河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2021)豫1302民初281号原告：亚军，男，汉族，1977年2月12日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师，执业证号：141132000010601062。被告：肖克省，男，汉族，1974年3月6日出生，住南阳市宛城区。被告：肖克栓，男，汉族，1954年3月18日生，住西安市未央区。委托代理人：周荣杰，河南聚智律师事务所律师，执业证号：14101200411155897。委托代理人：齐亚伟，女，汉族，1968年4月3日出生，住唐河县。被告：南阳市宛城泾航投资有限责任公司统一社会信用代码：91411302795749014U住所地：南阳市宛城区人民北路嘉合尚都法定代表人：史录平，任总经理。委托代理人：冯彦庆，男，汉族，1982年9月29日出生，住河南省社旗县，系公司员工。被告：南阳市杏煜建筑工程有限责任公司统一社会信用代码：91411303790645566K住所地：南阳市卧龙区陆营镇陆营街法定代表人：范亮，任公司总经理。原告亚军诉被告肖克省、肖克栓、南阳市宛城泾航投资有限责任公司（以下简称：“泾航公司”）、南阳市杏煜建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年1月7日向本院提起诉讼，经本院审理，于2020年10月9日作出（2020）豫1302民初192号民事判决书，当事人不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，2020年12月27日，南阳市中级人民法院作出（2020）豫13民终6232号民事裁定书，裁定撤销本院（2020）豫1302民初192号民事判决书，并将该案发回本院重审。由此，本院依法另行组成合议庭，向原被告送达开庭传票等应诉手续后，于2021年3月11日公开开庭进行了审理，原告亚军及其委托代理人张勇，被告肖克栓的委托代理人周荣杰、齐亚伟，被告泾航公司的委托代理人冯彦庆到庭参加诉讼，被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼。在庭审期间，原告向本院申请撤回对被告南阳市杏煜建筑工程有限责任公司的起诉，其他当事人对此均无异议，本院准予原告的该项申请，本案现已审理终结。原告亚军诉称：被告泾航公司是2006年肖克栓设立的一人公司，泾航公司原法定代表人为肖克栓，2015年，肖克栓将该公司90%股权转让给史录平，另10%的股权还是肖克栓享有。被告肖克栓借用被告宛城泾航公司名义于2012年4月5日与被告肖克省签订了《合作开发协议》，共同开发茶庵乡社区A区。被告肖克栓找到原告，想把该项目8、9号楼交由原告施工。原告看到前期先行进场的施工队伍按每平方米590或600元的单价计取工程款不仅没有利润，反而亏钱，当时，原告不同意按其他施工队的标准计价，迟迟不愿进场施工。在这种情况下，被告肖克栓一再向原告承诺，到时间绝不亏待原告，得到肖克栓的口头承诺后，原告于2012年9月23日开始进场施工8、9号楼，2013年10月工程竣工，并交付被告投入使用。在实际施工过程中，因工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，其中，8#楼、9#楼均由1.3米增加到2.98米，导致8#楼基础加深部分增加费用134915.4元；9#楼基础加深部分增加费用212515.51元。为此，被告方与原告分别就8#楼、9#楼的基础深挖增加费用签订了《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份予以确认，并同意该增加的费用计入最终结算。而且，由于挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，其中，8#楼挑檐部分增加的费用220040.8元，9#楼挑檐部分增加费用290952.2元，双方为此也分别签订了《补充协议》，同意该增加的费用计入最终结算。上述工程造价合计10087523.61元，工程施工至今，被告方仅付工程款4186800元，下欠5900723.61元。综上所述，针对原告施工的案涉工程，由于原告不同意执行被告与其他施工队伍之间达成的计价标准，依法理应按国家规定标准计算工程价款，为此，起诉前，原告已委托具有工程造价鉴定资质的驰远工程管理有限公司对原告施工的8、9号楼进行了工程造价鉴定，该鉴定意见依法应作为本案工程价款的结算依据。由于被告肖克省、肖克栓系茶庵乡社区A区开发建设主体，应对本案工程款承担连带清偿责任，被告宛城泾航公司为肖克栓非法开发该小区，而出借自己的公章和名义为其提供便利，应依法对肖克栓的支付义务承担连带清偿责任。原告认为，一、被告的合作开发协议不能掩盖肖克栓是实际开发人的身份，肖克栓是真实的合同当事人。二、原告的主体身份是确定无疑的，其他合伙人已到庭说明情况。三、诉前第三方作出的造价意见，在被告没有申请重新鉴定的情况下，应作为工程价款的定案依据。四、被告关于以房抵款的反驳意见，因为被告没有提供以房抵款协议，而没有抵账的意思表示。五、关于已付款应按照原告认可的金额予以确认。六、被告提到的质量问题依法不能成立。原告请求：1、依法判决被告肖克省、肖克栓共同向原告支付工程款5900723.61元及相应利息，其中，2013年11月1日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息至款项付清之日。2、判决被告南阳市宛城泾航投资有限责任公司对肖克栓的支付义务承担连带清偿责任。3、依法确认原告在上述工程价款范围内对茶庵乡中心社区8、9号楼享有建设工程价款优先受偿权。