河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2021)豫1302民初275号原告：肖荣遵，男，汉族，1970年6月6日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师，执业证号：141132000010601062。原告：肖荣本，男，汉族，1970年8月9日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：肖荣遵，男，汉族，1970年6月6日出生，住南阳市宛城区。被告：肖克省，男，汉族，1974年3月6日出生，住南阳市宛城区。被告：肖克栓，男，汉族，1954年3月18日生，住西安市未央区。委托代理人：周荣杰，河南聚智律师事务所律师，执业证号：14101200411155897。委托代理人：齐亚伟，女，汉族，1968年4月3日出生，住唐河县。被告：南阳市宛城泾航投资有限责任公司统一社会信用代码：91411302795749014U住所地：南阳市宛城区人民北路嘉合尚都法定代表人：史录平，任总经理。委托代理人：冯彦庆，男，汉族，1982年9月29日出生，住河南省社旗县，系公司员工。被告：南阳市杏煜建筑工程有限责任公司统一社会信用代码：91411303790645566K住所地：南阳市卧龙区陆营镇陆营街法定代表人：范亮，任公司总经理。原告肖荣遵、肖荣本诉被告肖克省、肖克栓、南阳市宛城泾航投资有限责任公司（以下简称：“泾航公司”）、南阳市杏煜建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，二原告于2020年1月7日向本院提起诉讼，经本院审理，于2020年10月9日作出（2020）豫1302民初191号民事判决书，当事人不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，2020年12月27日，南阳市中级人民法院作出（2020）豫13民终6231号民事裁定书，裁定撤销本院（2020）豫1302民初191号民事判决书，并将该案发回本院重审。由此，本院依法另行组成合议庭，向原被告送达开庭传票等应诉手续后，于2021年3月4日及次日公开开庭进行了审理，原告肖荣本委托的原告肖荣遵及原告肖荣遵委托的代理人张勇，被告肖克栓的委托代理人周荣杰、齐亚伟，被告泾航公司的委托代理人冯彦庆到庭参加诉讼，被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼。在庭审期间，二原告向本院申请撤回对被告南阳市杏煜建筑工程有限责任公司的起诉，其他当事人对此均无异议，本院准予原告的该项申请，本案现已审理终结。原告肖荣遵、肖荣本诉称：被告泾航公司是2006年肖克栓设立的一人公司，泾航公司原法定代表人为肖克栓，2015年，肖克栓将该公司90%股权转让给史录平，另10%的股权还是肖克栓享有。被告肖克栓借用被告宛城泾航公司名义于2012年4月5日与被告肖克省签订了《合作开发协议》，共同开发茶庵乡社区A区。同年5月、6月份，肖荣遵、肖克增分别代表肖荣银、肖克增、肖荣遵、肖荣本四合伙人与被告肖克省签订了关于A区1号楼、2号楼的《单项工程施工协议书》，由四人合伙承建茶庵乡社区A区的1、2号楼施工。在施工过程中的2012年7月，肖荣银、肖克增退出合伙施工，由二原告继续完成后续施工任务，2013年4月工程竣工，同年6月交付被告投入使用。在实际施工过程中，因工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，其中，1#楼由图纸标注的1.3米增加到2.48米，导致基础加深部分增加费用178416.8元；2#楼由图纸标注的1.3米增加到2.485米，导致基础加深部分增加费用59973.57元。为此，被告方与原告分别就1＃楼、2＃楼的基础深挖增加费用签订了《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份予以确认，并同意该增加的费用计入最终结算。而且，由于挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，其中，1#楼挑檐部分增加的费用523775元，2#楼挑檐部分增加费用207011元，双方为此也分别签订了《补充协议》，同意该增加的费用计入最终结算。二原告认为，关于本案的工程中总价款的确认，实际上已经确认的价款双方无争议。增加工程量产生的费用969176.37元，关于该费用应认定。被告提交自己制作的清单，而该清单也认可了有增加的工程量，是自己想象的价款，并未得到确认，因此增加的工程价款应以我方的数据认定。通过证据效力比较上来分析，原告提交书证的真实性，被告方也无法否认，而被告方提交证据是单方陈述，是需要用证据加以认证。关于被告已付款，原告认为是417万元，对其他被告主张的已付款应不予认定，因为应扣项目和28万元借款、罚款、5%质保金、未完项目的费用，这些项目没有证据证实，其中28万元借款，咱们都是按照借款合同，仅仅有借款，仅有借据和借款合同，未提供付款凭证的借款合同不能成立，自提供借款之日起才能成立，因此28万元借款不能成立。关于被告称第三方施工问题不能成立。因为1、没有证据证明所列项目是第三方施工完成的。2、也没有项目的费用的凭证。3、双方签订的施工合同是无效合同，原被告双方目前按照590元和600元单价针对原告已完工程价款的确认，所以我们关于施工范围是按已完工程为准，而不是按合同约定为准。关于施工质量的抗辩。同肖克成案件的抗辩意见。关于利息问题，完工时间的确认，法庭询问时，被告不清楚，因此关于交工时间应由被告举证，现房屋由被告控制并对外出售，交工时间被告有便利条件，根据证据规定，对争议事项反复发问的事实，一方当事人不质可否的，视为原告主张的事实成立，因此利息的起算起点是从2014年7月开始是符合本案事实，而且原告做出让步。