江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3706号上诉人（原审被告）：徐州康寿中医医院，住所地徐州经济技术开发区大庙街道办事处马庄村。法定代表人：林荣忠，该院院长。委托诉讼代理人：刘学革，男，1963年7月21日生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：惠华，男，1973年1月10日生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：马继志，男，1965年11月2日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙志元，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人徐州康寿中医医院因与被上诉人马继志医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州康寿中医医院的委托诉讼代理人刘学革、惠华，被上诉人马继志及其委托诉讼代理人孙志元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州康寿中医医院上诉请求：一、撤销原判决，发回重审或依法改判；二、被上诉人承担一、二审费用由。事实与理由：一、一审认定案件事实不清，遗漏了部分重要案件事实。被上诉人自诉病史：2019年03月18日因工地作业时不慎踩踏一铁钉，穿透鞋底，刺伤左足底，自行拔除，未做特殊处理，就诊于徐州经济技术开发区社区卫生服务站(下简称马庄卫生站)。据马庄卫生站门诊日志记载：被上诉人3月18日当日门诊主要症状“足底铁钉扎伤、建议打破抗”，印象诊断“外伤感染”，实际处理措施为：输液对症治疗，未清理创口，未注射破伤风抗毒素，予碘伏棉签简单擦拭创口；3月19日门诊主要症状“脚面局部红肿痛”；3月20日门诊主要症状“脚面继续红肿痛”；3月21日门诊主要症状“红肿、痛加重，建议转上级医院”；3月22日门诊主要症状“红肿加重”；3月23日门诊主要症状“红肿痛加重、再次建议转诊”，自3月19日至3月23日门诊印象诊断一直是“外伤感染”，处理措施一直为“输液对症治疗”。2019年03月24日被上诉人到徐州市社区卫生服务中心彩超报告显示：左足皮下软组织增厚，回声不均匀，未见明显异常光团及液性暗区。2019年03月24日被上诉人因“左足底铁钉扎伤后6天”就诊上诉人处门诊。据上诉人门诊病历记载及接诊医师叙述：当时详询病史后，查看患者左足肿胀，足底见创口脓性渗出，周围红肿明显伴压痛，予以抗感染治疗。3月25日左足正斜位X线片：左足底高密度影，异物？予局麻下探及创口深约2cm，用刮匙刮除周围坏死组织，予双氧水、生理盐水、碘伏冲洗清创，并予橡皮条引流处理及抗菌药物足量、联合应用，肌注破伤风抗毒素，定期换药、更换引流条。4月6日患足疼痛减轻，X线片未见异常密度影。于2019年4月11日复诊：患足仍肿胀，伤口已愈合，无红肿渗液。嘱其适度休息，抬高患足，并予抗感染及改善组织水肿药物应用，04月14日复诊：患足无明显肿胀。04月22日查血常规显示白细胞及中性粒细胞未见异常增高。被上诉人5月18日到徐州市中心医院住院手术治疗及后续治疗、鉴定经过基本同一审判决书查明事实部分。二、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。从上述被上诉人治疗经过可以看出：被上诉人3月18日即足底铁钉扎伤当日到马庄卫生站就诊时，未建议X线等检查以排除铁钉扎伤后的异物残留，更未施行清创术，仅仅对其输液对症治疗。而清创术(从外科教科书、百度等搜索引擎均可查到)是一种外科基本手术操作，伤口初期处理的好坏，对伤口愈合、受伤部位组织的功能和形态的恢复起决定性作用，清创术最好在伤后6至8小时以内进行，时间愈短愈好，术前注射破伤风抗毒素(轻者用1500U，重者用3000U)。致使被上诉人足底铁钉扎伤处失去最佳清创治疗时机，直至左足底铁钉扎伤后6天就诊上诉人处门诊时已经左足肿胀感染，足底创口脓性渗出了。因此徐州经济技术开发区社区卫生服务站作为被上诉人的首诊医疗机构，医疗过错明显，对被上诉人的损害后果应承担相应责任，据相关法律规定，应当作为本案当事人参与诉讼，而一审法院并未尽到释明义务促使当事人申请追加或依职权依法追加其作为本案一审共同被告参与诉讼。据民事诉讼法第一百七十条第四款规定，原判决遗漏当事人、严重违反法定程序的第二审人民法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、一审判决书认定上诉人负本案全部赔偿责任明显证据不足。(一)被上诉人存在不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的行为。