河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终465号上诉人（原审原告）：河南星荣建筑工程集团有限公司，住所地安阳县崔家桥镇政府院内。法定代表人：申伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南阳晨置业有限公司，住所地汤阴县中华路与坤贞大道交叉口东北角。法定代表人：王梦溪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈福中，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳非特股权投资基金管理有限公司，住所地深圳市龙岗区宝龙街道宝龙社区宝龙四路2号安博科技宝龙厂区2号厂房102。法定代表人：霍通，该公司董事长。委托诉讼代理人：路征，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许庆丰，男，1979年1月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：路征，河南兴邺律师事务所律师。上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣公司）因与被上诉人河南阳晨置业有限公司（以下简称阳晨公司）、深圳非特股权投资基金管理有限公司（以下简称非特公司）、许庆丰居间合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星荣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。居间合同的内容必须合法,而一审判决认定双方签订的建设工程施工合同是否合法有效不影响居间合同的效力,于法无据。本案居间合同的内容违反国家强制性法律规定的,居间合同应当认定为无效。非特公司介绍上诉人和阳晨公司签订建设工程施工合同,规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受回扣,不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定,而且违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定,上述建设工程施工合同被(2019)豫0523民初1966号民事判决认定为无效合同。根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,应认定《补充说明》第一条无效,其在《补充说明》第一条中约定收取上诉人400万元居间费不受法律保护，因此，非特公司应当承担退还400万元居间费的责任。根据《补充说明》第一条约定,上诉人支付的是居间费,并非原施工单位的退场费用，原施工单位的退场费用是由阳晨公司承担的,与上诉人无关。之所以约定非特公司收到400万元居间费后,阳晨公司用于原施工单位的退场费用,是担心收到居间费后挪作他用,无法实现居间合同的目的,并非是由上诉人承担原施工单位的退场费用。上诉人在2018年3月才进场施工,《补充说明》第一条约定阳晨公司负责在2017年底前将施工现场移交我公司，但是阳晨公司并未在约定期间安排我公司进场施工,违约在先。因此，应当承担退还400万元居间费的责任。上诉人因建设工程施工合同无效导致了巨大的经济损失,建设工程施工合同无效后剩余工程我公司不能再进行施工,这能说上诉人实现了居间合同的目的了吗?非特公司介绍上诉人和阳晨公司签订的是两份施工合同,第二份合同约定的二期工程直至现在也没有开工,没有进场。这能说上诉人实现了居间合同的目的了吗?根据一审判决,只要上诉人进场施工哪怕一天,这400万元居间费就别想要回来，这种逻辑不能成立,不考虑居间标的内容的合法性是不符合法律规定的。被上诉人阳晨公司辩称，居间合同合法有效。上诉人星荣公司所举的建筑市场管理规定已废止，且该规定不属于法律行政法规。案涉居间事项是正常的商业交易，不是收受贿赂或者回扣。且按照最新的招投标规定，案涉工程不属于必须招投标的项目，法律并不禁止居间。《补充说明》对阳晨公司负责退还居间费的前提条件约定非常明确，即不能进场，且因不能进场导致承包工程无法实现，在约定的退款条件并不成就的情况下，一审法院驳回上诉人的诉请于法有据。施工合同即便无效承包人也有权主张工程款，故一审法院关于合同有效与否均不影响上诉人承包案涉工程，并主张工程款的这一观点是正确的。如按上诉人所说，居间合同无效，那么《补充说明》作为居间合同的一部分，上诉人要求阳晨公司负责退款的条款也是无效的，上诉人要求阳晨公司承担退款责任更是于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人非特公司辩称，非特公司不是两个建设施工合同的居间人，在《补充说明》上阐述的很清楚，非特公司是就合同外的相关事项与上诉人星荣公司以及阳晨公司签订的补充说明，不存在建设施工合同有效无效，与居间人无关。建设施工合同成立后，上诉人进场进行了施工，施工时间长达一年之久，而不是上诉人所述的时间很短。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。被上诉人许庆丰辩称，在一审中，上诉人星荣公司已经不要求许庆丰承担责任，故请求二审维持一审判决。