关于优先受偿权的意见，同肖克成案件的意见。上述工程造价合计6766901.37元，工程施工至今，被告方仅付工程款417万元，下欠2596901.37元。二原告请求：1、依法判决被告肖克省、肖克栓共同向原告支付工程款2596901.37元及相应利息，其中，2014年7月1日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息至款项付清之日止。2、判决被告宛城泾航公司对肖克栓的支付义务承担连带清偿责任。3、依法确认二原告在上述工程价款范围内对茶庵乡中心社区1、2号楼享有建设工程价款优先受偿权。4、本案诉讼费用由三被告承担。原告肖荣遵、肖荣本出示的证据为：一、1、2012年4月5日，泾航公司、肖克栓与肖克省签订的《合作开发协议》一份，2、南召县人民法院出具的（2018）豫1321执异16号执行裁定书一份，南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，以证明：1、肖克省系茶庵社区A区建设方合伙人，应承担工程款的支付责任；2、案外人张付贵申请执行肖克省500万元借款一案中，因南召县人民法院查封并执行茶庵社区A区房屋，肖克栓提出执行异议以及异议之诉的一审、二审、再审审理，两级法院均认定了在茶庵社区的开发建设过程中，肖克栓与肖克省系合伙关系，肖克栓与泾航公司系名义的借用关系，肖克栓系真实的出资人和建设方主体之一。二、1、肖荣遵、肖克增、肖荣本、肖荣银于2019年12月7日签订的《协议书》一份，以证明肖荣遵、肖克增、肖荣本、肖荣银在涉案工程中系合伙关系，约定由肖荣遵、肖荣本代表其主张该合同权利。2、《单项工程施工协议书》两份，以证明：肖荣银与被告肖克省签订的关于1号楼、2号楼的协议书，对双方的权利义务作出了约定。3、宛城区人民法院（2017）豫1302民初2739号民事判决书，以证明：原告因本案施工拖欠劳务费的判决，涉案工程系原告施工。三、1、驰远工程管理有限公司制作的建设工程结算书一份。证明：原告施工的1号楼的建筑面积是4763.62m2，造价是5870118.38元，2号楼的建筑面积是4858.5m2，工程造价是5360678.16元，两项合计11230796.54元。2、关于茶庵社区A区1#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份；证明：因1#楼工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.48米，导致基础加深部分增加费用178416.8元。双方同意该增加的费用计入最终结算。3、关于茶庵社区A区2#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单、造价单及《补充协议》各一份；证明：因2#楼工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.485米，导致基础加深部分增加费用59973.57元。双方同意该增加的费用计入最终结算。4、关于茶庵社区A区1#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：1#楼挑檐部分增加的费用为523775元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算。5、关于茶庵社区A区2#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：2#楼挑檐部分增加的费用为207011元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算。合计增加费用：969176.37元。四、肖克增到庭陈述：“我后来退出了合伙，我买房子是社区路边的房子，我支付了3000元预定金，预定金也没有退，房子不经过我同意给肖克遂了”。五、肖荣银的《说明》一份。被告肖克栓辩称：一、肖克栓不应被列为本案被告，主体不适格。肖克栓作为泾航公司的法定代表人，其履行的是职务行为，不存在借用任何人资质问题，其次肖克栓作为自然人，与原告无任何利害关系，无论从1#、2#楼的施工协议或施工事实关系上，肖克栓均与原告无任何关系，所以原告不应将肖克栓列为本案被告，更不应当要求肖克栓承担支付责任。二、原告主体不适格，根据原诉状和今天他们修改后的诉状显示，本案争议的1号楼和2号楼是由4人共同承建，原告主张是在建设工程中肖克增、肖荣银退出施工，但是在卷宗中无法显示肖克增、肖荣银的权利如何得到保障。在四人就工程款未进行清算之前，肖荣遵和肖荣本无权作为原告对本案的全部工程款主张权利。另外肖荣遵不是合同相对方，不是实际施工人。不具有诉讼主体资格。本案合同的相对方是肖荣银，虽然在合同上代表的位置上有肖荣遵的签名，但并不能证明肖荣遵就是1#楼的实际施工人，故其不具有原告诉讼主体资格。2#楼是南阳市杏煜建筑工程有限责任公司与肖克增所签，肖荣遵不是合同相对方，不能证明肖荣遵是2#楼的实际施工人，故不具有诉讼主体资格。三、未按合同约定时间交工，应承担违约金8244866元。1#楼的合同显示肖荣银与南阳市杏煜建筑工程有限责任公司签订的协议第八条约定：每逾期一日按结算总价的0.05%支付违约金，1号楼应在2012年8月12日前完工，2号楼应在2012年8月5日前完工，但至今仍然是半拉子工程，工程存在未粉刷完、风帽避雷针未装、散水未做，由于未完工至今无法使用，长期闲置给投资人造成重大经济损失。至2019年第一次起诉时已延期（7年零8个月）2795天，按总价款的万分之五计算违约金为5899725乘以0.05%乘以2795为8244866元。