青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终98号上诉人（原审原告、反诉被告）：青海省盈佳房地产开发有限公司。住所：青海生物科技产业园纬二路1号研究生公寓楼201-208号。法定代表人：戴腾峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金福，青海泰宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：金小宁，北京京师（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宏宇建筑有限责任公司。住所：浙江省磐安县安文镇花月路211号1501室。法定代表人：张益，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭福庆，男，该公司西宁分公司副经理。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司。住所：青海省西宁市城北区秀水路46号。负责人：陆阳京，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭福庆，男，该分公司副经理。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆约丁，男，1953年12月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。上诉人青海省盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）因与被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称宏宇公司）、浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司（以下简称宏宇西宁分公司）、陆约丁建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，由审判员李云承办本案并担任审判长，由审判员余慧玲、吴晓琴参与审理，法官助理班玛登登参与办理，书记员陈艳担任法庭记录，于2021年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人盈佳公司的委托诉讼代理人金福、金小宁，被上诉人宏宇公司、宏宇西宁分公司的共同委托诉讼代理人郭福庆、徐晓同，陆约丁的委托诉讼代理人徐晓同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈佳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持盈佳公司的一审诉讼请求第一项、第二项、第三项；2.判令宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁承担一、二审全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：（一）一审以《西宁市青海大学职工住宅小区工程施工协议书补充协议》（以下简称《补充协议》）未实际履行为由，认定“双方还应按照90％的约定结算”工程进度款，事实认定和法律适用错误。《补充协议》是双方自愿协商对《西宁市青海大学职工住宅小区工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）中工程款支付方式达成的补充和修改，合法有效。《补充协议》约定工程进度款按形象进度的80％按月支付。一审在认定《补充协议》加盖了宏宇公司公章、系当事人双方真实意思表示、合法有效的基础上，却又以“补充协议未实际履行”为由，认定双方还应按照90％的约定进行结算错误。（二）一审认定盈佳公司应付进度款额、已付进度款额错误，导致盈佳公司是否超付工程款的事实认定错误。1.一审认定盈佳公司应付工程进度款额错误。一审对鉴定结论中已施工部分工程价款及应付进度款认定前后不一且计算错误；根据鉴定结论，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁已施工部分工程造价金额为89312991.36元；按照《补充协议》约定的80％进度款支付比例，盈佳公司应支付进度款数额为71450393.09元。一审在错误认定工程款支付比例的基础上，认定盈佳公司应付进度款数额为80119917.94（或80312991.36）元错误。2.一审认定盈佳公司已付进度款数额错误。双方争议的98940元电费，在宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁2017年8月28日给盈佳公司出具的《青大教师公寓施工项目1-8号楼及11号楼工程款财务对账表》中，其财务人员亲笔书写有“甲方已垫付电费98940.00元（2013.5.7-2016.9.5止）”的内容，事实清楚，证据确实充分，应认定为已付工程款。一审判决以对具体数额盈佳公司不能提交证据予以证实为由不予认定错误；对于其余已付工程款110266657.28元，双方对宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁实际收到均无异议，但对其中付给1-8号楼、11号楼的数额有异议。一审以《工程款支付申请表》为依据，认为付给1-8号楼的工程款数额为72444862.29元。根据宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁2017年8月28日给盈佳公司出具的《青大教师公寓施工项目1-8号楼及11号楼工程款财务对账表》，只有2016年8月5日之后的款项才是支付给11号楼吴有龙的工程款，共计5400000元。以此计算，支付给1-8号楼的工程款数额应为104866657.28元。盈佳公司在向一审法院统计时，将有证据能证实付给11号楼的工程款全部统计到11号楼已付工程款中，共计支付11号楼工程款为27565463.22元，支付1-8号楼工程款为82800134.06元（包括电费98940元）；《工程款支付申请书》中记载的已付工程款数额，是盈佳公司财务人员单方划分和备注的数额。在11号楼的实际施工人吴有龙明确提出其没有收到相关数额工程款项，不认可该划分数额且向一审法院提起诉讼的情况下，11号楼已付工程款应当以宏宇公司给11号楼实际支付工程款数额为准；盈佳公司财务人员单方划分和备注的数额不应当作为划分1-8号楼和11号楼工程款的依据。由于宏宇公司给11号楼实际支付工程款的财务凭证掌握在宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁手中，在其拒不向法庭提交的情况下，应当以盈佳公司统计和主张的数额即1-8号楼82800134.06元、11号楼27565463.22进行划分。一审判决以《工程款支付申请书》中记载的已付工程款数额进行划分不当。3.一审判决认定盈佳公司未超付工程进度款错误。根据鉴定意见，盈佳公司应付80％的进度款数额为71450393.09元；减去盈佳公司实际支付的1-8号楼工程进度款82800134.06元，盈佳公司超付工程进度款11349740.97元。退一步讲，即使按照一审对已付工程款数额的认定和划分，盈佳公司应付80％的进度款71450393.09元；减去一审判决认定的1-8号楼工程进度款72444862.29元，盈佳公司也超付工程进度款994469.20元。再加一审错误未认定的垫付电费98940元，超付工程款额也应当为1093409.20元。按照一审判决以付款申请表作为结算依据的认定，付款比例也应当按照付款申请表记载的80％计算，盈佳公司也超付了工程进度款。根据付款申请表记载，双方认可的付款比例一直是80％，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁不但对该付款比例未提任何异议，并通过签订《补充协议》方式予以确认，说明80％的付款比例是双方真实意思表示和实际做法。一审一方面认定付款申请表可作为结算依据，一方面又对付款申请表记载的付款比例不予采纳，存在矛盾。