河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2021)豫1302民初273号原告：肖克成，男，汉族，1968年8月24日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师，执业证号：141132000010601062。原告：肖荣乐，男，汉族，1970年3月28日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：肖克成，男，汉族，1968年8月24日出生，住南阳市宛城区。被告：肖克省，男，汉族，1974年3月6日出生，住南阳市宛城区。被告：肖克栓，男，汉族，1954年3月18日生，住西安市未央区。委托代理人：周荣杰，河南聚智律师事务所律师，执业证号：14101200411155897。委托代理人：齐亚伟，女，汉族，1968年4月3日出生，住唐河县。被告：南阳市宛城泾航投资有限责任公司统一社会信用代码：91411302795749014U住所地：南阳市宛城区人民北路嘉合尚都法定代表人：史录平，任总经理。委托代理人：冯彦庆，男，汉族，1982年9月29日出生，住河南省社旗县，系公司员工。被告：南阳市杏煜建筑工程有限责任公司统一社会信用代码：91411303790645566K住所地：南阳市卧龙区陆营镇陆营街法定代表人：范亮，任公司总经理。委托代理人：李顺，河南隆翔律师事务所律师，执业证号：14113201310821069。原告肖克成、肖荣乐诉被告肖克省、肖克栓、南阳市宛城泾航投资有限责任公司（以下简称：“泾航公司”）、南阳市杏煜建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，二原告于2020年1月7日向本院提起诉讼，经本院审理，于2020年10月9日作出（2020）豫1302民初190号民事判决书，当事人不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，2020年12月27日，南阳市中级人民法院作出（2020）豫13民终6230号民事裁定书，裁定撤销本院（2020）豫1302民初190号民事判决书，并将该案发回本院重审。由此，本院依法另行组成合议庭，向原被告送达开庭传票等应诉手续后，于2021年3月3日及次日公开开庭进行了审理，原告肖克成及其委托代理人张勇，原告肖荣乐的委托代理人肖克成，被告肖克栓的委托代理人周荣杰、齐亚伟，被告泾航公司的委托代理人冯彦庆，被告南阳市杏煜建筑工程有限责任公司的委托代理人李顺到庭参加诉讼，被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼。在庭审期间，二原告向本院申请撤回对被告南阳市杏煜建筑工程有限责任公司的起诉，其他当事人对此均无异议，本院当庭准予原告的该项申请，本案现已审理终结。原告肖克成、肖荣乐诉称：被告泾航公司是2006年肖克栓设立的一人公司，泾航公司原法定代表人为肖克栓，2015年，肖克栓将该公司90%股权转让给史录平，另10%的股权还是肖克栓享有。被告肖克栓、肖克省二人合伙开发南阳市宛城区茶庵社区，并以泾航公司作为项目开发方，与南阳市杏煜建筑工程有限公司签订施工合同，原告作为施工队负责人承包了该项目4号楼部分和6号楼的施工，2012年3月份，实际开始组织施工队负责施工，后被告陆续支付了部分劳务费，下余80余万元经原告多次催要，但被告以种种理由拒绝支付。该工程由于被告拖延，至今未进行竣工结算。原告作为本案的实际施工人，有权要求被告支付下余工程款，施工过程中因被告原因给原告造成的各项损失应当由被告承担赔偿责任。同时，根据《合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，原告有权主张对诉争工程进行拍卖，并就该拍卖的价款享有法定优先受偿权利。二原告认为：1、原被告对主体施工面积、单价双方无争议，争议在增加工程量，属于事实争议问题。根据相关法律规定，可以通过补充协议的方法对合同进行弥补，增加了381374.5元费用，应当予以确认，据此总造价是4332362.5元。2、被告提供的证据，原告认可的已付款中4号楼金额为1017950元，6号楼金额为2613546元，总造价减去已付金额，下欠工程款为700866.5元。被告认为有未完工工程应予以扣减，原告认为不能成立，因为1、现有的施工范围就是计价范围，被告说的问题就不是原告的施工范围，不是应扣的项目，因此不应额外扣减；2、被告提到由第三方施工的摘项，没有关于摘项产生费用的依据，也没有为此支出的付款凭证，所以被告认为应予以扣减的费用无证据支持。3、利息问题，被告应对下欠工程款计付利息，6号楼是2013年4月交工，4号楼是2014年3月交工，原告同意从2014年4月1日起对未付工程款进行计算利息，利息标准为从2014年4月1日到2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，从2019年8月20日到付清之日至，按银行间同业拆借中心公布的报价利率计付利息。4、原告的施工不存在质量问题，所以被告关于质量的抗辩不能成立，涉案工程分别于2013年、2014年已经交付使用了，应视为验收合格，验收合格之后应开始计算维保期限，而维保期限最多不能超过2年，被告在2020年作出的房屋现场脱皮的公证不能作为主张质量问题的证据，因此本案不存在质量问题。