江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2285号上诉人（原审被告）：苏妙娟，女，1990年7月2日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：陈永辉，福建合伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州鸿泽文化传媒有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区单集镇魏单路8号单集工业园内。法定代表人：程浩，该公司经理。委托诉讼代理人：赵知名，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳臻，江苏彭城律师事务所律师。上诉人苏妙娟因与被上诉人徐州鸿泽文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏妙娟及其委托诉讼代理人陈永辉，被上诉人徐州鸿泽文化传媒有限公司委托诉讼代理人柳臻到庭参与诉讼。本案现已审理终结。苏妙娟上诉请求:请求二审法院依法将本案发回重审或由二审法院撤销一审判决第二、三项，改判上诉人无需对被上诉人承担支付签约费24.5万元、房租1.1万元、违约金7.68万元及律师费5000元的义务；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担事实和理由：一审判决认定及载明的事实部分有误，未查明全案事实，法律适用不当，请求二审法院依法予以查明全案事实并依法改判，具体理由如下：一、一审法院未查明且认定被上诉人的违约事实，径直判决上诉人承担支付签约费24.5万元、违约金7.68万元及律师费5000元的义务没有事实及法律依据。1、本案中上诉人并不存在被上诉人一审主张的违约事实，而是成、租赁直播场地、布置购买直播设备、聘请指导老师、化妆师、礼仪师等良好直播环境及条件；也未能对上诉人履行所谓的主流高端包装、宣传及推广等义务。在合作期间，被上诉人也以各种理由克扣甚至多次迟延发放直播报酬。至今，被上诉人仍然拖欠上诉人多笔直播款项，故被上诉人向上诉人主张违约金及其他损失缺乏合同及事实依据。2、被上诉人在一审中刻意提起不诚信诉讼，仗着公司强势管理地位，在一审起诉之前押着直播合同不给上诉人查看，甚至在提起诉讼前指使员工刻意制造虚假走账流水，提起虚假诉讼，一审法院未将被上诉人之违法及违约行为予以查明且认定，属于事实认定有误。二、一审法院未查明被上诉人主张的1.1万元租赁合同履行事实，径直判决上诉人返还1.1万元房租款没有事实及法律依据。结合上诉人一审提供的微信聊天记录可知，上诉人系因为对被上诉人公司老板孙文龙(公司的实际控制人之一，公司监事孙庆梅的弟弟)的信任，经其极力渲染及劝说才与被上诉人签约。合作期间，上诉人经孙文龙指示，由苏妙娟在福建漳州为其另行组团，招募主播，对外发布招聘广告，该1.1万元房屋租赁款系与本案合同纠纷不存在法律上的关联性，属于另案纠纷，一审法院在本案中判决上诉人承担返还1.1万元房租款没有事实及法律依据。综上所述，一审法院未能对被上诉人在履行直播合同中的违约事实予以全案查清且认定其违约，事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明全案事实的基础之上依法将本案发回重审或改判。被上诉人徐州鸿泽文化传媒有限公司答辩称，一、本案上诉人违约事实清楚，而被上诉人无任何违约行为。本案中双方签订的主播艺人合作协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据协议的约定，上诉人每月直播天数不能少于26天，总时长不得少于168小时，如上诉人连续两个月未达到直播时长的，视同其根本违约，被上诉人有权单方面解除协议。但是上诉人在未与公司沟通的情况下，于2020年5月后擅自停播，被上诉人对此已经举证证明上诉人违约事实清楚，违约责任明确，双方合作开始后，被上诉人为上诉人提供了大量的物质支持及推荐，依照合同约定按时足额支付上诉人的相应费用，被上诉人无任何违约行为，上诉人若主张被上诉人有违约行为，应举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使如上诉人所说系被上诉人违约在先，上诉人可依约向其催要或主张逾期付款责任，但并不能成为其违反合同约定擅自在被上诉人处停播的正当理由。故上诉人仍存在违约行为，依法应承担违约责任，一审法院认定其违约具有事实和法律依据。二、被上诉人主张的签约费24.5万元及律师费，均具有事实及法律依据，一审法院判决并支持并无不当。如前所述，上诉人违约责任明确，根据协议的约定。如上诉人发生违约行为致使本协议无法继续履行，未付签约费，被上诉人有权扣留，已付签约费须全部退还。