海南省第一中级人民法院民事判决书（2021）琼96民终1652号        上诉人（原审原告）：海南兴城幕墙装饰工程有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区南一环路3.6公里处北侧。                法定代表人：倪红芳，该公司总经理。                委托诉讼代理人：马相龙，海南大弘律师事务所律师。                委托诉讼代理人：陈玉蕾，海南大弘律师事务所实习律师。                上诉人（原审被告）：海南凯安装饰工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道105号百方大厦25楼。                法定代表人：冯耀春，该公司董事长。                委托诉讼代理人：严伟艳，女，1986年11月27日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。                上诉人海南兴城幕墙装饰工程有限公司（以下简称兴城公司）因与上诉人海南凯安装饰工程有限公司（以下简称凯安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2020）琼9005民初4991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。                兴城公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．上诉人在履行《工程施工合同》中有增加的工程量，一审法院并没有查清，也没有对增加的工程量的价款进行鉴定，上诉人认为，工程量的增加是客观存在的，有变更增加图纸与现场安装实物为证，而一审法院却不到现场勘查，却主观的认为“对于兴城公司主张工程款287701.63元，但未提交证据予以证明存在合同之外增加工程量，故对其主张超出部分，本院不予支持”。导致凯安公司少支付上诉人工程价款。2．一审法院对违约金的认定也是错误的，依据双方签订的《工程施工合同》中约定：“甲方不按期拨付工程款，自逾期第二十日起，每逾期一天，向乙方按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％”。上述条款的约定仅仅是对不按期拨付工程款的约定，一审中上诉人主张的是拖欠的工程款，而不是主张的拨付工程款。一审法院依据该合同条款确认拖欠工程款的违约责任显然是错误的，一审法院认定了上诉人工程竣工的时间是2019年9月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。因此，依据上述司法解释的规定，上诉人与被上诉人在合同中没有约定延期支付工程款的约定，被上诉人应当按照每日利率万分之五支付逾期利息，被上诉人应当自2019年9月30日起向上诉人支付利息。本金287701.63元，18个月乘以万分之五的利息共计：77679.44元，请求二审法院予以纠正。3．根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由其承担。（参见裁判要旨：中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终1214号）。一审法院应当按照上述裁判要旨，判决支持上诉人在一审中支付的律师代理费的合理费用。二、一审法院违反法定程序。在一审中，上诉人曾经向一审法院提交了对增加工程量的价款予以鉴定的申请，可是，一审法院既没有到现场进行勘查，也没有查清上诉人增加的工程量的情况下，直接驳回了上诉人的鉴定申请，一审法院的这一做法严重违法了法定程序，请求二审法院予以纠正。                凯安公司答辩称，1．一审认定双方签订的合同及四份补充协议明确合同固定总价930432.16元。兴城公司主张超过合同外的工程款没有提供证据予以证明，故一审对其超出部分没有支持认定事实清楚。且双方约定合同总价包干按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，一审未同意兴城公司的鉴定申请符合法律规定。2．合同对于凯安公司逾期付款有明确约定，该条款已经明确对于甲方欠付工程款应支付的违约金明确约定，不存在兴城公司所说的应当适用万分之五支付逾期利息的规定，合同对逾期付款有明确约定，其次，凯安公司并非该支付条例规定的大型企业。3．一审审理认定案涉工程竣工时间是2020年1月7日，因此非兴城公司所述竣工时间为2019年9月30日，一审法院对于竣工时间的认定及事实清楚，兴城公司要求改判违约金为77679.44元没有依据。4．一审法院判决不予支持兴城公司关于律师费的主张适用法律正确。律师费不是案涉合同必然发生的费用，且兴城公司一审已经主张违约金，再主张律师费属于重复主张，不应予以支持。                