北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初25605号原告:大连福海爱尚餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道胜利路180号。法定代表人:晁婧婷，执行董事。委托诉讼代理人：李辛彩，北京市方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，男，北京市方略律师事务所实习律师。被告:北京宇尚餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区金星西路6号院1号楼地下一层-101。法定代表人:王永奎，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孟悦，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，北京策略律师事务所律师。原告大连福海爱尚餐饮管理有限公司(以下简称大连福海公司)与被告北京宇尚餐饮管理有限公司（以下简称北京宇尚公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由独任审判员公开开庭进行了审理。原告大连福海公司之委托诉讼代理人李辛彩、王伟，被告北京宇尚公司之委托诉讼代理人孟悦、张华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连福海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告第8677265号“爱尚”商标的一切侵权行为;2、判令被告向原告赔偿经济损失50000元;3、判令被告支付原告合理支出3000元;4、判令被告在其店堂刊登声明，以消除影响;5、本案的全部诉讼费由被告承担。事实与理由：“爱尚”商标(注册号:第8677265号)系由大连满堂红餐饮管理连锁有限公司(以下简称“满堂红公司”)于2010年9月17日申请注册，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准公告生效，有效期自2011年11月7日至2021年11月6日，核准服务范围为第43类(4301)包括“咖啡馆;自助餐厅;餐厅;餐馆;自助餐馆;快餐馆;鸡尾酒会服务;酒吧;流动饮食供应;茶馆”。2019年10月27日原告从满堂红公司处受让“爱尚”商标，并授权晁婧婷、晁代文及吕星红三人使用“爱尚”商标开设美食广场。经过长时间持续运营及良好经营，目前以原告名下“爱尚”商标为品牌的门店有数十家，服务客流量年突破870万人次。原告发展成为一家集美食广场、品牌管理、产品研发、运营管理、食品加工、物流配送、餐饮培训于一体的大型餐饮连锁管理企业，在行业内具有良好的品牌知名度。被告在其经营活动中，未经授权使用与案涉商标相同的“爱尚”字样在北京开设餐厅，在其店铺及网络宣传中均使用“爱尚”字样，使相关公众对商品和服务来源产生混淆，侵犯了原告享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的侵权责任。此外，被告于2014年10月28日申请注册“爱尚食堂”商标(申请号:15593390、15593305)，其商标状态为申请被驳回、不予受理等，该商标已失效;且原告曾于2020年7月6日向被告发出《律师函》，要求被告立即停止侵权，赔偿损失，但被告不予理会，仍继续使用“爱尚”商标，明显具有恶意。原告为维护自身合法利益，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条诉至法院，望判如所请。被告北京宇尚公司辩称：一、被答辩人指控答辩人使用“爱尚”标识与事实不符，大众点评网、美团网出现的“爱尚食堂”并非基于答辩人的真实使用意思和行为所产生且不属于商标法意义上的使用，不存在侵犯被答辩人商标专用权的前提。根据最高法（2009)民申字第312号民事裁定中的裁判观点，商标使用应基于使用人的真实意思和行为。换言之，被动的或并非出于真实意思和行为的使用不宜认定为商标使用。结合本案，被答辩人诉称答辩人在大众点评网、美团网中使用“爱尚食堂”，事实并非如此。大众点评网是一家美食点评类网站，根据该网站的运营模式和操作流程，餐饮消费者通过实际到店体验并形成点评意见，以消费者身份将餐饮店铺的基本信息及点评信息上传至大众点评网由网站管理人员经过审核在网站中予以展示。故在大众点评网中所出现“爱尚食堂”字样并非答辩人主动上传和使用。