4、本案诉讼费用由三被告承担。原告亚军出示的证据为：一、1、2012年4月5日，泾航公司、肖克栓与肖克省签订的《合作开发协议》一份，2、南召县人民法院出具的（2018）豫1321执异16号执行裁定书一份，南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书一份，南阳市中级人民法院出具的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，以证明：1、肖克省系茶庵社区A区建设方合伙人，应承担工程款的支付责任；2、案外人张付贵申请执行肖克省500万元借款一案中，因南召县人民法院查封并执行茶庵社区A区房屋，肖克栓提出执行异议以及异议之诉的一审、二审、再审审理，两级法院均认定了在茶庵社区的开发建设过程中，肖克栓与肖克省系合伙关系，肖克栓与泾航公司系名义的借用关系，肖克栓系真实的出资人和建设方主体之一。二、1、茶庵社区A区8#、9#楼商混供货单2份、原告支付商混款收据3份；证明：茶庵社区A区8#、9#楼系原告施工，为施工而购进商混并支付商混款的事实。2、关于茶庵社区A区8#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份；证明：因工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.98米，导致基础加深部分增加费用134915.4元。双方同意该增加的费用计入最终结算。3、关于茶庵社区A区9#楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份；证明：因9#楼工程现场实际情况与图纸设计基础不符，导致基础深挖增加，由图纸标注的1.3米增加到2.98米，导致基础加深部分增加费用212515.51元。双方同意该增加的费用计入最终结算。4、关于茶庵社区A区8#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：8#楼挑檐部分增加的费用为220040.8元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算。5、关于茶庵社区A区9#楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》；证明：9#楼挑檐部分增加的费用为290952.2元，因挑檐部分未计入建筑面积，且施工难度大，双方同意该增加的费用计入最终结算。证据2-5综合证明：1、因增加施工任务合计增加费用：858423.91元。2、再次印证A区8#、9#楼系原告施工，并不是被告说的合伙施工。三、1、驰远工程管理有限公司工程造价资质及鉴定人员资格证书；2、制作的建筑工程结算书；（不含增加签证部分）证明：原告施工的8#楼，委托第三方作的工程造价5203980.70元；9#楼委托第三方作的工程造价4025119元。原告原起诉时请求金额暂定为100万元的原因是：1、因原告当时支付不起诉讼费。2、被告没有申请重新鉴定，因此暂定100万。四、1、2021年3月1日，肖克省亲笔书写的《情况说明》一份；2、2021年3月3日20时27分左右亚军与肖克省的电话通话光盘及文字记录各一份；证明：1、原告施工的8、9#楼房屋于2013年10月份交付使用；2、肖克省给原告的一套房屋系抵扣其所欠亚军的劳务报酬，与本案的工程款无关。被告肖克栓辩称：一、8#、9#楼是亚军、王永朝、肖克成共同承建的，亚军无权单独对本案所有应付工程款起诉，目前，王永朝在占用被告一套住房的情况下，不参与庭审不利于案件判决。二、肖克栓并不是该项目的开发人，履行的是职务行为，不应当和其他被告共同承担下余工程款，而且原告要求的是连带责任，没有任何法律依据。三、原一审中，原被告对工程总价和已付工程款无争议，今天原告将原诉讼的100万左右变更为500万元，完全推翻了原一审中的起诉意见，其变更毫无依据，并且，原一审时，原告的起诉就是按照其单方申请的工程造价书计算的数额，今天凭空增加数额没有事实依据。加深、加沿部分已在工程结算单中列出，在原一审终结前，原告未提出有补充协议、现场签证等证据，二审提供虚假证据补充协议、现场签证以及费用清单，主张加沿加深费用，该部分证据中补充协议不完整，并且原一审时双方认可的结算清单中已将该部分费用包含，其主张系重复主张，不应得到支持，原告提供证据虚假，应以原结算单为据。四、亚军未施工部分的门窗、脸盆、洁具、防水费用应当在本案的未付工程款中予以扣除。亚军在本案争议的工程中，作为肖克省的代表在其他施工人的有关票据上签字，可以证明其对该部分工程未予施工。五、亚军占用房屋价值37万元、王永朝占用房屋价值34万元，应从应付工程款中扣除。六、工程存在质量问题，至今未能交付使用，应扣除部分款项并支付违约金。七、因质量不合格和工程未完工，至今风帽、避雷针等工程未予施工，应当扣除相应费用。八、原告所陈述的肖克栓对其口头承诺不按原合同的590元和600元的单价计算工程款，是原告自己的陈述，并不存在该事实，其施工的8#、9#楼应参照相关协议和其他工程的承包价款进行计算，而不应当单独对其进行工程造价。九、本项目的整个实施工程中，有4号楼的南半部分、5号楼、7号楼、10号楼均已结算完毕，都是依据庭审中出具的结算清单进行结算，说明该结算清单是真实有效的反映了施工的基本情况。被告肖克栓还认为，1、关于结算争议。面积双方已确认，无争议。就单价问题，司法解释第22条规定，包死价之后申请鉴定应不予支持。在拨款申请中是按照9号楼的程序，应受到其他合同的约束，而不应当按照其申请的价款作为工程总价款。2、原告出示的结算依据不足以采信。3、关于以房抵款问题，是鉴于本案施工人的身份才占用的房款，因此房款应予以扣除。