5、原告对其承建的房屋折价变价款享有优先受偿权，只要工程施工质量合格就可以享有优先受偿权，并没有要求建设手续。建设手续是否完备是建设方应尽的法律责任，若因建设方建设手续不完备而导致施工方不能享有优先受偿权是不公平的，所以，建设手续不完备并不是排除施工方享有优先受偿权的限定条件。至于建设工程能否通过拍卖、变卖方式予以变现的问题，这属于执行中的实际操作问题，而不是审判环节的权属问题，即便没有建设手续，若符合当地的建设规划的，可以通过补办手续的方法予以弥补。因此，优先受偿权应予以支持。二原告请求：一、被告肖克省、肖克栓立即支付拖欠原告的工程劳务费80万元及利息，利息标准为从2014年4月1日到2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，从2019年8月20日到付清之日至，按银行间同业拆借中心公布的报价利率计付利息。被告泾航公司对欠付工程款承担连带责任。二、判令对被告的“茶庵社区”工程进行拍卖，并确认原告就该拍卖的价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费及诉讼中的费用由被告承担。原告肖克成、肖荣乐出示的证据为：一、1、2012年4月5日，泾航公司、肖克栓与肖克省签订的《合作开发协议》一份，2、南召县人民法院出具的（2018）豫1321执异16号执行裁定书一份，南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，以证明：1、肖克省系茶庵社区A区建设方合伙人，应承担工程款的支付责任；2、案外人张付贵申请执行肖克省500万元借款一案中，因南召县人民法院查封并执行茶庵社区A区房屋，肖克栓提出执行异议以及异议之诉的一审、二审、再审审理，两级法院均认定了在茶庵社区的开发建设过程中，肖克栓与肖克省系合伙关系，肖克栓与泾航公司系名义的借用关系，肖克栓系真实的出资人和建设方主体之一。二、《单项工程施工协议书》一份，证明：原告肖克成与被告肖克省签订的关于4#楼的协议书，对双方的权利义务作出了约定。三、1、施工图纸一份，证明：约定的原告施工内容；2、驰远工程管理有限公司制作的《建筑工程结算书》一份，证明：原告施工的4号楼的建筑面积是2164.97m2，造价是2418720.18元，6号楼的建筑面积是4633.51m2，工程造价是5175834.05元，两项合计7594554.23元；3、关于茶庵社区A区4#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份，证明：因4#楼工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.53米，导致基础加深部分增加费用37976.53元。双方同意该增加的费用计入最终结算；4、关于茶庵社区A区6#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份，证明：因6#楼工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.46米，导致基础加深部分增加费用59973.57元。双方同意该增加的费用计入最终结算；5、关于茶庵社区A区4#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：4#楼挑檐部分增加的费用为63383.6元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算；6、关于茶庵社区A区6#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：6#楼挑檐部分增加的费用为220040.8元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算。四、小区现状照片7张，证明：原告施工的房屋已交付使用，应付工程价款。被告肖克栓辩称：一、肖克成、肖荣乐不是本案的共同施工主体，不能作为共同原告进行诉讼，案件中，只有4号楼有一个施工协议，在施工协议中肖荣乐没有被显示，所以不认为肖荣乐是施工主体。二、肖克栓与二原告之间无任何法律利害关系，被告主体不适格，因为肖克栓和原告没有合同关系，也没有任何事实上的关系。肖克栓在2012年是否成立一人公司不清楚，在2015年3月10日之前工程开发时，肖克栓不是被告泾航公司的一人股东，当时股东有肖强占12.12%，肖刚占12.12%，苏雅静占12.12%，肖克栓实际占有63.64%。在2015年3月10日，苏雅静、肖强、肖刚都退出了，以及肖克栓让出部分股权，给史录平后史录平占股90%，肖克栓占股10%。三、肖克成因和另一个施工人员的施工数额未进行对账计算，无法确认他的实际工程量，不具备起诉条件。四、肖克成未按合同约定时间交工，应承担相应的违约金，根据四号楼的合同显示，肖克成与被告杏煜公司签订的协议第八条约定，每逾期一日按结算总价的百分之0.05支付违约金，本案工程自2012年7月1日前完工，但实际中间拖延时间是7年多，应当承担按照合同约定的违约责任。五、本案肖克成在合同中约定工程部分中有一部分未履行工程，具体为：脸盆、门窗、防水、瓷砖、彩瓦、坐便器，共价值212013元，应当在应付总工程款中予以扣除。