江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2861号上诉人（原审原告）：王裕前，男，1962年3月20日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡存昂，江苏永伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡全象地产营销策划有限公司，住所地江阴市果园路82号。法定代表人：吕洪中，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱以道，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：徐州金博房地产开发有限公司，住所地徐州市复兴北路延长段183#。法定代表人：冯渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。原审被告：江苏滨建集团有限公司，住所地江阴市银桂路27号。法定代表人：徐宇一，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏梦兴，男，1949年1月1日出生，该公司员工，汉族，住江阴市。上诉人王裕前、无锡全象地产营销策划有限公司（以下简称全象公司）与被上诉人徐州金博房地产开发有限公司（以下简称金博公司），原审被告江苏滨建集团有限公司（以下简称滨建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王裕前上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判金博公司对工程款承担连带责任。事实和理由：涉案项目发包人是金博公司，金博公司将水电工程分包给不具备水电施工资质的全象公司，全象公司将2#楼水电工程转包给王裕前施工，金博公司存在违法分包。首先，金博公司在2020年8月5日庭审中，提供财务记账凭证，其中包括金博公司制作的记账凭证、用款申请单，从中可以看出金博公司是将工程款支付给江阴易尚装饰设计工程有限公司即全象公司，能够证实金博公司将涉案工程违法分包给全象公司的事实。其次，一审2020年8月5日的庭审中，全象公司主张是与金博公司订立施工合同关系，张再航只是其员工。因此，即使金博公司支付银行承兑汇票上有张再航的签字，也只是张再航代表全象公司签收。而且在2020年7月7日的庭审中，金博公司举证2016年5月3日至2018年5月9日向张再航支付318万元水电工程安装费用的凭证，陈述“张再航就是承包协议中公司的法定代表人”。即金博公司也认为张再航的签收行为是职务行为。因此，张再航签收承兑汇票行为，并不能直接证明金博公司与张再航之间存在施工合同关系。再次，金博公司在2020年7月7日的庭审中陈述，“如果有施工人主张工程款的，由施工人就其施工的范围施工的工程量予以举证，与金博公司进行结算”。金博公司自认应当承担给付涉案工程项目的工程款。王裕前施工范围是涉案项目2#楼及人防5、6、7区水电工程，总工程款为780731.75元，全象公司已支付工程款596000元，尚欠付工程款184731.75元。因此，金博公司应在全象公司欠付184731.75元工程款范围内承担连带责任。最后，一审中，全象公司举证工程承包协议，证明王裕前同全象公司签订工程承包协议，全象公司将涉案工程款2号楼水电分包给王裕前的事实。综上，王裕前是实际施工人，金博公司是发包人，案涉工程金博公司并未与全象公司进行结算。虽然金博公司欠付全象公司工程款数额不明确，但参照最高人民法院（2014）民申字第1132号民事裁定，如发包人与承包人未进行最终结算，不能证明不欠付承包人工程款，则应在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。因此，金博公司作为发包人应当在欠付工程款范围承担给付责任。全象公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。全象公司提供的付款明细计726900元（劳务费），每笔款项均有相关证据一一对应，一审法院不以该证据为依据，却采纳王裕前的陈述，认定仅支付596000元（工程款）劳务费，没有厘清双方之间手写收条收据大部分标注为劳务工资的事实。2.一审判决用法不当。一审法院认定部分劳务费用105500元为劳动关系性质的工资，没有考虑到认定事实劳动关系三要素。王裕前与全象公司之间是劳动承揽关系，不是劳动法意义上劳动关系。一审认定部分劳务费为工资，实际认定双方之间存在劳动法性质的劳动关系，实为用法不当。