广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9422号上诉人（原审被告）：广州市骏成运输有限公司，住所地：广东省广州市越秀区小北路221号第五层天台花园之508房。法定代表人：林子崇，总经理。委托诉讼代理人：王华平，广东帆顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：覃元，男，1980年7月31日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。委托诉讼代理人：刘斐，广东品泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付吉权，男，1961年1月2日出生，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，广东韬普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余海，男，1978年8月8日出生，汉族，住新疆米泉市。被上诉人（原审被告）：罗涛，男，1963年8月13日出生，汉族，住四川省南部县。原审被告：陈英贵，男，1979年10月10日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。原审被告：渤海财产保险股份有限公司淄博中心支公司，营业场所：山东省淄博市张店区联通路60甲6号。负责人：丁辉，副总经理。委托诉讼代理人：李园园，系该公司员工。原审第三人：广州市忠通货运代理有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区海龙街凤西二路12号101。法定代表人：王成洪。上诉人广州市骏成运输有限公司（以下简称骏成公司）、覃元因与被上诉人付吉权、余海、罗涛以及原审被告陈英贵、渤海财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称保险公司）、广州市忠通货运代理有限公司（以下简称忠通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11632号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、自判决生效之日起五日内，渤海财产保险股份有限公司淄博中心支公司向付吉权赔偿12000元；二、自判决生效之日起五日内，覃元向付吉权赔偿345207.47元；三、广州市骏成运输有限公司、余海、罗涛对判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回付吉权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6709.86元，由付吉权负担26.86元，渤海财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担223元，覃元、广州市骏成运输有限公司、余海、罗涛负担6460元。判后，上诉人骏成公司不服，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.一、二审案件受理费由覃元、付吉权、余海、罗涛承担。事实和理由：一、原审法院未查明付吉权乘坐覃元驾驶的肇事车辆的原因。余海或者覃元与忠通公司是委托运输合同关系，仅负责安全运输货物，不负责雇请工人装卸货物，故余海或者覃元无义务搭载付吉权等其他装卸工人。而忠通公司确认付吉权系其雇请的员工并安排付吉权在花都转运场和新芳村公司搬运货物，应由忠通公司负责付吉权两地往返的交通。现忠通公司为节约成本，要求覃元无偿搭载付吉权往返两地，则覃元与忠通公司之间形成帮工关系。因此，覃元为了忠通公司的利益、接受忠通公司的安排无偿搭载付吉权，已超出余海安排的工作范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任”的规定，余海以及骏成公司均不应当对覃元的赔偿责任承担连带赔偿责任。二、原审法院未查明余海、罗涛以及骏成公司之间的关系。首先，付吉权未提供证据证明余海与罗涛之间的关系，却主张罗涛承担赔偿责任缺乏事实依据。原审法院不采信余海提供的证据，认定罗涛未举证证明其不承担责任进而判决罗涛承担赔偿责任，不符合“谁主张，谁举证”的基本原则。