山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终4298号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司青岛分公司，住所地青岛市李沧区重庆中路903户。法定代表人：刘志强，总经理。委托诉讼代理人：姜奇卓，山东众城清泰（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊磊，山东众城清泰（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马长群，男，1986年7月4日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。原审第三人：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，董事长。上诉人山东益通安装有限公司青岛分公司（以下简称益通安装青岛分公司）因与被上诉人马长群及原审第三人山东益通安装有限公司（以下简称益通安装公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。益通安装青岛分公司上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院作出的（2020）鲁0213民初4645号民事判决书，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与益通安装公司在涉案劳动合同履行过程中交叉出现，上诉人对此没有释明，导致劳动者混淆，并依此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，属于事实认定不清。一、上诉人并没有与被上诉人有任何的劳动合同履行行为。1、上诉人工作人员程涛与被上诉人进行沟通只是应益通安装公司的要求，代为处理被上诉人受伤事宜，该事宜的处理并不能理解为涉案劳动合同的履行行为。2、被上诉人未提供任何证据证明其工作工程与上诉人有关，同时被上诉人工作并受伤的位于宁津县的工地并非上诉人承包，被上诉人在与上诉人无任何关系的工地进行工作，不能证明其与上诉人存在任何关系。3、根据被上诉人提交的工资支付明细、单据，保险理赔单据、工作证等证据均与上诉人无任何关系，相关工资并非由上诉人发放，且意外保险也并非由上诉人投保。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被上诉人不能提供证据证明自己的主张，应当承担不利的后果。二、上诉人无需承担向被上诉人释明劳动合同用工主体的义务。上诉人与被上诉人无任何劳动关系，根据被上诉人提供的工资支予付明细，保险理赔单据等可以明确的知晓其用工主体并非上诉人，在此情况下，一审法院强加上诉人释明的义务显然属于事实认定不清。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人马长群辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。二、1、答辩人自2017年12月到上诉人处上班，从事电工工作，2019年5月11日，答辩人在工作过程中受伤，上诉人称其员工程涛与答辩人沟通只是应第三人的要求，代为处理答辩人受伤事宜，但根据一审时答辩人提交的证据可以看出，负责沟通的不仅仅有程涛还有上诉人的负责人刘志强，两人均与答辩人沟通过赔偿事宜，两者均属于上诉人处的管理层，若如上诉人所述，其答辩人参与工作的工地与其无任何关系，答辩人受伤后，第三人为何要通过上诉人与答辩人协商赔偿事宜，不符合常理。2、另根据上诉人所称，答辩人提交的证据均不能证明其与上诉人存在关系，但根据一审查明事实，答辩人提交的账户明细，上诉人处的负责人支付款项与第三人支付款项在答辩人受伤前呈现交替支付状态，在答辩人受伤后，上诉人处的负责人支付过医疗费用，可以看出答辩人依旧是由上诉人管理，其并非如上诉人陈述二者没有关系，上诉人的陈述属于逃避责任的托辞。三、上诉人辩称其与答辩人之间不存在劳动关系且并非用工主体，但根据一审中答辩人提交的各项证据综合来看，答辩人在涉案工地工作时与上诉人存在隶属关系，一审法院认为上诉人与第三人之间在涉案劳动合同履行过程中交叉出现是有事实根据的，结合本案劳动者文化水平不高，法律意识淡薄，其平时不会在意这些细节问题，此时上诉人需要提交证据证明其向答辩人明示用人单位身份，不能在答辩人未受伤时享受着其付出劳动获得的效益，却在其受伤时拒之门外。