福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3363号上诉人（原审原告）：韩雪，女，1993年2月10日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：郑钟源，系韩雪配偶。上诉人（原审被告）：福建省淘浪传媒有限公司，住所地福州市仓山区建新镇金山大道6号骏夷花园（原花香明珠A区）20号楼6层08室。法定代表人：陈洁贞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蓝传杰，该公司员工。上诉人韩雪因与上诉人福建省淘浪传媒有限公司（以下简称“淘浪传媒公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩雪上诉请求：1.撤销一审判决，改判淘浪传媒公司支付试用期1月份的工资差额754.3元，支付未签订劳动合同的双倍工资含加班工资共28698.28元，支付入职以来加班共15日的加班费共6528.74元；2.一、二审诉讼费用由淘浪传媒公司承担。事实与理由：一、关于韩雪的试用期差额工资数目分析认定是错误的,韩雪试用期是从2019年12月16日至2020年1月15日,一个月整。仓山法院只计算了2019年12月16日至2019年12月31日，只有12天的试用期工资。试用期为一个月整,并不是只算到入职当月的最后一天,这是没有特别约定的情况下在任何单位都一致的。在工资条中有详细记录,试用期的工资差额应补足2020年1月1日-1月15日低于法定试用期工资(5000元÷21.75天X12天X80%),扣除已付的1452.6元.还需支付754.3元。二、双倍工资的数额认定不正确,淘浪传媒公司存在加班,每周上6天班,未签订劳动合同补偿的双倍工资应该包含加班工资,即在已判决的15640.8元加上6528.74元的双倍加班工资共28698.28元。三、关于加班费不被支持,司法解释是“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果,”仓山法院主张让韩雪举证加班事实存在属于适用法律不当。淘浪传媒公司存在加班,且韩雪在一审时提交过考勤记录,但未被采信。现已有新的证据：在（2020）闽0104民初5389号判决书的淘浪传媒公司辩解部分(淘浪传媒公司答辩状在开庭时才交付至韩雪,导致韩雪未来得及仔细阅读及反辩),淘浪传媒公司自认“绩效工资就已包含加班工资（但事实是未包含），淘浪传媒公司每天工作7.5小时，每周工作6天，45个小时。而法定工作时间为每周40个小时,而淘浪传媒公司却每周多上一天班，每周工作45个小时，已经构成加班事实,且用人单位自认有加班事实存在。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。根据该《规定》第七十四条,诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认。所以加班事实存在,但用人单位又未提供证据,应由用人单位承担不利后果。且韩雪在一审中有提交所有钉钉考勤记录，因入职新公司，而旧公司的考勤自动清空，就此韩雪也询问了钉钉客服，得到肯定答复。韩雪已向钉钉总部申请调取后台考勤记录，客服答复只能调取收到法院函件之日往前倒推6个月的考勤记录，剩余记录由用人单位保管。结合部分考勤来看，加班事实存在，应补发共15天加班费6528.74元。淘浪传媒公司辩称，韩雪的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。一、韩雪主张的试用期工资差额没有事实依据，试用期工资应以淘浪传媒公司与韩雪在入职时约定的基本工资2000元为基数进行核算,因此并无差额。若贵院认为应以一审法院认定的月平均工资4644.2元为基数进行核算,则韩雪主张的并计算的试用期工资差额亦是错误的。其收到的2020年1月份工资3983.8元里含2020年1月16日至1月31日半个月工资2322.1元(4644.2*50%),和2020年1月1日至1月15日半个月实习工资1661.7元(3983.8-2322.1),即便要补足,也只需补足195.98元(2322.1*80%-1661.7)。二、淘浪传媒公司相关制度及工作时间的安排未违反法律的规定,韩雪在入职时已明确知悉淘浪传媒公司公司相关制度及工作时间的安排,且韩雪未举证证明淘浪传媒公司有额外安排其加班的证据。因此,韩雪主张的加班费不应得到支持。结合淘浪传媒公司与韩雪就基本工资、绩效工资以及工作时间的约定,可以认定为韩雪的工作时长未构成加班或者已经涵盖了对每周超出的1小时的补贴。即便贵院认为每周工作时长超出法律的规定,也应以每周超出的1小时的部分按基本工资2000元结算加班费,而非韩雪主张的每周加班1天为基数核算。三、淘浪传媒公司与韩雪未签订劳动合同,并非淘浪传媒公司主观故意而为之,实属因受疫情影响,客观上无法进行劳动合同的签署。员工返岗后因一时疏忽未及时与之签署劳动合同。但是,淘浪传媒公司后期也想与韩雪补签劳动合同,奈何其已然提出辞职。淘浪传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令韩雪承担本案案件受理费。事实与理由：一、双方没有签订书面形式劳动合同，入职时双方口头约定了工资构成包括基本工资、绩效工资等，其中基本工资2000元，而绩效工资等其他工资构成收入取决于其完成公司任务的业绩情况。在未查清双方之间的约定试用期以及劳动合同约定月工资事实情况下，一审判决支持试用期工资缺乏事实和法律依据。二、一审法院未充分考虑疫情对劳动合同履行的影响，导致本案基本事实不清。另外，按照福州市中级人民法院关于福州市劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》第8条规定，应当以相对固定工资作为计算基数。一审法院计算双倍工资基数标准适用不当。三、韩雪未提供充分有效证据证明其以未缴纳社保为由于2020年5月1日解除双方劳动关系，一审法院认定该部分事实缺乏证据证实，一审法院判令经济补偿金更是缺乏依据。韩雪辩称，淘浪传媒公司所主张的内容均不是事实，更没有证据证明，韩雪均予以否认。韩雪向一审法院起诉请求：1.判令淘浪传媒公司支付2019年12月16日-2020年1月16日低于法定试用期工资80%的差额1000元；2.判令淘浪传媒公司支付2020年1月16日至2020年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18678.16元；3.判令淘浪传媒公司支付解除劳动关系经济补偿2500元；4.判令淘浪传媒公司支付2019年2月3日至2月16日疫情期间按公司要求在家办公共13天的加班费5977.01元；5.判令淘浪传媒公司支付入职以来法定休假日加班共15天的加班费6528.74元；6.判令淘浪传媒公司支付失业金4334.4元；7.判令淘浪传媒公司返还违法克扣的2月、3月工资共200元；8.判令淘浪传媒公司承担韩雪及代理人交通费、误工费300元。一审法院认定事实：韩雪于2019年12月16日入职淘浪传媒公司担任美工一职，双方未订立书面劳动合同，淘浪传媒公司未为韩雪办理社会保险。