安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终1552号上诉人(原审原告）：涡阳县城西胜利钢材经营部，住所地安徽省涡阳县城西涡亳路路北。负责人:葛维中，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所律师。上诉人(原审被告）：安徽天筑建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九办事处淮河路666号。法定代表人:王颖洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海峰，安徽瀛拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，安徽瀛拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王土良，男，1965年6月26日出生,汉族，住浙江省东阳市。上诉人涡阳县城西胜利钢材经营部（以下简称胜利钢材部）、安徽天筑建设集团有限公司（以下简称天筑公司）因与被上诉人王土良买卖合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜利钢材部上诉请求：1.撤销一审判决，改判天筑公司、王土良给付胜利钢材部垫资费用、钢材发票款5113990元。2.一、二审诉讼费用由天筑公司、王土良承担。事实与理由：涡阳县人民法院以“王土良未到庭参加诉讼说明结算情况,胜利钢材部也未佐证结算垫资费用利息的起止日期”为由不支持垫资费用的理由不能成立。首先，从胜利钢材部同天筑公司2015年6月10日签订的钢材购货合同看王土良系天筑公司的代表。再结合天筑公司在庭审中说王土良系实际施工人，签合同前后直至结算结束，胜利钢材部一直认为王土良系天筑公司涡阳项目部的总负责人，胜利钢材部有充分理由相信，王土良可以代表天筑公司和胜利钢材部进行结算、约定垫资费用多少。实际情况也是天筑公司按照王土良确认的钢材数量、价款给付了胜利钢材部本金。故一审法院没有确认2017年4月27日王土良确认的欠胜利钢材部垫资费用435.43万元是错误的。其次，退一步说即使按照胜利钢材部同天筑公司2015年6月10日签订的钢材购货合同约定的内容来计算利息，胜利钢材部也完成了举证责任。按照该合同第七条第二款的规定，胜利钢材部为乙方垫资为三千吨，约合人民币700万元，垫资款在该工程主体上二层封顶时15日内全部付清。在一审中胜利钢材部举出了该项目的监理部门、质检部门出具的“报审、报验表”清楚的显示，该工程主体上二层封顶时间为2016年1月19日。为证明天筑公司的付款时间，胜利钢材部举出了胜利钢材部的垫资费用清单及银行流水。上述证据充分证明了主体封顶时间及胜利钢材部垫资的数额、垫资时间。一审法院以胜利钢材部未举证证明相关情况驳回胜利钢材部的该项诉讼请求与胜利钢材部举证的证据相矛盾。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请支持胜利钢材部的上诉期请求。天筑公司答辩称，一、胜利钢材部上诉称王土良是天筑公司代表不能成立，本案王土良不能代表天筑公司。首先，天筑公司在案涉2015年6月10日钢材购货合同的地位是担保人，签约代表是梁某，不是王土良。从案涉2015年6月10日钢材购货合同添加的“担保方为甲方履行合同义务进行担保”等手写体、一审证人梁某的证人证言及日常经验可以证实，该合同系王土良与是胜利钢材部协商签订，当时代表天筑公司签订合同的是梁某。一审时，胜利钢材部的法定代表人葛维中也明确自认该合同签订时天筑公司的代表是梁某，非王土良。结合2015年6月10日王土良与胜利钢材部双方签订的钢材购货合同（以下简称合同一）内容可以看出，该合同的需货方是王土良，担保方是空白，事实上，该合同签订时，因天筑公司不同意该合同约定的垫资补偿费、违约金等，所以没在担保方处盖章，而是在三方另行签订的胜利钢材部举证的案涉《钢材购销合同》中提供担保，该合同一进一步印证了天筑公司在案涉合同中系担保人的事实。