福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2704号上诉人（原审被告）：熊振东，男，1990年5月3日出生，汉族，身份证住址福建省罗源县，现住福建省罗源县。委托诉讼代理人：胡建中，福建大中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林承汀，男，1954年3月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈明辉，福建力群律师事务所律师。原审被告：林文朝，男，1981年1月19日出生，汉族，住福建省罗源县。原审第三人：胡达敏，女，1992年7月5日出生，汉族，住福建省罗源县。原审第三人：游丽珍，女，1993年5月8日出生，汉族，住福建省罗源县。原审第三人：黄蕾，女，1993年6月16日出生，汉族，住福建省罗源县。原审第三人：江露，女，1989年8月21日出生，汉族，住福建省松溪县。上诉人熊振东因与被上诉人林承汀及原审被告林文朝、原审第三人胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露租赁合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2020）闽0123民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊振东上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院受理林承汀的评估申请违反法定程序，错误将鉴定报告作为定案依据。1.林承汀在向一审法院起诉至一审开庭期间并未提出鉴定申请，而是自行制作《工程预算书》，庭审中，其他各方均不认可《工程预算书》，林承汀才于庭后提出鉴定申请。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”之规定，林承汀的鉴定申请已超过举证期限，逾期提出申请应视为放弃举证权利。另，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”之规定，一审法院庭审中并未释明诉争房屋恢复原状费用需要评估鉴定，庭审结束后亦未收到法院对该问题释明做笔录或指定林承汀鉴定申请期间的通知，仅在摇号确定评估鉴定机构前电话通知熊振东，熊振东在收到通知时已明确提出书面异议，但一审法院却予以受理，违反法律规定，程序违法。2.双方对恢复原状的时间点存在争议；且一审法院委托鉴定内容是“房屋恢复原状”，而林承汀未能提供诉争房屋原状的有关证据，鉴定机构依据的鉴定材料也无法确定诉争房屋原状的客观面貌。在上述前提下，鉴定结论不具有真实性，不应作为定案依据。二、诉争合同解除事由应为“合同目的无法实现”，熊振东不存在违约，一审未查明基础事实，错误适用法律。案涉幼儿园因场地系住宅用房，无法办理消防安全验收合格意见书，被罗源县教育部门通知停止办学，熊振东是以不可抗力为由解除合同，并非违约解除。不可抗力是不能归责于任何一方的当然免责事由，与熊振东同林承汀签订合同时是否明知幼儿园有无办学资质无关。在合同解除前，熊振东均按时支付房租，亦不存在其他违约行为，不应承担违约责任。退一步讲，租赁合同损失主要为应收租金利息损失及合同解除后租赁物闲置期间租金损失，本案林承汀早已接收房屋，其因自身原因不继续使用房屋的损失不应由熊振东承担。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款，一审法院支持50000元违约金明显过高，且无事实和法律依据。三、一审法院认定疫情于春节前爆发，熊振东有近一个月时间搬离腾房，熊振东未腾房原因不属于疫情的不可抗力，需要支付2020年1-4月房屋占用费，明显错误，有失公平。2020年1月24日为除夕，而1月中旬新冠疫情已爆发，由于林承汀一直不同意解除合同，加之我国春节提前放假的传统民俗，熊振东根本没有一个月时间找工人腾房恢复，而在疫情有所好转后，熊振东就于2020年4月3日将诉争房屋腾空交付给林承汀，因疫情突发的封闭管制状态属于不可抗力，该期间房屋占用费依法应予减免。且即便熊振东需要支付房屋占用费，也无需支付4个月的占用费。2020年1月23日至2020年4月初属于疫情不可抗力导致的封闭管制状态，依据公平原则熊振东无需承担该期间占用费；熊振东在2020年4月3日已交付房屋，亦无需支付4月整月占用费。四、一审在无证据证明合同签订时案涉房屋现状的情况下，错误认定熊振东应将房屋恢复至胡达敏等承租前原状。熊振东与林承汀倒签时间是为了受让幼儿园后能顺利申请办学许可证，而非继受胡达敏等与林承汀签订协议的义务。1.依据《蒙特梭锐幼儿园转让合同》第二条表述“乙方与房主重新签订合同”，熊振东与林承汀是另行签订租赁协议，而非继受胡达敏等与林承汀协议的义务。