甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终739号上诉人（原审原告）：付某，女，汉族，居民，住庆阳市。        被上诉人（原审被告）：陇东学院，住所地庆阳市西峰区兰州西路45号。        法定代表人：辛某，该院院长。        委托诉讼代理人：胡某，男，汉族，该院教师。        上诉人付某因与被上诉人陇东学院劳动争议纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初2975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。        付某上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付拖欠付某工资赔偿金4500元及未缴社会保险费赔偿金91800元；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2003年5月1日，上诉人被原庆阳市卫生学校招聘为教师。2012年6月原庆阳市卫生学校与陇东学院合并，上诉人到陇东学院岐伯医学院上班担任班主任。2015年7月至2020年4月30日，在陇东学院后勒保障处宿舍服务管理中心担任管理员。2019年7月14日，陇东学院发工资1800元，并要求上诉人签订季节性用工合同，上诉人不同意。2019年7月至2020年4月30日工资18000元至今未付。陇东学院拖欠劳动报酬支付2019年7月1日至2020年5月1日的工资18000元，并应加付25％的赔偿金4500元。法律依据《劳动合同法》第30条、第85条。赔偿2003年5月至解除劳动关系之日未能补交社会保险费（五险一金）的赔偿金91800元。养老保险单位缴费比例为16％，医疗保险单位缴费比例7％，失业保险单位缴费比例0.7％，生育保险单位缴费比例0.5％，工伤保险单位缴费比例0.9％。共计单位缴费比例25.1％。2003年5月1日至2020年6月1日，未缴五险的损失共计184334.4元。陇东学院未缴纳失业保险17年，导致上诉人无法领到失业保险金24个月，每月1800元，合计43200元。法律依据为《中华人民共和国社会保险法》第45条，《失业保险条例》第25条，《失业保险金申领发放办法》第17条。陇东学院未缴纳养老保险费17年，造成经济损失117504元。一审判决适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第二项规定依法改判，支持上诉请求。        陇东学院辩称，原判认定部分事实不清，将上诉人在庆阳市卫生学校期间工龄计算到陇东学院工龄中不合理，因考虑到赔偿款项不多便没有提出上诉，上诉人上诉请求无事实及法律支持，应予驳回。        付某向一审法院起诉请求：1、解除与陇东学院的劳动关系。2、陇东学院支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资15200元。3、陇东学院支付2019年7月1日至2020年5月1日的工资18000元，法定休息日11天的加班工资1820.72元，并加付25％的赔偿金4955元；4、陇东学院支付经济补偿金及赔偿金共计43200元；5、陇东学院支付2003年5月至解除劳动关系之日未能补交社会保险造成的损失（五险一金）91800元。        一审法院认定事实：付某于2003年5月1日被原庆阳市卫生学校招聘为教师。2012年6月16日甘肃省人民政府作出甘政办发（2012）156号《关于庆阳市卫校并入陇东学院实际意见的通知》载明：“一、撤销庆阳市卫校建制，庆阳市卫校的资产，债权债务等由省教育厅会同省财政厅审核，经庆阳市政府确认后整体移交陇东学院。原核定给庆阳市卫校的人员编制由省编办、庆阳市编办核实后划转陇东学院，庆阳市卫生学校离退休人员一并移交陇东学院管理。财政拨款基数由省财政厅核定。二、庆阳卫校并入陇东学院后，成立陇东学院岐伯医学院，作为陇东学院二级学院，负责医学教育教学工作。…”。付某也随庆阳卫校并入到陇东学院岐伯医学院。2013年4月付某正式进入陇东学院工作，双方未签订劳动合同，陇东学院也未给付某交纳社会保险。2019年7月14日，陇东学院要求付某签订季节性用工合同，付某不同意，2019年付某月工资为1800元。付某在陇东学院工作至2020年4月30日。双方未书面解除劳动关系。2020年5月付某向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求解除付某与陇东学院的劳动关系。2、陇东学院支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资151200元。3、支付2019年7月1日至2020年5月1日的工资18000，法定休息日11天的加班工资1820.72元，并加付25％的赔偿金4955元；4、陇东学院支付经济补偿金21600元，赔偿金21600元；5、陇东学院支付2003年5月至解除劳动关系之日未能补交社会保险造成的损失（五险一金）91800元。该委于2019年8月19日作出庆劳人仲案字［2020］第28号仲裁裁决书裁决：一、解除付某与陇东学院的劳动关系；二、陇东学院给付某支付解除劳动关系经济补偿金12600元（1800元×7个月）；三、陇东学院向付某支付2019年7月1日至2020年1月11日的工资12600元。3、驳回付某的其他仲裁请求。付某不服，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为：用人单位给劳动者交纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，陇东学院至今未给付某缴纳社会保险违反法律规定。