山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1083号上诉人（原审原告）：济南双鑫建筑工程有限公司，住所地山东省济南市高新区龙奥北路海信龙奥九号1号楼22层666室。法定代表人：谢弢，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：姚文，山东凡涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市历下区经十路14380-1号。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：耿琪，齐河华店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郇涛，男，1976年8月2日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：张春钰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人济南双鑫建筑工程有限公司（以下简称济南双鑫公司）与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工公司）、郇涛劳务分包合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济南双鑫公司上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3774号民事判决，发回重审或改判被上诉人支付济南双鑫公司工程款1421950元、保全保险费2860元；2.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院开庭审理本案，但只进行到举证质证环节就结束了庭审，未组织双方进行辩论，未让双方陈述最后意见，亦未根据法律规定组织双方调解。一审法院在未完成法律规定的庭审程序的情况下出具判决书，程序违法；2.一审中，济南双鑫公司提交了支付王某、潘某工程款的证据，但一审法院未组织双方质证，程序违法；3.被上诉人一审中申请证人出庭作证，但一审法院未在开庭前将该情况告知济南双鑫公司，违反法律规定,法院应于庭审前将证据告知并送达当事人的规定。4.济南双鑫公司于一审庭审前和庭审中均申请一审法院调取涉案工程的竣工验收材料，但一审法院直至出具判决，亦未调取该材料，违反了法律规定的法院应依职权调取的规定；5.济南双鑫公司于一审庭审前和庭审中均主张对涉案工程量进行鉴定，济南双鑫公司的代理人与一审法院承办法官的助理多次联系，均告知法院将组织鉴定。2021年2月7日，济南双鑫公司的代理人与一审承办人再次联系确认，仍然告知法院会组织鉴定，但直到济南双鑫公司收到判决书，才发现该判决书于2021年2月1日就已经出具了。一审法院在已经出具判决书并决定不鉴定的情况下，仍然告知济南双鑫公司将组织鉴定。显然，一审法院故意欺骗济南双鑫公司，此行为不仅违法，且严重违背了司法为民的原则。一审中济南双鑫公司提出了鉴定申请，一审法院亦受理了该鉴定申请，但未组织鉴定，并且未将该情况告知济南双鑫公司，而直接作出判决，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.济南双鑫公司已履行完合同约定的全部工程，一审法院认定济南双鑫公司未履行全部工程系认定错误。实际上，济南双鑫公司与山东建工公司签订合同后，济南双鑫公司积极履行完全部工程，且工程已完工并交付使用。一审中，山东建工公司抗辩济南双鑫公司未按约定履行合同义务，存在非法转包的行为，并认可工程已完工。即山东建工公司也只是认为济南双鑫公司未按合同约定的方式履行合同义务，并非未履行合同义务。况且，一审庭审调查以及证人潘某的证言足以证明，施工过程中，山东建工公司对于济南双鑫公司将工程转包给潘某的情况是知晓并认同的，因为山东建工公司知晓该情况后，并未通知济南双鑫公司停工退场，亦未通知济南双鑫公司解除合同，说明山东建工公司认可济南双鑫公司的转包行为。因此，一审法院认定济南双鑫公司未履行完合同义务系认定错误。2.一审中，济南双鑫公司提交的合同、付款凭证、发票、考勤表、银行流水、收条等，结合证人王某、潘某的证人证言可知，不管是济南双鑫公司完成工程，还是济南双鑫公司通过转包的方式完成工程，均可以认定济南双鑫公司已履行完全部工程。尽管履行的方式不符合合同约定，但只要实现了山东建工公司的合同目的，其就应按照合同约定支付工程款。3.