山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终757号上诉人（原审被告）：重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司，住所地东营市东营区北二路661号，统一社会信用代码91370502MA3EJCR381。负责人：何阳，经理。上诉人（原审被告）：重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司，住所地重庆市江北区金源路66号附7号1-17，统一社会信用代码91500105621973665U。法定代表人：龚林冲，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵良，山东博睿律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：邓相柱，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东雅生活物业服务有限公司，住所地东营市东营区东三路90号，统一社会信用代码91370502MA3N1DFXXC。法定代表人：李波，总经理。委托诉讼代理人：刘康，山东齐征律师事务所律师。委托诉讼代理人：李连波，山东齐征律师事务所律师。上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司（以下简称新鸥鹏物业东营分公司）、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司（以下简称新鸥鹏物业公司）因与被上诉人山东雅生活物业服务有限公司（以下简称雅生活物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回雅生活物业公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由雅生活物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定新鸥鹏物业东营分公司提前解除合同构成违约，应承担相应的违约责任，系认定事实错误。1.新鸥鹏物业东营分公司提交的合同付款结算单中已经明确载明扣款原因，雅生活物业公司也在合同付款结算单上盖章确认，对扣款原因无异议。可见，雅生活物业公司的保洁服务不能达到合同约定的目的，违反了合同约定，已被累计扣款三次以上，依据《日常保洁服务合同》第六条第7款约定，新鸥鹏物业东营分公司有权终止合同。雅生活物业公司的保洁服务被累积扣款三次以上也符合《日常保洁服务合同》第八条第6款约定，新鸥鹏物业东营分公司享有立即解除合同的权利。2.新鸥鹏物业东营分公司负责人何阳与雅生活物业公司法人李波2020年6月9日的聊天记录、中国工商银行网上银行电子回单、中国建设银行单位客户专业回单可以共同证实，双方已经协商同意解除《日常保洁服务合同》，新鸥鹏物业东营分公司广饶春风十里项目负责人张忠富于2020年7月15日进行报批，获批后新鸥鹏物业东营分公司已将1万元履约保证金返还，并支付雅生活物业公司在服务期内所购买的晒水车折价款6000元，相关的保洁人员也已妥善安置。二、一审法院在认定事实错误的情况下，判决新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司支付雅生活物业公司违约金，适用法律错误。三、一审判决新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司承担本案的全部诉讼费用，违反了《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。雅生活物业公司辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。雅生活物业公司向一审法院起诉请求：1.解除雅生活物业公司与新鸥鹏物业东营分公司签订的《日常保洁服务合同》；新鸥鹏物业东营分公司支付雅生活物业公司违约金66560元及逾期支付违约金的利息（以66560元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自起诉之日计算至实际履行日）；2.新鸥鹏物业公司对新鸥鹏物业东营分公司支付雅生活物业公司的上述款项承担连带责任；3.本案的诉讼费用由新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司承担。一审法院认定事实：2019年12月1日，新鸥鹏物业东营分公司（甲方）与雅生活物业公司（乙方）签订《日常保洁服务合同》，约定甲方委托乙方承包管理广饶春风十里项目的清洁服务工作，服务面积108027.82平方米，服务内容为日常保洁，服务范围为广饶春风十里项目红线范围内公共区域，承包方式为包干制，承包费为332800元，每月27733.33元，保证金1万元。甲方权利义务部分第六条第7款约定，乙方的派驻服务有下列情形之一的甲方有权向乙方发出不合格通知书，并视整改结果从乙方当月清洁费用中考核500-2000元/次违约金，合同期内累计三次不合格，甲方有权终止合同，具体情形为：1.有偷窃、恶意破坏公共设备设施等违法行为；2.与业主发生争吵，经查确认为有效投诉的言行；3.因承包范围内存在不符合卫生标准要求，被政府部门所处罚；4.承包范围内清洁服务标准未达到本合同约定的服务分值；5.未经甲方书面同意，禁止乙方服务人员在本服务区域内从事家政等特约服务；6.其他影响甲方公司形象的行为。合同期限及违约责任部分约定：合同有效期内，任何一方不得无故单方面终止合同，如因甲乙任何一方因故无法履行合同时，须提前一个月以书面形式通知对方，在取得对方同意后方可终止合同，在合同终止前双方仍应履行本合同约定的各项义务，否则需赔偿对方损失，损失费按全年清洁养护费用的20%的金额计算。