江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2434号上诉人（原审原告）：刘太伟，男，1967年10月4日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区团结路。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。上诉人刘太伟因与被上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘太伟上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判；2、支持刘太伟对涉案工程款享有优先受偿权；3、判令城投公司支付2019年中秋节的1220922元工程款；4、一、二审的诉讼费用由城投公司承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律不当。涉案的《债权转移协议书》合法有效，刘太伟依法享有原债权人的权利，并享有对该工程款的优先受偿权。涉案工程系城投公司发包，由案外人江苏汉中建设集团有限公司(以下简称汉中公司)承建，刘太伟系该工程的实际施工人之一。涉案工程也已经竣工验收合格。2015年12月11日，刘太伟与案外人汉中公司签订了《债权转移协议书》，依该协议书的约定，汉中公司将其对城投公司享有的债权全部转让给刘太伟，该约定系双方的真实意思表示，合法有效，且该协议书经城投公司加盖公章确认。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条的规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；依《合同法》第八十一条的规定“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利。债权人转让债权时应当将从权利一并转让，受让人在取得权利时，也取得与债权有关的从权利。”由上可知，建设工程价款优先受偿权具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，故随着工程款债权的转让一并转移。汉中公司作为承包人对该工程款依法享有优先受偿权，债权转让后，刘太伟作为债权受让人，对该工程款依法享有优先受偿权。因此，原判决未认定上述三方主体形成的《债权转移协议书》的事实及效力，并依据上述法律规定作出相应判决，显属认定事实及适用法律不当。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持刘太伟对该工程款依法享有优先受偿权。本案的事实证据能够表明，刘太伟与城投公司存在直接的发承包关系。城投公司辩称：不同意刘太伟的上诉请求。首先，优先受偿权明确约定主体是承包人，刘太伟不享有优先受偿权的主体资格。其次涉案工程是安置房，是社会保障性住房，不宜折价、拍卖。再次，优先受偿权的行使时效为六个月，是不变期间,刘太伟行使优先受偿权的时效已经经过，其不再享有优先受偿权。刘太伟并不是承包方，没有任何建设工程资质，与发包人之间不存在所谓的发承包关系。城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘太伟的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、刘太伟与汉中公司签订债权转让协议，该协议违反法律禁止性规定而无效，故以该债权转让协议为基础签订的四方补充协议也应认定为无效，双方当事人无债权债务关系，该债权转让协议和四方协议对城投公司没有任何约束力。从刘太伟与汉中公司签订的债权转让协议时间节点上看，时间是2015年12月11日。债权债务转让协议时点恰为汉中公司面临国内各法院大量的生效判决书所确定还款义务的履行期间。徐州市泉山区人民法院作出(2015)泉执字第2082号民事裁定认定：“执行过程中，经查询工、农、交、建、中、邮储、江苏等银行被执行人名下无存款，车管部门无登记，房管部门无登记。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条的规定将被执行人江苏汉中建设集团有限公司纳入失信被执行人名单。”2015年12月11日，汉中公司在名下无任何可供执行财产的背景下，为躲避债务、规避执行之目的，与刘太伟等人签订了标的1.1915亿元的债权债务转让协议。另，徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311执异22号裁定书查明：“2015年5月至2016年1月，江苏汉中建设集团有限公司在本院共有9件未结执行案件，涉案标的金额为8813853.19元。对汉中公司与实际施工人王保庆之间的债权转让协议认定为“江苏汉中建设集团有限公司在明知自己负有大量债务没有偿还的情况下，与王保庆、马绪伟、耿普、吴显水签订债权转让协议，将其对徐州市贾汪区城市建设投资有限公司的全部债权转让给四案外人，明显具有躲避债务、规避执行之目的，双方签订的债权转让协议属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定为无效合同。”