被告肖克栓出示证据为：一、肖克栓的身份证复印件，证明：肖克栓不是与原告签订合同的相对人，因此不具有本案的被告诉讼主体资格。二、9#楼的《单项工程施工协议书》，以证明：合同的甲方为南阳市杏煜建筑工程有限公司，乙方为肖金贵，亚军不是合同相对人，无权起诉。在原一审中，亚军主张肖金贵没有施工，是亚军、王永朝和肖克成（备注：该案涉及与原亚军、王永朝合伙的肖克成与本院审理的（2021）豫1302民初273号案件中涉及的原告肖克成非同一人）共同施工的。三、工程总量和付款清单。证明：亚军施工的总工程量为4726898元，已支付4408037元，下欠328861元，加深、挑檐已计算在内，同时证明合同约定的部分内容亚军并未施工，具体为脸盆、洁具、门窗、防水，该部分款项在清单中已从应付工程款中予以扣除。四、领款清单和领款申请、票据。证明：在清单上显示8#楼工程款为2779373元，9号楼应付工程款为197525元，已付4408037元，下欠328861元。五、原告未施工工程陶瓷、门窗、洁具脸盆，价值278385元及2013年12月14日亚军出具给被告的收据一份，亚军作为甲方代表在第三人领取单据签字。在卷帘门上有另一合伙人肖克成签字。防水是由贺松山施工的，亚军在拨付工程款上签字，证明亚军对贺松山领款的认可。六、亚军占用房子的相关手续。证明：占用房子价值36万元，其房子紧挨着肖元梅，肖元梅房屋价值37万元。惠春梅占用房屋一套，价值34万元，交款1万元，另欠33万元，惠春梅的房子和肖克召的位置相同，肖克召的房屋价值34万元。七、《公证书》一份。证明：原告所做工程存在严重的不合格现象，影响正常使用。八、工商登记资料。证明：2015年3月10日前肖克栓是泾航公司的法定代表人（股东），肖克栓代表泾航公司与肖克省签订的合作开发协议，签字行为系职务行为。九、一审判决后，原告的上诉状。证明：一审判决前多次开庭原告未陈述有补偿协议、现场签证、费用清单等证据，一审判决后，原告伪造新证据。被告泾航公司辩称：一、2015年3月10日，泾航公司原法定代表人肖克栓变更为现法定代表人史录平，变更前史录平与肖克栓签订了一个公司以前的债务与史录平以及公司无关恩的协议。所以以前的所有债权债务与公司无关。二、泾航公司没有开发房地产资质，不具有开发房地产的资格主体。泾航公司也没有给任何的施工单位、承包方签订任何的协议，之前的投资款项也没有任何支付，因此与泾航公司没有关系。三、2012年3月27日，原告与被告肖克栓签订的单项工程施工协议与泾航公司无任何关系，泾航公司不应承担责任。四、泾航公司原法定代表人与肖克省的合作协议是2014年4月5日，未约定与原告有任何关联。协议内容约定肖克省寻找有资质的公司进行挂靠，而有资质公司并非泾航公司。通过证据证明，2014年4月5日签订的合作协议并未履行，也并未参与该项目的所有投资、结算、建设等所有过程，因此公司不应承担责任。被告泾航公司未出示证据。被告肖克省在法定答辩期间未提交答辩意见。庭审期间，通过本院询问到庭当事人，归纳原告和被告肖克栓对案涉事实确认如下：一、除变更增加的工程量外，原告施工的8号楼面积为4633.51平方米，原告施工的9号楼面积为3201.93平方米。二、至今，就8、9号楼，被告肖克栓向原告亚军支付的工程款合计4186800元。原被告出示的证据，经对方质证，本院分析认证如下：本院对原告亚军出示的证据分析认证为：一、1、原告出示的泾航公司、肖克栓与肖克省于2012年4月5日签订的《合作开发协议》，被告肖克栓、泾航公司对其真实性无异议，本院认为，该协议的约定主体发生在被告当事人之间，原告出示由当事人留存的复印件，已尽到出示相关证据的合理行为效果，该证据证明事项也在南召县人民法院出具的（2018）豫1321民初2676号民事判决书、南阳市中级人民法院出具的（2018）豫13民终6830号民事判决书中予以确认、且该份证据约定的内容与原被告争议的施工情形相关联，肖克栓在协议签订时系被告泾航公司的法定代表人，该协议当事人肖克省、肖克栓在涉案建设工程中作为共同一方当事人多次与原告进行款项支付的相关事务，故本院对该证据予以采信，该证据能够证明泾航公司、肖克栓与肖克省共同建设茶庵乡社区A区建设工程。2、原告出示的（2020）豫13民申231号民事裁定书一份，被告泾航公司无异议，被告肖克栓对其真实性无异议，但认为该份证据不能证明肖克省与肖克栓系涉案建设工程的实际出资人和合伙建设方，本院认为，该四份裁判文书，均认定了肖克栓与肖克省在合伙建设茶庵社区A区过程中，肖克栓、肖克省利用被告泾航公司的名称办理相关工程建设事务的事实，本院对此予以采信。二、（一）原告出示的茶庵社区A区8#、9#楼商混供货单2份、原告支付商混款收据3份，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓认为该收款人显示为肖克省，与商混买卖关系事实不符，本院认为，该收款人身份与原告陈述的商混买卖法律关系证明不足，其供货单也未加盖供货单位，该组证据与原告主张的买卖关系的证明力不足，故本院对该组证据不予采信。（二）原告出示的1、关于茶庵社区Ａ区8＃楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份，2、关于茶庵社区Ａ区9＃楼基础深挖增加费用的《工程现场签证单》、造价单及《补充协议》各一份，3、关于茶庵社区Ａ区8＃楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》，4、关于茶庵社区Ａ区9＃楼工程挑檐部分增加费用的《补充协议》，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓对该组证据提出质证意见为：真实性有异议。