广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3745号上诉人（原审被告）：中山市港口镇港翠电器商行，住所地广东省中山市。经营者：张运辉,男，1966年8月9日出生，汉族，住广东省梅州市兴宁市。委托诉讼代理人：张林伟，男，系张运辉的儿子。被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐淑萍，广东星啸律师事务所律师。上诉人中山市港口镇港翠电器商行（以下简称港翠商行）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初16066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。港翠商行上诉请求：一、撤销一审判决；二、ＴＣＬ实业公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序不当。港翠商行一审期间并未收到一审法院的传票，且一审法院在没有找到港翠商行的情况下也未进行公告送达，程序不当。二、本案公证程序不合法。1.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。而ＴＣＬ实业公司提供的公证书均是外省的公证机构，ＴＣＬ实业公司所提供的证据保全公证并非其法定代表人提起申请，而是永州汉和知识产权代理有限公司。根据公证程序规则的相关规定，公证申请人或公证当事人应当与公证事项有利害关系、以自己名义申请办理公证的民事主体。本案ＴＣＬ实业公司才是符合利害关系的当事人，而本案公证书中申请人却是永州汉和知识产权代理有限公司。且在ＴＣＬ实业公司提交的证据中也没有其给永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书。另外，本案的公证机构也并非ＴＣＬ实业公司住所地。故综上，无论是公证申请人还是公证机构都不符合相关法律法规，涉案公证程序不合法。2.公证要经双方当事人同意，且公证员要穿制服亮明身份做公证，ＴＣＬ实业公司隐蔽拍照做公证不合法，产品封存需要双方当事人在场签字确认拍照，ＴＣＬ实业公司单方封存不合法。涉案公证违反了法定程序，公证书不能作为定案证据。3.根据公证法规定，实施公证行为公证员应该亲自到现场执行，ＴＣＬ实业公司需要举证证明公证员到现场执行的照片、到现场的行程证明、何时何地出发通过何种交通工具到达公证现场等的证据。三、ＴＣＬ实业公司法定代表人李东生的签名是打印的，并非李东生本人所签的，港翠商行要求做司法鉴定鉴明签名的真伪。四、被诉侵权电视中只有一个ＴＣＬ王牌商标，但ＴＣＬ实业公司却分开告三次，分别“ＴＣＬ”一次，“王”一次，“ＴＣＬ王牌”一次，滥用诉权。五、港翠商行的经营者只是一个普通老百姓，对市场上万万千千的商品没有辨别真伪的能力，也无法辨别是否属于假冒伪劣产品，主观上不存在侵权恶意。港翠商行的经营者有精神残疾疾病，现在夫妻二人年龄大，两口子每个月靠着国家发给的低保维持生活，一审判赔金额过高，无法承受。综上，请求二审法院支持港翠商行的上诉请求。TCL实业公司提交的书面答辩状称，一、一审法院按照法律规定进行送达，符合法律规定。港翠商行在案件进展过程中提起管辖权异议，且管辖权异议经过了一审、二审，足以证明送达开庭传票的地址港翠商行是能签收的。二、港翠商行的上诉状是随便抄袭他人的，内容与本案没有关联性。上诉状中陈述的永州汉和知识产权代理有限公司并非本案的任何主体。TCL实业公司提供的（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书能证明是在港翠商行处购买案涉被控侵权产品的事实。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。”（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书具备当然的证明效力。三、侵权事实成立，生病并不是侵权的抗辩理由，本案的判决金额很低，一审法院已经综合考虑港翠商行的侵权时间、侵权规模等因素。四、港翠商行的行为侵害了TCL实业公司的三个注册商标，TCL实业公司分别对侵权行为进行陈述，符合法律规定。五、港翠商行是经营家电类的销售者。本案并非专利侵权，而是商标侵权，商标是明确标注在外面，以便于购买者识别商品来源的，并不需要专业知识，更何况TCL商标属于驰名商标，从生产商也可以直接判断出案涉被诉侵权产品为侵权产品。六、本案一审判决侵权赔偿为1万元，金额过低，仅够补偿TCL实业公司为制止侵权所支付的合理开支。一审法院是在无法认定港翠商行侵权获利、也无法查清TCL实业公司的侵权损失的情况下，行使自由裁定权，酌定赔偿1万元金额较低，无法找到实际的生产商是由于港翠商行无法提供准确的生产商，TCL实业公司无法找到生产商进行源头打击侵权。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然判赔金额过低，但是TCL实业公司愿意尊重一审法院的自由裁量权，请求维持原判。TCL实业公司向一审法院起诉请求：一、港翠商行立即停止销售侵犯TCL实业公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、港翠商行赔偿TCL实业公司的经济损失5万元（包括TCL实业公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。庭审中，TCL实业公司撤回关于销毁库存侵权产品的主张。一审法院认定事实：第1255062号“”注册商标原注册人是TCL集团公司。