河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1104民初52号原告：漯河市建筑装饰工程有限公司，住所地，漯河市经济开发区金山路南段。法定代表人：曹红旗，该公司经理。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。被告：漯河市金发房地产开发公司，住所地，漯河市金山路中段。法定代表人：李建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。原告漯河市建筑装饰工程有限公司（以下简称漯河建筑装饰公司）诉被告漯河市金发房地产开发公司（以下简称金发公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月16日作出（2020）豫1104民初2494号民事裁定书，裁定驳回原告起诉，原告不服该裁定，上诉于漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院作出（2020）豫11民终2613号民事裁定书，裁定撤销（2020）豫1104民初2494号民事裁定书，指令本院审理，本院立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告漯河建筑装饰公司的委托诉讼代理人孙利江、被告金发公司的法定代表人李建刚及其公司委托诉讼代理人卢银娣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告漯河建筑装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金发公司向原告漯河建筑装饰公司支付工程款1212456.33元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年11月20日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，约定被告金发公司将漯河市金盆赵公墓工程发包给原告漯河建筑装饰公司承建，工程预算款1299980.12元，工程款按照工程进度支付。原告依照合同约定，完成工程施工，经双方决算，工程价款为1912456.33元，但被告支付70万元后，剩余工程款1212456.33元一直未支付。为维护原告合法权益，请求法院依法判如所请。被告金发公司答辩称：1、原告违反合同约定，将工程违法转包，应当认定原告和我公司签订的建设工程施工合同无效，建筑装饰公司没有参与施工，无权向我公司索要工程款，应依法驳回原告的诉讼请求。2、王贺洋作为实际施工人，自认工程价款为985837元，我公司已先后支付工程款115万元，我公司已超额支付工程款，法院应依法驳回原告要求我公司支付工程款的诉讼请求。3、我公司发包的“金盆赵公墓工程”，实际施工人在施工中存在偷工减料及严重质量问题，工程没有达到施工合同约定的合格标准，且工程在施工过程中存在变更。4、原告诉称工程总造价为1912456.33元没有事实依据，原告就没有参与施工，是出借建筑企业资质。综上所述，原告诉称要求我公司支付工程款1212456.33元，没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年11月11日，金发公司出具《中标通知书》，通知原告中标漯河市金盆赵公墓工程，赵跃军、娄付山及杨武星在《中标通知书》中签字。2017年11月20日，被告金发公司（即甲方）将漯河市金盆赵公墓工程发包给原告漯河建筑装饰公司（即乙方），计划开竣工日期为2017年11月22日至2018年1月22日。工期总日历天数为60天，并约定工期总日历天数与根据上述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为1299980.12元。工程款支付办法：工程完工60%，甲方支付乙方工程总价款的30%，工程完工100%，甲方支付乙方工程总价款的80%，工程竣工验收合格后，30日内甲方支付乙方工程总价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，合同约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同落款发包人处加盖有金发公司的公章、法定代表人或其代理人处有赵跃军的签名，承包人处盖有漯河建筑装饰公司的公章、法定代表人或其代理人处盖有曹红旗的私章。2017年12月12日，原告与娄付山签订《金盆赵公墓工程内部承包协议书》，协议书约定对金盆赵公墓项目工程实行项目经理责任制，由娄付山作为该项目责任人。原告暂按合同造价对本工程提取1%作为管理费用，待工程结算时以工程决算价作为提取管理费的基数，其余款项由项目经理部自主支配用于本工程施工，但必须接受公司财物管理，项目经理部任何人不得以任何理由私立账户，私提现金。原告在（2020）豫11民终字第2174案件庭审笔录中自认出借资质给娄付山，涉案工程的实际施工人是娄付山，魏海军称其与娄付山在涉案工程中系合伙关系。2018年1月22日，金发公司向原告出具《关于金盆赵公墓工程建设中存在问题》通知书，魏海军在该份文件上签字。被告称其分别于2017年12月25日、2018年2月23日转账给原告工程款40万元、30万元，提供有收据及汇款单各一份。2018年3月7日，娄付山向被告借款15万元，并出具《借条》一份，载明：借条今借工程款150000元（壹拾伍万元正）娄付山2018年3月7日准付赵跃军“李付安”（类似）7／3准借赵跃军“李付安”（类似）7／3。2018年3月7日，被告通过银行转账方式向娄付山支付15万元。2017年11月28日，娄付山向被告借款30万元，并出具《借条》一份，载明：借条因公墓降水、平整土地、土方回填工程已完工，还没经算，公墓工程还要进行，需要借资叁拾万元整（300000.00）借款人娄付山2017.11.28日准借赵跃军“李付安”（类似）28／11开户行：建行铁东支行账号：41×××78。2017年11月28日，被告通过银行转行方式向娄付山支付30万元。2019年3月24日，原告与被告就涉案工程进行决算，出具《金盆赵墓地决算汇总》单，决算价为1912456.33元。双方在《金盆赵墓地决算汇总》单上签字的有赵魁、赵跃军、贾战营及加盖原告公司的公章。