江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民初39号原告：西安萤火虫餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城六路南侧新界滚石新天地三层北边。法定代表人：刘艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：马占群，陕西静远新言律师事务所实习人员。被告：梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店，住所地江苏省无锡市梁溪区南下塘1号。经营者：杜广伟，男，1992年9月18日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：张卫勇，江苏润远律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佳虹，江苏润远律师事务所律师。原告西安萤火虫餐饮管理有限公司（以下简称萤火虫公司）与被告梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店（以下简称南下塘店）特许经营合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。原告萤火虫公司委托诉讼代理人樊鑫娟、马占群，被告南下塘店委托诉讼代理人张卫勇、马佳虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告萤火虫公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除双方的合同关系；2.南下塘店立即停止使用“萤初”、“萤初炉端烧”等名称、商标、图案、色彩等在内的所有标识；3.南下塘店向萤火虫公司支付2020年1月17日至今未缴纳的利润分红104736元；4.南下塘店向萤火虫公司支付违约金50000元；5.南下塘店向萤火虫公司支付公证费3200元；6.本案诉讼费由南下塘店承担。诉讼中，萤火虫公司明确以2016年11月1日至2020年1月17日期间（合计39个月）的月平均利润分红款为基数，计算其主张的利润分红款，计算期间为2020年2月至11月（合计10个月）。事实和理由：2016年，萤火虫公司与南下塘店达成合意，约定萤火虫公司授权南下塘店在指定建筑物内经营“萤初炉端烧”品牌专卖店，并使用其运营体系和操作系统，南下塘店支付特许使用费12万元，并按每月利润额的10%支付利润分红。协议达成后，萤火虫公司按约授权南下塘店使用了上述品牌及商标，提供了相应的操作系统。南下塘店在前期向支付特许使用费及利润分红。2020年1月，南下塘店在未经萤火虫公司同意的情况下，擅自将上述品牌许可第三人使用，并拒不向萤火虫公司支付利润分成。萤火虫公司为此多次与南下塘店进行协商，均未果。南下塘店上述行为已经构成违约，并对萤火虫公司上述品牌造成了严重影响，依法应承担萤火虫公司诉称的责任。被告南下塘店辩称：1.萤火虫公司并非本案适格主体，双方之间并未签订萤火虫公司诉称的协议，不存在特许经营合同关系，其提交的协议对于南下塘店不具有约束力，南下塘店与“萤初”商标注册人刘艳建立合作关系，于2016年11月1日向刘艳支付过加盟费12万元，与萤火虫公司无关；2.萤火虫公司无权要求南下塘店停止使用“萤初”、“萤初炉端烧”等名称、商标、图案、色彩等在内的所有标识，南下塘店经刘艳许可，有权永久使用上述标识，同时南下塘店已经在门店招牌及广告宣传中将“萤初”变更为“花鳍”，萤火虫公司的该请求已经无履行之必要；3.南下塘店仅向刘艳支付过利润分红，与萤火虫公司无关，并且从2018年下半年开始，刘艳不再向南下塘店提供技术指导，鉴于其违约行为，南下塘店自2020年7月起不再使用“萤初”品牌，故南下塘店无需向萤火虫公司支付任何利润分红。请求依法驳回萤火虫公司的全部诉讼请求。萤火虫公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.商标注册证、商标使用许可授权合同、商业特许经营备案页面，用于证明萤火虫公司经过其法定代表人，同时也是商标权利人的刘艳授权，依法对“萤初”系列商标享有特许经营方面的许可权，且在国务院商务主管部门进行特许经营的登记备案；2.合作协议、交易明细表，用于证明双方就“萤初炉端烧”品牌商标特许使用、加盟费、利润分红及违约责任等事项达成一致意见并签订协议，南下塘店依约开店及支付特许使用费及部分利润分红款；3.