江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2451号上诉人（原审被告）：杨军营，男，1973年10月3日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人（原审被告）：胡巍，男，1965年9月15日出生，居汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审原告）：邢秀田，男，1974年9月17日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。原审被告：上海普宏建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路68号。法定代表人：蒋超云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈和平，该公司员工。原审被告：中建新疆建工(集团)有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区青年路239号。法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张传昌，该公司业务经理。委托诉讼代理人：杨晓亮，该公司业务经理。上诉人杨军营、上诉人胡巍因与被上诉人邢秀田、原审被告上海普宏建设工程有限公司(以下简称普宏公司)、原审被告中建新疆建工(集团)有限公司(以下简称中建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨军营、胡巍，被上诉人邢秀田，原审被告普宏公司的委托诉讼代理人陈和平，原审被告中建公司的委托诉讼代理人杨晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨军营、胡巍上诉请求：一、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、判令上诉人应付被上诉人23607元。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间系钻机使用租赁关系，包括钻机及人工等所有费用。原审法院支持所谓窝工损失是认定事实错误，不应予以支持。2.原审法院没有扣除由被上诉人丢失的钢筋4万余元。2018年9月30日上诉人与被上诉人的《合同书》第七条第3款约定：钢筋笼的制作不得被偷盗、丢失等，由此造成的损失由乙方(被上诉人)负责。被上诉人及其工长(周国强)认可丢失7吨多钢筋，按照合同约定应由被上诉人承担。3.如有窝工，系被上诉人自己的原因，与上诉人无关。因被上诉人对图纸判断错误，加之其钻机性能无法满足涉案工程要求，只能钻至8米深，而工程要求钻孔17米，无法继续施工。为此，上诉人自己重新购置一台7万余元冲击钻机，给上诉人造成损失。4.双方之间系合同纠纷，应按照双方签订的《合同书》判决，上诉人不认可被上诉人的任何鉴定，鉴定系扩大性损失。双方之间系合同纠纷，被上诉人却申请鉴定，该鉴定费系额外支出，应由被上诉人承担。邢秀田辩称，1.关于钢筋，钢筋不承认是我方弄丢的，是上诉人自己的责任，上诉人雇佣的老马，从2018年12月23日到2019年2月26日，在这期间，老马在工地，交接时，没有丢，上诉人是认可的。从杨军营和周志强有谈话录音可以看出，钢筋根本没有丢。2.关于鉴定，鉴定费的分担是法院判决的结果，并无不当。3.关于窝工，窝工是上诉人造成的。原审被告普宏公司述称，根据一审法院查明的事实，钢筋笼7.25吨没有扣除量差数，上诉人这一上诉请求符合法律规定。原审被告中建公司：我公司和上诉人有合同约定，也有工程量确认单，上诉人关于钢筋量的诉求符合法律规定。邢秀田向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨军营、胡巍赔偿工程欠款226664元、工人工资231867元(含钻机工人工资106710元、钢筋笼工人工资125157元)、钻机租金损失188720元(8寸钻机和1尺钻机损失)，合计647251元；2、判令普宏公司、中建公司对上述债务承担连带责任。3、诉讼费用由杨军营、胡巍、普宏公司、中建公司承担。