（三）一审判决对宏宇公司、宏宇西宁分公司将工程违法转包给陆约丁的事实未予认定，事实认定错误。宏宇公司、宏宇西宁分公司将案涉工程项目非法转包给陆约丁实际施工的事实，有宏宇公司与陆约丁签订的《协议书》、陆约丁以宏宇西宁分公司名义与盈佳公司签订《建设工程施工合同》、支付履约保证金、申报和收取工程款以及对案涉工程实际施工等证据可以证实，且宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁也陈述陆约丁是宏宇西宁分公司的“实际控制人”。一审判决无视自己确认事实，对违法转包事实不予认定错误。（四）一审对工期延误、工程停工原因认定和责任划分错误。《建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》均明确约定案涉工程工期为2013年8月5日至2015年3月2日。即使按照宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁向盈佳公司申报的2015年进度计划，案涉项目工程也应于2015年7月25日前完工。但由于案涉工程存在违法转包情况，导致工程未按合同约定和进度计划期限完工，反而在2015年冬季休工后经盈佳公司催促拒绝复工。因此，宏宇公司违法转包及陆约丁无相应施工资质与能力、资金断裂，是造成案涉工程工期延误及停工的真正原因，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁应承担工期延误及擅自停工的全部责任。一审认定盈佳公司未按合同约定按时支付工程进度款是导致工程停工的原因，并据此驳回盈佳公司要求解除合同和赔偿损失的诉讼请求错误。1.由于宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁未向法院提交给11号楼吴有龙支付工程款的财务凭证，根据宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁2017年8月28日给盈佳公司出具的《青大教师公寓施工项目1-8号楼及11号楼工程款财务对账表》，盈佳公司根据财务凭证记载修正后统计的付款情况，不存在盈佳公司拖欠支付工程款的情况，且工程款超付。2.在一审中，盈佳公司向法庭提交的多份《安全监理月报表》《工程通知单》《工程联系单》（证据16、18、19、20），双方与监理公司盖章确认的二份《会议纪要》（证据17），明确记载了宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁施工进度严重滞后的客观情况，且证明进度滞后的原因是由于宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁施工管理不到位，施工人员严重不足，很多工序长期无人施工，施工材料进场不及时以致相关工序无法施工造成，并不存在盈佳公司造成进度滞后情况。3.退一步讲，即使按照一审以付款申请表记载划分进度款做法，也不存在因盈佳公司延迟支付工程款导致工期延误情况；一审故意回避付款申请表中应付款和已付款记载内容，将实际付款占全部合同价款的比例与实际付款和应付进度款之间的比例混淆、偷换，导致对工程款支付情况及工期延误责任的分析错误。根据付款申请表记载，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁第一次向盈佳公司申报进度款时间是2013年10月，此时，盈佳公司在宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁未按照约定申请进度款的情况下，已经实际付款26500000元，不存在迟延付款情况。2013年10月付款申请表记载，截止2013年10月31日，累计申报进度款数额为36246622.75元；根据2013年12月付款申请表记载，2013年12月份申报进度款时，盈佳公司已累计支付36000000元，占2013年10月份累计应付进度款数额的99.32％。不存在盈佳公司拖欠宏宇公司2013年10月工程进度款的情况。2013年12月份付款申请表记载，截止2013年12月31日累计申报进度款数额为42574995.12元．2013年12月份申报进度款时盈佳公司已累计支付36000000元，加上2013年12月16日以顶车方式支付的350000元、2014年1月10日支付的6570000元，盈佳公司累计支付进度款42920000元，占2013年12月累计申报进度款额的100.81％，不存在拖欠进度款的事实。《施工协议书》约定的付款期限及方式，双方在《补充协议》中进行了修改和变更。根据《补充协议》约定，进度款按月按各阶段形象进度的80％支付。2014年6月付款申请表记载，当期累计应付工程款数额为49010065.10元，其中本次应付工程款为1934389.69元，与宏宇公司申请付款的金额完全一致；2014年7月付款申请表记载，在宏宇公司申报2014年7月进度款时，盈佳公司累计已付款数额为49010065.10元，占2014年6月份累计应付款额的100％。一直到2014年10月份付款申请表，记载的累计已付款数额刚好是上一期申请的累计应付款额，盈佳公司并不拖欠进度款。自2014年11月份开始，由于宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁与11号楼吴有龙之间就已付工程款划分产生争议等原因，付款申请表记载与实际付款出现差异。如果仅从付款申请表记载看，好似存在少许逾期付款情况，但即使按照一审判决对已付工程款的划分，至少在2016年春季复工前，盈佳公司已付清80％的全部进度款，还超付了近1000000元。一审认定盈佳公司对“工程款80％都未支付”错误。《建设工程施工合同》通用条款第13条第13.2款约定，因发包人原因造成工期延误的，承包人应当在工期延误情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁没有以任何方式向盈佳公司和监理公司就所谓工期延误提出过任何主张，说明即使假定存在盈佳公司未严格按合同约定支付工程进度款的情况，也未给宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁施工造成影响，本案并不存在盈佳公司原因造成工期延误情况。综上，即使按照一审判决认定的盈佳公司实际支付1-8号楼工程进度款数额，在2016年春季复工时，盈佳公司不但按《补充协议》支付了已完工程80％进度款，且超付了近1000000元。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁经盈佳公司多次通知与协调，拒绝进场复工，导致工程停工至今，应当承担非法停工及工期延误的全部责任。（五）盈佳公司请求解除合同、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定。1.本案中，宏宇公司及宏宇西宁分公司将案涉工程非法转包给陆约丁，不但造成工程未在约定期限内完工，且在2015年冬季休工期满后拒绝复工，导致工程停工至今五年多。案涉工程项目是青海大学教职工住房改造项目，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁的行为已经损害了盈佳公司及众多购房教职工的利益，盈佳公司主张解除合同的诉讼请求符合法律规定。一审认定合同继续履行，违背事实及法律规定。2.虽然双方没有就工期延误约定违约金，但宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁工期延误特别是恶意停工五年多，给盈佳公司造成了经济损失，盈佳公司主张工期延误损失，符合法律规定。（六）一审未审先判，剥夺盈佳公司增加诉讼请求的程序权利，恶意拖延判决，且判决书表达不清、错误百出、程序不当。根据法律规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求，是原告的程序权利，人民法院应当合并审理。本案中，盈佳公司向一审法院申请增加诉讼请求，要求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因已施工工程质量不合格造成的损失，并申请对存在的质量问题进行鉴定，但一审判决未予准许，剥夺了盈佳公司的程序权利，存在未审先判的问题。