陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        (2021)陕04民终1393号    上诉人（原审被告）：陕西域昌实业有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：王淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：周敏，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗茹平，男，1986年10月20日生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：吴青青，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景昭，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李守涛，男，1981年4月12日生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：吴青青，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景昭，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。上诉人陕西域昌实业有限公司（以下简称域昌公司）因与被上诉人罗茹平、李守涛挂靠经营合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人域昌公司的委托诉讼代理人周敏以及被上诉人罗茹平、李守涛的委托诉讼代理人吴青青、景昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。域昌公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人诉请；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审仅对被上诉人的证据予以说明及认定，未提及上诉人提交的证据，仅凭被上诉人单方证据予以定案，未查明上诉人因代收款项而向付款人开具合法发票缴纳税金的事实，也未查明被上诉人未向上诉人提供等额合法可抵扣税款发票的事实，认定事实不清；2、一审判决未依据《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》对被上诉人认可的代扣税费予以扣减，适用法律不当。罗茹平、李守涛辩称，1、被上诉人为涉案项目的实际施工人，一审中，上诉人也认可双方之间系挂靠关系，在发包方向上诉人支付工程款后，上诉人扣除约定的2%管理费及材料款之后，应当将剩余工程款全部支付给被上诉人。但上诉人却以发票及所谓的企业所得税、逾期申报的罚金、滞纳金为由拒不向被上诉人支付工程款，已构成违约，应支付迟延付款的资金占用利息；2、上诉人在一审中未提交任何证据；3、合同并未约定当事人付款必须以对方开具发票为前提，被上诉人已经按照与中铁湘建工程集团第六工程有限公司的约定，向其开具了260万元的增值税发票，被上诉人没有向上诉人开具发票的义务。故上诉人以被上诉人未提供发票为由拒绝支付工程款缺乏事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗茹平、李守涛向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款588488.3元（当庭变更为677182.87元）；2、判令被告向原告支付逾期支付工程款利息24897.89元（自2019年8月1日暂计至2020年7月22日，以588488.3元为基数，按银行同期贷款利率计算），并继续承担逾期利息至实际清偿之日［当庭变更为请求判令被告向原告支付逾期支付工程款利息27761.68元（自2019年8月1日暂计至2020年7月22日，以677182.87元为基数，按银行同期贷款利率计算），并继续承担逾期利息至实际清偿之日］；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告罗茹平、李守涛与被告域昌公司系挂靠关系，原告因没有施工资质，借用被告资质进行施工，管理费为2％。2018年1月30日，中铁湘建工程集团第六工程有限公司与被告域昌公司签订《劳务分包施工合同》，约定分包内容为中铁湘建工程集团第六工程有限公司中国西部咸阳国际商贸城A、B、C、D区消防工程作业施工。计价规则依据为《2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则》等。劳务作业项目实行综合单价承包，其单价为按照第四条计价规则及图纸计算出的单价降造10％后的含增值税的单价。原告罗茹平在合同签章处以被告委托代理人身份签字。2018年2月14日，中铁湘建工程集团第六工程有限公司付现金200000元给李某某。2018年3月-6月，中铁湘建工程集团第六工程有限公司共向被告转账付款2400000元。2018年5月-7月，被告购买施工材料共花费1012784.96元。2019年7月31日，原告罗茹平、被告、中铁湘建工程集团第六工程有限公司确认《中国西部咸阳国际商贸城项目部结算审核定案表》，确认工程造价。2020年10月10日，中铁湘建工程集团第六工程有限公司出具《情况说明》，载明其与被告签订的《劳务分包施工合同》，约定由被告分包该工程的施工，该工程实际是由自然人原告罗茹平完成上述工程的全部施工。该工程完工并经验收合格后，原告罗茹平、被告与中铁湘建工程集团第六工程有限公司就该工程款进行结算审定，审定确认案涉工程款。