江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终1191号上诉人（原审原告）：池州东智装饰工程有限公司，住所地安徽省东至县尧渡镇环城西路大景高速拆迁安置房1幢102，统一社会信用代码91341721MA2MWEXU96。法定代表人：黄文超，该公司经理。被上诉人（原审被告）：卢应华，男，1971年5月20日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：胡马英山，男，1991年5月14日出生，汉族，住江西省鄱阳县，系卢应华女婿。上诉人池州东智装饰工程有限公司因与被上诉人卢应华承揽合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2021）赣1128民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。池州东智装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人的外墙装饰工程款42,801元及逾期支付工程款所产生的利息（利息以42,801元为基数自2021年1月1日起按照一年期贷款利率计算至清偿之日止）。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定本案中的法律事实没有调查与核实，既不符合社会生活认识，也不符合《中华人民共和国民法典》的立法精神和适用原则。原审法院推翻上诉人与被上诉人的微信聊天记录中的默示作出的意思表示，违反《中华人民共和国民法典》第一百四十条“行为人可以明示或默示作出的意思表示”，故而对上诉人提出的（按双方当面敲定及被上诉人默示作出的意思表示）按原协议履行的诉求，不予支持，显然是错误的。上诉人之所以与被上诉人达成变更后的9.5万元是附条件、附期限的（起初双方口头约定在2019年底付清，庭审笔录中被上诉人也是认可的，后由双方微信聊天记录可以明确被上诉人在征求上诉人的意见时，上诉人同意被上诉人最迟必须在2020年12月31日前付清该工程款），即有付清该款的时间期限限制，本案中为附终止期限限制。被上诉人在2020年12月31日前未结清工程款时，上诉人原来承诺让步的“9.5万元结算工程款”的民事法律行为自动失效。二、原审法院适用法律错误。原审法院既然认定本案属于承揽合同纠纷，该承揽合同的工程款仍有余款未支付完毕，工作成果也未进行交付，该法律事实引起的纠纷一直持续至2021年以后，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定应当适用新法。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十三条的规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。上诉人作为承揽人完全可以依据该条规定，拒绝交付劳动成果并就工程施工量及工程价款进行实际计算。原审法院仅认定了上诉人与被上诉人进行了口头验收，对工程验收的结果并未调查清楚。被上诉人认为外墙存在开裂的现象，是上诉人的原因所导致还是别的原因所导致，有待鉴定后进一步甄别，至少被上诉人是认定验收属于不合格的。既然被上诉人认为上诉人的劳动成果不合格，且也未付清尾款，上诉人完全可以拒绝交付劳动成果，并有权就工程量、工程款重新测量后，结清账款的同时交付。卢应华辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人通过口头约定的方式更改了合同。协议签订后，双方通过口头的方式对工程款进行了重新约定：全部工程款变更为95,000元，并且由被上诉人自行承担施工所需要的黑水泥及提供全部施工期间人员的伙食。被上诉人迟迟未付余下的14,000元工程款，是因为上诉人的施工存在严重的质量问题，墙面出现明显的空鼓开裂现象，一般肉眼可见，没有达到合同义务，构成严重违约。2.上诉人的施工质量不合格，被上诉人有权要求上诉人修补、赔偿、扣留工程尾款。上诉人要求按照书面合同重新计算工程款时，被上诉人并未同意。上诉人组织人员对该工程测量时，被上诉人并未参与，也未安排其他人参与测量，还明确提出“你们量吧，我不参与”。重新测量是上诉人单方面认可的事情，被上诉人沉默不是认可任何重新测量，恰恰用“不参与”这一行为表示反对。池州东智装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付外墙工资42,001元；2.要求被告支付按装饰协议书中约定逾期向乙方支付该款项的贷款利息8,000元（截至2021年1月30日止）及至付清之日为止的利息；3.被告支付诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月11日，被告卢应华将其位于侯家岗乡太平坦村委会肥土畈村的房屋交由原告池州东智装饰工程有限公司进行外墙干磨石装饰施工。双方签订了“外墙干磨石装饰协议”，协议中约定了施工要求、施工价格、付款方式、原被告的权利义务等。协议同时约定：“甲方按约定向乙方支付工程款，若甲方因资金困难不能及时兑现，应与乙方协商，核实确定欠款数目，向乙方支付该付款项的贷款利息。”签订协议后，原被告对于协议内容中工程价款等进行了口头约定变更，工程总价款双方约定为95,000元，同时原告赠送四个花坛给被告，原告施工时所需的黑水泥和施工工人的伙食费用由被告提供。工程完工时，双方口头进行了验收。被告在2019年11月前向原告支付了71,000元，2020年5月16日向原告支付10,000元，尚欠14,000元未支付。2020年6月份，被告发现房屋外墙出现空鼓、开裂现象，便告知原告，原告查看后认为是水泥属性和粉刷师傅的问题，不是其原因导致空鼓、开裂的。因工程质量问题一直没有协商好，被告为此一直没有付清工程款。