山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5689号上诉人（原审被告）：青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园，住所地山东省青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东岳中路3401号。法定代表人：赵艾霞，园长。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩攀峰，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于双，女，1989年2月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙鹏，山东若真律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。上诉人青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园（以下简称润芝林金星幼儿园）因与被上诉人于双劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润芝林金星幼儿园上诉请求：撤销黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初3719号民事判决书第一项、第二项，改判上诉人支付被上诉人2至6月份工资10666元。事实和理由：一审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。一、一审判决工资计算标准错误。2020年1月24日至2020年6月8日期间上诉人一直处于停产停业状态，上诉人与被上诉人约定，停产停业期间工资按照80元每天发放，因此上诉人应支付被上诉人工资总额应为10666元。因受新冠肺炎疫情的影响，根据教育部门的要求上诉人经营的幼儿园在2020年1月24日至6月8日期间一直处于停业状态。3月15日，上诉人通知被上诉人复岗，并与被上诉人约定每日工作4小时，每日工资80元。但被上诉人于4月份才返回工作岗位，并且4月份仅工作6天、5月份工作18天、6月份工作18天。根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(青人社发【2020】3号)第三条规定“依法保障职工的劳动报酬等权益.....(三)企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费。因此被上诉人4月1日至6月8日的工资应当按照双方新约定的工资标准支付，即每日80元。6月8日之后的工资按照劳动合同约定工资支付，7月份被上诉人未工作，也未办理请假应按旷工处理，不予发放工资。二、一审加班费认定错误，对于被上诉人加班，上诉人均予以调休完毕，不存在支付加班费的情况。一审认为“根据润芝林金星幼儿园提交的教职工请假申请表于双仅在2019年12月加班1天没有调休，故润芝林金星幼儿园应支付于双加班费551.72元”该事实认定错误，对于于双正常的加班，上诉人均调休完毕，不存在加班费的情况存在。三、上诉人不存在故意拖欠被上诉人工资的情形。劳动合同系被上诉人主动解除，上诉人不应支付经济补偿金。上诉人并非故意拖欠被上诉人工资，因受新冠肺炎疫情的影响导致二、三月份的工资延误发放，系不可抗力造成，并非上诉人故意拖欠。而在被上诉人复岗后，上诉人多次要求被上诉人领取工资，但被上诉人拒绝领取，导致工资未及时发放，该过错不在上诉人，一审判决上诉人支付经济补偿违背公平原则。于双辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。于双向一审法院起诉请求:1.判决润芝林金星幼儿园支付工资28511.60元、加班费1495元、经济补偿金6500元，共计36506.60元；2.诉讼费用由润芝林金星幼儿园承担。一审法院认定事实：于双于2019年11月1日到润芝林金星幼儿园工作，双方签订期限自2019年11月1日起至2020年11月1日止的劳动合同，劳动合同约定于双从事教学主管工作，工资标准3000元/月。于双的工资以银行转账形式发放，2019年11月、12月、2020年1月实发工资数额分别为6000元、6000元、5500元。因疫情原因，润芝林金星幼儿园在2020年1月放假后，3月15日才通知职工复工。于双2020年2月、3月未到岗复工，2020年4月1日至9日出勤6天，2020年4月10日至30日因没人带孩子，请假在家带孩子。2020年5月出勤18天，2020年6月出勤19天，但6月1日、6月19日缺下班打卡，润芝林金星幼儿园认可于双出勤18天。2020年7月出勤1天。2020年7月2日上午7：01分，润芝林金星幼儿园园长尹云飞给于双发微信：于双老师，你的要求超出国家法律规定，你的岗位和薪资要依据园里的规定，你在公开群内提出无理要求园里不能满足。你的作为已干扰了园内的正常秩序。鉴于你的职业操守和不服从工作安排的表现，为避免进一步因你而破坏园所教师队伍形象和维护园所正常工作秩序，现作出如下决定：于双老师不服从园内工作安排。