依据上述的两份合同，结合合同签订时的情况及生活经验可以证实，胜利钢材部明知王土良不是天筑公司的代表人，而是独立的实际施工人，王土良与胜利钢材部签订钢材购销合同的行为仅能代表其个人，与天筑公司无关，天筑公司在该合同中仅是提供担保，且担保期限也早己超期，天筑公司与胜利钢材部不存在买卖合同关系。同理，王土良向胜利钢材部出具的欠钢材款条据亦是其个人行为，不能代表天筑公司。其次，王土良不是天筑公司员工，不构成职务代理，其也没有经过天筑公司授权，不构成有权代理，其亦不构成表见代理，理由是，《民法典》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知第13条》规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。依据上述规定，表见代理的构成要件是客观上行为人具有代理全的客观表象，主观上相对人要善意无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，胜利钢材部认为王土良系天筑公司代表的依据是案涉购销合同，而在该合同签订时，天筑公司代表是梁某，王土良是独立于天筑公司的实际施工人，故仅凭该合同，不能认定王土良具有代理权的客观表象。同时，从合同签订时的情况、合同中添加的手写体、原审证人梁某的证人证言、以及原审中胜利钢材法定代表人葛维中对合同手写体等问题的回答可证实，胜利钢材对王土良是独立于天筑公司的实际施工人的身份是明知的，其也不存在其善意无过失的相信王土良具有代理权外观的情形。综上，本案从客观上，胜利钢材没有举证证明王土良具有代理天筑公司的客观表象，从主观上，胜利钢材也不存在善意且无过失地相信王土良具有代理天筑公司的权利外观情况，其也未举证证明。故本案王土良不构成表见代理，天筑公司对其实施的签订合同、履行合同、出具欠钢材款条据的行为不应承担任何责任。针对上诉理由案涉合同中并未约定垫资需支付垫资费用，胜利钢材部上诉所称的按照合同内容计算利息不能成立。案涉2015年6月10日钢材购货合同第七条第二款第2、3、4项约定：2、乙方为甲方垫资叁仟吨，约合人民币柒佰万元。3、超出垫资的部分，以现金结算。如甲方违约，乙方有权停工并中止合同，造成的损失由甲方全部承担，并结清所有货款。4、垫资款在该工程主体地上二层封顶时15日内全部付清。以上是案涉合同对垫资的全部约定。从上述约定可知，双方从未约定垫资需支付垫资费用，天筑公司也从未承诺应当支付垫资费用，双方于2017年9月26日另行签订的合同也未约定垫资费用，故胜利钢材部上诉称按照合同内容计算利息不能成立。综上，王土良不能代表天筑公司，案涉合同也未约定垫资费用，胜利钢材部要求天筑公司支付钢材垫资款没有事实和法律依据，依法不应支持。天筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回胜利钢材部对天筑公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由胜利钢材部承担（不服金额为553172.95元）。事实与理由：天筑公司认为，原审判决认定事实及适用法律错误错误，依法应予改判。一、胜利钢材部本次起诉违反一事不二审原则，系重复提起的虚假起诉。2017年8月25日，胜利钢材部就本案向涡阳县人民法院提起了诉讼。诉讼期间，各方进行和解，胜利钢材部代理人彭线旗律师于2017年10月11日以案件存在和解的可能性向法院递交了延期开庭申请书。天筑公司作为案涉合同的担保人按照各方达成的口头和解方案陆续向胜利钢材部支付钢材款,至2017年12月8日，将钢材款全部支付完毕，案涉标的全部结清，胜利钢材部也将诉讼请求由11156339元变更为8000元，并撤回起诉，视为案涉《钢材购销合同》全部解决。由于2017年9月26日，天筑公司和胜利钢材部另行直接签订钢材买卖合同，双方按此合同履行权利义务。各方本着信任没有签订书面协议，现胜利钢材部事隔近三年，并隐瞒相关事实再次起诉，明显是虚假诉讼。二、天筑公司与胜利钢材部不存在买卖合同关系，王土良向胜利钢材部出具的欠钢材款条据系个人行为，不能代表天筑公司。从案涉《钢材购销合同》添加的“担保方为甲方履行合同义务进行担保”等手写体、证人梁某的证人证言及日常经验可以证实，胜利钢材部明知王土良不是天筑公司的代表人，而是独立于天筑公司的实际施工人，王土良与胜利钢材部签订钢材购销合同的行为仅能代表其个人，与天筑公司无关，天筑公司在该合同中仅是提供担保，与胜利钢材部不存在买卖合同关系。