广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10140号上诉人（原审原告）：薛伟韬。委托诉讼代理人：常进海，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州友好医院。投资人：徐靖霖。委托诉讼代理人：肖鹏，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：马安好，广东一粤律师事务所律师。上诉人薛伟韬、广州友好医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初17050号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。薛伟韬上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第二项；2.依法改判广州友好医院承担40%的赔偿责任；3.本案的二审的诉讼费由广州友好医院承担。合计：薛伟韬不服一审判决金额59985.01元。事实与理由：一审法院过度依赖鉴定意见书的责任比例，未能充分地分析广州友好医院存在的过错，未对广州友好医院的全部过错予以客观认定，本案应由广州友好医院承担40%责任，恳请二审法院予以纠正。广州友好医院答辩称，我方不同意患方主张的赔偿比例，我方认为一审法院认定的35%的比例是正确的，患方主张的比例没有事实及法律依据，请求予以驳回。广州友好医院上诉请求：1.一审法院判决薛伟韬的医疗损害精神损失为70000元缺乏法律依据，请求依法撤销该项内容。2.请求二审法院对薛伟韬在就诊前伤残等级进行评定并据此确定广州友好医院应承担的残疾赔偿金数额。事实与理由：一、广州友好医院对一审法院认定的案件事实没有异议。二、一审法院判决薛伟韬的医疗损害精神损失为70000元没有法律依据。三、薛伟韬在我院入院诊断为腰椎间盘突出症、腰椎椎管狭窄并双下肢不全瘫痪，且在2014年就开始治疗，因此在2018年8月4日到我院治疗前已经是借助轮椅才能行动，已经明显存在一定伤残等级。我院过失医疗行为促使薛伟韬病情加重，明显存在残疾叠加情况，因此在确定广州友好医院残疾赔偿责任时理应扣减原有残疾等级后再确定赔偿责任。故，恳请二审法院依据病历资料对薛伟韬在我院救治前的残疾等级进行评定后依法判决或者酌定减轻我方该项的赔偿金额。薛伟韬答辩称，1.一审判决支持我方获得精神抚慰金赔偿合理合法。2.关于医方认为我方残疾赔偿责任应当确定残疾等级后再确认赔偿责任是没有事实及法律依据。我方到医方就医是为了获得康复，我方接受医方医疗服务前是否可以评残或者评残等级与医方造成的医疗伤残等级之间没有因果关系。故医方的上诉状中第二点没有事实及法律依据。薛伟韬向一审法院提出诉讼请求：1.广州友好医院赔偿薛伟韬医疗费79246.58元、误工费120000元、交通费30000元、精神损害赔偿金300000元、住院伙食补助费7800元；2.广州友好医院承担本案诉讼费、鉴定费。一审诉讼中，薛伟韬将其诉讼请求变更为：1.广州友好医院向薛伟韬支付各项损失合计1973624.574元（其中医疗费236971.35元、误工费390000元、交通费27468.96元、住院护理费265753元、住院伙食补助费14000元、营养费14000元、伤残赔偿金1040832元、被扶养人生活费315343元、残疾护理费864000元、残疾辅助器具费5049.98元、鉴定费15956元、精神损失费100000元，合计3289374.29元，按60%的比例计算赔偿）；2.广州友好医院承担本案诉讼费。其后，薛伟韬增加诉讼请求：检查费800元、挂号费14元、购买药品费用6448元、住院陪护费323.77元、生活助理费100元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、朱玲误工费23333元，合计33818.77元，按60%比例赔偿20291.62元。广州友好医院在一审中答辩称，2018年8月4日，薛伟韬因腰痛伴双下肢放射痛4年，加重一天收入我院骨科治疗。入院时体检，见腰椎生理曲度变直，局部压痛及叩击痛明显，压痛及叩击痛放射至双下肢小腿处，左下肢肌力3到4级，右下肢肌力4级，双下肢麻木，双膝以下感觉减退，当日行腰椎CT检查报告为腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘突出症，入院诊断为“腰椎间盘突出症、腰椎椎管狭窄并双下肢不完全瘫痪”。2018年8月7日在腰硬联合麻醉下行“L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大神经根松解术”，术程顺利，术后考虑手术后血肿形成压迫神经，腰椎CT检查后行腰椎血肿清除术。