江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2667号上诉人（原审被告）：徐州市东升房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县元府路3号。法定代表人：李琦，该公司经理。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周保元，男，1961年5月4日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：戎晓霞，江苏路漫律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋瑞恒，江苏路漫律师事务所律师。原审被告：夏洪波，男，1962年9月19日生，汉族，住江苏省睢宁县。原审被告：李光明，男，1974年7月26日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人徐州市东升房地产开发有限公司（以下简称东升公司）因与被上诉人周保元及原审被告夏洪波、李光明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院作出的（2020）苏0324民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东升公司委托的诉讼代理人孟宪东、被上诉人周保元及其委托的诉讼代理人戎晓霞、晋瑞恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东升公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由周保元承担。事实和理由如下：一、江苏富邦工程造价咨询有限公司作出的苏富造鉴(2020)005号鉴定报告不应作为确定涉案工程造价的依据。首先，该鉴定报告程序严重违法。该鉴定报告中无承诺书，无鉴定人员签名，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。其次，该鉴定报告的鉴定意见无事实依据。本案双方对基坑支护水泥搅拌桩的数量、深度及材质均存在重大争议，睢宁县人民法院鉴定科本已确定就该争议委托第三方进行随机钻芯取样以查明争议事实，但该程序没有进行完毕，鉴定报告就已作出，故该鉴定报告没有依据案件事实进行鉴定。最后，该鉴定报告还存在诸如：工程桩数量有误，水泥搅拌桩(维护桩)数量、深度、材质有误等问题。二、一审判决对应当扣除的款项未予扣除。1.关于940万元已付款问题，首先，该940万元大部分是通过江苏屹盛建设有限公司（以下简称屹盛公司）的李露露的账户支付给周保元的委托收付款人庆虎的，周保元与屹盛公司之间除这些付款外并无经济往来。其次，一审根据涉案工程造价部门鉴定出具的鉴定结果认定涉案工程款时，并未扣除该940万元，再次，支付被周颂东账户的40万元是周保元欠付周颂东所在公司的桩款，东升公司进行了担保，最后，支付给刘艳虎的两笔共计15万元，是因周保元欠付刘艳款项，东升公司代为支付。2．一审中，东升公司向法庭提交了其委托江苏方正工程造价事务所有限公司对包括反索赔签证、反索赔设计变更部分的工程造价进行的造价计算，其中反索赔签证部分的造价为1865843.36元是因为周保元并未按设计图纸施工完毕，部分工程是由屹盛公司施工。反索赔设计变更部分的工程造价为599846.04元，系周保元没有按照设计施工图纸进行施工，少打了72根工程桩，导致设计变更增加的工程造价，该两项款项应予以扣除。3．税金961146.61元应予以扣除。周保元个人无法开具建设工程发票，其挂靠的江苏惠而美建设工程有限公司已被吊销营业执照且已被列入严重违法企业名单，也无法开具建设工程发票。因此，该税金应由东升公司扣除代缴。三、544万元履约保证金的利息计算有误。