江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1314号上诉人（原审被告）:张修磊，男，1986年1月17日出生，汉族，户籍地山东省郓城县，现住云南省德宏州芒市。委托诉讼代理人：邓淑娟、熊斌杰，云南德范律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：徐爱玲，女，1989年10月4日出生，汉族，住云南省德宏州芒市。委托诉讼代理人：王红，江苏江佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董祥平，男，1971年10月9日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈飞，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闻永平，男，1983年5月14日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：王怀祥，男，1965年6月22日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人张修磊、徐爱玲因与被上诉人董祥平、闻永平、王怀祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张修磊上诉请求：1、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初6号民事判决，改判合理的责任比例并驳回对张修磊的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、张修磊与徐爱玲未签订过承包合同、结算书，不是承揽关系；张修磊与王怀祥也未签订过转包、分包合同，张修磊仅是徐爱玲与王怀祥之间案涉工程的居间介绍人。房屋装潢过程中，张修磊未在工程现场进行过施工、管理和监督，上述事宜以及后期质保、维修等环节均是由王怀祥直接与第三人徐爱玲进行沟通对接。对于案涉工程款，张修磊仅是部分代收，后以转账及现金的形式转交给了王怀祥，张修磊未从中获取利益。因此，张修磊不是案涉工程承揽人、发包人，不应当承担连带责任。即使张修磊存在选任过错，其责任比例也应低于徐爱玲。2、从董祥平的鉴定报告等资料看，其患有癫痫病、高血压等疾病，一审法院在未审查董祥平所患疾病与事故发生有无因果关系以及未考虑董祥平隐瞒疾病从事不当作业，自身存在明显过错的情况下，判决董祥平仅承担10%的责任比例过低。3、本案损害发生地、董祥平在受伤前的经常居住地都是云南省而非江苏省，理应按照云南省2018年人身损害赔偿的标准计算残疾赔偿金，且精神抚慰金亦不应高于10000元。董祥平答辩称，其在案涉事故发生后，因脑部受损开刀引发癫痫，经常居住地在江苏省扬州市江都区。一审判决认定的董祥平损失数额以及各方承担的比例，并无不当，请求二审法院予以维持。徐爱玲答辩称，其与张修磊是承揽关系。闻永平答辩称，其认可张修磊的上诉请求和理由。王怀祥答辩称，鉴定意见书载明董祥平患有癫痫、高血压等疾病，按照相关规定，董祥平不能从事装修工作，故董祥平对本案事故发生应当承担主要责任。徐爱玲上诉请求：1、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初6号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以徐爱玲装潢房屋为三层，应当选择有装修资质的单位施工为由，判定徐爱玲承担20%的赔偿责任，于法无据。董祥平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐爱玲的上诉请求以及事实和理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。张修磊答辩称，其与徐爱玲之间不存在承揽关系，其仅是本案装潢工程的介绍人，未从中获得任何利润，也不存在发包、转包等行为，不应承担赔偿责任。闻永平答辩称，其不认可徐爱玲的上诉请求和理由。王怀祥答辩称，其与徐爱玲之间是雇佣关系，其受雇于徐爱玲，帮助徐爱玲管理房屋装潢事宜。