浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙06民初72号原告：绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道横街西园10幢13、15号。法定代表人：顾渭忠，执行董事。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。被告：绍兴市越城咸丰酒家，住所地浙江省绍兴市越城区鲁迅中路56号72、74、76号。经营者：裘坚柱，男，1969年7月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区东街638号二单元404室。委托诉讼代理人：陈洋，浙江纳森律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飞，浙江纳森律师事务所律师。原告绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司（以下简称鱼米之乡公司）与被告绍兴市越城咸丰酒家（以下简称咸丰酒家）侵犯商标权纠纷一案，本院于2021年4月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年6月1日公开开庭进行了审理。原告鱼米之乡公司的委托诉讼代理人张新、被告咸丰酒家的诉讼代理人陈洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鱼米之乡公司向本院起诉请求：一、判决被告停止侵权，停止使用“绍氏酥鱼”商标；二、判决被告赔偿原告经济损失200000元；三、判决被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的必要费用30000元；四、诉讼费等有关费用由被告承担。后原告变更第二项诉讼请求为判决被告赔偿原告经济损失500000元。事实和理由：绍兴芦苇荡生态农业发展有限公司（以下简称芦苇荡公司）系第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”商标所有权人。原告鱼米之乡公司经商标所有权人芦苇荡公司许可独家使用第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”商标的权利。商标所有权人芦苇荡公司已授权原告对“绍氏酥鱼”商标进行市场管理和维护，对侵犯商标权的行为进行法律维权。原告在央视网、地方电视台以及各类杂志中投入巨额的广告费用，对绍氏酥鱼的品牌进行宣传，其中央视台的广告大约有150万元，地方台的广告100多万元，杂志每本3万到5万元。“绍氏酥鱼”品牌经原告的宣传在全国具有极高的知名度。被告未经授权擅自在其经营的餐馆使用“绍氏酥鱼”商标，构成商标侵权。被告将“绍氏酥鱼”作为饭店的招牌菜进行引流，无形中给饭店增加了巨额的收益，被告使用原告的商标获得巨大的收益。根据原告的投入成本及被告的获利情况，原告主张50万损失，请法庭酌情认定。现原告为维护自身合法权益，依法向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告咸丰酒店辩称，1．被告已经停止侵权，不存在恶意侵犯商标权的情形。被告收到法院起诉状副本后，将“绍氏酥鱼”的菜名改成了“绍兴酥鱼”，并更换了菜单、菜名牌，采取了必要的措施，防止损失的扩大，不存在恶意侵犯商标权的行为。2．原告主张的经济损失及必要费用，远高于实际损失以及被告因侵权的获利，不应予以支持。原告未举证证明其实际损失，且餐饮行业盈利的基础，主要是菜的口味，而非名称，因此被告是否盈利与是否使用“绍氏酥鱼”作为其中一个菜名，没有关联性。此外，被告仅仅只是将“绍氏酥鱼”作为菜名使用于其中一个菜。该道菜的价格也仅为58元。除去原材料、人工设备、房租、水电等成本，利润是较低的，故原告主张的赔偿损失，不仅远高于其实际损失，还远远高于被告使用该菜名的获利，故其诉请极不合理。