江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1017号上诉人（原审原告）：珠海丰银投资有限公司，住所地在广东省珠海市横琴新区横琴镇红旗村宝中路3号五楼5013室。法定代表人：孙文雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：林世杰，男，1980年6月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江强凌房地产开发有限公司，住所地在江苏省镇江钓鱼巷19号。诉讼代表人：镇江强凌房地产开发有限公司清算组。负责人：杨彬。委托诉讼代理人：顾诗筠，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王民良，男，1961年9月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审第三人：上海文盛资产管理股份有限公司，住所地在上海市徐汇区龙腾大道2763号5号楼。法定代表人：周智杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪昀秋,男，该公司员工。上诉人珠海丰银投资有限公司（以下简称丰银投资公司）、林世杰因与被上诉人镇江强凌房地产开发有限公司（以下简称强凌房地产公司）、王民良、原审第三人上海文盛资产管理股份有限公司（以下简称文盛资产公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人丰银投资公司委托诉讼代理人贺宁、汪令钦、上诉人林世杰及其委托诉讼代理人贺宁、汪令钦、被上诉人强凌房地产公司委托诉讼代理人顾诗筠、原审第三人文盛资产公司委托诉讼代理人倪昀秋到庭参加诉讼，被上诉人王民良经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丰银投资公司、林世杰上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判被上诉人强凌房地产公司立即向上诉人支付补偿金51,030,000元【以5000万元为基数，自2013年8月21日起按照年利率24%计算至2015年12月31日；以5000万元为基数，自2016年1月1日起按照年利率12%计算至2017年6月1日；以4500万元为基数，自2017年6月2日起按照年利率12%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）】和违约金9,129,000元【以500万元为基数，自2017年8月1日起按照日利率0.03%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）；以1000万元为基数，自2017年10月1日起按照日利率0.03%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）；以1000万元为基数，自2018年1月1日起按照日利率0.03%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）；以1000万元为基数，自2018年4月1日起按照日利率0.03%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）；以1000万元为基数，自2018年7月1日起按照日利率0.03%计算至被上诉人强凌房地产公司实际清偿之日（暂计至2019年12月1日）】，被上诉人王民良对被上诉人强凌房地产公司前述债务承担连带清偿责任；2.撤销原审判决第五项，改判上诉人就镇江市长江路27号的皇冠假日花园编号为【1100761308190001、1100761308190002、1100761308190003、1100761308190004、1100761308190005、1100761308190006、1100761308190007、1100761308190008、1100761308190009、1100761308190010、1100761308190011、1100761308190012】的12份《商品房买卖合同》项下商品房的拍卖、变卖、折价款在本案中上诉人应收款总额范围内优先受偿。3.被上诉人强凌房地产公司和王民良承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审判决第二项适用法律错误。1.虽然最高人民法院审判委员会第1809次会议于2020年8月18日通过了《关于修改的决定》，将原规定第三十三条修改为第三十二条并规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”但该项规定并不见于专门规定借贷利率上限的第二十六条，而且规定对于2019年8月20日以前的借贷利率使用的表述是“可参照”，而不是应当。