福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终656号上诉人（原审原告）：李巧鹏，男，1986年9月1日出生，汉族，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：吴晓健，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长汀纵横实业有限公司，住所地长汀县汀州镇西外街3号长汀宾馆别墅区一号楼，统一社会信用代码：913508211947170526。法定代表人：林曦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张文海，福建汀龙律师事务所律师。上诉人李巧鹏因与被上诉人长汀纵横实业有限公司（以下简称纵横实业）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李巧鹏上诉请求：一、撤销长汀县人民法院(2020)闽0821民初2041号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付自2020年4月1日起至2020年9月13日止以1376865元购房款为基数按日利率万分之三计算的逾期交房违约金(扣除新冠疫情期间天数60天、市政道路变更施工天数15天，逾期天数为91天，违约金为37588元)。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院引用“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm”作为开发商延期免责条款的认定错误。1.被上诉人应提供证据证明24时降雨量超过18mm对于工期延误存在因果关系。商品房买卖合同为格式合同，系房地产开发企业单方面提供，在审判实践中不能局限于合同约定作出机械认定，对合同的约定免责事由仍应予以重新作出判定。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上述对条款作出的相应解释亦应认定无效。另，被上诉人应提供施工日记证明24小时降雨量超过18mm导致停止施工，否则无法证明和工期延误存在因果关系。2.被上诉人一审提供的《专题气象服务报告》系逾期举证，不应予以采纳。本案未出现《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定的情形，被上诉人对于该证据的举证超过举证期限，且并非客观原因不能提供，对于逾期提供的证据，应该不予采纳。本案一审原适用的是简易程序，在未出现新证据、新当事人的情况下，若一审法院能够及时审结本案，则被上诉人不可能提供该证据。二、电力配套实施方案不应作为延期免责事由。1.根据合同相对性原则及《合同法》第121条的规定，开发商与第三人间的纠纷由双方另行解决，开发商不能请求免责，仍应向业主承担逾期交房的违约责任。且是由于被上诉人本身基础措施不到位才导致发生该事由，被上诉人未能及时按照电力公司的要求进行整改。2.拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜不满足项目的开工建设要求，一般属于商业风险，不属于法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形。3.被上诉人应提供证据证明，因电力问题导致无法施工。一审法院认定自2018年5月7日取得《建筑规划许可证》到长汀县供电公司2019年11月8日审核通过，长达540天对工期造成影响显然是不成立的，否则时至今日房屋也不可能交房。纵横实业辩称：一、“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm”系李巧鹏、纵横实业双方签订合同时事先约定的免责条款中所明确规定的免责事项。此免责约定是当事人自愿的意思表示，不违反有关法律规定。1.因天气原因影响施工，依合同约定可顺延70天交房。2018年的10月1号至2020年的9月30日，长汀县降雨量大于等于18毫米（降水强度为：中雨）的降水日数为83天，扣除新冠疫情造成的影响中重叠部分的13天，实际影响施工天数为70天。该情形符合上诉人与答辩人双方签订的《商品房买卖合同（预售）》中补充协议第五条第一款的第四项“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm，或遇到6级以上（含6级）强风或5级以上（含5级）地震的。”中可顺延交房日期的情形。2.答辩人于一审提供的《专题气象服务报告》属对原有证据进行补强，法院应当采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条“……但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……”，《专题气象服务报告》系与《商品房买卖合同（预售）补充协议》第五条所罗列无需承担违约责任及列举的七种情形，其中，（4）“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm，或遇到6级以上（含6级）强风或5级以上（含5级）地震的。”