重庆市高级人民法院民事判决书                              （2021）渝民终187号   上诉人（原审被告）：深圳市奥源发科技有限公司（原深圳市防保五金厨卫有限公司），住所地广东省深圳市光明新区光明街道河心南路197号高正商业楼二楼301，统一社会信用代码9144033MA5FA80M6N。法定代表人：沈梓广，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊江培，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室，统一社会信用代码91110115MA0044DW4D。法定代表人：刘鹏，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：魏泽耀，男，1969年8月14日出生，汉族，个体工商户，住重庆市璧山区，经营场所重庆市江津区几江柏树林街2号（金星大厦B幢）1-8号，统一社会信用代码92500116MA5XG5FG39。上诉人深圳市奥源发科技有限公司（以下简称奥源发公司）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）及原审被告魏泽耀侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人奥源发公司的委托诉讼代理人樊江培、被上诉人的委托诉讼代理人曾建龙、原审被告魏泽耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥源发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由柏瑞润兴公司承担。事实和理由：1.一审法院认定奥源发公司（原深圳市防保五金厨卫有限公司，以下简称五金厨卫公司）生产、销售了涉案商品与事实不符。首先，一审判决并没有阐述其认定案件事实所采信的证据。从庭审举证情况看，柏瑞润兴公司没有举证涉案商品系奥源发公司销售，该公司举示的公证证据材料只能证明涉案商品系魏泽耀销售。一审法院对魏泽耀所销售的产品来源并未查清，柏瑞润兴公司在一审庭审中亦没有提供进货单、发票等销售凭证证明涉案商品的来源。其次，奥源发公司在一审庭审中举示了营业执照等证据，从营业执照载明的经营范围可以看出，奥源发公司并不具备生产的资质。况且，生产地漏产品需要企业资质、特殊的生产设备和场地、专业的人力资源等，奥源发公司客观上没有生产涉案商品的能力和基本条件，按照一般常理推断亦可知奥源发公司不可能生产涉案商品。2.柏瑞润兴提交的公证书违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条以及《公证程序规则》第十三条、第十四条之规定，且庭审中奥源发公司对该证据的合法性、真实性、关联性均不予以认可，故一审法院不应采信。柏瑞润兴公司未进行合理说明，该证据不宜作为认定案件事实的合法证据，不能据此认定涉案商品系奥源发公司生产。3.一审法院判决赔偿12万元过高且缺乏事实和法律依据。针对同一商标，柏瑞润兴公司在全国各地法院都有起诉，对比其他判决，一审法院判决的12万元赔偿数额明显偏高，请二审法院根据实际案情予以调整。首先，从柏瑞润兴公司举示的证据看，其实际维权费用较低；其次，奥源发公司通过裁判文书网查阅到柏瑞润兴公司在全国进行大范围诉讼，使得司法成为了其牟取暴利的工具。柏瑞润兴公司的维权成本以及经济损失通过全国上百件诉讼早已得到利益均衡，且地漏产品本身售价较低，利润空间微乎其微。加之，受疫情影响，五金小卖部连生存都是问题，更谈不上盈利。柏瑞润兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案商品已经流入市场，商品上有奥源发公司更名前的企业名称，足以证明该公司生产销售了涉案商品。不能以该公司没有生产资质为由反推其没有生产。按照该逻辑，市场中的经营主体均系合法经营，这明显违背常识。该公司应当举证证明没有生产行为，否则将承担举证不能的后果。2.公证机关的公证行为符合法律规定。本案公证申请人湖南欣源法律咨询服务有限公司位于湖南省邵阳市，委托湖南省邵阳市宝庆公证处进行证据保全符合法律规定。并且，公证书是对客观事实的记录，足以证明奥源发公司的生产销售行为。3.一审判决金额合情合理合法。奥源发公司位于深圳市，属于沿海发达城市。产品销售地位于重庆市，所跨地域范围广。由此可见，奥源发公司作为生产商，侵权性质恶劣，对柏瑞润兴公司的品牌信誉影响大，主观上也具有侵权故意，请求法院从严处理。魏泽耀述称，认可一审判决。柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.判令五金厨卫公司、魏泽耀立即停止生产、销售侵犯柏瑞润兴公司第15192947号、第6380388号注册商标专用权商品的行为；2.依法判令五金厨卫公司、魏泽耀赔偿柏瑞润兴公司经济损失及为调查、制止五金厨卫公司侵权行为所产生的合理费用30万元；3.依法判令五金厨卫公司、魏泽耀承担本案全部诉讼费用；4.