江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2652号上诉人（原审被告、反诉原告)：李艳春，女，1980年4月12日出生，蒙古族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：顾微微，北京大成(南通)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：陈强，男，1966年2月3日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。上诉人李艳春因与被上诉人陈强买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李艳春上诉请求：1.请求撤销苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初3538号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由陈强承担。事实和理由：一、一审判决认定“合同已不存在继续履行的可能”，是错误的。二、一审判决认定《设备购销合同》强制履行只会造成资源浪费和交易秩序的混乱”，是错误的。三、一审判决认定李艳春“要求继续履行合同并支付剩余货款的请求，已不合时宜，缺乏依据”，是错误的。四、一审判决认定李艳春须举证证明因合同解除而遭受的实际损失，是错误的。首先，案涉合同明确约定了违约金，李艳春有权主张违约方承担违约金，无需举证证明实际损失。由于签约双方均非法律专业人员，误用了“定金”一词，但是结合上下文，双方的真实意思非常明确，此处的“定金”就是指的违约金。其次，《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少”，据此，如果陈强认为约定的违约金过分高于实际损失，须请求法院适当减少，并应由陈强举证李艳春的实际损失。本案中，陈强并未主张约定的违约金过分高于李艳春的损失，更未对此提供相应的证据，但是，一审法院却以李艳春未举证证明合同解除的实际损失为由，将违约金由59万元直接降至23.6万元。一审判决不仅错误地分配了举证责任，更违反了不告不理的原则。再者，《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。据此，违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提，可以高于实际损失。因此，本案中，李艳春没有证明实际损失的举证责任。庭审中，法庭也从未要求李艳春提供相关证据。但是，一审判决却将不支持59万元违约金的原因归咎于李艳春“未举证证明因合同解除而遭受的实际损失”，这是没有任何依据的。五、一审判决认定案涉产品“并非特定物品，完全可以另行出售他人”，是错误的。陈强答辩称，1.就该合同是李艳春违约在先，也就是说李艳春未能按照合同约定的在19号那天递交相应的合格的机器。2.李艳春还存在恶意的欺诈。李艳春连生产销售的资质资格均是没有的，更不存在所谓的高科技高技术。就是几个人，根本不存在什么高科技的指导。事发后我们到南通的当地派出所去报案，有相关的民警跟我们讲，当初他们已经逃避了，人已经跑掉了。而且除了我们之外，另外有好多人在找他们，由我们一审中的电话录音，民警的资料作为证据递交给过一审法庭，并且也要求一审法庭如果需要可以到南通派出所去核实的，递交了相关警员的资料，所以存在着上诉人的欺诈跟期满的行为。3.就本案所涉的机器设备。在我们的合同约定中是必须要达到生产95熔喷布特别资质，而且是约定了的是专门的机器设备。4、陈强之所以没有提出上诉，是因为作为普通的商人，他们也已经这样经历了将近一年的案子，只是当初希望能够尽快处理掉也就算了。默认吃亏一点算了。而按照合同约定的话里已经全部退给我们，并且赔偿我们的损失，所以请求法庭驳回李艳春的上诉请求。陈强向一审法院提出诉讼请求：请求判令解除陈强、李艳春双方于2020年5月10日所签定的“设备购销合同”，并由被告双倍返还定金118万元，李艳春承担本案诉讼的全部费用。李艳春向一审法院提出反诉请求：要求判决继续履行《设备购销合同》，陈强支付剩余货款；经本院释明，其认为如果法院认定合同不能继续履行，要求陈强向李艳春支付违约金59万元（即已付59万元不予返还）。