重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民终3185号 上诉人（原审被告暨并案原告）:重庆市柯森汽车配件有限责任公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道鹿山村7社，统一社会信用代码915001126664470283。法定代表人：鄢文淑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨并案被告）：杜洪源，男，1963年9月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人重庆市柯森汽车配件有限责任公司（以下简称柯森公司）因与被上诉人杜洪源劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初28341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人均以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。柯森公司上诉请求：撤销一审判决,改判：1.柯森公司不支付杜洪源2016年3月10日至2019年12月31日未休年休假工资6075元；2.柯森公司不支付杜洪源加班工资248元；3.柯森公司不支付杜洪源经济补偿金4129元；4.柯森公司支付杜洪源2020年4月1日至5月11日工资2460元。事实和理由：一、杜洪源申请仲裁之日一年以前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效。未休年休假工资系企业对职工未休年休假的一种经济补偿,不属于劳动报酬，应适用普通仲裁时效,即从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。即使未休年休假工资适用特殊仲裁时效,用人单位保存工资支付凭证的期限为两年,杜洪源主张其收到应诉通知书之日两年以前的未休年休假工资,应就柯森公司欠付未休年休假工资承担举证责任。法律并未规定用人单位应保存两年前的年休假休假记录。二、柯森公司不应支付杜洪源加班工资248元。三、杜洪源以柯森公司未安排其休年休假及未向其支付加班工资为由请求解除劳动合同并要求柯森公司支付经济补偿金的理由不成立。（一）未休年休假工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”，杜洪源不能以此为由解除合同主张经济补偿。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”劳动报酬和加班费并列使用,不存在包含关系。加班费不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”。因此,杜洪源不能以此为由主张经济补偿金。四、杜洪源2020年4月1日至5月11日的工资应按照1800元计算。柯森公司因生产作业场所属于拆迁范围未能正常生产,且因疫情影响导致业务萎缩,杜洪源的工资应按合同约定的基本工资计算,不应支付计件绩效工资。杜洪源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜洪源向一审法院起诉请求：1.判决柯森公司支付杜洪源2015年3月至2020年5月11日解除劳动关系经济补偿金28 000元（5600元/月×8个月，基于杜洪源于2020年5月10日通过邮政快递向柯森公司邮寄解除劳动关系告知书，解除理由是拖欠劳动报酬）；2.判决柯森公司支付杜洪源2020年4月1日至2020年5月11日期间工资5300元；3.判决柯森公司支付杜洪源2016年3月至2020年5月11日未休年休假工资10 298元（5600元/月÷21.75天/月×20天×200%，2016年未休年休假２天，2017年至2019年每年５天，2020年３天）；4.判决柯森公司支付杜洪源2018年5月12日至2020年5月11日期间法定节假日加班工资12 358元。柯森公司向一审法院起诉请求，判令：1.柯森公司不支付杜洪源2016年3月至2018年12月31日未休年休假工资9872元；2.柯森公司不支付杜洪源解除劳动关系经济补偿22 710元；3.柯森公司按照1800元标准向杜洪源支付2020年4月1日至5月11日工资，共计2460元。一审法院认定事实：杜洪源与柯森公司于2019年8月11日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2019年8月11日起至2024年8月10日止，柯森公司每月30日前以法定货币形式足额支付杜洪源上月工资，柯森公司对杜洪源实行基本工资＋计件工资＋综合奖金的方法支付劳动报酬，综合奖金由柯森公司根据杜洪源的考核情况、劳动成果等情况进行确定，基本工资为1800元/月，加班工资以基本工资为计算基数。柯森公司在2015年7月至2020年4月期间为杜洪源缴纳了基本养老保险和失业保险。柯森公司公司于2020年1月22日放假，并于2月26日复工。