贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1689号上诉人（原审原告）：计可军，男，1977年11月23日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。被上诉人（原审第三人）：屹峰建设（锦屏县）有限公司，住所地：贵州省锦屏县三江镇赤溪坪社区（民族风情园1号楼）。法定代表人：刘高，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张云鹏（特别授权），男，1985年4月23日出生，汉族，贵州省盘州市人，该公司法务经理，住贵州省盘州市。原审被告：瓮安县丽涛劳务分包有限公司，住所地：贵州省瓮安县经济开发区麒龙摩尔城安置房C区1栋2单元302室。法定代表人：张国涛，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牟涛（特别授权），贵州森黔律师事务所律师。上诉人计可军因与被上诉人屹峰建设（锦屏县）有限公司（以下简称“屹峰公司”）、原审被告瓮安县丽涛劳务分包有限公司（以下简称“丽涛劳务公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院(2021)黔2628民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年6月23日公开庭询，上诉人计可军、被上诉人屹峰公司的委托诉讼代理人张云鹏、原审被告丽涛劳务公司的委托诉讼代理人牟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。计可军上诉请求：1、撤销锦屏县人民法院（2021）黔2628民初153号民事判决第二项关于“驳回上诉人计可军其他诉讼请求”的判决；2、依法改判：被上诉人对一审被告所欠劳务费2691750.84元承担连带清偿责任；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决“驳回上诉人请求被上诉人对一审被告所欠劳务费2691750.84元承担连带清偿责任”适用法律错误。1、被上诉人与一审被告于2018年7月20日签订了《劳务合作合同》（合同编号：180552262801-02），被上诉人将“锦屏县鹅产业园额产业链二期制球厂”主体工程所有劳务发包给一审被告，2018年7月1日被上诉人与一审被告签订了《劳务合作合同》（合同编号：180552262801-04），被上诉人将“锦屏县鹅产业园额产业链二期制毛厂”主体工程所有劳务发包给一审被告，同年2018年7月5日上诉人与一审被告签订了《建设工程施工分包合同》，一审被告将与被上诉人签订的“锦屏县鹅产业园额产业链二期制球厂、制毛厂”工程项目所有劳务转包给上诉人，2019年4月10日上诉人与一审被告又签订了《建设工程施工分包合同》，一审被告将与被上诉人签订的“锦屏县鹅产业园额产业链二期食堂、住宿楼”工程项目所有劳务转包给上诉人，一审被告共应支付劳务费14406331.04元，其中一审被告在施工期间已支付上诉人978万元，结算后支付了30万元，其中1634580.2己另行起诉，现上诉人起诉剩余劳务费2691750.84元，一审被告无异议，所欠上诉人劳务费是因为被上诉人未支付劳务费，从而导致没有钱支付给上诉人，庭审中被上诉人陈述共应支付一审被告劳务费2700余万元，至今只支付了1936万元，尚还欠一审被告劳务费764万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被上诉人与一审被告签订的两份《劳务合作合同》与上诉人与一审被告签订的《劳务合作合同》系同一建设工程，且该工程的实际施工人为上诉人。故被上诉人应在所欠一审被告劳务费764万元内对对一审被告所欠的劳务费承担连带清偿责任。屹峰公司二审答辩称，第一，我司与瓮安县丽涛劳务分包有限公司签订的劳务合作合同约定的付款方式为在验收之前支付合同价款的60%，验收结束后支付至90%，通过审计结算后支付至100%。目前该项目尚未验收，根据合同约定，应支付合同价款的60%，根据我司与瓮安县丽涛劳务分包有限公司的中间计量结算，合同预估价为2700余万，已经支付了1936万元，已经超过了60%的价款，故在合同中我方已足额履行了付款义务。