文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3471号上诉人（原审被告）：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区楠竹园路59号。法定代表人：宋卫武，董事长。委托诉讼代理人：阳石泉，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丰丰，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州海伦哲专用车辆股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区螺山路19号。法定代表人：金诗玮，董事长。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天公司）与被上诉人徐州海伦哲专用车辆股份有限公司（以下简称海伦哲公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯天公司上诉请求：1.请求撤销(2019)苏0391民初4324号民事判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用及一审案件诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费。事实及理由：一、案涉鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应作为判决的依据。1、案涉设备并不具备鉴定的条件。案涉设备系2019年1月建成并投入使用，截止鉴定报告出具之日已经使用一年十个月。根据上诉人与被上诉人共同从设备中调取的设备运行历史数据能够看出，案涉设备的实际运行时间已经远远超过了合同约定的每天4-6小时或6-8小时，平均运行时间居然达到了15.82小时/天。经上诉人勘察，整车车间设备的运行时间超过了6012小时，零部件车间设备的运行时间超过了4700小时，均超过了合同约定的最长使用期限。而且被上诉人在使用过程中擅自改变喷漆成分，导致大量高沸点物质在活性炭内部形成堵塞，造成活性炭的吸附能力下降，且活性炭的使用时间已经严重超过了使用寿命。由于案涉设备长期超负荷运转及缺乏正常的维护保养，通道中的密封条出现了大量脱落现象，导致提升阀在不平衡状态下出现了永久变形锈蚀损害的情况。案涉设备预处理的第一级堵塞严重，且出现了破损，严重影响过滤效率及系统风量。上诉人多次将上述存在的问题告知鉴定机构和一审法院，而鉴定机构在未对案涉设备进行任何形式维保的情况下，对不具备鉴定条件的设备进行了鉴定，所以鉴定报告是错误的，不应作为判决的依据。2、案涉设备鉴定程序违法。根据《技术协议》第2.5.2条处理废气排放标准约定参照北京地方标准《工业涂装工序大气污染物排放标准》(DB11/1226-2015)规定执行。而《工业涂装工序大气污染物排放标准》(DB11/1226-2015)第5.1.2条规定排气筒废气的监测采样应当按照GB/T16157、HJ/T397、HJ732的规定执行。也就是说鉴定时排气筒废气的监测采样应当同时满足GB/T16157、HJ/T397、HJ732的规定，而根据HJ/T397第10.2.2条规定：排气筒废气的采样以连续一小时的采样获取平均值，或者1小时内，以等时间间隔采集3-4个样品，并计算平均值。而鉴定机构在鉴定时仅仅参照了GB/T16157-1996的规定，分别取了两个点，明显不符合HJ/T397第10.2.2条规定的约定。所以，案涉鉴定程序不符合规定，程序违法。2020年11月24日，鉴定机构在现场勘验时提出对整机喷漆房出口浓度采用在线检测仪的数据作为鉴定依据，当时上诉人当即提出反对，并在勘验记录中明确写明不同意该方案，而鉴定机构依然采用第三人的检测数据作为鉴定依据，程序违法。鉴定机构对于鉴定数据的采样并非随机进行，因为案涉设备系喷漆废气处理设备，入口工况对鉴定结论有着至关重要的影响，而鉴定数据采样时是在事先通知被上诉人的情况下进行，这样被上诉人就完全可以通过控制喷漆时间、喷漆量的方式控制鉴定结果。而且对于被上诉人在日常工作时的工作情况未做任何了解，即鉴定机构并未关注案涉设备鉴定时是否与日常的工况相当，完全忽略了该细节。根据设备的使用情况，案涉设备需要定期进行脱附，而鉴定程序在鉴定前并未考虑脱附周期的问题，假设鉴定前案涉设备应该脱附而未正常脱附，在污染物满载的情况下必然会导致处理效率和出口浓度超标，而鉴定报告并未对该问题进行任何的描述和考虑。所以不能排除在鉴定前被上诉人恶意使用设备不按时进行脱附从而影响鉴定结果的可能，鉴定报告不能作为判决的依据。二、一审法院判决事实不清，判决结果错误。庭审中上诉人就上述鉴定程序中存在的问题，反复向法院和鉴定机构提出，但一审法院在判决时并未对一系列的问题进行任何认定和判断，也未就为什么在存在诸多问题的情况下引用鉴定报告作为判决的依据做任何的表述，而是直接引用鉴定报告作为判决的依据，事实不清。