而是第一位真实消费者将包括店铺名称在内的信息填写至大众点评网才得以形成。因美团网于2015年与大众点评网合并，其网站运营模式与大众点评网存在重合。结合被答辩人证据可知，答辩人并未在美团网中开展外卖业务，所以“爱尚食堂”在该网站中出现也并非答辩人主动使用，而是通过收录消费者上传信息和点评形成。答辩人认为，由于大众点评网、美团网出现的“爱尚食堂”字样并非答辩人主动上传且并未通过大众点评网、美团网从事外卖服务及主动宣传其所经营的店铺，故不宜认定为商标使用。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。言外之意，不具有识别作用的标识使用行为不属于商标法意义上的使用行为。结合本案，无证据证明答辩人突出使用。“爱尚”二字使其具有识别作用。相关公众也并非基于“爱尚”二字而选择答辩人所提供的服务。在案证据仅能证明答辩人于2015年3月11日之前在其所经营店铺内使用过“爱尚食堂及图”标识，但答辩人认为该使用非商标法意义上的使用，而是一种描述性的合理使用。因为“爱尚食堂”取自“爱上食堂”的谐音，这是答辩人的经营理念，属于一种描述行为。另，结合答辩人于被答辩人取得爱尚商标专用权后并未在店铺内使用“爱尚食堂”标识的事实，消费者在店内没有接触该标识的可能性，从这一角度也可说明答辩人并未主动追求消费者通过“爱尚”而选择自身服务的结果。综上，答辩人在本案中明显不存在商标法意义上的使用行为，亦不符合商标侵权构成前提。二、被答辩人起诉答辩人商标侵权已超过诉讼时效。依据法释【2002】32号司法解释第十八条规定，商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年。结合被答辩人证据十一，被答辩人仅能证明答辩人于2015年3月11日或之前曾使用过爱尚食堂及图形标识，在被答辩人取证之时（2020年7月22日）店内已经不存在标有“爱尚食堂及图形”的背景墙，被答辩人无法证明答辩人使用被控侵权标识的时间自2015年3月11日持续至起诉之日，故被答辩人主张答辩人在2015年3月11日使用被控侵权标识的行为即便被认定构成侵权其也已超过诉讼时效，更何况当时被答辩人并非爱尚商标的专用权人，无权主张。另外，结合案外人晁代文于2020年6月2日才取得爱尚商标使用权以及被答辩人并未举示证据证明其自身使用过爱尚商标的事实，被答辩人无权基于2020年6月2日之前形成的被控侵权标识使用行为向答辩人主张损害赔偿。三、爱尚食堂标识与爱尚注册商标在构成要素上不近似，答辩人使用爱尚食堂并无侵权之恶意。依据法释【2002】32号司法解释第九条第二款，商标构成要素近似是指在字形、读音、含义上相似。爱尚食堂与爱尚在字数上明显不同，其读音以及所要表达的含义更不可能相似。爱尚食堂取自“爱上食堂”的谐音，其是通过四个字整体来表达含义，如将其割裂为“爱尚”和“食堂”进行理解将背离创意之本意。从该事实可以推知，答辩人并非出于使用“爱尚”的目的而恶意添加“食堂”来规避法律责任。且无论是以“爱尚”为关键词在百度中、全国企业信息查询系统中还是商标查询系统中搜索均可检索出大量包含“爱尚”的企业名称、商标、域名【见答辩人证据】，这说明“爱尚”一词并非被答辩人所独创，而是经常会被不同主体创意或使用的固定搭配词汇，其作为商标的显著性、识别力较低，更不能被某一主体所垄断使用。另，结合被答辩人使用“爱尚”商标的行为仅仅局限于大连市以及答辩人仅曾在北京一地经营的事实，答辩人客观上并无接触被答辩人企业及爱尚商标的实际可能性。综上，爱尚食堂通过其整体所表达的含义已经足以区别于爱尚。2015年答辩人系出于善意而创意并使用爱尚食堂，虽后来不再继续使用爱尚食堂标识但已在原有经营范围内形成稳定市场格局。被答辩人亦无证据证明答辩人使用爱尚食堂已实际造成相关公众的混淆和误认。答辩人与被答辩人通过各自使用所形成的市场格局应被尊重和维护，正如最高法（2008)行提字第2号即“采乐”案行政判决中体现的裁判精神所指，即便被控侵权标识与权利商标构成近似，也不能人为地以商标标识本身的近似性无视客观存在的市场格局，去否定哪一个商标或标识。答辩人认为爱尚食堂与爱尚并不属于商标法意义上的近似商标，二者共存于市场并不会造成消费者的混淆与误认。那么答辩人便不存在侵权行为，更不应承担损害赔偿责任。四、爱尚食堂与爱尚的使用并无混淆可能性，本案不具备认定商标侵权的前提条件。通过被答辩人证据七、八、九可知，答辩人经营地点位于大兴区兴创大厦地下一层，且经营服务项目为工作餐，人均消费仅20元左右。该组证据仅能反映出在大众点评网、美团网中存在名为“爱尚食堂”的店铺，但不能证明答辩人在面向流动人群的户外广告中或店铺内使用“爱尚食堂”标识，更不存在突出使用爱尚商标的行为。