江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民再176号上诉人（一审被告）：上海飞米电器制造有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号。法定代表人：曹文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：金雪，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：金志刚，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：东海县泳璋混凝土制品有限公司，住所地江苏省东海县曲阳乡驻地。法定代表人：朱宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李启洋，江苏连云港吉祥法律服务所法律工作者。原审被告：成都叁鑫建筑机械工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区鼓楼南街99号2幢2楼1号。法定代表人：罗海江，该公司总经理。上诉人上海飞米电器制造有限公司（以下简称飞米公司）因与被上诉人东海县泳璋混凝土制品有限公司（以下简称泳璋公司）、原审被告成都叁鑫建筑机械工程有限公司（以下简称叁鑫公司）加工合同纠纷一案，不服东海县人民法院（2017）苏0722民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人飞米公司的委托诉讼代理人金雪、金志刚，被上诉人泳璋公司的委托诉讼代理人李启洋到庭参加了诉讼。原审被告叁鑫公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。飞米公司上诉请求：1．请求二审法院查明事实，依法改判，驳回泳璋公司对飞米公司的诉讼请求。2．一、二审诉讼费用等费用由泳璋公司承担。事实与理由：一、东海县人民法院再审认定曹振华的行为构成表见代理不符合事实和法律规定。1．东海县人民法院在再审中调查的证人证言没有证实飞米公司与泳璋公司之间同意签订并履行协议。2．曹振华在协议上签字及收款无飞米公司的授权委托材料，也没有证据证明飞米公司认可并同意履行，该协议的工程是曹振华找人做的，曹振华在检察机关提供的材料以及再审庭审中都认可是其个人行为，曹振华在协议上签字并不代表飞米公司在协议上签字。3．泳璋公司提供的电控系统改造简易协议本身就极不规范，不仅泳璋公司的名称不对，且该协议既没有泳璋公司的盖章，也没有飞米公司的盖章或法人签名，就连收款收据也是曹振华本人的。4．在曹振华履行协议后，虽然泳璋公司与飞米公司之间有过联系，但飞米公司从未认可系公司行为。二、东海县人民法院对南京海天检测有限公司的鉴定报告的认定不符合事实和法律规定。被检测设备从改装完成（2012年初）到鉴定时间（2018年11月初）近7年时间，混凝土加工设备，即使开始没有问题，在使用近7年时间后，鉴定机构应当考虑到设备的折旧和损耗的因素以及在使用过程中的因素带来的质量瑕疵，但不能就此认定是设备改造造成的问题。显然南京海天检测有限公司的鉴定是对飞米公司设备的现有状况（2018年底）进行鉴定，但并不能反映被检测设备改装完成后（2012年初）是否存在质量瑕疵。另外，泳璋公司称设备无法正常使用，但据飞米公司了解，生产记录数据显示自设备改造的2012起，即使在泳璋公司提起诉讼后到连云港市中级人民法院指令再审前，设备使用了相当长的时间。综上，飞米公司认为再审法院以该鉴定报告的结论作为评定被检测设备改造完成后的状态不符合事实，违反法律规定。三、东海县人民法院再审既然认定改造的设备存在瑕疵，但瑕疵是因机械部分（叁鑫公司）改造造成的，还是电器改造（曹振华）造成的并没有查清，属于事实不清，判决要求飞米公司承担维修责任也是无依据的。四、东海县人民法院对原审的8800元诉讼费未做任何调整，不符合法律规定。泳璋公司在原审中8800元的诉讼费计算依据是其主张的损失50万元，后泳璋公司对50万元的损失主张申请撤回，只要求被告方对工程进行修理，使该工程能够正常使用，则本案的大部分诉讼费依法应由泳璋公司承担，飞米公司在再审中也对此提出了意见，但东海县人民法院再审判决对该诉讼费的不合理部分，不按规定调整不符合法律规定。泳璋公司答辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2．飞米公司的上诉请求与客观事实及法律事实相悖，实属滥用上诉权，应当予以驳回。3．本案中，曹振华系飞米公司职员，泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施维英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，后曹振华以飞米公司名义与泳璋公司签订了电控系统改造简易协议。曹振华带领技术人员对泳璋公司的电控系统进行施工，同时曹振华又联系叁鑫公司与泳璋公司签订搅拌站一条生产线二方改三方合同。由此可见，泳璋公司联系飞米公司，曹振华是飞米公司职员，并以飞米公司名义与泳璋公司签订协议，又负责施工，足以让泳璋公司有理由相信曹振华享有飞米公司的代理权，曹振华造成的后果应当由飞米公司承担。4．南京海天检测有限公司鉴定报告的鉴定主体、材料、鉴定程序、鉴定步骤均合法，鉴定结论是科学的。综上，请求驳回飞米公司的上诉，维持原判。叁鑫公司未作答辩。2012年10月23日，泳璋公司向东海县人民法院起诉请求：1．判令被告继续履行合同，修理泳璋搅拌站一条生产线2方改3方至能够正常使用。2．被告承担本案一切诉讼费用。东海县人民法院原审认定事实：2011年12月18日，泳璋公司与叁鑫公司签订一份泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同，约定由叁鑫公司为定做搅拌站一条生产线2方改3方，并约定了付款方式、工程进度、工程质量、发生纠纷的解决方式等。同日，泳璋公司与飞米公司签订一份东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，约定由飞米公司定做一条生产线2方改3方的电控系统，并约定了付款方式、工程质量、工程保修期等。