江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2316号上诉人（原审被告）：徐州东兴能源有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇工业园内。法定代表人：林孝光，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋旭初，该公司法务部部长。被上诉人（原审原告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处仪兴街06号.法定代表人：王琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏青英律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹英博，江苏青英律师事务所律师。上诉人徐州东兴能源有限公司(以下简称东兴公司)因与被上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东兴公司的委托诉讼代理人宋旭初,被上诉人信邦公司的委托诉讼代理人徐瑾、曹英博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东兴公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回信邦公司的诉请。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将上诉人许多庭审及书面抗辩意见遗漏(如被上诉人欠发票等)。二、一审判决的多处依据不符合事实。1、被上诉人至今未按照合同约定，交付决算书及完整的工程验收资料，付清工程款的条件未成就。2、该工程至今未交付、未验收、更未达到合同约定的投入生产等，付清工程款的条件未成就。3、合同明确约定，工程内容暂定脱硫、硫铵、粗苯工段，其他的由甲方指定，而一审法院认定的被上诉人施工部分，有超出约定并没有我方指定的部分，毫无根据的认定是被上诉方施工。4、鉴定报告列为争议的部分均不是被上诉方施工，上诉人也提交了部分证据，庭审时也提出了庭后再补充提交相关证据，但在没补充时却下达了判决书。一审判决仅依据图纸就认定是被上诉方施工(且也未对图纸进行质证)是错误的。5、对鉴定报告列的无争议部分，上诉人也提出了部分异议，并举了10项具体内容，一审法院均未采纳，也未阐明未采纳的理由和依据。2015年9月8日所谓的协议书，我方的签字明确是“按原来协商约定给予取费”，是按照原合同即2012年11月26日双方签订的合同约定取费的意思。一审判决书却按照被上诉人的错误主张作出判决。6、关于40万元，上诉人庭审时提出庭后补充证据以证明是支付的该工程款，但在还没有提交补充证据时，就下达了判决书。信邦公司辩称：第一，一审2020年12月21日庭审笔录第9页，双方明确确认认可工程完工后上诉人用了两个月，已经投入使用，不存在验收的问题。投入使用就视为对工程质量的接受和认可，即涉案工程已经竣工交付使用。第二，一审法院委托鉴定部门出具的鉴定报告结果是认定涉案工程总价的裁判依据。鉴定报告上约定的就是没有争议的内容。上诉人认为还有争议，案子在一审的时候审了三年，上诉人始终没拿出来所谓争议的证据材料。上诉人认为有甲方指定的工程，没有足够的证据来证明是让别人来施工的。第三，一审认定甲供材全部取费符合事实和法律依据，双方签订合同约定不计甲供材，后双方又达成计取甲供材的约定。2015年信邦公司向上诉人提交的协议书中明确记取甲供材。2016年上诉人在该协议书中甲方签字处明确写明“按原来协商的约定给予取费”，对我公司在2015年9月8日向上诉人提交的书面意见予以认可。第四，一审时法院安排双方对已付款对账，上诉人公司在对账的时候。没有拿出已付400000元的证据材料，到开庭时双方再次明确仅对400000元的付款有争议，但是上诉人三年也都一直没举证已付400000元的证据材料。第五，本案工程自2014年完工至今已经七年左右，我公司欠付的工人工资至今未发放。一审法院从2018年开始审理，至今也将近三年。希望尽快依法审理。