广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1544、1545号上诉人（1544号案原审原告、1545号案原审被告）：陈维佳，男，1963年5月26日出生，汉族，身份证登记地址广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区。上诉人（1544号案原审被告、1545号案原审原告）：江门市东鹏地产发展有限公司，所在地广东省江门市蓬江区。法定代表人：黎峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。上诉人陈维佳与上诉人江门市东鹏地产发展有限公司（以下简称东鹏公司）劳动争议两案，双方均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。两案现已审理终结。陈维佳上诉请求：1.撤销一审判决第四判项，改判东鹏公司向陈维佳支付2018年4月至7月尚欠工资合共8396元（其中4月2900元、5月1651元、6月2345元、7月1500元）；2.本案诉讼费用由东鹏公司承担。事实和理由：一、陈维佳入职东鹏公司时经双方约定月工资为12000元，但东鹏公司在2018年4-7月仅分别向陈维佳支付工资9100元、10349元、9655元、10500元，尚欠工资8396元未支付。东鹏公司曾向陈维佳承诺，尚欠的8396元工资在资金周转顺畅时候将会补充发放，不会拖欠，但至今仍未向陈维佳支付。况且，根据一审法院查明的事实，东鹏公司对陈维佳主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议。12900元的计算方式正是2018年4-10月每月工资12000元、2019年11月-2020年1月每月公司15000元的总数计算平均数所得;因此，东鹏公司确认陈维佳解除劳动关系前12个月的平均工资为12900元，已经包括对陈维佳2018年4-7月的工资为每月12000元的客观事实的确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条的相关规定，东鹏公司对上述客观事实的确认依法属于对相应客观事实的承认，陈维佳依法无需再举证证明。综上，一审法院在东鹏公司已承认陈维佳2018年4-7月的工资为每月12000元的前提下，仍将该客观事实的举证责任分配给陈维佳，以陈维佳未能提供证据证明为由驳回陈维佳依法追讨欠薪的诉求，系认定事实不清、适用法律错误。在二审法庭调查前，陈维佳向本院书面申请增加如下上诉请求以及事实和理由：撤销一审判决第二判项，东鹏公司向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计38843.42元。事实和理由：一、陈维佳任职东鹏公司的项目经理期间，因工作性质及因应东鹏公司的要求，并无固定的上、下班时间，但这不意味着陈维佳有加班，也不意味着15000元的月薪工资包含陈维佳的加班期间工资。事实上，陈维佳任职东鹏公司期间，如涉及超过法定劳动时间部分的用工，陈维佳均有权在“钉钉”工作系统中申请补休，陈维佳也有在“钉钉”系统中申请补休的记录。故此，超过法定劳动时间部分的用工，用人单位东鹏公司已安排陈维佳补休，不再另行发放加班工资，2018年11月后开始发放的15000元/月工资仅为陈维佳在东鹏公司任职项目经理的法定正常工作期间的工资。陈维佳与东鹏公司在一审期间均无主张工作期间有加班、实际加班的情况以及加班工资的计算方式，一审法院却能够认定15000元实际已包含正常工作时间工资及加班工资，且折算陈维佳的正常工作时间工资8137.94元却未作任何说理，也未提供任何裁判依据，明显与事实不符，也有违法律规定。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，对劳动者的工资，用人单位负有举证责任；且关于劳动者的工资数额，即便用人单位与劳动者均不能对工资数额举证，依法也应当按照有利于劳动者的原则计算确定。陈维佳已举证证明其在东鹏公司任职每月工资为15000元，该事实得到东鹏公司的当庭确认。一审法院却仅以双方未举证实际上班时间，就认定存在加班行为、工资中包含加班工资，径自折算所谓的正常工作时间工资，不仅有违客观事实，更违反了我国劳动法律法规及政策中“有利于劳动者、保护劳动者”的精神、基本原则和具体规定。二、一审法院对陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费的计算方式有误。2019年2月至2020年4月的工资和生活费计算方式依法如下：1.如前述，陈维佳的正常工作时间工资标准为15000元，非8137.94元。2.根据一审法院查明并认定的事实，2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。因此，陈维佳2019年2月1日至2月10日的工资应为：15000÷21.75×10日=6896.55元。3.根据一审判决确认，陈维佳与东鹏公司的劳动关系与2020年5月1日解除。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，2019年2月11日至2019年3月10日作为非因劳动者原因造成用人单位停工停产的是首个工资支付周期，东鹏公司依法应按照正常工作时间足额向陈维佳发放工资。故此，东鹏公司应向陈维佳支付2019年2月11日-2019年3月10日工资15000元。2019年3月11日至2020年4月30日，东鹏公司没有安排陈维佳工作，根据上述规定，应按不低于江门市最低工资标准的百分之八十支付陈维佳的生活费。所以，东鹏公司应向陈维佳支付的该期间的生活费应不低于：1550×80%×13个月+（1550×80%÷30×20日）=16946.67元。综上，陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费应为38843.42元。东鹏公司辩称，一、陈维佳增加的上诉请求申请书的内容，是已经过了上诉期限的内容，因为依照法律规定期限由陈维佳向法院提交的上诉内容只有两项，第一项是一审判决的第四判项，也就是驳回陈维佳的其他的诉讼请求，是4至7月份的工资差额。第二项是诉讼费用由东鹏公司承担的。但是陈维佳在2021年4月份又增加的上诉请求，是2019年2月到2020年4月份的工资和生活费用问题，这一项内容在一审判决书的第二判项作了判决，但是陈维佳未在法定的上诉期限内对一审判决的第二判项作上诉，因此现在其增加的上诉请求已经过了上诉期限，二审法院应不作审理。二、一审法院判决已经确认了2018年4到7月份的工资数额是10500元，从2018年4月份到2019年1月份共10个月中工资总和是平均不超12900元，但是东鹏公司虽然在一审时承认了12900元这是笔误，计算错误的。所以应该实事求是从2018年4月份到2019年1月份这10个月的平均工资是12150元，并不是12900元。东鹏公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈维佳的诉讼请求。事实和理由：一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。1.从公司责任看。虽然东鹏公司的法定代表人黎峰是江门新大华、英德新大华、阳春新大华的法定代表人或股东，但公司是各自独立存在，各自独立承担各自法律责任的。因而说东鹏公司与上列三个公司只是关联的企业，但各自独立。2.从代办形式看。因关联企业英德新大华、阳春新大华公司成立不久，因而利用东鹏公司已有的平台或人事机构，由东鹏公司代办其他关联企业聘用人员手续的情况。3.从法律关系的构成要素上看。法律关系的构成完整要素包括形式要件、实质要件；形式要件与实质要件互为关系。实质要件决定形式要件，形式要件反作用于实质要件。但当形式要件与实质要件不一致时，以实质要件为准。具体到本案，实质要件确实须以工作内容、发放工资等去体现的。首先，东鹏公司是江门市最大的房地产中介公司之一，只有中介资质，从来没有开发资质；而陈维佳是土建工程师，完全不合适于东鹏公司的任职条件，也从来未在东鹏公司任过职，上过一天班，更未在东鹏公司领过一分钱的工资；其次，全部的活动都是在英德公司和后来的阳春公司任职，职务分别是“江湾明珠”项目（英德新大华项目公司）和“阳居商城”项目（阳春新大华项目公司）。再次，入职后，工资等均分别由“江湾明珠”项目和“阳居商城”项目公司支付。3.