就判决书第四页到第五页涉及的2019年4月20日的《退货通知函》、2019年4月25日《关于海伦哲退货通知函的回复》等证据，被上诉人提供的均系复印件，上诉人对其真实性也未予认可，而一审法院在判决时对上述材料记载的内容进行了记录，并未表明法院的观点，即是否根据该往来函件作为判决的依据未作陈述，事实不清。另外关于双方的往来函件，仅系双方就设备的调试、运行等问题进行协商解决的过程性材料，并没有对案涉设备是否存在质量问题进行确认，不应作为判决的依据。三、合同约定的违约金过高，应予调低。案涉合同即使解除，也不具备返还原物的条件，一审判决违反了公平原则。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。具体到本案中，案涉设备从2019年1月建成至今已经两年之久，在此期间被上诉人一直在不间断的使用案涉设备，案涉设备并未给被上诉人造成损失，反倒是对被上诉人的生产活动起到了帮助作用。在被上诉人未有损失的情况下，上诉人提出约定的违约金过高应予调整，而一审法院仍然支持了被上诉人的该诉求是错误的。而且被上诉人持续使用案涉设备，案涉设备已经与被上诉人的厂房等形成了整体，即使将案涉设备拆除也不具备重复使用的价值。所以案涉设备不具备拆除的条件。从公平角度考虑，一审法院判决将案涉设备拆除是错误的，该判决违反了公平原则。案涉设备安装属于EPC工程，包含了设计、采购、施工等全过程，安装完成后，已与被上诉人的其他设备、厂房等形成了不宜拆卸的整体。根据国务院制定的建设工程质量管理条例第二条第二款的规定，本案应属于建设工程施工合同纠纷，而非一审法院认定的买卖合同纠纷。案涉设备自2019年初由被上诉人擅自使用，现已两年有余，根据建设工程施工合同司法解释第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，擅自使用后又以部分不符合约定为由主张权利的，应不予支持。综上所述，案涉鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应作为判决的依据。案涉设备符合合同约定的技术标准，出口浓度超标系因上诉人超负荷使用、私自改造等问题综合造成的。一审法院判决事实不清，未就案件的重点关键问题查清并进行认定就做出了判决，判决结果错误。即使解除案涉合同，也不具备返还原物的条件，在案涉设备使用有益于被上诉人的生产活动，且拆除案涉设备后无再利用价值的情况下，判决上诉人拆除案涉设备违反了公平原则。且合同约定的违约金过高，不应得到支持。海伦哲公司辩称，该案的鉴定结论程序合法，鉴定的结论可以作为法院判决的依据。一审法院依据鉴定结论作出判决，事实是充分的。在一审中，一审法院与上诉人和被上诉人多次到海伦哲公司查看上诉人提供的环保设备，其采样的数据均为不合格数据，而且由于上诉人提供的设备不符合环保排放要求，海伦哲公司因此被开发区环保局多次处罚，给海伦哲公司造成了巨大的损失。海伦哲公司已经向开发区法院提起了要求上诉人赔偿的诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。海伦哲公司向一审法院起诉请求：1、解除海伦哲公司、凯天公司签订的涂装废气治理设备购置合同，凯天公司返还海伦哲公司货款150.6万元，支付违约金25.1万元；2、凯天公司赔偿海伦哲公司损失2305662.55元，合计4062662.55元；3、诉讼费、保全费、鉴定费由凯天公司负担。第2项诉讼请求，我们撤回，另行主张。事实和理由：海伦哲公司通过招标于2018年9月28日与凯天公司签订涂装废气治理设备购置合同及涂装废气治理设备项目技术协议，约定海伦哲公司购买凯天公司的喷涂废气治理系统，用于治理废气。凯天公司应保证该系统验收后符合招标文件和合同、技术协议的各项要求。现凯天公司的该系统经调试后技术指标未能达到招标文件和合同、技术协议的要求，致使海伦哲公司签订合同的目的不能实现，因此海伦哲公司要求解除海伦哲公司、凯天公司之间签订的涂装废气治理设备购置合同，凯天公司返还海伦哲公司货款150.6万元，支付违约金25.1万元，赔偿海伦哲公司损失2305662.55元。我们认为凯天公司所提供的产品质量不符合合同约定的标准，无法达到产品使用的目的，现请求对涉案产品进行司法鉴定。一审法院查明，2018年9月28日，海伦哲公司（甲方）通过招标与凯天公司（乙方）签订《涂装废气治理设备购置合同》及《涂装废气治理设备项目技术协议》。合同约定，海伦哲公司购买凯天公司的喷涂废气治理系统，合同价款251万元；双方对设备验收、产品质量及售后服务承诺均作了约定；对违约条款双方约定为：“乙方逾期交付（包括整修、返工、补交或由甲方提出更改、乙方承诺，但未在承诺的工期内完成等）应向甲方偿付违约金，如延期交货超过七天，每超过一天按照合同总价款的千分之五扣款，最高扣款不超过合同总价的百分之十。如乙方延期交货超过合同规定的一月时，甲方有权撤销合同，并在10日内乙方双倍返还甲方已支付的款项”。2018年10月24日、30日海伦哲公司两次付款计150.6万元。海伦哲公司于2019年4月20日向凯天公司因“在使用过程中出现质量问题，不能达到合同要求和技术协议要求，致使涂装废气治理设备排放的废气浓度超标”“导致我司两套VOCs在线监测设备迟迟不能与相关环保部门联网，环保部门已多次对我司进行了通报批评”出具《退货通知函》。