广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1765号上诉人（原审原告）：江门新歌家具有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：王晓萍，该公司经理。委托诉讼代理人：乔宝华，广东朴实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵美意，女，1979年4月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人江门新歌家具有限公司（以下简称新歌公司）、赵美意因劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新歌公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判新歌公司无需向赵美意支付2736.73元的解除劳动关系赔偿金。2.本案的诉讼费用由赵美意负担。事实和理由：一、新歌公司并未违法解除与赵美意的劳动合同关系，依法无需向其支付经济补偿金或赔偿金。根据一审查明及双方陈述的事实，，赵美意在接获新歌公司通知其次日上班的通知后，因其自身原因，在未获得新歌公司同意，未办理请假手续的情形下，未返回工作岗位，形成连续旷工，其行为严重地违反新歌公司作为用人的规章制度，新歌公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定，通知其解除劳动合同并无不妥，而此情形下，新歌公司依法不需要向赵美意支付经济补偿金。二、本案不存在协商一致解除劳动关系的情形，新歌公司依法不需要向赵美意支付经济补偿金或解除劳动关系的赔偿金。从本案事实经过来看，新歌公司因受疫情影响，生产销售受限，故拟对包括赵美意在内的部分员工的岗位及工作时间进行调整，新歌公司并非调整赵美意的工作岗位，新的工作安排仍在沙发部工作，只是负责的工作范围有小小调整，但并不降低工资待遇，但赵美意反复向相关部门投诉、报警，在两次提起劳动仲裁申请，既不去新的工作岗位报到工作，也不返回原岗位工作，而一直旷工，在此情形下，新歌公司通知其解除劳动合同依法有据，新歌公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金。赵美意辩称，新歌公司发出调整岗位通知书，赵美意并没有收到。赵美意投诉之后，左右，主管咨询赵美意有没有得罪人，赵美意说没有，主管就让赵美意要么调岗要么辞职，赵美意怀疑是因为其丈夫曾致电12345所以让赵美意调岗或辞职。唐经理找赵美意谈话，咨询赵美意考虑得怎样，表示可以让赵美意自行选择新岗位，当时赵美意不同意调岗或辞职，唐经理表示因为赵美意的投诉，导致公司在政府有不良记录，并让赵美意放假15天。开始，赵美意没有上班并要求唐经理出具书面通知，但唐经理没有回复。的调岗通知书赵美意也没有收到。赵美意曾回公司上班十几分钟，唐经理让赵美意到其办公室并把赵美意赶出门口，赵美意便致电110报警，之后唐经理让赵美意办理离职手续，但赵美意没有办理。5月8日唐经理要求赵美意到公司面谈，赵美意要求到公司，唐经理表示现在经济效益不好，需要轮岗轮休，赵美意便在同意轮岗轮休登记确认表上签名并咨询什么时候可以上班，但唐经理不同意赵美意上班,让赵美意办理离职，表示可以给赵美意补3个月的社保。之后赵美意在收到解除劳动关系通知书。赵美意上诉请求：一、新歌公司需向赵美意支付至同年的工资及生活费1240元；二、新歌公司需向赵美意支付违法解除劳动合同经济赔偿金5473.47元；三、本案诉讼费用由新歌公司负担。事实和理由：一、新歌公司不让赵美意上班。1.新歌公司于调整上班时间原来是：上午8:00-12:00,下午14:00-18:00(上下午休息时间共20分钟）；更改时间为：上午7:50-12:00,下午14:00-18:10(上下午休息时间共20分钟），这样每天增加20分钟，不支付加班费是违反劳动法的。赵美意向新歌公司反映离家上班远的情况，但新歌公司说现在是公司的艰难时期需实行一段时间，赵美意想了想忍忍先。赵美意的丈夫因认为妻子上班离公司的距离差不多，每天早出晚归，现在还要上多20分钟，回家还要照顾2个小孩，辅导作业。丈夫傍晚经常要去上班，认为赵美意比较疲劳，因此赵美意的丈夫打了江门市政府热线12345投诉。事后部门主管通知赵美意道歉调岗或离职,但赵美意不同意，行政唐经理找赵美意谈话，认为赵美意还没认识错误,放赵美意15天假。唐经理还说到公司有权变更上班时间，为什么要经过员工，现在己通知员工并公告。(但在仲裁庭见到《临时调整时间通知》的员工签名。这是赵美意投诉后，公司叫员工补签的）。2.回厂，行政唐经理找赵美意到他办公室，刚进办公室行政唐经理就拍台，声音非常响，吓得赵美意差点晕了过去，接着把赵美意赶出厂门口，当场打了报警110。杜阮派出所让赵美意找杜阮劳动所，大概15分钟后，唐经理、王姐找赵美意谈话，叫赵美意办离职手续，赵美意没同意。