浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2021）浙05民终514号        上诉人（原审被告）：中房联合大运河文化旅游集团有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区和孚镇工业功能区（洋东矿区）。                法定代表人：朱耀铭，该公司董事长。                委托诉讼代理人：徐学民，浙江东唐人律师事务所律师。                委托诉讼代理人：沈艳敏，浙江东唐人律师事务所实习律师。                被上诉人（原审原告）：浙江地源能源环境有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路98号数娱大厦807室。                法定代表人：周燕清，该公司总经理。                委托诉讼代理人：王其坤，该公司董事长。                委托诉讼代理人：曹建国，该公司办公室主任。                上诉人中房联合大运河文化旅游集团有限公司（以下简称中房公司）为与被上诉人浙江地源能源环境有限公司（以下简称地源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。                中房公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判（判决撤销双方签订的《工程竣工结算造价审定单》，驳回地源公司一审本诉请求）。2．本案一、二审诉讼费用由地源公司承担。事实及理由：中房公司认为，一审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误，是一份完全错误的判决。理由如下：一、中房公司不具有工程造价方面的专业人才，无法凭自己的能力对工程造价作出判定，因此才委托有造价审计资质的单位进行审计。当审计单位提供咨询报告后，中房公司基于信任，才与地源公司签订了《工程竣工结算造价审定单》。审计单位事后发现原咨询报告存在重大错误后，重新出具了咨询报告。显然，中房公司与地源公司原来签订审定单的基础事实不复存在。由于地源公司本次起诉所依据的基础事实是双方签订的造价审定单，因此中房公司收到一审法院邮寄的本案应诉材料后，即于2020年9月1日通过邮寄的方式，向一审法院提交了反诉材料，反诉请求法院判令撤销双方签订的《工程竣工结算造价审定单》。一审法院已于当月3日收到反诉材料。但一审法院既没有受理，也没有裁定不予受理，而是弃之不理。一审法院的做法，违反了民诉法第五十一条之规定，侵害了中房公司依法享有的反请求权。二、一审判决将造价审定单认定为有效证据，是错误的。一审法院将造价审定单认定为有效证据的主要理由，是认为中房公司未能在一审期间提供有效的证据来推翻审定单的效力。中房公司已经提交了同一家咨询单位出具的原咨询报告应予修正的函，以及第二份咨询报告，已经进行了初步举证。至于最终能否推翻造价审定单，则应当是受理中房公司反诉后通过司法鉴定的方式才能进行。三、中房公司的一审反诉请求应予支持。中房公司认为，本案的正常处理方式应当是：先应立案受理中房公司的反诉，然后在存在两份截然不同造价咨询报告的情况下，为了查明中房公司在签订造价审定单时，是否存在重大误解，法院应就举证责任进行分配，要求负有举证责任一方申请工程造价司法鉴定，并通过司法鉴定方式，以确定一个最终的工程造价，再以司法鉴定造价与第一份造价咨询报告作对比，如果两个造价非常接近，则判定不存在重大误解；如果两个造价存在较大差额，则应认定存在重大误解，撤销造价审定单，并以司法鉴定的造价作为最终结算造价。综上所述，中房公司认为一审判决是一份错误的判决。现特向贵院提起上诉，恳请二审法院判准中房公司的上诉请求。                地源公司辩称：一、本案中房公司并不存在符合法律意义上真实有效的反诉。1．一审庭审中审判员明确表示因中房公司申请撤回了反诉请求。中房公司作为庭审当事人对审判员的法律释明并未表示任何异议。2．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的有关规定，在一审庭审期间，中房公司并未宣读反诉状，也未按规定向地源公司提供反诉状文本及反诉证据及证据清单。