《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故付某要求解除劳动关系，于法有据，予以支持。陇东学院将付某工资发放到2019年6月，有证据证明付某在2020年4月30日前在陇东学院上班，4月30日后才离岗，陇东学院应向付某支付在岗期间的工资，付某请求陇东学院支付2019年7月1日-2020年5月1日前的工资18000元，应予支付；付某请求陇东学院支付拖欠工资25％的赔偿金4500元，没有法律依据，不予支持；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在本案中，付某提交其加班的证据不足，亦没有证据证明陇东学院掌握加班事实存在的证据，故付某要求陇东学院支付加班工费1820.72元的请求缺乏事实依据，不予支持。付某自2013年4月1日进入陇东学院工作，至今没有签订书面劳动合同，因此陇东学院应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，根据《劳动调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，付某应在2014年3月31日前就未签订书面劳动合同的双倍工资主张权利，因付某未在前述法定的时效内主张权利，故其要求陇东学院支付未签订书面劳动合同双倍工资151200元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”：（三）用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动。依据上述规定付某因庆阳卫校与陇东学院合并进入陇东学院工作，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”的情形，且原庆阳市卫生学校未给付某经济补偿，故在解除劳动关系时，应将付某在原庆阳市卫生学校的工作年限计入在陇东学院的工作年限，付某在陇东学院工作时间应为2003年5月1日至2020年4月30日，计17年。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，本案双方之间解除劳动关系符合用人单位支付经济补偿的情形，因此付某要求陇东学院支付解除劳动关系的经济补偿，予以支持。经济补偿的数额及标准应以《劳动合同法》第四十七条规定为准。付某在陇东学院工作时间为17年，离职前12个月平均工资为1800元，经济补偿为1800元／月×17=30600元。付某未提交陇东学院未给其缴纳社会保险且不能补办给其造成的损失范围和计算办法，未缴纳养老保险的损失一般是指导致劳动者退休后无法享受社会保险待遇或者社会保险待遇水平降低，现付某尚未达到法定退休年龄，其请求的赔偿数额无法认定，故付某要求陇东学院支付未能补交社会保险费的赔偿金91800元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除付某与陇东学院的劳动关系；二、陇东学院支付付某2019年7月1日至2020年4月30日的工资18000元；三、陇东学院支付付某解除劳动关系经济补偿30600元；四、驳回付某的其他诉讼请求。五、驳回陇东学院的诉讼请求。上述所判第二项，第三项限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陇东学院负担。        本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。        本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，本案争议焦点问题是：1．付某要求陇东学院加付拖欠其工资25％的赔偿金4500元能否成立；2．付某要求陇东学院支付其未交纳社保赔偿金91800元能否成立。        关于争议焦点问题1。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责任限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。劳动报酬低于当时最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”，加付解除劳动合同关系赔偿金属行政职能，对付某要求陇东学院加付25％赔偿金4500元的诉请不予支持。        关于争议焦点问题2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”按照本条规定，人民法院受理社会保险金的范围仅限于同时满足用人单位未为劳动者办理社会保险手续、社会保险经办机构不能为劳动者补办社会保险补缴手续和劳动者无法享受社会保险待遇造成损失这三个条件，现付某未提供证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇并给其造成损失的客观事实，其要求的各项损失，实质是要求陇东学院将应交纳的社会保险部分直接支付其个人，对付某要求陇东学院支付其未交纳社保赔偿金91800元不予支持。        综上所述，付某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费100元，由付某负担。        本判决为终审判决。        审判长    樊欣审判员    贾九龙审判员    吴容芳二O二一年六月一日书记员    石玮