辽宁省盖州市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0881民初581号原告：赵成邦，男，1956年01月01日出生，满族。委托诉讼代理人：关宇泽，律师。被告：张春生，男，1977年05月05日出生，汉族。被告：江苏宾城电力建设有限公司。法定代表人：曹炳成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宝勇，男，该公司管理员。委托诉讼代理人：王崇，律师。原告赵成邦与被告张春生、江苏宾城电力建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵成邦及委托诉讼代理人关宇泽、被告张春生、被告江苏宾城电力建设有限公司委托诉讼代理人张宝勇、王崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵成邦向本院提出诉讼请求1.工程款以鉴定报告为准，被告应给付原告工程欠款210万元；2.2018年拖欠的商砼款76650元；3.被告占用设备使用费及施工损失及设备损失共计757850元；4.诉讼费等相关费用由二被告承担。事实和理由：第一被告张春生系第二被告江苏宾城电力建设有限公司在XX市兆瓦箱基础升压站整体工程的项目负责人，负责第二被告承包的项目工程。2017年原告经人介绍认识第一被告，2017年10月5日原告与第一被告、第二被告签订了《委托供货合同》，约定由原告负责提供C25商砼，并对结算的方式、价格等相关信息都进行了明确约定，之后一直由原告向第一被告、第二被告供应商砼。2017年10月14日第一被告与原告签订了《合作协议》将XX市兆瓦箱变基础升压站整体工程及所有商砼供应都交由原告承包。《合作协议》签订后，原告一直按照合同约定向第一被告、第二被告供应商砼，并按照协议约定完成了18个箱逆变的建设工程、升压站工程以及按照第三被告要求修补道路等工程，工程预计造价340万元左右，但被告只拨付了170万元，剩余工程款及材料款被告一直推脱不予支持。原告认为根据双方的合同及原告实际建设的工程事实，第一、第二被告应当承担给付工程款及材料款的法律责任。有鉴于此，为了维护原告的合法权益特诉至法院，请求支持原告诉请。张春生辩称，1、答辩人已经转给答辩人170万元工程款，已经超出了被答辩人所建工程的工程款，也超出了甲方（答辩人）的工程总造价。2、在2017年至2018年1月前，付给被答辩人商混钱453300元，其中商混款项只有303300元，被答辩人因此为借口诈骗答辩人15万元商混款项，应当付相应的刑事法律责任。3、合作协议没有履行，协议中约定由被答辩人保证XX镇X家沟村道路畅通，但是原告没有做到，导致答辩人损失568万元。4、答辩人在2018年6月份至7月中旬付款130万元给原告，其中包含商混款项和人工费，但是原告没有支付商混款和人工费，现在此笔款项都在原告手中。5、在2020年4月18日下午5时原告所建大墙已经坍塌（有照片为证），造成答辩人的经济损失无法估量。6、原告没有建筑资质，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定所签订的合同均属于无效合同，因此原告无权向答辩人讨要任何款项。7、原告没有合同也没有工程单价所计算的工程款价格为340万元没有法律依据。8、被答辩人提出的施工设备被占用一事不属实，我们在没有工程造价达成一致之前只是负责看管、保管。综上所述，法院应当依法驳回原告的诉讼请求。江苏宾城电力建设有限公司辩称，一、原告所述没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。二、答辩人与原告于2017年10月5日所谓签订的《委托供货合同》双方签订后并没有实际履行，2017年10月14日答辩人项目负责人张春生与原告又签订了一份合作协议，没有答辩人公章，答辩人不认可，且据张春生所讲该协议根本没有实际履行。答辩人在与营口中南商砼有限公司签订合同之前，建设方孙某新介绍赵成邦认识答辩人，赵称能把X家沟到升压站路段修通，自称有这个能力。在这种情况下，答辩人与营口中南商砼有限公司签订了混凝土买卖合同，总价款84万元，每立280元，后由原告赵成邦为答辩人提供商砼。在履行合同的过程中，原告为答辩人提供商砼1000立方左右，原告变相增加各种费用报价每立450元，答辩人无奈只能按每立450元给原告拨款。2017年11月至2018年1月前，先后给原告工程款453300元。