山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终6933号上诉人（原审原告）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司。法定代表人：赵振元，董事长。委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪磊，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西恒久建设工程有限公司。法定代表人：行磊，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司。法定代表人：陈博彦，董事长。委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所律师。上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称信息产业十一研究院）因与被上诉人陕西恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）、美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信息产业十一研究院之委托诉讼代理人管益杰，被上诉人恒久公司之法定代表人行磊，被上诉人美联钢结构公司之委托诉讼代理人汪石如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信息产业十一研究院上诉请求：1.撤销原审判决，改判两被上诉人连带支付上诉人违约金1170500元，各项损失1107381元；2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、两被上诉人施工的工程项目逾期竣工是客观事实，在无有效证据证明存在不可抗力或者上诉人一方责任的情况下，两被上诉人应当承担逾期竣工的违约责任。《建设工程施工分包合同》《建设工程采购加工合同》以及《补充协议》中已经明确约定了涉案工程项目的竣工日期、违约责任和承担连带责任的主体。两被上诉人制作和施工拖延，导致涉案工程直至2016年12月6日才竣工验收，逾期179天是客观存在的事实。一审庭审中，被上诉人提交了《建设工程停工通知单》和部分工作联系单，但并无其他证据证明涉案工程确实停止所有施工，也没有证据证明停止施工的具体时间。而且从各方来往的工作联系单等证据来看，也可以印证事实上涉案工程并没有真正停止施工。因此，被上诉人提交的证据并不足以证明其有合法理由可以拖延179天工期而不需承担违约责任。退一步讲，即使施工过程中因为上诉方或其他原因需要停工几天，也不能完全免除被上诉人应当承担的逾期竣工违约责任，一审法院也应当查明具体的停工时间，以此确定各方应当承担的责任比例。二、两被上诉人未按照合同约定施工，部分工程存在严重的施工质量问题，给上诉人造成了实际损失，两被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在原审庭审中提交了一系列证据足以证明自己的主张。首先，其中的《工程竣工验收表》列明了涉案工程在验收过程中发现的各项质量问题和缺陷，但两被上诉人并没有提交证据证明其已经就竣工验收时发现的问题进行了整改；其次，《钢结构安装结算协议》也清楚写明，安装过程中上诉人超额支出了原合同的总计25万元的安装费用。根据约定，美联钢结构公司对涉案工程的安装施工承担连带责任，因合同范围外工作产生的一切费用由美联钢结构公司承担。因此，超出的费用应当作为损失由被上诉人承担；最后，上诉人与恒久公司工作人员王向军之间的通话记录、隐患整改通知单和工作联系单等证据也充分证实被上诉人在施工过程中有部分施工项目和清洁工作未完成，上诉人只得另找他人完成，由此产生的费用理应由两被上诉人承担。被上诉人恒久公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人美联钢结构公司辩称，一、上诉人信息产业十一研究所与被上诉人恒久公司于2017年6月13日就涉案工程签订的《结算协议》，具有概括性、确定性和终局性，是对各自权利的处分，上诉人不能对此否认。工期延误是案涉工程没有《施工许可证》，被行政监管部门责令停工所致。上诉人迟至2016年7月29日才确认施工方案，在2016年9月13日仍向美联钢结构公司发增补变更指令，导致不可能在合同约定工期完成施工。二、关于各项扣款和损失赔偿，是对《结算协议》的变更，构成禁反言，不应予以支持。上诉人没有新证据，也没有指出一审采信证据的错误，只是重复一审理由，本案应维持原判。