湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终422号上诉人（原审被告）：湖南中耀建设集团有限公司（曾用名：郴州市中耀建筑工程有限公司）。法定代表人：罗金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何福员，该公司员工。委托诉讼代理人：王炎，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周平平，男，1968年12月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹千山，郴州市北湖区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贺佐军，男，1975年5月23日出生，汉族。原审被告：桂阳县工业园建设开发有限公司。法定代表人：廖清平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘焕秀，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。原审被告：何福员，男，1980年12月13日出生，汉族。上诉人湖南中耀建设集团有限公司（以下简称湖南中耀建设公司）因与被上诉人周平平、贺佐军及原审被告桂阳县工业园建设开发有限公司（以下简称桂阳工业园建设公司）、何福员建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人湖南中耀建设公司的委托诉讼代理人何福员、王炎，被上诉人周平平及其委托诉讼代理人曹千山，原审被告桂阳工业园建设公司的委托诉讼代理人刘焕秀，原审被告周平平到庭参加了本院组织的调查询问。被上诉人贺佐军经本院传票传唤，没有参加调查询问。本案现已审理终结。湖南中耀建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周平平的诉讼请求；2.本案诉讼费用由周平平、贺佐军承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。1.周平平不是涉案工程的实际施工人。根据湖南中耀建设公司与贺佐军签订的《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》可知，案涉工程实际施工人是贺佐军，周平平一审提交的授权委托书也可以证明该事实，是贺佐军授权委托周平平负责收取工程款，且在工地进行现场管理和施工的也是贺佐军，而一审认定周平平是实际施工人仅有周平平的陈述，而没有其他证据证明。2.涉案工程不具备支付全部工程款的条件，周平平的诉讼请求没有事实依据。因案涉工程至今尚未竣工验收，更未验收合格，依据合同约定，不具备支付全部工程款的条件。综上，一审错误认定，导致判决湖南中耀建设公司支付周平平工程款错误。二、根据施工合同的约定，湖南中耀建设公司支付工程款前，贺佐军应提供一般纳税人增值税专用发票，税率一般都是17%。按照案涉工程鉴定的总造价742,799.91元（该价格也含税价）。周平平应承担126,275.98元的税款，未支付的387,799.91元工程款扣除税款后，湖南中耀建设公司应实际支付的工程款是261,523.93元。三、一审判决认定下列事实错误。1.一审认定因湖南中耀建设公司原因，周平平无法对该工程整体完工并实现竣工验收是错误的，导致案涉工程无法完工的责任在贺佐军。2.发包人桂阳工业园建设公司至今仍未对湖南中耀建设公司的工程进行竣工验收。周平平辩称，一、湖南中耀建设公司称周平平不是涉案工程的实际施工人是错误的。1.何福员作为湖南中耀建设公司员工代表湖南中耀建设公司将案涉工程分包给贺佐军，贺佐军转给周平平。周平平组织施工队进行施工，购买材料、民工工资发放等，都是周平平经手，贺佐军没有参加施工，更没有到施工现场管理。2.周平平提供的授权委托书，贺佐军明确委托周平平作为案涉工程项目负责人，并作为该项工程收款代理人。且工程完工后，周平平先后9次到湖南中耀建设公司领工程款355,000元，若不是周平平做的工程，湖南中耀建设公司不会发放工程款。3.周平平从湖南中耀建设公司领到工程款后发放给农民工工资20余万元。民工邱平保在施工中受伤补偿的相关费用是周平平和湖南中耀建设公司负责赔偿的，其中周平平赔偿3万元，该款是从湖南中耀建设公司工程款扣除支付的。二、消防工程未验收是湖南中耀建设公司和桂阳工业园建设公司的责任，不是周平平的责任。1.周平平将消防工程完工后多次找湖南中耀建设公司验收，但湖南中耀建设公司说桂阳工业园建设公司和湖南中耀建设公司没有建水池，无法验收试水，因此无法验收试水责任不在周平平。2.两栋厂房现在已在营业、造小飞机。一审中，法院委托鉴定机构对消防工程进行了鉴定，鉴定中扣除未试水费用8万元左右，按理此款不应当扣周平平的。本项目鉴定总造价742,799.9元。三、湖南中耀建设公司称涉案工程尚不具支付全部工程款的条件是错误的。