广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10962号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市翰鹏科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区广兴路27号自编305-133。法定代表人：龙小星，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈妙玲，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子惠，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：常德佳盈德财商贸有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山大道319号（宝田重工股份公司三栋1楼113室）。法定代表人：杨明德，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾献志，湖南和讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建国，湖南和讯律师事务所律师。上诉人广州市翰鹏科技有限公司（以下简称翰鹏公司）因与被上诉人常德佳盈德财商贸有限公司（以下简称佳盈德财公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翰鹏公司委托诉讼代理人陈妙玲、黄子惠，被上诉人佳盈德财公司委托诉讼代理人曾献志、吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翰鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.改判佳盈德财公司于判决发生法律效力之日起十日内向翰鹏公司支付滞纳金804000元；3.驳回佳盈德财公司的全部反诉请求；4.改判佳盈德财公司于判决发生法律效力之日向翰鹏公司支付合同款项820000元；5.本案一、二审受理费由佳盈德财公司承担。事实和理由：（一）翰鹏公司与佳盈德财公司签订的《农用机械喷涂设备买卖合同》(以下简称《设备买卖合同》)的性质属于买卖合同而非承揽合同。一审判决认定《设备买卖合同》名为买卖合同实为承揽合同，属于重大事实认定错误、适用法律严重错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者在实践中存在相似性，但在合同目的、标的物的通用性、人身性、合同签订主体的地位、保密义务、合同价款的性质上存在一定区别。在本案中，翰鹏公司与佳盈德财公司签订的《设备买卖合同》属于买卖合同而非承揽合同。1.从签订合同的目的上说，一审判决认为佳盈德财公司与翰鹏公司签订《买卖合同》的目的是使用农用机油漆／粉末涂装线，该认定错误。实际上，佳盈德财公司与翰鹏公司签订《买卖合同》的目的并不是使用农用机油漆／粉末涂装线，而是通过买受行为取得农用机油漆／粉末涂装线的所有权。佳盈德财公司从来没有主张其签订《买卖合同》的目的是获得翰鹏公司特定的工作成果，而且在翰鹏公司行使先履行抗辩权，停止向佳盈德财公司继续发货后，佳盈德财公司还另行委托了第三方继续安装生产线，可见佳盈德财公司的目的并不是获得翰鹏公司特定的工作成果。翰鹏公司在《买卖合同》中的义务为转移农用机油漆／粉末喷涂线的所有权，还在《买卖合同》第四条第7款也有体现。2．从《买卖合同》标的物的性质上说，一审判决认为农用机油漆／粉末涂装线属于特定物，且认为翰鹏公司确认农用机油漆／粉末涂装线是根据佳盈德财公司的要求进行定制，从而认为其属于定制物，该认定错误。翰鹏公司所称“根据佳盈德财公司的要求进行定制”的意思是翰鹏公司根据佳盈德财公司提出的具体要求来准备相应的设备零部件，并结合佳盈德财公司所提供的生产车间面积来进行特定的安装，使其符合生产车间的尺寸要求。农用机油漆／粉末涂装线虽然属于由大量种类物(如大量通用零部件)组成的“特定物”，但并不等同于“定制物”。况且在买卖合同法律关系中，无论是种类物还是特定物，均可以作为买卖合同的标的物。因为农用机油漆／粉末涂装线具有国家标准和行业标准，一条完整的农用机油漆／粉末涂装线所配备的设备是行业内、市面上绝大部分农用机油漆／粉末喷涂生产线均包含的设备，并不是根据佳盈德财公司提出的要求来进行特殊配置的，《买卖合同》附件中也明确了生产线所包含设备具体的品牌及型号，并不是针对佳盈德财公司提出的要求而进行特殊定制的。此外农用机油漆／粉末涂装线的设备中包含大量通用零部件，如PP板、风管、铁法兰、滤筒、电箱电机、全套大旋风、升降机等可适用于不同的项目，并不是根据佳盈德财公司的要求进行特殊定制的定制物，不属于承揽合同中由承揽人按照定作人的要求专门制作的情形。即使退一万步而言(并非自认)，该设备属于一审法院认为的“定制物”，但买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，而承揽合同的标的物只能是特定物。3．从人身性上说，《设备买卖合同》并不具备人身性，不符合合同法第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定。在翰鹏公司行使先履行抗辩权，停止向佳盈德财公司继续发货后，佳盈德财公司还另行委托了第三方继续安装生产线并已经投入使用，显然安装和调试只是《买卖合同》的附随义务。