徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初6821号原告：张林，男，1981年9月28日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：蒋继亮，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。被告：一冶建设工程徐州有限公司，住所地徐州市铜山区华山路东、湘江路南久隆凤凰城山河水H2号楼0-101。法定代表人：盛振斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：金宁波，该公司职员。被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫志勇，该公司职员。委托诉讼代理人：金开坦，该公司职员。被告：江苏金堰交通工程有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道淮海西路299号。法定代表人：钱志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪海信律师事务所律师。被告：江苏融达交通工程有限公司，住所地徐州市云龙区迎宾大道一号潘塘街道办事处主楼1-120室。法定代表人：刘京京，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋德，该公司职员。原告张林诉被告一冶建设工程徐州有限公司（以下简称一冶徐州公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、江苏金堰交通工程有限公司（以下简称金堰公司）、江苏融达交通工程有限公司（以下简称融达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张林及其委托诉讼代理人蒋继亮，被告一冶徐州公司的委托诉讼代理人金宁波，一冶公司的委托诉讼代理人卫志勇，被告金堰公司的委托诉讼代理人陈晓军，被告融达公司的委托诉讼代理人蒋德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张林向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款8466209.1元中的7111615.60元（8466209.1×0.84=7111615.60元）；2.被告一冶徐州公司在未付工程款范围内承担责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告一冶徐州公司将272省道徐州至沛县公路建设工程项目施工总承包给了被告一冶公司，被告一冶公司将K17+924-K25+284段路基工程专业分包给了被告金堰公司，被告金堰公司将K17+924-K25+284段又分包给了融达公司，被告融达公司又以签订《工程项目管理责任书》的名义订立了合同，将K21+520-K23+000段（铜山区马坡境内）路基工程在2019年4月30日分包给了原告张林。分包合同第一段明确“甲方承建中国一冶272省道徐州至沛县公路项目K18+840至K25+283.2段路基等工程，该段成立中国一冶272省道工程项目经理部三工区”。原告按被告要求调运设备、组织人员进场进行了施工，先后完成了临时道路、改路（改河、改渠）、涵洞、原地面清表、挖除树根、回填坟墓坑穴等分项工程，工程施工现场整体达标。原告撤场是因为沛县土方供应不上，原告请求暂时停工，项目部不同意，撤场时间是2019年6月份。原告本次起诉实属无奈，施工设备、人员已经退场近一年，被告没有支付一分钱工程款。原告找被告兑现工程款，被告以两个队的工程量签认在一起，工程款已支付李亚为由拒付。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告一冶徐州公司辩称，1.一冶徐州公司与张林没有直接签过合同，没有直接的民事法律关系，一冶徐州公司无给付原告工程款的义务。2.原告所诉“拒不支付工程款”等与一冶徐州公司无关，一冶徐州公司不承担责任。3.受疫情影响，一冶徐州公司承建的徐州272省道项目开工后，施工成本大大增加，公司正在筹措资金确保工程正常进行。4.截至2021年4月底，一冶徐州公司已按承包合同约定比例向一冶公司付足工程进度款，目前双方的合同处于正常履行阶段，一冶徐州公司、一冶公司不存在欠付工程款的问题。综上，原告诉请没有事实依据，请求依法驳回。被告一冶公司辩称，1.一冶公司与张林没有直接签过合同，与张林没有直接的民事法律关系，一冶公司无给付原告工程款的义务。2.原告所诉“拒不支付工程款”等与一冶公司无关，一冶公司不承担责任。3.受疫情影响，一冶公司承建的徐州272省道项目开工后，施工成本大大增加，公司正在筹措资金确保工程正常进行。4.一冶公司已按合同约定比例将工程款支付金堰公司，不欠金堰公司任何工程款。金堰公司综上，原告诉请没有事实依据，请求依法驳回。被告金堰公司辩称，1.金堰公司与原告不存在合同关系，金堰公司没有向其支付工程款的义务。金堰公司已经按照与融达公司的约定将相关路段的工程款支付完毕，金堰公司在本案中不应当承担任何支付责任。2.原告与另案张林依据同样的证据向被告主张同桩段的工程款构成恶意串通已构成虚假诉讼。3.金堰公司已收到一冶公司已完工程量的相应工程款的80%。4.金堰公司向融达公司支付或代付了工程款，已超合同约定的80%的比例，金堰公司与融达公司目前没有结算。5.原告撤场系原告没有按照规定时间完成便道施工，造成工期延误，撤场时间2019年4、5月份。综上，金堰公司在本案中不应当承担任何支付责任。综上，请求依法判决。被告融达公司辩称，1.被告融达公司承包了一冶公司272省道徐州至沛县公路项目K18+840至K25+283.2段路基工程。