浙江省桐庐县人民法院民事判决书（2021）浙0122民初488号        原告（反诉被告）：许建忠，男，1974年1月9日出生，汉族，住重庆市忠县。                委托诉讼代理人：吴军，浙江**茂律师事务所律师。                被告（反诉原告）：武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司，住所地杭州市桐庐县分水镇武盛街8号分水市民休闲商场A区26号。                负责人：柯贤道，经理。                被告（反诉原告）：武汉安广厦建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道368号。                法定代表人：许国良，执行董事。                两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：何锡锋，男，系武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司员工。                原告（反诉被告）许建忠与被告（反诉原告）武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司（以下简称安广桐庐公司）、武汉安广厦建筑工程有限公司（以下简称武汉安广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案，案件审理过程中，被告安广桐庐公司、武汉安广公司提出反诉，本院经审查后决定合并审理。本案适用简易程序于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）许建忠及委托诉讼代理人吴军，被告（反诉原告）安广桐庐公司、武汉安广公司的共同委托诉讼代理人何锡锋到庭参加诉讼。庭审结束后原告许建忠于2021年6月3日申请撤回本诉，本院依法裁定准许。反诉部分继续审理，本案现已审理终结。                被告（反诉原告）安广桐庐公司、武汉安广公司向本院提出反诉请求：一、确认武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司与许建忠签订的《建筑工程劳务承包协议》及其补充协议无效；二、判令许建忠向安广桐庐公司、武汉安广公司返还1116913.51元；三、判令许建忠承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司与许建忠于2019年10月4日签订《建筑工程劳务承包协议》一份，该协议书约定：所有模板工程材料由许建忠提供，结算方式为按施工图纸建筑面积148元／平方米结算。该工程因2020年春节期间发生新冠病毒疫情，后又因项目建设单位违约一直没有复工。停工前，许建忠完成施工面积18920平方米，许建忠应得款项为2800160元，扣除50794元罚款及赔偿款后为2749366元。2019年9月9日至2019年10月21日期间，用于许建忠施工项目的模板工程材料价款为1586066.51元，根据《建筑工程劳务承包协议》约定，该款项实际应由许建忠承担。另，武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司已共计向许建忠支付2280213元（工资1960376元，黄义平于2020年1月5日微信转账支付1万元，经桐庐县劳动部门核实由杭州恒晨置业有限公司于2021年支付309837元）。上述三项核减后，武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司向许建忠多支付1116913.51元（1960376元＋10000元＋309837元＋1586066.51元-2749366元）。原告并无劳务承包资质，原被告签订的《建筑工程劳务承包协议》及其补充协议应属无效。被告支付的款项已经超过原告应得数额，应予返还1116913.51元。为维护自身的合法利益，特提起反诉，望判如所请。                被告（反诉原告）安广桐庐公司、武汉安广公司为证明其反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：                1．建筑工程劳务承包协议（签订时间为2019年10月4日），用以证明（1）所有模板工程材料由许建忠提供；（2）结算方式为按施工图纸建筑面积148元／平方米结算；                2．（2020）浙0122民初1760号民事判决书，用以证明（1）2019年9月9日至2019年10月21日期间，用于许建忠施工项目的模板工程材料价款为1586066.51元；（2）该款项实际应由许建忠承担；                3．微信截图，用以证明黄义平于2020年1月5日微信转账支付1万元给许建忠；                4．《处罚通告》和《关于10月21日木工班阻止施工的处理通告》，用以证明木工班组应处罚款及赔偿款50794元。                原告（反诉被告）许建忠针对被告（反诉原告）安广桐庐公司、武汉安广公司的反诉辩称：补充协议是有效的，劳务承包不需要资质。即使无效，责任由被告承担，因为两被告是建筑公司，应该是更明确、更知道原告有无资质。对于微信转账1万元，我们认为已经包含在1960376元中。对于2021年后面向工人支付的309837元予以认可。对于罚款40794元这笔，起因是由于被告拖延支付工资等等，造成工人堵大门。对罚款1万元不认可。被告3月21日已经通知我们复工了，有4个工人是在工地现场，一方面是照看工地，另外也做了一些施工工作，主要是拆除模板。