-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终388号上诉人（原审被告）：湖北中暖石墨烯科技有限公司，住所地鄂州市葛店开发区建设大道与高新大道交汇处东湖高新智慧城12号厂房2层202号。法定代表人：周北亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛志勋，男，1966年12月19日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：杨景超，山东玉帛律师事务所律师。上诉人湖北中暖石墨烯科技有限公司（以下简称中暖公司）因与被上诉人牛志勋合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中暖公司的委托诉讼代理人董钊、被上诉人牛志勋的委托诉讼代理人杨景超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中暖公司上诉请求：一、依法撤销（2020）鄂0703民初1341号民事判决书；二、驳回牛志勋的原审诉请。事实及理由：第一，一审判决以格式条款为由，认定部分约定无效是对事实及法律的-2-曲解。虽然《总经销合同书》系中暖公司预先拟定，但并非一方提出、交给对方签署的条款都是格式条款。格式条款的认定必须要同时符合两个条件，订立合同时未与对方协商；一方利用垄断地位、独占地位或优势地位，强势要求对方接受格式条款。《总经销合同书》显然不符合格式条款的构成要件。其一，《总经销合同书》的签订经过了双方的充分协商。具体表现在，一是经营区域经协商后发生了变更。2019年6月22日双方签订《总经销合同书》，牛志勋成为江苏省宿迁地区的总经销；2019年7月8日重新签订《总经销合同书》，牛志勋成为江苏省连云港地区、宿迁地区（宿城区除外）的总经销，并在合同尾部增设了“补充条款”。由此可见，合同双方是可以协商变更约定的。二是合同第1.2条、11.3条明确合同系逐条协商确定，且11.1条赋予了双方协商补充权。三是牛志勋在诉状中自认“2019年6月，双方就……总经销事宜进行磋商……”。其二，中暖公司不具有签约优势地位，签与不签合同、订立什么样的合同条款，牛志勋拥有选择权和决定权，不产生格式合同和格式条款。其三，中暖公司的抗辩理由，根本没有适用《总经销合同书》第2.2条的相关约定，因此完全没有必要讨论该条款内容是否有效。第二，牛志勋已支付的22万元为定金。无论从收据的“收款事由”，还是补充条款的约定，以及牛志勋出具的《申请表》，均确认了已支付的22万元为定金。结合《合作意向协议》中的约定，定金的给付是为-3-了预留区域名额，且不予退还。第三，《总经销合同书》约定明确，是牛志勋违约致使合同无法履行，中暖公司不存在任何过错。补充条款中明确约定“2019年7月15日之前补20万，2019年7月31日前补27万元后按2个市区级代理政策发货……”。牛志勋逾期付款，才导致《总经销合同书》无法继续履行，牛志勋是违约方，依据第七章违约条款的7.3条的约定，应当承担首批购货款50%的违约金。牛志勋已支付的22万元，不足以抵付违约金，因此牛志勋的原诉请不能成立。然而一审判决却对牛志勋违约事实避而不谈，在牛志勋存在明显违约过错的情况下，放纵违约方，漠视企业合法权益，判决无任何过错的守约方承担责任，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则。综上所述，为震慑肆意违约者，维护契约精神与法律尊严，维护中暖公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判。牛志勋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中暖公司上诉请求。牛志勋向一审法院起诉请求：判令中暖公司向牛志勋返还已付款项22万元及利息共计232832元（利息按照年利率6%自实际付款日计算至2020年6月16日，实际计算至实际支付之日）。一审法院认定事实，2019年6月22日，牛志勋到中暖公司处考察，双方达成合作意向。牛志勋与中暖公司的业务员祝子捷互加微信好友。牛志勋与中暖公司的业务员祝子捷聊天记录显示，-4-牛志勋订立合同前是想获得整个宿迁地区总代理（包括宿城区），祝子捷口头表示宿城区的门店已关门，代理权可以协调。牛志勋于2019年6月22日向中暖公司指定的账户付款7万元、3万元；中暖公司出具相应的收款《收据》，收款事由分别为“补款”“定金”。牛志勋又分别于2019年6月29日、7月5日，向中暖公司指定的账户付款7万元、5万元；中暖公司出具相应的收款《收据》，收款事由分别为“补款”“定金”。2019年7月8日，中暖公司通过微信方式将《总经销合同书》电子版发给牛志勋，牛志勋将该合同下载打印后签名确认邮寄给中暖公司。