陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终118号上诉人（一审原告）：陕西劲晖建设工程有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：赵红学，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵华明，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵义山，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陕西寅尚置业有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：李隆斌，系该公司董事。委托诉讼代理人：李云龙，男，系该公司监事。委托诉讼代理人：李剑明，陕西振汉律师事务所律师。上诉人陕西劲晖建设工程有限公司（以下简称劲晖公司）因与上诉人陕西寅尚置业有限公司（以下简称寅尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院作出的（2019）陕0921民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人劲晖公司的委托诉讼代理人赵华明、赵义山，被上诉人寅尚公司的委托诉讼代理人李云龙、李剑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲晖公司上诉并答辩：请求撤销原判，改判按照陕西中科司法鉴定所作出的陕中司鉴字（2018）57号工程造价鉴定意见书确定的造价金额判决由寅尚公司支付，本案诉讼费、保全费、鉴定费由寅尚公司承担。事实和理由：1.一审认定“12.3合同”合法有效，应按该合同约定结算。该合同约定按固定综合单价结算工程款，陕西中科司法鉴字（2018）57号鉴定意见书就是按固定综合单价计算结果，故一审应采信该鉴定意见书的鉴定结果。2.何某甲何某甲前期与该项目现场施工人何某乙系合伙关系，但在合伙关系解除后寅尚公司仍借款给何某甲何某甲，两者之间系民间借贷关系，何某甲何某甲又不是以劲晖公司项目部名义借款，故一审认定何某甲何某甲借款1500000元系支付的工程款，认定错误。3.一审认定摘项部分数额错误。具体表现：1）通风工程、配电缆线、进户门、防火门、卷帘门、低压配电柜、水表、消防泵、生活泵、污水泵，中科司法鉴定人员在现场查勘时寅尚公司称上述项目材料系其自行采购，因此鉴定时该部分价格未计算，该部分总价3551432.5元。2）安防及门禁系统招标时工程量清单未提供，属未发包部分440478元。3）消防验收及工程变更差价合计2276278.8元，无任何证据。以上三项合计多计算6268189.3元。综上，请求二审法院支持劲晖公司的上诉请求。寅尚公司上诉并答辩：请求撤销原判，改判驳回劲晖公司的上诉请求。事实和理由：1.双方实际履行的是“8.31”合同，该合同是案涉工程的基础，是双方真实意思表示。“12.3”合同虽进行了备案，但是为了应付住建部门的监管而签订的，不是双方真实意思表示。“12.3”合同也不具备作为结算依据的条件，因为该合同只约定了地面工程而不包含地下工程。另根据劲晖公司2015年2月14日向寅尚公司出具的《涧池龙康嘉园工程款支付申请》中载明合同单价1308元每平方米，证明劲晖公司也认可“8.31”是双方对工程结算的依据。因此工程结算应以“8.31”合同为依据。2.案涉工程在质保期内出现了工程质量问题，对出现的墙面开裂、屋顶漏水、地下室渗水等问题进行修补、复原、翻新，由于劲晖公司位于汉中，距离较远，不能及时到现场处理问题，同时业主不断因出现的质量问题纠缠寅尚公司，寅尚公司为了避免出现群体性事件，也为了维护广大无辜业主的合法权益，只能找人对质量问题进行修补，产生维修费1163000元，应由劲晖公司承担，在应付工程款中扣减。综上，“8.31”合同是对案涉工程进行结算的依据，根据该合同约定的单价以及双方确认的工程量，寅尚公司应付的工程款已经付清，劲晖公司的诉请缺乏事实依据，请求支持寅尚公司的上诉请求。劲晖公司一审诉讼请求：1.依法对工程造价按合同约定的固定综合单价鉴定确定工程总价；2.判决寅尚公司按第一项确定的价款支付工程款约900万元（最后以实际鉴定价格为准）；3.诉讼费及鉴定费由寅尚公司承担。诉讼过程中，劲晖公司变更第2、3项诉讼请求为：判决寅尚公司支付工程款22517575.55元；本案诉讼费、鉴定费、保全申请费由寅尚公司承担。一审认定案件事实：2013年8月31日，劲晖公司与寅尚公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称“8.31合同”），双方在合同中约定由劲晖公司承建寅尚公司开发的汉阴县涧池镇龙康嘉园1#-7#商住楼建设工程地下1层，地上20层（1#楼）、17层（2#楼）、15层（3#、4#）、6层（5#、6#、7#楼），工程单价高层、小高层框架、框剪结构按1308元/㎡包干，多层砖混结构未约定，决算总造价以实际完成的建筑总面积乘以每平方米单价计算。材料调差：钢材价格在4000元以内由承包方承担，钢材价格超过4000元以上部分由发包方补给承包方差价。同时双方在该合同中就工程内容及范围、付款方式、工期、质量标准、保修责任进行了相关约定，该合同未在建设主管部门备案。合同签订后同年九月，劲晖公司开始进场施工并成立了汉阴县涧池镇龙康嘉园项目部，由赵某甲、石某甲担任项目经理，何某乙担任施工现场实际负责人，钱某甲任工程技术人员。