甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终132号上诉人（原审被告）：陈某某，男，生于1952年9月17日，汉族，农民，住天水市麦积区。委托诉讼代理人：宋某某，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣某某，男，生于1940年3月30日，汉族，农民，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：董某某，陕西长华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某某2，男，生于1949年5月5日，汉族，农民，住天水市麦积区。上诉人陈某某因与被上诉人荣某某、陈某某2民间借贷纠纷一案，甘肃省天水市麦积区人民法院于2018年12月19日作出（2018）甘0503民初1822号民事判决，陈某某不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月11日作出（2019）甘05民终460号民事裁定，撤销原判、发回重审。甘肃省天水市麦积区人民法院于2020年7月6日作出（2020）甘0503民初682号民事判决，陈某某不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某某上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人荣某某的所有诉讼请求；2.一审、二审的所有案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在原一审和发回重审中多次改变诉讼请求，并且因为被上诉人陈某某2的失踪而随便改变法律关系，对部分事实说法不实，导致法院对部分事实认定错误，对法律关系也认定错误，二审期间，请求被上诉人荣某某本人出庭。一、法院认定的还款义务人错误。1.本案中民事法律关系的主体是被上诉人荣某某和陈某某2，荣某某在一审起诉状和庭审中均承认向其提出借款的人是陈某某2，是荣某某和陈某某2双方有借款的意思表示，是他们之间达成了一致的借款意思表示，被上诉人荣某某对陈某某2有提供借款的意思表示，对陈某某并没有提供借款的意思表示，而陈某某只是陈某某2厂里的员工，并且是陈某某2的弟弟，每次借款都是两位被上诉人商量好借款数额之后，由陈某某2打发上诉人去取钱的，荣某某就把钱给了陈某某，本案中被上诉人荣某某对上诉人陈某某并没有借款的意思表示。对此被上诉人在每次开庭时是认可的。2.实际还款义务人也是陈某某2，本案中借款本金是96000元，实际还款77000元，均是陈某某2还款的，对此被上诉人荣某某也是认可的，被上诉人荣某某只是因为被上诉人陈某某2的失踪状态而随便改变法律关系，没有任何法律依据。二、本案中陈某某向荣某某书写的“证据”只能证明陈某某是荣某某和陈某某2之间借款的一个证明人。1.借条是实践性合同，借款的真实性意思表示是被上诉人荣某某和陈某某2达成的，是陈某某2本人要借款，而荣某某也同意给陈某某2借款，就此事实部分是本案中没有争议的事实，荣某某在起诉状和庭审中均认可，是他们二人达成一致的意思表示后，陈某某2让陈某某去取钱的，对于取钱的这个行为，荣某某本人也是认可的，否则不会把钱交给陈某某，因此借条上的签字只能证明陈某某是证明人而已；2.法院认定民事法律关系，审理的应该是案件本身隐藏的真实的事实，应该以事实为前提，不能只以证据作为审理的依据，本案不是刑事案件，不需要证据的高度唯一性，只要到达高度的可能性，如果只以证据作为裁判依据，那实践中的阴阳合同如何做出裁判。3.本案的借款法律关系的主体是荣某某和陈某某2，对此荣某某也承认，就此事实已经推翻了“借条”上载明的借款人是陈某某的事实，所以上诉人不是本案中法律关系的主体，不承担还款的义务，上诉人只是证明人而已。三、本案中法院将被上诉人荣某某提交的原始借条作为计算未还款项的凭据是错误的。因为本案中当初借款共96000元，后面经过多次还款行为之后，该凭据已经不能作为借款的凭据了，该条据只能证明曾经借过96000元，而尚欠多少钱则需要被上诉人荣某某提交新的证据再次证明，因为被上诉人陈某某2还款之后还欠多少款项需要他们双方再次清算，清算之后，应当形成新的借款或欠款凭据，本案中，由于陈某某2没有出现，导致有许多事实无法查明，根据被上诉人自己陈述的情形有可能上述款项己经全部还清，而一审法院现仅仅依据被上诉人荣某某的说法而改变认定双方之间的欠款数额，此种做法没有用证据定案，是错误的。