山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终4352号上诉人（原审原告）：徐衍亮，男，1959年6月7日出生，汉族，住山东省潍坊市寿光市。委托诉讼代理人：张荣玉，山东圣龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方岗，男，1976年7月12日出生，汉族，住山东省潍坊市寿光市。委托诉讼代理人：李焕焕，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘维维，山东诚功（城阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏大自然环境建设集团有限公司黄岛分公司，住所地：山东省青岛市黄岛区王台镇王台东村1幢-2室，统一社会信用代码：91370211MA3COJRQX4。法定代表人：李正宏，总经理。委托诉讼代理人：赵磊，男，1968年8月31日，汉族，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：李焕焕，山东诚功（城阳）律师事务所律师。上诉人徐衍亮与被上诉人方岗、江苏大自然环境建设集团有限公司黄岛分公司（以下简称大自然公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐衍亮上诉请求：1.撤销黄岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初17550号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案的上诉费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院在没有证据且明确知悉抵账协议书没有载明欠款总数的情况下，仅依据“行业惯例及日常生活经验”而认为抵账的80万元是最终结算数额错误。一审中，上诉人提交的“协议书”，只是明确了双方抵账的数额80万元，并没有任何内容显示被上诉人只拖欠上诉人工程款80万元，且在一审中，被上诉人提供的价格表与上诉人的供货明细单上材料货物种类、规格差距太大，也并没有提供任何证据证实完成双方结算。若双方已结算，按照行业惯例及常理，被上诉人应收回上诉人持有的所有的供货明细单及人工费计算单据。事实上，由于被上诉人方岗迟迟拒绝结算、对上诉人避而不见，上诉人被逼无奈，才选择信访，通过信访材料及涉案工程上一级承包单位青岛市公用建筑设计研究院有限公司出具的审计报告，还有青岛公用院工作人员姜瑞涌的聊天记录可以看出，涉案工程从总发包方到各分包方，审计价格刚刚完成，在上一级没有完成结算的情况下，工程的最后发包方与承包方不可能完成工程最终结算，也不会存在青岛市公用建筑设计研究院有限公司跟我方索要供货明细单统计表的情况，本案中被上诉人与上诉人在工程完工后没有完成双方最终结算，被上诉人也未支付全部工程款。一审法院适用法律错误，本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人不认可青岛公用院出具的审计价格，为了查明案件事实，上诉人提出对涉案工程材料进行价格鉴定，符合法律规定，而一审法院不准许，适用法律错误。方岗、大自然公司辩称，请求二审法院维持原判。徐衍亮向一审法院起诉请求：1.依法判令方岗、大自然公司支付工程款840119.09元并支付利息，以工程款840116.09元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算至工程款付清之日；2.诉讼费、保全费由方岗、大自然公司承担。原审法院查明的事实是，王台镇特色小镇工程由大自然公司承包施工，方岗为实际施工人，工程主要内容为204国道、台南路路两边的绿化及地基石、地砖的铺设，徐衍亮供应了该工程的部分原材料，并组织人员进行路边石及人行道部分铺装工作。徐衍亮向提交了有董方明、赵磊签字确认的原材料明细单一份，方岗认可其真实性，该份明细单记载了徐衍亮在2016年春节后供应的地基石、地砖的规格、单位、数量等内容，无单价、总价。徐衍亮向本院提交了由董方明签字的台南路铺装人工费明细表、204国道铺装明细表各一份，方岗认可其真实性，该份明细表中有董方明备注的“只对工程量负责”字样。2016年9月8日，徐衍亮与方岗签订抵款协议书，协议约定双方同意方岗将宝马车一辆、昌乐同乐花园楼房一套转让给徐衍亮，用以抵徐衍亮王台工程款800000元、体育馆工程款150000元，共计950000元，因王台、体育馆工地工程未验收，本协议签订五日内先将楼房抵顶给徐衍亮，宝马车在年底工程完成验收审计后过户给乙方。庭审中，徐衍亮、大自然公司、方岗均认可车、房已经抵顶完成。庭审中，徐衍亮、大自然公司、方岗均认可方岗在2016年前通过银行转账向徐衍亮交付款项共计632451元，双方于2016年9月以车、房作价抵顶方式抵顶工程款800000元，另外，徐衍亮主张其提供的原材料、工人劳务等材料费、人工费共计2272570.09元，其中原材料的单价、总价系根据青岛市公用建筑设计研究院有限公司出具的审计报告确定，人工费系明细表中载明，大自然公司、方岗不认可徐衍亮主张的应付材料费、人工费为2272570.09元，并陈述除双方认可的已支付1432451元款项外，还向徐衍亮支付款项200000元。