山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2116号上诉人（原审被告）：东平县人民医院，住所地东平县东山路18号。法定代表人：李征，理事长。委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵殿会，女，1983年8月8日出生，汉族，居民，住。被上诉人（原审原告）：冯兆伟，男，1982年7月1日出生，汉族，居民，住东平县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。上诉人东平县人民医院因与被上诉人赵殿会、冯兆伟医疗损害责任纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东平县人民医院上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并判决驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决审理认为，上诉人对于被上诉人的合理损失被告应承担65%的赔偿责任于法无据。一、被上诉人之子冯吉智出生前的身体缺陷系在母体内发有不完善造成的，与上诉人医务人员的检查行为缺乏法律上的因果关系。结合本案被申请人没有任何证据可以证实，冯吉智的身体缺陷是因上诉人医务人员的诊疗行为所致，上诉人医务人员无论是否发现冯吉智在母体内的缺陷，都不能加重成减轻其发育缺陷的程度，也无法改变冯吉智身体的缺陷的这一事实，所以无法认定“因果关系”成立。既然不能确定“因果关系”，被上诉人主张的损失按65%的比例承担赔偿责任没有损失依据。二、退一步将，即使“因果关系”成立，被上诉人之子冯吉智安装假肢的条件也没有成就。未成年人安装自身力源手假肢存在很多缺陷，例如，夏天天气炎热，容易出汗，安装硅胶材质的假肢容易引起皮肤红疹、痱子等皮肤炎症，儿童之间玩耍拉扯容易受到伤害。所以，成年之前不适合安装假肢，安装假肢的条件未成就。另外，鉴定报告中确定适合安装假肢的年龄确定为7岁以后，现在被上诉人之子年仅4周岁，距安装假肢还有3年之久，被上诉人主张的假肢费用尚未实际发生，应当认定安装假肢的条件未成就。而且安装假肢费用的数额也不能确定，故应当待费用实际发生后，被上诉人再主张。所以一审费用支持被上诉人的一审请求于法无据。三、一审判决确定的赔偿数额存在错误。一审确定的假肢更换次数存在错误，导致安装假肢费用、假肢护理费、更换假肢住宿费、更换假肢伙食补助费计算存在错误。鉴定报告确定假肢每四年更换一次。从7周岁到18周岁应当更换3次，所以安装假肢的费用应当为6万元（2万元/次×3次)。而一审法院审理认为假肢每年更换一次，确定的假肢费用是22万元。安装假肢护理费应为576.17元（70101元/年÷365天×3次）；更换假肢住宿费应为360元（120元/天×3次)；更换假肢伙食补助费应为150元（50元/天×3次）。因一审费用对于更换假肢的次数认定错误，仅这4项费用一审法院就多计算了163654.41元。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。冯兆伟、赵殿会辩称：一、一审法院判决上诉人对于被上诉人的合理损失承担65%赔偿责任具有事实依据。生效判决东平县人民法院（2018）鲁0923民初4414号民事判决书认定,上诉人侵犯了被上诉人胎儿健康状况知情权和生产与终止妊娠的选择权,过错参与度为65%，对于被上诉人的合理损失应当承担65%的赔偿责任，并确认对于残疾辅助器具费、假肢装配误工费和护理费、假肢装配伙食补助费等可待条件成就后另行主张。（2020）鲁09民终1986号二审判决作出相同的认定。因此，对于被上诉人本案要求赔偿的安装假肢的相关费用，上诉人应当按照65%的责任比例进行赔偿。一审判决关于上诉人承担责任比例的认定具有事实依据，适用法律正确。二、一审法院判决上诉人赔偿安装假肢的相关费具有事实依据，赔偿的条件已经成就。一审判决前冯吉智已年满4周岁。进入幼儿园学习和生活，需要佩戴装饰性假肢以更好地融入集体生活，同时起到一定功能补偿作用。2020年10月被上诉人已经为冯吉智配置了假肢。被上诉人起诉要求赔偿自冯吉智4岁后安装假肢的相关费用，虽然一审法院认可了鉴定机构作出的冯吉智7岁时需要佩戴假肢的意见，但是，为节约司法资源、减轻当事人讼累，在本案中对于冯吉智年满7岁后（两年后）必然会发生的配置假肢费用及相关损失作出判决，是合理和正确的。