一审法院认定事实如下：2018年6月1日，中建公司(甲方、承包人)与普宏公司(乙方，分包人)签订《206国道徐州改线段工程3标段钻孔桩及钢筋笼工程劳务分包合同》，该合同的主要内容为：一、分包工程概况：206国道徐州改线段工程3标段钻孔桩及钢筋笼，承包方式为劳务分包。二、合同工期：计划开工日期2018年6月1日，计划竣工日期2018年11月31日，具体开工日期以甲方签发的开工指令为准。三、质量标准：单桩每根必须达到Ⅰ类桩；四、合同价款与形式：合同价款4660840元，不含税价格为4237127元，价格形式采用固定单价。该合同专用条款约定分包人的项目经理为杨军营，其职权范围为全权代表分包人行使职权，分包人承担其项目经理行为的全部法律后果。专用条款中关于工程进度款支付约定如下：按月支付当期结算款的70%；分包工程完工结算办理完毕后6个月内支付至总结算额的85%；承包人整体工程结算完成后3个月内付至结算额的95%；缺陷责任期(24个月)终止后支付剩余的5%质量保证金。合同尾部分包人处加盖了普宏公司印章并由委托代理人杨军营签字。2018年9月9日，杨军营、胡巍(甲方)与邢秀田(乙方)签订合同书，合同书的主要内容为：一、工程概况：206国道徐州改线段3标段钻孔桩，工程内容为全段钻孔桩成孔、灌注、辅助吊下钢筋笼；二、工程承包范围：乙方负责钻孔施工、混凝土灌注、吊下钢筋笼；甲方负责焊接钢筋笼、吊车与挖掘机。三、施工合同工期：按照甲方要求准时开工，按照总承包方的施工计划与客观情况按时完成桩基施工。五、甲乙双方约定每月支付给乙方100000元，乙方完成本合同规定的钻孔桩施工。以钻机进场开钻之日起计算至工程结束，不满一个月按天数计算。六、付款方式：甲方按总承包方的财务规定，每月及时付清与项目部签订合同的70%进度款；本工程桩基施工竣工后，三个月内全部付清工程款。七、双方责任与义务：1、甲方要求总承包方提供现场符合钻孔施工的标准及条件，否则由此带来的费用与损失由甲方负责。2、由于总承包方或甲方原因造成的延期开工、停工、误工等损失由甲方负责。3、施工过程中，钻机及附件的一切油料、维修、养护费用由乙方负责。5、钻机施工中的安全与责任事故由乙方负责。6、钻机施工中的食宿费用由乙方自己负责。2018年9月30日，杨军营(甲方)与邢秀田(乙方)签订钢筋笼加工制作合同书，主要内容为：一、工程概况：206国道徐州改线段3标段钻孔桩的钢筋笼加工制作，工程内容为全段钻孔桩的钢筋笼加工制作、孔口焊接、钢筋笼的吊下及运输等。二、工程承包范围：钢筋笼的加工制作、孔口焊接、吊下、运输工具(运输车辆维修费用超过500元，费用甲乙双方各一半)、制作钢筋笼的一切辅材；甲方负责制作钢筋笼的场地和用电。三、施工合同工期：按照甲方要求准时开工，按照总承包方的施工计划与客观情况按时合格的完成钢筋笼的加工制作。五、甲乙双方约定，甲方以乙方制作合格的钢筋笼每吨480元的价格承包给乙方。六、工程付款方式：甲方按总承包方的财务规定，每月及时付清与项目部签订合同的70%进度款；本工程桩基施工竣工后，三个月内全部付清钢筋笼制作工程款。七、双方的责任和义务：钢筋笼制作过程中，一切的机械及维修、养护、焊条、扎丝等辅助材料费用由乙方负责。钢筋笼加工制作过程中的食宿等费用由乙方自己负责。合同签订后，邢秀田组织人员进场施工。2018年9月13日，邢秀田将1尺钻机运至涉案工地，10月14日1尺钻机开始开钻钻孔施工。因大气污染管控，涉案工程的钻孔施工被迫停工。杨军营提供的2018年11月26日施工日志显示：因徐州市下发《11.26关于继续落实强化管控措施应对大气污染过程的紧急通知》文件，导致工地停工，钢筋工4人加工坡河桥桩基钢筋笼至12月18日。此后，经过清扫现场、整理机械设备等，涉案工程于2018年12月1日全线停工。邢秀田主张钻孔桩工程施工至2018年12月22日，此后其离开涉案工地。2019年2月21日(阴历正月17日)邢秀田返回涉案工地，涉案工程于2019年3月1日可以继续施工，邢秀田的钢筋笼制作加工此后继续施工，但钻孔桩工程一直未再开钻钻孔施工。2019年3月29日，杨军营通知邢秀田涉案工程无法继续施工并要求其退场，邢秀田将其涉案工地上的1尺钻机拉走并退场，至此邢秀田方共制作完成钢筋笼68.228吨。