综上，一审法院认为城投公司主张“债权债务转让协议无效”证据不足，与徐州市泉山区人民法院生效法律文书冲突、抵触，且城投公司已将上述生效法律文书作为证据在一审中提交，依据证据规则的规定，城投公司已经对“债权债务转让协议无效的主张”提供了确实、充分的证据。因债权转让协议无效，以该债权转让协议为基础签订的四方补充协议也应认定为无效，则双方当事人无债权债务关系，该债权转让协议和四方协议对城投公司没有任何约束力。根据合同相对性，债权人仍然是汉中公司，针对涉案工程款，城投公司仅对汉中集团承担付款义务。二、一审法院未将汉中集团追加为案件第三人，致一审判决程序违法，基本事实不清。首先，一审法院在审理过程中，未要求刘太伟明确其请求权基础。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。本案中，为查明案件事实，人民法院应当追加汉中集团为本案第三人。未追加，属于程序违法。其次，刘太伟与汉中公司是挂靠还是分包，双方之间的挂靠或分包协议是如何约定的等等，这些本案的关键事实均因刘太伟拒不提交协议、财务凭证，拒不诚信参加诉讼而导致一审法院未能查清，从而为刘太伟与汉中公司相互恶意串通，损害国家或者第三人利益提供了巨大空间。再次，由于刘太伟与汉中公司相互串通，致一审法院针对“有争议部分的款项”，未能查清事实。三、人民法院生效法律文书要求停止支付的工程款，已经远超欠付汉中公司的工程款，城投公司目前已经不欠汉中公司任何工程款，因此，也不应承担对实际施工人支付工程款的责任。四、一审法院对于“有争议部分的款项”，未能查清事实，具体如下：(1)代扣审计费符合上诉人与汉中集团签订的《建设工程施工合同》第17条：“审计费由承包人支付，发包人不分担审计费用”约定，审计费应由刘太伟承担，城投公司有权依据《建设工程施工合同》、《审计咨询服务合同》代扣审计费。(2)2016年1月，城投公司支付给汉中集团5960000元工程款，该596万元上诉人已经支付给汉中集团，因人民法院应当追加汉中集团为本案第三人而未追加。(3)2016年8月，上诉人支付给汉中集团的200万元为刘太伟等应当承担的管理费(挂靠费)、税金，该200万元应由刘太伟等人据实分担。(4)2017年1月(临近春节)，因汉中集团与实际施工人拖欠农民工工资，农民工至区政府集访，为社会稳定与农民工利益，上诉人将其中436010元为替代刘太伟等人即实际施工人直接支付给农民工的工资，该436010元应抵扣已支付给汉中集团或实际施工人的工程款。刘太伟答辩称：一、2015年12月11日的四方协议及债权转让协议，是在汉中公司及贾汪区相关部门的参与下达成的，体现出双方之间真实的意思表示。该内容不违反法律的强制性规定，应为有效。刘太伟与城投公司之间建立了事实上的发承包关系，协议中也明确约定了建设工程施工合同必要的条款，如工程造价、付款方式、工程进度、工程质量、资金支付等内容。因此城投公司认为两份协议无效没有任何依据。二，城投公司认为涉案程序不当，没有事实及法律依据。最高人民法院司法解释二24条所规定的内容主要是针对实际施工人直接向发包人主张权利，而对于本案不适用。三、城投公司认为代扣的审计费应当予以扣除，没有事实根据。在一审中，城投公司并没有任何证据能够证实其对上诉所称的审计费给予了支付。城投公司认可刘太伟事实上在履行城投公司与汉中公司所签订的合同，而关于审计费代扣的约定，体现在汉中公司与城投公司之间的合同中，能够说明是城投公司的再次自认。刘太伟向一审法院起诉请求：1、依法判令城投公司支付工程款5344098.43元及利息；2、依法确认刘太伟对该工程款享有优先受偿权；3、本案的诉讼费、保全费由城投公司承担。一审法院审理查明：2015年1月5日，城投公司（发包人）与汉中公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定了工程名称为贾汪区2013年-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三住宅及附属工程（西区），承包范围为招投标范围及工程量清单所有内容；开竣工日期为2015年1月5日至2016年3月30日，合同工期450天，工程质量标准为合格，合同价款为224888495.90元；工程多层部分基础完成并验收合格后支付合同价的20%，主体完成并验收合格后付至合同价的50%，高层部分地下车库完成并验收合格后支付合同价的30%，主体完成并验收后付至合同价的50%，工程内外粉结束付至合同价的60%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，待政府审计结束后付至审计价的95%，余下的5%作为质保金；审计费用由承包人支付，发包人不分担审计费用，承包人不得将本工程分包等内容。在上述合同签订前，涉案的泉城花都小区地块三已实际开始施工，汉中公司将该小区的多栋高层住宅及部分商铺交由刘太伟组织人员施工。2016年4月25日，高层住宅及商业竣工验收。