重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院   民 事 判 决 书      (2019)渝0242民初4902号      原告：张再元，男，1966年6月1日出生，住湖北省来凤县。   委托诉讼代理人：冉发光，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：田红梅，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。   被告：四川勇顺公路工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区北东街1号5-1幢1楼5号。   统一社会信用代码：915100005632511020。   法定代表人：任刚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：文治宇，男，1984年6月13日出生，住重庆市渝北区。   被告：程治利，男，1972年9月26日出生，住天津市静海县。   委托诉讼代理人：邓建，重庆或戎律师事务所律师。   原告张再元与被告四川勇顺公路工程有限公司（以下简称四川勇顺公司）、程治利建设工程施工合同纠纷一案，原审于2018年9月18日立案，本院于2019年5月7日作出（2018）渝0242民初5046号民事判决书，张再元不服一审判决上诉至重庆市第四中级人民法院，该院于2019年10月29日作出（2019）渝04民终1291号民事裁定书，将该案发回本院重审，本院于2019年11月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张再元及其委托诉讼代理人冉发光、被告程治利的委托诉讼代理人邓建到庭参加诉讼。被告四川勇顺公司经本院依法送达起诉书副本等诉讼材料及开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。   张再元向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付工程款225 760元(工程款包含堡坎少计963方、路面少计87方、挖机款少付29 800元）；2.判决被告按年利率6%支付占用资金利息，从2018年1月起至款项清偿之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确挖机款29 800元不在本案中主张。事实和理由：2016年被告将大溪五福片区高标农田项目发包给四川勇顺公司承建，该公司又转包给程治利，程治利再将九标段工程项目分包给张再元修建。协议约定由原告负责购进施工所涉及的各种材料、设备，并组织工人按照合同约定，按时按质完成了该段工程的施工，被告程治利与原告对该段施工进行了收方为2990.62方，双方均已核实。之后被告就依据业主监测的方量2027.62方支付原告堡坎工程款，路面还有87方工程款未付，挖机款还有29 800元未付，原、被告协商无果，故，原告诉至法院。   被告四川勇顺公司在原审中辩称：一、原告诉称欠付工程款225 760元的事实不成立。2017年2月22日，被告程治利与原告张再元签订了《协议书》，约定将酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目九标段工程中路面硬化和内外堡坎分包给原告张再元施工。协议签订后，原告张再元将工程交由陈民实施，陈民对内外堡坎项目施工400m³后停止施工，原告借此要求调整单价。2017年3月20日双方另行签订了《协议书》，将内外堡坎的单价从原合同的88元/m³ 变更为180元/m³。协议签订后，原告与张祥友合伙继续施工，但在施工过程中违反合同约定，对过肩堡坎和小路没有进行施工。酉阳县2016年度农业综合开发土地治理项目（第九标段）于2016年11月8日开工，2017年12月5日竣工。该工程经发包方、监理方、四川勇顺公司三方确认，原告施工的M10水泥砂浆砌块石路肩工程的工程量为2027.62m³，公路路面长度为1612m。酉阳县审计局对M10水泥砂浆砌块石路肩工程审计的工程量为2027.62m³。按照2017年2月22日协议约定路面硬化单价26万元/公里，工程价为419 120元；内外堡坎在单价变更前的400m³按88元/m³计算所得工程款为35 200元；变更后的工程量1627.61m³按180元/m³计算所得工程款为292 969.8元。原告张再元与陈民、张祥友的工程总价款为747 289.8元，被告已支付原告工程款835 880元，已经超额支付88 590.2元。