广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9111号上诉人（原审原告）：李仲庆，男，1984年9月16日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：卓小勤，男，1956年6月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人（原审原告）：张丽玲，女，1958年9月25日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：李仲庆，身份情况同上，系张丽玲的儿子。上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地广东省深圳市福田区莲花路1120号。法定代表人：陈芸，院长。委托诉讼代理人：王宗辰。委托诉讼代理人：张雨，北京市华卫律师事务所律师。上诉人李仲庆、张丽玲与上诉人北京大学深圳医院（以下简称北大医院）医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初47221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李仲庆、张丽玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持李仲庆、张丽玲的诉讼请求。事实和理由（具体内容详见上诉状，摘要如下）：一、一审法院认定事实错误且遗漏重要事实，致使认定事实不清。1.一审法院错误认定双方均未在异议期内对鉴定意见提出书面异议。我方当庭申请鉴定人出庭，且在庭后提交了重新鉴定申请书，充分论述了鉴定报告“程序严重违法，且鉴定结论明显依据不足”。2.鉴定机构发现缺少医嘱单等病历资料，一审法院责成北大医院补充病历，因其补充的病历不是双方共同封存的病历，且早已超过举证期限，同时不属于新的证据，故我方对病历的真实性、合法性、关联性不予认可，一审法院认可了我方的主张，没有将补充的病历作为鉴定材料提交给鉴定机构，导致鉴定在鉴定材料不完整、不充分的情况下作出，严重违反《司法鉴定程序通则》的强制性规定。3.鉴定人经一审法院传唤，没有依法出庭作证。4.北大医院在手术前没有依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定履行“替代医疗方案”的告知义务。二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，一审法院在未通知鉴定人出庭的情况下要求当事人在5日内对鉴定意见提出书面异议，程序错误。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据2019年10月14日最高人民法院审判委员会会议通过、2019年12月25日公布、2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款之规定在2019年12月22日通知我方在5日内提出书面异议，适用尚未正式施行的司法解释判案，适用法律错误。2.依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，北大医院未履行替代治疗方案的告知义务，隐匿部分病历资料，依法应当“推定医疗机构有过错”。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条之规定，经我方申请及一审法院传唤，鉴定人拒绝出庭作证，一审法院却采信鉴定意见作为本案审理依据，适用法律错误和违法裁判。4.依据《司法鉴定程序通则》第十四条、第十五条之规定，鉴定机构在鉴定材料不完整、不充分、不能满足鉴定需要的情况下违规受理鉴定委托，严重违反鉴定程序。一审法院未依据上述规定认定鉴定程序违法，适用法律错误。四、北大医院的预防措施完全不符合中华医学会重症医学分会颁布的《ICU病人深静脉血栓形成预防指南》的规定，鉴定报告的分析意见故意回避，依据不足，且没有给出任何鉴定依据；同时，患者所患疾病仅仅是腰腿痛，可以采取的治疗方式包括手术治疗、中医正骨、药物治疗等等，手术治疗包括开放式手术与微创手术，北大医院未充分履行替代治疗方案的告知义务，剥夺了患者选择微创手术和保守治疗的权利，且由于手术创伤导致机体免疫受损引发肝癌并最终因肝癌死亡，因此，北大医院的过错行为与患者罹患肝癌及死亡之间存在因果关系，鉴定意见明显依据不足。北大医院上诉请求：改判一审案件受理费、鉴定费由李仲庆、张丽玲负担。事实和理由（具体内容详见上诉状，摘要如下）：一、一审法院驳回了李仲庆、张丽玲的全部诉讼请求，要求北大医院负担案件受理费无法律依据。二、经鉴定，北大医院不存在过错，要求北大医院负担鉴定费无法律依据。北大医院对李仲庆、张丽玲的上诉辩称，一、一审法院充分保障了李仲庆、张丽玲对鉴定意见提出异议的权利，程序合法。二、我方在一审中已解释，病历只是因排版问题导致页码错误，我方提交的病历并不缺少医嘱，尽管我方此后重新排序打印的病历没有作为检材，但并不影响病历的完整性及鉴定的合法性，且鉴定是在双方对检材没有异议的情况下启动的。