中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法民终662号上诉人（一审被告、反诉原告）：中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司。住所地：上海市普陀区武宁路409号。法定代表人：顾晋，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜玮，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：周行，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：甘肃省安装建设集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市吴家园西街2号。法定代表人：雍晓强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强祖，该公司律师。委托诉讼代理人：龚健，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。原审第三人：金塔万晟光电有限公司。住所地：甘肃省酒泉市金塔县金鑫工业园区。诉讼代表人：甘肃神州律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神州律师事务所律师。委托诉讼代理人：师圣泽，甘肃神州律师事务所律师。上诉人中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司（以下简称华东电力设计院公司）因与被上诉人甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称甘肃安装公司，曾用名甘肃省第二安装工程公司）及原审第三人金塔万晟光电有限公司（以下简称金塔万晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华东电力设计院公司的委托诉讼代理人姜玮，被上诉人甘肃安装公司的委托诉讼代理人张强祖、龚健，原审第三人金塔万晟公司的委托诉讼代理人殷三成、师圣泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华东电力设计院公司上诉请求：1.撤销（2018）甘民初195号民事判决，依法改判并驳回甘肃安装公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由甘肃安装公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“现有证据不能证明案涉工程存在非法转包的情形”有误。（一）案涉工程存在转包行为证据确凿。甘肃安装公司对金塔万晟公司指定实际施工单位的事实和相应证据《金塔万晟光电有限公司关于加快施工进度的通知》（以下简称《通知》）的真实性和关联性均无异议，甘肃安装公司否认转包行为不应予以支持。（二）以肢解工程后分包的形式转包案涉工程证据充分。一审法院未对与甘肃安装公司有合同关系的实际施工人的身份进行核查，认定“华东电力设计院公司亦未能提交转包或分包的施工合同等其他证据”不符合举证责任分配的规则。（三）案涉实际施工情况证明存在工程转包情形。金塔万晟公司《通知》中明确“凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。甘肃安装公司未提供证据证明向华东电力设计院公司提供任何进度结算文件，也没有按照约定或规定的期限提出工程竣工结算报告，致使华东电力设计院公司向上海仲裁委申请仲裁案中无法明确工程款具体数额。甘肃安装公司既不承担工程质量责任，也没有进度结算报告、竣工结算报告等证明其实际承担施工工作，足以证明工程非法转包，完全符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》规定的转包情形。二、一审判决在争议焦点中遗漏了对事实施工合同关系的认定。在一审过程中，华东电力设计院公司强调金塔万晟公司和甘肃安装公司是实际施工合同关系。合议庭询问是否对概括的争议焦点有补充时，华东电力设计院公司主张争议焦点应包括工程款由谁来结算以及结算方式。一审判决遗漏了上述争议焦点，没有围绕焦点进行说理，应在认定存在非法转包的基础上，判决金塔万晟公司在欠付总承包工程款范围内向甘肃安装公司承担付款责任。三、甘肃安装公司在接到债权申报通知后，未向破产管理人申报债权，但金塔万晟公司已预留了债权和偿债资金。按照获得批准的《金塔万晟光电有限公司重整计划》，华东电力设计院公司将获得相应清偿。一审法院认为“金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款”的意见，不符合《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，也与破产重整结果不符。四、案涉施工合同关于“背靠背支付条款”的约定是甘肃安装公司的真实意思表示，在金塔万晟公司指定分包方且业主方与分包方商定合同价格的情况下，甘肃安装公司应当承担相应的风险。一审法院认定该约定“因案涉合同发生变更，该条款不再具备履行条件”有误。（一）《甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程基础和组件支架安装施工合同》（以下简称《基础和组建支架安装施工合同》）显示，案涉合同金额不符合市场价格水平，且约定了“背靠背付款条款”。《基础和组件支架安装施工合同》第3.1.2条明确，在金塔万晟公司拖欠总承包合同款时，华东电力设计院公司与甘肃安装公司应当重新订立符合市场公允价格的施工合同，但是实际上双方并没有重新签订施工合同。此外，由于案涉工程发生非法转包，实际施工人是金塔万晟公司指定，因此相关施工合同的定价不符合公允原则。《基础和组件支架安装施工合同》第3.1.4条第1）项约定，华东电力设计院公司收到业主方（金塔万晟公司）总承包工程款后，按合同约定进行进度款支付。一审法院既然认定案涉合同是当事方的真实意思表示，上述约定对甘肃安装公司就应当具有法律约束力，在业主方指定甘肃安装公司为分包方、业主方与甘肃安装公司商定合同价格的情况下，甘肃安装公司理应承担相应的风险。