陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1075号上诉人（原审被告）：梁显贵，男，生于1968年10月26日，汉族，住四川省南江县，现住陕西省韩城市。被上诉人（原审原告）：刘书成，男，生于1978年12月6日，汉族，住陕西省韩城市，现住陕西省韩城市新城区。委托诉讼代理人：吴海军，陕西建宾律师事务所律师。上诉人梁显贵与被上诉人刘书成民间借贷纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院(2020)陕0581民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁显贵，被上诉人刘书成的委托诉讼代理人吴海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁显贵提起上诉，上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、原判决基本事实未查清。根据法院2017年11月17日在韩城市看守所对李某甲“谈话笔录”记载，李某甲于2012年曾向刘书成借过20万元借款。李某甲也曾经反复向上诉人申明，他与刘书双之间也仅有该笔借款，未再发生过其他任何借款，其所支付的利息也是支付的2012年借款的利息，且己基本付清。而刘书成向法院起诉要求李某甲偿还，要求上诉人承担担保责任的是2014年XX月XX日李某甲向刘书成出据的20万元的“借条”。从该“借条”书写的内容来看，这是双方之间新约定的一笔借款，并不是对两年前借款的补据或换据。刘书成在起诉状和庭审中均明确表示，其要求上诉人承担担保责任的债务是李某甲2014年XX月XX日向其借的20万元借款。双方找上诉人签字担保时，均一致认可该借款尚未支付。诉讼过程中，刘书成只能提供李某甲向其出具的20万元借据，不能提供其20万元借款的合法来源和己交付给李某甲任何依据。李某甲在“谈话笔录”中认可的是双方在2012年发生过的20万元债务，并不是认可双方在2014年XX月XX日又发生了20万元债务。也就是说，对债权人刘书成起诉的借款，债务人李某甲并没有认可！因李某甲没有到庭应诉，上诉人系2014年6月3日才在借条上签字担保，对该笔债务双方是如何商谈，是否发生不知情，刘书成有责任对此进行举证，法院也应当对相关事实予以查明，而不能把李某甲对两年前双方之间债务的认可和清偿的事实牵强附会到2014年XX月XX日来根本未履行的借条上，并以此判决上诉人承担担保责任。事实上，2014年XX月XX日李某甲只给刘书成出据了一张借条，刘书成并没有将相关借款支付给李某甲，双方之间的债权债务关系尚未成立。上诉人虽在借条上签字担保，但因双方之间的债权债务关系都没有成立，担保人自然无需承担担保责任。2、法院认定己偿还借款本金为112000.00元，即下欠的借款本金为88000.00元事实错误。根据法院判决书中所“查明”的事实，债务人李某甲在借款后，按照双方约定的月利率5分将该笔借款利息清偿至2016年10月，共计偿还28万元。按此计算，李某甲每月向刘书成结付利息金额为1万元。按照相关法律规定及最高法院的司法解释计算，李某甲实际偿还刘书成的借款利息应为108276.31元，借款本金应为171723.69元，下欠借款本应为28276.31元。3、一审原告刘书成起诉的被告为债务人李某甲，担保人梁显贵，但法院在判决中只列了被告梁显贵，并未对债务人李某甲是怎样退出诉讼或为何不列入判决书作交代和说明，但又在判决主文中判决其承担债务偿还责任，是漏列诉讼主体还是判决瑕疵？是判非所诉还是就为了针对上诉人？4、上诉人在借条上签字担保属实，但因债权人刘书成一直未向担保人主张过任何权利，即使担保合法有效，担保人现也应依法免除担保责任。根据相关法律规定，连带责任担保承担担保责任的期间为主债权届满后2年内，无中止、中断、延长的特殊规定。该借款条据发生于2014年XX月XX日，到现在已6年之久，早已超过了担保人应当承担担保责任的法定期间。因借条未约定还款期限，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。