山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终4285号上诉人（原审被告）：青岛生生商务有限公司，住所地青岛市市南区漳州二路38号。法定代表人：陈延秋，总经理。委托诉讼代理人：胡永真，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金樱，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田文菊，女，1979年11月6日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：贾锦林，山东锦林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李创，山东锦林律师事务所实习律师。上诉人青岛生生商务有限公司因与被上诉人田文菊劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛生生商务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项、第四项，并改判驳回被上诉人要求支付经济补偿金76800元、高温补贴6720元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.田文菊与上诉人关联公司签订劳动合同，系上诉人与被上诉人协商一致达成的合意，被上诉人并未提出任何异议，也不是被上诉人拒绝签订劳动合同的理由，且在双方协商过程中，上诉人也多次明确表示，为能要求被上诉人继续回上诉人处工作，上诉人无条件同意按被上诉人的意愿选择合同主体，因此是否与关联公司签订劳动合同的决定权在被上诉人，这也不是被上诉人拒绝签订劳动合同的理由。2、被上诉人从未向上诉人提出要求签订无固定期劳动合同，更无证据支持。被上诉人代理人的单方陈述，一审法院认定被上诉人拒绝续订合同的原因系被上诉人要求签订无固定期限劳动合同，认定上诉人拒绝与其签订无固定期劳动合同，无任何事实依据。上诉人与被上诉人劳动关系于2019年12月31日届满，劳动关系届满前，上诉人与被上诉人以就劳动合同签订事宜达成一致意见，上诉人提交的人事经理与被上诉人的聊天记录，清楚的证实在2020年1月10日至1月14日期间，被上诉人已按双方商定的劳动内容准备工作，订制新一年的工作服，且上诉人再三提醒被上诉人，一定要在1月15日前续签合同，被上诉人也未提出任何异议。2020年1月17日，因超过商定签订劳动合同期限，上诉人安排多人与被上诉人商谈，并再次提出按照被上诉人的意愿，由被上诉人决定如何签订劳动合同，并将提前盖好公章的劳动合同带给被上诉人，并提出由被上诉人决定如何填写，劳动合同的内容不变。对于按照被上诉人的工龄递增，上诉人是严格按照劳动合同法的规定，同时照顾被上诉人的家庭情况，多方安抚，以求能续订劳动合同。由此亦能证明劳动合同的履行主体是由被上诉人决定，并非由上诉人强制要求被上诉人更换履约主体。但在协商劳动合同签订期间，被上诉人从未提出签订固定期限劳动合同的要求。一直以公司违法解除劳动关系，要求赔偿金为由，来抗拒续签劳动合同。被上诉人居心显而易见，且被上诉人根本无证据证明曾向上诉人提出过签订无固定期期限劳动合同的主张。根据劳动合同法的规定，被上诉人从未提出签订无固定期劳动合同，且同意签订固定期劳动合同的情况下，上诉人无违法之处，而一审法院在无任何证据证明的情况下，认定被上诉人系因上诉人拒绝签订无固定期限劳动合同而拒绝续订劳动合同实属错误。二、本案应属于《劳动合同法》第四十六条第五款规定的情形，一审法院未查明事实作出“被告方要求原告与另外的公司签订书面合同，不符合法律规定的认定”与事实不符。基于上诉人一审提交的证据能够证实，首先与上诉人关联公司签订合同是上诉人与被上诉人早已协商一致的结果。其次上诉人并非强制要求被上诉人必须与关联公司订立合同，而是依照被上诉人的意愿，由其决定签订主体，上诉人自始至终均同意与被上诉人续订劳动合同，且上述意见均是在双方劳动合同到期后，劳动合同续订的协商期间各方的意见，最终导致劳动合同未续订的原因，并非一审法院认定的上诉人“要求被上诉人与另外的公司签订书面劳动合同”。在2020年1月17日的谈话中，上诉人已明确表示愿意与被上诉人续订合同，且劳动待遇并无降低，上诉人的法定代表人在1月20日再次要求被上诉人继续回来工作，并为被上诉人持续缴纳公积金至2020年4月。面对上诉人的一再挽留，相反被上诉人一直坚决拒绝续订劳动合同，按照劳动合同法第四十六第五款的规定，用人单位维持或提高劳动合同约定的条件，续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位无需支付经济补偿金。三、被上诉人主张高温补助费，依据现有法律规定，其诉讼请求无法律依据，依法不予支持。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。田文菊答辩称：原审判决正确，应予维持。按照《劳动合同法》第14条、40条之规定，上诉人应在劳动合同到期前30天与被上诉人协商签订无固定期限或固定期限的劳动合同，被上诉人不同意续签劳动合同的的除外才能解除或终止。然而本案中，上诉人在劳动合同期满后在协商续订劳动合同，还要求上诉人与案外人签订固定期限的劳动合同，显然违反法律规定。且劳动合同法第46条第5项规定，依照第44条第1项（劳动合同期满）应当支付经济补偿金。