浙江省温州市瓯海区人民法院民事判决书（2020）浙0304民初7021号        原告：赵勇，男，1976年9月8日出生，汉族，住湖北省利川市。。                委托诉讼代理人：翁晓玮，浙江泽商律师事务所律师。                委托诉讼代理人：詹曙，浙江泽商律师事务所律师。                被告：温州市百灵电器有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区南白象街道金竹路28－1号。统一社会信用代码：913303047601843914。                法定代表人：张新，执行董事兼总经理。                委托诉讼代理人：陈廷澍，浙江国兆律师事务所律师。                原告赵勇与被告温州市百灵电器有限公司（以下简称“百灵电器公司”）劳动争议一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序，经审查发现，本案案情复杂，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，于2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告赵勇及其委托诉讼代理人翁晓玮，被告百灵电器公司的委托诉讼代理人陈廷澍到庭参加诉讼。双方当事人共同申请庭外和解的期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。                原告赵勇向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告经济补偿金78055元（78055元／年÷12个月×12个月）；2．被告支付原告未发工资六个月（2020年1－6月）计39024元（6504元／月×6个月）；3．被告支付原告2019年未休年假工资8971元（6504元／月÷21.75日×10日×300％）；4．被告为原告补缴2017年5月至2020年6月的社会保险。事实和理由：原告于2008年9月入职被告公司，被告一直未为原告缴纳社会保险，且于2020年2月至今一直未支付生活补助。疫情之后，被告一直不提供劳动条件，原告多次催促要求返岗被告都以无事可做拒绝。2020年3月23日，原告已在返温路上，被告仍然告知不能来上班。因为原告已经返温，并作为一家的收入来源，原告于2020年4月2日前往被告处要求工作，被告不允许其恢复工作。原告迫于生活压力，而后只好先去其他工厂打临工，与被告依然保持劳动关系，等待恢复在被告处的工作。但直至2020年5月2日依然未收到被告的任何安排，被告也未发放任何的生活补助。原告向被告发送微信，表示因被告一直未让其恢复工作，也未支付任何生活补助，原告被迫与被告解除劳动关系。原告于2020年7月14日向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委于2020年9月15日作出仲裁裁决，认为原告主动解除劳动关系，驳回原告数项仲裁请求。原告认为该裁决书认定事实不清，裁决错误。仲裁裁决书认定原告于2020年3月28日返回温州后，不向被告报道，也没有到被告处上班，视为原告于2020年3月28日主动离职。原告认为该事实认定错误，根据原告提供的聊天记录可以了解到原告多次告知被告要求返岗，但是被告都予以推脱，不是原告主动不去被告处上班，而是原告因被告不提供劳动条件，被迫去他处工作；并且，原告于2020年3月23日还向被告发微信告知其已在返温路上，请求支付生活费以保证生活支出，原告从来没有解除劳动关系的意思表示。2020年3月26日抵达温州后，在出租房因疫情隔离一周结束，原告马上于2020年4月2日前往被告处要求恢复工作，但是被告以疫情为由拒绝让原告恢复工作，此时别的员工早已恢复工作，被告仅拒绝原告一人来上班。被告一直未对原告的工作进行安排，也不支付任何费用，原告不得不先前往其他工厂打临工，但和被告的劳动关系并未解除。直至2020年5月2日原告向被告发送微信，告知因被告不安排工作，也不支付生活补助，被迫解除劳动关系。综上所述，原告在被告处工作十年多，因被告不提供劳动条件，也不发放任何生活费用，原告为了生活不得不去其他厂先打零工，但未与被告解除劳动关系，而后原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条于2020年5月2日被迫与被告解除劳动关系。                被告百灵电器公司辩称，一、关于原告在被告处实际工作的时间段。原告入职时间为2009年11月，并非2008年9月。之后原告工作至2010年9月，2010年10月已不在被告处工作。2013年8月，原告重新入职被告公司。2017年农历正月十五后，原告一直未回被告公司报到。2017年6月28日，原告又重新入职。2020年1月11日原告回户籍地过年前，被告结清了原告2019年12月和2020年1月的工资，并发放了年终奖。2020年上半年由于新冠疫情，被告公司复工推迟至3月17日，原告因户籍地为湖北省利川市，3月1日不能回温。2020年3月23日，原告通过微信要求被告出具《返岗证明》，被告受疫情影响业务量缩减，故告知原告“稍缓时日”返温。在此情形下，原告返温后未到被告处报到，而是另寻其他用人单位并于2020年4月初就已入职温州普金电器有限公司工作，根本不存在4月2日到被告处要求工作的事实。综上所述，原告在被告处实际工作的时间段为2009年11月至2010年9月，2013年8月至2017年1月14日，2017年6月28日至2020年1月11日，合计72个月。二、关于原告实际工作时间段与劳动关系的法律分析。