陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终78号 上诉人（一审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地：山东省茌平县。法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁渊，陕西琴剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨飞，陕西琴剑律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安市鄠邑区XX超市，经营场所：西安市鄠邑区。经营者：刘战飞，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西咸新区XX城XX镇XX村XX组。委托诉讼代理人：张宏武，男， 。上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称：金号家纺）因与上诉人西安市鄠邑区XX超市（以下简称：XX超市）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金号家纺上诉请求：1.请求改判一审判决第二项为XX超市赔偿金号家纺经济损失及合理开支10000元；2.一审、二审诉讼费用由XX超市承担。事实和理由：一审判赔金额畸低，假冒产品的销售和生产息息相关，销售无市场则生产无价值，金号家纺的案涉商标、品牌价值、知名度及影响力较大并且正在逐步上升，金号家纺为维权投入大量成本，一审法院酌定判赔金额4000元，无法填平金号家纺为维权所付出的成本，更无法弥补因XX超市侵权所造成的经济损失。故一审法院判赔金额畸低，应当予以改判。XX超市辩称，金号家纺要求二审法院改判没有事实和法律依据，XX超市在一审判决后不再存在侵权事实，案涉商品是XX超市合法取得，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据，供销双方签订的进货清单，供货商提供的质检报告等证据证明，故其不应承担侵权责任。上诉人XX超市上诉请求：1.请求撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2238号民事判决或依法改判；2一审法院对事实认定和法律适用均有错误，且判决赔偿数额较高；3.请求二审法院判决金号家纺承担全部诉讼费用。事实和理由：金号家纺出具的公证书并非公证员现场取证，不符合法定证据的取证规则；所谓的《产品鉴定报告》为金号家纺单方面行为，不具备法律效力。金号家纺只是在批发市场偶然买了一次侵权物品，不存在侵权行为继续的可能。XX超市一共进货案涉毛巾十条，销售金额不过100元，主观没有侵权的故意也不存在继续侵权的可能，一审法院酌情确定的判赔金额过高。金号家纺未提交答辩意见。金号家纺向一审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、XX超市立即停止销售侵犯金号家纺注册商标专用权产品的行为；2、XX超市赔偿金号家纺经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用20000元；3、本案诉讼费用由XX超市承担。一审法院认定事实如下：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“金号KING SHORE”商标，核定使用商品类别为第24类，包括毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期至2009年12月13日；2000年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为山东金号织业有限公司；2009年8月13日，上述注册商标经依法核准续展至2019年12月13日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号图形商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“KINGSHORE”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。2018年9月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1343243号、第3830070号、第3830071号商标变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司。2020年5月21日，金号家纺的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2020年6月2日陕西省西安市汉唐公证处公证人员与金号家纺委托代理人一同来到陕西省西安市鄠邑区XX路与画展路交叉口向南30米左右路西的“XX超市XX路旗舰店”，公证人员对该商店门头进行了拍照，拍得照片一张。店内悬挂相关证照，显示经营者：刘战飞，金号家纺的委托代理人购买了标识为“金号”的毛巾一条，使用支付宝扫码付款后，对支付宝付款账单详情进行了截屏，截得图片一张。随后一行人将上述物品带回汉唐公证处进行封存。2020年7月28日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2020）陕证民字第005464号《公证书》。2020年6月2日，金号家纺出具《产品鉴定报告》载明在西安市鄠邑区XX路与XX路XX超市XX路XX店”处公证购买的毛巾属假冒金号家纺的产品。本案审理中，金号家纺明确要求法院保护的商标为第1343243号、第3830070号、第3830071号商标。经比对，被控侵权产品上使用了与金号家纺第1343243号商标近似的标识，使用了与第3830070号、第3830071号商标相同的标识。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：XX超市是否实施了侵害金号家纺商标的事实行为；若侵权，侵权责任如何承担。