河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终121号上诉人（原审原告）：物美科技集团有限公司，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。法定代表人：张令，该公司经理。委托诉讼代理人：朱博，北京市荣丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王云芳（原冀州区物家美超市经营者）,女，汉族，1971年2月20日生出生，住河北省冀州市。委托诉讼代理人：张贤，河北双冀律师事务所律师。上诉人物美科技集团有限公司因与上诉人冀州区物家美超市侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初85号民事判决，向本院提起上诉。诉讼中，冀州区物家美超市注销，其经营者王云芳作为当事人参加诉讼。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人物美科技集团有限公司的委托诉讼代理人朱博、上诉人王云芳的委托诉讼代理人张贤参加了本院组织的调查和询问程序。本案现已审理终结。物美科技集团有限公司上诉请求：1、撤销河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初85号民事判决中的第二、第三项，依法改判冀州区物家美超市赔偿物美科技集团有限公司经济损失人民币10万元；2、本案一、二审诉讼费用由冀州区物家美超市承担。事实与理由：1、原审判决对更改企业名称进行审理，属于超诉讼请求。物美科技集团有限公司一审诉讼请求中并不包含更改企业名称，原审法院超出诉讼请求予以审理并判决，程序上、适用法律上存在严重错误，原审判决书第二项应予以撤销。2、与本案同一主审法官，在（2020）冀11知民初84号判决已查明，该院2019年曾受理冀州区物家美超市（与本案为同一经营者）侵害商标专用权纠纷，达成调解协议，对经营者名下所有的超市在三个月内进行整改。根据物美科技集团有限公司所举现有证据，能证实冀州区物家美超市未整改。根据以上内容，冀州区物家美超市的上述行为属于二次侵权，且该个体工商户的经营者在衡水冀州区域经营侵权店铺达4家，物美科技集团有限公司均在原审法院立案。3、原审判决未充分考虑物美科技集团有限公司商标的知名度、商标许可使用费、冀州区物家美超市侵权的主观恶意、侵权性质等情形，判决金额畸低。“物美”系列商标系著名商标，物美科技集团有限公司及涉案商标荣获诸多荣誉，在整个商超行业有着极高的知名度和影响力，被广大消费者熟知。物美公司为维权聘请了律师，也实际进行了调查取证、立案、参加庭审、上诉等代理工作，因此产生的律师费、公证费、差旅费等费用均系合理支出，其中为了调查取证的公证费用就达2000元。但一审判决并未对上述因素充分考虑，一审判决过低必须纠正。4、一审判决金额畸低，与河北省高级人民法院乃至全国的加强知识产权保护精神相违背，势必会助长侵权人侵权的嚣张气焰，根本达不到打击侵权的力度和作用，更不能切实保护权利人的合法利益。冀州区物家美超市针对物美科技集团有限公司上诉的答辩意见为：1、关于物美科技集团有限公司提出一审超出诉讼请求范围问题。双方已于2019年和解，冀州区物家美超市根据和解内容，逐步注销了原营业执照，变更了门头招牌，现在变更为丰美超市。2、物美科技集团有限公司提出一审判决赔偿数额过低问题。冀州区物家美超市已经善意履行了双方约定。物美科技集团有限公司有25家对外投资，分布在天津、上海、浙江甚至西藏，但在河北区域内没有投资，双方没有产生竞争关系。且物美科技集团有限公司没有任何证据证明其受到损失，其商业声誉也没有任何贬损。因此，物美科技集团有限公司上诉要求和理由十分牵强，根本不能成立，请求依法驳回。冀州区物家美超市上诉请求：撤销河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初85号民事判决，驳回物美科技集团有限公司的诉讼请求。事实和理由：1、冀州区物家美超市使用的字号和物美科技集团有限公司有明显区别。冀州区物家美超市是作为商号使用“物家美”名称，并且有字母识别，没有作为商标使用。物美科技集团有限公司注册商标的字样和字母明显和冀州区物家美超市有明显区别，并且物美科技集团有限公司作为证据使用的所谓荣誉，明显不是涉案商标，甚至有一部分不能证明和其有任何关系。2、冀州区物家美超市没有侵权的主观故意和恶意。冀州区物家美超市多年以来在冀州区经营超市，作为经营者以及冀州区的消费者并不知晓物美科技集团有限公司与涉案商标的存在，没有任何一位消费者到冀州区物家美超市购买商品是因为“物美”商标的存在而消费。冀州区物家美超市一直是靠诚信经营，努力服务消费者，坚持质量第一，服务优先，才在冀州区取得消费者好评。3、冀州区物家美超市没有侵犯物美科技集团有限公司的商标权。冀州区物家美超市自2003年7月开始使用“物美”名称经营，根据物美科技集团有限公司提供的证据证明，物美科技集团有限公司是2005年取得商标，冀州区物家美超市使用物美作为字号经营时物美科技集团有限公司尚未取得商标权。