上诉人以安装假肢条件未成就提出的上诉意见，不符合本案实际情况。三、一审法院判决赔偿的经济损失数额具有事实依据。一审法院委托鉴定机构就冯吉智安装假肢的条件是否成就、冯吉智18周岁前所需假肢类型及费用、更换假肢的周期、假肢保养维修费用、假肢装配训练期、假肢装配训练期间所需陪护人员等作出鉴定意见。鉴定机构针对被上诉人的异议向东平县人民法院作出书面回函，明确答复冯吉智年龄未满18周岁前，可以每年更换一次假肢。一审法院根据冯吉智的实际情况和需要，采纳鉴定机构的这一意见，认定冯吉智7-18岁期间每年更换一次假肢（更换11次），具有事实依据，符合实际需要。一审法院按照更换11次假肢计算相应的护理费、交通费、食宿费等经济损失具有事实依据。四、一审法院判决赔偿被上诉人的经济损失低于实际需要，被上诉人为节省费用、精力没有上诉。被上诉人已经为冯吉智安装了假肢，但一审法院却认定7岁后才符合安装假肢的条件，致使冯吉智4-6岁安装假肢的费用只能由被上诉人全部承担。前一次诉讼中，一审法院和二审法院都是按照山东省城镇在岗职工平均工资计算被上诉人的护理费，本次诉讼一审法院按照被上诉人同行业工资标准认定护理费（被上诉人是企业业主，不是员工），计算标准低了很多。食宿费用参照《山东省省直机关差旅费管理办法》，伙食补助费应为100元/天，住宿费“济南”标准应为330元/天，一审法院采纳的伙食补助费仅为50元/天，住宿费仅为120元/天。被上诉人由于自身条件所限和本着节约双方诉累的考虑未提起上诉。但是，上诉人在责任与事实清楚的情况下，仍然逃避自己严重的医疗过错责任和法律赔偿责任，其无理请求不应得到支持。冯兆伟、赵殿会向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告残疾辅助器具费、假肢保养维修费、假肢装配训练期间的陪护费、假肢装配训练期间的食宿费等各项经济损失20，000元变更为250，362.85元，具体为：（1）七岁之前假肢费用共计41，184元，其中假肢费用39，600元（13，200元/只×3只）、假肢维护费用1584元（13，200元×6%×2年）；（2）7-18岁（含7周岁）假肢及训练费用共计256，800元，其中假肢费用240，000元（20,000元/年×12年）、训练费2400元（120元/天×20天）、假肢维护费用14，400元（20,000元×6%×12年）；（3）误工费27，185元，其中首次安装功能假肢训练期间误工费4607.62元（84，089元÷365天×20天×1人）、另外14次安装假肢误工费22,577.38元（84，089元÷365天×7天×1人×14次）；（4）交通费3000元；（5）食宿费50,740元，其中训练期间伙食补助费2000元（100元/天×20天）、训练期间住宿费6600元（330元/天×20天）、更换假肢伙食补助费9800元（100元/天×7天×14次）、更换假肢住宿费32，340元（330元/天×7天×14次）；（6）鉴定费4072元，以上（1）-（5）费用共计378，909元，按照65%的责任比例计算共计246，290.85元，因被告过错造成原告损失，因此鉴定费应全部由被告承担，以上合计250,362.85元；2、诉讼及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月30日，原告赵殿会在被告东平县人民医院处进行生育建档，2017年1月2日，冯吉智在被告处出生，但右上肢缺失，经被告诊断为新生儿右上肢畸形，冯吉智的伤残等级及被告的诊疗行为（产前检查中是否存在过错；如存在过错，该过错与被告未能发现胎儿肢体缺陷是否存在因果关系；如存在因果关系，参与度是多少）在一审法院处理的（2018）鲁0923民初4414号案件中经泰安东岳司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：东平县人民医院对赵殿会的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错与被告未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系，参与度拟为60%-70%。审理中，原告赵殿会、冯兆伟对冯吉智安装假肢的条件是否成就，冯吉智18周岁前所需假肢类型及费用、冯吉智在18周岁前更换假肢的周期、假肢保养维修费用，假肢装配训练期，冯吉智在假肢装配训练期间所需陪护人员申请鉴定。