贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终1727号上诉人（原审被告）：秦德双，男，1963年3月31日出生，汉族，四川省攀枝花市人，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑标，贵州顺大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈达旺，男，1994年3月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：徐瑞坤，贵州铮斟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。法定代表人：伍卫民，该公司董事。原审第三人：潘立春，男，1963年2月6日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。原审第三人：杨海，男，1966年7月27日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市呈贡经开区。上诉人秦德双因与被上诉人陈达旺、贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司），原审第三人潘立春、杨海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦德双上诉请求：一、撤销一审判决第一项；改判由联合公司与上诉人共同承担连带责任；二、将“2019年8月20日以前的利息以尚欠工程款为基数按年利率6%计算”改为“按同期同类贷款利率4.35%计算”；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决联合公司不承担连带责任错误。联合公司非法出让资质，收取管理费、并扣取应交税款之后，未向工程发包人开具税票，将应交税款占为已有，才导致发包人拒绝支付工程款，从而引起本案诉讼争议。联合公司系本案的受益人及侵权人，从公平对等的司法原则，其应当承担连带付款责任。二、一审法院判决“2019年8月20日以前的利息以尚欠工程款为基数按年利率6%计算”没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第二十六条之规定，对欠付工程款只能按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，而以年利率6%计算没有法律依据。陈达旺辩称，我方认为上诉人第一项请求符合法律规定，联合公司违反法律强制性规定将建筑资质出借给自然人主体，在工程项目中提取高额管理费，并以该公司公章与陈达旺、陈达旺签订了建设工程分包合同，其行为违反了法律规定，应与上诉人共同承担责任。上诉人所提利息的计算方式，我方认为一审法院按照法律规定，根据银行所发布的贷款利率计算资金占用费，明确而又具体，对利息的部分依法应予以维持。联合公司未答辩。潘立春、杨海未作陈述。陈达旺向一审法院起诉请求：1、判令秦德双支付陈达旺工程款329501.54元；2、判令秦德双以银行同期贷款年利率6%从2018年5月26日起计算支付陈达旺资金占用费，暂计算至2020年8月26日为44482.7元。上述款项共计373984.24元；3、判令联合公司对上述款项承担连带给付责任；4、判令陈达旺对秦德双、联合公司在上述款项范围内享有优先债权；5判令秦德双、联合公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月30日，联合公司中标“兴义市人民检察院办案用房和专业技术用房扩建及预防职务犯罪警示教育基地建设项目”工程（以下简称兴义市检察院两房建设工程），兴义市人民检察院作为发包方与联合公司签订了《建设工程施工合同》，合同承包人处加盖有联合公司公章，秦德双作为承包人的委托代理人签名。2015年7月8日，秦德双作为甲方、潘立春作为乙方签订《工程项目内部承包施工合同》，将上述工程全部转包给潘立春施工，甲方按实际结算税收外总造价的12%收取管理费。主体部分已由潘立春组织施工完毕.2016年5月4日，潘立春以电话号码138××××1718（和《工程项目内部承包施工合同》尾页乙方处留存的电话号码一致）向秦德双发送短信，告知其不介入消防、秦德双另行与他人定合同。2016年5月10日，秦德双与陈达旺签订《消防工程施工合同》，将消防工程发包给陈达旺组织施工。2019年1月底，兴义市检察院两房建设工程（含主体、装修、安装等）审定金额为12118246.92元，加上增量工程，审定金额总计13135104.01元。施工单位、监理单位、建设单位、审计单位均加盖公章予以确认。