4．从合同签订主体的地位上说，翰鹏公司与佳盈德财公司在《买卖合同》中是平等的主体，不符合合同法第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”以及第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定。本案中，只有一开始的方案设计，佳盈德财公司提供其设备需求目的和使用场景，其余过程例如零配件的准备、发货、安装等过程中佳盈德财公司没有参加，更不存在监督和检查情况。佳盈德财公司作为一家商贸公司，在合同的履行过程中不可能对翰鹏公司下达技术指令或进行技术指导，对标的物的生产和安装过程并不具有控制力，亦没有对翰鹏公司进行监督和检查的权利。翰鹏公司与佳盈德财公司作为《设备买卖合同》的主体，是出卖人与买受人的身份，而不是承揽人与定作人的身份。5．从保密义务上说，翰鹏公司不负有保密义务，不符合合同法第二百六十六条“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料”。6．从合同价款的性质上说，《设备买卖合同》约定的价款正是农用机油漆／粉末喷涂线本身的价值，而不是翰鹏公司在完成工作成果后佳盈德财公司向翰鹏公司支付的报酬。7．由于买卖合同和承揽合同在实践中存在一定的相似性，最高院有过判例认为买受人向出卖人订购设备，出卖人根据买受人的需求向买受人交付设备并负责安装、调试的合同性质属于买卖合同而不是承揽合同。（二）一审判决认为翰鹏公司主张的滞纳金过高，该认定错误。翰鹏公司主张的滞纳金已经是基于友好合作的态度和观念，降低了要求佳盈德财公司承担的滞纳金数额。翰鹏公司因佳盈德财公司的违约行为所遭受的损失已经远远超出要求佳盈德财公司承担的滞纳金金额。《设备买卖合同》第八条第1款、第八条第4款均约定了滞纳金，第八条第1款约定的是佳盈德财公司违约时应当支付的滞纳金计算方式，第八条第4款约定的是双方的违约责任及双方确有困难的情况。因此，在佳盈德财公司违约的情况下，应当优先适用《买卖合同》第八条第l款所约定的滞纳金计算方式。翰鹏公司为了促进双方继续履行合同，作出了很大的让步，依旧发了大批量的设备零配件到佳盈德财公司指定的地点并进行了安装，翰鹏公司承担了高额的零配件和人工、运输等成本。翰鹏公司根据约定开出了268万元全额增值税专用发票，提前承担了过多的税务成本420000元和税务风险，在履行《设备买卖合同》的过程中，因佳盈德财公司拒不支付货款而产生了大量的设备场地占用费、仓储费用、设备折旧损失、人工费用等。但翰鹏公司始终秉承着友好合作的态度和观念，只要求佳盈德财公司按照合同总金额的30％支付滞纳金80.4万元，翰鹏公司实际因佳盈德财公司的违约所遭受的损失早已远远超出要求佳盈德财公司承担的滞纳金金额。（三）佳盈德财公司不享有解除合同的权利，佳盈德财公司向翰鹏公司发出的《特别声明》不发生解除合同的效力，《设备买卖合同》并未解除。《设备买卖合同》的性质并非承揽合同，佳盈德财公司不享有《买卖合同》的任意解除权。同时，因佳盈德财公司在履行《设备买卖合同》的过程中违约而翰鹏公司并不存在违约行为，佳盈德财公司并不享有《设备买卖合同》的法定解除权。一审判决认定翰鹏公司向佳盈德财公司返还超付的设备款88万元，属于事实认定不清，证据不足。佳盈德财公司并没有提供具有相应证明力的证据证明翰鹏公司已经发出并安装的设备价值只有40万元，超付的设备价款为88万元。事实上，翰鹏公司向佳盈德财公司发出并安装了绝大部分的粉末喷涂线设备，案外人湖南宝田重工股份有限公司（以下简称宝田公司）将翰鹏公司安装在其车间内的农用机械油漆／粉末涂装线用于贷款抵押，担保债权为400万元，该价值明显远高于佳盈德财公司所主张的设备价值40万元。（四）《设备买卖合同》并未被解除。翰鹏公司在佳盈德财公司已经严重违约的情况下，也没有要求解除《设备买卖合同》，是因为翰鹏公司认为并希望《设备买卖合同》可以继续履行，佳盈德财公司应该向翰鹏公司支付货款82万元。一方面，《设备买卖合同》签订后，双方应当根据合同的约定履行义务，这是民商事主体诚实信用原则最基本的体现；另一方面，翰鹏公司已经根据约定开出了268万元全额增值税专用发票，佳盈德财公司也已经取得了发票并用于增值税抵扣，还将翰鹏公司发出并安装的设备用作抵押取得了贷款。因此，翰鹏公司在佳盈德财公司严重违约的情况下，认为《设备买卖合同》应当继续履行，佳盈德财公司应当向翰鹏公司支付剩余货款82万元。另外《设备买卖合同》里面约定，粉末喷涂线的价格为88万元，油漆喷涂线的价格为180万元，这是一并购买才能享有的优惠价格，但如果一审判决认为合同提前解除说明合同是没有完全履行的，则喷粉线的设备价格应当提高。翰鹏公司向佳盈德财公司发出的设备价值合计1497283.63元已经远远超出了佳盈德财公司向翰鹏公司支付的128万元，因此即使认为应该解除买卖合同，翰鹏公司也无需向佳盈德财公司返还超付的设备款。佳盈德财公司辩称，（一）一审判决认定案涉合同实为承揽合同认定事实清楚，适用法律正确。在双方签订的《设备买卖合同》附件第一部分“概述”，第二部分“设计依据及工艺要求”的内容均可以证明案涉农用机械油漆/粉末涂装线是需要满足客户使用生产线的目的、场景等特殊要求的特定物，不是种类物。案涉合同项目为交钥匙工程，已经明确了翰鹏公司的合同义务并不是单项或是某些货品所有权转让。（二）一审法院认为翰鹏公司主张的滞纳金过高认定正确。