广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6045号上诉人（原审第三人）：张小兵。委托诉讼代理人：董硕，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛源斌，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴裕宾。委托诉讼代理人：吴植建。委托诉讼代理人：俞东辉，广东导正律师事务所律师。原审被告：广州都和贸易有限公司。法定代表人：吴岚。上诉人张小兵因与被上诉人吴裕宾、原审被告广州都和贸易有限公司（以下简称都和公司）公司决议撤销纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张小兵委托诉讼代理人薛源斌、被上诉人吴裕宾委托诉讼代理人吴植建、俞东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判驳回吴裕宾的全部诉讼请求；3.本案案件受理费由吴裕宾承担。事实与理由：（一）一审法院认定张小兵召开股东会临时会议的程序存在重大程序瑕疵错误，不符合事实。首先，《广州都和贸易有限责任公司章程》第十四条明确规定，股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。在涉案股东会于2020年7月24日召开前，张小兵已书面通知都和公司执行董事和法定代表人吴岚召集股东会，告知其召集股东会的原因及股东会的议题，同时将书面召集通知送达监事黎XX，吴岚、黎XX均未履行职责召集股东会，依据《广州都和贸易有限责任公司章程》第十四条及《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定，张小兵有权自行召集和主持召开股东会。其次，如吴裕宾、都和公司所述，吴裕宾不在国内，张小兵无法在国内通过邮寄方式送达书面召集通知，其亦不知道吴裕宾在美国的联系方式，故其只能通过吴裕宾母亲黎XX及其妹妹吴岚转达。事实上，黎XX和吴岚虽没有履行职责召集和主持股东会，但其的确已将通知转达给吴裕宾，故该股东会的召开符合公司法规定，合法有效。最后，吴裕宾作为股东，应依法依章程规定参加公司依法召开的股东会以积极行使股东权利，而非简单表示其在外国不同意召开依公司法及章程规定召开的股东会，阻碍张小兵正常行使股东权利。（二）一审法院认定由于吴裕宾在2020年7月24日并未出席股东会，股东会不能召开，故该次股东会临时会议并未实际召开，没有任何事实和法律依据。虽然《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，但只要股东会是合法召集，公司法并未禁止股东会在某些股东未到会的情况下继续召开，反而规定出席会议的股东有权按出资比例行使表决权，且在会议记录上签名确认。本案中，吴裕宾无正当理由拒绝召开股东会并拒绝参加股东会，张小兵作为公司股东有权依法继续如期召开股东会并根据出资比例行使表决权，对有关表决事项形成有效决议。鉴于2020年全球疫情影响，吴裕宾身在疫情重灾区的美国，其短期之内甚至可能未来1、2年内无法回国，且其明知议题如此重大，理应积极配合并履行股东权利。吴裕宾明知双方矛盾大，相关决议内容会影响其对公司的控制权，所以故意怠于行使股东权利，拒绝利用科技手段参加会议，阻碍有关决议的达成，阻碍张小兵作为控股股东合法行使股东权利，企图让其母亲和妹妹代表其作为非控股股东继续控制都和公司。实际上，吴裕宾的母亲于2020年10月9日向张小兵寄送的《关于解除都和公司投资合作关系等事项的通知》，吴裕宾亦可在该文件中签名以对公司重大事项做出意思表示，其还可以委托他人提起涉案诉讼，即使其在国外，完全可以参加股东会并表决。吴裕宾没有参加会议，是消极不履行股东权利的行为，但股东会依照法律和公司章程规定应当如常继续召开，且已实际召开并形成有效决议，并不会因为其没有参加而不能召开。（三）张小兵于2020年6月24日向都和公司的法定代表人吴岚发出《关于提议召开临时股东会会议的通知》，要求吴岚在3日内履行职责召集并主持股东会会议，决议解散公司事宜，但吴岚收到通知后并未在限期内召集和主持会议。后张小兵决定再次要求召开股东会决议有关公司的控制权和公章证照交付等问题，因此才向都和公司的法定代表人吴岚和监事黎XX发出案涉开会通知。黎XX、吴岚怠于行使其职权召集和主持股东会会议，目的是让张小兵70％控股的表决权得不到有效实施，无法参与公司经营管理，而其可以继续控制都和公司，违反公司法关于股东会召开和决议等规定设立的初衷。综上，一审判决认定事实错误，判决结果对张小兵不公正，请求二审法院将本案发回重审或改判支持张小兵的上诉请求。吴裕宾辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。案涉股东会决议没有按照都和公司的章程及公司法规定的程序召集并召开，理应予以撤销。都和公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。吴裕宾向一审法院起诉请求：1.