江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终811号上诉人（原审原告）：无锡市琮坤特钢有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区无锡西站物流园区洛南大道8一614。法定代表人：常保甲，该公司总经理。委托诉讼代理人：高付围，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:周长峰，男，1982年5月27日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：朱然，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡市琮坤特钢有限公司（以下简称琮坤公司）与上诉人周长峰擅自使用他人企业名称纠纷一案，两上诉人不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琮坤公司上诉请求，撤销一审判决第一项，发回重审或者依法改判，一、二审诉讼费由周长峰负担。事实和理由：周长峰侵权行为给琮坤公司商誉造成了严重伤害，一审判决赔偿额过低。周长峰辩称，并未使用琮坤公司的企业名称，一审法院的相关认定不当，请求驳回琮坤公司的诉讼请求。周长峰上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。一、二审诉讼费由琮坤公司负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案应属侵害人身权纠纷，应当适用《侵权责任法》及利用网络侵犯他人人身权益的司法解释进行审理；2.一审法院未追加顺藤公司为被告程序错误；3.一审法院举证责任分配错误，周长峰无法证明其没有实施涉案行为，一审法院仅以电话推定周长峰伪造材料进行网站认证，无事实依据。琮坤公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回周长峰的上诉请求。琮坤公司向一审法院提起诉讼，请求判令周长峰：1.赔偿琮坤公司经济损失10万元；2.支付公证费2084元；3.承担包括保全担保保费在内的本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月6日，琮坤公司经市场监督部门核准成立，注册资本为800万元，法定代表人为常保甲，经营范围为金属材料及制品、建筑材料、通用设备、五金产品的销售等，主要从事镀锌大棚管等钢材的经营。2015年，周长峰挂靠在琮坤公司名下，经营相同的产品，周长峰每做一笔生意后给予琮坤公司一定的分成，双方未签订书面的挂靠协议。2016年年底，双方结束挂靠关系。2017年1月，周长峰作为自然人出资设立了英昊公司，继续经营上述钢材业务。诉讼中，双方确认周长峰与琮坤公司法定代表人常保甲系同学关系，结束挂靠关系是因为双方在业务结算提成上发生争议。周长峰陈述有一笔190万元的单子为其做的，但琮坤公司至今未给其该笔钱，双方因此产生纠纷。2019年8月26日，江苏省无锡市锡城公证处出具（2019）锡证经内字第2564号公证书。该公证书载明，琮坤公司法定代表人常保甲在公证人员监督下，于2019年8月13日在公证处办公室，使用连接上因特网的电脑进行了一系列操作，并对操作过程进行了截屏，截屏图片粘贴于新建于桌面的Word文档。截屏所得的页面显示，常保甲通过百度搜索引擎搜索“大棚管”，点击搜索所得的“大棚管优质商品价格百度爱采购”，进入网页左上角有“爱采购”的网站网页，在网站搜索“毕节大棚管”所得网页中有“无锡琮坤特钢有限公司”、“价格：2700元，商家来源：搜好货网”、“181××××1788”等内容，点击“查看原网页”进入左上角有“搜好货912688.com”的网站网页,显示的大棚钢管有1.5寸×3.5毫米、1寸×2.5毫米、2寸×3毫米三种规格，价格均为每吨2700元，商家为琮坤公司，联系电话为上述手机号码；点击“查看联系方式”后显示的联系姓名为常保甲，手机号码仍为上述号码。公司为此支付了2084元公证费。周长峰在诉讼中确认上述手机号码为其使用的号码，并陈述镀锌管的市场价格在4000多元一吨。为查明本案事实，一审法院根据周长峰的申请，先后向搜好货网站的开办单位杭州顺藤网络科技有限公司（以下简称顺藤公司）发出两份协助调查函，要求其就搜好货网站涉案页面中相关信息来源、涉案信息所涉注册人相关信息及提交材料等方面进行核查并予以书面回复。2020年3月24日,顺藤公司回函称，顺藤公司是B2B信息平台，所有用户信息均为用户自主注册发布；顺藤公司于2019年8月23日收到琮坤公司删除信息需求及提供的营业执照，该店铺所有产品信息已被注销，目前已无法查证。2020年4月13日，顺藤公司回函称，目前搜好货网商家注册需填写用户名、公司名称、设置密码、确认密码、手机号、图形验证码、手机验证码且确认《搜好货服务条款》；目前客户发布产品需完成企业认证，需上传营业执照、管理员身份证复印件、企业授权证明，完成认证审核后方可发布产品；顺藤公司应琮坤公司要求，删除了店铺信息，故涉案发布信息账号及该账号注册时所使用的电话号码、发布信息账号注册时所使用的IP地址及注册完成时间、注册时提交的管理员身份证复印件、企业授权证明等信息无从查证。