江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4564号上诉人（原审被告）：杨何，男，1961年12月21日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人(原审原告)：张广恩，男，1953年12月12日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，江苏帝伊律师事务所律师。上诉人杨何与被上诉人张广恩建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨何上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：1.杨何不欠85917元工程款，该数额只是张广恩承包工程没干完的一部分，其中应该扣除杨何找人替干部分的工程款及其它支出(扣除王某15000元、王某2500元、200元、212元、2000元，再扣除曹老板电机修理费360元，扣除电线1000元)。2.关于石头款的问题。一审法院酌情按每车300元计算没有依据，应按实际购买价格，以每车1000元计算，19车应该为19000元，而不是5700元。3.该案系建设工程合同纠纷，因合同无效，且张广恩只干了一部分就不干了，耽误了工程期限，造成损失。因张广恩存在过错导致未能及时结算，要求支付利息不能成立。张广恩答辩称：1.一审期间，杨何对结算单中工程单价、工程量及工程款85917.3元予以认可，张广恩对杨何支付的人工费322元、9000元、电费500元及支付赵后峰2000元予以认可。杨何主张的其他费用均系单方制作，张广恩均不予认可。2.杨何主张向王宁等人购买石头每车1000元，是按照自卸王汽车标准计算，自卸王每车载重35至40吨。而张广恩使用的是手扶拖拉机，载重2.5至3吨。杨何购买石头发生在2013年，杨何在一审中主张按照每车2400元计算，现上诉主张按照每车1000元计算，说明杨何违背诚实信用原则。张广恩主张按照每车140元计算，与2004年购买石头的价格一致。3.双方结算后，杨何应及时支付工程款，故主张的利息有事实和法律依据。张广恩一审诉讼请求：支付工程款74257元及利息(计算方式：以74257元为本金，自竣工之日即2013年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为27342元；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审经审理查明：2013年4月，江苏高速公路工程养护有限公司对外招标济徐高速公路刘集互通渔塘防护工程项目，工程主要内容为土方开挖、碾压和边坡浆砌片石防护，要求建设方具备公路工程施工或公路养护工程专业承包三级及以上资质证书或房建二级及以上资质，工期自2013年5月5日至6月20日。该公司将工程承包给案外人。杨何从案外人处分包部分工程，后又将工程分包给张广恩和其他案外人施工。2013年5月26日，张广恩（乙方）与杨何（甲方）签订刘集互通渔塘防护工程施工合同书，约定：甲方将刘集互通渔塘防护工程承包给乙方施工，包工包料，工程价格每立方米护坡石头251元，付款方式为开工七天内付10万元，按已干工程量计算，以后按形象进度付款，结束一个渔溏付至总造价的60%，余款10天内付清。合同签订后约2个月左右，张广恩施工完成约定工程中的一部分后退场，完工的工程量为342.3立方米。杨何将剩余工程交由王某2继续施工。杨何的会计手写出具工程款结算清单，内容为：张广恩工程款85917.3元，已付9000元，扣人工322元、212元、500元、200元、2000元，电机360元、2捆线1000元、罚5000元、电费500元，余66823.3元。张广恩未在该清单上签字。庭审中，张广恩对于清单中记载的工程款85917.3元、已付9000元、扣人工322元、电费500元认可，其他不认可。另查明，张广恩因施工需要，使用杨何堆放在工地附近的石头，双方未约定石头款数额，石头就地使用也未用车运输。2020年1月22日，张广恩给杨何打电话索要8万余元工程款，杨何要求扣张广恩已签字领取的款及19车石头价款，张广恩同意按每车140元计算，杨何称每车2000元都不愿意，双方对此未能协商一致（具体通话内容以录音为准）。庭审中，关于杨何的19车石头价款问题，双方陈述不一。杨何主张车型是四不像的车（与后八轮车一样大，载重大概30吨左右），2004年购买时每车不加运费140元，按张广恩2013年使用时市场价每车2400元计算，计45600元。张广恩主张车型是手扶拖拉机（载重大概是2.5-3吨），按每车140元计算，计2660元。另外，张广恩陈述这个工程的工程款8万余元，其中石头款占30%即26000元左右，沙子、水泥款占30%左右，人工费占30%左右，管理费、机械费利润占10%左右，石头的市场价格为30元/吨，包运费。张广恩施工时购买王宁等人的石头并有书面记录，每一辆自卸王车（又称后八轮，载重约35－40吨）石头价款约1000元，对杨何所称每车石头2400元不认可。再查明，庭审过程中，杨何要求扣除其付给赵后峰2000元，张广恩同意。杨何要求扣除其因王某1干张广恩没做完的杂活产生的工人费5000元、罚款5000元、电机修理费360元、两根电缆线1000元及其他人工费，张广恩不同意。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉事实及纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张广恩与杨何签订的合同书，因违反上述法律规定无效。但是，张广恩完成了施工，工程已经投入使用，故其可要求杨何参照合同约定支付工程款。张广恩施工量为342.3立方米，合同约定单价251元/立方米，共计工程款为85917.3元（张广恩主张数额为85917元），应扣除杨何付的人工费322元、已付9000元、电费500元、赵后峰2000元、19车石头价款。双方未约定19车石头价款数额，又因石头就近使用未用车运输，而双方所述的每车载重3吨和30吨悬殊较大，故无法确定每车石头重量。