江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终356号上诉人（原审被告）：淮安迎纳进出口贸易有限公司，住所地江苏省淮安市涟水县经济开发区西区纬六路1号。法定代表人：杜春铖,该公司董事长。委托诉讼代理人：汤井保，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州巴莉奥化妆品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区高铁新城青龙港路58号天成时代商务广场19层1908。法定代表人：曹慧星,该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晶晶，常州市权航专利代理有限公司专利代理人。上诉人淮安迎纳进出口贸易有限公司（以下简称迎纳公司）因与被上诉人苏州巴莉奥化妆品有限公司（以下简称巴莉奥公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。迎纳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判赔偿经济损失及合理开支5万元；巴莉奥公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.迎纳公司未实施生产行为。（1）巴莉奥公司提交的聊天记录证据关于迎纳公司量产能力及销售能力的话语诱导性非常明显，客服人员自然就有自我夸大以实现销售目的而落入陷阱的极大盖然性，客服人员的自称不具有可信度。一审法院以此认定迎纳公司实施制造行为显然错误。（2）迎纳公司没有生产香水瓶“十字架”的外观形态，且自行购买及后续销售的数量极少，不能因此认为迎纳公司具有制造行为。（3）迎纳公司销售118支涉案产品，巴莉奥公司确认1688查询销售记录真实，销售数量极少。对于其他销售渠道不完整和非唯一性，迎纳公司销量巨大的举证责任应当归于巴莉奥公司，巴莉奥公司没有提供任何证据予以证明，一审法院在巴莉奥公司没有提供有效证据证明迎纳公司销售数量的情况下，妄自推测，与事实不符。2.案外人已经就涉案的著作权纠纷向法院提起诉讼，本案应当中止审理。二审中，迎纳公司明确表示不再坚持该上诉理由。巴莉奥公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。巴莉奥公司向一审法院起诉，请求判令迎纳公司：1.立即停止侵犯其外观设计专利的侵权行为，具体包括：停止生产、销售、许诺销售侵犯第ZL201930184883.X号、名称为香水瓶（十字）外观设计专利的产品；2.赔偿其经济损失20万元整；3.承担本案诉讼费；4.赔偿其因维权支出的代理费、公证费等合理费用共计32000元。一审法院查明：一、涉案外观设计专利2019年4月22日，巴莉奥公司向国家知识产权局申请了名称为“香水瓶（十字）”的外观设计专利（见附图一），于2019年10月1日授权并公告，专利号为ZL201930184883.X。该外观设计专利权至今合法有效。该专利的“简要说明”记载：本外观设计用于盛装香水溶液，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。2020年7月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为涉案专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、迎纳公司及其被诉侵权行为迎纳公司成立于2019年2月18日，类型为有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围包括日用百货、化工原料及产品、五金产品、装潢材料、食品销售等。2020年4月23日，巴莉奥公司的委托代理人在江苏省苏州市相城公证处公证人员的监督下，登录1688网站迎纳公司开设的网店，该网店显示有“专注高端化妆品包材”“经营模式：经销批发”等信息。巴莉奥公司的委托代理人以33元的价格购买了3件被诉侵权产品（单价9元、运费6元）。巴莉奥公司委托代理人与迎纳公司客服聊天过程中，迎纳公司客服陈述有以下内容“明天吧，这个需要现场安装。”“都是没有现货的，当样品组装。”“你们这个买的是样品吗，以后会下大货吗？”“三个够了？这个我们每年出一百多万个。”“我们是工厂呀。”“图片不能放牌子，要打官司的。”2020年4月30日，巴莉奥公司代理人在公证人员的监督下，收取了快递包裹一个。公证人员对包裹拍照、封存后，交由巴莉奥公司委托代理人自行保管。