广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1920号上诉人（原审原告）：郑昌义，男，汉族,1965年6月5日出生，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市第三建筑工程公司，住所地广东省湛江市赤坎海滨七路50号。法定代表人：龙海洋，经理。委托诉讼代理人：周再元，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭少强，男，汉族，1968年9月1日出生，住广东省吴川市。上诉人郑昌义因与被上诉人湛江市第三建筑工程公司（以下简称湛江三建）、郭少强合伙合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑昌义的委托诉讼代理人陈菲露，被上诉人湛江三建的委托诉讼代理人周再元到庭参加诉讼。被上诉人郭少强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑昌义上诉请求：1、改判增加湛江三建、郭少强连带支付违约金12万元给郑昌义；2、湛江三建对郭少强所有的债务承担连带清偿责任。3、本案的全部案件受理费由湛江三建、郭少强承担。事实和理由：一、一审认定双方签订的《合作约定》因违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定，而认定该《合作约定》无效，是错误的。首先，双方签订的《合作约定》仅仅是一个前期的预备合作的预合同，双方在《合作约定》中明确约定，待日后具备一定条件后，再另行签订正式的合同(详见《合作约定》第九条)。故案涉的《合作约定》不是真正意义上的建筑工程的合同。既然一审法院认定双方签订的《合作约定》是双方真实意思表示，该《合作约定》就应当对签约各方具有约束力，各方均应恪守履行。其次，从《合作约定》的内容来看，实际上将来要签订有关建筑工程合同的相对方是三建中山分公司和湛江三建，并非个人。再者，一审法院以“违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定”并未详述具体违反了建筑工程中的哪一条具体的禁止性规定，这条“禁止性规定”是强制性的还是管理性的，尚不清楚。若“禁止性规定”是管理性，就不影响案涉《合作约定》的效力。故一审判决中关于案涉《合作约定》的效力的认定是错误的。二、湛江三建应当对本案全部债务承担连带清偿责任。1、签订案涉《合作约定》时，三建中山分公司合法登记成立，且是正常营业状态。故郑昌义在签订《合作约定》时是善意第三方，三建中山分公司事后是否被撤销还是注销，均不影响其对被撤销或注销前的民事行为承担责任。同时基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，湛江三建应当对三建中山分公司的民事行为承担责任。2、郭少强是三建中山分公司登记的负责人，同时案涉的款项又是直接转入三建中山分公司的银行账户，郑昌义有理由认为郭少强有权代表三建中山分公司与郑昌义签订案涉的《合作约定》。综上，一审法院认定的部分事实不清，案涉《合作约定》合法有效，且是双方真实意思表示。同时基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，三建中山分公司是否注销或撤销，均不影响其承担责任，故湛江三建应当对本案的全部债务承担连带清偿责任。3、一审判决书中论述说郑昌义对合同的内容主体资格没审查具有过错，故不支持违约金12万元的诉讼请求，郑昌义认为在本案中，郑昌义提交的证据《合作约定》当中，有陈述是将来正式合同是以三建中山分公司的名义签订，其次，郭少强作为三建中山分公司的负责人，签订合同时有向郑昌义提供三建中山分公司的营业执照，且加盖该公司公章。再者，签订《合作约定》之后，郑昌义是按照郭少强提供的三建中山分公司的账户将款项打入该账户内。同时由三建中山分公司向郑昌义出具了《收据》，《收据》上有三建中山分公司的公章确认。更重要的是案涉《合作约定》和款项的转入均发生在2016年9月，当时的三建中山分公司是在工商局备案依法成立的合法公司，所以郑昌义是完全有理由相信郭少强有权代表三建中山分公司来签署相关协议，同时也有足够的理由认为本案所涉的行为系三建中山分公司的行为，郭少强是职务行为。郑昌义尽到了足够的义务，没有任何过错。在此基础上，本案湛江三建并不是有过错来承担本案的责任，而是基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，根据公司法的规定，本案中《合作约定》和相关款项是三建中山分公司的行为，2018年三建中山分公司被撤销，但并不影响湛江三建应当承担的连带责任。被上诉人湛江三建辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。郑昌义的上诉理由不能成立。签订《合作约定》的目的是郭少强帮助郑昌义承接建设施工工程，所以合同本身目的违法，是无效合同，一审法院认定正确。