（二）一审法院以“案涉合同发生变更”为由，认定约定的支付前提条件丧失了履行基础，没有法律依据。一审法院未采信华东电力设计院公司的意见，认定案涉合同仍由华东电力设计院公司与甘肃安装公司履行，却没有任何证明“背靠背支付条款”本身发生变更的依据。（三）在没有任何付款结算凭证的情况下，甘肃安装公司不能证明已收到合同款的依据，应当承担举证不能的不利后果。华东电力设计院公司是按照金塔万晟公司的指示向甘肃安装公司支付的7300万元合同款，甘肃安装公司应当就其收到的每一笔付款提出结算证明，即证明已付款项的依据的举证责任在甘肃安装公司，而不属于华东电力设计院公司。一审法院认为“华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合体工程款……”，不符合举证责任分配规则。此外，《基础和组件支架安装施工合同》合同金额为7500万元，占三份案涉合同合计金额的62%。即使认定只有《基础和组件支架安装施工合同》适用“背靠背支付条款”，那么判决华东电力设计院公司承担的付款金额也应按照上述比例进行折算。五、在工程造价没有确定性结论的情况下，应当从案涉合同定价的背景出发确定未完工程的扣减金额；不应支持甘肃安装公司对已经达成一致意见的反悔。2019年8月21日笔录记载，甘肃安装公司与金塔万晟公司就未完工程扣减17524694元曾达成一致意见，但事后甘肃安装公司反悔。金塔万晟公司与甘肃安装公司就未完工程扣减金额已经达成部分一致，并记载于庭审笔录的情况下，对于甘肃安装公司事后反悔，不应得到支持。就案涉工程欠款金额的确定，应当按照鉴定意见结论二作为未完工程的扣减金额。六、案涉工程于2015年3月底实现60MW容量的并网发电，但甘肃安装公司直到2018年10月本案起诉时才提出工程结算报告，一审判决自案涉工程“交付使用之日（2015年3月28日）”起计算案涉工程欠款利息有误。同时，由于金塔万晟公司进入破产重整，应自破产申请受理时起停止计息。七、华东电力设计院公司主张解除案涉合同的目的在于维护自身利益，不应因案涉工程已经完成而被否决。八、根据金塔万晟公司的破产重整计划，华东电力设计院公司蒙受了近1.6亿元的损失，再判决华东电力设计院公司向甘肃安装公司承担本不应该承担的付款责任，显失公平。甘肃安装公司辩称，一、华东电力设计院公司认为案涉工程存在非法转包情形的主张缺乏事实与法律依据。甘肃安装公司承揽案涉工程施工，从未将工程转包或肢解转包给他人施工。金塔万晟公司与华东电力设计院公司签订的《合作协议》属EPC总承包合同，华东电力设计院公司与甘肃安装公司先后签订的案涉三份合同合法成立并有效。甘肃安装公司按施工合同组建项目部，组织相关施工人员、机具进场施工。期间，为保证该工程按照工期和节点并网发电，金塔万晟公司下发了案涉《通知》。同时，甘肃安装公司为保证工期，组织了五个劳务队进场施工。在具体施工时，华东电力设计院公司是总承包人，也组建了项目部在现场管理施工。甘肃安装公司即使为指定的分包商，按照合同法律关系，指定分包商在合同关系和管理关系方面，与一般分包商处于同等地位。案涉合同中，华东电力设计院公司主要义务为提供合同所需设备、材料并支付工程款，甘肃安装公司的主要义务为根据合同约定完成施工。案涉工程并网发电后，华东电力设计院公司未能按合同约定向甘肃安装公司支付剩余工程款。一审判决要求华东电力设计院公司履行支付合同价款责任，符合该法律规定。本案中“工程款由谁来结算，以及结算方式”不属于争议焦点。金塔万晟公司破产，在法律关系上与甘肃安装公司无关，甘肃安装公司的合同相对方只是华东电力设计院公司。二、一审法院认定“背靠背支付条款”约定不再具备履行条件完全正确。首先，三份案涉施工合同，仅有《基础和组件支架安装施工合同》中约定了收到业主方总承包工程款后支付进度款，即所谓的“背靠背支付条款”，这个约定前提是安装施工100MW光伏组件。实际履行中，甘肃安装公司共安装了57.6MW光伏组件，后续由业主自行完成；其次，华东电力设计院公司向甘肃安装公司支付的7300万元工程款中，自始并未区分三份合同的工程款明细，也从未要求甘肃安装公司按三份合同提供完成的工程量及结算；第三，华东电力设计院公司支付工程款是按照三份合同共计1.21亿元固定总价的进度付款的，当时不需要双方再进行造价计算，甘肃安装公司也依法提供了税票。华东电力设计院公司不主动积极与业主进行施工结算，导致业主到破产阶段相关工程款不能支付。所以，一审认定约定的支付前提条件丧失了履行基础与事实一致。三、鉴定意见结论一依据充分，程序合法，结论客观公正。双方签订的施工合同约定为固定总价合同，并网发电后，华东电力设计院公司与金塔万晟公司始终不进行已完工程量最终结算和付款。鉴定结论一是客观公正鉴定意见和结论。鉴定结论二是在各方存在巨大争议基础上形成，正因为甘肃安装公司始终不认可，才提出申请鉴定解决。另，庭审质证时，第三人造价人员也不能清晰和明确说明2019年8月21日无争议项金额的合理合法构成情况。他们将从不认可甘肃安装公司一审提交的结算报告中已完工程量相关项目结算套用，得出甘肃安装公司自始至终都不认可的未完工程量金额，与事实不相符。对于案涉未完工程量造价完全按照当时光伏电力行业指导价确定，虽对甘肃安装公司不利，但甘肃安装公司也予以认可。所以根本不存在已达成一致意见又反悔的情形，采信鉴定结论一完全正确。四、一审判决计算利息公平合理合法。案涉工程自2015年3月28日交付即并网发电，至一审判决时已稳定运行了六年时间，应由华东电力设计院公司支付工程款利息。华东电力设计院公司上诉认为没有结算报告，应当以生效判决之日为准支付利息，缺乏事实和法律依据。五、案涉合同不存在法定或约定解除事由，一审反诉不成立。案涉项目已完成的工程质量符合行业规定，并进行并网发电，且已稳定运行了六年时间。案涉工程交工后，甘肃安装公司从未停止向华东电力设计院公司催要工程款，华东电力设计院公司不主动支付，也未采取相应措施向业主索要催要。在（2016）沪仲案第0304号上海仲裁委员会裁决书中已明确指出，华东电力设计院公司未提出明确、具体施工款项申请仲裁，仲裁机构无法予以处理。所以，华东电力设计院公司应当承担EPC总承包方责任。综上，一审判决证据确凿，事实清楚，法律适用正确。请法院依法查明事实并予以维持。金塔万晟公司述称，一、金塔万晟公司作为涉案建设项目的所有人，最终对该项目的建设工程价款负有偿付义务。法院判决工程价款由金塔万晟公司支付给华东电力设计院公司或甘肃安装公司均没有意见。