信息产业十一研究院向一审法院起诉请求：1.判令恒久公司、美联钢结构公司连带支付逾期竣工违约金1170500元；2.判令恒久公司、美联钢结构公司连带赔偿各项损失1107381元；3.本案诉讼费用由恒久公司、美联钢结构公司承担。一审判决认定的事实：一、本案无争议的事实：1.2016年1月24日，信息产业十一研究院（甲方）与恒久公司（乙方）、美联钢结构公司（丙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定：信息产业十一研究院将其承揽的青岛海尔中央空调有限公司海尔高效节能环保水机智能互联建厂项目施工总承包中的钢结构、屋面及墙板维护结构施工分包给恒久公司。约定：该工程中主钢结构、屋面及墙板围护结构安装由乙方施工，丙方对安装工程承担连带责任；如乙方安装在过程中产生的违约责任，甲方可以任意选择乙方或丙方承担相应责任；如乙方不能正常完成合同范围内的工作，甲方有权要求丙方同乙方一起补充新的安装力量或由丙方安排新的安装队以完成后续工作，由此产生的一切费用由丙方承担。第二条合同总价款约定：施工承包金额2700000元，采取固定总价的承包方式。合同第三条工期节点约定：2016年3月4日钢结构施工具备连续吊装条件；2016年3月30日前主次钢构安装、业主及监理验收完成；2016年4月20日前屋面板安装、业主及监理验收完成；2016年5月30日墙面围护安装、业主及监理验收完成；竣工日期：2016年6月10日。合同通用条款第16.6逾期赔偿约定：(1)本工程系分阶段（里程碑时程）规定各分项工程的完工期限，各阶段工程未能如期完成的，每逾期一日，承包方应支付工程总价的千分之三金额的违约金，违约金最高上限为工程总价的百分之五(5％)。如最终工期满足要求，则发包方应退还之前扣除的违约金。（2）本条的逾期违约金的费用，发包方有权从承包方未领的工程款及履约保证金内扣除，如有不足，发包方有权向承包方或连带保证人追缴，且不再支付承包方工期奖金。合同专用条款第三条第7项约定：……本合同中各方所有罚款及违约金之和的上限为本合同总金额的5%。合同还详细约定了其他权利义务。2.2016年1月26日，信息产业十一研究院与美联钢结构公司签订《建设工程采购加工合同》（合同编号：xxxxxxxx），约定信息产业十一研究院将该项目的锚栓材料供货及指导安装交由美联钢结构公司，合同总价款42万元，采取固定总价包干方式，按进度付款。合同还对其他事项进行了详细约定。3.2016年1月29日，信息产业十一研究院又与美联钢结构公司签订《建设工程采购加工合同》（合同编号：xxxxxxxx），约定由美联钢结构公司承包该项目的主钢构、屋面及墙板围护结构优化设计、材料供货及制作。合同总价款1984万元。采取固定总价包干方式，按进度付款。2016年2月17日，信息产业十一研究院与美联钢结构公司就该《建设工程采购加工合同》签订补充协议，对原合同价款增加45万元，用于增补项目禁止优化设计而增加的成本。合同还对其他事项进行了详细约定。4.双方均提交《工程竣工验收表》，其上载明，工程名称：海尔高效节能环保水机智能互联建厂项目，施工单位，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司。验收内容：土建工程、钢结构工程、一般电气系统、给排水系统、通风工程、消防工程、门窗工程等整个合同承包范围内容。验收结论：一是合同承包范围内施工内容完成，符合图纸及合同要求，质量合格；二是各分项存在局部缺陷问题，限期整改完成，具体见缺陷整改表。建设单位落款日期2016年12月6日。5.美联钢结构公司提交编号002《工作联系单》两份，证明钢结构檩条安装不具备施工条件，信息产业十一研究院直至2016年6月25日确认施工方案。提交2016年7月10日编号005《工作联系单》，证明因工艺吊挂与柱间支撑位置设计冲突，钢结构施工工期拖延。提交《风机底座/屋面开洞尺寸确认单》，证明至2016年7月29日，信息产业十一研究院确认屋面开洞尺寸。二、有争议的证据和事实：1.2017年6月13日，信息产业十一研究院与恒久公司签订《钢结构安装结算协议》，就涉案项目桩基工程达成最终结算金额：本工程合同总金额增加25万元，由原合同金额270万元变更为295万元。信息产业十一研究院认为案涉工程在施工过程中，因材料晚到、预埋件改膨胀螺栓固定，主结构吊装现场修改等原因，信息产业十一研究院多支付恒久公司25万元的安装费用，按约定该损失应由美联钢结构公司承担。美联钢结构公司认为该结算协议形成于工程完工、验收和实际使用之后近一年，是信息产业十一研究院与恒久公司之间就案涉施工合同的权责处分作出的最终结算，应对双方具有最终约束力，信息产业十一研究院的诉讼主张不可以推翻结算协议的终局性。