存在高度关联性，法院也应当采纳《专题气象服务报告》作为本案的证据。二、因市政工程耽搁致使施工延误，依合同约定可顺延90天交房。由于“汀州人家”项目红线外市政工程“宝珠片区C段惠祥路”项目未能如期竣工，影响答辩人项目综合验收。“宝珠片区C段惠祥路”项目，系由长汀县城投公司建设的市政工程，该道路系进入该小区唯一通道，答辩人消防验收需以该条道路建成为前提。该项目于2019年11月15日开始进场施工，2020年1月完成A、B断面层及C段部分面层施工。后因该项目建设单位对C段道路标高调整，路面纵坡因重新变更设计、重新施工，再次造成道路无法通行。前后延误施工工期三个月（第一次施工影响75天，第二次施工影响15天），并且于交房之日该市政工程仍处于施工状态。小区红外线道路系市政工程，业主单位是城投公司，该道路的设计变更属政府调整规划，属答辩人不能遇见、不能控制的因素，符合《商品房买卖合同（预售）》第十二条、《商品房买卖合同（预售）补充协议》第五条中出卖人可据实顺延交房日期，无须承担违约责任的情形。三、公共卫生事件，依合同约定可顺延60天交房。众所周知，2020年1月份以来，受新冠肺炎疫情影响，全国各地纷纷停工停产，受疫情影响，答辩人在电力消防、电梯施工、办理竣工验收手续等工作中受阻，各项工作无法开展，直至2020年4月份以后才逐步恢复生产，导致项目验收工作未能在双方约定的交房日期前完成。答辩人依一审认定该公共卫生突发事件对涉案工程施工造成影响天数60天为准。上诉人也对此也认可，未上诉。四、长汀县供电公司属国有独资公司，城市公共供电服务具有不可替代性、无可选择性等特点。供电公司无视规划设计评审意见，强行要求答辩人按照评审后的新规范设计，对答辩人的供电设计方案不予审核属非答辩人所能控制的因素，符合《商品房买卖合同（预售）补充协议》第五条中“任何其他非出卖人所能控制因素”的免责情形。对于汀州人家项目配电工程受长汀县供电公司强行要求变更设计，对答辩人提交的设计方案久拖不批，电力施工方也受新冠疫情的影响，造成该部分工程逾期竣工。2018年3月23日，长汀县住建局组织包括长汀县供电公司在内的多个部门就答辩人提交的“长汀县汀州人家规划设计方案”进行评审，在评审会上，供电公司代表未对答辩人的设计方案提出任何修改意见，2018年5月7日，答辩人取得了《建筑规划许可证》，答辩人在向供电公司申请供电设计审核时，其却以龙岩供电公司营销（2018）67号内部文件要求答辩人按照《典型设计》要求建设配电房，要求答辩人配电房安放4台800KVA变压器。供电公司在评审会议时并未提出意见，供电公司已经默认同意了答辩人原先的电力设计方案，而且，答辩人已经按照原规划完成了配电房建设，供电公司作为国有企业，无视已经通过的规划设计评审意见，强行要求答辩人按照评审后的新规范设计，对答辩人的供电设计方案不予审核，严重侵害了答辩人合法权益。答辩人与供电公司多次交涉无果，后经请求长汀县人民政府出面协调，2019年6月26日在县长批示下，长汀县供电公司于2019年11月底才核准了答辩人的电力工程设计方案。在施工过程中相关方又因新冠肺炎疫情影响，导致在疫情期间电力工程施工无法及时开展，电力未能通电，造成消防设施、电梯无法调试，项目无法进入下一道验收流程。五、答辩人对延期交房不构成违约。李巧鹏与答辩人签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定向李巧鹏交付商品房的时间为2020年3月31日前，纵横实业于2020年9月13日交房，逾期166天。依上述分析可顺延交付时间已经超过了逾期时间，答辩人不存在实际违约。李巧鹏向一审法院提出诉讼请求：1.纵横实业向原告支付自2020年4月1日起至实际交房日止以1376865购房款为基数按日利率万分之三计算的逾期交房违约金（暂计至起诉之日，违约金为41,719元）；2.本案诉讼费由纵横实业承担。一审法院认定事实：2018年10月4日，李巧鹏与纵横实业签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号×××66），约定李巧鹏向纵横实业购买其开发的位于长汀县××坊村××小区××号楼××室商品房，建筑面积117.18平方米，总价款1376865元。《商品房买卖合同（预售）》第十一条交付时间和手续约定：纵横实业应当在2020年3月31日前向原告交付该商品房。第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，纵横实业未按照第十条约定的时间将该商品房交付原告的，逾期90日之内，纵横实业按日计算向原告支付全部购房款万分之一的违约金，该违约金比例应当不低于第八条第1（1）项中的比率：逾期超过90日，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，纵横实业按日计算向原告支付全部购房款万分之一的违约金，该违约金比例应当不低于第八条第1（1）项中的比率。