2020年5月11日，江苏省苏州市相城公证处针对巴莉奥公司上述取证行为出具了（2020）苏苏相城证字第745号公证书。公证书附件照片显示，巴莉奥公司公证购买的被诉侵权产品可以拆分为四个部分。巴莉奥公司一审当庭提交了江苏省苏州市相城公证处（2020）苏苏相城证字第745号公证书封存的被诉侵权产品（见附图二）。双方确认包裹封存完好无破损，打开包裹后，可见被诉侵权产品为香水瓶，没有厂名、厂址、合格证等信息。迎纳公司认可被诉侵权产品系其销售。双方确认3支被诉侵权产品外形一致，以其中一支进行比对。巴莉奥公司比对认为，涉案外观设计主视图、后视图、左右视图均为长条形，俯视图和仰视图是圆形，主视图由上向下四分之一处位置设置有横向的条状设计，主视图由上向下设置有竖向的条状设计，横向的条状设计与竖向的条状设计交叉，整体近似构成十字形图案。被诉侵权产品也具有以上特征，与涉案外观设计专利相同。迎纳公司认可巴莉奥公司上述比对意见。一审庭审中迎纳公司陈述：被诉侵权产品系其通过线下现金交易的形式从广州义乌小商品城采购，没有任何交易凭证。被诉侵权产品有4个组件，包括玻璃瓶、底部外壳、瓶盖和扣件。迎纳公司进货后将上述组件进行组装，再行销售。巴莉奥公司认为，迎纳公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。三、其他案件事实迎纳公司提交的《作品登记证书》显示，2019年10月15日，案外人沈碧霞就美术作品“小羊皮喷雾瓶”进行了著作权登记,登记号为“国作登字-2019-F-00795928”。“小羊皮喷雾瓶”美术作品包括与被诉侵权香水瓶外形相同的照片3张。该份登记证书记载该作品的创作完成时间为2019年2月2日，首次发表时间为2019年3月1日。迎纳公司认为，案外人沈碧霞该项著作权早于涉案外观设计专利权，迎纳公司销售的被诉侵权产品外观设计为现有设计，因此不构成侵权。一审庭审中，迎纳公司当庭登录其1688网店的后台查询页面，查询2020年4月16日至2020年9月5日的销售记录，显示被诉侵权产品共销售118支。迎纳公司称，被诉侵权产品每支利润为2元，其共获利236元。巴莉奥公司主张迎纳公司赔偿其为制止侵权行为支付的合理费用32000元，其中公证费2000元，律师费30000元。本案一审争议焦点是：1.被诉侵权产品是否落入巴莉奥公司涉案外观设计专利权的保护范围；2.迎纳公司的现有设计抗辩是否成立；3.如果侵权成立，迎纳公司应当承担何种民事责任。一审法院认为：一、被诉侵权产品落入巴莉奥公司涉案外观设计专利权的保护范围巴莉奥公司依法享有第ZL201930184883.X号“香水瓶（十字）”的外观设计专利权，其权利在法定期限内应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。两者的比对应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案中，巴莉奥公司涉案外观设计专利名称为“香水瓶（十字）”，被诉侵权产品亦为香水瓶，两者属同类产品。经一审庭审比对，涉案外观设计专利与被诉侵权产品都具有如下特征：1.两者的主视图、后视图、左右视图均呈现为长条形，俯视图、仰视图均呈现出圆形；2.两者的主视图均有十字形图案装饰设计；3.两者十字形图案的位置、形状、比例均一致；4.两者的顶部和底部均有环形装饰设计。被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上构成相同，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、迎纳公司的现有设计抗辩不能成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，迎纳公司的现有设计抗辩不能成立，理由如下：首先，迎纳公司提交的《作品登记证书》记载的登记日期为2019年10月15日，晚于涉案外观设计专利的申请时间和授权公告时间；其次，虽然该《作品登记证书》上记载的创作完成日期为2019年2月2日、首次发表日期为2019年3月1日，但著作权登记为形式审查，在没有其他证据证明的情况下，上述作品完成日期和首次发表日期的真实性存疑；最后，该《作品登记证书》记载的作品类别为美术作品，而登记证附图则是实物照片，迎纳公司对此亦未作出相关说明。综上，现有证据尚不足以证明被诉侵权产品实施的是现有设计，迎纳公司的该项抗辩不能成立，不予支持。三、迎纳公司应承担的民事责任迎纳公司侵害了巴莉奥公司享有的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。