山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6192号上诉人（原审原告）:徐海平，男，1978年11月23日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：王倩雯，山东彤升律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世荣，山东彤升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南部县鹏辉建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市南部县蜀北街道办事处幸福路13号。法定代表人：李壮全，经理。委托诉讼代理人：倪淑琴，福建浩学律师事务所律师。上诉人徐海平因与被上诉人南部县鹏辉建筑劳务有限公司（以下简称鹏辉建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐海平上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人系被上诉人的法定代表人李壮全招聘到公司上班。2019年8月份，李壮全找到案外人顾某，要求顾某介绍一名能够从事不锈钢氩弧焊工作的工人到被上诉人承包的位于青岛市城阳区的工地上工作，日工资300元。案外人顾某当即联系上诉人，上诉人接到电话后于2019年8月19日正式到被上诉人处从事不锈钢氩弧焊的工作。上诉人受被上诉人的管理，具备人身依赖性。上诉人到工地之后，被上诉人的法定代表人李壮全负责准备好工具、设备，氩弧焊机、氩气瓶、角磨机、一百米的电缆线、辅材（焊丝、切割片、记号笔、卷尺、扳手），李壮全告诉上诉人下水口开在哪里，并指导、安排上诉人每天的具体工作。工作期间每天的考勤是上诉人以及其他同事签字之后被上诉人的经理再签字、确认。上诉人与案外人顾某之间不存在劳务关系。涉案工程的建设单位是青岛天一仁和供应链发展有限公司，施工单位是江苏省建设集团有限公司。江苏省建设集团有限公司将涉案工程整体钢结构的劳务部分分包给被上诉人。在一审法庭审理过程中，被上诉人主张上诉人是案外人顾某雇佣并且提交了其与案外人顾某之间的钢结构工程安装协议。即使该协议是真实的，根据协议约定，案外人顾某承包Ａ2仓库的内外墙板安装，并非涉案项目的所有钢结构工程。涉案项目包含两个仓库，钢结构工程分为预埋、主结构、次结构、屋面板、墙面板五个小工程，上诉人从事的不锈钢氩弧焊工作属于屋面板和次结构，案外人顾某承包的项目属于墙面板，上诉人从事的工作不属于案外人顾某的承包范围。根据施工逻辑，上诉人从事的不锈钢氩弧焊工作完工之后案外人顾某的工程才能开始施工，因此二者之间不存在劳务关系。被上诉人鹏辉建筑公司答辩称：答辩人与徐海平之间不存在任何劳动关系，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、徐海平上诉状的陈述与事实严重不符。答辩人承包案涉项目后便将案涉项目分包予顾某，顾某出于承包案涉项目的施工需要遂寻找并安排工人进场，徐海平正是其中之一。答辩人只是与顾某存在建设工程施工合同关系，徐海平系受顾某雇佣、管理并由顾某向其支付报酬。答辩人与徐海平相互独立，答辩人不曾与徐海平签订劳动合同、不曾与其建立劳动关系。徐海平不受答辩人管理，答辩人也不曾向其发放工资，并不存在任何雇佣关系更不存在劳动关系。同时，通过徐海平在一审法庭调查中已经明确表明“其是由顾某进行考勤并发放工资，答辩人未给其发放过工资”显然可以进一步印证答辩人所述，即徐海平系受顾某雇佣、管理并由顾某向其支付报酬。二、本案系劳动争议纠纷，徐海平诉请“确认存在劳动关系”，其应当就存在劳动关系承担举证责任，应当通过工资转账记录、劳动合同、工作牌等明确、有力的直接证据证明其与答辩人之间存在劳动关系。否则，应当承担不利后果。（一）徐海平在二审中提供的顾某的证言不符合二审新证据的情形属于逾期证据，且顾某与本案存在利害关系，该证据不具有任何证明力，甚至不具备证据资格。（二）答辩人已经提供证据证明自身主张，徐海平仍应就劳动关系的成立承担举证证明责任。答辩人就徐海平声称“案涉项目是由鹏辉公司承包、鹏辉公司法定代表人就是他的老板”的内容，已经提供完全相反的书面证据《钢结构安装工程协议》、《安全责任保证书》，证明答辩人与顾某建立建设工程施工合同关系，将案涉项目分包予顾某，由顾某组织具体施工事宜，安排工人进场并购买保险等。即明确证明答辩人与徐海平系相互独立的主体，徐海平系受顾某雇佣、管理并由顾某向其支付报酬，而答辩人与徐海平不存在任何雇佣关系更不存在劳动关系。