陕西省延安市宝塔区人民法院   陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书                                         （2020）陕0602民初4997号原告:刘宏亮，男，汉族，1963年9月21日出生，陕西省泾阳县人，初中文化，个体户，现住陕西省西协新区，公民身份号码:61042XXXX309210012。委托代理人：耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。被告:湖北新和天地市政工程有限公司（以下简称：“新和公司”），住所地:武汉市新洲区，统一社会信用代码:91420117MA4KLTRO8T。法定代表人:许文斌，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：郭翀、汪琼，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告:中铁建工集团有限公司（以下简称“中铁公司”），住所地:北京市丰台区楼，统一社会信用代码:91110000XXXXX1189P。法定代表人:张建喜，该公司董事长。委托代理人：胡鹏，男，汉族，1992年9月5日出生，陕西省商洛市人，该公司职工，现住延安市宝塔区。委托代理人：马网，女，汉族，1993年3月8日出生，陕西省富平县人，该公司职工，现住陕西省富平县。原告刘宏亮与被告湖北新河天地市政工程有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘宏亮向本院提出诉讼请求：1、由被告新和公司向原告支付工程款173万元并承担利息自2016年7月3日至2019年8月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算(按年利率4.75％计算)；从2019年8月20日至款清息止按照全国银行同业拆借中心货款市场报价利率计算；2、被告中铁公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告具有强夯技术和设备。2016年，被告新和公司在被告中铁公司处承揽“延安市XX街项目(西区)”建筑工程。被告新和公司与原告达成合意，由原告为该工程XX街强夯、保障房灰土挤密、旋挖桩进行施工。因工程时间紧急，原告按照被告新和公司安排进场施工，双方未签订书面施工合同。原告按照约定完成施工，该项目早已经完成并交付使用。2016年7月，被告新和公司对原告施工项目进行了工程量确认，根据双方约定各项目的价款，核算总工程款为195万元，扣除被告新和公司前期支付的部分款项，尚有173万元工程款未付。原告多次催要，被告新和公司以各种理由推托，导致原告迟迟拿不到应得的劳务报酬。被告新和公司违背诚实信用，拒不付款，给原告造成巨大的经济损失，被告新和公司应承担付款义务。被告中铁公司未能及时向被告新和公司支付工程款，根据法律规定，应在其未付工程款范围内承担连带责任。原告追讨劳务费耗尽心力，无奈诉至法院，恳请法院支持原告诉请。鉴定后，原告认为应按照鉴定异议回复中确定的总工程价款2080310元，减掉被告新河公司已经支付的519080元，下欠1561230元，故变更诉讼请求为：1、由被告新和公司向原告支付工程款1561230元并承担该款利息自2016年7月3日至2019年8月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，从2019年8月20日至款清息止按照全国银行同业拆借中心货款市场报价利率计算；2、被告中铁公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。被告新和公司辩称，被告新和公司不知道该工程价款金额具体多少，该工程是由陈某某与原告的约定。且被告认为原告主张的工程款明显高于市场价格。陈某某经朋友介绍知晓原告具备施工技术，随即原告进场施工。被告新和公司共计向原告支付工程款72万元，被告于2016年支付20万元，该笔款项没有找到银行凭证；第二笔支付22万元；最后一笔于2017年1月20日支付30万元；另外，原告主张工程款的债权已经超过诉讼时效。被告中铁公司辩称，被告中铁公司与被告新和公司是签订有三份分包合同，从合同签订到履行及后期付款，被告中铁公司一直与被告新和公司对接，与被告新和公司直接发生合同关系，原告与被告新和公司有什么关系被告中铁公司不清楚，根据合同相对原则，请法院驳回原告对被告中铁公司的诉请。另根据合同,被告中铁公司尚欠被告新和公司228512.07元工程款未付。本院经审理认定事实如下：2015年11月29日，被告中铁公司西北分公司与被告新和公司签订《延安新天地商业步行街地基强夯工程建设工程专业分包合同》，合同约定其将承包延安新区投资开发建设有限公司的延安新天地商业步行街工程分包给被告新和公司。同日，被告新和公司出具《授权委托书》作为该合同附件，该授权委托书委托陈某某全面负责延安新天地商业步行街项目地基强夯工程施工工作，包括但不限于现场管理、整体协调、工程结算、劳务价款收付等全部事宜，委托期限自2015年11月30日起至2018年1月31日止，即至工程保修期限届满，受托人（委托代理人）在此期间签署的一切文件该公司均予以认可。