答辩人认为，在双方履行合同期间，答辩人已支付原告工程款185万元，已超出原告所施工工程款，也超出了答辩人的工程造价。在2017年至2018年1月前，答辩人已给付原告商砼款453300元，其中商砼款项只有303300元。原告以此为借口诈骗答辩方15万元商砼款。答辩人保留追究原告涉嫌诈骗的刑事责任，原告并没有履行合作协议，协议中约定由原告保证陈屯镇闫家沟村道路畅通，但原告没有做到，导致给答辩人造成经济损失568万元，有法院刑事判决为凭。答辩人在2018年6月份起，7月中旬付款130万元给原告，其中包括商砼款和人工费，但是原告没有支付商砼款项和人工费，现在此款仍在原告手中，在2020年4月原告所建大墙已经坍塌（有照片为证）造成答辩人巨大经济损失。原告诉状中称各种工程，预计造价340万元没有事实和法律依据。综上所述，原告诉请没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、赵成邦提供的营口中南商砼有限公司2018年的商品交易单及交易凭证，江苏宾城电力建设有限公司、张春生认为商砼款没有我们现场人员签字，不认可。这些都是升压站的商砼款，这些款我都已经付完了。本院认为，该交易单中收货人有张春生及张春生哥哥张某生、张春生雇佣人员窦某春及段某刚签字的共计120立，其余82立中有赵成邦及赵某签字，段某刚签字用于修路，又有营口洪远混凝土有限公司、营口金桥混凝土有限责任公司交易凭证共计9张（送货单编号分别为21700、22030、22060、22604、22178、21673、75352、75375、1号站），该部分交易单不能证明由江苏宾城电力建设有限公司予以接收，故在给付商砼款中应对82立予以扣除，对120立交易单予以采纳。2、江苏宾城电力建设有限公司提供的盖州鑫乐水泥制品厂证实，内容为：盖州市鑫乐水泥制品厂2018年6月-2018年9月给闫家沟升压站供砖款总计65980元，赵成邦支付25000元，剩余40980元张春生支付。证明张春生支付了砖款40980元。赵成邦认为其称原告支付25000元，剩余40980元是张春生支付，但是其未提供与该组证明相关的收款收据及供货单，因此单凭该水泥厂的证明不足以证明本案的事实，不具备证明力。本院认为，江苏宾城电力建设有限公司提供的证据没有其他证据予以佐证，赵成邦在庭审中主张其自行与该水泥制品厂解决，且赵成邦对该证明中已给付的金额有异议，本院无法确认，对其与本案的关联性不予认可。3、焦某林证人证言，证明拉水泥30吨，款由被告张春生支付10800元。赵成邦认为证据形式上不具备合法性，与原告之间也不存在因果关系，不予质证。本院认为，江苏宾城电力建设有限公司仅凭该证人证言不能证明该笔水泥款系替赵成邦支付，对其与本案的关联性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张春生系江苏宾城电力建设有限公司涉案工程项目负责人。2017年10月14日，甲方张春生与乙方赵成邦签订“合作协议”，载明：经双方初步协商将X镇XX村及另外35兆瓦箱变基础升压站土建项目及所有商混供应由甲方提供合作，价格另议（图纸为准）审计兆边拾伍兆瓦道路平整由乙方协调村委会定。由乙方在规定的时效内完成，一切后果由乙方负责。甲乙双方张春生、赵成邦签字。协议签订后，赵成邦组织施工，完成了18个箱逆变工程及其他部分工程后予以交付，但并未完成全部工程。赵成邦认可江苏宾城电力建设有限公司通过张春生支付工程款170万元。赵成邦对于其完成的工程申请工程造价鉴定。2020年7月14日，经营口市中级人民法院委托辽宁兴顺建设工程造价有限公司予以鉴定。该公司于2021年4月21日作出价鉴2020第Y008-A号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：就营口广源20兆瓦光伏发电项目已完成施工的工程总造价为1637627.84元，其中包含两部分工程造价：一、双方无异议项目，土建部分工程造价为1441902.64元。安装部分工程造价为24131.54元。二、双方存疑项目，此部分工程造价为171593.66元。同日又作出价鉴2020第Y008-B号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：就营口广源20兆瓦光伏发电项目现场签证的工程总造价为1798902.14元。赵成邦支付鉴定费6万元。