黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终329号上诉人（原审被告）：大连兴工综合经销服务处，原住所辽宁省大连市沙河口区如意街9号。法定代表人：冀平，该服务处经理。上诉人（原审被告）：大连市沙河口区西安路街道办事处，住所辽宁省大连市沙河口区联合路38号。法定代表人：孙儒通，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：初洪军，广东卓建（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑河鑫利达经济贸易有限责任公司，住所黑河市合作区幸福乡新生活5号楼010016室。法定代表人：张嗣霆，该公司经理。委托诉讼代理人：王福军，男，1958年2月10日出生，汉族，退休干部，住黑河市。上诉人大连兴工综合经销服务处（以下简称兴工经销处）、大连市沙河口区西安路街道办事处（以下简称西安路街道办）因与被上诉人黑河鑫利达经济贸易有限责任公司（以下简称鑫利达公司）追偿权纠纷一案，前由黑河市爱辉区人民法院于2018年12月21日作出（2018）黑1102民初526号民事判决。宣判后，被告兴工经销处、西安路街道办不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月14日作出（2019）黑11民终728号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。黑河市爱辉区人民法院重审后，于2019年12月30日作出（2019）黑1102民初2225号民事判决。宣判后，被告兴工经销处、西安路街道办均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人兴工经销处的法定代表人冀平，上诉人西安路街道办的委托诉讼代理人初洪军，被上诉人鑫利达公司的法定代表人张嗣霆及其委托诉讼代理人王福军接受本院调查。本案现已审理终结。兴工经销处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫利达公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定510,121.47元是鑫利达公司与兴工经销处联营投资款，不存在垫付款。《代理协议》本身就存在瑕疵，不具有真实性、合法性。一审认定事实缺乏证据，程序违法。2.欠条是兴工经销处出具的，借款并未实际发生，因双方联营没有结算，王福军请求兴工经销处出具的虚假欠条，欠条不具有真实性、合法性。3.兴工经销处与鑫利达公司在1997年8月20日签订的《关于在俄布市联合经销苹果的协议》及1998年1月5日签订的协议书，能够证明兴工经销处与鑫利达公司是联营关系，说明本案的《代理协议》不成立，欠条是虚假的。鑫利达公司已构成虚假诉讼。西安路街道办辩称，兴工经销处不是西安路街道办的直接开办项目的单位，本身具有独立的法人资格，在其经营管理活动中的一切行为无需经西安路街道办的确认。西安路街道办从未收取过兴工经销处的利润分成，对外产生债务也不应由西安路街道办承担连带责任，对兴工经销处与鑫利达公司之间的争议，西安路街道办并不了解，也与西安路街道办无关。鑫利达公司辩称，兴工经销处在1997年从黑河出口俄罗斯苹果。鑫利达公司与兴工经销处签订联营协议，规定国光苹果和红光苹果各100吨，规格在直径70mm和80mm以上，苹果单个包装，兴工经销处发的苹果与联营协议不符，后兴工经销处要求鑫利达公司代理苹果出口到布市，由兴工经销处销售、定价、费用自理。鑫利达公司只提供住所和协调在布市卖苹果的事宜。兴工经销处出具的欠条是真实的，当时冀平卖完苹果后，鑫利达公司垫付了费用520,000元，兴工经销处没全额给付，后出具100,000元欠条。代理协议是真实的，虚假诉讼不成立。510,121.47元是兴工经销处和哈尔滨铁路果品经销站共同联营发往布市的苹果价款，苹果售出后双方的决算书上认可的金额为510,121.47元，还有欠鑫利达公司的100,000元。西安路街道办上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫利达公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审诉讼主体认定有误。一审越过开办单位大连兴工实业总公司，将西安路街道办列为共同被告，没有法律依据。2.一审适用法律存在明显错误。西安路街道办不具备列为被告的情形：该企业法人组成人员未下落不明，无法参加诉讼；无证据证明开办单位存在投资不足，或转移资产、逃避债务的情形；如果把西安路街道办视为开办单位，也只应在收取管理费的范围内承担责任。