陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终82号 上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区小卫五金建材水暖经销部，经营场所陕西省咸阳市秦都区。经营者：姚小卫。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：刘鹏，该公司董事长。上诉人咸阳市秦都区小卫五金建材水暖经销部（以下简称小卫五金）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小卫五金的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回柏瑞公司诉讼请求；案件受理费由柏瑞公司负担。事实与理由：1.小卫五金销售的地漏上并无“潜水艇”字样；2.一审判决对柏瑞公司提交的证据四未予认定，柏瑞公司即丧失与“潜水艇”商标相关的权利义务，不能代表商标所有权人起诉；3.涉案地漏“submero”与柏瑞公司注册商标不同，字母后并无“潜水艇”字样，另涉案商品上巡洋舰图标与潜水艇图案容易分辨，不易使消费者造成混淆，同时小卫五金提交的证据能够证明产品来源合法，不应以涉案商品为“三无产品”而对其合法来源抗辩不予支持。柏瑞公司未提交书面答辩意见。柏瑞公司向一审法院起诉请求：1.小卫五金立即停止销售标注“subamreo”、“北京卫浴科技有限公司（监制）”字样及“”标识的地漏；2.小卫五金赔偿柏瑞公司经济损失及合理维权开支共计人民币5万元整；3.本案诉讼费由小卫五金承担。一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给柏瑞公司。2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第15192947号“潜水艇”商标，核定使用商品为水管龙头、管道（卫生设备部件）、冲水槽、抽水马桶、洗涤槽、太阳能热水器、地漏、浴室装置、水冲洗设备、水净化装置等，有效期至2025年10月6日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月3日，在公证员张秀萍、公证人员吕雯雯的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到陕西省咸阳市秦都区XX路XX街商铺（居然之家正大国际店对面）的“日丰管 小卫水暖经销部”店铺，王守贞在该店铺内购买了包装盒标有标识的地漏各两个，在用支付宝付款后当场取得该店出具的“姚小卫”名片一张及《收款收据》一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。一审庭审中, 当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品为两个以红、黑色为主色调正方体纸制包装盒，内分别装地漏一个，其中一个外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “subamreo”字样，产品上也有上述标识，该产品外包装盒盖上标有“北京卫浴科技有限公司（监制）”字样，两个产品均无生产日期、产品合格证 。一审法院认为，柏瑞公司系第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”等系列商标的商标专用权人。该三项商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。小卫五金销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒上使用的“”、“subamreo”标识，与柏瑞公司的注册商标第6380388号“”外部轮廓基本一致，仅是在构成元素及字母的拼写上有细微差别，与柏瑞公司注册的第4711685号“Submarine潜水艇”字母拼写上有细微差别，该标识普通消费者施以一般的注意义务，容易产生混淆误认是柏瑞公司出产的地漏，被控侵权产品使用标识与柏瑞公司注册商标构成实质性相似，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯商标专用权。小卫五金销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定了承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失。本案中，小卫五金侵犯了柏瑞公司享有的第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品标识的生产厂家虚构、无产品质量检验合格证明、无生产日期，属“三无”产品，不符合产品质量要求，小卫五金以合法来源抗辩，不予采信。至于赔偿数额，商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，柏瑞公司因小卫五金侵权行为所受实际损失及小卫五金侵权获利均不明，也不能参照许可使用费来确定赔偿数额，因此，综合考虑涉案商标的知名度、小卫五金侵权行为性质、规模和持续时间等因素，确定由小卫五金赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理费用9500元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、小卫五金于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第4711685号、第6380388号、第15192947号注册商标专用权的商品；二、小卫五金于本判决生效之日起赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计9500元；三、驳回柏瑞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由柏瑞公司负担900元，由小卫五金负担150元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，柏瑞公司一审提交的相关证据已能够证明柏瑞公司系涉案商标专用权人，对于其提交的证据四是否被法院确认，并不影响其主张权利，小卫五金该项上诉理由本院不予采信。涉案商品上并无“潜水艇”字样，一审法院认为小卫五金销售的商品侵犯柏瑞公司第15192947号“潜水艇”注册商标专用权不妥，本院予以纠正。涉案商标上“”、“subamreo”标识，与柏瑞公司第6380388号“”和第4711685号“Submarine潜水艇”商标，使用在同一种类商品，且与权利商标构成近似，普通消费者施以一般的注意义务容易产生混淆，一审法院认为涉案商品侵犯柏瑞公司第6380388号和第4711685号商标专用权正确。小卫五金作为市场经营主体，应当对其销售产品的质量、来源负有审慎的注意义务，然其所售涉案产品属于“三无”产品，难谓尽到合理的注意义务，主观上存在过错，一审法院对其合法来源抗辩未予采信并无不当，并在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与侵权行为人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、小卫五金侵权行为性质、规模和持续时间等因素，酌情确定由小卫五金赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理费用9500元，在自由裁量权范围内，并无不妥。综上，小卫五金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初59号民事判决第二项；二、撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初59号民事判决第三项；三、变更陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初59号民事判决第一项为咸阳市秦都区小卫五金建材水暖经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号、第6380388号注册商标专用权的商品；四、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担900元，由咸阳市秦都区小卫五金建材水暖经销部负担150元。二审案件受理费50元，由咸阳市秦都区小卫五金建材水暖经销部负担。本判决为终审判决。   审  判  长    胡晓晖审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜   二〇二一年六月二十九日 法 官 助 理   刘国强书   记  员   刘凯强   1