广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1685号上诉人（原审被告）：杜惠芬，男，1971年6月10日出生，壮族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈保谕，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎启汉，男，1962年10月13日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：刘颖，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯茵，广东法匠律师事务所实习律师。原审被告：新会区会城新概念装饰工程部，住所地广东省江门市新会区会城。经营者：杜献钦。原审被告：杜献钦，男，1945年6月6日出生，汉族，住广西大新县。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：李超源，广东领华律师事务所律师。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：赵冬亮，广东领华律师事务所律师。上诉人杜惠芬因与被上诉人黎启汉、原审被告新会区会城新概念装饰工程部（以下简称新概念工程部）、杜献钦建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜惠芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判杜惠芬无须承担支付工程款及利息的责任或者将本案交由有管辖权的法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费由黎启汉承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，一审法院对本案不享有管辖权。一审法院判决错误，从程序上看，一审法院既然通过实体审查后认为本案案由为建设工程施工合同纠纷，而建设工程施工合同纠纷是民事案件案由中的特殊案由纠纷，根据民诉法的相关规定，属于专属管辖。具体到本案的争议工程施工地并非全在江门市新会区，标的额最大的工程施工地（即合同主要不动产标的所在地）在鹤山市，那么一审法院是否具有管辖权的问题值得商榷。但一审法院在庭审过程中并无就变更案由通知双方当事人及对此变更进行释明，一审法院径行变更案由的行为再直接根据变更的案由对本案进行判决，剥夺了本案各方当事人诉讼权利，明显属于程序错误。另外，一审法院变更本案案由为建设工程施工合同纠纷的前提下，又违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中的专属管辖规定对案件继续审理，既是程序错误、适用法律不当，又是自相矛盾的表现。因此，杜惠芬认为，江门市新会区人民法院对本案不享有管辖权，请二审法院予以纠正。二、一审判决事实认定错误。1.一审法院确认杜惠芬为新概念装饰工程部的受托人，系事实认定错误。杜惠芬与新概念工程部属于帮工雇佣关系，且杜惠芬与黎启汉不存在承揽关系。一审法院在黎启汉没有提供充分证据证明杜惠芬是实际发包人的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“原告黎启汉选择受托人被告杜惠芬作为相对人”，要求作为受托人的杜惠芬来承担支付工程款义务实属对法律的理解错误，杜惠芬只是新概念工程部的帮工，并不是本案适格被告，不承担民事责任。2.一审法院认定工程款利息计算起始时间错误。一审判决书中黎启汉所出示的证据不足以证明《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样经过杜惠芬确认。一审法院确认工程实际交付的时间为应付工程价款之日，但并没有足够证据证明截止该工程实际交付的时间，杜惠芬应付的工程价款即为《杜老板模板总结算》中所载明的“418756.30元”。因此，一审判决中“利息以尚欠工程款418756.30元为基数，自2016年9月12日起至2019年8月19日止按年利率4.65%计算”存在事实认定错误。三、黎启汉诉讼行为前后矛盾，违反诚实信用原则及法律规定。黎启汉在起诉阶段同时将杜献钦、新概念工程部、杜惠芬列为被告，主张三被告共同承担民事责任。但庭审过程中临时变更诉求，变更追究对象，只追究杜惠芬支付工程价款及利息的责任。那么，依照一审法院的逻辑，适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，即第三人（即黎启汉）可以选择请求委托人承担违约责任或者由受托人承担违约责任，但第三人只能选择其一，选定后不得变更。