上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113民初27576号原告：上海城建道路工程有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：周翀凯，执行董事。委托诉讼代理人：马宏光。委托诉讼代理人：李江，湖南旷真(上海)律师事务所律师。被告：上海典冠建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：马点南，执行董事。委托诉讼代理人：邢桦彬，上海市远东律师事务所律师。原告上海城建道路工程有限公司与被告上海典冠建筑装饰设计工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马宏光、李江，被告委托诉讼代理人邢桦彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告支付原告货款292,373.50元；2.被告支付原告以292,373.50元为基数，自2017年1月1起至实际清偿之日止，按日万分之五计算的违约金；3.被告支付原告诉讼保全保险责任险保费损失1,000元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告因工业路道路整治养护工程项目需要，与原告签订销售合同，约定：被告向原告采购沥青砼，并对价款、结算方式、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告按约供应沥青砼，但被告未按约支付沥青砼货款。截至2020年11月15日，被告尚欠货款292,373.5元未付。因被告长期拖欠货款的行为已经构成严重违约，应向原告支付违约金。原告多次催要未果，故提起诉讼。被告辩称：不同意原告所有诉请。原告于2020年11月18日向法院提交诉状，距离应付款日期2016年12月30日已超过三年，该期间被告从未向原告催讨，故已过诉讼时效。原告在长达四年的时间内未向原告催讨的原因，在于其交付产品未达质量要求，也未按约交付质保单及马歇尔试验报告。被告曾对此提出异议，原告未予处理，被告只得另行委托第三方采购，并对原告所供沥青砼摊铺路面进行了整改，故因原告供货不符合质量要求，应认为导致被告无需向原告支付全部货款，即使要付，也应从原告诉请中扣除整改费用为284,920元。原告供货有质量问题，且原告存在过错，未及时履行催告义务，故被告也无需支付违约金，且原告主张的违约金也过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年，被告(甲方)与原告(乙方)达成了销售合同，载明：工程地点系工业路道路整治养护工程；具体工程量详见附件—工程量清单，数量按实结算；工期自2016年7月24日至2016年7月30日竣工，具体开工日期以甲方通知为准，施工计划以现场协调为准；甲方委托赵建强为现场代表负责联系，乙方委托邵勇祥为现场代表负责联系；工程造价暂定255,250元，如实际工程量发生增减，乙方须事先征得甲方同意，并以实际工程竣工验收为准；结算方式及期限，工程款在摊铺施工结束后2016年12月30日前全部付清；本工程所用材料须符合甲方提供给乙方的设计要求及技术规范标准，由乙方自行采购；本工程以施工图及其说明和甲方要求的公路工程施工、验收技术规程及有关施工技术规范为质量评定标准，乙方施工内容结束后七日内甲方对质量未提出异议的，则视为甲方认可该乙方的施工质量；双方应及时办理隐蔽工程的检查和验收手续，乙方应提前通知甲方，甲方须按期组织验收，验收合格后乙方方可进行下道工序施工；乙方提供沥青砼质保单及完工后的马歇尔试验报告；如单方面违约，违约方应向另一方支付违约金，如由此而造成经济损失的，由违约方按价赔偿，甲方逾期付款按不履行部分的每日万分之五计算违约金；甲方对不符合质量要求的沥青砼由乙方负责退回处理等。审理中，双方确认：原告只供货，施工系被告自行完成。原告称：质保单是送货时随车交给被告，但马歇尔试验报告确实未曾提供。合同所附工程量清单载明：AC-13单价410元/吨，数量暂定250吨，102,500元；AC-25单价335元/吨，暂定450吨，150,750元；乳化沥青单价200元/桶，暂定10桶，2,000元；最终数量均为按实结算；暂定255,250元。上述合同及附件清单甲方处有被告印鉴，乙方处原告未盖章。后双方签订了沥青砼供料决算单，载明：工程名称业绩路山莲路，供料日期2016年7月22日至2016年7月24日；AC-13SBS数量251.6吨，单价480元，金额120,768元；AC-25数量503.3吨，单价335元，金额168,605.5元；乳化沥青数量15桶，单价200元，金额3,000元；合计292,373.5元。决算单除双方盖章外，被告处由赵建强签字，原告处由马宏光签字。审理中，原告称：就AC-13SBS沥青砼，原告实际供货321.7吨，决算单中的251.6吨系已扣除损坏的70.1吨后的统计量。