新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2021）兵民终16号上诉人（原审被告）：石河子开发区宏昊房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区。法定代表人：罗俊超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昭武，该公司财务总监。委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖启芳，女，1966年4月2日出生，汉族，奎屯博浩房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：王发斌（系赖启芳丈夫），男，1963年6月22日出生，汉族，石河子天苑房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。原审被告：温州长城拉链集团有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：叶加林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾国瑞，新疆赛德律师事务所律师。原审第三人：曾祥娟，女，1966年12月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：韩银忠，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。上诉人石河子开发区宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊公司）因与被上诉人赖启芳及原审被告温州长城拉链集团有限公司（以下简称拉链集团）、原审第三人曾祥娟合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏昊公司的委托诉讼代理人李昭武、王军、被上诉人赖启芳的委托诉讼代理人王发斌、盛朝川、原审被告拉链集团的委托诉讼代理人陈敢、贾国瑞、原审第三人曾祥娟的委托诉讼代理人韩银忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏昊公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初42号民事判决第一、二项，改判驳回赖启芳的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决漏列当事人，赖启芳实际是以家庭为单位参与项目开发，宏昊公司参与项目开发与罗俊超的个人利益密不可分。一审中宏昊公司申请将罗俊超、王发斌列为案件第三人参与诉讼，罗俊超当庭表示愿意以第三人身份申请参与诉讼，一审法院未予准许，在判决中不予表述。（1）合同履行过程中罗俊超以三重身份参与合资开发合同关系，宏昊公司既是合同的投资方，也是融合了拉链集团、赖启芳投入资金的名义的开发方，宏昊公司的实际控制人罗俊超又是项目的实际施工人。罗俊超获取工程款的时间、数额影响案件事实的认定，司法会计鉴定报告的鉴定依据、数额和一审的案件处理结果与罗俊超均有法律上的利害关系，应当将罗俊超列为第三人。（2）赖启芳与王发斌系夫妻关系，赖启芳以个人名义签订案涉合同，但是以夫妻共有财产参与项目投入，王发斌又以夫妻共有财产垫资参与项目施工并获取施工的利益。赖启芳、王发斌既是项目投资人也是项目施工人，获取的是双重利益，司法会计鉴定报告对王发斌参与施工获取工程款的数额进行了认定，王发斌获取工程款的数额与合资项目的开发成本、一审案件的处理结果都有法律上的利害关系，应当将王发斌列为第三人。（3）表面上赖启芳收回投资的款项比例低于宏昊公司，但赖启芳、王发斌夫妻在项目上获取的利益大于宏昊公司和罗俊超。2、一审认定事实错误，赖启芳的第一项诉讼请求应当予以驳回。（1）一审认定赖启芳“主张返还全部投资款的资金充裕条件已成就”是对事实的错误认定，忽视了项目风险将给宏昊公司造成的损失。合同第五条第一项约定“当该项目资金回收足够充裕后开始按比例返还双方实际投资本金”。案涉项目虽然建设完成，但至今尚有工程款及利息没有付完，案涉项目至今没有达到“资金回收足够充裕”的标准。鉴定报告是对案涉项目的阶段性审计，不是清算审计，没有对“资金回收足够充裕”进行时间节点的判定。“按比例返还”是合同各方在订立合同时刻意进行的模糊性约定，出现不同等比例的返还投资款时只要不突破各方的利益均衡，在项目清算前都是各方自愿接受的约定。（2）一审计算宏昊公司收回投资款的数额采取不恰当的比对方法且计算方法错误。一审认定“宏昊公司应当收回的投资款应为4140万元，其已多收回275万元”错误。3、鉴定费65万元和案件受理费、保全费44653元不应判由宏昊公司承担。赖启芳申请鉴定，判决结果未成为支持其诉讼请求第一项的证据，更未成为支持其其他诉讼请求的依据，所以该鉴定费应由赖启芳全部承担。一审判决“由宏昊公司承担后列入案涉项目成本核算”的内容超出诉讼请求，当事人无理诉讼所产生的费用不应由其他投资人承担。赖启芳辩称，宏昊公司的上诉请求及事由缺乏事实和法律依据，应予驳回。1、王发斌与本案没有法律上的利害关系，王发斌作为该项目的实际施工人与赖启芳作为该项目的实际投资人，是两个不同的民事主体，两个不同的法律关系，一审法院的处理结果与王发斌无法律上的利害关系。