江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2513号上诉人（原审被告）:徐州市贾汪区汴塘镇卫生院，住所地江苏省徐州市贾汪区汴塘镇商业街。法定代表人：周银生，该院院长。委托诉讼代理人：刘照辉，江苏浩恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑修高，男，1988年2月25日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：周玉平，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州市贾汪区汴塘镇卫生院（以下简称汴塘卫生院）因与被上诉人郑修高医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汴塘卫生院的委托诉讼代理人刘照辉，被上诉人郑修高的委托诉讼代理人周玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汴塘卫生院上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误2018年10月14日，被上诉人因右侧腹股沟肿物住院治疗。上诉人对其右侧腹股沟肿物行切除术，并对切除肿物送徐州市第一人民医院作病例分析。被上诉人于2018年10月17日出院。徐州市人民医院于2018年10月30日作出病例分析意见：不考虑肿瘤××变，考虑为慢性增生性改变。故上诉人的诊疗行为符合医疗常规，无过错。上诉人的诊疗行为也不可能导致被上诉人霍奇金淋巴瘤，被上诉人患霍奇金淋巴瘤是其自身因素导致，与医疗的诊疗行为无直接因果关系。一审法院判决被上诉人承担被上诉人后续医疗费等费用无事实及法律依据。二、徐州医学会的鉴定结论不应作为裁判依据。该鉴定结论没有法律依据且程序不合法，没由附医疗事故鉴定委员会资质证明、专家组资格证书，即使是双方选择，鉴定机构也应依据最高人民法院院《关于民事诉讼证据若干规定》提供上述资质证明和证书，并提供承诺函。该鉴定书依据不足，无鉴定分析说明，无法律依据，仅系推断，鉴定所依据的原理方法和法律依据均没有叙述，一审法院对于上诉人要求重新鉴定的申请不予以批准，违反法律规定。三、一审人民法院判决上诉人承担40%的赔偿责任过高。即使鉴定结论可以作为定案的依据，上诉人也是次要责任。且被上诉人的病因不可能系上诉人的治疗行为直接导致，而是被上诉人的身体机能的自然转归。即使上诉人存在医疗过错，这种过错与被上诉人病情自然转归之间没有直接的因果关系，故该赔偿比例明显过高。郑修高辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对于上诉人是否存在医疗过错，组织双方共同委托徐州市医学会进行了医疗损害鉴定，通过鉴定意见可以认定上诉人存在医疗过错行为。一审法院认定基于鉴定报告以及全案事实，综合认定上诉人承担40%责任，符合法律规定。郑修高向一审法院起诉请求：1.判令汴塘卫生院支付医疗费100187.98元、误工费197338元、护理费3440元、营养费29200元、住院伙食补助费2150元、交通费5000元、精神损害抚慰金104920.24元、鉴定费10000元，计452236.38元的50%,即赔偿226118.19元；2.本案的诉讼费由汴塘卫生院承担。一审法院认定事实，郑修高因发现右腹股沟部肿物增大，于2018年10月14日至17日至汴塘卫生院治疗，住院3天。主要诊断为：右侧腹股沟肿物。2018年10月14日，汴塘卫生院对郑修高行右侧腹股沟肿物切除手术。出院医嘱：注意休息及卫生；按时换药，8天后拆线；不适随诊。2018年10月30日，徐州市第一人民医院对郑修高提供的其病理号为2018693的蜡块+切片进行病理会诊，会诊意见为：（右腹股沟）淋巴结：淋巴组织增生，可见淋巴滤泡，免疫组化：CD20+、PAX-5+、CD3+、CD21（滤泡网+）、cyclinD1-、Bc1-2（滤泡间+/-）、ki-67+15%，结合免疫组化，淋巴结内T、B细胞均增生，以B细胞增生明显，目前不考虑肿瘤××变。考虑为慢性增生性改变。2019年2月22日，郑修高在汴塘卫生院处进行彩超检查，彩超显示：右侧腹股沟区探及多枚低回声光团，较大约1.0cm×0.4cm，边界清晰，左侧腹股沟区两枚低回声光团，较大约0.7cm×0.4cm，内血流信号不明显。诊断意见：双侧腹股沟区多发肿大淋巴结声像（建议复查）。2019年9月2日，郑修高在汴塘卫生院处做彩超检查，彩超显示：右侧腹股沟探及多枚低回声光团，较大约2.7cm×1.8cm，边界清晰，内透声稍差，周边及内探及环状点状流血信号。左侧腹股沟区探及大小约0.8cm×0.4cm低回声结节，边界清晰，血流信号不明显。诊断意见：右侧腹股沟区多发低回声光团（性质待定），左侧腹股沟区低回声结节（淋巴结）（建议复查）。2019年9月2日至9月7日，郑修高在徐州市矿山医院进行诊疗，住院5天，支付医疗费7087.56元。主要诊断为：右腹股沟淋巴结肿大。2019年9月3日行右腹股沟肿大淋巴结切除术。2019年9月5日病理检查报告显示：腹股沟淋巴结淋巴组织增生，结构破坏，仅见部分区域有淋巴滤泡，淋巴瘤不能排除，待免疫组化。