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维护了劳动者合法权益，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马长群向一审法院起诉请求：1.确认马长群与益通安装青岛分公司自2017年12月20日至2019年12月30日存在劳动关系；2.诉讼费用由益通安装青岛分公司承担。一审法院认定事实：1、马长群向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请。该委经审查，以举证不能为由，驳回马长群仲裁请求。马长群不服，提起诉请。2、2019年10月16日、2020年1月6日，马长群与益通安装青岛分公司员工程涛通过电话方式协商马长群受伤一事的赔偿事宜。录音显示，马长群提出要求协商事项为：工伤鉴定、养伤期间的工资以及“如果公司有我能干的轻快活，我就可以上班了”。程涛提出：需要看工伤鉴定报告做到什么程度以及保险公司怎么定；工资要看国家怎么定；公司已垫付医药费，赔偿方案为两种，即一次性赔偿或分期赔偿；“先把伤养好，对你自己也有好处，别提前上一个月班，再恢复不好”。此外，双方在通话中提及马长群到公司的介绍人为安茂强，马长群已来公司工作已三年。益通安装青岛分公司、益通安装公司主张，程涛所代表的为益通安装青岛分公司或者益通安装公司。3、马长群工作服左前胸处标注“山东益通”字样。马长群提交着工作服、安全帽的现场工作照片一宗；2018年8月“浩翔工程”考勤表一份、2018年2月-8月工地工人工资明细表一份、“山东益通有限公司2019年职工工资明细表”一份，证明马长群、益通安装青岛分公司之间的劳动关系。益通安装青岛分公司对上述证据的真实性均不予认可，并主张工作服标注内容、工资明细表显示的名称均非益通安装青岛分公司。4、马长群提交“马士基益通公司”微信群聊天记录一宗（群内成员包括朱玉君、安茂强、马长群等人），证明公司同事在微信群中安排工作事宜以及马长群、益通安装青岛分公司之间的劳动关系。该微信群中显示有督促施工、工资对账、费用报销、考勤确认等内容。此外，马长群另提交通讯录照片一份佐证群内人员身份。益通安装青岛分公司对上述证据的真实性均不予认可。安茂强为马长群与程涛录音中提及人员，结合马长群的工作性质、举证能力，一审法院对上述证据的真实性予以采信。5、马长群中国建设银行尾号为0773的账户明细显示内容如下表所示：时间、金额（元）、付款人、备注：2018年5月31日，4520.22，刘志强，2018年4月劳务费；2018年7月4日，2040，刘志强，5月劳务费；2018年8月21日，2274，刘志强，6月代发劳务费；2018年8月21日，4120.5，刘志强，7月代发劳务费；2018年9月21日，3952.5，刘志强；2018年9月21日，5000，刘志强；2018年9月21日，3120.6，刘志强；2018年12月29日，932.5，益通安装公司，其他合法款项11月劳务费；2019年2月1日，29670.9，益通安装公司，其他合法款项2018.2月至2019.1月劳务费；2019年3月25日，1032.75，刘志强；2019年4月24日，3952.5，刘志强；2019年5月13日，30000，益通安装公司，其他合法款项转账；2019年5月22日，3231.25，益通安装公司，其他合法款项转账；2019年5月29日，5000，益通安装公司，其他合法款项转账；2019年6月6日，404.1，益通安装公司，其他合法款项转账；2019年7月24日，5000，益通安装公司，其他合法款项劳务费；2019年7月31日，963.2，益通安装公司，其他合法款项报销；2019年9月21日，2420.44，刘志强，检查；2019年9月29日，2507.8，刘志强，医疗费报销；2019年10月16日，5000，益通安装公司，其他合法款项借款；2019年10月31日，2037，刘志强。6、马长群提交与总经理刘志强短信记录照片1张、与副总经理程涛微信记录照片10张及程涛微信身份信息截图1张、中国移动通信客户业务受理单1张、电话录音（光盘）1张、名片2张，证明马长群与益通安装青岛分公司总经理刘志强、副总经理程涛就受伤事实及赔偿等事宜协商；益通安装青岛分公司质证，对除名片外的证据真实性认可，但证据只显示马长群与程涛、刘志强就其受伤事情进行沟通，无法证明存在劳动关系，刘志强并非益通安装公司总经理。