544万履约保证金中，其中三笔可按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息外，其余履约保证金均不应计算利息，更不应全部按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算利息。四、东升公司在一审审理期间依法提起反诉，并交纳了反诉费用，但一审法庭未依法予以审理。综上，一审判决适用法律错误，请二审予以纠正。被上诉人周保元辩称：一审判决事实正确，法律依据充分，请二审维持原判。一、一审鉴定程序合法，鉴定结果符合客观事实，依法应当作为定案依据。关于承诺书问题。鉴定机构及负责本次鉴定的工作人员，已经在鉴定报告中作出了明确的担保性陈述，并加盖了印章，就鉴定程序、鉴定内容的公正性、合法性和客观性作出了承诺，具有与承诺书同等的效力。鉴定承诺书应单独制作，还是应在鉴定报告中由鉴定机构作出相应陈述，均应由法院自行决定。另外鉴定机构和相关鉴定人员均在鉴定报告中加盖印章，鉴定报告的形式符合法律规定。第二，关于鉴定依据的问题。一审中双方当事人均向一审法院提交了充分的证据资料作为鉴定依据，一审法院组织双方就此进行质证，并在查明后移交鉴定机构。东升公司基于拖延审理时间等目的，在没有提供证据的情况下，否定经设计院签字盖章的图纸，无视案涉项目已经东升公司、监理等各方验收通过的事实以及东升公司在周保元的施工基础上继续施工的事实。因此，该鉴定报告鉴定依据充分，程序合法，应当作为定案依据。第三，关于搅拌桩的数量、深度以及材质问题。鉴定机构对搅拌桩的鉴定方法、鉴定依据等问题，均用书面回复的方式做了详细的说明，一审判决书中也进行了说明。鉴定机构依据图纸以及现场勘查，对上述问题进行计算，能够准确地还原实际工程量，鉴定结论也与事实情况相符。综上，鉴定报告程序合法，结果符合客观事实，依法应当作为定案依据。二、东升公司主张940万元系已付工程款及其返还的保证金与事实不符，一审判决事实认定正确。首先，东升公司主张该940万元系委托屹盛公司代为付款，但屹盛公司不予认可，而东升公司亦未提供证据予以证明，一审不应认定其该主张。其次，该940万元系周保元从案外人李光明处领取，主要用于东升公司的前期开发费用。2019年5月14日，李光明、夏洪波、周保元签署的结算说明当中记载，周保元退出项目，由屹盛公司接手，该940万元由东升公司负担。李光明将该940万元的借条退还给周保元，并在借条上注明了“作废”字样。该部分事实有充分证据予以证明，应当予以认定。三、关于东升公司的反诉问题。一审庭审中，一审法官明确已向东升公司进行了释明，由于东升公司未在缴费期限内缴纳诉讼费，故被视为撤诉，一审程序合法。因此，由于东升公司的反诉未被受理，东升公司主张的反索赔也不应在本案中予以处理。东升公司所提出的报告书系其单方制作。反索赔签证的内容系虚假伪造的，反索赔签证所依据的相应资料中的签字人在签字时，已经辞职，离开施工现场，并且没有监理单位的盖章确认。四、关于税票问题。税收缴纳属于税务机关的行政行为，并不属于人民法院受理的范畴。一审法院未予理涉，符合法律规定。五、关于544万元履约保证金的利息问题，一审判决法律适用正确，应予维持。综上，对于东升公司的上诉请求，不应予以支持。周保元向一审法院提出诉讼请求：1.判令东升公司支付14786028.98元工程款及利息(以14786028.98元为基数、自2019年5月14日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令周保元在14786028.98元范围内对其承包的工程拍卖或折价变卖价款中享有优先受偿权；3.判令东升公司返还保证金544万元及利息(以544万元为基数、自2019年5月14日起至实际付款日止、按照月息2%支付利息)；4.判令李光明对前述第一项诉请承担共同还款责任；5.判令夏洪波对东升公司在欠付周保元工程款范围内承担共同还款责任；6.