根据原判决“查明”的事实，债务人李某甲自2016年10月起就未清偿本息，债权人刘书成从此时起就应当知道自己的权益受到了侵害，刘书成最迟应在2018年11月之前向担保人主张权利，本案是一审法院在2020年11月13日立案受理，己经超出了刘书成主张担保权利的法定期间，担保人应当依法免除担保责任，原判决判令上诉人承担担保责任的结果是错误的。5、债权人刘书成与债务人李某甲系串通损害担保人利益。因债务人李某甲向债权人刘书成实际借款发生于2012年，他们在借款时是怎么约定的，借款用途是什么，给付没有，担保人梁显贵均没在场，也不知情。一审判决就以此来判决上诉人承担担保责任，在判决书中还故意将债务人李某甲排除在诉讼当事人之外，上诉人足以认为本案是刘书成，李某甲恶意串通损害担保人利益的虚假诉讼。请上级人民法院秉公执法，维护社会公平正义，撤销原判决，驳回刘书成的诉讼请求。6、一审判决适用法律程序错误。2020年11月13日，刘书成诉讼的第一被告为李某甲，第二被告为梁显贵，因李某甲下落不明，法院应适用普通程序公告送达，或采取其它方式通知他到庭参加诉讼。但开庭时，李某甲未到庭，法院也未公布对其采取了那种送达方式，就适用简易程序对该案进行了审理，导致2014年XX月XX日李某甲向刘书成出具的20万借据是根本就未付款的虚假条据，以及李某甲偿还刘书成利息的时间及金额无法查清。法院采取不列李某甲为当事人的方式，将债务的清偿责任判到担保人头上，属于明显的程序错误产生实体错误。综上所述，原审判决的程序和实体都存在错误。请求中院依法撤销原判，发回重审，或查明事实，依法改判。被上诉人刘书成答辩意见称：一审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；上诉人梁显贵的上诉请求不成立，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：本案李某甲借款实际产生于2014年XX月XX日，担保人梁显贵的签字担保日期是2014年6月3日。根本不是上诉人梁显贵上诉状所说的2012年借款，也不存在更换条据或者补条据问题。20万元借款当时，各方既没有约定借款期限，也没有约定担保期限。借款人李某甲在借款之后，断断续续支付每月的利息，至2016年10月实际共支付利息不足15万元。虽然利息不是全部支付，但还款态度还算积极，所以，各方并没有发生纠纷。2016年11月之后，李某甲没有再支付利息，梁显贵也没有具体说期限。直至2017年9月，因听说李某甲被关押，所以答辩人刘书成才向法院起诉了担保人梁显贵和借款人李某甲。法院审理期间，李某甲同意争取2017年底一次性还清，且梁显贵口头承诺等李某甲释放出来以后，愿意共同协商尽快还款，所以，答辩人刘书成才在2017年12月7日撤诉，撤诉时，各方仍然没有约定还款期限和担保期限。李某甲出狱后，没有给答辩人还款，担保人梁显贵又曾经多次保证说，他能联系到李某甲，让答辩人刘书成等一等，缓一缓。直到2020年，答辩人实在等不来消息，再次起诉到法院，要求李某甲和梁显贵承担还款责任。一审审理中，梁显贵接到诉状，又让答辩人不要起诉李某甲，所以，一审诉讼中，答辩人又撤回了对李某甲起诉。一审判决后，担保人梁显贵又提出上诉，其上诉状认为保证期间已经超过，显然违背了诚实信用，违背了自己的承诺。其上诉状还编造故事，说自己是喝醉了酒才签字担保，且编造说李某甲与答辩人串通虚假诉讼。答辩人认为，其上诉理由既不符合生活常识，也不符合法律精神。担保法司法解释第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。所以，梁显贵上诉状所称从2014年6月的借款发生之日起算保证期间，缺乏事实和法律依据。另外，债务人李某甲2016年11月之后未支付利息，不等于债务到期，更不等于保证期间开始起算。请二审法院注意，答辩人刘书成和债务人李某甲、担保人梁显贵，既没有约定主债务期限，也没有约定债务人履行义务的宽限期，故，刘书成再次起诉之日可以视为本案主债务履行义务的宽限期届满日，故，保证担保的期间没有超过。关于借款本息的计算问题，上诉状中没有具体的计算方式。有待二审法庭审查。