湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0682民初1058号原告：湖南南兴建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘中大道泓泽星城东侧二楼。法定代表人：刘海燕。委托诉讼代理人：彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。被告：湖南美兆置业有限公司，住所地湖南省临湘市五里街道办事处新群村巴茅塘段（湘北国际商贸城旁）。法定代表人：李刚。原告湖南南兴建设有限公司（以下简称南兴建设公司）与被告湖南美兆置业有限公司（以下简称美兆置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月９日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南兴建设公司的委托诉讼代理人彭宏伟到庭参加诉讼，被告美兆置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南兴建设公司向本院提出诉讼请求：1．判决解除南兴建设公司与美兆置业公司之间的工程承包合同，美兆置业公司立即支付南兴建设公司工程款970952.27元；2．依法处置临湘市湘北国际商贸城一期资产时，南兴建设公司依法享有建设工程价款优先权；3．本案诉讼费用由美兆置业公司承担。事实和理由：南兴建设公司、美兆置业公司于2018年10月17日签订《专业承包施工合同》，该合同约定南兴建设公司以固定总价的方式承包了由美兆置业公司开发建设的临湘市湘北国际商贸城一期消防工程。根据合同的约定，美兆置业公司需按月进度支付进度款，第一次请款时南兴建设公司完成进度的价款经美兆置业公司及监理核实为1177505.2元，美兆置业公司按合同约定支付了70%，即769833.5元，另美兆置业公司代南兴建设公司付款54420元，合计南兴建设公司获得工程款824233.5元。第二次请款时南兴建设公司完成进度价款经核实为1417700.39元，按约定美兆置业公司应当支付992390.27元，美兆置业公司没有按时间和金额付款，只分三次付了80万元。在等待进度款的过程中，南兴建设公司继续完成部分施工任务，由于美兆置业公司不能按合同支付进度款，经南兴建设公司发函催告后也不按约定支付进度款，南兴建设公司无力继续组织施工，不得不退出承包，由美兆置业公司另行组织人员施工，到目前为止该合同已无继续履行的可能性及必要性，符合解除条件，应当解除。合同的第十五条约定争议向临湘市仲裁委员会申请仲裁，由于临湘市没有仲裁委员会，事后又没有就仲裁机构达成新的协议，所以人民法院对该案拥有管辖权。南兴建设公司、美兆置业公司之间的矛盾经双方多次协商调解未果，南兴建设公司为维护自身合法权益向人民法院起诉，请求人民法院判如所请。美兆置业公司未作答辩。南兴建设公司为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：1．南兴建设公司营业执照及法定代表人身份证明复印件1份，证明南兴建设公司主体适格；２．天眼查被告工商信息复印件1份，证明美兆置业公司主体适格；３．《专业承包施工合同》复印件1份，证明南兴建设公司承包了由美兆置业公司发包的临湘市湘北国际商贸城一期消防专业工程，计价方式固定总价承包，合同金额为8505344元，扣除1000000元，即7505344元，进度款支付方式为南兴建设公司申报进度款，由美兆置业公司及监理方审核后按70%的比例在7个工作日内支付，争议解决方式为先调解，再向临湘市仲裁委员会申请仲裁；４．湘北国际商贸城消防工程11月中期计量复印件1份，证明南兴建设公司自进场到2018年11月底，经甲方审核，完成工程量价款金额1177505.02元，按70%扣除54420元代付款项后，应当支付769833.5元，已经支付到位；５．2019年1月23日南兴建设公司向美兆置业公司呈送的付款申请单复印件1份，证明美兆置业公司各环节审核，到2019年1月23日止，确认南兴建设公司完成的第二期进度款价款为1417700.39元，按照70%应付992390.27元，后来美兆置业公司只是在南兴建设公司的多次追讨下分别于2019年2月3日、8月8日、9月27日支付了30万元、30万元、20万元；６．2020年8月26日美兆置业公司向南兴建设公司发出的工作联系函复印件1份，证明南兴建设公司、美兆置业公司之间的合同已终止履行，符合解除条件，并且美兆置业公司同意按照工程师、程控、监理师测算的工程量计算；７．付款回单（4张）复印件1份，证明美兆置业公司于2018年12月27日、2019年2月3日、8月8日、9月27日支付了四笔款项，分别为769833.5元，两个30万元，一个20万元；８．岳阳工程投标总价复印件1份，证明投标总价3803506.27元。美兆置业公司未向本院提交证据。南兴建设公司提交的证据，经本院审查，综合认定如下：南兴建设公司提交的证据1、2、3、6、7，来源合法、内容客观真实且与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。