新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终259号 上诉人（原审原告）：屈建，男，1973年2月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘青原，男，1956年8月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）丝绸之路交易中心2115室。 法定代表人：王**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟良，男，该公司监督审计部副部长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 上诉人屈建、上诉人刘青原因与被上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人屈建及其委托诉讼代理人谭国忠，上诉人刘青原及其委托诉讼代理人席孝武，被上诉人冶建公司的委托诉讼代理人翟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屈建上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初792号民事判决第一项，查清事实后依法改判为两被上诉人向上诉人连带支付劳务费4,342,472.5元；2．被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。本案为劳务合同纠纷，由屈建向冶建公司提供涉案工程等土建劳务施工，屈建与冶建公司下属人员刘青原签订劳务合同并进行结算，结算过程中双方对结算面积有争议，诉至法院。一审法院对上述事实不予认定，屈建向一审法院提交证据证明与刘青原签订合同及结算单，同时为证明结算面积有误，向一审法院提交新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2018）新3221民初66号民事判决书，该案为屈建下属张克政从屈建处承包的劳务中的钢筋部分转包给李军，李军因结算面积起诉，后经相关机构组织专业鉴定确定和田玉河监狱业务楼总面积为12781.65平方米，比图纸标示面积增加1854.03平方米，该判决日期为2018年11月20日。本案中刘青原与屈建结算日期为2018年11月16日。因此和田玉河监狱业务楼建筑面积的最终确定数据应为12781.65平方米，故屈建涉案工程面积应为20204.3平方米。生效判决认定的事实，当事人无需举证，但是一审法院对该判决书的合法性认定，对关联性不予认定。由于屈建与下属劳务班组之间结算必然采取20204.3平方米，而且屈建下属班组经法院判决已经采用了业务楼建筑面积12781.65平方米。2．一审法院对利息的认定不清，没有明确上诉人利息起算点。3．一审法院适用法律错误。屈建与刘青原之间的劳务合同关系，虽然签订合同和结算均与刘青原之间进行，事实上在屈建与冶建公司之间实际履行，在一审庭审中冶建公司承认刘青原为其派驻人员，为此屈建向一审法庭提交新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2018）新3221民初66号民事判决书，在该判决书中明确认定冶建公司将玉河监狱项目土建劳务施工转包给屈建进行施工，足以证明屈建和冶建公司之间的合同相对关系，一审法院却只对判决书的合法性认定，关联性不认定，并认定屈建与冶建公司之间无合同相对性关系，事实上屈建与冶建公司之间是纯粹的合同履行关系。另屈建在新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新2321民初802号案件中，四川君羊建筑公司案与本案情况完全一致，该案当事人蔡升明与本案刘青原身份地位一致，结算方式一致，且也为同一审判人员审理，判决为四川君羊公司承担付款责任，但本案判决与此完全不同，违反了同案同判的基本原则。 屈建辩称，涉案工程实际结算面积是16097.1平方米。2018年11月6日结算不是双方真实意思表示，多出2000平米是为了向甲方多要劳务费而作出的虚假表示。2018年12月15日竣工验收报告所涉及的面积也是16097.1平方米，所以2000平米实际上不是我们双方真实意思表示。另外，依照相关法律规定，劳务合同不能突破合同相对性。在整个合同签订、履行过程中屈建履行合同，刘青原就是涉案工程的实际施工人。请求二审法院依法查明事实，驳回屈建的上诉请求。 冶建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。2017年7月，屈建与刘青原签订了涉案工程劳务合同，约定了面积、单价以及所有的施工过程中间的各项规定。屈建进入施工现场，受刘青原的安排进行了施工。工程完毕后，刘青原和屈建双方进行了结算，该工程实际施工人为刘青原，屈建作为实际施工人刘青原的班组进行了施工，双方进行了结算。按照相关法律规定，本案中如涉及欠款，应当由刘青原直接给付屈建，与冶建公司无任何关系。2017年冶建与业主方能够签订了建设施工合同，建设施工合同里面约定的建筑施工面积为16097.7平方米。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。 