一审认定济南双鑫公司拖欠王某、潘某工人工资，并导致王某退场，潘某找到山东建工公司要工资系认定错误。事实是济南双鑫公司一直按照与王某、潘某之间的合同约定向王某、潘某支付劳务费，王某完成了与济南双鑫公司签订的合同约定的工程任务后离场，潘某根据与济南双鑫公司的约定进场施工。在潘某施工过程中，山东建工公司发现济南双鑫公司转包价远低于涉案合同约定的价格，其认为跨过济南双鑫公司直接与济南双鑫公司的下家王某、潘某结算更有利可图后，故在济南双鑫公司不知情的情况下，私下与王某、潘某进行了结算。因此，并不是济南双鑫公司拖欠工资导致山东建工公司与王某、潘某进行结算，而是山东建工公司为了谋求不正当利益，其此种行为不仅违反了合同约定，损害了济南双鑫公司的权益，且严重扰乱了正常的市场秩序，破坏了良好营商环境。三、山东建工公司私自与王某、潘某进行结算，违反了其与济南双鑫公司双方签订的合同约定。根据合同相对性，山东建工公司应向济南双鑫公司共支付工程款，由济南双鑫公司向王某、潘某支付工程款。而一审法院认定山东建工公司支付王某农民工工资367300元、支付潘某劳务费650000元系认定错误，该认定与本案纠纷无关联性。四、一审判决认定错误，混淆了未按约定的方式履行合同和未履行合同的概念。本案中，即使山东建工公司也是抗辩济南双鑫公司未按约定的方式履行，并非未履行，而一审法院却认定济南双鑫公司未履行。实际上，济南双鑫公司已履行完全部工程，只是未按合同约定方式履行。因此，一审法院认定错误。山东建工公司辩称，一、一审程序合法。一审庭审程序完整，济南双鑫公司逾期提交的支付王某、潘某工程款的证据，不影响案件事实的认定及判决的作出，可依法不予质证及采纳。济南双鑫公司申请一审法院调取的涉案工程竣工验收材料，属于人民法院不予准许调查收集的法定情形；济南双鑫公司向一审法院提出的鉴定申请，属于人民法院不予准许鉴定的法定情形。（一）一审庭审程序完整。1.一审法院已经组织提交书面辩论意见；调解程序并非法律规定的必需庭审程序。本案一审庭审中，一审法院进行了详细的法庭调查，并组织了提交书面辩论意见的程序，保障了当事人的辩论权利。对于济南双鑫公司所述未根据法律规定组织双方调解，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件进行调解应当符合当事人自愿的原则，本案双方当事人对此并未达成一致意见，调解程序并非法律规定的必须庭审程序。2.庭前证据提交并非法律规定的必需庭审程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条规定：依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换，召集庭前会议等方式，做好审理前的准备。因此，庭前证据交换并非是强制性规定，且从该规定的制定角度出发，亦不适宜用于按简易程序审理的案件，即便进行证据交换，对于证据交换的当事人，参照民事诉讼法关于当事人的规定，证人不属于证据交换的当事人，法律并未规定人民法院应在庭审前将全部证据告知并送达当事人。（二）济南双鑫公司所提交的支付王某、潘某工程款的证据已超出举证期限，且该证据并不影响案件事实的认定及判决的作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据。济南双鑫公司超过举证期限又向一审法院提交的支付王某、潘某工程款的证据，济南双鑫公司与王某、潘某之间存在多项工程，其并不能证明系支付的涉案工程的工程款，因此该证据并不是涉及案件事实的关键证据。对该项不影响案件事实认定及判决作出的证据，一审法院有权根据上述事实情况依法决定不组织质证，不采纳该逾期提出的证据。（三）济南双鑫公司申请一审法院调取的涉案工程竣工验收材料，属于人民法院不予准许调查收集的法定情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。在本案中，济南双鑫公司仅完成了合同约定的部分工程量，剩余工程量并非济南双鑫公司施工完成，与济南双鑫公司无任何关联。济南双鑫公司向一审法院申请调取的涉案工程竣工验收材料这一证据与济南双鑫公司欲证明其完成全部工程的待证事实无任何关联及意义，且并不影响案件的事实认定及判决的作出，属于人民法院不予准许调查收集的法定情形。因此，一审法院不予准许调取涉案工程竣工验收材料符合法律规定。（四）济南双鑫公司向一审法院提出的鉴定申请，属于人民法院不予准许鉴定的法定情形。