山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4357号上诉人（原审被告）：烟台长隆置业有限公司，住所地长岛县乐园大街134号翠海茗居小区6号楼1单元401室。法定代表人：范小梅，总经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚延娜，山东劳尔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台长隆置业有限公司因与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0634民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台长隆置业有限公司上诉请求：1.依法撤销烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0634民初144号民事判决，依法改判驳回中国新兴建设开发有限责任公司的诉讼请求，或裁定发回重审；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由中国新兴建设开发有限责任公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审对涉案工程是否属于“必须招投标项目”认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”涉案工程是否属于“必须招投标项目”，决定了双方另行签订工程款《结算协议书》的结算条款是否有效。因涉案工程是用于长岛县图书馆、文化馆的社会公共利益项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定属于“必须招投标项目”，“必须招投标项目”只能按照以中标文件为依据签订的《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》作为唯一的工程结算依据。因一审法院对涉案工程是否属于“必须招投标项目”的事实未予审查，导致一审法院以《结算协议书》作为工程结算依据，一审法院事实认定错误。2、对于固定总价合同在工程量没有增减、设计没有变更的情况下，却另签增加工程结算价格协议的事实审查不清，导致对工程价款数额认定事实的错误。在《建设工程价款结算暂行办法》第八条、中华人民共和国建设部令第107号第十二条均对固定总价予以规定。固定总价合同，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。本案为固定价款合同，在工程量没有增减、设计没有变更的情况下，却增加工程结算价款明显不符合法律法规的规定。在被上诉人不能举证证明工程量或设计发生变更的事实，并且一审法院对涉案工程工程量是否增减、设计是否变更的事实没有审查的情况下，直接认定增加工程价款合法，属于事实认定错误。3、一审仅依据专用合同条款第12.4.1约定，认定上诉人应支付工程款，却无视其他条款约定，属于认定事实错误。《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》通用条款“14条竣工结算”中约定：承包方应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单（竣工结算申请单包含：1、竣工结算合同价格；2、发包人已支付承包人的款项；3、应扣留的质量保证金；4、发包人应支付承包人的合同价款）和专用合同条款第12.4.1关于付款周期的约定：“（3）单位工程竣工结算定案后一个月内付至结算总价95%...”合同这两个条款约定相辅相成，明确了结算的程序和步骤：上诉人根据被上诉人提交竣工结算申请单的内容核实无误后，才能进行工程竣工结算定案，最后履行支付工程款的义务。然涉案工程在2015年1月4日经内部验收后，被上诉人（承包方）始终未向上诉人（发包人）交付上述竣工结算申请材料，工程一直未能进行竣工结算定案。因为合同约定的结算条件未成就，上诉人主张未到工程款结算时间点，也就没有支付工程款的义务。被上诉人也没能举证证明已经向上诉人提交合同约定的竣工结算申请单的事实，一审法院也未对上述事实进行审查，直接认定上诉人迟延履行支付义务，一审认定事实错误。二、被上诉人对其主张事实举证不能。被上诉人主张以14146984.4元结算工程款，却不能举证证明中标价格（即合同固定总价）为12319858元的工程为什么增加工程款。被上诉人主张上诉人支付工程欠款利息，却不能举证证明上诉人支付工程款的条件成就。被上诉人对其主张事实均举证不能，应承担不利后果。三、一审适用法律错误。《结算协议书》能否作为结算依据，是依照《招标投标法》认定其结算条款无效，还是依照《合同法》认定双方约定有效，属于法律适用问题。《招标投标法》对招投标工程的合同及另行订立协议的内容均有特别规定，本案工程是必须招投标的项目也是通过招投标方式订立的工程合同，因此本案在法律适用上，应优先适用特别法《招标投标法》。《结算协议书》作为结算依据，依照《招标投标法》规定其结算条款无效，然一审却依据《合同法》认为《结算协议书》是双方自愿签订的，不违反法律的强制性规定，一审适用法律明显错误。四、一审程序错误，本案不应当用简易程序审理。依据《民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章简易程序规定。”必需同时满足“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的”民事案件才能用简易程序审理，本案近千万巨大标的额，案件事实不清楚，双方对此争议较大，依法不应适用简易程序审理。中国新兴建设开发有限责任公司辩称：一、上诉人第一项上诉理由不成立，一审认定事实清楚，不存在认定事实错误的情形。