凯安公司上诉请求：1．撤销海南省文昌市人民法院作出的（2020）琼9005民初4991号民事判决第二项内容，依法改判为：上诉人向被上诉人支付工程款253671.49元（即工程款260030.44元应扣除税金差额6358.95元），上诉人无需向被上诉人支付违约金。（不服金额为19360.47元）2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，已经海南省文昌市人民法院审理作出一审判决，该判决未在工程价款中扣减税金差额6358.95元以及判决上诉人支付违约金13001.52元，判决存在错误。一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款260030.44元，没有核减上诉人提出的税金差额6358.95元，判决错误。1．上诉人与被上诉人签订的主合同约定适用增值税税率10％，即被上诉人应向上诉人开具税率10％的发票，合同履行中被上诉人开具的部分发票税率为9％与合同约定10％税率不符，造成上诉人损失6358.95元，上诉人要求在结算价款中核减税金差额6358.95元合法合理。上诉人与被上诉人于2018年12月7日签订的《海南合景文昌月亮湾五期阳台玻璃栏杆、楼梯栏杆制作安装工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）第三条约定本合同含增值税固定总造价为769027.58元，其中不含税总价为669115.98元，本合同所涉及增值税税票属：增值税税率／征收率为10％，增值税税金为69911.6元。前述合同约定明确合同所涉及增值税税票适用增值税税率为10％，即被上诉人需按照增值税税率10％开具增值税专用发票。上诉人于2019年3月19日签订《补充协议一》将合同含税价款变更为804623.58元，于2019年4月28日签订补充协议二将合同含税价款变更为776386.85元。根据《补充协议二》附件预算书可知价款税率仍按照10％计算，未做调整。双方于2019年7月5日签订《补充协议三》增加价款72434.01元以及于2019年12月9日签订《补充协议四》增加价款81611.3元均系适用增值税税率下调后的9％税率计算的含税价款。故除《补充协议三》和《补充协议四》增加的价款外，其余合同价款776386.85元系适用10％的税率，该部分合同价款被上诉人应向上诉人开具税率10％的发票。但被上诉人向上诉人开具税率10％的发票金额仅为76902.76元，剩余合同价款699484.09元未向上诉人开具税率10％的发票，而被上诉人按照税率9％开具剩余发票，造成上诉人税金损失6358.95元【699484.09∶（1＋10％）×（10％-9％）】《工程施工合同》第九条第6款规定，“如乙方未能开具合法有效发票，或乙方开具的发票不符合国家法律、法规、规章、政策等规定或合同约定，甲方有权相应推迟付款，直至乙方重新开具及提供符合要求的发票。此种情形不视为甲方违约。如因此造成甲方损失的，乙方应向甲方承担赔偿责任”，故因被上诉未按照合同约定10％税率开具发票，导致上诉人发生税金损失6358.95元，应由被上诉人向上诉人赔偿。《工程施工合同》第九条第7款规定“甲方每次支付工程款时，可扣除已发生的因乙方责任而造成的费用”故上诉人有权要求在支付的价款中扣除税金差额6358.95元。2．虽然双方签订的合同未约定增值税税率调整需调整合同价款，但是双方在合同履行中支付进度款时，双方已协商一致同意按照调整后的税金核算价款。一审判决忽视了该事实。从一审判决第11页中认定的“工程款支付申请表”证据可以证明上诉人与被上诉人协商一致同意在价款中按照适用税率9％进行税金差额核减。该证据中被上诉人申请支付完工款348159.76元，上诉人审核认为按照主合同应付款为346062.41元，根据适用下调后的税率9％，核减税金差额3146.02元后应支付进度款342916.39元【346062.41∶（1＋10％）×（1＋9％）】，被上诉人同意了核减税金差额后的价款，并且开具了票面金额合计为342916.39元发票，发票适用税率为9％。同时根据被上诉人于2019年4月15日向上诉人申请支付第二笔进度款申请表的内容可知，被上诉人申请进度款230708.27元，被上诉人审核时根据下调后税率9％核减税金差额2097.35元后同意支付进度款228610.92元【230708.27÷（1＋10％）×（1＋9％）】。被上诉人同意了核减税金差额后的价款，并且开具了票面金额合计为228610.92元发票，发票适用税率为9％，上诉人支付了价款228610.92元。综上，说明上诉人与被上诉人在合同履行中已经协商一致同意根据税率9％调整与合同约定税率10％的差异税金，基于此，上诉人在结算时核算出应扣减的税金差额并要求在支付结算价款中予以扣除该税金差额6358.95元应予以支持。