湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终458号上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州东湖高新投资有限公司，地址：鄂州市凤凰大道梧桐湖新区管委会大楼。法定代表人：杨崑，该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚、宋金菊，湖北松之盛律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市合纵节能环保工程有限公司，地址：武汉市洪山区雄楚大道1019-081号3号。法定代表人：谢兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：严资明、陆继琴，湖北多能律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人鄂州东湖高新投资有限公司（以下简称东湖投资公司）因与被上诉人武汉市合纵节能环保工程有限公司（以下简称合纵节能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2018）鄂0702民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东湖投资公司的委托诉讼代理人李刚、宋金菊，被上诉人合纵节能公司的委托诉讼代理人严资明、陆继琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东湖投资公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求在查清事实的基础上，依法判令：（1）上诉人无需承担逾期付款违约金133629.17元，（2）被上诉人向上诉人支付外墙维修款361252元，（3）被上诉人承担后续维修资金95954.40元，（4）被上诉人承担违约金345000元（因违反设计要求擅自使用玻纤网格布、共计69栋房屋×5000元），（5）被上诉人承担上诉人的损失赔偿481312元；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用（一审本诉、反诉及上诉）。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审判决关于东湖投资公司未按合同约定支付工程款至结算总额的95%的行为属违约，应负违约责任的认定错误。上诉人对工程总价款进行审核结算期间，一、二期工程均出现质量问题，不符合施工合同附件二要求，被上诉人虽在上诉人的多次督促下进行了维修，但未见效果，上诉人只得聘请第三方进行维修。据此，上诉人认为，在被上诉人违约的情况下，上诉人对于被上诉人的结算总额未达到95%是依据合同行使抗辩权，并不能视为违约，一审法院不应判决上诉人承担逾期付款的利息。二、一审判决认定合纵节能公司在施工中适用玻纤网施工，同时在合纵节能公司进场施工时，东湖投资公司工程管理人员未提出异议，并且在工程竣工结算时扣减了差价款，认为将热镀锌钢丝网改为玻纤网不属违约行为的认定错误。施工合同附件二明确约定，被上诉人应使用热镀锌钢丝网施工，被上诉人违反设计要求，擅自改用玻纤网等不按设计要求的工艺施工构成违约。上诉人结算时虽扣减了差价款，但不能等于默认该行为，更不能认为被上诉人行为不构成违约，故上诉人请求判令支付违约金的请求依法应予支持。三、一审判决认定东湖投资公司反诉请求合纵节能公司承担维修费和房屋损失，因该请求与鉴定意见不符，报告分析房屋保温层剥落是多因结果，只对单价和综合单价有鉴定意见，从而认为东湖投资公司没有提供具体维修面积，无法计算维修金额的认定错误。该认定与报告书的内容及相关事实相悖。即便报告书不全面，一审法院也应指导鉴定机构作出客观全面科学的鉴定意见，以便纠纷得到解决。第三方维修费用系上诉人依据合同约定，在被上诉人拒绝完成维修的情形下所为，应依法得到支持。上诉人一审中已提交合法证据证明维修费用的合理合法性，如一审法院认为需查清相关细节，应予释明，由上诉人补强证据。四、一审判决认定在东湖投资公司现场指导下，对一、二期进行了维修，但维修后东湖投资公司仍未达到结算总额95%，东湖投资公司违约在先的认定错误。在双方结算期间，上诉人依据合同约定要求被上诉人完成合同约定的维修义务，被上诉人仅仅敷衍塞责，置严重的保温工程质量而不顾，难道就享有抗辩权，恰恰相反，应该是上诉人据此享有了不安抗辩权。鉴定意见也明确指出了施工不规范和材料缺陷系保温层损坏的原因，更何况被上诉人还擅自更换设计材料，因此，上诉人才应被认定享有延迟付款至工程款总额95%的不安抗辩权。五、一审判决认定上诉人的反诉请求因证据不足不予支持，上诉人在查明有关事实的基础上可另案起诉责任各方承担房屋维修和租房的相应损失错误。上诉人根据本案的基本事实提起了反诉，一审法院应查清反诉请求相关的事实和理由，并作出裁判。