爱尚食堂四字作为一个整体具有自身可以区分于爱尚商标的独特含义。结合答辩人目标客户仅为周边写字楼内公司员工，客户群体极其固定，基本不存在流动客户且未在户外广告中、店铺内使用爱尚食堂以及被答辩人使用爱尚商标的区域仅局限于大连市的事实，可以推知被控侵权标识爱尚食堂与爱尚商标之间几乎不存在混淆可能性。答辩人认为根据最高法（2009)民三终字第3号民事判决即鳄鱼商标侵权案中的裁判精神，即“在侵害注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度”。也就是说法院在判断混淆可能性问题时不应苛责标识使用行为一定不会产生混淆，只要经判断不存在混淆可能性是具有较大可能性的即可。即便本案被答辩人具有使用或授权使用爱尚商标的行为，其地点也仅局限于大连市一地，而答辩人经营地点仅局限于北京郊区某大厦地下，二者的经营行为不存在混淆可能这一事实明显具有较大可能性。综上，本案即便认定商标构成要素近似，也不宜认定答辩人构成侵权，更不应判决答辩人承担损害赔偿责任。五、被答辩人取得爱尚商标专用权不足一年，且在案证据无法证明其曾经使用过爱尚商标，明显具有恶意诉讼谋取不正当利益之嫌，被答辩人并无实际损失，答辩人也未因使用爱尚食堂而获利，故不应承担损害赔偿责任。通过被答辩人证据一、二可知被答辩人是于2019年10月27日才取得第8677265号“爱尚”商标专用权的，在此前其无权使用或授权他人使用爱尚商标。此外，2020年1月全国疫情爆发，截止到2020年8月16日大连市疫情中、高风险地区才全面清零【见答辩人证据】。而餐饮行业是受疫情影响最大的行业之一，被答辩人在疫期很难做到连续不间断使用爱尚商标。综上，自2019年10月27日至起诉之日（2020年8月3日）即便被答辩人有实际使用爱尚商标的行为，时间也仅不过三个月。由于使用时间极短，爱尚商标所累积的知名度和商业价值必然较低，即便其他主体存在商标侵权行为也不会对被答辩人造成任何实际损失。同时结合被答辩人在缺乏合理根据的情况下于本案中主张20万巨额赔偿金的事实可以说明其具有为谋取巨额赔偿而收购他人商标进行恶意诉讼之嫌。通过被答辩人证据三可知，该使用许可合同并未向国家知识产权局商标局进行备案且许可费用为零不符合真实交易习惯。答辩人有理由怀疑该合同系为了诉讼而伪造。此外，依据《商标法》第四十三条第三款，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。结合本案，该使用许可合同对于不知情的答辩人来说不具有效力，不应据此认定被答辩人具有真实授权行为。那么被答辩人在无法证明自己具有使用爱尚商标的事实情况下，法院应认定爱尚商标为未实际使用商标。无使用便无商业价值，无价值便无损失一说。依据《商标法》第六十四条，被答辩人无权向答辩人主张损害赔偿。即便该使用许可合同为真实，案外人晁代文也仅于2020年6月2日才取得爱尚商标使用权且许可费为零。至2020年8月3日起诉，其理论上可能使用爱尚商标的时间也仅为2个月且均处于疫期。故，被答辩人不可能因商标侵权行为遭受实际损失。从被答辩人证据十一可知，大众点评网和美团网中关于爱尚食堂的点评信息五年累积不足百条，由此说明该店铺受众群体极小，营业收入极低，事实上答辩人截止目前仍处于亏损状态【见答辩人证据】。基于上述考虑，被答辩人亦无权向答辩人主张损害赔偿。另据答辩人调查发现大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场（以下简称“华联店”）早在2018年4月25日便已处于“注销”状态，后晁代文于当日以相同名称设立证据四所现的个人独资企业，但该企业也已于2020年8月20日向登记机关提交注销申请【见答辩人证据】。基于上述事实可知，经营华联店的民事主体资格已灭失，被答辩人又非华联店权利义务继受体，故其无权基于华联店的商标使用行为向答辩人主张侵权及损害赔偿。另外，华联店即便仍有效存续，亦无法证明爱尚商标的实际使用事实。被答辩人证据四的取得时间为2020年6月11日，即便该证据真实有效，结合华联店现已注销的事实，被答辩人也已丧失向答辩人主张损害赔偿之基础。综上，即便认定答辩人存在使用爱尚食堂的行为且构成侵权，被答辩人也无权向答辩人主张侵权损害赔偿。六、被答辩人并未就大众点评网、美团网中出现爱尚食堂给其商誉造成不良影响举示证据，故答辩人不存在为被答辩人消除影响的前提，被答辩人第4项诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。