六、本案原告施工的工程没有竣工验收，但有部分工程对外出售，在出售的房屋以及未出售的房屋中存在大量的质量问题，具体为：漏水、墙面脱皮、裂缝，严重影响了房屋销售，部分房屋至今无人购买。七、本案房屋因未交付相关资料，导致未入住，以及出现质量问题，因此原告请求优先受偿权无法律依据。被告肖克栓认为：一、肖克栓不是本案应当承担民事责任的合法主体。二、1、关于4号楼的工程款项，原告认为不应扣除门、窗、防水、瓷砖、坐便器、彩瓦等费用，庭审中，原告已确认未进行施工，对于原告未施工的工程费用在已付工程款中予以扣除符合规定，针对原告代理人所述的该部分工程不属于其施工范围的说法与施工合同的内容相违背，该部分工程包含在施工范围内，4号楼扣除原告未施工的62457元未施工部分的款项完全合理合法。4号楼的结算单，有肖克成、肖荣本的签字予以确认，因此该部分款项的扣除已得到他们的认可。所以，关于4号楼、6号楼已付工程款计算问题，被告肖克栓方提供的数字是准确无误的，至目前为止，下欠工程款6号楼为45827元，4号楼为152065元，这与被告肖克栓在原审及本次庭审举证的证据完全相吻合。三、原告所主张应当支付工程利息问题，关于利息的规定，在以往的所有庭审中原告并未主张，另外截止目前为止，并未有明确的时间节点原告向被告交付建筑物，所以关于利息的请求以及起始时间点的问题无事实和法律依据。四、原告自认为是2014年交付房屋，事实上，房屋仅仅卖出了一少部分，卖出的房屋也并没有明确的交接手续，并且大部分并未卖出，原因是因为存在大量质量问题，有些部分的墙体裂缝非常严重，是终身无法修复的，在原告所建建筑物质量不合格的情况下，严重影响了建筑物的使用，因此，原告应对不合格的建筑物承担相应的责任。五、原告肖克成是4号楼的合同相对方，根据合同约定，原告违背了合同第10条的规定，没有移交工程资料，也没有进行工程移交，更没有进行工程竣工，现主张对全部工程款要求支付不符合合同要求。六、原告违约问题，根据合同规定，工程完工期限应为2012年7月16日，本案原告自认的完工日期为2014年4月，被告认为工程至今质量不合格至今不能算完工，根据合同要求，应承担日万分之五的违约金，时间为自2012年7月16日至2021年3月。综上，原告起诉事实不清，证据不足，请法庭驳回原告诉请。被告肖克栓出示证据为：一、被告肖克栓的身份证复印件，证明：肖克栓不是与原告签订合同的相对人。二、4#楼的施工协议书。证明：1、合同的甲方为南阳市杏煜建筑工程有限公司，乙方为肖克成，但肖克成仅仅施工了4#楼的北半部的六套房屋。2、合同约定完工时间为2012年7月1日，至今房屋不符合约定的条件，不能正常使用，应承担拖延工期近8年按结算总价日万分之五的违约金；3、按照合同第九条约定，工程量仅达到第4项的要求，目前已超额支付工程款。三、领款清单、领款票据、结算清单、未履行工程的清单和应扣除费用。证明：4#楼总工程款为1233472元，4#楼未履行工程金额为63457元，已付1081407元，下欠152065元；6#楼总工程款为2779373元，6#楼未履行工程金额为148556元，已付2733546元，下欠45827元，上述款项均未扣除质保金。四、4#、6#楼的公证书。证明：原告施工的4#、6#楼存在有墙体脱皮、裂缝、漏水问题。五、工商登记资料一份。证明：肖克栓在2015年3月10日变更前不是泾航公司的单一股东，仅仅是一个控股股东及法定代表人，不应当对本案欠付工程款承担支付责任。被告泾航公司辩称：一、2015年3月10日，泾航公司原法定代表人肖克栓变更为现法定代表人史录平，变更前，史录平与肖克栓签订的债务与史录平及公司无关的协议。所以，以前的所有债权债务与公司无关。二、泾航公司没有开发房地产资质，不具有开发房地产的资格主体。泾航公司也没有给任何的施工单位、承包方签订任何的协议，之前的投资款项也没有任何支付，因此与泾航公司没有关系。三、2012年3月27日，原告与被告肖克栓签订的单项工程施工协议与泾航公司无任何关系，泾航公司不应承担责任。四、泾航公司原法定代表人与肖克省的合作协议是2014年4月5日，未约定与原告有任何关联。协议内容约定肖克省寻找有资质的公司进行挂靠，而有资质公司并非泾航公司。通过证据证明，2014年4月5日签订的合作协议并未履行，也并未参与该项目的所有投资、结算、建设等所有过程，因此公司不应承担责任。被告泾航公司出示证据为：被告泾航公司的工商登记变更登记情况。被告肖克省在法定答辩期间未提交答辩意见。庭审期间，通过本院询问到庭当事人，归纳二原告和被告肖克栓对案涉事实确认如下：一、4号楼是上下4层，一梯2户，原告施工共6户，6号楼是上下4层，共13户，其他结构与4号楼不同。除变更增加的工程量外，原告施工的4号楼面积为2058.67平方米，原告施工的6号楼面积为4637.92平方米。二、4号楼未履行部分为门12498元、窗30078元、瓷砖20000元、彩瓦12610元、防水5621元、坐便器900元。6号楼未履行部分为坐便器3210元、门38936元、窗户62580元、防水12820元。三、4号楼是2012年3月开工，2013年4月份交工，2014年5月份，被告就将房屋卖了；6号楼2014年4月被告就将房屋卖了。四、4#楼，被告肖克栓向原告肖克成付款1017950元，6#楼，被告肖克栓向原告肖克成付款2616000元。