重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民终3488号 上诉人（原审原告）：周海亮，男，1976年8月13日出生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：周**，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖玉兰，女，汉族，1973年8月5日出生，住四川省营山县，系原大足区龙水镇丹萍餐厅经营者，经营场所重庆市大足区龙水镇五金路178号，统一社会信用代码92500225MA5YN5UN51。上诉人周海亮因与被上诉人肖玉兰侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周海亮向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初1428号民事判决书；2.重新审理并支持上诉人一审所有诉讼请求；3.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，本案一审超出法定审理期限近2个月，明确存在恶意久判不决，上诉人有权质疑该判决合法性或程序违法。其次，一审法院加重上诉人举证责任。上诉人已在一审庭审中举示手机证明美团网页截图链接及被告店铺门头照片的真实性，一审法院却认定上诉人无法提供完整链接证实其真实性可靠性；注册商标具有较高的市场声誉和知名度并非认定侵权之前置条件，一审法院却以此对上诉人的商标不予保护；一审法院完全可以结合重庆市大足区市场监督管理局举报后现场检查回复函对被上诉人店铺门头照片的真实性作出认定，但一审法院却否认该回复函，却认定重庆市大足区龙水镇市场监督管理所证明，显失公平。最后，一审法院对于商标构成近似侵权观点的论述属于分解对比或独立参照鉴别，其认定被上诉人的行为不构成侵权错误。上诉人的注册商标的主要构成元素具有较高的显著性，被上诉人使用与上诉人的涉案注册商标极度相似的螃蟹图形及相同文字加以整体组合，读念起来可以达到混淆视听的效果，两者构成近似，被上诉人的涉案行为侵犯了上诉人的注册商标专用权，且重庆市大足区市场监督管理局出具的受理举报后回复函和被上诉人提供重庆市大足区龙水镇市场监督所拆除龚记兄弟通知均明确认定和证明被上诉人存在商标侵权行为。被上诉人肖玉兰答辩：首先，上诉人在一审中举示的手机图片模糊不清，一审法院不予采纳并无任何不妥。其次，周海亮注册商标属于卡通商标，被上诉人是图形及文字商标，两者并不近似，被上诉人的涉案行为并不侵犯上诉人的注册商标专用权。因此，一审判决适用法律正确，程序合法，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人周海亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖玉兰立即停止商标侵权（即拆除含有螃蟹图形及兄弟香辣蟹文字的店招，以及停止在美团店名、百度地图店名中使用兄弟香辣蟹字样）；2.判令肖玉兰一次性支付周海亮商标侵权法定赔偿款30万元；3.本案诉讼费及维权代理费（全风险代理，即诉求赔偿额的30%）由肖玉兰承担。事实和理由：周海亮自2012年6月28日注册兄弟香辣蟹商标登记，取得有效保护期至2022年6月27日止。周海亮于2019年10月14日到重庆市大足城区办事时，偶然发现肖玉兰所经营的店铺在未经周海亮授权同意的情况下盗用近似兄弟香辣蟹商标做门牌开店经营（当即拍照为证），故根据商标法诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：周海亮获准注册第7205285号“”商标，核定服务项目为第43类，包括备办宴席、餐馆、餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、住所、自助餐厅等，商标有效期为2012年6月28日至2022年6月27日。商标图案（见附图1）为一只双钳夸张化处理的螃蟹，两钳之间有“兄弟香辣蟹”字样，汉字下方附有“XIONG DI XIANG LA XIE”拼音字母，指定颜色。2019年12月26日，重庆市大足区市场监督管理局出具《对周海亮举报（投诉）及维权法律意见书（函）的回复》，载明该局于2019年12月13日收到周海亮反映的内容。该回复的“处理情况”部分载明，“根据商标法的有关规定，龙水五金路经营者肖玉兰，在从事与举报人相同的餐饮服务活动中，虽然与龚仲伦签订了在第43类19337351号‘龚氏兄弟’文字商标合作使用协议，但在其门头招牌上同时使用了与举报人在同类商品或服务上注册的第43类7205286号‘兄弟香辣蟹’文字及图形商标相近似的‘龚氏兄弟’及图形，与举报人的商标构成近似。我局执法人员已立即责令整改，现场消除侵权行为，同时对该侵权行为的性质属性进一步审查研判之中。”肖玉兰认可其经营的位于重庆市大足区龙水镇五金路的门店门头曾使用“”标识（见附图2），使用时间为2019年9月至12月，现已拆除。周海亮举示的2020年6月3日拍摄的肖玉兰门店头照片显示涉案店铺现在的门头标识为“香辣虾蟹龙水店”文字。周海亮提交的美团网页截图显示，涉案店铺在美团网上的店名为“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，肖玉兰认可该网页系其登记管理。