福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3667号上诉人（原审被告）：蒲新明，男，1973年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁长钦，男，1965年10月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：卢立辉，泰和泰（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许淑娟，泰和泰（福州）律师事务所律师。原审被告：郭斌，男，1993年5月16日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：张红军，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦生，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人蒲新明因与被上诉人翁长钦、原审被告郭斌合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒲新明上诉请求：撤销一审判决第三、四、五、六项，改判驳回翁长钦对蒲新明的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定蒲新明系作为第三人加入到债的关系中，事实不清、依据不足。1.蒲新明于2019年3月30日出具的《承诺函》多次载明“我司”、“我方”等表明其公司代表人或代理人的身份，可知《承诺函》系以福州魅力星光100健身服务有限公司的名义出具的，并非以蒲新明个人名义出具的，其内容是福州魅力星光100健身服务有限公司的意思表示，与蒲新明无关。2.《承诺函》中仅载明“每季度承包金按合同约定按时足额汇至以下账户”，并未写明“承诺”二字，也未明确做出任何表达承诺的意思表示，也即《承诺函》关于承包金部分的表述仅是对《福州迈仕尚游泳馆承包合同》中关于按时足额支付承包金约定的重复申明，并非债务的加入。3.即使认定为债务加入，也应是福州魅力星光100健身服务有限公司加入本案债务，蒲新明行使的是代理行为，其后果应由被代理人福州魅力星光100健身服务有限公司承担。4.一审法院已认定《承诺函》的出具人仅对游泳馆承包金及解除合同后的使用费承担共同清偿责任，但在判决主文部分又判决出具人对门口店面的租金及占有使用费以及物业管理费、水费、垃圾处理费、电费也应承担共同清偿责任，前后矛盾。二、履约保证金与逾期付款违约金属于对违约金的双重约定，加重了违约方的违约责任，不应同时适用，且违约金计算标准过高，翁长钦亦对违约责任的扩大存在过错，依法应减轻蒲新明的违约责任。1.根据《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第四条约定，履约保证金返还的标准是乙方是否存在不支付或者迟延支付、拖欠相关费用等违约事项，可见本案履约保证金实际上属于违约金，而合同同时还约定了逾期付款违约金，属于对违约责任的双重约定，加重了违约方的违约责任，显失公平，履约保证金应直接用于抵扣逾期付款违约金。2.本案逾期付款违约金实际上是因逾期付款行为产生的资金占用利息，翁长钦诉请逾期付款违约金按照月利率3%计算，明显超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，一审判决未予调整，有所不当。3.《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第5.5条约定乙方逾期付款超过15日的，甲方有权收回场馆。本案承包金在2019年7月20日应付之日就已未足额支付，翁长钦于2019年8月5日就可以依约收回场馆并解除合同，之后就不会产生后续的承包金、物业管理费、水电费等，但翁长钦拖延至2020年4月29日才向郭斌发出《解除合同通知书》，导致本案违约责任扩大，其对此存在过错，应减轻郭斌的违约责任。4.蒲新明于2019年6月26日起诉福建融合时代健身管理有限公司及郭斌股权转让纠纷，也涉及本案游泳馆场地解除问题，即蒲新明已于2019年6月26日通过诉讼的方式，将案涉场地游泳馆退还给郭斌及福建融合时代健身管理有限公司，退出承包经营，翁长钦对该事全程了解并知晓，因场地租金过高及权利瑕疵问题，也经所在辖区瀛洲派出所以及街道居委会各方进行多方协调，翁长钦全程都有参与，此时翁长钦有条件也有义务立即行使收回场地的权利，而其未行使，2019年6月26日起诉之后造成的损失与蒲新明无关，应当由翁长钦自行承担。翁长钦辩称，蒲新明的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一、一审判决认定蒲新明出具《承诺函》的行为属于“债务加入”正确。1.