广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3746号上诉人（原审被告）：中山市大涌镇航美电器商店，住所地广东省中山市。经营者：刘干能，男，1972年12月1日出生，汉族，住广东省五华县。被上诉人（原审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。上诉人中山市大涌镇航美电器商店（以下简称航美商店）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初24348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。航美商店上诉请求：一、撤销一审判决；二、ＴＣＬ实业公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、ＴＣＬ实业公司一审中无法提交发票，故不足以证明被诉侵权商品系航美商店销售，航美商店二审提交中港宇送货单，证明航美商店店铺内采购的是“26苹果款”，与被诉侵权商品尺寸不同，外观也不一致，被诉侵权商品非航美商店销售。二、本案公证程序不合法。1.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。而ＴＣＬ实业公司提供的公证书均是外省的公证机构，ＴＣＬ实业公司所提供的证据保全公证并非其法定代表人提起申请，而是永州汉和知识产权代理有限公司。根据公证程序规则的相关规定，公证申请人或公证当事人应当与公证事项有利害关系、以自己名义申请办理公证的民事主体。本案ＴＣＬ实业公司才是符合利害关系的当事人，而本案公证书中申请人却是永州汉和知识产权代理有限公司。且在ＴＣＬ实业公司提交的证据中也没有其给永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书。另外，本案的公证机构也并非ＴＣＬ实业公司住所地。故综上，无论是公证申请人还是公证机构都不符合相关法律法规，涉案公证程序不合法。2.公证要经双方当事人同意，且公证员要穿制服亮明身份做公证，ＴＣＬ实业公司隐蔽拍照做公证不合法，产品封存需要双方当事人在场签字确认拍照，ＴＣＬ实业公司单方封存不合法。涉案公证违反了法定程序，公证书不能作为定案证据。3.根据公证法规定，实施公证行为公证员应该亲自到现场执行，ＴＣＬ实业公司需要举证证明公证员到现场执行的照片、到现场的行程证明、何时何地出发通过何种交通工具到达公证现场等的证据。三、ＴＣＬ实业公司法定代表人李东生的签名是打印的，并非李东生本人所签的，航美商店要求做司法鉴定鉴明签名的真伪。四、被诉侵权电视中只有一个ＴＣＬ王牌商标，但ＴＣＬ实业公司却分开告三次，分别“ＴＣＬ”一次，“王”一次，“ＴＣＬ王牌”一次，滥用诉权。五、航美商店的经营者只是一个普通老百姓，对市场上千千万万的商品没有辨别真伪的能力，也无法辨别是否属于假冒伪劣产品，主观上不存在侵权恶意。航美商店的经营者患有糖尿病，每天都要打针吃药，还要照顾瘫痪在床的父亲，欠下巨额债务，连孩子上学都是靠国家政府的补助才能继续学业，一审判赔金额过高，航美商店无法承受。综上，请求二审法院支持航美商店的上诉请求。TCL实业公司提交的书面答辩状称，一、TCL实业公司丢失的票据系关于其维权费用方面的证据，并不影响对航美商店侵权行为的认定，且因举证不能的后果已由TCL实业公司承担。一审的判赔金额系根据商标法第63条有关规定，TCL实业公司的商标商誉及TCL实业公司的侵权情节依法酌定作出，符合法律规定。二、申请人TCL集团股份有限公司系第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”等商标的所有权人，符合公证申请的要求。TCL实业公司经TCL集团股份有限公司授权可在中国大陆地区使用上述商标权，并就相关侵权行为以自身名义提起诉讼，相关公证书已在一审庭审中质证，故TCL实业公司就航美商店的侵权行为提起诉讼并无不当。三、公证法中仅就可提出公证申请的公证机构进行了列举，并未对异地公证作出禁止，故异地公证处公证并不影响公证书的效力。四、本案中的（2019）淮盱证民内字第3231号公证书的主要证明事项系航美商店的侵权情节，并不要求就该公证事项告知航美商店，亦不要求公证事项中需拍出公证员的公证情形。如航美商店认为公证存在瑕疵或存在需回避的情形，可申请撤销该公证书。五、本案的一审原告系TCL实业公司，法定代表人的签名是否为打印并不影响TCL实业公司的起诉资格。六、航美商店所售的侵权商品上虽仅有一个商标，但该商标同时侵犯了TCL集团股份有限公司系第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”的三个商标，故TCL实业公司的诉请并无不当。TCL实业公司作为产品终端零售商，负有对商品质量的合理注意义务，避免假冒伪劣产品流入市场。若航美商店系通过正规途径购买到的侵权商品，可通过提供合法来源而减轻、免除自身的侵权责任。综上，航美商店的上诉事由没有事实及法律依据。请求二审法院依法驳回航美商店的上诉请求。TCL实业公司向一审法院起诉请求：一、航美商店立即停止销售侵犯TCL实业公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、航美商店赔偿TCL实业公司的经济损失5万元（包括TCL实业公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费）。