文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘13民再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖晟，女，汉族，1986年8月11日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：肖永堂，男，汉族，1954年2月21日出生，住湖南省娄底市娄星区，系肖晟父亲。委托诉讼代理人：梁晓希，湖南娄星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：颜清，女，汉族，1975年10月21日出生，住湖南省娄底市娄星区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘菊红，女，汉族，1977年10月10日出生，住湖南省娄底市娄星区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：袁素娟，女，汉族，1975年6月6日出生，住湖南省娄底市娄星区。再审申请人肖晟因与被申请人颜清、刘菊红、袁素娟合伙合同纠纷一案，不服本院（2020）湘13民终279号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2021年3月16日作出（2021）湘民申532号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人肖晟及其委托诉讼代理人肖永堂，被申请人颜清、刘菊红、袁素娟均到庭参加诉讼。肖晟申请再审请求：1、撤销娄底市中级人民法院（2020）湘13民终279号民事判决书，提审本案，并予以改判；2、一、二审案件诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项的规定，应当再审。1、一审判决对娄底市娄星区美奢皮肤管理中心（以下简称美奢中心）的实际合伙人认定错误。根据2016年12月16日申请人与被申请人签订的《美奢私人形象会所经营合同》（以下简称《美奢经营合同》）及刘菊红与肖晟的微信聊天记录，事实上直至2017年7月20日刘菊红、颜清仍是合伙人，仍应按入股比例承担合伙经营期间债务。按照《美奢经营合同》第四条股份转让规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，作为合伙人刘菊红、颜清转让其股份给袁素娟时事先未通知肖晟，其转让股份及退伙不发生法律效力。2、美奢中心已经具备解散的条件。美奢中心于2017年5月9日在工商行政部门登记，经营者为袁素娟。由于被申请人经营管理不善，导致美奢中心连续亏损，三被申请人在未通知申请人的情况下，擅自于2017年8月21日晚上12点封闭美奢中心楼梯进出通道，致使美奢中心完全无法经营下去，双方的合同目的无法实现，根据《合伙企业法》第五十六条的规定，应当依法解散。3、一审法院驳回申请人对美奢中心进行清算和分割合伙期间共同财产、债务、分担房租6万元的诉求是错误的。一审期间申请人提交了证据证实美奢中心公共账号绑定的是颜清的银行卡，由刘菊红掌管支付密码。美奢中心是由袁素娟负责日常经营管理，颜清系出纳，刘菊红系管理合伙账目，肖晟管理技术，美奢中心的经营管理完全是由三个被申请人控制。四合伙人前期实际每人出资9万元，共计36万元，用于皮肤管理品牌加盟费12万、转让费12.5万元，装修和技能培训费44635元、一个季度租金15000元、软装3万元及其余用于购置仪器、服务用品及预留流动资金等开支。申请人提供的证据能够确定美奢中心停止经营时合伙财产的基本情况。由于被申请人实际对合伙经营实体进行了管理，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支账目，被申请人拒绝提供美奢中心的账本及出庭应诉，并于2018年10月12日擅自将美奢中心现有资产财产全部处理完毕。原审法院应责令被申请人提交合伙账目等证据材料，并告知拒不提交可能承担败诉后果。原审法院对于申请人证实确有而被申请人拒不提交的行为没有采取适当的强制措施，没有及时引导当事人申请委托审计，同时对于已经查清的申请人支付的6万元房租、2万元押金及被申请人袁素娟处理美奢中心财产中所得的9880元等没有依法裁判。申请人提供的美奢中心的财产情况可以作为清算的依据。《民法通则》未对个人合伙的终止结算义务加以规定，合伙清算也非诉讼的前置程序，所以，合伙协议未经清算不影响申请人的诉权。本案正是因为合伙协议清算陷入僵局，申请人不得已才选择诉讼救济方式的。根据人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，对账目清楚的部分可按照合伙协议的约定或合伙人的出资比例先行确定该部分合伙财产的清算分割问题，对其他存在争议的账目，则尽量在现行法律规定的框架内，尽量核实证据、减少纠纷，同时利用合伙当事人主体间的信任基础，通过调解工作，尽力维护当事人的利益。合伙人请求分配合伙收益并不必然以合伙清算为前提。部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应当进行释明：如果其请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求；如果其不要求解除合伙关系，仅要求分配合伙期间收益，当事人提交了充分证据证明有可供分配的收益的，人民法院应根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。二、一、二审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用》第七十五条规定，一审对于被申请人掌握合伙账目、全部盈余财产和开支账目拒不提交的行为，应当推断申请人提交的诉求成立。