法律明文规定第三人的选择权是有条件的，不能滥用。黎启汉从起诉时已经作出选择，后在庭审中又变更，黎启汉在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为且庭审中陈述的事实与起诉状不一致，违反诚实信用原则及违反法律规定。在二审法庭调查中，杜惠芬补充事实和理由如下：一、一审认定的由杜惠芬先后将上述工程中的建筑模板安装工程分包给黎启汉施工，该部分属于认定事实错误，工程是由新概念工程部承接并进行分包。二、黎启汉在一审中并没有提供证据证明杜惠芬是涉案四个工程的直接分包当事人，黎启汉应当承担举证不能的不利后果。三、工程的涉及的项目承接、分包、验收、结算都是工程的重要事项，工程的委托事项应当是全面不能以偏概全，但是一审法院适用合同法403条第二款以及因为杜惠芬有签署“杜老板模板总结算”就认定杜惠芬需要承担民事责任，明显是违背了相关的公平原则，根据一审法院的逻辑，案外人钟国亮也曾经出具过相关的结算单给黎启汉，那么是否也认为钟国亮也需要承担工程款的支付义务。四、杜惠芬与新概念工程部是雇佣关系，杜惠芬并没有以自己的名义分包工程，杜惠芬履行的是委托行为，根据最高法关于民诉法的相关意见规定，其他组织的工作人员履行的职务行为或者授权行为应当是由该组织作为当事人，因此杜惠芬是无需承担涉案工程款的支付义务。黎启汉辩称，一、一审法院对本案享有管辖权，一审程序符合法律规定。1.在2015年至2016年期间，黎启汉先后为杜惠芬承接的江门市新会区七堡镇江门市康隆环保工程有限公司、鹤山市李光辉的厂房、江门市新会区大泽食品站以及位于江门市新会区的东侯酒楼共4处工程进行施工。2.上述工程完成后，因杜惠芬未能及时清偿工程款导致本案诉讼的发生，本案在一审立案时为承揽合同纠纷，经一审法院审查后，认为涉案工程是以建设工程为工作内容，故将本案案由变更为建设工程合同纠纷。涉案工程有4个不同地点，其中3个工程在新会区，1个工程在鹤山市，可见，涉案工程主要位于江门市新会区，因此，新会区人民法院作为工程所在地人民法院对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第35条，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。据此规定，新会区人民法院对本案享有管辖权。3.退一步来说，杜惠芬作为原审被告，一审期间未在法定期间内向法院提出管辖异议，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。据此规定，现杜惠芬以“一审法院对本案不享有管辖权”为由请求发回重审，是为了拖延付款的藉口，其主张缺乏事实与法律依据，恳请法庭予以驳回。二、杜惠芬是本案适格主体，其依法应对涉案款项承担清偿责任。表现如下:1.在承揽涉案所有工程中，黎启汉均是与杜惠芬直接联系、洽谈工程价款及相关事宜的，杜惠芬从来没有提供任何书面文件或口头告知其是受新概念工程部委托而发包工程给黎启汉的。2.在黎启汉完成承揽工程后，黎启汉是与杜惠芬进行结算的，杜惠芬在证据《杜老板模板总结算》中的“付款方”签名确认。在多份的结算单中，也未曾有过任何“新概念工程部”名称出现，可见，杜惠芬对其作为责任主体也是确认的。3.一审法庭调查中，杜惠芬声称是委托关系，即杜惠芬是受“新概念工程部”之委托而从事涉案工程工作的，但却没有提交任何证据予以证实。可见，无论其陈述是否正确，但由于杜惠芬从未向黎启汉予以披露。黎启汉根据法庭的要求以及案件事实而选择杜惠芬作为相对人主张权利。三、黎启汉对诉讼权利的选择符合我国法律规定，诉其讼行为前后一致，不存在违反诚实作用原则，反而是杜惠芬为了逃避法律责任，以其年迈父亲之名义申请个体工商户。表现如下：1.一审法庭调查中，杜惠芬声称是委托关系，即杜惠芬是受“新概念工程部”之委托而从事涉案工程工作的，但却没有提交任何证据予以证实。2.在承揽涉案工程中，杜惠芬均是以其个人名义与黎启汉直接联系、洽谈工程价款及相关事宜的。3.黎启汉是在收到杜惠芬交付的开具的“新概念工程部”支票后，并且得知杜献钦是杜惠芬的父亲，黎启汉才认为杜惠芬是“新概念工程部”的实际经营者，并因此而列新概念工程部、杜献钦、杜惠芬为共同被告。4.后来鉴于杜惠芬否认其为“新概念工程部”的实际经营者，因此，黎启汉根据事实和证据而选择杜惠芬作为涉案工程款的责任人。5.在法庭调查中，法庭要求黎启汉对涉案工程款的清偿责任人予以选择时，黎启汉根据事实和证据而认为依法应由杜惠芬承担清偿责任。