2018年8月11日，患者要求转中山大学附属第一医院脊柱外科治疗，经完善相关检查，于2018年8月12日行腰椎椎板切除、椎管减压探查术，术后自感下肢感觉有所改善，住院27天继续行康复治疗。2018年10月8日入住广东省工伤康复医院治疗18天。在整个住院治疗过程中，我院骨科对疾病诊断明确，术前准备及手术方法符合规范要求，医院具备开展此类手术的条件和设备医师具有相关职称，发生术后切口内血肿形成属手术并发症，已在术前提前告知，薛伟韬夫妻在手术同意书上签字。脊髓神经损伤的修复是一个相对较长时间的过程。鉴定意见认定我院存在相应过错依据不足，患者当前的身体状况是其疾病的自然转归，不属于医疗损害，我院对薛伟韬的损害不应当承担责任。对于薛伟韬当前的状况，应对其在我院转出后的后续治疗进行全面临床医疗鉴定，确定各个医疗机构的医疗过错以及与其当前身体状况的因果关系及原因力参与度，这样确定医疗损害的赔偿责任才公正。对薛伟韬提出的具体损失赔偿，我院认为应当依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》的规定进行审查。一审法院经审理查明：薛伟韬于2014年12月1日因“左下肢痹痛一月余，加重10天余”入广州友好医院治疗，并于2014年12月9日出院，入院诊断：L2/3、L3/4、L4/5椎间盘突出症；出院诊断：同入院诊断。并于2014年12月2日在局麻下行“L2/3、L4/5椎间盘髓核射频+臭氧消融术”。出院情况：患者诉左下肢痹痛不适较前缓解，自行下地活动后，未诉明显不适。2018年8月4日凌晨，薛伟韬因6小时前使用按摩器按摩腰部后出现腰部疼痛，向右侧大腿放射，疼痛明显，腰部无法活动，无肢体乏力麻木。休息后无明显缓解，呼120由南方医科大学南方医院出诊接回。薛伟韬在该院治疗时支出医疗费394.62元。2018年8月4日，薛伟韬因腰痛伴双下肢放射性麻痛4年，加重1天，入广州友好医院住院治疗。入院检查发现，薛伟韬腰椎生理曲度变直，局部压痛及叩击痛明显，压痛及叩击痛放射至双下肢小腿处，压痛以L2/3棘突之间及旁开软组织为甚，左下肢肌力3到4级，右下肢肌力4级，双下肢麻木，双膝以下感觉减退，当日行腰椎CT检查报告为腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘突出，入院诊断为：腰椎间盘突出症、腰椎椎管狭窄并双下肢不全瘫痪。2018年8月5日副主任医师查房，记录患者腰痛伴双下肢放射性麻痛不适，小便大便正常。同日，在局麻下行“腰椎间盘微创消融术（臭氧）”。2018年8月6日，患者腰痛伴双下肢放射痛麻痛不适较前减轻，但双下肢仍然乏力无法行走，且患者椎管较小，神经症状明显微创手术效果欠佳，建议行切开手术。2018年8月7日，在腰硬联合麻下行“L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大，神经松解术”。2018年8月8日，患者术后第一天，腰部手术切口胀痛不适，双下肢活动受限，查体：手术切口少许红肿，压痛明显。切口可及波动感，术区引流管引流出10ml血性液体；双大腿麻木，双小腿及足部感觉消失；右侧股四头肌肌力1级。腰椎CT：L2/3椎间盘术后。副主任医师查房后指出：患者双下肢神经症状考虑术区血肿形成压迫神经引起。并于2018年8月8日在硬膜外麻醉下，行“腰椎血肿清理术”。2018年8月9日，患者腰部手术切口少许疼痛不适，双下肢活动受限，查体：手术切口少许红肿，轻压痛；切口未及波动感，术区引流管通畅引流出20ml血性液体；双大腿麻木较前减轻，双小腿及足部感觉麻木。右侧股四头肌肌力1-2级。2018年8月11日，患者述腰部手术切口疼痛不适，双下肢活动受限，副主任医师查房后指出：武警医院腰椎MRI提示L1/2、L2/3椎间盘左侧可见软组织密度影凸向椎管；考虑术中明胶海绵填塞后吸血膨胀所致；昨日晚上当即请陆军总院教授会诊，认为需要再次手术探查；并告知患者及其家属需要及时手术探查及椎管减压；但是患者及其家属拒绝并要求转院；考虑患者需要尽早手术解除椎管受压情况，于今日早上协助患者转去中山大学第一附属医院。出院诊断：1、腰椎间盘突出症（L2/3、L3/4、L4/5）；2、腰椎椎管狭窄并双下肢不全瘫痪。该次住院共7天，薛伟韬的医疗费总额共计为16456.14元，其中个人负担金额为6032.38元。2018年8月11日，薛伟韬转至中山大学附属第一医院治疗，并于2018年9月7日出院，共计住院天数27天。入院诊断：1、双下肢不全瘫，2、腰1-3椎板开窗减压术，3、腰椎术后感染待排。出院诊断：1、脊髓损伤（左T12，右L2ASIAB级），2、腰1-3椎板开窗减压术后，3、腰椎术后感染。