安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书(2021)皖0403民初285号原告：鲁本清,男,汉族,1966年12月7日生,住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人:程立义，安徽徽商(淮南)律师事务所律师。被告:淮南市香铭来食品有限公司，住所地淮南市田家庵区安成镇徐圩村，统一社会信用代码9134040055921291X1。法定代表人:戴民，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人:王辉，安徽金天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈世林，安徽金天阳律师事务所律师。原告鲁本清与被告淮南市香铭来食品有限公司（以下简称：香铭来公司）劳动争议一案，本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月1日审理了本案。原告鲁本清及其委托诉讼代理人程立义、被告香铭来公司委托诉讼代理人陈世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁本清向本院起诉请求：1、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金28894元（月平均工资4815.7元×6）；2、判决被告向原告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资：4815.7×11=52973元；3、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险无法享受失业金的损失：782×12=9384元；4、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险（养老和医疗）的损失：4815.7×（22%+1%）×72=79748元；5、判决被告向原告支付加班费：【6年×12月/年×28个班/月×10小时-6年×12月/年×21.75个班/月×7.5小时】×（4815.7÷28÷10）元/小时×150%=217107元。以上五项合计：388106元。事实和理由：原告于2014年10月份开始在被告处工作，并被安排在位于田家庵区安成镇徐圩村冷冻仓储库房上班，一直从事发货、送货等工作，每天工作时间从7:30-17:30，并且每个月只准休息两天。原告上班以来，被告既未与原告签订劳动合同，也不给原告办理社会保险手续。原告多次提出要求，被告总是以各种借口拖延，迫不得已原告于2020年11月14日提出解除劳动合同，并就各项经济补偿等与被告进行交涉，虽经多次协商，均无结果。原告为维护自身合法权益，遂起诉至法院，请求法院依法裁决。被告香铭来公司书面辩称：一、原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据。本案发生的原因是原告与被告协商调岗事宜（被告将原告的工作地点调整到离家更近的地方），但原告因其他原因不同意调岗，此后原告才主动提出解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的情形有明确规定，但本案发生的情形显然并不符合上述条文的规定，故原告要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。二、关于原告要求被告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资问题。按照原告陈述，其系2014年10月份开始在被告处工作，却在2020年12月21日才申请劳动仲裁，主张双倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，同时双倍工资从实质上不应当是工资，而是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚性措施，因此原告主张双倍工资已经超过时效期间，依法应当驳回。三、关于原告要求被告赔偿因未办理社会保险的损失（失业、养老和医疗）问题。1、根据原告陈述，其系在2014年10月份到被告处工作，当时原告称原单位还在为其缴纳社保，因此不需要被告为其缴纳社保，被告也无法为其缴纳社保。原告的社保转为个体灵活参保后，并未告知被告，也没有要求被告为其缴纳社保。2、原告主张无法享受失业金的损失问题，其未提供证据证明其符合领取失业保险待遇的条件，因此该项诉请没有事实和法律依据，不应当支持。3、根据原告陈述，其在到被告处工作时已超过45周岁，《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金，据此，被告在客观上无法为其缴费15年。4、根据2021年1月1日正式实行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定，要求赔偿未办理保险的损失的前提首先是用人单位未为劳动者办理社会保险手续，其次是社会保险经办机构不能补办，但原告并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，且未提供证据证明具体损失，因此，原告要求被告赔偿其社会保险损失，没有依据。5、《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，原告要求被告赔偿未办理社保而导致损失已经超过一年的时效，依法不应当支持。四、关于原告要求被告支付加班费的问题。1、根据原告提供的工资表可以看出，原告的工资是由提成组成的，即干的多，拿的多，干的少，拿的少，被告未要求原告加班。2、根据原告提供的工资表，原告每个月都有几天休息，但被告在核算提成工资时，并未扣除原告休息时间的销售额，该部分提成款，原告本来就多拿了，2020年11月份，原告辞职，实际仅工作13天，但被告依然按照整个月销售总额计算考核，并支付5000多元工资。3、原告主张加班费，但未举证证明存在加班行为，仅提供了2020年10月份的考勤记录表，并不足以证明工作六年的加班时间，且被告的考勤机器也刚安装不久，被告亦没有加班证据，因此原告主张加班费没有事实根据。