河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终472号上诉人（原审原告）:李海潮，男，1954年3月9日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山市钰祥房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新华区光明路北段王庄村115号院259号，统一社会信用代码：410491000014544（1-1）。法定代表人：马小敏，总经理。委托诉讼代理人：李付轻，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊惠丽，河南物华律师事务所律师。原审被告：李朝峰，男，1973年6月3日出生，回族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：严娟娟，河南坤鹰律师事务所律师。上诉人李海潮、平顶山市钰祥房地产开发有限公司（以下简称钰祥公司）因与原审被告李朝峰建设工程合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海潮的委托诉讼代理人何金香、刘鹏超，上诉人钰祥公司的委托诉讼代理人李付轻、熊惠丽，李朝峰的委托诉讼代理人严娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海潮上诉请求：1.改判支持李海潮关于260万元补偿款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费、保险费由钰祥公司承担。事实和理由：一审对260万元补偿款部分事实认定错误。一、一审认定2017年2月23日双方出具了《钰祥花园住宅楼工程结算单》，同日再次出具《欠条》明显不符合常理是错误的。2016年，李海潮所施工的焦店卫生院钰祥花园住宅楼项目中基础筏板施工完毕，钰祥公司让李海潮退出。双方商量退出事宜时涉及两个方面：一是工程量结算，一是补偿问题。因施工基础部分投入的钢材、商混、人工、机械费用等远大于正层，若要退场则钰祥公司必须作出经济补偿，这是建筑市场的行业交易习惯。2017年2月23日，钰祥公司打印好《钰祥花园住宅楼工程结算单》让李海潮签字，李海潮提出退场补偿费协商好再签字，因此对补偿费问题最终商定为每平米补100元，按建筑施工图纸总面积26650平方米计算，总补偿款为260万元。李朝峰代表钰祥公司又打了《欠条》，并承诺“同意安排部分资金”。李海潮提出为什么不直接写明是补偿费，李朝峰解释写成工程款好向建设方要钱。所以《钰祥花园住宅楼工程结算单》和《欠条》虽是同一天出具，但是两种不同性质的款项。二、一审认定《欠条》上“撤场补偿款”系事后手动书写，该《欠条》明显存疑，李朝峰不予认可是错误的。《欠条》上“撤场补偿款”系《欠条》出具后李朝峰添加，是其真实意思表示，能证明李海潮陈述的客观性、真实性，更是李朝峰对该《欠条》款项不同于《钰祥花园住宅楼工程结算单》款项的明确表示。因李海潮担心钰祥公司赖账，于《欠条》打好一个月后又让李朝峰在《欠条》上写明欠款原因，于是李朝峰在欠条上加上了“（撤场补偿款）”。一审时李朝峰称该《欠条》于出具当天已作废、撕碎扔进垃圾筒，与李海潮现持有《欠条》相矛盾，该《欠条》不但内容完整，又加上了“（撤场补偿款）”这五个字。三、刘某证言不具有客观性，不能作为证据使用。刘某系钰祥公司的总工程师和项目经理，与钰祥公司有利害关系，其关于李海潮持有的《欠条》已作废的陈述不是事实也不合情理。如果刘某所述先出具《欠条》，后打印《钰祥花园住宅楼工程结算单》，《欠条》作废属实，那么直接手写即可，何必打印《钰祥花园住宅楼工程结算单》？李朝峰称《钰祥花园住宅楼工程结算单》中350万元包含《欠条》中的260万元和100万元保证金，李海潮对工程款260万元不同意，不可能同意加上100万元保证金共350万元。钰祥公司辩称，李海潮的上诉理由不能成立，上诉请求不应得到支持。在原审中证人刘某当庭作证，案涉260万元和350万元系同一天所写，先出具260万元的《欠条》，后又加上100万元保证金，才出具350万元的《钰祥花园住宅楼工程结算单》。也即经现场评估与协商，工程量是220万元，加上剩余的材料费共260万元，后李海潮提出100万元保证金，才出具了350万元的《钰祥花园住宅楼工程结算单》。