如发生以下情况的，甲方可立即解除合同，且有权不支付剩余合同尾款并要求乙方支付相当于本月清洁费30%金额的违约金，具体情况为：1.乙方将合同部分或全部委托给第三方；2.乙方以甲方的名义从事本合同约定内容无关的活动；3.合同期内每年客户有效投诉累计超过5宗以上；4.乙方出现罢工行为；5.因乙方行为不妥等原因造成甲方名誉受损；6.乙方严重违反合同所约定之义务，影响小区环境或导致甲方其他方面的严重损害，经甲方三次书面警告及扣款仍无效果的。合同签订后，雅生活物业公司承接了合同约定区域的日常保洁服务。2020年6月份，双方对履行合同产生争议，新鸥鹏物业东营分公司要求雅生活物业公司退出合同约定的日常保洁服务，雅生活物业公司于2020年6月30日退出了合同约定区域的日常保洁服务，新鸥鹏物业东营分公司付清了截至2020年6月30日的服务费用。2020年7月28日，新鸥鹏物业东营分公司通过银行转账方式支付雅生活物业公司洒水车款6000元。2020年8月20日，新鸥鹏物业公司通过网上银行转账方式返还雅生活物业公司保证金1万元。新鸥鹏物业东营分公司主张因雅生活物业公司提供的保洁服务不符合合同约定，因此双方协商终止了合同履行，其提供了以下证据：1.合同付款结算单3份（其中2019年12月27日的结算单载明因“保洁捡盒子用车运出扣除100元”，2号楼保洁出现多次离岗情况扣除100元，考勤打卡10次缺卡扣除100元，共计扣款300元；2020年4月13日的结算单载明因装修垃圾周围及装修期间地面卫生清理不及时扣款500元；另1份结算单载明因疫情影响一人未上班扣减400元，保洁上班期间未穿工装扣除50元，10号楼大厅卫生清理不及时扣除50元），证明因雅生活物业公司被多次扣款，已经不符合合同约定的目的，新鸥鹏物业东营分公司有权终止合同；2.微信聊天记录、请示单、建设银行单位客户专业回单、中国工商银行网上银行电子回单各1份，证明雅生活物业公司与新鸥鹏物业东营分公司就合同终止、保证金的退还及洒水车折价费已协商一致，已退还保证金1万元，支付洒水车款6000元，并结清了合同终止前的服务费用。雅生活物业公司质证认为，对请求单不予认可，对其他证据真实性无异议；但新鸥鹏物业东营分公司没有向雅生活物业公司发送过不合格通知书，雅生活物业公司也不存在合同第六条第7款约定的情形，双方并未就合同解除协商一致。对于扣款问题是因合同约定雅生活物业公司每月发放的服务费是根据合同第四条第3款约定，月度付款时乙方需向甲方提交员工考勤记录，不足一月的按项目当月实际工作人天数计算。聊天记录可以证实雅生活物业公司的法定代表人并没有同意协商解除涉案合同，至2020年9月份仍表示诉讼解决，可见双方未就合同解除达成一致意见。一审法院认为，雅生活物业公司与新鸥鹏物业东营分公司签订的《日常保洁服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效。本案一审争议的焦点为双方之间《日常保洁服务合同》是否因双方协议终止。一审法院认为，根据现有证据能够证明双方在履行合同中发生争议，新鸥鹏物业东营分公司要求雅生活物业公司撤出保洁服务，双方进行了协商；新鸥鹏物业东营分公司已支付雅生活物业公司截至2020年6月30日的服务费用，并返还了雅生活物业公司保证金1万元；雅生活物业公司也于2020年6月30日退出了物业保洁服务，综合以上事实，能够认定涉案《日常保洁服务合同》事实上已经解除；一审法院予以确认。关于雅生活物业公司请求新鸥鹏物业东营分公司支付违约金66560元及逾期支付违约金的利息的诉讼请求，一审法院认为，根据微信聊天记录内容分析，法定代表人李波自2020年6月份提出通过诉讼解决双方的争议的意见，且对洒水车折价处理数额也不认可，截止到2020年9月4日，双方也未达成协议；故双方对解除合同产生的相应的违约及赔偿问题未作处理。新鸥鹏物业公司、新鸥鹏物业东营分公司提供的合同付款结算单，能够认定雅生活物业公司在履行合同中存在瑕疵；但上述合同付款结算单载明的扣款事项不足以认定雅生活物业公司存在合同约定的新鸥鹏物业东营分公司可立即解除合同的情形，故新鸥鹏物业东营分公司提前解除合同构成违约，应承担相应的违约责任。综合双方的违约情况，一审法院酌情确定新鸥鹏物业东营分公司支付违约金33280元，超出部分，不予支持。新鸥鹏物业东营分公司系新鸥鹏物业公司开办的领取营业执照的非法人分支机构，新鸥鹏物业公司应与新鸥鹏物业东营分公司共同承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付山东雅生活物业服务有限公司违约金33280元；二、驳回山东雅生活物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费6292元，减半收取3146元，由重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司负担。二审中，新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司为支持其主张向本院提交2020年2月17日的合同付款结算单。拟证明：雅生活物业公司保洁服务不合格被扣减服务费，结合一审提交的证据可以证明雅生活物业公司已经多次因保洁服务不合格被扣款，根据《日常保洁服务合同》第六条第7款的约定，雅生活物业公司在合同期内累计3次不合格，甲方有权终止合同。雅生活物业公司质证认为，对于证据的真实性无异议，但是对证明目的不予认可，减少金额主要是因为受到疫情影响，人员不到位，其他同一审质证意见。雅生活物业公司向本院提交雅生活物业公司法定代表人李波与新鸥鹏物业东营分公司广饶春风十里项目物业经理张忠富的通话录音一份、中国电信公司通用收据一张。