江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7429号上诉人（原审原告）：吴阳彬，男，1978年11月12日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地徐州市丰县解放西路23号。法定代表人：王金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏，江苏维阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州宝信房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路12号。法定代表人：许健康，该公司董事长。上诉人吴阳彬与上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司），及被上诉人徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴阳彬、上诉人中阳公司的委托诉讼代理人刘宏、闫晓辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴阳彬的上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判中阳公司支付吴阳彬工程款4661516.73元及逾期付款利息(以3990888.8元为基数，自2016年3月1日起计算至实际付清止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以670627.93(5%保修金)元为基数，自2018年3月1日起计算至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，并由宝信公司对上述债务承担连带在责任；二、改判中阳公司支付吴阳彬转卖的材料机械费用总价为人民币131100元；三、一、二审的案件受理费、保全费、鉴定费由中阳公司、宝信公司承担。事实和理由：一、一审判决依据错误，此依据以严重损害吴阳彬利益，显失公平的计算方式，致使吴阳彬合法利益没有得到应有的保障。首先，吴阳彬与中阳公司签订的是整个项目安装工程的合同，计价方式等合同条款是基于整体安装工程而签订的，但吴阳彬施工到中途被停工，之后中阳公司安排其他人施工后期大部分原属于吴阳彬合同内的安装工程量。根据建筑市场行情，吴阳彬前期施工的工程量基本是亏损状态，需要后期工程的利润来弥补。按补充函二的鉴定总价，吴阳彬的实际成本13235353.19元。而一审法院支持吴阳彬的工程总价10867479元，严重低于成本价。二、一审法院对工程价款的确认不符合事实，应当予以改判。具体如下：1、补充协议第一条明确说明是对承包协议书第六条的解释而不是内容的变更。补充协议详细约定主材价格按铜山造价信息指导价部分按总价下浮9%的78%结算，而一审法院却认定按总价下浮9%后的78%结算(即总价下浮了29%)，此计算方式严重偏离市场行情。故按铜山信息指导价套用材料价格部分应调整按市场行情，安装工程通常下浮率最高应在15%以内计价。2、对于双方约定的根据市场价材料认价部分的下浮不认可。虽然合同无效可参照双方约定的计价方式结算，但是在双方约定条款严重显失公平的时候，应给予调整，根据市场行情材料价格双方按市场认价的部分总价最高下浮10%。3、一审法院认为22%是双方约定的工程价款下浮明显错误。中阳公司在一审的庭审中承认合同第六条计价方式中的78%即是由合同第八条扣除22%管理费得来的。因涉案合同无效，当事人要求按合同约定支付管理费的，不应支持。4、对既没有铜山信息指导价也没有双方认价的部分材料价格，因合同没有约定下浮率，故不应进行下浮。但是一审法院依然按22%进行下浮计取，没有任何依据，应按原价1836465.85元计取。5、关于扣除水电费的问题，工程总价本身就已经包含了水电费，后面再次扣除就重复扣除了，故不应重复扣除水电费176279.28元。三、补充协议约定主材价格按铜山造价信息指导价部分按总价下浮9%的78%结算，而非一审法院认定的按总价下浮9%后的78%结算，且吴阳彬出具的核减声明仅是针对鉴定机构核减调整的958220元作出的让步，与承包协议书、补充协议中的条款内容没有任何关系，从未同意其他工程款也按此计算。四、一审法院认定的机械材料转卖款92550元是错误的，应是131100元。材料转卖明细表可以确认，且在2020年3月18日的质证笔录中双方确认机械材料转卖总价也是131100元，应予以改判。五、已付款8982142元包含了中阳公司退给吴阳彬的10万元履约保证金和材料转卖款131100元，故此两项合计为231100元应在已付工程款中扣除，即中阳公司的已付工程款为8751042元。中阳公司辩称：吴阳彬在上诉状中所主张的关于下浮的问题均是错误的，在双方签订的施工合同中，对于结算的方式明确约定为下浮9%以后的78%，并且吴阳彬在庭审及向法庭出具的说明中承认该事实。对于吴阳彬所提到的10万元履约保证金，中阳公司已经向法庭提供了详细的付款明细，以及相关的财务凭证，中阳公司在计算已付款的时候，并未将10万元履约保证金计算到已付款的总额中。对于吴阳彬所提及的材料转卖款的问题，在之前的庭审笔录中已经有过记载。中阳公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴阳彬的诉请；2、本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由吴阳彬承担。事实和理由：一审判决中阳公司给付吴阳彬工程款1709057.72元，物品损失169422.32元是错误的。一、一审法院启动鉴定，程序错误。