湖南省醴陵市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0281民初2338号 原告：辛秋牙，男，1969年7月9日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：李剑、方英，湖南弘扬律师事务所。 被告：醴陵市永泰房地产开发有限公司，住所地：醴陵市浦口镇贯古村。 法定代表人：王林。 被告：汤海清，男，1962年1月28日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 被告：陈保伟，男，1967年10月2日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。 被告：彭德富，男，1974年6月30日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。 被告陈保伟、彭德富共同委托诉讼代理人：丁建军，湖南醴源律师事务所律师。 原告辛秋牙与被告汤海清、醴陵市永泰房地产开发有限公司、陈保伟、彭德富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本院于2020年7月28日依法追加陈保伟、彭德富作为本案第三人。原告辛秋牙于2021年2月24日依法追加陈保伟、彭德富作为本案被告，要求共同承担连带责任，本院依法予以准许。原告辛秋牙及其委托诉讼代理人李剑、方英、被告醴陵市永泰房地产开发有限公司（以下简称“永泰房产”）的法定代表人王林、被告汤海清、被告陈保伟、彭德富及其两被告共同委托诉讼代理人丁建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辛秋牙向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告汤海清支付桩基施工费303046元，并承担延期付款利息；2、判令被告醴陵市永泰房地产开发有限公司支付违约金100000元，并对桩基施工费303046元承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年1月14日，原告与被告汤海清签订《旋挖桩基工程施工合同》，原告以劳务包工的方式承包浦东商贸城二期的桩基施工。合同签订后，原告按时完成施工，并于2019年3月30日与被告汤海清办理结算手续，但被告汤海清未支付施工费给原告。同年9月29日，被告永泰房产的法定代理人王林与原告签订《协议》，约定：原告垫资协助汤海清完成桩基验收，被告永泰房产每月30日从汤海清承包结算的工程款中支付100000元给原告，直至付清为止，违约方承担100000元违约金。被告永泰房产前后支付了300000元后即停止支付。故诉至法院，请求处理。 被告永泰房产辩称，1、被告永泰房产和原告签了协议，原告没有按时交付，被告永泰房产不存在违约，不应当支付违约金；2、原告全部工程款已经结清，根据被告永泰房产和另外三被告的合同，被告永泰房产不需要支付三被告另外的工程款。 被告汤海清辩称，其和原告签订的合同定价过高，合同定价应当按照被告汤海清和被告永泰房产之间签的合同价格计算。 被告陈保伟、彭德富共同辩称，1、原告诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，原告提供的合同不是两被告及被告汤海清与原告签订的合同，而是原告与被告汤海清个人恶意串通签订的合同，原告提供的工程结算没有通过两被告审查，而是原告与被告汤海清恶意串通的结果；2、请求法院驳回原告对两被告的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：对原告提交的证据：1、原、被告身份信息，其能证明原、被告身份信息，本院予以认定；2、《旋挖桩基工程施工合同》，因原告对其与被告汤海清、陈保伟、彭德富三人曾签订了承包合同予以认可，现该份合同无陈保伟、彭德富二人签字，且陈保伟、彭德富事后对该份合同并未追认，故该份合同无效，本院不予认定；结算书，因结算书系建立在《旋挖桩基工程施工合同》基础上，本院对结算工程总价不予认定；3、协议，协议内容符合法律规定，双方达成合议签订协议，本院予以认定；4、借条，借贷双方对借款事实均无异议，本院予以认定；5、房屋现场照片、微信记录，其无法证明工程经合格验收，本院不予认定。对被告永泰房产提交的证据：1、《桩基础施工合同》，合同双方当事人均对合同内容无异议，从该合同中能明确施工地点、造价等，本院予以认定；2、工资表，工资表记载发放工资的明细清晰，且均由领款人签字确认，本院予以认定；3、协议，双方自愿签订协议，内容不违反法律规定，本院予以认定；4、致函，工程款未经结算，不能证实原告的工资已支付完，本院不予认定；5、桩基质量验收会议纪要，因未提交证据原件，本院不予认定；6、公告，该公告不能证明已通知到原告，本院不予认定；7、E.单项工程竣工结算汇总表（汤海清）2020年6月21日，该证据能证明四被告之间就涉案工程结算，本院予以认定；8、对账明细及被告汤海清领款明细，被告永泰房产记账显示的代扣税金并未实际支付，本院对原告的质证意见予以采纳。被告汤海清提交的证据：工程造价鉴定意见书（正茂日升鉴字0021012103号），四被告对其造价有异议，被告汤海清申请鉴定，后本院委托鉴定，正茂日升工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（正茂日升鉴字0021012103号），原告认为其与被告汤海清已约定按照固定价格结算工程，且在诉讼前已对工程价款结算达成一致，其再申请对造价进行鉴定不应当得到支持。