黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终510号上诉人（原审被告、反诉原告）：爱辉区双豆美术社，经营场所黑河市爱辉区王肃街1号。经营者：王双，女，1978年9月22日出生，汉族，个体业主，住黑河市爱辉区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜胜海（系爱辉区双豆美术社的实际经营者），男，1978年12月10日出生，达斡尔族，个体业主，住黑河市爱辉区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑河市日辉农业科技有限公司，住所黑河市爱辉区工行2号住宅楼。法定代表人：莫野，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永娟，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人爱辉区双豆美术社（以下简称双豆美术社）、杜胜海因与被上诉人黑河市日辉农业科技有限公司（以下简称日辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人杜胜海、双豆美术社经营者王双，被上诉人日辉公司的委托诉讼代理人刘永娟接受了本院调查。本案现已审理终结。双豆美术社、杜胜海上诉请求：1.撤销一审判决，改判日辉公司向双豆美术社、杜胜海支付违约赔偿款88,349.76元；2.本案诉讼费用由日辉公司承担。事实和理由：2019年8月23日，上诉人与被上诉人签订合同，约定上诉人承包被上诉人四道沟草莓园修建边沟工程。第一次承包费给付方式为：工人进场五日内付总价款30%。上诉人工人于8月26日入场工作，按合同约定被上诉人应于9月1日前向上诉人支付第一笔承包费，但被上诉人经上诉人多次催要于9月6日才向上诉人支付了第一笔承包费。因为被上诉人的违约，导致上诉人在垫付大量资金后再无力购买建材和支付工人工资。而且被上诉人没有及时履行协助义务，在作业区域有地下电缆的情况下，没有及时告知上诉人，导致作业时挖断一根电缆，在产生8,000元电缆探测维修费用的同时抢修电缆和探查未知电缆严重影响了工期，这些都导致了施工进程缓慢。在被上诉人支付了第一笔工程款后，上诉人加大了施工速度。至9月14日，上诉人已完成2017延长米边沟造型、混合料回填，支模板580延长米，完成170米边沟混凝土浇筑和11处简易桥涵施工，累计已投入388,349.76元，施工量已达到总工程量的60%，按照工程总造价459,130元计算，被上诉人累计应向上诉人支付70%工程款即321,391元，但被上诉人只支付了30万元，属于违约。9月14日，被上诉人却以上诉人施工缓慢为由要求上诉人停工，并在没与上诉人解除工程承包合同的情况下，另与葛元坤签订施工合同，将上诉人承包的工程交给葛元坤施工，并让上诉人全力协助葛元坤施工，将上诉人所采购的所有建材交给葛元坤使用。因被上诉人违约致使上诉人无法履行合同，除被上诉人此前向上诉人支付的30万元外，另给上诉人造成直接经济损失88,349.76元。1.一审法院认定法律关系错误。上诉人与被上诉人在2019年8月23日签订书面合同，从主体、内容、标的和履行方式上都符合建设工程施工合同的法律特征，但一审法院确认为上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。一审法院强行将上诉人与被上诉人之间的建设工程合同关系认定为承揽合同关系，没有任何事实和法律依据，在判决书中也没有必要的说明。2.导致施工进程缓慢的责任完全在于被上诉人。一审法院认定被上诉人迟延五、六天给付上诉人第一笔工程不足以达到影响施工进度之程度明显违背常识。上诉人与被上诉建设工程合同规定的施工期为2019年8月26日至9月18日共二十三天，五、六天是工期的1/4时间。