其次，根据罗涛与骏成公司于2014年10月29日签订的《广州市骏成运输有限公司管理合同》，余海与骏成公司之间不存在挂靠关系。因此，基于这两点，无证据证明罗涛应当承担赔偿责任。即使根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，骏成公司仅对罗涛的赔偿责任承担连带责任，因罗涛无责任，故骏成公司不应当承担赔偿责任。三、付吉权提供的鉴定报告的鉴定结论不应当被采信。案涉伤残等级鉴定报告系付吉权与案外人共同委托鉴定的，并非与本案其他当事人共同委托鉴定的，应视为单方委托。况且后续医疗费的鉴定报告系付吉权单方委托，鉴定结论与医嘱相差一倍之多，本案其他当事人在原审已对两份鉴定报告均提出了异议，根据粤高法[2019]8号文第五点“……一方当事人单方委托鉴定产生的鉴定意见，对方当事人在诉讼中提出异议，人民法院对鉴定意见不予采信”的规定，该鉴定报告的结论依法不应被采信，故本案应当视为无鉴定意见，不应当计算伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判骏成公司不承担赔偿责任。二审中，骏成公司向本院陈述补充上诉意见称：其在庭前通过中国裁判文书网查询到忠通公司与付吉权的劳动合同纠纷案件已经审结，一审案号为（2020）粤0103民初7939号、二审案号为（2020）粤01民终985号。该案已确认了如下事实：付吉权于2019年3月3日到忠通公司处工作，任职搬卸工，付吉权工资通过忠通公司的股东余木香个人账户转账发放，在职期间分别于2019年4月27日发放3770元，2019年5月27日发放4036元，2019年6月27日发放3596元，2019年7月29日发放2814元，2019年8月27日发放186元，并判决确认忠通公司与付吉权在2019年3月3日至2020年4月30日期间存在劳动关系。另补充：第一，原审法院未查明余海与忠通公司之间的关系。据骏成公司在本次开庭前向余海了解，余海与忠通公司之间是车辆租赁关系，余海将车辆出租给忠通公司使用，合同已约定在租赁期间车辆的使用权属于忠通公司。二审法院应要求余海或者忠通公司提供合同以便查明事实。若情况属实，根据《中华人民共和国侵权法》第四十九条的规定，忠通公司作为租赁期间的实际使用人，应当对付吉权承担赔偿责任。此外，据余海说，覃元在案涉车辆租赁期间，每天都需要到忠通公司指定的地点上班，听从忠通公司的安排，何时及如何装货均由忠通公司决定，接受忠通公司的直接指派搭乘付吉权，覃元与忠通公司之间形成了实际的用工关系。覃元在执行忠通公司的职务行为中致人受伤，应当由用人单位及忠通公司承担赔偿责任。鉴于生效判决已认定付吉权与忠通公司是劳动关系，所以付吉权的损伤，依照《工伤保险条例》应当由忠通公司承担工伤赔偿责任。因为本案侵权责任最终的责任承担者也是忠通公司，所以本案应当驳回付吉权在本案中的全部诉请，告知其按照《工伤保险条例》主张赔偿。第二，如果二审法院不采信上述增加意见，仍认定余海与忠通公司是运输关系，骏成公司仍然坚持原上诉状第一点意见。因为本案存在用人单位和侵权主体的竞合，付吉权只能按照《工伤保险条例》向忠通公司主张权利，所以本案应当驳回付吉权的全部诉请。生效裁判文书证明，事故发生前付吉权在忠通公司的平均工资3800元，不是4250元，所以误工费的计算是错误的。后续医疗费因为案涉鉴定是付吉权单方委托的，应当不予采信，应当根据医嘱的建议予以认定。护理费计算不合理，出院后不应当计算六个月的护理费。其明确上诉请求：请求撤销原判，驳回付吉权的全部诉讼请求。上诉人覃元向本院提出上诉请求：1.改判付吉权自行承担原审判决赔偿金20%（即69041.49元）；2.改判余海承担原审判决赔偿金80%（即276165.98元），骏成公司、罗涛承担连带清偿责任；3.付吉权、余海承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉人覃元提出上诉后，没有在法律规定的时间内向本院预交上诉费用，也没有就其逾期不交费向本院作出合理说明。被上诉人付吉权答辩称：原审判决查明事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回骏成公司的上诉请求，维持原判。