《承诺函》中承诺人签名为蒲新明，根据《承诺函》关于“我司实际承包人蒲新明承诺”的表述及蒲新明个人向翁长钦支付租金的行为，足以认定该《承诺函》的承诺主体系蒲新明，与福州魅力星光100健身服务有限公司无关。2.蒲新明在《承诺函》中承诺“此承诺函作为《福州迈仕尚游泳馆承包合同》的附加条款，具备同等法律效力”，足以说明蒲新明加入案涉合同履行的主观意愿，包括《承诺函》第二段列明改造清单、提供贵宾卡等承诺均符合案涉合同的有关条款，一审判决认定蒲新明承担案涉合同项下付款义务并无不当。二、蒲新明经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，且翁长钦在起诉时已主动降低逾期付款违约金的计算标准，根据案涉合同，没收履约保证金及支付逾期付款违约金可以同时适用，郭斌、蒲新明对于违约行为应当承担全部过错，违约责任扩大的全部过错方亦为郭斌和蒲新明，一审法院在尊重合同双方对违约责任约定的基础上，适用翁长钦调低的违约金标准，有事实与法律依据。1.案涉合同第四条明确约定履约保证金用于确保乙方守约经营，并约定了在乙方违约时有权不予返还。该条款并未约定履约保证金可以用于冲抵违约方赔偿的损失，故不影响翁长钦行使案涉合同其他违约责任条款，并非对违约责任的双重约定。即使认定不应当同时适用履约保证金和逾期付款违约金，根据案涉合同第7.7条“若有乙方客户提出消费者权益纠纷、人身纠纷、健身年卡或卡费问题等的，由乙方负责解决，甲方有权扣留履约保证金至乙方处理完毕为止，甲方亦有权自行处理…费用从履约保证金中优先扣除”的约定，目前客户健身卡问题尚未解决，翁长钦亦有权扣留保证金。2.案涉合同属于经济类合同，不适用民间借贷的有关规定，且郭斌、蒲新明因为违规销售“永久健身卡”问题导致群众上访，并登报报道，严重影响了案涉房屋的下一步租赁，所造成的经济损失无法估量。3.郭斌、蒲新明付款逾期后，翁长钦积极和谈，意图减少双方损失，但郭斌、蒲新明拒接电话、逃避推诿，导致未能及时协商解除合同，因郭斌、蒲新明客观上继续占有使用案涉房屋，造成损失扩大的原因在于郭斌、蒲新明，翁长钦基于及时止损的目的，在解除合同通知发出后，于2020年8月10日已自行收回案涉房产。4.蒲新明所称的案涉房产权利瑕疵以及租金过高，属于虚构事实，蒲新明与郭斌的股权转让纠纷属于其二人内部纠纷，与本案无关，翁长钦对此并不知情。郭斌辩称，请求发回重审或依法改判。一、一审送达程序违法。在《福州迈仕尚游泳馆承包合同》中已经明确载明郭斌联系电话的情况下，一审法院并未将本案诉讼文书直接送达给郭斌，郭斌从未收到过一审法院送达的案件材料，也未接到法院和邮政送达材料的电话通知，一审法院在未穷尽送达手段的情况下即采用公告方式送达诉讼文书，程序违法。二、一审认定本案为合同纠纷错误，本案应为房屋租赁合同纠纷，翁长钦与福州跨洋房地产开发有限公司签订的《房屋租赁协议》中并未约定翁长钦有转租权，故翁长钦在转租前应征得福州跨洋房地产开发有限公司同意，但本案并没有证据证明福州跨洋房地产开发有限公司同意翁长钦转租，也没有证据证明福州跨洋房地产开发有限公司知道或者应当知道转租事宜且已经超过6个月，翁长钦应当承担举证不利的后果，应当认定案涉《承包合同》属无效合同，合同无效后应当根据实际的占用人、占用情况认定占用费的付款义务人，翁长钦要求郭斌支付蒲新明占用期间的费用没有依据，翁长钦关于没收履约保证金、支付逾期付款违约金的请求也没有依据。三、案涉场馆已于2018年10月转让给蒲新明，翁长钦无权要求郭斌支付款项。根据《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第1.2条约定，案涉场馆变更为福州魅力星光100健身服务有限公司。福州魅力星光100健身服务有限公司的股东为福建融合时代健身管理有限公司和省勇。2018年10月17日，福建融合时代健身管理有限公司代表该公司和省勇，与蒲新明签订《股权转让协议书》，将福州魅力星光100健身服务有限公司100%股权转让给蒲新明，并于2018年10月24日将案涉场馆交付给蒲新明，之后2018年11月1日至2019年7月31日期间的承包金由蒲新明支付且蒲新明于2019年3月30日向翁长钦出具了《承诺函》，足以证明翁长钦明知案涉场馆已经转让给蒲新明并同意由蒲新明继续履行《福州迈仕尚游泳馆承包合同》，自2018年11月1日起郭斌已不是《福州迈仕尚游泳馆承包合同》的相对方，对后续款项支付不承担责任。四、案涉《承包合同》项下的履约保证金合计为54万元，翁长钦无权没收该履约保证金。1.案涉场馆原由刘锡洪承包，后刘锡洪退出并转让给郭斌，并由郭斌与翁长钦签订本案承包合同，《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第5.3条约定“甲乙双方签署本合同之日，乙方向甲方一次性付清合同履约保证金24万元（此款项由刘锡洪于2015年10月1日支付）”。