山东省青岛市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁02执异423号案外人：青岛海永建工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区丰县路2号1栋2单元801户。法定代表人：王冷艳，总经理。委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪梅，山东昌圣律师事务所律师。申请执行人：青岛美盛投资有限公司，住所地山东省青岛市高新区宝源路663号15号楼2单元101户。法定代表人：高钰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：臧晓英，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所律师。被执行人：青岛中企置业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路69号。法定代表人：朱怀玉，执行董事。被执行人：王玥，女，1976年2月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。被执行人：盛维林，男，1974年1月14日出生，汉族，住山东省青岛市。被执行人：金利华，女，1973年4月6日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。本院在执行申请执行人青岛美盛投资有限公司与被执行人青岛中企置业有限公司、王玥、盛维林、金利华借款合同纠纷一案【执行案号：（2019）鲁02执恢102号，原执行案号：（2014）青执字第1号】过程中，案外人青岛海永建工程有限公司（以下简称海永建公司）向本院提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。海永建公司请求：法院对青岛市广昌路10号7号楼（现3号楼）1单元1层东户房产及相应土地（以下简称“案涉房产及土地”）予以执行回转并撤销拍卖裁定。事实与理由：2010年11月，海永建公司与青岛中企置业有限公司签订两份工程承包合同，约定由海永建公司负责金源小区三期住宅外墙保温及涂料工程，该工程经造价审核结算金额为3383493.56元。2012年6月28日，海永建公司与青岛中企置业有限公司签订工程款抵顶房屋协议书，约定以案涉房产抵偿工程款。案涉房产在当时不具备办理房产证的条件，所以未能过户，海永建公司对案涉房产享有所有权。执行裁定书将案涉房产及相应土地裁定交付申请执行人青岛美盛投资有限公司予以抵债，对海永建公司的合法权益造成侵害。而且，建设工程价款请求权优先于抵押权，案涉房产系用于抵顶工程款，因此，海永建公司对案涉房产享有的所有权优先于青岛美盛投资有限公司的抵押权。申请执行人青岛美盛投资有限公司辩称：1.抵债之前，案涉房产所在的在建工程登记于青岛中企置业有限公司名下，海永建公司主张其对案涉房产享有所有权不符合相关法律规定，其请求不应得到支持；2.海永建公司系以物抵债的受让人，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定所保护的不动产买受人，且海永建公司并未与青岛中企置业有限公司签订正式买卖合同，未实际占有使用案涉房产，也未支付全部价款或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，故海永建公司不符合上述司法解释规定的四个要件；3.海永建公司未在拍卖异议期内提出异议，应视为海永建公司对提出异议权利的自动放弃，异议期经过后，海永建公司已经丧失提出异议的权利，其请求不应得到支持。本案审查过程中，双方当事人为证明己方主张，分别向本院提交证据。海永建公司提交证据如下：1.《工程款抵顶房屋协议书》，证明2012年6月28日，甲方青岛中企置业有限公司与乙方海永建公司签订以房抵工程款协议，约定青岛中企置业有限公司将案涉房产抵偿尚未拨付给海永建公司的工程款，并约定海永建公司在接到青岛中企置业有限公司通知后三日内履行完毕抵顶手续。因签订上述以房抵债协议后，案涉房产一直未达到交付条件，故青岛中企置业有限公司一直未通知海永建公司办理交接手续，因此案涉房产于查封之前未能办理过户登记手续，不可归责于海永建公司。2.《金源小区三期住宅外墙保温、涂料工程承包合同》《金源小区三期住宅外墙涂料工程承包合同》，证明海永建公司与青岛中企置业有限公司分别于2010年11月9日、2011年11月10日签订两份工程承包合同，约定由海永建公司承包金源小区三期4#、13#、14#楼的外墙保温及涂料工程，工程造价暂计分别为113万、93.65万，海永建公司已实际履行该合同内容，但青岛中企置业有限公司未按照合同约定支付全部工程价款。3.《工程造价咨询报告书》，证明2013年1月22日，由海永建公司施工的金源小区4#、13#、14#楼保温工程已经结算，造价审核结果为人民币3383493.56元。青岛美盛投资有限公司质证称：1.对证据1的真实性无法确认，对证明事项不予认可。第一，该协议没有约定抵顶房屋的具体房号、面积、金额等，而是约定后续另行签订正式的合同予以确定，因此，该协议在性质上属于预约合同，并非正式的买卖合同。第二，该协议约定青岛中企置业有限公司以案涉房产抵偿工程款，其实际内容是将案涉房产销售给海永建公司，海永建公司以青岛中企置业有限公司应向其支付的工程款作为对价。此类房屋销售行为亦应该按照《城市商品房预售管理办法》第六条的规定取得预售许可证，但青岛中企置业有限公司从未取得过预售许可证，因此，双方签订的合同无效。第三，即使合同有效，海永建公司根据该合同所取得的权利是要求青岛中企置业有限公司履行合同的债权，不是案涉房产的物权，海永建公司主张其已经享有案涉房产的物权没有法律依据。