3.一审审判程序违法。劳动法79条文明规定，处理劳动关系纠纷仲裁作为诉讼的前置程序。一审法院未经劳动仲裁，确认为部分劳务费为劳动法意义上工资，属于程序违法。综上，全象公司实际欠付工程款（劳务费）53831.75元，计算方法为工程总价款780731.75元，已付款726900元。王裕前针对全象公司的上诉答辩称：1.根据全象公司举证的已付款明细表，可以确认自2014年9月起至2017年5月间，固定金额付款均是支付王裕前的工资，该部分工资从该明细来源备注中也可以得到证实。另外，根据全象公司举证的工资发放单，与王裕前一起领取工资的孙中、周守占、刘以国，都是全象公司的工作人员，其中孙中、周守占负责管理现场施工，刘以国负责财务工作，而王裕前担任现场施工水电技术员，全象公司按月定期发放工资。另外，二号楼竣工验收时间为2017年1月24日，在2号楼竣工验收后，2号楼施工人员包括水电施工人员均已退场。如全象公司认为涉案每月发放的3000元、3500元不是工资，而是作为生活费的工程款，那么这部分款项在施工人员退场后就不应该按月发放。但事实上，全象公司在2号楼竣工验收后依然按月固定发放，是因为王裕前独自承包2号楼水电施工外，还担任全象公司涉案工程1至6号楼水电技术员，其中5号6号楼在2017年9月完成施工。因此，全象公司才会在2017年1月份之后继续按月固定数额发放王裕前担任水电技术员的工资。2.一审关于工资数额的认定并不存在程序问题。一审法院认定全象公司向王裕前支付的部分固定金额款项是工资，是依职权对法律事实的认定，并不存在程序违法，也并未剥夺全象公司对与王裕前之间是否存在劳动关系的仲裁权利。金博公司答辩称：1.王裕前诉请的款项性质属于劳务费用，王裕前对案涉水电工程不进行投资，不购买原材料，不支付劳务和机械费用，仅是水电工程分包人所雇佣的劳务班组，从领款的内容来看，仅是工资。所以，王裕前不是案涉工程实际施工人，不具备向发包人主张劳务费用的主体资格。2.全象公司的上诉与金博公司无关，请求依法审查。滨建公司述称：一审没有判决滨建公司承担责任。王裕前一审诉讼请求：1.判令全象公司支付工程款192731.75元及利息（以192731.75元为基数，按照年息3%，自2019年1月1日计算至2020年4月1日），合计207379.36元。2.判令滨建公司、金博公司对上述债务承担连带清偿责任。一审经审理查明：全象公司原名称为江阴易尚装饰设计工程有限公司，于2018年9月26日变更为现名称。2014年10月26日，王裕前（乙方）与全象公司签订工程承包协议，约定：甲方将所承接的徐州市金博星城工程分包给乙方。对甲方分包的工程，乙方在施工工程过程中必须按照国家相关行业标准来规范施工。在施工过程中，乙方对其他人或自己造成的人身伤害，一切责任均由乙方承担。对甲方发包的工程，乙方从开工之日起就必须对客户的财产安全负责，如果在施工期间，因乙方疏忽或其他原因导致客户与甲方的财产发生丢失、损坏等等情况，则一切维修、赔偿的费用均由乙方负责。施工期间，所有乙方的财产全部由乙方自己负责保管，如果发生损坏或丢失，与甲方无关。乙方必须按照甲方的施工方案或要求进行施工，不得擅自增加或减少施工方案内的施工内容，如果乙方未按甲方方案或要求进行施工，由此造成整改或返工的一切费用均由乙方承担。在施工过程中，乙方必须保护好已完工的施工项目（交叉施工时，由其注意），如果成品与半成品发生毁坏或损坏，所有维修或返工的费用均由乙方负责。工程竣工后，在甲方和乙方未办理正式交接手续前，对成品的保护工作全部由乙方负责，与甲方无关，如果在期间成品被人为毁坏或损坏，则乙方负责维修或返工，由此产生的一切费用均由乙方承担。甲方的现场管理人员对乙方的施工人员进行考勤和统计实际工作量。甲方的现场管理人员负责验收乙方的施工质量，对不达标的，立即要求整改，如果乙方不服从要求，则现场负责人有权安排其他人进行整改，所有费用由乙方承担。甲方的工程部根据现场负责人提供的工程验收单等资料给乙方结算工程费，如果验收单上无现场负责人签字确认，则甲方工程部不与乙方结算。承包方式为单包人工（含工具及小耗材），工程承包价30元/㎡（含人防），住宅暖通另加5元/㎡。结算方式：春节前付工程量70%；主体封底预付工程70%。工程完工验收合格付工程款的80%，余款于下一年的年终付清。乙方须确保工期，保证按期完成。工期拖延处罚5000元/天。如乙方无法确保工期，甲方有权终止其施工，而另派施工人员，一切损失由乙方负责。2017年1月24日，涉案金博世纪广场2#楼10个分部工程经验收合格。其中施工单位为滨建公司。