江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2129号上诉人(原审原告)：北京兴晟科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路**院**楼****。法定代表人：明顺成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州市工业设备安装有限责任公司，住，住所地江苏省徐州市二环西路**/div>法定代表人：马荔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：王成伟，男。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。上诉人北京兴晟科技有限公司（下称北京兴晟公司）因与被上诉人徐州市工业设备安装有限责任公司（下称徐州工业公司）、王成伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初11789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京兴晟公司的委托诉讼代理人潘魏群、代品想，被上诉人徐州工业公司的委托诉讼代理人张德峰、王威，被上诉人王成伟的委托诉讼代理人王威到庭接受询问。本案现已审理终结。北京兴晟公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持北京兴晟公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由徐州工业公司、王成伟承担。事实与理由：一、一审认定工程逾期完工责任全部由北京兴晟公司承担，不符合客观事实。本案无证据证明北京兴晟公司逾期提供图纸且造成工期延期。即使双方对工期延期均有过错，按照公平原则，也应按各自的过错程度进行认定。本案有证据证明徐州工业公司存在人员不足等情形且严重影响工期，本案中徐州工业公司不能不承担责任。（一）根据北京兴晟公司一审提交的会议纪要内容，足以认定徐州工业公司施工人员不足是导致工期进度滞后的根本原因。2018年7月21日会议纪要第11条载明“徐州工业应抓紧搭设三期换热器支架安装和换热器安装所需的脚手架”，第18条载明“徐州工业和山东诚联的施工进度都已严重滞后于上报至市政府的一二三期三级网络施工进度计划，必须合理有效组织好施工，扭转施工进度滞后局面”，第20条载明：“徐州工业、山东诚联和格瑞德厂家的施工人员不足，必须增加足够的施工人员。2018年7月23日会议纪要第17条载明：“根据工期要求，现场的工作安排和投入的施工人员不足是山东诚联、徐州工业和山东格瑞德三家施工单位共同存在的问题，一直在答应增加人员，但是一直都增加不来，好不容易来了但又留不住。其实，目前人员短缺是导致施工进度滞后的根本原因，希望你们三家单位及时解决人员问题，安排好剩余的施工任务”。2018年8月1日会议纪要第9条载明：“徐州工业投入的安装人员不足，还需增加至少20人以上。”2018年8月7日会议纪要第7条载明：“三期施工进度慢，施工人员不足，徐州工业必须及时增加足够的专业人员，合理安排好施工”，第8条载明：“按照2018年7月30日共同制定的三期施工计划，目前很多工作已严重滞后，请徐州工业积极组织好施工，落实每天须完成的工作，若逾期未完成将给予考核”，第9条载明：“请徐州工业抓紧按三期废水净化零米设施布置图进行定位放线和地坑开挖”，第17条载明：“徐州工业电气和机务方面的工作负责人不足，请徐州工业公司根据现场开展工作的需求，及时增加至少3个以上工作负责人，以便相应工作的顺利开展。”（二）一审判决认定“后期徐州工业公司增加了人员”，没有事实依据，一审认定“该情况不必然导致工期延期”，严重脱离客观事实。1、从以上会议纪要可知，直至2018年8月7日，施工例会上仍在强调徐州工业公司施工人员不足，根据合同约定，案涉工程完工日期为2018年7月31日，也就是说，在合同约定的整个工期内，徐州工业公司施工人员一直处于不足状态，且多次施工例会强调人员不足是导致工期滞后的根本原因。因此，徐州工业公司施工人员不足与案涉工程工期延期有直接因果关系，徐州工业公司对工期延期具有过错。2、根据北京兴晟公司2018年11月20日向徐州工业公司发送的《工作联单》，可认定直至2018年11月20日，徐州工业公司的人员仍然处于不足状态。该联系单载明：“我公司多次要求贵司增加人手，尽快完成水平衡系统溢流液制浆及散水收集系统，满足系统工程需要，贵方虽然承诺增加人手，却未见实际行动”。因此，一审判决认定“后期徐州工业公司增加了人员”，与客观事实不符。（三）本案无证据证明北京兴晟公司存在逾期提供图纸、设备进场滞后并导致案涉工程工期延误的情形。相反，会议纪要中从未记载因北京兴晟公司原因造成工期延期，北京兴晟公司对案涉工期延期没有过错。1、虽然2018年8月1日会议纪要第2条载明“主设答应重新出三期泵房上部的图纸(结构施工图和建筑施工图)，请北京兴晟催促及时将升级版图提供至施工现场，以便组织施工”，第7条载明“北京兴晟尽快提供净化水系统方面的纸板施工图纸，尤其是急需投保的三期方面所需的图纸”，但值得注意的是，这里提到的图纸仅仅是“三期泵房上部的图纸”“净化水系统方面的纸板施工图纸”，也就是说北京兴晟公司仅需提供一小部分施工项目图纸，并不影响其他施工进度。再者，纪要中要求北京兴晟公司提供图纸属于正常的工作安排，并没有说北京兴晟公司逾期提供图纸且已经造成工期延期，只要该部分图纸所涉工程不是在关键施工节点上，就不会影响工期进度。施工例会是由业主华润公司，总包北京兴晟公司、大唐公司，分包徐州工业等单位共同参与的，若北京兴晟公司确实逾期提供图纸且造成了工期延误，那么包括徐州工业公司在内的其他单位必然会在例会上提到北京兴晟公司逾期提供图纸造成工期延期的情况，徐州工业公司对例会上指出的其人员不足、导致工期延期没有明确提出反对。会议纪要所载内容是各方参加的会议上形成的，比徐州工业公司单方制作的签证单、联系单更具客观真实性。一审判决认定北京兴晟公司逾期提供图纸且造成案涉工程工期延误，没有事实依据。2、2018002号联系单、2018016号签证单不能证明因北京兴晟公司图纸滞后导致案涉工程工期延期。对2018002号联系单，回复意见为“所签证工程量属实，费用待商榷”；对2018016号签证单，回复意见为“请贵单位合理安排工序”，对图纸滞后造成工期延期的事实并未认可。该联系单、签证单本来就是徐州工业公司为了计取额外费用单方制作的，北京兴晟公司、大唐公司签署的意见一般都是针对徐州工业公司提出的签证费用予以回复，对于单据上描述的其他事项并未做评价。若北京兴晟公司图纸滞后造成工期延误，徐州工业公司及其他合作方在施工例会上必然会提出，但事实上徐州工业公司并没有提出。（四）工程变更不是双方合同约定的工期顺延的事由，且徐州工业公司从未向北京兴晟公司提出工期顺延申请。合同第11.1款(P13)约定：“因不可抗力造成工期延期，经发包人代表及监理工程师确认，工期相应顺延，除此之外工期不得延误”；第11.2条约定：“承包人在11.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向发包人代表提出报告，发包人代表在收到报告后14天内予以确认”。因此，即使案涉工程存在部分设计变更，合同约定的总工期不变。