山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2196号上诉人（原审原告）：新泰汇英职业介绍有限公司，住所地新泰市银河东路。法定代表人：王斌，该公司经理。委托诉讼代理人：朱树朋，山东昌琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东峰，男，1976年11月23日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成志，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。原审被告：新汶矿业集团地质勘探有限责任公司，住所地山东省泰安市新泰市东都。法定代表人：赵兰春，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：刘德涛，该公司员工。委托诉讼代理人：王淳，该公司员工。上诉人新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英公司）因与被上诉人刘东峰、原审被告新汶矿业集团地质勘探有限责任公司（以下简称新矿勘探公司）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇英公司上诉请求：撤销一审法院作出的一审判决，依法改判或发回原审人民法院重新审理。事实和理由：事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人不是上诉人的员工，上诉人从未雇佣过被上诉人在上诉人处从事过任何形式的工作，从未与被上诉人签订过任何形式的劳动合同，被上诉人不接受上诉人的管理和上诉人处相关规章制度的约束，上诉人也从未支付被上诉人任何形式的劳动报酬。上诉人在2018年6月1日与新矿勘探公司签订了劳务外包协议，该劳务外包协议属于一般合同，仅约束上诉人与新矿勘探公司双方，并不对协议之外的第三人产生任何约束力。至于劳务人员名单上有被上诉人，对此上诉人不知情，名单上的劳务人员并不是从上诉人处派出的，劳务外包协议的名单系由杨鹏提供，与上诉人无关，名单上的人员去了哪里工作，去工作的具体时间上诉人也不知道。且被上诉人的工资一直由杨鹏发放，其月工资是多少，上诉人亦不知情。上诉人认可未与被上诉人签订过劳动合同，被上诉人主张其与上诉人存在劳动关系，根据民事诉讼法关于举证责任的规定，其应当提供相应证据证实双方之间存在劳动关系，但被上诉人在一审庭审时始终没有提供足以证实双方存在劳动关系的证据。一审法院调取的杨鹏的银行交易记录显示，被上诉人的工资系由杨鹏通过银行转账的形式发放给了被上诉人，这一证据足以证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审仅根据上诉人与新矿勘探公司签订的劳务外包协议即认定上诉人与被上诉人存在劳务派遣关系，认定上诉人将被上诉人派遣至新矿勘探公司工作，属于认定事实错误，该劳务外包协议不具有劳务派遣的合同属性，上诉人也仅是根据合同约定履行相关义务，该合同与被上诉人无关。一审法院认为上诉人与新矿勘探公司签订的劳务外包协议到期后双方继续履行该协议，从而认定被上诉人在新矿勘探公司工作是上诉人派遣行为的继续，属认定事实错误，双方的劳务外包协议到期后，双方即终止履行该协议，至于被上诉人在新矿勘探公司工作至何时上诉人不知情，也与上诉人无关。汇英公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认原告汇英公司同被告刘东峰不存在劳动关系；2、请求依法判决原告汇英公司不应向被告刘东峰支付双倍工资差额39320元；3、诉讼费由被告刘东峰承担。一审法院认定事实：原告汇英公司作为甲方与作为乙方的新矿勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，合同约定汇英公司向新矿勘探公司输出包括被告刘东峰在内的10名劳务人员，由乙方指定人（杨鹏）带队施工，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日止。甲方为劳务人员代缴工伤保险；负责协调与用工单位的关系，费用由乙方支付；办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。乙方加强对劳务人员的管理，遵守用工单位的一切规章制度；加强对劳务人员的安全教育，杜绝一切安全事故的发生，包括上下班途中的交通事故；协助办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。每月底，乙方将每人每月130元（当月的劳务管理费及工伤保险）全部转入甲方账户，由甲方为乙方开具增值税专用发票；若乙方每月未按时拨付劳务管理费及工伤保险费，由乙方承担一切责任，与甲方无关。乙方根据工程回款进度支付工程款（具体支付时间，由乙方和指定人杨鹏具体协调），协调好后，由乙方将款项全部转入甲方账户，由甲方开具增值税专用发票。如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用由乙方负责。劳务输出期间甲方负责为员工缴纳工伤保险，如乙方未按时及时支付每人每月130元（劳务管理费及工伤保险），甲方有权从乙方支付的劳务费中扣除。2018年6月1日，甲方原告汇英公司与作为丙方得案外人杨鹏签订补充协议一份，约定如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付内的费用由甲方负责，工伤基金赔付外的费用由丙方负责。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，每月扣除总工程款的6.6%及每人每月130元（劳务管理费、工伤保险费），余款支付给丙方，由丙方负责为劳务工代发工资，发生一切后果由丙方承担。