否则须三方订立权利义务转让协议，而非熊振东与胡达敏等再约定重新与林承汀签订租赁协议。2.《停止办学通知书》的致送主体是熊振东、胡达敏。可见熊振东确是接着胡达敏申请，加入到申请办学许可的手续中。这同熊振东与林承汀新订立租赁合同时倒签时间的目的是吻合的，是为了接着胡达敏申请办学许可证。3.《蒙特梭锐幼儿园转让合同》第八条已明确约定转让前所发生的经济纠纷及其他纠纷与熊振东无关，故诉争房屋恢复到2015年4月前状态的义务应由胡达敏等人履行。一审法院忽视熊振东订立合同背景、目的，推定熊振东应继受胡达敏等人履行恢复原状的义务，事实认定错误。林承汀辩称，一、一审判决公正正确，熊振东主张一审违反法定程序，错误鉴定，显然不当。当时恢复装修需140000元，熊振东认为140000元不高，是其可接受的范围，林承汀就以140000元装修费及自行评估材料向法院起诉，但一审法院认为评估必须经法院指定且双方同意的鉴定机构进行鉴定评估。林承汀的申请没有超过时效，相关事实仍是待证事实。林承汀在起诉状中也已把评估的140000元装修费列入，当时林承汀也已完成了待证事实的举证。一审法院已组织各方当事人参与鉴定评估恢复原状过程，评估完成后又组织各方质证，该评估是合法、独立、科学、公开的，一审判决正确，熊振东的上诉缺乏依据。二、熊振东以疫情为由抗辩缺乏事实和法律依据。林文朝、胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露未作陈述。林承汀向一审法院起诉请求：1.解除林承汀与熊振东于2015年4月1日（实际签订日期应为2018年8月5日）签订的《房屋及场地租赁协议》（以下简称“租赁协议2”）；2.判令熊振东、林文朝赔偿林承汀房屋恢复原貌所需装修款140000元；3.判令熊振东、林文朝向林承汀支付违约金50000元；4.判令熊振东、林文朝支付林承汀2020年1-4月的租金22400元（不含5月份起至诉讼结案期间租金）；5.判令熊振东、林文朝支付给林承汀清场费、卫生费、垃圾转运费等杂费2000元；6.判令熊振东、林文朝赔偿在三月底拆走的林承汀空调两台和热水器三台、监控器一台等财产损失15000元。一审法院认定事实:2015年4月1日，出租方（甲方）林承汀与承租方（乙方）胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露签订《房屋及场地租赁协议》（以下简称“租赁协议1”），约定：甲方将坐落于罗源金凤小区新村7号（房屋结构为半框架砖混结构三层半楼房）出租给乙方用于开办幼儿园及留守儿童服务。租赁期限共10年，自2015年4月1日起至2025年3月31日止。租金支付方式为第一年每月租金伍千元，每三年满后租金递增百分之十二，以甲方提供的收条为准。乙方应付两个月的房租为保证金，第一年交一个月即5000元，次年再交一个月，总计一万元，甲方收款后打收据，期满后无其他纠纷问题，甲方应在乙方清退场后马上将总押金金额归还乙方，乙方同时退还甲方收据。其他内容同林承汀与熊振东签订的租赁协议2基本一致。2018年8月5日，胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露（甲方）与熊振东（乙方）签订《蒙特梭锐幼儿园转让合同》（以下简称“转让协议”），约定：甲方于2018年8月5日前将位于罗源县别墅蒙特梭锐幼儿园转让给乙方使用；该园交给乙方后，乙方与该园场地的产权人重新签订租赁合同，甲方将原租赁该房屋权利与义务详细告知乙方（原有的押金归乙方所有）；园内现有装修、装饰、设备，包括桌椅、幼儿床铺、教具、厨具、冰箱1台、空调立式2台壁式1台（7号房空调挂机5台和8号房空调立式1台壁式3台不含在内）、饮水机4台、消毒柜4台、热水器2台、电视机2台、钢琴5台（以上不包含口头交代的属于甲方的私人物品）全部归乙方使用，租赁期满或终止合同后，动产归乙方所有；乙方一次性向甲方支付转让费共计12万元；合同还对违约责任等作出了约定。合同签订后，熊振东向胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露支付转让费12万元，胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露将蒙特梭锐幼儿园交付给熊振东使用。后熊振东起诉请求确认该转让合同无效，案号为（2020）闽0123民初1098号，罗源县人民法院判决驳回熊振东的诉讼请求。熊振东不服该判决，上诉于福州市中级人民法院，案号为（2020）闽01民终5699号，福州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2018年8月5日，出租方（甲方）林承汀与承租方（乙方）熊振东签订租赁协议2，内容包括以下几个方面：1.