审理中，被告称：原告是国企，被告为配合原告处理项目事宜才配合签署了决算单，并不代表对项目金额与产品质量的认可；但对于实际供货数量及金额，被告也未能提出其他证据进行反驳。就系争合同项下的供货，原告尚未向被告开具发票。2017年12月1日，原告以被告当时法定代表人郭志祥为收件人发出催款函，但所填收件号码错误，邮件被退回。2018年11月14日，原告又向被告发函催款，因“迁移新址不明”被退回。2019年9月、12月，原告两次发函催款遭退回。2020年9月15日，原告再次向被告发函催款，以被告注册地为收件地址，被告法定代表人为收件人，并填写了被告企业联系电话，纪录显示邮件于当月21日签收。审理中，被告提交了一份内部承包协议书及工程量汇总单。前者载：甲方为被告，乙方为臧辉，工程地点丰翔路—山连路，工程内容及范围系沥青路铣刨、摊铺；全包；工期自2016年8月11日至2016年8月12日；暂定合同总价35万元(道路面积约为4,000平方)，最终结算金额按现场实际工作量结算；施工结束付50%，验收通过付清余款等。后者显示系2016年8月12日签署，载明工业路道路整治工程沥青路面整改合计总费用为284,920元，包括SBSAC-13用量384吨。原告对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关。审理中，被告确认其因事未了故而尚未实际支出上述整改费用；并称在重新铣刨的情形下，下层AC-25会发生一定损耗，故重新摊铺的AC-13用量相较于原计划会有所增加。审理中，被告申请系争销售合同所载原告方现场代表邵勇祥作证。邵勇祥到庭作证称：其自1976年起在原告处工作，直至2018年4月在该公司退休，退休后又返聘至原告处工作至2020年4月；当时邵是系争项目经办人，原告供给被告沥青砼，2016年6、7月左右发现其中有两车料有质量问题，大概货值5万元左右，其中一车货值近3万元的料用下去后，被告人员打电话给邵，说沥青砼油太少太干，还发了照片给邵；邵与原告质检科及实验室的人都去现场看了，确实有问题，所以尚未使用的另外一车料又拉了回去；但因已使用，只能和被告说先做下去将来有问题再处理；因为这两车料有问题，原告重新免费还给被告两车料；铺设时先铺乳化沥青，上面再铺AC-25，再铺AC-13；其实铺的AC-25里也有一车是坏掉的，大概50吨左右，因上面还盖了AC-13，所以这一车没处理；2016年6、7月份做完后又过了两周后，被告赵建强电话告诉邵，说路面初验不合格，问如何处理；路面问题系因AC-13问题料所致，一车50吨左右；邵去现场又看过，发现有点跑砂；邵提议由原告公司做沥青喷砂处理，被告以新建道路不同意；邵回去向原告领导反映，领导未给出处理意见，让邵自己处理，邵只能和赵说让他先去混，要是混不过去再想办法；两三天后赵说跑砂更严重了，工程又马上要到验收期不得不处理，赵提出将路面铣刨掉三公分再重新浇筑，并给邵报价，好像是26万左右，要求原告赔偿，邵转达给原告领导，领导表示没办法，让对方自己先处理，费用以后再谈，邵又将此意见转达给赵；被告后自行处理，邵去现场看过，应该是全部铣刨过；后赵向邵催要赔偿费26万元左右，原告领导让邵去处理、处理完再汇报；由于被告当时尚未付款，货款大约31、31万元左右，邵就商量赵说货款付一半、另一半当作赔偿，对方不同意，要求全部赔偿，原告领导也不同意全赔的方案，未谈拢就一直拖着；期间因此质量问题原告也未去要货款，直至2019年底左右领导让邵去问事情怎么处理，邵就在2020年3月左右用办公司座机电话联系赵建强商量，邵仍提议货款付一半来解决，赵仍不同意，领导表示以后再说，就拖到诉讼；已使用的那车AC-13问题料会导致大部分路面跑砂，可能无法通过验收，如当时以喷砂补救，按规范可能仍然无法过关，但视被告与业主的关系或许又可以；因没有决算单原告内部考核就无法完成，邵夹在中间为难，遂让下属马宏光去找赵，让他配合签署决算单，赵对于决算单上的送货量和送货金额是认可的，告诉赵说货款还在他手上、质量问题以后可以再商量；合同里约定的质保单和马歇尔实验报告，被告没要过，原告也没给过；赵后来找谁做的补救工程，邵不清楚；如果要对路面重新处理，赵当时报的26万元稍微偏高于市场价，材料费是死的，清理垃圾的人工费贵点，可能的话20万元左右也能做下来，关于原告是否发函催讨过，邵都不清楚。就邵勇祥上述证言，被告除不认可其所述赵建强确认决算单所载送货量及送货金额外，对其余陈述无异议；原告对证人所述有异议，表示邵仅签过半年返聘合同，所称质量问题不是事实，催款函一事也是告知过邵，邵与赵关系较好，故陈述不可信。本案争议焦点：一、原告诉请是否超过诉讼时效；二、被告辩称应扣除整改费用损失应否支持；三、被告供货量及应付金额。关于第一项争议焦点，本院认为，虽则原告2017年12月1日第一次寄出催款函所留收件号码有误，但其自2018年11月起至2020年9月期间多次发函所填收件人、地址、收件号码均系被告工商信息公示的法定代表人、注册地址及公示手机号码，该催款行为应认定为“应当到达对方当事人”的情形，产生诉讼时效中断的效力，故原告诉请未过诉讼时效。关于第二项争议焦点，本院认为系争合同发生于2016年，供货于2016年也已结束，合同中对于付款期限也有明确约定，故双方均应依照合同约定及诚实信用原则尽快办理结算。