文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终718号上诉人(原审被告)：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：樊明雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁慧，湖南醒龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南万奇置业发展有限公司，住所地娄底市娄星区月塘街新体育馆内田径场二楼1区。法定代表人：李友云，该公司经理。委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。原审被告：宋宝生，男，汉族，1966年11月7日出生，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）因与被上诉人湖南万奇置业发展有限公司（以下简称万奇公司）、原审被告宋宝生民间借贷纠纷一案，万奇公司于2015年9月23日向湖南省娄底市娄星区人民法院起诉，湖南省娄底市娄星区人民法院于2017年8月9日作出（2015）娄星民二初字第1026号民事判决，万奇公司、第三工程公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日作出（2017）湘13民终1692号民事判决。第三工程公司向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年5月29日作出（2019）湘民再519号民事裁定，撤销本院（2017）湘13民终1692号民事判决及湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民二初字第1026号民事判决;本案发回湖南省娄底市娄星区人民法院重审。湖南省娄底市娄星区人民法院于2020年12月30日作出（2020）湘1302民初3189号民事判决。第三工程公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第三工程公司上诉请求：1、依法撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2020）湘1302民初3189号民事判决；2、依法改判并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人第三工程公司及被告宋宝生与被上诉人万奇公司民间借贷纠纷一案，一审重审后的判决结果与原二审判决完全一样，在审理程序、事实认定、法律适用等方面存在错误。一、审理程序存在如下错误：1、一审因宋宝生未到庭缺席判决，但是在判决书第4页有“宋宝生本次答辩要点”。宋宝生没有参加诉讼，宋宝生本次答辩是以什么形式、什么时间提交的，一审法院没有向第三工程公司披露并要求发表意见。2、为了在重审中按湖南省高级人民法院（2019）湘民再519号民事裁定查明基本事实，上诉人提交了证据：①被告宋宝生的陈述（录音）；②宋宝生对“2012年9月18日项目部支付李友云300万元”的情况说明及相关附件。一审法院对上诉人提交的上述证据未作任何认定。二、一审对以下基本事实的认定存在错误。宋宝生虽为上诉人平湖项目部的项目负责人，被上诉人要求上诉人对宋宝生借款行为按表见代理承担责任，仍然以借款与还款等基本事实为前提。1、2012年9月18日，上诉人项目部向被上诉人经理李友云支付300万元，一审法院错误认定该300万元为上诉人应付给被上诉人的前期经营费用。首先，对于2012年9月18日支付到李友云账户300万元的来源，宋宝生作为项目经理作出了书面说明：“项目部会计先付460万元给材料供应商李永忠，宋宝生指示材料供应商李永忠付300万元给李友云，同一天李友云从中扣除了34.2万元后余款265.8万元返还给材料供应商指定的王永强账户。”2018年9月18日支付给被上诉人负责人李友云的300万元是上诉人项目部的资金。其次，一审法院认定2018年9月18日上诉人支付给被上诉人负责人李友云的300万元资金为支付前期经营费用是违背客观事实和缺乏证据的错误认定。宋宝生陈述（录音）：“2012年9月18日宋宝生本人指示钢材供应商转给李友云300万元，是由于在2012年9月18日之前宋宝生个人欠李友云三四百万元，前期费用与咨询费的说法是为了消化该300万元”。由项目部支付给李友云300万元的前提是宋宝生个人借了李友云资金，用来先还300万元的借款，所以宋宝生才以个人名义向李友云出具300万元的借条（实付265.8万元）。宋宝生对上述300万元的性质陈述清楚，符合客观事实。再次，被上诉人主张上述300万元应抵前期的经营费用，其应列明费用明目和清单，项目负责人宋宝生作为上诉人的代理人，发生的费用由委托人承担，上诉人作为委托人有权予以审核是否实际发生。然并没有在2012年9月18日之前得到确认。最后，一审法院认定2012年9月18日项目部支付给李友云的300万元是前期费用依据被上诉人负责人李友云的陈述，而被上诉人提交的2014年6月1日制作的《往来明细》中标明为咨询费、实际是为还宋宝生之前欠的借款而发生，系被上诉人负责人的虚假陈述。原二审生效判决（被撤销）及一审判决，将上诉人项目部支付的300万元，从借款资金往来中予以剔除，由此造成了上诉人多支付本息达900万元。2、305万承兑汇票资金是否应由上诉人承担偿还责任，一审认定事实也存在错误。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第九条第（三）项：以票据交付的，自借款人依法取得票据权利，被上诉人未提交证据证明上诉人取得了票据的权利，不能认定为上诉人的借款。其次，一审判决认定“305万的承兑汇票用于支付多笔材料款及工程款项”并无资金去向的相关证据，并且与宋宝生陈述（录音）相矛盾。3、一审判决将2013年1月16日从项目部支付万奇公司550万元中支付138万元工程款认定事实错误。被上诉人并没有提交从550万元还款中支付138万元工程款的证据，事后形成的资金往来明细也没有列明要扣138万元。降水工程款是属于建设工程合同，不应与借款一并处理。将上述第1、2、3项错误予以纠正，经计算被上诉人应返还上诉人资金14.4362万元（注：原二审判决（被撤销）已经执行上诉人资金2300万元）。三、一审判决适用法律错误。被上诉人万奇公司借款的资金来源不是自有资金，通过转贷获得了高利，属于职业放贷人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十三条第（二）项规定，应认定借款合同无效，不应计算利息。按借款合同无效处理，所有资金往来结算后的资金余额仅为182.965万元。万奇公司辩称，一、第三工程公司认为重审一审程序错误的理由不能成立。1、重审一审对宋宝生按缺席审理处理并不违反法定程序。虽然宋宝生在开庭当日未到庭参加庭审，但庭后宋宝生到法庭就相关事实做了陈述，判决书对其陈述意见予以表述并无不妥。2、第三工程公司认为一审法院对其重审一审中提交的二份证据未做任何认定系违反法定程序的认识是错误的。人民法院对证据与事实的认定是需要综合全案证据事实予以采信的。二、第三工程公司认为重审一审认定事实错误的观点是错误的。