重庆市渝北区人民法院   民事判决书       （2020）渝0112民初31343号      原告：永安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市两江新区金渝大道85号汉国中心A座21楼（1-4号房），统一社会信用代码91500000709358149A。   负责人：张洪，副总经理。   委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄新华，重庆百君律师事务所实习律师。   被告：刘林刚，男，1975年8月5日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。   原告永安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称永安保险重庆分公司）与被告刘林刚劳动争议一案，本院于2020年12月1日立案受理。依法由审判员陈吉彦适用简易程序于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告永安保险重庆分公司的委托诉讼代理人刘任锋、黄新华，被告刘林刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告永安保险重庆分公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金52 800元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2011年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定对被告实行不定时工作制，并约定了被告若违反劳动纪律和规章制度等，原告有权单方解除劳动合同。2018年11月，原告依法制定了《考勤与休假管理制度》，规定被告作为查勘员应当进行单次打卡（早上上班时间打卡，无早退要求）。被告从该制度执行以来，也按照制度规定坚持早上上班打卡，下午不打卡。但是，被告依仗自己系原告单位老员工，自己在外开办汽车修理等数家公司，导致其精力有限，故自2019年10月至12月期间，共计有10天旷工，其中10月份连续旷工5天。被告旷工行为违反《考勤与休假管理制度》规定，属于严重违反单位规章制度的行为。原告在先行告知工会的情况下，据此单方解除与被告的劳动关系完全合法。仲裁委的裁决严重偏离事实，依法应予以纠正。综上，原告为维护合法权益，故诉至法院，望判如所请。   被告刘林刚辩称，请按仲裁裁决书的结果判决我的诉讼请求，即违法解除劳动合同的赔偿金79 200元（2200元/月×18个月×2），由原告承担诉讼费。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即永安保险重庆分公司举示的仲裁裁决书、《劳动合同书》（2011年1月1日）、《解除劳动合同通知书》（2020年3月5日）及签收备案表、《关于〈解除劳动合同通知书〉的回函》、《拟解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同通知书》（2020年7月29日）及签收备案表，刘林刚举示的参保证明、《解除劳动合同通知书》两份（2020年3月5日、2020年7月29日），本院予以确认并在卷为据。对当事人有异议的证据，本院认定如下：永安保险重庆分公司举示的《关于召开永安财产保险股份有限公司重庆分公司工会第七次会员大会的请示》、《关于同意召开永安财产保险股份有限公司重庆分公司工会第七次会员大会的批复》、《关于重庆分公司第七届工会委员会和经费审查委员会选举结果的通知》、《关于召开职工代表会的通知》、《关于召开职工代表会的补充通知》、《重庆分公司职工代表会议记录》、会议记录及签到表、《重庆分公司考勤管理制度（征求意见稿）》，均系原件且内容相互印证，本院对真实性予以确认；《考勤与请休假管理规定》与公示张贴照片，因公示张贴照片系原始记录且有形成时间信息，本院对该照片及其内容相应的《考勤与请休假管理规定》真实性予以确认；考勤明细月报表打印件，系考勤记录的载体，虽然刘林刚不认可其真实性，但其在本院释明鉴定及相关举证责任后坚持不申请鉴定，本院对该证据的真实性予以确认；关于2019年10月、11月、12月考勤情况的通报打印件、璧山支公司考情情况表打印件、考勤明细表打印件，均无原件印证，考勤通报张贴照片不能反映张贴的时间，故以上证据真实性、关联性无法确定，本院不予采纳；警示谈话、照片打印件14张、《关于借款给刘林刚一事的说明》、《情况说明》、企业查询资料，因其证明目的与本案无关联性，本院不予采纳。   本院经审理认定事实如下：2011年1月1日，永安保险重庆分公司（甲方）与刘林刚（乙方）签订《劳动合同书》，主要约定合同期限为自2011年1月1日起无固定期限，甲方聘用乙方从事查勘定损岗位工作，乙方的工作地点为重庆，乙方所在岗位执行不定时工作制等内容。   