山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终579号 上诉人（原审原告）：刘晨，男，1970年10月11日出生，汉族，个体，住山东省济南市长清区。 委托诉讼代理人：吴志杰，山东杰俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆信球，男，1958年1月2日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：张军厂，山东领先律师事务所律师。 原审第三人：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 上诉人刘晨因与被上诉人陆信球及原审第三人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晨的委托诉讼代理人吴志杰到庭参加诉讼。被上诉人陆信球、原审第三人华南公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘晨上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判不得执行华南公司在山东世盈置业有限公司（以下简称世盈公司）世茂原山首府24班小学工程项目工程款；2.一、二审诉讼费用由陆信球负担。事实和理由：一、一审判决认为执行异议之诉中不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的概念，也不在执行异议之诉中进行审查，没有任何法律依据，属于有法不依。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项之规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”。因此一审判决需要认定刘晨就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，就应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对刘晨是否系案涉工程实际施工人作出审查，进而认定刘晨是否对该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。二、刘晨为涉案工程的实际施工人，且世盈公司认可挂靠存在，挂靠人即是实际承包人，华南公司是名义承包人，刘晨、华南公司与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，因此对该笔应收工程款享有排除强制执行的民事权益。本案中，华南公司没有实际承建涉案项目，对工程款不享有到期债权。根据刘晨和华南公司签订的《项目管理责任状》，涉案项目系由刘晨借用华南公司资质承揽并实际组织施工和管理，刘晨是该项目的实际施工人，所有垫付的建设资金和其他投入均由刘晨实际出资，华南公司仅有收取管理费的权利，工程款应属刘晨所有。前期世盈公司分批拨付的每笔工程款均由华南公司即时过付给了刘晨、代付了材料款、缴纳了税款及留扣了管理费。虽然刘晨借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方围绕合同订立、履行形成一系列法律关系，双方基于这些法律关系产生法律上的请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律依据。刘晨作为实际施工人有权直接请求世盈公司支付工程款。 陆信球提供书面答辩称，一审判决正确，应予维持。理由一、法院依法不应认定刘晨为涉案工程的实际施工人。根据陆信球一审提交的济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11402号民事判决所查明事实，刘晨实为华南公司的项目经理，该案刘晨也未承担赔偿义务。但本案中其又主张为实际施工人，有违诚信原则，法院不应认定其实际施工人身份。同时，陆信球一审提交的济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初2883号民事裁定书也未认定刘晨的实际施工人身份。二、涉案工程款应支付给华南公司。一是合同相对性原则决定了涉案工程款首先是华南公司的应收账款。二是刘晨在诉讼中也认可涉案工程款首先由华南公司与世盈公司结算，其上诉中称世盈公司前期分批拨付的每笔工程款均由华南公司即时过付给了刘晨，代付了材料款，交纳了税款及扣留了管理费。刘晨一审中陈述华南公司已就涉案款项提起仲裁申请，通过仲裁程序向世盈公司主张涉案工程款。刘晨还辩称在其与谢德高案外人执行异议之诉纠纷二审诉讼时，华南公司代其委托律师是因华南公司担心涉案工程款被执行后还要再向刘晨支付。因此，涉案工程款由世盈公司向华南公司结算，就是华南公司对于世盈公司的应收账款，在华南公司作为被执行人的案件中，一审法院执行该款项符合法律规定。三、刘晨通过建设工程施工合同纠纷诉讼主张涉案款项不应支持。刘晨曾以实际施工人身份向济南市市中区人民法院主张涉案工程款，被法院以主体不适格而驳回起诉，因此依法不能阻止涉案款项的强制执行。四、实际施工人的身份也不能阻止涉案款项执行。假定刘晨为实际施工人，其对于涉案款项的权利应来源于其与华南公司的合同约定，该权利并不优先于陆信球的债权。 华南公司未提供答辩。 刘晨向一审法院起诉请求：1.不得执行华南公司在世盈公司世茂原山首府24班小学工程项目工程款；2.诉讼费由陆信球负担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，刘晨（乙方）与华南公司山东丰茂分公司（甲方）签订《项目管理责任状》，约定甲方将世茂原山首府24班小学工程下达给乙方，实行独立核算、自负盈亏、风险承担、指标考核的方式。工程的内容以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的工程承包范围为准。甲方向乙方收取该工程总造价的1%作为管理费，有关税费由乙方自行承担。甲方收到建设单位汇入的工程款，扣除以上费用后，应当在3个工作日内将余款以转账或者电汇形式一次性支付给乙方，甲方不得占用此款项。乙方应为本工程购买农民工意外伤害保险，如乙方未能购买，则由甲方自行购买并从工程款中予以扣除。同时刘晨向华南公司山东丰茂分公司出具《承诺书》一份，承诺刘晨完全认同并严格遵守公司与建设单位签订的合同条款以及公司与刘晨之间签订的项目承包合同条款，并自愿按照最终结算价款的1%上缴管理费及1%的风险抵押金等。 2017年12月5日，华南公司与世盈公司签订《合同协议书》，约定由华南公司承包世茂原山首府24班小学工程施工。