出院情况及治疗结果：患者右下肢屈髋可抬离床面，可见右侧股四头肌收缩，膝关节可稍抬离床面，不能抗阻，左下肢疼痛刺激下未见小腿肌肉收缩。留置导尿，色淡黄清亮，不能自主排便。查体：高级神经功能未见明显异常；右股四头肌2级，右胫前肌1+级；左下肢0级，右下肢触觉、位置觉较前明显好转，左下肢触觉好转，位置觉稍好转，肛门指检，肛门无收缩，有触痛觉，球海绵体试验（-）。出院医嘱：1、转外院继续康复治疗；2、患者尿常规及血象提示感染征象，注意复查血象、血培养、尿培养。该期间，薛伟韬的医疗费总额为59712.96元，其中个人负担部分总额为22290.99元。2018年9月7日至2018年9月21日，薛伟韬继续在中山大学附属第一医院东院住院治疗，共计住院14天。入院诊断：1、脊髓损伤；2、腰椎间盘突出术后康复；3、泌尿道感染；4、乙型××小三阳。入院后予营养神经、抗感染等药物治疗；结合局部理疗及功能锻炼，加强对症支持处理。出院诊断：同入院诊断。该期间，薛伟韬的医疗费总额为17276.92元，其中个人负担部分总额为6112.42元。2018年9月21日，薛伟韬转至广州医科大学附属第五医院治疗，于2018年10月8日出院，共计住院17天。入院诊断：1、脊髓损伤；2、截瘫。出院诊断：1、脊髓损伤；2、截瘫；3、轻度贫血；4、泌尿道感染。出院情况：患者双下肢乏力好转、二便失禁，无腹痛腹泻等不适，饮食可，睡眠可。出院医嘱：出院后继续坚持康复治疗，加强锻炼双下肢肌力，促进双下肢感觉恢复。该期间，薛伟韬的医疗费总额为21136.43元，其中个人负担部分金额为5765.28元。2018年10月8日，薛伟韬转至广东省工伤康复医院治疗，于2018年10月26日出院，共计住院18天。入院诊断：1、马尾综合征；2、L2/3椎间盘髓核摘除、椎管扩大术后；3、L2/3椎板切除、椎管减压术后；4、腰椎盘突出（L2/3、L3/4、L4/5）。功能诊断：1、截瘫；2、神经原性下尿道功能障碍；3、神经原性肠道功能障碍。出院诊断同入院诊断。入院查体：轮椅入科，双下肢肌肉萎缩；浅感觉：双侧L2及以上平面轻触觉、针刺觉正常，左侧：L3浅感觉不同程度减退，右侧：L3及以下平面轻触觉消失。L3及以下平面针刺觉不同程度减退，骶尾部感觉保留。双下肢本体感觉减退。双下肢肌张力减低。ADL完全依赖。入院后予营养神经、提高肌力训练、转移训练、站立训练、肠道功能训练、膀胱功能训练、理疗等治疗。出院情况：患者夜间睡眠欠佳，床-轮椅转移可独立完成，室内平地可驱动轮椅，轻度腰痛，双下肢麻木较前稍改善，大小便有便意，小便在腹压下可排出，大便干硬，难以排出。出院医嘱：继续院外功能康复训练，注意训练强度，防跌倒、损伤，等等。该期间，薛伟韬的医疗费总额为23700.54元，其中个人负担部分金额为13175.89元。2018年10月26日，薛伟韬入广州医科大学附属第五医院治疗，于2018年11月12日出院，合计住院17天。入院诊断与出院诊断均为：1、脊髓损伤；2、截瘫；3、轻度贫血。入院后予药物改善循环、营养神经治疗，配合双下肢肌力锻炼、神经肌肉电刺激、盆底肌刺激等治疗。出院情况：患者双下肢乏力较前好转、二便失禁基本同前，无腹痛腹泻等不适，饮食可，睡眠可。出院医嘱：出院后继续坚持康复治疗，加强锻炼双下肢肌力。该次治疗，薛伟韬的医疗费总额为17235.47元，其中个人负担部分金额为5033.32元。2019年6月14日，薛伟韬因双下肢疼痛伴麻木10月余，入广州中医药大学第一附属医院治疗，于2019年6月28日出院，共计住院14天。入院诊断：中医诊断为腰痹病、脾虚证；西医诊断为神经根病、腰椎间盘突出（L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大术后，L2/3椎板切除、椎管减压术后）、腰椎管狭窄。入院情况：双下肢乏力麻木，左侧为甚，双膝以下明显，双下肢感觉障碍，需用助行器助行。予药物治疗，配合针灸中医特色治疗等对症处理。出院诊断：中医诊断为腰痹病、脾虚证；西医诊断为神经根病、腰椎间盘突出（L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大术后，L2/3椎板切除、椎管减压术后）、腰椎管狭窄、高脂血症、高尿酸血症、肝功能不全、××表面抗原携带者。出院医嘱：坚持适量功能锻炼，促进肢体康复，等等。该次治疗，薛伟韬的医疗费总额为13995.83元，其中个人负担部分金额为4723.75元。2019年9月9日至2019年9月25日期间，薛伟韬因双下肢乏力1年余，在广州医科大学附属第五医院治疗，共住院16天。入院诊断为：1、截瘫；2、周围神经损伤；3、轻度贫血。出院诊断为：1、截瘫；2、周围神经损伤；3、轻度贫血；4、高胆固醇血症；5、高尿酸血症。入院情况载明：双下肢肌肉饱满，未见肌肉萎缩，双下肢肌力4+级，肌张力正常。