该组证据在原一审多次开庭，原告未曾提交，并且从8号楼的补充协议可以看到，签订的时间是明显涂改过的，且据此计算出加深加沿的款项在工程款中所占比例也明显不符合客观情况，原结算清单中已对加深加沿部分进行了核算，原一审中原告并未对该部分提出质疑，因此，对该组在一审终结后生成的证据系伪造证据，不应作为本案依据。且根据9号楼肖金贵和肖克栓签订的合同显示，竣工日期应为2012年12月10日，该补充协议按照署名的日期形成于2013年4月23日，按原合同规定时间已经完工，非施工现场的真实反映。本院认为：该组证据中的《工程费用汇总表》，无合同相对方签名，本院向原告询问该份证据的制作过程和来源时，原告陈述，该份证据是原告委托驰远工程管理有限公司制作《建筑工程结算书》时一并制作的，《建筑工程结算书》和《工程费用汇总表》的制作时间发生在原一审案件辩论结束后，鉴于原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，故本院对该组证据中的《工程费用汇总表》不予采信。该组证据中的8号楼、9号楼《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》，注明的日期均为2012年11月25日，8号楼、9号楼的《工程现场签证单》，所注明的日期均为2012年11月23日，8号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加134915.4元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司制作的《工程费用汇总表》所列明的工程造价134915.4元，9号楼《工程现场签证单》中注明的内容为“具体基础加深部分费用增加212515.51元，详见工程造价单（附后）”，而该“详见工程造价单”系驰远工程管理有限公司制作的《工程费用汇总表》所列明的工程造价212515.51元，前述情形表明，该《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所引用的数据来源于《工程费用汇总表》，而《工程费用汇总表》系原告单方委托鉴定机构所作出的相关意见，该鉴定意见的效力不足问题，本院在分析《建筑工程结算书》部分中予以评述，鉴于1、该份证据的制作时间并非注明的2012年11月23日，其制作时间不应早于原一审案件辩论结束，2、其核算数据来源于《建筑工程结算书》，并无相关测量等依据基础，故该组证据证明力不足，本院不予采信。该组证据中的8号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：314.344平方米×700＝220040.8元，其制作时间注明为2013年4月23日，9号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，所列明的核算内容为：415.646平方米×700＝290952.2元，其制作时间注明为2012年12月10日，但该8号楼、9号楼挑檐部分或变更部分的核算数据并未显示所依托的相关基础测量数据和测量方式，其计算单价标准也与原被告在施工期间核算节点工程款的标准不符，所注明的制作时间笔迹与签名笔迹明显不符，另外，本院还注意到：1、相邻时段与原告一并起诉本案被告的（2021）豫1302民初273号案件的原告肖克成和本案原告均认可茶庵乡北××村社区××区挑檐部分的变更范围具有相似或相近的情形，而肖克成也对6号楼列出的314.344平方米和4号楼的90.548平方米系挑檐的总面积，实际4号楼的增加部分仅为42.34平方米，6号楼增加部分仅为95.8平方米，表明其核算数据随意性较大，2、原告亚军，在茶庵乡北××村社区××区工程中，一方面接受肖克省的指派代其参加与管理该工程的施工方的施工行为及协调相关业务等，另一方面又在茶庵乡北××村社区××区工程中直接承揽其中的8号楼、9号楼施工，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯及方式明显不同，鉴于原告出示的8号楼和9号楼的《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》的证明力不足，本院不予采信。《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》所证明的相关变更事实的发生与当事人陈述一致，本院予以采信，但其注明的日期2012年11月25日因与签名笔迹存在变异，证明力不足，列出变更范围未显示相关测量方式及依据，该签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯不同，故本院对其中所列出的变更范围不予采信。三、原告出示的驰远工程管理有限公司出具的《建筑工程结算书》，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓提出合同约定的是包死价，结算书是原告单方制作，不具有客观性，本院认为，本案中，原告在申领节点工程款时对涉案工程约定8号楼每平方米590元，9号楼每平方米600元，且原被告均认为，涉案工程的结构图纸及施工标准与原告一并起诉的肖荣遵和肖克成涉及1、2号楼，4、6号楼的相同或相近，再者，原告单方申请鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，况且，双方已对相关面积予以确认，故本院对该组证据不予采信。四、原告出示的由肖克省书写的《情况说明》和原告亚军与肖克省的通话记录，被告泾航公司未提出质证意见，被告肖克栓提出，肖克省作为本案当事人，不能到庭参加诉讼，却在庭审期间为原告出示证明，说明原告和肖克省之间串通的客观情况，足以证明肖克省在一审庭审后与原告签订合同系伪造。