七、被答辩人亦未就其维权合理支出举示证据，故其第3项诉讼请求亦缺乏事实根据。综上，答辩人认为其本身并不存在使用爱尚食堂标识的行为，更不符合商标侵权构成要件，被答辩人的诉讼请求均缺乏事实根据和法律依据，恳请贵院驳回其全部诉讼请求。当事人围绕其诉讼请求、答辩意见分别提交了证据，并相互发表了质证意见，具体如下：原告证据一：第8677265“爱尚”商标注册证公证书。证明内容：1.“爱尚”商标核定服务项目为第43类；2.“爱尚”商标注册人为大连满堂红餐饮管理连锁有限公司；3.“爱尚”商标注册有效期限为2011年11月7日至2021年11月6日止；4.经中华人民共和国辽宁省大连金普新区公证处公证，本公证书内含《商标注册证》影印本与原件相符。原告证据二：第8677265号“爱尚”商标转让证明。证据内容：“爱尚”商标于2019年10月27日转让注册，受让人为大连福海爱尚餐饮管理有限公司。原告证据一、二的证明目的：原告为第8677265号“爱尚”注册商标的合法拥有者，该商标核定服务类别为第43类，注册有效期限为2011年11月7日至2021年11月6日。原告系本案适格主体。被告对于原告证据一、二的证据三性均认可，证明目的不认可。该两份证据恰恰可以证明原告是于2019年10月27日才取得第8677265号“爱尚”商标专用权，在此前其无权使用或授权他人使用爱尚商标。此外，2020年1月全国疫情爆发，截止到2020年8月16日大连市疫情中、高风险地区才全面清零【见被告证据】。而餐饮行业是受疫情影响最大的行业之一，原告在疫期很难做到连续不间断使用爱尚商标。综上，自2019年10月27日至起诉之日（2020年8月3日）即便原告有实际使用爱尚商标的行为，时间也仅不过三个月。由于使用时间极短，爱尚商标所累积的知名度和商业价值必然较低，即便其他主体存在商标侵权行为也不会对原告造成任何实际损失。同时结合原告在缺乏合理根据的情况下于本案中主张20万巨额赔偿金的事实可以说明其具有为谋取巨额赔偿而收购他人商标进行恶意诉讼之嫌。原告证据三：“爱尚”商标使用许可合同。证据内容：原告授权晁代文“爱尚”商标的普通使用许可权。原告证据四：爱尚美食广场北京华联东城店营业执照、商标使用视频截图打印件、时间戳认证证书。证据内容：1.晁代文获得“爱尚”商标授权后，开设爱尚美食广场北京华联东城店；2.该美食广场位于大连经济技术开发区北京华联超市内，系该区域繁华地段。原告证据五：爱尚美食小镇栢都荟店商标使用视频截图打印件、时间戳认证证书。证据内容：1.晁代文获得“爱尚”商标授权后，开设爱尚美食小镇栢都荟店；2.该美食广场位于大连市金州区柏都荟购物广场四层，系该区域繁华地段。原告证据六：部分“爱尚”品牌美食广场、餐厅国家企业信用信息公示系统查询信息。证据内容：晁代文获得商标授权后，先后开设大连高新区爱尚美食餐厅、大连经济技术开发区爱尚美食小吃吧、庄河市爱尚美食集合店等“爱尚”品牌美食广场、餐厅。原告证据三、四、五、六的证明目的：1.原告自受让商标后，已实际使用该注册商标；2.原告以“爱尚”商标为品牌在大连、营口累计开设美食广场及餐厅数十家，提供各类餐饮服务；3.该美食广场、餐厅大都处于大型商场内，人流量较大，知名度高，影响广泛。被告对原告证据三《爱尚商标使用许可合同》的三性均不认可。该使用许可合同并未向国家知识产权局商标局进行备案且许可费用为零不符合真实交易习惯。被告有理由怀疑该合同系为了诉讼而伪造，故质疑其真实性。此外，依据《商标法》第四十三条第三款，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。结合本案，该使用许可合同对于不知情的被告来说不具有效力，不应据此认定原告具有真实授权行为。那么原告在无法证明自己具有使用爱尚商标事实的情况下，法院应认定爱尚商标为未实际使用商标。无使用便无商业价值，无价值便无损失一说。依据《商标法》第六十四条，原告无权向被告主张损害赔偿。即便该使用许可合同为真实，案外人晁代文也仅于2020年6月2日才取得爱尚商标使用权且许可费为零。至2020年8月3日起诉，其理论上可能使用爱尚商标的时间也仅为2个月且均处于疫期。故，原告不可能因商标侵权行为遭受实际损失。基于此种考虑，原告亦无权向被告主张损害赔偿。被告对原告证据四《爱尚美食广场北京华联东城店营业执照及商标使用视频截图、时间戳证书》三性及证明目的均不予认可。根据被告调查发现大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场（以下简称“华联店”）早在2018年4月25日便已处于“注销”状态，后晁代文于当日以相同名称设立证据四所体现的个人独资企业，但该企业也已于2020年8月20日向登记机关提交注销申请【见被告证据】。