2018年10月31日，永安保险重庆分公司工会向永安财产保险股份有限公司（以下简称永安保险公司）工会发出《关于召开永安财产保险股份有限公司重庆分公司工会第七次会员大会的请示》，拟对重庆分公司工会进行换届选举。2018年12月5日，永安保险公司工会回复同意。2019年1月4日，永安保险重庆分公司发出《关于重庆分公司第七届工会委员会和经费审查委员会选举结果的通知》，确定了重庆分公司第七届工会委员会、经费审查委员会组成人员。   2018年11月5日，永安保险重庆分公司工会发出《关于召开职工代表会的通知》，通知于2018年11月7日召开职工代表会议，议题为审议《重庆分公司考勤管理制度（征求意见稿）》，后于2018年11月6日通知会议改期至2018年11月8日。2018年11月8日，永安保险重庆分公司召开职工代表大会，会议通过了《重庆分公司考勤管理制度（征求意见稿）》，其中载明，第一条：分公司作息时间为早9:00-12:00，13:30-17:30，员工必须严格遵守公司规定的作息制度，按时上、下班，并按规定履行考勤，分公司考勤一律采用人脸识别系统（含机构）。第二条：4.理赔类员工本部查勘人员每周一要求考勤，中心支公司、支公司及营销服务部查勘人员早上准时到所在机构打卡，接受机构考勤管理，理赔类员工无早退要求；5.因故未签到或未打卡者，必须及时提交书面情况说明，由部门负责人和所在机构经理签字后交综合管理部，否则按旷工处理；6.支公司综合柜员并负责本机构的考勤管理，每月统计、通报一次考勤结果。每月考勤结果必须上报分公司综合管理部，并由分公司执行处罚。第五条：迟到一次普通员工扣款30元，机构经理和部门负责人扣款50元……旷工半天扣款一般员工扣款100元，机构经理和部门负责人扣款200元；旷工一天一般员工扣款200元，机构经理和部门负责人扣款400元（每月由综合管理部统计后实施罚款）。第六条：员工连续旷工3天以上（含3天）、全年累计旷工6天（含6天）以上者，以严重违反公司劳动纪律论处，公司有权与员工解除劳动合同或劳动关系。   永安保险重庆分公司制定了《考勤与请休假管理规定》，其中载明，第四条：（四）分公司本部查勘人员每周一须到公司签到或打卡，中心支公司、支公司及营销服务部查勘人员早上到所在机构签到或打卡，接受机构考勤管理，查勘人员无早退要求。第七条：（三）因故未签到或未打卡者，必须及时提交书面情况说明，由部门负责人和所在机构经理签字后交分公司综合管理部，否则按旷工处理。第八条：员工连续旷工3天以上（含3天）、全年累计旷工6天（含6天）以上者，以严重违反公司劳动纪律论处，公司有权与员工解除劳动合同或劳动关系。永安保险重庆分公司于2018年11月12日对上述规定进行了张贴公示。   刘林刚2019年的打卡考勤记录显示，1月有4日、8日、9日、10日、11日缺卡，2月有1日、2日、3日、26日缺卡，3月有5日、6日、12日、21日缺卡，5月有2日、3日缺卡，6月20日缺卡，7月有4日、5日、8日、9日、10日、12日、22日缺卡，8月有12日、13日、14日、15日、16日、19日、20日、21日、22日、23日缺卡，10月有10日、15日、16日、17日、18日缺卡，11月有1日、7日、13日、14日、15日缺卡，12月有12日、27日缺卡；其余时间除休息日外均系早上单次打卡，打卡时间大致在六点多到八点多之间。   2020年3月5日，永安保险重庆分公司向刘林刚发出《解除劳动合同通知书》，其中载明“刘林刚先生：您于2002年9月1日起就职于本公司，目前的工作岗位是查勘员。因您2019年累计旷工10天，严重违反企业规章制度，特此书面通知：您与本公司2011年1月1日签订的无固定期限劳动合同书于2020年4月10日解除，劳动关系同时解除。请您于2020年4月10日前到公司综合管理部门办理工作交接、物品归还及费用报酬结算等离职手续”。刘林刚于当日签收该通知书。   2020年3月25日，刘林刚向永安保险重庆分公司发送《关于〈解除劳动合同通知书〉的回函》，主要内容为认为公司以累计旷工10天所述与事实不符，并提出：1.刘林刚实行的是不定时工作制，公司一直未能安排轮休和发放值班费；2.公司在2002年至2016年期间有近四年未为员工办理社会保险，且把员工个人所交纳金额进行私吞；3.十八年来日夜上班值班，得不到正常的休息和休假。   2020年7月28日，永安保险重庆分公司向其工会委员会提交《拟解除劳动合同通知书》，载明“刘林刚在2019年连续旷工10天以上，根据《永安财产保险股份有限公司重庆分公司考勤与请休假管理规定》第二章第八条的规定，公司决定于2020年8月1日与其解除劳动关系”。同日，该工会委员会审批同意。   2020年7月29日，永安保险重庆分公司向刘林刚发出《解除劳动合同通知书》，其中载明“刘林刚，原系公司员工。2002年9月1日入司工作，系按因该员工连续旷工10天以上，严重违法（反）企业规章制度，公司决定于2020年8月1日与其解除劳动关系”。刘林刚于当日签收该通知书。   