第1#、2#厂房已通水通电，已在经营造小型飞机，视为已实际交付使用了。湖南中耀建设公司已在桂阳工业园建设公司领取此项工程及其他工程款4,000,000元，工程款早已到了湖南中耀建设公司，只不过湖南中耀建设公司卡周平平的民工工资不发，造成今天的局面。四、税款按照相关法律规定，该缴纳的应该缴纳，缴纳多少税款应当以税务机关计算的为准，不是湖南中耀建设公司说的为准。此外一审法院将鉴定费由周平平承担，没有判决由湖南中耀建设公司承担是不妥的。桂阳工业园建设公司述称，一、桂阳工业园建设公司是与湖南中耀建设公司签订的施工合同，并不是与周平平签订的施工合同，根据合同相对性原则，桂阳工业园建设公司不是本案适格被告。二、截止2018年12月，桂阳工业园建设公司已按照合同约定及实际施工进度，向湖南中耀建设公司支付了工程进度款共计4,340,000元，全面履行了合同义务。综上，请求二审法院维持一审对桂阳工业园建设公司的裁判。贺佐军未到参加调查询问，亦未提交书面答辩意见。周平平向一审法院起诉请求:1.判令桂阳工业园建设公司、湖南中耀建设公司、何福员、贺佐军支付工程款525,000元；2.本案诉讼费用由桂阳工业园建设公司、湖南中耀建设公司、何福员、贺佐军承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，桂阳工业园建设公司（发包方）通过招标与湖南中耀建设公司（承包方）签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：…工程名称：桂阳工业园燕山项目区标准厂房（翔龙通航租赁厂区）装饰安装工程…工程内容:桂阳工业园燕山项目区标准厂房（翔龙通航租赁厂区）装饰、水电安装、消防工程（详见图纸和工程量清单）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》…四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币(大写)陆百贰拾万零叁仟贰佰捌拾元玖角肆分…七、承诺2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任…12.4工程进度款支付：项目建设完成工作量计量达到1,000,000元时全额退还履约保证金，项目建设完成工程量计量达到2,000,000元时予以拨付工程款，拨付金额按不超过当期完成实际工程价款的40%予以支付。2、工程交工或竣工验收之前累积支付金额不超过实际完成工程量金额的40%。3、工程交工或竣工合格，工程项目结算送审计机关之前拨付金额不超过合同金额的70%。4、余款待桂阳县审计局出具的《审计报告》后30日内，甲方付清所有剩余工程款（不含质保金）。质保金为合同金额的5%，在质保期满且无质量缺陷后7天内一次付清（不计息）。截至2018年2月13日止，桂阳工业园建设公司已依约支付工程款4,340,000元。2017年8月16日，何福员作为湖南中耀建设公司员工代湖南中耀建设公司（甲方）与贺佐军（乙方）签订《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》，合同约定：…工程名称：桂阳工业园燕山项目标准厂房装饰安装工程…施工内容：消防安装工程…2、承包单价：按照总价捌拾捌万元（880,000元）（此价格为含税价，即乙方提供一般纳税人增值税专用发票）…付款方式：乙方自材料进场后10个工作日根据所进场材料费用由甲方向乙方支付50,000元材料款，全部工程量完成50%后，支付至已完工程量的50%，工程全部完工支付至合同总价的50%，工程竣工验收合格支付合同总价95%，剩余5%质保金一年后付清。合同签订后，贺佐军将工程转给周平平进行施工未签订书面合同，周平平成为实际施工人。后因湖南中耀建设公司原因，周平平无法对该工程整体完工并实现竣工验收。湖南中耀建设公司支付周平平工程款总计355,000元。2020年6月8日，一审法院委托北京建标诚和工程咨询有限公司针对本案所涉工程造价作出建湘字（2020）（询价）字第006号《造价鉴定意见书》，鉴定结果：本项目鉴定总造价为742,799.91元（大写：柒拾肆万贰仟柒佰玖拾玖元玖角壹分）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点系：一、《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》是否有效；二、桂阳工业园燕山项目标准厂房消防安装工程的工程价款问题。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，贺佐军、周平平作为自然人并不具备建筑施工企业资质，湖南中耀建设公司与贺佐军签订的《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》系无效合同。