江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1179号上诉人（原审被告）：凌宝生，男，1967年11月17日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：张荣玉，江苏道和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾文秀，男，1958年8月31日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：仲靠山，兴化市陶庄法律服务所法律工作者。原审被告：江苏诚化金属制品有限公司，统一社会信用代码91321200071073426J，住所地兴化市张郭镇赵万村戴垛区域。法定代表人：赵益军，总经理。委托诉讼代理人：金卫东，江苏天炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤荣森，江苏天炜律师事务所律师。上诉人凌宝生因与被上诉人顾文秀、原审被告江苏诚化金属制品有限公司（以下简称诚化公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌宝生上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判令凌宝生对顾文秀的损失承担70%的赔偿责任有失公平，没有事实和法律依据。诚化公司将工程发包给不具有钢结构操作证的凌宝生，当为选任不当。由于诚化公司选任不当，为事故的发生埋下了隐患，对事故的发生应该承担主要责任；也是由于诚化公司的选任不当，故而其对发生事故的劳务活动应尽的监督、风险防控、现场的安全监督管理，安全保护措施义务不应该少于凌宝生，其过错程度其实应该是大于凌宝生的。顾文秀自身承担20%的责任明显与事实不符。本案中的操作平台离地面也就二米多一点，长期从事该职业的顾文秀，在凌宝生不在场，不在现场安全保护措施未落实到位的情况下，不听同事的劝阻，强行违反安全管理制度，冒险作业。这才是发生本次事故的直接和主要原因，顾文秀的过错明显大于凌宝生和诚化公司。本案依据各自的过错，顾文秀应承担主要责任，诚化公司和凌宝生各自承担次要责任为宜。顾文秀答辩称，一审认定事实清楚，各方当事人之间的法律关系认定正确。我方承担20%的责任实质上已经过高，为避免诉累，我方没有上诉。事故的发生不是我方的过错，凌宝生和诚化公司未尽安全和劳动保护义务，应当承担全部责任，并应当承担连带赔偿责任。诚化公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。顾文秀向一审法院起诉请求：判令凌宝生、诚化公司赔偿各项损失248764元，并互相承担连带责任；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凌宝生系电焊工四级，具备从事焊接与热切割作业资格。2018年6月，诚化公司将其厂房内的钢结构操作台交由凌宝生负责拆除，双方口头约定施工时间一天，安全问题由凌宝生负责，报酬4000元。凌宝生遂雇佣顾文秀和案外人周年锦等四人做工。2018年7月1日上午，凌宝生将顾文秀等四人带至施工现场，安排顾文秀和周年锦负责氧气切割，另外两人负责做小工。凌宝生安排完工作后即离开施工现场。当天上午九时许，顾文秀在切割料斗过程中，从操作台掉落地面受伤。顾文秀受伤后，凌宝生即将其送至泰州市姜堰中医院住院治疗，2018年7月20日出院，医疗费用34244.24元，出院诊断为L2、3压缩性骨折、S5骨折、多发性软组织损伤。2019年7月1日，顾文秀又至泰州市姜堰中医院住院治疗，2019年7月17日出院，医疗费用16784.38元，出院诊断为L2椎体陈旧性骨折。上述医疗费用均由凌宝生垫付。后双方因赔偿事宜发生争议，顾文秀遂诉至本院。另查明，2019年7月2日，诚化公司通过银行转账方式将4000元汇给凌宝生。再查明，凌宝生雇佣顾文秀期间，为顾文秀在中国人寿保险股份有限公司承保了国寿附加绿舟意外伤害保险。此次事故发生后，中国人寿保险股份有限公司已按保险合同赔付顾文秀31255.42元。理赔款现在凌宝生处，顾文秀当庭表示该理赔款直接给凌宝生。本案在审理过程中，根据顾文秀的申请，一审法院委托兴化市第三人民医院司法鉴定所对顾文秀的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行评定。兴化市第三人民医院司法鉴定所于2019年10月24日出具兴三医司鉴所【2019】临鉴字第511号司法鉴定意见书：1、顾文秀因2018年7月1日外伤致腰2、3椎体压缩性骨折，骶5椎体骨折，构成九级伤残。2、顾文秀伤后误工期限以180日为宜；护理期限以90日为宜；营养期限以90日为宜。上述事实，有顾文秀提交的泰州市中医院入院记录、手术记录、出院记录、医疗证明书、凌宝生书写的证明、诚化公司工商登记信息，凌宝生提交的关于顾文秀的理赔核定通知书，诚化公司提交的关于凌宝生职业资格证书查询结果网络截图、凌宝生职业资格证书、兴化苏南村镇银行交易明细查询表以及当事人的当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案应从两个方面进行分析。一、关于各方当事人之间法律关系性质及责任承担。本案中，诚化公司将其厂房内的钢结构操作台交由凌宝生负责拆除，凌宝生按诚化公司的要求完成工作并交付工作成果，诚化公司给付报酬，双方之间形成承揽合同法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”凌宝生具有电焊工职业资格证，没有电焊工特种作业操作证。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》相关规定，焊接与热切割作业等作业者属于特种作业人员，特种作业人员取得《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗作业。故诚化公司作为定作人对选任凌宝生作为承揽人存在过失，对顾文秀的损失应承担相应的赔偿责任。