金号家纺是第1343243号、第3830070号、第3830071号商标专用权人，上述商标均在有效期内，金号家纺的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其注册商标专用权的行为金号家纺有权提起诉讼，故金号家纺诉讼主体适格。关于XX超市是否实施侵权行为问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，金号家纺为证明XX超市销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书记载了公证员公证金号家纺委托代理人从XX超市所经营店铺购买封存产品的完整过程，故可以认定XX超市侵权产品系XX超市店铺销售。经对比，被控侵权产品上标有与金号家纺第3830070号、第3830071号注册商标相同的标识，上述标识的使用侵犯了金号家纺第3830070号、第3830071号商标专用权。被控侵权产品上所标示的“金号KINGSHORE”标识与第1343243号商标相比，仅“金号”二字间隔、“KINGSHORE”字母间隔距离、字体大小及有无中间分隔线有所不同，读音、商标元素与组成结构均相同，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似，侵犯了金号家纺第1343243号商标专用权。关于民事责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，XX超市销售了侵犯金号家纺享有的第1343243号、第3830070号、第3830071号商标专用权的产品，应按照上述法律规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，由于金号家纺未提供充分证据证明XX超市侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明XX超市因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、XX超市店铺经营位置、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含金号家纺为制止侵权行为所花费的合理费用）为4000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、西安市鄠邑区XX超市于本判决生效后立即停止侵犯山东金号家纺集团有限公司第1343243号、第3830070号、第3830071号商标专用权的行为；二、西安市鄠邑区XX超市于本判决生效后十日内赔偿山东金号家纺集团有限公司经济损失4000元；三、驳回山东金号家纺集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（金号家纺已预交），由金号家纺负担200元，西安市鄠邑区XX超市负担100元。本院二审期间，XX超市提交了以下证据：1.雨欣针织品批发商行的销售清单，拟证明XX超市毛巾来源；2.供货商提供的质检报告，拟证明XX超市毛巾为正品。金号毛巾对证据1的真实性、证明目的均不认可；对证据2的真实性、关联性及证明目的均不认可。本院经审查，XX超市提供的证据1无销售方签字、盖章，不足以证明其合法来源；证据2无法显示与涉案侵权产品的关联性，故对XX超市提供的证据本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、XX超市是否侵犯了金号家纺享有的注册商标专用权；二、XX超市的合法来源抗辩是否成立；三、原审判赔金额是否适当。一、XX超市是否侵犯了金号家纺享有的注册商标专用权的问题金号家纺依法享有涉案注册商标的专用权，该注册商标专用权在保护期内，应当受到法律保护。金号家纺作为本案主体资格适格，一审法院对此认定正确。本案中，金号家纺认为XX超市侵犯其注册商标专用权，向法院提供了陕西省西安市汉唐公证处的《公证书》，用以证明其主张。XX超市认为公证取证不合法，不能作为认定案件事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，XX超市未提供证据推翻公证书的效力，其认为公证书不应采信的理由不能成立，原审法院对此认定正确，本院予以支持。《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案[1997]458 号规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”据此，本案公证取得“金号”毛巾是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人金号家纺进行鉴定，并出具书面鉴定意见。本案中，金号家纺工作人员鉴别出XX超市在其经营场所内销售的被诉侵权的“金号”毛巾系假冒金号家纺注册商标的产品，金号家纺出具的产品鉴定报告真实合法，具有法律效力。XX超市上诉主张产品鉴定报告不能作为认定案件事实依据的理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人主张的合法来源是否能够成立的问题XX超市主张其销售的被控侵权产品存在合法来源，其提供了销售清单、质检报告等证据予以证明，但上述证据不足以证明其主张，本院亦不予支持。三、原审判赔金额是否适当关于判赔金额，由于金号家纺未提供证据证明因XX超市的侵权行为给其造成的具体损失、XX超市因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院综合考虑到涉案商标的知名度、侵权行为的性质、XX超市店铺经营位置、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额（含金号家纺为制止侵权行为所花费的合理费用）为4000元，在其自由裁量权范围内，本院予以支持。综上，金号家纺及XX超市的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费350元，由山东金号家纺集团有限公司负担50元，西安市鄠邑区XX超市负担300元。本判决为终审判决。  审  判  长    常宝堂审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年六月二十三日 法 官 助 理   卢建莉书  记  员    李竹青 1