一审法院认定事实：2020年5月10日，陈强与李艳春签订《设备购销合同》一份，约定：陈强向李艳春购买65型熔喷机（幅宽约600毫米）一套，其中包含挤出机及其配套的喷丝模头、自动上料、空贰压机、气体加热器、接收机、收卷机和驻极设备等；总价（不含税）118万元；2020年5月10日买方支付预付款（即定金）59万元，交货前支付尾款；交货日期为收到预付款59万元之后，买方在5月19日交货第1台，签订合同当天买家全额支付预付款，交货期以全额支付预付款之日起计算，预付款每延迟一天，交货日会相应推迟一天，交货日相应顺延；每一台设备的余款买方在提货前全部支付完毕，否则卖方不安排交货，如果买方在约定的交货日3天内不能支付货款，则卖方有权将设备售卖给其他买家或做其他处置，买方已经支付的预付款视为定金，卖方不再退还给买方；质量标准，买方在交货前派人去卖方进行现场验收，出厂前调试达到“95”要求，即可移交给买方交货，如不能达到“95”，可要求全额退款，出厂后受调试、场地、湿度等影响如客户自己生产时不能达到“95”要求，买方不予做退款处理等内容。当天，陈强即向李艳春指定账户转账交付预付定金59万元。5月19日，为了交货，李艳春一方对一台机器进行测试，在当天下午三点左右的测试结果显示还未达到要求，在当天晚上陈强至李艳春处进行实地测试，在5月20日凌晨左右离开。5月20日、21日李艳春一方的工作人员多次通过微信、短信和电话通知陈强前来提货，均未果。陈强庭审中称其持上次测试出来的熔喷布找第三方检测，结果在5月22日才出来为合格。陈强于5月23日再次至李艳春处要求提5月19日测试合格的那台机器，因陈强一方认为其中的部分配套设备已被更换，故不愿提货。双方由此发生争议，经协商后未果。现陈强诉至一审法院。上述事实，由当事人举证的《设备购销合同》、转账凭据、测试打印单、微信记录、短信记录、录音资料、律师函以及当事人陈述等附卷佐证。庭审中，陈强为证明其诉请，另外举证：1、录音光盘一份，证明事后我方曾到李艳春现场，要求交付我方合格的机器，李艳春的人员明确机器是不成套的，而且里面的模头不是测试时的，两款模头价格相差几十万，空压机也不是测试时的空压机了，测试时机器也没有达到95标准，后来我们又去被告公司并且报警的事情，后来我们发了律师函。2、产品供销订单及付款凭证一组、微信记录一组，证明我方并未如李艳春所说因市场价格在波动而不愿意购买机器，而恰恰相反我们仍然购买，而且时间非常紧迫，就像李艳春所说是一天一个价，所以我们要立即生产。李艳春质证后认为，1、对于这四段音频的真实性基本认可，但是对方有选择性地对录音进行了删减，我们不认可对方的证明目的，相反，该四段音频可以证明以下事实，就是合同约定5月19日交机器。李艳春在交付日已经备妥了机器，并且机器当场测试合格，但是由于当日发生熔喷布价格急剧下跌，陈强突然消失，没有付款提货；此后李艳春一直催促陈强交款提机，陈强以各种理由不来，直到2020年5月23日突然过来要提机器，但是陈强此次过来并不是真正要交款、提货，而是故意寻找各种理由不提货，并且还要将责任栽到李艳春身上，以便要回定金；为此他们寻找无中生有的理由指责李艳春，各种诱导式发问，目的性非常明确，李艳春仍然本着诚信想要继续履行合同，并答应给予陈强各种优惠，但是陈强仍然以种种理由拒不履行合同。2、证据不予认可，都是涉及所谓的案外人，不太清楚他们之间的关系，也不排除对方是故意造出来，而且从情理上来讲，根据公开报道5月20号前后熔喷布已经是断崖式下跌，已经无利可图甚至亏本，所以从常理上讲，陈强不可能在5月23日之后，大兴土木地去购买机器设备和材料。李艳春为反驳陈强的诉请并支持其反诉请求，另外举证案涉机器在5月20日凌晨零五分的时候测试数据单，数据显示我们密度是达到了97%以上，超过了合同的约定。经质证，陈强认为，对于其单方打印的测试数据三性均有异议，我们从未看到过该份打印记录，5月19日15:17刘婷婷拍摄了测试报告并没有达到“95”标准并且发送给了我方，李艳春提交的测试报告不真实，且打印时间是5月20日不是双方约定的交付日期5月19日。一审法院认为，陈强与李艳春于2020年5月20日签订的《设备购销合同》系双方真实意思表示，该设备并非限制或禁止流通物，故该买卖合同合法有效，应予确认，双方应严格遵照该合同的约定全面履行各自的义务。