中华人民共和国重庆市第一中级人民法院民事判决书(2020）渝01民终3038号 上诉人（原审被告）：苹果公司（Apple Inc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州库本蒂诺市苹果园区路1号（One Apple Park Way, Cupertino, California, U.S.A）。法定代表人：诺琳·克拉尔（Noreen Krall），授权代表。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩彦君，上海市方达（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚文军，女，1968年11月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人苹果公司（Apple Inc.）因与被上诉人龚文军著作权权属纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的(2020)渝0112民初9506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王影、韩彦君，被上诉人龚文军及其委托诉讼代理人王国华、孙鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苹果公司（Apple Inc.）向本院提出上诉请求：1.撤销（2020）渝0112民初9506号民事判决；2.驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.在侵权责任认定方面，一审判决仅凭相关协议中的部分语言就认定上诉人对涉案应用程序商店平台的控制能力，错误地认定涉案作品并非免费提供，并在不区分具体侵权情形的情况下一概认定程序商店对其平台上所有文字作品的侵权行为承担责任，属于事实认定和法律适用错误；2.在民事责任承担方面，一审判决无视被上诉人实际损失较低，业内文字作品信息网络传播权许可费低、上诉人没有违法所得、其他法院就相同作品在类似案件中判赔较低等事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误；3.艾通思有限责任公司（ADI公司）是程序商店在中国的经营者，一审判决认定程序商店在中国的经营主体为苹果公司（Apple Inc.），属于事实认定错误。被上诉人龚文军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审判决对于侵权责任的事实及法律认定正确，上诉人的主张缺乏依据。首先，一审中有《公证书》证明，苹果公司（Apple Inc.）与开发商签署相关协议后对其在涉案应用程序商店上的应用程序开发有协议规定的标准，并能对应用程序进行任意挑选，足以证明苹果公司（Apple Inc.）对于涉案应用程序商店上的应用程序具有控制和管理能力。其次，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第三款、第九条的规定，上诉人需要证明其已采取合理、有效的技术措施仍难以发现侵害网络传播权的行为，才得以免责，上诉人称其审查任务繁重、应用程序多等，不能直接成为其能免责的理由。同时，上诉人称涉案应用程序提供的涉案作品不仅可以免费下载，还可以免费通篇阅读，根据一审中答辩人的证据，涉案作品在涉案应用程序中需要进行购买才能完整阅读。最后，一审中确定上诉人负有较高的注意义务，并对第三方侵权行为属于应知的判决正确；2.在民事责任承担上，一审判决确定的赔偿符合法律及程序规定，赔偿数额未违背民事赔偿的填平原则。因为信息网络传播权的侵权损失难以确定，但实际的损害已证明存在，在此条件下一审法院按照情节判决赔偿数额完全符合法律规定；3.一审中答辩人依据充分举证，对大量事实进行公证，并不存在恶意诉讼的情形；4.对于一审被告是否适格的问题，一审法院认定无误，上诉人补充的条款并不能证明苹果公司（Apple Inc.）并非为开发商的合法代理，同时，上诉人也未证明ADI公司存在运营平台的责任，ADI公司出具的《声明》效力也不完整。龚文军向一审法院起诉请求：苹果公司（Apple Inc.）赔偿龚文军经济损失224 848元。一审法院经审理认定事实如下：龚文军（笔名“红豆豆”）为重庆市作家协会会员，其为作品《雾都情殇》作者，该作品于2006年5月由大众文艺出版社第一次出版，中国版本图书馆CIP数据核字（2006）第042324号，国际标准书号：ISBN7-80171-797-X。一审庭审中，经比对双方当事人确认：该作品字数（含标点等符号）共计163 776字，苹果商店的“精选言情小说”应用程序中的作品第二部分第17节和第23节没有，总共2.9千字，其余相同的字数为160 876字。（2016）京国立内证字第2487号公证书主要载明：2016年2月24日，申请人北京市中闻律师事务所的委托代理人唐冉冉通过拍照的方式对其使用有关软件浏览电子读物的行为进行保全。主要操作如下：唐冉冉打开iPod设备并进行相关设置，然后“抹掉所有内容和设置”，再次重复之前操作，进入APP STORE，搜索“雾都情殇”，点击“精选言情小说”，下载并打开该APP，点击“雾都情殇”并浏览前7页，然后点击购物车图标，点击第一部分11并浏览前5页，再购买，再浏览第二部分24前5页，再购买，再浏览第四部分24前5页，退出关机。2016年6月20日，龚文军使用公证处提供的苹果手机，再次向该公证处申请对App Store中“精选言情小说”应用程序未经授权提供《无渡情桑》的在线阅读进行公证，取证过程同前次公证。（2016）京长安内经证字第2978号《公证书》主要载明：“对新购买的ipad进行系统配置与注册，在“应用与数据”页面，设置为新的iPad时，系统提示注册或登陆apple id，创建apple id，进入条款与条件页面，主要包括apple iOS软件许可协议、apple pay 补充条款和来自apple的通知，落款为apple inc。系统设置完成进入欢迎使用iPad 界面，点击进入APP Store，点击“天空追逐者”应用并安装，在弹出登陆界面，选择创建新apple id，系统弹出iTunes store服务条款，第一段有您在使用iTunes store、MAC app store、app store、ibooks store有关商店和APPLE MUSIC时受到下文所载的您与iTunes sarl之间的法律协议的约束。