保证金40万元应当退还给我方。请求驳回反诉原告的反诉请求。                原告（反诉被告）许建忠为证明反诉答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：                1．建筑工程劳务承包协议、蓝图、光盘和录音整理文字各一份，用以证明（1）被告将杭州市桐庐恒晨旺角城1、2、3、4、5号楼模板安装工程大清包给原告，结算方式为按施工图纸建筑面积148元／平方米结算。（2）建筑总面积71693.61平方，实际完成18920平方；                2．建筑工程劳务承包补充协议，用以证明被告承诺误工补偿382000元；                3．银行流水，用以证明原告向被告缴纳40万元保证金；                4．证明，用以证明零星用工6800元；施工中因被告导致模板、方木损失23596元；                5．宾客账单，用以证明施工中被告承诺的抢工期补195450元；                6．工资发放明细，用以证明已支付工人工资1960376元（包括黄义平于2020年1月5日支付的1万元）；                7．考勤表两张，用于证明误工人员考勤登记情况。                本院依职权出示（2020）浙01民终9863号民事调解书，用以证明（2020）浙0122民初1760号案件的后续情况。                安广桐庐公司、武汉安广公司提供的证据，许建忠质证认为，证据1无异议；证据2真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，对模板总款1586066.51元无异议，根据核算，许建忠使用了60％，许建忠可以承担这部分费用，剩余模板都是由安广桐庐公司处理的，有判决书为证，剩余模板处置所得的价款169500元；证据3无异议，但是已经计算在已支付工人工资1960376元中；证据4中的由许建忠签字确认的处理通告三性无异议，对木工班组罚款1万元的处罚通告三性均有异议，由安广桐庐公司单方制作，不予认可。                许建忠提供的证据，安广桐庐公司、武汉安广公司质证认为，证据1中签订时间为2019年6月22日的协议真实性无异议，合法性、关联性有异议，许建忠无劳务承包资质，协议应属无效，且许建忠未实际施工钢管工程，该协议因2019年10月4日签订的劳务工程承包协议而不再履行；对签订于2019年10月4日的协议真实性无异议，合法性有异议，许建忠无劳务承包资质，协议应属无效；蓝图三性无异议；对录音三性无异议。证据2真实性无异议，合法性有异议，许建忠无资质，协议应属无效。证据3无异议。证据4真实性无异议，证明对象有异议，柯昌福（2020年春节前案涉工程项目经理）签字仅是对事实确认，费用不应由安广桐庐公司、武汉安广公司承担。另两份证明是许建忠要求改变施工工艺和安全整改所产生的，该费用不应由安广桐庐公司、武汉安广公司承担，这在协议第7条中有明确规定。冯冲的证明是许建忠和架子工之间的行为，应该由架子工承担。证据5非安广桐庐公司、武汉安广公司出具，对证据三性无法确认，证明对象有异议，即使有该费用，安广桐庐公司、武汉安广公司也并未承诺为许建忠承担，也不存在抢工期问题。证据6三性无异议，但是另有黄玉平微信转账1万元，经桐庐县劳动部门核实由杭州恒晨置业有限公司于2021年支付的309837元。证据7有异议，人数不清楚，原告也未每天登记，之后也不存在误工问题。                本院依职权出示的证据，许建忠和安广桐庐公司、武汉安广公司均无异议。                本院对上述证据认证如下：安广桐庐公司、武汉安广公司提供的证据1、2、3及证据4中的处理通告，许建忠对真实性无异议，予以确认，证据4中的处罚通告系被告单方制作，安广桐庐公司、武汉安广公司未举证证明已送达许建忠，且许建忠亦不认可，故不予确认。许建忠提供的证据1、2、3、4、6，安广桐庐公司、武汉安广公司对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，证明内容在本院认为部分阐述。证据5、7安广桐庐公司、武汉安广公司所提异议成立，不能证明许建忠所要证明的对象，不予确认。对本院依职权出示的证据予以确认。                本院经审理认定事实如下：2019年6月22日，许建忠（作为乙方）与安广桐庐公司（作为甲方）签订《建筑工程劳务承包协议》一份，约定，甲方将桐庐恒晨旺角城1、2、3、4、5号楼模板钢管安装工程大清包给乙方。合同工期按甲方承包合同。合同还对其他事项进行了约定。协议签订后，许建忠于2019年6月28日组织人员进场施工。后因承包范围发生变化，2019年10月4日，许建忠（作为乙方）与安广桐庐公司（作为甲方）重新签订《建筑工程劳务承包协议》一份，约定甲方将桐庐恒晨旺角城1、2、3、4、5号楼模板安装工程大清包给乙方。合同工期按甲方施工承包合同工期。第四条承包范围：1．施工图纸内所有模板工程，包括图纸会审纪要、设计变更联系单、建设单位变更联系单、以及临建搭设所需的模板制作安装等所有一切施工内容。2．材料：所有模板工程材料由乙方自购（含模板、木方、铁钉、铁丝、步步紧等…以及所有需用的零星材料均由乙方自购）。3．机械设备：木工园盘锯机…等所有木工用的机械设备均由乙方自带…第五条结算方式为按施工图纸建筑面积148元／平方米结算。第六条付款方式：1．主体结构完成前按每月实际工程进度款65％予以支付；2．工程结顶付至实际工程量进度款的70％；3．工程完工经五方验收合格（含分户验收）支付至甲方审核暂定价的80％；4．竣工资料经档案馆备案合格后支付至甲方审核暂定价的85％；5．竣工决算完成，经甲方审计双方签字认可后，一年内付至结算价的95％；6．