判令东升公司、夏洪波、李光明共同承担本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2016年1月9日，东升公司作为发包方(甲方)与江苏惠而美建筑工程有限公司签订《工程承包协议书》一份，约定甲方将位于睢宁县府前路东方红宾馆西侧至工程发包给乙方施工，工程内容为二十二层一栋(含地下一层)，承包方式为包工包料，建筑面积约3.1万平方米，开工时间以甲方书面通知为准，合同工期暂定600天，工程结算为以包固定价结算(暂定2510元/平方米，待图纸出来再确定最后价另立补充协议)最后以实际建筑面积为准。并约定：第五条保证金：1、本工程保证金500万元，此合同签订时缴保证金；2、保证金返还：施工至正负零返还保证金100万元，施工至五层封顶返还保证金200万元，施工至主体封顶返还保证金200万元。第六条付款方式：本工程土建部分和桩基部分付款方式合在一起付款，具体如下：1、第一次付款，施工至五层封顶，付至总价的20%；2、第二次付款，施工至主体封顶，付至总价的40%；3、第三次付款，完成初验合格后，付至总价的60%；第四次付款，完成竣工验收合格后，付至总价的95%；余款5%作为保修金，返还时间按保修书规定执行，竣工验收合格之日起满一年，七个工作日内付50%，二年返还质量保证金50%，变更增加部分款项按同期工程进度款支付。……协议落款处甲方由东升公司的时任法定代表人郭刚及夏洪波签名并加盖东升公司公章，乙方处由周保元签名并加盖江苏惠而美建设工程有限公司公章。该协议系周保元借用江苏惠而美建设工程有限公司的名义与东升公司签订，周保元系实际施工人。江苏惠而美建设工程有限公司于2020年12月7日向一审法院出具《情况说明》一份，载明:“……涉案工程由周保元实际负责，其中我公司盖章或以我公司名义签署的文件都是周保元借用我公司名义签订，我公司予以确认。但是涉案项目中所有的权利、义务以及责任应该由周保元承担，与我公司无关。在签署《工程承包协议书》前，我公司因为脱审时间过长已不具备任何施工资质。……”合同签订后，周保元组织人力物力进场施工。周保元于2016年1月1日至2017年10月2日向东升公司支付544万元的保证金，并由东升公司、夏洪波向周保元出具借据十张，其中，2016年1月1日的80万元、2016年2月20日的50万元、2016年3月14日的70万元借据上均注明借款利息为月息20‰，其他借条上未注明利息。东升公司认可收到上述544万元保证金，但认为约定的利息(违约金)过高，一审中请求予以调整。工程施工至基础工程完工时，经双方当事人协商周保元停工撤场。2019年5月14日，周保元与夏洪波、李光明签订《中央商厦基础工程结算及说明》一份，就涉案工程约定如下：一、中央商厦基础工程由周保元投资施工，经徐州市东升房地产开发有限公司与周保元结算，确认欠周保元工程款人民币贰仟万元整(不包含税收)，另关于对周保元投资建设酬劳另行约定。……。四、徐州市东升房地产开发有限公司欠周保元工程款在中央商厦项目房屋预售证下发后一月内留周保元50万元作为保证金外余款全部结清(以中央商厦房屋抵账、现金支付等)，保证金在中央商厦工程竣工验收合格一月内无息返还。如欠周保元的款未能按约定付清，李光明承担偿还责任及时解决。五、徐州市东升房地产开发有限公司同意将欠周保元的工程款并入屹盛公司工程款，并同意从屹盛公司李光明处全部支付给周保元。六、本结算及说明签订3日内周保元配合开发公司将法人及股权过户许杰名下，同时周保元及开发公司应在3日内将各自保留的各种资料交给许杰保管，否则本协议无效。….协议落款处由周保元、夏洪波、李光明签名确认，但未加盖东升公司及屹盛公司公章。周保元称上述协议系夏洪波代表东升公司、李光明代屹盛公司与其签订。东升公司、李光明、夏洪波对上述协议均不予认可，东升公司称其未加盖公司公章，该协议与其无关；李光明认为上述协议在东升公司不认可的情况下，主债权不成立，李光明签署此协议的担保意思当然不成立。且协议第六条明确约定3日内周保元配合开发公司将法人和股权过户许杰名下，否则协议无效。东升公司的法人及股权过户给许杰的日期为签署此协议的9日后，因此东升公司、李光明、夏洪波均认为协议无效，认为不应作为证据使用。协议签订后，东升公司、夏洪波、李光明未按协议给付周保元工程款，本案成讼。