江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2656号上诉人（原审原告）：徐州中安建设工程有限公司，住所地徐州市贾汪区徐州工业园区、金彭车业以西、徐州大道以北。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所，住所地徐州市贾汪区汴塘镇四里桥。法定代表人：郭依增，该所所长。委托诉讼代理人：曹大银，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡猛，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人徐州中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所（以下简称汴塘管理所）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中安公司的委托诉讼代理人黄折名、赵阳，被上诉人汴塘管理所的委托诉讼代理人曹大银、胡猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中安公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回汴塘管理所的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汴塘管理所承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法。一、汴塘管理所未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，涉案建设工程施工合同无效，对合同无效的过错责任应由汴塘管理所承担。二、涉案建设工程的质量问题系汴塘管理所原因所致，与中安公司无关。首先，中安公司依约履行了施工合同，涉案工程已经竣工验收合格，中安公司对工程出现的问题不存在过错，不应承担责任；其次，汴塘管理所未依法对涉案工程进行勘察，且提供的施工图未提交相关行政主管部门审核，涉案工程存在问题的原因应在于汴塘管理所在工程建设中的不合法、不合规行为；再次，中安公司提供的证据能够证明汴塘管理所在涉案工程尚未完工的情况下擅自使用工程，汴塘管理所应依法承担相应的责任；第四，一审委托进行的司法鉴定所依据的涉案图纸并没有考虑库体在满仓时粮食自重所导致的侧向应力的作用，工程出现问题的主要原因之一是设计存在重大缺陷，而非施工的原因；最后，屋面双T板系汴塘管理所指定中安公司购买的产品，该产品即使存在质量问题，也应由汴塘管理所承担过错责任。三、一审法院审理程序违法首先，一审法院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，是在中安公司不知情的情况下进行的，剥夺了中安公司对鉴定的选择性。此外，汴塘管理所在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，依照相关司法解释的规定，其不得又以部分工程质量不符合约定为由主张权利。因此，涉案工程不应启动鉴定程序。综上，一审判决错误认定合同效力，事实认定不清，适用法律不当，且审理程序违法。请求二审法院依法支持中安公司的上诉请求。被上诉人汴塘管理所辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。一、涉案合同有效，一审审理过程中，汴塘管理所已提交建设工程规划许可证等审批手续。二、涉案工程确因中安公司原因产生质量问题，相应的修复费用应当由中安公司承担。首先，东南建设鉴定公司出具的质量及修复方案鉴定报告，以及仁和造价公司出具的造价报告程序合法，报告客观、真实，应当作为定案依据；其次，涉案工程为中安公司包工包料，中安公司自行采购的双T板出现质量问题已影响房屋安全使用，由此产生更换双T板并重新施工，屋面、面层等费用2850618.48元，应当由中安公司承担；再次，一审法院并未支持3号粮库东西山墙倾斜的修复费用，该修复费用一审法院已经扣除。三、涉案工程是在完成勘察设计后，通过招投标程序交由中安公司施工，施工完成后，汴塘管理所正常使用该粮库，不存在汴塘管理所擅自使用或使用不当的问题。中安公司施工导致涉案工程主体结构出现质量问题，该责任应当由中安公司承担。涉案工程为国家粮食储备库，中安公司的施工质量问题已严重危及国家粮食安全，一审法院判令中安公司承担修复费用有事实依据。