山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6149号上诉人（原审原告）:张晓燕，女，1972年6月9日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王照侠，山东鼎海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛兰德有限责任会计师事务所，住所地青岛市市南区东海西路37号金都花园B座28层E室。法定代表人：高玉青，董事长。被上诉人（原审被告）：青岛兰德工程造价咨询有限责任公司，住所地青岛市市南区东海西路37号金都花园B座28层E室。法定代表人：高玉青，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：青岛兰德资产评估有限公司，住所地青岛市市南区东海西路37号金都花园B座28层E室。法定代表人：高玉青，董事。上诉人张晓燕因与被上诉人青岛兰德有限责任会计师事务所（以下简称兰德会计师事务所）、青岛兰德工程造价咨询有限责任公司（以下简称兰德造价公司）、青岛兰德资产评估有限公司（以下简称兰德评估公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张晓燕上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、三被上诉人与案外人世普瑞公司虽然从注册登记上属于独立的法人，但是四公司属于关联公司。四公司在人员、业务、财务等方面混同，对上诉人而言存在混同用工的情形。上诉人自1995年1月入职青岛建设审计师事务所(简称建设审计所)，1999年10月，建设审计所改制为兰德会计师事务所。之后，由于国家要求公司需要资质专营，在兰德会计师事务所基础上根据各资质成立了兰德造价公司、兰德评估公司、世普瑞公司。四公司财务人员相同、在相同的地址注册和办公、管理层人员相同，且四公司的股东交叉持股，所做业务大多需要四公司配合完成，网上招聘广告也是统一宣传，完全符合关联公司的规定特征。上诉人作为兰德会计师事务所的员工，四公司的实际控制人高玉青根据业务的需要，随时安排上诉人到不同的关联公司工作。根据上诉人手里现有的资料显示，四个关联公司对上诉人存在混同用工的情形，四公司的实际控制人高玉青也在2017年3月27日通知上诉人以后管理层用“兰德微信群”。根据青岛市政府[2008]年第45号会议纪要，兰德会计师事务所中选择事业单位退休标准的人员名单中有上诉人，上诉人应在2027年6月退休，可以依据此会议纪要按照事业标准退休。一审法院完全不依据上诉人的实际工作情况，作出上诉人与三被上诉人无劳动关系的判决。另外，根据2019年4月山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的内容中“关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题”，明确指出：“关联公司混同用工，在劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权”。在本案中，上诉人自1995年进入兰德会计，为兰德会计、兰德造价、兰德评估、世普瑞公司均提供劳动。工资由兰德会计、世普瑞公司、兰德造价轮流承担发放，社保关系也是由这三个关联公司轮流承担，后来非因上诉人本人原因被安排到世普瑞公司工作。2018年6月上诉人劳动合同到期，世普瑞公司营业执照2018年5月到期，上诉人没有收到兰德会计师事务所对上诉人的工作安排，故上诉人对于劳动关系的确认享有选择权。二、上诉人主张三被上诉人支付其执业、展业等各项劳动报酬。依据《劳动合同法》第六十二条第三款，用工单位应该履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，上诉人的执业展业提成等属于根据上诉人付出的劳动应得的绩效奖金。《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配，实行同工同酬。劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求取得劳动报酬。上诉人在兰德会计师事务所的安排下，完成其指派的项目，即完成一定的工作量，应该得到劳动所对应的工资报酬。被上诉人兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司均未作答辩。张晓燕向一审法院起诉请求：一、判令兰德造价公司向张晓燕支付少发及未发的工资325534元。1、少发工资6个月，分别是：2018年7月、2018年7月、2018年9月—12月；2019年1月,共52782元。