4、退一步讲，即使存在加班行为，要求加班费的主张也明显超过一年的时效，不应当予以支持。五、根据原告提供的工资表及工资流水，其计算的平均工资4815.7元明显过高。根据原告提供的2020年度6个月的工资数额，经计算平均工资不足4600元。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行质证，对于双方均无争议的证据，本院予以确认。对于有争议的证据，本院分析认证如下：1、原告提交的工资表9张(被告单位工作人员用微信发给原告手机上的)，证明原告与被告存在劳动关系，银行流水账户交易明细表原件4张，证明被告向原告支付工资的事实及工资数额。被告质证：三性无异议，证明观点有异议，根据原告提供的工资表来看，原告的工资是由基本工资和提成组成的，因此不存在加班工资的问题，另外，原告每月有休息时间，但是在计算提成时，并没有扣除他休息时间的销售额。本院认证意见：被告对证据三性无异议，本院予以确认。2、原告提交的微信聊天记录(原告与牛红梅之间的，牛红梅的微信昵称是小木)，证明原被告之间有关工作及发放工资的事实。通话录音(原告与法人)文字整理，证明原告与被告之间有关对工作的安排及询问发放工资的事实。被告质证：真实性请法庭予以核实，通话录音发生在2019年5月份，有理由怀疑原告在公司工作的真实企图。本院认证意见：该组证据与其他证据能够互相印证，本院予以确认。3、原告提交的考勤记录表1张及仓库人员工资表(微信聊天记录)，证明原告在被告处每天上班的时间，仓管人员工资表是为了证明原告的工龄工资。被告质证：考勤表原告提供了2020.10一个月的，证明加班证据不足，另考勤是早上7点半左右打卡，下午5点半打卡，中午有休息和吃饭时间不需要打卡，因此并不存在加班；对于其他原告的工资表，真实性由法庭进行核实。本院认证意见：经核实对考勤表真实性予以确认；对于仓管人员工资表，该表中没有原告的工资，与本案无关，本院不予以确认。4、被告提交的淮南市社会保险基金征缴管理中心证明，证明在2015.1之前，原告的原单位一直在为原告缴纳社保，原告不存在社保损失。原告质证：真实性无异议，该证据不能证明被告的证明观点，我们要求的损失就是在2014.10之后，证明恰好证明了没有单位为原告交社保。本院认证意见：该证明能够证明2015年1月份之前原告的原单位为其缴纳社保的事实，故本院对部分证明观点予以确认。5、被告提交的员工书面证明(附四人身份证复印件)四份，证明仓库员工每天工作不足7.5小时，原告主张加班费没有事实依据。原告质证:三性有异议，证明人与被告有利害关系，证人证言是格式化的，形式有异议。本院认证意见：四份证明本质上系证人证言，应当出庭接受法庭询问，不到庭应当说明情况，证明不符合作证的基本形式，且原告对该组书面证明提出异议，故本院不予以确认。6、原告庭后补交的关于处理关闭退出小煤矿职工分流安置相关问题的指导意见，证明终止劳动关系人员的社会保险关系接续，意见有明确的规定。被告质证：该组证据与本案无关，且系复印件，真实性有异议，对于证据内容原告自行陈述该组证据不能作为本案的审理依据，因此对三性均有异议。本院认证意见：该文件系复印件，且看不出与原告的关联性，本院不予以确认。7、被告庭后补交的工资表及考勤表（庭后补交），证明鲁本清的工资及考勤情况。原告质证：对真实性无异议。本院认证意见：双方均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月11日通过应聘进入香铭来公司工作，具体被安排在位于田家庵区安成镇徐圩村的冷冻仓储库房从事发货、送货等工作。双方没有签订书面劳动合同，鲁本清入职时有单位为其购买社保，香铭来公司未为其购买社保。香铭来公司实行上下班两打卡考勤制度，上午上班时间是7:30，下午下班时间是17:30。鲁本清的工资由基本工资、岗位津贴、满勤奖、考核奖、工龄、话费补助、加班费等组成，工资发放形式为本月工资下个月发放。香铭来公司提交的鲁本清工资表显示：2019年11月份班数27，工资合计4818元；2019年12月份班数30，工资合计5301元（含加班82元）；2020年1月份班数22，工资合计5587元；2020年2月份班数18，工资合计2407元；2020年3月份班数29，工资合计4993元；2020年4月份班数28，工资合计4606元；2020年5月份班数28，工资合计4334元；2020年6月份班数27，工资合计4779元；2020年7月份班数28，工资合计4497元；2020年8月份班数29，工资合计4499元（含加班费85元）；2020年9月份班数28，工资合计5081元；2020年10月份班数28，工资合计4949元；2020年11月份班数13，工资合计5057元。除上述工资表所列工资外，鲁本清实发工资还包含整理仓库的补助。根据鲁本清提交的银行流水显示：2019年12月至2020年11月共实发工资47770元（无4月份的工资流水），月平均工资为4342.7元（47770元÷11月）。鲁本清于2020年11月14日离职。2020年12月2日，鲁本清向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金28894元（月平均工资4815.7元×6）；2、判决被告向原告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资：4815.7×11=52973元；3、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险无法享受失业金的损失：782×12=9384元；4、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险（养老和医疗）的损失：4815.7×（22%+1%）×72=79748元；5、判决被告向原告支付加班费：【6年×12月/年×28个班/月×10小时-6年×12月/年×21.75个班/月×7.5小时】×（4815.7÷28÷10）元/小时×150%=217107元。以上五项合计：388106元。该仲裁委以不符合受理条件为由不予受理，并于同年12月30日向鲁本清送达了《不予受理通知书》。鲁本清遂在规定期限内向本院提起诉讼。另查明：鲁本清原单位为其购买社保至2014年12月份，2015年1月至2021年1月在“煤矿撤并人员专户”个体灵活参保缴费。