广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1964号上诉人（原审被告）：王兆胎，男，汉族，1968年9月9日出生，住址：湛江市市辖区。被上诉人（原审原告）：王振林，男，汉族，1964年7月5日出生，住址：湛江市市辖区。上诉人王兆胎因与被上诉人王振林合伙协议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王兆胎，被上诉人王振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兆胎上诉请求：1、驳回王振林的诉讼请求，判令王振林返还给王兆胎合伙投资款64500元。2、一、二审案件受理费由王振林承担。事实和理由：2017年，王兆胎租王兆素房屋开饭店，王振林得知此事后，要求与我合伙经营，王兆胎同意与其合伙。王兆胎共计投资193000元，分别：交屋租60000元，买装修板38000元，工钱15000元，空调机5台共15000元，地板砖、水泥、工钱共20000元，餐具共25000元，档口门前地10000元，铁棚20000元，装修水、电杂费共10000元，以上款项共计193000元均是上诉人付出。王振林4次共投资32000元，相抵后，王振林应返还给王兆胎64500元。饭店经营几个月后，每个月都亏损，王振林自己离开饭店，王兆胎多次要求结算均遭拒绝，王振林还向法院起诉，请求返还给王振林32000元，王兆胎付出的193000元谁返还。王振林辩称，一审判决正确，应予以维持。王振林向一审法院起诉请求：1、判令王兆胎给王振林返还合伙投资款3.2万元及利息（利息从起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；2、本案的一切诉讼费均由王兆胎负担。一审法院认定事实：王兆胎的儿子王成瑞为经营饭店，于2019年7月22日与西内村村民王兆素的儿子王成业签订了一份《房屋租赁合同》,承租了王成业位于调伦村委会办公楼东侧的楼房第1-2层,王成瑞于2019年7月24日办理了营业执照,饭店名称为:湛江经济技术开发区东海时运饭店,经营者为王成瑞;组成形式为:个人经营。为经营饭店,王兆胎于2019年7月9日向王振林借款3万元,约定按月利率3%计付利息（该笔借款已另案处理）。在王兆胎再次向王振林借款时,王振林不同意再给其借款后,在王兆胎的提议下，王振林表示可一起共同经营饭店，并于2019年7月13日、8月12日、8月16日、8月23日分别向王兆胎支付合伙投资款1000元、20000元、1000元、10000元，四次共计32000元。但双方没有签订合伙协议书。后在装修过程中，因王兆胎未能公开各项开支的相关数目,王振林以此为由于2019年9月向王兆胎提出退伙,并要求王兆胎要给他退回已出资的32000元。王兆胎表示退伙可以,但已没钱退还,王振林可到饭店搬东西冲抵欠款。在王振林退出后,王兆胎继续装修,并于2019年10月开业,经营几个月后,现已停业。在该饭店营业期间,王振林也多次到饭店要求王兆胎退款未果,王振林为维护其合法权益,于2020年8月26日向一审法院起诉。一审法院认为：在本案中，王兆胎、王振林对王振林于2019年7月13日、8月12日、8月16日、8月23日分别向王兆胎转款1000元、20000元、1000元、10000元，四次共计32000元的事实均无异议，给予确认。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、王振林是否是湛江经济技术开发区东海时运饭店的合伙人？2、王振林要求王兆胎给王振林返还合伙投资款3.2万元及利息的诉讼请求是否应予支持？一、关于王振林是否是湛江经济技术开发区东海时运饭店的合伙人的问题。根据王兆胎提交的《房屋租赁合同》、《营业执照》，湛江经济技术开发区东海时运饭店的经营者是王成瑞，而非本案王兆胎。尽管王振林有加入经营的意向及事实上已给王兆胎支付了32000元，但由于没有证据证明已得到时运饭店的经营者王成瑞的同意，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第５１条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定,故应认定王振林不是湛江经济技术开发区东海时运饭店的合伙人，且事实上王振林也从没有参与饭店的经营管理。二、关于王振林要求王兆胎给其返还32000元及利息的诉讼请求是否应予支持的问题。因王振林依上述法律规定不能成为东海时运饭店的合伙人，且事实上王兆胎也同意给王振林退款，只是因为没钱而叫王振林可到饭店搬财物冲抵已交的32000元。在王振林要求王兆胎返还该款时,王兆胎已丧失了对该款继续占有的合法性,根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人”的规定，故对王振林要求王兆胎给其返还32000元的诉讼请求，予以支持。王振林要求王兆胎从起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率给其计算利息的诉讼请求是否应予支持的问题。王兆胎在王振林要求退还32000元时,未能及时返还,已构成违约,参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条的规定，并参照《中华人民共和国合同法》第二百零七条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：限判决发生法律效力之日起十日内，王兆胎要给王振林返还合伙投资款32000元及利息（利息从起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。本案受理费300元（王振林已预交），由王兆胎负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对王兆胎上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：王兆胎应否退还王振林32000元合伙投资款。王振林拟与王兆胎合伙经营案涉饭店并支付给王兆胎32000元合伙投资款，但双方没有就合伙事宜签订书面的合伙协议。根据王兆胎在一审庭审时所述，因王兆胎未能提供案涉饭店装修支出的单据，王振林提出不再合伙，王兆胎表示同意，因此在办理案涉饭店的营业执照时没有加上王振林的名字，王振林亦没有参与案涉饭店的经营。从上述过程可知，王兆胎、王振林虽就合伙经营案涉饭店达成过合意，但在案涉饭店装修尚未营业的过程中，双方又就王振林退出合伙达成了一致意见，即双方的口头合伙协议已然解除。同时因王振林没有实际参与案涉饭店的经营，其无需对案涉饭店的经营亏损承担责任，故王兆胎上诉主张王振林承担案涉饭店的经营损失，理据不足，本院不予支持。综上所述，王兆胎的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由王兆胎负担（王兆胎已预缴二审案件受理费1412.5元，由本院退回812.5元）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年六月二十八日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。