浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终1645号        上诉人（原审被告）：章晓富，男，1969年2月20日出生，汉族，住新昌县。                上诉人（原审被告）：吕素萍，女，1970年10月11日出生，汉族，住新昌县。                以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：张伯灿，浙江震天律师事务所律师。                上诉人（原审被告）：董桂定，男，1953年9月17日出生，汉族，住新昌县。                被上诉人（原审原告）：新昌县金博士房地产开发有限公司，住所地新昌县澄潭镇西园山庄。                法定代表人：竺晓贤。                委托诉讼代理人：汤建军，浙江励恒律师事务所律师。                上诉人章晓富、吕素萍、董桂定（以下简称章晓富等三人）因与被上诉人新昌县金博士房地产开发有限公司（以下简称金博士房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。                章晓富、董桂定、吕素萍上诉请求：撤销一审判决，依法驳回金博士房地产公司的一审诉讼请求。事实与理由：1．本案已经超过诉讼时效。《商品房买卖合同》和《借款抵押协议书》发生于2015年，一审法院于2020年6月23日立案受理，无论是商品房买卖合同纠纷，还是民间借贷纠纷，均已超过了诉讼时效。2．案涉两种法律关系均已成立，且不违反禁止流押之法律规定。第一，2015年1月19日，双方当事人就案涉房屋在房管部门备案登记，同月20日签订《商品房买卖合同》和《借款抵押协议书》，双方当事人就同一笔款项先后成立了商品房买卖和民间借贷两个法律关系，且均系真实意思表示。金博士房地产公司有权选择偿还借款或是履行房屋买卖合同中的任何一种形式来履行义务。如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，则可以显失公平为由请求撤销合同，但其未在法定除斥期间内行使撤销权，而是于2015年8月1日重新与章晓富等三人签订了《商品房交付确认书》，即再次选择并确认履行《商品房买卖合同》。第二，《借款抵押协议书》第1条的约定不代表章晓富等三人当然取得房屋所有权，仍要以履行《商品房买卖合同》的形式和程序，才能取得案涉房屋的所有权。故该约定不违反禁止流押之规定。第三，本案中，《商品房买卖合同》成立在前，《借款抵押协议书》成立在后，后者可以视为为前者附设了解除条件，即借款到期，金博士房地产公司可以选择还清借款或履行房屋买卖合同。对于章晓富等三人，如果债务人不能偿还借款时，虽不能直接取得案涉房屋的所有权，但也完全有权以请求履行《商品房买卖合同》的形式来实现债权。且《借款抵押协议书》第2条约定，金博士房地产公司可在借款期限内将房产出售，也不符合禁止流押的情形。第四，一审法院对于本案关键事实的认定前后矛盾。既认定《商品房买卖合同》有效，认为《商品房交付确认书》是对案涉房屋所有权的再次确认，也认定章晓富等三人已对案涉房屋进行了实际处分，故已经认定章晓富等三人通过《商品房买卖合同》而取得案涉房屋的所有权，而不是通过《借款抵押协议书》第1条的约定取得房屋的所有权。同时，一审判决又孤立地认定《借款抵押协议书》第1条的内容系流押条款，又认定系让与担保，又认为无效的流押条款转化为有效的清算型担保，并认为应适用让与担保的方式“对担保财产进行拍卖、变卖、折价后偿还债权”。一审法院未厘清本案的法律关系，前后矛盾。最高人民法院（2011）民提字第344号案件（以下简称344号案件）与本案案情一致，一审裁判观点与此案截然相反。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。                金博士房地产公司辩称，1．一审法院认定事实清楚。双方当事人签订《商品房买卖合同》的真实意思表示是为200万借款设定抵押，存在“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”相关事实。其一、从借款合同文本来看，案涉借款合同命名为《借款抵押协议书》，抵押担保意思表示明确；《借款抵押协议书》第1条约定，“到期不还，甲方愿意将上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权登记一切手续”，该条款符合流质抵押的相关特征，而与正常商品房买卖中房地产所有权直接转移的约定不同；《借款抵押协议书》第2条约定了甲方可另行出售案涉房屋且相应卖房款用于偿还上诉人，更加明确《商品房买卖合同》的真实意思表示是为200万借款设定抵押，而不存在商品房买卖的真实意思表示。