上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初21015号原告：张一帆，男，汉族，住浙江省舟山市。委托诉讼代理人：袁昊宇，上海英恒律师事务所律师。被告：上海随宇企业管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：李义祥，执行董事。委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佩佩，上海卓冉律师事务所律师。原告张一帆与被告上海随宇企业管理有限公司(以下至主文前简称为随宇公司)特许经营合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》关于扩大独任制适用范围的有关规定，依法适用普通程序，由审判员一人独任审理。经组织各方召开庭前会议，本院于2020年11月16日公开开庭进行了审理，原告张一帆及其委托诉讼代理人袁昊宇，被告随宇公司的委托诉讼代理人王佩佩到庭参加诉讼。当事人双方一致申请和解，后无果。本案现已审理终结。张一帆向本院提出诉讼请求，要求：1.确认张一帆与随宇公司于2017年11月21日签署的《服务协议书》(以下至主文前称为涉案协议)于2020年5月19日解除；2.判令随宇公司向张一帆返还合同款215,000元；3.判令随宇公司向张一帆支付违约金122,400元。事实和理由：张一帆了解到随宇公司旗下的“一夫”茶饮品招商加盟项目，经接洽于2017年11月21日与随宇公司就前述加盟项目签订涉案协议，获得了“一夫”茶饮品项目位于上海市嘉定区范围内的区域代理资格，并支付了加盟款215,000元及设备费29,800元。嗣后张一帆便于上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX楼101开设了实体店铺开展授权项目的实际经营。但后续履约过程中，随宇公司违反约定，始终未对“一夫”项目实施任何商业宣传和技术支持，承诺免费培训3人，结果仅仅对张一帆本人进行了培训。张一帆了解得知，随宇公司就“一夫”完全不享有注册商标专用权等品牌资源，也不具备“两店一年”的特许经营资格。张一帆还了解到，在其代理区域的范围内，至少开设有经营者分别为谢某、曾某2、冯某的三家加盟店铺，但随宇公司始终未向作为区域代理的张一帆支付所代理区域内新开设加盟单店的物料返点。正是基于“一夫”茶饮品招商加盟项目不具备成熟经营模式及商品竞争力，以及服务资源的支持缺失，直接导致了张一帆经营风险的陡然增加并持续陷入困境之中。在整个经营期间除2、3个月内有过些许盈利外，其他大部分时间都在亏损，亏损总金额达80万左右，远超张一帆投入的经营成本。鉴于因随宇公司违约经营以难以为继，张一帆被迫于2020年4月关闭店铺并将解除涉案协议的意思表示通过电话方式于2020年5月19日通知随宇公司的对接督导李某。鉴于随宇公司违反涉案协议，怠于履行约定义务，导致了张一帆遭受重大损失，故理应向其返还全部已支付款项并按照涉案协议约定，按全部支付款项50%的计算标准承担违约金责任。综上，张一帆诉至本院，请求判如所请。庭审中，张一帆表示，即使本院无法认定涉案协议因随宇公司违约行为而解除，则其仍坚持随宇公司理应按照双方约定的违约金计算标准向其承担违约责任。随宇公司确认张一帆实际开设店铺情况属实且现已关闭，亦于2020年5月19日收到张一帆解除涉案协议的通知，确认关店事实但不清楚关店的具体日期，其认为涉案协议未解除，并不同意张一帆要求确认的全部诉讼请求，并辩称：首先，随宇公司在协议中从未宣称“一夫”为其享有专用权的注册商标，故其行为并不构成违约，对张一帆的实际经营没有实际妨碍；其次，随宇公司虽然在缔约时点不具备两店一年的特许经营资质，但不影响合同目的实现；最后，其已按涉案协议约定履行了包括三家区域门店物料返点在内的全部合同义务，纵观涉案协议履行的全过程，随宇公司不存在任何过错，亦不存在任何违约行为。即便法院错误认定随宇公司违约，考虑到张一帆持续经营并获利的事实，50%违约金计算比例过高明显偏离现实损失，理应合理下调至5%。综上，请求依法驳回张一帆的全部诉讼请求。庭审中，随宇公司确认2019年后案外人谢某、曾某2、冯某所开设三家门店的确有后续经营的部分物料返点没有及时支付给张一帆，但有鉴于该部分情况的经手人员早已离职，具体信息已无法核实。