因原告与被告汤海清之间的承包协议无效，且结算书上没有被告陈保伟、彭德富的签字，其结算亦属无效，其质证意见本院不予采纳，被告陈保伟、彭德富认为应当结合被告永泰房产与三被告签订的《桩基础施工合同》进行鉴定，于法无据，本院不予采纳，故对该份鉴定意见书，本院予以认定。被告陈保伟、彭德富提交的证据：1、《合作协议书》，能证明被告汤海清、陈保伟、彭德富之间合伙关系，本院予以认定；2、《醴陵市浦东商贸城9号、10号打桩工程补充协议》，能证明被告汤海清、陈保伟、彭德富就涉案工程的合伙事宜进行了补充协议，本院予以认定；3、《桩基础施工合同》，本院予以确认；4、10#栋43号桩偏位的技术核定单，与本案无关，本院不予认定；5、《工作联系函》，未提交证据原件，本院不予认定；6、《浦东商贸城结算单》，该结算单系被告永泰房产自行制作，无法核实其返工产生的实际费用，本院不予认定；7、交付报表，该结算单系被告汤海清、陈保伟、彭德富自行制作，无法核实其真实性，本院不予认定；8、E.单项工程竣工结算汇总表（汤海清）2020年6月21日，该证据能证明四被告之间就涉案工程结算，本院予以认定；9、辛秋牙的结算情况表，该证据系被告汤海清、陈保伟、彭德富自行制作，无法核实其真实情况，本院不予认定；10、汤海清与辛秋牙的通话记录，与原告陈述相吻合，本院予以认定；11、浦东商贸城9#、10#楼旋挖桩基结算表，该证据能证明涉案工程的施工情况，本院予以认定；12、浦东商贸城9#、10#桩基础及承台平面定位图、旋挖桩设计说明，能证实涉案工程的相关情况，本院予以认定。根据认定的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下： 2018年12月22日，被告汤海清、陈保伟、彭德富就醴陵市浦口镇浦东商贸城9#、10#楼打桩工程签订《合作协议书》，约定三人就该工程进行合作开发，除正当开支外，所得利润三人平分，每次付款与结算均需三人签字生效。2018年12月24日，被告永泰房产的法定代表人王林将涉案工程交由没有资质的被告汤海清、陈保伟、彭德富承包，并与其签订《桩基础施工合同》，约定被告汤海清、陈保伟、彭德富承包浦东商贸城二期工程9#、10#桩基工程，工程内容为按桩基施工图施工，包机械设备进出场费用，包安全，包检测及检测费用，工程价款按2016年定额下浮5%的直接费用，不取费。2019年3月11日，被告汤海清、陈保伟、彭德富就涉案工程的合伙事宜签订补充协议，就三人股份重新分配。原告于2018年12月底进场施工，原告与被告汤海清、陈保伟、彭德富签订了打土层的桩基施工合同。原告、被告汤海清、陈保伟、彭德富均无施工资质。2019年1月14日，原告单独与被告汤海清签订旋挖桩基工程施工合同，约定打岩层费用1200元/米，人工/机械费用240元/米。被告陈保伟、彭德富对该合同不予追认。2019年3月底，原告退出施工现场。同年9月28日，被告汤海清因桩基验收向原告借款4000元。同年9月29日，原告与被告永泰房产签订协议，约定由原告十五个工作日内协助被告汤海清将桩基工程验收合格，并约定了违约责任，具体为王林承诺每月30号付给原告在被告汤海清处承包结算的工程款中付100000元，原告如果15个工作日未按期搞完验收合格手续，原告承担违约金100000元，被告未按协议付款同样承担违约金100000元。同年11月11日，涉案工程经验收合格。2020年6月21日，四被告就涉案工程结算，确认涉案工程总金额为1770417.72元。2021年3月30日，四被告就涉案工程重新结算，确认涉案总工程金额1860000元，截至当日已支付金额为1459646元。原告承包涉案工程后，共收到工程款377310元，其中施工期间被告汤海清支付77310元，被告永泰房产支付80000元。2019年11月23日，被告永泰房产向原告支付100000元，2020年1月23日，被告永泰房产向原告支付120000元。诉讼过程中，被告汤海清申请对浦东商贸城二期工程9#、10#楼旋挖桩基工程进行造价鉴定，后本院委托鉴定，正茂日升工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（正茂日升鉴字0021012103号），鉴定意见：1、依据汤海清与辛秋牙签订《旋挖桩基工程施工合同》，本项目鉴定工程造价为663384元；2、依据湘建价[2014]113号《湖南省省住房和城乡建设厅关于印发（湖南省建设工程计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准）的通知》计算工程造价，未计算钢筋、混凝土、材料，取费仅计算管理费、利润、安全文明施工费，涉案工程造价：583337.18元，其中管理费：48750.36元、利润：53142.62元、安全文明施工费：40764.45元。被告汤海清支付了鉴定费用15000元。后原告没有收到剩余工程款，于2020年7月14日诉至本院,请求处理。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、涉案工程的价格如何确定；二、各被告是否应当承担清偿责任以及如何承担。 关于争议焦点一：原告主张工程价款应按照其与被告汤海清签订的《旋挖桩基工程施工合同》结算工程价款。