该商标于1999年3月14日经核准注册，注册有效期限至2009年3月13日，后经核准续展，续展注册有效期限至2029年3月13日。该商标核定使用商品为第9类的计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照像机（摄影）、影碟机等。2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。第1792882号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。该商标于2002年6月21日经核准注册，注册有效期限至2012年6月20日，后经核准续展注册，续展有效期限至2022年6月20日。该商标核定使用商品为第9类的传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。第4190928号“”注册商标的注册人是TCL集团股份有限公司。该商标于2007年1月7日经核准注册，注册有效期限至2017年1月6日，后经核准续展注册后，续展有效期限至2027年1月6日。该商标核定使用商品为第9类的监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等。2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。同日，TCL科技集团股份有限公司（授权方）向TCL实业公司（被授权方）出具商标授权委托书，就授权方拥有的商标许可被授权方使用并进行维权事宜达成一致意见,授权商标为授权方拥有的所有商标，包括但不限于“TCL”“TCL王牌”“TCL王”“王”等商标（商标附件清单中含第1255062号、第1792882号、第4190928号注册商标）;许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于工商行政部门举报、民事及刑事诉讼、协商和解等；被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担；授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；被授权方可以在中华人民共和国范围内就任何侵犯授权方商标的行为，以被授权方自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、委托律师等第三方处理前述商标侵权及不正当竞争行为等；被授权方在签署日前实施了本商标授权书提及的授权内容的行为，授权方予以追认。2019年8月30日，赣州兴弘知识产权代理有限公司的法定代表人刘宾受ＴＣＬ集团股份有限公司的委托，来到江西省赣州市阳明公证处（以下简称阳明公证处），向该处申请办理保全证据公证。2019年11月14日，该处公证员刘某及公证人员干某随刘宾来到位于广东省中山市××兴联电器商行，目睹刘宾以普通消费者的身份进入该商行（店内悬挂的营业执照显示名称为港翠商行），购买电视机（机身正面可见“ＴＧＬ王牌”标识）一台。刘宾使用微信支付了380元，取得港口兴联电器商行销售单（盖有“中山市港口镇港翠电器商行”字样的印章）一张交给公证人员干某保管，并将微信支付账单详情截图发送给公证人员干某。公证人员干某使用手机对该商行外观、内部状况及购买过程进行拍照。离开商行之后，公证人员对上述所购电视机及取得的票据进行拍照、密封，密封后交由刘宾保管。上述过程公证人员干某共拍摄照片十五张。2019年11月29日，阳明公证处为以上公证出具了（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书。2020年6月18日，ＴＣＬ实业公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，TCL实业公司提交了阳明公证处封存的侵权实物。一审法院现场打开封存实物的包装箱，里面有整体呈黑色，边框呈银色的电视机一台，单据一张，支架一对，遥控器一个。该电视机背面贴了一个“中港宇电器”标签，正面正下方标注有“”标识，该标识中的“TGL”为大写加粗的英文字母；“王牌”两字经过一定的艺术化处理，其中“王”字第一横较粗，第二、三横较细且第一横尾端进行了渐变处理。该电视机的包装箱上没有注明生产厂家等任何相关产品信息，包装箱内也没有随附质保卡、合格证、使用说明等资料。单据上记载的货物名称为彩电，价格为380元，并加盖“中山市港口镇港翠电器商行”印章。TCL实业公司认为，被控侵权电视机正下方有标注“TGL王牌”的标识，其中“TGL”对TCL实业公司第1255062号商标构成近似侵权，“TGL王牌”字样与TCL实业公司第4190928号“TCL王牌”的字形、读音、整体结构上基本相同，而“TGL王牌”其中的“TGL”字样与TCL公司第1255062号“TCL”的字形、读音、整体结构上基本相同，“王”字作变形处理、突出使用，与TCL实业公司第1792882号“王”字商标在文字上的字形、读音、整体结构上基本相同。TCL实业公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费500元、律师费5000元、线下调查费1100元及购买费380元等。对其主张的律师费，TCL实业公司未能提供律师费发票及委托代理合同。TCL实业公司没有提供其他能够证明其实际经济损失或港翠商行因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查，2005年，“TCL王牌彩电”荣获该年度《中国家庭消费十大信誉品牌第一名》证书及奖牌、《中国家庭消费十大电视机信誉品牌》《全国畅销品牌》证书，并被评为该年度《最佳外观设计品牌》《最具人气品牌》《最受消费者喜爱品牌》。