安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终153号上诉人（原审原告）：安徽省刀锋网络科技有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区和平西路南侧亳州青年创客空间2号楼。法定代表人：杨宝富，该公司董事长。委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞嘉雯，浙江垦丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京红日天鑫广告有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼1层001室。法定代表人：方戈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：商正群，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人安徽省刀锋网络科技有限公司因与被上诉人北京红日天鑫广告有限公司服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽省刀锋网络科技有限公司的委托诉讼代理人张延来、俞嘉雯，被上诉人北京红日天鑫广告有限公司的委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省刀锋网络科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审;二、一审、二审诉讼费、保全费、公告费等均由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院能查明本案事实却未查明，上诉人一审提交证据已经足以证明上诉人的事实主张，一审法院对于本案的事实认定存在错误。上诉人与被上诉人于2019年5月20日签订《网络推广服务合同》，对下载次数、服务金额、联络人员、违约责任等均作出明确约定。2019年5月27日，上诉人察觉APP下载数据较少，遂向被上诉人提出异议，APP下载数据自2019年5月27日起一直不容乐观，但异议的内容一直未得到妥善解决。合同结束后，上诉人要求红日公司补足未完成的数据，一开始被上诉人还态度较为诚恳，后来彻底拒绝补足未完成的数据，因此才产生诉讼。一审中,上诉人提交了《网络推广服务合同》、刀锋公司的付款凭证、微信聊天记录及电竞后台账号；通过以上证据，可以直接证明被上诉人并未完成推广要求，下载量仅为255人，被上诉人存在违约的事实。一审法院认为：“微信聊天记录、刀锋电竞渠道商后台阶段数据查询数据达不到证明目的，证据效力不予认定，刀锋电竞渠道商后台阶段数据查询数据是原告自行统计的数据”，故法院不予支持。上诉人认为一审法院的认定存在错误,首先，微信聊天记录属于生成固定在手机和微信中的内容,如果一审法院认为打印件等证据形式存在瑕疵,一审法院完全可以要求上诉人刀锋公司进行现场勘验或庭后勘验。其次，关于刀锋数据电竞后台的数据,根据微信聊天记录中出现的内容,双方已经约定在固定的账号对数据进行认定,一审法院同样可以采取现场勘验的手段进行数据的认定。二、一审存在严重的程序错误。1.一审法院举证责任分配错误，不应要求上诉人承担提交第三方检测机构出具计量认证检测报告的责任。上诉人一审中提交证据已经足以证明上诉人的事实主张，已完成举证责任。若被上诉人对“www.daofengdj.com”实际测算数据存在疑义,可以提出反驳的主张,但是在红日公司无法提出反驳证据的情况下,一审法院应认定红日公司无法提供证据而承担举证不能的后果。上诉人在完成举证的情况下，并不承担主动提交后台数据测算的责任。综上，一审举证责任分配错误，应予以纠正。2.一审庭审过程中,并未进行法庭辩论程序，违反法律相关规定，属严重违反法定程序,应撤销原判。一审时，上诉人在法官的主持下进行了证据交换和质证。之后,法官就告知上，诉人庭审结束，上诉人需要在庭审结束后3个工作日内提交书面代理词，上诉人在庭审结束后,立即按照法官要求于2020年7月4日将书面代理词邮寄至一审法官；但2020年7月6日就收到一审法院的判决书。一审法院省略法定审判程序，使上诉人丧失辩论机会侵犯了上诉人的法定权利，属于严重的程序违法。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。北京红日天鑫广告有限公司辩称，一、一审认定事实正确。上诉人在合同履行过程中，已确认被上诉人提供的服务符合约定，且上诉人未提供确实、充分的证据推翻其自认的事实，故一审认定上诉人所举证据不足以证明其主张，符合客观事实，应予以维持。按照合同约定，上诉人应在服务期结束后三日内，向被上诉人提出，本合同的服务期为2019年5月24日至6月2日，上诉人应在2019年6月3日至6月5日期间提出，但上诉人在此期间并未提出任何异议，应认定被上诉人已经履行了全部合同义务。二、上诉人应举证证明其统计数据来源的真实性，在举证不利的情况下，应承担对其不利的法律后果。三、一审程序正确。上诉人在法庭调查阶段充分发表了辩论意见，其辩论权利已得到充分保障，不能认定一审未经过辩论程序。安徽省刀锋网络科技有限公司向原审法院提出的诉讼请求为：1.依法判令被告退款未完成下载量部分的金额97450元；2.