基于上述事实可知，华联店的民事主体资格已灭失，原告又非华联店权利义务继受主体，故其无权基于华联店的商标使用行为向被告主张侵权及损害赔偿。另外，华联店即便仍有效存续，亦无法证明爱尚商标的实际使用事实。因为证据四中爱尚商标使用证据取得时间为2020年6月11日，即便该证据真实有效，结合华联店现已注销的事实，原告也已丧失向被告主张损害赔偿之基础。被告对原告证据五《爱尚美食小镇佰都荟店商标使用视频截图、时间戳证书》形式真实性认可，但是实质真实性、关联性及证明目的均不认可。该证据无法证明佰都荟店经营主体与原告或案外人晁代文之间的关联性。原告亦无法证明其开设或授权他人开设爱尚美食小镇佰都荟店。结合“爱尚”本就是常见固定搭配词汇的事实，被告有理由怀疑佰都荟店是与本案无关联的其他主体开设且使用的也非爱尚商标。故该份证据无法证明原告对爱尚商标存在实际使用或授权使用行为，原告便无权向被告主张损害赔偿。被告对原告证据六《企业查询信息》真实性认可，但关联性及证明目的不认可。该证据仅能证明三个民事主体登记情况，但按照正常逻辑分析，如若三家个体户至今仍然实际经营原告不可能仅提供营业执照而不提供店铺照片。结合华联店已注销的事实，被告有理由怀疑这三家个体户也已处于停业状态。即便它们仍处于存续期间，也无法据此证明该主体存在实际使用爱尚商标的行为。由此也就无法认定原告具有实际使用爱尚商标的行为。综上，原告无权向被告主张损害赔偿。原告证据七：国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）打印页面。证据内容：被告于2014年6月3日成立，该日期晚于2011年11月7日。原告证据八：被告使用“爱尚”商标视频、时间戳认证证书、可信时间戳认证证书（第一组）。证据内容：1.被告在美团网、大众点评网上使用“爱尚”商标；2.时间戳认证证书，证明视频从录制时起申请时间戳时起内容保存完整、未被更改。原告证据九：被告使用“爱尚”商标视频、时间戳认证证书、可信时间戳认证证书（第二组）。证据内容：1.被告在原告已发送律师函告知其侵权的情况下，仍在美团网、大众点评网等网站以及店招上使用“爱尚”商标；2.时间戳认证证书，证明视频从录制时起申请时间戳时起内容保存完整、未被更改。原告证据十：可信时间戳电子证据取证说明。证据内容：对可信时间戳验证的说明。原告证据七、八、九、十证明目的：被告未经授权擅自在店铺及网络宣传中使用与原告享有的“爱尚”商标相近似的标识，侵犯了原告享有的注册商标专用权。被告对原告证据七《被告企业信息》三性认可，证明目的不认可。被告对原告证据八、九《时间戳取证视频》（光盘）真实性认可，但关联性及证明目的均不认可。通过证据七、八、九可知，被告经营地点位于大兴区兴创大厦地下一层，且经营服务项目为工作餐，人均消费仅20元左右。该组证据仅能反映出在大众点评网、美团网中存在名为“爱尚食堂”的店铺，但不能证明是被告主动使用而形成，也不能证明被告在面向流动人群的户外广告中或店铺内使用“爱尚食堂”标识，更不存在突出使用爱尚商标的行为。所以上述证据根本无法证明原告取得爱尚商标专用权后被告存在使用爱尚食堂的行为。爱尚食堂四字作为一个整体具有自身可以区分于爱尚商标的独特含义。结合被告目标客户仅为周边写字楼内公司员工，客户群体极其固定，基本不存在流动客户且未在户外广告中、店铺内使用爱尚食堂以及原告使用爱尚商标的区域仅局限于大连市的事实，可以推知被控侵权标识爱尚食堂与爱尚商标之间几乎不存在混淆可能性。被告认为根据最高法（2009）民三终字第3号民事判决即鳄鱼商标侵权案中的裁判精神，即“在侵害注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度……”。也就是说法院在判断混淆可能性问题时不应苛责标识使用行为一定不会产生混淆，只要经判断不存在混淆可能性是具有较大可能性的即可。即便本案原告具有使用或授权使用爱尚商标的行为，其地点也仅局限于大连市一地，而被告经营地点仅局限于北京郊区某大厦地下，二者的经营行为不存在混淆可能这一事实明显具有较大可能性。综上，本案即便认定商标构成要素相似，也不宜认定被告构成侵权，更不应判决被告承担损害赔偿责任。被告对原告证据十《可信时间戳说明》三性不认可。属于原告自制证据且与本案缺乏关联性。原告证据十一：被告使用“爱尚”商标的视频截图打印件。证据内容：1.被告店铺在美团网评论数93条，人均消费40元，最早于2015年3月11日开始有评论；2.被告店铺在大众点评网评论数71条，人均消费31元，于2015年2月被收录；3.