山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2941号上诉人(原审被告）:嘉祥县中医院，住所地嘉祥县中心西街72号。法定代表人：李雷，院长。委托代理人：石磊，嘉祥金镜法律服务所法律工作者。委托代理人：岳伟，男，1974年4月23日出生，汉族，系嘉祥县中医院职工。住嘉祥县。被上诉人（原审原告）:赵柯，男，1975年3月14日出生，汉族，居民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：付景林，济宁任城金城法律服务所法律工作者。原审原告：刘俊舒，女，1974年11月9日出生，汉族，居民。住嘉祥县。原审原告：赵振宇，男，2002年8月8日出生，汉族，学生。住嘉祥县。原审原告：黄春兰，女，1947年11月14日出生，汉族，退休教师。住嘉祥县。原审原告：赵保湘，男，1945年4月17日出生，汉族，退休职工。住嘉祥县。四原审原告共同委托诉讼代理人：付景林，济宁任城金城法律服务所法律工作者。上诉人嘉祥县中医院因与被上诉人赵柯及原审原告刘俊舒、赵振宇、黄春兰、赵保湘医疗服务合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2013）嘉民初字第1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉祥县中医院上诉请求：一、请求二审法院撤销嘉祥县人民法院（2013）嘉民初字第1502号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院定事实不清，判决结果错误。一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的医疗费、交通费、住宿费是错误的。1、本案发生于2001年，而且被上诉人在第一次起诉时针对自己的全部损失已经完全主张了权利，其诉请也得到了人民法院的充分支持。现被上诉人再次主张医疗费，通过被上诉人向一审法院提交的证据（病历）来看，这么多病历显示其所看的与其原发病有关的病症都一个样，经过多年的治疗病情依然没有任何改善。这足以说明不论其再到其他任何医院继续治疗都不能再改变其现病况，赵柯的现症状并非因医院的技术水平达不到而不能治愈，并非是原发病的复发，而是其原发病的后遗症的反映。因此，被上诉人对于已经稳定了的病情再花费巨额费用治疗，其结果并没有也不可能改变赵柯的症状。被上诉人方在早就意识到这一结果的情况下，仍然坚持花费医疗费用，完全属于其人为扩大的损失，按照相关法律规定，.该部分损失应当由其自己承担，其要求上诉人承担医疗费用于法无据。2、《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项明确规定：“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付”。按照该条规定，即使是赵柯的病情需要继续治疗，其费用也应当按照基本医疗费用支付，而不应当是其人为扩大的损失。而且近年来城镇医疗保险早已全面普及，相信赵柯也办理的该保险，其今后为维持病情所支付的医疗费用完全能够通过城镇医疗保险解决。3、济宁市××防治院是专门治疗精神疾病的专业医院，赵柯的病症该院完全能够治疗，但这么多年来被上诉人的父母虽然去该院门诊反映病情（赵柯本人从未去过），但其从该院购买药物的花费却是总花费的少部分。而其从济南购买的大量药物均为滋补性的中成药，与赵柯的精神症状治疗无关。所以，即使赵柯的医疗费存在，那也只有济宁××防治院的医疗费才能证明是赵柯本人所需要的。其他药物不能证明与赵柯的治疗有关系，该费用不应当由上诉人承担。同样，其由此产生的交通费和住宿费也不应当由上诉人承担，而且被上诉人提交一审法院的交通费票据和住宿费票大多不符合票据的形式要件，时间、地点均存在多处矛盾之处，本可一人完成的购药住宿费均为二人。但一审法院不顾这一事实，还是支持了其大部分费用，这也是完全错误的。4、为了查明被上诉人的用药合理性，上诉人向一审法院提交了鉴定申请，但一审法院以被上诉人“精神障碍问题，造成鉴定无法进行”的理由予以搪塞。这显然是错误的。为什么被上诉人在“山东省安康医院”、“济宁市劳动能力鉴定委员会”以及“山东金剑司法鉴定中心”等机构进行鉴定时，能够配合鉴定。却对于上诉人提起的鉴定就无法进行呢？这显然是被上诉人人为的设置障碍，其不配合鉴定就应当承担不利的后果。因此，上诉人在二审期间仍坚持对被上诉人的用药合理性进行鉴定。