况且，并非所有的工程变更都将造成工期延期，而要审查是否影响了关键施工节点，而该审查由发包人代表和监理工程师确认，对工期延误需要由承包人提出、并经发包人代表和监理工程师审查后才能确定，并非理所当然会发生工期延误。本案中，徐州工业公司从未向北京兴晟公司报告过工期延误事项，故工程变更不构成案涉工期延期的合法事由。二、徐州工业公司部分工程未完工的证据充分，北京兴晟公司要求徐州工业公司承担不履行合同违约金，有事实和法律依据。1、案涉工程至2019年6月25日尚有部分工程未完工，案涉工程由徐州工业公司承包施工，该未完工程当然属于徐州工业公司承包范围。华润公司2019年6月25日向北京兴晟公司、大唐公司发送的《关于徐州铜山项目烟气脱白改造工程尾工施工的函》载明：“改造工程至今仍未完工，改造工期已严重超过合同要求，目前，本工程仍不具备办理竣工的条件”。北京兴晟公司于2019年3月19日向徐州工业公司发出的传真件也可证明徐州工业公司工程未完工，该传真载明：“至2018年12月份，5#、6#基地坪未完成，5#、6#泵房基础瓷砖未完成、三期换热器平台未完善，照明工程未完成，油漆工程，伴热工程及消缺工程等仍未完工”。一审判决认定案涉工程于2018年12月完工是错误的。2、华润公司在新浪网、中国新闻网上刊载的内容不属实，该网络文章不应作为本案认定事实的依据。华润公司在网站上称三期改造项目已经竣工并投运，但该内容与上述华润公司2019年6月25日函件内容矛盾，从证据优势看，函件是针对案涉工程特意向北京兴晟公司、大唐公司发送的，明显更具有针对性和客观性，而网络文章是给不特定网友查看的，其内容不一定完全属实，故针对这两组完全相悖的证据材料，应采信华润公司发送的函件，不应将该网络文章作为定案依据。3、北京兴晟公司项目代表张三俊在徐州工业公司《工程进度款申请表》上签署“同意”，并不能否认徐州工业公司工程尚未全部完工的客观事实。同意付款仅为项目部意见，并非北京兴晟公司意见。是否达到付款条件，北京兴晟公司还需要按照合同约定进行审核。三、关于北京兴晟公司主张的垫付款及损失问题。1、关于电缆桥架款，北京兴晟公司同意在徐州工业公司诉北京兴晟公司案件中进行扣除，但该案一审判决认定仅扣除212500元材料费，还应扣除合同清单中的2.5电缆桥架(钢制热镀锌)材料费26000元、3.4-7隔板材料费24000元。2、关于北京兴晟公司垫付的灯具采购款19500元，徐州工业公司应依照合同约定按北京兴晟公司采购款的150%返还给北京兴晟公司。按照合同附件1第(36)项约定，灯具由徐州工业公司采购，但案涉工程所需灯具实际由北京兴晟公司自行采购，故按照合同第27.6款约定，徐州工业公司应按照北京兴晟公司采购价的150%返还北京兴晟公司垫付款。此外，本案并无有效证据证明徐州工业公司为案涉工程采购了灯具并支付了灯具款，一审关于徐州工业公司采购灯具后北京兴晟公司要求更换灯具品牌的认定，无事实依据；况且，即使徐州工业公司确实采购了灯具，最终该灯具也没有使用在案涉工程上，徐州工业公司也没有将灯具交付北京兴晟公司，可能由徐州工业公司退回商家或用于其他工程，那么在此情况下，就相当于徐州工业公司未采购案涉工程所需灯具，仍应按合同约定向北京兴晟公司返还垫付款，故原判决对灯具款的认定明显错误。3、关于北京兴晟公司垫付的防腐刷漆款118400元，徐州工业公司应依照合同约定按北京兴晟公司采购款的150%返还北京兴晟公司。按照合同总则第五条(P4)约定：“钢制安综合单价包含钢材油漆防腐等费用”，合同专用条款第3.1.10款(P38-39)约定：“所有钢结构的防腐满足相关规范的防腐要求，采用满足防腐规范要求的防腐材料。钢结构表面处理按所用油漆说明书实施，并不低于Sa2.5级，由发包人确认后进行二度防锈油漆，承包人留够待现场安装完毕后，第二次涂刷的面漆……在安装之后，按油漆制造厂的导则，对所有被损坏的表面的现场修补，喷涂两道现场油漆，油漆材料需按业主要求提供”，合同附件1第(42)项(P57)约定：“所有管道连接的螺栓螺母、垫片，电气、热控系统的电缆终端头(及检验)、金属软管及管接头、接线盒，所有油漆等。”因此，案涉工程防腐刷漆属于徐州工业公司承包范围，且价款已含在固定总价中，该防腐刷漆并非只刷一遍就完工，而是需要根据实际情况进行二度刷漆，对有损坏的也须要进行修补。根据北京兴晟公司与华中建安防腐工程有限公司签订的《防腐刷漆分包合同》及《合同工程明细表》，北京兴晟公司委托华中建安公司施工的范围包括三期管道防腐刷漆、支架防腐刷漆和2台换热器刷漆，均属于上述徐州工业公司承包范围内工程，故原判决认定北京兴晟公司主张的该防腐刷漆分包工程不属于徐州工业公司施工范围是错误的。徐州工业公司提供的2018020联系单、2018027签证单所载工程也均属徐州工业公司施工范围内。2018020联系单徐州工业公司原文为“请贵部再次确认此变更，以推进此项工作的顺利进行”，从该文义看，徐州工业公司出具该联系单时其所载工程尚未实施，若已经完成施工，就不存在要求徐州工业公司再次确认以推进工作顺利进行的说法了。因此，该联系单、签证单不能证明徐州工业公司已完成了其承包范围内的全部防腐刷漆工程。4#、5#、6#浆液循环泵房屋顶漏水是徐州工业公司原因造成的，北京兴晟公司在徐州工业公司拒不维修的情况下委托其他单位维修施工，因此垫付的施工费用53352元徐州工业公司应返还北京兴晟公司。2018年8月7日会议纪要第4条载明“再次提醒徐州工业，你单位在进行三期换热器支架施工过程中，不得在泵房屋面堆放大量材料，更不得集中堆放材料，避免屋面材料过载对泵房造成损害”，第5条载明“三期泵房屋面预埋件已安装完成，请及时对预埋件部位进行修恢复，认真做好预埋件部位的防水和保护，保证不会因预埋件处恢复不好而出现屋面渗漏现象。”也就是说，在施工例会上，已经对徐州工业公司施工行为可能给泵房屋面防水造成破坏的情况作了警告和提醒，但实际施工过程中，因徐州工业公司施工原因，仍造成泵房屋面漏水。因此，泵房屋面漏水是徐州工业公司原因造成的，徐州工业公司负有维修义务，现因徐州工业公司拒不维修，导致北京兴晟公司委托其他单位维修，因此产生的费用应由徐州工业公司承担，北京兴晟公司有权要求徐州工业公司返还该屋顶防水维修垫付款。5、北京兴晟公司主张的垫付剩余尾工工程款18948元，有具体工程量清单，且足以认定属徐州工业公司承包范围，徐州工业公司应按北京兴晟公司垫付款的150%予以返还。根据北京兴晟公司与丰远绿色能源有限公司签订的《施工协议书》第二条，施工范围及内容为：…三期换热器平台；51#换热器更换；51#换热器下部三通漏浆(三通内部用角钢补强后碳化硅防腐，外部贴钢板补强)；该合同附件一《合同价格清单》对尾工施工内容、工程量、设备材料和价格进行了列明，本案中北京兴晟公司仅主张了该清单中的序号1“换热器平台”所涉价款13734元及该价款所需分摊的差旅费、利润等(序号11-17项)金额5214元，共主张18948元，均属于徐州工业公司承包范围。6、北京兴晟公司主张的废水系统衬胶管道安装工程款38150元全部属徐州工业公司承包范围，徐州工业公司应按北京兴晟公司垫付款的150%予以返还，原判决以该工程合同中没有约定具体工程量清单为由不予认定是错误的。北京兴晟公司与江苏汉皇安装集团有限公司（简称汉皇公司）签订的《新上废水系统衬胶管道安装协议》第一条约定，该工程项目为徐州华润电力有限公司三期脱白新上废水处理系统及三期脱水楼区域的返厂衬胶管道的安装，而依据北京兴晟公司与徐州工业公司合同附件2工程量清单第2项，原脱硫系统改造2.1管道由徐州工业公司负责设备供货及安装，故依此可以认定北京兴晟公司委托汉皇公司施工的前述工程属于徐州工业公司承包范围。