山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终4868号上诉人（原审被告）：陈可，男，1985年3月25日出生，汉族，现住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李春华，山东瀚晖律师事务所律师。委托诉讼代理人:褚燕海，山东瀚晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东兴隆伟业核能科技有限公司，住所地山东省青岛市李沧区金水路1577-10号305-2。统一社会信用代码：91370214MA3CB3Y08T。法定代表人：沈宏兰，职务董事长。委托诉讼代理人：吕军宝，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东省北斗制冷设备有限公司，住所地山东省枣庄市薛城经济开发区。统一社会信用代码：913704007961938716。法定代表人：樊锋涛，职务总经理。委托诉讼代理人：安琨，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：樊锋涛，男，1983年10月15日出生，汉族，户籍所在地山东省枣庄市薛城区。上诉人陈可因与被上诉人山东兴隆伟业核能科技有限公司（以下简称兴隆公司）、被上诉人山东省北斗制冷设备有限公司（以下简称北斗公司）、被上诉人樊锋涛买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈可上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人陈可不承担本案债务的连带清偿责任或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、兴隆公司与北斗公司双方达成的《合作协议》并未实际履行，上诉人的保证责任不存在，一审判决忽略了这一案件事实，属于认定事实不清。根据该协议第二条第(2)项“为了业务便于操作，乙方(北斗公司)应将所有资产及陈可和樊锋涛的个人资产作为风险担保，以确保甲方(兴隆公司)的资金安全使用”约定可知，上诉人仅是对兴隆公司与北斗公司将要发生的合作能够正常运作提供担保，并不是对合作内容的担保，也不是对整个合同的担保，更不是对双方之前业务往来的欠款进行担保。同时，根据该《合作协议》的约定，兴隆公司应当在北斗公司租赁仓库，每年租金五千元；兴隆公司根据北斗公司的生产进程安排库存，北斗公司需要时，以兴隆公司的出库单为准；每次执行，北斗公司应将所要执行的合同复印件传送兴隆公司；为方便出库便利，兴隆公司使用出库单“客户联”加盖业务公章作为出门证，事后兴隆公司留一份备份给北斗公司；兴隆公司派人现场办公，北斗公司负责人员食宿及办公条件。但是，在该协议签订后，这些约定双方均没有具体施行。在证据交换中，兴隆公司已经认可其并未与北斗公司签订租赁协议租用厂房，也没有出库单等事实，其认可该《合作协议》并未实际履行的事实。而一审判决对此事实并未进行查明，而想当然的认定该合作协议系双方真实意思表示，成立有效，属于认定事实不清。2、一审判决认定兴隆公司与北斗公司双方达成的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，成立有效，却不认可《合作协议》中关于付款期限的约定，而认为双方对付款期限没有具体约定，属于选择性认定对被上诉人有利内容，认定事实不清，证据不足。根据兴隆公司与北斗公司间的《工矿产品采购合同》约定，结算方式及期限为：含税价格，现汇结算，按照合同约定付款。在一审庭审中，兴隆公司对该《工矿产品采购合同》质证时陈述“即使是真实的，根据原告提交的合同(即《合作协议》)，合同中也对之前发生的业务进行了约定。”这说明兴隆公司认可双方对货款的结算方式和期限进行了明确约定(一审判决书第5页第二段)。即便一审法院认定《合作协议》已经实际履行，但根据《合作协议》第二条第(7)项“为方便以后合作顺利，乙方(北斗公司)首先付清前期合同所欠货款，考虑到乙方一次性付清有难度，乙方每月优先偿还不低于60万元的前期欠款，每10天付20万元，每月平均付三次，2017年10月底之前付清所有货款。前期合同付清后将自动终止。”