信邦公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令东兴公司支付工程款5,738,561.3元及利息（利息以5,738,561.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年3月1日起计算至实际支付之日止）；2．诉讼费、鉴定费由东兴公司承担。一审法院查明，2012年11月26日，东兴公司（甲方）与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司（乙方）签订《土建工程承包合同》一份，合同约定，甲方委托乙方承建土建工程施工任务，根据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》及有关规定，为明确双方在履行过程中的相互权利，义务和经济责任，经双方友好协商同意，签订本合同，以资双方共同遵守。工程名称：东兴能源焦化土建工程；工程内容：土建工程施工（暂定脱硫、硫胺、粗苯工段、其他的由甲方指定）；工程要求：按甲方设计图纸及要求施工；工程地点：江苏省徐州市贾汪区江庄镇工业园；承包方式：包工不包主材（水泥、钢筋、石子、砂、砖、门窗、乳胶漆、风机房隔音材料、水由甲方提供，电费按1元/千瓦时由甲方向乙方收取，从工程款中扣除）；结算标准：结算时按《江苏省安装工程计价表》（2004）（建标{2003}206号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、苏建价（2009）107号及相关文件（冬雨季措施费、夜间施工费、起工措施费、按质论价费、住宅分户验收费、工程排污费均不计取），材料价格按徐州建设工程2013年2月份市场造价信息执行，发包方提供的主材不作为计算所有费用的基数，2012年11月26日后如有政策性调整均不调整；由甲方签发的设计变更、现场签证、图纸会审记录等有关工程造价变化的部分，均计入最终工程结算，参与同比例下浮；本工程为含税价，由乙方在收到款项后10日内向甲方开具发票，否则甲方有权拒付余下款项；本工程以结算审计后总造价下浮10%，乙方不计取甲方供材保管费；乙方应提前5天向甲方提交购料清单，施工中甲供材使用超过计价表规定量，其造成浪费按时价从乙方工程款中扣除；工程价款支付办法：工程进入施工阶段每月20日上报工程量，每月30日按工程量支付已完工程量的30%（扣除甲供材料款外），单项工程完工验收合格后单项工程款付至40%（扣除甲供材料款外），待整体工程竣工验收合格后30内提供给甲方工程决算书及完整工程内业资料工程验收资料，甲方在收到以上资料30日内审计完成，并经甲方验收无质量问题后付至总价的50%，余下50%带甲方投产后分两年付清，质保期一年。合同另对其他事项作了约定。2015年9月8日，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司向东兴公司出具《协议书》一份，协议书内容为：“甲方：徐州东兴能源有限公司；乙方：山东省肥城市第一设备安装工程有限公司；根据甲乙双方友好协商，就山东省肥城市第一设备安装工程有限公司在徐州东兴能源有限公司所施工的土建工程在施工完成后进入审计阶段，双方约定甲方供应的主材全部取费用”。2016年1月20日，东兴公司作为甲方在上述协议书上签字并注明“按原来协商约定给予取费”，信邦公司作为乙方在上述协议书上签字。2018年5月25日，信邦公司出具了工程结算书，结算书工程造价为17,144,782.06元，东兴公司对上述造价不予认可。本案审理过程中，根据信邦公司的申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对涉案工程工程造价进行鉴定。2019年9月10日，中国建设银行股份有限公司徐州分行出具建徐价（2019）第48号鉴定报告，鉴定结果为：该工程送鉴价：17,144,782.06元（大写人民币壹仟柒佰壹拾肆万肆仟柒佰捌拾贰元零陆分），鉴定造价：12,306,561.30元（大写人民币壹仟贰佰叁拾万零陆仟伍佰陆拾壹元叁角整）。