1、本案不属于必须招投标的项目。按照《招投标法》第三条，《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）第二条、第三条，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条之规定，涉案工程不属于关系社会公共利益的项目，不属于必须招投标的项目，因此一审认定结算协议书作为涉案工程结算依据这一事实正确。2、在上诉人与被上诉人签订结算协议书且上诉人认可结算协议书真实性的情况下，被上诉人无需再就涉案工程是否存在工程量增减、设计有无变更等情况进行举证。因此，一审依据双方签订的合法有效的结算协议书中约定的涉案工程最终结算金额来认定涉案工程的计算金额这一事实正确。3、在涉案工程最终结算金额确定、涉案工程竣工验收时间确定的情况下，一审依据涉案施工合同专用条款12.4.1条之约定完全可以认定上诉人应向被上诉人支付工程款这一事实，因此一审依据上述条款认定上诉人应向被上诉人支付工程款正确。二、上诉人第二项上诉理由不成立，被上诉人在一审中已提交了证据证明付款条件成就及上诉人应付款金额及利息。1、被上诉人在一审中已提供涉案《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》、《结算协议书》、上诉人已付款凭证等证据，上诉人对被上诉人提交的上述证据的真实性无异议，上述证据足以证明上诉人应向被上诉人支付的工程欠款金额及利息。2、涉案《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》专用条款12.4.1条约定，涉案工程竣工结算定案后一个月内付至结算总价的95%，剩余5%质保金在竣工验收合格满两年后10日内付清。涉案工程《结算协议》签订时间为2016年8月31日，也就是说涉案工程结算定案的时间为2016年8月31日；按照《结算协议》的约定涉案工程竣工验收时间为2015年1月4日，至被上诉人起诉时已满两年，因此按照上述约定上诉人付款的条件已成就。三、上诉人第三项上诉理由不成立，一审适用法律正确。如前所述，涉案工程不属于必须招标的项目，无需适用《招投标法》的相关规定，一审依据《合同法》认定本案事实，适用法律正确。四、上诉人第四项上诉理由不成立，一审适用简易程序审理本案程序合法。从双方在一审中提交的证据来看，本案虽然标的额大，但基本事实清楚，权利义务关系明确，双方对于上诉人应支付工程欠款及利息的事实争议不大，双方只是对应付工程款的具体金额有异议，因此本案适用简易程序符合《民事诉讼法》第一百五十七条之规定。中国新兴建设开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款9646984.4元；2、被告支付工程欠款利息（以12646984.4元为基数，自2016年8月1日至2019年1月10日止，以9646984.4元为基数，自2019年1月11日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算；以9646984.4元为基数，自2019年8月20日至被告实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年8月20日，原告作为承包方，被告作为发包方，双方签订了《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》。合同约定：被告将长隆综合楼（长岛县图书馆、文化馆）工程框架结构发包给原告承建。工程承包范围：1、结构部分工程，烟台建筑设计有限公司设计《长隆综合楼（长岛县图书馆、文化馆）》结构图纸中独立基础土方开挖、房心回填工程；结构图纸中独立基础、独立柱、楼梯、阳台、梁、板的模板搭设、钢筋绑扎、混凝土浇筑工程；电气专业包含照明系统和弱点系统（4~6层电视及网络）施工图纸中主体机构内的穿线管和接线盒的预埋盒预留。水暖专业包含给排水管道和消火栓管道穿楼板洞口的预留和预埋。2、二次结构装饰装修部分工程，烟台建筑设计有限公司设计《长隆综合楼（长岛县图书馆、文化馆）》建筑图纸中二次结构、装饰装修、屋面、防水、散水、二次结构装饰装修工程期间的电气工程、给排水工程以及弱电系统4~6层二次结构管路敷设等工程（钢结构雨棚、天窗、电梯、电梯门套、阳台栏杆、幕墙等工程除外）；计划工期303天；签约合同价暂定24319858元；合同价格形式：结构部分工程固定总价12319858元、二次结构装饰装修部分暂定价合同。合同第三部分专用合同条款第12.4.1关于付款周期的约定：“（3）单位工程竣工结算定案后一个月内付至结算总价95%，单位工程造价的5%留作单位工程保修金，竣工验收合格满两年后10日内付清。”签约后原告即对工程进行了施工。2015年7月25日，原告施工的涉案主体结构工程单体竣工验收合格。2016年8月31日，原、被告签订了《结算协议书》：双方签订的《房屋和市政工程施工总承包合同》中由原告负责施工的结构部分工程于2015年1月4日施工完毕，并经综合验收合格；合同中二次结构装饰装修部分工程由甲方单独分包，不再由原告施工，该部分工程预计完工时间为2016年10月31日。结算协议对原告施工的结构部分工程及配合被告单独分包工程进行了结算，结算价为14146984.4元，其中土建部分金额为13866984.4元，水暖及电气为280000元。此《结算协议》系《房屋和市政工程施工总承包合同》的补充协议，未尽事宜执行《房屋和市政工程施工总承包合同》。被告分别于2016年4月19日、2019年1月11日向原告支付工程款1500000元、3000000元。另查，原告名称于2017年11月15日由中国新兴建设开发总公司变更为中国新兴建设开发有限责任公司。原告有建筑工程施工总承包特级资质。