一、现将于双在本园所有工作群清退。二、现将你工作调至传达室，由大叔领导负责园内卫生工作，工资调整为2000元/月。三、有关你疫情期间工资，经三次与你沟通并由你书面确认你的诉求，而不接受按国家疫情期间的工资规定要求执行而无法达成共识，现交至本园法律顾问接洽。2020年7月2日7:12分，于双给尹云飞园长发微信：尹园长，我今天身体不舒服，要求医院检查一下，请病假，给你打电话没人接听，并发送了通话截图。尹园长给于双发送规章制度截图，并回复根据园所规章制度，请病假必须出具医院假条、病例。2020年7月2日，青岛市黄岛区中医医院门诊病例记载于双主诉头晕3天，中医诊断：眩晕症，淤血阻络症，西医诊断：眩晕综合症。诊断证明书建议休息三天。于双于2020年7月3日向润芝林金星幼儿园邮寄解除劳动合同通知书，以润芝林金星幼儿园拖欠工资、加班费、调整工作岗位、降低工资为由要求于2020年7月6日起解除与润芝林金星幼儿园的劳动合同。润芝林金星幼儿园在2020年7月8日收到解除劳动合同通知书，并于2020年7月9日向于双发送回复函，同意解除与于双的劳动合同，但对于双解除劳动合同的理由不认可，工资数额不认可，要求于双在收到回复函后3日内领取工资。于双在润芝林金星幼儿园加班4天，已由润芝林金星幼儿园调休3天，2019年12月7日加班，润芝林金星幼儿园主张安排于双于2020年1月10日调休，但未提交证据。于双主张2019年12月31日晚上5:30分至2020年1月1日凌晨2:30分加班，提及2020年1月1日凌晨0:52分在朋友圈转发的照片，主张于双在幼儿园通宵加班布置节目会场及演出前的彩排。润芝林金星幼儿园对此不认可，称，朋友圈中元旦加班的照片是2020年1月1日凌晨52分发布，证明照片中所举行的活动在2020年1月1日之前举行，于双所称的元旦加班与事实不符。另，《员工制度》第二条规定：……2.若申请超过两天以上病假，必须提供三级甲等以上医院的就诊证明。3.所有的请假申请必须在园长批准后方可有效。也必须在回园后找园长销假。”于双在该《员工制度》上签字确认。于双向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决润芝林金星幼儿园支付：1.工资28511.60元；2.加班费1495元；3.经济补偿6500元。2020年9月1日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2026号裁决，裁决润芝林金星幼儿园支付于双工资11966.90元、经济补偿3000元。驳回于双其他仲裁请求。于双对仲裁裁决不服，诉至法院。于双主张在2020年2月份、3月份、4月份根据润芝林金星幼儿园的工作安排在家办公，每天工作超过8小时，每月工作30天左右，在线上讨论教学方案、制定教学方案、批改教学方案、指导老师制定疫情防控方案、检查家园共育情况、教师培训、批改老师备课、公开课方案、召开参加教学视频会议、对班主任老师的教学工作实时监督检查等等工作，向法院提交2020年2月份、3月份、4月份工作记录一宗。润芝林金星幼儿园对上述证据真实性不认可，称该组证据看不出于双制定或批改教学方案的痕迹，是同事之间的正常的建议和交流，且明显看出该群大部分是其他老师在群内发公告照片等信息，而于双的回复极少，且内容大部分不涉及工作；更看不出来于双日工作8小时，况且一个人拿手机一直每天工作8小时是不现实的。润芝林金星幼儿园称，因新冠肺炎疫情影响，幼儿园从2020年1月份放假后直至6月份才正式开学，2020年3月15日正式通知员工复岗，每天仅工作4小时，并和全体员工约定工资为每天80元。于双2020年2月、3月均未到岗复工，直到4月份才返回工作岗位，其2020年2月至6月份实际未发放工资应为7666元，润芝林金星幼儿园要求于双签字领取，于双拒绝领取。2020年7月1日，于双向润芝林金星幼儿园提出2020年2月至6月工资协商发放要求，要求润芝林金星幼儿园支付该期间工资19104.60元。润芝林金星幼儿园称，因于双工作能力不足，不能胜任教学主管的管理岗位，经幼儿园研究，将其调离教学主管职务，改任教学班主任职务，但于双收到调岗通知后拒不到岗，连续多日旷工。且在单位工作群中发表不当言论，在单位职工中造成恶劣影响，严重影响了幼儿园日常工作，给幼儿园工作管理造成极大困难。润芝林金星幼儿园调整于双工作岗位，系行使其用工自主权，并不违反法律规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”及《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发〔2020〕3号）第三条规定：“依法保障职工的劳动报酬等权益……（三）企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费。”于双在2020年2月、3月未到岗工作，故润芝林金星幼儿园应按照双方合同约定支付于双2020年2月份工资3000元，按照青岛市最低工资标准的80%支付于双2020年3月工资1528元（1910元×80%），于双主张2020年的2月份、3月份在家网上办公，每天工作超过8小时，每月工作30天左右，向法院提交的2020年2月份、3月份、4月份工作记录不能证明其主张，对其意见，不予采纳。