广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6628号上诉人（原审原告）：魏相玺，男，1964年10月12日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。上诉人（原审原告）：魏相来，男，1967年5月1日出生，汉族，身份证住址乌鲁木齐市天山区。上诉人（原审原告）：魏企彬，男，1992年2月24日出生，汉族，身份证住址北京市朝阳区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：高宽，广东执正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州梦庄酒店管理有限公司，住所广州市白云区城南二路181-183号白云万达广场302室。法定代表人：周圣蓬。委托诉讼代理人：蔡琼雯，广东诺臣律师事务所律师。原审第三人：胡善具，男，1982年7月11日出生，汉族，身份证住址福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：种政，广东导正律师事务所律师。上诉人魏相玺、魏相来、魏企彬因与被上诉人广州梦庄酒店管理有限公司（以下简称梦庄公司），原审第三人胡善具租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初21382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。上诉人魏相玺、魏相来、魏企彬的共同委托诉讼代理人高宽，被上诉人梦庄公司的委托诉讼代理人蔡琼雯，原审第三人胡善具的委托诉讼代理人种政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏相玺、魏相来、魏企彬共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认涉案合同于2020年5月20日起解除，以及改判梦庄公司向魏相玺、魏相来、魏企彬支付拖欠的利润分成1534323.98元；2.本案一审、二审诉讼费用由梦庄公司承担。事实与理由：一、在梦庄公司逾期不支付租金已构成根本违约的情形下，魏相玺、魏相来、魏企彬有权行使合同解除权解除涉案合同，一审法院无视本案相关证据、回避梦庄酒店存在根本违约行为的客观事实，仅依据梦庄公司单方口头陈述进行裁判，滥用自由裁量权，认定事实错误。二、根据涉案合同约定，涉案商铺超过120元/平方的租金利润，按梦庄公司四，魏相玺、魏相来、魏企彬六的比例分成，在此情况下，一审法院直接以交易习惯和常理为由擅自剥夺魏相玺、魏相来、魏企彬的合同权利，无条件免除梦庄公司的举证责任，认定事实错误且审理程序严重违法。综上所述，请求二审法院依法改判。梦庄公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确。请求二审法院予以维持。胡善具述称，胡善具认可魏相玺、魏相来、魏企彬在上诉状中所述的事实和理由，胡善具也认为一审判决的事实及法律依据不充分，很多认定都是以交易习惯等作为判决的依据，且一审判决与（2020）粤0111民初19085号案判决存在双重标准的认定。梦庄酒店在收取了胡善具2020年2月份租金至今，仍未向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2月份的租金，事后也没有再向魏相玺、魏相来、魏企彬支付租金。胡善具之所以自2020年3月份开始没有向梦庄酒店支付租金，是因为梦庄酒店拒不向魏相玺、魏相来、魏企彬支付租金在先，胡善具基于合同履行的不稳定性以及不安抗辩权，所以自3月份开始缓交租金。2020年7月21日，魏相玺、魏相来、魏企彬向一审法院起诉请求判令：1.魏相玺与梦庄公司订立的《商铺委托租赁协议书》自2020年5月20日解除；2.梦庄公司向魏相玺支付拖欠租金771179.32元（自2020年1月21日起至2020年5月20日期间共计4个月，每月租金为192794.83元）；3.梦庄公司向魏相玺支付自2016年11月1日起至2020年5月20日期间梦庄公司所收取超过保底租金120元/平方部分租金利润的六成共计1534323.98元（其中，2016年11月1日至2017年2月26日期间的利润分成为37004.17元，2017年2月27日至2018年2月26日期间的利润分成为266056.87元，2018年2月27日至2019年2月26日期间的利润分成为431474.83元，2019年2月27日至2020年2月26日期间的利润分成为613434.59元，2020年2月27日至2020年5月20日期间的利润分成为186353.52元）；4.