山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1116号上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道万有引力健身馆，住所地日照市东港区日照街道聊城路与充州路交汇处盛世家园沿街，统一社会信用代码92371102MA3P7WFB6L。经营者：王允飞，男，1996年9月28日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：何传祥，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙志强，男，1997年5月5日生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。委托诉讼代理人：时佰万，山东德衡（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱钧成，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：高仁强，经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。上诉人日照市东港区日照街道万有引力健身馆（以下简称万有引力健身馆）因与被上诉人孙志强、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）侵权责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万有引力健身馆上诉请求：1.改判一审判决第一、二项为：人保财险日照公司赔偿孙志强各项损失203691.9元；2.一、二审诉讼费由孙志强、人保财险日照公司承担。事实和理由：一审认定孙志强对人保财险日照公司无直接请求权错误。本案案由为公众场所管理人责任纠纷，上诉人在人保财险日照公司投保公众责任险，本案属于保险合同的理赔范围，按照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，人保财险日照公司应当在保险限额内直接赔偿孙志强的合理损失。二、一审认定上诉人对孙志强的损失承担全部赔偿责任错误。孙志强作为完全民事行为能力人，应知参加涉案项目的风险性，其自愿参加构成自甘风险，应自行承担项目产生的风险。上诉人已尽到必要合理的注意义务，对本次事故的发生无过错。上诉人在场地内铺设保护垫，在显眼位置设置标识，已经采取了必要的防护措施及风险提示，在训练过程中，教练已讲解安全知识及必要事项，组织热身，进行动作示范，陪同学员练习。孙志强作为完全民事行为能力人应对“弹力飞人”项目存在的高风险及后果有着自己的判断，应对自己安全负有小心谨慎的注意义务，应采取相应防护措施避免自己损伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，孙志强应承担40%的责任。三、对于孙志强提供的证据二、三，2002年8月7日的两张门诊发票，其未提交门诊病历等材料证明与本案有关联性，不应采信。孙志强主张营养费于法无据，无医嘱也无鉴定意见证明其需要加强营养。一审认定的孙志强的误工期、护理期过长，精神损害抚慰金过高。四、鉴定程序不合法，导致结果不公正，上诉人对鉴定意见不认可。1.更正说明未加盖骑缝章，鉴定书应由鉴定机构盖章，并由鉴定人员签名，但更正说明中无鉴定人员的签名及执业证号。第一次鉴定报告出具时间为2020年6月11日，更正说明出具时间为2020年7月10日，间隔了一个多月。孙志强的伤残等级从九级伤残上升为八级伤残，应通过重新鉴定确定，不应通过更正说明进行。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十六条、第四十条的规定，第一次鉴定的鉴定材料未经双方质证，不得作为鉴定依据。第一次鉴定报告及更正说明中也无鉴定人员的承诺书，鉴定意见书形式及实质、程序均不合法，应当重新鉴定。孙志强辩称，一、人保财险日照公司应当在保险限额内对孙志强承担赔偿责任，对于超出保险限额或不在保险理赔范围的部分以及一、二审诉讼费，均由上诉人承担。二、上诉人应对孙志强在“弹力飞人”项目中受到的损害承担全部侵权责任。三、孙志强主张的各项损失均符合法律规定，上诉人应足额赔偿。四、一审法院委托日照人民法医司法鉴定所作出的鉴定意见及更正“鉴定意见”说明均是合法有效的。综上，要求上诉人与人保财险日照公司连带赔偿孙志强各项损失339486.66元，并负担一、二审诉讼费用。人保财险日照公司辩称，同意上诉人第二至四项上诉理由，不同意第一项。上诉人与孙志强之间系侵权责任纠纷，人保财险日照公司与上诉人之间为保险合同关系，保险合同中有关于理赔的特别约定，不宜一并处理，且上诉人要求人保财险日照公司承担赔偿责任，无法律依据。孙志强向一审法院起诉请求：1.判令万有引力健身馆、人保财险日照公司赔偿孙志强各项费用共计383478.26元；2.诉讼费由万有引力健身馆、人保财险日照公司承担；3.律师费5000元、鉴定费1300元，由万有引力健身馆、人保财险日照公司承担。一审法院认定事实：2020年1月8日，孙志强和朋友到万有引力健身馆处消费娱乐项目，在游玩场地西北角的“弹力飞人”项目期间，由万有引力健身馆的工作人员指示，孙志强躺在充气大气囊上，从跳台的一端跳下落到气囊上把孙志强弹起，孙志强落下的时候头部着垫摔伤。