中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申3985号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京久环劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区砖墙园076号。法定代表人：林志良，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛忠贵，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏双楼建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江浦经济开发区天浦路1-53号。法定代表人：刘建华，该公司总经理。再审申请人南京久环劳务服务有限公司（以下简称久环劳务公司）因与被申请人江苏双楼建设集团有限公司（以下简称双楼建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终566号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。久环劳务公司申请再审称，（一）二审根据业主方佛山市顺德区碧桂园物业管理有限公司（以下简称顺德区碧桂园物业公司）单方制作的结算审核文件，认定案涉15#、17#楼的工程造价属于事实认定错误。2016年5月11日，顺德区碧桂园物业公司作出《结算审核书》，并根据该《结算审核书》又制作了一份《建设工程结算审核定案表》，同年6月27日至29日，碧桂园集团相关部门领导分别在《建设工程结算审核定案表》上签署了意见，但无论《建设工程结算审核定案表》的制作方顺德区碧桂园物业公司还是审核方碧桂园集团相关部门领导，均不具有工程造价的专业知识和资质，不能对工程造价进行结算编制和审核，其编制和审核的结果不具有科学性和合法性。同时，久环劳务公司结算编制审核工作《委托书》明确要求双楼建设公司委托“有相应资质的事务所”进行该项目的结算编制审核工作，而《建设工程结算审核定案表》的编制和审核均非由“有相应资质的事务所”完成，不符合久环劳务公司的委托要求，久环劳务公司不予接受。案涉工程并未按照双方当事人约定，经“有相应资质的事务所”完成结算编制审核工作，应对案涉工程造价进行鉴定。（二）来安碧桂园房地产开发有限公司（以下简称来安碧桂园公司）与双楼建设公司签订的《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2012）-第023号，以下简称第023号合同）应为无效合同，二审将该合同作为结算依据无事实与法律依据。2011年10月，双楼建设公司与久环劳务公司签订《单体工程内部承包施工协议》，约定久环劳务公司负责15#、17#楼的施工工程。但直至2012年4月20日，双楼建设公司与来安碧桂园公司才通过招投标程序就13#—24#楼的施工签订第023号合同，因双楼建设公司与来安碧桂园公司在招投标开始之前已就案涉工程的投标工程价款、投标方案等进行了沟通，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，双方签订的第023号合同属于无效合同。二审将该合同作为结算依据无事实与法律依据。同时，因久环劳务公司与双楼建设公司签订的内部协议约定适用的《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2012）-第067号，以下简称第067号合同）与久环劳务公司实际施工的工程在工程范围、建设工期、工程质量、工程价格上均不一致。且第067号合同约定的是暂定工程结算价格，在工程实际施工过程中双方并未对具体结算价格予以确认，即双方并未就工程结算价格达成合意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条关于“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应当支持”的规定，久环劳务公司要求按照投标文件、招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合该司法解释的规定，应当予以支持。（三）二审认定因久环劳务公司未提供鉴定材料导致鉴定被退回不当。一审期间，久环劳务公司申请鉴定时已提交初步鉴定资料，但因工程造价初审时久环劳务公司已经将工程造价案涉资料提交给了双楼建设公司，因此久环劳务公司申请法院要求双楼建设公司提供工程资料以供鉴定使用，但双楼建设公司拒绝提交，导致鉴定程序未能完成。同时，久环劳务公司的鉴定申请是请求以市场价格对案涉工程进行鉴定，法院和鉴定机构不应当要求久环劳务公司提供超出鉴定内容所需要的资料，而且即使需要工程图纸等资料，该资料也不属于久环劳务公司实际控制，只能由法院强制双楼建设公司提供。诉讼过程中，久环劳务公司向法院提交了调查取证申请，法院也多次要求双楼建设公司提供鉴定所需资料，因双楼建设公司不配合导致鉴定机构退回，双楼建设公司应承担鉴定无法进行的不利后果。（四）二审关于管理费的认定错误。涉案《碧桂园一期2#库15#、17#楼（林志良）财务往来明细》第27项内容表明，双楼建设公司已扣付管理费3477002元，该管理费属于非法所得。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”及《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、五百零八条的规定，双楼建设公司取得该部分管理费属于违法所得，应当从已付工程款中全额扣除，二审酌定将50%的管理费计入已付工程款，于法无据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项规定，申请再审。本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着久环劳务公司的再审申请理由是否成立进行认定。根据一、二审查明的事实，案涉2011年11月29日《单体工程内部承包施工协议》第11.2条约定：“该工程结算造价按本工程的《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算，工程竣工后按双楼建设公司、建设单位、审计单位审核后的工程量进行最终结算（含甲供材）”，第11.6条约定：“久环劳务公司完成合同所规定的全部工程量，经双楼建设公司及质量有权部门验收评定后，符合合同规定的质量要求时，由双楼建设公司协助久环劳务公司与建设单位进行竣工结算，以最终审核结算总造价为准……”。一、二审据此认定双楼建设公司与建设单位的审核结算结果可以作为本案认定案涉工程总价款的依据并不缺乏依据。久环劳务公司以涉案《建设工程结算审核定案表》的审核方系建设单位相关部门领导，不具有工程造价专业知识为由主张一、二审认定事实错误与涉案《单体工程内部承包施工协议》约定不符，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。同时，本案系久环劳务公司提起诉讼要求双楼建设公司承担给付责任，一、二审对双楼建设公司与来安碧桂园公司之间所签订的涉案第023号合同的效力并未作出认定，且涉案第023号合同是否有效，均不影响久环劳务公司与双楼建设公司在涉案《单体工程内部承包施工协议》中已约定“该工程结算造价按本工程的《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算”这一事实的认定。此外，久环劳务公司与建设单位来安碧桂园公司无直接合同关系，其并非涉案工程的投标、中标单位，一审对久环劳务公司要求以中标文件、招标文件作为结算工程价款依据的主张未予支持亦不缺乏依据。关于鉴定问题。根据一、二审查明的事实，对于久环劳务公司在原一审中提出的鉴定申请，因久环劳务公司未提供鉴定材料，也未交纳鉴定费用，委托鉴定事项被退回。而本案经二审法院发回重审后，久环劳务公司再次提出申请，要求对涉案工程造价按市场价或投标文件计价方式进行司法鉴定，因久环劳务公司所称的应按市场价或投标文件计价方式认定工程造价与涉案《单体工程内部承包施工协议》所约定的结算方式不一致，一审对其该申请未予准许并不缺乏依据。久环劳务公司以原一审程序中围绕鉴定申请所发生的相关事实主张二审认定事实错误并据此主张本案应进入再审理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。关于管理费。根据一、二审查明的事实，涉案《单体工程内部承包施工协议》约定“双楼建设公司按久环劳务公司所完成工程结算总价（含建设单位及双楼建设公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，且久环劳务公司所提交的《不合理分摊费用与罚款说明》中也载明“管理费（在亏损的情况下，公司答应过质量好的可以打折，其中管理费应该扣除甲方供材）”，这表明久环劳务公司对于双方之间关于管理费的约定明知，二审基于涉案《单体工程内部承包施工协议》无效，结合双楼建设公司进行了相应管理的事实，酌定由久环劳务公司承担涉案管理费的50%并无明显失当。久环劳务公司所称的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条以及《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、五百零八条并未直接针对管理费作出规定，久环劳务公司依据上述条文主张二审适用法律错误理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。综上，久环劳务公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回南京久环劳务服务有限公司的再审申请。审判长 曹 刚审判员 于 蒙审判员 关晓海二〇二一年六月二十九日书记员 王康桥