根据查明事实可知，被告之所以至今未付货款，系应原告供货不符且一直未予善后所致。原告虽对此不予认可，但其显然也无法举证证明其已按约定的质量要求进行了供货。不止原告自认其并未按约交付过马歇尔试验报告，其也无证据证明已交付过质保单；并且原告经办人邵勇祥的陈述也足可证明原告供货存在质量问题以致后续无法办理验收事宜；又及，审理中原告也自认决算单中251.6吨系扣除损坏的70.1吨后的统计；以上种种足可说明原告供货存在质量问题，系属违约。鉴于合同中对原告供货违约的违约责任未作具体约定，被告自可依法主张在应付货款中扣除所致损失费用，而况原告经办人邵勇祥也已确认了被告所述整改一节。但审理中，被告亦自认其目前为止并未支出整改费用，则应认为被告的损失尚未实际发生。该部费用将来是否必然发生、如有支出则被告实际支出金额具体会是多少，即该部费用将来是否会存在减免或其他情形，目前来看尚属未定，故对被告要求在本案应付款中直接扣除284,920元的辩称，本院不予采信。自然，届时被告如有证据证明其实际发生了整改费用的损失，亦可另行主张。关于第三项争议焦点，本院认为被告虽对其签章的决算单不予认可，但其并未能举证予以推翻。被告申请的证人邵勇祥亦作证称，被告经办人赵建强对决算单所载送货量及送货金额都是认可的。再者，结合被告辩称整改时所用AC-13为384吨，而原告亦自认决算中AC-13系其实际供货321.7吨扣除不符质量要求的70.1吨后的统计量；本院认为决算单在被告已经签署且未能举证推翻的情形下，应属可信。故对原告依决算单主张的供货量，本院予以采信。但因原告供货质量不符约定，被告亦可主张减少价款。原告经办人邵勇祥与被告均认可全部路面铣刨重铺过，说明原告所供AC-13几乎全部被铣作废，最终几乎未能构成路面组成部分；并且根据邵勇祥陈述，原告所供的AC-25虽未有铣刨重摊的情形，但其中亦有50吨左右的问题料，因铺在中层而将就未予处理；故根据原告供料最终对于合同目的达成的作用及相应处理情形，应酌情对价款予以扣减。当然，根据查明事实可知，被告对合同履行的最终状态亦负有一定责任。被告作为公路沥青路面施工业者，必然知晓新建道路的质量要求及油石比不妥会引起的病害，则其在施工各个阶段更应严格按照相应施工技术规范的要求进行操作，包括发现质量问题后及时作废料处理并对相应摊铺部分予以铲除，以尽量避免对其它供料及路面的影响，最大程度减少损失。但被告与原告一致怀有侥幸心理，同意了原告方建议，未予立即返工整改而继续进行摊铺、压实等等后续步骤，以致最终导致双方经办人所述的全部路面上层铣刨重做，可见原告所供AC-13被铣作废的结果系双方过错所致。又鉴于双方对于AC-13、AC-25问题料的确切数量既未能达成一致，各自也未能明确并举证证明；再考虑到双方实际履约情形、过错程度等综合因素，本院酌情确定应自决算单所载供货金额292,373.5元中扣减85,000元，即对原告本金诉请中的207,373.5元予以支持，其余部分不予支持。至于原告诉请的违约金，根据双方合同约定，应以相对方单方违约为前提，而本案显属原告违约在前、未能善后在后，即使根据法律规定的公平及诚信原则，对其违约金主张亦不应予以支持。至于诉讼保全保险责任险保费损失1,000元，双方并无约定，也非必然、必要之费用，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、1999年《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民法典》第一百九十五条第(一)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条第一款第(二)项、第二十条的规定，判决如下：一、被告上海典冠建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海城建道路工程有限公司货款207,373.5元。二、驳回原告上海城建道路工程有限公司其余部分的诉讼请求。本案案件受理费7,001元、财产保全费2,420元，合计9,421元(原告已预缴)，由原告负担3,453元、由被告负担5,968元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王经珍二〇二一年六月二十四日书记员  俞亚婕附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。……三、1999年《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。四、《中华人民共和国民法典》第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。七、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；……第二十条本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。