保证金的作用是保证履约能力，而李海潮没有履约能力，所以从保证金扣除10万元，最后是350万元。李海潮在一审中出具的260万元这个《欠条》后有改动的“撤场补偿费”，是李海潮改动的。钰祥公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，将案件发回原审人民法院重新组成合议庭审理或在查明事实的基础上依法改判“驳回李海潮的诉讼请求”；2.本案一、二审诉讼费用及其他一切与诉讼有关的费用均由李海潮承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审认定工程量350万元错误。2017年2月23日双方各派工程师到现场评估的工程量是220万元，外加剩余建筑材料共计260万元，如存在争议，则申请人民法院委托有资质的司法机构进行评估。2、100万元履约保证金不应退回。客观事实方面，100万元保证金已合计在《钰祥花园住宅楼工程结算单》中，故2017年2月28日（也即《欠条》约定的“下周二”）李海潮出具收条：“……钰祥房地产开发有限公司所出的此笔保证金收条作废”；法律规定方面，根据相关法律规定，履约保证金的主要作用是“保证完全履行合同，保证按合同约定的质量、标准和工期履行合同”，而李海潮根本没有能力继续施工。3、钰祥公司替代李海潮支付的人工费、材料款、租赁费等未扣除是错误的。二、一审程序违法。一审两次庭审均只有一个法官审理。三、一审适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，而一审只适用了《中华人民共和国民事诉讼法》。李海潮辩称，一、一审对350万元工程款事实认定清楚，判决正确。时任钰祥公司经理李朝峰与李海潮在《钰祥花园住宅楼工程结算单》上签字是职务行为，《钰祥花园住宅楼工程结算单》上明确双方商定的工程量及临建等附属物共350万元，并非如钰祥公司所述工程量加保证金共350万元，且《钰祥花园住宅楼工程结算单》作为书面证据，证明效力远高于钰祥公司及其证人的陈述，另外，钰祥公司现在提出进行评估不符合法律规定。二、钰祥公司关于不退回履约保证金的上诉理由没有事实和法律依据。一审对保证金部分阐述清楚，判决公平，保证金收据现在李海潮手中，钰祥公司在一审庭审中也明确认可保证金未退还。李海潮没有书写过收到保证金、保证金收条作废的收条，钰祥公司所提供的收条上李海潮的签字系伪造的，并且与事实相矛盾。保证金也没有磨账给王某，如果李海潮将保证金磨账给王某，保证金的原件也给了王某，则钰祥公司所称100万元保证金包含在350万元工程款中就更不合情理，何况现在保证金的原件还在李海潮手中，钰祥公司和王某等人为了侵吞100万元保证金而虚假陈述。三、钰祥公司是否替李海潮支付人工费、材料费、租赁费需证据证明，且即使支付过，其在一审时也未提起反诉，对该部分二审不应审理。综上，一审对260万元撤场补偿费没有认定清楚，对350万元工程款和100万元保证金的认定事实清楚、证据充分，故应驳回钰祥公司的上诉，依法支持李海潮的上诉请求。李朝峰述称，《欠条》上“撤场补偿款”不是李朝峰书写，至于是谁书写的其不清楚，李海潮与李朝峰协商时未提到撤场补偿款。李海潮向一审法院起诉请求：1．请求一审法院判令钰祥公司、李朝峰支付李海潮工程款、补偿款610万元，退还李海潮保证金100万元；以上共计710万元。2．钰祥公司、李朝峰支付上述款项的利息1171500元（自2017年2月24日起至2019年11月24日止，之后利息按年利率6％顺延计算至支付完毕之日）。上述两项合计8271500元。3．诉讼费用由钰祥公司、李朝峰承担。一审法院认定事实：钰祥公司开发建设位于平顶山市新华区侧（新华区焦店镇卫生院原址）的钰祥花园住宅楼。2014年1月16日，钰祥公司与河南鸿宸建设有限公司签订《建设工程施工框架协议书》，约定由河南鸿宸建设有限公司承建钰祥花园住宅楼项目，工期20个月，工程总造价约4000万元。该协议尾部“甲方”处加盖“平顶山市钰祥房地产开发有限公司合同专用章”及“马小敏”印章，“乙方”处加盖“河南鸿宸建设有限公司”印章，李海潮签字。2014年12月16日，李海潮以“河南新隆建设工程有限公司”名义与钰祥公司签订《建设工程施工框架协议书》，约定由河南新隆建设工程有限公司承建钰祥花园住宅楼项目，工期20个月，工程总造价约4000万元。