江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2318号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆杏杰，女，1988年10月23日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：殷昭洋，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁文雅，女，1987年11月11日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘祥瑾，江苏恩而律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益晨，江苏恩而律师事务所实习律师。原审被告：邵春梅（别名邵芳），女，1984年8月6日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人荆杏杰因与被上诉人丁文雅、原审被告邵春梅买卖合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人荆杏杰的委托诉讼代理人殷昭洋，被上诉人丁文雅的委托诉讼代理人刘祥瑾、杨益晨到庭参与诉讼，原审被告邵春梅未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。荆杏杰向本院提出诉讼请求：1、请求撤销一审判决的第一项判决内容，驳回被上诉人一审的所有诉讼请求；2、请求判决被上诉人承担本案的一审、二审及反诉的诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人作为消费者的知情权、选择权，属于事实认定错误。上诉人提供的被上诉人的产品均为新产品，提供给被上诉人时，有包装、标牌及建议零售价等，被告对产品的相关信息是明知的，被上诉人不止一次的购买，在上诉人给被上诉人提供服务过程中，被上诉人书面29次对产品和服务予以满意确认，根据一审的微信聊天记录可以证明，被上诉人称是因为其对象发现其花钱交代，需要给其对象一个交代，还称其对象要其带小混混到店里去闹，被上诉人给家人交代不清楚相关款项时怎么花销的，所以要求上诉人将剩余的钱退回来，所以上诉人并没有隐瞒任何产品的信息，被上诉人对产品以及服务是明知的，上诉人没有侵犯被上诉人作为消费者的知情权、选择权。2、证人刘某,4跟本案有利害关系，不能作为本案的证人作证，其证言不应当予以采纳。根据开庭提供的证据以及一审法院认定，证人刘某,4是和被上诉人一起到上诉人门店进行吵闹，并到徐州市云龙区市场监督管理局投诉，参与市场监督管理局的调解等活动，是被上诉人的朋友，并且与本案由利害关系，其作为证人，不符合法律的规定。3、双方的纠纷已经在本次诉讼之前协商完毕，上诉人已经将相应的款项退给了被上诉人。根据本案的证据可以证明，上诉人已经退还了被上诉人178488元，第一次是被上诉人与证人刘某,4到上诉人门店吵闹时，双方协商，同意退还已交付但还没有穿的产品，价值7万元，但退还款项后，被上诉人以及证人刘某,4又到徐州市云龙区市场监督管理局投诉，在徐州市云龙区市场监督管理局调解下，双方达成《保密协议》，双方同意，由上诉人一次性退还身体管理器及小V脸所有余款101324元及店内没有用过的套盒5970元，被上诉人承诺以后不再追究此事，上诉人店员于2018年10月11日向被上诉人107000元，至此，双方纠纷已经一次性解决完毕，被上诉人无权再提起本案的诉讼。4、一审认定上诉人的朋友圈宣传的内容，构成过分夸大的宣传内容，上诉人对产品介绍明显存在不实之处，没有事实依据。上诉人店员发布的朋友圈，并没有宣传被上诉人选择的蓝黛丹尼美体衣产品，该宣传中没有写明相关的产品，无法跟蓝黛丹尼美体衣联系在一起，上诉人店内除了出售蓝黛丹尼美体衣外，还出售碧丝蓝黛面部产品、曼卡器脊柱矫正器、依科温娜美体内衣等产品，并且上诉人店内提供经络减肥、古方塑形、纤体紧致等相关的服务，均是相关的减肥、美体的产品及服务，该宣传无法与被上诉人选择的蓝黛丹尼美体衣产生联系。