同理，王土良向胜利钢材部出具的欠钢材款条据亦是其个人行为，不能代表天筑公司。另，庭审中胜利钢材部对担保人等相关问题拒不回答及2017年9月26日天筑公司和胜利钢材部另行签订合同的行为，也证明天筑公司在案涉《钢材购销合同》的地位是担保人。三、案涉合同中并无垫资需支付垫资费用的约定，天筑公司也从未承诺应当支付垫资费用，双方于2017年9月26日签订的合同也未约定垫资费用。故一审判决本院认为部分称“天筑公司、王土良并未依约支付垫资款项，为此在2017年4月27日王土良按每吨每天2.6元对垫资费用利息进行结算为4354300元……”是错误的。四、开具发票是胜利钢材部的法定义务，且应否承担发票税款属行政法律关系管理的范畴，原审判决认定由天筑公司承担发票税款错误。首先，从法律依据看，发票税款由胜利钢材部承担符合法律规定。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。案涉钢材购销合同属于提供服务的有偿合同，也没有约定货款不包含发票税款，作为收款方的胜利钢材部应当开具发票。其次，从义务的性质看，缴纳税金交付发票系胜利钢材部法定的从给付义务。最后，案涉发票税款系税收征缴部门与纳税人之间的管理与被管理的行政法律关系，不是本案民事审理的范畴。因此，原审判决认定由天筑公司承担发票税款没有依据。五、一审判决适用法律错误本案并非建设工程施工合同纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条错误。销售方出具税票是法定义务，一审判决适用《中华人民共和国合同法》62条错误。天筑公司己全部履行合同义务，一审判决适用《中华人民共和国合同法》107条、109条错误。六、胜利钢材部诉请金额5113990元，并以此金额冻结天筑公司银行账户，给天筑公司造成巨额损失。一审判决仅支持胜利钢材部553172.95元，一审判决却让天筑公司承担一审全部的案件受理费47598元、保全费5000元，明显错误。七、一审判决认定了王土良是实际施工人，案涉合同其也作为一方当事人签字，胜利钢材部也将其列为被告，而一审判决对其应否承担责任却只字未提？明显违法。综上，天筑公司认为，原审判决认定事实及适用错误，应依法改判，现提起上诉，请依法支持天筑公司的上诉请求。胜利钢材部答辩称，一、本案不存在达成和解协议后又重复起诉的问题。胜利钢材部撒诉的原因是，胜利钢材部和胜利钢材部另行签订有涡阳县七彩城小区二期的钢材供应合同，在诉讼期间双方一直有买卖钢材合同关系。胜利钢材部答应先支付本金后再结算利息及发票款后，这样胜利钢材部才撤诉。以上事实胜利钢材部在上诉状中也明确承认2017年9月26日双方另行签订有钢材买卖合同。故本案不存在钢材买卖合同全部履行完毕之说。二、本案双方存在买卖合同关系事实清楚，王土良代表公司事实清楚。本案中对胜利钢材部与胜利钢材部签订的钢材买卖合同双方均无异议，且本金胜利钢材部已经付清。故胜利钢材部称双方不存在买卖合同关系明显不能成立。根据双方均认可的钢材购货合同，代表胜利钢材部签字的就是王土良，说王土良的行为不能代表公司不能自圆其说。因此王土良的行为就是代表公司。三、垫资费用胜利钢材部需要支付，胜利钢材部在上诉状中已明确阐述。四、胜利钢材部支付开票的费用有事实和法律依据。按照双方于2015年6月10日签订的钢材买卖合同第七条的约定：“螺纹钢、盘螺以供货当天合肥我的钢铁网当日螺纹钢、盘螺高线价格行情列表中对应钢厂及品规单价作为结算价（不含发票）。根据以上约定结合法庭查明的胜利钢材部已将全部发票交给胜利钢材部的事实，胜利钢材部给付的价款系不含发票的价款，此合同约定不违反法律规定，一审法院判决给付发票款与法有据。五、一审法院冻结的是胜利钢材部的不动产并无实际冻结500余万元资金之说。一审法院根据本案实际情况判决诉讼费用的承担于法有据，诉讼费用的承担不属于胜利钢材部的上诉范围。六、王土良是否承担责任问题，胜利钢材部认可王土良承担连带责任。胜利钢材部向一审法院起诉请求：1.请求依法判令天筑公司、王土良偿还钢材款的垫资费用、钢材款发票的费用合计5113990元；2.本案的诉讼费由天筑公司、王土良承担。