2016年3月27日，被告中铁公司西北分公司又与被告新和公司签订《延安新区保障性租赁住房（廉租房二期）A区桩基工程专业分包合同》，合同约定其将承包延安市新区管理委员会的延安保障性租赁住房（廉租房二期）A区建设项目桩基工程分包给被告新和公司。同日，被告新和公司出具《授权委托书》作为该合同附件，该委托书委托陈某某全面负责延安保障房桩基工程施工工作，委托期限自2016年3月28日起至2018年5月10日止，其他委托书内容与2015年11月29日授权委托书内容相同。2016年，经协商，陈某某（被告新和公司委托代理人）将被告新和公司分包的部分工程（延安新区XX街强夯桩、保障房工地灰土挤密桩、旋挖桩）转包给原告施工，双方未签订书面合同。工程完工后，陈某某于2016年7月1日给原告出具了工程量结算单，该结算单上写明：2016年，XX城XX街：强夯桩24000平方米；保障房工地灰土挤密桩60000延米；旋挖桩4400延米，刘宏亮总共借支现金22万元。陈某某在该结算单上签名。2017年1月20日，被告新和公司向泾阳县宏兴路桥工程有限公司（原告担任法定代表人的自然人独资公司）转账支付30万元。后原告多次向被告新和公司索要工程款未果，遂诉至本院。庭审中，被告新河公司对陈某某出具的结算单上的工程量没有异议，故原告申请对强夯桩、灰土挤密、旋挖桩2016年的市场单价进行鉴定。本院遂委托陕西中房建筑工程咨询有限公司进行鉴定。2021年1月21日，该公司出具陕中鉴字（2021）5号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程在2016年钢筋混凝土灌注桩每米80元、挤密桩（素土、灰土、水泥灰土）每米8元、地基强夯每平方米30元。原告交纳鉴定费60000元。原告对鉴定机构及人员的资质、鉴定方法等提出异议，该鉴定机构出具“关于对陕中鉴字（2021）5号鉴定意见书的异议回复”，内容为：1、该鉴定机构具有住建部颁发的工程造价咨询企业甲级资质，亦是陕西省高级人民法院入册的专业工程造价机构，且入围延安市中级人民法院工程造价机构，鉴定人员均为住建部注册的造价工程师，故不存在资质问题；2、关于鉴定方法问题，考虑到刘宏亮系个人施工，并非公司行为（不具备缴纳建筑企业税金资格，因此所询单价不含税金及公司所对应的如企业管理费等相关费用），鉴定人员进行了市场询价，并根据鉴定资料，按照相关规定，运用专业知识作出鉴定意见，并特别说明本次鉴定涉及的工程项目，其单价与工程量大小有直接关联（工程量越大单价相对应也就越低，反之亦然）；由于当事各方对刘宏亮所施工的工程量均无异议，当时各方确定委托方转交的《土方开挖工程量清单计价表》及工程量清单中所载工程量即为刘宏亮所施工的工程量（详见鉴定意见书后附2020年11月27日谈话笔录），故本次鉴定询价依据《土方开挖工程量清单计价表》及工程量清单中所载工程量为基础进行询价。由于在开庭审理中，原、被告无争议的工程量系陈某某于2016年7月1日给原告出具的工程量结算单上记载的工程量，而鉴定机构根据其2020年11月27日与当事人的谈话笔录以为当事人对《土方开挖工程量清单计价表》及工程量清单中所载工程量无异议，故依据《土方开挖工程量清单计价表》及工程量清单中所载工程量为基础进行了鉴定，因此，本院要求该鉴定机构按照陈某某于2016年7月1日给原告出具的工程量结算单上记载的工程量（即强夯桩24000平方米；保障房工地灰土挤密桩60000延米；旋挖桩4400延米）按照2016年的市场价进行补充鉴定。2021年4月13日，该鉴定机构作出陕中函字（2021）107号补充鉴定意见，补充鉴定意见为：旋挖桩每米108元，灰土挤密桩每米11.50元，地基强夯每平方米33元。被告新和公司对该补充鉴定意见提出异议。该鉴定机构作出陕中函字（2021）181号异议回复，内容如下：1、关于强夯、基桩等工程市场单价，为何会涉及工程数量以及《鉴定意见书》、《关于对陕中鉴字（2021）5号鉴定意见书的异议回复》、《补充鉴定意见》对工程数量存在不同描述的问题。强夯、基桩等工程主要费用为机械设备费，而施工机械费主要包括机械进出场费、运输费、闲置摊销费、人工配合等费用，单位单项工程的工程量越大，机械的利用时间或称施工时间越久，则对应单位单项工程的机械进出场费、运输费、闲置等费用的摊销越低，可见工程单价与工程量有很大的关系，即工程量越大的单位单项工程单价相对应也就越低，反之亦然。2020年11月27日，我公司鉴定人员首先就涉案工程的相关情况组织各方当事人进行了询问，当事各方对刘宏亮施工的工程量均无异议，确定委托方所转交的《土方工程量清单计价表》及工程量清单中记载的工程量即为刘宏亮所施工的工程量（详见鉴定意见书后附2020年11月27日谈话笔录），故《鉴定意见书》及《异议回复》均依据土方工程量清单计价表》及工程量清单中所载工程量进行核算。而《补充鉴定意见》是依据2021年3月24日贵院向我公司致函（详见2021年3月18日出具的函件）要求的工程量进行的核算，即强夯桩24000平方米、灰土挤密桩60000延米、旋挖桩4400延米。