2019年9月11日，徐州市矿山医院病理会诊报告显示：（腹股沟）淋巴结经典型霍奇金淋巴瘤，结节硬化型。免疫组化标记结果：肿瘤细胞示AE1/AE3(-)、CD15（+）、CD30（+）、Pax-5（弱+）、CD20（-）、CD3（-）、CD43（-）、CD10（-）、CD20淋巴树突网（+）、Bc1-2（-）、Ki-67约（5%+）。显色原位杂交：EBER（-）。2019年9月17日至9月20日，郑修高在徐州市医科大学附属医院进行诊疗，住院3天，支付医疗费17419.03元。主要诊断为：结节硬化型霍奇金淋巴瘤（ⅢA期）。后郑修高分别于2019年10月8日至10月13日（住院5天，支付医疗费4699.73元）、2019年10月28日至10月30日（住院2天，支付医疗费3956.6元）、2019年11月11日至11月13日（住院2天，支付医疗费3958.97元）、2019年11月26日至11月29日（住院3天，支付医疗费7235.66元）、2019年12月12日至12月14日（住院2天，支付医疗费3688.41元）、2019年12月25日至26日（住院1天，支付医疗费3454.87元）、2020年1月7日至1月9日（住院2天，支付医疗费3315.55元）、2020年1月21日至1月22日（住院2天，支付医疗费3350.64元）、2020年2月5日至2月6日（住院1天，支付医疗费3543.29元）、2020年2月24日至2月28日（住院4天，支付医疗费6072.85元）、2020年3月12日至3月14日（住院2天，支付医疗费3146.57元）、2020年3月27日（头颈胸腹盆PET/CT检查，支付6200元）、2020年4月9日至4月10日（住院1天，支付医疗费3203.13元）、2020年4月24日至4月26日（住院2天，支付医疗费3131.94元）、2020年5月12日至5月15日（住院3天，支付医疗费3712.51元）、2020年5月29日至5月31日（住院2天，支付医疗费3564.17元）继续在徐州市医科大学附属医院进行诊疗。郑修高因治疗霍奇金淋巴瘤分别于2020年8月18日至8月20日（住院2天，支付医疗费5932.17元）、2020年11月23日（门诊诊察及CT检查，支付费用260元）、2020年11月24日至11月25日（住院1天，支付医疗费2843.33元）在徐州市贾汪区人民医院进行诊疗。一审审理过程中，郑修高申请对汴塘卫生院的医疗行为是否存在过错及该过错损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。一审法院依法委托徐州市医学会对郑修高申请各事项进行鉴定。徐州市医学会于2020年10月28日出具徐州医损鉴[2020]054号医疗损害鉴定书，专家鉴定分析意见为：1……2.医方存在的过错：（1）术前相关辅助检查提示右侧腹股沟有多发肿块，医方就肿块切除数目与患者沟通不到位。（2）根据术前辅助检查均提示右侧腹股沟区多枚肿物，结合手术记录，医方行右侧腹股沟肿物切除一枚，手术记录中未描述进一步探查有无其他肿块存在。（3）2018年10月17日出院后，医方病理结果未形成书面报告存档，且出院记录未显示告知患者进一步诊断治疗。3.因果关系分析：（1）……患者为右侧腹股沟肿物，术后病理经会诊考虑为慢性增生性改变。术前经辅助检查均提示右侧腹股沟区多枚肿物，医方行腹股沟肿块切除一枚，手术记录并未体现无法在术中发现其他肿块，术后虽请会诊病理，但出院时未建议患者进一步诊断治疗，直至2019年9月3日因右侧腹股沟肿物进行性增大，再次至外院手术切除肿物，9月11日病理明确诊断为（腹股沟）淋巴结经典型霍奇金淋巴瘤，结节硬化型。医方的过错行为可能影响患者病情的诊断时机，与患者后期治疗过程有一定因果关系。（2）霍奇金淋巴瘤治疗上主要采取化疗加放疗的综合治疗。患者2019年诊断为结节硬化型霍奇金淋巴瘤（ⅢA期）与2018年10月14日手术时少切一块淋巴结无因果关系。（4）……。专家意见为：医方的过错行为可能影响郑修高的诊断及治疗时机，与患者后期治疗过程有一定的因果关系，其原因力大小为次要因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，不构成伤残等级。郑修高因鉴定支出10000元鉴定费用。一审法院认为，关于诉讼时效问题。汴塘卫生院辩称郑修高在2018年10月14日已经知道切除一个肿物的事实，后期未再提出任何异议，现其起诉至法院，此案时效已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间的规定，人民法院不予支持。本案中，诉讼时效是三年，并非汴塘卫生院所称一年。同时，郑修高系于2019年9月11日在徐州市矿山医院被确诊为霍奇金淋巴瘤后，其方知道自身权利受到了侵害。因此，本案诉讼时效的起算点应为2019年9月11日。综上，本案尚未超过诉讼时效，对于汴塘卫生院关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。关于汴塘卫生院的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，针对汴塘卫生院的医疗行为是否存在过错及该过错与郑修高的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小的问题，一审法院已依法委托鉴定，并由徐州市医学会出具了徐州医损鉴[2020]054号医疗损害鉴定书。