二、一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金13001.52元没有事实和法律依据。1．本案诉争的工程款支付前提是双方进行工程结算，并且对结算结果协商一致确定付款金额。通过本案的案件情况可知，涉案工程的结算无法达成一致，系因被上诉人不认可按照合同包干价结算，也不认可应根据税率调整核减税金所致，而非上诉人主观过错拖延结算，故上诉人不应承担逾期付款责任。2．一审判决确认合同依法有效，但又无视合同关于先开票后付款的约定，在被上诉人未按约先开票前提下，判决上诉人承担逾期付款违约金，于法无据。上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》系双方协商一致的结果，合同依法有效，故合同条款对双方均具有约束力。《工程施工合同》第九条第3款约定“甲方付款前，乙方应提供本合同约定的及符合规定的增值税发票”和第九条第6款规定，“如乙方未能开具合法有效发票，或乙方开具的发票不符合国家法律、法规、规章、政策等规定或合同约定，甲方有权相应推迟付款，直至乙方重新开具及提供符合要求的发票。此种情形不视为甲方违约”，即表明双方合同约定了先开票后付款，故被上诉人未向上诉人开具发票前，上诉人未付款不构成违约，不应承担逾期付款违约金。综上，上诉人恳请二审法院全面审查本案事实，依法作出公正的裁判，维护上诉人的合法权益。                兴城公司答辩称，一审判决认定被答辩人向答辩人支付工程价款260030.44元事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。首先，被答辩人认可应支付工程价款260030.44元的事实，只是对税金差额是否应当扣除有异议。虽然《工程施工合同》约定增值税税率为10％，该约定内容仅为双方对兴城公司应开具何种税率的增值税专用发票进行说明，双方约定的合同价款系综合多种因素协商达成的，在签订《工程施工合同》后，双方签订过四份补充协议，2019年12月9日，答辩人与被答辩人签订《工程施工合同》补充协议四“下称‘补充协议四’”，双方在补充协议四中对工程价款的约定代替了原《工程施工合同》中价款的约定，双方对工程价款的约定应当以补充协议四为准。补充协议四中明确约定“工程范围调整变更发生后本合同含税固定总价调整为930，432.16元，本工程含税固定总造价以变更后为准。”《工程施工合同》补充协议四是答辩人与被答辩人在增值税税率下调后签订，双方并未对税率适用作出约定，也未约定增值税税率调整需调整合同价款。其次，增值税税率调整双方在签订《工程施工合同》不能预见的国家政策原因导致的，不能归责于答辩人。2019年3月20日，财政部、税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》，其中第一条规定：“增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16％税率的，税率调整为13％；原适用10％税率的，税率调整为9％”。答辩人与被答辩人签订补充协议二、补充协议三、补充协议四的时间均在《关于深化增值税改革有关政策的公告》之后，但这三份协议在对合同价款调整的同时，均是约定了工程含税固定总造价，双方一致认可含税固定总价的约定，被答辩人在合同约定之外主张答辩人承担税金调整差额费用毫无依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。第二，一审判决认定被答辩人向答辩人支付违约金事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。2018年至2019年间答辩人与被答辩人签订的《工程施工合同》及补充协议一、二、三、四系双方的真实意思表示，内容不违反国家与行政法规的强制性规定，为有效合同。答辩人已经按照合同约定进行施工，并于2020年1月7日请监理单位及建设单位确认，监理单位浙江天成项目管理有限公司审核意见为“已完成设计及合同约定内容”。建设单位海南合景房地产开发有限公司审核意见为“已按合同及图纸要求完成阳台玻璃拉杆、楼梯栏杆、护窗窗花制作”。2020年1月7日，答辩人、浙江天成项目管理有限公司和海南合景房地产开发有限公司在《单位工程竣工验收证明书》上盖章确认验收合格，该证明书上记载开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年9月30日。但被答辩人无理由拒绝支付工程款项，构成违约，应承担违约责任。关于逾期付款违约金计算问题，答辩人与被答辩人签订的《工程施工合同》中约定“甲方不按期拨付工程款，自逾期第二十日起，每逾期一天，向乙方按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％”，根据该约定可知，违约金支付以未付工程款的5％为限。