3．一审庭审期间，中房公司也未按规定缴纳诉讼费，应按自动撤诉处理。二、中房公司认为一审判决将造价审定单认定为有效证据是错误的。1．本工程项目2019年7月1日即已通过了质量验收，各方共同出具了《中央空调工程竣工验收单》，载明工程验收合格。2．建经投资咨询有限公司2020年4月13日出具的《工程造价咨询报告书》，以及同时附有文号为建经（湖）结（审）2020-H10404号《湖州芦荻酒店项目地源热泵系统工程结算审核报告》的文件，是在对工程造价进行审核的基础上出具的案涉工程结算审计报告，中房公司、地源公司和审计单位均在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认。从法律上讲，是业主方、施工方和审计方共同达成的对案涉工程价款达成的正式结算协议，是各方真实意思表示，内容真实，不违反法律规定，具有完全的法律效力。根据《审计法》第41条的规定，从送达之日起即已产生法律效力，应当依此结算工程价款。3．《报告调整稿》，是一份与地源公司提交的《工程造价咨询报告书》内容指向相同，但意思表示截然相反的文件。《报告调整稿》的出台经过，以及其不合理之处，一审法院依职权进行调查表达不再赘述。此外，2020年1月19日，在结算文件《工程造价咨询报告书》签字确认前，中房公司利用其付款的优势地位，已经强令地源公司在扣减286787元的审计结果基础上再扣除20万元履约保证金。综上所述，鉴于地源公司所提交的相关证据足以证明地源公司已按照合同约定完成相关工程，标的物通过验收，已投入使用，2020年4月13日曾经出具《工程造价咨询报告书》，地源公司并已依合同约定开具了全额增值税发票，中房公司方以第三方《报告调整稿》为由拒不付款没有任何事实和法律依据，不能成立。                地源公司向一审法院诉讼请求：1．中房公司即行支付工程款1032783.58元；2．中房公司支付2020年4月21日至履行之日延迟付款利息，利率按照同期银行利率计算；3．诉讼费用由中房公司承担。                原审法院审理查明：地源公司（承包人）与中房公司（发包人）于2018年10月17日签订《建设工程施工合同》一份，约定：将湖州中房芦荻酒店地源热泵空调工程交给地源公司施工，承包方式为包工包料，合同价格形式为固定单价合同，合同价款6307700元，计划开工日期2018年10月16日（以发包人书面通知为准）、计划竣工日期2019年1月15日。合同中第11条约定，以下情况造成的停工不属于发包人原因造成的停工：（1）承包人与现场其他施工单位交叉施工造成的停工；（2）各种自然灾害、不可抗力造成的停工；（3）事先未发现的地下障碍物造成的停工；对上述情况（特别注明工期不予顺延的除外），可由发包人根据情况决定给予适当的延期，但由此造成的承包人的任何损失，由承包人自行承担。以下情况造成的停工或工期延误，按以下程序经发包人批准，工期可予顺延：（1）发包人因变更设计而造成的工期延误；（2）因其他施工单位进度延误或停工而影响承包人施工进度；（3）因发包人工程款项未及时支付而造成的停工；（4）发包人自身原因需要暂停施工的；对上述情况，自上述事由发生之日起14日内，承包人应向工程师提交书面索赔意向通知书（声明对相关事由进行索赔），并于索赔意向通知书发出之日起14日内向工程师提交索赔申请报告及相关证据材料，工程师自收到索赔申请报告后7日内审查可要求承包人进一步提供相关证据材料，并提交发包方审批确认（签字盖章）后，工程顺延。承包人未按上述期限提交索赔意向通知或索赔申请报告的，视为上述事由未对承包人的工期（或进度）造成影响，或承包人放弃工期索赔或顺延的权利，至此工期不予顺延。第12.1条约定，因承包人原因而造成的工期延误以每延误一天按2500元计取罚金。相关罚金发包人有权直接从应付承包人工程款中扣除。当工期延误超过20日历天以上视为承包人违约，发包人有权单方解除合同，并有权要求承包人承担合同总价20％的违约金。若违约金不足以弥补发包方的亏损的，按照发包方的实际损失进行赔偿。