拟证明：通过录音内容可以显示，结算单显示扣款并不是因为雅生活物业公司物业服务不合格，而是按照新鸥鹏物业公司、新鸥鹏物业东营分公司的公司领导要求方便结算进行的扣款。新鸥鹏物业东营分公司之所以要求解除合同并强硬单方解除是因为其要成立自己的物业公司，对春风十里的保洁及绿化进行自己收费和管理，这种情况不仅发生在广饶项目，济南及滨州也是相同的情况。电话号码为153××××3339的所有人为张忠富，是广饶春风十里项目的物业经理。新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司质证认为，对于通话录音的真实性不予认可，对于电信公司通用收据的真实性无异议。通话录音不能证明通话录音一方当事人为广饶春风十里项目物业经理张忠富，在现实中别人也可以借用张忠富的身份证登记电话卡使用，且其内容与一审提交的合同付款结算单并不一致，合同付款结算单中也有扣500元的情况出现，一审中提交的张忠富的付款申请证明双方已经协商解除了《日常保洁服务合同》，张忠富才向公司申请返还雅生活物业公司签合同时支付的1万元保证金。本院对双方提交的证据认证如下：雅生活物业公司对新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司提交的合同付款结算单的真实性无异议，本院依法确认该证据的真实性，对其证明力将结合全案予以分析认定。对雅生活物业公司提交的证据，新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司虽对通话录音的真实性不予认可，但对于电信公司通用收据的真实性无异议，电信公司通用收据可以证明电话号码为153××××3339的所有人为张忠富，因此本院对雅生活物业公司提交证据的真实性予以确认，对其证明力将结合全案予以分析认定。二审中，新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司主张现实中张忠富把身份证借给他人，由他人借用张忠富的身份证登记电话卡使用。因雅生活物业公司的日常保洁工作不合格，新鸥鹏物业东营分公司向其发出过不合格通知，但因为雅生活物业公司不配合盖章确认，所以未发出。新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司对其上述主张均未提交证据予以证实。二审查明，在2021年5月6日李波与张忠富的通话录音中，李波问“它是想自己成立保洁、绿化公司，然后由自己公司干，和外包单位提前解除合同了”，张忠富答“对对，是的，成立自己的公司，自己干，然后就提前终止合同了”。张忠富称“现场也没有不合格的地方，所以没有出具整改单和罚款单，只是在每个月结算单上有这么一个费用罚款的体现”。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司的上诉请求不能成立。理由如下：1.雅生活物业公司与新鸥鹏物业东营分公司签订的《日常保洁服务合同》第六条第7款约定，雅生活物业公司的派驻服务有下列情形之一的新鸥鹏物业东营分公司有权向雅生活物业公司发出不合格通知书，并视整改结果从雅生活物业公司当月清洁费用中考核500-2000元/次违约金，合同期内累计三次不合格，新鸥鹏物业东营分公司有权终止合同。新鸥鹏物业东营分公司主张其向雅生活物业公司发出过不合格通知书，但因雅生活物业公司不配合盖章确认而未发出。但新鸥鹏物业东营分公司未提交证据证明该主张，故该主张证据不足，本院不予支持。2.新鸥鹏物业东营分公司未向雅生活物业公司发出不合格通知书并限期整改，即主张解除涉案合同，与合同约定不符；2021年5月6日雅生活物业公司法定代表人李波与新鸥鹏物业东营分公司广饶春风十里项目物业经理张忠富的通话录音，进一步印证新鸥鹏物业东营分公司解除合同的行为不符合合同约定。一审判决据此认定新鸥鹏物业东营分公司提前解除合同的行为构成违约正确，新鸥鹏物业东营分公司应当承担相应的违约责任。3.新鸥鹏物业东营分公司提交的合同付款结算单，能够证明雅生活物业公司履行涉案合同义务时存在瑕疵，一审法院综合双方的违约情况酌情确定新鸥鹏物业东营分公司支付违约金33280元，并无不当，本院予以维持。4.《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”新鸥鹏物业东营分公司系新鸥鹏物业公司设立的分公司，不具有法人资格。因此，新鸥鹏物业公司应与新鸥鹏物业东营分公司共同承担责任。5.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，雅生活物业公司的诉讼请求部分得到支持，因此，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决判令由新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司承担全部一审案件受理费，确有不妥，本院予以纠正。综上所述，新鸥鹏物业东营分公司、新鸥鹏物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6292元，减半收取3146元，由山东雅生活物业服务有限公司负担1573元，重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司负担1573元。二审案件受理费6292元，由上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司东营分公司、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅雪芳审 判 员 乔良艳审 判 员 郭芳芳二〇二一年六月八日法官助理 王玉凤书 记 员 衣丽娇