山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6530号上诉人（原审原告）：姜文亮，男，1977年9月10日出生，汉族，住青岛市即墨区。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1982年1月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。被上诉人（原审被告）：宫薇峰，女，1982年12月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：李伟，男，系宫薇峰丈夫。被上诉人（原审被告）：宫雪美，女，1962年10月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。被上诉人（原审被告）：江敦进，男，1960年7月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。上诉人姜文亮因与被上诉人李伟、宫薇峰、宫雪美、江敦进民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。姜文亮上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：出借人与借款人的借贷纠纷当中出借人付出部分现金之时出借人为了固定住现金证据刻意要求借款人书写收条时备注有11万现金收条并单独按手印，钱是借款人收的字是收借款人写的，基于法律重证据轻口供，借款人仅凭口述无法自证没有收到现金的证据，至于出借人应不应该知道出借现金与转账的重要性因为出借人是经营二手车业务，有接收抵押车大额现金的方便条件和实力，因为确实离开户行比较遥远才借此机会把现金支付出去，也省着去银行跑腿。一审认定出借人是职业放贷人证据不足，出借人因为较有经济实力才在不影响自身经营的情况下对于朋友之间的借钱短期救急是因为热心，加之有朋友担保感觉放心才借出去的，利息是基于朋友感情不能让本应在理财当中的钱收益有所损失而已，一审对出借人的判决过于草率损害了出借人合法利益。李伟、宫薇峰答辩称：原审判决正确。宫雪美、江敦进未答辩。姜文亮向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令李伟、宫薇峰偿还姜文亮借款本金人民币203700元及违约金（自2017年2月20日至被告清偿之日止按照日5%计算）；2.宫雪美、江敦进对上述借款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由李伟、宫薇峰、宫雪美、江敦进承担。原审法院认定事实如下：2017年1月22日，李伟、宫薇峰向姜文亮出具借条，借条载明“因养鸡场和生活需要资金周转，今向出借人姜文亮借得人民币（大写）贰拾万圆整，小写即￥200000.00元。借款期限自2017年1月22日起至2017年2月20日止，利率为每月2%，利息共计人民币（大写）叁仟柒佰叁拾圆整，即贰拾叁万叁仟柒佰叁拾圆￥203730.00元，全部本息于2017年2月20日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每日支付违约金人民币（大写）壹仟圆整，即￥1000.00元。”在借条下方，宫雪美、江敦进确认同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金等费用。当日，姜文亮通过招商银行向李伟转账90000元，后将10000元作为保证金由李伟转回姜文亮。自2017年3月6日至2017年11月7日，李伟、宫薇峰通过银行账户、微信、支付宝等方式共偿还姜文亮借款63400元。另查明，经查询青岛两级法院审判管理系统，2018-2020年度在青岛辖区内，姜文亮作为原告提起的民间借贷纠纷案件共10件，具体案号为山东省青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282民初4720号、（2016）鲁0282民初4721号、（2017）鲁0282民初9036号、（2017）鲁0282民初9038号、（2018）鲁0282民初113号、（2019）鲁0282民初7152号、（2019）鲁0282民初7157号、（2020）鲁0282民初2300号、（2020）鲁0282民初3699号、（2020）鲁0282民初10713号、（2020）鲁0282民初10853号。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。主要争议焦点有二：一、出借借款的数额；二、案涉合同的效力。关于争议焦点一：关于姜文亮出借李伟的借款数额，李伟仅认可姜文亮于2017年1月22日出借的80000元，且姜文亮认可当日李伟向其转回的10000元系作为保证金扣除，对于剩余出借的110000元，姜文亮称通过现金出借的方式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，姜文亮仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。通过姜文亮与李伟之间的交易习惯来看，姜文亮通过银行转账出借80000元，在其银行账户足以出借剩余款项的情况下主张使用现金交付证据不足，在李伟对接收现金予以否认的情况下，姜文亮未提交证据证实，故原审法院依法认定借款本金为80000元。关于争议焦点二：《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构或者银行业金融机构的业务活动。