山东省临沂经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1392民初518号原告：鲍加亭，男，1962年4月8日出生，汉族，住山东省成武县。原告：闫永，男，1977年1月15日出生，汉族，住济南市市中区。二原告共同委托诉讼代理人：闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。被告：临沂正盛置业有限公司，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩办事处王桥村9号楼东单元302室。法定代表人：孔锋，董事长。委托诉讼代理人：闫秋江，男，系公司员工。被告：济南天恒建设工程有限公司，住所地济南市历城区东风街道花园路25号306室。法定代表人：王君可，经理。委托诉讼代理人：王万，女，系公司职工。被告：许文斌，男，1967年9月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原告鲍加亭、闫永与被告临沂正盛置业有限公司（以下简称正盛公司）、济南天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）、许文斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫永及委托诉讼代理人闫俊荣，被告正盛置业公司委托诉讼代理人闫秋江，被告天恒公司委托诉讼代理人王万，被告许文斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍加亭、闫永向本院提出诉讼请求：1、判令被告正盛公司支付原告质保金21672.66元及利息（利息自2017年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告正盛公司支付原告履约保证金12150元及利息（利息计算方式同质保金）；3、请求判令被告天恒公司、许文斌连带支付原告拖欠工程款及赶工奖等共计301166.54元及逾期利息（利息以301166.54元为基数，自2015年9月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、请求判令第一被告在欠付质保金、履约保证金的范围对前三项请求承担连带支付责任；5、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告天恒公司系挂靠关系，两原告系涉案工程实际施工人。2015年6月25日，原告以天恒公司的名义与被告正盛公司签订临沂恒大绿洲首期幼儿园园建工程施工合同，施工地点为临沂经济技术开发区香港路与华夏路交汇处，承包方式为包工包料、包工期、包质装、雕塑等硬景的结构、装饰及水电工程，合同工期为60个日历天。原告按合同约定依约向被告正盛公司支付履约保证金。为履行合同，被告天恒公司给原告鲍加亭出具授权委托书，授权原告鲍加亭代表的被告天恒公司签署在该涉案工程中签字的一切资料、文件及履行合同的行为。原告作为实际施工人干完涉案工程后，由相关负责人签字，并于2015年9月29日验收，制作工程竣工验收表、工程交接单，被告正盛公司、天恒公司及接收单位盖章，工程总价款为433453.18元。现三被告共欠原告质保金、履约保证金、部分工程款及赶工奖等共计334989.2元，因原、被告多次协商未果，特诉至贵院，望判如所请。被告正盛公司辩称，我方不欠被告天恒公司的工程款，我方与天恒公司存在合同关系，但与原告不存在合同关系。我公司与原告之间不存在直接的法律关系，原告并未向我公司缴纳质保金及履约保证金，原告要求我公司支付上述费用，无事实及法律依据；我方作为发包人与天恒公司签订施工合同，天恒公司向我公司缴纳质保金和履约保证金，上述费用的退还需我公司与天恒公司确认工程没有遗留问题的情况下予以返还。涉案工程我公司与天恒公司已结算并已支付全部工程款，质保金、履约保证金并非欠付的工程款，根据其用途可以确定该费用并不适用连带偿付责任的法律规定。被告天恒公司辩称，1.涉案工程系天恒公司转包给许文斌。后许文斌是否将工程违法分包给闫永，闫永又分包给鲍加亭，天恒公司并不知情。天恒公司历次付款都是直接支付给许文斌。鲍加亭、闫永的合同相对方不是天恒公司，且天恒公司作为转包人将收取的工程款又支付给了许文斌，在转包活动中也没有任何收益，天恒公司对闫永、鲍加亭没有付款义务。原告要求我公司同许文斌连带支付拖欠工程赶工奖301166.54元及逾期利息无事实及法律依据。天恒公司对涉案工程没有赚取任何利益。就涉案工程仅欠付许文斌116773.48元工程款，也不是许文斌和闫永、鲍加亭签订的合同的相对方，没有承担连带付款的责任。而且，天恒公司需要承担连带责任的是，如果因为天恒公司出借资质，工程质量出现问题，那天恒公司就工程质量问题，对许文斌相对于正盛公司来说承担连带责任，而不是在工程款方面。对于工程款并没有明确的法律规定要求出借资质方承担连带责任。天恒公司既不是涉案工程的发包人，与闫永、许文斌之间也无合同关系，没有承担连带付款的责任。2.原告并未提供他自己的结算书，不能证明其结算值，无法计算欠付工程款数额。3.关于原告主张的12150元的履约保证金是恒大公司从涉案工程给天恒公司的第一笔应付工程款中扣除的，并非原告缴纳。4.关于涉案工程，除恒大公司未给付的12150元的履约保证金和21672.66元质保金及8234.76元工程款外，天恒公司欠付许文斌116773.48元。具体计算方式为：天恒公司同恒大公司结算值为433453.18元，天恒公司给恒大公司开具了433453.18元发票，恒大公司扣除甲供材14334.38元，除履约保证金12150元，质保金21672.66元及部分未付款工程款后，目前实际付款377061.38元。该377061.38元，扣除税费28174.46元(我公司同恒大公司的结算值433453.18*6.5%)后，我公司给许文斌付款232113.44元，我公司现欠付许文斌工程款金额为116773.48元。5.原告主张的保全费、保函费，并未提供有效的收据、发票等予以佐证，并且保全费保函费不属于必然发生的费用，购买保函并不属于案件受理费用之列，其自行购买保函是其个人行为，应由其本人承担保全费、保函费。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百五十二条第三款之规定：“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否提供担保以及担保的数额”。被告许文斌辩称，工程是我从天恒公司承包后转包给闫永的，结算总价也出来了，我在其中收取15%的管理费，我已经付给闫永7万元，减掉甲供材1万余元，尚欠闫永27万余元，其中包含履约保证金和质保金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：二原告系合作关系。2015年6月25日，被告正盛公司（甲方）与天恒公司（乙方）签订了《临沂恒大绿洲首期幼儿园园建工程施工合同》，甲方将临沂绿洲首期幼儿园园建工程发包给乙方，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包市场风险、包税金。