湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终342号上诉人（原审原告）：邓发明，男，1976年10月6日出生，土家族，住张家界市永定区。委托诉讼代理人：张建春，湖南澧滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华丽，湖南澧滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家界天龙飞城市建设开发有限公司，住所地张家界市永定区南正街24号。法定代表人：胡大林，董事长。委托诉讼代理人：胡绍刚，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡维军，男，1965年12月15日出生，汉族，住张家界市永定区。原审第三人：欧建岗，男，1966年3月29日出生，土家族，住张家界市永定区。上诉人邓发明、张家界天龙飞城市建设开发有限公司(以下简称天龙飞公司)与被上诉人胡维军、原审第三人欧建岗提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省张家界市永定区人民法院（2021）湘0802民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓发明的委托诉讼代理人张建春、天龙飞公司的委托诉讼代理人胡绍刚、被上诉人胡维军及原审第三人欧建岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓发明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天龙飞公司和胡维军承担70%的责任，即向邓发明赔偿各项损失共计298073元（482961元×70%-已付40000元）；本案一、二审案件受理费由天龙飞公司和胡维军负担。事实和理由：一、一审判决划分过错责任比例错误。天龙飞公司与胡维军作为分包双方均未采取任何安全防护措施，未对施工人员进行安全教育培训，未对施工行为进行安全监管，对事故发生应承担主要责任。邓发明作为普通小工，即使存在疏忽大意，也不应承担同等责任，一审判决其承担50%的责任，明显不公。二、一审判决认定误工费损失计算错误。误工期应以鉴定结论评定的结果210天为准，一审只按143天计算明显错误。天龙飞公司辩称，其他答辩意见与上诉理由一致。天龙飞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邓发明对天龙飞公司的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由邓发明负担。事实与理由：一、天龙飞公司不是本案责任主体，不是本案适格被告。邓发明是在收集工地上的废品时受伤，而工地上所有残值钢筋天龙飞公司以20000元卖给了胡维军，由胡维军自行收集。上述事实足以认定天龙飞公司与邓发明之间不存在任何权利义务关系。二、本案是以提供劳务者受害责任纠纷起诉，但天龙飞公司在本案中不是接受劳务的主体。三、天龙飞公司将工地上所有残值钢筋卖给胡维军，并由胡维军自行收集，据此，胡维军无需相应资质及生产条件。同时，天龙飞公司也尽到了安全监管责任。四、邓发明自身存在重大过错，应承担主要责任。五、邓发明的各项损失，请求二审法院在查明案件事实和证据的基础上，依法裁判。邓发明辩称，天龙飞公司关于其不属于本案责任主体的理由不能成立。被上诉人胡维军未予答辩，原审第三人欧建岗亦未作陈述。邓发明一审起诉请求：1.请求两被告共同赔偿原告残疾赔偿金175304.8元、护理费14644.6元、交通费2000元、营养费3300元、误工费32812.35元、住院伙食补助费4900元、医疗费212373.78元、后续治疗费12000元、被扶养人生活费15142.82元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2983元，共计485461.35元（先予执行医药费裁定80000元和胡维军已付20000元）；2.判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2020年3月14日，天龙飞公司与胡维军达成协议，天龙飞公司负责开发的龙城街二期拆迁项目中，原房屋的防盗窗、铝合金门窗及房屋残留钢筋以20000元的价格卖给胡维军，由胡维军自行收集，且房屋的防盗窗、铝合金门窗由胡维军自行拆除。协议达成当天，胡维军向天龙飞公司交付15000元。此后，胡维军就组成人员在房屋上拆除防盗窗、铝合金门窗等。2.2020年6月30日，在相关职能部门的参与下，天龙飞公司负责开发的龙城街二期拆迁项目进行强拆。当天上午11点左右，胡维军电话要求欧建岗找人拆除二楼两套房屋的防盗窗、铝合金门窗、防盗门等，欧建岗便找邓发明等2人前来参与拆除。欧建岗、邓发明等3人与胡维军达成口头协议，拆除工资为700元，由欧建岗、邓发明等3人平分。上午12点左右，邓发明头戴安全帽，一手抓住防盗窗，一脚站在窗台上，一脚用力踩防盗窗过程中随同防盗窗掉落致伤，造成邓发明头部、胸部等多处受伤。3.邓发明受伤后被送往张家界市人民医院住院治疗45天，于2020年8月14日出院，花医疗费209415.09元。出院诊断为，⑴胸部损伤（闭合性胸部损伤），肋骨骨折（多发性肋骨骨折），肺挫伤，气胸（双侧气胸），血胸（左侧血胸），锁骨骨折（左侧锁骨、肩胛骨骨折），胸椎骨折（多发性胸椎附件骨折），腰椎骨折L4，创伤性皮下气肿；⑵颅内损伤，脑挫伤，颞骨骨折（右侧颞骨、乳突骨折），硬膜下血肿（右侧额颞部）；⑶急性呼吸窘迫综合征；⑷脓毒血症；⑸脓毒性休克；⑹肺部感染；⑺软组织疾患（多处软组织损伤）；⑻消化道出血；⑼低蛋白血症；⑽肝功能不全；⑾心肌损害；⑿电解质紊乱；⒀贫血。