江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终2170号上诉人（原审原告）：汤雨水，男，1959年12月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：胡微，辽宁嘉言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地在江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦，现经营场所在江苏省扬州市江都区金山路98号。法定代表人：张玉松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤雪琴，江苏同拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，江苏同拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1963年4月3日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人汤雨水因与被上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）、刘军追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汤雨水上诉请求：1.撤销一审判决，支持汤雨水的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、1.一审法院认定《建设工程施工钢结构分包合同》中甲方派到现场管理人员的工资及一切补助都由乙方承担及工程预结算审订单的签字可以互相印证，汤雨水系案外人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）派在包钢项目部的现场管理人员，是对事实的曲解。首先，在《建设工程施工钢结构分包合同》中并无明确具体的“派到现场管理人员”的姓名，一审法院仅以工程预结算审定单上有汤雨水签字，就认定汤雨水是合同中约定的所谓“派驻人员”，片面牵强，沪武公司又以汤雨水是三冶公司的老员工为理由，主张汤雨水是派驻人员，更为荒谬，汤雨水承认在三冶公司退休，但汤雨水已经提供证据证明了自己在退休前就已经处于停工居家状态（每月仅一千元左右的生活费），更是在2014年12月26日就达到了退休年龄，提交了在2015年1月办理的退休证及相关工资单，此时的汤雨水无论是在人事关系还是在劳动关系上，都不受三冶公司的管理，只是通过原单位的信息资源，得知有工程项目，才到沪武公司处为其提供劳务。2.汤雨水提供的直接证据“情况说明”是由沪武公司盖章、刘军签字的，可直接证明汤雨水与二被上诉人之间的关系，即汤雨水为案涉工程的“沪武公司施工人员”，并非“派到现场的管理人员”，且明确了三冶公司是“代为发放”。自始自终，汤雨水的劳务费都是沪武公司在支付，由于是现金形式，汤雨水无法留存更多的有利证据，但在庭审过程中，汤雨水提供了刘军的转账记录、录音证据，证明汤雨水的工资是由刘军实际支付的，录音证据可以证明在沪武公司拖欠工资的情况下，汤雨水仍将工程最后的结算工作高效完成，追要工资沪武公司都承认却又百般拖延。案涉工程是包钢公司发包给三冶公司，三冶公司发包给沪武公司，根据各方合同约定的工程验收的程序，沪武公司与三冶公司结算是一个程序，三冶公司向包钢公司结算是另一个程序，只是因为两个结算程序的工作人员有重叠，就否定汤雨水为沪武公司提供劳务的事实，有失公允。3.退一步讲，即使按照一审法院认定汤雨水是三冶公司派到现场的管理人员，按照施工合同约定，派驻人员的劳务费应由沪武公司承担。按照一审法院的认定，该劳务费是包含在沪武公司与三冶公司的施工合同、调解协议、民事调解书中的，那么调解协议、民事调解书中已经明确了“双方全部债权债务纠纷至此结清”，那就说明三冶公司已全额支付了与沪武公司施工合同中约定的全部款项，双方最终确定的并实际履行了的工程款中，就应包含了施工合同中约定的这笔“劳务费”，而沪武公司却无任何证据证明已经将劳务费给付汤雨水。二、一审法院认定汤雨水无相关合同、工作考勤等证据予以佐证，汤雨水仅提供了刘军签字的《欠工资款》，无法证明受沪武公司雇佣或向其提供劳务，属于认定事实错误。