辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1286号上诉人（原审被告）：沈阳电信工程局（有限公司），住所地沈阳经济技术开发区沧海路2-1号。法定代表人：司书洋，该公司经理。委托诉讼代理人：张治林，该公司职工。被上诉人（原审原告）：陈博，男，1974年2月10日生，满族，中医师，住兴城市。委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。上诉人沈阳电信工程局（有限公司）（以下简称沈阳电信工程局）因与被上诉人陈博建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2020）辽1404民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳电信工程局的委托诉讼代理人张治林、被上诉人陈博及其委托诉讼代理人周铁民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈阳电信工程局上诉请求：依法判决沈阳电信工程局不向陈博支付90,444.75元及迟延履行利息16,106.84元，共计106,551.59元；依法判决沈阳电信工程局不承担司法评估鉴定费5,000.00元；本案诉讼费用由陈博承担。事实与理由：一审法院在明知葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司于2020年8月22日作出的《葫恒价鉴[2020]第0822号鉴定意见书》可能存在重大错误的情况下，予以采信并作为定案依据，属于严重的查明事实不清，认定事实错误。该鉴定书所鉴定的工程造价，是工程单倍价格，且存在重大错误。沈阳电信工程局在一审时提供了证据，完全可以证明沈阳电信工程局向陈博支付工程款应按照沈阳电信工程局与联通公司的中标及决算比例（58折）后的金额，再按照双方约定的65%比例进行结算，沈阳电信工程局不存在欠付工程款的情况。同时证明该鉴定意见书所鉴定的工程造价存在重大错误。一审基于此证据，同意了沈阳电信工程局重新鉴定的申请。在葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司向法院回函拒绝重新鉴定时，一审法院无视事实真相，强行采信了可能存在重大错误的鉴定意见作为本案的定案依据，属于严重的认定事实错误。沈阳电信工程局当时因为客观原因无法按照鉴定公司规定的时间提交材料，向鉴定公司申请延期提交并获准。但鉴定公司在延期提交材料期限未到时做出了鉴定意见。鉴定公司在2020年8月22日作出鉴定意见后并未向沈阳电信工程局送达。沈阳电信工程局在一审法院开庭时才得知鉴定结果已经作出。一审时沈阳电信工程局基于鉴定公司鉴定结果存在重大错误向一审法院申请重新鉴定，鉴定公司拒绝重新鉴定并向一审法院函复告知了该结果。但一审法院对该函复的内容并没有向沈阳电信工程局送达或告知，使沈阳电信工程局丧失了进一步维权的权利。上述两点属于一审判决程序违法。陈博辩称，案涉鉴定意见书是由双方共同选定的鉴定机构，鉴定机构具有资质，委托事项是在鉴定过程中就已经提出，而且沈阳电信工程局对此是参与的，故本案的鉴定程序没有问题，鉴定意见可以作为定案依据。且对于沈阳电信工程局的质疑，鉴定人在一审中出庭作了解答。陈博向一审法院起诉请求：要求沈阳电信工程局支付工程款90,444.75元及延迟利息，延迟利息自2016年4月30日至2020年1月19日以未偿还欠款为本金基数，按人民银行贷款利率4.35%计算为33,699.66元，自2020年1月20日以90,444.75元为本金基数按人民银行贷款利率4.35%计算至工程款还清；要求沈阳电信工程局支付违约金按230,444.75元*30%计算为69,133.42元；沈阳电信工程局承担鉴定费5,000.00元。一审法院认定事实：陈博系辽宁省兴城市海滨乡小王屯村中医师；沈阳电信工程局系从事电信设备及线路安装、维修等经营业务的企业，成立于1996年2月7日，营业期限至2058年2月7日。2015年6月17日，中国联合网络通信有限公司葫芦岛分公司（以下简称联通公司）作为建设单位与沈阳电信工程局签订建设施工合同，沈阳电信工程局做为施工单位承揽葫芦岛区域（含市内、连山、南票）宽带接入网工程施工服务。2016年3月4日，陈博、沈阳电信工程局签订《建设工程施工专业分包合同》，沈阳电信工程局将“2016年葫芦岛联通光改六期（缸窑岭、三家子区域）”的光缆施工含附属施工、工程验收、验收前工程整改等范围的分包工程承包给了陈博。约定合同工期57天；分包合同金额为总包方对葫芦岛联通提供决算的审计定案金额的65%,并口头约定工程款最迟于工程完工后两年内结清。合同签订后，陈博按合同要求施工并于约定日期前完成，但沈阳电信工程局并未于口头约定的至迟两年内将工程款向陈博结清。经陈博数次催要后，沈阳电信工程局才于2019年2月1日支付20,000.00元，后于2019年11月28日-29日4支付50,000.00元，2020年1月19日支付70,000.00元，计140,000.00元。陈博认为沈阳电信工程局尚拖欠陈博工程款54,000.00元未付，沈阳电信工程局认为已全部结清，故陈博于2020年3月17日起诉。审理中，陈博于2020年5月30日提出申请，要求对“2016年葫芦岛联通光改六期（缸窑岭、三家子区域）工程”的造价进行评估鉴定。2020年6月12日，该院通过葫芦岛市中级人民法院对葫芦岛建达项目管理咨询有限公司进行了委托，该公司接受委托后，由于客观原因不能完成委托事项，故葫芦岛市中级人民法院又于6月23日对葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司进行了委托，该公司于2020年8月22日作出葫恒价鉴[2020]第0822号鉴定意见书，结论为：申请人施工工程的造价人民币230,444.75元。