2020年5月10日，杜洪源向柯森公司邮寄了《解除劳动关系告知书》，主要载明：我从到贵公司上班至今，贵公司一直没有安排我休息年休假，也没有支付我未休年休假工资，并且法定节假日及周六周末均正常上班，贵公司却没有支付我相应的加班工资，依照《劳动合同法》第三十八条之规定，特向你单位提出解除劳动关系。柯森公司于2020年5月11日收到该告知书。2020年5月13日，杜洪源以柯森公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资、法定节假日加班工资和2020年4月1日至2020年5月11日期间工资。该委于2020年9月7日作出裁决：由被申请人支付申请人2020年4月1日至5月11日工资5268元、2016年3月至2018年12月31日未休年休假工资9872元及解除劳动关系经济补偿22 710元，驳回申请人其他仲裁请求。另查明，2019年7月3日，杜洪源向柯森公司提交了辞职申请表，柯森公司向杜洪源出具了《离职证明》，双方劳动关系于2019年7月3日第一次解除。杜洪源举示的收入纳税明细显示，杜洪源在2019年1月至3月、6月至2020年3月期间每月收入分别为：3982元、3965元、5963元、3965元、3965元、3965元、3965元、4352元、4415元、3962元、3962元、3052元和4021元，以上扣缴义务人均为柯森公司。柯森公司举示的考勤表显示，杜洪源在2019年9月13日中秋节当天上班。杜洪源举示的王贤蜀与柯森公司后勤王朝芳录音显示，王朝芳称“还忘了扣那个月的保险，本来都扣两个月的，我搞忘了6870元加360”，王贤蜀称“我的意思是总的是好多，总的”，王朝芳称“你总的是之前的毛的吗，毛的是7356”，王贤蜀称“7356啊，加那个200是嘛”，王朝芳称“是噻”，王贤蜀称“就是7570啊？”，王朝芳称“是噻”。仲裁庭审中，王朝芳认可录音的真实性，但同时称记不清楚谈的是几月份的工资，王贤蜀称双方所谈内容系2020年2月份几天及3月份的工资。庭审中，杜洪源陈述，杜洪源于2015年3月10日入职，2020年5月11日离职，中间没有中断，2015年7月至2020年4月期间均是正常参保。柯森公司陈述，杜洪源第一次入职时间不清楚，第一次劳动关系于2019年7月3日因劳动者个人原因解除，第二次入职时间是2019年8月11日，2020年5月10日离职。杜洪源陈述，工资全部为现金发放。柯森公司陈述，杜洪源的工资全部为现金发放，柯森公司举示的工资表不足12个月，之前的工资表没有找到，有的是因为搬迁找不到了，有的是因为存放混乱没有找到。柯森公司陈述，杜洪源的年休假每年都是超额享受的，每年都休足了，每年都放10天假，且每年5月至9月都是淡季，基本都没有业务，件很少，每年8月1日至10日放10天假，杜洪源2019年8月1日至8月10日休了10天假，在柯森公司今天举示的2019年9月工资表上都有体现，其他时间写的休假不是年休假，只有8月1日至10日休的是年休假。杜洪源陈述，没有休过年休假，不认可2019年9月工资表有10天休假。柯森公司陈述，工资明细表发放的是上月工资，上面的考勤也是上月的，工资确认表发放的是当月工资。杜洪源陈述，工资是上月的工资，不是当月的工资，工资确认表发放的是当月工资。 一审法院认为，第一，关于2020年4月1日至5月11日期间的工资。根据《劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，柯森公司作为用人单位，未举示有效证据证明已向杜洪源足额支付2020年4月1日至5月11日期间工资，应当承担不利后果。柯森公司辩称，公司于2020年4月10日现场停电，柯森公司已不能正常生产，但是柯森公司举示的用电检查通知单并未载明具体停电时间以及停电期间，且即使断电，柯森公司公司也能采取其他措施维持正常生产，故拆除及断电公告不能证明柯森公司在2020年4月1日至5月11日期间不能正常生产或停产，一审法院对柯森公司的辩称意见不予采信。柯森公司举示的工资表虽有杜洪源的签字，但杜洪源的收入纳税明细中载明的杜洪源工资与工资表中的工资数额存在明显差异，对于不一致的情况，柯森公司仅称不清楚，并未作出任何合理解释，且并案审理的王贤蜀的工资表与杜洪源的工资表系同一模板，也有王贤蜀本人的签字，但王贤蜀与柯森公司后勤王朝芳的录音中谈及的王贤蜀的工资与其签字确认的工资表中的工资亦不一致，且录音中所谈及的工资标准明显高于工资表中载明的工资数额。柯森公司作为用人单位，应对杜洪源的工资标准承担举证责任，而柯森公司并未对上述矛盾或不一致的情况作出合理解释并举示有效证据予以证明，应当承担不利后果，一审法院认定柯森公司举示的工资表不能全面客观反映杜洪源的每月工资情况，而柯森公司作为扣缴义务人，理应依法据实为其职工的个人所得税进行代扣代缴，在本案没有相反证据证明纳税明细中载明的杜洪源工资薪金与实际情况不符的情况下，一审法院酌情按照杜洪源每月纳税明细载明的工资薪金计算杜洪源2019年2月至3月、6月至2020年3月期间的平均工资为4129元/月，并以此作为杜洪源2020年4月1日至5月11日期间的工资标准。