陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2021）陕05民终1126号 上诉人(一审被告)：赵永全，男，1951年4月27日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，居民。委托诉讼代理人：马安民，系陕西省大荔县148法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（一审原告）：王北针，男，1953年11月26日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，居民。委托诉讼代理人：林丰光，陕西方规律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张玉鹏，陕西方规律师事务所实习律师。上诉人赵永全，因与被上诉人王北针保证合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵永全及其委托诉讼代理人马安民、被上诉人王北针及其委托诉讼代理人林丰光、张玉鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵永全上诉请求：1、依法撤销（2020）陕0502民初2848号民事判决，改判驳回被上诉人原审起诉或发回临渭区人民法院重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、重复起诉问题。原审中上诉人的抗辩主张是，被上诉人重复起诉，原审判决没有采纳，仍然审理下判是错误的。被上诉人曾起诉八大公司和上诉人，主张上诉人承担保证合同责任。但判决驳回了被上诉人对上诉人的诉讼请求。可见，判决对上诉人与被上诉人之间的保证合同纠纷作了实体审判。被上诉人这次诉讼显然是重复起诉。二、原审违背合同约定扩大了上诉人保证责任范围。担保人的特别约定，应当得到遵循。353判决遵循合同约定，以变压器被盗而不是变卖，不符合约定情形驳回了被上诉人要求上诉人承担责任的请求。这是对合同约定的遵循。原审依无可执行财产、注册资本已经不复存在、八大公司已依法判决解散等事实认定八大公司违约是错误的。上述事实是八大公司经营状况恶化，不是八大公司违约。这一定性错误加大了上诉人承担保证责任的范围。三、原审判决与353判决是一案两判。依照保证合同约定，八大公司违约则上诉人承担保证责任，八大公司不违约上诉人不承担保证责任。被上诉人2013年起诉八大公司和上诉人时，被上诉人以八大公司变卖变压器构成违约，要求上诉人承担保证责任。经审理，法院查明变压器被盗，不是八大公司变卖，没有八大公司违约事实，法院驳回了被上诉人对上诉人的诉讼请求。在353判决生效七年以后，被上诉人又以八大公司解散、没有可执行财产为由要求上诉人承担责任。原审却支持了被上诉人的诉讼请求。两次诉讼依照的同一合同，作出两个截然相反的判决结果，造成一案两判。353判决已经生效，对本诉具有规制和参照价值，原审无视其规制和参照价值，违背合同本意，把八大公司经营恶化导致抵押物灭失，误作违约认定，是一案两判的根本原因。四、被上诉人不享有合同附条件成就期待权。原审以无可执行财产、八大公司解散认定约定的保证条件成就。原审这一判论，给被上诉人设定从2013年以后的附条件成就期待权。这违背了合同约定的初衷，合同约定的条件是八大公司违约上诉人承担保证责任。五、原审缺少当事人。原审欠缺八大公司参加诉讼。依照最高法院《民事诉讼法》解释第七十三条的规定，必须参加诉讼的当事人应当通知其参加诉讼。据此，原审欠缺八大公司的当事人应当通知其参加诉讼。综上，原审一事二理，一案两判，转嫁风险责任，欠缺当事人，构成程序违法，实体判决枉法。请尊敬的二审法官，公正审判，撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审起诉，或发回重审。 