一审法院认定被答辩人构成违约，应当承担相应的违约责任，依据双方签订的《工程施工合同》计算违约金数额，事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。                兴城公司向一审法院起诉请求：1．判令确认原告与被告签订的《海南合景文昌月亮湾五期阳台玻璃栏杆、楼梯栏杆制作安装工程施工合同》及补充协议一、二、三、四合法有效；2．判令被告向原告支付工程款287，701.63元；3．判令被告向原告支付延期支付工程款的违约金20，987.5元（2019年9月30日竣工至2020年9月30日，每天违约金按照合同约定万分之二计算，直至被告支付完毕工程款止）；4．判令被告赔偿原告律师费损失5，754元；5．判令确认原告对涉案工程享有优先受偿权；6．判令被告承担本案的诉讼费、保全费、评估鉴定费等费用。在一审诉讼过程中，兴城公司放弃要求判令原告对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求。                一审法院认定事实：2018年11月1日，凯安公司向兴城公司发出开工通知，要求兴城公司及时组织设备、材料、人员进场施工，开工日期以2018年11月1日为准。2018年12月，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》，内容主要包括：1．工程名称：合景文昌月亮湾项目五期工程（5#、6#、地下室）阳台玻璃栏杆、楼梯栏杆、护窗窗花制作安装工程；2．承包范围：乙方依据国家有关装修施工规范的标准及要求，按甲方提供或确认的设计图纸（含设计说明）、封板、图纸会审记录、合同附件、综合单价分析表、有关变更文件、资料，采用本合同约定的材料，按甲方确认的施工方案（含施工进度）及计划组织方案和甲方要求的本合同约定的工期，完成本工程深化设计、施工及保修期间的维护维修；3．承包方式：本工程采用固定总价包干形式进行承包，即乙方采用包人工、包材料损耗、包机械设备、包制作、包安装、包运输装卸及场内二次转运、包施工用水电、包试验、包清洁、包质量、包工期、包安全、包风险、包税金、包经国家有关部门验收合格的形式进行承包；4．工程价款：本合同含增值税固定总造价为769，027.58元，其中不含税总价为669，115.98元。本合同所涉及增值税税票属性：增值税税率／征收率为10％，增值税税金为69，911.6元。乙方在明确固定综合单价及固定综合单价分析计费方式时已经充分考虑合同履行过程中的价格风险，在本合同执行期间内，该固定总造价，固定综合单价及固定综合单价分析计费方式均不作任何调整；5．工程工期：本合同总工期为270个日历天，各节点工期以甲方最终审核并确认的节点工期为准。本工程工期自甲方发出的书面进场通知书中指定的开工日期起计，乙方在总工期内竣工并经甲方验收合格。无论工程何时签订，乙方须按甲方签发的开工通知书及工程指令组织备料及施工。乙方已明确一切履约风险，无论工期可顺延的因素如何发生（如不可抗力期间）。乙方均须采取措施，保证以上约定的一切工期顺延后最终竣工日期不迟于2019年6月27日。乙方须积极配合该竣工日期，如因乙方原因导致工期延误超过该计划竣工日期的，因此导致的一切额外费用由乙方自行承担；6．质量标准：本工程须经海南省及文昌市政府法定质量监督部门验收评定为合格等级，并达到甲方、乙方、工程师、建设、设计、监理单位组织工程验收自评为合格工程等级；7．结算方法：本工程以实际安装并经甲方、监理公司确认的阳台玻璃栏杆、楼梯栏杆工程量积作为申报工程款的依据。工程竣工经甲方、监理公司验收合格后，根据本合同固定包干总价±相关设计变更及签证（如有）价款办理工程款结算；8．工程款（进度款）付款方式：本合同签订后35个工作日内支付本工程固定总造价的10％给乙方作为预付款。乙方完成工程量超过本工程总工程量的30％，经甲方验收确认后，甲方在20个工作日内支付至本工程固定总造价的25％给乙方作为进度款。乙方完成工程量超过本工程总工程量的50％，经甲方验收确认后，甲方在20个工作日内支付至本工程固定总造价的40％给乙方作为进度款。乙方完成工程量超过本工程总工程量的85％，经甲方验收确认后，甲方在20个工作日内支付至本工程固定总造价的68％给乙方作为进度款。本工程全部完工，经甲方验收确认后，甲方在10个工作日内支付至本工程固定总造价的85％给乙方作为工程进度款。甲方累计支付至乙方累计完成工程量相应造价的90％时，甲方暂停支付工程款。本工程竣工并经甲方验收合格后，甲、乙双方办理工程结算，甲方在结算完毕后20个工作日内支付至工程结算价款的95％给乙方。本工程结算价款的5％作为本工程质量保修金，保修金利率为零，保修期满后20个工作日内，甲方按本合同的约定支付余款给乙方；9．质量保修期限：工程保修期自本项目办妥竣工验收备案手续之日起计算，工程保修期为贰年，工程质量保修责任按国家有关规定实行；10．违约责任：甲方不按期拨付工程款，自逾期第二十日起，每逾期一天，向乙方按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％。