广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11055号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所广州市天河区天河北路559号太平洋保险大厦。负责人：郁宝玉，职务总经理。委托诉讼代理人：庞韦娜，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林伟玲，女，1983年9月13日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：梁金龙，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峪，广东启源律师事务所律师。原审被告：张真谊，女，1982年9月8日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人林伟玲及原审被告张真谊机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。林伟玲在一审的诉讼请求：1.被告张真谊、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司连带赔偿其321858.7元（其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；2.本案诉讼费用由各被告承担。损失清单：医疗费61822.3元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、护理费1800元、误工费122834元、交通费1000元、残疾赔偿金96236元、被扶养人生活费63684.4元、鉴定费2282元、精神损害抚慰金10000元。一审法院于2021年2月20日作出一审判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告林伟玲110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告林伟玲105148.39元；三、驳回原告林伟玲的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6128元（原告林伟玲已预交），由原告林伟玲负担2032元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担4096元。中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称为：“保险公司”）不服上述一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判保险公司赔付林伟玲17260.12元。（争议金额为197888.27元，以此计算上诉费）二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定林伟玲的医疗费不合理。首先，根据林伟玲提供的住院用药清单显示，林伟玲产生乙类用药22979.9元，自费药965.99元。其次，根据粤高法【2018】38号文件的规定，以及根据商业三者险保险条款责任免除第二十六条规定，保险公司仅承担医保项目用药费用。二、一审法院认定林伟玲的伤残赔付不合理。首先，林伟玲的病历资料显示，左侧锁骨肩峰端骨折内固定术后，于2019年1月16日出院时左肩关节活动范围正常，2019年6月26日和2019年8月7日门诊复查时也是左肩关节活动范围正常。且保险公司于2019年7月9日陪同林伟玲到中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定时，法医经阅片及审核资料，并让林伟玲进行患肢现场活动，认定林伟玲不达伤残。而广东恒鑫司法鉴定所在对林伟玲进行伤残鉴定时，未测量林文玲健侧活动度数值，而是直接使用参考值计算不合理。其次，粤鉴协[2018]31号的制定以及发布未经国家相关主管部门的批准和授权，并且该文件已超出广东省司法鉴定协会经营权限范围，也未采纳广东省保险行业对争议条文提出的修改意见和建议。故广东恒鑫司法鉴定中心对林伟玲进行伤残作出的涉案鉴定意见不合理，请求二审法院对林伟玲的伤残进行重新鉴定。三、一审法院认定林伟玲的被扶养人生活费计算不合理。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，林伟玲并未提供其父母丧失劳动能力，无其他生活来源的证明，一审法院仅依据户口本认定其父母属于丧失劳动能力，无生活来源，明显缺乏事实依据。其次，保险公司的工作人员的前期查勘中询问林伟玲的丈夫吴盛，其自认林伟玲父母每月有退休金2300元。因此林伟玲的父母有退休金收入，不属于无其他生活来源主体，一审法院支持林伟玲父母的扶养费，无依据。最后，一审法院认定事实不清，对被扶养人生活费的计算不合理，请二审法院支持保险公司对林伟玲的伤残进行鉴定，再予以认定林伟玲主张的被扶养人生活费。四、一审法院认定林伟玲误工费不合理。首先，林伟玲仅提供营业执照证明其为该公司的法定代表人，但不能代表林伟玲受伤期间，该企业已经停业，产生实际误工损失。其次，若林伟玲为该公司的职员，并且按期发工资，应当提供相应的完税证明或者银行流水予以佐证其因本次事故有减少损失。最后，一审法院在未查明事实的情况下，直接按照行业标准认定林伟玲的误工费，明显缺乏依据，请二审法院依法核实林伟玲的误工费。综上所述，一审法院认定事实有误，判决结果明显错误，请求二审法院支持保险公司的上诉请求。二审庭审时，保险公司表示撤回上述关于“一审法院认定林伟玲的医疗费不合理”的上诉主张。林伟玲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求。事实和理由：一、我在治疗过程中，医生的用药并非我方能够控制，故乙类用药和自费药的产生，并非我的意志所能左右的。粤高法39号文要求保险公司对扣除非医保项目的费用承担举证责任，但保险公司并未就此提出任何的证据。二、一审法院委托鉴定机构作出的伤残鉴定，程序没有问题的，该司法鉴定机构在进行鉴定时，已经测量关节活动度并标注了活动度和活动范围，鉴定结论的依据是充分的。保险公司主张我母亲有退休金，但没有完成举证责任，退休金是国家对于达到法定退休年龄之后的社会成员的生活保障，不应当理解为收入来源，即使退休之后领取了退休金，也不能免除子女对父母的赡养义务，否则与人伦道德不符。综上，请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。张真谊述称：同意一审判决。本院二审查明，对于一审判决书中“案件事实”部分的内容，除保险公司对第六项“林伟玲请求赔偿的具体项目”中的“误工费”一审法院计算误工费的工资标准、“伤残赔偿金”一审法院计算伤残赔偿金的伤残等级标准、“被扶养人生活费”一审法院认定林伟玲母亲邱巧娇的被扶养人生活费以及计算被扶养人生活费的伤残等级标准有异议外，其他的内容，当事人没有表示异议，且与本院查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司上诉主张一审法院认定林伟玲的医疗费不合理的问题。保险公司在二审庭审中表示撤回该部分的上诉主张，系保险公司对其民事权利的处分，符合法律规定，故本院在二审中不予审查。关于林伟玲的伤残鉴定问题。保险公司对林伟玲的涉案伤残鉴定书有异议，但在本院审理期间，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对该部分的事实分析认定，一审法院对保险公司提出的异议不予采纳，理由阐述充分，本院予以确认。故保险公司申请对林伟玲进行重新伤残鉴定，本院不予准许。关于计算误工费的工资标准问题。林伟玲因本起事故受伤误工是客观存在的事实，由于林伟玲不能提供证据证明其在事故发生时的收入状况，一审按林伟玲从事行业的国有同行业在岗职工年平均工资标准计算其因误工造成的误工费损失，并无不当。关于邱巧娇的被扶养人生活费的问题。事故发生时，邱巧娇已经年满55周岁，已经达到法定退休年龄，一审予以认定邱巧娇的被扶养人生活费并无不当，本院予以认可。关于计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的护理费的伤残等级标准问题。如上所述，一审法院按林伟玲十级伤残的标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费无误，本院予以确认。综上所述，保险公司的上诉，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4258元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  张 宾审判员  王汇文二〇二一年六月十五日书记员  戴凯珊李霞妹