截止2018年6月1日中铁湘建工程集团第六工程有限公司通过转账方式共计向被告支付工程款240万元，直接向实际施工人原告罗茹平指定的第三人（李某某）以现金方式给付工程款20万元。被告共向原告转账709977元。原告起诉时在中铁湘建工程集团第六工程有限公司已支付给被告的工程款中，已扣减了被告向原告转账的款项及应支付的材料费、管理费。一审法院认为，原、被告之间系挂靠关系，而不是建设工程施工合同纠纷，亦不是劳务合同纠纷。原告作为挂靠方向被告交纳一定数量的管理费，被告作为被挂靠方以企业的名义代为签订合同、办理相关手续，收取管理费、代为收取工程款，收取后应及时向原告支付。原告请求被告支付拖欠的工程款677182.87元及利息（以677182.87元为基数，自2019年8月1日计算至实际清偿之日，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，被告代为收取的工程款240万元应扣除材料款1012784.96元、已向原告支付的709977元、管理费52000元，剩余工程款应为625238.04元，故对原告请求被告支付拖欠的工程款625238.04元及利息（以625238.04元为基数，从2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。被告关于本案为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷的辩称，与事实不符，一审法院不予支持。被告关于应对实际工程量进行确认，不认可湘建公司与域昌公司的结算单，即使结算单有效也是湘建公司与域昌公司的结算，与原告无关的辩称，无事实和法律依据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西域昌实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗茹平、李守涛工程款625238.04元及利息（以625238.04元为基数，从2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告罗茹平、李守涛其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9934元（原告已预交），由被告陕西域昌实业有限公司承担。 本院二审期间，域昌公司围绕上诉请求依法提交了证据，罗茹平、李守涛未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对域昌公司提交的证据认定如下：1、域昌公司付款凭证一份，2、域昌公司完税证明一份、域昌公司电子缴税付款凭证四份，3、域昌公司负责人与李守涛哥哥李某某之间就项目付款事宜的微信聊天记录截图及录屏，4、罗茹平、李某某向域昌公司提供的代开劳务发票及完税证明，5、工矿产品订货合同。罗茹平、李守涛对证据1、2、3真实性无异议，本院对该部分证据真实性予以认定；证据4、5与本案无关，本院对该部分证据关联性不予认定。经二审审理查明：2018年3月23日，域昌公司向税务局缴纳税款合计229023元；2018年3月26日，域昌公司向李守涛出具的付款凭证上载明“款项名称：中国西部咸阳国际商贸城进程款，开票金额：260万……本次支付金额：50万，扣除金额：管理费扣2%（500000*2%=10000），税款扣229023元，实付金额260977元”。罗茹平、李守涛同意在二审中直接扣除域昌公司代开发票所产生的税款229023元。其余事实二审查明与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人在二审中提交的有李守涛签字的付款凭证以及李某某与上诉人负责人的聊天记录，能够证明被上诉人认可域昌公司代开发票所产生的税款229023元应由其承担的事实，二审中，被上诉人亦明确表示，同意在二审中扣除域昌公司代开发票所产生的税款229023元，故域昌公司欠付罗茹平、李守涛工程款应为396215.04元（代为收取的工程款240万元-材料款1012784.96元-管理费52000元-代开税费229023元-已支付709977元）。一审中，域昌公司并未提交证据，其认为一审未提及其提交的证据，该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初5143号民事判决；二、陕西域昌实业有限公司于本判决生效后十日内向罗茹平、李守涛支付工程款396215.04元及利息（以396215.04元为基数，从2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；三、驳回罗茹平、李守涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9934元，由罗茹平、李守涛负担3639元，陕西域昌实业有限公司负担6295元；二审案件受理费10052元，由罗茹平、李守涛负担3682元，陕西域昌实业有限公司负担6370元。 本判决为终审判决。    审    判    长      丁  辉审    判    员      闫亚君审    判    员      马  莹                             二○二一年六月二十五日                  书    记    员      刘  漘附相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。       202104139391610000074513521986102061012119861020627419810412410728198104126036202004025143202104132020040251431