江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3089号上诉人（原审被告）：管双威，男，1986年7月29日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘冰烨，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹继营，男，1984年9月15日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙清华，江苏茂通（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董思彤，女，1994年8月3日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。系曹继营妻子。上诉人管双威与被上诉人曹继营装修装饰合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管双威上诉请求：依法改判驳回一审判决第二项。事实与理由：一审判决上诉人承担损失17万元于法无据。1.一审判决认定合同效力有误。涉案施工合同为工程装修合同，管双威个人并没有相应施工资质，而曹继营对此事实在合同签订之初明知。根据法律规定，涉案合同应属无效合同。在合同无效的基础上，一审法院再认定存在延期完工，进而计算相应损失不能成立。2.一审判决未能查明导致延期完工的责任主体。一审庭审中，曹继营认可工程量有增加，其中包括因涉及变动的返工、返工的时间，增加沙发制作的施工时间以及增加消防工程的施工时间，此外还有因停水停电造成的误工时间，都应予以扣除，而一审法院却对于该事实以推定方式认定管双威存在延期，不符合法律规定。3.一审判决认定的损失有失公允，且证据不足。一审中，曹继营关于其损失举证的证据均是其单方制作，不足以证明经营利润，更无法确认是由管双威的行为给其造成的损失。4.一审判决确定的诉讼费承担不合法。曹继营在一审中变更诉讼请求，变更后的诉讼费应为6300元，而非一审判决中24565元，应予纠正。曹继营答辩称：1.一审判决认定合同无效正确。在认定合同无效的情况下，根据合同法第58条的规定进行处理不违反法律规定。2.管双威应承担更大的过错责任。双方当事人原来系朋友关系，管双威明知自己无施工资质，自称自己经查承包各类装修工程，取得曹继营信任签订装修合同，并给予信任和对管双威的支持，甚至提前支付工程款，但管双威却将工程款挪作他用，导致工程严重超期。管双威因无钱施工，准备拖延下去，无奈之下，曹继营同意对已施工部分进行评估，协商退场事宜。但管双威没有按照施工标准提高施工图纸、施工材料等基础资料，导致评估无法案进行。为了避免损失的进一步扩大，双方签订退场协议。双方约定应在2019年9月18日前完成全部装修工程，但因管双威的违约行为，导致到2020年1月24日才完成装修，直接损失达100多万元。管双威不及时施工，且不愿意配合采取补救措施，应承担大部分责任。3.曹继营为KTV项目投资近500万元，每月的利润应在20万元以上，因管双威的原因，导致后期装修多支付83万元，拖延完工时间4个多月，造成营业损失、房租损失、投资损失超过100万元。一审中，已向曹继营释明，因合同无效，双方均应承担责任，曹继营最终决定放弃其他诉讼请求，只要求赔偿损失17万元。曹继营一审诉讼请求：1.退还超额支付的装修款18万元（按照退场协议约定的时间支付）；2.赔偿损失17万元。一审经审理查明：2019年6月15日，曹继营承租徐州市铜山区南阳国际商业楼SC座二楼及本座一楼部分门面，租赁合同中约定门店装修日期一个半月，自2019年6月15日起至2019年9月30日止，装修期间免收租费。二楼1200平方的年租金为532800元，一楼30平方的年租金为21600元。2019年6月30日，曹继营交纳房屋租金384360元，后续交纳房屋租金77200元、100000元。2019年6月17日，曹继营（甲方）与管双威（乙方）签订“样样红”KTV装修合同范本，约定乙方以全包的方式承包甲方铜山区样样红娱乐有限公司量贩KTV整体装修，工程预算总造价147万元，合同工期为90天，开工日期为2019年6月18日，竣工日期为2019年9月18日，如遇下列情况可顺延工期：(1)由于不可抗力造成无法正常施工的；(2)由于甲方原因影响连续施工的（包括工程付款不到位）；(3)由于涉及变更或涉及未确定的；(4)由于甲方原因不能及时配套或配套单位不能配合而影响施工的。