《总经销合同书》约定：根据牛志勋自愿申请，中暖公司许可牛志勋成为江苏省连云港地区、宿迁地区（宿城区除外）市内的总经销，依法销售“暖先森”系列产品。牛志勋向中暖公司交纳首批购货款75万元。牛志勋首批购货货款是作为取得中暖公司品牌在本合同约定期限和区域范围内经销资格权益对价的必要条件。该款是牛志勋在本合同约定区域内及在约定的时间内取得本合同约定产品总经销权益的付出，此费用不退还。中暖公司向牛志勋按书面的《合同政策表》（附件）配发“暖先森”养生地暖系列产品，供牛志勋启动当地区域的市场营销。本合同有效期前，中暖公司在牛志勋所在地已有的经销商在牛志勋正式取得总经销权前中暖公司有权不行告知，在牛志勋正式取得经销权后中暖公司销售区域内已有的经销商，在本合同生效后一个月中暖公司转交牛志勋，可以由牛志-5-勋按销售政策继续供货。关于首批合作款和奖励约定，首批合作款返还，后期进货累计达10万元返还5%，直到首批合作款返还完毕时止（特供产品及配件除外）；中暖公司按书面之《价格表》给牛志勋供应“暖先森”养生地暖；牛志勋每累计进货达到50万元，中暖公司奖励牛志勋广告费1万元整，年度累计奖励不超过5万元；牛志勋累计进货达到50万元，中暖公司一次性补贴牛志勋装修费2万元整。关于违约责任，双方均应严格履行本合同，否则属于违约，违约方应承担违约责任。守约方有权解除本合同；任何一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金按照本合同约定的首批购货款的50%计算，违约方还需承担守约方的律师费，守约方有权解除合同，合同自书面解除通知送达之日解除。如单方解除本合同给对方造成损失的，还应当另行赔偿对方的经济损失。合同有效期自2019年7月7日至2020年7月6日止，合同期满前一个月可免费申请续约。合同附言，（牛志勋）已付定金23万元，2019年7月15日之前补20万元，2019年7月31日前补27万元后按2个市区级代理政策发货，余款5万元分3个月补齐。逾期不补，中暖公司取消牛志勋代理资格。合同签订后，牛志勋与中暖公司的业务员祝子捷通过微信联系，要求中暖公司授予其整个宿迁地区总代理（包括宿城区）。祝子捷表示原宿城区门店已转让其他人经营，不便调整；并以合同约定经营区域宿城区除外，不予调整。牛志勋、中暖公司双方因代理区域理解发-6-生争议，未继续履行合同。牛志勋曾于2020年7月14日向该院起诉，后于2020年10月9日向该院申请撤回对中暖公司的起诉；该院裁定，准予其撤回起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：牛志勋的起诉是否属重复起诉、双方签订的《总经销合同》的性质及效力问题、牛志勋向中暖公司支付的22万元是否属定金的问题。第一，牛志勋的起诉是否属重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，牛志勋撤诉后，一审法院并没有对纠纷进行实体处理；牛志勋以同一诉讼请求再次起诉，该院应予受理。中暖公司关于牛志勋的起诉属重复起诉的辩解意见，不予采纳。第二，牛志勋、中暖公司间签订的合同性质的及效力问题。从合同内容上看，牛志勋、中暖公司双方明确约定，牛志勋为中暖公司江苏省连云港地区、宿迁地区（宿城区除外）市内的总经销商；中暖公司提供给牛志勋产品价格优惠条件并附奖励措施广告营销支持、装修费等，该合同名义上是区域代理合同。但是，从双方经营、结算方式上看，牛志勋从中暖公司处进货后以自己名义进行销售，而非以中暖公司的名义进行销售；牛志勋自主经营、自负盈亏，为独立的核算主体。故该合同名为区域代理合同实为买卖合同。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：-7-格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，中暖公司将拟定好的合同以电子版的方式传给牛志勋，牛志勋按照中暖公司约定的条件签字确认；双方并没有充分协商，该合同应认定为格式合同。该合同约定“该款是原告在本合同约定区域内及时间内取得本合同约定产品总经销权益的付出，此费用不退还”，违反上述法律规定，应认定为无效。第三，牛志勋向中暖公司支付的22万元是否属定金的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，牛志勋所支付的22万元，牛志勋、中暖公司在合同中分别表述为“定金”“首批购货款”“首批合作款”“区域经营权对价”。牛志勋诉称该款为货款、中暖公司抗辩该款为定金。结合双方对首批合作款和奖励约定，可按约定分批次地予以返还，该款应认定预付购货款。同时，牛志勋、中暖公司双方未约定主合同标的，该款不符合定金-8-合同的构成要件，不应认定为定金。综上，牛志勋、中暖公司签订合同后，双方在合同履行过程中理解产生歧义，应认定为双方对合同的履行约定不明确。牛志勋、中暖公司双方就合同履行不能达成补充协议，致使不能实现合同目的。