四、根据本案施工情况，在领款清单和领款票据显示本案1号楼的工程款为2963058元，2号楼为2834667元，增加工程量为102000元，合同本价加上增加部分共计5899725元，已支付4747712元，扣除本项目罚款58000元，下欠工程款为1094013元。在本案的结算清单中各施工人均签字确认，认可工程总价和增加部分，以及欠付部分。对于工程中本案原告开庭所主张的加深、挑檐部分已经计算在总工程款范围内，各方当事人已经确认，诉状中称的补充协议、现场签证和造价单均不是施工当时的原始资料，和本案没有关联性。五、本案中肖克增占用房子一套，支付了3000元，房屋总价值370000元，该房屋与肖元梅房屋位置相同，价格相同。肖荣银占用房屋一套，价值300000元，支付了10000元定金，该房屋与肖克贵的房屋相邻，价格相同。上述两套房屋的价款应在1#、2#楼的总应付工程款中扣除。六、公证书一份，证明本案工程存在严重质量问题，楼顶翻砂、严重漏水、墙皮脱落、严重裂缝（裂缝贯穿房屋上下，内外透光），由于存在上述质量问题，房屋至今无法交付使用。七、在工程施工中，原告未按合同约定履行门、窗、彩瓦、防水、洁具、菜盆的施工，价值276037元，并且在该工程中产生了58000元的罚款。八、因1#、2#楼未完工，还存在大量质量不合格情形，故不到付款节点，应当待完工后交付使用时，合同双方按合同对账后再进行结算，原告目前无权就全部工程款主张权利。九、本案房屋因存在严重质量问题，不合格未交工，原告请求优先受偿权无法律依据。被告肖克栓还认为：关于加深、挑檐部分，原一审中，法院对该问题也进行重点调查，但原告并未在一审终结前提交有关的证据，在一审结束后二审开始前，平白增添的补充协议（协议纸张被撕去部分内容，不完整）、现场签证等手续，明显系本案诉讼而伪造。在今天的庭审中，已经查明被告所举清单中所列事实在肖克增签字前已经存在，肖克增的签字属于对该部分内容的确认，因此被告认为加深、挑檐部分应以双方结算清单中确认价格稳准，而不以原告出示的不实证据为准。关于28万元款项认定问题，28万元在原一审中本案原告也提出异议，并且在原一审判决中对28万元予以确认（原一审判决16页中部），并且在上诉并未对28万元提出异议。关于本案原告代理人28万元没有证据证明予以认可，因为该笔款项发生在施工人和发包人之间，双方之间有大量款项交易，有可能这之前发生。所以没有显示有银行转账。原告对合同中未施工部分价款问题，在庭审中已经得到原告证实没有施工，庭后提交证据证明。该部分工程是明确包含在施工协议中的，该部分款项应予以扣除。关于利息问题。房屋至今没有按照正常程序交付，若原告认为交付了，应出示证据证明，因此利息是不存在的。综上所述，原告诉请无事实根据和法律依据，请合议庭依法驳回原告对肖克栓的诉讼请求。被告肖克栓出示证据为：一、肖克栓的身份证复印件，证明：肖克栓的基本情况。二、1#楼的施工协议书，证明：1、合同的甲方为南阳市杏煜建筑工程有限公司，乙方为肖荣银；2、合同约定完工时间为2012年8月12日，实际至今房屋未完工，应承担拖延工期近8年按结算总价日万分之五的违约金；3、按照合同第九条约定，工程量仅达到第4项的要求，目前已超额支付工程款，本案原告无权就全部工程款主张权利。4、本案工程的内容包括施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（包含进户门、商户卷帘门、窗户、卫厨防水）后期装饰材料甲方指定品牌，乙方自行采购。可以看出合同中就包括了内外粉，安装包括了门窗、防水结构，在该合同的第一条后边注明附加条件：（1）屋顶的造型为缸瓦，（2）屋顶必须保证不渗水，（3）不含室内门，该合同显示了原告应施工的范围，合同价款包括了上述内容，原告未施工部分，应当予以扣除，而本案原告却主张系摘项内容，不在施工范围内，明显与合同约定不符。三、2#楼的施工协议，证明：1、合同的甲方为南阳市杏煜建筑工程有限公司，乙方为肖克增；2、合同约定完工时间为2012年8月5日，实际至今房屋未完工，应承担拖延工期近8年按结算总价日万分之五的违约金；3、按照合同第九条约定，工程量仅达到第4项的要求，目前已超额支付工程款。四、领款清单和领款票据，证明：1#楼总工程款为2963058元；2#楼总工程款为2834667元，另加工程量102000元，共计为5899725元。已支付4747712元，扣除罚款58000元，下欠1094013元。五、被告泾航公司于2012年9月9日出具的编号为155536的《收据》一份，该收据显示：交款人肖荣银缴纳3-1-11房屋定金10000元。被告泾航公司于2013年出具的编号为155649的《收据》一份，该收据显示：交款人肖克增缴纳5-1-1109房屋房款3000元。以证明肖克增占用被告房屋价值38万元；肖荣银占据被告房屋价值为30万元，该费用应从欠款中予以扣除。六、《公证书》一份，证明：原告所做工程存在严重的不合格现象，影响正常使用。七、工商登记资料，证明：2015年3月10日前肖克栓是泾航公司的法定代表人（股东），肖克栓代表泾航公司与肖克省签订的合作开发协议，签字行为系职务行为。被告泾航公司辩称：一、2015年3月10日，泾航公司原法定代表人肖克栓变更为现法定代表人史录平，变更前史录平与肖克栓签订了一个公司以前的债务与史录平以及公司无关。所以以前的所有债权债务与公司无关。二、泾航公司没有开发房地产资质，不具有开发房地产的资格主体。泾航公司也没有给任何的施工单位、承包方签订任何的协议，之前的投资款项也没有任何支付，因此与泾航公司没有关系。三、2012年3月27日，原告与被告肖克栓签订的单项工程施工协议与泾航公司无任何关系，泾航公司不应承担责任。四、泾航公司原法定代表人与肖克省的合作协议是2014年4月5日签订，未约定与原告有任何关联。协议内容约定肖克省寻找有资质的公司进行挂靠，而有资质公司并非泾航公司。