（三）一审判决认为佳盈德财公司行使了定作人的任意解除权，合同已经于2019年11月25日解除认定正确。（四）关于翰鹏公司认为交付的工作成果价值超过佳盈德财公司所支付的款项，一审时佳盈德财公司提供了相关凭证资料，翰鹏公司虽然有提出异议但并没有向法院提出评估鉴定，其在一审时已经放弃了申请评估鉴定的权利。翰鹏公司向一审法院起诉请求：1.佳盈德财公司向翰鹏公司支付合同款项820000元及滞纳金804000元；2.佳盈德财公司向翰鹏公司支付本案律师费20000元；3.佳盈德财公司承担本案的诉讼费用。佳盈德财公司向一审法院提起反诉请求：1.解除佳盈德财公司与翰鹏公司于2018年6月8日签订的《设备买卖合同》；2.翰鹏公司向佳盈德财公司返还已到设备超付设备价款880000元；3.翰鹏公司向佳盈德财公司支付第三方设备基础基坑建设施工费571000元和基础基坑铁板填盖费用266880元，基坑回填费用50000元；4.翰鹏公司赔偿佳盈德财公司应得利益损失820000元；5.翰鹏公司承担本案诉讼费用及律师费30000元。一审法院认定事实：翰鹏公司作为卖方、佳盈德财公司作为买方于2018年6月8日就农用机械油漆/粉末涂装线设备签订编号为HP2018-0608BT的《设备买卖合同》，主要约定：本合同主要货品包括低温烘炉3套、喷漆室、静电粉末喷房及回收装置、粉末固化炉、悬挂输送系统、电气控制系统、隔离房，具体的货品清单详见本合同附件一技术说明之《工程清单》；合同总金额2680000元，含运输费及设备制造、安装调试、包装费用，含税金；总工期为90个工作日，自订金到达卖方指定账户之日起计算，此后的法定节假日及因买方原因导致的延期日期不计入总工期（厂内制作30天，现场安装60天）；如因买方现场未具备施工条件，或因买方未按本合同规定付款的，则工期顺延；收货及安装地点为宝田公司（湖南常德经济开发区德山大道南段），以上地址为买方的经营地址/买方指定的地址。关于付款问题，《设备买卖合同》第四条第1款约定，本合同签署后3日内买方向卖方支付50000元作为定金，卖方开始筹备，卖方即时向买方开出全额发票；第四条第2款约定，买方须在6月30日前向卖方支付450000元货款；第四条第3款约定，卖方整体设备准备发货前，买方向卖方支付1600000元货款；第四条第4款约定，粉末喷涂线安装完毕调试后，油漆线开始安装前，买方向卖方支付400000元；第四条第5款约定，剩余款项在设备调试运行12个月内，买方向卖方支付180000元货款。关于违约金问题，《设备买卖合同》第八条第1款约定，买方有任一笔货款未能按时支付的，卖方有权要求买方立即支付应付款项及滞纳金，滞纳金按照每逾期一天支付应付款的1%计算，且卖方有权向买方发出书面通知后解除本合同；第八条第4款约定，买方未按本合同规定时间支付货款，需支付卖方滞纳金，滞纳金计算方法：推迟的天数×应付合同款的5‰，最多不超过合同总金额的10%；卖方未按本合同规定时间交货，需支付买方违约金（违约金计算方法同上滞纳金的计算方法）……如买方迟延付款达30日及以上，则卖方有权解除本合同，无需承担任何违约责任；第八条第5款约定，……另一方还有权要求违约方承担因追究违约方之违约责任而支出的鉴定费、差旅费、诉讼费用及相关律师代理费等。《设备买卖合同》的附件在第一部分“概述”载明“本规格书所描述设备为湖南宝田重工股份有限公司油漆（粉末）喷涂生产线。该项目为交钥匙工程，我公司负责提供给客户整套油漆（粉末/油漆喷涂涂装线、喷漆室、补风系统、流平室、双级回收静电粉末粉房、电动升降机、固化炉、悬挂输送系统、电气控制系统、铝横梁、粉房隔离房等）。客户需要负责的有：前处理池、前处理防腐、静电喷漆（粉）枪、土建、供水、供电、供气、排水等配套工程。本工程我公司负责设备的设计、制作、安装、调试及调试合格后对贵公司使用人员的培训”。该附件第二部分为“设计依据及工艺要求”，分别就加工产品、喷涂种类、工件最大外形尺寸、喷涂部位、喷涂方式、生产线的工艺速度、加热方式、工艺温度、生产线的工作方式、工件输送方式、供电要求、压缩空气要求、车间实际有效尺寸等以文字或数据方式进行了描述。该附件第三部分为“方案及设备的特点”，载明“本套设备经我司专业涂装工程师多方研讨，结合贵司提出的一些具体要求设计方案如下……”诉讼中，翰鹏公司主张，《设备买卖合同》之所以未在第四条第2款就货款的支付时间写明年份，是因为合同签署于2018年6月，故当时双方默认年份为2018年，且关于该期货款约定在合同第四条第2款，肯定早于第四条第3款约定的付款时间；《设备买卖合同》第八条第1款优先于第八条第4款适用。翰鹏公司还主张，《设备买卖合同》的附件系其根据佳盈德财公司使用生产线的目的、场景结合行业通用标准制定并经佳盈德财公司同意。佳盈德财公司确认《设备买卖合同》的附件系翰鹏公司提供并经其同意。诉讼中，翰鹏公司、佳盈德财公司就《设备买卖合同》的法律关系性质存在争议。翰鹏公司主张《设备买卖合同》属于买卖合同。佳盈德财公司则主张《设备买卖合同》属于承揽合同。但翰鹏公司、佳盈德财公司均确认案涉农用机械油漆粉末涂装线属于特定物，系翰鹏公司根据佳盈德财公司的要求进行定制。翰鹏公司、佳盈德财公司就《设备买卖合同》第四条第3款中的“卖方整体设备准备发货前”的理解亦存在争议。佳盈德财公司主张，该内容是指翰鹏公司在翰鹏公司所在地已经组装好整个生产线，然后准备发货，这里的组装应当理解为符合通常运输要求的组装。