经双方当事人共同选择确定，由山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作为本案鉴定机构。2021年2月3日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心做出鲁正鉴字[2021]0031号辅助器具费用赔偿鉴定书，该鉴定书载明根据被鉴定人的伤残部位、伤残情况、年龄等综合因素论证：被鉴定人右上肢适用配置“普通适用型”康复辅助器具（上臂自身力源手假肢）。1、价值配置费用：“普通适用型”康复辅助器具（上臂自身力源手假肢），假肢配置费用：20，000元，配置类型：GB/T18027。被鉴定人年龄尚小，7岁之前不具备使用和操作功能假肢的意识，7岁以后可以配置（上臂自身力源手假肢），18岁之前需每年更换一次上臂假肢接受腔，上臂假肢接受腔配置单价：4000元。2、假肢更换周期：上臂自身力源手假肢为每四年更换一次。3、假肢维护费用：假肢每年装配的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%。4、残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按照一次计算。5、价值更换次数：可参照山东省人均寿命计算。6、假肢训练时间：为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需进行功能训练20天、功能训练费120元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。2021年2月7日，原告赵殿会、冯兆伟针对上述赔偿鉴定书提出以下异议：冯吉智七岁前配置装饰性假肢问题、假肢类型及价格问题、假肢更换周期问题、假肢维护费用的计算方式、本鉴定书是否属于司法鉴定意见书、鉴定人员及鉴定机构鉴定能力问题。2021年3月1日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出回复。原告赵殿会、冯兆伟为此支付鉴定费4072元。当事人围绕诉讼请求提供了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对原告赵殿会、冯兆伟提交的东平县人民法院（2018）鲁0923民初4414号判决书、泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终1986号判决书、冯吉智医学影像片3张、假肢安装发票假肢照片4张当事人均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据以及具体损失数额，一审法院认定如下：1、原告赵殿会、冯兆伟提交2017年6月17日优邦假肢矫形器（上海）有限公司山东分公司出具的《关于冯吉智装配残疾辅助器具（假肢）证明》复印件，证明冯吉智满3周岁即可装配假肢，3周岁至18周岁，未成年期间适合装配普通适用型前臂假肢，假肢价格为18.600元，18周岁后适合装配普通适用型前臂假肢，假肢价格为26，500元，上述假肢未成年(未满18周岁前）由于生长发育需要每一年更换一次，假肢每年保养维修的费用为该假肢款的10%，18周岁后需要每四年更换一次，每两年保养维修一次，费用为该假肢款的10%，首次装配训练期为30天，以后每次更换装配时间为15天，装配期间需陪护一人，主张不满7周岁前的假肢费用41，184元[假肢费用39，600元（13，200元/只×3只）+假肢维护费用1584元（13，200元×6%×2年）]，同时原告赵殿会、冯兆伟提交冠县人民法院（2020）鲁1525民初2255号判决书，证明该份判决案由以及损害的发生事由、假肢鉴定机构均与本案相同，山东正邦假肢出具的鉴定意见为被鉴定人在2-3岁开始装配假肢无异议，18岁之前每年更换一次假肢，同样的鉴定机构，同样的伤情，鉴定机构在另案中认为7岁之前需要装配假肢，而本案冯吉智7岁之前也确实产生了假肢安装的费用，因此，冯吉智7岁之前主张的假肢安装费及维修保养费应予支持；被告东平县人民医院对该证据有异议，认为该证据是销售假肢的单位出具的，不排除该单位是推销行为，至于冯吉智安装假肢的条件是否成就，应当进行司法鉴定，进行科学的论证，因此，该证据不能作为定案依据；经审查，冯吉智安装假肢的条件是否成就，冯吉智18周岁前所需假肢类型及费用、冯吉智在18周岁前更换假肢的周期、假肢保养维修费用，假肢装配训练期，冯吉智在假肢装配训练期间所需陪护人员等事项已经原告赵殿会、冯