文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终3号上诉人（原审被告）：崇川区微笑纺织品厂，经营场所江苏省南通市崇川区中南世纪城39幢2202室。经营者：杨华。被上诉人（原审原告）：罗莱生活科技股份有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区星湖大道1699号。法定代表人：薛嘉琛，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑晓剑，浙江浙南律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊。上诉人崇川区微笑纺织品厂（以下简称微笑纺织厂）因与被上诉人罗莱生活科技股份有限公司（以下简称罗莱公司）及原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微笑纺织厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由罗莱公司承担。事实和理由：1.微笑纺织厂没有侵权故意，微笑梦罗莱商标被裁定无效以后即停止使用，一审起诉时只剩3个链接未完成整改；2.微笑纺织厂是销售者不是生产者，销售的商品是根据需要从市场购买；3.一审判赔额过高，微笑纺织厂在2020年5月10日到同年7月16日期间侵权获利2161.9元；4.一审判决微笑纺织厂负担全部案件受理费错误。罗莱公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，微笑纺织厂的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。罗莱公司向一审法院提起诉讼，请求判令微笑纺织厂：1.立即停止侵害罗莱公司第4902137号、第4902138号、第7702004号商标权的行为，停止生产、销售侵权产品，销毁库存及生产工具；2.赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用10万元；3.承担本案诉讼费用。一审庭前，罗莱公司申请撤回对杭州阿里巴巴广告有限公司的起诉，一审法院当庭口头裁定予以准许。一审法院认定事实：罗莱公司于2002年5月23日成立，注册资本74472.9147万元。2009年3月14日，罗莱家纺股份有限公司经核准注册了第4902138号“”商标,2009年5月7日，经核准注册了第4902137号“”商标，2011年3月7日经核准注册了第7702004号“”商标。2017年1月7日，上述商标注册人经核准变更为罗莱公司。以上商标核定使用商品为第24类，包括床单、床罩、被子、被罩等，现均处于有效期内。罗莱公司代理人郑晓剑向浙江省温州市中信公证处申请办理保全证据公证，该公证处于2020年6月24日出具了（2020）浙温证内字第4293号公证书。根据公证书记载：2020年6月1日，郑晓剑使用公证处清洁完毕的电脑进入阿里巴巴网站，在“供应商”搜索栏中输入“崇川区微笑纺织品厂”，点击进入页面，在页面右上角的搜索栏输入“微笑梦罗莱新款纯棉斜纹单双人床”，随后点击进入“微笑梦罗莱新款纯棉斜纹单双人床单批发厂家直销淘宝微信一件代发”商品链接，浏览商品详情并下单订购商品1件，并支付30元，该公证处预先下载的“ZDSoftScreenRecorder”屏幕录像软件对上述过程进行录屏并形成录像。同年6月1日，公证人员和某,4剑来到浙江省温州市鹿城区荷花锦园5幢一楼西首第一间，在圆通速递取件点，在公证人员的监督下，取到快递单号为“YT4562381005880”的包裹一个，公证人员对快递店铺和该包裹进行拍照。同年6月5日，郑晓剑在公证处对该包裹拆封拍照后重新封存，公证人员将贴封公证处封条的包裹交由郑晓剑保管。同年6月23日，郑晓剑利用公证处的电脑查询其所购买的“微笑梦罗莱新款纯棉斜纹单双人床单批发厂家直销淘宝微信一件代发”商品的物流信息，显示物流公司为圆通速递，运单号为“YT4562381005880”。郑晓剑向该公证处支付公证费1400元。经当庭拆封公证封存物品，内有床单一条，床单上的两张吊牌及连接处均使用有“微笑夢羅萊+Weixiaomengluolai（上下结构）”标识。另查明，微笑纺织厂成立于2013年6月28日，经营者为杨华，经营范围为纺织品加工及销售，微笑纺织厂网店上标注的生产模式为“生产厂家”，其工商注册的企业名称与阿里巴巴网店名称一致。再查明，微笑纺织厂的经营者杨华系第14976979号“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”商标的申请人，该商标核定使用商品为第24类。经罗莱公司申请，国家知识产权局于2020年4月27日作出商评字[2020]第0000097187号裁定书，宣告该商标无效。