翰鹏公司则主张，该内容是指设备涉及到的相关零配件都准备到位可以发货，零配件分为通用配件和为案涉生产线制作的特定配件，通用配件是运送到佳盈德财公司指定地点再安装，特定配件是在翰鹏公司处组装后再运送至佳盈德财公司指定地点，相关零配件都准备到位可以发货也就包括特定配件都已在翰鹏公司处组装完毕；整个生产线长达一千余米，按佳盈德财公司所述的在翰鹏公司处组装好整个生产线再运输是不可能的。另查明，翰鹏公司于2018年6月11日至2018年6月26日期间向佳盈德财公司开具24张增值税专用发票，价税金额合计2680000元。佳盈德财公司分别按如下时间、金额向翰鹏公司付款：2018年6月11日支付50000元、2018年6月29日支付100000元、2018年7月6日支付80000元、2018年7月20日支付50000元、2019年2月3日支付200000元、2019年6月18日支付800000元。诉讼中，翰鹏公司主张，前述付款中，2018年6月11日支付50000元属于定金，2018年6月29日支付的100000元、2018年7月6日支付的80000元、2018年7月20日支付的50000元、2019年2月3日支付的200000元以及2019年6月18日支付的800000元中的20000元属于针对《设备买卖合同》第四条第2款约定的货款450000元进行支付，2019年6月18日支付的800000元中的余下780000元系针对《设备买卖合同》第四条第3款约定的货款1600000元进行支付，由于佳盈德财公司的该些付款存在逾期情形，所以其针对逾期情形有分别计算滞纳金，滞纳金系按照日利率1%计算，滞纳金总额为5222400元，其调整为按照合同总金额的30%计算，即为804000元。翰鹏公司制作的《付款记录表》显示，其就第四条第2款约定的货款450000元计算的2018年7月1日至2019年6月18日期间的滞纳金合计为512800元，就第四条第3款约定的货款1600000元计算的2018年12月1日至2019年12月24日期间的滞纳金合计为4709600元，滞纳金总额为5222400元。诉讼中，佳盈德财公司表示其认可其于2018年6月11日支付的50000元系用于支付定金，其支付的其余1230000元优先用于支付第四条第2款约定的货款450000元，剩余部分才用于支付第四条第3款约定的货款1600000元。佳盈德财公司另认为翰鹏公司主张的滞纳金过高。为证明己方多次向佳盈德财公司催收款项，翰鹏公司提供了手机短信记录截图、《催款函》、《律师函》、EMS寄件联、快递投递查询结果截图等作为证据。手机短信记录显示，自称为翰鹏科技财务黄小姐的人员自2018年7月30日起多次向被其备注为“贺总”的人员发送短信催要货款，还曾于未显示年份的“9月23日”提及“贺总我们的货都做好了，准备哪个时候发货”。对话过程中，对方曾回复称：“黄小姐你好！我刚从外面回来，上回政府给我们申请批准的3500万元迟迟不能落实。我已经于上周五紧急启动了银行1000万流动资金贷款。刚刚就是在茶楼里同他们谈细节，走简易程序，争取在下周内将贷款发放到位。我会抽出资金给贵司付款，因为喷涂线是我们最着急要用的。请您理解支持！”《催款函》显示由翰鹏公司于2018年10月24日向佳盈德财公司出具，载明“……我司已依约于2018年6月21日至当月26日期间陆续向贵司开出了总额为2680000元的发票，贵司已确认发票金额无误，我司已经按照约定充分履行义务……贵司未能按照约定于2018年6月30日前向我司支付货款450000元，该笔货款尚有差额220000元未支付给我司；并且，《合同》约定的整体设备已经准备发货，我司多次通知贵司依照《合同》支付货款1600000元，但贵司亦尚未支付。基于友好协商的原则，诚望贵司能尽快于2018年10月30日前支付本应于2018年6月30日前支付完毕的货款220000元；另，我司通过本函再次告知贵司，贵司整体设备已经备好货，请贵司于2018年11月30日前尽快支付货款1600000元给我司……”《律师函》显示由翰鹏公司委托北京市炜衡（广州）律师事务所于2019年1月7日向佳盈德财公司出具，该函除重申佳盈德财公司就原定于2018年6月30日前支付的货款450000元尚欠220000元、整体设备已经准备发货而佳盈德财公司经多次通知仍未支付货款1600000元外，另载明“……诚望贵司于2019年1月20日前支付本应于2018年6月30日前支付完毕的货款220000元，及其滞纳金411400元；另，翰鹏公司通过本律师函再次告知贵司，贵司购买的整体设备已经备好货，请贵司于2019年1月20日前尽快支付货款1600000元给翰鹏公司，以便翰鹏公司可依约发货……”EMS寄件联及投递情况查询结果显示前述《律师函》于2019年1月7日寄往佳盈德财公司住所地，于2019年1月10日妥投。诉讼中，翰鹏公司主张，前述“贺总”的手机号码为181××××6898。翰鹏公司未就手机短信记录展示原始内容。佳盈德财公司对手机短信记录真实性不予认可，主张“贺总”应当系贺胜浩，但贺胜浩并非其法定代表人。佳盈德财公司另确认其已收到前述《催款函》《律师函》，但认为该些函件不能证明翰鹏公司已经就整体设备准备好发货。翰鹏公司主张，贺胜浩系宝田公司、湖南润田农机装备科技有限公司（以下简称润田公司）的法定代表人以及佳盈德财公司的实际控制人，该两公司厂房位于同一地址，案涉两条生产线即要安装在该两公司厂房。佳盈德财公司否认宝田公司、润田公司的厂房位于同一地址，并主张案涉两条生产线系要安装在宝田公司而非润田公司。再查明，佳盈德财公司曾向翰鹏公司发出《合同补充协议》和《特别声明》。