合同约定了双方责任为：1.甲方责任：（1）开工前甲方协调各方面的关系，办妥进场手续，甲方承担进场手续费用。(2)组织好设计交底及图纸会审工作。(3)委托为甲方代表，实行工程质量、进度监理，代表甲方处理工程日常事宜。(4)开工前1天，甲方腾空装修场地以便工程开工。(5)做好甲方提供材料及设备的供应，落实建设资金，按期拨付工程预付款，办理现场签证，竣工验收。2.乙方责任：(1)提供完整的施工图纸及施工技术资料。(2)开工前组织有关人员熟悉施工图纸和设计资料，编制施工图预算和施工组织计划，制定施工总计划进度。(3)做好施工准备工作，组织好人员及材料设备的进场、采购、供应和管理。(4)严格按施工图与说明书施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付，并承担双方约定的维修保养协议相关规定。人为损坏的修理由责任方负责，并承担费用。工程价款及支付：1.本工程合同预算以施工图及施工方案的工作量为依据编制。2.本工程合同总价为￥147万元。3.支付采取按工程进度分段付款方式。4.分段付款的时间及相应金额为：(1)合同签订时付合同价40%，计588000元。大写：伍拾捌万捌仟元整。(2)本年七月二十日前付合同价20%，计294000元。大写：贰拾玖万肆仟元整。(3)本年八月十日前付合同价25%，计367500元。大写：叁拾陆万柒仟伍佰元。(4)本年八月三十日前付合同价12%，计176400元。大写：壹拾柒万陆仟肆佰元整。(5)竣工一年后付清其余尾款，合同价3%，计52920元。大写伍万贰仟玖佰贰拾元整。合同对施工质量及设计变更约定：1.坚持按图施工，任意一方不得随意变更设计，如遇下列情况给乙方造成损失，应由责任方负担。(1)发现设计有错误或严重不合理，乙方通知甲方后，甲方应在三天内与设计单位商定，发出变更设计文件，甲、乙双方签协后方准施工。(2)设计变更超出原设计标准或规模时，甲方必须按审批程序重新报批，甲、乙双方签协后方准施工。(3)如因甲方投资不足，不能及时拨付工程进度款，造成中途停建、缓建，甲、乙双方应商定对在建工程做到安全到位，并由甲方承担乙方的经济损失。(4)如因乙方施工技术、质量和原材料不达标，造成中途停建、缓建，甲乙双方应商定对在建工程做到安全到位，并由乙方承担甲方的经济损失。2.乙方如遇到重要及复杂的隐蔽工程内容，可通知甲方共同验收，如甲方未按时参加，乙方可自行检查验收，甲方应予承认。工程竣工验收及结算约定：1.乙方在工程竣工前书面或口头通知甲方验收。2.甲方应在接到验收通知组织验收并在验收后出具工程验收证明。3.工程未经验收，甲方提前使用，应视为甲方已确认工程合格，若使用后发现质量问题，由甲方承担责任。4.乙方于工程竣工后，提供一年的免费维修服务，但不包含人为原因造成的损坏部分。工程处罚及仲裁约定：1.按本工程合同工期拖延一天，按工程总造价的千分之二进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，由违约方承担合同价的30%的违约金。2.甲方拖延结算及付款，按国家现行有关规定执行。3.本合同在执行过程中发生合同纠纷，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何一方均可申请双方上级主管部门或建设主管部门进行调解，调解不成时可向工程所在地的仲裁委员会提请仲裁或者向工程所在地人民法院提起诉讼。工程承包责任划分约定：乙方承担总体装修(包括强电，弱电，上水，下水，砌墙，铺砖，木工，油漆工，灯具，灯具的附属设备，茶几，机柜，门，门的安装，卫生间整体，门头设计与安装，楼梯及以上装修材料/人工装用，装修效果图的材料和人工费用)。甲方承担沙发，音响设备不(含线路)，点歌服务器，点歌机顶盒，功放，前级，麦克风系统及乙方未涉及到的用于点歌服务的电子设备。合同签订后，曹继营提供施工效果图，管双威组织人员进行施工，后除合同约定的装修项目外，另增加消防工程和沙发订制项目。2019年10月18日，因管双威未在约定的2019年9月18日完成施工，曹继营委托上海胜杰律师事务所向管双威送达律师函，律师函中明确：1.在收到本律师函之日起7日内将涉案工程完工，并配合进行验收结算及后续违约赔偿事宜；2.如未在上述时间内完工，则委托人依法、依约解除合同，并追究你方相应的责任。