一审法院上述认定可能造成因一事不再理而丧失诉权，该认定违反民诉法规定。一审法院应对上诉人反诉请求查明相关事实后作出处理，而非告知由上诉人自行查清。综上，上诉人认为，一审法院认定的相关事实错误，于法无据，应依法予以改判。合纵节能公司辩称：一、上诉人未按合同约定付款属违约行为。首先，根据两份合同约定，答辩人在完成保温验收备案后，上诉人应支付工程款至结算总价的95%，上诉人应付工程款为6250384.34元，但上诉人在验收并使用至今仅支付工程款5545624.77元（结算总价的84.43%），上诉人未按合同付款构成违约，应承担逾期付款责任。其次，上诉人认为不付款是对答辩人主张不安抗辩的观点没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》的规定关于不安抗辩权的适用与行使，答辩人并未出现上诉人行使不安抗辩权的情形。本案涉案两期工程已验收并结算，2017年10月上诉人还发函答辩人退还质保金，故上诉人行使不安抗辩权拒绝付款的理由不成立。再次，工程竣工验收交付使用后，答辩人的施工义务已履行完毕，在质保期内承担的只是维保义务，维保义务对应的款项是质保金而不是工程款。最后，上诉人在工程竣工验收并接收使用后再以工程质量为由拒绝付款不符合法律规定。二、答辩人在合同履行中不存在违约行为，不应承担任何违约责任。1、答辩人在外墙保温施工中采用抗裂砂浆加玻纤网施工并未违反合同约定。首先，答辩人在合同履行过程中并未擅自将外墙保温的钢丝网换成玻纤网施工，根据双方签订的两份合同中第五条质量标准及规范第5.2条约定，该标准规范显示外墙保温的涂料饰面采用抗裂砂浆加玻纤网，并没有涂料面采用钢丝网加塑料膨胀螺栓的施工规范，虽然上诉人设计图要求外墙采用保温的涂料饰面采用钢丝网加塑料膨胀螺栓，但答辩人在一期施工完毕时才收到设计图纸，而且使用钢丝网也没有国家相关规范标准，如果使用可能影响竣工验收和备案，采用玻纤网施工并不违约。其次，两期工程已于2014年、2015年完成单项竣工验收和备案，双方于2016年10月完成工程款结算，且上诉人将玻纤网与钢丝网的价差从工程款中扣除，双方虽未就钢丝网换成玻纤网达成书面协议，但上诉人的实际行为已表明其认同施工中将钢丝网换成玻纤网施工。再次，答辩人用玻纤网施工的时间长，现场不仅有上诉人管理人员现场检查，还有两家监理单位人员监督，在施工中三方均未提出任何异议。2、两期工程竣工验收并交付使用后，答辩人没有违反合同关于质量保修的约定，不应承担保修违约责任。首先，答辩人在上诉人逾期付款的情况下，仍按照上诉人要求对两期工程的外墙保温进行了维修，每次维修均通过上诉人验收合格，但由于防水问题没有解决，外墙保温涂料面损坏问题始终无法根治，答辩人在多次维修后发现外墙保温涂料饰面的损坏并非答辩人施工质量问题，而是上诉人的防水、地基、设计等工程存在缺陷，致使墙面渗水，从而导致破坏了外墙保温涂料饰面。其次，根据楚兴固元公司出具的《检测鉴定报告》及双方共同认可、提交的《联系函》可知，两期工程外墙保温涂料饰面损坏的主要原因是防水不善。最后，根据双方签订的两份合同约定，上诉人应在答辩人完成保温验收备案后支付工程款至结算总价的95%即6250384.34元，但截止目前，上诉人工程款仅支付至结算总价的84.43%即5545624.77元，根据法律规定答辩人有权拒绝上诉人要求的维修义务。3、由于答辩人没有违约行为，故不应向上诉人承担违约责任。上诉人提交的证据不能证明维修款361252元全部用于对外墙保温涂料饰面的维修，且上诉人在明知防水问题才是导致外墙保温涂料饰面损坏的情况下，仍聘请第三方对外墙保温涂料饰面维修，应由其自行承担责任。上诉人要求答辩人承担损失赔偿481312元没有事实和法律依据，上诉人提交的证据不能证明其损失与答辩人存在因果关系，上诉人要求答辩人承担后续维修资金95954.40元没有事实和法律依据。双方并没有对维修面积达成一致，而且外墙保温层损坏是多因的结果，本案中只有外墙保温工程一方涉诉，答辩人在后期维修中应承担的责任无法在本案中明确，上诉人应另案将其他责任施工方共同作为被告，查清责任归属后，才能确定答辩人应承担的责任。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。合纵节能公司向一审法院起诉请求：1、判决被告东湖投资公司支付工程款1033727.17元及利息125239.61元（目前按同期银行贷款利率算至2018年3月1日，实际算至付清为止）；2、诉讼费由被告承担。东湖投资公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除两份《外墙保温工程施工合同》；2、判令反诉被告合纵节能公司支付反诉原告东湖投资公司已维修外墙款361252元；3、判令反诉被告合纵节能公司支付经鉴定后仍需维修的资金95954.40元；4、判令反诉被告合纵节能公司支付违约金345000元（因违反设计要求擅自使用玻纤网格布、69栋房屋×5000元）；5、判令反诉被告合纵节能公司赔偿因房屋质量问题给反诉原告东湖投资公司造成481326元的损失。