福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2490号上诉人（原审原告）:叶国星，男，汉族，1954年9月29日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨臻，福建天人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑行卫，男，汉族，1970年10月29日出生，住福建省福州市。委托诉讼代理人：黄振斌，福建知力律师事务所律师。上诉人叶国星因与被上诉人郑行卫民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初8095号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶国星上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判郑行卫向叶国星偿还借款15万人民币及逾期利息（从2020年8月4日起，按年利率6%计至实际还款之日止）；二、判令郑行卫承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案证人出庭时，已出示郑行卫本人的微信语音，证明2019年12月17日、2020年1月17日向连小妹汇的两笔合计15万元是叶国星的借款，但一审法院当庭制止其播放。郑行卫共向叶国星借款60万元，共分7笔打入郑行卫指定的连小妹账户，分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月13日、2019年10月17日、2019年12月17日、2020年1月17日打入10万、10万、15万、4万、5万、5万、10万共计59万元，郑行卫在一审期间已经确认。在2019年11月18日还款5万元，于2020年7月17日还款20万元。其中前4笔有出具借条，而后3笔款未出具。郑行卫有承认前5笔借款的真实性，但最后2019年12月17日、2020年1月17日向连小妹汇的两笔共计15万元借款，郑行卫在一审中予以否认。证人出庭时，有提供其与郑行卫的微信语音，其中在2020年5月15日,郑行卫还款5万元之后，郑行卫亲口确认还有欠款55万元，这就证明前面7笔款总计60万元的真实性。在2020年7月7日郑行卫又提到了15万元的借款，这个时候郑行卫已将2019年5月15日的15万元借款偿还了，在一审中其本人也确认了，所以2020年7月7日这天所称的15万元借款就是叶国星于2019年12月17日、2020年1月17日向连小妹汇的两笔共计15万的借款。因此本案有直接的证据证明最后两笔计15万元借款的真实性。但是本案证人在出庭做证，并播放其手机中的关键证据时，被一审法庭制止，以此作出的判决也是错误的。二、一审法院认定最后两笔借款不符合双方的交易习惯，是错误的。一审法院认定的交易习惯为“先借条后汇款”，本案前三笔借条是郑行卫收到汇款后，于当日出具的借条，4万的那笔借条是先出的借条后汇的款，还有3笔是汇款之后，郑行卫不向叶国星出具借条的，对这一情况叶国星已经在一审向法院阐明。至于借条是该先出还是后出在民间借贷当中都是有可能的，法院认定交易习惯一定是先借条后汇款，是主观推测。所以一审法院关于违反交易习惯的认定是没有事实依据的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。郑行卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持，郑行卫分四次向叶国星借款共计39万，连小妹转账的20万元，郑行卫不知情，与郑行卫无关。叶国星向一审法院起诉请求：1.判令郑行卫向叶国星偿还借款本金人民币35万元及自2020年6月1日起至还清借款之日止的利息（利息按月2%利率支付自2020年6月1日起至实际还清借款之日止，暂计至2020年8月1日为14000元）；2.判令郑行卫承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郑行卫自2018年10月11日起先后多次，通过双方共同好友孙某向叶国星借款，并指示叶国星将借款打入户名为连小妹的指定账户连小妹建行账户。郑行卫分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月11日出具了10万元、10万元、15万元、5万元的4张借条，借条内容分别为：兹郑行卫向叶国星借人民币10万元（孙某作为保证人在借条下签名）；兹叶国星向郑行卫借10万元，三个月（孙某作为保证人在借条下签名）；兹叶国星向郑行卫借15万元；兹叶国星向郑行卫借人民币5万元（孙某作为证明人在借条下签名）。叶国星分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月13日向案外人连小妹转账10万元、10万元、15万元及4万元。