黑龙江省海林市人民法院民 事 判 决 书(2020)黑1083民初248号原告：孔庆吉，男，1951年4月2日出生，汉族，黑龙江省海林市联通公司退休职工，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：孔晶（与孔庆吉系父女关系），女，住黑龙江省海林市城区。委托诉讼代理人：唐晓伟，男，住黑龙江省海林市城区，由海林市信达国际经济技术合作有限公司推荐。被告：王**，男，1950年3月11日出生，汉族，黑龙江省海林市联通公司退休职工，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。原告孔庆吉与被告王**合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，于2020年4月14日，由简易程序转为普通程序，于2020年7月8日、2021年1月5日、2021年2月22日、2021年3月19日、2021年6月11日五次公开开庭进行了审理。原告孔庆吉及其委托诉讼代理人唐晓伟，被告王**及其委托诉讼代理人吴红伟于2020年7月8日到庭参加诉讼。原告孔庆吉的委托诉讼代理人孔晶、唐晓伟，被告王**及其委托诉讼代理人张齐林于2021年1月5日、2021年2月22日、2021年3月19日到庭参加诉讼。原告孔庆吉及其委托诉讼代理人唐晓伟，被告王**及其委托诉讼代理人张齐林于2021年6月11日到庭参加诉讼。根据被告王**的申请，本院依法选定黑龙江晨旭建设工程管理咨询有限公司进行鉴定。本案现已审理终结。孔庆吉向本院提出诉讼请求：1.请判被告给付原告合伙经营盈利平均分配款363,000元；2.请被告承担诉讼费。庭审中，孔庆吉变更诉讼请求为：判令被告给付原告513,793.61元。经本院释明，孔庆吉明确该513,793.61元系截止到2014年没有结算完的工程款。事实和理由：原告与被告是经营通信工程队多年的合伙人，根据海林法院已经生效的法律文书（2018）黑1083民初1125号民事判决书，以及牡丹江中级人民法院（2019）黑10民终1183号民事判决书，黑龙江省高级人民法院（2020）黑民申1398号民事裁定书，都已判令认定原告与被告为合伙人。2016年以前施工的工程项目，是原、被告共同经营管理施工的，工程施工收入款，均让被告占为己有，原告应该得到其工程结算款的二分之一。王**辩称，1.依据民法通则第三十条，个人合伙是指2人以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营共同劳动。孔庆吉与答辩人既没有书面合伙协议，也没有口头协议，孔庆吉没有提供资金、实物、技术等出资，孔庆吉是受雇于答辩人，故答辩人与孔庆吉之间不是合伙关系。2.假使双方存在合伙关系，孔庆吉要求分配合伙经营利润，也需要向法庭出示能够证明存在经营利润的相关证据，证明孔庆吉诉称的是合伙经营利润，否则不应支持孔庆吉的诉讼请求。3.黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司支付给王**的款项是工程款，不是利润。4.假使存在利润，答辩人在2011年至2014年从黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司项目取得的利润中，应当扣除孔庆吉已经取走的款项。同时通过本庭审理及被告委托司法鉴定，已对2011年至2014年王**经营期间的利润进行了鉴定。综上，孔庆吉与答辩人不是合伙关系，请求法庭依法查清事实，驳回孔庆吉的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：对孔庆吉提供的证据，本院认为，证据一，本次结算简明证据表（核算21项工程，包括竣工报告、决算书和审签单）一份。该组证据是相关的工程款，并非经营利润，对证明利润的事实，本院不予认定。对王**提供的证据，本院认为，证据一，被告与发包单位签订的承包协议书二份、劳务用工协议书二份。该证据系王**与黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司签订承包合同和劳务用工协议，对该事实予以认定。证据二，该组证据系从黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司调取的王**自2011年至2014年上半年施工的审签单、决算书等，对该组证据予以认定。证据三，初验报告二十份。该组证据系从中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司调取的，对该组证据予以认定。证据四，（2018）黑1083民初1125号卷宗第30页、84页、85页及（2019）黑10民终1233号卷宗材料中，原告提交的原告与被告合伙经营出资新证据一份两页。孔庆吉的上述陈述与（2018）黑1083民初1125号案件起诉状中的陈述、本案“事实与理由”中的陈述均不一致，有的是2014年上半年、有的是2014年下半年、本次为2016年前，而王**称孔庆吉系2013年4月正式退出，但双方均无证据予以证明。