原审法院认为，本案的争议焦点为：大自然公司、方岗是否欠付徐衍亮主张的工程款840119.09元。结合当事人陈述及徐衍亮与方岗之间支付、抵顶工程款等行为，可以认定案涉工程系方岗以大自然公司名义从发包人处承包，实际施工人为方岗，方岗从徐衍亮等人处采购了工程原材料并组织徐衍亮等人进行了工程施工。徐衍亮在其主张的工程中既是原材料供货方，又是劳务提供方，徐衍亮因此取得的工程款应包含原材料货款及人工费两部分，在施工过程中及完工后，徐衍亮多次向方岗主张工程款，在方岗已支付部分款项后，双方又达成以车、房抵顶工程款合意。根据行业惯例及日常生活经验，当事人会在明确欠付数额的基础上进行工程款抵顶，具体到本案中，协议书中未载明抵顶工程款后方岗仍欠付徐衍亮工程款，且抵顶的工程款涉及两项工程，如果方岗欠付的案涉工程款数额大于800000元，双方又以车、房剩余价值抵顶另外工程价款，与常理不符。故徐衍亮在与方岗达成案涉工程款项抵顶协议后，又主张二被告仍欠付其工程款840119.09元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：驳回徐衍亮的诉讼请求。案件受理费6101元（已减半收取，原告已预交），保全费4820元，由徐衍亮负担。本院二审过程中，上诉人主张涉案工程款共计2272570.09元，分为三部分：一是供货明细清单，货款主要石材料共计1804210.09元。该数额是根据工程总承包单位青岛市公用建筑设计研究院有限公司出具的材料审计价格计算；二是工程的铺装费373010元；三是政府门口铺装费以及台南路大会战铺装费，分别为59530元、35820元，上述共计2272570.09元，被告已付款1432451元。尚欠840119.09元（2272570.09元-1432451元）。上诉人提交购货清单和发货单一宗原件以证实采购价格。被上诉人对上述证据真实性不予认可，交易是否真实存在无法确定，并且其买卖货物无法证明适用于被上诉人施工工地，并且在购货单中体现的部分材料。被上诉人对上诉人主张的工程铺装费373010元予以认可，对政府门口铺装费以及台南路大会战铺装费不认可。被上诉人主张涉案已付工程款为1639526元（739526元+10万元+80万元车房抵顶款），认可供货明细清单数量，但供货明细单的总价款应为1639526元-373010元。与上诉人结算的价格应为上诉人主张青岛市公用建筑设计研究院有限公司出具材料审计价格1804210.09元扣除48.17%的费用，具体包括政府让利5.17%、总包管理费10%、施工管理费5%、增值税13%、施工单位利润15%等。被上诉人同时申请原青岛公用设计建筑研究院副总经理姜瑞涌出庭，证人陈述，青岛公用建筑设计研究院与发包方中德联合集团公司约定结算价格包括政府让利5.17%，与大自然公司约定总承包管理费6.5%，即设计院与中德公司的决算值扣除5.17%是设计院结算价格的，再扣除6.5%是大自然公司结算价格的，施工结算还会产生相应的税费，税费是国家硬性规定，设计院给中德公司开发票，大自然公司给设计院开发票。设计院与中德公司结算价格是证人提供给徐衍亮的，证人也向徐衍亮进行了说明，工程需政府部门审计后与大自然公司结算，现政府部门还没有审计完毕。上诉人与被上诉人对证人身份及证言均无异议。上诉人另提交2019年12月23日微信聊天记录，证明在签订抵款协议之后上诉人索要过欠款，聊天记录未体现索要尾款内容，也没有提到抵顶为涉案全部工程款的原因，系因当时工人要工资压力大。被上诉人对聊天记录真实性无异议，但认为无法证明系协商关于涉案工程款一事，双方还有其他工程。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方当事人未能达成协议。本院认为，上诉人与被上诉人存在工程施工合同关系，本案各方当事人对上诉人主张工程的铺装费373010元没有异议，本院予以确认。对上诉人主张政府门口铺装费以及台南路大会战铺装费59530元、35820元被上诉人不认可，上诉人本案提交证据不足以能证实进行施工，也不能证实被上诉人对此进行确认，本案中不予支持。关于上诉人主张石材供货明细清单的部分款项，双方石材价格没有确认，上诉人主张依据工程总承包单位青岛市公用建筑设计研究院有限公司出具的材料审计价格计算为1804210.09元，但根据本案事实及证人证言，该价格应扣除相关政府让利、承包管理费、税费等相关费用，结合当事人陈述及徐衍亮与方岗之间支付、抵顶工程款等行为，可以认定双方对涉案工程进行了结算，对涉案工程剩余款项以车辆和房产进行了抵顶。原审法院根据双方达成以车、房抵顶工程款合意的事实，以及行业惯例及日常生活经验，在徐衍亮在与方岗达成案涉工程款项抵顶协议后，对上诉人关于方岗、大自然公司仍欠付其工程款840119.09元的主张不予支持亦无不当，应予以维持。上诉人虽然主张抵顶协议之后仍向被上诉人主张过欠款，但上诉人提交微信记录不能显示相关内容，与本案缺乏关联性，本院不予认定。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12400元，由上诉人徐衍亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  盛新国审 判 员  王化宿二〇二一年六月二十九日法官助理  宋 甜书 记 员  王庆光书 记 员  李珊珊