原判决所确定的民事责任与所依据的法律规定不相符，属于错误适用法律，因此应当予以再审。颜清、刘菊红、袁素娟辩称，一、肖晟与刘菊红为表姐妹，颜清是刘菊红的朋友，袁素娟是颜清的朋友。2016年年底，肖晟以扩张店面为由找刘菊红借钱未果后，肖晟多次找到刘菊红做工作，邀请她加入或介绍有实力的朋友加入，表示其有客户资源，投入少、回报高。刘菊红被其诚意打动，遂联系颜清，颜清又联系袁素娟加入，四人于2016年12月16日签订了第一次合同。后出于各种考虑，颜清与刘菊红决定退出。因肖晟说没钱接收，刘菊红、颜清将股权转让给袁素娟，转让时肖晟是知情的。因店面管理较混乱，在实际经营过程中，各方并没有按合同约定执行。二、因原来店铺是肖晟与周婉丽一起租用的，两人解除合同后再转租给袁素娟。肖晟对前期店面转让及运行成本核算完共计185600元，要求袁素娟、刘菊红、颜清每人转账46400元给她，此笔经费用于支付转让费等相关费用。2016年12月5日、12月6日和12月7日，袁素娟、刘菊红、颜清3人分别通过微信和支付宝转账给肖晟共计139200元，加上肖晟自己需承担的46400元，合计185600元。此笔费用是四人合作的前提条件，费用交由肖晟全权负责处理。店面承租后，为了尽快营业，共计投入313600元，其中12万元用于皮肤品牌加盟费，剩余费用交由袁素娟和肖晟管理，用于店面日常开支。三、袁素娟等人和肖晟合伙租赁门面，共同承担了1.1万元的押金（前期185600的打包费包含押金11000元）。之前，周婉丽和肖晟合作是上下两层（收取押金2.2万元），后袁素娟等人和肖晟合作是上面一层。没有与房东重新签订合同，是因为肖晟以她和房东已签订合同、房东不同意单独承租一层为由，搪塞拒绝袁素娟等人参与房屋租赁事宜。肖晟出具的租房合同，是其为承租方代表和房东签订的，1.1万是共同支付。另外，租赁房屋预存押金，是基本的商务合作要求，肖晟如不要袁素娟承担，是不正常、不合情理的。请求法院认定1.1万元为共同财产，确认被申请人拥有对1.1万元押金75%的所有权，并对肖晟提供的“违约不退押金”证明认定为无效。一是该证明不是由签订合同的房东书写，出具证明的人与房东身份关系不明确；二是两份证明材料笔迹雷同，涉嫌作假；三是没有违约情形及造成房东损失情况，不退还押金不合理。四、关于6万元房租的问题。不应由被申请人承担。理由：1、店面停止营业后，肖晟提出要袁素娟交纳房租，并表示不缴纳视为不再租赁门面，同时，袁素娟也口头通知与她停止租赁关系。2、店面被迫停业关门的最终原因：一是双方管理不当造成；二是因原店铺是由周婉丽和肖晟合租，是一个整体。后肖晟再单独将二楼转租给袁素娟后，因二楼并没有独立出口，袁素娟提出单独设立出口等合理要求时，均被肖晟蛮横拒绝或以不管店等理由威胁，最后二楼被迫与肖晟一楼营业时间及相关事务保持一致，直接导致袁素娟承租的二楼不能满足顾客的需求；三是当初定房租时包含肖晟能提供客户资源与技术管理，所以肖晟要求袁素娟要以高于市场价2000元的租金租用；四是袁素娟的二楼店铺在被迫停止营业后，于2017年8月就与肖晟终止了租房合同。但肖晟延期一年后才选择终止与房东的租赁合同，这是因为肖晟一味只索要房租但不管二楼已是亏本经营并负债的事实，因此，后续发生的租赁费用与袁素娟无任何关系。五、2017年8月29日，肖晟短信通知袁素娟，因自己一楼要搬迁，二楼的东西她不管了，要求袁素娟去看店内的东西并将东西搬走。袁素娟赶去时，发现一楼已在装修，店内东西横七坚八的摆放。袁素娟表明身份要进去看看时，受让人星星理发的老板并不乐意，特别是当袁素娟将相关物品搬离店面时，立马阻拦，并与袁素娟发生争吵。而发生的这一切的同时，肖晟和其父亲肖永堂都在一直都在场。店内的中央空调要拆走时，星星老板强行阻拦，袁素娟被迫将几万元的空调以9880元的低价贱卖。当时，紧急搬离的物品以每月400元的租金存放在物资局大院内，还有一部份物品因店面未交清物业管理费而扣押存放于物资局物业管理办公室内。六、美奢中心从开业到最后关停，一直都属于亏损状态，从最初肖晟提出的只需投入3至5万，变成了近50万的投资，袁素娟做为最大的投资人同时也是亏损最大的人。为了稳定人心，只要店内有一点进账，袁素娟就立刻先将工资发放给员工，有二个月还是先用自己家的钱先垫付发工资的，肖晟既是管理者同时也是技术人员，她每月的工资平均都在6000元左右，有时还高达7000元，而袁素娟一直在亏损，收入远远低于支出，已难以维系正常开支，这也是导致合作无法进行的重要原因之一。本院再审认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”的规定，合伙企业解散，清算人应由全体合伙人担任，未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙解散后十五日内指定一名或者数名合伙人或者委托第三人担任清算人。十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。本案中，在肖晟、袁素娟一致同意解散美奢中心后，虽然肖晟、袁素娟一直未对该中心进行清算，亦未委托第三人担任清算人，但自肖晟向原审法院起诉后，肖晟有权申请该院指定清算人，原判决在肖晟起诉请求对美奢中心进行清算的情况下，没有保障当事人的诉讼权利，违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）湘13民终279号民事判决及湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初1594号民事判决；二、本案发回湖南省娄底市娄星区人民法院重审。审判长  童赞辉审判员  袁米娜审判员  王晶晶二〇二一年六月二十一日法官助理岳潜书记员刘珊珊附相关法律法文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。