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：当事人就建设工程造价、工期即停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：……（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事实的情形。关于济南双鑫公司所提出的对涉案全部工程量鉴定的申请，济南双鑫公司并未完成合同约定的全部工程量，且无法证明其实际完成的工程量，该鉴定申请与本案争议事实无关联性，亦无必要性，属于人民法院不予准许鉴定的法定情形。因此，一审法院不予准许对涉案全部工程鉴定的申请，符合法律规定。二、一审法院认定事实正确，法律关系定性及运用法律准确。（一）济南双鑫公司所提交的证据无法证明其主张，应当自行承担举证不能的法律后果。根据双方签订的劳务分包合同，双方对劳务费的给付数额、条件及期限进行了明确约定，该合同为附条件、附期限的合同。劳务分包合同第6.1.2条明确约定了付款条件及期限，即①“施工完成并结算完成后付结算值的70%”、②“竣工验收合格并结算完毕，业主付款后付结算值的20%”、③“余款一年内无息付清”。济南双鑫公司主张要求山东建工公司支付全部工程款，应当举证证明其已施工完成全部工程量，并已结算完毕且竣工验收合格，以证明付款条件成就，但济南双鑫公司并未举证证明上述付款条件已成就。根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，谁主张，谁举证的原则，济南双鑫公司应当承担举证不能的不利法律后果，因此一审法院对于济南双鑫公司的诉讼请求不予支持。（二）一审法院认定事实正确，济南双鑫公司未按约完成合同约定的全部工程量，并存在严重违约行为，山东建工公司先行清偿农民工工资的行为合理合法，亦不拖欠济南双鑫公司的劳务费。1.济南双鑫公司并未按约完成合同约定的全部工程量，并存在严重违约行为。（1）山东建工公司与济南双鑫公司在涉案工程施工前基于自愿、平等的原则对涉案工程进行了口头约定，济南双鑫公司于2019年3月12日开始逐步入场，但由于济南双鑫公司注册、税务等原因，未能及时签订合同。2019年7月13日双方补签了《外墙真石漆工程施工劳务分包合同》，合同约定济南双鑫公司对雅兰居（山东省齐州监狱住宅小区）开发建设项目1＃-19＃楼项目的外墙真石漆工程施工，单价为37元每平方米，工程量为5万平方米，总额为1850000元（含吊篮及辅材，不含真石漆材料、腻子，以实际工程量结算）。合同第7.2.10条约定，该项目严禁转包和分包（否则甲方有权通知乙方立即退场，按已完成工程量的80%结算，并由乙方承担全部法律后果）。（2）在双方对涉案工程签订劳务分包合同后，山东建工公司发现涉案工程项目出现拖欠工人工资的问题，并导致工程停工、工人信访，后经山东建工公司调查才得知济南双鑫公司违反劳务分包合同第7.1.4及7.2.10条款的约定，以山东聚恩建筑工程有限公司（与济南双鑫公司法定代表人为同一人）的名义将雅兰居6、7、10、11、14、15、16、17、19号楼的涉案工程项目非法再分包给王某，并与其签订《外墙真石漆工程施工承揽协议》，王某于2019年3月12日开始入场，2019年5月中旬正式施工，2019年6月中旬，由于济南双鑫公司拖欠工人工资导致停工，同时施工人员退场。2019年5月1日，济南双鑫公司与潘某达成口头协议，将雅兰居1、2、3、4、5、8、9、12、13、18号楼的外墙腻子（真石漆喷涂）涉案工程项目以及上一班组（王某施工班组）留下的未施工地方（上料口的腻子和真石漆喷涂）非法再分包给潘某，潘某继续施工。济南双鑫公司为达到未到付款节点要求提前付款的目的，通知潘某停工，以要挟山东建工公司。2019年7月17日，山东建工公司向济南双鑫公司支付70万元劳务费，但济南双鑫公司收到款项后却不及时向农民工进行发放，潘某队伍继续停工，因停工后工人都得回家，且济南双鑫公司无法保障农民工工资发放，潘某主动找到山东建工公司，告知山东建工公司潘某不再为济南双鑫公司提供劳务，也不再通过济南双鑫公司账户发放农民工工资，鉴于济南双鑫公司终止施工且不按时发放农民工工资且擅自停工，无法保证工期。自2019年8月份开始，潘某不为济南双鑫公司施工，自愿并入山东省建设建工集团劳务管理有限公司（以下简称建工劳务公司）尹逊迎班组，山东建工公司将全部剩余工程分包给建工劳务公司继续后期施工直至施工完毕。山东建工公司将劳务费拨付至建工劳务公司，再由建工劳务公司支付给潘某发放农民工工资，山东建工公司总计支付给潘某劳务费650000元。