徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0312民初76号原告：于广东，男，1965年8月16日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江苏彭邦律师事务所实习律师。被告：于广春，男，1976年6月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。被告：于广安，男，1959年1月11日出生，汉族，住徐州市九里区。委托诉讼代理人：于广春，男，1976年6月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：于广何，男，1969年6月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。第三人：于广同，男，1962年8月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告于广东与被告于广春、于广安、于广何、第三人于广同合伙协议纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于广东及其委托诉讼代理人蒋春林，被告于广春及其委托诉讼代理人张传忠、被告于广安的委托诉讼代理人于广春、被告于广何、第三人于广同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于广东向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告合伙收益12.2万元；2、诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2011年8月18日，原告于广东与被告于广春、案外人于广安、于广同、于广何共五人签订合伙合同，五人合伙共同承包黄山，同时推举于广春为合伙负责人。合伙合同约定，全体合伙人每年共出资7500元，上年的1月1日到次年的1月1日为一个合伙会计年度，在每一个会计年度终止前一个月公布经营收支明细账及盈余分配方案，全体合伙人均享有平均分配盈余的权利。在2011年8月18日至2013年3月8日期间，经过五位合伙人的共同努力，共得到合伙收益80万元。被告向其他合伙人每人支付了10万元的合伙收益，剩余30万元则由被告暂时掌管，其称待年底全体合伙人算账之后再行分配。根据合伙合同的约定，全体合伙人应于2014年1月1日进行算账，然后分配收益。但是，时至今日，被告一直拒绝算账，对该收益不予分配。该收益中，扣除8年的承包出资6万元，还剩24万元，每人应分得4.8万元。原告多次向被告提出分配要求，被告均予以拒绝。2013年之后，被告将共同承包的荒山出租给利国村的刘伟、刘思陈和马山村的刘恒峰使用，以上出租共得租金37万余元。在2019年春节前，被告指使案外人于广安、于广何将承包的荒山上的树木砍掉进行出售，共得款4000余元。以上收益，被告于广春均未按合同约定公布经营明细账，也未予分配。被告于广春辩称，一、2011年8月18日签订的合伙协议的是原告、被告、于广安、于广何，并无于广同；二、合伙协议签订后，原告未按照合伙协议的约定履行出资义务，根据合伙协议约定，未按期交费的情况下，视为原告放弃合伙权利；三、在合伙协议履行期间，原告未参与荒山的经营管理，荒山的承包主体是被告于广春，在实际经营过程中于广安、于广何共同经营荒山。综上，原告既未履行出资义务，也未参与实际经营管理，原告已经不具备合伙人的资格，故其请求分配合伙收益的诉讼请求无事实与法律依据。被告于广安辩称，其每年出资2500元交给于广春，于广安、于广何、于广春每人从80万元中分得27万元。被告于广何辩称，其2013年4月24日分得27万元，从2012年开始每年交给于广春2500元。第三人于广同辩称，其一共分得165000元。双方当事人之间无争议的事实：2011年8月18日，原告于广东、被告于广春、于广安、于广何签订《合伙合同》。《合伙合同》约定：四人合伙经营利国镇马山村七队老家果园山荒山承包开发管理，合伙期限自《合伙合同》签订之时开始至2041年8月18日终止；全体合伙人出资总额每年7500元，共30年，按年出资，每一合伙人按照总额的百分比履行出资义务，在合伙关系存续期间由合伙负责人即被告于广春收款，出具收款凭证，规定收款日期内不得以任何理由拒收。