山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1245号上诉人（原审反诉原告）：山东鹏兴建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区盛北商贸城D12-19号。法定代表人：汤大新，经理。委托诉讼代理人：贾大猛，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：山东铭远建安工程集团有限公司（原山东铭远建筑安装工程有限公司），住所地山东省临沂市兰山北城新区环球汇金湾国际商务中心1号楼206。法定代表人：黄超，总经理。委托诉讼代理人：杨金照，男，该公司法务人员。上诉人山东鹏兴建筑工程有限公司（以下简称:“鹏兴公司”）因与被上诉人山东铭远建安工程集团有限公司（以下简称“铭远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鹏兴公司的法定代表人汤大新及其委托诉讼代理人贾大猛，被上诉人铭远公司的委托诉讼代理人杨金照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏兴公司上诉请求:一、依法撤销枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3236号民事判决，依法改判支持上诉人一审反诉请求，判令被上诉人支付2020年1月22日前的工程款315897.88元及利息。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的“涉案工程施工期间，鹏兴公司因拖欠农民工工资，多次出现农民工上访问题，期间造成停工”与事实完全不符。上诉人的工人不存在上访问题，更不存在停工情形。1.上诉人提交的《劳务工人工资委托代发协议书》，已证明被上诉人具有发放农民工工资的义务，用于发放工资的款项由被上诉人负责解决。故即使存在拖欠工资及上访现象也是因被上诉人不按照工资代发协议约定及时发放工资造成的，与上诉人无关。2.上诉人提交的微信截图及证人杜某的证词，也证明了不存在停工行为，以及上诉人是被被上诉人强行清场的，并不是上诉人原因造成停工。二、一审法院认定双方之间未最终结算及2020年1月22日前完成产值860917.46元是正确的，至2020年5月22日已实际完工90%。而合同约定总造价1957481.7元，上诉人应得的工程款远超过860917.46元。即使被上诉人支付了806616.5元，一审法院将前述806616.5元作为已付工程款直接冲抵1月22日前的工程款，并据此判决被上诉人仅支付54300.88元工程款及利息，认定事实错误、证据不足，适用法律错误。（一）一审法院认定被上诉人2020年5月20日借给上诉人181507元用于发放农民工工资，认定事实不清、证据不足。1.双方之间的施工合同明确约定以上诉人的名义办理监管账户，但事实上根本不存在以上诉人名义设立的监管账户。被上诉人提交的单方制作的金额为806616.58元的付款表中，2019年11月的33136.9元、2020年1月的196164.8元、2020年1月的100000元、2020年5月的181507元，均显示为“监管账户发放”，但根本不存在监管账户，上述所列四笔款项也并非直接支付给上诉人。一审法院据此认定实际支付806616.58元，认定事实不清、证据不足。2.被上诉人提交的2020年5月20日《实名工资支付表》，与杜某签名的载有181507元的应发农民工名单及应得款项的明细中的人员名单与应得款项，明显不一致。且被上诉人并未提供有效证据证明前述181507元实际发放。故被上诉人提交的《实名工资支付表》不足以证明实际支付181507元，更不能证明181507元是全部支付给上诉人方的工人。（1）被上诉人提交的2020年5月20日的2页《实名工资支付表》中所列明的收款人员姓名与杜某出具的应付2、3、4月份农民工工资181507元的证据中所列人员名单不同。5月20日的《实名工资支付表》中王猛猛、褚洪猛、邵艳秋、李庆存、尚爱国等5人，在杜某所列的应付农民工名单中并无以上5人，该5人不是上诉人的工人，被上诉人支付给上述5人的款项合计46122元，更不应计算为已付上诉人的工程款。