3.，杜阮劳动所约单位与赵美意调解，赵美意要求回厂上班，但新歌公司不同意，于是赵美意要求补1个月的经济补偿金，但新歌公司只同意补15天的工资，赵美意没同意。4.赵美意回公司找唐经理，唐经理让赵美意签了轮岗轮休的通知，赵美意问几时可以上班，他又不同意，叫赵美意离职但赵美意不同意。回家赵美意发信息问唐经理，唐经理回复“赵美意，今天开始，你不必给我回信息了，我也不会回复你。既然已经向劳动部门申诉，就以劳动部门处理结果为主”之后把赵美意删除微信好友。赵美意一直发信息要求回来上班，但新歌公司没有回复。二、赵美意回公司签了轮岗轮休的通知，新歌公司没对赵美意进行培训。在厂不让赵美意上班期间，对赵美意毫不关心，也不催促回来上班，违反劳动法。三、新歌公司发出的《解除劳动合同通知书》,赵美意于才收到，根据《劳动法》的有关规定，解除劳动合同，必须采取书面形式，并且提前30日通知劳动者。但本案新歌公司从没有履行该程序。因此新歌公司违法解除客观存在。四、解除劳动合同没有通过工会直接解雇赵美意，因此新歌公司违法解除客观存在。另外，赵美意2020年8月12日至同年11月期间，新歌公司没帮赵美意买社保是违法的。2020年赵美意4月份工资经过劳动仲载和强制执行，才收到，拖欠工资是违反劳动法。综上，赵美意恳请二审法院依法改判，支持涉案仲裁裁决。新歌公司辩称，赵美意的上诉意见不成立的，新歌公司没有让赵美意不上班，对其意见予以回应：一、关于调整上班时间，是根据政府的要求，为防控疫情的需要，错峰上下班及用餐，但实际工作时间并没有增加，而赵美意以其个人家庭原因为由，对相关政策和制度调整，一方面表示抗拒，另一方面到处投诉，给新歌公司造成非常恶劣的影响。新歌公司的唐经理找其谈话，只是向其解释工作时间调整的原因，赵美意一方提出了其投诉的理由，在此情况下，新歌公司提出可以调整其工作岗位，正如赵美意说的可以去任何部门任何岗位，但赵美意不置可否，而并非不同意，而且本案争议与调整工作时间并无关联；二、关于新歌公司唐经理和赵美意在沟通中，赵美意致电110报警，但是当天并非赵美意所说新歌公司对其实施了恐吓威胁的行为；三、劳动部门调解不成，并不能证明新歌公司一方有过错，关于其提出的第4点，真实的经过是新歌公司唐经理要求赵美意于次日返回公司上班，但实际上赵美意以其需要带小孩为由，提出才能返回公司，对此，新歌公司并未表示同意，而根据五一假期的安排，5月8、9、11日都应该是上班时间，赵美意返回公司后虽签署的轮岗轮休通知，但其要求上班，公司也同意其上班，但是赵美意当日并没参与任何工作，而是去蓬江劳动仲裁提起了劳动仲裁，之后再也未返回公司，其行为构成了连续旷工；四、赵美意签署轮岗轮休通知后，公司并未安排其轮休，而是应其提出的要求，要求其继续回来上班，但赵美意一直未返回单位上班，关于其提出第三点，新歌公司发出解除劳动合同通知书的依据是赵美意严重违反用人单位的规章制度连续旷工，而作出的通知，之所以在该通知作出的未送达，是由于赵美意拒绝接收，双方劳动合同事实上于解除，而解除的原因是由于赵美意的过错，关于其提到的社保问题，并非本案的审理内容，不再作出回应。新歌公司向一审法院起诉请求：一、新歌公司无需向赵美意支付至同年的工资及生活费1240元；二、新歌公司无需向赵美意支付违法解除劳动合同经济赔偿金5473.47元；三、一审案件诉讼费用由赵美意负担。一审法院查明事实：1.赵美意于入职新歌公司，岗位是文员。2.双方有签订劳动合同，并在2019年12月至2020年5月期间有建立社会保险关系。3.新歌公司于发出《岗位调整通知书》，对赵美意的工作岗位进行调整，赵美意对此提出异议，并自该日起未实际参加工作。4.，赵美意收到新歌公司的《解除劳动关系合同书》。5.赵美意先后于及同年向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于作出蓬江劳人仲字[2020]0803号仲裁裁决：一、新歌公司支付赵美意至同月25日工资2350元、至同年工资369.65元，合计2719.65元；二、驳回赵美意其他仲裁请求。后新歌公司履行该给付义务。于，该委员会又作出蓬江劳人仲字[2020]1078号仲裁裁决：一、新歌公司支付赵美意至同年工资及生活费合计1240元；二、新歌公司支付赵美意违法解除劳动关系赔偿金5473.47元；三、驳回赵美意其他仲裁请求。后新歌公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院判决：江门新歌家具有限公司应在判决生效后十天内支付赵美意解除劳动关系赔偿金2736.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由新歌公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对新歌公司、赵美意的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.