5、上诉人销售给被上诉人的产品具有相应的价值，被上诉人也使用了，并且享受了上诉人提供的配套服务，一审判决返还全部款项，但对上述产品及服务相应的价值如何处理，没有给出相应的裁决。根据江苏蓝黛服饰有限公司官网(网址为：http：//www.181013.com)中介绍，蓝黛丹尼美体衣是根据不同的体重、体型进行专门的定制，该美体衣并不是靠压迫身体来达到瘦身的目的，而是根据“脂肪移动原理”，轻柔地从上下左右移动将流失、移位、下垂的脂肪补整、归回到正确的位置，垂直定型，但是，这其中需要专业的调拨手法，进而辅助穿着才能有效减肥。并且根据上诉人提供的售后跟踪服务单可以证明，上诉人给被上诉人提供了胸部脂肪复位、臀部脂肪复位、穴位按摩、肩颈手臂脂肪复位、腿部脂肪复位等服务，被上诉人对该服务质量是认可的，这些服务不应当是免费。上诉人提供给被上诉人蓝黛丹尼美体衣进货价为5280元每件，标牌上均有零售价17660元，对于被上诉人已经穿过的美体衣，不应当由上诉人承担。没有法律条文规定被上诉人可以免费获得上述产品及服务。并且根据都市晨报2018年11月16日A09版，被上诉人向都市晨报说明自己穿了11套身体管理器，所以上诉人认为一审判决上诉人将所有款项均返还给被上诉人，没有法律依据，即使认定应当退还款项，也应该扣除相应产品及服务的成本费用。丁文雅答辩称，一审认定事实清楚。1.从邵春梅朋友圈宣传内容来看“7到15天平背平胃，3到6个月，打造裸身S曲线，是好身材的管理器，可以随便吃，不用控制饮食，只要你配合喝热水，想瘦哪里瘦哪里终身不反弹”等内容，明显存在虚假成分。荆杏杰并未提供合法有效证据证明涉案产品能够达到其宣传的各种效果。同时，消费者享有知悉其购买使用商品或接受服务的真实情况的权利，上诉人也未能如实告知。2.证人刘某,4完全符合证据规则规定，一审法院采纳完全符合法律规定。3.当事人的诉讼权利是法定的，如果双方约定一方不可诉讼，其约定本身就是不符合法律规定的，双方约定自然无效。4.上诉人在购买涉案产品花费29万余元，其在店里做美容身体护理的花费十万余元，即一审法院认定事实的时候进行了区分。原审被告邵春梅经本院传票传唤，未到庭参与诉讼，视为放弃述辩权利。丁文雅一审诉讼请求：1、判令荆杏杰、邵春梅连带返还丁文雅240870.88元；2、请求判令荆杏杰、邵春梅三倍赔偿丁文雅722610元；3、本案诉讼费由荆杏杰、邵春梅承担。一审法院认定如下事实：2017年12月，丁文雅在云龙区缇雅美容店（于2019年8月20日注销）接受美容服务。该美容店经营者为荆杏杰，邵春梅系荆杏杰的员工。2018年4月，丁文雅在荆杏杰处购买蓝黛丹尼品牌美体衣，自2018年5月14日开始穿着该美体衣。丁文雅为证明其因购买案涉产品向邵春梅、荆杏杰支付的款项，举证的支付记录为：2018年4月3日通过信用卡分别支付18000元、10740元；2018年4月12日通过信用卡支付连云港市第四人民医院6400元；2018年4月16日通过冷开峰支付宝账户向邵春梅分别支付15万元、84032元、3万元（定金）及1万元；2018年5月14日从兴业银行账户取款2万元；2018年5月15日从兴业银行账户取款2万元；2018年5月16日从兴业银行取款1万元；2018年5月23日通过冷开峰支付宝账户向邵春梅支付23040元；2018年6月28日丁文雅通过招商银行信用卡向缇雅美容养生馆支付10060元；2018年7月4日丁文雅通过招商银行信用卡向缇雅美容养生馆支付3000元；2018年7月29日丁文雅通过招商银行信用卡向缇雅美容养生馆支付5000元；2018年7月31日丁文雅通过招商银行信用卡向缇雅美容养生馆支付6000元。丁文雅称其因购买案涉产品共花费35万左右，共穿了4、5套，另外在荆杏杰店里的其他消费大概不到5万元，其他消费最多的一次性花费1万元左右，因为没有钱分笔刷卡消费的。