广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2850号上诉人（原审被告）:广东汇荣房地产开发有限公司，住所地湛江市赤坎区北桥路**智慧尚城**。统一社会信用代码:91440800053700705E。法定代表人:梁鹏，总经理。委托诉讼代理人：朱日华，系该公司副经理。被上诉人（原审原告）:吴华健，男，1992年4月13日出生，汉族，住湛江市麻章区。上诉人广东汇荣房地产开发有限公司（以下简称汇荣公司）因与被上诉人吴华健房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2021）粤0802民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汇荣公司的委托诉讼代理人朱日华、被上诉人吴华健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇荣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回吴华健的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由吴华健负担。事实和理由：一、本案所涉房屋竣工时间未经查证,且协议书中房屋交付时间约定不明,直接导致本案所涉房屋买卖是否属于预售还是现房买卖这一基本事实未予查明。然而，一审法院简单认定《合作建房协议书》为商品房预售合同并认定其无效,实属事实未查明且认定错误,并因此适用了错误的法律。根据吴华健提交的《合作建房协议书》中显示,双方于2020年7月29日签订该合同，其中第四部分第一条约定,暂定于2020年2月28日前竣工并交付房屋使用。然而本案中并无直接证据证明房屋实际竣工时间,且房屋交付时间与合同约定不符,约定日期仅为暂定时间，且在该协议签署之前。因此,吴华健所声称协议约定交付房屋期限届满,并没有证据予以证明。再者,若该房屋确实已于合同签订日期前竣工,该房屋便是现房,其签署的《合作建房协议书》便不应属于一审法院所认定的商品房预售合同。可见,一审法院未查明房屋竣工时间、双方确认的交付期限、签署《合作建房协议书》时房屋到底是预售还是现房等基本事实,从而直接错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,简单认定《合作建房协议书》属于商品房预售合同,合同应无效。这实属事实未查明且认定错误,适用法律错误,应当撤销原审判决并依法改判。二、本案所涉《合作建房协议书》是经双方协商达成一致的协议,代表双方真实意思表示,应为真实、有效的合同。根据本案《合作建房协议书》材料显示,汇荣公司和吴华健双方基于合意,由汇荣公司一方提供与赤坎区后坑村民委员会合作的建设用地,吴华健一方出资取得相应建筑面积房屋的方式共同合作建房。该协议书并未违反法律强制性规定,且清楚表明其合作建房的性质,应当认定真实、有效。一审法院否认双方合意之事实,实属认定错误。三、本案诉争事实持续至《中华人民共和国民法典》施行后,且起诉时间也发生在《中华人民共和国民法典》施行后,但原审法院却仍然适用《中华人民共和国合同法》,显然是适用法律错误。本案吴华健提起诉讼的时间发生在《中华人民共和国民法典》施行之后,是因汇荣公司于起诉日期尚未交付房屋而产生纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定,民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。本案吴华健因房屋未交付为由,诉至一审法院,应当适用现行法律。一审法院错误适用原《中华人民共和国合同法》,而不是《中华人民共和国民法典》的规定,属于法律适用错误。四、即便二审法院还是认定《合作建房协议书》无效,但应依法分配过错责任,而非汇荣公司承担全部责任,一审法院只认定了合同无效,却未查明双方之间的过错责任,并要求汇荣公司承担全部责任,对汇荣公司严重不公平、不公正。根据《合作建房协议书》及后坑村委会《见证书》等相关证据材料证实,吴华健与汇荣公司所签订的协议书均由双方自愿签署,且吴华健对合作土地产权情况(集体土地)及相关法律风险责任充分了解并自愿集资,即吴华健是明确能预判、知悉《合作建房协议书》是无效的。因此,如《合作建房协议书》被认定无效,吴华健也需要对合同无效的法律后果承担责任,汇荣公司一方亦不应当承担全部过错责任,不应当退还全部房款并支付利息。况且，吴华健除了购买涉案房屋，还曾购买了涉案小区的1013房，其亦与汇荣公司签订了合作建房合同书，吴华健是觉得划算才购买第二套房屋。因此，吴华健是清楚涉案房屋是小产权房，也知道没有商品房预售许可证。汇荣公司并没有将涉案房屋出售给其他人，涉案房屋未能及时交付只是因为汇荣公司与案外人的借款纠纷所致。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以改判。吴华健辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。1.根据汇荣公司所说的交付时间问题。汇荣公司在一审开庭时已明确承认房屋交付期限届满没有如期交付房屋给吴华健的原因是因为汇荣公司与他人有债务纠纷导致没能如期交房。2.汇荣公司在未取得商品房预售许可证前与吴华健签订买卖合同应认定无效。3.吴华健在2020年7月29日交付房款161964元，至今10个余月都未能交付房屋也是事实。4.吴华健与汇荣公司签订合作建房协议书前,汇荣公司隐瞒吴华健在签订合作建房协议书前,已将房屋售卖给他人或者与他人存在经济纠纷的事实。汇荣公司与张锡文于2019年1月9日已签订协议书将位于湛江市赤坎区北桥路63号智慧尚城B栋一楼临街铺面880.52平方米,及三楼物业1187.35平方米(其中包含吴华健所购买的房屋在内),及四楼物业1187.35平方米。且张锡文已交付6000000元,在双方约定的时间内汇荣公司并未回购房屋,汇荣公司已丧失对以上房屋的所有权。