青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青28民终354号上诉人（原审原告、反诉被告）：才保，女，1963年4月15日出生，藏族，青海省都兰县村民，身份证号XXX。委托诉讼代理人：桑德，男，1995年10月5日出生，藏族，青海省都兰县村民，身份证号XXX。（系才保侄子）委托诉讼代理人：旦正措，青海言度律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：多保，男，1966年5月21日出生，藏族，青海省都兰县村民，身份证号XXX。委托诉讼代理人：晁加太，都兰县香日德法律服务所法律工作者。上诉人才保因与被上诉人多保侵权责任纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2021）青2822民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人才保及其委托诉讼代理人桑德、旦正措，被上诉人多保及其委托诉讼代理人晁加太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。才保上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，上诉人当庭变更上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清，上诉人依法享有案涉草场的承包经营权，且双方草场以地形地貌为界，不存在无法分清界限的情况。根据法律规定，草原承包经营权由人民政府向承包人发放草原使用权证，确认承包经营权。上诉人取得了都兰县政府颁发的《草原承包经营权证》，对双方有争议的草场享有承包权。双方草原边界清楚，草场仅在北面相连，其他三面无相连，也无争议。草原使用证记载四至清楚，即从第二小山顶顺右侧小崖过河经南侧小梁至公保加与扎保中间小梁为止，第二小山顶为斜龙山的第二小山顶、从第二小山顶右侧的崖往下有一条自然河流，跨过河流，顺着山梁一直到尕坝就是上诉人北边的界限和被上诉人南边的界限。被上诉人在庭审时也认可界限直到尕坝的事实，尕坝也就是“公保加与扎保中间的小梁”,山、梁、坝、河流均系地形地貌，除非地震等重大灾害，否则不可能发生变化，故本案不存在一审法院认定的边界不明的情况。二、被上诉人在上诉人草场内拉网，侵犯了上诉人的草原承包经营权，一审法院未查明此节事实。上诉人的草原经营权受保护，被上诉人无权侵犯。被上诉人在上诉人的草场拉网的事实上诉人已在一审中提供了照片、证人证言等证据，但一审法院视而不见未采纳上诉人的意见，被上诉人当庭承认拉铁丝网的事实，从照片上也能清楚的看出新铁丝网均在旧铁丝网（双方按照草原承包权证拉的边界网）的内侧，已能证实被上诉人拉的铁丝网均在上诉人的草场内，侵犯了上诉人的承包经营权。三、被上诉人应承担侵权责任，上诉人主张的损失有事实和法律依据，应予支持。上诉人有权要求被上诉人承担侵权责任，即停止侵权行为、拆除铁丝网、返还草场。因被上诉人在上诉人的草场内拉了铁丝网，拦住上诉人的牲畜进入草场吃草，导致牲畜草料不足，无奈之下另行租赁草场放牧，故要求被上诉人承担损失有事实及法律依据，应予支持。四、一审法院庭外调查情况未经过质证却作为案件的定案依据程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。多保辩称，本案中双方所主张的草原界限不一致，双方之间的争议应当是草原使用权纠纷，而非侵权责任纠纷。被上诉人持有的草原使用权证上记载的自家草原界限是“与扎保加连梁尕坝”为界，而上诉人持有的草原使用权证上记载的两家草原界限是“从第二小山顶顺右侧小崖过河径南侧小梁至公保加与扎保中间小梁止”为界，双方之间草原使用权证上记载的两家草原界限不一致。一审期间，根据双方当事人的申请，都兰县人民法院工作人员会同都兰县草原监理站原站长及双方当事人所在村的党支部书记实地查看了草场界限，由于实地地形与草原使用权证记载地形不能匹配，因此，根据草原使用证未能确定草场界限。依照《中华人民共和国草原法》第十六条的规定，被上诉人主张其对争议草原享有使用权且该使用权受到被上诉人侵犯的诉求应当经过政府处理的前置程序，因此，本案争议不属于人民法院受理的民事诉讼的范围，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原审判决。才保向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还草场；2.判令被告立即停止侵占原告草场的行为；3.判令被告向原告赔偿损失20000元；4.判令被告承担本案的诉讼费。多保向一审法院反诉请求：判令才保停止侵权，拆除位于多保草原上所建的房屋，判令才保赔偿侵占多保草原使用费150000元。一审法院认定事实：才保与多保的草场均位于都兰县夏日哈镇果米村加日合地区，双方草场的地理位置为多保草场位于才保草场北面。1997年，都兰县草原监理站对才保现占有使用的草场北面界限确定为以李宝（多保之父）为界，都兰县人民政府颁发了编号为52010043的《草原使用证》，载明草场使用面积为2400亩。