《合同补充协议》编号为HP2018-0608BT-1，列明佳盈德财公司为甲方、翰鹏公司为乙方，内容为“甲乙双方于2018年6月8日所签订合同编号为HP2018-0608BT的产品《农用机械喷涂设备买卖合同》及技术协议，经双方协商，就交货和付款时间达成一致意见，作出如下调整：1.合同总价为268万元（其中铝型材粉末喷涂项目1条流水线定价为88万元，农用机械油漆喷涂项目2条流水线定价为180万元），甲方已累计向乙方支付128万元。2.甲方于2019年11月30日前向乙方付款20万元，设备款付到148万元。3.乙方收到20万元款项后须向甲方发齐88万元的铝材粉末喷涂项目并安装完毕，交钥匙工程。最迟不迟于2019年12月10日交付完工。4.乙方交付铝型材粉末喷涂项目流水线后，148万元货款还剩余60万元，这60万元作为农用机械油漆喷涂线项目两条流水线的订货押金。5.2020年6月30日前甲方向乙方付款60万元，乙方将农用机械油漆喷涂线项目部件发货到厂并安装完成。6.乙方安装完毕后甲方向乙方付款42万元。剩余18万元质保金在整体设备调试运行12个月后付清。7.若甲方迟于2020年6月30日不向乙方付款60万元，则上述第4条之60万元定货押金作为赔偿金给乙方；反之，如果甲方已于2020年7月1日或之前向乙方支付了货款60万元，而乙方不及时发货或不能于2020年7月30日安装完毕，则乙方除应向甲方退还120万元款项外，乙方另再向甲方赔偿损失60万元。8.截止2019年11月14日乙方累计已向甲方发货甲方认可价值为45万元，甲方已付128万元，则甲方剩余货款83万元；当甲方按上述第2条向乙方付款20万元，在补齐148万元货款后，甲方尚剩余货款103万元。如果乙方不按上述第3条发货安装的，则乙方应向甲方双倍返还，即乙方应向甲方支付206万元……”《合同补充协议》尾部签章处载明日期为2019年11月21日，无翰鹏公司签章。《特别声明》由佳盈德财公司盖章，落款日期为2019年11月21日，内容为“翰鹏公司：我司于2019年11月21日向贵司发送的合同补充协议（编号为HP2018-0608BT-1），若贵司2019年11月25日之前不回签给我司，双方于2018年6月8日所签订合同编号为HP2018-0608BT的产品《农用机械喷涂设备买卖合同》自动终止，合同作废，贵司应立即向我司退还83万元货款。望贵司予以重视！”翰鹏公司于2019年11月24日向佳盈德财公司出具《关于及的复函》，称“兹收到贵司2019年11月21日发来的《合同补充协议》及《特别声明》各一份，翰鹏公司（以下简称‘我司’）对此严重不同意，认为由贵司单方面草拟的《合同补充协议》及《特别声明》与双方原约定的内容明显不符，缺乏法律和事实依据，特复函如下：……”诉讼中，佳盈德财公司主张，《合同补充协议》《特别声明》证明双方于2019年11月25日解除《设备买卖合同》。翰鹏公司则主张，只有享有约定或者法定解除权的当事人才有权以通知方式解除合同，故佳盈德财公司发出的《合同补充协议》和《特别声明》不能产生解除合同的效力。还查明，诉讼中，佳盈德财公司主张，其在2019年11月7日和2019年12月6日曾派人到翰鹏公司处查看，翰鹏公司未应其要求让其现场查看，也无证据证明整体设备已经准备好；其之所以没有继续付款，系由于翰鹏公司没有做好整体发货准备；翰鹏公司在佳盈德财公司处安装的粉末喷涂线完成度不足三分之一，更没有交付佳盈德财公司验收使用。佳盈德财公司另主张，其要求解除《设备买卖合同》系基于翰鹏公司存在没有按时完成设备安装的违约行为。后佳盈德财公司又主张，其派人到翰鹏公司处的目的一是为了查看设备完成情况，二是由于其已经支付的款项和收到的货物情况严重不符，已付款项远大于收到货物的价值，故其不同意继续付款，其派人到翰鹏公司处沟通的人也表达了该意见。翰鹏公司确认其未将全部设备安装完毕，并主张原因在于佳盈德财公司未按约足额支付《设备买卖合同》第4.3条约定的货款1600000元，根据《设备买卖合同》的约定，其可以不向佳盈德财公司发送任何货物，但其本着继续履行合同的诚意，向佳盈德财公司发送了粉末喷涂线的绝大部分配件并进行了安装，针对油漆线也发送了少部分配件；佳盈德财公司虽然在2019年底有派人到翰鹏公司处，但前来是就付款问题进行沟通，未提出要到翰鹏公司车间查看货物的准备情况。翰鹏公司还主张，根据《设备买卖合同》的约定，粉末喷涂线是佳盈德财公司在支付《设备买卖合同》第四条第3款约定的货款1600000元后才进行安装，而油漆线的安装是在粉末喷涂线安装完毕之后，《设备买卖合同》约定工期为90个工作日，因买方原因导致的延期日期不计入总工期，还约定因买方未按约定付款的，工期顺延。又查明，为证明己方因本案纠纷支出律师费用20000元，翰鹏公司提供了《民事委托代理合同》、增值税专用发票、中国建设银行单位客户专用回单作为证据。《民事委托代理合同》显示系由翰鹏公司与广东岭南律师事务所于2020年3月27日签订，约定：翰鹏公司因与佳盈德财公司买卖合同纠纷一案委托广东岭南律师事务所律师作为其一审、二审、执行阶段代理人，翰鹏公司应在签订本合同时支付律师代理费8000元；如佳盈德财公司在答辩期内未提出管辖权异议，则答辩期届满之日起3日内再支付律师代理费12000元；如佳盈德财公司在答辩期内提出管辖权异议，则自生效裁定确定管辖法院为广州市南沙区法院之日起3日内再支付律师代理费12000元。增值税专用发票显示系由广东岭南律师事务所于2020年4月2日、2020年9月10日向翰鹏公司开具，价税金额分别为8000元、12000元。