通过证据证明，2014年4月5日签订的合作协议并未履行，也并未参与该项目的所有投资、结算、建设等所有过程，因此公司不应承担责任。被告泾航公司未出示证据。被告肖克省在法定答辩期间未提交答辩意见。庭审期间，通过本院询问到庭当事人，归纳二原告和被告肖克栓对案涉事实确认如下：1号楼价款核算单价为每平方米600元，2号楼价款核算单价为每平方米590元，除变更增加的工程量外，原告施工的1号楼面积为4938.43平方米，原告施工的2号楼面积为4804.52平方米。原被告出示的证据，经对方质证，本院分析认证如下：本院对原告肖荣遵、肖荣本出示证据分析认证：一、1、原告出示的泾航公司、肖克栓与肖克省于2012年4月5日签订的《合作开发协议》，被告肖克栓、泾航公司对其真实性无异议，本院认为，该协议的约定主体发生在被告当事人之间，原告出示由当事人留存的复印件，已尽到出示相关证据的合理行为效果，该证据证明事项也在南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书、南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书中予以确认、且该份证据约定的内容与原被告争议的施工情形相关联，肖克栓在协议签订时系被告泾航公司的法定代表人，该协议当事人肖克省、肖克栓在涉案建设工程中作为共同一方当事人多次与原告进行款项支付的相关事务，故本院对该证据予以采信，该证据能够证明泾航公司、肖克栓与肖克省共同建设茶庵乡社区A区建设工程。2、原告出示的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，被告泾航公司无异议，被告肖克栓对其真实性无异议，但认为该份证据不能证明肖克省与肖克栓系涉案建设工程的实际出资人和合伙建设方，本院认为，该四份裁判文书，均认定了肖克栓与肖克省在合伙建设茶庵社区A区过程中，肖克栓、肖克省利用被告泾航公司的名称办理相关工程建设事务的事实，本院对此予以采信。二、原告出示的肖荣遵、肖荣银与肖克省于2012年5月10日签订的1号楼《单项工程施工协议书》，原告出示的肖克增与肖克省于2012年4月15日签订的2号楼《单项工程施工协议书》，被告方对其真实性无异议，本院予以采信，该组证据证明了涉案1号楼工程，由原告包工包料施工建设，工程款按每平方600元核算，工期自2012年5月10日至2012年8月12日，涉案2号楼工程，由原告包工包料施工建设，工程款按每平方600元核算，工期自2012年4月15日至2012年8月5日。两份合同的工程款支付方式为：竣工支付85%，向业主交房时支付95%，留5%作为质保金，质保期满，返还质保金，质保金不计付利息等约定。三、原告出示的肖荣遵、肖克增、肖荣本、肖荣银于2019年12月7日签订的《协议书》一份，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓认为该协议系虚假协议，本院认为，被告肖克栓无证据证明该协议存在何种不真实的依据，且肖克增到庭作证时对该协议的真实性予以再次确认，故本院予以采信。四、原告出示的本院于2017年11月13日制作的（2017）豫1302民初2739号民事判决书，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓对其真实性未提出异议，本院予以采信。五、原告出示的驰远工程管理有限公司出具的《建筑工程结算书》，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓提出合同约定的是包死价，结算书是原告单方制作，不具有客观性，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，原告与被告肖克栓对涉案工程约定1号楼每平方米600元，2号楼每平方米590元计算无争议，该固定单价应当作为确认相关价款的依据，故该鉴定行为不当，再者，原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，况且，双方已对相关面积予以确认，故本院对该组证据不予采信。六、原告出示的1号楼、2号楼的《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》、《工程费用汇总表》、《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓对该组证据提出质证意见为：真实性有异议。（1）该证据在原一审多次开庭时，原告并未提及该证据的存在。（2）该组证据显示的加深、挑檐部分在我方与二原告签字的结算清单中已经有所体现，而原告对加深和挑檐部分的费用予以签字认可，（3）肖克省的签字明显不是形成于8年前，字迹非常清新，因此被告认为该组证据不能客观反映本案1＃、2＃楼施工当时的客观情况，该组证据不能被依法采信。（4）该协议书明显被裁去了一部分，属于不完整的证据。（5）工程费用汇总表是其单方制作，不真实。本院认为：该组证据中的《工程费用汇总表》，无合同相对方签名，本院向原告询问该份证据的制作过程和来源时，原告陈述，该份证据是原告委托驰远工程管理有限公司制作《建筑工程结算书》时一并制作的，《建筑工程结算书》和《工程费用汇总表》的制作时间发生在原一审案件辩论结束后，鉴于原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，故本院对该组证据中的《工程费用汇总表》不予采信。