山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3972号上诉人（原审原告）：牛康源，男，1984年2月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：崔晓冬，山东铭信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂市公共交通集团有限公司，住所地临沂市兰山区红旗路68号。法定代表人：谢磊，董事长。委托诉讼代理人：申智平，山东宇澄律师事务所律师。上诉人牛康源因与上诉人临沂市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛康源的委托诉讼代理人崔晓冬、上诉人公交公司的委托诉讼代理人申智平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛康源上诉请求：一审判决认定的部分事实及部分判决内容有错误，请求二审法院维持原审判决第一项、第二项、第三项，依法撤销原审判决第四项，查明事实后依法予以改判解除双方的劳动合同关系，由被上诉人支付上诉人2017年1月、2018年2月、5月、6月、9月、10月法定节假日加班工资31050.45元、2017年1月、9月、11月、2018年2月、5月、6月、9月、10月休息日加班工资36058.52元、超时加班工资43811.08元，一、二审诉讼费均由临沂市公共交通集团有限公司予以负担。事实和理由：一审判决认定的部分事实及判决有错误，恳请二审法院查明事实后予以改判：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）第九条规定，牛康源作为劳动者，就加班事实的存在向一审法院提供了以下证据：1、59路公交车运营时刻表，证明：①就上诉人主张的，于2017年1月、2018年2月、5月、6月、9月、10月期间在法定节假日加班的事实、2017年1月、9月、11月、2018年2月、5月、6月、9月、10月期间在休息日加班的事实以及上述期间超时加班的事实。②上诉人所从事的具体的工作内容为，按照被上诉人下发的59路公交车运营时刻表，在规定的时间和线路驾驶59路公交车，对于发车时间、到站时间、途径站点及其时间、收车时间均有明确规定。③2017年1月的59路公交车运营时刻表背面，系加盖有“临沂市公共交通总公司结算中心”公章的路队月结款材料，是真实原件，证明该59路公交车运营时刻表的来源客观真实、合法。一审判决认定，上诉人加班工作的内容不够明确，显然是认定事实错误。④证明了59路公交车所有驾驶员的运营时间，发车时间、到站时间、途径站点及其时间，且具体到时、分。2、到庭证人王某、鲍某当庭证明：①王某、鲍某二人均系59路公交车的驾驶员，与牛康源所从事的是同样的工作，只是发车时间、同向顺序发车还是对向发车的区别。②上诉人当庭提供的59路公交车运营时刻表是真实的。③按照公司每月下发的运营时刻表，早上上班的时间公司要求提前半小时上班，做出车前的检查并将公交车从停车场驾驶至发车站点（6.5公里），运营表上的时间是发车时间，终点到站以后，收车还要将公交车开到停车场，打扫车辆并进行安全检查，也就是末班车到站后还要向后推半小时下班，日工作时间都是在13.5小时。④公司有纸质的考勤，有签到表，车上还有智能调度。⑤包括牛康源在内的所有驾驶员，公司没有发放过加班费；因为公交车的性质，休息日、法定节假日都正常上班。证人王某、鲍某都是因为太累，工作时间太长而相继离职不干了。根据上述司法解释（三）第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，被上诉人公司未向一审法院提供任何证据，上诉人认为，依法应当由被上诉人公司提供的证据包括：①工资表、考勤表；②59路公交车运营时刻表原件；③车辆行驶记录的电子信息，即车载智能调度的提取信息、司机卡等；④经公司职代会通过的并报经临沂市劳动保障机关备案的实行“综合计算工时制”的实施方案等材料。特别是考勤表、运营时刻表、车载智能调度的提取信息，均能够直接证明上诉人加班事实的存在以及加班时长等基本信息，举证责任当然在被上诉人，一审法院就举证责任的分配不当，致使一审判决错误，二审法院依法应予纠正。在本案中，鉴于被上诉人未依法提供任何证据，其主张的公司采取“综合计算工时制”不具有合法性，且亦没有具体的实施方案，故其“综合计算工时制”不具有客观性，依法不应予以采信。据此，上诉人主张并已经提供充分证据的日工作时长达12.5小时的事实依法应予认定，并改判被上诉人支付上诉人超时加班工资43811.08元、法定节假日加班工资31050.45元、休息日加班工资36058.52元，具体详见上诉人在一审中提供的《牛康源诉临沂市公共交通集团有限公司劳动争议一案加班时间及加班费统计》。公交公司辩称，一审法院对于牛康源不存在加班和答辩人无需支付加班费事实认定及判决正确。公交公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人属于因个人原因离职，单方解除劳动关系，在此情形下上诉人无需支付经济补偿金。上诉人按照被上诉人实际提供的劳动发放工资，被上诉人的实发工资加上其缴纳的个人社保部分，并不低于最低工资标准，一审法院认定上诉人应支付工资差额无事实依据。一审法院适用法律错误，认定事实不清。牛康源辩称，答辩人认为公交公司所提出的上诉请求及其依据的事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人公交公司的上诉。牛康源向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动合同关系，由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金20,917.26元（4648.28×4.5个月）；2.由被告返还原告保证金5000元；3.由被告支付原告2014年10月、2015年4月低于临沂市兰山区最低工资标准的工资差额120元、826元，合计946元；4.