第二、劳务分包只是提供劳务，是纯粹的劳动力的使用，整个工程的施工技术及安排，均由我司掌握，另劳务作业的发包人也就是我司将劳务作业发包给瓮安县丽涛劳务分包有限公司进行劳务承包，劳务分包的合同不违反建设工程合同里不得转包的规定，因此劳务作业分包不属于建设工程分包，不属于实际施工人的范畴，故不能适用最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，直接向发包人追索劳务报酬。综上我司积极向瓮安县丽涛劳务分包有限公司履行了付款义务，因瓮安县丽涛劳务分包有限公司将资金挪用他处导致上诉人无法向瓮安县丽涛劳务分包有限公司进行结算，同时上诉人与我司之间并未存在直接合同的签订，故上诉人的金额主张应由瓮安县丽涛劳务分包有限公司进行支付。原一审判决事实查明清晰，适用法律准确，请合议庭依法维持原判。丽涛劳务公司述称，第一、对一审判决要求瓮安县丽涛劳务分包有限公司支付上诉人计可军劳务费2691750.84元无异议。第二、因本案涉案工程至今没有进行工程结算，瓮安县丽涛劳务分包有限公司多次向第三人屹峰建设（锦屏县）有限公司要求对本案涉案工程进行结算，但至今第三人屹峰建设（锦屏县）有限公司对该工程不予结算。同时第三人欠瓮安县丽涛劳务分包有限公司工程款因而导致瓮安县丽涛劳务分包有限公司无法支付上诉人计可军的工程款项，瓮安县丽涛劳务分包有限公司要求追加第三人屹峰建设（锦屏县）有限公司为本案支付上诉人计可军劳务费的连带责任人。计可军向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告劳务费2691750.84元；2．第三人对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3．由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月20日，被告丽涛劳务公司与第三人屹峰公司签订了《劳务合作合同》（合同编号：180552262801-02），第三人将“锦屏县鹅产业园鹅产业链二期制球厂”主体工程项目所有劳务发包给被告，由被告组织工人进场施工。双方约定施工工期为123天（即从2018年7月1日开始至2018年10月31日止），劳务费暂定含税总价款为8840181.93元，支付方式：工程施工期间，主体工程完工后第三人应向被告按完成总工程量支付60%，工程完工且通过第三人、监理、业主验收合格、签字确认后付至已完工程总价款的90%，剩余款项在工程通过单体竣工验收并通过结算审计后一年内付清。2018年7月1日，被告与第三人签订了《劳务合作合同》（合同编号：180552262801-04），第三人将“锦屏县鹅产业园鹅产业链二期制毛厂”主体工程项目所有劳务发包给被告，由被告组织工人进场施工。双方约定施工工期为184天（即从2018年7月1日开始至2018年12月31日止），劳务费暂定为12909312.22元，付款方式为：主体一层砼浇筑完成后第三人向被告支付完成工程量的60%，主体工程完工后第三人应向被告按完成总工程量支付60%，待工程完工且通过第三人、监理、业主验收合格、签字确认后付至已完工程总价款的90%，剩余款项在工程通过单体竣工验收并通过结算审计后一年内付清。2018年7月5日，原告计可军与被告签订了《建设工程施工分包合同》，主要约定：被告将“锦屏县鹅产业园鹅产业链二期制球厂、制毛厂”工程项目的劳务分包给原告，工程在2018年10月30日之前完工，分包范围为从地梁上的主体结构、混凝土、砌砖、内外墙抹灰、屋面盖瓦（包括地梁），工程量约为38000平方米，单价为148元/平方米（屋面盖瓦为20元/平方米）。付款方式为被告在第一层混凝土浇筑好支付工程量的40%，封顶后按总工程量的80%支付，砌砖、内外墙抹灰完工，被告支付原告总价款的95%，剩余款项在工程通过整体竣工验收半年内付清。2019年4月10日，原告与被告又签订了《建设工程施工分包合同》，主要约定：被告将“锦屏县鹅产业园鹅产业链二期食堂、住宿楼”工程项目的劳务分包给原告，分包范围为从地梁上的主体结构、混凝土、砌砖、内外墙抹灰、屋面盖瓦（包括地梁），工程量约为10000平方米，单价为148元/平方米（屋面盖瓦为20元/平方米）。付款方式为被告在第一层混凝土浇筑好支付工程量的40%，封顶按总工程款的80%支付，砌砖、内外墙抹灰完工，被告支付原告总价款的95%，剩余款项在工程通过整体竣工验收半年内付清，完工后在半个月内必须验收，超过半个月就算竣工验收合格。