二、一审判决对涉案工程价款认定有误。甘肃安装公司在询问笔录中对未完工程应扣减17524694元没有异议，但却在事后否认其曾认可的事实，该部分费用应予扣除。鉴定报告中“可确定项目”第14-15项未完工程价款565800元亦应进行扣减。剩余应付的涉案工程价款数额应为2985614.5元。三、甘肃省酒泉市中级人民法院于2020年7月26日受理金塔万晟公司破产重整申请，涉案工程款的利息应计算至2020年7月25日。甘肃安装公司向一审法院起诉请求：1.判令华东电力设计院公司支付工程款4640万元；2.判令华东电力设计院公司承担延迟付款期间利息939.69万元（按年利率6%计算，计息时间为2015年4月1日至2018年8月15日）；3.判令华东电力设计院公司承担从2018年8月15日至款项还清之日利息，按年利率6%计算；4.华东电力设计院公司承担本案诉讼费用。甘肃安装公司与华东电力设计院公司于2013年9月签订《基础和组建支架安装施工合同》，双方又签订《甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程（逆变器、箱变基础、厂前区、升压站等）土建施工合同》（以下简称《土建施工合同》）《甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程电气一次、二次和系统二次安装施工合同》（以下简称《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》）。根据上述合同的约定，华东电力设计院公司将承建的甘肃金塔万晟100MW光伏电站土建及设备安装工程承包于甘肃安装公司。该项目于2015年3月经验收后交付项目业主使用并顺利并网发电。截至2018年2月14日，华东电力设计院公司支付甘肃安装公司工程款共计7300万元，尚欠工程4640万元未予支付。华东电力设计院公司向一审法院反诉请求：依法解除华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。案涉工程的业主金塔万晟公司与华东电力设计院公司签订《总承包合同》中，合同价款仅有2000万元的设计费和项目管理费为固定价格，设备费和施工费均为暂定价格；该合同协议书第七条第一款约定：“在总承包合同执行过程中，业主方拥有所有供货商和施工单位的选择权和定价权……”。签订上述合同后，金塔万晟公司书面指定甘肃安装公司为该工程的施工方，华东电力设计院公司据此与甘肃安装公司签订本案三个合同。根据金塔万晟公司已于2013年9月20日向甘肃安装公司制定了该工程的实际施工队伍以及向甘肃安装公司承诺“凡由我公司（指金塔万晟公司）指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”的事实，甘肃安装公司的行为构成非法转包和违法分包建设工程。一审法院认定事实：2012年11月2日，金塔万晟公司与华东电力设计院公司签订《合作协议》，约定在光伏发电项目的开发、建设上进行全面长期的合作，其中，项目实施阶段第一条约定：“在友好协商的基础上，金塔万晟公司与华东电力设计院公司及时签订光伏发电项目的工程设计、设备采购、施工安装、建设管理的总承包合同”。第二条约定：“双方一致同意，在总承包合同执行过程中，金塔万晟公司拥有所有设备与施工安装单位的选择权及定价权，华东电力设计院公司拥有从技术角度出发的建议权”。2012年12月，金塔万晟公司作为业主方与华东电力设计院公司签订《总承包合同》，该合同由合同协议书、合同条款、附件组成。合同协议书中约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程，合同内容包括但不限于甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站项目除送出工程外的完整范围内的前期工作（可行性研究、项目申请报告、前期专题技术支持等）、勘测设计（包括方案设计、施工图设计、竣工图编制等）、建筑工程（含地基处理等）、安装工程、设备及材料供货、运输、保管、项目管理、技术服务、人员培训、调试、试验及整座电站的性能保证和售后服务等工作，同时，约定：“在总承包合同执行过程中，业主方拥有所有设备及施工安装单位的选择权及定价权，承包商拥有从技术及质量角度出发的建议权……”，并就合同工期、质量标准、承包方式、计价方式、权利和义务、合同生效及终止等内容进行了约定。合同条款中第3.1条约定：“本合同价格为暂定总价合同，暂定合同总价为101000万元，（大写：拾亿零壹千万元整）其中：承包商负责的前期工作（含项目开发及前期阶段）、勘测设计、采购及技术服务、项目管理等费用按固定总价为2000万元（含税，简称承包商费用）；除上述费用外其它如建筑工程……均为暂定价（见本合同附件2），最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。”2013年6月25日，金塔万晟公司向华东电力设计院公司发出［2013］3号会议纪要，载明：“经公司对光伏组件基础、支架和组件安装等有资质的建安工程公司考察，决定甘肃金塔万晟光电100ＭＷ光伏电站工程项目中的基础、支架和组件安装及光伏场地平整和道路等由甘肃安装公司承担施工，请贵院抓紧与甘肃安装公司进行合同商谈和签署。”同年9月，华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》，确定由甘肃安装公司就光伏电站基础和组件支架安装进行施工，合同约定：“一、工程范围。1.4工程内容：100ＭＷ（其中70ＭＷ为多晶组件，规格195××××2Ｘ50；30ＭＷ为单晶组件，规格1575Ｘ1082Ｘ50）太阳能电池支架混凝土基础施工、支架安装、组件安装、光场内工程场地平整（原则上沿用原有场地，如有局部调整，以现场签证为准）、道路施工等。二、合同工期。2.1本工程的施工工期为90天日历天，里程碑节点工期开工日期自2013年8月31日至完工日期2013年11月31日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币：暂定为7500万元整”，并约定了乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容。