广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1385号上诉人（原审原告）：谭树辉，男，出生，汉族，住所地广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：谢智蓉，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门丽宫国际酒店，住所地广东省江门市蓬江区东华二路28号。法定代表人：欧国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄盛华，该公司员工。委托诉讼代理人：梁海星，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人谭树辉因与被上诉人江门丽宫国际酒店（以下简称丽宫酒店）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初12735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭树辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判丽宫酒店向谭树辉支付经济补偿金54900元（5490元/月×10个月）；2.改判丽宫酒店向谭树辉支付未签无固定期限的书面劳动合同的另一倍工资49410元（5490元×9个月，从2019年11月计算至2020年7月）；3.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。事实和理由：一、本案不属于涉疫情劳动争议纠纷案件，一审法院认定本案基本事实错误。2020年6月8日丽宫酒店已复工，即便是丽宫酒店自认，其亦在全面复工。其他员工已全部正常上班，谭树辉在待岗期间多次要求复工，直至2020年8月3日丽宫酒店均拒绝谭树辉复工。因此，涉案劳动争议的主要矛盾均发生在江门市新冠肺炎疫情防控措施解除之后，丽宫酒店恢复正常生产经营之时，并非疫情期间产生的劳动争议，本案不属于涉疫情劳动争议案件。二、一审法院认为丽宫酒店不存在要求谭树辉无理由待岗、未按照劳动合同提供劳动条件是认定案件事实错误。谭树辉在一审期间已举证证明丽宫酒店已在恢复生产经营，丽宫酒店亦确认恢复经营并承认其最迟已于全面复工。但是谭树辉在仍未收到复工通知，经多次向丽宫酒店总办副主任阿珠要求复工并询问复工的时间及安排，丽宫酒店均明确拒绝谭树辉的复工要求。按照餐饮行业工作安排的常理，企业在安排厨师复工前一般会召集厨师对正式营业前的工作、正式营业的时间以及恢复营业的具体工作安排作提前的准备。根据丽宫酒店提供的《5.26日点心部会议视频及录音》可体现，丽宫酒店在筹备恢复营业前的两个星期亦有召集厨师、帮工开会以布置复工安排。可见，丽宫国际酒店作为餐饮企业在正式营业前，均会提前召集厨师布置复工安排。丽宫酒店未能举证证明、事实上亦从未在之前安排谭树辉复工，可证明丽宫酒店从未有安排谭树辉复工的意思，丽宫酒店陈述其已在有陆续安排包括谭树辉在内的员工复工，仅是丽宫酒店的一面之词，与客观事实不符。根据本案的上述客观事实及谭树辉提交的证据，已充分证明丽宫酒店擅自要求劳动者待岗，而且丽宫酒店一直拒绝向谭树辉答复待岗的具体期间，亦拒绝提供具体的复工时间，明显是无理要求谭树辉无限期待岗、拒绝继续为谭树辉提供劳动条件。因此，一审法院认为“谭树辉在本案中所举证据，不能证明丽宫酒店于已全面复工且无限期不让其复工，也未能证明丽宫酒店存在不为谭树辉提供劳动条件的情形，其应承担举证不能的法律后果”明显是认定案件事实错误。丽宫酒店在未经合法程序或与工会、全体职工协商一致的前提下，无故安排谭树辉待岗，停工待岗导致大幅度降低谭树辉的经济收入，严重侵犯谭树辉作为劳动者的基本权益。丽宫酒店拒绝依法向谭树辉提供劳动条件的行为属于迫使劳动者辞工，已严重违反我国劳动法的相关规定。谭树辉于向丽宫酒店送达解除劳动关系《通知函》是根据我国《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定行使单方解除劳动关系的权利。谭树辉单方解除与丽宫酒店的劳动关系于法有据。三、一审法院理解法律错误，导致适用法律错误。（一）一审法院认定丽宫酒店2020年6月30日后拒绝与谭树辉续签无固定劳动合同的行为不违反法律规定是对法律理解错误。一审法院认定“劳动期限届满至同年并未超过一个月”没有任何法律依据。一审法院该意见是将劳动者与用人单位首次签订劳动合同的“一个月”法定期限错误适用在劳动者与用人单位连续订立两次劳动合同后依法应续签无固定期限劳动合同的情形。我国没有任何法律规定赋予丽宫酒店在连续订立两次以上固定期限劳动合同届满时可在1个月后与谭树辉续订无固定期限劳动合同的权利。谭树辉入职丽宫酒店，与丽宫酒店连续两次订立的固定期限劳动合同，并且最后一次劳动合同期限于2019年11月届满。2019年11月后，丽宫酒店依法应与谭树辉订立无固定期限劳动合同，但至今仍未签订。