山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5791号上诉人（原审被告）：济宁运河置业有限公司，住所地山东省济宁市红星西路105号，统一社会信用代码91370811798654555K。法定代表人：周玉光，执行董事。委托诉讼代理人：屈跃中，男，1963年6月15日出生，汉族，该公司股东，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省济宁交通运输集团有限公司，住所地山东省济宁市车站东路28号，统一社会信用代码913708001659200084。法定代表人：魏广锡，董事长。委托诉讼代理人：褚刚，男，1985年8月9日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙文涛，山东金华表律师事务所律师被上诉人（原审原告）：林峰，男，1969年3月9日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：王建设，山东民桥律师事务所律师。上诉人济宁运河置业有限公司（以下简称运河置业公司）、山东省济宁交通运输集团有限公司（以下简称济宁交运公司）与被上诉人林峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁运河置业有限公司上诉请求：撤销邹城市人民法院作出的(2019)鲁0883民初5107号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院判定由上诉人济宁运河置业有限公司给付被上诉人林峰工程款认定事实不清，适用法律错误。就案涉“室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯、管线、浇花给水管网工程”，根据举证责任分配规则，被上诉人应举证证明上诉人与被上诉人之间存在工程发承包关系、被上诉人全面实际履行了涉案工程的施工义务、工程已验收合格及已交付上诉人等案件事实，但被上诉人没有举出上述任何证据之一，因此一审判决相关事实认定没有任何根据，系事实认定错误。根据《合同法》37条规定：“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章执之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，非书面合同的成立即实际履行主要包括两个方面：1.义务人完成并交付主要义务成果2.权利人接受该交付。本案中，山东省济宁交通运输集团有限公司作为涉案工程的建设单位，是该部分工程的发包人。上诉人与被上诉人就涉案工程不存在工程发承包关系，没有接受该工程交付的事实及利益，法律上亦无权接受该交付，一审判决上诉人承担该工程款的支付义务系错误判决。二、一审未进行关键证据的质证。涉案工程为单体工程，不在上诉人与原审被告济宁交运集团签订的合同范围之内，上诉人既没有权利也没有将涉案工程交给被上诉人施工。根据庭审中被上诉人提交的证据及与魏洪军(济宁交运集团的工作人员)的录音，是济宁交运集团的人员安排被上诉人就涉案工程进行施工，这也与被上诉人提交的证据没有上诉人单位的任何人对于该工程的任何签字的既定事实相吻合。一审法院无视这一事实，未进行质证程序，判定上诉人承担给付义务，纯属错误。三、一审法院任意裁定。关于在上诉人向济宁交运集团报送的工程量及签证单汇总表中包含了涉案工程部分，是上诉人在济宁交运集团的多次指示下，迫于发包人的优势地位勉强将涉案工程的资料随同上报。不同分包单位共同报送文件属于发包方的内部优化管理流程问题，这也符合行业规范，不能在无其他任何证据的情况下仅根据这一报送文件的行为而认定上诉人与被上诉人之间存在发承包关系。建设工程中因平行施工、合作施工、交叉施工、不同施工单位间因工艺不可分等情况，都会产生共同报送资料的现象，仅凭单独的报送文件行为而认定承发包关系，显然是在证据不足没有事实基础的情况下任意裁定。共同报送材料仅仅是一种过程性行为，并非接受义务人工作成果行为。一审法院无视上诉人没有权利也没有将该涉案工程发包给被上诉人的事实，据此认定上诉人客观上接受了被上诉人的施工内容，属于枉顾事实，任意裁定。四、一审法院未对涉案工程造价司法鉴定组织质证。被上诉人因违法行为获取了比合法行为更大的利益。被上诉人作为无施工资质的自然人，无权承包案涉工程，且因此导致合同无效。在其非法承揽邹城汽车站维修车间安装工程的前提下，报价仅为7万余元，双方约定5万元包干，因为这一工程是属于上诉人的工程范围之内，已经结算完毕，以上诉人在一审时提交的财务账簿林峰签字的领款凭证为证。一审法院以鉴代判，又将该结算完毕的部分重新认定工程造价127318.86元，导致被上诉人因违法行为获得了比合法行为更大的利益，有违法律基本的公平及诚实信用原则。