河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终51号上诉人（原审被告）：降拥卓玛（艺名：降央卓玛），女，1984年2月1日出生，藏族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：孙叶**，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：马骏驰，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区大羊坊甲6号院2号楼1门602室。法定代表人：朱继梅，总经理。委托诉讼代理人：范迎新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文静，北京天驰君泰律师事务所律师。原审被告：承德避暑山庄企业集团股份有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇东方街。法定代表人：尤文武，董事长。委托诉讼代理人：李卫东，男，1952年6月16日出生，满族，承德避暑山庄企业集团股份有限公司员工，住河北省平泉市。委托诉讼代理人：言杰，男，1988年7月30日出生，满族，承德避暑山庄企业集团股份有限公司员工，住河北省平泉市。原审第三人：北京逸骏文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号酒店裙房商铺、餐饮1层12号。法定代表人：李鸣惊，总经理。委托诉讼代理人：郭子一，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。上诉人降拥卓玛因与被上诉人北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司（以下简称啊呀啦嗦公司）、原审被告承德避暑山庄企业集团股份有限公司（以下简称避暑山庄公司）、原审第三人北京逸骏文化传媒有限公司（以下简称逸骏公司）侵害作品表演权纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2020）冀08知民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。降拥卓玛上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回啊呀啦嗦公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由啊呀啦嗦公司负担。事实和理由：一、本案诉讼时效已过，一审法院认定错误。啊呀啦嗦公司提起诉讼的时间距离涉案演唱会发生已经超过两年，接近三年，已经超过了著作权的诉讼时效。二、一审法院认定涉案表演权系商业演出，认定错误，没有证据证明案涉演出收取了门票，也没有证据证明向降拥卓玛支付了报酬。三、一审判决认定共同侵权错误。降拥卓玛与避暑山庄公司身份、行为均显著不同，不存在相互串通协助的情形，没有共同侵权的基础，不应当承担连带责任。四、一审判决确定侵权损失数额存在重大错误，未依照法律规定的确定方式确定赔偿数额。本案中，本案应当根据音著协出台的《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》计算，据此，案涉歌曲的授权费用在10000元以内，而按照不卖票的演唱会，一首歌最高仅3000元。同时，上诉人在其他案件中授权使用《披着羊皮的狼》的授权费仅为30000元。故本案实际损失不可能高于30000元。一审法院忽视能证明“实际损失”的证据，径行采取法定赔偿的方式确定赔偿数额，应予纠正。五、一审判决未考虑本案公平性和社会影响。罗林应是音著协会员，啊呀啦嗦公司谎称罗林并非音著协会员的目的就是为了规避我国著作权法和音著协的限制，取得不合理的高额赔偿。啊呀啦嗦公司辩称，一、本案未过诉讼时效，啊呀啦嗦公司知道侵权行为的时间是2020年5月，起诉时间是2020年8月，因此并未超过诉讼时效。二、涉案演唱会属于商业演出，观众并非免费观看涉案演唱会，而是需要购买山庄皇家窖藏的酒，而且从演唱会的名称看，也具有商业性质。从避暑山庄公司与逸骏公司签订的演唱会承包合同看，演出艺人降拥卓玛是需要交纳个人所得税的，也可以佐证其收取了报酬。三、一审法院认定降拥卓玛和避暑山庄公司承担连带责任并无不当。无论演出者还是演出组织者，只要一方获得著作权人许可并支付报酬都可以视为履行了法律义务，但两者均不履行该义务时，权利人可以选择其中任何一方承担责任，也可以要求两者共同承担责任。