乙方逾期竣工（或未按甲方签批及要求的进度节点完工），每逾期一天乙方应按本工程固定总价的万分之二向甲方支付违约金，甲方有权在乙方工程款中扣除。逾期超过20天，甲方有权单方面解除合同，同时，乙方向甲方支付本工程固定总价30％的违约金。合同签订后，兴城公司按照合同约定进场施工。2019年3月19日，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》补充协议一，内容主要包括：1．工程范围变更：在主合同工程范围的基础上，增加5#、6#楼铝单板钢结构雨棚工程，工程范围增加后，本工程具体范围及有关工程内容以本补充协议附件一、甲方确认的施工图及甲方有关工程联系单约定为准，本工程范围以变更后为准；2．合同价款变更：主合同工程含税固定包干总造价为769，027.58元，本工程增加部分的含税固定包干总造价为35，596元。工程范围调整变更发生后本合同含税固定总造价调整为804，623.58元，本工程含税固定总造价以变更后为准；3．工程工期：工程范围增加后，本工程的工期调整为285个日历天，具体开工日期以甲方开工通知书中明确的开工通知为准。2019年4月28日，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》补充协议二，内容主要包括：1．工程范围变更：在主合同工程范围的基础上，变更楼梯栏杆做法，本工程具体范围及有关工程内容以本补充协议附件一、甲方确认的施工图、施工方案及甲方有关工程联系单约定为准，本工程范围以变更后为准；2．合同价款变更：主合同工程含税固定包干总造价为804，623.58元，本工程变更及调减后的栏杆工程含税固定包干总造价为76，211.81元，较主合同中栏杆工程含税固定总造价的调减额为28，236.73元。本工程变更及调减后本合同含税固定总造价调整为776，386.85元，本工程含税固定总造价以变更后为准。2019年7月5日，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》补充协议三，内容主要包括：1．工程范围变更：在主合同工程范围的基础上，增加地下室物业用房门窗、采光井及屋顶栏杆工程，工程范围增加后，本工程具体范围及有关工程内容以本补充协议附件、甲方确认的施工图及甲方有关工程联系单约定为准，本工程范围以变更后为准；2．合同价款变更：主合同工程含税固定包干总造价为776，386.85元，本工程增加部分的按施工图含税固定包干总造价为72，434.01元。工程范围调整变更发生后本合同含税固定总造价调整为848，820.86元，本工程含税固定总造价以变更后为准。2019年12月9日，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》补充协议四，内容主要包括：1．工程范围变更：在主合同工程范围的基础上，增加5#、6#楼室内核心筒楼梯扶手（成品）立柱工程，工程范围增加后，本工程具体范围及有关工程内容以本补充协议附件、甲方确认的施工图及甲方有关工程联系单约定为准，本工程范围以变更后为准；2．合同价款变更：主合同工程含税固定包干总造价为848，820.86元，本工程增加部分的按施工图含税固定包干总造价为81，611.3元。工程范围调整变更发生后本合同含税固定总造价调整为930，432.16元，本工程含税固定总造价以变更后为准。兴城公司按照上述合同约定进行施工，工程竣工后，兴城公司通过自检认为工程合格，并于2020年1月7日请监理单位及建设单位确认。监理单位浙江天成项目管理有限公司审核意见为“已完成设计及合同约定内容”。建设单位海南合景房地产开发有限公司审核意见为“已按合同及图纸要求完成阳台玻璃拉杆、楼梯栏杆、护窗窗花制作”。2020年1月7日，兴城公司、浙江天成项目管理有限公司和海南合景房地产开发有限公司在《单位工程竣工验收证明书》上盖章确认验收合格，该证明书上记载开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年9月30日，合同造价为930，432.16元。同日，兴城公司将涉案工程移交给海南合景房地产开发有限公司。2020年1月10日，兴城公司将结算与竣工图移交给海南合景房地产开发有限公司。2020年3月23日，兴城公司再次将结算与竣工图移交给海南合景房地产开发有限公司。截至庭审之日，凯安公司共计向兴城公司支付了工程款623，880.11元，兴城公司经多次催要余下工程款未果，依法提起本案诉讼，兴城公司在诉讼过程中因聘请律师而支出律师费5，754元。另查明，2019年3月20日，财政部、税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》，其中第一条规定：“增值税一般纳税人（以下简称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16％税率的，税率调整为13％；原适用10％税率的，税率调整为9％。”                