山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5485号上诉人（原审被告）：鱼台瑞源房地产开发有限公司，住所地山东省鱼台县清河镇清河村251省道东、万福河桥北。法定代表人：魏成喜，总经理。委托诉讼代理人：陆浩，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：常琦，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊福，男，1957年9月6日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：韩军，鱼台恒大法律服务所法律工作者。原审第三人：济宁鸿祥建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市高新区置城国际C座606号。法定代表人：李森栋，总经理。委托诉讼代理人：王铁，山东明廉律师事务所律师。上诉人鱼台瑞源房地产开发有限公司（以下简称瑞源公司）与被上诉人刘俊福、原审第三人济宁鸿祥建筑工程有限公司（以下简称鸿祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼台瑞源房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山东省鱼台县人民法院作出的(2019)鲁0827民初3297号民事判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案存在明确、合法、有效的仲裁约定，不属于法院应当受理的范围。且原审判决认定的依据一(2019)214号鉴定意见书并未向上诉人及原审第三人送达，上诉人对(2020)83号鉴定意见书提出了异议，但原审法院并未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，上诉人未收到鉴定人的书面答复。原审法院违反法定程序，应依法予以撤销原审判决。1、2014年11月12日上诉人与原审第三人济宁鸿祥建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》明确约定了仲裁条款，2014年原审第三人济宁鸿祥建筑工程有限公司与被上诉人签订的《建筑工程现场施工管理协议》也明确约定了仲裁条款，本案不属于法院应当受理的范围，原审法院侵犯了上诉人及原审第三人的程序权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条仅系最高人民法院根据我国建设工程领域的现状及相关实际情况，突破了对实际施工人与承包人之间合同相对性，赋予了实际施工人直接向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的权利。因该规定突破了合同相对性，故对实际施工人的权利也进行了严格的限制，实际施工人对发包人所享有的权利应限于承包人对发包人享有的权利范围，故实际施工人若想直接向发包人主张权利，必须符合发包人与承包人之间的合同约定。上诉人与原审第三人签订的《建筑工程施工承包补充协议》、原审第三人与被上诉人签订的《建筑工程现场施工管理协议》均系当事人真实意思表示，均合法有效，被上诉人基于实际施工人的身份向发包人即上诉人主张工程款，应受上述仲裁条款的约束。同时，依据该约定来确定管辖权，也符合发包人与承包人对于管辖权的正常预期，法院应维护发包人与承包人的正当程序权利。原审判决结果与最高人民法院作出的生效裁判确定的法律适用原则或标准存在分歧，原审法院未按照最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的事实办法》第二条之规定提交最高人民法院审管办提出法律适用分歧解决申请，不符合最高人民法院的关于分歧解决机制的规定，应依法撤销原审判决。2、原审判决认定的依据—(2019)214号鉴定意见书并未向上诉人及原审第三人送达，且上诉人对(2020)83号鉴定意见书提出了异议，但原审法院并未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，上诉人未收到鉴定人的书面答复。原审法院违反法定程序，应依法予以撤销。上诉人并未收到原审判决认定的依据一(2019)214号鉴定意见书，且该意见书形成于另案(2018)鲁0827民初2503号案件，该另案的当事人仅为上诉人及被上诉人，本案原审第三人并非该另案中的当事人，原审第三人不可能收到该鉴定意见书。故该鉴定书不能作为定案的依据，原审法院将未送达当事人的鉴定意见书作为定案依据，严重违反了法定程序。关于本案另一(2020)83号鉴定意见书，上诉人对该鉴定意见书提出了异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”及第三十八条第一款“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”之规定，对于当事人对于鉴定意见的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充，鉴定人应对该异议作出书面答复，若当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，应由人民法院通知鉴定人出庭。