6、反诉费由反诉被告合纵节能公司承担。一审法院认定事实：2013年11月11日，合纵节能公司与东湖投资公司签订东湖高新科技创意城一期《外墙保温工程施工合同》。2014年9月，合纵节能公司与东湖投资公司签订东湖高新科技创意城二期《外墙保温工程施工合同》。两份《外墙保温工程施工合同》约定：东湖投资公司将东湖高新科技创意城一期和二期房屋的外墙保温工程发包给合纵节能公司施工，采用固定单价方式，按施工面积据实结算，工程单项验收合格并结算完成后，东湖投资公司付至结算总价的85%，完成保温验收备案后支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质保金，一年期满若无质量问题，经东湖投资公司批准后，合纵节能公司办理完付款申请手续十日内支付（无息）。合同还约定违约方应承担违约责任。合同生效后，合纵节能公司根据主体工程进度情况施工，2014年12月11日一期工程竣工验收并备案登记；2015年10月15日，二期工程竣工验收并备案登记。一期工程2016年10月28日完成工程结算审批，造价3223456.52元；二期工程2016年10月31日完成工程结算审批，造价3355895.42元，合计6579351.94元，工程质保金为328967.60元，东湖投资公司已付工程款5545624.77元，占结算总额的84.28%，余款1033727.17元未付。本案在审理中东湖投资公司申请对合纵节能公司施工的一期和二期项目保温分部工程进行施工质量检测和修复工程造价鉴定。一审另查明，2016年4-5月和2016年11-12月，合纵节能公司对一期工程进行了二次维修；2016年4-5月，合纵节能公司对二期工程进行了一次维修。一审法院认为：东湖投资公司与合纵节能公司签订的两份《外墙保温工程施工合同》，经审查合同中保修期限的约定违反国务院《民用建筑节能条例》关于保温工程保修期限的规定，该约定无效，其他条款不违反法律和行政法规规定，应为有效条款，合同双方应严格按有效条款履行各自的权利和义务。合纵节能公司按合同组织了施工，工程竣工后，东湖投资公司与质检部门对合纵节能公司承建的工程组织了验收、结算并备案登记。东湖投资公司未按合同约定付工程款至结算总额的95%给合纵节能公司，东湖投资公司未按合同约定付款的行为属违约，应付违约责任，按合同约定，即承担应付款704759.57元（1033727.17未付款总额-328967.60质保金）银行同期4.75%的利率计算至付清时止的利息，故合纵节能公司请求东湖投资公司支付结算总额95%的工程款和承担逾期付款利息的请求，依法予以支持。关于保温工程的质保期限，国务院《民用建筑节能条例》规定：保温工程的最低保修期限五年。该案合同双方协商确定保修期一年，违反了此规定，故该约定无效，保修期应为五年。合纵节能公司在保修期内主张质保金退还，没有法律依据，合纵节能公司主张退还质保金的诉讼请求不予支持。东湖投资公司反诉请求解除与合纵节能公司签订的合同，一审法院认为，一期和二期工程已施工完毕，并经竣工验收备案登记，该请求无事实和法律依据，依法不予支持。东湖投资公司反诉请求合纵节能公司承担维修费和租房损失，因该请求与湖北楚兴固元检测鉴定有限公司关于“东湖高新科技创意城项目保温分部工程施工质量检测鉴定报告”的鉴定意见不符，报告分析房屋保温层剥落，是多因的结果（见事实查明部分）。湖北寰宇工程造价咨询有限公司报告书只对维修单价和综合单价有鉴定意见，但一期和二期外墙面有墙面砖和真石漆，东湖投资公司没有提供具体需维修的面积，无法计算维修金额。综合以上证据分析，东湖投资公司的反诉请求，因证据不足不予支持。东湖投资公司在查明有关事实的基础上可另案起诉责任各方承担房屋维修和租房的相应损失。依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）鄂州东湖高新投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）武汉市合纵节能环保工程有限公司支付工程款704759.57元，并承担逾期付款违约金133629.17元（逾期利息计算时间2016年11月11日至2020年11月7日），合计838388.74元；二、驳回原告（反诉被告）武汉市合纵节能环保工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）鄂州东湖高新投资有限公司的反诉请求。本案案件受理费15230元，由被告（反诉原告）鄂州东湖高新投资有限公司负担10848元，原告（反诉被告）武汉市合纵节能环保工程有限公司负担4382元；本案反诉费8176元，由被告（反诉原告）鄂州东湖高新投资有限公司负担。东湖投资公司、合纵节能公司在二审法定期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、合纵节能公司在施工过程中是否存在违约行为；2、一审判决逾期付款利息133629.17元是否正确；3、东湖投资公司的反诉请求是否有事实和法律依据。