中国建设银行单位客户专用回单显示翰鹏公司于2020年4月2日、2020年9月9日向广东岭南律师事务所分别付款8000元、12000元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。虽然《设备买卖合同》名为买卖合同且将佳盈德财公司、翰鹏公司表述为买卖双方，就佳盈德财公司应付款项亦以货款相称，但是，《设备买卖合同》附件载明翰鹏公司系结合佳盈德财公司提出的一些具体要求设计方案，翰鹏公司在诉讼中亦表示《设备买卖合同》的附件系其根据佳盈德财公司使用生产线的目的、场景结合行业通用标准制定并经佳盈德财公司同意，翰鹏公司、佳盈德财公司还确认案涉农用机械油漆粉末涂装线属于特定物，系翰鹏公司根据佳盈德财公司的要求进行定制。因此，《设备买卖合同》符合合同法第二百五十一条关于承揽合同的定义，佳盈德财公司系定作人，翰鹏公司为承揽人，本案为承揽合同纠纷。该合同是翰鹏公司、佳盈德财公司的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行各自义务。根据翰鹏公司、佳盈德财公司的陈述，双方均认可佳盈德财公司就《设备买卖合同》第四条第2款约定的450000元系在2018年7月6日方才开始进行付款且直至2019年6月18日方才付清，就《设备买卖合同》第四条第3款约定的1600000元则是在2019年6月18日支付780000元后未再付款。《设备买卖合同》第四条第2款约定“买方须在6月30日前向买方支付450000元”，该条款虽然未写明“6月30日”具体所在年份，但结合合同签订于2018年6月8日以及工期为订金到账之日起90个工作日、买方迟延付款则工期顺延等约定内容来看，佳盈德财公司关于该“6月30日”是指2019年6月30日的说法与逻辑不符，一审法院对翰鹏公司关于该“6月30日”是指2018年6月30日的说法予以认可。关于《设备买卖合同》第四条第3款约定的“卖方整体设备准备发货前，买方向卖方支付1600000元货款”，应理解为佳盈德财公司应在翰鹏公司发货前支付1600000元，也即佳盈德财公司支付该1600000元的义务与翰鹏公司的发货义务存在先后履行顺序且佳盈德财公司属于先履行一方。《设备买卖合同》已约定翰鹏公司应在收到定金后开始筹备并以工期对翰鹏公司进行督促制约。翰鹏公司是否已经做好发货准备，属于翰鹏公司对自身履约能力的判断范畴，翰鹏公司在认为己方已做好发货准备后通知佳盈德财公司即可而无在佳盈德财公司付款前向佳盈德财公司提供相应证明的必要义务。此外，整体设备准备发货并不等同于设备组装完成后准备发货，翰鹏公司是就配件进行一定程度的组装后再发货，还是将配件运送至生产线安装地点后再另行组装，亦属于翰鹏公司对如何适当履行发货义务的自主决策范畴。如翰鹏公司在佳盈德财公司根据翰鹏公司的通知足额付款后未及时完成合同义务，佳盈德财公司可以依约寻求救济。翰鹏公司未就其提供的手机短信记录展示原始内容，也无证据证明短信对话相对人的身份，不足以证明其曾以短信方式通知佳盈德财公司已经做好发货准备。但翰鹏公司在于2018年10月24日向佳盈德财公司出具的《催款函》中明确提及已经做好发货准备并要求佳盈德财公司于2018年11月30日前支付1600000元，佳盈德财公司确认其曾收到该《催款函》，虽然翰鹏公司、佳盈德财公司均未明确该《催款函》的送达时间，但无证据显示佳盈德财公司曾对该付款期限提出异议，佳盈德财公司此后还陆续支付了部分款项。据此，该《催款函》在2018年11月30日前送达佳盈德财公司具有高度可能性，一审法院予以认定。换言之，佳盈德财公司在2018年11月30日前就已经知悉了翰鹏公司告知的已做好发货准备的信息。如前所述，对于该1600000元，应理解为佳盈德财公司应在翰鹏公司发货前支付，但是，对于佳盈德财公司在翰鹏公司通知已做好发货准备后的具体付款期限，《设备买卖合同》第四条第3款并未予以明确。合同法第六十二条第四项规定，翰鹏公司有权在通知已做好发货准备后随时要求佳盈德财公司支付。翰鹏公司在于2018年10月24日出具的《催款函》中要求佳盈德财公司于2018年11月30日前支付该1600000元，佳盈德财公司应当按时足额支付。佳盈德财公司以翰鹏公司无证据证明整体设备已经准备好为由拒绝足额支付该1600000元，理据不足。佳盈德财公司直至2019年6月18日方才付清《设备买卖合同》第四条第2款约定的450000元，已经构成违约，后又就第四条第3款约定的1600000元仅支付部分款项。根据合同法第六十七条规定，翰鹏公司享有先履行抗辩权，有权在佳盈德财公司付清《设备买卖合同》第四条第3款约定的款项前拒绝履行发货义务。对于佳盈德财公司主张翰鹏公司构成违约的意见，一审法院不予采纳。根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在翰鹏公司不构成违约的情况下，佳盈德财公司在翰鹏公司完成承揽工作前向翰鹏公司发出《特别声明》表示如翰鹏公司不在2019年11月25日前回签《合同补充协议》，则《设备买卖合同》终止，属于行使任意解除权。翰鹏公司出具《关于及的复函》明确表示反对，嗣后亦未回签《合同补充协议》，《设备买卖合同》应视为已于2019年11月25日解除。佳盈德财公司仍于诉讼中提出要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《设备买卖合同》既已解除，翰鹏公司仍诉请佳盈德财公司继续支付价款，缺乏依据，一审法院不予支持。相反，翰鹏公司应当向佳盈德财公司返还已经收取的价款，佳盈德财公司诉请翰鹏公司返还已付价款中的880000元，一审法院予以支持。