四、一审判决判赔数额方面综合考虑了涉案音乐作品的知名度、侵权行为性质、后果等因素酌情确定，并无不当。罗林本人并非音著协的会员，也未授权音著协管理其作品，因此《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》对其不适用。五、罗林并非音著协的会员，上诉人主张罗林是音著协的会员，但对此并未举证，音著协也并非在音乐著作权领域唯一合法的维权组织。避暑山庄公司述称，一、本案已过诉讼时效；二、案涉演唱会系公益性质演出，目的是庆祝平泉市撤县设市成功，同时为了丰富市民文化生活，答谢新老用户。演唱会没有进行门票销售，门票取得方式完全是赠送，不以盈利为目的，属于公益性质演出。三、避暑山庄公司不存在侵权行为，第三人俊逸公司系本次演唱会组织者，有义务审查相关演艺人员演出节目的权属问题，法律责任应当由其承担，同时，降拥卓玛作为表演者，应当承担侵权责任。逸骏公司述称，我们不是演出的组织者，演出曲目是由演出者自行提供，我们并没有过错，不应当承担责任。啊呀啦嗦公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令承德避暑山庄企业集团股份有限公司赔偿啊呀啦嗦公司因侵权所受经济损失人民币10万元，为制止侵权发生的律师费5万元、差旅费2000元等合理费用，以上合计152000元，降拥卓玛承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由避暑山庄公司及降拥卓玛负担。一审法院认定事实：2014年12月17日，罗林向国家版权局申请办理了“国作登字-2014-B-00167541”作品登记证书，该证书载明：作品名称：西海情歌，作品类别：音乐作品，创作完成时间：2005年12月31日，首次发表时间为2006年9月21日，著作权人：罗林。2017年6月22日，避暑山庄公司（甲方、投资方）与第三人逸骏公司（乙方、承办方）签订《演唱会承办合同》，合同约定由甲方独资主办，乙方承办“山庄皇家窖藏12年中国皇家酒文化之夜”；演出规模15000人次；活动举办时间及地点，于2017年9月1日19时30分至22时，在承德市奥体中心举行；乙方负责安排本次活动演出所需艺人降拥卓玛等，并负责所需艺人此次演出的个人所得税代扣代缴，及其他一切费用的承担和支付。2017年9月1日，降拥卓玛在“山庄皇家窖藏12年中国皇家酒文化之夜”活动中演唱了涉案音乐作品“西海情歌”。罗林（刀郎）出具《授权确认暨声明书》，确认啊呀啦嗦公司依法获得授权，在授权期限内独家享有或管理授权作品（西海情歌）的全部著作权，包括但不限于复制权、表演权、发行权、信息网络传播权。针对侵害授权作品著作权之行为，被授权人得以自己的名义发起任何适当的法律程序以追究侵权人的侵权责任。同时，被授权人有权转授权第三方行使授权作品的著作权。授权期限为2010年4月1日起至2060年12月31日止。罗林同时声明，上述音乐作品从未授降拥卓玛（艺名降拥卓玛）演唱，降拥卓玛（艺名降拥卓玛）未经授权擅自使用音乐作品已构成对其本人及被授权方合法权益的侵犯，其本人同意被授权方进行维权。落款载明：授权确认人：罗林，签字：罗林、刀郎，2019年1月1日。一审法院认为，案涉作品《西海情歌》的著作权人清晰明确，著作权人罗林授权啊呀啦嗦公司代表其行使权利，啊呀啦嗦公司依授权取得案涉作品的著作权，原告主体适格。避暑山庄公司和降拥卓玛未经著作权人同意，在活动中表演案涉作品，侵权事实清楚。《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人的学科，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。本案中，避暑山庄公司是“山庄皇家窖藏12年中国皇家酒文化之夜”活动的组织者，降拥卓玛是案涉音乐作品的表演者。避暑山庄公司未就案涉音乐作品取得啊呀啦嗦公司的许可并支付报酬，降拥卓玛作为表演者在其自身和演出组织者均未经啊呀啦嗦公司许可并支付报酬的情况下，表演案涉音乐作品，避暑山庄公司和降拥卓玛的行为侵犯了啊呀啦嗦对案涉作品的表演权，应对其经济损失及为制止侵权支出的合理费用承担连带赔偿责任。本案中侵权行为的发生时间为2017年9月1日，至本案立案之日起未超过诉讼时效。关于降拥卓玛主张此次演出属于公益性质，并未提供相应的证据予以证明，故对其抗辩意见不予采信。本案中，啊呀啦嗦公司未主张第三人逸骏公司承担责任，避暑山庄公司要求第三人逸骏公司承担赔偿责任的，可另案主张权利。