山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终2223号 上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行，住所地：山东省聊城市东昌府区新区办事处香江光彩大市场西经三街132号。 经营者：陈思聪，男，1971年8月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：黄海玲，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓某1，男，1965年11月23日出生，汉族，劳务人员，住山东省聊城市江北水城旅游度假区。 委托诉讼代理人：刘士旺，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：姜某1，女，1963年6月30日出生，汉族，无业，住山东省聊城市江北水城旅游度假区，系邓某1之妻。 被上诉人（原审被告）：聊城市新雅建筑装饰工程有限公司，住所地聊城市花园北路89号。 法定代表人：张清波，总经理。 委托诉讼代理人：邹洪敏，山东齐耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冠县店子镇人民政府，住所地：冠县店子镇人民政府。 法定代表人：郭伟，镇长。 委托诉讼代理人：沈燃，山东丽成律师事务所律师。 上诉人聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行（以下简称“福景园商行”）因与被上诉人邓某1、聊城市新雅建筑装饰工程有限公司（以下简称“新雅公司”）、冠县店子镇人民政府（以下简称“店子镇政府”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初5441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、原审程序违法。原审庭审后，法院让双方签订了和解申请书，但却从未主持过双方调解，从未让当事人当面协商，径行作出判决，审理程序违法。二、原审法院认定事实不清。1.对于邓某1到底如何受伤未查清，根据双方陈述和证人证言，根本不能认定邓某1系因提供劳务受伤。2.结合病历记载邓某1的病史，其受伤完全是由于他自身贫血、身患基础病引发。邓某1脖子有严重的皮肤病，精神有点迟钝，每回都跟他提到安全，邓某1当时也说出了事不会找上诉人，而且提供劳务会领取工钱，所以安全问题应由邓某1自己承担。邓某1是自己自愿来打工，没有人逼他，因此出了事情不应该由上诉人承担责任。3.邓某1致伤现场，在堆放废杂物堆边距施工现场5米到6米左右，邓某1本人对受伤原因也无法说清，故邓某1并非因劳务受伤。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但邓某1对自己因劳务受伤的事实无法提供证据证明。因此，原审法院判决上诉人承担责任没有依据。4.邓某1只是一名小工，仅在地面干一些传点材料的简单劳务，无高空作业，且工作时擅离岗位，施工现场没有发现任何致伤物体，希望二审法院查清事实。三、原审法院判决精神损害抚慰金3万元没有事实和法律依据。四、原审法院适用法律错误。如邓某1的受伤与提供劳务有关，本案应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）（以下简称“《人身损害赔偿解释》法释〔2003〕20号”）第十一条第二款的规定判定责任的承担主体。建设工程属于一种特殊的承揽合同，在案涉事故发生后具有法定的承担责任主体，而原审法院依据一般的安装承揽关系确定责任主体没有依据。根据住建部颁布的资质标准，涉案中的牌坊施工也应具备相应的建设资质。原审认定案涉合同为不需要资质的承揽合同，认定事实错误。案涉村中牌坊并非简易的木质牌坊，而是属于村中牌楼，属于建筑工程的范围。案涉工程项目属于建设工程，而并非简单的定做安装项目。原审法院仅判决上诉人承担责任，认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人邓某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院已查明邓某1为上诉人提供劳务，邓某1是在工作过程中遭受的人身损害，依法应得到相应赔偿。其在冠县人民医院抢救及治疗中是上诉人的经营者陈思聪及另一人送到医院，病历清楚记载邓某1在一小时前被木桩砸伤头部。陈思聪称邓某1精神不好、有皮肤病不属实。请求二审依法驳回上诉人的上诉。 被上诉人新雅公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、调解要在合法、各方当事人自愿的基础上进行，庭后调解不是法定的必经程序，上诉人以原审法院未组织调解为由，认为原审程序违法，其主张不能成立。二、新雅公司向上诉人定做的是简易木质牌坊，只需要简易制作即可，不属于工程建设，且法律对此类牌坊定做和安装并无相应资质要求，上诉人主张涉案牌坊为建设工程没有事实及法律依据，也未提供相应证据证明制作该牌坊需要相应资质，所以上诉人关于涉案牌坊属于建设工程的主张不能成立。上诉人根据新雅公司提供的设计图纸等要求完成工作，交付工作成果，属加工承揽合同关系，新雅公司选任无任何过错，不应承担任何责任。三、如上所述，对案涉牌坊制作和安装并无相应资质要求，本案没有适用《人身损害赔偿解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款的基础。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人店子镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 邓某1向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费等暂定150000元，待司法鉴定结果出来后确定具体赔偿数额；2.判令被告福景园商行给付尚欠原告的工资12000元。庭审中，原告将第一项诉求的标的额变更为728146.47元，邓某1后续治疗费及因外伤导致癫痫构成的伤残等级赔偿项目及金额另案主张。 原审法院认定：2019年4月11日，新雅公司与店子镇政府签订《建设工程施工合同》，新雅公司承建店子镇美丽乡村示范片区建设工程。同年8月7日，新雅公司与福景园商行签订《合同书》，约定新雅公司向福景园商行定做牌坊、四角亭、廊架等。合同签订后，邓某1受福景园商行雇佣到店子镇安装牌坊。2019年11月15日，邓某1在安装牌坊时受伤，后被送至冠县人民医院、聊城市脑科医院住院治疗，共计住院78天，支出医疗费228763.61元，其中福景园商行垫付45500元。