根据以上约定，刘锡洪原缴付的24万元履约保证金已经转为案涉《福州迈仕尚游泳馆承包合同》项下的履约保证金，合同签订后，郭斌又根据案涉承包合同第9.1条约定支付了30万元的履约保证金，故案涉承包合同项下履约保证金合计为54万元，一审判决认定履约保证金为30万元错误。2.案涉场馆已经转让给蒲新明，翁长钦对此明知并认可，翁长钦无权以蒲新明未按时足额支付承包金等款项为由，没收郭斌的54万元履约保证金。五、蒲新明陈述其于2019年下半年将案涉场馆锁起来，后面没有再进入场馆经营，而2019年年底翁长钦把锁撬开进入场馆内，故翁长钦早在2019年年底就实际取得了对案涉场馆的控制权，已经收回案涉场地，其无权收取收回场地后的租金。六、即便认为案涉《承包合同》到2020年5月3日才解除，从2019年7月21日开始承包金支付就已经逾期，翁长钦自2019年8月5日起就享有解除权，但翁长钦到2020年8月10日才收回场馆，翁长钦对于损失扩大也存在过错，其无权就扩大的损失要求赔偿。七、一审判决同时支持没收履约保证金和支付逾期付款违约金，违约事由均是逾期支付承包金等款项，实际是就同一违约事由支持了两次违约责任主张，明显不当。此外，逾期付款违约金实际是对逾期付款行为所造成的利息损失给予守约方的补偿，故逾期付款违约金不得超过法律保护的利息上限，一审判决按照月利率3%计算逾期付款违约金，明显超过利息上限，应当予以纠正。翁长钦向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的2017年6月30日《福州迈仕尚游泳馆承包合同》于2020年5月3日起正式解除；2.判令郭斌、蒲新明支付的履约保证金30万元归翁长钦所有；3.判令郭斌、蒲新明立即向翁长钦支付2019年7月20日（一审庭审中变更为2019年8月1日）至2020年5月3日期间的租金605403.2元，及逾期支付租金的违约金（以应付季度租金为基数，按日0.1%的标准计算违约金，从应付之日起计算至实际清偿之日。其中，以266112元为基数，自2019年7月21日起按每日0.1%的标准计算至实际清偿之日；以279936元为基数，自2019年10月21日起按每日0.1%的标准计算至实际清偿之日；以279936元为基数，自2020年1月21日起按每日0.1%的标准计算至实际清偿之日；以279936元为基数，自2020年4月21日起按每日0.1%的标准计算至实际清偿之日；以1000元为基数，分别自2019年10月25日、2019年11月25日、2019年12月25日、2020年1月25日、2020年2月25日、2020年3月25日、2020年4月25日起按每日0.1%的标准计算至实际清偿之日；上述违约金分别暂计至2020年5月9日，暂合计为171632.74元）；4.判令郭斌、蒲新明向翁长钦支付自2020年5月4日起至2020年8月10日止的占有使用费308085.54元；5.判令郭斌、蒲新明立即向翁长钦支付代垫的2019年12月至2020年7月物业管理费16000元、水费2223.7元、垃圾处理费95元，以及2019年12月电费3659.7元；6.判令郭斌、蒲新明立即配合将高危险性体育项目经营许可证、卫生许可证从福州市魅力星光健身服务有限公司变更至福州迈仕尚健身服务有限公司名下。一审法院认定事实：2014年12月22日，翁长钦与福州跨洋房地产开发有限公司签订《房屋租赁协议》，约定由翁长钦承租位于福州市台江区××广场××号楼××层游泳池及其所附属的北面夹层（不包括夹层二层，二层为物业办公室）、南面夹层二屋，面积约为2000平方米，二楼屋面为网球场，翁长钦可以使用，但翁长钦不得随意搭建，不得影响周边住户的居住环境；租赁用途为高级体育健身及相关配套商业服务；租赁期限自2015年1月1日起至2029年12月31日止，租赁期限为十五年。2017年6月30日，翁长钦为甲方（发包方），与乙方（承包方）郭斌就郭斌承包翁长钦闽江世纪广场11＃-12＃楼一层游泳馆管理事宜签订《福州迈仕尚游泳馆承包合同》，约定：第一条承包商铺及运营管理1.1乙方承包甲方位于闽江世纪广场11＃-12＃楼一层迈仕尚游泳馆铺位（不包括顶楼篮球场及东面夹层70平方米甲方公司办公室），面积2100平方米（以甲方实际经营现状面积为准，实测含公摊面积）。1.2签订本协议之日起闽江世纪广场11＃-12＃楼一层迈仕尚游泳馆变更为福州市魅力星光健身服务有限公司，乙方自行办理营业执照。第二条承包期限本合同项下甲乙双方所约定的该商铺承包期限为陆年，即自2015年10月1日起至2021年9月30日为止，双方约定本合同所述开业日暂定为2016年1月1日，如有变动与实际开业时间为准。第三条装修期和场地交付时间3.1乙方承包场地的装修期肆个月，甲方计划于2015年10月1日将场地交付于乙方使用并开始计算。3.3装修期内，乙方无需支付承包金，但仍需支付装修期内水电气能源费用及物业管理费用。3.4装修期到期后，乙方应依本合同约定支付承包金，并自行缴纳水电气能源费用及物业管理费用。