汇荣公司不应该再次将以上位于湛江市赤坎区北桥路63号智慧尚城B栋一楼临街铺面880.52平方米,及三楼物业1187.35平方米(其中包含吴华健所购买的房屋在内),及四楼物业1187.35平方米的房屋二次出售给吴华健,该行为已触犯国家刑法。基于以上的事实与理由,吴华健认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。故汇荣公司的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回其上诉请求。吴华健向一审法院起诉请求：1.解除吴华健于2020年7月29日与汇荣公司签订的《合建房合同书》；2.汇荣公司返还合作建房款161964元，并从支付款项之日起按年利率4.35%至起诉之日止计付利息1741元，两项合计163705元给吴华健；3.本案诉讼费由汇荣公司承担。一审法院审理查明：吴华健于2020年7月29日与汇荣公司签订《合作建房协议书》，约定双方采用由汇荣公司提供与赤坎区后坑村民委员会合作的建设用地，吴华健按出资额取得相应建筑面积房屋的方式共同合作建房。合作楼房的名称为湛江智慧尚城（又名：后坑村统建楼B栋）。吴华健同意承担智慧尚城B栋（后坑村统建楼B栋）322号房的建房款及相关费用，该套房屋总建筑面积为44.99平方米，原告按建筑面积3999元/平方米的标准乘以该房建筑面积将合作建房款交付给汇荣公司作建房款及其他费用，其应承担的总价款为172278元，吴华健一次性付款，优惠后的总价款为161964元。签订《合作建房协议书》后，吴华健当日一次性付齐合作建房款161964元给汇荣公司。因汇荣公司未能将涉案房屋交付给吴华健，双方经多次协商无果，吴华健遂向一审法院提起诉讼。另查明：汇荣公司至今未取得涉案楼房的商品房预售许可证明。一审法院认为：汇荣公司作为房地产开发商，与吴华健于2020年7月29日签订《合作建房协议书》，名为合作建房，实质上为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，汇荣公司至今尚未取得涉案楼房的商品房预售许可证明，因此吴华健、汇荣公司签订的《合作建房协议书》属于无效的合同，无效的合同自始没有法律约束力，因此不存在解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，汇荣公司应将收取的房款161964元返还给吴华健，并以161964元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月29日至2021年2月26日止计付利息给吴华健（不足1741元，按实际计算金额支付；超出1741元，按1741元支付）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、广东汇荣房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内将房款161964元返还给原告吴华健，以及以161964元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月29日至2021年2月26日止计付利息给吴华健（不足1741元的，按实际计算金额支付；超出1741元的，按1741元支付）。二、驳回吴华健的其他诉讼请求。案件受理费1787.05元，由广东汇荣房地产开发有限公司负担。二审期间，汇荣公司向本院提交了一份《合作建房协议书》，拟证明吴华健于2019年时已经购买过1013号房屋且一直居住，认为吴华健是清楚涉案小区没有取得商品房预售许可证。经质证，吴华健对汇荣公司提交的上述证据的关联性有异议，认为该证据只能证明吴华健购买了1013号房屋，与本案无关。对于汇荣公司提交的上述证据，本院认证如下：该证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对汇荣公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人汇荣公司的上诉理由及被上诉人吴华健的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于本案的法律适用法律问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案双方签订涉案《合作建房协议书》的法律行为发生在2020年7月29日，即本案法律事实发生在民法典实施之前，故本案应适用民法典施行前的法律及相关司法解释。关于涉案合同的效力问题。据双方签订的涉案《合作建房协议书》内容可知，虽然涉案合同名为合作建房，但实质上为房屋买卖合同。本案中，涉案房屋系汇荣公司修建于湛江市赤坎区后坑村的集体土地上，汇荣公司就涉案房屋未能提交项目规划、建设及商品房预售许可证明等手续。涉案房屋的性质为小产权房，吴华健亦非涉案房屋所在地的集体经济组织成员，涉案房屋无法办理产权登记手续，故汇荣公司与吴华健签订的涉案《合作建房协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，扰乱市场正常交易秩序，应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，汇荣公司应将其收取的购房款应予返还，并支付占有款项期间的利息。因此，一审判决汇荣公司返还购房款161964元并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付相应利息并无不当，本院予以维持。综上，汇荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574.10元，由广东汇荣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  陈小媚二〇二一年六月二十九日法官助理  杨丹红书 记 员  钟 菲附：有关的法律法规及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。