2021年1月15日，原告催收剩余工程款，因工程质量问题双方仍未协商好，被告未付剩余工程款。原告遂安排工作人员进行测量，被告并未参与，测量后得出工程款共计为123,801元。2021年1月26日原告要求被告支付剩余款项42,001元，被告认为剩余工程款应为14,000元，且墙面问题要处理好，双方又未协商好。为此，原告向本院起诉要求被告卢应华支付外墙工资42,001元、支付逾期利息并承担本案的诉讼费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人协商一致，可以变更合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告卢应华将其房屋外墙交给原告池州东智装饰工程有限公司进行干磨石装饰，并签订了协议，双方应为承揽关系。后双方口头约定变更了协议中工程价款，施工所需的黑水泥和工人的伙食费用由被告承担。原告起诉要求被告按原协议测量结果支付42,001元工程款，从其所提供的微信聊天记录来看，只是原告要求按原协议履行，不能证实被告有重新变更的意思表示，故对原告此诉讼请求不予支持。工程款应按双方约定的95,000元计算，被告已经向原告支付了81,000元，剩余14,000元被告应支付给原告。被告主张原告施工存在质量问题，要求减少工程款，但其未提供证据证明工程质量问题系由原告施工导致，故该院不予支持。原告主张被告向原告支付未付款项的贷款利息。原、被告签订了干磨石装饰协议，后双方虽口头约定变更了工程价款，但只是对协议内容的部分变更，其余未变更内容双方仍应受协议约束。协议约定被告未及时支付工程款应向原告支付该款项贷款利息。该约定不违反法律规定。2020年5月16日，被告支付原告10,000元工程款，当时双方对剩余工程款14,000元无异议，故原告主张的利息应以未付款14,000元为基数，按被告最后付款之日第二天起算，并按照一年期贷款市场报价利率支付利息。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、被告卢应华在本判决生效后15日内支付原告池州东智装饰工程有限公司工程款14,000元及利息（以14,000元为基数，自2020年5月17日起至还清工程款之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告池州东智装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,050元，减半收取525元，由原告池州东智装饰工程有限公司负担380元，被告卢应华负担145元。二审期间，被上诉人卢应华提交光盘一份，证明因上诉人施工问题造成墙体空鼓开裂，施工质量有问题。上诉人池州东智装饰工程有限公司质证称，对光盘的真实性无法确认，与黄文超到被上诉人家去的环境不一致，对证明目的有异议，墙体空鼓开裂不是因为上诉人施工的问题，是因为建筑构造与被上诉人所聘请的建筑砖工师傅施工的部分发生空裂，带动了在毛砂外面的墙体也开裂。上诉人池州东智装饰工程有限公司未提交新的证据。结合上诉人的质证意见，本院对被上诉人提交的光盘因上诉人不认可，且无法核实其真实性，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《外墙干磨石装饰协议》虽然约定了工程款的具体计算方式，但双方后来口头约定变更了协议中工程价款，工程款按双方约定的95,000元计算，且施工所需的黑水泥和工人的伙食费用由被上诉人承担。上诉人提出之所以与被上诉人达成变更后的工程款9.5万元是附条件、附期限的，被上诉人在2020年12月31日前未结清工程款时，上诉人原来承诺让步的“9.5万元结算工程款”的民事法律行为自动失效。从上诉人的法定代表人黄文超2020年9月4日向被上诉人发送的微信看，上诉人说“卢总好，兄弟过节扛不住了！请鸭王兄先解决一万元，余下四千元方便时支付！如果鸭王兄能把一万四千元全部付清，那就是帮兄弟忙了”。同年9月29日，被上诉人回复说“黄总你好！没办法诶搞不出来诶你还要缓一下帮帮忙真的想不出办法来今年因为亏的太多了下面所有的养鸭户都亏账收不上来。”接着黄文超回复“誒！都难！先搞5,000元给我啰！余下9,000元随后方便时或过年前给我可以吧！”可见，对余下的工程款14,000元双方并未约定如果在2020年12月31日之前未支付，工程款就不按95,000元计算。另，从2021年1月15日、18日、26日的微信聊天记录看，被上诉人并未以默示的方式与上诉人达成按原协议履行的意思表示。上诉人要求按照书面合同重新计算工程款时，被上诉人并未同意，且上诉人组织人员对该工程测量时，被上诉人也未参与，尤其在2021年1月26日的微信中，黄文超说“那天你自己推翻了以前的口头协议”，被上诉人还明确回复“黄总！不是我推翻是我问你搞的好墙面空鼓吧，你说不是你的责任，是你说测量我说测量我不参与”。故上诉人提出原审法院推翻上诉人与被上诉人的微信聊天记录中的默示作出的意思表示，从而对上诉人提出的按原协议履行的诉求不予支持是错误的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。本案承揽的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，且双方在一审中对工程已经口头验收的事实并无异议，一审法院适用《中华人民共和国合同法》的有关规定并无不当。故上诉人主张一审适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。综上所述，池州东智装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050元，由上诉人池州东智装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 余林娣审判员 徐迎风二〇二一年六月三十日书记员 李熙韵