2、未发工资16个月,分别是：2018年8月、2019年2月—2020年4月,共272752元。二、判令兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司向张晓燕支付执业、展业等各项报酬共计1200977.28元。1、兰德会计师事务所:2010年—2013年期间,共计88079.04元(为执业提成)；2、青岛世普瑞房产评估有限公司:2009年—2018年期间,共计940202.53元(其中:执业提成647121.38元,复核费59749.20元,签字费185176.53元,展业提成48155.42元)；3、兰德评估公司:2011年—2018年期间,共计172695.71元(其中执业提成8965.71元、复核费884元、签字费2826元、展业提成160020元)。三、判令兰德会计师事务所返还张晓燕个人执业证书(中国注册房地产估价师证书)及个人执业印章。一审法院认定事实如下：2020年3月5日，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会出具南劳人仲案字[2020]第67号裁决书，载明：张晓燕对兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司提出仲裁请求：1、要求兰德造价公司支付工资257346元；2、要求兰德会计师事务所、兰德评估公司、青岛世普瑞房产评估有限公司（以下简称世普瑞公司）支付执业、展业等各项报酬1200977.28元；3、要求兰德会计师事务所、世普瑞公司返还其个人执业证书和个人执业印章。该仲裁委认为：张晓燕提交的证据不足以证明其与兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司存在劳动关系；由此裁决驳回张晓燕的全部仲裁请求。张晓燕于2020年4月7日收到该裁决书，后不服该裁决书向一审法院提起本案诉讼。2020年2月24日，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会出具南劳人仲案字[2020]第67号决定书，载明：张晓燕系被申请人世普瑞公司的法定代表人。现张晓燕申请劳动人事争议仲裁的主体不存在，决定：撤销南劳人仲案字[2020]第67号案件中张晓燕对世普瑞公司的仲裁申请。2020年5月8日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2020]第502号决定书，载明：赵晓燕与世普瑞公司因工资争议一案，已经在南劳人仲案字[2020]第67号案件中按撤销决定处理；决定：对张晓燕的仲裁申请不予受理。张晓燕已经对该决定书在一审法院提起诉讼，正在诉讼过程中。另查明，2009年2月20日，青岛市人事局、青岛市劳动社会保障局、青岛市财政局出具《符合市政府[2008]第45号会议纪要精神选择事业标准退休待遇人员名册》，张晓燕在该名册中。兰德会计师事务所加盖公章；填报时间为2008年12月26日。张晓燕提交批复文件、兰德会计师事务所营业执照复印件、兰德会计师事务所企业信息、兰德评估公司企业信息、世普瑞公司企业信息、兰德造价咨询公司企业信息，退休待遇人员名册和出勤簿各一份、2012年1月份执业汇总表、执业分配汇总表各一份，证明上述四个公司存在紧密关联关系，股东交叉持股，虽然外在形式上看均属独立法人地位，但公司内部实际属于兰德会计师事务所的一个部门。上述四公司依法应当对本案张晓燕承担连带责任。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对退休名册、出勤簿、执业汇总表的真实性无法确认，对其他证据的真实性无异议，对证明事项不予认可，三公司与世普瑞公司系不同的法人主体。张晓燕提交月平均工资计算表、少发及未发放工资计算表、对账—执业明细表、银行发放工资明细、个人所得税纳税清单、青岛市职工社会保险参保证明、青岛市人力资源和社会保障局划拨欠缴社会保险费决定书、社会保险费限期补缴通知、医疗保险费限期补缴通知、关于公布2018年资产评估师年检合格人员名单的通知，青岛富航置业有限公司第五次债权人会议通知2份、微信截图，证明其一直在为三公司提供工作，公司至今拖欠张晓燕工资及提成合计1526511.28元。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，工资计算表系张晓燕自行制作，真实性不予认可；纳税清单、工资发放明细真实性认可，但工资系代世普瑞公司发放；社保扣缴义务人为世普瑞公司，张晓燕与世普瑞公司之间存在劳动关系，与涉案三公司无关；涉及评估师和债权人通知的证据，与本案无关。张晓燕提交执业证书复印件、中国资产评估协会会员证复印件、微信截图各一份，证明证书及印章在涉案三公司手里扣留，至今未归还。