四、一审法院对利息的计算方法是错误的。被上诉人荣某某多次承认，双方之间偿还了本金，则意味着他们之间已经偿还了的本金利息己经消灭，他们之间己经达成了合意，双方不再计算，对没有偿还的本金的利息则根据双方在偿还时的情况再作出决定是否主张。也就是说如果法院查明本金确实尚欠19000元的情况下，应该仅对19000元计算利息，不应该对己经偿还了的部分再重新计算利息。所以，一审法院将明确己经偿还了的部分现在给予计算利息的作法明显超出了诉讼请求，也明显与实践的交易习惯不符。对此请求二审法院重新审查对己还本金的利息是否给予计算的问题。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回荣某某的所有诉讼请求，二审法院开庭审理，请求传唤被上诉人荣某某本人到庭向二审法院陈述相关事实。荣某某辩称，陈某某的上诉请求不能成立。1.在本案审理过程中，荣某某仅变更过一次诉讼请求，不存在上诉人所称在原一审和重审中多次变更诉讼请求的事实。2.一审法院认定的还款义务人正确。荣某某把钱直接交到上诉人手里，上诉人写了借据，借据上也写明了借款人陈某某，上诉人称荣某某对其没有借钱的意思表示，其仅仅是取钱的，是证明人，理由不能成立。3.荣某某对陈某某2还款40000元的事实认可，对其余还款37000元的事实不认可。荣某某一方承认收到陈某某2汇的一笔20000元，一笔10000元，但这30000元是陈某某2让荣某某的妻子买草帘子的钱，陈某某2也没有证据证明这30000元是还借款的钱。关于7000元的一笔，荣某某从银行没有查询到曾收到该笔借款的记录。4.上诉人称被上诉人荣某某多次承认双方之间偿还了本金，与事实不符。5.上诉人要求荣某某出庭，荣某某年老多病，行走困难，一审中，应陈某某的要求，荣某某已拄着拐杖出庭了，但陈某某对荣某某一句话没说一句话没问。陈某某2未提交答辩意见。荣某某向一审法院起诉请求：陈某某2、陈某某偿还荣某某借款56000元及利息。诉讼过程中，荣某某变更诉讼请求为：陈某某2、陈某某偿还荣某某借款96000元及利息143360元。2020年6月4日以后，以本金96000元为基数按年利率12%计算至借款付清之日。一审法院经审理查明：陈某某2、陈某某系兄弟关系。2004年4月，陈某某2给荣某某打电话借钱，荣某某予以同意。2004年4月16日，荣某某将现金27000元交于陈某某，陈某某出具了借条1份，载明：“今借到荣某某现金叁万元整，计（30000.00元正），到归还时按1分计利。今借人：陈某某2、陈某某。日期：二〇〇四年四月十六日。（内包括前欠3000元在内，条已丢失，今给来27000元）”。2004年7月4日，荣某某将现金66000元交于陈某某，陈某某又出具借条1份，载明：“今借到荣某某现金66000.00元，计陆万陆仟正，到期归还按1分计息。今借人：陈某某2、陈某某,一九二〇〇四年七月四日”。以上两笔借款，借款数额合计96000元。2008年11月15日、2009年2月6日，被告通过银行，给荣某某卡号为6228480210010794910的卡现金存款20000元和7000元，2009年10月28日，通过银行，给荣某某卡号为6228480210449534713的卡现金存款10000元，后经荣某某多次索要借款，陈某某2于2010年归还借款20000元、2012年归还借款20000元。2018年7月18日，荣某某向法院提起诉讼，请求陈某某2、陈某某返还借款56000元，并支付相应的利息。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、二被告应否承担还款责任；二、归还借款数额的认定及利息的计算。一、二被告应否承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，荣某某将借款直接交付给陈某某，陈某某以借款人的名义出具借条，荣某某与陈某某之间成立借贷关系。借条上载明的另一“今借人”为陈某某2，陈某某2虽未直接拿钱，也未出具借条，但陈某某2以借款人的身份跟荣某某借款，且借款发生后，陈某某2向荣某某还款行为视为对涉案借款予以追认，应当认定其为共同借款人。综上，陈某某、陈某某2是共同借款人，与荣某某之间成立自然人之间的借款合同，属于民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，荣某某已经向借款人之一的陈某某提供了借款，双方之间的借款合同成立并生效，陈某某2、陈某某应当承担返还剩余借款本金并支付相应利息的法律责任。