黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终245号上诉人（一审被告、反诉原告）：伊春市友好区御龙湾洗浴中心，住黑龙江省伊春市友好区友好办事处光明委。经营者：高勇，职务经理。上诉人（一审被告、反诉原告）：高勇，男，1983年04月20日出生，汉族，伊春市友好区御龙湾洗浴中心经营者，住黑龙江省伊春市友好区。二上诉人共同委托诉讼代理人:巩丽艳，黑龙江仗义律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：桑文德，男，1970年9月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市友好区。委托诉讼代理人：桑琪伦（与桑文德系父子关系），住黑龙江伊春市友好区。一审被告：殷洪星，男，1982年12月2日出生，汉族，伊春市友好区御龙湾洗浴中心管理者，住黑龙江省伊春市友好区加工厂三小二号楼××单元601室。上诉人伊春市友好区御龙湾洗浴中心（以下简称洗浴中心）、高勇因与被上诉人桑文德、一审被告殷洪星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省伊春市友好区人民法院（2020）黑0719民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洗浴中心的经营者高勇及洗浴中心、高勇的委托诉讼代理人巩丽艳、被上诉人桑文德及其委托诉讼代理人桑琪伦到庭参加了诉讼。一审被告殷洪星经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。洗浴中心、高勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并支持洗浴中心、高勇一审反诉请求。事实和理由：一审法院判决认定“原告的主要职责是搓澡，每月搓澡和相应服务均为计件”认定事实不清。桑文德作为浴池的搓澡工，工作内容是为顾客提供搓澡服务，是其岗位职责。桑文德的收入不存在计件工资制。一审法院认定13个月医疗终结期错误。一审法院判决认定“桑文德与之间存在事实上的劳务关系”属于事实不清。本案有三名被告，第一被告是伊春市友好区御龙湾洗浴中心，第二被告是高勇，第三被告是殷洪星，本案必须查清桑文德究竟与其中的哪一位被告形成了事实上的劳务关系。桑文德摔伤是其自身过错，尽管桑文德在起诉状中及庭审时主张“因梯子损坏致其摔伤”，但通过一审庭审，没有证据证明“梯子损坏”的事实。洗浴中心、高勇有确实充分的证据证明，梯子没有损坏。洗浴中心、高勇对桑文德的摔伤不存在过错，一审法院判决洗浴中心、高勇对桑文德的损害承担80%赔偿责任无依据。一审判决误工费70783.83元明显超出了当事人诉讼请求范围，违反了处分原则。桑文德在起诉状中仅请求误工费65000元，超出了桑文德的诉讼请求。误工费的计算标准也过高。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案桑文德并没有申请作误工期的鉴定，不应支持13个月的误工费。伙食补助费1800元错误，应该是720元。桑琪伦是天津理工大学的学生(详见判决书首页)，其没有收入，不存在护理人员减少收入的事实，不应支持护理费。依据《最高人民法院关于适用的司法解释》第五十九条规定“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人”的规定，高勇作为自然人，没有侵犯桑文德的合法权益，判决高勇承担侵权责任违背法律规定。人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定的根据。一审法院并未织双方当事人对鉴定材料进行质证，鉴定意见不应采纳。鉴定时一审法院并未通知洗浴中心、高勇，而是由法官和桑文德去作的鉴定，鉴定程序违法。本案的基本事实不清，需要作鉴定，且存在反诉，不能适用简易程序独任审判。桑文德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。桑文德向一审法院起诉请求：洗浴中心、高勇、殷洪星赔偿桑文德118222.80元（外购药696元，住院伙食补助费1800元、护理人员住院伙食补助费1800元、二次手术（治疗）费用10000元、住院伙食补助费1800元、误工费65000元、护理人员住院伙食补助费1800元、护理人员误工费32221.80元，鉴定费2740元、鉴定CT检查费235元，鉴定交通费130元）；案件受理费由洗浴中心、高勇、殷洪星承担。洗浴中心反诉请求：桑文德返还给洗浴中心51359元，桑文德承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月上旬，洗浴中心开业。