2、宏昊公司收回投资款4415万元中，有曾祥娟800万元的投资款，宏昊公司共领取投资款和利润近7000万元。3、1.4亿元的开发资金已经全部收回，赖启芳的第一项请求有事实和法律依据，应当得到支持。4、宏昊公司关于鉴定费65万元、案件受理费、保全费44653元不应由其承担的上诉理由不能成立，应予驳回。宏昊公司和拉链集团作为项目资金的实际控制人，从未开过投资人会议，且不公开财务账，对赖启芳的巨额投资款不予返还，不予分配利润才引起诉讼，并进行了鉴定。鉴定解决了各方当事人实际投资的金额比例，解决了整个开发过程当中销售房屋的金额比例，得出1.4亿元开发资金已经全部收回的鉴定意见。经鉴定，宏昊公司私自多返还了自己的资金，侵占了赖启芳的合法利益。产生的鉴定费用应当由宏昊公司承担，不应计入开发成本。拉链集团辩称，1、罗俊超不是本案第三人，宏昊公司关于罗俊超应作为第三人的上诉理由不能成立。本案是由赖启芳提起的与宏昊公司的合作纠纷，法庭审查的是赖启芳的诉讼请求是否有事实和法律依据，应否支持。并不审理宏昊公司与石河子某建筑安装工程有限责任公司（以下简称石河子某建筑公司）订立的建筑工程施工合同纠纷，罗俊超作为实际施工人并没有以石河子某建筑公司为被告提起诉讼。罗俊超作为自然人与本案并无直接的利害关系。一审法院判令宏昊公司返还赖启芳投资款并不损害罗俊超的利益。2、王发斌与罗俊超个人订立分包合同参与到案涉工程的施工，王发斌也不是本案第三人。王发斌与罗俊超分包合同纠纷已经（2016）兵08民初39号民事判决、（2018）兵民终24号民事判决审理终结并执行完毕。3、依据司法鉴定，案涉工程的工程款总计为344792539.84元，宏昊公司已向石河子某建筑公司支付工程款为344540853.76元。已付工程款占应付工程款的99.92%，不存在拖欠工程款的问题。应依法驳回宏昊公司的上诉请求。曾祥娟述称，1、罗俊超与案涉合作开发协议没有任何关联性，不应当作为第三人参加诉讼，宏昊公司该项上诉请求应予驳回。2、一审鉴定资料都是由宏昊公司提供，未经过法庭质证，也未经过其他投资人同意，鉴定程序违法，鉴定意见也不合法，依据上述鉴定意见要求承担责任，没有事实和法律依据。一审鉴定意见中有一笔关于王发斌和罗俊超诉讼当中的330万元利息，列入开发成本侵害其他投资人的合法权益。3、不认可曾祥娟投资款800万元中700万元是利润的说法。4、鉴定费65万元应当由一方承担或者由宏昊公司与赖启芳按比例分担，不应当列入成本，侵害其他投资人的合法权益。赖启芳向一审法院起诉请求宏昊公司、拉链集团：1、返还赖启芳投资款7040612元；2、承担违约金2100万元（7000万元×30%）；3、给付合作利润款3000万元；4、案件受理费、鉴定费由宏昊公司、拉链集团承担。一审法院认定事实：一、2010年12月18日，宏昊公司（甲方）与赖启芳（乙方）签订《房地产开发合作协议书》约定：双方共同出资7000万元开发石河子某小区高层住宅项目，开发面积43057.04平方来（64.58亩）。甲方出资70.57%，乙方出资2060万元，占29.43%【注明：此前甲方曾就上述项目与拉链集团签订合作开发协议，甲方与拉链集团所占投资分配比例各50%均为7000万元。现甲方减少在上述项目中的投资比例，由甲乙双方共同承担甲方与拉链集团合作开发协议中甲方应出资的义务，同时乙方享有作为出资人在上述房地产开发项目中的相应权利。】乙方出资占甲方与拉链集团签订的合作开发协议1.4亿元中的14.71%。双方确认待上述房屋开发完毕后，甲、乙方与拉链集团的利润或亏损的分配比例为35.29%、14.71%、50%。项目开发前期费用由甲方出资70.57%，乙方出资29.43%，工程施工费用由施工方先行垫资并按同期银行利息付息，或以该土地使用权抵押贷款进行支付开发建设费用。合作开发项目以甲方名义办理房地产开发建设手续，设立独立的房地产开发项目经营部，建立独立的项目财务进行管理。甲方公司与本合同项目的债权债务互无关联，该项目开发属独立核算、独立经营、独立的债权债务，由甲乙双方共同按实际出资比例承担。乙方指派一名成本会计进驻本合同项目，其报酬及劳动待遇由项目部承担，作为开发成本；其余财务及管理人员由甲方指派组成项目管理机构，乙方不参与该项目房产开发经营管理。本项目开发前期费用及正常的管理销售费用，需经项目部负责人审核，由项目负责人签字后支付。凡经确认与本项目有关的各项开发建设费用，均可列入本项目成本。当该项目资金回收足够充裕后开始按比例返还双方实际投资本金，至双方本金全部返还为止，甲乙双方所返还本金按实际进入该项目的数额为准。该项目建设完成、决算完毕、售房结束、开发获得利润后，甲乙双方按各出资比例分配税后净利润。联合开发期限自本协议签订至该某小区该项目全部商品房工程和配套附属工程完成并全部售出、财务核算完毕为止，利润分配完成。关于违约责任约定：1.本协议书中各条款双方共同遵守，若一方违约，应当向守约方支付本协议约定双方投资总额的30%的违约金。2.不得单方解除或终止该协议书，如单方提出解除或终止该协议书视为违约，若一方违约，应当向守约方支付本协议约定双方投资总额的30%违约金。3.出现一方违约的违约方还应当承担守约方为此支付的费用。本协议以上条款如和甲方与拉链集团2010年12月12日签订的“联合开发房地产协议书”相关条款有冲突的，按照甲方与拉链集团签订的《联合开发房地产协议书》执行为准。协议书签订后，赖启芳分别于2010年11月10日、2010年12月16日向宏昊公司以银行转账的方式支付投资款2000万元、60万元，合计2060万元。