即便是按照丽宫酒店主张的劳动合同期限于届满，期限届满后丽宫酒店应按照我国《劳动合同法》第十四条：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，丽宫酒店应自之前与谭树辉续订无固定期限劳动合同，丽宫酒店在提出续订固定期限劳动合同的方案违反《劳动合同法》的强制性规定，加上拒绝谭树辉续订无固定期限劳动合同之要求的行为，应视为是丽宫酒店在其与谭树辉的固定劳动合同期满后拒绝续订劳动合同。（二）一审法院错误认定未签订劳动合同并非劳动者享有单方解除权并请求用人单位经济补偿的法定理由。依照我国《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”规定，丽宫酒店违反法律规定不与谭树辉续订无固定期限劳动合同，应依法向谭树辉支付经济补偿金。（三）一审法院错误认定丽宫酒店的行为属自主经营权的表现，对丽宫酒店不提供劳动条件，仅发放生活费损害谭树辉劳动权利的行为视若无睹。丽宫酒店擅自安排劳动者无限期停工待岗不属于企业的经营自主权。根据《中华人民共和国公司法》第十八条“……公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”及《中华人民共和国劳动合同法》第四条“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”的规定，本案从客观上不属涉疫情劳动争议案件，况且，即便在疫情之下企业采取停工待岗的方式拒绝劳动者提供劳动，亦应经企业与工会或劳动者协商一致，不属于公司自主经营权。故此，公司无权擅自要求劳动者停工待岗，在未与谭树辉协商的情况下要求谭树辉停工待岗不属企业自主经营权。丽宫酒店辩称，一、本案是疫情防控期间发生的劳动争议案件，当然属涉疫情处理劳动案件，并且现在国家对新冠病毒的防控仍未解除。同时根据《广东省工资支付条例》第35条规定，非劳动者原因造成用人单位停工、停产，对超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。因此是否认定涉疫情处理劳动案件，对按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费没有必然的因果关系。二、一审法院认定事实清楚。（一）谭树辉陈述丽宫酒店无理要求其待岗、未按照劳动合同提供劳动条件，均无证据证明，是谭树辉歪曲事实、偷换概念。根据双方提交的证据微信记录内容和通过快递的联系内容，反而证明谭树辉在7月底和8月初收到公司续签劳动合同和上班通知后，拒不回公司续签劳动合同和上班，同时连续旷工15天以上，丽宫酒店已于与谭树辉解除劳动合同关系。（二）根据双方提交的证据，丽宫酒店是从之后，根据政府的防控要求和企业的实际情况进行分批有序复工，并不是一次全面复工。（三）关于谭树辉认为丽宫酒店于合同期满后拒绝与谭树辉签订劳动合同问题，均为多次明确表示解除谭树辉劳动关系没有事实和法律依据，是谭树辉一方的猜测。况且谭树辉在休完年假后，再也没有回公司上班，应视为自动离职，并且丽宫酒店一直有为谭树辉购买社保和支付工资。所以不存在违法解除的事实，只存在谭树辉自动离职的事实。三、一审法院适用法律正确。关于劳动合同期满未签劳动合同应否支付经济补偿金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位没有表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”同时根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定可看出到期没有续签劳动合同并不符合本条规定应支付经济补偿金的理由。况且本案中是谭树辉收到丽宫酒店续签劳动合同及上班通知后，仍不回公司签约和上班，反而向丽宫酒店发出解除劳动合同通知。谭树辉向一审法院起诉请求：1.确认谭树辉与丽宫酒店于解除劳动关系；2.丽宫酒店向谭树辉支付至同年所欠工资27077.59元；3.丽宫酒店支付违法解除劳动关系经济赔偿金109800元；4.丽宫酒店支付未签订无固定期限书面劳动合同另一倍工资49410元；5.丽宫酒店支付因不出具解除劳动关系书面证明导致谭树辉无法另行从事其他工作的损失5490元；6.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。一审法院查明事实：双方对下列要素事实没有异议：谭树辉于入职丽宫酒店处工作，工作岗位是A级燕鲍翅，双方有建立社会保险关系。谭树辉的工资通过银行转账发放，考勤方式为打卡考勤。双方争议的要素：1.丽宫酒店是否拖欠谭树辉至同年工资；2.丽宫酒店应否支付谭树辉2019年11月至2020年7月未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资；3.丽宫酒店应否支付谭树辉违法解除劳动关系经济赔偿金；4.丽宫酒店应否支付谭树辉因不出具解除劳动关系书面证明造成的损失。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条之规定，判决：一、确认谭树辉与丽宫酒店的劳动关系于解除；二、驳回谭树辉的其他诉讼请求。