河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初4732号原告：郑振东，男，汉族，1973年8月17日生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：刘飞，河南银海律师事务所律师。被告：漯河市翔芳纸业有限公司，住所地，漯河市召陵区召陵镇黄庄村。法定代表人：吕彬，该公司总经理。被告：吕元芳，女，回族，1975年11月30日生，住漯河市源汇区。二被告共同委托诉讼代理人：胡亚萍，河南信鼎律师事务所实习律师。二被告共同委托诉讼代理人：张亚飞，河南信鼎律师事务所律师。原告郑振东与被告漯河市翔芳纸业有限公司（以下简称：翔芳纸业公司）、吕元芳建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑振东及其委托诉讼代理人刘飞、被告吕元芳及其与翔芳纸业公司的共同委托诉讼代理人胡亚萍、张亚飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑振东向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款1829061.53元及逾期利息（利息按照银行同期贷款利率从2019年7月8日起计算至钱款支付完毕之日止）；2、判令被告吕元芳支付原告工程评估费7500元；3、本案一切费用由二被告承担。事实与理由：被告翔芳纸业公司在召陵区办公楼及附属设施建设由被告吕元芳负责，2017年9月份左右，被告吕元芳与原告经过协商，由原告对该工程进行承建，当时双方口头协商厂房为每平方460元，办公楼为每平方700元，其他附属设施进行单独核算，建好后钱款支付完毕，在建设过程中被告分多次累计支付给原告工程款490000元，后原告按照约定带领工人将上述工程做完，原告找被告索要工程款，被告以种种理由往后推脱。2019年6月18日，原告与被告吕元芳在召陵区信访局，经副区长吕峥、信访局局长周小勇，召陵镇党委委员赵红敏主持，双方达成协议，该协议签订后，双方又于2019年6月24日在区信访局一口接访大厅，经信访局局长周小勇和召陵镇赵红敏主持，双方共同委托中鼎誉润工程咨询公司对该工程进行评估鉴定，评估公司人员秦浩然与各方人员均予以签字确认。2019年6月25日，原告与被告吕元芳及中鼎誉润工程咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同，由原告与被告吕元芳共同委托中鼎誉润工程咨询公司对该工程进行评估。2019年7月8日，中鼎誉润工程咨询有限公司依法对该工程作出竣工结算价报告，竣工结算价为2319061.53元，评估费为15000元，被告一直不支付评估费的一半，后原告无奈将评估费支付完毕，之后被告仍不支付款项。被告翔芳纸业公司答辩称：一、我公司并非适格被告，应驳回对我公司的起诉，我公司从未与郑振东签订建设工程施工合同，也不具有实际上的合同关系，我公司不是涉案工程发包人，涉案工程也并非我公司所有，我公司并非适格被告，应驳回对我公司的起诉。二、郑振东无证据证明我公司与本案具有关联性，郑振东提起本案诉讼，提出了四份证据，但该四份证据无任何一份证据能够证明我公司与涉案工程具有关联性，四份证据的形成也无任何一份证据有我公司的参与或者签字、盖章，郑振东主张与涉案工程有关，并要求我公司承担责任，系恶意诉讼，其主张不应得到支持。综上，我公司与本案不具有关联性，并非适格被告，应驳回郑振东对我公司的起诉。被告吕元芳答辩称：一、原告诉状所述并非事实。1、我公司已支付原告84.8万元。①原告尚未开工时，原告要求被告支付20万元，被告支付了原告现金20万元，该事实已经纪检委调查清楚；②吕元芳通过微信转账支付原告工程款8.5万元；③吕元芳因其他案件被冻结银行账户，吕元芳通过吕彬账户为郑振东转账支付工程款56.3万元；合计支付工程款84.8万元。2、吕元芳与原告协议“针对双方价格、质量有异议部分，有召陵镇委托区审计局负责审计决算科室找一个有资质的第三方评估公司，进行实地评估……”，实际执行过程中委托的却并非有资质的评估公司，而是一个咨询公司，且委托的咨询公司出具的并非咨询意见书而是鉴定意见书，并且该鉴定意见书仅针对双方价格进行评估，实际履行应背离协议约定。