二、原告诉称支付挖机款29 800元的事实不成立。原、被告签订的协议中约定施工所需的各种机器设备由原告负责，原告施工过程中产生的挖机费用已经包含在工程总价款中，不存在另行计价的约定。若原告与被告程治利间存在挖机租赁关系，与本案属于不同的法律关系，不应在本案中处理。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告程治利和被告四川勇顺公司的答辩意见一致。   原告张再元为证明主张，向本院提交了1.《协议书》，拟证明被告程治利将大溪五福片区高标准农田建设项目第九标段分包给原告张再元，原告张再元是该工程的实际施工人；2.营业执照，拟证明被告四川勇顺公司是合法注册的；3.现场图片，拟证明原告每天施工后，均进行现场拍照的事实；4.方量记录，拟证明原告完成该工程施工作业后，与被告程治利及工人进行现场收方的事实；5.证人周仕琼、田进的证言，拟证明原告所做工程均有照片和被告程治利的收方记录；6.重庆市酉阳县建筑勘察设计有限公司出具的《堡坎方量审核报告》，拟证明工程方量。7.证人张再明的证言。   被告四川勇顺公司、程治利质证认为：证据1.的真实性不持异议；证据2真实性、合法性、关联性不持异议；证据3真实性、合法性、关联性均持异议，不能达到原告的证明目的；证据4 真实性、合法性、关联性持异议，该记录单中不能确认记录人、记录时间，且系原告单方测量的数据，不能达到原告的证明目的；证据5证人证言的真实性有异议，因双方约定由监理方进行收方，原告自行安排工人所作的收方记录不认可；证据6被告程治利质证认为合法性无异议，真实性有异议，审核报告的计算依据和公式，堡坎是非规则的构造物，计算公式和方法是针对很规则的构造物，堡坎的顶宽加底宽再乘以对应的高度，但是有些他不是取的规则物，所以计算是不精准的，应当以监理收方记录为准，因为监理是现场进行的收方；证据7被告程治利质证对内容不认可，证人与原告是亲兄弟，证实内容含糊不清，方量需通过计算才能得出，不能直接知道超量。被告四川勇顺公司未对证据6、7发表质证意见。   被告四川勇顺公司向本院提交了人事任命书，拟证明程治德是涉案工程的现场负责人。   原告张再元和被告程治利对该证据不持异议。   被告程治利向本院提交了：1.被告程治利的身份证复印件，拟证明被告程治利系完全民事行为能力人，主体适格；2.《酉阳县2016年度农业综合开发土地治理项目施工合同》，拟证明结算的工程量应是承包人实际完成并按有关规定计量的工程量，工程量的计量必须经发包人、承包人、监理人三方代表签字认可；3.2017年2月22日原告张再元与被告程治利签订的《协议书》，拟证明被告程治利和原告张再元之间存在合同关系，合同第三条对工程单价作了约定；4.2017年3月20日原告张再元与被告程治利签订的《协议书》，拟证明协议第四条对原工程单价作了变更，第五条约定路的米数、堡坎的方数均由监理单位收数为准；5.工程现场报验签认单，拟证明涉案工程中公路总长度为1612m。6.工程结算清单，拟证明涉案工程的水泥砂浆砌块石路肩（堡坎）总工程量为2027.62㎡；7.送审清单，拟证明涉案工程水泥砂浆砌块石路肩（堡坎）总工程量为2027.62㎡，最终审计的工程量也是2027.62㎡；8.付款收条，拟证明被告程治利已支付原告及其工人835 880元；9.工程计量签证单，拟证明涉案工程中堡坎的工程量。   原告张再元质证认为：对证据1、2、3、4不持异议；对证据5的签字确认没有异议，但对实际验收的方量有异议；对证据6、7的真实性无异议，但只能证明被告四川勇顺公司与业主进行了结算，不能证明被告程治利与原告张再元进行了结算；对证据8中2017年4月14日的领条、2017年7月2日的借支单、2017年7月21日的证明单、2017年8月16日的收条、2017年9月29日的领条、2018年2月2日的收条没有异议；对2017年5月20日的支款条、2017年5月21日的支款条有异议，该两笔款项与涉案工程无关；对2017年11月21日的证明单有异议，该笔款项是被告未按期支付原告工程款所补的生活费；对证据9原告不清楚。   被告四川勇顺公司对被告程治利举示的证据无异议。   为查明本案案件事实，本院依职权对原告所做公路的长度进行了勘测，有现场勘测笔录一份。依职权在酉阳土家族苗族自治县农业委员会调取了1.酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标的）结算书；2.酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标的）竣工资料；3.图纸四张；4.原审庭审笔录。   