原案受理费人民币10元，减半收取5元，由谭树辉负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对谭树辉的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.丽宫酒店应否向谭树辉支付应订未订无固定期限劳动合同的另一倍工资？2.谭树辉以丽宫酒店无理由要求其待岗、不签订无固定期限劳动合同为由单方解除劳动合同进而主张经济补偿的诉请应否予以支持？本院具体分析如下：关于丽宫酒店应否向谭树辉支付应订未订无固定期限劳动合同另一倍工资的问题。本案中，双方对双方劳动关系已于解除的事实均不持异议，本院予以确认。谭树辉上诉主张其与丽宫酒店连续两次订立固定期限劳动合同，且最后一次劳动合同期限已于2019年11月期满，而即便按照丽宫酒店主张的劳动合同期满，也应向其支付2019年11月至2020年7月期间应订未订书面劳动合同的另一倍工资。经审查，双方在签订的《劳动合同》均明确约定劳动合同期限为至，且双方在一审庭审中也确认共签订过三份固定期限的劳动合同，故自双方已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。就本案而言，丽宫酒店虽未与谭树辉签订无固定期限劳动合同，但参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的精神，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。换言之，丽宫酒店至迟应于与谭树辉签订无固定期限劳动合同，再结合前述《劳动合同》期满后，至同年并未超出一个月的宽限期，进而，一审法院认定谭树辉请求丽宫酒店支付2019年11月至2020年7月未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资缺乏事实和法律依据，并无不妥，本院予以维持。至于至3日的另一倍工资问题，鉴于谭树辉在本案中没有主张，应视为其对自身权利的自由处分，本院对此不予调整。谭树辉的此项上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于谭树辉以丽宫酒店无理由要求其待岗、不签订无固定期限劳动合同为由单方解除劳动合同进而主张经济补偿的诉请应否予以支持的问题。首先，丽宫酒店属于服务行业，因受新冠肺炎疫情影响，其根据政府疫情防控要求和自身经营情况安排谭树辉待岗以及在逐步恢复全面经营的同时安排员工分批复工，属于企业行使自主经营权的行为，且根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，已向谭树辉足额支付2020年2月至7月期间的工资和生活费。本院认为，新冠肺炎疫情属突发性公共事件，致使用人单位和劳动者之间劳动合同的履行受到重大影响，双方应本着同舟共济、相互体谅的原则，协商解决有关争议，公平合理分担损失。而结合丽宫酒店于回复茶市、逐步恢复饭市，谭树辉亦确认丽宫酒店曾于口头通知其复工但未明确复工具体时间及安排，通知其于到人事部报到并到餐饮部上班的相关事实，谭树辉虽在本案中主张丽宫酒店未经合法程序或与工会、全体职工协商一致的前提下，无理由安排其待岗，但谭树辉未能提供充分证据证实丽宫酒店在全面复工复产后无正当理由不让其上班，更不能证明丽宫酒店存在未提供劳动条件的情形，故一审法院据此认定谭树辉以此为由请求被迫解除的经济补偿理据不够充分，并无不当，本院予以维持。其次，谭树辉上诉称丽宫酒店违反法律规定不与谭树辉续订无固定期限劳动合同，应依法向谭树辉支付经济补偿金。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第二款“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定，如前所述，双方自起已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，但双方并未就此签订书面劳动合同，此种情况下可视为双方之间已存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，进而，即便丽宫酒店在谭树辉的固定期限劳动合同期满后仍拒绝续订无固定期限劳动合同，其法律后果应系未签订书面劳动合同的另一倍工资，而非经济补偿金。加之，结合本案的在案证据，谭树辉提交的证据并不足以证明双方在续订无固定期限劳动合同过程中丽宫酒店存在恶意降低原劳动合同约定条件的情形，故谭树辉以未签订无固定期限劳动合同为由单方解除劳动合同，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项用人单位应向劳动者支付经济补偿的相关情形。综合以上，一审法院认定谭树辉提出解除劳动关系并请求经济赔偿金缺乏事实和法律依据，并无不妥，本院应予维持。综上所述，谭树辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由谭树辉预交），由上诉人谭树辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年六月二日法官助理 雷楚莹书 记 员 邓少洪