陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终349号 上诉人（原审原告）:典发食品(苏州)有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区。法定代表人:李文俊,该公司董事长。委托诉讼代理人:叶主闽，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人:魏宝鸿，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）:王佩霞。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泌阳县鑫发食用菌有限责任公司,住所地泌阳县。法定代表人:范艳文,该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。上诉人典发食品(苏州)有限公司(以下简称典发公司)因与被上诉人王佩霞、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司(以下简称鑫发公司)不正当竞争纠纷一案,不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。典发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一审、二审诉讼费由王佩霞和鑫发公司承担。事实与理由：千页豆腐是全国第一大品牌，自2010年以来，千页豆腐创下了全国最高的打假打仿记录，历经工商处罚，公安、检察院、法院处理的案件近百起。中央电视台、全国电台、报纸、网络对武汉关于千页豆腐的打假打仿情况进行了报道，甚至在香港南华日报、新加坡联合早报也予以报道。2018年最高人民法院裁定典发公司是全国市场千页豆腐冻豆腐唯一提供主体的市场格局。一审提交的获奖荣誉证书、发票、纳税证明，足以证明千页豆腐在河南及陕西省具有知名度。人民法院关于千页豆腐的名称、包装、装潢侵权案件，均认定在后注册近似外观专利侵害了典发公司的权利。上述事实足以证明千页牌豆腐的名称、包装、装潢在全国，包括在河南省和陕西省具有很高的知名度，为公众所认知、熟悉，综上一审法院对事实认定和适用法律错误。王佩霞提交书面答辩意见称，在判断是否侵犯知名商品特有名称、包装、装潢构成不正当竞争时，应当考虑被控侵权行为是否导致相关公众混淆和误认，王佩霞销售的产品是千叶豆腐块，而典发公司的是千页豆腐，两款产品名称明显不同，且被控侵权产品上标有明确的生产厂家、厂址、生产日期和产品质量合格证明，两款产品外包装在构图和色彩上存在明显差异，不会导致一般公众产生混淆或误认。另外，王佩霞销售的千叶豆腐块系从鑫发公司采购，不存在任何过错，故不应当承担赔偿责任。鑫发公司提交书面答辩意见称，被控侵权产品的名称、包装、装潢系经外观设计专利权人授权使用，主观上无任何故意，客观上无任何侵权行为。两款产品名称、商标及外观设计均有显著区别，不会造成普通消费者混淆或误认，被控侵权产品未落入典发公司千页豆腐保护范围之内。典发公司提交的证据无法证明其生产的千页豆腐系知名商品，亦无法证明其包装、装潢是具有一定影响的特有包装、装潢。因此，鑫发公司的行为不构成不正当竞争，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。典发公司向一审法院起诉请求:1.鑫发公司和王佩霞立即停止销售侵权产品, 鑫发公司停止生产侵权产品;2.鑫发公司和王佩霞连带赔偿典发公司经济损失人民币40万元;3.鑫发公司和王佩霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发“典發食品”商标注册证 (第5483881号),核定使用商品(第29类):食用蛋白;豆腐;豆腐制品;食物蛋白;腐竹;干食用菌;发菜,注册有效期2009年5月14日至2019年5月13日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发“千页豆腐”商标注册证(第9943225号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆腐制品,注册有效期2013年2月28日至2023年2月27日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发“典发千叶豆腐”商标注册证(第13711133号),注册日期:2015年2月28日,有效期至2025年2月27日。2011年6月22日国家知识产权局授予典发公司外观设计包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书。该专利证书的简要说明如下:1.本外观设计产品的名称:包装盒（千页豆腐）;2.本外观设计产品的用途:用于冷冻食品的包装;3.本外观设计产品的设计要点:在于主视图上;4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片:使用状态图；5.本外观设计产品请求保护色彩；6.本外观设计产品中A、B、C处为透明。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发“千頁豆腐”商标注册证(第9943249号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆腐制品,注册有效期限:2013年1月14日至2023年1月13日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发“千頁”商标注册证(第4947433号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆腐制品等,注册有效期限:2008年8月14日至2018年8月13日。