江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2505号上诉人（原审原告）:江苏省精创电气股份有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区黄山路1号。法定代表人：李超飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷昭洋，江苏众联成律师事务所。委托诉讼代理人：陈庆平，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴海涛，男，1978年12月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：王延福，江苏精溯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳君，江苏精溯律师事务所律师。上诉人江苏省精创电气股份有限公司（以下简称精创公司）因与被上诉人吴海涛劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初9534号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，精创公司的委托诉讼代理人陈庆平、吴海涛的委托诉讼代理人李芳君到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人精创公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审法院(2020)苏0312民初9534号民事判决书并依法改判；2.判令被上诉人支付违反竞业限制及保密义务的违约金20万元；3.判令被上诉人赔偿上诉人损失20万元，以上各项合计40万元。4.本案及一审诉讼费由吴海涛承担。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误。（1）徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会和徐州市铜山区人民法院可以顺利送达开庭案件手续，并不能推定其他人包括上诉人在内均可以联系到被上诉人，上诉人曾经试图联系过被上诉人，并且到被上诉人工作地点寻找，但是被上诉人工作的公司，即徐州市华茂电子科技有限公司（以下简称华茂公司），其地址已经迁移，即便是现在，该公司在工商登记信息中仍然显示“通过登记的住所或者经营场所无法联系”。并且基于被上诉人侵害上诉人权利的情况，上诉人曾向徐州市市场监督管理局进行举报，市场监督管理局通过上诉人同样提交给徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会和徐州市铜山区人民法院的相同联系方式也联系不到被上诉人。因此，是否能联系到被上诉人，存有多种情况，并不能因法院可以联系到被上诉人，就认定上诉人也可以联系到被上诉人。（2）一审法院认为“吴海涛离职后，精创公司仍持有吴海涛的联系电话并掌握吴海涛的工资卡号”，从而认定“相对强势的用人单位未积极履行竞业限制协议”是错误的。根据上诉人（甲方）和被上诉人（乙方）在《竞业禁止协议书A》中的约定，乙方领取补偿费需要“乙方分别在每月的15号至30号之间亲自(或者代领人持乙方和代领人的身份证)到甲方人事部门领取，或者与甲方协商一致后由甲方汇入乙方在甲方的工资卡。”被上诉人既没有亲自或者委托代领人代领，也没有与上诉人协商一致确定汇款账户，在被上诉人主动放弃其自身权利的前提下，上诉人并不负有强制履行的义务。上诉人虽然掌握吴海涛的工资卡号，但是在被上诉人未予以提交相关材料并与上诉人协商一致的情况下，上诉人并不能将相关补偿费汇入被上诉人原来的工资卡。基于公司财务管理规范和现代财务管理制度的要求，上诉人付款必须要有付款依据，被上诉人还需出具相关的凭证，在以上条件不成就的情况下，要求上诉人向被上诉人原来账户汇款，既不合法，也不合规。2.一审判决部分事实认定没有依据。被上诉人自劳动仲裁乃至一审期间都未向仲裁庭或一审法院提交任何证据材料，因此其主张“其在离职后曾到精创公司人力资源部门主张补偿，但被告知没有先例”只是信口一说，既不具备被法院采信的事实和法律基础，也不应表述在人民法院认定的案件事实和判决理由所做的叙述中，更不能作为认定案件事实的根据。3.一审部分判决理由认定没有依据。首先，《竞业禁止协议书A》和《保密协议书A》是上诉人和被上诉人双方真实的意思表示，且不违反法律法规的规定。对竞业限制和保密义务的遵守并未限制被上诉人的就业权，也未有任何证据证明上诉人对被上诉人实施或者设立了严苛的要求，并限制了其就业权。恰恰相反，上诉人已经提供证据证明被上诉人和上诉人以真实的意思表示双方愿意接受竞业限制的约束，有《竞业禁止协议书A》、《保密协议书A》为证。并且，被上诉人在离职前承诺：“自江苏省精创电气股份有限公司离职后2（贰）年内，不利用在职期间掌握的江苏省精创电气股份有限公司资源从事竞争业务，不作任何有损江苏省精创电气股份有限公司利益和名誉的事项，如有违反，承担赔偿由此给江苏省精创电气股份有限公司造成的损失等相应的法律责任。”