一审法院查明事实：2015年6月10日，胜利钢材部与天筑公司、王土良双方签订了一份钢材购货合同，甲方为七彩综合体项目施工需要向乙方采购钢材，王土良、天筑公司在合同甲方处签字、盖章，乙方为胜利钢材部，合同约定甲方向乙方采购的钢材总需15000吨（具体以实际交付数量为准），结算价：螺纹钢、盘螺以供货当天合肥“我的钢铁网”当日市场螺纹钢、盘螺、高线价格行情列表中应钢厂及品规单价作为结算价（不含发票）。甲方授权了徐永久负责钢材收货、验收、签收等事宜，天筑公司和胜利钢材部对合同上手写的“超出本图纸第三方审计的钢材量部分由王土良及收料员承担”双方盖章确认。双方还约定：甲方工程工期约为100天，于2015年6月10日开工至2016年5月10日，乙方为甲方垫资3000吨钢材，约合人民币7000000元，超出垫资的部分，以现金结算。如甲方违约，乙方有权停工并中止合同，造成的损失由甲方全部承担，并结清所有货款。垫资款在该工程主体地上二层封顶时15日内全部付清。2016年1月19日该工程主体地上二层封顶验收。2017年4月27日，王土良在一份欠钢材款条据上签字书写了“天筑建设集团涡阳七彩城综合体商业及酒店项目部欠钢材款6232271元。欠垫资费4354300元，钢材款发票另加3%”，垫资款在此条据上显示垫资款费用是按每吨每天2.6元所计算。2017年8月30日一审法院受理胜利钢材部诉天筑公司、王土良买卖合同一案，在此案审理期间，双方对未给付的钢材款进行结算，天筑公司对胜利钢材部未收到的剩余5230000元款项确认后并部分给付后，胜利钢材部于2017年12月8日申请撤诉，同日一审法院下发（2017）皖1621民初5160号民事裁定书，准予胜利钢材部撤回起诉，天筑公司也于当日将最后未支付的130000元转账给付了胜利钢材部。至此天筑公司、胜利钢材部均认可2015年6月10日签订的钢材买卖合同总金额是18992271.43元的钢材款结算完毕。2019年11月25日，安徽省阜阳市颍州区人民法院出具的（2019）皖1202民初9556号民事判决书审理查明：2014年6月8日，天筑公司与王土良签订了承包涡阳县七彩世界综合楼（天筑七彩城）的施工承包协议书,王土良挂靠天筑公司的资质作为实际施工人。一审法院认为，2015年6月10日胜利钢材部与天筑公司签订了钢材购货合同，天筑公司并盖章确认，王土良也在合同甲方处签字,根据此份合同显示，胜利钢材部为天筑公司垫资钢材3000吨，约合7000000元，该垫资款应在工程主体二层封顶时15日内全部付清，但天筑公司、王土良并未依约支付垫资款项，为此在2017年4月27日王土良按每吨每天2.6元对垫资费所产生的利息进行结算为4354300元，因王土良未到庭参加诉讼说明结算情况，胜利钢材部也未佐证结算垫资费用利息的起止日期，故对胜利钢材部要求天筑公司、王土良承担垫资费用利息的诉讼请求，一审法院不予以支持；在审理期间，天筑公司和胜利钢材部均认可2015年6月10日钢材购销合同使用钢材总价为18992271.43元，因双方签订的钢材购货合同钢材结算价不包含发票税款，且胜利钢材部已按天筑公司要求开具全部发票，故天筑公司应按18992271.43元的3%（18992271.43元÷1.03×0.03）计553172.95元向胜利钢材部支付已开具发票交纳的税款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，案经一审法院审判委员会讨论，判决：一、安徽天筑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付涡阳县城西胜利钢材经营部开具发票税款553172.95元；二、驳回涡阳县城西胜利钢材经营部其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47598元、保全费5000元，合计52598元，由安徽天筑建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对二审中胜利钢材部提交的安徽崇文会计事务所利息计算书，该会计事务所及会计师具有相关资质，虽系单方委托，但并无证据证明该利息计算书计算过程违反相关法律法规，故本院予以认定。