故当事人有约定的，应当尊重其约定，本案仍应适用约定的补偿金标准，且约定的补偿金计算方式除2013年8月21日至2015年12月31日按年息24%计算外，其他时间段的计算方式均按12%，低于起诉时一年期贷款市场报价利率的4倍。原审判决混淆了“可参照适用”的标准与“应当按”之间的差别，且债务人被上诉人强凌房地产公司在答辩时对上诉人的此项诉讼请求并未提出异议。2.本案中借贷行为符合《最高人民法院关于修改的决定》第二十二条对原规定第二十九条第二款第（二）项规定的修改（既未约定利息，亦未约定逾期还款利息），根据该条规定，人民法院对上诉人主张逾期还款违约责任应当支持。该违约金独立于利息（自约定的还款期限届满之日起起算，即自2017年8月1日起算）。向借款人收取逾期还款违约金为出借人的一项独立的民事权利，与追索借款本金、利息不可混为一谈，而原审法院适用《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条对原规定第三十二条修改之规定，显然系适用法律错误。二、原审判决第五项适用法律错误。以不动产设立抵押担保并设立抵押登记的目的和本质特征有二：1.限制所抵押的不动产的交易。2.限制不动产物权人对不动产设立二次抵押。即经不动产登记主管机关进行抵押登记后，具有公示效力与对抗第三人的效力，保障出借人的借款安全。最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会纪要》”）第七十一条第二款规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转至债权人名下，债务人到期……债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”该规定确认了符合条件的让与担保的债权人享有担保物拍卖、变卖、折价所得价款的优先受偿权。在社会实践中让与担保的登记主要分为如下两种情况：1.《商品房买卖合同》经过网签并办理了预售登记的，已经具备公示的效力与对抗第三人的效力。2.《商品房买卖合同》未经网签、办理预售登记的，不具备公示效力和对抗第三人的效力。正因如此，《九民会纪要》第七十一条第二款的表述为“已经完成财产权利变动的公示方式转至债权人名下”，这并不等于债权人已经办理了不动产权证书，否则该款表述应为“债权人已经办理不动产权证书”，或者“不动产权利证书已经记载债权人为不动产权人”，抑或是“已经办理了不动产权利转移登记至债权人名下”。社会实践中由于民间借贷的双方的真实意思表示是资金借贷而非商品房买卖，签订《商品房买卖合同》并办理预售登记，仅是为出借人收回借贷资金提供安全保障，而办理不动产权利登记则会产生契税、公共维修资金、办证费用，同时对于开发企业而言，办理转移登记时应开具销售发票会产生土地增值税（预提）、增值税及企业所得税（预提），对双方而言均是重大负担，而一旦解除让与担保，则因担保物已经办理了转移登记，故只能通过二次买卖再回转至债务人处并会发生二次税费，故让与担保的表现形态均为仅办理《商品房预售合同》的网签及预售登记，而非办理不动产权利转移登记。商品房预售登记属于预告登记，是一种特殊的不动产登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记，登记时物权尚不存在，物权变动是将来要发生的事，登记的内容是将来请求发生物权变动。其由不动产登记机关实施，具有公示的效力及对抗第三人的效力，符合《九民会纪要》第七十一条第二款“已经完成财产权利变动的公示方式”的表述。且本案所涉担保物因开发商与政府之间土地出让金争议及第三人土地使用权抵押等复杂问题，在上诉人起诉时无法办理不动产权转移登记。故原审法院驳回上诉人的诉讼请求第5项实为不当。强凌房地产公司辩称：一、本案应当为破产债权确认之诉，补偿金违约金计算至2020年8月20日，具体理由如下：因镇江市京口区人民法院2020年8月20日依法裁定受理强凌房地产公司破产清算，据企业破产法第十六条的规定，人民法院受理破产申请后债务人对个别债权人的债务清偿无效，故本案应当变更为破产债权确认之诉。企业破产法第四十六条规定，付利息的债权自破产受理之时停止计息，故本案债权利息应当计算至2020年8月20日。二、根据2020年8月20日修订的民间借贷司法解释第三十二条规定，“可参照”是赋予了法院自由裁量权，故一审判决适用法律正确。三、本案担保财产未完成权利变动公示，不产生优先受偿效力。综上，请求二审法院查明事实依法判决。文盛资产公司辩称：一、物权法第九条规定，不动产物权的设立经登记才发生效力，未经登记的不发生效力。