2019年10月20日，管双威签收该函。2019年10月30日，曹继营（甲方）与管双威（乙方）签订共同委托鉴定协议书，双方达成如下协议：1.经双方协商达成一致，现共同委托徐州天平建设监理咨询有限公司对该装饰装修工程已经完成的工程量的工程造价进行鉴定。2019年11月1日，曹继营、管双威签订借条，内容为：“今管双威、曹继营经协商达成一致，管双威与2019年11月1日正式无条件退场（南洋国际商城C座二楼“样样红娱乐会所”的装修施工）。于2019年11月1日起，管双威必须在四年内还清曹继营的装修欠款人民币280000元整，大写贰拾捌万元整。还款日为2020年11月1日、2021年11月1日、2022年11月1日、2023年11月1日，每年偿还曹继营人民币70000元，大写柒万元。自今日起，样样红的装修的后期其他赔偿曹继营不予追究，特立此据。双方签字后生效。”2019年11月2日，曹继营、管双威达成退场协议，载明：“今管双威、曹继营经协商达成一致，管双威于2019年11月1日正式无条件退场（南洋国际商城C座二楼“样样红娱乐会所”的装修施工）。于2019年11月1日起，管双威必须在两年内还清曹继营的装修欠款人民币180000元整，大写拾捌万元整。还款日为2020年11月1日至2021年11月1日，每年还款日偿还曹继营90000元，大写玖万元整。自今日起，后期样样红的装修因施工质量发生的返工产生的装修费用和管双威无关，曹继营不予追究，特立此据。双方签字后生效。双方在2019年11月1日签署的借条，经各方同意，为作废。双方签字后生效。”，曹继营陈述同日双方签订了收款条一份，载明“铜山区样样红娱乐会所装修工程承包人管双威，身份证号码，自2019年6月16日至9月30日，通过支付宝转账、微信转账、农业银行主安装和该场所法人配偶的农业银行汇款、转账等渠道共计收取铜山区样样红娱乐会所装修工程款人民币壹佰肆拾柒万元整，小写1470000元整，用于该场所的装修工程的施工费及材料费。2019年10月1日收取支付宝转账叁万元整，小写30000元整，本月2日通过支付宝收取人民币贰万元整，小写20000元整。（上述所有转账明细建所用渠道转账明细）备注：剩余伍万元为尾款。请场所工程承包人管双威确认无误后签字。”庭审中，双方明确装修合同确定的147万元工程款已支付142万元，曹继营另支付消防工程价款5万元。后曹继营（甲方）与徐州永顺之家装饰工程有限公司（乙方）签订铜山区样样红娱乐会所装修工程合同，工程总造价830000元，工期自2019年11月2日至2020年2月12日。本工程为甲方未完成工程项目，乙方依照工程现场的实际情况和甲方提供的效果图图片，继续完成工程项目。庭审中，曹继营陈述在2020年春节前4、5天完成装修。另查明，曹继营在本案审理过程中对管双威另提起诉讼，要求撤销2019年11月2日双方签订的退场协议，形成（2020）苏0312民初8205号案件，后曹继营撤回起诉，本院裁定予以准许。一审法院认为，本案所涉装修工程投资额百万余元，建筑面积为1230平方米，并非家庭室内居室装修，双方签订的装修合同应属于建设工程合同范畴。曹继营将涉案工程发包给没有施工资质的管双威，该装修合同无效。但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，仍应支付承包人工程款。因曹继营超额支付工程款，双方于2019年11月2日达成退场协议，明确约定“于2019年11月1日起，管双威必须在两年内还清曹继营的装修欠款人民币180000元整，大写拾捌万元整。还款日为2020年11月1日至2021年11月1日，每年还款日偿还曹继营90000元，大写玖万元证。自今日起，后期样样红的装修因施工质量发生的返工产生的装修费用和管双威无关，曹继营不予追究”。根据双方在2019年11月1日签订借条，又于次日签订该退场协议将借条作废后并重新进行约定的过程来看，该退场协议系双方充分磋商的结果，对双方产生效力。根据该协议，管双威应于2020年11月1日前返还曹继营9万元，2021年11月1日前返还9万元，故管双威返还曹继营已到期的装修款9万元；对于未到期的9万元，如管双威到期后未予返还，曹继营可另行主张。对于曹继营申请对管双威施工部分的造价进行评估鉴定问题，因双方对装修造价已通过退场协议进行过确认，故对其申请不予准许。关于曹继营所主张的损失。