董祥平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿董祥平各项损失3119660元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告董祥平与被告闻永平均从事木工工作。第三人徐爱玲系云南省德宏州芒市所有权人。2016年11月1日，被告张修磊与第三人徐爱玲及他人共同商谈确定了装潢工价及部分装潢材料。之后，被告张修磊将徐爱玲户装潢工程转包给被告王怀祥施工，被告王怀祥又将木工工程分包给被告闻永平施工，原告董祥平系闻永平招用的木工。2016年11月26日，原告在装潢过程中从脚手架上摔下受伤。当日，原告被送至云南省德宏州人民医院住院治疗，期间行“开颅硬膜外血肿清除＋去骨瓣减压术”，2017年1月6日出院。出院诊断为：特重型颅脑损伤，创伤性脑疝，左侧额颞顶硬膜外血肿，左侧额颞顶骨骨折，创伤性蛛网膜下腔出血，重症××，泌尿道感染、低蛋白血症。出院医嘱：转上级医院行康复治疗。2017年5月16日，原告在江苏省苏北人民医院住院治疗，期间行“颅骨成型术（修补术）”，2017年5月31日出院。出院诊断为：左侧额颞部颅骨缺损（手术后）。出院医嘱：注意休息，积极肢体锻炼；神经外科门诊随诊。2017年9月16日，原告到扬州市江都人民医院住院治疗，2017年9月17日出院。出院诊断为：继发性癫痫，高血压。出院医嘱：注意休息，功能锻炼，加强营养护理；脑外科、心内科门诊复诊及随诊，定期复查。事故发生后，被告闻永平垫付13000元（其中在医院垫付10000元，交给原告家属3000元），被告王怀祥垫付116500元（含原告在云南的医疗费，送货单上药品费，给付现金10000元），第三人徐爱玲给付5000元。2019年11月20日，一审法院委托江苏省扬州五台山医院司法鉴定所对董祥平有无精神障碍及智力缺损进行鉴定，该所于2019年11月27日出具五台山司鉴所[2019]精鉴字第810号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：脑外伤所致智能损害（中度）。2019年12月3日，一审法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对董祥平伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度进行评定，该所于2019年12月17日出具苏北人民司鉴所[2019]临鉴字第1046号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.董祥平特重型颅脑损伤，目前遗有右侧肢体偏瘫（肌力2级），中度智力缺损、完全运动性失语、开颅术后，分别属二级、四级、五级、十级伤残；2.董祥平受伤后建议误工期至鉴定前一日，营养期180天，终身大部分护理依赖。一审中，董祥平主张经济损失为：护理费840200元（从受伤到鉴定之日1102天，按每天100元计算，护理费为110200元；定残后护理天数7300天，按每天100元计算，护理费为730000元）、鉴定费5333元、医药费138452元、营养费5400元（鉴定营养期180天，按每天30元计算）、误工费330600元（从受伤之日到鉴定之日计1102天，按每天300元计算）、残疾赔偿金1024124.12元（52460元×20年×0.9761）、精神抚慰金40000元，交通费2000元。原告要求被告闻永平、王怀祥、张修磊及第三人徐爱玲共同赔偿2192420元。被告闻永平、王怀祥、张修磊均自认无相应装饰装修施工资质。对当事人有争议的事实认定如下：一、被告闻永平、王怀祥、张修磊、第三人徐爱玲对董祥平受伤是否应承担责任。1.第三人徐爱玲系云南省德宏州芒市，徐爱玲与被告张修磊商谈的装潢内容，并将大部分工程款汇给了张修磊，装潢结束后与张修磊进行了结算，足以证明被告张修磊承接了徐爱玲户住宅装潢工程，双方形成承揽关系。被告王怀祥认可承包了徐爱玲户装潢工程，证明张修磊与王怀祥之间形成分包关系。被告王怀祥提供的王国华、王怀正、陶友华、黄玉廷的证明或证人证言均证明王怀祥将装潢工程进行了专业分包，被告闻永平陈述刚开始准备承包木工项目，后因价格问题未承包，被告闻永平未能举证证明其是受雇于王怀祥，应认定王怀祥、闻永平之间是转包关系。