湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终311号上诉人(原审被告)：钟月萍，女，1967年9月9日出生，白族。委托诉讼代理人：熊廷发，桑植县华联法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：胡冬林，男，1970年12月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨**，广东骏道律师事务所律师。原审第三人：王雨强，男，1977年1月2日出生。委托诉讼代理人：刘炼超，湖南碧泉律师事务所律师。上诉人钟月萍因与被上诉人胡冬林及原审第三人王雨强合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟月萍上诉请求：1.依法撤销一审判决并将本案发回重审；2.诉讼费用由胡冬林承担。事实和理由：1.从本案当事人签订的《投资合作协议》及《补充协议》约定的合伙期间合伙人出资仍为共有财产、合伙终止等言辞以及三个合伙人均指派专人参与合伙事务的工作的事实，可以认定本案当事人之间的合伙关系，故本案案由应确定为合伙协议纠纷；2.从协议的履行来看，钟月萍在得到胡冬林、王雨强的认可后成立名为“桑植县月萍采石场”的个人独资企业，且共同派人参与管理，上述事实足以证明三人合伙的事实，在没有约定或法定的合伙终止事由且未经清算的情况下，一审法院判决解除合同并判决钟月萍返还合伙财产，没有事实及法律依据。胡冬林辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果合法得当，请求二审法院予以维持。王雨强述称，本案当事人签订所涉协议的目的在于设立有限责任公司，王雨强未参与桑植县月萍采石场的具体经营，一审判决符合法律规定。胡冬林向一审法院起诉请求：1.判决解除胡冬林、钟月萍、王雨强三方签署的《投资合作协议》以及《补充协议》；2.判决钟月萍返还胡冬林投资款人民币334000元以及支付资金占用利息（利息分段计算：1.以本金人民币334000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2014年7月28日计算至2019年8月20日；2.以本金人民币334000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月21日计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费由钟月萍承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，原告胡冬林、被告钟月萍、第三人王雨强共同签订了《投资合作协议》和《补充协议》，合作投资采石厂项目，三方在《投资合作协议》第一条中约定，以三方注册成立的桑植县牛榨界有限公司为项目投资主体，胡冬林出资334000元，占出资总额20％，钟月萍出资833300元，占出资总额的50％，第三人王雨强出资500000元，占出资总额30％；本次投资出资共计人民币1667000元，合作期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。在第二条中约定，共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对股份有限公司承担责任。第三条约定，1.公司的日常事务由双方共同打理遵守：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务；（2）在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务。第五条约定，4.股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。同日，三方签订《补充协议》。第一条约定，1.由于公司具体运作费用超额总投资额（公司总投资额250万元）83.33万元，先期由钟月萍垫资，在公司运作盈利后，三方一致同意钟月萍在公司盈利中等额每月提取盈利的四分之一，直至提取多垫资83.33万元为止；2.公司每月进行财物清算，在开销完公司本月的正常运作费用以后，公司从其盈利中留取一部分作公司下个月的开销的流动金，剩余盈利按三方合作的股份进行分配。签订协议后的当年，胡冬林将约定的投资款334000元陆续支付给钟月萍，并由钟月萍管理三方共同出资款。2014年9月29日，钟月萍以协议约定所指向的采石场为经营范围，在工商注册登记成立桑植县月萍采石场（个人独资企业），投资人为钟月萍。2015年，胡冬林曾派人过来上班，第三人王雨强也曾派人过来参与管理，但均因产生不愉快而离开，期间胡冬林和第三人均对钟月萍办理的个人独资企业而在经营场地公开悬挂的营业执照已经发现并知晓。2015年后，桑植县月萍采石场一直由钟月萍实际经营管理，自三方签订两份协议后，对采石场的财务账目均由钟月萍掌控。三方约定的桑植县牛榨界有限公司至今未成立，胡冬林和第三人王雨强也未得到过桑植县月萍采石场的分红。庭审中，胡冬林、钟月萍、第三人王雨强均未提交证据证明，在钟月萍和第三人王雨强得知“公司”为个人独资企业后，三方就“公司”性质改变而对《投资合作协议》和《补充协议》重新进行过协商。一审法院认为，原告胡冬林、被告钟月萍、第三人王雨强之间签订的《投资合作协议》、《补充协议》（以下简称“协议”），系三方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第（二）项的规定，三方约定成立的公司目的等内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依法成立且合法有效，各方当事人均应按照约定履行义务。本案中，三方协议约定成立的桑植县牛榨界有限公司，根据协议和补充协议内容看，是成立三人为股东的公司，系法人。钟月萍在协议签订后，在同一经营范围内成立的桑植县月萍采石场（个人独资企业），系非法人组织。虽然钟月萍认为桑植县月萍采石场就是三方在《投资合作协议》中约定要成立的“公司”，但实际三方约定成立的公司和个人独资企业的性质完全不同，在工商登记中桑植县月萍采石场是钟月萍个人独资，且需钟月萍对外承担无限连带责任，这与协议约定完全不符，改变了协议内容，违背了协议目的。三方合同中约定成立的公司“变成”个人独资企业，在三方没有重新进行协商的情形下，仅凭胡冬林和第三人王雨强在桑植县月萍采石场刚刚成立时短暂的派人来上过班和参与过管理的事实，实难认定三方就此对协议进行了变更。综上，从签订协议至今三方均未按协议约定成立桑植县牛榨界有限公司，而是在同一经营场所于签订协议当年已经成立了钟月萍个人独资企业，并由钟月萍实际经营管理至今，现设立桑植县牛榨界有限公司的根本目的已经不能实现。故胡冬林主张解除协议具有事实和法律依据，应予支持。钟月萍抗辩称胡冬林在知道或者应当知道解除事由之日起一年内未行使解除权，该权利消灭。