从提薪角度看。陈维佳在“江湾明珠”项目和“阳居商城”项目公司任职，从未被拖欠过工资；2018年10月经协调，陈维佳同意到阳春项目工作。英德新大华因预售证问题，在2019年已整体解散销售团队，包括莫家超、戴承元等主要领导。陈维佳前往阳春新大华项目任职，是陈维佳的由愿行为，其工资关系已由阳春项目逐月并后来提薪发放。之后发生的提薪行为和“停工待产”行为，完全是阳春新大华的行为，不是东鹏公司的行为。因而其现在的劳动关系是在阳春新大华。东鹏公司与英德、阳春新大华，没有签署劳动派遣合同；英德、阳春公司如何调薪是英德、阳春的事，与东鹏公司没有关系。4.从具体工作安排行为看。退一步讲，阳春项目因历史欠账和盖章配合等问题，于2019年2月开始，由阳春项目统一发出“停产待工”通知，统一将陈维佳和谭成培等解散，初定2-5个月，这些“停工待产”的决定完全是阳春新大华的企业行为。其员工黄雪等三人已作处理。依相关规定，企业按最低工资标准80%补助给员工是合法行为。5.从社保关系看。一审认定陈维佳“其社会保险费一直挂靠在广东XX建设工程有限公司缴纳”。对此，东鹏公司认为，陈维佳与“广东XX建设工程有限公司”就是劳动合同关系。因为陈维佳在仲裁、一审都称是该公司需要其的资质，因而发放工资和帮陈维佳购买社保的。因而，退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，那也是劳务关系，而不是劳动合同关系。二、关于陈维佳2019年2月至2020年4月工资的发放问题。一审判决对此认定的事实是错误的。退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，有关款项的计算方法错误也是错误的。因为，一审法院认定核算该期间的工资让人无法理解，经东鹏公司核算，该期间的款项应为26596.47元。三、关于双方劳动关系是否解除以及存续期间，以及东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。一审法院对此的认定的事实和判决是错误的。1.纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，那也是劳务关系，而不是劳动合同关系。既然是劳务关系，所以不符合劳动合同法规定发给经济补偿金的条件。2.经济补偿金的判项不符合法定的条件。退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，因为是陈维佳单方解除劳动关系的，且发放工资最低工资保障线80%的部分不是薪金性质，是劳动者的生活费，是补贴生活福利性质。所以对于陈维佳自行解除劳动关系的行为，也不符合劳动合同法规定发给经济补偿金的条件。四、一审遗漏当事人。本案应追加阳春新大华、英德新大华为第三人参加本案诉讼。因为，阳春新大华、英德新大华公司不到场，好多的法律事实无法查清，不符合客观、真实、公平、合法的原则。陈维佳辩称，一、陈维佳与东鹏公司存在劳动关系。陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司，任职项目经理，由东鹏公司派至阳春工作，双方约定月薪12000元，后经东鹏公司决定，陈维佳工资自2018年11月起调整为每月15000元。双方并未约定试用期。根据陈维佳提交的证据显示，东鹏公司在陈维佳入职时曾提供劳动合同给陈维佳签订，该劳动合同的封面显示用人单位是东鹏公司，东鹏公司在本案仲裁期间亦承认系其招聘陈维佳回来任职项目经理。结合《保密与竞业限制协议》、《培训协议》的单位均系东鹏公司，可以证明东鹏公司系以自己的名义与陈维佳约定权利义务关系。而且，陈维佳提交的钉钉打卡软件截图可证明，注册并使用该软件对员工进行日常管理工作的单位是东鹏公司，陈维佳是该东鹏公司该钉钉账号中的其中一员（显示陈维佳系东鹏公司的员工），入职时间为2018年4月4日，职位为项目经理，陈维佳任职东鹏公司期间，需通过钉钉软件打卡上班，忘记打卡需通过钉钉软件向东鹏公司申请补卡，请假由东鹏公司在陈维佳通过钉钉软件向东鹏公司申请后审核通过，东鹏公司通过钉钉软件对陈维佳进行排班等等，均证明东鹏公司通过钉钉软件对陈维佳进行劳动管理，东鹏公司的劳动规章制度适用于陈维佳。同时，根据钉钉的截图可见，钉钉软件中注册的“企业、组织”为江门市东鹏地产发展有限公司，英德新大华、阳春新大华均仅系东鹏公司下的一个部门，东鹏公司认为陈维佳系英德新大华、阳春新大华的员工，否认其与陈维佳成立的劳动关系于法无据，更与事实不符。加上，陈维佳任职东鹏公司期间已发放的工资均系由黎峰直接发放或者安排。黎峰在国家企业公示信息网、钉钉软件中登记的职位为东鹏公司法定代表人、执行董事、董事长，其向陈维佳发放工资的行为明显系职务行为，系代表东鹏公司给陈维佳发放工资。此外，为便于陈维佳工作，东鹏公司还将其名下的车辆交付给陈维佳使用。综上，应认定陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日起成立劳动关系。二、2019年2月至2020年4月工资的发放问题。陈维佳在上诉意见中已作陈述。三、东鹏公司应按解除劳动关系之前十二个月的平均工资12900元的标准向陈维佳支付经济补偿金。陈维佳与东鹏公司建立劳动关系后，东鹏公司未依法为陈维佳缴纳社会保险费。自2019年2月起，东鹏公司既不向陈维佳提供劳动条件、要求陈维佳无期限待岗，又不向陈维佳支付工资，东鹏公司的行为已严重违反劳动合同法的规定。陈维佳依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条的规定，依法向东鹏公司主张于2020年5月1日解除双方的劳动关系。而且，陈维佳在申请劳动仲裁时，申请确认陈维佳与东鹏公司于2020年5月1日解除劳动关系，仲裁申请书亦已送达东鹏公司，双方的劳动关系应于2020年5月1日解除，东鹏公司应依法向陈维佳支付经济补偿金。陈维佳主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元，东鹏公司亦在一审庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，陈维佳在东鹏公司已工作两年一个月，东鹏公司应向陈维佳支付经济补偿金为32250元（12900元×2.5）。陈维佳向一审法院起诉请求：1.东鹏公司支付陈维佳2018年4月至7月部分工资合计8396元（其中4月2900元、5月1651元、6月2345元、7月1500元）；2.东鹏公司支付陈维佳2019年2月至2020年4月（共15个月）的工资合共225000元；3.本案诉讼费用由东鹏公司承担。一审庭前陈维佳增加诉讼请求：4.确认陈维佳、东鹏公司于2018年4月4日至2020年5月1日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除；5.东鹏公司支付陈维佳经济补偿金32250元。东鹏公司向一审法院起诉请求：确认陈维佳、东鹏公司不存在劳动合同关系。一审法院认定事实：一、陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日有签订《劳动合同》，其2018年4月至2019年1月期间的工资分别通过黎峰、英德市新XX房地产开发有限公司、谭X裕等三个银行账户转账发放。陈维佳2017年12月至2019年12月间，其社会保险费一直挂靠广东XX建设工程有限公司缴纳。二、陈维佳的实际工作地点是英德市和阳春市。三、东鹏公司将其所有的车牌号码为粤JJH011的小型轿车交给陈维佳使用。四、东鹏公司的法定代表人黎峰，又分别是江门市新XX房地产开发有限公司、英德市新XX房地产开发有限公司的法定代表人和阳春市新XX房地产开发公司的股东之一。双方争议的要素：双方之间是否存在劳动关系；东鹏公司是否拖欠陈维佳2018年4月至7月工资；东鹏公司应否支付陈维佳2019年2月至2020年4月工资；双方劳动关系是否已经解除以及存续期间；东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金。对上述争议的要素，一审法院认为：一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本案中，陈维佳主张其是东鹏公司的员工，东鹏公司则称陈维佳是其单位关联公司英德市新XX房地产开发公司和阳春市新XX房地产开发公司委托其司招聘的房地产开发工程师，陈维佳与东鹏公司不存在劳动关系。