四、根据一审查明事实，王成伟系案涉工程实际施工人，其应与徐州工业公司承担共同清偿责任。在徐州工业公司诉北京兴晟公司工程款纠纷一案中，一审法院于2020年10月20日组织双方质证，质证过程中，被问到“王成伟和徐州工业公司是什么关系”，王成伟答“外聘关系”；被问“王成伟的报酬如何支付，按照什么标准”，王成伟答“按照项目利润的1.5%提成”，被问“工业公司是否为王成伟缴纳社保”，王成伟答“没有缴纳”。从以上回答情况看，王成伟与徐州工业之间不存在劳动关系，王成伟也不像正常员工从徐州工业公司领取固定工资报酬，而是按照项目造价计算报酬，该种报酬计算方式符合实际施工人承包方式。综上所述，案涉工程工期延期的过错责任在于徐州工业公司，且本案有充分证据证明徐州工业公司未完成全部工程内容，徐州工业公司应承担工期逾期及不履行合同违约责任；北京兴晟公司主张的垫付款有充分的合同依据和付款依据，足以证明案涉垫付款属北京兴晟公司为徐州工业公司垫付的施工费用，徐州工业公司应返还北京兴晟公司垫付款，并按垫付款的50%承担赔偿责任。综上，一审判决部分事实认定错误，请求二审法院发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，支持北京兴晟公司的全部诉讼请求。被上诉人徐州工业公司答辩称：首先，合同第11.3条通用条款约定误期赔偿等所有费用应在进度款中扣除，如果有误工赔偿，北京兴晟公司应该在进度款中扣除，而每次拨发进度款，北京兴晟公司均未主张扣除费用。北京兴晟公司只是说拖延拨付款项，没有提到需要扣付的延期赔偿问题。北京兴晟公司从一开始就违约。2018年6月18日徐州工业公司的申请报告中已经清楚载明，徐州工业公司于6月7日进场，立即组织人员加班加点，但投资严重滞后，预付款推迟一个多月都没有付清。双方约定的工程款项不到位，是导致工期滞后的重要原因之一。直到徐州工业公司起诉，北京兴晟公司都一直拖欠进度款。其次，北京兴晟公司所称的工期滞后，实际是北京兴晟公司提供图纸不及时，徐州工业公司一审提供的会议纪要已经涉及该问题。再次，北京兴晟公司提供的机械设备迟迟不到位，也导致了工程进度缓慢。北京兴晟公司这些违约行为，不但导致了工期滞后而且导致窝工成本增加。第四，关于北京兴晟公司上诉主张的徐州工业公司没有完工的问题，该主张不能成立，不但业主方正常使用了涉案工程，而且相关的行为在媒体上均有报道。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》的规定，如果未经验收擅自使用的，视为验收合格。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王成伟答辩称：王成伟是徐州市工业设备安装有限责任公司的员工，不是实际施工人，王成伟不应承担责任。北京兴晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令徐州工业公司、王成伟共同支付北京兴晟公司不履行合同及工期逾期违约金310056.6元(违约金按徐州工业公司承包工程总造价的10%计算，若徐州工业公司最终结算价格超过310056.6元，对超出部分的违约金另案主张)；2.请求判令徐州工业公司、王成伟共同返还北京兴晟公司未实际履行的电缆桥架合同价款262500元，支付北京兴晟公司垫付款248350元(其中灯具采购19500元、防腐刷漆工程118400元、循环浆液泵房屋顶防水工程53352元、剩余收尾工程18948元、废水系统衬胶管道安装工程38150元)，并按垫付款的50%赔偿北京兴晟公司经济损失124175元；3.请求判令徐州工业公司、王成伟立即向北京兴晟公司移交竣工验收所需的资料（详见明细表），并协助北京兴晟公司办理竣工验收手续；4.本案诉讼费、保全费由徐州工业公司、王成伟承担。事实和理由：华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程由北京兴晟公司与案外人大唐环境产业集团股份有限公司(简称大唐公司)以EPC总承包形式联合承包。2018年6月26日，北京兴晟公司与徐州工业公司就该工程签订《EPC工程建安施工合同》，约定北京兴晟公司将该EPC工程发包给徐州工业公司施工，合同价款为固定包干总价10150566元，开工日期为2018年6月6日(具体以开工报告日期为准)，完工日期为2018年7月31日，合同同时对工程承包范围、工期、工程变更、竣工验收、违约责任等事项进行了约定。同日，双方签订《补充协议》，约定前述《EPC工程建安施工合同》的合同总价待大唐公司确认与徐州工业公司施工分包合同额并启动施工分包合同签订程序后进行调减(即：现有合同总价-大唐公司签订施工合同价)，保证两份合同总价为10150566元。后大唐公司与徐州工业公司就该工程建筑安装工程签订《建筑安装施工合同》一份，约定合同价为固定总价705万元。该工程实际于2018年6月初开工，徐州工业公司承接该工程后又违法分包给王成伟施工。施工期间，因徐州工业公司技术、人员不足等原因导致工期严重滞后，至2018年12月，该工程5#、6#机地坪，5#、6#泵房基础瓷砖，以及换热器平台、照明工程、油漆工程、伴热工程等均未完成，但徐州工业公司却不顾合同约定，在未经北京兴晟公司同意的情况下擅自撤场，给北京兴晟公司造成重大损失，北京兴晟公司不得不另行委托他人就徐州工业公司未完工程继续施工，并为此垫付工程款、材料款共计510850元。截至目前，该工程已基本达到验收条件，但徐州工业公司至今未向北京兴晟公司提供验收所需资料，致使该工程无法办理验收手续。综上，徐州工业公司未能依约完成全部施工任务，且工期严重滞后，按照双方签订的《建安施工合同》第11.3款、33.3款之约定，其行为已构成严重违约，北京兴晟公司有权要求徐州工业公司支付合同总价10%的违约金；按照合同第27.6款约定，因徐州工业公司拒绝施工而由北京兴晟公司另行委托他人施工的，其价款按实际发生费用的150%从合同价款中扣除，而北京兴晟公司在向徐州工业公司支付工程款时并未扣除该部分款项，故北京兴晟公司有权要求徐州工业公司支付垫付款项并按垫付款的50%赔偿损失；徐州工业公司作为施工方，应按国家工程竣工验收有关规定提供完整的竣工验收资料。因此，北京兴晟公司为维护自身合法权益诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：2018年6月11日，北京兴晟公司、大唐公司与铜山华润电力有限公司（下称华润公司）签订《铜山华润电力有限公司工程总承包合同（EPC）》，约定华润公司将三期烟气除湿脱白改造工程交由北京兴晟公司、大唐公司联合承包，工程总造价为固定价4750万元，其中：（1）勘察设计费及技术服务费241万元，设计费65万元支付大唐公司，调试费、检验费等其他费用支付北京兴晟公司；（2）合同设备及装置性材料价格3776万元，该部分费用支付北京兴晟公司；（3）系统的建筑、安装费733万元，支付大唐环境公司。合同还对其他事项进行了约定。北京兴晟公司与大唐公司就上述工程签订《徐州铜山华鑫华润电力有限公司消白项目EPC总承包责任划分事宜》，约定北京兴晟公司作为联合体的牵头方，对整个项目的性能保证、安全、质量、工期总负责，大唐公司主要负责现场的项目管理。在施工过程中，如牵涉到工程量签证，施工委托及额外发生费用的问题，由北京兴晟公司作为牵头方，大唐公司作为配合方开展工作。此部分费用最后由北京兴晟公司负责。