庭审中，TCL实业公司撤回关于销毁库存侵权产品的主张。一审法院认定事实：第1255062号“”注册商标原注册人是TCL集团公司。该商标于1999年3月14日经核准注册，注册有效期限至2009年3月13日，后经核准续展，续展注册有效期限至2029年3月13日。该商标核定使用商品为第9类的计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照像机（摄影）、影碟机等。2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。第1792882号“”注册商标原注册人是TCL集团有限公司。该商标于2002年6月21日经核准注册，注册有效期限至2012年6月20日，后经核准续展注册，续展有效期限至2022年6月20日。该商标核定使用商品为第9类的传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL集团股份有限公司。第4190928号“”注册商标的注册人是TCL集团股份有限公司。该商标于2007年1月7日经核准注册，注册有效期限至2017年1月6日，后经核准续展注册后，续展有效期限至2027年1月6日。该商标核定使用商品为第9类的监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等。2020年2月5日，TCL集团股份有限公司更名为TCL科技集团股份有限公司。同日，TCL科技集团股份有限公司（授权方）向TCL实业公司（被授权方）出具商标授权委托书，就授权方拥有的商标许可被授权方使用并进行维权事宜达成一致意见,授权商标为授权方拥有的所有商标，包括但不限于“TCL”“TCL王牌”“TCL王”“王”等商标（商标附件清单中含第1255062号、第1792882号、第4190928号注册商标）;许可方式为普通许可，被授权方有权以自己的名义对任何侵犯授权方的商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于工商行政部门举报、民事及刑事诉讼、协商和解等；被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担；授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日；被授权方可以在中华人民共和国范围内就任何侵犯授权方商标的行为，以被授权方自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、委托律师等第三方处理前述商标侵权及不正当竞争行为等；被授权方在签署日前实施了本商标授权书提及的授权内容的行为，授权方予以追认。2019年11月18日，ＴＣＬ集团股份有限公司的委托代理人朱贵志来到江苏省盱眙县公证处（以下简称盱眙县公证处），向该处申请办理保全证据公证。2019年11月25日，该处公证员杨某及该处工作人员李某随同朱贵志来到位于广东省中山市××某门市，该门市门头含有“航宇电器”字样，店内悬挂的《营业执照》记载的名称“中山市大涌镇航美电器商店”。在公证员杨某、公证人员李某的监督下，朱贵志在该店购买了一台电视机，随后用微信支付货款480元，取得票据一张，并将支付凭证（显示收款人为“中山市大涌镇航美电器商店”）和手机定位各截屏一张，朱贵志用其手机拍摄现场照片四张。上述物品交给本公证员保管。随后，于同日晚，在公证员杨某、公证人员李某的监督下，朱贵志在广东省中山市××酒店8411号房间对上述物品拍摄照片后封存。朱贵志在上述封存过程共拍摄照片十三张。应朱贵志的要求，上述封存的物品交由其保管。2019年12月25日，盱眙县公证处为以上公证出具了（2019）淮盱证民内字第3231号公证书。2020年8月25日，ＴＣＬ实业公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，TCL实业公司提交了盱眙县公证处封存的侵权实物。现场打开封存实物的包装箱，里面有整体呈黑色，边框呈藕粉色的电视机一台，收据一张，支架一对。该电视机正面左上方标注有“MusicTV”，边上贴了一个“中港宇电器”标签。其正面正下方标注有“”标识，该标识中的“TGL”为大写加粗的英文字母；“王牌”两字经过一定的艺术化处理，其中“王”字第一横较粗，第二、三横较细且第一横尾端进行了渐变处理。该电视机的包装箱上没有注明生产厂家等任何相关产品信息，包装箱内也没有随附质保卡、合格证、使用说明等资料。收据上记载的货物名称为“LED电视”，价格为480元，并加盖“中山市大涌镇航宇电器”业务专用章。TCL实业公司认为，被控侵权的电视机正下方有标注“TGL王牌”，其中“TGL”对TCL实业公司第1255062号商标构成近似侵权；“TGL王牌”字样与TCL实业公司第4190928号“TCL王牌”的字形、读音、整体结构上基本相同，而“TGL王牌”其中的“TGL”字样与TCL公司第1255062号“TCL”的字形、读音、整体结构上基本相同，“王”字作变形处理、突出使用，与TCL实业公司第1792882号“王”字商标在文字上的字形、读音、整体结构上基本相同。航美商店则认为，电视机上的“TGL王牌”标识是张贴上去的，这个标识可以随意粘贴，被控侵权产品不是其销售的，收据记录的是“LED电视”，不能代表就是“TGL王牌”电视机，其也没有见到“TGL王牌”标识的电视机，其销售的是LED电视，但确定没有销售过带有“TGL王牌”的电视机。