违法分包后，贺佐军将涉案工程转包给周平平施工行为亦不符合法律规定，属于无效行为。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定。本案中，《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》约定“…工程竣工验收合格支付合同总价95%，剩余5%质保金一年后付清…”，但因湖南中耀建设公司、贺佐军未配合周平平完善相关设施导致工程无法竣工，其应当承担过错责任。一审法院根据北京建标诚和工程咨询有限公司作出建湘字（2020）（询价）字第006号《造价鉴定意见书》的鉴定结果认定涉案工程已完成部分总造价为742,799.91元，核减已支付的355,000元，还剩387,799.91元工程款未支付，故周平平主张湖南中耀建设公司、贺佐军支付工程款予以支持。另，桂阳工业园建设公司作为发包方已依约履行相应付款义务，周平平主张桂阳工业园建设公司支付剩余工程款不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告湖南中耀建设集团有限公司、贺佐军于本判决生效之日起十日内支付原告周平平工程款387,799.91元；二、驳回原告周平平其他诉讼请求。案件受理费9050元，由原告周平平负担2365元，由被告湖南中耀建设集团有限公司、贺佐军负担6685元”。二审期间，湖南中耀建设公司提交了一份增值税专用发票，拟证明按合同约定，周平平应承担17%的增值税款。周平平质证认为，税收款数额以税务局收的数额为准。本院经认证认为，该增值税发票与本案无关，对该证据本院不予采信。周平平二审中提交了四组证据，证据一，民工领工程款条子，拟证明民工李石军、邱平保在周平平手中领工程款201,000元；证据二、受伤民工补偿协议，拟证明邱平保在案涉厂房装修施工中受伤，经协商周平平补偿邱平保受伤费3万元；证据三、鉴定费发票，拟证明一审法院委托鉴定机构鉴定费开支18,948元；证据四、银行交易流水，拟证明湖南中耀建设公司从银行转账到周平平的工程款。湖南中耀建设公司质证认为，证据一没有原件，真实性不予认可。领条中没有注明是领到周平平的工程款，写的是祥龙通航的工程款，与本案无关；对证据二、四的真实性无异议，一审已提交过，但对证明方向有异议。根据贺佐军出具的授权委托书，只能证明周平平是贺佐军的收款人，而不能证明是实际施工人；对证据三的真实性无异议，但周平平没有上诉，因此该费用由法院依法处理。且也不能证明周平平是实际施工人。本院经认证认为，证据一与本案无关，本院不予采信；证据二一审已提交过，不属于新证据。证据三因周平平未上诉，二审不予审查；证据四记载的内容与周平平一审提交的消防安装记账中的一笔款项一致，不属于新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、周平平是否是案涉工程的实际施工人，是否有权主张权利；二、案涉工程是否具备支付工程款的条件；三、周平平是否应承担相应税款。关于争议焦点一。关于周平平是否系涉案工程实际施工人的问题。湖南中耀建设公司上诉认为案涉工程实际施工人是贺佐军，周平平是贺佐军委托负责收取工程款的人。根据本案查明的事实，湖南中耀建设公司承包涉案工程后，将案涉工程发包给贺佐军，后贺佐军实际将工程转包给周平平。在工程具体施工时，周平平实际投入了资金、材料，对人员进行了管理，也多次从湖南中耀建设公司处领取了工程款，因此能认定周平平是本案案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案湖南中耀建设公司、贺佐军未配合周平平完善相关设施，系因湖南中耀建设公司的原因导致案涉工程无法竣工验收。而案涉工程桂阳工业园建设公司现已经在使用，故案涉工程已具备支付工程款的条件，周平平可以请求支付案涉工程款。关于争议焦点三。周平平是否应承担相应税款的问题。本案中，2017年8月16日，何福员作为湖南中耀建设公司员工代湖南中耀建设公司（甲方）与贺佐军（乙方）签订《桂阳工业园燕山项目区标准厂房装饰安装工程施工合同》第三条第2点中约定承包单价是880,000元（此价格为含税价，即乙方提供一般纳税人增值税专用发票），由此可以看出工程价款880,000元已经包含了税款，因此湖南中耀建设公司认为未付工程款中应扣除相应税款的上诉意见，本院不予采纳。但周平平在收到剩余工程款后，应根据税收法律规定，按照上述合同的约定向湖南中耀建设公司提供一般纳税人增值税专用发票。综上所述，湖南中耀建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7117元，由湖南中耀建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹文杰审 判 员 廖志刚审 判 员 李惠铭二〇二一年六月二十三日法官助理 徐 艺书 记 员 谢 意附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。