5、因为被上诉人提交一审法院“天桥区建新华旅馆”出具的住宿费票据存在大量问题，“山东省中医药大学附属医院”长期大量违规开药。上诉人也向一审法院提交了调查申请书，申请法院去上述单位调查。但一审法院未予准许，这也导致本案医疗费、住宿费的错误判决。上诉人再次请求二审法院对上述单位进行调查。二、一审法院判决支持被上诉人护理费、鉴定费是错误的。1、一审法院判决称因被上诉人在以住的诉讼中未有对其护理费主张权利，该主张为其新的诉讼请求。是错误的。《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项规定，患者在住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。该规定是处理医疗事故纠纷中患者依法主张护理费的唯一法律规定。已经生效的济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第46号民事判决书内明确显示了被上诉人在以往的诉讼中已经主张了陪护费，而且法院也支持了其该项请求。更为重要的是在2013年被上诉人不服济宁市中级人民法院（2010）济民终字第46号民事判决，向济宁市人民检察院提出申诉，济宁市人民检查院审查后认为赵柯精神障碍，需要终生治疗和陪护，终审法院仅仅计算赵柯住院期间的陪护费，属适用法律错误。遂向山东省人民检察院提请抗诉，2013年2月22日，山东省人民检察院做出鲁检民抗（2013）48号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2013年7月11日作出（2013）鲁民抗字第461号民事裁定书，裁定由本院提审（见一审判决第7、8页）。山东省高级人民法院经审理，于2013年8月27日做出（2013）鲁民提字第53号民事判决；以“赵柯的终身护理费、社会保险费，因没有法律依据，原审不予支持，并无不当”的认定维持了济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第46号民事判决（见一审判决第9页倒数第8、9行）。由此可见，被上诉人的该项陪护费的请求并非一审法院认定的“被上诉人新的主张”。其该项主张已被生效的法律文书认定为没有法律依据而不予支持。因此一审法院判决支持被上诉人十年护理费，显然是推翻了山东省高级人民法院作出的“（2013）鲁民提字第53号民事判决”认定的事实。该判决是完全错误的。请求二审法院予以纠正。2、被上诉人只所以再次提起诉讼，就是依据的济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第46号民事判决书中“关于上诉人请求的赵柯后续治疗费，因其未提出相关的医疗事实依据，本院依法不予支持，应驳回其诉请，如今后确需继续治疗，可根据相关事实，依法主张（见判决书第15页）”。本案一审法院只所以支持了其后续医疗费的请求，也是依据了该认定。但该判决除了该项认定以外，并未认定被上诉人的其他损失可以再次主张的权利。其护理费请求既没有事实根据，也没有法律依据。应当予以驳回。3、退一步讲，就算被上诉人的病情需要有人护理，从目前本案的审理情况来看，护理人员就是其父母亲。而其父母亲均为退休工作人员而且身体健康，享受国家退休人员待遇。按照我国法律规定护理费系护理人员的误工费，因此被上诉人的护理不存在护理人员因护理产生收入损失的情形，其主张护理费没有事实和法律依据。4、一审法院认定“山东司法鉴定中心”出具的法医临床司法鉴定意见书的鉴定结论。是错误的。被上诉人进行该鉴定的时间系本案审理期间，按照规定其应当申请人民法院委托相关机构进行鉴定，但其却是由“济宁任城金城法律服务所”在未告知上诉人的情况下单方申请。这显然违反鉴定程序规定的，庭审时上诉人就此提出异议并提交了重新鉴定申请书。一审法院仍以被上诉人“精神障碍问题，造成鉴定无法进行”的理由予以搪塞。因此该鉴定结论不合法，不能作为有效证据使用，鉴定费也不应当由上诉人承担。上诉人在二审期间仍坚持对被上诉人的护理依赖进行重新鉴定。综上所述，一审法院认定事实不清，判决结果错误。请求二审法院依法查清本案事实，并做出公正裁决。赵柯辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘俊舒、赵振宇、黄春兰、赵保湘述称，一审判决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。