（3）上述案件事实清楚，从事件的发展可知，因济南双鑫公司各项严重违约行为导致工程停工、农民工上访等事件发生后，山东建工公司才知晓济南双鑫公司已经严重违反合同第7.1.4、7.2.10、7.2.4条等约定进行了违法分包，山东建工公司从未认可济南双鑫公司的非法转包行为。因济南双鑫公司终止施工且不按时发放农民工工资，擅自停工，无法保证工期，山东建工公司只能将剩余工程分包给建工劳务公司完成，济南双鑫公司无权将该部分工程量计入自己的工程量范围。另外济南双鑫公司在上诉状中也承认了其未按合同约定履行约定的合同义务，因此一审法院认定济南双鑫公司未完成合同约定全部工程量的事实正确。2.山东建工公司向王某支付农民工工资的行为合理合法，亦不拖欠济南双鑫公司的劳务费。在济南双鑫公司通过王某班组仅完成一部分工程量并未进行结算时，山东建工公司就提前向济南双鑫公司超额支付了70万元劳务费。济南双鑫公司将部分工程违法分包给王某后，发生了其拖欠工人工资导致工程停工、工人信访的问题。为了妥善处理该纠纷，维护工人合法权益，山东建工公司在各级政府及信访部门的多方协调下，经齐河县援助律师调解办公室调解，山东建工公司根据《保障农民工工资支付条例》第30条第三款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，在依法进行追偿。山东建工公司于2020年9月16日前支付给25名农民工工资367300元，经齐河县人民法院司法确认山东建工公司已经支付到位，给山东建工公司造成了经济损失和名誉损失。且从王某的证言中可以得知，济南双鑫公司的法定代表人对该情况也是明知的。以上事实有王某的证言以及齐河县人民法院（2020）鲁1425民特208号民事裁定书可以证明，并已经一审法院认定，因此山东建工公司并不拖欠济南双鑫公司的劳务费，反而济南双鑫公司应当按照合同第7.2.4条的约定，按应向该工人支付的工资以及相关费用的四倍承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实正确，证据充分，法律关系定性及运用法律准确，审理程序合法，请二审法院依法驳回济南双鑫公司的上诉请求，维持原判，维护山东建工公司的合法权益。郇涛辩称，济南双鑫公司要求郇涛支付工程款无事实和法律依据。济南双鑫公司违法分包、中途停工，拖欠农民工工资给山东建工公司以及郇涛造成很大的经济和名誉损失，应依法向郇涛进行赔偿，郇涛保留追诉的权利。济南双鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令山东建工公司支付给济南双鑫公司劳务费1421950元；2、判令郇涛对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由山东建工公司、郇涛负担。一审法院认定事实：2019年7月13日山东建工公司与济南双鑫公司签订《外墙真石漆工程施工劳务分包合同》，合同约定济南双鑫公司对雅兰居（山东省齐州监狱住宅小区）开发建设项目1#-19#楼项目的外墙真石漆工程施工，单价为37元/㎡，工程量为50000㎡，总金额为1850000元（含吊篮及辅材，不含真石漆材料、腻子，以实际工程量结算）。合同第7.2.10条约定该项目严禁转包和分包（否则甲方有权通知乙方立即退场，按已完成工作量的80％结算，并由乙方承担全部法律后果）。2019年7月17日山东建工公司支付给济南双鑫公司劳务工程款700000元。同时查明，谢弢以山东聚恩建筑工程有限公司的名义与王某签订外墙真石漆工程施工承揽协议，将该项目6、7、11、13、14、15、16、17、19号楼外墙真石漆以25元／㎡的价格转包给王某施工。在施工过程中因为拖欠工程款，王某停止施工并退出，后经齐河县援助律师调解办公室调解，山东建工公司于2020年9月16日前支付给25名农民工工资367300元，齐河县人民法院予以司法确认，山东建工公司已经支付到位。另查明，王某带领施工队伍退场后，由潘某接替，在潘某施工过程中因为济南双鑫公司未能及时足额支付农民工工资，潘某将该情况反馈给山东建工公司，山东建工公司承诺及时发放农民工工资并要求潘某继续施工。在后续的施工过程中，山东建工公司将劳务费拨付至建工劳务公司，再由建工劳务公司支付给潘某发放农民工工资，山东建工公司总计支付给潘某劳务费650000元。潘某述称在其施工期间，济南双鑫公司派驻的技术人员王峰磊未参与。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。