重庆市璧山区人民法院 重庆市璧山区人民法院民事判决书（2019）渝0120民初3147号原告：丁祥树，男，汉族，1985年7月2日出生，住重庆市巫溪县柏杨街道墨斗村2组78号，公民身份号码500238198507020233。委托诉讼代理人：林峰，福建智君律师事务所律师。被告：蜀广建工集团有限公司（原名称四川省蜀广建筑工程有限公司），住所地成都金牛高新技术产业园区金周路595号2幢B区17楼1707号，统一社会信用代码9151000058648172812。法定代表人:马金燕，执行董事。委托诉讼代理人：赵怀龙，四川华敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁巧东，被告四川省蜀广建筑工程有限公司职工。被告：重庆市璧山区七塘镇人民政府，住所地重庆市璧山区七塘镇石新街105号，统一社会信用代码11500227009345793Q。法定代表人：张华荣，镇长。委托诉讼代理人：刘顺南，重庆善庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文尧，重庆善庆律师事务所律师。被告：林元海，男，1975年9月15日出生，汉族，住成都市新都区新都红星村3组，公民身份号码510125197509151210。被告：温俐莎，女，1980年10月21日出生，汉族，住四川省荣县旭阳镇荣州大道一段377号18栋4单元3楼4号，公民身份号码510321198010210066。原告丁祥树与被告蜀广建工集团有限公司（以下简称蜀广公司）、重庆市璧山区七塘镇人民政府（以下简称七塘政府）建设工程施工合同纠纷一案，蜀广公司在诉讼中申请追加林元海、温俐莎为被告参加诉讼。本案适用简易程序公开开庭审理，诉讼中，本案依法转为普通程序。原告丁祥树及其诉讼代理人林峰、被告蜀广公司的诉讼代理人赵怀龙、被告七塘政府的诉讼代理人林文尧到庭参加了诉讼。被告林元海、温俐莎经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告丁祥树向本院提出诉讼请求：1、.判令被告蜀广公司返还原告履约保证金139019.9元；2、.判决被告蜀广公司向原告支付拖欠的工程款915106.6元（不包括质量保证金）并按银行同期贷款利率支付利息（自起诉之日计至实际还款之日）；3、.判令被告七塘政府在拖欠的工程款范围内承担还款责任；4、.由被告蜀广公司承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年7月26日，被告七塘政府作为发包人，被告蜀广公司作为承包人，双方签订《七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程施工合同》，合同约定的工程款支付方式为：工程竣工验收前，应支付工程量计价金额的80%，工程经审计结算后支付95%，预留5%为质量保证金。合同签订后，原告作为实际施工人依约进行施工。2018年6月10日，工程竣工验收合格。2018年8月20日，被告蜀广公司在原告提供的《重庆市建筑安装工程造价结算书》（七塘镇盐店村顺山路硬化建筑工程）上签字盖章，确认原告完成的工程造价为1476553.75元。但在整个的施工过程中，被告蜀广公司并没有按照合同约定支付工程款，至起诉之日，被告蜀广公司仅支付原告工程款现金141620元并代付了346000元的其他费用，对于其余的工程款均未予支付。同时，在被告蜀广公司中标后原告代为支付了合同履约保证金139019.9元，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用，被告蜀广公司却未返还原告支付的履约保证金及支付工程款，被告蜀广公司的行为已构成违约。同时根据法律规定被告七塘政府在拖欠的工程款范围内承担责任。为维护原告的合同权益，特提起诉讼。被告蜀广公司辩称，1、.原告与蜀广公司没有合同关系，被告林元海、温俐莎与蜀广公司才有合同关系，根据合同相对性，蜀广公司不应当向原告承担支付工程款的责任；2、.蜀广公司未收取原告工程履约保证金，蜀广公司无义务返还原告的履约保证金；3、.涉案工程正在进行工程价款审计，工程价款尚未最终确定；4、.蜀广公司已经支付该工程价款1196627.60元。原告没有任何证据证实蜀广公司与其签订施工合同，对丁祥树主张的林元海是重庆分公司的负责人，但重庆分公司是2018年5月28日成立，原告所主张的与林元海形成的施工合同关系是在2017年，本案中原告保证金是交给张彪，根据原告陈述和提交证据，认为原告是和张彪形成的施工合同关系。请求法院驳回原告的诉请。被告七塘政府辩称，涉案工程的施工合同是由蜀广公司与我们签订，原告非合同相对方，不能突破合同的相对性要求我们支付工程款，我们不是本案适格主体；我们已经按照合同约定向蜀广公司支付工程款1112159.34元。请求法院驳回原告的诉请。