2005年12月，“TCL王牌”薄典B03、银弧A71电视机产品荣获国家信息中心信息资源部和中国家电网颁发的《畅销型号》证书。2006年2月28日，“TCL王牌”电视机荣获中国电子报颁发的《2006年平板电视最值得购买产品》证书。2014、2015、2016、2017年，TCL集团股份有限公司均获得R&F睿富全球排行榜资讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司颁发的《中国最有价值品牌评价中居全国电视机制造业第一位》证书。又查，港翠商行是成立于2015年4月3日的个体工商户，经营地址位于广东省中山市，经营者为张运辉，经营范围为零售家用电器。一审法院认为：TCL科技集团股份有限公司是第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。TCL实业公司经授权在中国大陆地区普通许可使用第1255062号、第1792882号、第4190928号等注册商标，根据商标授权委托书的记载，TCL实业公司有权对侵犯商标权的行为以自身名义向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，作为涉案商标普通使用许可授权的被授权人，TCL实业公司有权就涉案侵权行为提起诉讼。关于被控侵权产品是否为港翠商行所销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”港翠商行没有提交证据推翻公证的事实，因此一审法院对阳明公证处出具的（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书的内容予以采信，认定被控侵权产品系港翠商行所销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权的电视机上突出使用了“”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，该标识中的“王”字经过一定的艺术化处理，最上面一横较粗，并且向右延伸，与TCL实业公司主张权利的第1792882号“”商标相同；该标识与TCL实业公司第4190928号“”、第1255062号“”商标构成近似。因此应当认定港翠商行销售的商品为侵犯第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权的商品。港翠商行销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了涉案商标的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿款的数额问题。由于TCL实业公司没有提供证据证明其因港翠商行的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明港翠商行侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定港翠商行应向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元。港翠商行经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩等诉讼权利，由此产生的诉讼风险应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，缺席判决：一、港翠商行于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为；二、港翠商行于判决发生法律效力之日起七日内向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元；三、驳回TCL实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（TCL实业公司已预交），由港翠商行负担，并应于判决生效之日起七日内迳付TCL实业公司。本院二审期间，TCL实业公司没有提交新证据。港翠商行提交残疾人证、存折、药品照片，证明港翠商行经营者张运辉系残疾人，生活困难，无力承担本案高额赔偿。TCL实业公司没有对上述证据发表质证意见。港翠商行提交的残疾人证、存折、药品照片均有原件予以核对，本院确认真实性。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，港翠商行于2020年7月8日向中山市第一人民法院提出管辖权异议申请，中山市第一人民法院于2020年7月23日作出（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，并于2020年7月28日向张运辉（地址：广东省中山市）寄送（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，邮件显示为“家人肖某”签收。后港翠商行不服（2020）粤2071民初16066号民事裁定，向本院提起上诉。中山市第一人民法院于2021年1月22日前往中山市港口镇翠港路7号首层第5、6卡送达开庭传票，因商行员工拒绝签收，故于现场留置送达，并拍摄送达时的相关照片。