所以，根据法律、法规的规定和上诉人、被上诉人之间对于竞业限制和保密的约定进行综合评价，并不存在单独对劳动者苛以严格的要求，限制劳动者的就业权的情况存在。其次，被上诉人的就业权保护不应当建立在违约、侵权、违反诚信的基础上。被上诉人离职以后，直接或者间接利用其在职期间掌握的上诉人的产品、技术信息及销售信息等进行生产、销售，并公开侵害上诉人的知识产权。上述情况都可以在另一案被上诉人侵害商标权纠纷案件中予以证明。被上诉人以不正当竞争的方式陆续非法生产、销售与上诉人自主研发的且外观、功能相同的一系列产品进行非法牟利，其中有些产品是上诉人最早于2011年就开始研发推广并持续改进的产品，并在国内、外市场大力推广、宣传、销售这些产品。上诉人为此投入了大量的人力、物力和财力。综上所述，一审判决部分事实、理由认定错误，请求法院判如所请。被上诉人吴海涛答辩认为：1.一审判决部分认定的事实是基于日常生活经验法则能够推出的事实，所以一审判决认定的事实及作出的推理准确无误。（1）上诉人在申请劳动仲裁时，申请书上填写的是被上诉人身份证上的地址，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会、一审法院均依据该地址顺利送达法律文书。经过日常生活推理，上诉人是可以通过已知的途径联系到被上诉人，一审法院依据日常的生活经验法则作出的推理，与事实相符。（2）权利义务是相对应的，用人单位在劳动合同关系中本就处在强势的地位，被上诉人没有履行支付竞业限制补偿金的义务，还想享有与之对应的权利。这种行为就是限制劳动者就业的权利及其工资收入，就是对弱势的劳动者苛刻的要求，所以，上诉人要求被上诉人履行竞业限制协议，不能被法律所保护，其上诉请求更不应得到支持。2.用人单位和劳动者在履行劳动合同的过程中不得违反法律法规的强制性规定，《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。由此可知，不管双方是约定以何种形式支付补偿金，用人单位向劳动者实际支付了经济补偿才是劳动者履行竞业限制义务的必要条件。上诉人并未向被上诉人支付竞业限制补偿，被上诉人自然无需履行竞业限制条款。综上，一审法院认定的事实正确，适用的法律无误，应当驳回上诉人的上诉请求。精创公司的一审诉讼请求：1.判令吴海涛支付违反竞业限制义务的违约金20万元；2.判令吴海涛继续履行竞业限制义务；3.判令吴海涛赔偿精创公司损失20万元；4.本案诉讼费由吴海涛承担。一审法院经审理查明：2010年11月10日，徐州市精英电器技术有限公司经江苏省徐州工商行政管理局批准变更名称为精创公司，经营范围为温度控制器、测量及控制仪、环境测量与监控设备、汽车电子控制设备的开发、生产、销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。2010年3月22日，精创公司与吴海涛签订全日制劳动合同书，劳动合同期限为2010年3月22日至2013年3月21日；吴海涛在精创公司从事外贸部经理工作，公司可以根据内部管理制度变动吴海涛的工作岗位，实行不定时工作制；试用期三个月，试用期内每月工资5000元，按公司薪资结构执行，另执行年薪15万元，与业绩挂钩；涉及精创公司保密事项或者竞业禁止事项的，另行签订保密或者竞业限制协议；合同附件包括《保密协议》、《竞业禁止协议》。当日，双方签订了保密协议书和竞业禁止协议书。竞业禁止协议书中约定：乙方（吴海涛）承诺在甲方（精创公司）就职期间及从甲方离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，至劳动关系解除2年后的次日止）不得到与甲方生产或经营同类产品、或从事同类业务，或有竞争关系的单位就职，不得直接或间接地自办与甲方生产或经营同类产品、或从事同类业务、或有竞争关系的企业，不得从事与甲方商业秘密有关的产品的研发、生产、推广、销售、售后服务等工作；甲方承诺：1、从双方劳动关系解除之日起，甲方按照竞业禁止限制期限向员工按月支付一定数额的竞业限制补偿费，数额为乙方离开甲方前12个月从甲方获得的工资总额的三分之一；补偿费按月支付，乙方分别在15号至30号亲自或者由代理人持乙方和代理人身份证到甲方人事部门领取，或者与甲方协商一致后由甲方汇入乙方在甲方的工资卡；乙方在每次领取补偿费时，必须持有乙方当时所在工作单位盖章的知晓乙方从甲方领取补偿费情况的证明函；乙方需要将该证明函交给甲方，以便甲方备案管理；如果乙方在领取补偿费时尚未就业的，则乙方需要持有劳动部门盖章的待业证明函，并且将该证明函交给甲方，以便甲方备案管理；如果乙方不向甲方提交上一条款所指的证明函，或者乙方所提交的证明函被证实是伪造的或与实施情况不符，则甲方有权拒绝支付乙方相应月份的补偿费并追究其法律责任。关于违约责任，竞业禁止协议书约定：一方不履行上述承诺，如果乙方从甲方离职，乙方应返还甲方已经支付的竞业限制补偿费，并一次性支付甲方违约金10万元，如因乙方违约给甲方造成损失，应向甲方承担赔偿责任，包括承担因甲方调查乙方违约行为支付的合理费用；如甲方书面通知乙方解除本合同或者甲方不再支付竞业限制补偿金，则本合同解除。