被告融达公司与金堰公司没有签订合同，只与金堰公司口头约定按照金堰公司与一冶公司的合同结算。2.被告融达公司与李亚、张林分别签订了《工程项目管理责任书》，张林对工程量交由李亚进行工程量结算及工程款支取的。由于李亚、张林施工队未能在项目部规定的时间内完成便道施工、三改和路基施工进度计划，后被告融达公司、李亚和张林撤场。3.撤场后，被告融达公司委托被告金堰公司与李亚和张林结算。因李亚、张林在施工现场取土后没有回填，现场遗留有水坑需要买土回填，被告融达公司与被告金堰公司商量后，同意被告金堰公司在代付款项时扣除70万元，届时多退少补。截止诉讼前，金堰公司代付当期计量工程款已经超过了回填约定的80%，剩下款项等到回填后处理。4.融达公司认可按照吴小钢签字确认的4237757.81元作为中期支付的依据，应支付张林、李亚款19318.25元（4237757.81元×80%-取土回填款430178元-已付款项2940710元=19318.25元）。金堰公司不欠付融达公司中期支付款项，金堰公司与融达公司没有对账，具体还欠多少不清楚。5.扬尘防治费、安全生产费、规费、临时道路等费用不应计入张林、李亚工程量。6.工程结算按照业主最终审计价为准，再进行89.2%折扣计算，在下浮3%，在扣除9%税金进行结算。请求依法判决。本院经审理查明事实如下：金堰公司出示的合同显示，徐州市交通运输局与一冶公司签订合同，约定（28.1）建安工程费用必须经过财政评审，并按折扣系数89.2%进行结算；（28.2.4）材料价格参照2016年第8期《徐州工程造价信息》中的材料指导价。2018年，一冶徐州公司与一冶公司签订《272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目施工总承包合同》，约定，发包人一冶徐州公司将272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目发包给一冶公司，签约合同价958846103元；项目路线起于徐州市三环北路，向北经马坡镇等，止于沛县东外环（253省道K26+152）；（16.1.1）工程实施期内，材料调差参照江苏省交通运输厅及徐州市交通运输局等相关部门材料调差相关管理规定执行，主要建筑材料价格调整公式为主要建筑材料差价=施工期《徐州工程造价信息》发布的材料加权平均指导价-2016年8月《徐州工程造价信息》发布的材料指导价×（1+合同风险包干幅度）；（17.3.1）双方约定工程款（进度款）支付方式和时间为，监理工程师在接收到报告后14天内完成审核并报发包人，发包人在审核签证后7个工作日内按照审核合格工作量的85%（实际支付84%，扣留1%作为农民工工资保障金）支付进度款；（17.4.1）监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按项目专用合同条款数据表规定的百分比（月计量额的5%）扣留质量保证金，直至扣留的质量保证总额达到项目专用合同条款数据表规定的限额为止等等。一冶公司承包上述工程后与金堰公司签订《合作协议书》，约定一冶公司将其与项目公司签订的施工总承包合同总额分包30%工程量的工程发包给金堰公司，分包价款按一冶公司施工总承包合同最终结算价款下浮3%执行等等。一冶公司与金堰公司并签订《合同协议书》，约定，一冶公司将272省道徐州至沛县公路建设工程K17+924-K25+284段路基专业分包工程发包给被告金堰公司，分包范围为桩号K17+924（郑集河大桥北侧）至桩号Ｋ25+284（接沛县基工程；计划开工时间2019年2月20日（以承包人批准的开工日期为准），计划完工日期2020年6月19日（以承包人批准的完工日期为准）；分包合同价款（含增值税）暂定为170634644元；合同为单价合同，合同最终价以完工验收后经承包人审定的结算值为准；施工期间，分包授权委托人吴小钢；严禁转包和再分包等等。金堰公司承包工程后，将其承包的272省道徐州至沛县公路项目K18+840至K25+283.2段路基工程发包给被告融达公司，价款按照金堰公司与一冶公司的合同价结算。2019年4月30日，融达公司（甲方）与张林（乙方）签订《工程项目管理责任书》，约定，融达公司将其承包的272省道徐州至沛县公路项目发包给张林施工，（1.3）工程内容为徐州272省道项目三工区（桩号K20+320至K21+520）施工图和工程量清单所包括第100章103-1-a临时道路修建、维护和拆除，道路路基202－1清理与掘除、202－2挖除老路、203－1路基挖方、203－2改河该路改渠挖方、203－3拆除构造物、204－1路基填筑（包括填前压实）、204－2改河改路改渠填筑等以及相关设计变更的工作内容，同时为完成该工程施工所必须的临时设施的建设和拆除；工程造价最终以5％石灰土单价为每立方米65.52元，6%石灰土单价为每立方米70.98元，5%石灰+3%水泥土底基层处理单价为每平方米14.56元由乙方施工（单价中包含购土费），无论业主方价格、购土价格及原材料价格如何变化，5％石灰土、6%石灰土和5%石灰+3%水泥土三种价格为最终价格不予调整；其他单价因涉及工程量不大，待业主价格发布后甲乙方协商确认；（6.3）本工程工程款支付前三期按总包合同同期计量的60%支付给乙方，从第四期开始按总包合同同期计量付款比例支付给乙方路基结束验收合格后（水稳开始施工前）甲方把前三期未支付部分支付给乙方；剩余工程款按总包合同比例支付，直至工程款付清；（6.4）施工队的临时用地租赁、复耕、基础设施建设和内部配套办公用品购置及日常维护等，全部由乙方完成并承担全部费用；工程计量，中期支付时以业主签认量为依据，最终结算以审计报告为准；（6.8）工程计量资料由乙方自行完成后，报项目部备案，并作为工程款拨付的依据；本合同工程支付方式见总包合同（参照6.3）；甲方或者总承包方有权代付农民工工资，费用从乙方工程计量款中直接扣除等等。