亚军作为肖克省的代表在工地领取有报酬，不存在占用一套房屋作为其工作报酬的问题，所占用房屋应冲抵其工程款。本院认为，原告的质证意见中一部分涉及的是相关意见及录音内容的法律效力问题，一部分涉及的是肖克省与原告的利害关系问题，鉴于该肖克省在工程建设中安排原告代表其参加与施工方的相关核算事务，属于与原告存在利害关系的证据，故本院对该证言的证明效力不予采信。对被告肖克栓出示的证据分析认证为：一、被告肖克栓出示其身份证，原告和被告泾航公司未提出异议，本院核对其本人与该证件显示的基本情况一致，本院予以采信。二、被告肖克栓出示9#楼的《单项工程施工协议书》，被告泾航公司未提出异议，原告提出：1、施工协议的时间是2012年10月9日，甲方是肖克栓，乙方是肖金贵，甲方并不是杏煜公司，杏煜公司并未盖章，2、通过签订时间可以看出，9号楼施工协议与本案承建方无关联，因为肖金贵并没有实际施工，而实际施工的是亚军，亚军是实际施工人。本院认为，该施工协议是否真实，其另一方签名人肖金贵未到庭确认，且被告肖克栓对此并未出具肖金贵履行了相关施工承建合同义务的证据，而本案中，原被告在施工节点中原告的领款、被告的付款等环节中，以及被告肖克栓抗辩的核算效果意见中，并不否认其与原告、肖克成、王永朝进行协商处理相关的情形，由此，该证据不能证明涉案9号楼的实际施工人为肖金贵，故本院对该证据所证明的实际施工关系不予采信。三、被告肖克栓出示的工程总量及付款清单，被告泾航公司未提出异议，原告提出：该证据没有任何人的签字确认，是个空白的清单，本院认为，该清单并未经原告方签名确认，不具有证明核算效果的证明力，故本院对该组证据不予采信。四、被告肖克栓出示的《工程款拨付申请》5份、收据收条16份，被告泾航公司未提出异议，原告对其真实性无异议，本院予以采信。五、被告肖克栓为证明原告未施工的陶瓷、门窗、洁具脸盆及防水部分，所出示的相关核算清单，贺松山出具的付款申请，向实际施工人温中海、贺松山支付的款项收据，被告方购买坐便器、洗脸盆、菜盆的付款票据，被告泾航公司未提出异议，原告对部分未完工部分提出异议，鉴于此，本院结合庭审、现场勘验、当事人陈述，就被告肖克栓主张的原告未完工部分的分析为：（一）被告肖克栓主张的原告未安装8、9号楼门意见，原告无异议，也认可每平方米扣款100元的规定标准，就被告的该项主张，所出示的由原告方肖克成与被告方的肖隧栓共同签名的8、9号楼门的扣款清单，经本院向原告核对，原告无异议，故本院认定因原告未安装8、9号楼门的扣款数额为8号楼39220元，9号楼54200元。（二）被告肖克栓主张的原告未安装8、9号楼窗户意见，原告无异议，也认可每平方米扣款105元的规定标准，就被告的该项主张，所出示的8、9号楼窗户的扣款清单，经本院向原告核对，原告无异议，故本院认定因原告未安装8、9号楼窗户的扣款数额为8号楼62580元，9号楼20076元。（三）被告肖克栓主张的原告未对8、9号楼防水进行施工，所出示的贺松山于2013年6月26日出具的8、9号楼《工程款拨付申请》中，显示有亚军和被告方的肖隧栓的共同签名，为此，被告肖克栓提出：8号楼防水面积是1710平方米，9号楼防水面积是1221平方米，被告肖克栓向贺松山支付的防水工程款是按每平方米30元计算的，所以，9号楼屋顶防水36630元，8号楼防水51300元，而被告肖克栓与原告亚军在核算屋顶防水扣款数额时，是按每平方米10.5元计算的，这个扣款范围，是原被告双方在施工时商量过的，所以，8号楼应扣原告防水款为17955元，9号楼应扣原告防水款为12820元。被告肖克栓的前述主张，原告提出的意见为：被告不应该扣原告的该部分款项，因为，原被告当时商量的意见是每平方扣10元，条件是原告不提供水泥等防水材料的，但在其后的防水施工中，原告方实际又向被告提供了相关防水材料，被告肖克栓主张扣原告防水款并不合理，为了解决此项纠纷，原告同意就8、9号楼防水工程扣3万元，本院认为，鉴于被告肖克栓的此项主张所提供的证据部分依据不足，就该项具体扣款数额争议，原告现同意应扣该款项3万元也与被告相关主张款项接近，故本院对此数额予以认定。（四）被告肖克栓主张的因原告未完成菜盆、脸盆、坐便器安装施工应扣相关款项，其具体扣款意见为：8号楼总共39套房，每套房应安装菜盆、脸盆、坐便器各一个，脸盆成本是51元/个，菜盆成本是36元/个，坐便器成本是50元/个，9号楼总共18套房，每套房应安装菜盆一个、脸盆两个、坐便器两个，单价和8号楼价格一样，8、9号楼总共应扣款10629元，另，因为肖克栓于2013年11月14日转让给亚军5个坐便器，每个50元，价值250元，所以，两项合计扣款应为10879元，对此，原告认为，当时，双方商定马桶、脸盆、菜盆由被告购买，原告负责安装，每套房屋按50元计算安装费，所以，该项原告同意共扣款2850元，鉴于本院现场勘验部分尚未使用的房屋，确实发现存在大部分未安装相关设施的情形，故被告肖克栓主张的未实际施工情形成立，但被告肖克栓提供的相关费用票据证明不足，不能证明实际费用情况，就该项具体扣款数额争议，原告现同意应扣该款项2850元，本院予以认定，至于被告肖克栓主张的转让给亚军5个坐便器应扣款250元，因其价格未能证明，其主张数额证据不足，本院不予认定。六、被告肖克栓出示的由被告泾航公司出具的一份收惠春梅1万元的《收据》，被告泾航公司未提出实质性异议，原告对此予以否认，本院认为，该《收据》系被告单方制作，不具有客观性，既未显示相关房屋交付、占有、使用情形，也无双方合意的价格确认手续，该证据证明力不足，本院不予采信。七、被告肖克栓出示的由河南省南阳市智圣公证处于2020年4月16日出具的编号为（2020）豫宛智证民字第1057号公证书，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该公证书所公正的事项为涉案工程的外观存在部分墙体脱皮、裂缝现象，本院予以采信。