山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁08民终3638号上诉人（原审原告）：胡树占，男，1961年3月1日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：嘉祥县麟城房地产开发有限公司，住所地嘉祥县城三二七国道东，统一社会信用代码：91370829166286715J。法定代表人：胡立明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王美华，山东民桥律师事务所律师。原审第三人：山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，住所地金乡县经济开发区管委会驻地，统一社会信用代码：91370828591355507N。法定代表人：朱守彬，系该公司经理。委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁高新区洸府河桥东，统一社会信用代码：91370800706351064T。法定代表人：晋学庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。上诉人胡树占因与被上诉人嘉祥县麟城房地产开发有限公司及原审第三人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2021）鲁0829民初1000号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡树占上诉请求：1.依法撤销嘉祥县人民法院(2021)鲁0829民初1000号民事裁定，指定嘉祥县人民法院对本案进行实质性审理。2.诉讼费用由嘉祥县麟城房地产开发有限公司承担。事实和理由：一审法院认定胡树占没有追要涉案工程款的权利和资格实属认定错误。首先，胡树占在一审庭审时提交了大量的证据来证实实际施工人的身份，诸如购买水泥、石灰膏等建筑材料的合同、收据等。该证据能够确切的证实胡树占实际施工人的身份。本案中，因为胡树占是使用的第三人的施工资质，所以部分单据抬头会显示第三人字号。但是，该情形在建设工程施工过程中极为普遍，并不能仅以部分单据中的抬头字号来否认胡树占的实际施工人身份。一审法院在认定该情形时忽略了至关重要的一个情节，那就是上述单据及购买施工材料合同原件都在胡树占胡树占手中，这也恰恰证实了胡树占实际施工人的身份。如果案涉工程的实际施工人系第三人，那么上述证据断然不会由胡树占持有。另外，一审庭审时胡树占也提交了大量的转账记录，该转账记录中不仅有嘉祥县麟城房地产开发有限公司向胡树占支付的部分工程款，还有胡树占向王迎富支付的部分工程款，而王迎富就是案涉工程清工的承包人。因此，转账记录也可充分证实案涉工程是由胡树占予以施工，工程款由嘉祥县麟城房地产开发有限公司直接支付给胡树占，胡树占再将工程款支付给下属承包人。并且，嘉祥县麟城房地产开发有限公司不仅将案涉工程款直接支付给胡树占，更是在2019年6月15日，胡树占与嘉祥县麟城房地产开发有限公司对工程进行了结算，2019年12月16日，嘉祥县麟城房地产开发有限公司又向胡树占出具了实际施工人的身份证明。这些证据已形成完整有效的证据链，施工材料由胡树占购买，工程款由胡树占与嘉祥县麟城房地产开发有限公司进行结算，胡树占实际施工人的身份应当予以认定。嘉祥县麟城房地产开发有限公司辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司述称，原审裁定，认定事实清楚、适用法律正确、审理程序正当，请求二审法院予以维持。第一、胡树占手中持有的合同、收据等材料，不能必然证明其就是涉案工程的实际施工人，胡树占在涉案工程相关的诉讼中(嘉祥县人民法院2019鲁0829民初597号案件)自认为项目经理，该事实已有法院生效判决予以确认，作为项目经理在工程施工期间因职务行为，保留有与工程有关的合同、收据等材料同样是符合客观情况的，故胡树占手中持有抬头为第三人的合同及收据等材料，不能证实其为实际施工人的身份。并且其提供的合同的相对方都是山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，胡树占只是经办人，收款条也写的是收到山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司工程款。第二、嘉祥县麟城房地产开发有限公司向胡树占的转账的行为，嘉祥县麟城房地产开发有限公司在一审质证时，已表明应视为嘉祥县麟城房地产开发有限公司与山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司之间的结算，故胡树占认为是与其个人结算的观点不能成立。案外人王迎富的施工款经嘉祥县人民法院2019鲁0829民初597号案件判决，是由山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司承担的偿还责任，而胡树占在该案中自认为项目经理履行的是职务行为，故胡树占的上诉理由牵强附会不能成立。第三、本案中所涉的款项是已到期的部分质保金，质保合同是由嘉祥县麟城房地产开发有限公司与山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司双方签订，在涉案工程中的后续质保及产生的维修维护，仍然是由山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司承担相关的义务，根据合同的相对性及权利义务的对等性，胡树占以实际实施人的身份主张质保金明显主体不适格，胡树占不具备要求涉案工程质保金的权利和资格。通过涉案工程的诉讼可以发现，胡树占在涉案工程对外承担责任是自认为项目经理履行职务行为，为了获取利益又“转换”成实际施工人的身份，其诉讼行为没有诚信可言，请求依法驳回其上诉。胡树占向一审法院起诉请求：1、依法判决嘉祥县麟城房地产开发有限公司支付胡树占工程款1959440元；2、本案诉讼费用由嘉祥县麟城房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2013年3月20日山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司与嘉祥县麟城房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》将顺河小区部分工程承包给了第三人，工程完工后嘉祥县麟城房地产开发有限公司已将应付工程款付清，余款1959940元作为质保金到期未付，胡树占以实际施工人名义追要余款，诉至一审法院。另查明，一审法院作出的（2019）鲁0829民初597号民事判决是涉案工程的劳务承包人王迎富向山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司主张劳务款并已生效，济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第94号民事判决，判决是涉案工程桩基施工款施工人兖州振大基础工程有限公司向山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司主张桩基施工款，上述两个案件均判决山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司给付款项承担对外责任。一审法院认为，山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司与嘉祥县麟城房地产开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同，对此嘉祥县麟城房地产开发有限公司予以认可，胡树占在涉案工程中领取部分工程款也是事实，但嘉祥县麟城房地产开发有限公司质证时称与胡树占的结算应视为嘉祥县麟城房地产开发有限公司与山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司之间的结算，胡树占又不能提供和山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司之间的某些约定。另外两份已生效的判决已经判决山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司对外承担责任，因此一审法院依据合同相对性原则和权利义务对等原则认为，山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司已承担了对外责任即也应该享有追偿剩余工程款的权利，故胡树占没有追要该涉案工程款的权利和资格，综上依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，裁定：驳回胡树占的起诉。本院认为，胡树占在另案生效案件审理过程中自认系山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在案涉工程的项目经理，系履行职务行为，并非实际施工人，另案生效判决亦是判决山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在案涉工程中对外承担责任。胡树占上诉主张在另案生效案件审理过程中，是诉讼代理人作出的自认，诉讼代理人是山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司委托的，其对此不清楚。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”即便如胡树占所主张的其在另案生效案件的委托诉讼代理人系山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司为其委托，但胡树占在授权委托书上签字，也应视为其同意该诉讼代理人代理其参加诉讼，该委托诉讼代理人在庭审中的自认，其效力也应对胡树占发生效力。综上，胡树占在另案生效案件中自认其并非案涉工程的实际施工人，故其提起本案诉讼要求支付剩余工程款，原告主体不适格，一审法院裁定驳回胡树占的起诉，并无不当。综上，胡树占的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  扈 琳审 判 员  史海洋审 判 员  张思平二〇二一年六月二十八日法官助理  刘洪信书 记 员  冯雪凤