一审法院严重违反审限规定，判决结果错误、存在不公，请求二审法院依法改判。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁共同辩称，1.根据双方签订的《施工协议书》约定，每一期工程进度款支付申请表确定了已完工程量，盈佳公司未按约定支付工程进度款是导致案涉项目停建五年的基础性原因，盈佳公司已构成违约，不享有单方解除合同的权利，其要求解除合同的上诉请求不能成立。2.盈佳公司上诉请求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还多支付的工程进度款没有事实依据。根据2020年7月28日一审法院对双方制作的调解笔录，双方除对电费外，对已付工程价款包括11号楼的工程价款无任何争议。盈佳公司上诉请求增加的“具体数额以法院最终核定为准”在一审诉状中没有，该数额不是法院来核定的问题。3.盈佳公司上诉请求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因工期延误产生的损失20000000元的问题，盈佳公司作为建设单位不按合同约定支付工程进度款是导致项目停建的全部原因，施工单位有权在建设单位不支付工程进度款的前提下停工，不存在工期延误。根据双方签订的《施工协议书》约定，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁垫资施工至正负零时，盈佳公司按已完工程款的80%来计付。主体完工后，盈佳公司应支付已完工程量90%的工程款。从2013年10月至2015年11月的案涉14张工程款支付申请表及司法鉴定的最终审定造价可以看出，案涉项目停工原因就是盈佳公司未按合同约定及一审认定的工程进度支付表支付工程进度款，导致施工单位无力垫资而停工。双方在2016年1月15日签订《补充协议》时，案涉项目已处于停工状态，案涉14份工程款支付申请表也已经形成，宏宇公司也向一审法院提交了相应证据，故盈佳公司的违约行为是导致双方产生争议的原因，盈佳公司的上诉请求及事实理由没有任何根据，请求驳回上诉，维持原判。盈佳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》；2.判令宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还多支付的工程进度款2000000元（具体以鉴定结论最终确定的数据为准）；3.判令宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因工期延误产生的损失20000000元；4.本案诉讼费用、鉴定费用等诉讼中产生的全部费用由宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁承担。宏宇公司向一审法院反诉请求：1.判令盈佳公司支付宏宇公司逾期退付合同履约保证金的违约金6600000元；2.判令盈佳公司支付宏宇公司逾期退还合同履约保证金利息2200000元；3.本案的反诉诉讼费由盈佳公司承担。一审法院认定事实：2012年4月29日，盈佳公司与宏宇公司就位于西宁市青海大学项目改造工程施工事宜签订《施工协议书》约定：一、工程概况，工程名称：西宁市青海大学职工住宅小区；工程地址：西宁市城北区青海大学西侧（原青海钢窗厂）；建设规模：本工程为8幢高层（18至24层），总建筑面积约10万平方米，（以实际规划批文为准）。工程内容：按施工图纸范围内的所有工程量，实施总承包。工程造价：工程造价约2.3亿元人民币，最终按已完工程量为准。二、工程承包范围及承包方式，承包方式：包工、包料。承包范围：土方开挖、土建工程、暖通、消防、门窗、水电安装、室内外装潢、通风、弱电等实施总承包。本工程未经盈佳公司同意不得非法分包，严禁转包，一经查实宏宇公司必须向盈佳公司支付违约金，违约金为非法分包或转包工程造价的1%，并且盈佳公司有权终止合同，宏宇公司无条件退场，并承担由此造成的一切经济损失。三、开工日期，本工程开工日期定于2012年5月25日，第一期先开工8幢，合同工期按单体工程计为580天（扣除冬季停工及停电、停水以及不可抗力等原因非宏宇公司原因造成的停工时间），准确开工时间以实际开工报告时间为准。六、合同履约保证金的支付与返还时间，经双方协商本工程合同履约保证金为10000000元。本合同签订后，10个工作日，宏宇公司将打入10000000元合同履约保证金到盈佳公司财务的账号上。本合同立即生效；宏宇公司愿意给盈佳公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司退还宏宇公司为按宏宇公司合同履约保证金10000000元到账之日起，盈佳公司必须在120日内一次性退还给宏宇公司；盈佳公司如不能按本合同约定时间足额退还宏宇公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司愿意承担宏宇公司违约金，每天按20000元违约金支付给宏宇公司，直至盈佳公司付清全部10000000元合同履约保证金为止；盈佳公司以本合同工程即西宁市青海大学8幢高层住宅的所有权，作为盈佳公司退还宏宇公司合同履约保证金10000000元的担保，盈佳公司如不能按本合同约定时间足额退还给宏宇公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司即放弃对本合同工程的所有权，由宏宇公司拥有对本合同工程的所有权，盈佳公司、宏宇公司同意此为不可撤销条款。七、宏宇公司垫资约定，宏宇公司愿意给盈佳公司8幢高层住宅楼垫资到正负零（含地下室）垫资按单幢计算付款。八、工程款支付，盈佳公司支付宏宇公司工程款必须打入指定账号；宏宇公司前期垫资以每幢楼的工程款支付：宏宇公司完成施工到正负零时，宏宇公司及时向盈佳公司申报已完工程量的造价书，盈佳公司在7个工作日内必须审核完毕，并且盈佳公司应该支付宏宇公司已完工程款80%，如甲方逾期未审定，盈佳公司视为按宏宇公司的造价书认可执行支付；正负零以上盈佳公司按宏宇公司每月形象进度，支付已完成工程量80%工程款给宏宇公司，包括工程变更联系单和签证工程量；宏宇公司每月25日前，以报表形式将宏宇公司当月工程量报于盈佳公司审核，盈佳公司应该在下月5日前支付宏宇公司上月工程进度款。主体工程完工之日起7日内，盈佳公司应该支付宏宇公司已完成工程量90%的工程款。十、违约责任，若盈佳公司不能按约定金额支付给宏宇公司工程款时，30天内按2%月利率计算利息。如未及时支付给宏宇公司，造成工期延误的，工期相应顺延。若盈佳公司超过一个月仍不能按约定支付工程款时，宏宇公司有权单方解除合同，要求盈佳公司赔偿宏宇公司一切经济损失，并每日按宏宇公司实际合同总价的5‰计算违约金由盈佳公司支付给宏宇公司。10.4盈佳公司如未按本合同约定时间退还宏宇公司合同履约保证金10000000元时，盈佳公司应承担按月息3%计算支付给宏宇公司，计息时间从宏宇公司汇入盈佳公司财务账号上之日起计取。2013年8月3日，盈佳公司与宏宇西宁分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：青海大学丁香苑工程1-9号住宅楼及地下车库；工程地点：丁香苑住宅小区位于青海大学东侧；工程内容：施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照，室内管道出墙2米；工程承包范围：基础、土建工程、给排水、采暖（地板采暖除外）、电照和动力安装工程；合同工期：开工日期2013年8月5日；竣工日期2015年3月2日；合同工期总日历天数575天。合同价款：114828927.03元；第八条承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修义务；第九条发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2016年1月15日，盈佳公司与宏宇公司签订《补充协议》，约定：本协议为双方于2012年4月29日签订的《施工协议书》的补充协议，与《施工协议书》具有同等法律效力，具体补充条款如下：一、协议中八、中的2、3、4修改为：1.