第一条房屋基本情况：甲方房屋坐落于罗源县联体房，房屋结构为半框架砖混结构三层半楼房。第二条房屋用途：该房屋及场地用途为开办幼儿园及留守儿童服务。第三条租赁期限：租赁期限共拾年，自2015年4月1日起至2025年3月31日止。2.第四条租金及付款方式：该房屋第一年每月租金5000元，每三年满后租金递增百分之十二，以甲方提供的收条为准，租金在每季度开始七天内汇转甲方户头。3.第五条保证金：乙方应付保证金两万元整（已付壹万），以银行转账记录为准，期满后无其他纠纷问题，甲方应在乙方清退场后马上将总押金金额归还乙方。4.第七条装修和改变房屋结构的约定：租赁期满后或因乙方责任导致退租的，除双方另有约定外，甲方有权选择以下权利中的一种：（1）要求乙方恢复原状；（2）向乙方收取恢复工程实际发生的费用。5.第九条如未续租，乙方应保证质量恢复甲方房屋拆改的面貌，保证墙壁统一整体性，产生费用由乙方负责退场前打扫卫生、清除墙壁贴画，房内水、电保持畅通。第十条因乙方负责终止协议的约定：乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋：（1）不支付或者不按照约定支付租金的；（2）擅自改变该房屋用途的；（3）擅自拆改变动或损坏房屋主体结构的；（4）擅自将该房屋转租给第三人的；（5）利用该房屋从事违法活动的。6.第十六条如发生违约，违约方按违约金人民币伍万元整赔偿给对方。林文朝作为担保人在协议上签名捺印，协议落款时间由双方同意签订为2015年4月1日。协议签订后，熊振东向林承汀支付了10000元保证金，并支付租金至2019年12月30日。因熊振东逾期未支付2020年第一季度租金，双方产生纠纷,诉至一审法院。熊振东于2020年4月将物品搬离，后林承汀自行换锁收回房屋。林承汀于庭后申请对房屋恢复原状费用进行评估，一审法院通知各方当事人参加鉴定，根据摇珠程序选出1家正选、3家备选鉴定机构，经函询正选鉴定机构及前2家备选鉴定机构均表示无法完成鉴定，最后委托第3家备选鉴定机构福建省建设工程咨询有限公司对涉案房屋恢复原状的费用进行鉴定。2020年12月16日，福建省建设工程咨询有限公司出具《福建省罗源县凤山镇金凤小区联体房7号楼1-3层房屋恢复原状项目工程造价鉴定报告》，其鉴定意见为：房屋恢复原状费用鉴定金额139237元。林承汀为此代垫鉴定费10000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案租赁合同是否解除及解除时间；二、熊振东是否应将涉案房屋恢复至2015年4月1日胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露租赁前的状态并承担恢复原状的费用；三、2020年1月至清空期间的房屋占用费问题；四、熊振东是否应承担违约金、清场的杂费和赔偿财产损失。一、关于涉案租赁合同是否解除及解除时间。林承汀诉请解除与熊振东于2018年8月5日签订的租赁协议2，熊振东辩解其已在2019年底口头将解除合同的意思通知林承汀，双方签订的租赁协议2已经解除。林承汀认可熊振东于2019年12月电话中告知“不做了，房租也不交了”。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，一审法院认为熊振东于2019年12月已口头提出解除合同，林承汀也认可收到口头通知，应认定2019年12月双方签订的租赁协议2已解除，因此关于林承汀要求解除合同的主张，不再支持。熊振东认为，罗源县社会力量办学管理办公室于2019年12月20日通知蒙特梭锐幼儿园停止办学的《停止办学通知书》，导致其不能实现合同目的，属于因不可抗力解除合同。熊振东租赁房屋时明知该幼儿园没有办学资质，而国家对于社会力量办学有资质要求，其不符合条件无法取得办学资质并被通知停止办学不属于法律规定的不可抗力。二、关于熊振东是否应将案涉房屋恢复至2015年4月1日胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露租赁前的状态并承担恢复原状的费用。林承汀与熊振东之间的租赁协议2实际签订时间为2018年8月5日，双方协定将落款时间倒签为2015年4月1日，协议内容同林承汀与胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露于2015年4月1日签订的租赁协议1除违约金外内容一致。同日，熊振东还与胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露签订转让协议。据此，熊振东租赁涉案房屋并将协议时间倒签，协议内容与林承汀、胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露签订的租赁协议1基本一致，其签订在后的租赁协议2应视为对签订在前的租赁协议1所约定的合同权利义务的继受。