江西省南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0104民初2197号原告（反诉被告）：崔浩，男，汉族，1982年11月28日生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：傅达龙，系江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601200710708671。被告（反诉原告）：江西省八达通置业有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。法定代表人：嵇增群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周成勇，系江西滕王阁律师事务所律师，执业证号：13601200220120663。委托诉讼代理人：陈杼晖，系江西滕王阁律师事务所律师，执业证号：13601201621875287。原告崔浩诉被告江西省八达通置业有限公司、反诉原告江西省八达通置业有限公司诉反诉被告崔浩装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案，并于2019年12月28日作出一审判决，江西省八达通置业有限公司不服一审判决上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院于2020年6月3日发回本院重审。2020年10月21日重审案件立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）崔浩及其委托诉讼代理人傅达龙、被告（反诉原告）江西省八达通置业有限公司的委托诉讼代理人周成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）崔浩向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付劳务承包费1614529.50元、赔偿损失40万元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2018年10月18日签订《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》，合同约定：被告以包工、包辅料的方式将热心村智慧广场商业装饰装修工程承包给原告，整个工程定于2018年10月18日开工，2018年12月2日竣工，总工期历时45天（油漆工另外顺延7天），原告已按时如约地完成了自己的合同义务，被告应付劳务费2884529.50元，实际仅支付1270000元，尚欠劳务费1614529.50元，被告假借各种理由拒不支付，造成原告损失40余万元，为维护原告合法权益，特向贵院提请前列诉讼请求，请判如所请。原告方自愿撤回诉讼请求第一项中要求被告方赔偿损失40万元的诉请。被告（反诉原告）江西省八达通置业有限公司辩称，我方认为不应该支付原告主张的承包费。反诉原告江西省八达通置业有限公司向本院提出反诉请求：1、请求判决被反诉人返还反诉人多付的工程款278675.24元；2、请求判决被反诉人支付逾期竣工违约金195000元；3、请求判决被反诉人支付质量整改费100000元；4、请求判决被反诉人承担本案全部诉讼费用。以上费用合计573675.24元。事实与理由：2018年10月18日，反诉人江西省八达通置业有限公司（下称“八达通公司”）与被反诉人崔浩签订了《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》（下称“合同”），约定八达通公司将热心村智慧广场商业装饰装修工程木工部分的劳务交由崔浩承包，总工期历时45天，自2018年10月18日起至2018年12月2日止，崔浩指派黄伟昌为驻工地代表。2019年6月14日，黄伟昌签署《木工班组热心凯旋二期商业广场施工情况确认单》，载明完工时间为2019年1月10日，尚有收尾工程未完成。经八达通公司现场查看后，发现崔浩所做工程存在包含石膏板和防火板厚度不达标、吊杆间距过大等诸多质量问题，遂多次通知崔浩及黄伟昌进行质量整改，并于2019年7月1日向崔浩邮寄《热心村凯旋国际木工组质量整改通知单》，但崔浩至今仍未整改。经八达通公司估算，崔浩所做工程质量整改费大致为100000元。八达通公司对崔浩实际已完工程量造价审核为991324.76元，八达通公司累计已付工程款金额为127万元，多付工程款金额为278675.24元。此外，即便按照崔浩认可的完工时间2019年1月10日计算，工期延误39天，崔浩应按照合同第九条第2款约定的5000元/天的标准向八达通公司支付逾期竣工违约金195000元。