本工程不付预付款，甲方按每月工程进度付款。2.工程进度款按工程各阶段形象进度的80%支付。工程移交发包人前，按甲方要求交付工程并提供竣工资料、施工技术资料、节能验收资料等所有资料，否则不予移交。承包人移交工程及全部竣工资料后60日内付至合同价的85%，双方在移交工程及全部竣工资料后120日内审定结算完毕并按发包人要求办理完结算传递手续后，60日内向甲方支付结算价的97%。留结算价3%的保修款，竣工验收后满两年无质量及其他问题，在发包人处办理完保修传递手续后，除防水工程保修费60日内一次性付清，防水工程保修期五年后无质量问题60日内一次性付清。二、其他条款不变，均以主协议为准。承包人处盖有宏宇公司公章，委托代理人处有陆约丁的签字。盈佳公司认可该《补充协议》是其与陆约丁签订，宏宇公司将案涉工程转包给陆约丁。2013年4月19日，青海大学丁香苑住宅小区1-6号工程地基验槽会议纪要，2013年6月24日青海大学丁香苑住宅小区7号、8号楼工程地基验槽会议纪要，参加单位有建设单位盈佳公司、设计单位陕西省建筑设计研究院、地勘单位中冶地集团西北岩土工程有限公司、监理公司青海中远监理有限公司、施工单位宏宇公司，经建设、设计、地勘、监理、施工单位确认，1-8号楼具备地基验槽条件。混凝土浇筑报审表及钢筋隐蔽工程检查验收记录显示，在2013年7月10日案涉工程1-4号楼已完成地下室墙、柱、梁、板的模板钢筋、线管敷设等分项工程的施工及钢筋绑扎隐蔽工程。施工测量放线报验单及工程定位测量、复测记录显示，自2013年7月4日至7月18日已完成筏基侧壁高程控制的测量放线。2013年8月2日，建设单位盈佳公司委托招标代理机构对案涉工程1-9号楼及地下车库工程施工招标，确定宏宇公司为中标人，给宏宇公司发出中标通知书，中标价为114828927.03元。其中人工费为13609279.68元。中标日期自2013年8月5日开工，2015年3月2日竣工。要求宏宇公司在收到中标通知书后，于2013年9月2日前往盈佳公司与招标人签订合同。2013年8月5日盈佳公司给宏宇公司出具承诺函，盈佳公司与宏宇公司2013年8月3日签订的青海大学丁香苑1-9号住宅楼及地下车库Ⅰ段工程建设工程施工合同，不作为青海大学丁香苑1-9号住宅楼及地下车库Ⅰ段工程今后结算依据。2014年4月20日，建设单位盈佳公司委托招标代理机构对青海大学丁香苑住宅小区11号楼工程施工招标，确定宏宇公司为中标人，给宏宇公司发出中标通知书，中标价为41407466.18元，其中人工费为6355398.45元。中标工期自2014年4月25日开工，2015年12月31日竣工。要求宏宇公司在收到中标通知书后，于2015年5月16日前往盈佳公司与招标人签订合同。2014年9月10日盈佳公司给宏宇公司出具承诺函，盈佳公司与宏宇公司2014年4月21日签订的青海大学丁香苑住宅小区11号楼建设工程施工合同，不作为青海大学丁香苑住宅小区11号楼工程今后结算依据。在案件审理过程中，宏宇公司要求盈佳公司提交案涉项目全部工程款支付申请表，盈佳公司提交1-8号楼、11号楼案涉项目2015年12月31日前的工程款支付申请表。从2013年10月份工程款支付申请表显示，建设单位宏宇西宁分公司，盖有宏宇西宁分公司公章；项目经理卢明夏，工程名称丁香苑住宅小区1-8号楼及地下车库工程，合同金额114828927.03元，累计支付款金额26500000元，累计付款占合同付款比例23%，本月施工进度及完工情况：1号、2号、3号、4号、5号、6号、8号楼主体完成，7号楼完成7层。本次申请付款额9746622.75元，累计占合同应付比例的32%。监理工程师及总监签字情况属实；盖有监理单位公章；工程部项目各专业负责人复核：形象进度符合现场实际情况，请预算部门审核；合同预算主任复核：截止本月底，根据已完工程量，确定工程造价为5602011.36元。按核定价80%定价付款。盖有盈佳公司预算部公章；主管领导审核：同意支付10000000元工程款；资金财务部主任审核：按主任批复款额为36246622.75元，公司至2013年10月31日实际付款26500000元，现应支付9746622.75元；董事长审批：有盈佳公司法定代表人戴腾峰的签名。从2013年12月份工程款支付申请表显示，建设单位宏宇西宁分公司，盖有宏宇西宁分公司公章；项目经理卢明夏，工程名称丁香苑住宅小区1-8号楼、1-4楼间、4-7楼间商铺及地下车库工程，合同金额114828927.03元，累计支付款金额36000000元，累计付款占合同付款比例31.35%，本月施工进度及完工情况：1-8号楼主体封顶；本次申请付款额6574995.13元，累计占合同应付比例37.08%。监理工程师及总监签字：已完成上述工程量，请建设单位审核，盖有监理单位公章；工程部项目各专业负责人复核：形象进度属实，同意支付工程款；合同预算主任复核：截止本月底，根据已完工程量，确定工程造价为7910465.47元。按核定造价80%支付。盖有盈佳公司预算部公章；主管领导审核：同意支付10000000元工程款；资金财务部主任审核：截止本月底，累计工程造价53218743.90元，付款额42574995.13元，已支付36000000元，本次应付工程款6574995.13元；董事长审批：有盈佳公司法定代表人戴腾峰的签名。2014年4月工程款支付申请表显示，累计支付金额42570000元，累计付款占合同比例37.07%，按核定造价80%付款，本次付款额为2225346.44元，累计占合同应付款比例39.01%；2014年5月份工程款支付申请表显示，累计支付金额42570000元，累计付款占合同比例37.07%，按核定造价80%付款，本次付款额为2275333.83元，累计占合同应付款比例40.99%；2014年6月份工程款支付申请表显示，累计支付金额47075675.41元，累计付款占合同比例41%，按核定造价80%付款，本次付款额为1934389.69元，累计占合同应付款比例42.68%；2014年7月份工程款支付申请表显示，累计支付金额49010065元，累计付款占合同比例42.68%，按核定造价80%付款，本次付款额为1635709.62元，累计占合同应付款比例44.11%；2014年8月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见1至9号楼累计完工造价为66337075.65元，应付工程款80%为53069660.52元，已支付50645774.20元，本次应付工程款2423886.32元；2014年9月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见1-9号楼累计完工造价为72413489.01元，应付工程款80%为57930791.21元，已支付50645774.20元，本次应付工程款7285017.01元。本次还应减去陆私人借款1600000元；2014年10月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见1-9号楼累计完工造价为77602346.32元，应付工程款80%为62081877.06元，已支付57930791.21元，本次应付工程款4151085.85元（含税金）；2014年11月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见1-9号楼累计完工造价为78887542.27元，应付工程款80%为63110033.82元，已支付57930791.21元，扣除上月未还借款1600000元，本次应付工程款3579242.61元；2015年5月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见累计完工造价为85644454.60元，应付工程款80%为68515563.68元，已支付62329862.29元，扣除未还借款2100000元，本次应付工程款4085701.39元。2015年8月份工程款支付申请表显示，财务部审核意见累计完工造价为87418842.50元，应付工程款80%为69935074元，已支付63829862.29元，扣除未还借款2100000元，本次应付工程款4005211.71元。