原被告出示的证据，经对方质证，本院分析认证如下：本院对原告肖克成、肖荣乐出示证据分析认证：一、1、原告出示的泾航公司、肖克栓与肖克省于2012年4月5日签订的《合作开发协议》，被告泾航公司对其真实性无异议，被告肖克栓认为该份证据系复印件，其证明力不足，本院认为，该协议的约定主体发生在被告当事人之间，原告出示由当事人留存的复印件，已尽到出示相关证据的合理行为效果，该证据证明事项也在南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书、南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书中予以确认、且该份证据约定的内容与原被告争议的施工情形相关联，肖克栓在协议签订时系被告泾航公司的法定代表人，该协议当事人肖克省、肖克栓在涉案建设工程中作为共同一方当事人多次与原告进行款项支付的相关事务，故本院对该证据予以采信，该证据能够证明泾航公司、肖克栓与肖克省共同建设茶庵乡社区A区建设工程。2、原告出示的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，被告泾航公司无异议，被告肖克栓对其真实性无异议，但认为该份证据不能证明肖克省与肖克栓系涉案建设工程的实际出资人和合伙建设方，本院认为，该四份裁判文书，均认定了肖克栓与肖克省在合伙建设茶庵社区A区过程中，肖克栓、肖克省利用被告泾航公司的名称办理相关工程建设事务的事实，本院对此予以采信。二、原告出示的肖克成与肖克省于2012年3月27日签订的《单项工程施工协议书》，被告方均无异议，本院予以采信，该组证据证明了涉案4号楼工程，由原告包工包料施工建设，工程款按每平方590元核算，工期自2012年3月27日至2012年7月16日。工程款支付方式为：竣工支付85%，向业主交房时支付95%，留5%作为质保金，质保期满，返还质保金，质保金不计付利息等约定。三、1、原告出示的施工图纸，被告泾航公司未提出异议，被告肖克栓提出对此不清楚的异议，本院认为，涉案工程原告实际施工的工程量，除变更增加的工程量外，原告施工的4号楼面积为2058.67平方米，原告施工的6号楼面积为4637.92平方米，故本院对原被告一致确认的相关施工面积予以采信。2、原告出示的由驰远工程管理有限公司出具的《建筑工程结算书》，被告泾航公司未提出异议，被告肖克栓提出合同约定的是包死价，每平方是590元，结算书是原告单方制作，不具有客观性，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，原告与被告肖克栓对涉案工程按照每平方米590元计算无争议，该固定单价应当作为确认相关价款的依据，故该鉴定行为不当，再者，原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，况且，双方已对相关面积予以确认，故本院对该鉴定不予采信。3、原告出示的两份《工程现场签证单》，两份《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》，两份《茶庵乡北××村社区××区工程挑檐部分补充协议》及两份《工程费用汇总表》，被告泾航公司未提出异议，被告肖克栓提出：（1）原告在原一审多次开庭时，虽提到加深和挑檐，但原告并未出示任何证据，也并未向法庭表示有这些证据的存在。（2）该组费用所计算的标准明显不合常理，《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》形成于2012年6月13日，两处时间的填写明显是一人手笔，《工程现场签证单》虽多人签字，但并未显示任何日期，被告认为该组证据系伪造，（3）关于原告的加深和挑檐部分，在被告和原告的结算单上已有所体现，并且也得到了原告签字认可，同时，被告已按结算单的标准与原告施工情形相同的施工人结算完毕。本院认为，该组证据中的《工程费用汇总表》，无合同相对方签名，本院向原告询问该份证据的制作过程和来源时，原告陈述，该份证据是原告委托驰远工程管理有限公司制作《建筑工程结算书》时一并制作的，《建筑工程结算书》和《工程费用汇总表》的制作时间发生在原一审案件辩论结束后，鉴于原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，故本院对该组证据中的《工程费用汇总表》不予采信。4号楼、6号楼的《工程现场签证单》，均未注明日期，4号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加37976.53元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司制作的《工程费用汇总表》所列明的工程造价37976.53元，6号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加59973.57元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司制作的《工程费用汇总表》所列明的2号楼的工程造价59973.57元，前述情形表明，该《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所引用的数据来源于《工程费用汇总表》，而《工程费用汇总表》系原告单方委托鉴定机构所作出的相关意见，该鉴定意见的效力不足问题，本院已在分析《建筑工程结算书》部分中予以评述，鉴于1、该份证据的制作时间不应早于原一审案件辩论结束，2、其核算数据来源于《建筑工程结算书》，并无相关测量等依据基础，故该组证据证明力不足，本院不予采信。