一审法院认定本案系第三工程公司与万奇公司之间的民间借贷法律关系是正确的。1、一审法院对借款与还款适用统一原则，根据各方举证以实际转让凭证来确定欠款金额是公平的、正确的。2、双方结算协议附表记载还款时间出入不构成对第三工程公司举证本息还款转账凭证金额的多增自认。3、第三工程公司单方采集的宋宝生录音资料不能作为证据使用。上述录音资料不符合证据规则的要求，不能作为证据使用。但人民法院可以根据宋宝生在法庭的陈述，结合本案认定的证据对相关案件事实依法综合评判。4、第三工程公司提交的2012年9月18日付款资料并非对万奇公司或李友云的还款凭证，不构成其原一审举证与法院认定本息还款总额外的多增还款。5、一审判决将第三工程公司向万奇公司总付款中的138万元计算为降水工程款是正确的。降水工程款在第三工程公司向万奇公司支付相关款项时已是到期债权，并且在结算协议中也明确应优先支付降水工程款。6、一审将第三工程公司从万奇公司收取的305万元银行承兑汇票认定为借款是正确的。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第九条第三项“以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”，本案证据显示，宋宝生于2012年签收了该银行承兑汇票，第三工程公司至今未对该银行承兑汇票进行公示催告，也未能提供银行拒付的依据，说明第三工程公司已取得票据权利。7、重审一审判决根据宋宝生陈述所指的前期费用300万元不影响本案判决结果。三、省高院（2019）湘民再519号民事裁定发回重审所质疑的问题并非答辩人的举证责任，且经过重审后已得到解决。综上，第三工程公司的上诉理由均不能成立，请依法驳回其上诉请求，维持重审一审的正确判决。宋宝生未陈述意见。原告万奇公司原审向一审法院请求判令：1、被告第三工程公司立即向原告万奇公司支付欠款1968.688万元，并自2014年6月1日起按月利率2%标准计算利息至偿清之日止，逾期付款违约金，为实现债权所花费的律师费等费用65万元；2、被告宋宝生对被告第三工程公司的上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院重审审理中，原告万奇公司的诉讼请求与原审一致。一审法院重审认定事实：2011年11月1日，被告第三工程公司与案外人平湖市万城房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，平湖市万城房地产有限公司将平湖万城御珑湾一期项目施工发包给被告第三工程公司。同年11月23日，被告第三工程公司印发《关于成立公司平湖万城御珑湾工程项目部的通知》，决定成立湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部，同时，印发《关于宋宝生等同志职务聘任的通知》，聘任被告宋宝生为平湖万城御珑湾工程项目部经理，聘任陈和梅为项目部会计,工程项目资金来源为项目部自筹。因该项目建设需要，2011年初，原告与湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部双方达成合作意向,原告万奇公司支付了项目前期经营费用并垫资完成了项目降水工程，后双方因股份合作问题未达成一致,通过结算，双方确认原告前期投入费用为300万元，降水工程款为138万元。结算后，原告万奇公司与被告湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部由合同关系改为由被告湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部向原告借款,自2011年11月11日起,被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部与原告发生借款关系，截止至2014年4月9日，被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部尚欠原告借款本金10326369元，利息1453460元。被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部向原告借款时间、金额及还款时间、金额等情况见下表：            时间              本金基数              利息计算方式              本期应付利息              应付总金额              实收金额              先付利息折本金数额                  2011.11.11-13.1.16              400000              400000*0.024/30*428天              136960              536960                                                2012.1.16-13.1.16              2500000              2500000*0.024/30*363天              726000              3226000                                                2012.3.3-13.1.16              200000              200000*0.024/30*316天              50560              250560                                                2012.3.14-13.1.16              550000              550000*0.024/30*305天              134200              684200                                                2012.4.19-13.1.16              250000              250000*0.024/30*270天              54000              304000                                                2012.9.17              3900000                             1101720              5001720                                                2012.9.18-13.1.16              2658000              2658000*0.024/30*121天              257294              2915294                                                2012.11.2-13.1.16              