湖南省韶山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0382刑初29号 公诉机关湖南省韶山市人民检察院。 被告人肖琳，女，1988年6月29日出生，山东省青岛市人，汉族，高中文化，无业，住山东省青岛市城阳区。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2018年5月12日被韶山市某某局监视居住；2018年11月12日因监视居住届满，解除监视居住；因涉嫌诈骗罪，2020年4月2日经韶山市人民检察院批准逮捕，2020年12月7日被山东省青岛市某某机关抓获归案并予羁押，2020年12月11日被韶山市某某局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 辩护人金运祥，湖南荣湘律师事务所律师。 湖南省韶山市人民检察院以韶检刑检刑诉（2021）22号起诉书指控被告人肖琳犯诈骗罪一案，于2021年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年5月21日公开开庭进行审理，代理书记员陈娇担任法庭记录。韶山市人民检察院指派检察员谭阳辉出庭支持公诉，被告人肖琳及辩护人金运祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省韶山市人民检察院指控：一、2013年下半年至2014年初，被告人肖琳通过在湘潭工作的小学同学葛某认识受害人曾某，被告人肖琳向曾某和葛某谎称自己是青岛流亭机场财务部工作人员，称自己能够承接机场餐厅水果供应业务，三人商议由曾某和葛某采购水果，由被告人肖琳联系供应至机场餐厅，曾某将采购的水果邮寄给被告人肖琳，被告人肖琳谎称机场方面不满意水果质量等原因，要求曾某多次购买水果并通过物流寄给被告人肖琳，曾某总共购买水果花费约3万余元，被告人肖琳将曾某寄给的水果私下廉价出售，非法获利2万余元，所得款项被其挥霍一空。二、2014年5月份，被告人肖琳向曾某、葛某谎称自己能承揽胶东机场项目基础工程，邀请曾某和葛某共同投资参与，后三人商定共同出资投资机场项目，但最终仅曾某筹集资金288.5万元，该资金由曾某通过葛某转至被告人肖琳建设银行账户，资金到被告人肖琳账户后，被告人肖琳除返还曾某出资288.5万元资金（其中200万元系曾某在银行抵押贷款的资金）的贷款利息40余万元外，剩余的资金被被告人肖琳挥霍一空。 为证实上述事实，公诉机关向本庭出示了相关证据予以证实。 该院认为，被告人肖琳诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖琳认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人肖琳处有期徒刑十四年，并处罚金。 被告人肖琳对其退回给曾某款额存在异议外。对指控罪名无异议。 辩护人金运祥提出的辩护意见是：1、对犯罪的事实无异议；2、对诈骗罪罪名有异议，认为被告人的行为系合法取得非法占有，应构成侵占罪；3、应认定被告人认罪认罚，不能因为对罪名及量刑有异议而否定认罪认罚；4、被告人自动投案，又认罪认罚，应认定自首；5、对被告人量刑过重。 经审理查明：一、2013年下半年至2014年初，被告人肖琳通过在湘潭工作的小学同学葛某认识受害人曾某，被告人肖琳向曾某和葛某谎称自己是青岛流亭机场财务部工作人员，称自己能够承接机场餐厅水果供应业务，三人商议由曾某和葛某采购水果，由被告人肖琳联系供应至机场餐厅，曾某将采购的水果邮寄给被告人肖琳后，被告人肖琳谎称机场方面不满意水果质量，但要求曾某多次购买水果并通过物流寄给被告人肖琳，曾某购买水果等共花费费用近3万元，被告人肖琳将曾某寄给的水果擅自廉价出售，非法获利2万余元，所得款额未告知曾某，由其挥霍一空。二、2014年5月份，被告人肖琳向曾某、葛某谎称自己能承揽胶东机场项目的基础工程，邀请曾某和葛某共同投资参与，后三人商定共同出资投资机场项目，最终仅曾某筹集资金288.5万元，该资金280万元曾某通过葛某转至被告人肖琳建设银行账户，另8.5万元曾某直接转至被告人肖琳建设银行账户。而事实上胶东机场2015年6月才获国家发改委批复。工地三通一平施工项目于2015年4月才发出中标通知，2014年5月胶东机场项目基础工程并不存在。资金汇入被告人肖琳账户后，被告人肖琳除退还资金38.3万元用于曾某支付贷款利息外，剩余的资金被被告人肖琳挥霍一空。 另查明，2021年4月29日，韶山市某某局在被告人肖琳的同学郭某处追回被告人肖琳诈骗曾某的资金20万元，韶山市某某局于2021年5月12日已将20万元退还受害人曾某。 