河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终177号上诉人（原审被告）：温州市红金猫鞋业有限公司，住所地:浙江省温州市鹿城区丰门街道正岙路328号4楼。法定代表人：金建乐,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨龙兴，该公司法务。被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。原审被告：石家庄市长安区玉女鞋业批发部，经营场所：河北省石家庄市长安区华北鞋城A区东排5号。经营者：翁国政，男，1966年5月18日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人温州市红金猫鞋业有限公司（以下简称红金猫公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）及原审被告石家庄市长安区玉女鞋业批发部（以下简称玉女批发部）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。红金猫公司上诉请求：1、撤销或变更石家庄市中级人民法院(2020)冀01知民初1051号民事判决的第三项。2、本案一审、二审的诉讼费用由斐乐公司承担。事实与理由：1、原审认事实不清，证据不足，适用法律不当。红金猫公司在2019年1月11日依法登记注册，生产模式为外加工，没有自己独立品牌，于2019年8月1日接受温州银剑鞋业有限公司委托生产销售“玉女”、“yuwv”商标，授权时间为2年，从未侵犯斐乐公司涉案商标。斐乐公司于2017年以同样理由起诉浙江吉尔康鞋业械公司，经庭审三次，撤诉二次，浙江省吉尔康鞋业有限公司没有承担任何费用。斐乐公司在全国各地打假行为程序不合法，其在短短三年内起诉上百家鞋企，大多数案件均以撤诉处理，有滥用司法资源的嫌疑，同时严重侵犯了同行商业信誉。2、斐乐公司未经相关部门查证核实，以购买一双“玉女”牌女士鞋外观装饰图案为名，提起诉讼侵权，且玉女商标与斐乐公司的商标截然不同，其起诉红金猫公司没有任何事实及法律依据。3、石家庄市中级人民法院判决红金猫公司支付赔偿4万元的赔偿过高。该鞋是红金猫公司做市场调研，放在店里数月无人问津，未投产销售，故而产生的影响小，未造成斐乐公司任何损失。根据相关规定，侵权损失应当以侵权者的经营规模、经营时间、主观过错、侵权后果、商标的知名度以及侵权行为所支出的合理费用等因素综合考虑，故原审判决赔偿过高，应当予以驳回或改判。斐乐公司答辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。玉女批发部未提交书面答辩意见斐乐公司向一审法院起诉称：1、判令红金猫公司、玉女批发部立即停止侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为；2、判令红金猫公司赔偿斐乐公司经济损失及维权支出的合理费用9万元，玉女批发部赔偿斐乐公司经济损失及维权支出的合理费用1万元；3、判令红金猫公司、玉女批发部承担本案的诉讼费。一审法院查明：第163332号“”及第163333号“”注册商标，注册日期为1982年10月15日，注册人为菲拉毛纺兄弟公司（意大利），使用商品第53类衣服，续展核定使用商品：衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜。满景（ＩＰ）有限公司2008年3月7日受让上述注册商标，上述注册商标核准续展注册有效期至2022年10月14日。2018年9月21日，满景（ＩＰ）有限公司将涉案商标授权斐乐公司自2008年起在中国大陆的经营活动中以独占方式使用，并授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯商标专用权的行为采取法律行动。2019年3月20日，国家知识产权局商标局作出《关于第163332号“图形”及第163333号“ＦＩＬＡ”商标案件请示的批复》，同意对涉案163332号、第163333号注册商标以驰名商标扩大保护。2019年9月5日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证。2019年9月28日，福建省泉州市海峡公证处公证员黄某、公证员助理曹世翔及陈逸来到河北省石家庄市长安区华北鞋城的“多足玉女”（门店名称）商店，在公证员黄某及公证员助理曹世翔的监督下，陈逸对该商店门店及周围进行了拍照，然后进入该店，在该店购买了鞋子一双，以支付宝支付的方式共支付120元。将购买的上述商品运回公证处后，陈逸对上述商品、手机支付账单详情进行了拍照、截图。公证员及公证员助理对上述商品进行封存，封存后交由申请人自行保管。福建省泉州市海峡公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2020）闽泉海证内字第1796号公证书。一审庭审中对公证封存的实物开封，内有白色运动鞋一双及包装袋一个。鞋盒上显著位置标注“ＹＵ＆ＮＶ玉女”注册商标其及形象代言人，鞋盒背面标注“温州市红金猫鞋业有限公司地址温州市鹿城区鞋都三期正岙路328号四楼执行标准：ＱＢ／Ｔ1002-2015ＧＢ／Ｔ22756-2017”。包装袋标注“ＹＵ＆ＮＶ玉女”注册商标，侧面标注“温州市银剑鞋业有限公司地址：温州市龙湾区。斐乐公司当庭发表比对意见认为：被诉侵权运动鞋在鞋舌处的标识与涉案第163332号“”商标在整体组成、字母构成以及排列顺序等方面相同，系相同商标；被诉侵权运动鞋在鞋身侧面的标识与本案的第163333号“”商标在字母组成、排列顺序等方面高度相同，构成近似商标。