2017年10月5日，甲方江苏宾城电力建设有限公司与营口经济技术开发区畜牧场签订“委托供货合同”，约定合计总额175000元，付款方式：乙方给甲方供商砼（C25），甲方按照满500方立方进行结算，结算总金额的百分之九十（90%），剩余商砼等工程竣工验收后付清等其他权利义务。甲方江苏宾城电力建设有限公司盖章、张春生签字，营口经济技术开发区畜牧场盖章、赵成邦签字。2017年10月29日，甲方江苏宾城电力建设有限公司与乙方营口中南商砼有限公司签订“辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同”，约定施工单位营口中南商砼有限公司，施工地址陈屯镇老虎峪，开工时间2017年10月30日至2017年11月末，混凝土总价款84万元，混凝土供应总量3000立。价款支付方式：以现款作为结算方式，乙方每向甲方供应混凝土数量达到500立时，甲方给乙方结清混凝土款一次，最后一次不足500立按实际发生量结算，主体封顶后3日内结清全部混凝土款，当年供应的混凝土量，当年必须结清全部混凝土款等。江苏宾城电力建设有限公司加盖公章、法定代表人处韩某签字、委托代理人处赵成邦签字，营口中南商砼有限公司签字盖章。本院认为，张春生作为江苏宾城电力建设有限公司涉案工程项目负责人，代表公司与赵成邦签订“合作协议”，协议签订后，赵成邦作为实际施工人实际施工了涉案工程，赵成邦在未完成全部工程后撤出，江苏宾城电力建设有限公司接收后并对其他未完成工程继续施工，张春生支付了部分工程款，双方未进行结算，赵成邦依据双方约定申请工程造价鉴定。对于宁兴顺建设工程造价有限公司作出的工程造价报告书，原、被告各方均提出异议，但该鉴定报告作出前对鉴定材料进行了充分质证，并到现场测量勘查，对工程量也经原、报告双方充分质证，在鉴定报告出具后送达各方当事人进行了质证，并申请鉴定人员出庭质询，现虽各方对该报告有异议，但均未提供充分证据证明其各自主张成立，故对该工程造价报告书予以采纳。但对于其中有争议的部分工程款171593.66元，赵成邦提供的证据不能证明应由江苏宾城电力建设有限公司承担，应予以扣除；对于现场签证部分工程款，虽江苏宾城电力建设有限公司称未经建设方同意，但在该现场签证中有江苏宾城电力建设有限公司及监理公司盖章及现场负责人签字确认，故对该部分工程款应予以支持。对于已给付工程款数额，江苏宾城电力建设有限公司认为已给付191万元，其中有多付的商砼款，该商砼款不应与工程款混同，故对该项主张不予支持，对于其他两项水泥款10800元及40980元，不能确定与本案有关联性，不予在本案工程款中扣除，故江苏宾城电力建设有限公司已支付的工程款应为170万元。因此，江苏宾城电力建设有限公司应给付赵成邦工程款3264936.29元（其中土建部分为1441902.64元、安装部分为24131.54元、现场签证的工程造价为1798902.14元），已给付170万元，尚应给付1564936.29元。对于赵成邦要求的商砼款，江苏宾城电力建设有限公司委托赵成邦购买商砼，每立为350元，江苏宾城电力建设有限公司虽称商砼款已全部支付完毕，但并未提供结算协议或其他相关证据予以证明，故对赵成邦要求的经质证确定的120立商砼款，江苏宾城电力建设有限公司应予以给付，即350元×120立=42000元。对庭审中赵成邦增加的诉讼请求：占用设备使用费及施工损失、设备损失共计757850元及增加工程款40万元，未在法定期限内补交该部分诉讼费，应视为其撤回该增加部分诉讼请求。综上所述，对赵成邦符合法律规定的诉讼请求部分，予以支持。本案经审判委员会研究决定。本案应属《民法典》实施前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十九条规定，判决如下：一、被告江苏宾城电力建设有限公司于判决生效后十日内给付原告赵成邦1606936.29元（其中工程款1564936.29元、商砼款42000元）；二、鉴定费6万元，由被告江苏宾城电力建设有限公司负担3万元，由原告赵成邦负担3万元；三、驳回原告赵成邦的其他诉讼请求。如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由被告江苏宾城电力建设有限公司负担19000元，由原告赵成邦负担1100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长 冯 卫人民陪审员 王 玉人民陪审员 张 俊二〇二一年六月二十六日法官 助理 殷鹏达书 记 员 刘丹凤