另查明，诉讼中，张林出示的张林等人申报工程量的《272省道K21+520－K23+000段完成工程量汇总表（张林、李亚）》，该材料显示了张林等人施工项目及工程量，桩号写为“K21+520－K23+000”，张林等人均在该资料上签名确认。融达公司对张林等人主张的上述部分工程量予以认可。融达公司对原告出示的《272省道K21+520－K23+000段计算支付工程价款（张林）》显示的部分工程量予以认可。融达公司认可张林的工程量有，清理现场（清表15cm厚，该证据编号202-1-a-1），实际完成量41791.50平方米；原地面处理（5％石灰土＋3％水泥，该证据项目编号204-4-a），实际完成量39173.49平方米；挖淤泥（河塘清淤，该证据项目编号203-1-c-1），实际完成量2959.68立方米；沟塘换填宕渣（即河塘宕渣，该证据项目编号204-1-g-03，），实际完成量3910.68立方米；碎石桩（桩径50厘米，该证据项目编号205-1-c-1，），实际完成量4820米。还查明，张林均没有施工资质。吴小钢、陈建明系金堰公司项目现场负责人。吴小钢为张林等人出具的《三队、四队计量明细》，载明，5%石灰+3%水泥土，数量70837.59平方米，单价14.52（元），合计金额1028561.81（元）；清理现场，数量75676.31立方米，单价0.82（元），合计金额62054.57（元）；5%石灰土，数量30410.51立方米，单价65.52（元），合计金额1992496.62（元）；碎石桩，数量4820米，单价34.80（元），金额167736（元）；25cm,金额558000元；河塘宕渣，数量5926.49立方米，单价57（元），金额337809.93（元）；河塘清淤，数量3805.30立方米，单价23.94（元），金额91098（元）。吴小钢对真实性无异议的《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》照片打印件显示，沟塘长度664米，清淤量3805.3立方米，回填量5926.49立方米，以上是监理审批量，陈建明，2019.12月31日等等。吴小钢为张林等人出具的《清单支付汇总表》照片打印件显示，桩号K20+320-K22+825，项目编号202-1-a-1，清理现场（清表15cm），总量75676.31立方米，已根据现有高程计算；项目编号204-1-g-1，借(5%)石灰土处治土填筑30410.51立方米，合同单价65.52（元），合同计价金额1992496.62元，已根据现有高程计算；项目编号204-4-a，借(5%)石灰土处治土填筑，总量30410.51立方米，合同单价65.52（元），合同计价金额1992496.62元，已根据现有高程计算；项目编号204-4-a掺5%石灰+3%水泥（厚20cm），总量70837.59立方米，合同单价14.56.52（元），合同计价金额1031395.31元，已根据现有高程计算；项目编号三改，K21+520直径1.5m水泥管，总量24（18）米，目前只见18米；项目编号三改，K20+452直径0.8m水泥管，总量10米，实际完成；项目编号三改，K20+780直径0.8m水泥管，总量10米，实际完成；项目编号三改，K20+780直径1m渠道，总量4.5米，实际完成；本页工程量为实际发生量，吴小刚，2019.7.26等等。原告出示的《K20+320-K22+825签证明细汇总表》照片打印件显示，项目名称挖树根，总量1276棵；项目名称K20+320-K23+000坟坑，总量1186.1立方米；项目名称挖除老路基层（厚20cm含外运2km），总量1186.1立方米；项目名称拆除圬工（水泥渠），总量130立方米；项目名称沉降观测点，总量3处；项目名称挖除既有雨水检查井，总量1座；项目名称挖除既有收水井，总量1座；项目名称双向土工格栅，总量471立方米；项目名称防尘密目网，总量2.5公里；双向土工格栅、坟坑回填（及其他8项），宋浩；最终计量按监理业主审批为准，吴小刚，2019.8.4等等。诉讼中，经本院向吴小钢核实，吴小钢对《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》《清单支付汇总表》《K20+320-K22+825签证明细汇总表》真实性无异议，但认为《清单支付汇总表》系其和李亚最终谈判的结果，《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》《三队、四队计量明细》属于《清单支付汇总表》的附件，“25cm”项目不是实际施工项目；《K20+320-K22+825签证明细汇总表》要求提供监理及业主确认的手续才好计量，但李亚当时没有提供。诉讼中，本院依据融达公司申请委托江苏维仁工程造价咨询有限公司（以下简称维仁公司）对272省道徐州至沛县公路项目K20+320－K23+000段取土坑回填费用进行鉴定。经鉴定，维仁公司出具苏维仁司法[2021]第0001号司法鉴定意见书，载明，272省道徐州至沛县公路项目K20+320－K23+000段间的取土坑回填所需要的土方，经现场勘查实际测量，土方工程量为11891.73立方米，土方回填所需要的费用为430178元。该鉴定意见书现场查测单显示，张林等人无异议的土方量为1108.645立方米。融达公司为此支付鉴定费5000元。本院依原告申请委托维仁公司对诉争所涉272省道徐州至沛县公路项目将K21+520-K23+000段工程的价款进行鉴定。经鉴定，维仁公司出具苏维仁司法[2021]第0003号司法鉴定意见书，载明，K21+520-K23+000段涉及的工程量（包含第100章安全生产费、施工环保费、临时道路、扬尘处理费、地方道路修复费等）涉及的费用为4751620元。原告为此支付鉴定费70880元。还查明，本案诉讼中，原告明确其以苏维仁司法[2021]第0002号司法鉴定意见书的鉴定项目及价款进行主张，撤回原告提交的《关于“司法鉴定意见书”第002号部分内容完善鉴定的请示》异议部分的诉讼请求。