在项目实施过程中，如遇到大唐公司与北京兴晟公司不一致的地方，由北京兴晟公司郭总做最后决策，大唐公司与相应施工分包签订的是固定总价合同，不再调整，过程中产生的其他费用由北京兴晟公司负责解决等。2018年6月26日，徐州工业公司（承包人）与北京兴晟公司（发包人）签订《徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同》，约定北京兴晟公司将徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容以固定价10150566元交由徐州工业公司施工。在第一节合同总则中约定“工程承包范围”为：徐州华润电力有限公司三期机组（2*1000MW）烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容。具体承包范围见工程量清单价格表内项目。“合同工期”为：按照一级网络计划进行。工程开工日期为2018年6月26日，具体以开工报告日期为准，完工日期为2018年7月31日（因发包人提供图纸及设备材料原因导致的延期，总工期顺延），具体进度要求及节点控制见工程施工进度综合进度表。“合同价款”为:本合同为固定包干总价合同。合同总价为固定总价，合同清单范围内的工程量无论增减，合同总价不作调整。包括完成全部拆除、利旧、安装的各项费用，承包人认为完成本合同所必须发生的其他费用等全部各种费用均包括在合同总价中。合同总价由直接工程费、措施费（含安全文明措施费的人工费、材料费）、风险费、企业管理费、规费、利润、税金（10%增值税）组成。合同范围内工程量变化，总价不做增减；但实际施工中某项工程未发生，即实际工程量为零时，需扣除此部分价格。合同总金额10150566元，税金10%增值税。合同总价除合同专用条款中约定的调整原则外，不得调整。“合同的组成文件及解释顺序”中约定，合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更、签证等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二节通用条款中第11.3条“误期赔偿”中约定：(1)如因承包人自身原因,每延误工期一天承包人将向发包人支付合同总价的0.1%违约赔偿金,拖期违约金总限额为本合同总价格的10%。(2)如果由于承包人原因未按合同规定的工期完成全部工程或未按合同规定的相应时间内完成任何部分工程的拖期违约金总额未超出拖期违约金总额限额,此种情况下承包人应支付给发包人的拖期违约金总额以合同中载明的拖期违约金总额限额为限。如果由于承包人原因未按合同规定的工期完成全部工程或未按合同规定的相应时间内完成任何部分工程的拖期违约金总额超出拖期违约金总额限额,则构成承包人严重违约。此种情况下除支付拖期违约金外,按严重违约条款执行,共同作为该项承包人严重违约所致的赔偿费。此过程中的所有费用在应付进度款中扣除。第27条“工程设计变更”中第27.6条约定，承包人不得以任何理由拒绝执行设计变更和工程量，如果出现拒绝执行，发包人有权委托其他单位执行，承包人应予配合，其价款按实际发生的费用150%从本合同价款中扣除。第29条“确定设计变更和委托工程价格的原则”中第29.1条对因发包人提出的设计变更、委托工程或变更承包范围，引起的费用增减额的计算标准进行了约定。第30.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，竣工资料应满足达标投产要求，承包人在达标投产前对资料的整改负责。第32.2条约定，质保金为施工合同总价的10%。在质保期满无发生索赔后15天内一次性无息支付给承包人。合同第三节专用条款中，第1.1条约定，合同总价见总则，总价为包干总价不调整。第2.1条约定，工程预付总额为合同总价的20%。第3条“工程进度款支付节点”中约定，工程预付款总额为合同总价的20%。主要材料进场，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%;土建施工完毕及所有安装完成，经发包人验收合格后，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%；经发包人计量并审核确认的已完工程款数额达到合同金额的100%，即全部工作结束，且环保验收合格，承包人开具合同额的10%的增值税专用发票交发包人后，发包人向承包人支付合同包干价的10%，即发包人支付工程价款累计金额付至合同包干总价的90%。剩余10%为质保金，质保期满后一次性结清，质保期一年。第4条“竣工结算”中第4.4条约定：（1）承包人向发包人开具付款金额的收据；（2）承包人向发包人开具累计额度为结算总价的发票。4.5条约定，余款在质保期满且完成索赔（如果有）之日起的15天内一次性无息支付。合同还对双方权利义务、违约责任、争议解决方式等事项进行了约定。合同附件1为“承包人合同价格范围”，附件2为“价格表”并附有各项目价格清单，载明10150566元由材料费2341140元和施工费7809426元构成。另北京兴晟公司（甲方）与徐州工业公司（乙方）签订《关于华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程施工分包合同补充协议》一份，约定因大唐公司委托甲方就该项目施工及材料部分内容与徐州工业公司签订施工分包合同，合同固定总价为10150566元，甲方负责工程款的支付事宜。待大唐公司确定与乙方施工分包合同额度并启动施工分包合同签订程序后，此施工及材料分包合同价格相应进行调减，即现有合同总价减大唐公司签订施工合同价，保证两份合同总价为10150566元（其中材料款2341140元，制安合计7809426元）。甲方和乙方、大唐公司和乙方分别签订合同后，乙方需退还甲方代替大唐公司支付的工程款，退还条件为大唐公司支付工程款到乙方账户后2日内，乙方退还相应款项到甲方账户。后徐州工业公司与大唐公司签订《铜山华润电力有限公司三期烟气除湿脱白改造项目建筑安装施工合同》，约定合同价为固定总价705万元，开工日期为2018年5月27日，完工日期为2018年7月31日。合同第4条“价款的支付与结算”中约定，承包人进驻现场后，发包人收到业主预付款后30天内，在符合相应条件下支付承包人本合同签约价20%的预付款；发包人在施工开始后，并且收到业主进度款30日内，且承包人满足下列条件后，按月度向承包人支付进度款：承包人主要材料进场，承包人开具合同额50%的增值税专用发票交给发包人后，发包人支付合同包干总价的30%；土建施工完毕及所有安装完成，系统投入运行正常，且环保验收合格，业主签发项目竣工验收证书后，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%。经发包人计量并审核确认的已完工程款数额达到合同金额的100%，即全部施工工作结束，承包人开具合同额5%的增值税专用发票交发包人后，发包人向承包人支付合同包干价5%，即发包人支付工程价款累计金额付至合同包干总价的85%。合同附件一为合同价款构成表，约定705万元中建筑工程费4357110元，安装工程费2692890元，并附有详细工程量清单计价表。该合同所附工程量清单与徐州工业公司与北京兴晟公司的合同所附的工程量清单对比，少了材料费2341140元，施工费部分少了徐州工业公司和北京兴晟公司合同清单中5.3-6.3项目（5.3管道支架-钢结构支架360000元、6.1原吸收塔循环管道支架基础加固-C30钢筋混凝土144000元、6.2植筋-Q235B22000元、6.3加固钢板-Q235B38000元）及5.2“独立基础”中的C30钢筋混凝土195426元外（以上均为制安合价），其他清单项目均一致。