福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4257号上诉人（原审原告）:福州畅通汽车施救服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇红江路79号福州升盛机电有限公司厂房改扩建工程整座4层413A。法定代表人：刘增民。被上诉人（原审被告）：陈昭堃，男，1991年8月30日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。委托诉讼代理人：陈燕玲，福建远见律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。上诉人福州畅通汽车施救服务有限公司（以下简称“畅通公司”）因与被上诉人陈昭堃劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。畅通公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认畅通公司与陈昭堃不存在劳动关系。事实与理由：一、畅通公司与陈昭堃是合作关系，不是劳动关系。陈昭堃于2019年3月28日下午，即事故前一天，到畅通公司处谈拖车合作事宜，陈昭堃称其在拖车行工作很久，有丰富的驾驶操作经验，且手上也有很多业务，想与畅通公司合作，并提出要求畅通公司先借他一部拖车试一下，熟悉一下畅通公司的施救服务操作流程，双方口头约定合作试用期为2天，在试用期的2天内，由畅通公司提供生产工具及使用过程中的油费等支出，签单的收入归畅通公司，现金收入归陈昭堃。从畅通公司提交的2019年5月19日至2019年9月6日的微信聊天记录可见，事故前后陈昭堃一直有介绍业务给畅通公司，双方之间一直保持着业务合作，且事故之前所有现金收入由陈昭堃收取，2019年6月1日畅通公司还转给陈昭堃业务合作所得的100元拖车利益。二、陈昭堃不受畅通公司管理。1.拖车停放是由陈昭堃自己管理，不是畅通公司指定。2.拖车施救业务须国家认可的施救单位承接，个人不能承接，畅通公司将承接的拖车施救业务发送至派单群，陈昭堃接单后不受畅通公司指示管理。若陈昭堃受畅通公司指示管理，其应遵守施救操作的规章制度，但根据事故照片，陈昭堃在操作过程中未按规定放置反光锥提示后方车辆及穿反光工作服，是造成后方车辆夜间视线不清追尾的直接原因。3.对于拖车施救服务的现金收益及价格，陈昭堃不受畅通公司指示管理。2019年3月28日至29日，陈昭堃借用的拖车所有现金收益都由陈昭堃本人收取，2019年3月29日派发的魁浦大桥拖仓山胪雷的这单，畅通公司报价200元，陈昭堃要求加价到350元，可见陈昭堃有权要求调整价格，不受畅通公司指示管理。4.在处理案涉事故及赔偿的过程中，陈昭堃从未与畅通公司沟通，如果双方是劳动关系，陈昭堃应要求畅通公司处理相关事宜。三、畅通公司并未约定向陈昭堃支付固定劳动报酬。陈昭堃对自己的工资计算方式并不清楚，其主张每月工资5500元与事实不符。畅通公司雇佣的驾驶员每月工资不固定，而是按底薪加业绩抽成、满勤奖、安全奖及各类补贴相加计算。四、双方只存在2天的合作关系试用期，在2019年3月28日至29日，畅通公司不予投保陈昭堃相关保险，只有在合作关系试用期之后才会投保相关保险，因此本案不存在事故发生之日有任何可以证明的有关保险。陈昭堃辩称，1.双方是劳动法规定的用人单位和劳动者，陈昭堃提供的劳动是畅通公司的业务组成部分。陈昭堃入职畅通公司，提供车辆道路施救服务，由畅通公司提供劳动工具、受畅通公司管理，领取畅通公司发放的劳动报酬，双方之间形成管理与被管理的人身隶属关系，符合劳动关系特征。2.双方约定的固定工资是5500元，但是作为车辆道路施救服务的惯例，在5500元基础上会根据员工施救的情况另外计算绩效提成，因此陈昭堃对施救费用有提供建议的权利。3.陈昭堃2019年3月28日入职当天，畅通公司的法定代表人即向陈昭堃索要身份证，并且微信聊天记录上明确记载是用于办理保险，而根据畅通公司提供的保单，畅通公司在2019年3月28日和29日向保险公司办理保单增员手续，因为保单是次日生效，因此陈昭堃的保单是在2019年3月30日生效，由此更可以说明双方之间存在劳动合同关系，畅通公司才能为陈昭堃缴纳雇主责任险。畅通公司向一审法院起诉请求：确认畅通公司与陈昭堃不存在劳动关系。一审法院认定事实：陈昭堃于2019年3月28日入职畅通公司处，从事驾驶员工作，月工资为5500元。双方没有签订劳动合同，畅通公司没有为陈昭堃办理社会保险。陈昭堃向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认畅通公司与陈昭堃存在劳动关系，福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会作出榕仓劳人仲案字[2020]524号裁决书，畅通公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陈昭堃作为劳动者与畅通公司作为用人单位，双方符合建立劳动关系的主体资格；陈昭堃以提供劳动力为目的进行劳动，与畅通公司提供生产资料相结合,完成劳动过程,符合劳动关系产生的条件；畅通公司的主营业务是车辆道路施救服务，陈昭堃提供的劳动是畅通公司的性质决定的正常岗位劳动，非临时发生的劳务；陈昭堃作为施救车驾驶员，通过劳动获得报酬，该收入系其主要生活来源；陈昭堃接受畅通公司的统一组织、指挥、协调和监督，在畅通公司指定的场所工作，遵守畅通公司的劳动规章制度,双方形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系,兼具人身关系和财产关系的双重性质，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的情形，故应认定双方自2019年3月28日起建立了劳动关系。畅通公司主张双方是合作关系，但其提供的证据不能证明其主张，畅通公司也没有提供其他证据证明双方是合作关系，因此，畅通公司要求确认畅通公司与陈昭堃不存在劳动关系的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回。现根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、确认陈昭堃与福州畅通汽车施救服务有限公司自2019年3月28日起存在劳动关系；二、驳回福州畅通汽车施救服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州畅通汽车施救服务有限公司承担。二审中，畅通公司向本院提交：1.派单群微信聊天记录1页，拟证明2019年3月28日陈昭堃曾在群里询问福州拖去政和是多少钱，双方存在的是合作关系，并非劳动关系；2.照片，拟证明陈昭堃未按规章制度穿反光衣和放反光锥。本院经审查认为，畅通公司补充提交的该页微信聊天记录不属于二审新证据，照片与本案缺乏关联性，本院均不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于，陈昭堃与畅通公司间是否存在事实劳动关系。劳动关系的认定应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时第二条还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案，陈昭堃与畅通公司未签订书面合同，但畅通公司的主营业务是车辆道路施救服务，陈昭堃提供的劳动是畅通公司的业务组成部分，陈昭堃由畅通公司提供劳动工具，接受畅通公司的统一组织、指挥、协调和监督，在畅通公司指定的场所工作，遵守畅通公司的劳动规章制度,领取畅通公司发放的劳动报酬，双方之间形成管理与被管理的人身隶属关系，双方符合劳动关系的特征。畅通公司主张双方是合作关系，但其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。综上，畅通公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州畅通汽车施救服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年六月二十三日法官助理 龚 蓉书 记 员 林冠君