地基与基础分部工程报验申请表及地基与基础分部（子部分）工程验收记录表证明宏宇西宁分公司施工的1-8号楼地基与基础部分于2013年10月9日验收合格；主体结构分部工程报验申请表及（主体结构）工程验收申请表证明2014年6月5日1-8号楼主体部分验收合格的事实。2016年4月22日，青海海博律师事务所接受宏宇西宁分公司委托就盈佳公司关于青海大学住宅小区工程协议之补充协议的法律效力问题出具律师函，阐明宏宇西宁分公司立场和要求。2016年1月15日盈佳公司与宏宇公司签订《补充协议》，修改协议第八条中2、3、4条款内容，未经总公司授权，应当时盈佳公司口头商定2016年春节前盈佳公司借款3500000元及盈佳公司支付工程款2300000元的情况下，完全由陆约丁个人违规加盖“浙江宏宇建筑有限责任公司”招投标专用章，产生了修改补充协议书第八条中2、3、4条款支付工程款的内容。因双方至今就该借款未能达成实质结果，所以补充协议加盖的不是宏宇公司行政公章，不具有缔约证明力，从而不产生法律效力。故双方继续履行2012年4月29日签订的《施工协议书》。2016年5月23日，青海海博律师事务所接受宏宇公司委托于2016年4月26日、29日两次邮寄律师函，盈佳公司拒收。青海海博律师事务所再次受托就青海大学丁香苑工程合同履行的有关事项再次致函，表明宏宇公司立场和要求。案件在审理过程中，盈佳公司申请对宏宇西宁分公司就西宁市青海大学职工住宅小区1-8号楼及其附属工程已完工程的工程造价进行鉴定，一审法院委托青海省规划设计研究院有限公司进行造价鉴定，2020年5月12日青海省规划设计研究院有限公司出具青规划院造价鉴定（2020）第9号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）青海大学职工住宅小区1号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币9432288.51元；（二）青海大学职工住宅小区2号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币5000056.65元；（三）青海大学职工住宅小区3号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币9703554.45元；（四）青海大学职工住宅小区4号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币9984760.24元；（五）青海大学职工住宅小区5号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币5274068.72元；（六）青海大学职工住宅小区6号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币10086271.68元；（七）青海大学职工住宅小区7号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币10145669.91元；（八）青海大学职工住宅小区8号楼已完工程的工程造价鉴定价格为人民币5348212.48元；（九）青海大学职工住宅小区附属工程商铺项目已完工程的工程造价鉴定价格为人民币2556588.64元；（十）青海大学职工住宅小区附属工程地下室项目已完工程的工程造价鉴定价格为人民币20379324.90元。另外，双方当事人争议的土方外运运距，亦不能用双方通过勘查的方式确认，双方当事人对此又未能向委托方补充提供相关材料。故鉴定单位按听证会要求计算单列。经计算，标的物预算价格为1572448.97元。即：鉴定价格﹦1572448.97元×（1-2%）﹦1540999.99元。若人民法院审理确认运距为9Km,则在1-10项鉴定价格的基础上加1540999.99元。一审组织双方当事人对鉴定意见书进行质证，双方当事人提出书面异议，根据双方当事人提出的异议内容，青海省规划设计研究院有限公司以书面方式进行函复。2020年7月7日在本案开庭审理时，鉴定人到庭接受质询，针对争议的地基置换素土、基础墙外缘灰土回填项目是否应扣除土价，一审法院要求宏宇西宁分公司提交地勘报告，仍不能作出判断。盈佳公司明确表示撤销该异议内容。青海省规划设计研究院有限公司作出补充鉴定意见，鉴定结论：1.青海大学职工住宅小区1号楼已完工程的工程造价预算价格为9743149.16元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦9743149.16元×（1-2%）﹦9548286.18元；2.青海大学职工住宅小区2号楼已完工程的工程造价预算价格为5134092.50元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦5134092.50元×（1-2%）﹦5031410.65元；3.青海大学职工住宅小区3号楼已完工程的工程造价预算价格为9972241.37元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦9972241.37元×（1-2%）﹦9772796.54元；4.青海大学职工住宅小区4号楼已完工程的工程造价预算价格为10275234.84元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦10275234.84元×（1-2%）﹦10069730.14元；5.青海大学职工住宅小区5号楼已完工程的工程造价预算价格为5443484.37元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦5443484.37元×（1-2%）﹦5334614.68元；6.青海大学职工住宅小区6号楼已完工程的工程造价预算价格为10350917.48元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦10350917.48元×（1-2%）﹦10143899.13元；7.青海大学职工住宅小区7号楼已完工程的工程造价预算价格为10479297.83元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦10479297.83元×（1-2%）﹦10269711.87元；8.青海大学职工住宅小区8号楼已完工程的工程造价预算价格为5522565.58元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦5522565.58元×（1-2%）﹦5412114.27元；9.青海大学职工住宅小区附属工程商铺项目已完工程的工程造价预算价格为2796396.82元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦2796396.82元×（1-2%）﹦2740468.88元；10.青海大学职工住宅小区附属工程地下室已完工程的工程造价预算价格为人民币21418325.53元；即：鉴定价格﹦预算价格×合同约定下浮比例﹦21418325.53元×（1-2%）﹦20989959.02元。双方当事人对补充鉴定意见均无异议。在审理过程中，一审法院技术处委托工程造价鉴定后，盈佳公司申请对宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁施工工程质量不合格申请鉴定并增加诉讼请求，合议庭评议认为盈佳公司起诉宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁请求解除双方签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》，在未进行实体审理时，案件处理可能存在不解除合同继续履行合同的实际情况，且案涉工程未完工，未进行竣工验收，在案涉工程经竣工验收合格的前提下，进行工程质量鉴定才具有必要性。故不予准许。根据双方的诉辩主张，争议焦点为：一、双方签订的合同是否应予解除；二、本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。