在一审法院前三次审理过程中，法庭多次询问吴阳彬是否申请鉴定，吴阳彬均明确回答不申请，2019年3月28日的庭审中，再次询问吴阳彬是否申请鉴定，吴阳彬依然明确不申请鉴定，该日的庭审中随后进行了法庭辩论及最后陈述，法庭审理程序已经终结。但之后一审法院再次通知开庭，告知中阳公司要启动鉴定程序，中阳公司虽屡次提出异议，但一审置之不理。中阳公司认为，一审启动鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案吴阳彬提出鉴定申请的时间远远超过了举证期限，庭审程序已经闭庭，吴阳彬无权提起鉴定申请。二、鉴定机构未遵守公平、公正、公开的原则，违背事实出具虚假鉴定报告，该报告不能作为定案证据。三、一审法院认定计价与涉案合同约定不符。1、关于税费的问题，一审法院以没有明确扣除费用的范围为由，没有扣除税费，但根据涉案合同第九条约定，税费甲方(中阳公司)代扣代缴，税费当然是由吴阳彬承担，而本案涉案款项税费全部由中阳公司缴纳过了，应当从工程总价中扣除。2、对于安全生产监督管理费，一审亦用双方没有明确扣除范围，没有支持上诉人扣除的主张，但该费用在2012年已经被政府管理部分明文取消，一审法院不予扣除是错误的。3、对于现场文明施工费、临时设施费一审也用双方没有明确扣除范围，没有支持上诉人扣除的主张，但上述属于措施费的范畴，所有工作均由上诉人施工，也应当从造价中扣除。4、关于人工费的问题，上诉人与被上诉人签订的协议第六条价款计算中已经明确约定了人工的计价标准，即适用《苏建价【2011】812号》文件，人工费不应予以调整。综合，一审判决无论从程序上，实体上均有错误，应当依法撤销，请二审法院依法支持中阳公司的上诉请求。吴阳彬辩称：对于鉴定的问题，因为双方对工程造价及工程的增量争议比较大，我们认为有必要通过鉴定来查明实际的工程量及造价，故申请鉴定。对于税费、安全生产监督管理费等，我们在合同中的约定是在中阳公司与宝信公司合同约定的基础上进行计取。关于税收的问题，合同约定按照结算总价下浮和扣除管理费后的价款为最终的计算依据，总造价里面本身就包含了所有的费用，所以不应再另行计取。关于人工费的问题，双方的合同没有约定在遇到政策调整时不做调整，根据苏建价（2012）633号文件，人工费不应纳入承包人的风险范围，应随着市场的调整而调整。吴阳彬向一审法院提出如下诉讼请求：1、依法判决中阳公司给付工程款7575655.90元及从结算资料送审之日至起诉之日止利息1240892元（利息计算26个月按最新同期银行贷款利率月息0.63%计取）；起诉之日至给付工程款期间利息执行时另计。中阳公司损坏吴阳彬已施工完成的成品及转卖给中阳公司的材料机械费用275975.60元。上述款项合计9092523.50元。2、宝信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。3、判决吴阳彬对宝信公司在实际欠付中阳公司工程款范围内享有优先权。4、本案的诉讼费、保全费用由中阳公司负担。后吴阳彬变更诉讼请求为：请求法院判决中阳公司给付工程款6037632.98-120000（辅助接地避雷让步核减）为5917632.98元及从2014年8月8日双方结算之日起至2018年11月份起诉之日止，利息2464693.80元（利息计算共51个月即4.25年，按照最新同期银行贷款罚息100%利率即年息9.8%计取）；2018年12月份起至实际给付工程款期间的利息另计。中阳公司损坏吴阳彬已施工完成的成品及转卖给中阳公司的材料机械费用207972.32元；以上合计8590299元。其他三项诉讼请求不变。一审审理查明：2011年12月，宝信公司与中阳公司签订徐州保利迎宾馆工程施工合同，约定由宝信公司将徐州保利迎宾馆整体工程发包给中阳公司施工。2013年3月5日，中阳公司（甲方）将承包的项目1#楼交给吴阳彬（乙方）施工，双方签订了承包协议书（以下简称承包协议）。协议书约定：一、工程名称：徐州保利迎宾馆项目1#楼。二、工期：按建设单位和项目部进度计划安排。三、工程质量：合格，确保“古彭杯”市、省文明工地。四、承包范围：甲方承包合同室内安装工程（图纸内给排水、电气、消防，不含空调系统）。五、承包方式：包工包料。六、价款计算：依据《江苏省安装计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）（具体数额以甲方于建设单位合同约定百分率为准），《苏建价【2011】812号》文件，主材价格按铜山造价信息指导价，造价信息指导价上没有的材料价格由建设单位与施工方根据市场行情商确认价格计算，按总价下浮9%的78%（甲供材不参与下浮），结算不作调整。七、进度款支付：按建设单位每月审定的月进度款金额70%，扣除本月预交给甲方的11%的管理费，余款待建设单位款项到账后五日内以现金或转账支票形式支付给乙方。八、工程结算：乙方不得虚报工程量和决算。建设单位只支付审减额在7%以内的审计费用。审减额超出审定额7%以上的部分审计费用由乙方承担；结算价款以审计单位审定的乙方所报决算总金额扣除应交给甲方22%管理费用后剩余的金额；质保期内的质保责任及剩余款项支付按甲方与建设单位的合同约定执行。九、税费缴纳：以铜山税务局开具的税票为准，甲方负责代扣代缴（双方不开具材料发票或材料发票以外的任何发票）。十、履约保证金：壹拾万元。乙方应在合同签订前汇入甲方指定账户。此保证金在第一次月进度款中全额返还。十一、甲方责任：1、提供施工图纸两套、垂直运输机械30人的工人生活用房及管理人员住房一间和办公室一间；2、安装施工所用水泥、砂子、石子由甲方提供；3、根据乙方需要在地下室设三台配电箱，±0以上每个单体的每层设一台配电箱，甲方负承担壹万元的电费（超出壹万元部分全部由乙方承担）；4、甲方负责组织验收评定，所需验收费用由乙方承担。十二、乙方责任：2、乙方配备专业资料员负责收集、整理、材料送试、报验、汇总安装验收资料，并承担所需费用。