安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终975号上诉人（原审被告）:隆元才，男，1971年8月9日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审原告）:曹义荣，男，1971年11月20日出生，汉族，住安徽省和县。委托诉讼代理人：陆文煜，安徽吴楚律师事务所律师。原审被告：安徽皖运建设工程有限公司（曾用名安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司），住所地安徽省含山县运漕镇人民街。法定代表人：张晓东，该公司执行董事兼总经理。原审被告：张吕训，男，1971年10月17日出生，汉族，住安徽省和县。上诉人隆元才因与被上诉人曹义荣及原审被告安徽皖运建设工程有限公司（以下简称皖运公司）、张吕训建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆元才上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、涉案工程经鉴定工程价款为786009.9元，该鉴定结论与客观实际不符，不能作为本案定案依据。1.因为涉案两项工程均为政府投资的安置房。其中学府苑B区安置房工程当时公开招标时是下浮6个点中标的，工程结算时应按定额标准下浮6个点计算。东苑小区安置房公开招标时是下浮12个点中标的，工程结算时应按定额标准下浮12个点计算。皖运公司与隆元才签订《内部承包合同》，将上述工程全部交由隆元才施工。曹义荣经人介绍，承接涉案工程的部分墙体油漆工程，与隆元才未签订书面承包合同。双方均应依照皖运公司与政府签订的合同，分别下浮6个点、12个点来结算涉案工程款。2.人工费从57元调整到68元是2013年11月1日施行的，当时学府苑B区安置房工程已经全部完工。东苑小区安置房工程中标后，双方签订的合同约定人工费均不作调整，所以涉案项目人工费只能按57元计算，故鉴定结论中人工费按68元计算是错误的。3.鉴定报告中的项目清单费不应属于曹义荣所有。因为在项目投标中，曹义荣没有进行清单编制和投标前的一切事务。曹义荣施工的项目是中标后承接的，此费用应该属于中标公司。曹义荣在东苑小区外墙岩面漆工程中仅施工了外墙面漆，外墙岩面漆工程中的其他项目均由他人施工。鉴定结论将外墙岩面漆综合单价每平方米103元计算在工程价款中，与客观事实不符。涉案工程的税金应按照含山县税务局开具的税票税金为准，不应该按照鉴定报告中的税金扣除。综上，涉案墙体油漆工程价款经鉴定为786099.09元，扣除一审判决的规费65017.49元、税费26396.54元、管理费15720.18元及隆元才已经支付的工程款488912.3元和鉴定报告中多计算的工程款175148.61元，现其尚欠工程款13903.97元。二、一审认定隆元才支付曹义荣逾期付款利息无事实和法律依据。涉案墙体油漆工程竣工后，曹义荣一直未将工程结算书交付给隆元才，导致双方一直未进行决算。因工程未决算，故隆元才无法将剩余工程尾款支付给曹义荣，所以隆元才从未逾期支付工程款，不应支付逾期付款利息。曹义荣辩称，隆元才的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回隆元才的全部上诉请求，维持原判。1.一审中因双方对工程价款无法达成一致意见，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论应该被采信。隆元才虽对鉴定报告有异议，但从未提出补充鉴定申请，本案最终应付价款的确定应当以该份鉴定报告作为依据和基础。隆元才上诉称工程价款应根据定额标准下浮，没有依据。因皖运公司将涉案工程违法转包给隆元才，隆元才与皖运公司签订的合同是无效合同，即使有关于工程结算应按定额下浮的约定也属于无效条款。涉案工程完工的时间均在2013年11月1日之后，鉴定机构按68元的标准计算人工费，没有问题。涉案油漆工程由曹义荣包工包料，所以项目清单费应为曹义荣所有。本案鉴定报告所涉及的油漆工程均为曹义荣包工包料施工的，不存在隆元才所称的外墙岩面漆还有其他人施工的问题。2.涉案工程早就施工完毕，因为隆元才迟迟不与曹义荣结算，曹义荣不得已诉至法院，故一审支持逾期付款利息，并无不当。皖运公司、张吕训未发表述称意见。曹义荣向一审法院提出诉讼请求：1.判决隆元才、皖运公司、张吕训支付工程油漆款共计270700.25元;2.逾期利息以270700.25元本金为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起算至工程款实际付清之日止；3.案件诉讼费、鉴定费18000元，由隆元才、皖运公司、张吕训承担。一审法院认定事实如下：2012年9月左右，皖运公司（原安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司）与含山县城市建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定皖运公司承包含山县学府苑Ｂ区安置房工程（二标段）。后皖运公司与隆元才签订《内部承包合同》，将全部工程交由隆元才施工。2013年10月30日，皖运公司与含山县龙亢置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定皖运公司承包东苑小区（D区）商业1-3#楼及安置房2-12#楼工程。