该组证据中的4号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：90.548平方米×700＝63383.6元，其后边又注明：“42.34×1.2＝50.8×700＝35560”的字样，其制作时间注明为2012年8月7日，6号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：314.344.73平方米×700＝220040.8元，其后边又注明：“95.8×700＝66500元”的字样，其制作时间注明为2012年11月8日，但该4号楼、6号楼挑檐部分或变更部分的核算数据并未显示所依托的相关基础测量数据和测量方式，其计算单价标准也与原被告约定的标准不符，所注明的制作时间笔迹与签名笔迹明显不符，本院询问原告时，原告对此陈述：4号楼实际增加部分仅为42.34平方米，6号楼增加部分仅为95.8平方米，说明其数据填写具有明显的随意性，另外，本院注意到：相邻时段与原告一并起诉本案被告的（2021）豫1302民初281号案件的原告亚军，在茶庵乡北××村社区××区工程中，一方面接受肖克省的指派代其参加与管理该工程的施工方的施工行为及协调相关业务等，另一方面又在茶庵乡北××村社区××区工程中直接承揽其中的8号楼、9号楼施工，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯不同，鉴于此，原告出示的4号楼和6号楼的《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》的证明力不足，本院不予采信。该组证据中的4号楼、6号楼《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所证明的相关变更事实的发生与当事人陈述一致，本院予以采信，但其注明的日期2012年6月13日因与笔迹存在较大变异，证明力不足，列出变更范围未显示相关测量方式及依据，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯不同，故本院对其中所列出的变更范围不予采信。四、原告出示的七张照片显示涉案施工房屋已交付使用情形，被告对其真实性提出异议，鉴于涉案工程原被告均认可被告肖克栓已于2014年4月份和5月份开始销售，而该组证据所拍摄时间在2021年3月份，故该证据所证明的事实本院予以采信。本院对被告肖克栓出示证据分析认证：一、被告肖克栓出示其身份证，原告肖克成和被告泾航公司未提出异议，本院核对其本人与该证件显示的基本情况一致，本院予以采信。二、被告肖克栓出示的肖克成与肖克省于2012年3月27日签订的《单项工程施工协议书》，原告肖克成和被告泾航公司对其真实性均无异议，本院予以采信，该组证据证明了涉案4号楼工程，由原告包工包料施工建设，工程款按每平方590元核算，工期自2012年3月27日至2012年7月16日。工程款支付方式为：竣工支付85%，向业主交房时支付95%，留5%作为质保金，质保期满，返还质保金，质保金不计付利息等约定。三、1、被告肖克栓出示的4号楼、6号楼汇总清单，被告泾航公司未提出实质性异议，原告肖克成提出与事实不符的异议，本院认为，该4号楼核算汇总清单共两份，其中一份发生在2014年9月25日，该份证据的右侧原告肖克成和肖荣本予以签名确认，该证据其记载的原告未履行部分款项和记载时发生的4号楼被告肖克栓付款情况相符，该组证据具有证明原告肖克成和肖荣本于2014年9月25日与被告肖克栓达成相关核算4号楼施工款项情况的证明力，故本院予以采信，该组证据对应证明的事项为：（1）部分已付款情况，（2）原告肖克成未履行部分等扣款为门12498元、窗30078元、瓷砖20000元、彩瓦12610元、防水5621元、坐便器900元，（3）4号楼基础加深部分增加费用6000元，挑檐增加费用应为12857元，（4）罚款1750元，本院予以采信。6号楼汇总清单，其未履行部分：坐便器3210元、门38936元、窗户62580元、防水12820元，与原告肖克成、被告肖克栓当庭确认的一致，本院予以采信，其他部分因无原告方签名确认，不具有核算效果，相关部分证明力不足，故本院对双方核对一致外的部分不予采信。2、被告肖克栓出示4号楼付款凭证7份、工程款拨付申请4份，被告泾航公司未提出实质性异议，原告肖克成无异议，本院予以采信，该组证据证明了自2012年4月22日至2013年10月14日期间，原告肖克成及肖荣本就4号楼向被告提交付款申请，被告方的肖克栓、肖克省、肖遂栓，被告方的工地代表亚军及工程监理唐荣庆等签字确认后，被告肖克栓向原告支付4号楼工程款1017950元；被告肖克栓出示6号楼付款凭证17份、工程款拨付申请3份，该组证据证明了自2012年8月22日至2019年1月11日期间，原告肖克成及其肖元冲、肖荣本就6号楼申请被告付款后，被告方的肖克省、肖遂栓，被告方的工地代表亚军及工程监理唐荣庆等签字确认后，被告肖克栓向原告支付6号楼工程款2616000元，本院予以采信。3、被告肖克栓出示的4号楼、6号楼汇总的由被告直接向原告支付相关原告未施工部分的凭证共8份，被告泾航公司未提出实质性异议，原告肖克成无异议，本院予以采信。