合同签订后，泳璋公司按2方改3方合同及电控系统改造简易协议履行了相关义务，但叁鑫公司、飞米公司未按合同约定质量标准履行定作义务，经二被告多次调试，整条生产线至今无法正常使用。东海县人民法院原审认为，原告泳璋公司与被告叁鑫公司、飞米公司签订的一条生产线2方改3方合同及电控系统改造简易协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。二被告应当按照合同及简易协议的约定各自履行自己的定作义务，向原告交付符合质量标准的工作成果。但被告叁鑫公司、飞米公司未按照合同约定履行自己的义务，致使原告一条生产线2方改3方合同项下的工程至今无法正常使用，二被告应当按照合同约定继续履行合同，对该改造工程进行修理至能正常使用。东海县人民法院于2013年4月16日作出（2012）东商初字第1181号民事判决：成都叁鑫建筑机械工程有限公司、上海飞米电器制造有限公司于本判决生效之日起10日内对东海县泳璋混凝土制品有限公司《一条生产线2方改3方》工程进行修理，使该工程能够正常使用。案件受理费8800元，公告费620元，共计9420元，由叁鑫公司、飞米公司负担。该判决发生法律效力后，飞米公司不服，向东海县人民检察院申请监督，东海县人民检察院提请江苏省连云港市人民检察院抗诉。2017年2月14日，江苏省连云港市人民检察院作出连检民（行）监［2017］32070000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2017年3月29日，本院作出（2017）苏07民抗1号民事裁定，本案指令东海县人民法院再审。围绕当事人的再审请求，东海县人民法院对有争议的证据和事实认定如下：2011年12月18日，泳璋公司与叁鑫公司签订了泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同，合同约定工程造价85万元，由叁鑫公司包工包料，工程期限30天，工人进场付工程款百分之五十，待搅拌站投一个月或一万方，将付总工程款百分之四十五，剩余百分之五作为质量保证金，待搅拌站投产后一年内付清余款。工程整体竣工验收合格后，叁鑫公司对工程质量保修一年。同月26日，泳璋公司向叁鑫公司电汇工程款42.5万元。2011年12月18日，泳璋公司与飞米公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，协议甲方为东海县混凝土制品有限公司，乙方为飞米公司，协议约定乙方在更新完毕后提供与实物100%对应计算机与电器接口图纸，正常使用情况下，所有器件保期皆为一年，一次性付清4万元，没有发票。协议落款打印有东海县混凝土制品有限公司、飞米公司，但均无签名加盖公章，在打印飞米公司名称下方由收款人曹振华签名，款已收，2011年12月30日之前完工。叁鑫公司、飞米公司完成了一条生产线2方改3方工程及电控系统的改造，后经多次调试因生产线存在质量瑕疵而诉至法院。2013年2月27日，泳璋公司申请撤回要求叁鑫公司、飞米公司赔偿损失50万元的诉讼请求。东海县人民法院再审另查明，2018年9月17日，东海县人民法院委托江苏省南京海天检测有限公司对一条生产线2方改3方工程及电控系统质量进行鉴定。2019年2月22日，江苏省南京海天检测有限公司鉴定意见一条生产线2方改3方工程及电控系统存在质量瑕疵。泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施维英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，并与泳璋公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，飞米公司的职员曹振华等技术人员进行了施工，同时，曹振华又联系叁鑫公司与泳璋公司签订泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同。上述事实，有飞米公司、泳璋公司陈述以及飞米公司举证营业执照、（2012）东商初字第1181号案卷飞米公司档案机读材料、曹振华与东海县混凝土制品有限公司签订电控系统改造简易协议，泳璋公司举证江苏省南京海天检测有限公司鉴定报告、司法鉴定费，证人张某证言予以证实，予以确认并在卷佐证。东海县人民法院再审认为，本案争议焦点：一、一条生产线2方改3方合同义务是否履行完毕。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，泳璋公司与叁鑫公司签订的一条生产线2方改3方合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。叁鑫公司工人进场后，泳璋公司支付了工程款42.5万元，叁鑫公司按照合同约定将泳璋公司搅拌站生产线改造完工；泳璋公司也证实叁鑫公司、飞米公司做完生产线改制，但生产线无法使用。江苏省南京海天检测有限公司鉴定报告证实一条生产线2方改3方工程及电控系统存在质量瑕疵。故泳璋公司要求叁鑫公司维修泳璋搅拌站一条生产线2方改3方使其能正常使用的请求，予以支持。叁鑫公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论的权利，应当承担举证不能的法律后果。二、曹振华与泳璋公司签订的东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议并接收付款是个人行为还是表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，曹振华系飞米公司职员，泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施维英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，后曹振华以飞米公司名义与泳璋公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，曹振华带领技术人员对泳璋公司的电控系统进行施工，同时，曹振华又联系叁鑫公司与泳璋公司签订泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同。