广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8659号上诉人(原审原告)：高晓静，女，1971年4月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：夏子欣，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贾正，男，1955年4月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原审第三人：广州宽客酒庄酒业有限责任公司。住所地：广州市番禺区东环街迎宾路832号番禺节能科技园番山创业中心2号楼1区503.法定代表人：韦洪波。委托诉讼代理人：夏子欣，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人高晓静因与被上诉人贾正、原审第三人广州宽客酒庄酒业有限责任公司（下简称宽客公司）案外人执行异议之诉一案，不服广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高晓静上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回贾正的诉讼请求，确认我方对宽客公司的债务不承担清偿责任；3.贾正承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、第三人有财产可供执行，执行法院对该事实完全无视，从而做出错误的终本裁定，才会导致我方被追加为被执行人，一审判决应当对这一事实予以认定并纠正。本案是对方针对一审法院作出的（2020）粤0115执异51号执行裁定（下简称51号裁定）所提起的异议之诉，而一审法院作出该执行裁定依据的事实是一审法院2020年5月27日作出的终结（2020）粤0115执1204号执行程序（下简称1204号执行案）裁定所查明认定事实“未发现被执行人有可供执行的财产”，显然与事实不符。针对第三人是否有财产问题，一审法院作出的（2018）粤0115民初第2965号生效判决（下简称2965号判决）已经判令贾正向第三人返还253箱酒（少还一支按268元折价支付），该财产是否足以清偿债务，需要在执行过程中对财产做变现处置后确定，不能处置或者处置后不足以清偿的，才能依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条追加未足额缴纳出资的股东为被执行人。一审法院在处理贾正的执行申请时，完全忽略了生效判决文书中第三人所有的涉案253箱酒，对涉案酒品的价值未作认定，而直接以未发现被执行人有可供执行的财产终结了执行程序，存在明显瑕疵。二、生效判决已经确认了第三人涉案253箱酒的价值才会判决互相返还，一审判决认为我方无法证明涉案酒品的现存价值属于错误认定事实。我方是第三人的股东，原本就不是执行案件的被执行人，没有参与执行程序，执行法院也未向第三人核实其财产状况，我方不应当对第三人的财产价值是否足以清偿债务承担举证责任，并且2965号判决第28页论述的内容是建立在认定涉案253箱酒具有价值，且价值高于贾正债权金额的基础上作出的，根据相关法律规定，生效判决确认的事实可以作为定案依据。三、本案不涉及债务相抵问题，一审判决适用我国《合同法》第九十九条是适用法律错误。本案争议焦点在于第三人财产是否不足以清偿债务，从而要穿透股东在未出资范围内承担连带责任，对该法律责任的认定，不应当适用《合同法》关于债务抵销的规定。第三人作为独立的法人，以其财产独立承担法律责任。涉案253箱酒是第三人的财产，第三人并未在执行案件中提出债务相抵的诉求，第三人已经向法院提起对该253箱酒的强制执行，贾正也于2020年11月25日向第三人返还该批酒，更进一步证明第三人是有财产可供执行的。我方是第三人股东，并非2965号案的诉讼主体，在追加为被执行人时举行听证是有必要的，一审法院在未向我方送达任何法律文书、未听取我方任何答辩意见的情况下即作出51号执行裁定，存在严重程序瑕疵，侵害我方诉讼权利，特提出上诉。贾正辩称，第一，高晓静上诉应当明确提出第三人的财产是否足以清偿债务的证据和理由，但其一方面主张涉案酒品价值80万元，足以清偿债务，另一方面又称该财产是否足以清偿债务需要对财产做变现处理后确定，故其实际上否定了其主张的生效判决载明的涉案酒品价值80万元，其自己对该事实都不予认可，我方对该财产是否足以清偿债务也表示怀疑。第二，依据高晓静的主张，只有在涉案酒品不能处置的情况下，一审法院才能追加其为被执行人，但事实是涉案酒品确实不能处置，因为第三人没有向我方提供酒品的质量检验报告和产品合格证，而没有质量检验报告和产品合格证的产品不得销售，且第三人的营业执照和税务执照都被吊销，食品经营许可证也已经失效，其依法已经不能从事酒品的经营销售，也不能变现该酒品。故就算依照高晓静的主张，一审判决也完全正确。