上诉人所主张的商品房预售合同登记备案是行政管理机关以商品房预售合同为对象进行的登记，系房地产行政管理部门的行政管理手段，不能产生设定物权的效力。案涉房屋占用的土地已经于2012年12月和2013年3月（担保行为发生之前）经合法程序抵押给文盛资产公司，且已经过生效判决确认。案涉房屋不可能完成不动产所有权的登记，因此未发生物权效力，只有债权效力，让与担保的设立需要不动产已经完成权利变更公示，形式上将财产转移至债权人名下，但案涉房屋仅完成预售备案登记，未完成房屋所有权变更，不构成让与担保，不能以案涉房屋变价款优先受偿。二、因案涉房屋所占用的土地是文盛资产公司的合法抵押物，请求法院保护文盛资产公司抵押物的优先受偿权。综上，原审法院事实审查清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。丰银投资公司、林世杰向一审法院起诉请求：1.判令强凌房地产公司立即给付借款本金人民币4500万元；2.判令强凌房地产公司立即给付补偿金51030000元（以5000万元为基数，按年息24%，自2013年8月21日计算至2015年12月31日；以5000万元为基数，按年息12%，自2016年1月1日计算至2017年6月1日；以4500万元为基数，按年息12%，自2017年6月2日暂计算至2019年12月1日）。3.判令强凌房地产公司支付违约金9129000元（以500万元为基数，按每天0.03%，自2017年8月1日暂计算至2019年12月1日；以1000万元为基数，按每天0.03%，自2017年10月1日暂计算至2019年12月1日；以1000万元为基数，按每天0.03%，自2018年1月1日暂计算至2019年12月1日；以1000万元为基数，按每天0.03%，自2018年4月1日暂计算至2019年12月1日；以1000万元为基数，按每天0.03%，自2018年7月1日暂计算至2019年12月1日）；4.判令强凌房地产公司承担因本案发生的律师费2568000元；5.判令丰银投资公司、林世杰就《商品房买卖合同》（编号为1100761308190001、1100761308190002、1100761308190003、1100761308190004、1100761308190005、1100761308190006、1100761308190007、1100761308190008、1100761308190009、11007613081900010、11007613081900011、11007613081900012）项下商品房拍卖、变卖、折价款在上述第1-4项诉讼请求范围内优先受偿；6.判令王民良对强凌房地产公司的1-4诉讼请求项下的债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由强凌房地产公司和王民良负担。一审法院认定事实：2013年8月19日，强凌房地产公司将其开发的位于镇江市高层住宅出售给林世杰。双方签订了12份《商品房买卖合同》并办理了商品房预售合同登记备案手续。同日，林世杰与强凌房地产公司签订了《〈商品房买卖合同〉补偿协议》约定：案涉商品房中别墅单价为1.5万元／平方米、高层5000元／平方米，房屋总价为5000万元；林世杰一次性向强凌房地产公司支付购房款；自林世杰支付第一次购房款后3个月内，强凌房地产公司对案涉商品房享有回购权，回购价格与本协议约定的购买价格一致；回购期满，强凌房地产公司不行使回购权的，林世杰有权选择：1.要求强凌房地产公司按本协议的约定交付房屋；2.要求强凌房地产公司回购，立即返还购房款。林世杰选择要求强凌房地产公司强行回购的，强凌房地产公司应立即退回所有购房款，否则应按照总购房款5000万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金直至强凌房地产公司退还全部购房款之日。同日，林世杰与强凌房地产公司、王民良、珠海市兆和投资有限公司、广东华夏融资担保有限公司、周良签订了《保证合同》，约定王民良、珠海市珠海市兆和投资有限公司、广东华夏融资担保有限公司、周良作为保证人为强凌房地产公司在前述十二套《商品房买卖合同》及其补充协议项下义务承担连带保证责任，保证期间为主合同约定债务履行期届满之日起两年。2013年8月20日，丰银投资公司代林世杰根据《〈商品房买卖合同〉补偿协议》的约定向强凌房地产公司指定账户支付了购房款5000万元，同日强凌房地产公司出具《收据》，确认收到丰银投资公司代林世杰支付的购房款人民币5000万元。2016年底，林世杰、强凌房地产公司、王民良、珠海市兆和投资公司、广东华夏融资担保有限公司签订《〈商品房买卖合同〉补充协议（二）》，约定，将回购期限延长3个月后再延长12个月，回购价款5450万元；王民良、珠海市兆和投资公司、广东华夏融资担保有限公司对强凌房地产公司在所有《商品房买卖合同》及本协议项下义务及违约责任承担连带责任保证，保证义务仍按《保证合同》的约定履行。