一审法院认为，罗莱公司系案涉第4902137号“”、第4902138号“”、第7702004号“”注册商标的权利人，且上述商标处于有效期内，其享有的商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自使用该商标。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。微笑纺织厂在其销售的被控侵权商品的标题中冠以“微笑梦罗莱”前缀，于相关公众而言，易于察觉且易于将该文字与具体的商品提供者相联系，故一审法院认为“微笑梦罗莱”的使用，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，第4902137号“”、第4902138号“”、第7702004号“”注册商标与商标所核定的24类纺织类商品的质量、原料、功能等没有必然联系，具备较强的显著性，且相关商标经罗莱公司长期、持续地宣传、推广，已在家纺商品市场具有了相当的知名度和影响力，搭载有良好商誉。微笑纺织厂在其产品名称上使用“微笑梦罗莱”前缀，采用了以“罗莱”为主要识别要素的文字构成，与罗莱公司第4902137号“”、第7702004号“”注册商标文字相同，且使用在与该商标核准注册相同类别的商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，误认为该产品系罗莱公司生产或与罗莱公司有特定联系；同时，被控侵权产品吊牌上使用的“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”标识的文字部分与罗莱公司的第4902137号“”、第7702004号“”商标近似，拼音部分与罗莱公司的第4902138号“”商标构成近似，属于在同一种商品中使用与罗莱公司注册商标近似标识的行为。尽管微笑纺织厂的经营者杨华曾系“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”商标的权利人，但该商标经罗莱公司的申请，已被国家知识产权局裁定宣告无效，即视为该商标自始不存在，微笑纺织厂在其销售的产品上使用该标识构成侵权。综上，微笑纺织厂的上述使用及销售行为侵犯了罗莱公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于微笑纺织厂是否生产被控侵权商品的问题，由于被控侵权产品的吊牌上使用了“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”商标，该商标的权利人系微笑纺织厂的经营者杨华，在被控侵权产品的合格证上标注了微笑纺织厂的名称、地址及联系方式等信息，且微笑纺织厂网店标注的生产模式为“生产厂家”，故一审法院认定微笑纺织厂系被控侵权商品的生产者。关于罗莱公司销毁生产工具及库存的主张，由于罗莱公司未向一审法院提供相关证据，且判决微笑纺织厂停止生产、销售被控侵权产品足以制止微笑纺织厂的侵权行为，故对于上述主张一审法院不予支持。关于微笑纺织厂应赔偿罗莱公司经济损失的数额，罗莱公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或微笑纺织厂因侵权所获利益，其请求依法定赔偿方式确定赔偿数额，予以准许。一审法院综合考虑涉案商标数量及知名度、侵权行为的性质、持续时间以及罗莱公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、崇川区微笑纺织品厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯罗莱生活科技股份有限公司第4902137号“”、第4902138号“”、第7702004号“”注册商标专用权商品的行为；二、崇川区微笑纺织品厂于判决生效之日起十日内一次性赔偿罗莱生活科技股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计40000元；三、驳回罗莱生活科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由崇川区微笑纺织品厂负担。二审中，微笑纺织厂提交以下新证据：1.南通市海门区三星镇镇南村村委会出具的证明，以证明微笑纺织厂经营者杨华的家里无生产设备、生产工人、生产库存；2.（2020）苏门证字第3584号公证书，载明自2020年5月1日至2020年11月17日微笑纺织厂在1688网站卖家工作台的交易数据，以证明从侵权商品交易记录可以计算侵权获益；3.微信转账记录，以证明微笑纺织厂并未直接生产侵权产品；4.交易明细，以证明微笑纺织厂侵权营业额12330.77元，利润2661元；5.供货商的营业执照复印件；6.供货商映爽家纺出具的证明；7.