结算协议亦明确合同外的“25万元”增项系“工程量签证”，是信息产业十一研究院应付给恒久公司的款项，美联钢结构公司是保证人，不应当承担此款的支付义务。2.信息产业十一研究院提交其单位工作人员李健楠与恒久公司工作人员王向军电话录音，拟证明恒久公司作为案涉工程的安装方，明确表示实验室的内隔板墙不是恒久公司施工的，也不是美联钢结构公司施工的，应当扣除该部分的合同报价157869元。美联钢结构公司认为系信息产业十一研究院单方制作，人员身份无法核实。即便属于证人证言，也应当出庭接受质询，故对该证据不认可。恒久公司不予质证。3.信息产业十一研究院提交《工程联系单》《隐患整改通知单》，拟证明签订的《建设工程施工分包合同》中约定合同总价中包含保洁费，恒久公司、美联钢结构公司有对案涉工程进行保洁的义务，但信息产业十一研究院书面通知其进行清洁，恒久公司、美联钢结构公司未按照要求履行，信息产业十一研究院支出的163508元保洁费应当由恒久公司、美联钢结构公司支付。恒久公司认为，常规做法是在验收之前需要对施工垃圾清理及保洁，做完后再进行验收，施工单位不承担二次精细化保洁。信息产业十一研究院并未说明保洁的组成事项、时间，因此对该费用，恒久公司不认可。美联钢结构公司认为工作联系单是信息产业十一研究院单方制作，没有证明效力。且双方已经结算，并未提到该项，现信息产业十一研究院在最终结算金额确定之后再次提出，系一种反言行为，不应支持。4.恒久公司提交建筑施工安全施工标准打印件一份，证明施工过程中雨天不能施工的国家规范要求，工期顺延。信息产业十一研究院认为，无论证据真实与否，不影响双方合同约定的工期。在双方签订合同所预测的施工工期，应已经考虑到天气的因素。不能成为恒久公司增加工期的理由。美联钢结构公司无异议。5.美联钢结构公司提交《公证书》一份，证明2016年10月27日“海尔官网”上发布新闻报道，案涉项目竣工、投产，未经验收实际使用。信息产业十一研究院认为在双方签订的《建设工程施工分包合同》通用条款20.1中约定：在本工程未全部完工前，发包方可先行验收已完工部分并予接收使用。即使是业主自己在“海尔官网”上发布新闻报道，也只能体现该项目部分投入使用，实际竣工日期应以竣工验收表中记载的时间为准。6.美联钢结构公司提交多份《变更确认单》，证明合同履行过程中，分别于2016年5月11日、2016年5月17日、2016年7月5日、2016年9月2日进行工程变更确认。其上均显示变更原因：合同外变更。其中2016年9月2日的“变更确认单”上“变更需增加工期”一栏写明“已交付”，有信息产业十一研究院的盖章确认。美联钢结构公司以此证明截至2016年9月2日，案涉工程已完工交付。信息产业十一研究院对证明事项不认可。7.美联钢结构公司提交《建设工程停工通知单》，载明，经查存在以下问题：该工程未办理施工许可……；施工现场存在安全隐患……，责令暂停施工，停工时间自2016年5月5日开始，以上问题需在3日内整改完毕，并将《建设工程隐患整改报告》和《建设工程复工申请》上报复查，符合相关规定，签发《建设工程复工通知单》后方可复工。加盖青岛经济技术开发区建筑工程质量监督站公章。信息产业十一研究院对证明事项不认可，认为即使因为各种原因导致涉案工程被主管部门责令停工，但停工时间没有导致逾期179天。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人争议焦点问题是：1.恒久公司与美联钢结构公司是否应当支付信息产业十一研究院逾期竣工违约金；2.信息产业十一研究院主张的各项损失应否支持。结合一审法院已经查明的事实以及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规及司法解释的规定，一审法院作如下分析判定：一、关于信息产业十一研究院主张的逾期竣工违约金问题。信息产业十一研究院与恒久公司、美联钢结构公司在平等自愿基础上签订的《建设工程施工分包合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。合同各方均应依据合同全面履行自己的义务。合同约定的竣工日期为2016年6月10日，《工程竣工验收表》载明的竣工日期为2016年12月6日，信息产业十一研究院据此向恒久公司与美联钢结构公司主张逾期竣工违约金。一审法院认为，信息产业十一研究院的主张不能成立，理由如下：1.根据双方合同约定，案涉工程的开工日期应为2016年3月4日，但信息产业十一研究院未能提供开工通知单等证据证明实际开工日期。根据美联钢结构公司提交的《建设工程停工通知单》，质监站“责令暂停施工，停工时间自2016年5月5日开始”，说明此前恒久公司已实际开始施工。