落款时间为2019年5月18日的打印版《兴义市检察院项目审定结算总造价及各班组结算造价签字确认表》也载明了兴义市检察院两房建设工程审定结算总价12118246.92元，以及主体班组、装修班组、水电班组、消防班组各自的审定金额，其中消防班组审定金额处打印的“855823.52”元被手写改为“902722.26”元。潘立春、曾洪荣、王建槐、陈达旺分别在主体班组、水电班组、装修班组、消防班组处签名捺印。2019年5月26日后，秦德双与陈达旺根据涉案总工程审计结果就消防班组工程量结算为902722.26元，扣减已付款400000元和需承担的保险费2204.99元、税费108035.01元、劳保统筹6980.72元、还个人借款56000元后，还应付消防班组329501.54元。另查明，潘立春曾在主体施工期间就业主方拨款后费用承担、需及时支付工人工资、材料款事宜发送短信给杨海，杨海将短信内容转发给秦德双。工程完工后，陈达旺曾向秦德双催要工程款，也根据秦德双提供的电话号码联系杨海催要工程款未果。一审法院认为，关于原、被告、第三人之间法律关系及责任认定问题。兴义市检察院两房建设工程由兴义市人民检察院根据招投标程序发包给联合公司。从与业主方签订的合同及履行情况来看，联合公司与杨海、秦德双之间属于借用建筑资质的挂靠关系。秦德双将工程整体转包给潘立春，潘立春组织完成了主体部分的施工，于2016年5月4日向秦德双发送短信告知其不介入消防，请秦德双与他人定合同，从而秦德双于当月10日就消防工程与陈达旺签订分包合同，交由陈达旺组织施工。兴义市检察院两房建设工程经审计后，潘立春作为主体班组、陈达旺作为消防班组、曾洪荣作为水电班组、陈达旺作为装修班组共同签字就主体、消防、水电、装修审定金额进行确认，后秦德双与陈达旺对消防工程款进行结算。因此，基于案涉消防工程，与陈达旺建立建设工程施工合同的相对方是秦德双而不是潘立春，秦德双应承担相应合同责任。潘立春关于工程整体由其进行转包并实际垫资、组织施工，秦德双与陈达旺之间关于消防工程款的结算不产生法律效力的辩解，与本案查明的事实不符，辩解理由不成立，应不予采信。关于联合公司的责任问题，联合公司是出借建筑资质的被挂靠方，我国建筑法对挂靠行为明令禁止，但现行法律没有明确规定被挂靠方需为挂靠方欠付的工程款承担连带责任.《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。在无法律明文规定或合同约定的情况下，陈达旺要求联合公司承担工程款连带支付责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。秦德双提供涉及杨海的微信、短信称其在涉兴义市检察院两房建设工程中所有行为是受杨海的委托，在杨海没有到庭认可的情况下，但仅凭该短信信息和陈达旺的确认不足以判断二人是委托关系，不能排除杨海、秦德双之间可能是合伙或合作等其他法律关系，秦德双不得因此免责，其承担本案责任后可另行与杨海内部结算处理。我国建筑法规定建设工程应当由依法取得相应资质的建筑企业在其资质等级范围内承包工程，未取得建筑施工企业资质的禁止承包建设工程，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程。秦德双、杨海、潘立春、陈达旺作为自然人均不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不得以任何形式承包工程。故各方因兴义市检察院两房建设工程形成的建设工程施工合同皆因违反法律的禁止性规定而无效。合同虽然无效，但陈达旺已实际完成消防施工，与秦德双进行了结算，且工程整体已交付业主方使用和完成审计，陈达旺作为实际施工人有权参照与秦德双之间的结算结果主张消防工程款329501.54元。关于利息，双方未做约定且各方签订的合同为无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因各方未确认工程交付或提交竣工结算文件的时间，故结算之日就是应付工程价款之日。秦德双、陈达旺签名的结算单落款时间为2018年5月26日，其中的“8”明显是由“6”涂改而成。陈达旺称结算时间是2018年5月26日，并要求从此时开始暂计算利息至2020年8月26日，但王建槐、陈达旺、曾洪荣均陈述各自与秦德双结算消防工程、装饰装修工程、水电劳务工程的时间是同一天，（2020）黔2301民初8618号案件中秦德双与陈达旺关于装饰装修工程款的结算单落款时间是2019年5月26日；同时结算单载明双方是根据结算审计结果得出消防班组总工程款为902722.26元，案涉总工程经监理方、施工方、建设方、审计机构盖章确认审计金额时间是2019年1月底，陈达旺、潘立春、曾洪荣、王建槐就各班组工程款确认时间也是2019年5月。因此秦德双与陈达旺实际结算时间是2019年5月26日，本案利息应从2019年5月26日起计算至陈达旺暂主张的2020年8月26日。