从上述被上诉人治疗经过可以看出，被上诉人3月18日左足底铁钉扎伤就诊于马庄卫生站时：建议打破抗遭拒绝；输液对症治疗几天后病情反而加重的情况下，3月21日建议转上级医院遭拒绝；3月23日门诊再次建议转诊仍遭拒绝。3月24日被上诉人就诊上诉人处门诊时，病情已经发展到“患足肿胀、创口脓性渗出”。根据《民法典》第一千二百二十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任；医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。(二)上诉人尽到了与当时、当地相应级别的医院相应的诊疗义务。从上述被上诉人治疗经过可以看出，3月25日被上诉人到上诉人处门诊，普通x线片：左足底高密度影，异物？怀疑患足钉扎伤处有异物残留，给予清创、抗菌药物、肌注破伤风抗毒素后，4月6日患足疼痛减轻，x线片未见异常密度影(见上诉人门诊病历)，提示患足钉扎伤处异物残留已经去除。后续在上诉人处的数次门诊复查亦显示“伤口已愈合、无红肿渗液、患足无明显肿胀”的病情向好表现和趋势。上诉人是最基层的医疗机构、医务人员是最基层医务人员、X线机也是最基本、最简单的放射设备，上诉人医务人员在诊疗活动中，尽到了与当时、当地相应级别的医院一般医疗水平所相应的诊疗义务。不能仅凭事后高级别的三甲医院(即徐州市中心医院)病历所载明的“异物残留”，就简单认定上诉人存在清创不彻底等诊疗过错：因为两家医院无论是级别、医务人员的医疗水平、医疗设备，还是患者的医疗花费、检查项目、住院与否，均不具备可比性。根据《民法典》第一千二百二十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。(三)徐州医损鉴(2020)018号医疗损害鉴定存在重大缺陷。徐州市医学会组织专家进行医疗损害鉴定时，应由被上诉人妥善保管的、在上诉人处所拍摄的上述两次x线片竟然未提供给鉴定专家现场阅片【详见徐州医损鉴(2020)018号第8项相关调查】，在至关重要的客观证据缺失的情况下，依据患者伤后2月左右的徐州市中心医院的两张数字x线片等贸然得出“医方违反原则、存在过错、完全因素”的鉴定结论，明显存在重大缺陷。因为上述上诉人所拍摄的两次x线片、特别是第二次x线片，是判断上诉人是否彻底清创、是否尽到与当时、当地相应级别的医院一般医疗水平所相应的诊疗义务的重要依据。(四)一审法院不应“以鉴代审”。一审法院机械、僵硬的凭徐州医损鉴(2020)018号医疗损害鉴定书的结论就认定上诉人负全部责任明显不当，而应综合考虑被上诉人是否存在不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的行为、上诉人是否尽到了与当时当地相应级别的医院相应的诊疗义务、徐州医损鉴(2020)018号医疗损害鉴定是否存在重大缺陷、患者损害后果是否有原发疾病的复杂性、自然转归等因素来适用法律法规判决。四、一审判决的部分赔偿项目不当。一审判决的赔偿项目中应当去除被上诉人治疗原发疾病(即患足铁钉扎伤)正常产生的相关医疗费和相应的误工费、护理费、营养费等；况且案外人魏亮生赔偿的2万元应当视为被上诉人因工地铁钉扎伤所正常产生的医疗费和相应的误工费、护理费、营养费等。综上，一审判决书认定事实不清、证据不足、程序违法，适用法律不当，现提出上诉。请求依法裁定撤销原判决，依法改判。马继志辩称，徐州市医学会已经查实：“根据医方现场陈述行清创术时未进行扩创及伤口彻底清创，仅用刮匙刮除伤口内坏死组织，医方违反清创术原则，与患者再次手术治疗有关。”同时，鉴定意见认为医方行为与损害后果之间存在因果关系，为完全因素。本案中，上诉人不能证明自己没有过错，依法应由其承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马继志向一审法院起诉请求：1、判令徐州康寿中医医院赔偿医疗费26703.73元、误工费12589.20元(139.88元/天*90天）、护理费8392.80元(139.88元/天*60天）、营养费3600元（60元/天*60天）、徐州医学会医疗损害鉴定费8000元、司法鉴定费3000元，以上共计62285.73元；2、本案诉讼费用由徐州康寿中医医院承担。一审法院认定事实，2019年3月18日，马继志因左足被铁钉扎伤至徐州经济技术开发区社区卫生服务站就诊，予以输液等对症治疗，几日后未见好转，于3月24日在徐州市社区卫生服务中心进行彩超检查，检查报告提示：左足皮下软组织增厚，回声不均匀。当日，马继志赴徐州康寿中医医院处就诊，病历记载“左足底铁钉扎伤6天”。3月25日，马继志在局麻下在徐州康寿中医医院处进行了左足底清创术，术后每日在徐州康寿中医医院处门诊进行输液治疗。