一审法院认为，原、被告双方签订的《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告于2016年8月31日签订了《结算协议书》，该协议是双方对已完工工程进行工程造价结算的真实意思表示，系双方签订的《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》的补充协议，不违反法律的强制性规定，亦应为有效。原告施工的主体结构工程于2015年1月4日施工完毕，于2015年7月25日竣工验收合格，已经符合双方签订《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》专用条款12.4.1付款周期的约定，原告主张被告支付尚欠工程款的9646984.4元，于法有据，予以支持。对被告辩称《结算协议》系对《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》的内容进行了实质性变更而无效的辩解意见，于法无据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方签订《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》专用条款16.1.2（2）中明确约定了逾期付款的违约责任，因此原告要求被告支付工程欠款利息的主张符合法律规定，予以支持。关于工程欠款的利息计算，双方2016年8月31日签订的《结算协议》确认工程款总价为14146984.4元，被告于2016年4月19日支付工程款1500000元，剩余未支付工程款数额为12646984.4元。由于此时原告所施工工程仍在质保期内因此应扣除5%质保金，被告欠付工程款数额为12014635.18元，并且总承包合同约定支付工程款的履行期为结算定案后一个月，双方对该工程结算协议为2016年8月31日签订，因此逾期支付工程款的起算日期应为2016年10月1日。原告承建的主体工程于2015年7月25日经单体竣工验收合格，根据双方签订的《房屋建筑和市政工程总承包合同》分专用合同条款第12.4.1关于付款周期的约定：“（3）单位工程竣工结算定案后一个月内付至结算总价95%，单位工程造价的5%留作单位工程保修金，竣工验收合格满两年后10日内付清。”因此退还质保金期限为2017年8月5日之前。综上，逾期付款的利息应分为以下几个阶段计算，第一阶段以12014635.18元为基数，自2016年10月1日起至2017年8月5日质保期满止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；第二阶段，质保期满后应退还质保金，因此该阶段未付工程款12646984.4元，并以此为基数自2017年8月6日起至2019年1月10日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；第三阶段，2019年1月11日被告支付工程款3000000元，此时被告欠付工程款数额为9646984.4元，欠款利息应以9646984.4元为基数，自2019年1月11日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算并自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事法律法规之规定，判决：一、烟台长隆置业有限公司于本判决生效后十日内支付中国新兴建设开发有限责任公司工程款9646984.4元及利息（以12014635.18元为基数自2016年10月1日起至2017年8月5日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；以12646984.4元为基数自2017年8月6日起至2019年1月10日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；以9646984.4元为基数自2019年1月11日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算并自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，）；二、驳回中国新兴建设开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39664元、保全费5000元，由烟台长隆置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人施工的主体结构工程于2015年1月4日竣工，2015年7月25日竣工验收合格，2016年8月31日双方签订了《结算协议书》。依据《房屋建筑和市政工程总承包合同》关于支付工程款的约定，一审判决上诉人支付被上诉人工程款及利息，符合合同约定及法律规定。《房屋建筑和市政工程总承包合同》虽然约定了结构部分工程固定总价12319858元，但在合同履行过程中，二次结构装饰装修部分工程由上诉人单独分包，不再由被上诉人施工，而由被上诉人配合上诉人单独分包工程，上诉人支付被上诉人配合完成二次结构及装修部分分包工程所需的人员管理费等相关费用，故一审采信《结算协议书》约定的工程结算价，并不违反相关法律法规的规定。上诉人上诉主张不应采信《结算协议书》，工程款未达到支付条件，依据不足，依法不予支持。本案上诉人欠付被上诉人工程款事实清楚，一审适用简易程序审理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21244.14元，由上诉人烟台长隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月二十一日书记员 张洪建