湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终198号 原公诉机关株洲市石峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭辉斌，男，1968年6月11日出生，公民身份号码4328231968********，汉族，初中文化，梧州市航禹贸易有限责任公司监事(实际控制人)，户籍地吉林省长春市二道区吉盛小区**1门**，现住湖南省郴州市北湖区隆华花园**。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月12日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕；同年7月24日被取保候审。2021年5月28日被逮捕。现羁押于株洲市XX局第一看守所。 原审被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司，统一社会信用代码91450400MA5KCWA438，法定代表人郭志雄，公司住所地：广西壮族自治区梧州市龙圩区龙圩镇政贤路****后座。 诉讼代表人王晓微（系被告人郭辉斌妻子），女，公民身份号码2201821972********，汉族，现住湖南省郴州市北湖区隆华花园**，系梧州市航禹贸易有限责任公司财务总监。 原审被告人郭志雄（系被告人郭辉斌侄子），男，1989年11月22日出生，公民身份号码4310231989********，汉族，初中文化，梧州市航禹贸易有限责任公司法定代表人，，现住湖南省郴州市永兴县龙山豪庭**1001因涉嫌诈骗罪，于2020年6月2日被取保候审。 原审被告人郭志军（系被告人郭辉斌侄子），男，1989年1月6日出生，公民身份号码4310231989********，汉族，高中文化，梧州市航禹贸易有限责任公司职工，，现住湖南省郴州市永兴县柏林镇桃林村杨家组**因涉嫌诈骗罪，于2020年5月12日被刑事拘留；同年6月17日被依法逮捕；于2020年7月24日被取保候审。 原审被告人李阳，男，1990年2月17日出生，公民身份号码1521061***********，汉族，高中文化，中国邮政速递北京大兴新媒体营业部投递员，户籍地内蒙户籍地内蒙古自治区呼伦贝尔市额尔古纳市木尔道嘎镇河东六街**，北京市大兴区黄花镇团河北村私房嫌诈骗罪，于2020年6月13日被刑事拘留；2020年7月20日被取保候审。 原审被告人康旭东，男，1993年1月20日出生，公民身份号码1427241***********，汉族，中专文化，山西鸣人企业管理咨询有限公司法定代表人，现住，现住山西省临猗县楚侯乡张嵩**嫌诈骗罪，于2020年6月12日被刑事拘留；同年7月20日被取保候审。 原审被告人李群林，男，1969年8月18日出生，公民身份号码4328231969********，汉族，高中文化，农民，现住湖，现住湖南省郴州市永兴县柏林镇扬武堂村上湾组**诈骗罪，于2020年6月3日被取保候审。 原审被告人曹勇华，男，1975年12月4日出生，公民身份号码4328231975********，汉族，初中文化，农民，现住湖，现住湖南省郴州市永兴县金龟镇高桥村上湾组**诈骗罪，于2020年5月26日被取保候审。 株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司、被告人郭辉斌、郭志雄、郭志军、李阳、康旭东、李群林、曹勇华犯合同诈骗罪一案，并于2021年5月28日作出（2020）湘0204刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人郭辉斌不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审查明：被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司（以下简称“航禹贸易公司”）成立于2016年6月17日，系自然人独资的有限责任公司。法定代表人郭志雄，登记股东为郭志雄，注册资本1500万元。被告人郭辉斌系该公司的实际出资人及实际控制人，被告人郭志雄系其侄子。被告人郭志军系公司聘请的业务人员，也系被告人郭辉斌侄子，其在航禹贸易公司与株洲冶炼集团股份有限公司(以下简称为“株冶集团”)的业务往来中，专门负责与株冶集团的业务对接。 2020年1月初，被告单位航禹贸易公司在从株冶集团购买金制品的业务过程中，其实际控制人被告人郭辉斌为降低株冶集团检测样品中贵金属的含量，达到少付货款的目的，产生了将株冶集团寄往北矿检测技术有限公司(以下简称为“北矿院”)的检测样品调包的想法。于是，被告人郭辉斌让曹勇华帮忙找关系，被告人曹勇华向郭辉斌介绍了李群林，并主动联系了李群林。