黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑05民终342号上诉人(原审被告)：黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司，营业场所集贤县升昌镇。法定代表人：姜洪君，该公司经理。委托诉讼代理人：曲立娟，该公司职工。被上诉人（原审原告）：钟卫，男，1986年12月4日出生，汉族，住宝清县。委托诉讼代理人：刘莉泓，系黑龙江郝雅枫律师事务所律师。原审被告：黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：肖艳艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓娟，该公司职工。上诉人黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司（以下简称添鑫集贤分公司）因与被上诉人钟卫、黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司（以下简称添鑫公司）劳动争议一案，不服黑龙江省集贤县人民法院（2020）黑0521民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人添鑫集贤分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）黑0521民初4002号判决第一项，并依法改判上诉人支付的经济金按照工作未满半年支付半个月的经济补偿即1450元的一半725元计算。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人因劳动争议纠纷一案经集贤县人民法院审理后，于2020年12月30日作出（2020）黑0521民初4005号民事判决，判决中，支持了被上诉人经济补偿金按月3000元计算，并且从被上诉人在我单位未成立之前在其他公司的经济补偿合并进行计算，赵志刚支持了13500元错误。上诉人认为营业执照的成立时间是2019年10月14日，主体资格必须成立才会有劳动关系的存在。2019年11月1日与被上诉人签订劳动合同，并缴纳社会保险及用工备案登记。双方劳动关系的起始时间是2019年11月1日。劳动合同关系存续时间应为2019年11月1日至2020年1月，未到6个月。答辩人只认可半个月的经济补偿即1450元的一半725元。另本案遗漏诉讼主体，合并计算工龄，应依职权追加原用工主体双鸭山市诚信人力资源开发有限公司。被上诉人钟卫辩称，原审中答辩人提供的证据《关于劳务用工情况的说明》证实2019年12月5日，双鸭山市诚信人力资源开发有限公司所派人员转入上诉人公司，全部员工与双鸭山市诚信人力资源开发有限公司解除劳动关系，自解除之日经济补偿所涉及相关的法律问题全部由上诉人公司负责，上诉人公司应按情况说明的内容履行义务。答辩人在双鸭山市诚信人力资源开发有限公司劳动关系存续期间，非因本人原因被安排到上诉人公司，答辩人仍在原工作场所、工作岗位工作，诚信公司未支付经济补偿金。答辩人每月工资3000元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者有权要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，要求新用人单位支付经济补偿金。因此，答辩人有权要求上诉人公司给付答辩人在诚信公司工作时起至劳动关系解除时止的经济补偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。上诉人及原审被告为本案适格被告，案外人双鸭山市诚信人力资源开发有限公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人，人民法院无需通知诚信公司参加诉讼。上诉人上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。原审被告添鑫公司未发表陈述意见。被上诉人钟卫向一审法院起诉请求：1．判令添鑫集贤分公司支付拖欠工资1，750.00元、待岗工资11，600.00元、二倍工资9，000.00元、经济补偿金10，500.00元；2．判令添鑫公司承担连带给付责任；3．本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2016年11月钟卫与案外人双鸭山市诚信人力资源开发有限公司签订劳动合同，被派遣至中央储备粮双鸭山直属库有限公司担任驻库员，月工资3，000.00元。2019年12月诚信公司在未经钟卫同意未向钟卫支付经济补偿金的情况下，将钟卫转入添鑫集贤分公司，并与添鑫集贤分公司签订了关于劳务用工情况说明：“诚信公司将全部员工转入添鑫集贤分公司，解除之日经济补偿及所涉法律问题全部由添鑫集贤分公司负责。”钟卫受添鑫集贤分公司派遣继续在中储粮公司从事驻库员工作，添鑫集贤分公司为钟卫发放工资，但双方未签订书面劳动合同。