且赵跃军及赵明旗在工程联系单、工程量确认单、草图、施工周期节点单、门卫室及卫生间做法书面资料中均签字确认，并注明“情况属实”。在（2020）豫1104民初2494号案件中原告申请有两位证人出庭作证，证实公墓已经投入使用，被告对此予以认可。被告单方委托河南金方资产评估事务所有限责任公司对金盆赵村委会拟进行施工结算事宜涉及的金盆公墓地上附属物资产价值进行评估。2020年5月15日，河南金方资产评估事务所有限责任公司出具《资产评估报告》，漯河市经济技术开发区后谢乡金盆赵村村民委员会拟进行施工结算事宜涉及的金盆公墓地上附属物资产的市场价值为113.91万元。另查明：2020年4月27日，王贺洋以实际施工人的身份将漯河建筑装饰公司、金发公司及魏海军作为被告向我院提起诉讼，我院作出（2020）豫1104民初945号民事裁定书，以王贺洋提供的证据不能证明其与三被告有建设工程施工合同关系为由驳回了王贺洋的起诉。王贺洋不服该裁定，上诉于漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2020年10月28日作出（2020）豫11民终2174号民事裁定书，裁定认为王贺洋提供的证据可以证实其对涉案工程进行了施工，故撤销我院（2020）豫1104民初945号民事裁定书，指令我院继续审理，后王贺洋撤回起诉。本院认为：对于被告将“漯河市金盆赵公墓工程”发包给原告漯河建筑装饰公司的事实，双方均予以认可，本院予以确认。关于被告主张原告违法转包，其与原告签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同的问题：原、被告虽在合同中约定作为承包人的原告不得进行转包及违法分包，但未约定原告进行转包及违法分包行为的法律后果为合同无效，故对被告主张其与原告签订的《建设工程合同》无效的主张，本院不予支持。从被告提交娄付山与原告签订的《金盆赵公墓工程内部承包协议书》、（2020）豫11民终2174号庭审笔录及民事裁定书可知，案外人娄付山、魏海军、王贺洋均对涉案工程进行了施工，系涉案工程实际施工人，原告亦承认其未参与实际施工，是娄付山安排组织的施工。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”原告将涉案工程分包的行为违反了法律的强制性规定，因此其与娄付山签订的《金盆赵公墓工程内部承包协议书》，娄付山、魏海军将涉案工程再分包的行为均违反了法律的强制性规定，均无效。关于被告应向原告支付工程款数额的问题：被告在（2020）豫1104民初2494号案件中认可公墓已经投入使用，且被告提交的其与原告签订的《建设工程施工合同》显示：合同落款发包人处加盖有金发公司的公章、法定代表人或其代理人处有赵跃军的签名。原告提交的《金盆赵墓地决算汇总》显示签字的有赵魁、赵跃军、贾战营，且赵跃军在工程联系单、工程量确认单、草图、施工周期节点单、门卫室及卫生间做法书面资料中均签字确认“情况属实”，故原告有理由相信赵跃军代表公司与其进行了工程决算，因此，可认定原、被告已就涉案工程进行了决算，同时根据合同相对性原理，原告有向被告主张支付工程款的权利。《金盆赵墓地决算汇总》显示涉案工程的决算价为1912456.33元，被告分别于2017年12月25日、2018年2月23日向原告转账40万元、30万元，共计70万的工程款，有收据及汇款单在卷佐证，原告对此予以认可，本院对此予以确认。被告主张其于2018年3月7日借给娄付山的30万元及2017年11月28日借给娄付山的15万元，共计45万元，系其支付给原告的工程款，并提交《借条》二份在卷佐证，原告对此不予认可，主张系娄付山自己所借，与公司无关，并申请娄付山出庭作证，娄付山证实金发公司大概支付漯河建筑装饰公司六七十万的工程款，两条《借条》是其出具的，其不是涉案工程的承包人，是跟着魏海军干活的，活没干完就走了。本院认为，虽然原告认可娄付山是涉案工程的实际施工人，但其与娄付山签订的是内部承包协议书，且从两张《借条》载明的内容可知，娄付山所借的款项是用于公墓的修建，因此，可认定该45万元系被告向原告支付的工程款。综上，被告应向原告支付的工程款为762456.33元（1912456.33元-700000元-450000）。被告主张涉案工程总造价包括绿化等为113.91万元，并提交有河南金方资产评估事务所有限责任公司出具《资产评估报告》，该造价评估系被告单方委托，原告不予认可，本院不予采信。被告主张涉案工程存在偷工减料及严重的质量问题，原告未对工程存在的质量问题进行整改，工程造价应当予以减少，并提交有2018年1月22日发给《关于金盆赵公墓工程建设中存在问题》的通知，通知上有魏海军的签名。原告主张系被告自行拟写，单方陈述，不予认可。本院认为，原被告双方于2019年3月24日进行了决算，决算单第2项显示因做法变更、取消、实际增加、实际减少等原因对工程价款予以了扣减，而被告提交的通知系2018年1月22日出具，因此可认定双方对该通知单中列明的问题已经进行了决算，且被告在（2020）豫1104民初2494号案件认可公墓已经投入使用，故本院对被告该主张不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第七百九十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告漯河市金发房地产开发公司于本判决生效后十日内支付原告漯河市建筑装饰工程有限公司工程款762456.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告漯河市建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15710元，由被告漯河市金发房地产开发公司司承担11400元，由原告漯河市建筑装饰工程有限公司承担4310元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省漯河市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省漯河市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  朱风岗人民陪审员  胡国选二〇二一年六月十七日法官 助理  李文杰书 记 员  冀 雨