2013年10月10日，金塔万晟公司向华东电力设计院公司发出金万电字[2013]第68号文载明：“经公司对金塔万晟光电100MW光伏站工程项目等有资质的建安工程公司考察，决定甘肃金塔万晟光电红柳洼100MW并网光伏发电项目逆变器、箱变基础、厂前区、升压站和电气一次、二次及系统二次等有资质的建安工程公司考察，为确保2013年12月发电，减少施工现场管理接口，决定金塔万晟光电红柳洼100MW并网光伏发电项目中的逆变器、箱变基础、厂前区、升压站和电气一次、二次及系统二次等由甘肃安装公司承担施工，请贵院抓紧与甘肃安装公司进行合同商谈和签署。”同年11月，华东电力设计院公司（甲方）与甘肃安装公司（乙方）分别签订了《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。其中，《土建施工合同》约定：“一、工程范围。1.4工程内容：100MW光伏电站49个逆变器室（192台逆变器）、升压箱变（96台箱变）土建工程、综合办公楼、食堂宿舍楼、警卫传达室、控制楼土建装修工程、主变压器基础、无功补偿房（SVG）及室外设备基础、110KV设备结构等土建装修工程、全厂围墙和围栏、全厂给水、全厂防雷、厂前区（生活污水处理、道路、照明、绿化规划及装修等）、全厂上下水道和暖通工程（综合办公楼、食堂宿舍楼、警卫传达室、控制楼）、接地工程（接地分工界限见后）以及工程场地平整（原则上沿用原有场地，如有局部调整，以现场签证为准）等。……二、合同工期。2.1本工程的施工工期为60天日历天，里程碑节点工期开工日期自2013年10月10日至完工日期2013年12月10日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币：2300万元整（含赶工费和冬季施工措施费）。……4）验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算工程总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年……”，并就乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容予以约定。《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》约定：“一、工程范围。1.4工程内容：100MW电池组件、逆变器、汇流箱、直流配电柜、升压箱变、电源箱、110KV主变电器、断路器……详见工程量清单，附件一。……二、合同工期。2.1本工程的施工工期为60天日历天，里程碑节点工期开工日期自2013年10月10日至完工日期2013年12月10日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币：2300万元整（含赶工费和冬季施工措施费）……4）验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算工程总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年……”。并就乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容予以约定。上述三份合同签订后，甘肃安装公司进行了施工。2013年9月20日，金塔万晟公司向甘肃安装公司发出《通知》（金万电字[2013]第85号），载明：“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。2015年1月，甘肃安装公司完成了光伏电站57.6MW光伏项目工程量及部分配套工程，2015年1月19日，甘肃省电力建设工程质量监督中心站出具《光伏发电并网启动试运前质量监督检查报告》，认定案涉工程质量符合国家要求，满足启动试运要求，可以受电进行启动试运行。同日，《电力工程质量监督检查并网通知书》，通知金塔万晟公司办理并网手续。2015年3月28日，案涉工程并网发电并使用至今。2016年9月12日，金塔万晟公司作为甲方、华东电力设计院公司作为乙方、甘肃安装公司作为丙方共同签订了《协议》，载明：鉴于乙方作为甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程EPC总承包方。丙方作为金塔万晟项目施工方，向甲乙双方提出2780万工程施工农民工工资最终结算款。现各方达成如下一致意见：“1.甲方分两期向乙方支付人民币2780万元……3.乙方应确保在收到上述款项的同时立即无条件全额支付给丙方。4.丙方因确保在收到上述款项后立即无条件全额支付给下属分包队农民工……”。一审庭审中，双方对案涉合同的效力均不持异议，且认可以下事项：1.华东电力设计院公司已付案涉工程款共计7300万元；2。甘肃安装公司完成部分施工，未继续施工系业主金塔万晟公司的要求；3.本案应付工程款的计算标准为：三份案涉合同约定工程价款1.2亿元减去已付工程款及未完成工程量造价；4.对未完工程量的核定，华东电力设计院公司同意金塔万晟公司的意见。2019年7月4日，一审法院组织双方当事人共同对案涉工程现场进行踏勘。双方结合图纸与现场进行比对，对未完成的工程项目进行了核对，形成了2019年7月4日询问笔录（上午、下午），对未完成的工程项目初步予以明确，但对计价依据持有异议；2019年8月21日，一审法院组织双方再次进行对账，形成2019年8月21日笔录，笔录中，金塔万晟公司称“通过双方核对无异议项有：1.道路2464385元；2.支架桩基础未作量1498个、玻璃墙幕及外墙砖扣款884142元；3.组件支架钢管改PVC管标识标牌防火封堵扣款14176167元，合计17524694元。有异议的：汇流箱及配套电气连接含电缆应当扣减4728828元，支架桩基础差价50公分，桩基配额比差价，支架灌浆未作，屋面漏水合计9374815元，规费取费标准为25%。其中生活水泵房、贮水池、消防、监控、通讯等计222.18万元再议。”甘肃安装公司称：无异议项我们认可，有异议的：汇流箱及配套电气连接含电缆应当扣减173万元，我们认可对方多说后四项支架桩基础差价、桩基配比差价、支架灌浆未做，屋面漏水不应当扣除，规费取费标准为19%。支架安装量计算待定，与设计比对，暂不认可。因对方对未完工程量造价争议较大，经甘肃安装公司申请，一审法院委托由双方当事人共同确定的甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）对本案所涉工程未完工程造价进行鉴定。