江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2641号上诉人（原审原告）：龙南县莲塘村广怀花圃，地址：江西省龙南市渡江镇莲塘村塔下龙老罗窝。经营者：曾广怀，男，1971年10月20日出生，汉族，家住江西省龙南市。委托诉讼代理人：吴红红，江西同圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市珺煌建筑工程有限公司，地址：江西省赣州市上犹县东山镇一街水南大道183号一楼店铺。法定代表人：刘以林，经理。委托诉讼代理人：廖江清，男，1967年5月16日出生，汉族，家住江西省龙南市，系赣州市珺煌建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：林日生，江西敬虔律师事务所律师。上诉人龙南县莲塘村广怀花圃（以下简称“广怀花圃”）因与被上诉人赣州市珺煌建筑工程有限公司（以下简称“珺煌公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省龙南市人民法院（2021）赣0727民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人广怀花圃的经营者曾广怀及其委托诉讼代理人吴红红，被上诉人珺煌公司的委托诉讼代理人廖江清、林日生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广怀花圃上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人苗木损失共计82,050元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清。通过庭审调查可知，上诉人经营者曾广怀2018年8月与渡江镇人民政府签订的《征用土地协议书》，该协议所对应的项目是“三南公路”建设，该份协议适用范围应为“三南公路”项目。而被上诉人2019年12月开始实施的“龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程”系另一项工程项目，两者系完全不同的工程项目。根据合同相对性原理，对被上诉人实施的“龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程”项目，上诉人不受《征用土地协议书》的约束。一审已经认定被上诉人在实施的“龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程”时损毁了上诉人所有的苗木，另一边则以“三南公路”项目的《征用土地协议书》来认定损失应由上诉人自负，明显认定事实不清，从而导致错误判决。二、一审判决适用法律错误。从上诉人提供的证据及庭审查明的事实可以看出，被上诉人施工所到之处，苗木基本被损毁、填埋。施工之前，被上诉人既没有自行统计施工范围的苗木数量，也没有通知上诉人，在此情况下，要上诉人举证证实被损毁的苗木数量、大小、品种，明显属于强人所难，对造成不能准确计算损毁苗木数量、大小、品种的责任应由被上诉人承担。上诉人通过2017年4月1日由渡江镇人民政府出具的评估表举证证实当时苗木的数量、品种、大小，再扣除苗圃中现存的苗木数量，来计算被上诉人损毁的苗木数量，已完成了初步的举证责任。根据民事诉讼证据规则的规定，被上诉人认为苗木有死亡、被迁移（因长达两年没有收到苗木搬迁款，因而上诉人没搬迁），数量计算有误，应由其提供证据予以证实。而一审判决明确被上诉人损毁苗木的情况下将举证具体数量的责任全部划分给上诉人，明显不符合民事诉讼证据规则的规定。在庭审中，上诉人曾提出，因现场仍有一块苗木保存完整，可以现存苗木的大小、密度来推算被损毁苗木的数量，但一审判决没有予以回应。因而，一审判决以上诉人没有提供充分的证据证实，显属适用法律错误。珺煌公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，处理客观公正，依法应当予以维持。二、“三南公路工程”项目与“龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程”项目均为政府工程，工程所需土地经政府征收后即为国家所有。涉案土地在“三南公路工程”项目范围内，是由发包方业主现场指定交付给答辩人组织施工的国有土地，交付的地上附着物为无主附着物。涉案土地现在已经建成为“三南公路工程”的有效路面。1.涉案土地早在本世纪初国家建设省道龙小线工程时期已经被政府依法征收，属于国有土地。2.涉案土地在2016年列入了国家建设“三南公路工程”项目的范围内。3.“龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程”项目的涉案部分工程是沿“三南公路工程”项目进行铺设的。4.涉案工程项目发包方业主龙南县城市管理局已经根据龙南县人民政府办公室龙府办字（2012）90号《关于规范水利工程建设有关问题的通知》的有关规定，向龙南县人民政府提出了《关于实施龙南县桃江乡、渡江镇管网延伸工程（农村饮用水工程）的请示》，并由县政府分管领导刘日辉副县长批示同意按龙府办字（2012）90号文件执行。涉案土地的征地、拆迁工作由当地政府及受益单位负责，土地及附着物按龙府字（2011）21号规定的标准执行补偿。5.涉案土地上附着物的搬迁补偿工作，已经由工程项目所在地的渡江镇人民政府与被答辩人于2018年8月25日签订了一份《征用土地协议书》，约定被答辩人在协议书签订后30天内自行收获或者处理完毕。逾期没有处理完毕的，地上农作物或者附着物作无主处理。