综上所述，无论是杜惠芬是“新概念工程部”的实际经营者，还是“受委托人”，杜惠芬依法均应承担涉案工程款的清偿责任。可见，杜惠芬提起上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求无理，恳请法院予以驳回，并维持正确的一审判决。在二审法庭调查中，黎启汉补充事实和理由如下：一、杜惠芬的推理没有事实依据也不符合逻辑，在钟国亮有签名的三份结算单中，钟国亮明确标注“经手人”，而在一审中，杜惠芬与黎启汉均确认钟国亮是杜惠芬的现场管理人员，因此杜惠芬作此推理毫无意义。而在有杜惠芬签名的两份结算单中的杜惠芬签名处标注“付款方”，由此可见杜惠芬以个人名义将涉案工程分包给黎启汉。二、黎启汉并不清楚杜惠芬与新概念工程部、杜献钦之间是否存在委托关系，但黎启汉清楚黎启汉与涉案工程的所有洽谈、施工、结算均是杜惠芬以其个人名义与黎启汉进行的，在一审判决中认定杜惠芬与新概念工程部、杜献钦是委托关系，退一步来说，即使该认定正确，那么杜惠芬作为受托人从未向黎启汉披露其与新概念工程部、杜献钦之间的关系，因此根据合同法的相关规定作出由黎启汉作出权利选择后由杜惠芬承担责任，黎启汉认为并无不当。新概念工程部、杜献钦述称，同意杜惠芬的上诉意见。黎启汉知道涉案工程的发包方是新概念工程部，理由是：在2018年4月30日新概念工程部出具一张支票给黎启汉，黎启汉也将该支票承兑，另外，涉诉工程总包方是新概念工程部，而在一审黎启汉也当庭承认其与新概念工程部的负责人杜献钦是认识多年的朋友，也知道其从事建筑行业，在一审黎启汉的起诉状中陈述以新概念工程部作为合同的相对方起诉的，只是认为新概念工程部的实际经营者是杜惠芬而已，从上述情形看，黎启汉不可能不知道工程发包方是新概念工程部。黎启汉向一审法院起诉请求：1.杜惠芬、新概念工程部、杜献钦立即支付拖欠工程款418756.30元及利息72180.39元（以欠款418756.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即4.65%，从2016年9月12日起算至实际清偿之日止，暂计至2020年5月26日止，共1353天），共490936.69元；2.杜惠芬、新概念工程部、杜献钦承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：新概念工程部是由杜献钦于2013年11月25日开设的个体工商户，经营范围为承接装修装饰工程、建筑材料零售。2014年至2016年间，新概念工程部承接江门市新会区七堡镇江门市康隆环保工程有限公司、鹤山市李光辉的厂房、江门市新会区大泽食品站及东侯酒楼等地施工工程后，新概念工程部委托杜惠芬，由杜惠芬先后将上述工程中的建筑模板安装工程分包给黎启汉施工。2014年11月10日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《七堡工地厂房模板结算（冲那厂房1）》，确认该工程款为37625.50元。同月29日，杜惠芬在该结算书尾部书写“同意支付，杜惠芬，2014.11.29”等字样。2015年7月22日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《共和工地木工结算》，确认该工程款为426485.80元。2016年5月25日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《大泽食品站模板结算》，确认该工程款为11070元。2018年9月19日，黎启汉与杜惠芬签订《杜老板模板总结算》，载明：“一、七保冲那基础、柱出单37625.50；二、共和厂房结算426485.80，增加围墙柱124×120=14880，塌方补围墙地板柱1000；三、大泽食品站结算11070；四、东侯酒楼28695，楼梯弧形8000，过梁5间1000。合计528756.30元。成手转账8万，杜手转账3万，2016年9月份止实收11万，实余额为418756.30元。付款方：杜惠芬2018.9.19”。另在上述结算书中还记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样。庭审中，新概念工程部确认钟国亮为其员工以及杜惠芬只受其委托与黎启汉进行结算。一审法院判决：一、杜惠芬应于判决生效之日起十日内向黎启汉支付工程款418756.30元及利息（利息以尚欠工程款418756.30元为基数，自2016年9月12日起至2019年8月19日止按年利率4.65%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率4.65%为限）；二、驳回黎启汉的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元（均已由黎启汉预交），合共11638.73元，由杜惠芬负担。