湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0102民初9016号原告:刘果立，男，1965年4月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原告：许新辉，男，1970年2月7日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。两原告共同委托诉讼代理人：毛芳，湖南南琴律师事务所律师。被告：湖南园艺建筑集团有限公司,住所地:湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：周建波。委托诉讼代理人：罗榕，湖南湘军麓和律师事务所律师。第三人：长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路望龙小区A区文化站。法定代表人：匡德胜，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：李洁威，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。原告刘果立、许新辉与被告湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）、第三人长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会（以下简称望龙居委会）建筑工程合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘果立、徐新辉及其委托诉讼代理人毛芳，被告园艺公司的委托诉讼代理人罗榕，第三人望龙居委会的委托诉讼代理人李洁威到庭参加诉讼。原告刘果立、许新辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还工程款等款项共计1826197元。2、依法判令本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年3月，第三人望龙居委会通过招标代理机构友谊国际工程咨询有限公司，将其长沙市芙蓉区东岸街道望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程项目公开招标，被告园艺公司中标。2016年4月8日，第三人与被告签订案涉项目的《合同协议书》，约定由被告承建案涉项目。2016年5月8日，被告与原告刘果立签订《建设工程项目内部承包合同书》，约定由原告全权负责该项目的施工，包工包料、包安全质量及文明施工，独立核算自负盈亏，原告向被告缴纳1%的管理费。至2016年6月21日，原告已完成承包范围内的桩基础工程、门楼、项目部办公用房、水电、围墙、作业工棚等工程内容的施工。2016年6月22日，第三人通知暂停对案涉项目的施工。2018年1月，案涉项目施工人员撤场。后原告为讨要工程款，以被告名义向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼。2019年11月22日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2018）湘0102民初12529号判决，判令第三人向被告支付1794557.55元及自2016年6月22日至2017年12月31日止的违约金。判决生效后，原告委托律师以被告的名义向法院申请强制执行。2021年2月26日，长沙市芙蓉区法院作出（2021）湘0102执417号执行裁定书并已将第三人的银行存款1974267.19元执行到位。案涉项目由原告刘果立及许新辉合伙经营。原告向被告催讨工程款无果故诉至法院。被告园艺公司辩称，本案原告许新辉主体不适格，许新辉与被告无合同关系。原告刘果立与徐新辉签订的《合作协议》中，刘果立签字处无日期，且是刘果立与许新辉之间的合作协议，被告不知情，也与被告无关。对本案事实无异议，对本案中案涉工程款应当扣除7.5%的税金及管理费无异议。第三人望龙社区居委会辩称，本案是原被告之间的合同纠纷，与第三人无关，第三人应当支付的款项已全部支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月，望龙社区居委会通过招标代理机构友谊国际工程咨询有限公司，将其长沙市芙蓉区东岸街道望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程项目公开招标，园艺公司中标，双方于2016年4月8日签订了《望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程(第一标段)合同文件》。合同协议书约定，中标范围为1#综合楼建筑面积932.84平米、5#信息配载中心建筑面积734.04平米，总建筑面积1666.88平米，工程内容为按清单与设计图纸施工，包工包料，签约合同价5694345.27元，总价包干，但不包含图纸变更和现场签证费用。计划开工日期2016年4月18日，计划竣工日期2016年7月18日，工期总日历为90天。2016年5月8日，园艺公司（甲方）与刘果立（乙方）签订《建设工程项目内部承包合同书》，约定：1、由乙方建设长沙市望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程（第一标段）。工程范围为招标文件、施工图纸、工程量清单、施工总承包合同规定的全部范围。3、工程合同造价为5694345.27元。4、承包方式为乙方自行组建项目部，由乙方全权负责该项目的施工，包工包料、包安全和质量及文明施工，独立核算、自负盈亏、自行承担风险，本工程启动资金及施工过程中所需要的周转资金均由乙方自行负责筹集，如遇垫资施工，资金同样由乙方自行负责解决。5、双方约定管理费为1%，税金由甲方在工程款中代扣代缴。《建设工程项目内部承包合同书》签订后，原告组织人员进场施工，至2016年6月21日，已完成承包工程范围内的桩基础工程、门楼、项目部办公用房、水电、围墙、作业工棚等工程内容的施工，望龙社区居委会现场代表在《工程签证单》、《管桩汇总表》、《管桩施工记录》、《竣工图》、《场地土石方工程图》、《门楼平面图》、《办公室布置图》、《临建设施平面图》等文件上签字，并加盖了望龙社区居委会公章予以确认。