综上，请求二审法院依法驳回中安公司的上诉请求。汴塘管理所向一审法院提出诉讼请求：1.按照双方共同委托的两个鉴定机构作出的鉴定结论，判决中安公司赔偿损失3108194.89元，以达到粮库的安全使用要求。2.中安公司承担诉讼费及鉴定费用。一审法院认定事实如下：2014年12月26日，汴塘管理所作为发包人与中安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为汴塘镇粮油管理所骨干粮库1标段（即2号、3号骨干粮库）由中安公司施工。工程地点在汴塘管理所院内，工程内容为土建、电气，工程承包范围为图纸内容，约定开工时日期为2014年12月7日，计划竣工日期2015年5月30日，工期天数175天。工程质量符合国家合格标准。合同价为496万元。中安公司按照合同约定进行施工，2015年6月案涉工程交付汴塘管理所使用。汴塘管理所在案涉工程使用中发现上盖双T板凹陷严重，已脱离墙体，墙体的倾斜量过大，墙体及屋盖双T板拼接缝位置漏雨等问题，汴塘管理所委托南京工业大学南京工大建设工程技术有限公司进行结构安全性检测鉴定。该鉴定机构于2017年5月8日出具检测鉴定报告，该报告认定3号骨干粮库存在的问题：1.1-7轴自西向东第4、5、8块预应力混凝土双T板挠度值超过图集《预应力混凝土双T板》规定限制；2.抽测预应力混凝土双T板混凝土抗压强度均低于图集要求（C45）；3.1*A-G轴、18*A-G轴墙体的倾斜量过大，超过规范规定的限值；4.1*A轴标高7.00m位置纵横交接处开裂；5.1*A-G轴墙体与双T板脱开，最大脱开距离15cm；6.四周檐口普遍存在粉刷砂浆开裂、脱落现象，其中5-6*A轴檐口砼剥落，钢筋外露、锈蚀；7.局部墙体及部分屋盖双T板拼缝位置存在渗漏痕迹。3号骨干粮库结构安全性评定为C级。双方就2号、3号骨干粮库的维修问题，多次协调，多次查看现场，形成会议纪要。2017年5月6日会议纪要约定：1.中安公司与双T板供应厂家协商更换双T板，维修和更换费用由施工方承担；2.屋面漏雨及墙面、地面防水防潮和围墙粉刷，中安公司按合同履行维修责任，费用由施工方负担。2017年5月22日会议纪要内容：1.3号粮库两侧中间拉风柱G2-2B设计图纸为6根14的钢筋+6根20的钢筋，实际勘查该柱局部发现为2根20的钢筋+10根14的钢筋，实际施工与设计图纸要求不符；2.山墙与双T板连接处没有连接件，施工与设计图纸不符；3.钢筋混凝土柱个别底部浇筑出现马蜂窝状。中安公司表示同意承担维修责任并尽快安排维修加固事宜，但中安公司签字后未能履行维修责任。为解决2、3号粮库的安全问题，汴塘管理所委托江苏禾嘉律师事务所于2017年5月26日和2017年7月9日向中安公司发出律师函，要求中安公司对案涉工程进行维修，中安公司对2号粮库的漏雨作了处理。关于3号粮库，因中安公司没有给予维修，2017年6月16日，汴塘管理所与徐州华科加固工程有限公司签订《房屋加固工程施工合同》，对3号粮库加固维修。2017年7月20日，汴塘管理所与上海禹宏防水保温工程有限公司签订《施工合同》，对3号粮库屋面防水施工。在案件审理过程中，汴塘管理所申请对案涉工程质量及修复方案进行鉴定，经一审法院委托，2019年12月17日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具《徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所2号、3号粮库工程质量及修复方案鉴定报告》，该报告的鉴定意见为：1.抽检的2号、3号粮库屋面双T板截面存在跨中下挠值超过规范要求的工程质量问题，该问题系屋面双T板自身质量问题所致，该问题已影响到房屋安全使用。2.3号粮库出现墙体外倾的问题，其产生原因为满仓作用下基础设计抗倾覆能力不足。修复方案：1.双T板：按在设计要求更换双T板并重新施工屋面面层。2.3号粮库东西山墙倾斜：1.对东、西山墙处粮仓进行卸载，待东、西山墙倾斜稳定后，对东、西山墙下部基础和东西山墙采取增大截面方式进行抗倾覆加固。2.待基础加固完毕后对上部砖墙内墙面铲除现有面层后采用单面钢筋网水泥砂浆对其进行加固。3.按原设计要求恢复原墙体面层。因中安公司不同意修复，汴塘管理所申请对案涉工程修复造价进行鉴定，经一审法院委托，2020年7月13日，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具《徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所诉徐州中安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定报告》，鉴定结论为工程造价总计3108194.89元。