对100,000元债务西安路街道办承担责任的比例不应超过20%，但西安路街道办从未收到过兴工经销处上交的管理费。鑫利达公司辩称，西安路街道办应承担责任，西安路街道办是开办单位，法定代表人任命和资金证明全是其出具，兴工经销处是集体企业，企业章程记载每年上缴西安路街道办20%的利润。因兴工经销处营业执照早已吊销，西安路街道办应对兴工经销处及时清算，避免给其他企业造成债务追偿的损失。兴工经销处辩称，对西安路街道办的上诉请求无异议。鑫利达公司向一审法院起诉请求：1.二被告连带给付借款100,000元；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：1997年8月20日《兴工经销处与鑫利达公司关于在俄罗斯联合经销苹果的协议》1份，载明：“兴工经销处负责在大连苹果产区采购和发运“山红”苹果和“国光”苹果，其中“山红”苹果规格80㎝以上，“国光”苹果规格70㎝以上，数量各100吨。鑫利达公司负责对俄出口苹果，并在俄罗斯销售等事宜。达不到质量要求，鑫利达公司可拒绝收货，兴工经销处负责鑫利达公司由此产生的损失。兴工经销处负责苹果由收购直到黑河火车站的一切资金。鑫利达公司负责由黑河站台接货到布市销售地仓库的一切资金。苹果在布市销售由双方共派人员参与，十月二十日之前到黑河站”。此后，兴工经销处冀平发来的苹果种类非常杂（如黄元帅、鸡冠、北斗、绿富士等），如不符合质量要求，无法发往布市，无法继续联营，于是1997年10月28日鑫利达公司与兴工经销处签订了《代理协议》1份，载明“由鑫利达公司负责办理苹果出口的报检、报验的一切出口手续，鑫利达公司先垫付黑河出口苹果和俄方收取的一切费用，等兴工经销处在布市销售苹果后偿还鑫利达公司垫付的费用，直至全部收回垫付的费用后，销售的苹果款归兴工经销处所有。鑫利达公司王福军签名加盖该公司公章、兴工经销处冀平签名加盖该经销处公章，一九九七年十（手写）月二十八日”。《代理协议》签订后，鑫利达公司为兴工经销处垫付了约定的费用510121.47元。兴工经销处给付部分费用后，尚欠鑫利达公司100000元,冀平于2001年6月10日出具了欠条1份，载明“在97年大连兴工综合经销服务处和哈尔滨市广源果菜贸易货栈联营经销苹果出口俄罗斯，苹果出口由鑫利达公司代理出口，欠鑫利达公司在俄方垫付的关税款拾万元人民币，￥100000元，此款是二家联营经销苹果所欠的。欠款单位：哈尔滨市广源果菜贸易货栈、大连兴工综合经销服务处、冀平,加盖‘大连兴工综合经销服务处’公章，2001年6月10日。”在该欠条左下角载明“此欠条有效，冀平，2015.1.25”，其下面又载明“冀平付给我（指王福军）1500元欠款”。对此，王福军称是索款旅差费1500元，而冀平称没有这个事。王福军提交的火车票载明“北京南站→大连北站，Ｇ379次，2017年8月22日”。2019年10月8日证人孙某（大连人，身份证号码2102041963××××××××）出具的书面证言证明：冀平用鑫利达公司代理出口苹果，鑫利达公司垫付费用100000元没有还上。2001年至2017年期间，王福军多次来大连找我帮忙向冀平要钱，2015年我派车去大连开发区新的住址找到了冀平，冀平承认欠钱，现在没有钱，他在想办法，王福军向冀平要了1500元的费用，冀平请王福军吃了一顿饭。另查明,1.对兴工经销处举证的1998年1月2日收款人王福军出具的收条复印件载明“今收到大连兴工综合经销服务处联营销售苹果款302323476卢布，合人民币408545元”，鑫利达公司质证：不是王福军签名，是假的；2.对兴工经销处举证的1998年3月5日甲方大连兴工实业公司与乙方鑫利达公司拟订的《协议书》复印件载明“甲方组织苹果时，造成品种杂、质量次，甲方承担本次出口苹果的主要经济损失责任，乙方承担部分经济责任，法定代表人王福军签名”，鑫利达公司质证：能证明是代理关系；3.对鑫利达公司举证的1999年1月9日兴工经销处冀平与哈尔滨市广源果菜贸易货栈吴迪签名的《1997年联营出口俄罗斯苹果决算账》复印件载明“果种类：（1）红星即山红（2）黄元帅（3）鸡冠（4）北斗（5）绿富士（6）国光等。1997年鑫利达公司布市销售收入30171元，应付款鑫利达公司100000元”，兴工经销处质证：没有提供这份决算账复印件；4.对兴工经销处举证的2015年9月30日决算方兴工经销处打印的“兴工经销处与鑫利达公司联营到俄罗斯经销苹果决算账目明细”，只加盖“大连兴工综合经销服务处”公章，鑫利达公司质证：不认可兴工经销处单方作出的决算账目明细；5.2001年5月9日辽宁省普兰店市人民法院（2001）普经初字第96号民事判决书复印件1份，即张永彦诉冀平、哈尔滨铁路局混凝土构件预制厂买卖合同纠纷一案载明“冀平、吴迪、常俊在收购现场检质、检斤、包装、发货等，所购苹果已于1997年10月28日发往黑河”。