另，2019年10月17日、2019年12月17日、2020年1月17日叶国星向案外人连小妹分别转账5万元、5万元、10万元共计20万元，叶国星主张该款项系郑行卫通过孙某向其借款，并指示将该款项转至连小妹账户。为证明此事实，叶国星申请孙某出庭作证，孙某陈述郑行卫共计向叶国星借款55万元，还款20万元，尚欠35万元，剩余借款中，借款15万元未出具借条。一审庭审中，询问证人及叶国星为何未要求郑行卫出具借条，孙某答复：郑行卫称是短期借款，就没有叫郑行卫出具借条。叶国星答复：我没有向郑行卫本人要过借条，因为没有郑行卫的电话号码，我有向孙某要过，孙某说下个月就会还，就没有出具借条；孙某反驳称：叶国星没有催我打借条。2020年7月17日，郑行卫通过其妹妹郑芳琴账户向叶国星还款本金20万元。孙某作为证明人在郑行卫2019年5月15日、2019年8月11日出具的《借条》复印件上备注：“此条已于2020年7月17日已还清”。叶国星对收到此还款不持异议。一审庭审中，叶国星陈述其收到的利息都是孙某转给叶国星的，月息2%左右，已支付利息至2020年6月1日。郑行卫对此不予确认，反驳称其没有通过连小妹付过利息，仅向叶国星偿还了20万元的本金。叶国星确认其在郑行卫出具2018年10月11日及2018年10月22日《借条》复印件上签署“此条2022年7月底还清”“此条2021年7月底还清”由郑行卫朋友拍照后给郑行卫，此后因郑行卫未确认为未出具借条的15万元的转账的借款事实，故叶国星不同意郑行卫延期还款。一审法院认为，叶国星分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月13日向郑行卫转账10万元、10万元、15万元、4万元，郑行卫向叶国星出具了《借条》，该借款事实清楚，有叶国星提交的《借条》及银行卡交易明细清单等证据予以佐证，双方之间形成民间借贷法律关系。本案争议的焦点为叶国星于2019年12月17日、2020年1月17日向连小妹转账5万元、10万元，共计15万元是否为其向郑行卫的出借款。叶国星与郑行卫对于通过孙某向叶国星借款，并将出借款项转至连小妹银行账户的借款方式均不持异议。2019年12月17日、2020年1月17日孙某再次告知叶国星向连小妹转账5万元、10万元，此事实孙某亦出庭予以证明，并陈述该款项亦系郑行卫让他向叶国星借款。叶国星据此认为，根据之前的借款惯例及证人证言，可以证明其与郑行卫之间就该款项存在借款事实。对此郑行卫予以否认。一审法院认为，郑行卫分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月11日出具了10万元、10万元、15万元、5万元的4张《借条》，叶国星分别于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月13日向连小妹账户转入10万元、10万元、15万元、4万元。根据郑行卫出具借条的时间与叶国星转账的时间，可以推断出叶国星在借条出具日或晚于借条出具日向郑行卫出借款项是双方借款合同的交易习惯。叶国星主张其交易习惯系先转账后补签借条，现有证据无法证明，该主张不予支持。叶国星确认郑行卫已依约向其支付利息至2020年6月1日，如上述款项确为其向郑行卫的借款，亦可通过收取的利息予以佐证，但其并未提交证据予以证明。另，因系孙某告知叶国星向连小妹转账，孙某是否已经郑行卫授权尚存在争议，故孙某证言没有其他证据予以佐证的情况下不能作为本案认定事实的依据；最后，根据上述认定的叶国星与郑行卫借款的交易习惯，叶国星在未收到郑行卫出具的借条的情况下，如其误以为系郑行卫向其借款，叶国星自身存在过错，不构成表见代理。综上，叶国星主张郑行卫于2019年12月17日、2020年1月17日向其借款共计15万元，因证据不足，不予支持。关于叶国星与郑行卫之间是否约定利息的问题，郑行卫向叶国星出具的四份《借条》均未约定利息，叶国星主张郑行卫在2020年6月以前将部分利息打入孙某的账户，孙某也证实双方确有约定利息，但并未提交其他证据予以佐证，不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”叶国星与郑行卫之间没有约定利息，现有证据亦无法推断双方就案涉借款有约定利息，故叶国星关于对借款利息的主张，不予支持。2019年8月11日郑行卫出具5万元借条后，叶国星实际转账金额仅交付4万元借款，根据合同法第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”规定，叶国星仅向郑行卫提供了4万元借款，应当按照实际借款数额4万元予以认定。2020年7月17日郑行卫向叶国星还款20万元，并由孙某在2019年5月15日及2019年8月13日借条复印件上证明用以偿还此两张借条的借款，郑行卫虽仅收到19万元的借款本金，但其于2020年7月17日自愿向叶国星偿还20万元本息，未违反法律规定，予以确认。