该协议书尾部“甲方”处加盖“平顶山市钰祥房地产开发有限公司合同专用章”、李朝峰签字，“乙方”处由李海潮签字。后钰祥公司又与河南省昊元建设工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由河南省昊元建设工程公司承建焦店镇卫生院原址改扩建住宅楼工程，计划开工时间为2015年9月20日，计划竣工时间为2017年5月20日。工期为600天。该合同尾部“发包人”处加盖“平顶山市钰祥房地产开发有限公司合同专用章”及委托代理人陶岱峰签字，“承包人”处加盖“河南省昊元建设工程公司合同专用章”及“赵会吾”签字，并显示委托代理人为“李海潮”。庭审中，李海潮提供一份2016年3月20日河南省昊元建设工程公司出具《项目负责人聘任书》载明：“兹聘任李海潮为我公司平顶山市新华区焦店镇卫生院原址改扩建住宅楼项目负责人。负责本项目实施过程中的全面管理并承担本项目的全部经济责任。”2016年5月11日，钰祥公司就焦店镇卫生院原址改扩建住宅楼项目钰祥花园住宅楼向河南鸿宸建设有限责任公司出具《工程联系单》一份，对河南鸿宸建设有限责任公司承建的焦店镇卫生院原址改扩建住宅楼项目钰祥花园住宅楼工程基础防水分项工程中所使用的防水材料、品牌规格进行了认证。李朝峰在该工程联系单“总经理意见”处签名，李海潮在“接收单位意见”处签名。期间李海潮组织人员施工了部分工程量。2017年2月23日，双方签订了就案涉项目，李海潮与钰祥公司的委托代理人李朝峰进行了结算，《钰祥花园住宅楼工程结算单》，内容为：“由河南昊元建设工程公司承建施工，李海潮为工程代表建筑的钰祥花园住宅楼基础筏板（含附楼部分基础）已施工完毕。现李海潮拟退出施工，已施工的工程费及临建等附属物双方商定总价值为350万元人民币（叁佰伍拾万元整），本项费用由平顶山市钰祥房地产开发有限公司承担并与各有关债权方交接支付。李海潮退出本工程以后一切与本工程有关的权利和义务。”李朝峰在钰祥公司法定代表人或委托代理人处签名、捺印，并在日期落款处上方注明“同意下星期二付款”，李海潮在河南昊元建设工程公司法定代表人或委托代理人处签名、捺印。李海潮提交2017年2月23日《欠条》一份，内容为：“今欠到李海潮工程款贰佰陆拾万元整，小写：260万元人民币。（撤场补偿费）钰祥开发公司欠款人：李朝峰2017年2月23日。同意安排部分资金。李朝峰”。庭审中，李海潮述称该欠条中的260万元是钰祥公司对其撤出工地单独给予的补偿费，与工程结算单中的350万元没有关系。李朝峰辩称欠条中的260万元是对李海潮前期施工的工程量及剩余部分建筑材料款的估价，欠条上“撤场补偿费”不是其书写的，后因李海潮提出还有100万元的保证金，就重新出具了一份工程结算单，工程结算单包含欠条中的260万元和100万元保证金，最终260万元的条子作废了。证人刘某称工程结算单是李海潮和李朝峰结算的，李朝峰当时是总经理，出具260万元欠条时李海潮不同意，后又打印的350万元的结算单，260万元的欠条作废了。后李海潮向钰祥公司、李朝峰主张支付上述费用无果，诉至一审法院。一审法院另查明，1.2014年1月16日，李海潮通过其中国建设银行账户向钰祥公司支付保证金100万元。庭审中，钰祥公司认可该100万元保证金没有退还给李海潮，也没有退给证人王某。2．钰祥公司提供2017年2月6日出具的《委托书》一份，主要内容为委托人为马小敏，被委托人为李付轻，其公司特委托李付轻作为公司的合法代理人，全权代表公司办理各项相关事务，对被委托人所办理各项事务，公司均予以认可，并承担相应的法律责任。一审法院再查明，庭审中证人刘某出庭作证，证实其原系钰祥公司在建案涉项目的负责人，李海潮组织人员施工后，2017年2月23日李海潮与当时任钰祥公司总经理的李朝峰进行估价结算，最初估价260万元并出具《欠条》，李海潮不同意，该条作废，又重新出具了350万元的结算单。一审法院认为，一、关于李海潮主体是否适格的问题。本案中，李海潮先后以河南鸿宸建设有限公司、河南新隆建设工程有限公司、河南昊元建设工程公司的名义与钰祥公司签订相应的《建设工程施工框架协议书》、《建设工程施工合同》，约定了工程项目名称、施工范围、工程总造价、工期等内容，上述协议因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但李海潮组织相关人员对涉案项目进行了施工，故有权要求钰祥公司向其支付工程款，其作为本案原告主体适格。