江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2359号上诉人（原审原告）：徐州景地房地产营销策划有限公司，住所地徐州市云龙区世茂广场商业内街2及办公1、办公**楼**。法定代表人：张元景，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔺启玖，男，1970年10月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：张超，男，1991年10月24日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人徐州景地房地产营销策划有限公司(以下简称景地公司)因与被上诉人张超劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。景地公司上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、张超于2019年8月28日至景地公司上班，2019年8月28日至2020年2月29日，工作地点在；2020年3月1日起，工作地点转至贾汪中钰月亮湖壹号。2019年10月起，公司实行上班期间以钉钉打卡作为上下班的考勤记录，打卡的地点为上述工作地点。经查，被上诉人虽有钉钉打卡记录，但打卡地点多数不是工作地点，且经公司多次查岗，也发现被上诉人在工作时间未在工作岗位。公司因此决定停发被上诉人2020年5月份工资，要求其到公司接受处理，但被上诉人至今未到公司，也没有合理的解释。经查，发现被上诉人在上诉人处工作期间的工作时间内，同时为其他公司做广告宣传。被上诉人的行为严重违反了公司的规章制度，根据劳动合同法及江苏省工资支付条例的相关规定，公司有权不支付劳动者无正当理由未提供劳动期间的工资，且有权对严重违反用人单位的规章制度的劳动者解除劳动关系。2、企业并不是必须成立工会。根据工会法第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，工会并不是强制成立的；第十条规定，企事业单位、机关有会员25以上的应成立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员建立基层工会委员会，也可以组织选举一人组织会员开展活动。景地公司员工在10人以下，公司员工郑培为公司员工推选且法人同意为公司综合管理员，负责公司综合管理，其中就包括协调、决议员工与公司的各项事宜，并且公司开展的各项活动都由郑培负责组织。张超严重违反公司上下班制度，且很多次未上班，也是经过郑培同意并亲自协调处理的，并不是总经理直接通知张超的。在郑培与张超6月3日、6月4日微信聊天中可看到张超辞职的通知，郑培并没有确定最终结果，两天都通知张超到公司面谈协调，张超却一直未到公司，不进行配合，更可视为张超是自动离职。综上，对张超3500元的补偿金不应支持。3、一审判决认定张超旷工一天扣除300元没有事实依据，应该重新认定旷工的天数，再加以计算。1、考勤制度是每个劳动者都应该知晓的常识，考勤打卡就是为了检查确认劳动者是否在其工作场所正常上班的手段。每个人上班都是在自己的工作场地，但是一审没有认定张超是否在工作场所打卡。张超于2020年3月1日起工作地点转至贾汪中钰月亮湖期间，3月1日至5月31日打卡记录为3月12日下班，3月13日下班，3月14日下班，3月16日下班，3月18日下班，3月20日下班，3月26日下班，3月28日下班，3月30日上班，3月31日下班，4月2日上班，4月8日上班，4月11日上班，4月12日上班，4月17日上班，4月18日上班，4月19日下班，4月24日上班，4月25日下班，4月30日上下班，5月3日下班，5月4日上班，5月7日下班，5月12日下班，5月13日上班，5月17日下班，5月31日下班。只有一天是上下班的记录，其余的不是只有上班就是只有下班。一审法院以景地公司提供的考勤打卡记录显示为外勤，未显示异常，认定张超考勤打卡不在指定地点，不应成为认定张超迟到旷工或严重违反公司规章制度，解除劳动合同的理由。这种认定完全不能成立，完全误解了“外勤”两个字，其实外勤包括渠道和驻场，张超是担任驻场职务，在张超和郑培的聊天中承认自己是驻场，即每日工作场地就应该在售楼处，渠道引领客户，驻场随时接待。张超因为不在岗，所以在月亮湾项目中一单也没有。所谓未显示考勤异常更是掩盖事实，提供的打卡记录中已明确显示打卡地点不在售楼处，怎么能不是显示异常呢，难道不在工作场地打卡就是正常合理的吗。