第三，正如高晓静所主张的，我方已经于2020年11月25日向第三人返还了全部酒品，我方对第三人的债务已经不复存在，因此再来讨论《合同法》第九十九条是否适用于本案，已经没有意义。第四，高晓静主张一审法院没有向其送达任何法律文书，没有听取其意见，但一审法院事实上曾经向其寄送过51号执行案的立案通知，被快递公司退件之后，一审法院采取了公告的方式送达，对方事实上没有按规定时间提出答辩，其在一审也没有提出以上主张，其在二审已经无权主张上述理由，请求法院驳回其上诉。宽客公司述称，其同意高晓静的上诉意见。高晓静于2020年8月10日向一审法院起诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115执异51号执行裁定书；2.确认高晓静对第三人宽客公司债务不承担清偿责任，停止对高晓静财产的执行；3.诉讼费用由贾正承担。一审法院认定事实：贾正与宽客公司特许经营合同纠纷一案，广州市南沙区人民法院于2018年11月22日作出2965号民事判决，判决第三项如下：三、在本判决发生法律效力之日起十日内，宽客公司向贾正返还2011年7月11日涉案合同的付款人民币40.3万元，贾正同时向宽客公司返还2011年7月11日涉案合同交付的酒253箱（少还一支按268元折价支付）。贾正与宽客公司均不服一审判决，向广州知识产权法院提起上诉。广州知识产权法院于2019年9月30日作出（2019）粤73民终270号民事判决（下简称270号民事判决），判决如下：驳回上诉，维持原判。因宽客公司没有履行判决债务，贾正向一审法院申请强制执行，即1204号执行案。在执行过程中，经调查并穷尽执行措施，未发现宽客公司名下有可供执行财产，一审法院遂于2020年5月27日裁定终结本次执行程序。在执行贾正与宽客公司一案过程中，贾正提出执行异议，以高晓静未足额缴纳出资而欠缴宽客公司注册资金100万元为由申请追加高晓静为1204号案被执行人。2020年7月15日，一审法院作出51号执行裁定，裁定如下：追加高晓静为（2020）粤0115执1204号案的被执行人。在本裁定生效之日起十日内，高晓静在100万元的范围内向贾正清偿债务。高晓静收到执行裁定后，对裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。因贾正没有履行2965号民事判决第三项的债务，宽客公司向一审法院申请强制执行，要求贾正退还253箱酒，案号为（2020）粤0115执4299号。2020年11月5日，一审法院通过远程视频庭审对涉案酒的情况进行勘查确认，反映出贾正的仓库中保存有多箱贵州贡酒、贵州囍酒、贵州福酒、贵州窖酒、贵州御酒。一审另查明，宽客公司成立于2010年11月12日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，股东为韦洪波、高晓静。2019年6月8日，宽客公司因无正当理由超过6个月未开业，被吊销营业执照。为证明高晓静没有足额缴纳注册资本，贾正向一审法院提交了宽客公司章程、2010年度宽客公司验资报告、宽客公司商事登记信息等证据。其中，高晓静认缴出资200万元，实缴出资100万元，最后一期出资时间为2012年8月31日。以上事实，有高晓静、贾正提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案系执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条规定，“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额交纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。高晓静因不服51号执行裁定，向一审法院提起执行异议之诉。对本案的争议，一审法院评析如下：一、宽客公司的财产是否足以清偿2965号民事判决确认的债务。高晓静主张如果贾正将涉案的253箱酒返还给宽客公司，其价值足以清偿债务；贾正辩称该财产并不足以清偿债务。一审法院认为，2965号生效民事判决确认宽客公司对贾正负有金钱债务，贾正对宽客公司负有非金钱债务。首先，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”宽客公司与贾正虽互负债务，但不属于同一类型，无法进行抵销。其次，在宽客公司提起要求贾正退还253箱酒的执行申请后，贾正表示已经做好了返还涉案酒的准备，因宽客公司一直没有提供送达地址而未实际返还。同时，一审法院亦通过远程视频庭审对涉案酒的情况进行确认，可以认定大部分酒并未灭失依然由贾正保管中，该非金钱债务并未转化为金钱债务。最后，在1204号执行案件中，经一审法院穷尽执行措施仍未发现宽客公司名下有财产可供执行。现高晓静主张涉案253箱酒足以清偿债务，但未能进一步举证证实涉案253箱酒的现存价值，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定宽客公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。