2、《合作约定》无效，郑昌义对无效合同具有过错。与郑昌义签订《合作约定》的主体是郭少强个人，郭少强并不是以三建中山分公司的名义和郑昌义签订的协议。三建中山分公司是郭少强个人提供虚假材料登记的，湛江三建是受害者。郑昌义与郭少强签订《合作约定》时，湛江三建并不知情，所以郑昌义要求湛江三建对郭少强的行为承担连带清偿责任的理由不能成立。被上诉人郭少强在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。郑昌义向一审法院起诉请求判令：1、湛江三建、郭少强连带返还保证金80万元、违约金12万元及利息（以80万元为基数,自2016年9月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给郑昌义；2、本案件的诉讼费用由湛江三建、郭少强负担。一审法院认定事实：2016年，郑昌义经朋友介绍认识郭少强，郭少强以三建中山分公司（工商登记资料显示已撤销登记）能承接番禺区中医院工程项目为由，与郑昌义磋商说共同出资承接番禺区中医院的工程项目。经磋商后，郭少强与郑昌义于2016年9月27日签订《合作约定》就承接番禺区中医院的工程项目达成了协议，约定由郑昌义承担出资500万元保证金中80万元，其他事项由郭少强负责处理，若郭少强没有按约定60天完成进场手续和进场施工的情况下，郑昌义有权提出退出及要求郭少强退回80万元保证金，同时郭少强应按照80万元的15%补偿给郑昌义；《合作约定》同时还对其他事项进行了约定。《合作约定》签订后，郑昌义于2016年9月30日通过银行转账方式向三建中山分公司于工商银行的账户转账80万元。郭少强于同日出具《收据》给郑昌义，载明:今收到郑昌义交来番禺中医院门诊大楼工程合同保证金80万元,经手人:郭少强签名并加盖“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”印章。因郭少强逾期无法完成进场施工手续。《合作约定》无法履行，郑昌义经催讨还款无果引致纠纷。并认为三建中山分公司是湛江三建曾经开设的分公司，遂向原审法院提起诉讼。请求郭少强及湛江三建对前述债务承担连带清偿责任。另查明，2018年6月29日,三建中山分公司被中山市工商行政管理局以中工商撤登字(2018)第2号《撤销行政许可决定书》撤销,撤销的原因是提供虚假公章和签名等申请材料取得登记。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，争议焦点:1、双方签订《合作约定》是否有效问题；2、保证金80万元是否应退还、违约金12万元是否应承担，由谁负责退还？3、湛江三建是否应承担责任的问题？4、诉讼时效问题？一、关于双方签订《合作约定》是否有效问题。郑昌义与郭少强之间的签订的《合作约定》虽是双方真实意思表示，但内容违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定，故《合作约定》协议无效。二、关于保证金80万元是否应退还、违约金12万元是否应承担，由谁负责退还问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。郑昌义与郭少强的签订的《合作约定》双方都有过错的,郑昌义对合同的内容、主体资格未尽审查义务，具有过错责任，应当各自承担相应的责任。因此，郑昌义请求郭少强、湛江三建支付违约金12万元理据不充分，不予支持。郑昌义请求郭少强返还保证金80万元及利息（以80万元为基数,自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）有理有据，应予支持。三、湛江三建是否应承担责任的问题。郑昌义认为《合作约定》是郑昌义与郭少强代表三建中山分公司签订的，80万元的保证金是郑昌义于2016年9月30日通过银行转账方式向三建中山分公司于工商银行的账户转账，郭少强是三建中山分公司的负责人，三建中山分公司是湛江三建曾经开设的分公司，湛江三建应当对前述债务承担连带清偿责任。至于涉案郭少强于2016年9月30日出具《收据》加盖“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”的印章，但该分公司因提供虚假公章和签名等申请材料已被中山市工商行政管理局以中工商撤登字(2018)第2号《撤销行政许可决定书》撤销,鉴于本案当时郭少强以虚假设立分公司负责人的身份，出具收款收据的行为，应认定是郭少强的个人行为，其行为的后果应由行为人郭少强个人承担，且郑昌义并未提供证据证明湛江三建知悉郭少强以三建中山分公司名义收取涉案80万元的保证金的事宜。故郑昌义请求湛江三建承担涉案债务的责任缺乏事实和法律依据，不予支持。四、诉讼时效问题。涉案80万元的保证金何时要退还没有约定时间，权利人可随时主张权利，且郑昌义有通过微信向郭少强追讨涉案债务，所以没有超过诉讼时效。