邵春梅、荆杏杰经质证,对2018年4月16日前的支付记录不予认可，认为是其他的消费；对2018年5月14日至5月16日从兴业银行账户取款共5万元的记录不予认可；对2018年5月23日向邵春梅支付23040元以及2018年6月28日至2018年7月31日通过信用卡支付的4笔记录不予认可，认为这几笔是丁文雅在店里的其他消费；对其他的支付记录予以认可。邵春梅、荆杏杰称丁文雅在荆杏杰处购买美体内衣的价格为17660元/套（六件套），丁文雅共购买了大概17套，丁文雅因购买案涉产品共花费29万多元，丁文雅另在店里做其他美容、身体护理等大概花费10万元左右。一审法院认证，丁文雅在2018年4月16日前的几笔支付记录无法显示支付给了邵春梅、荆杏杰，且发生在丁文雅购买案涉产品交纳定金之前，不予认定；对2018年5月14日至5月16日从兴业银行账户共5万元的取款记录，因无相关证据证明该几笔所取款项系交付给邵春梅、荆杏杰，不予认定；对2018年6月28日至2018年7月31日通过信用卡支付的4笔记录因与其前期消费方式不同，结合丁文雅的陈述应认定这几笔消费记录属于在邵春梅、荆杏杰店里的其他项目消费，不予认定；对2018年5月23日向邵春梅支付23040元与前期消费方式一致，与其他消费相加的金额亦与邵春梅、荆杏杰认可金额相吻合，故予以认定。综上，一审法院最终认定丁文雅因购买案涉产品向邵春梅、荆杏杰支付的款项为297072元。后因丁文雅向邵春梅、荆杏杰要求退还未穿着的美体衣并退款，邵春梅于2018年8月23日向丁文雅退还21488元至冷开峰支付宝账户，另外向丁文雅退还5万元。后丁文雅与案外人刘某,4（另一名消费者）到徐州市云龙区市场监督管理局投诉云龙区缇雅美容店，2018年10月11日，邵春梅向丁文雅退还107000元，丁文雅出具了收条一份。以上邵春梅、荆杏杰向丁文雅共退还款项178488元。邵春梅、荆杏杰邵春梅的2018年3月7日朋友圈发送内容为“致已经用了管理器的亲们……美女身材打造还可通气、通血、通便，7-15天平背平胃，3-6个月打造裸身S曲线，是好身材的管理器，不好身材的矫正器，产后修复调理器，标准身材的保养器，是每个不老女人都需要的秘密武器，形体健康管理让女人逆生长”；2018年3月14日朋友圈发送内容为“身材打造就像削肉的刀，7天显效，15天平背平胃，是要坚持就可以，三至六个月属于自己的S型，一年天壤之别的大变化，两年妖娆，三年身材更精致……”；2018年4月14日朋友圈发送内容为“今天你若给我1%的信任，我给你100%的效果！7-15天平胃平背，只要你是肉做的，3-6个月就可以打造属于你的裸身S身材……身材管理让您永远S型”；2018年4月24日朋友圈发送内容为“可随便吃，不用控制饮食，只要你配合喝热水，想瘦哪里瘦哪里，想丰哪里丰哪里，终身不反弹……”邵春梅、荆杏杰邵春梅称其在朋友圈中宣传的是曼卡其脊柱矫正器，而并非涉案产品。丁文雅称邵春梅、荆杏杰提供给其的美体衣没有吊牌，后案外人刘某,4在微信中要求荆杏杰将吊牌照片发送过来，通过案外人刘某,4与荆杏杰的微信聊天记录中荆杏杰发送的涉案产品吊牌照片可以看到，该产品品牌为蓝黛丹尼，监制及经销商为江苏智浚驰生物科技有限公司，生产基地为汕头水蜜女人服饰有限公司。丁文雅同时称邵春梅、荆杏杰要求丁文雅将穿过的美体衣交回邵春梅、荆杏杰处予以回收，邵春梅、荆杏杰则称是丁文雅自己不愿意要放在店里的。庭审中，刘某,4作为证人出庭作证，证人称其也在邵春梅、荆杏杰处购买了涉案美体衣，邵春梅、荆杏杰没有让证人看涉案商品的吊牌，并将证人穿过的美体衣进行了回收。一审法院认为，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。邵春梅、荆杏杰邵春梅在微信朋友圈发布推介商品信息的行为，系销售者对潜在消费者的广而告之，其朋友圈内容虽未明确载明系宣传涉案美体衣，但从丁文雅在邵春梅、荆杏杰处购买该商品时间及产品类型来看，消费者对上述朋友圈所宣传的内容很容易理解为邵春梅、荆杏杰店里销售的涉案美体衣。从其宣传内容来看，“美女身材打造还可通气、通血、通便，7-15天平背平胃，3-6个月打造裸身S曲线，是好身材的管理器”等内容明显存在虚假成分，且邵春梅、荆杏杰并未提供合法有效的证据证明涉案商品能够达到其宣传的各种功效。