浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2021）浙0110民初7205号        原告吴有生，男，1987年10月15日出生，汉族，住湖北省通城县。                委托代理人何侃伦，浙江杰嘉律师事务所律师。                被告杭州华意文化创意有限公司，住所地杭州市余杭区塘栖镇顺风路536号26幢601室。                法定代表人沈书巍，该公司总经理。                委托代理人杨良兴、向静，该公司职工。                原告吴有生（以下简称原告）诉被告杭州华意文化创意有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月29日立案受理后，依法由审判员廖建胜独任审判。2021年5月13日，本院依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人何侃伦，被告委托代理人杨良兴、向静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告起诉称：原告于2019年6月23日在被告处工作，从事品控跟单工作。入职后，被告未及时与原告签订书面劳动合同，双方口头约定原告的工资为试用期每月6500元，转正后每月7000元。2019年8月起，原告转为正式员工。在职期间，被告每日安排原告加班2～3个小时且未为原告缴纳社保。双方直至2020年6月23日，才签订书面劳动合同。后原告因被告未支付2020年1月、2月的工资，多次与被告协商，被告均拒不支付。原告于2020年8月23日向被告寄送《解除劳动关系告知书》，于当日解除了双方之间劳动关系。为维护自身合法权益，原告诉至法院。诉讼请求：一、判令被告支付原告2020年1月、2月的工资14000元，补足2020年4月至7月的工资3557元；二、判令被告支付原告经济补偿金10500元；三、判令被告支付原告未签订书面劳动合同的加付的一倍工资76117元；四、判令被告支付原告自入职起的加班工资70120.8元；五、判令被告依法为原告补缴2019年6月至2020年8月间的基本医疗保险、基本养老保险。                被告辩称，一、原告主张的工资标准7000元／月包含了基本工资2010元／月及其他补贴和绩效奖在内，被告提交的工资支付原始凭证足以证明原告工资的组成部分以及加班费支付情况。二、原告要求被告支付经济补偿金缺乏依据，被告未收到解除劳动关系通知书。三、如被告需要为原告补缴2019年6月至2020年8月的社保，原告应退回被告所发工资中社保补贴部分共11744元。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。                经本院审理查明，原告于2019年6月23日入职被告处工作，双方未签订劳动合同，被告也未为原告参加并缴纳社会保险，被告对原告实行标准工时制的工作制度，被告每月20日左右通过中国农业银行分别以“向静”和“杨露莹”之名转账支付工资。原告的工资由基本工资、加班工资、社保补贴、绩效奖金、超产奖和外出补贴组成，其中基本工资为2010元／月。2020年6月23日，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限为2020年6月23日至2021年6月21日止。2020年10月21日，原告以被告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1．支付2020年1月1日至1月31日、2020年2月1日至2月29日、8月1日至8月23日的工资21000元，补足2020年4月1日至7月31日工资3557元（7000元×3个月-已付24443元）。2．支付经济补偿10500元（7000元×1.5个月）。3．支付2019年7月23日至2020年6月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额76117元。4．支付2019年6月23日至2020年8月23日延时加班工资和周六休息日加班工资合计70120.8元。5．补缴2019年6月至2020年8月的养老和医疗保险。2020年12月28日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2020）1644号《仲裁裁决书》，该裁决书内容如下：一、被告杭州华意文化创意有限公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付原告吴有生未签订书面劳动合同应加付一倍的工资16865.52元、工资13964.65元、加班工资151.21元，合计30981.38元。二、被告杭州华意文化创意有限公司应在本裁决生效之日起十日内为原告吴有生补缴2019年6月至2020年8月的基本养老和基本医疗保险。原告吴有生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被告杭州华意文化创意有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）三、驳回原告吴有生其他的仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，诉至法院。                另查明，被告已支付原告2020年1月工资2362元、4月至7月工资24716元，8月工资3833元，并已支付2019年6月至2020年8月加班工资18990元。                本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对于原告主张的加班工资，其主张被告处实行周六上班、周日休息的单休制，从2019年6月23日起至2020年8月23日期间周一至周六白天上班8小时，每天晚上加班2小时。被告认可实行单休制，但主张从2019年6月23日至2020年4月6日，每天晚上不用加班，原告实际工作至2020年8月20日，2020年4月7日至2020年8月20日除周三、周六外每天晚上加班2小时。被告作为用人单位理应对原告的出勤情况承担举证责任，但其未能向本院提供证据，故本院采信原告对于加班时长的主张。庭审中，原告自认因疫情影响2020年1月15日至4月6日未上班。综上所述，原告在2019年6月23日至2020年8月23日期间（扣除2020年1月15日至4月6口的期间）延时加班时长为478个小时（239天×2小时），周六加班47天。