星荣公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令被告阳晨公司、非特公司返还原告居间费400万元(起诉时还要求被告许庆丰承担责任,后于庭审中放弃);2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月18日,阳晨公司作为甲方、星荣公司作为乙方、非特公司作为丙方签订了《补充说明》,内容为“由甲、乙双方于2017年12月20日签订的安阳市汤阴县‘汤阴梦幻谷旅游都汇商住项目’的建设工程施工合同,该项目分二期签订,分别为:C区小高层一期,约15万m,合同编号HNYC-GC-17001;C区小高层二期,约10万m,合同编号HNYC-GC-17002。就该项目合同外的相关事宜予以说明,签订该补充说明。一、乙方向丙方承担合同总价款1%的居间费用。该费用乙方先行支付400万元,转入丙方指定账户,该款用于甲方处理合同签订前的原施工人的退场费用,具体需要款项多少均与乙方无关,由甲方负责处理原施工人的退场事宜。甲方负责在2017年_月_日前将施工现场移交于乙方,如不能达到乙方进场导致项目承包无法实现时,由甲方向乙方承担该400万元的退还及损失责任......三、乙方缴纳的合同保证金其中1000.00万元(一、二期两份合同各500万元)自实际缴纳之日起一年甲方退还,逾期退还时甲方按未退额向乙方承担月利率2.5%的利息按月计算支付给乙方......”。2017年12月21日,星荣公司通过申天星向许庆丰银行账户转账400万元。2019年,星荣公司以阳晨公司为被告向法院提起诉讼,称双方签订合同编号分别为HNYC-GC-17001、HNYC-GC-17002的建设工程施工合同后,共向阳晨公司缴纳保证金1700万元,合同约定了退还保证金的时间,二期工程至起诉时仍未开工,要求阳晨公司退还保证金1000万元及利息并承担违约责任。法院审理后于2019年8月26日作出(2019)豫0523民初1966号民事判决,认为在签订建设工程施工合同时案涉工程尚属于法律规定必须进行招标的工程,星荣公司未经招标直接承包案涉工程,且星荣公司、阳晨公司均未提交证据证实阳晨置业公司于起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续,故认定两份建设工程施工合同无效。《补充说明》系星荣公司、阳晨公司、非特公司三方签订,且约定的事项系合同外的相关事宜,不宜与两份建设工程施工合同共同认定为无效,判决阳晨公司返还星荣公司保证金1000万元及利息。该案宣判后,双方均未上诉,现已发生法律效力。星荣公司称阳晨公司未根据《补充说明》的约定在2017年年底前将施工现场移交给星荣公司,且C区小高层二期至今未通知其公司进场施工,主张《补充说明》中约定的居间目的因法院认定建设工程施工合同无效而无法实现,因非特公司认可许庆丰系其公司指定代收人,故仅要求阳晨公司、非特公司承担返还400万元居间费的责任。阳晨公司认为，根据《补充说明》其公司退款条件一是未将施工现场移交星荣公司,二是星荣公司不能进场导致项目承包无法实现,《补充说明》并未将一期和二期两个工地现场均未移交作为阳晨公司承担退款责任的前提,二期在当时并未施工,不存在清退原施工人的问题。《补充说明》签订时正值冬季停工期,双方未在2017年年底移交施工现场并未导致承包目的不能实现。申天星向许庆丰转账400万元系个人之间转款,亦未注明款项性质,不能证明星荣公司向非特公司支付居间费400万元。非特公司认可星荣公司将400万元居间费转至其公司指定的许庆丰的银行账户,称星荣公司接收现场并进场施工,非特公司关于居间合同的权利义务已经完成,至于建设工程施工合同是否有效、如何履行与非特公司无关,依据《补充说明》,星荣公司尚欠非特公司居间费用,非特公司保留向星荣公司追偿剩余未付居间费的权利。阳晨公司提交2018年3月12日-6月26期间其公司与星荣公司互致对方的工程联系单、发文统计登记表、汤阴梦幻谷C区已完工程量统计、汤阴梦幻谷项目监理例会会议纪要、监理工程师通知单,以证实其公司在2018年3月(春节后)即将施工现场移交给星荣公司,且星荣公司早已实际进场并连续进行了长时间的施工。认为根据(2019)豫0523民初1966号民事判决书,法院认定就案涉工程签订的建设工程施工合同无效原因在于未经招投标程序且未取得建设工程规划许可证等手续,并非施工现场未移交；提交(2018)最高法民再163号民事判决书,主张在商品房住宅已经不属于必须招投标项目范围的情况下,相应施工合同的签订虽然未经公开招投标程序签订,但该行为的发生已不绝对损害国家利益或公共利益,从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑,施工合同应认定为有效；提交建设工程规划许可证【发证日期为2018年10月18日,建设项目名称为汤阴梦幻谷旅游都汇商住项目C区(一期)(一期-2)(一期-4)(一期-5)】、(2019)豫0523民初1966号一案中星荣公司的起诉状以及2018年10月26日其公司致星荣公司《要求施工单位尽快配合我司办理汤阴梦幻谷旅游都(汇)商住项目C区和按时复工的函》(该函件注明“已收到”的杨玉然系星荣公司员工),以证实案涉工程在起诉前已取得规划许可手续,案涉工程的建设工程施工合同应有效,工程之所以未能继续进行,系星荣公司拒不配合办理施工许可证。