2、关于鉴定过程问题。对于该项目的承包方式（中铁公司为总承包单位，新和公司为专业分包单位、刘宏亮为劳务分包单位），鉴定人员寻找了多个相类似项目的承包方式进行询价，最终认为陕西建工基础建设集团有限公司与陕西永立超越劳务有限公司的桩基劳务合同最为相近，并以此为参照进行鉴定。3、关于工程量为什么会对工程单价造成影响、影响依据以及《鉴定意见书》与《补充鉴定意见书》为什么会有差异，在本鉴定异议回复第1条已作答复，再次不再赘述。原告支付鉴定费60000元。上述事实，有当事人陈述、《延安新天地商业步行街地基强夯工程建设工程专业分包合同》、《授权委托书》、《延安新区保障性租赁住房（廉租房二期）A区桩基工程专业分包合同》、工程量结算单、通话录音、中国建设银行网上银行电子回执、鉴定意见书、鉴定费票据、补充鉴定意见书、异议回复等证据在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中, 原告刘宏亮未取得建筑施工企业资质，被告新和公司将其承包的工程口头转包给原告,故双方形成的建设工程施工合同应认定为无效合同。原告已按照合同约定完成了其分包的工程，且被告新和公司委托代理人陈某某出具了工程量结算单，被告却未按照约定及时支付原告工程款，构成违约，故原告要求被告支付拖欠的工程款，本院依法予以支持。本案原告与被告新和公司对涉案工程的工程量即被告新合公司代理人陈某某于2016年7月1日出具的工程量结算单上记载的工程量（即强夯桩24000平方米；保障房工地灰土挤密桩60000延米；旋挖桩4400延米）无异议，但对工程单价有争议，为确定原告施工项目单价，本院根据原告申请委托陕西中房建筑工程咨询有限公司进行单价鉴定。由于该鉴定机构出具的陕中鉴字（2021）5号鉴定意见书的鉴定意见所依据的工程量有误，故该鉴定意见本院依法不予采信。而该鉴定机构作出的陕中函字（2021）107号补充鉴定意见，系依据原告与被告新和公司无争议的工程量结算单上记载的工程量（即陈某某于2016年7月1日出具的）进行的鉴定，合法、有效，本院依法予以采信。根据该鉴定意见，被告新和公司拖欠原告的工程款数额为：1957200元（33元×地基强夯24000平方米+11.50元×灰土挤密桩60000延米+108元×旋挖桩4400延米），被告新和公司已付52万元，应再付1437200元。关于原告诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付工程款利息，利息支付期限应从双方结算之日即2016年7月1日起计算，原告请求按照从2016年7月3日开始计算予以准许，自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在未付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查明，本案被告中铁公司系涉案工程承包人，并非发包人，故原告请求其在工程未付款范围内承担连带责任，没有法律依据，本院依法不予支持。被告新和公司辩称其共向原告支付了72万元，未提供证据，故本院依法不予支持。被告新和公司还辩称，原告的诉讼超过了诉讼时效，经审查，原告提交了其与被告新和公司法定代表人许文斌2018年12月和2019年1月索要工程款的录音，可证明原告一直在主张权利，故被告新和公司的该辩解理由，依法不能成立，本院依法不予支持。被告新和公司要求重新鉴定，不符合证据规则规定的重新鉴定的条件，故本院依法不予支持。其要求原告出具相应金额的发票属于合同当事人应有的附随义务，故本院依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖北新河天地市政工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告刘宏亮工程款1437200元及利息（以1737200元为基数，自2016年7月3日至2017年1月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算；以1437200元为基数，自2017年1月20日至 2019年8月19日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算；以1437200元为基数，从2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行同业拆借中心货款市场报价利率计算）；二、原告刘宏亮于本判决生效后五日内向被告湖北新河天地市政工程有限公司交付工程款对应的合法发票（金额为：1957200元）；三、驳回原告刘宏亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22686元，鉴定费60000元，原告刘宏亮已预交，案件受理费减半收取，实际由被告湖北新河天地市政工程有限公司负担71343元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延安市中级人民法院。  审  判  员    黑 振 燕   二0二一年六月二十五日 书  记  员    许    洁 1