该组证据中的1号楼、2号楼《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》，注明的日期均为2012年5月26日，1号楼、2号楼的《工程现场签证单》，所注明的日期均为2012年5月13日，1号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加178416.8元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司出具的《工程费用汇总表》所列明的工程造价178416.8元，2号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加59973.57元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司出具的《工程费用汇总表》所列明的工程造价59973.57元，前述情形表明，该《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所引用的数据来源于《工程费用汇总表》，而《工程费用汇总表》系原告单方委托鉴定机构所作出的相关意见，该鉴定意见的效力不足问题，本院已在分析《建筑工程结算书》部分中予以评述，鉴于1、该份证据的制作时间并非注明的2012年5月13日，其制作时间不应早于原一审案件辩论结束，2、其核算数据来源于《建筑工程结算书》，并无相关测量等依据基础，故该组证据证明力不足，本院不予采信。该组证据中的1号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：748.25平方米×700＝523775元，其制作时间注明为2012年12月1日，2号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：295.73平方米×700＝207011元，其制作时间注明为2012年12月10日，但该1号楼、2号楼挑檐部分或变更部分的核算数据并未显示所依托的相关基础测量数据和测量方式，其计算单价标准也与原被告约定的标准不符，所注明的制作时间笔迹与签名笔迹明显不符，另外，本院还注意到：1、相邻时段与原告一并起诉本案被告的（2021）豫1302民初273号案件的原告肖克成和本案原告均认可茶庵乡北××村社区××区挑檐部分的变更范围具有相似或相近的情形，而肖克成也对6号楼列出的314.344平方米和4号楼的90.548平方米系挑檐的总面积，实际4号楼的增加部分仅为42.34平方米，6号楼增加部分仅为95.8平方米，2、相邻时段与原告一并起诉本案被告的（2021）豫1302民初281号案件的原告亚军，在茶庵乡北××村社区××区工程中，一方面接受肖克省的指派代其参加与管理该工程的施工方的施工行为及协调相关业务等，另一方面又在茶庵乡北××村社区××区工程中直接承揽其中的8号楼、9号楼施工，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯不同，鉴于此，原告出示的1号楼和2号楼的《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》的证明力不足，本院不予采信。《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所证明的相关变更事实的发生与当事人陈述一致，本院予以采信，但其注明的的日期2012年5月26日因与笔迹存在较大变异，证明力不足，列出变更范围未显示相关测量方式及依据，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯不同，故本院对其中所列出的变更范围不予采信。七、原告出示的肖克增到庭证言和肖荣银的《说明》，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓对其真实性提出异议，本院认为，在该工程中，肖克增、肖荣银与原告系合伙关系，该证据所证明的内容与原告存在着利害关系，故本院对该证据所证明的内容，就无其他相关证据予以佐证的部分不予采信，能够由其他相关证据佐证的部分予以采信。对被告肖克栓出示的证据分析认证为：一、被告肖克栓出示其身份证，二原告和被告泾航公司未提出异议，本院核对其本人与该证件显示的基本情况一致，本院予以采信。二、被告肖克栓出示的肖荣遵、肖荣银与肖克省签订的1号楼、2号楼《单项工程施工协议书》，二原告和被告泾航公司对其真实性均无异议，本院予以采信。三、被告肖克栓出示的1、2号楼费用汇总清单，被告泾航公司未提出实质性异议，二原告提出与事实不符的异议，本院认为，1、二原告对清单底部由肖克增、肖荣遵于2017年6月22日的签名行为无异议，对肖荣银的签名情形，二原告也未提出否定性意见，故该清单具有证明力，2、该清单中的2017年6月22日前涉及的包含280000元借款在内的14笔款项合计4340000元与被告肖克栓出具相关票据、借条相符，该清单中涉及的被告肖克栓主张的原告方未完工部分涉及的一号楼的门43920元、窗31815元、防水29190元、罚款13500元，二号楼的门27210元、窗65587元、防水13209元、垫土7000元、彩瓦52300元、脸盆菜盆1056元、坐便器4750元，在本院询问原告肖荣遵时，原告肖荣遵对相关扣款无异议，故该清单能够与相关证据相互印证，3、该清单中所记载的1号楼价款核算单价为每平方米600元，2号楼价款核算单价为每平方米590元，除变更增加的工程量外，原告施工的1号楼面积为4938.43平方米，原告施工的2号楼面积为4804.52平方米，原被告无异议，该清单中就1号楼、2号楼因地基加深、挑檐增加的变更费用，记载为：“加沿60000元，加深40CM：28×1000=28000元，14×1000=14000元”，相互印证了原告在2017年6月22日认可相关变更增加费用情形，4、该清单包括最后书写的““扣40000元杂活，下余121万元，减9万元，等112万”等内容，肖克增在到庭作证时也予以认可，故该清单内容经过原告方核对后，形成前后连贯的数据计算情形，且原告方对此予以签名，具有确认主要款项核对事实的情形。