2013年12月3日，双方通过招投标程序另行签订了建设工程施工合同一份（以下简称“12.3合同”），在该合同中约定，由劲晖公司承建龙康嘉园商住小区一期工程（1#、2#楼），结构形式为框支剪力墙，层数22层，建筑面积34627.6㎡，建设工期615天，开工日期2013年12月15日，竣工日期2015年8月25日，合同总价52057579.37元。在合同专用条款部分约定，合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围包括：主要材料价格增减±5%以内不予调整，增减在±5%以上时价差据实调整。同时双方在该合同中就质量标准、安全防护、材料设备供应、竣工验收结算、工程质量保修、违约责任、争议解决方式等相关权利义务进行了约定，该合同于2013年12月4日在汉阴县招标工作领导小组办公室进行了备案。2015年2月4日，劲晖公司向寅尚公司提交“涧池龙康嘉园工程款支付申请”，在该申请中劲晖公司主张合同单价为1308元/㎡。2015年9月8日，寅尚公司向汉阴县住建局申请对龙康嘉园小区3#-7#楼进行规划调整，该局于10月14日批复同意将3#-7#楼全部调整为地上6层。2016年1月12日，寅尚公司与沈某某签订《工程承包合同》，将龙康嘉园3#、4#、7#楼发包给沈某某承建。2016年11月23日，劲晖公司提交了工程验收备案表，12月23日，双方就龙康嘉园工程量进行了书面确认，在工程量确认单中，双方一致确认1#、2#楼建筑面积36263.65㎡，地下室面积4508.57㎡（不含14轴以东的消防水池甲方自建面积），总建筑面积40772.22㎡。劲晖公司工作人员即从建筑工地全部退场。2018年1月22日，龙康嘉园1#、2#楼通过单体综合验收。本案审理过程中，劲晖公司申请对所承建的工程总造价按照固定综合单价进行鉴定，经安康市中级人民法院委托，陕西中科司法鉴定所于2018年7月20日作出龙康嘉园1#、2#楼工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：一、龙康嘉园1#、2#楼已完工程造价（已包含材料调差价格）为68121633.23元。其中正负零以下造价（不含材料调差价格）为20415367.92元，原中标预算中不含正负零以下内容，属于清单漏项部分。主要材料价格增减超过5%的部分调差造价条件金额为4132450.78元。二、深基坑抽水费用为94045.2元，基坑支护费用为351933.68元，该两项费用属于合同外增加内容。鉴定费618310元劲晖公司已支付。劲晖公司在案件审理过程中向法院申请诉讼保全，一审法院经审查后依法对寅尚公司在陕西汉阴农村商业银行股份有限公司持有的7500000股投资股予以了冻结，同时对寅尚公司在汉阴县涧池镇龙康嘉园小区1#楼三楼龙康嘉园幼儿园所使用的房屋予以了查封。一审认为，结合双方诉辩意见及庭审情况，本案争议焦点问题为：一、“8.31合同”与“12.3合同”效力如何认定；二、工程款结算依据；三、应付工程款金额的认定；四、已付工程款金额的认定。逐项分析评判如下：一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅属于必须招标的工程项目。根据上述规定，本案涉及工程属于必须招投标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》所取代，按照该规定商品住宅已不再属于必须招标的工程项目范围，但本案合同签订时间均在2013年，且劲晖公司所进行的施工行为也在《必须招标的工程项目规定》生效实施以前就已经停止，工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，故在合同效力问题上应适用行为时的相关法律规定认定案涉工程属于必须招标的项目。双方未经招投标程序签订“8.31合同”，违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法无效。“12.3合同”属于经过法定招投标程序后双方签订，该合同依法有效。二、工程款结算依据。如前所述，“12.3合同”依法有效且已备案，劲晖公司要求以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，符合法律规定，故本案工程款应以“12.3合同”作为结算依据。三、应付工程款金额的认定。“12.3合同”作为本案工程款结算依据，在司法鉴定意见书不能客观反映本案工程造价的情况下，结合双方签订合同时的实际情况及合同约定，龙康嘉园1#、2#楼已完工程单价以合同约定的工程总价及建筑面积作为计算依据为宜,确定为1503.36/㎡(工程总价52057579.37元÷建筑面积34627.6㎡),工程总价款以确定的工程单价及双方一致确认的实际建筑总面积计算为61295324.66元。本案应付工程款为以下项目：龙康嘉园1#、2#楼已完工程造价61295324.66元、照明增加费用1116000元、11份变更签证单增加的工程款239678.44元、李隆斌出具的收条3990元，共计62654993.1元。关于已付工程款金额。经组织双方当事人当庭对账并就争议部分审核认定后，寅尚公司能够予以认定的已付工程款包括：直接支付47525970元，委托代付2058244元，摘项部分6308280.3元，代付税费579700元，共计56472194.3元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释（二）》第一条第一款、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由陕西寅尚置业有限公司向陕西劲晖建设工程有限公司支付工程款6182798.8元；二、驳回陕西劲晖建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后六十日内付清。