被告在店铺内显著位置使用“爱尚”商标；4.营业时间，被告店铺基本客满。原告证据十二：《2019中国餐饮业年度报告》。证据内容：据中国饭店协会发布的《2019中国餐饮业年度报告》（“报告”）分布的数据，餐饮行业平均毛利率为49.22%，平均净利润率为11.76%。原告证据十一、十二的证明目的：1.被告线下店铺规模大、客流量大；2.被告线上用户评论数大、销售数量大；3.被告侵权时间长、期间侵权所获利益巨大。被告对原告证据十一《视频截图》三性认可，证明目的不认可。证据中所体现的店内背景墙照片是2015年3月11日上传，且其他评论留言时间距今最近的是2020年5月9日。依据法释【2002】32号司法解释第十八条规定，……商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年。结合原告视频截图第7、8两页可知，在原告取证之时（2020年7月22日）店内已经不存“爱尚食堂及图形”的背景墙，原告无法证明被告使用被控侵权标识的时间自2015年3月11日持续至起诉之日，故原告主张被告在2015年3月11日使用被控侵权标识的行为即便被认定构成侵权其也已超过诉讼时效，更何况当时原告并非爱尚商标的专用权人（2019年10月27日才取得），无权主张。另外，结合案外人晁代文于2020年6月2日才取得爱尚商标使用权以及原告并未举示证据证明其自身使用过爱尚商标的事实，原告无权基于2020年6月2日之前形成的被控侵权标识使用行为向被告主张损害赔偿。被告对原告证据十二《2019年中国餐饮业年度报告》三性不认可，与本案不具有关联性，故无法到达证明目的。原告证据十三：《律师函》复印件及邮寄底单。证据内容：原告于2020年7月6日向被告发送律师函，告知其侵权事实，并提出协商商标授权事宜。证明目的：被告在原告已告知其侵权的情况下，仍在美团网、大众点评网等网站及店铺店招上使用“爱尚”商标，具有侵害原告商标专用权的主观恶意。被告对原告证据十三《律师函》三性认可，证明目的不认可。原告在律师函中指责被告在网络平台及店招上使用“爱尚”标识，与事实不符。被告从未在任何网络平台上主动使用过“爱尚食堂”标识，更未突出使用“爱尚”标识。面对原告发函无端指控，被告依法作出自身法律判断后有权不予回应此事。另外，在接到法院送达诉状后，本着合理避让义务及防止损失进一步扩大的考虑，被告已主动联系涉案两个网络平台将“爱尚食堂”字样删除。由此足见被告的主观善意，而非原告所述恶意。原告证据十四国家知识产权局-中国商标网（网址：http://sbj.cnipa.gov.cn/）查询打印页面。证据内容：被告于2014年10月28日申请注册“爱尚食堂”商标（申请号：15593390、15593305），其商标状态为申请被驳回、不予受理等，该商标已失效。证明目的：被告曾申请“爱尚食堂”商标，但被驳回，证明其明知原告为“爱尚”商标权利人，仍然侵权使用，具有明显主观恶意。被告对原告证据十四：《商标档案信息》三性认可，证明目的不认可。“爱尚食堂及图形”和“图形”两枚商标被驳回的事实并不能当然得出被告在商标申请之初以及被驳回之时明知本案爱尚商标的存在。该证据恰恰可以说明两枚商标同时被驳回的原因在于二者均包含“图形”部分且与他人在先权利商标构成近似，而非本案爱尚商标。故，该份证据亦不能证明被告具有主观恶意。原告证据十五：《商标使用许可合同（普通使用许可）》及客户回单。证据内容：2020年8月17日，原告与锅里辣里（北京）餐饮管理有限公司（下称锅里辣里公司）签订《商标使用许可合同（普通使用许可）》，约定原告以普通许可的方式授权锅里辣里公司使用第8677265号“爱尚”商标，使用地区在北京市朝阳区高井文化园路8号东亿国际传媒产业园区二期C16号楼一层101室，授权期限为2020年8月17日至2021年8月16日，许可费用为15000元。证明目的：第8677265号“爱尚”商标在北京地区有使用，具有一定的知名度，被告未经许可使用与“爱尚”商标相类似的标识容易造成消费者混淆。被告对原告证据十五《商标使用许可合同》真实性、关联性及证明目的均不认可。该许可合同是否实际履行无其他证据相佐证，且商标法明确规定，许可合同未经备案不得对抗善意第三人。故，被告有理由怀疑该份许可合同的真实性。另外，该许可合同签订时间为2020年8月17日，晚于本案起诉时间且距今间隔时间极短。故，与本案缺乏关联性且无法证明爱尚商标在北京地区经使用具有一定知名度。由于被告早已不再使用爱尚食堂标识，所以更无法证明实际造成消费者对服务来源的混淆。原告证据十六：爱尚食堂消费单。证据内容：2020年7月22日，原告在被告经营地消费26元。