山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0103民初3121号原告：温亭，女，1987年4月1日出生，汉族，无业，住济南市历下区。委托诉讼代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。被告：山东蜜源经贸有限公司，住所地济南市市中区建设路86号院内西楼206号。法定代表人：苏昌鹏，总经理。被告：济南牧蜂苏经贸有限公司，住所地济南市市中区建设路86号西2楼216室。法定代表人：安红军，总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：罗辉毅，上海锦天城（济南）律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：尹小璐，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告：济南众诚人力资源有限公司，住所地济南市历下区解放路22号燕山大厦六层611、613室。法定代表人：王玉涛，总经理。委托诉讼代理人：刘雨娇，女，该公司员工。原告温亭与被告山东蜜源经贸有限公司（以下简称蜜源经贸公司）、济南牧蜂苏经贸有限公司（以下简称牧蜂苏经贸公司）、济南众诚人力资源有限公司（以下简称众诚人力公司）劳动争议一案，本院于2021年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告温亭的委托诉讼代理人董恩升，被告蜜源经贸公司法定代表人苏昌鹏及被告牧蜂苏经贸公司法定代表人安红军共同的委托诉讼代理人罗辉毅、尹小璐，被告众诚人力公司法定代表人王玉涛的委托诉讼代理人刘雨娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温亭向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告蜜源经贸公司自2018年1月10日至2020年11月26日存在劳动关系；2、判令被告蜜源经贸公司支付拖欠的提成工资3680元；3、判令被告蜜源经贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金55061.94元；4、判令被告蜜源经贸公司支付加班费86722.59元；5、判令被告蜜源经贸公司支付应休未休年薪报酬12657.92元；6、判决被告牧蜂苏经贸公司、众诚人力公司对第二至五项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：原告于2018年1月10日入职蜜源经贸公司，先后担任客服、主管职务，但是从来没有签订劳动合同。2020年3月至今一直拖欠原告提成工资未支付，2020年11月26日原告被无故辞退，原告住房公积金显示单位为蜜源经贸公司，社会保险账户显示单位为众诚人力公司、牧蜂苏经贸公司，蜜源经贸公司的行为已严重违反《劳动合同法》的规定，为维护原告的正当权益，特向法院提出如上请求，望判如所请。蜜源经贸公司辩称，原告与被告牧蜂苏经贸公司建立劳动关系，应当由被告牧蜂苏经贸公司承担相应的用人单位的责任。牧蜂苏经贸公司辩称，1、原告与我公司存在劳动关系。原告在职期间的社保、工资由我公司负责缴纳及支付，我公司与原告存在劳动关系。2、原告2020年3月份至2020年11月份的提成工资为12889.98元，我公司已及时、足额支付完毕。原告系客服主管，根据《客服主管绩效考核与薪资制度细则》的规定，平台年度考核业绩在0万至1000万元之间的，其绩效提成为3‰。原告2020年3月份至离职时的销售额为4377822元，根据规定其绩效提成为13134元，扣除个人所得税后的实发金额应为12889.98元，该绩效奖金我公司已于2021年3月30日支付完毕。综上，原告在职期间的绩效奖金我公司均已及时、足额支付完毕，不存在拖欠情形。3、原告2020年11月份工资应为6062元，我公司已及时、足额支付完毕。原告2020年11月份实际应发工资为6062元，2020年11月16日苏昌鹏个人账户向原告支付其中3000元，我公司于2020年12月15日向原告支付剩余3062元，因此原告2020年11月份工资均已支付完毕，不存在拖欠情形。4、我公司从未主动与原告解除劳动关系，实际上原告系因其个人原因主动离职。原告在起诉状中的“事实和理由”部分第三行声称“2020年11月26日被无故辞退”，但原告在本案中并未提供任何我公司主动与其解除劳动关系的证据。事实上，自2020年11月26日开始，原告便无故缺勤旷工。2020年11月28日，我公司法定代表人安红军通过微信询问原告“这两天咋没来公司呀”，但原告并未回复。2020年12月4日，安红军通过微信再次询问原告为什么不来公司上班，电话也未打通，一直联系不上原告，但是原告也未就此进行任何回复。