承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的签订的施工合同，应属无效，且根据原、被告陈述，在原告与被告汤海清签订合同之前，原告与被告汤海清、陈保伟、彭德富已经就涉案工程签订过合同，在被告陈保伟、彭德富未授权且未追认的情况下，该份《旋挖桩基工程施工合同》无效，且原告与被告汤海清的结算亦属无效，故造价鉴定不能以上述合同为依据，本院采纳第2种造价鉴定，即涉案工程造价：583337.18元，其中管理费：48750.36元、利润：53142.62元、安全文明施工费：40764.45元。被告永泰房产辩称涉案工程的安全文明施工费用由被告永泰房产负担，且原告陈述施工期间未产生安全文明施工费，该项费用应予扣除，故涉案工程造价应为542572.73元（583337.18元-40764.45元）。截至起诉之日止，原告承包共收到工程款377310元，其中被告汤海清支付77310元，被告永泰房产支付300000元，故被告汤海清、陈保伟、彭德富尚欠工程款为165262.73元（542572.73元-77310元-300000元）。 关于争议焦点二：2019年11月11日，涉案桩基工程通过质量验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。被告汤海清、陈保伟、彭德富三人系合伙关系，合伙人对合伙债务应当承担连带责任。故被告汤海清、陈保伟、彭德富三人应当对尚欠工程款165262.73元承担连带清偿责任。被告永泰房产作为涉案工程的总发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2021年3月30日，被告永泰房产与被告汤海清、陈保伟、彭德富结算，确认双方工程总价款为1860000元，截至当日，已支付金额1459646元，尚欠400354元，故被告永泰房产在尚欠工程款400354元内承担连带责任。原告主张4000元的验收垫资款，此款系被告汤海清的个人借款，应当由被告汤海清个人向原告偿还。原告主张被告永泰房产应支付违约金，根据原告与被告永泰房产签订的协议，原告应在签订协议之后十五个工作日内确保涉案桩基工程验收合格，双方签订协议时间为2019年9月29日，而质检合格时间为同年11月11日。故原告主张被告永泰房产应承担违约责任，根据原告与被告永泰房产的法定代表人王林签订的协议，原告应于签订之后十五个工作日内配合完成涉案工程的验收，在签订协议后十五个工作日内，涉案工程并未通过验收，原告违约在先，对其主张被告永泰房产承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。2019年11月11日，涉案桩基工程通过质量验收，原告有权主张自三被告逾期支付工程款之日（即2019年11月12日起至付清之日止）按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算逾期利息，超出部分不予支持。其中385262.73元（542572.73元-77310元-80000元）自2019年11月12日算至2019年11月23日，285262.73元（385262.73元-100000元）自2019年11月24日算至2019年11月23日，165262.73元（285262.73元-120000元）自2020年1月24日算至付清之日止。被告陈保伟、彭德富辩称涉案工程10#栋43号桩的偏位造成经济损失，两被告可另案起诉。被告汤海清为鉴定涉案桩基工程造价申请鉴定，并支付鉴定费用15000元，由原告辛秋牙负担2100元，此款可抵扣被告汤海清向原告偿还的4000元借款，被告汤海清负担12900元。 依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第七百九十九条、第九百七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告汤海清、陈保伟、彭德富在本判决生效后五日内向原告辛秋牙支付工程价款165262.73元及逾期利息（计算方法：按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，385262.73元自2019年11月12日算至2019年11月23日，285262.73元自2019年11月24日算至2020年1月23日，165262.73元自2020年1月24日算至付清之日止）； 二、被告醴陵市永泰房地产开发有限公司在400354元的范围内对上述款项承担连带清偿责任； 三、被告汤海清在本判决生效后五日内向原告辛秋牙偿还借款1900元（4000元-2100元）； 四、驳回原告辛秋牙的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7346元，减半收取3673元，由原告辛秋牙负担1623.47元，由被告汤海清、陈保伟、彭德富、醴陵市永泰房地产开发有限公司负担2049.53元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 审判员  曾勇 二〇二一年六月二十三日 法官助理李丽珠 书记员陈苏玉 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第六百七十五条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第九百七十三条合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。