第四条履约保证金4.1履约保证金用于确保乙方守约经营，如乙方不支付或延迟支付、拖欠相关费用等所有乙方违反本合同约定义务时，甲方有权不予返还履约保证金。4.2在合同期满后三个月后，若乙方不存在任何违约事项，凭乙方履约保证金收据，甲方不计息将履约保证金退还乙方。第五条承包金及合同履约保证金5.1甲乙双方约定，该商铺承包金标准为：月承包金8万元，从第三年开始每两年递增8%。2015年10月1日至2016年2月1日为装修期，从2016年2月1日开始缴纳承包金。具体明细如下：第一年从2016年2月1日起至2016年9月30日止（2015年10月1日至2016年1月31日为装修期）：8万元／月；第二年从2016年10月1日起至2017年9月30日止：8万元／月；第三年从2017年10月1日起至2018年9月30日止：86400元／月；第四年从2018年10月1日起至2019年9月30日止：86400元／月；2019年10月1日起至2020年9月30日止：93312元／月；2020年10月1日起至2021年9月30日止：93312元／月。5.2该承包金按季度交纳，每季度开始前的上个月20日之前预付下一季度承包金（即每年1月20日、4月20日、7月20日、10月20日为预付下一季度承包金的付款截止日，逾期按条款5.5条收取滞纳金。5.5如乙方未按时交纳承包金、物业管理费、水电费等各项费用的，每逾期一日，加付季度承包金的1%作为滞纳金，延迟交纳超过7日的，甲方有权采取停电、水或封闭营业场所等强制措施，并对造成的损失不承担任何责任。超过15日甲方有权收回场馆，由此造成的一切损失由乙方承担全部责任。5.6承包金的收款账户为：开户名：翁长钦，开户银行：中国建设银行福州仓山支行，账号：6229××××9889。第六条税费及费用6.1双方因本合同而发生的印花税、登记费、营业税、所得税等，由甲、乙各自依法承担其相应部分。在承包经营期间，所发生的各类营业税、所得税等由乙方负责申报缴纳，否则一切责任由乙方承担。第七条乙方义务和责任7.1乙方应按合同约定如期支付承包金及其他根据合同约定应向甲方或第三方支付的其他费用。7.2甲方前期装修及设施投入叁佰万元，乙方应正常使用并爱护场馆及甲方提供的各项设施，若有损坏应负责赔偿。7.3乙方应确保不破坏原场馆的建筑构造及外立面，可对房产进行室内装潢，装修费由乙方自行承担；乙方有义务配合物业公司，维护和所承租的房产内公共设施。7.4承包期间，在乙方承包范围内，发生消防和治安等事件及消费者人身财产安全等乙方应付全部责任。7.5乙方在开始营业前，必须取得在该场馆进行本合同约定的经营所需的所有合法证照。乙方必须向甲方提交营业执照、税务登记证、法定代表人证明、高危行业许可证、消防安全许可证等能够证明乙方可合法经营的有效文件或复印件，并确保前述证照文件在合同期限内持续有效。就本合同履行期间前述的变更或新形成的文件，乙方应于获得该等文件后的5日内提供复印件（原件备查）。乙方不得有侵害他人知识产权及其他权利的不法行为。在营业过程中乙方必须严格遵守国家法律、法规及其他规范性文件，如有违反，须承担全部责任，并保证赔偿予甲方由此造成的一切损失。7.6乙方不得在承包场馆陈列和销售假冒伪劣商品、违禁品、走私商品及其他法律法规等规范性文件不允许陈列和销售物品，不得提供法律法规限制或禁止的服务内容。乙方承诺其陈列和销售的商品和提供的服务来源合法并且证照具全。7.7乙方承诺不向客户销售超过本合同期限的健身年卡、不预收客户超过本合同期限的健身卡费，并承诺妥善处理好与客户的关系。甲方有权监督乙方售卡情况。在本合同期满后，若有乙方客户提出消费者权益纠纷、人身纠纷、健身年卡或卡费问题等，由乙方负责解决。甲方有权扣留履约保证金至乙方处理完毕为止。甲方亦有权自行处理，并要求乙方承担相应的费用，费用从履约保证金中优先扣除。7.8乙方承诺每年免费赠送甲方50张贵宾年卡（每年10月1日提供），此卡系非卖品。7.9乙方应于本合同期满前迁离，并将场馆（含完整的装修、设备及配套等）无偿交由甲方接收。乙方未经甲方同意逾期返还场馆的，乙方应按原承包金标准的2倍向甲方支付该占用期间的使用费，且乙方支付占用期间使用费的行为并不视为双方之间形成续约或新的承包关系。7.10合同期内，甲方不得将商铺及原有物品对外抵押或担保。7.11乙方在承包期内，不得转承包、分承包、转租、分租、转让或以其他形式交第三人使用，否则视为违约。第八条其他约定8.1甲方保留游泳馆楼面位置的篮球场自己经营管理，为配合甲方的篮球场管理工作，乙方同意甲方保留篮球场通道东面夹层位置（约70平方米）作为公司及篮球场管理办公室。8.2乙方租用门口店面一间，月租金1000元，每月开始前的上一个月25日为付款截止日，由甲方现场管理人员收取。第九条补充协议9.1鉴于原承包人刘锡洪已将所持股权转让，并于2017年6月22日提出申请退出承包经营，现承包人郭斌在签订本合同之日须支付人民币叁拾万元保证金给甲方，在合同期满后三个月后，若乙方不存在任何违约事项的，凭乙方履约保证金收据，甲方不计息将履约保证金退还乙方。