公证书、美团平台网页截图，用于证明南下塘店在2020年1月27日之后长期拖欠利润分红，却仍在持续使用涉案品牌及商标；4.公证费发票，用于证明萤火虫公司通过公证形式对南下塘店在美团平台上发布的相关侵权信息予以保全，支出的公证费用应由南下塘店负担。南下塘店对上述证据发表如下质证意见：证据1中的商标注册标的真实性无异议；商标使用许可授权合同的真实性由法院认定，南下塘店并未清楚上述合同签订情况；商业特许经营备案页面的真实性无异议，认为该证据表明萤火虫公司在2018年9月25日才进行商业特许经营的备案登记，而南下塘店于2016年就与刘艳开展合作，进一步佐证了萤火虫公司与南下塘店之间没有合作关系；证据2中的合作协议的真实性有异议，认为该协议上没有南下塘店的签字及盖章，不能证明南下塘店与萤火虫公司签订过该协议；交易明细表的真实性无异议，认为该明细表恰恰反映南下塘店仅与刘艳开展合作往来，早在2016年就向刘艳支付了加盟费，有权使用“萤初”品牌；证据3中的公证书的真实性由法院认定，认为萤火虫公司已向刘艳支付了加盟费，有权使用“萤初”品牌以及相关标识；美团平台网页截图的真实性无异议，认为南下塘店已于2020年7月将门店招牌改为“花鳍炉端烧”南下塘店；证据4的真实性由法院认定，认为南下塘店不应承担公证费。南下塘店围绕其答辩意见提交如下证据：广告派工单、店铺照片，用于证明南下塘店从2020年7月就不再使用“萤初”品牌。萤火虫公司对上述证据发表如下质证意见：该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为南下塘店虽然改了门头名称，但店内装潢及宣传仍使用了“萤初炉端烧”。本院对上述举证作如下认证：萤火虫公司提交的证据1-3的真实性、关联性予以确认，证据4的真实性予以确认，关联性不予确认；南下塘店提交的证据的真实性、关联性予以确认。上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。经审理查明：2015年4月28日，经国家知识产权局核准，刘艳注册了“萤初”商标，核定服务项目为第35类特许经营的商业管理、进出口代理、广告、替他人预订电讯服务、商业审计、寻找赞助、人事管理咨询、商业企业迁移、计算机网络上的在线广告、饭店商业管理（截止），注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日，注册号为第14209812号。2015年5月7日，经国家知识产权局核准，刘艳注册了“萤初”商标，核定服务项目为第43类餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、茶馆、酒吧服务、旅游房屋出租、假日野营住宿服务（截止），注册有效期自2015年5月7日至2025年5月6日，注册号为第14209860号。2015年4月28日、5月7日，刘艳与萤火虫公司签订两份商标使用许可授权合同，约定刘艳许可萤火虫公司使用上述商标，许可使用形式为普通许可及特许经营许可，许可期限分别为2015年4月28日至2035年4月28日、2015年5月7日至2035年5月7日。萤火虫公司在商务部业务系统统一平台上办理了商业特许经营信息备案登记，备案号为0610100211800056，公告时间为2018年9月25日。萤火虫公司提交的“萤初炉端烧”合作协议显示，甲方授权乙方在指定建筑物内经营“萤初炉端烧”品牌专卖店，甲方授予乙方的各项权利为使用“萤初炉端烧”品牌名称和商标的权利、在引进及经营过程中从甲方获得技术、商业和经营等方面指导的权利、在经过核准建筑物内经营“萤初炉端烧”专卖店相关指定产品；授权地点在江苏无锡××街××号；乙方未经甲方事前和书面许可不得变更或超越授权经营的建筑物，如违反规定，甲方有权解除本协议，取消乙方该协议剩余时间的授权，所缴纳的费用不予退还；授权经营期限为2016年至2021年；签约时乙方交付特许使用费20万元，本次优惠为12万元，履约保证金5万元，期满或协商中止协议后，乙方无违约情形的，甲方在3个月内免息退还履约保证金给乙方，若延期退还，乙方有权每日向甲方收取万分之二的滞纳金，本次协议不收取履约保证金；乙方于每月10日前支付管理费，管理费为营业额的3%，如乙方不按时支付，每逾期一日需按欠款的1%支付滞纳金，本次协议不收取管理费；乙方提供10%股份作为甲方持股等。协议落款处甲方栏盖有萤火虫公司的印章，乙方栏无签名和盖章。诉讼中，萤火虫公司陈述：1.协议所涉特许经营资源品牌为“萤初”，“炉端烧”是日式餐饮文化的表现形式，萤火虫公司对此不享有权利；2.