《设备买卖合同》系因佳盈德财公司行使任意解除权而解除，而非因翰鹏公司存在违约行为而解除，佳盈德财公司所主张的第三方设备基础基坑建设施工费、基础基坑铁板填盖费、基坑回填费、应得利益损失、律师费损失，无论是否真实存在，其要求翰鹏公司赔偿均缺乏依据，一审法院不予支持。对于佳盈德财公司在合同解除前发生逾期付款行为，翰鹏公司仍有权主张违约金。对于《设备买卖合同》第四条第2款约定的450000元，根据佳盈德财公司的付款情况并结合翰鹏公司的诉讼请求，违约金应分别以80000元为基数自2018年7月1日计算至2018年7月6日、以50000元为基数自2018年7月1日计算至2018年7月20日、以200000元为基数自2018年7月1日计算至2019年2月3日、以20000元为基数自2018年7月1日计算至2019年6月18日。对于《设备买卖合同》第四条第3款约定的1600000元，根据佳盈德财公司的付款情况并结合翰鹏公司的诉讼请求，违约金应分别以780000元为基数自2018年12月1日起计算至2019年6月18日、以820000元为基数自2018年12月1日起计算至合同解除前即2019年11月24日。关于违约金的计算标准，《设备买卖合同》第八条第1款约定为日利率1%，第八条第4款则约定为日利率5‰且不超过合同总金额的10%，而日利率5‰已经明显过高，一审法院酌情调整为2019年8月20日前的违约金按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率即年利率4.35%的四倍计算，自2019年8月20日起的违约金则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算，且应以合同总金额的10%即268000元为限。经核算，违约金总和为241677.44元，翰鹏公司诉请超出部分，一审法院不予支持。违约金的具体计算过程如下表所示：序号计算基数起算日截止日天数利率违约金180000元二〇一八年七月一日二〇一八年七月六日617.4%232元250000元2018年7月1日2018年7月20日2017.4%483.33元3200000元2018年7月1日2019年2月3日21817.4%21073.33元420000元2018年7月1日2019年6月18日35317.4%3412.33元5780000元2018年12月1日2019年6月18日20017.4%75400元6820000元2018年12月1日2019年8月19日26217.4%103839.33元7820000元2019年8月20日2019年9月19日3117%12003.89元8820000元2019年9月20日2019年11月19日6116.8%23342.67元9820000元2019年11月20日2019年11月24日516.6%1890.56元佳盈德财公司系违约一方，翰鹏公司在本案中要求其承担律师费具有合同依据，现有证据证明翰鹏公司诉请主张的律师费20000元已实际发生且在合理范围内，一审法院予以支持。如翰鹏公司认为佳盈德财公司行使任意解除权对翰鹏公司造成损失或者应当向翰鹏公司返还财产，可通过另行起诉等方式主张相应权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第六十七条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条规定，判决：一、佳盈德财公司于判决发生法律效力之日起十日内向翰鹏公司支付违约金241677.44元；二、佳盈德财公司于判决发生法律效力之日起十日内向翰鹏公司赔偿律师费损失20000元；三、翰鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向佳盈德财公司返还价款880000元；四、驳回翰鹏公司的其他诉讼请求；五、驳回佳盈德财公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19596元，由翰鹏公司负担16477元，由佳盈德财公司负担3119元；反诉受理费13872元，由翰鹏公司负担4663元，由佳盈德财公司负担9209元。翰鹏公司认为一审判决中记载“翰鹏公司主张《设备买卖合同》的附件系其根据佳盈德财公司使用生产线的目的、场景结合行业通用标准制定并经佳盈德财公司同意”以及“翰鹏公司、佳盈德财公司均确认案涉农用机械油漆粉末涂装线属于特定物，系翰鹏公司根据佳盈德财公司的要求进行定制”的内容不予认可。翰鹏公司称其在一审时所称的定制不是一个法律概念，是指根据佳盈德财公司提供的一个安装的场景，针对这个场景来进行安装，使其符合生产车间的布局，但是一条生产线具体包含的设备，是不能定制的。经审查，本院对于一审判决查明的除上述事实以外的其他事实予以确认。二审期间，翰鹏公司提交以下证据：1.（2020）湘0702民初4158号案件材料；2.（2020）湘0702民初4158号民事裁定书。上述证据拟证实佳盈德财公司以与反诉同样的事实和请求在湖南省常德市武陵区人民法院提起诉讼，案由为买卖合同纠纷，拟证实佳盈德财公司在第二次开庭前从未主张过双方的合同性质为承揽合同，其主张解除合同的理由是认为翰鹏公司根本违约，佳盈德财公司从未以行使任意解除权为由解除合同。3.翰鹏公司自行制作的农用机油漆/粉末涂装线已发货设备明细表，拟证实其已发货价值为1497283.63元。