陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终59号 上诉人（一审原告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地：山东省济南市平阴县驻地。法定代表人：赵景祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王衍辉，山东鲁璟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安德翔医药有限公司瑞祥大药房，住所地：西安市新城区。负责人：方佳佳，该店经营者。被上诉人（一审被告）：西安德翔医药有限公司，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：李杰，该公司经理。上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称：福牌公司）因与被上诉人西安德翔医药有限公司瑞祥大药房（以下简称：德翔瑞祥大药房）、西安德翔医药有限公司（以下简称：德翔公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福牌公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院作出的（2020）陕01知民初1335号民事判决第二项，依法改判支持上诉人要求被上诉人赔偿经济损失及合理开支合计30000元的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院对山东东阿天齐阿胶股份有限公司和太和县福牌阿胶保健品经营部分别出具的《情况说明》采信并作为定案依据错误。上述《情况说明》仅有单位公章，无法定代表人和经办人员的签字确认，真实性不能确定，且已经超过法定的举证期限。二、一审法院适用法律错误。被上诉人成立于2007年，是专业的药品、保健品经营企业，对上诉人的产品及其销售的侵权产品有足够的认知，被上诉人销售涉案侵权产品明显存在侵权的故意，依法应当承担赔偿责任。被上诉人德翔公司辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法。《情况说明》与被上诉人其他证据形成有效证据链，共同证明所销售商品来源的合法性。福牌公司的证据存在重大瑕疵，不能证明其出示的侵权产品来自被上诉人。一审判决适用法律正确，被上诉人没有侵犯上诉人商标专用权的故意，无需承担任何侵权责任。被上诉人德翔瑞祥大药房未提交答辩意见。福牌公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令德翔瑞祥大药房、德翔公司立即停止销售侵犯福牌公司第1907434号注册商标专用权的产品；2、判令德翔瑞祥大药房、德翔公司赔偿福牌公司经济损失及合理开支共计3万元；3、判令本案全部诉讼费用由德翔瑞祥大药房、德翔公司承担。一审法院认定事实如下：福牌公司成立于2002年3月14日，原名为山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司。2003年8月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第1907434号“福胶及图”商标，核定使用商品为第5类：阿胶膏；阿胶；阿胶剂。注册人为山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司，有效期限为2003年8月21日至2013年8月20日。2011年5月27日，国家工商行政总局商标局出具《关于认定“福胶及图”商标为驰名商标的批复》，认定山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司在商标注册用商品和服务国际分类第5类阿胶、阿胶膏商品上的“福胶及图”注册商标为驰名商标。2013年7月23日，国家工商行政管理总局商标局核准第1907434号商标续展注册，续展注册有效期自2013年8月21日至2023年8月20日。2016年12月26日，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司更名为福牌公司。2018年1月16日，第1907434号商标注册人名义变更为福牌公司。2019年6月26日，滕州市泉舜知识产权代理中心的负责人向山东省枣庄市鲁南公证处申请证据保全公证。2019年7月2日，公证人员与购买人张孝彦来到位于西安市XX路与四合窑路路口南50米“德翔医药瑞祥大药房”，在该店铺内张孝彦以普通消费者的身份购买“阿胶核桃糕”一盒。2019年7月10日，山东省枣庄市鲁南公证处就上述证据保全出具（2019）鲁XX庄XX号《公证书》。公证书所附图片显示，被控侵权产品左侧标注有“福”字，“福”字左上角有“东阿特产”字样，“福”字下侧有“中国阿胶源产地厂家直销品牌”字样。产品上注明的委托企业为“山东东阿胶乡阿胶商贸有限公司”，受托企业为“山东东阿天齐阿胶股份有限公司”。本案庭审中，德翔瑞祥大药房、德翔公司提供了福牌公司与山东东阿天齐阿胶股份有限公司于2019年5月3日签订的《和解协议》。审理中，太和县福牌阿胶保健品经营部出具《情况说明》称，德翔公司销售的山东东阿天齐阿胶股份有限公司生产的阿胶糕、阿胶固元膏、阿胶核桃糕为其供应。山东东阿天齐阿胶股份有限公司亦出具《情况说明》称，德翔公司销售的阿胶糕、阿胶固元膏、阿胶核桃糕为其生产，就产品侵权问题，其已经与福牌公司达成和解。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：德翔瑞祥大药房、德翔公司是否实施了侵害福牌公司注册商标专用权的行为；如果侵权，民事责任应该如何承担。福牌公司是第1907434号注册商标注册人，有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故福牌公司诉讼主体适格。关于是否侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，德翔公司购进，并通过德翔瑞祥大药房销售的被控侵权产品外包装显著位置注明“福”字，在“福”字附近注有“东阿特产”“阿胶固元糕”等内容，被控侵权产品外包装包含了福牌公司第1907434号注册商标的主要内容“福”“胶”，施以一般消费者的注意义务，容易将二者混淆，德翔瑞祥大药房、德翔公司的行为构成对福牌公司案涉商标专用权的侵犯。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。依照上述法律规定，德翔瑞祥大药房、德翔公司应承担停止侵权的责任。由于被控侵权产品系山东东阿天齐阿胶股份有限公司生产，并通过太和县福牌阿胶保健品经营部销售给德翔公司，依照上述法律规定，德翔瑞祥大药房、德翔公司不承担赔偿责任，对福牌公司要求德翔瑞祥大药房、德翔公司赔偿其经济损失及合理开支共计3万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条规定，判决:一、西安德翔医药有限公司、西安德翔医药有限公司瑞祥大药房于本判决生效后立即停止侵害山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标权专用权的行为；二、驳回山东福牌阿胶股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费550元（福牌公司已预交），全部由福牌公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明,德翔瑞祥大药房、德翔公司在一审中提交了案外人太和县福牌阿胶保健品经营部的营业执照、食品经销许可证，向德翔公司出具的销售清单、转账凭证，案外人山东东阿天齐阿胶股份有限公司的营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，福牌公司上诉认为德翔瑞祥大药房、德翔公司提交的《情况说明》不能作为本案认定事实的依据。经审查，德翔瑞祥大药房、德翔公司一审中提供的太和县福牌阿胶保健品经营部向其出具的销售清单可以与涉案公证书记载的被控侵权产品相互对应，而上述《情况说明》能够进一步佐证被控侵权产品系山东东阿天齐阿胶股份有限公司生产并通过太和县福牌阿胶保健品经营部销售给德翔公司。德翔瑞祥大药房、德翔公司亦提供了转账凭证等证据进行佐证，上述证据已形成证据链，一审法院据此认定德翔公司销售的被控侵权产品具有合法来源，并无不当。福牌公司以德翔公司经营时间长为由认为其存在侵权的故意，该主张无事实和法律依据，且德翔瑞祥大药房、德翔公司提供的营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证等证据，亦可以证明其已尽到合理的注意义务。对福牌公司该主张，本院不予支持。综上，福牌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费550元，由山东福牌阿胶股份有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     王建敏审  判  员     黄宸瑞审  判  员     吴  娜  二〇二一年六月十六日 法 官 助 理     卢建莉书  记  员       张涛  1