第八条逾期付款责任第1（1）项约定：原告逾期付款在90日内，应按日计算向纵横实业支付逾期应付款万分之三的违约金。另查明，合同签订后，原告依约付清了购房款1,376,865元。案涉房屋纵横实业于2020年9月13日交付给原告李巧鹏。一审法院认为，本案争议的事实及争议焦点是：新型冠状病毒、市政配套实施的更改、极端天气、电力配套实施方案的延期、装修工程等是否符合合同约定的免责情形？延误期限长短？能否免除由此引起的逾期交房的违约责任。对此一审法院分析如下：关于新型冠状病毒对施工期限的影响。2020年1月24日自武汉封城开始至全国全面复工止，众所周知系不可抗力的公共卫生突发事件，除涉及保障城市运行必需、疫情防控外，其他企业都停工停产。作为建筑工地，外来务工人员较多，即使复工，外来务工人员也必需隔离14天以上，势必对工期造成影响。根据长汀县外来务工人员基本系四川、贵州等地区的实际，结合长汀县全面复工复学是2020年6月份，故该公共卫生突发事件对案涉工程施工造成的影响，一审法院酌定为60天。即在双方约定的交付时间顺延（以下相同）。最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）一、关于合同案件的审理1．疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。4．疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。因疫情影响施工进而影响如期交付，纵横实业已于2020年3月19日书面通知包括原告在内的业主。原告选择继续履行买卖合同，依上述精神，因疫情影响造成的逾期交付，应当在约定的交付时间届至后顺延。关于市政配套的小区路面设计更改，降低路面高度是否对纵横实业施工造成影响并导致如期交房的问题，一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条、《商品房买卖合同（预售）补充协议》第五条，对无须承担违约责任及列举了7种情形，其中，3、施工中因政府部门根据法律法规采取某项重要措施、调整规划和遇到困难或重大技术问题经有关部门专家出具相关证明文件不能及时解决的。出卖人可据实顺延交房日期，无须承担违约责任。纵横实业提供的证据四载明：宝珠片区规划道路A、B、C系市政工程，于2019年11月15日开始施工，2020年1月完成A、B段面层及C段路部分面层施工。本着改善城市景观面貌及使用功能的精神，2020年5月20日，长汀县自然资源局牵头，组织长汀纵横实业有限公司、龙岩荣德房地产开发有限公司协商，对宝珠片区规划C段惠祥路标高进行调整。C段惠祥路重新设计于2020年9月3日完成。2020年9月9日证明出具是正在施工中。原告对该证据仅认为不存在关联性，本院认为，根据该证据可证实：变更市政道路是政府职能部门基于本身规划而作出，路面重新施工必然导致开发商作业，影响施工进度，因此而导致延期交房，符合上述补充合同约定的免责情形，故其可相应免除部分违约责任，影响的时间本院按设计更改后C路段实际施工的15天计算（纵横实业自认更改后施工期一个月）。关于极端天气是否构成影响房屋交付的因素，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条、《商品房买卖合同（预售）补充协议》第五条，对无须承担违约责任及列举了7种情形，其中，4、施工期间遇到24小时降雨量超过18mm，或遇到6级以上强风或5级以上地震的。纵横实业提供的长汀县气象局专题气象服务报告详细载明了2018年10月1日至2020年9月30日止的降雨情况，24小时超过18mm的降水天数共计83天，其中新型冠状病毒疫情严重的2020年1月24日至3月24日共计13天。一审法院认为，一般情况下，合同中约定的免责条款包括了法定的免责条款和约定的免责条款内容。关于“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm，”等作为可延期的条款，其内容已经超出了不可抗力的范围，属于双方当事人签订合同时事先约定的免责条款。其结果就是在发生约定的事由造成房屋交付延期时，期房出售方得以限制或免除其承担的违约责任，从而降低其因此承担的相应的损失与费用。此类免责约定是当事人自愿的意思表示，不违反有关法律规定，即为合法有效的合同。故扣除新型冠状病毒疫情造成的影响中重叠部分的13天，天气实际影响施工为70天。电力配套实施方案的延期是否符合合同约定的免责情形？纵横实业认为，2018年3月23日提交的“长汀县汀州人家规划设计方案”，在评审会上，供电公司代表未对设计方案提出任何的修改意见。2018年5月7日取得《建筑规划许可证》，纵横实业向供电公司申请供电设计审核时，其却以事后发布的内部文件要求纵横实业按照《典型设计》要求建设配电房，对其的供电设计方案不予审核，经与供电公司多次交涉无果，后经请求长汀县人民政府出面协调，2019年6月26日在县长批示下，长汀县供电公司于2019年11月底才核准了纵横实业的电力工程设计方案。电力工程设计核准非纵横实业所能控制。李巧鹏认为，双方签订合同时，纵横实业已经明知电力公司不予审核，故与买受人无关，也不应免责。