贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终1728号上诉人（原审被告）：秦德双，男，1963年3月31日出生，汉族，四川省攀枝花市人，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：岑标，贵州顺大律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：曾洪荣，男，1975年4月21日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：徐瑞坤，贵州铮斟律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。法定代表人：伍卫民，该公司董事。原审第三人：潘立春，男，1963年2月6日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。原审第三人：杨海，男，1966年7月27日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市呈贡经开区。上诉人秦德双因与被上诉人曾洪荣、贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司），原审第三人潘立春、杨海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦德双上诉请求：一、撤销一审判决第一项；改判由联合公司与上诉人共同承担连带责任；二、将“2019年8月20日以前的利息以尚欠工程款为基数按年利率6%计算”改为“按同期同类贷款利率4.35%计算”；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决联合公司不承担连带责任错误。联合公司非法出让资质，收取管理费、并扣取应交税款之后，未向工程发包人开具税票，将应交税款占为已有，才导致发包人拒绝支付工程款，从而引起本案诉讼争议。联合公司系本案的受益人及侵权人，从公平对等的司法原则，其应当承担连带付款责任。二、一审法院判决“2019年8月20日以前的利息以尚欠工程款为基数按年利率6%计算”没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第二十六条之规定，对欠付工程款只能按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，而以年利率6%计算没有法律依据。曾洪荣辩称，我方认为上诉人的第一项请求符合法律规定，联合公司违反法律强制性规定将建筑资质出借给自然人主体，在工程项目中提取高额管理费，并以该公司公章与陈达旺、王建槐签订了建设工程分包合同，其行为违反了法律规定，应与上诉人共同承担责任。上诉人所提利息的计算方式，我方认为一审法院按照法律规定，根据银行所发布的贷款利率计算资金占用费，明确而又具体，对利息的部分依法应予以维持。联合公司未答辩。潘立春、杨海未作陈述。曾洪荣向一审法院起诉请求：1、判令秦德双支付曾洪荣工程款450706.12元；2、判令秦德双以银行同期贷款年利率6%从2018年5月26日起计算支付曾洪荣资金占用费，暂计至2020年8月26日为60845.32元。上述款项合计511551.44元；3、判令联合公司对上述款项承担连带给付责任；4、判令曾洪荣对秦德双、联合公司在上述款项范围内享有优先债权；5判令秦德双、联合公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月30日，联合公司中标“兴义市人民检察院办案用房和专业技术用房扩建及预防职务犯罪警示教育基地建设项目”工程（以下简称兴义市检察院两房建设工程），兴义市人民检察院作为发包方与联合公司签订了《建设工程施工合同》，合同承包人处加盖有联合公司公章，秦德双作为承包人的委托代理人签名。2015年7月8日，秦德双作为甲方、潘立春作为乙方签订《工程项目内部承包施工合同》，将上述工程全部转包给潘立春施工，甲方按实际结算税收外总造价的12%收取管理费。潘立春承包工程后，又作为甲方委托代理人以联合公司的名义与曾洪荣签订落款时间为2014年元月1日的《劳务分包合同书》，约定甲方将兴义市检察院两房建设的水电劳务（从负二层到房顶水电预埋、管穿线、安灯、水管安装、弱电预埋线管）发包给曾洪荣，劳务单包价按建筑面积每平方米36元计算。2015年7月10日至2016年1月29日期间，曾洪荣向潘立春出具了五张收条，确认收到兴义市检察院工地工资借支共计65000元.2016年12月6日，潘立春向曾洪荣出具一张内容为“今收到曾洪荣兴义市检察院工地水电包工包料全部总抽取管理费10000元”的收条。2019年1月底，兴义市检察院两房建设工程（含主体、装修、安装等）审定金额为12118246.92元，加上增量工程，审定金额总计13135104.01元。施工单位、监理单位、建设单位、审计单位均加盖公章予以确认。落款时间为2019年5月18日的打印版《兴义市检察院项目审定结算总造价及各班组结算造价签字确认表》也载明了兴义市检察院两房建设工程审定结算总价12118246.92元，以及主体班组、装修班组、水电班组、消防班组各自的审定金额，其中水电班组审定金额为933559.53元。