（一）2010年10月至2013年7月期间，原告未为被告提供劳动，双方不存在劳动关系，双方的首次劳动关系2010年9月底已解除。（二）生产性的民营企业数十年来形成的惯例与规则：劳动者回家过年前，用人单位结清所有工资、发放年终奖，停工期间，劳动者不享有工资。春节过后某些劳动者往往会另谋置业，或另寻其他用人单位，而用人单位也只能另行招工，这样依法应视为劳动者以行为作出解除劳动关系，解除的时间点应认定为劳动者农历年底最后一个工作日。因此，双方的劳动关系应认定在2017年1月14日、2020年1月11日第二次、第三次解除。（三）即使原告在2020年春节过后在微信中仍有回被告处上班的意思表示等，认定双方劳动关系最迟也只能延续至2020年3月28日。因为，原告3月28日返温后未至被告处报到，而是另外入职其他用人单位，双方劳动关系已由原告以其行为解除，解除日期为2020年3月28日。三、原告主张经济补偿的诉讼请求，不符合法律规定，应予驳回。（一）原告另寻其他用人单位，双方劳动关系已解除，不存在再次解除。原告在其他用人单位工作近3个月后，再以被告未为其缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动关系并主张经济补偿，不符合法律规定。（二）原告以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出未足额支付劳动报酬的理由，不能成立。因疫情停工停产在一个工资支付周期内用人单位需支付的工资及之后的需支付的生活费，系法律对劳动者的特殊保护，性质上属于福利。对此类型的工资或者生活费，用人单位未支付，根据相关规定，不构成拖欠。（三）即使原告主张的经济补偿成立，原告的工作年限也只能从2017年6月28日计算至2020年3月28日。四、原告主张2020年1月至6月工资的诉讼请求，大部分不符合法律规定，应予驳回。双方劳动关系2020年3月28日已经解除，故原告无权主张此后的工资。2020年1月春节长假前的工资，被告已经支付。春节长假期间，劳动者没有工资，系数十年实践形成的惯例与规则，且春节因放假而停工系劳动者原因造成，故按惯例农历正月十五（2020年2月8日）之前的工资，原告无权主张。2020年2月9日至同年3月28日，由于疫情原因，原告无法提供劳动，根据相关规定，被告应按视同原告提供正常劳动支付正常工作时间的工资（最长30日），超过30日的计发生活费。但依照相关规定，年休应当纳入该期间，且原告在本案已经主张5天未休年休假工资，故上述期间，被告只需按法定工作时间的工资标准支付原告30日的工资，以及按最低工资标准80％支付原告13日的生活费。30日工资为4553.21元（78055元÷12个月×70％），13日的生活费696.8元（2010元÷30日×80％×13日）。其余诉讼请求，应予驳回。五、原告主张的未休年休假工资计算错误。原告已经享受了休假，只不过被告未给予其休假期间的工资，故被告只需按一倍工资标准支付即可。未休年休假工资的支付月标准，应剔除加班工资，应按4553.21元（78055元÷12个月×70％）计算，为1047元（4553.21元÷21.75天×5天）。六、原告关于补缴社会保险费的诉讼请求，已超过一年仲裁时效期间，应予驳回。综上所述，请求人民法院驳回原告不符合事实和法律的诉讼请求。                本院经审理认定事实如下：原告赵勇于2009年11月入职被告百灵电器公司工作，直至2010年9月后原告离开被告公司，于2013年8月重新返回被告公司工作，后一直工作至2017年1月14日离开，于2017年6月28日重新返回被告公司工作。后工作至2020年1月11日，于12日因春节放假原告离开被告公司。                2020年春节假期后，由于疫情防控原因，原告延迟返温。2020年3月23日，原告向被告法定代表人张新发送微信称：“老板，返岗证明大概什么时候传过来，我们要一起拿到村委会办出行通告证”。张新回复：“因这次疫情，厂里外贸订单严重受损，之前美国的那份订单无限期延迟，介于目前的状况，经思量你还是稍缓时日再来吧”。原告称“啊。我已经出发了。”张新回复“不好意思，没办法，美国订单疫情延迟其它地方很少单，没事可干。”后原告于2020年3月底前返回温州，4月入职其他用人单位，直至本案法庭调查结束前仍在其他单位上班。                2020年6月29日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，通知书载明：因被告未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬，原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与被告解除劳动关系。被告于次日签收。                原告2019年2月至2020年1月期间的工资总额为78055元，包含加班费等。但对于加班时间双方当事人陈述不一致。在职期间，被告未为原告办理社会保险登记及缴纳社会保险费。                被告登记的经营范围为：制造、加工、销售美发、美容器材、小家电；货物进出口、技术进出口。                申请人（即原告，下同）为与被申请人（即被告，下同）劳动报酬、经济补偿金等争议一案，向仲裁委申请仲裁。仲裁请求如下：1．被申请人支付申请人经济补偿金121164元；2．被申请人支付申请人2020年3月至6月工资40388元；3．被申请人支付申请人2019年未休年休假工资13926元；4．被申请人为申请人补缴2008年9月至2020年6月期间的社会保险；5．被申请人支付申请人失业保险待遇57888元。