兆伟申请鉴定，一审法院通知双方当事人共同选择山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作为本案的鉴定机构，该机构具有相应资质、鉴定程序合法，被告东平县人民医院对该赔偿鉴定书无异议，因此一审法院将该赔偿鉴定书作为本案定案依据，对原告赵殿会、冯兆伟提交的该证明在本案中不予采信，根据赔偿鉴定书以及回复函的记载，被鉴定人年龄尚小，7岁之前不具备使用和操作功能假肢的意识，本中心鉴定委员会建议被鉴定人七岁起配置假肢符合相关规定，同时，原告赵殿会、冯兆伟提交的冠县人民法院（2020）鲁1525民初2255号案件中当事人为左下肢缺如，与本案冯吉智的部位不一致，因此一审法院对原告赵殿会、冯兆伟主张的冯吉智七岁之前安装假肢以及维护产生的费用依法不予支持。2、原告赵殿会、冯兆伟主张冯吉智7-18岁假肢费用、训练费及假肢维护费用共计256.800元(假肢费用20.000元×12年+训练费120元×20天+假肢维护费用20，000元×6%×12年)；经审查，一审法院认为冯吉智7-18岁共需安装、更换假肢11次，第一年免费维修，因此假肢费用为220,000元（20,000元/年×11年）、假肢维护费用12，000元（20，000元/年×6%×10年），首次安装需进行功能训练20天、功能训练费120元/天，训练费共2400元（120元/天×20天），共计234，400元。3、原告赵殿会、冯兆伟主张护理费共计27.185元(首次安装功能假肢训练期间的护理费84，089元÷365天×20天×1人+另外14次安装假肢护理费84,089元÷365天×7天×1人×14次)；经审查，一审法院认为结合原告赵殿会、冯兆伟提交的营业执照以及企业信用信息公示报告，其从事服装加工业，因此应当参照2020年度制造业工资标准70,101元/年计算，因此首次安装功能假肢训练期间的护理费3811.15元（70,101元/年÷365天×20天×1人）、安装假肢护理费1920.58元(70，101元/年÷365天×1天×1人×10次)，护理费合计5761.73元。4、原告赵殿会、冯兆伟主张交通费3000元（200元/次×15次）；经审查，一审法院认为按照200元/次主张交通费符合实际，一审法院依法予以支持，但次数应当为11次，因此一审法院依法认定交通费为2200元（200元/次×11次）。5、原告赵殿会、冯兆伟主张食宿费50，740元[其中训练期间伙食补助费2000元（100元/天×20天）+训练期间住宿费6600元（330元/天×20天）-更换假肢伙食补助费9800元（100元/天×7天×14次）+更换假肢住宿费32,340元（330元/天×7天×14次）]；经审查，一审法院认为参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，伙食补助费应当按照50元/天计算、住宿费应当按照120元/天计算，因此训练期间伙食补助费1000元（50元/天×20天）、训练期间住宿费2400元（120元/天×20天）、更换假肢伙食补助费1500元（50元/天×/30天）、更换假肢住宿费1320元（120元/天×11天），上述食宿费共计6220元。一审法院认为，公民拿有生命健康权，由于过错侵害他人生命健康权的，应依法承担相应的民事责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据侵权责任法的相关规定，医疗机构承担医疗损害责任须具备四个要件，即医疗机构的医务人员对患者实施了诊疗行为、患者受到损害、医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错、医疗机构及其医务人员的过错与患者所受损害之间存在因果关系。在东平县人民法院（2018）鲁0923民初4414号案件中，经泰安市东岳司法鉴定所鉴定，被告东平县人民医院在对原告赵殿会的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错与被告东平县人民医院未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系，参与度为60%-70%，同时在该案中法院酌定被告东平县人民医院按照65%的责任比例予以赔偿，被告东平县人民医院上诉后，泰安市中级人民法院维持了上述判决。另外，泰安市中级人民法院判决认定：关于残疾辅助器具费、假肢装配保养误工费和假肢装配护理费、假肢装配伙食补助费等费用，原告赵殿会、冯兆伟可待相关条件成就后另行主张。