江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终90号上诉人（原审被告）：盐城市盐都区百家乐娱乐城，经营场所江苏省盐城市盐都区潘黄街道杨坝居委会杨坝三期（D）。经营者：吴长勇，男，1975年8月22日，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：苏伟，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岳，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京先锋创意文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区胜古家园5号楼5-813号。法定代表人：吴炜，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：干家磊，江苏拓力律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍剑童，江苏拓力律师事务所律师。上诉人盐城市盐都区百家乐娱乐城（以下简称百家乐娱乐城）因与被上诉人北京先锋创意文化传播有限公司（以下简称先锋创意公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。百家乐娱乐城上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回先锋创意公司起诉或改判驳回先锋创意公司诉讼请求；由先锋创意公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院遗漏重要事实。先锋创意公司自2008年9月加入中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协），至今仍是音集协会员单位。2.一审判决错误认定先锋创意公司的诉讼主体资格。先锋创意公司作为音集协会员单位，应当遵守其与音集协签订的《音像著作权授权合同》。根据该合同的约定，结合先锋创意公司2017年10月30日再次取得包括案涉62首作品在内的114首作品的著作权的事实，由于先锋创意公司未书面声明不授权音集协集体管理前述作品，故根据合同约定，音集协享有集体管理的权利，先锋创意公司作为本案原告的主体资格不适格。3.一审判决确定的赔偿责任错误。百家乐娱乐城作为KTV经营者，其VOD曲库中有几十万首歌曲，无法一一甄别歌曲的著作权人并取得授权。一审判决未能考虑到百家乐娱乐城主观过错程度较轻的事实，确定的赔偿数额明显不当。先锋创意公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.先锋创意公司与音集协之间的《音像著作权授权合同》第二条虽然约定了“过去、现在、将来”的概括性授权方式，但是双方实际履行合同是按照《著作权集体管理条例》以及合同第五条约定登记作品的方式进行，只有在音集协获得明确授权下才能行使集体管理的权利。2.一审判决确定的赔偿责任适当。百家乐娱乐城可以通过音集协的查询系统或者直接向音集协了解实际授权使用的作品范围，百家乐娱乐城的案涉行为不属于善意合法使用案涉作品，应当承担赔偿责任。一审判决适用法定赔偿酌定的赔偿数额适当。先锋创意公司向一审法院起诉，请求判令百家乐娱乐城：1.立即停止播放、从曲库中删除《爱谁》等62首侵权作品；2.赔偿其经济损失9300元，律师费2000元，公证费500元，其他合理费用300元，共计12100元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：《音乐CLUB音乐卡拉视频系列①》系中国数字文化集团有限公司出版，条形码号ISBN978-7-88106-107-8,版权人为先锋创意公司，该专辑包括六张光盘，其中第一张光盘为《音乐CLUB》等19部音乐电视作品，第二张光盘为《分手不哭》等19部音乐电视作品，第三张光盘为《小妹你真好》等19部音乐电视作品，第四张光盘为《不想一个人》等19部音乐电视作品，第五张光盘为《北极星》等19部音乐电视作品，第六张光盘为《保佑》等19部音乐电视作品，上述合计114部音乐电视作品。2016年10月25日，先锋创意公司向音集协出具《公函》，载明：先锋创意公司与音集协于2010年签订了《音像著作权授权合同》，原合同有效期限至2016年12月31日，现因先锋创意公司业务需要，将享有的《保佑》等114首作品的著作权全部转让给了北京纵横世代国际娱乐文化有限公司（以下简称纵横世代公司），涉及上述作品，先锋创意公司终止授权，收回音集协对上述作品管理的权利，特此通知音集协在收到本公函后30个工作日内通知所有授权使用单位停止使用本公函涉及的音乐电视作品，如有使用需要请与纵横世代公司洽谈。特此通知。2017年10月30日，先锋创意公司向纵横世代公司出具通知书，载明先锋创意公司于2016年10月，因业务需要，将享有《保佑》等114首作品的音乐版权转让给了纵横世代公司，但因纵横世代公司一直未支付版权费，现先锋创意公司于2017年10月30日收回上述114首作品著作版权，特此通知。2017年12月25日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，纵横世代公司变更名称为北京纵横世代影业有限公司。2017年12月27日，北京纵横世代影业有限公司向先锋创意公司出具确认函，载明：北京纵横世代影业有限公司自收到先锋创意公司于2017年10月30日邮寄的关于收回114首作品的著作权版权通知，经全体股东决定：同意先锋创意公司收回114首作品著作权版权的决定。南京超汇文文化发展有限公司接受先锋创意公司的委托，指派其工作人员陈孩向江苏省南京市雨花台公证处申请办理证据保全公证。陈孩称，江苏省盐城市部分娱乐场所未经先锋创意公司许可，擅自使用其依法享有权利的音乐电视作品，涉嫌侵犯先锋创意公司的著作权（音乐电视作品的复制权、放映权、传播权等）。