质监站责令信息产业十一研究院3日内整改完毕，并将《建设工程隐患整改报告》和《建设工程复工申请》上报复查，待符合相关规定，签发《建设工程复工通知单》后方可复工。但信息产业十一研究院并未提供相关证据，证明复工日期。因信息产业十一研究院未办理案涉工程施工许可，导致被责令停工，工期延误的责任不在恒久公司。2.美联钢结构公司提供的2016年5月18日《工作联系单》，其上载明“从5月11号提出方案但至今尚未得到贵司的回复。导致墙面檩条与墙面板迟迟不能加工，对于工期造成了非常大的影响”。2016年6月25日，信息产业十一研究院回复意见“同意按此方案施工”。2016年7月10日的《工作联系单》载明：“5-6轴、25-26轴工艺吊挂与柱间支撑位置冲突，请甲方与设计院沟通，尽快给出解决方案，以免造成机械与人工的浪费，对此情况损失的工期，我方不予承担”。2016年7月28日美联钢结构公司要求信息产业十一研究院确定屋面开洞的尺寸。另美联钢结构公司提交2016年5月11日-9月2日期间的《变更确认单》，载明变更需要增加的工期，通过以上证据，能够证明在实际施工过程中，由于案涉工程需变更设计等原因，需信息产业十一研究院确认施工条件、设计条件、更改施工方案，信息产业十一研究院延迟确认，并新增合同外的施工内容，美联钢结构公司已提示信息产业十一研究院损失的工期其不承担，由此造成的工期增加，责任亦不在恒久公司和美联钢结构公司。根据《建设工程施工分包合同》第16.6条逾期赔偿条款第3项的约定“如因发包方因素及不可抗力的原因，致使工期延误，则本条款不适用”。3.信息产业十一研究院与恒久公司于2017年6月13日就案涉工程价款进行了结算，签订《钢结构安装结算协议》，载明“经双方友好协商”达成结算协议，合同总额增加了25万元，并附签证工程量清单。清单中有“因材料和基础调整误工费用约30天、40人，合价156000元”，信息产业十一研究院同意支付恒久公司的误工费用，充分说明工期延误非恒久公司原因。且该结算协议中，就工期延误违约金问题并未提及。4.2016年12月6日的《工程竣工验收表》，其上载明验收内容为：土建工程、钢结构工程、一般电气系统、给排水系统、通风工程、消防工程、门窗工程等整个合同承包范围内容。不能以此确认恒久公司所完成工程的实际竣工日期。美联钢结构公司提交的2016年10月27日“海尔官网”上发布新闻报道，案涉项目竣工、投产，实际使用。2016年9月2日的《变更确认单》上“变更需增加工期”一栏写明“已交付”。由此可见，恒久公司所完成的分包工程，实际竣工日期应早于2016年10月27日。5.信息产业十一研究院未能提供能够证明在实际施工过程中，恒久公司存在工期延误情形的工作联系单、函件等证据，信息产业十一研究院亦未提供其他充分有效的证据证明，工期延误责任在恒久公司和美联钢结构公司，故，信息产业十一研究院主张恒久公司、美联钢结构公司承担逾期竣工违约金，无事实和法律依据，不予支持。二、信息产业十一研究院主张的各项损失问题。信息产业十一研究院主张案涉工程的风机包边、幕墙和钢结构交界处封边恒久公司没有完成；气楼制作和施工工程中，由于美联钢结构公司的设计制作错误，导致信息产业十一研究院被迫更改设计增加成本以及造成损失527777元；办公楼、辅房等墙面布置问题，增加结构连接点多支出施工费用25万元；实验室内隔墙恒久公司没有进行制作及安装施工，应当扣除该部分的合同报价157869元；恒久公司未做保洁，信息产业十一研究院额外花费保洁费163508元，由此主张恒久公司应赔偿其各项损失共计1107381元。一审法院认为，信息产业十一研究院的该主张亦不能成立，理由如下：1.根据双方提交的《工程竣工验收表》，其上载明验收结论：“合同承包范围内施工内容完成，符合图纸及合同要求，质量合格；各分项存在局部缺陷问题，限期整改完成；具体见缺陷整改表。”案涉工程已经竣工验收合格，合同承包范围内施工内容完成。信息产业十一研究院未进一步举证证明缺陷整改表中包含其主张的上述未完成工程或缺陷问题。信息产业十一研究院提交的录音证据，虽该录音中王向军称没有制作实验室内隔墙，但信息产业十一研究院未提供其他证据佐证，王向军亦未出庭作证，仅凭该电话录音，不足以证明其主张。信息产业十一研究院亦未提交充分证据证明更改设计增加成本以及造成损失应由恒久公司和美联钢结构公司承担。信息产业十一研究院提交的《工作联系单》《隐患整改通知单》，时间为2016年9月，后续整改是否完成等未有体现。一审法院认为，既然在合同履行过程中发生项目未作、保洁费争议等问题，双方应在最终结算时做相应处理。2.2017年6月13日，信息产业十一研究院与恒久公司签订《钢结构安装结算协议》，已经对工程价款结算形成有效合意。该协议明确载明“经双方友好协商”达成，应系双方就了结双方之间就建设工程施工合同产生的权利义务责任，而达成的工程价款结算协议。