河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1535号上诉人（原审原告）：胡军召，男，1985年7月10日出生，汉族，户籍地河南省舞钢市,现住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李玉洁，河南商歌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳安威汽车销售服务有限公司，住所地：安阳市文峰区光明路豫北汽车市场院内。法定代表人：平天鋆，该公事监理。委托诉讼代理人：李九红，上海泛利律师事务所律师。上诉人胡军召与上诉人安阳安威汽车销售服务有限公司（以下简称安阳安威汽车公司）因劳动争议一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3191号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡军召及其委托诉讼代理人李玉洁，上诉人安阳安威汽车公司的委托诉讼代理人李九红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡军召上诉请求：一、依法撤销一审判决的第一项判决，依法改判为“确认胡军召与安阳安威汽车公司自2018年10月1日至2020年1月6日存在事实劳动关系”。二、依法维持一审判决的第二项判决。三、依法撤销一审判决的第三、四、五项判决，依法改判为“安阳安威汽车公司向胡军召按照解除劳动关系经济补偿金的标准的二倍支付赔偿金30000元；安阳安威汽车公司向胡军召支付2018年10月1日至2020年1月6日期间的节假日加班工资36781.57元；安阳安威汽车公司支付胡军召带薪年休假5天的加班工资，即3倍工资6896.55元；依法判决安阳安威汽车公司支付胡军召2019年1月至2019年12月的年度绩效工资20万元”。四、本案的一审、二审的全部诉讼费用由安阳安威汽车公司承担。事实和理由：一、一审认定胡军召旷工是错误的，胡军召不存在旷工情形，是安阳安威汽车公司于2020年1月6日违法与胡军召解除劳动关系。2020年1月7日至1月9日不存在胡军召旷工的情形，而是2020年1月6日安阳安威汽车公司违法辞退胡军召。第一，2020年1月，安阳安威汽车公司应当按照约定向胡军召按照2019年的年度销售和售后利润的10%的标准支付绩效工资，但安阳安威汽车公司非但不结算，反而于2020年1月6日为了逃避支付绩效工资的义务将胡军召辞退。第二，一审的证人是2020年1月7日安阳安威汽车公司晨会的在场人，能够真实反应当时的情况，证人证言可以证实2020年1月7日早上晨会时，张利方宣布解除胡军召的副总职务，对此事实安阳安威汽车公司在第一次庭审中也予以认可,可以证明2020年1月6日安阳安威汽车公司将胡军召辞退的事实，以及不存在旷工的事实。第三，胡军召提交的与张利方2020年1月6日的聊天记录中，张利方说“有机会一定重新合作”“等再合作的那一天”，重新合作和再合作说明之前的合作已经终结，可以证明胡军召已经被辞退。第四，2020年1月8日上午的聊天记录，胡军召明确告知张利方要进行劳动仲裁程序，证明安阳安威汽车公司辞退了胡军召，而并不是胡军召旷工。第五，仲裁申请书的落款时间也可以证明胡军召在被安阳安威汽车公司辞退后，于2020年1月8日采取了法律途径维权，并非旷工。一审中安阳安威汽车公司没有任何证据可以证明胡军召旷工，而胡军召的证据可以相互印证，证明安阳安威汽车公司违法解除与胡军召的劳动关系的事实。因此，一审认定胡军召旷工是错误的。二、一审法院对胡军召要求安阳安威汽车公司支付二倍赔偿金的请求不予支持，是错误的。安阳安威汽车公司与胡军召的劳动关系是从2018年10月1日起至2020年1月6日安阳安威汽车公司辞退胡军召时止。安阳安威汽车公司与胡军召违法解除劳动关系的时间是2020年1月6日。胡军召在安阳安威汽车公司处的工作时间是1年3个月零6天，安阳安威汽车公司应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付胡军召解除劳动关系的经济补偿金即胡军召一个半月的工资15000元；但由于安阳安威汽车公司未按规定向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，故安阳安威汽车公司应当按照《劳动合同法》第八十七的规定向胡军召支付二倍的赔偿金即30000元。三、一审判决认定的“胡军召主张休息日加班工资，其未能提供其加班内容及经单位安排加班的相关证据予以证明，故对其的该项主张，本院不予支持”，以及一审认定的胡军召的日工资数额，是错误的。一审中，胡军召提交了考勤表和钉钉打卡记录，可以证明胡军召休息日加班的情况。考勤表是安阳安威汽车公司对本公司员工完成公司安排工作的出勤情况记录，考勤表可以显示出胡军召在休息日加班工作的时间和天数，而钉钉打卡记录可以显示休息日加班地点和内容。一审中胡军召提交的证据，完全可以证明胡军召经安阳安威汽车公司安排进行加班的情况，因此，安阳安威汽车公司应当支付胡军召休息日的加班工资。胡军召在安阳安威汽车公司处工作时，除年绩效工资外，胡军召每月的工资为10000元，按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，胡军召的日工资数额应为459.77元，因此一审认定的日工资数额是不正确的。