贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2273号上诉人（一审被告、反诉原告）：毕节市金沙县同心城运营管理有限公司，地址：贵州省毕节市金沙县鼓场街道玉屏社区泰山路开明大厦，统一社会信用代码：915205230508335613。法定代表人：陈明权，系公司总经理。上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州开明房地产开发有限公司，地址：贵州省毕节市金沙县鼓场街道玉屏社区泰山路开明大厦，统一社会信用代码：915205235733280463。法定代表人：陈治岁，系公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：邓莉，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州筑城都市物业集团有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区解放西路108号靖阳宏桥水岸1幢1单元6层2号，统一社会信用代码：91520102314252219Y。法定代表人：蒋胜，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：史洪学，贵州民光律师事务所律师。上诉人毕节市金沙县同心城运营管理有限公司（以下简称同心城运营公司）、贵州开明房地产开发有限公司（以下简称开明房开公司）因与被上诉人贵州筑城都市物业集团有限公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年03月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人同心城运营公司、开明房开公司上诉请求：撤销原判，依法查清事实后改判被上诉人因未履行物业服务合同给上诉人造成的损失共计1538118元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审据以判决的主要证据未经质证而作为本案裁判依据，导致一审判决存在程序瑕疵。被上诉人原审仅提供了判决书中确认的证据1和证据2，庭审即将结束时，被上诉人的代理人称被上诉人公司传来一份证据，即手机储存照片证据3，因上诉人的代理人未见该证据的原件无法确认其证据三性未质证，一审法院当即要求被上诉人提交原件并另定时间质证后休庭，上诉人的代理人未等到一审法院的质证通知却直接判决，该庭审程序不公导致本案判决结果不公。二、一审认定被上诉人应获得75%的物业服务费无事实及法律依据。上诉人已充分举证证实被上诉人在履行物业服务合同期间未履行物业服务义务，上诉人多次提出要求被上诉人整改其也未整改，导致业主委员会通过法定程序解除了与被上诉人的物业服务合同，虽然被上诉人在一审时当庭同意上诉人反诉解除双方合同的请求，但也不能免除被上诉人应举证证实履行物业服务义务的证明责任。被上诉人出示的证据3未出示原件，也未经质证，不能作为认定支付物业费的依据，被上诉人未完成限期整改，未履行物业服务，其违约行为给上诉人造成损害，上诉人有权拒绝交纳物业费。三、上诉人一审反诉被上诉人是基于被上诉人未履行其先合同义务且根本违约，导致上诉人请求解除与被上诉人的物业服务合同并赔偿给上诉人造成的损失，一审法院未予审理直接驳回上诉人一审诉讼请求错误，被上诉人一审未举证其已经全面履行物业服务，上诉人有权拒付物业费并要求其承担损害赔偿责任，被上诉人在未解除合同，也未对物业进行移交的情况下撤出物业范围，其行为已经构成根本违约，本案物业服务合同解除时间是2020年10月13日，被上诉人应举证证明其2020年10月13日前已履行了物业服务合同，否则应承担违约赔偿责任，上诉人与被上诉人物业费约定的是包干物业费，按年或按季度支付，上诉人拒付物业费是行使不安抗辩权，请求二审法院予以改判。被上诉人物业公司二审答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求均不能成立，请求依法驳回。原审原告物业公司向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告连带支付原告所欠物业费515371.21元（2020年4月1日至7月18日）；2．诉讼费用全部由二被告承担。反诉原告同心城运营公司和开明房开公司向本院提出反诉请求：1、判令解除原被告于2018年7月1日签订的《金沙县开明同心城商业区物业服务委托合同》；2．判令反诉被告赔偿反诉原告垫付的物管费838118元，以及因反诉被告疏于管理导致其服务范围的监控、消防设施设备、绿化损毁枯死及部分公共部位损坏等的赔偿共计700000元；3．本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，原告物业公司与开明同心城B、C区住宅业主委员会签订《金沙县开明．同心城B、C住宅区物业服务委托合同补充协议》载明：一、废除开明同心城B、C区住宅业主委员会与原告物业公司《物业委托合同》中签订的地下停车场的相关条款“第三章第七条第一款，即：地上车位50元/车/月；地下车位100元/车/月的标准收取服务费（对于存在争议的相关事项，待协商一致后再作补充）”。