4245100              4245100*0.024/30*75天              254706              4499806                                                2012.11.11                                            1613720                             300000                                 2013.1.16              10803100                             1313720              12116820              4120000                                 2013.1.16                             付降水工程款138万元                                                           7996820                  2013.1.17-13.2.4              7996820              7996820*0.024/30*19天              121551              8118371                                                2013.1.17-13.2.4              2142800              2142800*0.024/30*19天              32570              2175370                                                2013.2.4              10139620              0              154121              10293741              1050000              9243741                  2013.2.5-13.3.15              9243741              9243741*0.024/30*41天              303194              9546935                                                2013.2.7-13.3.15              300000              300000*0.024/30*39天              9360              309360                                                2013.2.16-13.3.15              150000              150000*0.024/30*30天              3600              153600                                                2013.3.15              9693741              0              316154              10009895              316250              9693645                  2013.3.16-13.9.3              9693645              9693645*0.024/30*172天              1333845              11027490                                               2013.6.9-13.9.3              380000              380000*0.024/30*85天              25840              405840                                                2013.9.3              10073645                             1359685              11433330              1500000              9933330                  2013.9.4-2013.9.21              9933330              9933330*0.024/30*18天              143039              10076369                                                2014.4.9                                                                          250000              9826369                  2013.9.22-2014.4.9              9826369              9826369*0.020/30*212天              1388793              11215162                                                2013.9.27-14.4.9              500000              500000*0.020/30*194天              64667              564667                                                2014.4.9              10326369                             1453460              11779829                                    根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，庭审调查的基本事实，本案争议的问题主要有:一、万奇公司的借款是否用于第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目，第三工程公司是否承担偿还责任？被告第三工程公司辩称本案系原告与被告宋宝生之间发生的借贷关系，虽然部分借条在借款人处加盖了项目部印章，部分借条在担保人处加盖项目部印章，但出具借条的是宋宝生，款项也是汇入宋宝生账户，故借款应当由宋宝生偿还，第三工程公司没有义务还本付息。