黎启汉多预交的案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元，由一审法院予以退回；杜惠芬应向一审法院补缴案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元，合共11638.73元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对杜惠芬的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院对本案是否享有管辖权；2.杜惠芬在本案是否为适格被告，是否应承担责任；3.工程款的利息起算时间。关于争议焦点一。杜惠芬上诉主张一审法院对本案不享有管辖权。对此本院认为，涉案工程涉及4个不同地点，其中3个工程在江门市新会区，1个工程在鹤山市，因此，一审法院作为工程所在地人民法院对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，一审法院对本案享有管辖权。退一步来说，杜惠芬在一审期间未在法定期间内向一审法院提出管辖异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，杜惠芬提出管辖权异议已超过法定期限。杜惠芬上诉主张一审法院对本案不享有管辖权，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。杜惠芬上诉主张其与新概念工程部属于帮工雇佣关系，杜惠芬与黎启汉不存在承揽关系，杜惠芬不是本案适格被告，不应承担民事责任。对此本院认为，首先，在一审法庭调查中，杜惠芬陈述其是受新概念工程部的委托而从事涉案工程工作。黎启汉则抗辩认为并不清楚杜惠芬与新概念工程部、杜献钦之间是否存在委托关系，杜惠芬从未向黎启汉披露此委托关系。本案中，杜惠芬提供的证据无法证明黎启汉在订立合同时知道杜惠芬与新概念工程部存在委托关系，黎启汉可选择杜惠芬作为相对人主张权利。其次，在黎启汉完成承揽工程后，黎启汉与杜惠芬进行结算，杜惠芬在案涉《杜老板模板总结算》以个人名义作为付款方签名确认。在多份结算单中，也未有“新概念工程部”名称出现，因而，杜惠芬对其作为付款责任主体是确认的。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，本案中，杜惠芬系受新概念工程部委托与黎启汉形成建设工程合同关系，现因新概念工程部未能履行支付工程价款义务，在一审法庭调查中，黎启汉根据事实和证据选择受托人杜惠芬作为相对人，要求杜惠芬承担支付工程价款的责任，是黎启汉对自己权利的自行处分，黎启汉对诉讼权利的选择符合法律规定。综上，杜惠芬是本案适格被告，应依法承担民事责任。一审法院认定杜惠芬作为相对人要承担责任，理据充分，本院予以确认。杜惠芬主张其不是本案适格被告，不应承担民事责任，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。杜惠芬上诉主张一审法院认定工程款利息计算的起始时间错误。经查，黎启汉一审提交的《杜老板模板总结算》有原件核对，在杜惠芬没有证据推翻《杜老板模板总结算》“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”内容的情况下，可确认《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样已经过杜惠芬确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于杜惠芬已向黎启汉出具相关工程结算书，确认相关工程价款并支付了部分工程款。结合案涉《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月份止实收11万”及“2016年9月12号翻抄结算”等内容，黎启汉请求自2016年9月12日起计算逾期利息的主张已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院对黎启汉此主张予以采信，并无明显不当。杜惠芬上诉主张一审法院认定工程款利息计算的起始时间错误，理据不足，本院不予支持。