后皖运公司与隆元才签订《内部承包合同》，将全部工程交由隆元才施工。上述工程双方均约定，皖运公司收取工程总造价的2%作为管理费。曹义荣经人介绍，承接涉案工程的部分墙体油漆工程，未与隆元才签订书面承包合同。2020年6月9日，经一审法院委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对涉案工程墙体油漆工程造价进行了鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为786009.09元。隆元才已支付工程款488912.3元。一审法院认为：案涉墙体油漆工程是建设工程施工内容的组成部分，按照法律规定，从事建筑工程的承包方必须具有相应的资质，案涉施工工程是政府投资建设的安置房、公租房工程，不但要履行招投标程序，而且对施工方的资质有严格的限制，而承揽合同对承揽人的资质没有严格的要求。因此，本案的案由不应为承揽合同纠纷，而应确定为建设工程分包合同纠纷。皖运公司从建设单位处承包涉案工程后，即将该工程全部交由隆元才施工，虽双方签订《内部承包合同》，但隆元才并非皖运公司的工作人员，皖运公司与隆元才之间实为转包关系，而曹义荣与隆元才之间成立口头的分包合同关系，相应的合同相对人系隆元才，曹义荣应当依法向隆元才主张工程欠款。综上，曹义荣要求皖运公司及张吕训承担支付工程款价款的请求，无事实和法律依据，不予支持。关于涉案工程价款的认定。隆元才庭审中抗辩，涉案工程造价鉴定不应按照定额确认工程价款、人工费调整差价应扣除、工程造价应下浮12%的意见，但未能提供相关证据予以佐证，故对其上述抗辩理由不予采信。对涉案工程造价中的规费65017.49元（社会保障费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费）属施工企业向社保单位依法缴纳的，作为个人的曹义荣不应享有，应予以扣除。皖运公司收取隆元才的管理费，应在涉案工程总造价中予以扣除。综上，扣除涉案工程造价中的规（65017.49元）、税费（26396.54元）、管理费（15720.18元=786009.09×2%）及已付工程款（488912.3元），隆元才尚欠曹义荣工程价款189962.58元。曹义荣主张的逾期利息，可自起诉之日起，即2020年8月11日至实际付清之日止，以189962.58元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、隆元才于判决生效之日起十日内向曹义荣给付工程价款189962.58元及利息（自2020年8月11日起至实际付清之日止，以189962.58元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；二、隆元才于判决生效之日起十日内一次性给付曹义荣鉴定费人民币9000元；三、驳回曹义荣的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由曹义荣负担799元，隆元才负担1876元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隆元才提交的含审投[2018]103号、[2019]11号审计报告、投标函、协议书，均不能达到涉案工程款应按一定比例下浮、人工费应按57元的标准计算的证明目的，本院均不予认定。二审查明的事实和一审相同。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为:一审判决隆元才支付曹义荣工程款189962.58元并支付逾期付款利息，有无事实和法律依据。涉案工程的油漆工程由曹义荣实际施工，曹义荣与隆元才未签订书面合同，双方对工程价款的确定无法达成一致意见。鉴于此，由曹义荣申请，一审法院委托安徽皖工工程咨询研究有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构及相应的鉴定人员有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论依法可以作为定案依据。隆元才提出工程款应按一定比例下浮，没有提供充分的证据证明，即使有相应的下浮约定，亦是发包人和承包人之间的约定，根据合同相对性原则，该约定不能约束曹义荣。隆元才提出人工费应按57元的标准计算，因涉案工程竣工验收时间均为2013年11月1日之后，故鉴定报告中的人工费按68元的标准计算，依据充分。隆元才提出关于涉案项目清单费不属于曹义荣所有、油漆工程有部分工程不是曹义荣施工的上诉理由，均无事实和法律依据，本院均不予采信。涉案油漆工程经鉴定造价为786009.09元，一审将相应的规费、税费、管理费及已经支付的工程款予以扣除，判决隆元才支付工程款189962.58元，依据充分，并无不当。关于逾期付款利息应否支持的问题。涉案工程早就竣工验收，隆元才没有按期支付工程款，应承担违约责任。一审自曹义荣起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持曹义荣逾期付款利息的诉请，并无不当。综上所述，隆元才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3821元，由隆元才负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 方 芳二〇二一年六月三十日法官助理 陈婷婷书 记 员 温 芳