浙江省瑞安市人民法院民事判决书（2020）浙0381民初10121号        原告：夏克竹，男，1970年5月16日出生），汉族，住温州市鹿城区。                委托诉讼代理人：应崇华，浙江信泰律师事务所律师。                委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。                被告：黄业贡，男，1969年9月5日出生），汉族，住瑞安市。                委托诉讼代理人：王建静，浙江震瓯律师事务所律师。                被告：林明炮，男，1974年1月31日出生），汉族，住浙江省瑞安市。                被告：张维免，男，1971年4月2日出生），汉族，住浙江省瑞安市。                被告：陈体平，男，1956年11月9日出生），汉族，住文成县。                被告：郑志锋，男，1966年9月6日出生），汉族，住浙江省文成县。                原告夏克竹与被告黄业贡、林明炮、张维免、陈体平、郑志锋合伙协议纠纷一案，本院于依据原告夏克竹的诉前财产保全申请，于2021年9月11日裁定以280万元为限冻结被申请人黄业贡在浙江瑞安农村商业银行股份有限公司高楼支行账户（账号：×××）中的存款。本案于2020年9月28日适用简易程序立案受理后，本院于2020年11月17日公开开庭进行了审理，原告夏克竹及其委托诉讼代理人曾伟、被告黄业贡及其委托诉讼代理人王建静、被告林明炮、被告陈体平到庭参加诉讼，被告郑志锋、张维免未到庭。后因案情复杂，本案转为普通程序，于2021年6月1日再次公开开庭进行了审理，原告夏克竹及其委托诉讼代理人曾伟、被告黄业贡及其委托诉讼代理人王建静、被告林明炮、被告陈体平、被告张维免到庭参加诉讼，被告郑志锋未到庭。本案现已审理终结。                原告夏克竹向本院提出诉讼请求（变更后）：1、依法判令被告黄业贡返还原告垫资款本金260124.55元、工程利润651324.86元；2、本案诉讼费用、保全费用等全部费用均由被告承担。事实和理由：2014年5月20日，五被告共同合伙承包瑞安市汀田街道汀十村E地块旧村改造工程。2016年2月1日，五被告以被告黄业贡的名义与原告签订了一份《项目合作协议书》。该协议书第二条约定，“甲方夏克竹承担总资金的40％股份，乙方黄业贡承担总资金60％股份，任何一方垫资应按月息1.2％计算给予垫资方补偿”。第七条约定，“双方利润按照项目盈余净利润甲乙双方最终的股份比例分配”。合同成立生效后，原告与被告积极组织施工。2018年12月28日，经原告、被告黄业贡、林明炮、张维免与汀十村指挥部就双方确认的阶段工程款和前期基础建设及违约金等一切费用进行一次性结算，并签订了一份《调解书》，确认案涉工程2014年至2016年8月1日止所有工程款包括材料款、农民工工资、临时设施、设备及由夏克竹、林明炮、张维免三人共承担金额为60万元等合计总价为1810万元，其中汀十村指挥部应承担工程款共计1750万元，原告承担50万元。2019年3月30日，汀十村指挥部将剩余的工程款9020327元汇入被告账户（工程款1750万元扣除汀十村指挥部代为支付的工程款）。在施工过程中，原告共垫资3460124.55元，但被告黄业贡在收到汀十村指挥部剩余工程款后，仅返还原告垫资款320万元，剩余垫资款260124.55元至今不还。另，汀十村指挥部根据《调解书》的约定应支付原告和被告的工程款共计1750万元，扣除汀十村指挥部代付的工程款、原告的垫资款3460124.55元、被告自报的垫资款517291元及被告支付的零星工程款496888元后，案涉工程净利润金额为4546023.45元。根据《项目合作协议书》的约定，原告应得利润为1318409.38元。                被告黄业贡辩称：对原告陈述的关于合伙事实部分，黄业贡收到的村里的款项是8923327.32元，其他没有异议。项目目前还是有亏损，并没有盈利，原告主张的返还本金没有事实依据，且根据协议上原告要承担50万元的亏损。                被告林明炮、张维免答辩称：对原告陈述的关于合伙事实部分没有异议，合伙事务一直都是委托给黄业贡的，对账目不清楚。                被告陈体平答辩称：2015年以后我不清楚了，只知道当时说我们四个人的股份归黄业贡名下，然后和原告合伙。一开始我们是五个人合伙的，郑志锋都没有打钱进来。                被告郑志锋未答辩。                根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月20日，被告黄业贡、林明炮、张维免、陈体平、郑志锋签订一份《合伙承包工程协议书》，承包瑞安市汀田街道汀十村E地块旧村改造工程。2016年2月1日，原告夏克竹加入该合伙体，五被告以被告黄业贡的名义作为一方与原告签订一份《项目合作协议书》，约定：双方本着共负盈亏、友好合作的原则合作经营汀十村E地块旧村改造工程，总垫资资金暂定2000万元；夏克竹承担总资金的40％股份，黄业贡承担总资金60％股份，任何一方垫资应按月息1.2％计算给予垫资方补偿；原协议签订的资金，其中300万当做投资金额，其余的资金和利息全部由黄业贡自己承担，以后到±0.00（注：即工程施工至地面阶段），300万拿不回来，由黄业贡自己承担全部责任，2016年1月以前所有资金和夏克竹无关；项目生产过程中的材料单价、供货商确定、人工工资、施工班组、工程支付及付款方式等均由双方协商确定；利润按照项目盈余净利润及双方最终的股份比例分配；等等。该工程开始施工后，后因故未完成全部项目建设。2018年12月28日，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部作为甲方，黄业贡、夏克竹、林明炮、张维免作为乙方，双方签订了一份《调解书》，约定：针对双方确认的阶段工程款和前期基础建设及违约金等一切费用，进行一次性结算；经双方调解，汀十村安置房项目2014年-2016年8月1日止，所有工程款包含材料费、农民工工资、临时设施、设备及由夏克竹、林明炮、张维免三人共同承担金额60万元（其中夏克竹承担50万元，林明炮、张维免承担10万元，由黄业贡自行处理）等合计总价为18100000元，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部承担总金额为17500000元；本调解书签订生效后10天内由甲方支付给乙方总额的85％，剩余总额的15％待本工程桩基完成验收合格后10天内一次性支付；待乙方债权方结算后多余的款项由甲方汇入乙方指定的黄业贡的银行账户；等等。