综上所述，杜惠芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8664.05元（已由杜惠芬预交），由杜惠芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年六月十五日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终1685号上诉人（原审被告）：杜惠芬，男，1971年6月10日出生，壮族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈保谕，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎启汉，男，1962年10月13日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：刘颖，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯茵，广东法匠律师事务所实习律师。原审被告：新会区会城新概念装饰工程部，住所地广东省江门市新会区会城。经营者：杜献钦。原审被告：杜献钦，男，1945年6月6日出生，汉族，住广西大新县。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：李超源，广东领华律师事务所律师。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：赵冬亮，广东领华律师事务所律师。上诉人杜惠芬因与被上诉人黎启汉、原审被告新会区会城新概念装饰工程部（以下简称新概念工程部）、杜献钦建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜惠芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判杜惠芬无须承担支付工程款及利息的责任或者将本案交由有管辖权的法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费由黎启汉承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，一审法院对本案不享有管辖权。一审法院判决错误，从程序上看，一审法院既然通过实体审查后认为本案案由为建设工程施工合同纠纷，而建设工程施工合同纠纷是民事案件案由中的特殊案由纠纷，根据民诉法的相关规定，属于专属管辖。具体到本案的争议工程施工地并非全在江门市新会区，标的额最大的工程施工地（即合同主要不动产标的所在地）在鹤山市，那么一审法院是否具有管辖权的问题值得商榷。但一审法院在庭审过程中并无就变更案由通知双方当事人及对此变更进行释明，一审法院径行变更案由的行为再直接根据变更的案由对本案进行判决，剥夺了本案各方当事人诉讼权利，明显属于程序错误。另外，一审法院变更本案案由为建设工程施工合同纠纷的前提下，又违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中的专属管辖规定对案件继续审理，既是程序错误、适用法律不当，又是自相矛盾的表现。因此，杜惠芬认为，江门市新会区人民法院对本案不享有管辖权，请二审法院予以纠正。二、一审判决事实认定错误。1.一审法院确认杜惠芬为新概念装饰工程部的受托人，系事实认定错误。杜惠芬与新概念工程部属于帮工雇佣关系，且杜惠芬与黎启汉不存在承揽关系。一审法院在黎启汉没有提供充分证据证明杜惠芬是实际发包人的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“原告黎启汉选择受托人被告杜惠芬作为相对人”，要求作为受托人的杜惠芬来承担支付工程款义务实属对法律的理解错误，杜惠芬只是新概念工程部的帮工，并不是本案适格被告，不承担民事责任。2.一审法院认定工程款利息计算起始时间错误。一审判决书中黎启汉所出示的证据不足以证明《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样经过杜惠芬确认。一审法院确认工程实际交付的时间为应付工程价款之日，但并没有足够证据证明截止该工程实际交付的时间，杜惠芬应付的工程价款即为《杜老板模板总结算》中所载明的“418756.30元”。因此，一审判决中“利息以尚欠工程款418756.30元为基数，自2016年9月12日起至2019年8月19日止按年利率4.65%计算”存在事实认定错误。三、黎启汉诉讼行为前后矛盾，违反诚实信用原则及法律规定。黎启汉在起诉阶段同时将杜献钦、新概念工程部、杜惠芬列为被告，主张三被告共同承担民事责任。但庭审过程中临时变更诉求，变更追究对象，只追究杜惠芬支付工程价款及利息的责任。