湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终269号上诉人(原审被告)：白晶，男，1987年8月2日出生，汉族。上诉人(原审被告)：王文平，男，1987年12月14日出生，汉族。上诉人(原审被告)：潘长发，男，1983年11月15日出生，汉族。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴勇，男，1989年6月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：李昌胜，慈利县零阳法律服务所法律工作者。上诉人白晶、王文平、潘长发因与被上诉人吴勇合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白晶、王文平、潘长发上诉请求：1.依法撤销一审判决并将本案发回重审或予以改判；2.吴勇承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.本案所涉工程的发包人是慈利县鼎城娱乐有限公司，白晶、王文平、潘长发只是所涉合同的担保人，故一审判决遗漏当事人。2.一审法院采信湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见明显不当。（1）鉴定超过期限，未组织现场勘验，鉴定程序违法；（2）鉴定意见将所确定的利润、管理费、住房公积金等费用计算为吴勇的工程价款错误；（3）其他工程量的造价不符合相关规定且无相关价格的市场行情询价经过及依据；（4）鉴定意见与双方当事人进行结算的数据差距较大。3.因吴勇没有按期完成施工，白晶、王文平、潘长发于2019年9月15日后自行组织施工，由此产生了合同外工程，该部分工程与吴勇无关，一审法院将鉴定结论的全部工程造价全部认定为吴勇的工程价款错误。吴勇辩称：1.白晶、王文平、潘长发是本案所涉合同的签订人，是所涉工程的实际发包人，一审法院未遗漏当事人；2.鉴定意见明显低于约定价款和市场价格，一审法院采信证据并无不当。吴勇向一审法院起诉请求：判决白晶、王文平、潘长发与吴勇结算承包工程款并支付尾欠工程款的1400000元。一审法院认定事实：2019年5月8日，白晶、王文平、潘长发以担保人的名义将慈利县芙蓉宾馆KTV装修工程承包给吴勇，为此签订的《装修工程施工合同》载明：发包人为慈利县金域鼎城娱乐有限公司，承包人为慈利县广源广告有限公司，担保人为白晶、王文平、潘长发；第一条工程概况1、工程名称慈利县金域鼎城娱乐有限公司KTV装修工程2、工程地点慈利县零阳镇万福村芙蓉大酒店二楼3、工程内容详见施工图4、承包范围木工、瓦工、玻璃、不锈钢（详见附件报价清单）5承包方式双方商定采取承包人包工、包全部材料方式（不含施工期间水费及电费、消防及验收、效果灯光、空调、电视、音响设备、沙发、茶几、新风、装饰摆件等费用）6、工期在双方定样后3日内开工即开始计算工期，总日历工期为80日（包括法定节假日），如施工场地停电或停水工期顺延。第二条合同价款与支付1、合同价款金额（人民币大写）贰佰壹拾万元整（不含税款）¥2，100，0002、工程（进度款）支付方式双方签订合同时，发包人即向承包人支付工程款人民币叁拾万元整（¥300000），现场定样后水电材料、木工板材进场前发包人即向承包人支付工程款人民币贰拾伍万元整（¥250000)，瓷砖进场前发包人即向承包人支付工程款人民币贰拾万元整（¥200000），玻璃、不锈钢进场前发包人即向承包人支付工程款人民币叁拾万元整（¥300000)，剩余壹佰零伍万工程款从完工之日起按月支付，分6-10个月付清全部工程款，但每月支付的工程款不得低于壹拾万元（¥100000），剩余的伍万元作为保证金在开业后第24个月一次性付清，发包人不按合同约定支付工程款（进度款）时，承包人可以停止施工，工期顺延，发包人并承担违约责任……。吴勇在承包方经办人处签字，白晶、王文平、潘长发在担保人处签字。合同签订后，2019年5月10日，吴勇开始进场施工。7月16日，吴勇收到一、二两期工程款共计600000元（每期¥300000元）。8月30日，收到工程款200000元。9月5日，收到工程款100000元。同日，吴勇出具《承包方对装修进度的承诺保证》，承诺：承包方（吴勇）保证在2019年9月15日前完成装修，准时交付现场，如迟延交付，承包方（吴勇）自愿承担赔偿（每延期1天赔偿人民币贰万元）；并要求发包方按时支付装修尾款贰拾万元，9月8日支付拾万元，9月15日交付时支付拾万元，如不按时付款，发包方每延期1天赔偿吴勇人民币肆仟元。该承诺书无发包方签字。