吴阳彬与中阳公司项目经理温立志在承包协议上签字确认，中阳公司并加盖项目部公章。2013年9月5日，吴阳彬与中阳公司签订关于铜山保利迎宾馆水电项目承包协议书的补充协议及说明（以下简称补充协议），约定：一、关于承包协议书上第六条款“价款计算”的解释约定：“依据《江苏省安装计价表》2004、《江苏省建设工程费用金额》2009（具体数额以甲方与建设单位合同约定百分率为准，《苏建价2011.812号》文件，主材价格按铜山造价信息指导价，造价信息指导价上没有的材料价款由建设单位与施工方根据市场行情协商确认价格，按总价下浮9%的78%（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。”的解释如下：1、主材价格按铜山造价信息指导价套用价格的部分按总价下浮9%（注：9%是甲方与建设单位约定的优惠率）的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。2、造价信息指导价上没有的材料价格由建设单位与施工方根据市场行情协商确认价格的部分按总价的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。二、关于工程范围内容的确定：属乙方施工的工程内容如下：1、室内部分：属甲方与建设单位约定范围内的给排水、热水系统工程，强电系统工程，消防系统工程，（不包括防排烟系统）。2、室外部分：属甲方与建设单位约定范围内的室外给水系统、室外消防系统、室外雨污水系统、室外强弱电管网、管线系统，及其他未明确的水电部分。（注：室外管网甲方除配合放样外，其他一切工作由乙方负责。）以上解释及内容经甲乙双方进一步沟通、明确，达成一致共识。2013年3月5日，吴阳彬进场实际施工。2014年11月，宝信公司向中阳公司发出关于宝信温德姆酒店项目暂缓施工函。2015年11月左右，吴阳彬停止施工。后该工程由中阳公司另交他人施工。2016年2月1日，吴阳彬以中阳公司经办人名义将安装部分验收资料送交给宝信公司。后吴阳彬亦将验收资料送交给中阳公司，中阳公司出具收据，内容为：现收到吴阳彬徐州宝信温德姆酒店或（宝信君澜酒店）安装（含室外雨污水管网）工程中间验收资料（已经相关单位签字）原件一套共计六册（水、电各三册）已完善。吴阳彬以中阳公司名义制作工程结算书，结算价为20725023.42元。涉案工程后经竣工验收合格。2017年2月26、27日，吴阳彬、中阳公司及监理单位就吴阳彬施工部分：酒店地下室、酒店裙楼区一、二、三层、客房区K1K3、K2K4，共同制作安装工程前期完成衔接节点表。2017年3月2日，各方共同制作1#酒店室外雨污水管网及防雷系统安装工程完成节点表。2018年，宝信公司委托福建中诚信工程造价咨询有限公司就“徐州保利迎宾馆工程”进行结算审核，该公司出具了工程造价咨询报告书，载明总工程审定价款为204503198.04元，其中吴阳彬施工部分审定价为11122151.50元。另查明，至2018年1月，中阳公司向吴阳彬给付工程款8889862元。吴阳彬停止施工后，转卖给中阳公司材料机械费用共92550元。在吴阳彬施工过程中，中阳公司损坏吴阳彬物品折款76872.32元。再查明，2019年5月10日，中阳公司与宝信公司签订徐州保利迎宾馆工程施工合同补充协议。协议约定中阳公司承包范围内的施工工程已竣工并结算完成，最终结算总造价204503198.04元，已支付189693626.76元，余款（含质保金）14809571.28元。余款全部由中阳公司购置保利铜山职业发展有限公司开发的宝信润山项目别墅、商业等产品。同时，中阳公司与宝信公司就房号、购房价格进行了确认。2019年12月26日，宝信公司自行确认，徐州保利迎宾馆工程结算总金额204503198.04元，已付中阳公司187943626.76元，抵款房金额13957674.95元，代付审计费2250000元，付款合计（已付+抵款房+代付）204151301.71元，尚欠中阳公司351896.33元。诉讼过程中，经吴阳彬申请，一审法院委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对吴阳彬施工的工程造价进行司法鉴定。2019年7月11日，鉴定机构组织吴阳彬与中阳公司就吴阳彬施工部分进行节点确认。鉴定机构在现场勘查后于2019年9月3日出具工程造价鉴定报告书征求意见稿，法院将鉴定报告征求意见稿及电子稿交由双方质证，双方均提交了异议书。鉴定机构根据双方的异议对鉴定报告征求意见稿进行了调整，于2019年11月3日依据承包协议与补充协议分别出具了调整后的鉴定报告及电子稿：一、工程造价鉴定结果为17088265.3元，其中室内安装工程总造价12226785.92元，室外管网工程总造价4861479.38元。明细如下：1、依据吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司签订的承包协议书：第六条中按总价下浮9%的78%得出：17088265.3*0.91*0.78=12129250.71元。2、依据吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司签订的承包协议书：第八条得出17088265.3*0.78=13328846.93元。二：工程造价鉴定结果为17545133.39元，其中室内安装工程总造价12574528.32元，室外管网工程总造价4970605.07元。明细如下：1、（1）依据吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司签订的《关于铜山保利迎宾馆水电项目承包协议书的补充协议及说明》中的室内外合同约定以外部分（主材价格既无甲方认价又无铜山造价信息指导价）得出：室内部分338990.43元，室外部分1502976.02元，合计1841966.45元。