综上所述，郑昌义的诉讼请求部分有理，对有理部分应予支持，对无理部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限郭少强在判决生效后十五日内向郑昌义返还保证金80万元；二、限郭少强在判决生效后十五日内向郑昌义支付利息(以80万元为基数,自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给郑昌义；三、驳回郑昌义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费13000元，由郭少强负担11800元、郑昌义负担1200元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是合伙合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对郑昌义上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据郑昌义的上诉理由及被上诉人湛江三建的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于郭少强应否向郑昌义支付违约金12万元的问题。本案中，《合作约定》中约定郭少强未在规定期限完成进场手续和进场施工，郑昌义有权提出退出及要求郭少强退回80万元保证金，同时郭少强应按照80万元的15%补偿给郑昌义。郑昌义上诉主张《合作约定》并非正式合同，该协议只是双方签订正式协议的前期手续。但由于该协议中详细约定了双方的权利义务，郑昌义已按照其中的约定履行了向郭少强设立的三建中山分公司转入80万元保证金义务，双方在此后并没有签订正式合同，本案应以该《合作约定》判断双方之间行为是否具有合法性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《合作约定》中约定由无施工资质的郑昌义个人进场施工，故《合作约定》无效。《合作约定》无效，无效合同中的违约金条款也自始无效，且郑昌义、郭少强对于合同无效均有责任，郑昌义上诉主张郭少强按照约定支付违约金12万元的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于郭少强应支付多少利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，郭少强占用80万元资金期间给郑昌义造成法定孳息即资金占用损失，故郭少强应向郑昌义支付利息（利息以80万元为基数，从郑昌义于2016年9月30日交付款项之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因2019年8月19日前，中国人民银行尚未授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，原审判决利息以80万元为基数，自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止不当，本院予以纠正。三、关于湛江三建应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。本案中的证据显示，三建中山分公司是基于虚假公章和签名的申请材料而设立，该分公司已被中山市工商行政管理局以中工商撤登字（2018）第2号《撤销行政许可决定书》撤销。由于三建中山分公司是郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立，故三建中山分公司不属于湛江三建设立的分公司。郑昌义上诉主张三建中山分公司是湛江三建的分公司的理由不能成立，本院不予采纳。郑昌义没有证据证明湛江三建对于郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立三建中山分公司后以该分公司名义对外开展民事法律活动知情且没有异议，湛江三建对于本案纠纷的产生没有任何责任，郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立三建中山分公司由此产生的法律后果应由郭少强个人承担。故郑昌义上诉主张湛江三建承担涉案债务的连带清偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，应予纠正。郑昌义的上诉主张无理，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初606号民事判决；二、限郭少强于本判决发生法律效力之日起十五日内向郑昌义返还保证金80万元及支付相应利息（以80万元为基数，从2016年9月30日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郑昌义的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元，由郭少强负担；二审案件受理费1200元，由郑昌义负担(郑昌义已缴交二审案件受理费1200元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年六月十六日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1920号上诉人（原审原告）：郑昌义，男，汉族,1965年6月5日出生，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市第三建筑工程公司，住所地广东省湛江市赤坎海滨七路50号。