基于上述事实，反诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，依法提起反诉，请求法院依法判决支持反诉请求，以维护反诉人的合法权益。反诉被告崔浩辩称，反诉没有事实依据，未按约定完工，完成全部的工程工序，原因在于：1、反诉人因资金链断裂，致使三项工程子项目至今没有完工，而木工工序最后完成，必须要等三个子项目完工后才能做后面的项目；2、本来被反诉人提前完工的，反诉人没有按照合同约定支付30%工程竣工款，被反诉人尽最大努力安慰招来的工人，并且负债支付工资，反诉人以每天的工价85元一天主张劳务费，劳务市场价不相符，我们双方工价是有约定，包括以下三个方面，实际工人支出，辅料以及损耗，主料是由他们提供的，辅料是我们的，本案的工程它又属于特形，本身施工难度以及耗费的要难，因此被反诉人认为反诉人以国家定额的80元主张支付劳务费没有事实根据，被反诉人所使用的辅料必须经过反诉人现场的总工程师、工程师以及负责人黄健军等组织验收，合格后才允许使用，否则下一个是不能施工的。5、本案是原告对木工工序劳务支付的，每道工序如果出现不合要求的必须进行返工，也下达过整改，因此本案与建设施工合同有本质的区别，由于我们是对劳务进行承包，不存在着工程竣工验收的情形，被反诉人主张工程没有竣工验收。6、如果说原告对整个进行包工包料，由于被告的原因导致木工工序无法完成，本案未进行验收责任在于本案反诉人。7、本案现场原告代理人提交的签字的行为内容明确讲了质量和时间要核实以后再确认，我方并没有对反诉人的结算依据予以认可，何况黄伟昌仅仅是原告现场施工人员，如果结算必须要有原告的特别授权，合同上并没有对黄伟昌赋予工作量的权限。反诉被告对于龙骨吊顶不存在偷工减料的行为，因为龙骨需要两种规格配合才能完成组合，反诉人是在忽悠法庭，同一规格的主龙骨和副龙骨是无法进行施工的。原告（反诉被告）崔浩提供以下证据证明其主张：第一组证据：原告身份信息，证明目的：原告具有诉讼主体资格。第二组证据：被告企业信息，证明目的：被告具有诉讼主体资格。第三组证据：《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》，证明目的：原告与被告于2018年10月18日签订《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》，合同约定：被告以包工、包辅料的方式将热心村智慧广场商业装饰装修工程木工及油漆工工序的劳务承包给原告，整个工程定于2018年10月18日开工,2018年12月2日竣工，总工期历时45天(油漆工另外顺延7天)。第四组证据：《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》、《南昌星艺佳木工班组零星工程》、《其他项目清单》，证明目的：证明被告应按合同约定支付的劳务费总计2884529.50元。第五组证据：原告代理人对黄健军的《询问笔录》，证明目的：原告提供劳务完成的工作量，《工程量清单》、《南昌星艺佳木工班组零星工程》已由被告方负责人黄健军（含施工现场负责人朱某）签字确认。第六组证据：原告代理人对参与工程施工作业的工人刘某1（身份证号：3601211982××××××××）、刘健辉（身份证号：3622021978××××××××）所作的《询问笔录》，证明目的：1、施工工人的日点工工资标准为280元至350元，被告主张以定额工价85元／天核算劳务费，违背了双方合同约定，必将造成原告巨额损失，不公平；2、被告组织劳务人员施工，严格接受被告方的管理和技术把关，工程质量应由被告负责。第七组证据：2018年11月25日《会议记录》及照片，证明目的：截止2018年11月25日空调、消防、电梯均未按时完工（至今未安装详见照片），导致下一道工序的木工班组无法施工收尾，并不是原告不按合同约定时间完成施工，而是原告无法施工。第八组证据：由反诉人在原审中递交的案涉工程情况确认单，证明目的：被告欠原告劳务费是161万元，与原告的诉请一致。被告（反诉原告）江西省八达通置业有限公司对上述证据质证意见如下：对劳务事实没有异议，但是装修还没有完工，而且没有按照要求施工，也不应该支付这些费用。对证据一、二，三性均无异议，对证据三，真实性关联性无异议，合法性有异议，原告是自然人不具备装饰装修工程施工资质该合同为无效合同；对证据四，均为复印件，三性均不予以认可，根据被告向青云谱区劳动监察局调查取证调取的证据显示黄伟昌向该劳动监察局提交了材料中也包含了证据四，但青云谱区劳动监察局该组材料费落款没有黄健军签字，证明原、被告双方没有对崔浩所做的工程进行确认，也进一步证实原告提交的证据为伪造，不能作为案件的事实依据；对证据五，三性均有异议，根据民事诉法规定，证人应该当庭作证原告并未申请黄健军出庭，故该份询问笔录的三性均不认可；对证据六，对证人刘某1、刘某2的询问笔录三性均不予以认可，原告既申请此二人作为证人出庭，又于2019年11月7日存在事先与证人沟通的问题，两证人在该询问笔录是否真实不得而知；对证据七，会议记录没有参会人员签字捺印及公司或项目部盖章，三性均有异议，六张照片无拍摄时间，三性均不予以认可，且空调、消防、电梯的施工与木工施工不存在因果关系，且会议记录载明的会议时间在原告完工之前不能证明原告的证明目的。