其二，从借款合同履行来看，借款200万元交付当日，金博士房地产公司即预付利息36万元，该支付砍头息的行为也可明确双方当事人依据借款合同而非商品房买卖合同履行相应权利义务。其三、从商品房买卖合同文本及履行来看，《商品房买卖合同》总金额为200万元，支付砍头息后实际收款164万元，而房屋预售备案总金额为583万余元，总价值差额巨大，双方商品房买卖真实意思表示微乎其微；正常商品房买卖中，《商品房买卖合同》应附相应销售不动产统一发票作为交易真实发生的证明及办理不动产权属登记的重要依据，但本案仅有合同而无发票。2．本案与344号案件不同，本案法律关系的实质是双方以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，一审法院适用法律无误。一审中，章晓富等三人认可《商品房买卖合同》的真实意思表示是为借款设定抵押，同时主张借款合同到期终止并将借款转化为购房款。本案与最高法院（2015）民一终字第180号案件类似，但章晓富等三人于一审庭审中未提交合法有效证据证明本案本金及利息数额已经对账清算。二审中，章晓富等三人否认《商品房买卖合同》的真实意思表示是为借款设定抵押，主张应参照344号案件，但该案件相关裁判要旨并不适用于本案。第一，最高人民法院（2013）民提字第135号案件作出了结果截然不同的裁判，该案件认为对于当事人就同一笔款项，同时或先后签订借款合同和商品房买卖合同时，如何确定双方当事人之间法律关系的性质及效力，应当依据当事人签订商品房买卖合同的真实目的判断。第二，最高人民法院于2015年6月23日通过的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”情形作出了规定，认为就此类案件，应当按照民间借贷法律关系审理，明确了当事人就同一款项签订借款合同和商品房买卖合同这类案件的裁判思路。3．人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，本案一审程序合法。首先，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，章晓富等三人既没在一审期间提出诉讼时效抗辩，也没有在二审期间提交新的证据能够证明金博士房地产公司的请求权已过诉讼时效期间，其超过诉讼时效主张不应得到支持。其次，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百九十六条第二款，不动产物权的权利人请求返还财产之请求权不适用诉讼时效的规定。金博士房地产公司一审诉请章晓富等三人协助注销房屋相应的备案登记，或诉请章晓富等三人返还借款本息与债务履行期满时房屋价值的差额，相应请求权基础为金博士房地产公司对案涉房屋所有权，即不适用诉讼时效的规定。反之，如章晓富等三人主张还本付息，或主张实现抵押权（从权利，如有），相关权利已经超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。                金博士房地产公司向一审法院起诉请求：1．确认金博士房地产公司与章晓富等三人签订《借款抵押协议书》中“到期不还，甲方愿意将以上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”之相关条款无效；2．确认金博士房地产公司与章晓富等三人签订的《商品房买卖合同》无效，并判令章晓富等三人协助金博士房地产公司注销相应的备案登记；3．如法院认为金博士房地产公司与章晓富等三人签订的《商品房买卖合同》有效，则请求判令解除金博士房地产公司与章晓富等三人签订的《商品房买卖合同》，并判令章晓富等三人协助金博士房地产公司注销相应的备案登记；4．判令章晓富等三人返还借款本息与债务履行期届满时房屋价值的差额，合计4196513.96元。                一审法院认定事实：2015年1月20日，金博士房地产公司与章晓富等三人签订《借款抵押协议书》一份，协议约定金博士房地产公司向章晓富等三人借款200万元，借期6个月，月利率3％，金博士房地产公司以其所有的新昌县博士苑小区13套房屋（具体为4幢1单元111室、131室、151室、4单元432室，5幢2单元221室、242室，6幢1单元122室、142室、152室、2单元241室、251室，7幢1单元131室、122室）作为抵押担保，金博士房地产公司如到期未归还借款，则上述13套房屋的所有权归章晓富等三人所有。2015年1月19日，上述案涉13套房屋办理预告登记，权利人为章晓富等三人。2015年1月20日，金博士房地产公司收到章晓富等三人出借本金200万元，并于当日将按月息3％计算的6个月利息共计36万元转账至章晓富等三人章晓富账户。借款期届满后，金博士房地产公司未归还借款，章晓富等三人分别于2016年9月至2017年8月将上述13套案涉房屋分别转售给第三人，转让价共计3810600元。                