如您同意，请点击同意，如不同意，请勿点击，也不要使用上述商店。其中，关于iTunes记载了该公司为卢森堡的一家公司。点击我已阅读并同意iTunes store条款与条件并创建新账号。”（2016）京长安内经证字第3116号《公证书》主要载明：在https://developer.apple.com页面，创建apple id，点击sign in，进入apple developer agreement页面，显示协议双方为注册人和apple inc，该协议载有：“此为阁下与苹果公司（Apple Inc.）（以下称“Apple”）间的法律协议，规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”；“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”；“作为一名Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试，以及开发实验室和/或开发商技术支持”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。（2016）京长安内经证字第3211号《公证书》主要载明：在上述页面password处输入密码，进入“programs&add-ons”页面并点击enroll now，在entity type选择individual/sole proprietor/single person business，并进入有“Apple Developer Program License Agreement”对话框的协议，勾选同意该协议。完成其他操作进入complete your purchase页面，费用688元，1年，苹果开发者项目。并完成上述订单。上述协议包括：在首部记载有：“在下载或使用Apple软件或Apple服务之前，请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载：“1.2Apple是指Apple Inc.，是一家加利福尼亚州企业”，“App Store是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”，“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与APP store的运营或在其他方面与APP store有所关联的企业，包括但不限于Apple Pty Limited、艾通思公司（iTunes S.a.r.l.）”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的文档”，“AppleSDK是指根据本协议提供的用于运行IOS的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包（SDK），包括但不限于标为IOS的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件（源代码和目标代码）”；“3.3.18任何配置于阁下的应用程序之中的主录制和音乐作品都须完全属于阁下或已全额支付而许可给阁下，且Apple将不再需要向阁下或任何第三方支付任何费用、版税和/或款项。”“3.3.19若阁下的应用程序包含或将要包含任何其他内容，阁下必须拥有所有此类内容或获得内容所有者 的许可应用到阁下的应用程序之中。”“5.1所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置”；“阁下确认并同意，Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序，并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序，直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”；“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过App Store将其提供给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过App Store分发”；“6.8Apple选择分发，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分发阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发：1、若被Apple选中，通过APP store分发；2、若被Apple选中，通过APP store的B2B计划区域分发；3、在已注册装置上有限使用，和4通过TestFlight用于beta测试。“7.1通过App Store交付免费的获许可应用程序，根据附录1条款，阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序的合法代理和/或居间。”《Apple开发商计划许可协议》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任Apple Inc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunes S.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。（2016）京长安内经证字第3165号《公证书》主要载明：点击上述页面iTunes connect，进入协议、税务和银行业务页面，点击paid applications右侧的request，进入schedule2协议内容，主要包括：首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义。”《Apple开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple”）出任：(i)阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及(ii)阁下的居间，在交付期内向本附录2附件A第2节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的APP store国家地区最新列表见iTunesConnect工具，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家APP store，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。”