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性予以认可，但张晓燕并未邮寄给公司。张晓燕提交民事裁定书一份，证明因高玉青隐瞒张晓燕已选择事业编的事实，骗取公司股权，双方发生矛盾，张晓燕已诉至市南区法院，证明其在公司受到排挤，故三公司恶意停发其工资及提成。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性认可，但证明事项不予认可。张晓燕提交世普瑞公司收费情况、已收费未计提执业、兰德资产评估公司收费情况，证明其所参与工程项目收费情况统计，三公司存在已收取工程款但未发放其展业提成的情况，隋勇是世普瑞公司的工作人员，四个公司的工作人员混同。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，该证据真实性无法确认，与本案无关。张晓燕提交世普瑞公司的信息，证明世普瑞公司处于在业状态，其主体是存在的，南劳人仲案字[2020]第67号决定书是错误的。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性予以认可，但证明事项不予认可。张晓燕提交其与办公室员工隋勇的微信聊天记录、与高玉青的微信聊天记录，证明：四个公司人员混同，其和四个公司的劳动关系存在，其一直在履职，根据每个工程项目发放提成等劳动报酬；高玉青为四个公司的实际控制人。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性予以认可，但证明事项不予认可，不符合公司人格否认的法律规定。张晓燕提交兰德会计师事务所刘东顺发给其微信照片两张，宣传打印件、招聘启示，证明四个单位均在同一个地址办公，同属于兰德；且四个单位自认同为一家企业。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，四个公司属于独立法人。张晓燕提交公示青岛市房屋征收评估专家委员会专家人选的通知、公布山东省2016年度注册会计师任职资格检查的合格人员的通知、公布2016年资产评估师严检合格人员的通知，证明高玉青同为四个公司的实际控制人。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证明事项不予认可。张晓燕提交其个人所得税缴纳明细，扣缴单位是兰德会计师事务所，扣缴期限是2006年6月至2009年6月，证明四个范围系四块牌子、人员交叉，为同一企业的属性，具有密切关联性。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对真实性予以认可，对证明目的不认可，与诉请主张的期间不一致。张晓燕提交房地产估价机构管理办法、注册房地产估价师管理办法，证明其为了迎合公司的业务发展需要，为了兰德会计师事务所延续资质，安排张晓燕顶名担任法定代表人，并且签合同于世普瑞公司，高玉青是世普瑞公司的实际控制人。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。张晓燕提交邮件一宗，证明庄荣茂是高玉青的丈夫，未见过其在公司上班，却出现在邮件内的表格中；兰小佩1996年入职于兰德会计事务所，也是考出了房地产估价师后，为了公司的业务需要，在世普瑞公司签合同，缴社保，证明世普瑞公司是高玉青在操纵管理；员工在世普瑞公司签合同，缴社保是为了符合房地产估价师行业的特别规定。兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司质证称，对证据的真实性不予认可，不能证明其证明目的。兰德造价公司提交《劳动合同》两份、2009年1月份至2012年12月份期间张晓燕工资表，2017年1月份至2019年1月份银行转账记录、工资表，世普瑞公司企业信息公示报告、股东清算会材料，张晓燕与隋勇微信记录，证明张晓燕与世普瑞公司签订劳动合同，期限至2018年6月30日，张晓燕与兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司之间不存在劳动合同关系；张晓燕的工资自2009年1月份至2012年12月份期间由世普瑞公司直接发放，保险、公积金、个人所得税由世普瑞公司代扣，张晓燕签字确认；2017年1月份至2018年6月份，世普瑞公司将张晓燕工资转给兰德造价公司，由其转给张晓燕，之后因劳动关系终止，世普瑞公司向张晓燕支付的报酬未预提执业奖金；世普瑞公司在2018年5月31日营业期限届满，张晓燕系法定代表人，持股35.16%，双方劳动合同终止。