被告林元海、温俐莎未答辩。经审理查明，2017年5月10日，蜀广公司（甲方）与林元海（乙方）签订了《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，约定自2017年7月1日起至2018年6月30日止，凡在重庆市所辖地区符合甲方资质许可的施工总承包、施工专业承包，均由乙方以甲方的名义进行招投标……。甲方提供公司证照（营业执照、安全生效许可证副本各壹本）由乙方负责保管使用。……2017年7月18日，林元海向蜀广公司出具《承诺书》。2018年3月14日，温俐莎向蜀广公司出具《承诺书》，称收到公司拨付的项目工程进度款123175.06元，并承诺工程款只用于本人所负责的上述工程项目中。2017年7月26日，七塘政府与蜀广公司签订了《七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程施工合同》，七塘政府将七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程交由蜀广公司承包，合同工期90天，合同中标总价款1390199.17元，并约定了履约保证金、工程款支付及违约责任等。该工程监理公司重庆金山建设监理有限公司璧山分公司于2017年8月1日向蜀广公司发出《工程开工令》。2018年6月10日工程竣工验收合格。丁祥树在施工过程中支付了租赁机械设备、采购材料及支付工人工资及材料款，同时提交了其向温俐莎支付款项后由蜀广公司账户对外支付相关材料款项的依据。2018年8月20日，七塘政府与蜀广公司进行了工程结算，结算总价为1476553.75元。重庆市璧山区七塘镇人民政府委托重庆永生工程造价咨询有限公司对七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程出具竣工结算审计报告，2019年8月22日，重庆永生工程造价咨询有限公司出具了渝永生结审字[2019]第025号工程竣工结算审核审案表，载明送审金额1476553.75元，审减金额169360.82元，审定金额为1307192.93元。截止至起诉时止，七塘政府已向蜀广公司支付了1112158.4元工程款。被告七塘政府庭审中称除开质保金，尚欠129674.88元。庭审中原告称，原告是在被告蜀广公司的重庆分公司承建的涉案工程，和被告林元海达成口头协议。因为工程是张彪介绍，所以把保证金项打给了张彪。施工过程中，原告向被告七塘政府借支了108000元工人工资，且向被告七塘政府出具了借条，该借条在被告七塘政府处。另，四川省蜀广建筑工程有限公司重庆分公司于2018年5月28日成立，负责人为林元海。2017年8月22日，丁祥树向张彪转账支付工程保证金139000元。因林元海、温俐莎未出庭无法查明相关事实，本院依职权调取了林元海、温俐莎的银行账户交易明细。显示：2017年8月29日，张彪向林元海账户电子汇出130000元，同一天，林元海向温俐莎转账130000元，温俐莎收到款项后，当日向马金燕账户转往来款129277元。2017年9月21日重庆市璧山区七塘政府财政所向蜀广公司开具暂收保证金129277元。诉讼中，丁祥树申请对涉案重庆市璧山区七塘镇盐店村顺山路改建工程的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托重庆天鸿工程咨询有限责任公司对重庆市璧山区七塘镇盐店村顺山路改建工程的工程造价进行鉴定。2020年11月17日，重庆天鸿工程咨询有限责任公司作出天鸿鉴（2020）第1003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据委托人提交的相关证据资料，本着客观、公正的原则，得出如下意见：璧山区七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程分部分项费合计1449774.28元：人工费232312.78元，是否想加盟779019.97元，机械费36120.59元，组织措施费47398.72元，规费81555.75元，企业管理费45107.90元，利润84585.84元，税金143671.17元。详见《鉴定清单组价预算表》、《鉴定建筑安装工程费计算表》。产生鉴定费用26096元。丁祥树对该鉴定报告质证意见：对鉴定报告真实性无异议，结论中材料费，在施工过程中材料价格涨了快一倍，但鉴定是按合同计算，没有按实际的价格进行调整；机械费36000多元，丁祥树实际支付的是112540元。机械费中涉及挖机、装载机、压路机等，鉴定报告中未分项计算。蜀广公司对该鉴定报告质证意见：鉴定报告中人工摆片石单价按54.94元每平方米计算是错误的，因为被告蜀广公司与业主七塘政府向审计机构进行审计的时候，审计机构现场确定为大部分机械铺筑，因此审计机械最终核定审计价格为39.87元每平方米，因此认为政府审计机关委托的审计机构作出的最终审计结论应当予以采信。