江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终285号上诉人（原审原告）：桐城市海虹建筑工程劳务有限责任公司，住所地安徽省桐城市吕亭镇平坦村，统一社会信用代码9134088177499888XQ。法定代表人：都述生，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨丹丹，安徽文都律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪德胜，安徽文都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴维兵，男，汉族，1973年3月30日生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：曾佑华，萍乡市法律事务中心法律工作者。委托诉讼代理人：杨金萍，萍乡市法律事务中心法律工作者。上诉人桐城市海虹建筑工程劳务有限责任公司（以下简称海虹公司）因与被上诉人戴维兵劳动争议一案，不服江西省莲花县人民法院（2021）赣0321民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海虹公司的委托诉讼代理人杨丹丹、汪德胜，被上诉人戴维兵及其委托诉讼代理人曾佑华、杨金萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海虹公司上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系或裁定发回重审；2、判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、一审庭审中被上诉人提供的二份调查笔录中的证人是否是上诉人公司的职工，法庭没有核实，证人没有出庭作证，该调查笔录存在严重问题，一审庭审中上诉人已经予以详细阐述。2、被上诉人提供的农业银行交易清单2份中工资发放均系中铁四局项目部萍莲高速A6项目部发放，虽然其中的5000元系都述生个人支付，但那只是替项目部代为支付，并非从上诉人账户汇出，上诉人对此不予认可，被上诉人主张上诉人为其发放工资，证据不足。被上诉人当庭提交的6月份工资发放清单没有上诉人单位的盖章，也没有法定代表人签字。9月份工资清单系庭后提供，该证据系拍照件，来源不明，不能作为本案定案依据。3、上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，不存在劳动关系。本案中虽然上诉人与被上诉人均符合法律规定建立劳动关系的主体资格，但是否形成事实上的劳动关系，关键在于上诉人是否给被上诉人发放工资及被上诉人是否受上诉人管理、指挥和监督以及被上诉人提供的劳动是否系用人单位的业务组成部分。本案中被上诉人提交的银行明细中工资发放均系中铁四局项目部萍莲高速A6项目部，两份调查笔录中袁训仁和邹付成均反映系中铁四局项目部萍莲高速A6项目部安排工作、安排食宿，在调查笔录中二人均没有陈述系受上诉人管理，由上诉人安排食宿。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、原审法院程序严重违法。一审庭审中，在被上诉人代理人不同意提交证据4中的6月份未签字盖章的工资发放清单（系拍照件）时，一审法官引导被上诉人提交证据，在被上诉人明确拒绝提交时，一审法院仍引导其提供。一审法官没有做到居中裁判，明显偏袒被上诉人。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法予以改判。戴维兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海虹公司向一审法院起诉请求：1、判决海虹公司与戴维兵之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由戴维兵承担。一审法院认定事实：2020年6月17日工程承包方中铁四局集团第四工程有限公司萍乡至莲花高速公路A6标段项目经理部(简称A6标段项目部)与劳务分包方(海虹公司)签订了劳务分包合同。海虹公司法定代表人都述生认识案外人曾立玉，要曾立玉找几个人到工地劳动。戴维兵通过曾立玉朋友介绍于2020年6月30日开始在都述生承包的工地从事箱梁装模工作，任代班长，同班组人员有邹付成、袁训仁、曾松清、邹新宇等8人。双方没有签订劳动合同。戴维兵与都述生口头约定月工资为11000元。工作时间为每天的上午7点到11点30分，下午2点到6时30分。海虹公司聘请的赵姓施工员对戴维兵工作负责指导施工和管理。一直工作到完工的2020年10月15日。戴维兵于2020年9月6日收到都述生转账款和A的标段项目部代发的工资共计38500元。劳务人员工资代发清单，有原告加盖了单位印章、都述生签字后项目经理部予以代发。庭审后戴维兵发现海虹公司法定代表人都述生在该院诉讼服务中心对面的汽车上，要求其到法庭说明情况，都述生马上躲藏起来。原审法官于16时53分电话通知其到院接受问询和戴维兵当庭质证，都述生拒绝。一审法院认为，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》，海虹公司应当对职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录，考勤记录等负举证责任。海虹公司的诉请为确认海虹公司与戴维兵之间不存在劳动关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，海虹公司应当承担举证证明责任，海虹公司提交的3份证据不能达到其证明目的。该院依法传唤都述生按时参加开庭，开庭时都述生在审判庭旁边却不参与庭审，戴维兵由其招用及口头约定月工资等是否属实，两人一经对质，立马泾渭分明。