3、涉案鉴定意见书由中鼎誉润工程咨询有限公司作出，中鼎誉润工程咨询有限公司系一个咨询公司，其经营范围是工程造价咨询，其仅能出具咨询意见书，不具有出具鉴定意见的资质，中鼎誉润工程咨询有限公司超出资质作出的鉴定意见书不仅不能采信，还要退回鉴定评估费用。二、原告拒不提交其控制的证据，应承担相应后果，在鉴定中需要的鉴定材料，均由原告郑振东掌控、持有，应由原告郑振东提供。2、吕元芳依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”之规定提出了鉴定申请，原告拒不提供其掌控持有的鉴定材料，导致鉴定无法进行而被退回，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之规定，应由原告郑振东承担相应的法律后果。三、原告承建的工程存在严重的地基基础工程和主体结构质量问题，原告承建的工程尚未使用，就存在地基下陷、墙体多处崩裂、大面积漏水等多方面问题，并且还存在室内结构一头高一头低等问题，原告应对严重的地基基础工程和主体结构质量问题承担民事责任。综上，被答辩人起诉与事实严重不符，不仅行为违反协议约定，还采取不提供鉴定材料等消极措施阻碍案件事实的查明，请求人民法院查明事实，保证当事人的合法权益不受侵犯。经审理查明：2017年5月26日，被告吕元芳与召陵镇黄庄八组签订《土地租赁协议书》，被告吕元芳租赁召陵镇黄庄八组土地9.2亩，用于小型企业建设。2017年9月份左右，原告承包被告吕元芳所有的土建工程，不含装饰装修，建设的工程包括厂房、办公室、地坪等其他工程。原告与被告吕元芳就涉案工程未签订建设工程施工合同。2018年11月1日，吕元芳与翔芳纸业公司签订《厂房租赁合同》，吕元芳将位于召陵镇黄庄村村南的厂房1500平方米、办公面积60平方米租赁给翔芳纸业公司，租赁期限从2018年11月1日起至2021年11月1日止。2019年6月18日，作为甲方的吕元芳与作为乙方的郑振东签订《协议书》，协议书显示：2019年9月份左右，郑振东承包吕元芳的所有土建工程，不含装饰装修，主要涉及厂房、办公室、地坪等其他工程。因当时没有签订承包合同，工程结束后，甲乙双方在工程价格和工程质量上存在争议，一直没有得到很好的解决。2019年6月18日，召陵区副区长吕峥、信访局局长周小勇、召陵镇党委委员赵红敏、甲方代表吕元芳、乙方代表郑振东一起在信访局就双方争议部分达成如下协议：第一，针对双方价格、质量有异议部分，有召陵镇委托区审计局负责审计决算科室找一个有资质的三方评估公司，进行实地评估，而且双方对第三方评估公司都表示认可，方能进行评估。第二，评估公司的费用有甲乙双方各承担一半。第三，评估公司在评估期间甲乙双方都不能做小动作，否则后果自负。2019年6月24日，吕元芳、郑振东签订一份文件，文件中显示：吕元芳与郑振东同意漯河市建设征收土地地上附着物补偿标准作为评估的参考依据，第三方评估过程中，由镇司法所、召陵镇人民政府作为工作人员参与实际丈量中，赵红敏作为委托方、秦浩然作为评估公司、吕元芳及郑振东军均在该份文件落款处签名。2019年6月25日，吕元芳、郑振东作为委托人，共同委托中鼎誉润工程咨询有限公司对“个人厂房、两层办公楼、室外地坪”进行工程造价鉴证。2019年6月29日，中鼎誉润工程咨询有限公司就涉案工程进行实地测量，原、被告双方均派代表在工程量测量记录表上予以签字确认。2019年7月8日，中鼎誉润工程咨询有限公司就涉案工程给出竣工结算价，2319061.53元。在所附说明中载明编制依据为：1、三方共同签字认可的现场测量记录表；2、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额HA01-31-2016》、《河南省通用安装工程预算定额HA02-31-2016》；3、本工程安全文明施工费、管理费、规费按照河南省2016版定额计取；4、本工程人工费、机械类、管理类指数按照豫2017年6-12月第2期价格指数调整；5、其他措施费（夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费）不计取；6、本工程不计税金；7、材料价格参考《漯河信息价》、郑州市场价、广材网信息价和项目所在地市场时价进行调整；施工混凝土全部按商品混凝土考虑；8、依据双方确定施工时间段确定本项目的材料价格（2017年8月－－2018年5月）；9、本次审核依据现场测量及双方描述的施工工艺、工程量。