济南双鑫公司与山东建工公司签订劳务分包合同后，再分包给王某及潘某的行为虽然违反《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款的规定，导致济南双鑫公司与王某及潘某的再分包合同无效，但并不影响济南双鑫公司与山东建工公司之间劳务分包合同的效力。在本案中，济南双鑫公司与山东建工公司签订的劳务分包合同对劳务费的给付条件及期限进行了明确约定，该劳务费的给付应以工程结算为前提。但本案涉案工程非济南双鑫公司全部施工，济南双鑫公司的非法再分包及未完成合同约定全部工程的行为，导致涉案工程一直无法结算，济南双鑫公司向法院提供的结算单并无山东建工公司签章，济南双鑫公司亦未向法院提供其实际完成工程量的相关证据，当前济南双鑫公司主张山东建工公司支付劳务费的条件尚未成就，因此对于济南双鑫公司诉求山东建工公司支付劳务费并要求郇涛承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。关于济南双鑫公司所提出的对涉案全部工程量鉴定的申请，因济南双鑫公司并未完成合同约定的全部工程量，且济南双鑫公司无法证明其实际完成的工程量，该鉴定申请与本案争议事实无关联性，亦无必要性，因此对济南双鑫公司提出的对涉案全部工程量鉴定的申请不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条的规定,一审判决:驳回济南双鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计8799元，保全费5000元，共计13799元，由济南双鑫建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人济南双鑫公司提交了以下证据：证据1潘某出具收条两张、证明一份，用以证明济南双鑫公司于2019年5月20日至2020年1月20日向案外人潘某及潘某负责的劳务施工队伍支付工程款及工人工资，也能证明山东建工公司答辩中所称山东建工公司拖欠工人工资、停工等事实与实际情况不符，山东建工公司在未通知济南双鑫公司的情况下，私自与案外人潘某结算工程款支付工资的行为，违反了合同约定，损害了济南双鑫公司的合法权益；证据2郇涛签署的外墙真石漆结算书一份、明细汇总表一份，用以证明济南双鑫公司与郇涛于2019年的月2日就部分工程量及工程款进行了结算，也能说明2019年9月2日济南双鑫公司与山东建工公司还就合同的履行以及工程量的结算进行了协商和确认，山东建工公司答辩的在2019年5月份济南双鑫公司拖欠工人工资停工的事实与实际不符，足以说明山东建工公司在未通知济南双鑫公司的情况下与案外人王某以及潘某进行结算，其目的是为了低于合同约定的价格予以结算，获得更高利润；证据3保全保险费发票一张及委托担保合同一份，用以证明济南双鑫公司于2021年1月19日申请对山东建工公司的财产进行保全，并支付保全保险费2860元，该费用系济南双鑫公司维护自身合法权益所支出的费用，该费用应由山东建工公司承担。山东建工公司质证称，证据1超出举证期限，与本案无关联性，不予质证；证据2未加盖山东建工公司公章，对真实性、关联性以及合法性不予认可；对证据3与本案无关联性，不予质证。郇涛质证称，证据1超过举证期限，与本案没有关联性，不予质证；证据2超出举证期限，与本案无关联性，不予质证，该结算书并不是涉案工程的总结算书；证据3的真实性没有异议，根据法律规定，保全费保单的费用不属于被告应当承担的范围，而且也是超过了举证期限。被上诉人山东建工公司提交以下证据：证据1其与建工劳务公司签订的劳务分包合同、补充协议各一份，用以证明在2018年9月17日山东建工公司将涉案工程承包给建工劳务公司，尹逊迎为负责人，因省财政资金原因一直未履行合同，后期山东建工公司与济南双鑫公司达成协议，由济南双鑫公司进行施工，但因济南双鑫公司违法分包导致停工，且未给农民工发放工资，山东建工公司与济南双鑫公司终止合同，与建工劳务公司签订补充协议进行了后期施工。证据2潘某出具的证明一份、说明两份，用以证明潘某前期为济南双鑫公司施工，只完成了刮腻子，还未进行真石漆的喷涂，前期济南双鑫公司完成的工程量不到20万元，也证明了谢弢向潘某支付的备注为六一农场雅兰居劳务费的转账，潘某并不知道该款项为雅兰居劳务费。当时谢弢转款时告诉潘某转的是外海工程项目的人工费，只是谢弢单方对转账进行了备注，同时也证明了2020年5月21日潘某所打收到条是受到了谢弢的要挟；证据3齐河县人民法院（2021）鲁1425民特48号民事裁定书及转账明细四份，用以证明山东建工公司于2021年2月10日又向潘某班组的工人支付劳务费114400元，2021年2月11日又向潘某班组工人高存杰支付劳务费33000元，向潘艳亘支付50000元，同时民事裁定书也可以证明建工劳务公司为分包方；证据4济南双鑫公司企业信用报告一份，用以证明济南双鑫公司为2019年4月份注册，法人代表是张晨，2019年8月27日谢弢变更为法人代表，谢弢向潘某的转款并不能当然的认为是济南双鑫公司向潘某支付的劳务费。