一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，经审查，根据双方当事人提交的证据可知，本案系因凯安公司将涉案工程分包给兴城公司施工而引发的纠纷，本案案由相应变更为建设工程分包合同纠纷。根据查明的事实，凯安公司与兴城公司签订的案涉合同是在2018年和2019年，因此，本案是民法典2021年1月1日施行前的法律事实引起的民事纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用民法典施行前的相关法律和司法解释规定作为判决的规范性依据。本案的争议焦点是：1．凯安公司是否应当向兴城公司支付工程款287，701.63元及违约金；2．凯安公司是否应当向兴城公司赔偿5，754元律师费。关于争议焦点一。凯安公司与兴城公司签订的《工程施工合同》及补充协议一、二、三、四系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《工程施工合同》补充协议四约定的含税固定总造价和《单位工程竣工验收证明书》上记载的合同造价均是930，432.16元，现兴城公司已经履行了工程施工义务，且经过验收合格，凯安公司应当按照合同约定履行付款义务。由于工程质保期尚未届满，按照合同约定，本案中凯安公司应当向兴城公司支付的工程价款为883，910.55元（930，432.16元-930，432.16元×5％=883，910.55元），扣除凯安公司已经向兴城公司支付的工程款623，880.11元，凯安公司还应向兴城公司支付工程款260，030.44元。关于逾期付款违约金计算问题，原、被告签订的《工程施工合同》中约定“甲方不按期拨付工程款，自逾期第二十日起，每逾期一天，向乙方按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％”，根据该约定可知，违约金支付以未付工程款的5％为限。本案中，以未付工程款为基数按照日万分之二自违约之日计算至庭审之日止的违约金已经超出了未付工程的5％，故应按照合同约定按照未付工程款的5％计算违约金，即违约金为13，001.52元（260，030.44元×5％=13，001.52元）。对于兴城公司主张工程款287，701.63元，但未提交证据予以证明存在合同之外增加工程量，故对其主张超出部分，该院不予支持。关于凯安公司抗辩兴城公司拒绝对工程质量问题进行修复的问题，该院认为，案涉工程已于2020年1月7日验收合格并已投入使用，在质保期内存在的维修问题双方应按照合同的约定履行，该问题不属于本案审查的范围。关于凯安公司主张兴城公司未开具发票，其有权拒付工程款的抗辩理由是否成立的问题。开具工程款发票系兴城公司履行本案合同的附随义务，与凯安公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系。因此，凯安公司以兴城公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。对于凯安公司抗辩结算价款中税金应当核减问题，该院认为，《工程施工合同》约定增值税税率为10％，该约定内容仅为双方对兴城公司应开具何种税率的增值税专用发票进行说明，双方约定的合同价款系综合多种因素协商达成的，双方也未约定增值税税率调整需调整合同价款。在增值税税率下调后，双方签订了《工程施工合同》补充协议四也明确了含税固定总造价为930，432.16元，故凯安公司的抗辩理由不成立，该院不予采纳。关于凯安公司主张兴城公司未在2019年8月13日竣工，应从工程款中扣除逾期竣工违约金的问题。根据查明的事实可知，双方当事人对案涉工程范围进行了多次变更，最后一次签订补充协议的日期为2019年12月9日，凯安公司主张兴城公司应在2019年8月13日前竣工不符合实际，故对凯安公司的该项主张，该院不予采纳。关于争议焦点二。双方当事人在案涉合同中未约定因违约行为需要承担律师费的违约责任，且律师费不是案涉合同履行必然发生的费用。因此，对兴城公司提出的要求凯安公司赔偿律师费的请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第八条第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。                依法成立的合同，受法律保护。、第六十条第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。                当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。                