被上诉人实现债权的费用由上诉人承担，包括但不限于诉讼费、律师费等实现债权的费用。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人对上述相应费用已经提供证据予以证明，一审法院在尊重意思自治的基础上，支持被上诉人的诉请，符合法律规定，无任何不当。三、一审法院下调违约金数额的行为已属不当，上诉人无端认为被上诉人该项诉请无事实及法律依据，更是有违诚实信用原则。协议中关于违约金的约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且该约定是建立在被上诉人为提高上诉人的知名度、影响力、社会认可度，付出大量的人才物支持的基础上，结合上诉人的粉丝量认可度可以看出，没有被上诉人的扶持和经营是不可能实现的。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的预期利益。本案中，上诉人自2019年9月至2020年4月期间的八个月的直播时间中，每月收益数万余元，合同尚未履行的期限上有52个月，按之前收益情况，被上诉人可从合同履行中获取的收益，远远超过其诉请的27万元余元，还应当考虑对于直播行业投入成本通常发生在前期，后期随着社会认可度的增加，业务量增大，利润率会越来越大。现因上诉人违约行为导致平台点击量下降，可预期收入大幅度减少，被上诉人已经遭受了较大的预期利益损失。因此上诉人一审诉请的违约金不仅没有过高，反而没有完全覆盖被上诉人的遭受的损失，一审法院予以下调，已属不当，而上诉人无端认为被上诉人该项诉请无事实及法律依据，显然是为了逃避责任，有违诚实信用原则。四、上诉人关于1.1万元房租是为被上诉人支出的主张，并无相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决支持被上诉人诉请是合理正当的，也是符合诚实信用原则的。五、上诉人在无证据的情况下污蔑被上诉人制造虚假流水进行虚假诉讼，完全是无中生有，恶意抹黑被上诉人，侵害了被上诉人的名誉权，请求二审法院对其依法惩处，被上诉人保保留依法追究其法律责任的权利。徐州鸿泽文化传媒有限公司一审诉讼请求：1、判令解除双方签订的主播艺人合作协议；2、判令苏妙娟返还已支付的签约费24.5万元，包装费1.95万元，房租1.1万元，支付违约金271164元；3、判令苏妙娟承担律师费5000元。4、本案诉讼费、保全费等由苏妙娟承担。一审法院认定如下事实：徐州鸿泽文化传媒有限公司成立于2019年6月12日，注册资本100万元，经营范围为文化艺术交流活动策划，国内广告设计、制作、代理、发布，影视策划，影视推广，舞台表演服务，演出经纪代理服务等。2019年8月30日，该公司（甲方）与苏妙娟（乙方）签订主播艺人合作协议，约定：甲方是一家依法成立并具有丰富经纪资源的公司，主要经营国内线上网络直播，有能力使合作艺人在直播平台获取直播资格，并有实力对合作艺人进行主流高端的包装、宣传及推广。乙方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在网络直播平台上发展，逐步提升演艺水平、收入和知名度的艺人。甲方工作范围：甲方利用自有资源，对乙方进行包装宣传、经纪推广。乙方工作范围：包括但不限于在甲方指定的线上线下活动进行各种cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容合法的演艺活动。合作内容为：甲方担任乙方在线上及线下演艺的独家经纪公司，利用自身资源对乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下商演、微博、出书及未来可能出现的其他线上演艺形式等一切与乙方演艺事业相关的所有活动。乙方同意甲方独家代理乙方的演艺事业，因此而产生的收入，甲乙双方按比例分成。甲方有权决定将对乙方享有的独家经纪权转让给第三方，乙方同意甲方未来甲方指定的第三方作为其独家经纪公司。本合同合作期限为5年，自2019年8月30日起至2024年8月29日止。甲方的权利义务：甲方有权自主安排、策划乙方的线上线下演艺事务活动及工作，并有权对乙方在个人直播间的互动演艺活动进行指导、监督。甲方对本合同所产生的演艺内容享有完整的知识产权，对乙方姓名、肖像、形象、声音及与此有关的其他权利有使用权及经纪权。甲方有权按合同约定的内容合理分配经营收益。甲方为乙方直播提供必要的投入，该投入包括并不限于虚拟礼物的给付、租赁直播场地及布置购买直播设备，聘请指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师等。甲方有权依照本协议，在因乙方原因违约及解除合同的条件下主张乙方全额返还上述投入的权利。乙方的权利义务：乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照该平台的兑换规则，按本合同约定的比例获得收益。