根据我国商标法第五十九条的规定，冀州区物家美超市享有在先权，物美科技集团有限公司无权禁止冀州区物家美超市在原使用范围内继续使用。4、冀州区物家美超市没有不正当竞争的违法行为。冀州区物家美超市现在经营超市的字号为“物家美”，是经过冀州区市场监督管理部门依法审核通过的个体工商户名称，审核过程中检索了相同和相近似的商标，进行了严格的甄别、筛选，以避免侵权。现在冀州区物家美超市商号名称能够顺利地通过审查，说明不存在侵犯他人权利的情形。5、物美科技集团有限公司在河北省区域范围内没有相关行业的投资和经营行为，因此冀州区物家美超市和物美科技集团有限公司根本没有形成任何竞争，没有使物美科技集团有限公司受到任何实质性的损失，物美科技集团有限公司没有证据证明其受到任何损失，因此其索赔的损失数额没有依据。一审判决判令冀州区物家美超市赔偿损失10000元依据不足。6、2019年物美科技集团有限公司曾以相同理由向法院提起诉讼，双方达成和解协议，冀州区物家美超市所经营的超市也已经根据经营情况进行了整改，如果物美科技集团有限公司认为有整改不到位的地方，可以给冀州区物家美超市提出意见，也可以提出执行申请，不应再次提起诉讼。本次起诉属于重复诉讼，应予驳回。物美科技集团有限公司针对冀州区物家美超市上诉的答辩意见为：1、本案与2019纠纷即不属于相同当事人，也不是相同诉讼请求，更不是同一事实，不构成重复诉讼。2、物美科技集团有限公司成立于1994年10月6日，一直以物美作为企业字号，且在实际经营及推广过程中作为商标进行使用。于1996年9月2日申请了物美及图商标，商标注册号1115209号。北京物美商业集团有限公司于2001年销售额已达25.2亿元，为中国连锁百强第17名。关于本案的诉争商标，第3681150号、第3681158号。上述两枚商标由北京物美投资集团有限公司自2003年8月20日申请，2005年8月14日被核准注册，核定使用在第35类上。2008年11月13日变更注册人名义为物美控股集团有限公司，经续展，商标专用权期限至2025年8月13日止，2019年2月19日变更企业名称为物美科技集团有限公司。冀州区物家美超市开业日期为2004年1月1日，冀州区物家美超市开业日期为2017年9月18日。在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足以下条件：（1）使用相同或近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。（2）在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或类似的商标和服务上使用该未注册商标，在不相同或者不类似商品或服务上的商标使用行为看，不属于不侵权抗辩事由的范畴。（3）在先使用相同或者近似的标志。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。（4）在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响。（5）原有范围内使用。根据以上条件，冀州区物家美超市使用日期，并没有早于涉诉商标的申请日期前，也没有早于涉诉商标的实际使用日期。综上，冀州区物家美超市构成商标侵权。请依法判决，驳回冀州区物家美超市的上诉请求。物美科技集团有限公司于2020年7月13日向一审法院起诉称：1．判令冀州区物家美超市立即停止侵犯物美科技集团有限公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，包括拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；2．判令冀州区物家美超市赔偿物美科技集团有限公司经济损失10万元（包含物美科技集团有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3．本案的诉讼费用由冀州区物家美超市承担。一审法院查明：物美科技集团有限公司系于1994年10月依法成立的有限责任公司。经营范围为：技术咨询；技术服务；购销百货、五金交电化工、针纺织品、工艺美术品、建筑材料、家具；销售食品添加剂、厨房用具、汽车、家用电器、企业管理、市场调查、发布广告等。2005年8月，北京物美投资集团有限公司作为注册人在国家工商行政管理总局商标局注册第3681150号“”注册商标、第3681158“”注册商标，核定服务项目（第35类）：推销（替他人）、进出口代理、广告等。2018年11月，第3681150号、第3681158号商标变更注册到物美控股集团有限公司名下，续展有效期至2025年8月。2010年8月，中华全国工商业联合会评定物美控股集团有限公司在2010中国民营企业500强中位列第17位、在2011年位列第26位，在2012年位列第35位，在2013年位列第41位，在2015年位列第141位，在2016年位列第121位，在2017年位列第132位。