江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0982民初1692号原告：杨超，男，1996年8月16日出生，汉族，住樟树市。被告：江西四创商业经营管理有限公司，住所地樟树市。法定代表人：南英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁成慧，女，1987年5月1日出生，汉族，住樟树市，系该公司员工。（特别授权）原告杨超与被告江西四创商业经营管理有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院2021年5月10立案受理后，依法适用简易程序，于2021年6月2日公开开庭进行了审理。原告杨超与被告的委托诉讼代理人丁成慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求法院对樟树市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书樟劳人仲案字［2021］第47号的第一项第二项第四项第五项的错误裁决进行纠正，依法判定原告的仲裁请求，依法判决被告补缴在职期间的社会保险、支付原告超出法定使用期限的工资差额400元、加班工资1,704.3元、经济赔偿金8,112.5元及代通知金4,338元。事实和理由：2020年9月14日原告到被告处工作，任职企划部专员一职，自入职起一直兢兢业业工作，并根据公司安排加班59.4小时，且未缴纳社保。2021年1月31日公司人事部电话通知原告即日起休假至农历新年假期结束后。2021年2月9日，公司企划部经理部再次电话通知原告要求原告下午前往公司，原告到达公司后被人事部经理约谈，其表示因公司人事安排对原告进行辞退处理，双方未就辞退事项达成一致，2021年2月10日，公司人事部将原告移除公司各工作微信群组。被告无法定理由单方辞退原告属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，被告应按照原告两个月工资的标准向原告支付经济赔偿金一个月及代通知金一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条之规定，原告与被告签订劳动合同期限为一年，试用期不得超过两个月，劳动合同约定试用期3个月系违法，被告应向原告不足入职第三个月工资差额400元。原告自入职以来加班时长共计59.4小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应向原告支付加班工资1,704.03元。根据劳动法律规定及《劳动合同法》第4.2条约定，原告有权要求被告为其补缴在职期间社会保险。2020年2月23日原告向樟树市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求补缴在职期间的社会保险、补足试用期差额、加班工资、经济赔偿金及代通知金等请求，经樟树市劳动人事争议仲裁委员会受理、审查、于2021年4月16日做出樟劳人仲案字［2021］第47号仲裁裁决书。原告认为，樟树市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果的第一项第二项第四项第五项明显不当。理由如下：一、原告请求被告补缴在职期间社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第十条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项、第四十七条之规定“社会保险”的争议使用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法》第4.2条约定，原告有权要求被告为其补缴在职期间社会保险。二、原告请求被告补足试用期月工资差额。根据《劳动合同法》第十九条、第八十三条之规定，原告与被告签订劳动合同期限为一年，试用期不得超过两个月，劳动合同约定试用期3个月系违法，被告应向原告补足入职第三个月工资差额400元。但在庭审中以扣除餐补扣除考勤绩效计算两个半月试用期工资平均数工资对原告仲裁请求不予支持，此程序对原告有明显不公。三、原告请求被告支付在职期间加班费1,704.3元。