法定代表人：龙海洋，经理。委托诉讼代理人：周再元，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭少强，男，汉族，1968年9月1日出生，住广东省吴川市。上诉人郑昌义因与被上诉人湛江市第三建筑工程公司（以下简称湛江三建）、郭少强合伙合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑昌义的委托诉讼代理人陈菲露，被上诉人湛江三建的委托诉讼代理人周再元到庭参加诉讼。被上诉人郭少强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑昌义上诉请求：1、改判增加湛江三建、郭少强连带支付违约金12万元给郑昌义；2、湛江三建对郭少强所有的债务承担连带清偿责任。3、本案的全部案件受理费由湛江三建、郭少强承担。事实和理由：一、一审认定双方签订的《合作约定》因违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定，而认定该《合作约定》无效，是错误的。首先，双方签订的《合作约定》仅仅是一个前期的预备合作的预合同，双方在《合作约定》中明确约定，待日后具备一定条件后，再另行签订正式的合同(详见《合作约定》第九条)。故案涉的《合作约定》不是真正意义上的建筑工程的合同。既然一审法院认定双方签订的《合作约定》是双方真实意思表示，该《合作约定》就应当对签约各方具有约束力，各方均应恪守履行。其次，从《合作约定》的内容来看，实际上将来要签订有关建筑工程合同的相对方是三建中山分公司和湛江三建，并非个人。再者，一审法院以“违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定”并未详述具体违反了建筑工程中的哪一条具体的禁止性规定，这条“禁止性规定”是强制性的还是管理性的，尚不清楚。若“禁止性规定”是管理性，就不影响案涉《合作约定》的效力。故一审判决中关于案涉《合作约定》的效力的认定是错误的。二、湛江三建应当对本案全部债务承担连带清偿责任。1、签订案涉《合作约定》时，三建中山分公司合法登记成立，且是正常营业状态。故郑昌义在签订《合作约定》时是善意第三方，三建中山分公司事后是否被撤销还是注销，均不影响其对被撤销或注销前的民事行为承担责任。同时基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，湛江三建应当对三建中山分公司的民事行为承担责任。2、郭少强是三建中山分公司登记的负责人，同时案涉的款项又是直接转入三建中山分公司的银行账户，郑昌义有理由认为郭少强有权代表三建中山分公司与郑昌义签订案涉的《合作约定》。综上，一审法院认定的部分事实不清，案涉《合作约定》合法有效，且是双方真实意思表示。同时基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，三建中山分公司是否注销或撤销，均不影响其承担责任，故湛江三建应当对本案的全部债务承担连带清偿责任。3、一审判决书中论述说郑昌义对合同的内容主体资格没审查具有过错，故不支持违约金12万元的诉讼请求，郑昌义认为在本案中，郑昌义提交的证据《合作约定》当中，有陈述是将来正式合同是以三建中山分公司的名义签订，其次，郭少强作为三建中山分公司的负责人，签订合同时有向郑昌义提供三建中山分公司的营业执照，且加盖该公司公章。再者，签订《合作约定》之后，郑昌义是按照郭少强提供的三建中山分公司的账户将款项打入该账户内。同时由三建中山分公司向郑昌义出具了《收据》，《收据》上有三建中山分公司的公章确认。更重要的是案涉《合作约定》和款项的转入均发生在2016年9月，当时的三建中山分公司是在工商局备案依法成立的合法公司，所以郑昌义是完全有理由相信郭少强有权代表三建中山分公司来签署相关协议，同时也有足够的理由认为本案所涉的行为系三建中山分公司的行为，郭少强是职务行为。郑昌义尽到了足够的义务，没有任何过错。在此基础上，本案湛江三建并不是有过错来承担本案的责任，而是基于湛江三建是三建中山分公司的总公司，根据公司法的规定，本案中《合作约定》和相关款项是三建中山分公司的行为，2018年三建中山分公司被撤销，但并不影响湛江三建应当承担的连带责任。被上诉人湛江三建辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。郑昌义的上诉理由不能成立。签订《合作约定》的目的是郭少强帮助郑昌义承接建设施工工程，所以合同本身目的违法，是无效合同，一审法院认定正确。