广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2341号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州市增城支公司，住所地广东省广州市增城区荔城街。负责人：程继兴。委托诉讼代理人：叶耀雄，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤光照，男，1964年5月14日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：黄健嫦，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市英发物流有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路。法定代表人：李志安。被上诉人（原审被告）：孙振峰，男，1975年12月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。上诉人阳光财产保险股份有限公司广州市增城支公司（以下简称阳光财险公司）因与被上诉人汤光照、孙振峰、广州市英发物流有限公司（以下简称英发公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初7129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由汤光照、孙振峰、英发公司承担。事实和理由：1.医疗费。根据汤光照提交的新会人民医院开具的《住院病人费用明细清单》，该清单已详细列明了每个项目的医保分类，经阳光财险公司核算扣减非医保金额为4396.79元。一审法院未按粤高法（2018）39号文执行并以阳光财险公司未提交证据证明用药清单中存在需依法扣减非社保用药的情况为由而直接认定医疗费29311.9元，故请求二审法院依法改判。2.误工费。汤光照无法证明其实际收入减少的数额，考虑事故造成其存在误工损失，应根据粤高法（2018）39号规定无固定收入的应按照“广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资”计算。3.鉴定费。该鉴定为阳光财险公司与汤光照双方共同委托，应按事故责任比例承担该鉴定费。4.精神损害抚慰金。本次事故中汤光照承担主要责任，对于损害结果的发生存在主要的过错，主张精神损害抚慰金于法无据。5.根据保险法及保险合同的约定，诉讼费等间接损失保险公司不予承担。一审法院判决阳光财险公司承担诉讼费明显是违背合同约定。汤光照辩称，一、首先，汤光照的非医保用药也是本次交通事故产生的必要治疗费用；其次，阳光财险公司一审时也没有就哪些属于非医保用药进行详细列明；再则，阳光财险公司没有举证根据保险合同条款可以扣除非医保用药的理赔；最后，阳光财险公司也没有举证对于扣除非医保用药部分的此等加重被保险人责任的保险条款已经尽到对被保险人进行充分的解释说明义务。故汤光照认为扣除非医保用药的保险条款不产生法律效力。二、汤光照事故时从事猪肉零售业，已提供租赁合同及营业执照，休息时间按照医嘱的休息时间，一审认定误工费的标准并无不当。三、汤光照的鉴定是经道交一体化平台共同委托鉴定进行伤残评定，鉴定费是汤光照因鉴定而产生的必要支出，应由阳光财险公司承担。四、本次交通事故造成汤光照一项八级以及一项十级伤残，一审法院按照12000元赔偿是考虑了汤光照的伤情及事故责任。孙振峰、英发公司在二审中未作答辩。汤光照向一审法院起诉请求：1.阳光财险公司向汤光照赔偿191332.19元，孙振峰、英发公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由阳光财险公司、孙振峰、英发公司负担。一审法院认为，一、法医学司法鉴定意见书问题。在案件审理过程中，阳光财险公司提出对汤光照委托广东五邑司法鉴定所作出的汤光照重型颅脑损伤后遗右上肢肌力IV级，构成八级伤残的鉴定意见存异议，但其没有提供相关证据予以反驳，亦无提交证据证明涉案鉴定报告存在鉴定程序、鉴定结论不当的情形。因此，一审法院依法对广东五邑司法鉴定所的鉴定意见予以采信，并以此作为认定相关损失的依据。二、事故造成的损失认定问题。1.医疗费。事故发生之后，汤光照因本次事故治疗入院治疗产生医疗费合计29311.90元，该费用有相关的医疗费发票、费用清单、诊断病例等证据予以佐证，一审法院予以确认。阳光财险公司辩称医疗费应扣除非医保项目费用4396.79元，但既未向一审法院举证其已对非医保用药免赔条款尽到了提示及明确说明义务，亦未提供充分证据证明用药清单中存在需依法扣减非社保用药的情况，应由其承担举证不能的不利后果，对其上述抗辩一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费。汤光照因本次事故受伤住院23天，按100元/天计算，住院伙食补助费为2300元。3.护理费。汤光照因本次事故住院共计23天，住院期间1人陪护，护理费按150元/天计算，护理费为3450元。4.营养费。汤光照因本次事故造成八级伤残和十级伤残，营养费可按5000元×伤残系数31%予以确定，汤光照诉请营养费1550元，符合规定，一审法院予以确认。5.交通费。交通费应以正式交通发票为据。虽然汤光照主张该费用没有正式交通费发票，但考虑其就诊次数、距离等因素，一审法院酌定汤光照住院期间该费用为30元/天，汤光照住院23天，其诉请交通费690元，没有超过上述标准，一审法院予以确认。6.误工费。汤光照称其在古井镇新建路百业商城肉菜市场从事猪肉零售，提供其营业执照和市场固定摊位租赁合同予以佐证，一审法院对该事实予以认可。事故发生后其不能正常上班，其存在实际的误工损失。在无法证明其实际收入减少数额的情形下，汤光照误工费损失可按广东省国有零售业在岗职工2020年度平均工资73362元/年计算，实际误工天数为143天（住院23天+出院后全休4个月）。经核算，汤光照的误工费为28741.82元（73362元/年÷365天×143天），汤光照主张误工费超出上述标准的部分，一审法院不予支持。7.伤残赔偿金。汤光照虽然是农村家庭户口，但其从事零售工作，而并非从事农业工作，应以城镇标准计付残疾赔偿金为宜。截至定残时，汤光照年满56周岁，残疾赔偿金计算年限为20年，结合汤光照的伤残等级，经核算，汤光照的残疾赔偿金数应为298331.60元（48118元/年×20年×31%）。8.鉴定费。事故发生后，汤光照为评定其伤残情况，自行委托鉴定并支付鉴定费合计5232元，是确定其伤情所支付的合理、必要费用，一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金。本次事故造成汤光照八级伤残和十级伤残，给其造成较为严重的精神损害，综合考虑汤光照的伤情、当事人在本次事故中的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为12000元。10.维修费。汤光照主张的车辆维修费1800元，阳光财险公司、孙振峰、英发公司均没有异议，且合法有据，一审法院予以支持。