出院医嘱：出院后继续坚持康复治疗，加强锻炼双下肢肌力，改善步态稳定性。该次住院，薛伟韬的医疗费合计为12025.42元，其中个人负担部分金额为4006.56元。2019年10月21日至2019年11月4日期间，薛伟韬因双下肢乏力1年余，再次在广州医科大学附属第五医院住院治疗14天。入院诊断与出院诊断为：1、截瘫；2、周围神经损伤；3、轻度贫血。出院情况：二便正常；双下肢肌肉饱满，未见肌肉萎缩，双下肢肌力4+级，四肢肌张力正常。出院医嘱：出院后继续坚持康复治疗，加强锻炼双下肢肌力，改善步态平衡功能。该次住院，薛伟韬的医疗费合计为11868.47元，其中个人负担部分金额为4017.45元。2019年11月19日至2019年11月29日期间，薛伟韬因双下肢麻木、乏力1年余，在广州医科大学附属第五医院住院治疗10天。入院诊断：1、截瘫；2、周围神经损伤。入院情况载明：坐位平衡3级，站立平衡1级；ADL70分。出院诊断：1、截瘫；2、周围神经损伤；3、肝功能不全；4、高尿酸血症。出院情况：患者可扶助行架步行约200米，平衡协调性较差，二便基本正常；双下肢肌肉饱满，未见肌肉萎缩，双下肢肌力4+级，肌张力正常。出院医嘱：注意休息、饮食。该次住院，薛伟韬的医疗费合计为7522.95元，其中个人负担部分金额为3597.93元。另查，薛伟韬在2019年5月13日、5月20日、5月27日、6月5日及6月11日，还在湛江中心人民医院进行治疗，共计支出医疗费3266元，其中个人负担金额为3254元。薛伟韬、广州友好医院双方一审当庭确认，从2018年8月4日在南方医科大学南方医院治疗时起，至2019年11月29日从广州医科大学附属第五医院出院时止，由薛伟韬个人负担部分的医疗费金额合计为78402.59元，但广州友好医院称在其医院治疗期间的费用应当予以扣除。同时，薛伟韬、广州友好医院双方确认薛伟韬在本案的治疗过程中，为治疗及康复购买了营养神经药品、导尿包等，合计由个人支出购买费用26266.6元。另外，广州友好医院确认薛伟韬在该期间因雇用护工等支出了护理费合计32843.77元，亦确认在入其医院治疗之初薛伟韬家属有陪护，但认为薛伟韬在其医院治疗期间发生的护理费用423.77元不属于薛伟韬在本案中的损失；另外，广州友好医院主张住院期间的护理费应以住院天数乘以相应标准计算，出院后的护理则应根据医嘱判断是否需要护理。经查，薛伟韬在广州友好医院住院治疗期间，陪人费用支出为323.77元。一审法院另查，2019年5月20日，广东正和法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定薛伟韬腰椎间盘突出症、椎管狭窄并双下肢不全瘫痪，椎间盘髓核摘除术后，遗留双下肢周围神经运动纤维重度混合性损伤，双下肢肌力3级，构成四级伤残。薛伟韬为此支出了鉴定费1960元。2019年9月19日，广州市番禺区残疾人联合会向薛伟韬发放了残疾人证，载明的残疾等级为肢体三级，但薛伟韬未能提交评定为三级伤残等级的鉴定报告予以佐证。广州友好医院则对广东正和法医临床司法鉴定所评定的四级伤残等级，当庭予以认可，但同时主张应对薛伟韬在入其医院治疗前的残疾等级进行鉴定，并在其医院对薛伟韬造成的残疾损害赔偿中扣减其原有的残疾等级。2020年6月15日，南方医科大学司法鉴定中心受一审法院委托鉴定后作出南方医大司法鉴定中心[2019]医鉴字第50号《医疗损害司法鉴定意见书》，认为：“损伤神经根和马尾神经是腰椎间盘突出症手术的严重并发症，损伤严重时神经功能难以恢复。患者薛伟韬诊断腰椎间盘突出、腰椎管狭窄并双下肢不全瘫痪，8月7日术后出现下肢肌力显著下降，小腿及足底感觉消失，8日行腰椎血肿清理术但肌力感觉恢复不理想，10日腰椎MRI示左侧血肿压迫马尾神经，根据患者后续在中山大学附属第一医院及广东省工伤康复医院的就诊记录，现患者双下肢肌力下降并大小便功能障碍。患者入医方处时腰椎间盘突出并椎管狭窄，已有神经损害症状、双下肢不全瘫，其病情严重，需要进行手术治疗，在获得知情同意的情况下，患方需承担一定的手术风险，尤其是并发症发生的风险。且患者神经根与椎间盘粘连，该病理因素大大增加神经损伤发生的风险，术区血肿的形成亦对神经有压迫刺激。神经损伤、血肿形成均属于手术并发症，目前在临床上尚无法完全避免。因此，患者自身疾病特点及治疗需要、手术并发症风险与目前损害后果具有直接因果关系，系主要因素。医方在对患者的诊疗过程中存在以下过错：①腰椎间盘微创消融术（臭氧）并非首选治疗方式，术前未能将臭氧消融术和其他治疗方式的优劣告知患方；②短时间内行第二次手术，术前没有充分评估首次手术的疗效，第二次手术后也未对患者病情善尽注意义务；③腰椎血肿清理术的术前、术中对患者病情，尤其是对神经损伤的关注不足，术后未充分观察下肢肌力，未及时完善检查明确患者病情原因并建议转诊。