认定上述事实的证据有微信聊天记录截图、户籍资料、肖琳骗取280万元资金的消费图、返还物品清单等书证，被害人曾某的陈述，证人葛某、肖某、郭某的证言，被告人肖琳的供述和辩解，搜查笔录等证据。被告人肖琳对指控的犯罪事实和证据无异议，并自愿认罪认罚。 关于被告人肖琳的行为是构成诈骗罪还是构成侵占罪的问题。诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法使他人受蒙蔽，从而“自愿地”将财物交给行为人或者行为人指定的第三人；而侵占罪则是所有人将财物交给行为人完全出于其对行为人的信任，而不是行为人以种种手段积极地迷惑、蒙蔽所有人，使其对行为人的真实意图产生误解，而将财物交给行为人。本案中，被害人曾某是通过葛某认识被告人肖琳的，曾某之所以向被告人肖琳支付承包工程款和邮寄水果，并非出于对被告人肖琳的信任，而是完全被被告人肖琳虚构的承揽胶东机场项目基础工程和承接机场餐厅水果供应业务之事实所蒙蔽，从而“自愿地”将财物交给被告人肖琳。因此该案应构成诈骗罪而非侵占罪。 关于被告人肖琳能否认定为自首的问题。经查，2018年2月2日，韶山市某某局对被害人曾某被诈骗一案立案侦查，2018年5月9日韶山市某某局对被告人肖琳执行拘传，并对其讯问，2018年5月10日对被告人肖琳刑事拘留时因其怀有身孕，于2018年5月12日决定对其监视居住，2018年11月12日对其解除监视居住。其后被告人肖琳以怀孕和哺乳未满周岁的小孩为由拒不配合办案机关调查并失联。2020年4月2日，经韶山市人民检察批准对被告人肖琳逮捕，2020年5月27日韶山市某某局上网追逃被告人肖琳，并通过青岛市警方多次做肖琳父亲肖某的工作。2020年12月7日，被告人肖琳迫于压力才电话与青岛某某机关联系，并交代其所处位置，青岛市某某局市北分局辽宁路派出所民警在被告人肖琳交待位置将其带回某某机关。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向某某机关、人民检察院或者人民法院投案”之规定，本案中被告人肖琳系在受到某某机关讯问并已采取了强制措施，之后在网上追逃压力之下才与某某机关联系的，不符合自动投案的情形，因不认定自动投案，故不能认定被告人肖琳自首。 关于认罪认罚问题。2021年4月26日，被告人肖琳在辩护人金运祥的见证下与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。但在庭审后，辩护人对自愿签署认罪认罚提出了不同看法。为此，公诉机关于2021年6月4日再次向被告人肖琳释明法律，被告人肖琳在此情况下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，本院认为被告人肖琳如实供述了犯罪的基本事实，对罪名及量刑无异议，可以定为认罪认罚。 关于量刑过重问题。庭审中，公诉机关建议对被告人肖琳处有期徒刑十四年，并处罚金。对此被告人肖琳的辩护人均为量刑过重。庭审结束后，公诉机关根据庭审情况，与被告人肖琳重新签订了认罪认罚具结书，重新提出了对被告人肖琳判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金的建议。该建议量刑适当，本院予以采纳。 本院认为，被告人肖琳诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖琳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。案发后被告人肖琳如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人肖琳在检察机关签署了认罪认罚具结书，可以从宽处理；根据被告人肖琳的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人肖琳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年12月7日起至2033年6月6日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）； 二、依法追缴被告人肖琳的违法所得232.2万元，返还被害人曾某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  唐春斌 人民陪审员  魏 姣 人民陪审员  彭旭荣 二〇二一年六月七日 书 记 员  陈 娇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。