根据《劳动法》第三十六条、第四十四条，《劳动合同法》第三十一条的规定及原告在被告处工作期间，原告按照被告的要求每天进行钉钉打卡，钉钉打卡软件截图记录显示原告加班时间、地点及日期，但在庭审中被告以原告加班未向被告申请是自愿加班为由，出示员工手册与员工手册确认单，但在职期间原告加班均是节假日活动领导安排加班，且已向人事部门提交纸质加班申请通过，而被告在庭审中向原告提供的员工手册及员工手册确认单两项证据，仲裁前从未向原告出示员工手册，且员工手册确认单也不是原告本人签写，属伪造。并依据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条之规定，被告应当出示原告自愿加班及员工手册确认单的真实证据，如果被告不能提供应承担不利后果。四、原告请求被告支付原告经济补偿金8112.5及代通知金4,338元。根据《劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，被告应按照原告两个月工资的标准向原告支付经济赔偿金及代通知金一个月，但仲裁庭确认数额明显低于支付数额。综上所述，樟树市劳动人事争议仲裁委员会没有查明本案，裁决显失公正，基于以上情况，根据劳动合同法相关法律法规，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法作出公正裁决，维护劳动者的合法权益。被告辩称，1、原告主张要求补缴在职期间的社会保险，该诉求不在人民法院审理范围之内。依据《最高人每年法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］26号第一条的规定，有九种情况属于人民法院受理的范围内。关于社会保险的规定为：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。本案中，原告要求答辩人补缴的社会保险的诉求并不在人民法院受理的范围之内，应当予以驳回。2、答辩人不应当承担400元的工资差额。答辩人实际支付的试用期月工资已经超过了原有工资的计算方式，并不存在有差额的问题。仲裁已经列名了计算方式，答辩人对此予以认可，原告的主张并不符合客观事实及没有法律依据。3、原告主张的加班工资无事实以及法律依据，应当予以驳回。首先，加班的情形有很多种，例如公司临时有事导致加班，另外一种是日常工作没有完成劳动者自愿加班的，针对多种情形的情况下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］26号规定，加班的事实由劳动者举证。劳动者通过钉钉打卡记录来证明，显然是证明力不足。因为原告可以随时随地的打卡，造成在钉钉app内自己加班的情况，单纯通过钉钉打卡认定加班的事实，显然对答辩人不公平。其次，根据被告就加班的情况有管理制度予以确定，劳动者需要加班的，应当书面申请，报答辩人同意。本案中，原告并没有向答辩人书面申请，故答辩人不认可其加班的事实，不应当支付加班工资。4、经济赔偿金以及代通知金的主张无事实及法律依据，应当予以驳回。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条的规定，原告的主张并不符合第四十条、第四十二条的存在支付工资以及赔偿金的规定内，其主张无法律依据，应当予以驳回。综上所述，请求贵院驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张向法庭提供的证据有：证据一，原告身份证复印件、被告营业执照，证明原、被告身份信息，主体适格。被告质证无异议。证据二，劳动合同，证明1、原告与被告于2020年9月14日签订劳动合同，即于当日形成劳动关系；2、原告与被告签订劳动合同约定有效期为2020年9月14日至2021年9月14日，合同期限为1年；3、原告与被告约定试用期为3个月，超出法定试用期限1个月，应向原告补足该工资差额400元；4、原告与被告约定试用期为每月3,600元，转正后工资为每月4,000元。被告质证对劳动合同无异议，被告不存在补足原告工资差额400元。证据三，上下班打卡记录，证明原告根据被告安排加班时长为59.4小时。被告质证对真实性无异议，证明目的有异议，钉钉打卡是申请人高度自由的行为，什么时候都可以进行操作，只是在手机里就可以实现，其次根据劳动合同约定，加班应当经过被申请人的批准，未经批准不视为加班，况且加班有很多种情形，有的是公司临时有事导致加班，还有是日常工作没有完成，申请人自愿加班，以及工作性质决定的加班，而原告的工作岗位是企划，即公司有活动就应策划前需要提前准备以及活动结束后需要在平台或者是给活动进行文字宣传或者是收场，这都将导致该工作时间不一定为正常的朝九晚五的时间，且不能基于钉钉打卡的功能，就说明原告存在加班的事实，这样显然对被告是不公平的。