另查明，案涉借款到期时，新昌县博士苑小区的房屋因销售异常已被相关房地产管理部门停止办理网上合同备案及预告登记，整个小区处于水电未通并无法办理相关产权证明的状态。                一审法院认为，本案基础法律关系应系民间借贷纠纷。金博士房地产公司、章晓富等三人的借贷关系不违反法律及法规的强制性规定，应当认定合法有效并受法律保护。本案的争议焦点主要为：金博士房地产公司与章晓富等三人签订的《借款抵押协议书》中关于借款人到期未还借款则其提供抵押担保的13套房屋即属章晓富等三人所有的条款及《商品房买卖合同》的法律性质及产生的法律后果。                一、根据金博士房地产公司、章晓富等三人之间的《借款抵押协议书》约定：在金博士房地产公司不能偿还借款的情况下，协议列明案涉13套房屋即归章晓富等三人所有。在订立《借款抵押协议书》时，金博士房地产公司即与章晓富等三人办理了《商品房买卖合同》网签备案，案涉13套房屋的预告登记权利人即为章晓富等三人。因此，应结合《借款抵押协议书》的签订过程及具体内容来考察房屋买卖合同双方当事人的真实意思。根据本案已查明事实以及当事人的诉讼请求、当庭陈述，案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系金博士房地产公司与章晓富等三人之间存在借贷合同法律关系，为担保金博士房地产公司债务的履行，由金博士房地产公司以其开发建造的商品房通过办理预购商品房预告登记手续由章晓富等三人作为登记权利人的形式进行担保。《借款抵押协议书》中的该条款类似于抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的流押条款。《中华人民共和国担保法》以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《担保法》《物权法》）均禁止当事人约定流押条款。《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第七条规定：民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条。《民法典》第四百零一条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。该条款未直接规定流押条款效力，也没有沿袭《物权法》《担保法》中禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效力，而非归于无效。也就是说，《民法典》不再认定流押条款无效。因此，如果金博士房地产公司、章晓富等三人签订的《借款抵押协议书》中的约定属于流押条款，那么虽然章晓富等三人无法据此直接取得担保物所有权，但不影响借款人以商品房的价值为出借人提供担保的效力。流押条款规定的内容不能实际履行，抵押依然有效，债权人可以以抵押物价值优先受偿，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。因此，只要是依法设立的有效抵押权，可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现，抵押权人享有优先受偿权。但本案中，金博士房地产公司、章晓富等三人又未办理预抵押登记，而是直接办理了具有“准物权效力”的预告登记，该行为又与以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保的让与担保方式类似。让与担保作为一种非典型担保方式，法律法规并未明确予以禁止。但让与担保的重要特征应当是双方在协议中约定债权人实现债权的方式为对担保财产进行拍卖、变卖、折价后偿还债权。本案案涉《借款抵押协议书》中双方并未对借款到期后担保财产的如何变现作出约定，仅约定在不能偿还借款的情况下，案涉13套房屋即归章晓富等三人所有。因此无论是属于流押条款还是让与担保，双方在《借款抵押协议书》中约定“到期不还，甲方愿意将上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”的条款均应认定无效，但该约定无效并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。本案《商品房买卖合同》中的标的物作为实质上的担保标的物，应当具有担保的效力，故《商品房买卖合同》应为有效。该院认为，法律之所以禁止流押条款中债权人以此直接取得担保物所有权，让与担保中对抵押权人课以清算义务，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。故在债务人借款到期不能偿还的情况下，对抵押物进行清算是本案应当解决的问题。                