本院认为，鲁本清与香铭来公司虽然没有签订书面劳动合同，但鲁本清在香铭来公司工作，受香铭来公司管理，由香铭来公司发放工资，能够确认鲁本清自2014年11月份入职香铭来公司即建立事实劳动关系。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”以及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，鲁本清诉称香铭来公司一直未签订劳动合同，也未办理社会保险手续，鲁本清多次提出要求无果，遂提出解除劳动合同的。香铭来公司辩称鲁本清离职的原因是不同意岗位调动，根据鲁本清提交的通话录音内容能够反映出香铭来公司确有作出对鲁本清进行岗位调动的决定，鲁本清对此有意见，双方曾就岗位调动进行沟通的事实。因此，鲁本清具体辞职理由双方有争议且均无充分证据，但并不妨碍鲁本清以上述法律规定主张经济补偿金。经审理查明，香铭来公司确未为鲁本清购买社保。按照上述法律规定，香铭来公司应当支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”鲁本清自2014年10月11日工作至2020年11月13日，实际工作年限为6年零一个多月，应当计算6.5个月的经济补偿金，故香铭来公司应支付经济补偿金数额为28227.6元（月平均工资4342.7元×6.5月）。关于鲁本清主张的未签订书面劳动合同的11个月双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”鲁本清主张的双倍工资计算期间应当从2014年11月11日至2015年11月10日，该双倍工资系惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该双倍工资的时效为一年，鲁本清最迟应于2016年11月10日主张权利，但其系2020年12月申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，丧失了胜诉权，本院不予以支持。关于鲁本清主张的未办理社保损失（失业、养老、医疗），经审理查明，鲁本清2014年10月份入职香铭来公司时有单位为其购买社保，2015年1月份鲁本清以个体灵活就业参保。鲁本清虽然诉称多次要求香铭来公司为其购买社保，但并未提供证据证明在原单位停缴社保后已向现单位香铭来公司要求办理社保转移接续手续，根据谁主张谁举证的原则，鲁本清应当承担举证不能的不利后果，其主张未办理社保损失没有事实和法律依据，本院不予以支持。关于鲁本清主张的加班费（按照150%计算），依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（自2021年1月1日起施行）第四十二条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”鲁本清诉称香铭来公司每天工作时间从7:30-17:30，工作时长达10个小时，经审理查明该起止时间是上下班打卡时间，含中午吃饭等时间，鲁本清并无证据证明其具体工作时长，不能证明其存在加班事实；另一方面，从香铭来公司提交的工资表来看，对于加班的，已将加班费用列入工资表，且工资收入含有多出货多拿提成的特点，综上，鲁本清主张的延长工作时间加班费依据不足，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告淮南市香铭来食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告鲁本清经济补偿金28227.6元；二、驳回原告鲁本清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鲁本清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  杨 勇人民陪审员  汪传刚人民陪审员  陈 宋二〇二一年六月二十二日法官 助理  吴远华书 记 员  历梦璇附1：证据目录一、原告鲁本清提交的证据名称和证明观点如下：证据一，原被告身份证明复印件，证明原被告的诉讼主体资格证据二，送达回证、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书，证明已按照相关规定，进行诉讼前置程序，本案符合诉讼条件。证据三，工资表9张(被告单位工作人员用微信发给原告手机上的)，证明原告与被告存在劳动关系，银行流水账户交易明细表原件4张，证明被告向原告支付工资的事实及工资数额，证据四，微信聊天记录(原告与牛红梅之间的，牛红梅的微信昵称是小木)，证明原被告之间有关工作及发放工资的事实。通话录音(原告与法人)文字整理，证明原告与被告之间有关对工作的安排及询问发放工资的事实。证据五，考勤记录表1张及仓库人员工资表(微信聊天记录)，证明原告在被告处每天上班的时间，仓管人员工资表是为了证明原告的工龄工资。证据六，关于处理关闭退出小煤矿职工分流安置相关问题的指导意见，证明终止劳动关系人员的社会保险关系接续，意见有明确的规定。二、被告淮南市香铭来食品有限公司提交的证据名称和证明观点如下：证据一，被告的营业执照及法人身份证明、法人身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格证据二，淮南市社会保险基金征缴管理中心证明，证明在2015.1之前，原告的原单位一直在为原告缴纳社保，原告不存在社保损失证据三，员工书面证明(附四人身份证复印件)四份，证明仓库员工每天工作不足7.5小时，原告主张加班费没有事实依据。证据四，工资表及考勤表（庭后补交），证明鲁本清的工资及考勤情况。附2：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（自2021年1月1日起施行）第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。附3：重点提示本判决生效后（当事人提起上诉的，以二审法院的生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院主动报告财产状况，并不得有隐匿、转移财产、高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，违反本条款，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。