八、被告肖克栓出示被告泾航公司工商登记资料，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信，该组证据证明了：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的法定代表人为被告肖克栓，2015年3月10日法定代表人变更为史录平，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓股权比例为63.64%，肖强股权比例为12.12%，肖刚股权比例为12.12%，苏娅静股权比例为12.12%，2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本3300万元，史录平股权比例为90%，肖克栓股权比例为10%，该情形与本院核查相符，本院予以采信。九、被告肖克栓出示的在原一审判决后，原告提交的上诉状，原告和被告泾航公司未提出实质性异议，本院予以采信。被告肖克省经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃包括质证在内的诉讼权利。通过原被告诉辩，有效证据证明，本院确认事实如下：被告泾航公司成立于2006年11月22日，实缴注册资本为3300万元，2006年11月22日至2015年3月10日期间的股东情况为：肖克栓的股权比例为63.64%，肖强的股权比例为12.12%，肖刚的股权比例为12.12%，苏娅静的股权比例为12.12%；该期间的法定代表人为被告肖克栓。该公司2015年3月10日至今的股东情况为：注册资本仍为3300万元，史录平的股权比例为90%，肖克栓的股权比例为10%，其法定代表人变更为史录平。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。被告方建设的南阳市宛城区茶庵乡A区工程，由肖克成、王永朝和原告亚军共同建了其中原告所施工的8、9号楼，2012年9月份开工，2013年10月份交工，除变更增加的工程量外，其施工面积为：8号楼为4633.51平方米，9号楼为3201.93平方米。2014年5月份左右，被告方向购买方销售该房屋。在施工期间，经原被告协商，8、9号楼的地基挖深部分在施工图纸的基础上增加挖深约40厘米，被告方同意增加费用，被告同意的增加费用为：8号楼是13套房，每套房1000元，共13000元；9号楼是18套房，每套房1000元，共18000元。另，与本案相邻或结构近似的1号楼28套房屋，其地基加深费用为28000元，2号楼的14套房屋，其地基加深费用为14000元，6号楼13套房屋，其地基加深费用补偿13000元。在施工期间，被告方作出了为8、9号楼各增加房檐费用30000元，即该项合计60000元。另，与本案相邻或结构近似的1、2、6号楼的增加房檐补偿费用均为30000元。原告认为被告作出的上述地基增加挖深补偿费和增加房檐补偿费较低。原告完成交付8号楼、9号楼工程后，经证据证明，结合本院现场勘验及当事人陈述，就原被告争议的原告未施工的门窗、洁具及防水部分的应扣费用问题，本院认定为：（一）原告未安装8、9号楼门的扣款数额为8号楼39220元，9号楼54200元，（二）原告未安装8、9号楼窗户的扣款数额为8号楼62580元，9号楼20076元，（三）原告未对8、9号防水进行施工的部分，合计扣款为30000元，（四）原告未完成菜盆、脸盆、坐便器安装施工部分，应扣相关款项合计2850元。原告施工至今，8号楼和9号楼，被告肖克栓已向原告亚军支付的工程款合计4186800元。原告亚军在施工期间向被告申领工程款时，分别于2012年的11月3日、11月26日、12月21日和2013年的1月2日、2月28日向被告提交了《工程款拨付申请》，相关《工程款拨付申请》显示有原告在申请人处签名，监理人员的签名，原告亚军和被告方的肖隧栓一同在甲方工地代表处签名，被告肖克省在甲方处签名。原告在申请拨款时，8号楼按每平方米590元的单价核算，9号楼按每平方米600元的单价核算。原告所施工的8、9号楼，目前，发生了部分墙体的墙皮脱落和裂纹现象，该现象是否存在质量问题争议，本院在庭审期间向被告释明后，被告逾期未向本院申请相关司法鉴定。另查明，（一）原告方无建设工程施工资质。（二）2019年12月6日，肖克成、王永朝与原告亚军签订协议，约定同意就该工程款的核算由原告亚军向被告方主张。（三）2013年起，原告亚军占用被告方的（9-18号）房屋至今。本院认为，原告依据施工行为与肖克成、王永朝与原告亚军签订的《协议书》约定，向被告方行使工程款给付请求权，不违反法律规定，本院予以认定。2012年4月5日，被告肖克栓以被告泾航公司的名义与被告肖克省签订了共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区的《合作开发协议》，约定所需手续，由肖克省以泾航公司的名称办理，双方各投资50%，风险各50%。同年4月10日，双方又签订了《合作开发协议》，利益分配变更为：被告泾航公司占55%。被告肖克省占45%，受益与风险与投资比例相同，并声明双方于2012年4月5日签订的协议作废。其后，被告肖克栓以被告泾航公司的名义投资8375760元，占投资额54%，被告肖克省投资7114959元，占投资额46%。该投资的南阳市宛城区茶庵乡A区的建设项目，自2012年3月26日动工，于2013年6月全部完工，总建筑面积为40335.18平方米。2013年4月10日，被告肖克栓与被告肖克省又重新签订《合作开发协议》，约定的受益与风险为：被告泾航公司投资占75%，被告肖克省占25%，并约定该协议签订后，2012年4月5日签订的合伙协议自动作废。