中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1680号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡志清，男，1971年6月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：钟万龙，男，1964年10月9日出生，畲族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：马建煜，福建元一律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁辉，福建元一律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西五皇房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市南珠东大街南面。法定代表人：罗勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎华玲，广西智森律师事务所律师。再审申请人蔡志清、钟万龙因与被申请人广西五皇房地产开发有限公司（以下简称五皇公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2020）桂民终31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蔡志清申请再审称：（一）一、二审法院不支持对五皇商城项目投资款进行分配，无事实和法律根据。五皇商城项目合伙财产的投资款为16752783元，2008年12月22日五皇公司和钟万龙对此作了确认，合伙终止后蔡志清应分得3853140元，该款自2016年5月4日起，应按年利率24%计息。（二）钟万龙、五皇公司单方违约，原审判决双方均有过错与事实不符。根据《协议书》和五皇公司的《承诺函》，蔡志清有权以应付五皇公司的款项作抵顶，违约方应赔偿守约方1000万元的违约金。（三）原审法院未将蔡志清按《协议书》归还给五皇商城项目资金纳入利润分配，是错误的。《协议书》中蔡志清应归还给五皇商城项目的借入资金10767667.89元（其中300元经五皇公司确认已还到钟万龙个人账户），鉴定报告未将该款项列入项目利润分配，应予纠正，由钟万龙、五皇公司按比例支付蔡志清2476563.61元，并支付自2008年6月30日起算至归还日按年利率24%计算的利息。（四）《承诺函》中“我公司确保你方分得项目利润保底人民币1500万元”具有合同结算兼具承包经营性质，原审判决认定该条款无效，是错误的。因公司股权变更，项目进入结算阶段实质上是合伙结算凭证，蔡志清撤出财务等项目监管，该条款又有承包经营性质，在实际利润低于该标准时作为五皇商城项目利润分配的依据。（五）税收部分未据实计算，应予纠正。五皇商城项目实际纳税支出为536258.84元，而《鉴定报告书》依理论纳税额计支出16922055.84元，显失公平，按比例应退还蔡志清3768733.31元，并支付相应利息。故请求：（一）依法提起再审；（二）依法撤销一、二审判决；（三）依法改判钟万龙、五皇公司支付蔡志清五皇商城项目投资款3853140元、利润分成款1500万元、蔡志清归还项目资金中的2476563.61元及不当税收支出部分3768733.31元，并自2008年6月30日起至归还日支付按年利率24%的利息，改判钟万龙、五皇公司向蔡志清支付违约金1000万元，并承担案件诉讼费用。钟万龙申请再审称：（一）一、二审判决适用法律错误。1．蔡志清主张的是利润分配，案由应定为“公司盈余分配纠纷”，一审判决定为“与公司有关纠纷”以及二审判决定为“合同纠纷”均是错误的。蔡志清于2008年开始，已不再是五皇公司的股东，其诉请分配五皇公司的利润（或公司盈余），没有法律依据，应当予以驳回起诉。2．二审判决认定《协议书》有效，适用法律错误。五皇商城项目是五皇公司的产业，钟万龙、蔡志清是五皇公司的股东，并非五皇商城项目的权利主体，未经五皇公司同意，钟万龙、蔡志清双方约定属于无权处分，签订的《协议书》也是无效的。