2017年5月30日，由于强凌房地产公司未按照《〈商品房买卖合同〉补充协议（二）》约定的期限进行回购、支付回购款，经协商，丰银投资公司、林世杰与强凌房地产公司、王民良、珠海市兆和投资公司签订《协议书》，约定强凌房地产公司分批次向丰银公司退还已付的5000万元购房款并支付补偿金。2017年6月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还500万元；2017年8月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还500万元；2017年10月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还1000万元；2018年1月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还1000万元；2018年4月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还1000万元；2018年7月1日前，强凌房地产公司向丰银投资公司退还1000万元。补偿金支付的方式为自丰银投资公司支付5000万元之日至2015年12月31日，以5000万元为基数按照年息24%支付补偿金；自2016年1月1日起，以未退回的余额为基数按照年息12%支付补偿金直至全部付清为止。强凌房地产公司无需另行向林世杰支付补偿金。在强凌房地产公司分批次退回相应的款项同时，林世杰分批次配合强凌房地产公司解除十二套商品房的买卖合同并撤销合同备案登记。本协议约定的补偿金在强凌房地产公司重组结束之日（最晚不超过2018年12月31日）起再支付。如果强凌房地产公司逾期未付款，每逾期一日应按照逾期应付金额的万分之三向丰银投资公司支付违约金，无需在向林世杰支付违约金。王民良为上述债务提供不可撤销的连带责任保证。2017年6月1日、6月5日强凌房地产公司分别偿还丰银投资公司250万元，共计500万元，其后再未还款。2017年12月1日，王民良向林世杰出具《承诺函》，同意其在《商品房买卖合同》和相关补充协议以及《协议书》中应承担的连带保证责任统一延长至2023年12月31日。另查明，2012年12月14日，强凌房地产公司与中信银行股份有限公司总行营业部、北京恒悦盛唐投资中心签订《委托贷款合同》，强凌房地产公司向北京恒悦盛唐投资中心借款240200000元。2012年12月5日，北京恒悦盛唐投资中心与强凌房地产公司签订《抵押合同》，约定由强凌房地产公司用其合法持有的证号为“镇国用（2007）第2467号”国用建设用地使用权及其上房屋建筑工程所有权为上述240200000元借款设定抵押担保，并办理了抵押登记。其后，强凌房地产公司未能按照合同约定还款，北京恒悦盛唐投资中心向北京市第四中级人民法院提起诉讼。2015年12月11日，北京市第四中级人民法院作出（2015）四中民（商）初字第00203民事判决，判决强凌房地产公司偿还本金240200000元及利息。2016年3月7日，北京恒悦盛唐投资中心向镇江市京口区人民法院申请实现担保物权，镇江市京口区人民法院于2016年9月23日作出（2016）苏1102民特5号民事裁定，准许拍卖、变卖强凌房地产公司证号为“镇国用（2007）第2467号”国用建设用地使用权，北京恒悦盛唐投资中心对该拍卖、变卖所得享有优先受偿权。其后，北京恒悦盛唐投资中心将该笔债权转让给了文盛资产公司。2019年8月19日，镇江市京口区人民法院作出（2019）苏1102执异34号执行裁定，文盛资产公司为上述债权申请执行人。2019年11月5日，北京市第四中级人民法院作出（2019）京04执恢49号执行裁定，终结对（2015）四中民（商）初字第00203民事判决书的执行。2013年3月，强凌房地产公司与中国光大银行股份有限公司珠海分行、北京恒悦盛唐投资中心签订《委托贷款合同》，强凌房地产公司向北京恒悦盛唐投资中心借款110000000元。2013年3月13日，北京恒悦盛唐投资中心与强凌房地产公司签订《抵押合同》，约定由强凌房地产公司用其合法持有的证号为“镇国用（2007）第2467号”国用建设用地使用权及其上房屋建筑工程所有权为上述借款设定抵押担保，并办理了抵押登记。其后，强凌房地产公司未能按照合同约定还款，北京恒悦盛唐投资中心向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼。2015年12月18日，广东省珠海市中级人民法院作出（2015）珠中法民二初字第19号民事判决，判决强凌房地产公司偿还北京恒悦盛唐投资中心本金110000000元及利息，并且强凌房地产公司不履行该还款义务时，有权拍卖、变卖强凌房地产公司证号为“镇国用（2007）第2467号”国用建设用地使用权，对该拍卖、变卖所得享有优先受偿权。