四、胡军召于2018年9月26日被安阳安威汽车公司招聘为该公司副总经理，负责公司整个销售和售后服务工作，安阳安威汽车公司的法定代表人平天鋆与胡军召口头商谈约定胡军召的每月工资为10000元，绩效工资按年度利润的10%支付。一审中，胡军召提交的微信聊天记录、销售利润表等证据，可以证明安阳安威汽车公司向胡军召承诺照年度利润的10%支付胡军召绩效工资的事实。2019年上半年，胡军召就完成了销售利润约200万元，按此安阳安威汽车公司应当支付胡军召绩效工资20万元。2019年下半年与上半年的销售业绩基本持平，按约定安阳安威汽车公司应当支付胡军召全年的绩效工资为40万元。一审中胡军召仅主张绩效工资20万元，应当予以支持。针对安威公司的上诉请求辩称：一审判决安威公司向胡军召给付未签劳动合同的11个月的双倍工资差额110000元是正确的，安阳安威公司的上诉理由不成立。第一，安威公司聘用胡军召为公司副总经理，安威公司有与胡军召签订劳动合同的义务，胡军召在安威公司只负责销售，其他事宜由其他负责人负责。安阳安威公司未依法签订劳动合同,就应当承担相应的法律后果。第二，安阳安威公司在上诉状中认可与胡军召签订劳动合同的应当是作为用人单位的安阳安威公司，而不是个人，那么其所述的胡军召自己与自己签订劳动合同的情况就是不存在的。第三，胡军召要求安威公司支付未签订劳动合同双倍工资并未超过仲裁时效。安阳安威公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判胡军召不支付安阳安威汽车公司未签订劳动合同双倍工资或将本案发回重审。二、本案的一、二审诉讼费用由安阳安威汽车公司承担。事实与理由：一、原审判决公司支付胡军召未签订劳动合同11个月的双倍工资差额11万元属认定事实不清，证据不足。1、胡军召作为安阳安威汽车公司的副总经理，负责公司全面业务，包括与公司员工签订劳动合同、公司员工的请假审批、公司员工的参保事项、公司的后勤管理、公司销售管理等业务。公司依法与胡军召签订了劳动合同，胡军召利用自己管理者身份，将劳动合同隐藏。胡军召身为公司的副总经理，具有双重身份，一方面是公司的劳动者，为单位提供劳务;另一方面也是管理者，代表公司实施管理行为，负责公司与员工签订劳动合同。公司依法为公司员工参加了社会保险，公司为员工办理社会保险手续时，社保部门需要核实单位与员工签订的劳动合同并备案，胡军召的社会保险是其亲自办理的，公司也与胡军召签订了劳动合同，否则，胡军召不可能没有劳动合同而成功办理社保转移手续。胡军召提起劳动仲裁后，公司去调取胡军召社保参保档案时才从社保局了解到，2019年因相关部门出具简化手续的意见，办理社保手续时劳动合同不需要归档，但是办理社保手续仍然需要核实，故胡军召不可能没有劳动合同而成功办理社保手续转移事宜。原审时公司提供了充分证据证明胡军召的职责范围及与胡军召之间签订了劳动合同的事实，然原审法院偏听偏信，判决公司支付胡军召未签订劳动合同双倍工资事实不清，证据不足。2、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十九条、第五十条规定的是董事会、经理、执行董事的职权范围，只是认定公司高管身份的聘任规则，认定公司高管的身份，而不是判决签订劳动合同与否的依据，本案是劳动争议，《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”，根据该规定，劳动合同由用人单位与劳动者签订，胡军召作为劳动者，签订劳动合同自然是与单位签订的，而不是与单位其他高管签订。原审判决混淆公司高管的聘任与签订劳动合同的概念，混淆本案法律关系，依据公司法来认定签订劳动合同的职责并不在胡军召本人系适用法律错误。3、胡军召要求安阳安威汽车公司支付未签劳动合同双倍工资己超仲裁时效。原审判决认定仲裁时效应当从2019年9月30日计算错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，《劳动合同法》第十一条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案胡军召2018年10月1日开始上班，仲裁时效应当从2018年11月1日起至2019年10月30日止，胡军召2020年1月份才提起劳动仲裁，已经超过仲裁时效。原审判决依据《劳动合同法》第八十二条认定仲裁时效应当自2019年9月30日开始计算，判决公司支付胡军召11个月未签劳动合同双倍工资错误。针对胡军召的上诉请求辩称：一、胡军召存在旷工行为，答辩人（下称安威公司）依据法律规定及单位规章制度按胡军召自动离职处理事实清楚，证据充分，一审判决认定安威公司不支付胡军召经济赔偿金是正确的。二、胡军召因旷工违反安威公司规章制度被按自动离职处理，不符合《劳动合同法》第四十七条规定的支付经济补偿金的条件，安威公司不应支付其经济补偿金及赔偿金，一审判决驳回胡军召的该项诉讼请求事实清楚，证据充分。三、安威公司不应支付胡军召加班工资和带薪年休假工资，一审判决安威公司支付胡军召加班工资6153.8元及法定节假日加班工资3846.2元认定事实不清，证据不足。胡军召身为公司的管理人员，与接受公司管理指挥的普通劳动者不同，其能够自主安排工作时间和工作内容，工作时间实行不定时工作制度。根据胡军召在安威公司所担任的职务及每月所发放的薪水情况，胡军召的工作时间弹性较大，安威公司向其发放的月工资金额远超安阳市职工月工资金额，说明上述工资的核定己考虑到胡军召工作时间的问题。