至于上诉人认为被上诉人无证据证明上诉人提出要求签订无固定期限的劳动合同，被上诉人认为是否要求签订无固定期限或固定期限的劳动合同，根据劳动合同法第14条的法条标注是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”、第40条标注是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，从法条上看应是上诉人应当的法律行为。因此上诉人提出这一观点应是上诉人待证的消极事实，其举证责任在上诉人，应有上诉人承担举证不能的责任。田文菊向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认田文菊自2008年5月至2020年1月与青岛生生商务有限公司之间的存在劳动关系；2.依法判令青岛生生商务有限公司支付田文菊经济补偿金76800元；3.依法判令青岛生生商务有限公司支付田文菊带薪年假工资116424元；4.依法判令青岛生生商务有限公司支付田文菊高温补贴6720元。一审法院认定事实如下：一、田文菊为青岛生生商务有限公司的员工，在其处担任验配员职务。双方自2008年10月1日起签订共计四次书面劳动合同至2019年12月31日。劳动合同期限届满后，青岛生生商务有限公司要求田文菊与青岛生生商务有限公司的关联公司青岛创客竞业光学有限责任公司继续签订自2020年1月1日至2023年12月31日期间的书面劳动合同。田文菊拒绝签订，田文菊认为双方已经签订四次固定期限劳动合同，双方应当签订无固定期限劳动合同。之后双方未再签订书面劳动合同。二、在一审法院（2020）鲁0202民初7410号案件中，田文菊起诉青岛生生商务有限公司要求：1、确认青岛生生商务有限公司解除与田文菊的劳动合同违反法律规定；2、青岛生生商务有限公司承担解除劳动赔偿金153600元。该案判决：1、青岛生生商务有限公司于判决生效之日起十日内支付田文菊2020年1月份工资3816.66元；2、驳回田文菊的其他诉讼请求。该案认定：“生生商务公司与田文菊的劳动合同在2019年12月31日到期，生生商务公司是在双方劳动合同到期后依法终止了双方之间的劳动关系，田文菊虽然在劳动合同到期后继续在生生商务公司工作至2020年1月17日，但这不影响生生商务公司依法终止双方的劳动合同关系，不能据此认定生生商务公司终止双方的劳动合同关系违法。田文菊主张生生商务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据。”三、青岛生生商务有限公司为田文菊发放2018年度带薪年休假工资750元，2019年带薪年休假工资1500元。田文菊、青岛生生商务有限公司确认双方劳动合同解除前12个月平均工资为6400元/月。四、2020年田文菊向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认2008年5月10日至2020年1月17日期间与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付2018年11月至2019年9月期间未签订劳动合同二倍工资差额71348元；3、被申请人支付经济补偿77834.4元；4、被申请人支付未休带薪年休假工资116424元；5、被申请人支付高温补助费6720元；6、被申请人支付采暖补助费36000元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月12日出具了南劳人仲案字[2020]第713号裁决书，裁决：一、确认被申请人田文菊与被申请人青岛生生商务有限公司于2008年10月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、被申请人青岛生生商务有限公司于本裁决书生效之日起五个工作日内向申请人田文菊支付应休未休带薪年休假工资6696.2元；三、驳回申请人田文菊的其他仲裁请求。上述裁决做出后，田文菊不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，通过本案田文菊、青岛生生商务有限公司双方提交的书面《劳动合同》可知，田文菊、青岛生生商务有限公司劳动合同存续期间为自2008年10月1日至2019年12月31日。田文菊主张2008年5月起与青岛生生商务有限公司存在劳动关系因未能提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。2020年1月份是劳动合同期限届满后双方协商劳动关系是否继续履行的期间，之后双方也未签订书面劳动合同，该段期间不宜认定为劳动关系。故一审法院认定田文菊、青岛生生商务有限公司双方劳动关系存续期间为2008年10月1日至2019年12月31日，对田文菊主张的确认2008年5月10日至2020年1月田文菊、青岛生生商务有限公司存在劳动关系的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，劳动合同期限届满时，只有在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订时，用人单位才无须支付经济补偿。本案中，青岛生生商务有限公司方要求田文菊与另外的公司签订书面劳动合同不符合法律规定。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，青岛生生商务有限公司应当与田文菊签订无固定期限劳动合同。