2016年6月，徐州工业公司进场施工。在施工过程形成七十余份签证单、联系单，均有北京兴晟公司员工张三俊签署“情况属实”“按合同执行”“价格商量确定”等意见；部分签证单、联系单中有大唐公司员工签字。其中HRXMXZGY-2018002号联系单中载明：徐州工业公司于2018年6月7日进场，人员陆续进场培训，截止6月12日上午培训合格人员40人，但现场迟迟不具备全面施工条件，导致我方发生窝工25人，窝工费每人工400元/天。大唐公司签署“所签证工程量属实”,北京兴晟公司签署“情况属实，费用待商榷”。HRXMXZGY-2018002号签证单载明：徐州工业公司于2018年6月7日进场，截止6月28日上午培训合格电热人员共计8人，但按照出图计划电热图纸严重滞后，现场电热始终无法施工，导致发生窝工8*22=176工日，每日综合单价不低于240元/工日。大唐公司及北京兴晟公司意见为“请贵单位合理安排工序”。HRXMXZGY-2018026号签证单载明：徐州工业公司于2018年7月26日高压电缆已敷设完成，多次催贵部尽快发货热控电缆，贵部会议上承诺7月28日中午到货，但迟迟未到，导致我部进度缓慢，部分人员闲置，从27日起，每天产生窝工30工日，按照合同约定窝工费为200元/工日，请贵部给予增补。另外恳请贵部立刻催货。北京兴晟公司签署意见为“情况属实”，大唐公司签署“以北京兴晟意见为准”。施工过程中，召开过多次会议形成会议纪要。其中2018年7月21日会议纪要载明：“18.徐州工业和山东诚联的施工进度都已严重滞后于上报至市政府的一二三期三级网络施工进度计划，必须合理有效地组织好施工，扭转施工进度滞后局面”“20.徐州工业、山东诚联和格瑞德厂家的施工人员不足，必须增加足够的施工人员。”“25.山东诚联、徐州工业和山东格瑞德三家施工单位的施工人员流失严重，必须积极做好安定人员工作，稳定好施工人员，为工程稳步推进保驾护航”“26.徐州工业和山东诚联很多工程资料严重滞后，请抓紧完善。”2018年7月23日的会议纪要载明：“距离三期投运目标仅有8天了，剩余的工期不多，但剩余的工作却不少。…请徐州工业和山东格瑞德都必须慎重对待。”“17.根据工期要求，现场的工作安排和投入的施工人员不足是山东诚联、徐州工业和山东格瑞德三家施工单位共同存在的问题…目前人员短缺是导致施工进度滞后的根本原因”。2018年7月31日的会要纪要载明：“7.徐州工业、山东诚联两家施工单位都增加了不少施工人员，还有继续根据工期需要及时增加足够的施工人员。”“16.三期还有两台冷却水未到货，请北京兴晟赶紧催货到场，避免影响施工而耽误工期”“17.三期所需的电缆还未全部到场，若不及时到场将会耽误工期，请北京兴晟赶紧将短缺的电缆统计清楚并催发到场。”2018年8月1日的会议纪要载明：“主设答应重新出三期泵房上部的图纸，请北京兴晟及时将升级版图提供现场，以便组织施工。”“7.北京兴晟尽快提供净化水系统方面的纸版施工图纸，由其是急需投保的三期方面所需的图纸”“8.三期补水管路部门和末端至5#、6#区间具体如何做，请设计明确其做法。”“9.徐州工业投入的安装人员不足，还需增加至少20人以上。”2018年8月7日的会议纪要载明：“7.三期施工进度慢，施工人员不足，徐州工业必须及时增加足够的专业人员，合理安排好施工。”“8.按照2018年7月30日共同制定的三期施工计划，目前很多工作已严重滞后，请徐州工业积极组织好施工，落实每天须完成的工作，若逾期未完成将给予考核。”“17.徐州工业电气和机务方面的工作负责人不足，请徐州工业根据现场开展工作的需求，及时增加至少3个以上工作负责人，以便相应工作的顺利开展。”2018年6月至9月，北京兴晟公司、徐州工业公司、大唐公司对涉案工程中5#、6#循环泵房基础工程、6#冷却塔安装工程、5#冷却塔基础砂和砂石地基工程进行了验收，脱白项目5号、6号机试转后合格，对61#62#冷却循环泵电机、5号6号机组MCC电源柜、51#52#61#62#冷却风机、6KV高压冷却泵51/52电机、补水泵A、B电机进行了单机试验条件检查确认合格。2018年9月20日，徐州工业公司出具《工程进度款申请表》，表中记载：“铜山华润电力有限公司烟气降湿除尘脱白改造工程第3次付款。我公司承包贵司铜山华润电力有限公司烟气降湿除尘脱白改造工程，合同总价为10150566元，累计付款5075283.2元，占合同总价的50%。按合同规定，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请支付本次进度款3015170元，占合同比例30%，请审批。”北京兴晟公司员工张三俊签署“同意”并加盖北京兴晟公司华润项目部章。大唐公司未在该申请表上签署意见。后北京兴晟公司及大唐公司未按该申请表支付款项。针对变更或增加的工程量，徐州工业公司制作了工程量清单汇总表送达北京兴晟公司，合计金额为6955992元。2018年11月14日徐州工业公司员工与时任北京兴晟公司副总经理李敬东的微信聊天记录中，李敬东称“来的时候带一份合同，再把695万元的清单打印一份。”后双方对变更或增加的工程量未达成一致意见。2018年9月23日，华润公司在新浪网上刊载《远远优于国家标准！华润电厂脱白工程很强大》一文，其中载明“目前三期2台百万机组烟气改造项目已经竣工，而一、二期项目也将于10月底竣工投产。”2018年12月7日，华润公司在中国新闻网刊载《徐州/铜山华润电力讲述“脱白”新故事》一文，其中载明“目前徐州铜山华润电力有限公司已完成一期脱白工程的设备调试并投运；二期烟气脱白工程预计于2018年12月10日完成主体设备调试并投运；三期烟气脱白工程已完成调试并投入运行。”2018年12月25日，北京兴晟公司、大唐公司向华润公司发出《关于请求提前支付部分工程款的申请报告》，其中载明“截至目前，三期工程除脱硫浆液处理装置未安装调试外，主体工程已全部完工，脱白系统已投运近三个月。整个合同已完成超过95%，施工工作仅余脱硫浆液处理装置安装调试及少量尾工消缺。”2019年3月19日，北京兴晟公司向徐州工业公司发出传真一份，载明：贵公司与我公司于2018年6月签订徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同。合同为固定包干总价合同，合同范围内，合同总价不作调整。合同约定开工日期为2018年6月6日，具体已开工报告为准，完工日期为2018年7月31日，但至2018年12月份5、6#基地坪未完成，5、6#泵房基础瓷砖未完成、三期换热器平台未完善，照明工程未完成，油漆工程，伴热工程及消缺工程等仍未完工，工期延误对我公司造成了极大的损失。我公司保留要求误期赔偿的权利。2019年3月20日，徐州工业公司回复北京兴晟公司,主要内容为：1.关于徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同问题，合同已明确具体承包范围仅为合同清单，合同清单未列项为合同外项目，按照合同条款约定，合同外项目我司于2018年9月上报贵公司，贵公司至今未回复。2.关于工期问题。由于贵司设计图纸缓慢且修改较多，直到2018年7月31日仍有部分图纸未设计完成，此外贵司也未按照设备供货计划及时提供换热器及水泵等主要设备。我司在贵司项目部及业主大力支持下克服重重困难，自始至终都在采取措施抢工期，按照合同约定全部因贵司提供图纸及设备材料原因导致工期顺延，均由贵司自行承担，故不存在贵司要求误期赔偿的权利。