综上所述，请求法院驳回原告不合理的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为主张其诉请向本院提交了以下证据：1．营业执照副本、企业信息变更情况表、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件一组。证明目的：原告的基本信息、法定代表人的基本信息；2012年11月21日，上虞市鱼米之乡餐饮管理有限公司将公司名称变更为绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司。2．商标注册证二份、注册商标变更证明二份、企业信息变更登记情况、知识产权网站查询表一份。证明目的：上虞市佰味苋食品有限公司名称变更为绍兴芦苇荡生态农业发展有限公司。第10057660号“绍氏酥鱼”商标和第10057630号”绍氏酥鱼”商标的注册人为上虞市佰味苋食品有限公司，变更后注册人名义为芦苇荡公司。第10057660号“绍氏酥鱼”商标核定服务项目为第43类，第10057630号”绍氏酥鱼”商标核定使用商品为第29类。同时，芦苇荡公司已申请将“绍氏”二字注册商标，使用范围包括鱼制食品。3．商标许可使用与管理授权书一份、商标使用许可备案通知书二份。证明目的：商标所有权人芦苇荡公司将第10057660号“绍氏酥鱼”商标和第10057630号“绍氏酥鱼”商标许可给原告在中国大陆地区范围内独家使用。商标所有权人已将注册商标使用许可在国家知识产权局备案。4．公证书一份。证明目的：被告在其经营的餐馆内使用“绍氏酥鱼”商标并作为饭店头牌菜目，以绍氏酥鱼这道菜作为引流，恶意侵权，原告对被告侵权的事实进行了证据保全。5．合作协议一份。证明目的：原告与中国农业电影电视中心合作，原告作为CCTV-7《阳光大道》栏目的帮扶嘉宾为农民工创业圆梦无偿捐赠平均价值二十万元的创业项目，原告提供生产设备、统一装修、工作人员培训、三年的品牌使用权、首批商品、房租等，原告帮扶对象6人，花费150万余元。中国农业电影电视中心在《阳光大道》栏目播出55分钟。6．原告在电视媒体上推介“绍氏酥鱼”品牌的宣传证据一组，提供网址（视频及图片）。证明目的：原告在中央电视台CCTV-7《每日农经》和《科技苑》栏目、中国教育电视台《中国好商机》和《小微观察》栏目、浙江电视台《聚焦浙江》栏目、四川电视台《科教频道》栏目、海峡卫视、苏州电视台《生活资讯》栏目中作“绍氏酥鱼”的推介。7．原告在全国性及地区杂志与报纸上推介“绍氏酥鱼”的宣传照、杂志及报纸原件一组。证明目的：原告在《东方之子》、《创富时代》、《生意经创业》、《新财路》、《致富时代》、《现代营销》、《大众投资指南》、《生意经》、《吉林农业》杂志以及在浙江日报、上虞日报、绍兴日报上对“绍氏酥鱼”作推介。每份杂志和报纸推介费用3-5万元。8．央视网广告合作伙伴彩页一份。证明目的：原告作为央视网的广告合作伙伴，在央视网广告投入3年用于宣传“绍氏酥鱼”品牌。9．荣誉证书一份。证明目的：原告制作的绍氏酥鱼被中国饮食行业协会授予中华名小吃。10．绍氏酥鱼加盟官网打印件一组，网址为www．xcz8088．c。证明目的：2020年5月11日，原告在网站发布“关于调整绍氏酥鱼加盟费的通知”，对加盟及代理费用的收费标准进行公示，现在绍氏酥鱼单店加盟最低加盟费为25万元。11．芦苇荡公司出具的证明一份。证明目的：芦苇荡公司声明在许可原告使用第10057660号“绍氏酥鱼”商标和第10057630号“绍氏酥鱼”商标期间，原告发现有侵犯商标权的行为，由原告自行诉讼维权，芦苇荡公司不再参与诉讼。12．绍氏酥鱼独家代理合同及加盟合同七份。证明目的：原告在国内诸多地区有加盟店，“绍氏酥鱼”品牌在国内具有极大的知名度。被告与商标所有权人在同一地区，其不知道“绍氏酥鱼”已注册商标的辩解不能成立。被告对上述证据质证认为，对证据1无异议。对证据2的真实性和证明目的均无异议。证据3商标许可使用与管理授权书，因为授权人是第三方的主体，对真实性不清楚，请求法庭依法核实。对证据4公证书的真实性无异议，需要强调的是，公证书虽然显示菜单上“绍氏酥鱼”的价格是58元，但最终的结算金额是38元，所以该商品的价格较低的。