第17条约定，（1）合同签订后7个工作日内，发包人向承包人支付合同价款的10％作为预付款；承包人收到发包人预付款后7个工作日内向发包人提供合同价款的10％作为履约保证金（银行转账）；（2）承包人每月25日前上报本月己完成工程量，发包人按监理人（或发包人）确认的（合同范围内）上月已完成合格工程量的70％向承包人支付工程进度款（不含预付款）；（3）工程施工完毕，经监理人或发包人组织竣工验收合格，承包人提供至合同总价款的全额发票后，由发包人支付合同价款的90％（含预付款），同时退还履约保证金（无息）；（4）承包人提交完整的工程竣工、结算资料，经审计部门最终审定后7个工作日内，在承包人补充提供至审定结算全款的全额发票后，由发包人支付至最终审定结算价的95％；（5）余款5％待质量保证期满后7个工作日内付清（无息）；（6）本工程质量保证期为二年（自工程验收合格之日起计算），质保期内由于施工质量问题由承包人免费维修或更换。承包人在接到发包人通知后，2小时内派人赴现场处理设备质量问题。承包人不能及时提供服务的，发包人有权委托第三方提供相应服务，费用从质保金中直接扣除，不足部分由承包人承担。第24条约定，承包人向发包人提供履约担保方式：履约保证金（银行转账），金额为合同价款的10％，有效截止日期为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日。合同签订后，地源公司进行施工。案涉工程于2018年10月16日开工，于2019年6月28日完工。2019年7月1日，地源公司、中房公司、浙江科诚建设监理有限公司湖州分公司对案涉工程进行竣工验收，并共同出具《中央空调工程竣工验收单》一份，载明“经验收，该中央空调工程，符合我国现行法律、法规要求，符合我国现行中央空调机暖通工程建设标准，符合我国和浙江省现行施工、验收规范要求；符合／基本符合设计文件要求，符合／基本符合施工合同要求，综上所述，该工程验收合格。”此后，中房公司委托建经公司对案涉工程进行结算审计。2020年4月13日，建经公司出具《工程造价咨询报告书》（以下简称报告书），审核结果为：本工程送审总造价为7938807元，审核定案总造价为7652020元，核减造价为286787元，核增造价为0元，净核减造价为286787元。工程竣工结算造价审定单载明，施工延期索赔200000元，该费用经双方协商已经从应退还履约保证金中扣除，地源公司、中房公司、建经公司在该审定单上盖章，并由建经公司予以签发。截止2020年4月14日，地源公司向中房公司共出具金额为7652020.42元的增值税发票。2020年7月10日，建经公司发出《关于湖州中房芦荻酒店相关工程造价咨询报告书需要修正的函》，载明“在项目完工后，建设单位在2019年8月移交送审资料给咨询单位开始进行工程结算审计工作，咨询单位分别对六个项目（包括案涉的地源热泵工程）的合同外增减工程量依照合同约定口径、建设单位提供的工程变更指令单及建设单位签证的联系单进行审核计算。后因临近春节及春节后疫情等因素的影响，没有及时出具咨询造价报告书。2020年4月，咨询单位接到建设单位要求出具工程造价咨询报告书的通知，咨询单位遂于2020年5月28日将最终造价咨询报告书及相关送审资料一并送交建设单位。公司后期进行回访，在回访中发现中房芦荻酒店运行至今，因施工材料品质未到工程量清单及合同要求，出现多处的质量问题。考虑到2019年8月至9月，咨询单位探勘现场时项目为刚完工状态，有些问题并未及时显现，且当时结算审核原则是对合同外增减工程量进行审核计算，并未对合同内未变更部分进行项目的核对及计算。故本着实事求是负责的态度，对出具的六个相关工程的工程造价咨询报告书需进行修正。希望建设单位及相关施工单位配合提供资料，公司将对工程造价咨询报告书的量价进行再次复核及计算。自此修正函发出90个工作日内，咨询单位将完成工程造价咨询报告书的修正工作，原出具的工程造价咨询报告书（署名日期为2020年4月13日）同时作废，对建设单位造成的不便深表歉意。”2020年7月13日，召开了关于湖州祈悦酒店质量问题的对接会议，包括案涉工程在内的6个工程的施工单位代表（负责人）参加，地源公司的代表为吴昊。会议纪要的主要内容是：1、会上已经发放《建经审计单位修正函》给到场参会的施工单位负责人，参会单位，并将修正函的内容告知，建议参会人员审阅修正函书面内容并且建议将原件寄往合同施工单位地址处；2、各施工单位对其质量问题作出认领与说明，对问题争议的地方集体委托第三方认定，会议决定由土建单位先找第三方并通知相关单位在现场的情况下打孔拆开确认问题点的责任，同时在7月31日前完成责任确定和维修；3．