事发后，案外人李亚领取了工程款2940710元。对此，金堰公司及融达公司认为领取的是张林及李亚的工程款。诉讼中，原告及被告金堰公司确认，现工程已经进行水稳及柏油路面的施工。以上事实，有《272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目施工总承包合同》《工程项目管理责任书》《合作协议书》、调查笔录、原被告陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，一、关于工程量问题。其一，原告为证明其主张的工程量出示了《三队、四队计量明细》《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》照片打印件、《K20+320-K22+825签证明细汇总表》照片打印件，吴小钢、陈建明系金堰公司项目现场负责人，经本院核实，吴小钢对《三队、四队计量明细》《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》《K20+320-K22+825签证明细汇总表》的形式真实性认可，本院对《三队、四队计量明细》《三、四对（队）沟塘清淤及回填量》《K20+320-K22+825签证明细汇总表》的形式真实性予以确认。其二，在本院向吴小钢核实上述证据真实性时，吴小钢认为《清单支付汇总表》其和李亚最终谈判的结果等，被告融达公司对吴小钢陈述认可，被告金堰公司认为撤场时吴小钢代表融达公司与张林等人进行了工程量的确认；《K20+320-K22+825签证明细汇总表》又写有“最终计量按监理业主审批为准”等，因此，上述证据需结合融达公司自认及原告主张等综合予以认证。根据上述证据等，本院认定本案中原告存在如下工程量：清理现场（司法鉴定意见书项目编号202-1-a）41791.50平方米；20cm掺5%石灰+3%水泥（司法鉴定意见书项目编号205-2-a）39173.49平方米（7834.698立方米）；挖淤泥（即河塘清淤，司法鉴定意见书项目编号205-2-a）张林2959.68立方米；河塘宕渣（即沟塘换填宕渣，司法鉴定意见书项目编号205-1-c-3），张林3910.68立方米；借土填方-借5%石灰土（即5%石灰土，司法鉴定意见书项目编号204-1-d）张林16817.2立方米（张林主张）。其三，张林工程量还包括苏维仁司法[2021]第0002号司法鉴定意见书相关当事人无异议的其他部分，相关当事人有异议的部分在关于鉴定问题部分予以认定。二、关于苏维仁司法[2021]第0002号鉴定问题。原告对苏维仁司法[2021]第0002号鉴定KK20+320-K23+000取土坑回填费用提出异议，认为取土坑原告方无异议的部分是原告方挖的，取土垫的路基，该费用应由被告承担，原告接到通知不要求原告承担的。原告为证明其上述主张，提供了《关于加强便道施工排水和控制点日常管理的通知》复印件。该通知显示，中国一冶徐沛快速通道272省道三工区通知要求需在路基前进方向右侧（东）修建便道，各路基施工队在路基前进方向左侧（西）绿化带范围可适时加宽加深开挖排水沟，开挖排水沟的后续回填（如有必要）等相关施工由项目部负责，回填（如有必要）等费用与各路基施工队无关，施工队仅负责开挖即可等等。经质证，被告对《关于加强便道施工排水和控制点日常管理的通知》复印件的真实性提出异议，并对项目部同意提出异议。本院认为，1.《关于加强便道施工排水和控制点日常管理的通知》系复印件，不能单独作为作为认定案件事实的依据。2.融达公司主张工程款应扣除取土回填款430178元，但在原告退场后存在工程施工的情况下，融达公司因对其主张的张林等人取土量负有举证责任。本案中，张林认可张林等人取土土方量为897.005立方米，融达公司对其主张的李亚、张林取土量未提供证据证明，本院对张林等人不予认可部分不予采信。根据苏维仁司法[2021]第0002号鉴定，相应比例的土方量回填所需要的费用计算为897.005立方米÷11891.73立方米×430178元=32448.75元。3.原告认可的案外人李亚陈述显示，开挖路基是项目部下文要求，那时进入汛期，需做排水沟。原告出示的《关于加强便道施工排水和控制点日常管理的通知》等证据，不足以证明案涉取土坑是上述材料所称的修建便道开挖的排水沟且上述材料出具主体有融达公司的授权，不能作为认定本案取土坑费用承担的依据。4.根据融达公司与张林签订《工程项目管理责任书》约定，工程内容包括为完成该工程施工所必须的临时设施的建设和拆除，由张林负责实施完成；施工队的复耕、基础设施建设等，全部由张林完成并承担全部费用。案涉取土坑回填系张林等人从事工程建设形成，根据《工程项目管理责任书》等，案涉取土坑回填应由张林等人承担。据此，案涉取土坑回填费用32448.75元宜由张林承担50%，即16224.38元（另50%费用在其它案件中处理）。三、关于苏维仁司法[2021]第0002号鉴定问题。（一）关于张林异议部分。本案诉讼中，原告明确其以苏维仁司法[2021]第0002号司法鉴定意见书的鉴定项目及价款进行主张，撤回原告提交的《关于“司法鉴定意见书”第002号部分内容完善鉴定的请示》异议部分的诉讼请求，符合法律的规定，对原告异议部分本案中不再予以释评。（二）关于金堰公司及融达公司异议部分。1.融达公司及金堰公司主张扬尘防治费、安全生产费不应计入。本院认为，江苏省住房城乡建设厅《关于调整建设工程按质论价等费用计取方法的公告》在安全文明施工费用中增列扬尘污染防治增加费，该费用为不可竞争费用。本案原告实际施工诉争所涉工程，应将上述费用计入工程费用中。根据国家行业标准《公路工程建设项目概算预算编制办法》，安全生产费用属于建筑安装工程费中专项费用，本案原告实际施工诉争所涉工程，应将上述费用计入工程费用中。金堰公司出示的发票、照片等不足以证明其主张成立，本院对金堰公司的上述异议不予采信。2.金堰公司及融达公司对临时道路修建、养护与拆除费用计入鉴定提出异议，认为临时道路修建、养护与拆除原告没有施工，系案外人施工。