江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2205号上诉人（原审原告）：南京爱克斯兰医疗器械有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区汶溪路**。法定代表人：吴双娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦如元，男，1978年12月20日，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：程慧，女，1995年11月25日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。被上诉人（原审被告）：新沂市卫生健康委员会，住，住所地江苏省新沂市新安街道北京路**/div>法定代表人：刘成，该单位主任。委托诉讼代理人：吴长前，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人南京爱克斯兰医疗器械有限公司（以下简称爱克斯兰公司）因与被上诉人新沂市卫生健康委员会（以下简称新沂卫健委）招标投标买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初6166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱克斯兰公司的委托诉讼代理人窦如元、程慧、被上诉人新沂卫健委的委托诉讼代理人吴长前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人爱克斯兰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以新沂卫计委发布的招标公告合法为前提，认定该招投标内容对各方具有约束力，属于事实认定错误。既然新沂市在答疑函中辩称此次招标项目为医院自筹资金，则根据《中华人民共和国采购法实施条例》第二条和《政府采购进口管理办法》第二条的规定，应当认为新沂市乡镇卫生院不属于使用国家财政资金的事业单位。因此此次招标不属于政府招标活动，不适用《政府采购进口管理办法》。故根据《中华人民共和国采购法实施条例》和《政府采购进口管理办法》，新沂市的主张不成立，因此相应招投标内容应做无效处理。二、2018年8月7日新沂市以《中华人民共和国政府采购法》第二十二条为依据，主张第3标段废标，属于适用法律错误。《政府采购法》第二条规定本法适用于中国境内的政府采购，而依新沂市自认此次招标活动不属于使用财政资金的政府招标要求，则不属于政府采购事项，同理不应该适用《政府采购法》的相关规定，因此作出的废标决定没有法律依据，该决定应做无效处理。三、依据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。而此次评标委员会仅以有效投标不足三个为由作出废标决定，无视中标候选人中第二名和第三名虽为同一品牌但依旧符合相互竞争的商业关系，有效投标超过三个的法律事实，作出否决全部投标的决定，此决定不符合评标委员会的合理作为义务，违反法定程序。而依据《评标委员会和评标方法暂行规定》四十八条的规定，使用国有资金或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。因此上诉方应成为第一中标候选人。四、在新沂市发布的招标文件中第三项第(二)款第1条要求投标人“提供加盖生产商公章的技术白皮书”，此条属于排他性条款。新沂市在答疑函中辩称的，依据《医疗器械监督管理条例》第八、第九条的内容所要求的备案和其他条件，不属于“提供加盖生产商公章的技术白皮书”之中。根据《中华人民共和国招投标法》第十八条规定投标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。此次招投标的履行标的为医疗器械，其标的价值在于向招标方交付符合招标文件所要求的合格产品，以保证正常的医疗活动和医疗效果。所以根据《中华人民共和国招投标法》的规定，本条属于明显的排他性条款。同时新沂市购买潜在投标人超出上诉方投标同款产品价格和一般市场价的产品，是明显的串通损害上诉方合法利益的行为，应做无效处理。综上所述，采购人通过非法增加投标人资质条件等一系列违法违规行为，使同款同型号的飞利浦特定仪器的成交价从139万升至199万，每台仪器的不正当加价达60万元，造成国家财政损失240万元，严重侵害国家利益和扰乱市场秩序。请求人民法院依法判令此次招标活动无效，并重新招标。被上诉人新沂卫健委辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人已按照招投标法的规定向主管部门进行质疑，相关主管部门已给予答复。