一审中，周保元提交其委托江苏伟业项目管理有限公司于2020年2月26日对其施工工程的造价作出的工程结算书一份，旨在证明其所施工工程的造价为14786028.98元。东升公司对周保元提交的工程结算书不予认可，东升公司提交其委托江苏方正工程造价事务所有限公司于2020年4月24日对中央商厦桩基、土方、围墙等工程结算的审核报告一份，经审定，中央商厦桩基、土方、围墙等工程的造价为5671379.96元。周保元对公升公司提交的工程结算审核报告亦不予认可，遂申请一审法院对其施工的工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托鉴定，江苏富邦工程造价咨询有限公司于2020年11月20日作出苏富造鉴(2020)005号《关于中央步行街元府商城二期工程(即中央商厦工程)周原告承包施工项目部分工程造价的鉴定报告》，经鉴定，周保元施工部分的工程造价为11640553.51元。鉴定报告出具后，一审法院于2020年12月8日开庭审理，由双方当事人对该鉴定报告发表意见，并根据东升公司的申请，由鉴定人员杨少斌出庭接受双方质询，周保元对其中的土方工程造价每立方米25元有异议，认为应该按照每立方米31.91元计算。东升公司认为该鉴定报告的程序违法，鉴定结论依据不足，并对其中的桩基工程部分依据的图纸、鉴定报告中有无记取临时设施费、两次打桩的桩基数量、水泥搅拌工程的造价方式及屹盛公司施工部分有无计算在工程内提出异议。李光明对鉴定报告作出的有关程序及参照文件提出异议。夏洪波经一审法院合法传唤未参加该次庭审，未对鉴定报告提出意见。鉴定机构人员当庭对双方当事人提出的异议作出解答，并于庭后核实有关情况后于2020年12月11日出具《关于中央步行街元府商城二期工程(即中央商厦工程)周保元承包施工项目部分工程造价的鉴定报告的说明》，对双方当事人提出的异议回复如下：1、桩基工程根据法院提供的设计图纸计算工程量(附图纸)，图纸中桩的数量为502+35+3+2=542根，鉴定报告中桩的数量为260+3+242+35+2=542根，与图纸中数量一致。2、基坑支护搅拌桩位于地面以下，现场无法复核，根据一审法院提供的设计图纸(附图纸)，结合现场见到的部分桩顶面横断面计算工程量。设计图纸中搅拌桩的排数多于6排，鉴定报告中按照现场见到的部分桩顶面横断面的排数计算，搅拌桩的深度根据设计图纸中的深度计算。3、围墙工程现场测量，根据测量结果计算工程量；鉴定报告中围墙造价45666.66元，属于临时设施费；周保元施工完桩基、搅拌桩、土方等工程后，此围墙由后续施工单位一直使用，应该按照周保元承包施工项目部分工程造价，后期工程造价的比例进行分摊。4、土方工程，根据法院提供的资料计算工程量，挖土、运土单价按照25元每立方米记取(按照市场价计入)；周保元的挖土、运土单价按照31.91元每立方米记取，是按照运输10km计算的，由于提供的资料中无法确定运输距离，故未采用单价31.91元每立方米。5、工程反索赔-签证，由于法院提供的司法鉴定委托书中不包含此部分内容，故未对此部分造价进行鉴定。6、工程反索赔-基础变更，由于法院提供的司法鉴定委托书中不包含此部分内容，故未对此部分造价进行鉴定。上述说明作出后，一审法院依法组织双方当事人对该说明进行质证，周保元称其计算的挖土、运土单价按照31.91元每立方米记取是按照实际情况记取，但未提供相应的证据证明。东升公司对上述说明中的第一项桩基说项有异议，称说明中的542根桩与鉴定报告中的537根不一致；对于第二项坑支护搅拌桩有异议，认为是鉴定机构到现场自行统计的，没有经过双方认可；对于第三项围墙工程鉴定机构认为是临时设施费，鉴定报告中已经记取了临时设施费，该部分应当在鉴定报告中予以扣除。李光明的质证意见同东升公司的意见。夏洪波经一审法院合法传唤未到庭参加质证，亦未发表质证意见。东升公司称其已经返还周保元保证金及支付周保元工程款共计940万元，并提供2018年2月至2019年12月(其中830万元是2019年5月14日前打款)的打款明细一份。