鉴于通过电话、微信等即时通讯方式已无法与原告取得联系，我公司于2020年12月11日按照原告在《人事档案表》上填写的地址信息，向原告邮寄《员工返岗通知书》，该通知明确告知原告于2020年12月15日前返回工作岗位执行工作职责。后因原告在《人事档案表》所填写的地址信息无法送达快件，因此我公司按照原告身份证上的户籍信息于2020年12月21日又向原告邮寄《法律责任告知书》，该告知书明确告知原告于2020年12月25日前返回工作岗位执行工作职责。《员工返岗通知书》与《法律责任告知书》也曾由我公司人事经理周侠通过微信发送给原告，但原告在收到后亦未作任何回复。综上，我公司在2020年11月26日之后，在原告无故缺勤旷工的情况下，积极联系原告，穷尽了所有可能的方式要求原告返岗工作，而并非像原告声称的“2020年11月26日无故辞退”。在我公司多次告知的情况下，原告仍未返岗上班，因此应视为原告是按照《劳动合同法》第三十七条的规定，因其个人原因主动离职的，我公司从始至终并未主动与原告解除劳动关系，故我公司无需向原告支付经济赔偿金。5、原告关于加班费的诉讼请求无任何事实、法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会联合下发的《山东省关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十六条“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据”、山东省人力资源和社会保障厅《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》（鲁人社发[2019]27号）第四条“发生劳动人事争议，当事人应当对自己提出的主张提供证据”、第五条第二款“未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《山东省劳动厅、山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的规定》（鲁劳发[1998]147号）第六条“审理劳动争议案件一般应适用当事人对自己提出的主张有责任提供证据的原则”等法律规定，结合本案具体事实，原告要求我公司支付自2018年2月至2020年11月加班费的主张应由原告负举证责任，但是原告未能提供证据证明加班事实的存在，因此应当就此请求承担举证不能的不利后果。6、原告2019年11月27日之前的未休年休假工资已过一年仲裁时效，不应得到支持。根据原告所提供的《社会保险个人权益记录单》显示，原告自2018年4月份开始缴纳社会保险，并未显示之前的工作单位。我公司认可双方劳动关系自2018年1月10日起建立，因此根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原告累计工作满一年的才享受有法定年休假，即原告应当自2019年1月10日起每年享有5天的带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”从该规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是法定意义上符合工资特征的工资报酬，其余200%不应属于劳动报酬，而应属于对用人单位未按相关规定安排劳动者享受年休假所付出的惩罚性赔偿。因此，原告的该项诉求应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告于2020年11月27日才申请劳动仲裁主张年休假工资，因此原告2019年11月27日之前的年休假工资已超过一年时效，不应被支持。7、三被告系不同的法人主体，原告要求我公司、众诚人力公司承担连带责任的诉讼请求，无任何法律依据。综上所述，我公司始终都是严格依照《劳动法》、《劳动合同法》及其他相关法律的规定，履行了法律义务，承担相应的社会责任，我公司无需向原告支付所谓的提成工资、工资差额、加班费及经济赔偿金等。在当前新型冠状病毒肺炎疫情的严重影响下，经济形势十分严峻，国家经济发展处于“新常态”，我公司作为一家极具社会责任感的企业，坚持合法经营、依法纳税，努力为经济发展、社会稳定作出自己应有的贡献，始终严格依照《劳动法》、《劳动合同法》及其他相关法律的规定，履行法律义务，承担相应的社会责任，公平、公正地保护每名员工的切身利益。综上所述，衷心希望法院站在“保增长、保稳定”的战略国策高度，根据该案事实、性质、情节综合考量，查明案件事实，依法裁判，维护公平正义，彰显法律尊严。众诚人力公司辩称，我公司于2018年4月与被告牧蜂苏经贸公司建立社会保障事务保障服务，以代收代付的形式为被告牧蜂苏经贸公司代缴社保，与员工没有事实上的用工关系、也没有法律上的劳动关系，所以在本案中我公司不应承担任何责任。