证据5是原告与案外人签订的合作协议，其真实性不清楚，且与本案无关联性。原告的捐助行为，无法证明其因侵权遭受的损失。对证据6-9的真实性无异议，关联性有异议。原告进行广告宣传，系其自身商业行为，与侵权及因侵权遭受的损失无因果关系，也无法证明其广告支出金额。对证据10的真实性无异议，关联性有异议，该网站系原告自己运营的网站，网站信息系原告自行发布，无法证明其实际加盟费用。证据11系案外人出具，真实性不清楚，请求法院依法核实。证据12系原告与案外人的合同，真实性不予认可。且该合同与本案无关联性，均是多年以前的合同，加盟期限全部早已届满。诸多加盟商均认为原告的加盟价值远低于该加盟费用，故加盟期满后都未继续加盟。且加盟费用包括了门店设计、培训、技术配方等，远高于商标使用许可费。该几份合同中，越城区的加盟费为9800元三年，品牌使用管理费为每年800元，证明了原告的商标使用许可费为每年800元。被告向本院提交以下证据：1．被告的菜单和菜名牌照片一组。证明目的：被告已经停止侵权，将售卖的酥鱼菜名改成“绍兴酥鱼”。2．被告在美团APP上的菜品名截图一份。证明目的：被告已经停止侵权，将售卖的酥鱼菜名改成了“绍兴酥鱼”。3．被告店门照片一张。证明目的：被告已经停止侵权，将门口悬挂的“绍氏酥鱼”换成了“绍兴酥鱼”。原告质证认为，对证据1的真实性无异议，但需要说明的是被告提供的菜单中菜名虽然变更为“绍兴酥鱼”，但是该道菜引用的典故“乾隆钦点美食”是原告想象出来的，被告还在引用。对证据2美团APP截图的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但不认可证明目的。被告仍在菜单中使用酥鱼典故，并作为头牌菜，还是以酥鱼作为引流，被告没有停止侵权行为。经审查，本院对上述证据认证认为：原告的提交的证据1、2，被告对真实性无异议，本院予以确认，可证明原告的企业信息基本情况和芦苇荡公司系第10057660号“绍氏酥鱼”商标和第10057630号“绍氏酥鱼”商标的所有权人，及芦苇荡公司已申请将“绍氏”二字注册商标，使用范围包括鱼制食品的事实。证据3商标许可使用与管理授权书经国家知识产权局备案，本院对其真实性予以确认，可以证明原告的待证事实。证据4公证书，被告对其真实性予以认可，本院予以确认。证据5系原告与案外人中国农业电影电视中心的合作协议，结合本院在中央电视台CCVT-7官网的节目视频核实，其真实性本院予以确认，可以证明原告与中央电视台CCVT-7阳光大道栏目合作，作为帮扶嘉宾为农民工创业圆梦进行品牌宣传推广的事实。证据6-9，被告对真实性无异议，可以证明原告在电视栏目、报纸杂志上进行“绍氏酥鱼”品牌推介及原告所获得荣誉的事实。证据10绍氏酥鱼加盟官网，被告对其真实性无异议，本院予以确认。该网站上公示的加盟费是否可作为侵权赔偿依据，在本院认为部分进行详述。证据11系芦苇荡公司的声明，虽然该声明属于案外人的陈述，但结合证据3商标许可使用与管理授权书中，关于芦苇荡公司委托原告对案涉商标的市场使用管理与维护的相关内容，本院对其真实性予以确认，可证明原告有权就侵犯案涉商标使用权的行为进行诉讼维权。证据12系原告与案外人签订的代理合同和加盟合同，被告对这些证据的真实性不予认可，且这些合同的签订时间为2012-2013年，距今过去较长时间，其关于“绍氏酥鱼”商标在国内有极大知名度的证明目的，本院不予采信。被告提交的证据1-3，原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对真实性予以认定。本院查明事实如下：上虞市佰味苋食品有限公司系第10057630号“”商标和第10057660号“”商标注册人。其中第10057630号“绍氏酥鱼”商标核定使用商品为第29类，使用范围为鱼制食品：鱼（非活的）；腌制鱼；听装（罐装）鱼，注册有效期限为自2012年12月7日至2022年12月6日。第10057660号“绍氏酥鱼”商标核定服务项目为第43类，使用范围为供膳寄宿处、饭店、餐馆、流动饮食供应、茶馆，注册有效期限为自2012年12月7日至2022年12月6日。