福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4270号上诉人（原审被告）：福州辉虎体育发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道五一北路东侧正祥中心负一层B02号商铺。法定代表人：刘志国。委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李献华，男，1975年11月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菁文，北京德和衡（福州）律师事务所律师。上诉人福州辉虎体育发展有限公司（以下简称辉虎公司）因与被上诉人李献华劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初7030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。辉虎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李献华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采用公告送达方式送达致使辉虎公司无法抗辩应诉，诉讼程序不合法。只有在受送达人下落不明或其他送达方式无法送达的情况下才可以采用公告送达，而本案不符合采用公告送达的方式。二、一审遗漏诉讼参与人，致使本案事实不清、适用法律错误。正如李献华所称，李献华是于2018年5月22日入职福州迈睿体育文化发展有限公司（以下简称迈睿公司），说明迈睿公司与本案存在利害关系，一审法院未依职权追加迈睿公司为本案诉讼参与人，遗漏了当事人。三、辉虎公司与迈睿公司间是就设备转让及会员权利义务的转让达成协议的，并未就李献华的劳动关系转让事宜达成一致意见。一审法院认定辉虎公司与李献华间存在劳动关系，与客观事实不符。四、本案中《工资证明》所盖的迈睿公司和辉虎公司的公章系李献华利用职务之便私自加盖的，并非两公司的真实意思表示。由于李献华系迈睿公司的财务总监，该公司公章由其保管，加之2019年10月辉虎公司亦承继迈睿公司的健身设备及其会员的权利义务，李献华趁两公司合作谈判之际未经辉虎公司同意而加盖公章，因此该《工资证明》无法证明辉虎公司愿意为迈睿公司向李献华支付工资，且辉虎公司替迈睿公司支付李献华的工资，违背商业常理。五、《工资证明》无经办人或法定代表人的签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的形式要件规定，不能成为定案依据，一审法院予以采纳，与法不符。李献华辩称，一、一审法院通过公告方式送达法律文书，符合法律规定。一审法院曾向辉虎公司工商公示所载住址以司法专邮方式邮寄送达开庭传票，该邮件被拒收。在此情况下，一审法院以公告方式向辉虎公司等送达开庭传票，辉虎公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达和缺席判决的相关规定。二、迈睿公司不是本案必要共同诉讼人，一审程序符合法律规定。依据在案证据，李献华与辉虎公司建立劳动合同关系。迈睿公司不是本案劳动合同的当事人，不属于本案必要共同诉讼人。三、辉虎公司与李献华建立劳动关系，事实清楚，证据充分。1.辉虎公司受让迈睿公司的资产范围包括部门员工的劳动关系。辉虎公司与李献华建立劳动关系符合受让范围。2.李献华提交的《工资证明》，可以证明辉虎公司已受让迈睿公司与李献华的事实劳动关系。因此，迈睿公司的权利义务均由辉虎公司承担。3.李献华提交的李献华与黄婧《微信聊天记录》可证，李献华在辉虎公司上班。黄婧系辉虎公司的会计，其曾在劳动仲裁阶段作为辉虎公司的委托代理人出庭应诉。聊天内容为双方沟通辉虎公司财务工作事宜，符合李献华作为辉虎公司的财务总监与黄婧作为辉虎公司的会计的职务身份。且，2019年10月10日的微信记录中，黄婧说“总监……前几天报销要开始走钉钉辉虎”，李献华回复“好”，可以证明李献华在辉虎公司上班。2019年10月28日的聊天记录中，李献华说“我从明天10月28日号开始休年假，到11月6日结束……正式从辉虎离职是11月7日”，黄婧回复“好”，可以证明李献华离职前在辉虎公司就职。4.李献华提供的《钉钉系统截图》可以证明，李献华自2019年9月29日进入辉虎公司的“钉钉考勤系统”，服从辉虎公司的工作安排，为其提供劳动服务。5.《工资证明》系辉虎公司、迈睿公司向李献华出具的证明资料，不是辉虎公司向法院出具的证人证言。因此，该证明不需要法定代表人签署姓名，形式符合法律规定，可作为本案定案依据。综上，请求驳回上诉。李献华向一审法院起诉请求：1.确认其与辉虎公司于2019年11月7日解除劳动合同关系；2.判令辉虎公司向其支付工资60039.2元（2019年9月30日之前的工资43142.5元，2019年10月1日至2019年11月7日的工资16896.7元）；3.判令辉虎公司向其支付经济补偿金20550元（13700元/月×1.5个月）；4.判令辉虎公司向其支付未订书面劳动合同的另一倍工资148500元（2018年6月22日至2019年5月21日期间，13500元/月×11个月）；5.判令辉虎公司向其支付欠缴基本医疗保险费1509元；6.判令辉虎公司向其赔偿未缴纳社保（失业、养老、生育、工伤保险）的损失；7.判令辉虎公司赔偿其为实现本案债权所支出的律师费用5000元。一审法院认定事实：李献华于2018年5月入职迈睿公司，担任财务总监，月工资13700元。2019年10月10日，迈睿公司与辉虎公司共同向李献华出具《工资证明》，载明：迈睿公司于2019年9月将其位于福州市鼓楼区××路××层××号商铺的健身会所转让给辉虎公司，转让内容包括原公司的资产、设备、场地、会员服务和李献华的劳动关系；二公司应付而未付的工资，统一由辉虎公司负责支付；李献华每月工资合计13700元，截至2019年10月10日，辉虎公司尚欠李献华未发放工资总额为43142.5元。2019年11月7日，迈睿公司出具《工作证明》，载明李献华于2018年5月入职，2019年11月7日离职；因福州睿动体育文化发展有限公司（以下简称睿动公司）为迈睿公司股东，李献华个人医疗保险由该公司代为缴纳。睿动公司自2018年6月至2019年7月为李献华代缴医保费，李献华于2019年11月19日补缴了睿动公司欠缴的2019年8月至11月医保费共1509元。