广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2397号上诉人（原审原告）：华康汇通资产管理有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道平南社区龙平东路145号富德中心D502-D18。法定代表人：黄亚明。委托诉讼代理人：邢玉立，该公司员工。委托诉讼代理人：陈实会，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州汇伊点投资咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区长兴路13号903房。法定代表人：李克。被上诉人（原审被告）：广东千竹资产管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区科学大道101号208。法定代表人：陈浩辉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：钟锦松，男，1979年12月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：袁媛，女，1980年12月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：陈浩辉，男，1986年12月27日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：姚翠梅，女，1990年4月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：冼耀荣，男，1979年10月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：何慧玲，女，1980年3月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：周晓明，男，1979年11月13日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：王珊，女，1983年7月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：周炳良，男，1979年10月18日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。以上十被上诉人共同委托诉讼代理人：郑燕丽，广东广信君达律师事务所律师。以上十被上诉人共同委托诉讼代理人：张娉婷，广东广信君达律师事务所律师。上诉人华康汇通资产管理有限公司（以下简称华康汇通公司）因与被上诉人广州汇伊点投资咨询有限公司（以下简称汇伊点公司）、广东千竹资产管理有限公司、钟锦松、袁媛、陈浩辉、姚翠梅、冼耀荣、何慧玲、周晓明、王珊、周炳良（以下简称千竹公司等）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华康汇通公司委托诉讼代理人陈实会，被上诉人千竹公司等共同委托诉讼代理人郑燕丽、张娉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华康汇通公司上诉请求：1.依法变更一审判决，改判支持华康汇通公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由汇伊点公司、千竹公司等承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，千竹公司等应承担连带责任保证担保责任及违约责任，汇伊点公司应支付全部的保底收益及违约金。（一）一审判决认定保证人免除保证责任错误。首先，根据《金融衍生品智能对冲交易委托合同》（以下简称委托合同）第八条约定，至起诉之日双方均未书面提出终止合作，合作继续进行。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，约定的解除条件未成就，委托合同没有解除，合作关系、合作期限仍在继续。其次，华康汇通公司请求支付投资本金及收益的依据是委托合同第三条第4款，故汇伊点公司履行债务的期限是每隔3个月向华康汇通公司结算一次资金，即汇伊点公司每隔3个月都有义务向华康汇通公司清偿欠款，直至结清所有欠款。既然合同尚未解除，合作关系持续进行中，因此汇伊点公司向华康汇通公司结算的义务相应延续到结清为止。保证期间是每个结算日之后的半年内，在保证期间内，华康汇通公司均有权要求千竹公司等承担连带担保责任。一审法院在当事人没明确通知对方解除合同、终止合作的情况下，将保证期间认定为收回剩余存量本金次日的后半年，缺乏事实根据和法律依据，不符合交易习惯和商业常理。（二）一审判决未予认定保证人的违约责任。依据委托合同第六条第2款，委托合同对于保证人具有约束力，保证人未在保证期间内承担保证责任，代汇伊点公司向华康汇通公司清偿欠款，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。（三）汇伊点公司违约后，华康汇通公司存在向保证人主张还款的事实。周炳良是双方合作的外汇产品的操盘手，2018年6月11日华康汇通公司通过微信向周炳良主张还款；6月19日再次催收，此后多次催收，包括2018年9月5日现场送达催收函和10月23日约其到华康汇通公司面谈还款事宜等。