停车场的收费事宜，由开明房开公司、开明同心城B、C区住宅业主委员会、相关业务主管部门配合，在作好周边小区停车场收费标准情况调查的基础之上，协商合理确定地下停车场收费标准，报经主管部门备案并在小区进行公示之后由开明房开公司收取相关费用。二、开明房开公司积极配合业委会进行物业移交，补充协议在相关业务主管部门备案后开始移交，移交期限为15日，在移交期间由原物业继续服务。如约定期限内未完成所有移交，由新物业公司先行进驻管理服务，直至移交完毕。如房开公司拒绝移交或不配合移交，造成的责任与新物业公司无关。甲方：开明．同心城B、C区住宅业主委员（刘发贵签字），乙方：贵州筑城都市物业管理有限公司（马代旭签字并加盖公司印章），利害关系人：贵州开明房地产开发有限公司（陈治岁签字并加盖公司印章）。2018年7月1日，被告同心城运营公司（甲方）与原告物业公司（乙方）签订《金沙县开明同心城商业区物业服务委托合同》，约定原告物业公司为金沙县开明同心城B、C区商业区提供物业服务。商业面积：约94000㎡；闲置面积约15000㎡（具体以实际面积为准）。物业项目的相关设施设备发生变更时，甲乙双方均应对有关情况作出书面记录并备案。在物业管理区域内，乙方提供的物业管理服务包括以下内容：1、物业共同部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共有部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、共同交通秩序及车辆停放管理；……。本物业管理区域物业服务费用选择采用包干方式；物业服务费用由业主按其拥有的物业建筑面积缴纳。经政府部门核定产权面积的以核定的产权面积计算，由业主按照其拥有物业的建筑面积交纳为准。物业服务费收费标准，自本合同签订的交付日起计算，服务费用按以下标准执行。商业：1、同心城B区商业部分按合同中建筑面积约定为3.00元/㎡，C区实际为阶梯价收费，标准为：一楼底商2.25元/㎡，二楼1.8元/㎡，三楼1.5元/㎡（此费用仅为基础服务费用，运营招商费用不在此费用内）乙方按照上述标准收取物业管理服务费用，并按本合同约定的服务内容和质量标准提供服务，盈余或亏损由乙方享有或承担。乙方应每年一次在服务区域内公示上一年物业服务费的收支情况，主动接受甲方、业主/商户或物业使用人的监督。甲方自持商业部分约4000㎡未招商运营部分，物业费协商减半交纳。若面积悬殊过大，由双方共同协商解决。贵州银行和县人民政府持有部分面积约15000平方米，由乙方自行与业主协商解决。甲方/业主/物业使用人的物业服务费用按季或年度交纳，甲方/业主/物业使用人应在次月前10日内履行交纳义务。甲方有监督考核乙方按照《开明同心城物业服务规范标准》、《物业服务工作规范》、《物业服务考核细则》（见附件一、二、三）进行物业管理活动，若未达到相应标准，甲方有权要求乙方进行整改，若在规定时间内未整改或者整改不到位的，甲方有权单方解除合同，造成损失的，甲方有追偿权。乙方承接物业时，甲方应配合乙方对物业共用部位共用设施设备进行查验，做好现场实物验收确定工作。本合同期限自2018年7月1日起至2021年5月12日止。合同还对双方其他权利和义务作了约定。合同签订后原告收取到的物业管理费至2020年3月31日，被告开明房开公司2020年4月22日向原告中国建设银行股份有限公司金沙支行账户转账350000元，2020年6月24日转账150000元，2020年7月10日转账30784元。经原、被告双方确认为2020年1月的物业管理费189487.46元，2月的物业管理费172264.14元、3月的物业管理费172264.14元，单身公寓的水费39369元，扣除应该支付给被告的停车费38760元和多收的物业管理费3840.28元后所得的金额530784元。原、被告双方在庭审中均表示同意解除商业区物业服务委托合同。2020年7月27日经原、被告双方财务人员对原告2020年4月1日至7月18日应获得的物业费进行结算形成《2020.4-7月18日房开、筑城支付明细》，原告应获得的物业费为631429.72元，原告应支付给被告的费用为169718.49元，被告方财务人员在该明细注明“未算商业损坏物品29276元。”并予以签名。根据原被告双方的结算二被告最终应给付原告的物业费为631429.72元-169718.49元-29276元=432435.23元。另原告在提供物业服务期间于2019年6月22日收到开明同心城B、C住宅业主委员会要求对同心城地面道路车辆乱停乱放、消防通道严重堵塞、摆摊点随处可见进行清理和管控的函，2019年7月2日收到要求处理C区玉龙池门口的桂花树被私自移走的函，2019年7月5日收到未按合同约定履行物业管理服务要求整改的函，2019年7月15日收到要求解决B区4栋楼下摆摊点用具、私自占有绿化带、人行道等内容的函，2019年7月18日收到要求对小区所有电梯内现已瘫痪的风机尽快修复等内容的函，2019年7月26日收到要求“关于2019年7月19日11时，我C区1号楼电梯已坏停止运行，直到2019年7月20日晚22时零分才修复电梯一事”给说法的函，2019年8月4日收到开明同心城小区B.C区住宅业主委员会要求限期强行拆除府城商务酒店门口人行道的装饰栏的函和要求对物业服务内容与质量公示的函。一审法院认为：被告开明房开公司和同心城运营公司享受了原告物业公司提供的物业服务，应当交纳相应的物业服务费。原告主张的2020年4月1日至2020年7月18日的物业服务费用，经原、被告双方财务人员在2020年7月27日进行结算，二被告尚欠原告物业服务费432435.23元。