江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4406号上诉人（原审被告）:谭军，男，1977年1月29日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）:侍孝良，男，1971年10月11日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：陆化东，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏新锐建设有限公司，住所地新沂市香格里拉二期门北旁徐新建设。法定代表人：姚清，该公司经理。上诉人谭军因与被上诉人侍孝良、原审第三人江苏新锐建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020）苏0381民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。谭军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。1、被上诉人侍孝良所承包的瓦工包含院墙费用，谭军提交的新锐建设有限公司与邵店镇人民政府签订的合同、证人李某,4的证言可以证明上述事实。2、3%的保证金不应当支付。侍孝良辩称，双方结算的工程单价不包含院墙部分，院墙部分单独计价。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新锐建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。侍孝良向一审法院提出诉讼请求：判令谭军给付侍孝良劳动报酬费149500元。一审法院认定事实：2019年，谭军从江苏新锐建设有限公司承包果元二期安置房的劳务工程，侍孝良在其承包的上述工地上为谭军提供瓦工劳务。2019年12月17日，谭军向侍孝良出具欠条一张，载明“果元二期谭军6#楼东西47米，南北11米，工程工资已付先4万元+28000元+手机转5000元+10000元总合计捌万叁仟元整下欠侍孝良工资《36500》欠款人：谭军2019.12.17”。经核实，侍孝良确于2019年9月13日通过微信转账收到5000元、于2019年10月12日收到28000元、于2019年10月25日收到40000元、于2019年12月7日收到10000元。此外，谭军辩称，在6号楼打完地坪时，其通过案外人朱大洲向侍孝良支付了18000元，对此，谭军申请朱大洲出庭作证，并提供朱大洲出具的付到条一张，其中今付到条载明“今付到侍孝良6号楼打好地坪给他壹万捌仟元¥18000.002019年12月18日朱大州”。侍孝良对该付到条不予认可，认为其虽曾收到朱大洲18000元，但该18000元是包含在2019年12月27日欠条所载的“已付34万元”中，不应再重复扣减。2019年12月27日，谭军向侍孝良出具借条一张，载明“今借到侍孝良人民币¥13000（壹万叁仟元整）借款人：谭军2019.12.27”。对于该借条中所指款项，谭军、侍孝良均认可该13000元系6号楼院墙的劳务报酬，庭审中，对于谭军抗辩称6号楼院墙存在的没有内外粉、没有门头、没有挂瓦等问题，谭军、侍孝良一致同意扣减相应劳务报酬6500元。2019年12月27日，谭军向侍孝良出具欠条一张，载明“果元二期工程孝良先干班长是侍计划后由谭军干班长工程款谭军付小区楼房东西长47米南北11米平方919.3平方有争议墙头另外算墙头《13000元》墙头4栋合计《52000元》919.3×4栋=3677平方3677×130=478000元已付34万元欠138000元装修打地平付清今欠到侍孝良现金拾叁万扒千元整楼《138000》墙头52000元＞合计19万元欠款人《谭军》2019.12.27日”，此外，上述欠条中“墙头52000元”被圈出，在该内容左侧又圈写有“再协商做不做”字样。上述欠条中所指楼房为果元二期的4号楼、5号楼、13号楼、14号楼。诉讼中，首先，对于上述2019年12月27日欠条中的138000元款项是否包含果元二期4号楼、5号楼、13号楼、14号楼院墙部分的劳务报酬，侍孝良和谭军各执一词：侍孝良主张，其与谭军是按照130元/平方（不包含院墙）计算4栋楼的劳务报酬欠款为138000元，院墙的劳务报酬是按照13000元每栋另算的，侍孝良所做的6号楼院墙就是另算的，如果将来侍孝良做这4栋楼的院墙，那么4栋院墙的工资款就计算为52000元，现在侍孝良没做这4栋楼的院墙，自然也不应再扣减劳务报酬；谭军辩称，其只认可6号楼的院墙款是13000元，欠条上写“墙头另算”是说可以适当给补助，当时准备另外算的，但现在公司和镇里都将院墙款包含算在总工程款里，故侍孝良没做这4栋院墙，应再从138000元中再扣减8000元（4×2000元）。其次，对于4号楼、5号楼、13号楼、14号楼及6号楼后期侍孝良未进行找补部分应扣除的劳务报酬数额，侍孝良和谭军各执一词：侍孝良主张其也进行了找补，同意再扣减5000元，谭军则坚持按10000元扣减。最后，对于谭军抗辩的4号楼、5号楼地坪未打问题，谭军、侍孝良一致同意扣减相应劳务报酬6600元。此外，为查明上述争议事实，法院当庭电话联系案外人季锦明，季锦明为谭军承包的果元二期15号楼、16号楼提供劳务，其称“侍孝良和我干一样的活，我干的是125元/平方”、“院墙不是我干的，是另外的”、“院墙是另外算钱的”、“侍孝良的房子中途有别人盖的，地坪什么的都是别人的”、“我盖的墙头是13000元”。另，经法院询问江苏新锐建设有限公司果元二期负责人耿祎，耿祎称“正常找补一栋楼大概得2000元左右”、“关于找补问题，打过几次电话给侍孝良”、“朱大洲带的现金的时候，喊侍孝良在传达室门口给的现金。