还查明，兴工经销处系集体所有制企业,1993年3月19日成立,于2003年1月28日被吊销营业执照,该企业未注销，该企业隶属于大连兴工实业总公司，大连兴工实业总公司系集体所有制企业，1981年12月7日成立，于2008年3月10日被吊销营业执照，该企业未注销，大连兴工实业总公司属于原大连市沙河口区兴工街道办事处（以下简称原兴工街道办）公司。兴工经销处工商档案载明“注册资金15万元，其中固定资产10万元，流动资金5万元来源上级拨款。利润分配：税后利润上缴街道20%、公积金20%、公益金30%、分红30%”。鑫利达公司曾经找到原兴工街道办，但该街道未予解决，故鑫利达公司诉至法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。一、关于《代理协议》的效力问题。因兴工经销处与鑫利达公司认可的《兴工经销处与鑫利达公司关于在俄罗斯联合经销苹果的协议》在履行中出现出口苹果达不到质量要求（如品种杂，出现黄元帅、鸡冠、北斗、绿富士等），为此，上述联营协议应经双方协商变更为《代理协议》，该协议内容明确约定：由鑫利达公司负责办理苹果出口的报检、报验的一切出口手续，鑫利达公司先垫付黑河出口苹果和俄方收取的一切费用，等兴工经销处在布市销售苹果后偿还鑫利达公司垫付的费用。现冀平抗辩并提交辽宁省普兰店市人民法院（2001）普经初字第96号民事判决书认定的“冀平、吴迪、常俊在收购现场检质、检斤、包装、发货等，所购苹果已于1997年10月28日发往黑河”来佐证冀平在签订《代理协议》之时不在黑河现场，且打印文字中唯有“十”月的“十”改为手写及公章、冀平签名虚假，结合以上证据，认定时间确有改动，改动的时间部分无效，《代理协议》其他部分真实、合法、有效。二、关于欠条的效力问题。《代理协议》履行后，兴工经销处欠鑫利达公司垫付的关税款100000元，兴工经销处于2001年6月10日出具欠条1份，明确载明“苹果由鑫利达公司代理出口，欠鑫利达公司在俄方垫付的关税款拾万元人民币，￥100000元，冀平签名、盖章”，后来于2015年1月25日在此欠条左下角书写“此欠条有效，冀平，2015.1.25”。证人孙某出具的书面证言能够证明“冀平用鑫利达公司代理出口苹果，鑫利达公司垫付费用100000元没有还上，2015年在大连开发区找到了冀平，冀平承认欠钱，冀平给付王福军1500元的费用”。庭审中，王福军自认收到冀平给付旅差费1500元。对此，兴工经销处抗辩当时是鑫利达公司在银行贷款到期帮助其出具虚假欠条及后来文字是冀平个人书写与兴工经销处无关，该抗辩理由一是兴工经销处未提交证据证明银行有此放贷要求，二是2015年1月25日冀平作为法定代表人签字，其不同于自然人，冀平确认欠条有效，应认定是履行职务行为。综上，鑫利达公司举示的上述证据能够形成证据链条，证明兴工经销处拖欠关税款100000元至今未付。三、虽然兴工经销处与其开办单位兴工实业总公司均处于营业执照吊销状态，且停止经营，但是企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前该企业法人仍视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，故兴工经销处诉讼主体仍然适格，兴工经销处应承担给付责任。四、兴工经销处工商档案载明“注册资金15万元，其中固定资产10万元，流动资金5万元来源上级拨款。利润分配：税后利润上缴街道20%”，能够证明兴工经销处税后利润的20%须上缴原兴工街道办，进而证明兴工经销处作为集体所有制企业与原兴工街道办有直接的投资收益关系，兴工经销处被吊销后，原兴工街道办作为投资收益主体未在法定期限成立清算组开始清算，怠于履行义务，现兴工经销处与原兴工街道办均未举证主要财产、账册存在情况，应视为灭失导致无法进行清算，故原兴工街道办对兴工经销处债务承担连带清偿责任。综上，原告鑫利达公司的诉讼请求合理，法院予以支持。被告兴工经销处、原兴工街道办的相关抗辩理由，证据不足，法院不予采信。判决：一、被告大连兴工综合经销服务处给付原告黑河鑫利达经济贸易有限责任公司垫付的关税款100000元于判决生效后10日内履行完毕；二、被告大连市沙河口区兴工街道办事处对大连兴工综合经销服务处承担连带清偿责任。预交案件受理费3450元，应收案件受理费2300元由二被告负担，与上款一并给付，多收案件受理费1150元退还原告。本院二审期间，上诉人兴工经销处围绕上诉请求，依法提交兴工经销处出具的授权书1份、冀平护照2份，旨在证明冀平是在1997年1月下旬去的黑河，冀平1997年共4次到过黑河。