该约定系双方对签订《合作协议》之前，北斗公司所欠兴隆公司180万元货款(2017年8月4日至2017年10月底前三个月的时间，北斗公司至少要偿还180万元)偿还期限即“2017年10月底之前”进行了明确约定。因此对于该笔货款，上诉人陈可的担保期限应从2017年11月1日开始计算。《合作协议》第二条第(4)约定“乙方根据生产进度领取甲方仓库的钢材以减少乙方的资金压力；乙方从领取钢材到回款最长不得超过叁拾天的周期”、第5项约定“为了双方便于监管库存及回收货款，乙方在成品设备出库前应将该设备价款不少于60%的合同货款打到甲方账户，否则不得放行，以甲方在该发货单上签字盖章为准。如乙方强制放行，视为乙方违约；甲方可根据情况随时解除合同，乙方应在10日内结清所有货款”,说明兴隆公司与北斗公司对签订该合作协议后双方发生供货交易时货款的结算进行了明确约定，即从供货到收回货款最长不超过30天。兴隆公司最后一次向北斗公司供货是在2017年8月24日，因此，北斗公司应付货款的最晚时间应为2017年9月24日之前。综上，兴隆公司与北斗公司2017年8月4日签订的《合作协议》中对货款支付期限作出了明确约定。一审法院认可该协议合法有效却对付款期限的约定不认可，显然属于认定事实不清，证据不足。3、一审判决认定兴隆公司与北斗公司均确认没有约定付款期限，兴隆公司得以随时主张北斗公司付款及担保人承担保证责任，混淆了兴隆公司向北斗公司主张付款的诉讼时效与保证人担保期间这两个法律概念，属于适用法律错误。首先，诉讼时效与保证期间系两个完全不同法律概念。兴隆公司在起诉状中表述“原告多次要求被告支付(货款)，被告却以种种理由拒付，原告诉至贵院”，说明在兴隆公司起诉之前，双方就货款进行了多次催要，双方间的主债务已经到期。目的系证明其索要货款产生诉讼时效中断的法律后果，其主张并未超过法律规定的诉讼时效。但兴隆公司却从未向上诉人陈可主张过货款。同时，保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。上诉人的保证期间并不因债权人向债务人的索要产生保证期间中断的法律后果。其次，即使上诉人陈可对《合作协议》承担保证责任，因该协议中的担保条款并未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定，上诉人陈可的保证期间应为六个月。同时根据该协议第二条第(4)、(5)、(7)项的约定，双方均约定了主债务的履行期限，在保证期间内兴隆公司从未向陈可主张过货款，也未要求陈可承担担保责任。因此，陈可的保证期间已经届满，保证责任应予免除。最后，上诉人系北斗公司的生产厂长，与北斗公司存在劳动关系，且其从2018年1月1日起已经从北斗公司离职。自合作协议签订之后直至本案起诉之日，兴隆公司从未向上诉人主张过货款。退一步讲，兴隆公司最后一张发票的出具时间系2019年4月26日，按照兴隆公司的主张，其主债务履行期限也在2019年4月27日届满。在保证期间内，兴隆从未向上诉人主张过保证责任，那么上诉人的保证期间也于2019年10月28日届满，上诉人的保证责任也应该予以免除。综上，一审判决混淆了诉讼时效和保证期间两个不同的法律概念，属于适用法律错误。二、一审法院对本案没有管辖权，其为取得本案的管辖权，纵容兴隆公司在本案立案后将其公司工商注册地由青岛市城阳区变更为青岛市李沧区；上诉人陈可提出管辖权异议申请符合法律规定，不存在滥用管辖权异议权利情形，一审法院不应针对陈可的管辖权异议申请做出“不予审查通知书”，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法。一审法院受理本案是在2020年6月3日之前(上诉人收到李沧区人民法院2020年6月3日做出“诉中财产保全裁定书”)，本案立案之时兴隆公司的工商注册地为青岛市城阳区，兴隆公司是在2020年7月28日(一审法院受理本案之后)才将公司注册地变更为李沧区的。依据相关法律规定，本案的管辖法院应依据立案之时本案的相关事实予以确定，因此一审法院在受理本案时并无管辖权。2020年7月1日，陈可的诉讼代理人通过电话联系到本案的书记员左爽，就该案的管辖权问题进行沟通。由于当时陈可并未收到本案的“应诉通知书”，因此陈可诉讼代理人与本案的书记员左爽沟通：“本案的原告经营注册地在城阳区，所有的被告住所地在枣庄市薛城区，合同履行地也在薛城区，我们认为贵院对本案没有管辖权。”该书记员对此的答复是：“你方若有异议，现在可以提起异议申请。”于是陈可在2020年7月9日向一审法院提起管辖权异议申请。