请求撤销2020年7月24日张小兵单方制作的《广州都和贸易有限公司股东会决议》；2.本案诉讼费用由都和公司承担。一审法院认定事实：都和公司成立于2010年11月3日，股东为吴岚、吴裕宾，两人各占50%股份，法定代表人吴岚。2012年11月26日，都和公司召开股东会，变更股东为吴裕宾、张小兵，其中吴裕宾占30%股份，张小兵占70%股份，并重新修改了《公司章程》。2012年12月27日，广州市工商行政管理局从化分局准予都和公司变更股东出资情况登记。2020年7月8日，张小兵向执行董事吴岚、监事黎XX分别邮寄了《关于提议召开临时股东会会议的通知及对的回复》（以下简称“《回复》”），在该文件中提出：因执行董事怠于履行召集和主持股东会会议的职权，复函无法明确召开股东会会议时间，张小兵提出于2020年7月24日召开股东会会议，决议以下议题：1.都和公司变更法定代表人为张小兵或张小兵本人指定的人；2.都和公司公章移交张小兵保管，由本人管理；3.都和公司会计账簿及公司经营相关证照、合同移交本人保管。并要求执行董事吴岚先将其提议的会议议题通知吴裕宾，制定股东会召开方式，确保在上述时间召开股东会，如执行董事、监事均未履行相应职权，张小兵将依据召开临时股东会会议的法律规定，依法自行召集和主持、出席股东会会议，并就自身所享有的表决权依法表决。该文件由张小兵签名确认。该邮件于2020年7月9日送达吴岚、黎XX处，邮件显示他人代收。2020年7月23日，吴岚就上述《回复》向张小兵进行了回复，该文件提出：吴岚已将上述《回复》转达给股东吴裕宾，征求吴裕宾意见后，认为张小兵提议2020年7月24日召开临时股东会会议的通知既无具体时间，也无会议地点，不是一份合法有效的通知。吴裕宾人在美国，无法在提议的时间内参加股东会议，因议题重大，吴裕宾希望亲自到场，不同意委托他人或以音视频方式在线参与，同时不认同执行董事、监事怠于履行职责的说法，并认为张小兵与公司的民间借贷纠纷尚在诉讼过程中，因涉及公司重大利益，如果召开股东会会议，会对公司造成重大利益冲突，影响案件审理结果。该文件由吴岚签名确认。2020年7月24日，张小兵召开都和公司股东会，出席会议股东：张小兵，并形成以下《股东会决议》：“根据公司法及公司章程，都和公司于2020年7月24日在本公司股东办公室（广州市海珠区赤岗北路18号三层自编之一医创社内）召开股东会，出席本次会议的股东共1人，代表本公司股东70%的表决权，所作出决议经本公司股东表决权的70%通过。会议审议并作出如下决议：1.选举杜俊飚为执行董事。法定代表人依照公司章程的规定，由执行董事杜俊飚担任；2.自公司2014年12月11日生效章程规定的执行董事3年任期至今，吴岚作为执行董事的任期早已届满，而且没有选过新执行董事，吴岚更不存在连选连任，故依据本公司章程及本次股东会决议，吴岚不再担任公司执行董事和法定代表人；3.公司公章移交股东张小兵保管，由张小兵进行管理；4.公司财务会计账簿及公司经营相关证照、合同移交股东张小兵保管。同意就上述决议事项修改公司章程相关规定。”该决议由张小兵签名确认。另查，2019年7月8日，广州市天河区法院受理张小兵起诉都和公司民间借贷纠纷一案（案号：【2019】粤01**民初24938号），张小兵主张都和公司返还其于2011年1月7日起陆续出借款项共计1603万元，都和公司则称张小兵出资的款项为真和大厦建造投资款，该案于2020年7月20日作出民事判决，该判决认定张小兵投入都和公司的1603万元为借款，其中包括2011年1月7日转账的500000元和2012年1月18日转账的200000元，并判决都和公司向张小东偿还借款1603万元及利息，判决作出后，都和公司不服一审判决，提起上诉，该案现正在二审审理中。一审法院认为，本案为公司决议撤销纠纷。本案争议焦点为都和公司2020年7月24日的《股东会决议》能否撤销。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”首先，本案中吴裕宾作为都和公司的股东之一，其在2020年9月21日向一审法院起诉，请求撤销2020年7月24日形成的股东会临时会议决议，符合法律规定；其次，2012年11月26日修改的《公司章程》对原都和公司及张小兵均具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成”的规定，都和公司股东会由吴裕宾和张小兵组成，股东会作为有限责任公司的权力机构，除股东以书面形式一致表示同意而直接作出决定的事项可以依法不召开股东会会议外，其职权均应通过召开股东会会议作出决议来行使，其议事方式及表决程序也应符合法律规定及公司章程规定。都和公司2012年11月26日修改的《公司章程》并未对股东会会议议事方式及表决程序作特别规定，故不存在对公司章程特别规定的适用，都和公司召开股东会会议应符合法定的召集程序和会议形式。其一，在召集程序上，张小兵虽然在2020年7月8日发出召集通知，提出7月24日召开股东会会议符合《中华人民共和国公司法》第四十一条“召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定，但该通知并非直接发给股东吴裕宾，且吴裕宾本人不在国内，其通过他人收到通知后也明确表示不同意召开股东会，故张小兵召开股东会临时会议的程序存在重大程序瑕疵；其二，在会议形式上，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条和第四十条规定，股东会应由全体股东出席并由符合法律规定的主持人主持会议。