山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3327号上诉人（原审被告）：太原市建筑材料厂。        法定代表人：寇某，厂长。        委托诉讼代理人：王某1，山西源晋律师事务所律师。        委托诉讼代理人：刘某，山西源晋律师事务所实习律师。        被上诉人（原审原告）：郭某，住山西省吕梁市交城县。        委托诉讼代理人：王某2，山西汇杰律师事务所律师。        上诉人太原市建筑材料厂与被上诉人郭某劳动争议一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人太原市建筑材料厂的法定代表人寇某及其委托诉讼代理人王某1、刘某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人王某2到庭接受询问。本案现已审理终结。        太原市建筑材料厂上诉请求：1、请求人民法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2021）晋0107民初781号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。        一、一审判决认定事实错误，被上诉人郭某与上诉人间不存在劳动关系。双方并未签订书面劳动合同，并且被上诉人从未接受上诉人的管理，按照岗位要求提供实际劳动，获取劳动报酬，不符合劳动关系的特征。1994年9月20日上诉人向被上诉人下发书面录用通知书，录用其为上诉人单位劳动合同制工人，但被上诉人自动离职外出工作，上诉人从未向其支付劳动报酬。1995年上诉人企业改革，在太原日报上公告通知长期不上班，停薪留职，各类休假人员回厂签订劳动合同，逾期不到按自动离职处理。被上诉人并未在此期间回厂签订劳动合同，此后同样从未到厂工作。首先，劳动关系是用人单位与劳动者在接受与提供劳动过程中产生的特殊民事法律关系，认定劳动关系应当审查双方当时有无建立劳动关系的合意。过去通讯手段贫乏，上诉人无法直接联系被上诉人，采用登报的方式公告，应当认定为被上诉人已知晓该书面通知。被上诉人既未在公告期限1995年6月15日前回厂签订劳动合同，也没有在之后的25年内与上诉人主张签订劳动合同，保障自身劳动者权利。而签订劳动合同涉及被上诉人切实利益但其未采取任何措施，可见被上诉人没有与上诉人建立劳动关系的意愿，双方当时并无建立劳动关系的合意。其次，从属性是劳动关系的本质特征。劳动关系系劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供劳动并由用人单位支付相应报酬而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二点的规定，未签订书面劳动合同的情形，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动才能认定劳动关系成立。《中华人民共和国劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而本案被上诉人自始至终都没有接受用人单位劳动管理，提供劳动，获取相应劳动报酬、福利待遇，难以认定其为上诉人职工，一审判决认定劳动关系与事实不符。最后，被上诉人提供的转正定级审批表、增资审批表均为上诉人内部文件，没有向被上诉人送达，并未实际实施，据此认定建立劳动关系的事实，明显不当。一审判决在未签订书面劳动合同的前提下，仅依据上诉人的未实际实施的内部文件便认定双方存在建立劳动关系的合意，认定事实错误，二审法院应予纠正。        二、一审判决适用法律错误，被上诉人不能提供相应的证据证明其向上诉人提供实际劳动，应当承担举证不利的后果，自1995年6月15日起上诉人已通过登报的方式与被上诉人解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中上诉人提供了1995年6月5日的太原日报，证明已通过书面的形式要求包括被上诉人在内的长期不上班人员在规定期限内来厂签订劳动合同，逾期未到按自动离职处理。在上诉人未留存具体联系方式，当时通讯手段缺乏的条件下，上诉人书面通知的方式在程序及实体方面并无不当，且被上诉人此后近25年内未与上诉人进行任何沟通，依法应当认定上诉人已履行法定解除义务。一审判决认定上诉人未以书面形式解除劳动合同，缺乏事实依据。而被上诉人未能就其1995年之后其向上诉人提供实际劳动提供证据，应当承担不利的后果。        三、被上诉人申请仲裁或提起诉讼已超过法定时效，依法应当驳回被上诉人诉讼请求。