各施工单位对问题汇总表上确认的问题签字确认，并承诺在7月31日前完成全部维修。详见附件：问题汇总表。其中空调问题汇总如下，地源公司对部分问题做了说明：1．部分餐饮包厢空调检修口与空调管路滤网严重错位（设计问题）；2.2号楼梯5F电梯回风口有滴水现象（已修好）；3．客房、健身房盘管及出风机与百叶软连接未紧密贴合和喷漆（设计问题）；4．大堂、1311、1520等部分空调有异响；5.1号楼2F3F空调新风机防虫网无法清洗（设计问题）；6．空调机房设备保温不到位，冷凝水严重；7．空调机房3#循环泵压力表处漏水。2020年8月25日，建经公司作出《湖州芦荻酒店项目地源热泵系统工程结算审核报告（调整稿）》（以下简称报告调整稿），载明“针对回访中发现的问题以及酒店管理方对空调使用情况整理的冷凝水严重，控制系统也有多处故障灯因素，对施工中增加的控制系统进行了核减，部分设施现场已无法正常运作的进行了核减。工程送审总造价为7938807元，调整稿审核总造价为6886725元，核减造价为1054685元，核增造价为2603元，净核减造价为1052082元，工期延误罚款按合同总价6307757元的20％计算，综上，调整稿审核总价为6886725-1261551=5625174元。”2020年9月2日，地源公司的陈华、吴昊对以下问题进行维修：1.1311、1520、6205、6601客房部分空调有共振异响；2.1311、1511房间吊顶有发霉现象。同年9月30日，地源公司的陈华、吴昊对案涉工程存在的以下问题进行维修：1．空调机房1号主机出水温度传感处保温缺失，冷凝水外流；2．循环水泵压力表处保温不到位，压力表处有冷凝水，过滤器处保温缺失；3．主管温度传感器故障。中房公司工作人员确认前述问题的维修工作已经完成，对维修结果表示满意。中房公司已累计支付地源公司案涉工程价款6236635.42元。                原审法院审理认为，本案的主要争议焦点在于：案涉工程造价的具体数额。中房公司辩称，工程竣工结算造价审定单虽系双方一致盖章确认的，但达成该工程造价是以建经公司2020年4月13日出具的报告书中认定的7652020元的审定造价为前提的，现在建经公司自己作废了此前认定的工程造价，审定单的基础不复存在，应该是予以撤销的，更不能作为定案的依据，应以报告调整稿中认定的5625174元为准。原审法院经审查认为，报告调整稿存在多处问题：第一，报告调整稿中的审核金额前后不一致，存在矛盾。报告书与报告调整稿相比，工程结算审核汇总表上，第1-7项均不变，第8项地埋管施工，报告书中审核价为102583.09元，报告调整稿中的审核价为0元（备注1），第9项能（源）管理系统，报告中审核价为512711.41元，报告调整稿中的审核价为0元（备注2），报告调整稿中对现场施工不到位部分，扣减15万元（详见问题汇总）。首先，该报告调整稿中并未附问题汇总表，也未说明扣减15万元的原因及依据，项目负责人黄悦佳陈述15万元是根据中房公司提出的问题预估的，可以调整；其次，工程结算审核汇总表后的工程项目结算审核对比表中载明的工程合计总价仍然为7652020.42元，地埋管施工、能（源）管理系统的审核金额为102583.9元、512711.41元，专业工程结算审核计算表中地埋管施工、能（源）管理系统的审核金额为102583.09元、424711.41元。报告调整稿中的多处地方存在前后不一致。第二，建经公司作为一家有工程造价咨询资质的企业，应客观、公平对送交的施工合同、施工图纸等资料并结合现场核对和丈量进行审计后作出报告，建经公司做出最终审计报告后又声明作废，修正函载明的理由是“当时结算时仅对合同外增减工程量进行审计，未对合同内未变更部分进行项目的核对以及计算”，故需要修正，但报告调整稿中又载明是对施工中增加的控制系统与部分设施现场已无法正常运作的进行了核减，调整工程造价的理由前后不一致，且报告调整稿亦未向地源公司送达，未赋予地源公司提出异议的权利，黄悦佳表示报告调整稿还可视情况进行调整。第三，报告调整稿载明因工期索赔需要扣除原合同总价6307757元的20％的违约金即1261551元，项目负责人黄悦佳陈述违约金金额只是暂计的，可以进行调整，具体由双方协商或者仲裁机构、法院确定，过于随意。综上，报告调整稿中审定的金额存在多处不一致，扣除的15万元也未附相关说明，逻辑不够严谨、程序上也不够规范，不宜作为定案的依据。