鑫利达公司质证认为，对授权书不认可，是兴工经销处自己出具的。对护照过境日期认可，冀平确实来过黑河，来几次黑河和本案无关。西安路街道办质证认为，对该证据的真实性及证明问题均没有异议。上诉人西安路街道办依法提交2021年4月7日西安路街道办出具的证明1份、《大连市人民政府关于同意沙河口区划调整的批复》1份，旨在证明原大连市沙河口区兴工街道办事处于2019年11月29日更名为大连市沙河口区西安路街道办事处。鑫利达公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题均没有异议。兴工经销处质证认为，对该证据的真实性及证明问题均没有异议。本院认证认为，兴工经销处提交的证据与本案关联性不足，本院不予采信；西安路街道办提交的证据能够证实其主张，本院予以采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另查明，一审认定“山红”苹果规格80㎝以上，“国光”苹果规格70㎝以上，应为“山红”苹果规格80mm以上，“国光”苹果规格70mm以上。再查明，原大连市沙河口区兴工街道办事处于2019年11月29日更名为大连市沙河口区西安路街道办事处。本院认为，本案的争议焦点问题如下：（一）关于《代理协议》的效力问题。鑫利达公司与兴工经销处签订的《代理协议》，有双方当事人加盖的公章及法定代表人的签字，应认定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议落款时间虽有改动应认定时间部分无效，但《代理协议》其他部分应认定合法有效。兴工经销处主张《代理协议》存在瑕疵，不具有真实性、合法性的上诉理由不成立。（二）关于《欠条》的效力问题。兴工经销处于2001年6月10日为鑫利达公司出具《欠条》，明确欠鑫利达公司关税款100,000元，有兴工经销处加盖的公章及法定代表人冀平签字确认，应认定该《欠条》是兴工经销处的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，《欠条》合法有效。《代理协议》约定“鑫利达公司先垫付黑河出口苹果和俄方收取的一切费用”，双方当事人在履行《代理协议》后，由兴工经销处为鑫利达公司出具《欠条》，故《代理协议》和《欠条》能够证实兴工经销处欠鑫利达公司垫付的关税款100,000元。兴工经销处主张不存在垫付款，《欠条》是虚假的，未能提供充分有效的证据予以证实，其上诉理由不成立。（三）关于西安路街道办是否为本案共同被告及是否应承担责任的问题。因兴工经销处的工商档案明确载明“注册资金15万元，其中固定资产10万元，流动资金5万元来源上级拨款。利润分配：税后利润上缴街道20%”，能够证实兴工经销处税后利润的20%应向原兴工街道办上缴，原兴工街道办与兴工经销处有直接的投资收益关系，兴工经销处被吊销后，原兴工街道办作为投资收益主体未在法定期限内成立清算组开始清算，怠于履行义务，故原兴工街道办应作为本案的共同被告，且其并未举证证实其收取管理费的范围及具体数额，原兴工街道办应对兴工经销处债务承担连带清偿责任。因原兴工街道办变更为西安路街道办，故应由西安路街道办对兴工经销处债务承担连带清偿责任。综上所述，兴工经销处、西安路街道办的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，因原兴工街道办变更为西安路街道办，故应予以更正。参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第二款规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初2225号民事判决第一项，大连兴工综合经销服务处给付黑河鑫利达经济贸易有限责任公司垫付的关税款100,000元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、变更黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初2225号民事判决第二项为大连市沙河口区西安路街道办事处对大连兴工综合经销服务处欠付的关税款100,000元承担连带清偿责任。一审案件受理费预交3,450元，应收2,300元，应退还黑河鑫利达经济贸易有限责任公司1,150元；由大连兴工综合经销服务处负担2,300元，大连市沙河口区西安路街道办事处负连带清偿责任。二审案件受理费共计4,600元，由大连兴工综合经销服务处负担2,300元，大连市沙河口区西安路街道办事处负担2,300元。本判决为终审判决。审 判 长 刘树军审 判 员 贺 颖审 判 员 仇长城二〇二一年六月十六日法官助理 石莹莹书 记 员 杨 燚