同日，双方还签订了保密协议书，约定吴海涛应遵守精创公司的保密规定，不得利用、泄露公司的相关商业秘密，如果吴海涛违反保密义务，应向精创公司支付违约金10万元，并赔偿损失。2018年10月8日，吴海涛向精创公司递交辞职申请，辞职理由为陪读。辞职申请打印有：本人申请获批后，一定恪守与公司签署的《员工保密和竞业限制承诺书》《培训协议》所要求的相关义务。当日，吴海涛签署一份承诺书：自江苏省精创电气股份有限公司离职后2年内，不利用在职期间掌握的精创公司资源从事竞争业务，不做任何有损精创公司利益和名誉的事项，如有违反，承担赔偿由此给精创公司造成的损失等相应的法律责任。当日，吴海涛将邮箱、客户资料开发项目、笔记本、宿舍钥匙等交接给精创公司相关工作人员。2019年12月3日，吴海涛至华茂公司（2016年成立）任法定代表人。华茂公司的经营范围为温度控制器技术开发、技术咨询、仪器仪表、工业自动化控制设备、汽车电子配件生产、销售，环境测量与监控设备、自营和代理各类商品及技术的进出口业务等，与精创公司的经营范围部分相同。另查明，吴海涛从精创公司辞职后，精创公司并未向吴海涛支付竞业限制补偿金。公司表示未支付补偿金的原因是吴海涛未提供约定的证明，也没有去领取，辞职后公司联系不到吴海涛。吴海涛表示离职后曾到精创公司的人力资源部，但人力资源部表示没有领取补偿金的先例；竞业禁止协议是2010年签订的，早就忘了。精创公司向徐州市铜山区申请仲裁，要求：1.吴海涛支付违反竞业限制义务的违约金20万元；2.吴海涛继续履行竞业限制义务；3.吴海涛赔偿精创公司损失100万元。2020年9月2日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲案字（2020）第294号仲裁裁决书，认为精创公司吴海涛离职后未向其支付竞业限制补偿，亦不能证明因客观原因无法支付，仅以吴海涛未到公司领取作为未支付经济补偿的理由不能成立，裁决驳回了精创公司的申请请求。精创公司遂向一审法院提起诉讼，一审审理过程中，精创公司另行提供了检测仪和鉴定报告，主张华茂公司生产的产品与精创公司生产的产品基本一致，存在侵权。一审法院认为，关于竞业限制补偿，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一；用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。用人单位与劳动者签订竞业限制（禁止）补偿协议，其目的在于防止劳动者利用其知悉的相关技术秘密等在就业时侵害用人单位相关权利，故作为用人单位在与劳动者签署竞业限制协议后，应采取措施积极履行上述协议。劳动者在签署竞业限制协议后，因涉及限制其就业权利和工资收入，亦应主动维护自己的合法权益，向用人单位主张经济补偿。吴海涛2018年10月8日从精创公司处辞职，至2019年12月3日担任华茂公司的法定代表人，该期间约13个月的时间，精创公司作为用人单位未向吴海涛支付竞业限制补偿，亦未采取有效措施联系吴海涛。精创公司对此解释为吴海涛未按约定提供证明函，精创公司亦联系不到吴海涛。吴海涛离职后，精创公司仍持有吴海涛的联系电话并掌握吴海涛的工资卡号，精创公司如履行竞业限制补偿，完全可以采取电话联系、发送短信、按照吴海涛通讯地址寄送通知等方式联系吴海涛，并保留相关证据。经精创公司申请仲裁并提起诉讼，劳动争议仲裁部门及一审法院均向吴海涛顺利送达开庭手续，故精创公司关于无法联系到吴海涛的解释与事实不符，一审法院不予采信。吴海涛主张其在离职后曾到精创公司人力资源部门主张补偿，但被告知没有先例，此后吴海涛亦未再向精创公司主张或者通过仲裁或者诉讼主张补偿的权利。故双方虽然签订了竞业限制协议，但双方均怠于履行，又因就业涉及劳动者的生存权，在相对强势的用人单位未积极履行竞业限制协议的情况下，不应单独对劳动者苛以严格的要求，限制劳动者的就业权，故对精创公司的诉请，一审法院不予支持。精创公司如认为吴海涛及华茂公司因侵犯其知识产权造成损失，可以另行主张。遂判决：驳回精创电气股份公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付违约金20万元及赔偿损失20万元。本院认为，竞业限制是通过对劳动者的劳动择业自由权加以合理限制以充分保护本单位商业秘密的制度，在限制劳动者择业自由权的同时，用人单位理应给予劳动者相应的经济补偿。本案中，吴海涛于2018年10月8日从公司辞职，至2019年12月3日担任华贸公司的法定代表人，在此期间精创公司从未向吴海涛支付过竞业限制的经济补偿金，亦未提供证据证明其曾积极主动要求履行支付经济补偿金的合同义务。因此，一审不予支持精创公司要求吴海涛支付违约金和赔偿损失的诉请并无不当。上诉人精创公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李 琳审 判 员 崔 悦二〇二一年六月二十一日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