其后，北京恒悦盛唐投资中心将该笔债权转让给了文盛资产公司。2019年9月18日，广东省珠海市人民法院作出（2019）粤04执异124号执行裁定，文盛资产公司为上述债权申请执行人。为实现案涉债权，丰银投资公司与北京大成（珠海）律师事务所于2019年12月签订《委托代理合同》，约定本案法律服务费分为基础费用和风险代理两个部分。基础费用为人民币568000元，由丰银投资公司按照如下方式支付：合同签订5日内支付第一笔227000元，2020年6月30日前支付第二笔114000元，2020年9月30日前支付第三笔113500元，2020年12月30日前支付剩余113500元。风险代理部分律师费用为人民币200万元。丰银投资公司于2020年12月20日支付了第一笔律师费227000元。一审法院归纳本案的争议焦点是：一、双方之间是借贷关系还是房屋买卖关系；二、双方之间让与担保是否成立，丰银投资公司、林世杰对案涉十二套房屋拍卖、变卖所得是否享有优先受偿权；三、强凌房地产公司是否应当返还本金和支付利息；四、强凌房地产公司是否应当承担律师费用；五、王民良对于上述债务是否应当承担连带还款责任。一审法院认为，关于争议焦点一：双方之间形成基础法律关系是民间借款关系，而不是房屋买卖关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。本案中，林世杰、丰银投资公司与强凌房地产公司之间签订《商品房买卖合同》、《〈商品房买卖合同〉补偿协议》、《〈商品房买卖合同〉补偿协议（二）》、《协议书》，可以看出，双方签订商品房买卖合同后，林世杰并未要求强凌房地产公司交付案涉房屋，也没有要求强凌房地产公司办理过户手续，而是要求强凌房地产公司强行回购该房屋。从双方签订的《〈商品房买卖合同〉补偿协议》的强行回购条款，以及《协议书》中关于支付补偿金和违约金条款，可以看出，丰银投资公司转账给强凌房地产公司5000万元，并不是要真实购买案涉12套商品房，而是借款给强凌房地产公司，并期望回收本金和相应的利息。故本案中，双方应当是民间借贷关系。关于争议焦点二：双方之间让与担保有效，但是丰银投资公司就案涉十二套房屋拍卖、变卖所得没有优先受偿权。其理由如下：让与担保是我国现行法律未明确规定而在经济活动中广泛存在的一种非典型担保。关键看双方真实意思表示，是真实的买卖合同还是为借贷关系进行担保。本案中，从林世杰与强凌房地产公司签订的一系列协议看，林世杰购买案涉商品房并不是双方真实意思表示，借贷关系才是双方真实意思表示，并且以签订商品房买卖合同并进行备案的方式进行担保。该担保方式并不违法现行法律规定，故双方之间担保合同有效。当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力；否则让与担保合同虽然有效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，也无优先受偿权。本案中，双方签订商品房买卖合同后，仅仅进行了网签备案，并未将案涉十二套房屋的产权变更到林世杰的名下，并未完成物权变动的公示。因此丰银投资公司、林世杰对该十二套房屋的变价款并不享受优先受偿权。关于争议焦点三：强凌房地产公司应当向丰银投资公司返还借款本金并支付利息。理由如下：双方之间签订的《〈商品房买卖合同〉补偿协议》、《〈商品房买卖合同〉补偿协议（二）》、《协议书》，虽然名义上不是借款合同，但是上述协议对双方之间关于该5000万元借款的权利义务关系进行了约定。双方之间借款本金的返还和利息的支付，应当参照上述约定处理。根据查明的事实，2017年5月30日，丰银投资公司、林世杰与强凌房地产公司、王民良、珠海市兆和投资公司签订《协议书》约定，各方一致同意，强凌房地产公司自2017年6月1日至2018年7月1日分批次向丰银公司退还已付款5000万元。同时，林世杰分批次解除《商品房买卖合同》，《〈商品房买卖合同〉补充协议》、《〈商品房买卖合同〉补充协议（二）》不再履行。一审法院认为，根据该《协议书》的约定，强凌房地产公司返还5000万元的对象是丰银投资公司，而不是林世杰。双方一致认可强凌房地产公司于2017年6月1日、2017年6月5日分别返还250万元、250万元，共计500万，强凌房地产公司应当返还借款本金的数额为4500万元。强凌房地产公司未按照约定于2018年7月1日前返还该款项。故一审法院对丰银投资公司要求强凌房地产公司返还借款本金4500万元的诉讼请求，依法予以支持。对林世杰要求强凌房地产公司返还借款本金4500万元的诉讼请求，不予支持。双方之间对该笔借款利息未进行约定，但是双方之间就该借款约定了支付补偿金和违约金。