田文菊、青岛生生商务有限公司劳动合同期满，青岛生生商务有限公司拒绝与田文菊签订无固定期限劳动合同也违反了法律规定，故田文菊主张青岛生生商务有限公司支付经济补偿符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”青岛生生商务有限公司应当支付田文菊11.5个月工资的经济补偿，原青岛生生商务有限公司均确认双方解除劳动合同前12个月的平均工资为6400元/月，故青岛生生商务有限公司应当支付田文菊经济补偿73600元（6400元/月×11.5个月），对田文菊主张的要求青岛生生商务有限公司支付经济补偿76800元的诉讼请求一审法院予以部分支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，结合青岛生生商务有限公司提交的2018年向田文菊支付年休假工资750元、2019年向田文菊支付年休假工资1500元，仲裁裁决青岛生生商务有限公司支付田文菊未休带薪年休假工资6696.2元，针对该裁决青岛生生商务有限公司未提起诉讼，视为认可该裁决结果。对田文菊主张的要求青岛生生商务有限公司支付2008年至2019年期间未休带薪年休假工资116424元的诉讼请求一审法院予以部分支持。根据《关于调整企业职工防暑降温费标注的通知》鲁人社发〔2015〕45号“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发”之规定，青岛生生商务有限公司应当支付田文菊2019年防暑降温费560元（140元×4个月）。2019年之前的防暑降温费田文菊起诉已经超过一年的时效，一审法院不再予以支持。对田文菊主张的要求青岛生生商务有限公司支付高温补贴6720元的诉讼请求一审法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认田文菊与青岛生生商务有限公司于2008年10月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、青岛生生商务有限公司于判决生效之日十日内支付田文菊经济补偿73600元；三、青岛生生商务有限公司于判决生效之日十日内支付田文菊未休带薪年休假工资6696.2元；四、青岛生生商务有限公司于判决生效之日十日内支付田文菊防暑降温费560元；五、驳回田文菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛生生商务有限公司负担。本院二审查明，上诉人在一审中提交的2020年1月17日田文菊与迟勇勋（爱视眼镜旗下青岛创客竞业光学有限责任公司法定代表人）、韩亚男（青岛生生商务有限公司人事经理）针对田文菊签订合同的事宜进行商谈的录音中载明：“田：我觉得公司最后这件事上，我觉得有点太……对我个人来说，你们也应该考虑到这一点，我去仓库的时候是怎么去的对吧，她不知道，你应该知道。现在你作为公司的领导，没有任何一个人下来，只是你那天，我都去干活了，你跟我说是吧，那么你又让我去那边上班。没有人通知我过去，我觉着都这样了，我觉得挺心寒的，因为我在是这么多年，不是说特别计较的人，对不对吧。迟：是，但是我说了一个企业当中真是田姐，做个弟弟跟你讲，一个企业中一定存在这么多的变化，种种变化。田：调整是没有问题的，不是说不认可。调整认可、调整是很正常的，没有什么不正常这些变动都没有问题……。但是签到另一个户头的时候，这个我也咨询了。你签到另一个户头。我是没办法去。……但是前提来说，假如我以后有一些争执的话，我没有办法去提供你们是一个关联公司。韩：田姐，如果你不放心的话，我签订合同还是依旧给你签，就是原公司跟你续签，今天下午签了，我直接能给你续上你的工龄，包括你的一切都给你延续上，这个你放心行了。……田：最后这个是吧？真是我觉得没有必要再去纠结，我昨天也跟我对象说了，我对象说那就不干了，没有必要了……迟：这个合同你什么时候跟田姐续签？然后把一些手续包括你们私下再沟通一些其他的事。韩：因为马上要过年了，这两天就能给续上最好。迟：没有任何别的东西，你就听我的，非得信一个人的话，这次你就信小迟的。韩：真的，你就信他一次。田：我已经这个，不干了，这事我已经下定决心了。”本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为：青岛生生商务有限公司是否应支付田文菊经济补偿金、防暑降温费。关于经济补偿金。通过审理查明的事实，关于续签合同的问题，青岛生生商务有限公司与田文菊进行了商谈，双方商谈的录音中，田文菊不同意与另一个公司签订劳动合同，青岛生生商务有限公司的人事经理韩亚男表示仍以原公司与其签订劳动合同，但田文菊仍不同意继续签订劳动合同。由此可见，田文菊主张青岛生生商务有限公司拒绝与其续签劳动合同与事实不符，故田文菊主张的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于防暑降温费。青岛生生商务有限公司未提供证据证明向田文菊支付了2019年的防暑降温费，一审认定青岛生生商务有限公司向田文菊支付2019年防暑降温费，并无不当，本院予以确认。综上，青岛生生商务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13762号民事判决第一、三、四项；二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13762号民事判决第二、五项；三、驳回田文菊的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由青岛生生商务有限公司负担；二审案件受理费10元，由田文菊负担5元，由青岛生生商务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  李 蕾审判员  刘昭阳二〇二一年六月二十八日书记员  宋明旭书记员  韩 平