山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终6947号上诉人（原审被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，。法定代表人：张新刚，董事长。委托诉讼代理人：郭浩，男，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：王丹，女，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司。法定代表人：雷印智，董事长。委托诉讼代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人特变电工公司之委托诉讼代理人郭浩、王丹，被上诉人益通公司之委托诉讼代理人陈吉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特变电工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法发回重审或在查明事实的基础上改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定被上诉人提起本案诉讼不超过诉讼时效，属认定事实错误，适用法律错误。在涉案《建设工程施工合同》与《补充协议》中，明确约定的“甲方确认的工程结算书”，是且只能是上诉人确认的工程结算书，结算的工程为上诉人发包给被上诉人的施工部分，跟上诉人与业主大唐青岛新能源有限公司的结算在施工主体、时间、金额上都无法等同。争议施工内容所在工程于2016年12月28日验收交付，2017年2月24日上诉人项目经理党国邮件告知被上诉人提供材料领取工程款，而被上诉人在既未提供双方合同明确约定的付款资料情况下，2021年1月25日提起诉讼，超过法定诉讼时效。二、一审法院认定山东福源公司与被上诉人施工的工程不存在冲突与事实不符。本案补充协议所涉工程为升压站里的电动伸缩大门、围墙、花坛，被上诉人未实际施工。首先，上诉人与山东福源公司签订了升压站整体工程，根据升压站总平面布置图可以看出，升压站为一个长方形矩阵，外围四面围墙（94.740+95）*2=379.48m（周长）-6m（大门长度）=373.48m，与山东福源公司工程量完全一致，上诉人与山东福源公司已验收结算，《补充协议》所涉工程量实际为山东福源公司施工。上诉人与被上诉人签订《补充协议》后，被上诉人并未实际施工，双方从未验收、结算，庭审中也没有出示任何与工程验收有关的资料，被上诉人未履行施工义务，不应得到工程款。三、一审认定上诉人需现在支付工程款，属认定事实错误，适用法律错误。2015年11月30日，上诉人与被上诉人签订《大唐平度古岘48MW风电项目新建进场道路建设工程施工合同》，合同价款为49.65万元，已支付20万。2016年4月27日，上诉人增加电动伸缩大门、文化墙、及花坛工程施工，双方签订《补充协议》，该协议价款为18.5万元。《建工合同》通用条款10竣工验收约定，被上诉人施工完毕，应当向上诉人提交完工报告，通知上诉人验收，验收合格视为被上诉人完成了本合同约定工作。但是，被上诉人至今未按照合同约定向上诉人提供竣工验收报告，未提交任何包括发票在内的付款资料。因此，上诉人有权行使先履行抗辩权，不支付工程款29.65万。《补充协议》所增加的工程量包括电动伸缩大门、文化墙、及花坛工程施工，被上诉人未履行该协议，其中花坛工程并未施工，电动伸缩大门、文化墙己由山东福源公司全部履行完毕，上诉人无需支付18.5万元。被上诉人益通公司辩称，一、双方约定的工程款支付时间不明确，益通公司随时可向上诉人主张支付工程款，本案并未超过诉讼时效。2017年2月24日，上诉人项目经理党国将编辑好的《情况说明》通过电子邮件发送给被上诉人，《情况说明》载明上诉人至今积欠进度款496500元，在2017年3月20日前用6个月银行承兑汇票支付进度款20万元，这实际是改变了《施工合同》和《补充协议》约定的付款方式和期限。对于剩余工程款如何支付、何时支付没有作出安排，上诉人与业主青岛大唐新能源有限公司的工程款争议于2020年9月8日才调解结案，原审认定未超过诉讼时效并无不当。二、被上诉人实际施工了《补充协议》约定的工程，山东福源公司没有施工，上诉人应当支付《补充协议》约定的工程款。2015年6月25日山东福源公司与上诉人签订升压站工程施工合同，在山东福源公司与上诉人诉讼的（2018）鲁02民初5806号案件进行升压站工程造价鉴定时，鉴定机构根据竣工图和现场勘验情况作出工程造价鉴定意见，山东福源公司实际施工的实体围墙工程量是284.74米，并不是合同约定的373.48米，上诉人主张《补充协议》约定的工程是山东福源公司施工与事实不符。益通公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令特变电工公司支付工程款481500元；2.本案诉讼费由特变电工公司承担。一审判决认定的事实：益通公司具有市政公用工程施工总承包贰级资质证书。2015年11月30日，益通公司（乙方）与特变电工公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：益通公司分包特变电工公司从大唐青岛新能源有限公司总包的大唐平度古岘48MW风电项目新建进场道路工程，合同价款采用固定总价方式确定，固定总价：496500元，工程结算价=合同固定总价。入场时间2015年11月30日，竣工时时间2015年12月10日。报酬的支付：1.无预付款；2.