本案诉讼费用由梦庄公司承担。一审法院经审理查明：位于广州市白云区云城南二路161号101房（以下简称涉案房屋）的产权人为魏相玺、魏相来、魏企彬，建筑面积为1606.62平方米。2013年5月17日，魏相玺（甲方，出租方）与梦庄公司（乙方，承租方）签订《商铺委托租赁协议书》，约定：一、甲方将位于广州市白云万达广场云城南二路161号101商铺，建筑面积1606.6236平方米，出租给乙方或由乙方转租用于开发商业街。甲方授权乙方根据商业街的经营情况对出租的商铺，进行统一规划、统一装修、统一经营、统一管理。二、甲方委托乙方经营管理商铺期限为十年。自2013年5月20日至2023年5月20日。乙方于2013年5月20日至2018年5月20日支付甲方每月实收租金为100元/平方，月租金总额为160662.36元。2018年5月20日至2023年5月20日，支付给甲方保底租金每月实收租金120元/平方。合同期内保底租金国家征收的房屋租赁税费以及其它税费、费用和需要给承租方开具的房屋租赁费发票税款由乙方承担。如超过120元/平方的租金利润，按甲方六乙方四的比例分成，超过部分的税费由甲乙方双方按上述比例各自承担。本协议生效之日起每月10号前将当月租金一次性付清给甲方。五、因乙方原因超过1个月未支付租金，视为乙方违约，则甲方有权终止本协议，收回商铺自行处理。乙方与第三方签订的所有协议、合同等与甲方无任何关系。2016年11月1日，梦庄公司（甲方，出租方）与胡善具（乙方，承租人）签订《租赁合同》，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用，建筑面积2231.40平方米。乙方声明，在订立本合同时，乙方对该商铺的现状以及周边情况进行了充分的了解并予以确认。乙方已现场考察且按实接受该铺位的面积数据，具体面积以实际交付的为准，乙方不得以面积差异作为提出合同异议的依据。该面积数为该商铺租金、物业服务费等费用计算基数。租期自2016年11月1日至2021年10月31日止。2016年11月1日至2017年2月26日租金290082元/月；2017年2月27日至2018年2月26日租金为319090.2元/月等。2018年3月8日，广州市欢派酒吧有限公司向梦庄公司发出《申请书》，称：我司2016年11月1日与梦庄公司签订白云区云城南二路161号101房商铺租赁合同，租期至2021年10月31日止。自签订合同以来无论公司盈利或亏损均按时支付租金，按照合同约定租金应逐年递增，因我司从2017年后期开始经营困难，从2018年1月至今更是处于停业状态，鉴于此情况，我司向梦庄公司申请租金仍按最初的（290082元）每月支付。祈望贵司予以批准为谢！我司保证无论是否经营，每月按时支付租金，绝不拖欠。2018年3月12日，梦庄公司作出答复，称我司同意贵公司从2017年27日的递增以来，按2016年签订租赁协议价290082元/每月（不含物业管理费），进行缴纳租金。至2020年2月不再另行增加租金递增，其它费用依然由欢派按合同协议缴付。落款处由梦庄公司盖章予以确认，时间为2018年3月12日。一审庭审中，魏相玺提交《招商银行账户历史交易明细表》，拟证实2018年5月21日至2020年1月20日期间，梦庄公司一直按照协议约定每月向魏相玺支付保底租金192794.83元；梦庄公司：1、提交回单凭证，拟证实胡善具一直向梦庄公司按照每月290082元标准支付租金、管理费22314元，共计312396元；2、缴费通知书及受理通知书，拟证实梦庄公司一直向胡善具发出《缴费通知书》并已提起诉讼，梦庄公司并非恶意拖欠魏相玺租金；3、民生银行电子银行业务回单及管理费代缴的函，拟证实梦庄公司向魏相玺支付2013年10月20日至2013年10月31日期间的租金54806.59元，自2013年11月起，每月支付的为从当月1日至31日期间的租金。梦庄公司已支付2020年1月31日租金，拖欠的租金应从2020年2月1日起算。一审法院认为，魏相玺与梦庄公司于2013年5月17日签订的《商铺委托租赁协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该《商铺委托租赁协议书》合法有效，双方应恪守履行。虽梦庄公司拖欠魏相玺租金未支付，但庭审时梦庄公司表示愿意支付拖欠的租金并继续履行《商铺委托租赁协议书》，且梦庄公司并非主观上恶意拖欠魏相玺租金，而是胡善具未向梦庄公司支付租金导致其向魏相玺支付租金困难，考虑到案涉《商铺委托租赁协议书》并非无法继续履行，梦庄公司亦愿意支付拖欠的租金，现魏相玺单方提出解除《商铺委托租赁协议书》的诉请一审法院不予支持。