（2）杜某所列的应付农民工名单中包含其自己的15070元，而被上诉人提交的2020年5月20日的含杜某的《实名工资支付表》中，虽显示了杜某的姓名，但被上诉人并未支付杜某任何款项，仅支付了除杜某以外的其他6人的款项合计64270元。且该页《实名工资支付表》中董顶合等6人本次发放金额与杜某所列的应付工资明显不一致，《实名工资支付表》中的金额明显高于杜某制作的明细中该6人的工资。（3）被上诉人提交的2020年5月20日《实名工资支付表》，其中载有候文超的表中载明本次共支付99345元，而2020年5月20日的另一张《实名工资支付表》所载明的农民工工资金额合计64270元，2份表中的支付金额合计163615元，并非是181507元。被上诉人制作的另一份付款明细（无制表日期，含网上银行状态、银行反馈信息）中所列明的全部付款金额合计才153205元，连163615元不到，何谈支付了181507元。而且前述付款153205元的付款明细表中的王晟宇的12940元明确载明处理失败，即未支付成功。故被上诉人的证据不足以证明实际支付了181507元。（4）2021年5月20日的两份《实名工资支付表》均无上诉人的法定代表人汤大新的签字，被上诉人提交的其他《实名工资支付表》有汤大新的签字。该两份《实名工资支付表》上诉人不认可。（5）杜某所列的应付农民工名单中下方史某的款项37000元，是被上诉人的会计私自添加，上诉人根本不欠史某37000元，且载明的37000元更未实际支付给史某。以上可知，被上诉人并未实际支付181507元，且被上诉人存在偷梁换柱情形，并未如实按照上诉人提供的工资表中载明的人员名单及金额支付相应款项，故181507元并未全部支付给上诉人的工人，不应作为已实际支付款项在反诉款中予以扣减181507元。（6）退一步讲，即使被上诉人实际支付了181507元工资，但被上诉人支付的181507元款项用途是支付2020年2、3、4月份的工资，上诉人反诉的是工程款仅是2020年1月22日前拖欠的工程款，故该181507元与反诉的款项无关联，不应在上诉人反诉的工程款中扣减。上诉人实际施工至2020年5月份，在此期间必然产生新的工程款及农民工工资。依据双方之间的代发工资协议，被上诉人在此施工期间本应及时向农民工支付工资，但直至2020年5月底才支付2、3、4月份的工资。故即使实际发放了181507元的工资，也是用于支付2020年2、3、4月份的工资款，与上诉人诉请的拖欠的工程款无任何关联。被上诉人恶意违约，将上诉人强行清场，不仅导致2020年1月22日后的工程量未能核算，更是导致了后期相应的工程款无法确定。上诉人认为，造成《情况说明》出具后的应付工程款金额无法查明的责任在被上诉人，一审法院将原本用于支付2020年2、3、4月份的工资款181507元，直接认定为已付工程款，并在反诉款项中予以扣减，不仅是张冠李戴，更是为虎添翼，让上诉人难以信服。（二）《情况说明》中载明为保障农民工工资发放，向被上诉人借款10万元。基于此上诉人向被上诉人借款10万元，但该款并未直接支付给上诉人，至于该10万元是否实际支付及收款人是否全部为上诉人的工人，一审法院并未查明。同时，上诉人认为，即使被上诉人如实支付了该10万元，但也不能将2020年1月的100000元从反诉款中扣减。理由如下：1.《情况说明》中载明的10万元是借款，与本案反诉的工程款不是同一法律关系，在本案中不应处理。2.退一步讲，即使该款用于支付拖欠的工资，但《情况说明》中明确约定该借款10万元从借款之后的工程进度款中扣除。而上诉人反诉的工程款315807.88元，是10万元借款之前的工程款。在该《情况说明》出具后仍继续施工至2020年5月22日。在此期间被上诉人存在严重的拖欠工程款及农民工工资情况，故即使借款在进度款（工程款）中扣除，也只能从《情况说明》出具后所产生的工程款中扣除，而不应当在《情况说明》出具日前所欠的工程款315807.88元中扣除。因《情况说明》出具后的应付工程款数额无法确定过错在于被上诉人，是被上诉人强行清场导致的，理应承担因此引起的一切不利后果，若再将该10万元从反诉款中扣减，严重损害了上诉人的合法权益，显失公平。三、一审法院审判程序严重违法，本案先后经历多次庭审，由简易程序转为合议庭审理，未依法在三日内告知。更是存在人为干涉案件审理现象，严重影响一审法院独立审判，并因此作出错误判决。