2019年4月11日，邢秀田与胡巍通过微信协商钻机费用补偿事宜，胡巍发给邢秀田的微信图片中显示杨军营、胡巍向项目部申报的补偿费用包括8寸钻机进出场费用、吊装费用、工人工资、伙食费用、房租水电费用、钻机误工及停工费，总计364100元。胡巍发给邢秀田的微信聊天记录显示“目前暂时按我做的先报上去，看项目部怎么批?你这与老周(周志强)那基本上按你们原来的上报，你们先别急，打好后报项目部，你们原材料已经报了!”邢秀田回复“行，报吧。”诉讼过程中，邢秀田申请对2018年12月23日至2019年4月6日的窝工损失进行鉴定，经审查：杨军营在2019年3月29日即通知邢秀田无法继续施工并要求退场，因此窝工损失应计算至2019年3月29日。一审法院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对2018年12月23日至2019年3月29日的停窝工损失进行鉴定。徐州仁和工程造价咨询有限公司根据双方提供的鉴定资料，出具工程鉴定报告书初稿，双方分别对该鉴定报告书初稿提出异议后，鉴定机构最终出具了工程鉴定报告书，鉴定结论为：2018年12月23日至2019年3月29日的窝工损失(机械费用为1尺钻机一台和人工工资)造价为80879.24元，其中机械部分36147.24元(共计93个台班，每台班综合单价388.68元)，人工部分为44732元。截止至本案判决前，杨军营、胡巍累计共支付给邢秀田98000元。此外，杨军营还为邢秀田垫付了柴油款3775元。2018年10月22日，杨军营通过微信支付给邢秀田2000元，邢秀田主张该费用系购买冲击钻配件的费用；杨军营还主张为邢秀田垫付汽车维修费2200元，但邢秀田对此不予认可。另查明，杨军营与胡巍在案涉工程上系合伙关系。普宏公司具有施工总承包二级资质、地基基础工程专业承包一级资质、施工劳务企业资质。邢秀田还主张其根据杨军营的指示为案涉工地提供了8寸钻机，该钻机从2018年1月26日进场，至2018年8月10日退场。诉讼过程中，邢秀田还申请对8寸钻机在上述期间的租金损失进行鉴定。一审法院认为，关于双方之间的法律关系如何界定的问题。首先，中建公司系206国道徐州改线段工程3标段的承包人，其将该工程的劳务分包给普宏公司，双方之间形成劳务分包关系。其次，关于普宏公司与杨军营之间的法律关系，杨军营主张双方系挂靠关系，普宏公司主张双方系业务合作关系，杨军营联系工程后由普宏公司签订合同。一审法院认为，中建公司与普宏公司所签订的劳务分包合同载明杨军营为普宏公司的委托代理人，亦明确约定涉案工程项目经理为杨军营，杨军营也实际进行了施工，但杨军营并非普宏公司的员工，结合双方各自的陈述，可以认定杨军营以普宏公司的名义对外签订合同，双方之间形成借用资质的法律关系。再次，杨军营、胡巍均认可双方在涉案工程上系合伙关系，一审法院对双方之间的合伙关系予以确认。最后，杨军营、胡巍又将涉案工程中的劳务转包给不具有劳务作业资质的邢秀田施工，双方之间形成转包关系。因此，中建公司系涉案工程的承包人，普宏公司系涉案工程的劳务分包人，普宏公司与杨军营之间系借用资质的法律关系，杨军营与胡巍系合伙关系，邢秀田系涉案工程劳务作业的实际施工人。关于邢秀田所主张的各项费用以及已付款项如何界定得到问题。一审法院根据双方签订的合同以及各自陈述，邢秀田所主张的各项费用及已付款项分析如下：1、关于2018年9月9日的合同项下的承包费用。根据双方合同约定，钻孔桩的费用每月100000元，以钻机进场开钻之日起计算到工程结束，不满一个月的按天数计算。双方对于1尺钻机在2018年10月14日进场开钻的事实无异议。对于该钻机的停工时间，邢秀田主张其施工至2018年12月22日，杨军营主张施工至2018年11月24日。一审法院认为，根据杨军营提供的施工日志可以证明涉案钻孔桩工程在2018年11月26日因大气管控原因停工，即邢秀田实际施工至2018年11月25日。因此，邢秀田的该项费用应为140000元(100000/30×12+100000)。邢秀田主张其钻机施工至2018年12月22日，与涉案工程的施工日志所记载的内容不一致，且其未能举证证明涉案工程在2018年11月26日以后仍存在继续施工的相关证据，对其该主张不予支持。2、关于2018年9月30日合同项下的劳务分包费用。该合同约定以制作合格的钢筋笼每吨480元进行结算，双方一致确认共制作完成钢筋笼68.228吨，其应得工程价款为32749.44元(68.228吨×480元/吨)。