后拨打120，孙志强被送至日照市心脏病医院接受治疗。孙志强于2020年1月26日出院，住院治疗18天。孙志强的伤情经入院诊断为：1.胸12椎体压缩性骨折；2.胸9、11椎体压缩性骨折；3.腰1椎体压缩性骨折；4.胸12椎弓及椎板骨；5.背部软组织损伤等。孙志强支出住院医疗费32615.66元，于2020年2月24日支出门诊医疗费1199元；于2020年8月7日因伤支出门诊检查费165.4元。孙志强于2020年10月29日再次入住日照市心脏病医院治疗，于2020年10月30日行胸12椎体骨折后术固定物取出术，住院治疗5天，支出住院治疗费7668.3元。孙志强于2020年11月3日因伤支出检查费243.8元。2020年6月4日，一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对孙志强的伤情进行鉴定，该所于2020年6月11日作出司法鉴定意见，参照《人体操伤致残程度分级》之标准，T9、T11、T12、L1椎体压缩性骨折符合5.8.9.2）之条款，构成九级伤残，故认定：孙志强T9、T11、T12、L1椎体压缩性骨折鉴定为九级伤残。2020年7月20日，该鉴定所出具《更正“鉴定意见”说明》，称：该所受委托后，指定司法鉴定人员参照《人体操伤致残程度分级》对被鉴定人孙志强的伤残等级进行司法鉴定，经审核病历材料、阅读影像片所示及法医临床检验综合情况，诊断T9、T11、T12、L1椎体压缩性骨折，L1椎体压缩性骨折术后，对照5.8.6.2）“三个以上椎体骨折，经手术治疗后；”之条款，解读为三个以上椎体骨折且每个椎体均应手术治疗；被鉴定人孙志强只有一个L1椎体压缩性骨折经手术治疗；因此，不适用该条款。对照5.9.6.2）“一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折；”之条款，较为适合被鉴定人孙志强的伤残情形，故出具鉴定意见“被鉴定人孙志强T9、T11、T12、L1椎体压缩性骨折鉴定为九级伤残”。鉴定人在出具司法鉴定意见书后，认为有必要对本案例组织讨论、会诊，经相关专家讨论后一致认为5.8.6.2.之条款，应当释义为“三个以上椎体骨折，且有手术治疗行为”。此处没有特别指明所有骨折的椎体均实施手术治疗；因此，孙志强的伤残更适合5.8.6.2.之条款，构成八级伤残。孙志强支出司法鉴定费1300元、复印病历材料支出25元。针对万有引力健身馆、人保财险日照公司的质证意见，日照人民法医司法鉴定所又对《更正“鉴定意见”说明》进行了补正。该说明落款处有鉴定人葛文学、郑培坤签名，并有葛文学、郑培坤作出承诺书。孙志强对《更正“鉴定意见”说明》及承诺书无异议。万有引力健身馆请求法院依法审查。人保财险日照公司认为，《更正“鉴定意见”说明》不能证明鉴定结论合法、合理，请求法院依法处理。同时查明，万有引力健身馆作为投保人在人保财险日照公司投保公众责任保险，营业性质为从事特大危险工作的单位，营业处所地址：日照市东港区。保险期间自2019年8月28日至2020年8月27日。万有引力健身馆为证实其已尽到安全告知义务，提交其经营现场视频一份。诉讼中，孙志强为证实其在万有引力健身馆处游玩时受伤，向一审法院申请调查令，调取人保财险日照公司出具的“95518”接报案登记表一份，该登记表记载内容如下：被保险人万有引力健身馆，保险单号码PZCG201937110000000078。出险时间2020年1月8日。报案人姓名孙志强。孙志强主张具体损失如下：1.医疗费41892.16元（32615.66元+1199元+165.4元+7912.1元）；2.住院伙食补助费950元（50元/天×24天）；3.营养费1800元（按照每天营养费20元，计算90天）；4.护理费13680元（住院19天2人护理，出院后1人护理计算71天，计算标准每人每天120元）；5.残疾赔偿金253974元（42329元×20年×30%）；6.司法鉴定费1300元；7.精神损害抚慰金30000元；8.误工费39377.1元（79848元÷365天×240天）；9.交通费480元，20元×（19天+5天）；10.复印件25元，合计383478.26元。一审法院认为，孙志强主张其在万有引力健身馆经营的“弹力飞人”项目游玩中受伤，虽然万有引力健身馆对此事实有异议，但结合孙志强的陈述，及其提交的现场游玩视频、120急救记录、“95518”接报案登记表、住院病历、孙志强与万有引力健身馆经营者王允飞的微信聊天记录等证据，充分证实孙志强于2020年1月8日在万有引力健身馆处游玩过程中受伤，事实清楚，证据充分，予以确认。对于万有引力健身馆、人保财险日照公司应否对孙志强受伤承担赔偿责任，分析确认如下：一、关于万有引力健身馆应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”万有引力健身馆作为“弹力飞人”项目的经营方,负有在合理限度范围内保护他人人身安全的义务，其无证据证明案涉事故发生时尽到了安全提示、警示义务及安全保障、防护义务；且“弹力飞人”项目作为一项具有高危险性的运动，经营者理应比消费者更明白其中的风险，并对消费者采取强制性的安全防护措施，万有引力健身馆亦未提供证据证实已对孙志强采取了安全防护措施。