周保元对上述款项不予认可，认为东升公司提供的上述打款明细系几个个人向案外人庆虎的打款记录，但这几个打款个人与东升公司无关且没有证据证实系东升公司委托打款，上述款项与涉案工程款无关。周保元称上述940万元系周保元为帮助东升公司垫付前期建设开发费用向李光明的借款，在2019年5月14日撤场时，双方明确款项应当由东升公司承担，李光明将借据还给周保元，并在借据上书写了“作废”字样。周保元另提供其于2018年5月至2019年1月向屹盛公司张梦梦出具的借条6张(目前仅保留的部分)合计5488613元，借条上面均写有作废字样。周保元陈述张梦梦系李光明的老婆，向张梦梦出具借条系应李光明的要求出具的，李露露系屹盛公司的会计。东升公司认可李露露系屹盛公司的会计，但陈述不知道张梦梦是谁。一审诉讼中，东升公司向一审法院提交反诉状一份，其主张周保元在承包涉案工程过程中未按图纸进行施工，致使工期严重拖延，要求周保元赔偿其经济损失8261519.4元。后东升公司在一审法院向其送达交纳诉讼费用通知书后未及时交纳诉讼费，在2020年12月8日的庭审中，经一审法院释明，东升公司同意反诉请求将另行向周保元主张，故在本案中不予涉理。一审庭审结束后，2020年12月24日，周保元向一审法院提交书面说明一份，认为2019年5月14日签订的《中央商厦基础工程结算及说明》，由于东升公司没有盖章确认存在瑕疵，且东升公司、李光明、夏洪波均不认可，遂申请撤回了对夏洪波、李光明的起诉。一审法院认为，周保元借用江苏惠尔美建筑工程有限公司的名义与东升公司签订的《工程承包协议书》，违反法律行政法规的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，周保元按约定完成了一定的工程量，后经双方协商，周保元退场，不再承建案涉工程，那么对周保元已完成的工程量，应按照实际价款予以支付。本案的争议焦点主要为：一、周保元是否具备本案主体资格的问题；二、东升公司是否应当支付周保元工程款及数额的确定、是否应当返还保证金及利息的问题；三、周保元能否在欠付其工程款范围内对其承包的工程拍卖或折价变卖价款中享有优先受偿权的问题。一、关于周保元是否具备本案主体资格的问题。一审认为，周保元以江苏惠而美建筑工程有限公司的名义与东升公司签订《工程承包协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《工程承包协议书》应为无效合同。合同虽然无效，但周保元作为实际施工人，对涉案基础工程实际投入了资金、人力、物力，且江苏惠而美建筑工程有限公司亦出具情况说明，表示涉案工程的债权债务由周保元自行负担，与江苏惠而美建筑工程有限公司无关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周保元有权作为实际施工人提起本案诉讼，要求东升公司支付工程款及返还保证金。二、关于东升公司是否应当支付周保元工程款及数额的确定、是否应当返还保证金及利息的问题。一审认为，周保元向东升公司、夏洪波支付工程保证金544万元，有周保元提供的东升公司及夏洪波出具的借条为证，东升公司亦予以认可，虽然出具的是借条，但双方当事人均认可该544万元系保证金，故一审予以认定。关于周保元主张保证金的利息，虽然东升公司、夏洪波向周保元出具的保证金借条上有三张约定利息为月利率20‰，但东升公司认可收到该544万元均为保证金，保证金不应当计算利息，且有约定的利息(违约金)过高，请求予以调整。一审认为，周保元虽分多笔缴纳了544万元的保证金，但该544万元系合同约定的一个整体保证金，根据建筑行业的惯例，合同保证金在合同履行期间一般不取计利息，但从东升公司出具的借条来看，有的约定了利息为月利率20‰，说明双方对保证金是有利息约定的，由于东升公司抗辩约定的利息(违约金)过高，而该保证金并非金钱债务，而是因合同而产生的违约金，故按照合同法的规定，该利息以不超过银行利息的1.3倍为宜。