出院医嘱：⑴营养饮食，监测血压、心率，陪人陪伴；⑵定期复查血常规、血生化、凝血功能、头部+肺部CT等检查；⑶建议继续门诊康复，改善左肩关节疼痛及活动受限；⑷避免负重，适当主动活动左上肢，耐受为度；⑸不适随诊，定期骨科复诊。4.2020年8月25日，邓发明花检查费、手术费等390元。2020年8月26日，邓发明花CT费、药费等715.38元。5.2020年8月30日，邓发明再次前往张家界市人民法院住院治疗4天，于2020年9月3日出院，花医疗费1853.31元。6.2020年10月15日，邓发明委托张家界市维民司法鉴定所对伤残等级、后期医疗费用及护理、营养、误工期进行鉴定。2020年10月22日，张家界市维民司法鉴定所作出张维民司鉴所[2020]临鉴字第244号司法鉴定意见书。鉴定意见：⑴.被鉴定人邓发明①左侧1-11肋多发、多处骨折，定为玖级伤残；②左侧锁骨、肩胛骨骨折，评定为拾级伤残；③颅内损伤，脑挫伤，评定为拾级伤残。⑵.被鉴定人邓发明外伤致胸部损伤、颅内损伤等，综合评定其约需误工期180日、护理期为60日、营养期90日；取出内固定物住院手术期间尚需误工期30日、护理期20日、营养期20日。⑶.被鉴定人邓发明左锁骨骨折已行内固定手术治疗，取出其内固定物约需人民币壹万元至壹万贰仟元（10000-12000）左右。邓发明花鉴定费2983元。7.邓发明与李满春系夫妻关系，在张家界市永定区××社区××小区××住房一套，并从2018年3月起居住在该房屋内。邓发明女儿邓煊慧于2004年10月21日出生，邓发明父亲邓学庆于1945年4月18日出生，邓发明母亲杨作婵于1947年8月29日出生。邓学庆与杨作婵生育三个子女。8.邓发明受伤后，胡维军向邓发明支付了20000元。2020年7月27日，一审法院依据邓发明的先予执行申请，作出（2020）湘0802民初1463号民事裁定书，裁定天龙飞公司立即向邓发明先予执行支付医院费80000元。裁定送达后，天龙飞公司仅向邓发明支付20000元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于法律适用的问题；二、关于各方当事人之间的民事法律关系；三、关于各方当事人在事故发生时是否具有过错以及赔偿责任承担比例问题；四、关于邓发明的损失的具体数额。一、关于法律适用的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。二、关于各方当事人之间的民事法律关系。因本案并未存在相应的书面合同，故应根据原告邓发明、第三人欧建岗等人作为共同提供劳务的亲历者的陈述及具体行为确定相应的民事法律关系。被告天龙飞公司与被告胡维军口头协议将被告天龙飞公司开发的龙城街二期拆迁项目中，原房屋的防盗窗、铝合金门窗及房屋残留钢筋以20000元的价格卖给胡维军，由胡维军自行收集，且房屋的防盗窗、铝合金门窗由胡维军自行拆除。因此，被告天龙飞公司与被告胡维军之间除形成买卖关系外，拆除防盗窗、铝合金门窗的行为形成承包关系。被告胡维军承接业务后电话联系到第三人欧建岗，以700元的工资拆除二楼两套房屋的防盗窗、铝合金门窗、防盗门等，由第三人欧建岗找到原告等人前去拆除。虽被告胡维军未直接与原告邓发明沟通，但被告胡维军是知晓并默认第三人欧建岗叫上原告邓发明等其他工人一起进行拆除的。故被告胡维军与原告邓发明之间形成劳务关系。三、关于各方当事人在事故发生时是否具有过错以及赔偿责任承担比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告邓发明作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，理应保证自身安全，但原告邓发明在拆除二楼防盗窗时，不采取安全有效措施操作，而是采取一手抓住防盗窗，一脚用力踩防盗窗的危险行为进行拆除，且在拆除过程中未系安全绳，原告邓发明未尽到必要的安全注意义务，造成自身伤害，原告邓发明具有过错，一审法院酌定原告邓发明自担伤害50%的过错责任。被告胡维军作为雇主，负有全部施工及劳务人员安全生产的监督管理职责，却放任监管，疏于防范，且未提供安全绳、防护网等安全防护措施，被告胡维军具有过错，一审法院酌定被告胡维军对原告邓发明伤害承担50%的过错责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,被告天龙飞公司作为发包人将拆迁项目发包给没有相应资质及生产条件的被告胡维军,且在拆迁过程中没有尽到安全监管责任，应当与被告胡维军承担连带赔偿责任。四、关于邓发明的损失的具体数额。1.医疗费，邓发明受伤后共计产生医疗费212373.78元（390元+209415.09元+715.38元+1853.31元），有医院费票据予以证实，一审法院予以认定。2.误工费，邓发明受伤之前受雇于胡维军从事房屋拆迁工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条的规定，误工费标准可参照2020年度湖南省建筑业职工年平均工资57031元计算。误工时间计算至定残前一天为113天，取出内固定物住院手术期间尚需误工期30日，共计143天。误工费为22344元（57031元/年÷365天/年×143天）。3.住院伙食补助费，根据《解释》的规定，可参照湖南省张家界市国家机关一般工作人员出差每人每天100元的伙食补助标准计算，住院伙食补助费4900元（100元/天×49天）。4.营养费，鉴定机构评定为110天，营养费为3300元（30元/天×110天）。