万奇公司辩称：第三工程公司设立平湖万城御珑湾项目部，任命宋宝生为项目经理，并委派了专业财务人员和技术人员，宋宝生向万奇公司借款注明是用于平湖御珑湾项目，其借钱是职务行为或者是第三工程公司项目部的经营行为，法律后果均应由第三工程公司承担。经查，第三工程公司任命宋宝生为平湖万城御珑湾项目部经理，陈和梅为项目部会计。宋宝生和平湖万城御珑湾项目部向万奇公司借款并出具借条八张，其中平湖御珑湾项目部盖章的有五张，宋宝生个人签字的有三张，宋宝生个人签字的三笔借款中有两笔是原告按宋宝生要求直接汇款给材料供应商，剩余一笔是支付到宋宝生银行卡内，该收款银行卡卡号与项目部盖章借款收款卡号一致。八张借据借款用途说明中均注明与平湖御珑湾项目资金周转有关，宋宝生说明了借款均用于平湖御珑湾项目。万奇公司实际出借了借款，所有借款均转账至宋宝生或其指定的收款人的账户中，款项没有支付到第三工程公司或者项目部账户上，那是第三工程公司内部管理问题，万奇公司向宋宝生指定的账户转款没有过错，且实际上这些借款也用于平湖万城御珑湾工程项目施工，且平湖万城御珑湾工程项目部偿还原告的借款本息，大部分都是通过第三工程公司派驻项目部的会计陈和梅之手支付，被告第三工程公司应当承担偿还责任。原告要求第三工程公司应与被告宋宝生共同偿还上述借款本息的诉讼请求应予支持。二、2012年9月18日第三工程公司支付给万奇的款项，同日万奇又转给第三工程公司的该笔款项属于什么款项？关于2012年9月18日第三工程公司项目部支付给原告300万元，同日又向原告借款300万元的款项问题，被告第三工程公司辩称该笔款项系咨询费，不能计算为借款，应在借款总金额中予以核减。审理过程中，通过向宋宝生询问、对结算协议和结算往来明细表等核查，平湖项目的前期开支基本上由万奇公司提供，原告与宋宝生就前期费用进行结算，确定金额为300万元，2012年9月18日，被告宋宝生委托钢材供应商将300万元前期费用支付给原告，即后宋宝生又向原告出具300万元借条，原告于同日向被告宋宝生指定的材料供应商汇款265.8万元，系被告先还款，又重新向原告借款。三、关于305万元承兑汇票的资金能否认定为借款？关于305万元承兑汇票的资金能否认定为借款，第三工程公司称：承兑汇票系被告宋宝生签收，没有背书给第三工程公司，该笔借款所对应的借条是宋宝生在借款人处签名，第三工程公司平湖项目部在担保人处盖章，承兑汇票系原告与宋宝生个人之间经济往来，第三工程公司不是借款人。经查，原告万奇公司将承兑汇票交与宋宝生后，宋宝生随即将承兑汇票交与平湖项目部财务部门，该承兑汇票用于支付多笔材料款及工程款项，且宋宝生在与原告的往来结算中确认了305万元承兑汇票为第一笔借款500万元借款的组成部分，在借据用途中注明为平湖御珑湾项目的借据，应认定为实际出借的借款款项。四、关于138万元降水工程款不能列抵还款问题。经查，被告支付给原告的款项中除了借款，还有其他经济往来，原被告之间的降水工程采用大包干方式，原告依约完成了工程，按合同约定，被告应在2012年7月13日前支付138万元工程款，故在2013年1月16日偿还的款项550万元中支付降水工程款138万元，余款412万元冲抵借款本息，与事实相符合，应予认定。一审法院认为，被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部向原告借款事实清楚、证据充分，被告宋宝生系项目部负责人，其因项目需要向原告借款，其行为是履行项目部经理的职务行为，因湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部不具有独立的民事主体资格，其义务应由设立机构湖南省第三工程有限公司承担。原告要求负责人和公司承担偿还责任的诉讼请求应予支持。故被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司应向原告偿还借款本金10326369元，截止至2014年4月9日的利息1453460元，剩余利息继续自2014年4月10日起按月利率2％标准计算至偿清之日止。关于原告要求支付逾期付款违约金的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”本案中，在法院已经支持了按月利率2％（年利率24％）计算利息的情况下，对原告要求另行计算逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付其为实现债权所花费的律师费等费用65万元的问题，虽然原告提交了《委托代理合同》，但原告未提供相应的实际支付律师费的银行转账凭证，并不能说明原告已经按合同约定支付了律师费。考虑到原告在本案中委托了律师参加诉讼，确实需要支付一定的律师费，结算协议中约定原告为实现债权的律师费由被告承担，并结合本案的实际情况及湖南省律师行业收费标准，法院酌情认定律师费10万元。关于被告宋宝生辩称本案应为投资合作合同纠纷，非民间借贷纠纷的问题，根据本案中借据、转账凭证、利息计算及还款情况，可以看出本案为民间借贷纠纷，故法院对被告宋宝生的该辩称不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会谈论决定，判决如下：一、由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在判决生效后十日内偿还原告湖南万奇置业发展有限公司借款本金10326369元，截止至2014年4月9日的利息1453460元，剩余利息继续自2014年4月10日起按月利率2％标准计算至偿清之日止。二、由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在判决生效后十日内向原告湖南万奇置业发展有限公司支付律师代理费100000元。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南万奇置业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费139921元，鉴定费5500元，由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生承担案件受理费110000元，鉴定费5500元，余款由原告湖南万奇置业发展有限公司自行承担。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理，认定事实如下：2011年11月1日，第三工程公司与案外人平湖市万城房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，平湖市万城房地产有限公司将平湖万城御珑湾一期项目施工发包给第三工程公司。同年11月23日，第三工程公司印发《关于成立公司平湖万城御珑湾工程项目部的通知》，决定成立湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部，同时，印发《关于宋宝生等同志职务聘任的通知》，聘任宋宝生为平湖万城御珑湾工程项目部经理，聘任陈和梅为项目部会计,工程项目资金来源主要为项目部自筹。