我公司与被告蜜源经贸公司也是建立的社会保障事务保障服务关系，与其员工不存在劳动关系，仅为代收代付。本院经审理认定事实如下：根据原告提交的社会保险个人权益记录单及医疗保险个人权益记录单记载，2018年4月至2019年12月原告的社会保险及医疗保险参保单位为众诚人力公司，2020年1月至2020年11月原告的社会保险及医疗保险参保单位为牧蜂苏经贸公司。根据原告提交的银行卡交易明细显示，其中第一笔工资发放记录交易日期为2018年2月11日，2019年1月至12月实发工资分别为：8702元、7976元、7637.23元、6941元、6621.85元、7184元、8806元、7043元、7343元、7061元、14903元、9873元；2020年1月至10月实发工资分别为：15603.50元、14643元、12770元、6618元、6773元、7391元、5843元、4612元、7353元、6843元。2020年11月27日，原告向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第1169号仲裁决定书，决定：“对温亭的仲裁申请，本委不予受理。”原告不服该决定，在法定期限内诉至本院。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。再查明，被告蜜源经贸公司于2014年4月22日注册成立，2017年6月26日，公司名称由“济南蜜源经贸有限公司”变更为“山东蜜源经贸有限公司”。被告牧蜂苏经贸公司于2018年3月2日注册成立。庭审中，原告提交如下证据：1、公积金缴费明细、微信截图，其中公积金缴费明细欲证明公积金单位名称显示为蜜源经贸公司，每月发生额为191元，人事微信聊天截图欲证明原告于2018年1月10日入职于蜜源经贸公司，运营群微信截图和2020年11月14日团建图片欲证明原告是蜜源经贸公司员工，受蜜源经贸公司法定代表人苏昌鹏领导，证明原告和蜜源经贸公司是事实劳动关系。2、银行卡交易明细、原告自行制作的工资统计表及办公经费打款明细，欲证明原告在蜜源经贸公司从事工作领取劳动报酬，蜜源经贸公司以李静、苏昌鹏、苏世庆（苏昌鹏之父）、牧蜂苏经贸公司的名义于每月15日左右进行工资发放，2018年全年工资收入为82090.48元，2019年全年工资收入为105575.44元，2020年1月至10月工资收入为94069.8元，前12个月平均工资为9979.98元/月，工资统计表记载2019年至2020年社会保险费原告个人负担的部分为361.53元/月，公积金个人负担部分为95.50元/月；报销费用打款明细中2020.11.13显示打款单位为蜜源经贸公司，附言为报销费用、日常经营费用，可以证明原告在蜜源经贸公司从事工作的事实。3、工资单和销量表，欲证明2018年至2020年原告担任主管期间的工资构成，其中基本工资为6000元，全勤为300元，2019年提成工资以销量×6‰计算，2020年蜜源经贸公司单方变更提成工资领取方式，其中月度提成工资以销量×3‰计算，剩余3‰提成工资按年度进行发放，蜜源经贸公司单方变更行为严重侵害了原告的权益，2020年5月、8月、10月未发月提成工资为3680元[（525106.20+444986.10+256599.70）×3‰]。4、辞退录像对话记录及光盘、聊天记录，欲证明原告于2020年11月25日交接工作，2020年11月26日谈话录音证明给原告调岗、降薪，不同意就离职，11月26日已经被辞退，证明蜜源经贸公司单方违法解除劳动合同的事实。被告应支付原告经济赔偿金55061.94元（前12个月平均工资9176.99元/月×3个月×2倍）。5、微信截图（运营群2020年4月13日-4月19日记录、运营群5月11日-5月17日工作记录、2019年7月工作记录、2020年6月工作记录），欲证明原告从事工作的记录，原告从事销售主管岗位是蜜源经贸公司经营范围的组成部分，原告的常规工作时间为周一到周六8:30-17:30，三年累计加班156天（365÷7×3），三年累计加班费为71580.55元（9979.98元/月÷21.75天/月×156天）。6、法定节假日加班微信截图，欲证明原告法定节假日加班的事实，其中2018年清明节4月7日加班1天，五一节5月3日加班1天，端午节6月16日加班1天，中秋节9月13日加班1天，国庆节10月5日-7日加班3天，2018年12月30日元旦假期加班1天，2018年法定节假日合计计薪酬天数为8天；2019年清明4月7日加班1天，五一5月3日加班1天，端午6月9日加班1天，中秋9月15日加班1天，国庆10月1日、2日、5日、6日、7日加班5天，2019年法定节假日加班计薪天数为1+1+1+1+7=11天；2020年元旦1月1日加班1天，清明4月6日加班1天，五一假期2日到5日加班4天，端午25日至28日加班，29日、30日调休，加班2天，中秋加国庆加班4天，2020年法定节假日共加班12天,计薪天数应为2+1+4+3+4=14天。