本院认为：（一）关于合纵节能公司在施工过程中是否存在违约行为的问题。东湖投资公司上诉认为合纵节能公司存在违约行为，系指在施工中合纵节能公司未按质量标准规范以及设计要求，擅自将热镀锌钢丝网改为玻纤网施工的问题。本案中，双方于2013年11月11日和2014年9月签订东湖高新科技创意城一、二期《外墙保温工程施工合同》两份，合同均约定完成保温验收备案后支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质保金，并对质量标准及规范进行了约定，附件二《技术规范及质量要求》则对保温工程施工进一步明确，其中涉及应使用热镀锌钢丝网施工，而合纵节能公司未使用热镀锌钢丝网施工，以玻纤网代替。2014年12月11日双方当事人以及监理单位对科技创意城一期外墙保温工程办理竣工验收手续，2015年10月15日双方当事人以及监理单位对科技创意城二期外墙保温工程办理竣工验收手续。上述合纵节能公司以玻纤网代替热镀锌钢丝网施工的行为，在施工过程中东湖投资公司以及监单位知晓该行为存在而在竣工验收时并未提出异议，且东湖投资公司会议纪要中亦有“无指令的签证或变更，汇总后交成本部核实处理”的表述，另东湖投资公司在其内部《工程结算审批表》亦注明应扣除热镀锌钢丝网与玻纤网之间的价差，据此判断东湖投资公司对工程施工中存在变更情况是知晓的，合纵节能公司在施工中以玻纤网代替热镀锌钢丝网施工的行为是否为擅自变更存在争议，且保温工程已实际竣工验收合格，不宜认定合纵节能公司的该行为存在违约，故对东湖投资公司上诉请求合纵节能公司因违反设计要求擅自使用玻纤网格布承担违约金345000元的上诉请求不予支持。（二）关于一审判决逾期付款利息133629.17元是否正确的问题。双方签订的东湖高新科技创意城一、二期《外墙保温工程施工合同》，合同均约定完成保温验收备案后支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质保金，并约定违约金、赔偿金应在双方明确责任后10天内偿付，否则按银行同期利率给付利息。2014年12月11日双方当事人以及监理单位对科技创意城一期外墙保温工程办理竣工验收手续，2015年10月15日双方当事人以及监理单位对科技创意城二期外墙保温工程办理竣工验收手续，按照合同约定该时间节点东湖投资公司应支付至结算总价的95%，而东湖投资公司未支付至总价的95%，虽然东湖投资公司辩称因保温工程存在质量问题，其行使不安抗辩权，故其未支付至结算总价的95%，但法律规定行使不安抗辩权系有具体规定的情形，而东湖投资公司认为工程存在质量问题的情形不属于行使不安抗辩的范围，且保温工程已预留5%作为工程质保金，工程质量问题应在质保金中予以处理。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，本案案涉保温工程验收合格后，东湖投资公司应按合同约定支付工程款至总价的95%，东湖投资公司未按合同约定支付款项属违约行为，故一审法院判决东湖投资公司承担逾期付款违约金并无不当，本院予以支持。（三）关于东湖投资公司的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。对东湖投资公司反诉请求的外墙维修款361252元、后续维修资金95954.40元、损失赔偿481312元，该费用系因质量问题的维修费用，根据湖北楚兴固元检测鉴定有限公司2019年8月11日出具的ZT19000015《检测鉴定报告》，该报告对保温层剥落的原因予以分析，1、防水不善系该项目保温层及饰面损坏的主要原因，防水不善可能系指设计不善亦或者防水施工不善；2、施工不规范系该项目保温层破坏的另一原因，施工不规范系指界面剂局部漏刷或局部涂刷不均、局部阳角处玻纤网搭接不规范等；3、材料本身性质缺陷亦有可能是该保温施工损坏的因素之一，材料本身性质缺陷系指玻化微珠保温砂浆有一定收缩率，吸水率高，粘结性差等自身性质缺陷。上述原因分析中有合纵节能公司所施工的保温工程问题，但主要原因系设计不善和防水施工不善至保温层及饰面损坏，而防水工程并非合纵节能公司所施工，故房屋开裂、渗水、空鼓、脱落等问题不能归责于合纵节能公司一方，而是多因所致，且东湖投资公司并未提供房屋开裂、渗水、空鼓、脱落等问题形成原因的各方责任比例依据，其反诉请求的外墙维修费、后续维修费用中包含防水工程部分或其他部分的维修等费用，涉及保温工程部分的费用具体数额和责任比例并不明确，且合纵节能公司仍预留5%质保金作为工程的质量保证，故东湖投资公司所提出的反诉请求依据不足，东湖投资公司在厘清各方责任后可另行主张权利。综上，上诉人东湖投资公司的上诉请求不成立，应予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16352元，由上诉人鄂州东湖高新投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐志刚审 判 员 赵国文审 判 员 张 开二〇二一年六月九日法官助理 金燕玲书 记 员 彭 朗