2017年8月28日，因上虞市佰味苋食品有限公司变更公司名称为芦苇荡公司，国家工商行政管理总局商标局出具了注册商标变更证明，核准第10057630号和第10057660号商标注册人变更为芦苇荡公司。2018年10月20日芦苇荡公司出具商标许可使用与管理授权书一份，许可原告在中国大陆地区范围内独占使用该公司注册的第10057630号“”和第10057660号“”商标，同时委托原告对以上商标的市场使用管理与维护。2012年7月6日原告与中国农业电影电视中心签订合作协议一份，约定乙方（原告）派代表作为《阳光大道》栏目新版节目农民工创业圆梦帮扶嘉宾参加节目录制；乙方作为甲方节目制作中的圆梦团合作企业，负责为农民工无偿捐赠平均价值二十万的创业项目；乙方所提供的捐赠项目包括：三年的品牌使用权、农民工创业所需的生产设备、生产技术转让、生产或经营场所的统一风格装修、工作人员的培训、首批生产资料或经营商品的铺货等内容。2012-2014年，原告在中央电视台CCTV-7《每日农经》和《科技苑》、中国教育电视台《中国好商机》和《小微观察》、浙江电视台《聚焦浙江》、四川电视台《科教频道》、海峡卫视、苏州电视台《生活资讯》电视栏目中进行“绍氏酥鱼”广告推介。原告于2012-2013年，分别在《东方之子》、《创富时代》、《生意经创业》、《新财路》、《致富时代》、《现代营销》、《大众投资指南》、《生意经》、《吉林农业》杂志，以及于2012-2016年在《浙江日报》、《上虞日报》、《绍兴日报》上对“绍氏酥鱼”作品牌推介。2012年12月，原告作为央视网的广告合作伙伴，在央视网广告投入3年用于宣传“绍氏酥鱼”品牌。2013年1月，原告制作的绍氏酥鱼被中国饮食行业协会授予中华名小吃。2020年5月11日，原告在网站发布“关于调整绍氏酥鱼加盟费的通知”，对加盟及代理费用的收费标准进行公示，内容包括绍氏酥鱼单店加盟费为25万元，25万元加盟费为开设外卖门店或酒店内以提供特色菜品提供的二选一的加盟费用，如加盟商同时拥有以上二项加盟资格即加盟费为38万元整。以上包含全程技术培训及首年的品牌使用管理费10万元人民币，以后每年交纳品牌使用管理费10万元整。另查明，2020年10月28日，山东玉镜律师事务所的委托代理人张新到山东省枣庄市鲁南公证处，申请对侵犯原告就第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”商标独占许可使用权的行为办理保全证据公证。2020年10月30日，公证员蒋仙仙、朱新伟及申请人的委托代理人张新等到浙江省绍兴市越城区绍东家三味酒楼，公证员使用机拍摄了上述绍东家三味酒楼的门头外观、店内悬挂的营业执照、店内相关陈设，其中在店内显著位置有“绍氏酥鱼”空盘陈列。就座后服务员提供了菜单，餐单上醒目位置标注有“绍氏酥鱼”菜品、价格，张新点菜后服务员按照菜单上菜，公证员拍摄了“绍氏酥鱼”菜品及餐盘。用餐结束后张新在服务台结账，取得绍东家三味酒楼消费清单、餐巾盒、菜单彩页、宣传彩页、电子发票等文件。附件图片显示，酒店外显著位置标有“绍氏酥鱼”菜名，酒店内挂着写有“绍氏酥鱼”的菜单牌并附有菜肴典故，菜单上“东家头牌”显著位置标有图文的“绍氏酥鱼”，消费清单显示被告售卖的“绍氏酥鱼”售价38元，被告在门口和菜单中所使用的“绍氏酥鱼”字形字体与第10057630号“”和第10057660号“”商标不相一致。酒店内营业执照显示经营者为裘坚柱，名称为绍兴市越城咸丰酒家。再查明，被告绍兴市越城咸丰酒家系个人经营的个体工商户，经营者为裘坚柱，经营范围为中型餐饮；热食类食品制售。注册日期为1997年10月8日。本院认为，本案的争议焦点为：1．被告咸丰酒家是否侵犯原告鱼米之乡公司对于第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”注册商标专用权；2．原告鱼米之乡公司要求被告咸丰酒家停止侵权、赔偿损失及支付合理费用是否具有事实及法律依据。一、原告主张其经商标注册人芦苇荡公司许可，具有在中国大陆地区范围内独占使用第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”商标，并对“绍氏酥鱼”商标进行市场管理和维护，对侵犯商标权的行为进行法律维权的注册商标专用权。