前述另案生效判决书所查明的事实，结合涉案工程中被告肖克栓作为被告泾航公司的法定代表人，代表被告泾航公司并加盖该公司印章与被告肖克省签订合作开发协议，并多次参与原告申请拨付款项的审批、付款确认等行为，被告肖克省与原告签订施工合同，并多次参与施工中的变更工程量确认、款项拨付、确认等行为，均证明了被告肖克栓与被告肖克省共同开发建设南阳市宛城区茶庵乡A区工程建设上的合伙关系，以及被告泾航公司以自己名义参与涉案工程建设的情形，故本院支持原告请求由被告泾航公司、被告肖克栓、被告肖克省共同向其承担涉案工程的合同责任请求；关于被告泾航公司以该公司的股权关系及法定代表人已于2015年3月10日变更为由，提出不承担责任的抗辩意见，不符合《中华人民共和国公司法》第三条的规定，该项抗辩不成立。被告方将涉案工程发包给明知其无建筑施工资质的原告个人进行施工，双方的发包、承包行为违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的建设工程施工合同无效。涉案工程，原告于2013年10月份向被告交工，2014年5月份左右，被告方向购买方销售相关房屋。目前，被告已向原告支付了部分工程款，但双方并未进行实质上的工程量和工程款核算，原告向被告提出的向其支付拖欠的工程款的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，理由正当，本院予以支持，其相关核算应为：一、被告方应付的款项核算为：（一）8、9号楼价款争议，原告提出双方未形成书面建设工程施工合同，也未约定价款结算方式，被告主张8.9号楼是按被告一并开发的相邻楼房的图纸、单价进行施工、核算的，虽未签订书面合同，但并非没有这样的约定。本院认为，原被告在施工前或施工期间就原告承建的8、9号楼工程虽未签订书面合同，但原告作为实际施工人，被告也不持异议，本院予以确认，该事实说明双方具有非书面形式的施工合同。价款核算方式问题，被告提出的8.9号楼的施工是按被告一并开发的相邻楼房的图纸进行的，其施工中的变更部分也基本相同，对此，原告也不持异议，该事实说明原告的施工范围与相邻工程具有相似或相近的情形，就此，本院注意到，相邻工程均是按每平方米乘以590元或600元的固定单价核算相关工程款，同时，被告出示的《工程款拨付申请》证明，原告亚军施工期间，其向被告申领工程款时，向被告提交了《工程款拨付申请》显示：8号楼按每平方米590元，9号楼按每平方米600元的单价核算的事实。综上分析，本院确认原被告就8号楼9号楼的工程款核算，双方在施工期间，实际已形成了8号楼按每平方米590元，9号楼按每平方米600元的核算方式。另外，在庭审后，原告对该单价也予以认可。8、9号的施工面积，原被告确认除变更增加的工程量外，8号楼面积为4633.51平方米，9号楼面积为3201.93平方米，故8号楼应付工程款为2733770.9元，9号楼应付工程款为1921158元。（二）关于变更增加的工程量及价款的确认，本院通过核对原被告出示的相关证据，询问原告亚军和被告方的齐亚伟，本院认为，（1）8号楼、9号楼的基础和挑檐增加部分争议，原告出示了8号楼、9号楼的《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》、《工程费用汇总表》、《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，其证明力，本院分析认为，该组证据中的《工程费用汇总表》系原一审结束后，原告单方申请的鉴定，其核算所引用的数据无证据予以证明，鉴定机构所依据的鉴定材料未经对方进行质证，其行为也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，故本院对该组证据中的《工程费用汇总表》不予采信。该组证据中的8号楼、9号楼《茶庵乡北××村社区××区基础深挖增加补充协议》、《工程现场签证单》，存在1、该份证据的制作时间并非注明的2012年11月23日，其制作时间不应早于原一审案件辩论结束，2、其核算数据来源于《建筑工程结算书》，并无相关测量等依据基础，故该组证据证明力不足，本院不予采信。该组证据中的8、9号楼《茶庵乡北××村社区××区挑檐部分补充协议》，存在1、挑檐部分或变更部分的核算数据并未显示所依托的相关基础测量数据和测量方式，其计算单价标准也与原被告在施工期间核算节点工程款的标准不符，所注明的制作时间笔迹与签名笔迹明显不符，2、相邻时段与原告的施工范围与相邻工程具有相似或相近的6号楼列出的314.344平方米和4号楼的90.548平方米系挑檐的总面积，实际4号楼的增加部分仅为42.34平方米，6号楼增加部分仅为95.8平方米，表明其核算数据随意性较大，3、原告亚军与被告肖克省存在工程建设中存在利害关系，且签名中没有肖克栓等人的签名情形也与被告出具的《工程款拨付申请》中由多方当事人签名的习惯及方式明显不同，故本院对该组证据不予采信。同时，本院为解决当事人的该项纠纷，减少其诉累，基于8、9号楼的地基挖深部分在施工图纸的基础上增加挖深约40厘米，以及施工期间，被告已承诺就本案涉及的8、9号楼与被告一并建设的相邻的相近工程均给予地基加深费用、房檐费用补偿的实际，就其补偿数额争议，本院认为，1、房檐费用补偿，被告肖克栓已承诺包括涉案的8、9号楼在内的宛城区茶庵乡Ａ区房屋施工费用中，每栋补偿房檐费30000元，该事实与原告同时段起诉的相邻的相近工程中的1、2、6号楼的情形相一致，且原告主张的超过该费用数额的证据不足，故本院对此予以确认。2、地基加深费用补偿，被告肖克栓已承诺包括涉案的8、9号楼在内的宛城区茶庵乡Ａ区房屋施工费用中，按每套房屋补偿地基补偿费1000元，该事实与原告同时段起诉的相邻的相近工程中的1、2、6号楼的情形相一致，被告为此同意增加费用为：8号楼是13套房，每套房1000元，共13000元；9号楼是18套房，每套房1000元，共18000元，鉴于原告主张的超过该费用数额的证据不足，故本院对此予以确认。