江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3567号上诉人（原审原告）：徐州凯佳建材有限公司，住所地徐州市云龙区S0H04栋801-827。法定代表人：吴朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梦楠，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周生富，男，1982年4月18日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：谭大龙，男，1988年2月16日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州凯佳建材有限公司（以下简称凯佳建材）因与被上诉人周生富、谭大龙买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人凯佳建材的委托诉讼代理人杨梦楠，被上诉人周生富、被上诉人谭大龙的委托诉讼代理人孟丙焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯佳建材上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判谭大龙承担担保责任，由周生富、谭大龙连带返还凯佳建材货款27223.1元。事实和理由：一审判决认定事实错误，凯佳建材已在保证期间内就涉案债权主张谭大龙承担保证责任，谭大龙依法应对凯佳建材的债权承担连带还款责任。一、本案所涉债权与（2019）苏0303民初2004号案件所涉债权系同一债权，凯佳建材已就本案债权主张谭大龙承担担保责任。谭大龙系凯佳建材浙江区域大区代理商。2018年4月1日，凯佳建材（甲方）与案外人翟康（乙方）、谭大龙（丙方）签订《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》，合同约定翟康作为凯佳建材在浙江湖州地区的代理商，在该地区设立服务中心，负责凯佳建材美缝产品在该地区的销售和售后，凯佳建材向翟康出借产品及相应运营费用，凯佳建材根据合同约定对该地区代理商所享有的全部债权由谭大龙承担连带保证责任。合同签订后，凯佳建材向翟康出借产品及运营费用，而翟康、谭大龙未经凯佳建材同意，擅自将湖州地区代理业务交与周生富经营。2018年9月13日，凯佳建材对湖州地区的代理服务中心进行盘点，经盘点该中心账面欠凯佳建材款项27221元。针对上述款项，凯佳建材已于2019年3月起诉翟康及谭大龙，案号为（2019）苏0303民初2004号，要求翟康及谭大龙向凯佳建材承担连带还款责任。凯佳建材该案中所诉债权系湖州地区代理商销售服务过程中产生，根据合同约定与本案所涉债权系同一债权，凯佳建材已在该案中就本案所涉债权要求谭大龙承担担保责任，一审仅认定凯佳建材要求谭大龙对翟康所欠款项承担担保责任，而无证据证明谭大龙对周生富所欠款项承担担保责任，属于认定事实错误。二、凯佳建材主张谭大龙对涉案债权承担担保责任未超出保证期间。本案中，涉案债权未约定还款期，凯佳建材于(2019)苏0303民初2004号案中就本案同一债权同时主张谭大龙承担担保责任，系在主张债务人还款同时要求担保人承担担保责任。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”；《担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，凯佳建材主张谭大龙对涉案债权承担担保责任未超出六个月的保证期间。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。周生富辩称，周生富只认识谭大龙不认识凯佳建材的人，因为谭大龙是总代理，周生富是下面代理，合同是周生富和谭大龙在2018年4月3日签的。周文君是周生富侄子，在店里帮忙，平时都是周文君在店里打理。知道盘点欠钱的事，欠了五千多还是六千多，当时想把这个钱还上，但是公司说要把全部的钱还上。全部钱是公司告周生富的这个钱，因为有些材料是签合同之前材料，周生富接过来的材料已经过期了，周生富该拿的钱肯定要拿，该付的钱一定要付。