从合同履行过程来看，陈强按期支付了预付款59万元后，按照双方合同约定其应在现场验收和调试之前即支付完毕剩余款项，否则也不存在合同中约定的如不能达到95可要求全额退款的约定，然而陈强在前后两次至现场均未支付剩余货款，故陈强违反了先履行义务，此其一；其二，双方在合同约定的交货日5月19日当天对一台待交货设备进行了测试和验收，该台设备在5月20日凌晨左右最后的测试数据也达到并超过了合同约定的质量标准，而陈强一方并未当即收货并且在之后的两天内经李艳春一方多次催促提货也未有回应，直至5月23日才再次至现场要求提该测试的机器，由于双方合同约定交货标准为测试数据达到95即可，并非陈强一方所述需要找第三方对口罩质量检测合格，至此李艳春一方并无违约情形，而陈强辩解在此期间其去找第三方检测的说法，也缺乏相应的事实依据，一审法院不予采信；其三，5月23日陈强一方至李艳春处要求提上次检测的设备，由于其当时并未支付剩余款项也未有付款的实际行动，而且其经多次催促提货而未及时提货，李艳春将该测试设备另行处理而不向陈强交货并无违约之处，另外该设备虽非标准设备，但也并非特定物，还是属于种类物，双方可以就其他台设备的测试、交付等事宜协商并继续履行，但显然没有进行。考虑到5、6月份之后熔喷布市场供需行情的剧烈变动，且根据陈强的证据也显示其已没有购买合同项下设备的需求，现在双方该合同已不存在继续履行的可能，强制履行只会造成资源浪费和交易秩序的混乱，故一审法院认定该《设备购销合同》因无法继续履行而解除。对于李艳春要求继续履行合同并支付剩余货款的请求，已不合时宜，缺乏依据，一审法院不予支持。由于陈强一方在这个合同履行过程中未按合同约定先履行支付剩余货款义务，也未及时接受交货，导致合同无法继续履行，其存在违约行为，而李艳春一方并无违约情形，故陈强应向李艳春承担合同解除后的违约责任。故陈强要求李艳春双倍返还定金118万元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于李艳春主张违约金59万元的请求，一审法院认为首先李艳春并未举证证明其因此合同解除而遭受的实际损失，其次，涉案标的物系李艳春经营的商品，并非特定物品，完全可以另行出售他人，而且从查明的事实来看在5月23日陈强再次来提货时，5月19日测试的设备的部分部件也已被拆散或更换，另外，根据法律规定定金金额不得超过价款的20%，因此本案中应认定定金为23.6万元，陈强已付款中有35.4万元并非定金而应认定为预付款。由于双方在合同中并无对于解除合同违约条款的约定，故对于李艳春主张的违约金，一审法院认定为23.6万元，由陈强承担，故李艳春对于23.6万元不予返还。对于剩余预付款35.4万元，由李艳春返还陈强。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，判决如下：一、原告陈强与被告李艳春于2020年5月10日签订的《设备购销合同》解除。二、被告李艳春于本判决生效之日起十日内返还原告陈强354000元（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定帐户；汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州相城支行营业部，账号：32201997436050630022023547）。三、驳回原告陈强其他诉讼请求。四、驳回反诉原告李艳春的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为7710元，保全费5000元，合计人民币12710元，由原告陈强承担8897元，被告李艳春承担3813元；反诉案件受理费减半收取为7710元，由反诉原告李艳春负担4626元，反诉被告陈强负担3084元（本诉、反诉的上述费用均已由本诉原告和反诉原告垫付，一审法院不再退还，被告和反诉被告分别负担之款项由其在判决生效后十日内直接支付原告和反诉原告）。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李艳春提交下列证据：证据一：1.加工定做合同；2.付款凭证一页。证明内容三台螺杆挤出机付款共计55万，其中包含运和吊装费等5万，合同签订价格不包含运费和吊装费等金额50万，所以一台挤出机价格18.33万元。证据二：1.模具供应合同书；2.付款凭证1页。证明5台喷丝磨头共付款54万元，因此一台喷丝模头价格为10.8万元。证据三：1.采购合同；2.付款凭证一页。证明一台自动送料机的价格为5.3万元。证据四：1.杭州量动产品销售合同；2.付款凭证一页。证明一台空气加热器的价格为1.25万元。证据五：1.工业品销售合同；2付款凭证。证明一套空压机机组，空压机+冷干机+储气罐+精密过滤+自动排水+连接管路)价格为10万元。证据六:1.设备购买合同；2.付款凭证两页。证明一套收料收卷机组和价格：15万元（两张付款凭证支付的是两套自动收料收卷机组款项，共计30万元）证据七：1.产品购销合同；2.款凭证一页。