红金猫公司、玉女批发部发表比对意见认为：被诉侵权产品标注“玉女”商标与涉案商标不相同，不构成侵权。经组织各方当庭比对，确认被诉侵权运动鞋的鞋舌处有变形的字母标识，除上方横线向左边略有延伸外，其余无论从整体组成还是排列顺序均与涉案第163332号商标相同；在鞋身侧面的变形字母标识除第二个字母多一横外，其余变形字母与涉案第163333商标的字母及排列顺序基本相同。另查明，红金猫公司成立日期为2019年1月11日，注册资本为300万元，经营范围为皮鞋生产、加工、销售；进出口贸易。玉女批发部为个体工商户，注册日期为2004年5月22日，经营范围为鞋批发零售。一审法院认为：第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权在商标权注册有效期间，应依法保护。权利受让人满景（IP）有限公司许可斐乐公司排他使用涉案商标，并授权斐乐公司以自己的名义维权，进行证据保全、诉讼等，故斐乐公司作为本案原告提起诉讼，主体适格。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权行为的规定，经当庭比对，被诉侵权运动鞋的鞋舌处变形字母标识，除上方横线向左边略有延伸外，其余无论从整体组成还是排列顺序均与涉案第163332号商标相同；鞋身侧面的变形字母标识除第二个字母多一横外，其余与涉案第163333商标的字母及排列顺序基本相同，均构成整体近似。且被诉侵权运动鞋在涉案注册商标核定的范围内使用，容易导致消费者对商品来源的混淆。因此，确认被诉侵权运动鞋为侵权商品。玉女批发部销售侵权商品，应当停止侵权。被诉侵权运动鞋鞋盒上标注红金猫的企业名称、地址及执行标准等信息，斐乐公司主张红金猫公司为被诉侵权产品的生产者。红金猫公司提交商标注册证及《加工委托书》，主张系温州市银剑鞋业有限公司委托其生产，但该《加工委托书》中温州市银剑鞋业有限公司印章模糊，且为文字在印章之上进行打印，对该《加工委托书》真实性不予确认。即使本案中红金猫公司受温州市银剑鞋业有限公司委托加工生产被诉侵权产品，其在本案中的生产行为亦构成侵权。故红金猫公司生产制造被诉侵权产品，应承担停止侵权行为、赔偿经济损失的民事责任。玉女批发部主张被诉侵权产品自红金猫公司购进，提交了运单、销售单等证据，虽斐乐公司主张运单、销售单未提交核实且商品型号无法证明系被诉侵权产品，但考虑红金猫公司当庭认可玉女批发部自其公司购货的情形，对玉女批发部主张予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，玉女批发部对于销售的被诉侵权产品，证明为正常购进并说明来源，不应承担赔偿责任。关于赔偿数额问题。根据本案具体情况，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定红金猫公司赔偿数额为4万元（包括斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、温州市红金猫鞋业有限公司自判决生效之日起立即停止侵犯第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售涉案商品；二、石家庄市长安区玉女鞋业批发部自本判决生效之日起立即停止侵犯第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售、许诺销售涉案商品；三、温州市红金猫鞋业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失4万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由斐乐体育有限公司负担1420元，温州市红金猫鞋业有限公司负担800元，石家庄市长安区玉女鞋业批发部负担80元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：1、上诉人红金猫公司是否侵害斐乐公司商标专用权；2、如果构成侵权，原判决确定的赔偿数额是否适当。对于第一个问题，本院认为，被诉侵权运动鞋鞋盒上标注有“温州市红金猫鞋业有限公司”和公司地址、电话、传真、邮编、执行标准等信息，可以证明被诉侵权产品为上诉人红金猫公司生产、销售。对于红金猫公司上诉称被诉侵权产品系温州市银剑鞋业有限公司委托生产的理由，其只提供了第1771495号玉女商标注册证、加工委托书，没有提供加工生产合同、往来票据等证据，不能证明委托加工的标的为本案涉案产品和委托加工的实际履行过程，不能达到证明目的。退一步讲，即使该主张成立，红金猫公司作为生产商也负有较高的注意义务，应当对温州市银剑鞋业有限公司是否取得斐乐公司授权进行审查，在本案中，红金猫公司没有履行相应注意义务，不能免除其应承担的法律责任。关于赔偿数额，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案没有证据证明斐乐公司因侵权受到的损失或者红金猫公司所获得的利益，原审法院适用法定赔偿具有法律依据。原判决综合考虑红金猫公司的主观过错程度、斐乐公司商标知名度等因素，酌情确定赔偿包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项经济损失4万元，数额适当。综上，红金猫公司的上诉理由本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元,由温州市红金猫鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宣建新审判员  张守军审判员  梁贤勇二〇二一年六月三日书记员  常 慧