二、2010年12月12日，宏昊公司（甲方）与拉链集团（乙方）签订《联合开发房地产协议书》约定：双方共同参与挂牌竞得石河子市2010年-东城-01#（某小区）地块挂牌出让国有土地使用权，共同投资1.4亿元开发石河子市某小区高层住宅项目。甲乙双方各出资7000万元用于土地出让购置费。关于项目管理约定由甲乙双方共同组建独立的某小区开发项目经营管理部，并建立独立的项目财务及账户，甲方派主管会计一名、成本会计一名，乙方派出纳一名负责财务工作，乙方委派一名管理负责人、其他管理人员由甲方组成项目管理机构，双方投入资金或贷款资金，只可用于本协议开发项目的开支，不可挪作他用，如需投资另外项目，必须经法定代表人签字同意。开发项目设立唯一银行专户管理，开发前期费用及正常的管理销售费用，须经项目部审核由甲乙双方指定的代表人签字后方可支付，非正常的费用开支必须经甲乙双方法定代表人审核同意后方可进行开支，由双方指定的代表人签字后支付。凡经双方确认与本项目有关的各项开发建设费用，均可列入本项目成本。关于利润分配：1.当该项目开发资金足够充裕后，开始按比例返还双方实际投资本金，至双方本金全部返还为止，甲乙双方所返还本金按实际进入该项目的数额为准。2.在该项目建设完成、决算完毕、售房结束、开发获得利润后，甲乙双方按各50%分配税后净利润。三、2011年4月18日，宏昊公司的法定代表人罗俊超与石河子某建筑公司签订协议书，罗俊超挂靠石河子某建筑公司进行某小区高层住宅项目的施工。2011年8月31日，罗俊超作为管理方与赖启芳的丈夫王发斌签订分包协议书，将案涉项目一期的1＃、2＃楼及地下车库、人防工程及全部配套工程分包给王发斌施工。2013年11月28日，王发斌施工的工程通过竣工验收，经工程造价审核王发斌施工的工程造价为67679216.04元。经结算，罗俊超欠付王发斌工程款10282802.15元，王发斌诉至一审法院。一审法院经审理于2017年12月29日作出（2016）兵08民初39号民事判决，罗俊超给付王发斌欠付工程款10282802.15元及利息损失3107836.04元，并承担案件受理费107360元；石河子某建筑公司承担连带责任；宏昊公司在欠付工程款范围内承担给付责任。罗俊超不服提出上诉，二审维持原判。生效判决罗俊超应支付的款项已执行完毕。在鉴定机构进行财务审计时，该执行款项在审计报告中已计入开发项目的核算成本。2018年8月，罗俊超起诉王发斌，要求返还其垫付的工程款2714729.63元。经石河子市人民法院两次审理，于2020年4月23日作出（2019）兵9001民初6685号民事判决书，判决王发斌返还罗俊超垫付工程款2714729.63元、利息977302.67元及按照年利率6%支付欠款付清日前的利息损失，并承担案件受理费35816元。四、经赖启芳申请，一审法院委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所（以下简称中天运事务所）对赖启芳、宏昊公司共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日的销售总收入、已经发生的成本、赖启芳、宏昊公司投资款及已经收回的投资款、所支付的工程款及贷款进行鉴定，该事务所于2020年8月13日作出的中天运（新）［2020］普字第00122号《关于赖启芳与宏昊公司、拉链集团合资、合作开发房地产合同纠纷一案司法会计鉴定报告书》（以下简称《司法会计鉴定报告书》），鉴定意见为：（一）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日的销售总收入情况。某小区高层住宅项目一期、二期开发商品房7栋。住宅1074套，实测面积132579.66㎡。其中1#楼20层120套，面积14205.64㎡；2#楼17层94套，面积11266.62㎡；3#楼20层70套，面积12286.54㎡；4#楼20层112套，面积13436.18㎡；5#楼20层120套，面积14258.02㎡；6-1#楼19层96套，面积11733.52㎡；6-2#楼19层96套，面积11376.18㎡；6-3#楼18层78套，面积9150.24㎡；7-1#楼19层96套，面积11726.4㎡；7-2#楼19层96套，面积11413.92㎡；7-3#楼19层96套，面积11726.40㎡；商铺33套，实测面积20828.17㎡；物业和社区用房10套，无产权，实测面积912.95㎡；地下车位597个，无产权；地下室28套（1栋-5栋一层带地下室），无产权。1.销售收入、租金收入情况：经审计确认，某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日的销售、租金总收入为753558581.92元，其中⑴住宅销售收入15754015.07元；⑵商铺销售收入116945148.60元；⑶车位销售收入16971357.50元；⑷商铺、车位租金净收入3223077.53元；⑸营业外净收入664983.22元。2.出租情况：某小区高层住宅项目商铺出租7套，面积953.63㎡；无产权房出租4套，面积369.42㎡。3.存量房情况：截至2020年5月31日，某小区高层住宅项目住宅存量共计90套，面积11904.76平方米；商铺存量14套，面积9220.26平方米；无产权房存量6套，面积543.53平方米；车位存量448个。经实际盘查，其中住宅：3栋131号、132号、182号、7栋106号为有人居住状态、6栋374号为员工宿舍，7栋105号为存放家具状态；商铺：7栋179-10号为销售部，7栋179-A1、179-A2、179-A3经营健身房，7栋179-B1、179-B2、179-B3经营童学汇；7-1栋9号为物业办公室；无产权房6-3栋1号为超市占用状态。