汤雨水提供的刘军支付部分劳务费的“情况说明”、转账记录、视听资料，足以证明汤雨水为沪武公司提供劳务的事实，考勤资料应该在沪武公司处，不签订合同的原因应该在沪武公司，考勤表应由沪武公司提供。三、一审法院认定汤雨水在包钢工地时未向当地劳动部门主张权利，而是在2017年8月13日，刘军到辽宁鞍山即三冶公司所在地时，由刘军在欠工资款单的打印件上签字确认，显然有悖于常理，是错误认定。汤雨水提供的视听资料能够证明一直在向沪武公司追讨劳务费，如果在这期间沪武公司就支付了劳务费，那就不需要起诉了，2016年案涉工程虽然施工部分结束，但案涉工程的结算工作正在进行，汤雨水在案涉工程现场直接受刘军管理，现场施工结束后，刘军就去其他施工项目了，恰恰是因为刘军在2017年到鞍山代表沪武公司与三冶公司进行结算时，汤雨水才能找到刘军，刘军无力支付欠款，只能签字确认。四、1.一审法院认定汤雨水并未提供证据证明刘军系沪武公司包钢项目部的负责人或项目经理，而刘军实际系实际施工人，工地施工过程中，刘军以沪武公司名义对外产生的债务不属于因履行职务行为所产生之债，认定事实错误。汤雨水一审中提供了施工合同，签字盖章处有刘军作为“委托代理人”签字，合同中有确认刘军为案涉工程的代理人的授权委托书，加上欠工资款单、情况说明中均有刘军签字，足以证明刘军具有包钢项目负责人或项目经理的身份，汤雨水在现场受刘军指挥，工资是刘军发放，知晓其代表沪武公司在案涉工程是负责全部工作，刘军构成表见代理。汤雨水提供的内0429民初2111号民事判决书，该案与本案是同一案涉工程，该案中刘军作为项目经理、案涉工程的委托代理人与其他承包方签订合同，更明确了由“刘军系该公司代理人负责案涉工程的施工、结算等事宜”，与本案类同。如果沪武公司明知刘军是违法承包的实际施工人，仍默许其代表公司与其他方签订合同，即为认可刘军作为项目负责人、项目经理的身份，一审法院的认定与所释理由自相矛盾。2.一审过程中，刘军并未到庭答辩，也并未提供任何证据，应视为刘军放弃其诉讼权利，对于汤雨水提交的带有刘军签字的证据，即使沪武公司作出否认，也仅能代表沪武公司，不应及于刘军，刘军未提供任何证据证明不是其本人签字，亦未作任何否定回答，就应该认定刘军本人签字的效力。退一步讲，一审法院即使认定刘军不能代表沪武公司，但刘军签字的欠工资款单等证据，至少能够证明刘军自己认可该欠款事实，那么刘军个人也应当承担支付拖欠劳务费的责任。沪武公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，具体理由如下：1.本案是追索劳动报酬纠纷，汤雨水追索劳动报酬的前提是能证明与沪武公司之间存在明确的劳务合同关系，有具体的劳务内容，以及劳务费用的具体计算方式，而从汤雨水提供的证据来看，其既没有与沪武公司的书面劳务合同也没有向沪武公司提供劳务的具体证据，相反汤雨水在2015年1月办理退休前是三冶公司的正式员工，案涉工程的验收单、审定单等验收结算材料更是多次载明汤雨水是三冶公司包钢项目部的管理人员，再结合沪武公司与三冶公司签订的建设工程钢结构分包合同第2页第3条明确三冶公司委派管理人员负责处理三冶公司与包钢的结算以及甲乙双方的结算，汤雨水显然是三冶公司委派的管理人员，其用工主体是三冶公司，在劳务关系的举证责任在汤雨水一方的情况下，汤雨水未能提供直接证据证明其与沪武公司存在劳务关系，相反诸多证据又形成证据链，指向汤雨水是三冶公司委派的管理人员，一审法院认定汤雨水无法证明其系受沪武公司雇佣或向沪武公司提供劳务是审慎且正确的。2.汤雨水故意将用工主体与费用承担主体混为一谈，三冶公司与沪武公司签订的分包合同第1页倒数第三行载明甲方派到现场管理人员的工资及一切补助都由乙方承担，该条款明确三冶公司委派到现场的管理人员其用工主体是三冶公司，沪武公司与汤雨水本来就没有劳务合同关系，只是在与三冶公司的合同中约定同意承担这部分费用，沪武公司的合同相对方为且仅为三冶公司，只需要向三冶公司履行合同义务，依据2021年1月15日沪武公司与三冶公司就分包合同履行所签订的调解协议第三条约定，沪武公司已按调解协议约定履行完毕，无需再支付三冶公司任何合同款项，甲方不得再向乙方主张任何权利。3.