对此，根据本案现有证据显示：1、与陈维佳签订《劳动合同》、《保密与竞业限制协议》、《培训协议》的用人单位均是东鹏公司，东鹏公司是以其司名义与陈维佳约定双方的权利义务关系。对此，东鹏公司在庭审中也确认是其司与陈维佳签订了上述的格式合同，只是辩称其司是受关联公司委托代为招聘，并利用其司的人事平台与陈维佳签署有关合同，但其并未提交相关的委托合同予以证明，而且其所称的关联公司均具备独立的用工主体资格，即使是委托东鹏公司代为招聘，也不需要以东鹏公司的名义与陈维佳订立劳动合同。因此，对东鹏公司的该项意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。2、陈维佳提交的钉钉考勤显示的单位名称是东鹏公司，阳春新XX只是所在部门。庭审中，东鹏公司确认该“钉钉考勤记录”是其司申请的考勤平台账号，但辩称其司是将该钉钉平台无偿提供给其关联公司使用。东鹏公司对其该项主张并未提供相应的证据予以佐证，且其关联公司作为独立的企业主体，也具备申请钉钉平台账号的资格，现其主张账号被借用，缺乏依据，一审法院不予采纳。3、根据上述“钉钉考勤记录”，陈维佳提交的调休申请需经黎峰最终审批通过，而黎峰又是东鹏公司的法定代表人；另，东鹏公司的人事部门曾向陈维佳发出停工通知，虽然东鹏公司辩称其是根据阳春新XX房地产开发公司的要求转发通知，但如陈维佳是其他单位的员工，可由其用人单位直接下达通知。东鹏公司该项主张，显然不合常理。而上述事实均可反映陈维佳在工作中接受东鹏公司的直接管理。综上，陈维佳提供的证据可以证明其与东鹏公司签订了劳动合同并接受东鹏公司的劳动管理，对此，一审法院予以确认，并认定陈维佳是由东鹏公司招聘，双方签订劳动合同后，由东鹏公司安排到英德市和阳春市工作，双方之间存在劳动关系。对于陈维佳的入职时间，其主张于2018年4月4日入职，而东鹏公司也主张其司于该日代关联企业招聘陈维佳，结合陈维佳提交的钉钉考勤系统显示的时间，一审法院确认，陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司。二、关于陈维佳2018年4月至7月工资的发放问题。陈维佳主张其入职时约定的月工资为12000元，该工资约定高于其实际发放的数额，陈维佳应对其主张进行举证，但陈维佳在本案中未能对此提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。鉴于东鹏公司主张陈维佳2018年4月至7月期间月工资为10500元，结合陈维佳的工资转账情况，一审法院认定，陈维佳上述月份的工资为10500元/月。综合陈维佳的入职时间及双方提交的陈维佳的银行账户交易明细，经核算，东鹏公司不存在欠发陈维佳2018年4月至同年7月工资的事实，故陈维佳该项主张，缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于陈维佳2019年2月至2020年4月工资的发放问题。首先，东鹏公司自2019年2月开始没有安排陈维佳上班，结合国家规定的春节放假期间，一审法院认定2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。其次，自2019年2月春节假期结束后东鹏公司因其在阳春合作的建设工程发生争议而未能正常安排陈维佳上班，故东鹏公司应从2月11日开始按照停工停产的规定，向陈维佳支付工资，即第一个月内按照正常工作时间工资标准支付陈维佳工资，第二个月开始按照最低工资标准的百分之八十支付生活费。关于陈维佳的正常工作时间工资，因双方均未提交劳动合同，但均确认陈维佳每月的工资从2018年11月已调整为15000元，而根据陈维佳的上班情况，该工资实际已包含正常工作时间工资和加班工资。另因双方未对上述工资的实际应上班时间进行举证，因此，一审法院认定上述工资为每月上足月、每天8小时的工资，并折算出陈维佳的正常工作时间工资为8137.94元。综上，对陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费，经核算，应为27992.36元（8137.94+8137.94÷21.75×8+1550×80%÷21.75×13+1550×80%×13），对陈维佳超出此数额部分的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。四、关于双方劳动关系是否解除以及存续期间的问题。本案中，陈维佳于2020年5月15日申请劳动仲裁，明确提出东鹏公司长期未为其安排工作岗位且未支付工资，请求确认于2020年5月1日解除劳动关系并要求东鹏公司支付经济补偿金。如前所述，一审法院已认定东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假期间和停工停产期间的工资和生活费的事实，可以证明陈维佳确是基于公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬而申请离职，又因劳动者享有辞职的权利，且东鹏公司庭审中也认为即使认定双方之间存在劳动关系，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。因此，一审法院认定，陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除。五、东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。如前所述，一审法院已认定陈维佳以东鹏公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬为由请求于2020年5月1日解除双方劳动关系并要求支付经济补偿，而东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假和停工停产期间的工资和生活费的事实，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，东鹏公司应向陈维佳支付解除劳动关系的经济补偿。鉴于东鹏公司在本案庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，结合前述一审法院认定的双方劳动关系的存续期间，东鹏公司应支付陈维佳经济补偿合计32250元（12900×2.5）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、《广东省工资支付条例》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除。二、东鹏公司应在判决生效之日起三日内支付陈维佳2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计人民币27992.36元。三、东鹏公司应在判决生效之日起三日内支付陈维佳解除劳动关系的经济补偿金人民币32250元。四、驳回陈维佳的其他诉讼请求。五、驳回东鹏公司的全部诉讼请求。如果东鹏公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈维佳。一审两案受理费共人民币20元，减半收取10元，由东鹏公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据陈维佳提供的账户交易明细记载显示，陈维佳于2018年11月至2019年1月份期间每月工资收入为15000元。江门市统计局公布的《江门统计年鉴-2019》记载江门市2018年在岗职工年平均工资为71371元。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对陈维佳、东鹏公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系；2.关于陈维佳主张东鹏公司欠付其2018年4月至7月期间工资8396元的问题；3.东鹏公司应向陈维佳支付2019年至2020年4月期间的工资和生活费的数额。关于东鹏公司与陈维佳之间是否存在劳动关系的问题。首先，双方签订《劳动合同》《保密与竞业限制协议》《培训协议》的用人单位均是东鹏公司，东鹏公司是以其司名义与陈维佳约定双方的权利义务关系。对此，东鹏公司在一审庭审中也确认是其司与陈维佳签订了上述的合同，只是辩称其司是受关联公司委托代为招聘，并利用其司的人事平台与陈维佳签署有关合同，但其并未提交相关的委托合同予以证明，而且其所称的关联公司均具备独立的用工主体资格，即使是委托东鹏公司代为招聘，也不需要以东鹏公司的名义与陈维佳订立劳动合同。