综合前述分析，本院认为，原告方于2017年6月22日签名的该费用汇总清单，所显示的主要核算数据能够与相关证据相互印证，故本院予以采信。四、被告肖克栓出示的付款、借款凭据16份，共计款额4450000元，其中2012年5月8日至2014年1月30日期间的付款、借款凭据为14份（含注明2013年元月份的28万元的借条一份），合计款额4340000元，另，2018年3月17日付款凭据显示为90000元，2019年1月11日付款凭据显示为20000元，被告泾航公司未提出实质性异议，二原告提出：2013年元月份的28万元的借条虽签名属实，但被告未实际向其支付相关出借资金，本院认为，原告对其中的15份付款凭据无异议，本院予以采信，对有异议的借条,其内容为：“借条，今借到1、2号楼工程款贰拾捌万圆整，借款人肖荣遵、肖克增，2013年元月”，明确为原告方已经借到相关款项的情形，该借条既明确了出借资金等，也明确了原告方已经借到该款的情形，同时，原被告也并不否认相互间其他相关付款行为的绝大多数也是通过现金交易方式进行的，再者，在被告肖克栓出示的由原告方于2017年6月22日签名确认的费用汇总清单中，该笔借款也在核算中列明，故本院对该份证据也予以采信，认定被告肖克栓已向原告方支付工程款共计4450000元。五、被告肖克栓出示的由被告泾航公司出具的两份《收据》，被告泾航公司未提出实质性异议，原告对此予以否认，本院认为，该《收据》系被告单方制作，不具有客观性，既未显示相关房屋交付、占有、使用情形，也无双方合意的价格确认手续，该证据证明力不足，本院不予采信。六、被告肖克栓出示的由河南省南阳市智圣公证处于2020年4月16日出具的编号为（2020）豫宛智证民字第1057号公证书，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该公证书所公正的事项为涉案工程的外观存在部分墙体脱皮、裂缝现象，本院予以采信。七、被告肖克栓出示被告泾航公司工商登记资料，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该组证据证明了：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的法定代表人为被告肖克栓，2015年3月10日法定代表人变更为史录平，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓股权比例为63.64%，肖强股权比例为12.12%，肖刚股权比例为12.12%，苏娅静股权比例为12.12%，2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本3300万元，史录平股权比例为90%，肖克栓股权比例为10%，该情形与本院核查相符，本院予以采信。被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃包括质证在内的诉讼权利。通过原被告诉辩，有效证据证明，本院确认事实如下：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本为3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓的股权比例为63.64%，肖强的股权比例为12.12%，肖刚的股权比例为12.12%，苏娅静的股权比例为12.12%；该期间的法定代表人为被告肖克栓。该公司2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本仍为3300万元，史录平的股权比例为90%，肖克栓的股权比例为10%，其法定代表人变更为史录平。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。2012年4月15日，被告肖克省未经南阳市杏煜建筑工程有限责任公司授权，擅自列南阳市杏煜建筑工程有限责任公司为前述南阳市宛城区茶庵乡A区的2号楼建设工程的总承包方（甲方），与肖克增（乙方）签订《单项工程施工协议书》，而实际上，该协议由被告肖克省在甲方处签名确认，由原告肖克成在乙方处签名确认，南阳市杏煜建筑工程有限责任公司并未签章确认。该协议主要约定：承包范围为：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（含进户门、商铺卷帘门、窗及卫厨防水）。后期装饰材料甲方指定品牌，乙方自行采购。承包方式：合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期。合同工期：开工日期2012年4月15日，竣工工期2012年8月5日，合同工期总日历天数113天。合同价款：经双方反复协商后，确定造价为每平方米590元包死价。工程质量标准：工程质量及验收标准应符合国家现行施工验收规范以及业主监理单位和甲方的要求。付款方法：其中第五项约定，全部工程完工，竣工验收合格，付至合同价款的85%；其中第六项约定，承包人移交全部工程资料，结算完成，备案完成，付至工程结算价的90%；其中第七项约定，承包人配合物业公司完成了向业主的交房，付至工程结算价的95%；其中第八项约定，剩余结算价款的5%作为质保金，质保期满后，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计算利息等。2012年5月10日，被告肖克省未经南阳市杏煜建筑工程有限责任公司授权，擅自列南阳市杏煜建筑工程有限责任公司为前述南阳市宛城区茶庵乡A区的2号楼建设工程的总承包方（甲方），与肖荣银、原告肖荣遵（乙方）签订《单项工程施工协议书》，而实际上，该协议由被告肖克省在甲方处签名确认，由原告肖克成在乙方处签名确认，南阳市杏煜建筑工程有限责任公司并未签章确认。