四、被告肖克栓出示的由河南省南阳市智圣公证处于2020年4月16日出具的编号为（2020）豫宛智证民字第1057号公证书，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该公证书所公正的事项为涉案工程的外观存在部分墙体脱皮、裂缝现象，本院予以采信。五、被告肖克栓出示被告泾航公司工商登记资料，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该组证据证明了：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的法定代表人为被告肖克栓，2015年3月10日法定代表人变更为史录平，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓股权比例为63.64%，肖强股权比例为12.12%，肖刚股权比例为12.12%，苏娅静股权比例为12.12%，2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本3300万元，史录平股权比例为90%，肖克栓股权比例为10%，该情形与本院核查相符，本院予以采信。本院对被告泾航公司出示证据分析认证：被告泾航公司出示其工商登记资料，原告和被告肖克栓未提出实质性异议，该组证据证明的事项与被告肖克栓出示的第五组证据相符，本院予以采信。被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃包括质证在内的诉讼权利。通过原被告诉辩，有效证据证明，本院确认事实如下：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本为3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓的股权比例为63.64%，肖强的股权比例为12.12%，肖刚的股权比例为12.12%，苏娅静的股权比例为12.12%；该期间的法定代表人为被告肖克栓。该公司2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本仍为3300万元，史录平的股权比例为90%，肖克栓的股权比例为10%，其法定代表人变更为史录平。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。2012年3月27日，被告肖克省未经南阳市杏煜建筑工程有限责任公司授权，擅自列南阳市杏煜建筑工程有限责任公司为前述南阳市宛城区茶庵乡A区的4号楼建设工程的总承包方（甲方），与原告肖克成（乙方）签订《单项工程施工协议书》，而实际上，该协议由被告肖克省在甲方处签名确认，由原告肖克成在乙方处签名确认，南阳市杏煜建筑工程有限责任公司并未签章确认。该协议主要约定：承包范围为：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（含进户门、商铺卷帘门、窗及卫厨防水）。后期装饰材料甲方指定品牌，乙方自行采购。承包方式：合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期。合同工期：开工日期2012年3月27日，竣工工期2012年7月16日，合同工期总日历天数112天。合同价款：经双方反复协商后，定造价为每平方米590元包死价。工程质量标准：工程质量及验收标准应符合国家现行施工验收规范以及业主监理单位和甲方的要求。付款方法：其中第五项约定，全部工程完工，竣工验收合格，付至合同价款的85%；其中第六项约定，承包人移交全部工程资料，结算完成，备案完成，付至工程结算价的90%；其中第七项约定，承包人配合物业公司完成了向业主的交房，付至工程结算价的95%；其中第八项约定，剩余结算价款的5%作为质保金，质保期满后，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计算利息等。合同签订后，实际由肖元冲与原告肖荣乐、肖克成共同承建前述南阳市宛城区茶庵乡A区的4号楼北部分和6号楼建设工程。2019年12月22日，肖元冲与原告肖荣乐、肖克成签订《协议书》，约定由原告肖克成代表肖元冲、肖荣乐就前述工程负责与被告方进行结算事宜。原告所施工的4号楼，2012年3月开工，2013年4月份交工，建造结构为上下4层，一梯2户，原告施工共6户，除变更增加的工程量外，原告施工面积为2058.67平方米。2014年5月份左右，被告方向购买方销售该房屋。原告所施工的6号楼，2012年7月开工，2013年6月份交工，建造结构为上下4层，共13户，除变更增加的工程量外，原告施工的6号楼面积为4637.92平方米。2014年5月份左右，被告方向购买方销售该房屋。原告完成交付4号楼、6号楼工程后，经双方查验、核对，共同确认：4号楼，原告未履行部分的扣款为门12498元、窗30078元、瓷砖20000元、彩瓦12610元、防水5621元、坐便器900元、罚款1750元，6号楼，原告未履行部分的扣款为坐便器3210元、门38936元、窗户62580元、防水12820元。原告施工至今，4#楼，被告肖克栓已向原告肖克成付款1017950元，6#楼，被告肖克栓已向原告肖克成付款2616000元。