江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2387号上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑有限公司，住所地银川市民族北街195号。法定代表人：苏克宁，总经理。委托诉讼代理人：柯义武，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西北电力建设第三工程有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区振兴路5号。法定代表人：赵海鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高强，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：田茂举，男，1966年8月28日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：田阳，男，1988年6月3日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海玉明，男，1960年9月13日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：马婷，宁夏言宗律师事务所律师。原审被告：宁夏第一建筑有限公司第六分公司，住所地银川市金凤区满城北街1号。负责人：杨祥，该公司经理。委托诉讼代理人：柯义武，男，1982年2月7日出生，回族，住宁夏银川市西夏区。委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。上诉人宁夏第一建筑有限公司（以下简称宁夏一建）、上诉人西北电力建设第三工程有限公司（以下简称西北电建公司）因与被上诉人田茂举、被上诉人海玉明、原审被告宁夏第一建筑有限公司第六分公司（以下简称宁夏一建六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁夏一建及宁夏一建六分公司的委托诉讼代理人柯义武、韩智,上诉人西北电建公司的委托诉讼代理人高强、被上诉人田茂举的委托诉讼代理人田阳、雷学俊、被上诉人海玉明及委托诉讼代理人马婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宁夏一建上诉请求：1.请求撤销原判，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审确定本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人系实际施工人均错误。1、本案案由应当为劳务合同纠纷。本案被上诉人提交的《江苏大屯电厂2*35A标段劳务分包协议》是田茂举与海玉明之间所签订，合同明确约定了各项劳务作业的具体内容，协议最终计取的是劳务费用，费用中并不包含主要建筑材料款和大中型机械设备、周转材料费用。且田茂举起诉及庭审中一直主张本案是劳务合同，应当支付的是劳务费用。2、田茂举获取的仅是劳务费，并非实际履行施工义务的人，亦没有投入施工所必须的资金、材料、设备等。人民法院不能突破合同相对性，任意认定和扩大实际施工人的范围，错误的将田茂举认定为实际施工人，进而再确定本案为建设工程施工合同纠纷。二、上诉人宁夏一建与田茂举之间不存在合同关系，上诉人不应承担付款责任。1、2019年9月13日，上诉人与西北电建公司签订《中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程分包合同》。上诉人承包后，将案涉工程劳务部分分包给了宁夏鑫建劳务有限公司，宁夏鑫建劳务有限公司为依法取得建设工程劳务分包资质的施工企业。一审中，上诉人当庭提交了与宁夏鑫建劳务有限公司签订的分包协议书，以及与宁夏鑫建劳务有限公司就案涉工程劳务分包进行结算及付款的证据材料，能够证明案涉工程宁夏一建与宁夏鑫建劳务有限公司之间劳务分包的客观事实。2、一审明确认定无证据证明海玉明以宁夏一建六分公司名义与被上诉人田茂举签订劳务分包协议。一审庭审中，宁夏一建六分公司也明确，其公司未授权海玉明与田茂举签订协议，没有在海玉明与田茂举签订的协议中有任何签章予以确认，也没有收取田茂举支付的保证金，更没有对案涉工程进行施工的事实。根据田茂举自认及海玉明认可的事实可以确定，一建六分公司未收取田茂举100万元的保证金，退回50万元保证金也是海玉明个人行为，与一建六分公司没有任何关系。