再查，（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书记载：“申请人赣州兴弘知识产权代理人有限公司的法定代表人刘宾于二〇一九年八月三十日向本处称，申请人受权利人TCL集团股份有限公司的委托，代位处理权利人的知识产权保护公证事宜……”。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、公证程序是否合法；三、一审判赔金额是否适当。争议焦点一，关于一审程序是否合法的问题。港翠商行上诉主张其没有收到一审法院的传票，一审法院送达程序不合法。经查，港翠商行于2020年7月8日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2020年7月23日作出（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，并于2020年7月28日向张运辉（地址：广东省中山市）寄送（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，邮件显示为家人代收。后港翠商行不服（2020）粤2071民初16066号民事裁定，向本院提起上诉。可见，港翠商行在收到（2020）粤2071民初16066号民事裁定书后才会向本院提出管辖权异议上诉，故港翠商行在广东省中山市的地址能够收到相关诉讼文书，该地址为有效送达地址。后一审法院于上述地址送达开庭传票，因商行员工拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，一审法院把开庭传票等诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，故一审法院送达程序合法，港翠商行称因其没有收到开庭传票故一审法院送达程序不合法的主张没有法律及事实依据，本院不予采信。争议焦点二，关于公证程序是否合法的问题。第一，港翠商行上诉主张涉案公证违反《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，根据2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务”，2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定:公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务,但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及,公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题,但所做出的公证书并不因此导致必然无效，且《中华人民共和国公证法》第二十五条中规定的“可以”系指引性的法律规范,并非强制性的法律规范，故TCL实业公司向江西省赣州市阳明公证处申请涉案公证并未违反法律规定，港翠商行主张涉案公证程序违反《中华人民共和国公证法》第二十五条导致涉案公证书无效的说法不能成立，本院不予支持。第二，港翠商行主张本案公证申请人是永州汉和知识产权代理有限公司，且在TCL实业公司提交的证据中没有永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书，不符合法律规定。经查，涉案公证取证的申请人为赣州兴弘知识产权代理有限公司，非永州汉和知识产权代理有限公司，（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书中已经记载赣州兴弘知识产权代理有限公司系受权利人TCL集团股份有限公司的委托，且TCL集团股份有限公司系TCL实业公司主张权利的第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”商标的所有权人，故赣州兴弘知识产权代理有限公司受TCL集团股份有限公司委托对港翠商行本案的侵权行为申请的公证符合法律规定。第三，港翠商行称公证员没有到现场进行公证取证的问题，对此并未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，赣州兴弘知识产权代理有限公司受TCL集团股份有限公司委托对港翠商行涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害港翠商行的合法权益，港翠商行没有提供相反证据足以推翻涉案公证，本院对公证的事实予以确认，涉案公证程序合法。争议焦点三，关于一审判赔金额是否适当的问题。因TCL实业公司没有提交证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及港翠商行的获利数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定港翠商行向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元并无不妥，本院予以维持。另，关于港翠商行上诉称TCL实业公司法定代表人的签名并非李东生本人所签的意见，本案提起诉讼的是TCL实业公司，起诉状中已加盖了TCL实业公司的公章，而对于在法定代表人所盖的李东生私章，TCL实业公司并没有异议，港翠商行认为是假冒并没有提供证据证明，也没有缴纳相关费用启动司法鉴定程序，故对该上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人港翠商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市港口镇港翠电器商行负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年六月二十九日书记员  雷 媛广东省中山市中级人民法院民事判决书（2021）粤20民终3745号上诉人（原审被告）：中山市港口镇港翠电器商行，住所地广东省中山市。