福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1035号上诉人（原审原告）：张洪彪，男，汉族，1971年3月19日出生，住四川省宣汉县，现住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：卢金珠，福建品木律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：北京道元德通建筑装饰工程有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道文锦中路1010号锦绣大厦A座12楼A。统一社会信用代码914403003594448395。法定代表人：牛慧颖，总经理。委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所执业律师。原审第三人：肖国全，男，汉族，1971年4月29日出生，住四川省达县。上诉人张洪彪因与被上诉人北京道元德通建筑装饰工程有限公司深圳分公司（以下简称：“道元德通深圳分公司”）、原审第三人肖国全劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪彪上诉请求：请求依法撤销原审判决，依法改判支持张洪彪原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定“......肖国全作为分包人，其与张洪彪之间形成的用工关系，不及于道元德通深圳分公司。故张洪彪与道元德通深圳分公司之间并不存在劳动关系，......”，该认定错误。首先，根据《保障农民工工资支付条例》第三条“农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。”及第十一条“农民工工资应当以货币形式，通过银行转账或者现金支付给农民工本人，不得以实物或者有价证券等其他形式替代。”及第三十条第四款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”及第三十六条第一款“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”及根据《人力资源社会保障部发展改革委公安部司法部财政部住房城乡建设部交通运输部水利部人民银行国资委工商总局中华全国总工会关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》（人社部明电〔2016〕6号）：“建设单位或施工总承包企业未及时划拨工程款、将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业承担清偿责任。”等相关法律规定可见，工资应发放给农民工本人，拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包单位清偿。而本案道元德通深圳分公司系漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程的施工总承包单位，道元德通深圳分公司应清偿张洪彪的工资，于法有据。其次，包工头作为承包单位的基层管理者角色，延续的是承包单位的管理链条，包工头招用的农民工获得的收入，也是“农民工工资”，是具有劳动关系的工资收入。本案中，肖国全作为包工头，承担的是道元德通深圳分公司基层管理者的角色，并不能阻断农民工的劳动关系。且根据2019年3月1日起施行的《建筑工人实名制管理办法(试行)》第十七条“总承包企业应依法按劳动合同约定，通过工资专户按月足额向建筑工人社会保障卡或银行卡直接发放工资，并将工资发放明细推送至省实名制平台。”该规定是认可总承包企业与建筑工人之间形成的是劳动关系。因此，张洪彪主张道元德通深圳分公司支付工资，亦于法有据。二、张洪彪在一审中提供的第二份光盘，能体现第三人肖国全在张洪彪提及厕所回填、砌壁垅、糊线管所需材料的搬运工钱为5块钱一车后他回复说让张洪彪把账理起来，证实肖国全是认可厕所回填、砌壁垅、糊线管所需材料的搬运是由张洪彪完成的，不然也不会叫张洪彪把账理起来。因此，张洪彪主张按一审提交的证据2中《12幢2-24层搬运材料》计算出来的金额主张支付工资40871.77元，有事实和法律依据。而肖国全在一审中却当庭言而无信、出尔反尔，严重违背了诚信原则，虚假陈述。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持张洪彪的上诉请求。道元德通深圳分公司辩称，一、本案并非劳动争议纠纷，而是追索劳务报酬纠纷，张洪彪以劳动争议纠纷为由继续上诉明显错误，应当予以驳回。原审中，张洪彪要求道元德通深圳分公司向其支付拖欠工资的依据，是认为肖国全是道元德通深圳分公司的员工，其本人作为肖国全招用的员工，固然也是道元德通深圳分公司的员工，即道元德通深圳分公司应当向其支付拖欠工资，故其先提起劳动仲裁，再以劳动争议纠纷为案由起诉到人民法院。但是，肖国全并非道元德通深圳分公司的员工，而是分包人，张洪彪作为分包人肖国全雇佣的员工，与其直接形成雇佣关系的是肖国全，而非道元德通深圳分公司。因此，本案并非劳动争议纠纷，而是追索劳务报酬纠纷。张洪彪要索要工资，应当以追索劳务报酬纠纷为案由，直接起诉肖国全。退一步讲，即使按照相关规定，张洪彪应当对分包人的招用的员工发放工资的，张洪彪也应当以追索劳务报酬纠纷为案由，将道元德通深圳分公司与肖国全作为共同被告起诉到法院。而根据张洪彪的上诉状，张洪彪在一审后即知道肖国全不是道元德通深圳分公司的员工，其一审起诉的案由错误，但是其仍将错就错，在明知道肖国全不是道元德通深圳分公司员工的情况下，继续以劳动争议为案由上诉，明显错误。二、张洪彪与道元德通深圳分公司之间不存在劳动关系，其要求道元德通深圳分公司向其支付双倍工资差额及经济补偿金没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.道元德通深圳分公司向张洪彪支付双倍工资差额及经济补偿金的前提，是道元德通深圳分公司与张洪彪之间存在劳动关系，因道元德通深圳分公司与张洪彪之间并不存在劳动法律关系，张洪彪要求道元德通深圳分公司向其支付双倍工资差额及经济补偿金没有法律依据。2.合同相对性是民事法律关系中的一项原则，《保障农民工支付条例》规定的让施工总承包单位对分包人招用的员工的工资负责的相关规定，是因为分包人招用的员工确实不属于施工总承包单位的员工，强行认定分包人招用的员工与施工总承包单位之间存在劳动关系，有违反劳动合同法中关于形成劳动关系自愿的原则。