仲裁委于2020年9月15日作出浙温瓯海劳人仲案（2020）506号终局仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人于该裁决书生效之日起五日内支付申请人工资4186.86元；二、被申请人于该裁决书生效之日起五日内支付申请人未休年休假工资3140.13元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人（原告）在收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提出诉讼。被申请人（被告）未在法定期限内向人民法院提出撤销仲裁裁决。                以上事实由原告提供的仲裁裁决书、EMS劳动人事争议仲裁邮件详情单、银行账户交易明细、解除劳动关系通知书、邮件交寄单、邮件查询信息、微信聊天记录，被告提供的银行账户交易明细、仲裁委庭审笔录、以及双方当事人的相关陈述等证据，予以证明，足以认定。上述证据，来源合法，内容真实，本院予以认定。其余相关证据，双方存在争议，本院在说理部分综合论述。                本院认为，一、关于原告第一项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。根据上述规定可见，劳动者应以符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项和第三项的规定的事由为由提出解除劳动合同并告知用人单位，才有权主张经济补偿。原告因受疫情影响延迟返温后，无证据证明其已经向被告报到，后未再在被告处工作，原告于2020年4月入职其他单位一直工作至今。从原告未向被告报到及在其他单位工作至今，以及被告也未要求原告返厂上班的事实，可以认定双方劳动关系至原告入职其他单位即2020年4月前解除。原告未提供证据证明其当时系以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项和第三项的规定的事由为由提出解除劳动合同并已告知用人单位，故本院对其关于经济补偿的诉讼请求不予支持。劳动合同解除之后，原告于2020年6月再以相关事由提出解除劳动合同并主张经济补偿，依据不足，本院不予支持。二、关于原告第二项诉讼请求。根据原、被告双方之前长期形成的实际发放工资的形式，正常返岗日即2020年农历正月十五即2020年2月8日前的工资，不予计发，不违反相关规定和公序良俗，故原告主张2020年2月8日前的1－2月份的工资，本院不予支持。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《浙江省企业工资支付管理办法》第二十二条规定：“企业停工、停产、歇业，时间在1个工资支付周期内的，企业应当按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付工资。企业停工、停产、歇业时间超过1个工资支付周期，劳动者付出了正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准支付工资；劳动者未付出正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准的80％支付工资。”《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电（2020）5号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”根据上述规定，2020年2月8日至2020年3月底前的工资及生活费被告应予支付。2020年2月8日至2020年3月7日按正常劳动即标准工时制正常工作时间一个月工资计算。因双方对于加班时间陈述不一定，加班工资具体金额难以认定，本院酌情按工资总额的70％计算正常工作时间一个月工资，即78055元÷12×70％＝4553.21元。2020年3月8日－2020年3月31日计工作日17日，酌情计算生活费为2010元（最低工资标准）×80％×17÷21.75＝1256.83元。以上合计5810.04元。三、关于原告的第三项诉讼请求。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告未提供充分的证据证明其主张的入职时间，本院根据被告的自认，结合原告提供的银行账户交易明细，认定原告入职时间为2009年11月。关于中途两次时间中断，即2010年10月至2013年7月，以及2017年1月14日至2017年6月27日，原告未提供正常的劳动，不符合正常劳动关系连续用工实际情况，根据本案的实际情况，本院不予认定该期间双方存在劳动关系。原告累计工作已满1年不满10年，年休假5天。2019年度，被告未举证证明已安排原告休年休假或者已经向原告支付年休假工资报酬，故被告应当支付原告2019年度未休年休假工资报酬。2019年未休年休假工资报酬计78055元÷12×70％÷21.75×5×200％＝2093.43元。但鉴于被告未提出撤销仲裁裁决，应视为认可仲裁裁决，故原告主张的2019年未休年休假工资报酬可按仲裁裁决金额3140.13元计算。四、关于原告的第四项诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”依法为劳动缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。相对实体权利而言，仲裁时效是解决能否进入仲裁程序，进而决定能否进入诉讼程序，是程序性问题，而《中华人民共和国民法总则》规定的时效期间，涉及民事权利能否受人民法院保护的实体问题。劳动者向人民法院请求保护关于补缴社会保险费的民事权利应受到诉讼时效的限制。