具体如下：(1)新汽车站项目结算约定人工费为44元/工日(详见合同)，鉴定方出具的鉴定报告的人工费是53元/工日，鉴定方未按照相关规定执行。(2)涉案的消防工程，施工自然人不具备有独立的施工消防资质，不应按照相关计算规则计算及取费。(3)鉴定方的分项工程量鉴定与实际不符：①邹城新汽车站室外管网配套土建：序号1-18的定额编号子目与施工做法不符。建筑人材机汇总表内摊销的铸铁井盖与实际施工不符且未有双方签证认可的的材料价格。②维修车间水电消防、室外给水管网、消防管网安装项目：经现场复核完成的给水管网、消防管网工程量与实际不符，未有双方签证认可的的材料价格。③邹城新汽车站室外电缆敷设：鉴定报告出具的数据与实际施工不符，结算资料没有被告的签证确认联系单。④邹城新汽车站室外路灯管线、浇花管道：被上诉人未提供证据确认该分项是其施工的，该工程量与现场不符。⑤邹城新汽车站室外管网穿线管无规格、笔迹不一致：鉴定报告出具的无规格、笔迹不一致不应计入鉴定范围，该分项工程量与其他项目部有重复结算现象。庭审中没有对鉴定意见进行质证，鉴定机构也未到庭接受质询，该鉴定意见工程汇总表中，所列企业管理费、税金、不应计入无施工资质的自然人的应得价款内。被上诉人是无施工资质的个人，既不能也没有开具发票，更没有依法纳税，该部分费用没有事实发生，被上诉人也没有实际支出该笔费用，更无任何证据证明支出过相关管理费、税金等任何工程间接费。故免除被上诉人的举证义务，以不符合法律规定的鉴定意见认定涉案工程款，属于枉法裁判。五、一审法院认为被上诉人诉求未超过诉讼时效属主观臆断，无任何证据支持。由于上诉人无权也没有将涉案工程承包给被上诉人，在上诉人工程范围内的林峰施工的邹城汽车站维修车间安装工程，也已结算并支付完毕。因上诉人与被上诉人之间不存在涉案工程的发承包关系，所以上诉人不负结算及支付工程款义务，所以从这一角度分析，被上诉人在施工完毕长达六年之久，未向上诉人主张过权利，恰恰是符合逻辑的。退一步讲，即便一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在涉案工程的发承包关系。在上诉人提出时效抗辩的情况下，被上诉人应就其诉求未超过诉讼时效进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。而一审中，被上诉人未提交任何证据证明诉讼时效存在中止、中断情形，至本案起诉之日主张权利，早已超过诉讼时效。一审法院以“原告一直向被告索要工程款符合常理”认定其诉求未超过诉讼时效属主观臆断。六、上诉人运河置业公司在2013年4月17日向被上诉人支付涉案工程款15万元，如二审法院认为上诉人运河置业公司应当向被上诉人支付工程款，该15万元应在一审判决书中扣减。综上所述，上诉人认为一审法院证据采纳及认定事实错误，适用法律错误，请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。山东省济宁交通运输集团有限公司答辩称：同上诉状意见。林峰答辩称：一、一审法院判决上诉人运河置业公司给付被上诉人工程款，认定事实清楚，适用法律正确。对于未签订书面合同而被上诉人实际施工的维修车间安装工程及室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯管线、浇花给水管网等工程，被上诉人提供的施工图纸、材料价格考察表、工程签证单等施工资料上均有山东省济宁交通运输集团有限公司（以下简称交运集团公司）现场代表魏洪军及监理方代表王繁琛的签字确认，且被上诉人提供的魏洪军的录音也可以证实涉案工程均是由被上诉人实际施工。另外，根据运河置业公司向交运集团公司报送的工程量及签证汇总单中关于涉案工程的资料与被上诉人提交的涉案工程资料相一致，也足以证明涉案工程的实际施工人为被上诉人，同时也进步一步确认了魏洪军和王繁琛的身份。涉案工程虽然未签订书面的施工合同，但运河置业公司在征得交运集团同意后安排被上诉人进行了施工，并接受了被上诉人的施工内容，同时也向被上诉人支付了维修车间安装工程的部分工程款5万元，所以从运河置业向被上诉人支付部分工程款的行为，也可以看出双方存在事实上的工程施工合同关系。二、一审法院对于提交的所有证据均进行了质证，上诉人运河置业公司诉称“一审未进行关键证据的质证”与事实不符。根据二上诉人签订的协议书附件中注明的施工范围包括汽车站站房、司乘公寓、保修车间、水泵房、清洗台、安检区、门卫、道路、停车场、广场、绿地、路缘石、高镂空围墙、出入口大门等工程，并且约定单体工程除规模变更外其他变更或因涉及深度不够进行的深挖涉及均不属于造价增减项目，以及运河置业公司向交运集团公司报送的工程量及签证单汇总表中包含了涉案工程部分，均能证实涉案工程是运河置业公司分包给了被上诉人。被上诉人提交的交运集团公司魏洪军的录音只是证明被上诉人实际施工了涉案工程，并不能证明涉案工程是交运集团公司发包给了被上诉人，且该录音证据当庭进行了播放，二上诉人也发表了质证意见。