为证明典发公司的商品具有很高的公众知名度，典发公司提交了2008年12月其被授予第七届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖,2009年12月被授予第八届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖,2013年被授予苏州市吴江区百强企业,2014年12月苏州市知名商标,2016年-2019年江苏省著名商标等荣誉证书；报纸、新闻、互联网上的打假报道；中国冷冻食品行业协会证明、典发公司的纳税证明、典发公司的销售发票、典发公司参加展会的图片、合同、典发公司为涉案商品发布的户外广告图片和广告费发票，以及多份民事判决书（民事判决书针对涉案商品的商标或外观设计专利侵权行为进行了判定）。典发公司的委托代理人吴某某于2019年1月3日与西安市未央区公证处工作人员,来到位于西安市大兴西路方欣国际食品城一楼西南角112号齐善食品摊位,以普通消费者的身份进入该店购买了产地为河南驻马店,制造商是鑫发公司“干叶豆腐块”(一箱30包),并支付现金125元。该店服务人员出具一份(齐善)食品进货凭证及名片。审理中典发公司提交一份利润表,内容为2018年9月-2020年9月,被告鑫发公司总利润38919600.00元。经询，典发公司在本案不主张外观设计专利和商标的保护。另查明,郑州上佳食品有限公司于2018年7月30日授权鑫发公司使用“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋、包装箱外观计专利,授权使用期限2018年 8月1日至2019年8月8日。国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发典豐商标注册证(第27816660号),核定使用商品29类:食用油,烹饪用蛋白,果冻,冬菇,豆腐,腐竹,豆腐制品等,注册日期:2018年10月28日至2028年10月27日。2018年6月8日国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发外观设计专利证书,千叶豆腐块包装袋(典豊)。专利号ZL201830055733 .4。该专利证书的简要说明如下:1.本外观设计产品的名称:千叶豆腐块包装袋（典豐）;2.本外观设计产品的用途:用于包装千叶豆腐块;3.本外观设计产品的设计要点:产品的图案;4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片:主视图；5.省略视图：左视图、右视图、俯视图及仰视图无设计要点，故省略；6.请求保护的外观设计包含色彩。2018年6月8国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司的外观设计专利证书,千叶豆腐块包装箱(典豊)。专利号为ZL201830055734 .9。郑州上佳食品有限公司对该专利按照规定缴纳专利年费。一审法院认为，本案的争议焦点是:鑫发公司和王佩霞是否对典发公司构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争及民事责任应当如何承担。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。据此，判断鑫发公司和王佩霞的被诉侵权行为是否构成对典发公司的商品的包装、装潢的不正当竞争行为，需要考虑两个方面的因素:典发公司的商品包装、装潢是否构成有一定影响的包装、装潢；被诉侵权商品的包装、装潢是否与典发公司的商品包装、装潢构成相同或近似，从而引起他人误认与典发公司或典发公司的商品存在特定联系。认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装、装潢，首先要考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；其次要考察该商品的包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）款规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该条规定对于“知名商品”的判断因素可以作为判断涉案商品市场知名度的参考。典发公司提供的获奖、荣誉证书以及对著名商标的认定主要集中在江苏省内，其提供的发票和纳税证明能够证明其具有一定销量，但不能够证明其在河南省及陕西省的知名度，其提供的广告发票和图片未表明发布地点和时间，亦不能证明为侵权所在地或全国范围内的相关公众所知悉；虽然典发公司的商品经过人民法院多次判决予以保护，但综合典发公司提供的其他为证明市场知名度所提供的证据，无法认定典发公司的商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；故而典发公司商品的包装装潢自然亦不能认定为构成有一定影响的包装、装潢。因此，典发公司主张鑫发公司构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争并承担民事责任,依据不足,一审法院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定,判决:驳回典发公司的诉讼请求。案件受理费7300元,由典发公司负担。二审期间，典发公司提交了河南省高级人民法院（2020）豫知民终71号民事判决、山东省济南市中级人民（2020）鲁01民初1225号民事判决书。证明典发公司生产的涉案产品为全国知名商品、鑫发公司构成侵权。（2020）豫知民终71号民事判决中记载：2019年5月7日典发公司的委托代理人来到位于上海市青浦区西郊国际农产品交易中心的天秀豆制品批发经营部，购买了“典豊食品千叶豆腐块”。