一、关于盈佳公司与宏宇公司、宏宇西宁分公司于2012年4月29日签订的《施工协议书》、2013年8月3日签订的《建设工程施工合同》、2016年1月5日签订的《补充协议》是否解除的问题。盈佳公司认为，盈佳公司要求解除合同的理由是案涉工期严重延误、2015年冬季休工至现在宏宇公司、宏宇西宁分公司一直不开工导致合同目的不能实现、宏宇公司及宏宇西宁分公司接到工程后转包给陆约丁，严重违反合同约定及法律规定。故要求解除双方签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为，案涉工程确实在2015年冬休后停工，原因是盈佳公司未按合同约定支付工程进度款，导致宏宇公司无能力垫资施工，工程延误的原因是由盈佳公司不支付工程款造成的。本案不存在盈佳公司诉状所述的将案涉工程转包给陆约丁施工的行为，宏宇西宁分公司实际控制人就是陆约丁，宏宇西宁分公司负责人陆阳京是陆约丁的儿子，不存在转包的事实。不同意解除盈佳公司与宏宇公司、宏宇西宁分公司签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》，至于《补充协议》其背景系在当年春节即将来临时，因盈佳公司不按约定支付工程款，导致农民工围堵，为解决案涉工程农民工及材料商尾款问题，陆约丁与盈佳公司签订了《补充协议》，该协议变更了2012年4月29日合同中关于工程进度款的付款条件，宏宇公司对于陆约丁以招投标所用公章签订的《补充协议》不予确认，不能代表宏宇公司的意思表示；且2016年1月15日陆约丁与盈佳公司签订《补充协议》后，宏宇公司委托律师向盈佳公司发出律师函，表达了撤销《补充协议》的意思表示，但是没有向法院行使撤销权。一审法院认为，盈佳公司与宏宇公司签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》系当事人双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，本案中案涉工程的发包方为盈佳公司，宏宇公司与宏宇西宁分公司是承包人，陆约丁是宏宇西宁分公司实际控制人，宏宇西宁分公司负责人陆阳京是陆约丁的儿子，盈佳公司未提交充足证据证实违法转包的事实存在，故对违法转包的事实不予认定；其次，根据鉴定结论，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁已施工部分工程造价总额为89312991.36元，鉴定虽未对案涉工程的已完工部分占总工程的比重进行鉴定。但从2013年10月份工程款支付申请表显示，工程名称丁香苑住宅小区1-8号楼及地下车库工程，合同金额114828927.03元，盈佳公司认为宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁完成案涉工程的80%，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为1-8号楼除了地下室的安装之外，其他的部分都已经完成。从现有鉴定结论及当事人陈述综合判断可得出，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁已完成案涉工程的大部分工程；再次，盈佳公司与宏宇公司签订《施工协议书》第八条约定：“宏宇公司前期垫资以每幢楼的工程款支付：宏宇公司完成施工到正负零时，宏宇公司及时向盈佳公司申报已完工程量的造价书，盈佳公司在7个工作日内必须审核完毕，并且盈佳公司应该支付宏宇公司已完工程款80%支付给宏宇公司，主体工程完工之日起7日内，盈佳公司应该支付宏宇公司已完成工程量的90%的工程款”。《补充协议》，修改了工程款的付款条件，由90%改为80%。陆约丁与盈佳公司口头协商2016年春节前盈佳公司借款3500000元及盈佳公司支付工程款2300000元的情况下，产生了修改补充协议书第八条中2、3、4条款支付工程款的内容。且因双方至今就该借款未能达成实质结果，加之在2014年春节后停工，在停工后修改2012年4月29日签订的《施工协议书》支付工程款条款，所以补充协议未实际履行。双方还应按照90%的约定进行结算；最后，工程款支付申请表对已完工程量和价款、应付工程款比例及金额，既有宏宇西宁分公司的盖章确认，又有监理单位意见及盖章确认，还有盈佳公司工程部的意见、合同预算部的意见、资金财务部门的意见及预算部的盖章确认、部分支付申请表还有盈佳公司法定代表人戴腾峰的签名，故可作为结算依据。1.从2013年10月份工程款支付申请表显示，本月施工进度及完工情况：1号、2号、3号、4号、5号、6号、8号楼主体完成，7号楼完成7层。从2013年12月份工程款支付申请表显示，本月施工进度及完工情况：1-8号楼主体封顶。地基与基础分部工程报验申请表及地基与基础部分（子部分）工程验收记录表证明宏宇西宁分公司施工的1-8号楼地基与基础部分于2013年10月9日验收合格；主体结构分部工程报验申请表及（主体结构）工程验收申请表证明2014年6月5日1-8号楼主体部分验收合格的事实。按照合同约定，盈佳公司至少应在2013年10月9日支付宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁80%的工程款，而从2013年12月份工程款支付申请表显示，累计支付款金额36000000元，累计付款占合同付款比例31.35%，盈佳公司并未按约支付工程款；2.合同约定主体工程完工之日起7日内，盈佳公司应该支付宏宇公司已完成工程量90%的工程款，而根据主体结构分部工程报验申请表及（主体结构）工程验收申请表证明2014年6月5日1-8号楼主体部分验收合格，主体完工在2014年6月以前，在2014年春节后停工，2014年6月工程款支付申请表显示，累计支付金额47075675.41元，累计付款占合同比例41%，一直到2015年8月工程款支付申请表显示，工程款80%都未支付。故造成工程停工的原因系盈佳公司未按合同约定按时支付工程款导致。本案在认定合同是否应该解除时，应综合考虑违约方的过错程度，考虑违约行为的形态，考虑违约行为的后果。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁已完成案涉工程的大部分工程，且违约方为盈佳公司不按时支付工程款导致停工及延误工期。加之宏宇公司及其宏宇西宁分公司不同意解除合同，故合同不应当解除，应该继续履行。盈佳公司此项诉求不能成立，不予支持。二、关于本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。（一）关于盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还多支付的工程进度款2000000元（具体以鉴定结论最终确定的数据为准）；宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因工期延误产生的损失20000000元诉讼请求能否成立的问题。一审法院认为，根据鉴定结论，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁已施工部分工程造价金额为89132991.36元，按照2012年4月29日盈佳公司与宏宇公司签订的《施工协议书》约定，合同约定主体工程完工之日起7日内，盈佳公司应该支付宏宇公司已完成工程量90%的工程款，盈佳公司应该支付的工程进度款总额应为80312991.36元。一审组织双方当事人对账，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁除了对98940元电费有异议外，对于宏宇公司实际收到工程款11035597.28元事实无异议。对98940元电费，盈佳公司提交工程款财务对账表上空白处记载：另甲方垫付电费98940元（2013、5、7-2016、7、5），认为是宏宇西宁分公司会计所书，但宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁对数额不认可，对具体数额盈佳公司不能提交证据予以证实，不予认定。双方争议的是已付工程款中1-8号楼工程款是多少，11号楼工程款是多少的问题。