3.贵司提出的伴热工程、平台工程等尾工均不在合同清单范围内（具体见合同附件2），缺陷问题我司早已及时安排人员进行处理完成，整套脱白系统已经投产运行数月。本着友好合作的态度，我司已完成合同外绝大部分项目，但贵司不讲诚信一直拖欠工程款。此外部分合同外项目费贵司已经分割出去给其他施工单位，与我司无关。4.按照合同约定，我司于2018年9月按照合同约定申请节点进度款，在华润业主及政府协调下，贵司至今未能全部付清。由于贵司曲解合同条款，我司多次主动与贵司协商并承诺可以做出让步，但贵司始终以业主未付款、无钱支付为由，一直拖欠我司工程款，导致项目工人工资、机械费、材料费、金融贷款等仍未结清，给我司带来严重损失。请贵司立即给予回复，否则损失越来越大并均由贵司承担。2019年6月25日，华润公司向北京兴晟公司、大唐公司发出《关于徐州铜山项目烟气脱白改造工程尾工施工的函》，载明：我司于6月24日接到大唐公司来函，大唐公司欲将我司现场项目部撤离。徐州铜山项目烟气脱白改造工程由贵司联合总包，改造工程至今仍未完工，改造工期已严重超出合同要求。目前本工程仍不具备办理竣工的条件。作为改造工程的总包方之一，如大唐公司在本改造工程竣工前撤离项目管理人员，则属于单方面违约，我司将保留追加大唐公司违约责任的权利。请北京兴晟公司、大唐公司立即协调，增加现场管理及施工人员，全力推进，以尽快完成本改造工程。一审另查明，北京兴晟公司无安装资质，徐州工业公司与大唐公司有安装资质。北京兴晟公司已支付徐州工业公司工程款2430170元，大唐公司支付徐州工业公司4582500元，合计7012670元。2019年6月，徐州工业公司以北京兴晟公司欠付工程款为由起诉至一审法院，形成（2019）苏0312民初7200号一案。该案中经对徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工工程中工程变更部分增加的工程价款进行鉴定，工程造价为2342488.14元。一审还查明，北京兴晟公司为证明其主张，提供了其于2019年1月2日与济南奇辰照明电器有限公司签订的《灯具采购合同》及付款凭证，合同价款为19500元，其于2019年1月4日、1月10日分别支付9750元；2019年1月25日其与华中建安防腐工程有限公司签订的《徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白工程防腐刷漆分包合同》及付款凭证，合同价款为118400元，施工范围包括：三期管道防腐刷漆、三期支架防腐刷漆、换热器两台等，其于2019年1月19日、1月29日支付78000元、71040元；2019年6月其与云龙区强者胜防水保温销售中心签订的《华润消白项目循环浆液泵房屋顶防水施工合同》，合同价款为71361元（单价为54元/㎡），施工范围为一期脱硫浆液循环泵房屋全部铺设防水卷材及三期5#6#脱硫浆液循环泵房屋全部铺设防水卷材，泵房女儿墙翻边300mm。工程量为一期脱硫浆液循环泵房屋顶面积333.5㎡，三期5#脱硫浆液循环泵房屋顶面积494㎡，三期6#脱硫浆液循环泵房屋顶面积494㎡，其于2019年1月22日、7月3日、7月16日支付28554.4元、35680.5元、7136元；2019年7月9日其与丰源绿色能源有限公司签订的《徐州华润电厂烟气除湿脱白改造项目施工协议书》，合同固定总价321550元，施工范围及内容为：（一二期）1#塔底流管碰口；一二期围堰缺陷处理；一二期旋流平台雨棚；一二期浆液管道支架；4#塔溢流液制浆进料管调整段（调整段及阀门）；3#机换热平台；一、二期泵房暖通；MCC及DCS小室电缆沟盖板；二期流溢液流溢管手动阀门改电动（2台）；3号机换热器机管道测点短接；（三期）换热器平台；51#换热器更换；51#换热器下部三通漏浆（三通内部用角钢补强后碳化硅防腐，外部贴钢板补强）。油漆施工（仅含底漆）。该案中北京兴晟公司主张该范围三期工程内的“换热器平台”工程量13734元及分摊的差旅费、利润等18948元。其于2019年9月11日支付16万元；2019年7月其与汉皇公司签订的《华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造工程新上废水系统衬胶管道安装协议》，合同固定价38150元，承包范围为：华润电力有限公司三期脱白新上废水处理系统及三期脱水楼区域的返厂衬胶管道的安装。其于2019年1月19日、9月5日分别支付19075元。一审法院认为：一、关于徐州工业公司是否存在工期延期及不履行合同的行为。首先，对于工期延期问题。北京兴晟公司、徐州工业公司签订的合同约定“完工日期为2018年7月31日”。2018年9月20日徐州工业公司出具的《工程进度款申请表》载明“按合同规定，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请支付本次进度款3015170元，占合同比例30%，请审批。”北京兴晟公司签署意见为“同意”，即认可2018年9月20日合同内的工程已完成。对照合同约定的完工日期，涉案工程确实存在工期延期的事实。但根据会议纪要和签证单、联系单等证据，能够看出虽会议纪要中提及徐州工业公司存在安装人员不充足的情形，但后期徐州工业公司增加了人员，该情况不必然导致工期延期；反之，在会议纪要及签证单、联系单中，多次提及北京兴晟公司存在提供图纸滞后、设备进场滞后情形，导致产生窝工，且施工过程中涉案工程进行了变更，势必会导致工期相应延长。故现有证据无法证明工期延误系因徐州工业公司的原因造成，对北京兴晟公司基于徐州工业公司存在工期延误行为主张违约金的请求不予支持。其次，关于合同履行情况。在2018年9月20日徐州工业公司出具的《工程进度款申请表》中，徐州工业公司表示“我方已完成合同内土建及安装工程”，并基于此要求徐州工业公司根据合同约定支付包干总价工程款的30%，北京兴晟公司意见为“同意”，即认可合同内土建及安装工程徐州工业公司已完成施工，且涉案工程已于2018年12月投入运行，现北京兴晟公司以徐州工业公司未履行合同为由主张违约金，亦没有依据。二、关于北京兴晟公司主张的垫付款及损失问题。首先，北京兴晟公司主张徐州工业公司支付未实际履行的电缆桥架合同价款262500元，但该部分款项在徐州工业公司起诉北京兴晟公司主张工程款的案件中已经予以扣除，故北京兴晟公司再主张该部分款项没有依据，不予支持。其次，北京兴晟公司于2018年9月20日在《工程进度款申请表》上签署意见“同意”，认可徐州工业公司完成了合同内土建及安装工程，涉案工程也于2018年12月投入运行，北京兴晟公司提供此后与第三方签订的合同以主张徐州工业公司返还垫付款及损失，缺乏依据。关于北京兴晟公司主张的灯具采购款19500元。根据合同约定，应由徐州工业公司负责采购，合同未约定具体品牌。徐州工业公司在采购后，因华润公司要求更换品牌，徐州工业公司拒绝更换后由北京兴晟公司另行支付19500元购买灯具。在徐州工业公司根据合同约定购买灯具后，北京兴晟公司另行采购灯具行为并非徐州工业公司原因造成，对北京兴晟公司该请求不予支持。关于北京兴晟公司主张的防腐刷漆工程款，徐州工业公司称该工程不属于合同清单范围，并提供施工日志、HRXMXZGY-2018020联系单、HRXMXZGY-2018027签证单以证明其已根据合同清单内要求进行了手动除锈、铁红防锈漆的施工，北京兴晟公司主张的该项目不在合同清单范围内。