进度款：⑴甲方按确认后的乙方当期完成工作量的80%支付进度款，直至合同总额的80%时止付，甲方在收到乙方提供以下资料并经甲方审核确认无误后支付：A、提供资料清单：甲方确认的施工进度确认表、开具盖章收据、乙方盖财务章的账户信息、双方盖章合同、银行开户证明、日常施工队名册表、与进度款同等金额的发票；B、在当月25日前，由乙方将本月已完工工程量以书面形式报甲方，经甲方确认后支付；C、工程进度完成至100%，支付最后一笔进度款时提供合同金额100%发票；D、发票签收回执单。⑵待工程竣工验收结算完成并完成一审审计结算后，甲方根据一审结算量支付至合同总价的85%，甲方收到乙方提交的资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式支付，提供资料清单：甲方确认的工程一审总结算书、验收单、开具盖章收据、日常施工队名册表、发票签收回执。⑶第三方审计机构的结算复审报告出具后通知乙方，乙方收到该通知之日起3日内不予回复的视为认可第三方审计机构的复审意见。甲方收到乙方提交的资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式支付至最终定案合同总价的90%，提供资料清单：甲方确认的第三方审计机构工程总结算书、验收单、开具盖章收据、发票签收回执单。3.质保金：工程合同总价的10%为质保金，质保金在项目工程完工后经业主方最终验收合格之日起24月后（不低于12个月），业主方和甲方未提出质量异议及无索赔后无息支付。2016年4月27日，益通公司（乙方）与特变电工公司（甲方）签订《补充协议》，对上述《建设工程施工合同》工程增加电动伸缩大门、文化墙及花坛工程施工等，进场时间2016年4月27日，竣工时间2016年5月8日，《补充协议》执行固定总价合同，合同总价185000元。付款方式：1.无预付款；2.进度款：甲方按照乙方完工进度支付至增加范围内实际完工总量的80%，在甲方对乙方提交的资料审核合格后并收到以下资料后以电汇方式支付：A、提供资料清单：甲方确认的施工进度确认表、开具盖章收据、乙方盖财务章的账户信息、双方盖章合同、银行开户证明、日常施工队名册表、与进度款同等金额的发票；B、在当月20日前，由乙方将本月已完工工程量以书面形式报甲方，经甲方确认后支付；3.验收款：⑴待工程竣工验收结算完成并完成一审审计结算后，甲方根据一审结算量支付至合同总价的85%，甲方收到乙方提交的资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式支付。提供资料清单：甲方确认的工程一审总结算书、验收单、开具盖章收据、日常施工队名册表、发票签收清单。⑵第三方审计机构的结算复审报告出具后通知乙方，乙方收到该通知之日起3日内不予回复的视为认可第三方审计机构的初审意见。甲方收到乙方提交的资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式支付至本补充协议最终定案总价的90%。提供资料清单：甲方确认的第三方审计机构工程总结算书、验收单、开具盖章收据、发票签收清单。4.质保金：本补充协议定案金额的10%为质保金，质保金在项目工程完工后经业主方最终验收合格之日起12月后（不低于12个月），业主方和甲方未提出质量异议及无索赔后无息支付。本协议为2015年11月30日双方签订的合同不可分割的一部分。上述《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，益通公司依约进行施工。施工完成后，特变电工公司于2017年3月20日前以6个月银行承兑汇票形式向益通公司支付了《建设工程施工合同》进度款20万元，余款481500元（496500元+185000元-20万元）至今未付。大唐平度古岘风电场（48MW）风电项目开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年9月30日，验收日期为2016年12月28日。经查询一审法院内网，特变电工公司于2019年12月4日向一审法院起诉大唐青岛新能源有限公司，要求支付工程款及利息，经调解，双方于2020年9月8日达成调解协议，一审法院当日作出（2019）鲁0283民初10785号民事调解书。本案在审理过程中，特变电工公司称《补充协议》约定的电动伸缩大门、文化墙及花坛工程非益通公司施工，而是由福源公司施工，并提供了其与福源公司签订的大唐平度古岘48MW风电项目升压站土建工程施工合同，称合同第146页第9项铁艺围栅、第10项实体围墙与益通公司起诉的《补充协议》工程重复。益通公司对此不予认可，并提供了福源公司与特变电工公司建设工程施工合同纠纷一案中一审法院委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书及大唐平度古岘风电场升压站总平面布置图，证实鉴定意见书第119页第9项、第10项与合同第146页第9项、第10项相对应，且与图纸尺寸相符，证实福源公司施工的是升压站东、西、北围墙，而益通公司施工的是升压站南围墙及围墙两侧的电动伸缩大门、文化墙、花坛等，两者并不重复。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、益通公司的起诉是否已过诉讼时效。二、益通公司提供的《补充协议》工程范围与福源公司施工的工程范围是否重复。三、特变电工公司应否支付益通公司工程款481500元。针对上述焦点问题，一审法院分析如下：关于焦点一，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》均为固定总价合同，益通公司、特变电工公司无需就工程款另行审计结算，故《建设工程施工合同》与《补充协议》中约定的“甲方确认的工程总结算书”应是特变电工公司与大唐青岛新能源有限公司之间的总结算书，而特变电工公司与大唐青岛新能源有限公司因工程款问题存在纠纷，直到2020年9月8日才经一审法院调解达成协议，故益通公司于2021年1月25日提起本案诉讼，不超诉讼时效。