上述协议文本由萤火虫公司起草并出具给南下塘店，南下塘店一直未予盖章返还，但协议实际已经得到履行。3.萤火虫公司主张的违约金系参照协议中关于未支付管理费、履约保证金所产生的违约滞纳金方面的约定。南下塘店否认收到过上述协议文本，认为其与刘艳就上述经营资源使用事宜建立了合作关系，但双方未签订过协议。2016年11月1日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款12万元，银行汇款记录的客户摘要显示为“无锡加盟费”。2017年3月28日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款6万元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分利润”。2017年7月21日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款40358元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分利润”。2017年10月20日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款60517元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分利润”。2018年1月29日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款39851.70元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分利润”。2018年4月12日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款46079元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分利润”。2018年4月25日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款38056元，银行汇款记录的客户摘要显示为“3店分红”。2018年7月19日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款31631元，银行汇款记录的客户摘要显示为“分红”。2019年4月22日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款28824元，银行汇款记录的客户摘要显示为“南下塘店分红”。2019年7月19日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款15619元，银行汇款记录的客户摘要显示为“南下塘店分红”。2019年10月22日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款24226元，银行汇款记录的客户摘要显示为“南下塘店分红”。2020年1月27日，南下塘店向刘艳的银行账户汇款23310元，银行汇款记录的客户摘要显示为“南下塘店分红”。诉讼中，南下塘店陈述上述利润分红款系按其净利润的10%计算，并提出除上述汇款外，其还于2018年10月向上述银行账户汇款29456元，该笔款项亦为利润分红款。萤火虫公司对此予以确认，认可已付利润分红款合计为412557元。萤火公司还确认除授权南下塘店、滨湖区云初炉端烧料理店（以下简称溪南公馆店）、梁溪区西水东初萤围炉料理店（以下简称西水东店）外，再无其他授权店铺。2020年8月19日，陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）出具（2020）陕证民字第006320号公证书。该公证书载明，萤火虫公司代理人杨晓东在公证人员的监督下，在公证处洽谈室内使用其手机进行上网操作，登录美团平台，打开、浏览、截取相关页面，公证人员使用自备摄像机对上述过程进行了拍摄。公证书所附的网页截图显示，南下塘店在美团平台上的名称为“萤初·炉端烧（南下塘店）”，于2016年6月28日成立，为个体工商户，经营者为杜广伟，经营范围为餐饮服务，经营场所在无锡市南下塘1号。西水东店于2017年5月22日成立，经营者为贺晓晨，经营场所在无锡市西水东东城180-1、2号，经营范围为热食类食品、生食类食品、自制饮品的制售等。