一审判决忽视这一事实，判决安威公司支付胡军召6153.8元加班工资错误。2019年2月，安威公司与胡军召协商安排胡军召于2019年2月20日至22日三天去三亚游玩，年休假己休。且安威公司报销了胡军召的车费、机票和住宿票，故不存在年休假工资问题。一审判决安威公司支付胡军召带薪年休假工资错误。四、安威公司从未与胡军召约定绩效工资，其要求支付20万绩效工资无事实及法律依据。胡军召向一审法院起诉请求：一、依法确认原告胡军召与被告安阳安威汽车销售服务有限公司自2018年10月1日至2020年1月18日存在事实劳动关系；二、依法确认被告安阳安威汽车销售服务有限公司与原告胡军召于2020年1月18日解除劳动关系；三、依法判决被告向原告按照解除劳动关系经济补偿金的标准的二倍支付赔偿金30,000元；四、依法判决被告向原告胡军召支付未签订劳动合同的11个月的双倍工资110,000元；五、依法判决被告向原告支付2018年10月1日至2020年1月18日期间的节假日加班工资36,781.57元；六、依法判决被告支付原告带薪年休假5天的加班工资，即3倍工资6,896.55元；七、依法判决被告支付原告胡军召2019年1月至2019年12月的年度绩效工资20万元；八、依法判决被告安阳安威汽车销售服务有限公司向原告胡军召支付6个月的失业金11,400元；九、本案的全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告胡军召放弃第八项请求的主张。一审法院认定事实，被告安阳安威汽车公司2018年9月30日出具任命书，任命胡军召为公司副总经理。原告胡军召于2018年10月1日正式到被告处上班。被告的法定代表人平天鋆与原告口头商谈约定原告的每月工资为10,000元。双方未签订书面劳动合同。原告胡军召法定节假日出勤天数为：2019年1月1日元旦、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节、2019年9月13日中秋节、2019年10月1、2、3日国庆节，共计8天为正常出勤。2020年1月7日至2020年1月9日胡军召的考勤打卡显示为缺卡，也未履行请假手续。安阳安威汽车公司管理规章制度第四章第5条第6项规定：旷工一天扣款200元，一个月累计旷工3天以上者，给予通报批评并扣除当月工资的50%，连续旷工3天的，做自动离职处理。第6条第1款第一项规定：公司员工每月可调休4天。安阳安威汽车公司对胡军召作自动离职处理，并通知胡军召。胡军召因与安阳安威汽车公司存在劳动争议向安阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月17日，安阳县劳动人事争议仲裁委员会作出安县劳人仲裁字（2020）4-1号仲裁裁决，裁决确认胡军召与安阳安威汽车公司2018年10月至2020年1月10日存在事实劳动关系。同日，安阳县劳动人事争议仲裁委员会作出安县劳人仲裁字（2020）4-2号仲裁裁决，裁决安阳安威汽车公司支付胡军召2019年法定节假日加班工资差额6,153.8元，支付胡军召带薪年休假工资差额3,846.2元，以上共计10,000元。胡军召对仲裁裁决不服，向本院起诉。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。胡军召2018年10月1日到被告安阳安威汽车公司上班，有工资表、任命书等证据证明，且被告予以认可，故胡军召从2018年10月1日与安阳安威汽车公司建立劳动关系，该院依法予以确认。胡军召于2020年1月7日、8日、9日未出勤，无相关请假手续，被告安阳安威汽车公司以连续旷工3天，按胡军召自动离职处理，对其作出自动离职处理的通知并通过微信送达。故应认定胡军召与安阳安威汽车公司从2018年10月1日至2020年1月10日之间存在劳动关系。从胡军召提交与被告公司员工张利方的2020年1月6日、1月7日、1月8日的微信聊天截图内容，可以看出被告并未有辞退原告的意思表示。胡军召未能提交被告辞退其的证据，故胡军召称自己系被安阳安威汽车公司违法解除劳动关系的主张，该院不予采信。胡军召要求被告支付二倍赔偿金的请求，该院不予支持。原告要求确认被告与原告于2020年1月18日解除劳动关系的请求无事实依据，该院不予支持。原告主张未签订书面劳动合同需支付的11个月工资的认定，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。该“超过一个月不满一年”均是用人单位补签书面劳动合同的机会，也是职工权利救济的保护期限，故最终争议的发生期限应当是止于职工的权利救济的最后期限满一年前。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，原告于2018年10月1日到被告处工作，被告未在法定的期间内与原告签订书面劳动合同。故仲裁时效应当自2019年9月30日开始计算，到2020年9月30日之前原告向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁均不超仲裁时效。被告称公司任命胡军召为公司副总经理，负责公司各项业务，自己就可以负责签订劳动合同，胡军召利用自己高管的身份不签订劳动合同，取得双倍工资以获利益，自己存在过错，不应得到支持。