依法判令五金厨卫公司、魏泽耀承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：第15192947号和第6380388号商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司(以下简称润德公司)。2015年10月7日，润德公司经原国家工商行政管理总局商标局核准取得第15192947号注册商标，注册有效期限为2015年10月7日至2025年10月6日。2010年3月28日，润德公司经原国家工商行政管理总局商标局核准取得第6380388号注册商标，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日。上述商标核定使用商品均为第11类，包括：水龙头、地漏等。2018年3月27日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标均转让给柏瑞润兴公司。柏瑞润兴公司成立于2016年3月10日，经营范围包括科技开发及销售卫生洁具、五金产品(不含电动自行车)、厨房用具、卫生间用具、日用品等。柏瑞润兴公司的“潜水艇”地漏系列产品获得多项荣誉：中国房地产经理人联盟授予润德公司(潜水艇地漏)中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴；submarine系列产品2011年8月被中国工程建设协会产品评审委员会评为“工程建设推荐产品”。润德公司、柏瑞润兴公司及其相关公司就其生产的潜水艇地漏等产品先后在全国多个省份的电视、广播、报纸等平台、场所投放大量广告进行了持续宣传。2019年11月8日，湖南欣源法律咨询服务有限公司向湖南省邵阳市宝庆公证处申请证据保全。2019年11月11日，公证员、公证处工作人员随同申请人的委托代理人来到重庆市江津区的“日丰卫浴”，申请人的委托代理人在该店购买了“自动密封式四方地漏”的商品，使用微信付款45元后，取得名片一张。随后，公证员和公证处工作人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并封存了相关物品。柏瑞润兴公司支付公证费750元。经当庭查验及双方核对，公证书所附实物封存完整。经现场拆封，正方形纸制包装盒顶部面有一标识，由潜水艇图案及长方形方框组成，该潜水艇图案的头部向右延伸出长方形方框外，其余艇身在长方形内；汉语拼音QUSHUITING在长方形框下方，前述汉语拼音呈直角分布，分别位于潜水艇图案的下方和左侧。图形标识下方印有 “深圳市光明新区光明街道河心南路197号高正商业街二楼301”字样。魏泽耀系个体工商户经营者，经营场所位于重庆市江津区几江柏树林街2号（金星大厦B幢）1-8号，统一社会信用代码92500116MA5XG5FG39，经营范围为五金，建材（不含危险化学品）零售。魏泽耀向一审法院提交了名为斯派斯卫浴挂件的发货清单、支付宝付款账单详情、高新技术产业开发区榆烨建材商行营业执照、门面照片、沈绍贵名片、通过(2020)渝璧证字第5282号《公证书》进行证据保全的微信用户发布的朋友圈内容，主张其销售的涉案产品系从沈绍贵经营的斯派斯卫浴挂件进货的事实。另提交了2019年2月签订的门面租赁协议一份，主张其从业时间短。柏瑞润兴公司认为魏泽耀提交的发货清单中没有地漏名称，且魏泽耀提交的上述证据均无法证明其抗辩的事实主张。五金厨卫公司系由深圳市潜水艇五金厨卫有限公司更名而来，成立日期为2018年9月3日，核准日期为2020年6月24日。经营范围：一般经营范围：厨卫家具产品、五金制品、卫浴设备及配件、家用电器及其配件等。一审法院认为，柏瑞润兴公司系涉案第15192947号和第6380388号商标的注册商标权利人，该商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，柏瑞润兴公司提交的证据可以证明被控侵权商品系魏泽耀销售。该商品与第15192947号和第6380388号注册商标核定使用的商品相同。被控侵权商品上标注的涉案标识具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。该标识与第6380388号注册商标相比较，标识的主体由潜水艇图案、方形框、“QUSHUITING”字母组成，虽然潜水艇的图案及其在方形框中位置存在差异，字母内容不一致，但是由于潜水艇本身与地漏这一商品没有关联性，将该图案作为地漏的商标显著性强，潜水艇图案、方形框架加字母的组合亦使得该商标的特征较为突出。以相关公众的一般注意力为标准，两商标之间的相似因素相对于两商标之间的差异更为明显，构成近似，且容易导致相关公众对于商品的来源产生混淆误认；与第15192947号注册商标相比较，被诉侵权商品中显示的并没有将“潜水艇”三字突出使用或者使用与第15192947号注册商标相同的字体，因此与第15192947号注册商标不具有相似性，不侵害第15192947号注册商标专用权。案涉商品外包装上印刷有五金厨卫公司的公司名称和地址，五金厨卫公司否认其生产、销售了涉案商品，但并无相反证据佐证，其主张之后对公司名称进行了工商变更，但对已实施的侵权行为并不能免除赔偿责任；魏泽耀认为柏瑞润兴公司公证程序违法的抗辩缺乏法律依据，也未能举证推翻公证书证明的事实。对五金厨卫公司、魏泽耀的上述抗辩理由，一审法院不予支持。