刘书成向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告梁显贵立即偿还借款本金200000元，并从2017年10月起按照月利率20‰承担利息至款付清之日止，（利息至2020年11月12日利息合计146000元）；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定案件事实如下,2014年XX月XX日，李某甲因资金周转困难向原告刘书成借款200000元，双方口头约定利息为5分，协议达成后原告刘书成给付李某甲现金200000元，李某甲给原告刘书成出具借条一份，载明“今借到刘书成现金贰拾万元正（200000）元，借款人李某甲。”2014年6月3日，被告梁显贵在借条上签署“担保人梁显贵，6.3。”此后李某甲按照约定利率将利息清至2016年10月，共计280000元。一审法院认为，李某甲经被告梁显贵担保从原告刘书成处借款200000元的事实清楚，证据充分，但由于没有约定担保方式，被告梁显贵应按连带责任保证承担保证责任。原告刘书成请求判令被告梁显贵偿还借款并支付利息的诉讼请求合法，依法应予支持，但双方约定的借款利率超过年利率36％，超过部分应从借款本金中扣减，本案借款人李某甲按月利率50‰共支付利息280000元，应认定已偿还本金112000元。被告梁显贵的辩称不符合法律规定，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、《担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十六条规定，判决：一、被告梁显贵于本判决生效之日起十日内偿还原告刘书成借款88000元，并以88000元为基数，从2016年11月1日至2019年9月19日按照月利率20‰支付利息，从2019年9月20日至借款还清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍支付利息。二、被告梁显贵偿还借款后有权向借款人李某甲追偿。案件受理费6490元，减半收取3245元，由原告刘书成负担1817元，由被告梁显贵负担1428元。二审查明案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，经审理查明，二审期间各方当事人都没有提供新的证据，双方对一审查明的案件事实均予以认可。在2017年刘书成与李某甲、梁显贵的民间借贷纠纷一案中，一审法院9月11日同李某甲在韩城市看守所的谈话，李某甲明确表示本人从2012年到现一直在韩城市承包建筑工程，当时因资金紧张借用了刘书成20万元，并支付了部分利息。2017年12月韩城市人民法院作出的（2017）陕0581民初2274号民事裁定，准许刘书成撤回对李某甲、梁显贵、民间借贷一案的起诉。2020年11月，刘书成以民间借贷再次起诉李某甲、梁显贵，请求李某甲偿还借款本金20万元，并承担相应的利息，由被告梁显贵承担连带清偿责任。2020年12月15日同梁显贵的谈话笔录，以及一审的庭审笔录中梁显贵均认可借条的签字系本人所签，刘书成也表示20万元现金是在其开的饭店二楼支付给李某甲，当时的李某甲拿钱时还给上诉人梁显贵打过电话，上诉人表示李某甲还不了由梁显贵本人还。2010年12月15日，刘书成申请撤回对李某甲起诉，同年12月18日一审法院口头裁定，告知刘书成、梁显贵、准许刘书成撤回对李某甲起诉。从以上证据可以确认刘书成与李某甲之间存在民间借贷关系，梁显贵作为担保人也在借条上签字，梁显贵作为民间借贷承担连带责任的担保人，在其承担相应的义务后，可以向李某甲进行追偿。该借据没有约定借款日期，既没有约定主债务期限，也没有约定债务人履行义务的宽限期，被上诉人刘书成的起诉没有超过法定的保证期间。有关借款本金和利息的问题，一审法院按照民间借贷的相关规定，在扣除借款利息后已将剩余欠款在本金中予以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，判处得当。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2403元，由上诉人梁显贵负担。本判决为终审判决。审判长 晏 海审判员 李豪玲审判员 徐新卫二〇二一年六月二十二日书记员 常晓婷