反诉原告江西省八达通置业有限公司提供以下证据证明其主张：第一组证据：《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》，证明目的：江西省八达通置业有限公司将热心村智慧广场商业装饰装修工程木工部分的劳务交由被反诉人崔浩承包，总工期历时45天，自2018年10月18日起至2018年12月2日止，崔浩指派黄伟昌为驻工地代表。第二组证据：《木工班组热心凯旋二期商业广场施工情况确认单》，证明目的：（1）黄伟昌于2019年6月14日书面确认崔浩所做工程的开工时间为2018年10月18日，完工时间为2019年1月10日，尚有收尾工程未完成。（2）崔浩所做工程工期延误39天，应按照合同第九条第2款约定的5000元/天的标准向江西省八达通置业有限公司支付逾期竣工违约金195000元。第三组证据：《装饰施工说明一》、《装饰施工说明二》、《装饰施工说明三》，证明目的：（1）《装饰施工说明一》第八条“工程施工说明”第3项“吊顶”规定：热心村智慧广场商业装饰装修工程吊顶部分需采用C60系列上人轻钢龙骨（主龙骨开口不能朝一个方向布置排列，应间隔相对相背方向排列）、双层石膏板（底层9.5mm纸面石膏板+面层9.5纸面石膏板，阴角阳角均成品开模定制）批嵌面饰白色涂料；卫生间、浴室、泳池等潮湿环境部位吊顶必须采用不锈钢或热镀锌吊挂件、使用防水、防潮、防腐蚀材料，石膏板必须采用防水石膏板；顶面石膏板必须错缝拼接，螺丝也须固定不可外露且必须刷防锈漆。（2）《装饰施工说明二》第八条“天花吊顶工程工作范围”第8项“材料”规定：本工程所选用的吊顶用石膏板，无特殊标注外为9.5mm纸面石膏板+9.5mm无纸石膏板双层错缝铺装。（3）《装饰施工说明三》中“装修材料表防火说明”中明确载明石膏板、轻钢龙骨的燃烧性能等级为A级。但实际上，崔浩并未按照上述要求进行施工。第四组证据：《热心村凯旋国际木工组质量整改通知单》、短信聊天记录、EMS快递单及签收记录、现场图片四张，证明目的：崔浩所做工程并未按照《装饰施工说明一》、《装饰施工说明二》的要求进行施工，存在石膏板和防火板厚度不达标、龙骨未采用图纸要求的C60系列上轻钢龙骨、吊杆间距过大等诸多质量问题，江西省八达通置业有限公司通过发函、短信等方式要求崔浩及黄伟昌进行质量整改，但其至今仍未整改。第五组证据：《热心村凯旋国际木工班组吊顶数量和质量问题表》，证明目的：（1）经江西省八达通置业有限公司现场测量，崔浩所做工程的过道吊顶面积、卫生间吊顶面积、楼梯和电梯前室吊顶面积、过道吊挂板施工的工程量与崔浩所报工程量均存在差异，应以实际测量面积进行结算；（2）该表格中载明崔浩所做工程存在10项质量问题，黄伟昌于2019年6月14日签字确认。第六组证据：青云谱区劳动监察局调取的黄伟昌等人投诉资料，证明目的：黄伟昌等人向青云谱区劳动监察局投诉提交的《南昌星艺佳木工班组吊顶工程工程量清单》、《南昌星艺佳木工班组零星工程》的落款处黄健军并未签字，能够证明崔浩提交的有黄健军签字的上述两份清单系伪造的，进一步证明原、被告双方并未就崔浩所做工程量进行核对确认。第七组证据：《南昌星艺佳装修工程造价审核价》，证明目的：江西省八达通置业有限公司对崔浩实际已完工程量造价审核为991324.76元，江西省八达通置业有限公司累计已付工程款金额为127万元，多付工程款金额为278675.24元。反诉被告崔浩对上述证据质证意见如下：对第一组证据三性均无异议；对第二组证据真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该证据证明了反诉人欠被反诉人161万元的酬金，2%未完工部分是因为其他工序消防、电梯等未完工，被反诉人无法施工，木工工序无法收尾；对第三组证据三性均有异议，整改通知单没有日期，更没有原告的签名，是事后伪造的，短信聊天记录及快递单及欠费记录，不符合民事证据的要求，不能作为认定事实的依据；对第四组证据表格的三性均有异议，本诉原告从来没有见到过该表格，这份表格列举的问题已经被反诉人在二审向法庭举证所否定，本案木工班组不存在问题，其中龙骨所谓偷工减料一说，在对方提交的鉴定报告中明确表明没有问题，所以第四组证据是反诉人为了达到不履行支付价款义务的目的而单方编造的不真实的证据；对第五组证据三性均有异议，双方的合同是双方真实意思表示，没有违反法律也没有损害国家集体及第三人利益，应当遵照执行。约定的价款是包括辅料在内的全部价款，并不仅仅是劳务费，因此，双方应当按照双方的约定履行合同。该工程造价审核价的出具单位不具有合法性，故原告认为，反诉人的该证据不能作为本案事实的根据。