一审法院认为，该借款利息的支付应当参照双方之间关于补偿金和违约金的约定。根据查明的事实，双方之间签订的《协议书》约定，补偿金支付的方式为自丰银投资公司支付5000万元之日至2015年12月31日，以5000万元为基数按照年息24%支付补偿金；自2016年1月1日起，以未退回的余额为基数按照年息12%支付补偿金直至全部付清为止。在强凌房地产公司分批退回相应的款项同时，林世杰分批次配合强凌房地产公司解除十二套商品房的买卖合同并撤销合同备案登记。如果强凌房地产公司逾期未付款，每逾期一日应按照逾期应付金额的万分之三向丰银投资公司支付违约金。但是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本案中，借款交付时间为2013年8月20日，属于借贷行为发生在2019年8月20日之前的。根据该规定，双方《协议书》约定的补偿金和违约金之和不得大于原告起诉时（2020年1月）一年期贷款市场报价利率四倍（4.15%×4﹦16.6%）。经一审法院核算，自2013年8月21日至2017年6月5日，以5000万元为基数，按年息16.6%计算，为31908889元；自2017年6月6日至2019年12月1日，以4500万元为基数，按年息16.6%计算，为18841000元，合计50749889元。双方约定的违约金和补偿金之和远远大于50749889元，超出部分，一审法院依法不予支持。故强凌房地产公司应当支付丰银投资公司违约金和补偿金共计50749889元（计算至2019年12月1日）。自2019年12月2日至实际给付之日，以4500万为基数，按照年息16.6%计算。关于争议焦点四：强凌房地产公司应当支付律师费227000元。其理由如下：2017年5月30日，丰银投资公司、林世杰、与强凌房地产公司、王民良、珠海兆和投资有限公司签订了《协议书》，该协议书约定，为实现债权支持的律师费属于强凌房地产公司应当承担的范围。根据查明的事实，为实现案涉债务，丰银投资公司与北京大成（珠海）律师事务所签订了委托代理合同，丰银投资公司已经支付了律师费227000元，强凌房地产公司应当承担该笔费用。至于合同中约定但尚未支付的剩余基础费和风险代理费，属于尚未实际发生的费用，一审法院不予支持。关于争议焦点五：王民良对强凌房地产公司上述一、二、三项下的债务应当承担连带清偿责任。理由如下：2017年5月30日，丰银投资公司、林世杰、与强凌房地产公司、王民良、珠海兆和投资有限公司签订《协议书》约定，丁方（王民良、珠海市兆和投资有限公司）的保证责任：拟退还的5000万元款项，本协议约定的违约金、补偿金、以及为实现债权而支出的所有费用。保证期间为本协议下债务履行届满之日后两年。2017年12月1日，王民良向林世杰出具《承诺函》，同意其在《商品房买卖合同》和相关补充协议以及《协议书》中应承担的连带保证责任统一延长至2023年12月31日。根据上述协议书和承诺函的约定，王民良承诺对上述债务承担连带保证责任，并且丰银投资公司主张权利在双方约定的保证期间，故王民良应当承担保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、强凌房地产公司于判决生效之日起十日内返还丰银投资公司借款本金4500万元；二、强凌房地产公司于判决生效之日起十日内支付丰银投资公司利息50749889元（计算至2019年12月1日），以及自2019年12月2日至实际给付之日，以4500万为基数，按照年息16.6%计算的利息；三、强凌房地产公司于判决生效之日起十日内支付丰银投资公司律师费227000元；四、王民良对强凌房地产公司应付丰银投资公司上述款项承担连带清偿责任；五、驳回林世杰、丰银投资公司其他的诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费580435元，保全费5000元，公告费1300元，合计586735元，由强凌房地产公司、王民良共同负担。本院经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，镇江市京口区人民法院2020年8月20日作出（2020）苏1102破3号民事裁定，受理刘静对强凌房地产公司的破产清算申请，并于同日指定强凌房地产公司清算组担任管理人。本院认为，林世杰、丰银投资公司与强凌房地产公司签订《商品房买卖合同》、《〈商品房买卖合同〉补偿协议》、《〈商品房买卖合同〉补偿协议（二）》、《协议书》，虽然合同名称为商品房买卖，但从双方真实意思表示、合同实质内容以及实际履行情况分析，双方法律关系实质系民间借贷，林世杰、丰银投资公司向强凌房地产公司出借款项，强凌房地产公司在借款到期后应当偿还本金及利息，逾期还款承担相应违约责任。