上诉人上诉请求不成立，请求依法予以驳回。爱克斯兰公司向一审法院起诉请求：判令新沂卫健委赔偿经济损失10万元。一审法院认定事实：新沂市卫生健康委员会系由新沂市卫生和计划生育委员会（以下简称新沂卫计委）更名而来，药械物资招采办为其单位内设机构。2018年5月，新沂卫计委受托就基层卫生院医疗设备的采购进行公开招标，由药械物资招采办具体办理招标事宜。采购资金来源为相关基层卫生院自行筹集。当月21日，新沂卫计委作为采购单位针对基层卫生院医疗设备公开招标项目制作了招标文件（项目编号为XZCW20180521001）,并在新沂市公共资源交易中心网站上发布。招标文件中主要有以下内容：招标采购的医疗设备分为5个标段，其中第3标段采购的设备名称为高档彩色（四维）B超（原装进口），单台预算140万元，数量3台，配置机构为基层卫生院。本项目通过一次公开招标确定各分包中标供应商的范围（不多于3家）、中标货物及成交价格、规格配置、服务条件等，并在“新沂市公共资源交易平台”公示。有关投标人的资格要求，包括基本条件和特定条件两个方面。其中，基本条件中要求投标人在参加投标活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。关于评标部分，载明：21.公开招标采购项目开标结束后，采购人依法对投标人的资格进行审查。22.评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。27.投标人存在下列情况之一的，投标无效：……27.3不具备招标文件规定的资格要求的。关于废标条款，载明：29.1符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的。关于合同履行部分，载明：31.1本项目公开招标确定各分包中标供应商范围（不多于3家），公开招标确定的结果在“新沂市公共资源交易平台”进行公示，公示期7日。公示期间出现的质疑按招标文件第二章7.2项的规定处理。31.2公示结束后一周内，卫计委招采办按分包号分组成立由采购人代表、设备使用技术人员和器械专家等3人以上单数组成的现场考察小组，分别对该分包号公示合格的供应商进行现场考察……现场考察结束后3日内，卫计委招采办将现场考察得分和公开招标的综合评分得分按采购人分组统计，每组两项得分总和最高者为该采购人的中标供应商，采购人与确定的中标供应商签订《中标通知书》。31.3最后的中标结果在“新沂市公共资源交易平台”发布中标公告。关于评标方法及评标标准。载明：评标方法采取综合评价法和现场考察法，综合评价法中要求投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评标因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人。评标标准中关于相同品牌产品投标的评判，载明：同一产品采购的项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由评标委员会按照低价优先的原则确定中标人推荐资格；评审得分及价格均相同的，抽签确定获得中标人推荐资格。上述招标文件发布后，爱克斯兰公司与案外人徐州汇卓医疗器械有限公司（以下简称汇卓公司）、徐州玖胜医疗器械公司（以下简称玖胜公司）等3家公司参与了第3标段的投标。新沂卫计委组织评标后，于2018年6月21日在徐州市公共资源交易平台、徐州公共资源交易中心网站上对上述公开招标项目评标结果进行预公示，评标方法采用综合评价法。评标结果预公示的内容显示，第3标段（分包三）预中标候选人分别为：第一名汇卓公司，产品单价108万元；第二名爱克斯兰公司，产品单价138.87万元；第三名玖胜公司，产品单价130万元。其中，后两名中候选人投标产品的制造商均为飞利浦医疗器械有限公司。同年7月4日，新沂卫计委发布更正公告，因查实分包三的中标候选人第二名和第三名所提供的货物为同一品牌，故按照评标标准的要求，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌人获得中标人推荐资格，并将该标段的中标候选人更正为第一名汇卓公司、第二名爱克斯兰公司。此后，新沂卫计委向新沂市市场监督管理局发函，查询相关中标候选人的重大违法记录。同年8月3日，该局向新沂卫计委出具证明，并提供新市监案字[2017]01-001号行政处罚决定书，反映汇卓公司曾于2017年9月因商业贿赂被罚款10万元及没收违法所得132490.05元。同年8月7日，新沂卫计委在上述网站上发布招标结果公告。评标结果公示内容显示，分包三废标。理由是，经核查，汇卓公司在2017年9月27日被新沂市市场监督管理局给予较大数额的行政处罚，依照《中华人民共和国政府采购法》第二十二条，投标人不符合投标资格，有效供应商不足三家，该标段废标。