特变电工公司关于益通公司之诉已超诉讼时效的答辩意见，于法无据，不予采纳。关于焦点二，益通公司提供的青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的山东福源公司施工的工程造价鉴定意见书、大唐平度古岘风电场升压站总平面布置图与特变电工公司提供的其与福源公司签订的升压站建设工程施工合同能够互相印证，证实福源公司施工了升压站的东、西、北三面围墙，益通公司施工了升压站南围墙及围墙两边的电动伸缩大门、文化墙、花坛等，益通公司与山东福源公司施工的工程不存在冲突，特变电工公司关于《补充协议》工程不是益通公司施工的答辩意见，不予采纳。关于焦点三，益通公司已按合同约定为特变电工公司施工了《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程，特变电工公司应当支付益通公司工程款，现合同及协议约定的质保期均已届满，益通公司要求特变电工公司支付剩余工程款481500元，符合法律规定，予以支持。特变电工公司关于付款条件不成立的答辩意见，不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决特变电工新疆新能源股份有限公司付给山东益通安装有限公司工程款481500元，于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8523元，减半收取4261.5元，由特变电工新疆新能源股份有限公司负担。二审经审理查明，上诉人特变电工公司与山东福源公司签订《工程施工合同》的时间是2015年6月，与被上诉人益通公司签订《补充协议》的时间是2016年4月27日。另查明，上诉人与被上诉人签订《补充协议》约定花坛造价为2万元。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题：一是被上诉人的请求是否超过诉讼时效期间；二是《补充协议》约定的工程被上诉人是否实际施工；三是被上诉人要求支付工程款的条件是否成就。关于焦点问题一，被上诉人的请求是否超过诉讼时效期间。2015年11月30日，上诉人特变电工公司与被上诉人益通公司签订《建设工程施工合同》，约定工程固定总价496500元，工程结算价等于合同固定总价。2017年2月，上诉人特变电工公司工作人员党国向被上诉人益通公司发送《情况说明》，确认上诉人特变电工公司积欠被上诉人益通公司工程款496500元，并承诺在2017年3月20日前，以六个月银行承诺汇票形式支付20万元，对于其他款项何时支付并未说明。后，上诉人支付了20万元，其他款项并未支付。2019年12月4日，上诉人特变电工公司要求业主大唐青岛新能源有限公司支付工程款及利息，双方于2020年9月8日达成和解。综合双方合同约定条款以及合同履行情况，上诉人向被上诉人出具的《情况说明》以及与业主大唐青岛新能源有限公司结算情况，一审认定本案并未超过诉讼时效期间，并无不当，本院对此予以支持。关于焦点问题二，《补充协议》约定的工程被上诉人是否实际施工的问题。上诉人特变电工公司称，《补充协议》签订后，被上诉人益通公司并未履行，而是由山东福源公司完成了工程量。对此本院认为，首先，从合同签订时间看，上诉人特变电工公司与山东福源公司签订施工合同的时间是2015年6月，与被上诉人签订《补充协议》的时间是2016年4月27日，如果《补充协议》约定的工程已由山东福源公司完成，上诉人为何还与被上诉人益通公司签订《补充协议》，且上诉人特变电工公司也没有提交曾经催促被上诉人施工的相关证据。其次，从上诉人特变电工公司与山东福源公司在诉讼中，委托有关机构作出的工程造价鉴定意见书看，山东福源公司实际施工的工程量少于其与上诉人特变电工公司合同约定的施工工程量，因此上诉人称《补充协议》约定的工程被上诉人没有完成，而是由山东福源公司完成的主张不成立。关于上诉人在上诉中主张花坛未施工的问题，被上诉人益通公司确认现在现场并没有花坛，其称已经施工完毕但业主予以了拆除，但并未提交任何证据证明其该主张，故本案被上诉人主张的工程款应该扣除花坛对应的价款2万元。关于焦点问题三，付款条件是否成就的问题。2017年2月，上诉人特变电工公司向被上诉人出具的《情况说明》中，确认工程欠款，并未提出工程存在质量问题，也未提及被上诉人未提供相关资料无法结算的问题。大唐平度古岘风电场（48MW）风电项目已于2016年12月28日通过验收，且合同约定的质保期均已届满，故上诉人特变电工公司应向被上诉人益通公司支付剩余工程款461500元。综上所述，上诉人特变电工公司有关花坛工程款不应支付的上诉理由成立，本院予以支持。其他上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于一审支持花坛工程款部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1387号民事判决；二、上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人山东益通安装有限公司支付工程款461500元；三、驳回被上诉人山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8523元，减半收取4261.5元，由上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司负担4084元，由山东益通安装有限公司负担177.5元。二审案件受理费8523元，由上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司负担8169元，由被上诉人山东益通安装有限公司负担354元。本判决为终审判决。审 判 长 张亚梅审 判 员 刘 琰审 判 员 徐镜圆二〇二一年六月二十八日法官助理 钟速成书 记 员 王冉冉