（2）依据吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司签订的《关于铜山保利迎宾馆水电项目承包协议书的补充协议及说明》中的第一条中的第1条：主材按铜山造价信息指导价套用部分，总价下浮9%的78%得出：（室内8051088+室外2812056.47）*0.91*0.78=7710659.95元；第2条：按建设单位与施工方认价部分得出：室内：12574528.32元（室内总价）—8051088元（造价信息指导价套用部分总价）—338990.43元（既无甲方认价又无铜山造价信息指导价的部分）=4184449.89元；室外：4970605.07元（室外总价）—28122056.47元（造价信息指导价套用部分总价）—1502976.02室（既无甲方认价又无铜山造价信息指导价的部分）室=655572.58元。建设单位与施工方认价部分小计：4184449.89元+655572.58元=4840022.47元、4840022.47元*0.78=3775217.53元、总价：1841966.45元+7710659.95元+3775217.53元=13327843.93元。2、依据吴阳彬元江苏中阳建设集团有限公司签订的承包协议书：第八条得出17545133.39*0.78=13685204.04元。2019年11月26日，鉴定机构针对双方提出的异议出具了回复意见及补充函。法院于2019年11月30日组织双方质证并要求鉴定人员到场接受双方质询，鉴定人员到庭接受了双方当事人质询，当庭对异议内容进行了解答。鉴定机构就双方异议部分于2020年4月1日再次组织双方到现场进行勘查，并于2020年4月9日依据2020年3月18日的质证笔录及再次查勘情况出具了调整后的补充函二。补充函二包括两套鉴定意见，其中第一套意见中依据补充协议及同一种材料造价信息与认价中都有的按认价计算的为工程总造价15709984.54元（未下浮），其中室内安装工程总造价11069875.09元，室外管网工程总造价4640109.45元。双方对补充函二质证后再次提出异议，中阳公司申请鉴定人员出庭接受询问。鉴定人员分别于2020年5月13日、5月18日两次到庭再次接受双方当事人的询问，就调整的部分作出解释、说明。后中阳公司提供了设计变更通知单及桥架盖板照片，法院组织双方当事人进行质证。鉴定机构根据5月18日中阳公司再次提出异议的情况及质证情况于6月17日出具了补充说明，内容为在补充函二中前述调整基础上核减958220.15元，人工费按照施工期间政策性调整的平均价计算得出。吴阳彬支付鉴定费用200000元。一审法院认为：宝信公司与中阳公司签订的徐州保利迎宾馆工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。中阳公司未经宝信公司同意，将涉案工程以承包的方式违法分包给不具备相应的施工资质吴阳彬施工，违反了法律的强制性规定，双方之间为违法分包关系，吴阳彬与中阳公司之间的承包协议为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程经过竣工验收合格，中阳公司应当向吴阳彬支付工程款。一、涉案工程价款的结算依据如何确定问题。吴阳彬主张按照结算书确定工程价款，中阳公司主张按照宝信公司委托的福建中诚信工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书进行结算。一审法院认为，承包协议第八条约定工程结算价款为审计单位审定的中阳公司所报决算总金额扣除应交给中阳公司22%管理费用后剩余的金额。承包协议中并未明确约定审定单位名称，双方也未就审定单位协商一致，应视为工程价款未约定审计单位，也就不能以宝信公司委托审计的工程造价意见作为结算依据。吴阳彬主张结算书作为结算依据也不应采纳。首先，中阳公司否认结算书系其公司制作，实际上是吴阳彬单方制作。涉案工程系吴阳彬包工包料单独完成施工，理应掌握着相关施工资料，由其整理制作结算资料符合当前的建筑市场的现状；通过涉案工程的验收资料交接情况可以看出中阳公司虽作为送交单位，但是吴阳彬参与资料交接过程，且在其提供的中阳公司出具的验收资料交接收据中可以反映验收资料为吴阳彬提供；吴阳彬在诉状中也自认“于2016年2月1日提交了完整的验收资料给被告”。其次，承包协议并未约定结算书作为结算依据，更未约定以结算书载明的金额作为确定工程造价及结算的依据。再次，在双方关于工程结算依据存在争议的情况下，吴阳彬向一审法院申请工程造价鉴定，表明其认可通过司法鉴定来确定工程造价，其申请并不违反法律规定。司法鉴定是诉讼过程中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在双方就工程造价没有明确约定结算依据而产生争议且不能协商一致的情况下，基于吴阳彬申请一审法院委托，启动鉴定程序确定工程造价更能公平、公正、准确的确定工程价款。二、工程价款计价方式如何确定问题。吴阳彬主张工程价款以补充协议为依据，中阳公司主张应以承包协议第六条的约定作为计价方式。2013年3月5日，吴阳彬与中阳公司签订承包协议，同年9月5日，双方就承包协议的第六条价款结算重新解释形成补充协议。补充协议形成在后，应视为对承包协议第六条内容的变更。补充协议约定主材价格按铜山造价信息指导价套用价格的部分按总价下浮9%后的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整，造价信息指导价上没有的材料价格由建设单位与施工方根据市场行情协商确认价格的部分按总价的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。