为了维护自身合法权益，为日后可能发生的诉讼收集和固定证据，先锋创意公司特委托南京超汇文文化发展有限公司以自己的名义对上述娱乐场所的取证行为进行保全证据公证。南京超汇文文化发展有限公司指派陈孩实施取证行为。2019年11月9日，江苏省南京市雨花台公证处公证员陈某,4、公证员助理杨超与陈孩来到位于江苏省盐城市盐都区的百家乐量贩式KTV,通过定位的方式显示其位于大庆××大厦××楼。应陈孩的要求，公证人员使用自己的手机对娱乐场所的门头进行拍照。随后，公证员陈某,4、公证员助理杨超随同陈孩进入该场所，以普通消费者身份进入K08包间进行消费。应陈孩的要求，公证人员使用自己的手机对包间的标识牌及包间内的控制面板进行拍照，并对付款后手机接收的一张电子账单详情进行拍照。陈孩在该包间内使用电子设备查找相关歌曲。开始摄像前，公证员陈某,4将公证处专门用于证据保全的摄像机及其格式化好的储存卡交由陈孩，由陈孩将存储卡装入摄像机。随后，陈孩打开摄像机开始摄像，陈孩使用电子设备依次点播了相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了录像。点播歌曲播放结束后，陈孩关闭摄像机，并将摄像机和存储卡交给公证员陈某,4保管。公证人员将存储卡中的视频文件及上述拍摄照片全部复制入公证处专门用于证据保全的移动硬盘内。对上述公证保全过程，江苏省南京市雨花台公证处于2019年11月15日出具了（2019）宁雨证经内字第1740号公证书。一审庭审中，先锋创意公司确认（2019）宁雨证经内字第1740号公证书《歌曲清单》188首中的62首音乐电视作品涉嫌侵犯先锋创意公司的著作权。经比对，上述62首歌曲，与先锋创意公司《音乐CLUB音乐卡拉视频系列①》中所对应的作品在影音、画面、歌词等方面相同。另查明，百家乐娱乐城系个体工商户，经营者吴长勇，注册日期：2016年12月27日，经营范围：KTV歌厅娱乐服务；预包装（不含冷藏冷冻食品）销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院认为：一、先锋创意公司对涉案62部音乐电视作品享有著作权根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称著作权法）第三条的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案的音乐电视视频通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。该类作品的著作权应归属于制作者。根据著作权法第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。先锋创意公司提供的《音乐CLUB音乐卡拉视频系列①》显示，涉案音乐电视作品的著作权属于先锋创意公司，在无其他相反证明的情况下，应认定先锋创意公司为涉案《爱谁》等62首音乐电视作品的著作权人。先锋创意公司曾于2016年10月将包括涉案《爱谁》在内的114部音乐电视作品的著作权转让给纵横世代公司，后于2017年10月30日又收回，北京纵横世代影业有限公司对此予以确认。因此，涉案62部音乐电视作品的著作权人仍为先锋创意公司。在2016年10月25日，先锋创意公司向音集协出具公函，终止音集协对包括涉案《爱谁》在内的114部音乐电视作品的集体管理。因此，先锋创意公司是本案的适格原告。二、百家乐娱乐城实施了侵害先锋创意公司著作权的行为著作权包括著作人身权与著作财产权。著作权法第十条规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，该权利属于著作财产权。百家乐娱乐城未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案62部音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，属于商业性经营行为，该行为侵害了先锋创意公司对涉案作品所享有的放映权。关于百家乐娱乐城认为公证书所附歌曲清单中《便利店》等7首歌曲的画面系卡通画面，不属于类电影作品，不享有放映权的问题。一审法院认为，该7首歌曲的动画系先锋创意公司委托第三方制作，先锋创意公司是动画权利人，制作的动画表达出了歌曲的主题，在拍摄技术上采用逐帧拍摄并连续播放而形成运动的影像技术，具有独创性，属于著作权法上的类电影作品，享有放映权，应当受到保护。关于百家乐娱乐城认为其与音集协签订了《著作权许可协议》，有权使用涉案62部音乐电视作品。一审法院认为，根据先锋创意公司出具给音集协的公函，先锋创意公司已终止音集协对144首歌曲的授权，并收回授权音集协对上述作品管理的权利。因此，百家乐娱乐城与音集协签订的《著作权许可协议》中并不包含涉案62部音乐电视作品，故百家乐娱乐城的该辩解无事实与法律依据，不予采信。三、百家乐娱乐城应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任关于赔偿数额，因先锋创意公司未能举证百家乐娱乐城侵权给其造成损失的具体数额，也未能举证百家乐娱乐城因侵权所获的违法所得，因此一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、百家乐娱乐城的营业规模、主观过错程度、先锋创意公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确定百家乐娱乐城赔偿先锋创意公司经济损失及合理支出合计5900元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、盐城市盐都区百家乐娱乐城于判决生效之日起立即删除涉案《爱谁》等62首音乐电视作品；二、盐城市盐都区百家乐娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿北京先锋创意文化传播有限公司经济损失及合理费用共计5900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102.5元，由盐城市盐都区百家乐娱乐城负担。