因该项目建设需要，2011年初，万奇公司与第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部双方达成合作意向,后双方因股份合作问题未达成一致，万奇公司与第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部由合同关系改为由第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部向万奇公司借款，期间万奇公司垫资完成了降水工程项目。自2011年11月11日起，宋宝生、第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部与万奇公司发生借款关系，截止至2014年4月9日，宋宝生、第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部尚欠万奇公司借款本金6696529元，利息940443元。宋宝生、第三工程公司平湖万城御珑湾工程项目部向万奇公司借款时间、金额及还款时间、金额等情况见下表：            时间              本金基数              利息计算方式              本期应付利息              应付总金额              实收金额              先付利息折本金数额                  2011.11.11-13.1.16              400000              400000*0.024/30*428天              136960              536960                                                2012.1.16-13.1.16              2500000              2500000*0.024/30*363天              726000              3226000                                                2012.3.3-13.1.16              200000              200000*0.024/30*316天              50560              250560                                                2012.3.14-13.1.16              550000              550000*0.024/30*305天              134200              684200                                                2012.4.19-13.1.16              250000              250000*0.024/30*270天              54000              304000                                                2012.9.17              3900000                             1101720              5001720                                                2012.9.18                                                                      3000000              2001720                  2012.9.18-13.1.16              2658000              2658000*0.024/30*121天              257294              2915294                                                2012.11.2-13.1.16              4245100              4245100*0.024/30*75天              254706              4499806                                                2012.11.11                                            512000                             300000                                 2013.1.16              8904820                             212000              9116820                4120000                                 2013.1.16                             付降水工程款138万元                                                           4996820                  2013.1.17-13.2.4              4996820              4996820*0.024/30*19天              75952              5072772                                                2013.1.17-13.2.4              2142800              2142800*0.024/30*19天              32570              2175370                                                2013.2.4              7139620              0              108522              7248142              1050000              6198142                  2013.2.5-13.3.15              6198142              6198142*0.024/30*41天              203299              6401441                                                2013.2.7-13.3.15              300000              300000*0.024/30*39天              9360              309360                                                2013.2.16-13.3.15              