赵柯向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告2009年8月21日以后的医疗费418637.71元、交通费30907元、住宿费16950元、外出看病人员误工费180765.76元、外出看病人员伙食费95200元，2009年8月20日-2019年2月28日陪护费1386100元，被抚养人生活费161539元，精神抚慰金100000元，伤残赔偿金323460元，以上合计2562500元。2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2001年12月15日，原告赵柯驾驶机动三轮车在济董线杨柳庄路口与嘉祥县占峰驾驶的车辆发生了交通事故，造成赵柯头面部、胸部等处受伤，原告赵柯当即被送往嘉祥县中医院治疗。被告嘉祥县中医院于当日即给原告赵柯颅脑ＣＴ检查，但未见异常。3天后，原告赵柯精神症状出现，并且越来越重，被告嘉祥县中医院于12月24日再次给原告赵柯颅脑ＣＴ检查，仍未见颅内异常。由于原告赵柯精神症状越来越明显，其家人于2002年1月2日在济宁市第二人民医院给原告赵柯做颅脑ＣＴ检查，发现其额叶脑挫裂伤，即在济宁市第二人民医院住院治疗6天，花住院医疗费4185元，于2002年1月16日好转出院。同月19日，济宁市第二人民医院为原告赵柯开设家庭病床，共治疗48天，花医疗费用1665元。后原告赵柯陆续从其他医院、药材公司等处购药治疗，又花医疗费12382.3元，交通费2473.5元。经山东省安康医院司法精神医学鉴定委员会鉴定，原告赵柯精神症状在颅脑损伤后出现，并逐渐加重，主要表现为：1、遗忘症状；2、情感脆弱、低落、焦急；3、人格改变；4、主动注意减弱；5、神经病症状；6、智能障碍，生活能力、理解判断力明显下降；7、否认有××，无自知力。该鉴定委员会认为该病情严重影响原告赵柯的社会功能，故结论为脑挫裂伤后综合症。济宁市医学会认为，被告嘉祥县中医院有以下不当：1、入院后未及时诊断出脑挫裂伤，患者住院期间未给予充分对症治疗；2、门诊病历不真实，住院病历记录不完整。被告嘉祥县中医院有如下违规事实：12月15日及12月24日两次ＣＴ未见异常，病人临床症状明显，典型的症状：临床医生受ＣＴ报告误异，一直未给予针对脑部损伤的治疗，延误了疾病的最佳治疗时机；故认为病人鉴定为外伤性精神障碍（脑挫裂伤后综合症），是由于脑外伤本身的结果，但与院方的诊治失误有一定的因果关系。故于2003年4月8日，济宁市医学会以济医鉴字（2003）021号医疗事故技术鉴定书认定被告嘉祥县中医院对原告赵柯的医疗行为构成了四级医疗事故，责任程度为主要责任。本院技术室于2003年7月24日以（2003）嘉法技字第32号鉴定书认定，原告赵柯精神障碍属于五级伤残。本院于2004年2月16日做出（2002）嘉民初字第1178号民事判决，判决被告嘉祥县中医院除先行给付的10000元，再赔偿原告赵柯医疗费、误工费、陪人费、交通费、伤残生活补助费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计92606.56元。原告赵柯不服上诉后，济宁市中级人民法院于2004年7月29日做出（2004）济民三终字第496号民事判决，判决维持原判。后赵柯不服，向济宁市中级人民法院申诉，济宁市中级人民法院于2006年3月1日做出（2005）济民再终字第147号民事裁定书，裁定撤销一、二审判决后，发回本院重审。2009年12月28日，本院做出（2002）嘉民重字第1178号民事判决，判决：一、被告嘉祥县中医院除先行赔付给原告赵柯的102606.56元外，再赔偿原告赵柯医疗、误工、住院伙食补助、护理、伤残、补助、交通、住宿、精神抚慰金、鉴定费及原告赵振宇生活费等经济损失人民币24231.66元，于判决书生效之日起5日内付清。驳回原告赵柯、赵振宇的其他诉讼请求。二、驳回原告刘俊舒、黄春兰、赵保相的诉讼请求。原告赵柯不服，提起上诉。济宁市中级人民法院于2010年7月26日做出（2010）济民再终字第46号民事判决：一、撤销嘉祥县人民法院（2002）嘉民重字第1178号民事判决。二、嘉祥县中医院赔偿赵柯因本案医疗事故所发生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、以及参加医疗事故处理的患者近亲属所需的交通费、误工费、住宿费共计192620.42元，扣除已经赔付的102606.56元，再赔偿给赵柯90013.86元。三、驳回赵柯等五人的其他诉讼请求。原告赵柯仍不服，向济宁市人民检察院提出申诉，济宁市人民检察院审查后认为，嘉祥县中医院的医疗事故导致赵柯精神障碍，属于五级伤残，需要终生治疗和陪护，终审法院仅仅计算赵柯住院期间的陪护费，属适用法律错误，遂向山东省人民检察院提请抗诉。