补充意见：1、被上诉人在353判决接受法庭询问期间，被上诉人当庭表明要求八大公司承担债务责任，要求上诉人承担连带责任，这是被上诉人从主观对自己诉讼法律关系的明确表示，而本次诉讼要求上诉人承担连带责任；2、在353判决期间，被上诉人诉状中表明，八大公司的资产至少为100万元，可以清偿欠款；3、被上诉人本次保证合同之诉，是在八大公司经营恶化，与2020年发现不能执行下提起的诉讼；4、原审认定事实不清，原审认定事实主要是2020年，按被上诉人的主张八大公司处于解散状态，没有偿还能力，但原审对没有偿还能力，没有认清是八大公司违约或经营恶化，直接导致上诉人承担法律后果的问题；5、缺少当事人的问题，八大公司是否应当是参加本案的当事人，应从原审的审判结果来看，原审认定八大公司违约，如果八大公司不应当参加诉讼，一审就不存在判处八大公司违约的结论，认为八大公司应当参加诉讼。综上，上诉人的诉请应当得到支持。王北针辩称：一、本案不是重复起诉。临渭区人民法院以（2013）临民初字第00353号作出判决后，答辩人即申请执行。由于渭南高新区八大建材公司已无任何可供执行财产，临渭区法院作出终结执行裁定。但临渭区人民法院执行法官和被答辩人进行的执行谈话笔录，被答辩人自己清楚说明，渭南八大建材公司的所有固定资产和库存产品，已被他自己全部处置、变卖、清空。被答辩人还明确说渭南八大建材公司已无任何可供执行的财产。并且被答辩人在每页执行谈话笔录原件上签名认可。至此，原借款合同约定的借款担保人承担连带责任的条件已经成就，构成了新的事实。临渭区人民法院依法受理原告起诉，完全是合理合法的。两次起诉案件根本就不是重复起诉，也不符合重复起诉的法律规定。二、担保人承担连带责任，是合理合法的。根据相关法律规定，连带责任保证的债权人，既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。法院原来没有支持保证责任，并不是灭失或终止借款担保人承担连带责任。因此，被答辩人承担借款担保人连带责任，完全符合《中华人民共和国担保法》的规定，随意灭失或终止借款担保人承担连带责任的行为，是没有法律和事实依据的，肯定是错误的。被答辩人既是直接的借款人，同时还是借款担保人。三、被答辩人所提的“原审违背合同约定扩大了上诉人保证责任范围”，是完全错误的。被答辩人多少次当面答应立即归还全部借款，但是实际事实是无限期拖延借款归还时间，并故意推脱还款责任，甚至耍赖。被答辩人借款十多年，至今没有归还。原审判决书认定的事实真实准确并完全符合法律规定。四、被答辩人故意不执行2013年临渭区人民法院第00353号生效判决。根据委托授权书，被答辩人就是渭南八大建材公司任命的全权承担企业法人责任的直接责任人，就应该自觉地执行2013年临渭区人民法院判决的归还借款。事实是被答辩人作为企业的负责人，根本无视2013年法院判决，故意不执行2013年法院判决，拖延到现在，历时7年多时间，法院还进行了强制执行，毫无进展，更无希望，分文未付。五、经营风险和市场风险由债权人承担，是错误的。六、被答辩人转移公司财产595223元。现有渭南八大公司从自己生产厂区送料、运输、到房地产公司入库，费用报销，再到房地产单位财务结算盖章的11份的原始凭据，合计金额是595223元。全部由被答辩人转移到赵某某名下。还有渭南八大建材公司的销售货款，已由被答辩人置换成房产也无偿转移到他儿子赵某某名下。有11份原始票据可以证明。公司只剩一个空壳，还要进行所谓的破产清算，寻找借口，逃避债务。七、被答辩人提出的所谓“原审缺少当事人”，没有法律和事实依据。八、六位一体，都是同一个人所为。渭南八大公司授权被答辩人为企业负责人后，被答辩人立即在八大公司原址，成立了私人的三峡建材公司。其行为就是销售八大建材公司产品，收回货款却直接进入到私人的三峡建材公司。被答辩人就是这样挖空了渭南八大建材公司财产。被答辩人在渭南八大建材公司一个人负责与管理的情况下，随意将公司68万元的固定资产和45万元的库存产品（变压器只是其中之一）变卖、处置、清空，导致了八大公司无任何可供执行财产的状况。原签订的借款合同约定的承担连带担保责任的条件现在已经成立，被答辩人应当依据借款合同约定，承担连带担保责任。据此，建议人民法院对一审判决临渭区人民法院（2020）陕0502民初2848号民事判决书，予以维持。王北针向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告赵永全承担借款担保人连带责任，归还借款471665元及利息（利息以471665元为基数，按照月利率1%，自2013年5月17日计算至结清之日止）；2.诉讼费8375元及律师费10000元由被告承担。