原告物业公司在提供物业服务期间多次收到开明同心城B、C住宅业主委员会要求整改的函，结合被告提供的图片等证据，可以认定原告物业公司提供的物业服务存在一定瑕疵，故对原告主张应由二被告支付的2020年4月1日至2020年7月18日的物业服务费用，本院酌情减免25%，被告开明房开公司和同心城运营公司应向原告支付的物业服务费用为432435.23元×75%=324326元，对于原告主张的超出部分，不予支持。被告开明房开公司和同心城运营公司提起反诉，主张解除原、被告于2018年7月1日签订的《金沙县开明同心城商业区物业服务委托合同》，原告物业公司同意解除，对该反诉主张，本院予以支持。对于开明房开公司和同心城运营公司要求原告物业公司赔偿其垫付的物管费838118元及因物业公司疏于管理导致其监控、消防设备及部分公共部位损坏和绿化损毁枯死应赔偿700000元的主张，被告开明房开公司和同心城运营公司的举证不足以证明其主张，对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告毕节市金沙县同心城运营管理有限公司和贵州开明房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州筑城都市物业集团有限公司物业费324326元；二、驳回原告贵州筑城都市物业集团有限公司的其他诉讼请求；三、解除原告贵州筑城都市物业集团有限公司与被告毕节市金沙县同心城运营管理有限公司2018年7月1日签订的《金沙县开明同心城商业区物业服务委托合同》；四、驳回反诉原告毕节市金沙县同心城运营管理有限公司和贵州开明房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8960元，由原告贵州筑城都市物业集团有限公司负担3500元，被告毕节市金沙县同心城运营管理有限公司和贵州开明房地产开发有限公司负担5460元。反诉案件受理费9330元，由反诉原告毕节市金沙县同心城运营管理有限公司和贵州开明房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交竣工验收与决算分摊公示证明、发票、维修和更新、改造工程竣工验收报告各一份，证明被上诉人在履行物业服务合同期间，没有按照双方合同约定对公共设施设备进行维修维护，根据双方合同约定维护维修相关设备费用是在物业费中支付，而该证据仅电梯维护就花费41.6万元，现在很多设施设备还在维修维护中。被上诉人对该组证据的来源有异议，该组证据未加盖复印单位印章，不能作为证据使用，且电梯维修费用应当在维修基金中支付，不应当用物业费支付。本院经审查认为，该组证据上诉人虽称系从住建局拍照得来，但未加盖复印单位印章，不符合证据规定，不采信作为证据使用。被上诉人物业公司提交《2020.4-7月18日房开、筑城支付明细》原件，上诉人对真实性无异议，对合法性和关联性有异议。该明细进证明了上诉人与被上诉人之间2020年4月至7月18日双方支付的明细，而非结算依据，被上诉人不能向上诉人主张支付。本院经审查认为，上诉人对该份证据真实性无异议，该份证据能够证实上诉人与被上诉人已对2020.4-7月18日物业服务费进行了结算，采信作为证据适用。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当向被上诉人交纳物业服务费；二、上诉人主张被上诉人未履行物业服务对其造成的损失1538118元是否应当赔偿。关于焦点一，上诉人与被上诉人签订《金沙县开明同心城商业区物业服务委托合同》，由被上诉人为金沙县开明同心城B、C区商业区提供物业服务，物业服务费由上诉人/业主/物业使用人按季或年度交纳。本案中，被上诉人已提供了物业服务，上诉人应当按照合同委托合同约定支付相应的物业服务费。2020年7月27日，经上诉人与被上诉人方财务人员结算，被上诉人应获得的物业费为631429.72元，被上诉人应支付给上诉人的费用为169718.49元，扣除上诉人方财务人员在该明细注明“未算商业损坏物品29276元。”上诉人应当支付给被上诉人的物业服务费631429.72元-169718.49元-29276元=432435.23元。原审中，上诉人已举证证实被上诉人在提供物业服务期间存在物业服务不到位，物业服务存在瑕疵等情况，故原审酌情扣减25%的物业服务费由被上诉人自行承担并无不当，上诉人上诉请求不支付物业费的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中上诉人并未提供充分证据证实由于被上诉人提供的物业服务存在瑕疵给上诉人造成直接损失700000元，也未提供充分证据证实系被上诉人的直接行为造成，故上诉人应当承担举证不利的法律后果。至于上诉人请求物业公司赔偿其垫付的物管费838118元，因该笔费用按照合同约定并不由被上诉人承担，故上诉的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人同心城运营公司、开明房开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18650元，由上诉人毕节市金沙县同心城运营管理有限公司、贵州开明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年六月二十一日书记员 张玉明