2、《合作约定》无效，郑昌义对无效合同具有过错。与郑昌义签订《合作约定》的主体是郭少强个人，郭少强并不是以三建中山分公司的名义和郑昌义签订的协议。三建中山分公司是郭少强个人提供虚假材料登记的，湛江三建是受害者。郑昌义与郭少强签订《合作约定》时，湛江三建并不知情，所以郑昌义要求湛江三建对郭少强的行为承担连带清偿责任的理由不能成立。被上诉人郭少强在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。郑昌义向一审法院起诉请求判令：1、湛江三建、郭少强连带返还保证金80万元、违约金12万元及利息（以80万元为基数,自2016年9月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给郑昌义；2、本案件的诉讼费用由湛江三建、郭少强负担。一审法院认定事实：2016年，郑昌义经朋友介绍认识郭少强，郭少强以三建中山分公司（工商登记资料显示已撤销登记）能承接番禺区中医院工程项目为由，与郑昌义磋商说共同出资承接番禺区中医院的工程项目。经磋商后，郭少强与郑昌义于2016年9月27日签订《合作约定》就承接番禺区中医院的工程项目达成了协议，约定由郑昌义承担出资500万元保证金中80万元，其他事项由郭少强负责处理，若郭少强没有按约定60天完成进场手续和进场施工的情况下，郑昌义有权提出退出及要求郭少强退回80万元保证金，同时郭少强应按照80万元的15%补偿给郑昌义；《合作约定》同时还对其他事项进行了约定。《合作约定》签订后，郑昌义于2016年9月30日通过银行转账方式向三建中山分公司于工商银行的账户转账80万元。郭少强于同日出具《收据》给郑昌义，载明:今收到郑昌义交来番禺中医院门诊大楼工程合同保证金80万元,经手人:郭少强签名并加盖“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”印章。因郭少强逾期无法完成进场施工手续。《合作约定》无法履行，郑昌义经催讨还款无果引致纠纷。并认为三建中山分公司是湛江三建曾经开设的分公司，遂向原审法院提起诉讼。请求郭少强及湛江三建对前述债务承担连带清偿责任。另查明，2018年6月29日,三建中山分公司被中山市工商行政管理局以中工商撤登字(2018)第2号《撤销行政许可决定书》撤销,撤销的原因是提供虚假公章和签名等申请材料取得登记。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，争议焦点:1、双方签订《合作约定》是否有效问题；2、保证金80万元是否应退还、违约金12万元是否应承担，由谁负责退还？3、湛江三建是否应承担责任的问题？4、诉讼时效问题？一、关于双方签订《合作约定》是否有效问题。郑昌义与郭少强之间的签订的《合作约定》虽是双方真实意思表示，但内容违反个人不得承领建筑工程的禁止性规定，故《合作约定》协议无效。二、关于保证金80万元是否应退还、违约金12万元是否应承担，由谁负责退还问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。郑昌义与郭少强的签订的《合作约定》双方都有过错的,郑昌义对合同的内容、主体资格未尽审查义务，具有过错责任，应当各自承担相应的责任。因此，郑昌义请求郭少强、湛江三建支付违约金12万元理据不充分，不予支持。郑昌义请求郭少强返还保证金80万元及利息（以80万元为基数,自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）有理有据，应予支持。三、湛江三建是否应承担责任的问题。郑昌义认为《合作约定》是郑昌义与郭少强代表三建中山分公司签订的，80万元的保证金是郑昌义于2016年9月30日通过银行转账方式向三建中山分公司于工商银行的账户转账，郭少强是三建中山分公司的负责人，三建中山分公司是湛江三建曾经开设的分公司，湛江三建应当对前述债务承担连带清偿责任。至于涉案郭少强于2016年9月30日出具《收据》加盖“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”的印章，但该分公司因提供虚假公章和签名等申请材料已被中山市工商行政管理局以中工商撤登字(2018)第2号《撤销行政许可决定书》撤销,鉴于本案当时郭少强以虚假设立分公司负责人的身份，出具收款收据的行为，应认定是郭少强的个人行为，其行为的后果应由行为人郭少强个人承担，且郑昌义并未提供证据证明湛江三建知悉郭少强以三建中山分公司名义收取涉案80万元的保证金的事宜。故郑昌义请求湛江三建承担涉案债务的责任缺乏事实和法律依据，不予支持。四、诉讼时效问题。涉案80万元的保证金何时要退还没有约定时间，权利人可随时主张权利，且郑昌义有通过微信向郭少强追讨涉案债务，所以没有超过诉讼时效。