本院认定事实如下：2017年11月21日，随宇公司(即甲方，下同)与张一帆(即乙方，下同)签订了涉案协议，约定：就乙方申请甲方为其进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导，以及店面装修设计服务等事项，双方经过友好协商签订本合同。餐饮项目名称：一夫，项目标识“区域使用服务”，即甲方同意乙方在上海市嘉定区行政区划范围内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识。乙方在该区域设立店面时并拟使用本合同项目标识时，应事先告知甲方并取得甲方书面同意。该区域为双方签约时的行政区划范围为准，如在本合同服务期限内，该区域行政规划发生变化的，则乙方的区域使用范围仍以本合同签订时为准。未经甲方同意，乙方不得使用甲方项目标识跨越合作区域范围从事本协议指定项目或其它项目的经营，否则视为违约。甲乙双方在法律性质上是独立经营个体，无隶属控股关系。在经营过程中甲方对乙方没有控制、支配、决定的权利，只有建议指导的权利。合同期限自2017年11月21日至2020年11月20日止。乙方签约时一次性支付甲方相关费用200,000元(该费用包含：项目技术培训学习费、店面装修图纸设计费、后期运营指导费等费用)，合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还。从合同签订之日起乙方每年需向甲方支付项目服务费5,000元。本合同期服务费共15,000元，另购31,800(元)设备套餐，已报销2,000(元)，共29,800元。乙方可以在本合同约定范围内，向甲方推荐其他餐饮投资者并促成甲方与客户签订合作合同书或类似合同文件，同时，甲方也可利用其相应资源协助乙方招募意向客户，最终只能由甲方为客户提供技术支持和指导培训服务，并收取相应服务费。乙方根据合同获得代理权后，可委托甲方在该区域发展其他合作商户，甲方在其代理区域每发展一家商户需按照合同金额的20%奖励乙方……乙方享受其代理区域内物料销售10%的返点。甲方的项目标识甲方拥有合法的使用权利。甲方对乙方在经营场所的装饰、陈列、项目标识系统(CIS)的应用和规划安装有指导权。甲方应提供本协议指定的项目标识及经营管理规范给乙方使用。甲方应为乙方从业人员提供专业、规范系统的培训。甲方应为乙方培训3名技术人员，甲方应为乙方提供营运指导、咨询及技术支持服务。乙方经营的项目研发新产品时甲方有通知乙方派员来参加培训学习的义务。乙方享有在合同有效期内根据本合同约定免费使用甲方商标的权利，享有甲方在日常经营管理中的运营指导服务和产品技术升级服务，享有甲方为其提供店面装修的平面设计图和效果图的权利。甲方首次给乙方有偿提供的原材料用完后，乙方若不继续订购必须书面告知甲方……自本合同生效后，乙方应正常开展营业，并将店铺的营业执照复印件、详细地址、联系电话、店铺的装潢与内部布置的彩色照片报甲方备案。甲方据此为乙方提供营运指导及售后服务。乙方必须在经营场所的门头显示甲方的咨询热线4006-722-703。合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。任何一方违反本合同约定的义务，守约方均有权要求继续履行合同或者向违约方收取不低于合同费用总额50%的违约金且已收取的费用或设备材料不予退还。本合同自双方签字或盖章之日起生效。此外，涉案协议还对争议解决、商业秘密保护等事项作了约定。张一帆先后于2017年11月20日、2017年11月21日、2017年11月22日分多次共向随宇公司支付244,800元。随宇公司确认已经全款收讫。张一帆出具“随心查”收支记录以佐证其所营店铺的经营流水情况。该记录载明，2019年的2月、4月、5月、6月、7月、10月共六个月份，收入略大于支出；还出具随宇公司就“一夫”项目与案外人曾某1、谢某于2018年5月8日、2018年6月25日签署两份《合作服务协议书》(协议约定的有效期均为1年)，其上均约定有随宇公司首次有偿提供的原材料用完后，(被特许人)若不继续订购必须书面告知随宇公司的约定；另，经查询商务部业务系统统一平台商业特许经营信息管理系统，随宇公司未就“一夫”项目进行特许经营备案。随宇公司对“随心查”收支记录、两份《合作服务协议书》真实性不持异议，确认“一夫”项目未经过特许经营备案，但认为张一帆的经营是否亏损与随宇公司不存在因果关联。