江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4677号上诉人（原审被告）：董正德，男，1969年7月1日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：张海华，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘守文，男，1989年10月14日出生，汉族，住丰县。被上诉人（原审被告）：赵传明，男，1971年11月2日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：卜庆华，江苏弘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：史先雨，江苏弘润律师事务所实习律师。上诉人董正德因与被上诉人刘守文、赵传明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人董正德的委托诉讼代理人张海华，被上诉人赵传明及其委托诉讼代理人卜庆华、史先雨到庭参加诉讼。被上诉人刘守文经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董正德上诉请求：发回重审或者依法改判董正德不承担责任。事实和理由：一、赵传明在一审期间申请追加董正德为共同被告无事实和法律依据。二、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，董正德与刘守文同是赵传明的雇工，均受其指挥管理，施工中发生事故责任应由赵传明承担。原审认定董正德与赵传明之间系承揽关系是完全错误，董正德的行为完全不符合承揽法律关系构成要件，本案中提供劳务与侵权竟合时，不能同时并用。三、案涉事故是刘守文行为造成，其负责绑扎树木，董正德得到其吊树指令就开始工作，由于刘守文没有绑扎结实，发生事故致其受伤，其受到伤害与董正德无驾驶资格之间无任何因果关系。本次事故应由刘守文承担主要责任，其余责任由赵传明承担，董正德在本案中不应承担责任。赵传明辩称，一、赵传明与董正德之间不存在劳务关系，一审法院认定赵传明与董正德之间承揽关系认定事实正确，本案中，董正德以其自有的吊车对外出租，赵传明以每天600元价格支付报酬，董正德按照赵传明的要求，向赵传明交付将吊车将树木吊下车的工作成果，董正德对于吊车如何工作，有自主选择的权利，赵传明与董正德之间不存在支配隶属的人身依附关系。二、董正德称本案存在提供劳务和侵权责任竞合不能同时并用，是对法律的错误解释。首先，法律并没有限制赔偿权利人不能同时要求雇主和第三人承担责任；其次，赔偿权利人同时主张，雇主责任的第三人侵权责任，也不会出现加重债务人责任的结果；三、本次事故发生的主要原因，是刘守文在进行危险工作时，未及时离开树下，未尽到安全注意义务，董正德没有驾驶吊车的从业资格，在操作吊车的过程中，未注意观察吊车下情况且未确保现场工作安全，赵传明作为定做人尽到了安全警示教育义务，只存在选任过失，对事故发生仅应承担次要责任。四、一审法院依赵传明申请追加董正德为本案的共同被告并无不当，一审追加董正德为被告有利于查明本案责任承担主体，避免产生不必要的诉累，符合民诉法立法目的。综上，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘守文经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。刘守文向一审法院起诉请求：1.判令赵传明、董正德赔偿刘守文医疗费55002.52元；2.本案的诉讼费由赵传明、董正德承担。一审法院认定的事实：赵传明因绿化工程需要，雇佣了刘守文等人，赵传明还委托案外人崔仰新找了董正德连人带车吊运树木。2020年4月2日，刘守文在大车上被董正德操作的吊车吊起来的树木滑落砸伤，随即刘守文被送至丰县中医医院住院救治。入院诊断为：中医：骨折病（骨断筋伤气滞血瘀）西医：1.双侧股骨上段粉碎性骨折；2.右侧髋臼骨折；3.左侧腓骨骨折；4.双侧踝关节骨折；5.腰部外伤。原告刘守文于2020年5月9日出院，共计住院37天，出院诊断同入院诊断。原告住院期间，因病情需要，聘请了外院的专家协助手术，费用支出5000元。因此刘守文此次住院共计产生医疗费85772.5元，其中包含赵传明已支付的医疗费37829元。另查明，董正德不具备驾驶吊车的从业资格证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故，本案仍适用《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。关于刘守文自身责任问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于刘守文在车上捆绑树木，本身存在一定危险，刘守文未能及时离开吊树下方，未能尽到谨慎安全义务，存在一定过错，故其对自身的损失应承担30%的责任。关于赵传明、董正德应如何承担责任问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中，董正德使用自己的吊车，按照赵传明的要求完成操作吊车、吊起和放下树木工作，赵传明给付报酬，双方关系符合承揽合同的构成要件，即董正德与赵传明的关系属承揽合同关系。董正德辩称其与赵传明的关系属雇佣关系的理由不能成立，一审法院不予支持。董正德不具备驾驶吊车的从业资格证，其在完成作业的过程中造成刘守文损害，应当承担赔偿责任。赵传明将操作吊车工作交给董正德，其知道或者应当知道董正德不具备相应的资质或者安全生产条件,故赵传明应当承担选任不当的赔偿责任。根据赵传明、董正德的过错程度和损害后果的因果关系大小，一审法院确定董正德对刘守文的损失承担40%的责任、赵传明承担30%的责任。关于医疗费，根据刘守文提交的医疗费发票、住院病案等，可以确认刘守文此次产生医疗费共计85772.5元（包含专家手术费用）。关于专家手术费用，被告不予认可，但赵传明陈述知道刘守文聘请专家，且刘守文提供了加盖有丰县中医医院医学诊断专用章的疾病诊断书，结合刘守文病情，一审法院认为该费用系合理费用，予以支持。根据责任划分，刘守文应承担医疗费的30%即25731.8元（85772.5×30%），董正德应承担医疗费的40%即34309元（85772.5×40%），赵传明应承担医疗费的30%即25731.8元。又因赵传明已支付刘守文37829元，故刘守文再主张赵传明承担赔偿责任，无相关法律依据，赵传明本次诉讼中不需再支付刘守文赔偿费用。综上，遂判决：一、董正德于判决生效后十日内赔偿给刘守文医疗费34309元；二、驳回刘守文的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，董正德独立操作使用自带的吊车，为赵传明绿化工程提供吊车吊树这一工作，赵传明支付报酬，二者构成承揽关系，上诉人关于其与赵传明之间构成提供劳务关系，而不构成承揽关系的主张不能成立。董正德在工作过程中，因操作吊车所吊树木滑落，造成赵传明的雇员刘守文受伤，一审法院根据当事人申请追加董正德为被告，并无不当。就董正德所承担责任比例问题，董正德操作吊车将树木从大车上吊下，而本案中刘守文被砸时所处位置位于吊装树木大车上，董正德在未确保安全情况下起吊树木并引发本案损害，一审法院根据刘守文捆绑树木后未及时离开吊树下方的实际情况，认定董正德承担40%的责任，与本案实际情况相符。上诉人上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，董正德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人董正德负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二一年六月二十一日书记员  李 雯