医方的过错行为使患者从2018年8月5日至8月8日短时间内接受三次手术治疗，多次手术操作增加刺激及损伤神经的风险，与神经损伤的发生存在一定因果关系，且对其治疗和预后造成一定的影响，系患者目前损害后果的次要因素。”最终，该鉴定意见书认定：广州友好医院在对薛伟韬的诊疗过程中存在过错，其过错行为在患者损害后果中属次要因素，参与度建议拟为30%-40%。薛伟韬为此支付了鉴定费13996元。诉讼中，薛伟韬提交了其与案外人广州市德弛科技有限公司签订的劳动合同，以及由该公司出具的收入证明，拟证实其在该公司工作且任职项目经理、月均收入30000元的事实。薛伟韬确认其配偶朱玲为该公司的股东之一。广州友好医院确认薛伟韬经营科技公司的事实，认为薛伟韬属于服务业从业人员，但对误工损失证明则不予认可。薛伟韬亦未能提交社保缴费明细、个税完税证明的证据予以佐证。诉讼中，薛伟韬提交了租车费发票及加油费发票等票据，拟证实其交通费损失为27468.96元，薛伟韬解释称因其治疗前经济条件较好，生病之后无法开车，所以就为其专门租车使用，上述费用就是租车及加油的费用支出。但广州友好医院对此不予确认，认为超出了正常标准，且无法核实与本案的关联性，请求法院依法予以酌定。另，薛伟韬主张其为购买轮椅、按摩器、背夹等辅助器具，共计支出了5049.98元，对该金额广州友好医院一审当庭予以了确认。诉讼中，薛伟韬提交了常住人员登记卡，证明其与配偶朱玲育有薛天星（2007年9月26日出生）、薛意星（2007年9月26日出生）两子。另外，薛伟韬提交了社区居委会的证明，证实薛伟韬的父亲薛治旭（1941年11月5日出生）、母亲宗玉芳（1943年12月17日出生）除生育薛伟韬外，另育有一女薛俊韬。而根据薛伟韬父母的常住人口登记卡信息显示，其父亲的服务处所为“茂石化党委宣传部”，其母亲的服务处所为“油老干部退休处”，广州友好医院据此认为薛伟韬的父母是有收入来源的，故不同意薛伟韬主张的扶养父母的生活费。另查，一审法院就2018年8月5日至2018年8月8日期间，广州友好医院是否具备实施“腰椎间盘微创消融术（臭氧）”、“L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大，神经根松解术”、“腰椎血肿清理术”的资质，手术者蔡振基及助手刘俊波、张荣友、麻醉人员司西安是否具备实施手术的资质，刘俊波在2018年8月5日至2018年8月8日期间在广州友好医院参与相关手术的行为是否违反相关医疗规范、是否构成非法行医的问题，向广州市卫生健康委员会发函询问。之后，广州市卫生健康委员会将一审法院函件转给了广州市白云区卫生健康局。2020年9月24日，广州市白云区卫生健康局向一审法院回复《关于协助调查广州市白云区人民法院所提事项的函》，称：1、广州友好医院是由原广州市卫计委许可的三级综合医院，该院具备开展“腰椎间盘微创消融术（臭氧）”、“L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大，神经根松解术”、“腰椎血肿清理术”等手术的资质；2、为患者薛伟韬实施手术者蔡振基是中医骨科副主任医师，助手刘俊波是临床外科执业医师、张荣友是中西医结合专业中医执业医师；麻醉人员司西安是临床外科执业医师，麻醉科主任，从事临床麻醉工作；以上人员均具备实施手术的资质；3、刘俊波是广州友好医院临床外科执业医师，2010年7月29日入职该院骨科，2016年6月16日注册至广州友好医院，2018年7月2日执业地点变更至广州东仁医院；2018年8月4日至8月11日期间，患者薛伟韬因腰椎间盘突出在广州友好医院骨科住院手术治疗，刘俊波作为助手，参与该患者手术；2018年11月19日办理广州友好医院多点执业备案；刘俊波执业地点未注册在广州友好医院参与患者薛伟韬手术，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款相关规定；刘俊波已取得《医师资格证书》及《医师执业证书》，不属于非法行医。上述事实，有病历、出院记录、手术记录、医疗费用结算单、医疗费发票、收据、常住人口登记卡、司法鉴定意见书、证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：薛伟韬于2018年8月4日至2018年8月11日期间，因腰椎间盘突出症在广州友好医院处接受过住院治疗，其后薛伟韬继续转入其他医院住院治疗的事实，薛伟韬、广州友好医院双方均无异议，对此一审法院依法予以确认。薛伟韬主张其经后续治疗之后被评定为三级伤残等级，但其所提交的残疾人证欠缺相应的伤残等级鉴定报告等佐证，故一审法院对此不予采信。而薛伟韬所提交的伤残等级的鉴定意见书显示，其于2019年5月20日被评定为四级伤残，而广州友好医院对该鉴定确定的伤残等级予以认可，故一审法院对此予以确认。