考虑中国人民银行自2019年8月20日起不再发布人民币贷款基准利率，对于2019年8月20以前的利息，应以尚欠工程款为基数按年利率6%计算予以支持；2019年8月20日起以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.25%）计算至2020年8月26日予以支持。经计算为18921.53元（329501.54元×年利率6%÷12个月×2个月+329501.54元×年利率6%÷365天×25天+329501.54元×年利率4.25%+329501.54元×年利率4.25%÷365天×7天）。陈达旺主张超出部分的利息，应不予支持。关于陈达旺要求在工程款范围内享有优先受偿债权也即优先受偿权问题，建设工程合同纠纷领域的优先受偿权限于工程发包人逾期支付工程款时，对可折价或拍卖的建设工程或装饰装修工程，与发包人建立建设工程合同的承包人、装饰装修工程的承包人在法定期限内可就上述折价或拍卖的价款请求优先受偿建设工程款、装饰装修工程款，且装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，不得主张优先受偿。此处的“发包人”是指建设工程的业主方，不包含其他分包、转包关系中的发包人。秦德双不是案涉工程的发包人，陈达旺该项主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条规定的优先受偿权条件。秦德双向陈达旺所负债务性质工程款，陈达旺以该款系农民工工资主张优先债权也无事实依据，对该项请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限秦德双于本判决生效之日起十日内支付陈达旺消防工程款329501.54元和截至2020年8月26日的利息18921.53元，共计348423.07元。二、驳回陈达旺其余诉讼请求。案件受理费6910元，由陈达旺负担210元，由秦德双负担6700元（直接向陈达旺支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：联合公司在本案中是否应承担连带责任；一审计算利息方式是否适当。兴义市检察院两房建设工程由兴义市人民检察院根据招投标程序发包给联合公司。实质是杨海、秦德双借用联合公司的资质承包并施工，秦德双将工程整体转包给潘立春，潘立春又将消防工程发包给陈达旺施工，故本案中兴义市检察院两房建设工程施工合同、杨海、秦德双与潘立春之间的转包合同及潘立春与陈达旺之间的《消防工程施工合同》均无效。关于争议焦点，现行法律法规对并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，秦德双要求被挂靠单位联合公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。且在本案中，与陈达旺形成合同关系的相对方系秦德双，联合公司并未与陈达旺形成合同关系，秦德双要求联合公司承担连带责任，亦缺乏合同依据，本院不予支持。关于一审计算利息的方式是否适当的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案的利息应以尚欠工程款数额329501.54元为基数自2019年5月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年5月中国人民银行发布的一年期贷款利率为年利率4.35%）计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.25%）计算至2020年8月26日予以支持，即计算为17643元（329501.54元×年利率4.35%÷12个月×2个月+329501.54元×年利率4.35%÷365天×25天+329501.54元×年利率4.25%+329501.54元×年利率4.25%÷365天×7天）。一审按照年利率6%计算2019年5月26日至2019年8月19日期间利息，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。综上，秦德双的上诉请求部分成立，依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8617号民事判决；二、限秦德双于本判决生效之日起十日内支付陈达旺消防工程款329501.54元和截至2020年8月26日的利息17643元，共计347144.54元。二、驳回陈达旺一审其余诉讼请求。一审案件受理费6910元，由陈达旺负担210元，由秦德双负担6700元（直接向陈达旺支付）；二审案件受理费6910元，由秦双德负担6000元，陈达旺负担910元。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  石 鑫审判员  查必林二〇二一年六月二十八日书记员  岑 涛