山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终762号上诉人（原审原告）：徐某，男，1970年11月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟庆金，男，1983年12月15日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：吴玉华，山东扶平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜中林，男，1999年10月29日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张西宝，莒县闫庄法律服务所法律服务工作者。原审第三人：日照厚华建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海滨五路与连云港路交汇处（幸福美地）沿街2-441室，统一社会信用代码91371102MA3MQ51K8Y。法定代表人：张玲，该公司经理。上诉人徐某因与上诉人孟庆金、被上诉人杜中林、原审第三人日照厚华建筑劳务有限公司（以下简称厚华公司）健康权纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某上诉请求：1.撤销一审判决，改判孟庆全赔偿徐某损失数额增加169306.53元；2.一、二审诉讼费由孟庆全承担。事实和理由：一、对于事故责任比例，一审判决孟庆金承担事故40%的责任，比例明显过轻，孟庆金应承担70%的事故责任。徐某并非现场指挥，现场由厚华公司法定代表人的丈夫王安舱带领钢筋笼运输，而非投放钢筋笼。事故的发生原因是挖掘机铲斗操作失误突然张起，致徐某、王安舱受伤，与谁指挥并无关联，故孟庆金应承担主要责任。二、徐某的工伤待遇仅赔付了部分医疗费、部分伙食补助费，其他费用均未赔付，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、医疗费均应予以赔付。一审仅认定残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，无法律依据。孟庆金辩称，孟庆金不承担赔偿责任。杜中林辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律、判决结果均正确，请求驳回上诉。厚华公司述称，一审认定事实清楚，适用法律、判决结果均正确。孟庆金上诉请求：1.撤销一审判决，改判孟庆金承担补充责任或由厚华公司承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由厚华公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。孟庆金并未承揽厚华公司的工程，双方之间系挖掘机租赁合同关系。孟庆金将自有的挖掘机提供给厚华公司使用，每月费用20000余元。厚华公司要求孟庆金配备驾驶员一名，故孟庆金雇佣杜中林为挖掘机驾驶员，并将符合约定的挖掘机交付厚华公司使用。孟庆金将挖掘出租给厚华公司使用，厚华公司按月支付租金，双方之间属租赁合同关系，而非承揽关系。承揽关系是由承揽人提供工具，以完成一定的工作成果为前提取得相应报酬，被承揽人根据工作成果支付报酬，无需支付其它费用。而厚华公司在使用挖掘机时，负责加油并支出相关费用。双方约定每月费用20000余元，并非工程款，也不以交付工作成果为前提。故孟庆金与厚华公司之间系挖掘机租赁关系，而非承揽关系。二、一审适用法律错误。1.雇佣关系中，双方存在管理与被管理的关系，雇员在雇主或雇主任命的管理者安排下从事一定劳务。孟庆金并未承揽厚华公司的工程，杜中林驾驶挖掘机从事的是厚华公司承揽的工程，具体工作由厚华公司任命的工作人员安排、指挥，杜中林的工作已脱离孟庆金的掌控。杜中林作为孟庆金的雇员，受孟庆金委派至厚华公司处驾驶挖掘机，接受厚华公司或其工作人员的管理，从事属于厚华公司工程中的劳务，符合劳务派遣的法律特征。杜中林、孟庆金及厚华公司之间形成劳务派遣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，被派遣人员在派遣期间，因在执行工作任务过程中造成他人损害，应由用工单位承担赔偿责任。因此，杜中林在劳务派遣期间因执行工作任务造成徐某损害，应由接受劳务的厚华公司承担侵权责任。2.孟庆金仅应承担补充赔偿责任，以承担徐某损失的10%为宜。