事实与理由如下：第一，覃元在忠通公司运送快递件，是因为余海与骏成公司是委托运输合同关系，付吉权作为忠通公司的员工，工作岗位是装卸工，负责押车、看管及装卸货物，其搭乘覃元的车辆并不是无偿搭载，而是余海与忠通公司合作的内容之一。若在此情况下忠通公司还需另外指派车辆接送装卸工人，明显与实际不符。委托运输合同关系是一种商业行为，案涉车辆是营运车辆，不适用好意搭乘。第二，案涉车辆的驾驶员是覃元，根据原审的认定，该车的实际使用人是余海，车主为罗涛，登记车主为骏成公司，骏成公司在原审已提交了挂靠合同，因此车辆从整体来看为挂靠关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。第三，原审期间，付吉权是和案涉车辆的承保保险公司即中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司共同委托广东天鉴司法鉴定所就付吉权的伤残情况及后续医疗费进行鉴定，因此本案并不是单方委托，相关鉴定意见应当被采纳。关于后续医疗费的鉴定意见，根据粤高法[2018]39号文的规定，在医嘱与鉴定意见不一致的情况下，采纳鉴定意见的结论。第四，付吉权和忠通公司之间为劳动关系，付吉权已经劳动部门认定为工伤，而付吉权的劳动能力鉴定并未出来，相应的工伤赔偿尚未完成，因此在本案中不应当将工伤问题一并处理。第五，骏成公司称，余海与忠通公司是租赁关系，但是余海本人在原审期间陈述双方之间是委托运输合同关系，其从中赚取运费，因此骏成公司的上述说法没有事实和法律依据。第六，骏成公司称覃元是忠通公司的员工但没有相应的依据。覃元在原审期间已陈述其为余海的雇员，在原审判决书中有相应的记载。第七，关于误工费，同意原审判决的认定。关于护理费有医嘱为证，原审据此作出判决并无不当。被上诉人覃元答辩称：其不予认可骏成公司的上诉请求。覃元也提交了上诉状，但是没有预缴上诉费用。第一，付吉权的损失应当由余海、骏成公司、罗涛以及忠通公司承担。覃元与付吉权是好意搭乘的关系，应当由付吉权或忠通公司承担原审判决认定赔偿责任的20%。针对骏成公司补充的两点上诉意见，生效判决已认定忠通公司与付吉权存在劳动关系，并认定付吉权的月平均工资3800元，覃元同意骏成公司的意见。关于后续治疗费，应当按照医嘱予以认定。单方鉴定报告不应采信，依法应当重新鉴定。第二，覃元为余海的雇员，其与余海存在劳务关系，应当判决由余海承担应由覃元承担的赔偿责任。被上诉人余海答辩称：其同意骏成公司的上诉意见。余海和覃元是合作关系，其负责提供车辆，覃元出人力负责驾驶，收益由两人平分。因本次事故责任在覃元，覃元是有完全行为能力的成年人，应此造成的赔偿责任应当由覃元个人承担而不应由余海来部分承担或者完全承担。事故是因覃元的疏忽大意或者故意行为造成的，余海不应当承担任何因覃元的原因而造成付吉权的损失。原审被告保险公司提交书面答辩意见称：本次事故属实，其对事故认定书无异议，其所承保的鲁Ｃ×××××号车辆已被认定无责，原审已认定其在无责限额内承担12000元的赔偿责任，现其已实际履行完毕。关于本案的诉讼费及鉴定等程序性费用，属于间接费用，其依法不予承担。原审被告陈英贵、罗涛经本院合法传唤均未到庭，亦未向本院提交书面意见。原审第三人忠通公司提交书面答辩意见称：原审认定事实清楚，适用法律准确，骏成公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于骏成公司主张原审未查明付吉权乘坐覃元车辆原因的问题：付吉权系忠通公司雇佣的劳务人员，工作内容系搬运工，双方口头约定的工作地点系广州，忠通公司并未承诺为其提供通勤交通。若真如骏成公司所称，覃元系超出余海安排的工作范围无偿搭载付吉权，系付吉权获益而非忠通公司获益。虽然忠通公司认为与付吉权之间系劳务关系，但（2020）720号仲裁裁决书、（2020）粤0103民初7939号民事判决书及二审（2020）粤01民终985号民事判决书已判定忠通公司与付吉权于2019年3月3日至2020年4月30日期间存在劳动关系。至2021年6月11日，付吉权所受伤尚未被认定为工伤，也尚未进行劳动能力鉴定，忠通公司也未向付吉权支付保险待遇，不存在应扣减工伤待遇的问题。二审期间，余海向本院提交如下证据：抬头为余海（出租人、甲方）与广东中通快递有限公司荔湾区芳村分公司（承租人、乙方）的《租车合同》复印件，签章处甲方有“余海”字样的手写签名、乙方有“王成洪”字样的手写签名，签订时间为2017年12月1日。拟证明其将案涉车辆出租给忠通公司，因为王成洪是忠通公司的法定代表人。