关于魏相玺主张梦庄公司支付2020年1月21日至2020年5月20日期间的租金771179.32元的诉请。2018年5月至2020年1月期间，梦庄公司一直按照协议书约定的192794.83元/月租金标准向魏相玺支付租金。结合梦庄公司提交的民生银行电子银行业务回单及管理费代缴的函及魏相玺提交的交易明细表可知，梦庄公司已向魏相玺支付2013年10月20日至2013年10月31日期间的租金54806.59元，自2013年11月起，梦庄公司每月支付当月1日至31日期间的租金，故梦庄公司应向魏相玺支付自2020年2月1日至2020年5月20日期间的租金702768.25元（192794.83元/月×3个月+192794.83元/月×20天/31天）。关于魏相玺主张梦庄公司支付2016年11月1日至2020年5月20日期间按租金利润分成六成即1534323.98元的诉请，一审法院认为，自2018年5月21日至2020年1月31日长达三年时间里，魏相玺并未向梦庄公司主张过支付利润分成款，且根据梦庄公司提交的《申请书》及回单凭证，梦庄公司一直按照290082元的租金标准向胡善具收取租金，并未提高租金标准，若魏相玺仍按照《商铺委托租赁协议书》约定收取租金利润的六成作为提成，梦庄公司将无利可赚。综合交易习惯和常理，一审法院采信梦庄公司称其与魏相玺已达成合意不再收取超过保底租金120元/平方米部分租金利润的六成。现魏相玺主张梦庄公司支付2016年11月1日至2020年5月20日期间按租金利润分成六成即1534323.98元的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月18日判决如下:一、自本判决生效之日起五日内，梦庄公司向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2020年2月1日至2020年5月20日期间拖欠的租金702768.25元；二、驳回魏相玺、魏相来、魏企彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25244元，由魏相玺、魏相来、魏企彬负担17549.07元，由梦庄公司负担7694.93元并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。本院二审期间，魏相玺、魏相来、魏企彬提交微信聊天记录截图，拟证明：1.2020年4月10日，魏相玺、魏相来、魏企彬代理律师与梦庄公司的协商代表何先生电话联系询问双方何时碰面协商关于商铺处置事宜，何先生回复称将在两三日内安排，并且互相加了微信。2.2020年4月12日，魏相玺、魏相来、魏企彬的代理律师在微信中发送消息询问何时可以碰面，梦庄公司的代表不予理会，此后再无任何回复。梦庄公司质证称：该证据不属于二审新证据，二审法院不应对该证据进行审查。1.对该证据形式上的真实性予以认可，但对其内容上的真实性不予认可，无法确认该聊天记录是否有经过删减。对其证明内容有异议，仅凭一个微信聊天的截图，不能证明梦庄公司没有通过其他的途径，包括电话、微信与业主方进行沟通。实际上，梦庄公司一直在积极与业主以及第三人进行沟通及协调，但各方一直无法达成一致合意。胡善具质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。确认该微信对象“梦庄何总”为梦庄公司主要负责租赁事宜的人员，也是因为梦庄公司拒不向业主方支付租金才导致两案的纠纷产生。经审查，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：一、梦庄公司诉胡善具、欢派公司、第三人魏相玺、魏相来、魏企彬一案，一审法院作出（2020）粤0111民初19085号判决。判后，胡善具、欢派公司提出上诉。本院于2021年6月8日作出（2021）粤01民终6627号民事判决，该案对于疫情期间2020年3、4月期间的租金，酌定胡善具按50%约定租金标准向梦庄公司支付。二、魏相玺、魏相来、魏企彬提起本案诉讼，一审法院在诉前联调阶段向梦庄公司送达起诉状副本及证据材料，梦庄公司于2020年6月19日签收材料。二审中，对于梦庄公司至本案二审诉讼期间未向魏相玺、魏相来、魏企彬支付拖欠的租金，梦庄公司作出如下解释：其确实收取了胡善具2020年2月的租金，也应当在2020年2月10前向魏相玺缴纳当月的租金，但当时疫情爆发，对方也提起诉讼。此后三方一直处于争议状态，没有达成调解方案或生效裁判文书，故我方认为应待判决或调解后一并支付欠付的租金。