因此，对东鹏公司的该项意见，缺乏依据，本院不予采纳。其次，陈维佳提交的钉钉考勤显示的单位名称是东鹏公司，东鹏公司所主张的关联公司显示为东鹏公司的下属部门。一审庭审中，东鹏公司确认该“钉钉考勤记录”是其司申请的考勤平台账号，但辩称其司是将该钉钉平台无偿提供给其关联公司使用。东鹏公司对其该项主张并未提供相应的证据予以佐证，且其关联公司作为独立的企业主体，也具备申请钉钉平台账号的资格，现其主张账号被借用，缺乏依据，本院不予采纳。再次，根据上述“钉钉考勤记录”，陈维佳提交的调休申请需经黎峰最终审批通过，而黎峰又是东鹏公司的法定代表人；东鹏公司的人事部门曾向陈维佳发出停工通知，虽然东鹏公司辩称其是根据关联公司的要求转发通知，但如陈维佳是其他单位的员工，可由其用人单位直接下达通知。东鹏公司该项主张，显然不合常理。综上述事实可反映陈维佳在工作中接受东鹏公司的直接管理，陈维佳提供的证据可以证明其与东鹏公司签订了劳动合同并接受东鹏公司的劳动管理，对此，一审法院确认双方之间存在劳动关系合理有据，本院予以确认。进而，东鹏公司在二审中主张本案遗漏追加关联公司为当事人的主张依据不足，本院不予采信。对于陈维佳的入职时间，陈维佳主张于2018年4月4日入职，而东鹏公司也主张其司于该日代关联企业招聘陈维佳，结合陈维佳提交的钉钉考勤系统显示的时间，一审法院认定陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司并无不当。对于双方劳动关系解除的时间。本案中，陈维佳在劳动仲裁阶段中，明确以东鹏公司长期未为其安排工作岗位以及未支付工资为由，请求确认于2020年5月1日解除劳动关系，东鹏公司在一审庭审中也认为即使认定双方之间存在劳动关系，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。因此，一审法院认定陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除并无不当，本院予以确认。关于陈维佳主张东鹏公司欠付其2018年4月至7月期间工资8396元的问题。陈维佳认为其入职时双方口头约定月工资为12000元，根据2018年4月至7月的工资实际发放情况，主张东鹏公司尚欠该期间的工资8396元。东鹏公司在诉讼中对此不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈维佳应提供证据证明其主张的前述事实。本案中，陈维佳并未对其该段期间的工资标准或东鹏公司于2018年4月至7月期间欠其工资8396元的事实完成初步的举证，故本院对陈维佳该主张不予支持。一审判决认定东鹏公司不存在欠发陈维佳2018年4月至同年7月工资，处理正确，本院予以确认。关于东鹏公司应向陈维佳支付2019年至2020年4月期间的工资和生活费数额的问题。首先，东鹏公司在二审中认为陈维佳对该问题的上诉已超出上诉期限，主张二审法院不应审查。经查，陈维佳在二审法庭调查前向本院书面申请增加上诉请求撤销一审判决第二判项，东鹏公司应向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计38843.42元。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限，且陈维佳提出的前述上诉请求并未超出其一审诉讼请求的范围，并于二审法庭调查前增加，故陈维佳提出的前述上诉请求并未违反前述的法律规定，东鹏公司该主张缺乏依据，本院不予采信。其次，关于陈维佳的正常工作时间工资，因双方均未提交劳动合同，但均确认陈维佳每月的工资从2018年11月已调整为15000元。陈维佳在诉讼中认为其无需加班，如涉及超过法定劳动时间的部分，已进行相应的补休或调休，主张15000元/月的工资为正常工作时间工资。而东鹏公司对上述工资的实际应工作时间亦未进行举证。对此本院认为，《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”本案中，双方均未提交书面劳动合同，故应视为双方对于正常工作时间工资未约定或约定不明确，而根据陈维佳的个人账户交易明细显示陈维佳于2018年11月-2019年1月份的工资收入为15000元/月，该工资标准明显高于江门地区上年度职工月平均工资，因此15000元/月应视为双方约定的正常工作时间工资。一审法院按15000元/月工资为每月上足月、每天8小时的工资，折算出陈维佳的正常工作时间工资为8137.94元不当，本院予以纠正。再次，东鹏公司自2019年2月开始没有安排陈维佳上班，结合国家规定的春节放假期间，本院认定2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。该段时间春节带薪假期为7天、正常上班时间为1天，即该段期间的计薪天数为8天，工资核算为5517.24元（15000元÷21.75天×8天）。最后，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，本案中，自2019年2月春节假期结束后东鹏公司因其在阳春合作的建设工程发生争议而未能正常安排陈维佳上班，东鹏公司应从2019年2月11日起按照停工停产的规定，向陈维佳支付工资，即第一个月（2019年2月11日至同年3月10日）内按照正常工作时间工资标准支付陈维佳工资15000元，第二个月（2019年3月11日）起按照当地最低工资标准的百分之八十支付生活费计至双方劳动关系解除之日，经核算，东鹏公司应支付陈维佳2019年2月11日至2020年4月30日的工资和生活费为31960元（15000元+1550元/月×80%÷31天×21天+1550元/月×80%×13月）。综上，陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费应为37477.24元（5517.24元+31960元），对陈维佳超出此数额部分的请求缺乏依据，本院不予支持。关于东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。承上分析，本院已认定东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假期间和停工停产期间的工资和生活费的事实，可以证明陈维佳确是基于东鹏公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬而申请离职，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，东鹏公司应向陈维佳支付解除劳动关系的经济补偿。东鹏公司在二审中主张陈维佳解除劳动关系前十二个月的平均工资应为12150元，但东鹏公司并未提供证据证明其该主张，且东鹏公司在一审庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，故一审法院按月平均工资12900元的标准核算认定东鹏公司应支付陈维佳经济补偿合计32250元并无不当，本院予以维持。综上所述，东鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈维佳上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款，《广东省工资支付条例》第八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决第一、三、五判项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决第二、四判项；三、江门市东鹏地产发展有限公司应在本判决生效之日起三日内向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计37477.24元；四、驳回陈维佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费共20元（已由陈维佳预交10元，江门市东鹏地产发展有限公司预交10元），减半收取10元，由江门市东鹏地产发展有限公司负担。陈维佳预交的一审案件受理费10元，由一审法院予以退回。