山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终822号 上诉人（原审被告）：史建五 委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄢海峰 被上诉人（原审原告）：孙小俊 两被上诉人共同委托诉讼代理人：姜铮，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 原审被告：邱新华 原审第三人：济南朝润建筑劳务有限公司法定代表人：邱新华，总经理。 上诉人史建五因与被上诉人鄢海峰、孙小俊，原审被告邱新华及原审第三人济南朝润建筑劳务有限公司（以下简称朝润公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 史建五上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由鄢海峰、孙小俊承担。事实与理由：一、一审判决追加史建五为（2016）鲁0591执603号执行案件的被执行人系认定事实错误。1、股东的期限利益应当依法予以保护，史建五系朝润公司的股东，其认缴出资200万元，已实缴出资5万元，认缴期限至2034年11月27日，在认缴期限届满前，股东的期限利益应当依法予以保护，不能为了实现鄢海峰、孙小俊的利益而损害股东的期限利益。2、朝润公司不具备破产情形。朝润公司注册资本金为2000万元，根据鄢海峰、孙小俊在一审诉状中所述，朝润公司未清偿的债务只有724万余元，不存在资不抵债的情形，也不属于具备破产原因但不申请破产的情形。鄢海峰、孙小俊申请执行的基本事由系东营市万泰木业有限公司与朝润公司的买卖合同产生的纠纷，该买卖合同是基于朝润公司承包青岛中建建安劳务有限公司的建设工程施工合同所产生的。就该建设工程施工合同，双方至今未结算，朝润公司在该工程中仍享有债权，不能仅因青岛中建建安劳务有限公司提出异议就否认朝润公司享有的债权。因此朝润公司不具备破产条件，也不具备破产原因但不申请破产的情形。3、未发现朝润公司有可供执行的财产并不等于确认朝润公司没有财产或没有可供执行的财产。执行终本裁定也写明若发现可供执行的财产随时可以恢复执行，说明鄢海峰、孙小俊的利益是有机会实现的。4、执行案件中除了朝润公司之外，还有一个被执行人万松，万松系朝润公司的实际控制人，在执行程序中被执行人万松已履行了465000元的债务，这些债务都是分期分笔支付给东营市万泰木业有限公司和鄢海峰的，在本案中鄢海峰、孙小俊并未向法庭提交关于万松的财产状况，不能证明被执行人万松已无履行能力。在万松的履行能力未确定的情况下，鄢海峰、孙小俊申请追加朝润公司股东为被执行人没有依据。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的“未缴纳出资的股东、出资人”指的是未依法缴纳出资的股东、出资人，是应缴而未缴出资的股东、出资人，而史建五未缴纳出资是依据法律规定及公司章程约定，其未缴纳出资符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，因此，一审法院适用该法律规定追加史建五为被执行人系适用法律错误。 鄢海峰、孙小俊辩称，一、注册资本认缴制下，股东享有期限利益。但《九民会议纪要》提出两种例外情形，本案符合其中之一，即公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产的。其中“已具备破产原因”根据《企业破产法》第二条第一款的规定，破产原因是指企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。同时根据《破产法司法解释（一）》第一条：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”第三条：“债务人的资产负债表或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务。”第四条：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，朝润公司已知被执行案件金额合计近800万元，而其并没有实际投入注册资本，经人民法院强制执行，穷尽执行措施，也未查到现金、车辆、不动产等有价值的财产，无法清偿本案债务。根据上述法律规定，应当认定朝润公司具备破产原因但不申请破产，朝润公司的股东邱新华、史建五认缴出资的义务应加速到期。二、针对史建五上诉所称的、朝润公司对青岛中建建安劳务有限公司的债权，在本案执行阶段已经对该债权进行查封，但经异议该债权已无法执行。本案于2016年12月裁定终结本次执行程序之后，申请人的合法债权至今未获得任何清偿，也未发现任何可供执行的财产，遂提出追加股东承担责任的方式维护自己的合法权益。根据《破产法司法解释一》第一条第二款的规定，万松的财产状况与本案审查破产原因及加速到期无关。综上，请求驳回史建五的上诉请求，维持原判。 邱新华、朝润公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 鄢海峰、孙小俊向一审法院起诉请求：1.撤销东营经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁0591执异38号执行裁定书；2.依法追加邱新华、史建五为（2016）鲁0591执603号案件的被执行人；3.案件受理费由史建五、邱新华承担。 一审法院认定事实：东营市万泰木业有限公司与朝润公司、万松买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年10月27日作出（2016）鲁0591民初1755号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、朝润公司于2016年10月30日前支付东营市万泰木业有限公司木材款2200000元，逾期付款违约金600000元；二、万松对第一项内容承担连带清偿责任；三、东营市万泰木业有限公司自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取为19918元，由东营市万泰木业有限公司负担。 朝润公司未履行调解书确定的付款义务，东营市万泰木业有限公司向一审法院申请强制执行，执行案号（2016）鲁0591执603号。一审法院依据东营市万泰木业有限公司申请，裁定扣留万松在青岛中建建安劳务有限公司的工程款280万元，青岛中建建安劳务有限公司提出异议，否认万松与其公司有债权债务关系，一审法院裁定解除对万松在青岛中建建安劳务有限公司的工程款280万元扣留。本案执行过程中未发现被执行人有财产可供执行，申请执行人亦提供不出可供执行的财产线索，一审法院于2016年11月29日作出（2016）鲁0591执603号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 2020年3月6日，东营市万泰木业有限公司以股东会决议解散为由注销。