二、关于高晓静实缴出资的情况。高晓静作为宽客公司的股东，其认缴出资200万元，实际出资100万元，对此事实高晓静未能提交相反证据证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认高晓静尚有100万元出资未缴付。三、关于未举证公开听证的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定，“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”原特许经营合同纠纷虽经多次诉讼，但相关债权债务关系已经法院明确。相对执行案件而言，属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，依法可以不举证公开听证。综上所述，高晓静在出资期限届满后仍未足额缴纳出资，应在其认缴而未实缴出资的范围内承担清偿债务的责任。高晓静提起的执行异议之诉，理由不成立，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条第二款、第三十条、第三十二条、第三十三条第一款之规定，一审法院于2020年11月27日判决如下：驳回高晓静的全部诉讼请求。案件受理费100元，由高晓静负担。本院对一审法院查明事实予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。高晓静在二审过程中确认，其在向宽客公司的出资期限届满时未足额出资，差额部分为100万元左右，贾正对此无异议。二审期间，各方当事人均确认2965号民事判决关于贾正向第三人宽客公司返还253箱酒的判项已经执行，贾正已经返还该酒品。高晓静和宽客公司并向本院提交书面说明称，宽客公司于2020年11月25日收到贾正返还的酒品，经一审法院清点及公证保全确认少7支（以1876元折价），截止2021年5月28日，宽客公司已处置约1000支酒，收到货款约166800元，因贾正申请的执行案已经终本，其未向法院提供收款账号，故宽客公司已联系一审法院提存该笔货款。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案各方当事人争议事实均发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院追加高晓静为被执行人是否符合法律规定。对此，本院认定如下：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额交纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，高晓静确认其作为宽客公司股东，未向宽客公司足额缴纳出资，但作为被执行人的宽客公司在取得贾正返还的253箱酒品之后，已经具备了一定的财产，2965号民事判决认定若贾正返还的酒品少还一支按双方合同约定的供货价268元折价，宽客公司二审期间向本院提供的说明则自认其按照每支约166.8元的价格已经处理了1000支左右贾正退还的酒品，从上述判决和宽客公司的陈述来看，贾正返还给宽客公司的酒品具备一定的价值。至于该酒品是否足以清偿生效法律文书确定的债务，则需执行部门对宽客公司的财产作出处分之后才能确定。因此，在宽客公司取得2965号判决确定的贾正应返还的酒品之后，上述解释中规定的追加未足额出资的股东为被执行人的前提条件即被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务是否成就需要等待执行部门对宽客公司的酒品处分之后才能确定，高晓静上诉认为一审法院不应在未处分被执行人的财产的情况下追加其为被执行人，该主张有理，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以改判。至于高晓静另上诉主张确认其对宽客公司的债务不承担清偿责任，并非执行异议之诉的审理范围，且本判决仅认定在宽客公司尚存财产未被执行的情况下不应追加高晓静作为被执行人，不等于在实体上确认未足额出资的股东高晓静可以对宽客公司的债务不承担清偿责任，故对其该项请求，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5673号民事判决；二、不得追加高晓静作为（2020）粤0115执1204号案的被执行人；三、驳回高晓静其他诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由贾正负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明艳审 判 员 李 静审 判 员 唐佩莹二〇二一年六月二十九日法官助理 眭 翘书 记 员 唐颖琪