证明一套静电发生器价格是2.04万元，一台熔喷布机需要配两套，共计4.08万元付。证据八：付款凭证一页。证明两台换网器是10万元，因此一台换网器价格是5万元。证据九：付款凭证一页。证明38套加热圈购付款共计234500元，因此一套加热圈价格是0.62万。证据十：1.设备五金配件和管路外包合同；2.付款凭证一页。证明4个五金配件和管路配件包共付款10万元，一台设备的配件包是2.5万元。证据十一：调机费付款凭证。证明一个师傅调试一台机器的费用价格是3万元证据十二：试机料付款凭证。证明大韩道恩的pp料一吨6.5万，静电母粒一吨30万，静电母粒的配比每吨5%，所以配好的试机料每吨在七万多一吨，每台机器的调试和运转稳定大约需要500公斤，成本约为3.5万。李艳春称，其实际上是组装商，在和陈强签订了合同以后，就从市面上买来了生产熔喷机的各个主要的部件，然后它组装起来，然后出售给陈强。由于当时熔喷布和熔喷机的行情非常的火爆。所以我们购买的这些部件也都是高价购来的。整个组装的机器的话，它的成本很高。当时的成本价是达到八十多万，对方的预付款其实还不足以覆盖我们的整个的损失。陈强质证认为，对这些证据三性均有异议，不予认可。刚才李艳春代理人已经明确说了他的成本要达到八十多万。我向法庭也注意到我们双方的机器设备整个才59万，而且是当初的价格。当初而且是他赚钱的价格，也显然说明了他今天所举证的所谓的八十多万不合理性以及不真实性，不予认可。李艳春称，其公司为云汇天下纺织设备南通有限公司。李艳春是公司的合伙人，实际上她是代表公司来签约。陈强称，其经营实体为六安携裕达新材料科技有限公司，法人是陈强本人。另查，李艳春于2020年5月27日授权北京大成（南通）律师事务所律师顾微微致函陈强代理人，认为根据合同约定，李艳春有权将设备售卖给其他买家或作其他处置。陈强已支付的预付款视为定金，不再退还。本院查明的事实与原审一致。本院认为，涉案合同约定，“每一台设备的余款买方在提货前全部支付完毕，否则卖方不安排交货，如果买方在约定的交货日3天内不能支付货款，则卖方有权将设备售卖给其他买家或做其他处置，买方已经支付的预付款视为定金，卖方不再退还给买方”，因此，涉案合同的履行期限有紧迫性。且涉案合同仅约定定金，未约定违约金。李艳春称其将违约金误作定金的理由不能成立。一审判决认定，陈强未按合同约定先履行支付剩余货款义务，也未及时接受交货，导致合同无法继续履行，其存在违约行为，而李艳春一方并无违约情形，故陈强应向李艳春承担合同解除后的违约责任。定金金额不得超过价款的20%，因此本案中应认定定金为23.6万元，陈强已付款中有35.4万元并非定金而应认定为预付款。由于双方在合同中并无对于解除合同违约条款的约定，故对于李艳春主张的违约金，认定为23.6万元，由陈强承担，故李艳春对于23.6万元不予返还。对于剩余预付款35.4万元，由李艳春返还陈强。对此，陈强未提起上诉，本院予以维持。李艳春向一审法院提出反诉请求为：要求判决继续履行《设备购销合同》，陈强支付剩余货款；经一审法院释明，其认为如果法院认定合同不能继续履行，要求陈强向李艳春支付违约金59万元（即已付59万元不予返还）。本院认为，结合涉案合同约定，“每一台设备的余款买方在提货前全部支付完毕，否则卖方不安排交货，如果买方在约定的交货日3天内不能支付货款，则卖方有权将设备售卖给其他买家或做其他处置，买方已经支付的预付款视为定金，卖方不再退还给买方”，以及李艳春于2020年5月27日授权北京大成（南通）律师事务所律师顾微微致函陈强代理人，认为根据合同约定，李艳春有权将设备售卖给其他买家或作其他处置，陈强已支付的预付款视为定金，不再退还的意思表示。本院认为，李艳春已于2020年5月27日作出不再交货的意思表示，再结合陈强提交音频视频文件中，反映5月23日陈强再次来提货时，5月19日测试的设备的部分部件也已被拆散或更换的情况，应认定李艳春已按合同约定将设备售卖给其他买家或作其他处置。因此，一审判决认定，涉案合同已无继续履行的必要，应于解除，李艳春未提交合同解除其实际损失依据，据此驳回李艳春反诉请求并无不当。综上所述，李艳春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法、认定事实清楚、适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人李艳春负担。本判决为终审判决。审判员  杨兵二〇二一年六月二十五日书记员  姜瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。