TCL实业公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费1000元、律师费6000元、线下调查费2000元、差旅费用3000元及购买费480元等。对其主张的律师费，TCL实业公司未能提供律师费发票及委托代理合同，对其主张的公证费，其称公证费票据已遗失。TCL实业公司没有提供其他能够证明其实际经济损失或航美商店因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查，2005年，“TCL王牌彩电”荣获该年度《中国家庭消费十大信誉品牌第一名》证书及奖牌、《中国家庭消费十大电视机信誉品牌》《全国畅销品牌》证书，并被评为该年度《最佳外观设计品牌》《最具人气品牌》《最受消费者喜爱品牌》。2005年12月，“TCL王牌”薄典B03、银弧A71电视机产品荣获国家信息中心信息资源部和中国家电网颁发的《畅销型号》证书。2006年2月28日，“TCL王牌”电视机荣获中国电子报颁发的《2006年平板电视最值得购买产品》证书。2014、2015、2016、2017年，TCL集团股份有限公司均获得R&F睿富全球排行榜资讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司颁发的《中国最有价值品牌评价中居全国电视机制造业第一位》证书。又查，2019年3月27日，ＴＣＬ集团股份有限公司的代理人王小燕向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请证据保全公证。该公证处公证人员李某2、薛某2019年4月4日在该公证处对王小燕使用该公证处业已清除历史浏览数据的电脑浏览相关网页信息行为进行保全，具体操作如下：1.使用“ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ”浏览器登录网址“ｗｗｗ.ｔｃｌ.ｃｏｍ”进入“ＴＣＬ官网”页面，在该官网的“电视”中浏览其中一款名为“49英寸ＴＣＬ王牌电视机”的商品详细信息。该电视机售价2299元，在该电视机的正面显著位置使用有“”标识。2.使用浏览器登录网址“ｗｗｗ.ｍｉｉｔｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ”，在“工信部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”主页，进入公共查询页面，查询“ｗｗｗ.ｔｃｌ.ｃｏｍ”对应的备案信息。该查询结果显示“ｗｗｗ.ｔｃｌ.ｃｏｍ”系由ＴＣＬ集团股份有限公司备案登记的官方网站网址。2019年4月16日，钟山公证处为以上内容出具（2019）宁钟证经内字第3148号公证书。再查，航美商店是成立于2015年9月1日的个体工商户，经营地址位于广东省中山市，经营者为刘干能，经营范围为销售家具电器。一审法院认为：TCL科技集团股份有限公司是第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。TCL实业公司经授权在中国大陆地区普通许可使用第1255062号、第1792882号、第4190928号等注册商标，根据商标授权委托书的记载，TCL实业公司有权对侵犯商标权的行为以自身名义向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，作为涉案商标普通使用许可授权的被授权人，TCL实业公司有权就涉案侵权行为提起诉讼。关于航美商店所提的“”商标多年未使用的抗辩意见。TCL实业公司提交的（2019）宁钟证经内字第3148号公证书显示，TCL科技集团股份有限公司于2019年4月在其销售的电视机上使用了“”注册商标，足以证明该注册商标在2019年已投入市场使用，因此，对于航美商店提出的有关辩解，缺乏事实依据，不予采纳。关于被控侵权产品是否为航美商店所销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”航美商店不确认被控侵权商品系其销售，但其没有提交证据推翻公证的事实，因此一审法院对盱眙县公证处出具的（2019）淮盱证民内字第3231号公证书的内容予以采信，认定被控侵权产品系航美商店所销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权的电视机上突出使用了“”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，该标识中的“王”字经过一定的艺术化处理，最上面一横较粗，并且向右延伸，与TCL实业公司主张权利的第1792882号“”商标相同；该标识与TCL实业公司第4190928号“”、第1255062号“”商标构成近似。因此应当认定航美商店销售的商品为侵犯第1255062号“”、第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权的商品。航美商店销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了涉案商标的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿款的数额问题。