工程质量不再本次计算考虑范围内；10、厂房独立基础和砖基础为隐蔽工程，现场无法准确测量，依据现场局部测量和提供的北厂房施工图纸综合确定。基础埋深为－1.5m(不含垫层），砖基础和独立基础下为10cmC15混凝土垫层，砖基础不考虑构造柱及圈梁。11、办公楼及办公楼上搭设彩钢瓦屋顶，因双方无法提供施工图纸，隐蔽工程较多，现场无法准确计量，依据双方协商约定，面积据实测量，单方造价按《漯河市人民政府关于调整漯河市建设征收土地地上附着物和青苗补偿费标准的通知》漯政｛2013)89号文，上相应的标准执行。原告支付造价咨询费15000元。被告吕元芳对该工程造价咨询意见不予认可，并申请对工程造价进行鉴定，但因不能提交鉴定所必要的资料，致使鉴定无法进行，被鉴定机构退回了委托。吕元芳主张其已向郑振东支付了84.8万元，并提交有转账凭证，原告对64.8万元予以认可，但主张其中8.5万元是其根据被告的要求购买二手变压器的款项，6万元是遵照被告的指示购买土方垫坑的费用，该14.5万元非工程款，应予以扣除。被告吕元芳就涉案工程的工程量及工程价款主张如下：吕元芳工程报价表名称规格工程量（平方米）单价（元）总价（元）南厂房54m*43m2322㎡320743040北厂房48m*36m1728㎡320552960办公室24.2m*9m*2层435.6㎡400174240办公楼顶彩钢瓦24.2m*9m217.8㎡8017424厕所4m*5m20㎡4008000配电房4m*3.5m14㎡3004200车棚3.5m*9m31.5㎡30945板房3.6m*4.5m*6间97.2㎡22021384北厂房隔断24m*6m144㎡304320主路地坪（20cm）15m*56m840㎡8067200办公楼前地（20cm）17m*39m663㎡8053040东路地坪（16cm）3m*54m162㎡609720东院墙（含土建）115m*3.5m115m11012650化粪池4m*2.6m10.4㎡3003120总工程款16722432本院认为：原、被告双方虽未签订书面建设工程施工合同，但双方均主张就涉案工程建设进行了口头约定，被告对原告承建涉案工程无异议，本院对此予以确认。关于工程价款：被告吕元芳对中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见不予认可，主张工程价款应依据其提交的工程报价为准，但其并未提交双方关于工程量或工程价款约定或结算的证据，本院对被告主张不予支持。本院认为1、关于工程量部分：由于原、被告双方未签订书面的建设工程施工合同，且中鼎誉润工程咨询有限公司就涉案工程进行实地测量时，原、被告双方均派代表在工程量测量记录表上予以签字确认，因此本院认为应依双方所确认的现场测量记录为准。2、关于工程价款参考依据部分：从中鼎誉润工程咨询有限公司所附说明中载明的编制依据可知，其对造价咨询意见进行编制参考依据的是涉案工程所在地同时期适用的计价依据和计价方法、现行国家及政府计价规范的相关规定，参考市场价、且采用价格指数法进行了调整。依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”及第五百一十一条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定:……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。……”根据法律规定，在原、被告双方对工程价款约定不明确，且不能达成协议的情况下，中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见可作为工程价款的参考依据，本院对中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见予以采纳，即2319061.53元。