谭大龙辩称，一、翟康和谭大龙从未擅自将湖州地区代理业务交于周生富经营，而是在凯佳建材知情的情况下办理了交接手续，这通过周生富和凯佳建材签订的书面协议可以证明。二、谭大龙承担担保责任，所基于的主合同是凯佳建材和周生富所签订合同，而非凯佳建材之前向翟康所主张的债权。三、在翟康和周生富办理交接时翟康并不欠湖州地区款项。一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。凯佳建材向一审法院起诉请求：1.判令周生富、谭大龙返还凯佳建材应付货款27223.1元，违约金6805元（所欠款项的25%），以上合计欠款34028.1元；2.诉讼费用由周生富、谭大龙承担。一审法院认定的事实：2018年4月1日，凯佳建材（甲方）、周生富（乙方、市级服务商经理）、谭大龙（丙方、直接大区经理）三方签订了《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》，合同约定：一、甲方授权乙方作为甲方在江苏省湖州市的“2018年度徐州凯佳建材有限公司美缝产品”的唯一合法代理商，负责美缝产品在该城市的销售和售后服务工作，其销售范围为甲方指定区域。二、合作期限。本合同代理期限为9个月，自2018年4月3日至2018年12月31日，本合同每年签订一次，在本合同期满前60天内续签下年合同，同等条件下乙方享有续签优先权。合同到期后，如甲方或乙方提出终止合同，则按本合同中合同终止条款处理。三、双方的投资和费用支出。甲方负责的投资：1、用来销售的产品：甲方继续维持乙方商品存货总金额（5万—50万），具体情况详见甲方财务有关规定。（说明甲方借给乙方商品，乙方要通过给甲方打借条的形式，来获得用来销售商品的经营权。）乙方负责投资：组建精干的销售团队，开展业务所用车辆及相关费用，团队成员生活开支及发生的一切交通费用，经营场地租金和人员基本工资等相关经营所需费用。五、乙方的代理佣金及支付。1.佣金分基本佣金和奖励佣金。基本佣金为美缝剂商品每月销售回款总额的一定比例（按甲方财务规定），月度为甲方财务规定的财务月，即从上月的1号开始到本月的最后一天结束，含上月的1号和本月的最后一天；工具和赠品等美缝剂之外的商品其销售额没有佣金；奖励佣金为每个财务月，完成甲方指定的销售目标所给予的奖励，奖励金额根据每月的销售目标达成情况来计算；2.基本佣金实际获得数额，要依据每月绩效考核结果发放；3.佣金支付：每月最后一天到次月7号以前，由甲方对接内勤和服务团队内勤进行核算，甲方财务进行审核，于每月25号之前由甲方出纳将上月款打到乙方报备的账号，详见《徐州凯佳建材有限公司美缝剂服务团队佣金发放流程规定》；乙方收到货款，不按甲方财务规定将货款及时汇入甲方指定账号，甲方有权按相关规定从佣金里扣除。……六、甲方的义务、权利。5.甲方拥有所有借给乙方销售商品和固定资产的所有权，乙方因各种原因不再负责服务商代理权时，不得擅自处理商品和固定资产。6.如乙方不再继续负责该市服务商代理权，甲方有权要求乙方办理相关手续，乙方向甲方借款总额减去乙方向甲方回款总额应等于现实商品库存总金额，要由财务部及营销经理和营销总监负责核对，商品库存中存放日期已满3个月的美缝剂为过期产品，如发现亏空和过期产品，该亏空额和过期产品总额损失，乙方应按照销售价格向甲方进行赔偿，如乙方无支付能力，该服务商负责人的监督管理人同时也是乙方的担保人即丙方要全权负责协助追回，如无法追回，丙方负责赔偿甲方。7.公司（甲方）财务有权选择性地随时查账，盘点盘亏2万以上的服务中心，视为乙方违约，乙方应补足亏损并向甲方支付亏损数额10%的违约金；如果是故意压公司或者挪用公司货款，视为乙方违约，不仅扣除当月佣金，乙方还应向甲方支付违约金，金额为盘亏额3倍。八、丙方的义务和权利。3.丙方为乙方履行本合同提供连带责任担保。九、合同的终止和解除。一方有严重违约行为，本合同解除，严重违约的行为包括：……乙方未在规定时间内回款超过三次（扣除当月佣金），乙方连续二个月未能完成甲方下达给乙方的销售指标的。合同还约定了其他相关事项。在合同甲方处加盖有凯佳建材公章，周生富在合同乙方处签字并捺印，谭大龙在合同丙方处签字并捺印。凯佳建材于庭审中称，其经营模式系周生富向其借货，并向凯佳建材出具借货（款）单据，周生富卖货所得货款向凯佳建材回款。