骏成公司的质证意见：对该《租车合同》的真实性、合法性、关联性均没有异议，虽然该合同中承租人乙方为广东中通快递有限公司荔湾区分公司，经工商查询，不存在该公司，而实际承租人即为乙方的签字人王成洪，而王成洪又是忠通公司的法定代表人。事实上，余海一直与王成洪及王成洪的忠通公司进行来往，所以应当认定是忠通公司租用了余海的案涉车辆。另外该租车合同第11条载明租赁期间内汽车的使用权属于忠通公司，根据侵权法以及民法典的相关规定，使用人应当对本次交通事故承担最终的赔偿责任。付吉权的质证意见：在原审期间，经原审法官要求，余海没有提供相应的证据予以证明其与骏成公司之间的关系，现在二审期间逾期提供，二审法院不应采信。余海自认没有该合同原件，因此其不认可真实性；合同上的承租人、乙方的名称与原审第三人忠通公司的名字不同，且落款处也并没有经过忠通公司盖章。虽然骏成公司称，乙方签名处的王成洪，就是忠通公司的法定代表人，但是其不认可该推论。第三，根据该《租车合同》显示，合同期限是2017年12月1日到2018年12月1日，事故本案事故发生在2019年的6月25日，租车合同已期满。第四，即便合同没有过期，根据该合同第14条的约定，“在租赁期间，如发生交通事故、车辆被盗或火灾时，甲方必须立即报警处理，并承担办理过程中的一切费用。一切责任由甲方承担。即依据该租车合同，余海也应当承担所有责任。覃元的质证意见：因为没有原件，请求法庭予以核实。但是该租车合同上已约定，甲方提供司机，覃元即是余海提供的司机，与余海是雇佣关系。后余海向本院提交《租车合同》原件。其他当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，原审法院于2020年8月31日开庭，付吉权的委托诉讼代理人、覃元的委托诉讼代理人、骏成公司的委托诉讼代理人、余海、忠通公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。在原审诉讼中，骏成公司当庭表示：其对付吉权提交的案涉司法鉴定意见的真实性、合法性、关联性均认可，并表示对付吉权伤情符合一个九级、一个十级伤残无异议；后续治疗费应当以实际发生为准，因为目前后续治疗尚未发生，基于公平原则，应当按照实际发生。鉴定意见并不是一个鉴定结论，仅供法庭予以参考。出院的护理费方面，根据付吉权提交的广州市白云区中医医院的出院记录第四点出院全休半年，并没有需要相关护理人员，所以其称出院之后仍需继续护理，不予认可。付吉权主张的误工费4250元每月没有依据，应当按照最低工资标准计算误工费。残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照广东省农村居民标准计算。精神损害抚慰金过高，应当酌情在5000元。骏成公司向原审法院提交了《广州市骏成运输有限公司管理合同》《机动车交通事故强制保险单》《机动车商业险保险单》《机动车转让协议书》，拟证明案涉车辆是为了营运需要挂靠在其名下，骏成公司并非案涉车辆的实际使用人、所有权人以及驾驶人。根据挂靠合同的约定，在挂靠期间发生事故应当由案涉车辆的实际所有人来承担，与骏成公司无关。二审中，当庭各方当事人均确认如下事实：一、对一审案号为（2020）粤0103民初7939号、二审案号为（2020）粤01民终985号民事判决的真实性均无异议，上述生效判决已认定：忠通公司已向付吉权支付2019年3月工资3770元、4月工资4036元、5月工资3596元、6月工资2814元、7月工资186元。据此，按照2019年3、4、5月三个月计算付吉权的月平均工资为3800.67元。二、对付吉权的误工时间为191天无异议。二、对原审判决按照一个九级、一个十级伤残计算得出的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的具体数额没有异议。三、对原审判决查明和认定的除误工费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以外的其他赔偿项目和金额、肇事车辆的投保情况以及受害人已获赔偿的情况均无异议。骏成公司向本院陈述：一、覃元是余海派遣到忠通公司上班的，覃元与余海形成劳务关系，覃元接受委派之后到忠通公司上班，遵从忠通公司的管理，遵守忠通公司的规章制度，所以覃元和忠通公司之间是实际的用工关系。