7、益通安装公司为马长群在平安养老保险股份有限公司投保意外伤害保险。2019年12月18日，青岛正源司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，显示：马长群于2019年5月11日意外受伤，伤后就医于山东省立医院。该所受马长群、平安养老保险股份有限公司的委托，对马长群伤残等级进行鉴定。经鉴定，马长群右肘部多发损伤术后目前伤残程度为10级。8、马长群提交宁津县人民医院门诊手册1份、泰安市中心医院门（急）诊病历1份，山东省立医院住院病案1份、马长群与马儒涛微信聊天记录1张、陪护照片1张，结合通讯录照片证明住院病案的联系人马儒涛系益通安装青岛分公司员工、马长群工友。益通安装青岛分公司质证，真实性不予认可，马长群不能证明马儒涛为益通安装青岛分公司员工且经授权可代表益通安装青岛分公司及益通安装公司实施民事行为，送医行为与劳动关系无关联。9、马长群提交承揽合同复印件1份，证明马长群受伤工地施工方（承揽人）系益通安装公司，2019年5月11日马长群在山东德州宁津项目工地工作时受伤，伤后益通安装青岛分公司总经理垫付马长群医疗费用，副总经理同马长群协商团体意外伤害保险报销事宜，益通安装公司只是根据合同约定为马长群购买团体意外伤害保险，马长群和益通安装青岛分公司存在劳动关系。益通安装青岛分公司质证，真实性无异议，证明事项不认可。10、益通安装青岛分公司提交泰安市用人单位社会保险参保个人参保缴费（打印件）1份，证明刘志强非益通安装青岛分公司员工。证据显示，刘志强系由益通安装公司投保养老保险。一审法院认为，本案争议焦点有二：1、马长群与益通安装青岛分公司或益通安装公司之间是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，用人单位是益通安装青岛分公司还是益通安装公司。马长群身着“山东益通”工作服在益通安装公司工地工作，工作期间通过微信接收“督促施工、工资对账、费用报销、考勤确认”等相关信息，受伤后，与益通安装青岛分公司员工程涛就工伤鉴定、养伤期间的工资以及复工时间进行协商。上述事实，结合刘志强或益通安装公司长期、连续、稳定的向马长群支付“劳务费”的事实，足以证明马长群与益通安装青岛分公司（或益通安装公司）之间的关系具有隶属性，存在劳动关系。关于用人单位的确定。益通安装青岛分公司为益通安装公司的分公司，二者在涉案劳动合同履行过程中交叉出现。从劳动合同性质及对劳动者劳动人格保护的角度出发，益通安装青岛分公司及益通安装公司负有向马长群明示用人单位身份的合同义务。益通安装青岛分公司及益通安装公司怠于履行该义务，马长群有权在二者之中择一主张权利。现马长群选择益通安装青岛分公司主张权利，于法有据，予以支持。一审法院据此认定马长群与益通安装青岛分公司之间存在劳动合同关系。关于劳动合同存续期间，在益通安装青岛分公司无反证的情况下，结合现有证据，应以马长群主张为准。综上，马长群诉请成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：马长群与益通安装青岛分公司自2017年12月20日至2019年12月30日期间存在劳动关系。本案案件受理费10元，由益通安装青岛分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为马长群与益通安装青岛分公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，马长群在益通安装公司工地工作，从事益通安装公司安排的工作，益通安装青岛分公司及益通安装公司按期向其支付报酬。马长群受伤后，与益通安装青岛分公司员工程涛就工伤鉴定、养伤期间的工资以及复工时间进行协商。因益通安装青岛分公司系益通安装公司的分支机构，一审按马长群的选择认定其与益通安装青岛分公司之间存在劳动关系，符合上述规定，本院予以确认。综上所述，山东益通安装有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东益通安装有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  李 蕾二〇二一年六月八日书记员  韩 平书记员  宋明旭