经质证，佳盈德财公司意见如下：对证据1-2真实性无异议，关联性有异议，合同的性质并不因主张的提出而确定或者是变更，应该是由合同的实质内容来确定的。证据3中仅认可粉末喷粉涂装流水线中的固化炉1套、输送悬挂系统1套、铝横梁已收到，其他货物均未收到，根据《设备买卖合同》附件显示上述三项设备的价值为519000元。二审查明以下事实：2020年11月30日一审的第二次庭审中，审判长询问：“被告向原告订购的农用机械油漆粉末涂装线是属于通用物还是特定物”，翰鹏公司表示：“是特定物，是根据被告的要求进行定制”，佳盈德财公司表示“认可原告的说法”。审判长询问：“案涉涂装线的制作有无相应的图纸作为依据？”翰鹏公司表示：“没有图纸，但是有相应的参数。这些参数详见农用机械喷涂设备买卖合同的附件也即被告提交的证据1-1第4-23页”，佳盈德财公司表示：“确认原告的说法。但是合同附件中第8页、第10页、第15页等均有相应的照片，该些照片就是定作物品的图样。”翰鹏公司、佳盈德财公司确认对实际收到的货物并无进行签收。《设备买卖合同》首页上部印有翰鹏LOGO，合同附件首页标题下方有翰鹏公司的名称，合同附件第四条工程报价及责任明细表中约定，1.工程设备报价：一、炉体及悬挂输送链。二、粉房回收及升降机。铝型材粉末喷涂：以上一、二项最终优惠总价为88万元。三、油漆喷涂系统。四、水旋喷漆及固化炉。农业机械油漆喷涂项目；三、四项最终优惠总价180万。另查明，湖南旋风智能装备有限公司为湖南溢正科技有限公司股东，持股比例45%，佳盈德财公司二审中表示翰鹏公司向其开具的280万元的发票均已抵扣。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）关于案涉合同的性质问题；（二）翰鹏公司主张继续履行合同并要求佳盈德财公司支付剩余货款依据是否充分。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。第一，根据合同法第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。结合《设备买卖合同》的内容来看，合同中明确表示翰鹏公司要提供设计方案并经佳盈德财公司同意，且翰鹏公司的合同义务并不仅是交付生产线或设备即履行完毕，还需要进行安装调试，包括了方案设计、设备的整体采购到交付定作成果，上述内容符合承揽合同的定义。第二，翰鹏公司认为上述合同内容只是根据现场环境的要求作出调整，即使交付的为特定物也不表示即为承揽合同，但《设备买卖合同》附件载明翰鹏公司系结合佳盈德财公司提出的一些具体要求设计方案，翰鹏公司在一审庭审中亦表示《设备买卖合同》的附件系其根据佳盈德财公司使用生产线的目的、场景结合行业通用标准制定并经佳盈德财公司同意，翰鹏公司也表示案涉农用机械油漆粉末涂装线是特定物，是根据佳盈德财公司的要求进行定制，且有具体的参数。结合《设备买卖合同》的其他条款和双方的权利义务来看，一审法院认定案涉《设备买卖合同》实际为承揽合同正确，本院予以确认。第二，根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，佳盈德财公司未依照《设备买卖合同》约定付款的行为已构成违约，对此，翰鹏公司享有先履行抗辩权拒绝发货。在翰鹏公司不构成违约的情况下，佳盈德财公司在翰鹏公司完成承揽工作前向翰鹏公司发出《特别声明》表示如翰鹏公司不在2019年11月25日前回签《合同补充协议》，则《设备买卖合同》终止，属于行使任意解除权。一审法院以此认定《设备买卖合同》应视为已于2019年11月25日解除并无不当。第三，由于案涉《设备买卖合同》已实际解除，且佳盈德财公司也已另行委托第三方完成了涂装生产线，现合同实际已无法继续履行，故翰鹏公司主张继续履行《设备买卖合同》已无实际条件，其主张继续履行合同并要求佳盈德财公司支付剩余货款缺乏依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《设备买卖合同》解除后，合同款项应予以返还，现佳盈德财公司仅主张返还88万元，一审法院予以支持并无不当。双方对于翰鹏公司实际收到货物的价值存在争议，如一审法院所述，若翰鹏公司认为佳盈德财公司主张行使任意解除权给其造成损失或应当返还财产，翰鹏公司可另行主张。翰鹏公司在本案一、二审中均主张要求继续履行合同，并未主张佳盈德财公司行使任意解除权对其造成的损失，故本院对此不予处理。关于一审法院认定佳盈德财公司应向翰鹏公司支付的违约金标准是否过低的问题。《设备买卖合同》中约定日利率5‰的标准明显过高，在翰鹏公司并未举证证实其存在其他损失的情况下，一审法院将违约金标准调整为2019年8月20日前的违约金按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率即年利率4.35%的四倍计算，自2019年8月20日起的违约金则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算，且应以合同总金额的10%即268000元为限并无不当，本院予以维持。综上所述，翰鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24898.58元，由上诉人广州市翰鹏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长曹玲审判员杨凡审判员崔利平二〇二一年六月二十九日书记员黄怡斐林杭