根据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十九条、第五十条规定，决定公司副经理的任聘或解聘应由公司董事会行使。公司股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事。执行董事可以兼任公司经理。故与公司副总经理胡军召签订劳动合同的职责并不在于胡军召本人。被告安阳安威汽车公司的该项答辩意见，该院不予采信。原告胡军召要求被告安阳安威汽车公司支付未签订劳动合同11个月的工资差额110,000元的请求，该院予以支持。关于原告胡军召要求被告支付2018年10月1日至2020年1月18日期间的节假日加班工资。经查，胡军召法定节假日正常出勤天数为8天，故法定节假日加班工资差额为6,153.8元。胡军召主张休息日加班工资，其未能提供其加班内容及系经单位安排加班的相关证据予以证明。故对其的该项主张，该院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告提交的车票、住宿费票据、机票，拟证明被告安排胡军召休年休假。根据胡军召提交的2019年2月21日在三亚开会的微信现场照片，可以证明给胡军召报销交通费、住宿费是原告胡军召到三亚开会的事实。故对被告的该项意见，该院不予支持。被告安阳安威汽车公司应向原告胡军召支付带薪年休假工资差额3,846.2元。原告要求被告支付年度绩效工资20万元的请求问题。原告提交证据不足以证明与被告约定绩效工资的情况，故对原告的该项请求，该院不予支持。原告胡军召要求过高部分无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告胡军召与被告安阳安威汽车销售服务有限公司自2018年10月1日至2020年1月10日之间存在事实劳动关系；二、被告安阳安威汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡军召未签订劳动合同的11个月的双倍工资差额110,000元；三、被告安阳安威汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡军召节假日加班工资6,153.8元；四、被告安阳安威汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡军召带薪年休假5天的加班工资3,846.2元；五、驳回原告胡军召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告安阳安威汽车销售服务有限公司负担。二审期间，安阳安威汽车公司向本院提交了《人力资源和社会保障局》关于企业职工养老保险关系办理同城转移时需要提供哪些村料的答复，本院组织当事人进行了质证。经查，该证据不足以证明其与胡军召已签订书面劳动合同的事实。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，关于胡军召提出其未旷工的理由，经查，考勤表显示胡军召于2020年1月7日、8日、9日未出勤，也无相关请假手续，故一审判决对此所作出的认定并无不妥；关于胡军召提出一审认定日工资标准错误的理由，经查，案涉日工资标准应为459.77元（10000元/21.75天），故胡军召的法定节假日加班工资差额及带薪年休假工资差额应分别为7356.32元及4597.7元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正；关于胡军召提出的其他上诉理由，因提交的证据不足，故一审判决不予支持并无不妥；关于安阳安威汽车公司提出一审判决其支付胡军召未签订书面劳动合同二倍工资差额错误的理由，因安阳安威汽车公司提交的证据不足，故本院亦不予支持；关于未签书面劳动合同二倍工资差额是否已过仲裁时效的问题，经查，胡军召的该诉求不超仲裁时效。综上所述，胡军召上诉请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回；安阳安威汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3191号民事判决的第一项、第二项；二、撤销河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3191号民事判决的第五项；三、变更河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3191号民事判决第三项为安阳安威汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡军召节假日加班工资7356.32元；四、变更河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3191号民事判决的第四项为安阳安威汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡军召带薪年休假工资4597.7元；五、驳回胡军召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由安阳安威汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苗 飞审 判 员  常 青审 判 员  杨 晓二〇二一年六月一日法官助理  高曌亮书 记 员  陈妍开