其中2号粮库修复工程造价为1425309.24元，3号粮库修复工程造价为1682885.65元，3号粮库修复工程中包括东西山墙加固修复造价为257576.41元。一审法院认为：汴塘管理所与中安公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应恪守。建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。本案的争议焦点在于案涉工程施工是否存在质量问题,质量问题的原因以及是否需要进行修复。根据一审法院委托的南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具《徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所2号、3号粮库工程质量及修复方案鉴定报告》，该报告的鉴定意见为：1.抽检的2号、3号粮库屋面双T板截面存在跨中下挠值超过规范要求的工程质量问题，该问题系屋面双T板自身质量问题所致，该问题已影响到房屋安全使用。2.3号粮库出现墙体外倾的问题，其产生原因为满仓作用下基础设计抗倾覆能力不足。据此提出修复方案：1.双T板：按在设计要求更换双T板并重新施工屋面面层。2.3号粮库东西山墙倾斜：1.对东、西山墙处粮仓进行卸载，待东、西山墙倾斜稳定后，对东、西山墙下部基础和东西山墙采取增大截面方式进行抗倾覆加固。2.待基础加固完毕后对上部砖墙内墙面铲除现有面层后采用单面钢筋网水泥砂浆对其进行加固。3.按原设计要求恢复原墙体面层。因中安公司不同意进行修复，一审法院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对案涉工程作出造价鉴定报告，鉴定结论为工程造价总计3108194.89元。其中2号粮库修复工程造价为1425309.24元，3号粮库修复工程造价为1682885.65元，3号粮库修复工程中包括东西山墙加固修复造价为257576.41元。根据以上鉴定报告分析，2号、3号粮库屋面双T板截面存在跨中下挠值超过规范要求的工程质量问题，该问题系屋面双T板自身质量问题所致，该问题已影响到房屋安全使用。因屋面双T板自身质量问题，与中安公司施工有关，因此由此产生的修复费用应当由中安公司承担。中安公司向汴塘管理所支付的修复费用的数额为2850618.48元（3108194.89元-257576.41元）。关于3号粮库出现墙体外倾的问题，根据鉴定意见，其产生原因为满仓作用下基础设计抗倾覆能力不足，是基础设计问题，与中安公司的施工没有关系，因此由此产生的修复费用，不应当有中安公司承担。汴塘管理所要求中安公司承担，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百八十一条,《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定,一审法院判决：一、徐州中安建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所修复费2850618.48元；二、驳回徐州市贾汪区汴塘镇粮油管理所的其他诉讼请求。案件受理费31666元，汴塘管理所负担2061元，中安公司负担29605元。鉴定费110000元，由中安公司负担。本院二审期间，中安公司申请证人卢某,4出庭作证。卢某,4陈述涉案工程系其借用中安公司资质承建的，其在工程现场建设了两栋粮库，并全程参与到了案涉合同签订、履行过程中，在其施工时，时任汴塘管理所所长的张军向卢某,4提供了双T板厂家的联系方式并指定在该厂家购买双T板，由于该厂家附近没有生产同类商品的其他厂家，并没有给卢某,4购买双T板的选择权，但卢某,4在购买双T板前对商品质量及是否符合国家标准均进行了核对。对上述证人证言，中安公司质证认为，对于证人证言的真实性不持异议，该证言能够反映双T板是甲控材，是甲方明确指定购买的。汴塘管理所质证认为，该证人是中安公司的员工，与中安公司具有直接利害关系，证人证言不应采信。从证人的表述及录音来看，并未提到指定厂家购买双T板的事情。中安公司另提交以下证据材料：“情况说明”一份，旨在证明涉案双T板是汴塘管理所多位领导和相关工程负责人到生产厂家考察，指定在本工程中使用的，可以证明涉案双T板系甲控材。