关于利息的起算点，从周保元与东升公司的实际负责人夏洪波及屹盛公司的实际负责人李光明于2019年5月14日签订的结算说明来看，周保元于2019年5月14日之前已经退场，不再对其承包的工程进行施工，周保元仅完成基础工程，原先合同中约定的退还保证金的期限失去了适用的基础，不能作为依据使用，故周保元退场之日，东升公司应全额返还周保元的合同保证金，利息应从周保元退场之日开始计算。关于工程款的数额，周保元最初以2019年5月14日的结算说明为依据提起诉讼，主张工程款2000万元(包括544万元保证金在内)，由于东升公司对该结算说明不认可，亦不认可结算工程款的数额，周保元遂单方委托经江苏伟业项目管理有限公司对其施工工程的造价进行评估，旨在证明其所施工工程的造价为14786028.98元。东升公司对周保元单方委托的工程结算书不予认可，东升公司遂提交其单方委托江苏方正工程造价事务所有限公司于2020年4月24日对中央商厦桩基、土方、围墙等工程结算的审核报告一份，证明中央商厦桩基、土方、围墙等工程的造价为5671379.96元。周保元对东升公司提交的工程结算审核报告亦不予认可。一审庭审中，经周保元申请，一审委托鉴定机构对周保元施工部分进行工程造价鉴定，周保元所施工的涉案中央商厦基础工程造价为11640553.51元。鉴定报告作出后，一审依法开庭审理，组织双方当事人对鉴定报告发表意见，并根据东升公司的申请，通知鉴定人员杨少斌出庭接受质询，鉴定人员就双方当事人提出的问题进行解答，并于庭后出具书面说明一份，一审又组织双方当事人对该说明进行质证。双方当事人虽均对鉴定报告中的部分内容有异议，但未提供相应的证据证明其主张，一审认为，鉴定机构依法作出的鉴定报告，确定周保元所施工的涉案中央商厦基础工程造价为11640553.51元，相对于周保元单方委托作出的14786028.98元，东升公司单方委托作出的5671379.96元，以及结算说明中确定的工程款14560000元(20000000元-保证金5440000元)，一审依法委托鉴定机构作出的鉴定报告，认定涉案工程的价款为11640553.51元，更具有客观性、真实性，可以作为定案的依据。关于已付工程款数额的问题，东升公司称已经支付工程款及退还保证金计940万元，其提供的打款明细均为案外人李露露向庆虎转款的记录，李露露系屹盛公司的会计，东升公司称系委托屹盛公司代付周保元的工程款，但未提供相应的证据，屹盛公司的实际负责人李光明的委托诉讼代理人在一审庭审中亦未表明有替东升公司代付工程款一事。对此周保元不予认可，认为该款项系周保元从李光明处领取的，主要用于东升公司前期开发费用，李光明系屹盛公司的实际负责人，在2019年5月14日签订的《中央商厦基础工程结算及说明》后，周保元退场，由屹盛公司接手施工，该费用各方均同意由东升公司负担，故周保元出具给李光明的借条，李光明还给了周保元，并在借条上注明了“作废”字样。周保元提供的其向屹盛公司张梦梦出具的借据亦均显示出有“作废”的字样，可以显示出其与东升公司、李光明及其实际负责的屹盛公司存在其他经济往来。周保元称其之所以向张梦梦出具借条，系应李光明的要求而出具的，周保元主张张梦梦系李光明的朋友，而打款人李露露又系屹盛公司的会计，李露露和张梦梦均与李光明有关联性，周保元就此事的辩解，不仅具有可信性，而且提供了相应的证据证实。一审庭审中，李光明的代理人对此事不能做出合理的解释，在一审规定的期限内亦没有回复周保元出具给张梦梦的借条是如何回到周保元手中、借条上的“作废”字样是否系李光明书写等情况。且周保元就涉案工程的工程款与东升公司的实际负责人夏洪波、屹盛公司的实际负责人李光明于2019年5月14日签订的《中央商厦基础工程结算及说明》中，明确了东升公司欠付周保元工程款2000万元(包括544万元保证金在内)，如果其在协议签订之前已经向周保元支付了830万元(2019年5月14日之前的打款)，那么在上述结算说明中应当对已支付款项予以扣除，而在该结算说明中并没有扣除，这显然不符合常理。东升公司主张的940万元中有三笔55万元系替周保元偿还欠周颂东和刘艳虎的款项，周保元对此不予认可，东升公司未提供其他证据证实，故该主张一审不予采纳。故东升公司主张该940万元系支付周保元的工程款及返还保证金的意见，其提供的证据不足以证明其观点且不能做出合理的解释，一审不予采纳。