本案中，《投资合作协议》和《补充协议》是在民法典施行前成立的合同，在当时的法律、司法解释没有规定且三方当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的情形下,解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由,自民法典施行之日起一年内不行使的,解除权才会消灭，故对钟月萍的主张，不予采纳。现第三人王雨强也同意解除合同，对胡冬林解除《投资合作协议》以及《补充协议》的请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百六十七条规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”三方协议中第一条约定：合作期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。故胡冬林主张的投资款返还具有合同和法律依据。关于支付资金占用利息及是否清算的问题。2015年，胡冬林及第三人王雨强在派员参与施工过程中就已经知晓钟月萍成立了名称为桑植县月萍采石场的个人独资企业，实际已经处于不能实现合同目的的现状。没有证据证明三方有提出变更或终止原以成立公司为目的的投资协议的行为，则应视为三方仍处于原投资协议约束内，根据原投资协议第三条“1.公司的日常事务由双方共同打理遵守：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务”的规定，成立公司系三方共同义务，三方均为公司发起人，即仍处于为成立公司进行运作直至实现投资协议目的的状态中。现胡冬林提出解除投资协议，依法终止合同关系后，三方未依照合同约定完成公司的设立均有过错，系共同违约，应各负责任。钟月萍应按投资协议内容第一条“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还”的规定负有返还责任，其承担支付利息的违约赔偿责任，没有合同依据。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，公司不能成立时，股份有限公司的发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。本案中，胡冬林也属发起人之一，对公司的成立具有合同规定的共同义务和责任，发起人之间返还股款不适用该条款。故胡冬林主张的支付加算利息的请求本案中缺乏法律依据。《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国合同法》均规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。胡冬林主张解除投资协议的法定事实为钟月萍成立个人独资企业的“违约”事实，该事实胡冬林及第三人王雨强在签订投资协议不久即知晓，此时胡冬林即应采取适当措施比如及时行使合同解除权并请求返还认缴入股款等方式以防止损失的继续扩大，该既定事实持续长达6年，胡冬林据此“违约”事实请求的长达6年至今利息损失属于合同违约赔偿请求，也与法律规定相悖，依法不应支持。另，结合签订投资协议的当年，钟月萍即成立了独资企业，并实际经营的事实，无证据证明三方有为成立约定的公司而产生费用和债务，故投资协议解除后，也不发生公司成立前的费用清算的问题。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十五条、第一百四十三条、第五百六十三条、第五百六十四条、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百九十一条、第五百九十二条，《中华人民共和国公司法》第九十一条、第九十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国矿产资源法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，判决：一、解除原告胡冬林、被告钟月萍、第三人王雨强于2014年7月28日签订的《投资合作协议》和《补充协议》；二、被告钟月萍于本判决生效之日起三十日内向原告胡冬林返还投资款334000元；三、驳回原告胡冬林其他诉讼请求。案件受理费6310元，减半收取3155元，由被告钟月萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为：本案当事人签订的《投资合作协议》及《补充协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方有违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。对于《投资合作协议》，上诉人钟月萍主张系本案当事人所签订的合伙合同。但该协议约定，本案当事人签订合同的目的在于“以三方注册成立的桑植县牛榨界有限公司为项目投资主体”进行投资，投资财产的归属为“合作企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合作企业的财产”，投资亏损的分担方式为“以出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资为限对股份有限公司承担责任”，上述协议约定的投资目的以及责任承担方式，明显与法律特征为合伙人对合伙债务承担连带责任的合伙合同不同。故仅依据《投资合作协议》中约定的合伙人出资为共有财产以及该协议中出现的合伙字样，不足以将《投资合作协议》性质认定为本案当事人的合伙合同，钟月萍认为本案案由应为合伙协议纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于《投资合作协议》的履行，胡冬林按约定将出资款支付给钟月萍，但钟月萍并未按照约定注册成立“桑植县牛榨界有限公司”，而是成立个人独资企业并实际经营管理，长期以来，胡冬林、王雨强未真正参与企业的经营活动或行使分红、监督等投资人的基本权利，故即便胡冬林知晓钟月萍未按约定设立公司且在企业成立之初短暂派人上班，也不能视为对钟月萍行为的认可或以实际行动同意变更《投资合作协议》。胡冬林投资设立公司并经营管理的目的未能实现，一审判决认定钟月萍违约，并支持胡冬林解除协议并要求钟月萍返还投资款的诉求，事实及法律依据充分，本院予以支持。桑植县牛榨界有限公司未能设立，各方当事人之间也未实际形成合伙关系，故本案不涉及公司或合伙财产的清算，但如钟月萍有证据证实其确有设立公司行为并因此产生债务或费用，可以依照《投资合作协议》中“股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按照各共同投资人的出资比例分担”的约定，依法主张权利。综上所述，钟月萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6310元，由上诉人钟月萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴媛春审 判 员 刘利利审 判 员 杨 芳二〇二一年六月二十一日法官助理 盖景阳书 记 员 宋洁鸿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。