二、如前所述，金博士房地产公司作为债务人不能履行还款义务，章晓富等三人享有担保物优先受偿权，但应进行清算，即对担保标的物进行折价、拍卖、变卖等方式行使抵押权。章晓富等三人辩称其与金博士房地产公司于2015年8月1日签订的13份《商品房交付确认书》应认定为金博士房地产公司、章晓富等三人之间经过结算后重新签订的商品房买卖合同，双方已经对担保物价值进行了清算。对此，该院审查认为，《商品房交付确认书》只是章晓富等三人对案涉13套房屋所有权的再次确认，对于13套房屋的价款并未经过清算，只是将借款金额200万元进行简单拆分，各自分摊到13套房屋的价款中，故对章晓富等三人该辩称该院不予采信。结合本案实际，金博士房地产公司、章晓富等三人双方约定的借款期限到期之次日即2015年7月20日，章晓富等三人即已根据与金博士房地产公司签订的《借款抵押协议书》对抵押物进行了转移占有，此时双方应对担保标的物价值进行清算，多退少补，故该院确认该日期为金博士房地产公司、章晓富等三人对借款进行清算的时间节点。此后章晓富等三人也对13套案涉商品房进行了实际处分，金博士房地产公司对该处分行为无异议，仅诉请对借款与抵押物价值进行清算，该院对此予以尊重，故金博士房地产公司要求解除与章晓富等三人签订的《商品房买卖合同》并由章晓富等三人协助金博士房地产公司注销相应的房屋备案登记的诉讼请求该院不予支持。为确定案涉13套房屋在金博士房地产公司、章晓富等三人双方借款合同履行届满之日时的实际市场价值，该院委托了评估机构进行了评估，评估机构得出的估价结果为5781825元。但评估报告的第二部分“估价的假设和限制条件”中的“依据不足假设”及评估人员在出庭接受质询时均说明，因未提供有效的权属登记证书，估价人员仅对估价对象在价值时点时正常预售的市场价值发表意见，即该估价结果是基于案涉商品房能够正常销售、正常交付时的市场价格。但据该院查明，双方借款借期届满时，金博士房地产公司的商品房销售已处于异常状态，网签通道关闭，已售房屋无法按期交付及欠付施工单位工程款而导致被起诉等情形时有发生，这显然与评估机构得出评估结论的假设条件不符。从章晓富等三人从事的职业（房产中介）来看，其取得13套房屋的所有权的目的应当是出售获利，而非自住，其当时应当并不知晓无法以其与金博士房地产公司签订的《借款抵押协议书》、《商品房买卖合同》取得案涉房屋的所有权，而需要对抵押物进行清算，故该院认为，章晓富等三人与第三人签订的房屋买卖合同中的价格应当可以作为处分当时案涉商品房市场价格的参考。该院结合评估价格及房屋实际出售价格，酌情确定案涉13套房屋在金博士房地产公司、章晓富等三人双方借款合同履行期限届满之日的实际市场价值为评估价格的70％，即5781825元×70％=4047277.5元，该金额与章晓富等三人出借给金博士房地产公司的本金及利息之间的差额应予以返还金博士房地产公司。关于章晓富等三人出借金博士房地产公司的本金及利息的确定，该院认为，虽双方签订的借款抵押协议书中约定借款200万元，章晓富等三人也实际予以交付，但当日金博士房地产公司又将以200万本金按月息3％计算的6个月利息共计36万元转账至章晓富等三人章晓富账户，故该首息应在借款本金中予以扣除，该院认定章晓富等三人出借给金博士房地产公司的本金为164万元，利息则应自借款之日起按月息2％计算6个月为196800元，金博士房地产公司应付章晓富等三人本息共计1836800元，与该院认定的房屋价值之间的差额2210477.5元章晓富等三人应予返还。                综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百零一条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十六条之规定，判决：一、金博士房地产公司与章晓富、董桂定、吕素萍于2015年1月20日签订《借款抵押协议书》中约定“到期不还，甲方愿意将以上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”的条款无效；二、章晓富、董桂定、吕素萍返还金博士房地产公司2210477.5元，于判决生效后十日内付清；三、驳回金博士房地产公司的其他诉讼请求。                本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。                章晓富等三人提交了四组证据材料，分别是：                1．协议书一份，系案外人丁惠江与金博士房地产公司签订，该协议中约定了房屋售价是每套20万元，拟证明案涉房屋买卖合同所约定的房屋售价合理，房屋买卖合同关系真实成立；                2．