就案涉5000万元借款，各方在2017年5月30日达成协议，约定强凌房地产公司分批向丰银投资公司返还并支付补偿金（自丰银投资公司支付5000万元之日至2015年12月31日，以5000万元为基数按照年息24%支付补偿金；自2016年1月1日起，以未退回的余额为基数按照年息12%支付补偿金直至全部付清为止），逾期未返还的每逾期一日按逾期应付金额的万分之三向丰银投资公司支付违约金。协议签订后，强凌房地产公司仅在2017年6月返还第一批500万元，余4500万元均未依约如期返还，丰银投资公司要求强凌房地产公司返还4500万元并按协议约定支付违约金和补偿金，有合同依据，且违约金和补偿金之和未超出年利率24%，依法应予支持。本案系一审法院2020年1月受理的民间借贷案件，不适用2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院适用该规定以丰银投资公司起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限，适用法律错误，本院依法予以纠正。鉴于镇江市京口区人民法院2020年8月20日受理强凌房地产公司破产清算申请，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，强凌房地产公司应当偿还丰银投资公司的4500万元自破产申请受理之日起停止计算违约金和补偿金。《中华人民共和国物权法》第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，林世杰虽然与强凌房地产公司就涉案房屋签订商品房买卖合同并办理了预售备案登记，但未办理预告登记，房屋所有权亦未过户登记到林世杰名下，在未完成财产权利变动公示的情况下，其权利性质仍属于债权，不具有担保物权的效力，丰银投资公司主张就涉案房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，一审法院未予支持，并无不当。丰银投资公司上诉主张办理了预售备案登记即完成了财产权利变动公示，本院认为，商品房预售备案登记是房地产管理部门出于行政管理目的对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，备案登记并不当然产生物权或准物权效力，而预告登记制度系物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力，商品房预售备案登记与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别，丰银投资公司关于预售备案登记等同于预告登记，办理预售备案登记即完成了财产权利变动公示的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，丰银投资公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款、《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民初4号民事判决第四项、第五项；二、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民初4号民事判决第一项、第二项、第三项；三、确认镇江强凌房地产开发有限公司应向珠海丰银投资有限公司支付借款本金4500万元；四、确认镇江强凌房地产开发有限公司应向珠海丰银投资有限公司支付补偿金（以5000万元为基数，自2013年8月21日起按照年利率24%计算至2015年12月31日；以5000万元为基数，自2016年1月1日起按照年利率12%计算至2017年6月1日；以4500万元为基数，自2017年6月2日起按照年利率12%计算至2020年8月20日）和违约金（以500万元为基数，自2017年8月1日起按照日利率0.03%计算至2020年8月20日；以1000万元为基数，自2017年10月1日起按照日利率0.03%计算至2020年8月20日；以1000万元为基数，自2018年1月1日起按照日利率0.03%计算至2020年8月20日；以1000万元为基数，自2018年4月1日起按照日利率0.03%计算至2020年8月20日；以1000万元为基数，自2018年7月1日起按照日利率0.03%计算至2020年8月20日）；四、确认镇江强凌房地产开发有限公司应向珠海丰银投资有限公司支付律师费227000元。二审案件受理费580435元，由丰银投资公司负担502771元，强凌房地产公司、王民良共同负担77664元。强凌房地产公司、王民良应于本判决生效之日起10日内向本院交纳二审案件受理费77664元，丰银投资公司向本院预交的二审案件受理费580435元剩余部分77664元，由本院退还。本判决为终审判决。审判长  薛山中审判员  郭 群审判员  关 倩二〇二一年六月二日书记员  傅门雪