陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终741号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司，住所地安康市汉滨区南环干道中段（屈家河社区安置点），统一社会信用代码91610900770007110M。负责人：胡代玖，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪韬，陕西持衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶祥，陕西持衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁义召，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住安康市汉滨区五里镇龙潭村3组92号，公民身份号码612401XXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：丁明根（丁义召之子），男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区五里镇龙潭村3组92号，公民身份号码612401XXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）：张运斌，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住安康市汉滨区张滩镇后堰村26号，公民身份号码612401XXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王淑贤（张运斌之妹），女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住安康市汉滨区南环路教院路新家园小区，公民身份号码612401XXXXXXXXXXXX。上诉人中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司（以下简称“大地财险安康公司”）因与被上诉人丁义召、张运斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服安康铁路运输法院（2021）陕7101民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财险安康公司上诉请求：1.改判上诉人不承担丁义召误工费；2.改判上诉人不承担商业险项下赔偿责任；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定误工费的证据不足，二审应依法剔除。2.事故发生后，保险人委托第三方机构作了查勘报告，结论显示张运斌改变车辆使用性质，商业险条款约定，改变车辆使用性质的，保险人免除责任。上诉人的免责条款字体已加黑加粗，张运斌对相关投保文件已详细阅读，保险人代理人对免责声明进行了宣讲，张运斌签章捺印，其对免责条款是明确知道的，因此上诉人在商业险项下不承担赔偿责任。丁义召辩称，1.关于上诉请求第一项，上诉人并不能证明丁义召丧失劳动能力，请求维持原判。2.上诉请求第二项与丁义召无关，若法院支持上诉人请求，请判令由张运斌承担。张运斌辩称，一审认定事实正确，张运斌投保时，上诉人的工作人员并无一人进行详细讲解，上诉人拒赔的理由没有依据；事故发生后，上诉人称其委托了第三方机构进行调查，但该机构没有任何资质或受任何有权威机构的委托；张运斌没有改变车辆用途，上诉人没有证据证明张运斌的车辆属于营运车辆，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。丁义召向一审法院起诉请求：1.依法判令张运斌、大地财险安康公司共同赔偿丁义召交通事故造成的各项损失共计139236元（赔偿清单如下：医疗费3000元、其余医疗费张运斌、大地财险安康公司已支付、护理费10500元、住院伙食补助费2160元、营养费2100元、误工费31500元、伤残赔偿金72196元、后期治疗费12000元、鉴定费2280元、精神赔偿金3000元、交通费300元、打印费200元）；2、诉讼费由张运斌、大地财险安康公司承担。一审法院认定事实：2020年7月30日6时许，张运斌驾驶陕GLR102号小型普通客车沿世纪大道行驶至世纪大道五茨路口时，与洪纪来驾驶的无牌照二轮电动车（后乘丁义召，洪纪来系丁义召丈夫）相碰撞，造成洪纪来、丁义召受伤，双方车辆受损的道路交通事故。经公安交警部门事故责任认定，张运斌、洪纪来负事故同等责任，丁义召无责任。丁义召当日被送往安康市中心医院住院治疗，被诊断为：左肱骨外科颈粉碎性骨折，左肩关节疼痛、活动受限，右髋部皮肤裂伤，双肺挫伤，右小腿软组织损伤，高血压3级，肝左外叶多发小囊肿，心肌缺血，窦性心动过速。住院27天。共花费医疗费39741元。在此期间，大地财险安康公司为丁义召支付医疗费10000元，张运斌为丁义召垫付医疗费25650元、护理费900元、住院伙食补助费500元。2020年11月12日丁义召的伤情经陕西安康秦巴司法鉴定所评定：丁义召属十级伤残。误工期210日，护理期70日，营养期70日，后续治疗费12000元。并产生鉴定费2280元。张运斌的车辆在大地财险安康公司投保有交强险和限额为100万元的商业三责险及不计免赔险。另查明，2019年陕西省私营单位居民服务和其他服务业年平均工资为37522元。2019年陕西省城镇居民人均可支配收入为36098元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体致其损害的应当进行赔偿。大地财险安康公司辩称，张运斌私自改变车辆用途，非法运营，故商业险拒赔。经查，大地财险安康公司拒赔所依据的事故核查报告，系陕西翰鑫元企业管理咨询有限公司调查后出具的，且该公司出具此核查报告的依据仅为一份调查笔录，在该份调查笔录中，被调查人张运斌陈述事故车辆为非运营车辆。但该公司是否具有合法的调查资质，大地财险安康公司未提供证据说明。故对该事故核查报告不予确认，对大地财险安康公司的抗辩意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对丁义召的涉案损失确认如下：1.医疗费39741元，有相关票据佐证，予以支持；2.住院伙食补助费2160元，符合相关规定的标准，予以支持；3.营养费2100元，符合相关规定的标准，予以支持；4.护理费，根据相关规定的标准确定为7196元；5.误工费，根据2019年陕西省私营单位服务业年平均工资确定为21588元；6.残疾赔偿金72196元，符合相关规定的标准，予以支持；7.后期治疗费12000元，有鉴定意见佐证，予以支持；8.精神损害抚慰金3000元，结合丁义召伤情与鉴定意见，予以支持；9.交通费300元，结合丁义召住院情况与鉴定情况，予以支持；10.鉴定费2280元，有票据佐证，予以支持；丁义召主张的复印费，无正式票据且对方不予认可，不予支持。以上损失共计162561元。交强险限额项下的损失为114280元，商业三责险项下的损失为46001元。根据事故责任划分，由大地财险公司安康公司承担的赔偿金额为141880.6元，由张运斌承担60%的鉴定费即1368元。因在诉前，大地财险安康公司已为丁义召垫付10000元，张运斌已为丁义召垫付各项费用27050元，故大地财险安康公司还应向丁义召赔偿106198.6元，向张运斌支付25682元。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百零八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六至第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司赔偿丁义召因交通事故造成的各项损失共计106198.6元，向张运斌支付25682元（限本判决生效后十日内付清）；二、驳回丁义召其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3085元，减半收取1542.5元，由丁义召、张运斌各承担负担771.3元，该费用丁义召已预交。张运斌在履行判决时直接给付丁义召771.3元，不再向法院缴纳。二审审理期间，各方当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为，1.一审支持误工费是否正确；2.上诉人应否承担商业险赔偿责任。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，丁义召在事故发生时已年满法定退休年龄55岁，但其提交的单位证明及工资表能够证实其通过劳动有经济收入，结合当事人在一、二审的陈述能够综合认定，丁义召因本案交通事故受伤而误工导致实际收入减少是客观事实，因丁义召提交的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，一审根据在案证据，参照2019年陕西省私营单位居民服务业和其他服务业年平均工资计算误工费合理合法。上诉人认为一审支持误工费证据不足的上诉理由不能成立。关于焦点2，上诉人虽提交陕西翰鑫元企业管理咨询有限公司出具的事故核查报告，拟证实案涉车辆性质改变的事实，但上诉人对该公司的业务范围、是否具有核查资质、核查方式是否合法等均未提交证据证明，且无其他证据印证，一审对此不予采信于法有据，因此上诉人主张事故车辆存在非法营运的情形并无证据证实。关于上诉人上诉主张的免责问题，根据《中国人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人所提供的证据不能证明其尽到了合理的提示、说明义务，故该免责条款不产生法律效力，上诉人应当在商业险范围内承担相应的赔偿责任。综上所述，大地财险安康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费576元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司安康中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王桥花审判员  马 娟审判员  李 颖二〇二一年六月三十日书记员  汪梦婷