其中HRXMXZGY-2018020联系单中，徐州工业公司提出“在扫尾工作中，业主根据与贵部的技术协议要求提出油漆使用问题，要求更换油漆品牌（海虹老人、上海国际或佐敦）并重新刷底漆一遍，面漆两遍，但我部与贵部招标清单及合同清单中已明确油漆为铁红防锈漆，并按照要求我部已完成此项工作。现今贵部委托我部按照业主要求全部重新刷漆，所发生的费用按实结算，请贵部再次确认此变更，已推进此项工作的顺利进行。”北京兴晟公司签署意见“同意根据业主所签协议及合同执行”；HRXMXZGY-2018027签证单中，徐州工业公司提出“三期补水管、污水管部分地埋方敷设，应业主要求进行防腐，具体防腐做法贵部明确为三油两布，后设计改成四油一布。我部已经按照贵部要求采购防腐布及沥青漆，但合同中只是包括铁红防锈漆，不包含防腐，因此，该部分为合同外增项，请贵部给予增补。”北京兴晟公司签署意见为“情况属实”。结合合同清单、徐州工业公司提供的施工日志、上述签证单、联系单，能够证明徐州工业公司已按照合同清单完成该部分施工，北京兴晟公司提供的与案外人签订的防腐刷漆工程不能证明系属于徐州工业公司施工范围内，故对该项请求不予支持。关于循环浆液泵房屋顶防水工程款，北京兴晟公司称该部分虽不在清单范围内，但系5#、6#老泵房屋顶被徐州工业公司安装换热器时损坏，要求徐州工业公司维修遭拒绝后北京兴晟公司另行委托第三方维修所产生的费用。因5#、6#老泵房屋面防水不在合同清单范围内，北京兴晟公司主张的该部分工程不足以证明系属于徐州工业公司施工范围，不予支持。关于北京兴晟公司主张的收尾工程、废水系统衬胶管道安装工程，其与第三方签订的新上废水系统衬胶管道安装工程合同中没有约定具体的工程量清单，亦不足以证明属于徐州工业公司施工范围内。综上，对于涉案工程，北京兴晟公司于2018年9月20日签字认可徐州工业公司已完成合同内的安装与施工内容，该工程于2018年12月投入运行，现北京兴晟公司提供的在工程运行后其与案外人签订的合同不足以证明系属徐州工业公司施工范围，故其主张徐州工业公司承担垫付款及损失责任没有依据，不予支持。关于北京兴晟公司主张徐州工业公司移交竣工验收所需的资料，并协助北京兴晟公司办理竣工验收手续的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程已投入运行，但该工程视为已竣工并不代表真正的竣工验收。根据北京兴晟公司、徐州工业公司签订的合同第二节专用条款中第30.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，竣工资料应满足达标投产要求，承包人在达标投产前对资料的整改负责”，徐州工业公司仍应承担交付完整合格的竣工验收资料的义务。故对北京兴晟公司主张徐州工业公司移交竣工验收所需资料、协助办理竣工验收手续的请求，予以支持。北京兴晟公司主张涉案工程由徐州工业公司违法转包给王成伟，没有证据证实，其以此主张王成伟承担责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、徐州市工业设备安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内向北京兴晟科技有限公司移交工程竣工验收所需资料，并协助办理竣工验收手续；二、驳回北京兴晟科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24563元，保全费5000元，合计29563元，由北京兴晟科技有限公司负担20000元，由徐州市工业设备安装有限责任公司负担9563元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、北京兴晟公司要求徐州工业公司承担违约金的主张是否应予支持。2、北京兴晟公司有关垫付款、电缆桥架款等费用主张应否予以支持。3、王成伟在本案中是否应承当相关责任。北京兴晟公司有关一审遗漏相关主体、程序不当的理由能否成立。二审中，上诉人北京兴晟公司提交如下证据：1、2018年9月28日、9月29号，华润电厂给北京兴晟公司的函件两份。证明华润电厂致函北京兴晟公司，明确指出徐州工业公司组织不力，管理混乱，质量无法满足要求，并且要求更换施工负责人王成伟，重新安排新的施工负责人，同时也指出案涉工程进度严重滞后。2、华润电厂2018年10月8日给北京兴晟公司的函件，证明华润电厂致函北京兴晟公司，明确案涉工程施工进度严重滞后，原因是徐州工业公司施工人员严重不足，无法满足现场施工需要，而且废水系统安装施工没有全面开展，尾工数量很大，徐州工业现场施工人员不足是导致案涉工程严重滞后的重要原因。3、华润电厂2020年8月26日《关于铜山徐州华润除湿脱白工程函的回复函》一份。4、华润电厂2020年11月24日《关于徐州铜山项目烟气脱白施工问题的函》，证明徐州工业公司没有按照合同要求完成全部施工任务，案涉工程尚有未完工项，华润电厂要求北京兴晟公司提供扫尾工程处理方案及施工方案，徐州工业公司应按照双方合同约定承担合同总价10%的违约金。5、华润电厂2021年3月9日《关于徐州铜山项目烟气脱白改造尾工、试运等问题的函》。证明截至2021年的3月9日，案涉工程尚不具备168小时试运行的条件，更不具备竣工验收的条件。根据合同约定，竣工验收的前提是必须先通过168小时的试运行。6、案涉工程施工工作群的聊天记录、工程管理例会会议纪要、每日碰头会纪要，证明徐徐州工业公司没有完工工程施工，由北京兴晟公司自行组织施工。目前正在进行扫尾工程处理，徐州工业公司施工的工程尚未完工，更未竣工验收。7、一审法院另案(2019)苏0312民初7200号案件2020年4月16日开庭笔录复印件。证明大唐公司是本案必要共同诉讼参与人，本案应当追加大唐公司为第三人参与本案诉讼。王成伟并非徐州工业公司的员工，而是案涉工程承包人或者实际施工人。徐州工业公司、王成伟质证意见：证据1函不针对徐州工业公司，是北京兴晟公司与业主之间的函件，与徐州工业公司没有任何关联性，无法核实其真实性，王成伟仅仅是施工经理，并非实际承包人。对证据2不认可，与徐州工业公司没有关联性。证据3-5，与徐州工业公司无关，无法核实其真实性。证据6中2021年3月22日聊天记录，无法核实其真实性。此后日期的群聊记录，与徐州工业公司没有关系。会议纪要没有徐州工业公司人员签名，不认可会议纪要的真实性。证据7庭审笔录形式上的真实性没有问题，但内容不全面，不能反映真实问题。二审中，被上诉人徐州工业公司、王成伟未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院对北京兴晟公司二审提交的证据1-6形式真实性予以认定，对证据7的真实性予以认定，对北京兴晟公司的证明目的不予认定。本院另查明：2019年6月28日，徐州工业公司在一审法院起诉北京兴晟公司、第三人大唐公司建设工程施工合同纠纷一案，要求支付工程款及延期违约金。一审法院经审理后，于2020年12月18日作出(2019)苏0312民初7200号民事判决：一、北京兴晟科技有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州市工业设备安装有限责任公司工程款5480384.14元及逾期付款利息（以5378878.48元为基数，自2018年12月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但同时均不得超过年利率4.35%；以101505.66元为基数，自2019年12月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但不得超过年利率4.35%）；二、驳回徐州市工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。