河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终563号上诉人（原审原告）：李明弛，男，1979年4月4日出生，汉族，住义马市。委托诉讼代理人：阮改芳，河南协力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南大有能源股份有限公司跃进煤矿，住所地：义马市跃进路29号。负责人：李丰，系该单位矿长。委托诉讼代理人：卫新锋，男，汉族，1974年12月13日出，住河南省义马市。系该单位法律顾问。委托诉讼代理人：白永，南，汉族，1990年11月25日出生，系该公司职工。李明弛诉河南大有能源股份有限公司跃进煤矿劳动争议纠纷一案，义马市人民法院作出（2020）豫1281民初856号民事判决，李明弛、河南大有能源股份有限公司跃进煤矿均（以下简称大有能源跃进煤矿）不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李明弛及委托诉讼代理人阮改芳，大有能源跃进煤矿的委托诉讼代理人卫新锋、白永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明弛提起上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1.一审认定适用三个月停工留薪期没有事实依据，不支持十个月的停工留薪期没有法律依据。上诉人自2018年1月8日受工伤至10月18日被鉴定为十级伤残，依法应当享受十个月停工留薪期待遇。2.一审对病假事实认定不清，认定上诉人违反用人单位的规章制度没有事实依据。大有能源跃进煤矿不存在病假管理制度。上诉人违反规章制度的证明责任在对方。大有能源跃进煤矿应承担补偿损失的过错责任。综上，请二审法院查明事实，判如所请。针对李明弛的上诉，大有能源跃进煤矿答辩称：停工留薪期应当为两个月，因为他实际住院治疗期间是两个月。病假工资没有履行请假手续，没有向公司提出休病假的申请，其病假工资不应得到支持。大有能源跃进煤矿提起上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不再承担任何费用。本案诉讼费由对方承担。理由：1.一审法院判决上诉人为对方补发一次性伤残补助金4690元是错误的，对方的一次性伤残补助金已经河南省社保局核准并发放完毕，如有异议，应通过其他途径解决，不属于民事审理范围。2.一审法院认定以对方2017年12月份工资6914.5元为标准计算停工留薪待遇没有法律依据。3.一审判决上诉人支付被上诉人护理费缺乏事实根据。被上诉人没有达到生活不能自理的“三个等级”。住院期间没有开具护理证。针对大有能源跃进煤矿的上诉，李明弛答辩称：1.一审判决跃进煤矿支付一次性伤残补助金差额，适用法律准确，判决结果正确。2.一审判决按6914.5元每月的标准计算停工留薪待遇，适用法律正确，核定标准准确，但认定停工留薪3个月错误。3.一审判决跃进煤矿支付护理费，适用法律准确，判决结果正确。李明弛一审的诉讼请求：1.判决被告支付护理费5955.37元、一次性伤残补助金28423.5元、停工留薪期工资65530.62元、病假工资6781.5元，共计106690.99元。后原告在举证期限届满前变更该请求为：一次性伤残补助金33964元、停工留薪期工资67841元、病假工资90459.6元，护理费请求不变；2.本案的一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告李明弛与被告跃进煤矿签订劳动合同，劳动期限从2017年11月1日至2027年10月31日，从事井下工作。2018年1月8日，原告李明弛在被告井下25020上巷机尾扩帮用风镐刷帮时，右手受伤，于2018年1月8日至2018年3月9日在义煤总医院治疗，共住院60天。诊断为：右手示指挫裂并末节开放骨折。住院期间1人陪护，单位派员护理5天，原告家人护理55天。出院医嘱：建议回社区医院康复治疗。2018年2月7日，三门峡市人力资源和社会保障局作出豫省（三）工伤认定【2018】19号河南省认定工伤决定书，将原告伤情认定为工伤。2018年10月18日，河南省劳动能力鉴定中心经鉴定，作出河南省劳鉴中心2018年13号鉴定结论书，鉴定结论为原告伤情构成十级伤残。2018年12月10日，河南省社会保障局制作《伤残待遇核定表》，写明：李明弛伤残等级为十级，上年度职工月平均工资5874元，一次性伤残补助金计发月数为7个月，本人工资2854元，一次性伤残补助金为19978元。2019年2月26日，原告收到一次性伤残补助金19978元。2019年7月19日，河南省劳动能力鉴定中心经鉴定，作出豫劳鉴中心2019年8号病退鉴定结论书，鉴定结论为原告伤情达不到病退标准。