该损失系因装修工程工期延误导致的损失，涉案工程未能按照合同约定的时间完成装修，必然影响曹继营投入经营，造成其损失。双方原定2019年9月18日施工完毕，管双威辩称因增加消防工程及沙发订制工程导致工期延误一个月，因曹继营要求改动施工导致工期延误20天左右，另因停水停电等原因造成工期延误。但除增加的消防工程可能造成工期延误外，管双威陈述的其他理由均无相关依据，且即便因增加消防工程造成工期延误，在管双威主体工程未施工完毕的情况下该期间也不会太长。管双威退场后，由曹继营另行委托第三人对管双威未完工部分继续施工并于春节（2020年1月24日）前施工完毕。自双方约定的完工日期至该装修工程最终完工日期为四个多月，即使扣除因增加消防工程可能造成工期延误期间，结合曹继营提供的2020年4月至8月其营业收入状况，扣除工资、租金、物业费、水电费、酒水成本等各项支出，曹继营主张该期间的损失17万元，并不存在明显超出实际损失情形，故予以支持。综上，判决：一、管双威于判决生效后十日内退还曹继营装修款9万元；二、管双威于判决生效后十日内赔偿曹继营损失17万元；三、驳回曹继营的其他诉讼请求。案件受理费24565元，由曹继营负担10000元，由管双威负担14565元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：曹继营起诉时诉讼请求为：1.解除双方签订的装修合同；2.判令管双威退还超额支付的装修款(具体金额以装修价值评估结果为准)；3.判令管双威支付罚金114660元(自2019年9月19日至2019年10月28日，计39天，以147万为本金，以2‰/天为标准)；4.判令管双威违约金441000元(以147万为本金，以30%为标准)；5.判令赔偿损失包括但不限于租金、鉴定费、律师费、营业额等(以实际发生金额为准)暂计195000元。后变更诉讼请求为：1.退还超额支付的装修款18万元（按照退场协议约定的时间支付）；2.赔偿损失17万元。本院认为，一、关于损失赔偿问题。首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产返还，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”本案中，虽然双方之间的装饰装修合同无效，但曹继营有权要求管双威赔偿损失。其次，在双方签订的合同中约定竣工日期为2019年9月18日，而管双威并未在约定的期限内竣工。虽然管双威主张因曹继营增加消防工程及沙发订制、改动施工及停水停电等原因，造成工期延误。但并未提供相应证据予以证实。因此，管双威应对因工期延误给曹继营造成的损失承担赔偿责任。再次，因工期延误，必然导致曹继营不能及时接收并使用，造成曹继营不能按计划实现投资目的、失去盈利机会，损失交易利润。曹继营在本案中对其损失进行了举证，虽然管双威对采集仪所举证据不予认可，但在曹继营的损失确实存在的情况下，参照双方签订合同中“按本工程合同工期拖延一天，按工程总造价的千分之二进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，由违约方承担合同价的30%的违约金”的约定，一审法院综合双方过错程度，依据诚实信用原则和公平原则，确定损失金额17万元，并不存在明显超出实际损失情形。综上，一审法院判决管双威因工期延误向曹继营赔偿损失17万元并无不当。二、关于一审案件受理费。一审法院按照曹继营起诉时诉讼标的收取案件受理费24565元，后在案件审理过程中，曹继营将诉讼请求减少为退还超额支付的装修款18万元，并赔偿损失17万元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应当按照曹继营减少后的诉讼请求计收诉讼费用，多收部分予以退还。根据曹继营减少变更后的诉讼请求35万元，计算案件受理费为6550元，由曹继营负担1685元，管双威负担4865元；多收取18015元，该部分由一审法院退还曹继营。综上，管双威的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6550元，由曹继营负担1685元，管双威负担4865元；多收取18015元，该部分由一审法院退还曹继营。二审案件受理费3700元，由上诉人管双威负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年六月二十五日法官助理 方 耀书 记 员 苗 鑫