根据《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，Apple应用开发商如果选择通过APP store在中国销售收费的应用的许可，必须签署附录2，授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中，开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任Apple Inc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunes S.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。（2018）京方圆内经证字第36352号《公证书》主要内容：百度搜索apple developer，进入苹果开发者网站，页面底端有版权保护苹果公司（Apple Inc.），点击页面下方的license agreement，进入新页面并点击apple developer program license agreement，登陆APPLE ID，进入上述协议内容页面，与前述《Apple开发商计划许可协议》内容相同，仅在附件A内容有不同，如：您指定苹果国际销售公司（ADI公司）作为您营销和下表所列国家中的终端用户进行的您的许可应用程序终端下载的居间人，包括中国等。（2016）京长安内经证字第11830号《公证书》主要载明：进入https://ituneconnect.apple.com页面，页面底端有版权保护苹果公司（Apple Inc.），登陆apple id，进入itunes connect开发者指南，首要步骤，在iTunes connect 中标识你的APP，为APP创建iTunes connect 记录，上传APP二进制文件，配置商店技术等，提交APP进行APP审核，APP套装，设置用户账户，查看和更改APP的元数据、状态和可用性，转让和删除APP，改善客户体验，将APP替换为新版本等。（2014）京长安内经证字第19816号《公证书》及所附的易智付科技（北京）有限公司出具的《声明》主要载明：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可；本公司就iTunes S.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店App Store提供支付服务；本公司未与苹果公司（Apple Inc.）就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunes S.a.r.l.”。（2019）京长安内经证字第19344号《公证书》主要载明：“进入七麦数据首页，点击App榜单中的App Store监控，显示2019年4月28日更新应用数量3128，上线417；图书的应用数量25740”。一审法院另查明，2011年11月16日，龚文军与新浪公司签订协议，约定龚文军授予新浪公司《雾都情殇》图书数字化版权的信息网络传播权、图书数字化版权的第三方转授权等独家专有使用权。合同有效期五年。一审庭审中，苹果公司（Apple Inc.）还举示在App Store中进行消费的账单详情截图，该证据显示：2018年12月2日付费购买APP“时间规划局”，价格为1元，显示收款方为ADI。苹果公司（Apple Inc.）还举示ADI公司的声明一份，拟证明自2016年9月25日起，ADI公司是程序商店在中国的运营方。龚文军为证明其为制止侵权支付的费用，举示了公证费发票2张，金额分别为1000元、1540元；律师费发票2张及民事委托代理合同、补充合同，金额分别为10 000元、5000元；购买itouch的发票一张，金额为1498元；机票2张，合计2750元；住宿费发票1张，345元；打印费收据2张，合计518元；2次翻译费用发票2张，合计200元；个人跨境业务回单1张，计125美元，折合人民币756.48元。一审法院认为，苹果公司（Apple Inc.）注册地在美国，故适用涉外民事诉讼程序进行审理。鉴于龚文军住所地在一审法院辖区，且龚文军向一审法院提起侵害作品信息网络传播权纠纷诉讼，故一审法院有管辖权且本案应当适用中华人民共和国法律。一审法院认为案件的争议焦点在于：一、原告主体是否适格；二、被告主体是否适格；三、苹果公司（Apple Inc.）作为网络服务提供者是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知；四、苹果公司（Apple Inc.）是否应当承担法律责任及承担何种法律责任。关于一审原告主体是否适格，根据龚文军与新浪公司签订的协议，龚文军将《雾都情殇》的信息网络传播权的独家专有许可给新浪公司，期限为2011年11月16日至2016年11月15日。在此期间龚文军无权向苹果公司（Apple Inc.）主张信息网络传播权侵权，但涉案应用程序“精选言情小说”直到2018年8月8日才下架，故龚文军有权主张自2016年11月16日至2018年8月8日侵害其信息网络传播权的行为，其原告主体适格。关于一审被告主体是否适格。苹果公司（Apple Inc.）为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订《Apple开发商协议》《Apple开发商计划许可协议（包括附录1）》《Apple开发商计划许可协议附录2》等协议，是上述协议的当事人，并依据上述协议的约定，在App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。另外，《Apple开发商计划许可协议（包括附录1）》明确载明“7.1通过App Store交付免费的获许可应用程序，根据附录1条款，阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序的合法代理和/或居间。”基于以上事实可以认定苹果公司（Apple Inc.）为App Store的实际经营者，其被告主体适格。关于苹果公司（Apple Inc.）