闻永平陈述原告董祥平是其带至施工场地，应认定闻永平与董祥平之间形成雇佣关系。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，受害人对损失的发生有故意或过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不应赔偿，但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应赔偿责任。原告作为施工人在施工活动中应尽安全注意义务，原告董祥平无施工资质，在施工活动中摔伤自身亦存在一定过错，可以减轻赔偿义务人的责任。被告闻永平系雇主，其对董祥平所受伤害应承担赔偿责任，被告张修磊、王怀祥作为发包人、分包人，明知王怀祥、闻永平无施工资质仍将工程发包、分包，被告张修磊、王怀祥应与闻永平承担连带赔偿责任。装修的房屋为三层，第三人徐爱玲应选择有装修资质的单位施工，徐爱玲明知张修磊无施工资质仍将工程交给张修磊承揽，其对原告董祥平所受伤害应承担相应赔偿责任。综上，结合原、被告及第三人各自过错责任，酌定第三人徐爱玲对董祥平所受伤害承担20%赔偿责任，被告闻永平对董祥平所受伤害承担70%赔偿责任，被告王怀祥、张修磊与被告闻永平承担连带赔偿责任，其余损失由董祥平自行承担。二、董祥平因受伤产生的经济损失。1.医疗费。原告主张医疗费138452元，提供了医疗费票据、送货单、入院记录、出院记录、用药清单等。经核对票据原件，确认原告医疗费总计为138504.16元，原告自愿主张医疗费138452元，符合法律规定，予以确认。2.营养费。原告治疗发生在2016年至2017年期间，原告主张按每天30元标准计算营养费缺乏依据，被告王怀祥、张修磊及徐爱玲认可营养费按照每天20元标准计算，结合当时当地的消费水平确认按每天20元计算原告的营养费。结合鉴定营养期180日，确认营养费为3600元（20元/天×180天）。3.护理费。原告主张护理费840200元[100元/天×（至鉴定之日1102天＋80周岁前7300天）]，鉴定单位于2019年12月17日出具鉴定意见，确认原告构成残疾，终身大部分护理依赖，原告定残之日前护理天数为1116天，原告主张定残后护理期限7300天缺乏依据，对原告定残后的护理期限暂定为5年即1825天，日后原告如仍需护理可另行向责任人主张。被告对原告主张的护理费标准不予认可，原告亦未举证证明护理人员误工损失，且原告经鉴定为终身大部分护理依赖，原告主张护理费按每天100元计算标准较高。原告多处伤残，最高伤残等级为二级，且终身大部分护理依赖，结合当地经济收入等情况，酌定原告的护理费按80元每天计算。原告自愿主张定残之日前护理天数1102天，符合法律规定，予以确认。确认原告的护理费为234160元[80元/天×（1102天＋1825天）]。4.误工费。原告主张误工费330600元（300元/天×1102天），被告对原告主张的误工费标准不予认可，原告事发前确实从事木工工作，但原告的工作时间、工资收入并不固定，原告也未能举证证明其收入状况，结合原告工作性质，参照建筑业、建筑装饰业行业标准，酌定原告的误工费为每天160元。原告定残之日前误工期限为1116天，原告自愿主张1102天，予以确认，原告误工费为176320元（160元/天×1102天）。5.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金1024124.12元（52460元×20年×0.9761），江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》规定，人民法院尚未审结的案件适用该规定，本案原告的残疾赔偿金应参照该标准执行。公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，多等级伤残采用综合计算方法，根据伤残赔偿总额、赔偿责任系数、赔偿指数等基数计算。原告构成二级、四级、五级、十级伤残，二级伤残赔偿指数为90%，四级伤残附加赔偿指数为7%[70%×（1-90%）]，五级伤残附加赔偿指数为1.8%[60%×（1-90%-7%）]，十级伤残附加赔偿指数为0.12%[10%×（1-90%-7%-1.8%）]，原告残疾赔偿指数为98.92%（90%＋7%＋1.8%＋0.12%），结合原告的伤残程度和实际年龄，原告残疾赔偿金为1037871.81元[（上一年度全省居民人均工资性收入23836元＋上一年度全省居民经营净收入5636元）×1.78×20年×98.92%]，原告计算的残疾系数有误，予以调整，原告的残疾赔偿金为1037871.81元。