关于20万元借款期限是否届满的问题。叶国星在2018年10月11日《借条》复印件中签署“此条2022年7月底还清”；在2018年10月22日10万元《借条》复印件中签署，“此条2021年7月底还清”。但上述两份约定还款期限的借条，郑行卫并未取得原件，仅能提供借条的照片。叶国星主张在借条上签署的“2021年7月底还清”、“2022年7月底还清”是系郑行卫承诺确认未出借条转账款项的借款事实的前提下做出的，因郑行卫拒绝确认，故未达成协议，该辩解已臻合理，且从郑行卫未获得原件的事实亦可得到证实，予以支持。综上，郑行卫尚欠叶国星2018年10月11日、2018年10月22日的借款本金20万元未偿还，其中2018年10月11日借款未约定利息，叶国星可随时要求郑行卫偿还，故郑行卫从叶国星主张权利之日起即起诉之日2020年8月4日开始逾期，2018年10月22日约定借款期限三个月，郑行卫从2019年1月22日开始逾期，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，郑行卫逾期向叶国星偿还借款，应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑行卫应于一审判决生效之日起十日内向叶国星偿还借款本金200000元，并支付逾期利息（其中100000元从2019年1月22日起，剩余100000元从2020年8月4日起，均按年利率6%计至实际还款之日止）；二、驳回叶国星其他诉讼请求。案件受理费6760元，由叶国星负担2460元，由郑行卫负担4300元。公告费260元，由郑行卫负担。二审期间，叶国星提交三份证明资料：证明资料1.微信聊天记录语音、证明资料2.叶国星所整理的上述微信聊天记录文字版本，证明资料1、2拟共同证明郑行卫承认双方为有息借贷，且尚欠叶国星55万元未还；证明资料3.证人孙某名下的银行借记卡交易明细，拟证明郑行卫委托孙某偿还了2019年10月17日的5万元借款，所以郑行卫在微信聊天中称还欠55万。经质证，郑行卫认为，叶国星提供的证明资料不属于二审新证据。对于证明资料1、2的真实性有意见，该电子数据容易被篡改，即使聊天记录是真实的，郑行卫也未确定15万元是其借款；对于证明资料3，郑行卫认为从该转账记录可以看出连小妹与孙某、叶国星是有资金往来的，争议的15万元借款，有可能是连小妹与叶国星之间的借贷。经审查，本院认为叶国星提供的证明资料1、2中并无确认15万元系借款的明确意思表示，却有“15万，15万再说”“这日子要我15万怎么做，怎么认？”等否认15万元系借款的意思表示，故本院对证明资料1、2不予采信。因证明资料1、2无法采信，证明资料3亦无法证明其待证事实，本院亦不予采信。二审期间，依叶国星的申请，孙某出庭作证。孙某发表证言：其和叶国星、郑行卫都是朋友关系，叶国星提交的微信聊天语音是郑行卫向其发送的。孙某分四次帮郑行卫向叶国星借款，共借了60万元，还了25万元，郑行卫对于欠款中的15万元，想赖账。经质证，郑行卫认为，孙某的证人证言并非新证据，不应采纳，叶国星与孙某关系密切，无法真实反映客观事实。经审查，本院认为，孙某的证人证言系孤证，在没有其他有效证据印证的情况下本院对其不予采信。根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为叶国星于2019年12月17日和2020年1月17日分别转账至连小妹名下的5万元和10万元是否是郑行卫借款的问题。借贷关系的成立生效必须有借贷合意和款项交付两个要件，借款凭证是证明双方存在借贷合意的直接证据，但叶国星并无郑行卫就上述15万元款项出具的借款凭证。且郑行卫于2018年10月11日、2018年10月22日、2019年5月15日、2019年8月13日四次向叶国星借款均有出具借条，可知叶国星和郑行卫之间的借贷行为存在出具借款凭证的交易习惯。叶国星主张案涉15万元系郑行卫的借款，却未有相应的借款凭证，不符合双方的交易习惯。其次，案涉15万元款项并未交付给郑行卫，而是转账至连小妹名下。叶国星也无有效证据证明其向连小妹账户转账15万元的行为系接受郑行卫的指示，故本院无法认定转账至连小妹名下的15万元系交付给郑行卫的款项。综上，在叶国星既无法证明其与郑行卫之间存在借贷合意，又不能证明款项已实际交付给郑行卫的情况下，其关于案涉15万元是郑行卫借款的相关上诉主张，本院不予支持。一审法院对此所作判决正确，应予维持。综上，叶国星的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由叶国星负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 樑审 判 员  张 俊审 判 员  沈珺莹二〇二一年六月二日法官助理  刘学超书 记 员  齐晓聪