4.其他需要说明的情况：⑴某小区高层住宅项目地下室3284.75平方米用于游泳馆经营，未收取租金；⑵经实际盘查后发现某小区高层住宅项目西大门存在违建房3套，1套为小区大门保安室，1套物业使用，1套存放杂物；⑶经赖启芳、宏昊公司一致协商同意，住宅、商铺、车位收取少量订金未签合同的统一按照存量房、存量车位核算。（二）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日发生的总成本情况。经审计确认，该项目自2010年10月至2020年5月31日累计发生总成本682314789.60元。其中1.开发成本610995970.77元。包括⑴土地征用及拆迁补偿费138135185.35元；⑵前期工程费26679536.26元；⑶基础设施费52484094元；⑷建筑安装工程费344792539.94元；⑸开发间接费20885822.67元；⑹配套设施费1118750.55元；⑺电梯7879784元；⑻甲供调入部分3920150元；⑼其他支出15100108元；2.税费48780406.82元；⑴营业税24947037.41元；⑵增值税12022710.17元；⑶土地增值税7346500.50元；⑷附加税4436369.71元；其中城建设税2587882.33元、教育费附加1109092.43元，地方教育费附加739394.95元；⑸其他税费27789.03元。需要说明的是，本次销售收入及租金收入均以合同价格（含税收入）确认，故将增值税计入税费成本中。3.销售费用15744382.15元。其中⑴工资2264103.89元；⑵福利费3260元；⑶办公费464863.01元；⑷差旅、运费6046元；⑸宣传、展览925220.70元；⑹广告费1641256.06元；⑺改装修复费12580.00元；⑻其他1799611.99元；⑼暖气费1554030.91元；⑽折旧411260.36元；⑾代理费6570151.86元；⑿车辆运输及保险91997.37元。4.管理费用7650885.77元。其中⑴工资772940元；⑵折旧178716.01元；⑶办公费261964.94元；⑷差旅费300434.50元；⑸咨询、审计诉讼费1255780.80元；⑹工会、职教、劳保200175.63元；⑺业务费2391085.88元；⑻车辆运输、保险1100841.54元；⑼福利费31685.17元；⑽税金1057956.56元；⑾其他99304.74元。5.财务费用：-856,855.91元。其中⑴利息收入1011281.76元；⑵手续费154425.85元。（三）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日各方投资款及收回投资款的情况。1.投资款出资情况：经审计确认，在某小区高层住宅项目中，赖启芳投资款为2060万元，宏昊公司投资款为4940万元，拉链集团投资款为7000万元。2.收回投资款情况：经审计确认，截至2020年5月31日，赖启芳收回投资款13559388元，宏昊公司收回投资款4415万元，拉链集团收回投资款77862141.30元。（四）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日支付施工方罗俊超、王发斌工程款情况。1.支付罗俊超工程款情况：依据新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的工程结算书，罗俊超承建的石河子市某小区高层住宅一期3、6号楼结算价为132200323.90元、二期4、5、7号楼结算价为144913000元，共计277113323.90元。经审计确认，截至2020年5月31日，共支付罗俊超工程款273753801.68元，其中一期3、6号楼支付120669290.53元，二期支付153084511.15元，尚欠3359522.22元未支付。2.支付王发斌工程款情况：依据新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的工程结算书，王发斌承建的石河子市某小区高层住宅1、2号楼结算价为67679216.04元，已于2018年6月14日由新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院判决支付完毕。（五）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日贷款情况。1.贷款情况：某小区高层住宅项目开发建设期间，石河子开发区宏昊房地产开发有限公司共计贷款1.7亿元。其中以某小区高层住宅项目土地为抵押物贷入长期借款8000万元，以石河子市某房地产开发有限责任公司土地为抵押物贷入长期借款2500万元，以该公司土地为抵押物贷入短期借款6500万元。2.贷款使用情况：经审计，上述贷款中8000万元、2500万元全部用于某小区高层住宅项目，6500万元全部未用于某小区高层住宅项目。3.贷款归还情况：经审计，上述贷款均已按合同约定还本付息。（六）其他需要特别说明的事项。1.某小区高层住宅项目开发建设期间，共开具建筑安装工程发票、材料发票、劳务发票等共计619498697.44元，工程完结后，工程结算价为344792539.94元，账面建筑安装费与工程结算价间的差额274706157.50元审计已做开发成本调减，差额部分所支付的税金15100108.00元已计入某小区高层住宅项目其他支出中；2.