山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4131号上诉人（原审原告）：海阳市聚成电器服务中心，住所地海阳市海阳路158-47-58号。经营者：姜生，男，1972年2月16日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：丛占臣，山东海平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷恒利，男，1988年6月3日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳市聚成电器服务中心（以下简称聚成电器）因与被上诉人殷恒利劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。聚成电器上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚成电器与殷恒利不存在劳动关系；一、二审案件受理费由殷恒利承担。事实与理由：1、聚成电器与殷恒利未签订书面劳动合同，但聚成电器与殷恒利同工种的多人签订承揽合同。殷恒利工作所用的车辆和工具均由殷恒利自备。2、殷恒利在聚成电器没有工作场所和具体的工作办公室和岗位，日常派工方式是通过软件通知每一项具体的事项，服务完成后在软件报结相关情况，合作公司回访确认后该项承揽项目即交付完成，待后结算服务费，因此双方只能存在雇佣关系或承揽关系，不具备劳动关系的构成要件。3、殷恒利不受聚成电器的控制管理指挥，无需遵守聚成电器的规章制度约束，没有具体的上下班时间及考勤，完全是不受控制的社会自由工作者。4、殷恒利没有底薪，随便说每月300元底薪，客观上或法律规定也没有这么低的底薪。5、聚成电器没有为殷恒利提供工作服，也没有对其进行上岗培训。6、雇主责任险是美的公司为其雇佣的临时售后服务的人员投资购买的意外伤害险，投保人是美的公司，受益人是殷恒利，以此保险来认定劳动关系应该是殷恒利与美的公司之间。该合同同时证明殷恒利与聚成电器之间是雇佣的劳务关系。7、殷恒利一年内不仅承揽聚成电器的活，也同时承揽其他公司的活，来去自由，说明工作性质的任意性。8、殷恒利承揽的报酬是合作公司根据每次服务的成果核算给聚成电器再由聚成电器转付给殷恒利，要说劳动关系也应当是殷恒利与聚成电器的合作公司之间的关系。9、2018年12月31日殷恒利已不再承接聚成电器的派工，2019年1月1日已实际解除承揽关系，仲裁认定2019年1月10日之前存在劳动关系是为了规避仲裁时效，显然牵强附会。殷恒利未答辩。聚成电器向一审法院起诉请求：1.请求确认聚成电器与殷恒利之间是雇佣承揽关系，而不是劳动关系；2.请求驳回殷恒利的申请请求。一审法院认定事实：聚成电器系个体工商户，姜生系其经营者。2017年11月底，殷恒利经姜福玲介绍到聚成电器从事家电售后及安装和维修工作，双方未签订劳动合同，报酬由姜生通过中国农业银行银行卡及微信转账支付给殷恒利，殷恒利月收入3806.94元。聚成电器、殷恒利因经济补偿金等产生争议，2020年1月7日，殷恒利作为申请人，以聚成电器为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认与被申请人2018年1月1日到2019年1月10日存在劳动关系；2.2018年1月1日到2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额65027.1元(包含未发工资)；3.经济补偿金5419元。2020年8月19日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字(2020)第421号，裁决：1.申请人、被申请人自2018年1月至2019年1月10日期间存在劳动关系；2.被申请人应支付申请人经济补偿金5419元；3.驳回申请人其他申诉请求。殷恒利服从裁决，聚成电器不服裁决，诉至一审法院。庭审中，聚成电器称对劳动仲裁认定的事实部分无异议，仅对与殷恒利之间关系性质存在异议。另，一审法院依法到海阳市劳动争议仲裁委员会调取了殷恒利安装家电记录、聚成电器早会照片、殷恒利与姜生微信聊天记录、安装使用部分工具照片、工作服、殷恒利以聚成电器名义出具的售货小票。另查，聚成电器未给殷恒利缴纳社会保险。本案争议焦点为聚成电器与殷恒利之间形成劳动关系还是承揽关系及聚成电器是否应向殷恒利支付经济补偿金。一审法院认为，所谓劳动关系，是指劳动者在实现社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系，其特点是具有较强的隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导和管理下工作。承揽关系是完成工作的法律关系，这种法律关系，以承揽合同的设立为前提，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。