2019年4月25日、5月22日凯天公司回函《关于海伦哲退货通知函的回复》、《关于海伦哲项目后续整改的回函》表达歉意与维修、配件更换、整改等。双方因产品质量问题整改等，一直在相互致函。2019年8月31日双方的《涂装废气治理设备问题沟通会议纪要》显示，凯天公司方人员表示：“凯天公司所供2套设备涂装废气治理设备与海伦哲公司招标书、凯天公司投标书响应上却有不实，存在不符的情况”，“承认凯天公司的工艺错误，无法满足达标排放的要求，往下继续整改实在走不通了，凯天公司没有能力解决设备超标排放的问题”、“目前涂装废气治理设备所有问题状况已完全清楚，凯天公司与海伦哲公司和平解决此设备问题，凯天公司负责将设备进行拆除，同时将已付设备款还给海伦哲公司。通过‘试错’验证了……的错误，继续对设备改造实在走不通，凯天公司愿意承担设备所有费用损失”。审理中，海伦哲公司向一审法院提出鉴定申请，要求“对凯天公司提供的涂装废气治理设备两套（零部件喷漆房一套、整机喷漆房一套）在正常工作状态下能否达到海伦哲公司与凯天公司双方对治理废气排放要求的标准进行鉴定”。一审法院依法委托江苏明鉴质量技术服务有限公司进行了产品质量鉴定，该鉴定机构于2020年12月15日出具了【2020】明鉴质鉴字第051号《产品质量鉴定意见书》，其鉴定意见为：“涂装废气治理设备两套（零部件喷漆房一套、整机喷漆房一套）在正常工作状态下，废气排放浓度及净化效率不符合合同约定的要求”。一审法院认为，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。海伦哲公司“解除海伦哲公司与凯天公司签订的涂装废气治理设备购置合同，凯天公司返还海伦哲公司货款150.6万元，支付违约金25.1万元”的请求及主张，有证据证实，予以支持。凯天公司的抗辩理由，没有证据证实，不予以支持。凯天公司应当返还海伦哲公司货款150.6万元，接受退货，自行将产品取走。凯天公司同时支付海伦哲公司违约金25.1万元，理由是该违约金系双方合同约定，没有违背法律规定。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、海伦哲公司与凯天公司签订的涉案合同及协议予以解除；二、凯天公司于判决书生效后十日内返还海伦哲公司货款150.6万元，同时支付违约金25.1万元；三、凯天公司于判决书生效后三十日内自行将涉案设备拆除取回。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于一审鉴定程序。上诉人主张涉案鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应作为判决的依据。经查，一审法院依据被上诉人申请，通过电脑随机选择鉴定机构的方式，依法委托江苏明鉴质量技术服务有限公司对涉案两套设备进行了产品质量鉴定。鉴定前，一审法院组织双方对鉴定标准进行了确认，上诉人明确表示对鉴定标准没有异议。鉴定结论作出后，一审法院组织了双方当事人对鉴定结论进行质证，鉴定机构人员亦到庭接受双方质询。对于上诉人提出的涉案设备并不具备鉴定的条件、鉴定程序违法等问题，鉴定机构均予以了回复，上诉人亦未提出重新鉴定的申请。上诉人提供的证据不足以证实涉案设备存在不具备鉴定条件，鉴定程序不符合规定等问题。上诉人主张鉴定程序违法，结论错误，缺乏依据，本院不予采纳。关于涉案设备是存在质量问题。双方均认可的2019年8月31日的会议纪要载明：凯天姜晖副总裁及田总等一行六人首次明确提出凯天现有二套“活性炭+CO”废气处理设备无法满足合同要求的环保排放标准，表示现有系统已无整改后达标的可能，提出退货处理。上述内容可以证实在案涉设备调试整改期间上诉人已确认设备存在质量问题。因此，一审法院依据在案证据和江苏明鉴质量技术服务有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》，结合双方当事人的陈述，认定涉案设备存在质量问题，支持了被上诉人的一审诉讼请求，并无不当。关于违约金。上诉人主张违约金过高，应当予以调低。经查，双方之间签订的《涂装废气治理设备购置合同》违约条款约定：“乙方逾期交付（包括整修、返工、补交或由甲方提出更改、乙方承诺，但未在承诺的工期内完成等）应向甲方偿付违约金，如延期交货超过七天，每超过一天按照合同总价款的千分之五扣款，最高扣款不超过合同总价的百分之十”。因上诉人出售的设备质量不符合合同的约定，上诉人的违约行为给被上诉人造成了损失，故其应当按照合同约定承担违约责任。上诉人虽主张涉案设备并未给被上诉人造成损失，但被上诉人对此不予认可，且上诉人并未提供证据证明其主张。故上诉人主张调低违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人航天凯天环保科技股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47955元，由上诉人航天凯天环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 孟文儒审判员 谢立华二〇二一年六月九日法官助理许丽书记员张冉冉