3、海玉明当庭提交付款凭证等证据材料，田茂举均予以认可，田茂举所主张的劳务费用是由海玉明个人予以支付，与宁夏一建没有任何关联，款项的往来以及保证金的支付退回，都未涉及宁夏一建，而从海玉明当庭提交的银行流水也可以证明，海玉明与宁夏一建之间没有任何款项的往来，海玉明的所有款项均来源于宁夏鑫建劳务有限公司。由此也进一步说明宁夏一建将工程劳务分包给宁夏鑫建劳务有限公司的事实。而本案在一审审理期间，既没有追加鑫建劳务公司，也没有就鑫建劳务公司向海玉明付款的事实审理查明，而是错误的推定海玉明的行为代表宁夏一建。4、关于海玉明及马建平的身份。海玉明并非宁夏一建的员工，宁夏一建也未授权海玉明与田茂举签订案涉劳务分包协议，一审庭审中海玉明亦认可，其是个人与田茂举签订的劳务分包协议，不代表任何公司及个人，就案涉工程田茂举劳务分包这一事项，海玉明并不是作为宁夏一建的代理人身份。海玉明未取得一建公司授权，被申请人也没有见到任何授权和向上诉人进行核实的情况下，海玉明不能代表宁夏一建。虽然，西北电建公司一审中提交的《中煤大屯热点“上大压小”新建项目工程A标段建筑工程分包合同》补充协议中，海玉明在落款宁夏一建签章处的委托代理人处签名，仅能说明，为履行与西北电建公司的建筑工程分包合同，海玉明作为工程的实际施工人在签字，并不能推定海玉明在没有授权的情况下，仍可以作为宁夏一建的代理人以宁夏一建的名义从事民事活动，并代表宁夏一建与田茂举签订劳务分包合同。一审庭审中，宁夏一建以及海玉明均认可，马建平系海玉明的工作人员，因海玉明与田茂举之间的劳务分包关系，马建平代表海玉明与田茂举进行的结算，因马建平系海玉明工作人员，结合上述，马建平代海玉明作为履行与西北电建公司建筑工程分包合同项目经理及代理的行为。同理，在没有宁夏一建授权的情况下，马建平的行为同样不能代表宁夏一建。三、本案应付劳务费应为13025983元，一审认定关于应付款劳务款项的金额认定错误。一审法院以田茂举出示的结算单为依据认定本案应付劳务费，但该结算单并非其二人之间的最终的结算，按照海玉明一审提交的证据“中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程(A标段)工程量结算单”，该结算单形成时间为2018年3月20日，该结算系田茂举与海玉明的最终结算，田茂举当庭经审查后对该证据的真实性予以认可，结合田茂举所实际完成的工程量，能够充分说明田茂举的劳务费应为13025983元。综上，上诉人依法将承包的工程部分劳务分包给取得劳务分包资质的施工企业，上诉人与田茂举之间不存在任何合同关系，一审认定上诉人与田茂举之间存在合同关系，并认定田茂举系实际施工人，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。西北电建公司上诉请求：1、查清事实，改判驳回田茂举对西北电建公司提出的承担连带责任的诉讼请求；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在未查明西北电建公司是否欠付宁夏一建工程款的情况下，直接判决西北电建公司承担连带责任，与司法解释相悖，也与《民法总则》规定相悖。针对宁夏一建和西北电建公司的上诉，田茂举答辩称：原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律证据正确，请求驳回上诉，维持原判。1、我方的施工范围是西北电建公司总承包的大屯热电厂新建项目中的A标段，不是全部工程范围。所以西北电建公司和宁夏一建之间没有区分A标段的建设工程款已经给付完毕，他们之间的工程的结算并不影响我方寻求支付工程劳务费以及相关单位承担连带责任的法律事实。2、关于本案的法律适用问题，原审判决已经充分说明了各当事人在本案中的法律定位，西北电建公司作为总承包单位，将工程转包给宁夏一建，宁夏一建六分公司实际上作为工程的分包方出现在工程的施工过程中，他们取走了项目部的印章并以项目部的名义收取了我方的100万元的质量保证金，是以六公司名义收取的，施工合同又是海玉明以六分公司的名义和我方签订的。从上述的事实所见，总承包人没有对该工程做任何施工，转包的承包人没有从事任何施工，由第三方再次违法转包给没有施工资质的当事人，包括田茂举在内。法律上都有明确规定这些违法转包的单位应当承担连带责任。3、对我方工程款的支付，一是海玉明通过自己的银行卡向我方施工队支付了部分的工程款，另一部分是由西北电建公司支付的，也就是说总承包单位知晓并认可我方的施工队是大屯热电厂的实际施工人。