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用；甲方收到的工程款扣除劳务费用（劳务管理费、工伤保险费、税费）外，剩余工程款先用于处理纠纷，纠纷在未处理完毕前，甲方有权扣留剩余工程款，直至纠纷处理完毕。同日，新矿勘探公司出具代领委托书一份，授权杨鹏为该公司授权委托代理人，代理上述协议中劳务费的有关事项。杨鹏系新矿勘探公司的工作人员。劳务外包协议及补充协议签订后，刘东峰于2018年6月被汇英公司派到新矿勘探公司处工作，并于次月被安排至内蒙古上海庙长城二矿工地工作。劳务外包协议到期后，刘东峰继续在被告新矿勘探公司处工作，后其于2019年3月19日在工地受伤，受伤后刘东峰开始治疗，未再提供相应劳动。新矿勘探公司在与汇英公司签订合同后，共计14次向汇英公司支付各项费用共计360400元，其中包含8个月的劳务派遣费10400元（1300×8）。汇英公司陈述其将相应的款项支付给案外人杨鹏，由杨鹏再支付刘东峰等人工资。双方发生争议后，刘东峰作为申请人，以汇英公司、新矿勘探公司为被申请人，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认原被告自2018年6月14日建立劳动关系；2、被申请人向刘东峰支付拖欠的2019年3月19日前工资约8300元；3、被申请人向刘东峰支付拖欠的2019年3月19日至2020年3月16日工资84000元；4、被申请人支付刘东峰自2018年7月14日至2019年6月14日期间未签订劳动合同的双倍工资77000元；5、被申请人支付刘东峰自2018年6月14日至2019年3月19日期间每天四小时的加班费67103元；6、被申请人支付刘东峰2018年6月14日至2019年3月19日期间法定休息日的加班费50207元；7、被申请人支付刘东峰2018年6月14日至2019年3月19日期间法定节假日的加班费5793元。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字（2020）第49—1号裁决书，确认刘东峰与汇英公司自2018年6月14日建立劳动关系；汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付刘东峰未签劳动合同二倍工资差额39320元；对于刘东峰要求被申请人支付2019年3月19日至2020年3月16日的工资、加班费、法定休息日加班费、法定节假日加班费的请求不予支持。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字（2020）第49—2号终局裁决书，裁决汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付刘东峰2019年3月19日前拖欠工资4294元。庭审中，汇英公司认可其未同刘东峰签订劳动合同，也未办理解除劳动合同等手续，原被告在庭审中一致认可刘东峰的工资按照每月5500元计算。一审法院认为，原告汇英公司具有劳务派遣及劳务外包、输出等资质。本案中，汇英公司同新矿勘探公司签订的劳务外包协议具有三方主体的特征，协议约定了被派遣劳动者的用工单位以及派遣时间，刘东峰等劳务人员需要遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理，尤其是在刘东峰等人劳务输出期间，由原告汇英公司缴纳工伤保险。因此，刘东峰与汇英公司形成劳务派遣关系，系原告汇英公司将刘东峰派遣到实际用工单位新矿勘探公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，汇英公司向新矿勘探公司派遣劳动者，应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，现其未与用工签订劳动合同，违反了上述法律规定，且汇英公司与新矿勘探公司虽签订了半年的劳务外包协议，但在协议到期后，双方继续按协议履行，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，应当视为汇英公司继续派遣刘东峰到被告新矿勘探公司处工作。综合上述理由，应当认定原告汇英公司与被告刘东峰已建立劳动关系。关于汇英公司主张其不应向被告刘东峰支付双倍工资差额39,320元的问题。该项请求本院已在（2020）鲁0982民初4121案件中进行了处理，在此不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告新泰汇英职业介绍有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘东峰与汇英公司之间是否存在劳动关系。汇英公司与新矿勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，约定由汇英公司向新矿勘探公司派遣包括刘东峰在内的10名劳务人员，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日。对该协议的真实性，当事人均无异议，汇英公司主张劳务人员名单是由杨鹏提供的，但未提交证据证明，不予采信。该协议名为劳务外包协议，但从协议内容看，实际上是汇英公司向新矿勘探公司派遣劳务人员10名的劳务派遣协议，在该协议所附劳务人员名单中有刘东峰的名字，刘东峰也根据该协议为新矿勘探公司实际提供了劳务，据此应认定汇英公司系刘东峰的劳务派遣单位，刘东峰系被派遣劳动者，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，因此，本案应认定汇英公司与刘东峰之间存在劳动关系，汇英公司关于其与刘东峰之间不存在劳动关系的主张，于法无据，不予采信。综上所述，汇英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年六月十一日法官助理 徐建果书 记 员 付璐洁