金堰公司为证明其上述主张等，于鉴定后出示了收条、便道施工费用合计、照片、马坡工地便道维修补报工程量等，并在（2020）苏0312民初6819号案件中提供证人杨某,4、黄某,4到庭作证。证人杨某,4证明：证人杨某,4系睢宁宏晟交通工程有限公司（以下简称宏晟公司）职工，宏晟公司给金堰公司干了几年路基工程，桩段是K20+320—K21+700；2019年6月进场时的确有建好的便道，但便道上看不出什么，基本没有砖渣，因为有水不通，不平整，宏晟公司买了砖渣再碾压，再上碎石再碾压，并做了便道上的过路管涵，整个施工过程中对便道进行了养护完善；宏晟公司进场时，尚沟桥南侧的台背回填没有做，包括地下的碎石垫层和6%的灰土土方，后来是宏晟公司做的，先做碎石垫层，然后上面分层做6%的石灰土，台背回填及碎石全部是宏晟公司做的；尚沟桥北侧有部分碎石桩，因为有河塘比较软，需要打一部分碎石桩，设计的碎石盖土，碎石垫层是宏晟公司做的；当时宏晟公司去做的时候那里面全是水，碎石桩已经做好了，但是里面没有填碎石，里面全是水，这段工程位于尚沟桥，桩号是21K+600多等等。证人黄某,4证明：徐州272省道马坡段互通以南是证人黄某,4干的，从沛县拉的建筑垃圾垫的，后期的养护证人黄某,4没干，项目款项已经付清等等。经质证，原告认为，收条、便道施工费用合计、照片、马坡工地便道维修补报工程量等证据的三性不认可；对证人杨某,4、证人黄某,4证言三性均不认可，合同是与原告签的，相关工程量的结算应由原告与他人结算；50公分碎石垫层回填是李亚做的；证人黄某,4做的是21+680-23+000段的，司法鉴定书包括了别人做的便道，临时道路张林、李亚做了后期养护，该项目的施工除了原告施工一部分还包括证人等施工的部分。原告为证明其主张的工程量，于鉴定后提供了证人张某,4在（2020）苏0312民初6819号案件中的证言。证人张某,4证明：证人张某,4是李亚的舅舅、张林的叔叔；2019年2月，证人张某,4进入项目部，负责三工区的管理工作；施工便道分为施工、养护及拆除，施工、修建的时候有人工费、材料费、机械费，养护的时候大部分是人工费，几乎没有材料费，拆除的时候只有机械费没有材料费，按照常规养护占整个人工费20%，拆除占全部机械费的20%；项目部要求将桥北岸所用物资从1队、2队、3队（李亚）便道通行，造成了3个队便道的严重损坏，一冶项目部的向经理同意补偿便道费用；原告如果碎石桩干了，那么碎石垫层一定是干过了的，这是施工要求的；黄某,4将活转给张林了等等。经质证，金堰公司、融达公司认为证人张某,4与原告有利害关系，对证言内容不认可。对此，本院认为，1.证人张某,4系张林叔叔，与本案存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证言需结合本案案情认定。2.金堰公司及融达公司无异议的证人杨某,4证言显示，K20+320—K21+700桩段，证人杨某,4所在公司于2019年6月进场时已有建好的便道。证人杨某,4证言等分析，证人杨某,4所在公司施工桩段与张林施工桩段存在重合；张林撤场后，相关路段由杨某,4所在公司进行施工，张林进行了临时道路修建等。3.证人黄某,4与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证言需结合本案案情认定。4.根据原告陈述等，临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护）的施工除了原告施工一部分还包括他人施工的部分。5.原告主张合同是与原告签的，黄某,4施工部分应与原告结算。即使原告上述主张成立，根据张林与融达公司合同约定，融达公司等也有权代付农民工工资，费用从原告工程计量款中直接扣除，对代付费用可由融达公司与原告另行处理。6.原告主张临时道路修建、养护与拆除的施工量比例占工程量的40%，但原告证据不足以证明原告上述主张，对此本院不予采信。5.根据本案案情，本院对原告主张的临时道路养护与拆除（包括原道路的养护）工程款，酌情予以支持。具体数额为该项目鉴定款项的10%，即540975元（总额）×10%=54097.5元。因此，该项目的其余款项应予扣除，扣除的数额为540975元-54097.50元=486877.50元。3.被告金堰公司对司法鉴定意见书项目编号202-1-a清理现场单价2.02元提出异议，认为单价应按0.82元计算。本院认为，虽然吴小钢为张林、李亚出具的《三队、四队计量明细》载明单价及被告融达公司认可单价均为0.82元，但原告对此不予认可，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。4.被告金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号202-1-c挖除树根29823元提出异议，认为树根数量根据施工图纸计算不成立。本院认为，《K20+320-K22+825签证明细汇总表》显示李亚、张林挖除树根数量为1276棵，吴小钢作为金堰公司项目现场负责人在出具上述材料时，仅注明“最终计量按监理业主审批为准”，对张林进行了挖除树根的施工并未提出异议。在该项工程已经施工完毕情况下，鉴定部门依据施工图纸计算张林挖除树根数量790棵，且张林在本案中主张790棵，能够予以确认。金堰公司对该项鉴定提出的异议不成立，本院不予采信。5.被告金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号204-1-d坟坑（5%）石灰土处理提出异议，认为张林没有施工。本院认为，《K20+320-K22+825签证明细汇总表》显示K20+320-K23+000坟坑1186.1立方米，吴小钢作为金堰公司项目现场负责人在出具上述材料时，仅注明“最终计量按监理业主审批为准”，对张林进行了坟坑的施工并未提出异议。