另外，其需待次承租人胡善具向其缴纳租金后，才有资金能力向魏相玺、魏相来、魏企彬缴纳租金；魏相玺、魏相来、魏企彬称：梦庄公司没有任何诚意履行合同，胡善具已向梦庄公司缴纳2020年2月租金，但梦庄公司却未向我方支付该月的租金，且梦庄公司没有任何协商的态度。其坚持要解除双方合同，至于场地的交接问题，其将另案解决。对于魏相玺、魏相来、魏企彬诉请的租金利润分成。魏相玺、魏相来、魏企彬称：其是按照梦庄公司与胡善具租赁合同约定的租金标准，再扣除保底租金120元/平方米计算得出。2018年后，由于梦庄公司经营不善，利润较少，所以其没有在该期间主张利润分成，而是等到合同到期后一次性结算。而且，在梦庄公司欠缴租金前，其也不知道梦庄公司转租情况；梦庄公司称：其虽然将涉案商铺转租给胡善具，但其还另外承租了办公室、雇请三个管理人员，故应扣除相应的成本。另外，在完全履行两份合同的情况下，其每月本应有12万元-19万元的差价，故在未经魏相玺等人同意的情况下，其不可能不递增收取胡善具的租金。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案《商铺委托租赁协议书》应否解除；二、魏相玺、魏相来、魏企彬主张梦庄公司支付2016年11月1日至2020年5月20日期间的租金利润分成应否得到支持。关于焦点一。根据本案查明的事实，2013年5月17日，梦庄公司向案外人魏相玺承租涉案101商铺，期限十年，自2013年5月20日至2023年5月20日。2016年11月1日，梦庄公司将涉案商铺转租给胡善具，租期自2016年11月1日至2021年10月31日止。双方合同正常履行至2020年1月，梦庄公司自2020年2月起未支付租金。从本案梦庄公司主张的未付租金抗辩理由分析，其一，疫情影响。在疫情严重阶段，因疫情和政府实施的管控措施，确对场地实际承租人经营的酒吧造成不利影响，由于胡善具未向梦庄公司支付2020年3月、4月租金确实导致梦庄公司未能及时向魏相玺等人支付租金，事出有因，不属于恶意违约。但梦庄公司已收取了胡善具足额支付的2020年2月份租金，梦庄公司拒绝向魏相玺等人缴纳该月租金，缺乏理据；其二，自2020年5月起，梦庄公司依然未向魏相玺等人支付租金，梦庄公司称因三方未能协商一致，且当时双方案件已进入诉讼，故其认为需待生效判决作出后才支付欠付的租金。但是，梦庄公司作为承租人，依约支付租金是其应尽的合同义务。在2020年5月后，涉案场地已能正常营业，虽梦庄公司与次承租人胡善具存在纠纷导致次承租人未能及时向梦庄公司交租，但该合同关系与本案双方的租赁关系并非同一法律关系，不能约束魏相玺。梦庄公司据此认为其具有不向魏相玺等人交租的合法理由，不能成立。其三，虽梦庄公司在一审中表示愿意履行合同，愿意支付拖欠的租金，但直到二审诉讼期间，梦庄公司依然未向魏相玺等人支付拖欠的租金。梦庄公司称其需待次承租人胡善具向其缴纳租金后其才有资金能力向魏相玺、魏相来、魏企彬缴纳租金，其理由根本不能成立，也表明了梦庄公司缺乏进一步履行合同的能力。综上分析，梦庄公司拖欠租金构成违约，而且缺乏履约能力。魏相玺、魏相来、魏企彬作为守约方，有权依据双方《商铺委托租赁协议书》“因乙方原因超过1个月未支付租金，视为乙方违约，则甲方有权终止本协议，收回商铺自行处理。”约定，解除双方租赁合同。本案魏相玺、魏相来、魏企彬诉请确认涉案合同于2020年5月20日解除，但魏相玺、魏相来、魏企彬并未于当日向梦庄公司送达合同解除函，故魏相玺、魏相来、魏企彬诉请确认合同于2020年5月20日解除缺乏法律和事实依据，不能成立。经查，魏相玺、魏相来、魏企彬提起本案诉讼，一审法院在诉前联调阶段向梦庄公司送达起诉状副本，梦庄公司于2020年6月19日收到。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方《商铺委托租赁协议书》于2020年6月19日解除。至于本案魏相玺、魏相来、魏企彬诉请的2020年2月1日至2020年5月20日期间的租金，因2020年2月、3月处于疫情严重阶段，疫情和政府实施的管控措施，确对承租人经营造成不利影响，因疫情属于不可抗力的客观因素，不属于商业风险，如按原合同约定标准计付租金，对承租人确实不公平。虽本案梦庄公司没有提出上诉，但基于本院（2021）粤01民终6627号案酌定次承租人胡善具共计2个月按50%的租金标准向梦庄公司支付租金，故综合两案情况，平衡双方的利益，减少当事人诉累，本院酌定梦庄公司按合同约定租金标准的50%向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2020年2月、3月的租金，即合计免除一个月的租金。