溪南公馆店于2017年10月17日成立，经营者为孔祥山，经营范围为餐饮服务、食品销售，经营场所在无锡市滨湖区建筑路393、391号。“花鳍炉端烧（海岸城旗舰店）”的个体工商户登记名称为经开区和鳍炉端烧日本料理店（以下简称海岸城店），于2019年12月6日成立，经营者为孔祥山，经营范围为餐饮服务、食品销售，经营场所在无锡经济开发区海岸城30、39-201第223-226号。“花鳍炉端烧（荟聚中心店）”的登记名称为无锡花鳍餐饮管理有限公司（以下简称荟聚店），于2019年11月27日成立，为自然人独资的有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人孔祥山，经营范围为餐饮管理服务、品牌策划设计等，经营地在无锡市锡山经济开发区××路××号××。诉讼中，南下塘店陈述上述门店在经营上有协议和合作关系。2020年7月14日，汉唐公证处向萤火虫公司开具公证费发票一张，金额为3200元。萤火虫公司提交的美团平台网页截图显示，南下塘店在美团平台上名称改为“花鳍炉端烧（南下塘店）”，商铺相册照片中带有“萤初”文字的宣传文案图片及经营场所照片。诉讼中，萤火虫公司陈述上述截图是在诉讼期间所取得。2020年6月27日，无锡众邦广告有限公司出具派工单一张，列明的项目名称为“花鳍发光字”，工作内容为“更换店招发光字一套和门口花鳍发光字2个”，备注栏上的联系人为“孔总”。南下塘店提交的门头照片显示，其经营场所门头招牌均使用“花鳍”文字。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、涉案合作协议是否成立；二、涉案合作协议是否应当解除；三、南下塘店是否应承担萤火虫公司诉称的责任。本院认为：一、涉案合作协议成立。理由如下：首先，涉案合作协议明确约定，萤火虫公司授权南下塘店使用“萤初”品牌名称和商标，并给予技术、商业和经营等方面的指导，南下塘店向萤火虫公司支付相应的特许费用，故涉案合作协议系特许经营合同，萤火虫公司与南下塘店分别为特许经营合同法律关系中的特许人和被特许人。其次，萤火虫公司诉称的合作协议签订时间及争议发生时间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应当适用当时的法律法规，即《中华人民共和国合同法》的相应规定进行审理。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，南下塘店虽然未在涉案合作协议上签字或盖章，但其在协议约定的地点，也就是店铺目前的经营地点南下塘1号使用“萤初”品牌开展了餐饮服务经营。同时，南下塘店还支付了协议约定的12万元特许费，并定期支付相应的利润分成款。上述款项虽支付至刘艳个人账户，但刘艳系萤火虫公司的法定代表人且许可萤火虫公司在特许经营中使用涉案商标，其显然是代表萤火虫公司收取上述款项，故可以认定南下塘店的涉案付款行为系履行涉案合作协议中的相关义务。依照上述法律规定，南下塘店虽然并未在涉案合作协议上签字或盖章，但其已经按照协议使用了包括“萤初”品牌在内的经营资源，同时履行了支付加盟费等义务并定期支付相应的利润分红款，上述事实足以证明双方均履行了合同义务并接受对方的履行，涉案合作协议缺少一方的签字或盖章，并不妨碍其已经成立的事实。因此，涉案合作协议系双方当事人合意形成，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效。萤火虫公司与南下塘店均应按照约定的内容履行合同义务。二、涉案合作协议应当予以解除。理由如下：首先，根据利润分红款的支付记录及萤火虫公司的陈述，经过萤火虫公司许可，可以使用涉案经营资源的店铺有南下塘店、溪南公馆店、西水东店三家，故溪南公馆店、西水东店使用“萤初”品牌的行为并非源于南下塘店的授权。萤火虫公司提交的证据只能证明此后设立的海岸城店和荟聚店在经营中使用“花鳍”品牌，不能证明上述店铺使用过“萤初”品牌，故萤火虫公司关于南下塘店擅自对外许可第三人使用涉案经营资源无事实依据，其要求以该事由认定南下塘店构成违约的意见，本院不予支持。其次，涉案合作协议约定由南下塘店提供萤火虫公司10%的股份，但在实际履行过程中，南下塘店定期向萤火虫公司支付净利润10%的分红款，时间跨度长达3年多，可见双方已经合意变更了涉案合作协议中的利益分成方式，并形成了较为稳定的商业惯例，据此可以认定南下塘店具有支付利润分红款的合同义务。涉案合作协议约定的合作期间从2016年至2021年，南下塘店从2020年2月后就未再支付过利润分红款，上述停止支付时间与国内新冠疫情爆发的时间相吻合，本院有理由相信，正是基于上述原因南下塘店才停止继续支付利润分红款。