浙江省诸暨市人民法院民事判决书（2020）浙0681民初13404号        原告：王继华，男，1970年11月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。                委托诉讼代理人：周建春，浙江道策律师事务所律师。                委托诉讼代理人：张真，浙江道策律师事务所律师。                被告：陈建洪，男，1963年12月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市大唐街道草塔社区。                委托诉讼代理人：许晓强，浙江丰国律师事务所律师。                被告：来安县腾飞置业有限公司，住所地安徽省滁州市来安县供销商厦。                法定代表人：朱海伦，该公司执行董事。                诉讼代表人：傅忠彬，该公司破产管理人浙江六和律师事务所负责人。                委托诉讼代理人：陶志超，男，该公司破产管理人工作人员。                原告王继华与被告陈建洪、来安县腾飞置业有限公司（以下简称腾飞公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，根据原告的财产保全申请，于2020年8月14日作出民事裁定，对两被告所有的价值390万元的财产予以查封、扣押或冻结。本案依法适用简易程序，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告腾飞公司申请对原告提供的借款结算协议上腾飞公司的公章之真实性进行司法鉴定，本院经审查后依法予以准许，并委托浙江中和司法鉴定中心进行鉴定。后因被告腾飞公司未按时缴纳鉴定费用，鉴定程序终止。本案于2021年1月8日再次公开开庭进行了审理。2021年1月12日，安徽省来安县人民法院作出（2021）皖1122破申1号民事裁定，受理陈欢均对腾飞公司的破产申请，指定浙江六和律师事务所担任腾飞公司的破产管理人。本案经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2021年4月2日裁定转为普通程序，于2021年5月24日第三次公开开庭进行了审理。原告王继华及其委托诉讼代理人周建春、被告陈建洪的委托诉讼代理人许晓强（前两次庭审兼被告腾飞公司的委托诉讼代理人，被告腾飞公司被申请破产后，解除了委托代理关系）三次庭审均到庭参加诉讼，被告陈建洪后两次庭审到庭参加诉讼，被告腾飞公司的委托诉讼代理人陶志超第三次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告王继华向本院提出诉讼请求：1．判令被告陈建洪立即归还原告借款380万元，并支付该款自起诉日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．判令被告腾飞公司对上述借款承担连带保证责任；3．判令两被告共同承担原告律师代理费用5万元，财产保全担保费3800元。诉讼过程中，经本院释明案涉保证合同无效后，原告变更第2项诉请为：判令被告腾飞公司对被告陈建洪的债务承担连带赔偿责任。事实与理由：原、被告系朋友关系，被告陈建洪因开发房产及经营需要，自2012年开始陆续向原告借款。后原、被告于2020年4月9日对借款金额作出结算，形成借款结算协议，并由被告腾飞公司为该笔借款提供连带责任保证。现两被告既不作还款计划，也无任何还款行为。                被告陈建洪辩称，1．借款结算协议中的借款金额不真实，其中有部分借款已经归还，有部分借款则为赌债。其要求原告提供借款依据、资金来源、汇款凭证。2．借款是虹盛集团有限公司（以下简称虹盛公司）的借款，并不是其个人的借款，原告以前与虹盛公司就有往来，原来诸暨这一块的往来是虹盛公司另一个股东杨松伟负责的。3．借款协议是在原告不断骚扰、威胁的情况下写的，原告还叫社会人员打电话过来，那个时候其没有办法才写的协议，是被迫的。4．被告腾飞公司确实盖过公章，2017年的时候其是全权经营的，公章都是其保管的，公章没有问题的，在借款结算协议上加盖公章提供担保时没有召开股东会。                被告腾飞公司辩称，1．其作为担保人对外加盖的公章系被告陈建洪私刻，其不应承担担保责任。2．