凌宝生雇佣顾文秀等人进行拆除工作，工具由其提供，工资由其发放，其与顾文秀之间形成劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”凌宝生作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务。本案中，凌宝生缺乏必要的安全设备，对施工人员未提供安全保护措施，也未在施工现场进行安全监督管理，故其未能尽到安全提示和安全设施保障义务，对事故的发生存在过错，应对顾文秀的损害后果承担主要责任。顾文秀作为完全民事行为能力人，应具备一定的安全常识和经验，其在未取得从事电焊职业资格的情况下，明知拆除作业无任何保护措施，具有极大且显而易见的人身危险性，仍然进行作业，将自身置于危险环境中，故其对自身安全没有尽到高度谨慎的注意义务，对自身受伤亦有过错，应自行承担相应的责任。凌宝生辩称顾文秀明知有危险，却不听他人劝阻，导致事故发生，其本人应承担主要责任，但未能提供证据予以证明，对此不予采信。综合各方当事人对于损害发生的过错程度和原因力大小，并结合本案实际，酌定由凌宝生承担70%的赔偿责任，诚化公司承担10%的赔偿责任，顾文秀自行承担20%的责任为宜。二、关于顾文秀损失的认定。对于顾文秀主张的各项损失，分析认定如下：护理费120元／天×61天（已扣减凌宝生已支付费用的29天）＝7320元，护理费标准过高，该项损失酌定为100元／天×61天＝6100元。2、营养费20元／天×90天＝1800元，予以认定。凌宝生称其已给付该项费用，未能提供证据予以证明，不予采信。3、住院伙食补助费20元／天×37天＝740元，顾文秀两次住院时间合计为35天，按每天18元计算，该项损失应为18元／天×35天＝630元。凌宝生称其也已给付，亦未能提供证据予以证明，亦不予采信。4、误工费200元／天×180天＝36000元，凌宝生认可已按每天200元标准发放顾文秀2018年工资，故对该项损失予以认定。5、残疾赔偿金189504元，顾文秀因伤构成九级伤残，该项损失应为（23836元＋5636元）×1.78×20%×18＝188856.58元。6、精神损害抚慰金10000元，顾文秀因伤致残，的确给其造成精神痛苦，该项损失酌定为8000元。7、交通费1000元，顾文秀提供的案外人王启干出具的收条并非正式票据，其数额无法确认，应不予认定。根据顾文秀就诊时间、地点、次数、必要的陪护人员及适宜交通方式等因素酌定交通费500元。综上，顾文秀的各项损失合计为241886.58元。按照上述赔偿范围和责任比例的划分，凌宝生需要向顾文秀支付的赔偿数额为：（241886.58元＋34244.24元＋16784.38元）×70%＝205040.64元，扣减凌宝生垫付的医疗费用，凌宝生还应向顾文秀支付的赔偿数额为：205040.64元－（34244.24元＋16784.38元）＝154012.02元，诚化公司需要向顾文秀支付的赔偿数额为：（241886.58＋34244.24元＋16784.38元）×10%＝29291.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、凌宝生于本判决生效后十日内赔偿顾文秀护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计人民币154012.02元。二、江苏诚化金属制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿顾文秀护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计人民币29291.52元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5032元减半收取2516元，顾文秀负担755元，凌宝生负担1510元，江苏诚化金属制品有限公司负担251元，凌宝生、诚化公司应负担的部分，顾文秀已缴纳，凌宝生、诚化公司于履行本判决确定给付义务时一并给付顾文秀。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。顾文秀系为凌宝生提供劳务过程中受伤，双方均无异议，予以确认。凌宝生上诉称诚化公司将工程发包给不具有钢结构操作证的凌宝生，诚化公司为选任不当，为事故的发生埋下了隐患，诚化公司应当负主要责任。本院认为，诚化公司将其厂房内的钢结构操作台交由凌宝生负责拆除，凌宝生按诚化公司的要求完成工作并交付工作成果，诚化公司给付报酬，双方之间形成承揽合同法律关系。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》相关规定，焊接与热切割作业等作业者属于特种作业人员，特种作业人员取得《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗作业。凌宝生具有电焊工职业资格证，没有电焊工特种作业操作证。故诚化公司作为定作人对选任凌宝生作为承揽人存在过失，一审法院酌定诚化公司对顾文秀的损失应承担10%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。顾文秀作为完全民事行为能力人，然其未尽到必要的谨慎注意义务，在切割料斗过程从操作台掉落地面受伤，其对事故发生存在过错，其应当自行承担相应损失。凌宝生作为接受劳务一方，其应对顾文秀的操作行为负有监督、管理、提醒之责，其未尽其责，对顾文秀受伤存在过错，亦应当承担相应赔偿责任。一审法院酌情认定由凌宝生承担70%赔偿责任，顾文秀自行承担20%责任，并无不当。综上所述，凌宝生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5032元，由上诉人凌宝生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 缪翠玲审 判 员 顾春旺二〇二一年六月十八日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