综上原告2018年至2020年法定节假日加班合计为33天（8天+11天+14天），拖欠法定节假日加班工资为15142.04元（9979.98元/月÷21.75天/月×33天）。根据《职工带薪年休假》规定，职工累计工作满一年年休假5天，职工应休未休假，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告2018年至2020年未休年假工资报酬为12657.92元（9176.99元/月÷21.75天/月×5天/年×3年×200%）。7、工作微信截图、光盘，欲证明原告已经完成了工作交接。8、指纹打卡机操作视频光盘，欲证明被告用指纹打卡机记录原告考勤，如果被告对原告主张的周末加班费、法定节假日加班费、未休年假工资等有异议，被告有义务提交考勤记录。对原告提交的上述证据，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司认为：1、对公积金缴费明细的真实性予以认可，蜜源经贸公司是受牧蜂苏经贸公司的委托代缴原告的个人公积金，对于微信截图的真实性不予认可，无法确认该群的人员信息，牧蜂苏经贸公司认可与原告存在劳动关系。2、对银行卡交易明细、原告自行制作的工资统计表及办公经费打款明细的真实性予以认可。3、对工资单的真实性不予认可，原告的工资发放情况应当以银行流水为准，对销量表的真实性不予认可，原告2020年销售额为437782元，应当以被告提交的提成工资计算明细表为准。4、对辞退录像对话记录及光盘、聊天记录的真实性予以认可，对证明目的不认可，该证据并未显示安红军向原告提出解除劳动关系，并且双方在视频中安红军也提到过“我并不希望你走”，在被告所提交的安红军与原告的微信聊天记录中也显示在2020年11月26日之后安红军多次询问原告为什么不来上班并且十分担心其安全情况，也证明了安红军并未辞退原告。5、对微信截图的真实性不予认可，该群聊的人员信息无法确认，另外从微信聊天信息中并不能体现原告加班，仅显示原告发送的一些销量信息，另外原告所提供的该证据显示时间为2020年4月13日至4月19日，原告却主张自2018年入职以来的全部加班费，与事实情况不符。6、对法定节假日加班微信截图的真实性不予认可，该证据无法证实原告存在加班情况，退一步讲即使原告存在法定节假日加班的情况，被告也依法发放了相应的加班费。7、对工作微信截图、光盘的真实性不予认可，原告所提交的工作交接视频显示时间为2020年11月26日早上8:14分左右，但是其与安红军的视频录制时间为2020年11月26日早上8:35左右，按照原告的逻辑牧蜂苏经贸公司是先让其进行工作交接，再将其辞退，该做法明显与实际情况相矛盾，通常情况下是先辞退再让员工办理交接。8、对指纹打卡机操作视频真实性予以认可，但该证据与本案无关。被告众诚人力公司认为原告提交的上述证据与该公司无关，无法认可。庭审中，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提交如下证据：1、原告人事档案表、原告身份证复印件、员工返岗通知书及EMS邮寄单回执、法律责任告知书及EMS邮寄单回执、周侠及安红军与原告的微信聊天截图，欲证明2020年11月26日至2020年12月11日，原告在未办理假期申请手续的情况下擅自旷工数十日，因此牧蜂苏经贸公司于2020年12月11日按照原告在人事档案表上填写的地址信息，向原告邮寄员工返岗通知书，该通知明确告知原告于2020年12月15日前返回工作岗位执行工作职责，牧蜂苏经贸公司于2020年12月21日按照原告身份证上的户籍信息，向原告邮寄法律责任告知书，该告知书明确告知原告于2020年12月25日前返回工作岗位执行工作职责，牧蜂苏经贸公司在2020年11月26日之后，在原告无故缺勤旷工的情况下，积极联系原告，穷尽了所有可能的方式要求原告返岗工作，而并非像原告声称的“2020年11月26日无故辞退”，在牧蜂苏经贸公司多次告知的情况下，原告仍未返岗上班，因此应视为原告已因其个人原因主动离职，牧蜂苏经贸公司从始至终并未主动与原告解除劳动关系，故牧蜂苏经贸公司无需向原告支付经济赔偿金。其中人事档案表显示有“济南蜜源经贸有限公司”字样，并载明“入职时间2018年1月10号”。2、客服主管绩效考核与薪资制度细则及提成工资计算明细、提成工资发放银行流水，欲证明牧蜂苏经贸公司已于2021年3月30日向原告发放2020年3月至2020年11月的提成工资共计12889.98元，原告在职期间的提成工资已全部足额发放完毕，不存在拖欠原告提成工资的情形。