2020年7月27日，信诺公司出具了2020甘信鉴字第091号《工程造价鉴定意见书》，对“可确定项目”未完工程造价出具了两个鉴定意见:鉴定意见结论一为981110.93元，定意见结论二为2315988.33元（该意见系根据金塔万晟公司的主张，将2019年8月21日的询问笔录中的数额17524694元直接加上其他四项有争议项目得出）；对“不可确定项目”的未完工程量鉴定意见为：1.逆变器-直流柜、汇流箱电力电缆1134921.55元；2.未安装区域的箱变油性试验4332.8元;3.线路耐压试验10048.62元。在对该鉴定意见书质证过程中，华东电力设计院公司与金塔万晟公司对鉴定机构采用的定额子目和认定的工程量争议较大，一审法院要求信诺公司对照金塔万晟公司所提供的计价定额子目进行了核实，形成了《开庭质证后的回复意见结论汇总表》，该汇总表对“不可确定项目”的未完工程量鉴定意见未予调整，对“可确定项目”未完工程造价进行了调整，其中，“可确定项目”鉴定意见结论一的金额为12196元，包括：1.光伏厂区及场外道路工程1829151.71元；2.组件支架安装239713.2元；3.组件安装4534055.55元；4.热镀锌钢管变为PVC管210286.39元；5.消防系统仅作了预埋683元；6.办公区城墙灯2261.61元；7.防雷汇流箱9个11645元；8.通信工程环网调试31578.12元；9.标识标牌124176元；10.防火封堵383831.23元；11.电缆上未作盖板、铺砂11059.3元；12.支架基础、幕墙、外墙贴砖7351.09元；13.汇流箱及配套电气连接含电缆2745649.78元；14.生活水泵房415800元；15.贮水池150000元。“可确定项目”鉴定意见结论二的金额为22819322元，其中，1-12项系根据华东电力设计院公司、金塔万晟公司的异议，直接将2019年8月21日的询问笔录中的数据17524694元列为的工程量造价，第13项的金额双为金塔万晟公司的单方主张，14、15项同鉴定意见结论一。另查明，2016年2月1日，华东电力设计院公司依据《总承包合同》向上海仲裁委员会提交仲裁申请书，要求金塔万晟公司支付拖欠的固定总价的承包商费用、设备费用、垫资的资金占用费用及其他合理费用等。上海仲裁委员会于2019年1月23日作出（2016）沪仲案字第0304号裁决书，就本案案涉的工程款部分以请求不明确为由未予处理。又查明，2015年3月5日，甘肃省工商行政管理局核准甘肃省第二安装公司变更名称为甘肃省安装建设集团有限公司。再查明，2020年7月10日，华东电力设计院公司向甘肃省酒泉市中级人民法院申请金塔万晟公司破产，该院于2020年7月26日作出（2020）甘09破申字7号民事裁定书，裁定受理华东电力设计院公司的破产重整申请，并作出（2020）甘09民破1号决定书，指定甘肃神州律师事务所担任金塔万晟公司破产管理人。一审法院认为，双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》《土建施工合同》均为各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。一、关于案涉工程欠款数额如何确定的问题。双方对案涉工程总价格款数额为121000000元无异议，对已支付工程款数额73000000元亦无异议，应予以确认。本案双方仅对甘肃安装公司未完成施工的工程造价有争议，现结合查明的事实分析认定如下：1.关于未完工程可确定项目造价认定。鉴定机构出具的《开庭质证后的回复意见结论汇总表》中列举了可确定项目共十五项，其中1-12项系金塔万晟公司所主张的“无异议项目”。13-15项系确定未完成但造价有争议项目。甘肃安装公司认为，双方在“2019年7月4日笔录”中明确了未完工程的项目，应当按照2020甘信鉴字第091号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见结论一确定可确定项目造价9811150.93元扣减未完工程价款。“2019年8月21日笔录”中“无异议项我们认可”的含义仅指认可未完工程的项目，而不是造价，正是基于双方对造价的计价标准争议较大，甘肃安装公司才提出鉴定申请，该申请也是基于该笔录中明确的项目作出的。华东电力设计院公司、金塔万晟公司认为“2019年8月21日笔录”已明确了“通过双方核对无异议项有：1.道路2464385元；2.支架桩基础未作量1498个、玻璃墙幕及外墙砖扣款884142元；3.组件支架钢管改PVC管标识标牌防火封堵扣款14176167元，合计17524694元”，故对此项目不应当鉴定，而应当直接核减。经审查，“2019年8月21日笔录”中，甘肃安装公司在金塔万晟公司提出扣减项目后，回答“无异议项我们认可，有异议的……”，另手写“支架安装量计算待定，与设计比对，暂不认可”。该部分内容系甘肃安装公司聘请的参加核对工程量的工程师张鹏华书写。“支架安装”系双方均认可的未完工程项目，从该手写内容来看，甘肃安装公司对该项目的未完工程量不予认可，故对笔录中“无异议项我们认可”应理解为甘肃安装公司对金塔万晟公司所述的未完工程无异议项目予以认可，而不是双方已就无异议项目的造价形成一致意见。一审法院依法委托的鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受当事人询问并多次就异议给予答复，其出具的《工程造价鉴定意见书》及《开庭质证后的回复意见结论汇总表》合法有效。因鉴定意见结论二系在双方对2019年8月21日笔录理解有争议的基础上由鉴定机构直接列出，对该意见一审法院不予采纳。鉴定意见结论一中可确定未完工程项目的造价为12179933.76元，该意见与金塔万晟公司主张的3000多万元造价差距主要存在以下几点：（1）组件支架安装。2019年7月4日笔录中，双方认可该项未完工程量为107组，并认可用每组支架的重量乘以107确定总重量。金塔万晟公司主张该部分支架的重量为717.01吨，而鉴定意见结论一中确定未安装的支架部分重量为57.285吨，差距较大。一审法院向鉴定人员质询，鉴定人员答复“案涉工程有单晶和多晶支架，一共为11072组，分包工程量为5310吨，平均每组的支架重量大概为0.48吨，乘以未完成的107组，重量大概为51.35吨。