该协议主要约定：承包范围为：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（含进户门、商铺卷帘门、窗及卫厨防水）。后期装饰材料甲方指定品牌，乙方自行采购。承包方式：合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期。合同工期：开工日期2012年5月10日，竣工工期2012年8月12日，合同工期总日历天数92天。合同价款：经双方反复协商后，确定造价为每平方米600元包死价。工程质量标准：工程质量及验收标准应符合国家现行施工验收规范以及业主监理单位和甲方的要求。付款方法：其中第五项约定，全部工程完工，竣工验收合格，付至合同价款的85%；其中第六项约定，承包人移交全部工程资料，结算完成，备案完成，付至工程结算价的90%；其中第七项约定，承包人配合物业公司完成了向业主的交房，付至工程结算价的95%；其中第八项约定，剩余结算价款的5%作为质保金，质保期满后，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计算利息等。合同签订后，实际由肖克增、肖荣银与原告肖荣遵、肖荣本共同承建前述南阳市宛城区茶庵乡A区的1号楼和2号楼建设工程。2019年12月7日，肖克增、肖荣银与原告肖荣遵、肖荣本签订《协议书》，约定肖克增、肖荣银退出该共同承包经营，由原告肖荣遵、肖荣本共同完成该工程承建事宜。原告所施工的1、2号楼，2012年5月份开工，2013年6月份交工，除变更增加的工程量外，原告施工面积为：1号楼4938.43平方米，2号楼4804.52平方米。2014年5月份左右，被告方向购买方销售该房屋。原告完成交付1号楼、2号楼工程后，经双方查验、核对，肖克增、肖荣银、肖荣遵于2017年6月22日在被告肖克栓出具的费用汇总清单上签名确认：原告未完成施工部分对应扣款项为：1号楼的门43920元、窗31815元、防水29190元、罚款13500元，2号楼的门27210元、窗65587元、防水13209元、垫土7000元、彩瓦52300元、脸盆菜盆1056元、坐便器4750元。同时确认：1号楼、2号楼的基础加深部分增加费用42000元，挑檐增加费用为60000元。原告施工至今，1号楼和2号楼，被告肖克栓已向原告肖克成付款16笔，合计4450000元。原告所施工的1、2号楼，目前，发生了部分墙体的墙皮脱落和裂纹现象，该现象是否存在质量问题争议，本院在庭审期间向被告释明后，被告逾期未向本院申请相关司法鉴定。另查明，原告方无建设工程施工资质。本院认为，肖克增、肖荣银与原告肖荣遵、肖荣本共同承建南阳市宛城区茶庵乡A区的1号楼和2号楼建设工程，由二原告在本院原审期间提交的2019年12月7日的《协议书》予以证明，原告肖荣遵、肖荣本参与合同签订或工程施工、领款等过程的行为，也在原被告出示的其他相关证据中予以证明，本院予以采信，二原告依据涉案合同、施工行为及合伙人内部《协议书》向被告方行使工程款给付请求权，不违反法律规定，本院予以认定。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。前述另案生效判决书所查明的事实，结合涉案工程中被告肖克栓作为被告泾航公司的法定代表人，代表被告泾航公司并加盖该公司印章与被告肖克省签订合作开发协议，并多次参与原告申请拨付款项的审批、付款确认等行为，被告肖克省与原告签订施工合同，并多次参与施工中的变更工程量确认、款项拨付、确认等行为，均证明了：被告肖克栓与被告肖克省共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区工程建设上的合伙关系以及被告泾航公司也以自己名义参与涉案工程建设行为的情形，故本院支持二原告请求由被告泾航公司、被告肖克栓、被告肖克省共同向其承担涉案工程的合同责任请求；关于被告泾航公司以该公司的股权关系及法定代表人已于2015年3月10日变更为由，提出不承担责任的抗辩意见，不符合《中华人民共和国公司法》第三条的规定，该项抗辩不成立。被告方将涉案工程发包给明知其无建筑施工资质的二原告个人进行施工，双方的发包、承包行为违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的建设工程施工合同无效。涉案工程，原告于2013年6月份向被告交工，2014年5月份左右，被告方向购买方销售相关房屋。目前，被告已向原告支付了部分工程款，但双方并未进行实质上的工程量和工程款核算，原告向被告提出的向其支付拖欠的工程款的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，理由正当，本院予以支持，其相关核算应为：一、被告方应付的款项核算为：（一）除变更增加的工程量外，1号楼面积为4938.43平方米，按合同约定的每平方米固定单价600元计算，为2963058元，2号楼面积为4804.52平方米，按合同约定的每平方米固定单价590元计算，为2834666.8元，合计1号楼、2号楼的该项工程款为5797724.8元。（二）关于变更增加的工程量及价款的确认，本院通过核对原被告出示的证据，询问原告肖荣遵，本院认为，（1）1号楼、2号楼的基础和挑檐增加部分争议，原告出示了1号楼、2号楼的《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》、《工程费用汇总表》、《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，被告肖克栓出示了2017年6月22日，由肖克增、肖荣银和原告肖荣遵签名的1、2号楼费用汇总清单，该部分证据均显示了相关费用核算情况，其证明力，本院通过分析、比对，认为原告所出示的证据证明力不足，而原告方于2017年6月22日签名的该费用汇总清单，所显示的主要核算数据能够与相关证据相互印证，原告的签名行为具有确认核算涉案1号楼、2号楼工程款项的效力，故本院采纳该费用汇总清单列明的：1号楼、2号楼的基础加深部分增加费用42000元，挑檐增加费用为60000元，合计102000元。