孙志强的本次受伤与万有引力健身馆未尽到安全保障防护义务具有明显的关联性，由此造成的意外伤害，万有引力健身馆应承担赔偿责任。对于孙志强应否承担责任问题。孙志强游玩的项目具有高度危险性，其在娱乐该项目过程中，系按照万有引力健身馆工作人员的指示进行配合，其作为娱乐者自身无法控制项目流程的运行，而万有引力健身馆并未提供证据证实其已尽到充分安全提示、防护和保障义务，亦未提供证据证实孙志强对其受伤有过错，故万有引力健身馆应对孙志强因伤造成的各项经济损失承担全部赔偿责任。二、关于人保日照公司应否承担赔偿责任问题。本案涉两个不同的法律关系。一、孙志强与万有引力健身馆系侵权责任法律关系；二、万有引力健身馆与人保财险日照公司系保险合同法律关系。孙志强因伤以侵权责任为由向万有引力健身馆行使赔偿请求权，万有引力健身馆应承担责任。《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，当事人约定由债务人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。根据该规定，当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。但在法律有规定或合同有约定的情况下，方可请求第三人履行义务。孙志强与人保财险日照公司之间并未建立保险合同关系，根据合同相对性原理，孙志强对人保财险日照公司并无直接请求权；且万有引力健身馆与人保财险日照公司的保险合同中人保财险日照公司是否存在免责事由、应否承担赔付义务、赔付范围应根据双方保险合同条款约定。结合本案的实际情况，孙志强请求人保财险日照公司即保险人直接给付保险金的条件并不具备，即孙志强要求人保财险日照公司履行义务的法律依据不足。万有引力健身馆在赔偿责任确定并赔偿孙志强后，可依据与人保财险日照公司的保险合同约定向人保财险日照公司主张权利，故人保财险日照公司不承担直接向孙志强赔偿损失的责任，对孙志强要求人保财险日照公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。对于万有引力健身馆承担赔偿责任的范围问题。1.孙志强主张医疗费41892.16元损失，根据医疗费票据记载来看，其所支出的医疗费均与涉案受伤有关，予以确认。2.孙志强主张伙食补助费950元，其主张的计算标准符合规定，但两次住院天数应为23天，孙志强主张950元并未超出规定，予以确认。3.孙志强主张营养费1800元，对方不予认可，但根据孙志强的伤情，结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准为60天至90天，酌定营养期天数为75天，每天20元标准计算，营养费应为1500元（20元/天×75天）。4.对于孙志强主张护理费13680元，对方对护理天数及人数不予认可，因孙志强未对此申请鉴定，其主张住院期间2人护理证据不足。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》为60天至90天，结合孙志强的受伤程度，酌定1人护理天数75天，护理费为9000元（120元/天×75天）。5.孙志强主张残疾赔偿金253974元。孙志强的伤残等级经一审法院委托有鉴定资质的人民法医司法鉴定所出具司法鉴定意见，该鉴定是根据孙志强的诊断证明书、住院病历记载、MR片及临床检查作出。万有引力健身馆主张病历未经质证，但本案庭审中，其并未对孙志强因伤住院病历等相关治疗伤情材料真实性提出异议，司法鉴定依据的病历客观真实；另万有引力健身馆虽对司法鉴定所的《更正“鉴定意见”说明》提出异议，但鉴定人作为专家证人，对于其出具鉴定意见根据专业判断进行更正，符合法律规定，故鉴定意见可以作为认定孙志强伤残等级的依据。孙志强的伤残等级为八级，其主张残疾赔偿金253974元的计算标准和数额符合规定，予以确认。6.孙志强为鉴定伤残等级支出鉴定费1300元，系其为确认损失的必要合理支出，予以确认。7.孙志强主张误工费39377.1元，其虽主张从事旅游服务业，但并未提交充分证据证实其主张。结合其实际长期在城市居住、务工，误工损失按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算。对于孙志强的误工期间，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准为120天至180天，酌定误工期为150天，故孙志强的误工费应为17395.5元（42329元÷365天×150天），予以确认。8.孙志强主张交通费480元，虽未提交票据证实，但其就医造成交通费损失客观存在，结合其居住地至就医地的实际距离及住院天数，酌定孙志强的交通费损失为450元。9.孙志强主张复印病历费25元，系因受伤诉讼给其造成的必要合理损失，予以确认。上述合理损失共计326486.66元（41892.16元+950元+1500元+9000元+253974元+1300元+17395.5元+450元+25元）。对孙志强主张的精神损害抚慰金30000元，其因本次事故受伤致八级伤残，考虑因伤治疗过程及因伤残给其今后生活带来不便，酌定万有引力健身馆应赔偿孙志强精神损害抚慰金13000元。对于万有引力健身馆抗辩称其已尽安全告知问题。孙志强不予认可。因万有引力健身馆无证据证明已经对孙志强履行了安全提示和保障义务，对万有引力健身馆的抗辩理由不予采信。