原告张再元和被告程治利对勘测笔录不持异议，被告四川勇顺公司对其合法性无异议，但对所测量数据的准确性有异议，认为应由专业机构进行测量。原告张再元质证认为：证据1.2真实性、合法性无异议，关联性有异议，当时验收时没有通知实际施工人员到现场，验收的方量与实际做的不相符，验收结果施工人员也不指定；证据3对酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目（片区X）竣工图没有意见，是结清了的，对酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目（片区X）图纸本身没有意见，现在争议的就是片区2，另外两种不是我们做的，不知情。被告四川勇顺公司、程治利对本院依职权调取的证据1、2、3、4无异议。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的证据1、2，被告四川勇顺公司提交的人事任命书，被告程治利提交的证据1、2、3、4，本院依职权提取的原审庭审笔录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对原告提交的证据：1.证据3、4分别为其自行测量时拍的图片和记录的数据，被告对此不予认可，原告没有举示其他证据相佐证，本院不予采信；2.证据5达不到其证明目的，本院不予采信；3.证据6客观真实，与本案具有关联性，本院采信；4.证据7原告与证人系亲兄弟，证人内容含糊，客观真实性存疑，本院不予采信。二、对被告程治利提交的证据：1.证据5该证据中没有各方的签字，真实性存疑，本院不予采信；2.证据6、7与本案具有关联性，本院予以采信；3.证据8中原告认可的部分本院予以采信；4.证据9符合证据的三性，本院予以采信。三、本院依职权所做的勘测笔录符合证据的三性，本院予以采信。四、本院依职权调取的酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标的）结算书、酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标的）竣工资料、图纸两张，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。另外，原告申请证人张祥文出庭作证，但因张祥文在原审中参与了庭审，参与了部分质证与辩论，故其不符合证人资格。   本院经审理认定事实如下：酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室通过招标方式将酉阳县2016年度农业综合开发土地治理项目发包给被告四川勇顺公司。2016年11月8日，酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室（发包方）、被告四川勇顺公司（承包方）、重庆海发工程建设监理有限公司（监理人）签订了《酉阳县2016年度农业综合开发土地治理项目施工合同》，约定采用固定单价的承包方式，中标合同总价1 614 488.93（含安全生产费25 114.98元）；工期100天，2016年11月8日开工，2017年2月18日竣工。除此之外，该合同对工程概况、工程承包范围及合同工程量、双方的义务和责任、监理人的职责、质量、安全、工程计量与结算、合同变更、违约与索赔、工程验收等进行了详细约定。后被告四川勇顺公司将部分工程分包给被告程治利。2017年2月22日被告程治利（甲方）与原告张再元（乙方）签订了《协议书》，被告程治利将酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目九标段分包给原告张再元。协议第三条协议工价中约定：“1、3.0m宽田间耕作道，厚度为20公分，基础抛面必须撒碎石，26万元/公里。2、过肩堡坎宽30公分，高30公分，9.5元/每前进米（堡坎高度以毛路相平），按图纸设计施工。3、内外堡坎：外堡坎坎底厚度不少于40公分，不勾缝；内堡坎坎底厚度不少于40公分，须勾缝，完工后，按每立方米88元计算，勾缝单算。”第四条付款方式中约定：“甲方按乙方所完成之实际施工进度，从开工之日起计算，每一个月甲方付给乙方所完成的工程量40%，剩余的60%等业主单位、监理单位验收合格后一次性付清，（如出质量问题乙方将负责一切损失）。注：最后甲方押乙方工程款的6%为质押金。”2017年3月20日被告程治利（甲方）与原告张再元（乙方）再次签订了《协议书》，第二条约定：“由乙方负责购进施工所涉及的各种材料和辅助材料以及施工的各种设备（按本工程的图纸进行施工）。”