迎纳公司主张其仅是销售者而非生产者，对此不予采信，理由如下：首先，根据巴莉奥公司公证取证的聊天内容，迎纳公司自称其为厂家，而且出货量巨大（年销售百万），虽然不能排除其自我夸大的可能，但可以确定迎纳公司作好了随时大量出货的准备。其次，迎纳公司称其从广州义乌小商品城采购的被诉侵权产品，但未提供任何采购、物流、进货方面的证据，亦未陈述任何发货主体方面的信息，故不予采信。最后，迎纳公司在销售前实施了被诉侵权产品的组装行为，使不同的部件组合成为与涉案专利完全相同的产品，且迎纳公司对此也予以认可。因此，现有证据可以认定迎纳公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，巴莉奥公司要求迎纳公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于赔偿损失的数额。迎纳公司称其销售量仅有118支，获利236元，但迎纳公司1688查询的销售记录并不完整，且无法确定1688平台系唯一的销售渠道，结合其自称年销量巨大的聊天内容，对迎纳公司该抗辩意见，不予采信。综合考虑以下因素，确定赔偿数额为10万元。1.涉案专利权的类别是外观设计专利。2.迎纳公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。3.被诉侵权产品的销售价格为9元，单价和利润较低。4.迎纳公司自称其出货量较大。5.被诉侵权产品系“三无”产品，且聊天内容显示，迎纳公司故意不在产品上标识相关信息规避法律责任，侵权故意明显。6.巴莉奥公司为制止侵权行为支付的合理费用。综上，对巴莉奥公司主张迎纳公司停止侵权的诉讼请求予以支持，对巴莉奥公司主张迎纳公司赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条规定，一审法院判决：一、淮安迎纳进出口贸易有限公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯苏州巴莉奥化妆品有限公司第ZL201930184883.X号、名称为“香水瓶（十字）”外观设计专利的产品的行为；二、淮安迎纳进出口贸易有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿苏州巴莉奥化妆品有限公司经济损失及合理费用10万元；三、驳回苏州巴莉奥化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由淮安迎纳进出口贸易有限公司负担。双方当事人在二审中未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：迎纳公司一审当庭陈述：“香水瓶本身里面有玻璃瓶，不能整体放在一起，在客户购买产品时，我方需要将玻璃瓶装入外面的套子上，然后进行封装，即我方所说的组装行为，并不是生产行为。因为我方购进时，有四个组件，装香水的玻璃瓶、瓶子底部的外壳、瓶盖、将玻璃瓶固定在瓶体上的扣件”“购买时玻璃瓶是容易损坏的，只能分开进行运输和存储，在客户购买时我方就需要把四个部件组装起来”。本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一审判决确定的赔偿额并无不当。迎纳公司上诉认为，其未实施制造行为，被控侵权产品销量极少，一审判赔额过高。对此本院认为，首先,被控侵权产品为三无产品，迎纳公司称其购买产品部件后自行组装而成，但未能提供证据证明部件的真实来源。据此，一审判决认定迎纳公司实施了制造行为并无不当。其次，虽然巴莉奥公司对迎纳公司提供的1688查询的销售记录真实性无异议，但该销售记录并不能全面反映其侵权获利额。鉴于巴莉奥公司未能提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失以及迎纳公司的侵权获利，本案适用法定赔偿，符合法律规定。综合考虑涉案专利权的类别、迎纳公司侵权主观过错、侵权性质、巴莉奥公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿额为100000元，并无不当。综上，迎纳公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由淮安迎纳进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 刘 莉二〇二一年六月十五日法官助理 李 馨书 记 员 杨 蕾附图一：涉案外观设计专利附图二：被诉侵权产品