对陈某某提出的其不是实际借款人，不承担还款义务的辩解意见不能成立，不予采纳。二、归还借款数额的认定及利息的计算。本案中，原告认可2010年、2012年分两次归还4万元，对被告提交的2008年11月15日、2009年2月6日，2009年10月28日通过银行给荣某某还款37000元予以否认，提交了董土乾的证明2份，但因董土乾未出庭，对其证言的真实性无法确定。对2009年4月6日通过银行给荣某某还款7000元，荣某某提交了农行蓝田县支行的证明1份，从该证明载明的内容看：“经公检法查询，2009年4月6日交易明细反馈结果为空。”该证明的内容没有写明被查询人的姓名、卡号，且未加盖银行印章，对其真实性无法认定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”荣某某未能提供证据证明通过银行给荣某某的37000元系其他费用和其未收到的还款的主张，故应由荣某某承担不利后果。本案中，原告在原审中主张还款4万元系本金，也就是说原告认可先归还本金，再归还利息。故应认定二被告归还的款项均系归还借款本金。综上，二被告共归还借款的数额为77000元，剩余未归还借款19000元。关于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”借款人在借据上对利息的约定是“到归还时按1分计利息”，荣某某主张按照月息1分计算，从借条的内容载明，双方已明确约定利率为1分，虽未明确说明计息周期，但按照民间借贷的通用规则和交易习惯，按1分计利息即月息1%，年利率12%，荣某某主张按照月息1分计算利息，未违反法律规定，应当予以认定。对于荣某某于2010年收到陈某某2还款2万元，于2012年收到还款2万元，但对具体收款日期荣某某自述忘记了，故按照当年的1月1日为收款日期。按照还款日期，陈某某2、陈某某应当支付给荣某某的利息计算为：1.2008年11月15日还款20000元，利息计算为：本金30000元×1673天（从借款之日2004年4月16日至2008年11月15日共计1673天）×12%÷365天﹦16500.82元；本金66000元×1594天（从借款之日2004年7月4日至2008年11月15日共计1594天）×12%÷365天﹦34587.62元；截止2008年11月15日，应当支付的利息合计为51088.44元，剩余未归还借款76000元。2.2009年4月6日还款7000元，利息计算为：76000元×142天（从2008年11月16日至2009年4月6日共计142天）×12%÷365天﹦3458.05元；截止2009年4月6日，应当支付的利息合计为3458.05元。剩余未归还借款69000元。3.2009年10月28日还款10000元，利息计算为：69000元×204天（从2009年4月7日至2009年10月28日共计204天）×12%÷365天﹦4627.73元；截止2009年10月28日，应当支付的利息合计为4627.73元，剩余未归还借款59000元。4.2010年1月1日还款20000元，利息计算为：59000元×65天（从2009年11月29日至2010年1月1日共计65天）×12%÷365天﹦1260.82元；截止2010年1月1日，应当支付的利息合计为1260.82元。剩余未归还借款39000元。5.2012年1月1日还款20000元，利息计算为：39000元×729天（从2010年1月2日至2012年1月1日共计729天）×12%÷365天﹦9347.18元。截止2012年1月1日，应当支付的利息为9347.18元。剩余未归还借款19000元。6.2012年1月2日至2020年6月4日利息计算为：19000元×3075天（从2012年1月2日至2020年6月4日共计3075天）×12%÷365天﹦19208.22元。综上，截止2020年6月4日，二被告应归还原告剩余借款19000元，利息88990.44元。2020年6月5日起由陈某某2、陈某某承担借款本金19000元按年利率12%计算的至本金还清之日止的借款利息。综上，荣某某请求二被告归还借款及利息的诉讼请求成立，但数额以法院核定的数额确认，对超出部分法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：陈某某2、陈某某于本判决生效之日起十五日内归还荣某某借款本金19000元，并支付从借款之日至2020年6月4日的利息88990.44元，合计107990.44元。