双方当事人二审中均未提交新证据。本院二审审理查明：2008年9月25日，先锋创意公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，该合同第二条第一款约定，先锋创意公司同意将其依法拥有的音像节目（仅限卡拉OK节目）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括先锋创意公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。第三条第一款约定，本合同不妨碍先锋创意公司行使其音像节目未授权音集协管理的权利。第四条第一款约定，音集协对先锋创意公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向先锋创意公司分配使用费。上述管理活动，均以音集协的名义进行。第五条第一款约定，先锋创意公司应将其授权音集协管理的所有音像节目，依音集协提供的音像节目登记表格式向音集协进行登记。如音像节目名称及其资料有任何增减或变更，先锋创意公司应立即书面通知音集协。先锋创意公司向音集协登记的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬予先锋创意公司的依据。第六条第四款约定，先锋创意公司作为音集协的会员，应遵守音集协的章程和相关规则。第八条第一款约定，先锋创意公司有权通过书面形式终止本合同，收回授予音集协管理的权利，但应在音集协收到书面通知后30日后生效。第九条约定，本合同自签订之日起生效，有效期为贰年，至期满前六十日先锋创意公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展壹年，之后亦照此办理。该合同盖有音集协公章、王化鹏签字和先锋创意公司合同专用章、李秀兰私章。经先锋创意公司确认，该合同一直续展至今。一审判决认定的事实有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.先锋创意公司的诉讼主体资格是否适格；2.一审判决确定的赔偿责任是否适当。本院认为：一、先锋创意公司的诉讼主体资格适格关于百家乐娱乐城提出“根据音集协与先锋创意公司签订的《音像著作权授权合同》第二条第一款，案涉作品落入音集协集体管理范围”的上诉主张。本院认为，首先，从合同的约定来看，虽然该合同第二条第一款约定，“先锋创意公司将音像节目的放映权等信托音集协管理，上述权利包括先锋创意公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”，但是该合同第五条第一款亦明确约定，“先锋创意公司应将其授权音集协管理的所有音像节目，依音集协提供的音像节目登记表的格式向音集协进行登记……先锋创意公司向音集协登记的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬予先锋创意公司的依据”。由此可见，音集协通过先锋创意公司进行作品登记从而实现对作品的集体管理。其次，从合同的实际履行来看，2016年先锋创意公司即向音集协出具《公函》，声明“涉及包含案涉62首作品在内的114首作品终止对音集协的授权，收回授予音集协对上述作品管理的权利”；2017年先锋创意公司自案外人纵横世代公司收回前述114首作品的著作权后，称其未就前述作品向音集协进行登记，百家乐娱乐城也未能提供证据证明音集协曾就前述作品向先锋创意公司分配著作权许可使用费。综上，鉴于先锋创意公司未就案涉作品向音集协进行登记，音集协也未向使用者授权及向先锋创意公司分配报酬，故案涉作品并未实际落入音集协集体管理的范围，对百家乐娱乐城该项上诉主张，本院不予支持。关于百家乐娱乐城提出鉴于案涉作品著作权存在流转情况而不能仅依据音像出版物署名即认定著作权归属的上诉主张。对此本院认为，本案中先锋创意公司就案涉著作权流转情况，提供了2016年10月24日其向音集协出具的《公函》、2017年10月30日其向纵横世代公司出具的书面材料、2017年12月27日北京纵横世代影业有限公司向其出具的《确认函》，用以证明先锋创意公司将案涉作品著作权转让给纵横世代公司后又收回。据此，结合案涉作品音像出版物上的署名以及前述著作权流转情况，可以认定先锋创意公司系案涉《爱谁》等62首作品的著作权人，有权提起本案诉讼。二、一审判决确定百家乐娱乐城应承担的赔偿责任适当首先，百家乐娱乐城未尽到合理的注意义务。百家乐娱乐城称其作为与音集协签约的KTV经营者，无法一一核实VOD曲库中歌曲作品的著作权人，有理由相信其有权使用音集协会员的所有音像作品。对此，本院认为，百家乐娱乐城作为KTV经营者，即使其已与音集协签订《著作权许可协议》，仍需要对其点播系统中的歌曲作品承担一定的审查义务，故对其该项主张，本院不予支持。其次，一审判决确定的赔偿数额适当。本案中，在先锋创意公司因侵权所受到的损失及百家乐娱乐城因侵权所获得的利益无法确定的情况下，先锋创意公司请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑案涉作品的类型、数量、知名度、百家乐娱乐城的营业规模、主观过错程度、先锋创意公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定百家乐娱乐城赔偿先锋创意公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5900元，并无不当。综上所述，百家乐娱乐城的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由盐城市盐都区百家乐娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟二〇二一年六月九日法官助理 魏雯珺书 记 员 张一然