潘立春、曾洪荣、王建槐、陈达旺分别在主体班组、水电班组、装修班组、消防班组处签名捺印。2019年5月26日，秦德双与曾洪荣根据涉案工程审计结果就水电班组工程款结算为933559.6元，扣减已付款300000元和需承担的保险费2280.31元、税费123354.07元、劳保统筹7219.19元、还个人借款50000元后，还应付水电班组450706.12元。另查明，潘立春曾在主体施工期间就业主方拨款后费用承担、需及时支付工人工资、材料款事宜发送短信给杨海，杨海将短信内容转发给秦德双。工程完工后，王建槐曾向秦德双催要工程款，也根据秦德双提供的电话号码联系杨海催要工程款未果。一审法院认为，关于原、被告、第三人之间法律关系及责任认定问题。兴义市检察院两房建设工程由兴义市人民检察院根据招投标程序发包给联合公司。从与业主方签订的合同及履行情况来看，联合公司与杨海、秦德双之间属于借用建筑资质的挂靠关系。秦德双将工程整体转包给潘立春，潘立春又将水电劳务分包给曾洪荣施工，约定水电劳务工程款按建筑面积每平方米36元计算。此后潘立春是否退出承包水电工程、秦德双是否重新将水电劳务直接分包给曾洪荣实际施工，潘立春予以否认，称其转包了整体工程并独自垫资、组织施工，秦德双无权将水电、消防等工程再转包给第三人。综合以下理由可判定水电劳务工程是潘立春退出承包后由秦德双重新直接发包给曾洪荣组织施工：1、与本案合并审理的（2020）黔2301民初8617号案件查明潘立春完成主体工程后于2016年5月4日向秦德双发送短信告知其不介入消防、秦德双另行与他人定合同，据此可知潘立春就工程的发包、实际施工陈述与事实不符，其陈述有不实之处；2、案涉工程整体（主体和装修）审计后，潘立春、王建槐、曾洪荣、陈达旺分别代表主体班组、装修班组、水电班组、消防班组共同就主体、装修、水电、消防部分审定金额进行确认，而在各方确认该款的当月，潘立春就王建槐为其施工的主体劳务工程款进行了结算，对王建槐另外施工的装饰装修工程款、曾洪荣的水电劳务工程款、陈达旺的消防工程均没有结算，而是由秦德双签字就工程款总额、税费管理费、劳保统筹、已付款、尚欠款进行结算。如若水电劳务还是潘立春发包给曾洪荣的话，潘立春的结算行为与常理不符；3、潘立春与曾洪荣于2015年1月1日签订的《劳务分包合同书》约定水电工程款是按建筑面积每平方米36元计算，但在2016年12月6日又向曾洪荣抽取水电包工包料管理费10000元，显然不符合合同的约定。曾洪荣对此陈述因案涉工程主体、装修是潘立春从秦德双处整体转包过来的，后因故不能继续承包水电劳务，从而商定潘立春退出水电劳务后由秦德双直接发包给曾洪荣，曾洪荣则给予潘立春10000元好处费，该解释较为合理。故与曾洪荣基于水电劳务施工形成事实上建设工程施工合同的相对方是秦德双，秦德双应承担相应合同责任。潘立春与秦德双之间签订的《劳务分包合同书》因潘立春退出该工程承包已经终止。关于联合公司的责任问题，联合公司是出借建筑资质的被挂靠方，我国建筑法对挂靠行为明令禁止，但现行法律没有明确规定被挂靠方需为挂靠方欠付的工程款承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。在无法律明文规定或合同约定的情况下，曾洪荣要求联合公司承担工程款连带支付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。秦德双提供涉及杨海的微信、短信称其在涉兴义市检察院两房建设工程中所有行为是受杨海的委托，在杨海没有到庭认可的情况下，但仅凭该短信信息和原告的确认不足以判断二人是委托关系，不能排除杨海、秦德双之间可能是合伙或合作等其他法律关系，秦德双不得因此免责，其承担本案责任后可另行与杨海内部结算处理。我国建筑法规定建设工程应当由依法取得相应资质的建筑企业在其资质等级范围内承包工程，未取得建筑施工企业资质的禁止承包建设工程，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程。秦德双、杨海、潘立春、曾洪荣作为自然人均不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不得以任何形式承包工程。故各方因兴义市检察院两房建设工程形成的建设工程施工合同皆因违反法律的禁止性规定而无效。合同虽然无效，但曾洪荣已实际完成水电劳务施工，与秦德双进行了结算，且工程整体已交付业主方使用和完成审计，曾洪荣作为实际施工人有权参照与秦德双之间的结算结果主张水电劳务款450706.12元。关于利息，双方未做约定且各方签订的合同为无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，因各方未确认工程交付或提交竣工结算文件的时间，故结算之日就是应付工程价款之日。秦德双、曾洪荣签名的结算单落款时间为2018年5月26日，曾洪荣也称结算时间是2018年5月26日，并要求从此时开始暂计算利息至2020年8月26日。但陈达旺、王建槐、曾洪荣均陈述各自与秦德双结算消防工程、装饰装修工程、水电劳务工程的时间是同一天，（2020）黔2301民初8618号案件中秦德双与王建槐关于装饰装修工程款的结算单落款时间是2019年5月26日；同时结算单载明双方是根据结算审计结果得出水电班组总工程款为933559.69元的，案涉总工程经监理方、施工方、建设方、审计机构盖章确认审计金额时间是2019年1月底，陈达旺、潘立春、曾洪荣、王建槐就各班组工程是2019年5月26日，本案利息应从2019年5月26日起计算至曾洪荣暂主张的2020年8月26日。