辩称App Store的实际经营者原为艾通思公司，现为ADI公司，一审法院认为，现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，不能证明上述公司深入参与并了解应用商店的具体运营，ADI公司出具的《声明》不具有证明力。综上，苹果公司（Apple Inc.）提出涉案应用程序商店App Store并非由其经营的抗辩主张，缺乏依据，不予采纳。关于苹果公司（Apple Inc.）作为网络服务提供者是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应。第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。一审法院认为，苹果公司（Apple Inc.）作为AppStore程序应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。苹果公司（Apple Inc.）通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司（Apple Inc.）不但收费许可相关开发商使用苹果公司（Apple Inc.）的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司（Apple Inc.）提交并由苹果公司（Apple Inc.）选择分销并同意苹果公司（Apple Inc.）酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司（Apple Inc.）采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司（Apple Inc.）对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司（Apple Inc.）对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司（Apple Inc.）不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。基于此种管理控制能力认定苹果公司（Apple Inc.）对App Store上的应用程序具有较高的注意义务。苹果公司（Apple Inc.）通过AppStore获取利益和承担义务应具有对等性和一致性。本案中，涉案应用程序“精选言情小说”虽为免费下载，但从龚文军的举证过程来看，涉案作品并非免费提供，需要购买之后才能完整阅读。而用户支付的购买费用统一由苹果公司（Apple Inc.）及其子公司收取。另外，涉案应用程序属于图书类的应用程序，该类应用程序是多众多书籍内容的集合，涉案应用程序开发者应当得到著作权人的许可。综上，苹果公司（Apple Inc.）作为网络服务提供者负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为属于应知。关于苹果公司（Apple Inc.）是否应当承担法律责任及承担何种法律责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。一审法院认为，龚文军在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，但未采取合理措施，故苹果公司（Apple Inc.）并未尽到合理注意义务，具有主观过错，应当认定其构成帮助侵权行为，承担侵权责任，结合龚文军的诉讼请求，苹果公司（Apple Inc.）应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。本案中，因双方均未就损失及获利进行举证，鉴于本案涉案作品的传播使用方式，故一审法院参照有关稿酬标准的相关规定，以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值、被告具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定龚文军的经济损失数额，并对龚文军因本案支出的合理费用酌情予以考虑，判定苹果公司（Apple Inc.）赔偿龚文军经济损失及合理开支70 000元。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、苹果公司（Apple Inc.）于本判决生效之日起五日内赔偿龚文军经济损失及合理开支70 000元；二、驳回龚文军的其他诉讼请求。案件受理费4672元，由龚文军负担2000元，苹果公司（Apple Inc.）负担2672元。二审中，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了以下证据材料：  涉案应用程序“精选言情小说”的开发者邮件，拟证明涉案应用程序系免费，且下载量很低。  被上诉人的新浪博客主页，拟证明龚文军自2014年起即通过新浪博客免费发布涉案作品，并且阅读量很低、平均每章不足100。  《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》、相关案例，拟证明一审法院认定的赔偿标准过高。    经质证，被上诉人表示，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不排除开发者基于自身利益的考量而隐瞒相关事实，且该邮件只是一方的片面之词，没有其他证据的佐证。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。龚文军在博客中明确标有“所有作品未经许可不得转载”，而苹果公司（Apple Inc.）未经许可提供了涉案作品的在线阅读，恰恰证明了苹果公司（Apple Inc.）侵害了龚文军的信息网络传播权。且，新浪博客本身的受众范围就低，新浪博客中的阅读量低不意味着涉案作品的人气低。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。苹果公司（Apple Inc.）没有其他证据证明涉案作品符合《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中的“内容陈旧、临近保护期、知名度低”，也不属于侵权情节轻微，故不能适用该赔偿标准。且，个案有个案的考量，判赔数额应当根据各方面的因素最终确定，相关案例不具有参考性。