贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2569号上诉人（原审原告）：刘盛煜，男，1987年3月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人（特别授权）黄颖，贵州威驰（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘衍明，男，1955年5月24日出生，汉族，现住贵阳市观山湖区，系刘盛煜之父。被上诉人（原审被告）：刘衍林，男，1958年4月14日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：田丰，贵州恒发律师事务所律师。原审第三人：刘衍明，男，1955年5月24日出生，汉族，现住贵阳市观山湖区。上诉人刘盛煜因与被上诉人刘衍林。原审第三人刘衍明财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年04月06日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘盛煜上诉请求：一、撤销原判，被上诉人刘衍林于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘盛煜房屋损失20983元，鉴定费20000元，评估费4000元；二、请求判决被上诉人立即拆除被上诉人在上诉人屋顶铺设的地板砖、垫层及其建筑垃圾，对该房屋屋顶采取符合国家标准的防水措施，排除该住房房顶渗水、漏水的妨害；三、请求判决被上诉人赔偿上诉人因漏水的搬家费2000元。四、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实错误，适用法律错误。2014年8月21日，上诉人通过与案外人刘盛鑫签订《协议》购买获得案涉争议房屋所有权及使用权，因被上诉人在案涉房屋楼顶铺设地板砖，地板砖下面是松沙，从2017年开始上诉人房屋开始漏水，2018年漏水加剧，导致该房屋无法居住，上诉人从该房屋搬家到鼓场街道川嘉地产租房居住，花费搬家费超过2000元，按照2000元计算。对上诉人房屋漏水造成的损失，原审已委托鉴定机构进行鉴定。本案所涉房屋第五层所有权属于上诉人，第六层的修建权属于被上诉人，被上诉人保留对第六层的修建权时，依法应当对案涉第五层房屋屋顶采取符合国家标准的防水措施，确保本案所涉房屋的第五层房顶不渗水、漏水，被上诉人在第五层楼顶铺设地板砖下面是松沙，不仅不能防水，反而使雨水长期滞留难以蒸发加剧房屋漏水，故被上诉人应当依法拆除，采取防水措施，排除漏水、渗水的妨害，被上诉人阻止上诉人排除对该房屋漏水、渗水的妨害，存在重大过错和侵权行为，依法不应当减轻其责任，根据《中华人民共和国建筑法》第二条，第三条规定，案涉房屋不符合国家建筑工程安全标准，上诉人请求被上诉人对案涉第五层房屋采取符合国家标准的防水措施，原审遗漏该项诉讼请求，请求二审予以纠正。原审仅判决被上诉人承担30%赔偿责任错误，被上诉人应全部承担。上诉人搬家费的2000元，被上诉人也应当承担。请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘衍林二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告刘盛煜向一审法院起诉请求：1、请求判决被告刘衍林立即停止在原告刘盛煜享有所有权的位于金沙县住房的行为，拆除被告在该住房房顶上铺设的地板砖、垫层及其建筑垃圾，排除该住房房顶漏水的妨碍，把该住房重新装修、恢复原状或者赔偿把该住房重新装修、恢复原状需要的资金30000.00元；2、请求判决被告刘衍林向原告刘盛煜赔偿因被告在原告享有所有权的位于金沙县漏水不能居住期间产生的房租费，每月的房租费按照1000元计算，房租费的期间从2018年11月1日起至被告排除该住房房顶漏水的妨碍、把该住房重新装修，恢复原状之日止（庭审中已撤回此项诉讼请求）；3、请求判决被告承担因房屋受损原告被迫搬家的费用20000元；4、请求判决本案的案件受理费用由被告刘衍林承担。一审法院认定事实：被告刘衍林与第三人刘衍明系兄弟关系，与原告刘盛煜系叔侄关系。