按照约定付款是被上诉人的主要合同义务，但被上诉人却逾期付款达到了工期的1/4时间，上诉人按照合同约定先期投入了大量人力、物力进行施工，自备资金只准备到付款日，相信被上诉人会按时支付工程款以保证施工所需资金链，但被上诉人却迟迟不付款，此违约行为直接导致保证工程正常进行的资金链断裂，施工进度必然受到影响。另外，被上诉人没有依法对施工范围进行勘查，在明知施工范围内有被上诉人曾经铺设的电缆的情况下，没有履行通知和协助义务，导致上诉人施工时将电缆挖断，为抢修和探测电缆也影响了施工进度。上诉人还为此向被上诉人找来接电缆和探测电缆的两个人支付了8,000元。此损失完全是因为被上诉人的过错所导致，被上诉人应全额赔偿上诉人此笔损失，一审法院判决没有过错的上诉人承担30%的责任，没有事实和法律依据。3.被上诉人擅自解除合同构成违约，应当赔偿上诉人损失。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。被上诉人作为发包人既未按照约定提供资金也没提供技术资料，上诉人可以依法要求被上诉人顺延工程日期，在顺延的工期内如果被上诉人继续按时付款，上诉人能够完成合同约定的义务。但被上诉人却无视自己违约在先的事实，反将自己的过错归结到上诉人，2019年9月14日以上诉人施工进度慢为由擅自高价另请第三方进场施工，因此上诉人自行造成的损失应自行承担。被上诉人让第三方进场施工时，没有与上诉人解除合同，没有核实上诉人的前期工程量，还继续让第三方使用上诉人前期投入的各种建材。2019年10月10日，上诉人为了取回自己投入的建材，在被上诉人提供的收据上签名。该收据内容只记录了上诉人取回的建材数量和全部完工的边沟和桥涵数量，没记录上诉人前期完成的2017延长米边沟造型、混合料回填、580延长米支模板等工程量，对于需要额外支付的机械费也没有明确数额，上诉人已经提交了为完成这些工程量所支付费用的书面证据，虽然有些收据不是正规发票，但都符合付款时先出简易票据最后算总账出正式票据的正常交易惯例，并不能影响其证明效力。一审法院将收据的证明力向有利于被上诉人做出不不公正的扩大，将上诉人对于自己前期一部分工作量的确认认定为对全部工程量的确认。一审法院为了说明上诉人与被上诉人之间合同已经解除，在判决书中引用合同法的规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。定作人可以随时解除承揽合同”。在本案中被上诉人从来没主张过上诉人的工程质量问题，只是说上诉人施工缓慢，并主观认为上诉人不能按期完成。一审法院适用关于承揽工作成果质量的法律来审理双方关于工程量的纠纷，存在着明显的法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”一审法院将有利于上诉人的法律内容省略有失公正，但无法回避被上诉人在合同没有解除情况下，擅自单方终止合同违约的事实。4.一审法院没有依法划分举证责任。上诉人没有能够完整履行合同，完全是因为被上诉人两次迟延支付工程款，进而擅自终止合同让第三方进场施工所致。被上诉人应就其让第三方进场时上诉人的前期工程量进行证据保全。因被上诉人的原因导致上诉人前期工作量无法认定，依法应当作出对于被上诉人不利的认定。一审法院没有按此原则认定上诉人的前期工程量和机械费金额，属于划分举证责任错误，导致认定事实错误。因被上诉人违约未按约定时间向上诉人支付工程款，严重影响了上诉人的施工进度，责任应由被上诉人承担。且被上诉人在合同到期前单方毁约，致使上诉人为履行合同投入的资金无法收回，除已支付的30万元预付款外还给上诉人造成直接经济损失88,349.76元，被上诉人依法应对上诉人进行赔偿。日辉公司辩称，1.上诉人挖断一根电缆，过错在上诉人，责任不应当由被上诉人承担。上诉人作业时，莫野已经现场告知上诉人电缆的准确位置。而且，电缆线旁边都有警示标识，上诉人作业不认真，挖断电缆后，草莓园整体全部停电，上诉人作业的七人，五个是妇女，对维修电缆根本不懂。因为园区不能终止供电，被上诉人求助变电所的专业人员抢修，在晚上八点钟之前抢修完毕，抢修时间不足三个小时，根本不会影响工期。