经营者：张运辉,男，1966年8月9日出生，汉族，住广东省梅州市兴宁市。委托诉讼代理人：张林伟，男，系张运辉的儿子。被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐淑萍，广东星啸律师事务所律师。上诉人中山市港口镇港翠电器商行（以下简称港翠商行）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初16066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。港翠商行上诉请求：一、撤销一审判决；二、ＴＣＬ实业公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序不当。港翠商行一审期间并未收到一审法院的传票，且一审法院在没有找到港翠商行的情况下也未进行公告送达，程序不当。二、本案公证程序不合法。1.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。而ＴＣＬ实业公司提供的公证书均是外省的公证机构，ＴＣＬ实业公司所提供的证据保全公证并非其法定代表人提起申请，而是永州汉和知识产权代理有限公司。根据公证程序规则的相关规定，公证申请人或公证当事人应当与公证事项有利害关系、以自己名义申请办理公证的民事主体。本案ＴＣＬ实业公司才是符合利害关系的当事人，而本案公证书中申请人却是永州汉和知识产权代理有限公司。且在ＴＣＬ实业公司提交的证据中也没有其给永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书。另外，本案的公证机构也并非ＴＣＬ实业公司住所地。故综上，无论是公证申请人还是公证机构都不符合相关法律法规，涉案公证程序不合法。2.公证要经双方当事人同意，且公证员要穿制服亮明身份做公证，ＴＣＬ实业公司隐蔽拍照做公证不合法，产品封存需要双方当事人在场签字确认拍照，ＴＣＬ实业公司单方封存不合法。涉案公证违反了法定程序，公证书不能作为定案证据。3.根据公证法规定，实施公证行为公证员应该亲自到现场执行，ＴＣＬ实业公司需要举证证明公证员到现场执行的照片、到现场的行程证明、何时何地出发通过何种交通工具到达公证现场等的证据。三、ＴＣＬ实业公司法定代表人李东生的签名是打印的，并非李东生本人所签的，港翠商行要求做司法鉴定鉴明签名的真伪。四、被诉侵权电视中只有一个ＴＣＬ王牌商标，但ＴＣＬ实业公司却分开告三次，分别“ＴＣＬ”一次，“王”一次，“ＴＣＬ王牌”一次，滥用诉权。五、港翠商行的经营者只是一个普通老百姓，对市场上万万千千的商品没有辨别真伪的能力，也无法辨别是否属于假冒伪劣产品，主观上不存在侵权恶意。港翠商行的经营者有精神残疾疾病，现在夫妻二人年龄大，两口子每个月靠着国家发给的低保维持生活，一审判赔金额过高，无法承受。综上，请求二审法院支持港翠商行的上诉请求。TCL实业公司提交的书面答辩状称，一、一审法院按照法律规定进行送达，符合法律规定。港翠商行在案件进展过程中提起管辖权异议，且管辖权异议经过了一审、二审，足以证明送达开庭传票的地址港翠商行是能签收的。二、港翠商行的上诉状是随便抄袭他人的，内容与本案没有关联性。上诉状中陈述的永州汉和知识产权代理有限公司并非本案的任何主体。TCL实业公司提供的（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书能证明是在港翠商行处购买案涉被控侵权产品的事实。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。”（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书具备当然的证明效力。三、侵权事实成立，生病并不是侵权的抗辩理由，本案的判决金额很低，一审法院已经综合考虑港翠商行的侵权时间、侵权规模等因素。四、港翠商行的行为侵害了TCL实业公司的三个注册商标，TCL实业公司分别对侵权行为进行陈述，符合法律规定。五、港翠商行是经营家电类的销售者。本案并非专利侵权，而是商标侵权，商标是明确标注在外面，以便于购买者识别商品来源的，并不需要专业知识，更何况TCL商标属于驰名商标，从生产商也可以直接判断出案涉被诉侵权产品为侵权产品。六、本案一审判决侵权赔偿为1万元，金额过低，仅够补偿TCL实业公司为制止侵权所支付的合理开支。一审法院是在无法认定港翠商行侵权获利、也无法查清TCL实业公司的侵权损失的情况下，行使自由裁定权，酌定赔偿1万元金额较低，无法找到实际的生产商是由于港翠商行无法提供准确的生产商，TCL实业公司无法找到生产商进行源头打击侵权。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然判赔金额过低，但是TCL实业公司愿意尊重一审法院的自由裁量权，请求维持原判。TCL实业公司向一审法院起诉请求：一、港翠商行立即停止销售侵犯TCL实业公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、港翠商行赔偿TCL实业公司的经济损失5万元（包括TCL实业公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。庭审中，TCL实业公司撤回关于销毁库存侵权产品的主张。