湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2022号上诉人（原审原告）：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地长沙市天心区新梅路102号。法定代表人：聂秋洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周康兴，湖南不罔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓德荣，湖南不罔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐艺龙，男，1971年12月21日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：江义知，湖南同湘律师事务所律师。上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称楚湘公司）与上诉人徐艺龙追偿权纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院(2020)湘0626民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。楚湘公司上诉请求：1、判令由徐艺龙承担涉案工程损失的全部责任，并由其承担前案律师费，两项合计768991元；2、本案一、二审诉讼费由徐艺龙承担。事实与理由：1、徐艺龙取得了全部工程款并获得全部利润，其作为实际施工人，应当对施工安全、质量负全部责任，双方签订的《工程承包经营责任书》（以下简称责任书）也约定了由徐艺龙承担安全、质量事故所发生的一切费用；2、因前案产生的律师费是合理支出，理应由徐艺龙承担。徐艺龙口头辩称，其答辩意见与上诉意见一致。徐艺龙上诉请求：1、改判驳回楚湘公司的诉求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由楚湘公司承担。事实与理由：1、双方签订的责任书系无效协议，且涉案边坡工程是在双方签订了责任书后才由发包人发包给楚湘公司，徐艺龙并未承包该工程，该工程不属于徐艺龙施工的工程部分，也没有任何证据证明徐艺龙是实际施工人；2、在楚湘公司无法证实徐艺龙是涉案边坡工程的实际施工人的前提下，一审法院还判令违法分包的楚湘公司承担着比实际施工人更少的责任，明显不公；3、楚湘公司自行扣除的258171元与本案有关，其公司不能证明是管理费，应当在徐艺龙承担责任时扣除。楚湘公司辩称，1、本案已有一系列证据证明徐艺龙是涉案边坡工程的实际施工人，其签字确认结算并获得了全部工程款；2、楚湘公司收取的管理费明显低于市场同行业水平，根据权利义务一致原则，徐艺龙获得了全部工程款和利润，应承担事故全部责任；3、楚湘公司保留继续向徐艺龙追索管理费的不足部分的权利。楚湘公司向一审法院起诉请求：1、判令徐艺龙立即支付楚湘公司因徐艺龙原因承担的赔偿款、诉讼费及律师费共计2256456.4元（判令徐艺龙按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担以594950.45元为基数自2020年11月24日起、以700000元为基数自2020年10月22日起、以700000元为基数自2020年9月3日起、以130000元为基数自前案二审判决生效之日起至支付完毕之日的资金占用费）；2、判令徐艺龙承担本案的诉讼费、财产保全费5000元。一审法院认定事实：2012年3月20日，大万公司与楚湘公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由楚湘公司承包大万公司湖南黄金洞大万矿业杨洞源尾矿库、选厂建设工程，工程内容为：505.27万m³尾矿库一座、450t/d选厂和污水处理系统土建工程，合同价款20189333.38元。2012年5月10日，楚湘公司与徐艺龙签订《承包经营责任书》，约定楚湘公司将其承接的大万矿业杨洞源尾矿库、选厂建安工程委托给徐艺龙承包施工，工程内容为按公司与建设方签订的施工合同确定的工程内容，工程价款20189333.38元，承包经营方式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包盈亏，本项目按50万元固定上缴公司管理费，分三次完成。后徐艺龙组织人员进场施工。2012年9月19日，大万公司与楚湘公司签订《补充协议》，该协议载明：杨洞源选厂原矿仓边坡由于多次暴雨造成大面积垮塌，无法按原设计挡土墙进行施工，后由湖南省勘测设计院对此边坡进行了重新设计，此边坡治理属于原合同内工作内容，大万公司在2012年3月20日共同签订的《湖南黄金洞大万矿业杨洞源尾矿库、选厂建设工程施工合同》的基础上，将此工程发包给楚湘公司施工，工程造价约201万元（按复审报告），工程按实际验收发生的工程量进行结算。