张一帆于2018年3月5日签署《带店服务反馈表》一张，其上记载随宇公司在2018年3月2日至2018年3月5日为张一帆经营的门店提供了带店指导服务，带店指导人员分别对店面布局、调试机器、口味调整等共10项业务内容进行指导并提出相关建议。另，张一帆还签署对带店人员的带店服务给予满星五颗星的评价。张一帆签署《督导服务走访表》一张，其上注明的督导时间为2019年8月4日，督导姓名为袁某，其对店内卫生、物料、服务意识等方面提出建议。另，随宇公司在审理中提交了张一帆与其客服人员的微信聊天记录，其上记载有张一帆在经营门店中数次就灯箱、收银系统设备使用、损坏等日常经营，物料购进等事宜向随宇公司提出运营需求，随宇公司均能给予指导或联络设备提供厂商予以维修，对物料购进亦能及时给予回应。此外，随宇公司还不定期通过微信向张一帆推出“一夫茶新品”文件，及“明星粉丝应援活动”。2018年7月11日，张一帆签署《上海随宇企业管理有限公司代理返款确认表》《上海随宇企业管理有限公司代理客户返利接收确认函》，返款单店的经营者为冯某，签约日期为2017年12月26日，返款信息一栏记载为“……2017.12.26客户冯某签约一夫旗舰店，开店地址：上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室XXX室，冯某前场合同款68800.68800*0.2=13760后场仓库发货去除Ⅵ外23180*0.1=2318.合计16078元”；2018年8月7日，张一帆签署《上海随宇企业管理有限公司代理返款确认表》《上海随宇企业管理有限公司代理客户返利接收确认函》，返款单店的经营者为曾某2，签约日期为2018年5月9日，返款信息一栏记载为“……2018.5.9客户曾某2签约一夫旗舰店，开店地址：上海市嘉定XX路XXX弄XXX号XXX室，曾某2前场合同款68800.68800*0.2=13760后场仓库发货去除Ⅵ外31060*0.1=3106.合计16866元”；2018年11月28日，张一帆签署《上海随宇企业管理有限公司代理返款确认表》《上海随宇企业管理有限公司代理客户返利接收确认函》，返款单店的经营者为谢某，签约日期为2018年6月25日，返款信息一栏记载为“……2018.6.25客户谢某签约一夫标准店，开店地址：上海市嘉定区XX镇XXX街XXX号，谢某前场合同款58800.58800*0.2=11760后场仓库发货去除Ⅵ外33860*0.1=3386.合计15146元”。庭审中，张一帆确认收讫了上述返点，但主张该返点属于首次签约的返点，而随宇公司认可对后续三家店铺持续经营中订购物料的返点存在拖欠。案外人广州壹家人餐饮管理服务有限公司系第XXXXXXXX号/、第XXXXXXX号“一夫”注册商标(核定服务均为第43类中的咖啡馆、自助餐厅等，其中第XXXXXXX号注册商标于2010年10月14日获得核准注册，第XXXXXXXX号注册商标于2019年1月28日获得核准注册)的专用权人，其将上述两枚商标授权随宇公司使用，授权期限为2017年7月至2022年7月，明确随宇公司可将上述商标授予其他第三人使用。上述事实，除双方当事人陈述外，尚有张一帆提供涉案协议、银行转账记录、经营流水、返点记录等；随宇公司提供的《代店服务反馈表》《督导服务走访表》、微信聊天记录、返款确认表、商标注册证及授权材料等在案佐证，本院予以确认。庭审中，张一帆提交房租银行转账记录，该内容与本案系争法律关系无关，本院对其据此所持主张不予认可；随宇公司提交《营运督导巡查门店检查表》《终端综合调查及机会分析》因其上没有张一帆的签字，且张一帆当庭对其予以否认，故本院对此所持证明主张亦不予认可。本院认为，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据此本案的系争纠纷理应适用1999年颁行的《中华人民共和国合同法》(以下至主文前简称为合同法)予以评判。张一帆与随宇公司签署的涉案协议明确约定由随宇公司将其拥有的“一夫(茶)”项目名称、标识等具备知识产权性质的经营资源授予张一帆使用，并由张一帆在随宇公司支持下，以统一经营模式使用上述经营资源并支付特许经营费，故该合同的性质应当认定为特许经营合同。鉴于双方对此均无异议，本院予以确认。根据双方陈述及具体条款表述内容，涉案协议系双方真实意思表示，合法有效。张一帆与随宇公司均应忠实、完整地履行涉案协议义务，并通过彼此间的协助配合共同确保合同目的得以实现。