同时，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。邵春梅、荆杏杰在向丁文雅销售案涉美体衣时，应主动提供该商品的性质、价格、产地、用途、成份、检验合格证明等相关信息，但邵春梅、荆杏杰并未举证证明其履行了相关义务，从邵春梅朋友圈中过分夸大的宣传内容来看，邵春梅对该商品的介绍明显存在不实之处。邵春梅通过发布广告这一积极作为的方式，发布虚假内容、误导消费者，侵犯了丁文雅作为消费者的知情权、选择权，邵春梅、荆杏杰应对丁文雅的损失承担赔偿责任，丁文雅要求返还相应的货款，予以支持。经核算，邵春梅、荆杏杰应向丁文雅返还货款118584元（297072-178488），该返还货款义务主体应为云龙区缇雅美容店经营者荆杏杰。同时，因荆杏杰在反诉中主张支付的款项系其应该返还给丁文雅的款项，故对荆杏杰的反诉请求，本院不予支持。关于邵春梅、荆杏杰在销售案涉蓝黛丹尼品牌美体衣时是否存在欺诈行为。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据丁文雅陈述的购买案涉美体衣的经过，现有证据尚不足以认定邵春梅、荆杏杰存在故意针对丁文雅而为之的欺诈行为，故对丁文雅要求邵春梅、荆杏杰因欺诈行为而承担三倍赔偿责任的诉请，不予支持。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第四十五条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，荆杏杰返还丁文雅118584元；二、驳回丁文雅的其他诉讼请求；三、驳回荆杏杰的反诉请求”。案件受理费13435元，由丁文雅负担8000元，由荆杏杰负担5435元；反诉费1426元，荆杏杰负担。二审期间，荆杏杰提供两组证据：1.2018年10月11日保密协议一份，拟证明双方就此事达成了协议，矛盾纠纷已经一次性解决完毕。2.都市晨报2018年11月16日A09版及打款凭证一份，拟证明丁文雅实际使用的身体管理器为11套，该11套身体管理器是以5280元/每套的价格，总价58080元从张静处购买。该些身体管理器上诉人也支付了相应的成本，且在提供给丁文雅身体管理器时，上诉人也提供了相应的配套服务，因此，丁文雅是无权免费获得该些产品的。丁文雅质证意见如下：1.对保密协议的真实性无异议，但该证据产生于2018年10月11日，一审没能提供，不属于新证据的范畴，不应该采纳。另外，上诉人存在虚假宣传，被上诉人有权提起诉讼。2.都市晨报的报道说明上诉人是存在虚假宣传的，而且能证明该身体管理器对身体也产生了一些负面影响。打款记录是复印件，与本案没有关联性。对上述证据，本院认证如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条的规定予以训诫、罚款”。因保密协议和都市晨报所载事项关系到双方矛盾纠纷的处理情况，属于与案件基本事实有关的证据，因此，本院认为应当予以采纳。鉴于双方对保密协议和都市晨报的真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。对于打款记录，因系复印件，且难以看出转款对应的事项，因此对该打款记录本院不予采纳。二审另查明，2018年10月11日邵春梅（即邵芳）与丁文雅签订一份保密协议，约定“今2018年10月11日邵芳一次性退身材管理器+小V脸所有余额101324给乙方（即丁文雅），支付宝转账，以后不再追究此事，如果以后再因此事吵闹，乙方负法律责任。如果丁文雅出来说对缇雅美容有损害的话，丁文雅负法律责任。签名起效。”双方签名后，又注明“店内美用过的套盒也退，一共5970元，以后不再找缇雅美容任何事情”，再次签名。当日，邵芳向丁文雅支付10.7万元，丁文雅出具收条一张。2018年10月26日双方在市场监督管理局达成如下调解协议：“一、缇雅美容院提供丁文雅在美容院消费的所有产品及服务的产品合格证、外包装及消费收据。二、退回剩余未消费部分金额。”庭审中，上诉人称10月11日的保密协议是双方私下达成，10月26日达成的调解协议是对该协议的一次确认。