对被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提交的上述证据，原告认为：1、对人事档案表的真实性无异议，填写时间为2018年1月18日，且档案表上记载的是济南蜜源经贸有限公司，能证明原告于2018年1月到被告蜜源经贸公司处上班；被告邮寄的所有文件原告都没有收到，被告依据原告三年前的地址邮寄材料，邮寄日期也在2020年11月26日劳动合同解除以后，按照劳动合同法相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行、也可以选择主张经济赔偿金。劳动合同本身不同于商业合同，有很强的人身依附性，本案属于劳动合同法规定的不能继续履行的情形；对微信截图的真实性无异议，时间也是劳动合同解除以后，原告认为被告违背诚信原则，原告提交的微信聊天记录被告认为相关人员无法核实。2、对付款回单没有异议，提成计算表是被告单方制作，而原告提交的提成表是根据聊天记录计算的，原告没有见过薪酬管理制度，被告也没有证据证明向原告出示过，被告也没有证据证实该制度经过民主程序制定并经过公示程序，该证据没有加盖公章，被告也没有证据证明原告旷工。被告众诚人力公司对被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提交的上述证据没有异议。庭审中，被告众诚人力公司提交如下证据：牧蜂苏经贸公司与众诚人力公司签订的社会保障事务委托代理协议、蜜源经贸公司与众诚人力公司签订的社会保障事务委托代理协议，欲证明众诚人力公司为蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提供社会保障事务委托代理服务，以代收代付的形式提供社保代缴、代发工资等服务，在协议中双方权利义务已释明，众诚人力公司与蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司的员工均无法律及事实上的劳动关系，在此过程中产生的纠纷均由蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司承担风险，与众诚人力公司无关，众诚人力公司不承担相关责任。对被告众诚人力公司提交的上述证据，原告认为：对该两份委托代理协议真实性无异议，但其中显示蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司的联系人均为耿友霞，联系电话也是一样的，证明蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司人格混同，原告对协议不知情，协议内容也不能对抗作为劳动者的第三人。被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司对被告众诚人力公司提交的该两份委托代理协议的真实性予以认可，并称众诚人力公司受牧蜂苏经贸公司的委托代为缴纳原告相应的社会保险。庭审中，原告陈述其于2018年1月10日入职，工资包含基本工资+岗位工资+工作提成+全勤奖+补贴，当月发放上月工资，工作提成一部分是当月发放，一部分是年底发放，原告工资发放至2020年11月份，2020年11月份工资为6062元，原告的工资发放情况详见原告提交的银行流水中标注部分。被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司陈述原告于2018年1月10日入职，实际用人单位为牧蜂苏经贸公司，因原告入职时被告牧蜂苏经贸公司尚处于筹备阶段未正式成立，故暂用蜜源经贸公司名称进行人事管理，原告工资包含基本工资+岗位工资+工作提成+全勤奖+补贴，当月发放上月工资，年度绩效是财务自然年后三个月核算后支付完毕，原告工资发放至2020年11月份，2020年11月份工资为6062元。以上事实，有仲裁决定书、社会保险个人权益记录单、医疗保险个人权益记录单、银行卡交易明细及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，关于劳动关系。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司经营范围基本一致，原告提交的银行卡交易明细显示向原告发放工资的付款银行账户户名有苏昌鹏、牧蜂苏经贸公司等，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提交的人事档案表中显示有“济南蜜源经贸有限公司”字样，综合上述情况可以认定被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司存在关联关系，该两公司对原告存在混同用工的行为，原告对于劳动关系的确认享有选择权，原告选择向被告蜜源经贸公司主张权利。原告及被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司均陈述原告于2018年1月10日入职，本院予以确认。