一审法院认为：一、根据本案情况，不应追加顺藤公司为本案被告《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，原告依据侵权责任法第三十六条第二款、第三款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民法院应予受理。原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。周长峰以上述司法解释规定，要求追加顺藤公司为本案被告。一审法院对此认为，首先，本案原告琮坤公司明确表示其不同意追加顺藤公司为被告，其对顺藤公司无任何诉求，不要求顺藤公司承担诉称责任，在此情形下，追加顺藤公司为本案被告显然不妥当。其次，琮坤公司以《中华人民共和国反不正当竞争法》关于擅自使用他人企业名称的相关规定，要求周长峰承担不正当竞争行为的法律责任，而上述司法解释是规制利用网络侵犯他人人身权益方面的侵权行为。即使适用上述司法解释规定，网络用户的行为是否侵权亦是网络服务提供者是否承担责任的前提性问题，顺藤公司作为网络服务提供者，不参与诉讼，并不影响周长峰是否应承担诉称责任的判断。再次，周长峰在本案中申请一审法院调查取证，一审法院已按其提出的所需查明问题向顺藤公司发出了协助调查函，顺藤公司收到协助调查函予以了回复，已经实现了周长峰要求调查取证之目的。至于上述回复无助于周长峰的答辩意见，则不能成为追加顺藤公司作为被告参与诉讼的正当理由。二、综合本案证据，可以认定周长峰发布了涉案广告信息1.在现代社会中，手机号码与持有人之间的关系非常紧密，具有很强的对应关系，尤其是在商业领域中，手机号码不仅是持有人开展商业交往的重要工具，而且可以成为持有人有价值的商业信息。根据公证书内容，周长峰的手机号码多次出现在搜好货网站涉及琮坤公司产品信息的网页上，留存的联系人手机号码亦为上述号码。同时，周长峰从事镀锌管等钢材的经营，广告发布信息内容系周长峰较为熟悉和擅长的领域，其与琮坤公司之间曾有过挂靠关系，对于琮坤公司经营的产品相对了解。基于上述情形，搜好货网上的涉案广告信息存在着系由周长峰发布的重大可能性。网络知识产权侵权及不正当竞争纠纷案件中，由于侵权行为往往具有隐蔽性，原告存在着一定的取证困难，如过分强调和加重原告的举证责任，则不利于对知识产权的严格保护及正当竞争市场秩序的维护。正基于此，在审判实践中，原告提交的证据可以初步证明其诉称事实的，人民法院可以认定其完成了举证责任。如上所述，琮坤公司的举证已经初步证明了上述诉称事实。周长峰否认其实施了涉案行为，认为琮坤公司未完成举证责任，要求其继续举证的主张，系对琮坤公司举证责任的苛求，不适当地加重了其举证责任，故一审法院对其上述主张不予采纳。2.根据顺藤公司的回复内容，搜好货网中的企业及产品信息均由网络用户自主注册发布，其注册流程亦需要用户提交手机号码方能完成注册，虽然注册的手机号码和网上预留手机号码可以是不一致的，但综合本案事实可以看出，周长峰存在着利用其手机号码进行注册和发布广告信息的较大可能性，否则该手机号码不会如此频繁地出现在涉案广告信息内容中。周长峰认为搜好货网的注册流程中要求提交企业营业执照及企业授权证明方可注册成功，在没有琮坤公司的配合下是不可能注册成功的，其上述主张实质是认为涉案广告信息发布行为系琮坤公司所为。一审法院对此认为，首先，琮坤公司如在搜好货网上注册并发布信息，其必然是为了推广自己经营的产品，希望相关用户能够在浏览广告信息后与其进行业务联系，不可能将周长峰的手机号码设置为琮坤公司的联系方式，否则有违常理。而且，涉案广告信息中镀锌管产品的价格远低于市场价，琮坤公司不可能以该价格销售产品，发布这样的广告信息反而有可能使琮坤公司商业信誉受损。其次，周长峰在挂靠琮坤公司过程中与琮坤公司产生了纠纷，根据双方当事人的陈述，纠纷的原因在于双方在业务提成上有争议，导致琮坤公司未支付周长峰所做单子的货款，由此可见纠纷受损方为周长峰，而非琮坤公司。因此，琮坤公司亦不可能出于报复栽赃周长峰的目的实施了涉案行为。再次，周长峰挂靠琮坤公司开展经营，基于挂靠关系以琮坤公司名义对外与客户进行业务洽谈，签订协议，亦使用琮坤公司银行账户收取货款，其有条件和途径取得、使用琮坤公司的营业执照及相关文件。因此，周长峰的上述答辩意见，一审法院不予采纳。3.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。周长峰在结束与琮坤公司挂靠关系之后，在未经琮坤公司同意的情况下，以琮坤公司名义在网络平台上发布广告消息，主观上具有利用琮坤公司企业名称推销自己产品的意图，客观上会使相关公众将其提供的产品误认为琮坤公司的产品，据此可以认定周长峰涉案行为构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。综上所述，一审法院认为，周长峰的涉案行为构成不正当竞争，依法应当承担赔偿损失的法律责任。琮坤公司请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合以下因素确定赔偿数额：1.涉案广告信息内容、发布形式及目前已经删除的事实；2.虽然相关公众是否实际发生了误购行为并不影响对周长峰涉案行为不正当竞争性质的认定，但这影响到周长峰应承担的赔偿责任的认定，就本案而言，尚无证据证明有实际的误购行为；3.