6.涉案土地的地上附着物，根据渡江镇人民政府与被答辩人签订的《征用土地协议书》，已经转化为无主地上附着物。7.答辩人实施涉案工程项目前已经向发包方业主提出了涉及土地等问题的处理要求，发包方业主也已取得了工程项目所在地的渡江镇人民政府的支持。8.涉案土地及地上附着物经由发包方业主现场指定交付给答辩人组织施工的。9.涉案土地现在已经建成为“三南公路工程”的有效路面。综上，涉案土地在“三南公路工程”项目范围内，属于国有土地，地上附着物已经转化为无主附着物。答辩人经由发包方业主现场指定交付土地及地上附着物后组织施工，不具有任何过错。三、被答辩人以2017年4月1日评估基准日的评估表主张被毁苗木品种、大小、数量，不具有真实性、合法性、关联性。2020年6月，答辩人在开挖涉案土地时，现场清点的地上被损毁苗木只有12棵。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙南县莲塘村广怀花圃向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告的苗木损失82,050元。一审法院认定事实：2019年12月28日，龙南县城市管理局作为发包方，与被告珺煌公司签订《龙南县桃江乡、渡江镇管网延伸工程建设工程施工合同》。原告广怀花圃是由曾广怀于2014年4月21日设立的个体工商户，在渡江镇莲塘村塔下老罗窝从事花卉苗木种植、销售，这次龙南自来水管网延伸工程刚好从原告的种植用地范围经过。2020年6月，被告施工人员从原告广怀花圃种植范围内进行管道埋设施工，施工过程中，原告广怀花圃的部分苗木被毁。原告得知后，曾经找施工队负责人黄旭忠进行交涉，并向自来水管线的实际使用人龙南自来水供水有限责任公司反映情况。在交涉协商的过程中，因被告认为自己仅是工程的施工方，工程用地的问题不属于自己处理，故拒绝了原告的赔偿要求。另查明，2018年8月25日，龙南县（2020年7月撤县设市）为实施建设“三南公路”，以龙南县渡江镇人民政府为征地实施单位，与原告的经营者曾广怀签订《征用土地协议书》，对原告经营种植的苗圃中的榕树、樟树、楠木进行补偿，补偿款共计人民币5,174元。《协议书》第七条约定：被征收土地上的附着物，由乙方（曾广怀）在本协议签订后30天内自行收获或处理完毕。逾期没有处理完毕的，地上农作物或附着物作无主处理，如果影响施工建设的，造成的经济损失由乙方负责赔偿。《征用土地协议》签订后，原告以政府没有将补偿款支付给他为由，没有将土地上的附着物搬迁清理；2020年8月22日，曾广怀收到政府的补偿款人民币5,174元。一审法院认为，原告广怀花圃已经于2018年8月由其经营者曾广怀与渡江镇人民政府签订《征用土地协议书》，原告苗圃中经营种植的榕树、樟树、楠木已经由政府进行征收补偿。原告的经营者曾广怀以政府没有将补偿款先支付给他为由，拒绝搬迁清理土地上的附着物没有法律根据；原告没有搬迁清理苗圃中的苗木，由此造成的损失应当由其自负。另外，原告以2017年4月1日由渡江镇人民政府出具的苗木评估明细表清点的苗木数量为基础，扣除现在苗圃中现存的苗木数量，来计算被告损毁的苗木数量的方法不科学，不能准确反映这期间苗圃中苗木数量的变化。原告要求被告赔偿被损毁苗木的损失没有法律根据，也没有提供充分的证据证实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告龙南县莲塘村广怀花圃的诉讼请求。案件受理费减半收取926元，由原告龙南县莲塘村广怀花圃负担。本院二审期间，被上诉人提交照片6张，拟证明开挖的涉案土地现在是已建成的“三南公路”的路面坡脚，在“三南公路”的范围内。上诉人质证称，上诉人主张的是案涉土地上的苗木所有权，与案涉土地是否国有不具有关联性。本院认为，上诉人并不否认该照片能显示现场状况，故能够反映被上诉人所实施自来水管道施工的位置属于“三南公路”道路护坡范围。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、被上诉人珺煌公司是否构成侵权。行为人构成侵权的基本前提是行为人存在过错。被上诉人珺煌公司承包施工的龙南县桃江乡、渡江镇自来水管网延伸工程属于政府工程，其根据发包方龙南县城管局的指示在当地人民政府已经征收的土地上施工，在无相关指示招牌，从外观上也不能看出广怀花圃仍在生产经营的情况下，珺煌公司有理由相信事发施工土地上的树木属于无主物，故应当认定被上诉人珺煌公司的行为不存在过错，不构成侵权。二、广怀花圃主张的损失能否成立的问题。上诉人广怀花圃经营所使用的土地早已被征用，《征用土地协议书》中明确约定被征土地上的附着物应在协议签订后30日自行处理完毕，逾期作无主处理。现上诉人广怀花圃主张其苗木尚未迁移而被珺煌公司的施工行为损毁，但并未提交充分证据证明施工前广怀花圃仍在生产经营且苗木仍在现场种植。上诉人广怀花圃提供的照片等证据也仅能证明现场有少量树木被挖，与其主张的有榕树300棵、樟树570棵、楠木500棵被损毁并造成财产损失82,050元，明显不相符。因此，上诉人广怀花圃主张财产损失82,050元无充分有效证据证明，应不予采信。综上，珺煌公司不构成侵权，广怀花圃主张的财产损失无有效证据证明。广怀花圃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1851.25元，由上诉人龙南县莲塘村广怀花圃负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年六月十五日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