济南双鑫公司质证称，关于证据1，因该份证据系一审和二审第一次庭审的时候已存在的证据，但其并未提交，已超过法院给定的举证期限；从该证据的甲方和乙方来看，该证据与本案所涉合同存在效力冲突，应系无效合同，并且与本案没有关联性，济南双鑫公司与山东建工公司签订的关于1-19号楼外墙真石漆劳务施工合同已经一审法院确认合法有效，在山东建工公司未与济南双鑫公司解除并终止合同的前提下，山东建工公司又与案外人就本案所涉工程签订合同已违反法律规定，损害了济南双鑫公司的合法利益，济南双鑫公司不予认可，该合同无效。关于证据2，对该证据的真实性、合法性不予认可，该证据系证人证言，依据法律规定证人应到庭如实陈述，书面的证人证言不具有法律效力，并且该证人证言所证实的内容与一审中潘某当庭所出具的证人证言存在矛盾之处，与山东建工公司一审中主张在工程施工过程中已向潘某支付20万元劳务费存在矛盾之处。结合济南双鑫公司一、二审中提交的银行流水、潘某出具的收款条以及潘某的工人苏明月出具的收到条，也能证实潘某的该份书面证人证言与实际情况不符，存在作伪证的情形。对于证据3，对齐河县人民法院民事裁定书的真实性没有异议，对其中的收款方为孙书通、苏明霞以及王继德的转账凭证因系复印件需与原件核实后对其真实性发表质证意见，对收款方为潘艳亘和高存杰的银行转账的真实性没有异议，但对山东建工公司所主张的证明内容以及该证据与本案的关联性存有异议，山东建工公司主张该证据系经法院确认支付的潘某班组工人工资，济南双鑫公司对此事实并不知晓。济南双鑫公司已向潘某共计支付劳务费747875元，再加上一审中山东建工公司主张的向潘某支付了20万元劳务费，可以说明并不存在济南双鑫公司拖欠潘某劳务分包费用的事实，济南双鑫公司与潘某之间就本案所涉的劳务转包费总金额是77万。关于山东建工公司所主张的向潘某班组工人高存杰、潘艳亘支付的劳务费并未在该民事裁定书当中予以确认，并且该费用济南双鑫公司亦不知晓，与本案没有关联性。山东建工公司所提交的证据1和证据3前后矛盾。山东建工公司主张后续其与建工劳务公司签订了本案所涉部分楼外墙真石漆工程，就外墙真石漆施工剩余工程签订了补充协议，如果山东建工公司所主张的证据1所证明的内容属实，为何又存在和潘某的工人结算工资的问题。如果证据3属实，为何又有与建工劳务公司补签剩余工程量协议的事实。证据1、3均与本案不存在关联性，并且山东建工公司所主张的证明内容前后矛盾，与事实不符，不应被采纳。对于证据4，对其真实性没有异议，但对其证明内容有异议，根据济南双鑫公司一、二审提交的银行流水，潘某及其工人所签收的收款条足以证实济南双鑫公司已支付潘某及其劳务施工队伍劳务费共计747875元。郇涛质证称，对证据1没有异议，山东建工公司与建工劳务公司之间的劳务分包合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。劳务分包合同没有履行的原因是当时省财政比较紧张，到了2019年2月份正要履行合同的时候，济南双鑫公司的前法人代表张晨找到郇涛，想进行真石漆工程的劳务分包，故山东建工公司与建工劳务公司之间的劳务合同没有进行履行。但因济南双鑫公司不履行合同义务，甲方代表发现乙方有转包、再分包行为或无履约能力，有权停止乙方的工作，并上报甲方集团公司，终止或解除合同，一切损失由乙方承担。山东建工公司与建工劳务公司又签订的补充协议，合同合法有效。对证据2、3、4均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南双鑫公司提交的潘某出具的收到条及证明，其一审时未提交，无法与潘某本人核实证据的真实性，故对该证据，本院不予采信。济南双鑫公司提交的外墙真石漆结算书、汇总表记载的工程量，尤其是王某施工部分的工程量，与双方确认的工程量并不一致，且该结算书应是双方协商后，为支取20万元工程款而制作，故对该证据本院不予采信。济南双鑫公司提交的保全保险费单据能够证实为申请保全其实际支出了保全保险费2860元。山东建工公司提交的其与建工劳务公司签订的劳务分包合同及补充协议，仅能证实其就涉案项目签订了劳务分包合同，因双方并无就涉案项目进行结算等证据予以印证，故无法证实其就该合同双方已实际履行。山东建工公司提交的潘某的证明及说明，属于证人证言，潘某未出庭接受质询，对该证据本院不予采信。