凯佳建材最终的金额核算是，周生富借货的金额加上调货调进金额，减去周生富向凯佳建材回款金额，减去赠品金额，减去返厂金额，减去差价，减去试用，减去损耗，减去调出，计算得出。凯佳建材于庭审中举证周文君于2018年9月13日出具的《欠条》一张，载明：“本人周文君在2018年4月1日至2018年9月13日湖州服务中心经营期间共欠徐州凯佳建材有限公司及济南卓高建材有限公司货款5677元。”凯佳建材另举证《2018年9月13日壹家湖州服务中心盘点报告》，载明：“账面余额27392元，实盘余额0元，盘亏27392元。”周文君在该盘点报告上签字捺印。济南卓高建材公司出具说明，载明：“关于徐州凯佳建材有限公司起诉周生富、谭大龙返还公司欠款一案，我公司不再就上述款项一事再行主张权利。”凯佳建材于庭审中称：“周生富于2018年9月13日离场，凯佳建材就其所欠款项进行了对账，账面欠款27392元，滞销品21715元，差额是5677元，周生富拒绝签字，其让他的侄子写了5677元的欠条。滞销品21715元周生富未向我们返还，当时周生富说将滞销品卖完后再回款，但最终没有回款。9月13日周生富回款168.9元，故诉请金额为27223.1元。”另查明，双方未于合同中约定保证担保期间，周生富仅代理湖州地区产品，周生富在凯佳建材处代理产品的时间为2018年4月3日至2018年9月13日。凯佳建材于庭审中称，2018年9月以后，凯佳建材于2019年4月4日在翟康案件中将周生富案件的款项一并起诉过。一审法院认为，凯佳建材、周生富之间签订《徐州凯佳建材有限公司2018年美缝剂市级服务商代理合同》依法成立，且合法有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。周生富作为代理商欠付凯佳建材货款27392元，并由其侄子周文君在盘点报告上签字认可。结合合同“商品库存中存放日期已满3个月的美缝剂为过期产品，如发现亏空和过期产品，该亏空额和过期产品总额损失，乙方应按照销售价格向甲方赔偿”的约定，凯佳建材主张周生富返还货款27223.1元，一审法院予以支持。结合合同约定，凯佳建材主动调整违约金为欠付货款的25%即6805元，不违反法律规定，一审法院亦予以支持。关于保证担保，谭大龙在合同丙方处签字，并约定丙方为乙方履行本合同提供连带责任担保，但未约定保证担保期间，保证担保期间应为六个月。双方约定代理合同期限为自2018年4月3日至2018年12月31日。凯佳建材虽陈述其在2019年4月4日在翟康案件中将周生富案件案款一并起诉，但在该案中，凯佳建材诉请要求翟康返还所欠货款，并要求谭大龙就翟康所欠款项承担担保责任，凯佳建材并未就周生富所欠款项向谭大龙主张担保责任。凯佳建材亦未举出其他证据证实其已向谭大龙就周生富所欠款项主张担保责任。谭大龙担保期限已经过，凯佳建材主张谭大龙承担担保责任，一审法院不予支持。综上，遂判决：一、周生富于判决生效之日起十日内向徐州凯佳建材有限公司支付货款27223.1元及违约金6805元。二、驳回徐州凯佳建材有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权的约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。合同具有相对性，本案中,凯佳建材以周生富为被告提起案涉合同纠纷之诉，以谭大龙作为大区经理依约诉请其承担保证责任，也即凯佳建材为债权人，债务人为周生富，合同约定谭大龙对周生富的债务做出保证，该诉与另案中的以翟康为被告系两个不同的债权债务及保证关系，凯佳建材以在另案起诉翟康债务过程中对谭大龙主张过承担担保责任，故而其本案担保责任未超过的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，徐州凯佳建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人徐州凯佳建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二一年六月二十八日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