本案中，上诉人对鉴定意见提出异议，原审法院并未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，鉴定人并未对该异议作出书面答复，原审法院反而以上诉人未向该院申请鉴定人出庭为由认定了该鉴定意见书的证明力，将原本属于原审法院的义务转嫁于上诉人，属于严重违反法定程序的情形。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人与原审第三人之间的《建设工程施工合同》中明确约定了工程款的结算依据及双方权利及义务，应依据该合同对是否欠付工程款及欠付工程款数额的事实进行认定，但原审法院并未查明上诉人欠付原审第三人建设工程价款的数额便直接判决由上诉人向被上诉人支付工程款，属于事实认定不清并且法律适用错误，应依法撤销原审判决。2014年10月8日上诉人与原审第三人之间签订的《建设工程施工合同》第14页第47.2条明确约定了工程预结算编制依据，上诉人与原审第三人之间的工程款结算应当以此为依据，同时该《建设工程施工合同》也明确约定了双方当事人的权利及义务。该《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效，原审法院应在该《建设工程施工合同》的基础上综合查明是否欠付工程款及欠付工程款数额的事实。但原审法院并未查明上诉人欠付原审第三人建设工程价款的数额便直接判决由上诉人向被上诉人支付工程款，属于事实认定不清并且法律适用错误，应依法撤销原审判决。综上，原审判决严重违反程序且认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销山东省鱼台县人民法院作出的(2019)鲁0827民初3297号民事判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。刘俊福答辩称：一、被上诉人与上诉人无仲裁约定，法院具有管辖权。本案中，被上诉人与上诉人因支付工程款发生的纠纷，被上诉人是基于双方签订的《清河万福园5号楼工程委托代建协议》（以下简称代建协议）为依据，据此向上诉人主张支付工程款的诉请。在该《代建协议》中，双方并无仲裁的约定，因此，上诉人一再主张此案应由仲裁，无法律依据。在庭审中，上诉人认可被上诉人是实际施工人并且已支付部分工程款，同时又认可（2017）鲁0827民初1872号案件中牛保乾的代理行为，为此，一审法院对该案具有管辖权。二、上诉人否认未收到（2019）214号鉴定书与事实不符。对于上诉人否认没有收到（2019）214号鉴定书，一审法院专门查阅了卷宗，在案卷的一份送达回证上，记录着收到签名是魏海涛，而魏海涛正是上诉人的原法定代表人。现在的法定代表人魏成喜是上诉人近期变更的。因此，上诉人否认收到鉴定书是在说谎。三、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。一审法院根据双方的《代建协议》结合二份鉴定报告作出的判决客观、公平、公正，上诉人虽然提出异议，但并没有提供相关证据，更没有提出重新鉴定的申请，对此，一审法院根据鉴定的数据作出的判决依法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法驳回上诉，维持原判决。济宁鸿祥建筑工程有限公司述称：一、同意上诉人的上诉请求以及事实理由，认为第三人与上诉人约定了仲裁条款，同时第三人与被上诉人签订了协议中也明确了仲裁条款，本案应当适用仲裁程序。二、我方认为一审鱼台法院（2018）2503号案件审理程序错误，应当将第三人列为诉讼主体，该案件没有通知第三人出庭的情况下作出判决，不但没有查明案件事实，同样侵害了第三人的合法权益。三、鉴定报告也没有通知第三人到鉴定机构进行陈述或者收到鉴定意见，属于侵犯了第三人合法权益，认可上诉人上诉请求。刘俊福向一审法院起诉请求：1、依法判令瑞源公司支付工程款2071785.85元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月12日，瑞源公司与鸿祥公司签订建筑工程施工承包协议，约定将鱼台县清河镇清河社区项目发包给鸿祥公司施工，鸿祥公司需成立鱼台县清河镇清河社区项目部。刘俊福（乙方）与鸿祥公司（甲方）签订《建筑工程现场施工管理协议》，该协议未表明签订时间。约定，乙方为甲方成立鱼台县清河镇清河社区工程项目部，负责完成甲方与建设方的约定条款；承包范围清河社区项目楼4#、5#楼等施工图纸包含的所有施工内容；税收和费用提取标准，按国家规定执行，税收5.42%，管理服务协调费1.5%，以上费用由甲方在工程款拨付时按比例扣缴；双方还约定了其他权利义务、违约责任等。