福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终700号上诉人（原审被告）：陈荣秋，男，1966年7月9日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。被上诉人（原审原告）：莫国兴，男，1963年6月4日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：郭阿妍，福建岩风律师事务所律师。原审第三人：叶德才，男，1966年9月19日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。上诉人陈荣秋因与被上诉人莫国兴及原审第三人叶德才民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈荣秋，被上诉人莫国兴及其委托诉讼代理人郭阿妍到庭参加诉讼。原审第三人叶德才经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈荣秋上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院于2021年1月26日作出的（2020）闽0802民初9074号民事判决，并依法驳回莫国兴的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定“在双方通话过程中，莫国兴两次提出要求陈荣秋归还欠款60,000元，陈荣秋均未作否定的意思表示”，以此推测陈荣秋尚欠莫国兴的金额为60,000元不符合事实。首先，陈荣秋与莫国兴的电话来往频繁，此次录音并非是最后一次的通话，该通话后还有两次以上的通话，陈荣秋均作出否认的表示，但陈荣秋只选择对其有利的录音作为证据提交。而且根据通话的内容，此次录音中，陈荣秋已作出否认表示，从莫国兴提供的录音翻译文字为“你不要这样讲啊，好不好？”已经明显的体现，况且录音内容是不完整的，无法反应整个的谈话内容。其次，莫国兴的通话中要求陈荣秋归还欠款6万元，陈荣秋并没有承认欠款6万元的事实，不能以陈荣秋未作否定的意思表示就推定6万元欠款的存在。根据当时通话的情形，陈荣秋正在开车，无法分心，且录音时间较短，不足一分钟。若以一审法院的推断，假设莫国兴录音要求归还10万元，陈荣秋未作出否认，陈荣秋就应当承担10万元的债务。欠款的意思表示应当是明确的，肯定的，不能以未作出否认就推定欠款的存在。再者，本案的债务不是新的债权债务关系，其实际是（2011）龙新民初字第3596号民事调解书的延续。2020年11月2日前在多次协商后，陈荣秋与莫国兴在莫国兴住的房屋路边的栈道上达成协议，因陈荣秋系叶德才借款一案的担保人，莫国兴就同意陈荣秋一次性支付6万元就此了结此案。所以当时商量好，在2020年11月3日执行法官陈进有在就前往执行局签订执行和解协议。2020年11月3日，陈荣秋与莫国兴在执行局楼下大厅时，陈荣秋提出要求莫国兴先写好一张6万元的《欠条》，以便办理执行和解手续，办理执行和解当日支付5万元，剩余的1万元在执行结案手续办结后支付，陈荣秋也答应了该条件。双方执行和解约定是6万元了结此案，但是莫国兴提出因莫国兴需要按标的额的30%支付律师费，故双方在法院的执行和解协议约定是陈荣秋支付2万元终结此案。所以，陈荣秋出具的欠条和收条才是同一天。在一审中，莫国兴确认（2011）龙新民初字第3596号民事调解书的执行撤案手续办理是在2020年11月6日，达成执行和解协议是2020年11月3日，执行和解协议明确了莫国兴在陈荣秋支付了2万元的情况下不得再以任何形式向陈荣秋主张权利。在2020年11月3日，陈荣秋已经自愿主动支付了莫国兴5万元。而6万元欠条陈荣秋并没有实际借款，不是新的债权债务关系，所以，双方的债权债务关系在签订执行和解之时就已经解除，莫国兴不应当再向陈荣秋主张任何的权利。综上所述，陈荣秋不应当再支付莫国兴6万元欠款本金及利息，陈荣秋不服一审判决，故特向二审法院提起上诉，望二审法院支持陈荣秋的上诉请求为盼！莫国兴辩称：陈荣秋尚欠莫国兴60,000元是有事实法律根据的。陈荣秋与莫国兴的执行一案已经结案，由于陈荣秋款项尚欠莫国兴110,000元，因此双方口头达成协议，陈荣秋现金付50,000元现金（莫国兴出具50,000元收条），再由陈荣秋于2020年11月3日重新出具一张金额60,000元的欠条。在一审时莫国兴主张2020年11月3日陈荣秋尚欠110,000元，莫国兴先收到陈荣秋支付的50,000元并向陈荣秋出具收条,陈荣秋再向莫国兴出具金额为60,000元的欠条,即陈荣秋尚欠莫国兴60,000元。陈荣秋主张先向莫国兴出具金额为60,000元的欠条,后陈荣秋支付50,000元并由莫国兴出具收条,即陈荣秋尚欠莫国兴10,000元。莫国兴认为陈荣秋已经提供在双方通话录音证据可以证明莫国兴两次提出要求陈荣秋归还欠款60,000元,陈荣秋均未作否定的意思表示。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。陈荣秋提供的证据不足以证明其仅欠莫国兴10,000元。莫国兴在二审提供莫国兴与陈荣秋在微信聊天记录的内容再次可以证明陈荣秋对莫国兴主张归还60,000元未做任何否定，因此足以证明陈荣秋尚欠莫国兴60,000元。综上所述，请求二审维持原判，驳回陈荣秋的上诉请求。叶德才未作陈述。莫国兴向一审法院起诉请求：1.陈荣秋立即归还莫国兴欠款60,000元，并支付自起诉之日起至款清之日止以60000元为本金按年利率6%计算的利息；2.陈荣秋承担本案律师代理费5000元。一审法院认定事实：2011年6月29日，一审法院对原告莫国兴与陈荣秋保证合同纠纷一案作出（2011）龙新民初字第3596号民事调解书，主要内容：一、截止2011年6月24日叶德才尚欠莫国兴借款本金及利息共计195,000元，该款叶德才应于2011年7月起于每月15日前归还莫国兴15,000元至款清之日止；二、若叶德才按上述约定履行还款义务，莫国兴自愿放弃利息方面的诉讼请求；若叶德才连续两期未按上述约定履行还款义务，莫国兴有权就叶德才尚欠的款项提前一次性向法院申请强制执行，并可向叶德才主张相应利息（从违约之日起至款清之日止，以尚欠款项为本金、按中国人民银行贷款基准利率的四倍计算）。