证据四，通话来电记录截图，证明被告于2021年1月31日电话通知原告即本日起休假至农历新年假期结束后上班。被告质证对证明目的有异议，1月31日通知原告休假，其实是公司当时正在做缩编，裁减人员，这只是换一套说辞，该说辞其实在公司内部其他人员都是知悉，是公司经营严重困难，需要缩编人员。证据五，通话来电记录截图，证明被告于2021年2月9日电话通知原告前往公司谈话。被告质证对证明目的有异议，1月31日通知原告休假，其实是公司当时正在做缩编，裁减人员，这只是换一套说辞，该说辞其实在公司内部其他人员都是知悉，是公司经营严重困难，需要缩编人员。证据六，时代商管工作沟通群微信聊天截图，证明2021年2月10日被告将原告移出工作群组。被告质证对三性均有异议，该截图只是原告单方的一个微信记录，对其真实性不予认可。证据七，银行卡流水记录，证明原告工资。被告质证对其三性无异议。证据八、一份日常工作微信聊天截图和工作的工牌，证明微信聊天群是工作使用的，证明被告把我踢出群聊是事实。被告质证对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议，1、该组证据的日常工作汇报并不能证明其加班的事实。2、原告提到证据目的里面证明该组微信聊天截图说明公司辞退了一批员工，该说法恰恰能证明公司在一月份通知公司员工予以休假的说法实际上是因为公司经营严重困难，需要缩编，而并非休假。被告为证明自己的主张向法庭提供的证据有：证据一，2020年9月至2021年1月薪资表，证明原告的月平均工资为3,595.9元，原告的工作时间为5个月。原告质证对工资无异议，但是第一个月的工资是2,278元，那时刚入职，是半个月的工资。对于最后一个月的工资有一个社保扣款明细，但是我在社保局，并没有查到缴费记录。如果缴费了，请提供相应的交款凭证。证据二，员工手册、劳动合同，证明1、员工要求加班需要经过领导批准；2、劳动合同内没有约定什么时候算加班，员工手册可以作为员工加班认定事实的依据；3、试用期月工资没有低于正式聘用工资的80%。原告质证我没有看过员工手册，包括上面的签名也不是我本人写的，如果需要可以请法庭做个鉴定。证据三，员工手册确认单（四创的所有员工在入职前都会最少有半个小时的时间阅读员工手册，并且会问员工是否都知悉），证明原告已经收到员工手册，有申请人的签名。其对工资的管理制度是完全知悉的。原告质证确认单上的签名不是我写的。当时入职的时候只是讲解了一下相关工作，并没有告知员工手册内容。证据四，仲裁决定书一份，证明我方对仲裁所确认的事实及仲裁理由予以确认并认可。原告质证对仲裁决定第一项、第二项、第四项、第五项的裁定感觉明显不当，显失公证。关于社保缴纳问题，包括劳动法也有规定需要为员工缴纳社保。试用期不能超过2个月，但是被告公司的试用期是3个月，需要向我补足第三个月的工资400元。还有仲裁的工资计算是有问题的。另一个是加班工资，本案是存在加班事实的，钉钉打卡上面是有时间、地点，包括需要连接公司WIFI才能打卡的。关于经济赔偿金和代通知金，当时是安排休假，并没有说明是辞退，被告说是换一套说辞，我认为这是属于一种欺骗。本院对双方当事人的以上举证、质证进行了认证，对双方无争议的部分予以认定，作为认定本案事实依据，存卷佐证。对双方有争议的事实和证据综合认定如下：一、有关原告请求被告补缴其在职期间社会保险费问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》〔2020〕26号第一条的规定，原告请求被告补缴其在职期间社会保险费，不属人民法院审理范围。但被告已为原告缴纳了2021年1月、2月的社会保险费，原告离职后，对社会保险费的处理由双方按相关规定办理。二、有关原告要求被告支付其超出法定试用期二个月的工资差额400元问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。虽然双方签订的劳动合同写明试用期为叁个月，但被告在向原告发放工资时，并未按试用期为叁个月发放，所发工资大于或等于法定试用期二个月的工资标准数额，故原告要求被告支付其超出法定试用期二个月的工资差额400元并不成立。三、有关原告主张其加班时长59.4小时，要求被告支付其加班工资1,704.03元问题。原告提供的其钉钉打卡记录，虽然能显示出其存在早上班、晚下班，工作时长超过八小时，休息日在上班的情形，但同时也存在其晚上班、早下班，工作时长不足八小时的情形。尤其是原告在被告公司从事企业策划工作，有时工作时间、工作地点处于不确定状态，被告钉钉打卡有时存在随意性，特别是根据被告员工工作规则，加班应报批、审批。