未完工程部分均为多晶硅支架，我公司重新计算重量为57.285吨”。一审法院认为，鉴定机构采用了双方认可的未安装支架“107组”的数量，并根据合同及设计图纸计算了多晶硅支架重量，结合整个合同分包总量，其意见较为客观，应予采纳。金塔万晟公司提出717.01吨意见系其单方意见，没有计算依据及其他证据可推翻鉴定意见，一审法院不予采纳。（2）未完成的组建安装造价，金塔万晟公司主张鉴定机构认定的未完工程量、采用的定额子目均不正确，应当采用的定额子目“2-707”。一审法院认为，金塔万晟公司主张采用的计费标准、定额子目等与甘肃安装公司主张工程款时提交的工程结算书所用计费标准、定额子目口径一致，该结算书是甘肃安装公司在本案诉讼中为了与华东电力设计院公司、金塔万晟公司核对工程量提交的，但金塔万晟公司不认可该结算书作出的已完及未完工程量。正是基于金塔万晟公司不认可该结算书，并在法院多次组织核对仍不能确定未完工程量的情况下，安装公司才提出鉴定申请，由专业机构对未完工程量予以造价。2019年8月21日笔录也未显示双方约定套用“2-707”的子目。故其提出鉴定机构计费标准、采用定额子目错误的意见一审法院不予采纳。经审查，案涉安装工艺主要为螺栓固定安装，鉴定机构套用的定额子目“2-672端子板”的工作内容含有“螺栓连接、调平”的内容，且鉴定机构根据《光伏发电工程概算定额》的规范调整了子目含量，并就双方均认可的未完成的42.4MW组件确定了造价，该意见符合工程实际，应予采纳。（3）汇流箱及配套电气连接含电缆。双方认可有101个汇流箱及线缆没有安装。金塔万晟公司主张101个汇流箱价格为99.54万元，而鉴定意见结论一13.1项关于该内容的造价为13089.95元，鉴定机构在询问中向一审法院解释“我公司进行了测算，安装公司只有安装的费用，100万元费用接近包含主材费，不客观。”一审法院认为鉴定机构的解释合理，更符合工程客观情况。综上，一审法院认可鉴定意见结论一中对未完工程可确定项目造价认定，数额为12179933.76元。2.关于未完工程不可确定项目造价认定。（1）逆变器-直流柜、汇流箱电力电缆安装。甘肃安装公司主张该项目已施工，但在施工后被盗取。二审开庭中，金塔万晟公司自述电缆曾在2015年7月被盗。一审法院认为，案涉工程于2015年4月移交发电，电缆被盗发生在项目移交后，此时甘肃安装公司退场，金塔万晟公司应当对其资产具有监管义务，相关的风险亦由其自行承担。故该项目不应当作为未完成项目扣除。（2）未安装区域的箱变性油性试验及线路耐压试验。甘肃安装公司主张已进行了试验，金塔万晟公司认为没有进行试验。经审查，安装公司提交的相关材料不能显示该两项试验已完成，虽然其提出在电站试运前的检测中有试验报告，但没有向一审法院提交相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的责任，对该两项试验费用，根据鉴定意见核算的数额总计53391.5元予以扣除。3.关于未纳入鉴定意见中有争议的项目。金塔万晟公司在诉讼中，向一审法院提交了多个未完工程量扣减意见。根据其2020年10月10日最后向一审法院提交的《关于对金塔万晟光伏电站项目鉴定结果第一次质证回复意见书的异议》，除了鉴定意见中包含的工程项目外，其提出尚有“支架基础未按设计长度制作差量及配比差价等、事故油池、逆变房漏水、组装混装发电损失”几个扣减项目。“支架基础未按设计长度制作差量及配比差价等、逆变房漏水、组装混装发电损失”均属于案涉工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，结合案涉工程已运行使用五年多的事实，对金塔万晟公司的主张一审法院不予采纳。而“事故油池”项目在双方施工的图纸中并没有设计，双方也没有提交证据证明该项目系经协商的增加项目，故对该项目不在未完成工程量中予以扣减。综上，工程欠款数额为34766674.74元。二、关于甘肃安装公司主张的利息应否支持的问题。甘肃安装公司认为工程已移交使用，应当支付工程款及利息；华东电力设计院公司主张，即使案涉合同不解除，在金塔万晟公司未向其支付施工款之前，上述付款条件未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故甘肃安装公司主张支付利息的前提需确定工程价款是否满足支付条件、从何时支付。经审查，双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》约定：“3.1.1支付……3）4200万元到7500万元间支付，甲方收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定进行支付。4）验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金……3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”《土建施工合同》及《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》约定“全部工程施工完毕后，甲方累计支付至合同总价的90%……甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2.金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定，华东电力设计院公司应自2015年4月1日支付应付工程款的利息。三、关于华东电力设计院公司主张解除三份案涉合同有无事实和法律依据的问题。华东电力设计院公司主张，甘肃安装公司在签订案涉合同后，该合同系业主和甘肃安装公司实际履行，且安装公司将相关工程承包给其他几个实际施工人施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项规定，案涉合同应当解除。甘肃安装公司辩称，华东电力设计院公司主张的解除合同事实和理由不符合双方合同约定的情形，也不符合司法解释的规定，不应支持，且合同已履行完毕，不应当解除。一审法院认为，案涉合同不应当解除，理由如下：1.本案不存在非法转包的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。该法条赋予发包人合同解除权的前提是承包人非法转包或违法分包。华东电力设计院公司在诉讼中提交《通知》，予以证明甘肃安装公司存在违法转包的事实。