根据证据规则，在答辩人已经就徐海平所述或所举证的内容提供相反的证据证明答辩人与徐海平不存在劳动关系的主张后，答辩人仍应就劳动关系的成立承担举证证明责任，徐海平没有提供其他证据予以证明，应当承担不利后果。徐海平向一审法院起诉请求：1、确认徐海平与鹏辉建筑公司自2019年8月19日起至今存在劳动关系；2、诉讼费由鹏辉建筑公司承担。一审法院认定事实如下：徐海平述称2019年8月19日到鹏辉建筑公司处从事焊接不锈钢天沟及鹏辉建筑公司法定代表人李壮全安排的其他焊接工作，日常工作中由案外人顾某进行考勤并发放工资，鹏辉建筑公司未给徐海平发放过工资，未与徐海平签订劳动合同，未缴纳社会保险。徐海平称其于2019年8月24日在工作中受伤，于2020年8月19日离职，鹏辉建筑公司法定代表人李壮全为其支付了住院期间的医疗费。2019年8月15日，鹏辉建筑公司与案外人顾某签订《中商惠民物联网产业园钢结构安装工程协议》，约定由分包人顾某负责中商惠民物联网产业园Ａ2仓库的工程项目，由顾某负责准备现场需要的安装工具及工人的保险费用。2020年8月19日，申请人徐海平以鹏辉建筑公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人自2019年8月19日至今存在劳动关系。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出青城劳人仲案字[2020]第1842号裁决书，裁决：对申请人徐海平与被申请人鹏辉建筑公司之间劳动争议一案，不予受理。申请人徐海平对此不服起诉至一审法院，被申请人鹏辉建筑公司未起诉。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者对与用人单位存在劳动关系的事实，负有举证证明责任。本案中，鹏辉建筑公司将中商惠民物联网产业园工程分包给案外人顾某，由案外人顾某对所需工人及工具进行实际负责。徐海平由顾某进行管理并支付劳动报酬，不受鹏辉建筑公司单位的管理，劳动报酬也不由鹏辉建筑公司支付，鹏辉建筑公司亦未给徐海平缴纳社会保险。故徐海平与鹏辉建筑公司不存在任何人身、经济上的从属关系，不具备劳动关系的特征。徐海平未能提交有效证据证明其与鹏辉建筑公司间存在劳动关系，鹏辉建筑公司亦否认双方存在劳动关系，故本案徐海平与鹏辉建筑公司存在劳动关系的证据不足，一审法院不予确认。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条、第二条之规定，判决：驳回徐海平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐海平负担。二审中，上诉人徐海平申请证人顾某出庭作证，证明：2019年8月份因被上诉人承接的项目工地上缺少从事焊接的工作人员，因此被上诉人的法定代表人李壮全要求证人招工，上诉人在证人的介绍下到被上诉人处工作。李壮全在工地上管理、指挥、安排工作并负责考勤。同时由其支付上诉人受伤前的工资和受伤期间产生的医疗费，在一审提交的录音证据中李壮全也承诺由其承担上诉人此期间的误工费用，由此可知上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人鹏辉建筑公司未进行质证。本院认为，证人顾某与本案具有利害关系且其证人证言无其他证据互相印证，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人徐海平同被上诉人鹏辉建筑公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐海平认为其同鹏辉建筑公司存在劳动关系，应当对双方存在劳动关系负有举证义务。徐海平提供的证据无法证明鹏辉建筑公司对其实施过劳动法意义上的管理行为或向其支付过劳动报酬，其主张同鹏辉建筑公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，不能认定徐海平同鹏辉建筑公司成立劳动关系，因此对于徐海平的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人徐海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐海平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾审 判 员  刘昭阳审 判 员  阚红艳二〇二一年六月二十二日法官助理  薄富超书 记 员  韩 平