广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13276号上诉人（原审原告）：姜伟，男，1983年7月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州社福耐医疗器械有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：白乐艺。委托诉讼代理人：曹小红、李策匡，均为广东一粤律师事务所律师。上诉人姜伟因与被上诉人广州社福耐医疗器械有限公司（以下称社福耐公司）劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初1514号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈瑞晖独任审理，并于2021年6月22日公开开庭进行了审理，上诉人姜伟，被上诉人社福耐公司的委托诉讼代理人曹小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜伟不服原审判决，向本院提出上诉称，一、姜伟于2018年9月10日入职社福耐公司，签订三年固定期限劳动合同，工作岗位为外贸业务员。试用期工资3500元/月+业务提成，转正工资3800元/月+绩效工资+业务提成，姜伟于2020年4月提前超额完成年度销售任务。2020年10月17日上午（星期六），姜伟收到工资条发现基本工资被扣除500元，就与社福耐公司法定代表人白乐艺商议能否不扣除，双方未能达成一致，不欢而散。当日下午，姜伟被通知离开公司。2020年10月19日（星期一），社福耐公司法定代表人白乐艺找姜伟谈话，说明因公司不能为姜伟提供更多资源，与姜伟解除劳动合同。2020年10月20日、21日，姜伟与社福耐公司商量赔偿金问题，双方不能达成一致。姜伟在10月21日下午收到社福耐公司解除劳动合同通知，以姜伟迟到，严重违反公司规章制度为由，解除劳动合同。二、社福耐公司解除与姜伟之间的劳动关系，理由与事实不符。根据2020年10月19日双方谈话录音可知，社福耐公司解除姜伟劳动合同的原因，是社福耐公司认为姜伟连续几个月工作不达标，需要每个月扣除工资500元，姜伟不同意。社福耐公司以不能为姜伟提供更多资源为由，要求解除劳动合同。但10月21日姜伟收到的解除劳动合同通知书却是社福耐公司称姜伟迟到，严重违反公司规章制度，这与双方谈话中反映出来的实际原因不符。姜伟迟到行为发生在10月份之前，从10月9日国庆放假开始，姜伟上班就积极改正不再迟到，社福耐公司却以姜伟10月份前迟到为由解除与姜伟的劳动关系，不符合事实。姜伟入职以来，社福耐公司并没有组织姜伟学习员工手册、规章制度，姜伟在社福耐公司多次催要，没有阅读的情况下仓促在《员工手册》签名，《员工手册》只有一份正本保留在公司，且只有3名员工签字，也从不发给姜伟查阅学习。三、社福耐公司对于员工迟到的管理，实际是用迟到时间累积作为请假天数，通过抵扣年假，并扣除当月一部分工资作为惩罚，而不是按照《员工手册》上规定的“每月迟到次数超过5次，且迟到时间超过5分钟以上的”作为严重违反规章制度标准，而解除劳动合同。从2019年1月到2020年9月姜伟被辞退时，社福耐公司每月都有多名员工连续迟到超过5分钟，有迟到时间大大多于姜伟的。但这些员工截止姜伟离开公司时，都没有因为迟到而被解除劳动合同。从出勤表上看到，很多员工的请假天数不是整数，也没有员工递交请假条，说明社福耐公司是以迟到时间累积作为请假天数。姜伟作为外贸业务员，需要联系和开发国外不同时区的客户，经常在凌晨还工作。姜伟正常下班回家后，还会继续收到客户、工作群和领导发来的工作信息，需要及时处理跟进，占用了姜伟的个人时间，导致晚睡情况经常发生。社福耐公司的上班时间为上午9点到下午6点，姜伟每天到下班时间后还会继续在公司工作，补偿每天早上迟到的时间。姜伟工作期间，任劳任怨，积极完成本职工作，这从姜伟工资条中每个月工资的变化也能看出来。姜伟不是一个天天故意迟到，不思进取混日子的人，只是不想被每个月扣除500元工资，所以才去争取自己的权益。综上，姜伟上诉请求：撤销原审判决，改判社福耐公司支付违法解除劳动合同赔偿金32678.6元及补发2019年1月至2020年4月期间未发的转正工资4800元。被上诉人社福耐公司答辩称，同意原审判决，不同意姜伟的上诉请求。原审判决查明事实清楚，证据充分，符合法律规定。姜伟没有新的理由和证据提起上诉，属于浪费司法资源。原审法院查明，各方有争议的事项为第六、第七项，其他事项无争议。