5.交通费，邓发明受伤后治疗确实产生了交通费，一审法院酌定500元。6.护理费，邓发明受伤致肋骨多处骨折，锁骨、肩胛骨骨折，颅内损伤，脑挫伤等多处受伤，经鉴定机构评定邓发明需护理期80天，根据《解释》第八条的规定，护理费标准可参照2020年度湖南省服务业职工年平均工资66816元计算，护理费为14645元（66816元/年÷365天/年×80天）。7.残疾赔偿金，分两部分，第一部分残疾赔偿金，根据《解释》第十二条的规定，邓发明虽是农村户口，但邓发明在城区有房屋,并于2018年3月开始在城区居住生活，应按城镇标准计算。残疾赔偿金为175304.8元（39842元/年×20年×22%）。第二部分被扶养人生活费，根据《解释》第十七条的规定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均生活消费支出标准计算，七十五周岁以上的按五年计算，邓发明主张被扶养生活费为15142.82元符合相关法律规定,一审法院予以确认；残疾赔偿金共计190447.62元。8.鉴定费，邓发明花鉴定费2983元予认定，鉴定费为2983元。9.精神损害抚慰金，邓发明因多处伤残，对其精神上造成了一定的伤害，依据张家界市实际生活水平和被告方的给付能力，酌情考虑10000元。10.后续治疗费，鉴定机构评定邓发明后续即取出内固定物约需人民币10000元-12000元，一审法院酌情认定11000元。上述1－10项损失共计472493.4元。综上所述，原告邓发明要求被告赔偿的部分诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告胡维军向原告邓发明赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计236246.7元（472493.4元×50%）,已付40000元（被告胡维军和被告张家界天龙飞城市建设开发有限公司各支付20000元）,下欠196246.7元于本判决生效后十日内付清;二、被告张家界天龙飞城市建设开发有限公司对被告胡维军上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告邓发明的其他诉讼请求。案件受理费2228元，减半收取1114元，由原告邓发明负担473.5元，被告胡维军、张家界天龙飞城市建设开发有限公司负担640.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有提出异议，本院二审予以确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、天龙飞公司是否应向邓发明承担赔偿责任；二、一审认定的责任比例是否恰当；三、一审所确定的邓发明的误工期间是否正确。关于焦点一，天龙飞公司与邓发明的雇主胡维军之间法律关系的认定是解决该争议焦点的关键。天龙飞公司与胡维军于2020年3月14日达成的协议包括买卖旧房屋的防盗窗、铝合金门窗及房屋残留钢筋和胡维军自行收集防盗窗、铝合金门窗两方面的内容，此协议内容与单纯的买卖合同显然不同。天龙飞公司作为旧房屋拆除项目的负责人，通过该协议变相将其部分房屋拆除工程分包给了胡维军。因此，天龙飞公司与胡维军之间存在防盗窗、铝合金门窗拆除的承包关系和相应拆除物品的买卖关系两重法律关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。天龙飞公司将其部分房屋拆除工程发包给既无相应资质亦不具备安全生产条件的胡维军，一审据此判决天龙飞公司与胡维军承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。天龙飞公司主张其不是本案适格被告的理由不成立，本院不予支持。胡维军系房屋拆除工程的承包方，天龙飞公司主张胡维军无需相应资质及生产条件的理由不能成立，本院亦不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，邓发明在没有系安全绳或做好其他安全措施情况下，采取了一手抓住防盗窗，一脚站在窗台上，一脚用力踩防盗窗的危险方式进行拆除工作，邓发明没有尽到安全注意义务。胡维军无相应资质，且没有提供必要的安全保障。一审结合各方当事人的过错程度酌定邓发明、胡维军各自承担50%的责任，并未超过其自由裁量的范围，本院予以确认。关于焦点三，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天,受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。对于受害人因伤致残的,因其自定残日之后的误工损失实际以残疾赔偿金的方式给予赔偿,故若鉴定意见所确定的误工期间持续到定残之日以后，则误工时间只能计算至定残日前一天。一审确定邓发明的误工期间为143天并无不当，本院予以确认。邓发明认为应以鉴定意见确定的误工期210天来计算误工费，不符合上述规定，本院不予支持。至于一审关于邓发明其他部分的损失项目计算，符合法律规定，本院亦予以确认。综上所述，上诉人邓发明与张家界天龙飞城市建设开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2228元，由上诉人邓发明负担1114元，由上诉人张家界天龙飞城市建设开发有限公司负担1114元。本判决为终审判决。审 判 长 傅辉雪审 判 员 钟以祥审 判 员 肖昌全二〇二一年六月二十一日法官助理 涂玲芳书 记 员 于 楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。