第四条约定：“协议工价：每立方米堡坎180元，石头由甲方负责，其他材料由乙方负责；小路1.5米宽，厚度为10公分，每前进米95元，半成品每前进米50元，由甲方负责材料。”第五条约定：“付款方式：每月甲方支付乙方所完成工程量的40%，剩余60%等业主单位、监理单位验收合格后一次性付清（如出现质量问题将由乙方负责一切损失）。注：乙方交甲方工程款的10%作为质量押金，路的米数、堡坎的方数均由监理单位收数为准。”合同签订后，原告张再元实际组织了施工。   2017年11月25日，酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室与被告四川勇顺公司进行了结算，结算清单中有酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室、重庆海发工程建设监理有限公司、被告四川勇顺公司的签字及盖章，该清单中载明路部分的M10水泥砂浆砌块石路肩为2027.62m³。被告程治利举示的工程现场报验签认单用以证明酉阳县2016年度农业综合开发土地治理项目第九标段公路工程总长度为1612m，原告张再元对公路长度有异议。本案原审依职权对九标段路面长度进行勘验测量，测量的公路长度为1640m。原告张再元质证后仍申请对其负责施工的大溪五福片区高标准农田的路面长、宽；堡坎长、宽、高、收口项目工程进行鉴定。本院原审予以准许，并委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。2019年4月16日重庆谛威工程造价咨询有限公司向本院送达了终止鉴定的函，载明：“因被告不愿意配合现场收方，且原告也不能提供合同、施工图纸等鉴定资料，故导致我司无法进行司法鉴定工作，特请求退回（2019）渝酉法委鉴字第20号的鉴定委托。”。   原审于2018年9月18日立案，本院于2019年5月7日作出（2018）渝0242民初5046号民事判决书，判决：一、被告程治利在本判决生效后十五日内支付原告张再元工程款7280元；二、驳回原告张再元的其他诉讼请求。   张再元不服一审判决上诉至重庆市第四中级人民法院，二审中张再元提交《司法鉴定申请书》，要求对案涉工程堡坎方量进行鉴定，二审认为应将本案委托具有资质的测量机构对堡坎方量进行鉴定，故，该院于2019年10月29日作出（2019）渝04民终1291号民事裁定书，裁定：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0242民初5046号民事判决；二、本案发回酉阳土家族苗族自治县人民法院重审。同时，二审法院认为：“第一，针对张再元在本案中提出的路面少计 87方而应支付工程款的诉讼请求，一审法院依职权对路面长度进行现场勘查， 勘查结果为路面少计算28米，张再元与程治利对此均无异议，一审判决结合合同约定价款判决程治利支付张再元工程款7280 元正确，二审中张再元对此亦予以认可，本院对此予以明确。第二，针对挖机款少付 29 800元的诉讼请求，一审认定该诉请与本案并非同一合同关系，二审中张再元表明不在本案中主张，系其对自己权利的处分，本院对此予以认可。”。   发回重审后，本院于2019年11月25日立案后，2019年12月3日，原告向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对涉案酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目九标段施工的堡坎方量予以司法鉴定。经依法委托，2021年4月，重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司出具酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标段）《堡坎方量审核报告》，载明：“计算结果：经我司实地勘察计算得出：堡坎长度2330.1米；堡坎方量2197.8立方米。”。鉴定机构工作人员杨智出庭接受了质询。2021年5月17日，张再元再次向本院提出申请对酉阳县2016年农业综合开发土地治理大溪五福片区高标准农田改造项目第九标段石墙堡坎方量进行重新鉴定。   本院认为，本案争议焦点为：一、原告张再元主张堡坎少计963方，能否得到支持；二、原告张再元主张的利息是否应当支持。   关于争议焦点一，四川勇顺公司于 2016 年 11 月 8 日与酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室签订《酉阳县2016 年度农业综合开发土地治理项目施工合同》后，将部分工程分包给程治利。