之后，根据调解书约定，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部直接向所涉工程施工方的债权人代付部分材料款、工程款，并将剩余工程款9020327元扣除代为偿还张朝清借款本息138000元后的8882327元支付给黄业贡。此后，原、被告双方因投资款返还、利润分配等发生纠纷，原告诉至本院。                另查明，2013年8月5日，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社（以下简称汀十村经济合作社）就该村E地块旧村改造项目与温州富鳌房地产开发有限公司（以下简称富鳌公司）签订建设工程委托项目代建管理合同，将该村E地块旧村改造项目委托富鳌公司代建。2014年5月27日，被告黄业贡、陈体平借用中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）名义与富鳌公司签订工程施工承包协议书并进场施工。期间，共向富鳌公司支付居间费40万元、保证金300万元、垫付款74万元，共414万元。本院（2017）浙0381民初862号判决判令富鳌公司返还黄业贡、陈体平保证金300万元、垫付款74万元，该案目前尚有案款未执行完毕。                诉讼过程中，各方当事人均同意对合伙账目进行审计，因合伙体未建立财务会计账套核算，没有完整规范的财务资料，根据案件实际情况，本院按各自经手的支出项目向各当事人分配举证责任，并委托瑞安瑞阳会计师事务所有限公司对各方当事人提供的收支单据、银行交易单等进行汇总收支情况。瑞安瑞阳会计师事务所有限公司出具了咨询报告、汇总收支情况表及补充说明，本院组织庭前证据交换质证，由各方当事人对不予认可的相关收支进一步核实、举证。在瑞安瑞阳会计师事务所有限公司出具的汇总收支情况表及补充说明基础上，根据合伙无收入账的情况，各方当事人确认以实际支出的费用作为合伙支出，即借款仅计算利息、收取及支付保证金仅计算差额等，经本院核算：合伙收入共9020327元，夏克竹共垫付及支出3460121.55元，黄业贡经手支出1380346.97元、陈体平经手账目（不包含支付富鳌公司款项）确定1286877.34元（详情见附件）。需要说明的是，被告黄业贡认为原告夏克竹提供的单据序号为69-72的三笔支付旧村改造指挥部的水电费共58210.55元在与指挥部调解时已重复扣减的意见，未提供证据予以证实，不予采纳。黄业贡经手支出中黄业贡的工资260000元因未约定且其他当事人均不认可，不予认定，陈体平经手账目未计算支付给富鳌公司的款项。                本院认为，原告夏克竹与被告黄业贡之间签订的《项目合作协议书》，本案各被告庭审中均予以确认，系原告与各被告的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力。根据《项目合作协议书》的约定，各方当事人之间形成个人合伙关系，合伙终止时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因合伙分为两个阶段，本案中依据《项目合作协议书》确定夏克竹的应得利润。《项目合作协议书》约定“原协议签订的资金，其中300万当做投资金额，其余的资金和利息全部由黄业贡自己承担，以后到±0.00（注：即工程施工至地面阶段），300万拿不回来，由黄业贡自己承担全部责任，2016年1月以前所有资金和夏克竹无关”经双方当事人确认该条款即指支付给富鳌公司的资金，故根据协议约定，有关支付给富鳌公司的款项及执行回来的款项，在本案中均不计算，其余部分因无法分割，原告亦同意一并计算。同时支出中与因富鳌公司有关保证金、垫付款的诉讼支出的诉讼费10927元（票据编号138）、律师费60000元（票据编号137）、执行支出律师费23000元（票据编号141、142）亦应在本案计算中扣除。原告自愿将原合伙体给予富鳌公司的居间费400000元计入分担费用，应再加计在支出中。故本案中原告合伙期间的合伙利润为9020327元-3460121.55元-（1380346.97元-10927元-60000元-23000元）-1286877.34元-400000元=2586908.14元。原告夏克竹按约定比例40％可分得1034763.26元，再扣除《调解书》确定由原告支付的500000元，原告可分得利润534763.26元。另合伙均以垫资方式出资，需返还原告垫资款3460121.55元-3200000元（已返还）=260121.55元。因合伙收入均在被告黄业贡处，故上述付款义务由被告黄业贡承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：                一、被告黄业贡于本判决生效之日起十日内支付原告夏克竹合伙垫资款260124.55元、合伙利润534763.26元，共计794887.81元；                二、驳回原告夏克竹的其他诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费12914元，由原告夏克竹负担1166元，由被告黄业贡负担11748元，保全费5000元，由原告夏克竹负担500元，由被告黄业贡负担4500元。                如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。                    审判长吴国豪            人民陪审员金力            人民陪审员蔡晓红    二〇二一年六月八日            代书记员陈媛媛            附件：            夏克竹提供的支出单据            提供单据纸张序号