二审两案受理费共40元（已由陈维佳预交20元，江门市东鹏地产发展有限公司预交20元），由江门市东鹏地产发展有限公司负担20元，陈维佳负担20元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年六月四日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终1544、1545号上诉人（1544号案原审原告、1545号案原审被告）：陈维佳，男，1963年5月26日出生，汉族，身份证登记地址广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区。上诉人（1544号案原审被告、1545号案原审原告）：江门市东鹏地产发展有限公司，所在地广东省江门市蓬江区。法定代表人：黎峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。上诉人陈维佳与上诉人江门市东鹏地产发展有限公司（以下简称东鹏公司）劳动争议两案，双方均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。两案现已审理终结。陈维佳上诉请求：1.撤销一审判决第四判项，改判东鹏公司向陈维佳支付2018年4月至7月尚欠工资合共8396元（其中4月2900元、5月1651元、6月2345元、7月1500元）；2.本案诉讼费用由东鹏公司承担。事实和理由：一、陈维佳入职东鹏公司时经双方约定月工资为12000元，但东鹏公司在2018年4-7月仅分别向陈维佳支付工资9100元、10349元、9655元、10500元，尚欠工资8396元未支付。东鹏公司曾向陈维佳承诺，尚欠的8396元工资在资金周转顺畅时候将会补充发放，不会拖欠，但至今仍未向陈维佳支付。况且，根据一审法院查明的事实，东鹏公司对陈维佳主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议。12900元的计算方式正是2018年4-10月每月工资12000元、2019年11月-2020年1月每月公司15000元的总数计算平均数所得;因此，东鹏公司确认陈维佳解除劳动关系前12个月的平均工资为12900元，已经包括对陈维佳2018年4-7月的工资为每月12000元的客观事实的确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条的相关规定，东鹏公司对上述客观事实的确认依法属于对相应客观事实的承认，陈维佳依法无需再举证证明。综上，一审法院在东鹏公司已承认陈维佳2018年4-7月的工资为每月12000元的前提下，仍将该客观事实的举证责任分配给陈维佳，以陈维佳未能提供证据证明为由驳回陈维佳依法追讨欠薪的诉求，系认定事实不清、适用法律错误。在二审法庭调查前，陈维佳向本院书面申请增加如下上诉请求以及事实和理由：撤销一审判决第二判项，东鹏公司向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计38843.42元。事实和理由：一、陈维佳任职东鹏公司的项目经理期间，因工作性质及因应东鹏公司的要求，并无固定的上、下班时间，但这不意味着陈维佳有加班，也不意味着15000元的月薪工资包含陈维佳的加班期间工资。事实上，陈维佳任职东鹏公司期间，如涉及超过法定劳动时间部分的用工，陈维佳均有权在“钉钉”工作系统中申请补休，陈维佳也有在“钉钉”系统中申请补休的记录。故此，超过法定劳动时间部分的用工，用人单位东鹏公司已安排陈维佳补休，不再另行发放加班工资，2018年11月后开始发放的15000元/月工资仅为陈维佳在东鹏公司任职项目经理的法定正常工作期间的工资。陈维佳与东鹏公司在一审期间均无主张工作期间有加班、实际加班的情况以及加班工资的计算方式，一审法院却能够认定15000元实际已包含正常工作时间工资及加班工资，且折算陈维佳的正常工作时间工资8137.94元却未作任何说理，也未提供任何裁判依据，明显与事实不符，也有违法律规定。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，对劳动者的工资，用人单位负有举证责任；且关于劳动者的工资数额，即便用人单位与劳动者均不能对工资数额举证，依法也应当按照有利于劳动者的原则计算确定。陈维佳已举证证明其在东鹏公司任职每月工资为15000元，该事实得到东鹏公司的当庭确认。一审法院却仅以双方未举证实际上班时间，就认定存在加班行为、工资中包含加班工资，径自折算所谓的正常工作时间工资，不仅有违客观事实，更违反了我国劳动法律法规及政策中“有利于劳动者、保护劳动者”的精神、基本原则和具体规定。二、一审法院对陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费的计算方式有误。2019年2月至2020年4月的工资和生活费计算方式依法如下：1.如前述，陈维佳的正常工作时间工资标准为15000元，非8137.94元。2.根据一审法院查明并认定的事实，2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。因此，陈维佳2019年2月1日至2月10日的工资应为：15000÷21.75×10日=6896.55元。3.根据一审判决确认，陈维佳与东鹏公司的劳动关系与2020年5月1日解除。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，2019年2月11日至2019年3月10日作为非因劳动者原因造成用人单位停工停产的是首个工资支付周期，东鹏公司依法应按照正常工作时间足额向陈维佳发放工资。故此，东鹏公司应向陈维佳支付2019年2月11日-2019年3月10日工资15000元。2019年3月11日至2020年4月30日，东鹏公司没有安排陈维佳工作，根据上述规定，应按不低于江门市最低工资标准的百分之八十支付陈维佳的生活费。所以，东鹏公司应向陈维佳支付的该期间的生活费应不低于：1550×80%×13个月+（1550×80%÷30×20日）=16946.67元。综上，陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费应为38843.42元。东鹏公司辩称，一、陈维佳增加的上诉请求申请书的内容，是已经过了上诉期限的内容，因为依照法律规定期限由陈维佳向法院提交的上诉内容只有两项，第一项是一审判决的第四判项，也就是驳回陈维佳的其他的诉讼请求，是4至7月份的工资差额。第二项是诉讼费用由东鹏公司承担的。但是陈维佳在2021年4月份又增加的上诉请求，是2019年2月到2020年4月份的工资和生活费用问题，这一项内容在一审判决书的第二判项作了判决，但是陈维佳未在法定的上诉期限内对一审判决的第二判项作上诉，因此现在其增加的上诉请求已经过了上诉期限，二审法院应不作审理。二、一审法院判决已经确认了2018年4到7月份的工资数额是10500元，从2018年4月份到2019年1月份共10个月中工资总和是平均不超12900元，但是东鹏公司虽然在一审时承认了12900元这是笔误，计算错误的。所以应该实事求是从2018年4月份到2019年1月份这10个月的平均工资是12150元，并不是12900元。东鹏公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈维佳的诉讼请求。事实和理由：一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。1.从公司责任看。虽然东鹏公司的法定代表人黎峰是江门新大华、英德新大华、阳春新大华的法定代表人或股东，但公司是各自独立存在，各自独立承担各自法律责任的。因而说东鹏公司与上列三个公司只是关联的企业，但各自独立。2.从代办形式看。因关联企业英德新大华、阳春新大华公司成立不久，因而利用东鹏公司已有的平台或人事机构，由东鹏公司代办其他关联企业聘用人员手续的情况。3.从法律关系的构成要素上看。法律关系的构成完整要素包括形式要件、实质要件；形式要件与实质要件互为关系。实质要件决定形式要件，形式要件反作用于实质要件。但当形式要件与实质要件不一致时，以实质要件为准。具体到本案，实质要件确实须以工作内容、发放工资等去体现的。首先，东鹏公司是江门市最大的房地产中介公司之一，只有中介资质，从来没有开发资质；而陈维佳是土建工程师，完全不合适于东鹏公司的任职条件，也从来未在东鹏公司任过职，上过一天班，更未在东鹏公司领过一分钱的工资；其次，全部的活动都是在英德公司和后来的阳春公司任职，职务分别是“江湾明珠”项目（英德新大华项目公司）和“阳居商城”项目（阳春新大华项目公司）。