、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告海南兴城幕墙装饰工程有限公司与被告海南凯安装饰工程有限公司签订的《海南合景文昌月亮湾五期阳台玻璃栏杆、楼梯栏杆制作安装工程施工合同》及补充协议一、二、三、四合法有效；二、被告海南凯安装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告海南兴城幕墙装饰工程有限公司支付工程款260，030.44元及违约金13，001.52元；三、驳回原告海南兴城幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3，008.33元，由原告海南兴城幕墙装饰工程有限公司负担396.19元，被告海南凯安装饰工程有限公司负担2，612.14元。原告海南兴城幕墙装饰工程有限公司预交的2，612.14元，本判决生效后予以退回，限被告海南凯安装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费2，612.14元。                二审中，上诉人兴城公司向本院提交以下证据：证据1．施工图4张，证明施工过程中增加工程量的事实。证据2．月亮湾五期未包含于合同中但实际施工门窗工程量1张、海南合景文昌月亮湾项目五期5#6#铝合金门窗工程造价汇总表1张、海南合景文昌月亮湾项目五期地下室铝合金门窗、采光顶、屋面栏杆工程造价汇总表1张。证明增加工程量的工程价款为24751.96元。证据3．律师委托代理合同及发票，证明支付律师费为5754元的事实。证据4．竣工图，证明我们提供的证据一是真实的。凯安公司质证认为，对证据1不属于新证据，一审没有提交。真实性不予认可，只有封面有邓育辉签字，其他没有凯安公司的签字和盖章，没有办法证明凯安公司确认过或者变更的内容。对其关联性、合法性均有异议，双方签订的补充协议三、四已经对地下室的栏杆、扶手等作了约定，不存在合同之外没有约定价款的情形。这份施工图是在签订于补充协议三、四之间，说明与客观不符，2019年12月签订最后一份补充协议已经对所有内容都约定了，不存在在这之外的其他价款。对证据2第三份的真实性予以认可，其他的不予认可，第一份是兴城公司单方制作的，对三性不予认可。第三份是补充协议三的内容，这部分价款双方已经同意增加。第二份只是复印件，不是合同的内容，与本案无关。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，兴城公司一审没有主张，二审才主张已经超过二审审理范围，不应当予以审理。对证据四真实性、合法性、关联性有异议，真实性没有办法核实，即使是真实的，但是对该变更内容已经在补充协议三、四中增加过的价款。上诉人凯安公司二审中向本院提交工程款支付申请表，证明兴城公司在2019年4月15日申请进度款230708.27元，凯安公司审核进度款与兴城公司上报的一致，但是凯安公司要求根据增值税下调后的税率9％，核减税差后支付进度款228610.92元，兴城公司同意凯安公司审核金额并开具了228610.92元发票，说明兴城公司以开票行为表明同意调整税差。兴城公司质证认为，对该证据里面的发票的真实性予以认可，对工程款支付申请表的真实性、合法性、关联性、证明力均不认可，真实性只认可上部分。对内容真实性有异议，上部分盖章日期为2019年4月15日，但是凯安公司是在2019年5月22日才做出审价决定，都是凯安公司单方制作，兴城公司对税费的扣减也不予认可，扣税没有国家相关的税法规定。本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，关联性与证明力在本院认为部分予以阐述。                本院二审查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。                本院认为，涉案的法律事实发生在2021年1月1日民法典实施以前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，应当适用涉案的法律事实发生时的法律、司法解释的规定。本案二审的争议焦点为：1．凯安公司向兴城公司支付的工程价款应如何确定；2．凯安公司是否应向兴城公司支付违约金，如果支付数额应如何确定。                一、关于凯安公司向兴城公司支付的工程价款应如何确定的问题。根据本案查明的事实，2019年12月9日，凯安公司与兴城公司签订《工程施工合同》补充协议四，协议明确工程范围调整变更发生后本合同含税固定总造价调整为930432.16元。兴城公司上诉称存在增加的工程量，根据其单方制作的工程结算书，主张工程总造价为959559.72元。但对于增加的工程量没有提交工程签证、双方确认的结算书等充分有效证据证明。兴城公司主张案涉工程竣工时间为2019年9月30日，如果存在增加工程量导致工程总造价为959559.72元，兴城公司应当在双方签订《工程施工合同》补充协议四予以主张，但兴城公司在补充协议四中签字确认工程总造价为930432.16元。