施工进度缓慢，不是电缆原因，而是上诉人一方施工力量不够，按照旁观人员的说法，上诉人一方工作的都是老弱妇人，只有两名男子，这些人就是混时间的，不是专业施工人员。被上诉人支付了8,000元电缆费用，因为是上诉人挖断，上诉人认可自己的全部责任，上诉人将被上诉人垫付的8,000元全部给付了被上诉人，如果上诉人认为自己没有责任，在被上诉人垫付资金后，决对不会向被上诉人支付8,000元。2.上诉人的入场时间也不是8月23日，当天就是来了两个人看现场，准备材料。承揽合同都是先期承揽人垫付费用，晚汇款的原因是农业局把账户记错了为了不影响施工，被上诉人从其他处给付了首期工程款。3.被上诉人一方没有违约行为。上诉人一方不是劳务公司，没有工人，在发现履行不了承揽合同之后，自动退出。被上诉人将剩余工程交给葛元坤继续施工，葛元坤的工人三班倒，加急施工，对比上诉人的施工人员，双方没有可比性。上诉人退回多收取的工程款，支付给被上诉人违约金是有事实依据的。4.案由不影响案件的审理和判决，案由是承揽合同，没有错误。日辉公司向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告预付工程款152,990元；2.二被告承担违约责任，赔偿原告经济损失90,000元；3.二被告承担诉讼费用。双豆美术社、杜胜海反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付违约赔偿款388,349.76元，扣除已支付的30万元预付款，另向反诉人支付违约赔偿款88,349.76元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：1.日辉公司在瑷珲镇外四道沟村兴建草莓种植基地过程中，该公司法定代表人莫野于2019年8月23日与爱辉区双豆美术社经营者王双签订书面《合同》，日辉公司将草莓园的边沟改造基础工程发包给双豆美术社，承包方式为包工包料，约定所有设备及工具由双豆美术社自备，承包费给付分三次拨付，第一次工人进场五日内付总价款30%，第二次工程进度完成60%付总价款40%，第三次工程竣工三日内验收并付总价款27%，质保金3%一年退回，开工日期为2019年8月26日，竣工日期为2019年9月18日，如单方违约给另一方造成损失由违约方承担经济赔偿责任。双方口头约定边沟工程单价为每一延长米153元，工程内容为在边沟上用钩机挖出形、清土、回填混合料、支模板、灌商混、撤模板、瓦工找平。2.《合同》签订后双豆美术社的实际经营者杜胜海（王双的丈夫）组织人员和设备按照约定的时间进入场地进行施工，莫野另将11座桥涵工程以每座11,000元的价格承包给了杜胜海。2019年9月6日和9月10日，莫野分别向王双银行账户转款250,000元和50,000元。施工过程中杜胜海雇佣的钩机将场地内的电缆挖断，向电业部门支付推闸费2,000元，支付探测修复费用6,000元。该边沟工程总长度为2210米，因为杜胜海组织施工不利，边沟工程施工进度缓慢，至9月14日时边沟施工完成不足工程的十分之一。因该草莓园工程属于政府项目，为庆祝丰收节需保证在9月23日前完工，因即将临近工期，莫野于9月16日以支付加急费用的方式，以每延长米246元的价格另行将未完边沟工程2040延长米另行转包给案外人葛元坤，并签订了边沟改造工程合同，约定工期为9月16日至9月21日。在葛元坤接受边沟工程后，日辉公司通过银行转账陆续支付葛元坤工程款437,320元，并提举葛元坤个人书写的《收据》，证实另收到日辉公司现金19万元。3.通过双方提交的2019年9月16日、9月18日手机通话录音，反映出莫野与杜胜海先后因为工程进度问题电话里产生争论和言语冲突，双方先认可9月14日终止了边沟工程承包合同。2019年10月10日，杜胜海在该草莓园工地取走了边沟工程所用木方500根、模板150块，并在日辉公司工作人员书写的书面《收据》上签写自己名字，《收据》内容为“日辉公司将草莓基地边沟工程以每米153元（包工包料），11座桥涵工程以每座11,000元（包工包料）承包给王双（工程负责人杜胜海），机械费不包含在内另算。