但基于保障社会稳定，保护农民工的权益的考虑，所以在《保障农民工支付条例》中小范围地作了一些适当突破了合同的相对性的原则的规定，但是该突破合同相对性原则的规定，也仅限于施工总承包单位支付农民工工资，并不包括双倍工资差额及经济补偿金等其他费用。三、退一步讲，即使按照相关规定，道元德通深圳分公司应当对分包人肖国全的招用的员工发放工资的，也应当是肖国全与张洪彪双方之间对工资结算完成后，确定了工资的具体数额的基础上，但是从原审中张洪彪提交的证据，及张洪彪提交的上诉状来看，张洪彪与肖国全之间，并没有对工资进行结算。在尚未结算的情况下，不应当判决道元德通深圳分公司对张洪彪的工资承担责任。综上，恳请二审法院依法驳回张洪彪的上诉。肖国全未提交书面答辩意见。张洪彪向一审法院起诉请求：1.判决道元德通深圳分公司立即支付拖欠张洪彪的工资40871.77元及该款项50%赔偿金20435.86元；2.请求判决道元德通深圳分公司支付张洪彪从2019年10月17日至2020年5月19日的双倍工资差额109862.41元；3.请求判决道元德通深圳分公司支付张洪彪解除事实劳动关系经济赔偿金31389.26元。一审法院认定事实：道元德通深圳分公司向信和置业（漳州）有限公司承包漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程。2019年10月15日，北京道元德通公司与肖国全签订一份《劳务分包合同》，约定由肖国全承接漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程的劳务分包工程。而后肖国全雇请张洪彪从事该装修工程的搬运、垃圾清理工作。张洪彪于2020年9月7日向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具《不予受理通知书》，以不符合本委受理范围为由决定不予受理。一审法院认为，张洪彪主张其与道元德通深圳分公司之间存在劳动关系，要求该公司支付其工资、赔偿金、双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，道元德通深圳分公司不予认可；作为漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程承包人的道元德通深圳分公司，将该工程的劳务分包给肖国全，肖国全再雇请张洪彪进行搬运、清理工作，肖国全作为分包人，其与张洪彪之间形成的用工关系，不及于道元德通深圳分公司。故张洪彪与道元德通深圳分公司之间并不存在劳动关系，其在本案中依据劳动法律关系要求道元德通深圳分公司支付上述款项没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张洪彪可依据其与肖国全之间的用工关系另案起诉主张相关权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回张洪彪的诉讼请求。一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由张洪彪负担。二审中，张洪彪提交其与胡文通、肖国全的聊天记录及语音翻译的光盘，拟证明肖国全欠工资的事实，御龙天下三期12栋2层-24层的材料搬运和垃圾清理，里面的找平、贴砖、砌壁垅、厕所回填、糊线管这些材料都是张洪彪搬运的，干工产生的垃圾都是张洪彪清理的。经质证，道元德通深圳分公司认为，对该份证据的真实性不清楚，公司已经将工程分包给肖国全，工作内容是肖国全安排张洪彪的，公司并不清楚张洪彪做了哪些东西，公司不认识胡文通，根据张洪彪提交的其跟肖国全的通话录音，反而能够证明他们两个并没有对工资进行结算，他们对工资的计算存在很大争议。本院对张洪彪提供的上述证据材料的真实性无法确认，且即使真实，也无法证明其与肖国全之间已结算完毕。经审理查明，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点：1.张洪彪与道元德通深圳分公司是否存在劳动关系；2.道元德通深圳分公司是否有拖欠张洪彪的工资40871.77元；道元德通深圳分公司是否应支付张洪彪从2019年10月17日至2020年5月19日的双倍工资差额109862.41元；道元德通深圳分公司是否应支付张洪彪解除劳动关系经济赔偿金31389.26元。本院认为，关于张洪彪与道元德通深圳分公司是否存在劳动关系。道元德通深圳分公司向信和置业（漳州）有限公司承包漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程后，于2019年10月15日，与肖国全签订一份《劳务分包合同》，约定由肖国全承接漳州市御龙天下三期12栋户内精装修工程的劳务分包工程，而后肖国全雇请张洪彪从事该装修工程的搬运、垃圾清理工作。张洪彪系由肖国全雇佣的人员，并非道元德通深圳分公司直接招录的人员，其工作内容在肖国全的承包范围内，且具体工作内容由肖国全安排，故张洪彪主张其与道元德通深圳分公司存在劳动关系的理由，缺乏事实依据，不予采纳。关于道元德通深圳分公司是否有拖欠张洪彪的工资40871.77元；道元德通深圳分公司是否应支付张洪彪从2019年10月17日至2020年5月19日的双倍工资差额109862.41元；道元德通深圳分公司是否应支付张洪彪解除劳动关系经济赔偿金31389.26元。张洪彪受肖国全的雇请完成相应的劳务后，肖国全也已向张洪彪支付了部分报酬，现张洪彪以其与道元德通分公司存在劳动关系为由，主张道元德通公司支付拖欠的工资40871.77元，因张洪彪与道元德通深圳分公司之间不存在劳动关系，且张洪彪未提供证据证明其与肖国全之间就其完成的工作量及报酬已结算完毕的证据，故其直接向道元德通深圳分公司主张支付拖欠工资40871.77元，依据不足，不予采纳。未签订书面劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系经济赔偿金的请求应以双方存在劳动关系为前提，如前所述，张洪彪与道元德通深圳分公司之间不存在劳动关系，故张洪彪主张道元德通深圳分公司支付双倍工资差额109862.41元及解除劳动关系经济赔偿金31389.26元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，张洪彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张洪彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  邓文安二〇二一年六月二日法官助理  李 菁书 记 员  邹铃欣