山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终5332号上诉人（原审被告）：平度市郭海涛豆浆店，住所地山东省青岛市平度市苏州路2-29号来来永和豆浆。经营者：郭海涛。委托诉讼代理人：王薇，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。法定代表人：林建雄，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人平度市郭海涛豆浆店（以下简称郭海涛豆浆店）与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭海涛、委托诉讼代理人王薇，被上诉人委托诉讼代理人姚蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭海涛豆浆店向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9263号民事判决书第一项、第二项；2.改判上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支1万元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，请查清事实后予以改判。具体如下：第一，被上诉人起诉时，上诉人没有实施侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，本案不存在被上诉人主张的侵权事实，原判决系认定事实错误。上诉人自2019年10月起就对经营场所的招牌、吧台、菜谱、餐具进行了更换，均使用“来来永和”注册商标，上诉人没有实施侵犯被上诉人第9862735号、第5344572号、第4033258号注册商标的行为，本案不存在上诉人侵犯注册商标专用权的事实基础，应当驳回被上诉人要求停止侵权的诉讼请求。被上诉人在原审提交的济南市钢都公证处公证书的记载的证据保全时间为2019年9月27日，即使本案存在侵权行为，也仅是在2019年9月27日当天或者在此之前有过侵权行为，不能证明侵权行为持续至今。原判决未对侵权事实的终结时间予以查明，属于认定事实错误，应当予以纠正。第二，原判决第二项酌定的赔偿损失数额过高，应当予以纠正。2019年2月14日上诉人经“来来永和”注册商标的独占许可使用权人授权，上诉人可在山东省青岛市平度市苏州路2-29号（经营面积70平方米）域内做为店招门头和店内挂图文字宣传使用。上诉人于2019年3月6日办理工商行政注册登记，之后办理食品许可、卫生许可等各种手续，待各种证照办理完毕后，上诉人于2019年5月开业经营。截至济南市钢都公证处证据保全时，上诉人实际经营不足5个月。而且上诉人早已于2019年10月更换了招牌、吧台、菜谱、餐具，即，自2019年10月起，上诉人处不再有“永和豆浆”字样。因此，上诉人的侵权时间短、侵权规模小。在被上诉人没有提交任何证据证明其实际损失，未能证明上诉人的所获利益，也未能证明其商标许可使用费的情况下，原判决却酌定上诉人赔偿经济损失7万元，实属过高。由于上诉人的侵权时间短、经营规模小，根据类案检索，应当改判上诉人赔偿经济损失1万元。被上诉人弘奇永和公司答辩称，一、被上诉人提供侵权公证书已充分证明上诉人侵犯了被上诉人注册商标专用权，上诉人主张不存在侵权以及早已停止侵权的事实,但并没有提供任何证据，该上诉主张显然不能成立。二、一审法院综合考虑被上诉人商标的知名度、上诉人侵权的时间、规模以及被上诉人维权的合理开支等因素，酌定赔偿数额7万元适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。弘奇永和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭海涛豆浆店立即停止侵犯弘奇永和公司第9862735号商标、第5344572号、第4033258号注册商标专用权的行为；2.判令郭海涛豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失及合理开支共计8万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：永和食品（中国）有限公司申请注册了第9862735号“”商标、第5344572号“”、第4033258号“”商标并取得商标专用权，核准使用商品、服务类别均为第43类；餐馆，自助餐馆；餐厅等。2016年6月27日，弘奇永和公司与商标权人永和食品（中国）有限公司签订《授权证明书》，获得了第9862735号、第4033258号、第5344572号等商标的独占使用权，商标许可使用期限自2014年4月7日起至2024年2月27日止。弘奇永和公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和食品（中国）有限公司。在多年的生产经营中，永和豆浆始终秉承“以人为本，永续经营”的理念，以永和豆浆、米浆为主打产品，从单纯的商品经营发展到提供配套服务的餐饮连锁经营；从公司成立之初的建厂自产自营，到后来以品牌授权的方式发展加盟商和区域代理商进行特许经营，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。本着“发扬传统美味、提供健康饮食、传播中华文化”的初衷，永和于上世纪八十年代开始创业历程并在这个过程中逐渐形成特有的“中国风台湾味两岸情”企业文化。郭海涛豆浆店未经弘奇永和公司许可授权，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头、吧台、菜谱、餐具等使用“永和豆浆”字样，起到了区别商品服务的来源，已构成了商标法意义上对商标的使用。