关于魏泽耀提出合法来源抗辩，魏泽耀提交的发货清单虽没写明具体商品名，具有一定瑕疵，但基本契合交易习惯。且其提交的发货清单、支付宝付款截图、上游经销商微信朋友圈商品展示图等经公证的证据能够形成证据锁链，证明其所销售地漏的合法来源。同时柏瑞润兴公司也未举示证据证明魏泽耀在明知涉案产品为侵权产品的情况下实施了销售行为，以及和五金厨卫公司存在共同侵权的故意，故魏泽耀不应承担侵权赔偿责任以及与五金厨卫公司承担连带赔偿责任，但仍应当承担停止侵权的民事责任，并分担柏瑞润兴公司为本案支出的相关合理费用。一审法院综合考虑酌定魏泽耀承担柏瑞润兴公司委托律师参加诉讼所产生的合理开支1000元。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于五金厨卫公司、魏泽耀实施了侵权行为，柏瑞润兴公司请求五金厨卫公司、魏泽耀停止侵害符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于五金厨卫公司赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，由于柏瑞润兴公司未举证证明其因五金厨卫公司侵权所受到的损失数额或五金厨卫公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，五金厨卫公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格等因素，以及柏瑞润兴公司为制止侵权行为支出的合理费用，确定由五金厨卫公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支120000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告魏泽耀立即停止销售侵犯原告柏瑞润兴公司第6380388号注册商标专用权的地漏产品，并于本判决生效之日起十日内赔偿原告柏瑞润兴公司维权合理支出费用1000元；二、被告五金厨卫公司立即停止生产、销售侵犯原告柏瑞润兴公司第6380388号注册商标专用权的地漏产品，并于本判决生效之日起十日内赔偿原告柏瑞润兴公司经济损失及维权合理支出费用共计120000元；三、驳回原告柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告柏瑞润兴公司负担600元，被告魏泽耀负担200元，被告五金厨卫公司负担5000元。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2020年11月2日，五金厨卫公司更名为奥源发公司。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、奥源发公司是否生产、销售了涉案商品；二、一审判决确定奥源发公司承担的赔偿数额是否合理。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，奥源发公司虽对湖南省邵阳市宝庆公证处出具的（2020）湘邵庆证字第364号公证书提出质疑，但并未提交相反证据足以推翻该公证书，因此，一审法院采纳该公证书作为认定案件事实的依据符合法律规定。该公证书所附照片显示，涉案商品外包装上印刷有奥源发公司更名前曾经使用过的企业名称“深圳市潜水艇五金厨卫有限公司”及地址。由于涉案商品系柏瑞润兴公司从公开市场上取得，在奥源发公司未举证证明涉案商品系他人假冒其名义生产的情况下，一审法院可以据此认定奥源发公司生产了涉案商品。并且，由于涉案商品已经在市场上流通，一审法院在认定奥源发公司生产涉案商品的基础上认定该公司还销售了涉案商品并无不当，本院予以维持。对于奥源发公司认为其缺乏相关生产资质及生产能力，故不应当认定其生产了涉案商品的上诉理由，本院认为，实施生产行为并不必然以具有相关生产资质为前提条件，该公司对其缺乏相关生产能力的主张亦未举证证明，故本院对该上诉理由不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院结合涉案商标的知名度和影响力，奥源发公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉案产品的价格等因素，以及柏瑞润兴公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定由奥源发公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支120000元并无不当，本院予以维持。综上所述，奥源发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由深圳市奥源发科技有限公司负担。本判决为终审判决。                        审 判 长   付  莎                      审  判  员   宋黎黎                      审  判  员   王  乐                         二〇二一年六月一日                       书 记 员   黄冰心      -1-