3、关于8寸钻机的相关费用。邢秀田主张8寸钻机在2018年1月26日进场，8月10日退场，对方应支付该钻机的租金损失等相关费用。一审法院认为，该钻机虽然在该期间内进入涉案工地，但该期间邢秀田与杨军营尚未签订施工合同，该钻机亦未实际进行开钻施工，双方在此后签订的合同未对该期间的费用作出明确约定，且邢秀田未能提供证据证明对方应承担该钻机的相关费用，对邢秀田所主张的8寸钻机相关费用不予支持。4、关于邢秀田所主张的工人工资，具体包括：(1)2018年9月8日至10月13日期间的6位钻孔桩施工人员工资；(2)2018年12月23日至2019年4月6日期间的2位钻孔桩施工人员工资；(3)钢筋笼施工人员工资125157元。一审法院认为，邢秀田与杨军营、胡巍在2018年9月9日签订的合同书明确约定钻孔桩的承包费用以钻机进场开钻之日起计算到工程结束，1尺钻机在2018年10月14日进场开钻，因此钻孔桩的承包费用应从该日计算。邢秀田主张2018年9月8日至10月13日期间的工人工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。对2018年12月23日至2019年4月6日的工人工资，实际上系钻孔桩工程停工期间所产生的窝工损失中的人工工资，将对该部分费用结合停工期间的其他窝工损失一并处理。对邢秀田所主张的钢筋笼施工人员工资125157元，因双方在合同中约定钢筋笼加工制作的承包费用按实际完成的吨数计算，每吨480元，该费用理应包含邢秀田的工人工资，一审法院已经按照邢秀田实际完成的钢筋笼吨数支持承包费用32749.44元，邢秀田再行主张该费用，属于重复计算该费用，不予支持。邢秀田主张双方已经改变了原来按吨计算钢筋笼承包费用的约定，采用按每人每日工资计算，但其未能提供证据证明自己的该项主张，对其主张不予支持。5、关于1尺钻机的租金损失。邢秀田主张1尺钻机4个月零17天的租金损失91220元，1尺钻机在2018年9月13日进场，直到2018年10月14日开钻施工，案涉合同约定以钻机进场开钻之日计算承包费用，对进场开钻之前的费用未作约定，邢秀田主张该期间的租金损失与合同约定的费用计算方式不符，不予支持；2018年10月14日至2018年11月25日为涉案钻孔桩工程的施工期间，1尺钻机的费用已经包含在涉案工程的承包费用中，邢秀田再次主张缺乏事实依据，不予支持。涉案工程在2018年11月26日因大气管控被迫停工，直到2019年3月29日，杨军营通知邢秀田无法继续施工并要求退场，此期间应为钻孔桩工程的停工期间，该期间的1尺钻机的租金损失实际上系停工期间窝工损失中的机械费用。此外，涉案的钻孔桩工程还存在停工期间的人工工资损失。根据徐州仁和工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，涉案工程在2018年12月23日至2019年3月29日期间的窝工损失共计80879.24元，其中机械费用36147.24元(93个台班，每个台班388.68元)、人工工资44732元，结合涉案工程的停工时间、停工后邢秀田及其工人离开工地的时间、春节过后返回时间及人数、停工的原因等因素，一审法院酌情支持上述费用的70%作为邢秀田的窝工损失(机械费用和人工费用)，即56615.47元，对邢秀田超出部分的诉讼请求，不予支持。6、关于已付款项的认定。邢秀田与杨军营、胡巍一致认可累计已经支付的款项为98000元，一审法院对该费用予以确认。此外，邢秀田认可杨军营为其垫付油款3775元，该款项应予扣除；对杨军营、胡巍所主张的支付的其他费用，因杨军营、胡巍未能提供足够的证据证明垫付费用的事实且邢秀田对垫付费用亦不予认可，对杨军营、胡巍的该项主张不予支持。综上所述，根据邢秀田实际开钻施工天数、实际完成的钢筋笼工程量以及停工期间的损失，邢秀田应得到的总款项为229364.91元(140000元+32749.44+56615.47元)，扣除杨军营、胡巍已经支付的98000元及垫付的油费3775元，尚欠邢秀田127589.91元。关于各方应承担何种责任的问题。