综上所述，郑昌义的诉讼请求部分有理，对有理部分应予支持，对无理部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限郭少强在判决生效后十五日内向郑昌义返还保证金80万元；二、限郭少强在判决生效后十五日内向郑昌义支付利息(以80万元为基数,自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给郑昌义；三、驳回郑昌义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费13000元，由郭少强负担11800元、郑昌义负担1200元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是合伙合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对郑昌义上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据郑昌义的上诉理由及被上诉人湛江三建的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于郭少强应否向郑昌义支付违约金12万元的问题。本案中，《合作约定》中约定郭少强未在规定期限完成进场手续和进场施工，郑昌义有权提出退出及要求郭少强退回80万元保证金，同时郭少强应按照80万元的15%补偿给郑昌义。郑昌义上诉主张《合作约定》并非正式合同，该协议只是双方签订正式协议的前期手续。但由于该协议中详细约定了双方的权利义务，郑昌义已按照其中的约定履行了向郭少强设立的三建中山分公司转入80万元保证金义务，双方在此后并没有签订正式合同，本案应以该《合作约定》判断双方之间行为是否具有合法性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《合作约定》中约定由无施工资质的郑昌义个人进场施工，故《合作约定》无效。《合作约定》无效，无效合同中的违约金条款也自始无效，且郑昌义、郭少强对于合同无效均有责任，郑昌义上诉主张郭少强按照约定支付违约金12万元的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于郭少强应支付多少利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，郭少强占用80万元资金期间给郑昌义造成法定孳息即资金占用损失，故郭少强应向郑昌义支付利息（利息以80万元为基数，从郑昌义于2016年9月30日交付款项之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因2019年8月19日前，中国人民银行尚未授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，原审判决利息以80万元为基数，自2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止不当，本院予以纠正。三、关于湛江三建应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。本案中的证据显示，三建中山分公司是基于虚假公章和签名的申请材料而设立，该分公司已被中山市工商行政管理局以中工商撤登字（2018）第2号《撤销行政许可决定书》撤销。由于三建中山分公司是郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立，故三建中山分公司不属于湛江三建设立的分公司。郑昌义上诉主张三建中山分公司是湛江三建的分公司的理由不能成立，本院不予采纳。郑昌义没有证据证明湛江三建对于郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立三建中山分公司后以该分公司名义对外开展民事法律活动知情且没有异议，湛江三建对于本案纠纷的产生没有任何责任，郭少强私刻公章和仿冒签名违法设立三建中山分公司由此产生的法律后果应由郭少强个人承担。故郑昌义上诉主张湛江三建承担涉案债务的连带清偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，应予纠正。郑昌义的上诉主张无理，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初606号民事判决；二、限郭少强于本判决发生法律效力之日起十五日内向郑昌义返还保证金80万元及支付相应利息（以80万元为基数，从2016年9月30日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郑昌义的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元，由郭少强负担；二审案件受理费1200元，由郑昌义负担(郑昌义已缴交二审案件受理费1200元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年六月十六日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。