（三）原告完成交付1号楼、2号楼工程后，经双方查验、核对，肖克增、肖荣银、肖荣遵于2017年6月22日在被告肖克栓出具的费用汇总清单上签名确认：原告未完成施工部分对应扣款项为：1号楼的门43920元、窗31815元、防水29190元、罚款13500元，2号楼的门27210元、窗65587元、防水13209元、垫土7000元、彩瓦52300元、脸盆菜盆1056元、坐便器4750元。对此，本院庭审后询问原告肖荣遵，再次予以确认，该部分费用合计为289537元，综合前述按单价核算款项、变更增加款项和应扣款项，核算后，被告方应付给原告方的工程款为5610187.8元。二、被告肖克栓主张至今的付款总额为4450000元，原告质证时对其中的2013年元月份的28万元的借条的付款事实提出异议，其他无异议，本院通过分析相关证据认为，原告存在支付相关现金的交易习惯，借条列明的系借到的签名确认行为，该借款在原告方于2017年6月22日签名确认的相关费用汇总清单中也予以列明，由此，本院认定被告确已向原告支付了该笔借款，故被告肖克栓已向原告方共付款16笔，合计4450000元。三、被告尚欠二原告的工程款为5610187.8元-4450000元＝1160187.8元。被告肖克栓以被告泾航公司于2012年9月9日和2013年制作的两份《收据》为由，主张一份《收据》列明的交款人肖荣银缴纳的10000元和另一份《收据》列明的交款人肖克增缴纳的3000元，系肖荣银占用被告方价值30万元的3-1-11房屋，肖克增占用价值38万元的5-1-1109房屋的依据，并主张基于二原告与肖克增、肖荣银合伙承建被告方工程的事实，请求将该68万元房款予以抵扣，本院就此认为，1、该两份《收据》系被告方单方制作、出具，并无肖克增、肖荣银的签名确认，其证明力不足，更不能证明肖克增、肖荣银已经占用了相关房产，2、即便肖克增、肖荣银占用了被告肖克栓主张的房产，因被告肖克栓无证据证明双方签订了冲抵建设工程款项的约定，其占用房屋行为是侵权行为还是个人购买行为均不确定，况且，被告的该项请求与本案不属于同一法律关系，故对被告肖克栓的该项请求不予支持。二原告请求被告向其支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，理由正当，本院予以支持，其利息的计算为：以1160187.8元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。原告在本案中行使建设工程价款优先受偿权，鉴于：1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”的规定，结合本案中涉及的交工、使用情形，被告应付工程款的时间最迟不应迟于被告向第三人销售、使用的2014年6月1日起，按此计算六个月，二原告行使该优先受偿权的最迟时间为2014年12月1日，而二原告起诉请求该优先受偿权已超过规定的请求期间；2、涉案房屋系城镇居民居住用房，其土地使用、开发建设等均应依法进行，鉴于原被告均未出示证据证明所建的涉案房屋依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，取得相应建设用地审批手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得相应建设工程规划许可手续，依照《中华人民共和国建筑法》的规定，取得相应建设工程施工许可手续，导致所建房屋的产权效力存在明显的不确定性。而优先受偿权的行使，经过诉讼过程后，往往是由人民法院对可执行标的物通过拍卖、变卖等强制执行措施，将被执行标的物的产权让与不特定购买人后，将转让价款给付优先受偿权人的过程。由于涉案房屋的前述原因，势必影响其可交易性，即优先受偿权无实现基础。3、原被告均认可相关建设房屋，被告已向案外人销售、使用。据此，本院对二原告的该项请求不予支持。被告肖克栓主张的原告方存在逾期交工违约问题，鉴于双方的合同关系因违反强制性法律规范而无效，且存在施工量变更增加后，双方并未协商调整相应工程期间等情形，该项主张不成立，另外，被告对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。被告肖克栓主张的该工程存在质量缺陷问题，因证据不足，经本院释明后，被告肖克栓未在本院指定期间提交相关鉴定申请，且被告肖克栓对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告肖克栓、肖克省向原告肖荣遵、肖荣本支付工程款1160187.8元及利息，其利息的计算为：以1160187.8元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。被告南阳市宛城泾航投资有限责任公司对前述债务承担连带清偿责任。如果被告未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告肖荣遵、肖荣本的其他诉讼请求。案件受理费27576元，由被告肖克栓、肖克省、南阳市宛城泾航投资有限责任公司负担其中的15300元，由原告肖荣遵、肖荣本负担其中的12276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  叶俊凡人民陪审员  於祥涛人民陪审员  韩 娟二〇二一年六月二十二日法官 助理  周佳欣书 记 员  先 坡