汤雨水陈述的内容以及提供的有关证据存在诸多违背常理之处，案涉工程沪武公司在2016年初就已经交付三冶公司，即便按照三冶公司主张的交付时间最迟也仅为2016年7月，从汤雨水提供的工资单及银行汇款记录来看，其已收到三冶公司发放的2016年7月-9月的费用，工程交付后施工单位退场就不可能产生劳务费用，而汤雨水提交的欠工资单载明的时间却是2016年至结算结束的工资，汤雨水没有收到劳务费用在包钢工地工作时不向当地劳务部门主张权利，沪武公司退场时不向沪武公司主张权利，而是到了2017年8月13日在刘军到三冶公司所在地时，在欠工资款单载明的时间内容明显错误不合理的情况下，在打印件上签字，这明显有悖常理。4.刘军是案涉工程的实际施工人，其只是借用沪武公司资质承接工程，其不能也无权代表沪武公司作出任何确认和承诺，即使他作出了也是无效的。刘军未提交答辩意见。汤雨水向一审法院起诉请求：1.判令沪武公司支付劳务费103000元及利息，利息计算方式为103000元为本金自2017年8月14日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，请求刘军承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：汤雨水于2014年5月经人介绍到沪武公司承包的工程处工作，工程名称为包钢新体系冷轧酸轧及磨辊区厂房工程，沪武公司是案涉工程承包方，刘军是工程现场负责人，也是沪武公司员工。沪武公司负责工程预算及材料工作，约定的工资标准是8000元/月，现金形式发放。后二被告拖欠劳务费，刘军在2017年8月14日出具“欠工资款”单一份，明确载明欠付刘军103000元劳务费。沪武公司一审辩称，其与汤雨水不存在劳资关系，也从未建立过劳务关系，汤雨水要求其支付劳务费及利息没有事实及法律依据。汤雨水系案外人三冶公司的工作人员，是该司派到涉案项目上的管理人员，其代表该司从事管理活动，履行的也是该司的职务行为。三冶公司与沪武公司之间存在合同关系，双方的权利义务受合同约束，即双方的建设工程钢结构分包合同第五条第五点“甲方派到现场管理人员的工资及一切补助由乙方承担”，但三冶公司也无需支付汤雨水任何费用，因为依据2020年1月15日该司与沪武公司的调解协议第三条“乙方于2020年1月16日之前支付100万元，余额95万元于2020年2月15日前付清，双方债权债务纠纷就此结清，甲方及中国三冶集团有限公司不得再向乙方主张任何权利”。沪武公司已按约支付了195万元给该司，故无需再支付其他任何款项。刘军未答辩，亦未提供证据。一审法院经审理查明，2014年5月1日，案外人三冶公司作为甲方与沪武公司作为乙方签订《建设工程钢结构分包合同》，约定沪武公司承包案外人三冶公司与业主签订合同范围内的酸轧及磨辊区钢结构工程（钢柱及部分吊车梁除外）及彩板维护结构、钢管柱混凝土浇筑。合同价款暂估700万元，实际价款以竣工结算为准，工程竣工验收后把结算资料交到甲方办理甲乙双方结算手续，甲方供应的材料超领费用、业主及甲方的各种扣款罚款等都由乙方承担，甲方派到现场管理人员的工资及一切补助都由乙方承担。2020年1月15日，案外人三冶公司作为甲方与沪武公司作为乙方签订《调解协议》，约定双方共同对包钢建设工程项目而签订、履行的《建设工程钢结构分包合同》以及补充协议核对确认，甲方已向乙方支付工程款共计17865747元（其中支付到乙方13506563元，代付款1474100元，刘军取走承兑2650000，刘军认可贴息费用225084元），根据合同经结算甲方已经超付，确认甲方超付195万元，乙方于2020年1月16日之前付100万元，余额95万元于2020年2月15日前付清。双方全部债权债务纠纷至此结清，甲方不得再向乙方主张任何权利。沪武公司按约履行了该份调解协议。另查明，2017年8月14日，刘军在《欠工资款》上签字，该《欠工资款》内容为“中国三冶包钢项目部（沪武项目部）关于汤雨水2016-2017年经结算下雨工资款与工作范围：2016年到所有对包钢与三冶的结算工作结束，下余欠工资款（车票和图纸复印费）为103000元整（不包括已发放工资），其中2017年刘军汇给汤雨水的15000元作为该时间段的已发放工资”。2016年10月27日，刘军在有关汤雨水、魏克涛工资的《情况说明》上签字，2016年10月28日，刘军在有关汤雨水、魏克涛的《工资单》上签字。再查明，在2014年12月的工程中间验收单中，列明委托单位为“中国三冶集团有限公司结构制造安装工程公司”，在委托单位栏下的计划科有“汤雨水”签字，并盖有中国三冶集团有限公司结构制造安装工程公司计划科印章。