9.2本合同签订之日，乙方股权结构为郭斌占70%，省勇占30%，在合同期限内，股权的出售与购买仅限此二人之间，且需甲方书面同意后进行，否则视为违约。9.3合同期限内，乙方若添置新设备须提前向甲方报备，并列出设备清单，合同期满，经甲方书面同意后可迁离。上述合同还对双方其他权利义务进行了约定。2017年6月30日，郭斌通过其名下个人银行账户向翁长钦名下个人银行账户转账汇入30万元，并附言“房租保证金房租保证金”。2017年7月20日至2018年8月22日，郭斌通过其名下个人银行账户向翁长钦名下个人账户转账支付了至2018年10月31日止的承包金；2018年11月1日起至2019年7月31日止的承包金由蒲新明名下个人银行账户付清。2019年8月1日至2019年10月31日期间的承包金由蒲新明支付23万元。翁长钦于诉讼中陈述郭斌、蒲新明尚欠2019年8月1日至2019年10月31日期间的承包金29200元，《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第8.2条约定门口店面的每月租金1000元，郭斌、蒲新明已付至2019年10月31日。2019年11月1日之后的承包金及门口店面租金，郭斌与蒲新明均未支付。2020年8月10日，翁长钦收回案涉游泳馆及门口店面。另查明，2019年3月30日，蒲新明出具《承诺函》，明确：“福州迈仕尚健身服务有限公司并翁长钦，为配合支持福州魅力星光100健身服务有限公司开展各项业务活动，贵司将名下的高危行业许可证、卫生许可证变更我司名下，我司实际承包人浦新明承诺，在承包到期之日无条件配合将以上两本证书变更为福州迈仕尚健身服务有限公司名下（若承包合同续约则顺延），否则视为违约。游泳池循环系统及地下室机房设备管道改造需列出改造部分清单，同时附上新增设备清单给贵司，以便开发商检查及到期验收，否则造成的损失由我方承担。承包期内我方承诺按合同规定每年10月1日准时提供50张贵宾卡给予贵司。每季度承包金按合同约定按时足额汇至以下账户：开户人姓名：杨芳艳，开户行：兴业银行平潭支行营业厅，开户账号：6229××××4114或开户人姓名：杨芳艳，开户行：建设银行仓山支行，开户账号：6227××××5798。此承诺函作为‘福州迈仕尚游泳馆承包合同’的附加条款，具备同等法律效力。”2020年4月29日，翁长钦向郭斌的地址（福建省厦门市湖里区、蒲新明的地址福建省厦门市××路××号××室分别寄送《解除合同通知书》，称依照合同第4.1条、5.5条等有关约定，于2020年5月3日解除双方签订的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》，没收履约保证金等。但上述邮件均被退回。翁长钦于2020年4月29日同时将《解除合同通知书》粘贴于本案讼争游泳馆门上，并将《解除合同通知书》内容编辑成文字信息发送至郭斌于合同中提供的联系电话182××××0715。一审法院认为，翁长钦与郭斌于2017年6月30日签订的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》，系立约双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约全面履行合同义务。《福州迈仕尚游泳馆承包合同》明确郭斌系向翁长钦承包游泳馆，合同条款不仅仅涉及场所的合理使用，更对合同期间郭斌的经营活动作出约定，因此本案应为合同纠纷，翁长钦主张本案为房屋租赁关系缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据合同5.2条约定，承包金按季度交纳，每季度前的上个月20日前预付下一季度承包金。郭斌于2019年7月20日前未足额支付2019年8月1日至10月31日的承包金，且之后的承包金亦未支付，已构成违约。合同第5.5约定，郭斌未按时交纳承包金、物业管理费、水电费等各项费用超过15日，翁长钦有权收回场馆。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条规定，对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。2020年4月29日翁长钦向郭斌于合同中提供的联系电话（182××××0715）发出《解除合同通知书》应当视为翁长钦解除合同的意思表示到达对方，为此翁长钦主张其与郭斌于2017年6月30日签订的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》于2020年5月3日解除一审法院予以支持。郭斌作为承包金的支付义务人，其有按约定足额支付承包金的义务，而其自2019年8月1日起未足额支付承包金或未支付承包金，为此翁长钦主张郭斌支付2019年8月1日至2020年5月3日止的承包金598403.2元于法有据，一审法院予以支持。