一审法院认为，案涉电力公司要求纵横实业更改电力配套实施方案，不属不可抗力，也不属于李巧鹏主张的商业风险，系情势变更。关于情势变更原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。根据该条规定，情势变更不同于商业风险，亦不同于不可抗力。本案中，长汀县供电公司属国有独资公司，城市公共供电服务具有不可替代性、无可选择性、公益性等特点，很多时候不受市场规则与合同约定的控制，如果上述因素不考虑为情势变更因素，对开发商是显失公平的。在纵横实业已经取得《建筑规划许可证》的前提下，供电公司不予审批其供电配套方案，确实纵横实业无可奈何也无法预见，只得求助政府部门或领导协调、批示，故一审法院对纵横实业的主张予以采纳。因纵横实业自2018年5月7日取得《建筑规划许可证》，到长汀县供电公司于2019年11月8日通过审核结果，长达18个月540天，由此造成的工期延误全部由李巧鹏等业主承担显失公平，同理该方面的影响纵横实业不能全部免责，一审法院酌定影响期为十分之一即54天。至于方案批复后，采购4台变压器及安装工程中所受新型冠状病毒影响，属重复计算，一审法院不予支持。至于纵横实业实施设计更改，把明装网线（照明、网络等）改为暗装，增加了施工期。一审法院认为该行为非合同约定期限，与李巧鹏无关，且与配电工程未获电力公司及时审核存在时间上重叠与事件上的关联，故不能因此减免逾期交房产生的违约责任。一审法院认为，李巧鹏与纵横实业签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法有效。双方应按合同约定履行各自的义务。李巧鹏依约履行了支付房款的义务，纵横实业本应按约定交付房屋。纵横实业未能按约定的时间即2019年3月31日前向李巧鹏交付商品房，扣除上述分析认定的可顺延交付时间，不构成实际违约。（2020年3月31日至2020年9月13日交房，逾期166天，上述分析认定影响交房的顺延时间为199天），故李巧鹏主张的违约金41719元，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告李巧鹏的诉讼请求。案件受理费843元，由原告李巧鹏负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审认定的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，突如其来的新型冠状肺炎疫情系不可抗力的公共卫生突发事件，该疫情的发生势必对案涉工程施工造成影响，一审法院结合长汀县全面复工复学是2020年6月份，酌定该公共卫生突发事件对案涉工程施工造成的影响为60天并无不当。案涉《商品房买卖合同（预售）》补充协议第五条约定出现“施工期间遇到24小时降雨量超过18mm”的情形，纵横实业可顺延交房日期，无须承担违约责任。被上诉人提交的长汀县气象局专题气象服务报告详细载明了2018年10月1日至2020年9月30日止的降雨情况，其中24小时超过18mm降水量的天数共计83天，扣除该时间段和新型冠状病毒疫情造成影响的重叠部分13天，则双方约定的因天气原因影响施工可顺延交房的天数为70天。根据查明的事实，纵横实业于2018年5月7日取得《建筑规划许可证》，但纵横实业向供电公司申请供电设计审核时，供电公司却以事后发布的内部文件要求纵横实业按照《典型设计》的要求建设配电房，对纵横实业的供电设计方案不予审核，后经请求长汀县人民政府出面协调，2019年6月26日在县长批示下，长汀县供电公司于2019年11月底才核准了纵横实业的电力工程设计方案。纵横实业和李巧鹏在签订《商品房买卖合同（预售）》时并无法预见会出现供电公司不予审批其供电配套方案的情形，一审法院将该情形认定为情势变更因素，酌定该情形对工程的影响期为54天并无不当之处。《商品房买卖合同（预售）》补充协议第五条约定“市政等相关部门原因引致的延误”可顺延交房日期，故一审法院认定本案中因市政道路变更施工影响案涉工程施工进度的15天可计算为延顺交房的天数也无不当之处。综上，纵横实业可延期交房的天数为199天（60+70+54+15=199天）。案涉《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定，纵横实业应当在2020年3月31日前向李巧鹏交付商品房，纵横实业虽于2020年9月13日才交房，但扣除上述分析认定的可顺延交付房屋的时间，纵横实业并不存在逾期交房的情形。一审法院认定纵横实业不构成实际违约，对李巧鹏要求纵横实业支付其逾期交房违约金的主张不予支持并无不当。综上所述，李巧鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740元,由李巧鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 敏审 判 员  谢 勇审 判 员  陈聪聪二〇二一年六月二日法官助理  黄晓燕书 记 员  许文婉附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……