因此，梦庄公司应向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2020年2月1日至2020年5月20日期间的租金共509973.42元（192794.83元/月×2个月+192794.83元/月×20天/31天）。关于焦点二。涉案《商铺委托租赁协议书》第二条约定，“1.甲方委托乙方经营管理商铺期限为十年，自2013年5月20日至2023年5月20日。2.乙方于2013年5月20日至2018年5月20日支付甲方每月实收租金为100元/平方，月租金总额为160662.36元。3.2018年5月20日至2023年5月20日，支付给甲方保底租金每月实收租金120元/平方。合同期内保底租金国家征收的房屋租赁税费以及其它税费、费用和需要给承租方开具的房屋租赁费发票税款由乙方承担。如超过120元/平方的租金利润，按甲方六乙方四的比例分成，超过部分的税费由甲乙方双方按上述比例各自承担。”上述内容显示，第3项约定即2018年5月20日至2023年5月20日期间才存在出租人先收取保底月租金120元/平方米，如超过该租金利润需要分成的情形，故魏相玺、魏相来、魏企彬主张的2016年11月1日至2018年5月19日期间的租金利润，不符合合同约定，本院不予支持。对于魏相玺、魏相来、魏企彬诉请的2018年5月20日至2020年5月20日期间的租金利润，符合双方合同约定，应予以支持。从梦庄公司与胡善具合同约定及实际履行情况看，该期间梦庄公司实际收取的月租金为290082元，按建筑面积2231.40平方米分摊，即130元/平方米。而本案梦庄公司向魏相玺、魏相来、魏企彬支付的保底月租金为120元/平方米，故存在10元/平方米的租金利润。按照魏相玺与梦庄公司合同约定的租赁面积1606.6236平方米计算，即每月租金利润为16066.24元。自2018年5月20日计至2020年5月20日共计24个月。另因疫情影响，本院于（2021）粤01民终6627号案中酌定次承租人胡善具2个月按50%的租金标准向梦庄公司支付租金，故该2个月不存在超过120元/平方米的租金利润。因此，扣除2个月后共22个月存在租金利润合计353457.28元（16066.24元/月×22个月）可用于分成，其中魏相玺、魏相来、魏企彬占六成即212074.37元。魏相玺、魏相来、魏企彬主张以梦庄公司收取胡善具的月租金数额290082元扣除梦庄公司应支付的月租金数额192794.83元即为月租金利润，不符合合同约定，本院不予采纳。关于梦庄公司抗辩称该租金利润应扣除其租赁办公场地、雇请管理人员费用的成本意见，一是没有合同依据，二是该管理支出系梦庄公司应承担的合理成本，故梦庄公司该抗辩理由不能得到支持；至于梦庄公司称其在未经魏相玺等人同意的情况下，其不可能不递增收取次承租人胡善具租金的意见。对此，梦庄公司未能举证证明其主张，且本案亦无证据显示因魏相玺等人的原因导致梦庄公司的租金损失。因此，梦庄公司抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，魏相玺、魏相来、魏企彬部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，唯部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初21382号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初21382号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，广州梦庄酒店管理有限公司向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2020年2月1日至2020年5月20日期间拖欠的租金509973.42元；三、魏相玺与广州梦庄酒店管理有限公司签订的《商铺委托租赁协议书》于2020年6月19日解除；四、自本判决生效之日起五日内，广州梦庄酒店管理有限公司向魏相玺、魏相来、魏企彬支付2018年5月20日至2020年5月20日期间的租金利润分成合计212074.37元；五、驳回魏相玺、魏相来、魏企彬其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25244元，由魏相玺、魏相来、魏企彬负担14223.5元，广州梦庄酒店管理有限公司负担11020.5元。二审案件受理费18608.92元，由魏相玺、魏相来、魏企彬负担14127.92元，广州梦庄酒店管理有限公司负担4481元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二一年六月八日书记员  张 旭彭诗敏