星荣公司称无法核实工程联系单等该组证据的真实性,但认可其公司在2018年3月进场施工;居间合同的目的就在于签订合法有效的建设工程施工合同,并非施工现场移交;生效判决已认定建设工程施工合同无效,(2018)最高法民再163号民事判决书、建设工程规划许可证等证据与本案无关。非特公司认为居间合同已履行完毕,星荣公司不得要求返还居间费,对阳晨公司提交的证据不发表质证意见。非特公司提交许庆丰银行明细及阳晨公司作为发包方、安阳市永恒建筑安装有限责任公司(以下简称永恒公司)作为承包方就汤阴梦幻谷旅游都汇商住项目签订的两份建设工程施工合同复印件,以证实其公司根据阳晨公司指令,在代收人许庆丰收到星荣公司400万元当日,即从同一银行账户向永恒公司转款100万元、向原实际施工人毛向尚转款270万元(两笔转账均注明“代河南阳晨置业支付”),为星荣公司顺利进场施工支付了相应的费用。星荣公司认为建设工程施工合同系复印件,不予质证,银行明细无法核实真实性,与其公司无关,与本案亦无关,认可其公司进场前有人施工,但施工人是谁并不清楚。阳晨公司对建设工程施工合同无异议,认为合同首页也注明了经双方友好协商合同解除,非特公司事实上通过居间活动促成了原施工人的退场和施工场地的移交,但非特公司的付款行为系为履行居间合同,并非其公司指令。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案立案案由虽为建设工程合同纠纷,但星荣公司、阳晨公司、非特公司、许庆丰均认为本案系居间合同关系,结合本案案情,本案案由应为居间合同纠纷。(2019)豫0523民初1966号民事判决已经发生法律效力,星荣公司、阳晨公司就案涉工程签订的建设工程施工合同的效力并非本案审理范围,且合同有效与否均不影响星荣公司承包案涉工程后按约定施工并主张工程款,星荣公司以合同被认定无效导致合同目的不能实现、要求返还居间费的理由不足,不予采纳。根据《合同法》第四百二十六条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。非特公司作为居间人,已促成星荣公司、阳晨公司就案涉工程签订建设工程施工合同,至于合同成立后的效力问题以及合同成立后的履行,系合同双方当事人即星荣公司、阳晨公司所应注意的事项,并非居间人非特公司的义务,故星荣公司要求非特公司返还居间费400万元理由不足,不予支持。根据三方签订的《补充说明》,星荣公司先行支付的400万元居间费用于阳晨公司处理合同签订前原施工人的退场费用,阳晨公司退还该400万元的前提为不能达到星荣公司进场导致项目承包无法实现,虽然阳晨公司未提供证据证明其公司在约定的2017年年底前将施工现场移交星荣公司,但星荣公司认可于2018年3月进场施工,且星荣公司也未提交证据证明其公司曾就移交施工现场的时间向阳晨公司提出异议,星荣公司已实际进场施工,合同未履行完毕并非其公司未进场施工所致,星荣公司要求阳晨公司承担退还居间费400万元,不符合合同约定,亦不予支持。综上所述,星荣公司的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:驳回原告河南星荣建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费38800元,由原告河南星荣建筑工程集团有限公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为：2017年12月18日,上诉人星荣公司与被上诉人阳晨公司、非特公司签订的《补充说明》约定，就该项目合同外的相关事宜予以说明，签订该补充说明。星荣公司、阳晨公司、非特公司在本案审理过程中均未提交签订的《补充说明》有违反法律、行政法规强制性规定的证据，法律未明确禁止建设工程招投标领域的合同居间，故一审法院以星荣公司、阳晨公司就案涉工程签订的建设工程施工合同的效力并非本案审理范围,星荣公司以合同被认定无效导致合同目的不能实现的理由不足并无不当。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务,委托人给付报酬的合同。居间人的义务在于根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，其行为指向的是合同是否能够签订，而不是合同签订后合同当事方的履行。本案中，非特公司作为居间人,已促成星荣公司、阳晨公司就案涉工程签订建设工程施工合同,星荣公司、阳晨公司所应注意的事项,并非非特公司的义务,故星荣公司要求非特公司返还居间费理由不足,本院不予支持。《补充说明》约定，星荣公司先行支付的400万元居间费用于阳晨公司处理合同签订前原施工人的退场费用,阳晨公司负责将施工现场移交于星荣公司,如不能达到星荣公司进场导致项目承包无法实现时,由阳晨公司向星荣公司承担该400万元的退还及损失责任。《补充说明》对阳晨公司负责退还该笔费用的前提条件约定非常明确，即阳晨公司未将施工现场移交星荣公司,星荣公司不能进场导致项目承包无法实现，但星荣公司对其于2018年3月进场施工的事实予以认可，故在约定的退款条件并不成就的情况下，一审法院判决驳回星荣公司的诉请并无不当。综上所述，上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司负担。本案为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年六月二十八日书记员 孟 菲