从《通知》的内容看，仅能说明金塔万晟公司作为业主要求甘肃安装公司在承包工程范围内，由金昌金林建筑安装有限公司等五家公司作为施工队伍参与案涉工程施工，但工程是否存在被转包或肢解后分包的事实并不能确定，华东电力设计院公司亦未能提交转包或分包的施工合同等其他证据证实。庭审中，甘肃安装公司承认案涉工程由不同的劳务施工队施工，但不认可其转包或违法分包的事实，故华东电力设计院公司主张甘肃安装公司非法转包应当予以解除合同，缺乏事实依据。2.案涉合同的履行主体为甘肃安装公司与华东电力设计院公司，并非华东电力设计院公司所称履行主体为金塔万晟公司与甘肃安装公司。案涉合同系建设工程施工合同，发包人华东电力设计院公司的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款；承包商甘肃安装公司的主要义务为根据合同约定完成施工。根据已查明的事实，案涉合同签订后，甘肃安装公司根据合同约定施工，施工过程中所需的光伏组件、支架等设备由华东电力设计院公司采购后提供给甘肃安装公司安装，工程款亦由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司。2015年底，案涉工程施工队的农民工群聚在项目所在地主张农民工工资，也是由金塔万晟公司将工程款支付给华东电力设计院公司，再由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司，合同的主要义务由华东电力设计院公司履行，不存在其所述的案涉合同实际由金塔万晟公司履行的事实。另，华东电力设计院公司与金塔万晟公司2012年11月签订的《合作协议》，赋予金塔万晟公司“施工安装单位的选择权”，该权利的行使应视为华东电力设计院公司对《合作协议》的履行，而非金塔万晟公司直接履行案涉合同。3.合同不存在其他应当解除的事项。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。经审查，甘肃安装公司完成案涉合同57.6MW工程量及部分配套工程，未完成剩余工程的原因是业主方金塔万晟公司的要求，且剩余42.4MW的光伏项目已由金塔万晟公司自行组织完成，案涉工程已并网发电达5年时间，合同目的已实现，本案不存在上述法律规定的法定解除的相关事由。综上，本案不存在法定及约定解除事由，故华东电力设计院公司的反诉主张不予支持。综上所述，甘肃安装公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持；华东电力设计院公司反诉请求不成立，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十九条、第一百四十条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条规定，判决：一、华东电力设计院公司在本判决生效30日内向甘肃安装公司支付工程款35866674.74元及利息（利息以35866674.74元为基数自2015年4月1日起至2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至工程款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付利息）；二、驳回甘肃安装公司其他诉讼请求；三、驳回华东电力设计院公司反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费320785元，鉴定费119000元，由甘肃安装公司负担110096元，华东电力设计院公司负担329689元，反诉案件受理费323400元由华东电力设计院公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东电力设计院公司提交了《金塔万晟光电有限公司重整计划》及（2020）甘09民破一号之三裁定，拟证明：1.金塔万晟公司已经完成破产重整；2.裁定的破产重整计划中已经按照本的诉请确认和预留了被申请人的工程款；3.华东电力设计院公司因金塔万晟公司破产蒙受1.6亿元损失。提交甘肃省酒泉市中级人民法院于2020年11月6日作出关于批准《金塔万晟光电有限公司重整计划》的（2020）甘09民破1号之三民事裁定书及附件《金塔万晟光电有限公司重整计划》。甘肃安装公司对上述证据发表质证意见如下：对真实性、合法性认可，关联性不认可，甘肃安装公司从未申报过债权，华东电力设计院公司蒙受1.6亿损失是其作为总承包方的商业风险，甘肃安装公司与金塔万晟公司无合同关系，不能证明甘肃安装公司是该笔债务债权人。金塔万晟公司对上述证据发表质证意见如下：该笔债权当时无人申报，就以甘肃安装公司作为预留债权人。对上述证据，本院认为，华东电力设计院公司提交的上述的证据与本案事实缺乏关联性，《金塔万晟光电有限公司重整计划》及甘肃省酒泉市中级人民法院（2020）甘09民破1号之三民事裁定书，不能证明其对应的上诉请求成立，本院对此不予采信。本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。结合上诉人华东电力设计院公司的上诉请求及被上诉人甘肃安装公司、原审第三人金塔万晟公司的答辩意见以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下：一、华东电力设计院公司与甘肃安装公司法律关系的问题。1.本案中，总承包人华东电力设计院公司因与业主方金塔万晟公司签订《总承包合同》，成为甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程总承包人，承包模式为EPC总承包。基于案涉《合作协议》第二条关于“在总承包合同执行过程中，金塔万晟公司拥有所有设备与施工安装单位的选择权及定价权，华东电力设计院公司拥有从技术角度出发的建议权”的约定，金塔万晟公司作为业主方同意由甘肃安装公司施工部分工程，华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》共三份合同。案涉合同系建设工程施工合同，总承包人华东电力设计院公司的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款，甘肃安装公司的主要义务为根据合同约定完成施工。