陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        (2021)陕04民终1475号    上诉人（原审被告）：陕西逸阳房地产开发有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：孙祥勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李辉，男，该公司法务总监。委托诉讼代理人：梁红刚，男，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：陕西金轩建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李远，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司（以下简称逸阳公司）因与被上诉人陕西金轩建筑工程有限公司（以下简称金轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人逸阳公司的委托诉讼代理人李辉以及被上诉人金轩公司的委托诉讼代理人杨帆、刘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。逸阳公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定上诉人仍欠被上诉人工程款、垫付的诉讼赔偿费、停工损失，与事实不符。2019年底，上诉人、被上诉人及第三方陕西华阳天地实业股份有限公司（以下简称华阳公司）签订《协议》，达成债务抵偿合意，约定上诉人欠被上诉人的工程款、垫付的诉讼赔偿费、停工损失及后续产生的工程费均由华阳公司用房屋抵偿给被上诉人。《协议》确定新的抵债协议已经代替了原工程款债务，在该协议未解除的情况下，被上诉人无权要求上诉人支付工程款等已抵偿掉的债务。因被上诉人怠于履行《协议》所约定的义务，不按约定办理房屋买卖及过户手续，所造成的损失应由被上诉人自己承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。金轩公司辩称，三方签订的《协议》构成新债清偿，但上诉人没有为被上诉人办理认购手续，房屋实际未过户也未交付给被上诉人，故原债务没有消灭，被上诉人有权要求上诉人履行原债务，支付工程款等费用。因三方签订《协议》中所涉抵债房屋至今未完工且无产权手续，导致该协议无法履行，被上诉人于2020年10月11日向上诉人发送《通知函》，表示解除该抵房协议，上诉人于2020年10月13日签收该通知，至今未提出异议，故抵房协议已解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。金轩公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告剩余工程款9929063元，并从2020年1月15日起按照年利率15％计算支付利息，至工程款实际支付完毕之日止；二、判令被告支付原告因涉案工程诉讼纠纷造成原告垫付诉讼赔偿费用3075173元；三、判令被告支付原告因违约给原告造成的窝工、误工等损失620004.89元；四、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月8日、6月28日，原告金轩公司与被告逸阳公司分别签订《建安施工合同》、《门窗施工合同》，合同约定由原告承包被告香榭庄园建安工程及外墙装修和铝合金门窗工程，两项工程合同总金额共计29176856.13元（其中：建安工程合同总价15134069.13元，外墙装修和铝合金门窗工程合同总价14042787元），上述合同均对工程承包范围、工期、价款、双方权利义务等事项进行了详细约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，并按期向被告报送已完成工程量。根据双方核定工程进度款审批单，截止2020年1月14日，原告已完成合格工程产值共计19882617.33元，按照合同约定被告应向原告支付工程进度款为合格工程产值的75％即14911963元，被告于2019年1月31日、6月25日、7月15日、2020年1月15日、5月25日向原告转账支付工程款共计4982900元，下欠工程款9929063元未付。2019年12月底，原、被告及华阳公司签订《协议》，协议约定扣除被告已支付2982900元及后续即将分批支付2000000元后，上述两项工程剩余款项及原告代付案款3075173元、停工违约索赔费用620004.89元全部进行工抵房，原、被告确认上述暂定抵房总工程款为27889134.02元，三方同意均以华阳公司开发的位于西咸新区XX城的乐华国际商业街三期项目D栋共66套房屋按工程进度分批抵偿，后三方未办理房屋过户手续。2020年春节过后，因被告未按约定支付工程进度款，原告无法继续施工，后双方协商复工事宜未果。2020年8月12日，被告逸阳公司工作人员李乐通过微信向原告金轩公司工作人员胡其作发送《补充协议》，称“曹总看过，但还需走流程，走完流程再盖章”，胡其作回复“没问题，并称原告已盖章”。2020年9月21日，原告诉至一审法院。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《建安施工合同》、《门窗施工合同》，均系双方当事人的真实意思表示，形式合法，内容真实，且不违反相关法律规定，属有效合同。