被告人李群林答应后，联系了被告人康旭东，被告人康旭东联系了被告人李阳，被告人李阳答应实施调包操作。 2020年1月15日，被告人郭志雄以航禹贸易公司法定代表人身份，按被告人郭辉斌的安排，代表航禹贸易公司与株冶集团签订《金制品买卖合同》，合同约定：1、标的物参考成分、数量：参考成分为“Au约85.47%（数据仅供参考，结算以交货时株冶质检实际取样送北矿院化验结果为准。现场指定标的物）。”“5、检验方式：5.1检验方式以卖方质量检测中心取样方式为准，买方可以派人参与取样，买方若未派人参与取样，视同认可卖方质量检测中心取样方式。标的物成分以交货时株冶质检实际取样送北矿院化验结果为准。提货量以卖方实际检斤数据为准”。5.4异议时限：重量异议在检斤当时提出，取样异议在取样当时提出，化验结果异议在收到卖方结果10天内书面提出，逾期视为认同。“6.1付款方式：款到发货原则。买方在签订合同当日交纳60万元履约保证金。在签订合同后3个工作日内按卖方要求付款提货。”“6.3结算期限：交付完毕，卖方出具检斤化验结果后10个工作日内办理结算手续，卖方开具增值税发票。买卖双方关闭合同后，履约保证金如数退还”。 2020年1月16日，航禹贸易公司至株冶集团现场提货并与株冶工作人员共同取样。根据株冶集团的工作流程规定，采集的样品用于制作四份小样品：一份用于快递给北矿院化验（北矿化验样）、一份用于送株冶质检中心化验（株冶化验样）、一份给客户留存（客户样）、一份在株冶集团留底备份以用于事后解决争议（仲裁样）。取样、制样后，被告人郭辉斌安排被告人郭志军将株冶集团制作的客户样带回了郴州。在郴州永兴宾馆房间内，由被告人曹勇华提供铜粉，按照被告人康旭东、李群林的要求，被告人郭辉斌安排被告人郭志军、郭志雄用铜粉置换出同等重量的样品、将客户样纸袋用不干胶封好、在封口处模仿株冶集团质检人员签名。调包样品准备好之后，被告人郭辉斌安排被告人郭志军快递至被告人李群林指定的北京地址。 2020年2月18日，株冶集团将该合同样品通过EMS(邮件号：1032228246534)快递至北京，委托北矿院对样品成分含量进行检测。被告人郭志军按被告人郭辉斌的安排，将该EMS运单号拍照发给了郭辉斌。经被告人曹勇华、李群林、康旭东逐个发送运单号后，2020年2月20日，被告人李阳在北京将株冶集团寄往北矿院的样品截留并进行了调包。调包后EMS快递包裹被投递到了北矿院进行成分含量检测，被调换出来的株冶集团样品被快递到李群林指定的郴州地址。 2020年2月28日，株冶集团质量检测中心对“株冶化验样品”进行化验后出具分析报告单，分析结果为“Au：77.1246%”。2020年3月25日，北矿院对被调包后的样品出具检测报告，分析结果为“Au：75.955%”。 2020年4月10日，株冶集团以北矿院对被调包后的样品所做的化验结果“Au：75.955%”为结算依据，与被告单位航禹贸易公司进行了金制品合同的货款结算，结算金额为3887281.86元。在扣除货款后，株冶集团将该公司多交的预付款和保证金共计622718.24元全部退还给了被告单位航禹贸易公司。 在侦查期间，XX机关委托价格认证中心按照北矿院对被调包后的样品所做的化验结果“Au：75.955%”、株冶集团的化验结果“Au：77.1246%”分别进行了价格认定，计算出金制品合同的货款分别为3957164元、4018098元，二者相差60934元。 另查明，2020年2月21日，被告人曹勇华为归还郭辉斌欠款，向被告人李群林支付郭辉斌调包费用3.5万元，被告人李群林、康旭东、李阳各分得1.02万元、1.18万元、1.3万元。到案后，被告人李群林向XX机关退缴4.12万元、被告人康旭东向XX机关退缴3.38万元、被告人李阳向XX机关退缴2.3万元。在审理期间，被告单位航禹贸易公司主动向本院预缴14.0934万元，被告人郭辉斌主动向本院预缴5万元，被告人郭志军主动向本院预缴3.5万元，被告人李阳主动向本院预缴2万元，被告人康旭东主动向本院预缴0.8万元，被告人郭志雄主动向本院预缴3万元，被告人曹勇华主动向本院预缴2万元。 案发后，被告人曹勇华、郭志雄、李群林主动投案并如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人郭辉斌、郭志军、康旭东、李阳被抓获到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。被告单位航禹贸易公司及被告人郭辉斌、郭志雄、郭志军、李阳、康旭东、李群林、曹勇华均自愿认罪认罚，且在审查起诉期间均自愿签署了认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据如下：1、手机4台、银行卡1张等物证；2、抓获经过、买卖合同、检斤单、检测分析报告单、国内支付业务付款回单、北矿院检测报告、银行交易流水、邮政轨迹查询表、扣押决定书、认罪认罚具结书等书证；3、证人何翌、刘虎、陈亮亮、侯晓娜等人的证言；4、被害单位代表刘来清的陈述；5、被告人郭辉斌、郭志军等7人的供述与辩解；6、辨认笔录、提取笔录；7、价格认定结论书；8、微信转账截图、EMS信封照片等视听资料。 