山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7433号上诉人（原审原告）：顾小桂，女，1982年8月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：于正群，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛华山国际乡村俱乐部有限公司，住所地山东省青岛市即墨区华山镇万华山北。法定代表人：毛元鑫，董事长。委托诉讼代理人：车水胜，山东根远律师事务所律师。上诉人顾小桂因与被上诉人青岛华山国际乡村俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0215民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。顾小桂上诉请求：1.撤销一审判决，改判为上诉人与被上诉人存在劳动关系或发回重审；2.本案一审、二审等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定双方不存在劳动关系的事实错误，上诉人有充分的证据证明双方存在劳动关系，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。原审上诉人向一审法庭提交的中国储蓄银行即墨区支行交易明细证实上诉人顾小桂的工资系被上诉人青岛华山国际乡村俱乐部有限公司给予发放，但被上诉人青岛华山国际乡村俱乐部有限公司不能当庭作出充分的、让人确实信服的、合理的理由。仅仅认为该证据系其向上诉人付款的流水明细而已。这种解释对于本案苍白无力，完全不能说明被上诉人向上诉人以工资的名义付款的确切理由。二、被上诉人单方制作的、向法庭提供的《非全日制用工合同》，也间接的证明了被上诉人认可双方存在劳动关系。根据《劳动合同法》第一条、第二条、第六十八条的规定，上诉人与被上诉人之间签订的非全日制用工形式，属于劳动关系。结合上诉人其他证据如《青岛职工社会保险参保证明》《出发单》《工作证》《球童工作手册》、微信工作群聊天记录，销货单、会议纪要、三杆洞服务卡等等证据，足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实。综上所述，一审法院认定事实有误，不存在劳动关系的证据不足。基于上述理由，请求二审法院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求。青岛华山国际乡村俱乐部有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。顾小桂向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认双方自2006年5月至2020年10月期间存在劳动关系。原审法院认定事实如下：顾小桂在青岛华山国际乡村俱乐部有限公司处从事球童工作。青岛华山国际乡村俱乐部有限公司自2008年12月至2010年12月为顾小桂缴纳工伤保险一险。顾小桂名下中国邮政储蓄银行账号62×××17，自2006年6月14日开始有“代发”交易，但是未显示交易对方的账户信息，自2014年5月26日开始有“工资”交易，至2017年6月5日期间的“工资”交易的对方账户信息显示为青岛华山国际乡村俱乐部有限公司，2018年11月28日至219年5月27日期间“现金汇入”交易对方账户信息显示为肖伟。2016年7月26日，双方签订《合作协议》，主要内容为：1.本协议是华山高尔夫球会与加盟球僮合作伙伴所订立的有效合约。加盟合作球僮在完全认可本合约全部约定内容的前提下，可申请加入该平台，成为华山高尔夫球会合作球僮。合作球僮通过在本协议上签字，即表示同意接受并严格履行本协议的全部约定内容。2.合作球僮通过华山高尔夫球会服务平台向打球客户提供服务（球僮服务），直接从打球客户方获取利益。合作球僮在华山高尔夫球会应遵守球会方颁发的各项规则，如有违反，愿意接受华山高尔夫球会的惩罚，情况严重，将追究合作球僮的法律责任。合作球僮与华山高尔夫球会为合作关系，不存在任何劳动关系。3.华山高尔夫球会视该平台经营运作情况，若合作球憧违反公司规章制度有权随时终止与合作球僮的合作，所得收益支付完毕后，不做任何补偿。根据双方在庭审中的陈述，并结合其他球童的陈述（原审法院审理的孙玉爱、于爱花、顾小桂等人起诉青岛华山国际乡村俱乐部有限公司确认劳动关系的劳动争议纠纷案件中的陈述），可以确认青岛华山国际乡村俱乐部有限公司处球童的工作及获取报酬的模式大致可以分为两个阶段：大约2016年7月份之前的工资数额是结合出场场次、个人等级、单双包计算，出场才有钱，不出场就没有钱，从事青岛华山国际乡村俱乐部有限公司安排的其他工作亦无报酬，出场情况根据青岛华山国际乡村俱乐部有限公司的排班表确定，根据淡旺季的不同（一般夏季为旺季，冬季为淡季）出场次数差别很大，旺季收入可达上万元，淡季可能连续几天不出场，收入低至千元左右，报酬由青岛华山国际乡村俱乐部有限公司直接支付给球童。2016年7月以后青岛华山国际乡村俱乐部有限公司处不再直接向球童支付报酬，球童的收入主要是由顾客支付小费，青岛华山国际乡村俱乐部有限公司仅是在淡季时（当年12月至来年2月）按照出场次数和形式支付补助（单包20元/场，双包无补助）。工作具体时间根据顾客情况确定。2020年11月6日，顾小桂向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法确认原青岛华山国际乡村俱乐部有限公司双方自2006年5月至2020年10月期间存在劳动关系。仲裁委员会经审查，作出[2020]青即劳人仲定字第334号仲裁决定书，对顾小桂的仲裁申请不予受理。顾小桂对该决定书不服，提起诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点为顾小桂与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司之间是否属于劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”顾小桂主张与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司之间存在劳动关系，应当就双方建立劳动关系事实进行举证。庭审中，顾小桂提供的一系列证据，能够证实其在青岛华山国际乡村俱乐部有限公司处当球童。本案的焦点问题在于，顾小桂与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司之间的关系是否属于劳动关系。顾小桂从青岛华山国际乡村俱乐部有限公司处获取报酬的方式是根据顾小桂作为球童出场的次数、等级和单双包确定，出场则有，不出场则无，顾小桂从事青岛华山国际乡村俱乐部有限公司安排的其他工作并不发放报酬，双方无最低工资的约定，顾小桂收入的高低完全依赖于出场次数的多少，出场次数多少取决于原青岛华山国际乡村俱乐部有限公司双方的双向选择，顾小桂与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司之间管理与被管理的隶属性较弱，上述特点不符合建立劳动关系的主要特征。另，2016年7月双方签订合作协议，明确约定双方系合作关系，非劳动合同法所规范的劳动关系。因此，关于顾小桂要求确认与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司自2006年5月至2020年10月期间存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回顾小桂的诉讼请求。案件受理费10元，由顾小桂负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：青岛华山国际乡村俱乐部有限公司与顾小桂之间是否存在劳动关系。本院认为确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，需对用人单位是否对劳动者安排工作、进行管理、支付报酬，以及双方之间是否具有人身经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性进行综合评判。具体到本案，首先，双方从未签订劳动合同。其次，2016年7月之前，顾小桂的工资收入依据实际出场情况确定，而出场次数取决于双方的双向选择；2016年7月26日双方签订《合作协议》后，依据协议约定顾小桂的报酬直接从打球客户方获取，双方系合作关系，不存在劳动关系。再次，劳动关系中劳动者正常提供劳动，应享有最低的工资保障，青岛华山国际乡村俱乐部有限公司与顾小桂之间未约定最低工资报酬。基于以上事实，本院认为，现有证据不足以证明双方当事人之间存在劳动关系意义上的经济依附性和人身隶属性，故顾小桂要求确认其与青岛华山国际乡村俱乐部有限公司之间存在劳动关系的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾小桂负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  李 蕾审判员  刘昭阳二〇二一年六月十八日书记员  翟国媛