供货商映爽家纺提供的供货价格表；8.供货商产品图片下载文件包打印件。以上证据1、3、5、6、7、8一并用以证明微笑纺织厂并不直接生产涉案产品，是供应商供货给微笑纺织厂，微笑纺织厂贴牌销售，所以微笑纺织厂并不是生产者；证据2、4、7一并用以证明获利不高。罗莱公司提交书面质证意见：关于证据1、3、6、7、8，对真实性、合法性、关联性均不予认可，真实性均无法核实，系微笑纺织厂单方提供，与本案没有关联。证据2、4、5的真实性、合法性由法院审查，其中证据2证明了微笑纺织厂系适格主体、实施涉案侵权行为、对外宣传系生产厂家；证据4可以证明微笑纺织厂销售带有“微笑梦罗莱”标识的案涉商品的事实，不能达到其证明目的；证据5与本案没有关联性。本院认证意见：对证据1的形式真实性予以确认，但所述内容并不足以证明微笑纺织厂并非涉案被控商品的生产者，故不予采信；证据4的内容系由微笑纺织厂自行制作并提供，真实性无法确认，且所载内容不能完全反映被控侵权商品的实际销售情况，故不予采信；证据6、7均由映爽家居出具，映爽家居未到庭作证，且所载内容亦达不到证明目的，故不予采信；证据8的内容系由微笑纺织厂自行制作并提供，真实性无法确认，且达不到证明目的，故不予采信；对证据2、3、5的真实性予以确认，至于能否达到证明目的，本院将在说理部分结合案件情况予以阐述。一审法院认定的事实，均有相关证据证明，本院予以确认。二审查明：二审阶段法庭询问时，微笑纺织厂当庭陈述吊牌是其让制作吊牌的厂家加上，大概从2013、2014年开始使用被控侵权标识，使用了5、6年左右。本案二审争议焦点：1.微笑纺织厂是否应当认定为被控侵权商品的生产者。2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：关于微笑纺织厂是否应当认定为生产者的问题。最高人民法院法释〔2002〕22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，微笑纺织厂在阿里巴巴网站店铺页面标注了经营模式是生产厂家，在被控侵权商品的合格证上标注了微笑纺织厂名称、地址及联系方式等信息，在被控侵权商品的标题中冠以“微笑梦罗莱”前缀，吊牌上使用了“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”标识，而该标识原商标权利人系微笑纺织厂的经营者杨华，且微笑纺织厂在二审中当庭陈述吊牌所载标识是其让制作吊牌的厂家加上，根据上述事实应当认定微笑纺织厂系被控侵权商品的生产者，其提交的微信转账记录及供货商营业执照复印件并不能推翻其系被控侵权商品生产者的事实，故本院对微笑纺织厂主张其并非被控侵权商品生产者的上诉理由不予采纳。关于一审法院判决的赔偿额是否适当问题。根据《中华人民共和国商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。本案中，涉案注册商标自2009年陆续注册后，通过多年以来的宣传使用，已经在家纺市场拥有一定的知名度和影响力。微笑纺织厂及其经营者杨华作为同业经营者，与罗莱公司同处同一地域江苏省南通市，显然应当知晓涉案注册商标有一定知名度的客观事实，但仍然申请注册和使用了“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”商标，应当认定微笑纺织厂主观上具有攀附他人商誉的过错和故意。微笑纺织厂在二审法庭询问时陈述，其从2013、2014年开始使用被控侵权标识，使用了5、6年左右。而“微笑夢羅萊Weixiaomengluolai”已于2020年4月27日被国家知识产权局裁定宣告无效，即视为该商标自始不存在。微笑纺织厂应当对2020年4月27日前后的涉案侵权行为均承担赔偿责任。关于赔偿额的相关证据问题，微笑纺织厂二审提交的证据2为2020年5月1日至2020年11月17日微笑纺织厂在1688网站上卖家工作台上的交易数据交易明细，并不足以反映微笑纺织厂的被控侵权商品销售及获利情况，不能达到证明其准确侵权获益数额的证明目的。在现有证据不能证明罗莱公司因涉案侵权行为所受损失和不足以证明微笑纺织厂侵权获利的情况下，一审法院综合考虑涉案商标数量及知名度、侵权行为的性质、持续时间以及罗莱公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额40000元，于法有据，本院予以确认。此外，一审法院根据案件具体情况，判决由侵权方承担一审全部案件受理费，亦无不当。综上所述，微笑纺织厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由崇川区微笑纺织品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  张长琦审 判 员  顾正义二〇二一年六月三十日法官助理  马健伟书 记 员  袁雨田