该边坡支护工程后由徐艺龙实际施工。2013年3月18日边坡支护工程完工，2013年7月该边坡竣工验收投入使用。2015年7月26日边坡发生坍塌。2019年3月27日大万公司向平江县人民法院提起诉讼，要求楚湘公司赔偿其因边坡支护工程坍塌产生的损失，一审判决后大万公司与楚湘公司均提起上诉，楚湘公司预交了上诉费26387.9元。2020年5月20日，岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终273号民事判决书认为，大万公司因边坡支护工程坍塌所造成的总损失为3391584元，楚湘公司作为涉案工程施工承包方，根据鉴定报告内容，存在没有设计变更资料擅自变更设计，锚索锚具未按变更设计图和施工规范要求施工、回填土不密实、坡顶未按设计构造措施进行处理等施工质量差的情形，是导致其承包施工的边坡支护工程坍塌，造成损失的主要原因，应承担60%的责任，即判决楚湘公司赔偿大万公司损失2034950.4元，并判决一审案件受理费9582元、鉴定费110000元，合计149582元，由楚湘公司负担70000元，二审案件受理费34518元，由楚湘公司负担20000元。该判决书于2020年5月27日生效。楚湘公司向大万公司分别于2020年9月3日支付了70万元、2020年10月22日支付了70万元、2020年11月27日支付了594950.4元。该案一审审理过程中鉴定费110000元由楚湘公司预付，一审诉讼及鉴定费楚湘公司需承担70000元，故楚湘公司向大万公司支付履行款时核减了诉讼及鉴定费40000元。楚湘公司实际已向大万公司支付了履行款2034950.4元。杨洞源尾矿库、选厂工程（含边坡支护工程）共计工程款35003446.91元（其中边坡支护工程工程款为2598863.84元），徐艺龙从楚湘公司处收到工程款25667500元，楚湘公司委托大万公司直接向徐艺龙支付了工程款8421900元，大万公司向楚湘公司支付工程款时扣除了材料、电费150000元。楚湘公司在庭审中陈述，其向徐艺龙转付工程款时按双方签订的《湖南省建设工程施工合同》扣除了500000元管理费，另扣除了代开发票税费（印花税）4200元、其他扣款（支付融源律师差旅费）1675元，剩余款项258171元为徐艺龙应就增加的边坡支护工程向楚湘公司支付的管理费。徐艺龙对该258171元为增加的边坡支护工程管理费有异议。一审法院认为：本案争议的焦点，一是楚湘公司因涉案边坡支护工程坍塌产生的损失是否能向徐艺龙追偿；二是楚湘公司主张的损失是否应支持。关于焦点一，楚湘公司认为涉案边坡支护工程由徐艺龙承包施工，其承担了因该工程坍塌产生的赔偿款、诉讼费、律师费等损失，有权就该损失向徐艺龙追偿。徐艺龙抗辩认为其并未就涉案边坡支护工程与楚湘公司签订承包合同，楚湘公司并未提供证据证明其系该工程实际施工人，楚湘公司作为承包人应自行承担该损失。一审法院认为，虽然楚湘公司作为涉案边坡支护工程的合同相对人，依据法院生效判决，对发包方大万公司就该工程坍塌造成的损失承担了赔偿责任，但根据前述采信的黄金洞大万矿业杨洞源尾矿库、选矿工程《工程造价审核认定表》、付款凭证等证据及审理查明的事实，涉案边坡支护工程实际施工人为徐艺龙，楚湘公司并未施工，徐艺龙作为实际施工人，应对边坡支护工程相关质量问题承担责任，楚湘公司在对大万公司履行了损失赔偿义务后，向徐艺龙进行追偿，应予支持。但楚湘公司明知徐艺龙不具有建设工程施工资质，仍将涉案工程交由徐艺龙施工，对徐艺龙施工工程因质量问题造成损失，自身存在过错，应承担一定的责任。综合本案案情，一审法院酌情认定因边坡支护工程坍塌造成的损失，应由徐艺龙承担70%的责任，由楚湘公司承担30%的责任，即楚湘公司可以向徐艺龙追偿70%的损失。关于焦点二，楚湘公司主张其因涉案边坡支护工程坍塌产生的损失有：向发包方大万公司支付的损失赔偿款2034950.4元、一审案件受理费及诉讼费70000元、二审案件受理费20000元、律师费131506元，共计2256456.4元。因损失赔偿款2034950.4元由生效法律文书确认，且楚湘公司已实际支付，一审法院予以支持。一审案件受理费、鉴定费及二审案件受理费共计90000元系楚湘公司因边坡支护工程坍塌引起的诉讼产生的直接损失，一审法院予以支持。律师费131506元，楚湘公司并未提交证据证明该费用已实际发生，且该费用并非必然产生的损失，一审法院不予支持。故楚湘公司因边坡支护工程坍塌产生的损失共计2124950.4元。综合前述，徐艺龙应偿还楚湘公司1487465.3元（2124950.4元×70%）。