钰祥公司辩称李海潮作为本案原告主体不适格的理由不能成立，一审法院不予采信。二、关于李海潮请求钰祥公司、李朝峰向其支付工程款350万元及利息的问题。本案中，李海潮在庭审中提供的《钰祥花园住宅楼工程结算单》显示李海潮已施工的工程费及临建等附属物双方商定总价值为350万元，本项费用由钰祥公司承担并与各有关债权方交接支付。证人刘某的证言及李海潮提供的《工作联系单》可以证实双方结算时李朝峰系钰祥公司总经理，其在结算单上签字的行为，应视为职务行为，其法律后果应由钰祥公司承担，故钰祥公司应当承担向李海潮支付350万元工程款的民事责任。钰祥公司提供2017年2月6日该公司向李付轻出具的委托书拟证明2017年2月6日之后李朝峰的行为系个人行为与公司无关，但该委托书中并未明确解除李朝峰的总经理职务，且李朝峰在整个涉案工程中均以钰祥公司总经理的身份出现，足以使相对人相信其具有代理权，该代理行为有效，故钰祥公司辩称工程结算单中没有公司盖章其不予认可的理由不能成立，一审法院不予采信。《钰祥花园住宅楼工程结算单》日期落款处上方李朝峰注明“同意下星期二付款”，即钰祥公司应在2017年2月28日前向李海潮支付350万元工程款，因钰祥公司未能及时付款，李海潮请求钰祥公司向其支付利息的请求应予支持，但其请求利息计算起始时间及标准不当，一审法院认为钰祥公司应自2017年3月1日起向李海潮支付利息，2017年3月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于李海潮请求钰祥公司、李朝峰向其支付补偿款260万元的问题。首先，在2017年2月23日双方出具的《钰祥花园住宅楼工程结算单》中已就李海潮施工的工程费及临建等附属物进行了商定，李海潮亦承诺其退出本工程以后一切与本工程有关的权利和义务，那么在双方已就李海潮施工部分的工程款及临建等附属物达成一致意见后于同日再次出具欠付工程款260万元的欠条明显不符合常理；其次，该《欠条》中“撤场补偿费”系事后手动书写，该《欠条》明显存疑，李朝峰不予认可，同时，结合证人刘某的证言，该欠条不能作为本案定案依据。故李海潮持2017年2月23日《欠条》要求钰祥公司向其支付260万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。三、关于李海潮请求钰祥公司、李朝峰向其退还100万元保证金的问题。本案中，李海潮提供的转账凭证、收据等证据，可以证实钰祥公司收到了李海潮保证金100万元。现李海潮已退出涉案工程，双方已就工程款进行了结算，且钰祥公司在庭审中亦认可该100万元尚未退还李海潮，故李海潮请求钰祥公司向其返还保证金100万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。李朝峰抗辩称100万元被包含在2017年2月23日《钰祥花园住宅楼工程结算单》350万元内，但该结算单中明确显示“已施工的工程费及临建等附属物双方商定总价值为350万元人民币”，并未显示包含有保证金，且李朝峰不能提供其他证据证实，李海潮亦不予认可，故一审法院对李朝峰的该辩称不予采信。关于李朝峰应否对上述款项承担连带清偿责任的问题。本案中李朝峰作为钰祥公司的工作人员与李海潮进行结算，系职务行为，该民事责任的后果应由钰祥公司承担。故李海潮诉请李朝峰对上述款项承担清偿责任的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、平顶山市钰祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付李海潮工程款350万元及利息（利息以350万元为基数，自2017年3月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、平顶山市钰祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向李海潮返还保证金100万元；三、驳回李海潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69001元，李海潮负担27600元，平顶山市钰祥房地产开发有限公司负担41401元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。