山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3748号上诉人（原审被告）：太某。统一社会信用代码52140100670156223Y。        法定代表人：张某1，经理。        被上诉人（原审原告）：张某2，住太原市。公民身份号码×××。        委托诉讼代理人：杨某，太原市迎泽区正大法律服务所法律工作者，住太原市。        上诉人太某与被上诉人张某2劳动合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2021）晋0106民初1500号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太某法定代表人张某1，被上诉人张某2及其委托诉讼代理人杨某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。        太某上诉请求：1．请求依法判决撤销（2021）晋0106民初1500号民事判决，改判驳回被上诉人张某2的全部诉讼请求，或者发回原审人民法院重审。2．一审、二审诉讼费由被上诉人张某2承担。上诉理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间为劳务合同关系，并非劳动合同关系。1．合同约定当事人约定优先是法律调整的前提，现实中的雇佣关系既可以是劳动关系，也可以是劳务关系。被上诉人张某2与上诉人亿生传奇于2014-2020年签订的三份均为劳务合同，合同内容始终一致，即约定为劳务合同关系。另外，合同开头的“鉴于”条款以及合同第5条等多处均反复提及“劳务合同”、“甲方的劳务内容、内容及方式”、乙方“提供劳务”等字样，应视为双方当事人达成一致的真实意思表示，不违反法律规定，这样的约定应为有效。特别是“鉴于乙方为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，甲乙双方经平等协商，自愿签订本劳务合间，以兹共同遵守本劳务合同所列条款”，该条款在合同首行就突出提醒张某2，双方设立的是劳务合同关系，而其予以接受，应视作双方就劳务关系达成一致的真实意思表示。2．实际工作方式和内容被上诉人张某2一直都是非全日制用工，工作具有“独立性”和“自主性”，即除了保持清洁，对工作时间、工作安排均没有具体要求，未对张某2进行管理，不具有身份隶属关系，不受用人单位的管理或支配，不符合事实劳动关系形成的实质要件。具体地，张某2的工作分为两个阶段：07年-17年，兼职，在别的地方还看门房和打扫卫生，白天都不在，晚上校区无人后，张某2再来打扫两小时，保证干净就行。17年之后，张某2住学校的一个小库房，早晚打扫各两小时，仅打扫校区卫生，对他的工作安排和时间都没有具体要求，就是保证校区干净即可。因此，从作业时间上看，对张某2的作业时间只要求在每天早晚校区无人时完成，打扫以后，无任何约束与管理；从作业地点上看，张某2只需负责约定地点的清洁作业，亿生传奇没有以用工主体的地位指派张某2从事其他地点、其他形式工作的要求；从作业管理上看，亿生传奇仅要求张某2将其校区卫生清理干净，并未对其作业流程、时间等做出具体工作安排，双方不存在人身依附的关系。综上，双方的关系不符合劳动关系的一般特征，不存在劳动关系，更符合承揽合同的特点。二、一审适用法律错误，上诉人与被上诉人之间的法律关系一直属于劳务合同关系，两者适用的法律不同，应予以区分。如上所述，通过上述对张某2实际工作方式的分析，能够认定双方对劳务关系的约定具体、明确，而且也进行了实际履行，因此，双方应为劳务关系，而非劳动关系，故张某2要求亿生传奇支付未签订劳动合同的双倍工资差额以及解除劳动关系经济补偿金的主张不能成立。特别指出，本案已经过劳动仲裁，但是仲裁委未予以立案，也就是说经过劳动争议仲裁前置程序，仲裁委认为这不是劳动争议，不属于劳动合同法调整的范围。综上，上诉人认为一审法院并未查明事实，错误地将上诉人与张某2之间的劳务关系认定为劳动关系，属认定事实错误，同时适用法律错误，人民法院应当驳回被上诉人张某2对上诉人亿生传奇的所有诉讼请求。        被上诉人张某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求：维持原审判决。        一审法院认定的事实：2008年6月起，原告张某2在被告太某从事保洁工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。从2011年2月至2012年3月，原告每月工资为700元，从2012年4月至2013年1月原告每月工资为750元，从2013年2月至2013年8月原告每月工资为800元，从2013年9月至2015年3月原告每月工资为1800元，从2015年4月至2016年4月原告每月工资为1900元，从2016年5月起，原告工资为每月2100元。2021年1月18日，原告张某2申请仲裁，当日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出的迎劳人仲不字（2021）第2号不予受理通知书，以当事人主体不适格为由，决定不予受理。有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告张某2向本院提交了三份证人证言，由于出具该证言的证人未出庭作证，故本院对该证据不予采纳。2．被告太某向本院提交了被告分别于2014年4月1日（合同期限2014-2016年）、2016年4月1日（合同期限2016-2018年）、2020年1月1日（合同期限2020年-至今）与原告签订的三份劳务合同，用于证明双方系劳务合同关系，无劳动关系，原告对这三份证据的真实性、关联性及证明目的有异议，但均未提交相反证据。本院对该证据的真实性予以认可。3．被告太某向本院提交了2019年5月14日原告和家人出具的承诺书，用于证明双方为劳务合同关系，原告对该证据有异议。该证据不能证明被告的证明目的，故本院对该证据不予采纳。被告太某向本院提交了原告张某22020年11月28日向被告借款6300的借条。原告对其真实性无异议。但由于该证据与本案不属于同一法律关系，故本院对该证据不予认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起1个月内订立劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。原告张某2于2008年6月入职被告太某，被告应在2008年7月起与原告张某2签订书面劳动合同，但双方未签订劳动合同，被告应向原告支付从2008年7月至2009年5月共计11个月的双倍工资，由于原被告均未提交证据证明该时间段原告的工资数额，根据原告向本院提交的原告工资银行流水，本院参照原告2011年的工资为每月700元。故原告主张的双倍工资差额为70011=7700元，故对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院支持被告应支付原告双倍工资差额7700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告张某22008年6月起在被告太某处工作，2014年4月1日之后至起诉前与被告签订的均为劳务合同，故本院认定原被告于2014年3月31日协商一致解除劳动合同。本院根据原告向本院提交的原告工资银行流水，原告张某2劳动合同解除前的月均工资为1800元，在被告太某处从2008年6月原告至被告处工作至2014年3月原被告劳动合同解除，共计5年零10个月，被告应支付原告经济补偿金18006=10800元，故对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院支持被告应支付原告赔偿金10800元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告张某2未提供证据证明由于被告太某未给原告交养老保险而给原告造成的损失，故对于原告要求被告赔偿其因未交养老保险而造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。据此判决：1、被告太某于本判决生效之日起十日内支付原告张某2双倍工资差额7700元，经济补偿金10800元，共计18500元。2、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告太某负担。        二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。        本院认为，上诉人太某并无足够的证据支持其上诉请求。原审依据相关法律规定及政策并根据被上诉人张某22008年6月入职上诉人太某后双方未签订劳动合同等事实和证据所作的认定并无不当。        综上所述，上诉人太某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人太某负担。        本判决为终审判决。        审判长    郝文晋审判员    李峻审判员    李清二〇二一年六月二十一日法官助理    赵艳书记员    卢琪