150000              150000*0.024/30*30天              3600              153600                                                2013.3.15              6648142              0              216259              6864401              316250              6548151                  2013.3.16-13.9.3              6548151              6548151*0.024/30*172天              901026              7449177                                               2013.6.9-13.9.3              380000              380000*0.024/30*85天              25840              405840                                                2013.9.3              6928151                             926866              7855017              1500000              6355017                  2013.9.4-2013.9.21              6355017              6355017*0.024/30*18天              91512              6446529                                                2014.4.9                                                                          250000              6196529                  2013.9.22-2014.4.9              6196529              6196529*0.020/30*212天              875776              7072305                                                2013.9.27-14.4.9              500000              500000*0.020/30*194天              64667              564667                                                2014.4.9              6696529                             940443              7636972                                    本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，第三工程公司对于其承包平湖万城御珑湾工程项目，发文成立该工程项目部，委派宋宝生为项目经理，工程项目资金为项目部自筹的事实不持异议，因此对确因平湖万城御珑湾工程项目的开发由宋宝生经手向万奇公司所借的本金及利息，第三工程公司依法应承担偿还责任。第三工程公司上诉主张原判决对有关借款本金数额等认定错误，如予以纠正，其不再欠付被上诉人万奇公司款项。经审查，关于305万元承兑汇票资金的问题，宋宝生在与万奇公司的往来结算中确认305万元承兑汇票为第一笔借款500万元中的组成部分，且对借款用途说明为第三工程公司平湖万城御珑湾项目部，故应认定万奇公司实际出借了该款项以及第三工程公司收取了该款项并用于平湖万城御珑湾工程项目的事实。关于138万元降水工程款的问题，在万奇公司与第三工程公司达成合作意向期间，万奇公司垫资完成了降水工程项目，对于该款项第三工程公司按约定应于2012年12月1日前支付，但第三工程公司未予支付，故对该款项在2013年1月16日第三工程公司所偿还的款项550万元中先予以抵付并无不妥。关于第三工程公司于2012年9月18日支付给万奇公司的300万元以及万奇公司于同日又转账借给第三工程公司265.8万元款项的问题，万奇公司主张上述300万元系第三工程公司偿还的由万奇公司支付的平湖万城御珑湾项目前期费用，但万奇公司没有提交有关300万元前期费用的支付凭证，其仅提交结算协议以及结算往来明细表等证据尚不能达到证明第三工程公司平湖万城御珑湾项目的前期开支费用为300万元以及该费用由万奇公司提供的证明目的，而上述265.8万元有万奇公司通过银行转账付款的支付凭证可以证实，应认定为第三工程公司向万奇公司所借的另一笔借款，故对于第三工程公司有关上述300万元应认定为其向万奇公司付息还本的主张本院应予支持，原判决将上述300万元认定为第三工程公司偿还万奇公司前期开支费用依据不足，本院应予纠正。关于第三工程公司上诉主张万奇公司系职业放贷人，有关借款合同无效，一审适用法律错误的问题，经审查，目前无充足证据证明万奇公司属于职业放贷人，第三工程公司对其主张亦未提供确凿证据予以证实，故其主张不能成立，本院不予采纳。对于第三工程公司认为一审审理程序违法的上诉意见，经审查，一审审理程序并无明显不当，上诉人第三工程公司上诉认为一审程序违法的主张缺乏依据，本院对此主张亦不予采纳。综上所述，湖南省第三工程有限公司的上诉理由部分成立;原判决认定事实有误，对本案处理不当，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3189号民事判决第二项;二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3189号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分;三、由湖南省第三工程有限公司、宋宝生在判决生效后10日内偿还湖南万奇置业发展有限公司借款本金6696529元以及截止至2014年4月9日的利息940443元，自2014年4月10日起按月利率2％计付利息至本金付清之日止;四、驳回湖南万奇置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139921元、鉴定费5500元，二审案件受理费183810元，合计329231元，由湖南省第三工程有限公司、宋宝生负担229231元，由湖南万奇置业发展有限公司负担100000元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  袁米娜审判员  王晶晶二○二一年六月三十日书记员  曾丽芬附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。