2015年9月13日，原告（乙方）方代表曹万旭与被告（甲方）方代表牛保乾签订《清河万福园5#楼工程委托代建协议》，确认清河万福园社区5#楼由乙方承建，已完成主体框架结构。约定：1、乙方将5#楼于2015年7月20日正式移交给甲方继续下步施工；2、乙方已完成工程量按图纸做出工程量及造价，双方共同认可，待主体竣工验收合格后，甲方将剩余工程款和押金一次拨付给乙方。2015年9月23日，鱼台县清河万福园5#楼经过验收合格，验收报告中牛保乾系作为验收人员建设单位成员。根据瑞源公司的认可，瑞源公司已经支付刘俊福工程款1263889元，从刘俊福提交的部分工程款拨付清单可以看出，瑞源公司支付刘俊福工程款时，已经按照比例扣留了5.42%的税金，1.5%的管理费。后原、被告对原告完成工程量及应付工程款产生分歧，引发诉讼。刘俊福向法院申请对5号楼主体结构工程及商业楼主体结构工程申请鉴定评估，经法院委托鉴定评估机构进行鉴定评估：5号楼主体结构工程价款为2601833.91元，商业楼主体结构工程价款为365013.14元。两项合计2966847.05元。刘俊福为此支出鉴定费49800元。另查明，刘俊福与瑞源公司之间的保证金纠纷，已经另案解决，即法院（2017）鲁0827民初1872号案件，该案民事判决书中对刘俊福与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》以及《主体结构工程质量验收报告》予以了确认，并最终支持了刘俊福主张瑞源公司返还保证金200000元的诉讼请求。瑞源公司不服提出上诉，山东省济宁市中级人民法院作出（2017）鲁08民终6142号民事判决书，对法院（2017）鲁0827民初1872号判决予以维持。一审法院认为，法院列鸿祥公司为第三人，目的是为了查明刘俊福、瑞源公司、鸿祥公司之间在承包涉案工程期间如何发展、演变的，并不涉及鸿祥公司与刘俊福之间的民事法律关系。如刘俊福与鸿祥公司之间有纠纷，可依据双方的合同约定，另行主张权利。本案审查的是刘俊福主张瑞源公司支付工程款有无事实依据。为此，刘俊福举出其与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》以及5#楼《主体结构工程质量验收报告》证据。刘俊福作为涉案工程项目负责人对曹万旭与瑞源公司代表牛保乾签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》行为予以了认可，瑞源公司虽在本案中不认可牛保乾的上述代理行为，但在法院（2017）鲁0827民初1872号案件中予以认可。本案中，瑞源公司认可刘俊福为实际施工人，已经向刘俊福支付了部分工程款。根据法院（2017）鲁0827民初1872号案件查明的事实，5#楼《主体结构工程质量验收报告》系经过法院核实确认的有效证据，法院在本案中亦确认其证明力。该证据载明牛保乾作为建设方代表参加了涉案工程质量验收。综合以上证据分析，虽然瑞源公司对牛保乾代理行为在本案中予以否认，但是，瑞源公司已经按照上述代建协议对涉案工程进行了建设，并支付了刘俊福部分工程款，即瑞源公司已经实际履行了《清河万福园5#楼工程委托代建协议》。故法院确认牛保乾签订《清河万福园5#楼工程委托代建协议》行为之后果由瑞源公司承担，并确认《清河万福园5#楼工程委托代建协议》为有效证据。刘俊福作为涉案工程项目负责人与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规等强制性规定，自双方签订之日起即发生法律效力。根据《清河万福园5#楼工程委托代建协议》第2项：“乙方（刘俊福）已完成工程量按图纸做出工程量及造价，双方共同认可，待主体竣工验收合格后，甲方（瑞源公司）将剩余工程款和押金一次拨付给乙方。”的约定，现涉案工程已经经过竣工验收。刘俊福主张瑞源公司支付工程款，条件已经成就，法院予以支持。涉案工程价款经法院委托鉴定评估：5号楼主体结构工程款为2601833.91元，商业楼主体结构工程款为365013.14元。两项合计2966847.05元。扣除瑞源公司已经向刘俊福支付的工程款1263889元，尚余1702958.05元。再扣除刘俊福应交税款：1702958.05元×5.42%=92300.33元；管理费1702958.05元×1.5%=25544.37元。瑞源公司应付刘俊福工程款1585113.35元。刘俊福主张4#楼工程款问题，因主要证据不足，不予支持。综上所述，刘俊福主张瑞源公司支付工程款2071785.85元，法院支持1585113.35元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告鱼台瑞源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告刘俊福工程款1585113.35元；二、驳回原告刘俊福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11687元，鉴定费49800元（以完税发票为准），由原告刘俊福负担2154元，被告鱼台瑞源房地产开发有限公司负担59333元。