对于原审原告申请证人刘某1、朱某、刘某2证人证言，原、被告均同意以原有的证人证言为准。本院经审理认定事实如下：2018年10月18日，发包方八达通公司（甲方）与承包方崔浩（乙方）签订了一份《热心村智慧广场商业装饰装修工程劳务承包合同》约定：“一、该装修装饰工程为热心村智慧广场商业装饰装修工程，地点在南昌市，二、该工程甲方采取分工种，单价组合成总价的形式，以包工、包辅材、包文明安全施工、包质量、包验收方式承包给乙方；三、整个工程定于2018年10月18日开工，2018年12月2日竣工，总工期历时45天（油漆工另外顺延7天）；四、经双方协商，该承包工程按固定单价方式由乙方进行承包，具体以现场净尺寸实际测量为准，具体结算单价如下：（一）木工部位计价如下：1、吊墙封板按延长米计算，单价为185元／米；2、走道、轻钢及平顶和双层石膏板（含灯带），单价为210元／平方米，异形吊顶另加4元／平方米；（二）以上施工过程中，三个班组垂直运输费、安全文明施工费合计18万元整，但分配比例按两个班组总造价比例进行分配，（三）利润以总工程造价成本乘以10%为最后结算总价（仅限利润部分出具发票）；五、乙方施工人员必须服从甲方管理人员的安排；七、乙方队伍进场开工后，施工工期满45天，甲方向乙方支付工程造价成本的30%，施工工期满70天，甲方向乙方支付至工程总价的97%，留3%待保修期满后一个月内付清，保修期为一年。乙方黄伟昌为驻工地代表；九、因乙方责任原因而延误工期逾期完工，每延期一天乙方向甲方赔付违约金5000元；如果甲方未能按合同约定支付款项，导致的一切后果及不利影响均由甲方负责，且甲方应承担相应的误工措施费、车旅费等；若其它工种如消防、通风、空调、强弱电等工种影响乙方施工进度时，工期相应推迟并由甲方负责人采用书面文件通知乙方，补偿相应顺延天数为影响天数”。合同还约定了其他事项。合同签订后，乙方按约定进场施工，甲方负责人黄健军、技术人员朱某、谭小平在工地对施工过程进行监督管理。2019年1月29日，黄伟昌等人到青云谱区劳动监察局投诉八达通公司，要求追回黄伟昌等85人左右的工资。2019年6月14日黄伟昌签署《木工班组热心村凯旋二期商业广场施工情况确认单》，载明完工时间为2019年1月10日，已完工程量98%，未完工程量2%，未收尾；已收取工程款127万元，剩余工程款约161万元；备注：与本工程有关的施工情况，特作如上确认，如有矛盾和冲突，以此确认为准。同日，黄伟昌签收《热心村凯旋国际木工班组吊顶数量对比和质量问题表》，并注明“待我方核对完，再作确认”。诉讼中原告的委托代理人向黄健军进行调查，黄健军确认其从2018年公司成立起至2019年1月时止是公司股东，担任经理，负责热心村智慧广场商业装饰装修工程，并认可《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》上的签名系其本人所签。该清单载明过道吊顶面积6985.39平方米，过道吊挂板面积3054.01平方米，卫生间吊顶面积168.14平方米，货梯前室吊顶面积147.2平方料，楼梯前室吊顶面积922.45平方米，区域设置拆除吊墙面积12.8平方米，顶区域造型拆除完成顶面面积50平方米。根据合同约定的吊墙封板单价185元／米，吊顶单价210元／平方米，吊顶项目工程价款为2304727元。双方均认可被告已向原告支付工程款127万元，具体付款时间为2018年12月4日被告支付原告20万元，2018年12月10日被告支付原告65万元，2019年1月29日被告支付原告42万元。原告认可尚有2%的工程量未完工，原告同意按2%的工程量进行扣减；因合同中约定工程总价的3%作为保修期满后一个月付清，而保修期为一年，在庭审时原告同意在本案中扣除工程总价的3%的质保金，并自愿放弃向被告主张赔偿经济损失40万元的诉讼请求。在重审期间江西省八达通置业有限公司向本院提交了鉴定申请，申请对工程的工程量、工程质量、工程造价进行司法鉴定，本院组织双方选定了两家鉴定机构，本院先后组织了双方对检材进行三次举证、质证，但是申请人江西省八达通置业有限公司一直没有提供有效的鉴定检材即履行合同时期的相关施工图纸，本院向申请人江西省八达通置业有限公司送达通知书告知了相关法律后果，江西省八达通置业有限公司仍未提交有效的鉴定材料，被鉴定机构发函终止了鉴定。在庭审中再次向双方当事人进行释明，因江西省八达通置业有限公司未按要求提供相关检材，所以本院视为申请人江西省八达通置业有限公司撤回鉴定申请。原告（反诉被告）认为申请人不按照法院以及鉴定单位的要求提供检材，应当承担举证不能的法律后果。被告（反诉原告）承认其找不到图纸原件，无法提供相应的检材。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案合同性质为承揽合同还是装饰装修合同；2.履行过程中哪方存在违约行为；3.工程造价如何计算。