关于原告与被告蜜源经贸公司之间劳动关系解除的时间及原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张原告系因个人原因主动离职，未提交充分有效证据予以证明，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，根据原告提交的其与安红军的视频对话记录，安红军称要将原告调整至客服岗位，原告明确表示不同意，双方未就劳动合同变更协商一致，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司亦未举证证明其调岗的合理性。因双方未就劳动合同变更协商一致，原告工作至2020年11月26日，之后未再向被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提供劳动，原告的工资发放至2020年11月，社会保险缴纳至2020年11月。原告主张系被告蜜源经贸公司于2020年11月26日违法解除双方之间的劳动关系，本院予以支持。综上，原告要求确认自2018年1月10日起至2020年11月26日止与被告蜜源经贸公司存在劳动关系，本院予以支持。关于提成工资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告蜜源经贸公司、牧蜂苏经贸公司提交了付款回单及提成计算明细以证明已向原告支付了2020年3月至2020年11月期间的提成工资，原告主张尚欠2020年5月、8月、10月提成工资共计3680元，未提交充分有效证据予以证明，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，根据前述分析认定，本案系被告蜜源经贸公司违法解除劳动合同，原告离职前十二个月的平均工资为9772.87元/月（9873元+15603.50元+14643元+12770元+6618元+6773元+7391元+5843元+4612元+7353元+6843元+6062元+12889.98元），原告主张按照9176.99元/月计算，本院予以支持，故原告要求被告蜜源经贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金55061.94元（9176.99元/月×3个月×2倍），本院予以支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。综合原告提交的现有证据，无法准确、全面的反映其加班的情况，故，对于原告所主张的加班费，依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资。首先，关于时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。鉴于未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本案原告与被告蜜源经贸公司之间劳动关系于2020年11月26日解除，原告于2020年11月27日申请仲裁，未超过仲裁时效。其次，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，原告于2018年1月10日入职，于2020年11月26日离职，其2019年、2020年折算后应休年休假天数均为4天，原告2019年平均工资为8340.92元/月，2020年平均工资为9763.77元/月，故被告蜜源经贸公司应向原告支付2019年及2020年未休带薪年休假工资6659.20元[8340.92元/月÷21.75天/月×4天×200%+9763.77元/月÷21.75天/月×4天×200%]，对原告主张的超出部分，本院不予支持。原告要求被告牧蜂苏经贸公司、众诚人力公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告温亭与被告山东蜜源经贸有限公司自2018年1月10日起至2020年11月26日止存在劳动关系。二、被告山东蜜源经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温亭违法解除劳动合同赔偿金55061.94元。三、被告山东蜜源经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温亭2019年及2020年未休带薪年休假工资6659.20元。四、驳回原告温亭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东蜜源经贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 宋 芳二〇二一年六月十六日书记员 宫尧尧