2018年12月25日丁文雅到市场监督管理局进行投诉，但双方未达成调解协议。都市晨报2018年11月16日A09版报道称“让丁女士耿耿于怀的一点是，她穿了11套身材管理器，却没有变得前凸后翘”“该局负责人表示，丁女士只是单纯要求退款的消费维权，为此，云龙区市场监督管理局第三分局为消费者和店方进行了两次调解。目前，店方对于丁女士未消费的部分，退款17万元。对于丁女士诉求的其他退款，还在协商中”。上诉人在一审时提供了一组自行制作的售后手工记录清单，载明自2018年5月14日至8月19日，共向丁文雅提供腿部、臀部、后背、腰部等脂肪复位、穴位按摩等服务共计93074元。本院认为，双方在2018年10月11日签订的《保密协议》，只对未消费的部分作出了约定，且在签订该保密协议之后，双方2018年10月26日在市场监督管理局又重新签订了调解协议，协议内容和保密协议的内容不完全相同，应认为双方已经变更了原保密协议的约定。因此，不能仅依《保密协议》即认定双方纠纷已经一次性化解，仍应对剩余货款应否退还进行评判。虽然上诉人主张其店内销售多款减肥、美体的产品及服务，因此工作人员在朋友圈内关于减肥、美体的宣传无法认定系涉案美体衣宣传。本院认为，上诉人工作人员在朋友圈内的宣传虽未标明系何种产品，但从其内容来看“美女身材打造还可通气、通血、通便，7-15天平背平胃，3-6个月打造裸身S曲线，是好身材的管理器”“今天你若给我1%的信任，我给你100%的效果！7-15天平胃平背，只要你是肉做的，3-6个月就可以打造属于你的裸身S身材……身材管理让您永远S型”“可随便吃，不用控制饮食，只要你配合喝热水，想瘦哪里瘦哪里，想丰哪里丰哪里，终身不反弹……”，很容易让消费者将该宣传与涉案的美体衣相关联，丁文雅支付巨额费用购买涉案的美体衣，应当是以该宣传效果为购买目的。上诉人所提供的美体衣检测报告显示，涉案美体衣的面料主要为棉纶、氨纶和聚酯纤维，未有其他特殊成分及特别的功能设计，难以认定能达到以上宣传所列明的塑形效果。因此，丁文雅的合同目的不能实现，可以依照合同法第九十四条第（四）项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”主张解除合同，同时也有权依照该法第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”要求上诉人返还消费的款项。关于未退还的美体衣对应的货款，一审法院认定为118584元，对该数额双方均未提出异议，本院予以确认。关于应返还部分，本院认为应当扣除上诉人所支出的合理劳动及美体衣的成本。关于美体衣的成本，上诉人未提供有效证据予以证明。关于其为被上诉人提供的推拿按摩服务，依照上诉人制作的手工记录清单显示为93074元。但考虑到该手工记录清单系上诉人单方制作，且其上按摩推拿的费用是按照店内单次消费的费用进行的计算。本院认为不宜完全采纳该手工记录清单来认定上诉人所支出的合理劳动价值，但可以将其作为认定上诉人合理劳动价值的重要参考因素。综合考虑以上情形及双方此次购买产品的一般市场成本和各自过错，本院酌情认定上诉人应当返还丁文雅50%的剩余货款，计59292元。综上，荆杏杰的上诉事由部分成立，因本案出现新证据，导致一审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6924号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，荆杏杰返还丁文雅59292元；三、驳回丁文雅的其他诉讼请求；四、驳回荆杏杰的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费13435元，由丁文雅负担10000元，由荆杏杰负担3435元；反诉费1426元，荆杏杰负担；二审案件受理费2672元，由丁文雅负担1336元，由荆杏杰负担1336元。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年六月三十日书记员  任汪磊