“永和豆浆”字样是弘奇永和公司上述注册商标的显著部分，是弘奇永和公司提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点，郭海涛豆浆店使用的“永和豆浆”字样与弘奇永和公司注册商标相近似，侵犯了弘奇永和公司的注册商标专用权。郭海涛豆浆店突出使用“永和豆浆”这一行为，容易使消费者产生误认，误认为郭海涛豆浆店提供的餐饮服务与弘奇永和公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源。一审法院认定的相关事实：永和食品（中国）有限公司享有第9862735号、第5344572号、第4033258号商标的注册商标专用权，有效期分别为2014年4月7日至2024年4月6日、2014年2月28日至2024年2月27日、2012年1月14日至2022年1月13日，核定使用商品/服务项目为43类，包括餐厅、快餐馆等。永和食品（中国）有限公司［2016年6月27日变更为永和食品（中国）股份有限公司］授权弘奇永和公司独占使用包含第9862735号、第5344572号、第4033258号商标在内的七个注册商标，授权性质为独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等，授权期限为2014年4月7日起至2024年2月27日，授权地区中国大陆地区。平度市郭海涛豆浆店于2019年3月6日注册，经营人为郭海涛，经营范围为快餐服务。据山东省济南市钢都公证处（2019）鲁济南钢都证民字第5178号公证书记载，2019年9月27日，申请人的委托代理人谢朝盛在公证人员的见证下来到山东省青岛市平度市苏州路2-29号（平度大润发南邻）来来永和豆浆，谢朝盛以普通消费者的名义花费25元购得了豆浆、煎饺和烤肠（支付宝付款并截图一张），谢朝盛对来来永和豆浆、菜单、店内装饰装潢、二维码、所购食品、营业执照（名称为“平度市郭海涛豆浆店”）及店内设施物品进行了拍照。根据公证取证照片，公证当天的郭海涛豆浆店的招牌为“来来永和豆浆”字样；店内菜单上突出使用“永和豆浆”字样；店内吧台、餐具等设施使用“永和豆浆”字样。一审法院认为，弘奇永和公司享有第9862735号、第5344572号、第4033258号商标注册商标专用权，核定使用商品/服务为第43类包括餐厅、快餐馆等。弘奇永和公司享有的注册商标专用权受法律保护。郭海涛豆浆店在其经营的店铺招牌及菜单上突出“永和豆浆”字样，属于侵犯弘奇永和公司注册商标专用权的行为，郭海涛豆浆店应对此承担相应的法律责任。因此，对于弘奇永和公司要求郭海涛豆浆店停止侵权并赔偿损失的请求，予以支持。关于郭海涛豆浆店在本案中所应承担的赔偿数额，弘奇永和公司并无证据证明因郭海涛豆浆店侵权所受损失，亦无证据表明郭海涛豆浆店侵权所获利益的具体数额。因此，根据有关法律规定，综合考虑弘奇永和公司的商标知名度、郭海涛豆浆店侵权的时间、规模及弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定郭海涛豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失人民币70000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条之规定判决：一、平度市郭海涛豆浆店于本判决生效之日起立即停止侵害上海弘奇永和餐饮管理有限公司享有的第9862735号、第5344572号、第4033258号注册商标专用权的行为；二、平度市郭海涛豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失以及合理费用共计70000元；三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司承担200元，平度市郭海涛豆浆店承担1600元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：青岛映山红广告传媒有限公司出具的收款收据一份,以证明上诉人在2019年10月已经停止对永和豆浆进行侵权的行为，上诉人侵权时间最多为7个月。上诉人对该证据三性以及证明事项均有异议，该证据并不能证明上诉人在2019年10月就停止侵权。本院二审期间，被上诉人提交如下证据：2017鲁02民初356号民事判决书一份,以证明一审法院裁判本案数额为7万元，并不存在过高情形。上诉人对该证据的真实性无异议，证明事项不认可。本院经审查，对当事人二审期间提交的上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。根据本案查明的事实，郭海涛豆浆店在其经营的店铺招牌及菜单上突出使用“永和豆浆”字样，属于侵犯弘奇永和公司注册商标专用权的行为，郭海涛豆浆店应对此承担相应的法律责任。弘奇永和公司并无证据证明因郭海涛豆浆店侵权所受损失，亦无证据表明郭海涛豆浆店侵权所获利益的具体数额。根据上诉人二审提交的证据,一审判决数额相对较高,但并未超过法律、法规规定的幅度和自由裁量权的范围，一审法院综合考虑弘奇永和公司的商标知名度、郭海涛豆浆店侵权的时间、规模及弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定郭海涛豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失人民币70000元并无明显不当。上诉人的其他上诉理由，亦与本案查明事实不符，本院无法予以支持。综上，上诉人平度市郭海涛豆浆店的上诉理由不足，依法应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人平度市郭海涛豆浆店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年六月三十日法官助理 石超丹书 记 员 许郑楠