争议事项说明：1、人工清理土方：东兴公司提供土方挖运分包合同，信邦公司提出机械没有挖到位的部分由他们人工清理，此项双方存在争议，本报告按照相关定额说明要求及常规处理方法按照挖土方量的10%计算人工清理费用；2、回填土方：东兴公司提出土方回填为另外分包，但未提供土方回填分包合同，信邦公司提出由他们回填，此项双方存在争议，本报告按照常规处理方法，并考虑本工程设备基础较多，按照80%机械回填，20%人工配合回填计算；3、埋地混凝土防腐工程：东兴公司提供防腐油漆分包合同且埋地混凝土未做防腐处理，信邦公司提出是钢结构防腐合同，埋地混凝土防腐按照图纸要求施工完成，此项双方存在争议，本报告按照图纸要求计算；4、室外地坪工程：东兴公司提出室外地坪按照签证单计取地坪工程量，没有签证单不给于计取，信邦公司提出图纸内全部完成，此项双方存在争议，本报告按照有签证单的工程作为无争议部分正常计算在各单体工程内，无签证的按照图纸计算工程量列为争议项；5、盖板及预埋件防腐工程：东兴公司提供防腐油漆分包合同及钢结构安装分包合同，信邦公司提出是钢结构部分，预埋件也是做防腐处理，沟盖板为信邦公司施工，此项双方存在争议，本报告按照图纸要求计算；6、蒸氨工段：东兴公司提出该工程不是信邦公司施工，信邦公司提出是他们施工，此项双方存在争议，本报告按照图纸要求计算；7、事故水池：东兴公司提出该工程不是信邦公司施工，信邦公司提出是他们施工，此项双方存在争议，本报告按照图纸要求计算；8、甲供材参与取费造价：合同约定甲供材不参与任何取费，信邦公司提供与东兴公司另外签订补充材料，此项双方存在争议，本项列为争议项；9、电费：合同未约定扣除电费，东兴公司提出实际发生电费是他们缴纳，信邦公司提出是他们缴纳的，并提供了部分发票的复印件，此项双方存在争议，本项列为争议项。另查明，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司于2014年8月1日变更为信邦建设工程有限公司后又变更为信邦公司。庭审中，信邦公司主张已付款656.8万元，东兴公司主张已付款696.8万元，双方对支付给郭明的一笔金额为40万元的款项持有异议。一审法院认为，关于中国建设银行股份有限公司徐州分行作出的造价鉴定能否作为本案认定事实的依据问题。东兴公司对鉴定数额12,306,561.30元持有异议，认为鉴定报告多算了1,911,769.76元，经通知鉴定人员出庭，鉴定人员接受了双方的质询，双方亦对鉴定报告进行了书面质证。一审法院认为，中国建设银行股份有限公司徐州分行系经法定程序选定，该机构和相关鉴定人员具备行业资质和专业能力，鉴定符合法律规定，该鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。关于鉴定报告中的争议项部分，“人工清理土方、回填土方”，鉴定报告按照常规处理方法计算费用，予以采纳，该争议部分计入工程造价；关于“埋地混凝土防腐工程、室外地坪工程、盖板及预埋混凝土工程、蒸氨工程、事故水池”部分，鉴定报告按照图纸要求进行计算，双方签订的合同关于工程要求的约定也是按甲方设计图纸及要求施工，上述部分应予计入工程造价，东兴公司持有异议，未提交相应证据证实，不予采纳；关于甲供材参与取费造价问题，信邦公司提交了2015年9月8日向东兴公司出具的协议书，双方对上述协议书的真实性不持异议，但对协议书中东兴公司于2016年1月20日注明的“按原来协商约定给予取费”的理解持有异议，信邦公司认为“按原来协商约定”意思是按照2015年9月8日的约定甲供材参与取费，东兴公司认为“按原来协商约定”意思是按照2012年11月26日的合同约定不参与取费，一审法院认为，2015年9月8日记载甲供材参与取费的协议书是工程进入审计阶段双方进行的协商，双方2012年11月26日签订的的合同约定甲供材不参与取费，2015年9月8日信邦公司又出具了取费的书面文件，说明双方在工程进入审计阶段后对甲供材取费问题再次进行了协商，时至2016年1月20日双方均在协议书上签字，说明双方达成了一致意见，并于当日完成了书面形式的确认，信邦公司理解东兴公司签字的行为是使甲供材参与取费的协商生效，予以采信，甲供材参与取费计入工程造价；关于电费问题，在对账后向双方核实对账的情况，信邦公司主张已付款656.8万元，东兴公司主张已付款696.8万元，双方仅对向郭明付款的一笔40万元持有争议，信邦公司主张电费已经全部交纳，予以采信。