以某小区高层住宅项目土地为抵押物贷入长期借款8000万元，未转入某小区高层住宅项目专用银行账户进行管理、支付（在宏昊公司基本户“合行发达银行”进行管理、支付）。经宏昊公司与拉链集团双方财务人员对账确认并经追查合行发达银行8000万元贷入期间的支付流水，合理认为8000万元贷款均用于某小区高层住宅项目的开发建设。8000万元贷款所产生的利息11143093.52元已计入某小区高层住宅项目开发成本；3.宏昊公司在2016年11月44号凭证中，将某小区高层住宅项目工程款2490357.41元由罗俊超施工的3、6号楼工程款调整至由王发斌施工的1、2号楼工程款中。所附说明为上述费用应进入1、2号楼结算，应从罗俊超为王发斌垫付的款项中予以调整。石河子市人民法院作出（2019）兵9001民初6685号民事判决书，判决王发斌向罗俊超返还垫付工程款2714729.63元，同时支付逾期利息977302.67元。截至本次审计截止日，该工程款纠纷一案仍在上诉中，因无最终结果，无法判断宏昊公司上述2490357.41元调整是否合理，最终是否从罗俊超工程款调整至王发斌工程款中，以法院终审结果为准。4.截至本次审计截止日，某小区高层住宅项目尚未销售完毕，土地增值税、企业所得税未完成最终汇算清缴，本次审定的成本中包含了部分土地增值税，未包含企业所得税，最终上述二项税费成本确定以税务机关确认的汇算清缴结果为准。经质证，赖启芳、宏昊公司对中天运事务所作出的《司法会计鉴定报告》中的鉴定意见（一）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日的销售总收入情况均无异议。针对《司法会计鉴定报告》中的鉴定意见（二）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日发生的总成本情况，赖启芳提出如下异议：一、关于总成本中的开发间接费，审计机构将借款2500万元的利息3596239.45元计入开发间接费没有事实依据，该借款为归还宏昊公司x小区项目借款，与某小区高层住宅项目无关；二、其他支出15100108元系宏昊公司因虚增成本列支的税金，不应列入总成本。中天运事务所针对上述异议书面答复：一、关于总成本中的开发间接费，审计账目凭证反映2013年6月25日至2013年6月28日某小区项目从x小区项目专户中借款1760万元存入宏昊公司基本户发达银行，用于归还某小区高层住宅项目到期8000万元贷款；2013年6月30日宏昊公司收到2500万元银行贷款，其中1500万元于2013年7月2日转入某小区高层住宅项目专用账户-中行北二路支行，1000万元于2013年7月4日归还前欠x小区项目借款（支付x小区项目工程款）；剩余760万元借款于2013年7月10日归还660万元，7月22日归还100万元。综上，2500万元贷款全部用于某小区高层住宅项目，所以2500万元贷款产生的利息3596239.45元也应全部计入某小区高层住宅项目的开发成本。以上说明附有财务记账凭证与转款凭证及宏昊公司与拉链集团签字确认的两份说明为据。二、关于总成本中的其他支出，依据宏昊公司与拉链集团法定代表人签字确认的《某小区高层住宅项目建筑安装费账面数与决算数间差额部分支付税金的审计情况说明》及宏昊公司与拉链集团2010年12月12日签订的《联合开发房地产协议书》中第四项项目管理中的第5条“本项目开发前期费用及正常的管理销售费用，须经项目部审核由甲乙双方指定的代表人签字后方可支付，非正常的开支必须经甲乙双方法定代表人审核同意后方可进行开支，由双方指定的代表人签字后支付。凡经双方确认与本项目有关的各项开发建设费用，均可列入本项目成本”的约定，15100108.00元为某小区高层住宅项目建安费账面数与决算数间差额部分所生的税金，该项支出由宏昊公司法定代表人罗俊超与拉链集团董事长叶某某一致确认，故在鉴定报告中作为某小区高层住宅项目开发成本中的其他支出予以确认。宏昊公司针对《司法会计鉴定报告》的鉴定意见提出如下异议：一、2013年4月37号凭证及2013年6月26号凭证支付辽宁某钢窗及运费款440812元为宏昊公司甲供支出，属于甲供材料不应计入罗俊超工程款；二、2013年3月28日凭证支付袋装水泥79476元，系宏昊公司为办理开工手续支付给政府部门，应由宏昊公司申请政府退还，不应计入罗俊超工程款；三、2013年8月42号凭证支付案涉工程土方款105170元，系宏昊公司前期三通一平费用，该工程款已支付给石河子某建筑公司，但未列入工程决算，属于甲方应支付的款项，不应列入罗俊超工程款；四、2013年5月50号凭证支付涂料款200000元，该施工项目为宏昊公司安排他人（张某一）施工，该款已向张某一支付，不应计入罗俊超工程款；五、罗俊超为某小区高层住宅项目一期（1、2、3、6号楼项目）多开具了工程款发票产生的税金668532.24元（其中罗俊超替王发斌1、2号楼项目多开发票税金已经扣回），应抵减罗俊超相应工程款；六、某小区高层住宅项目部向罗俊超以房抵工程款68897887.41元，参照宏昊公司与项目销售公司签订合同的销售提成比例1.6%计算销售提成1102366.20元应支付给罗俊超；七、宏昊公司2012年7月为偿还贷款本金，宏昊公司与拉链集团双方投入1200万元，应计入追加投资款；八、项目二期决算没有按照新疆地区建筑工程补充消耗量定额计算工程量，造成罗俊超二期工程决算少计480万元；九、7号楼罗某干挂石材项目决算数为1188327元，罗俊