吴阳彬在施工过程中，双方就主材中有铜山造价信息指导价的部分进行了共同认价，共同认价是双方对有造价信息的主材价格的重新约定，系双方的真实意思表示，应该予以确认。吴阳彬主张根据补充协议约定主材中有铜山造价信息指导价的按照总价下浮9%的78%核算，即按照100%-9%*78%=93%计算，中阳公司主张应为总价下浮9%后的78%计算。一审法院认为，结合二被告之间的工程施工合同及承包协议、补充协议的前后内容来看，双方是对整个工程价款约定下浮22%的前提下，对主材中有造价信息的先下浮9%后再下浮22%。至此，结合承包协议及补充协议的约定可以确定主材价格有吴阳彬与中阳公司共同认价的部分按双方共同认价的78%核算；主材价格没有共同认价部分按铜山造价信息指导价套用价格按总价下浮9%后的78%核算，结算不作调整；造价信息指导价上没有的材料价格的根据市场行情协商确认价格的部分按总价的78%核算，结算不作调整。三、鉴定机构出具的鉴定意见是否合法有效，能否作为确定工程价款的依据。一审法院认为，工程造价属于案件事实中的专门性问题，一审法院依据吴阳彬的申请，依法启动鉴定程序，后由双方随机抽取江苏瑞阳工程咨询有限公司作为鉴定机构对吴阳彬施工的工程造价进行鉴定，符合法律规定。鉴定机构依据双方提供的鉴定材料、现场勘查记录，先后出具征求意见稿、正式鉴定报告、异议回复函、补充函、补充函二、补充说明，双方亦分别对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构对双方的异议进行了书面答复，且鉴定人员两次出庭接受双方质询，对鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据、方法程序等问题进行解释说明，上述鉴定程序合法。鉴定机构认为吴阳彬就承包协议约定的施工范围仅完成部分内容，后续还有其他施工单位继续施工，双方没有明确施工界面；中阳公司也未提供完整的施工图纸及验收资料；由于项目的复杂性，中阳公司就部分内容计算的工程量也存在较大差异。由于存在上述因素，导致吴阳彬及中阳公司多次对鉴定意见提出异议。一审法院认为，鉴定机构作为中立的第三方独立的对工程造价进行审定，针对双方异议及时发现鉴定意见的瑕疵和缺陷，采取了补充查勘、重新调整等方法保证鉴定意见的科学性、客观真实性。鉴定意见内容翔实充分，鉴定结论客观真实，在无充分证据足以推翻该鉴定意见的前提下，无启动重新鉴定之必要，鉴定意见应作为确定涉案工程价款的依据，一审法院予以确认。四、中阳公司应付的工程款数额以及所主张的逾期利息如何计算问题。关于中阳公司主张的安全生产监督管理费等措施项目费及税金应从鉴定意见确定的工程总造价中予以扣除问题。一审法院认为，结合承包协议和补充协议的约定，应解释为从工程总造价中下浮22%后确定双方结算价款，吴阳彬与中阳公司没有明确扣除费用的范围，不应将上述费用排除在下浮比例及数额之外。故中阳公司主张的上述费用不再另外予以扣除。关于人工费的结算依据问题。人工费的调整问题属于政策性调整因素，吴阳彬与中阳公司没有在合同中对此作出约定，相关计价规范如江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2012）633号文件中也作出人工费不应纳入承包人风险应由发包人承担的原则规定，且鉴定意见中的人工工资单价未超出人工工资指导价。故中阳公司关于人工费的结算依据的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于室外辅助避雷接地部分的工程价款问题。吴阳彬同意在本次诉讼中扣除此部分价款，系其真实意思表示，鉴定机构在补充说明中也已予以扣除。关于结算价款是否扣除22%的问题。吴阳彬主张不应扣除22%的管理费用，中阳公司主张应下浮22%。一审法院认为，22%不应理解为管理费用。首先，承包协议第六条及补充协议均是就工程价款计算方式进行的约定，根据内容可以看出双方约定的工程款下浮结算比例，而非管理费用。其次，承包协议第八条虽约定扣除22%管理费用内容，但约定适用的前提是“结算价款以审计单位审定的乙方所报决算总金额扣除应交给甲方22%管理费用后剩余的金额。”如争议焦点一所述，涉案工程的结算依据是根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，而非约定的审计单位审定金额，故不存在扣除相应的管理费用。再次，双方在补充协议中关于价款计算约定“结算不作调整”。根据补充函二中的第一套意见中的第二种情况即依据补充协议及同一种材料造价信息与认价中都有的按认价计算的为工程总造价15709984.54元（未下浮），其中主材按铜山造价信息指导价套用部分10059319.13元（未下浮），主材价格既无铜山造价信息指导价又无认价部分1836465.85元（未下浮），认价部分3814199.56元（未下浮）。根据鉴定意见补充说明，在前述调整基础上核减958220.15元，人工费按照施工期间政策性调整的平均价计算得出。关于核减金额的下浮情况，吴阳彬认可按照补充协议第一条第一项的约定，即下浮9%后的78%核算，系其权利的处分，符合法律规定，一审法院予以认可。综上，涉案工程结算价款应为：1、（10059319.13-958220.15）*0.91*0.78=6459960元；2、1836465.85*0.78=1432443元；3、3814199.56*0.78=2975076元；以上三项合计10867479元。其中关于电费问题，鉴定意见工程总造价中电费为160936.95（室内）+25342.33（室外）=186279.28元。根据承包协议第十一条第3项约定“甲方承担壹万元的电费（超出壹万元部分全部由乙方承担）”及吴阳彬没有缴纳电费的事实，故工程最终结算价款应为10867479-186279.28+10000=10691199.72元。