山东建工公司提交齐河县人民法院的民事裁定书及转账明细，对该证据的真实性本院予以采信，但因该证据的形成时间是2021年2月，即在济南双鑫公司起诉山东建工公司要求支付劳务费之后，且在涉案工程完工一年多时间之后，该裁定中亦未记载系支付的潘某班组的工人工资，故对山东建工公司的证明内容，本院不予采信。山东建工公司提交的济南双鑫公司的企业信用报告能够证实济南双鑫公司的法定代表人变更情况，但谢弢虽系2019年8月后变更为公司法定代表人，其系公司发起股东，且王某、潘某均陈述系谢弢联系其参与到涉案工程中，故对山东建工公司主张的谢弢2019年8月前的转账不能代表济南双鑫公司的证明内容，本院不予采信。二审中，山东建工公司对涉案雅兰居小区1-19号楼外墙真石漆工程的总工程量出具统计清单，总工程量为55300平方米，济南双鑫公司认可该总工程量。对于二审第二次调查质证后，山东建工公司提交的潘某等人的证明等证据，因证据系证人证言，无法确定证据的真实性及本案的关联性，且超出举证期限，对该部分证据，本院不再组织质证。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.济南双鑫公司要求山东建工公司、郇涛支付劳务费1421950元及保全担保保险费有无事实和法律依据；2.一审是否严重违反法定程序。关于焦点问题1，济南双鑫公司与山东建工公司于2019年7月13日签订了《外墙真石漆工程合同》，合同约定济南双鑫公司对雅兰居（山东省齐州监狱住宅小区）开发建设项目1-19#楼项目的外墙真石漆工程施工，单价为37元/㎡，工程量为50000㎡，总金额为1850000元（含吊篮及辅材，不含真石漆材料、腻子，以实际工程量结算）。二审中经山东建工公司与济南双鑫公司确认，实际工程量为55300平方米。第一，对济南双鑫公司实际完成的工程量，本院分析认定如下：济南双鑫公司主张其已完成合同约定工程，山东建工公司已向其支付工程款70万元，要求其支付剩余工程款。山东建工公司辩称，济南双鑫公司在施工过程中存在违法分包，将其承包的劳务分包给了王某和潘某，违反了合同第7.2.10条约定，其已于2019年8月份与济南双鑫公司解除了合同，剩余外墙真石漆工程其分包给了建工劳务公司，并由潘某实际施工完成。在济南双鑫公司与山东建工公司签订的《外墙真石漆工程合同》第7.2.10条约定，该项目严禁转包和分包（否则甲方有权通知乙方立即退场，按已完成工作量的80％结算，并由乙方承担全部法律后果）。通过该条约定可以看出，在济南双鑫公司存在转包或分包时，山东建工公司享有合同解除权，该合同解除权系约定解除权。根据法律规定，在解除合同的事由发生后，解除权人可以解除合同。但当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，该通知应以明示的方式作出，明确地向合同相对方表达解除合同的意思表示，且该意思表示为合同相对方所知悉，方可发生解除合同的效力。本案中，山东建工公司主张其已于2019年8月份与济南双鑫公司解除合同，但其并未提交证据证实其已以明示的方式通知济南双鑫公司解除合同，故山东建工公司关于其与济南双鑫公司之间的《外墙真石漆工程合同》已解除的抗辩理由，本院不予采纳。涉案《外墙真石漆工程合同》中约定的工程实际由王某与潘某进行施工，并已施工完成，对王某施工的工程量计入济南双鑫公司的工程量，双方当事人并无争议。双方争议的系潘某施工的工程量是否应计入济南双鑫公司的工程量。因双方签订的《外墙真石漆工程合同》并未解除，潘某系与济南双鑫公司有劳务分包合同关系的分包人，根据现有证据，潘某施工的工程量应计入济南双鑫公司的工程量。即济南双鑫公司虽未按照合同约定的方式施工，但其已通过分包的方式完成涉案合同约定的工程。合同约定单价为37元／㎡，双方确认的涉案合同实际工程量为55300平方米，总劳务费应为2046100元。第二，对山东建工公司已支付的劳务费问题，本院分析认定如下：双方无争议的是2019年7月17日山东建工公司已支付济南双鑫公司劳务费700000元。山东建工公司主张其经齐河县援助律师调解办公室调解，并经齐河县人民法院司法确认，已支付给王某在内25名农民工工资367300元。山东建工公司直接支付给潘某及其工人工资650000元，潘某一审出庭时认可已收到该650000元。山东建工公司主张以上1017300元应认定为系山东建工公司替济南双鑫公司支付的农民工工资，应计算在已付劳务费范围内。济南双鑫公司虽主张其对山东建工公司支付的以上款项不知情，但因以上款项确系山东建工公司替济南双鑫公司支付的农民工公司，应将其计算在山东建工公司的已付款项内。