履行上述三份合同的主体系甘肃安装公司与华东电力设计院公司，并非金塔万晟公司与甘肃安装公司。从履行合同情况看，甘肃安装公司根据合同约定施工，施工过程中所需的光伏组件、支架等设备由华东电力设计院公司采购后提供给甘肃安装公司安装，工程款由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司。在解决工人薪资纠纷问题时，亦由金塔万晟公司将工程款支付给华东电力设计院公司，再由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司。一审判决在本院认为部分不仅对案涉法律关系进行充分阐述，还明确认定本案不存在华东电力设计院公司所述的案涉合同实际由金塔万晟公司履行的事实。故一审法院不存在遗漏对事实施工合同关系认定的问题。华东电力设计院公司的该项上诉主张，本院不予采信。2.虽然甘肃省酒泉市中级人民法院于2020年11月6日作出关于批准《金塔万晟光电有限公司重整计划》的（2020）甘09民破1号之三民事裁定，但根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条关于“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”的规定，债权人未在法院确定的债权申报期内申报债权的，并不产生实体权利消灭的后果。鉴于华东电力设计院公司是本案EPC项目的总承包人，案涉工程款未被申报，故一审法院关于“金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款”的认定并无不当。华东电力设计院公司关于上述认定不符合《中华人民共和国企业破产法》有关规定并与破产重整结果不符的主张，本院不予采信。二、本案是否存在非法转包情形的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中，金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》（金万电字[2013]第85号）载明：“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。华东电力设计院公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于“背靠背条款”的认定问题。首先，案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。四、关于案涉利息的认定问题。1.鉴于案涉工程自2015年3月28日并网发电并使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院认定本案应从2015年4月1日起计付利息，有事实和法律依据。华东电力设计院公司主张应自起诉之日起计算利息的上诉主张，本院不予采信。2.华东电力设计院公司应支付利息截止时间的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，甘肃安装公司对华东电力设计院公司的债权不是金塔万晟公司在破产重整程序中的破产债权，不应停止计息。对华东电力设计院公司关于一审判决利息截止时间有误的主张，本院不予采信。五、甘肃安装公司是否在庭审中认可应扣减17524694元的问题。2019年8月21日笔录显示，金塔万晟公司称无异议项包括：“1.道路2464385元；2.支架状基础未做量1498个；3.玻璃幕墙及外墙砖扣款884142元；4.组件支架钢管改PVC管标识标牌防火封堵扣款14176167元，合计17524694元”。甘肃安装公司在金塔万晟公司提出扣减项目后，回答“无异议项我们认可，有异议的……”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，当事人明示的自认需以明确为前提，应慎重推定当事人作出于己不利的意思表示。本案中，金塔万晟公司所称的无异议项均列明了造价，而甘肃安装公司仅称认可无异议项，并未明确表示认可造价。甘肃安装公司在核对笔录时，手写“支架安装量计算待定，与设计比对，暂不认可”，已明确表明了对未完工程项目的工程量的异议。根据以上事实，华东电力设计院公司主张甘肃安装公司所称的无异议项既包括项目亦包括造价的依据并不充分，故一审法院未认定甘肃安装公司明确认可无争议项造价为17524694元，有事实和法律依据。此外，鉴定意见结论二是甘肃安装公司认可无争议项造价为17524694元的基础上作出结论。故对华东电力设计院公司关于应扣除甘肃安装公司自认金额17524694元及采信鉴定结论二作为未完工程的扣减金额的请求，本院不予支持。六、华东电力设计院公司主张解除案涉合同是否应得到支持以及判决华东电力设计院公司向甘肃安装公司付款责任是否显失公平的问题。1.华东电力设计院公司在一审法院提出反诉，以甘肃安装公司的行为构成非法转包和违法分包建设工程为由，请求解除其与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案并不存在上述法律规定的情形。根据本案查明的事实，甘肃安装公司业已完成案涉合同57.6MW工程量及部分配套工程，未完成剩余工程的原因是业主方金塔万晟公司的要求，且剩余42.4MW的光伏项目已由金塔万晟公司自行组织完成。案涉工程已并网发电达5年时间，案涉合同目的已实现。综上，本案不存在法定及约定解除事由。华东电力设计院公司主张解除案涉合同的请求，本院不予支持。2.根据合同相对性原则，华东电力设计院公司理应依据其与甘肃安装公司签订的三份合同向甘肃安装公司承担给付工程款的责任。此外，华东电力设计院公司作为商事主体，应合理预期经营风险，对自己的经营行为负责。华东电力设计院公司以蒙受损失为由拒付甘肃安装公司工程款的主张不能成立，故华东电力设计院公司关于继续履行合同明显不公平的主张，本院不予采信。综上所述，华东电力设计院公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320785元，由上诉人中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 波审 判 员  徐 霖审 判 员  吴 笛二〇二一年六月二十八日法官助理  佟锡尧书 记 员  雷婷玉