故本院以2014年上半年终结合伙为准。证据五，（2016）黑1083民初1144号民事判决书一份。该民事判决书已被发回重审，不具有法律效力，对证明的问题不予认定。证据六，黑晨旭【2021】造司鉴字001号司法鉴定报告书一份。该鉴定机构系依法选定，具有科学性、真实性、关联性，对此证据予以认定。综上，本院认定事实如下：2016年，孔庆吉因与王**合伙纠纷一案，向本院提起诉讼要求：1.判令被告给付原告2011年至2014年黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司支付的通信工程款719,647元；2.被告承担诉讼费用。本院以（2016）黑1083民初1144号民事判决书判决：驳回孔庆吉的诉讼请求。孔庆吉不服该判决，提出上诉。牡丹江中级人民法院以（2018）黑10民终572号民事裁定书裁定：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初1144号民事判决；二、本案发回黑龙江省海林市人民法院重审。重审后，本院以（2018）黑1083民初1125号民事判决书判决：王**于本判决生效之日起三十日内给付孔庆吉人民币503,752.90元。该案认定的事实：案涉款1,439,294元系黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司给付工程队2011年-2013年的工程款。并确认：孔庆吉与王**为合伙关系，分配比例分别为35%、65%。王**不服该判决，提出上诉。牡丹江中级人民法院以（2019）黑10民终1233号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。王**不服该判决，提出再审申请。黑龙江省高级人民法院以（2020）黑民申1398号民事裁定书裁定：驳回王**的再审申请。该案认为：如双方日后提供新证据或双方进行了合伙清算后产生纠纷，可另行主张权利。庭审中，经王**申请向中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司、黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司调取了2011年至2014年施工工程项目的决算书和审签单，共计调取了76个编号工程的相关材料。孔庆吉申请向上述两个公司调取了相关材料。黑龙江晨旭建设工程管理咨询有限公司黑晨旭【2021】造司鉴字001号司法鉴定报告书鉴定意见：依据76项工程建设项目（结）决算审签单（结算书）及承包协议书（劳务用工协议，共四份），经复核计算：2011年至2014年王**经营期间承揽施工的76项工程项目的工程成本总计4,746,142.15元，利润总额为379,293.18元。特别注意事项：此利润数额均为测算结果，代表通信建设工程企业的利润总额，不代表真实的工程项目财务净利润。孔庆吉、王**经营期间只是承包黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司的通信工程，无其他项目工程，无债权债务、无其他资产、无其他费用，孔庆吉及王**的投入已经各自收回。孔庆吉称有部分未结算款，庭后提供了3个没有编号的工程，是否结算，也无其他证据证明。2020年3月9日，王**向本院递交了“鉴定申请书”，经本院要求及向相关审计部门联系，因孔庆吉、王**没有会计账目等相关材料，无法进行会计审计。庭审中，双方确认2011年以前合伙期间的账目已经结清。从中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司调取的“初验报告”中的21个编号工程的开、竣工日期分别为：1、7ER14EA0B01020，2014.8.30-2014.12.30；2、7ER14EA0B01320，2014.10.5-2015.4.10；3、7ER14BA0B01484，2014.12.30-2015.5.2；4、7ER14EA0B01506，2015.1.5-2015.10.30；5、7ER14EAOB01508，2015.1.5-2015.10.30；6、7ER14EAOBO1275，2014.8.22-2014.9.25；7、7ER14EAOBO1234，2014.8.25-2014.11.15；8、7JM14DAOEO1016，2014.10.27-2015.1.20；9、7EK14EAOBO1498，2015.4.12-2015.9.5；10、7JT14DA0B01204，2015.3.2-2015.5.10；11、7ER14EAOBO1313，2014.9.25-2014.10.20；12、7JA14DAOBO1083，2015.4.8-2015.5.8；13、7ER14EAOBO1425，2014.12.26-2015.4.3；14、7ER14EAOBO1343，2014.12.26-2015.3.20；15、7EK14EAOBO1448，2015.1.10-2015.5.1；16、7EK13EAOBO1107，在牡丹江2016年工程核算表中第010页，属于2016年的工程；17、7Ek13EA0B01238，在牡丹江2015年工程核算表中第04页，属于2015年的工程；18、7EK14EAOBO1006，2014.9.14-2014.9.20；19、7Ek12EAOB01138，在76项工程中；20、7JM13CAOBO1000，在76项工程中；21、7ER15EA0B01244，在牡丹江2016年工程核算表中第018-019页，属于2016年的工程。