自2016年6月22日起，案涉工程项目因望龙社区居委会原因导致案涉工程暂停施工。自2016年9月，除留守人员三人外，施工管理人员、机械设备、办公用具等已全部撤离。2018年1月，留守人员全部撤离。2016年4月16日，原告刘果立与原告许新辉签订《合作协议》，约定：项目以刘果立的名义和湖南园艺建筑有限公司签订内部承包合同书，由许新辉负责投标、投资和施工，刘果立占项目5%的股份，许新辉占项目95%的股份。另查明，湖南园艺建筑集团有限公司与长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日作出（2018）湘0102民初12529号判决，判决如下：一、解除湖南园艺建筑集团有限公司与长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会签订的《望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程（第一标段）合同文件》；二、长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会支付湖南园艺建筑集团有限公司工程款1082117.04元、停窝工损失899940.51元及停工期间管理人员人工费150000元，合计1794557.55元；三、长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会支付湖南园艺建筑集团有限公司支付以1644557.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算自2016年6月22日起至2017年12月31日止的停工违约金；四、驳回湖南园艺建筑集团有限公司的其他诉讼请求。该案文书生效后，湖南园艺建筑集团有限公司向本院申请强制执行。本院于2020年9月1日作出（2021）湘0102执417号案件执行结案通知书，被执行人长沙市芙蓉区东岸街道望龙社区居民委员会履行了生效法律文书确定的义务，交付了执行款项1974267.19元，该案已全部执行完毕。本院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下述分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质登记或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此,双方是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从双方签订的《建设工程项目内部承包合同书》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中，1、从原被告签订的《建设工程项目内部承包合同书》来看，原告刘果立自行组织施工、自筹资金、自主经营、自负盈亏。被告园艺公司不承担技术、质量、经济责任,表明原告刘果立借用被告园艺公司资质承揽工程。庭审过程中，被告园艺公司辩称其对案涉工程进行了管理，派出了监理人员，由被告财务处理项目资金往来，但其并无证据证据证明其参与了工程施工管理，本案中也未体现被告园艺公司对原告所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。2、关于原告刘果立是否是公司员工的问题,被告园艺公司未提供证据证明原告刘果立系该单位的职工,也未提供证据证明其为原告刘果立缴纳五险一金，被告园艺公司辩称的刘果立为内部承包人，其与原告刘果立系内部承包关系的依据不足。3、工程承包合同前期招投标过程中，通过原告提交的支付给招标代理机构友谊国际工程咨询有限公司的中标费用收据、标书制作费收条、有许新辉签名的投标保证金银行现金缴款单，可以表明原告已经参与案涉工程的招投标阶段。4、合同实际履行过程中，原告提交的建筑材料支付票据及人工工资转账凭证对原告负责建筑材料、人员施工，原告为实际施工人的事实予以佐证。5、相关诉讼过程中，原告提交其委托湖南云天律师事务所代理被告园艺公司与第三人望龙居委会建设工程施工合同纠纷一案的《民事委托代理合同》、原告向湖南长城工程咨询有限公司支付园艺公司鉴定费的银行流水凭证，证实了原告委托律师诉讼参与了被告园艺公司向第三人望龙居委会提起的请求支付工程款的诉讼。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。案涉工程实为原告刘果立借用有资质的被告园艺公司的名义与望龙居委会签订《望龙村C区60号令生产用地仓储物流园建设工程(第一标段)合同文件》，因此,原被告签订的《建设工程项目内部承包合同书》无效。原告刘果立作为案涉工程的实际施工人,有权就其实际施工的工程请求发包方直接支付工程款。由于案涉工程款1974267.19元，已通过本院诉讼执行到位，因此，原告诉请被告返还工程款，本院予以支持。关于案涉工程款扣除管理费及税金比例问题及返还款项数额，原被告双方在庭审过程中均对案涉工程款扣除7.5%的税金及管理费后还应当返还原告1826197元工程款予以认可，本院予以确认。关于原告许新辉的主体资格，本院认为，原告刘果立与被告园艺公司签订的《建设工程项目内部承包合同书》，原告许新辉不属于签订主体。根据合同相对性原则，原告许新辉不是《建设工程项目内部承包合同书》的适格主体，因此并不是本案的适格原告。原告刘果立与原告许新辉签订的《合作协议》系两原告之间的另一法律关系，不属于本案的审理范畴，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南园艺建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘果立返还工程款1826197元。二、驳回原告刘果立、许新辉的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21236元、保全费5000元，合计26236元，由被告湖南园艺建筑集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  罗长华人民陪审员  刘精科人民陪审员  柳满希二〇二一年六月二十四日法官 助理  姜雨蓓书 记 员  廖 沙