2020年7月15日依据兴隆公司新提交的《合作协议》证据材料，提交了本案管辖权异议补充意见。2020年7月27日上诉人收到一审法院邮寄的“应诉通知书”及兴隆公司提交的青岛嘉德酒店管理有限公司出具的《证明》一份，用于证明一审法院对本案具有管辖权。2020年7月31日，陈可的代理人去青岛嘉德酒店管理有限公司实地查访和以客户身份打电话询问兴隆公司的工作人员其公司办公地在哪(有视频、音频)，得知兴隆公司在青岛嘉德酒店处并未设立办事机构或实际经营过，其主要办事机构所在地和实际经营地均为城阳区双元路国储832对面西侧青岛驰润实业加工配送有限公司院内。鉴于此，陈可在2020年8月5日(答辩期内)又重新提交了管辖权异议申请书以及视频、音频等证据材料,希望一审法院能以事实为依据，以法律为准绳，将此案移交至有管辖权的法院审理。针对陈可提交的管辖权异议申请及其补充意见，一审法院在2020年7月9日至2020年8月5日这一期间均是置若罔闻。待兴隆公司2020年7月28日成功将其公司工商注册地由青岛市城阳区变更为青岛市李沧区后，该院随即在2020年8月6日以陈可滥用诉讼权利为由，向陈可做出管辖权异议“不予审查通知书”。依据以上事实，上诉人陈可提起管辖权异议的内容及程序均合理合法，不存在一审法院在“不予审查通知书”中所述的陈可滥用管辖权异议权利。在上诉人陈可行使相关诉讼权利时，一审法院存在多次阻碍甚至剥夺行为，足以让上诉人对一审判决的公正性产生怀疑。因此，一审判决剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法。兴隆公司辩称：原审法院判决认定事实正确，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。北斗公司辩称：原审判决认定事实不清，判决货款数额有误。一、一审判决没有查清双方间的合作方式和支付货款的期限。1.2017年8月4日签订的《合作协议》，双方明确了结算时间和付款时间。《合作协议》第二条第（7）项约定在2017年10月底之前支付180万元货款，但因北斗公司资金问题，未能支付。2.《合作协议》第二条第（4）（5）项约定了合作方式和付款期限，但后期双方合作方式并未严格按照《合作协议》执行，还是按照之前的合作方式，双方先签订《工矿产品采购合同》，货到后根据送货单进行验收办理入库，兴隆公司要求北斗公司按照《合作协议》第二条第（4）项约定付款期限付款，即产品到货后30天内付款。3.2017年8月18日,北斗公司最后一次向兴隆公司采购钢材、焊管等货物，双方签订了《工矿产品采购合同》，兴隆公司于2017年8月25日将最后一批货物送至北斗公司仓库。2017年8月25日，兴隆公司向北斗公司开具2017年8月4日之后发生交易的发票并开始向北斗公司催收货款，北斗公司也陆陆续续向兴隆公司支付货款。2017年8月4日之后签订的《工矿产品采购合同》中货物名称、金额与2017年8月25日之后兴隆公司出具的发票载明的货物名称、金额能够一一对应。可以认定自2017年8月18日最后一笔交易后，双方之间未再发生过其他交易。二、原判对货款数额认定错误。北斗公司认为，只欠兴隆公司1204663.96元货款。北斗公司现提交合同38份，共计金额6410191.26元，北斗公司已支付5205527.30元，增值税发票不必然作为标的物交付和发生业务的依据。樊锋涛未到庭亦未答辩。兴隆公司向一审法院起诉请求：1、判令北斗公司、樊锋涛、陈可支付材料款2396738.11元及利息，以本金2396738.11元为基数，自兴隆公司起诉之日起至北斗公司、樊锋涛、陈可实际给付之日止，按照全国银行间同期同业拆借中心颁布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；2、本案诉讼费由北斗公司、樊锋涛、陈可承担。事实和理由：北斗公司自2017年开始因需要从兴隆公司处购买容器板、钢材等材料，截止起诉之日共拖欠兴隆公司材料款2396738.11元，后兴隆公司多次要求北斗公司支付，北斗公司却以种种理由拒付，兴隆公司诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认定的事实如下：2017年8月4日，樊锋涛作为北斗公司的法定代表人与兴隆公司签订《合作协议》一份，约定兴隆公司根据北斗公司的生产要求及实际情况可根据不超过伍佰万元的钢材作为北斗公司的流动资金；兴隆公司根据北斗公司生产进程安排合理的库存，放在兴隆公司租赁的仓库内；此协议作为双方唯一供货合作协议，未经兴隆公司同意，北斗公司不能私自从其他供应商处采购钢材，否则视为违约；为了业务便于操作，北斗公司应将所有资产及陈可和樊锋涛的个人资产作为风险担保，以确保兴隆公司的资金安全使用。