当时候没有打条子的原因是因为朱大洲小拇指伤了，他赶着去人民医院做手术打石膏”。又经法院询问案外人李某,4友，李某,4友称“果元二期西北角两栋，路东旁一栋，全部都是我自己干的”、“和公司有合同，都是260元/平方米，包括木工、瓦工、水电，包含院墙”、“侍孝良没有干完的活是公司找我的”、“我干了两栋楼院墙垒砖、支壳子、浇筑、挂瓦、抹墙”、“大概整体来说得15000元一栋楼”、“其次还有三栋院墙垒砖不是我垒的，支壳子是我干的”、“垒墙是9000元”、“还有两栋楼打地坪”、“8元一平方，大概一栋楼有70平方，两栋楼得1000多”、“找补170-180元每工，才给我记145工”、“屋面也找了，墙面也找了，门窗也找了，一共7栋楼的，包含季锦明的两栋”。再查明，2020年1月4日，谭军通过案外人侯章宁支付给侍孝良20000元，对此付款，侍孝良先是不予认可，后在侯章宁出庭作证并出示相关转账记录后，侍孝良认可并同意从本案诉请中予以扣减。一审法院认为，一、侍孝良主张的138000元劳务报酬中是否包含果元二期4号楼、5号楼、13号楼、14号楼的院墙款。首先，138000元欠条中明确载明了“墙头另外算”，谭军在庭审中亦陈述“当时准备另外算”；其次，侍孝良6号楼的院墙款及案外人季锦明15号楼、16号楼的院墙款均是在楼栋的劳务报酬之外另行计算，且虽然案外人李某,4友的院墙款是与楼栋劳务报酬一并结算，但其结算的劳务报酬单价为260元/平方，与侍孝良的130元/平方及季锦明的125元/平方相差甚多；综上，法院认定，侍孝良与谭军关于劳务报酬单价为130元/平方的约定中，并不包括院墙部分的施工，即涉案侍孝良主张的138000元欠款中不应再扣减4栋楼的院墙款。二、4号楼、5号楼、13号楼、14号楼及6号楼未找补部分应扣除的劳务报酬数额是多少。一审法院认为，根据江苏新锐建设有限公司果元二期负责人耿祎及李某,4友的陈述，侍孝良未对上述楼栋及时进行找补，综合考虑找补可能产生的工时及本地劳务工资标准，对谭军抗辩称应扣减10000元找补费用的主张，法院依法予以支持。三、案外人朱大洲支付给侍孝良的18000元应否在本案侍孝良诉请中予以扣减。一审法院认为，首先，侍孝良认可收到朱大洲给付的18000元，但称该18000元是包含在2019年12月27日欠条所载的“已付34万元”中，对此未向法院提交证据证实，法院不予采信；其次，根据朱大洲及耿祎的到庭陈述，可以证实该18000元支付的应是6号楼的劳务报酬，朱大洲付到条的出具时间在涉案2019年12月17日6号楼劳务报酬欠条之后，故相应付款应从中予以扣减。综上，侍孝良为谭军提供劳务，谭军向侍孝良支付报酬，双方因此形成劳务合同法律关系。双方应当按照合同约定，行使权利，履行义务。根据谭军出具的欠条，谭军应当给付侍孝良的劳务报酬为187500元，但根据双方约定及合同实际履行情况，侍孝良未完工部分的劳务报酬应予以扣减，经法院核算，扣减数额应计算为23100元（6600元+6500元+10000元）。此外，根据谭军提交的收条及其他相关证据，谭军出具涉案欠条后的相应还款亦应从侍孝良的诉请主张中予以扣减，经法院核算，扣减数额应计算为76000元（38000元+20000元+18000元），即谭军还应向侍孝良支付的劳务报酬数额为88400元（187500元-23100元-76000元），侍孝良超出以上范围外的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。至于谭军辩称还应扣除劳务报酬的3%作为保证金的抗辩意见，谭军未提供证据证实双方对此有明确约定，故法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、谭军于判决生效后十日内支付侍孝良劳务报酬88400元；二、驳回侍孝良其余诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，谭军与侍孝良之间为分包关系。由于双方未采用书面合同形式明确各自的权利与义务，在双方有书面结算协议的情况下，谭军上诉主张扣减未完成的院墙费用及3%的质保金，其应完成相应的举证义务。谭军于2019年12月17日针对6#楼向侍孝良出具的人工费欠条显示，该楼的人工费总额为119500元（已付83000元+欠付36500元）。谭军于2019年12月27日出具的欠条显示，每栋楼计价面积为919.3平方米。据此，可以计算出2019年12月17日欠条中对应的人工费单价为130元/平方米（119500元÷919.3平方米）。谭军与侍孝良在庭审中确认，谭军于2019年12月27日单独向侍孝良出具的借条（金额为13000元）对应6#楼的院墙的施工费用。综上，本院认定，6#楼人工费结算单价130元/平方米对应的施工内容不含院墙。尽管谭军与侍孝良对2019年12月27日出具的欠条中“墙头另外算”的表述有不同的理解，但依据6#楼的结算结果，法院采纳侍孝良的主张，认定2019年12月27日的欠条中的欠款不应扣减院墙的费用。关于质保金的扣除，虽然江苏新锐建设有限公司签订的承包合同对质保金有明确的约定，但该合同不是谭军与侍孝良结算的依据，不能采信该合同认定谭军与侍孝良之间的权利与义务。在无其他证据佐证的情况下，不应在侍孝良主张的欠付工程款中扣除质保金。如侍孝良完成的工程需要修复，谭军可另行主张权利。综上，谭军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3290元，由上诉人谭军负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年六月二十五日书记员  苗 鑫