山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1415号上诉人（原审原告）：潘春雨，男，1980年10月13日出生，汉族，住山东省威海市经济技术开发区。委托诉讼代理人：易飞凡，山东金装律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷燕，山东金装律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东奚仲电子科技股份有限公司，住所地山东省枣庄市高新区张范街道办事处欣兴路西侧。诉讼代表人：山东奚仲电子科技股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：程留宝，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。上诉人潘春雨因与被上诉人山东奚仲电子科技股份有限公司（以下至判决主文前简称“奚仲电子公司”）破产债权确认纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人潘春雨上诉请求：一、撤销(2020)鲁0403民初3907号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.《借款合同》和《借款担保合同》并不是两份独立的合同。2014年3月《借款合同》是对2013年7月《借款担保合同》内容的变更，《借款合同》中上诉人已实际履行。原审法院认定被上诉人在《借款合同》签订之前已经通过张成伟的账户向上诉人偿还2013年7月借款6801547元，不是事实!该款仅能证明上诉人与张成伟之间存在资金往来，但不能证明该款项系偿还2014年3月借款合同或2013年7月借款担保合同对应的借款。从被上诉人仅仅提交的上诉人的银行流水看，只能看到汇入方账号、汇入金额，无从得知汇款目的是什么，被上诉人也没有提供任何证据证明上述汇入上诉人账户的资金与本案具有关联系!根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，被上诉方无法证明其已经还款的事实，应当承担不利后果!2.一审法院认定《借款合同》中上诉方没有向张成伟实际支付资金也与事实不符!上诉人已经在一审庭审中明确了《借款合同》是对《借款担保合同》内容的变更，即在《借款担保合同》成立时上诉人已经完成了资金交付义务，因张成伟并未还款，所以才又签订了《借款担保合同》，张成伟向上诉人转账153万元是因为张成伟前期借款违约而承担的违约金，恰恰证明了张成伟没有履行还款义务!一审法院同时认为《借款合同》没有出现续签或者转贷字样，更是无任何法律依据。根据《民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”。首先，《借款担保合同》是合法有效的合同，其次，《借款合同》对《借款担保合同》中的利息及履行期限做了变更，最后，《借款合同》《保证合同》是上诉人、案外人张成伟、于翌芳及被上诉人山东奚仲电子科技有限公司协商一致的意思自治表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。被上诉人山东奚仲电子科技股份有限公司作为连带责任的担保人，应当承担连带责任。续签或者转贷字样并不是合同成立或者变更合同的必要条件!《借款合同》中并没有就还款日期作出约定，根据《民法典》第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行”，并未过诉讼时效；《保证合同》《还款承诺书》均是山东奚仲电子科技股份有限公司的真实意思表示，结合共同还款人于翌芳本人2019年5月29日出具的《债务确认书》能够相互印证被上诉人没有还款的事实，被上诉人辩称张成伟已经偿还了《借款合同》中的部分借款，既没有上诉人的收到条，与本案不具有关联性也与事实不符，更不符合交易习惯和有悖于交易常识!被告并没有否认《借款合同》《借款担保合同》等合同或协议的真实性有效性，即便否认也未提交任何证据证明，法院也认定合法有效，均为有效的合同，合同之间均具有关联性，并且能相互认证，上诉人最终却承担败诉的后果，无法体现法律的公正性和权威性，也没有保护上诉人的合法权益。一审法院以变更前的合同《借款担保合同》为依据认定已过诉讼时效，属于枉法裁判!综上所述，上诉人申报的债权事实清楚，证据充分，请求法院依法改判、支持上诉人的诉求!被上诉人奚仲电子公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，驳回上诉人的诉讼请求正确，让被上诉人承担鉴定费是错误的。2.请求维持原判。潘春雨向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认原告在被告破产一案中的债权金额为1000万元本金及利息(债权申报明细清单：原告的债权1000万的本金与奚仲电子签订的合同相符，利息14，618，667元附利息计算表)。二、诉讼费用(诉讼费、律师费、鉴定费等)由被告承担。一审法院审理查明：原告与借款人张成伟、于翌芳于2013年7月23日签订《借款担保协议》，约定张成伟、于翌芳向原告借款1000万元，月息1.8%，借期3个月，逾期还款按日1%支付违约利息等，上述借款由含被告奚仲电子公司、山东民丰投资担保有限公司、山东曙创电子科技有限公司提供担保。当天，原告以陈艳芳的名义通过平安银行账户分两次向借款人张成伟的工商银行账户打款合计转账1000万元。被告提供的银行流水显示，本借款到2014年3月23日前借款人张成伟向原告打款共计6801547元（2014年3月23日后的2014年3月29日、30日共计打款153万元）。2014年3月23日原告与张成伟、于翌夫又签订了一份《借款合同》，张成伟、于翌芳与原告约定借款1000万元，利息年息36%，未约定还款期限，同日，张成伟向原告出具了《借款收据》：兹收到原告借给的款项1000万元，其中通过银行转账方式转入1000万元，通过陈艳芳账户转入1000万元。