根据《工程款支付申请表》显示，截止2015年8月24日11号楼共计支付工程款29621794.99元，在2015年8月24日后至2017年8月4日期间给付11号楼工程款8200000元，盈佳公司实际支付11号楼工程款37821794.99元。盈佳公司向宏宇公司共支付工程款110266657.28元，减去盈佳公司支付11号楼工程款37821794.99元，盈佳公司实际向宏宇公司支付1-8号楼工程款72444862.29元。陆约丁认为借盈佳公司借款7100000元，多偿还借款100000元，根据工程款支付表显示，2014年9月要扣除借款1600000元，但根据2014年12月4日宏宇西宁分公司《承诺书》中还要求扣除借款1600000元，说明2014年9月份时1600000元没有进行扣除，2015年5月份工程款支付表显示要扣除借款2100000元，2100000元是之前未扣除的1600000元加上2015年7月23日的500000元，2015年8月将7月应扣未扣的2100000元进行了罗列，故宏宇公司主张的7100000元借款、还款都计算在已付款中，已在给付工程款时全部扣除。鉴定结论完工工程造价为89312991.36元，盈佳公司应该支付工程款90%应为80119917.94元，1-8号楼实际支付工程款为72444862.29元。故盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还多支付的工程进度款2000000元的诉讼请求不能成立，不予支持。关于盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因工期延误产生的损失20000000元诉讼请求是否成立的问题。盈佳公司认为，根据双方于2013年8月3日签订的《建设工程施工合同》的约定，还是《建筑工程施工许可证》中的记载，案涉工程工期均为2013年8月5日至2015年3月2日，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁未在约定工期完工，工期明显延误。盈佳公司足额付清工程进度款，而且在超付的情况下，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁于2015年冬休期结束后2016年3月复工时，经盈佳公司多次通知与协调，拒绝进场复工，导致工程停工至今，应当承担工期延误的赔偿责任。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为，盈佳公司所主张的停工损失20000000元的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。一审法院认为，根据上述阐述，盈佳公司未按合同约定给付宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁工程款，致使宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁无力垫付，自2015年冬休期至今一直停工，停工及工期延误的责任在盈佳公司，故盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿因工期延误产生的损失20000000元诉讼请求不能成立，不予支持。（二）宏宇公司主张盈佳公司支付逾期退付合同履约保证金的违约金6600000元；盈佳公司支付逾期退还合同履约保证金利息2200000元的反诉请求能否成立的问题。宏宇公司认为，依据双方2012年4月29日所签《施工协议书》第六条约定，盈佳公司应在其收到宏宇公司所付履约保证金后120日内一次性退还宏宇公司，逾期每天按20000元违约金支付，直至付清为止，2012年5月15日前，宏宇公司按约向盈佳公司交付10000000元保证金，但盈佳公司未按约退还，直至2013年8月16日才陆续退完，逾期退付330天。2012年9月16日合同约定退付时间至2013年8月16日。另依据合同约定，盈佳公司逾期退还合同履约保证金需按月息3%支付利息。盈佳公司认为，根据民法通则和民法总则的规定，本案宏宇公司主张的迟延返还保证金违约金和利息均超过了诉讼时效；对方计算违约金和利息的计算方式不对，按照10000000元的基数同意计算到2013年8月16日，实际上之前盈佳公司陆续进行了返还；对方主张的违约金和利息的上限超过了年利率24%，违反法律规定。一审法院认为，根据盈佳公司与宏宇公司于2012年4月29日所签《施工协议书》第六条约定：“合同履约保证金的支付与返还时间，经双方协商本工程合同履约保证金为10000000元。本合同签订后，10个工作日，宏宇公司将打入10000000元合同履约保证金到盈佳公司财务的账号上。本合同立即生效；宏宇公司愿意给盈佳公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司退还宏宇公司为按宏宇公司合同履约保证金10000000元到账之日起，盈佳公司必须在120日内，盈佳公司一次性退还给宏宇公司；盈佳公司如不能按本合同约定时间足额退还宏宇公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司愿意承担宏宇公司违约金，每天按20000元违约金支付给宏宇公司，直至盈佳公司付清全部10000000元合同履约保证金为止；盈佳公司以本合同工程即西宁市青海大学8幢高层住宅的所有权，作为盈佳公司退还宏宇公司合同履约保证金10000000元的担保，盈佳公司如不能按本合同约定时间足额退还给宏宇公司合同履约保证金10000000元，盈佳公司即放弃对本合同工程的所有权，由宏宇公司拥有对本合同工程的所有权，盈佳公司、宏宇公司同意此为不可撤销条款。”该合同10.4约定：“盈佳公司如未按本合同约定时间退还宏宇公司合同履约保证金10000000元时，盈佳公司应承担按月息3%计算支付给宏宇公司，计息时间为由宏宇公司汇入盈佳财务账号上之日起计取”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定；诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，2012年5月15日前，宏宇公司向盈佳公司交付10000000元保证金，但盈佳公司未按约退还，直至2013年9月24日才向宏宇公司退还最后一笔履约保证金。此时宏宇公司应当知道权利受到损害，此时诉讼时效开始计算，到2016年9月24日诉讼时效届满，盈佳公司在2019年8月1日提起诉讼，宏宇公司在2020年7月6日一审法院开庭审理时当庭提出反诉请求，且宏宇公司未向法院提交诉讼时效中止、中断、延长的证据，盈佳公司抗辩宏宇公司主张履约保证金的违约金及利息，超过诉讼时效期间，盈佳公司抗辩理由成立，宏宇公司的反诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，盈佳公司的本诉诉讼请求不能成立，不予支持。宏宇公司的反诉请求亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款（二）项、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、第二十八条之规定，判决：1.驳回盈佳公司本诉诉讼请求；2.驳回宏宇公司反诉诉讼请求。本诉案件受理费151800元，由盈佳公司负担；反诉案件受理费36700元，由宏宇公司负担。鉴定费562210元，由盈佳公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的诉辩主张及一审查明的事实，本院归纳本案争议焦点为：一、盈佳公司主张解除其与宏宇公司、宏宇西宁分公司签订的案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》能否成立；二、盈佳公司要求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还超付工程进度款的请求能否成立；三、盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿工期延误损失20000000元的请求能否成立。