一审法院认定：2013年，原告起诉八大公司及被告赵永全至临渭区人民法院，请求：1.判令被告支付借款471665元及利息（利息以471665元为本金从2012年11月30日按月利率1%计算至清结之日止）；2.承担诉讼费用。本院审理后于2013年5月17日作出（2013）临民初字第00353号民事判决书，审理查明：“2011年11月30日，原告作为贷款人与作为借款人的被告八大公司、作为担保人的赵永全签订借款合同两份，该两份合同约定，借款数额分别为260000元、252320元，借款年利率为12%、即月息1%；借款人以其注册资本68万元形成的固定资产和不低于45万元的库存产品作抵押，上述抵押物，借款人不得变卖、转移或重复为他人抵押，若上述抵押物违反担保约定，由担保人承担连带责任。以上合同签订后，原告即履行了付款义务。2012年9月18日，被告八大公司出具证明一份，该证明载明，八大公司止2011年11月30日欠王北针贷款512320元。2012年9月26日被告赵永全向原告归还10万元。原告向两被告催要借款，但一直未有结果。故引起诉争。审理中，原告陈述，被告赵永全向其归还的100000元中，本金为40655元，利息为从2011年11月30日至2012年11月30日的利息59345元；原告主张被告八大公司承担清偿责任，被告赵永全是借款担保人，应承担连带清偿责任；原告主张抵押物不存在的情况是，被告将固定资产中的变压器变卖，双方所约定的抵押物中的固定资产已经打了折扣，库存产品只值15万元，被告一直在出售，对此被告予以否认”。依据审理查明的事实依法判决：八大公司向原告王北针归还借款471665元及利息（利息以471665元为本金，自2012年12月1日起按月利率1%计算至清结之日止）。该判决认为原、被告之间关于担保的约定属于附条件的连带责任保证，原告未提供充分证据证明被告违反双方约定处置抵押物，故对原告主张被告赵永全承担连带担保责任的请求不予支持。该判决生效后，原告申请强制执行，又于2018年7月18日以被执行人八大公司暂无财产可供执行，渭南市临渭区人民法院经审查于2018年8月28日作出（2017）陕0502执1411号执行裁定书，裁定终结本次执行。2016年8月8日，渭南市临渭区人民法院作出（2016）陕0502民初1283号民事判决书，审理查明：“……2004年6月10日，大荔电力器材有限责任公司和第三人陕西八大电力股份有限公司将各自认购的出资额共计680000元注入被告八大公司在中国农业银行渭南经济开发区支行开设的银行账户。2004年6月28日，八大公司登记成立……八大公司从2009年开始亏损，2015年冬已停产”，根据审理查明的事实依法判决:解散八大公司。2018年，案外人大荔电力器材有限责任公司（法定代表人系被告赵永全）向临渭区人民法院申请要求强制清算八大公司，本院经审查于2018年8月24日作出（2018）陕0502清申1号民事裁定书，裁定驳回大荔电力器材有限责任公司的申请。大荔电力器材有限责任公司不服该裁定提起上诉，渭南市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）陕05民终1781号民事裁定书，裁定撤销（2018）陕0502清申1号民事裁定书，本案指令渭南市临渭区人民法院审理。2020年6月15日，原告以八大公司无财产可清偿债务，原、被告约定的连带担保责任条件成就为由诉至本院，请求被告对案涉借款承担连带担保责任，故形成本案诉争。一审法院认为，本案争议焦点一为：原告的起诉是否构成重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案原告起诉的被告是赵永全、法律关系为保证合同纠纷，原告在2013年起诉的是八大公司和赵永全、法律关系为民间借贷纠纷。两案的当事人并不完全相同，法律关系亦不相同，原告的起诉不符合重复起诉的法律规定。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。原告在2013年的民间借贷纠纷中虽起诉被告赵永全承担连带责任保证，但因原告未提供充分证据证明附条件的连带担保责任已成就，故被法院依法驳回。现原告以新的事实发生单独起诉被告赵永全主张担保条件已成就，请求承担保证责任，原告的起诉与前诉并不构成重复诉讼。