6.精神抚慰金。原告主张精神抚慰金40000元，结合原、被告的过错责任、经济状况以及当地的生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为35000元。7.鉴定费。原告主张鉴定费5333元，原告提供了鉴定费发票，对鉴定费票据进行审核发现社保已支付鉴定费用6元，故确认原告的鉴定费为5327元。8.交通费。原告主张交通费2000元，原告未能举证证明，根据原告伤情、治疗及复诊情况，酌定交通费为1500元。综上，原告损失合计为1632230.81元。三、关于闻永平、王怀祥、徐爱玲垫付费用。被告闻永平主张垫付13000元，被告王怀祥主张垫付116500元（其中在云南垫付医疗费用106500元，在老家给付10000元），被告徐爱玲给付5000元，原告对闻永平、王怀祥、徐爱玲垫付费用予以确认，确认被告闻永平垫付13000元、被告王怀祥垫付116500元、第三人徐爱玲给付5000元，上述合计134500元。一审法院认为，原告董祥平总损失为1632230.81元，第三人徐爱玲承担20%赔偿责任，徐爱玲应赔偿原告326446.16元，扣除徐爱玲已给付的5000元后，徐爱玲应再赔偿原告321446.16元[（1632230.81元-35000元）×20%＋35000元×20%]。被告闻永平承担70%赔偿责任，应赔偿原告1146061.57元[（1632230.81元-35000元）×70%＋（35000元-7000元）]，被告王怀祥、张修磊对闻永平应赔偿款项承担连带赔偿责任，扣除被告王怀祥、闻永平已给付的129500元后，被告闻永平应再赔偿原告1016561.57元，被告王怀祥、张修磊对闻永平应赔偿款项承担连带赔偿责任。原告其他损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告闻永平于本判决生效之日起十五日内赔偿原告董祥平经济损失1016561.57元；二、被告王怀祥对上述被告闻永平应赔偿的款项承担连带赔偿责任；三、被告张修磊对上述被告闻永平应赔偿的款项承担连带赔偿责任；四、第三人徐爱玲于本判决生效之日起十五日内赔偿原告董祥平经济损失321446.16元；五、驳回原告董祥平的其他诉讼请求。本案受理费11362元，由原告董祥平负担2840元，被告闻永平负担6392元，第三人徐爱玲负担2130元。二审中，上诉人张修磊向本院提交了其与上诉人徐爱玲的微信聊天记录一份，拟证明徐爱玲明知王怀祥是工程实际承包人，徐爱玲支付给张修磊的款项实际是通过张修磊代为转交给王怀祥和材料商，并非是支付给张修磊的工程款。张修磊并非案涉工程的承揽人、发包人，未从中获取利益，不应承担赔偿责任。对此，董祥平质证认为，微信聊天记录的真实性无法考证，其内容也不能推翻张修磊是案涉工程承揽人的事实认定。闻永平质证称，微信聊天记录不能客观反映本案事实。王怀祥质证称，微信聊天记录不能达到证明目的。徐爱玲质证称，微信聊天记录不属于新证据，从内容上看，其在微信中将装修细节包括款项支付与张修磊对接和商量，说明二人之间是承揽关系。二审查明的案件基本事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。因双方当事人均不同意调解，致本案调解未果。本院认为，对于上诉人徐爱玲提出的其作为定作人，对被上诉人董祥平的损害不承担赔偿责任的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此外，根据1997年6月4日原建设部颁布的《家庭居室装饰装修管理试行办法》第十条规定，除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。”本案中，徐爱玲作为定作人，应选择有房屋装潢资质的单位或者个人进行施工，其将该装修工程承揽给没有相应资质的张修磊，存在选任过失，依照上述司法解释的规定，定作人徐爱玲应当对董祥平所受伤害承担相应的赔偿责任。