日辉公司于2019年10月10日返还草莓基地工程承包人王双（工程负责人杜胜海）边沟工程（完成170米）所用木方500根、模板150块。”。按照该《收据》确认被告施工的工程量为170米和桥涵11座，不包括机械费两项工程款合计147,010元。4.反诉人提出因日辉公司工程款未按期支付导致反诉人在垫付大量资金后再无力购买建材和支付工人工资，且在作业区域有地下电缆的情况下，没有履行及时告知和协助义务，导致作业时挖断电缆，从而导致了施工进程缓慢。截至9月14日，反诉人已完成2017延长米边沟造型、混合料回填、支模板580延长米,完成170米边沟混凝土浇筑和11处桥涵施工，累计已投入工程费用388,349.76元,并向法庭提举了推闸费、探测修复费用、人工费、机械费、材料费等收条，以及混凝土发货单和机械油料票据，证实其在该工程上所支出费用情况。反诉人所提挖断电缆造成损失问题有向电业部门人员微信转款截图等书证证实，符合客观事实和处理施工工程事故的一般常理，应予采信；其他人工费、机械费、材料费等收条均为个人书写的白条，属于证人证言类型的证据，但并未到庭陈述并接受质证，该组证据证明力不足，不予采信；混凝土发货单和加油费用票据虽开具名称为日辉公司，送货地点为四道沟草莓园，时间为杜胜海施工期间，但其承揽工程方式为包工包料，故该证据及所证明的待证事实与本案争点缺乏关联性，不予采信。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点为合同当事人是否存在违约行为，2019年10月10日杜胜海签名的《收据》是否应当作为双方结算工程量的证据采信，以及在该《收据》中载明的机械费如何认定。结合当事人的陈述及所举证据可以认定，日辉公司将其草莓园边沟工程以包工包料的方式发包给双豆美术社，双方形成承揽合同关系，双方签订的《合同》不违反国家强制性法律规定，为有效合同。日辉公司第一笔拨款按照合同约定确实迟延五、六天时间，但不足以达到影响施工进度之程度，亦不能认定为构成根本性违约，而杜胜海在施工中因自身原因施工进度缓慢，在工程时限要求十分紧迫其已不能如期完工之情形下，日辉公司不得不高价另行雇佣施工队伍追赶施工进度，可见杜胜海履行合同中已经给日辉公司造成该工程不能如期完工势必影响草莓园工程整体验收之窘迫情形，给日辉公司造成了一定的经济损失。根据《合同法》的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。定作人可以随时解除承揽合同。本案双方当事人《合同》解除后，2019年10月10日杜胜海签名的《收据》，虽形式上不属于工程结算单，但在内容上是合同双方对杜胜海完成工程量和工程单价的确认，杜胜海并未提举出其在该《收据》上签字系受到日辉公司强迫而违背其真实意愿的相关证据，应视为双方对完成工程量及工程承揽价格的确认。关于该《收据》中的机械费问题，日辉公司陈述先期答应给予追加10,000元机械费，但须有杜胜海能够以正常工程进度胜任完工的前提，后来已用桥涵的费用来弥补，故不再存在机械费费用。杜胜海针对机械费提出反诉，并提举出机械受雇人书写的数额累计为70,000余元书面白条予以证实其支付较大机械费用，须由日辉公司承担。通过该《收据》所体现的“机械费不包含在内另算”的内容记载以及当事人的陈述，可以印证关于机械费部分双方需要另行进行结算，鉴于双方在工程结束后并未对此费用及违约赔偿事项提出结算意愿，一审法院亦无从考量数额，故认为该机械费与日辉公司所提违约金金额持平，可以相互抵消。因本案工程承包方式为包工包料，反诉人所主张的人工费、材料费均包含在工程成本之内，该反诉主张不予支持；关于反诉人已完成2017延长米边沟造型、混合料回填，支模板580延长米,完成170米边沟混凝土浇筑和11处桥施工，累计已投入388,349.76元，施工量已达到总工程量的60%，被反诉人累计应向反诉人支付70%工程款的请求，无事实依据，且有反诉人签写的系对工程量确认的《收据》在案佐证，该请求不予保护；关于作业时挖断电缆造成8,000元推闸费、电缆探测维修费用损失，应由日辉公司承担主要责任，可按70%承担。