南兴建设公司提交的证据4、5为复印件，无美兆置业公司的印章，无法核实其真实性、合法性，也无其他证据证明证据4、5上签字人员与美兆置业公司之间的关系，无法证明与美兆置业公司之间存在关联性，本院不予认可。南兴建设公司提交的证据8，无招标人、投标人盖章，无工程名称，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月17日，发包方美兆置业公司作为甲方与承包方南兴建设公司作为乙方签订临湘湘北国际商贸城一期消防专业工程项目《一期消防安装工程承包合同》，就甲方开发建设的临湘湘北国际商贸城项目一期消防工程1#-5#栋施工达成一致意见，合同的主要内容：一、工程概况及施工范围。1、工程名称：临湘湘北国际商贸城一期消防工程；2、工程范围：消防分项工程与一期室外消防环网管线工程；二、承包范围及方式。1、承包范围：施工图包括但不限于：包工、包料、包工程技术资料、包工程检测、验收及审核备案等全部工作范围；四、合同价款。1、本工程承包合同价款釆用含税固定包干总价，总合同价为：8505344元。六、付款方式。2、甲方付款起始点：乙方安装开始后，申请预埋期间工程款，经监理方、甲方审核确认后，按审核后的预埋工程款的70%在七个工作日内支付。（应扣除四.1项已支付的费用），每次付款时，乙方须提供工程类10%的增值税专用发票。3、以后乙方按月实际完成进度申请进度款，经监理方、甲方审核确认后，按审核后的工程款70%在七个工作日内支付。4、施工完毕后，提供全套施工资料，取得消防验收合格批复，甲方支付至合同总价款的85%（七个工作日内）。5、办完工程结算手续，完成验收手续（取得消防验收合格意见书四个月内），支付至结算总价款的95%（14个工作日内），余款5%作为质保金,保质期无质量问题满第一年退3%,满二年一次性付清。6、乙方出现下列问题甲方暂停支付工程进度款和尾款：6.5未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；6.6工程竣工后约定时间内未向甲方提供完整合格的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算审计；6.8甲方认为乙方具有其它的违约情况；七、工程结算。7.3工程竣工验收合同后15天内，乙方向建设方递交竣工结算报告及完整的结算资料，建设方自签收之日起28天内审核完毕（因发生异议，双方咨询相关主管部门的时间不含）；若工程未竣工，或乙方未按规定将已完工程整体移交甲方，则建设方有权将结算时间相应顺延。二十一、合同生效。21.2本合同双方约定签字盖章后生效。甲、乙双方的法定委托代表在落款处签字，甲方加盖公章、乙方加盖合同专用章。2018年10月底，南兴建设公司进入临湘湘北国际商贸城实施一期消防工程建设。2018年12月27日，美兆置业公司通过华融湘江银行股份有限公司临湘市支行账户向南兴建设公司交通银行娄底新星南路支行账户转账消防款769833.5元。2019年2月3日，美兆置业公司通过华融湘江银行股份有限公司临湘市支行账户向南兴建设公司交通银行娄底新星南路支行账户转账消防工程款300000元。2019年8月8日，美兆置业公司通过华融湘江银行股份有限公司临湘市支行账户向南兴建设公司交通银行娄底新星南路支行账户转账消防工程款300000元。2019年9月27日，美兆置业公司通过华融湘江银行股份有限公司临湘市支行账户向南兴建设公司交通银行娄底新星南路支行账户转账货款消防工程款200000元。2020年8月26日，美兆置业公司作出工作联系函，编号20200826-1，内容为：“湖南南兴建设有限公司：鉴于贵司未能根据《湘北国际商贸城一期消防专业承包施工合同》继续履行完成后续相关工作，请贵司于8月31日前来我司办理退场等相关结算手续。若贵司不予以配合办理，视为放弃结算。我司将根据现场安装工程师、成控、监理等人员测收的工程量予以办理。”，美兆置业公司在落款处加盖了公章。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。南兴建设公司负责临湘湘北国际商贸城一期消防工程的建设，美兆置业公司向其支付该工程款，双方为此签订的临湘湘北国际商贸城一期消防专业工程项目《一期消防安装工程承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，协议合法有效，双方构成了建设工程施工合同关系。2020年8月26日，美兆置业公司对南兴建设公司作出的工作联系函，内容为告知南兴建设公司办理退场等相关结算手续，有解除《湘北国际商贸城一期消防专业承包施工合同》的意思表示，现南兴建设公司要求解除该合同，本院确认双方对解除合同达成一致。对南兴建设公司要求解除与美兆置业公司工程承包合同的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。