交房验收（含分户）后支付余下的5％。各款项业主付款后15日内支付。7．工程违约金乙方支付给甲方40万元人民币，签订合同当天全额交纳，到期不交乙方无条件退场（包括已打违约金）；如施工中未违约，退违约金按单幢完成六层退10％，单幢主体验收完成退10％，全部违约金五幢房全部完成验收后分十次无息退还。合同还对现场管理、质量和安全文明施工等进行了约定。                2019年10月7日，许建忠（作为乙方）、安广桐庐公司（作为甲方）又签订《建筑工程劳务承包补充协议》一份，对1号楼一区块工期进行约定，确保2019年12月10日完成1号楼主体封顶。工期从2019年10月10日开始计算，木工完成时间1-3层每层3.5天、4-11层完成时间3天，确保1-3层每层6天工期，4-11层每层5天工期，乙方（原告许建忠）必须保证在2019年12月10日前完成1#楼一区块主体封顶。甲方要求乙方按总工期要求组织施工，工期从2019年10月10日开始计算，因甲方原因或其他班组原因导致工程未能如期完工，甲方补偿乙方误工人员工资。另约定，1．因甲方（被告安广桐庐）原因或其他班组原因导致工程未能如期完工，甲方补偿乙方误工人员工资，每天补偿2100元／天；2．如乙方没有按工期要求时间完成，甲方按延误工期每天2100元／天的罚款，从乙方工程款中扣除。                2019年10月22日，许建忠（乙方）、安广桐庐公司（甲方）与杨小泵（乙方班组）签订《建筑工程劳务承包补充协议》一份，对5号楼三区块误工补偿进行约定。一、前段误工时间从按2019年10月11日至2019年10月22日止，共计12天，班组人员共计11人，对乙方班组工人补发误工人员生活费每人每天按200元计算，共计人民币贰万陆仟肆佰元整；二、后段误工时间从按2019年10月23日开始计算至5号楼三区块顶板砼开始浇筑时间止，对乙方班组工人补发误工人员生活费每人每天按200元计算，人数每天登记。                同日，许建忠（乙方）、安广桐庐公司（甲方）与吴增林（乙方班组）签订《建筑工程劳务承包补充协议》一份，对1号楼二区块工期及误工人员生活费进行约定。误工补偿：因甲方钢筋班组进度没有跟上，造成乙方班组停工，对乙方班组工人补发2019年10月22日前误工人员生活费人民币壹万壹仟贰佰元整，此款由许建忠承担，与甲方无关。                同日，许建忠（乙方）、安广桐庐公司（甲方）与乙方班组（袁家成）签订《建筑工程劳务承包补充协议》一份，对1号楼一区块工期及误工人员生活费进行约定，误工补偿：因甲方钢筋班组进度没有跟上，造成乙方班组停工，对乙方班组工人一次性补发误工人员生活费人民币柒仟元整。                2019年10月22日，安广桐庐公司作出《关于10月21日木工班阻止施工的处理通告》，决定作出如下处理：1．对木工班许建忠罚款贰万元整；2．赔偿直接经济损失20794元。许建忠在通告上签字确认。                2019年12月30日，安广桐庐公司项目部原安全员冯冲出具证明两份，一份载明“安全整改，后绕带及安全通道使用木工班组模板（规格915＊1830）共计叁佰张”，另一份载明“木工帮架子工铺设脚手片12月29号9工，12月30号8工，合计17工，每人400一工，共6800元。”2020年1月12日，安广桐庐公司项目部原施工员王威出具证明一份，载明“因图纸设计1号楼屋顶飘窗施工时模版无法拆卸，经跟甲方沟通改变施工工艺无果，造成木工班组材料额外浪费，现统计如下，模版76张（915＊1830），方木324根（2米长）”。安广桐庐公司的项目经理柯昌福在上述3份证明上签字并签署“情况属实。”                另查明，许建忠于2019年6月23日至同年7月8日期间，分4次共向安广桐庐公司转账40万元保证金。                又查明，武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司是武汉安广厦建筑工程有限公司的分支机构，经营范围是以总公司名义承接业务。                再查明，2020年1月20日左右安广桐庐公司春节放假停工后一直未复工。同年4月中旬桐庐县已有序复工。2020年5月13日，杭州恒晨置业有限公司诉至本院，请求判令：1．解除与安广厦公司签订的《建设工程施工合同》和《恒晨·旺角城总包施工合同》；2．安广厦公司撤出恒晨·旺角城工程工地；3．安广厦公司承担罚款100万元；4．安广厦公司承担本案诉讼费用。2020年8月18日，本院作出（2020）浙0122民初1428号民事判决，判决解除杭州恒晨置业有限公司与武汉安广厦建筑工程有限公司于2019年5月14日、5月15日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）和《恒晨旺角城总包施工合同》。武汉安广厦建筑工程有限公司不服该判决，上诉后，杭州市中级人民法院作出（2020）浙01民终8925号民事判决，驳回上诉，维持原判，该案于2020年11月20日生效。安广桐庐公司自认在该案生效前未通知许建忠退场。经安广桐庐公司确认，许建忠共完成模板安装工作量18920平方米，多余木板及木方经安广桐庐公司处置所得价款为169500元。                本院于2020年6月3日立案受理（2020）浙0122民初1760号桐庐荣观建材有限公司与安广桐庐公司、武汉安广公司、第三人许建忠买卖合同纠纷一案，认定桐庐荣观建材有限公司于2019年9月9日至2019年10月21日止，向安广桐庐公司供应木制品胶合板、方木共计1586066.51元，安广桐庐公司于2019年11月29日支付桐庐荣观建材有限公司30万元，余款1286066.51元未付。