郭斌未按时足额支付承包金的行为构成违约，应当承担违约责任。翁长钦自愿将合同约定的逾期付款违约金支付标准由日1%调整为日0.1%，未违反法律规定，一审法院予以支持。合同第5.3条约定“承包金按季度交纳，每季度开始前的上个月20日之前预付下一季度承包金”，为此郭斌逾期支付承包金的违约金应以各月所欠金额为基数，按照日利率0.1%的标准，自逾期之日起，逐笔累计算至郭斌实际付清费用之日止。《福州迈仕尚游泳馆承包合同》解除后，郭斌未及时返还讼争游泳馆，为此郭斌还应向翁长钦支付2020年5月4日起至2020年8月10日占用期间的使用费304819.2元。郭斌作为门口店面租金的支付义务人，其有按约定足额支付租金的义务，而其自2019年11月1日起未再支付租金，为此翁长钦主张郭斌支付自2019年11月1日起至2020年5月3日期间门口店面租金6133.3元于法有据，一审法院予以支持。《福州迈仕尚游泳馆承包合同》解除后，郭斌未及时返还门口店面，为此郭斌还应向翁长钦支付自2020年5月4日起至2020年8月10日期间的使用费3267元。由于双方对于逾期支付门口店面租金的违约责任未作出约定，故翁长钦主张按日利率0.1%计算违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。合同4.1条、9.1条约定郭斌违反合同约定义务时，翁长钦有权不予返还郭斌支付的30万元履约保证金，现郭斌于合同履行过程中未及时足额支付约定费用，已构成违约，翁长钦诉请郭斌支付的30万元履约保证金归翁长钦所有符合双方合同约定，一审法院予以支持。合同第3.3条、3.4条约定合同期间内的水电气能源费及物业管理费由郭斌缴纳，为此翁长钦主张郭斌支付2019年12月至2020年7月期间的物业管理费16000元、水费2223.7元、垃圾处理费95元及2019年12月电费3659.7元符合双方合同约定，一审法院予以支持。对于蒲新明是否对郭斌的债务承担共同还款责任。蒲新明出具《承诺函》承诺每季度承包金按合同约定按时足额支付至指定账户，应当理解为债务加入，即蒲新明作为第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任。由于《承诺函》中蒲新明仅就承包金部分作出承诺，因此蒲新明仅应就郭斌所欠游泳馆的承包金及合同解除后的使用费承担共同清偿责任，翁长钦主张蒲新明承担门口店面的租金及占有使用费、物业管理费、水费、垃圾处理费、2019年12月电费共同清偿责任缺乏合同依据，一审法院不予支持。翁长钦诉请郭斌、蒲新明配合将高危险性体育项目经营许可证、卫生许可证从福州市魅力星光健身服务有限公司变更至福州迈仕尚健身服务有限公司名下。由于高危险性体育项目经营许可证、卫生许可证的颁发均系行政机关行政许可行为，因此翁长钦的变更诉请不属于民事诉讼范围，于本案中一审法院不予处理。郭斌、蒲新明经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，判决：一、确认翁长钦与郭斌于2017年6月30日签订的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》于2020年5月3日解除；二、郭斌于2017年6月30日向翁长钦支付的履约保证金30万元归翁长钦所有；三、郭斌、蒲新明应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2019年8月1日至2020年5月3日止拖欠的游泳馆承包金598403.2元及逾期支付违约金（其中29200元的违约金自2019年7月21日起计算、279936元的违约金自2019年10月21日起计算、279936元的违约金自2020年1月21日起计算、9331.2元的违约金自2020年4月21日起计算，均按月利率3%计算至郭斌、蒲新明付清款项之日止）；四、郭斌、蒲新明应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2020年5月4日起至2020年8月10日占用游泳馆期间的使用费304819.2元；五、郭斌、蒲新明应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2019年11月1日至2020年5月3日期间拖欠的门口店面租金6133.3元及2020年5月4日至2020年8月10日期间的使用费3267元；六、郭斌、蒲新明应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2019年12月至2020年7月的物业管理费16000元、水费2223.7元、垃圾处理费95元及2019年12月电费3659.7元；六、驳回翁长钦的其他诉讼请求。案件受理费9496元，由郭斌、翁长钦负担。