退一步讲，即使是真实的，其系有限责任公司，对外提供担保应当提供股东会决议材料，原告要尽到审查义务，在原告无法提供股东会决议等证据的情况下，其不应当承担担保责任。本案的担保并未经其公司股东会决议，是被告陈建洪的个人越权行为。3．原告没有提供证据证明其存在过错，其也不应当承担赔偿责任。                当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：                1．原告提供的借款结算协议，两被告经质证认为，一、该借款结算协议是在原告多次向被告陈建洪催讨并且带有威胁、骚扰等不合理情况下达成的，协议书中涉及的金额不真实，其中原告主张曾多次以现金方式向被告交付270万元，270万元金额特别巨大，根据交易习惯，不存在现金交付270万元的情况，列明的“甲方所欠赵国锋的90万元债务实际转由乙方清偿”，但是被告陈建洪与赵国锋没有欠款事实，即使存在欠款，也应为赌债。二、原告主张向甲方财务人员何少华转账交付的110万元，被告陈建洪已经通过虹盛公司账户归还，因为虹盛公司已经申请破产，银行账户明细拉取需要时间，庭后向法庭申请延长举证期限。三、被告陈建洪确实收到过二、三十万元的借款，但是已经以绿城的三套房子每套作价20万元，总价60万元抵给原告，这方面的证据可以提供。四、被告陈建洪持有的被告腾飞公司的公章为被告陈建洪私刻，腾飞公司的备案公章一直在被告陈建洪姐姐陈晓美的控制之中，不存在对外作为担保人盖章的情形。四、该借款金额巨大，通过现金交付不符合交易习惯，即使通过现金交付，被告要求原告提供资金来源，并且被告要求原告举证被告陈建洪与赵国锋之间的债务是如何形成的，原告是如何归还赵国锋债务的。本院认为，被告陈建洪对其签订过借款结算协议不持异议，被告腾飞公司则认为上面的公章不是其真实的公章，并对公章的真实性提出司法鉴定申请，但未按时缴纳鉴定费，视为放弃鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，故本院确认原告与两被告签订借款结算协议这一事实，对该组证据本院予以确认并在卷佐证，至于借款协议是否有效、金额是否合理，在下文中阐述。                2．原告提供的110万元的银行转账凭证，两被告对真实性未提出异议，上面亦加盖了中国工商银行诸暨大唐支行的核算用章，能够证明原告于2012年4月11日向案外人何少华汇款110万元，与借款结算协议上第二部分的内容可以相互印证，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。                3．原告提供的由案外人虹盛公司出具的借条，落款时间为2012年6月15日，金额为350万元，该借条为复印件，被告陈建洪作为该借款的经办人和虹盛公司的法定代表人、大股东，对真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。                4．两被告提供的借款结算协议，内容与原告提供的一致，但是在该份借款结算协议甲方落款处的下面由被告陈建洪另行书写“注：具体债务有公司财务核对确认为准2020年4月28日”，因该书写内容涉及原告的利益，而原告持有的协议上面却又没有，本院对该部分内容不予认定，对协议的其余内容予以认定。                5．被告陈建洪提供的代为付款说明四份，均系复印件，其中一份是原告为其儿子王玮向诸暨市越都置业有限公司支付绿城海棠公寓的车位款20万元，与本案也不具有关联性，本院不予认定。另外三份落款处的盖章单位为“浙江诸暨虹盛担保有限公司”，法人代表处的签字为“杨松伟”，落款日期为空白，载明该公司购买绿城海棠公寓房产的退款共计60万元，直接抵扣在王玮的购房款中。本院认为，即使该三份代为付款情况说明是真实的，且确实是浙江诸暨虹盛担保有限公司代表虹盛公司归还原告款项的，也无法证明是在本案借款结算协议签订之后才发生的代付情况，该60万元不能抵扣借款结算协议中的金额，本院不予认定。                根据当事人的陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：                被告陈建洪系被告腾飞公司的大股东，持股比例为40％，被告陈建洪还系虹盛公司的控股股东（拥股比例为51.7422％）和法定代表人，该公司目前处于吊销状态。2012年6月15日，虹盛公司向原告出具借条一份，载明：“虹盛集团有限公司因经营需要分几次向王继华借人民币现金：叁佰伍拾万元（350.0000元）整，不计财务费用”，被告陈建洪作为经办人在借条上签名。                