根据已查明姜文亮作为原告提起民间借贷纠纷诉讼案件的情况，表明其向不特定对象提供资金赚取利息，出借行为具有反复性、经常性、营利性，属于未经批准而擅自从事经常性的贷款业务行为，涉案借款合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于姜文亮对出借款项存在融资成本，故借款人李伟、宫薇峰应按中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向姜文亮支付资金占用使用费。资金占用费的计算标准，应当自实际出借款项之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。李伟于姜文亮出借款项当日向姜文亮转账的10000元应抵充借款本金，姜文亮实际出借款项的金额应认定为80000元。李伟的还款超过同期同类贷款利率的部分应当抵充借款本金，具体计算明细如下表：序号还款日期还款金额资金占用天数同期同类贷款利率资金占用费本金余额12017.3.65000434.35%415.6775415.6722017.4.135000384.35%346.2870761.9532017.4.171000044.35%34.260796.1542017.4.181000014.35%7.3550803.552017.4.201000024.35%12.2840815.7862017.5.7400174.35%83.8440499.6272017.7.81000624.35%303.4139803.0382017.7.311000234.35%110.6238913.6592017.8.71000074.35%32.9128946.56102017.8.232000164.35%55.9627002.52112017.8.25160024.35%6.5325409.05122017.8.30140054.35%15.3524024.4132017.10.172000484.35%139.3422163.74142017.10.282000114.35%29.4620193.2152017.11.5100084.35%19.5219212.72162017.11.7100024.35%4.6418217.36《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”宫雪美、江敦进作为保证人，其承担民事责任的部分，不应超过李伟、宫薇峰不能清偿部分的三分之一。宫雪美、江敦进经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李伟、宫薇峰于判决生效后十日内共同偿还姜文亮借款本金18217.36元及利息（以18217.36元为基数，自2017年11月8日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宫雪美、江敦进就上述债务对李伟、宫薇峰不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回姜文亮的其他诉讼请求。案件受理费4356元，由姜文亮负担3936元，由李伟、宫薇峰负担280元，由宫雪美、江敦进负担140元。二审中，姜文亮陈述：我一般往外借钱是2分、3分利息。2016年以来在法院起诉的案件数，记不清楚了。借给李伟、宫薇峰11万元是给的现金，9万元是通过转账，转账后卡上还有100多万元。我是做二手车抵押生意的，我手中有闲钱，有能力出借给。借款条是真实的。开始李伟要用他的房子和养鸡场做抵押，但商品房依据法律规定不能个人抵押，后来宫雪美和江敦进给被上诉人做的担保，因为是熟人我就按2分利息计算，借款条是我从网上下载的模板。李伟、宫薇峰陈述：借款条上的签字是真实的。2018年2月27日我因为银行还贷，缺口资金8万元，通过宫雪美向上诉人借款8万元，姜文亮让我书写了11万元的借条，并现场转账9万元，又指示我返还1万元，实际上我只是收到了8万元，同时写收到了11万元的借条。我每个月要还1万元的利息。当时约定的是1毛2、3左右。每个月利息是固定的，但是逾期会加1000元左右。我没有打过20万元的借条。二审查明，2017年1月22日借款条载明：因养鸡场和生活需要资金周转，今向出借人姜文亮借得人民币（大写）贰拾万元整，小写200000元。借款期限自2017年1月20日至2017年2月20日止，利率为每月2%，利息共计人民币（大写）3730元，全部本息于2017年2月20日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每日支付违约金人民币1000元。借款人李伟、宫薇峰，担保人宫雪美、江敦进。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案借款合同的效力；二、姜文亮出借款项数额的问题。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，姜文亮作为自然人，未经批准在短期内向不特定对象提供资金赚取利息，违反金融监管相关规定，故其与李伟、宫薇峰、宫雪美、江敦进签订的借款合同无效。关于焦点二，本院认为，民间借贷应具备借贷合意及款项给付二个基本要素。本案中，姜文亮持李伟、宫薇峰出具的借条向其主张返还借款。但其提交的证据仅能证明其支付80000元，故原审据此确认借款本金并无不妥，本院不予变更。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4356元，由姜文亮负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇二一年六月四日书记员  翟国媛