在该项工程已经施工完毕情况下，鉴定部门依据施工图纸计算张林坟坑（5%）石灰土368立方米，且张林在本案中主张368立方米，能够予以确认。金堰公司对该项鉴定提出的异议不成立，本院不予采信。6.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号204-1-d借土填方-借5%石灰土提出异议，认为应当按合同约定固定单价每立方米65.52元计算。本院认为，融达公司与李亚签订的《工程项目管理责任书》约定，工程造价最终以每立方米65.52元为5％石灰土单价，无论业主方价格、购土价格及原材料价格如何变化，该价格为最终价格不予调整。根据原告与被告融达公司签订的《工程项目管理责任书》，204-1-d借土填方-借5%石灰土单价最终价格不应予以调整，被告金堰公司上述异议成立，本院予以采信。据此，司法鉴定意见书项目编号204-1-d借土填方-借5%石灰土价款为16817.20立方米×65.52元=1101862.94元。司法鉴定意见书计算的价款为1539278元，故工程款应从鉴定款项中扣除差额437415.06元。7.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号204-1-h台背回填60cm碎石工程量及价款均提出异议，认为系案外人施工。金堰公司为证明其主张，于鉴定后出示了“台背回填”工程结算资料等，并提供证人杨某,4到庭作证。原告为证明背回填台60cm碎石系原告施工的主张，提供证人张某,4到庭作证。本院认为，从台背回填施工图纸看，基底开挖后采用60cm碎石填筑，其上40cm采用5％的石灰土填筑，再上采用6％的石灰土填筑。从原告出示的总预算表看，项目编号204－1－K结构物台背填筑下细目有借（5％）的石灰处置土填筑、借（5％）的石灰处置土填筑、碎石换筑等。而原告出示的其签字确认的《272省道K21+520－K23+000段完成工程量汇总表（张林、李亚）》《272省道K21+520－K23+000段计算支付工程价款（张林）》并未显示诉争所涉的台背回填60cm碎石工程项目。原告出示的证人张某,4证言等证据不足以证明原告上述主张。金堰公司为证明其主张出示了“台背回填”工程结算资料、证人杨某,4证言等证据加以证明，上述证据足以证明其异议成立，本院予以采信。故司法鉴定意见书项目编号204-1-h台背回填60cm碎石438536元应予鉴定款项中扣除。8.被告金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号205-1-C-3河塘宕渣的单价106.11元提出异议，认为应按57元计算。本院认为，虽然吴小钢为张林、李亚出具的《三队、四队计量明细》载明单价及被告融达公司认可单价均为57元，但原告对此不予认可，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。9.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号205-1-c-3的碎石桩顶部碎石垫层工程量及价格提出异议，认为原告没有施工。原告为证明其进行了施工，提供了证人张某,4在（2020）苏0312民初6819号案件中的证言、照片等。经质证，金堰公司及融达公司对上述证据不认可。金堰公司为证明系案外人施工，出示了碎石桩垫层的中间申请检验单、碎石垫层现场质量检验报告等施工资料复印件，并提供了证人杨某,4证言。经质证，原告对碎石桩垫层的中间申请检验单、碎石垫层现场质量检验报告等施工资料复印件的真实性不认可，可能是后来补。本院认为，1.从施工图纸中的挤密碎石桩处治设计图明示，处理前场地应整平，基底铺设50cm厚碎石垫层。但仅仅依据施工图纸设计的施工程序，并不能证明原告完成了碎石桩顶部碎石垫层的施工，且原告出示的《三队、四队计量明细》并没有显示原告进行了碎石垫层的施工。2.金堰公司为证明其主张，提供了证人杨某,4证言、碎石桩垫层的中间申请检验单、碎石垫层现场质量检验报告、分项工程现场检测记录表、272省道徐州至沛县公路工程三工区路基三队（刘）截止2020年12月底计量结算表复印件以证明系案外人施工，在此情况下，原告出示的照片、证人张某,4证言不足以证明原告完成了50cm厚碎石垫层的铺设及数量。对此，原告可待补充相关证据或结算明确后另行处理。据此，司法鉴定意见书项目编号205-1-c-3的碎石桩顶部碎石垫层价款279582元应当予以扣除。10.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号205-1-d-3的土工格栅提出异议，认为原告没有施工。本院认为，《K20+320-K22+825签证明细汇总表》显示双向土工格栅施工量为471立方米，吴小钢作为金堰公司项目现场负责人在出具上述材料时，仅注明“最终计量按监理业主审批为准”，对原告进行了挖除树根的施工并未提出异议。在该项工程已经施工完毕情况下，鉴定部门依据施工图纸计算张林土工格栅177平方米，且张林在本案中主张177平方米，能够予以确认。金堰公司及融达公司对该项鉴定提出的异议不成立，本院不予采信。11.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书项目编号205-1-h-2的碎石桩提出异议，认为单价应为34.80元。本院认为，虽然吴小钢为张林、李亚出具的《三队、四队计量明细》载明单价及被告融达公司认可单价均为57元，但原告对此不予认可，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。12.205-2-a的20cm掺5%石灰+3%水泥单价每立方米97.08元提出异议，认为应当按合同约定固定单价每平方米14.56元计算。本院认为，融达公司与张林签订的《工程项目管理责任书》约定，5%石灰+3%水泥土底基层处理最终以每平方米14.56元为单价，无论业主方价格、购土价格及原材料价格如何变化，该价格为最终价格不予调整。