三、在患者签署的手术知情同意书中，对其他替代手术的方案均有介绍，没有侵犯患者的知情权。综上所述，北大医院不存在任何过错，请二审法院依法驳回李仲庆、张丽玲的上诉请求。李仲庆、张丽玲对北大医院的上诉辩称，我方不同意北大医院的上诉意见。李仲庆、张丽玲向一审法院起诉请求：1.北大医院向李仲庆、张丽玲赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金共计1266828元；2.北大医院在《深圳特区报》《南方都市报》《南方周末》等媒体公开向李仲庆、张丽玲承认错误并赔礼道歉。一审法院认定事实：患者李平是张丽玲的丈夫，是李仲庆的父亲。患者在北大医院的诊断治疗记录如下：2017年1月23日，患者因“右下肢放射痛3月余”到北大医院门诊诊疗。2月10日，患者到北大医院办理了住院手续，入院诊断为腰椎管狭窄症，拟择期手术治疗。2月14日，患者在《输血治疗知情同意书》《知情同意书》《手术知情同意书》上签字，其中《手术知情同意书》内记载拟定手术方案：L3.L4全椎板切除+腰椎间盘髓核摘除+钉棒系，备选手术方案：椎板开窗减压术,统内固定术。2月15日，北大医院为患者实施了：1.腰椎管狭窄全椎板切除内固定术（Ｌ3.Ｌ4）；2.腰椎间盘突出髓核摘除术（Ｌ3／4.Ｌ4／5）；3.椎体脊椎融合装置的置入（Ｌ3／4.Ｌ4／5）；4.腰椎神经探查术（Ｌ4.Ｌ5）；5.外侧横突法的腰椎再融合术。术前签署了《知情同意书》。患者术后2周伤口拆线，伤口无红肿，心肺腹未见明显异常，病情平稳，北大医院同意患者于3月2日出院，出院诊断：1.腰椎管狭窄症；2.××。医嘱继续口服消炎止痛、营养神经、促进骨愈合等药物。3月13日，患者因“右下肢肿痛6天”到北大医院门诊，诊断为左下肢深静脉血栓形成（混合型、急性期），腰椎间盘突出术后。北大医院建议患者住院治疗，患者未同意。3月23日，患者因“2天前无明显诱因出现腰痛并右下肢放射样麻木”到北大医院门诊，初步诊断为腰椎间盘突出。4月10日，患者因腰椎管狭窄症术后2月，右下肢疼痛到北大医院骨脊柱科住院治疗。北大医院给患者做了各类检查和治疗：血常规五分类+hsCRP（临）、MR腰椎平扫、转至介入科继续治疗血栓等。4月24日，查患者凝血功能超标，达危急值范围，考虑药物相互作用引起，立即停用抗凝药物治疗。4月26日，患者轻度黄疸，精神食欲差，复查凝血功能INR值逐步恢复，无活动性出血。4月29日，患者出现眼黄、皮肤黄，小便红棕色，急查尿常规。5月1日，患者黄疸较前加重，直接胆红素、间接胆红素均升高，排除梗阻性黄疸可能。5月2日，肝胆胰脾彩超：弥漫性肝损害声像，肝内弥漫性高回声结节，肝囊肿声像，肝周积液，请消化科及肝胆外科会诊，不能排除溶血性黄疸可能。5月3日，血常规暂可排除溶血性黄疸可能，不能排除转移肿瘤、骨髓瘤可能，请骨关节科会诊。5月5日，患者腹部膨隆，考虑肿瘤所致。5月6日，考虑可排除骨髓瘤，全腹+胸部增强CT，考虑肝癌伴肺转移、腹腔转移可能性大。5月7日，告知患者家属病情，预后不良。5月8日，行在超声引导下腹腔积液穿刺置管引流术。5月9日，肿瘤科会诊后建议：1.肠镜检查；2.肝病灶穿刺活检明确诊断；3.患者家属不同意化疗抗肿瘤治疗，等明确后再确定治疗方案。5月10日，患者要求出院后转入专科治疗。出院诊断为：1.肝癌伴腹腔多发转移；2.门静脉、下腔静脉癌栓；3.肺多发结节：肺转移？4.重度黄疸……。5月10日，患者转入北大医院微创介入科治疗。逐渐呈嗜睡状态，呼之能应。告知家属病重，黄疸进行性加重，肝功能衰竭，不可逆转，为生命终末期，病情进展急。家属保守治疗为主。5月12日，病理检查报告单：“腹水细胞蜡块”，恶性肿瘤，考虑为腺癌（低分化）。5月20日，患者开始出现血压下降，逐渐呈昏迷状态。5月21日，患者死亡，死亡诊断为：1.肝癌伴腹腔多发转移；2.门静脉、下腔静脉癌栓；3.肺多发结节：肺转移？4.重度黄疸……。另查，诉讼中，一审法院曾委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年12月3日给一审法院回函，以“肝癌为恶性肿瘤，如仅为保守治疗生存期短。患者肝癌诊断明确，且存在转移情况，但具体转移途径不清。即患者在行第一次手术时已存在肝癌疾患，因无尸检，无法明确转移途径、转移所至的靶器官、所种植肿瘤大小情况，且肝癌如仅保守治疗生存期短”等为由，对一审法院的委托作退案处理。再查，李仲庆、张丽玲与北大医院在对患者的死亡诊断均无异议的前提下，同意一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年5月16日，一审法院委托该中心就北大医院对患者的医疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行鉴定。该中心于2019年11月18日出具南方医大司法鉴定中心[2019]医鉴字第18号《医疗损害鉴定意见书》，分析意见如下：1.对患者的死亡原因分析，认为患者符合因肝癌（恶性肿瘤）伴腹腔多发转移致多器官功能衰竭而死亡，但肝癌是否原发，因未行尸检，目前尚缺乏病理学依据。2.