庭审中，永安保险重庆分公司明确其解除劳动合同所依据的“连续旷工十天以上”实际为累计旷工十天以上，具体为刘林刚在2019年10月至12月期间累计旷工十天以上。   庭审中，永安保险重庆分公司与刘林刚均确认刘林刚系被派驻到璧山支公司负责理赔查勘。另永安保险重庆分公司陈述：我方于2020年3月5日向刘林刚送达《解除劳动合同通知书》后，刘林刚回函表示不服，我方收到回函后慎重起见，对其反映的问题进行内部查实，该份解除通知书没有执行，经调查核实后，因刘林刚2019年确实累计旷工超过6天，我方在2020年7月29日再次向其发出《解除劳动合同通知书》，并在解除前依法通知了工会。刘林刚陈述：在2020年3月5日《解除劳动合同通知书》之后，我还是在永安保险重庆分公司继续工作，工资和社保正常发放和缴纳到2020年7月底；我是2002年9月1日入职的，被派去璧山工作，负责查勘岗位，18年来只有我一个人负责，工作内容很多；电子考勤是公司2019年设立的，我都是早上六七点钟就去打卡，除非是公司安排我去其他地方完成工作任务，不清楚为何考勤记录显示我缺卡，我对其真实性不认可。   本院认为，永安保险重庆分公司分别于2020年3月25日、2020年7月29日两次向刘林刚发出《解除劳动合同通知书》，但根据双方陈述和证据，在永安保险重庆分公司第一次发出解除通知书后，刘林刚提出异议，而其仍在继续工作，永安保险重庆分公司继续向其发放工资和为其缴纳社保，双方事实上在继续履行劳动合同，故该解除通知书并未实际发生解除劳动合同的效力，不应视为永安保险重庆分公司解除劳动合同的行为。永安保险重庆分公司于2020年7月29日再次发出的《解除劳动合同通知书》，才属于发生效力的解除劳动合同行为。本案争议焦点在于永安保险重庆分公司此次解除与刘林刚劳动合同的行为是否具有事实依据，程序是否合法。   首先，永安保险重庆分公司解除劳动合同的依据为《考勤与请休假管理规定》第二章第八条即“员工连续旷工3天以上（含3天）、全年累计旷工6天（含6天）以上”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定：用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。永安保险重庆分公司经民主程序制定了《重庆分公司考勤管理制度（征求意见稿）》，后又制定了《考勤与请休假管理规定》并对该规定进行了张贴公示。虽然上述两项规章制度的内容不完全一致，但对本案所涉的考勤打卡要求及视为旷工、解除劳动合同方面的内容相同，例如《重庆分公司考勤管理制度（征求意见稿）》的第二条第4、5款、第五条、第六条与《考勤与请休假管理规定》的第四条第四款、第七条第三款、第八条。因此，应视为永安保险重庆分公司对上述部分的规章制度内容经过民主程序制定并向劳动者进行了公示，可以作为确定本案双方权利义务的依据。   其次，永安保险重庆分公司举示了刘林刚2019年的打卡考勤记录，刘林刚亦认可从2019年开始打卡考勤，虽其不认可打卡考勤记录的真实性，但在本院向其释明申请鉴定及相应举证责任后，仍坚持不申请鉴定，应承担举证不力的不力法律后果，该打卡考勤记录的真实性应予以确认。   再次，打卡考勤乃是企业掌握员工出勤状态并据以进行相关劳动管理的一种常用手段，不违反法律规定和情理。在永安保险重庆分公司已制定打卡考勤相关规章制度并进行公示的情况下，刘林刚应按考勤制度要求进行打卡考勤。双方确认刘林刚系派驻璧山支公司负责理赔查勘的人员，则对刘林刚的考勤要求应为早上到机构打卡。考勤记录显示，除缺卡及休息日外，其余时间刘林刚均是早上单次打卡，也与考勤制度的要求一致。在永安保险重庆分公司所称的2019年10月至12月期间，刘林刚缺卡天数达到12天，且其未举示证据证明按考勤制度的要求提交了书面情况说明，故永安保险重庆分公司对刘林刚缺卡期间视为旷工，与规章制度相符。因刘林刚累计视为旷工天数超过《考勤与请休假管理规定》第八条规定的全年累计旷工6天的限度，永安保险重庆分公司据此作出与刘林刚解除劳动合同的决定，亦与规章制度相符。   最后，永安保险重庆分公司在向刘林刚发出《解除劳动合同通知书》前，将解除劳动合同事项通知工会并经工会同意，程序上符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的要求。   综上，永安保险重庆分公司解除与刘林刚的劳动合同具有事实和规章制度上的依据，程序合法，应属合法解除，其无需向刘林刚支付违法解除劳动合同的赔偿金。   据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条之规定，判决如下：   原告永安财产保险股份有限公司重庆分公司不支付被告刘林刚违法解除劳动合同的赔偿金52 800元。   本案案件受理费10元，由被告刘林刚负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 长 陈吉彦   人民陪审员  刘 科   人民陪审员  刘 琴            二○二一年五月三十一日      书 记 员  马 瑞         1