案件受理费74800元、保全申请费5000元，共计79800元，由陕西劲晖建设工程有限公司负担57889元，陕西寅尚置业有限公司负担21911元,鉴定费618310元由陕西劲晖建设工程有限公司负担。二审中，寅尚公司针对劲晖公司提出异议的“何某甲何某甲2015年2月17日借款150万元不应认定为已付款”，提交了《支付情况说明》，拟证明2015年2月17日17时向汉阴县江山商混公司转50万元；2015年2月17日16时向邹某甲转40万元；2015年2月17日16时向况某甲转50000元，加上何某甲何某甲支取的现金55万元，总共150万元。劲晖公司质证仅认可向江山商混公司转的50万元。本院经审查认为，经比对劲晖公司认可的何某甲何某甲出具的其他借条，与该笔争议的150万元借条形式基本一致，那么证明该借条不是本案工程款的责任应在劲晖公司。何某乙出具的《情况说明》不能证明劲晖公司已将不再认可何某甲何某甲签字的意思告知寅尚公司，故对劲晖公司的异议不予采纳。劲晖公司未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在招投标之前已签订“8.31合同”并实际进场施工，在履行招投标程序后又签订仅用于备案的“12.3合同”，先定后招、明招暗定、虚假招标，违反了法律法规强制性规定，均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，劲晖公司和寅尚公司签订“8.31合同”与中标合同即“12.3合同”的工程范围、工程价款等实质性内容不一致，现劲晖公司请求按照中标合同约定结算，具有法律依据，应予支持。中标合同约定合同价款采用固定综合单价方式。诉讼中，劲晖公司申请对其施工工程造价进行鉴定。经鉴定，劲晖公司施工的龙康嘉园1#、2#楼已完工程造价（已包含材料调差价格）为68121633.23元，其中正负零以下造价（不含材料调差价格）为20415367.92元。因双方签订中标合同时，正负零以下工程基本施工完毕，中标合同未包含正负零以下工程，而鉴定依据的是中标合同，故对正负零以下工程应参照双方签订中标合同以前履行的“8.31合同”约定的工程单价1308元/平米，乘以双方结算的面积4508.57㎡，计算为5897209.56元。1#、2#楼（正负零以上）已完工程造价为47706265.31元（68121633.23元-20415367.92元）。经鉴定深基坑抽水费用94045.2元、基坑支护费用351933.68元为合同外增加内容，应予认定。照明增加费用1116000元、11份变更签证单增加的工程款239678.44元、李隆斌出具的收条3990元，寅尚公司认可，亦有相应的照明增加费用报价单、工程签证单证实，予以认定。综上，案涉工程价款应认定为55409122.19元（47706265.31元+5897209.56元+94045.2元+351933.68元+1116000元+239678.44元+3990元）。关于已付工程款，寅尚公司认可已付工程款包括：直接支付47525970元，委托代付2058244元，摘项部分6308280.3元，代付税费579700元，共计56472194.3元。因鉴定意见“五、计价说明（二）其他说明”部分，载明土方开挖、进户门、防火门、卷闸门等摘项部分未计入鉴定造价，故摘项部分不应作为已付款进行扣减。劲晖公司上诉提出何某甲何某甲2015年2月17日借款150万元不应认定为已付款。劲晖公司提交了何某乙2018年10月12日书写的《情况说明》，拟证明何某甲何某甲2015年2月17日出具的150万元借条与公司无关。经比对劲晖公司认可的何某甲何某甲出具的其他借条，形式基本一致。何某乙出具的《情况说明》不能证明劲晖公司将不再认可何某甲何某甲签字的意思告知寅尚公司，故应承担举证不能的责任，对该150万元予以认可，故已付工程款应为50163914元。综上，寅尚公司尚欠劲晖公司工程款为5245208.19元（55409122.19元-50163914元）。寅尚公司上诉主张的维修费用，因在一审中未提出明确抗辩要求扣除，也未提出反诉，在二审中提出，属新的诉请，可另案主张。综上，劲晖公司、寅尚公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1603号民事判决；二、由陕西寅尚置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西劲晖建设工程有限公司支付工程款5245208.19元；三、驳回陕西劲晖建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元、保全申请费5000元、鉴定费618310元，共计698110元，由陕西劲晖建设工程有限公司负担535520.18元，陕西寅尚置业有限公司负担162589.82元。陕西劲晖建设工程有限公司已预交全部款项，为避免退缴费麻烦，陕西寅尚置业有限公司负担部分可在执行中一并支付给劲晖公司，陕西劲晖建设工程有限公司不再办理退费。二审案件受理费双方各预交了74800元，由陕西寅尚置业有限公司负担37400元，陕西劲晖建设工程有限公司负担37400元。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇二一年六月二十五日书记员  张 敏