于双在2020年4月恢复工作，润芝林金星幼儿园应按照正常工作期间的标准向于双支付工资。于双主张其月工资为6500元，未向法院提交证据证明，于双月工资应参照其月平均实发工资5833.33元[（6000元+6000元+5500元）÷3个月]为标准。于双2020年4月出勤6天，5月出勤18天，6月出勤18天，7月出勤1天，润芝林金星幼儿园应支付于双2020年4月1日至7月1日期间的工资11532.56元（5833.33元÷21.75天×43天）。2020年7月2日，于双给润芝林金星幼儿园的园长尹云飞打电话请病假，尹云飞未接电话，于双又通过微信向尹云飞请假，尹云飞要求于双按照规章制度要求出具假条、病例。虽然于双请假未经批准，但其提交的黄岛区中医院的门诊病例及诊断证明书记载于双因眩晕症，建议休三天，于双生病系客观事实，润芝林金星幼儿园应支付于双2020年7月2日、3日期间的病假工资375.48元（5833.33元÷21.75天×2天×70%）。综上，润芝林金星幼儿园应支付于双2020年2月至7月3日期间的工资共计16436.04元，对于双主张的过高部分，不予支持。根据润芝林金星幼儿园提交的教职工请假申请表，于双仅在2019年12月加班1天没有调休，故润芝林金星幼儿园应支付于双加班费551.72元（6000元÷21.75天×1天×200%），对于双主张过高部分，不予支持。于双主张2020年1月1日加班，向法院提交的照片不能证明其主张，对其主张加班的意见，不予采纳。润芝林金星幼儿园拖欠于双工资及加班费，于双提出解除与润芝林金星幼儿园的劳动合同，要求润芝林金星幼儿园支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，予以支持。于双2019年11月1日入职润芝林金星幼儿园，2020年7月6日双方解除劳动合同，润芝林金星幼儿园应向于双支付补偿金5833.33元（5833.33元×1年），对于双主张的过高部分，不予支持。一审判决：一、青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园于判决生效之日起10日内支付给于双2020年2月至7月3日期间的工资共计16436.04元、加班费551.72元；二、青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园于判决生效之日起10日内支付给于双经济补偿金5833.33元；三、驳回于双的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元,由青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园承担。二审中，上诉人提交会议记录两份，证明疫情停工期间双方协商的工资是每天80元。被上诉人质证称，对证据的真实性不予认可，4月1日的会议记录没有被上诉人的签字，也没有参加人员的签字。5月11日的会议记录没有被上诉人的签字，并非是上诉人与被上诉人关于疫情期间工资达成一致的证据，对被上诉人不发生任何法律效力。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于被上诉人工资数额的认定，本院认为，因受疫情影响，被上诉人2020年2月、3月未到岗工作，一审参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发〔2020〕3号）规定，认定被上诉人2020年2月、3月工资并无不妥。上诉人于2020年3月15日通知复工，被上诉人于2020年4月起恢复工作，一审根据被上诉人每月的实际工作天数，认定上诉人应按照正常工作期间的标准向被上诉人支付工资并无不当。上诉人称其2020年1月24日至2020年6月8日期间一直处于停业状态，该主张与上诉人所称的于2020年3月15日通知复工的主张相矛盾，且被上诉人于2020年4月起恢复工作的事实清楚，上诉人主张按照每天80元认定被上诉人工资的理由不能成立，本院不予支持。关于加班费的认定，本院认为，上诉人称对于被上诉人的加班其均予以调休完毕，但其提交的证据不能证明对被上诉人2019年12月份加班1天进行调休的事实，上诉人主张不应支付被上诉人加班费的依据不足，依法不予支持。关于经济补偿金的认定，本院认为，上诉人未及时足额支付被上诉人劳动报酬的事实清楚，上诉人称多次要求被上诉人领取工资，但被上诉人拒绝领取，导致工资未及时发放，但未能提交证据证明该主张，对此，本院不予采信，上诉人主张不应支付被上诉人经济补偿的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，润芝林金星幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛西海岸新区润芝林金星幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙向东审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年六月十五日法官助理 杨志昌书 记 员 张 旭书 记 员 于国英