“物美”还荣获2014年度北京十大商业品牌。2018年1月，物美控股集团有限公司被评定为中国连锁经营协会常务理事单位。北京晨报评选“物美”为2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜（商超篇）。2019年2月19日，物美控股集团有限公司经北京市工商行政管理局石景山分局核准，将公司名称变更为物美科技集团有限公司。北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第423号公证书记载，2019年10月20日，申请人正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人邱熙玥来到北京市求是公证处申请办理证据保全公证事项；2020年5月15日，公证处的公证员及公证员助理与邱熙玥来到位于河北省衡水市冀州区附近有有“物美超市”字样的场所，公证员及公证员助理监督邱熙玥对上述场所内外环境进行了拍照（店铺内烟草专卖许可证名称为“冀州区物家美超市”）；邱熙玥在上述场所内购买了湿巾一包，并当场取得了支付截图一张。公证员将取得的物证封入证物袋，并进行拍照，贴封后交邱熙玥保存；邱熙玥将本次保全过程中拍摄的全部照片文件及截图（共十二页）进行了打印。上述照片中显示被取证场所用“物一审法院认为：物美科技集团有限公司系第3681150号、第3681158号物美商标注册权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》相关规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，物美科技集团有限公司涉案商标核定使用商品类别为推销等，与冀州区物家美超市的经营范围相同。“物美”注册商标经过物美科技集团有限公司的长期和大量使用，已经在京津冀商超行业具备了一定的显著性和知名度，冀州区物家美超市作为同行业的经营者，应知晓“物美”商标在商超行业上的知名度，现冀州区物家美超市未经物美科技集团有限公司许可，在其开设的超市门头、内部店牌告示等，内容均使用或突出使用了与涉案商标相同或易混淆的“物美”字样，明显具有攀附的意图，容易在消费者中形成混淆，故应认定冀州区物家美超市的行为侵犯了物美科技集团有限公司的注册商标专用权。且冀州区物家美超市将物美科技集团有限公司的注册商标“物美”作为字号进行登记，虽非商标性使用，但冀州区物家美超市使用该字号将不正当地获取物美科技集团有限公司“物美”注册商标的商誉，应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。冀州区物家美超市书面答辩称，其于2003年即开始使用物美名称经营，早于物美科技集团有限公司取得商标注册时间，但未提交有效证据证实。对物美科技集团有限公司要求冀州区物家美超市承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于物美科技集团有限公司所诉是否构成重复诉讼。冀州区物家美超市未举证证实物美科技集团有限公司曾起诉过，也未提交相应法律文书，故本案不构成重复诉讼。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，诉讼中，因物美科技集团有限公司未提供其他证据证明因冀州区物家美超市的侵权行为所遭受到的实际经济损失或冀州区物家美超市所获利益的具体数额，综合考虑物美科技集团有限公司注册商标的知名程度及冀州区物家美超市经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平及物美科技集团有限公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。冀州区物家美超市经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃了对物美科技集团有限公司所举证据依法享有质证以及辩驳的权利。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、冀州区物家美超市于判决生效后立即停止侵害物美科技集团有限公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；二、冀州区物家美超市于本判决生效后十日内变更注册名称，变更后的字号中不得含有“物美”组合字样；三、冀州区物家美超市于判决生效后十日内赔偿物美科技集团有限公司经济损失及合理开支费用，共计10000元；四、驳回物美科技集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由冀州区物家美超市负担1300元，由物美科技集团有限公司负担1000元。二审中，冀州区物家美超市向本院提交河北邮政广告一份，以证明从2003年起其就开始使用“物美”名称。