超项目部应扣收管理费、配合费、税金后只给付罗某1052738.89元，而实际计入罗俊超给付罗某工程款5007633元，多计入3954894.11元；4、5、6号楼刘某某干挂石材项目进入决算为3040000元，罗俊超项目部应扣除管理费、配合费和税金144889.80元，差额2895110.20元支付给刘某某，而实际计入罗俊超给付刘某某3040000元计算，多计入罗俊超工程款144889.80元；十、按照房地产开发市场惯例，宏昊公司应按照某小区高层住宅项目的销售收入向拉链集团和赖启芳收取2%的项目管理费，合计约2000万元，应从项目利润中计算并收取；十一、宏昊公司某小区高层住宅项目管理人员张某某、蒋某某、李昭武、王某等人社保费用307507.2元，管理人员张某某、蒋某某、李昭武、王某、袁某某、刘某的工资补贴366万元均由罗俊超个人支付，应列入项目成本。十二、某小区高层住宅项目部欠付罗俊超工程款及利息合计1714.67万元，未计入审计报告。中天运事务所针对上述异议书面答复：第一至五项为同一类异议，宏昊公司均认为应计入某小区高层住宅项目费用而非计入罗俊超工程款。依据宏昊公司与拉链集团2010年12月12日签订的《联合开发房地产协议书》中第四项项目管理中的第5条“本项目开发前期费用及正常的管理销售费用，须经项目部审核由甲乙双方指定的代表人签字后方可支付，非正常的开支必须经甲乙双方法定代表人审核同意后方可进行开支，由双方指定的代表人签字后支付。凡经双方确认与本项目有关的各项开发建设费用，均可列入本项目成本”的约定，上述一至五项支出均未取得拉链集团的签字确认，依据协议约定，鉴定报告中将上述支出确认为罗俊超工程款而非某小区高层住宅项目支出；第六至十二项异议，因无具体协议或约定，也未取得拉链集团的签字确认，不构成相关的审计证据，所以在鉴定报告中不予反映。赖启芳针对《司法会计鉴定报告》鉴定意见（三）赖启芳、宏昊公司双方共同开发的石河子市某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日各方投资款及收回投资款的情况提出如下异议：2019年10月24日凭证中500万元应列入已付罗俊超二期工程款中，银行流水账单反映是支付李某某工程款1000万元，并未注明其中500万元系支付给宏昊公司的投资款，该款实质为罗俊超所收工程款，应当列入已付罗俊超二期工程款中。中天运事务所针对该异议书面答复：依据2019年10月9号记账凭证和拉链集团出具收到投资款500万元的收据，反映罗俊超收到工程款后次日即由其爱人支付拉链集团投资款500万元，依据实质重于形式原则，鉴定报告将1000万元中的500万元确认为罗俊超工程款，500万元确认为拉链集团投资款。拉链集团针对《司法会计鉴定报告》确认其回收投资款数额提出如下异议：拉链集团仅回收投资款56862141元，鉴定报告多计算2100万元，其中1600万元系宏昊公司给拉链集团的借款，500万元系罗俊超爱人李某某给拉链集团的借款。中天运事务所针对该异议书面答复：2100万元由两部分组成。一、关于1000万元和600万元的说明。2019年4月33号凭证支付拉链集团1000万元，2019年7月30号凭证支付拉链集团600万元，后附收据为借用x小区项目款项。在审计过程中，宏昊公司与拉链集团一致确认该1600万元实际为支付拉链集团某小区高层住宅项目投资款，因当时某小区高层住宅项目资金紧张，双方约定从x小区项目先行垫付，后x小区项目清算时从中予以抵减。以上有宏昊公司、拉链集团法定代表人确认签字的《支付温州长城拉链集团38项目投资款明细表》，关于投资款、工程款界定中的2、3项《沟通函》及拉链集团出具的“1000万元和600万元为借款转投资款的说明”为据，故将上述1600万元界定为拉链集团收回的投资款。二、关于500万元的说明。2019年10月24号凭证支付李某某1000万，该款项实际的资金流向为2019年10月14日宏昊公司支付罗俊超工程款1000万元，次日即由罗俊超爱人李某某向拉链集团支付500万元，2019年10月9号凭证某小区高层住宅项目对此有明确反映，并有拉链集团出具收到某小区高层住宅项目投资款500万元收据，拉链集团出具的“有关几次付款的说明”及宏昊公司、拉链集团法定代表人确认签字的支付拉链集团某小区高层住宅项目投资款明细表为据。上述2100万元需要特别说明，在支付给拉链集团同时间段内，也按相同的金额以借款的形式支付给罗俊超爱人李某某及罗某，（2019年4月22号凭证支付罗某1000万元、2019年6月3号凭证支付李某某600万元、2019年10月24号凭证支付李某某1000万元，其中500万元转付拉链集团），双方均已确认将上述借款转为支付拉链集团投资款及罗俊超工程款，现拉链集团对此提出异议，本着对等原则，需与宏昊公司确认变更事宜，若拉链集团认为系借款而非投资款，那么罗俊超工程款2100万元也应同时调减，转为李某某借款，如双方能共同签字确认变更，同意在鉴定报告中对此变更进行更正披露，同时调整拉链集团投资款及罗俊超工程款。拉链集团不再坚持其提出的异议。赖启芳针对《司法会计鉴定报告》还提出如下异议：鉴定报告附表七-1编号44金额为2490357.41元，不应在罗俊超工程款中扣减。财务凭证记录该款已经按照工程款核减罗俊超工程款，不论罗俊超与王发斌之间是否有争议，此款不应当直接冲减罗俊超工程款，且鉴定部门将该款项单独提出并认为存在争议，就不应当在罗俊超工程款中予以扣减。另外2015年9月30日“记13”号财务凭证中载明的税金12683591.01元，该款以工程款名义支付给了李某某，鉴于李某某与罗俊超系夫妻关系，故应当视为罗俊超收到该笔工程款。