郑修高对上述鉴定意见书真实性、合法性、关联性无异议，汴塘卫生院对上述鉴定意见书提出以下异议：1.该鉴定意见书没有法律依据且程序不合法，没有医疗事故鉴定委员会资质证明、专家组资格证书，无法确认专家组的资格；2.该鉴定意见书没有专家组成员的承诺书；3.该鉴定意见明显依据不足，通过鉴定意见书分析说明，无相应法律依据，仅是猜测推断，鉴定所依据的原理方法和法律依据均没有叙述，该鉴定意见书违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十六条之规定，汴塘卫生院依据该法律规定申请重新鉴定。关于汴塘卫生院提出的异议，一审法院认为，根据《国务院医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条、第三十五条及《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》第四十条的规定，设区的市医学会可以接受委托进行医疗损害鉴定。鉴定人员应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行，医学会没有相关专业人员的，应当从专家库中抽取相关专家进行鉴定。本案中，徐州市医学会系当事人双方共同协商确定，鉴定人员也系双方当事人从专家库中随机抽取确定。根据上述条例规定，鉴定机构和鉴定人员的选取、确定均符合法律规定。同时该鉴定意见说理充分，一审法院认为对上述鉴定意见应当予以采信。汴塘卫生院提出重新鉴定的申请，因没有提供充分的证据证实上述鉴定意见不能作为证据使用，故一审法院不予准许。综上，根据上述鉴定意见，一审法院酌定汴塘卫生院就郑修高的相应损失承担40%的赔偿责任。关于郑修高的损害赔偿计算问题。1.医疗费，郑修高主张100187.98元，一审法院根据医疗费用票据、诊疗经过等情况，确认实际发生的医疗费用为99776.98元，对于郑修高主张超出的部分，一审法院不予支持。2.误工费，郑修高主张197338元，没有提供证据予以证实，一审法院不予支持。一审法院酌定以住院43天计算误工时间，并参照2019年江苏省城镇私营单位（农业）41772元/年的标准计算误工损失，即4921.08元。3.护理费，郑修高主张3440元（按照住院43天*80元/天计算），不违反法律规定，一审法院予以确认。4.营养费，郑修高主张29200元，没有法律依据，一审法院不予支持。考虑郑修高的病情及治疗经过、出院医嘱等情况，确认营养费为1720元（按照住院43天*40元/天计算）。5.住院伙食补助费，郑修高主张2150元（43天*50元/天），不违反法律规定，一审法院予以支持。6.交通费，郑修高主张5000元，没有提供证据予以证实。考虑到郑修高治疗经过等，确会发生交通费用，一审法院酌定为1500元。以上费用合计113508.06元，汴塘卫生院对此应承担40%的赔偿责任，即45403.22元。另，汴塘卫生院的过错行为确实给郑修高造成了一定的精神损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。故，汴塘卫生院应赔偿郑修高各项损失共计50403.22元。综上，遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐州市贾汪区汴塘镇卫生院于判决生效之日起十日内支付郑修高损失共计50403.22元；二、驳回郑修高的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，一、关于涉案医疗损害鉴定书能否采信问题。本案中，鉴定机构徐州市医学会系当事人双方共同协商确定，鉴定材料系双方代理人在医学会工作人员主持下予以确认，鉴定专家也系在医患双方提出鉴定专家回避申请后，在专家库中随机抽取确定，上述鉴定机构、鉴定材料、鉴定人员的选取、确定均系在医患双方确认后进行，而且也符合法律规定。同时，该鉴定意见说理充分，对上述鉴定意见应当予以采信。现汴塘卫生院认为鉴定人员资质存在问题，但其在鉴定人员选取时并未提出异议，本院不予采纳。另，在鉴定作出后，汴塘卫生院提出重新鉴定申请，因该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，一审法院不予准许，亦无不当。二、关于汴塘卫生院的责任承担问题。涉案鉴定意见认为，汴塘卫生院的过错行为可能影响患者郑修高病情的诊断及治疗时机，与郑修高后期治疗过程有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。一审法院综合本案案件事实、医患双方之间关系、事件性质等，结合涉案医疗鉴定损害鉴定意见，认定汴塘卫生院承担40%的赔偿责任，与汴塘卫生院的过错程度相当，本院予以确认。综上所述，徐州市贾汪区汴塘镇卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人徐州市贾汪区汴塘镇卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年六月二十一日法官助理  冷潇潇书 记 员  杨 帆