那么，依照一审法院的逻辑，适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，即第三人（即黎启汉）可以选择请求委托人承担违约责任或者由受托人承担违约责任，但第三人只能选择其一，选定后不得变更。法律明文规定第三人的选择权是有条件的，不能滥用。黎启汉从起诉时已经作出选择，后在庭审中又变更，黎启汉在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为且庭审中陈述的事实与起诉状不一致，违反诚实信用原则及违反法律规定。在二审法庭调查中，杜惠芬补充事实和理由如下：一、一审认定的由杜惠芬先后将上述工程中的建筑模板安装工程分包给黎启汉施工，该部分属于认定事实错误，工程是由新概念工程部承接并进行分包。二、黎启汉在一审中并没有提供证据证明杜惠芬是涉案四个工程的直接分包当事人，黎启汉应当承担举证不能的不利后果。三、工程的涉及的项目承接、分包、验收、结算都是工程的重要事项，工程的委托事项应当是全面不能以偏概全，但是一审法院适用合同法403条第二款以及因为杜惠芬有签署“杜老板模板总结算”就认定杜惠芬需要承担民事责任，明显是违背了相关的公平原则，根据一审法院的逻辑，案外人钟国亮也曾经出具过相关的结算单给黎启汉，那么是否也认为钟国亮也需要承担工程款的支付义务。四、杜惠芬与新概念工程部是雇佣关系，杜惠芬并没有以自己的名义分包工程，杜惠芬履行的是委托行为，根据最高法关于民诉法的相关意见规定，其他组织的工作人员履行的职务行为或者授权行为应当是由该组织作为当事人，因此杜惠芬是无需承担涉案工程款的支付义务。黎启汉辩称，一、一审法院对本案享有管辖权，一审程序符合法律规定。1.在2015年至2016年期间，黎启汉先后为杜惠芬承接的江门市新会区七堡镇江门市康隆环保工程有限公司、鹤山市李光辉的厂房、江门市新会区大泽食品站以及位于江门市新会区的东侯酒楼共4处工程进行施工。2.上述工程完成后，因杜惠芬未能及时清偿工程款导致本案诉讼的发生，本案在一审立案时为承揽合同纠纷，经一审法院审查后，认为涉案工程是以建设工程为工作内容，故将本案案由变更为建设工程合同纠纷。涉案工程有4个不同地点，其中3个工程在新会区，1个工程在鹤山市，可见，涉案工程主要位于江门市新会区，因此，新会区人民法院作为工程所在地人民法院对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第35条，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。据此规定，新会区人民法院对本案享有管辖权。3.退一步来说，杜惠芬作为原审被告，一审期间未在法定期间内向法院提出管辖异议，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。据此规定，现杜惠芬以“一审法院对本案不享有管辖权”为由请求发回重审，是为了拖延付款的藉口，其主张缺乏事实与法律依据，恳请法庭予以驳回。二、杜惠芬是本案适格主体，其依法应对涉案款项承担清偿责任。表现如下:1.在承揽涉案所有工程中，黎启汉均是与杜惠芬直接联系、洽谈工程价款及相关事宜的，杜惠芬从来没有提供任何书面文件或口头告知其是受新概念工程部委托而发包工程给黎启汉的。2.在黎启汉完成承揽工程后，黎启汉是与杜惠芬进行结算的，杜惠芬在证据《杜老板模板总结算》中的“付款方”签名确认。在多份的结算单中，也未曾有过任何“新概念工程部”名称出现，可见，杜惠芬对其作为责任主体也是确认的。3.一审法庭调查中，杜惠芬声称是委托关系，即杜惠芬是受“新概念工程部”之委托而从事涉案工程工作的，但却没有提交任何证据予以证实。可见，无论其陈述是否正确，但由于杜惠芬从未向黎启汉予以披露。黎启汉根据法庭的要求以及案件事实而选择杜惠芬作为相对人主张权利。三、黎启汉对诉讼权利的选择符合我国法律规定，诉其讼行为前后一致，不存在违反诚实作用原则，反而是杜惠芬为了逃避法律责任，以其年迈父亲之名义申请个体工商户。表现如下：1.一审法庭调查中，杜惠芬声称是委托关系，即杜惠芬是受“新概念工程部”之委托而从事涉案工程工作的，但却没有提交任何证据予以证实。2.在承揽涉案工程中，杜惠芬均是以其个人名义与黎启汉直接联系、洽谈工程价款及相关事宜的。3.黎启汉是在收到杜惠芬交付的开具的“新概念工程部”支票后，并且得知杜献钦是杜惠芬的父亲，黎启汉才认为杜惠芬是“新概念工程部”的实际经营者，并因此而列新概念工程部、杜献钦、杜惠芬为共同被告。4.后来鉴于杜惠芬否认其为“新概念工程部”的实际经营者，因此，黎启汉根据事实和证据而选择杜惠芬作为涉案工程款的责任人。5.在法庭调查中，法庭要求黎启汉对涉案工程款的清偿责任人予以选择时，黎启汉根据事实和证据而认为依法应由杜惠芬承担清偿责任。