山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终4028号上诉人（原审被告）：平邑开元新型建材有限公司，住所地平邑县浚河路新城区327国道以东、银花路以北，统一社会信用代码：91371326793927139Q。法定代表人：李玉山，总经理。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪涛，男，1971年1月9日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：夏连海，平邑流峪法律服务所法律工作者。上诉人平邑开元新型建材有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人汪涛劳动争议纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初8501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开元公司的法定代表人李玉山及其委托诉讼代理人廉勇，被上诉人汪涛及其委托诉讼代理人夏连海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方并不具有劳动关系，双方是不定时间的临时用工关系，干一天就记工一天，发放一天劳务费。并且被上诉人是平邑县水利局打井队正式职工，与上诉人明显属于劳务关系，一审判决认定上诉人与被上诉人是劳动关系，没有依据，与事实严重不符。二、即使双方是劳动关系，上诉人也于2019年10月解除了劳动关系。上诉人制定并颁布了规章制度，规章制度第二条第一款规定：后勤人员每月26天工作制，一线生产工人实行30天工作制，因事病假实际出勤不足工作日者，按不足天数从工资中扣除。第一条第八款第（4）项当月累计旷工5日以上者给予除名。2019年9月，被上诉人没有请假仅出勤21天，上诉人已经辞退被上诉人，被上诉人应自2019年10月再次上班时计算工龄，一审判决认定事实错误。三、一审判决上诉人支付的经济补偿金没有依据。自2019年8月开始，因市场行情不好，公司就没有接新单，新冠疫情出现后对上诉人国内外市场造成严重影响，在长达一年之久的时间里，上诉人均给被上诉人按正常提供劳务一样发放劳务报酬，致使公司严重亏损，无力承担。2020年9月24日，公司降低被上诉人报酬20%，由月工资5400元，降为4400元，该行为明显属于不可抗力，并非变相辞退。被上诉人以此为借口擅自离职，经短信通知拒不上班。被上诉人要求按照辞退职工的规定支付的经济补偿金的诉求，没有事实和法律依据。汪涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实与理由不属实，且已经在一审庭审中审理查明。上诉人上诉无法定事实和理由，上诉人滥用诉讼权利，增加了被上诉人的诉累，故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。汪涛向一审法院起诉请求：1.依法解除汪涛与开元公司的劳动关系；2.开元公司支付汪涛经济补偿金24750元（4500元/月×5.5年），庭审中汪涛变更该项诉讼请求为：开元公司支付经济补偿金27000元（4500元/月×6年）；3.开元公司支付汪涛未签订劳动合同的双倍工资49500元（4500元/月×11月）；4.开元公司支付汪涛自2020年10月份至劳动合同解除之日的工资，每月按照3150元（4500元×70%）计算；5.开元公司补缴汪涛至劳动合同解除之日的社会保险费用；6.诉讼费用由开元公司负担。一审法院认定事实：开元公司系2006年9月27日登记设立的有限责任公司；汪涛系具有完全民事行为能力的自然人。2012年3月，汪涛入职开元公司从事电焊工工作，2013年1月份离开开元公司。2016年1月份，汪涛重新入职开元公司从事电焊工工作，2020年9月份因双方发生争议，汪涛离开开元公司。汪涛在开元公司工作期间，由开元公司管理人员负责考勤并按日计工，开元公司按月发放工资。汪涛2019年10月、11月、12月份在开元公司的工资分别为3200元、3300元、4050元；2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月份在开元公司的工资分别为3830元、2100元、2400元、4520元、4050元、4200元、3980元、4200、3150元。汪涛与开元公司未签订书面劳动合同，开元公司亦未为汪涛缴纳社会保险费用。2020年9月25日，汪涛以开元公司未为其缴纳社会保险费用且违法辞退其本人为由向平邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与开元公司的劳动关系，并要求开元公司支付经济补偿金24750元、支付未签订劳动合同的双倍工资49500元、支付拖欠工资及补缴社会保险费用。2020年11月19日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第154号仲裁裁决书，裁决开元公司支付汪涛2020年9月工资3150元，并驳回汪涛的其他仲裁请求。2020年12月3日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会将该仲裁裁决书送达给汪涛，汪涛于2020年12月14日法定期限内诉至一审法院。汪涛与开元公司劳动合同终止前十二个月的平均工资为3582元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、汪涛与开元公司是否存在劳动关系，若存在劳动关系，劳动关系是否可以解除；二、开元公司是否应支付汪涛经济补偿金；三、开元公司是否应支付汪涛未签订劳动合同的双倍工资49500元；四、开元公司是否应支付汪涛至解除劳动合同之日的拖欠工资；五、开元公司是否应为汪涛补缴社会保险费用。关于焦点一，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，汪涛、开元公司对汪涛曾于2012年3月至2013年1月及2016年1月至2020年9月就职于开元公司的事实均不持有异议，仅对双方之间是劳动关系还是劳务关系存在争议。汪涛在开元公司从事电焊工工作期间，开元公司负责对汪涛进行考勤并按照考勤记录按月发放工资，因此，开元公司的各项规章制度适用于汪涛，汪涛受开元公司的劳动管理，开元公司为其发放劳动报酬，汪涛提供的劳动是开元公司业务的组成部分，汪涛与开元公司之间存在劳动关系。开元公司辩称与汪涛之间不存在劳动关系的观点，不予采纳。汪涛在开元公司工作期间，开元公司一直未为其缴纳社会保险费用，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。