除此之外，华康汇通公司同时也向千竹公司、钟锦松、冼耀荣主张还款责任。华康汇通公司向保证人催收的事实，客观上频繁中断了保证期间诉讼时效。（四）一审判决对保底收益认定错误。委托合同明确了保底收益的计算标准，即本金*12％，与投资期限、交易次数无关，保底收益应为华康汇通公司全部投入本金500万元*0.12=60万元。一审法院错误认定事实，以第二笔本金400万元的投资期限只有266天为由，扣减了125674.02元。由此一审法院在当事人没明确约定的情况下，增加投资天数作为计算保底收益的计算条件之一，无合同约定也无法律规定，于情不合。（五）一审法院对违约金认定错误。委托合同第六条第2款明确了违约金的计算标准，保底收益应为华康汇通公司全部投入本金500万元的10%即50万元。一审法院错误认定事实，以汇伊点公司未退还的本金作为计算基数为由，扣减了253697.64元，在当事人没明确约定的情况下，改变了违约金的计算标准。千竹公司等辩称，不同意华康汇通公司的上诉意见。王珊并无作为保证人签订协议，在签订补充协议时，王珊是作为汇伊点公司法定代表人盖的章而非自然人盖的章。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。汇伊点公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。华康公司向一审法院起诉请求：一、汇伊点公司退还本金2465083.62元，支付保底投资收益600000元，支付违约金500000元，以上三项合计3565083.62元；二、汇伊点公司承担本案诉讼费；三、千竹公司等共同对汇伊点公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年2月13日，华康汇通公司（甲方、委托人），汇伊点公司（乙方、受托人），千竹公司等、汇伊点公司（丙方、保证人）签订《委托合同》，载明：甲方拟将约定资产全权委托乙方进行保值增值管理，乙方拟将甲方委托的资产投资于有价证券类、期货类等金融产品为甲方实现保值增值目的，乙方承诺保障甲方全权委托于乙方进行保值增值管理的本金及年化保底12%投资收益，丙方为甲方委托乙方管理的资产及约定的最低投资收益提供连带责任保证担保。第一条3，在合作期间，账户的交易密码可由乙方设置，但如果账户的净值低于初始净值的0.7，乙方仍不平仓，甲方可以修改交易密码；第二条，委托总金额500万，分两次提供资金，第一次100万，乙方落实甲方要求的相关条件后安排资金到位，第二次400万，第一次委托的资金的年化投资回报率达至5%以上（含）及乙方落实甲方要求的相关条件后安排资金到位；第三条1，委托资金的年化收益低于12%（含本数）时，乙方不参与收益分配，并按年化12%向甲方补足差额，当年化收益高于12%时，超出12%的部分，甲方分配20%、乙方分配80%；甲方资金平仓线是持仓金融衍生品初始净值的0.7，由系统自动平仓；每三个月的最后一日或者委托资金的回报率达至5%以上（含）的次日结算一次，超过本金以上的收益提现到甲方指定银行账户，甲方先按年化12%提留保底收益，超过保底收益的部分提取80%分配给乙方作为报酬；除以上约定的超额收益分成外，乙方不再以任何形式向甲方收取费用；第五条8，丙方应按本合同约定为乙方在本合同项下的义务承担连带保证责任；第六条2，本合同签订后，各方均应严格履行，任何一方未履行本合同约定的义务即视为违约，违约方除应按本合同的约定履行相关义务外，还应向守约方支付不低于甲方委托资金10%的违约金，违约金不足以补偿守约方之实际损失的，违约方除支付违约金外，还应赔偿守约方的全部实际损失；第八条，本合同有效期为355天，合作期满，双方均未提出终止合作时，视为均同意继续合作，本合同自动延期一年，甲、乙任何一方不同意继续合作的，应在合同期满一个月前以书面形式通知另一方。2017年5月10日，华康汇通公司（甲方、委托人），汇伊点公司（乙方、受托人），千竹公司、汇伊点公司、钟锦松、陈浩辉、冼耀荣、周晓明、周炳良、王珊（丙方、保证人）签订《补充合同》，载明：甲方和乙方于2017年2月13日共同签署了《委托合同》，甲方已在由乙方推荐的交易平台进行开户并注入资金共145000美元委托乙方进行保值增值管理，由于外汇波动较大，现甲方委托投资资金净值已低于初始净值的0.7，经甲、乙、丙三方友好协商，特就向甲方账户追加保证金事宜订立以下补充合同：一、由乙方或丙方向甲方转入50000美元作为追加保证金，甲方或甲方指定的收款人的收款账户收到追加保证金后，甲方将该笔保证金汇入原交易账户，甲方收款账户的账户名为吴亮亮，开户行为招商银行广州花城支行，账号62×××62；二、乙方或丙方向甲方转入的追加保证金仅为使甲方原交易账户内的委托投资资金维持在初始投资金额145000美元的水平，在交易账户追加保证金期间，交易账户产生的所有收益归甲方所有；三、当甲方原交易账户持仓金融衍生品的净值（不含本次追加保证金的50000美元）达到152250美元时，甲方才向乙方退回该笔保证金（50000美元），否则该笔保证金不予退回。另该合同丙方保证人落款处有千竹公司、汇伊点公司盖章，钟锦松、陈浩辉、冼耀荣、周晓明、周炳良签名，王珊盖章。华康汇通公司通过吴亮亮账户于2017年2月14日向委托汇伊点公司进行保值增值管理的账户转账999934.5元，2017年5月12日转账350060.6元，2017年6月13日转账999964.95元和3000040.57元；2017年5月12日，陈浩辉向吴亮亮转账35万元。