因此，一审根据双方签订确认的协议认定案涉工程总造价为930432.16元并无不当。因兴城公司没有提交存在增加工程量的充分有效证据，双方在工程竣工后又对工程价款签订了确认工程总造价为930432.16元的协议，一审法院对于兴城公司提交的鉴定申请不予采纳，并无不妥。另外，兴城公司二审中亦答辩称一审判决认定凯安公司向兴城公司支付260030.44元事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。综上，一审判决判令凯安公司应向兴城公司支付工程款260030.44元，于法有据，本院予以支持。                关于凯安公司主张的税金应予以抵扣的问题。经查，2019年3月20日财政部、税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》，其中第一条规定：“增值税一般纳税人（以下简称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16％税率的，税率调整为13％；原适用10％税率的，税率调整为9％。”即在2019年12月9日双方签订补充协议四时，国家规定的税率已经由10％下降为9％。凯安公司在税率已经下降的情况下，仍确认工程总造价为930432.16元，则应当按照其所确认的数额向兴城公司支付工程款。凯安公司上诉主张应从工程款中扣减税金6358.95元，法律依据不足，本院不予支持。                二、关于凯安公司是否应向兴城公司支付违约金，如果支付数额应如何确定的问题。                根据本案查明的事实，2018年12月，凯安公司（甲方）与兴城公司（乙方）签订《工程施工合同》约定违约责任：甲方不按期拨付工程款，自逾期第二十日起，每逾期一天，向乙方按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％。案涉工程已经验收合格并已投入使用，依据双方签订的《工程施工合同》凯安公司应当在扣除5％的工程质保金后，将剩余260030.44元支付给兴城公司，逾期没有支付，应当按照合同约定的违约责任向兴城公司支付违约金。因以未付工程款为基数按照日万分之二自违约之日计算至一审庭审之日止的违约金已经超出了未付工程的5％，故一审判决按照合同约定按照未付工程款的5％计算违约金，并据此判令凯安公司向兴城公司支付违约金13001.52元，并无不当，本院予以维持。兴城公司上诉称合同约定的是对于逾期拨付款项的违约责任，而不是拖欠款项的违约责任，并据此认为应按每日万分之五支付违约金。对此，本院认为，拖欠款项本身亦是逾期拨付的款项，双方当事人对于逾期付款已经约定的违约责任，应当按照合同约定支付违约责任。                另外，关于兴城公司主张的律师费问题。兴城公司与凯安公司签订的《工程施工合同》已经就凯安公司的逾期付款的违约责任作了明确约定，即自逾期第二十日起，每逾期一天，向兴城公司按当期应付工程款的万分之二支付违约金，但此项违约金最高不超过当期未付款的5％。根据该约定，凯安公司因其违约行为需要承担的责任就是支付违约金，该约定中并未包含律师费。因此，一审判决对于兴城公司主张的律师费不予支持，并无不当，本院予以维持。                综上所述，兴城公司、凯安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费1119.29元，由上诉人海南兴城幕墙装饰工程有限公司负担835.28元，由上诉人海南凯安装饰工程有限公司负担284.01元。                本判决为终审判决。                    审判长林珍            审判员杨洁            审判员白玉琳    二〇二一年六月二十一日            法官助理谢婷婷            书记员蔡汝明            《中华人民共和国民事诉讼法》            第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：            （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；            （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；            （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；            （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。            原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。