山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终6167号上诉人（原审原告）：冷继森，男，1955年7月4日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：宋卫香，女，1962年7月23日生，汉族，住山东省胶州市，系上诉人冷继森之妻。委托诉讼代理人：宋琳，山东诚功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷吉山，男，1965年1月20日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：孙俊梅，女，1967年12月2日生，汉族，住胶州市，系被上诉人冷吉山之妻。被上诉人（原审第三人）：冷继林，男，1962年11月11日出生，汉族，住山东省胶州市。上诉人冷继森因与被上诉人冷吉山、冷继林宅基地使用权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初15134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冷继森上诉请求：1.撤销（2020）鲁0281民初15134号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，一、上诉人2000年办理了集体土地使用证，2014年更换土地使用权证，均经合法程序，应认定冷继森系权利人。二、分家单上既没有上诉人与两被上诉人父母的签名，也没有上诉人、两被上诉人的签名；书面证言因证人未出庭作证，形式不合法，不应予以采信：两位到庭证人均自述：分家时未在现场，只是分家之后听说的。上诉人并非一直生活在，上述证据无法证明上诉人曾参与过分家。所谓农村的分家，本质应该是全体家庭成员对家庭共有财产作出的分割和处分，全体家庭成员共同参与和达成一致意见缺一不可，而两被上诉人不能提供任何证据证明分家是在全体家庭成员在场的情况下作出的共同意思表示。此外，1987年父亲冷相信与本村王桂香签订《房屋买卖印契》，约定王桂香将平房3间卖给冷相信，父母将上述房产赠与冷继林。冷吉山结婚时在父母资助下在孙家村建造了4间平房。之后，父母均同意将本案争议的集体土地使用权变更给上诉人，并于2000年办理了权利人为上诉人的集体土地使用证。父亲冷相信于2017年去世，母亲宋美英于2018年去世，在世时均明知集体土地使用证登记在上诉人名下，均未提出任何异议。三、本案不是传统意义上的分家，涉案房屋系上诉人与两被上诉人的父母早年建造，并非子女成年后共同建造，不属于家庭共有财产，父亲冷相信与母亲宋美英对涉案房屋有绝对处置权，可以单方做出处分。被上诉人冷吉山、冷继林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求、一、上诉人的集体土地使用权证系违背分家单的约定私自变更，违背公序良俗及法律规定，应属无效。二、分家单真实、合法、有效。三、上诉人主张涉案房屋系父母赠与，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。四、分家属于民事行为，父母可以单方处分，才能对涉案房屋作出分家处分。冷继森向一审法院起诉请求：1.被告拆除在原告具有使用权的胶集用（2014）第81223936号宅基地（地号：370281111200JC00087）上违法建造的房屋并恢复原状。2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：涉案两间房屋所在宅基地位于胶州市，现该宅基地登记的土地使用权人为冷继森，地号为370281111200ＪＣ00087。该宅基地上共有正房六间，其中涉案两间房屋为西两间。东四间房屋由冷继森进行了翻建，西两间房屋由冷吉山进行了修缮，东四间房屋翻建在先，东四间房屋与西两间房屋之间由院墙分隔。当事人有争议的事实和证据：一、冷吉山提交两份土地登记审批表（被告证据四）是否真实？一审法院组织原被告到土地部门现场核实该两份土地登记审批表的真实性，经现场确认该两份土地登记审批表系真实的。二、冷吉山提交两份土地登记审批表中所载宅基地与冷继森提交集体土地使用证（原告证据一中2000年证）中所载宅基地是否为同一地块？从冷吉山提交两份土地登记审批表内容看，土地使用权人分别为冷继森、冷相信，地号分别为：H19-36-62、H19-36-63、面积分别为93.7㎡、139.9㎡，两块宅基地东西相邻，冷继森宅基地在东、冷相信宅基地在西，冷继森宅基地东邻冷继京。从冷继森提交集体土地使用证内容看，土地使用权人为冷继森，地号为H19-36-62，面积为274.9㎡，东邻冷继京。综上，虽然原被告提交证件前后标注的宅基地面积有所出入，但是从变更前后的地号及土地四至，结合冷继森自述房屋建设居住使用情况，可以认定冷吉山提交两份土地登记审批表中所载宅基地与冷继森提交集体土地使用证（2000年）中所载宅基地为同一地块，故涉案房屋（西两间）所位于的宅基地（正方六间）登记情况为：1.最先登记为两处宅基地，土地使用权人分别为冷继森、冷相信。2.2000年两处宅基地合并登记为一处，土地使用权人为冷继森，地号为H19-36-62，面积为274.9㎡。