张晓燕质证称，劳动合同、工资表、转账记录真实性无异议，其提交的证据证明为了公司业务发展，高玉青才将合同关系放在世普瑞公司，其一直是兰德会计师事务所员工；工资的发放表上没有其作为负责人签字，其并未实际控制该公司，签字人员都是兰德公司的；兰德造价公司为其实际发放工资；通知其清算，表明兰德会计师事务所认可世普瑞公司为其企业，该公司从未要清算，是高玉青通过一系列操作故意让公司无法经营；微信记录真实性无异议，并非是预提工资，四个公司的所有行为都是由高玉青同意或者安排的。上述证据都是世普瑞公司的材料，却在案涉三个公司手中，可见三个公司是世普瑞公司的实际控制人。张晓燕称，其与兰德会计师事务所存在劳动关系。兰德会计师事务所系改制而来，兰德造价公司、兰德评估公司及世普瑞公司均是兰德会计师事务所派生出来的相关单位，实际是改制之前的四个部门；其受兰德会计师事务所安排，作为其他三个单位的股东。上述事实，有裁决书、决定书、回执、批复、营业执照、企业信息、名册、出勤簿、汇总表、计算表、明细表、纳税清单、工资明细、证明、通知、微信截图、执业证书、会员证、民事裁定书、收费情况、管理办法、邮件、劳动合同、银行账户信息、工资表、报告、当事人陈述等在案为凭，本案涉及的全部证据已经庭审质证和审查。一审法院认为，本案的争议焦点为：张晓燕与兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司之间是否存在劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系时，可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的能够证明身份的证件、劳动者填写的招用记录、考勤记录等。本案中，张晓燕自2012年6月份与案外人世普瑞公司之间签订《劳动合同》，世普瑞公司向张晓燕支付工资，张晓燕的社保缴纳、个人所得税缴纳均在世普瑞公司进行，因此，张晓燕主张其与兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司之间存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。张晓燕主张兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司向其支付执业、展业等各项报酬共计1200977.28元的请求，一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，张晓燕主张的执业、展业等报酬并非基于劳动关系而产生的费用，不属于劳动争议纠纷案件的审理范围，一审法院对此不予处理，张晓燕可另行主张。张晓燕要求兰德会计师事务所返还个人执业证书及个人执业印章的请求，一审法院认为，因兰德会计师事务所并非张晓燕用人单位，该请求不属于本案的审理范围，张晓燕可另行主张。张晓燕称兰德会计师事务所、兰德造价公司、兰德评估公司与世普瑞公司系公司人格混同的意见，一审法院认为，公司之间是否存在关联关系并不影响劳动关系的认定，对此，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张晓燕的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张晓燕负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：兰德造价公司与张晓燕是否存在劳动关系。2012年6月1日，张晓燕与世普瑞公司签订第一份劳动合同，后于2015年6月签订第二份劳动合同，并约定合同期限自2015年6月1日至2018年6月30日。在张晓燕与世普瑞公司劳动合同存续期间，兰德造价公司曾代世普瑞公司向张晓燕支付过工资。现张晓燕向兰德造价公司主张2018年7月之后的工资，应当对双方存在劳动关系负有举证义务。张晓燕未能提供初步证据证明其在2018年7月之后与兰德造价公司之间存在劳动关系，对此应承担举证不能的法律后果。张晓燕主张兰德造价公司支付其欠付的工资，缺乏事实和法律依据，本院不以支持。本案系劳动争议纠纷，因张晓燕无法证明兰德会计师事务所与其存在劳动关系，故其主张的返还个人执业证书及个人执业印章的需求，不属于本案劳动争议的审理范围。关于张晓燕主张的执业、展业等报酬，因其提供的劳动合同并未对执业、展业等报酬进行约定，执业、展业等报酬并非基于劳动关系产生的费用，张晓燕对上述两项诉讼请求，可另行主张权利。综上所述，上诉人张晓燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张晓燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾审 判 员  刘昭阳审 判 员  阚红艳二〇二一年六月十六日法官助理  薄富超书 记 员  宋明旭