一、劳动关系存续期间：2018年9月10日至2020年10月20日。二、劳动合同的内容2018年9月10日双方签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限2018年9月5日至2021年9月4日，试用期三到六个月；工作岗位为外贸业务员；试用期工资3500元/月+业务提成，转正工资3800元/月+绩效+业务提成+相关福利；“三、工作时间和休息休假”内容包括“3.不得迟到或早退，如果每月迟到3次以上且迟到5分钟以上，按累计时间请假处理，扣除相应时间工资；每月迟到或早退五次以上，属于严重违反规章制度，公司可根据情况予以开除。”；《员工手册》为本合同附件，《员工手册》“第十条离职”内容包括：工作期间严重违反公司规章制度者，公司可解除与员工的劳动合同；严重违反公司规章制度包括违反劳动纪律，经常迟到……每月迟到次数超过5次，且迟到时间超过5分钟以上的等内容。三、参加社会保险情况：2020年6月以前社福耐公司未为姜伟参加社会保险，每月向其支付300元社保补贴；2020年6月至10月社福耐公司为姜伟参加社会保险。四、姜伟上班迟到情况：2020年5月迟到19次、6月迟到8次、7月迟到18次、8月迟到7次、9月迟到8次（指上班迟到10分钟以上）。五、警告情况：2020年8月7日社福耐公司向姜伟发出《员工迟到警告通知书》，内容为：“根据上班考勤表记录显示，7月份你每天都出现迟到的情况，并且有20天是迟到超过15分钟以上的时间，已经属于严重违反公司规章制度，在此之前也口头提示过你迟到的情况，特此书面警告，如果后续再出现属于迟到超过10分钟三次以后，5分钟5次，将按严重违反公司规章制度情况。特此发出书面通知。”六、解除劳动合同原因姜伟主张其知晓《员工手册》内容，但社福耐公司管理松散，很多员工都迟到且迟到情况较其严重，但社福耐公司没有处理其他员工；其作为外贸业务员，下班后要在微信上处理工作，很多时候需要工作到很晚，迟到也是难免的。社福耐公司主张由于姜伟违反《员工手册》规定，遂于2020年10月20日向其送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“自从入职以来，根据公司考勤记录，自2019年1月开始，基本上每天上班迟到，迟到时间大部分是达到5-20多分钟，属于严重迟到。因你迟到的情况，曾经提醒警告过几次，你承诺会早点回公司，但你依然迟到出现严重迟到的现象，并给公司其他同事带来不良的影响。在公司2020年7月发出书面警告通知书后仍然出现严重迟到的情况。就你严重迟到的现象，已经违反了《劳动合同》第三条第三款，《员工手册》第十条第1款，严重违反公司规章制度。经过公司研究决定，你严重违反公司规章制度，给予开除解除劳动合同处理。从2020年10月21日起离职公司岗位。……”对此原审法院认为，2020年8月7日社福耐公司向姜伟发出《员工迟到警告通知书》后，姜伟仍多次出现迟到情况，可见姜伟无视《劳动合同》《员工手册》载明的用人单位的劳动纪律及规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”社福耐公司以姜伟严重违反公司规章制度为由解除劳动合同符合法律规定，姜伟主张社福耐公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，姜伟主张社福耐公司支付违法解除劳动合同赔偿金本院不予支持。至于社福耐公司是否处理其他迟到员工，并非本案审理范围。七、工资问题社福耐公司向姜伟发放的基本工资情况为：2020年4月以前每月基本工资3500元，自2020年5月起每月基本工资3800元。原审法院认为，《劳动合同》约定劳动合同期限三年，试用期三至六个月。由于姜伟于2018年12月至2019年2月期间并未要求社福耐公司按转正基本工资发放工资，视为其试用期为六个月即至2019年2月。自2019年3月起姜伟试用期已满，社福耐公司仍按试用期基本工资向姜伟发放工资至2020年4月，社福耐公司未举证证明其与姜伟协商一致变更劳动合同约定的转正基本工资，故社福耐公司应按《劳动合同》约定的转正基本工资发放给姜伟，社福耐公司应支付2019年3月至2020年4月工资差额4200元（300元/月×14个月）给姜伟。八、申请劳动仲裁情况姜伟就其与社福耐公司劳动争议申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认姜伟与社福耐公司于2018年9月10日至2020年10月21日期间存在劳动关系；2.