山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2195号上诉人（原审被告）：新泰汇英职业介绍有限公司，住所地新泰市银河东路。法定代表人：王斌，该公司经理。委托诉讼代理人：朱树朋，山东昌琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东峰，男，1976年11月23日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成志，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。原审被告：新汶矿业集团地质勘探有限责任公司，住所地山东省泰安市新泰市东都。法定代表人：赵兰春，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：刘德涛，该公司员工。委托诉讼代理人：王淳，该公司员工。上诉人新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英公司）因与被上诉人刘东峰、新汶矿业集团地质勘探有限责任公司（以下简称地质勘探公司）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇英公司上诉请求：撤销一审法院作出的一审判决，依法改判或发回原审人民法院重新审理。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人不是上诉人的员工，上诉人从未雇佣过被上诉人在上诉人处从事过任何形式的工作，从未与被上诉人签订过任何形式的劳动合同，被上诉人不接受上诉人的管理和上诉人处相关规章制度的约束，上诉人也从未支付被上诉人任何形式的劳动报酬。上诉人在2018年6月1日与地质勘探公司签订了劳务外包协议，该劳务外包协议属于一般合同，仅约束上诉人与地质勘探公司双方，并不对协议之外的第三人产生任何约束力。至于劳务人员名单上有被上诉人，对此上诉人不知情，名单上的劳务人员并不是从上诉人处派出的，劳务外包协议的名单系由杨鹏提供，与上诉人无关，名单上的人员去了哪里工作，去工作的具体时间上诉人也不知道。且被上诉人的工资一直由杨鹏发放，其月工资是多少，上诉人亦不知情。上诉人认可未与被上诉人签订过劳动合同，被上诉人主张其与上诉人存在劳动关系，根据民事诉讼法关于举证责任的规定，其应当提供相应证据证实双方之间存在劳动关系，但被上诉人在一审庭审时始终没有提供足以证实双方存在劳动关系的证据。一审法院调取的杨鹏的银行交易记录显示，被上诉人的工资系由杨鹏通过银行转账的形式发放给了被上诉人，这一证据足以证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审仅根据上诉人与地质勘探公司签订的劳务外包协议即认定上诉人与被上诉人存在劳务派遣关系，认定上诉人将被上诉人派遣至地质勘探公司工作，属于认定事实错误，该劳务外包协议不具有劳务派遣的合同属性，上诉人也仅是根据合同约定履行相关义务，该合同与被上诉人无关。一审法院认为上诉人与地质勘探公司签订的劳务外包协议到期后双方继续履行该协议，从而认定被上诉人在地质勘探公司工作是上诉人派遣行为的继续，属认定事实错误，双方的劳务外包协议到期后，双方即终止履行该协议，至于被上诉人在地质勘探公司工作至何时上诉人不知情，也与上诉人无关。刘东峰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告刘东峰支付拖欠的2019年3月19日前工资8300元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：被告汇英公司作为甲方与作为乙方的地质勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，合同约定汇英公司向地质勘探公司输出包括原告在内的10名劳务人员，由乙方指定人（杨鹏）带队施工，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日止。甲方为劳务人员代缴工伤保险；负责协调与用工单位的关系，费用由乙方支付；办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。乙方加强对劳务人员的管理，遵守用工单位的一切规章制度；加强对劳务人员的安全教育，杜绝一切安全事故的发生，包括上下班途中的交通事故；协助办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。每月底，乙方将每人每月130元（当月的劳务管理费及工伤保险）全部转入甲方账户，由甲方为乙方开具增值税专用发票；若乙方每月未按时拨付劳务管理费及工伤保险费，由乙方承担一切责任，与甲方无关。乙方根据工程回款进度支付工程款（具体支付时间，由乙方和指定人杨鹏具体协调），协调好后，由乙方将款项全部转入甲方账户，由甲方开具增值税专用发票。如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用由乙方负责。劳务输出期间甲方负责为员工缴纳工伤保险，如乙方未按时及时支付每人每月130元（劳务管理费及工伤保险），甲方有权从乙方支付的劳务费中扣除。2018年6月1日，甲方被告汇英公司与丙方案外人杨鹏签订补充协议一份，约定如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付内的费用由甲方负责，工伤基金赔付外的费用由丙方负责。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，每月扣除总工程款的6.6%及每人每月130元（劳务管理费、工伤保险费），余款支付给丙方，由丙方负责为劳务工代发工资，发生一切后果由丙方承担。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用；甲方收到的工程款扣除劳务费用（劳务管理费、工伤保险费、税费）外，剩余工程款先用于处理纠纷，纠纷在未处理完毕前，甲方有权扣留剩余工程款，直至纠纷处理完毕。同日，地质勘探公司出具代领委托书一份，授权杨鹏为该公司授权委托代理人，代理上述协议中劳务费的有关事项。杨鹏系地质勘探公司的工作人员。