并由陈某某2、陈某某承担借款本金19000元按年利率12%计算的自2020年6月5日起至本金还清之日止的借款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元，由荣某某负担2431元，陈某某2、陈某某负担2459元。公告费1160元，由陈某某2、陈某某负担。二审中，各方当事人未提交新的证据，经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.陈某某应否承担还款责任；2.一审法院对借款利息的计算是否正确。关于陈某某应否承担还款责任的问题。陈某某上诉称荣某某对其没有借款的意思表示，陈某某2让其去取钱，荣某某把钱给了陈某某，陈某某只是取钱人和证明人，还款也是陈某某2还的，陈某某不是本案法律关系的主体，其不应当承担还款责任。本院认为，第一，荣某某与陈某某对陈某某2电话中向荣某某借钱、陈某某2让陈某某去荣某某处取钱并书写借条及陈某某2于2010年、2012年共偿还荣某某借款40000元的事实均无异议，故陈某某2与荣某某之间存在借贷关系成立。陈某某称其只是陈某某2与荣某某之间借款的证明人，但其在2004年4月16日、2004年7月4日不同时段的两次借条中均书写的是“今借人：陈某某2、陈某某”，并认可钱是其从荣某某处取的，从该行为可知，陈某某上诉称其仅是取钱人与证明人的理由不能成立，其与陈某某2应为共同借款人。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，荣某某已向借款人陈某某提供了借款，其与陈某某、陈某某2之间的借款合同成立并生效。第二，陈某某上诉提出该借款陈某某2有可能已经还清。本院认为，首先，荣某某认可陈某某2于2010年、2012年归还了96000元借款中的40000元，即借款本金还剩余56000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原二审中及本次一审中，陈某某提交了中国农业银行银行卡业务回单3份，证明归还了荣某某借款37000元，但上述证据不能证明已归还全部借款的事实。其次，本案在多次审理、多次对陈某某2进行公告的情况下，其均未出庭并提交相关证据，视为对其诉讼权利的放弃。再次，按照一般常理，如果借款已还清，则荣某某将不会再持有陈某某书写的借条原件，但本案中，荣某某保留有两次借款时陈某某书写的借条，再次印证了借款尚未还清的事实。综上，陈某某上诉提出其不承担还款义务的理由不能成立。关于一审法院对借款利息的计算是否正确的问题。陈某某上诉认为若借款本金仅欠19000元的情况下，应该仅对19000元计算利息，不应当对已经偿还了的部分计算利息。本院认为，荣某某共向陈某某2、陈某某借款96000元，2008年11月15日还款20000元，2009年4月6日还款7000元，2009年10月28日还款10000元，2010年还款20000元，2012年还款20000元，对于2010年还款20000元和2012年还款20000元，因荣某某记不清具体的收款日期，按照当年的1月1日为收款日期，即目前共归还了借款77000元，对于借款的归还，并非一次性归还，而是2008至2012年间分5次进行了归还。截止2008年11月15日，剩余未归还借款本金为76000元；截止2009年4月6日，剩余未归还借款本金为69000元；截止2009年10月28日，剩余未归还本金为59000元；截止2010年1月1日，剩余未归还本金为39000元；截止2012年1月1日，剩余未归还本金为19000元。因此，一审法院根据每次归还借款之后剩余本金计算利息并无不当。另外，对于陈某某上诉提出要求荣某某出庭的问题，因原二审中荣某某已出庭进行了应诉，现在荣某某年事已高、行动不便的情况下，由其委托诉讼代理人代为诉讼不违反法律规定。对于荣某某答辩中提出的原二审中陈某某提交的3张银行回单与一审中提交的3张回单不一致问题，本院已让荣某某代理人当面进行了核对，至于荣某某答辩状中提出的其他问题，因其未提出上诉，本院对此不予审理。综上所述，陈某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4890元，由陈某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二一年六月二十三日法官助理 吕东虹书 记 员 姜淏伟