一审法院认为，杨军营、胡巍二人合伙承包涉案工程，又将该工程劳务交由邢秀田完成，杨军营、胡巍作为直接合同相对人，应支付邢秀田所完成的劳务费用并赔偿因停工所产生的窝工损失；杨军营与普宏公司之间系借用资质的关系，且普宏公司允许杨军营以自己名义承包涉案工程劳务，普宏公司应对杨军营因工程施工所产生的上述费用承担连带清偿责任；中建公司系涉案工程的承包人，其将工程劳务分包给具有施工资质的普宏公司施工，现有证据亦无法证明中建公司对普宏工资与杨军营之间的借用资质关系系明知的，故中建公司的行为不具有违法性，其与普宏之间的分包合同合法有效，且中建公司并非涉案工程的发包人，邢秀田突破合同相对性要求中建公司在欠付款范围内承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，遂判决：一、杨军营、胡巍于判决发生法律效力之日起十日内支付邢秀田127589.91元。二、上海普宏建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回邢秀田的其他诉讼请求。案件受理费10237元，财产保全费3739元，鉴定费8000元，合计21976元，由邢秀田负担5976元，由杨军营、胡巍、上海普宏建设工程有限公司共同负担16000元。本院二审期间，上诉人杨军营、胡巍提交以下证据材料：证据一，桩基钢筋用量统计表，由中建公司项目部工程部部长签字，于2021年6月10日出具。证明钢筋的量差是7.285吨。证据二，中建公司提供的合同工程量清单，合同内可以体现钢筋按照耗材5500元每吨来计算。邢秀田发表质证意见：对证据一、证据二，均不认可，钢筋开始是邢秀田和上诉人签订合同，之后是周志强和上诉人联系，跟邢秀田无关，有上诉人与周志强的通话录音可以证明。普宏公司发表质证意见：对证据一的三性无异议，但钢筋差量与普宏公司无关。对证据二，对其证明目的不予认可，该证据只针对打桩。中建公司发表质证意见：对证据一和证据二，真实性无异议。被上诉人邢秀田提交以下证据材料：工程队在工地上干打桩时，做饭师父的记录，共三页，系复印件。上诉人杨军营、胡巍发表质证意见：不予认可，系邢秀田个人制作。普宏公司发表质证意见：此记录与其无关。中建公司未发表质证意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人和被上诉人之间法律关系如何确定。2.上诉人应否赔偿被上诉人窝工损失，应否承担鉴定费用。3.上诉人主张丢失钢筋损失4万余元应否由被上诉人承担赔偿责任。本院认为：关于上诉人和被上诉人之间法律关系如何确定的问题。上诉人杨军营、胡巍主张其与被上诉人邢秀田之间系钻机使用租赁关系。经查，杨军营、胡巍与邢秀田以及杨军营与邢秀田签订的合同书均载明，系杨军营、胡巍将涉案工程中的劳务工程转包给邢秀田施工，一审法院认定双方之间形成转包关系并无不当，对上诉人关于租赁关系的主张本院不予支持。关于上诉人应否赔偿被上诉人窝工损失，应否承担鉴定费用的问题。经查，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具的徐仁咨字（2020）第234号鉴定报告载明：涉案工程在2018年12月23日至2019年3月29日期间的窝工损失共计80879.24元，其中机械费用36147.24元(93个台班，每个台班388.68元)、人工工资44732元。该窝工并非邢秀田的原因造成。一审法院结合涉案工程的停工时间、停工后邢秀田及其工人离开工地的时间、春节过后返回时间及人数、停工的原因等因素，酌情杨军营、胡巍赔偿邢秀田70%的窝工损失，并无不当。案涉鉴定费用系对窝工损失鉴定产生的支出，杨军营、胡巍作为责任人，理应承担鉴定费。关于上诉人主张的丢失钢筋损失4万余元的问题。首先，上诉人主张丢失钢筋损失4万余元，但其提供的10有9日的发货单及钢材现场验收单上没有邢秀田的签字确认，邢秀田当庭不予认可。其次，上诉人对于丢失钢筋并未报警，该事实是否存在，尚不能确定。故上诉人要求邢秀田赔偿损失，不予支持。综上所述，上诉人杨军营、胡巍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由杨军营、胡巍负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年六月十六日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