中天运事务所针对上述异议书面答复：关于2490357.41元已在鉴定报告结论（六）其他需要特别说明的事项第3条进行了阐述。关于差额部分的税金12683591.01元，系代开某小区高层住宅项目二期建安费所产生，罗俊超与宏昊公司如何分摊该税金，已在宏昊公司、拉链集团法定代表人签字确认的《某小区高层住宅项目建筑安装费账面数与决算数间差额部分支付税金的审计情况说明》中清晰表述。另查：案件审理过程中，曾祥娟向一审法院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，主张其出资800万元，参与宏昊公司与拉链集团共同投资开发的某小区高层住宅项目，并与宏昊公司另行签订《房地产开发合作协议书》，请求对案涉合作开发的项目清算后，宏昊公司与拉链集团应返还第三人曾祥娟合作投资款并分配利润800万元（以鉴定意见为准）。庭审中，一审法院向曾祥娟当庭释明：第三人的诉讼请求是基于其与宏昊公司签订的《房地产开发合作协议书》所产生的合同关系，与赖启芳的诉讼请求分属于两个独立的法律关系，其应另案主张。但为了查明案件事实，曾祥娟可以作为第三人参加诉讼。庭审中，宏昊公司的法定代表人罗俊超陈述，曾祥娟的800万元投资款已经以以房抵债的形式返还，总共交付给曾祥娟价值5000万元房产，除折抵800万元投资款外，剩余款项其中700万元作为曾祥娟投资的预分配利润，曾祥娟另支付房款1500万元，尚欠宏昊公司购房款2000万元。曾祥娟认可800万元投资款宏昊公司已用房产抵还，但否认700万元系预分配利润款，主张700万元系其向宏昊公司的无息借款。以上事实有赖启芳与宏昊公司、宏昊公司与拉链集团、宏昊公司与曾祥娟分别签订的三份《房地产开发合作协议书》、中天运事务所出具的《司法会计鉴定报告》及其针对赖启芳、宏昊公司、拉链集团对鉴定报告异议的书面答复和会计凭证证实。一审法院认为，赖启芳与宏昊公司2010年12月18日签订的《房地产开发合作协议书》合法有效，对双方均有法律约束力。本案争议的焦点为：一、赖启芳主张返还投资款7040612元的条件是否成就，由谁承担返还投资款的责任；二、赖启芳主张分配合作项目开发利润的条件是否成就；三、赖启芳主张的违约责任如何认定。关于焦点一，赖启芳主张返还投资款，根据其与宏昊公司签订的《房地产开发合作协议书》约定返还投资款的条件为“当该项目资金回收足够充裕后开始按比例返还双方实际投资本金”。根据查明的事实，案涉合作开发项目总投资为1.4亿元。案涉项目各方当事人投资全部到位，且合作开发项目已建设完成。因部分房屋未销售完毕，未最终结算，各方当事人对项目资金回收是否充裕争议较大。经赖启芳申请，一审法院委托专业机构对案涉项目已经发生的财务账目进行审核鉴定。因当事人对中天运事务所作出的《司法会计鉴定报告》鉴定意见中的部分内容持有异议，经一审法院通知，中天运事务所出庭接受质询，并对各方当事人提出的异议进行书面答复。根据中天运事务所提供的书面答复意见及所附财务凭证和相关材料，拉链集团对其提出的异议不再坚持。赖启芳及宏昊公司虽坚持异议，但未能提供足以反驳的证据推翻司法会计鉴定意见，故对中天运事务所作出的《司法会计鉴定报告》予以采信。依据《司法会计鉴定报告》的鉴定意见（三），案涉某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日止，赖启芳投资2060万元，宏昊公司投资4940万元，拉链集团投资7000万元，合计1.4亿元。截至2020年5月31日，赖启芳收回投资款13559388元，宏昊公司收回投资款4415万元，拉链集团收回投资款77862141.30元。根据曾祥娟和宏昊公司法定代表人罗俊超的陈述，宏昊公司投资的4940万元中包含曾祥娟投资的800万元，而且宏昊公司把开发建成的房屋已交付曾祥娟用以抵还其800万元投资款。那么案涉合作项目已经收回的投资款合计为143571529.30元。宏昊公司应当收回的投资款应为4140万元，其已多收回275万元。拉链集团多收回7862141.30元。由此可见，各方当事人共同投资的1.4亿元开发项目资金已经全部收回成本。依据《房地产开发合作协议书》约定，赖启芳主张返还全部投资款的资金充裕条件已成就。宏昊公司作为与赖启芳签订《房地产开发合作协议书》的相对方，应当依据合同约定，返还赖启芳剩余投资款7040612元。拉链集团没有参与赖启芳与宏昊公司的合同签订，不是合同相对人，不承担返还赖启芳投资款的给付义务。关于焦点二，依据《司法会计鉴定报告》鉴定意见，案涉某小区高层住宅项目自2010年10月至2020年5月31日止的销售、租金总收入为753558581.92元，扣减该项目自2010年10月至2020年5月31日止累计发生的总成本682314789.60元，及尚欠罗俊超工程款3359522.22元，仍盈余67884270.10元。因本次审定只是阶段性的，案涉项目的房屋尚未销售完毕，审定的成本中只包含了部分土地增值税，未包含企业所得税，最终的税费清缴成本尚未确定，不具备分配利润的条件，故对赖启芳要求分配利润的请求，不予支持。关于焦点三，赖启芳要求返还投资款的“资金充裕”条件，系通过司法会计审定得出，宏昊公司不存在未及时返还赖启芳投资款的违约行为，故对赖启芳要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于鉴定费65万元，系为解决各方当事人关于案涉合作项目产生纠纷必要的开支，列入项目的成本核算较为公平。