都和公司2020年7月24日召开的股东会仅有张小兵一人出席，而吴裕宾并未出席会议，在其中一人未到的情况下，股东会会议不能召开，故都和公司2020年7月24日形成的股东会决议对会议内容及决议形成的记载不真实，都和公司2020年7月24日的股东会临时会议并未实际召开。再次，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，张小兵虽然占股70%，具有股东会会议表决权的优势，但此种表决权优势是基于股东会会议表决实现的，在未召开股东会会议时并不存在，更不能因此剥夺吴裕宾行使表决权，股东会决议除《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定的情形外，均应通过股东会会议表决形成，本案中都和公司2020年7月24日的股东会决议既未经股东以书面形式一致表示同意，也未召开股东会会议表决形成，张小兵也未就协议内容与吴裕宾进行协商，吴裕宾并未对该股东会决议行使表决权，故上述股东会决议是张小兵单方形成的，不应具有相应的法律效力。综上，吴裕宾主张撤销2020年7月24日的股东会临时会议决议于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：撤销都和公司2020年7月24日的股东会临时会议决议。一审案件受理费100元（吴裕宾已预交），由都和公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，张小兵提交以下证据：1.2020年6月24日的《关于提议召开临时股东会会议的通知》、EMS快递单及物流信息，拟证明张小兵曾在2020年6月24日要求吴岚在3日内履行职责召集并主持股东会会议，但吴岚在收到通知后并未在期限内召集会议，后张小兵决定再次要求召开股东会决议，由此证明吴岚、黎XX怠于行使其职权召集和主持股东会会议；2.《关于解除都和公司投资合作关系等事项的通知》，拟证明根据吴裕宾在（2020）粤0117民初5132号案中提交的证据显示，即使吴裕宾在国外，其实际上可以参加股东会并进行表决。经质证，吴裕宾意见如下：1.对证据1的真实性、合法性及关联性均不予确认；2.吴裕宾并没有收到该提议召开临时股东会议的通知，且张小兵在一审中也没有提交该关键证据，详情单上并无邮政部门的邮戳，不清楚是否真实，结合张小兵在一审中提交的《关于提议召开临时股东会会议的通知及对的回复》，张小兵是要求执行董事召开股东会，其明确如公司的执行董事和监事均未履行职权，其才会依据公司法规定自行召集，说明张小兵其实还没有提议召开，只是要求执行董事召开；3.都和公司章程第14条明确，股东会会议由执行董事召集、执行董事主持，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持。事实上，监事不召集和主持，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集，即张小兵作为股东，若其要以股东身份召开临时股东会议，其应当要求执行董事、监事召集和主持，若均无正当理由不召集和主持，张小兵才可以召开临时股东会。此外，根据公司章程和公司法，即使张小兵召集股东会临时会议符合条件，其也应当按照公司章程和公司法规定，提前通知召开并通知监事。张小兵并没有自行召开临时股东会议，且其不符合公司章程中有关有权召开临时股东会议的条件；4.对证据2的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，吴裕宾是否行使股东权利与张小兵是否有权利召开股东临时会议是两个不同的法律关系，即使吴裕宾可以通过适当方式知晓公司的经营情况或股东会的内容，并不表示张小兵提议召开的临时股东会议符合公司章程和公司法规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：2020年7月24日的《股东会决议》应否撤销。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，张小兵发出的召集通知并未直接送达吴裕宾，吴裕宾本人也不在国内，且考虑到吴裕宾所主张国外新型冠状病毒疫情严峻其无法回国确存现实性，因此综合考虑，张小兵召开股东会临时会议的程序存在一定瑕疵。一审法院撤销都和公司在张小兵召集下于2020年7月24日作出的股东会临时会议决议，并无不当，本院予以维持。综上所述，张小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张小兵负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年六月十日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