万有引力健身馆、人保财险日照公司对司法鉴定意见有异议，并申请重新鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第二款规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证的方法解决的，人民法院不准许重新鉴定申请。本案中，一审法院依法委托具有鉴定资质的人民法医司法鉴定所作出的鉴定意见，对存在的瑕疵已进行了《更正“鉴定意见”说明》，该鉴定意见书和更正说明已补正了意见书存在的瑕疵，庭审中对鉴定所依据的病历等材料进行了质证，不存在应重新鉴定的法定情形，对万有引力健身馆、人保财险日照公司的重新鉴定申请，不予准许。综上，万有引力健身馆因未尽到安全提示、防护和保障义务致孙志强受伤造成各项经济损失共计339486.66元（326486.66元+13000元），对孙志强要求万有引力健身馆赔偿其各项经济损失339486.66元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、万有引力健身馆于判决生效之日起七日内赔偿孙志强医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金等各项损失共计339486.66元；二、驳回孙志强要求人保财险日照公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回孙志强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7052元，减半收取3526元，由孙志强负担359元，由万有引力健身馆负担3167元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙志强在万有引力健身馆处消费“弹力飞人”项目时受伤，孙志强起诉要求万有引力健身馆承担侵权责任，双方产生侵权责任纠纷。万有引力健身馆在人保财险日照公司处投保公众责任险，二者形成保险合同关系。侵权责任纠纷与保险合同纠纷不是同一法律关系，孙志强、万有引力健身馆要求人保财险日照公司直接向孙志强承担侵权损害赔偿责任，违反合同的相对性原则，在无法律规定或合同约定的情况下，不应支持。关于责任比例问题。“弹力飞人”具有一定的危险性，万有引力健身馆作为项目的经营者，对项目参加者的人身安全负有安全保障义务。孙志强在消费“弹力飞人”项目时受伤，万有引力健身馆应当承担赔偿责任。但孙志强作为完全民事行为能力人，其在消费“弹力飞人”这一危险性项目时，自身亦负有安全注意义务，其在消费该项目时未对项目的安全性等进行充分考量，对损害后果的发生亦具有一定过错，应适当减轻万有引力健身馆的赔偿责任。综合双方过错程度考虑，以万有引力健身馆对孙志强的损失承担70%的赔偿责任为宜，一审判决万有引力健身馆承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。关于鉴定问题。受一审法院委托，日照人民法院司法鉴定所对孙志强的伤情进行鉴定，认定孙志强的伤情构成九级伤残。后该所出具《更正“鉴定意见”说明》，称因对鉴定意见所参照的《人体损伤致残程度分级》条款的解读存在争议，经相关专家讨论后形成一致意见，孙志强的伤情构成八级伤残。鉴定机构以更正说明对鉴定结论作出变更，程序上存在瑕疵，不够严谨。但是，鉴定机构进行鉴定时，系根据委托机关提供的病史影像学资料等材料，并结合法医检验所见进行分析，在孙志强的伤情等未发生变化的情况下，仅因所参照标准对鉴定意见作出更正，从保护受害人权益、防止程序空转等角度，一审对万有引力健身馆以及人保财险日照公司的重新鉴定申请未予准许，并无不当，本院予以维持。关于孙志强的损失认定问题。一审结合孙志强的伤情及其提交的证据，对孙志强的各项损失作出认定，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人关于赔偿责任比例不当的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但对责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6671号民事判决第二、三项；二、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6671号民事判决第一项为：日照市东港区日照街道万有引力健身馆于本判决生效之日起七日内赔偿孙志强医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金等各项损失共计237640.66元（339486.66元×70%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7052元，减半收取3526元，由孙志强负担1341元，日照市东港区日照街道万有引力健身馆负担2185元。二审案件受理费7052元，由孙志强负担2116元，日照市东港区日照街道万有引力健身馆负担4936元。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  刘丽艳审 判 员  王春燕二〇二一年六月二十一日法官助理  张锦秀书 记 员  王彩璇