一审法院认定事实：第1255062号“”注册商标原注册人是TCL集团公司。该商标于1999年3月14日经核准注册，注册有效期限至2009年3月13日，后经核准续展，续展注册有效期限至2029年3月13日。该商标核定使用商品为第9类的计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照像机（摄影）、影碟机等。2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。第1792882号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。该商标于2002年6月21日经核准注册，注册有效期限至2012年6月20日，后经核准续展注册，续展有效期限至2022年6月20日。该商标核定使用商品为第9类的传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。第4190928号“”注册商标的注册人是TCL集团股份有限公司。该商标于2007年1月7日经核准注册，注册有效期限至2017年1月6日，后经核准续展注册后，续展有效期限至2027年1月6日。该商标核定使用商品为第9类的监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等。2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。同日，TCL科技集团股份有限公司（授权方）向TCL实业公司（被授权方）出具商标授权委托书，就授权方拥有的商标许可被授权方使用并进行维权事宜达成一致意见,授权商标为授权方拥有的所有商标，包括但不限于“TCL”“TCL王牌”“TCL王”“王”等商标（商标附件清单中含第1255062号、第1792882号、第4190928号注册商标）;许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于工商行政部门举报、民事及刑事诉讼、协商和解等；被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担；授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；被授权方可以在中华人民共和国范围内就任何侵犯授权方商标的行为，以被授权方自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、委托律师等第三方处理前述商标侵权及不正当竞争行为等；被授权方在签署日前实施了本商标授权书提及的授权内容的行为，授权方予以追认。2019年8月30日，赣州兴弘知识产权代理有限公司的法定代表人刘宾受ＴＣＬ集团股份有限公司的委托，来到江西省赣州市阳明公证处（以下简称阳明公证处），向该处申请办理保全证据公证。2019年11月14日，该处公证员刘某及公证人员干某随刘宾来到位于广东省中山市××兴联电器商行，目睹刘宾以普通消费者的身份进入该商行（店内悬挂的营业执照显示名称为港翠商行），购买电视机（机身正面可见“ＴＧＬ王牌”标识）一台。刘宾使用微信支付了380元，取得港口兴联电器商行销售单（盖有“中山市港口镇港翠电器商行”字样的印章）一张交给公证人员干某保管，并将微信支付账单详情截图发送给公证人员干某。公证人员干某使用手机对该商行外观、内部状况及购买过程进行拍照。离开商行之后，公证人员对上述所购电视机及取得的票据进行拍照、密封，密封后交由刘宾保管。上述过程公证人员干某共拍摄照片十五张。2019年11月29日，阳明公证处为以上公证出具了（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书。2020年6月18日，ＴＣＬ实业公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，TCL实业公司提交了阳明公证处封存的侵权实物。一审法院现场打开封存实物的包装箱，里面有整体呈黑色，边框呈银色的电视机一台，单据一张，支架一对，遥控器一个。该电视机背面贴了一个“中港宇电器”标签，正面正下方标注有“”标识，该标识中的“TGL”为大写加粗的英文字母；“王牌”两字经过一定的艺术化处理，其中“王”字第一横较粗，第二、三横较细且第一横尾端进行了渐变处理。该电视机的包装箱上没有注明生产厂家等任何相关产品信息，包装箱内也没有随附质保卡、合格证、使用说明等资料。单据上记载的货物名称为彩电，价格为380元，并加盖“中山市港口镇港翠电器商行”印章。TCL实业公司认为，被控侵权电视机正下方有标注“TGL王牌”的标识，其中“TGL”对TCL实业公司第1255062号商标构成近似侵权，“TGL王牌”字样与TCL实业公司第4190928号“TCL王牌”的字形、读音、整体结构上基本相同，而“TGL王牌”其中的“TGL”字样与TCL公司第1255062号“TCL”的字形、读音、整体结构上基本相同，“王”字作变形处理、突出使用，与TCL实业公司第1792882号“王”字商标在文字上的字形、读音、整体结构上基本相同。TCL实业公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费500元、律师费5000元、线下调查费1100元及购买费380元等。对其主张的律师费，TCL实业公司未能提供律师费发票及委托代理合同。