未经甲方书面许可，乙方不得在其他任何第三方平台进行类似直播活动或与第三方签订任何类似合同。乙方认可甲方对其进行的推广行为，将所有有关演艺和线上直播活动的一切事宜交由甲方全权处理。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容。合作费用为：虚拟礼物：甲方以刷虚拟礼物的形式向乙方投资，该投资属甲方所有，乙方应从每月的收益中按比例返还直至还清。合同签订后，甲方支付乙方签约费共计40万元，支付方式为每月3.5万元直至付清。如乙方发生违约行为致使本合同无法继续履行，未付清之签约费甲方有权扣留，且乙方需将前期已付款项全部退还。乙方每月直播天数不能少于26天，总时长不得少于168小时。如乙方未达到直播时长，当月收益分配的比例为30%。乙方每月获得收益分配为：甲方从指定平台乙方直播账户可兑换的有效礼物总价的30%。对于广告、代言、商演等非直播收益，由甲方扣除运营成本后也按上述约定的分配比例进行分配。税费按照国家有关法律规定，甲乙各方自行缴纳。次月30号结算当月收益，乙方休假后，需正常直播30日后，方能结算休假之前的直播收益。乙方连续2个月未达到直播时长的，视同乙方根本违约，甲方有权决定单方面解除本协议。甲方有权视乙方的违约行为向乙方主张违约及赔偿责任。乙方违约前，合作期内最高月平均收益与最低月平均收益的平均值为计算基数，该计算基数×12个月为实际应付违约金。鸿泽传媒公司在合同尾部甲方处加盖章，苏妙娟在合同首尾部乙方处及合同每页下方空白处签字、捺印。徐州鸿泽文化传媒有限公司向苏妙娟提供了广州欢聚时代信息科技有限公司YY直播平台的yyid2406958971、2407344216、2471597232三个账号及密码用于网络直播。苏妙娟正式进行直播的时间是2019年9月至2020年4月，自2020年5月起不再为鸿泽传媒公司直播。根据苏妙娟提供的聊天截图显示，其于2019年9月1日收到2407344216账号密码，于2019年11月20日收到2406958971账号密码。徐州鸿泽文化传媒有限公司主张苏妙娟部分直播时长达不到约定的时间，2019年9月至2020年4月为：2019年9月yyid2407344216直播202小时33分7秒直播29天、2019年10月yyid2407344216直播63小时10分7秒直播7天、2019年11月yyid2406958971直播76小时34分9秒直播10天、2019年12月yyid2406958971直播133小时31分32秒直播21天、2019年12月yyid2471597232直播51小时58分29秒直播10天、2020年1月yyid2471597232直播308小时1分39秒直播31天、2020年2月yyid2471597232直播261小时0分59秒直播28天、2020年3月yyid2471597232直播284小时57分27秒直播29天、2020年4月yyid2471597232直播230小时18分42秒直播27天。苏妙娟称其没有统计过直播时长，徐州鸿泽文化传媒有限公司主张苏妙娟用其手机登录直播后台随时可以查询每个月的直播时长。根据银行流水记录记载摘要，徐州鸿泽文化传媒有限公司2019年9月17日向苏妙娟发放借款3.5万元，2019年9月27日向苏妙娟发放9月份佣金预支1.5万元。徐州鸿泽文化传媒有限公司通过徐州百妍文化传媒有限公司向苏妙娟发放款项：签约费2019年10月22日3.5万元、2019年12月3日3.5万元、2019年12月27日3.5万元、2020年2月3日3.5万元、2020年3月2日3.5万元、2020年4月13日3.5万元，房租2020年1月7日1.1万元，包装费2020年3月27日1.95万元，直播佣金2019年11月8日5577元、2020年3月30日39617元、2020年5月6日28083元。另查明，徐州鸿泽文化传媒有限公司为本案诉讼与江苏金华星律师事务所签订委托代理合同，并实际支付5000元律师费。一审法院认为，本案系合同纠纷，本案系合同纠纷，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同成立后，合同双方当事人都应按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的主播艺人合作协议系双方真实意思表示，当事人应当按照约定全面履责。主播艺人合作协议签订的目的是为了实现双方共同发展、共同获益，而苏妙娟自2020年5月起，在未经徐州鸿泽文化传媒有限公司允许的情况下擅自停播，使得协议目的无法实现，构成违约，该公司有权依据协议约定行使合同解除权。关于该公司主张的签约费，苏妙娟抗辩其中3.5万元是借款，结合双方的款项往来情况，虽然该笔3.5万元银行流水记录记载摘要为借款，但金额与其余每笔支付的签约费3.5万元一致，且苏妙娟也认为该3.5万元应当偿还，故一审法院认定该3.5万元系按照签约费支付给苏妙娟。