关于赔偿数额，由于啊呀啦嗦公司未能提供证据证明其因侵权所受损失的数额或侵权人因侵权行为所获收益，一审法院综合考虑案涉音乐作品的知名度、避暑山庄公司与降拥卓玛的主观过错程度、演员知名度、演唱会地点、规模、被告降拥卓玛收益等因素，酌定避暑山庄公司、降拥卓玛共同赔偿啊呀啦嗦公司经济损失及律师费、差旅费等合理费用总计10万元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第三十七条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：一、承德避暑山庄企业集团股份有限公司、降拥卓玛于本判决生效之日起十五日内共同赔偿北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计10万元；二、驳回北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3340元，由承德避暑山庄企业集团股份有限公司、降拥卓玛负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、降拥卓玛和避暑山庄公司是否构成侵权，如果构成侵权，侵权责任如何承担；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。案涉歌曲《西海情歌》的著作权人罗林授权啊呀啦嗦公司独家享有和管理《西海情歌》等三首音乐作品的著作权，包括但不限于复制权、表演权、发行权、信息网络传播权，并授权啊呀啦嗦公司可以以自己的名义追究侵权人的责任。故啊呀啦嗦公司有权提起本案诉讼。本案中，避暑山庄公司系案涉演出的组织者，降拥卓玛是案涉歌曲的表演者。在演出的组织者和表演者均未获得著作权人许可并支付报酬的情况下，表演了案涉歌曲，已经违反了《中华人民共和国著作权法》第三十七条的规定。避暑山庄公司的组织行为和降拥卓玛的表演行为相结合，共同侵犯了啊呀啦嗦公司对案涉歌曲享有的作品表演权，故一审法院判决避暑山庄公司和降拥卓玛承担连带赔偿责任，并无不当。降拥卓玛主张案涉晚会不具有商业性质，根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第九项的规定，其不应当承担侵权责任。但根据一审证据和双方陈述，案涉晚会的观众需要购买山庄皇家窖藏的酒，因此客观上起到了商业推广的作用，具有商业性质；且从避暑山庄公司与逸骏公司签订的演唱会承包合同看，演出艺人降拥卓玛需要交纳个人所得税，也可以佐证其并非免费表演。降拥卓玛主张其在有组织者组织的演出中进行表演，无需再自行获得著作权人许可并支付报酬。本院认为，我国著作权法规定表演者使用他人作品进行表演，应当取得著作权人的许可并支付报酬；在有组织者组织的演出中，为了避免表演者个体分别寻求许可带来的不经济和便利著作权人主张权利，法律规定由演出组织者寻求著作权人许可并支付报酬，但该规定并未免除表演者对其演出作品获得授权的注意义务。本案中降拥卓玛演唱的歌曲系由其自行选定，在演唱会组织者和降拥卓玛本人均未获得著作权人授权的情况下，双方的行为存在共同的过错，一审判决其共同承担承担连带责任，并无不当。关于争议焦点二，本案中，啊呀啦嗦公司并未举证证明案涉侵权行为对其造成的实际损失或者侵权人的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，一审判决适用法定赔偿方法酌情确定赔偿数额，并无不当。一审法院综合案涉歌曲的知名度、避暑山庄公司与降拥卓玛的主观过错程度、演员知名度、演唱会地点、规模、降拥卓玛收益等因素，酌情确定避暑山庄公司、降拥卓玛共同赔偿啊呀啦嗦公司经济损失及律师费、差旅费等合理费用总计10万元，此赔偿数额尚属合理，无需调整。关于诉讼时效问题。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，侵犯著作权的诉讼时效是两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中啊呀啦嗦公司主张其知道侵权行为的时间是2020年5月，由于案涉演出地点在承德，其宣传和影响范围未必能及时到达啊呀啦嗦公司，降拥卓玛也并未提供证据证明啊呀啦嗦公司在此日期前已经知道侵权行为的存在，啊呀啦嗦公司至2020年8月起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，降拥卓玛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由降拥卓玛负担。本判决为终审判决。审判长  邢会丽审判员  张守军审判员  梁贤勇二〇二一年六月二十八日书记员  纪晓岚