合同总工期为60个日历天。合同暂定总价405000元，合同范围内工程均按实际完成工程量套用合同附件一的计价方式计算工程造价。工程竣工验收并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95%，甲方应支付的款项应扣除甲方代供代扣代付材料款、工程备料款、水电费及工程进度款等。工程结算款的5%作为保修金，如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在质保期满两年后30天内无息支付。合同签订5天内，乙方应向甲方提供合同暂定总价3%履约保证金，如未按时提交，则该笔款项直接从第一次请款里扣除。双方均在合同上盖章确认。合同签订后，被告天恒公司将临沂绿洲首期幼儿园园建工程转包给原告鲍加亭，同时开具《授权委托书》特别授权鲍加亭代表被告天恒公司签署相关资料、文件及履行合同，被告天恒公司按照合同约定交付被告正盛公司履约保证金12150元。2015年8月5日，被告正盛公司向被告天恒公司签发《工程开工令》，后二原告组织人工、采购物料进场施工，施工过程中实际使用了被告天恒公司供应的建筑材料。2015年9月29日，二原告将竣工工程交付给被告天恒公司验收通过，被告正盛公司扣减甲供材费用、质保金、履约保证金后将剩余工程款拨付给被告天恒公司，由被告天恒公司支付给被告许文斌部分工程款，后被告许文斌支付二原告工程款76777.15元。二原告催促被告许文斌支付剩余工程款未果，将三被告诉至法院。本院认为，正盛公司与天恒公司签订的《临沂恒大绿洲首期幼儿园园建工程施工合同》，将约定工程发包给被告天恒公司，被告天恒公司将工程违法转包给被告许文斌，后被告许文斌再次转包给二原告，由二原告采购物料、组织人工进场施工，工程施工完毕后交由被告正盛公司验收通过，事实清楚、证据充分，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，被告天恒公司将工程违法转包给被告许文斌，后被告许文斌再次转包给二原告，虽然三方建立了事实上的建设工程施工合同，但原、被告订立的建设工程施工合同存在违法转包的行为，应当依法认定为无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。鉴于建设工程竣工后经发包人验收合格，二原告有权请求参照《临沂恒大绿洲首期幼儿园园建工程施工合同》关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案的争议焦点为：三被告是否承担责任、分别承担何种责任。被告许文斌是否承担付款责任的问题。本案中，被告许文斌直接将工程发包给二原告具体施工，可以认定双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，虽然双方形成的建设工程施工合同关系因存在违法转包的行为应依法认定无效，但二原告请求转包人按照合同关于工程价款的约定折价补偿，理由正当，予以支持。通过庭审查证可知二原告与被告许文斌认可工程总价为433453.18元、被告许文斌已付工程款为76777.15元、代扣甲供材费用21683.83元，但双方对转包人管理费存在争议，结合双方未签订书面建设工程施工合同、二原告自认按照工程总价的8%支付管理费的事实，被告许文斌有权在欠付的工程款中扣减管理费34676.25元。综上所述，原告要求被告许文斌支付工程款共计300315.95元（包含履约保证金12150元、质保金21672.66元，433453.18元-76777.15元-21683.83元-34676.25元），理由正当，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，二原告与被告许文斌、正盛公司未约定付款时间或利息计付标准，欠付工程价款的利息应自工程竣工验收之日即2015年9月29日起计算至实际支付之日，2019年8月19日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告正盛公司是否承担付款责任的问题。二原告与被告正盛公司未签订书面的建设工程施工合同或形成直接的建设工程施工合同关系，被告正盛公司并非合同相对人，原告据此要求被告正盛公司承担付款义务，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告主张被告应在欠付履约保证金、质量保证金范围内承担连带清偿责任，但建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。显然承包人预先交付的履约保证金不属于欠付建设工程价款的范围，而是承包人为担保合同履行设立的债务担保，应当作为一般债权债务处理，故原告要求被告正盛公司在欠付履约保证金范围内承担清偿责任，理由不当，不予支持。而质量保证金是在建筑工程竣工验收交付使用后从应付工程价款范围内留置的用以维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金，可见质量保证金来源于建设工程价款，质保期满后自然转化为欠付工程价款，故原告要求被告在质量保证金21672.66元及利息范围内承担连带清偿责任，理由正当，予以支持。利息自应当返还质保金之日起即2017年10月29日计算至实际支付之日，2019年8月19日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告天恒公司是否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院予以支持，可见承包人将工程违法转包给缺乏资质的个人，只对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，但对工程层层违法转包后的实际施工人不承担清偿责任。本案中，被告天恒公司将工程违法转包给被告许文斌，由被告许文斌再次转包给二原告，即二原告与被告天恒公司并未形成直接的建设工程施工合同关系，被告天恒公司不是合同相对人，故原告要求被告承担付款义务，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告许文斌于本判决生效后十日内支付原告鲍加亭、闫永工程款300315.95元及利息（利息自2015年9月29日起计算至实际支付之日，2019年8月19日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告临沂正盛置业有限公司在欠付被告天恒公司质保金21672.66元及利息（利息自2017年10月29日计算至实际支付之日，2019年8月19日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告鲍加亭、闫永的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3162元，由被告许文斌负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 蒋欣辰二〇二一年六月二日法官助理 瞿文杰书 记 员 刘 琳