2.对证据2的真实性无法确认，对证明事项不予认可。该合同的实际履行情况不确定，海永建公司对青岛中企置业有限公司的债权应另行起诉，与本案无关。3.对证据3的真实性无法确认，对证明事项不予认可。即使该证据是真实的，也只是证明海永建公司有权向青岛中企置业有限公司主张权利，而且该证据显示，海永建公司的主张已经超过建设工程优先权6个月的除斥期间。青岛美盛投资有限公司提交证据如下：京东司法拍卖网站截图4页，证明青岛市中级人民法院在抵债之前，已经公告告知对案涉不动产权属有异议者在公告之日起5个工作日内与法院联系，公告满五日视为拍卖通知送达，逾期将丧失相关权利。海永建公司并未在公告的异议期内提出异议，而是在异议期经过一年多的时间才提出，明显早已丧失权利，其请求不应得到支持。海永建公司质证称：对证据的真实性无异议，但海永建公司从未收到上述拍卖公告通知，对于是否张贴过公告不清楚，也不知道案涉房产进行拍卖，该证据与海永建公司的主张无关。本院查明，青岛美盛投资有限公司与被执行人青岛中企置业有限公司、王玥、盛维林、金利华、赵小军借款合同纠纷一案，本院于2013年8月15日作出（2012）青民四商初字第128号民事判决书，判决如下：“一、被告青岛中企置业有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告中国工商银行股份有限公司青岛市南支行借款本金77768409.28元，逾期利息7134843.06元（已计算至2013年6月21日，此后至判决确定的给付之日的利息，按合同约定的逾期利率执行）；二、原告中国工商银行股份有限公司青岛市南支行对青房地建市字第200933018号、201042764号、201264559号在建工程抵押登记证明项下设定的抵押财产以折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；三、被告王玥、被告盛维林、被告金利华对被告青岛中企置业有限公司的上述债务在一亿元的范围内承担连带清偿责任。被告王玥、被告盛维林、被告金利华承担保证责任后，有权向被告青岛中企置业有限公司追偿；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司青岛市南支行对赵小军的诉讼请求；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司青岛市南支行的其他诉讼请求。一审案件受理费473561元，财产保全费5000元，由被告青岛中企置业有限公司、被告王玥、被告盛维林、被告金利华承担；鉴定费100000元，由被告青岛中企置业有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛市南支行向本院申请强制执行，执行案号为（2014）青执字第1号。2014年6月10日，本院作出（2014）青执字第1号执行裁定书，裁定终结本院（2012）青民四商初字第128号民事判决书的本次执行程序。2018年6月25日，本院作出（2018）鲁02执异217号执行裁定书，裁定变更青岛美盛投资有限公司为本院（2014）青执字第1号案件的申请执行人。后本案恢复执行，恢复执行案号为（2019）鲁02执恢102号。2019年11月18日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02执恢102号执行裁定书，裁定如下：“一、将被执行人青岛中企置业有限公司名下位于青岛市房屋及其相应的土地合计作价42010920.60元，交付申请执行人青岛美盛投资有限公司抵债。所有权自本裁定送达申请执行人时起转移；二、将被执行人青岛中企置业有限公司名下位于青岛市房屋及其相应土地合计作价7989079.40元，交付青岛海川建设集团有限公司抵债。所有权自本裁定送达申请执行人时起转移；三、申请执行人青岛美盛投资有限公司、青岛海川建设集团有限公司可持本裁定书办理相关产权过户登记手续；四、房地产过户后解除对上述不动产的查封措施。”本院认为，首先，海永建公司在本案中提出的申请为：对案涉房产及土地予以执行回转。根据民事诉讼法中关于执行回转的规定，被执行的财产被执行回转的前提是据以执行的执行依据被人民法院依法撤销。本案中，据以执行的执行依据并未撤销，因此，海永建公司主张执行回转缺乏相应的事实及法律依据。其次，海永建公司在审查中还提出了撤销拍卖的请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”经审查，本案执行标的由当事人受让，申请执行人未能举证证明执行程序已经终结，因此，海永建公司可以针对执行标的提出撤销拍卖的异议。第三，对于海永建公司提出其与被执行人之间存在以房抵债法律关系而请求对抗执行的主张，本院认为，即使以房抵债协议有效，亦应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查。在本案审查中，海永建公司未能举证证明其在查封前已占有案涉房产，因此，本院对其主张不予支持。第四，对于海永建公司提出建设工程价款优先受偿权的权利属性优先于申请执行人抵押权的主张，本院认为，其在权利优先性比较方面的认识并无不当，但海永建公司提交证据尚不能针对建设工程价款的债权数额及优先性来源尽到相应的举证责任，本院对其主张不予支持。综上，海永建公司的主张均缺乏相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，裁定如下：驳回案外人青岛海永建工程有限公司的异议请求。案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审 判 长 于瑞军审 判 员 焦兴凯审 判 员 龙 骞二〇二一年六月十五日法官助理 张 辉书 记 员 刘聪慧速 录 员 张 澳