2020年6月30日，原告计可军、案外人侯成再、李荣斌与被告达成了《锦屏县鹅企业全产业链建设项目二期结算清单》以及《锦屏县鹅企业全产业链建设项目二期食堂1#、2#楼宿舍结算清单》，确认原告完成制球厂与制毛厂工程的工程量于2019年4月15日完成，以及确认原告完成食堂、宿舍1#、2#楼工程的工程量于2020年1月12日完成。被告应支付制球厂、制毛厂、食堂、1#、2#宿舍楼总工程款14406331.04元，已支付工程款978万元，未支付工程款4626331.04元。原告自认未支付工程款4626331.04元包含了木工班组及泥工班组的费用，现主张被告应支付的2691750.84元均为泥工班组费用，且为原告一人享有；庭审中，被告对原告的第一项诉讼请求没有异议。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告签订《锦屏县鹅企业全产业链建设项目二期结算清单》以及《锦屏县鹅企业全产业链建设项目二期食堂1#、2#楼宿舍结算清单》，该合同自成立时生效。庭审中，被告对原告主张的2691750.84元没有异议，是对自己权利的处分，没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以，对于原告主张被告支付工程款2691750.84元，予以支持。另外，对于第三人应否承担连带清偿责任的问题。原告与被告之间系劳务法律关系，原告（泥工班组）作为被告雇佣从事泥水劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人，且原告没有证据证明与第三人有约定对被告所负债务承担连带清偿责任，原告应当承担举证不能的后果，所以，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，对于原告的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告瓮安县丽涛劳务分包有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告计可军劳务费2691750.84元；二、驳回原告计可军的其他诉讼请求。案件受理费28334元，减半收取14167元，由被告瓮安县丽涛劳务分包有限公司负担。本院二审期间，丽涛劳务公司当庭向本院提交了一组证据《律师催告函》，证明丽涛劳务公司多次要求第三人屹峰公司对丽涛劳务公司所做的劳务工程量进行结算，但是第三人屹峰公司一直拖着不予结算。从而导致丽涛劳务公司工程款不能按时支付到位。因为这一原因造成丽涛劳务公司无法向下面的班组其中包括上诉人支付相应的劳务费。经质证，计可军对该证据无异议;屹峰公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，首先，屹峰公司并没有收到该催告函。第二、该催告函为丽涛劳务公司当庭提供，声称已交于屹峰公司，但未有其他相关证据证明其催告函交到屹峰公司，比如邮政快递信息、送达通知。第三、该证据达不到其证明目的，其催告函所称的上述金额并未经过双方结算，而是丽涛劳务公司自己想象的结果。因该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，案涉工程是市政工程，屹峰公司是市政工程承包方，与锦屏县政府的平台公司贵州山地美农农业有限公司签定合同后，把劳务部份分包给瓮安县丽涛劳务分包有限公司施工，计可军是瓮安县丽涛劳务分包有限公司里的泥工班组。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：屹峰公司在丽涛劳务公司欠付计可军劳务费范围内是否应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程发包人为贵州山地美农农业有限公司，计可军与屹峰公司之间未建立合同关系，计可军要求屹峰公司在丽涛劳务公司欠付劳务费范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定上诉人（泥工班组）并非法律意义上的实际施工人有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人计可军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28334元，由上诉人计可军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  刘志红审 判 员  欧阳樟二〇二一年六月三十日法官助理  杨 建书 记 员  邹井程