本案争议焦点之一为广州友好医院在治疗过程中是否存在医疗过错的问题。对该问题，一审法院已委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。而根据南方医科大学司法鉴定中心作出的南方医大司法鉴定中心[2019]医鉴字第50号《医疗损害司法鉴定意见书》，该鉴定中心认为：“患者自身疾病特点及治疗需要、手术并发症风险与目前损害后果具有直接因果关系，系主要因素。医方在对患者的诊疗过程中存在以下过错：①腰椎间盘微创消融术（臭氧）并非首选治疗方式，术前未能将臭氧消融术和其他治疗方式的优劣告知患方；②短时间内行第二次手术，术前没有充分评估首次手术的疗效，第二次手术后也未对患者病情善尽注意义务；③腰椎血肿清理术的术前、术中对患者病情，尤其是对神经损伤的关注不足，术后未充分观察下肢肌力，未及时完善检查明确患者病情原因并建议转诊。医方的过错行为使患者从2018年8月5日至8月8日短时间内接受三次手术治疗，多次手术操作增加刺激及损伤神经的风险，与神经损伤的发生存在一定因果关系，且对其治疗和预后造成一定的影响，系患者目前损害后果的次要因素”，并最终认定广州友好医院在对薛伟韬的诊疗过程中存在过错，其过错行为在患者损害后果中属次要因素，参与度建议拟为30%-40%。因上述鉴定系由经双方当事人认可的具备司法鉴定资质的鉴定机构，指定具备从业资质的鉴定人员具体实施，程序合法，而该鉴定机构在组织医患双方举行听证后作出的鉴定结论，并无相反证据足以推翻其真实性及合法性，故一审法院对案涉南方医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书依法予以采纳。虽薛伟韬对广州友好医院实施相关手术的资质提出了异议，但经一审法院就薛伟韬在2018年8月5日至2018年8月8日期间，在广州友好医院接受手术治疗时的相关医院及医护人员资质问题发函调查后，广州市白云区卫生健康局在其回复的《关于协助调查广州市白云区人民法院所提事项的函》中，已经明确确认广州友好医院具备开展“腰椎间盘微创消融术（臭氧）”、“L2/3椎间盘髓核摘除，椎管扩大，神经根松解术”、“腰椎血肿清理术”等手术的资质，为患者薛伟韬实施手术者蔡振基、助手刘俊波、张荣友及麻醉人员司西安均具备实施手术的资质。虽该回函称刘俊波执业地点未注册在广州友好医院参与患者薛伟韬手术，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款相关规定，但同时认定刘俊波已取得《医师资格证书》及《医师执业证书》，不属于非法行医。因此，一审法院确认在广州友好医院对薛伟韬组织实施案涉手术时，其医院及相关的医护人员均具备手术实施资质。即使刘俊波执业地点未注册在广州友好医院参与患者薛伟韬手术，但该未在执业地点执业的行为，并无证据证实与患者薛伟韬的医疗损害后果之间存在直接的因果关系。综上，根据上述《医疗损害司法鉴定意见书》的认定，一审法院综合考虑广州友好医院在对薛伟韬诊疗过程中的过错程度，以及薛伟韬入广州友好医院时已诊断为腰椎间盘突出症、腰椎椎管狭窄并双下肢不全瘫痪的自身疾病症状等因素，酌情认定广州友好医院的诊疗行为对薛伟韬四级伤残的损害后果的过错参与度为35%，广州友好医院应对薛伟韬的案涉损害后果承担35%的赔偿责任。本案争议焦点之二为关于薛伟韬所主张的各项损失问题。因薛伟韬于2018年8月4日由南方医科大学南方医院转入广州友好医院治疗，故薛伟韬的案涉损失应当从其转入广州友好医院治疗时开始计算。一审法院根据薛伟韬所提交的证据，以及庭审中双方当事人的诉辩主张，对薛伟韬的各项损失认定如下：1、医疗费：由于医保/公医记账部分并非由患者方自行负担，故医疗费损失仅应计算患者自费负担的部分。从2018年8月4日在南方医科大学南方医院治疗时起，至2019年11月29日从广州医科大学附属第五医院出院时止，由薛伟韬个人负担部分的医疗费金额合计为78404.59元，薛伟韬仅主张78402.59元，对此一审法院予以支持。而该费用还包含了2018年8月4日入广州友好医院前在南方医科大学南方医院支出的医疗费394.62元，应当予以剔除。广州友好医院称在其医院治疗期间的费用应当予以扣除，缺乏理据，一审法院不予采纳。另外，薛伟韬、广州友好医院双方确认薛伟韬在本案的治疗过程中，为治疗及康复购买了营养神经药品、导尿包等，合计由其个人支出购买费用26266.6元，对此一审法院予以确认。综上，一审法院认定薛伟韬在本案中的医疗费损失合计为104274.57元（78402.59元－394.62元＋26266.6元）。2、交通费：薛伟韬主张该费用为27468.96元，但其所提交的加油费及租车费发票等，均不足以证实与本案的关联性，故一审法院不予认可。