根据《租车合同》约定，租赁期间，案涉车辆的使用权就归乙方，乙方的主体根本不存在，只是代表乙方的王成洪是实际存在的，且王成洪是是忠通公司的法定代表人；而覃元搬运货物都受忠通公司指派，所以覃元和忠通公司存在实际的用工关系，参照劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2015]12号文）,其认为覃元和忠通公司之间可以参照劳动关系来认定。二、因为侵权人覃元与忠通公司存在实际的用工关系，付吉权与忠通公司存在劳动关系，付吉权的受伤是属于交通事故侵权和工伤竞合的情形，付吉权应当请求工伤赔偿，而非侵权赔偿。而交通事故侵权和工伤的赔偿主体均是忠通公司，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》（法释[2003]20号）第十二条（即修改后的司法解释第三条）的规定，付吉权只能要求忠通公司进行工伤赔偿，本案事故中的其他原审被告均无需承责。保险公司的身份是属于交通事故案外的第三人侵权，付吉权可以依法请求该保险公司承担侵权赔偿。本案中，不管是付吉权还是覃元的行为都是受忠通公司的指派履行职务的行为，和余海没有关系。三、其上诉表示对案涉的两份鉴定意见书均有异议：伤残等级鉴定意见虽是付吉权与中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司共同委托鉴定的，但中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司并非本案的当事人，应当视为单方委托；后续治疗费的鉴定也是单方委托，所以两份鉴定意见书均不应采纳。其没有证据足以推翻伤残等级的鉴定意见，但医嘱与后续治疗费的鉴定意见是不一致的。本案的争议焦点并不是骏成公司作为被告应当举证案涉鉴定是否具备重新鉴定的事由，而是付吉权作为原告是否需要向法院申请共同委托鉴定。因为本案的两份鉴定意见书都是付吉权单方委托的，所以人民法院不应采纳，而是应当驳回付吉权的相关请求，应当由付吉权另行起诉并向法院申请共同鉴定之后再行主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉交通事故发生在2019年6月25日，原审庭审终结时间为2020年8月31日，故本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律及司法解释的规定。上诉人覃元在原审判决后向本院提出上诉，未按期预缴上诉受理费，本院已依法另行制作民事裁定书，对覃元的上诉请求和理由在本案中不作调处。关于骏成公司应否对覃元的赔偿承担连带责任的问题。骏成公司具体是指因覃元受余海的指派驾驶登记车主为骏成公司的粤Ａ×××××号重型厢式货车为忠通公司运输货物，覃元与忠通公司形成实际的用工关系；覃元在驾驶案涉汽车受忠通公司指派运输货物过程中发生交通事故，导致与忠通公司存在劳动关系的付吉权在履行职务过程中受伤，并对此负全责；因此忠通公司是最终的责任承担主体，付吉权依法只能向忠通公司主张工伤赔偿。对此，首先，覃元驾驶的粤Ａ×××××号重型厢式货车的登记车主为骏成公司。根据骏成公司提交的其与罗涛签署的车辆管理合同约定，该车辆以骏成公司的名义登记上牌及办理营运证，该车的财产所有权及使用权归罗涛，此车必须接受骏成公司的统一管理，服从骏成公司车辆管理规章制度，营运证的所属权归骏成公司，罗涛自寻营运出路、独立核算、自负盈亏，营运所得经济利益属罗涛所有，骏成公司不参与罗涛的义务经营，罗涛委托骏成公司托管该车辆，骏成公司协助罗涛办理有关证件的审核手续，并遵守国家的法律和法规及各项交通管理条例等。可见，骏成公司与罗涛就案涉车辆之间为挂靠关系，且骏成公司在原审期间亦自认案涉车辆挂靠在其名下，因此，原审认定骏成公司作为被挂靠人应对侵权人覃元的赔偿承担连带责任有据，符合法律规定，本院予以维持。其次，余海在二审提交的《租车合同》的签约主体是余海与广东中通快递有限公司荔湾区芳村分公司，签章处是余海和王成洪，并不涉及本案的其他当事人。骏成公司并未提交任何证据证实该合同打印抬头的签约主体“广东中通快递有限公司荔湾区芳村分公司”及签章处“乙方”签名的“王成洪”与本案的关联性，也未提交证据证实《租车合同》上签字的“王成洪”即是忠通公司的法定代表人王成洪，骏成公司依据该《租车合同》主张忠通公司与余海之间为车辆租赁关系、覃元与忠通公司之间形成实际的用工关系，明显缺乏依据。