一审法院只认可郑培抽查张超承认的一次旷工，难道不在工作地点打卡的铁证就不认可吗，并且郑培与张超的微信聊天记录中也显示郑培已多次告知张超这种情况，怎么能是没提醒呢，这就是以点概面，掩盖事实。退一万步讲，上班时间怕迟到，在其他地方打卡，为什么下班的时候也没有在售楼处打卡的记录。从3月1日至5月31日只有19次显示下班在售楼处打卡。张超辩称，月亮湾那三个月，景地公司没有对张超作出不在打卡地点打卡的处罚。公司是默认外勤可以在任何地方打卡，同事都是这样的。打卡的地点是定在公司的办公处，而不在各自负责的项目，公司员工的打卡地点是在徐州市朝阳对面的大厦。景地公司向一审法院提出诉讼请求：判令景地公司不需支付给张超经济补偿金3500元、双倍工资28965.52元、2020年5月份工资3500元，合计35965.52元。一审法院认定事实：2019年8月28日，张超到景地公司从事外勤驻场工作，工作内容是接待中介带来的客户。双方未签订书面劳动合同，景地公司未依法为张超缴纳社会保险费。张超工资构成为：基本工资3500元+提成。双方一致确认，张超2020年5月份工资3500元未予发放。景地公司实行钉钉软件考勤打卡制度，每个出勤日应到指定打卡点打卡2次，即：当天上班打卡和下班打卡。景地公司考勤管理制度第11条规定“旷工0.5天，口头警告处分，并停发其当日基本工资，扣除当月绩效工资；旷工1天，书面警告处分，并停发其当日双倍基本工资，扣除当月绩效工资及全勤奖金”。2020年6月2日，景地公司以张超无工作业绩、多次考勤不在岗等为由将张超辞退。2020年6月3日，景地公司以多次查岗时张超不在岗为由扣发张超2020年5月工资。另查明，2020年3月至6月，景地公司与中钰月亮湖房产项目合作，张超在该项目上未有销售业绩。另，景地公司解除与张超的劳动合同事宜，未事先通知工会。张超就案涉争议向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求景地公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资32000元、2020年5月工资3500元、未提前1个月通知解除劳动合同需多支付一个月工资3500元、辞退补偿金3500元。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出贾劳人仲案字﹝2020﹞第393号仲裁裁决，裁决景地公司支付2020年5月工资3500元、双倍工资28965.52元、经济补偿金3500元，合计35965.52元；对其他仲裁请求未予支持。景地公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，一、劳动者依法有获取劳动报酬的权利，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。另，用人单位具有用工自主权，有权就用工管理问题制定相关规章制度，而劳动者应遵守用人单位的规章制度，否则，用人单位有权根据其规章制度以扣发一定数额工资的方式对劳动者进行适度处罚。本案中，双方约定张超工资构成为基本工资3500元+提成。2020年5月，张超未有销售业绩，故景地公司理应按期足额向张超支付基本工资3500元。但景地公司规章制度、考勤制度均对考勤作了明确要求，张超未严格执行该要求，存在考勤不在岗情形，故景地公司有权依据其公司考勤制度扣减张超相应工资。对于张超辩称景地公司提供的规章制度、考勤制度系景地公司单方制作，未进行公示、未经过张超签字确认等。一审法院认为，首先，考勤制度是用人单位重要的管理制度之一，违反考勤制度需受到相应制裁，属于每个劳动者都应知晓的常识。其次，张超明确知晓景地公司需要进行考勤，并且其自身一直在通过钉钉打卡软件进行打卡考勤，故其不可能不知道考勤纪律。综上，张超对景地公司规章制度、考勤制度的质证意见，法院不予认可。关于张超考勤不在岗次数问题。从景地公司员工郑培与张超的微信聊天记录显示，张超自认2020年5月存在1次考勤不在岗。景地公司未提供“张超多次不在岗”的证据，法院根据现有证据，仅认定张超存在1次考勤不在岗。关于“考勤不在岗”扣发多少工资问题。根据景地公司考勤制度，一审法院认定“考勤不在岗”即为旷工。对于旷工时长，双方均未提供证据加以证明，结合景地公司的违纪处罚制度“旷工0.5天，口头警告处分，并停发其当日基本工资，扣除当月绩效工资；旷工1天，书面警告处分，并停发其当日双倍基本工资，扣除当月绩效工资及全勤奖金”，酌定扣发张超该月工资300元。综上，一审法院认为，景地公司应向张超支付2020年5月工资3200元。