原告曾向义马市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求由跃进煤矿支付其护理费5955.37元、少发的一次性伤残补助金28423.5元、停工留薪期工资6550.62元、病假工资6781.5元。义马市仲裁委审理认为：1、陪护费。李明弛住院期间就诊医院义煤总医院未向其开具陪护证，李明弛举证的陪护证是在其出院后开具的，也没有其他证据与之相印证，不支持李明弛主张的陪护费。2、一次性伤残补助金，工伤经办机构具体承办工伤保险事务，并履行核查用人单位的工资总额和职工人数的职责，本案中，李明弛的一次性伤残补助金已于2018年12月10日经河南省社会保障局核定为19978元，并已支付给李明弛，故对李明弛主张一次性伤残补助金少发的部分，不属于仲裁受案范围，仲裁委不作处理。3、停工留薪期工资，仲裁委结合李明弛伤情，参照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》酌定3个月，李明弛在发生工伤前在跃进煤矿处仅有2个月有工资，按照这2个月的平均工资数4546.50元计算停工留薪期工资，扣除跃进煤矿已支付的2018年1月至3月停工留薪期工资4639元，跃进煤矿应补足李明弛停工留薪期工资9000.5元。4、病假工资，用人单位有权依法建立劳动规章制度，劳动者应当遵守用人单位规章制度。李明弛作为跃进煤矿职工，应当遵守单位制定的请销假管理办法，如需请病假必须履行病假有关手续。李明弛未向单位书面提出病假申请，故不支持李明弛主张的病假工资。2019年11月7日，义马市仲裁委作出义劳人仲案字【2019】23号仲裁裁决书，裁决如下：1、裁定被申请人（本案被告）跃进煤矿支付申请人（本案原告）李明弛停工留薪期工资9000.5元，于本裁决生效后5日内履行；2、驳回申请人的其他仲裁请求。原告于2018年11月8日领取仲裁裁决书，于11月21日诉至一审法院。一审另查明，原告于2017年1月至10月期间未出勤，单位也未向其发放工资，2017年11月，原告共出勤7日，实发工资858.5元，2017年12月，原告正常出勤，实发工资6914.5元。2018年1月8日原告受伤后至申请劳动仲裁时未出勤。2018年1月至7月实发工资为1870.5元、591.5元、591.5元、591.5元、616.5元、616.5元、609.38元，2018年8月份至申请劳动仲裁时未发放工资。一审庭审中，原被告双方一致同意本案适用的统筹地区职工平均工资标准为5874元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告李明弛在被告处工作时受伤，经三门峡市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。关于原告护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告应负责原告住院期间的护理。原告住院60天，病历中长期医嘱显示1人陪护，被告仅指派人员护理原告5天，原告家人陪护55天，故被告应承担55天的护理费用。依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。被告应支付原告的护理费应为4308元（5874元/月×40%÷30天×55天=4308元）。关于原告一次性伤残补助金，原告所受工伤经鉴定伤残等级为十级，一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经计算，原告所在单位统筹地区职工平均工资的60%为3524元（5874元/月×60%=3524元）。原告于2018年1月8日发生工伤，其受伤前12个月平均月缴费工资为2854元，低于统筹地区职工平均工资的60%。故原告实际应享受的一次性伤残补助金为24668元（3524元×7个月=24668元）。依据《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，被告作为用人单位缴纳工伤保险费基数过低，造成原告工伤保险待遇降低，应由被告支付差额。故被告应向原告支付一次性伤残补助金差额4690元。关于原告停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告应按原工资福利待遇支付原告停工留薪期工资。依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十四条规定，《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。因原告在发生工伤前在被告处仅有2017年12月正常出勤，原告停工留薪期工资，应按2017年12月实发工资6914.5元计算。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告停工留薪期限应按照3个月计算。