三、一审法院认定涉案工程包含在二被告施工承包合同内，依据是二上诉人签订的协议书、运河置业公司报送的工程量和签证单汇总表、被上诉人提交的施工图纸、材料价格考察表、工程签证单等施工资料以及其他相关证据，并非是仅凭单独的报送文件而认定承发包关系。四、山东长恒信工程咨询有限公司作出的山长工价鉴字（2020）第010号鉴定意见书是经法院委托作出的鉴定意见，鉴定依据和鉴定程序均符合法律规定，鉴定结论与事实相符，法院依据该鉴定意见书作为认定涉案工程工程款的依据符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，虽然被上诉人与运河置业公司就涉案工程的建设工程施工合同关系无效，但涉案工程已经实际交付使用，二上诉人也未提出任何质量异议，故被上诉人按照鉴定评估价格要求二上诉人支付工程借款符合法律规定。对于运河置业主张维修车间安装工程被上诉人报价仅7万元双方约定5万元包干与事实不符，也未提供任何证据，一审法院对其该主张不予支持是正确的。五、被上诉人的诉求未超过诉讼时效。涉案工程完工后，被上诉人随即于2013年11月3日制作了工程结算报告，并交付给济宁运河置业有限公司，运河置业公司也将被上诉人提交的与涉案工程有关的施工资料报送给了交运集团公司，随后被上诉人一直未间断的向运河置业公司和交运集团公司主张索要工程款，但二上诉人一直相互推诿，无奈之下被上诉人才向法院提起诉讼。涉案工程由被上诉人全部垫资完成，运河置业公司仅向被上诉人支付了5万元的工程款，剩余大量工程款一直未付，所以被上诉人不可能不向二上诉人主张索要工程款，另外，涉案工程已于2013年年底就已经实际使用，但运河置业公司一直没有对被上诉人提交的结算书进行审核结算，导致被上诉人一直没有确定最终的工程款数额，其过错不在被上诉人，所以被上诉人的诉求未超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。山东省济宁交通运输集团有限公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0883民初5107号民事判决书第二项，改判驳回对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人林峰从未向上诉人主张过工程款，上诉人与被上诉人运河置业签订了协议书，由运河置业建设邹城汽车站，车站建成后，将邹城新汽车站交付给上诉人，被上诉人林峰原审中主张上诉人在欠付工程款的范围内承担付款责任，该请求权早已经超过诉讼时效。原审判决以索要工程款符合常理，这显然既不符合客观事实也没有法律依据，按照原审判决对于这一认定标准，对于欠款的案件可以排除诉讼时效的适用。被上诉人林峰应该证明其主张权利没有超过诉讼时效，原审中林峰并没有提供任何时效内主张权利的证据，法律也没有关于用常理中断诉讼时效的规定。二、原审中所鉴定的工程款数额，包括规费、税金、利润等，原审法院全部采纳该金额，没有法律依据，且对于违法分包，对非法所得应予收缴，不应该判归别上诉人。三、上诉人已经将建设邹城汽车站的款项付给了济宁运河置业有限公司，上诉人不拖欠工程款。四、本案不适用建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定，上诉人与济宁运河置业有限公司签订协议书，由济宁运河置业有限公司建设邹城汽车站，济宁运河置业有限公司建好后将汽车站交付给上诉人，属于交钥匙工程，济宁运河置业有限公司分包的工程，应该由济宁运河置业有限公司承担责任。综上所述，应该撤销原审错误部分，驳回被上诉人林峰对上诉人的诉讼请求。济宁运河置业有限公司答辩称：对于交运集团上诉状一、二点无异议，对于第三点，事实上现在的状况是交运集团和运河置业并没有进行最后结算，不存在交运集团不拖欠运河置业工程款的问题。根据交运集团与运河置业的合同，合同约定的金额交运集团尚有300万元未付，另外施工过程中产生了大量的工程增项与变动，双方未对合同范围外的施工部分以及增项进行结算。林峰答辩称：一、被上诉人的诉求未超过诉讼时效。涉案工程完工后，被上诉人随即于2013年11月3日制作了工程结算报告，并交付给济宁运河置业有限公司，运河置业公司也将被上诉人提交的与涉案工程有关的施工资料报送给了交运集团公司，随后被上诉人一直未间断的向运河置业公司和交运集团公司主张索要工程款，但二上诉人一直相互推诿，无奈之下被上诉人才向法院提起诉讼。涉案工程由被上诉人全部垫资完成，运河置业公司仅向被上诉人支付了5万元的工程款，剩余大量工程款一直未付，所以被上诉人不可能不向二上诉人主张索要工程款，另外，涉案工程已于2013年年底就已经实际使用，但运河置业公司一直没有对被上诉人提交的结算书进行审核结算，导致被上诉人一直没有确定最终的工程款数额，其过错不在被上诉人，所以被上诉人的诉求未超过诉讼时效。