根据原告与融达公司的上述约定，5%石灰+3%水泥单价每平方米14.56元最终价格不应予以调整，故5%石灰+3%水泥单价应按每平方米14.56元计算。据此，司法鉴定意见书项目编号205-2-a的20cm5%石灰+3%水泥价款为张林39173.49平方米×14.56元=570366.01元。司法鉴定意见书计算的价款为760671元，故工程款应从鉴定款项中扣除差额190304.99元。13.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书的鉴定造价结论不认可，认为依据《272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目施工总承包合同》第28.1条款约定，案涉工程为政府投资工程，建安工程费必须经过财政评审，并按折扣系数89.2%进行结算，鉴定报告各项费用均没有进行结算。本院认为，金堰公司出示的合同显示，徐州市交通运输局与一冶公司签订合同，约定（28.1）建安工程费用必须经过财政评审，并按折扣系数89.2%进行结算。但融达公司、张林均不是上述合同的合同主体，上述合同对材料价格的约定对张林不具有法律约束力，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。14.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书的鉴定造价结论不认可，认为司法鉴定意见书《建筑安装工程费计算表》载明各项单价包含措施费、企业管理费、规费、利润和税金，明显不当。本院认为，根据《公路工程建设项目概算预算编制办法》建筑安装费包括直接费、设备购置费、措施费、企业管理费、规费、利润、税金和专项费用，本次鉴定直接计入，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。15.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书的鉴定造价结论不认可，认为施工总承包合同中第16.1.1条款约定材料价格按照2016年8月《徐州工程造价信息》发布的材料指导价进行计算，司法鉴定意见书未按上述指导价计算。本院认为，一冶徐州公司与一冶公司签订《272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目施工总承包合同》，约定了主要建筑材料价格调整公式使用了施工期《徐州工程造价信息》发布的材料加权平均指导价及2016年8月《徐州工程造价信息》发布的材料指导价。但融达公司、张林均不是上述合同的合同主体，上述合同对材料价格的约定对张林不具有法律约束力，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。16.金堰公司及融达公司对司法鉴定意见书的鉴定造价结论不认可，认为鉴定单价明显不当。本院认为，金堰公司及融达公司证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，对此本院不予采信。四、关于工程价款。经鉴定（苏维仁司法[2021]第0003号司法鉴定意见书），K21+520-K23+000段涉及的工程量（包含第100章安全生产费、施工环保费、临时道路、扬尘处理费、地方道路修复费等）涉及的费用为4751620元。扣除张林需承担的案涉取土坑回填费用16224.38（费用32448.75元的50%）、临时道路养护与拆除（包括原道路的养护）工程款486877.5元、借土填方-借5%石灰土差额款437415.06元、台背回填60cm碎石价款438536元、碎石桩顶部碎石垫层价款279582元、20cm5%石灰+3%水泥差额款190304.99元，工程款数额为，4751620元-16224.38元-486877.5元-437415.06元-438536元-279582元-190304.99元=2902680.07元。五、支付比例问题。（一）金堰公司、融达公司主张，工程结算按照业主最终审计价为准，再进行89.2%折扣计算，再下浮3%，再扣除9%税金进行结算。本院认为，1.融达公司与张林签订《工程项目管理责任书》，约定融达公司将其承包的272省道徐州至沛县公路项目发包给张林施工，《工程项目管理责任书》实质是建设工程施工合同，张林没有建设工程的施工资质，该合同为无效合同2.诉讼中，原告出示工程量清单表1张，并称系财审报告中的，未得到融达公司等认可；原告于诉讼中虽称提供财审报告（手机载体，庭后提交的光盘显示系电子版总预算表），但拒绝说明来源，其真实性未得到融达公司等确认，后又称不知道财审是否出来。融达公司虽主张工程结算按照业主最终审计价为准，但自原告2019年撤场至本案辩论结束已约2年之久，融达公司仍未提供审计结论（财审报告），并称财审报告没有出来。在此情况下，原告证据不足以证明财审部门已出具审计结论。3.融达公司与张林于《工程项目管理责任书》中约定，工程计量，中期支付时以业主签认量为依据，最终结算以审计报告为准。但应当允许原告鉴定，原因如下。其一，该约款为作为合同第三人的业主设定了确认融达公司与张林之间工程量的义务，涉及案外人的业主的利益，不具有法律约束力。根据金堰公司陈述，业主也未进行原告工程量的签认及相关价格的发布。其二，融达公司与张林约定的审计报告是包括案涉工程在内的整个工程的审计报告，融达公司及原告均无权申请。其三，从双方上述约定内容来看，双方上述约定是对工程计量的约定，而非对工程款的约定。本案中，原告施工中途被要求撤场，本案原告与融达公司合同所涉工程属半拉子工程，工程量存在争议，并非合同全面履行情况下的工程计量，已不具备按约定最终结算以审计报告为准的前提条件。最后，融达公司委托金堰公司与原告结算，金堰公司项目现场负责人吴小钢等为原告出具工程量及工程款项的材料，原告也明确其主张的是撤场后的进度款，可见双方于原告撤场均具有不待审计报告出具进行先行结算的意思。