2015年12月11日，汉中公司（转让方、甲方）与王成俊、刘太伟、卓勤虎三人（受让方、乙方）签订了《债权转移协议书》，该协议约定了甲乙双方一致确认泉城花都C区地块西工程乙方剩余工程款约1.1915亿元，含预估合同增加约2000万元（其中王成俊约3626万元、卓勤虎约3789万元、刘太伟约4500万元），以实际结算数额为准；甲乙双方一致同意将对甲方在城投公司的债权共计约1.1915亿元，包括城投公司借用甲方的2000万元，全部转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向城投公司主张债权等内容；乙方在该债权转让协议生效后，承诺承担各自应承担的相应债务，保证不拖欠农民工工资及材料款等现象，同时承诺承担各自份额内的全部税收费用；已被甲方使用的资金冲抵管理费用，以工程款结算为依据，多退少补等内容。该协议的尾部甲乙双方签字盖章，城投公司亦在该协议上盖章。2015年12月11日，城投公司（甲方）、汉中公司（乙方）、卓勤虎、王成俊、刘太伟（丙方）与贾汪区城建重点工程办公室（丁方）四方签订了《泉城花都C西区安置房建设补充协议》，该协议约定了丙方未付工程款部分按5:3:2方式付款，造价恢复财评价，工程剩余造价为中标价减去已付工程款再乘以1.06，总价以审计为准，合同预估基础爆破、碎石回填等及审计增加部分，以最终审计价格支付；由甲方负责监管按照5:3:2方式进行付款，本协议剩余工程款春节前付至20%，工程竣工验收后付至50%，竣工验收后一年付至80%，竣工验收后两年内付至95%，留5%作质保金，无息退还日期按国家规定执行（主体、水电、装饰装修为两年，期满无息返还3%、剩余部分的防水为五年，期满无息返还）；按照原施工合同和安置房进度要求，2015年底拆除外脚手架，2016年5月1日前交付使用（包括附属工程）；按照乙方与丙方签订的债权转让协议，由甲方直接支付给丙方，并由甲方监督发放作支付的民工工资及材料款等内容。2015年12月29日，包括刘太伟在内的泉城花都C地块的六位实际施工人进行了对账，其中，刘太伟中标预算已付工程款为26424589.99元，中标预算未付工程款为30803058.7元。城投公司的会计鲁凤华在该对账表上上签字“截至2015年12月29号已付工程款121900920元”，汉中公司亦在该对账表中盖章并书写“已核对无误”。2017年1月21日，城投公司（甲方）与王成俊、刘太伟、卓勤虎三人（乙方）签订了《泉城花都C地块西区安置房建设补充协议》，约定了将甲方双方于2015年12月11日所签订的《泉城花都C西区安置房建设补充协议》的付款方式进行调整，具体为按照2015年1月5日所签订的泉城花都C地块西区施工合同中工程款（进度款）的支付条款执行，待政府审计结束后付至审计价的95%，余款5%作为质保金。经城投公司委托，江苏华仁工程项目管理有限公司于2017年8月14日对泉城花都小区地块三高层住宅、商铺4#及附属工程等工程作出审计，刘太伟施工的工程审定价74970200.43元（其中35#24960000.53元、36#20143132.74元）。2019年9月10日，贾汪区审计局对泉城花都C区西区土建及安装工程作出政府审计，其中刘太伟的工程款审定数为73708135.42元。案件审理过程中，经对账，双方均无异议的已付款数额为68364036.99元。一审法院认为，汉中公司将其从城投公司承包的泉城花都C区部分住宅及商品项目工程转包给没有施工资质的刘太伟个人，该转包行为违反了法律的强制性规定，应属无效。但涉案工程经验收合格，刘太伟作为实际施工人可以按照合同约定主张工程款。刘太伟、城投公司及汉中公司等签订的补充协议是各方的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，对各方均有约束力，城投公司应依据协议约定向刘太伟承担工程款给付义务。城投公司辩称刘太伟和汉中公司串通损害其他债权人利益签订的债权转让协议无效，但未举证证明，法院不予采信。对刘太伟的工程款审定数73708135.42元以及双方均无异议的已付款数额68364036.99元，法院予以确认。对双方有争议的付款，法院认定如下：1、代扣审计费110550元，刘太伟诉称其已垫付了审计费但未提供证据，城投公司辩称依据委托审计合同关系审计费应由城投公司代扣，但尚未支付。依据施工合同约定“审计费用由承包人支付，发包人不分担审计费用”，且审计报告在2017年已作出，故在城投公司没有证据证明城投公司已实际垫付的情况下，法院对城投公司的代扣审计费的主张不予支持。2、对于卓勤虎、刘太伟、王成俊退给城投公司的200万元，城投公司主张同时将该200万元支付给了汉中公司应予以扣除，刘太伟认为该款与己无关。因刘太伟的支付不符合补充协议的支付约定且未能举证证明该200万元的支付与刘太伟施工的工程相关联，故对该200万元款项的支付，法院均不予扣除。3、同理，对城投公司主张的给付汉中公司666010元及5960000元的工程款，因不符合补充协议的支付约定且未能举证付款与刘太伟施工的工程相关联，故对该两笔付款，法院亦不予扣除。4、对于2019年中秋节的2220922元付款，因刘太伟同城投公司继续履行双方之间的抵房协议，故对1220922元工程款，法院予以扣除。城投公司辩称汉中工程款被多家法院查封，其已不欠汉中工程款，法院认为，工程款被其他法院查封与本案系两个不同的法律关系，且并不能以此认定城投公司不欠汉中工程款，故对该抗辩，法院不予采信。关于质保金。