综上所述，原告（反诉被告）日辉公司主张被告（反诉原告）双豆美术社、杜胜海返还预付工程款152,990元的诉讼请求应予支持，其中挖断电缆损失应由原告（反诉被告）日辉公司负担损失的70%即5,600元。被告（反诉原告）双豆美术社、杜胜海提出的反诉请求，不予支持。判决：一、被告（反诉原告）爱辉区双豆美术社、杜胜海返还原告（反诉被告）黑河市日辉农业科技有限公司工程款152,990元（30万元－153元×170米－11,000元×11座），扣除黑河市日辉农业科技有限公司应承担的电缆探测维修费用损失5,600元，还应归还147,390元，于本判决发生法律效力后五日内履行完毕；二、驳回被告（反诉原告）爱辉区双豆美术社、被告（反诉原告）杜胜海的反诉请求。案件受理费4,944.85元，由原告（反诉被告）黑河市日辉农业科技有限公司负担1,697.05元，被告（反诉原告）爱辉区双豆美术社、被告（反诉原告）杜胜海负担3,247.80元，与上款一并付清。反诉费2,008.74元，由被告（反诉原告）爱辉区双豆美术社、被告（反诉原告）杜胜海负担。本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，双豆美术社营业执照显示其经营范围为金属结构、金属门窗（国家禁止投资的除外）制造、安装，广告设计、制作、代理、发布服务，绿化管理服务，林木育苗（不含种子），树苗零售，电脑喷绘、晒图服务，电脑快速制版印刷。本院认为，日辉公司将四道沟草莓园边沟及桥涵工程发包给双豆美术社施工，双方形成建设工程施工合同法律关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因双豆美术社无证据证明其取得建设施工企业资质，营业执照显示的经营范围也不包括工程建设，故双方2019年8月23日《合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2019年10月10日《收据》系双方对于已完成工程量及工程价格的确认，双豆美术社共计完成170米边沟工程及11座桥涵，故一审法院认定被上诉人日辉公司支付上诉人工程款147,010元（153元×170米+11,000元×11座）并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人主张其实际投入资金388,349.76元，请求日辉公司支付实际投入资金扣除日辉公司预付30万元作为赔偿款，不应得到支持，理由如下：首先，因日辉公司与双豆美术社约定由双豆美术社包工包料完成本案工程，故日辉公司支付已完成工程的工程款，双豆美术社投入的人工和材料费应当由其自行承担；其次，上诉人提交的工票、收据没有款项实际交付证据予以佐证，不能证明上诉人实际支出的机械费；第三，虽然日辉公司虽然逾期五、六日支付第一笔工程款，但是日辉公司逾期付款仅能影响双豆美术社在逾期付款期间内的工程进度，因本案工程为政府项目，需在庆祝丰收节前完工，双方在签订合同时均清楚本案工程完成时间不能延期，在日辉公司9月6日支付25万元工程款后上诉人可以投入资金在规定的期限内完成约定的工程量，并要求日辉公司支付因缩短工期增加投入的相应损失，日辉公司逾期付款不能导致上诉人在距离约定的完工时间仅剩四天时仅完成170米工程量。故双豆美术社、杜胜海主张日辉公司支付赔偿款，本院不予支持。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，关于合同效力认定错误，适用法律不当，但裁判结果正确，故对双豆美术社、杜胜海的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,256.54元，由爱辉区双豆美术社、杜胜海负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 铁审 判 员  仇长城审 判 员  吴萌萌二〇二一年六月十日法官助理  石莹莹书 记 员  赵泽宇