原、被告签订上述涉案合同后，原告按照合同约定履行了自己的义务，被告分次向原告支付了部分工程款，2019年12月底，原、被告及第三方华阳公司共同签订《协议》，约定以第三方华阳公司开发建设的乐华国际商业街三期项目D栋66套房屋抵偿被告后续应向原告支付的涉案工程款和原告代付的案件款3075173元及因停工被告应向原告支付的违约索赔费620004.89元，该协议构成新债清偿，但由于上述房屋并未办理过户手续，即房屋未实际交付原告，被告向原告支付上述款项的义务并未消灭，故对原告诉请要求被告支付剩余工程款9929063元并从2020年1月15日起计算利息、同时支付其垫付诉讼赔偿费用3075173元并赔偿窝工、误工等损失620004.89元一节，由于庭审中被告对此无异议，本院依法予以支持，但利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；关于《补充协议》，根据原、被告工作人员的微信沟通内容，可以看出《补充协议》虽由被告发送给原告，但尚处于磋商阶段，《补充协议》从内容上看未完成内部审核定稿，从形式上看未加盖公章，故该《补充协议》并非协商一致的结果，不能变更双方签订的原合同；对原告诉请要求被告承担保全费、担保费一节，因保全费属案件受理费，申请人先向法院预交，根据判决结果由败诉方承担，故保全费应由被告承担；担保费是原告向天安财产保险股份有限公司陕西省分公司交纳的保险费，双方对此并无约定，故担保费不应由被告承担；对被告辩称原告诉请的下欠工程款9929063元、原告代被告支付第三方款项3075173元及应付原告违约索赔款620004.89元，其已用华阳公司价值282582700元的房屋抵偿给原告一节，原、被告及第三方华阳公司虽就上述款项达成以物抵债协议，但该协议未实际履行，且双方未明确约定协议签订后消灭原债务的合意，故对被告的此节辩称理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、原告陕西金轩建筑工程有限公司与被告陕西逸阳房地产开发有限公司签订的《乐华住宅首开区二期香榭庄园A区别墅22栋建安工程施工合同》及《乐华住宅首开区二期（香榭庄园）A区22栋别墅项目外墙装修和铝合金门窗工程施工合同》属有效合同；二、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司支付原告陕西金轩建筑工程有限公司下欠工程款9929063元，并从2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，款清息止；三、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司支付原告陕西金轩建筑工程有限公司因涉案工程诉讼纠纷垫付的诉讼赔偿费用3075173元；四、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司赔偿原告陕西金轩建筑工程有限公司窝工、误工等损失620004.89元；五、驳回原告陕西金轩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。以上给付之项在本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109544元、保全费5000元，合计114544元，均由被告陕西逸阳房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2019年12月底签订的《协议》虽约定以第三方华阳公司开发建设的乐华国际商业街三期项目D栋66套房屋抵偿上诉人下欠被上诉人工程款、案件款及停工损失，但由于上述房屋至今未完工，不具备交付条件，故该协议签订后并未实际履行，上诉人并未向被上诉人交付抵债房屋，被上诉人债权亦未实现。因该《协议》中未明确约定协议签订后，原债权债务消灭，故在双方以物抵债协议未实际履行、被上诉人债权未实现的情况下，被上诉人有权依据双方基础法律关系要求上诉人履行原债务。根据双方核定工程进度款审批单，截止2020年1月14日，上诉人应向被上诉人支付的工程进度款为14911963元，而上诉人至今仅支付4982900元，故一审判决上诉人应向被上诉人支付剩余工程进度款9929063元及逾期利息，并无不当。因上诉人对被上诉人代其支付第三方款项3075173元及停工损失620004.89元不持异议，故一审判决上诉人向被上诉人支付上述费用，亦无不当。被上诉人在一审中向法庭提交的《补充协议》上虽只加盖被上诉人公章，未加盖上诉人公章，但根据双方工作人员微信聊天记录显示，该补充协议已经过上诉人公司西安区域常务副总曹维强审阅，且上诉人已按该补充协议约定着手准备向被上诉人支付第一期100万元付款，显然，双方已就以现金形式分批次支付工程款达成新的合意。且该补充协议系上诉人起草并发送给被上诉人，在被上诉人盖章后，上诉人却拒绝加盖其公章，有悖诚信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109544元，由上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。    审    判    长      丁  辉审    判    员      闫亚君审    判    员      马  莹                             二○二一年六月三十日                  书    记    员      赵  丹附相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。    1