刘青原上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初792号民事判决第一项，并依法改判为被上诉人支付工程款1,500,010元。2．本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明的屈建施工的工程总量和刘青原已支付的工程款数额有误。首先刘青原与屈建在2017年7月签订的《建筑劳务合同》约定，劳务费分包单价为585元平方米，业务楼7层以及6层另增加1000平方米。该合同虽属于无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同被认定无效后，但工程竣工验收合格的，应当依据合同约定的计价方法进行结算。因此，屈建实际完成的施工面积为17097.71平方米（建筑面积16097.1平方米＋补偿面积1000平方米），工程总量应为10,002,160元。一审法院查明了刘青原在2017年至2018年期间直接转账给屈建的工程款，但未查明在2017年至2018年期间，刘青原直接支付给屈建施工班组的工资，生活借支等费用，以及2018年后刘青原支付给屈建工人的工资。事实上，在2017年至2018年期间，刘青原直接支付给屈建的劳务费合计7,319,000元。刘青原直接支付给屈建施工班组的工资、施工班组借支生活费、上诉人垫付的其他费用合计1,183,150元。以上合计8,502,150元。基于以上事实，屈建实际完成的工程量应为17097.71平方米，劳务费合计为10,002,160元。已支付的劳务费8,502,150元。刘青原实际欠付屈建的劳务费为1,500,010元。 屈建辩称，根据双方签订的劳务合同，工程量结算面积为18097.71平米，并特别注明警训楼施工难度大，超高两层，层高为23.7米，所以增加难度系数2000平米，总面积为18097.71。该面积并未包含我所主张的应增加2106.39平方米，因为该面积是在业务楼面积有误的情况下产生的差距，经有关部门测算业务楼实际面积应为12781.65平方米，与刘青原与屈建结算面积相差2100平方米，至于刘青原与业主方结算面积与本案没有直接关系，因为刘青原或冶建公司与业主方之间结算是按照工料定额使用量计算，与面积并没有直接联系，因此刘青原企图利用图纸面积代替双方之间的实际面积不能成立；刘青原称为屈建出具的结算单是为了向业主方索要工程款不能成立，原因是冶建公司或刘青原向业主方索要工程款时并不需要劳务班组结算报告，只需要向业主方提供整个涉案工程的进度结算报告；屈建在一审时自认领取劳务费7,476,926元已包含全部款项，并且远远超过刘青原所出具的收款证明，屈建按照诚实信用原则进行自认而刘青原并未足额向法庭出示屈建收到7,476,926元的收款证明，也未提供还款票据，因此一审对上诉人收款数额的认定是正确的，刘青原在与屈建就涉案工程施工时，一直以冶建公司项目负责人身份与屈建接触并且在结算单上加盖了冶建公司项目专用章，应当驳回刘青原全部上诉请求。 冶建公司辩称，一审法院查明事实清楚，使用法律正确。冶建公司与业主方签订的合同面积16097.7平米。两上诉人就面积纠缠不清，刘青原签订的施工合同，屈建明知道刘青原签订合同是个人行为，刘青原与冶建公司无劳务合同，项目款项冶建公司不知晓，是刘青原个人行为，两上诉人的上诉请求无依据，应予以驳回。 屈建向一审法院起诉请求：1．判令刘青原、冶建公司承担连带责任支付屈建劳务费4,742,589.5元；2．判令刘青原、冶建公司共同支付利息545,397.79元（2018年11月16日起计算，23个月，利率6%年息），利息至劳务费付清为止；3．判令刘青原、冶建公司支付本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月，刘青原将案涉工程分包给屈建，约定以固定面积单价585元每平方米计算，总计施工面积以图纸实际面积加双方约定其他增加面积为准。双方于2018年11月16日进行了结算，结算面积为实际面积16097.71平方米加难度面积2000平方米，共计18097.71平方米，约定应付工程款总价为10,600,000元（不含税），并按甲方付款方式付款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条之规定，刘青原将案涉工程以个人名义分包给屈建，双方签订的《建筑劳务合同》系无效合同，但案涉合同已经竣工验收，刘青原也未提出质量问题，故对于屈建索要工程款的诉讼请求予以支持。关于涉案工程的结算面积问题，屈建、刘青原双方已在2018年11月16日进行了结算，屈建举证新疆维吾尔自治区和田县（2018）新3221民初66号民事判决书拟证明涉案工程中的民警业务楼总面积为10927.62平方米，建筑总面积之外未计入总面积部分为1854.03平方米，故2018年11月16日案涉工程的结算中增加2106.39平方米（结算单中业务楼面积为10675.26平方米），因刘青原是将案涉工程全部劳务分包、设备周转材料与耗材分包给屈建，而新疆维吾尔自治区和田县人法院（2018）新3221民初66号民事判决书中涉及的工程仅系本案涉案工程中的钢筋部分，在无法确认钢筋施工部分的面积与本案施工面积计算方式及测量方式是否一致，双方也未就此进行举证证明，故对于屈建要求增加2106.39平方米结算的诉求不予支持，即支持支付工程款3,123,074元［10,600,000元（双方协议总工程款）-7,476,926元（屈建自认已付工程款）］。