百度地图截图显示，涉案店铺所在位置在百度地图上的店名为“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”，肖玉兰否认该网页系其登记管理，但认可网页附图系涉案店铺整改前照片。肖玉兰为证明其经营行为不构成商标侵权，向法庭举示了其实际使用的组合图案照片（见附图3）、其与案外人龚仲伦签订的协议书，及加盟商标第19337351号“”商标注册证。2019年9月1日，肖玉兰与龚仲伦签订《协议书》，约定肖玉兰加盟（龚记兄弟）品牌香辣虾蟹餐饮店，加盟期限5年。“”商标注册人为龚仲伦51023019741013111X，核定服务项目为第43类，包括住所代理、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐馆、咖啡馆、酒吧服务、茶馆等，商标有效期为2017年4月21日至2027年4月20日。2020年5月15日，重庆市大足区龙水镇市场监督管理所出具证明，称涉案店铺在2019年9月6日前店招为“香辣蟹”，“龚记兄弟”四个字同“虾”及图片于2019年9月6日加进店招，2019年12月20日，大足区龙水镇市场监督管理所通知拆除“龚记兄弟”及图片，于23日进行拆除。周海亮认为被控侵权标识“”的螃蟹图形与周海亮涉案商标中的螃蟹图形相同，兄弟香辣蟹文字相同，仅兄弟两字排列不同，肖玉兰经营的香辣蟹门店门头上的被控侵权标识与周海亮涉案商标整体相似。肖玉兰认为，被控侵权标识“”的螃蟹图形与周海亮涉案商标中的螃蟹图形形状、颜色、构图均不相同；兄弟香辣蟹文字相同，字体不同，兄弟两字排列不同，且在肖玉兰在兄弟二字前加有龚记二字，且有拼音，故肖玉兰门店门头上的被控侵权标识与周海亮涉案商标不同。周海亮认为肖玉兰美团网上的店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”以及在百度地图上的店名“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”使用了“兄弟香辣蟹”字样，与周海亮涉案商标相同。肖玉兰认为前述二店名与周海亮涉案商标不相同。另查明，肖玉兰经营的大足区龙水镇丹萍餐厅注册于2017年11月13日，于2020年5月6日注销。一审法院认为，周海亮经核准注册第7205285号“”商标，依法享有商标专用权，有权依法就他人侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼，周海亮诉讼主体适格。结合本案现有证据及当事人陈述，足以证明肖玉兰在其经营涉案餐馆时曾在门店门头使用“”标识及在美团网上使用“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”店名。至于周海亮主张肖玉兰在百度地图上使用店名“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”，虽然百度地图上对应位置店铺为肖玉兰经营的店铺，但周海亮未举证证明在百度地图上设置该地址店名的行为人系肖玉兰，故对周海亮该主张一审法院不予支持。本案是否属于一审法院的受理范围。肖玉兰在经营涉案餐馆时曾在店铺门头使用“”标识、在美团网上使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，肖玉兰主张是对第19337351号“”注册商标的实际使用。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“周海亮以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，告知周海亮向有关行政主管机关申请解决。但周海亮以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”首先，关于肖玉兰使用的“”标识。肖玉兰在其经营的餐馆门头使用的是“”标识，在“”右上角使用®标记。将肖玉兰实际使用的“”标识与其授权使用的“”注册商标相比，首先，前者为图文组合标识，而后者为纯文字商标；其次，虽然两个标识中均含有“龚记兄弟”文字，但字体、大小、排列位置完全不同，具体为前者使用拼音“Gongji”并突出使用大写的“G”字样，“龚记”二字字体较小且包含在“G”内，“兄弟”二字较为突出，同时以螃蟹图形作为拼音及文字背景，而后者四个字字体、大小均相同，没有螃蟹图形作为背景。因此，肖玉兰使用的“”标识弱化了“龚记”文字而突出使用“兄弟”文字，且使用了图文组合的方式，肖玉兰的使用方式改变了注册商标的显著特征，肖玉兰实际使用的整个店招标识“”明显并非对其授权注册商标的使用。其次，将肖玉兰使用的美团网店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”与其授权使用的“”注册商标相比，该店名在“龚记兄弟”后增加“香辣虾蟹（龙水店）”，龙水店指代地名，但“香辣虾蟹”具有一定的显著性，肖玉兰实际使用的标识与肖玉兰授权使用的注册商标标志有明显差别，改变了该注册商标的显著特征，并非对其授权注册商标的使用。故周海亮以肖玉兰实际使用的上述两个标识与其注册商标近似为由提起本案诉讼，并非注册商标之间的冲突，应当受理。肖玉兰在涉案餐馆的门头中使用“”标识、美团网上使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”是否侵害周海亮商标权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，肖玉兰在经营餐馆时使用“”、“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”标识，服务类别与周海亮第7205285号“”商标核定使用的餐馆类别相同。