后李献华就本案争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月2日作出鼓劳人仲案字［2020］第032-2号《裁决书》，裁决辉虎公司于该裁决生效之日起七日内向李献华支付2019年9月30日之前的工资43142.5元。李献华不服该裁决，诉至一审法院。另，李献华提供的其与辉虎公司会计黄婧的微信聊天截图显示，李献华被拖欠的工资统计至2019年9月为43142.5元，2019年10月工资为13360.96元，2019年11月工资为2644.55元，其于2019年10月28日即告知公司会计其自当日至11月6日休假，11月7日正式离职。一审法院认为，案外人迈睿公司将健身会所转让给辉虎公司，双方系资产转让关系，法律未规定资产受让方应继续履行转让方的劳动合同，故资产受让方与劳动者应形成新的用工事实，并订立新的劳动合同。本案中，李献华主张于2019年10月10日正式在辉虎公司工作，虽与其提供的《工作证明》所载其2019年11月7日从迈睿公司离职相矛盾，但其提供了与辉虎公司会计黄婧的微信聊天截图，及钉钉系统截图，可证明其有在辉虎公司上班，故其诉请确认与辉虎公司于2019年11月7日解除劳动关系，一审法院予以支持。辉虎公司依约应付其所欠工资为59148.01元（43142.5元+13360.96元+2644.55元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释[2013]4号）第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，李献华与辉虎公司确立有劳动关系，双方解除劳动关系未支付经济补偿金，现李献华诉请把在迈睿公司的工作年限合并计算为辉虎公司工作年限，由辉虎公司支付其经济补偿金20550元(13700元/月×1.5个月)，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，李献华诉称其于2019年10月10日正式在辉虎公司工作，10月28日即告知公司会计其自当日至11月6日休假，11月7日正式离职，则辉虎公司自用工之日起未与其订立书面劳动合同并未超过一个月，无需向其支付另一倍工资的赔偿；且依《工资证明》的约定，辉虎公司仅负责支付李献华迈睿公司所欠的工资，并不包含迈睿公司未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿金，即另一倍工资，故李献华诉请辉虎公司向其支付未订书面劳动合同的另一倍工资，无事实与法律依据，一审法院不予支持。根据劳动法与社会保险法的有关规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故依法由用人单位缴纳的社会保险费用应属于劳动报酬的范围。李献华诉请辉虎公司向其支付欠缴基本医疗保险费1509元，其提供了相应证据且符合辉虎公司与迈睿公司支付欠薪的约定，故该诉请一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，李献华无证据证明不能补办社会保险手续，且其未达法定退休年龄，损失尚未实际产生，故其诉请辉虎公司赔偿未缴纳社保的损失，一审法院不予支持。其另诉请辉虎公司赔偿其为实现本案债权所支出的律师费用5000元，无相应依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释[2013]4号）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李献华与福州辉虎体育发展有限公司于2019年11月7日解除劳动关系；二、福州辉虎体育发展有限公司于本判决生效之日起十日内向李献华支付拖欠的工资59148.01元；三、福州辉虎体育发展有限公司于本判决生效之日起十日内向李献华支付经济补偿金20550元；四、福州辉虎体育发展有限公司于本判决生效之日起十日内向李献华支付欠缴的基本医疗保险费1509元；五、驳回李献华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费560元，均由福州辉虎体育发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年7月22日，一审法院通过法院专递方式向辉虎公司的住所地邮寄应诉材料，邮件面单上载明收件人单位名称为“辉虎体育”，收件人姓名为“主要负责人”，该邮件未妥投被退回。2020年10月13日，一审法院再次通过法院专递方式向辉虎公司的住所地邮寄应诉材料，邮件面单上载明的收件人单位名称为“辉虎体育”，收件人姓名为“主要负责人（黄婧）”并记载联系手机号码，该邮件未妥投被退回。2020年11月12日，一审法院在《人民法院报》刊登公告，向辉虎公司公告送达应诉材料及开庭传票。再查明，在劳动仲裁阶段，黄婧系辉虎公司的委托代理人之一。辉虎公司在二审中确认其住所地系其实际经营地址。本院认为，李献华一审提交的其与辉虎公司会计黄婧的微信聊天截图及钉钉系统截图，可以证实李献华离职前是与辉虎公司成立劳动关系。辉虎公司关于其与李献华不存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予采纳。李献华一审提交的《工资证明》及其与辉虎公司会计黄婧的微信聊天截图，可以证实辉虎公司尚欠李献华工资的数额。一审法院据此判决辉虎公司向李献华支付尚欠工资，并无不当。辉虎公司主张《工资证明》上辉虎公司及迈睿公司的公章系李献华私自加盖的，但未提交相关证据证明，本院对其该主张不予采信。《工资证明》并非单位向人民法院出具的证明材料，故辉虎公司以《工资证明》欠缺单位负责人及制作证明材料人员签名或盖章为由主张该《工资证明》不能作为定案依据，于法无据，不予采纳。关于一审程序问题。一审法院两次通过法院专递方式向辉虎公司邮寄送达应诉材料，但均无法送达成功，为此一审法院通过公告送达方式向辉虎公司送达应诉材料等，程序并无违法之处。另，本案审理的是李献华与辉虎公司的劳动争议，与迈睿公司无涉，故辉虎公司关于应追加迈睿公司为本案当事人的主张于法无据，本院不予采纳。综上，辉虎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州辉虎体育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年六月二十八日法官助理 卢里灿书 记 员 赵力锦