关于中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见书中安全文明施工费及规费部分：原告未提交其为承建涉案工程购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境的费用证明，且未提交交纳规费的证据，本院认为应将该部分费用从中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见中予以扣除即65400.34元（29906.63元+35493.71）元）。关于被告翔芳纸业是否应当支付工程价款的问题：原告主张被告翔芳纸业应当承担支付工程价款的责任，但其未提交证据予以佐证，本院对此不予支持。关于被告吕元芳主张涉案工程存在严重质量问题：从吕元芳提交的其与翔芳纸业签订的《厂房租赁合同》可知，2018年11月1日，涉案工程已经被投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告提交的证据不足以证实其主张，本院对此不予支持。关于被告吕元芳主张的其已支付给原告84.8万元的辩称：被告吕元芳其已支付给原告的84.8万元中有20万是通过现金支付，原告对此不予认可，被告吕元芳未提交证据，本院对此不予采信。从其提交的微信聊天记录中的转账记录、中国工商银行的电子回单及微信支付转账电子凭证可知，微信聊天记录中显示的8.5万元与微信支付转账电子凭证的8.5万元重复，且微信支付转账电子凭证中有1万元转账说明备注为变压器款，经核实，其共向原告转账64.8万元，原告对该64.8万元予以认可，本院对此予以确认。原告称64.8万元中的8.5万元系根据被告要求购买二手变压器的钱款，且提交有购买并变压器的收据，本院认为本案处理的原被告之间的建设工程合同纠纷问题，关于变压器的争议部分，不属于本案处理范围，本院对变压器部分不予处理，但被告提交的微信支付转账电子凭证中有1万元的转账说明备注为变压器款，本院认为应将该1万元从64.8万元中予以扣除。原告同时称中64.8万元中6万元是原告遵照被告指示购买土方垫坑的费用，但被告对此予以否认，称其未支付过土方垫坑的费用，原告虽提交有购买土方的收据，但该收据与购买变压器的收据存在票号连号的现象，原被告双方对回填土的费用应由谁支付可待双方提供证据后另案处理。即被告向原告支付了63.8万元（64.8万-1万）。关于鉴定费的问题：原告与被告吕元芳在2019年6月18日达成的协议中约定了评估费用各自承担一半，现原告已支付了全部的造价咨询费用15000元，根据协议约定，被告吕元芳应承担一半的造价咨询费即7500元。关于原告诉请支付被告支付利息的主张：原告主张被告从2019年7月8日（即中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价咨询意见之日）起支付利息，符合法律规定，本院予以支持。关于吕元芳反诉的主张：吕元芳虽提交有反诉状，但未预交诉讼费，且在庭审中未提及其反诉主张，本院对此不予处理。被告吕元芳应支付原告工程款1615661.19元（2319061.53元-65400.34元-638000元）。依据《中华人民共和国民法典》第六十条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告吕元芳在本判决生效后十日内向原告郑振东支付工程款1615661.19元及利息（利息从2019年7月8日起按同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按同期全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款付清之日止）。二、被告吕元芳在本判决生效后十日内向原告郑振东支付造价咨询费7500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郑振东的其他诉请请求。案件受理费21260元，保全费5000元，以上共计26260元，由被告吕元芳承担19500元，原告郑振东承担6760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省漯河市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省漯河市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  于素云人民陪审员  庞喜梅二〇二一年六月七日法官 助理  李文杰书 记 员  冀 雨