关于医方对患者的诊疗行为：（1）关于腰椎管狭窄症的诊断和治疗……患者的疾病具有手术适应证，医方选择手术治疗不存在过错。（2）关于术前准备……医方在拟行腰椎手术前的术前检查完善情况符合患者病情及手术需要，不存在过错。（3）关于术前告知，根据2017年2月14日9时0分医患双方签署的《手术知情同意书》，医方对手术风险告知详尽，且有针对性，但对替代治疗/手术方式的告知不到位，具体表现在：《手术知情同意书》第2页在“是否有适宜的替代治疗方式”的选择上未打钩，虽注明了2种适宜患者病情的替代治疗/手术方式，但在需要患者签署决定是否同意选择拟定手术方案及做术中快速冰冻切片的意见栏中，无患者签署的意见，仅在《手术知情同意书》上“患者签字”栏签署了名字。故不能认为医方在术前对患者可行的替代治疗方案进行了充分的告知，存在过错。（4）关于深静脉血栓形成的治疗争议……以上资料和记录提示医方对患者术后可能出现血栓的风险进行了评估和预防，善尽了关注义务，不存在过错……根据药典记载，均未注明依诺肝素钠和华法林钠可损害肝功能，故患者肝功能损害与抗凝药的使用无关。（5）关于肝癌诊断的争议……在无依据提示患有肿瘤的情况下，未进行肿瘤相关检查不存在过错……医方的以上处理过程符合临床诊疗常规，无过错行为。3.关于医方的诊疗行为与患者死亡后果之间的因果关系……未提示患者存在肿瘤，亦未提示存在手术禁忌证，在患方知情同意的情况下，医方对患者实施腰椎管狭窄症的手术治疗未违反治疗原则……抗凝治疗是抗血栓治疗的必须手段，在凝血功能异常的情况下，医方及时停用抗凝药物，符合临床常规。后患者出现肝功能异常，黄疸症状，经进一步检查发现肝癌并多发转移可能性大，已属于肿瘤晚期……患者罹患肿瘤系自身因素所致，其肿瘤的发生发展与脊柱手术及抗血栓治疗无明确相关……患者2017年4月10日（第二次住院）胸片尚未见异常，5月6日（间隔不到1月）胸片CT则提示其双肺及叶间胸膜多发小结节，从出现黄疸表现到死亡仅20余天，均提示患者肿瘤病情进展迅速且严重。因此，患者自身疾病因素（罹患肿瘤、肿瘤疾病的特殊性及预后、病情严重性、进展迅速性）是其死亡的根本原因和直接原因。鉴定意见为：北大医院在对患者诊疗过程中存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错，但该过错与患者的死亡后果不存在因果关系。又查，李仲庆、张丽玲与北大医院均未在异议期内对鉴定意见向一审法院提出书面的异议意见。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。结合双方争议的焦点问题，逐一分析如下：一、关于南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为审理本案的依据问题。李仲庆、张丽玲与北大医院在对患者的死亡诊断均无异议的前提下，协商一致选定鉴定人，同意一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心详细摘录了病历资料，审查送检材料，在召开有鉴定人员、临床专家及医患双方出席的听证会的情况下出具的鉴定意见，没有任何证据证明鉴定意见存在程序违法、缺乏鉴定依据或者其他不能作为证据使用的情形，一审法院采信鉴定意见作为本案的审理依据。对于李仲庆、张丽玲提出北大医院存在多项诊疗过错问题，鉴定报告在分析说明中已逐一作出了回应，认定北大医院除存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错之外，其他诊疗行为均不存在过错，李仲庆、张丽玲与北大医院均应当尊重鉴定报告的分析意见和结论。李仲庆、张丽玲主张鉴定机构在作出本案医疗损害司法鉴定过程中存在鉴定程序违法，从而鉴定意见不合法，要求重新鉴定，该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于北大医院是否应当赔偿李仲庆、张丽玲损失问题，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任以过错为归责原则。也就是说，北大医院存在过错是承担责任的前提条件，没有过错就不应当承担赔偿责任。本案中，北大医院的诊疗行为不存在过错。其次，北大医院虽存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错，但患者的死亡后果是其自身肿瘤病情发展的结果，北大医院在术前未对替代治疗方案进行充分告知，北大医院该过错行为与患者的死亡后果没有因果关系，根据侵权损害赔偿责任的构成要件，北大医院依法不承担赔偿责任。因此，李仲庆、张丽玲主张北大医院赔偿其各项损失的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。