TCL实业公司没有提供其他能够证明其实际经济损失或港翠商行因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查，2005年，“TCL王牌彩电”荣获该年度《中国家庭消费十大信誉品牌第一名》证书及奖牌、《中国家庭消费十大电视机信誉品牌》《全国畅销品牌》证书，并被评为该年度《最佳外观设计品牌》《最具人气品牌》《最受消费者喜爱品牌》。2005年12月，“TCL王牌”薄典B03、银弧A71电视机产品荣获国家信息中心信息资源部和中国家电网颁发的《畅销型号》证书。2006年2月28日，“TCL王牌”电视机荣获中国电子报颁发的《2006年平板电视最值得购买产品》证书。2014、2015、2016、2017年，TCL集团股份有限公司均获得R&F睿富全球排行榜资讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司颁发的《中国最有价值品牌评价中居全国电视机制造业第一位》证书。又查，港翠商行是成立于2015年4月3日的个体工商户，经营地址位于广东省中山市，经营者为张运辉，经营范围为零售家用电器。一审法院认为：TCL科技集团股份有限公司是第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。TCL实业公司经授权在中国大陆地区普通许可使用第1255062号、第1792882号、第4190928号等注册商标，根据商标授权委托书的记载，TCL实业公司有权对侵犯商标权的行为以自身名义向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，作为涉案商标普通使用许可授权的被授权人，TCL实业公司有权就涉案侵权行为提起诉讼。关于被控侵权产品是否为港翠商行所销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”港翠商行没有提交证据推翻公证的事实，因此一审法院对阳明公证处出具的（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书的内容予以采信，认定被控侵权产品系港翠商行所销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权的电视机上突出使用了“”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，该标识中的“王”字经过一定的艺术化处理，最上面一横较粗，并且向右延伸，与TCL实业公司主张权利的第1792882号“”商标相同；该标识与TCL实业公司第4190928号“”、第1255062号“”商标构成近似。因此应当认定港翠商行销售的商品为侵犯第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权的商品。港翠商行销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了涉案商标的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿款的数额问题。由于TCL实业公司没有提供证据证明其因港翠商行的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明港翠商行侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定港翠商行应向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元。港翠商行经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩等诉讼权利，由此产生的诉讼风险应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，缺席判决：一、港翠商行于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为；二、港翠商行于判决发生法律效力之日起七日内向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元；三、驳回TCL实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（TCL实业公司已预交），由港翠商行负担，并应于判决生效之日起七日内迳付TCL实业公司。本院二审期间，TCL实业公司没有提交新证据。港翠商行提交残疾人证、存折、药品照片，证明港翠商行经营者张运辉系残疾人，生活困难，无力承担本案高额赔偿。TCL实业公司没有对上述证据发表质证意见。港翠商行提交的残疾人证、存折、药品照片均有原件予以核对，本院确认真实性。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，港翠商行于2020年7月8日向中山市第一人民法院提出管辖权异议申请，中山市第一人民法院于2020年7月23日作出（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，并于2020年7月28日向张运辉（地址：广东省中山市）寄送（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，邮件显示为“家人肖某”签收。后港翠商行不服（2020）粤2071民初16066号民事裁定，向本院提起上诉。中山市第一人民法院于2021年1月22日前往中山市港口镇翠港路7号首层第5、6卡送达开庭传票，因商行员工拒绝签收，故于现场留置送达，并拍摄送达时的相关照片。