2020年7月21日，鄢海峰、孙小俊向一审法院申请变更（2016）鲁0591执603号案件的申请执行人，2020年7月27日，一审法院作出（2016）鲁0591执603号之四执行裁定书，裁定变更鄢海峰、孙小俊为（2016）鲁0591执603号案件的申请执行人。 2020年9月21日，鄢海峰、孙小俊向一审法院提出申请，申请追加邱新华、史建五为（2016）鲁0591执603号案件的被执行人，一审法院于2020年11月2日作出（2020）鲁0591执异38号执行裁定，驳回鄢海峰、孙小俊的申请。 一审另查明，朝润公司于2012年7月20日成立，注册资本为50万元，股东为张岳、史建五。张岳认缴出资45万元，史建五认缴出资5万元，两股东于2012年7月18日实缴出资完毕。2014年11月26日，朝润公司注册资本增加至2000万元人民币，股东张岳认缴出资1800万元，史建五认缴出资200万元，到期时间均为2034年11月27日。2015年9月6日，张岳将持有的1800万元股权转给于涛，转让价款为10万元。2016年12月20日，于涛将1800万元股权转让给邱新华，转让价款为1万元。2017年4月10日，邱新华将1800万元股权转让给韩晓强，转让价款为1万元。2016年11月18日、2017年7月14日、2019年1月21日、2019年7月12日、2020年7月14日，朝润公司因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告或通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系等原因被济南市历下区监督管理局列入经营异常名录或严重违法企业名单。涉朝润公司执行终本案件目前有济南市历下区人民法院（2017）鲁0102执2532号、一审法院（2016）鲁0591执603号、青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282执334号案件，执行标的额合计724余万元。 一审再查明，济南市历下区人民法院于2019年6月4日作出（2019）鲁0102行初54号行政判决书。判决撤销济南市历下区市场监督管理局于2017年4月12日作出的将韩晓强登记为朝润公司法定代表人、股东、执行董事、经理的行政行为。 截至一审庭审时，鄢海峰、孙小俊、朝润公司及朝润公司的其他债权人未向法院提出过破产申请。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任内，人民法院应予支持。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条规定，债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，人民法院应当认定其具备破产原因。本案中，朝润公司作为被执行人的案件，法院穷尽执行措施无财产可供执行，法院作出终结本次执行的裁定。朝润公司资产不足以清偿全部债务或已有明显缺乏清偿能力可能，已具备破产原因但未申请破产，史建五、邱新华作为股东均未出资，朝润公司亦未提交证据证实存在其他财产可供清偿生效法律文书确定的债务。因此邱新华、史建五作为朝润公司股东出资义务应依法加速到期。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，未出资股东承担责任范围和责任承担方式分别为：“未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。”综上，鄢海峰、孙小俊要求追加邱新华、史建五为（2016）鲁0591执603号执行案件的被执行人的理由成立，邱新华、史建五分别在1755万元、195万元出资义务本息范围内对（2016）鲁0591民初1755号民事调解书项下的付款义务承担补充赔偿责任。邱新华、朝润公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。 一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、追加邱新华、史建五为（2016）鲁0591执603号执行案件的被执行人，邱新华、史建五分别在1755万元、195万元出资义务本息范围内对（2016）鲁0591民初1755号民事调解书项下的付款义务承担补充赔偿责任；二、驳回鄢海峰、孙小俊的其他诉讼请求。案件受理费100元，由邱新华、史建五负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 二审争议的焦点问题为：一审判令追加史建五为（2016）鲁0591执603号执行案件的被执行人是否正确。 本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。上述第一种除外情形规定的已具备破产原因，是指符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款的规定，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第三条规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，朝润公司经东营经济技术开发区人民法院强制执行，无法清偿涉案债务，且从该院（2016）鲁0591号执603号执行裁定查明事实看，一审法院已穷尽了所有执行措施，朝润公司仍无财产可供执行，故一审判决认定朝润公司已具备破产原因并无不当。史建五主张朝润公司未达到破产程度，但其作为朝润公司的股东却未能提供该公司资产负债表或审计报告、资产评估报告等能够证明朝润公司的资产及经营情况的财务资料，亦不能提供朝润公司可供执行的财产情况，故本院对史建武的主张不予采信。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条第二款规定：“相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”本案中，史建五以朝润公司实际控制人万松的履行能力未确定为由主张不应追加其为本案被执行人，不能成立。 综上，朝润公司具备破产原因，但未申请破产，史建五对朝润公司的认缴出资义务应加速到期，一审判决追加史建五为被执行人具有事实和法律依据，一审判令史建武在其认缴后未履行的出资金额195万元范围对涉案债务承担补偿赔偿责任合法正确。 邱新华、朝润公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。 综上所述，史建五的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由史建五负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二一年六月二十三日 法官助理 张志倩 书 记 员 周欣欣