由此可见，泳璋公司联系飞米公司，曹振华是飞米公司职员并以飞米公司名义与泳璋公司签订协议又负责施工，足以让泳璋公司有理由相信曹振华享有飞米公司代理权，曹振华造成的后果应由飞米公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。泳璋公司支付了电控系统改造费，曹振华也完成了生产线电控系统改造，但存在质量瑕疵，对此，飞米公司应承担修理的违约责任。综上，原审依据诉状飞米公司地址“上海市奉贤区庄行镇邬桥大叶公路1885号”邮寄送达应诉通知、开庭传票、诉状副本等文书被退回，泳璋公司向原审提供飞米公司工商登记住所地为“上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号”，但原审没有向飞米公司住所地邮寄送达而直接公告送达，该公告送达不符合法定公告送达的情形，剥夺了飞米公司的辩论权，原审诉讼文书送达程序不符合法律规定，再审依法予以纠正。飞米公司诉称简易协议上没有飞米公司的公章或法定代表人签字确认，也无飞米公司授权委托书，泳璋公司仅凭曹振华身份证复印件认为曹振华是飞米公司员工并代表飞米公司签订协议，况且曹振华是以收款人名义在协议上签名，泳璋公司请求不能成立，请求撤销东海县人民法院（2012）东商初字第1181号民事判决，由人民法院再审改判的理由不充分，再审不予支持。对泳璋公司要求飞米公司承担民事责任，再审予以支持。江苏省连云港市人民检察院提出的东海县人民法院（2012）东商初字第1181号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明的抗诉理由不能成立，再审不予支持；提出的东海县人民法院（2012）东商初字第1181号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的抗诉理由成立，再审予以支持。东海县人民法院于2019年12月29日作出再审判决：维持该院（2012）东商初字第1181号民事判决。本案二审审理过程中，当事人均未提交新的证据。本案二审查明的事实与东海县人民法院再审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审审理的争议焦点为：1．曹振华的行为是否构成表见代理。2．南京海天检测有限公司的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。关于争议焦点1。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第一，根据泳璋公司与飞米公司的电控系统改造简易协议的内容载明（原审卷宗第16页、第17页），曹振华以飞米公司名义签订协议并收取了泳璋公司的工程款，并无其他充分证据证明曹振华签订上述协议并收取价款经过了飞米公司的授权，故应认定曹振华签约并收取价款的行为属于无权代理。第二，虽然曹振华以飞米公司名义签约并收取价款的行为属于无权代理，但还应考量曹振华的该行为是否构成表见代理。根据一审法院再审查明的事实，泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施维英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，后曹振华以飞米公司名义与泳璋公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，曹振华带领技术人员对泳璋公司的电控系统进行施工，同时曹振华又联系叁鑫公司与泳璋公司签订泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同。另，根据一审法院再审卷宗第二册第63页飞米公司法定代表人曹文华和泳璋公司法定代表人朱宏的当庭陈述，曹文华系明知曹振华到泳璋公司做工程，且飞米公司亦有其他人员一起到泳璋公司做工程。本院认为，曹振华与飞米公司法定代表人曹文华为亲兄弟关系，且曹振华系飞米公司的职员，曹振华以飞米公司名义与泳璋公司发生交易行为，在社会上极易使人相信曹振华为飞米公司的代理人。飞米公司早知曹振华带人到泳璋公司进行工程施工的事实，不为反对之表示，本案中应认定曹振华的行为构成表见代理。故飞米公司提出的第一项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2。经查，一审法院根据泳璋公司的申请，依法委托南京海天检测有限公司对《一条生产线2方该3方》工程及电控系统是否存在质量问题进行鉴定。在鉴定过程中，一审法院、泳璋公司、飞米公司均派人参加了现场勘测。南京海天检测有限公司的鉴定意见为《一条生产线2方该3方》工程及电控系统存在质量瑕疵。该鉴定意见具有客观性、真实性和合法性，并经庭审质证，符合法律规定，可以作为认定案件事实的依据。故飞米公司提出的第二项和第三项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于飞米公司提出的第四项上诉理由。本院认为，飞米公司在本案二审中并未提交充分的证据证明一审法院诉讼费用数额的收取和该费用的负担存在不当。故飞米公司提出的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人飞米公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800元，公告费620元，合计9420元，由飞米公司、叁鑫公司负担；二审案件受理费8800元，公告费600元，合计9400元，由飞米公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗来成审 判 员 苏 宇审 判 员 刘玉琪二〇二一年六月二十四日法官助理 刘李彦书 记 员 徐 胜法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。