二、山东长恒信工程咨询有限公司作出的山长工价鉴字（2020）第010号鉴定意见书是经法院委托作出的鉴定意见，鉴定依据和鉴定程序均符合法律规定，鉴定结论与事实相符，法院依据该鉴定意见书作为认定涉案工程款的依据符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，虽然被上诉人与运河置业公司就涉案工程的建设工程施工合同关系无效，但涉案工程已经实际交付使用，二上诉人也未提出任何质量异议，故被上诉人按照鉴定评估价格要求二上诉人支付工程借款符合法律规定。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决交运集团公司在欠付运河置业公司工程款范围内对被上诉人承担清偿责任，符合事实和法律规定，根据一审查明的事实，交运集团公司将邹城汽车站的建设全部发包给了运河置业公司，双方存在建设工程发包承包关系。根据双方协议约定，交运集团公司应付运河置业公司工程款数额为6442万元，已支付运河置业公司工程款62410647.92元，欠付运河置业公司工程款数额为2009352.08元，所以交运集团公司诉称不拖欠运河置业公司工程款与事实不符，交运集团公司应当在欠付运河置业公司工程款范围内承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。林峰向一审法院起诉请求：1、判决被告运河置业公司支付原告工程款1029322.25元及利息（按照同期银行贷款利率从2013年11月10日开始计算至全部付清之日止）；2、判决被告济宁交运公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月19日济宁交运公司作为甲方与乙方运河置业公司签订协议书，约定：根据邹城市政府关于旧城改造，迁建邹城汽车站的规划要求，由乙方向土管局以竞买方式获得邹城老汽车站、济宁交通运输集团有限公司第三分公司所占用的国有土地使用权，乙方以6442万元的价格竞买取得上述土地使用权，邹城市政府把6442万元土地收益款全部返还济宁交运集团用于新站建设。依据平等、自愿、公平、诚实信用的原则，经双方协商，就新站建设事宜达成如下协议：一、工程范围：新站项目建设范围，以甲乙双方确定的内容为准，其内容见附表，附表作为本合同附件，乙方应按照合同附件的约定内容履行建设义务。二、施工图设计：施工图设计由甲方根据附件约定规模及生产经营需要委托有相应资质的设计单位设计，建设标准根据规划要求及功能需要，由甲方确定。三、施工及监理单位的选择：施工及监理单位的选择应由甲方依据《建筑法》《招投标法》按照基本建设程序进行确立。甲方优先考虑乙方推荐的投标单位。四、资金拨付：甲方将政府返还的土地拍卖所得款，预留1000万元作为工程保证金，其余款项全部支付给乙方。五、施工管理：在施工过程中，甲方行使业主权利，对工程质量工程进度等进行监督管理。乙方必须按规范及图纸设计要求施工，所选材料必须符合招标文件的要求，且经甲方、监理确认后方可进入施工现场，甲方及监理对工程质量缺陷有权停工整改；招标文件未约定的材料应根据投标报价由甲、乙、监理三方共同确定。涉及工程变更，无论是否属造价增减项均应由甲方及监理同意，乙方不得任意变更。六、工程结算：超出附件所例规模部分，由甲、乙双方依据施工合同进行结算；单体工程除规模变更外其他变更或者因设计深度不够而进行的深化设计均不属造价增减项。双方还对竣工验收、质保金等事项进行了约定。原告在对邹城新汽车站施工的过程中，将其中的司乘公寓、配电柜工程分包与原告施工，并与原告签订了施工合同。合同签订后，原告在施工中，还对邹城汽车站维修车间安装工程及室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯、管线、浇花给水管网等工程进行了施工。原告施工完毕后，被告运河置业公司对原告施工的邹城汽车站司乘公寓、配电柜工程与原告进行了结算，其余工程由于未签订书面合同，两被告均未能与原告结算。在案件审理过程中,原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。2020年7月30日山东长恒信工程咨询有限公司作出山长工价鉴字（2020）第010号号鉴定意见书，认定原告施工的邹城汽车站维修车间安装工程造价127318.86元，室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯、管线、浇花给水管网工程造价为401882.37元。原告为此支付鉴定费16000元。一审法院认为，本案争议焦点在于原告林峰与二被告是否存在建设工程施工合同关系，其诉请的债权是否超过了法定的诉讼时效。