对天筑公司二审提交的葛维中和王土良签订购销合同(2015年6月10日)的真实性予以认定，但不能证明在胜利钢材部与天筑公司、王土良签订的钢材购货合同中，天筑公司系担保人。本院查明的事实同一审。另查明：2015年6月10日，胜利钢材部与天筑公司、王土良签订钢材购货合同之前，葛维中和王土良亦签订钢材购销合同，双方约定了垫资补偿费用的计算标准为：从垫资之日起，按每天每吨3元支付垫资的补偿费用。2021年4月18日，安徽崇文会计事务所出具利息计算书，按照双方合同约定的时间，以月息2分为标准，以先本后息原则，计算出应付利息余额为2562237.88元。本院认为，本案的争议焦点为：1.胜利钢材部和天筑公司是否存在买卖合同关系，王土良出具条据的行为应该如何认定；2.案涉垫资费用应该如何认定；3.一审判决天筑公司支付胜利钢材部开具发票税款553172.95元是否正确。关于争议焦点1，天筑公司与胜利钢材部于2015年6月10日签订《钢材购销合同》，后胜利钢材部履行了供货义务，天筑公司支付了案涉货款，故双方存在买卖合同关系。天筑公司主张其只是担保人，与本案查明的事实不符，本院不予采信。2017年4月27日，王土良出具《欠钢材款》条据，胜利钢材部主张王土良系代表天筑公司出具，首先，虽然王土良在胜利钢材部与天筑公司《钢材购货合同》上甲方处签字，但该合同并未约定王土良具有结算权利，该合同亦未约定垫资补偿费用；其次，在上述合同之前，胜利钢材部法定代表人还与王土良个人签订《钢材购销合同》，双方约定从垫资之日起，按每天每吨3元支付垫资的补偿费用；再次，胜利钢材部认可案涉钢材买卖系王土良最初洽谈的合同，履行中要货的也是王土良，二审中胜利钢材部认可王土良系施工人；第四，王土良出具《欠钢材款》条据，虽然落款打印为：天筑建设集团有限公司七彩城综合商业及星级酒店项目部，但天筑公司或该项目部并未加盖印章，故该条据对天筑公司不产生法律效力，本院对胜利钢材部主张不予采信。王土良2017年4月27日出具《欠钢材款》条据，只能对王土良个人具有约束力。关于争议焦点2，王土良2017年4月27日出具《欠钢材款》条据认可欠付垫资费（垫资款补偿费用）435.43万元，但该计算标准过高，二审中，胜利钢材部提交的利息计算书显示，截止到2019年3月8日，应付利息余额（垫资款补偿费用）为2562237.88元，不违反当时法律规定，故该费用王土良应予支付。关于争议焦点3，天筑公司与胜利钢材部合同约定结算价不含发票，胜利钢材部提交的增值税发票显示，税率为3%，双方均认可合同使用钢材总价为18992271.43元，胜利钢材部已按天筑公司要求开具全部发票，故一审判决天筑公司支付胜利钢材部开具发票税款553172.95元并无不当。综上，上诉人天筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；胜利钢材部的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初1037号民事判决第一项即“安徽天筑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付涡阳县城西胜利钢材经营部开具发票税款553172.95元”；二、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初1037号民事判决第二项即“驳回涡阳县城西胜利钢材经营部其他诉讼请求”；三、王土良于本判决生效之日起十日内给付涡阳县城西胜利钢材经营部垫资款补偿费用2562237.88元；四、驳回涡阳县城西胜利钢材经营部其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47598元、保全费5000元，合计52598元，由安徽天筑建设集团有限公司负担5598元，由王土良负担25000元，由涡阳县城西胜利钢材经营部负担20000元。二审案件受理费52619元，由安徽天筑建设集团有限公司负担9332元，由王土良负担23287元，由涡阳县城西胜利钢材经营部负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓非审 判 员 刘 强审 判 员 李红波二〇二一年六月三十日法官助理 郭肖冰书 记 员 王祥亮