另查明，金博公司（甲方）与滨建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定双方就金博世纪广场（一标段：1#、2#、3#、4#楼及人防地库；二标段：5#、6#、7#、8#、9#楼及人防地库）土建工程施工及有关事项协商一致，达成协议。工程名称为金博世纪广场一、二标段。其中工程承包范围为一标段、二标段设计施工图范围内的土建工程施工，不包含以下专业工程：1、桩基工程；2、电梯安装；3、基坑围护工程；4、管井降水工程；5、消防工程（包括消防排烟）；6、所有门窗工程（包括人防门）；7、其他由发包人另行发包或指定分包的专业工程。该合同第21.1.7条约定水电安装、消防及通风工程由甲方直接发包或指定分包。庭审中，金博公司陈述其将涉案工程发包给张再航（双方并未签订合同），并已经向张再航支付318万元的水电安装工程款，款项已经支付完毕。但是，金博公司与张再航并未结算。案件审理过程中，全象公司确认涉案工程住宅面积15315.37㎡，每平方35元，价款536037.95元；商铺面积3635.46㎡，每平方30元；人防工程面积4521㎡，每平方30元。工程款总额780731.75元。同时，全象公司认可其以工资名义支付王裕前自2014年9月至2017年5月的工资，其中2014年9月至2016年4月每月工资3000元，自2016年5月至2017年5月每月工资3500元。庭审中，全象公司确认支付各类款项共计726900元，包括以工资名义支付的工程款。王裕前认为支付的工资与工程款无关，系双方另外雇佣关系产生，已支付工程款59.6万元。还查明，2020年8月17日，吕洪军、张再航、孙中以实际施工人的身份将金博公司、滨建公司诉至法院，要求金博公司支付工程款1500万元。目前该案尚在审理过程中。一审法院认为：王裕前与全象公司之间的工程承包协议是双方真实意思表示，能够证明双方之间存在劳务承包合同关系，双方均应遵照执行。本案中，全象公司认可工程总价款为780731.75元，王裕前主张该款项之外，还包括人防排水费用8000元，但是对于该8000元，并未提供证据予以证明，故对王裕前关于该8000元费用的主张，不予支持。关于工程款项支付的情况。首先，关于全象公司每月支付王裕前固定数额的工资的认定问题。全象公司自2014年9月至2017年5月，每月按照固定数额支付王裕前款项，且相关收条、工资发放单能够证明款项性质为工资，因此该款项应当认定为工资，工资系劳动关系产生，与本案工程款纠纷无关，权限公司的相关主张不能成立。如全象公司认为双方之间不存在劳动关系，不应当支付工资，其应另行主张。其次，全象公司主张款项共计支付726900元，经计算扣除其中工资数额为105500元，剩余621400元为工程款，但是全象公司提供的现有证据不足以证明其工资之外支付了超出59.6万元的工程款。因此，认定已支付工程款59.6万元。故尚欠工程款184731.75元。再次，关于利息损失。双方合同约定工程剩余款项于下一年终结付清，同时涉案工程于2017年验收合格，王裕前要求自2019年1月1日支付逾期付款利息符合双方约定。双方并未约定逾期付款利息，则利息应当按照人民币同期贷款基准利率或者按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于滨建公司的责任。根据滨建公司与金博公司签订的建设工程合同，涉案工程并不在滨建公司承包的工程范围内，因此滨建公司并非涉案工程的转包人，王裕前要求滨建公司承担责任，缺乏法律依据。关于金博公司的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金博公司陈述其将涉案工程发包给张再航，且张再航等人已经向法院提起了相关诉讼，因此，无法证明金博公司与全象公司存在违法分包或者转包的情况，王裕前要求金博公司在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏法律依据。综上，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内无锡全象地产营销策划有限公司支付王裕前工程款184731.75元及利息（以184731.75元被本金，自2019年1月1日计算至2019年8月19日，以人民币同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回王裕前的其他诉讼请求。案件受理费4491元，由无锡全象地产营销策划有限公司负担。二审期间，王裕前提供金博公司记账凭证和用款申请单复印件，证明金博公司在其财务账册中均载明付款主体是全象公司，印章金博公司与全象公司存在分包合同关系。金博公司对该组证据不能确定真实性。