同时，1997年都兰县草原监理站对多保现占有使用的草场南面界限也进行了确定，即南与扎保（才保之父）加连梁尕坝为界，都兰县人民政府也颁发了编号为52010042的《草原使用证》，载明草场使用面积为2212.5亩。2020年5月，多保在其草场南面拉铁丝网围栏时，才保认为多保将其800亩草场围到了自己的草场之内，多保的行为对其构成侵权，故提起诉讼。多保认为，其未侵占才保的草原而才保侵占了其900亩草原构成侵权，故提起反诉。一审法院认为，结合本案原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在侵权行为。侵权行为是指侵犯他人的人身、财产或知识产权，依法应当承担民事责任的违法行为。判断某一行为是否构成侵权行为，应否承担过错侵权责任，当事人应当从以下方面承担举证责任：一是加害人实施了违法加害行为（作为或不作为）；二是受害人遭受了可救济的损害；三是加害行为与损害后果之间具有因果关系；四是加害人对损害的发生具有过错（故意或过失）。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均主张对方存在侵权行为，且都提交了1997年的草原使用证等证据来证明双方草场的南北界限。但鉴于草原使用证所记载的界限标志为土地坐标点，仅凭双方提交的证据不能确定本案是否存在侵权行为，所以根据双方当事人的申请及对本案裁判的实际需要，本院工作人员会同都兰县草原监理站原站长及原、被告所在村的党支部书记实地查看草场界限。在实地查看过程中，由于实地地形与草原使用证记载地形不能一一匹配，因此根据草原使用权证最终无法确定实地草场界限。根据双方的诉求，本案属侵权之诉，而非有关草原的确权，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案双方当事人所提供的证据不足以证明对方侵占其承包的草原，亦不能证明因此造成经济损失的事实，因承担举证不能的法律后果，故对原告（反诉被告）才保的诉讼请求、被告（反诉原告）多保的反诉请求及双方的抗辩意见均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）才保的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）多保的全部反诉请求。二审期间，上诉人才保向法庭提交照片一张，拟证明根据草原使用权证双方的四至界限是明确的，是1994年四至界限确定的，被上诉人拉的铁丝网围栏侵犯了上诉人的权益。多保认为，对该证据的真实性予以认可，证明方向不予认可，照片上的界限是1983年第一轮草场承包时的界限，1991年对将部分夏秋季草场调整为冬春季草场后重新划分了草场。被上诉人多保向法庭提交以下证据材料：证据1.果米村村委会于2021年6月7日出具的证明一份，拟证明果米村三社于1991年8月重新划分过草场的事实。才保认为，对该证据不予认可。证据2.洛白、吉海及老金的证人证言，拟证明上诉人和被上诉人两家现持有的草原使用证上记载的两家草原界限均与当时划定的两家草原界限不符。被上诉人是在自家的草场内拉的铁丝网。才保质证认为，对该证据不予认可。本院二审查明，1994年2月28日，都兰县夏日哈乡政府填发的草场情况登记显示，扎保（才保之父）的草场面积2475亩，草场界限是“从第二小山顶顺右侧小崖过河径南侧小梁至公保加与扎保中间小梁止”为界；李保（多保之父）的草场面积2250亩，草场界限是“与扎保加连梁尕坝”为界。1997年10月1日都兰县人民政府向扎保颁发了编号52010043记载使用其父面积2400亩的《草原使用证》，草场界限是“以李保为界”；向李保颁发了编号52010042记载使用面积2212.5亩的《草原使用证》，草场界限是“与扎保加连梁尕坝为界”。另查明，一审期间，办案法官于2021年3月17日会同上诉人、被上诉人和都兰县草原监理站原站长及双方当事人所在村党支部书记实地查看草场界限，并制作了调查笔录。该笔录证实实地查看时，由于实地地形与草原使用证记载地形不能一一匹配，无法确定草场界限。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方《草原使用证》上记载的南北界限不一致。夏日哈乡政府填发的双方草场情况登记显示的草场面积与都兰县人民政府向双方颁发的《草原使用证》上记载的面积亦不一致。且双方《草原使用证》记载的界限标志为土地坐标点，双方提供的现有证据无法证实本案中是否存在侵权行为。另一审办案法官在双方当事人参加的情况下实地作出的调查笔录，程序并不违法，可以作为定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人才保作为负有举证证明责任的当事人，应当承担举证不能的法律后果。上诉人才保的上诉请求及理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人才保负担。本判决为终审判决。审   判   长 韩   文   新审   判   员 邢昌审判 员吴培青二〇二一年六月二十九日法官     助理 田雪梅书记员马燕艳