三、关于北大医院是否应在媒体上公开向李仲庆、张丽玲赔礼道歉问题，一审法院认为，北大医院在整个诊疗过程中，除存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错之外，其他诊疗行为均不存在过错，且北大医院有针对性地详尽告知了手术风险，只是对替代治疗的告知不到位，过错程度轻微，且没有造成损害后果，更不存在侵害李仲庆、张丽玲姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等方面的权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”之规定，李仲庆、张丽玲主张北大医院在媒体公开向其赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，诉讼理由不成立，一审法院不予支持。四、鉴于北大医院在对患者诊疗过程中存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错，对引发本案纠纷有部分责任，故一审法院酌情确定北大医院承担本案全部案件受理费和鉴定费。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，第五十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回李仲庆、张丽玲的全部诉讼请求。案件受理费6834元、鉴定费14680元（均已由李仲庆、张丽玲预交），由北大医院负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系医疗损害责任纠纷，争议焦点及本院分析、认定如下：医疗损害的因果关系多具有复杂性的特点，常为多种因素共同参与所致，医疗损害责任纠纷适用过错责任的归责原则，应在确定医方在对患方的诊疗过程中是否存在过错、过错行为是否与损害后果之间具有因果关系的前提下，确定医方是否需要承担损害赔偿责任及责任比例。鉴于上述问题涉及医疗技术专业领域，通常需要由具备资质的鉴定机构运用专门知识进行司法鉴定，借助司法鉴定的权威意见作出客观、公正判断。本案一审时，李仲庆、张丽玲与北大医院在对患者的死亡诊断均无异议的前提下，协商一致选定鉴定人，且鉴定机构具有合法的鉴定资质，就鉴定过程、检验方法及依据标准等问题作了详细解释，鉴定意见客观、公正、科学、合法，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分。相反，一方面，李仲庆、张丽玲虽对鉴定意见仍持有异议，但其理由仅系自己根据相关规范、标准作出的分析，而如上所述，司法鉴定属于专业范畴，需由具备资质的鉴定机构指定具备专门鉴定资质的人员作出，在当事人未能提交足以反驳的相反证据证明鉴定意见因存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定依据明显不足等不能作为证据使用的情形，或鉴定意见存在瑕疵的情形，以及基于上述情形需要重新鉴定、补充鉴定、重新质证或者补充质证的情况下，当事人仅凭其自身的认知提出的异议，没有事实和法律依据。另一方面，修正之前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）于2002年4月1日施行，没有针对当事人对鉴定书的内容提出异议的期限作出具体规定。修正之后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）于经2019年10月14日最高人民法院审判委员会会议通过、2019年12月25日公布、2020年5月1日起施行，其中第三十七条第二款明确规定“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出”，正是对此予以完善的体现。同时，民事诉讼的当事人享有诉讼权利的同时，亦应承担相应的诉讼义务。据此，一审法院依据本案审理需要，指定提出异议的期限，并不违反法律规定，程序合法。李仲庆、张丽玲未在指定期间内对鉴定意见向一审法院提出书面的异议意见，一审法院采信鉴定意见作为本案定案依据，进而驳回李仲庆、张丽玲的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，程序合法。依据鉴定意见，北大医院在对患者诊疗过程中存在术前对替代治疗方案未进行充分告知的过错，虽然该过错与患者的死亡后果不存在因果关系，但北大医院的该过错对引发本案纠纷有部分责任，据此，一审法院酌情确定北大医院承担一审案件受理费和鉴定费，并无不当。在此需要指出的是，医疗服务存在高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，患方需要尊重医学技术的发展规律和医护人员的劳动，但医方更应当树立以患方为中心，加强医患沟通，努力提高医疗技术和医疗服务品质，构建和谐的医患关系，更好地服务大众。综上所述，李仲庆、张丽玲与北大医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李仲庆、张丽玲预交的二审案件受理费6834元，由李仲庆、张丽玲负担。北京大学深圳医院预交的二审案件受理费338元，由北京大学深圳医院负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  徐雪莹审判员  吴 志二〇二一年六月七日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。