承揽法律关系的实质来看，首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。最后，要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。依据劳社部发[2005]12号文之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故存在事实劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，服从用人单位的人事安排，支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有规律性。本案中，聚成电器的经营范围为电器维修安装、室内布线、零售家电，殷恒利在聚成电器统一组织下为美的等已销售的电器进行安装维修，殷恒利在劳动仲裁程序中提供微信聊天记录可证实，殷恒利利用聚成电器提供的部分材料、工具进行作业，并接受聚成电器及上级公司的评价，聚成电器向殷恒利结算。殷恒利在劳动仲裁提供的售货小票可证实，殷恒利以聚成电器收款员身份向顾客出具凭证；殷恒利在劳动仲裁提供的照片中载明殷恒利参加聚成电器组织的早会。在投保人为安徽美保电器服务有限公司、被保险人为聚成电器的雇主责任保险（1999）版保险单（保单号:P2FG201844010000002608）中有殷恒利作为聚成电器的聘用员工。故聚成电器、殷恒利不符合承揽关系的特性，而符合劳社部发[2005]12号文规定的劳动关系要件。关于劳动关系存续期间，殷恒利2017年11月底入职聚成电器处，因劳动仲裁时，殷恒利自愿要求自2018年1月开始确认劳动关系，系对其合法权利处置，一审法院予以准许。又劳动仲裁时，殷恒利称因聚成电器拖欠工资及保险，2019年1月10日，向聚成电器口头提出辞职，故要求劳动关系确认至2019年1月10日止。因聚成电器未提交证据证明双方终止劳动关系时间，故一审法院认定聚成电器、殷恒利自2018年1月至2019年1月10日期间存在劳动关系。关于经济补偿金，因聚成电器未给殷恒利缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，聚成电器应当支付殷恒利经济补偿金5710.41元（3806.94×1.5个月）。殷恒利劳动仲裁时要求聚成电器支付5419元，系对其合法权利的处分，一审法院予以准许。关于原殷恒利存续劳动关系期间未签订劳动合同二倍工资差额，劳动仲裁认定已过仲裁时效，殷恒利又服从判决，未提起诉讼，视为其认可此项仲裁结果。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，劳社部发[2005]12号文的规定，判决：一、海阳市聚成电器服务中心与殷恒利自2018年1月至2019年1月10日期间存在劳动关系；二、海阳市聚成电器服务中心于本判决生效之日起十日内支付殷恒利经济补偿金5419元；三、驳回海阳市聚成电器服务中心的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由海阳市聚成电器服务中心负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，殷恒利为证明其自2018年1月至2019年1月10日期间与聚成电器存在劳动关系，在劳动仲裁时提交其与聚成电器经营者姜生的微信聊天记录、姜生向其支付劳动报酬的银行流水等证据，在投保人为安徽美保电器服务有限公司、被保险人为聚成电器的中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（1999）版保险单中殷恒利在雇员清单中，以上证据可以证明聚成电器对殷恒利进行用工，聚成电器主张双方是雇佣关系或承揽关系，说明聚成电器认可对殷恒利进行了用工，仅是不认可双方是劳动关系，但聚成电器未举证证明双方建立了雇佣关系或承揽关系并实际履行。殷恒利与聚成电器均符合建立劳动关系的主体资格要件，殷恒利工作中受聚成电器的指挥和安排，并由聚成电器支付劳动报酬，殷恒利提供的劳动属于聚成电器的业务组成部分，一审认定聚成电器与殷恒利自2018年1月至2019年1月10日期间存在劳动关系，有事实和法律依据。聚成电器上诉主张殷恒利应当是与聚成电器的合作公司之间存在劳动关系，对此未举证证实。聚成电器不认可仲裁认定的双方至2019年1月10日存在劳动关系，但未举证证明在2019年1月10日之前已与殷恒利解除劳动关系，仲裁及一审采信殷恒利主张的劳动关系起止时间，并无不当。聚成电器未为殷恒利缴纳社会保险，殷恒利据此主张解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，且未超过仲裁时效期间。综上所述，聚成电器的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳市聚成电器服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年六月十一日法官助理 许田田书 记 员 徐颖欣