2021年3月11日庭审双方均未提交任何证据，整个庭审程序全部完成，法庭辩论终结，并定于2021年3月15日宣判。但一审法院在3月11日庭审结束后两个多小时直接电话告知，次日继续开庭。在3月12日的庭审中，一审法院称因案情复杂，转入合议庭审理，直接开庭审理，开庭审理后直接作出判决。可见，一审法院以案情复杂为由，从简易程序转为合议庭，无事实依据、程序不合法，难以令人信服。2021年3月11日，庭审程序已全部完成，但接着就发生了3月12日再次庭审的诡秘现象。在3月12日的庭审中，被上诉人突然提交了单方制作的金额为806616.58元的付款表及部分银行付款电子回单。一审法院正是基于此次庭审中被上诉人提交的证据，认定被上诉人实际支付806616.58元的工程款。3月11日庭审快结束时，被上诉人的代理人李东升称“住建局领导一会来法庭”。现上诉人有理由相信，2021年3月11日下午庭审结束后，存在政府部门人员干扰审判情形，否则为何突然告知3月12日再次开庭？为何被上诉人在之前的多次庭审中不出示付款证据，而在3月12日下午庭审中才突然出示。为何因案情复杂转为合议庭程序审理后，就在庭审后的3月15日（3月13日、3月14日为周末双休日）直接作出判决？四、本案为涉法涉诉信访案件，上诉人为索要拖欠的工程款多次向住建等相关部门提出诉求。被上诉人为了阻止信访，及拖延付款的目的，故意将包括上诉人在内其他5家施工班组以同样理由起诉至一审法院，并要求高额赔偿。但本案在经历多次庭审后，被上诉人却无故撤诉（被上诉人起诉的其他案件也一并撤诉）。上诉人认为，被上诉人恶意诉讼，滥用诉权的行为，理应受到司法制裁。一审期间我方就此向一审法院相关部门反映被上诉人滥用诉权、恶意诉讼情形，并要求追究其相关法律责任。但一审法院相关部门不予查处，在此恳请二审法院对其进行惩戒，严惩其恶意诉讼行为。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，特向法院提起上诉，肯请法院支持上诉人的上诉请求。上诉人补充事实与理由：一、我公司与被上诉人签订的劳务工人工资委托代发协议书中第一项施工合同期内由乙方（被上诉人）直接从当期劳务费中发放劳务人员工资，向工人发放181507元是在2020年2月至5月工人工资，有一审法院证实工人2020年2月至5月一直正常施工，必然产生劳务费，被上诉人已按照代发协议书从2020年2月至5月劳务费用中提取款项已发放完工人工资，为何一审法庭二次从上诉人2020年1月22日前已完成工程款中再次扣除，一审判决错误，要求二审法院对181507元判决予以纠正。二、要求二审法院调取高新区法庭2021年3月11日14时我公司与被上诉人庭审录像，用其证实有人干涉一审法庭当天庭审事实。三、被上诉人违约强行终止合同拒不提供清场后的施工资料及拨款记录，其目的是侵吞上诉人两年的前期投资及后期应得利润，其违法行为请依法重视。四、如被上诉人代发工人工资全部从上诉人前期工程款中扣除，其所有利益均予以满足，被上诉人不会出具后续施工的工程资料，所有拨款资料包括承揽后续工程队伍的施工量及资料均在被上诉人处，导致强行清场后无法核实后续工程量。铭远公司辩称，一、双方没有进行最终决算；二、根据工程形象进度被上诉人所支付的款项已超额支付。鹏兴公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付2020年1月22日前的工程款315，807.88元及利息(以315，807.88元为基数，从2020年1月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；二、诉讼费等由反诉被告承担。一审法院查明事实：2018年9月17日，反诉原告鹏兴公司与反诉被告铭远公司签订《水辰君悦府(水电暖)项目劳务分包合同》，合同主要约定：铭远公司将水辰君悦府7#、10#、11#、18#楼水电安装工程交由鹏兴公司施工，建筑面积约47，131.85平方米，计划开工日期2018年7月2日，计划竣工日期2021年2月28日；合同暂定总价：含税价1，957，481.7元，不含税价1，900，467.67元，最终总造价=按建筑面积计算规则计算建筑面积*全费用包干价进行确定；鹏兴公司交付履约保证金2万元；付款方式按节点进度支付工程款等内容。