东升公司应当支付周保元工程款及保证金的数额为17080553.51元(11640553.51元+5440000元)。东升公司的委托诉讼代理人在一审庭审结束后，向一审提交一份《代理词》，认为税金应从给付周保元的工程款中予以扣除代缴。对此一审认为，在合同中并没有关于代扣税金的约定，东升公司要求扣除税金没有依据，一审不予支持。关于周保元请求东升公司支付工程款利息损失的问题，一审认为，《最高人民法院三、关于周保元能否在东升公司欠付其工程款范围内对其承建的工程拍卖或折价变卖价款中享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从该条的立法本意来看，享有建设工程优先受偿权的主体应当是有合法资质的工程承包人，而非实际施工人，周保元作为自然人的个体，其不具有合法的资质，其主体身份是实际施工人，建设工程优先受偿权是法定的权利，并未规定不具备施工资质的实际施工人享有该项权利。故周保元关于其就承建工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、徐州市东升房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付周保元工程款11640553.51元及利息损失(利息损失以11640553.51元为本金，自2019年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止)；二、徐州市东升房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还周保元工程保证金5440000元及利息损失(利息损失以5440000元为本金，自2019年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至履行完毕之日止)；三、驳回周保元的其他诉讼请求。案件受理费141800元，鉴定费120000元，保全费5000元，合计266800元，由周保元负担26800元，徐州市东升房地产开发有限公司负担240000元。本案二审期间争议焦点为：1.一审司法鉴定是否程序违法，鉴定结果能否作为认定案件事实的依据。2.涉案工程款如何认定。3.涉案履约保证金利息损失的认定是否正确。4.一审对东升公司的反诉未予受理是否违法。二审中，上诉人东升公司提交如下证据材料：证据一，东升公司与屹盛公司签订的中央商厦工程施工合同，证明屹盛公司向东升公司支付1300余万元有合同依据，该合同也由周保元进行担保。证据二，收据五份以及手写的借条两份，证明合同签订后，屹盛公司向东升公司共计支付了13868613元。证据三，周保元出具给张梦梦的借条复印件九份，金额为9588613元，证明虽然借条由周保元出具给张梦梦，但是相应的借款均由东升公司向张梦梦另行出具了收据，借款金额相吻合；证明周保元曾在东升公司担任总经理，能够解释其在一审中提交的部分出具给张梦梦的借条上为什么载有“作废”字样。经质证，周保元认为：对证据一的“三性”均不予认可。东升公司与屹盛公司之间存在阴阳合同，备案的合同与该份合同不一致。东升公司是否从屹盛公司收到款项，以及收到多少款项，以及该部分款项的用途，均与本案没有关联性。证据二的交款单位包括张梦梦、屹盛集团，从形式上看，无法确认均系屹盛公司的付款，上述付款与周保元没有关系，不能证明系周保元接受办理。对证据三的真实性不予认可，该证据均系复印件，不能反映客观事实。该证据的原件由周保元保管，有李光明书写的“作废”字样，该940万元并非是东升公司的已付工程款，与本案无关。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：一、关于一审司法鉴定是否程序违法，以及鉴定结果能否作为认定案件事实依据的问题。东升公司主张该鉴定报告书中并未单独制作承诺书、无鉴定人员签名以及鉴定中未进行随机钻芯取样，违反相关法律规定。首先，关于承诺书的问题。