2020年5月添鑫集贤分公司通知钟卫回家待岗，后无任何答复。钟卫申请仲裁无果诉至法院。一审法院认定事实：添鑫公司为有限责任公司，成立日期是2018年5月29日，添鑫集贤分公司是添鑫公司设立的分公司，成立日期2019年10月14日，经营范围有劳务派遣、人力资源外包服务、普通货物装卸搬运仓储服务、通用设备现场维修、道路普通货物运输。钟卫原为双鸭山市诚信人力资源开发有限公司员工，被派遣至中央储备粮双鸭山直属库有限公司担任驻库员。后双鸭山市诚信人力资源开发有限公司将钟卫转入添鑫集贤分公司，并约定有关经济补偿等问题由添鑫公司负责。2019年11月1日添鑫集贤分公司与钟卫签订书面劳动合同，钟卫仍在原用工单位中央储备粮双鸭山直属库有限公司从事驻库员工作，钟卫工作期间每月工资不固定，另外，添鑫集贤分公司在年末一次性发放一年的绩效工资。2020年1月19日用工单位通知钟卫不用上班回家等通知，随后添鑫集贤分公司通知其办理解除劳动合同事宜，因补偿问题双方未达成一致意见，钟卫未签字办理。2020年4月21日添鑫集贤分公司向钟卫工资帐户支付3，911.84元，标注为3月劳务费。一审法院认为，添鑫集贤分公司与钟卫存在劳动关系的事实清楚。添鑫集贤分公司认可欠钟卫2020年1--3月绩效1，750.00元未支付，现双方均认可已解除劳动合同，添鑫集贤分公司应向钟卫支付该款；钟卫主张的待岗工资无事实和法律依据，不予支持；关于二倍工资的诉求，因添鑫集贤分公司与钟卫签订了书面劳动合同，不符合支付双倍工资的情形，不予支持；关于经济补偿金的主张，通过钟卫提供的《解除（终止）劳动合同备案登记表》可以认定钟卫进入双鸭山市诚信人力资源开发有限公司工作时间是2016年11月18日，至2020年1月19日钟卫离职，工作年限3年2个月。按我国法律规定，添鑫集贤分公司应向钟卫支付3.5个月的经济补偿金。经法庭对钟卫离职前12个月所领取工资和年末绩效工资之和计算，其月平均工资超3，000.00元，钟卫主张按月平均工资3，000.00元计算未超其离职前12个月的月平均工资，应依此数额计算支持，故添鑫集贤分公司应向钟卫支付经济补偿金3，000.00元／月×3.5个月=10，500.00元。关于添鑫公司应否承担连带责任问题，依据我国《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故添鑫公司应对其设立的添鑫集贤分公司承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司向钟卫支付绩效工资1，750.00元、经济补偿金10，500.00元，合计12，250.00元于判决生效后五日内给付；二、黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司对上款承担连带给付责任；三、驳回钟卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元（原告已预交），由黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，上诉人对自己出具的《关于劳务用工情况说明》的真实性无异议，该说明体现：“现将全部用工与双鸭山市诚信人力资源开发有限公司解除劳动合同,自解除之日起经济补偿所涉相关法律问题全部由集贤分公司负责”。如果按照12个月，领取工资的平均工资不超过3000元。但是加上年末绩效工资就不清楚了。经当庭计算后确认被上诉人的工资，如果按照12个月领取工资和年末绩效工资之和计算均超过3000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”，本案中，钟卫的用人单位由双鸭山市诚信人力资源开发有限公司变更为添鑫集贤分公司，并于2019年11月1日与添鑫集贤分公司签订书面劳动合同，钟卫仍在原用工单位中央储备粮双鸭山直属库有限公司原岗位从事驻库员工作，一审法院支持钟卫计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时将原用人单位工作年限合并计算，并确定工作年限3年2个月，符合上述法律规定。因被上诉人钟卫实际每月领取的工资与合同约定标准不一致，二审中，上诉人添鑫集贤分公司认可钟卫离职前12个月所领取工资和年末绩效工资之和计算，其月平均工资超3，000.00元，一审法院支持钟卫主张按月平均工资3，000.00元计算并无不当。故，上诉人添鑫集贤分公司上诉主张应该按自己公司成立的时间计算钟卫经济补偿金的期限，以及按合同约定的工资标准计算于法无据，不应支持。被上诉人出具的《关于劳务用工情况说明》已承诺自解除之日起经济补偿所涉相关法律问题全部由自己负责”，本案原用人单位双鸭山市诚信人力资源开发有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，一审未通知其参加诉讼亦无不当。综上所述，添鑫集贤分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨利国审 判 员 殷学琳审 判 员 武春花二〇二一年六月二十二日法官助理 何明伦书 记 员 王婷力