同时，合同中还约定为保证农民工工资及时足额发放，双方共同办理用鹏兴公司名义开具的农民工工资监管账户，鹏兴公司每月向铭远公司出具需要支付的农民工工资明细，并由铭远公司审核，铭远公司项目经理签字确认后，由双方共同支付，否则，铭远公司可拒绝配合付款，鹏兴公司无异议。因工人工资未收到产生工人到主管部门上访或围堵闹事，每发生一次，鹏兴公司赔偿铭远公司10，000元。在上述合同签订前，鹏兴公司就于2018年7月下旬进驻涉案工地施工，鹏兴公司未向铭远公司交纳履约保证金。涉案工程施工期间，鹏兴公司因拖欠农民工工资，多次出现农民工上访问题，期间造成停工。而涉案工人工资于2019年11月才由双方设立的监管账户发放。2020年1月4日，铭远公司才与鹏兴公司签订《劳务工人工资委托代发协议书》。2020年5月22日，铭远公司将鹏兴公司从涉案工地清场，后将涉案工程交由他人施工。另查明，2019年12月20日在铭远公司出具的鹏兴公司施工的工程量审核审批表记载：截止上期完成产值436，180.98元、本期完成产值245，444.61元、本期应付款196，355.69元，累计产值681，625.59元。2020年1月22日，铭远公司涉案工程项目部出具情况说明一份，该说明内容为由鹏兴公司施工的水辰君悦府项目7#、10#、11#、18#楼水电暖安装预埋工程，截至目前该单位已完成产值：860，917.46元，应付金额为545，109.58元，实际支付348，944.78元，剩余未付金额为545，109.58元。(进度款流程已全部审核完成)。现该单位春节前应支付农民工工资约40万元，为保障农民工工资发放，现向铭远公司借款100，000元，该借款从之后进度款扣除。2020年5月20日，铭远公司再次出借给鹏兴公司181，507元用于发放农民工工资。至此，铭远公司自2018年11月29日至2020年5月20日向鹏兴公司支付工程款、垫付工资共计806，616.58元。再查明，鹏兴公司被清场前涉案工程未完成施工，双方未能最终结算。一审法院认为，反诉原告鹏兴公司与反诉被告铭远公司签订的《水辰君悦府(水电暖)项目劳务分包合同》，未违反法律、法规规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。现由于铭远公司在2020年5月22日已将鹏兴公司从涉案工地清场，故双方签订的劳务分包合同已不具有继续履行性，合同已终止。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，鹏兴公司依法享有向铭远公司主张支付工程款的权利。本案中，鹏兴公司主张铭远公司支付其2020年1月22日前的工程款315，807.88元及利息的诉请，根据庭审查明的事实截至2020年1月22日鹏兴公司已完成产值860，917.46元，铭远公司现已实际支付鹏兴公司806，616.58元，故鹏兴公司诉请的应付工程款金额及利息，该院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决：一、反诉被告山东铭远建筑安装工程有限公司支付反诉原告山东鹏兴建筑工程有限公司工程款54，300.88元及利息(以54，300.88元为基数，自2020年1月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)，于判决生效后十日内付清；二、驳回反诉原告山东鹏兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉费3，019元，由反诉原告山东鹏兴建筑工程有限公司负担2，506元，反诉被告山东铭远建筑安装工程有限公司负担513元，于判决生效后七日内缴纳。二审诉讼期间，上诉人鹏兴公司申请证人杜某、刘某出庭作证。证人杜某陈述，其负责考勤，点名的人员都认识；工资明细表（页码2）系本人签字，是2020年2月至4月工资；不清楚“借款181507元”是谁写的；不认识史某；尚爱国不是其施工人员。刘某陈述，我是上诉人的工人；从2020年2月26日干到5月22日，我认识我干的时候人员；不清楚上诉人雇佣多少人；工友中没有叫尚爱国、史某的。上诉人鹏兴公司质证认为，证人已证实尚爱国、史某不是我方工人，被上诉人181507元并未全部发放给上诉人，杜某签字的明细是2020年2月至4日工资，根据双方之间的代发协议被上诉人有义务发放工资，其将发放工资的款项用于冲抵1月22日前欠款不正确。