天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2748号上诉人（原审被告）：赵均，男，1951年10月13日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：陈立军，天津嘉权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹海利，男，1965年6月19日生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：尹禄，男，1960年10月22日生，汉族，住天津市武清区。上诉人赵均因与被上诉人尹海利、尹禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初11997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵均上诉请求：1.改判赵均不承担尹海利各项损失的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定二被上诉人之间形成雇佣关系，上诉人赵均与被上诉人尹禄形成承揽关系，对此事实认定上诉人赵均不持异议。一审法院基于上述事实，以上诉人赵均选任过失为由判令上诉人赵均承担被上诉人尹海利10%的赔偿责任，无事实与法律依据。被上诉人尹禄多年来一直利用农闲时节组织农村闲散劳动力从事农村村民的土建工作，不属于国家建筑市场的正式建筑队，更不属于国家建筑市场的建筑公司，无需办理任何相关证照。虽然其组织的施工队不具备相应的施工资质，但鉴于农村低层住宅建设市场的现实状况，不应确认上诉人具有选任上过失，故尹海利给尹禄提供劳务过程中受伤的各项损失，不应由赵均承担赔偿责任。尹禄辩称，同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。事实与理由：尹禄并非长期固定从事土建工作，有活就干，没活就种地。建房现场尹禄指挥管理，但赵均有时也会在现场。尹海利未到庭，未发表意见。尹海利向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费98072.5元、住院伙食补助费2900元、交通费2000元、营养费1450元、误工费4843元、护理费4843元，共计114108.5元(截至2020年7月17日原告出院之日，之后费用待伤残鉴定后另行起诉)；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告尹禄临时组建了一支土建队在农村承揽土建施工，没有建房资质。原告受雇于尹禄，每日工资160元。2020年1月，尹禄与被告赵均经协商达成口头协议，约定尹禄承揽赵均翻建房屋工程。后尹禄依约组织原告等人员施工，2020年4月25日下午原告站在三马车上往脚手架上夹砖过程中不慎摔下受伤，当即被送至武清区中医医院治疗，经诊断伤情为颈脊髓损伤、高位不完全瘫痪，当日被收治入院，后经治疗症状有所好转，医院建议转康复科积极康复功能锻炼，原告及家属拒绝，要求回家治疗，2020年5月15日出院，住院20天，支付救护车费280元、门诊费2353.3元、住院费82689.03元，住院期间购买颈椎固定器1个支出1300元。出院后到武清区城关医院进行膀胱冲洗、导尿、导尿管留置、取药等支付门诊费245.18元，到武清区中医医院门诊治疗支付3288.55元。2020年7月8日，因长期保留尿管致泌尿道感染再次住院，2020年7月17日出院，住院9天，支付住院费6222.4元。出院后到武清区中医医院门诊治疗支付门诊费1694.04元。住院当天尹禄为原告支付了救护车费280元、门诊费2353.3元，还给付原告现金2000元，后通过原告弟弟尹海新给付原告5000元，原告第一次住院出院后到第二次住院期间就诊所支付的交通费也由尹禄支付，但没有票据。原告要求二被告赔偿其损失未果，诉至一审法院并提出伤残等级、营养期、护理期鉴定申请，一审法院依法委托天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定，该所以鉴定时机未到不能进行鉴定为由退回委托。诉讼中，原告提供证人屈某、杨某分别出具的书面证言并申请该二人到庭作证，证明其在赵均家提供劳务过程中受伤。屈某到庭陈述：“原告在一天下午受的伤，具体哪天记不清了。当时我和原告一起在户姓赵的家中干活，我们的包工头是尹禄，尹禄给我们发工钱，现场谁干什么活都听尹禄指挥。我在原告西侧垒断间，他负责供灰供砖，我离原告三米多远，三马车离脚手架多远我不清楚。原告站在三马车上夹砖时从车上掉下来了，我听见后回头看见他躺在活灰的搅拌机跟前。原告受伤后赵均来到现场，谁把他叫来的我不清楚，他到现场干什么了我没注意。”。原告询问屈某：“如果你干原告的活，是站在三马车上卸还是站在三马车与脚手架之间卸？”。屈某答：“站车上。”。杨某到庭陈述：“原告受伤当天我们在小天村赵均家干活，我在原告西侧干活，我没看见原告怎么摔下来的，他掉下来后我们才知道的。赵均家的活是谁包的我不知道，尹禄叫我去干活我就去了，尹禄给我发工资。”。原告询问杨某：“如果你卸砖是在车上卸还是站下面卸？现场分工听谁安排？”。杨某答：“站车上卸。因为站在车上卸轻省，夹完砖就能倒过去。现场干活分工听尹禄的。”赵均询问杨某：“当时赵均在现场吗？出事时他在现场吗？如果卸砖的话，你是两脚都踩在三马车上还是一脚踩在三马车上一脚踩低一点？”。杨某答：“在现场，他经常在院里。出事时我在屋里干活没注意他在没在现场。两脚都踩在三马车上。”。尹禄对证人陈述的受雇和原告受伤情况认可，认为证人没有亲眼看到原告受伤过程，所作陈述是其主观推断，不认可。赵均对证人证言不认可，认为证人屈某当庭陈述不知道赵均在现场干什么，但书面证言写赵均在指挥，相互矛盾，不认可。证人杨某说不清楚赵均当时是否在现场，书面证言说施工时赵均在现场，相互矛盾，不认可。尹禄申请证人张某到庭证明原告受伤经过。张某到庭陈述：“原告受伤时我在他跟前。