由被告支付原告2019年2月、3月欠发的工资计9296.56元；5.由被告支付原告2017年1月、2018年2月、5月、6月、9月、10月法定节假日加班工资计31,050.45元，2017年1月、9月、11月、2018年2月、5月、6月、9月、10月休息日加班工资计36,058.52元、超时加班费计43,811.08元，该项合计110,920.05元。一审法院认定事实：2014年9月，牛康源入职临沂市公共交通集团有限公司从事驾驶员工作，2016年5月31日，原被告双方签订劳动合同，合同期限为2016年5月31日至2020年5月30日，被告公司收取了原告保证金5000元，被告为原告办理了社保缴纳手续，因被告公司拖欠工资，原告于2019年3月离职，后原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付拖欠的工资、经济补偿金、低于最低工资标准的差额工资等，2019年7月5日，仲裁委作出临劳人仲裁字［2019］第584号终局裁决书，裁决：临沂市公共交通集团有限公司返还牛康源保证金5000元、支付牛康源2019年2月、3月工资9296.56元、解除劳动合同经济补偿金18593.12元，驳回牛康源其他仲裁请求。牛康源对仲裁裁决不服，于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，牛康源提交了劳动合同、社保缴纳证明、保证金收据、银行流水明细、运营表、原告代理人对二证人的调查笔录，原告方证人王某、鲍某并出庭作证，被告公司质证称，运营表系复印件，没有我方人员的签字盖章，对其真实性有异议，不能证实原告加班的主张，证人与原告的工作期间不重合，证人不能证明原告每天实际的上下班时间，对其他证据的真实性无异议。另查明，2019年5月，被告公司为牛康源补发了2019年2月、3月的工资共计9296.56元。一审法院认为，牛康源因临沂市公共交通集团有限公司拖欠工资而离职，被告公司应当根据相关法律规定向原告支付解除劳动合同经济补偿金，根据原告提交的银行流水明细，结合被告为原告办理了社保缴纳手续的事实，一审法院对原告主张的月平均应发工资数额4648.28元予以确认，结合原告的工作年限，被告公司应向原告支付解除劳动合同经济补偿金20,917.26元（4648.28元/月×4.5个月）。被告公司收取原告保证金的做法错误，一审法院对原告主张退还保证金5000元的诉求予以支持。银行流水明细显示原告2014年10月发放工资1100元，因被告自2014年11月起才为原告办理社保缴纳手续的事实，一审法院对原告主张的2014年10月最低工资标准差额120元的诉求予以支持。银行流水明细显示原告2015年4月发放工资524元，结合被告为原告办理了养老、医疗、失业、工伤、生育保险的事实，对原告主张的该月最低工资标准差额工资酌情支持500元。加班，并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告向被告公司主张加班费，原告提交了运营表、证人证言等证据，一审法院认为，该组运营表即使真实，也仅能证明被告公司的运营计划安排等，不能证明被告公司安排其加班，一审法院对原告主张的加班费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告牛康源解除劳动合同经济补偿金20,917.26元；二、被告临沂市公共交通集团有限公司退还原告牛康源保证金5000元；三、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告牛康源最低工资标准差额620元；四、驳回原告牛康源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂市公共交通集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人公交公司表示对一审判决其应支付给上诉人牛康源最低工资标准差额620元无异议。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议的问题为：上诉人公交公司是否应向上诉人牛康源支付经济补偿金、最低工资标准差额以及加班费。关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人牛康源提供工资发放的银行流水明细证实上诉人公交公司存在未及时足额发放工资的情形，上诉人牛康源要求与上诉人公交公司解除劳动合同，并要求上诉人公交公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。上诉人公交公司主张上诉人牛康源自行离职，不应支付经济补偿金，没有证据证实，本院不予支持。对于经济补偿金数额，一审法院根据被上诉人工作年限和平均工资水平计算正确，本院予以认定。关于本案涉及的最低工资标准差额问题。在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。上诉人公交公司二审中对一审判决的该项内容无异议，本院予以确认。关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从上诉人牛康源的劳动合同看出，其工资由基本工资以及根据工作业绩、劳动成果、实际贡献组成的绩效工资等部分组成，结合上诉人牛康源工作时间在劳动合同中未约定执行标准工时工作制的情形。上诉人牛康源仅以上下班打卡时间主张加班费依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人临沂市公共交通集团有限公司、牛康源的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沂市公共交通集团有限公司和牛康源平均负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年六月二十三日书记员 杨 悦