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：全象公司提供工资发放单，分别为2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年3月、2015年4月、2015年5月、2015年6月、2015年7月、2015年8月，工资发放单中确定王裕前应发工资3000元，同时，工资发放单上还有孙中应发工资3000元、刘以国应发工资1000元。全象公司还提供王裕前出具的收条，2016年7月1日收到安装工人工资5万元，紧接该内容下面“今收到工资款7000元”；2016年7月28日收到5月份生活费3500元；2016年10月1日收到工资款7000元；2016年10月26日出具两份收条，分别为收到2#楼安装工人工资款2万元，收到生活费3500元；2016年11月28日出具两份收条，分别为收到2#楼安装工人工资款2万元，收到生活费3500元；2017年1月2日出具两份收条，分别为收到2#楼安装工人工资款2万元，收到生活费3500元；2017年1月25日收到工资生活费3500元。金博公司与全象公司确认案涉工程并未进行结算。吕洪军、张再航、孙中诉金博公司、滨建公司建设工程施工合同纠纷案件，徐州市鼓楼区人民法院于2021年5月20日作出（2020）苏0302民初3562号民事裁定，裁定驳回吕洪军、张再航、孙中的起诉。二审中，王裕前陈述，在施工过程中本人提供电焊机、压槽机、套丝机、小型电锤、冲击钻、角磨机、切割机、手动工具及施工附属材料包括油漆、圆钉等。本院认为，一、关于已付款数额。全象公司主张向王裕前支付的105500元的款项应从本案诉争工程款中予以扣减。王裕前主张在独自承包2号楼水电施工外，其还担任全象公司涉案工程1至6号楼水电技术员，2016年5月份之间按照每月工资3000元支付，2016年6月开始按照每月工资3500元支付。所以，该部分款项不应从工程款中扣减。本院认为，从全象公司支付的数额来看，在2016年5月之前均是按照每月3000元，之后按照每月3500元支付，与每月支付固定数额的报酬特征相符合；从全象公司支付时的手续来看，2014年至2015年期间，以工资发放单的形式发放固定数额（每月3000元），2016年之后在王裕前出具的收条中，凡是收到固定3500元的收条，载明收到“工资款”、“生活费”或“工资生活费”，而收款数额不是3500元的均注明“2#楼安装工资款”；特别是2016年10月26日、2016年11月28日、2017年1月2日，均是在同日由王裕前分别出具两张收条，分别载明收到2#楼安装工程款、收到工资生活费3500元，说明3500元款项性质明显与其他付款款项性质不同，不然没有必要在同一天分别出具两张收条，并注明不同的款项用途。工资发放单中的人员不但有王裕前，还有孙中等人，而孙中系全象公司的工作人员，在向孙中发放工资的发放单中有王裕前的每月应发工资，显然该工资发放单项下的款项应与案涉工程款无关。综上，依据现有证据，全象公司以工资发放单形式付款、由王裕前在收款同日分别出具款项用途不同的收条、每月支付固定数额的款项等事实来看，全象公司向王裕前支付的该部分105500元，更符合王裕前主张的工资报酬的特征，与案涉工程款无关，且该认定仅是对已付款工程款数额的事实认定，并不涉及到对王裕前和全象公司之间劳动关系的处理，并不违反诉讼程序。全象公司主张已付款726900元，除上述争议的105500元，王裕前仅认可596000元，对于差额部分，全象公司并未提供证据予以证明。依据现有证据，一审判决认定已付款金额为596000元并无不当。二、关于金博公司的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王裕前要求发包人金博公司在欠付工程款范围承担责任，应举证证明欠付工程款的具体数额。但因涉案工程尚未办理结算，无法确定金博公司欠付工程款的数额，故具体给付请求应当另行主张，本院对王裕前请求判令金博公司在欠付工程款的范围内向其承担给付责任的诉讼请求不予支持。综上，上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王裕前缴纳的二审案件受理费4491元，由王裕前负担。全象公司应缴纳的二审案件受理费2918元，由全象公司负担；全象公司多缴纳的案件受理费1573元，由本院退还全象公司。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年六月二十五日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