5月18日，马继志因“左足刺伤后，疼痛2月余”入住徐州市中心医院治疗，被诊断为“左足外伤、左足异物残留、左足软组织感染”。5月21日行足部肌腱松解术，术中分离显露异物组织，予以彻底清理取出，术中拍片显示异物取出完全。6月5日出院。6月27日，马继志再次入住徐州市中心医院治疗，诊断为左足感染，予以活血化瘀、消肿止痛等药物治疗，于7月10日出院。此后，原告多次在徐州市中心医院、徐州医科大学附属医院、张集镇魏集卫生院的门诊就医，治疗其左足。经马继志申请，徐州经济开发区卫生管理办公室委托徐州市医学会就徐州康寿中医医院及其医务人员在诊疗活动中医疗行为有无过错、损害后果以及医疗过错行为与损害后果之间的因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力大小进行鉴定。2020年5月14日，徐州市医学会出具鉴定意见，认为徐州康寿中医医院违反清创术原则存在过错，其过错与马继志的再次手术治疗有因果关系，其原因力大小为完全因素。马继志不构成伤残等级。此次鉴定原告支出鉴定费8000元。经马继志申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对原告的伤残等级及三期进行鉴定，该所于2020年10月21日出具鉴定意见书，认为马继志的损伤后果未达到伤残等级，误工期以90日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。马继志此次支出鉴定费2950元（2900元+50元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，徐州市医学会作出了医疗损害鉴定书，认为徐州康寿中医医院在为马继志行局麻下清创术时，未进行扩创及伤口内彻底清创，违反了清创术原则（铁钉扎伤应予以扩创，清楚创口内沾染物、坏死组织及周边5㎜内正常组织），与马继志再次手术治疗有因果关系，且原因力大小为完全因素。综合分析马继志的病情演变及医方的过错行为，徐州康寿中医医院的行为不仅直接导致了马继志的再次手术清创、住院治疗，亦延误了最佳治疗时机，导致马继志左足久治不愈，故徐州康寿中医医院应当就马继志在徐州康寿中医医院处治疗的花费及此后再次手术治疗、门诊治疗的相关支出及相应的损害后果承担赔偿责任。关于马继志的损失，认定如下：1、医疗费，马继志主张26703.73元，但根据其提供的22张医疗费发票及一张发票明细清单载明的支出金额，总额并非马继志主张的该数额，马继志系计算错误。其中，徐州康寿中医医院对其出具的两张医疗费发票和徐州市中心医院2019年6月5日出具的金额为5455.58元的医疗费发票无异议。对2019年6月5日之后产生的医疗费均有异议，认为马继志已经从徐州市中心医院出院，此后产生的费用徐州康寿中医医院不应承担。一审法院认为，马继志2019年6月5日第一次从徐州市中心医院出院时，情况有所好转，基于此，无论是马继志主动要求出院，抑或是徐州市中心医院建议马继志出院，均符合常理，且徐州市中心医院告知了马继志出院后可能产生的伤口感染、皮肤坏死、骨髓炎等并发症，要求马继志继续抗炎治疗，不适随诊，故对于本次出院，马继志及徐州市中心医院均不存在过错。2019年6月27日，马继志因左足背、足跟疼痛，再次入院治疗，说明马继志左足并未痊愈，因此继续入住徐州市中心医院治疗，该次治疗与徐州康寿中医医院清创术不彻底的医疗过错行为依然存在因果关系，徐州康寿中医医院不能因马继志在6月5日办理过出院而免除其此后的损害赔偿责任。马继志于2019年7月10日第二次从徐州市中心医院出院后，又陆续多次前往徐州市中心医院、徐州医科大学附属医院、张集镇魏集卫生院的门诊检查、取药及治疗，在上述医疗机构进行的检查治疗项目及用药情况与治疗其左足伤痛相符，故本院对马继志在上述医疗机构的医疗费支出亦予以确认，对徐州康寿中医医院不支付马继志6月5日之后产生的医疗费的抗辩不予采纳。对于马继志2019年10月14日在徐州市康复医院支出的诊查费12元及矫形器1500元，马继志自认，是接受徐州市中心医院医生的建议去徐州市康复医院购买鞋垫的费用。一审法院认为，该费用并非治疗马继志左脚的必要性支出，系马继志自愿为之，且1500元的鞋垫支出马继志没有提供医疗费发票，故本院认为该支出不属于医疗费范畴，对马继志在徐州市康复医院支出的费用不予认可。综上，确认马继志医疗费损失为17371.73元。2、误工费，马继志主张12589.20元，参照2019年度城镇居民人均可支配收入，结合马继志年龄、伤情及工作情况，参照两次鉴定机构出具的鉴定意见，马继志主张的误工费损失不违反法律规定，予以确认。3、护理费，马继志主张8392.80元(139.88元/天*60天），结合其伤情及徐州康寿中医医院自认，参照鉴定意见，本院酌定按照80元/天支持60天的护理费，由此计算护理费为4800元。4、营养费。