根据二被告签订的《协议书》约定的内容，济宁交运公司将邹城市政府返还的土地收益款6442万元全部支付给运河置业公司用于邹城新汽车站的建设，协议书附件中注明的施工范围包括汽车站站房、司乘公寓、保修车间、水泵房、清洗台、安检区、门卫、道路、停车场、广场、绿地、路缘石、高镂空围墙、出入口大门等工程，并且约定单体工程除规模变更外其他变更或因设计深度不够进行的深挖设计均不属于造价增减项目。可以看出济宁交运公司将邹城新汽车站整体工程建设发承包给运河置业公司。运河置业公司承包后又将其中的司乘公寓、主站房低压配电柜分包与原告施工，并分别与原告签订了建设工程施工合同。在上述合同履行过程中，原告又实际施工了维修车间安装工程及室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯管线、浇花给水管网等工程。被告运河置业公司辩称其并未安排原告施工，但在其承包邹城新汽车站总体工程后，安排济宁交运公司与鱼台县建筑工程有限公司就包括案涉工程在内的工程签订了虚拟的《建设工程施工合同》，鱼台县建筑工程有限公司并未对合同内的工程进行施工，且运河置业公司向济宁交运公司报送的工程量及签证单汇总表中包含了涉案工程部分，无论案涉工程是否包含在二被告签订的《协议书》约定的工程范围之内，被告运河置业公司在客观上接受了原告的施工内容，双方就案涉工程形成了事实上的建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但在建设工程竣工验收合格的情况下,实际施工人可主张相应的工程价款。案涉工程已交付使用，故被告运河置业公司作为转包人及合同相对人应当向实际施工人林峰支付相应的工程价款。由于当事各方未能对案涉工程造价进行结算，原告在诉讼中提出申请后，法院依照法定程序委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见，应当作为双方结算的依据，其中维修车间安装工程造价127318.86元，室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯管线、浇花给水管网等工程造价401882.37元，合计529201.23元。运河置业公司主张维修车间安装工程以50000元价格承包与原告，并未提交相关证据证明，原告对此亦不予认可，对其主张不予支持。扣除运河置业公司已支付的维修车间工程款50000元，剩余工程款为479201.23元。根据相关司法解释规定,当事人对欠付工程款计息标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。原告施工的工程于2013年年底交付使用，该时间应视为付款时间。由于济宁交运公司与运河置业公司在双方签订的《协议书》中约定的工程价款为6442万元，济宁交运公司已支付工程款62410647.92元，如果室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯、管线、浇花给水管网工程为《协议书》外的单体工程，该工程款济宁交运公司应另行支付给运河置业公司，故无论上述工程是否是《协议书》约定的工程，均不影响济宁交运公司在欠付工程价款的范围内对原告承担给付责任。关于诉讼时效问题，原告表示工程完工后一直向运河置业公司及济宁交运公司主张权利，但二被告相互推诿。由于涉案工程由原告垫资施工，数额较大，原告一直向被告索要工程款符合常理，且案涉工程一直未作最终结算，其过错不再原告，故林峰主张的债权并未超过诉讼时效，对被告关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条之规定,判决:一、被告济宁运河置业有限公司于本判决生效之日起十日给付原告林峰工程款479201.23元及利息（以479201.23元为基数，从2014年1月1日起，至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东省济宁交通运输集团有限公司在欠付被告济宁运河置业有限公司工程款范围内对原告林峰承担清偿责任。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7031元，鉴定费16000元，由被告济宁运河置业有限公司负担。二审中，济宁运河置业有限公司提交被上诉人签字的领款单一张，证明2013年4月17日运河置业向被上诉人支付邹城车站外网给水工程款15万元。林峰的质证意见为：对于该证据的真实性无异议，邹城汽车站所有安装工程都是被上诉人实际施工，给水工程包括的项目非常多，该15万元是支付的之前的工程款，与本案无关。本院认为，关于林峰与运河置业公司、济宁交运公司之间是否存在建设工程施工合同关系问题。根据运河置业公司与济宁交运公司签订的《协议书》约定的内容，济宁交运公司将邹城市政府返还的土地收益款6442万元全部支付给运河置业公司用于邹城新汽车站的建设，协议书附件中注明了施工范围，应当认定济宁交运公司将邹城新汽车站整体工程建设发承包给运河置业公司。