因苏妙娟违约，结合双方协议，涉案签约费24.5万元应返还。关于该公司主张的房租，苏妙娟抗辩不是其使用，是孙飞龙让其租房子，结合双方的款项往来情况，苏妙娟未能提供相应租赁合同等证据材料证实房租1.1万元是为该公司支出，因苏妙娟违约，结合双方协议，涉案房租1.1万元应返还给。关于该公司主张的包装费1.95万元，苏妙娟在收到该公司转账后于当日将该1.95万元转给了该公司的管理人员。徐州鸿泽文化传媒有限公司主张管理人员用该款为苏妙娟购买虚拟礼物，从徐州鸿泽文化传媒有限公司提供的证据来看，2020年8月27日的聊天截图显示“1.95全球服”，因此时苏妙娟早已不为徐州鸿泽文化传媒有限公司进行直播，即使存在该笔支出也无法证明是为苏妙娟包装费支出，故对该1.95万元不予支持。关于该公司主张的违约金，因苏妙娟擅自停播，构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。上述法律规定，体现了违约金以补偿为主惩罚为辅的原则，主要的参照标准为实际损失。本案中，苏妙娟抗辩违约金按照合同约定计算过高，应予以调整，一审法院依据上述法律规定结合本案实际情况予以确定。因苏妙娟应返还徐州鸿泽文化传媒有限公司签约费、房租合计25.6万元，参照该部分费用的30%计算为7.68万元，予以支持违约金7.68万元，超出部分不予支持。关于徐州鸿泽文化传媒有限公司主张的律师费，涉案协议约定徐州鸿泽文化传媒有限公司有权要求苏妙娟赔偿因其违约行为而给徐州鸿泽文化传媒有限公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费、诉讼相关的诉讼费用、担保、鉴定费等其他一切合理支出，徐州鸿泽文化传媒有限公司为本案诉讼聘请律师，为此支出律师费5000元，且律师费数额并不违反相应收费标准，对该项诉请予以支持5000元。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决“一、解除原告徐州鸿泽文化传媒有限公司与被告苏妙娟于2019年8月30日签订的《主播艺人合作协议》；二、被告苏妙娟于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州鸿泽文化传媒有限公司签约费24.5万元、房租1.1万元、违约金7.68万元；三、被告苏妙娟于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州鸿泽文化传媒有限公司律师费5000元；四、驳回原告徐州鸿泽文化传媒有限公司的其他诉讼请求”。案件受理费9347元，保全费3278元，合计12625元，由徐州鸿泽文化传媒有限公司负担4939元，由苏妙娟负担7686元。二审期间，双方未提供新证据，本院对一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，关于违约金问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。在二审期间，上诉人主张被上诉人对于其停播存在过错，主要表现在：未向其交付合同，每月擅自扣除10%的佣金及2019年9月、10月未完全支付佣金，未按照合同约定提供场地和设备，也未对其进行包装和管理。因此主张应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。经审查认为，即便上诉人所主张的事项的确存在，从双方履行过程中的表现来看，该些问题并未给上诉人继续履行合同造成严重的障碍或者困难，不属于根本违约事项，因此不足以全部抵扣或者免除上诉人的违约责任。依照双方合同约定，上诉人在因擅自停播造成双方合同解除时，应当向被上诉人支付271164元违约金，而一审判决所认定的违约金为7.68万元，已经远低于约定的违约金。因此本院认为一审法院在调整本案违约金时已经考虑了上诉人存在的上述过错，所以对该违约金的数额，本院不再予以调整。关于已经支付的签约费问题。双方合同第六条第二款约定，若苏妙娟发生违约行为致使本合同无法继续履行，则需将前期已付款项全部退还。因此一审判令苏妙娟进行返还具有事实依据。对上诉人的该项上诉事由，本院不予支持。关于房租问题。上诉人主张称和本案不属于同一法律关系。该房租产生于双方合同履行期间，从上诉人所提供的聊天记录中，可以看出该支出亦是为了上诉人开展直播活动而支出，与履行合同相关，可以在本案中予以处理。关于该笔支出，上诉人未提供有效的资金支付证据予以证实。因此，一审法院未予支持并无不当。综上，上诉人苏妙娟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6367元，由苏妙娟负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年六月十四日书记员  任汪磊