另记载：典发公司自2005年起开始生产、销售“千页豆腐”商品，产品已在江苏、浙江等20多个省、市、自治区、直辖市销售，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。典发公司“千页”商标、“典发食品及图”商标分别被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关以起诉、控告等方式对其持有的商标、外观设计专利进行维权。山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初1225号民事判决记载：2019年12月17日，典发公司委托代理人来到济南长清农场品交易服务中心蔬菜专业批发市场“泉水水产调料商店”购买千叶豆腐块一箱。二审中，典发公司称“被上诉人在2021年3月份将侵权包装装潢改掉”。根据一审证据查明，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行申8133号行政裁定书认为：典发公司在经营过程中存在将“千页豆腐”作为产品名称和注册商标使用的情况……。典发公司在行业中生产销售此类豆腐制品的占比较大，客观上形成“千页豆腐”唯一提供主体的市场格局。另查,陕西省高级人民法院（2020）陕民终415号民事裁定书记载：鑫发公司认可涉案公证书所涉的“千叶豆腐块”系其公司生产。经查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人具有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。在认定商品名称、包装、装潢是否有一定影响，应当综合考虑商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，商品名称、包装、装潢受保护的情况等因素。本案中，典发公司自2005年起开始生产、销售“千页豆腐”商品，产品已在江苏、浙江等20多个省、市、自治区、直辖市销售，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。典发公司“千页”商标、“典发食品及图”商标分别被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关以起诉、控告等方式对其持有的商标、外观设计专利进行维权。上述事实充分证明典发公司通过多年的生产经营，已形成市场销售范围广、占有率高、为相关公众所知悉的局面，故典发公司生产的涉案产品的名称、包装、装潢具有一定影响。鑫发公司、王佩霞生产经营中所使用的涉案包装盒、包装箱主视图中间显著位置标有“千叶豆腐”字样，其中“千叶豆腐”与典发公司使用的“千页豆腐”商品的名称、包装、装潢中具有显著特征的“千页豆腐”字样近似，且两者外部包装、装潢布局，字体设计、配色、大小近似，鑫发公司、王佩霞的该使用行为容易导致相关公众误认“千叶豆腐”系典发公司生产或与典发公司之间存在特定联系。对于鑫发公司以其在商品上使用的包装袋具有外观设计专利权,不构成不正当竞争的抗辩理由，本院认为，鑫发公司虽然经案外公司授权使用该外观设计专利，但案外人持有的外观设计专利申请时间在后，鑫发公司作为同业经营者，理应对典发公司在先权利合理避让，故鑫发公司该抗辩理由本院不予采信。鑫发公司、王佩霞生产经营中使用的商品名称、包装、装潢与典发公司有一定影响的商品名称、包装、装潢近似，有违市场交易的公平竞争和诚实信用，构成对典发公司的不正当竞争。一审法院对此未予认定和规制，本院予以纠正。本案中，鑫发公司认为典发公司已将其分别诉至其他省法院，典发公司无权获得重复赔偿；根据已查明事实，本案中鑫发公司实施的不正当竞争行为与另案并非同一时间同一地点，故仍需承担相应赔偿责任。典发公司提交的证据不足以证明其受到的实际损失及鑫发公司的侵权获利，本院依据鑫发公司的侵权情节及典发公司为制止不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，依法酌情确定鑫发公司赔偿典发公司经济损失（含合理开支）8万元。王佩霞称销售的涉案商品系从鑫发公司取得，鑫发公司认可该商品系其公司生产，因王佩霞能够说明涉案商品系合法取得且有明确的提供者，故对王佩霞认为其不应承担赔偿责任的抗辩理由，本院予以采信；鑫发公司承担的赔偿责任中已包括典发公司维权合理开支，故王佩霞无需再向典发公司支付维权合理开支。二审中，典发公司表示鑫发公司已对相关商品包装装潢进行了更换，同时考虑到涉案商品为豆腐类食品，保质期较短，王佩霞对涉案商品已不具备销售可能性，故对典发公司要求鑫发公司、王佩霞停止侵权的主张，本院不予支持。综上，典发公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》条六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1506号民事判决；二、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿典发食品（苏州）有限公司经济损失8万元（含合理开支）；三、驳回典发公司（苏州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由泌阳县鑫发食用菌有限责任公司负担1300元、典发公司（苏州）有限公司负担6000元；二审案件受理费7300元，由泌阳县鑫发食用菌有限责任公司负担1300元、典发公司（苏州）有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审  判  长    胡晓晖审 判 员    黄宸瑞  审  判  员    吴  娜 二〇二一年六月三十日 法官助理    刘国强书 记 员    刘凯强1