2013年2月22日，山东省人民检察院做出鲁检民抗（2013）48号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2013年7月11日做出（2013）鲁民抗字第461号民事裁定书，裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。山东省高级人民法院经审理后认为：本案争议的焦点问题是嘉祥县中医院对赵柯的医疗行为应负主要责任还是全部责任，赔偿数额的计算问题，后续治疗费、陪护费是否支持的问题。济宁市医学会于2003年4月8日做出的济医会鉴字［2003］021号医疗事故技术鉴定书，鉴定判决认定嘉祥县中医院负70%的责任并无不当。误工费计算是根据《医疗事故处理条例》第五十条二项规定及赵柯原单位济宁市车辆厂劳资科出具证明，赵柯每月工资612元，从2001年12月15日赵柯受伤住院至2003年7月8日伤残评定，按照本人因误工减少的固定收入计算，赵柯的误工费应为612元／月＊18个月22天＝11485元，原审判决认定误工费并无不当。赵柯的残疾生活补助费，根据赵柯的伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年，残疾生活补助费应为5022元（山东省年平均生活费／年）＊30年＊60%（五级伤残赔偿比例）＝90396元。被扶养人的生活费，以残疾者丧失劳动能力前实际抚养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障计算，对不满16周岁的，抚养到16周岁，赵柯于2003年7月8日定残，赵柯之子赵振宇于2002年8月8日出生，被抚养人为赵振宇一人，赵柯的被抚养人生活费应为156元（最低生活保障标准／月）＊12个月＊16年＝29952元。精神抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，赵柯的精神损害抚慰金应为5022元（山东省年平均生活费／年）＊3年＝15066元。参加医疗事故处理人员的误工费，因赵柯等五人并没有提供具体的误工天数和人数，原审根据本案实际情况，参照“无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，赵柯的参加医疗事故处理的近亲属所需误工费按1人1年计算为9000元。关于原判决适用法律问题。主要涉及赵柯的妻子刘俊舒的抚养费、精神抚慰金，赵柯的儿子的精神抚慰金、赵柯的父母精神抚慰金，以及赵柯的后续治疗费、终身护理费、社会保险费等问题。根据国务院《医疗事故处理条例》第五十二条规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的赔偿年限最长不超过3年。赵柯等五人主张赵柯的妻子刘俊舒的抚养费、精神抚慰金、赵柯儿子精神抚慰金，赵柯的父母精神抚慰金无法律依据，本院不予支持。原审判决以三年为基数计算患者的精神损害抚慰金，已充分考虑了患者的利益。赵柯的后续治疗费，原审判决已经释明，待赵柯后续治疗费用发生后，可依法主张。赵柯的终身护理费、社会保险费，因没有法律依据、原审不予支持，并无不当。故于2013年8月27日做出（2013）鲁民提字第53号民事判决：维持济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第46号民事判决。同日，五原告以济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第46号民事判决中载明“赵柯的后续治疗费，待实际发生费用后，可依法主张”为由，再次起诉。本案审理期间，原告赵保湘仍不服，继续申诉，山东省高级人民法院于2014年3月6日做出（2014）鲁民提字第50号受理案件通知书受理了原告赵保湘的申诉.2014年4月1日，山东省高级人民法院做出鲁民提字第50号裁定书，裁定终结再审程序。另查明，2009年8月20日到2019年2月原告赵柯共花费医疗费399827.32元。经济宁任城金城法律服务所申请，2013年12月26日，山东金剑司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人赵柯精神障碍，属大部分护理依赖，建议1人长期护理；2、被鉴定人赵柯精神障碍，建议长期服用药物治疗，其费用需人民币60-100元／天。原告支付鉴定费3800元。