该案中，原告赵殿会、冯兆伟已申请对冯吉智安装假肢的条件是否成就，冯吉智18周岁前所需假肢类型及费用，冯吉智在18周岁前更换假肢的周期、假肢保养维修费用，假肢装配训练期，冯吉智在假肢装配训练期间所需陪护人员申请鉴定，因此被告东平县人民医院应当按照山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的赔偿鉴定书对原告赵殿会、冯兆伟主张的冯吉智7-18期间的合法损失予以赔偿，一审法院对原告赵殿会、冯兆伟主张的冯吉智7岁之前假肢安装及维修费用依法不予支持。一审法院认定原告赵殿会、冯兆伟的合理损失为：假肢费用220000元（20000元／年×11年）、假肢维护费用12000元（20000元／年×6%×10年）、训练费2400元（120元／天×20天）、护理费5761.73元、交通费2200元（200元／次×11次）、食宿费6220元、鉴定费4072元，合计252653.73元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条规定，判决：一、被告东平县人民医院赔偿原告赵殿会、冯兆伟假肢费、假肢维护费、训练费、护理费、交通费、食宿费、鉴定费共计164224.92元（252653.73元×65%）。二、驳回原告赵殿会、冯兆伟的其他诉讼请求。上述款项于一审判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：6228××××5361，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5055元，由原告赵殿会、冯兆伟负担1470元，由被告东平县人民医院负担3585元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否对被上诉人的合理损失承担65%的赔偿责任的问题。本院生效的（2020）鲁09民终1986号民事判决已认定上诉人对赵殿会的诊疗过程中未能发现胎儿存在肢体缺陷，其医疗行为存在过错，该过错与其未能发现胎儿肢体缺陷之间存在因果关系，上诉人对于被上诉人的损失应承担65%赔偿责任，上诉人虽主张被上诉人之子冯吉智的身体缺陷与上诉人的诊疗行为缺乏法律上的因果关系，但是未提交证据推翻上述生效判决，一审认定上诉人对被上诉人的合理损失承担65%的赔偿责任并无不当。关于被上诉人主张假肢安装费用条件是否成就的问题。本院生效的（2020）鲁09民终1986号民事判决已明确“关于残疾辅助器具费、假肢装配保养误工费和假肢装配护理费、假肢装配伙食补助费等费用，被上诉人可待相关条件成就后另行主张”，本案中，虽然山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的辅助器具费用赔偿鉴定书鉴定认为被上诉人之子冯吉智7岁之前不具备使用和操作功能假肢的意识，7岁以后可以配置，但是冯吉智已年满四周岁进入幼儿园学习，且被上诉人已提交证据证明其已经为冯吉智配置了假肢，相关费用已经实际发生，辅助器具费用赔偿鉴定书亦明确了相关的假肢配置、维护、功能训练费等费用，一审法院支持上诉人主张的假肢配置等相关费用并无不当。关于赔偿数额认定问题。虽然山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的辅助器具费用赔偿鉴定书鉴定认为上臂自身力源手假肢每四年更换一次，但是其出具的回复函中载明“未成年人配置假肢产品的更换期限，要考虑肢体伤残者的生长发育情况，年龄未满18周岁前，假肢产品每年至少更换一次接受腔或者也可以每年更换一次假肢”，一审法院根据该回复函以及冯吉智的年龄及生长发育情况，认定冯吉智7-18周岁期间假肢更换次数为11次并无不当。上诉人虽主张假肢更换次数应为3次，但未提交充分证据证实，故对其主张，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，被上诉人并未提起上诉，故对于其提出的一审判决的经济损失数额低于其实际需要等主张，因不属于上诉请求范围，二审不予审查。综上所述，东平县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5055元，由东平县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年六月七日法官助理 徐建果书 记 员 梁 壮