（三）原告完成交付8号楼、9号楼工程后，经证据证明，结合本院现场勘验及当事人陈述，就原被告争议的原告未施工的门窗、洁具及防水部分的应扣费用问题，本院认定为：1、原告未安装8、9号楼门的扣款数额为8号楼39220元，9号楼54200元，2、原告未安装8、9号楼窗户的扣款数额为8号楼62580元，9号楼20076元，3、原告未对8、9号防水进行施工的部分，合计扣款为30000元，4、原告未完成菜盆、脸盆、坐便器安装施工部分，应扣相关款项合计2850元。（四）被告肖克栓主张的转让给亚军5个坐便器应扣款250元，因其价格未能证明，其主张数额证据不足，本院不予认定。二、被告肖克栓主张至今的付款总额为4186800元，原告无异议，本院予以认定。三、通过前述应付工程款、变更增加补偿款、应扣未施工部分款项核算，被告尚欠原告的工程款为4745928.9元-208926元-4186800元＝350202.9元。被告肖克栓以被告泾航公司于2014年制作的一份《收据》为由，主张该《收据》列明的交款人惠春梅缴纳的10000元，系惠春梅和其丈夫王永朝占用被告方价值30余万元的房屋，并主张基于原告与肖克成、王永朝合伙承建被告方工程的事实，请求将该房款予以抵扣，本院就此认为，1、该份《收据》系被告方单方制作、出具，并无惠春梅或其丈夫王永朝的签名确认，其证明力不足，更不能证明惠春梅和其丈夫王永朝已经占用了相关房产，2、即便惠春梅和其丈夫王永朝占用了被告肖克栓主张的房产，因被告肖克栓无证据证明双方签订了冲抵建设工程款项的约定，其占用房屋行为是侵权行为还是个人购买行为均不确定，况且，被告的该项请求与本案不属于同一法律关系，故对被告肖克栓的该项请求不予支持。被告肖克栓基于原告亚军于2013年起占用被告方的（9-18号）房屋至今的事实，请求将该房款抵扣相关工程款，本院就此认为，原告亚军占用被告肖克栓主张的房产，但被告肖克栓无证据证明双方签订了冲抵建设工程款项的约定，原告的占用房屋行为是侵权行为还是因其他民法法律关系形成的占用效果尚不确定，况且，被告的该项请求与本案不属于同一法律关系，故对被告肖克栓的该项请求不予支持，可另案处理。原告请求被告向其支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，理由正当，本院予以支持，其利息的计算为：以350202.9元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。原告在本案中行使建设工程价款优先受偿权，鉴于：1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”的规定，结合本案中涉及的交工、使用情形，被告应付工程款的时间最迟不应迟于被告向第三人销售、使用的2014年6月1日起，按此计算六个月，原告行使该优先受偿权的最迟时间为2014年12月1日，而原告起诉请求该优先受偿权已超过规定的请求期间；2、涉案房屋系城镇居民居住用房，其土地使用、开发建设等均应依法进行，鉴于原被告均未出示证据证明所建的涉案房屋依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，取得相应建设用地审批手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，取得相应建设工程规划许可手续，依照《中华人民共和国建筑法》的规定，取得相应建设工程施工许可手续，导致所建房屋的产权效力存在明显的不确定性。而优先受偿权的行使，经过诉讼过程后，往往是由人民法院对可执行标的物通过拍卖、变卖等强制执行措施，将被执行标的物的产权让与不特定购买人后，将转让价款给付优先受偿权人的过程。由于涉案房屋的前述原因，势必影响其可交易性，即优先受偿权无实现基础。3、原被告均认可相关建设房屋，被告已向案外人销售、使用。据此，本院对原告的该项请求不予支持。被告肖克栓主张的原告方存在逾期交工违约问题，鉴于双方的合同关系因违反强制性法律规范而无效，且存在施工量变更增加后，双方并未协商调整相应工程期间等情形，该项主张不成立，另外，被告对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。被告肖克栓主张的该工程存在质量缺陷问题，因证据不足，经本院释明后，被告肖克栓未在本院指定期间提交相关鉴定申请，且被告肖克栓对此也未提出相应反诉请求，故本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告肖克栓、肖克省向原告亚军支付工程款350202.9元及利息，其利息的计算为：以350202.9元为基数，2014年6月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算利息，2019年8月20日至付清之日止的利息，按银行间同业拆借中心公布的2019年8月份的报价利率计算。被告南阳市宛城泾航投资有限责任公司对前述债务负连带清偿责任。如果被告未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告亚军的其他诉讼请求。案件受理费16755元，由被告肖克栓、肖克省、南阳市宛城泾航投资有限责任公司负担其中的6755元，由原告亚军负担其中的10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  叶俊凡人民陪审员  於祥涛人民陪审员  韩 娟二〇二一年六月二十二日法官 助理  周佳欣书 记 员  先 坡