本案系因确认劳动关系发生的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即使被上诉人认为上诉人侵害其权益也应当在知道或者应当知道之日起一年内申请劳动仲裁，自1995年起至被上诉人申请仲裁之日已近26年，被上诉人申请仲裁或提起诉讼已远超法定时效，且被上诉人未能提供证据证明其因不可抗力或者其他正当理由无法申请权利救济，因此二审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。        被上诉人郭某辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、答辩人与被答辩人双方存在成立劳动关系的合意，双方自1994年9月20日起建立劳动关系。一审已经查明，1994年9月20日，被答辩人录用答辩人为劳动合同制工人。双方存在成立劳动关系的合意。被答辩人非正常经营的企业，其在录用答辩人时部分车间已停产，无法为答辩人安置合适的岗位。被答辩人在2000年左右全面停产，职工全员下岗。双方劳动关系建立后，被答辩人未按照法律规定与答辩人签订书面的劳动合同。被答辩人在上诉中所称的答辩人自行离职是无中生有，其在上诉中引用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》在2005年才施行，此时被答辩人早已全面停产，该文件对劳动关系确立的有关规定对答辩人和被答辩人并不适用，根据1994年9月20日答辩人向被答辩人下发的录用通知书显示，双方在1994年9月20日己建立劳动关系的事实是清楚的。        二、双方劳动关系建立后，并不存在法定解除的条件，而且被答辩人也未履行解除手续。双方自1994年9月20日建立劳动关系后，根据法律法规的规定，对于劳动关系的解除有着严格的适用条件并且应当遵循一定的解除程序要求，但被答辩人并没有将解除劳动关系的书面通知送给答辩人，双方之间未正式履行解除劳动关系的程序。被答辩人并未履行解除劳动关系的手续。双方仍存在劳动关系。        三、确认劳动关系属于确认之诉，不适用诉讼时效。而且被答辩人在一审中并未提出时效抗辩。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，恳请二审法院维持判决。        郭某向一审法院起诉请求：依法确认原告和被告自1994年9月20日至今存在劳动关系。        一审法院认定事实：1994年9月20日，被告太原市建筑材料厂录用原告郭某（郭宝鑫）为劳动合同制工人。转正定级审批表记载，参加工作时间为1995年1月，1995年7月11日，太原市房地产管理局批准同意转正定级，定为三级。1999年9月28日，被告同意为原告增资84元。另查明，1995年6月5日，太原市建筑材料厂在太原日报刊登通知，内容为：凡我厂长期不上班、停薪留职、各类休假人员务必在1995年6月15日前回厂办理签订劳动合同事宜，请携带本人身份证，逾期不到者，按自动离职处理。审理中，原告认可，自入职至今没有签订劳动合同，没有领取工资。        一审法院认为，原告提供的证据能够证明与被告太原市建筑材料厂于1994年9月20日建立起劳动合同关系，1999年9月28日被告申请为原告增资。现被告以1995年的登报通知主张与原告解除了劳动关系明显与事实不符。根据法律规定，解除劳动合同应当以书面形式行使。审理中，没有证据证明双方解除劳动关系，故原告要求确认双方至今存在劳动关系，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，判决如下：确认原告郭某与被告太原市建筑材料厂自1994年9月20日至今存在劳动合同关系。        二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。        本院认为，1994年郭某与太原市建筑材料厂建立劳动关系，结合太原市建筑材料厂于1999年9月28日申请为郭某增资的事实，现太原市建筑材料厂仅凭1995年的登报通知无法证实其确实与郭某解除了劳动合同，太原市建筑材料厂也未提供其与郭某解除劳动关系的其他证据，故对太原市建筑材料厂主张已与郭某解除劳动关系的上诉请求不予支持。        综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人太原市建筑材料厂负担。        本判决为终审判决。        审判长    张燕审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年六月十七日法官助理    李漫妮书记员    王韦霄