二审中，蒲新明向本院提交福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2987号案件传票及民事判决书，拟证明蒲新明于2019年6月26日起诉福建融合时代健身管理有限公司及郭斌股权转让纠纷，退出案涉场馆承包经营，后续的权利义务是翁长钦与郭斌之间的交易，与蒲新明无关，不应由蒲新明承担继续缴纳租金的义务。翁长钦经质证认为，蒲新明主张其自2019年6月26日即退出经营，但其在2019年8月仍在支付租金，其主张不是事实。郭斌经质证认为，在上述案件中，郭斌无需承担责任，且案涉场馆移交给蒲新明后，一直由蒲新明经营，翁长钦对此知情并同意由蒲新明经营。本院经审查认为，（2019）闽0103民初2987号案件已经(2020)闽01民终1631号民事裁定发回重审，正在重审审理中，（2019）闽0103民初2987号民事判决并非生效判决，且该案股权转让纠纷发生在蒲新明与福建融合时代健身管理有限公司、郭斌及省勇之间，不足以证明蒲新明待证事实，对蒲新明提交的上述证据，本院不予采纳。郭斌向本院提交公证书，拟证明案涉场馆原承包方刘锡洪缴付的24万元履约保证金已经转为郭斌在本案承包合同项下履约保证金的一部分，本案承包合同项下履约保证金合计应为54万元。翁长钦向本院提交刘锡洪与翁长钦签订的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》、刘锡洪出具的承诺书，拟证明刘锡洪退出案涉场馆时向翁长钦出具承诺书，承诺放弃所有权益，故刘锡洪交纳的24万元履约保证金已依法由翁长钦没收，郭斌无权就刘锡洪交纳的24万元履约保证金主张任何权益。经质证，蒲新民、郭斌均认为刘锡洪交纳的24万元履约保证金已转给郭斌，而翁长钦则认为刘锡洪已出具承诺函，放弃其缴纳的履约保证金24万元，由翁长钦没收。二审中，刘锡洪向本院确认翁长钦提交的《福州迈仕尚游泳馆承包合同》及承诺函上刘锡洪的签名系其本人所签，但表示其出具承诺函是因为三方在场确认24万元履约保证金转给郭斌后，翁长钦要求其出具承诺函，承诺不再向翁长钦主张权益。对郭斌与翁长钦提交的上述证据，本院将在下述说理部分予以综合分析。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理…”的规定,本案二审仅针对蒲新明的上诉请求进行审查。本案一审判决认定案涉《福州迈仕尚游泳馆承包合同》于2020年5月3日解除，各方当事人均未提出异议，本院对此予以确认。综合各方当事人诉辩主张，对本案争议焦点问题本院具体分析如下：一、关于蒲新明及郭斌在本案纠纷中的责任问题。蒲新明于2019年3月30日出具《承诺函》，承诺“…我司实际承包人浦新明承诺，…每季度承包金按合同约定按时足额汇至以下账户：…此承诺函作为‘福州迈仕尚游泳馆承包合同’的附加条款，具备同等法律效力。”，并在“承诺人：”处签署“蒲新明”，可见蒲新明系以其个人名义作出上述承诺，蒲新明主张其系以福州魅力星光100健身服务有限公司的名义出具上述承诺，与《承诺函》载明内容不符，亦缺乏证据证明，对蒲新明该主张不予采纳。蒲新明在其向翁长钦出具的《承诺函》中承诺每季度承包金按合同约定按时足额汇至指定账户，且根据已查明的事实，蒲新明向翁长钦支付了案涉场馆2018年11月1日至2019年7月31日的承包金及2019年8月1日至2019年10月31日期间的部分承包金，在无证据证明郭斌已退出案涉承包合同权利义务关系的情况下，一审判决认定蒲新明出具《承诺函》的行为系债务加入并无不当，本院予以维持，翁长钦可以请求蒲新明在其承诺承担的债务范围内和郭斌承担共同清偿责任。由于蒲新明在《承诺函》中仅就承包金部分作出承诺，其仅应就郭斌所欠游泳馆的承包金及合同解除后的使用费承担共同清偿责任，一审法院已就此分析说理，但在判决主文部分判决蒲新明还应承担门口店面的租金及占有使用费、物业管理费、水费、垃圾处理费、2019年12月电费的共同清偿责任不当，本院予以纠正。郭斌主张其已于2018年10月将案涉场馆转让给蒲新明，翁长钦无权要求郭斌支付相关款项，如上分析，蒲新明出具《承诺函》的行为系债务加入，现无证据证明郭斌已退出案涉承包合同权利义务关系，且蒲新明与福建融合时代健身管理有限公司、郭斌及省勇之间的股权转让纠纷尚在审理中，郭斌该主张缺乏证据支持，本院不予采纳。二、关于逾期付款违约金及履约保证金。根据案涉《福州迈仕尚游泳馆承包合同》约定，如郭斌不支付或延迟支付、拖欠相关费用等合同约定义务时，翁长钦有权不予返还履约保证金；如郭斌未按时交纳承包金、物业管理费、水电费等各项费用的，每逾期一日，加付季度承包金的1%作为滞纳金，超过15日翁长钦有权收回场馆。本案中，郭斌作为案涉场馆承包金的支付义务人，自2019年8月1日起未按时足额支付承包金，翁长钦诉请履约保证金30万元归其所有并自愿调整要求郭斌按日0.1%的标准支付逾期付款违约金，未违反合同约定及法律规定，一审判决对翁长钦上述诉请予以支持，并无不当，本院予以维持。蒲新明、郭斌主张逾期付款违约金与履约保证金均属违约责任，不应同时适用，并主张以履约保证金抵扣逾期付款违约金，缺乏合同及法律依据，不予采纳。