关于加班费的月计发基数，本院酌情参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲（2009）2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数……上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数”。被告主张原告的基本工资为2010元／月，并提供了原告的工资发放原始凭证予以佐证，本院予以采信。故本院以2010元／月的标准作为原告加班费的计发基数。故被告应支付的延长工作时间工资报酬为8282.59元（2010元／月÷21.75天÷8小时×478小时×150％）、休息日的工资报酬为10858.62元（2010元／月÷21.75天÷8小时×47天×10小时×200％），以上合计19141.21元。结合被告提交的工资发放原始凭证，扣除被告已实际支付原告加班费的18990元，故原告提出要求被告支付2019年6月23日至2020年8月23日加班工资70120.8元的请求，其合理部分151.21元（19141.21元-18990元），对该部分本院予以支持。                建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不超过11个月。结合双方庭审陈述，2020年1月15日至2020年4月6日因疫情影响原告未上班，该区间未签订书面劳动合同确系不可归责于被告的原因导致。故本案二倍工资的合理区间应为2019年7月23日至2020年1月14日、2020年4月7日至6月22日。另参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲（2009）2号）第38条之相关规定，本院以2010元／月作为原告二倍工资的计发基数。故原告主张的2019年7月23日至2020年6月22日未签订书面劳动合同的二倍工资76117元，其合理部分16865.52元（2010元／月÷21.75天×52天＋2010元×6个月），对该部分本院予以支持。                劳动者付出劳动，用人单位不得克扣或无故拖欠劳动者工资。原告主张按7000元／月计算拖欠的工资和未足额发放的工资，由于原告工资结构中包含了加班工资，结合原告提供的银行流水和被告提供的工资发放原始凭证，本院将扣除加班工资后的月平均工资5160元作为原告所诉求工资的计算基数。对于原告主张2020年1月至2月工资14000元，因其自认上班至2020年1月14日，故应支付2020年1月1日至1月14日工资2372.41元（5160元／月÷21.75天×10天），扣除被告已发放的2362元（含加班工资964元），被告仍需补足2020年1月1日至1月14日工资974.41元。从2020年1月15日起，原告虽因疫情不能按期返岗提供正常劳动，但参照国家和浙江省关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即在一个工资支付周期内，按照劳动合同约定标准支付工资，由于双方未签订劳动合同，本院酌情以扣除加班工资后原告的实发工资5160元／月作为计算标准。故被告应支付2020年1月15日至2020年2月14日工资为5160元。原告自认因疫情于2020年4月7日才上班，根据相关规定，超过一个工资支付周期无法正常提供劳动，企业应当按照不低于当地最低工资标准的80％发放生活费。故被告应支付原告2020年2月15日至4月6日工资为2643.03元（2010元／月×80％＋2010元／月×80％÷21.75天×14天）。对于2020年4月7日至7月31日工资，结合原告实际上班情况，被告应支付19987.59元（5160元／月÷21.75天×19天＋5160元／月×3个月），扣除该期间被告已支付的24716元（含加班工资8578元），仍应补足3849.59元。对于2020年8月1日至8月23日工资，被告应支付3558.62元（5160元／月÷21.75天×15天），扣除被告已支付3833元（含加班工资1612元），仍应补足1337.62元。综上，原告要求被告支付2020年1月、2月、8月1日至8月23日工资，并补足2020年4月1日至7月31日工资的合理部分为13964.65元（974.41元＋5160元＋2643.03元＋3849.59元＋1337.62元），本院予以支持。                根据相关规定，由主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。原告主张其以被告未缴纳社会保险、未足额发放工资为由提出解除与被告的劳动关系，并寄送了解除劳动关系通知书给被告，但未提供确凿有效证据证实该解除劳动关系通知书已送达至被告，应承担举证不能的不利后果。故原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿10500元，依据不足，本院不予支持。双方劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加和缴纳社会保险，该义务不因双方约定了发放社保补贴而免除。依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，故原告要求被告为其补缴2019年6月至2020年8月的基本养老和医疗保险的诉讼请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：                一、被告杭州华意文化创意有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告吴有生未签订书面劳动合同应加付一倍的工资16865.52元、工资13964.65元、加班工资151.21元，以上合计30981.38元。                二、被告杭州华意文化创意有限公司应在本判决生效之日起十日内为原告吴有生补缴2019年6月至2020年8月的基本养老和基本医疗保险。原告吴有生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被告杭州华意文化创意有限公司办理补缴手续。（具体标准以社保经办机构核算为准）                三、驳回原告吴有生的其他诉讼请求。                如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本案案件受理费5元，由被告杭州华意文化创意有限公司负担。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。                    审判员廖建胜    二〇二一年六月二十八日            法官助理张强            书记员朱玲玲