其中：第1、2、3、6、7、8、11、13、14、18编号的工程系2014年下半年的施工、竣工工程；19、20编号的工程系2014年上半年施工、竣工工程，已经在76项工程中进行了鉴定；其余的9个编号的工程系在2014年之后施工、竣工的工程。本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告合伙终结时间；2.2011年至原、被告终结合伙期间的盈亏数额。关于原、被告合伙终结时间的问题。根据孔庆吉在本院及其他案件提供的“关于原告孔庆吉诉讼王**应分配款是纯利润的补偿说明”“孔庆吉诉讼王**合伙纠纷，提供法院进行调解原告孔庆吉的意见”中，孔庆吉均陈述：孔庆吉与王**从1996年至2014年上半年期间合伙共同经营的事实。而在（2018）黑1083民初1125号案件中，孔庆吉陈述：2014年下半年因孔庆吉照顾爱人，双方协商正式解除合伙关系。孔庆吉在本案“事实与理由”中陈述：2016年以前施工的工程项目，是原、被告共同经营管理施工的，工程施工收入款，均让被告占为己有，原告因该得到其工程结算款的二分之一。孔庆吉的陈述前后矛盾，而王**则称孔庆吉系2013年4月正式退出。结合本次鉴定的时间为2011年至2014年上半年，故本院以2014年上半年双方解除合伙为准。关于2011年至原、被告终结合伙期间的盈亏数额的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”（2018）黑1083民初1125号民事判决书已经确认王**与孔庆吉系合伙关系，根据法律的规定，孔庆吉退伙后，应当对双方合伙期间的财产进行清算，对合伙经营期间的盈余予以分配。黑龙江晨旭建设工程管理咨询有限公司鉴定意见确认：2011年至2014年上半年王**经营期间承揽施工的76项工程利润总额为379,293.18元。该工程利润是否与财务净利润存在一定的差异，因孔庆吉、王**没有会计账目等相关材料，无法进行会计审计；根据案情，王**与孔庆吉所施工的工程均为通信工程，在生产经营中的人工费、车辆费、材料费、税费等已经在测算中扣除；王**与孔庆吉合伙期间可能发生的管理人员工资、交通、吃喝等费用，未在测算中扣除，上述费用均由王**支付，但没有账册，王**也未主张。庭审中，王**与孔庆吉均认可：合伙期间无其他收入、无债权债务、无其他资产、无其他费用，孔庆吉及王**的投入已经各自收回。故王**与孔庆吉合伙期间的工程利润与财务净利润已经趋于一致，故本院对工程利润379,293.18元确认为2011年至2014年上半年合伙期间的盈余。根据（2018）黑1083民初1125号民事判决书确认的分配比例，孔庆吉应当取得盈余分配款为132,752.61元。（2018）黑1083民初1125号民事判决书确认：案涉款1,439,294元系黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司给付工程队2011年-2013年的工程款。并判决：王**于本判决生效之日起三十日内给付孔庆吉人民币503,752.90元。1125号民事判决书确认的工程款包含于本案鉴定的76个编号中的工程款，故孔庆吉依据1125号判决获得的金额已经超出了盈余分配款132,752.61元，对孔庆吉的主张，不应再予以支持。孔庆吉主张的21个编号的工程款并非工程利润。该21个编号的工程中的2个编号的工程已经进行了鉴定，其余19个编号的工程系2014年下半年的工程并非合伙期间的工程。庭审中，孔庆吉要求对21个编号的工程利润进行，但又放弃了鉴定。故对孔庆吉主张的21个编号的工程为利润，本院不予支持。庭审后，孔庆吉又提供了3个没有编号的工程，称未进行结算，但没有证据证明。王**、孔庆吉可提供相关证据另行向发包单位主张权利。鉴定费用系双方清算合伙期间财产所发生的费用，属于合伙费用，应当按合伙分配比例予以承担。综上所述，对孔庆吉的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回孔庆吉的诉讼请求。案件受理费8,937.94元，由孔庆吉负担。鉴定费70,000元，由孔庆吉负担24,500元、王**负担45,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  李卫忠人民陪审员  张学会人民陪审员  孙逢霞二〇二一年六月十五日书 记 员  高 杨