原审法院根据上述事实和证据，对被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人郭辉斌适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人郭志军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人郭志雄适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人曹勇华、李群林适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人康旭东、李阳适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币八万元。二、被告人郭辉斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人郭志军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人李阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人康旭东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人郭志雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人李群林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元。八、被告人曹勇华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。九、责令被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司、被告人郭辉斌、郭志雄、郭志军、李阳、康旭东、李群林、曹勇华退赔给受害单位株洲冶炼集团股份有限公司损失人民币6.0934万元。十、追缴被告单位梧州市航禹贸易有限责任公司违法所得人民币6.0934万元、被告人李阳违法所得人民币1.3万元、被告人康旭东违法所得人民币1.18万元、被告人李群林违法所得人民币1.02万元，优先退赔受害单位损失，其余部分予以没收，上缴国库。（被告人已扣押、退缴、预缴的款物，折抵相应被告人的财产刑及退赔款，多余部分由扣押机关依法处理。） 宣判后，上诉人郭辉斌请求二审撤销原审判决，对其适用缓刑。 二审经审理查明的事实及认定的证据与一审相同。 本院认为，上诉人郭辉斌作为原审被告单位航禹贸易公司直接负责的主管人员，原审被告人郭志军、郭志雄作为航禹贸易公司在本案交易中的直接责任人员，与原审被告人李阳、李群林、康旭东、曹勇华，以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取调换检测样品，降低标的物成分含量，从而少支付货款的欺骗手段，骗取交易对方当事人财物，数额较大，其行为均构成合同诈骗罪。本案中，案涉合同系以原审被告单位航禹贸易公司的名义签订、履行，违法所得也归属航禹贸易公司所有，属单位犯罪。在共同犯罪中，原审被告单位航禹贸易公司起主要作用，系主犯。原审被告人李阳、康旭东、李群林、曹勇华起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，郭志雄、李群林、曹勇华主动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。郭辉斌、郭志军、李阳、康旭东到案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告单位航禹贸易公司、郭辉斌、郭志雄、郭志军、李阳、康旭东、李群林、曹勇华自愿认罪认罚，可酌情从轻从宽处理。原审被告单位航禹贸易公司及李阳、康旭东、李群林积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人及原审被告人在法定幅度内量刑是适当的。上诉人郭辉斌作为航禹贸易公司直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，其行为不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件，故对其请求撤销原审判决，对其适用缓刑的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 旿 审判员 张树萍 审判员 刘 克 二〇二一年六月三十日 书记员 袁 澎