原告于2020年6月29日向被告提出被告未为原告缴纳社会保险费的相关权利主张，故原告主张补缴其2017年6月29日前的社会保险费，因超出诉讼时效期间，本院不予保护；而补缴2017年6月29日至2020年3月31日期间社会保险费尚在三年诉讼时效期间内，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：                一、被告温州市百灵电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵勇工资和生活费5810.04元、未休年休假工资报酬3140.13元，以上合计8950.17元；                二、被告温州市百灵电器有限公司于本判决生效之日起十日内为原告赵勇补缴2017年6月29日至2020年3月31日期间的社会保险费，原告自行承担个人应交部分的社会保险费，具体险种及补缴金额以社会保险经办机构核定为准；                三、驳回原告赵勇的其他诉讼请求。                案件受理费10元，由被告温州市百灵电器有限公司负担。                如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。                    审判长章豪            人民陪审员叶权荣            人民陪审员周松妹    二○二一年六月二十二日            代书记员高丹            《中华人民共和国劳动法》            第四十五条国家实行带薪年休假制度。            劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。            第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。            《中华人民共和国劳动合同法》            第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：            （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；            （二）未及时足额支付劳动报酬的；            （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；            （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；            （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；            （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。            用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。            第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：            （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；            （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；            （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；            （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；            （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；            （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；            （七）法律、行政法规规定的其他情形。            《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》            第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。            二、当事人应知的相关事项            1．上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。            2．当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。            3．当事人负担的诉讼费应在裁判文书生效后10日内来院交纳，或通过汇款交纳；当事人需要退还诉讼费用的，应在裁判文书生效后10日内来院办理诉讼费用退费手续。            4．根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。            5．当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内（分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算）向人民法院申请执行。申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。            6．拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。