经邓某1申请，原审法院依法委托山东法衡司法鉴定中心对邓某1的伤残等级等进行司法鉴定。2020年6月28日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书。因邓某1在该次鉴定时未向鉴定部门提供最后一次住院治疗的病历，经福景园商行申请，原审法院另行委托山东大舜司法鉴定所对邓某1偏瘫的疾病与本次被砸伤是否存在因果关系、原因力大小，伤残等级，误工、护理时间等进行鉴定。同年10月10日，该鉴定所出具大舜司鉴所［2020］临鉴字第685号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.邓某1偏瘫与本次被砸伤存在直接因果关系，砸伤起完全作用；2.邓某1住院治疗的疾病与本次砸伤存在因果关系，住院期间的所有花费均属于治疗本次外伤及外伤后遗症及并发症的合理花费；3.邓某1因颅脑外伤行开颅手术治疗，术中切除了部分脑组织，现遗留左侧肢体肌力4级，综合评定为七级伤残；4.邓某1伤后误工时间为自受伤之日起至伤残评定前一日止；5.邓某1伤后护理时间为自受伤之日起至伤残评定前一日止。为证明是在提供劳务时受伤，邓某1申请当日与其一起在现场工作的安明彦、邓建峰出庭作证，二证人称邓某1是在冠县处受伤，邓某1受伤时二人均在工作，未看到受伤过程，亦不知何物致其受伤。福景园商行未为三人提供任何防护装备及设施。邓某1受伤后，福景园商行经营者陈思聪将其送至冠县人民医院治疗，冠县人民医院入院记录记载：“患者约1小时前干活时被木桩砸伤头部”，“病史陈述者”为本人及工友。 原审法院认为，邓某1为福景园商行提供劳务，在工作过程中遭受人身损害，依法应得到相应赔偿。福景园商行承揽了牌坊的加工及安装，应为劳动者提供安全的工作环境，提供必要的防护装备，但其未采取任何必要的防护措施，未尽到安全注意义务，导致邓某1受伤，应对危害后果承担主要责任，应对邓某1的损害后果承担70%的赔偿责任。邓某1作为完全民事行为能力人，长期从事相关工作，对于自己所从事工作的性质、要求以及存在的危险性，应具有清醒的认识，其未尽到安全注意义务，存有一定的过错，应自行承担30%的责任。 关于冠县店子镇人民政府、新雅公司应否承担责任的问题。原审法院认为，新雅公司向福景园商行定做简易木质牌坊，福景园商行根据新雅公司的要求完成工作，双方构成承揽关系。我国法律对此类牌坊定做及安装并无相应资质要求，新雅公司的选任无明显过错，因此新雅公司、店子镇政府不应承担赔偿责任。 邓某1诉求的损失符合法律规定的有：1.医疗费228763.61元；2.住院伙食补助费2340元；3.误工费37574.28元（115.97元/天×324天）；4.护理费50398.3元（住院期间二人护理，其中12天聘请护工护理：115.97元/天×78天+115.97元/天×66天+护工费用5170元；出院后一人护理：115.97元/天×246天）；5.交通费酌定为2000元；6.残疾赔偿金338632元；7.被扶养人生活费17820.67元（26731元/年×5年×40%÷3人，邓某1兄弟三人共同扶养母亲井素英，井素英已超过八十周岁）；8.营养费2340元。以上合计679868.86元。福景园商行承担70%的赔偿责任，计款475908.2元，福景园商行已垫付医疗费45500元应予折抵，折抵后计款430408.2元。 因福景园商行存在过错，导致邓某1受伤且构成七级伤残，给其造成精神损害，符合请求精神损害抚慰金的法定情形，原审法院予以支持，福景园商行应赔偿邓某1精神损害抚慰金30000元。本案为侵权责任纠纷，邓某1关于支付工资的诉求与本案不属同一法律关系，不应在本案中审理，原告可另案主张。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条之规定，判决：限被告聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓某1各项损失共计430408.2元；二、限被告聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓某1精神损害抚慰金30000元；三、驳回原告邓某1的其他诉讼请求。案件受理费5541元，由原告邓某1承担1438元，由被告聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行承担4103元。 二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。 本院认为，上诉人福景园商行虽表示同意调解，但坚持主张其在本案中不应承担任何责任，本案缺乏调解的基础，故原审法院未组织调解而及时作出判决，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于调解的相关规定。被上诉人邓某1在为上诉人福景园商行提供劳务过程中受伤的事实清楚，福景园商行作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。原审根据被上诉人邓某1对其损害的发生也有一定的过错，判决上诉人对被上诉人邓某1的损害承担70%的赔偿责任，并无不当。侵权致人损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金，《侵权责任法》第二十二条对此作出了规定，上诉人在原审起诉时也提出了精神损害赔偿的请求。原审根据上诉人的过错程度、被上诉人邓某1构成七级伤残的损害后果等因素，判决上诉人赔偿被上诉人邓某1精神损害抚慰金30000元，并无不当。被上诉人店子镇政府与被上诉人新雅公司因乡村示范片区建设工程签订《建设工程施工合同》，并不能据此认定被上诉人新雅公司与上诉人签订的以定作牌坊等为主要内容的《合同书》的性质为建设工程施工合同，上诉人未能提供证据证明案涉牌坊的制作、安装属需要具备相应资质的建设工程范畴。故其主张本案应当依据《人身损害赔偿解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款的规定，判决被上诉人店子镇政府作为发包人、被上诉人新雅公司作为分包人与上诉人承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人福景园商行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8206元，由上诉人聊城市东昌府区福景园防腐木材料商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年六月七日 法官助理 幺海军 书 记 员 付莹莹