一审法院综合各方过错程度及原因力大小,酌情判决徐爱玲承担20%的赔偿责任，并无失当，本院予以维持。对于上诉人张修磊提出的其非案涉房屋装潢工程的承揽人、发包人，对闻永平应赔偿款项不承担连带赔偿责任的上诉请求。本院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的法律关系。本案中,2016年11月1日上诉人徐爱玲因其案涉房屋装潢工程与上诉人张修磊商谈并达成书面协议，该协议对房屋装潢的工价、吊顶用料品牌、垃圾清理费、管理费以及住宿费用等内容作出明确约定，并由徐爱玲、张修磊共同签字确认。之后，张修磊将其承揽的房屋装潢工程转包给王怀祥完成。一审中，张修磊曾自述在房屋装潢期间“隔三差五去工地”，其在二审中提供的与徐爱玲微信聊天记录内容亦表明，其有实际参与对接房屋装潢事宜。此外，张修磊亦自认款项结算多由其向徐爱玲收取，再转支付给王怀祥。房屋装潢竣工后，徐爱玲、张修磊以及王怀祥共同签署结账清单，也足以证明徐爱玲已接受工作成果，并结清账款的事实。综上，从张修磊与徐爱玲之间签订协议的内容、施工人员的安排、装修事项的参与和管理、结算方式等进行分析,张修磊的一系列行为更符合承揽人特征,而非促成合同成立的居间人。由此,一审法院认定张修磊与徐爱玲之间形成承揽关系，并无不当,本院予以确认。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张修磊从徐爱玲处承揽案涉房屋装潢业务之后，将工程转包给了王怀祥，期间王怀祥又将木工的工作分包给了闻永平，再由闻永平雇佣董祥平从事具体工作。依照上述司法解释的规定，董祥平在从事雇佣活动中遭受的人身损害，其雇主闻永平应当承担赔偿责任。而张修磊作为案涉房屋装潢工程的发包人，因明知自身及分包人王怀祥均没有个体装修资质，仍将工程交由王怀祥完成，明显存在过错，应当与雇主闻永平承担连带赔偿责任。因此，一审判决张修磊对闻永平应赔偿款项承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。对于上诉人张修磊提出的董祥平患有癫痫、高血压等疾病，对损害后果的发生存在过错，自担损失责任比例过低，应予调整的上诉请求，经查，江苏省苏北人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中资料摘要记载扬州市江都区人民医院出院诊断有“继发性癫痫、高血压”内容，但并不足以认定董祥平在发生事故前就患有癫痫等不宜从事案涉工作的疾病的事实，一审法院考虑到董祥平无施工资质，其在施工过程中未尽安全注意义务等因素，判决董祥平自行承担10%的责任，并不失当，本院予以维持。对于上诉人张修磊提出的本案应适用云南省道路交通人身损害赔偿标准计算被上诉人董祥平的残疾赔偿金以及精神抚慰金数额过高的上诉请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。残疾赔偿金的适用标准定位于受诉法院所在地，既有利于保障受害人利益，又适当兼顾社会公平的指导思想。同时，该解释第三十条还规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。可见，残疾赔偿金的赔偿标准采用的是就高不就低的原则。本案中，一审判决适用受诉法院所在地标准，符合上述司法解释的规定，而上诉人张修磊提出的董祥平残疾赔偿金应适用低于受诉法院的云南省道路交通人身损害赔偿标准，明显有悖于法律精神，应不予支持。关于精神损害抚慰金，董祥平因案涉事故受伤致残,且伤残等级较高,对其身体和精神造成损害,赔偿适当精神损害抚慰金符合实际和相关法律规定。一审法院结合各方过错责任、经济状况以及当地的生活水平等因素，酌情判决精神损害抚慰金35000元，并不失当，本院予以维持。张修磊提出的精神抚慰金不应高于10000元的上诉理由，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，上诉人张修磊、徐爱玲的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11362元，由上诉人张修磊负担5681元，由上诉人徐爱玲负担5681元。本判决为终审判决。审 判 长 王小川审 判 员 祁若冰审 判 员 汤军琪二〇二一年六月二十一日法官助理 王 月书 记 员 叶梦妮