华康汇通公司于2018年2月8日通过徐锋等人的账户共计收回355606.24元，2018年3月6日通过刘金谷等人的账户共计收回2179310.14元。华康汇通公司于2018年2月6日向周炳良（周洲）发送电子邮件，载明：外汇产品第一期100万元人民币产品现在要到期兑付，约定年化12%收益差额补足，请你今天内（2月6日）将差额补足资金以人民币转账至吴亮亮的账户。庭审中，华康汇通公司确认，2017年5月12日陈浩辉向吴亮亮转账的35万元为《补充合同》约定的保证金，该笔款项即为吴亮亮2017年5月12日向保值增值管理的账户支付的350060.6元。另周炳良确认其曾用名为周洲。一审法院认为，华康汇通公司与汇伊点公司、千竹公司等签订的《委托合同》以及华康汇通公司与汇伊点公司、千竹公司、钟锦松、陈浩辉、冼耀荣、周晓明、周炳良、王珊签订的《补充合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。关于华康汇通公司主张汇伊点公司退还本金2465083.62元、支付保底投资收益60万元。由于2017年5月12日通过吴亮亮向保值增值管理的账户支付350060.6元，华康汇通公司确认该笔款项是陈浩辉向吴亮亮转账的保证金，故华康汇通公司依据合同实际共向保值增值管理的账户转入了4999940.02元（999934.5+999964.95+3000040.57）。由于第一笔投资款999934.5的支出时间为2017年2月14日，该款项于2018年2月8日收回，金额为355606.24元，故该笔投资款实际投资期限为359天；第二笔投资款4000005.52元的支出时间为2017年6月13日，该款项于2018年3月6日收回，金额为2179310.14元，故该笔投资款实际投资期限为266天。《委托合同》约定汇伊点公司承诺保障华康汇通公司全权委托汇伊点公司进行保值增值管理的本金及年化保底12%投资收益，因此按照约定汇伊点公司应向华康汇通公司支付本金2465023.64元（999934.5-355606.24+4000005.52-2179310.14），并支付保底投资收益474325.98元（999934.5×12%/360×359+4000005.52×12%/360×266）。综上，华康汇通公司主张汇伊点公司支付本金2465023.64元、支付保底收益474325.98元，一审法院予以支持，对于其诉求中的超出部分一审法院不予支持，予以驳回。关于华康汇通公司主张汇伊点公司支付违约金50万元的问题。根据《委托合同》的约定，合同于2017年2月13日签订，有效期355天，即2018年2月3日为合同有效期满，由于华康汇通公司在2018年2月3日后收回投资款项，但合同约定“合同期满，双方均未提出终止合作时，视为均同意继续合作，本合同自动延期一年。甲、乙任何一方不同意继续合作的，应在合同期满一个月前以书面形式通知另一方”，而华康汇通公司分别于2018年2月8日和2018年3月6日共收回本金2534916.38元，投资款项已全部撤出保值增值管理账户，故双方间的委托关系已于2018年3月6日终止，汇伊点公司应向华康汇通公司支付剩余本金2465023.64元以及保底收益474325.98元，汇伊点公司至今未支付上述款项构成违约，理应支付违约金。根据《委托合同》的约定“违约方除应按本合同的约定履行相关义务外，还应向守约方支付不低于甲方委托资金10%的违约金”，结合汇伊点公司已收回2534916.38元，且在本案中按投资款总额500万元主张12%的收益，故基于公平原则，本案应以汇伊点公司未付本金2465023.64元的10%计算违约金为宜。综上，汇伊点公司应向华康汇通公司支付违约金246502.36元。关于千竹公司等的连带清偿责任问题。《委托合同》虽约定该十名当事人承担连带保证责任，但未有约定保证期限。依据《保证合同》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，如前所述，华康汇通公司和汇伊点公司的委托关系于2018年3月6日终止，汇伊点公司应于2018年3月6日将应付款项支付给华康汇通公司，故该十名当事人的保证期间应为2018年3月7日至2018年9月6日，但华康汇通公司未提交证据证明其曾在上述保证期间内向保证人主张权利；且即便按照《委托合同》约定合同延期一年于2019年2月3日期满，华康汇通公司亦未提交证据证明其在上述日期后六个月内要求该十名当事人承担保证责任。另，《补充合同》中作为保证人签名确认的仅为千竹公司、钟锦松、陈浩辉、冼耀荣、周晓明、周炳良、王珊七名当事人。综上，华康汇通公司现主张千竹公司等对汇伊点公司应退还的本金2465023.64元、保底收益474325.98元以及违约金246502.36元承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。