现汪涛以开元公司未为其缴纳社会保险费为由，要求解除与开元公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”。汪涛因开元公司未为其缴纳社会保险费要求解除其与开元公司的劳动合同，符合法律规定，开元公司应向其支付经济补偿。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。汪涛陈述其于2013年1月离开开元公司的原因系开元公司让其回家等上班通知，但未提供相应的证据材料证实，且汪涛于2013年1月离开开元公司后不久即另谋职业，汪涛亦陈述2016年1月系重新招工又到开元公司上班，开元公司认可2016年1月汪涛系重新招工回开元公司上班，因此，2013年1月汪涛离开开元公司应视为双方解除了劳动关系，2016年1月汪涛再次被招工到开元公司上班系双方又重新确立了劳动关系，此外，2013年1月汪涛离开开元公司后，未就此阶段的劳动争议申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，汪涛自2012年3月至2013年1月的劳动争议已经超过仲裁时效，因此，其主张的此工作年限的经济补偿不予支持。汪涛自2016年1月至2020年9月在开元公司工作四年零八个月，开元公司应按照五个月的工资标准支付其经济补偿，汪涛与开元公司劳动合同终止前十二个月的平均工资为3582元，因此，开元公司应支付其17910元的经济补偿金。汪涛要求按照月工资4500元支付其六个月工资标准的经济补偿金27000元的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，汪涛自2016年1月起在开元公司工作，至2017年1月止，双方未签订书面劳动合同，应视为双方已订立了无固定期限的劳动合同，因此，汪涛要求开元公司支付其未签订劳动合同的双倍工资49500元的诉讼请求，不予支持。关于焦点四，汪涛庭审中陈述，开元公司已经支付了其2020年9月份的工资，因此，主张2020年10月份至解除劳动合同之日的工资。开元公司支付劳动者工资系按考勤记录以每天150元的标准按月发放，自2020年10月份起，汪涛已不在开元公司工作，没有考勤记录，因此，汪涛要求开元公司支付其2020年10月份至解除劳动合同之日的工资的诉讼请求，不予支持。关于焦点五，社会保险经办机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者与用人单位就欠费问题发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，因此，汪涛要求开元公司补交社会保险费用的诉讼请求不属于法院审理范围。综上所述，汪涛合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决：一、解除汪涛与平邑开元新型建材有限公司的劳动关系；二、平邑开元新型建材有限公司于本判决生效后五日内支付汪涛经济补偿金17910元；三、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由平邑开元新型建材有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、考勤管理制度，证明制度规定当月累计旷班5日以上给予除名。证据二、旷班统计，证明汪涛2019年10月旷工8天，应当从2019年11月计算用工时间。证据三、汪涛的社会保险缴费证明，证明其与其他单位建立劳动关系，与上诉人不具有劳动关系。被上诉人质证称，对证据一、该证据不属于新证据，根据法律规定，一审举证期限届满后，当事人因客观原因无法提供的证据才属于新证据；该管理制度被上诉人均不知情，也未进行公示，系上诉人在上诉后个人制造的证据；该证据不能证明被上诉人辞退的事实。因此请求合议庭对该证据不予采信。证据二、在一审庭审中查明不属于新的证据，被上诉人对该证据不予质证。证据三、被上诉人因为年龄过大，不购买保险就会失去购买养老保险的资格，才于2016年1月至2017年12月个人购买养老保险，与是否存在劳动关系无关联性。本院经审查认为，上诉人提交的证据一、证据二均为上诉人单方制作，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，本院不予采信；对证据三的真实性予以认可，具体证明力大小应结合本案案情综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定,二审法院仅针对上诉请求中的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；2.上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。关于第一个争议焦点：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，被上诉人于2012年3月至2013年1月在上诉人处工作，后又于2016年1月重新入职上诉人处。被上诉人在上诉人处工作期间从事上诉人安排的有报酬的劳动,并接受上诉人的管理,其提供的劳动亦属于上诉人业务的组成范围,一审法院据此认定双方存在劳动关系,具有事实及法律依据。上诉人主张双方为劳务关系，但未提供证据证实，本院不予采信。上诉人主张被上诉人因不遵守单位考勤管理制度，劳动关系应自被上诉人上班时重新计算，但上诉人既未提供证据证明考勤管理制度系经民主程序制定、公示并组织劳动者培训，也未提供证据证明双方据此解除劳动关系，一审法院认定双方劳动关系的存续期间并无不当，本院予以维持。上诉人提交被上诉人社会保险缴费证明以证实被上诉人与其他单位存在劳动关系，从被上诉人的社会保险缴费证明可以看出，被上诉人于2016年1月至2017年12月通过代存档案人员缴纳养老保险，单纯缴纳社会保险的行为不足以证实被上诉人与其他单位形成严格的人身依附性及经济从属性，无法证实被上诉人与其他单位存在劳动关系。关于第二个争议焦点：被上诉人的离职原因系因上诉人未依法缴纳社会保险，双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者单方解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定,被上诉人主张的经济补偿金符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平邑开元新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年六月二十八日书记员 宋 莹