前后两份协议均约定要将房屋恢复原状，因此可以认定租赁协议2所约定的恢复原状为将涉案房屋恢复至租赁协议1前的状态。另外，根据租赁协议2第七条约定，因承租方的责任导致退租的，出租方可以要求承租方恢复原状或向承租方收取恢复工程实际发生的费用。关于恢复原状的费用问题。由于熊振东不认可负有恢复原状至租赁协议1之前的义务，也不同意承担林承汀提出的费用方案，庭审中双方对于林承汀提交的恢复原状工程造价未达成一致，经林承汀申请对恢复原状费用进行评估，一审法院委托福建省建设工程咨询有限公司对涉案房屋恢复原状的费用进行鉴定。根据鉴定意见，涉案房屋恢复原状的费用鉴定金额为139237元。该鉴定报告经各方质证后，未提出足以推翻该意见的证据，具有合法性，予以采纳。胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露认为2015年租赁时就已使用十几年，并经5年左右使用，应考虑折旧。根据林承汀提供的涉案房屋产权证附记内容及相关证据记载，涉案房屋系1996年12月买受县烟草公司房改购房产业，1998年8月26日批受自建加层产业，林承汀于2012年重新装修并出租给他人使用，因此可以认定涉案房屋出租给胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露时并非全新装修。一审法院认为房屋租赁给他人使用，收取租金，应自行承担房屋自然折旧，现鉴定意见系按恢复原状进行全新翻修，并未考虑租赁给胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露及熊振东时装修已有使用一定年限及后续5年的租赁期间的房屋装修自然折旧，一审法院据此根据公平原则将鉴定意见确定的恢复原状费用按合理折旧系数0.8酌定为111389.6元（139237元×0.8）。三、关于2020年1月至清空期间的房屋占用费问题。本案中,2018年8月5日林承汀与熊振东签订的租赁协议2系双方真实意思表示,且不违反法律、法规的强制性规定,合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。林承汀依约向熊振东交付房屋,熊振东应依约支付相应租金。截至2019年12月30日租赁协议2解除之后，熊振东应当在合理期限内腾空租赁物，并恢复原状交还给林承汀，但其于2020年4月才腾空租赁房屋，应承担该期间的房屋占用费。熊振东关于无需承担租金的辩解，因今年疫情始于春节前，与2019年12月30日尚有近一个月时间，其未腾空交还房屋非因疫情不可抗力导致，且在其提出解除合同时已实际停止办学，不存在因疫情影响经营及收入，应减免租金的情形，故应承担2020年1月至4月期间4个月房屋占用费22400元（5600元/月×4月）。四、关于熊振东是否应承担违约金、清场的杂费和赔偿财产损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，熊振东于2019年12月30日单方面提出解除合同，并停止支付租金，已经构成违约，应承担违约责任。租赁协议2第十六条约定的违约金为50000元，故林承汀关于要求熊振东支付违约金50000元的主张，予以支持。因案涉房屋恢复原状鉴定中已包含应加装的电器、垃圾清运及外运费用项目，故林承汀主张的清场费、卫生费、垃圾转运费等杂费，不再支持。另外，林承汀已书面承诺放弃部分电器和未提交充分证据证明林承汀租赁给胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露时存在上述电器以及被熊振东拆走相关电器，故其要求赔偿财产损失共计15000元的主张,一审法院不予支持。关于熊振东提出返还10000元保证金的主张，属于租赁协议2第五条约定内容，现租赁合同已解除，且熊振东已承担违约责任，保证金应由林承汀予以退还。林文朝作为担保人在租赁协议2上签名捺印，担保意思表示明确，但因租赁协议2未对保证方式及保证范围进行约定，故林文朝应对上述债务承担连带清偿责任，并可在实际承担清偿责任后向熊振东追偿。林文朝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。综上所述，对林承汀第2项诉讼请求在111389.6元范围内予以支持；对林承汀第3项诉讼请求予以支持；对林承汀第4项诉讼请求在22400元范围内予以支持；对林承汀第1、5、6项诉讼请求不予支持，判决：一、熊振东应于本判决生效之日起十日内支付林承汀房屋恢复原状费用111389.6元和房屋占用费22400元，并在上述费用中扣除应退还熊振东的保证金10000元；二、熊振东应于本判决生效之日起十日内支付林承汀违约金50000元；三、林文朝对上述债务承担连带清偿责任，并可在实际承担清偿责任后向熊振东追偿；四、驳回林承汀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4741元，由林承汀负担943元，熊振东、林文朝负担3798元；鉴定费10000元，由林承汀负担2000元，熊振东、林文朝负担8000元；保全申请费5000元，由熊振东、林文朝负担。