二、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方劳动关系自2019年8月28日建立，景地公司未依法与张超签订书面劳动合同，故自2019年9月28日起至2020年6月2日，景地公司应向张超支付二倍工资。经计算，景地公司应向张超支付2019年9月28日起至2020年6月2日期间二倍工资差额为28965.52元（即3500×8+3500÷21.75×6）。三、用人单位单方解除劳动合同，除需具备“劳动者严重违反用人单位的规章制度”等用人单位单方解除劳动合同的实体条件外，用人单位还应履行“事先将理由通知工会”的程序条件，否则，构成违法解除劳动合同，劳动者可因此请求用人单位支付赔偿金。本案中，景地公司以张超无工作业绩、多次考勤不在岗等为由将张超辞退，暂且不问其解除劳动合同的实体条件是否恰当，单就景地公司未事先将理由通知工会的程序条件而言，景地公司已属于违法解除劳动合同。故，张超有权要求景地公司支付赔偿金。本案中，张超仅按一个月工资即3500元的标准主张补偿，系其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，法院依法予以支持。另，关于景地公司诉称“张超考勤打卡不在指定地点”问题，一审法院认为，首先，景地公司并未提供证据证明其对张超要求的具体打卡地点在何处。其次，根据景地公司提供的考勤打卡记录，张超自2019年10月至2020年6月2日长达数月的打卡地点均未不是在景地公司所称的“”或“中钰月亮湖壹号”，而此间，景地公司从未对张超打卡地点提出异议或对张超进行提醒。再次，景地公司提供的考勤打卡记录显示张超为“外勤”，且未显示考勤异常。因此，所谓的“张超考勤打卡不在指定地点”不应成为认定张超迟到、旷工或严重违反张超规章制度解除劳动合同的理由。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：景地公司于判决生效之日起十日内向张超支付2020年5月工资3200元、二倍工资差额28965.52元、补偿金3500元，合计35665.52元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，《中华人民共和国工会法》第十条第一款规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。景地公司上诉主张，根据该条规定，郑培一人可以代表工会。景地公司开除张超之前征求了郑培的意见，景地公司开除张超程序合法。景地公司的该上诉主张基于对工会法相关规定的曲解而形成，不应得到支持。工会法第十条第一款中规定的组织员，其身份是工会会员，且应当由工会会员选举产生。从本案查明的事实来看，郑培非工会会员，非由工会会员选举产生，郑培的行为无法代表工会。景地公司解除与张超的劳动关系，未履行通知工会的义务，该解除行为违反法律规定。一审法院判决景地公司支付经济补偿金，不违反法律规定，本院予以支持。景地公司与张超之间的劳动关系存续期间为2019年8月28日至2020年6月2日，景地公司应支付一个月工资的经济补偿金。双方约定的月基本工资为3500元，一审法院依据张超的请求，认定本案所涉的经济补偿金数额为3500元，并无不当，本院予以维持。二审中，张超放弃针对2020年5月份工资提出的请求，包括支付2020年5月份工资以及支付2020年5月份未签订书面劳动合同的二倍工资。本院认为，张超在二审中放弃部分请求，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，本院据此对一审判决结果中的2020年5月份工资及未签订书面劳动合同的二倍工资进行调整。景地公司针对2020年5月份工资提出的上诉主张，本院不再审查。综上，因二审出现新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：变更江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2991号民事判决判项为：徐州景地房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向张超支付二倍工资差额25765.52元、补偿金3500元，合计29265.52元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州景地房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年六月十日书记员  魏天玥