新歌公司应否支付赵美意至同年的工资或生活费；2.新歌公司应否支付经济补偿金或赔偿金。关于争议焦点一。赵美意与新歌公司因调整工作时间20分钟发生纠纷，赵美意于开始未到岗上班，此后双方曾于、进行协商，均无法达成一致意见反而矛盾加深。后新歌公司于发出《解除劳动关系合同书》，明确与赵美意解除劳动合同的意思表示，由于赵美意于才收到新歌公司出具的《解除劳动关系合同书》，故应认定双方的劳动关系于解除，新歌公司应向赵美意支付解除劳动合同前相应的工资。鉴于赵美意与新歌公司发生矛盾后从就未提供劳动，因此，新歌公司应在一个工资支付周期内支付赵美意正常工作工资及超过一个工资支付周期的生活费。经核算，新歌公司应支付赵美意至同月25日正常时间的工资783.91元（1550元÷21.75×11），至同年的生活费456.09元（1550元÷21.75×8×80%），以上合计1240元。一审法院认定新歌公司无需支付未解除劳动合同前的工资及生活费给赵美意有误，本院予以纠正。赵美意上诉主张新歌公司应支付解除劳动合同前相应的工资，理由充分，本院予以支持。关于争议焦点二。新歌公司上诉主张赵美意自行旷工违反公司规定，故无需支付经济补偿金或赔偿金。赵美意上诉主张新歌公司拒绝其上班，违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。经审查，本案纠纷缘于新歌公司于调整员工上下班时间20分钟，赵美意以照顾家庭为由提出异议。本院认为，调整后的上、下班时间虽比原来推迟20分钟，但新歌公司调整上下班时间的同时规定上、下午均有10分钟休息时间，每天上班时间未超出8小时，属于企业根据实际情况进行用工调整，并未超出合理范围。赵美意因对上下班时间有异议，继而向政府热线投诉，引起双方发生争议。双方虽经以及的两次面谈，不但未达成一致意见，期间赵美意报警和申请仲裁，之后赵美意从开始至劳动合同解除均无到岗上班。分析赵美意未上班原因，首先，双方于面谈后报警处理，杜阮劳动所于组织双方调解，最终赵美意提出补偿一个月经济补偿金，因新歌公司不同意，只同意支付15天工资，双方协商不成，但从上述情况可以反映双方一直无法协商一致，但双方均初步有解除劳动合同的意愿。其次，新歌公司于通知赵美意次日面谈，赵美意虽询问“何时可上班”，但同时以需送小孩返乡为由，于才回厂。由于五一长假后，2020年5月8、9日均为正常上班时间，赵美意于才回厂面谈，可知其上班意愿并不迫切。加之，当天面谈后，赵美意虽签收轮岗轮休通知，但因双方最终协商不成，赵美意当天即向仲裁委提出仲裁，双方矛盾加深，新歌公司唐经理同时向赵美意明确表示不必向其发短信，以劳动部门处理结果为主。此后，赵美意在新歌公司没有明确与其解除劳动合同的情况下，没有回厂，同时新歌公司也无主动处理。从双方的上述行为可以看出，双方已无法自行协商，均有解除劳动合同的意愿。再者，双方虽就赵美意未上班的原因各执其词，但本案无证据显示最终双方同意达成赵美意的何种上班方式。一方面，赵美意未提供证据证明其明确同意以何种方式上班的前提下，新歌公司表示与其解除劳动合同并不同意其上班；另一方面，新歌公司也未提供证据证明双方已协商赵美意上班方式的前提下，赵美意故意不上班。由于双方在处理劳动争议过程中均存在过错，且均无提供充分的证据证明赵美意不上班的原因，因此，新歌公司基于赵美意多日未上班的情况，向其发出解除劳动合同通知书，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿2736.73元。新歌公司上诉主张不应支付经济补偿金或赔偿金，赵美意上诉主张应支付赔偿金，依据均不充分，本院不予支持。综上所述，赵美意的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。新歌公司上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11729号民事判决；二、江门新歌家具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付至工资1240元给赵美意；三、江门新歌家具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金2736.73元给赵美意；四、驳回江门新歌家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由江门新歌家具有限公司负担。江门新歌家具有限公司已向一审法院预交10元案件受理费，一审法院予以退回5元。二审案件受理费20元，由江门新歌家具有限公司负担15元，赵美意负担5元。赵美意已经向本院预交10元受理费，本院予以退回5元。江门新歌家具有限公司应向本院缴纳案件受理费5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年六月十日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