为方便以后合作顺利，北斗公司限售付清前期合同所欠货款。考虑到一次性付清有难度，北斗公司每月优先偿还不低于60万元的前期欠款。（每10天付20万元，每月平均付三次）。2017年10月底之前付清所有货款。前期合同付清后将自动终止。樊锋涛、陈可作为担保人在落款处签字。兴隆公司自2017年2月13日至2019年4月26日共开具增值税专用发票金额7302265.4元，北斗公司进行了认证。庭审中，北斗公司陈述2018年和2019年的六张发票兴隆公司没有供货，公司财务人员在做账的时候不核对供货，看到发票就认证，因此发票不作为双方的供货和对账依据。自2017年3月14日至2018年8月2日，北斗公司向兴隆公司转账490557.3元；2017年9月14日、2018年1月10日北斗公司分别向丁保娟转账20万元、10万元，共计30万元。庭审中，兴隆公司认可丁保娟是办公室职员，但称该30万元不是付给兴隆公司的。北斗公司陈述是应兴隆公司要求将30万元打入丁保娟的账户。关于兴隆公司与北斗公司之间供货方式、时间。兴隆公司陈述2017年至2019年兴隆公司多次向北斗公司供货，双方所有业务往来都是电话调货，由兴隆公司送至北斗公司或其指定场所。双方之间没有送货单，双方是长期合作关系，对价格做了确认之后兴隆公司开具发票，北斗公司付款。双方不是每笔供货都签订工矿买卖合同，双方的业务不是每一笔都对应合作，根据兴隆公司提交的合同第二条第七项，双方对结算也作出了约定，最后一次供货是在开具最后一张发票即2019年4月26日之前不久，最后一次付款是2018年8月份。北斗公司陈述，兴隆公司与北斗公司是先签订工矿买卖合同，送货方开具送货单，由我方仓库人员在送货单回执签字，每笔交易都签订工矿买卖合同，兴隆公司也有相应的供货单送过来；我方有一部分供货单底联；最后一次供货是在2017年8月份，我方收到货2017年8月24日，最后一次性付款2018年8月。庭审中，双方均确认对付款期限没有具体约定。一审法院认为，双方之间达成的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，上述协议成立并有效。根据协议第二条第（7）项以及双方庭审的陈述可以证实兴隆公司与北斗公司存在常年业务往来，双方实际争议的焦点为北斗公司欠付兴隆公司货款的数额。关于兴隆公司发货总额。本案中，兴隆公司陈述业务往来时电话调货没有送货单，北斗公司陈述开具的送货单有其签字，但提交的发货明细未有北斗公司工作人员签字确认，综合双方陈述及证据，可见双方的交易习惯并不是北斗公司对每笔发货都进行确认。兴隆公司为北斗公司开具了7302265.4元的增值税专用发票，该发票已经北斗公司认证，且北斗公司支付部分货款视为兴隆公司履行了发货义务。关于北斗公司付款数额。北斗公司主张实际付款5205527.3元，兴隆公司认为其中30万元支付给其工作人员丁保娟的，不能认定为支付给兴隆公司的货款。因丁保娟系兴隆公司工作人员，且其在发票中是复核人，北斗公司向其付款可以视为向兴隆公司付款。因此对于北斗公司付款5205527.3元的主张，一审法院予以确认。综上，北斗公司实际欠付兴隆公司货款2096738.1元（7302265.4元-5205527.3元），因兴隆公司与北斗公司之间并未明确约定具体付款时间，债权人可以随时要求债务人付款，兴隆公司起诉要求北斗公司支付剩余货款，并要求自起诉之日即2020年5月19日至北斗公司实际付清之日止按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。兴隆公司与北斗公司均确认没有约定付款期限，兴隆公司得以随时主张北斗公司付款及担保人承担保证责任。兴隆公司关于保证人承担连带责任的诉请成立，一审法院予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、山东省北斗制冷设备有限公司于判决生效之日起十日内支付山东兴隆伟业核能科技有限公司货款2096738.1元，并以2096738.1元为基数自2020年5月19日至实际付清之日止按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算逾期付款利息。