因此，柯森公司应当支付杜洪源2020年4月1日至5月11日期间工资共计5268元（4129元＋4129元/月÷21.75天/月×6天）。第二，关于2016年3月至2020年5月11日期间未休年休假工资。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条之规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。据此，劳动者入职时间的举证责任在于用人单位。本案中，杜洪源主张其入职时间为2015年3月10日，柯森公司对杜洪源第一次入职时间表示不清楚，应当承担举证不力的法律后果，一审法院采信杜洪源主张，认定杜洪源入职时间为2015年3月10日。柯森公司主张，杜洪源于2019年7月3日离职，杜洪源主张实际并未离职。一审法院认为，杜洪源于2019年7月3日向柯森公司提交辞职申请，并填写了《离职手续交接表》及《审批报告单》，柯森公司亦向杜洪源发出了《终止（解除）劳动关系通知书》，并出具了《离职证明》，双方亦签订了《解除劳动合同协议书》，根据以上事实，应当认定杜洪源于2019年7月3日离职，双方劳动关系于2019年7月3日第一次解除，虽杜洪源的社会保险在该期间并未发生中断，但即使劳动者实际上已离职，社会保险有时也不能立即发生中断或立即停缴，故经凭社会保险未中断的事实不能推定双方劳动关系从未中断，而应以杜洪源、柯森公司双方均签字确认的离职材料为准。对于杜洪源第一次离职后的再次入职时间，应当由柯森公司承担举证责任，柯森公司主张杜洪源第二次入职时间为2019年8月11日，同时又主张在2019年8月1日至10日安排了杜洪源休年假，该陈述自相矛盾，虽杜洪源2019年8月考勤表中1日至12日均为空白，柯森公司主张系因杜洪源中途离职并于2019年8月11日再次办理入职，但如果杜洪源2019年8月11日再次入职，考勤表中11日和12日却均为空白，难以印证杜洪源再次入职时间为2019年8月11日，且柯森公司作为管理考勤和制作考勤表一方，负有义务规范考勤表的制作和填写，当考勤表中出现理解歧义时，相关风险亦应由柯森公司承担，故不能仅凭考勤表为空白的事实推定杜洪源于2019年8月11日再次入职。由于杜洪源不认可其第二次入职时间为2019年8月11日，柯森公司未举示有效证据杜洪源第二次入职时间，应当承担不利后果，鉴于杜洪源的社会保险在该期间并未发生中断，一审法院酌定杜洪源、柯森公司双方于2019年7月3日解除劳动关系后，于2019年7月4日再次建立劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300% 支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，杜洪源于2015年3月10日入职，其2016年3月10日至第一次离职（2019年7月3日）期间的年休假经折算为14天（其中2016年3月10日至12月31日经折算为4天，杜洪源仅主张2016年为2天，视为其放弃部分权利，一审法院在其主张范围内予以支持），鉴于杜洪源于离职第二天即再行入职，相当于其工作并未中断，其第二次入职（2019年7月4日）至2019年12月31日期间可以再次享有带薪年休假权利，该期间经折算为2天，以上共计16天，柯森公司主张每年均安排杜洪源休足了年休假，但并未举示有效证据予以证明，柯森公司主张在2019年8月1日至10日安排了杜洪源休年假，故杜洪源考勤表空白的事实不能证明安排了年休假，且柯森公司的该主张与其认为杜洪源2019年8月11日再次入职的陈述自相矛盾，一审法院对柯森公司的该主张不予支持。虽用人单位对未休年休假工资支付凭证的保存义务仅有2年，但柯森公司在本案中抗辩杜洪源每年都超额享受了年休假，而对于是否已安排杜洪源休年休假的举证义务并不存在2年的期限限制，故柯森公司应当承担举证不力的法律后果，由于未休年休假工资本质上仍属于劳动报酬的范畴，应当适用特殊仲裁时效，杜洪源有权在劳动关系终止之日起一年内主张，故柯森公司主张杜洪源的未休年休假工资请求已过仲裁时效，一审法院不予支持。因此，柯森公司应当支付杜洪源2016年3月10日至2019年12月31期间未休年休假工资共计6075元（4129元/月÷21.75天/月×16天×200%）。年休假制度本身即是为了保护劳动者的休息休假权利，而杜洪源在2020年1月22日至2月26日期间休假，其休息休假权利已经得到了充分的保障，为了兼顾原柯森公司双方的利益平衡，本着疫情期间劳资双方共担风险的原则，在杜洪源休息休假权利已经得到充分保障的情况下，杜洪源再行主张2020年1月1日至5月11日期间的年休假工资，一审法院不予支持。第三，关于解除劳动关系经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《劳动合同法》第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，未休年休假工资依法属于杜洪源的劳动报酬，杜洪源以柯森公司未足额支付其劳动报酬为解除双方劳动关系并主张经济补偿，符合上述法律规定，杜洪源第一次于2019年7月3日因杜洪源提出辞职而使双方劳动关系最终协商一致解除，该离职不符合支付经济补偿的条件，故2020年5月11日第二次离职时，其经济补偿的计算年限应当从2019年7月4日第二次入职时起算，柯森公司应当支付杜洪源解除劳动关系经济补偿共计4129元（4129元/月×1个月）。