收款收据一组，共13份，该组收款收据显示落款日期为2015年1月20日，实际系2015年8月1日开具，分别对应案涉13套房屋，因该公司财务出现问题，无法开具不动产销售发票，故以开具收据方式确认，拟证明金博士房地产公司在借款到期后主动将房屋交付以抵充债务；                3．情况说明一份，系国网浙江新昌县供电有限公司出具，案涉房产直至2016年7月20日才通电，因未通电等必要生活设施，2015年期间其真实的市场价值并非备案价格，拟证明房屋买卖合同约定的售价是合理范围。                4．新昌商品房买卖合同五份，合同编号分别是Y2015000286、Y2015000293、Y2015000297、Y2015000303、Y2015000306。拟证明本案同一法律基础事实存在民间借贷关系、商品房买卖关系两个法律关系，章晓富等三人已通过商品房买卖方式取得案涉房产，每套房产因楼层不同面积不同而价格不同，不能将13套房屋简单理解为200万元的拆分。                金博士房地产公司质证认为，证据1、2、3真实性均无异议，合法性及关联性均有异议。其中，证据1材料不齐全，尚且有附件等，协议书中涉及的房产二次销售，该20万元价格还要加上预售备案价格，实际在40万元左右，故不具有参考价值，且协议第3点约定了生效条件，该份协议实际未发生效力；证据2实际系200万元拆分形成，房屋销售应开具不动产销售发票，而不是收款收据，不存在房屋买卖的真实意思表示；证据3，案涉房产所在小区在签订合同当年已通电，只是未有用户的个人电表，所开销的电费均是公司负担，不能达到其证明目的。证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，本案民间借贷、商品房买卖两个法律关系不是并行关系，而是以商品房买卖合同作为民间借贷的担保，民间借贷是基础法律关系。双方当事人不存在真实、实质意义上的商品房买卖法律关系，案涉合同总价款完全偏离其实际价值，仅为与借款金额200万元相对应。                为查明案情，本院就证据2对金博士房地产公司的出纳石镜清做了询问，石镜清陈述：证据2系其开具，借款到期后，章晓富等要求一套一付出具确认书，每套开具收款收据，重新计算利息，一下子付不出就写了20万元的利息，开具日期应该是8月份。不动产销售发票何时开不出，其不清楚。本院还向新昌县自然资源和规划局查询案涉13套房屋的预告登记情况，查询结果为“无登记记录”。                对于法院调取的证据，章晓富等三人质证认为，石镜清系金博士房地产公司的职工，存在利害关系，证人证言的效力低，其陈述不符合客观事实，第一，因金博士房地产公司未能依法纳税，2015年1-8月期间已被税务部门冻结，无法开具发票，只能开具收款收据。第二，金博士房地产公司开具收款收据及出具交房确认书之时，竺晓贤就在现场。第三，200万元借款按3分息计算，三个月的利息是18万元，而不是20万元，故20万元的借据与利息无关。综上，石镜清的陈述不具有证明效力。对于预告登记情况，证据的三性无异议，本案系全额付清房款，案涉房产没有或不需要办理按揭抵押贷款，故无须办理预告登记。                金博士房地产公司质证认为，经与石镜清确认，证据第3页第2行“一开始开的是收据”，其表示的意思是2015年8月份开的是收据，正常销售开具正规发票，为民间借贷提供担保的商品房买卖合同开具收据。对于预告登记情况，案涉房产尚未办理建筑物所有权首次登记，尚不具备办理抵押权登记条件，即便有抵押预告登记也不产生抵押权效力。本案当事人之间基础法律是民间借贷，金博士房地产公司享有案涉房产所有权，章晓富等三人已经转卖房产，故请求依据民间借贷司法解释第二十四条进行强制清算。                本院认证认为，证据1系复印件，且系案外人与金博士房地产公司之间的协议，对其在本案中的真实性不予确认；证据3系公共服务部门提供，对其真实性予以确认，案涉房产的价值已有相应的评估结论，故仅据此新装用户情况，不足以确认案涉房产的售价系合理范围，对其证明力不予采纳；证据2，结合本院对金博士房地产公司的出纳石镜清的询问笔录，本院对其真实性予以确认，证据4系原件，且金博士房地产公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对于证据2、证据4是否能达到章晓富等三人的举证目的，在下文本院说理部分一并予以阐述。另，章晓富等三人在一审期间提交的证据7，系其与案外人签订的协议，且与本案基本事实无涉，故对于该组证据材料在本案中的真实性及证明力不予确认。                经审理，本院对一审查明的“2015年1月19日，上述案涉13套房屋办理预告登记”、“三被告分别于2016年9月至2017年8月将上述13套房屋分别转售给第三人，转让价共计3810600元”以外的事实予以确认。