4、两上诉人的上诉状对一审判决的我方应得到的劳动报酬和金额无任何异议，仅仅是对是否应当承担责任提出了意见。海玉明答辩称：1、同意宁夏一建的意见，案涉工程宁夏一建公司将劳务分包给宁夏鑫建劳务有限责任公司，海玉明从宁夏鑫建劳务有限责任公司劳务分包，田茂举仅是对劳务部分进行分包，海玉明、田茂举之间就劳务费最终并未予以结算。故一审查明基本事实不清，判决适用法律错误，本案应发回重审。100万是质保金，我打了100万的收据，可是向我银行卡没有打够100万。2、我和西北电建公司之间的结算还没搞出来，正在结算当中。和田茂举的结算也没有结算。希望二审法院发回重审，重审中我提供相应的证据。宁夏一建六分公司答辩称：同意宁夏一建和西北电建公司的上诉请求和上诉意见。1、关于海玉明与田茂举之间是个人劳务分包的关系。西北电建公司将工程承包之后，将劳务部分分包给了宁夏鑫建劳务有限公司，在案涉工程中，一建六分公司没有参与。也没有授权海玉明去参与这个工程，与一建六分公司没有关联。一审法院关于一建六分公司或者海玉明以六分公司的名义签订合同等事项的事实认定错误。2、在案件一审审理期间，我们已经书面申请追加宁夏鑫建劳务有限公司作为本案的被告参加诉讼，田茂举不同意。一审法院没有追加，我们认为缺少必要的共同诉讼参与人，本案应当发回重审。针对宁夏一建的上诉，西北电建公司答辩称：认可宁夏一建关于法律关系的上诉意见，不认可关于劳务费金额的上诉意见。针对西北电建公司的上诉，宁夏一建答辩称：同意西北电建公司对于一审案件事实认定不清的观点，应当将本案发回重审。对于西北电建公司是否承担连带责任，由法庭依法审理查明。田茂举向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决宁夏一建返还田茂举保证金500000元；2、依法判决宁夏一建支付田茂举劳务费3128453.00元；3、依法判决宁夏一建从2018年1月1日起支付逾期劳务费利息3128453元×6.1625%×22个月=424140.00（截止2019年10月30日），明确到劳务费付清之日止；4、依法判决西北电建公司对第二项、第三项诉讼请求承担连带支付责任；5、诉讼费用由宁夏一建承担。一审法院查明，一、2016年9月13日，西北电建公司作为发包方、宁夏一建作为承包方签订《中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程分包合同》，合同约定：工程名称：中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程；分包工程范围：见工程量清单及总包合同；工程价款：本工程工程量清单部分采取固定综合单价分包，另委项目采用取费下浮的方式分包，合同暂定价为7453.8633万元（含税，需提供11%的增值税专用发票），结算方式执行总包合同，合同价款的调整原则执行总包合同；合同签订后，乙方应给甲方缴纳100万元的履约保证金，履约保证金的有效期执行总包合同相关条款；乙方委派的项目经理为马建平。2016年6月13日，海玉明作为甲方（以宁夏一建六分公司的名义）、田茂举作为乙方（以四川南充市茂翔劳务公司的名义）签订《江苏大屯电厂2*35A标段劳务分包协议》，就各项劳务施工单价作了约定，协议第31条约定：“乙方按甲方和业主的要求，保质保量并确保安全的完成工程，施工到12.55米后甲方退还给乙方保证金50万元，余款封顶一次性退还给乙方”。2016年6月25日，海玉明收取田茂举质量保证金100万元，并在收据上签名，收据上还加盖有“宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部”印章。二、2017年12月20日，马建平向田茂举出具工程量结算单，结算单载明：2016年-2017年工程价款为14178458元；还未施工部分未进入结算量（主厂房50-61米层所有工程量；零米所有基础设施工程量）500000元，此金额为预估，具体待施工完据实结算。备注栏注明：以上工程量是截止2017年12月20日所完成工程量，此结算单只作为12月31日前付款依据，最终结算依据待工程量完成后出具正式结算单。三、2018年1月17日，西北电建公司与宁夏一建签订《中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程分包合同》补充协议，该补充协议第五条约定：“……一、自本协议签订之日起至2018年2月14日前，项目负责人海玉明必须常驻现场……双方为此共同组成了经营核算小组，经核算，截止2017年12月20日，以乙方实际完成工程量为范围，根据甲方与业主方签订的主合同结算原则核算后，累计完成产值为陆仟肆佰捌拾万元（含甲方应收取乙方的管理费），此费用不含钢材价差”。