三、陈荣秋对叶德才的上述债务承担连带偿还责任。因叶德才、陈荣秋未按期履行，莫国兴向法院申请强制执行。2020年1月至8月，陈荣秋陆续向莫国兴归还30,000元。执行过程中，2020年11月3日，莫国兴与陈荣秋自行签订《执行和解协议书》，主要约定：被执行人陈荣秋签订本协议之日一次性支付申请人莫国兴2万元（该2万元已现金支付），该案视为全部履行完毕；二、申请执行人莫国兴应于本协议签订之日向新罗区法院执行局申请结案并申请结案报告中注明该案已全部履行完毕；三、申请执行人莫国兴就该案今后不得以任何理由任何方式向被执行人陈荣秋、叶德才主张权利。一审法院执行局就该案已出具《结案证明》《结案通知书》，载明：申请执行人莫国兴与被执行人陈荣秋、叶德才保证合同纠纷一案，执行依据文号（2011）龙新民初字第3596号，被执行人陈荣秋、叶德才已履行前述民事调解书所确定的义务，本案已执行完毕，该案已结案。2020年11月3日，莫国兴向陈荣秋出具《收条》一份，载明：今收到陈荣秋交来伍万元整；陈荣秋向莫国兴出具《欠条》一份，载明：兹欠莫国兴陆万元整。2020年11月8日，莫国兴再次通过电话向陈荣秋催要，在不足一分钟的通话过程中，莫国兴两次要求陈荣秋支付剩下的60,000元，陈荣秋均未作否认表示。因陈荣秋至今未支付欠款，莫国兴为此诉至法院。另查明，莫国兴因本案委托福建岩风律师事务所律师代理，为此支付律师代理费5000元。再查明，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，莫国兴与陈荣秋原执行案件已经结案，陈荣秋于2020年11月3日向莫国兴重新出具欠条，双方据此形成新的债权债务关系，该欠条的内容未违反法律、行政法规强制性规定，对双方具有约束力。关于尚欠欠款本金的金额。莫国兴主张，其先收到陈荣秋支付的50,000元并向陈荣秋出具收条，陈荣秋后向莫国兴出具金额为60,000元的欠条，即陈荣秋尚欠莫国兴60,000元。陈荣秋辩称，其先向莫国兴出具金额为60,000元的欠条，后向陈荣秋支付50,000元并由莫国兴出具收条，即陈荣秋尚欠莫国兴10,000元。一审法院认为，莫国兴至今仍持有欠条原件，按照常理，双方于2020年11月3日自行协商并向人民法院申请结案，债权人必然要求债务人支付部分或全部欠款，付款后再确认尚欠款项金额。此外，若按陈荣秋所述仅欠10,000元，应当要求莫国兴在收条上写明尚欠款项为10,000元。此外，在双方通话过程中，莫国兴两次提出要求陈荣秋归还欠款60,000元，陈荣秋均未作否定的意思表示。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈荣秋提供的证据不足以证明其仅欠莫国兴10,000元，陈荣秋的辩解不予采信。陈荣秋尚欠莫国兴欠款本金60,000元，债权人莫国兴有权要求债务人陈荣秋归还欠款60,000元并支付自起诉之日起按照2020年10月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率年利率3.85%计算的利息。双方在欠条中未约定律师费由欠款人承担，莫国兴主张陈荣秋支付律师费5000元，没有合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈荣秋应于本判决生效之日起十日内归还莫国兴欠款本金60,000元，并支付以60,000元为本金自2020年11月12日起至款清之日止，按照年利率3.85%计算的利息。二、驳回莫国兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1425元、减半收取为712.5元，由陈荣秋负担652.5元，由莫国兴负担60元。二审另查明，双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莫国兴向本院提交证据如下：陈荣秋与莫国兴的微信聊天记录共四页，证明陈荣秋尚欠被上诉人6万元的事实，2020年11月6日、2020年11月8日两次通过微信向陈荣秋主张要求归还6万元并强调还有欠条的事实，但是陈荣秋对莫国兴主张6万元没有进行任何否认。陈荣秋质证认为：所有聊天记录我没有作出任何表示，陈荣秋长期以欠条威胁我，所以没有回答。本院经审查认为，上述微信聊天记录可以证明莫国兴的主张。本案双方的争议焦点为：陈荣秋尚欠莫国兴借款应当如何认定？本院认为，讼争的60,000元欠款，系对双方原执行案件重新结算形成，双方形成新的债权债务关系。陈荣秋上诉认为，其先收到陈荣秋支付的50,000元并向陈荣秋出具收条，陈荣秋后向莫国兴出具金额为60,000元的欠条，即陈荣秋尚欠莫国兴10,000元。对此，本院认为，莫国兴至今仍持有欠条原件，按照常理，双方于2020年11月3日自行协商并向人民法院申请结案，债权人必然要求债务人支付部分或全部欠款，付款后再确认尚欠款项金额。若按陈荣秋所述仅欠10,000元，应当要求莫国兴在收条上写明尚欠款项为10,000元，但陈荣秋并未这样做。此后，莫国兴通过电话、微信向陈荣秋催要60,000元欠款，陈荣秋均未加以否认。因此，陈荣秋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，陈荣秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人叶德才无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由陈荣秋负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 傅胜荣审 判 员 范文祥审 判 员 陈水柏二〇二一年六月九日法官助理 陈 倩书 记 员 翁晓芸