至判决前，刘太伟施工高层及地库的防水五年最长质保期还差五个月，因刘太伟并未举证高层及地库工程款的分项最终结算数额，同时考虑到仅屋面防水的质保期未到期，故法院参照刘太伟的高层住宅及商铺审计数额酌情扣留600000元质保金。因此，城投公司应支付刘太伟工程款73708135.42元-68364036.99元-1220922元-600000元=3523176.43元。因刘太伟并非是与发包人签订合同的承包人，且其从汉中公司转包的合同亦属无效，故其诉请对该工程款享有优先受偿权，没有法律依据，法院不予支持。关于刘太伟诉请的利息。依据双方在2015年12月11日的付款方式约定及2017年1月21日付款方式的约定，城投公司基本上是按照双方约定的付款节点支付工程款，且刘太伟施工的高层住宅最长的质保期尚未到期，故对刘太伟诉请从2015年12月11日诉请利息的主张，不予支持。刘太伟诉请的数额与5%的质保金数额相近，且质保金并无利息，故法院酌定从本判决确定的给付之日起支持刘太伟诉请的利息计算至实际给付之日，利率参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程案件若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效之日起二十日内给付刘太伟3523176.43元及利息（利息计算：以3523176.43元，从判决确定的给付之日起支持计算至实际给付之日，利率参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。二、驳回刘太伟的其他诉讼请求。二审期间，刘太伟提交如下证据：2021年1月4日债务重组协议，该协议系城投公司、汉中公司与刘太伟所签，证明在该份协议中城投公司对刘太伟所享有的工程价款再次确认，并达成相关的抵债内容，进一步证明双方系直接发承包关系。城投公司质证认为：对该证据形式上的真实性无异议，协议下面手写部分2020年1月4日是无法核实的。债务重组协议的签订时间应当是在2019年左右，是附属于涉案的四方协议，刘太伟因为没有履行以房抵债的协议，才导致了本案争议的工程款。涉案的四方协议违反了法律的禁止性规定，该协议的法律效力也应当是无效的。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：城投公司将贾汪区2013年-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三住宅及附属工程（西区）工程通过招投标程序发包给汉中公司，刘太伟作为实际施工人，实际施工了部分住宅及商品房项目工程。刘太伟虽然不具备施工资质，但是其施工的部分工程已经竣工验收，故刘太伟有权要求汉中公司支付其实际施工工程的工程价款。2015年12月11日，汉中公司将其与城投公司就涉案工程的工程款债权转让给了刘太伟，因汉中公司与刘太伟就涉案工程亦存在债权债务关系，故上述债权转让协议属于汉中公司与刘太伟之间债务的一种履行方式，城投公司以刘太伟和汉中公司串通损害其他债权人利益为由主张上述债权转让协议无效，本院依法不予支持。刘太伟、城投公司及汉中公司等签订的补充协议是各方的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，对各方均有约束力，城投公司应依据协议约定向刘太伟承担工程款给付义务。上述协议签订后，刘太伟、城投公司及汉中公司三方进行了对账，后刘太伟与城投公司又通过协议的方式变更了付款的方式，综上，城投公司已经按照协议约定直接向刘太伟支付涉案工程款。城投公司现上诉主张一审未追加汉中公司为本案当事人，属于程序违法，本院依法不予支持。关于刘太伟是否享有工程价款优先受偿权的问题。本院认为依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。本案中，现有证据不足以证明刘太伟与城投公司之间存在直接的施工合同关系，故其主张享有工程价款优先受偿权，本院依法不予支持。关于刘太伟主张的2019年中秋节的1220922元工程款问题。因刘太伟同城投公司继续履行双方之间的抵房协议，故一审法院对于1220922元工程款予以扣除并无不当，本院予以确认。关于城投公司主张的有争议的款项问题。1、代扣审计费问题，城投公司未能提供证据证明已实际垫付的情况下，对城投公司的代扣审计费的主张不予支持。2、对于城投公司主张刘太伟、刘太伟、王成俊所退的200万元，其将该200万元支付给了汉中公司故应予以扣除问题，以及城投公司主张的给付汉中公司的相关工程款和支付给农民工工资应予以扣除问题，因城投公司未能提供充分证据证明上述款项的性质以及支付的依据，且不符合补充协议的支付约定，故对于城投主张上述款项为涉案工程的已付款，本院依法不予支持，待城投公司补强证据后，可另行主张。因城投公司并未提供证据证明其与汉中公司已经结算完毕，故城投公司主张汉中公司工程款被多家法院查封，其已不欠汉中公司工程款，本院依法不予支持。综上，上诉人刘太伟、城投公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费69970元，由刘太伟负担34985元，徐州市贾汪城市建设投资有限公司负担34985元。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年六月二十一日书记员  侯梦池