运河置业公司承包后又将其中的司乘公寓、主站房低压配电柜分包与林峰施工，并分别与林峰签订了建设工程施工合同，上述司乘公寓、主站房低压配电柜工程已履行完毕，双方不存在争议。在上述合同履行过程中，林峰又实际施工了维修车间安装工程及室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯管线、浇花给水管网等工程。运河置业公司辩称其并未安排林峰进行施工，但根据林峰提供的施工图纸、工程签证单、魏洪军的通话录音等证据，结合运河置业公司向济宁交运公司报送的工程量及签证单汇总表中包含了涉案工程部分的事实，本案应当认定运河置业公司在客观上接受了林峰的施工内容，林峰与运河置业公司就涉案工程形成了事实上的建设工程施工合同关系。虽然承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下,林峰作为实际施工人可以主张相应的工程价款。因涉案工程已交付使用，运河置业公司作为转包人及合同相对人应当向实际施工人林峰支付相应的工程价款。关于济宁交运公司是否承担责任问题。由于济宁交运公司与运河置业公司在双方签订的《协议书》中约定的工程价款为6442万元，济宁交运公司已支付工程款62410647.92元，即使室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯、管线、浇花给水管网工程为《协议书》外的单体工程，该工程款济宁交运公司也应另行支付给运河置业公司，因此本案中济宁交运公司应在欠付工程价款的范围内对林峰承担给付责任。关于林峰主张的欠付工程款数额的认定。因各方当事人未能对涉案工程造价进行结算，林峰在诉讼中提出申请后，一审法院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出工程造价鉴定意见，运河置业公司、济宁交运公司虽对该鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定及提出足以反驳的相反证据，因此该工程造价鉴定意见应当作为双方结算的依据。经鉴定，涉案工程中维修车间安装工程造价127318.86元，室外消防给水管网、主电缆埋设、路灯管线、浇花给水管网等工程造价401882.37元，合计529201.23元。运河置业公司主张维修车间安装工程以50000元价格承包与林峰，但并未提供相应证据予以证明，不予采信。扣除运河置业公司已支付的维修车间工程款50000元，剩余工程款为479201.23元。二审中，运河置业公司提交林峰签字的领款单，证明2013年4月17日运河置业公司向林峰支付邹城车站外网给水工程款15万元。林峰认可收到该15万元，但主张该15万元是支付的之前的工程款，与本案无关。因林峰之前施工的为司乘公寓、配电柜工程，而该领款单注明为“邹城车站外网给水”，林峰主张该15万元系支付的之前工程款，但并未能提供证据予以证明，因此该15万元应认定为支付的涉案工程款，运河置业公司还应向林峰支付工程款329201.23元。关于诉讼时效问题。林峰陈述涉案工程完工后一直向运河置业公司及济宁交运公司主张权利，但二上诉人相互推诿。因涉案工程由林峰垫资施工，数额较大，林峰一直向二上诉人索要工程款符合常理，且涉案工程一直未作最终结算，林峰并不存在过错，本案林峰主张涉案工程款并未超过诉讼时效。综上，运河置业公司关于工程款数额的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定欠付工程款数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5107号民事判决第二项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5107号民事判决第一项为：济宁运河置业有限公司于本判决生效之日起十日给付林峰工程款329201.23元及利息（以329201.23元为基数，从2014年1月1日起，至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回林峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7031元，鉴定费16000元，由林峰负担3912元，济宁运河置业有限公司负担19119元。二审案件受理费16976元，由济宁运河置业有限公司负担6238元，山东省济宁交通运输集团有限公司负担6238元，林峰负担4500元（该款济宁运河置业有限公司、山东省济宁交通运输集团有限公司已预缴，由济宁运河置业有限公司、山东省济宁交通运输集团有限公司在履行本判决确定的给付义务时，一并与林峰结算）。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月四日书记员  宋 颖