双方一致认可中阳公司已经支付工程款8982142元，尚欠工程余款1709057.72元。另外，吴阳彬转卖给中阳公司材料机械费用92550元，中阳公司损坏吴阳彬物品折款76872.32元，以上共计169422.32元。关于逾期利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”吴阳彬主张涉案工程于2016年2月份竣工验收，中阳公司主张于2015年11月11日竣工验收，双方均未提供相应证据，故一审法院支持从2016年3月1日开始计付利息。其中，关于保修金利息计算问题。根据承包协议约定“质保责任及剩余款项支付按甲方与建设单位的合同约定执行”、工程施工合同第六条6.1约定“工程结算审计完成后付至已完合格工程量的95%，余5%作为工程质量保修金，分批次无息返还”及工程施工合同附件五约定涉案工程质量保修期为二年。故保修金数额为10691199.72*0.05=534560元，保修金应从2018年3月1日开始计息；其余工程款项1709057.72-534560=1174497.72元，一审法院支持从2016年3月1日开始计付利息。五、宝信公司应否在欠付工程款范围内承担责任。宝信公司主张与中阳公司已结算完毕，工程结算总金额204503198.04元，已付款187943626.76元，抵款房金额13957674.95元，代付审计费2250000元，合计204151301.71元，尚欠中阳公司351896.33元，因中阳公司给宝信公司造成巨大经济损失，宝信公司已不拖欠中阳公司任何工程款项。一审法院认为，宝信公司的抗辩理由不应支持。第一，宝信公司提供的徐州保利迎宾馆工程施工合同补充协议与付江苏中阳建设集团有限公司结算工程款汇总表中关于已付款金额的记载不一致，施工合同补充协议形成于2019年5月10日，确认已支付金额189693626.76元，而结算工程款汇总表形成于2019年12月26日，宝信公司主张已付款187943626.76，却低于施工合同补充协议共同确认的金额。再结合宝信公司庭审中的陈述，宝信公司已付工程款金额前后陈述不一致，真实性存疑。第二，关于工程抵款房金额的陈述也存在上述情况。第三，宝信公司提供的九份商品房买卖合同（预售）证明二被告之间存在工程抵款房事实。该九份合同仅为网上备案，并没有办理房屋产权登记手续，并未产生物权变动的法律效果。另外，该九份商品房买卖合同的买受人均为案外人，并非中阳公司，并不足以产生令人信服的存在工程抵款房的意向与事实。六、吴阳彬是否对其涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，建设工程施工合同的主体主要是发包方与承包方。根据合同相对性原理，发包方宝信公司与作为分包人的吴阳彬没有直接的权利义务关系，宝信公司对吴阳彬没有直接支付工程款的义务。同时，结合宝信公司与中阳公司之间的工程施工合同中关于工程款支付的约定及宝信公司的付款情况，可以看出中阳公司并未怠于向宝信公司主张工程款。因此，吴阳彬作为实际施工人对涉案工程并不享有建设工程价款优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、江苏中阳建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴阳彬工程款1709057.72元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：其中，以1174497.72元为基数，从2016年3月1日起计算至实际付清之日止；以534560元为基数，从2018年3月1日起计算至实际付清之日止；以上两项在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、江苏中阳建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴阳彬材料机械费用92550元及损坏物品折款76872.32元，合计169422.32元。三、徐州宝信房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带责任；四、驳回吴阳彬的其他诉讼请求。一审案件受理费75528元，保全费5000元，合计80528元，由吴阳彬负担17716元，由宝信公司与中阳公司共同负担62812元；鉴定费200000元，由吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司各负担100000元。二审期间，吴阳彬向法庭提交如下证据：提交鉴定机构制作的鉴定报告工程成本价格项目的明细，证明吴阳彬的施工成本高于一审法院认定的工程款数额。中阳公司对该证据的真实性不予认可；即便该份证据是鉴定机构在鉴定过程中的软件版，但法院委托的是造价审计，而非施工成本的统计；且该份证据也无法得出涉案施工成本的结论，无法证明吴阳彬的证明目的。中阳公司向法庭提供如下证据：证据1，提交2020年7月7日及8月15日给一审鉴定机构瑞阳公司邮寄的律师函两份，向鉴定机构索要鉴定所依据的软件版。证据2，瑞阳公司在收到两份律师函以后，在2020年8月18日出具的回复函一份，拒绝提供最终鉴定结论的软件版，导致中阳公司不能去核对鉴定结论所依据的工程量及单价的正确与否，我们认为鉴定机构必须向当事人及法庭披露详细的信息。吴阳彬认为鉴定机构先出具初审报告，又根据双方提出的异议和事实进行了调整，并出庭回答了各方的异议问题，但是中阳公司一而再、再而三的索要鉴定软件版，提出各种不合理的理由，故意拖延时间。