福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3665号上诉人（原审原告）：王华贵，男，1969年11月20日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司福州第二分公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道斗西路1号福商大厦4层04店面S45间。负责人：汪雄峙，总经理。委托诉讼代理人：郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人王华贵因与被上诉人南京市消防工程有限公司福州第二分公司（以下简称“南京消防福州公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王华贵上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持王华贵的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在证据适用、事实认定和法律适用上均存在错误。一、一审法院在未考虑王华贵代理意见和书面质证意见的情况下作出判决，属于程序错误应予撤销。本案从2021年1月6日立案到3月10日开庭两个多月的时间，南京消防福州公司未提交任何证据，其在一审庭审证据质证阶段“突然”向法庭提交《消防二装班组施工承包协议》（以下简称“《承包协议》”），王华贵当庭对南京消防福州公司超期举证提出异议，并表示对该份证据的质证意见以书面质证意见为准。与此同时，王华贵要求南京消防福州公司提交原件，南京消防福州公司没带并表示次日（3月11日）带到法院给王华贵核对。3月11日双方在法院核对该份证据原件，3月12日一审法院作出判决。该判决作出时，王华贵的书面质证意见和代理意见都还没提交，而且对于南京消防福州公司的证据偷袭，王华贵已明确要求以书面意见为准。故，一审法院在未考虑王华贵代理意见和书面质证意见的情况下作出判决，属于程序错误，应予以撤销。二、《承包协议》甲方为南京市消防工程有限公司，乙方为个人“冯斌”，严重违反法律、法规的强制性规定，属于无效协议，没有证明力，不应被采纳。且依据《承包协议》的约定，施工项目应当在2019年12月31日竣工，而王华贵入职时间是2020年4月9日，受伤时间是4月12日，王华贵入职和受伤时，《承包协议》中的工程已经竣工。另外，《承包协议》没有载明签署时间，是王华贵入职前或是入职后签署的，没有任何说明。因此，王华贵与《承包协议》没有任何关系，更不是冯斌班组的成员。三、王华贵与南京消防福州公司存在劳动关系。1.王华贵与南京消防福州公司系适格的法律主体；南京消防福州公司要求王华贵每天准时打卡考勤，并穿戴统一制服和头盔；王华贵的工作内容系南京消防福州公司的业务组成部分。2.南京消防福州公司的负责人汪雄峙在电话里多次承认，王华贵不是给案外人冯斌做，而是给南京消防福州公司做。3.证人汪某也陈述其和王华贵共同给南京消防福州公司干活，南京消防福州公司汪主任每天对他们两人进行考勤。4.南京消防福州公司拒不提供考勤信息，应当认定考勤信息存在，双方存在劳动关系。综上，从2020年4月9日开始，王华贵与南京消防福州公司存在劳动关系。南京消防福州公司辩称，一、一审判决未采纳王华贵及其代理人的质证、代理意见不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形。1.王华贵当庭已针对《承包协议》发表了质证意见，次日在一审法院组织下对原件进行了核对，王华贵对证据真实性亦无异议。2.一审判决未采纳王华贵及其代理人的质证、代理意见属于审判权范畴，不属于程序违法。本案一审程序符合法律规定，不存在撤销原判、发回重审的法定情形，故王华贵的上诉请求于法无据。二、《承包协议》与王华贵在一审诉讼中的自认，可以形成证据链，足以证明王华贵系案外人冯斌雇佣，该《承包协议》是否违反法律、法规的强制性规定，并不影响一审法院对事实的认定。三、王华贵未能完成基本的举证责任，无法证明其主张。且最高人民法院《对第59条作出进一步释明的答复》明确：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。王华贵主张其与南京消防福州公司之间存在劳动关系，应当提供证据证明双方之间存在劳动法上的权利义务关系。但本案中，王华贵与南京消防福州公司之间未订立书面劳动合同，王华贵也未能提供工作证、工资支付凭证等相关证据，以证实与南京消防福州公司之间存在劳动关系，而王华贵提供的证人王某的证言以及电话录音等证据不足以证明南京消防福州公司雇佣了王华贵，因此王华贵与南京消防福州公司之间并无人身隶属关系，双方之间不符合劳动关系的基本法律特征，南京消防福州公司与王华贵不存在劳动关系。王华贵向一审法院起诉请求：确认自2020年4月9日始，王华贵与南京消防福州公司存在劳动关系。一审法院认定事实:福州苏宁广场消防工程项目由南京消防福州公司施工建设。2020年4月12日下午，王华贵在福州苏宁广场安装天花板消防设备时，从铝合金椅子上掉落摔伤。2020年12月22日，王华贵向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。12月27日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以鼓劳人仲案不字[2020]第035号裁决书，以王华贵未在规定时间内补正材料为由决定不予受理。王华贵因不服上述处理结果于2021年1月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷，争议焦点在于王华贵与南京消防福州公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判断劳动者与用工单位是否存在劳动关系，需审查双方是否存在劳动法上的权利义务关系，即指劳动者为用人单位提供劳动，并接受用人单位的工作安排和管理，用人单位给付劳动者劳动报酬所形成的法律关系。本案中，王华贵与南京消防福州公司之间未订立书面劳动合同，王华贵也未能提供工作证、工资支付凭证等相关凭证，以证实其与南京消防福州公司之间存在劳动关系。且王华贵提供的证人王某的证言以及电话录音等证据不足以证明南京消防福州公司雇佣了王华贵。因此，王华贵与南京消防福州公司之间并无人身隶属关系，双方不符合劳动关系的基本法律特征，一审法院认定双方之间不存在劳动关系。判决：王华贵与南京市消防工程有限公司福州第二分公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由王华贵负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，王华贵主张其与南京消防福州公司存在劳动关系，应当提供相应证据予以证明。本案中，王华贵提供的其与南京消防福州公司负责人汪雄峙的通话录音，汪雄峙多次表示王华贵是由冯斌叫过来做事情的，让王华贵去找冯斌；王华贵申请其工友王某出庭作证，王某在庭审中确认其是冯斌班组的工人，南京消防福州公司没有向其发放工资，其也没有向南京消防福州公司主张过权利；王华贵虽然在一审提供了南京消防福州公司的制服、头盔，但鉴于南京消防福州公司一审中提交了承包人冯斌承包案涉消防工程签订的《承包协议》，且汪雄峙在通话录音中表示王华贵是冯斌叫来的，王某确认其是冯斌班组的工人等，故上述制服、头盔亦不能直接证明双方存在劳动关系。综上，王华贵主张其与南京消防福州公司存在劳动关系，依据不足，不予支持。经查，王华贵对南京消防福州公司一审当庭提交的《承包协议》已发表质证意见，并在庭后核对原件，王华贵主张一审法院在其代理意见和书面质证意见尚未提交的情况下作出判决，属于程序错误应予撤销，亦缺乏依据，不予支持。综上所述，王华贵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王华贵负担。本判决为终审判决。审判长  吴筱洲审判员  符海燕审判员  陈雁兰二〇二一年六月十六日书记员  林 婷