在扣除被告已支付给原告2018年1月至2018年3月的工资3053.5元后，被告应当再支付原告停工留薪期工资17690元。关于原告病假工资，原、被告双方之间存在劳动合同关系，双方的权利义务均受劳动法律法规保护。本案原告作为劳动者，如需请病假应遵守用人单位的规章制度，履行相应病假手续。因原告未提供证据证明按照被告规章制度履行病假手续，故原告主张病假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、告河南大有能源股份有限公司跃进煤矿于本判决生效后十日内支付原告李明弛护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额共计26688元；二、驳回原告李明弛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南大有能源股份有限公司跃进煤矿承担。本院二审审理期间，李明驰提交录音证据一份，拟证明李明驰的工伤停工留薪期是一年，是主管矿长明确告知的。李明驰休病假是被迫的，不存在违反规定的情况。大有能源跃进煤矿发表质证意见：对方提交的证据已经在一审中提交过，不属于新证据。录音的声音不清晰，张广伟不是主管矿长。对第二段录音，不认识证人，证据的真实性无法确认。对于该份证据，本院认为，李明弛提交的录音不能证明其按照人事管理规定履行了病假的请假手续，本院对该份证据不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于一次性伤残补助金问题。在一审中当事人双方均认可适用统筹地区职工平均工资标准为5874元/月，李明驰已收取的伤残补助金19978元系根据《伤残待遇核定表》中认定的其本人工资2854元计算得来，但该工资标准低于统筹地区职工平均工资的60%，依据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，一审法院按照统筹地区职工平均工资的60%即5874元/月×60%=3524元计算并判决大有能源跃进煤矿支付差额并无不当。关于停工留薪期的计算期限及工资标准问题。李明驰所受工伤诊断为右手手指骨折，根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》及《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李明驰的停工留薪期应按照3个月进行计算。李明驰主张按照按照《工伤保险条例》第三十三条的规定中“…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。…”，将评定伤残等级的时间作为计算停工留薪期的截止时间进行计算，但该规定系对停工留薪期内职工享受原工资福利待遇转化为享受伤残待遇时间节点的规定，并非对停工留薪期限起止时间的规定，因此李明驰该主张无法律依据，本院不予支持。关于工资标准计算的问题，李明驰与大有能源跃进煤矿签订劳动合同的劳动期限为2017年11月1日至2027年10月31日，李明驰在受伤前仅有2017年12月正常出勤，实发工资为6914.5元，根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十四条规定：《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”，李明驰的停工留薪期工资应按照其正常出勤的工资6914.5元进行计算。关于护理费及病假问题。李明驰所受工伤为右手手指骨折，根据通常生活经验理解，其在住院治疗期间存在一定程度上生活自理障碍，且病历中医嘱也显示需1人陪护，故一审法院依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，认定大有能源跃进煤矿按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准承担陪护费用并无不当。关于病假，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足的应当承担举证不能的不利后果。李明驰诉请支付病假工资，但其提交的证据不足以证明其按照规章制度履行了病假手续，故对李明驰主张病假工资的诉讼请求，不予支持。综上，李明弛与河南大有能源股份有限公司跃进煤矿的上诉理由均不能成立，均予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李明弛负担10元，由上诉人河南大有能源股份有限公司跃进煤矿负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 路增广审 判 员 张军保审 判 员 李 琦二〇二一年六月十一日法官助理 茹雅宾书 记 员 申卓玺