李海潮申请对案涉《欠条》中“撤场补偿款”是否是李朝峰书写进行笔迹鉴定，钰祥公司申请对该《欠条》中“撤场补偿款”五个字与该欠条内容这五个字之前的字是否为同一人书写进行笔迹鉴定。本院依法委托河南省法医学会司法鉴定中心对上述两项鉴定事项进行鉴定。2021年5月31日河南省法医学会司法鉴定中心作出豫法司鉴中心[2021]文鉴字第0505号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.欠条中“撤场补偿款”五个字与欠条内容其他的书写字迹是同一人书写形成。2.倾向认定欠条中“撤场补偿款”的书写字迹不是李朝峰所书写。对当事人争议的其他事实，本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉工程已完工部分工程款的计算依据如何认定；二、李海潮主张260万元撤场补偿款应否支持；三、本案100万元保证金应否退还。对此，具体分析评判如下：一、关于案涉工程已完工部分工程款的计算依据如何认定的问题。2017年2月23日，李朝峰与李海潮签订的《钰祥花园住宅楼工程结算单》载明：“已施工的工程费及临建等附属物双方商定总价值为350万元人民币（叁佰伍拾万元整），本项费用由平顶山市钰祥房地产开发有限公司承担并与各有关债权方交接支付。李海潮退出本工程以后一切与本工程有关的权利和义务。”李朝峰在钰祥公司法定代表人或委托代理人处签名、捺印，并注明“同意下星期二付款”，李朝峰系钰祥公司总经理，其在《钰祥花园住宅楼工程结算单》上签名的行为属于职务行为，应由钰祥公司承担向李海潮支付工程款的责任。《欠条》与《钰祥花园住宅楼工程结算单》同日出具，均对案涉工程款数额进行约定，且约定数额不一样，李海潮认可《欠条》上的“撤场补偿款”五个字系事后添加，并且经过鉴定，该部分内容并非李朝峰添加，李朝峰对李海潮关于该款项为撤场补偿款的主张亦不予认可，故该《欠条》不能作为计算本案工程款的依据，一审依据《钰祥花园住宅楼工程结算单》判令钰祥公司向李海潮支付工程款并无不当，本院予以支持。虽然该《钰祥花园住宅楼工程结算单》未加盖钰祥公司印章，钰祥公司称2017年2月6日以后由李付轻作为其合法代理人办理各项相关事务，但《工作联系单》等证据证明李朝峰系钰祥公司总经理，李朝峰在整个涉案工程中均以钰祥公司总经理的身份出现，且李朝峰对其在《钰祥花园住宅楼工程结算单》上钰祥公司法定代表人或委托代理人处签名、捺印的真实性予以认可，钰祥公司亦未提供证据证明其将变更公司代理人事宜告知李海潮，钰祥公司称一审认定工程量350万元错误的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、关于李海潮主张260万元撤场补偿款应否支持的问题。李海潮依据《欠条》主张260万元撤场补偿款，但“撤场补偿款”五个字是在李朝峰在《欠条》上署名之后添加，经鉴定该内容并非李朝峰添加。现李朝峰对该款项为撤场补偿款不予认可，李海潮亦未提供充分证据证明“撤场补偿款”是在李朝峰在场的情况下在原《欠条》内容后添加的，一审对李海潮要求钰祥公司向其支付260万元的诉讼请求不予支持并无不当。三、关于案涉100万元保证金应否退还的问题。2014年1月16日，李海潮向钰祥公司支付保证金100万元，后李海潮退出案涉项目施工建设，钰祥公司至今未将该保证金退还，一审判令钰祥公司向李海潮返还保证金100万元并无不当，本院予以支持。钰祥公司称《钰祥花园住宅楼工程结算单》中的350万元已包含100万元保证金，但是该结算单明确载明350万元系已施工的工程费及临建等附属物价款，并未注明包含保证金，钰祥公司未提供充分证据证明其主张，对该主张本院不予采信。综上所述，李海潮、钰祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74410元，鉴定费26000元，由李海潮负担40600元，由平顶山市钰祥房地产开发有限公司负担59810元。本判决为终审判决。审 判 长  李 明审 判 员  宋红彦审 判 员  李泉钦二〇二一年六月二十八日法官助理  朱晓鸽书 记 员  王艳华