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据诉辩双方的陈述意见，本案争议的焦点为：1、本案是否属于重复诉讼；2、原判决是否超范围审理；3、冀州区物家美超市是否侵害了物美科技集团有限公司的涉案商标权；4、一审判决确定的赔偿数额是否适当。第一、关于本案是重复起诉问题。衡水市中级人民法院作出的（2019）冀11民初18号民事调解书中的被告为冀州区物家美超市，地址为和平路北，与本案上诉人冀州区物家美超市虽然经营者均为王云芳，但并非同一经营场所，所涉及的被控侵权行为也并非在同一经营场所发生。且冀州区物家美超市本应该按照上述民事调解书的约定在“三个月内”进行整改，即拆除店内外含有“物美”字样的商业标识，不再侵犯物美科技集团有限公司的商标权。但从本案查明的事实看，物美科技集团有限公司公证的被控侵权行为所发生的时间上述约定整改时间之后。因此，本案不属于重复诉讼，应当就物美科技集团有限公司所主张冀州区物家美超市的被控行为是否侵害注册商标权进行评判。第二、关于本案是否超范围审理问题。物美科技集团有限公司在本案的诉讼请求中，并未主张冀州区物家美超市变更注册名称，一审判决冀州区物家美超市变更不当。但鉴于冀州区物家美超市作为个体工商户已经注销，其名称也已不复存在，撤销一审判决第二项已无实际意义。冀州区物家美超市在本案二审期间注销，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案将被上诉人冀州区物家美超市变更为王云芳。第三、关于冀州区物家美超市是否侵害了物美科技集团有限公司涉案商标权的问题。本案中物美科技集团有限公司要保护的商标为第3681150号“”商标，和第3681158号“”商标，上述两商标核定使用范围均含有“推销（替他人）”的服务项，与冀州区物家美超市的经营范围相同。冀州区物家美超市在营业场所门头及宣传的落款突出使用“物美超市”字样的行为，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，上述使用行为属于商标性使用。一审法院已查明的物美科技集团有限公司在中国民营企业的排名、“物美”荣获的2014年度北京十大商业品牌、北京晨报评选“物美”为2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜（商超篇）等事实，可以证明涉案商标具有一定的知名度。而物美科技集团有限公司是否在冀州区当地被消费者知晓，并不影响涉案商标在全国其他地区的知名度。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冀州区物家美超市应当就其上诉所称在先使用“物美”文字的主张提交证据加以证明，虽然冀州区物家美超市向本院提交河北邮政广告一份，以证明从2003年起其就开始使用“物美”名称，但广告中载明的店名为“物美超市和平路店”，与冀州区物家美超市不是同一主体，故冀州区物家美超市的观点本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合和后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”，第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，冀州区物家美超市在其开设的超市门头、内部店牌告示等，均使用或突出使用了“物美”字样，该文字与涉案“”商标、“”商标中的“物美”文字的读音、含义相同、字形相近，再结合涉案商标的知名度考虑，可以认定两者已构成近似标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，冀州区物家美超市的上述行为已构成对涉案商标权的侵害。第四、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿”。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费等情形均无法确定的情况下，本案应当由法院根据具体案情酌定赔偿数额。上述规定明确说明，冀州区物家美超市不但应当承担侵权损失，还要支付物美科技集团有限公司合理的维权费用，包括律师费、公证费、往返法院参加诉讼等相关费用中合理的部分，据此，冀州区物家美超市关于一审法院确定的赔偿数额依据不足的上诉理由，本院不予支持。另一方面，考虑到2020年初开始的新冠疫情使得消费者及其他人员的工作受限严重，因此涉案商标的受损程度有限，冀州区物家美超市即便是要整改拆除牌匾也会受到人员活动受限的影响，加之本案又为系列维权案件，一些费用不应单独计算等因素，本院认为一审判决确定的冀州区物家美超市赔偿物美科技集团有限公司10000元并无不当。综上，物美科技集团有限公司、王云芳（原冀州区物家美超市经营者）的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由物美科技集团有限公司承担2250元，王云芳承担50元。本判决为终审判决。审判长  梁贤勇审判员  张守军审判员  宋 菁二〇二一年六月二日书记员  常 慧