合同无效应当进行损失赔偿，本案应当只计算直接损失，即人工费、材料费、机械费和组织措施费，对规费、企业管理费、利润和税金不应当计算。七塘政府对该鉴定报告质证意见：对该鉴定意见书真实性无异议，与七塘政府无关。以上事实，有原、被告的当庭陈述、原告提交的七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程施工合同、开户许可证、营业执照、法定代表人身份证明及授权委托书、工程竣工验收意见书、重庆市建筑安装工程造价结算书、会议纪要、工程机械租赁单（部分）、收据（部分）、客户付款回单、送货单、客户付款回单、银行电子回单、检斤单、客户付款回单、过磅单、收据、材料款、开工令、工程签证单，工程收方单、工程洽商及技术核定签证表、方案审批表、银行凭证，被告蜀广公司提交的四川省蜀广建筑工程有限公司分公司办事处经营协议、林元海承诺书1份、温俐莎承诺书1份、工程项目付款申请单和银行转账凭证，被告七塘政府提交的财政直接支付凭证、《司法鉴定意见书》、司法鉴定费发票等证据在案佐证。本院认为，本案审理的焦点为，丁祥树的身份及其与蜀广公司是否形成建设工程施工合同关系。蜀广公司承包了七塘政府发包的七塘政府顺山路改建工程，林元海与蜀广公司签订了《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，涉案工程蜀广公司称交由林元海施工。丁祥树未提供其承包工程的施工合同，涉案的七塘政府顺山路改建工程已实际由丁祥树采购材料并支付人工费进行实际施工，故本院确认丁祥树为涉案工程路基部分的实际施工人。因丁祥树无施工资质，故其与林元海之间达成的协议为无效协议。蜀广公司称其与林元海、温莉莎为承包经营关系，涉案工程由林元海、温莉莎施工。本案中丁祥树未举示蜀广公司授权林元海对外签订合同的委托书，林元海也未到庭，丁祥树关于林元海系代表蜀广公司签订合同的陈述，并无林元海的印证。在2018年5月28日蜀广公司重庆分公司成立之前，属于林元海借用蜀广公司的资质承接案涉工程。因林元海将案涉工程分包给丁祥树实际施工的行为在蜀广公司重庆分公司成立之前，不能证明丁祥树与蜀广公司成立合同关系，故丁祥树主张蜀广公司支付其工程款及对应的利息无法律依据，本院不予支持。丁祥树要求要求被告蜀广公司退还履约保证金139019.9元，因丁祥树并未提交证据其向蜀广公司支付过履约保证金，且在双方无合同关系的情况下，要求蜀广公司退还履约保证金，无事实及法律依据，本院不予支持。根据渝永生结审字[2019]第025号工程竣工结算审核审案表，载明送审金额1476553.75元，涉案工程发包方七塘政府已与承包方蜀广公司进行了结算，审定金额为1307192.93元。截止至起诉时止，七塘政府已向蜀广公司支付了1112158.4元工程款，被告七塘政府庭审中称除开质保金，尚欠129674.88元。根据天鸿鉴（2020）第1003号《司法鉴定意见书》，璧山区七塘镇盐店村顺山路硬化建设工程分部分项费合计1449774.28元：人工费232312.78元，材料费779019.97元，机械费36120.59元，组织措施费47398.72元，规费81555.75元，企业管理费45107.90元，利润84585.84元，税金143671.17元。蜀广公司称合同无效应当进行损失赔偿，本案应当只计算直接损失，规费、企业管理费、利润、税金不应当计算，本院予以支持。故涉案工程款为1094852.06元。原告丁祥树称收蜀广公司支付原告工程款现金141620元并代付了346000元的其他费用，以上陈述视为其自认，因林元海未到庭确认已支付的工程款项，应当承担举证不力的责任。故本案中丁祥树主张的尚欠工程款，本院按照1094852.06 -141620-346000=607232.06元予以认定。故本案中，丁祥树要求七塘政府在拖欠的工程款范围内承担还款责任，本院予以支持，由七塘政府在欠付的工程款129674.88元范围内对丁祥树承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，、《最高人民法院》，、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市璧山区七塘镇人民政府于本判决生效后十日内向原告丁祥树在129674.88元范围内向丁祥树承担责任。二、驳回原告丁祥树的其他诉讼请求。本案案件受理费14287.14元，由原告丁祥树负担；司法鉴定费26096元由原告丁祥树负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从本判决确认的履行期限的最后一日起算。  审 判 长   廖红霞人民陪审员   蔡晓东人民陪审员   吴晓东    二〇二一年六月十六日 法 官助 理   白琳琳书 记 员   亢 倩 1