依据现已知杨何2004年购买时每车140元不加运费的价格，结合物价上涨的情况，酌定每车按300元计算，计5700元。扣除上述费用后，杨何尚欠张广恩工程款68395元。杨何主张扣除的其他费用，证据不足，不予支持。张广恩主张的利息为欠款的法定孳息，依法应予支持。上述法律规定中“参照合同约定支持工程价款”，一般认为，既包括参照合同约定标准支付工程款，也包括参照合同约定时间支付工程价款。张广恩主张利息自竣工之日即2013年7月1日起算，结合当事人陈述，签订合同后2个月左右完成涉案工程，故酌定利息起算之日为2013年9月1日，利息计算基数应调整为68395元。综上，判决：一、杨何于判决生效之日起十日内支付张广恩工程款68395元及利息（以68395元为基数，自2013年9月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回张广恩的其他诉讼请求。案件受理费1656元，由张广恩负担131元，由杨何负担1525元。二审期间，上诉人杨何申请证人王某1、王某2出庭作证，王某1陈述，其与张广恩都在杨何那干活，但分别是两块工程。因王某1先完工，杨何说王某1把张广恩没干完的活抢下去，干了3-4天，杨何支付大概5000元。不清楚所干的活是在张广恩结算之内还是之外。王某2陈述，张广恩施工的342方中由其施工的部分。被上诉人张广恩对上述证人证言均不予认可。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：杨何提供2013年6月6日姜启峰出具的收据，确认收到杨何现金4000元；2013年7月10日姜启峰出具的收据，确认收到杨何支付的工人工资3000元；2013年7月11日姜永出具的借条，载明向杨何借款2000元；2013年7月10日张广恩出具的欠条，欠赵后峰中介费2000元；电费发票，要求扣除电费500元。杨何还提供王某12014年8月27日出具的收据，载明收到杨何支付的5000元；2020年10月30日曹传祥书写的证明，拟证明因损坏电缆价值1000元，烧坏电机一台修理费360元，计1360元；2020年10月30日王某2书写的证明。杨何还提供其会计手写出具工程款结算清单，载明：郭世清1855.15×251=465642.65元，王某2412×251=103412元，张广恩342.3×251=85917.3元，盛老板1728.62×260=449441.2元。在张广恩与杨何的电话录音中，杨何陈述实际给张广恩量出来的是8万多元。本院认为，一、关于欠付款数额问题。首先，双方当事人确认，杨何会计手写出具工程款结算清单中，已拿2000元、4000元、3000元、322元、212元、500元、200元、2000元，电机360元、2捆线1000元、罚5000元、电费500元。其中，按顺序先前往后，上述2000元系杨何提供的2013年7月11日姜永出具借条载明的2000元；4000元系杨何提供2013年6月6日姜启峰出具收据中载明的4000元；3000元系杨何提供2013年7月10日姜启峰出具收据中载明的3000元。上述2000元、4000元、3000元，合计9000元，是张广恩一审中同意扣除的9000元。上述322元，一审已扣除。上述212元、500元、200元，杨何主张系人工费，但并未提供相关证据予以证实；上述2000元系2013年7月10日张广恩出具欠条中确认欠赵后峰中介费2000元，一审已扣除。上述电机360元、2捆线1000元计1360元，杨何在一审中提供2020年10月30日曹传祥书写的证明，一审未予扣除。罚款5000元，杨何陈述因未向甲方支付，不再主张；电费500元，一审已扣除。对于杨何会计出具清单中载明的扣除款项中，根据张广恩的自认，已经扣除2000元、4000元、3000元、322元、2000元、电费500元。对于其中212元、500元、200元，杨何主张系另行支付的人工费，但并未提供实际付款证据；对于电机360元、2捆线1000元，虽然提供了曹传祥书写的证明，但仅依据该证明不足以证明以实际向曹传祥付款，更未举证证明上述费用应由张广恩承担。因此，对于上述212元、500元、200元、电机360元、2捆线1000元，依据现有证据不足以确定应从张广恩的工程款中予以扣减。其次，对于杨何上诉中所称2000元，杨何主张是当时找范姓技术员的款项，张广恩主张该2000元是赵后峰中介费2000元，一审中已经扣除。该2000元在杨何会计出具的结算清单中并未出现，结算请单张出现的两个2000元，在一审中均已扣除。而在一审中，杨何并未主张因找范姓技术员的费用，且现亦未提供证据予以证明，故对杨何的该项主张不予采信。再次，对于王某15000元，王某2500元的问题。该两笔款项在杨何会计出具的结算清单中并未出现，且根据杨何的主张，系张广恩未完成施工，让王某1、王某2继续干完产生的费用，但杨何在电话录音中已经确认实际给张广恩量出来的是8万多元。而王某1不能明确向其支付的5000元工程量是否包括在张广恩的工程量中，王某2的证言内容与杨何认可的张广恩实际施工量并不一致。因此，该证人证言不足以证明杨何向证人支付的款项，与确认张广恩工程款85917元存在包含关系。故，依据现有证据亦不足以确定应从张广恩的工程款中扣减该部分款项。最后，对于石头款。杨何主张按照张广恩使用时的价格即每车1000元计算，但双方对每车的重量存在分歧，杨何主张每车30吨，张广恩主张每车2.5至3吨。因每车的重量不同，每车石头的价款必然不同。而双方对于每车的石头重量均未提供证据予以证明，导致无法确定每车石头重量。在此情况下，一审法院结合杨何购买石头时的价格，在综合平衡当事人利益的情况下，确定每车价格按照300元计算并无不当。综上，一审法院根据现有证据，扣减相应款项后，确定杨何尚欠货款68395元未付并无不当。二、关于利息问题。因杨何未按照约定支付工程款，应支付逾期利息。对于杨何主张的因张广恩耽误工期给其造成损失的问题，可另行主张权利。综上，杨何的的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费364元，由上诉人杨何负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年六月二十四日法官助理 方 耀书 记 员 苗 鑫