同年5月18日桑文德到洗浴中心工作，主要工作职责是搓澡，每月搓澡和相关服务均为计件。2019年7月24日，桑文德站在梯子上打扫高处卫生时，从梯子上掉下摔伤，经伊春市第一医院确诊为左侧闭合性股骨颈骨折，住院手术治疗18天，于2019年8月10日好转出院。2020年8月21日，伊春市友好区劳动人事争议仲裁委员会，对桑文德请求确认与洗浴中心存在事实劳动关系的仲裁申请进行裁决，结果为“不存在劳动关系”。桑文德申请及双方协商确定后，一审法院委托哈尔滨华鸿司法鉴定中心对其伤残等级、二次手术费用、医疗终结时间及护理期限等项目进行评定。司法鉴定中心出具的哈华鸿司鉴[2021]临司鉴字第10号《司法鉴定意见书》确认：桑文德伤后需13个月医疗终结期、需壹人护理180日及择期取内固定物手术，估算需医疗费10000元或根据实际治疗费用结算。桑文德共计支付鉴定费2740元、检查费235元、交通费130元。桑文德住院期间医疗费18859元由高勇支付，并另行给付现金2000元。桑文德出院后在家休养期间，高勇和殷洪星共计给付桑文德25000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，本案中洗浴中心是以个人名义申请登记的个体工商户，故桑文德起诉洗浴中心和高勇并无不当。殷洪星的诉讼主体身份，通过庭审、证人证言及各方提交的证据，应认定其为洗浴中心的管理者。由于其非接受劳务一方，对桑文德摔伤所造成的损害结果无承担责任的法律依据。虽然洗浴中心、高勇辩称与桑文德不存在劳务关系，但综合双方提交的证据及庭审中的言词可以认定，桑文德在洗浴中心从事搓澡工作，服从洗浴中心搓澡技师规章制度中关于工作时间、卫生要求、服务标准及违章处罚的管理，并由洗浴中心安排发放工资等事宜。桑文德与洗浴中心、高勇之间存在事实上的劳务关系。关于洗浴中心、高勇应否承担赔偿责任及赔偿数额的确定。洗浴中心申请的证人陈某、张某、卢某当庭证言反映出，桑文德于2019年7月24日在为洗浴中心打扫卫生过程中摔伤。工作时间、地点及工作内容决定了损害结果的发生与其提供的劳务之间存在必然的内在联系,洗浴中心、高勇作为接受劳务及享受利益的一方，应对桑文德摔伤所造成的损害按其过错比例承担相应的赔偿责任。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全指导和劳动保护的义务。洗浴中心及经营者高勇作为接受劳务一方，对桑文德摔伤所造成的损害结果承担主要（80%）民事责任。桑文德作为完全民事行为能力人，负有对自己安全予以必要注意的义务。在浴池内部使用梯子打扫高处卫生时，其应当预见到这一行为存在的危险性，由于其对危险性预见不足、注意不够，故对其摔伤所造成的损害自身也存在过错，应按过错比例承担相应的（20%）民事责任。参照鉴定中心出具的鉴定结论，桑文德诉请赔偿项目中：（1）误工费。因洗浴中心、高勇对于桑文德主张的月收入5000元不予认可，桑文德未向本院提供连续三年平均收入的证据。桑文德所从事工作性质为居民服务行业，参照黑龙江省统计局公布的《2019年分行业城镇非私营单位就业人员平均工资》居民服务业和其他服务业年收入总额为65339元，65339÷12个月＝5444.91元／月，5444.91元×13个月＝70783.83元，予以认定；（2）住院伙食补助费。桑文德共计住院18天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定100元/天计算，18天×100元／天=1800元，予以认定；(3)护理人员误工费。桑文德需壹人护理180日，参照黑龙江省统计局公布的《2019年分行业城镇非私营单位就业人员平均工资》居民服务业和其他服务业年收入总额为65339元，日均179.01元×180日=32221.80元，予以认定；(4)二次手术（治疗）费用10000元，予以认定；(5)实际支出鉴定费2740元、检查费235元、交通费130元，合计3105元，予以认定。桑文德请求的二次手术住院伙食补助费1800元，未实际发生且实际住院天数尚未可知，故不予支持；护理人员伙食补助费3600元，于法无据，不予支持；庆安县钱氏骨科外购药696元，无医嘱确认所需，不予支持。桑文德请求的认定部分为,误工费70783.83元、住院伙食补助费1800元、护理人员误工费32221.80元、二次手术（治疗）费用10000元、实际支出鉴定费2740元、检查费235元、交通费130元，合计117910.63元。桑文德作为提供劳务者，在提供劳务过程中，对于摔伤的事故发生，存在一定过错，应按过错比例承担相应的民事责任。