2012年4月11日，原告向案外人何少华银行转账110万元。2013年5月30日，被告陈建洪向原告出具借条二份，一份载明：“今借王继华人民币陆拾万元正，此欠款在6月10日前归还（此款由边军介绍新借欠款）．由没有现金归还时或用潍坊状元府现房作价抵此欠款，特立此据”，另一份载明：“今借到王继华人民币陆拾万元正．此欠款在6月10前用潍坊状府现房作价抵此欠款，特立此据”。                2020年4月，原告与两被告签订借结算协议一份，被告陈建洪为甲方，原告为乙方，被告腾飞公司为丙方，载明：“甲方因开发山东、安徽房地产项目及其他经营需要，自2012年开始陆续向乙方借款。有关借款明细及归还办法结算如下：一、经甲乙双方核对，自2013年5月至今，乙方多次通过现金交付方式向甲方交付借款人民币270万元整。（其中2013年8月29日、30日乙方直接交付甲方现金各60万元，甲方所欠赵国锋90万元债务实际转由乙方清偿，作为乙方为甲方的代偿款计入本次结算中，金额为90万元，余额60万元均系通过现金交付，具体次数、日期已无法回忆清楚，但金额经甲乙双方核对确认无误。）二、经甲乙双方核对，根据甲方要求和指定，乙方于2012年4月11日向甲方财务人员何少华转账交付甲方借款110万元，甲方确认无误。（指定收款账户为：户名：何少华，汇入行号103290043119，账号；6228450030006426616）。三、以上一、二两项，甲方确认截止本结算日合计借到乙方人民币380万元整，尚欠乙方380万元。四、甲乙双方确认前述借款均不计息。五、甲乙双方此前出具的借款手续与本协议约定不一致的以本协议为准。六、甲方争取尽快归还全部借款，自本协议之日起一个月内向乙方明确具体归还办法。七、为了保证借款偿还，来安县腾飞置业有限公司自愿对甲方欠乙方的380万元借款提供连带责任担保，如甲方未能归还乙方借款，则担保人无条件承担连带清偿责任，并承担乙方实现债权的律师费、诉讼费等一切费用。保证期限自本协议生效之日起为期二年。八、本协议经甲、乙、丙方签字或者盖章后生效。协议一式三份，各执一份”。                上述借款结算协议签订后，原告一直未收到款项，故诉讼来院。诉讼过程中，安徽省来安县人民法院于2021年1月12日作出（2021）皖1122破申1号民事裁定，受理陈欢均对腾飞公司的破产申请，指定浙江六和律师事务所担任腾飞公司的破产管理人。                本院认为，原告与被告陈建洪之间的借款结算协议，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。两被告辩称该协议系在原告多次向被告陈建洪催讨并且带有威胁、骚扰等不合理情况下达成的，但未能提供证据证明，事后被告陈建洪也未向有关部门报案或反映，本院不予采信。两被告另辩称借款结算协议上的金额不真实，本院认为，一、对于协议第二项载明的110万元，原告已提供了汇款凭证，被告陈建洪亦认可收款人何少华原系其财务人员，对该部分借款本院予以确认。二、对于协议第一项中载明的2013年8月的两笔现金借款60万元、60万元，原告提供了由被告陈建洪出具的借条二份，落款的日期看似像2013年8月30日，但结合借条的内容，应认定为2013年5月30日，“8”系被告陈建洪在书写“5”的时候字迹连贯潦草所致，对该120万元本院予以确认。三、对于协议第一项中载明的被告陈建洪欠案外人赵国锋的90万元以及其余现金借款60万元，原告在庭审中陈述赵国锋从原告处借款50万元，被告陈建洪向赵国锋借款48万元，还了10万元，还剩38万元，写了借条，其他是杂七杂八的费用加起来，还有一个60万元的借条是没有写的，被告陈建洪提出350万元，原告表示利息本来就没有算过，要算的，后来双方确定为380万元，被告陈建洪表示380万元凑起来就好了，随便哪里写都没有关系的，所以利息就写在90万元里了。根据原告的陈述，本院确认赵国锋处的代偿款应为38万元，其余52万元应为利息。至于其余60万元，双方亦予以确认无误，且原告提供了虹盛公司曾出具的金额为350万元的借条复印件，并陈述该借款中有一部分已经结算到协议中，说明原告与被告陈建洪或虹盛公司早期就存在资金往来，本案对该60万元借款予以认定。被告陈建洪辩称借款主体是虹盛公司，因为破产，公章被收掉了，所以借款结算协议上写的是其的名字，其是法人代表，而且是在特定的情况下写的，原告电话骚扰让其写的。