证明目的：原告侵权取证费用26元；被告在消费单上使用“爱尚”标识。被告对原告证据十六爱尚食堂消费单真实性不予认可，且并非维权必要合理支出。原告证据十七：权利卫士固证费用及充值记录。证明权利卫士固证费用40元。被告对原告证据十七权利卫士固证费用及充值记录的真实性无异议，但表示费用并非维权必要合理支出。原告证据十八：风险代理合同。证明律师费金额（估算为2936元）。该合同为甲方李明与乙方北京市方略律师事务所签订。对此，原告解释为：原告先委托李明律师，因李明律师的律师事务所在江苏省，为了节约资源所以又转委托给北京方略律师事务所代理本案，并表示庭后补充提交相关材料，但并未提交。被告对原告证据十八的真实性及证明目的均不予认可。被告证据一百度百科截屏。显示美团大众点评由美团与大众点评于2015年10月8日合并成立。被告证据二大众点评网截屏。显示大众点评网友“三石小少爷”于2015年3月11日对爱尚食堂进行了点评，除评论外还配有显示爱尚食堂的标识。被告证据一、二证明目的：大众点评网是一家美食点评类网站，根据该网站的运营模式和操作流程，餐饮消费者通过实际到店体验并形成点评意见，以消费者身份将餐饮店铺的基本信息及点评信息上传至大众点评网由网站管理人员经过审核在网站中予以展示。故在大众点评网中所出现“爱尚食堂”字样并非被告主动上传和使用。而是第一位真实消费者将包括店铺名称在内的信息填写至大众点评网才得以形成。因美团网于2015年与大众点评网合并，其网站运营模式与大众点评网存在重合。结合原告证据可知，被告并未在美团网中开展外卖业务，所以“爱尚食堂”在该网站中出现也并非被告主动使用，而是通过收录消费者上传信息和点评形成。自2015年3月11日以后被告未再使用过“爱尚食堂”标识。原告起诉已超诉讼时效。原告对被告证据一、二真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。首先，被告的证据不能够证明大众点评网、美团网上的爱尚食堂商家信息不是由被告主动上传的，被告没有提交证据证明；其次，在美团网上有被告的营业执照以及食品经营许可证，我们认为在被告不能够证明是消费者上传的情况下，应当视为由被告主动上传，因为只有被告才能掌握自己的营业执照和食品经营许可证；第三，被告提到在美团和大众点评上没有侵权行为与事实不符。原告的主张是被告系在线下的经营场所使用商标，并也在美团和大众点评上进行宣传，而不是只在在美团和大众点评上进行宣传；第四，原告提交的证据八、九视频文件都可以证明被告在2020年7月在店下招牌、在美团以及大众点评上仍然在使用爱尚标识；第五，原告2020年5月发现被告存在侵权行为，且至2020年7月时仍然存在，之后2020年8月提起诉讼，没有超过诉讼时效。被告关于其在2015年3月11日之后就已经停止侵权行为答辩意见，与事实不符。被告证据三：辽宁省政府发布的大连疫情通告。显示2020年8月15日24时，随大连市甘井子大连湾街道由高风险地区调整为低风险地区，辽宁省各地区疫情风险均为低风险地区。被告证据四：大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场企业登记信息。显示上述企业（个体工商户，经营者晁代文））2018年4月25日注销，同日晁代文又以投资人的身份注册成立与上述注销个人工商户名称一致的个人独资企业，并于2020年8月20日因决议解散为注销原因发布了注销备案/公告。被告证据三、四证明目的：2020年1月全国疫情爆发，截止到2020年8月16日大连市疫情中、高风险地区才全面清零。而餐饮行业是受疫情影响最大的行业之一，原告在疫期无法做到连续不间断经营并使用爱尚商标。综上，自2019年10月27日至起诉之日（2020年8月3日）即便原告有实际使用爱尚商标的行为，时间也仅不过三个月。由于使用时间极短，爱尚商标所累积的知名度和商业价值必然较低。大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场（简称“华联店”）早在2018年4月25日便已处于“注销”状态，后晁代文于当日以相同名称设立“原告证据四”所体现的个人独资企业，但该企业也已于2020年8月20日向登记机关提交注销申请。经营华联店的民事主体资格已灭失，原告又非华联店权利义务继受主体，故其无权基于华联店的商标使用行为向被告主张侵权及损害赔偿。且在案已无其他证据可以证明原告使用或授权他人使用爱尚商标。原告对被告证据三、四的证据真实性、合法性认可，关联性及证明目的均不认可，表示原告已经授权了晁代文使用商标，晁代文经营状况与原告无关。