马继志主张3600元（60元/天*60天），结合马继志伤情及徐州康寿中医医院自认，参照医院医嘱及鉴定意见，酌定按照40元/天支持60天的营养费，由此计算营养费为2400元。5、医疗损害鉴定费，马继志主张8000元，结合鉴定费发票，该费用系马继志实际支出，本次鉴定意见为徐州康寿中医医院的过错行为对于马继志的损害后果的原因力大小为完全因素，徐州康寿中医医院对此亦予以认可，且该费用系本案诉讼前的支出，因此应计入马继志的损失，本院予以确认。6、本案启动伤残及三期鉴定的花费，马继志主张3000元，根据其提供的鉴定费票据，数额为2950元。因马继志伤情并不构成伤残，结合马继志伤情及徐州康寿中医医院的过错，该费用本院在诉讼费数额中酌情予以分摊。以上1-5项（不包括第6项）合计45160.93元，应当由徐州康寿中医医院赔偿。马继志自认，案外人魏亮生赔偿过其2万元。徐州康寿中医医院认为应当从其应赔偿数额中扣除该2万元。一审法院认为，不管魏亮生赔偿马继志2万元是否属实，魏亮生与马继志之间的法律关系与本案双方之间的法律关系并非同一法律关系，徐州康寿中医医院不能因案外人的赔偿而免除自身相应的赔偿义务。且徐州康寿中医医院在本案中足额赔偿，对其权利并不产生影响，即使扣除该费用，案外人可以另行向徐州康寿中医医院主张，因此从减少诉累，便利当事人的角度考虑，徐州康寿中医医院应在本案中足额赔偿。如果马继志因徐州康寿中医医院的足额赔偿导致某赔偿项目获得双重赔偿，或是马继志与案外人因其他法律关系需要向案外人另行主张其他赔偿项目，均非本案中应予理涉的问题，案外人或马继志可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，遂判决：一、徐州康寿中医医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿马继志各项损失45160.93元；二、驳回马继志的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案鉴定能否作为认定本案事实依据的问题。本案中，马继志以徐州康寿中医医院存在过错要求赔偿，经其申请，徐州经济开发区卫生管理办公室委托徐州市医学会就徐州康寿中医医院及其医务人员在诊疗活动中医疗行为有无过错、损害后果以及医疗过错行为与损害后果之间的因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力大小进行鉴定。徐州市医学会经鉴定，出具鉴定意见认为徐州康寿中医医院违反清创术原则存在过错，其过错与马继志的再次手术治疗有因果关系，其原因力大小为完全因素。徐州康寿中医医院虽对鉴定意见提出异议，主张其实施的是引流术，未实施清创术。经本院审查，徐州康寿中医医院在当天病例中明确注明“清创术”，且徐州市医学会在组织鉴定时就实施手术时的相关治疗经过进行了详细的询问，徐州康寿中医医院也明确表示未进行伤口切开，用针探、用刮匙刮除异物及坏死组织。鉴定意见据此认定徐州康寿中医医院医疗行为违反清创术原则。综上，本院认为徐州康寿中医医院的异议不能成立，涉案鉴定意见分析清晰明确，依据充分，鉴定机构具备相应的鉴定资质，应当认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据。故一审法院依据上述鉴定意见认定本案事实，并无不当。二、关于涉案损失的认定问题。徐州康寿中医医院上诉主张，马继志受伤后，案外人已向其支付2万元，该笔费用应当在本案中予以扣除。本院经审查认为，本案系马继志以徐州康寿中医医院存在过错为由提起医疗损害赔偿之诉，一审计算的各项损失是因此次医疗过错引发，与案外人魏亮生之间不存在法律上的因果关系，一审对此问题作出的认定，正确适当，理由阐述充分，本院对此不再赘述。三、关于原审程序是否适当的问题。徐州康寿中医医院认为，本案应追加马庄卫生服务站为共同被告，马继志损失是由两者的过错共同造成。根据查明的事实，马继志是因足底被铁钉扎伤后，先到马庄卫生服务站接受治疗，后到徐州康寿中医医院接受治疗。徐州康寿中医医院在实施手术时，因未按照诊疗规范实施清创手术，导致马继志再次接受手术清创及其他后续治疗。依据相当因果关系理论，如徐州康寿中医医院按照诊疗规范实施手术，马继志就不会产生后续治疗的事实，且案涉鉴定意见亦明确认定徐州马继志再次手术治疗是因徐州康寿中医医院过错所致，据此，在认定徐州康寿中医医院应就涉案损失承担全部责任的情况下，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，徐州康寿中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由徐州康寿中医医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二一年六月二十八日书记员 王俞卜