《保障农民工工资支付条例》第三十一条:工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度；分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表交给总承包方。A6标段项目部代发工资属于前述情形。本案中，海虹公司法定代表人都述生经案外人曾立玉介绍，招用戴维兵为其成员，戴维兵在海虹公司聘请的施工员对其进行管理、指挥、监督下提供劳动，海虹公司支付了劳动报酬，符合劳动关系成立的特征。海虹公司诉称从未聘用过戴维兵，戴维兵也未接受海虹公司的管理、约束和支配，也没有在海虹公司处领取过任何报酬，戴维兵提供的劳务与海虹公司无关，其与海虹公司之间也没有隶属关系与事实不符，海虹公司与戴维兵之间不成立劳动关系的请求，不能得到支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第二条之规定，判决：驳回海虹公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由海虹公司承担。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审经查阅一审案卷及开庭审理，查明事实如下：2020年6月17日工程承包方A6标段项目部与劳务分包方（海虹公司）签订了《工程劳务分包合同》。该合同第1条约定劳务作业地点为萍乡至莲花高速公路A6标K45+000-K60+060里程段，劳务分包内容包含……放样、模板制、安、拆……等全部工作内容。第5.2.5条约定，乙方（海虹工资）应保证甲方（中铁四局项目部）支付的合同价款专款专用，甲方全程监控乙方本合同资金的使用情况。甲方发现乙方有下列情形有权在支付过程中扣留相应费用或代为支付：5.2.5.1乙方因履行与第三人签订的聘用、雇佣等劳动合同、租赁、买卖等经济合同已经或可能发生纠纷，且乙方依法应当承担合同债务而未妥善处理的。第5.4条约定除代发农民工工资，甲方支付给乙方的款项均支付至本合同签订的账户或乙方在项目所在地开立的临时账户。第11.2.5条乙方（海虹公司）权利义务约定，乙方按照国家现行法律法规和当地政府规定与劳务人员签订劳动合同。自行制定劳务人员的工资待遇，按时支付劳务人员工资，并按甲方要求将加盖乙方公章的工资发放表上报甲方备案。当甲方认为有必要时，可要求乙方造册，委托甲方代发工资。海虹公司法定代表人都述生认识案外人曾立玉，要曾立玉找几个人到工地劳动。戴维兵通过曾立玉朋友介绍于2020年6月30日开始在都述生承包的工地从事箱梁装模工作，任代班长。双方没有签订劳动合同。戴维兵一直工作到完工的2020年10月15日。戴维兵于2020年9月6日收到都述生转账款和A6标段项目部代发的工资共计38500元。原审庭审后戴维兵发现海虹公司法定代表人都述生在该院诉讼服务中心对面的汽车上，要求其到法庭说明情况，都述生马上躲藏起来。原审法院于16时53分电话通知其到院接受问询和戴维兵当庭质证，都述生拒绝。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院是否存在程序违法的问题；2、海虹公司与戴维兵之间是否存在劳动关系。关于程序问题。海虹公司主张原审法院存在偏袒被上诉人，故意引导被上诉人举证，属于程序违法。本院认为，被上诉人一审举证的2020年6月份劳务人员工资代发清单与本案的待证事实有关联性，原审法院为了查清本案事实要求当事人提交与本案有关的证据，属于履行法定职责的行为，程序合法。关于海虹公司与戴维兵之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部劳社部发﹝2005﹞12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案，首先，海虹公司与戴维兵均符合法律、法规规定的主体资格。根据海虹公司与A6标段项目部签订的《工程劳务分包合同》约定，戴维兵所从事的箱梁装模工作属于海虹公司分包的劳务分包内容范围。虽海虹公司辩解涉案工地有多家劳务公司承包，但其未提交证据证明其主张，对其辩解不予支持。其次，结合原审法官向案外人曾立玉的调查笔录及戴维兵本人的陈述，戴维兵系曾立玉应海虹公司法定代表人都述生的要求介绍至涉案工地工作的。再次，根据戴维兵提交的银行明细，海虹公司的法定代表人都述生及A6标段项目部均向戴维兵支付过工资。根据《工程劳务分包合同》中约定的甲方（A6标段项目部）可“代为支付海虹公司因履行与第三人签订的劳动合同依法应承担的债务”、“除代发农民工工资，甲方支付给乙方的款项均支付至签约账户”、“当甲方认为有必要时，可要求乙方造册，委托甲方代发工资”等内容，可以认定发放劳务人员工资的义务主体为海虹公司，特殊情况下也可由A6标段项目部代为支付劳务人员工资。故本案中海虹公司的法定代表人都述生及A6标段项目部向戴维兵支付的工资，应认定为系海虹公司向戴维兵支付的工资。因此，海虹公司作为A6标段项目工程的劳务承包单位，戴维兵的工作内容系公司业务内容的组成部分，戴维兵的工作受海虹公司的管理，由海虹公司支付劳务报酬。综上，海虹公司与戴维兵之间存在劳动关系。海虹公司未提交员工花名册、考勤记录、工资发放清单等相关证据，且在原审中存在法定代表人都述生故意逃避法庭询问导致案件相关事实难以查清的情形，原审判决结合本案证据及上述情况，认定海虹公司与戴维兵之间存在劳动关系，并无不当。海虹公司关于其与戴维兵之间不存在劳动关系的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，海虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐城市海虹建筑工程劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  杨发良审 判 员  周丽娜二〇二一年六月二十八日法官助理  柳亚铮书 记 员  汤 娜