二审中，双方当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于熊振东是否应承担将案涉房屋恢复至租赁协议1签订前状态的义务。林承汀与熊振东签订的租赁协议2实际签订时间为2018年8月5日，双方协定将落款时间倒签为2015年4月1日，约定的租赁期限亦从2015年4月1日起，结合该协议内容同林承汀与胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露于2015年4月1日签订的租赁协议1除违约金外内容一致、熊振东与胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露签订的转让协议第三条约定胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露已将原租赁该房屋权利义务详细告知熊振东等，一审法院认定实际签订时间在后的租赁协议2应视为对签订在前的租赁协议1所约定的合同权利义务的继受，并无不当，予以维持。因前后两份协议均约定了承租人恢复原状的合同义务，可以认定租赁协议2所约定的恢复原状为将涉案房屋恢复至租赁协议1签订前的状态。熊振东上诉主张该义务应由胡达敏、游丽珍、黄蕾、江露承担，缺乏依据，不予支持。关于福建省建设工程咨询有限公司出具的《福建省罗源县凤山镇金凤小区联体房7号楼1-3层房屋恢复原状项目工程造价鉴定报告》能否作为认定恢复原状费用的依据。如前所述，熊振东负有将案涉房屋恢复到租赁协议1签订前状态的义务，在熊振东不认可林承汀依据《工程预算书》主张恢复原状费用的情况下，案涉房屋恢复原状所需费用属于需要通过鉴定意见明确的待证事实，故在熊振东对林承汀提交的《工程预算书》中的费用提出异议后，一审法院依据林承汀的申请，对案涉房屋恢复原状所需费用进行鉴定，程序上并不违法。一审诉讼中，一审法院通过摇号确定正选、备选鉴定机构，并最终委托福建省建设工程咨询有限公司对案涉房屋恢复原状费用进行鉴定，福建省建设工程咨询有限公司作为具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，通过对现场勘查情况及送检材料进行分析说明后作出了鉴定意见。熊振东虽然不认可该鉴定意见，但从其一、二审对鉴定意见提出的异议来看，其主要还是基于对恢复原状的时间点存在异议，进而对恢复原状的“原状”存在异议，对于该问题，本院在上文中已经进行阐述，且租赁协议1的承租人胡达敏对该鉴定意见没有异议，游丽珍、黄蕾、江露对鉴定意见中的原状、现状的认定并未提出异议，只是认为鉴定意见要考虑装修折价和洗衣池物品实际价值认定过高的问题。故一审法院将《福建省罗源县凤山镇金凤小区联体房7号楼1-3层房屋恢复原状项目工程造价鉴定报告》作为认定恢复原状费用的依据，并无不当，予以维持。关于违约责任认定的问题。案涉蒙特梭锐幼儿园因未经批准，属无证非法办学而被罗源县社会力量办学管理办公室通知停止办学，熊振东在租赁案涉房屋时对此是明知的，案涉幼儿园被通知停止办学不属于法律规定的不可抗力，熊振东以上述情形属于不可抗力，租赁协议2的合同目的不能实现，主张其有权解除合同、无需承担违约责任等，不能成立，不予支持。熊振东在合同履行期限届满前单方面提出解除合同并停止支付租金，构成违约，一审法院根据租赁协议2第十六条的约定认定熊振东应向林承汀支付违约金50000元，于法有据，予以维持。关于房屋占用费问题。熊振东于2020年4月才腾空案涉房屋，一审法院认定熊振东应支付2020年1月至4月的占用费，于法有据。熊振东主张其于2020年4月3日已交付案涉房屋，4月份不能计算整月的占用费，林承汀对熊振东主张的交付时间不予认可，认为5月份才腾空，熊振东亦未提供证据对此予以证明，故熊振东该主张不能成立，不予支持。鉴于熊振东在2020年12月已经提出解除合同，而疫情始于2021年1月底，熊振东以疫情为由主张不能腾空房屋，依据不足。熊振东提出解除合同时已停止办学，不存在因疫情原因影响其经营和收入的情形，其以疫情原因主张无需支付占用费，亦无依据，不予支持。综上所述，熊振东的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3798元，由熊振东负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇二一年六月四日法官助理 陈 玥书 记 员 林 婷