在审理期间，被告对原告用药的合理性及护理依赖提出异议，申请进行鉴定，因原告精神障碍问题，造成鉴定无法进行。一审法院认为，关于原告赵柯在被告处就诊造成赵柯五级精神障碍的赔偿原则，经多级法院多次审理已经予以确定，原告凭生效法律文书中“如今后确需继续治疗，可根据相关事实，依法主张”的记载，向本院起诉后续治疗等赔偿问题，本院应按照生效文书确定的赔偿比例70%予以判决，原告要求按照被告承担100%的赔偿责任，本院不予支持。2009年8月到2019年2月原告赵柯共花费医疗费399827.32元，按照70%的赔偿比例计款279879.12元。原告要求的外出看病人员误工费、外出看病人员伙食费的问题，该两个项目不是侵权责任法规定的赔偿范围，本院不予支持。关于原告要求的2009年-2019年期间10年的护理费的问题，属于原告新提出的主张，原生效判决对该费用未处理，原告依照新的鉴定意见，要求护理费，本院予以支持，但原告要求由被告按照在岗职工平均工资标准计算100%的赔偿数额，本院不予支持，大部分护理依赖应80%计算护理费，参照当地的护工标准，本院按照80元／天计算，护理费应为163520元（80元／天×365天×10年×80%×70%）。原告要求的交通费30907元、住宿费16950元，因原告每月需到山东中医药大学附属医院、济宁市第二人民医院、济宁市××防治医院购药，确需产生交通费、住宿费，为因治疗产生的必要的费用，本院予以支持，但原告提供的交通费票据部分没有时间、始发地、目的地，部分与治疗的目的地无关，不能证明与治疗存在关联性，原告提交的住宿费收据不属于正规发票，且存在时间相隔一个月但却连号、角号大的收据开具时间早于角号小的收据等现象，故对于原告要求的交通费、住宿费数额本院不予支持，本院酌定交通费为20000元、住宿费为6000元，以上两项合计26000元，被告按照70%的比例赔偿计款18200元。综上，被告共应赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费等共计464259.12。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告嘉祥县中医院赔偿原告赵柯医疗费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费等经济损失人民币464259.12元。二、驳回原告刘俊舒、赵振宇、黄春兰、赵保湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12913元，由原告负担10513元，被告负担2400元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题为:一审认定的赵柯涉案各项损失是否恰当？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，赵珂原起诉的生效判决载明：“如今后确需继续治疗，可根据相关事实，依法主张”。其本次起诉要求的医疗费均发生在上次起诉之后，亦是实际发生的费用，一审法院判令嘉祥县中医院予以赔偿符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，山东金剑司法鉴定中心对赵珂出具的鉴定意见为“被鉴定人赵珂精神障碍，日常生活活动能力需在他人指引帮助下完成，属大部分护理依赖，建议一人长期护理”。该鉴定意见系一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心作出的，符合鉴定程序，嘉祥县中医院虽然对该评估意见书提出异议要求重新鉴定，但其并未提供足以反驳的证据，故对该鉴定意见书依法应当予以采信。一审法院按照该鉴定意见书认定赵珂的护理费数额有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”本案中，赵珂多次去外地治疗，必然花费一定的交通费及住宿费，其在一审中亦提交了交通费30907元及住宿费16950元的发票予以证明，一审法院综合分析案情，酌情支持赵珂交通费及住宿费18200元并无不当。综上所述，嘉祥县中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8264元，由上诉人嘉祥县中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  扈 琳审 判 员  史海洋审 判 员  张思平二〇二一年六月二十五日法官助理  韩 飞书 记 员  冯雪凤