屈建诉求的工程款中包含了其垫付的租赁费与其给刘青原的借款，这两笔款项不是涉案工程的工程款，不属于本案审理的范围，屈建应当另行起诉，故对于屈建诉求给付工程款中包含的租赁费与给刘青原的借款不予支持。关于本案中屈建诉求的逾期付款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十七条、第十八条规定，屈建提出的逾期利息的起算时间予以采纳，逾期利息利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计息。关于屈建诉求的冶建公司应承担连带责任的问题，因案涉工程虽然系冶建公司中标的工程，但与屈建签订《建筑劳务合同》的相对方系刘青原，且根据刘青原与冶建公司所述，冶建公司未截留案涉工程的已付工程款，故对于屈建提出的冶建公司应当承担连带给付责任的诉求不予支持。综上，对屈建向刘青原索要工程款中的3,123,074元及逾期利息予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定判决：1．刘青原于判决生效后三十日内支付屈建工程款3,123,074元，并以此工程款数额为本金，刘青原向屈建支付逾期付款利息（依照年利率4.35％计算）直至欠款还清；2．驳回屈建的其他诉讼请求。案件受理费48,815.91元减半收取即24,407.95元，由刘青原承担15,616.21元，由屈建承担8,791.74元。 本院二审期间，屈建、刘青原围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冶建公司没有提交新证据。 屈建证据：玉河项目部于2019年2月1日出具的证明，载明“和田****二标段、六标段中标单位拖欠屈建120名农民工工资，上述工人工资经中标单位和施工班组核算完毕后，由项目部在后续工程款拨付时监督发放”。拟证明：中标单位冶建公司欠付屈建班组农民工工资，因此应当由冶建公司承担劳务费给付责任。 刘青原质证认为，证据的形式不予认可，玉河项目指挥部出具的证明上面没有责任人签字，我们确实欠屈建的劳务费，屈建没有把劳务费发给其班组，我们不认可。 冶建质证认为，证据的三性不予认可，该证据不能证明屈建要证明的问题，支付工程款不能突破合同相对性，该证明不属实。 本院认证认为，该证据一审已出示，并非属于新证据。由于该证明系案外人出具，无其他证据相互印证，系孤证。对该证据的证明目的不予认可，证明内容不予确认。 刘青原证据：1.2017年、2018年支付给屈建7,319,000元劳务费的凭证（复印件）；2.2017年至2018年屈建班组从刘青原领到垫付的款项合计金额595,750元，第一份证据在18年垫付309000，屈建当时少认二十万，要在劳务费抵付掉（凭证复印件）；3.2019年期间支付给屈建班组合计劳务费1,640,200元，每一款项有转账记录（复印件）。拟证明：刘青原向屈建已支付劳务费为8,502,150元。 屈建质证认为，1．该组证据的三性均不予以认可，对证明目的不予认可，这些票据是屈建自己进行计算收款金额的一个草稿，并不是确认双方真实收付款的凭据，且屈建自认收到7,476,926元，签字不是屈建签的。2．屈建自认7476926的劳务费远远超过刘青原收款证明，对该证据不予认可。3．一审期间屈建和刘青原已经做了明确的对账，刘青原所出具的票据无法达到屈建自认的7,476,926元，因此在一审阶段对已付款均以屈建自认为准。 冶建公司质证认为：该组证据的三性无法确认，是否为屈建本人签字不清楚，证明问题没办法回答，屈建和刘青原之间的事，我们无法质证。 本院认证认为，该组证据均系复印件，无法与原件核对，其真实性不予认可。因二审庭审后屈建、刘青原对刘青原支付凭证进行一一核对，并未得出超出屈建自认的7,476,926的数额，因此对该组证据证明目的不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月11日，新疆维吾尔自治区于田**与冶建公司签订《建设工程施工合同》，将于田**建设项目（二标段）发包给冶建公司。2017年10月25日，冶建公司与刘青原签订《工程项目目标管理责任书》，将涉案工程转包给刘青原，合同中约定的建筑面积为16097平方米。2017年7月，刘青原将案涉工程不含建筑材料的方式分包给屈建，约定以固定面积单价585元每平方米计算，总计施工面积以图纸实际面积加双方约定其他增加面积为准，并约定工程款自工程竣工后一个月内全部付清。双方于2018年11月16日进行了结算，结算面积为实际面积16097.71平方米加难度面积2000平方米，共计18097.71平方米，约定应付工程款总价为10,600,000元（不含税），并按甲方付款方式结算支付。涉案工程于2018年12月5日经竣工验收，竣工验收报告中建筑面积为10697平方米。2020年11月25日，屈建、刘青原、冶建公司委托诉讼代理人翟良等人召开以“屈建起诉玉河**一案协商谈判”为主题的会议，并形成协商笔录，由屈建、刘青原签字并捺手印。会议记录载明：“无异议的内容：屈建与刘青原于2017年7月签订合同，合同价585元每平方米；2018年10月16日屈建与刘青原做结算，双方做面积最终计算18097.71平方米；估算价格：10,587,160.35元；最终双方协商估算金额取整为：10,600,000元。