关于合同解除。依据合同法行使法定解除权，将解除合同的意思表示送达相对方并产生合同解除法律后果的前提，是相对方已构成根本违约，合同目的无法实现。倘若对方虽有违约行为，但不足以构成根本违约，即便将解除意思表示送达相对方，亦不会产生合同解除的法律后果。本案中，涉案协议内容大致可划分为两个部分，即除约定张一帆利用随宇公司提供的特许经营资源开立实体门店开展经营外，还约定张一帆有权就其所在经营区域内，即上海市嘉定区范围内的新增加盟客户及物料购入收取一定比例的返点。就前一部分而言，随宇公司除将其经过合法授权的“一夫”注册商标作为特许经营资源授权张一帆开展特许经营使用外，还在加盟过程中基本履行了项目技能培训、开店后巡查指导、部分产品升级更新及明星造势宣传推广等主要的特许方协议义务。虽然在人员培训数量等事项上略有履约瑕疵，但其程度远不足以导致张一帆开设之门店难以运营为继。这一结论无论是从张一帆提交的门店盈亏兼有的日常经营流水，还是其持续经营几近合同有效期届满均可获得佐证，故该部分合同目的因随宇公司违约行为而落空难以认定。至于“两店一年”特许经营资格是否具备一节，亦与上述情况同理，本院不再赘述；就后一部分而言，在案证据佐证随宇公司已就涉案协议代理区域内设立三家门店的首次返点向张一帆进行了足额支付，结合该加盟三家门店的新设开立源于随宇公司的经营努力而非张一帆，故在三家门店后续物料购进之拖欠返点金额不明的情况下，本院亦难以认定随宇公司因怠于履行返点义务导致区域代理经营合同目的落空。综上本院判定，随宇公司虽有违约，但尚无证据足以佐证其已构成根本违约，足以导致合同目的落空。故张一帆于2020年5月19日将解除意思表示通过电话方式通知随宇公司的行为，并不能当然产生解除涉案协议的法律效力。张一帆要求确定涉案协议于2020年5月19日解除的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。有鉴于此，张一帆基于涉案协议解除，以恢复原状为理由，要求返还合同款的诉讼请求缺乏基础的事实与法律前提，本院同样不予支持。关于违约责任。合同法规定，当事双方都违反合同的，应当各自承担责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，如前所述，随宇公司确有违约行为；而张一帆门店的开立及持续经营，无疑将直接扩大“一夫(茶)”品牌区域影响力，吸引更多的创业者加盟“一夫(茶)”项目，间接使得随宇公司从中获利。因此张一帆门店是否持续经营，不能简单视为可由其自行决定、处置的单方权利。现而张一帆在发出解约通知前的2020年4月，在未经与随宇公司协商一致的情况下，即自行关闭门店，以自己的实际行动明确表示不再履行涉案协议的约定，亦已构成违约。本院注意到，涉案合同约定了合同费用总额50%的违约金。结合本案双方实际，该违约金计算金额可以认定已明显高于张一帆因随宇公司违约行为所可能产生的实际损失，理应予以调整。本院综合双方均有过错且均已构成违约，随宇公司基本履行了涉案协议的大部分义务，但拖欠部分物料返点，并在能够提交证据的情况下始终未提交证据对拖欠金额予以说明，案外人谢某、曾某2、冯某加盟合同中约定的经营期限及首次签约时购入物料的合理消耗期间等因素对随宇公司所应支付的违约金予以酌定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条以及1999年《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条规定判决如下：一、被告上海随宇企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张一帆支付违约金25,000元；二、驳回原告张一帆的其余诉讼请求。案件受理费6,361元，由原告张一帆负担5,852元，被告上海随宇企业管理有限公司负担509元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 员 于是法官助理 袁杨书 记 员 袁杨附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。二、1999年《中华人民共和国合同法》（已废止）第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。