再查，（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书记载：“申请人赣州兴弘知识产权代理人有限公司的法定代表人刘宾于二〇一九年八月三十日向本处称，申请人受权利人TCL集团股份有限公司的委托，代位处理权利人的知识产权保护公证事宜……”。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、公证程序是否合法；三、一审判赔金额是否适当。争议焦点一，关于一审程序是否合法的问题。港翠商行上诉主张其没有收到一审法院的传票，一审法院送达程序不合法。经查，港翠商行于2020年7月8日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2020年7月23日作出（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，并于2020年7月28日向张运辉（地址：广东省中山市）寄送（2020）粤2071民初16066号民事裁定书，邮件显示为家人代收。后港翠商行不服（2020）粤2071民初16066号民事裁定，向本院提起上诉。可见，港翠商行在收到（2020）粤2071民初16066号民事裁定书后才会向本院提出管辖权异议上诉，故港翠商行在广东省中山市的地址能够收到相关诉讼文书，该地址为有效送达地址。后一审法院于上述地址送达开庭传票，因商行员工拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，一审法院把开庭传票等诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，故一审法院送达程序合法，港翠商行称因其没有收到开庭传票故一审法院送达程序不合法的主张没有法律及事实依据，本院不予采信。争议焦点二，关于公证程序是否合法的问题。第一，港翠商行上诉主张涉案公证违反《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，根据2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务”，2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定:公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务,但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及,公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题,但所做出的公证书并不因此导致必然无效，且《中华人民共和国公证法》第二十五条中规定的“可以”系指引性的法律规范,并非强制性的法律规范，故TCL实业公司向江西省赣州市阳明公证处申请涉案公证并未违反法律规定，港翠商行主张涉案公证程序违反《中华人民共和国公证法》第二十五条导致涉案公证书无效的说法不能成立，本院不予支持。第二，港翠商行主张本案公证申请人是永州汉和知识产权代理有限公司，且在TCL实业公司提交的证据中没有永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书，不符合法律规定。经查，涉案公证取证的申请人为赣州兴弘知识产权代理有限公司，非永州汉和知识产权代理有限公司，（2019）赣虔阳证内字第1187号公证书中已经记载赣州兴弘知识产权代理有限公司系受权利人TCL集团股份有限公司的委托，且TCL集团股份有限公司系TCL实业公司主张权利的第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”商标的所有权人，故赣州兴弘知识产权代理有限公司受TCL集团股份有限公司委托对港翠商行本案的侵权行为申请的公证符合法律规定。第三，港翠商行称公证员没有到现场进行公证取证的问题，对此并未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，赣州兴弘知识产权代理有限公司受TCL集团股份有限公司委托对港翠商行涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害港翠商行的合法权益，港翠商行没有提供相反证据足以推翻涉案公证，本院对公证的事实予以确认，涉案公证程序合法。争议焦点三，关于一审判赔金额是否适当的问题。因TCL实业公司没有提交证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及港翠商行的获利数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定港翠商行向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元并无不妥，本院予以维持。另，关于港翠商行上诉称TCL实业公司法定代表人的签名并非李东生本人所签的意见，本案提起诉讼的是TCL实业公司，起诉状中已加盖了TCL实业公司的公章，而对于在法定代表人所盖的李东生私章，TCL实业公司并没有异议，港翠商行认为是假冒并没有提供证据证明，也没有缴纳相关费用启动司法鉴定程序，故对该上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人港翠商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市港口镇港翠电器商行负担。本判决为终审判决。审判长谢劲东审判员赵娟审判员蔡惠群二〇二一年六月二十九日书记员雷媛