截至2020年11月25日，刘青原已支付工程款金额：屈建自认已付7,476,926元，刘青原亦确认已付款7,476,926元；屈建与刘青原之间上述欠款余额：3,123,074元。” 本院认为，由于屈建与刘青原签订的《建筑劳务合同》中约定，屈建负责涉案工程的劳务、设备周转材料与耗材等发生的所有费用。由于刘青原支付给屈建的不仅仅是人工工资，一审法院根据双方当事人签订的合同内容及权利义务关系，认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以确认。双方之间建设工程施工合同虽无效，但现涉案工程已竣工验收并投入使用，刘青原应参照合同约定支付相应的劳务费用。 关于本案实际工程量及总工程款问题。本案中，刘青原与屈建签订劳务合同时并没有明确约定工程量，而是约定了工程量计算方法，即“总计施工面积以图纸实际面积加双方约定其他增加面积为准”。工程完成后，双方对屈建的工程量及工程款进行结算，其中施工面积为10697.71平方米加警训楼难度面积2000平方米，即10897.71平方米。虽然刘青原主张该结算单系双方恶意串通，为了多领取劳务费而进行的结算，并非真实意思表示，并且提交新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2018）新3221民初66号民事判决证明自己的主张，但是屈建不认可该主张，并且无其他证据证明的情况下，刘青原的上述主张没有事实依据，应予以驳回。除此，一审庭审中，屈建提交上述协商笔录，刘青原及冶建公司对上述协商笔录三性均无异议。 双方对2020年11月25日形成的协商笔录均无异议，而协商笔录所确认的施工面积与2018年11月16日形成的结算单所载明的面积一致。新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2018）新3221民初66号民事案件所涉及的生效判决为本院（2019）新32民终40号民事判决。该判决对一审查明的关于“2018年11月9日，乌鲁木齐新华建筑设计有限责任公司出具测算函，注明：新疆和田玉河****业务楼建筑总面积10927.62平方米；建筑总面积之外未计入总面积部分1854.03平方米。”的事实予以确认，但是该判决生效时间为2019年2月19日。屈建与刘青原于2020年11月25日形成协商笔录再次对工程面积及应付工程款进行确认，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方自愿达成协议所确认的问题与已生效判决所认定的事实不一致，而且生效判决在前，双方协议在后的情况下，并不能导致协议所确认的问题无效的后果。据此，屈建实际工程面积应认定为10897.71平方米，总工程款为10,600,000元。 关于刘青原应付工程款及利息的问题。本案中，付款义务人为刘青原。根据“谁主张、谁举证”原则，刘青原应当就已经支付给屈建的工程款数额问题承担举证责任。在刘青原所提供的证据不足以证明其向屈建支付的工程款数额为8,502,150元的情况下，一审法院按照屈建自认的7,476,926元认定已付工程款，并无不当，应予以维持。刘青原关于一审判决计算认定已付工程款数额有误的主张没有事实和法律依据，应予以驳回。据此，刘青原应向屈建支付的劳务费为3,123,074元。虽然双方在合同中明确约定劳务费自工程竣工后一个月内全部付清，但是2018年11月16日进行结算时另行约定“按甲方付款方式结算支付”。据此，刘青原结算之日应当向屈建支付工程款。本案利息起算时间为2018年11月16日，按照银行同期贷款利率计算至刘青原支付完所有工程款及利息为止。屈建向一审法院起诉时主张的利息起算点为2018年11月16日，而一审判决在说理部分明确“屈建提出的逾期利息的起算时间予以采纳”。据此，屈建关于一审判决没有明确利息起算点的主张没有事实依据，应予以驳回。 关于冶建公司是否应当承担连带责任的问题。本案系建设工程施合同纠纷，合同相对方为屈建与刘青原，冶建公司为涉案工程总承包人。因此，在本案三方当事人关于连带责任没有约定的情况下，屈建不能突破合同相对性，向总承包人冶建公司主张权利。据此，屈建关于冶建公司承担连带责任的主张没有事实和法律依据，应予以驳回。 另外，屈建关于本案与新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初802号民事案件存在“同案不同判”情形的主张。上述案件中人民法院判令四川君羊公司承担付款责任的理由是治蔡升明系四川君羊公司案涉工程现场实际负责人，其作出的结算应当视为四川君羊公司的真实意思表示；蔡升明在涉案工程中履行的是职务行为，不应当承担给付责任。”而本案中，刘青原与冶建公司之间是违法转包关系，刘青原将工程分包给屈建，属于其个人行为，并非职务行为。因此，屈建上述主张不能成立，应予以驳回。 综上所述，屈建的上诉请求不能成立，应予以驳回。刘青原的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35,182.17元，15,774.59元由屈建负担，19,407.58元由刘青原负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 比艾妮帕肉孜瓦克 审 判 员 热依汗古力吐尔洪 审 判 员 吴   东   冬  二〇二一年六月二十八日  书 记 员 袁      瑜