现合同履行期已届满，合同现已失效。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。另，该法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，牛志勋、中暖公司间签订的《总经销合同》部分条款无效，牛志勋支付了部分购货款，双方因区域授权发生争议，且中暖公司未向牛志勋售货、授予经营权，该买卖合同亦未实际履行。牛志勋、中暖公司双方对合同履行约定不明确、部分条款无效均有过错。牛志勋要求中暖公司返还货款的诉讼请求，予以支持；其要求中暖公司承担货款利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十六条、第五十八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北中暖石墨烯科技有限公司应于判决生效之日起三日内返还牛志勋货款22万元整；二、驳回牛志勋的其他诉-9-讼请求。本案一审受理费减半收取计2397元，由牛志勋负担132元、湖北中暖石墨烯科技有限公司负担2265元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、已付定金条款是否属于格式条款；二、22万元是否属于定金；三、牛志勋主张退还22万元应否支持。一、关于已付定金条款是否属于格式条款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条规定：“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”涉案合同经双方多次个别协商调整，并非格式合同，关于定金的约定亦是双方在补充协议中单独进行的约定，牛志勋有权不接受或磋商更改，不满足“预先拟定，未予对方协商”之要件。一审法院认定该条款为格式条款适用法律错误，本院予以纠正。中暖公司上诉主张已付定金条款不属于格式条款的理由成立，本院予以支持。二、关于22万元是否属于定金的问题。依照《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人-10-在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”对于中暖公司提供的签署日期为2019年7月8日的《总经销合同书》一份，牛志勋自认是其在中暖公司通过微信传送电子稿后签字寄给中暖公司，可见其同意受《总经销合同书》约束。《总经销合同书》补充条款约定“已付定金23万元，2019年7月15日前补20万元，2019年7月31日前补27万元后按2个市区级代理政策发货，余款5万元分3个月补齐。逾期不补，中暖公司取消牛志勋代理资格。”双方一致确认此处23万元为笔误，实为22万元，该金额与牛志勋实际所汇款项22万元亦能对应，本院予以确认。双方协议明确约定该款为定金，系双方真实意思表示，应予认可。该款的意思表示亦是明确的，即为保证合同履行，约定牛志勋现行支付22万元货币作为担保。债务人履行债务后，定金转为货款的约定并不违反法律规定，不能因此反推定此款为预付购货款。三、关于牛志勋主张退还22万元应否支持的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”牛志勋作为商事主体一方当事人，应恪守承诺，依合同诚实履行。《总经销合同书》明确宿城区并非牛志勋总经销区域，-11-牛志勋主张中暖公司未将宿城区代理交予他，并无事实依据。牛志勋未依约继续交齐货款，而是以起诉的方式要求中暖公司返还已付款项，以行为表明其不履行涉案合同，无权要求返还定金。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”结合2019年7月8日双方签订《总经销合同书》约定的首批购货款75万元，故上述定金数额超过了主合同标的，应予调整。即牛志勋给付中暖公司的15万元定金不予返还，超出定金金额部分应予返还。综上所述，中暖公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初1341号民事判决；二、湖北中暖石墨烯科技有限公司于本判决生效之日起十日内向牛志勋返还7万元；三、驳回牛志勋其他诉讼请求。-12-如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2397元，由湖北中暖石墨烯科技有限公司负担720元，由牛志勋负担1677元；二审案件受理费4600元，由湖北中暖石墨烯科技有限公司负担1380元，由牛志勋负担3220元。本判决为终审判决。审 判 长 湛少鹏审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二一年六月二十八日法官助理 李 思 书 记 员 魏 家 顺