2018年11月9日，爱克斯兰公司向新沂卫计委发送质疑函两份，对前四标段的投标提出质疑，具体质疑事项包括：1.分包一、二允许进口产品投标，违反了进口产品投标必须前置程序；2.招标文件中投标人特定资格条件原件或复印件加盖注册代理人公章，该要求与项目实施无关，限制了产品流通；3.新沂卫计委药械物资招采办无代理资格；4.有排他性参数。据此，请求立即停止非法招标，撤销违法资格条件设置、纠正违反前置进口论证程序，依法招国际标。当月19日，新沂卫计委向爱克斯兰公司出具答疑函，告知此招标项目系自筹资金，进口产品论证的前置程序是针对使用财政资金的招标要求；加盖代理人公章的规定是为强调厂家的规范化售后服务，不存在排他性；关于招采办的代理资格，该项质疑仍是针对政府采购情形，不适用于自筹资金招标项目；关于排他性参数，相关项目参数有飞利浦等4个品牌的产品相符，故不存在排他性。最终，新沂卫计委对爱克斯兰公司的请求不予采纳。一审法院认为本案的争议焦点在于新沂卫健委实施的第3标段的招标程序是否合法，是否侵害爱克斯兰公司的合法权益，爱克斯兰公司主张的损害赔偿金额有无事实依据，应否赔付。一审法院认为：新沂卫计委通过在网络上发布招标公告的方式，对基层卫生院医疗设备公开招标项目进行公开招标，其在招标文件中有关投标人的资格要求、评标方法、评标标准、废标条款对参与招投标活动的各方均具有约束力。本案中，共有爱克斯兰公司等3家公司参与第3标段投标。评标过程中，招标人查实汇卓公司在参加投标活动前三年内，在经营活动中具有重大违法记录，因而不符合投标人的资格条件，故汇卓公司的投标行为无效；其余两家投标单位为爱克斯兰公司和玖胜公司，系提供相同品牌产品进行投标，按照招标文件中评判标准，应按一家投标人计算。在此情况下，该标段有效供应商不足3家，具有招标文件上规定的应作废标处理的情形。因招标文件关于废标的规定并不违法法律行政法规的禁止性规定，故新沂卫健委有权据此决定该标段作废标处理。现爱克斯兰公司未能提供其投标不应被否决的反驳依据，未能证明新沂卫健委对此应承担的过错责任，也无证据证明其因此遭受财产损失，故爱克斯兰公司的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院未予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回南京爱克斯兰医疗器械有限公司诉讼请求。一审案件受理费1150元，由南京爱克斯兰医疗器械有限公司负担。二审期间，上诉人爱克斯兰公司为证明其主张，提交《新沂市乡镇卫生院彩超设备公开招标项目招标文件》（项目编号XZCW20180929010）投标人资格要求节选、《新沂市人民医院、铁路医院彩超设备公开招标项目招标文件》（项目编号XZCW20180928009）投标人资格要求节选、质疑函、新沂财政局投诉函、声明、徐州市泉山区市场监督管理局解除行政强制措施决定书等证据。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对上述证据能否证明上诉人主张，本院结合案件其他证据综合予以认证。二审期间，被上诉人新沂卫健委未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：二审庭审后，上诉人爱克斯兰公司向本院提交书面说明，明确其本案主张的系要求新沂卫健委承担缔约过失责任。本院认为，上诉人爱克斯兰公司要求新沂卫健委承担缔约过失责任，按照法律规定，上诉人应举证证明被上诉人新沂卫健委在招投标过程中或在合同磋商、订立阶段存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、其他违背诚实信用原则的行为。上诉人爱克斯兰公司参与招标行为，即表示自愿接受招标文件的约束。涉案招标文件关于废标条款中明确规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质相应的供应商不足3家，为废标。本案中，参与投标的汇卓公司因在参加投标活动前三年存在重大违法行为，不符合招标文件中规定投标人资格要求，导致本次招标有效供应商不足3家，按照招标文件规定，本次招标应为废标。被上诉人新沂卫健委作出本次招标为废标的决定，符合招标文件的规定，不存在恶意磋商、故意隐瞒重要事实、提供虚假情况等上述违背诚信原则的行为。上诉人爱克斯兰公司未提交充分证据证明被上诉人缔约过失情形，亦未举证证明其诉请10万元的具体构成，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人爱克斯兰公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人爱克斯兰公司承担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年六月九日书记员 秦 丹