本案中，中房公司暂未有充分的证据证明案涉工程的地埋管施工、能（源）管理系统确实存在问题，该两项工程款应予以全部扣减的事实。至于中房公司提出的如八个房间制冷系统启动存在强烈震动等质量问题，由于原审法院至现场核实时酒店的制冷系统未启动，故无法确定该些问题是否存在。根据工程维修单，地源公司对中房公司提出的问题也已进行维修，因此该抗辩意见在本案中不予采纳。若案涉工程存在质量问题，地源公司应按合同约定承担相应的维修责任，因工程质量存在问题造成中房公司损失的，中房公司有权另行主张。原审法院认为，地源公司与中房公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。地源公司已经完成案涉工程施工并经验收合格，中房公司应按合同约定支付相应工程价款。至于工程价款的具体数额，本案中以2020年4月13日报告书认定的7652020元为准，该工程造价系经地源公司、中房公司、建经公司三方一致确认的，在未有有效证据推翻其效力之前对其证明力予以确认。2020年4月14日地源公司已经补充提供至审定结算造价的全额发票，按合同约定中房公司在审定后7个工作日内支付至最终审定结算造价的95％即7269419元，中房已经支付6236635.42元，尚需支付1032783.58元。对于延迟付款的利息，原审法院调整至2020年4月23日。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限中房公司于判决生效之日起十五日内支付地源公司工程款1032783.58元；二、限中房公司于判决生效之日起十五日内支付地源公司逾期付款利息（以1032783.58元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月23日起计算至付清之日止）；三、驳回地源公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14096元，减半收取计7048元，保全费5000元，合计诉讼费12048元，由中房公司负担。                二审中双方均未提交新证据。                二审审理查明事实与一审相同。                本院认为，本案主要争议焦点是2020年1月19日的工程竣工结算造价审定单能否作为结算依据。中房公司认为审计单位重新出具工程结算审核报告（调整稿），对工程审核造价进行了调整，故2020年1月19日的工程竣工结算造价审定单不能作为结算依据。本院经审查认为，2020年1月19日的工程竣工结算造价审定单经中房公司及地源公司核实并签字确认，系双方就结算价格达成一致意见的真实意思表示。虽审计单位事后重新出具工程结算审核报告（调整稿），但上述结算审核报告并未征询地源公司意见，亦未得到地源公司认可，且工程结算审核报告（调整稿）进行调整的原因是“针对回访中发现的问题及酒店管理方对空调使用情况整理的冷凝水严重、控制系统也有多处故障灯因素，对施工中增加的控制系统进行了核减，部分设施现场已无法正常运作的进行了核减”，根据以上表述，上述因素应系工程质量方面原因，审计单位据此调整工程造价依据也不充分，据此，原审对工程结算审核报告（调整稿）不予采信并无不当。至于中房公司主张的原审程序问题，中房公司一审反诉主张撤销工程竣工结算造价审定单，系行使撤销权，其目的是否定工程竣工结算造价审定单的效力。本院认为，撤销权并非必须以诉讼形式提起，中房公司针对地源公司的诉请，在抗辩环节亦提出了工程竣工结算造价审定单应当予以撤销的意见，原审对此进行了审查并最终未采纳该意见，而是仍将工程竣工结算造价审定单作为有效证据予以认定，故原审实际对中房公司主张撤销的理由进行了审查，原审在程序上的处理未对中房公司造成实质影响。                综上所述，上诉人中房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费14096元，由上诉人中房联合大运河文化旅游集团有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长郑扬            审判员蒋莹            审判员周辰晨    二〇二一年六月十六日            书记员林佳佳