海玉明、马建平在合同落款宁夏一建签章处的委托代理人处签名。四、宁夏一建、海玉明均认可，马建平为海玉明的工作人员。庭审中，在询问马建平身份时，宁夏一建称“这个活是海玉明找的，是宁夏一建签的，马建平是海玉明工作人员，不是宁夏一建或六分公司的员工”。五、根据海玉明提供的银行交易流水，宁夏一建、海玉明共向田茂举付款1323万元。2017年1月11日，马建平与田茂举共同在《江苏中煤大屯热电“上大压小”新建项目A标段田茂举劳务班组工程款应扣项目》上签字，载明应从工程款中扣除30517元，并注明扣30000元（已收现金517元）。一审法院认为，一、关于田茂举与宁夏一建之间是否存在合同关系的问题。海玉明以宁夏一建六分公司的名义与田茂举签订的分包协议，对宁夏一建具有约束力。理由如下：1、海玉明系以宁夏一建六分公司的名义与田茂举签订的合同，且田茂举按照合同约定向海玉明交纳质量保证金时，海玉明向其出具的收据上加盖有“宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部”印章。2、宁夏一建、海玉明一致认可马建平为海玉明的工作人员。而根据宁夏一建与西北电建公司签订的施工合同记载，马建平为该项目宁夏一建的项目经理，而与田茂举进行工程结算的正是马建平。3、庭审中，宁夏一建称“这个活是海玉明找的，是宁夏一建签的，马建平是海玉明工作人员，不是宁夏一建或六分公司的员工”。且宁夏一建曾在（2018）苏0322民初2770号案件中认可海玉明系宁夏一建的员工。4、根据2018年1月17日西北电建公司与宁夏一建签订《中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程分包合同》补充协议第一条约定可以认定，海玉明系宁夏一建的项目负责人。另，根据西北电建公司提供的付款凭证显示，部分工程的收款收据上加盖了宁夏一建的印章并有海玉明的签名，且付款凭证中还留有宁夏一建开具的海玉明作为项目经理的授权委托书。综上，对于宁夏一建关于田茂举与其不存在施工合同关系，田茂举与海玉明个人之间存在合同关系的抗辩意见，不予支持。根据涉案工程的发承包关系，不能证明宁夏一建六分公司在该工程中的地位，且即便宁夏一建六分公司参与了工程施工，作为宁夏一建的分支机构，其行为后果亦应由宁夏一建承担，对田茂举要求宁夏一建六分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。宁夏一建抗辩称，其将涉案工程劳务分包给宁夏鑫建劳务有限责任公司，并提供了与宁夏鑫建劳务有限责任公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》及付款凭证。但根据当事人的陈述及上述事实的认定，系海玉明以宁夏一建的名义与田茂举签订的劳务分包合同，且合同的履行及扣款、结算等均是与马建平进行，田茂举合同的相对方并非宁夏鑫建劳务有限责任公司，故对宁夏一建的该抗辩意见，不予支持。宁夏一建将中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段的部分工程分包给田茂举施工，田茂举不具备施工资质，故涉案施工合同为无效合同。但田茂举实际进行了施工，宁夏一建应当支付工程款。田茂举施工的工程量有马建平签字确认的工程量结算单予以证实，田茂举施工的工程价款为14178458元，予以确认。工程量结算单中记载的未施工部分50万元是预估工程量，田茂举未提供证据证明其进行了施工，对该部分工程款，不予支持。海玉明主张已支付田茂举工程款1328万元，但根据海玉明提供的银行交易流水，田茂举认可海玉明支付工程款1273万元，退还保证金50万元，合计1323万元。对于海玉明主张的超出该数额的部分，未提供证据予以证实，不予支持。田茂举签字确认的扣款3万元，应从工程价款中予以扣除。综上，宁夏一建欠付田茂举工程款为1418458元（14178458元-12730000元-30000元），保证金50万元。涉案工程田茂举并未完成合同约定的全部工程量，双方在合同中约定的付款方式不能参照执行，鉴于双方于2017年12月20日对于已完成工程进行了确认，后田茂举撤场。故对田茂举要求自2018年1月1日起支付利息的主张予以支持，利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月19日之前）及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计付。