本院认为，即使协议上的款项原先都是由虹盛公司所借所用，但结算时被告陈建洪以个人名义结算，至少也构成债务加入，且原告提供的两份60万元的借条也确系被告陈建洪以个人名义出具，彼时并不存在公章被收掉情况，对被告陈建洪的上述抗辩意见本院不予采信。综上所述，被告陈建洪应归还原告借款380万元，并支付该款自2020年8月12日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年7月公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85％计算的利息。                被告陈建洪系被告腾飞公司的大股东，被告腾飞公司为被告陈建洪所欠原告的380万元提供连带责任担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，原告在被告腾飞公司提供担保时应对被告腾飞公司是否形成了股东会决议，负有合理审查义务，但原告在庭审中陈述其把协议打好以后，交由被告陈建洪带去安徽盖章，过了一个星期左右，被告陈建洪把协议拿给了其。从原告的上述陈述可知，整个过程中原告并未要求被告腾飞公司提供股东会决议，原告不属于善意相对人，存在过错，担保合同对被告腾飞公司不发生效力。虽然原告并未亲眼所见盖章的情况，被告陈建洪也不是被告腾飞公司的法定代表人或向原告出示过公司的相关授权，但被告陈建洪系被告腾飞公司的大股东，现有证据也无法证明印章是由被告陈建洪当原告面自行加盖，原告有理由相信借款结算协议上的公章是真实的，被告腾飞公司辩称公章系被告陈建洪私刻，并就公章真实性申请司法鉴定，却未按时缴纳鉴定费用，也未能提供其他证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院确认借款结算协议上被告腾飞公司公章的真实性。被告腾飞公司对公章的使用应当有相应的规章制度，负有管理义务，但其对公章、股东损害公司利益的行为疏于管理，存在管理不当的过错责任，其应就担保行为无效导致原告信赖利益受损承担赔偿责任。被告腾飞公司辩称其不存在过错，本院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，综合本案案情，本院确定被告腾飞公司承担被告陈建洪不能清偿部分二分之一的民事赔偿责任。原告要求被告腾飞公司对被告陈建洪的上述债务承担连带赔偿责任，本院不予支持。原告另要求两被告共同承担律师代理费50000元、财产保全担保费3800元，但借款结算协议中的“如甲方未能归还乙方借款，则担保人无条件承担连带清偿责任，并承担乙方实现债权的律师费、诉讼费等一切费用”，从语句的上下文义上看，只是约定担保人需要承担“一切费用”，或者至少说并没有明确约定“甲方”也要承担，考虑到协议由原告打印提供，应作出对原告不利的解释，故本院确认“一切费用”系针对担保人。同时案涉担保已被认定为无效，上述违约条款也应无效，即使担保有效，因担保范围已经超过了主债务的范围，该条款还是无效，对原告提出的该项诉请本院不予支持。                依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第七条规定，判决如下：                1、被告陈建洪应归还原告王继华借款380万元，并支付该款自2020年8月12日起至付清之日止按年利率3.85％计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清；                二、被告来安县腾飞置业有限公司对被告陈建洪的上述第一项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；                三、驳回原告王继华的其余诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费37630元，财产保全费5000元，合计诉讼费用42630元，由原告王继华负担630元，被告陈建洪负担42000元，被告来安县腾飞置业有限公司对被告陈建洪不能支付的部分承担二分之一的支付责任。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。                    审判长傅刘强            审判员郭欢欢            人民陪审员侯丽莎    二〇二一年六月八日            书记员徐春燕