再次，入职后，工资等均分别由“江湾明珠”项目和“阳居商城”项目公司支付。3.从提薪角度看。陈维佳在“江湾明珠”项目和“阳居商城”项目公司任职，从未被拖欠过工资；2018年10月经协调，陈维佳同意到阳春项目工作。英德新大华因预售证问题，在2019年已整体解散销售团队，包括莫家超、戴承元等主要领导。陈维佳前往阳春新大华项目任职，是陈维佳的由愿行为，其工资关系已由阳春项目逐月并后来提薪发放。之后发生的提薪行为和“停工待产”行为，完全是阳春新大华的行为，不是东鹏公司的行为。因而其现在的劳动关系是在阳春新大华。东鹏公司与英德、阳春新大华，没有签署劳动派遣合同；英德、阳春公司如何调薪是英德、阳春的事，与东鹏公司没有关系。4.从具体工作安排行为看。退一步讲，阳春项目因历史欠账和盖章配合等问题，于2019年2月开始，由阳春项目统一发出“停产待工”通知，统一将陈维佳和谭成培等解散，初定2-5个月，这些“停工待产”的决定完全是阳春新大华的企业行为。其员工黄雪等三人已作处理。依相关规定，企业按最低工资标准80%补助给员工是合法行为。5.从社保关系看。一审认定陈维佳“其社会保险费一直挂靠在广东XX建设工程有限公司缴纳”。对此，东鹏公司认为，陈维佳与“广东XX建设工程有限公司”就是劳动合同关系。因为陈维佳在仲裁、一审都称是该公司需要其的资质，因而发放工资和帮陈维佳购买社保的。因而，退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，那也是劳务关系，而不是劳动合同关系。二、关于陈维佳2019年2月至2020年4月工资的发放问题。一审判决对此认定的事实是错误的。退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，有关款项的计算方法错误也是错误的。因为，一审法院认定核算该期间的工资让人无法理解，经东鹏公司核算，该期间的款项应为26596.47元。三、关于双方劳动关系是否解除以及存续期间，以及东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。一审法院对此的认定的事实和判决是错误的。1.纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，那也是劳务关系，而不是劳动合同关系。既然是劳务关系，所以不符合劳动合同法规定发给经济补偿金的条件。2.经济补偿金的判项不符合法定的条件。退一步说，纵使英德新大华、阳春新大华公司或者东鹏公司与陈维佳存在关系，因为是陈维佳单方解除劳动关系的，且发放工资最低工资保障线80%的部分不是薪金性质，是劳动者的生活费，是补贴生活福利性质。所以对于陈维佳自行解除劳动关系的行为，也不符合劳动合同法规定发给经济补偿金的条件。四、一审遗漏当事人。本案应追加阳春新大华、英德新大华为第三人参加本案诉讼。因为，阳春新大华、英德新大华公司不到场，好多的法律事实无法查清，不符合客观、真实、公平、合法的原则。陈维佳辩称，一、陈维佳与东鹏公司存在劳动关系。陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司，任职项目经理，由东鹏公司派至阳春工作，双方约定月薪12000元，后经东鹏公司决定，陈维佳工资自2018年11月起调整为每月15000元。双方并未约定试用期。根据陈维佳提交的证据显示，东鹏公司在陈维佳入职时曾提供劳动合同给陈维佳签订，该劳动合同的封面显示用人单位是东鹏公司，东鹏公司在本案仲裁期间亦承认系其招聘陈维佳回来任职项目经理。结合《保密与竞业限制协议》、《培训协议》的单位均系东鹏公司，可以证明东鹏公司系以自己的名义与陈维佳约定权利义务关系。而且，陈维佳提交的钉钉打卡软件截图可证明，注册并使用该软件对员工进行日常管理工作的单位是东鹏公司，陈维佳是该东鹏公司该钉钉账号中的其中一员（显示陈维佳系东鹏公司的员工），入职时间为2018年4月4日，职位为项目经理，陈维佳任职东鹏公司期间，需通过钉钉软件打卡上班，忘记打卡需通过钉钉软件向东鹏公司申请补卡，请假由东鹏公司在陈维佳通过钉钉软件向东鹏公司申请后审核通过，东鹏公司通过钉钉软件对陈维佳进行排班等等，均证明东鹏公司通过钉钉软件对陈维佳进行劳动管理，东鹏公司的劳动规章制度适用于陈维佳。同时，根据钉钉的截图可见，钉钉软件中注册的“企业、组织”为江门市东鹏地产发展有限公司，英德新大华、阳春新大华均仅系东鹏公司下的一个部门，东鹏公司认为陈维佳系英德新大华、阳春新大华的员工，否认其与陈维佳成立的劳动关系于法无据，更与事实不符。加上，陈维佳任职东鹏公司期间已发放的工资均系由黎峰直接发放或者安排。黎峰在国家企业公示信息网、钉钉软件中登记的职位为东鹏公司法定代表人、执行董事、董事长，其向陈维佳发放工资的行为明显系职务行为，系代表东鹏公司给陈维佳发放工资。此外，为便于陈维佳工作，东鹏公司还将其名下的车辆交付给陈维佳使用。综上，应认定陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日起成立劳动关系。二、2019年2月至2020年4月工资的发放问题。陈维佳在上诉意见中已作陈述。三、东鹏公司应按解除劳动关系之前十二个月的平均工资12900元的标准向陈维佳支付经济补偿金。陈维佳与东鹏公司建立劳动关系后，东鹏公司未依法为陈维佳缴纳社会保险费。自2019年2月起，东鹏公司既不向陈维佳提供劳动条件、要求陈维佳无期限待岗，又不向陈维佳支付工资，东鹏公司的行为已严重违反劳动合同法的规定。陈维佳依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条的规定，依法向东鹏公司主张于2020年5月1日解除双方的劳动关系。而且，陈维佳在申请劳动仲裁时，申请确认陈维佳与东鹏公司于2020年5月1日解除劳动关系，仲裁申请书亦已送达东鹏公司，双方的劳动关系应于2020年5月1日解除，东鹏公司应依法向陈维佳支付经济补偿金。陈维佳主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元，东鹏公司亦在一审庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，陈维佳在东鹏公司已工作两年一个月，东鹏公司应向陈维佳支付经济补偿金为32250元（12900元×2.5）。陈维佳向一审法院起诉请求：1.东鹏公司支付陈维佳2018年4月至7月部分工资合计8396元（其中4月2900元、5月1651元、6月2345元、7月1500元）；2.东鹏公司支付陈维佳2019年2月至2020年4月（共15个月）的工资合共225000元；3.本案诉讼费用由东鹏公司承担。一审庭前陈维佳增加诉讼请求：4.确认陈维佳、东鹏公司于2018年4月4日至2020年5月1日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除；5.东鹏公司支付陈维佳经济补偿金32250元。东鹏公司向一审法院起诉请求：确认陈维佳、东鹏公司不存在劳动合同关系。一审法院认定事实：一、陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日有签订《劳动合同》，其2018年4月至2019年1月期间的工资分别通过黎峰、英德市新XX房地产开发有限公司、谭X裕等三个银行账户转账发放。陈维佳2017年12月至2019年12月间，其社会保险费一直挂靠广东XX建设工程有限公司缴纳。二、陈维佳的实际工作地点是英德市和阳春市。三、东鹏公司将其所有的车牌号码为粤JJH011的小型轿车交给陈维佳使用。四、东鹏公司的法定代表人黎峰，又分别是江门市新XX房地产开发有限公司、英德市新XX房地产开发有限公司的法定代表人和阳春市新XX房地产开发公司的股东之一。双方争议的要素：双方之间是否存在劳动关系；东鹏公司是否拖欠陈维佳2018年4月至7月工资；东鹏公司应否支付陈维佳2019年2月至2020年4月工资；双方劳动关系是否已经解除以及存续期间；东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金。对上述争议的要素，一审法院认为：一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本案中，陈维佳主张其是东鹏公司的员工，东鹏公司则称陈维佳是其单位关联公司英德市新XX房地产开发公司和阳春市新XX房地产开发公司委托其司招聘的房地产开发工程师，陈维佳与东鹏公司不存在劳动关系。