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》〔2020〕26号第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告仅凭其钉钉打卡记录，要求被告支付其加班工资1,704.03元，缺乏足够的事实依据，更与被告的加班管理制度不相一致。四、有关原告要求被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金8,112.5元及代通知金4,338元问题。被告于2021年1月31日（农历12月19日）电话通知原告即本日起休假至农历新年假期结束后上班。实际是被告公司当时正在缩编减员，这一做法公司内部其他人员都是知悉。2021年2月9日（农历12月28日）被告人事部电话通知原告前往公司谈话，含蓄告之原告公司缩编减员，辞退名单里面有原告，谈话之后原告即未上班，次日（农历12月29日）被告将原告移出微信工作群。从原告2020年9月14日与被告签订劳动合同入职被告公司，到2021年2月9日退职，原告在被告公司工作时长不足半年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告主张的一次性经济补偿金应为3,995.4元／月×0.5个月＝1,997.7元（庭审中原告称其已收到被告支付此款）。原告主张被告向其支付代通知金4,338元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定情形，该主张无事实和法律依据，不能成立。根据以上认证，结合庭审查明的情况，本院认定本案事实为，原告与被告于2020年9月14日与被告签订劳动合同，约定合同期限为一年，试用期为叁个月，工作内容为企划专员，工作时间每日不超过8小时，每周40小时，试用期工资3,600元，转正后工资4,000元等。合同签订后原告在被告公司从事企划工作，采用被告的钉钉打卡方式进行上下班签到。原告从事企业策划工作期间，存在早上班、晚下班，工作时长超过八小时，休息日在上班的情形，但同时也存在其晚上班、早下班，工作时长不足八小时的情形。按被告工作要求，凡属加班应办理报批、审批手续，否则不为加班，原告称其加班时长59.4小时没有被告的报批、审批手续。原告在职工作期间，按合同约定工资标准、法定试用期贰个月、原告满勤计算，原告2020年9月14日至2020年11月13日试用期贰个月的工资应为7,200元，2020年11月14日试用期满至2021年1月31日离职计2.5个月的工资应为4,000元／月×2.5个月＝10,000元，合计17,200元。而被告实际向原告发放了2020年9月的工资2,278元、10月的工资3,899元、11月的工资3,779.1元、12月的工资4,209.26元、2021年1月的工资3,814.16元，总共17,979.52元，原告在职4.5个月，平均每月为3,995.4元。2021年1月31日（农历12月19日）因被告缩编减员，被告企划部电话通知原告即本日起休假至农历新年假期结束后上班，2021年2月9日（农历12月28日）被告人事部电话通知原告前往公司谈话，含蓄告之原告缩编减员，辞退名单里面有原告，谈话后原告即未上班，次日（农历12月29日）被告将原告移出微信工作群。本院认为，原、被告双方签订的劳动合同是双方自愿意思表示，受到法律保护。合同中有关试用期叁个月的约定违反法律规定，应以试用期贰个月为准。原告诉讼中主张的请求被告补缴其在职期间社会保险费，支付其超出法定试用期二个月的工资差额400元，支付其加班工资1,704.03元，支付其违法解除劳动合同经济赔偿金8,112.5元及代通知金4,338元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。有关原告主张的一次性经济补偿金依法应认定3,995.4元／月×0.5个月＝1,997.7元。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、一百四十二条规定，判决如下：一、由被告江西四创商业经营管理有限公司向原告杨超支付一次性经济补偿金1,997.7元（已支付）。二、驳回原告杨超的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由原告杨超承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 员 徐新平二〇二一年六月四日法官助理 王 芬书 记 员 钱 瑶