淘浪传媒公司每月15日通过公司支付宝账户或监事张德立的个人银行账户向韩雪发放上个月工资。韩雪在淘浪传媒公司正常工作至2020年4月30日。因淘浪传媒公司未为韩雪缴纳社会保险费，韩雪解除劳动关系。韩雪2019年12月至2020年4月的工资分别为1497元、3983.8元、4850元、4826.4元、4916.6元。一审法院认为，本案争议焦点为淘浪传媒公司是否应当支付韩雪试用期工资差额、未订立书面劳动合同的另一倍工资、解除劳动合同经济补偿、加班费、失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资。关于试用期工资差额：双方当事人对从2019年12月16日起建立劳动关系均无异议，予以认可。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”淘浪传媒公司主张韩雪工资由基本工资2000元加绩效工资等构成，但未提交有效证据佐证，不予采信。淘浪传媒公司亦未举证证明公司相同岗位最低档工资或其与韩雪约定的工资标准，故试用期工资应按照现有证据体现的韩雪月工资的80%计算。韩雪在淘浪传媒公司正常工作至2020年4月30日，其2020年4月的工资为4916.6元，按照工资金额判断，该工资应为4月份整月的工资，由此可知其1月至3月的工资均为工资当月自然月的工资，即韩雪系按照自然月计薪，故淘浪传媒公司发放的2019年12月的工资应为入职日2019年12月16日至31日的工资。经核算，韩雪离职前的月平均工资为4644.2元，12月16日至31日工作日为12天，故其2019年12月16日至31日期间的工资应不低于2049.9元（4644.2元÷21.75天×12天×80%），扣除其已付的1497元，还需支付552.9元。关于未订立书面劳动合同的另一倍工资：按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”韩雪于2019年12月16日入职淘浪传媒公司，双方未订立书面劳动合同，淘浪传媒公司应支付2020年1月16日至4月30日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资。2020年1月16日至31日的另一倍工资为1708.2元（月平均工资4644.2元÷21.75天×8天工作日），2020年2月至4月的另一倍工资为13932.6元（月平均工资4644.2元×3个月），故2020年1月16日至4月30日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资为15640.8元（1708.2元+13932.6元）。关于解除劳动合同经济补偿：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”韩雪主张淘浪传媒公司未依法为其缴纳社会保险费，其解除劳动合同并请求淘浪传媒公司支付经济补偿符合上述规定，予以支持。按照该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因韩雪在淘浪传媒公司工作不满六个月，故其解除劳动合同经济补偿为2322.1元（月平均工资4644.2元÷2）。关于加班费：依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，且不属于法律、司法解释另有规定的除外情形，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。按照当时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”韩雪既未举证证明加班事实的存在，亦未举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据拒不提供，故对韩雪主张的加班费，不予支持。关于失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资：依照劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时提出的请求，应当与原仲裁申请事项一致。超出原仲裁申请事项的请求，属于诉讼中增加的请求。按照当时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”韩雪主张的失业金、交通费、误工费以及克扣的工资，与其他诉请间不具有依附性，属于可分的诉，仍然要坚持仲裁前置的原则。故其请求的失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资，本案不予处理。综上所述，淘浪传媒公司应支付韩雪试用期工资差额552.9元、未订立书面劳动合同的另一倍工资15640.8元、解除劳动合同经济补偿2322.1元，合计18515.8元。淘浪传媒公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、福建省淘浪传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩雪试用期工资差额552.9元、未订立书面劳动合同的另一倍工资15640.8元、解除劳动合同经济补偿2322.1元，合计18515.8元；二、驳回韩雪的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建省淘浪传媒有限公司负担。福建省淘浪传媒有限公司应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”及该法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”韩雪认为淘浪传媒公司在其一审答辩状中关于该公司每周工作6天，45个小时的陈述可以作为认定韩雪在该公司加班的证据，但根据上述法律的规定，劳动者平均每周工作时间不超过四十四小时，韩雪并未提交证据证明包括休假期日在内，韩雪在淘浪传媒公司平均每周工作时间超过了四十四小时，因此，韩雪认为淘浪传媒公司应支付加班工资的上诉理由不能成立。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”淘浪传媒公司作为用人单位，未提交支付劳动者工资的书面记录，应承担举证不能的责任，原审法院根据劳动者提交的证据确认的试用期工资及未订立书面劳动合同的二倍工资金额正确。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”淘浪传媒公司以疫情复工复产后该公司一时疏忽未予订立劳动合同作为拒绝支付未订立书面劳动合同的二倍工资的抗辩事由没有事实及法律依据，本院不予采纳。用人单位负有为劳动者缴纳社保费用的义务，淘浪传媒公司未提交证据证明其已依法为韩雪缴纳社保费用，原审法院据此判令解除本案系争劳动关系正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由韩雪负担5元，福建省淘浪传媒有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 金光玉二〇二一年六月十七日法官助理 刘 奕书 记 员 程伟威