关于已付款问题，东兴公司系发包方，对已付款负有举证义务，东兴公司未能提供证据证实向郭明付款的40万元系涉案工程款，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，东兴公司应承担不利的法律后果。东兴公司证据充分后可就该笔40万元付款另行主张权利。综上，信邦公司要求东兴公司支付工程款5,738,561.3元（12,306,561.30元-656.8万元），予以支持。关于信邦公司主张的利息，分段进行计算，分别以5,738,561.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年3月1日计算至2019年8月19日；以5,738,561.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：徐州东兴能源有限公司于判决生效之日起十日内给付信邦建设集团有限公司工程款5,738,561.3元及利息（以5,738,561.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年3月1日计算至2019年8月19日；以5,738,561.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际支付之日）。二审中，东兴公司提交新证据：一、三张被上诉人的收据，证实一审判决涉及的40万是我公司付给被上诉人的工程款。二、三份第三方的施工合同，证明鉴定报告中涉及的回填土方、人工清理土方、埋地混凝土防护工程、室外地坪、蒸氨工程、事故水池不是被上诉人施工，而是由第三方施工的。被上诉人信邦公司发表质证意见：对两组证据的三性均有异议，证据一中的付款40万元是2015年6月12日，是一期的付款，跟本案二期工程无关联性，证据二，合同真实性无法判断。签订日期一份是2009年6月22日，另一个是2009年8月25日，也是一期工程的施工合同，与本案二期工程是无关联。第三份2012年11月30日的合同是复印件，上诉人一审提交过，对三性均不认可。二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程的工程款付款条件是否成就。2、案涉工程应付工程款金额如何确定，鉴定报告应否采信。3、已付工程款金额如何确定，上诉人上诉主张的40万元应否作为已付款扣除。本院认为，关于案涉工程的工程款付款条件是否成就的问题。2015年9月8日的《协议书》中载明“土建工程在施工完成后进入审计阶段”，双方均签字确认，可以认定涉案工程已完成施工。东兴公司在一审中陈述，在工程完工后试生产用了两个月，因为政府环保检查停产，可以证明案涉工程已被东兴公司投入使用。故案涉工程虽然没有履行竣工验收手续，但因东兴公司已擅自使用，工程款付款条件已经成就。信邦公司有权向东兴公司主张工程款。关于案涉工程应付工程款金额如何确定的问题。东兴公司上诉认为鉴定报告中争议部分不是信邦公司施工。本院认为，鉴定报告系依据施工图纸进行的鉴定，东兴公司并未举证证明施工图纸所列工程有甩项或交给案外人施工的证据，且东兴公司已认可信邦公司完成施工。故依据施工图纸作出的鉴定结论应当作为确定工程款金额的依据。关于甲供材参与取费造价问题。根据信邦公司2015年9月8日签字盖章、东兴公司负责人2016年1月20日签字的《协议书》的内容，本院认为，系双方在工程进入审计阶段后对甲供材取费问题进行协商，并达成一致意见，即甲供材参与取费计入工程造价。东兴公司上诉认为甲供材不参与取费与《协议书》内容不符，不予采信。关于已付工程款金额问题。上诉人上诉认为向郭明付款的40万元应认定为已付工程款。本院认为，该笔40万元并未直接打入信邦公司账户。东兴公司一审举证的信邦公司授权郭明收取工程款的委托书明确约定授权郭明接收的是三期工程款，而信邦公司本案起诉主张的是二期工程款，且双方之间尚有一期、三期工程款没有结清。故一审没有将该笔支付给郭明的40万元作为本案工程已付款扣除，并无不当。综上所述，上诉人徐州东兴能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51970元，由徐州东兴能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 苏 团二〇二一年六月十五日书记员 赵 莹