一、关于盈佳公司请求解除其与宏宇公司、宏宇西宁分公司签订的案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》能否成立的问题。盈佳公司认为，案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》均具有法律效力，盈佳公司在按合同约定已经支付工程进度款的情况下，宏宇公司、宏宇西宁分公司将案涉工程分包给他人，并停工数年至今不复工，给盈佳公司及购房人造成了巨大损失，故应当解除其与宏宇公司、宏宇西宁分公司签订的上述三份合同。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为，盈佳公司和宏宇公司实际履行的合同是《施工协议书》，《建设工程施工合同》仅用于招投标备案，双方约定不履行，《补充协议》虽被一审法院认定为有效，但因案涉工程停工没有实际履行。盈佳公司未支付工程款构成违约，违约方无权解除合同，宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁不同意解除合同。本院认为，合法有效的合同应受法律保护，合同解除的前提是合同有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之规定，案涉工程是职工住宅小区建设项目，关系社会公共利益、公共安全，属于必须进行招投标的项目。本案中，在案涉工程招投标前，盈佳公司与宏宇公司于2012年4月29日签订《施工协议书》，对案涉工程建设作了约定，随后宏宇公司进场开始施工；2013年8月2日，盈佳公司向宏宇公司发出案涉工程《中标通知书》，2013年8月3日签订《建设工程施工合同》，2013年8月5日，盈佳公司向宏宇西宁分公司出具承诺书，承诺上述《建设工程施工合同》不作为案涉工程1-9号楼今后的结算依据。由此可见，案涉工程存在先签订合同并进行施工，后进行形式上的招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，盈佳公司与宏宇公司、宏宇西宁分公司签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》均为无效合同，合同无效，则不存在解除的问题，故对盈佳公司此节上诉主张，本院不予支持，一审此节认定有误，本院予以纠正。二、关于盈佳公司要求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还超付工程进度款的请求能否成立的问题。盈佳公司认为，本案共支付工程进度款1.1亿余元，其中，11号楼已付工程进度款为27565463.22元，1-8号楼截至2016年2月已付工程进度款为82800134.06元，达到工程进度款的92.7%，已超付宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁11349740.97元。即便按宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁主张的进度款申请表数额来计算，1-8号楼及11号楼的工程进度款支付比例都已达到了80%以上。故宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁应当返还盈佳公司超付的工程进度款。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为，盈佳公司统计的支付工程进度款数额是110365597.28元，双方除对98940元电费外其他没有争议。按照一审确定的已完工程量的90%支付，盈佳公司应支付宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁的工程进度款为80312991.36元，实际支付72444862.29元，不但没有超付，还存在欠付，盈佳公司主张超付2000000元没有依据。本院认为，合同无效，自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿······”。具体到建设工程施工法律关系中，施工合同无效的法律后果是已经履行的部分据实结算即可，没有履行的部分在双方无法达成一致意见的情况下不再履行。本案中，案涉工程于2015年冬休停工至今时间长达5年之久，宏宇公司、宏宇西宁分公司再未进场复工，盈佳公司提起诉讼后，盈佳公司也明确主张后续未完工程不再交由宏宇公司施工，故，在案涉施工合同均无效自始不发生法律效力且盈佳公司明确不再要求宏宇公司、宏宇西宁分公司继续施工的情况下，双方对已完成工程量据实结算即可，结算时涉及已完成工程量的造价、已付款、预付款、代付款、欠付款等诸多结算中可能涉及的问题，发包人盈佳公司支付的款项均应视为已付款、预付款，不存在盈佳公司主张的按合同约定超付工程进度款的问题，最终经双方就已完工程全部结算后才涉及欠付工程款或超付工程款的问题。此外，即便案涉施工合同有效，也不存在所谓超付工程进度款的问题，如超付进度款也应视为发包人对承包人提前预付的工程款，在工程款全部结算时一并结算即可。综上，盈佳公司请求宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁返还超付工程进度款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。三、关于盈佳公司主张宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁赔偿工期延误损失20000000元的请求能否成立的问题。盈佳公司认为，造成案涉工程工期延误的原因是宏宇公司、宏宇西宁分公司将案涉工程违法分包他人，并在2015年冬休停工后再未进场复工，双方合同中并未明确约定赔偿工期延误损失，但盈佳公司根据《中华人民共和国合同法》规定，从2016年1月1日开始至一审起诉时止，以89312991.36元为基数按照中国人民银行1年期贷款基准利率的4.35%主张赔偿工期延误损失20000000元，符合法律规定。宏宇公司、宏宇西宁分公司、陆约丁认为，造成案涉工程停工的原因是盈佳公司不支付工程进度款导致，施工单位有权在建设单位不支付工程进度款时停工，不存在工期延误问题，盈佳公司主张赔偿工期延误损失没有依据。本院认为，合同无效的法律后果是返还财产，不能返还的折价补偿，同时根据双方的过错承担相应的损失。本案中，盈佳公司、宏宇公司对于合同无效均具有过错责任，且盈佳公司无证据证明产生了实际损失，也无证据证明产生的损失数额，其直接以其认为的工程总造价数额按照银行贷款利率计算延误工期损失无任何事实依据，本院对其该项诉求无法支持，若盈佳公司有其他证据证明产生了实际损失，可另行主张。关于盈佳公司提出的一审法院审理程序问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”；第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。根据前述规定，建设工程中竣工验收时或者是工程完工时涉及质量验收、修复费用的问题，发、承包人在结算工程价款时涉及质量是否合格进而是否需核减工程价款的问题，本案盈佳公司的本诉、宏宇公司的反诉均不涉及质量是否合格的问题，一审法院未准许增加质量方面的诉求进而未准许鉴定并无不当，另，是否违反审限不属当事人诉辩内容，且经本院审查，一审因鉴定、补充鉴定而扣除审限，不存在超审限问题，一审法院不存在程序违法的问题。此外，案涉施工协议、施工合同及补充协议均无效，合同无效的法律后果前述已经分析认定，本案当事人后期在结算工程价款或交付工程时可一并就工程质量进行处理。综上所述,盈佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定不清，认定理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费及鉴定费按照一审判决收取。二审案件受理费151800元，由青海省盈佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  云审 判 员 余 慧 玲审 判 员 吴 晓 琴二〇二一年六月二十八日法官助理 班玛登登书 记 员 陈  艳