后该案经二审调解，（2020）浙01民终9863号民事调解书确认安广桐庐公司和武汉安广公司应付桐庐荣观建材有限公司货款1286066.51元，已用材料抵扣169500元，还应支付1116566.51元，许建忠亦在调解笔录上签字。综上，安广桐庐公司和武汉安广公司实际应支付的货款为1416566.51元。                经双方核对，安广桐庐公司和武汉安广公司已陆续向许建忠支付工资1960376元（包含黄义平于2020年1月5日微信转账支付给许建忠的1万元）。2021年春节前，杭州恒晨置业有限公司向许建忠所在木工班组支付309837元。上述两笔共计2270213元。                本院认为，关于许建忠、安广桐庐公司签订的《建筑工程劳务承包协议》和《建筑工程劳务承包补充协议》的效力问题。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，许建忠系个人，不具备劳务承包资质。武汉安广公司作为承包人承建发包人位于桐庐县分水镇的恒晨·旺角城工程项目后，将其中的模板安装工程交给许建忠施工，并先后与其签订《建筑工程劳务承包协议》和《建筑工程劳务承包补充协议》，故该《建筑工程劳务承包协议》和《建筑工程劳务承包补充协议》应属无效。                合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。许建忠主张已经完成的工作量应计付工程款为2800160元（148元／平方米＊18920平方米），安广桐庐公司亦无异议，本院予以确认。关于保证金40万元。原告非因自身原因未能完成全部施工，故其向被告安广桐庐公司缴纳的保证金应予返还。                关于许建忠应支付的模板费用。合同约定所有模板工程材料均由许建忠自购，且许建忠亦作为第三人参与了（2020）浙0122民初1760号和（2020）浙01民终9863号案件审理，并在二审法院制作的调解笔录上签字，故安广桐庐公司和武汉安广公司实际应支付货款1416566.51元最终应由许建忠承担。许建忠主张仅使用60％模板，未提供依据证明，本院不予采纳。因合同履行过程中，双方对施工纠纷产生的赔偿自行协商为许建忠赔偿安广桐庐公司和武汉安广公司相应费用共计40794元，本院不予干涉。                综上，许建忠应得款项为工程款2800160元，保证金40万元，安广桐庐公司和武汉安广公司实际已付2270213元，尚欠许建忠工程款929947元。许建忠应支付安广桐庐公司、武汉安广公司款项为1457360.51元，包括赔偿款40794元、材料款1416566.51元。上述各项相减，许建忠尚应支付安广桐庐公司和武汉安广公司527413.51元。                据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：                一、确认许建忠与武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司于2019年10月4日签订《建筑工程劳务承包协议》和后续签订的《建筑工程劳务承包补充协议》无效；                二、许建忠于本判决生效之日起十日内返还武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司、武汉安广厦建筑工程有限公司款项共计527413.51元；                三、驳回武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司、武汉安广厦建筑工程有限公司的其他反诉请求。                如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                反诉案件受理费7426元，由许建忠负担4537元，武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司、武汉安广厦建筑工程有限公司负担2889元（已交纳）。                武汉安广厦建筑工程有限公司桐庐分公司、武汉安广厦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。许建忠于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。                    审判员杨萍    二〇二一年六月十日            法官助理徐尔迅            书记员吴琴雅            附：相关法律条文            《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。            当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。            《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）            第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。            《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》            第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。            在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。