一审法院结合薛伟韬的住院天数（154天）及次数、以及接受治疗的地点和家属前往医院照顾的需要等因素，酌定该费用以4620元为宜。3、误工费：广州友好医院对该项损失并无异议，但认为仅应计算住院期间的损失。一审法院认为，薛伟韬于2019年5月20日被评定为四级伤残，故该误工费应计算至定残前一日止，即误工费计算期间为2018年8月4日至2019年5月19日。薛伟韬为证实其治疗前的收入情况，提交了其与案外人广州市德弛科技有限公司签订的劳动合同及由该公司出具的收入证明，但因薛伟韬的配偶朱玲为该公司的股东之一，故该公司所出具的证明因其与薛伟韬存在利害关系，而薛伟韬亦未能提交社保缴费明细、个税完税证明的证据予以佐证，因此，一审法院对此不予采信。鉴于广州友好医院确认薛伟韬经营科技公司，认可薛伟韬属于服务业从业人员，故一审法院酌情根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的国有科学研究、技术服务业在岗职工年平均工资149724元作为基数，计算薛伟韬的上述期间的误工损失为118732.74元（149724元/年÷12月×9月+149724元/年÷12月÷31天×16天）。4、护理费：薛伟韬主张在本案中在住院治疗期间因雇用护工等支出了护理费合计32843.77元，而广州友好医院对该费用金额并无异议，故一审法院亦予确认。广州友好医院主张计算该项损失时，应将在其医院住院治疗时的护理费用剔除的意见，缺乏理据，一审法院不予采纳。另外，因广州友好医院确认薛伟韬在入其医院治疗之初有家属陪护，故一审法院对薛伟韬所主张的在广州友好医院住院治疗期间的家属陪护费用予以支持，但薛伟韬主张按其配偶月收入50000元的标准计算，却未能举证证实其配偶的月均收入及因陪护而实际遭受误工损失的事实，故一审法院不予采纳，并酌定该家属陪护费应按150元/天计算，计得为1050元。薛伟韬主张其在其他医院住院治疗期间其配偶亦有进行陪护，但无相应的医嘱佐证，一审法院对此不予采信。综上，薛伟韬住院护理费损失合计为33893.77元。薛伟韬还主张定残之后的残疾护理费，并主张按大部分护理依赖程度对应的系数80%，以150元/天计算20年。虽薛伟韬于2019年5月20日被评定为四级伤残，且其2018年10月8日入广东省工伤康复医院治疗查体时为ADL完全依赖，2019年11月19日入广州医科大学附属第五医院住院治疗时为ADL70分，可以证实其在2019年11月19日入院时尚处于部分护理依赖，但从前后一年左右的ADL评分对比中也可以证实薛伟韬已处于逐步康复之中。而在2019年11月29日出院时，出院记录显示薛伟韬已可扶助行架步行约200米，只是平衡协调性较差，且无医嘱证实其出院后需留人陪护，因此从该记录来看，薛伟韬也并非如其所主张的为大部分护理依赖。综上，鉴于对于所需的护理依赖等级及护理年限，薛伟韬并未进行护理等级鉴定，亦未在本案中申请司法鉴定，也无相应的医嘱予以佐证，故一审法院对其所主张的按20年计算的残疾护理费暂不予支持，薛伟韬可在进行护理依赖等级评定之后再另行主张。5、住院伙食补助费：因薛伟韬从2018年8月4日入广州友好医院住院治疗之日起，截止至2019年11月29日，共计住院154天，故可按100元/天计算该费用，计得为15400元。广州友好医院主张应当剔除在其医院住院治疗的7天，于法无据，一审法院不予支持。6、营养费：虽薛伟韬未能提交证据证实其营养费的实际支出情况，但一审法院结合其伤残等级、治疗天数、治疗康复等需要，酌情支持其该费用3500元。7、残疾赔偿金：因薛伟韬的伤残等级被评定为四级伤残，故一审法院认定薛伟韬的伤残系数应按0.7计算。薛伟韬定残时尚未满60周岁，故该赔偿金应计算20年，且该残疾赔偿金应按《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均可支配收入48118元/年计算，计得该残疾赔偿金为673652元（48118元/年×20年×0.7）。虽薛伟韬在前往广州友好医院治疗之前已有左下肢麻痹、腰椎间盘突出等症状，但薛伟韬入广州友好医院接受治疗的目的必然是为了完全的康复，薛伟韬在接受治疗之前是否已经可评定伤残等级，与广州友好医院的医疗过错所导致的薛伟韬治疗后评定的伤残等级之间并不存在直接的必然联系，故广州友好医院要求对薛伟韬入其医院治疗前的伤残等级进行评定并将前后两个评定的伤残等级相减，以此作为计算伤残赔偿金依据的意见，缺乏事实依据，一审法院不予接纳。被扶养人生活费：薛伟韬主张其父亲薛治旭（1941年11月5日出生）、母亲宗玉芳（1943年12月17日出生）除生育薛伟韬外，另育有一女薛俊韬，其需要向父母支付生活费。