二、樊锋涛、陈可对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25974元（山东兴隆伟业核能科技有限公司已预交）,由山东兴隆伟业核能科技有限公司负担3251.16元，山东省北斗制冷设备有限公司、陈可、樊锋涛共同负担22722.84元；保全费5000元（山东兴隆伟业核能科技有限公司已预交），由山东省北斗制冷设备有限公司、陈可、樊锋涛负担。山东省北斗制冷设备有限公司、陈可、樊锋涛于判决生效之日起十日内支付兴隆公司22722.84元。二审期间，北斗公司提交工矿产品购销合同38份，以证明双方实际发生业务的金额。经质证，陈可称：对证据没有异议，通过双方签订的购销产品合同，进一步说明双方对结算方式及期限是有明确约定的，即按照双方的合作协议，供货后30天付款。兴隆公司称：该证据与上诉请求无关。根据上述证据及其质证意见，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，因北斗公司未对一审判决提起上诉，故本院对其在二审期间提交的前述证据不予审查。本院二审查明的事实与原审法院查明一致。本院认为，兴隆公司与北斗公司作为买卖双方、樊锋涛与陈可作为担保人于2017年8月4日订立的涉案《合作协议》，意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，各方均应按照协议约定及法律规定履行各自的义务。原审根据兴隆公司在上述协议签订前后为北斗公司开具了7302265.4元的增值税专用发票，北斗公司对该发票已经进行了认证并实际支付货款5205527.3元的事实，并结合兴隆公司与北斗公司之间并未明确约定具体付款时间的事实，判决北斗公司支付兴隆公司尚欠货款2096738.1元（7302265.4元-5205527.3元）及利息、保证人樊锋涛对该货款本息承担连带清偿责任，并无不当，且各方当事人均未对此提起上诉，本院予以确认。陈科上诉称上述《合作协议》并未实际履行，因与事实不符，本院不予采纳。综合各方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、陈可应否对北斗公司欠付兴隆公司涉案货款本息承担连带清偿责任；2、原审法院对本案是否具有管辖权。现根据本案查明的事实，评判如下：一、关于陈可应否对北斗公司欠付兴隆公司涉案货款本息承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案系基于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前即于2017年8月4日订立的涉案《合作协议》引起的民事纠纷案件，故处理本案纠纷应适用当时的法律及司法解释的规定。《中华人民共和国担保法》（2021年1月1日废止）第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，涉案《合作协议》并未明确约定债务人北斗公司支付货款的期限，且兴隆公司与北斗公司在本案一审诉讼中均确认其没有约定付款期限。因此，原审认定兴隆公司可以随时向北斗公司主张付款及要求担保人承担保证责任，并据此判决连带责任保证人陈可对北斗公司欠付兴隆公司涉案货款本息承担连带清偿责任，亦无不当。陈可上诉称其不应承担本案债务的连带清偿责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于原审法院对本案是否具有管辖权的问题。兴隆公司与北斗公司签订的《合作协议》第五条约定：“其他未尽事宜双方协商解决，如协商不成应在甲方（兴隆公司）指定的法院解决”，故兴隆公司在一审诉讼期间变更公司注册地并不影响原审法院对本案的管辖权。陈可上诉称原审法院对本案行使管辖权剥夺其诉讼权利、程序违法，因无合法依据，本院不予采纳。综上所述，陈可的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25974元，由上诉人陈可负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐明光审 判 员 安太欣审 判 员 卞冬冬二〇二一年六月十日法官助理 赵洪发书 记 员 隋欣孜