2014年9月25日，原告肖克成及原告方的肖荣本在被告方制作的一份4号楼前期款项核算清单上予以签名确认，其中明确：（1）4号楼部分已付款情况，（2）4号楼原告肖克成未履行部分为门12498元、窗30078元、瓷砖20000元、彩瓦12610元、防水5621元、坐便器900元、罚款1750元，（3）4号楼基础加深部分增加费用6×1000=6000元，挑檐增加费用应为30000÷14×6=12857元等。另，被告方在其制作的一份6号楼核算清单上列明：“加沿30000元，加深40厘米：13×1000=13000元”等。4号楼、6号楼施工期间，经原告肖克成与被告肖克省协商，原告施工的4号楼、6号楼的地基基础改变约定，变更加深了部分工程量。原告所施工的4、6号楼，目前，发生了部分墙体的墙皮脱落和裂纹现象，该现象是否存在质量问题，本院在庭审期间向被告释明后，被告逾期未向本院申请相关司法鉴定。另查明，二原告无建设工程施工资质。本院认为，原告肖克成、肖荣乐与肖元冲合伙承建涉案4、6号楼工程施工，由二原告在本院原审期间提交的2019年12月22日的《协议书》予以证明，原告肖克成、肖荣乐参与合同签订或工程施工、领款等过程的行为，也在原被告出示的其他相关证据中予以证明，本院予以采信，二原告依据涉案合同、施工行为及合伙人内部《协议书》向被告方行使工程款给付请求权，不违反法律规定，本院予以支持。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。前述另案生效判决书所查明的事实，结合涉案工程中被告肖克栓作为被告泾航公司的法定代表人，代表被告泾航公司并加盖该公司印章与被告肖克省签订合作开发协议，并多次参与原告申请拨付款项的审批、付款确认等行为，被告肖克省与原告签订施工合同，并多次参与施工中的变更工程量确认、款项拨付、确认等行为，均证明了被告肖克栓与被告肖克省共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区工程建设上的合伙关系，以及被告泾航公司也以名义参与涉案工程建设的情形，故本院支持二原告请求由被告泾航公司、被告肖克栓、被告肖克省共同向其承担涉案工程的合同责任请求；关于被告泾航公司以该公司的股权关系及法定代表人已于2015年3月10日变更为由，提出不承担责任的抗辩意见，不符合《中华人民共和国公司法》第三条的规定，该项抗辩不成立。被告方将涉案工程发包给明知其无建筑施工资质的二原告个人进行施工，双方的发包、承包行为违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的建设工程施工合同无效。涉案工程，原告于2013年4月份向被告交工，2014年5月份左右，被告方向购买方销售相关房屋。目前，被告已向原告支付了部分工程款，但双方并未进行实质上的工程量和工程款核算，原告向被告提出的向其支付拖欠的工程款的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，理由正当，本院予以支持，其相关核算应为：一、被告方应付的款项核算为：（一）除变更增加的工程量外，原告施工的4号楼面积为2058.67平方米，原告施工的6号楼面积为4637.92平方米，按4号楼的合同约定的每平方米固定单价590元计算，合计4号楼、6号楼的该项工程款为3950988.1元。（二）关于变更增加的工程量及价款的确认，本院通过核对原被告出示的证据，询问原告肖克成，本院认为，4号楼、6号楼的基础和挑檐增加部分争议，原告出示了4号楼、6号楼的《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》、《工程费用汇总表》、《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，被告肖克栓出示了2014年9月25日由肖荣本和原告肖克成签名的4号楼费用汇总清单，该部分证据均显示了相关费用核算情况，其证明力，本院通过分析、比对，认为原告所出示的证据证明力不足，而原告方于2014年9月25日签名的该费用汇总清单，所显示的主要核算数据能够与相关证据相互印证，原告的签名行为具有确认核算涉案4号楼工程款项的效力，故本院采纳该费用汇总清单列明的基础加深部分增加费用6000元，挑檐增加费用为12857元；原告出示的6号楼的基础和挑檐增加部分证据，本院分析认为，该组证据中的《工程费用汇总表》系原一审结束后，原告单方申请的被告鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，故本院对该组证据中的《工程费用汇总表》不予采信。该组证据中《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》，存在1、该份证据的制作时间不应早于原一审案件辩论结束，2、其核算数据来源于《建筑工程结算书》，并无相关测量等依据基础，故该组证据证明力不足，本院不予采信。该组证据中《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，存在1、挑檐部分或变更部分的核算数据并未显示所依托的相关基础测量数据和测量方式，其计算单价标准也与原被告在施工期间核算节点工程款的标准不符，所注明的制作时间笔迹与签名笔迹明显不符，2、6号楼列出的314.344平方米和4号楼的90.548平方米系挑檐的总面积，而实际上4号楼的增加部分仅为42.34平方米，6号楼增加部分仅为95.8平方米，表明其核算数据随意性较大，3、原告亚军与被告肖克省存在工程建设中存在利害关系，且签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯及方式明显不同，故本院对该组证据不予采信。