陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕05民终1110号上诉人（原审被告）：赵彦军，男，1981年6月16日出生。委托诉讼代理人：袁振兴，男，1949年5月12日出生。被上诉人（原审原告）：李胜利，男，1971年6月14日出生。上诉人赵彦军因与被上诉人李胜利民间借贷纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人赵彦军的委托诉讼代理人袁振兴与被上诉人李胜利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人赵彦军上诉请求：依法撤销（2020）陕0502民初4756号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清。首先，被上诉人提出退股，依据《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。被上诉人与上诉人于2018年2月12日签订的《投资股份变更协议》，未经三分之二以上表决权的股东通过，应依法认定变更协议无效。其次，依据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，被上诉人在股东之间转让其持有的全部股份，应当取得其他三位股东的同意。只有另外二股东李少伟、田麦良放弃购买，上诉人才有权自己购买。第三，上诉人与被上诉人于2018年2月12日签订的《投资股份变更协议》不能转化为借贷行为，不能将股本金认定为资金融通的行为。第四，该《四方合作协议》只能四个投资人在一起共同结算，仅经上诉人与被上诉人结算，不能代表共同结算完毕。（二）原审法院适用法律错误。原审法院于2020年10月16日给上诉人送达的开庭传票中案由载明为发起人责任纠纷，而判决书却改为民间借贷纠纷，故原审法院适用法律错误。（三）一审程序严重违法。被上诉人在起诉状中把梁金梅、李少伟及田麦浪列为第三人，且一审法院给上诉人送达的应诉通知书与举证通知书载明上述三人均为本案当事人，但原审法院未传唤第三人到庭参加诉讼，故意遗漏当事人，属于程序违法。被上诉人李胜利答辩称，开始李胜利与赵彦军等人协商合伙开办公司，李胜利投资了50万元，后来欲成立的公司未予设立，双方协商将该投资款就转变为借款。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应于维持原判。被上诉人李胜利向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还出资款500000元并支付利息（从2018年5月8日起至2020年8月27日止的利息210500元及2020年8月28日起至实际付清之日止按15‰计算的利息，不含已支付的45000元利息）。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定，2017年11月8日，原告李胜利与田麦良、李少伟、被告赵彦军签订《四方合作协议》共同成立公司，该协议第三条四方责任及出资方式约定,原告以四方协议中的出资额进行实额出资入股，占股15%。第四条出资金额和时间约定：“甲乙丙丁共同出资500万元，项目第一批出资100万元。丙方出资50万元，丁方出资50万元，第一批100万资金用完，甲方和乙方根据股份配比共出资50万元。……。”后原告将50万元打入被告指定的银行账户，被告对此予以认可。2018年2月12日原被告签订《投资股份变更协议》，该协议约定：“今赵彦军和李胜利协商，赵彦军本人同意将李少伟、赵彦军、田麦良、李胜利在2017年11月8号签订的四方合作协议中丁方李胜利在2017年11月9日汇入梁金梅工行账户50万元投资款作为借款，并从汇款之日起承担月利息0.015计算，每月付息7500元。协议中股份和利润分红转入赵彦军名下。借款期限6个月，在2018年5月8号还清本息，利息每月汇入李胜利账户”。后双方发生诉争，原告于2020年8月31日诉至法院。原审法院认为，原告李胜利与被告赵彦军起初协商开办公司，从银行转账凭证可以认定原告实际出资50万元，后双方经过结算，协商同意对原告的投资款转为借款，致使所涉法律关系发生了转化，将投资行为转化为借贷行为。被告向原告出具了《投资股份变更协议》并约定利息，双方签字确认该借款关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并且有效，具有法律约束力，故被告应当按照约定履行还款义务，原告主张被告支付其50万元依法应予以支持。原告主张被告支付其利息的诉请，双方约定月利息按0.015（15‰）计算，根据相关法律规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，原被告约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，综上，对原告主张被告支付其利息的诉讼请求依法应予以支持，但利息应自2018年5月9日起至2020年8月19日按月利率15‰计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日止按起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算，对其主张的利息一节的其余诉请依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款（二）项、第三十一条之规定，判决：（一）被告赵彦军于本判决生效后20日内支付原告李胜利500000元并支付利息（利息的计算方法：以500000元为基数自2018年5月9日起至2020年8月19日按月利率15‰计算的利息及自2020年8月20日起至实际清偿之日止按起诉时即2020年8月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算利息）。（二）驳回原告李胜利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10905元，由被告赵彦军负担。本院在审理过程中，（一）被上诉人李胜利提供了其建设银行个人账户交易明细三页，载明梁金梅账户于2018年2月13日向李胜利转账22500元，附言载明“利息”、2018年5月3日向李胜利转账15000元、2018年5月22日向李胜利转账7500元，附言载明“利息”。（二）李胜利于2020年10月3日向原审法院提交了对第三人梁金梅、李少伟、田麦浪撤会诉讼的撤诉申请，原审法院于2021年1月6日作出（2020）陕0502民初4756-1号民事裁定，准许原告李胜利撤回对第三人梁金梅、李少伟、田麦浪的起诉。其余事实与原审查明事实相同，予以认定。本院认为，双方当事人对李胜利与赵彦军签订《投资股份变更协议》的事实无异议，应予认定。本案的争议焦点是：（一）赵彦军与李胜利间是否存在案渉的民间借贷法律关系；（二）原审法院审理程序和适用法律是否符合法律规定？关于第一个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第七条第一款规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。本案中，赵彦军、李胜利与二案外人田麦良、李少伟虽签订《四方合作协议》，约定共同设立公司，李胜利按约定缴纳了出资额，但该公司并未实际成立，该四出资人亦未取得公司股东资格，亦不享有相关股东权利。故上诉人关于应当适用公司法的相关规定转让股权的上诉主张不能成立。根据李胜利与赵彦军签订《投资股份变更协议》的约定，双方将李胜利出资款50万元转变为向赵彦军的出借款，赵彦军因此负有向李胜利还本付息的义务。该协议签订后，赵彦军亦通过梁金梅账户向李胜利支付了部分利息，实际履行了该协议。双方通过重新签订协议的方式将赵彦军作为公司发起人对未成立公司而产生的返还出资款的债务变更为出借款项关系，实际进行了资金融通行为，符合民间借贷法律关系的特征。关于第二个争议焦点，最高人民法院《关于印发修改后的的通知》第三条5项规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故原审法院经审理后，根据查明的实际法律关系变更案由符合上述法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。李胜利作为本案一审的原告，有权提出撤诉申请，在原审法院依法准许李胜利撤回对第三人梁金梅、李少伟、田麦浪的起诉的情况下，原审法院未传唤上述三名第三人到庭参加诉讼，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10825元由上诉人赵彦军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二一年六月二十九日法官助理 雷新渭书 记 员 张晓娟