考虑中国人民银行自2019年8月20日起不再发布人民币贷款基准利率，对于2019年8月20日以前的利息，以尚欠工程款为基数按年利率6%计算予以支持；2019年8月20日起以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.25%）计算至2020年8月26日予以支持。经计算为25881.65元（450706.12元×年利率6%÷12个月×2个月+450706.12元×年利率6%÷365天×25天+450706.12元×年利率4.25%+450706.12元×年利率4.25%÷365天×7天）。曾洪荣主张超出部分的利息，不予支持。关于曾洪荣要求在工程款范围内享有优先债权也即优先受偿权问题，建设工程合同纠纷领域的优先受偿权限于工程发包人逾期支付工程款时，对可折价或拍卖的建设工程或装饰装修工程，与发包人建立建设工程合同的承包人、装饰装修工程的承包人在法定期限内可就上述折价或拍卖的价款请求优先受偿建设工程款、装饰装修工程款，且装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，不得主张优先受偿。此处的“发包人”是指建设工程的业主方，不包含其他分包、转包关系中的发包人。秦德双不是案涉工程的发包人，曾洪荣该项主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条规定的优先受偿权条件。秦德双向曾洪荣所负债务性质是工程款，曾洪荣以该款系农民工工资主张优先债权也无事实依据，对该项请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限秦德双于本判决生效之日起十日内支付曾洪荣水电劳务工程款450706.12元和截至2020年8月26日的利息25881.65元，共计476587.77元。二、驳回曾洪荣其余诉讼请求。案件受理费8916元，由曾洪荣负担468元，由秦德双负担8448元（直接向曾洪荣支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：联合公司在本案中是否应承担连带责任；一审计算利息方式是否适当。兴义市检察院两房建设工程由兴义市人民检察院根据招投标程序发包给联合公司。实质是杨海、秦德双借用联合公司的资质承包并施工，秦德双将工程整体转包给潘立春，潘立春又将水电劳务分包给曾洪荣施工，约定水电劳务工程款按建筑面积每平方米36元计算，故本案中兴义市检察院两房建设工程施工合同、杨海、秦德双与潘立春之间的转包合同及潘立春与曾洪荣之间的分包合同均无效。关于争议焦点，现行法律法规并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，秦德双要求被挂靠单位联合公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。且在本案中，与曾洪荣形成合同关系的相对方系秦德双，联合公司并未与曾洪荣形成合同关系，秦德双要求联合公司承担连带责任，亦缺乏合同依据，本院不予支持。关于一审计算利息的方式是否适当的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案的利息应以尚欠工程款数额450706.12元为基数自2019年5月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年5月中国人民银行发布的一年期贷款利率为年利率4.35%）计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.25%）计算至2020年8月26日予以支持，即计算为经计算为24132.84元（450706.12元×年利率4.35%÷12个月×2个月+450706.12元×年利率4.35%÷365天×25天+450706.12元×年利率4.25%+450706.12元×年利率4.25%÷365天×7天）。一审按照年利率6%计算2019年5月26日至2019年8月19日期间利息，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。综上，秦德双的上诉请求部分成立，依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8616号民事判决；二、限秦德双于本判决生效之日起十日内支付曾洪荣水电劳务工程款450706.12元和截至2020年8月26日的利息24132.84元，共计474838.96元。三、驳回曾洪荣一审其余诉讼请求。一审案件受理费8916元，由曾洪荣负担468元，由秦德双负担8448元（直接向曾洪荣支付）；二审案件受理费8916元，由曾洪荣负担468元，由秦德双负担8448元。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  石 鑫审判员  查必林二〇二一年六月二十八日书记员  岑 涛