同时，本院为解决当事人的该项纠纷，减少其诉累，基于1、2、8、9号楼的地基挖深部分在施工图纸的基础上增加挖深约40厘米，以及施工期间，被告已承诺就本案涉及的1、2、8、9号楼与被告一并建设的相邻的相近工程均给予地基加深费用、房檐费用补偿的实际，就其补偿数额争议，本院认为，1、房檐费用补偿，被告肖克栓已承诺包括涉案的6号楼在内的宛城区茶庵乡Ａ区房屋施工费用中，每栋补偿房檐费30000元，该事实与原告同时段起诉的相邻的相近工程中的1、2、8、9号楼的情形相一致，且原告主张的超过该费用数额的证据不足，故本院对此予以确认。2、地基加深费用补偿，被告肖克栓已承诺包括涉案的4、6号楼在内的宛城区茶庵乡Ａ区房屋施工费用中，按每套房屋补偿地基补偿费1000元，该事实与原告同时段起诉的相邻的相近工程中的1、2、8、9号楼的情形相一致，被告为此同意增加费用为：6号楼是13套房，每套房1000元，共13000元，鉴于原告主张的超过该费用数额的证据不足，故本院对此予以确认。（三）原告完成交付4号楼、6号楼工程后，4号楼，原告未履行部分应扣款为门12498元、窗30078元、瓷砖20000元、彩瓦12610元、防水5621元、坐便器900元，合计81707元。6号楼，原告未履行部分应扣款为坐便器3210元、门38936元、窗户62580元、防水12820元，合计117546元，双方对相关事实予以认可，本院予以确认。（四）关于被告肖克栓主张的罚款1750元，鉴于原告方已在被告2014年9月25日出具的核算清单上签名确认，故本院予以支持。二、原告施工至今，被告肖克栓已向原告肖克成付款合计为3633950元，原被告均无异议，本院予以确认。三、综上所述，被告尚欠二原告的工程款核算为：3893549.1元-3633950元＝259599.1元。二原告请求被告向其支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，理由正当，本院予以支持，其利息的计算为：以259599.1元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。原告在本案中行使建设工程价款优先受偿权，鉴于：1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”的规定，结合本案中涉及的交工、使用情形，被告应付工程款的时间最迟不应迟于被告向第三人销售、使用的2014年6月1日起，按此计算六个月，二原告行使该优先受偿权的最迟时间为2014年12月1日，而二原告起诉请求该优先受偿权已超过规定的请求期间；2、涉案房屋系城镇居民居住用房，其土地使用、开发建设等均应依法进行，鉴于原被告均未出示证据证明所建的涉案房屋依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，取得相应建设用地审批手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得相应建设工程规划许可手续，依照《中华人民共和国建筑法》的规定，取得相应建设工程施工许可手续，在其欠缺合法建设手续的情形下，导致所建房屋的产权效力存在明显的不确定性。而优先受偿权的行使，经过诉讼过程后，往往是由人民法院对可执行标的物通过拍卖、变卖等强制执行措施，将被执行标的物的产权让与不特定购买人后，将转让价款给付优先受偿权人的过程。由于涉案房屋的前述原因，势必影响其可交易性，即优先受偿权无实现基础。3、原被告均认可相关建设房屋，被告已向案外人销售、使用。据此，本院对二原告的该项请求不予支持。被告肖克栓主张的原告存在逾期交工违约问题，鉴于原被告对6号楼无书面合同，双方的合同关系因违反强制性法律规范而无效，且存在施工量变更增加后，双方并未协商调整相应工程期间等情形，该项主张不成立，另外，被告对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。被告肖克栓主张的该工程存在质量缺陷问题，因证据不足，经本院释明后，被告肖克栓未在本院指定期间提交相关鉴定申请，且被告肖克栓对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告肖克栓、肖克省向原告肖克成、肖荣乐支付工程款259599.1元及利息，其利息的计算为：以259599.1元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。被告南阳市宛城泾航投资有限责任公司对前述债务承担连带清偿责任。如果被告未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告肖克成、肖荣乐的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由被告肖克栓、肖克省、南阳市宛城泾航投资有限责任公司负担其中的5800元，由原告肖克成、肖荣乐负担其中6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  叶俊凡人民陪审员  於祥涛人民陪审员  韩 娟二〇二一年六月二十二日法官 助理  周佳欣书 记 员  先 坡