此后，刘晨对该工程组织施工，并以华南公司的名义为涉案工程项目购买了建筑工程团体意外伤害保险和团体医疗保险。世盈公司支付了华南公司山东丰茂分公司部分工程款，华南公司山东丰茂分公司代刘晨支付了材料款6,476,755.95元，并支付了刘晨工程款13,100,000元。 以上事实，经四川省泸州市中级人民法院于2019年7月10日作出的(2019)川05民终709号民事判决书认定。 2019年3月25日，济南市市中区人民法院受理刘晨以世盈公司为被告、以华南公司为第三人提起的建设工程施工合同纠纷一案，并于2019年6月21日作出(2019)鲁0103民初2883号民事裁定书，以刘晨要求世盈公司向其支付涉案工程的工程款项，主体不适格为由，裁定驳回其起诉。该裁定书已经生效。 陆信球与华南公司东营分公司、华南公司、曹正发民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年6月20日作出(2018)鲁0591民初2874号民事判决书，判决内容为：曹正发、华南公司东营分公司、华南公司于本判决生效之日起十日内偿还陆信球借款本金101万元，支付自2016年3月7日至实际清偿日的利息(以未偿还本金为基数，按年利率15%计算)。华南公司东营分公司、华南公司不服提出上诉。因华南公司、华南东营分公司未到庭参加诉讼，东营市中级人民法院于2019年10月22日作出(2019)鲁05民终1716号民事裁定书，按华南公司、华南东营分公司撤回上诉处理。 因华南公司未履行判决书确定的义务，陆信球向一审法院申请执行，执行案号为(2019)鲁0591执1557号。2020年9月16日，一审法院作出(2019)鲁0591执1557号履行到期债务通知书，通知如下：世盈公司自收到本通知后的十五日内向申请执行人陆信球履行对被执行人华南公司的到期债务1500000元，不得向被执行人清偿。刘晨认为其为上述工程款的实际所有人，向一审法院提出执行异议。一审法院于2020年11月5日作出(2020)鲁0591执异47号执行裁定书，裁定驳回刘晨的异议请求。后刘晨不服，向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：刘晨对于涉案执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。刘晨所主张的实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以突破合同相对性的保护，该规范具有特定性，应适宜在建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人的身份予以认定，在建设工程施工合同纠纷案件中亦未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。本案系案外人执行异议之诉，并非系实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，不宜围绕建设工程施工合同审理思路进行判断和裁决。本案中，华南公司系世盈公司世茂原山首府24班小学建设项目的合同相对方，其作为施工合同的承包人享有合同项下的全部权利和义务，华南公司是涉案建设工程施工合同的工程款的实际债权人，一审法院针对世盈公司对华南公司的应付工程款债权实施强制执行，符合法律规定。刘晨主张其因系涉案工程的实际施工人，系工程应收款的权利人为由提起案外人执行异议之诉，但根据刘晨提交的其与华南公司签订的项目管理责任状，刘晨对涉案工程项目承包管理，系其与华南公司的内部约定事项，不能对抗世盈公司与华南公司之间的建设工程施工合同关系，实际施工人对承包人享有的债权、承包人对发包人享有的债权，应当依照各自的合同约定来确定。根据济南市市中区人民法院已经生效的民事裁定书，亦能认定刘晨要求世盈公司向其支付工程款，主体不适格，刘晨提交的证据不足以证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其要求不得执行涉案工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。华南公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利，自行承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回刘晨的诉讼请求。案件受理费100元，由刘晨负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 华南公司庭后向本院邮寄广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2021）桂07破申2号民事裁定书一份，并提交中止审理申请书，其以钦州市中级人民法院已于2121年2月25日裁定受理欧阳明对华南公司的破产申请、但尚未确定管理人为由，申请对本案中止审理。 二审查明事实与一审认定一致。 二审争议焦点问题为：刘晨对涉案工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，在相应的建设工程施工合同的发包人未参与诉讼的情况下，难以围绕工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决。且即便刘晨的实际施工人身份最终能够被确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十二条的规定，建设工程承包人对工程价款的优先受偿权也需在法定期限内予以行使，但目前并无证据显示刘晨在法定期限内主张了建设工程价款的优先受偿权并得到依法确认和保护，故刘晨对华南公司或世盈公司所享有的仍为债权请求权，相较于陆信球对华南公司所享有的债权并不当然具有优先性，故刘晨对涉案工程款并不享有足以排除执行的权利，其以实际施工人的身份要求阻却涉案债权的执行，无事实和法律依据，本院不予支持。 本案审查的是刘晨能否以实际施工人身份阻却涉案债权执行的问题，华南公司是否进入破产程序并不影响本案审理，故对华南公司所提中止本案诉讼的申请，本院不予准许。破产程序中，陆信球申请查封的华南公司涉案债权能否继续执行，由破产案件受理法院审查确定。 综上所述，刘晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘晨负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二一年六月十八日 书记员 倪玉佳