被告未经授权擅自在其经营的餐馆使用“绍氏酥鱼”商标，构成商标侵权。被告辩称，其收到法院起诉状副本后，已经停止侵权，将“绍氏酥鱼”的菜名更改为“绍兴酥鱼”，并更换了菜单、菜名牌，不存在恶意侵犯商标权的行为。经审查，被告未经原告或商标注册人的许可，在其经营的酒店销售菜名为“绍氏酥鱼”的鱼制品，“绍氏酥鱼”四个字与原告获得独占使用许可的第10057630号和第10057660号注册商标的文字“绍氏酥鱼”相一致，在同一种商品上使用与案涉注册商标近似的商标，容易导致混淆，被告的行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。二、被告存在商标侵权行为，应当停止在经营的酒店内使用“绍氏酥鱼”字样的标识。关于本案赔偿数额，原告未提供证据证明被告侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供证据证明其在侵权期间因侵权行为所受到的损失及原告为制止侵权行为所支付的必要费用，故请求法院适用法定赔偿，本院予以支持。对赔偿数额的认定本院评析如下：首先，原告主张其在中央电视台投入的大约150万元广告费用，地方电视台投入100多万元广告费用及其他的每本杂志3-5万元的广告费用，应当作为本案侵权赔偿中原告的成本。对此，本院认为，原告在本案中未提供证据证明其在上述电视台、杂志等广告宣传中实际投入的费用，并且原告对案涉注册商标广告宣传投入的费用系其为提高涉案商标及品牌知名度而产生的经营性费用，不属于因被告侵权行为造成的损失，仅能作为案涉注册商标知名度的参考因素。故原告要求以其投入的广告费用作为侵权赔偿金额认定因素的请求，本院不予支持。其次，原告于2020年5月11日在其网站发布绍氏酥鱼单店加盟费为25万元是否可以作为本案赔偿依据。根据该公告内容显示25万元加盟费为开设外卖门店或酒店内以提供特色菜菜品提供的二选一的加盟费用，包含全程技术培训及首年的品牌使用管理费10万元人民币。本案中，其未向被告提供过技术培训服务。该公告又系原告单方发布，其未提交证据证明该公告发布后，实际订立加盟合同的加盟费用，故该公告载明最低25万元的加盟费，不能作为本案侵权的赔偿依据。最后，原告主张被告应赔偿其为制止侵权行为所支付的必要费用30000元，但原告未提交证据证明其实际支出的维权必要费用，本院酌情予以确认。综上，综合涉案商标知名度、侵权行为性质、侵权时间、经营规模以及原告制止侵权行为所支出的合理费用等情节，本院酌定被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）20000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告绍兴市越城咸丰酒家停止侵犯原告绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司第10057630号“绍氏酥鱼”和第10057660号“绍氏酥鱼”注册商标专用权的行为；二、被告绍兴市越城咸丰酒家于本判决生效之日起十日内赔偿原告绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司经济损失及为维权而支出合理费用共20000元；三、驳回原告绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，原告绍兴鱼米之乡餐饮管理有限公司负担4224元，被告绍兴市越城咸丰酒家负担4576元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  夏 鸿审 判 员  孙志萍人民陪审员  钱晓露二〇二一年六月三十日书 记 员  许敏洁附：1．《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。2．《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。