鉴定报告中虽然没有单独制作承诺书，但鉴定机构及相关鉴定人员在鉴定报告中作出了承诺性陈述，并加盖了鉴定机构的印章和鉴定人员的执业印章，具备与承诺书相同效力。其次，关于钻芯取样的问题。一审法院按照法定程序委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，有权根据鉴定事项确定相应的鉴定项目，东升公司主张鉴定中应当进行随机钻芯取样，但未提供证据证明该鉴定项目的必要性，因此，本院认为，即便一审委托鉴定中没有进行该项目，也并不影响鉴定程序的合法性以及鉴定结果的真实性。综上，本院认为，一审司法鉴定程序合法，能够作为认定案件争议事实的依据。二、关于涉案工程款如何认定的问题。1、关于940万元已付款的问题。东升公司主张已经支付工程款及退还保证金计940万元，其提供的打款明细均为案外人李露露向庆虎转款的记录，李露露系屹盛公司的会计，东升公司称系委托屹盛公司代付周保元的工程款，但未提供相应的证据予以证明，且周保元对此不予认可，周保元主张该款项系其从李光明处领取，主要用于东升公司前期开发费用。李光明系屹盛公司实际负责人，在2019年5月14日签订的《中央商厦基础工程结算及说明》后，周保元退场，由屹盛公司接手施工，该费用各方均同意由东升公司负担，故李光明将周保元出具的借条返还给了周保元，并注明了“作废”字样。周保元提供的其向屹盛公司张梦梦出具的借据均显示有“作废”的字样，可以证明其与东升公司、李光明及其实际负责的屹盛公司存在其他经济往来。而且，周保元就涉案工程的工程款与东升公司实际负责人夏洪波、屹盛公司实际负责人李光明于2019年5月14日签订的《中央商厦基础工程结算及说明》中，明确了东升公司欠付周保元工程款2000万元(包括544万元保证金在内)，如果其在协议签订之前已经向周保元支付了830万元(2019年5月14日之前的打款)，那么在上述结算说明中应当对已支付款项予以扣除，而在该结算说明中并没有扣除，这不合常理。东升公司主张940万元中有三笔55万元系替周保元偿还欠周颂东和刘艳虎的款项，周保元对此不予认可，东升公司未提供其他证据证实，故该主张本院不予采纳。因此，东升公司主张该940万元系支付周保元的工程款及返还保证金，由于其提供的证据不足以证明其观点且不能做出合理的解释，本院不予采纳。2、关于代扣税金的问题。东升公司并未提供证据证明其实际缴纳了相应税金，其主张的税金损失目前并未实际产生，东升公司可在实际产生税金损失后向周保元另行主张。3、关于反索赔的问题。东升公司主张周保元未按设计图纸、给其造成的损失等，对此东升公司在一审中提出了相关的反诉请求，但是因其未在法定期限内缴反诉费用，在一审法院的释明下，东升公司同意另行主张，故对东升公司提出的该请求，本院不予理涉。三、一审关于涉案履约保证金利息损失的认定是否正确的问题。由于周保元在完成基础工程后就停工撤场，施工合同中约定的保证金退还期限失去了适用基础，故周保元退场之日即为东升公司应全额返还保证金之日，而东升公司却未按时向周保元返还保证金，故应当支付周保元保证金的利息，关于利息标准问题，东升公司、夏洪波向周保元出具的保证金借条中有三张约定利息为月利率2‰，其他保证金借条中均没有约定利息，该约定明显过高，一审法院综合具体案情，认定保证金利息以不超过银行利息的1.3倍为宜，并无明显不当。四、关于一审对东升公司的反诉未予受理是否违法的问题。东升公司主张，其在一审审理期间向一审法院提起反诉，但一审法院未予受理，属程序违法。本院认为，东升公司确在一审中提起反诉，但经一审法院通知后，并未在规定的诉讼费用交纳期间交纳相应诉讼费用，一审法院在向其释明后对其反诉请求不予理涉，并无不当。对于东升公司缴纳的反诉费用，可申请退费，对于其反诉请求可另行主张权利。综上所述，东升公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124284元，由上诉人徐州市东升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年六月二十九日法官助理 王海明书 记 员 赵 莹