沈阳电信工程局对该鉴定结论提出异议，并于2020年9月22日提出《重新出具鉴定意见申请书》，要求葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司重新出具鉴定意见。2020年9月30日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司《复函》：沈阳电信工程局（有限公司）提出的《重新出具鉴定意见申请书》的理由不成立，原鉴定意见依据充分，不需重新出具鉴定意见。审理中，陈博增加诉讼请求，要求沈阳电信工程局支付的工程款增加至90,444.75元及延迟利息，延迟利息自2016年4月30日至2020年1月19日以未偿还欠款为本金基数，按人民银行贷款利率4.35%计算为33,699.66元，自2020年1月205日以90,444.75元为本金基数按人民银行贷款利率4.35%计算至工程款还清，要求沈阳电信工程局支付的违约金按230,444.75元*30%计算增加至69,133.42元，沈阳电信工程局承担鉴定费5,000.00元。一审法院认为，陈博、沈阳电信工程局所签订的《建设工程施工专业分包合同[2016年葫芦岛联通光改六期（缸窑岭、三家子区域）]》属《劳务分包合同》，系属双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同依法成立并有效，应受法律保护。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。本案中，沈阳电信工程局与陈博签订《建设工程施工专业分包合同》后，陈博按合同要求履行了义务，沈阳电信工程局即应在合理期限内将工程款支付给陈博，但沈阳电信工程局并未在承诺的施工结束后两年内履行给付义务，而是在陈博多次催要后，于2019年初开始分三次给付了140,000.00元,并尚有拖欠，沈阳电信工程局认为并不拖欠。经司法鉴定，沈阳电信工程局尚拖欠陈博工程款90,444.75元，现陈博要求沈阳电信工程局给付，沈阳电信工程局应予给付。关于陈博主张迟延履行利息一节，由于沈阳电信工程局的迟延履行行为给陈博造成了相应的损失，故沈阳电信工程局应予赔偿，标准按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，起算时间应以双方口头约定的工程完工后的两年为准，即自2018年5月1日分段起算。关于陈博要求沈阳电信工程局按30%承担违约金一项，因双方未对该情形违约应承担的违约责任予以约定，况分包工程的各项内容均已履行完毕，仅仅是沈阳电信工程局应付陈博的工程款没有按时给付，故对于陈博要求沈阳电信工程局承担因迟延履行给付工程款而支付约定违约金69,133.42元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、沈阳电信工程局（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付陈博工程款人民币90,444.75元及自2018年5月1日至2020年1月20日的迟延履行利息16,106.84元（自2018年5月1日至2019年2月1日以230,444.75元为本金基数计算为7607.52元、自2019年2月2日至11月28日以210,444.75元为本金基数计算为7,524.12元、自2019年11月29日至2020年1月19日以160,444.75元为本金基数计算为975.20元），自2020年1月20日以90,444.75元为本金基数计算至工程款履行完毕；二、驳回陈博的其他诉讼请求。案件受理费人民币4,266.00元，由沈阳电信工程局（有限公司）负担2,531.00元，陈博负担1,735.00元。本院二审期间，沈阳电信工程局向本院提交了联通公司提供的证明一份，证明联通公司与沈阳电信工程局结算时，按照58%折扣率进行结算。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，沈阳电信工程局与陈博签订的《建设工程施工专业分包合同》第三条约定，分包合同金额为沈阳电信工程局对葫芦岛联通提供决算的审计定案金额的65%。而沈阳电信工程局与联通公司之间决算审计定案金额为多少，双方对此并不清楚，也均未提供证据详细说明，故以合同约定的计算方式无法确定案涉合同的具体金额，一审根据鉴定意见书确定案涉工程造价是相对公平的。关于鉴定意见的计算方式是否正确问题，沈阳电信工程局认为计算方式错误，应当在工程造价基础上乘以58%的折扣率，再乘以65%的折扣系数，其观点缺乏事实与法律依据。沈阳电信工程局在其与陈博、联通公司签订的合同中均未明确约定有58%的折扣率，仅凭联通公司出具的证明材料也不能证明双方之间决算的具体金额是多少，在沈阳电信工程局不能举证证明该事实的情况下，鉴定意见未采信58%的折扣率并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人沈阳电信工程局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,266.00元，由沈阳电信工程局（有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彪审判员 赵洪梅审判员 王嘉莉二〇二一年六月二十五日书记员 王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”