二审中，上诉人提交四份生效法律文书，案号为最高院（2015）民一终字170号，第366号，（2013）民提字第148号裁定书，北京市中院（2017）京01民辖终826号裁定书以及济宁仲裁委出庭通知书，证明最高院及其他法院均认为实际施工人依据建设工程司法解释二第24条，向发包人主张工程价款的涉及发包人与承包人之间工程款结算的问题，应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，本案因上诉人与原审第三人之间存在明确的仲裁条款，现就双方之间的纠纷向济宁仲裁委申请仲裁并已开庭，故该案不属于人民法院审理范围。被上诉人的质证意见为：1.对该四份法律文书真实性无异议，对关联性有异议，该四份判决书仅仅指出了发包人与实际施工人发生纠纷应当适用发包人与承包人约定的管辖受到约束，本案并非如此。本案是上诉人与被上诉人就未完成的工程从新形成新的合同，依照合同约定工程完工后，经双方核算支付相应工程款，在这份协议中双方并没有约定仲裁条款，根据仲裁法规定，双方未约定仲裁条款，人民法院应当有管辖权，在该案另外案件中也是基于本案事实，被上诉人曾经向上诉人主张退还20万元保证金案例经过一审、二审判决生效，也是人民法院审理，上诉人在该案中没有提到该案应该仲裁的约定，上诉人提交的判例我们认为与本案无关；2.关于上诉人与第三人之间的仲裁问题是基于双方的仲裁约定，与被上诉人没有直接关系，上诉人提交的证据不能作为上诉人作为本案应当仲裁的主张。原审第三人的质证意见为：1.对于第一组证据无异议，根据关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法，统一法律适用加强类案检索的指导意见，本案应当适用仲裁管辖处理。2.对于第二份证据无异议，认可该事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于瑞源公司提出的管辖权问题。在（2018）鲁0827民初2503号案件中，瑞源公司曾向原审法院提出管辖权异议，原审法院以瑞源公司提出管辖权异议超期为由予以驳回。瑞源公司不服，上诉至本院。本院作出（2019）鲁08民辖终119号裁定，认定：瑞源公司与鸿祥公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》，以及鸿祥公司与刘俊福之间签订的《建筑工程现场施工管理协议》中仲裁条款的约定，只能约束协议双方当事人。刘俊福依据与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》诉请瑞源公司支付工程款，该协议并没有约定仲裁条款，故刘俊福选择向法院起诉符合法律规定，且本案属于专属管辖，由不动产所在地人民法院管辖并无不当。原审法院据此不再审查本案管辖权问题，继续审理本案，并无不当。关于原审法院确认涉案两份鉴定意见书的证明力是否违反法定程序。虽然瑞源公司主张没有收到（2019）214号鉴定意见书，但该鉴定意见书形成于原审法院（2018）鲁0827民初2503号案件中，与本案（2020）83号鉴定意见书同出于一个鉴定评估机构，且原审法院已经向上诉人、被上诉人送达。上述鉴定意见的制作，司法鉴定程序合法，瑞源公司虽提出异议，但既未提供足以反驳的相反证据，又未向原审法院申请鉴定人员出庭，因此原审法院确认上述鉴定意见书的证明力，符合法律规定。关于瑞源公司是否应向刘俊福支付涉案工程款。根据刘俊福提交的其与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》以及5#楼《主体结构工程质量验收报告》等证据，刘俊福作为涉案工程项目负责人对曹万旭与瑞源公司代表牛保乾签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》行为予以了认可，瑞源公司虽在本案中不认可牛保乾的上述代理行为，但在（2017）鲁0827民初1872号案件中予以认可。本案中，瑞源公司认可刘俊福为实际施工人，已经向刘俊福支付了部分工程款，虽然瑞源公司对牛保乾代理行为在本案中予以否认，但是，瑞源公司已经按照上述代建协议对涉案工程进行了建设，并支付了刘俊福部分工程款，即瑞源公司已经实际履行了《清河万福园5#楼工程委托代建协议》。故应当确认牛保乾签订《清河万福园5#楼工程委托代建协议》行为之后果由瑞源公司承担，并确认《清河万福园5#楼工程委托代建协议》为有效证据。刘俊福作为涉案工程项目负责人与瑞源公司签订的《清河万福园5#楼工程委托代建协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规等强制性规定，具有法律效力。根据《清河万福园5#楼工程委托代建协议》第2项的约定，现涉案工程已经经过竣工验收，刘俊福主张瑞源公司支付工程款，条件已经成就，依法应当予以支持。综上，鱼台瑞源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19066元，由鱼台瑞源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月十一日书记员  宋 颖