社福耐公司向姜伟支付违法解除劳动合同赔偿金32678.6元；3.社福耐公司支付2019年1月至2020年4月转正工资4800元。2021年1月13日广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案〔2021〕332号非终局裁决，裁决如下：1.确认姜伟与社福耐公司于2018年9月10日至2020年10月20日期间存在劳动关系；2.驳回姜伟的其它仲裁请求。九、诉讼请求：1.判令社福耐公司支付违法解除劳动合同赔偿金32678.6元；2.判令社福耐公司支付2019年1月至2020年4月转正工资4800元。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，判决：一、确认姜伟与广州社福耐医疗器械有限公司于2018年9月10日至2020年10月20日期间存在劳动关系；二、广州社福耐医疗器械有限公司于判决生效之日起三日内向姜伟支付2019年3月至2020年4月工资差额4200元；三、驳回姜伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由姜伟、广州社福耐医疗器械有限公司各负担5元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，姜伟提交了以下证据：一、2020年10月19日其与社福耐公司的法定代表人白乐艺谈话的录音，拟证明最初是因为社福耐公司扣除其每个月500元工资，姜伟不同意并与社福耐公司的法定代表人发生争执，在谈到赔偿问题时，姜伟认为社福耐公司是违法解除；后社福耐公司以姜伟之前迟到为由对姜伟进行解雇。二、姜伟自制的统计表，拟证明2019年和2020年社福耐公司员工迟到超过5分钟的情况，说明社福耐公司对迟到并不是以解除劳动合同作为处罚的。社福耐公司认为，对证据一录音的真实性、合法性、关联性不予确认；该证据已经过了举证期限，并不是新证据，录音的来源不合法；虽然录音相对方的声音与社福耐公司法定代表人的声音相似，但该录音是在社福耐公司并不知情的情况下录制，且该录音并不是完整的对话；2020年8月7日社福耐公司已经向姜伟发出了《员工迟到警告通知书》，已经明确说明如姜伟后面还出现迟到的情况，就将以《员工手册》的规定对其进行处理；基于姜伟并未就迟到一事进行改正，社福耐公司后续才发出解雇通知书。对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可；该表格是姜伟自制的，且无证据证明其主张；正是因为姜伟多次迟到且屡教不改，造成了其他员工的模仿，所以社福耐公司对姜伟进行解雇符合法律规定，不存在违法解除。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕姜伟上诉请求的范围进行审理。姜伟上诉主张，社福耐公司是在姜伟不同意被扣减工资的情况下，才以姜伟此前迟到的行为为借口违法解除双方的劳动关系的。虽然姜伟在本院审理期间提交了其与社福耐公司法定代表人白乐艺谈话的录音作为证据，然而该证据并不能推翻姜伟存在迟到的事实。在社福耐公司已经发出《员工迟到警告通知书》的情况下，姜伟还继续出现违反劳动纪律的情况，社福耐公司以此为由解除与姜伟的劳动关系，符合双方《劳动合同》以及《员工手册》的约定。据此，原审法院对姜伟要求社福耐公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的理由，不予支持，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。至于姜伟主张的工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”现社福耐公司与姜伟在《劳动合同》中约定，双方劳动合同的期限为三年，试用期三至六个月，符合上述法律的规定。因姜伟在试用期满3个月后并未向社福耐公司主张按转正工资的标准发放工资，原审法院据此认定姜伟的试用期为六个月，并判决社福耐公司向姜伟支付2019年3月至2020年4月期间的工资差额4200元，并无不当，本院依法予以维持。姜伟主张其试用期仅为三个月，并要求社福耐公司向其支付2019年1月及2月的工资差额的理由，依据不充分，本院对此不予采信。综上所述，姜伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜伟负担。本判决为终审判决。审判员  陈瑞晖二〇二一年六月二十五日书记员  陈泽如李芳荃