汴塘管理所发表质证意见：对这份证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该“情况说明”实质是一份证人证言，但证人应当到庭接受双方当事人及法庭的询问，该证据内容没有反映出汴塘管理所指定采购任何厂家产品，无法实现中安公司的举证目的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：案涉工程是否存在工程质量问题，若存在工程质量问题，由此产生的工程修复责任是否应由中安公司承担。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。关于案涉工程是否存在工程质量问题。根据查明事实，汴塘管理所委托南京工大建设工程技术有限公司进行结构安全性检测鉴定，该机构于2017年5月8日出具了检测鉴定报告，认定案涉3号粮库存在双T板混凝土抗压强度低于要求等质量问题。本案一审审理过程中,经汴塘管理所申请,一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对工程质量及修复方案进行鉴定，结论为案涉工程双T板截面存在下挠值超过规范要求等工程质量问题，并出具了相应修复方案。以上鉴定结论说明案涉工程确实存在工程质量问题。关于工程修复费用是否应由中安公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。从上述法律及司法解释规定可知，承包人已经施工完毕的建设工程经认定存在质量问题的，承包人需履行修复义务并自行承担相关费用，否则应承担相应的违约责任。根据查明事实，中安公司从汴塘管理所处承包案涉汴塘镇粮油管理所骨干粮库1标段土建、电气工程，在中安公司施工完毕将工程交付汴塘管理所后，汴塘管理所实际使用过程中发现案涉工程存在上盖双T板凹陷严重、墙体倾斜等问题，并要求中安公司予以维修。从双方于2017年5月6日形成的会议纪要来看，中安公司已经表示愿意承担维修责任，并同意承担维修和更换双T板的费用，但中安公司后续并未履行承诺的维修义务。由于中安公司未履行修复义务，亦不能说明其不履行修复义务的正当理由，因此案涉工程的修复费用应由中安公司承担，一审法院经委托司法鉴定确定工程修复费用为3108194.89元，并在扣除非因中安公司施工原因导致的东西山墙加固修复费用257576.41元后，认定中安公司应承担的修复费用为2850618.48元，并无不当，应予维持。对于中安公司上诉提出案涉工程修复费用不应由其承担的各项理由，本院认为难以成立。首先，中安公司认为汴塘管理所未取得案涉工程的规划审批手续，因此案涉合同违反强制性规定应属无效，对于合同无效的过错应由汴塘管理所自行承担。对此，本院认为，汴塘管理所于本案一审时提交了案涉工程《骨干粮库建设项目资金申请报告书》，该份证据附件内容包含了案涉工程的立项批复、规划许可证、土地证等材料，能够证明案涉工程已经取得相关规划审批手续，故不存在中安公司所主张的导致案涉合同无效的情形；其次，中安公司认为案涉工程存在未经竣工验收擅自使用的情况，因此汴塘管理所不得再以质量不符合约定向中安公司主张权利。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程存在的质量问题主要是屋面双T板质量不达标，属于主体结构质量问题，因此无论建设工程是否经过竣工验收、发包人是否擅自使用，均不影响中安公司在合理使用寿命内对案涉质量问题承担修复责任的义务；最后，中安公司认为案涉工程所使用的双T板属于“甲控材”，因“甲控材”质量不合格所产生的修复责任不应由其承担。对此，本院认为，“甲控材”是指招标过程中甲控乙供的材料,一般由发包人组织监理协助进行招投标、选择供应商,由承包人签订供货合同。结合本案而言，从双方合同约定来看，汴塘管理所并未向中安公司指定双T板生产厂家范围，中安公司所提交的证据不足以证明汴塘管理所仅向其指定了唯一的生产厂家，亦不能证明汴塘管理所对中安公司与双T板供应商之间进行了价格干预，因此，中安公司该项上诉主张亦不能成立。综上所述，上诉人中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29605元，由上诉人徐州中安建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年六月二十九日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