琮坤公司主张的公证费系为本案诉讼而支出，属于制止涉案不正当竞争行为的维权费用，所涉公证费支出有相应的发票予以佐证，应当计入赔偿数额；琮坤公司虽有保全担保费支出，但未提供相应支付凭证，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、周长峰于判决生效之日起十日内赔偿无锡市琮坤特钢有限公司经济损失18000元；二、周长峰于判决生效之日起十日内赔偿无锡市琮坤特钢有限公司公证费2084元；三、驳回无锡市琮坤特钢有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2342元，财产保全费1070元，合计3412元，由无锡市琮坤特钢有限公司负担812元，周长峰负担2600元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。二审查明：1.琮坤公司在二审中明确，并无证据证明有网络用户向市场监督管理局进行过投诉，琮坤公司仅是陈述其法定代表人常保甲至市场监督管理局了解情况，有工作人员告知常保甲存在投诉，但市场监督管理局拒绝出具情况说明；2.根据琮坤公司一审提交的公证书截图，“铜仁毕节[大棚钢管]6.2*3.2方管圆管||镀锌矩管Q235”的产品页面显示：更新时间2019-8-8；“安康0[镀锌钢管]K215镀锌水管||松江钢材城集装箱”的产品页面显示：更新时间2019-8-8，浏览/询价13人浏览过；3.琮坤公司在一审庭审过程中，明确其依据反不正当竞争法的第六条第四款（应为第四项）提起诉讼。本案二审争议焦点：一审判决认定周长峰实施了不正当竞争行为并判决其承担相应的法律责任是否适当。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，琮坤公司的现有证据并不足以证明周长峰实施了涉案的不正当竞争行为，主要理由如下：首先，琮坤公司公证的相关网站页面内容中，除联系电话是周长峰的之外，其他公司名称、法定代表人姓名等信息均与琮坤公司的信息一致。而注册网站所使用的手机和页面产品信息中所预留的手机号码可能存在不一致，琮坤公司的现有证据并未证明注册网站的手机号码就是周长峰的手机号码。且根据二审另查明的事实，涉案网站页面产品信息于2019年8月8日进行过内容更新，而琮坤公司申请公证日期是2019年8月13日，两者时间非常接近，琮坤公司的现有证据亦未证明8月8日之前网站页面所留联系方式为周长峰手机号码。其次，虽然琮坤公司陈述因周长峰的不正当竞争行为，致使琮坤公司被多次投诉，但琮坤公司对此仅仅做出单方陈述，并未提交任何证据予以证明并佐证周长峰实施了被控侵权行为。二审中，琮坤公司亦明确表示市场监督管理局拒绝出具情况说明，同时，根据二审查明事实，被控侵权网站页面信息浏览量明显有限，仅仅有13人次，且其中必然包括此前琮坤公司的浏览量和涉案公证取证阶段的浏览量，此节情形显然与琮坤公司“多人被骗多人进行过投诉”的陈述并不相符。再次，现有在案证据并不足以查明和确认涉案侵权行为的实施情况。顺藤公司作为网站经营者，其理应持有和知晓所经营运行网站中注册用户的详细信息。如一审阶段追加顺藤公司为本案被告，有利于进一步查明本案事实，但琮坤公司在周长峰已明确提出追加顺藤公司为被告的情况下，却不同意追加顺藤公司为本案被告，亦致本案事实难以进一步查清，且琮坤公司还可以要求顺藤公司向其提供网站侵权页面注册用户的详细信息或者要求顺藤公司保留并向法院提交载有上述详细信息的证据，但其在提起本案诉讼之前即要求顺藤公司删除其公司相关信息，顺藤公司向一审法院回函表示，应琮坤公司要求删除了店铺信息，涉案发布信息账号等相关注册资料等信息无从查证。最后，琮坤公司并未举证证明其在与周长峰合作期间，有将营业执照和公司相关文件交由周长峰使用。一审法院因周长峰与琮坤公司前期存在挂靠关系，即推定周长峰有条件和途径取得、使用琮坤公司的营业执照和相关文件，缺乏必要的事实基础和依据。据此，琮坤公司的举证并不足以证明其主张的事实，未完成其举证责任，对其诉讼请求应予驳回。一审法院认定周长峰实施了被控不正当竞争行为，存在不当，本院对此予以纠正。另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：。（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，琮坤公司在一审庭审中陈述其依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的第六条第（四）项提起诉讼，而一审法院在判决中依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项进行认定并作出裁判，但在一审审理中并未就琮坤公司的企业名称属于“有一定影响的企业名称”进行查明和认定，属于适用法律不当，本院在此亦予指出。综上所述，琮坤公司的上诉理由不能成立，不予支持。周长峰的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初572号民事判决；二、驳回无锡市琮坤特钢有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2342元，财产保全费1070元，合计3412元，由无锡市琮坤特钢有限公司负担；二审案件受理费2152元，由无锡市琮坤特钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  施国伟审 判 员  张长琦二〇二一年六月三十日法官助理  顾正义书 记 员  袁雨田