二审期间，鉴定机构根据法院的要求，出具《补充说明二》，将原最终版《补充函二》中第一套第2条补充说明如下：以最终版补充函二中第一套第2条版本为调整基础，仅人工费按照苏建价【2011】812号文件调整，其余均不变，调整结果如下：1、工程总造价鉴定结果为14657668.56元，其中室内安装工程总造价10400990.69元，室外管网工程总造价4256677.87元，合计14657668.56元。其中室内安装工程认价部分的材料总价为2230408.85元，室外管网工程认价部分的材料总价为240869.16元，合计认价部分的材料总价为2471278.01元。2、原补充说明中的核减金额958220.15元的计算基础是人工费按照施工期间平均值，现调整为人工费按照苏建价【2011】812号文件且仅调整人工费，其余均不变，核减费用由原来的958220.15元，调整为899776.21元。吴阳彬认为人工费不应当按照苏建价【2011】812号文件调整。第一，司法鉴定的程序在一审已经完成了。第二，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的GB500-2013建设工程工程量清单计价规范中第3.4.1条的强制性规定。双方合同中的结算不做调整，按人工费不做调整的计价来结算，显然是不合法的。因为合同中第六条的结算不做调整，已经不包含了人工费。第三、苏建价【2011】812号文件不仅罗列了人工费的基准单价表，还说明了自文件发布的第二年起，人工工资将实行动态调整。而第二年就发布了人工费实行动态调整的633号文件。我方已经咨询过徐州市工程造价管理处，812号文件的原意也是按照动态的调整计价来处理，不能仅执行812号文里面的基准单价表。第四、双方合同约定的工期是按照甲方和建设当时约定的建筑安排为准，是300天。原告自2013年3月份签订合同到施工到2015年年底工程停工。然后到2017年复工，复工后中阳公司不再让吴阳彬继续施工，导致实际上吴阳彬的工期被整整拖延了四年，在此期间人工费几次调整上涨，因中阳公司违约在先，由此增加的人工费也应该由中阳公司来承担。中阳公司认为人工费按照苏建价【2011】812号文件进行调整是正确的，在双方的合同中对于人工费按照苏建价【2011】812号文件取费是明确的。二审期间，双方当事人再次对账确认，一审法院认定的已付款8982142元中包含了材料机械转卖款92550元，不包含10万元履约保证金。本院认为：吴阳彬与中阳公司签订的承包协议书第八条约定工程结算价款为审计单位审定的中阳公司所报决算总金额扣除应交给中阳公司22%管理费用后剩余的金额。中阳公司虽然向法庭提供了宝信公司委托福建中诚信工程造价咨询有限公司于2018年6月20日出具的工程造价咨询报告书，但是该报告书中的工程结算审核确认单并无建设单位和施工单位的盖章，同时中阳公司在一审时陈述“本次提供的工程咨询报告，我公司使用它证明宝信对于原告施工工程的结算价款，对于我公司自行施工的工程量及价款，我公司与宝信仍处于交涉过程中，双方对于最终的结算金额并没有最终确认。”且吴阳彬并未参与到审计过程中，对于审减的工程量及价款未能发表任何意见。综上，中阳公司主张按照福建中诚信工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核确认单认定吴阳彬所施工工程的工程价款，本院依法不予支持。一审法院为了查明案件事实，根据吴阳彬的申请就其施工的工程进行造价鉴定，并无不当。关于鉴定机构出具的鉴定意见能否作为确定工程价款依据的问题。鉴定机构依据双方提供的鉴定材料、现场勘查记录，先后出具征求意见稿、正式鉴定报告、异议回复函、补充函、补充函二、补充说明，补充说明二，双方亦分别对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构对双方的异议进行了书面答复，且鉴定人员在一审时两次出庭接受双方质询，二审时亦出庭接受质询，对于双方当事人提出的异议均进行了答复与解释，对鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据、方法程序等问题进行解释说明，上述鉴定程序合法。二审时中阳公司对于鉴定意见的异议，与其在一审时提出的异议基本一致，且依然未能提供充分证据推翻鉴定意见，该鉴定意见应作为确定涉案工程价款的依据。关于涉案工程价款如何结算的问题。吴阳彬与中阳公司签订的承包协议书第六条约定“价款计算：依据《江苏省安装计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）（具体数额以甲方于建设单位合同约定百分率为准），《苏建价【2011】812号》文件，主材价格按铜山造价信息指导价，造价信息指导价上没有的材料价格由建设单位与施工方根据市场行情商确认价格计算，按总价下浮9%的78%（甲供材不参与下浮），结算不作调整。”2013年9月5日，双方签订的补充协议约定：一、关于承包协议书上第六条款“价款计算”的解释约定：“依据《江苏省安装计价表》2004、《江苏省建设工程费用金额》2009（具体数额以甲方与建设单位合同约定百分率为准，《苏建价2011.812号》文件，主材价格按铜山造价信息指导价，造价信息指导价上没有的材料价款由建设单位与施工方根据市场行情协商确认价格，按总价下浮9%的78%（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。”的解释如下：1、主材价格按铜山造价信息指导价套用价格的部分按总价下浮9%（注：9%是甲方与建设单位约定的优惠率）的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。2、造价信息指导价上没有的材料价格由建设单位与施工方根据市场行情协商确认价格的部分按总价的78%核算（甲供材料不参与下浮），结算不作调整。……因补充协议中明确载明9%是中阳公司与建设单位约定的下浮比例，故双方补充协议中约定“按总价下浮9%的78%”应当理解为按总价下浮9%后的78%进行结算。