劳务外包协议及补充协议签订后，原告于2018年6月被汇英公司派到地质勘探公司处工作，并于次月被安排至内蒙古上海庙长城二矿工地工作。劳务外包协议到期后，原告继续在被告地质勘探公司处工作，后其于2019年3月19日在工地受伤，受伤后原告开始治疗，未再提供相应劳动。地质勘探公司在与汇英公司签订合同后，共计14次向汇英公司支付各项费用共计360400元，其中包含8个月的劳务派遣费10400元（1300×8）。汇英公司陈述其将相应的款项支付给案外人杨鹏，由杨鹏再支付原告工资。双方发生争议后，原告向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认原被告自2018年6月14日建立劳动关系；2、被告向原告支付拖欠的2019年3月19日前工资约8300元；3、被告向原告支付拖欠的2019年3月19日至2020年3月16日工资84000元；4、被告支付原告自2018年7月14日至2019年6月14日期间未签订劳动合同的双倍工资77000元；5、被告支付原告自2018年6月14日至2019年3月19日期间每天四小时的加班费67103元；6、被告支付原告2018年6月14日至2019年3月19日期间法定休息日的加班费50207元；7、被告支付原告2018年6月14日至2019年3月19日期间法定节假日的加班费5793元。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字［2020］第49-1号裁决书，确认原告与汇英公司自2018年6月14日建立劳动关系；汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付原告未签劳动合同二倍工资差额39320元；对于原告要求被告支付2019年3月19日至2020年3月16日的工资、加班费、法定休息日加班费、法定节假日加班费的请求不予支持。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字［2020］第49-2号终局裁决书，裁决汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付原告2019年3月19日前拖欠工资4294元。庭审中，被告汇英公司认可其未同原告签订劳动合同，也未签订解除合同，原、被告在庭审中一致认可刘东峰的工资按照每月5500元计算。原告提交其与杨鹏2018年6月至2019年3月19日微信聊天记录电子版一份，证明刘东峰每天的工作情况，休息日、节假日不休，被告未向原告支付加班费。地质勘探公司提交钻孔承包合同一份，主张其与案外人杨鹏自2018年10月1日起，将位于内蒙古境内的钻孔工程承包给了杨鹏。一审法院认为，被告汇英公司具有劳务派遣及劳务外包、输出等资质。本案中，两被告签订的劳务外包协议具有三方主体的特征，协议约定了被派遣劳动者的用工单位以及派遣时间，原告等劳务人员需要遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理，尤其是在原告等人劳务输出期间，由被告汇英公司缴纳工伤保险。因此，原、被告形成劳务派遣关系，系被告汇英公司将原告派遣到实际用工单位地质勘探公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，汇英公司向地质勘探公司派遣劳动者，应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，现其未与签订用工劳动合同，违反了上述法律规定，且两被告虽签订了半年的劳务外包协议，但在协议到期后，双方继续按协议履行，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，应当视为汇英公司继续派遣用工到被告地质勘探公司处工作。综合上述理由，应当认定被告汇英公司与原告于2018年6月14日建立劳动关系，地质勘探公司系用工单位，其未同原告建立劳动关系。关于原告主张的拖欠的2019年3月19日前的工资8300元。原告主张2019年1月份全勤，2019年2月份春节休假，2019年3月19日受伤后再未上班，3月份上班19天。故按36天计算拖欠的工资，但原告未能提供相关证据证实2019年1月份系全勤，结合新劳人仲案字[2020]第49-2号终局裁决书认定的事实，本院认定原告未获得工资的工作天数为19天。原、被告在庭审中一致认可刘东峰的工资按照每月5500元计算，故被告汇英公司应支付给原告刘东峰拖欠工资4805元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条规定，判决：一、被告新泰汇英职业介绍有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘东峰2019年3月19日前拖欠工资4805元；二、驳回原告刘东峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告新泰汇英职业介绍有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘东峰与汇英公司之间是否存在劳动关系。汇英公司与地质勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，约定由汇英公司向地质勘探公司派遣包括刘东峰在内的10名劳务人员，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日。对该协议的真实性，当事人均无异议，汇英公司主张劳务人员名单是由杨鹏提供的，但未提交证据证明，不予采信。该协议名为劳务外包协议，但从协议内容看，实际上是汇英公司向地质勘探公司派遣劳务人员10名的劳务派遣协议，在该协议所附劳务人员名单中有刘东峰的名字，刘东峰也根据该协议为地质勘探公司实际提供了劳务，据此应认定汇英公司系刘东峰的劳务派遣单位，刘东峰系被派遣劳动者，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，因此，本案应认定汇英公司与刘东峰之间存在劳动关系，汇英公司关于其与刘东峰之间不存在劳动关系的主张，于法无据，不予采信。综上所述，汇英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年六月十一日法官助理 徐建果书 记 员 付璐洁