第四，关于2018年5月12日至2020年5月11日法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杜洪源主张其2018年5月12日至2020年5月11日期间法定节假日加班共计16天，但并未举示有效证据予以证明，应当承担不利后果。但是，根据柯森公司举示的考勤表显示，杜洪源在2019年9月13日中秋节当天上班，双方劳动合同约定加班工资以基本工资（1800元/月）为计算基数，故柯森公司应当支付杜洪源法定节假日加班工资共计248元（1800元/月÷21.75天/月×1天×300%）。一审法院判决：“一、重庆市柯森汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付杜洪源2020年4月1日至5月11日期间工资5268元；二、重庆市柯森汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付杜洪源2016年3月10日至2019年12月31期间未休年休假工资6075元；三、重庆市柯森汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付杜洪源解除劳动关系经济补偿4129元；四、重庆市柯森汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付杜洪源法定节假日加班工资248元；五、驳回杜洪源的其他诉讼请求；六、驳回重庆市柯森汽车配件有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆市柯森汽车配件有限责任公司负担。”本院根据劳动争议案件的特点和简便、快捷的要求，采用要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：一、柯森公司是否应当支付杜洪源未休年休假工资。二、柯森公司是否应当支付杜洪源加班工资。三、柯森公司是否应当支付杜洪源解除劳动合同经济补偿金。四、柯森公司应支付杜洪源2020年4月1日至5月1日工资金额。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、柯森公司是否应当支付杜洪源未休年休假工资  《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据前述规定，未休年休假工资本质上属于劳动报酬，应适用特殊诉讼时效，即杜洪源有权在劳动关系终止之日起一年内申请仲裁。双方第一次劳动关系于2019年7月3日解除，第二次劳动关系于2020年5月11日解除，杜洪源于2020年5月13日申请仲裁主张未休年休假工资，未超过一年仲裁时效。柯森公司主张杜洪源的未休年休假工资已超仲裁时效，于法无据，本院不予支持。柯森公司主张杜洪源已休年休假，并未主张已支付年休假工资，柯森公司应对杜洪源已休年休假的事实承担举证责任。柯森公司主张劳动者休年休假的证据仅保存两年，没有法律依据，本院不予支持。由于柯森公司未举证证明杜洪源已休年休假，应承担支付杜洪源未休年休假工资的责任。二、柯森公司是否应当支付杜洪源加班工资柯森公司举示的考勤表显示，杜洪源在2019年9月13日中秋节当天上班。双方劳动合同约定加班工资以基本工资（1800元/月）为计算基数，一审认定柯森公司应支付杜洪源法定节假日加班公司248元正确，本院予以确认。三、柯森公司是否应当支付杜洪源解除劳动合同经济补偿金根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《劳动合同法》第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。未休年休假工资属于劳动报酬。加班工资属于工资的一种，亦属劳动报酬。柯森公司欠付杜洪源未休年休假工资及加班工资，符合未及时足额支付劳动报酬的情形，应支付杜洪源解除劳动合同经济补偿金。四、柯森公司应支付杜洪源2020年4月1日至5月1日工资金额一审判决对此已论述充分、评判得当，本院不再赘评。综上所述，柯森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市柯森汽车配件有限责任公司负担。本判决为终审判决。                       审  判  长    陈娅梅 审  判  员    刘家秀 审  判  员    赵文建                                 二○二一年四月二十七日                                                                  法官助理     黄灵攀                        书  记  员    陈  宇 - 1 -