洗浴中心反诉请求，桑文德住院费18859元，高勇已支付给医院，桑文德应当按过错比例20%即3771.80元，予以返还。桑文德住院期间高勇给付的2000元现金及桑文德出院在家休养期间高勇给付的25000元，因双方无异议，予以确认。双方对雇佣护理人员费用存在争议，高勇主张为桑文德雇佣护工3个月支出3000元，因其未提供证据加以佐证，而桑文德在提交的证据六（录音）中自认2个月，予以认定2个月，2000元，合计29000元，应予折抵。对桑文德去庆安县车费300元、骨科医院药费700元、出院救护车费用500元，排片、复查、救护车来回费用1000元，合计2500元，因洗浴中心反诉请求中未提供合法有效票据佐证，不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、桑文德主张赔偿款：误工费70783.83元、住院伙食补助费1800元、护理人员误工费32221.80元、二次手术费用10000元、实际支出鉴定费2740元、检查费235元、交通费130元，合计117910.63元。桑文德自负20%即23582.13元，洗浴中心、高勇负责赔偿80%即94328.50元；二、洗浴中心、高勇主张返还的垫付款：实际给付桑文德29000元应予折抵，支付给医院的医疗费用18859元，桑文德应当按过错比例20%即3771.80元返还；三、上述一、二项双方负担的款项折抵后，洗浴中心、高勇赔偿给桑文德61556.70元，于本判决生效后十日内给付;四、驳回桑文德和洗浴中心的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审经审理查明，桑文德起诉要求洗浴中心、高勇给付误工费65000元。高勇已给付桑文德赔偿款47859元。二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，本案中洗浴中心是以个人名义申请登记的个体工商户，故桑文德起诉洗浴中心和高勇并无不当。本案中桑文德作为完全民事行为能力人，负有对自己安全必要注意的义务。在浴池内部使用梯子打扫高处卫生时，其应当预见到这一行为存在的危险性，由于其对危险性预见不足、注意不够，故对其摔伤所造成的损害自身存在过错，一审法院确定其自行承担责任比例为20%并无不当。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全指导和劳动保护的义务。桑文德收拾卫生是在高勇的指挥下进行的，洗浴中心及经营者高勇作为接受劳务一方、作为受益方，一审法院确定其对桑文德的赔偿责任承担80%正确。桑文德的误工费，其一审起诉时要求65000元，未超过法律规定，一审法院确定70783.83元超出桑文德一审诉讼请求，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定100元/天计算，一审法院确定住院伙食补助费1800元正确。桑文德虽是学生，但其提供了护理服务，一审法院依据黑龙江省统计局公布的《2019年分行业城镇非私营单位就业人员平均工资》居民服务业和其他服务业标准计算护理费正确。鉴定材料在庭审中桑文德作为证据向法院提交，各方进行了质证，一审法院采信鉴定意见书并无不当。一审法院适用简易程序审理本案正确。综上所述，洗浴中心、高勇上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省伊春市友好区人民法院（2020）黑0719民初245号民事判决第二项；二、变更黑龙江省伊春市友好区人民法院（2020）黑0719民初245号民事判决第一项为：桑文德主张赔偿款误工费65000元、住院伙食补助费1800元、护理人员误工费32221.80元、二次手术费用10000元、实际支出鉴定费2740元、检查费235元、交通费130元，合计112126.8元。桑文德自负20%即22425.36元，洗浴中心、高勇负责赔偿80%即89701.44元；三、变更黑龙江省伊春市友好区人民法院（2020）黑0719民初245号民事判决第三项为：上述款项折抵后洗浴中心、高勇于本判决生效后十日内赔偿桑文德56929.64元；四、驳回一审原告桑文德其他诉讼请求；五、驳回伊春市友好区御龙湾洗浴中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3748.44元，由桑文德负担384.45元，由伊春市友好区御龙湾洗浴中心、高勇3399.99元。保全费1324.66元由伊春市友好区御龙湾洗浴中心、高勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 于晓星审 判 员 高 峰审 判 员 郭良富二〇二一年六月二十八日法官助理 何 苗书 记 员 秦鸿伯