综上所述，无论是杜惠芬是“新概念工程部”的实际经营者，还是“受委托人”，杜惠芬依法均应承担涉案工程款的清偿责任。可见，杜惠芬提起上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求无理，恳请法院予以驳回，并维持正确的一审判决。在二审法庭调查中，黎启汉补充事实和理由如下：一、杜惠芬的推理没有事实依据也不符合逻辑，在钟国亮有签名的三份结算单中，钟国亮明确标注“经手人”，而在一审中，杜惠芬与黎启汉均确认钟国亮是杜惠芬的现场管理人员，因此杜惠芬作此推理毫无意义。而在有杜惠芬签名的两份结算单中的杜惠芬签名处标注“付款方”，由此可见杜惠芬以个人名义将涉案工程分包给黎启汉。二、黎启汉并不清楚杜惠芬与新概念工程部、杜献钦之间是否存在委托关系，但黎启汉清楚黎启汉与涉案工程的所有洽谈、施工、结算均是杜惠芬以其个人名义与黎启汉进行的，在一审判决中认定杜惠芬与新概念工程部、杜献钦是委托关系，退一步来说，即使该认定正确，那么杜惠芬作为受托人从未向黎启汉披露其与新概念工程部、杜献钦之间的关系，因此根据合同法的相关规定作出由黎启汉作出权利选择后由杜惠芬承担责任，黎启汉认为并无不当。新概念工程部、杜献钦述称，同意杜惠芬的上诉意见。黎启汉知道涉案工程的发包方是新概念工程部，理由是：在2018年4月30日新概念工程部出具一张支票给黎启汉，黎启汉也将该支票承兑，另外，涉诉工程总包方是新概念工程部，而在一审黎启汉也当庭承认其与新概念工程部的负责人杜献钦是认识多年的朋友，也知道其从事建筑行业，在一审黎启汉的起诉状中陈述以新概念工程部作为合同的相对方起诉的，只是认为新概念工程部的实际经营者是杜惠芬而已，从上述情形看，黎启汉不可能不知道工程发包方是新概念工程部。黎启汉向一审法院起诉请求：1.杜惠芬、新概念工程部、杜献钦立即支付拖欠工程款418756.30元及利息72180.39元（以欠款418756.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即4.65%，从2016年9月12日起算至实际清偿之日止，暂计至2020年5月26日止，共1353天），共490936.69元；2.杜惠芬、新概念工程部、杜献钦承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：新概念工程部是由杜献钦于2013年11月25日开设的个体工商户，经营范围为承接装修装饰工程、建筑材料零售。2014年至2016年间，新概念工程部承接江门市新会区七堡镇江门市康隆环保工程有限公司、鹤山市李光辉的厂房、江门市新会区大泽食品站及东侯酒楼等地施工工程后，新概念工程部委托杜惠芬，由杜惠芬先后将上述工程中的建筑模板安装工程分包给黎启汉施工。2014年11月10日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《七堡工地厂房模板结算（冲那厂房1）》，确认该工程款为37625.50元。同月29日，杜惠芬在该结算书尾部书写“同意支付，杜惠芬，2014.11.29”等字样。2015年7月22日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《共和工地木工结算》，确认该工程款为426485.80元。2016年5月25日，案外人钟国亮作为经手人，向黎启汉出具《大泽食品站模板结算》，确认该工程款为11070元。2018年9月19日，黎启汉与杜惠芬签订《杜老板模板总结算》，载明：“一、七保冲那基础、柱出单37625.50；二、共和厂房结算426485.80，增加围墙柱124×120=14880，塌方补围墙地板柱1000；三、大泽食品站结算11070；四、东侯酒楼28695，楼梯弧形8000，过梁5间1000。合计528756.30元。成手转账8万，杜手转账3万，2016年9月份止实收11万，实余额为418756.30元。付款方：杜惠芬2018.9.19”。另在上述结算书中还记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样。庭审中，新概念工程部确认钟国亮为其员工以及杜惠芬只受其委托与黎启汉进行结算。一审法院判决：一、杜惠芬应于判决生效之日起十日内向黎启汉支付工程款418756.30元及利息（利息以尚欠工程款418756.30元为基数，自2016年9月12日起至2019年8月19日止按年利率4.65%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率4.65%为限）；二、驳回黎启汉的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元（均已由黎启汉预交），合共11638.73元，由杜惠芬负担。