合伙人每年预交费日期为每年的8月18日，在任何情况不能按期缴费视为自动放弃合伙权利，不予任何赔偿。关于合伙期间的盈余分配，合伙人的约定为：盈余是指每一会计年度内的营业总收入减去成本，并按营业总收入平均分配，盈余分配方案连同每会计年度经营收支明细账，在会计年度终止前的一个月公布，合伙人在盈余分配方案公布后和实施前可对分配方案和账目进行随时审核，任何人对分配方案持有异议，应由合伙人全体会议讨论裁决。2011年8月18日，被告于广春作为合伙负责人与徐州市铜山区利国镇马山村村民委员会（以下简称“马山村委会”）签订《承包合同书》，约定由被告于广春承包徐州市铜山区利国镇马山村选厂北边荒山发包给被告于广春承包经营，并约定了四至，面积为79.88亩，承包期限自2011年8月18日至2041年8月18日止，被告于广春应当于每年8月18日前交给马山村委会承包金7500元。2013年3月8日，被告于广春与马山村委会、彭兆远签订《协议书》（因马山村委会同时将一座荒山承包给被告于广春和案外人彭兆远引发纠纷形成的协议），约定马山村委会一次性赔偿被告于广春2010年10月18日至2012年10月18日的经济损失40万元，案外人彭兆远占用的5.28亩土地，被告于广春同意案外人彭兆远使用，但是另行签订租赁合同，案外人彭兆远占用的另外13亩土地在确定界限的情况下，2013年3月15日前由被告于广春使用，被告于广春应交付两年租金由被告于广春、马山村委会各承担一年，实际就是免交一年的租金。2013年3月8日，被告于广春、案外人彭兆远、马山村委会就案外人彭兆远占用的5.28亩土地签订《土地承包合同》，被告将该5.28亩土地（双方约定了四至）承包给彭兆远，自2013年3月8日至2041年3月8日，土地承包费40万元于2013年3月8日一次性付清。后被告于广春收到马山村委会、彭兆远的赔偿和承包费合计80万元。除了80万元外，被告于广春认可另外通过向他人出租获得37万元的租金。双方当事人有争议的事实：原告称被告于广春已经将80万元分配给原告于广东、被告于广春、于广安、于广何、第三人于广同（原告认可其也是合伙人之一）各10万元，剩余30万元作为每年向马山村委会交纳的承包费，其虽然未交纳每年的合伙费用但是因为其为了合伙事务参与信访才争取到80万元，其对合伙事务是有贡献的；被告称合伙人不包括于广同，亦不认可向于广同给付80万元和37万元的分配及向原告分配的10万元。针对被告否认第三人于广同是合伙人的问题，第三人于广同向本院提交2009年5月31日于广安与马山村委会签订的《承包协议书》复议件、2009年12月31日原被告及第三人兄弟五人签订的《协议》复印件，原被告均对该证据的真实性予以认可，可以作为定案的依据。实际上，无论是2009年的还是2011年重新形成的，均是与马山村委会签订的荒山承包协议，2009年12月31日的协议确认了第三人于广同五个合伙人之一，在被告没有证据证明第三人于广同未退出合伙的情形下，即使于广同在2011年8月18日的《合伙合同》中未签字，亦不能当然地认为第三人退出合伙。故第三人于广同系合伙人之一。本院认为，根据《合伙合同》关于盈余分配的约定，合伙盈余分配的前提是在每一个会计统计年度内由全体合伙人共同讨论决定盈余分配方案，在经对异议合伙人的异议予以裁决后方可进行分配。本案中，合伙人之间并未形成书面合伙盈余分配方案，但是被告于广春、于广安、于广何自认各自分得27万元，第三人于广同亦自认分得165000元，原告自认分得10万元，实际上合伙人之间已经以自己的行为将合计117万元的赔偿、承包费、租金等进行了分配。原告认为，应当扣除2011年至2019年每年需要交纳的承包费7500元，鉴于诉讼期间的2020年亦需要交纳承包费，故应当扣除承包费67500元，五人平分220500元，原告自认已经分得10万元应当予以扣除，故三被告与第三人还应当分得原告收益120500元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告于广春、于广安、于广何、第三人于广同于本判决生效后十日内给付原告于广东合伙收益120500元；二、驳回原告于广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被告于广春、于广安、于广何、第三人于广同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱广伟审 判 员  吴 岳人民陪审员  李春红二〇二一年六月三日书 记 员  张 雯