故赖启芳预交的鉴定费65万元，由宏昊公司承担后列入案涉项目成本核算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条规定，判决：一、宏昊公司于判决生效后十日内返还赖启芳投资款7040612元；二、鉴定费650000元，由宏昊公司于判决生效后十日内支付给赖启芳；三、驳回赖启芳其他诉讼请求。案件受理费357003元，按照其变更后的诉讼请求应交纳332003元，财产保全费5000元，合计337003元（赖启芳已预交），由宏昊公司负担44653元，于前款同期支付赖启芳，赖启芳自负292350元。多交纳的案件受理费25000元，予以退回赖启芳。曾祥娟交纳的案件受理费67800元，予以退回。二审中，宏昊公司提交新疆生产建设兵团第八师中级人民法院2020年12月21日作出的（2020）兵08民终891号民事判决书，用以证明一审判决遗漏和错误认定事实，以及王发斌应当向罗俊超给付工程款2714929.63元及相应利息。赖启芳质证意见：不属于新证据，该判决是罗俊超与王发斌之间的诉讼，与本案无关。拉链集团质证意见：对证据的真实性认可，关联性不认可，罗俊超与王发斌的案件与本案没有关联性。曾祥娟质证意见：真实性认可，与本案没有任何关联性。其他当事人没有提交新证据。宏昊公司提交的该判决书系罗俊超与王发斌建设工程分包合同纠纷，本案一审判决关于该案审理情况的事实并无遗漏和错误。宏昊公司提交该判决对本案不具有证明效力，本院不予采信。对一审查明各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于当事人提出异议的事实，并未提供有效证据证明，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、宏昊公司关于应驳回赖启芳返还投资款的诉讼请求的主张能否成立；二、宏昊公司关于一审漏列当事人的上诉请求能否成立；三、鉴定费应当如何承担。一、宏昊公司关于应驳回赖启芳返还投资款的诉讼请求的主张能否成立的问题。赖启芳与宏昊公司签订的《房地产开发合作协议书》约定共同出资开发石河子某小区高层住宅项目，开发合作的原则是共同投资、共同分配；返还投资本金的约定是：当该项目资金回收足够充裕后开始按比例返还双方实际投资本金，至双方本金全部返还为止，甲乙双方所返还本金按实际进入该项目的数额为准。根据中天运事务所《司法会计鉴定报告》，案涉合作开发项目中，赖启芳投资款为2060万元，宏昊公司投资款为4940万元，拉链集团投资款为7000万元，总投资款为1.4亿元。根据曾祥娟和宏昊公司法定代表人罗俊超的陈述，宏昊公司投资的4940万元中包含曾祥娟投资的800万元，宏昊公司将开发建成的房屋用以抵还曾祥娟800万元投资款。案涉合作开发项目已经收回的投资款合计为143571529.30元。截至2020年5月31日，赖启芳收回投资款13559388元，宏昊公司收回投资款4415万元，拉链集团收回投资款77862141.30元。宏昊公司应当收回的投资款应为4140万元，实际收回4415万元。拉链集团实际收回77862141.30元。按照上述协议约定，共同投资、共同分配，各方当事人共同投资的1.4亿元开发项目资金已经全部收回成本。按照《房地产开发合作协议书》约定，赖启芳主张返还全部投资款本金的资金充裕条件已成就。宏昊公司应当依据约定返还赖启芳剩余投资款7040612元（2060万元-13559388元）。一审认定事实清楚，依据充分，宏昊公司关于分配投资的条件未成就，其不应向赖启芳返还上述投资款的理由不能成立，本院不予支持。二、宏昊公司关于一审漏列当事人的上诉请求能否成立的问题。宏昊公司上诉称一审法院漏列当事人，王发斌、罗俊超应当参加诉讼，其一审申请将王发斌、罗俊超列为第三人参加诉讼，一审法院不予支持，在一审判决中未予表述。本案系赖启芳与宏昊公司之间的合资、合作开发房地产纠纷，王发斌在案涉工程中实施了部分工程，但王发斌并非与宏昊公司签订《房地产开发合作协议书》的合同相对人，宏昊公司并无证据证明其所称的赖启芳与王发斌系以家庭共同财产参与经营，故宏昊公司关于王发斌应列为第三人的上诉理由不能成立。罗俊超作为宏昊公司的法定代表人，在一审中参与了诉讼，罗俊超并未向一审法院书面申请作为第三人参与诉讼，其他当事人亦并未申请将罗俊超作为第三人参与诉讼。经查，一审庭审质证中宏昊公司口头提出追加当事人的申请，一审法院当庭不予准许，宏昊公司也未提交追加王发斌、罗俊超为第三人的书面申请。故一审判决中对此未予表述并无不当。宏昊公司关于一审漏列当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定费应当如何承担的问题。一审中，赖启芳申请审计鉴定，经一审法院征求宏昊公司意见，宏昊公司同意审计鉴定，拉链集团认为本案与其无关。一审法院委托鉴定，符合法律规定。对于审计鉴定费65万元，一审法院认定系为解决各方当事人合作项目产生的必要支出，由宏昊公司承担，列入项目成本，不违反法律规定，并无不当。宏昊公司关于其不应当承担鉴定费的理由不成立，不予支持。其他当事人未提出上诉，其关于不应列入项目成本的意见，本院不予采纳。综上所述，宏昊公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65634元，由石河子开发区宏昊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苟振强审 判 员 罗婷婷审 判 员 黄婷婷二〇二一年六月二十五日法官助理 吴 媛书 记 员 罗燕莉