备注为“本证为证书年检更换证书，原证书已收回注销”。3.2014年换证，土地使用权人为冷继森，地号为370281111200JC00087，面积为276.77㎡。三、冷吉山提交的分家单是否真实有效？冷吉山提交分家单一份，主张涉案两间房屋归被告所有。原告对分家单不予认可。第三人冷继林对真实性无异议，并提交冷继林手中分家单一份。1.从两份分家单的形式看，形成时间应当较为久远，冷吉山提交的分家单在左，冷继林提交的分家单在右，两份分家单对齐后，骑缝的内容严丝合缝，骑缝内容为“一九八二年古历四月二十四”。冷吉山提交的分家单最左侧骑缝部分，能够分辨也是相应日期的内容，从中间分割。从两份分家单的内容来看，主要内容基本一致，对房屋描述为“房屋六间，东两间属于冷纪森，中两间冷纪林，西两间冷纪山，老人住三间，临时给冷纪森暂住一间，老人在世有权住房，去世后谁的属于谁”。代字人为冷纪密，分家人冷相怀、耿东某、冷相义。2.分家单中代字人冷继密在（2019）鲁0281民初6456号一案中出具情况说明一份，认可分家单一事，并主张分家人冷相怀、耿东某、冷相义现均已去世。从冷吉山提交证据六的内容看，青岛电视台记者曾采访冷继密确认其出具情况说明的事情，冷继密表示认可。3.冷继森、冷继林、冷吉山的姊妹冷爱美、冷继敏出庭作证，主张曾听父亲说过分家一事，三个兄弟每人两间房子。4.一审法院近几年处理胶东街道办事处和李哥庄镇分家析产纠纷案件时，曾走访过辖区内的村庄，了解到存在以分家单等方式进行分家的习俗。分家单往往由村里较有威望的人或亲属进行见证，由村里文化水平较高的人执笔，执笔人有时也是见证人。因为财产所有人往往年纪较大，很多都不识字，所以分家单全部内容往往由执笔人一人书写，不需要财产所有人的签字。该分家习俗并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当予以尊重，故不能以分家单中没有相关权利人的签字而否定分家单的效力。5.冷继森主张涉案宅基地2000年办理的集体使用权证，但从审查确认的证据看并非如此，2000年前涉案宅基地即存在相应的产权登记，2000年前集体土地使用权登记显示冷继森仅对涉案宅基地中东侧93.7㎡享有土地使用权，而非对全部宅基地享有土地使用权。综上，虽然分家单中冷继森、冷继林、冷吉山等人的名字不完全一致，但谐音相同，结合其他证据，对分家单真实性，予以确认。一审法院认为，1.冷继森在（2019）鲁0281民初6456号一案答辩状中主张“涉案房屋于2000年遵循老人的意愿，赠与给被告（冷继森），并在老人的协助下办理了宅基地使用权属重新登记”，但冷继森并未提交赠与的相关证据。冷继森本案中主张系经冷相信同意于2000年将全部宅基地使用权办理在冷继森名下，亦未提交充分证据证明。2.即使赠与真实存在，冷继森办理2000年土地使用权证系经冷相信同意，但分家单是冷继森、冷继林、冷吉山、冷相信、宋美英对涉案房屋等财产权属、赡养、遗嘱等内容的综合约定，不能简单将财产权属、赡养、遗嘱等分开单独进行处理，未经冷继森、冷继林、冷吉山、冷相信、宋美英协商一致，任何一人也不能擅自变更分家单约定的内容，冷相信未经冷继林、冷吉山的同意无权对涉案宅基地上房屋重新进行单独处分。综上，涉案两间房屋的权属应当以分家单内容为准，即归冷吉山所有，冷继森要求冷吉山拆除该两间房屋并恢复原状，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国继承法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冷继森的诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由原告负担。二审中，上诉人提交以下证据：山东省胶县人民政府房屋买卖印契，证明1987年冷相信购买3间房屋，后来给了被上诉人冷继林，冷相信去世之前将印契原件交付给上诉人，说如果冷继林向你们主张房子，就可以把这个证拿出来。被上诉人冷继林质证称，这三间房子有集体土地使用证，登记的土地使用权人为其妻子王秀芳，这三间房子虽然是以父亲名义买的，但是我自己出的钱。本院对该证据的真实性予以认可，但对证明事项不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，冷吉山和冷继林提交的两份分家单时间为一九八二年古历四月二十四，关于房屋的主要内容一致，为“房屋六间，东两间属于冷纪森，中两间冷纪林，西两间冷纪山，老人住三间，临时给冷纪森暂住一间，老人在世有权住房，去世后谁的属于谁”。分家单是冷继森、冷继林、冷吉山、冷相信、宋美英家庭对涉案房屋等财产权属、赡养、遗嘱等内容的综合约定，涉案两间房屋的权属应以分家单为准。冷继森称其2000年办理土地使用权证时经其父母同意，但未提交证据证明，且其父母也无权擅自变更分家单约定的内容。故冷继森要求冷吉山拆除涉案两间房屋并恢复原状的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，冷继森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人冷继森负担。本判决为终审判决。审 判 长 李丰波审 判 员 尤志春审 判 员 刁培峰二〇二一年六月二十四日法官助理 张丽丽书 记 员 肖若男