他站到车上，刚夹第一夹子砖，转身想蹬塑料桶往脚手架上放砖时，因塑料桶离得挺远的，没蹬着，蹬空了就摔下来了，磕在打灰机上了，塑料桶里的水撒了，把我裤子都撒湿了。我把他扶起来，问他怎么了？他说我也不知道就摔下来了。”。原告问张某：“原告是故意踩塑料桶还是想从塑料桶绕过去？”，张某答：“就是想踩桶，但没注意看，踩桶为了轻省。”。原告问：“脚手架多高？”，张某答：“不高。”。原告问：“脚手架不高为什么要踩桶？”，张某答：“为了轻省。”。原告问：“蹬着桶上砖符合常人逻辑吗？你也是蹬着桶上砖吗？”，张某答：“我不是。”。原告让张某描述一下塑料桶特征，张某答：“塑料材质，没有盖儿，绿色的，里面有半桶水。”。原告对张某证言不认可，认为证人陈述不符合正常逻辑，证人也说要是他搬砖绝不会踩塑料桶借力，所以以正常人的一般认知塑料桶并不是原告搬砖的借力工具。原告受伤是因为尹禄未提供安全的劳动环境所致。二被告认为证人陈述反映了原告受伤的真实情况，该情况虽不符合正常的施工原理或情况，恰恰说明原告受伤是其主观或重大过失造成，否则其站在三马车上往脚手架上卸砖不可能一闪从车上摔下来，原告踩桶出于什么目的可能与现场情况相悖，但客观事实就是这样。赵均提供收条主张其将工程包给尹禄，并支付了钱款。收条载明：“今收到小天村赵军2020年建房期间费用47000元（肆万柒仟元整），每间房6000元，倒房少收1000元。付款人：晋常海，收款人：尹义。2020年7月1日。”原告表示对收条出具情况不知情，真实性、证明目的不发表质证意见。尹禄对收条无异议。赵均主张原告一脚站在三马车上、一脚站在塑料桶上夹砖，但没有证据证明。原告描述事发当时现场情况为：“三马车车头朝南，南北方向停放。脚手架在三马车东边，南北向安装。三马车与脚手架之间有半米距离。搅拌机在三马车后边，塑料桶在搅拌机东边、紧挨着搅拌机，搅拌机距车尾半米多远，塑料桶又远一点。”。尹禄不认可，称：“脚手架是铁管固定的，人站在铁管搭成的平台上面干活，脚手架比平台宽，车停在脚手架旁边，不可能贴那么近，至少间距60-70公分，站在车下肯定能倒砖。塑料桶距离车尾最少1米，搅拌机在塑料桶北侧，最少1米半。”赵均称当时不在场，现场情况不清楚。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此案，赵均作为定作人，明知尹禄不具备承建资质将工程交给其施工，存在选任过失，应承担相应赔偿责任。原告受雇于尹禄，在从事雇佣活动中受伤，尹禄作为雇主应承担赔偿责任。赵均主张原告一脚踩在三马车上，一脚踩在塑料桶上，对损害的发生存在故意或重大过失，但未提供证据证明，一审法院不予采信。但原告作为成年人站在三马车上卸砖应该预见到存在的危险，加强防范，但其未尽到合理注意义务，不慎从车上摔下受伤，对造成的损害应当自行承担部分责任。综上所述，原告的合理损失以由尹禄承担60%、赵均承担10%、原告自行承担30%责任为宜。原告支付的医疗费96492.5元、购买颈椎固定器费1300元凭票予以支持，住院伙食补助费、营养费暂支持住院期间即2900元（29天×100元/天）、1015元（29天×35元/天），误工费、护理费按居民服务业标准暂支持住院期间各为4839.52元（29天×166.88元/天），交通费（含救护车费）酌情支持1500元。上述损失共计112886.54元，按照各自应承担责任比例，由尹禄赔偿67731.92元（112886.54元×60%）、赵均承担11288.65元（112886.54元×10%），其余损失由原告自行承担。尹禄为原告垫付的医疗费2353.3元、给付的现金7000元及支付的交通费800元（含救护车费，酌情支持），共计10153.3元在其承担的赔偿款中扣减后还需赔付57578.62元（67731.92元-10153.3元）。原告的伤残等级、营养期、护理期因鉴定时机未到，其余损失可待鉴定结论出具后另其解决。一审法院判决：被告尹禄于本判决生效后5日内向原告尹海利赔偿各项损失费共计57578.62元；被告赵均于本判决生效后5日内向原告尹海利赔偿各项损失费共计11288.65元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费435元，由原告尹海利承担173元，由被告尹禄承担219元，由被告赵均承担43元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否存在选任过失，是否应承担尹海利各项损失10%的赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，赵均将自建农村低层住宅承包给尹禄，尹禄组建的施工队虽然不具备相应的施工资质，但鉴于农村低层住宅建设市场的现实状况，不应确认定作人赵均具有选任过失，一审法院认定赵均存在选任过失应承担相应赔偿责任，不当，本院予以纠正。一审法院认定尹海利的各项合理损失数额112886.54元及应扣除尹禄垫付费用10153.3元无误，本院予以确认。尹禄作为尹海利的雇主对尹海利各项损失应承担雇主赔偿责任，尹海利对自身安全未尽到合理注意义务可以减轻尹禄的赔偿责任，故本院酌定尹海利自担30%的责任，尹禄对尹海利各项损失承担70%的赔偿责任，计79020.58元，扣除尹禄垫付费用10153.3元，还应赔付68867.28元。尹海利的伤残等级、营养期、护理期因鉴定时机未到，其余损失可待鉴定结论出具后另行解决。综上所述，赵均的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2020）津0114民初11997号民事判决；二、尹禄于本判决生效后五日内向尹海利赔偿各项损失费共计68867.28元；三、驳回尹海利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费435元，由尹海利负担173元，尹禄负担262元；二审案件受理费82元，由尹禄负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  李 芳二〇二一年六月二十三日书记员  吴庆榜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……