对此，根据本案现有证据显示：1、与陈维佳签订《劳动合同》、《保密与竞业限制协议》、《培训协议》的用人单位均是东鹏公司，东鹏公司是以其司名义与陈维佳约定双方的权利义务关系。对此，东鹏公司在庭审中也确认是其司与陈维佳签订了上述的格式合同，只是辩称其司是受关联公司委托代为招聘，并利用其司的人事平台与陈维佳签署有关合同，但其并未提交相关的委托合同予以证明，而且其所称的关联公司均具备独立的用工主体资格，即使是委托东鹏公司代为招聘，也不需要以东鹏公司的名义与陈维佳订立劳动合同。因此，对东鹏公司的该项意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。2、陈维佳提交的钉钉考勤显示的单位名称是东鹏公司，阳春新XX只是所在部门。庭审中，东鹏公司确认该“钉钉考勤记录”是其司申请的考勤平台账号，但辩称其司是将该钉钉平台无偿提供给其关联公司使用。东鹏公司对其该项主张并未提供相应的证据予以佐证，且其关联公司作为独立的企业主体，也具备申请钉钉平台账号的资格，现其主张账号被借用，缺乏依据，一审法院不予采纳。3、根据上述“钉钉考勤记录”，陈维佳提交的调休申请需经黎峰最终审批通过，而黎峰又是东鹏公司的法定代表人；另，东鹏公司的人事部门曾向陈维佳发出停工通知，虽然东鹏公司辩称其是根据阳春新XX房地产开发公司的要求转发通知，但如陈维佳是其他单位的员工，可由其用人单位直接下达通知。东鹏公司该项主张，显然不合常理。而上述事实均可反映陈维佳在工作中接受东鹏公司的直接管理。综上，陈维佳提供的证据可以证明其与东鹏公司签订了劳动合同并接受东鹏公司的劳动管理，对此，一审法院予以确认，并认定陈维佳是由东鹏公司招聘，双方签订劳动合同后，由东鹏公司安排到英德市和阳春市工作，双方之间存在劳动关系。对于陈维佳的入职时间，其主张于2018年4月4日入职，而东鹏公司也主张其司于该日代关联企业招聘陈维佳，结合陈维佳提交的钉钉考勤系统显示的时间，一审法院确认，陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司。二、关于陈维佳2018年4月至7月工资的发放问题。陈维佳主张其入职时约定的月工资为12000元，该工资约定高于其实际发放的数额，陈维佳应对其主张进行举证，但陈维佳在本案中未能对此提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。鉴于东鹏公司主张陈维佳2018年4月至7月期间月工资为10500元，结合陈维佳的工资转账情况，一审法院认定，陈维佳上述月份的工资为10500元/月。综合陈维佳的入职时间及双方提交的陈维佳的银行账户交易明细，经核算，东鹏公司不存在欠发陈维佳2018年4月至同年7月工资的事实，故陈维佳该项主张，缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于陈维佳2019年2月至2020年4月工资的发放问题。首先，东鹏公司自2019年2月开始没有安排陈维佳上班，结合国家规定的春节放假期间，一审法院认定2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。其次，自2019年2月春节假期结束后东鹏公司因其在阳春合作的建设工程发生争议而未能正常安排陈维佳上班，故东鹏公司应从2月11日开始按照停工停产的规定，向陈维佳支付工资，即第一个月内按照正常工作时间工资标准支付陈维佳工资，第二个月开始按照最低工资标准的百分之八十支付生活费。关于陈维佳的正常工作时间工资，因双方均未提交劳动合同，但均确认陈维佳每月的工资从2018年11月已调整为15000元，而根据陈维佳的上班情况，该工资实际已包含正常工作时间工资和加班工资。另因双方未对上述工资的实际应上班时间进行举证，因此，一审法院认定上述工资为每月上足月、每天8小时的工资，并折算出陈维佳的正常工作时间工资为8137.94元。综上，对陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费，经核算，应为27992.36元（8137.94+8137.94÷21.75×8+1550×80%÷21.75×13+1550×80%×13），对陈维佳超出此数额部分的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。四、关于双方劳动关系是否解除以及存续期间的问题。本案中，陈维佳于2020年5月15日申请劳动仲裁，明确提出东鹏公司长期未为其安排工作岗位且未支付工资，请求确认于2020年5月1日解除劳动关系并要求东鹏公司支付经济补偿金。如前所述，一审法院已认定东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假期间和停工停产期间的工资和生活费的事实，可以证明陈维佳确是基于公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬而申请离职，又因劳动者享有辞职的权利，且东鹏公司庭审中也认为即使认定双方之间存在劳动关系，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。因此，一审法院认定，陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除。五、东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。如前所述，一审法院已认定陈维佳以东鹏公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬为由请求于2020年5月1日解除双方劳动关系并要求支付经济补偿，而东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假和停工停产期间的工资和生活费的事实，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，东鹏公司应向陈维佳支付解除劳动关系的经济补偿。鉴于东鹏公司在本案庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，结合前述一审法院认定的双方劳动关系的存续期间，东鹏公司应支付陈维佳经济补偿合计32250元（12900×2.5）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、《广东省工资支付条例》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除。二、东鹏公司应在判决生效之日起三日内支付陈维佳2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计人民币27992.36元。三、东鹏公司应在判决生效之日起三日内支付陈维佳解除劳动关系的经济补偿金人民币32250元。四、驳回陈维佳的其他诉讼请求。五、驳回东鹏公司的全部诉讼请求。如果东鹏公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈维佳。一审两案受理费共人民币20元，减半收取10元，由东鹏公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据陈维佳提供的账户交易明细记载显示，陈维佳于2018年11月至2019年1月份期间每月工资收入为15000元。江门市统计局公布的《江门统计年鉴-2019》记载江门市2018年在岗职工年平均工资为71371元。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对陈维佳、东鹏公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系；2.关于陈维佳主张东鹏公司欠付其2018年4月至7月期间工资8396元的问题；3.东鹏公司应向陈维佳支付2019年至2020年4月期间的工资和生活费的数额。关于东鹏公司与陈维佳之间是否存在劳动关系的问题。首先，双方签订《劳动合同》《保密与竞业限制协议》《培训协议》的用人单位均是东鹏公司，东鹏公司是以其司名义与陈维佳约定双方的权利义务关系。