二、关于西北电建公司是否承担责任的问题。根据当事人的陈述及《中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程分包合同》可以认定，西北电建公司系涉案工程的承包人，将其承接的中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段工程的部分项目分包给宁夏一建，属于违法分包，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。西北电建公司抗辩称已超付工程款，但双方并未结算，且西北电建公司与宁夏一建之间的纠纷正在咸阳仲裁委员会仲裁。故西北电建公司应当对田茂举的工程款承担连带责任。综上，遂判决：一、宁夏第一建筑有限公司于判决生效之日起十日内退还田茂举保证金500000元。二、宁夏第一建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付田茂举工程款1418458元及利息（以1418458元为基数，支付自2018年1月1日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付），西北电力建设第三工程有限公司承担连带责任。三、驳回田茂举的其他诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、宁夏一建应否向田茂举承担给付工程款的责任。2、田茂举施工的工程款金额如何确定。3、西北电建公司应否承担连带责任。4、本案是否遗漏必须参加的诉讼当事人。本院认为，关于宁夏一建应否向田茂举承担给付工程款责任的问题。案涉劳务分包协议系海玉明以宁夏一建六分公司的名义与田茂举签订，海玉明收取田茂举质量保证金的收据上加盖了“宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部”的印章。宁夏一建在相关合同中确认海玉明系案涉工程项目的负责人，亦出具授权委托书明确了海玉明的项目经理身份。故应当认定海玉明系代表宁夏一建和田茂举签订的劳务分包合同，宁夏一建应当向田茂举承担付款责任。关于田茂举施工的工程款金额如何确定的问题。宁夏一建上诉认为海玉明一审提交的形成时间为2018年3月20日的“工程量结算单”系与田茂举的最终结算，根据该结算单田茂举的劳务费应为13025983元。经查，该结算单上没有田茂举的签字确认，田茂举对于该结算单不予认可。一审中，田茂举举证了形成时间为2017年12月20日的结算单，结算金额为14178458元，该结算单上有马建平代表海玉明的签字确认，应当作为认定田茂举施工工程的工程款金额的依据。关于西北电建公司应否承担连带责任的问题。西北电建公司作为案涉工程的总承包人，将部分工程违法分包给宁夏一建，对于宁夏一建拖欠的工程款，应当承担连带给付责任。西北电建公司上诉称其已付清宁夏一建的工程款，但根据西北电建公司二审自认，宁夏一建已就双方之间的工程款争议申请仲裁，仲裁尚未结案，西北电建公司是否付清宁夏一建工程款尚不能确定。故西北电建公司要求免除其本案中的连带付款责任，本院不予支持。关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。宁夏一建上诉认为其将案涉工程劳务部分分包给了宁夏鑫建劳务有限公司，应当追加宁夏鑫建劳务有限公司参加诉讼。本院认为，宁夏一建虽然举证了其和宁夏鑫建劳务有限公司之间的劳务分包合同，但宁夏鑫建劳务有限公司与本案一审原告田茂举之间并无合同关系，海玉明也不是以宁夏鑫建劳务有限公司的名义和田茂举签订劳务合同，田茂举对于宁夏鑫建劳务有限公司在本案中的身份亦不予认可。故宁夏鑫建劳务有限公司与田茂举一审的诉讼请求没有关联性，一审未予追加宁夏鑫建劳务有限公司作为案件当事人，并无不当。综上所述，上诉人宁夏第一建筑有限公司、上诉人西北电力建设第三工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。宁夏第一建筑有限公司预交的二审案件受理费22066元，由宁夏第一建筑有限公司负担。西北电力建设第三工程有限公司预交的二审案件受理费17566元，由西北电力建设第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 苏 团二〇二一年六月十五日书记员 赵 莹