程治利与张再元于2017年2月22日签订《协议书》，于2017年 3 月 20 日再次签订《协议书》，张再元作为自然人并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，前述两份《协议书》应属无效。虽合同无效，但业主方与四川勇顺公司进行了结算，案涉工程应已竣工验收，张再元有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，向其合同相对方程治利主张工程价款。   原告张再元和被告程治利于2017年3月20日签订的《协议书》中约定：“路的米数、堡坎的方数均由监理单位收数为准。”被告程治利举示的工程结算清单、工程计量签证单经酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室、重庆海发工程建设监理有限公司、被告四川勇顺公司三方签字盖章确认，本次结算证实原告张再元施工的路部分的M10水泥砂浆砌块石路肩为2027.62立方米。因张再元对本次结算的方量有异议，向本院提出对涉案酉阳县2016年大溪五福片区高标准农田建设项目九标段施工的堡坎方量予以司法鉴定，重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司出具酉阳县2016年农业综合开发土地治理项目（第9标段）《堡坎方量审核报告》证实堡坎方量为2197.8立方米，该鉴定结论系有资质的鉴定机构出具，鉴定机构工作人员亦出庭接受了质询，该鉴定结论的出具符合法律程序，原告方虽然对堡坎方量有异议，但其并未举示充分证据证实鉴定结论的出具存在程序上的瑕疵或者堡坎的勘测存在实质性错误，故本院对本次鉴定结论予以采信。原告于2021年5月17日向本院提出对堡坎方量进行重新鉴定，不符合法律的规定，本院不予准许。本次鉴定与前述结算相比，堡坎方量实质相差170.18立方米（2197.8立方米-2027.62立方米），故本院认定堡坎方量少算了170.18立方米。本院按双方约定180元/立方米，支持其堡坎170.18立方米的工程款30 632.4元（170.18立方米×180元/立方米）。超过该部分诉请，本院不予支持。   关于争议焦点二，本案无证据证实原告张再元与被告程治利对案涉工程进行了竣工验收或结算，但2017年11月25日，酉阳土家族苗族自治县农业综合开发办公室与被告四川勇顺公司对案涉工程进行了结算，可视为案涉工程已经验收合格。原告与被告程治利虽未结算，但案涉工程已验收合格，被告程治利应当支付原告工程款，原告主张从2018年1月起的利息，本院酌情予以支持。但原告主张按年利率6%的标准计算，既不符合双方约定也不符合法律规定，本院不予支持，其标准本院酌定2019年8月19日之前的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算（利率不超过年利率6%）。超过该部分诉请，本院不予支持。   原审判决被告程治利支付原告张再元工程款7280元（路面），张再元予以认可，重庆市第四中级人民法院确认了该项判决结果的正确性，本院予以确认。张再元已表明其不在本案中主张挖机款29 800元，系对自己权利的处分，本院予以确认。   另，业主方与被告四川勇顺公司签订施工合同后，被告四川勇顺公司将部分工程分包给程治利，程治利再将部分工程分包给张再元，被告四川勇顺公司并非张再元的合同的相对方，原告张再元向其主张工程款既无约定也不符合法律规定，故本院对原告张再元诉请被告四川勇顺公司承担责任的诉讼请求不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：   一、被告程治利在本判决生效后十五日内支付原告张再元工程款37 912.4元（其中堡坎30 632.4元、路面7280元）；   二、被告程治利在本判决生效后十五日内支付原告张再元资金利息，以37 912.4元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算至付清之日止（利率不超过年利率6%）；   三、驳回原告张再元的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费4686元，由原告张再元负担3938元，由被告程治利承担748元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。         审 判 长 冉玲珑   人民陪审员 冉隆全   人民陪审员 王声明            二〇二一年五月二十一日      书 记 员 田雨霏      1