故，金堰公司关于原告申请鉴定无依据的主张不成立，原告申请鉴定，应当予以准许。4.关于融达公司主张的进行89.2%折扣后再下浮3%计算的问题。徐州市交通运输局与一冶公司签订合同，约定（28.1）建安工程费用必须经过财政评审，并按折扣系数89.2%进行结算。一冶公司与金堰公司签订《合作协议书》，约定分包价款按一冶公司施工总承包合同最终结算价款下浮3%执行。融达公司与张林均非上述合同的主体，上述约定是否对融达公司与张林具有约束力，需看融达公司与李亚对工程造价的约定是否引用了上述约定。从融达公司与张林签订的《工程项目管理责任书》看，参照总包合同的有合同工程支付方式、进度管理等，但融达公司与张林对工程造价的确定并未约定参照上述约定执行。因此，融达公司关于进行89.2%折扣后再下浮3%计算的主张，本院不予采信。5.关于应否扣除9%税金的问题。因缴纳税金是相关主体的法律义务，但不影响因此融达公司工程款的支付，本院对融达公司扣除9%税金的主张不予支持。（二）关于金堰公司主张计量支付比例为当期计量款的85%，扣除2%的农民工保证金及3%的质量保证金的问题。本院认为，融达公司与张林签订的《工程项目管理责任书》约定，合同工程支付方式见总包合同（参照6.3）。可见，双方约定工程款支付进度按总包合同执行。根据总包合同双方约定工程款（进度款）支付方式和时间为，审核合格工作量的85%（实际支付84%，扣留1%作为农民工工资保障金）支付进度款从第一个付款周期开始，进度付款中按月计量额的5%限额扣留质量保证金。本案中，原告虽主张按工程款的84%支付，但未提供证据证明，根据被告认可进度款支付比例为80%，符合相关法律规定，本院予以确认。原告未按合同约定施工完毕即撤场，根据总包合同的支付进度，工程款支付比例应为80%，工程支付数额为2902680.07元×80%=2322144.06元。五、关于已付工程款2940710元的问题。本院认为，金堰公司、融达公司均主张李亚领取的工程款2940710元是支付给张林及案外人李亚两人的工程款。张林则认为其并未委托李亚代领工程款，已付工程款并没有张林的。对融达公司已付工程款2940710元，是否是支付张林及案外人李亚的工程款，需根据张林有无委托李亚带领工程款的意思作出判断。本案中，张林陈述，其只负责干活，李亚是其表弟，帮忙跑的张林的工程量，各种表需要监理签字确认，都是李亚跑的，李亚是张林的一个技术人员。张林签字确认的工程量申报材料《272省道K21+520－K23+000段完成工程量汇总表（张林、李亚）》对张林与李亚的施工的桩段并没有区分，仅仅在工程量上进行了区分。此外，张林委托李亚对张林施工的工程资料进行确认，并委托李亚报送中间检验申请单等工程量资料等，融达公司依据双方合同约定的工程计量资料拨付工程款，能够认定张林委托了李亚代领其施工的工程款，金堰公司、融达公司的主张主张成立，本院予以采信。本院根据本案案情等，认定已付2940710元中含有张林工程款1476517.89元，余款1464192.11元作为案外人李亚工程款处理。综上，本院认为，融达公司与张林签订《工程项目管理责任书》系建设工程施工合同，该合同为无效合同。原告工程在工程完工前撤场，原告及金堰公司确认，现工程已经进行水稳及柏油路面的施工，表明路基验收已经结束，融达公司应当按照约定比例支付工程款。经计算，融达公司应支付数额为2322144.06元，扣除已付1476517.89元，余额为2322144.06元-1476517.89=845626.17元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，经一冶徐州公司、一冶公司确认一冶徐州公司已按合同约定支付工程进度款。一冶公司、金堰公司确认一冶公司已按合同约定支付工程进度款。金堰公司违反与一冶公司严禁转包或分包的约定，将其承包工程发包给融达公司施工，其虽主张已按合同约定支付了融达公司工程进度款，但没有提供证据证明，且诉讼中融达公司陈述融达公司与金堰公司没有对账，故金堰公司应在欠付工程进度款范围内对作为实际施工人的张林承担连带责任。据此，本院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。原告主张原告系与金堰公司建立的建设工程施工合同关系，与原告出示的《工程项目管理责任书》等证据相悖，本院不予采信。被告金堰公司主张，原告与另案李亚恶意串通，已构成虚假诉讼。被告金堰公司证据不足以证明其上述主张，本院不予采信。被告金堰公司主张原告不是实际施工人与本案查明事实相矛盾，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告江苏融达交通工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张林845626.17元；二、被告江苏金堰交通工程有限公司在欠付工程进度款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告张林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61581元，由原告负担36487元，由被告融达公司、金堰公司负担25094元；财产保全费5000元，由被告金堰公司负担；苏维仁司法[2021]第0001号司法鉴定鉴定费5000元中1250元由原告负担（其余款项另案处理）；苏维仁司法[2021]第0003号司法鉴定鉴定费70880元，由原告负担40796元，由被告融达公司负担30084元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院,同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  汪志敏人民陪审员  宗艳菊人民陪审员  宋福田二〇二一年六月二十八日书 记 员  杜鑫泉