孟庆金与厚华公司曾口头约定，挖掘机不能从事超出机械合理使用范围的操作，投放钢筋笼原系吊车的作业范围，杜中林亦未进行过此种超挖掘机操作范围的训练，厚华公司放任其工作人员指挥挖掘机超范围作业，具有过错。徐某系厚华公司的工作人员，长期从事工地施工作业，明知投放钢筋笼原系吊车的作业范围，却强令挖掘机从事超操作范围的作业，具有较大过错，厚华公司与徐某应承担全部责任。徐某辩称，一审认定孟庆金与厚华公司之间存在承揽关系正确。孟庆金上诉主张其与厚华公司之间为租赁关系，与事实不符。一审查明杜中林受孟庆金雇佣，由孟庆金发放工资，厚华公司与孟庆金存在承揽关系，杜中林不可能由厚华公司雇佣。请求驳回上诉。杜中林辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律、判决结果均正确，请求驳回上诉。厚华公司述称，一审认定事实清楚，适用法律、判决结果均正确。徐某向一审法院起诉请求：1.判令孟庆金、杜中林赔偿误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计490123.33元；2.诉讼费、保全费等由孟庆金、杜中林承担。一审法院认定事实：厚华公司承包了青岛公路建设集团有限公司位于临沂市河东区墩工程，徐某系厚华公司的职工，在该工程施工现场负责指挥，孟庆金承揽了该项目标段中的部分工程，雇用杜中林驾驶挖掘机操作施工。2019年5月8日14时30分许，徐某在位于临沂市河东区墩工地处投放钢筋笼时，不慎与杜中林驾驶的孟庆金所有的挖掘机铲斗相撞，造成徐某头、面部受伤。徐某伤后到临沂经济技术开发区人民医院、临沂市人民医院住院治疗，支出医疗费127931.40元，该医疗费已由厚华公司垫付。2019年9月30日，临沂市人力资源和社会保障局认定工伤决定书，徐某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年1月19日，临沂市社会保险事业管理处对徐某的一次性工伤保险待遇进行审核，共计246789.33元。2020年5月8日，受一审法院委托，日照莒县法医司法鉴定所对徐某的伤情进行鉴定，作出莒县司鉴所［2020］临鉴字第030号伤残鉴定意见书，认定：被鉴定人徐某，因故致伤。致颅脑外伤、左侧视神经损伤、右侧动眼神经损伤等多处损伤。经入院手术治疗后，现左眼视力无光感，视神经萎缩，右眼动眼神经损伤，视力0.1。就目前情况，参照《人体损伤致残程度分级》5.6.2.5条，其人身损伤评定为伤残ＶＩ级。原告支出鉴定费1200元。2020年7月2日，经徐某申请，一审法院作出（2020）鲁1122财保180号民事裁定书，裁定：一、查封被申请人孟庆金名下的位于莒县春晓18号沭东花园紫苑13幢2-1001室的房产一处【不动产权证号：鲁（2019）莒不动产证明第0001228号】，查封期限三年；二、冻结被申请人孟庆金在日照厚华建筑劳务有限公司处的工程款债权49000元，冻结期限二年。徐某支出保全费2265元。一审法院认为，孟庆金雇用杜中林操作挖掘机工作，徐某从事现场指挥，在施工现场挖掘机投放钢筋笼时，挖掘机铲斗与徐某相撞，造成徐某头面部受伤。徐某在从事现场指挥工作中，与挖掘机铲斗相撞，自身未注意安全义务，存在一定过错，应自负部分责任；杜中林在操作挖掘机施工中，造成徐某伤害，亦应承担部分责任，因其系孟庆金雇用的驾驶员，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，应由雇主孟庆金承担民事赔偿责任，结合本案的实际案情，孟庆金以赔偿40%的比例为宜。徐某的损失经核定为：残疾赔偿金423290元（42329元／年×20年×50%）、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十六条，判决：一、孟庆金于判决生效后十五日内赔偿徐某各项损失合计171796元［残疾赔偿金423290元＋鉴定费1200元＋精神损害抚慰金5000元］×40%；二、驳回徐某对杜中林的诉讼请求；三、驳回徐某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费2265元，由孟庆金负担。案件受理费4326元，由徐某负担2810元，孟庆金负担1516元。二审查明：一审庭审时，徐某明确其主张的损失包括：残疾赔偿金423290元（42329元×20年×50%）、伙食补助费3500元（70天×50元）、护理费8400元（70天×120元）、营养费1400元（70天×20元）、误工费43333.33元（200天×6500元／30天）、交通费1000元、鉴定费1200元、门诊医疗费166元、精神损害抚慰金8000元，合计490289.33元。