即山东建工公司已向济南双鑫公司支付劳务费1717300元。第三，关于山东建工公司主张根据合同第7.2.10条、12.3条仅应向济南双鑫公司支付其已完成工程量80%的劳务费及济南双鑫公司应承担逾期竣工违约金及罚款等违约责任的抗辩理由，本院分析认定如下：涉案合同第7.2.10条约定，“对本合同承包范围内的施工劳务向甲方负责，全部施工任务必须组织自有力量完成，严禁转包和分包（否则甲方有权通知乙方立即退场，按已完成工作量的80％结算，并由乙方承担全部法律后果）。”第12.4条约定，“乙方在施工过程中，若达不到甲方要求，不能完成承包范围内施工内容，乙方必须无条件退场，甲方按乙方已完工程量的80%进行结算，乙方应向发包方支付承包方合同价款的5%的违约金，并赔偿给发包方造成的一切损失，以补偿后续工程的施工。”合同履行过程中，济南双鑫公司确实存在分包的违约行为，但是根据该7.2.10条约定，甲方山东建工公司应通知乙方济南双鑫公司退场，但在本案中，山东建工公司在知道济南双鑫公司将涉案工程分包后，并未通知济南双鑫公司退场，并继续由分包人潘某进行施工，其要求按照80%支付工程款的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。关于逾期竣工违约金抵扣劳务费问题，双方当事人签订的合同中，并未约定违约金抵扣劳务费条款，山东建工公司要求抵扣的抗辩，本院不予支持，其应提起反诉或另行起诉，在本案中山东建工公司一审并未提起反诉，其可就该主张另行起诉。关于山东建工公司主张的罚款问题，根据合同7.2.4条约定，因农民工工资问题，给甲方造成经济损失和无法弥补的名誉损失及政府罚款，甲方按乙方应该向工人支付的工资及相关费用的四倍扣罚乙方费用。山东建工公司支付农民工工资均在涉案工程竣工后，其无证据证实支付农民工工资给其带来了“经济损失和无法弥补的名誉损失及政府罚款”，故对其应予罚款的抗辩理由，本院不予采纳。综上，涉案总劳务费为2046100元，山东建工公司已支付劳务费为1717300元，其应再向济南双鑫公司支付劳务费328800元。郇涛系山东建工公司在涉案工程中的负责人，其签订合同的行为系履行职务行为，故郇涛在本案中不承担责任。关于保全担保保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，济南双鑫公司可通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，其为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，该费用应由败诉方承担。但因济南双鑫公司起诉数额为1421950元，应支持数额为328800元，对于保全担保保险费应按比例分担，即济南双鑫公司自担2200元，山东建工公司承担660元。关于焦点问题2，对济南双鑫公司提出的一审未组织辩论问题，根据庭审笔录记载，一审法官征求各方当事人意见，是否同意提交书面辩论意见，当事人均同意，并在庭后提交了书面代理词，即一审并未剥夺当事人辩论的权利。关于法院未组织调解问题，庭审笔录中未记载法院调解情况，但法院未组织调解并不属于严重违反法定程序的情形。关于济南双鑫公司主张的一审法院未调取证据及未组织鉴定问题，因一审法院认为无调取及鉴定的必要，故其未调取及未鉴定，并不违反法定程序。综上，一审并不存在严重违反法定程序的情形。综上所述，济南双鑫建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，二审予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3774号民事判决；二、被上诉人山东建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内支付上诉人济南双鑫建筑工程有限公司劳务费328800元及保全担保保险费660元。三、驳回济南双鑫建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费减半收取计8799元，保全费5000元，共计13799元，由山东建设建工（集团）有限责任公司负担3300元，由济南双鑫建筑工程有限公司负担10499元。二审案件受理费17623元，由山东建设建工（集团）有限责任公司负担4229元，由济南双鑫建筑工程有限公司负担13394元。本判决为终审判决。审 判 长 张延军审 判 员 叶卫国审 判 员 赵瑞玲二〇二一年六月十七日法官助理 齐凤鸣书 记 员 史文静