被上诉人铭远公司质证认为，两位证人证言不能证明上诉人证明目的。上诉人鹏兴公司提交录音光盘一张，证明本案一审期间存在政府人员干预审理案件，并提出增加诉讼请求。被上诉人铭远公司质证认为，光盘录音不能证实一审期间存在政府人员干预审理案件；对于增加诉讼请求不予认可。对于被上诉人铭远公司庭后提交的银行交易电子回单、《实名工资支付表》，上诉人鹏兴公司质证认为，一、被上诉人所提交的2018年11月28日、2019年1月25日、2019年5月17日、2019年6月4日、2019年6月20日、2019年7月10日、2019年8月14日、2019年9月4日银行电子回单，以上支付至鹏兴公司账户款项无异议。二、对于“2019年11月监管户发放33136.9元”不认可，该笔款项所对应的中国工商银行电子回单（2019年12月2日）中收款人处为空白，不能证明向鹏兴公司付款。三、对于“2020年1月监管账户发放”中的196164.08元与100000元不认可，不存在所谓的监管账户。被上诉人也未提交相应的付款凭证或相关银行转账流水。四、对于“2020年5月借款监管户发放（李东生借款）.181507元”，我方对此不认可，被上诉人所提交的5月20日实名工资表中尚爱国不是鹏兴公司员工，该181507元并未实际足额发放。五、被上诉人所提交以上证据，在一审中除向鹏兴公司转账外的证据在一审中未提交，其余2019年12月2日电子回单、实名工资支付表已在一审中提交，双方已发表质证意见，且关于181507元的实名工资表在二审开庭时上诉人已对此作出更明确的意见，请法院结合庭审意见。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，铭远公司与鹏兴公司签订涉案《水辰君悦府(水电暖)项目劳务分包合同》，将涉案安装工程分包给鹏兴公司，鹏兴公司具有施工资质，该分包合同不违反法律法规的强制性规定，一审法院认定为有效合同正确，本院予以支持。鹏兴公司的本案诉请为：判令铭远公司向其支付2020年1月22日前的工程款315807.88元及利息。现已查明，落款日期为2020年1月22日的涉案《情况说明》显示，截止目前鹏兴公司已完成产值860917.46元，应付金额为545109.58元，实际支付348944.78元，剩余未付金额为196164.80元（进度款流程已全部审核完成），双方当事人对此均无异议，应予认定。铭远公司提供的银行电子回单、《实名工资支付表》显示已向鹏兴公司支付806，616.58元，其中，电子回单明确收款人为鹏兴公司，除2020年5月《实名工资支付表》外，其他《实名工资支付表》均有鹏兴公司法定代表人汤大新签字。一审诉讼中，鹏兴公司明确表示对于2020年5月工资发放无异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。对于鹏兴公司二审诉讼中对2020年5月工资发放不认可的上诉理由，本院不予采信。综合本案在卷证据，一审法院认定铭远公司已支付鹏兴公司款额806，616.58元正确，本院予以支持。2020年1月22日鹏兴公司已经完成产值860917.46元，一审判决铭远公司支付鹏兴公司工程款54300.88元并无不当，本院予以维持。鹏兴公司实际施工至2020年5月22日，鉴于鹏兴公司本案诉求，对于后续工程款，鹏兴公司可收集相应证据另行主张，本案不予处理。鹏兴公司申请本院责令铭远公司提交：1、水辰·君悦府7#、10#、11#、18#楼安装工程竣工结算文件或以上楼盘的相关工程造价审计报告；2、水辰·君悦府7#、10#、11#、18#楼自2020年1月22日起至2020年5月22日期间的《山东铭远建筑安装工程有限公司劳务施工工程量审核审批表》，无事实和法律依据，本院不予准许。对于鹏兴公司因涉案合同终止提出的铭远公司应向其赔偿100万元的诉讼请求，因其在一审诉讼中未提起，本院不予审理。鹏兴公司主张一审程序严重违法不能成立。综上所述，上诉人鹏兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6038元，由上诉人山东鹏兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  邵明伟二〇二一年六月二十九日书记员  张 婕