徐某于受伤当日（2019年5月8日）入住临沂经济技术开发区人民医院治疗15天后，于2019年5月23日转入临沂市人民医院治疗55天，经诊断其伤情为：1.视神经损伤（左侧）；2.动眼神经损伤（右侧）；3.脑挫伤；4.创伤性蛛网膜下出血；5.额骨骨折；6.眼和眶的损伤；7.上颌骨骨折；8.颅底骨折；9.颧骨骨折；10.鼻骨骨折；11.创伤性颅内积气；12.头皮挫伤；13.唇裂伤。徐某因本次事故受伤，经临沂市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据职工工伤待遇审核表记载，其工资为5640元；医疗（康复）待遇，基金支付门诊医疗费1622.08元、住院医疗费124753.25元、伙食补助费1974元；伤残待遇，一次性伤残补助金118440元、定期伤残待遇5922元。以上一次性工伤待遇合计246789.33元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，杜中林受雇于孟庆金驾驶挖掘机施工过程中，与徐某相撞，致徐某头、面部受伤。该事实清楚，应予确认。孟庆金主张，孟庆金将挖掘机出租给厚华公司，双方系租赁合同关系，不是承揽关系；孟庆金将杜中林派遣至厚华公司，三者形成劳务派遣关系，杜中林驾驶挖掘机致人损害，应由厚华公司承担赔偿责任。但是，杜中林受雇于孟庆金，孟庆金向其发放工资，其驾驶挖掘机系为孟庆金提供劳务。孟庆金主张其将杜中林派遣至厚华公司，三者形成劳务派遣关系，无事实和法律依据，不予支持。杜中林在提供劳务过程中致人损害，其雇主孟庆金应当承担赔偿责任。关于责任比例。徐某作为工地现场施工人员，工作时应有较高的安全注意义务。杜中林驾驶挖掘机作业时，应安全规范操作。结合事故发生经过，考虑双方过错程度，一审酌定徐某、杜中林按照6／4的比例分担事故责任，并无明显不当，予以维持。关于徐某的损失确认问题。一审对徐某的残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金予以支持，并无不当。但对于徐某主张的伙食补助费3500元（70天×50元）、护理费8400元（70天×120元）、营养费1400元（70天×20元）、误工费43333.33元（200天×6500元／30天）、交通费1000元，未予处理不当，应予纠正，本院确认如下：1.伙食补助费，工伤待遇已赔付，不予确认。2.护理费，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐某住院治疗70天，其主张按照同级别护工报酬标准120元／天计算护理费，应予支持，故确认其护理费为8400元。3.营养费，考虑徐某的伤情及住院治疗情况，酌情支持1400元。4.误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于收入标准，根据职工工伤待遇审核表记载，徐某的工资为5640元。误工时间，可参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定确定为120日。故确认徐某的误工费为22560元。5.交通费，徐某及其必要的陪护人员就医或转院治疗必然产生交通费用，酌情支持800元。综上所述，上诉人孟庆金的上诉理由均不能成立，应予驳回。上诉人徐某关于其损失确认不当的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但对徐某的损失确认不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莒县人民法院（2020）鲁1122民初4842号第二、三项；二、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初4842号第一项为：孟庆金于本判决生效后十五日内赔偿徐某各项损失合计185060元［残疾赔偿金423290元＋鉴定费1200元＋精神损害抚慰金5000元＋护理费8400元＋营养费1400元＋误工费22560元＋交通费800元］×40%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4326元，由徐某负担2593元，孟庆金负担1633元。保全费2265元，由孟庆金负担。二审案件受理费7422元，由徐某负担3398元，孟庆金负担4024元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年六月六日书记员  陈飞羽