至10月12日，该装修工程基本竣工。因施工中的矛盾积累，白晶等单方面组织验收并制作了《慈利金域鼎成KTV验收单》，该单方面验收虽认为承包方的工作存在多处问题，但白晶等人使用该工程进行经营的KTV立即开始营业。实际施工中，在《工程设计方案图纸》之外，双方还协议增加了工程量，为此，吴勇制作了《工程预算报价表》，但表无白晶等人签字认可。然而增加的工程量非吴勇单独完成，为加快工程进度，白晶等人参与了施工。工程竣工后，为工程款的结算、支付，双方产生争议，吴勇遂诉至人民法院。诉讼中，吴勇提出工程造价鉴定申请。2020年4月24日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司接受人民法院的鉴定委托，5月9日组织现场勘验。现场勘验中，鉴定机构组织双方对装修工程属于吴勇完成的工程量（包括合同内、合同外两部分）根据现状逐一核实。9月23日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》〔湘华信造鉴字（2020）第A056号〕,鉴定结论意见为：1、慈利县金域鼎城娱乐有限公司KTV装修工程双方所签《装修工程施工合同》的工程造价为人民币壹佰贰拾玖万伍仟陆佰陆拾肆元肆角（¥1295664.4元）；2、该合同之外承包方装修的工程造价为人民币肆拾伍万伍仟零伍拾伍元柒角陆分（¥455055.76）。上述两项，总价款为1750720.16元。吴勇支出鉴定费22000元。庭审后，吴勇依据《工程造价鉴定意见书》，结合已收到的工程款将诉讼请求的标的确定为95万元；白晶、王文平、潘长发认为涉诉合同系无效合同，进而主张扣减《工程造价鉴定意见书》中计取的税金、利润等费用共计651513.44元。一审法院认为：涉诉《装修工程施工合同》分别将慈利县金域鼎城娱乐有限公司、慈利县广源广告有限公司列为发包人、承包人，但上述两公司在合同上并未签章，且合同涉及的工程实际由吴勇施工，由白晶等人支付工程款、组织验收并使用从事KTV经营。可见，该合同的发包人实际为白晶、王文平、潘长发，承包人实际为吴勇。故吴勇关于发包方系慈利县金域鼎城娱乐有限公司、白晶、王文平、潘长发系挂靠的观点，无证据证实，不予采信；白晶、王文平、潘长发关于本案漏列诉讼主体的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。“承包人未取得建筑施工企业资质”是建设工程施工合同无效的法定情形之一。本案中吴勇无建筑施工企业资质，其与白晶等签订的《装修工程施工合同》依法应认定为无效合同。吴勇关于涉诉合同有效的观点，与法律规定不符，不予采纳；关于合同无效的辩解，有法律依据，予以采信。法律规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程基本竣工后，发包方单方进行了验收，虽认为存在多处问题，但却立即使用该工程从事KTV经营，应视为验收合格。承包人本可请求参照合同约定支付工程价款。但是，双方约定的合同价款为210万元，而施工中，承包人擅自变更设计，导致约定价款与实际不符，加上合同外工程价值等存在争议。为此，经鉴定，吴勇完成的全部工程实际造价总额为1750720.16元。白晶、王文平、潘长发对该造价数额虽有异议，但未提交有效证据予以否定。对上述工程造价数额予以确认，对白晶、王文平、潘长发的异议不予采纳。白晶、王文平、潘长发依据吴勇出具的《承包方对装修进度的承诺保证》主张尾欠工程款只有20万元，与鉴定意见及实际付款情况不符，不予采纳。白晶、王文平、潘长发依据合同无效主张对鉴定意见所计取的税金、利润等费用共计651513.44元予以扣减，没有法律依据，不予采纳。法律规定，施工合同的内容包括质量保修范围和质量保证期等，涉诉《装修工程施工合同》虽无独立的质量保修范围和质量保证期条款，但该合同第二条约定“……伍万元作为保证金在开业后第24个月一次性付清”，吴勇要求白晶、王文平、潘长发支付的尾欠工程款就包含了这5万元保证金。吴勇虽可对保证金主张退还，但目前条件尚未成就，不能支持。待条件成就后可另行主张权利。综上，吴勇要求白晶、王文平、潘长发支付尾欠工程款950000元的诉讼请求，以800720元（1750720.16元-900000元-50000元）为限予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告白晶、王文平、潘长发于本判决生效后十五日内给原告吴勇支付尾欠的工程款800720元：二、驳回原告吴勇的其他诉讼请求。本案案件受理费13300元，由原告吴勇负担2128元，被告白晶、王文平、潘长发负担11172元。