对此，东鹏公司在一审庭审中也确认是其司与陈维佳签订了上述的合同，只是辩称其司是受关联公司委托代为招聘，并利用其司的人事平台与陈维佳签署有关合同，但其并未提交相关的委托合同予以证明，而且其所称的关联公司均具备独立的用工主体资格，即使是委托东鹏公司代为招聘，也不需要以东鹏公司的名义与陈维佳订立劳动合同。因此，对东鹏公司的该项意见，缺乏依据，本院不予采纳。其次，陈维佳提交的钉钉考勤显示的单位名称是东鹏公司，东鹏公司所主张的关联公司显示为东鹏公司的下属部门。一审庭审中，东鹏公司确认该“钉钉考勤记录”是其司申请的考勤平台账号，但辩称其司是将该钉钉平台无偿提供给其关联公司使用。东鹏公司对其该项主张并未提供相应的证据予以佐证，且其关联公司作为独立的企业主体，也具备申请钉钉平台账号的资格，现其主张账号被借用，缺乏依据，本院不予采纳。再次，根据上述“钉钉考勤记录”，陈维佳提交的调休申请需经黎峰最终审批通过，而黎峰又是东鹏公司的法定代表人；东鹏公司的人事部门曾向陈维佳发出停工通知，虽然东鹏公司辩称其是根据关联公司的要求转发通知，但如陈维佳是其他单位的员工，可由其用人单位直接下达通知。东鹏公司该项主张，显然不合常理。综上述事实可反映陈维佳在工作中接受东鹏公司的直接管理，陈维佳提供的证据可以证明其与东鹏公司签订了劳动合同并接受东鹏公司的劳动管理，对此，一审法院确认双方之间存在劳动关系合理有据，本院予以确认。进而，东鹏公司在二审中主张本案遗漏追加关联公司为当事人的主张依据不足，本院不予采信。对于陈维佳的入职时间，陈维佳主张于2018年4月4日入职，而东鹏公司也主张其司于该日代关联企业招聘陈维佳，结合陈维佳提交的钉钉考勤系统显示的时间，一审法院认定陈维佳于2018年4月4日入职东鹏公司并无不当。对于双方劳动关系解除的时间。本案中，陈维佳在劳动仲裁阶段中，明确以东鹏公司长期未为其安排工作岗位以及未支付工资为由，请求确认于2020年5月1日解除劳动关系，东鹏公司在一审庭审中也认为即使认定双方之间存在劳动关系，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。因此，一审法院认定陈维佳与东鹏公司于2018年4月4日至2020年4月30日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月1日解除并无不当，本院予以确认。关于陈维佳主张东鹏公司欠付其2018年4月至7月期间工资8396元的问题。陈维佳认为其入职时双方口头约定月工资为12000元，根据2018年4月至7月的工资实际发放情况，主张东鹏公司尚欠该期间的工资8396元。东鹏公司在诉讼中对此不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈维佳应提供证据证明其主张的前述事实。本案中，陈维佳并未对其该段期间的工资标准或东鹏公司于2018年4月至7月期间欠其工资8396元的事实完成初步的举证，故本院对陈维佳该主张不予支持。一审判决认定东鹏公司不存在欠发陈维佳2018年4月至同年7月工资，处理正确，本院予以确认。关于东鹏公司应向陈维佳支付2019年至2020年4月期间的工资和生活费数额的问题。首先，东鹏公司在二审中认为陈维佳对该问题的上诉已超出上诉期限，主张二审法院不应审查。经查，陈维佳在二审法庭调查前向本院书面申请增加上诉请求撤销一审判决第二判项，东鹏公司应向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计38843.42元。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限，且陈维佳提出的前述上诉请求并未超出其一审诉讼请求的范围，并于二审法庭调查前增加，故陈维佳提出的前述上诉请求并未违反前述的法律规定，东鹏公司该主张缺乏依据，本院不予采信。其次，关于陈维佳的正常工作时间工资，因双方均未提交劳动合同，但均确认陈维佳每月的工资从2018年11月已调整为15000元。陈维佳在诉讼中认为其无需加班，如涉及超过法定劳动时间的部分，已进行相应的补休或调休，主张15000元/月的工资为正常工作时间工资。而东鹏公司对上述工资的实际应工作时间亦未进行举证。对此本院认为，《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”本案中，双方均未提交书面劳动合同，故应视为双方对于正常工作时间工资未约定或约定不明确，而根据陈维佳的个人账户交易明细显示陈维佳于2018年11月-2019年1月份的工资收入为15000元/月，该工资标准明显高于江门地区上年度职工月平均工资，因此15000元/月应视为双方约定的正常工作时间工资。一审法院按15000元/月工资为每月上足月、每天8小时的工资，折算出陈维佳的正常工作时间工资为8137.94元不当，本院予以纠正。再次，东鹏公司自2019年2月开始没有安排陈维佳上班，结合国家规定的春节放假期间，本院认定2019年2月1日至同月10日为东鹏公司春节放假时间，东鹏公司应按正常工作时间工资支付陈维佳该期间的工资。该段时间春节带薪假期为7天、正常上班时间为1天，即该段期间的计薪天数为8天，工资核算为5517.24元（15000元÷21.75天×8天）。最后，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，本案中，自2019年2月春节假期结束后东鹏公司因其在阳春合作的建设工程发生争议而未能正常安排陈维佳上班，东鹏公司应从2019年2月11日起按照停工停产的规定，向陈维佳支付工资，即第一个月（2019年2月11日至同年3月10日）内按照正常工作时间工资标准支付陈维佳工资15000元，第二个月（2019年3月11日）起按照当地最低工资标准的百分之八十支付生活费计至双方劳动关系解除之日，经核算，东鹏公司应支付陈维佳2019年2月11日至2020年4月30日的工资和生活费为31960元（15000元+1550元/月×80%÷31天×21天+1550元/月×80%×13月）。综上，陈维佳2019年2月至2020年4月的工资和生活费应为37477.24元（5517.24元+31960元），对陈维佳超出此数额部分的请求缺乏依据，本院不予支持。关于东鹏公司应否支付陈维佳解除劳动关系经济补偿金的问题。承上分析，本院已认定东鹏公司确实存在未及时发放陈维佳春节放假期间和停工停产期间的工资和生活费的事实，可以证明陈维佳确是基于东鹏公司不提供劳动条件和不及时支付劳动报酬而申请离职，双方的劳动关系也已于2020年5月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，东鹏公司应向陈维佳支付解除劳动关系的经济补偿。东鹏公司在二审中主张陈维佳解除劳动关系前十二个月的平均工资应为12150元，但东鹏公司并未提供证据证明其该主张，且东鹏公司在一审庭审中对陈维佳主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资为12900元无异议，故一审法院按月平均工资12900元的标准核算认定东鹏公司应支付陈维佳经济补偿合计32250元并无不当，本院予以维持。综上所述，东鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈维佳上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款，《广东省工资支付条例》第八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决第一、三、五判项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8881、9061号民事判决第二、四判项；三、江门市东鹏地产发展有限公司应在本判决生效之日起三日内向陈维佳支付2019年2月至2020年4月期间的工资和生活费合计37477.24元；四、驳回陈维佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费共20元（已由陈维佳预交10元，江门市东鹏地产发展有限公司预交10元），减半收取10元，由江门市东鹏地产发展有限公司负担。陈维佳预交的一审案件受理费10元，由一审法院予以退回。二审两案受理费共40元（已由陈维佳预交20元，江门市东鹏地产发展有限公司预交20元），由江门市东鹏地产发展有限公司负担20元，陈维佳负担20元。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年六月四日法官助理李永强书记员陈月佩