实践中，工程结算协议内容并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终一揽子解决协议，当事人均应当遵循诚实信用原则，恪守承诺，不能言而无信，事后反悔。该结算协议中，就上述信息产业十一研究院主张的问题均未提及。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，举重以明轻，信息产业十一研究院在双方结算后再行主张扣款，有违诚实信用原则，证据亦不充分，对其该项主张，不予支持。综上所述，信息产业十一研究院所诉，证据不足，不予支持。恒久公司及美联钢结构公司所辩，部分予以采纳。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费25023元，由信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题：一是被上诉人恒久公司和美联钢结构公司应否承担逾期竣工违约金；二是对上诉人主张的各项损失应否予以支持。关于焦点问题一，逾期竣工违约金问题。2016年1月24日，上诉人信息产业十一研究院与被上诉人恒久公司、被上诉人美联钢结构公司签订《建设工程施工分包合同》，约定上诉人将承揽的青岛海尔中央空调有限公司海尔高效节能环保水机智能互联建厂项目施工总承包中的钢结构、屋面及墙板维护机构施工分包给恒久公司，被上诉人美联钢结构公司对安装工程承担连带责任，同时上诉人与被上诉人美联钢结构公司还存在涉案项目《建设工程采购加工合同》法律关系。在本案中，上诉人主张涉案分包合同项下工程逾期竣工179天，要求两被上诉人连带支付违约金110余万元。对此本院认为，第一，在一审中，被上诉人美联钢结构公司提交建筑工程质量监督部门作出的《建设工程停工通知单》，证实在涉案工程施工过程中，因存在未办理施工许可、施工现场存在安全隐患等问题，被责令暂停施工，对于何时整改完毕予以复工上诉人并无提交有效证据。被上诉人美联钢结构公司提交的《工作联系单》和《变更确认单》等证据，也可以证实在涉案项目施工过程中，上诉人存在迟延确认施工方案以及变更设计等问题，有的变更还发生在《建设工程施工分包合同》载明的2016年6月10日竣工日期之后。而上诉人并无提交证据证明被上诉人存在哪些行为或存在哪些问题导致工期延误。第二，从期限计算看，2016年12月6日是海尔高效节能环保水机智能互联建厂项目整体工程竣工时间，包括土建工程、钢结构工程、一般电气系统、给排水系统等整个合同承包范围内容，而被上诉人提交的经过公证的“海尔官网”材料等证据可以证实，涉案工程的完成时间早于整体工程竣工完成时间。第三，合同通用条款第16.6第（2）项约定“本条的逾期违约金的费用，发包方有权从承包方未领的工程款及履约保证金内扣除......”。2017年6月13日，上诉人与被上诉人恒久公司签订《钢结构结算协议》，确定工程最终结算在原合同金额270万元基础上再增加25万元，共计结算金额为295万元。在该结算协议中，并未提及被上诉人恒久公司逾期竣工问题，也没有扣除上诉人所称的逾期违约金。在所附的《工程量清单》中，反而载明“因材料和基础调整误工费用约30天、40人，合价156000元”，上诉人同意支付该误工费用。综上因素，上诉人主张被上诉人存在逾期竣工行为，与上述事实不符，一审未予支持上诉人有关逾期违约金的请求并无不当。关于焦点问题二，损失的承担问题。上诉人一审向被上诉人主张损失包括四部分：一是风机包边、幕墙和钢结构交界处封边没有完成以及设计制作错误，导致各项损失52万余元，二是多支出施工费25万元，三是实验室内隔墙没有施工扣除157869元，四是未作保洁上诉人额外花费保洁费163508元，共计110余万元。对此本院认为，上诉人在2017年6月13日的《结算协议》中，确认工程量为原合同约定的270万元加上增加工程量25万元，共计295万元。上诉人在予以结算确认的情况下，又主张被上诉人内墙等工程没有施工、没有保洁，既没有主张的合同依据，也与结算确认的事实不符。前已述及，本案系上诉人提起的建设工程施工合同纠纷，上诉人在《结算协议》确认向被上诉人恒久公司支付增加工程款25万元的情况，又要求两被上诉人连带承担这部分损失无事实及法律依据。上诉人向被上诉人主张上述损失均证据不足，本院对此不予支持。综上所述，上诉人信息产业十一研究所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25023元，由上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚梅审 判 员 刘 琰审 判 员 徐镜圆二〇二一年六月二十八日法官助理 钟速成书 记 员 王冉冉