保证到期一次性偿还借款。其中银行转账部分已划入借款人指定账户：户名张成伟，工行枣庄市中支行的账号6222××××8881。同日，被告奚仲电子公司向原告出具了还款承诺书，承诺对该借款承担连带担保责任，并承诺每年还款额不低于200万元，直至债务本息还清时止。2019年5月29日，案外人于翌芳向原告出具《债务确认书》，确认2013年7月23日借款到期未还，又重新签订了《借款合同》，所借款项1000万元本金及利息一直未清偿。本案诉讼过程中被告申请对原告潘春雨的涉案合同中的签名笔迹是否为原告所签进行司法鉴定，鉴定意见为同一人所签。2019年8月5日，该院裁定受理奚仲电子破产清算申请。2019年8月7日，该院指定枣庄汇邦破产清算事务有限公司为被告奚仲电子公司的破产管理人。2020年9月12日，管理人向原告出具对未认定债权异议的回复，对原告申报的债权不予确认。因此原告提起本案诉讼。一审法院认为，根据当事人双方的陈述和本案查明的上述事实，对本案的两份借款合同认定为有效，是两份独立的合同。首先认为，从2013年7月23日形成的借款合同的履行看，被告方对合同的履行已在签订第二份合同之日2014年3月23日前通过借款人张成伟的账户向原告付款共计6801547元（其后2014年3月29日、30日被告又向原告付款计153万元），而原告的请求在此期间的利息、罚息总计只有150余万元（据原告向管理人申报债权表获悉），这与原告主张的被告没有偿还2013年7月23日形成的借款合同借款1000万元本金明显存在相互矛盾；其次认为，从2014年3月23日的借款合同看，张成伟向原告出具了《借款收据》：兹收到原告借给的款项1000万元，其中通过银行转账方式转入1000万元，通过陈艳芳账户转入1000万。保证到期一次性偿还借款。其中银行转账部分已划入借款人指定账户：户名张成伟，工行枣庄市中支行的账号6222××××8881。庭审中原告没有提供其在签订合同的2014年3月23日及以后时间向张成伟该账户付款的证据，反而被告提供了张成伟的银行流水证实已向原告付款153万元。故被告所辩解的2014年3月23日的借款合同没有实际履行该院予以采信，因此，当日被告的担保和还款承诺及于翌芳2019年5月29日向原告出具的《债务确认书》都不能证明原告履行了该合同约定的付款1000万元的事实。再次，原告所述的2014年3月23日的借款合同是对在先原合同的续签合同，但2014年3月23日的借款合同内容并没有出现续签合同或者转贷字样。原告的该主张该院不予认定。最后，被告认为原告按2013年7月23日的借款合同主张其权利，合同履行期为三个月，从2013年7月23日顺延三个月为2013年10月23日期满，自该日起计算诉讼时效至2015年10月23日止，期间原告没有向原告主张权利的证据，原告的诉讼请求已过诉讼时效。该院对被告的该项辩解予以采信。综上，原告的主张证据不足、没有事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五二条规定，判决：驳回原告潘春雨的诉讼请求。案件受理费减半收取40，900元，由原告潘春雨负担。鉴定费26，000元，由被告山东奚仲电子公司科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人潘春雨提交：1.临时借款协议；2.抵押合同。证明上诉人与张成伟、张于之间仍存在借款资金往来，与被上诉人一审中陈述的已经向潘春雨履行还款责任不符。被上诉人奚仲电子公司质证认为，该两份证据不属于新证据，在2013年10月31日已经存在，上诉人未在一审中提交，临时借款协议第五项明确指出本协议项下借款，潘春雨按张成伟要求将款项划入其指定的银行账户，户名张成伟，账号6222××××8881，抵押合同抵押的是奚仲公司的股权及于翌芳和张成伟的房屋，该借款没有将1000万元汇入该账户的相应凭证，从张成伟汇入潘春雨个人账户资金流水可以看出，在2013年7月26日至10月28日期间，张成伟已将款项汇至潘春雨名下，汇款时间在该临时借款协议日期之前，临时借款协议没有履行，不能否认一审判决的正确性。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，潘春雨在一审诉状中称，2013年7月23日的借款到期后，由于案外人张成伟、于翌芳未按时还款，2014年3月23日双方又重新签订一份《借款合同》，确认收到了潘春雨1000万元借款。但在潘春雨提供的平安银行转账的凭证上显示，张成伟的收款方账号为6222××××8180；而在潘春雨提交的2014年3月23日的《借款收据》显示：其中银行转账部分已划入借款人指定的账户账号为6222××××8881，与潘春雨的诉状中的陈述相矛盾。因此，一审法院根据当事人陈述及查明的事实，对本案的两份借款合同认定为是两份独立的合同，对潘春雨主张的2014年3月23日的合同是对2013年7月23日合同的续签合同不予认定正确，本院予以支持。一审法院依据在卷证据及查明事实，对涉案2013年7月23日合同的履行情况的认定并无不当；认定2014年3月23日合同没有实际履行属认定事实清楚；认定潘春雨本案的诉讼请求已过诉讼时效于法有据，裁判得当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人潘春雨二审诉讼期间，主张与张成伟、张于之间仍存在借款资金往来，其仅提交了《临时借款协议》、《抵押合同》，但没有提供实际转款的证明，本院对其该项主张不予支持。潘春雨申请本院调取张成伟银行流水明细，无事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，上诉人潘春雨的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人潘春雨负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月十八日书记员 吴 凡