有鉴于此，本院认为，南下塘店的经营在2021年2月至3月期间应当受到较大影响，其在上述期间赚取利润的可能性很小，故上述期间的利润分红款无需支付。此后，南下塘店逐步恢复正常经营，直至萤火虫公司起诉前的这段期间内一直未支付利润分红款，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。本案中，支付特许经营加盟费和利润分成款是南下塘店主要的合同义务，南下塘店拒不支付利润分成款，导致萤火虫公司通过特许经营获取利益的合同目的无法实现。同时，南下塘店表示其不再使用“萤初”品牌经营，无意履行合同，其提供的证据显示其店铺门头招牌已改为“花鳍”标识，因此，萤火虫公司要求解除涉案合作协议的请求，本院予以支持。三、南下塘店应当向萤火虫公司支付相应的利润分红款，并应停止使用“萤初”标识，不应承担萤火虫公司诉称的违约金及公证费。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。南下塘店未按约定支付利润分红款，其行为构成侵权。合同解除后，萤火虫公司依法有权要求南下塘店支付涉案合同解除之前应当支付的利润分红款。由于萤火虫公司并不掌握南下塘店在系争期间的净利润数据，无法就此举证，而南下塘店在诉讼中认为其经营情况不好，没有利润，但未提交可以印证上述主张的证据。正基于此，萤火虫公司提出以已支付利润分红款的月平均数作为基数计算利润分红款，该计算方法具有合理性。扣除2020年2月、3月这两个月，南下塘店未履行支付义务的期间为2020年4月至11月，合计8个月，由此计算出的未支付利润分红款为84627.2元。其次，南下塘店举证证明了其在2020年6月委托广告公司对其门头标识进行了更换，其目前确已在门店中使用“花鳍”标识，不再使用“萤初”标识，但在美团平台上仍有其使用“萤初”标识的宣传图片，在双方合同解除的情况下，南下塘店应当全面停止使用涉案品牌标识，故南下塘店应承担停止使用“萤初”标识的法律责任。第三，涉案合作协议未对利润分红款作出约定，自然也未就基于上述合同义务的违约责任作出约定。涉案合作协议虽然在管理费和履约保证金项下约定了滞纳金计算的内容，但该项内容与利润分红款事项无关，且因萤火虫公司同意南下塘店不需要支付管理费和履约保证金而失去了实质意义，萤火虫公司要求参照上述合同内容追究南下塘店的违约责任，本院不予支持。第四，萤火虫公司主张的公证费系为本案诉讼取证而支出的费用，但本案诉讼为合同类诉讼，而非知识产权侵权诉讼，上述费用不应视为在知识产权侵权诉讼中权利人因胜诉而依法应由对方负担的维权合理费用。而且，双方未事先约定纠纷发生后该费用的负担问题，上述支出亦非南下塘店的违约行为所造成的直接损失，故南下塘店依法不应负担上述费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除西安萤火虫餐饮管理有限公司与梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店签订的“萤初炉端烧”合作协议；二、梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店立即停止使用“萤初”标识；三、梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店于本判决生效之日起十日内给付西安萤火虫餐饮管理有限公司84627.2元；四、驳回西安萤火虫餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3459元，由西安萤火虫餐饮管理有限公司负担1591元，梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店负担1868元（该款已由西安萤火虫餐饮管理有限公司预交并同意不直接退回，梁溪区南下塘萤初炉端烧料理店应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给西安萤火虫餐饮管理有限公司）。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 陆 超审判员 李 骏审判员 徐莹颖二〇二一年六月三日书记员 李 浩本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第九十四条第四项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。