本院二审期间，上诉人白晶、王文平、潘长发提交了白晶微信转账记录截图16份、慈利县农村商业银行出具的交易明细、收据四份，拟证明：白晶为本案所涉工程于2019年9月29日至2019年10月7日通过微信转账支付162300元、通过银行转账支付60000元（2019年10月1日二笔各10000元、2019年10月2日三笔各10000元、2019年10月3日10000元）,现金支付298500元（2021年4月8日33800元、2021年4月10日三笔分别84500元、132400元、47800元），共计520800元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对白晶、王文平、潘长发提交的证据，吴勇对白晶微信转账给微信名“A0三三得九&杨建13469197372”的19709元予以认可，对其他款项均不予认可。本院经审查认为：本案所涉工程于2019年5月10日开工，2019年10月12日基本竣工，结合双方当事人均认可白晶、王文平、潘长发共同参与后期工程施工、白晶转账支付款项均发生在所涉工程施工期间的事实以及支付款项的合理性，故认定白晶微信及银行转账支付的222300元，为白晶为本案工程支付的工程款。白晶提交的四份收据，真实性无法核实，且没有转账记录，收据显示的付款时间均在本案二审期间，故本院不予采信。对一审法院委托鉴定机构所出具的鉴定意见是否包括白晶、王文平、潘长发的施工部分，双方当事人存在争议，本院经向一审法院了解确认：鉴定意见系对本案所有工程量的工程造价，未对白晶已支付工程款部分予以扣除。一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为：本案所涉《装修工程施工合同》上记载的发包人虽为慈利县金域鼎成娱乐有限公司，但从本案所涉工程的实际施工、工程款的支付人及收款人以及本案双方当事人因工程款结算产生的纠纷情况来看，《装修工程施工合同》上记载的发包人慈利县金域鼎成娱乐有限公司并未实际参与发包并履行合同，本案纠纷的处理只涉及白晶、王文平、潘长发与吴勇间的权利、义务确认，不影响慈利县金域鼎成娱乐有限公司的权利义务，故白晶、王文平、潘长发认为一审法院遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院的委托程序合法，鉴定机构具有相应的资质，鉴定经过现场勘验，鉴定意见明确，符合法定的形式要求及文理表达要求。白晶、王文平、潘长发主张鉴定过程中存在的超期限等程序问题，并非导致鉴定意见不可信的明显瑕疵，至于白晶、王文平、潘长发认为鉴定意见计费错误、造价不符合相关规定且无相关价格的市场行情询价及依据的上诉理由，无事实依据，不能成立。本案纠纷因双方当事人对所涉工程的结算存在分歧而引发，正因双方主张结算金额的不一致，不能作为定案依据，才经当事人申请由一审法院委托鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，故白晶、王文平、潘长发以鉴定意见与双方当事人的结算数据较大差距为由，主张鉴定意见不能作为判决依据的上诉理亦不能成立。综上，一审法院依据《工程造价鉴定意见书》认定本案所涉工程的造价为1750720.16元，本院予以确认。因白晶、王文平、潘长发在工程施工过程中共同参与了施工并垫付了222300元工程款，故对吴勇施工部分的工程造价应认定为1528420.16元（1750720.16元-222300元），截止本院二审，白晶、王文平、潘长发欠付吴勇工程款578420.16元（1528420.16元-900000元-50000元），另50000元保证金，白晶、王文平、潘长发需在条件成就后，即开业后第24个月一次性向吴勇付清。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初2号民事判决；二、上诉人白晶、王文平、潘长发于本判决生效后十五日内给被上诉人吴勇支付工程款578420元；三、驳回被上诉人吴勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，由上诉人白晶、王文平、潘长发负担9584，被上诉人吴勇负担3716元；二审案件受理费11800元，由上诉人白晶、王文平、潘长发负担9584，被上诉人吴勇负担2216元。本判决为终审判决。审 判 长 刘利利审 判 员 陈 燕审 判 员 杨 芳二〇二一年六月二十四日法官助理 盖景阳书 记 员 宋洁鸿附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。