2016年7月20日的工程预（结）算审定单中，列明项目名称为“新体系冷轧工程原料、酸洗、酸轧、磨辊区域”，施工单位盖章为“中国三冶集团有限公司包钢新体系冷轧工程项目经理部”，项目负责人签字为“魏克涛”，审核人为“汤雨水”签字。在2017年5月22日的工程预（结）算审定单中，列明项目名称为“新体系2030冷轧（冷轧、酸轧）”，施工单位盖章为“中国三冶集团有限公司包钢新体系冷轧工程项目经理部”，项目负责人签字为“魏克涛”，审核人为“汤雨水”签章。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汤雨水方未能提供充分证据证明沪武公司应向汤雨水支付其主张的劳动报酬，理由如下：1.汤雨水系案外人三冶公司的老员工，从案外人三冶公司作为甲方与沪武公司作为乙方签订《建设工程钢结构分包合同》中“甲方派到现场管理人员的工资及一切补助都由乙方承担”及汤雨水在工程预（结）算审定单的签字可以相互印证，汤雨水系案外人三冶公司派在包钢项目部的现场管理人员。按照沪武公司与案外人三冶公司所签调解协议，双方全部债权债务纠纷已全部结清；2.汤雨水认为其受沪武公司雇佣或向其提供劳务，既无相关用工合同，亦无相关工作考勤等证据予以佐证，仅提供了刘军签字的《欠工资款》单，该证据显然无法证明其系受沪武公司雇佣或向其提供劳务；3.汤雨水所称沪武公司欠其2016年至结算结束的工资，但汤雨水在包钢工地时未向当地劳动部门主张权利，而是到了2017年8月13日，刘军到了辽宁鞍山即案外人三冶公司所在地时，由刘军在欠工资款单的打印件上签字确认，显然有悖于常理；4.汤雨水并未提供证据证明刘军系沪武公司员工，亦未提供证据证明刘军系沪武公司包钢项目部的负责人或项目经理，而刘军实际仅系实际施工人，工地施工过程中，刘军以沪武公司名义对外产生的债权债务不属于因履行职务行为所生之债。综上，汤雨水未能提供充分证据证实其为沪武公司提供劳务或为其雇佣，故对汤雨水的全部诉讼请求，一审法院依法不予支持。刘军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未答辩亦未提供证据，视为其放弃答辩、举证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回汤雨水的全部诉讼请求。案件受理费2360元，由汤雨水负担。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：汤雨水向沪武公司、刘军提出支付案涉劳动报酬的主张是否有事实和法律依据？本院认为，其一，汤雨水虽提交证据主张其已退休，但其系从三冶公司退休，在退休前即自到案涉项目工作至退休，均收取三冶公司按月发放的款项。其二，从双方提交的工程中间验收单来看，汤雨水在三冶公司栏目下相应科室进行了签字。从沪武公司提交的工程预（结）算审定单来看，施工单位加盖有三冶公司项目经理部印章，汤雨水在审核人处签字。其三，汤雨水虽提交了情况说明和工资单，但均为复印件，且其认可工资单所涉款项系由三冶公司实际支付。因此综上，一审法院认定汤雨水系三冶公司的派驻管理人员并无不当，汤雨水主张其与沪武公司存在劳务关系并据此要求沪武公司支付案涉劳动报酬不能成立。案涉《建设工程钢结构分包合同》中虽约定三冶公司派到现场管理人员的工资及一切补助都由沪武公司承担，但该条款仅系分包合同的组成部分，且合同的双方当事人是沪武公司和三冶公司，汤雨水作为三冶公司的派驻管理人员仅为合同外的第三人。虽然汤雨水持有刘军出具的确认有关劳动报酬数额的《欠工资款》条据，但是沪武公司和三冶公司已经对案涉《建设工程钢结构分包合同》的全部权利义务结算完毕，汤雨水再行以该合同为依据向沪武公司主张案涉劳动报酬亦缺乏依据。对于刘军，鉴于本案中，汤雨水系主张沪武公司支付劳动报酬、刘军承担连带责任，而如上所述，汤雨水向沪武公司主张案涉劳动报酬不能成立，故其向刘军主张的连带责任亦缺乏成立的基础。综上所述，汤雨水的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由汤雨水承担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员叶露审判员 韩      冰二〇二一年六月三十日书记员 施   亚   芹