退一步说，即便余海与忠通公司之间的租赁关系成立，也不能改变骏成公司就该车辆与罗涛之间形成的车辆挂靠关系，不能免除骏成公司作为被挂靠人应承担的连带责任。第三，余海与覃元均未能提交充分的证据证实双方的关系，原审对余海关于双方之间是合作关系、覃元关于双方之间是雇佣关系的主张均不予采信，并无不当。而骏成公司上诉称覃元与忠通公司形成实际的用工关系，可参考劳动关系予以认定，但未提交证据予以证实，本院对其主张不予采信；骏成公司据此主张本案存在交通事故和工伤赔偿的竞合，付吉权依法只能提起工伤赔偿的意见，缺乏忠通公司与覃元、付吉权同时存在劳动关系的前提条件，本院不予支持。第四，罗涛没有到庭，余海未能提交充分证据证实其与罗涛之间的法律关系。现有证据未能证实余海、罗涛及覃元之间的法律关系，而余海自认是案涉车辆的实际控制人，故原审认定罗涛、余海应对覃元的赔偿承担连带责任，并无不当。同前述，余海与罗涛及覃元之间的关系，也并不当然改变骏成公司是案涉车辆的被挂靠人身份，骏成公司应当对覃元的赔偿承担连带责任。第五，生效判决已认定付吉权与忠通公司之间存在劳动关系，付吉权在履行职务过程中因本次事故受伤，付吉权是否构成工伤及忠通公司应否向付吉权提供工伤保险待遇，与本案属于不同的法律关系。虽然二者存在竞合，但法律并未禁止受害人选择起诉要求直接侵权人及关联方予以赔偿。同时，骏成公司没有提交证据证实付吉权已享有的工伤赔偿待遇且工伤赔偿项目与本案的赔偿项目存在重复。骏成公司主张付吉权仅能要求忠通公司予以工伤赔付，于法无据。因此，骏成公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。关于护理费的问题，付吉权因本次事故受伤在广州市白云区中医医院住院治疗，经诊断付吉权存在如下伤情：1.左侧髋臼后壁粉碎性骨折伴左髋关节脱位；2.右胫腓骨中下段骨折（A2型）；3.右肺下叶感染；4.左膝部挫裂伤；5.全身多处软组织挫擦伤；6.中度贫血；入院后经医院予左髋关节脱位手法复位方术、左胫骨结节骨牵引术、左膝伤口清创缝合术后，于2019年7月2日送手术室在持续腰硬联合麻下行左髋臼骨折、右胫腓骨骨折切开复位内固定术：右胫骨中下段骨折端选择9MM×320MM规格胫骨交锁髓内钉链接定位杆旋入髓腔，安装顶杆，以此从远至近端旋入锁钉4枚固定。腓骨中下端斜形骨折，选取5孔重建锁定钛板置于腓骨外侧，钻孔螺钉固定；左髋臼后壁粉碎性骨折，股骨头向后脱位，分别选用4孔及10孔重建板适当塑形，置于髋臼后缘，螺钉固定，并予缺损处植入同种异体骨2.0G.；术中出血约600ML,输注同型悬浮红细胞1.5U；手术时间6小时30分。付吉权提交的《疾病诊断证明书》载明“出院期间需陪护一人”“出院后全休半年，并加强营养，全休期间需陪护一人”，结合其伤情和手术情况，可知，付吉权右胫腓骨、左髋臼均置入内固定且在缺损处置入异体骨，因此付吉权在住院期间和出院全休期间需陪护一人确有必要，原审据此核定付吉权的护理费为住院期间按150元/天计算40天、出院后按120元/天计算180天并扣减忠通公司垫付的护理费押金1000元后为26600元，有理有据，本院予以维持。骏成公司对此虽有异议，但未能提交任何反证予以推翻，本院不予支持。关于误工费的问题，根据已生效的（2020）粤0103民初7939号、（2020）粤01民终985号民事判决已认定，忠通公司与付吉权之间存在劳动关系，且忠通公司已向付吉权支付2019年3月工资3770元、4月工资4036元、5月工资3596元、6月工资2814元、7月工资186元。据此，按照3、4、5月三个月计算付吉权的月平均工资为3800.67元。本案中，付吉权主张事发前月平均工资为4250元仅有忠通公司出具的《工作证明》为证，与付吉权提交的微信支付交易明细、银行账户明细不符，亦与生效判决的认定不符，故本院认定付吉权的误工费标准应为3800.67元/月。鉴于到庭各方当事人均对付吉权的误工时间为191天无异议，经核算，付吉权的误工费应为24197.60元（3800.67元/月÷30天/月×191天）。关于案涉两份《鉴定意见书》应否采信，后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应否支持的问题。骏成公司具体是指该两份《鉴定意见书》是付吉权单方委托的，不应采纳，法院应当在本案中驳回付吉权的相关请求，由付吉权另案起诉并向法院申请共同鉴定之后再行主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿；后续治疗费应待实际发生时再行主张。