本案案涉房屋系位于金沙县，该房屋原系被告刘衍林与案外人刘言书共同修建，其中，第二、四、五层由案外人刘言书修建，第一、三、六层（未修建，保留修建权利）由被告刘衍林修建，刘衍林在第五层楼顶铺设了地板砖。2014年8月21日原告刘盛煜以14万元的价格购买了案涉房屋第五层，后在该房屋的客厅南侧曾设了一个窗户，但未设过梁。2018年案涉房屋楼顶渗水严重，2019年第三人刘衍明将楼顶的部分地板砖撬开后做了防水处理但至今仍渗水严重。另查明：庭审过程中，原告刘盛煜当庭申请撤回请求判决被告刘衍林赔偿因被告在原告享有所有权的位于金沙县住房漏水不能居住期间产生的房租费，每月的房租费按照1000元计算，房租费的期间从2018年11月1日起至被告排除该住房房顶漏水的妨碍、把该住房重新装修，恢复原状之日止的诉讼请求。庭审后，原告刘盛煜申请对案涉房屋漏水进行司法鉴定，本院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，检测鉴定结论为“原告房屋漏水原因为：女儿墙根部防水措施不合格及屋面板开裂所致；被告刘衍林在屋面铺设地砖导致屋面长时间积水，加剧房屋漏水情况；原告在客厅南侧增设窗户未设过梁，导致对应上部女儿墙根部渗水加剧。”，鉴定费为20000元。后原告刘盛煜申请对因房屋漏水造成的损失进行评估，本院委托皓天评估集团有限责任公司进行评估，评估结果为：“经过测算，取整确定刘盛煜房屋因漏水而造成的损失（恢复、加固费用）在评估基准日的评估价格为￥21039元。”，因申请人对该评估报告有异议，要求重新评估，皓天评估集团有限责任公司重新进行了评估，其评估结果为：“经过测算，取整确定刘盛煜房屋因漏水而造成的损失（恢复、加固费用）在评估基准日的评估价格为￥20983元。”，评估费为4000元。该评估损失20983元中包含了屋顶修复、室内修复和措施费用，屋顶修复又包含了屋顶地砖拆除、屋顶垃圾清运、女儿墙根部防水修复、屋面板开裂修复和重做防水。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。被告刘衍林与案外人刘言中在修建案涉整栋房屋时约定刘衍林享有修建第六层的权利，但第六层未修建，刘衍林保留了修建第六层的权利，原告刘盛煜与第三人刘衍明在购买第五层房屋时亦明知被告刘衍林享有修建第六层的权利，因此，被告刘衍林在第五层屋顶铺设地板砖本身并不侵犯原告刘盛煜的权利，且被告刘衍林铺设地板砖的行为发生在原告刘盛煜购买房屋之前，原告刘盛煜无权要求被告刘衍林将第五层屋顶铺设的地板砖、垫层及建筑垃圾拆除。根据房屋漏水鉴定报告，案涉房屋渗水原因经鉴定为：“女儿墙根部防水措施不合格及屋面板开裂所致；被告刘衍林在屋面铺设地砖导致屋面长时间积水，加剧房屋漏水情况；原告在客厅南侧增设窗户未设过梁，导致对应上部女儿墙根部渗水加剧。”，原告刘盛煜所购买的第五层房屋因渗水所遭受的损失与被告刘衍林在该房屋屋顶铺设地板砖的行为存在一定的关系，其在屋面铺设地砖导致屋面长时间积水，加剧了房屋漏水情况，侵害了原告刘盛煜的合法权益，因此，被告刘衍林应当对原告刘盛煜所遭受的损失承担相应的赔偿责任。鉴于案涉房屋渗水原因系女儿墙根部防水措施不合格及屋面板开裂所致，且原告刘盛煜在客厅南侧增设窗户未设过梁导致对应上部女儿墙根部渗水加剧，被告刘衍林在屋顶铺设地板砖仅仅是加剧了房屋的漏水情况，案涉房屋因漏水而造成的损失（恢复、加固费用）20983元包含了屋顶地砖拆除、屋顶垃圾清运、女儿墙根部防水修复、屋面板开裂修复和重做防水的费用，因此，本院酌情考虑被告刘衍林对原告刘盛煜的房屋漏水遭受的损失承担30％赔偿责任。根据侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，原告刘盛煜的案涉房屋因漏水所遭受的损失经评估为20983元，加上鉴定费20000元、评估费4000元，合计44983元，被告刘衍林应承担赔偿份额为44983元×30％=13494.9元。对原告刘盛煜请求判决被告刘衍林承担因房屋受损原告被迫搬家的费用2000元的诉讼请求，原告未提供充分的证据证明其因房屋无法居住被迫搬家及搬家产生了费用2000元，因此，对原告刘盛煜的该诉讼请求本院不予支持。