由于TCL实业公司没有提供证据证明其因航美商店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明航美商店侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定航美商店应向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、航美商店于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专有权商品的行为；二、航美商店于判决发生法律效力之日起七日内向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；三、驳回TCL实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（TCL实业公司已预交），由航美商店负担，并应于判决生效之日起七日内迳付TCL实业公司。本院二审期间，TCL实业公司未提交新证据。航美商店提交中港宇送货单，证明送货单上的“26苹果款”才是航美商店采购的电视机，被诉侵权电视并非航美商店销售。TCL实业公司未对中港宇送货单发表质证意见。该中港宇送货单有原件予以核对，本院确认其真实性。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、公证程序是否合法；二、被诉侵权商品是否航美商店销售；三、一审判赔金额是否适当。争议焦点一，关于公证程序是否合法的问题。第一，航美商店上诉主张涉案公证违反《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，根据2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务”，2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定:公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务,但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及,公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题,但所做出的公证书并不因此导致必然无效，且《中华人民共和国公证法》第二十五条中规定的“可以”系指引性的法律规范,并非强制性的法律规范，故TCL实业公司向江苏省盱眙县公证处申请涉案公证并未违反法律规定，航美商店主张涉案公证程序违反《中华人民共和国公证法》第二十五条导致涉案公证书无效的说法不能成立，本院不予支持。第二，航美商店主张本案公证申请人是永州汉和知识产权代理有限公司，且在TCL实业公司提交的证据中没有永州汉和知识产权代理有限公司的授权委托书，不符合法律规定。经查，涉案公证取证的申请人为TCL集团股份有限公司，并非永州汉和知识产权代理有限公司，且申请人TCL集团股份有限公司系TCL实业公司主张权利的第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”商标的所有权人，故TCL集团股份有限公司因航美商店本案的侵权行为申请的公证符合法律规定。第三，航美商店称公证员没有到现场进行公证取证的问题，对此并未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，TCL集团股份有限公司委托对航美商店涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害航美商店的合法权益，航美商店没有提供相反证据足以推翻涉案公证，本院对公证的事实予以确认，涉案公证程序合法。争议焦点二，关于被诉侵权商品是否航美商店销售的问题。航美商店二审提交中港宇送货单，拟证明送货单上的“26苹果款”才是航美商店采购的电视机，被诉侵权电视并非航美商店销售。经查，首先中港宇送货单中没有相关经办人员的盖章及签名确认，其次航美商店没有提交证据证明单据上记载的“26苹果款”样式及尺寸，无法核实与被诉侵权商品是否一致，最后即使航美商行销售过中港宇送货单中记载的“26苹果款”电视，也无法证明被诉侵权商品不是航美商店销售，无法推翻涉案公证证明。故航美商店提交的中港宇送货单不足以证明被诉侵权商品不是其销售，对航美商店的该上诉主张本院不予采信。争议焦点三，关于一审判赔金额是否适当的问题。因TCL实业公司没有提交证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及航美商店的获利数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定航美商店向TCL实业公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元并无不妥，本院予以维持。另，关于航美商店上诉称TCL实业公司法定代表人的签名并非李东生本人所签的意见，本案提起诉讼的是TCL实业公司，起诉状中已加盖了TCL实业公司的公章，而对于在法定代表人所盖的李东生私章，TCL实业公司并没有异议，航美商店认为是假冒并没有提供证据证明，也没有缴纳相关费用启动司法鉴定程序，故对该上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人航美商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市大涌镇航美电器商店负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年六月二十九日书记员  雷 媛