对此，首先，案涉伤残等级鉴定委托是由付吉权与承保案涉车辆粤Ａ×××××号车辆车上人员险的中国人民财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司共同委托进行的。在原审期间，包括骏成公司在内的各方当事人均未对伤残等级的鉴定意见提出过异议，且二审期间到庭当事人均对按照该伤残等级鉴定意见计算的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金数额无异议，原审依据伤残等级鉴定意见核算的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金正确，本院予以确认。骏成公司在二审期间没有证据推翻其在原审的自认意见，有违“禁止反言”原则，其上诉要求驳回付吉权关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的相关请求并主张付吉权应就此另行起诉申请共同委托鉴定再行主张，有故意缠讼、拖延时间之嫌，本院不予支持。第三，关于后续治疗费，付吉权因事故受伤后在广州市白云区中医医院行左髋臼骨折、右胫腓骨骨折切开复位内固定术后，右胫骨中下段骨折端置入9MM×320MM规格胫骨交锁髓内钉锁钉4枚固定、右腓骨中下端5孔重建锁定钛板外侧钻孔螺钉固定和左髋臼后壁置入4孔及10孔重建板螺钉固定。现付吉权提交的医嘱建议和单方鉴定意见书关于后续治疗费不一致，各方当事人也没有在本案中申请共同委托鉴定，亦未提交证据证实医嘱建议或鉴定意见更符合付吉权的实际伤情和广州市同类型手术治疗费水平，故本院认为，依据现有证据不能确定付吉权后续治疗费的具体金额，对此在本案中不作调处，付吉权可待该项费用实际发生后再循法律途径解决。各方当事人对原审判决认定的其他赔偿项目和金额没有提出异议，本院予以维持。因此，付吉权在本案的损失为：1.医疗费75411.27元，2.后续治疗费0元（待实际发生后另循法律途径解决），3.住院伙食补助费4000元，4.营养费1050元，5.护理费26600元，6.误工费24197.60元，7.残疾赔偿金211131.90元，8.鉴定费3696元，9.交通费1260元，10.精神损害抚慰金21000元。以上一至四项合计80461.27元、五至十项合计287885.50元，共计总损失368346.77元。付吉权的上述损失，扣减保险公司在交强险无责限额内赔偿12000元、扣减忠通公司垫付的15000元、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司垫付的27000元、余海垫付的2000元后剩余损失312346.77元，依法应由侵权人覃元予以赔付，骏成公司、余海、罗涛对覃元的上述赔偿承担连带责任。综上，骏成公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决唯对误工费、后续治疗费的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11632号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11632号民事判决第三、四项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11632号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，覃元向付吉权赔偿312346.77元；四、广州市骏成运输有限公司、余海、罗涛对本判决第三项承担连带清偿责任；五、驳回付吉权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6709.86元，由付吉权负担415.86元，渤海财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担223元，覃元、广州市骏成运输有限公司、余海、罗涛负担6071元。二审案件受理费6478元，由广州市骏成运输有限公司负担5861元，付吉权负担617元。本判决为终审判决。审判长 张 宾审判员 潘志刚审判员 王汇文二〇二一年六月二十八日书记员 伍静怡李霞妹