3．钟万龙不应承担利润分配的责任。钟万龙虽与蔡志清约定利润分成，应该是五皇公司的利润分配。一、二审判决钟万龙承担利润分配责任，没有法律依据。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。鉴定报告存在程序违法、鉴定方法错误，数据经过人为调整，导致鉴定结果是错误的。广西中阳资产评估公司（以下简称中阳公司）作出的中阳鉴报字［2019］C010号鉴定报告名义上是“补充鉴定”，实质是“重新鉴定”，鉴定方法不当，自相矛盾。1．认定整个五皇商城项目的建安成本均为每平方米433.18元错误。广西高院（2010）桂民一终字第112号民事判决及（2013）桂民再字第2号民事判决均认定，五皇商城项目1-7号楼的建安成本为每平方米798.45元，11-18号楼五皇公司与福建龙州建筑工程有限公司签订的建筑施工合同，支付的工程造价、以及相应的工程造价审核等可以证明平均建安成本每平方米1102.6元。一、二审法院采纳该鉴定报告，造成本案基本事实缺乏证据证明。2．向尹玲君销售商铺的营业收入数额认定是缺乏证据的。向尹玲君销售商铺平均每平方米2461.5元，已经当地税务机构认可，并已完税。评估机构在没有证据的情况下，单方将单价调高至每平方米6493.32元存在鉴定的双重标准。3．应以五皇公司的财务记录为依据，委托鉴定机构进行会计鉴定。（三）钟万龙未获得五皇商城项目的利润分配。一、二审判决支持了蔡志清的五皇商城项目利润分配的诉求，钟万龙应获得更多的利润分配。从目前五皇公司的财务看，没有利润可分配，蔡志清的诉讼请求存在不合理性。故请求：（一）撤销一、二审判决并改判驳回蔡志清对钟万龙的一审诉讼请求；（二）判令蔡志清和五皇公司承担本案所有的诉讼费用。本院经审查蔡志清、钟万龙的再审申请及一、二审判决，认为本案的争议焦点是蔡志清应否获得五皇商城项目的利润分配；如果应该获得利润分配，数额是多少。关于蔡志清是否应当获得五皇商城项目利润分配问题。按照2008年6月11日钟万龙作为甲方、蔡志清作为乙方签订的《协议书》，约定对五皇商城项目产生的利润，双方分别持有五皇商城项目77%股权和23%股权，在每年6月30日、12月31日将剩余资金或者分红款给付蔡志清。蔡志清应该有权获得五皇商城项目利润分配的权益，钟万龙应该承担给付义务。2008年6月18日，五皇公司向蔡志清出具《承诺函》，承诺付清相应款项，故原审判决五皇公司、钟万龙给付蔡志清五皇商城项目利润分配款正确。钟万龙申请再审认为蔡志清不应获得利润分配及钟万龙不应承担给付责任的再审理由不能成立，本院不予支持。关于蔡志清获得利润分配款项数额问题。因蔡志清与钟万龙在五皇商城项目中的合作关系，五皇公司出具的《承诺函》承诺保底及退还投资款无效与共同经营、共担风险的法律规定不符，一、二审判决认定双方在合作关系中应当共同受益、共担风险，以五皇商城项目实际产生的净利润作为分配的依据并无不当，故蔡志清请求给付不少于1500万元利润分配款及返还投资款2111850元的理由，缺乏事实和法律依据。在一审法院的主持下，蔡志清、钟万龙、五皇公司经协商一致指定中阳公司为五皇商城项目的财务及利润情况进行鉴定，并对用于鉴定的材料进行质证。中阳公司根据鉴定材料作出鉴定意见及补充鉴定意见，程序合法，一、二审法院以此为依据，确定应当分配的利润数额亦无不当。蔡志清、钟万龙申请再审对鉴定结论所提异议没有事实依据，本院不予采信。在已经生效的钦州市中级人民法院（2015）钦民二终字第81号民事判决中，认定蔡志清在应退还款项确定后没有及时退款和钟万龙在协议约定的时间点没有按时结算分红的行为均不符合协议的约定，对此，双方均有过错，且过错基本上相当，一、二审判决蔡志清、钟万龙的行为构成混合过错，过错相抵，钟万龙不再承担给付1000万元违约金，符合案件事实情况。综上，蔡志清、钟万龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回蔡志清、钟万龙的再审申请。审判长 于 明审判员 贾清林审判员 朱 科二〇二一年六月二十五日书记员 郭嘉莹