同时，双方承包协议第六条约定的价格计算包括了工程造价中的人工费、材料费等费用的取费标准，但补充协议仅是对材料费取费进行了约定，从上述两份协议签订的时间及内容看，补充协议是对承包协议的补充变更，故涉案工程的工程造价应当按照承包协议第六条约定的计价方式，同时结合补充协议的约定。1、关于人工费的问题。虽然双方当事人在承包协议及补充协议中约定结算不作调整，但是人工费的调整属于政策性调整因素，且承包协议第六条约定的《苏建价【2011】812号》文件，该文件内容本身亦包含人工费的动态调整，而相关计价规范如江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2012）633号文件中也作出人工费不应纳入承包人风险应由发包人承担的原则规定，在此基础上，本院认为吴阳彬与中阳公司对于人工费的调整属于约定不明。同时考虑到涉案工程的施工时间较长，故对于人工费的取费标准，一审法院按照施工期间的平均值进行计取，并无不当。2、关于电费的问题，吴阳彬与中阳公司承包协议书第十一条第三项约定“……甲方（中阳公司）负承担壹万元的电费（超出壹万元部分全部由乙方承担）。”在施工过程中，吴阳彬认可未交过电费，故超过一万元的电费属于中阳公司替吴阳彬垫付的费用，应当从工程造价中扣除。鉴定意见工程总造价中电费为160936.95（室内）+25342.33（室外）=186279.28元，应扣除的电费为186279.28-10000=176279.28元。3、关于安全生产监督管理费，虽然苏建价站（2012）2号文件明确规定取消安全生产监督管理费，但是中阳公司与宝信公司明确约定安全生产监督管理费按照0.118%计取，而吴阳彬与中阳公司承包协议书中亦约定“《江苏省建设工程费用定额》（2009）（具体数额以甲方于建设单位合同约定百分率为准）”，故安全生产监督管理费应当按照约定予以计取。4、关于临时设施费，吴阳彬与中阳公司承包协议书第十一条第一项约定“提供……30人的工人生活用房及管理人员住房一间和办公室一间”，该项约定属于中阳公司的义务，其应当予以提供。中阳公司以此为由要求扣除临时设施费，本院依法不予支持。5、关于税费的问题。吴阳彬与中阳公司承包协议书第九条约定“税费缴纳：以铜山税务局开具的税票为准，甲方负责代扣代缴”，但是中阳公司未能提供出替吴阳彬缴纳税费的证据，且考虑到涉案工程造价按总价下浮进行结算，故中阳公司主张扣除相应税费，本院依法不予支持。6、关于吴阳彬转卖给中阳公司材料机械费用的问题。一审时双方认可材料机械转卖费用为131100元，同时均认可已付款8982142元中包括材料机械转卖费用92550元，故还剩余的材料机械转卖费用38550元。7、关于主材价格既无铜山造价信息指导价又无认价部分的工程总造价应否下浮的问题。虽然补充协议中对于主材价格既无铜山造价信息指导价又无认价部分的工程总造价应否下浮未进行约定，但是涉案承包协议第六条及第八条对工程造价及工程结算也进行了约定，故一审法院结合承包协议及补充协议的约定，对于主材价格既无铜山造价信息指导价又无认价部分的工程总造价下浮22%,并无不当。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10030号民事判决第一项，即“江苏中阳建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴阳彬工程款1709057.72元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：其中，以1174497.72元为基数，从2016年3月1日起计算至实际付清之日止；以534560元为基数，从2018年3月1日起计算至实际付清之日止；以上两项在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；”。二、维持徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10030号民事判决第三项“徐州宝信房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带责任”。三、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10030号民事判决第四项“驳回吴阳彬的其他诉讼请求”。四、变更徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10030号民事判决第二项“江苏中阳建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴阳彬材料机械费用92550元及损坏物品折款76872.32元，合计169422.32元。”为“江苏中阳建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴阳彬材料机械费用38550元及损坏物品折款76872.32元，合计115422.32元。”五、驳回吴阳彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75528元，保全费5000元，合计80528元，由吴阳彬负担17716元，由徐州宝信房地产开发有限公司与江苏中阳建设集团有限公司共同负担62812元；鉴定费200000元，由吴阳彬与江苏中阳建设集团有限公司各负担100000元。二审案件受理费106256元，由吴阳彬负担30728元，由江苏中阳建设集团有限公司负担75528元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年六月二十一日书记员 杭恒宇