肖玉兰实际使用的上述两项标识均为识别商品或服务的来源，系商标性使用。肖玉兰实际使用的上述两项标识与周海亮注册商标均不相同，故判断肖玉兰的行为是否构成侵权的重点在于肖玉兰实际使用的上述两项标识与周海亮的注册商标是否构成近似，且容易导致混淆。首先，关于肖玉兰在餐馆门头上使用“”标识。肖玉兰在餐馆门头突出使用大写的“G”字样以及“兄弟”字样，并附以螃蟹实图作为背景，同时突出使用“香辣蟹”汉字。周海亮所主张“”商标为指定颜色的商标，其显著性在于图案的特殊结构组合以及指定的颜色，该商标包含的文字“兄弟”、“香辣蟹”属较常用词汇，单纯的“兄弟香辣蟹”汉字或螃蟹图案都不具有较高的显著性。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权民事纠纷案件中，认定被诉侵权标识与注册商标是否近似时，应当以相关公众的一般注意力为准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，且综合考虑涉案商标的构成要素、显著性、知名度等。从颜色来看，肖玉兰使用标识明显突出“G”拼音字母以及“兄弟”汉字，拼音及汉字的颜色为白色，螃蟹系实图非夸张化处理，颜色偏深红，周海亮注册商标包含文字图案为“兄弟香辣蟹”，螃蟹系经夸张化处理的绘图，文字及螃蟹均为相同的指定颜色红色；在图案结构上，肖玉兰使用的文字拼音与螃蟹实图重叠，文字拼音为上叠，而周海亮注册商标中螃蟹双钳包围“兄弟香辣蟹”文字拼音图案。以相关公众施以一般注意力情形下，无论整体比对还是商标主要部分即文字及螃蟹比对，肖玉兰使用的“”标识与周海亮所主张“”商标并不近似。肖玉兰在“”标识上使用的“香辣蟹”汉字与周海亮注册商标亦有显著差别。同时，周海亮未能证明所主张“”商标建立了较高市场声誉，具有较高知名度。综上，肖玉兰在餐馆门头上使用“”的标识与周海亮注册商标不构成近似。其次，关于肖玉兰在美团网使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，周海亮所主张“”商标为指定颜色的图形商标，显著性在于图案的特殊结构组合以及指定的颜色，肖玉兰的美团网店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”为文字标识，与周海亮注册商标有明显差别，二者明显不构成近似。综上，肖玉兰使用的上述两项标识均与周海亮注册商标不构成近似，不构成对周海亮注册商标专用权的侵害，一审法院驳回周海亮全部诉讼请求。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，一审法院判决驳回周海亮的全部诉讼请求。二审期间，双方当事人都未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人的涉案行为是否侵犯了上诉人的注册商标专用权。对此，本院评述如下：本院认为，首先，上诉人与被上诉人均为餐饮行业的经营者，被上诉人使用的涉案标识与上诉人的注册商标并不相同，判断被上诉人的涉案行为是否侵犯了上诉人的注册商标专用权，关键在于注册商标与被上诉人使用的涉案标识是否构成近似，是否容易导致消费者混淆。从现有证据来看，上诉人的注册商标“”（详见附图一）主要由文字“兄弟香辣蟹”、拼音字母“XIONG DI XIANG LA XIE”及螃蟹图案组合而成，且整体为指定颜色。其中，螃蟹图形为商品常用图案，文字“香辣蟹”为商品常用名称，因此，该注册商标的显著性主要体现在图形与文字的组合整体以及指定颜色。被上诉人使用的涉案标识为（详见附图二），主要由文字“龚记兄弟”、“香辣蟹”，拼音字母“Gongji”及螃蟹图案组成。其中，“”（详见附图三）部分的底色为黄色，螃蟹为深红色，拼音及文字部分为白色，且文字“香辣蟹”与“”标识部分相互独立。虽然两者在结构上均为图形、文字及拼音字母的组合，但被上诉人的涉案标识使用了红、白、黄三种颜色，而上诉人的注册商标仅为一种颜色，且两者的螃蟹形状、文字的排列及整体结构均具有较大区别。因此，两者并不近似。一审法院基于此认定被上诉人的涉案行为并不侵犯上诉人的注册商标专用权并无不妥。其次，对于人民法院受理的商标权侵权纠纷案件，管理商标工作的行政部门作出商标权侵权或者不侵权认定的，人民法院仍有权就当事人的诉讼请求进行全面审理，综合全案证据做出商标权侵权或者不侵权认定。本案中，重庆市大足区市场监督管理局的回复函载明的内容并不影响对被上诉人的涉案行为是否构成侵权的认定。最后，上诉人所称的一审审理期限超过法定期限而严重违反程序的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。上诉人所称审理期限问题，并非上述法律规定的严重违反法定程序的情形，上诉人以此请求撤销原判决的理由不成立，对其主张不予支持。综上所述，上诉人周海亮的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件受理费5800元，由上诉人周海亮负担。本判决为终审判决。  审  判  长      张  琰审  判  员      姜  蓓审  判  员      周  映   二Ο二一年六月十五日 书  记  员      谭友佳     附图1：上诉人商标    附图2：被上诉人经营门店门头标识     附图3：被上诉人提供的门头组合图案  1