一审法院已就案涉13套房产在2015年7月份左右的市场价格委托司法鉴定机构进行评估，评估报告确定案涉13套房产在价值时点的估价为5781825元。                另查明，2015年8月1日，金博士房地产公司就案涉13套房屋向章晓富等三人出具商品房交付确认书和收款收据，其中收款收据载明的款项总金额为200万元。                再查明，案涉13套房屋未办理预告登记。                本院认为，本案二审争议的焦点有三，一是本案是否超过了诉讼时效；二是《借款抵押协议书》第一款约定是否属于流押条款而无效；三是如果前述约定因禁止流押而无效，金博士房地产公司是否可就借款本息与房产变价部分的差额主张返还。                关于第一项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，章晓富等三人在原审中并未就本案的诉讼时效问题提出抗辩，二审中也未提供新的证据证明金博士房地产公司的诉请超过法定的诉讼时效期间。故对该上诉请求，本院不予支持。                关于第二项争议焦点，案涉借款发生于2015年，章晓富等人与金博士房地产公司签订《借款抵押协议书》，从协议书的标题“抵押”以及内容中“到期不归还，甲方愿意将以上房地产所有权全部归乙方所有……”、“自甲方借款后的6个月内……但甲方必须先将上述每套房的卖房款壹拾陆万元（160000.00元）如数归还乙方，直至还清”等，结合案涉房屋买卖合同的签订时间、网签备案登记的时间，显见，双方当事人签订借款协议书、交付借款之时，不具有房屋买卖的真实意思表示，案涉13套房屋仅是为借款提供的担保物，在债务人未能如期清偿债务的情况下，债权人可就房屋抵偿债务，双方当事人之间并未设立房屋买卖合同关系，而是民间借贷法律关系。其次，法律并不禁止双方当事人经协商折价将担保物抵付给债权人，所禁止的是流押契约，即在债务履行期限未届满前，即约定债务人未能清偿债务时担保财产归属债权人所有。本案中，《借款抵押协议书》第1款约定“到期不归还，甲方愿意将以上述房地产所有权全部归乙方所有”，显然在借款之时就已约定债务不能清偿之时就将担保财产交由担保权人所有消灭债权债务关系，排除了担保物实现时对担保财产的清算程序，可能存在因市场变化而产生实质不公的可能性，故该约定系流押契约，一审法院认为该约定无效，于法有据。金博士房地产公司未能到期归还债务时，章晓富等三人不能当然取得案涉13套房屋的所有权。最后，章晓富等人上诉主张金博士房地产公司于2015年8月1日向其出具商品房交付确认书和收款收据，应视为双方就债务进行了清算，并已开始履行房屋买卖合同。本院认为，债务清算应具体明确，如案涉借款尚欠多少借款本息、案涉房屋作价几何、各方均就案涉房屋折抵借款并无须后续还款的意思表示一致等。本案中，仅有金博士房地产公司出具确认书和收款收据之行为，收款收据所载明的房款也仅是对200万元借款的拆分，现该公司抗辩其仅是依据债权人要求出具前述材料，并无以物抵债意思表示，结合《借款抵押协议书》内容、案涉借款存在砍头息等情况以及房屋的评估价值与实际债权之间存在较大差距的情况下，章晓富等三人应进一步举证证明双方已于2015年8月1日进行了结算的事实，在未有其他证据佐证的情况下，仅据商品房交付确认书和收款收据不足以确认双方已就案涉借款进行了结算，案涉法律关系仍为民间借贷，章晓富等三人主张其已获得房屋所有权，本院不予支持。                关于第三项争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。如前所述，案涉房屋买卖合同实际系借贷关系的担保，且未发生转变，故仍应按民间借贷法律关系进行审理，债权人可申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，债务人亦可请求就差额部分返还。本案中，案涉房屋已转售第三人，一审法院根据司法评估情况，并考虑当时金博士房地产公司的商品房销售及房屋的现状，确定案涉13套房产的价值为评估价格的70％，从而确定尚应返还的款项，已充分平衡了各方利益，裁量尺度恰当，本院予以照准。其次，案涉房产仅作商品房预售合同登记备案，并未进行预告登记，故对章晓富等三人是否可就案涉房屋的变价款具有优先受偿权在本案中不做评价，但无论章晓富等三人是否具有优先权，不影响金博士房地产公司就差额部分向其主张返还。                综上所述，章晓富等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费24484元，由章晓富、吕素萍、董桂定负担。                本判决为终审判决。                    审判长单卫东            审判员孙世光            审判员王晗莉    二○二一年六月十八日            法官助理孙禾允            书记员虞悦悦