本案争议焦点二为：原告主张被告承担保证责任归还借款本息有无事实依据和法律依据。原告、借款人八大公司及被告在借款合同中约定：“借款人以其注册资本68万元形成的固定资产和不低于45万元的库存产品作抵押，上述抵押物，借款人不得变卖、转移或重复为他人抵押，若上述抵押物违反担保约定，由担保人承担连带责任，担保人：赵永全”。双方关于被告赵永全的担保约定是附条件的担保，被告赵永全承担连带担保责任的条件是：约定的抵押物被借款人变卖、转移或重复为他人抵押。原告已经依据生效判决申请执行八大公司清偿债务，但八大公司无可供执行的财产，足见其抵押的680000元注册资本已经不复存在，且八大公司已被依法判决解散，正在进行强制清算，足见合同约定的抵押物违反了担保约定，原被告之间约定的担保条件成立，被告赵永全应当依据合同约定承担连带保证责任。原告与八大公司并未约定借款期限，原告多次向被告赵永全催要借款，且在2013年起诉被告承担保证责任，是在保证期间内向保证人主张权利。综上，原告主张被告承担连带保证责任归还借款471665元及利息的请求符合法律规定，予以支持。最后，关于原告主张被告承担律师费10000元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告赵永全在本判决生效之日起十日内归还原告王北针借款本金471665元及利息（利息以本金471665元为基数，按照月利率1%，自2013年5月17日起计算至实际清结之日止）；二、被告赵永全承担赔偿责任后，有权向借款人渭南高新区八大建材有限责任公司追偿；三、驳回原告王北针的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8375元，由被告赵永全负担。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，王北针提供证据：1、上诉人的再审辩驳意见书（新证据），被上诉人曾经对2013年的判决书提起再审，上诉人对2013年判决认为是真实有效的；2、临渭区人民法院民初2848民事判决开庭时进行的法庭调查。赵永全认为上述证据均不能达到证明目的。但赵永全对于真实性无反驳证据，所以对证据真实性予以认定。赵永全提供证据：1、临渭区人民法院353庭审笔录，证明被上诉人一审二诉，原审是一事二理；2、民事起诉状，证明八大公司全部资产和库存远远超过100万元，可以清偿他的债务，本案属于重复起诉，债务人有充分财产清偿债务；3、一审时被上诉人的证据但未被一审法院采纳的证据，证明还有财产可以供执行；4、终本执行裁定书。王北针对第2、3、4组证据真实无异议，所以对证据真实性予以认定。本院认为，本案主要争议焦点是：赵永全是否应承担保证责任。双方当事人及借款人约定：“借款人以其注册资本68万元形成的固定资产和不低于45万元的库存产品作抵押，上述抵押物，借款人不得变卖、转移或重复为他人抵押，若上述抵押物违反担保约定，由担保人承担连带责任，担保人：赵永全”。但本案中借款人的财产，已经被借款人处置，已无可供执行的财产，执行程序也已经终结，在赵永全与临渭区法院的谈话笔录中，赵永全也自认公司股东将固定资产和库存产品处置，没有任何可供执行财产，所以条款中约定的条件已经成就，赵永全应该承担保证责任。赵永全认为本案借款人是经营状况恶化，不是借款人违约，所以不能认定借款人违反了合同约定，本院认为，合同约定不能转卖、转移、重复抵押等条件，并未约定原因，只是明确转卖、转移、重复抵押等结果的发生即条件成就，所以其主张是经营状况恶化导致转卖、转移等，不承担保证责任的理由，不能成立。关于本案是否重复起诉，王北针曾起诉赵永全和借款人民间借贷案件，虽然没有支持要求赵永全承担保证责任，是因为条件不成就，现在条件成就发生新的事实，王北针另行起诉符合法律规定，应予确认。关于借款人是否应当参加本案诉讼的问题，借款人不是本案的必要共同诉讼参与人，所以不是本案遗漏当事人。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12762元，由上诉人赵永全负担。本判决为终审判决。  审  判  长     杨      军审  判  员     连      玲审  判  员     雷  晓  宁           二〇二一年六月二十八日 书  记  员     田  瀚  琳 1