综上，汤光照因本次交通事故中造成的损失有：医疗费为29311.90元、住院伙食补助费2300元、护理费3450元、营养费1550元、交通费690元、误工费28741.82元、伤残赔偿金298331.60元、鉴定费5232元、精神损害抚慰金12000元、维修费用1800元，合计383407.32元。其中，属于交强险医疗费用赔偿限额10000元（有责）范围内项目为：医疗费29311.90元、住院伙食补助费2300元、营养费1550，合计33161.90元。属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元（有责）的项目为：护理费3450元、交通费690元、误工费28741.82元、伤残赔偿金298331.60元、鉴定费5232元、精神损害抚慰金12000元，合计348445.42元。属于交强险财产损失赔偿限额2000元的项目为：维修费1800元。事故发生之后，阳光财险公司已经垫付了10000元的医疗费给汤光照，交强险医疗费赔偿限额已无剩余。属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元（有责）的项目为：护理费3450元、交通费690元、误工费28741.82元、伤残赔偿金298331.60元、鉴定费5232元、精神损害抚慰金12000元，合计348445.42元，应由阳光财险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内直接赔付110000元给汤光照。属于交强险财产损失赔偿限额2000元的项目为维修费1800元应由阳光财险公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内直接赔付1800元给汤光照。而对于超出交强险医疗费用赔偿限额的23161.90元、超出交强险死亡伤残赔偿限额的238445.42元，合计261607.32元，由事故双方当事人按照事故责任分别负担。本次事故为机动车与机动车之间的事故，汤光照承担本次事故的主要责任，孙振峰承担本次事故的次要责任，一审法院酌定对超出交强险的损失部分，由汤光照承担70%的损失即183125.12元（261607.32元×70%），孙振峰承担30%的损失即78482.20元（261607.32元×70%）。鉴于孙振峰驾驶的涉案车辆在阳光财险公司投保了责任限额为1000000元的商业第三者责任险且不计免赔，为避免累诉，节约司法资源，对超出交强险死亡伤残赔偿限额并由孙振峰负担的78482.20元，由保险公司直接在商业第三者责任险限额1000000元内直接赔付给汤光照，扣除孙振峰在事故发生之后已经垫付的医疗费10000元，阳光财险公司仍应赔付68482.20元（78482.20元-10000元）。综上，阳光财险公司应赔偿给汤光照的总数额为180282.20元（交强险111800元+商业险68482.20元）。对于孙振峰代阳光财险公司垫付给汤光照的医疗费10000元，其可自行向阳光财险公司主张权利。无证据证明英发公司对本次事故的发生具有过错，汤光照诉请其承担赔付责任，依据不足，对该诉请一审法院不予支持。一审法院判决：一、阳光财险公司应自判决发生法律效力之日起十日内赔付180282.20元给汤光照；二、驳回汤光照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4126.64元，减半收取计2063.32元，由阳光财险公司负担1944.16元，由汤光照负担119.16元。汤光照多预交的上述案件受理费1944.16元，由一审法院予以退回；阳光财险公司应向一审法院补缴一审案件受理费1944.16元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对阳光财险公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：关于涉案医疗费的认定问题。事故发生之后，汤光照因本次事故治疗入院治疗产生医疗费合计29311.90元，该费用有相关的医疗费发票、费用清单、诊断病例等证据予以佐证。阳光财险公司辩称医疗费应扣除非医保项目费用4396.79元。本院认为，对患者采取何种治疗方式一般由医疗结构决定，部分的必要医疗费用不能被国家基本医疗保险涵盖，即使受害人不采用非医保用药也必须采取其他可替代的医保范围内用药，必要产生一定的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，阳光财险公司应对其主张非医保用药的治疗异议承担举证责任，在诉讼中阳光财险公司并未举证证明涉案非医保用药系非必要性、非合理性，且亦未举证证明其已对非医保用药免赔条款尽到了提示及明确说明义务，故应由阳光财险公司承担举证不能的不利后果。一审法院认定涉案医疗费为29311.90元并无不当。关于鉴定费的处理问题。事故发生后，汤光照为评定其伤残情况，与阳光财险公司通过江门道交一体化平台共同委托鉴定，汤光照支付鉴定费5232元，该费用是汤光照为确定其伤情所支付的合理、必要费用，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金的认定问题。经鉴定，本次事故造成汤光照一项八级伤残和一项十级伤残，给其造成较为严重的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，综合考虑汤光照的伤情、当事人在本次事故中的过错程度等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为12000元并无明显不当，本院予以维持。关于误工费的认定问题。阳光财险公司上诉认为汤光照在本案中未提供证据证明其因涉案事故而导致实际收入减少的数额，应按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资计算其误工费。经查，汤光照在涉案事故发生前从事猪肉零售，且阳光财险公司在诉讼中对此亦无异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院按照广东省国有零售业在岗职工2020年度的平均工资计算汤光照的误工费合理有据，阳光财险公司该上诉意见缺乏依据，本院不予支持。至于诉讼费负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院根据案件的具体审理情况决定阳光财险公司负担相应的一审案件受理费并无不妥，本院予以维持。综上所述，阳光财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1733.02元（阳光财产保险股份有限公司广州市增城支公司已预交），由阳光财产保险股份有限公司广州市增城支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年六月十五日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