南兴建设公司主张解除合同后，美兆置业公司应支付其工程款970952.27元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案《一期消防安装工程承包合同》第六条6.5、6.6约定，如南兴建设公司未积极配合办理结算等的，美兆置业公司暂停支付工程进度款和尾款。南兴建设公司未向本院提交任何结算资料，本院无法确认其实际工程量、工程款，无法计算美兆置业公司应支付给南兴建设公司的工程款。本院在庭审中也向南兴建设公司释明，如要确定工程款需要审计，但是南兴建设公司并未申请审计。且南兴建设公司未提供证据证明其已完工工程部分经验收合格，南兴建设公司应承担举证不能的法律后果，对南兴建设公司要求美兆置业公司支付工程款970952.27元的诉讼请求，本院不予支持。南兴建设公司主张的建设工程价款优先受偿权，不是承包人依据合同约定而取得的权利，而是依法享有的法定权利。建设工程价款优先受偿权一经确认，即可优于该建设工程上设定的抵押权和其他债权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十条、二十一条、二十二条之规定，判定“南兴建设公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权”的主张是否成立，需审查以下问题：一是审查案件中有权主张建设工程价款优先受偿权的主体；二是审查涉案工程质量是否合格；三是确定涉案工程不存在不宜折价、拍卖的情形；四是建设工程价款的优先受偿权成立并具备行使要件。第一、依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人依法享有建设工程价款优先受偿权，此条所指的承包人仅指建设工程施工合同的总承包人，只有与项目建设方直接签订施工合同的施工方才有权享有工程价款的优先受偿权。本案中，发包方美兆置业公司为案涉工程的建设方，承包方南兴建设公司与其签订承包合同，存在直接的施工合同关系，南兴建设公司是本案的适格主体，有权主张享有涉案工程价款优先受偿权。第二、建设工程质量合格是承包人行使工程价款优先受偿权的先决条件。建设工程价款优先受偿权不是合同权利而是法定权利，其成立以法律规定的构成要件成就为条件。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条与第二十条之规定，建设工程价款优先受偿权成立或行使的条件必备以下两种情形：一是发包人欠付建设工程款；二是承包人承建的建设工程质量合格。故建设工程价款优先受偿权的成立或行使应当以建设工程质量合格为必备条件之一。本案中，涉案工程未进行竣工验收，南兴建设公司也未提供证据证明涉案工程质量合格，不符合承包人行使工程价款优先受偿权的先决条件。第三、关于涉案工程是否存在不宜折价、拍卖情形一节。因南兴建设公司没有提供该方面任何证据，本院无法确认涉案工程是否存在不宜折价、拍卖的情形。第四、建设工程价款的优先受偿权成立并具备行使要件。建设工程款的优先受偿权的行使应与该权利成立相区分。行使建设工程价款的优先受偿权的前提是建设工程价款的优先受偿权已经成立。建设工程款的优先受偿权的成立应满足以下条件：第一，总承包人已经实际履行了建设工程施工合同约定的主要义务；第二，优先权人应当实际创设了建设工程物权，总承包人已完成或部分完成的合同约定的建设工程质量合格；第三，总发包方与总承包方权利义务关系终止或解除，建造行为已然结束，建设工程价款优先受偿权指向的建筑物范围特定、明确。建设工程价款优先受偿权的成立是行使建设工程价款的优先受偿权的前提，故行使建设工程价款的优先受偿权的条件，除需满足上述三项要件外，还应满足第四项条件，即已就全部工程完毕最终结算，确定了最终的工程价款数额。因南兴建设公司没有证据证明工程质量合格，也没有证据证明与美兆置业公司进行了结算，无法确定工程款。因此，南兴建设公司主张行使建设工程价款优先受偿权的条件不成就，对其该项主张，本院不予支持。美兆置业公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，是对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，本院依据南兴建设公司提交的证据来认定本案事实。美兆置业公司放弃诉讼权利的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告湖南南兴建设有限公司与被告湖南美兆置业有限公司之间签订的临湘湘北国际商贸城一期消防专业工程项目《一期消防安装工程承包合同》；二、驳回原告湖南南兴建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13510元，减半收取计6755元，由原告湖南南兴建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 员 李   彬二〇二一年六月二十二日法官助理 杨   苗书 记 员 杨苗(兼)附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。