对原告刘盛煜请求判决被告刘衍林立即停止在案涉房屋屋顶铺设地板砖及其垫层造成该住房漏水损坏该住房的行为的诉讼请求，被告刘衍林在案涉房屋屋顶铺设地板砖的行为发生在原告刘盛煜购买房屋之前，该行为并非正在实施的行为，因此，对其提出的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告刘盛煜的诉讼请求部分合法，其合法的部分本院予以支持，不合法的部分本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告刘衍林于本判决生效后十日内赔偿原告刘盛煜房屋损失13494.9元；二、驳回原告刘盛煜的其他诉讼请求。案件受理费470元（已减半收取），由原告刘盛煜承担270元，被告刘衍林承担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交照片两张及证明一份，证实本案涉案房屋地基不能支撑修建第六层房屋，否则或出现质量问题。《证明》证实房屋是刘衍林和刘言书修建，张龙兵是当时的承包工人，房屋修建没有修建合法合规的保修合同、验收报告，所有责任应该由被上诉人承担，被上诉人是修建房屋的甲方代表，负责验收。被上诉人认为照片与本案无关联，对证明的合法性及关联性有异议，该证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询，该证据不合法，与本案无关。第三人刘衍明质证意见与上诉人意见一致，认为被上诉人无权修建六楼，证人因为外出务工，路途遥远无法出庭，该证据认定作为本案认定事实的依据。本院认为，该两份证据与本案无关联，且证人未出庭作证，该两份证据不采信作为本案定案依据。二审认定事实与原审一致，对原审认定事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否应当对上诉人房屋受损承担赔偿责任，责任如何认定。上诉人房屋因漏水遭受损失，经原审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，检测鉴定结论为“上诉人房屋漏水原因为：女儿墙根部防水措施不合格及屋面板开裂所致；被上诉人刘衍林在屋面铺设地砖导致屋面长时间积水，加剧房屋漏水情况；上诉人在客厅南侧增设窗户未设过梁，导致对应上部女儿墙根部渗水加剧。”，鉴定费为20000元。经原审法院委托皓天评估集团有限责任公司对上诉人房屋因漏水造成的损失进行评估，评估结果为：“经过测算，取整确定刘盛煜房屋因漏水而造成的损失（恢复、加固费用）在评估基准日的评估价格为￥21039元。”，因上诉人对该评估报告有异议，要求重新评估，皓天评估集团有限责任公司重新进行了评估，其评估结果为：“经过测算，取整确定刘盛煜房屋因漏水而造成的损失（恢复、加固费用）在评估基准日的评估价格为￥20983元。”。根据上述鉴定结论可知，上诉人房屋漏水的主要原因在于女儿墙根部防水措施不合格及屋面板开裂所致，系房屋质量存在问题，而被上诉人刘衍林在屋面铺设地砖导致屋面长时间积水，仅是加剧房屋漏水情况，且本案中被上诉人刘衍林在屋面铺设地砖系在上诉人购买案涉房屋之前，故原审依据被上诉人在本案中的责任程度酌情判定被上诉人对上诉人的损失承担30%的赔偿责任并无不当，故上诉人上诉请求被上诉人拆除地板砖的上诉理由不成立，本院不予支持。本案中上诉人房屋系向案外人刘盛鑫购买，房屋存在质量问题系上诉人与案外人刘盛鑫之间的其他法律关系，上诉人认为案涉房屋系被上诉人与刘言书共同出资修建，因房屋存在质量问题，被上诉人应当对本次房屋漏水造成的损失承担全部赔偿责任以及应由被上诉人的对上诉人房屋屋顶采取防水措施上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人主张的搬家费，其因未提供证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人刘盛煜的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人刘盛煜负担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年六月二十八日书记员 张玉明