汇伊点公司经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，本案依法作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、汇伊点公司于判决发生法律效力之日起十日内向华康汇通公司支付本金2465023.64元；二、汇伊点公司于判决发生法律效力之日起十日内向华康汇通公司支付保底收益474325.98元；三、汇伊点公司于判决发生法律效力之日起十日内向华康汇通公司支付违约金246502.36元；四、驳回华康汇通公司的其它诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35321元，由华康汇通有限公司负担3758元，汇伊点公司负担31563元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，华康汇通公司提交以下证据：1.“外汇催收小组（7）”微信群聊天记录、照片、催收函、个人名下房地产登记情况查询证明，拟证明其通过微信、住址现场催收等方式向周炳良主张还款。2.照片、企查查查询界面、微信群“华康千竹外汇（6）”聊天记录、百度查询界面和微信聊天记录，拟证明其通过公司现场、微信聊天方式向千竹公司、钟锦松、冼耀荣、周炳良催款。3.360查询界面，拟证明冼耀荣是千竹公司的董事兼总经理；4.录像，拟证明华康汇通公司约周炳良到公司面谈，主张还款。经质证，千竹公司等意见如下：证据1非新证据，对其中的房地产查询证明的真实性予以确认，对其他证据不予确认。微信聊天记录未显示小组成员及完整信息，也未显示周炳良的个人信息，不能指向周炳良。由于周炳良已经换了手机无法核实，且周炳良并未收到过催收函。对证据2、3不予确认。对证据4不予确认，该证据并不完整，而且形成在保证期间后，与华康汇通公司主张的待证事实无关联。对此，华康汇通公司称上述证据1、2中的照片和聊天记录大部分是原手机转存的，但原手机已遗失；证据4拍摄于2018年，硬盘记录的信息只保留一个月，已自动删除，故原始载体已灭失。二审查明以下事实：千竹公司等主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第六百九十二条、第六百九十三条、第六百九十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）汇伊点公司是否应退还本金2465083.62元，支付保底投资收益600000元，支付违约金500000元；（二）千竹公司等应否对汇伊点公司的上述债务承担连带清偿责任；（三）本案应否适用民法典。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。华康汇通公司将其资金委托给汇伊点公司，由汇伊点公司投资于有价证券类、期货类金融产品进行保值增值管理，并约定将超过保底收益部分的80%支付给汇伊点公司作为报酬，因汇伊点公司非证券监管部门认可的金融证券机构，故双方形成民间委托理财合同关系。涉案委托合同约定汇伊点公司“承诺保障甲方（华康汇通公司）全权委托于乙方（汇伊点公司）进行保值增值管理的本金及年化保底12%投资收益”，该约定实际确认该委托行为是保本保收益型理财，既保证华康汇通公司的本金不受损失，又保证华康汇通公司获得投资收益。该约定虽是当事人的真实意思表示，但违背了基本经济规律和公平原则，又扰乱了国家金融、经济秩序，损害了社会公共利益，故应当认定无效。该约定无效，华康汇通公司以此主张汇伊点公司应向其全额退回本金及支付保底投资收益、违约金均依据不足。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效，故该保值增值条款的无效并不影响合同其他条款的效力。本案中，汇伊点公司受托管理的资产出现亏损，因双方当事人对上述保值增值条款均存在过错，依据公平原则，双方应就华康汇通公司的投资损失共同承担责任。一审法院判决汇伊点公司应向华康汇通公司退回全部本金，并支付投资收益和违约金不当，但因汇伊点公司并未上诉，视为服判，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。如上所述，因涉案委托合同约定的保值增值条款无效，故合同约定千竹公司等为华康汇通公司委托汇伊点公司管理的资产及约定的最低投资收益提供连带责任保证担保亦属无效，故华康汇通公司要求上述人员对汇伊点公司的本案债务承担连带清偿责任依据亦不充分，本院亦予驳回。关于第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，本案事实发生于2017-2018年，而民法典于2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。千竹公司等虽主张依据民法典和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》审理本案，但适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》审理本案亦无明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期之情形。千竹公司等主张适用民法典和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，理据不足，本案不予采纳。综上所述，华康汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7047元，由上诉人华康汇通资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年六月二十四日书记员  王 敏何浩