但根据薛伟韬父母的常住人口登记卡信息显示，其父亲的服务处所为“茂石化党委宣传部”，其母亲的服务处所为“油老干部退休处”，广州友好医院据此认为薛伟韬的父母是有收入来源的，故不同意薛伟韬主张的扶养父母的生活费，而薛伟韬对此并未当庭作出合理解释，亦未举证证实其父母无收入来源，故一审法院对广州友好医院的抗辩主张予以接纳。因此，对于薛伟韬主张的其父母的生活费，因为该两被扶养人具有收入来源，故一审法院依法不予支持。因薛伟韬与其配偶育有薛天星（2007年9月26日出生）、薛意星（2007年9月26日出生）两子，故其主张两子的生活费，合理合法，一审法院予以支持。该被扶养人生活费应按前述计算标准中的城镇居民人均生活消费支出34424元/年的标准计算，从薛伟韬定残之日起可计得被扶养人薛天星（2007年9月26日出生）、薛意星（2007年9月26日出生）的生活费均为77310.57元（34424元/年÷12月×77月÷2人×0.7）。综上，薛伟韬的上述残疾赔偿金（含被扶养人生活费）总计为828273.14元（673652元+77310.57元×2）。8、残疾辅助器具费：薛伟韬为购买轮椅、按摩器、背夹等辅助器具，共计支出了5049.98元，而上述器具与薛伟韬的治疗和康复存在关联，故一审法院对该费用依法予以支持。9、鉴定费：薛伟韬委托了具有司法鉴定资质的鉴定机构进行了伤残等级的鉴定，并支出了鉴定费1960元；另因进行医疗损害及过错程度鉴定支出了鉴定费13996元。上述鉴定费合计15956元，均属于薛伟韬在本案中遭受的损失，一审法院依法予以支持。10、精神损害抚慰金：薛伟韬在接受治疗后仍被评定为四级伤残，对薛伟韬身心必然造成一定的损害，故薛伟韬主张该精神损害抚慰金合理，应予支持，一审法院酌定该精神损害抚慰金以70000元为宜。综上，薛伟韬的各项损失总计为1199700.2元，广州友好医院应当承担35%的赔偿责任，即应当赔偿419895.07元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起五日内，广州友好医院赔偿薛伟韬医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金损失共计419895.07元；二、驳回薛伟韬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11372.62元，由薛伟韬负担8977.62元，由广州友好医院负担2395元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于承责比例及部分损失数额的确定问题。关于医方承责比例的认定问题。一审法院根据南方医科大学司法鉴定中心作出的南方医大司法鉴定中心[2019]医鉴字第50号《医疗损害司法鉴定意见书》，结合本案案情，酌情认定广州友好医院对薛伟韬的涉案损害后果承担35%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。薛伟韬主张广州友好医院应承担40%的赔偿责任，并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。关于损失数额的认定问题。首先，广州友好医院主张本案不应支持精神抚慰金，理由为已经支持了残疾赔偿金。残疾赔偿金与精神抚慰金系人身损害的不同赔偿项目，支持残疾赔偿金并不影响支持精神抚慰金，广州友好医院的上述诉讼主张系对我国人身损害赔偿法律法规的误读，本院不予支持。而有关本案精神抚慰金的数额，广州友好医院认为如该项目被支持，应在30000元至50000元之间酌定。精神抚慰金系弥补受害方精神损害的费用项目，一般情况下，可独立确定，不再计入损失总额按承责比例进行分担。一审法院将该项费用计入薛伟韬总损失金额，并以承责比例35%作为计算参数，存在不当之处。但精神抚慰金的酌定也需考量受害方遭受的精神痛苦、双方过错程度、承责比例、伤残等级等因素，一审法院结合本案中的上述因素所实际认定的精神抚慰金数额为元24500元（70000元×35%），基本符合本案案情，二审不再调整。其次，至于广州友好医院认为薛伟韬在进行涉案诊疗时已具备一定伤残等级的主张，亦缺乏充分证据予以证实。即使薛伟韬于2018年8月4日至广州友好医院治疗时已经是借助轮椅才能行动，亦无法据此当然判定薛伟韬当时已经具有伤残等级，其当时的疾病是否可以治愈，其当时的身体状况是否可恢复或缓解，本案均无证据予以证实。故此，广州友好医院以薛伟韬的伤残等级存在残疾叠加为由，要求调整残疾赔偿金的数额，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由广州友好医院负担700元，由薛伟韬负担600元。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年六月二十四日书记员  杨昕梁安安