关于履约保证金数额，郭斌主张除了其向翁长钦支付的30万元履约保证金外，原刘锡洪向翁长钦支付的24万元履约保证金亦已转入本案承包合同，本案承包合同项下履约保证金数额应为54万元，但根据案涉《福州迈仕尚游泳馆承包合同》第九条补充协议第9.1条约定，“鉴于原承包人刘锡洪已将所持股权转让，并于2017年6月22日提出申请退出承包经营，现承包人郭斌在签订本合同之日须支付人民币叁拾万元保证金给甲方，在合同期满后三个月后，若乙方不存在任何违约事项的，凭乙方履约保证金收据，甲方不计息将履约保证金退还乙方。”，并无将刘锡洪支付的履约保证金转入本案承包合同的约定，二审中郭斌、蒲新明、刘锡洪与翁长钦对刘锡洪交纳的24万元履约保证金是否转给郭斌各执一词，且本案审理的是翁长钦与郭斌、蒲新明之间的合同纠纷，郭斌亦未就此提出上诉，对刘锡洪向翁长钦交纳的24万元履约保证金，本案不予审理。关于逾期付款违约金标准，蒲新明、郭斌主张翁长钦诉请按日0.1%（即月3%）标准计算逾期付款违约金超《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保护标准，但本案系合同纠纷，蒲新明、郭斌该主张缺乏法律依据，不予采纳。三、关于蒲新明、郭斌主张翁长钦存在扩大损失问题。蒲新明、郭斌主张承包金自2019年7月21日即开始逾期支付，翁长钦自2019年8月5日起即享有解除权，但翁长钦未及时解除合同、收回案涉场馆，由此扩大的损失部分不应由蒲新明、郭斌承担。本院认为，案涉承包合同约定的解除权是守约方的权利，并非义务，且翁长钦在未能与蒲新明、郭斌有效沟通的情况下，已于2020年4月29日通知解除合同并于2020年8月10日通过撬锁的方式自行收回案涉场地，本案并无证据证明翁长钦存在扩大损失的过错，蒲新明、郭斌该主张缺乏依据，不予采纳。蒲新明还主张其于2019年6月26日起诉福建融合时代健身管理有限公司、郭斌及省勇股权转让纠纷时，即已退出承包经营，翁长钦此时即可收回案涉场馆，但翁长钦未及时收回案涉场馆，2019年6月26日之后的损失应由翁长钦自行承担，但上述股权转让纠纷与翁长钦无涉，蒲新明该主张缺乏依据，亦不予采纳。郭斌主张翁长钦早在2019年底就实际取得了对案涉场馆的控制权，其无权收取收回场馆后的承包金，但郭斌未就此提供证据加以证明，不予采纳。另，郭斌主张本案为房屋租赁合同纠纷，翁长钦将案涉场地转租给郭斌未经出租人福州跨洋房地产开发有限公司同意，案涉承包合同应属无效合同。本院认为，《福州迈仕尚游泳馆承包合同》条款不仅涉及场所的合理使用，亦对合同期间郭斌的经营活动作出约定，一审判决认定本案为合同纠纷并无不当，予以维持。郭斌主张案涉承包合同无效，但未举证证明翁长钦转租未经原出租人同意或原出租人对翁长钦的转租行为提出异议，应承担举证不能的不利后果，对郭斌该主张不予采纳。郭斌还主张一审法院送达程序违法，根据一审法院电话送达日志及邮寄送达详情单，一审法院多次拨打郭斌在案涉承包合同中提供的电话，均未接通，在向郭斌于案涉承包合同中提供的地址“厦门市湖里区金尚嘉园21号”邮寄送达应诉材料被退回后，又向郭斌的户籍查询地址“厦门市湖里区尚忠社298号”邮寄送达应诉材料，亦被退回，在此情形下，一审法院通过公告方式送达，并无不当，对郭斌关于一审法院送达程序违法的主张不予采纳。综上所述，蒲新明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1882号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1882号民事判决第七项“六、驳回翁长钦的其他诉讼请求”；三、变更福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1882号民事判决第五项为“郭斌应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2019年11月1日至2020年5月3日期间拖欠的门口店面租金6133.3元及2020年5月4日至2020年8月10日期间的使用费3267元”；四、变更福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1882号民事判决第六项为“郭斌应于本判决生效之日起十日内一次性向翁长钦支付2019年12月至2020年7月的物业管理费16000元、水费2223.7元、垃圾处理费95元及2019年12月电费3659.7元”；五、驳回翁长钦的其他诉讼请求；六、驳回蒲新明的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9496元，由郭斌、蒲新明负担；二审案件受理费9496元，由蒲新明负担8911.5元，郭斌负担584.5元。本判决为终审判决。审 判 长 黄东旭审 判 员 吴筱洲审 判 员 符海燕二〇二一年六月十八日法官助理 龚 蓉书 记 员 翁哲颖