北京兴晟公司不服上述(2019)苏0312民初7200号判决，提起上诉。本院2021年6月4日作出（2021）苏03民终2120号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：一、关于北京兴晟公司要求徐州工业公司承担违约金的主张问题首先，关于工期延期违约问题。2018年9月20日徐州工业公司出具的《工程进度款申请表》载明“按合同规定，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请支付本次进度款3015170元，占合同比例30%，请审批。”北京兴晟公司签署意见为“同意”，即北京兴晟公司认可2018年9月20日合同内的工程已完成。对照合同约定的完工日期，涉案工程确实存在工期延期的事实。虽然会议纪要中提及徐州工业公司存在安装人员不充足的情形，会议纪要及签证单、联系单中也多次提及北京兴晟公司存在提供图纸滞后、设备进场滞后情形，导致产生窝工的情形，且施工过程中涉案工程进行了设计变更。现有证据无法证明工期延误系因徐州工业公司单方面原因造成，北京兴晟公司提交的现有证据不能证明工期违约与徐州工业公司施工行为存在直接关联关系，一审法院对于北京兴晟公司有关徐州工业公司工期延误违约金的请求不予支持，并无不当。其次，在2018年9月20日徐州工业公司出具的《工程进度款申请表》中，徐州工业公司表示“我方已完成合同内土建及安装工程”，并基于此要求徐州工业公司根据合同约定支付包干总价工程款的30%，北京兴晟公司意见为“同意”，北京兴晟公司认可合同内土建及安装工程徐州工业公司已完成施工。根据发包人相关新闻宣传材料，包括涉案工程在内的项目已于2018年12月投入运行，现北京兴晟公司以徐州工业公司未履行合同为由主张违约金，北京兴晟公司提交的现有证据不能证明其主张。二审庭审中，双方提及涉案改造项目目前出现停产、维修的情形，因涉案技术改造项目由北京兴晟公司、大唐公司联合承包，其中勘察、设计、调试等主要工作由大唐公司、北京兴晟公司负责。徐州工业公司仅负责其承包施工的“建安施工合同”部分，徐州工业公司施工的相关设计图纸等由大唐公司、北京兴晟公司提供，故即使现项目出现停产修理情形，也不能必然得出徐州工业公司施工部分出现了质量问题的结论。当然，如果徐州工业公司施工部分确实出现质量问题，需要按照合同及法律规定进行维修、调试，徐州工业公司应按照相关约定及法律规定履行其相关义务。二、关于北京兴晟公司垫付款、电缆桥架款等费用损失的主张问题首先，北京兴晟公司要求徐州工业公司支付电缆桥架合同价款262500元，但该部分款项在徐州工业公司起诉北京兴晟公司工程款的案件中已经予以酌情扣除，故北京兴晟公司再主张该部分款项没有依据，不予支持。其次，北京兴晟公司于2018年9月20日在《工程进度款申请表》上签署意见“同意”，认可徐州工业公司完成了合同内土建及安装工程，涉案工程也于2018年12月投入运行，北京兴晟公司提供此后与第三方签订的合同以主张徐州工业公司返还垫付款及损失，就此北京兴晟公司应该提供有效证据证明其主张。关于北京兴晟公司主张的灯具采购款19500元。根据合同约定，应由徐州工业公司负责采购灯具，合同未约定具体灯具品牌。徐州工业公司在采购后，因华润公司要求更换品牌，徐州工业公司拒绝更换后由北京兴晟公司另行支付19500元购买灯具。该部分损失并非徐州工业公司原因造成，对北京兴晟公司该请求不予支持。关于北京兴晟公司主张的防腐刷漆工程款。徐州工业公司称该工程不属于合同清单范围，并提供施工日志、HRXMXZGY-2018020联系单、HRXMXZGY-2018027签证单以证明其已根据合同清单内要求进行了手动除锈、铁红防锈漆的施工，北京兴晟公司主张的该项目不在合同清单范围内。其中HRXMXZGY-2018020联系单中，徐州工业公司提出“在扫尾工作中，业主根据与贵部的技术协议要求提出油漆使用问题，要求更换油漆品牌（海虹老人、上海国际或佐敦）并重新刷底漆一遍，面漆两遍，但我部与贵部招标清单及合同清单中已明确油漆为铁红防锈漆，并按照要求我部已完成此项工作。现今贵部委托我部按照业主要求全部重新刷漆，所发生的费用按实结算，请贵部再次确认此变更，已推进此项工作的顺利进行。”北京兴晟公司签署意见“同意根据业主所签协议及合同执行”；HRXMXZGY-2018027签证单中，徐州工业公司提出“三期补水管、污水管部分地埋方敷设，应业主要求进行防腐，具体防腐做法贵部明确为三油两布，后设计改成四油一布。我部已经按照贵部要求采购防腐布及沥青漆，但合同中只是包括铁红防锈漆，不包含防腐，因此，该部分为合同外增项，请贵部给予增补。”北京兴晟公司签署意见为“情况属实”。结合合同清单、徐州工业公司提供的施工日志、上述签证单、联系单，能够证明徐州工业公司已按照合同清单完成该部分施工，北京兴晟公司提供的与案外人签订的防腐刷漆工程合同，不能证明系属于徐州工业公司施工范围内，故对北京兴晟公司该项请求不予支持。关于循环浆液泵房屋顶防水工程款。北京兴晟公司称该部分内容虽不在清单范围内，但系5#、6#老泵房屋顶被徐州工业公司安装换热器时损坏，要求徐州工业公司维修遭拒绝后北京兴晟公司另行委托第三方维修所产生的费用。因5#、6#老泵房屋面防水不在合同清单范围内，北京兴晟公司主张的该部分工程合同不足以证明其主张。关于北京兴晟公司主张的收尾工程、废水系统衬胶管道安装工程问题，北京兴晟公司与第三方签订的新上废水系统衬胶管道安装工程合同中没有约定具体的工程量清单，现有证据亦不足以证明该部分工程属于徐州工业公司施工范围内。综上，对于涉案工程，北京兴晟公司于2018年9月20日签字认可徐州工业公司已完成合同内的安装与施工内容，该工程于2018年12月投入运行，现北京兴晟公司提供的在工程运行后其与案外人签订的合同等证据，不足以证明系属徐州工业公司施工范围。即使属于徐州工业公司施工范围，也没有证据证明北京兴晟公司在找第三方施工前通知过徐州工业公司维修或者处理，故北京兴晟公司主张徐州工业公司承担垫付款及损失责任没有事实依据。三、关于王成伟在本案中是否应当承当相关责任，一审是否遗漏相关诉讼主体问题北京兴晟公司主张涉案工程由徐州工业公司违法转包给王成伟，没有提交有效证据予以证实，涉案合同相对方主体为徐州工业公司，北京兴晟公司主张王成伟承担责任，没有事实及法律依据。关于一审是否遗漏大唐公司作为第三人参与诉讼问题。一方面，北京兴晟公司作为一审原告，其起诉要求徐州工业公司承担违约责任及相关垫付款责任。北京兴晟公司与大唐公司为合作关系，北京兴晟公司一审并未提出追加大唐公司为第三人的申请。另一方面，根据查明的事实，北京兴晟公司作为其与大唐公司联合体的牵头方，对整个项目的性能保证、安全、质量、工期总负责。本案北京兴晟公司作为联合体牵头方和合同相对方，其提起本案诉讼，视为代表联合体的意思表示，北京兴晟公司二审当庭提出追加大唐公司作为第三人、一审程序违法的主张，其主张不能成立。综上所述，上诉人北京兴晟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24563元，由上诉人北京兴晟公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二一年六月十日书记员 金宇婷