黎启汉多预交的案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元，由一审法院予以退回；杜惠芬应向一审法院补缴案件受理费8664.05元、财产保全申请费2974.68元，合共11638.73元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对杜惠芬的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院对本案是否享有管辖权；2.杜惠芬在本案是否为适格被告，是否应承担责任；3.工程款的利息起算时间。关于争议焦点一。杜惠芬上诉主张一审法院对本案不享有管辖权。对此本院认为，涉案工程涉及4个不同地点，其中3个工程在江门市新会区，1个工程在鹤山市，因此，一审法院作为工程所在地人民法院对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，一审法院对本案享有管辖权。退一步来说，杜惠芬在一审期间未在法定期间内向一审法院提出管辖异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，杜惠芬提出管辖权异议已超过法定期限。杜惠芬上诉主张一审法院对本案不享有管辖权，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。杜惠芬上诉主张其与新概念工程部属于帮工雇佣关系，杜惠芬与黎启汉不存在承揽关系，杜惠芬不是本案适格被告，不应承担民事责任。对此本院认为，首先，在一审法庭调查中，杜惠芬陈述其是受新概念工程部的委托而从事涉案工程工作。黎启汉则抗辩认为并不清楚杜惠芬与新概念工程部、杜献钦之间是否存在委托关系，杜惠芬从未向黎启汉披露此委托关系。本案中，杜惠芬提供的证据无法证明黎启汉在订立合同时知道杜惠芬与新概念工程部存在委托关系，黎启汉可选择杜惠芬作为相对人主张权利。其次，在黎启汉完成承揽工程后，黎启汉与杜惠芬进行结算，杜惠芬在案涉《杜老板模板总结算》以个人名义作为付款方签名确认。在多份结算单中，也未有“新概念工程部”名称出现，因而，杜惠芬对其作为付款责任主体是确认的。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，本案中，杜惠芬系受新概念工程部委托与黎启汉形成建设工程合同关系，现因新概念工程部未能履行支付工程价款义务，在一审法庭调查中，黎启汉根据事实和证据选择受托人杜惠芬作为相对人，要求杜惠芬承担支付工程价款的责任，是黎启汉对自己权利的自行处分，黎启汉对诉讼权利的选择符合法律规定。综上，杜惠芬是本案适格被告，应依法承担民事责任。一审法院认定杜惠芬作为相对人要承担责任，理据充分，本院予以确认。杜惠芬主张其不是本案适格被告，不应承担民事责任，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。杜惠芬上诉主张一审法院认定工程款利息计算的起始时间错误。经查，黎启汉一审提交的《杜老板模板总结算》有原件核对，在杜惠芬没有证据推翻《杜老板模板总结算》“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”内容的情况下，可确认《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月12号翻抄结算黎启汉”字样已经过杜惠芬确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于杜惠芬已向黎启汉出具相关工程结算书，确认相关工程价款并支付了部分工程款。结合案涉《杜老板模板总结算》中所记载“2016年9月份止实收11万”及“2016年9月12号翻抄结算”等内容，黎启汉请求自2016年9月12日起计算逾期利息的主张已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院对黎启汉此主张予以采信，并无明显不当。杜惠芬上诉主张一审法院认定工程款利息计算的起始时间错误，理据不足，本院不予支持。综上所述，杜惠芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8664.05元（已由杜惠芬预交），由杜惠芬负担。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年六月十五日法官助理李永强书记员陈月佩