被告证据五：商标检索表，证明爱尚被大量不同主体作为商标提出注册申请。显著性较低极易产生创意巧合。故爱尚与爱尚食堂在构成要素上并不近似。原告对被告证据五真实性、合法性认可，关联性及证明目的均不认可。表示被告提交的商标申请情况而非注册情况，原告已经申请注册成功了43类注册商标可以证明商标具有显著性。被告证据六：财务报表，证明被告近三年总体处于亏损状态。且2020年1月底以来受疫情影响损失惨重濒临破产解散。原告对被告证据六真实性、合法性认可，关联性及证明目的均不认可，表示被告并未证明数据来源。被告证据七：大众点评网及美团网截屏，证明出于善意，被告暂时请求美团网和大众点评网删除“爱尚食堂”名称，防止有可能产生的损失。2020年8月、9月份电话联系网站撤回爱尚字样。原告对被告证据七真实性、合法性认可，关联性及证明目的均不认可，表示此截屏不能证明被告停止侵权的时间。本院当庭组织双方当事人对上述使用情况进行了现场确认，原告确认开始时已经没有相应的页面内容了。上述事实，有以上各项证据及当事人当庭陈述在案佐证。本院认为，《商标法》旨在加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。根据《商标法》关于侵犯商标权行为的界定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为构成商标侵权。本案中，根据原告提交的视频证据八、九（时间戳认证）的内容可知，被告在经营餐厅过程中确有自2015年3月起存在使用与原告享有的“爱尚”商标近似的“爱尚食堂”标识的事实。被告上述在店外招牌、店内标牌以及网络平台的使用行为、方式属于商标性突出使用，且与第43类“爱尚”商标涉及商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有高度重合属性，能够产生导致消费者对商品来源产生混淆或认为被控侵权商品与原告存在关联企业关系，已构成对原告享有商标权的侵害，被告应立即停止侵权行为，并就此向原告承担赔偿损失以及支付维权合理费用的法律责任。被告关于其使用“爱尚食堂”与原告享有的“爱尚”商标权不近似，不属于商标性使用且无混淆可能性，被告属于恶意诉讼的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。被告关于原告取得授权后未使用“爱尚”商标的抗辩意见，与原告提交的特许他人有偿使用的事实相悖，本院亦不予采纳。关于被告应赔偿经济损失的数额。因原告未提供证据证明其由此受损或被告由此获利的具体数额，故本院根据其提交证据显示的商标许可使用费标准，综合考虑整体案情予以酌定。关于被告应支付合理维权费的数额，虽然其提交的代理协议与本案没有直接关联，但考虑到原告确已委托律师进行本案诉讼并实际到庭的客观事实，本院将就此与其为固定证据支付的时间戳及现场消费一并对原告的此项请求酌情予以支持。关于原告要求被告在店堂刊登声明、消除影响的请求，因原告提交的证据不能证明“爱尚”商标具体较高的商业价值及知名度，故无法认定被告的侵权行为在对其造成财产性利益损害的同时还造成了商誉损害，原告此项请求缺乏事实依据，本院不予支持。因原告提交的证据显示被告于2020年7月22日尚在经营地址店面招牌及网络平台上述使用涉案侵权标识，故原告于2020年8月3日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，本院据此对被告提出的时效抗辩不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七、第六十三条之规定，判决如下：一、被告北京宇尚餐饮管理有限公司立即停止对第8677265号“爱尚”商标的侵权行为；二、本判决生效之日起七日内，被告北京宇尚餐饮管理有限公司赔偿原告大连福海爱尚餐饮管理有限公司经济损失20000元；三、本判决生效之日起七日内，被告北京宇尚餐饮管理有限公司赔偿原告大连福海爱尚餐饮管理有限公司合理支出2000元；四、驳回原告大连福海爱尚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京宇尚餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由原告大连福海爱尚餐饮管理有限公司负担775元（已交纳），被告北京宇尚餐饮管理有限公司负担350元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 员 肖成效二〇二一年六月十六日法官助理 高 钰书 记 员 赵威文