装饰装修合同属于建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，“建设工程合同是发包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中合同使用的用语系“承包”，合同内容包括建设工期、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、质量保修范围和质量保证期，符合合同法第十六章建设工程合同第二百七十五条之规定，而承揽合同并无质量保修范围和质量保证期规定；被告聘请工程师在原告施工期间进行现场监督检验，符合合同法建设工程合同第二百七十七条。故案涉合同性质属于装饰装修合同。装饰装修合同承包人需取得相应建筑施工企业资质，但本案原告为自然人，不符合法定资质，该合同应属无效。原、被告双方对合同无效均存在过错，且过错相等。被告作为工程发包人申请对工程量、工程质量、工程造价进行司法鉴定，但一直不能提供有效的鉴定检材即履行合同时期的相关施工图纸，视为撤销鉴定申请，被告应对其主张的工程量、工程质量、工程造价承担举证不能的不利后果。双方在合同中约定按固定单价方式进行承包；对于原告完成的工程量的问题，原告提供《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》主张其已完成的工程量，而在该清单左侧被告方施工现场负责人朱某注明“统计工程量含未收尾面积”，右侧被告方负责人黄健军则注明“以上工做量按实际数量发生为属”，在原告的代理人向黄健军作调查笔录时黄健军陈述为《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》上的工作量与实际基本相符，故本院以《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》载明的工程量为准。根据《南昌星艺佳木工班组吊顶工程量清单》载明的工程量并按合同约定的项目单价计算吊顶项目工程价款为2304727元，而原告认可未完成的工程量有2%，原告同意扣减该部分的工程量，故原告已实施完成的吊顶项目工程价款为2258632元。另外，原告提供的《南昌星艺佳木工班组零星工程》清单既是复印件，且清单上载明“人工量及金额重新计量按实际结算，黄健军”，证明双方没有进行实际结算，故对原告主张的此部分工程款本院不予支持。再者，原告提供的关于“其他项目价格表”也是复印件，被告也未予认可，故本院对该证据载明的工程款亦不予支持。双方在合同中约定最后结算总价中含利润即以总工程造价成本乘10%，据此，原告所做工程的最后结算总价为2484495元（2258632元＋2258632元＊10%），扣除原告同意扣减的工程总价3%质保金即69142元（2258632元＊3%），另被告已支付1270000元，被告实欠原告工程款1145353元。反诉原告主张反诉被告所做工程存在质量问题，但未提供的证据；且根据证人证言，反诉被告提供材料和所做工程已同步接受反诉原告的监督、检验，反诉被告对此并不存在过错，故对反诉原告主张的质量整改费的诉讼请求，本院不予支持。被告在上诉时申请对案涉工程（木工班组）的工程量、工程造价以及工程质量、修复费用等进行司法鉴定，在重审中本院组织双方进行鉴定；但被告一直不能提供鉴定检材即履行合同时期的相关施工图纸，由此被告对其主张的工程量要承担举证不能的不利后果，综上所述反诉原告主张反诉被告返还多付工程款的诉请，本院不予支持。根据双方签订的合同约定工程结束日期为2018年12月2日，逾期竣工违约金为5000元/日；反诉被告完工时间为2019年1月10日，工期延误39天，按合同约定“若其他工种如消防、通风、空调、强弱电等工种影响乙方施工进度时，工期相应推迟顺延并由甲方负责人采用书面文件通知乙方，补偿相应顺延天数为影响施工天数”，反诉原告（被告）本身亦存在过错，双方均存在违约行为，且过错对等，故对反诉原告主张反诉被告应承担逾期违约金的诉请，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告江西省八达通置业有限公司在本判决生效之日起七日内向原告崔浩支付工程价款1145353元；二、驳回原告崔浩的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告江西省八达通置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19330元、保全费5000元，共计24330元（原告已预交），由被告江西省八达通置业有限公司承担18712元，原告崔浩承担5618元；反诉案件受理费4768元（反诉原告已预交），由反诉原告江西省八达通置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  许立元人民陪审员  胡文青人民陪审员  刘 旻二〇二一年六月二十四日书 记 员  刘智博