对楚湘公司要求徐艺龙按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以594950.45元为基数自2020年11月24日起、以700000元为基数自2020年10月22日起、以700000元为基数自2020年9月3日起、以130000元（赔偿款40000元＋诉讼费用90000元）为基数自二审判决生效之日起至支付完毕之日止支付资金占用期间利息的诉讼请求，因楚湘公司作为涉案边坡支护工程的合同相对人，对发包方大万公司就该工程坍塌产生的损失自身具有法定的赔偿义务，且其支付赔偿款项及诉讼费用时，对徐艺龙是否享有追偿权及追偿份额尚不明确，其也并非代替徐艺龙履行支付义务，故对其要求徐艺龙支付资金占用期间的利息损失，一审法院不予支持。徐艺龙在辩论中抗辩认为如果考虑责任划分，因楚湘公司已扣除758171元，应核减该费用，楚湘公司认为该费用系管理费，不应扣除。本案系因黄金洞大万矿业杨洞源尾矿库、选厂建设工程中边坡支护工程坍塌引起的赔偿责任追偿纠纷，该费用与本案不具有关联性，一审法院不予审理。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第八十六条规定，判决：一、由徐艺龙自判决生效之日起十日内向楚湘公司偿还1487465.3元款项；二、驳回楚湘公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24852元、财产保全费5000元，合计29852元，由楚湘公司湖南楚湘建设工程集团有限公司负担8165元，由徐艺龙负担21687元。二审期间，当事人未提交新的证据。徐艺龙在本案一、二审均未明确答复其具体收到的工程款数额及组成，但认为其收取涉案边坡工程的工程款是代负责施工的楚湘公司收取，并又代楚湘公司支付了工程设备、材料和人工费用。徐艺龙认为涉案边坡工程是由楚湘公司实际施工，但其委托诉讼代理人对楚湘公司是否有人员在场施工、施工的时间等具体情况均表示不清楚。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：楚湘公司是否可向徐艺龙行使追偿权，如可行使，徐艺龙如何承担责任。楚湘公司主张徐艺龙是涉案边坡工程的实际施工人，故应由徐艺龙承担因该工程问题向发包人大万公司赔偿的责任。徐艺龙则主张其不是涉案边坡工程的实际施工人。根据本案查明的事实，徐艺龙是杨洞源尾矿库、选厂建安工程的实际施工人，虽然其否认是涉案边坡工程的实际施工人，且未就涉案边坡工程与楚湘公司单独签订过书面协议，但其参与并签字确认了包括涉案边坡工程在内的全部工程的结算，收取了全部工程款并支付了涉案边坡工程的工程设备、材料和人工费用，根据证据的高度盖然性原则，一审法院综合全案事实，认定徐艺龙为涉案边坡工程的实际施工人并无不当。徐艺龙主张涉案边坡工程是由楚湘公司自身施工，其收取该工程的工程款系代楚湘公司收取，并代楚湘公司支付工程设备、材料和人工费用。但徐艺龙未提供任何证据证明涉案边坡工程实际是由楚湘公司施工，不能说明楚湘公司施工的基本情况，也未提供任何证据证明是受楚湘公司委托收取工程款，不能说明其是如何代楚湘公司、向谁、怎样支付工程相关费用的事实，故本院对其主张不予采信。徐艺龙作为涉案边坡工程的实际施工人，应对工程质量问题产生的损失承担责任。但楚湘公司为获取管理费而违法将包括涉案边坡工程在内的全部工程转包给没有资质的自然人，对工程出现质量问题存在过错，应承担部分责任。徐艺龙作为没有施工资质的自然人，从楚湘公司处非法转包工程，所施工的工程又出现质量问题，理应承担主要责任。一审法院判令徐艺龙与承担楚湘公司由此产生的损失的70%的责任，楚湘公司自负30%的责任并无不当，本院予以维持。对于楚湘公司提出前案产生了律师费的问题，因该费用尚未实际发生，也非楚湘公司的必然损失，且楚湘公司自身存在过错，一审法院不予支持并无不当。至于徐艺龙提出楚湘公司自行扣留258171元作为管理费没有依据的问题，该问题属于楚湘公司与徐艺龙之间就管理费问题产生的争议，与本案追偿权纠纷无关，徐艺龙也未在本案中提出反诉，一审法院不予审理并无不当，徐艺龙如认为楚湘公司不应收取该款，可另案主张。综上，楚湘公司与徐艺龙的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费33177元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担11490元，由徐艺龙负担21687元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋立春审 判 员 胡铁霞审 判 员 程 鹏二〇二一年六月二十八日法官助理 王欣辉书 记 员 张周舟