针对双方当事人的举证、质证情况，本院作出如下认证意见：证据1 系打印件，无法核实其真实性，且上诉人未提供其他证据佐证，对其证据效力不予确认。证据2涉及涉案作品，与本案具有一定关联性，对其证据效力予以确认。至于该证据能否达到上诉人证明目的，本院将综合全案予以评判。证据3中的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》并非全国适用的规范性文件，且相关案例与本案无关联性，本案中不予采纳。基于二审中的证据及当事人陈述，本院查明如下事实：苹果公司（Apple Inc.）举示的红豆豆生南国的新浪博客界面显示，博客积分16，博客访问1663，关注人气3，获赠金笔1。个人简介载明：所有作品未经许可不得转载，代表作品长篇小说《雾都情殇》等。2014年9月20日，龚文军在前述博客上发表了关于涉案作品的4条博文（即[小说连载]两个女人的爱情救赎 雾都情殇[1]、[小说连载]两个女人的爱情救赎 雾都情殇[2]、[小说连载]两个女人的爱情救赎 雾都情殇[3]、[小说连载]两个女人的爱情救赎 雾都情殇[4]），每条博文的阅读量分别为81、96、95、69。另，二审中，苹果公司（Apple Inc.）表示，涉案应用程序“精选言情小说”中收录的涉案作品《雾都情殇》系免费提供，公证取证时并没有进行支付购买。对此，龚文军予以确认，但认为是否购买对认定苹果公司（Apple Inc.）是否侵权无关。苹果公司（Apple Inc.）还表示，其在小程序开发商提交申请时，会核实开发商身份，并确认开发商具有相关授权；对于侵权行为，平台会发通知，对方提供权利证据的，平台会予以核实，如果反复实施侵权行为，将会对开发商采取封号处理。苹果公司（Apple Inc.）对小程序本身不会收取费用，只是针对开发商会收取年费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.苹果公司（Apple Inc.）主体是否适格；2.如果苹果公司（Apple Inc.）主体适格，其是否构成侵权；3.如果构成侵权，一审判赔金额是否合理。对此，本院评析如下：一、关于苹果公司（Apple Inc.）主体是否适格的问题。本案中，一审法院根据涉案应用程序商店AppStore的商业模式、《Apple开发商协议》《Apple开发商计划许可协议（包括附录1）》《Apple开发商计划许可协议附录2》约定内容等证据，认定苹果公司（Apple Inc.）系涉案应用程序商店AppStore的经营者并无不当。苹果公司（Apple Inc.）声称AppStore的实际经营者系艾通思公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于苹果公司（Apple Inc.）是否构成侵权的问题。本案中，苹果应用程序商店并非直接提供作品的服务者，而是为网络用户提供平台的网络服务提供者。依照法律规定，网络服务提供者在对网络用户实施侵权行为明知或应知的情况下，仍提供网络服务的，应当承担相应的侵权责任。根据苹果公司（Apple Inc.）与软件开发者签订的协议内容，以及本案查明的事实，苹果公司（Apple Inc.）通过签发证书签名、审核、考量分发等行为，具备一定的信息管理能力。并且在苹果公司（Apple Inc.）已经因类似情形多次被起诉并被判定构成侵权的情况下，在对应用程序进行审查时，应当负有对明显侵权的作品尽到符合其控制能力的注意义务。本案涉案侵权作品即便为免费提供，但是从侵权作品所属作品集的名称上看，具有较强的侵权可能性。考虑苹果公司（Apple Inc.）提供服务的性质、方式以及涉案侵权行为判断的显而易见，苹果公司（Apple Inc.）应当负有相应的注意义务，而其并未尽到相关注意义务，导致侵权行为通过其提供的网络服务造成更大的损害后果，对于苹果应用程序商店中的涉案侵权行为属于应知而未采取合理措施的情形，其行为构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。故苹果公司（Apple Inc.）抗辩其不构成侵权的主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理的问题。根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修订版）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。此即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不宜确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重。本案中，鉴于双方当事人均未举示证据证明权利人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所获利益，一审法院参照国家有关稿酬的规定，以涉案侵权应用程序使用涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值、苹果公司（Apple Inc.）具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度、权利人维权的必要支出等因素酌情确定赔偿损失的数额。上述数额是一审法院依法行使裁量权的结果，苹果公司（Apple Inc.）在二审诉讼过程中未能提供更为确凿的证据或更为充分的理由使本院确信一审法院对裁量权的行使明显不当。故，本院对一审法院的裁量结果予以尊重和支持。至于二审中苹果公司（Apple Inc.）提出涉案APP系免费软件而非收费软件的问题，鉴于苹果公司（Apple Inc.）称其对小程序本身不会收取费用，只是针对开发商会收取年费，故涉案APP系免费软件抑或是收费软件并不会对苹果公司（Apple Inc.）收益造成影响，苹果公司（Apple Inc.）关于一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人苹果公司（Apple Inc.）的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人苹果公司（Apple Inc.）负担。本判决为终审判决。  审 判 长  谭 颖审 判 员  姜 蓓审 判 员  周 映   二〇二一年六月十七日 书 记 员  卢萤飞 - 1 –