判令被告赔偿原告经济损失30万元及律师费3万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审查明的事实为：2019年5月20日，原告安徽省刀锋网络科技有限公司（甲方）与被告北京红日天鑫广告有限公司（乙方）签订一份《网络推广服务合同》，约定甲方委托乙方在虎牙直播平台上提供网络推广服务，合同金额为10万元，服务期限自2019年5月20日至2019年6月2日。第3.1.3条约定:在协议期间内乙方给甲方带来APP下载量不低于1万次。若下载量未在协议期间达到目标要求，乙方有义务给甲方补量达到目标要求的1万次下载量，合约时长视情况延期；若乙方未在规定时间(30日)内补足上一数据周期内的下载量目标，甲方有权按10元/次的下载单价，要求乙方退款未完成下载量部分的金额。第4.1.10条约定:甲方对服务活动执行有异议的，应在《服务执行单》约定的服务期结束后三个工作日第5页内向乙方提出，逾期未提出的，视为甲方确认委托的网络服务活动已按照本合同约定执行。第6.6条约定:一方因违反本合同约定应当向另一方承担的赔偿责任包括但不限于依本合同产生的直接/间接经济损失、预期收益、违约金、赔偿金、诉讼/仲裁费用、公证费、鉴定费、律师费、差旅费,以及一方的违约应向平台方承担的包括但不限于前述各项费用在内的全部违约金、赔偿金,其中的直接/间接经济损失及预期利益无法计算的,以不低于本合同总金额的三倍计算。合同签订后，原告安徽省刀锋网络科技有限公司于2019年5月23日通过银行转账向被告北京红日天鑫广告有限公司支付合同服务费10万元。原告认为，在合同约定的服务期满后，APP下载量仅为255人，未达到合同约定的APP下载量不低于1万次目标，后经双方沟通，被告既不为原告补量也不退还未完成下载量部分的金额，故此起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告诉称,在合同约定的服务期满后，APP下载量仅为255人，未达到合同约定的APP下载量不低于1万次目标。原告所举证据“推广链接网页截图、刀锋电竞渠道商后台-阶段数据查询、查询视频”，证明APP下载量仅为255人。但该数据系原告自行制作的链接及自行统计的数据，而无第三方检测机构出具的计量认证检测报告。原告所举证据不足以证明其事实主张，故对其诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告安徽省刀锋网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费7712元，财产保全费2657元，合计10369元，由原告安徽省刀锋网络科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安徽刀锋网络科技有限公司二审提供新证据13份。证据1.《网络推广服务合同》，证明上诉人与被上诉人之间存在服务合同关系，合同对具体事项进行了约定；证据2.银行回单及发票，证明上诉人支付合同款项的事实；证据3.微信聊天记录，证明2019年5月27日，上诉人就下载量过低的情况与被上诉人进行交涉，因虎牙KPL决赛现场刮大风，被上诉人将承诺将服务期限延长至6月15日，有效下载量仅为255次；证据4.刀锋电竞数据后台情况，证明下载量为255次，被上诉人违约；证据5.百度统计情况，证明上诉人统计的数据是真实合理的；证据6.网站信息，证明上诉人的网站较为安全；证据7.阿里云协议、订单，证明上诉人网站的数据较为安全、稳定；证据8法院传票、一审判决、一审庭审直播，证明一审程序违法；证据9.虎牙用户活跃量说明，证明虎牙平台有巨量用户，上诉人原本可以据此获得10000用户数；证据10、11、12网站网页打印件，证明流量为王的时代，因被上诉人违约，使上诉人遭受重大损失，被上诉人应承担违约责任；证据13.律师费、公证费、电子存证费、财产保全发票，证明上诉人为维权支出合理费用。对安徽刀锋网络科技有限公司二审提供的证据，本院认定如下：证据1、2一审已经出示，不属于新证据；证据3已经过公正机关公正，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定；证据4、5，仅凭上述证据不能准确反映下载量，本院不予认定；证据6、7与本案不具关联性；证据8不能证明一审程序严重违法；证据9、10、11、12与本案不具有关联性；证据13能够证明上诉人因此次维权所产生的相关费用，本院予以认定。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1.安徽刀锋网络科技有限公司的一审诉求是由应予支持；2.一审程序是否合法。关于争议焦点1，案涉《网络推广服务合同》第3.1.2条约定：双方确认，最终结算数值以（甲）方提供的数据为准进行结算。如在服务期内达不到双方约定数量的，双方可以按照以下方式选择：1.据实结算；2.延长服务期，直至达到约定数量。从安徽刀锋网络科技有限公司与北京红日天鑫广告有限公司双方业务员的微信聊天内容可知：安徽刀锋网络科技有限公司从服务期开始时已向北京红日天鑫广告有限公司主张并未达到合同约定的下载量；直至服务期满，双方仍在协商进行资源补偿、补偿下载量的相关事宜；由此可知，北京红日天鑫广告有限公司并未按照合同约定完成案涉APP下载10000次的推广任务；安徽刀锋网络科技有限公司提供的下载次数系自行统计，且在双方业务员的微信聊天记录中亦对下载次数及统计方式存在争议，以现有证据，不能确定案涉案涉APP下载的准确数字，但北京红日天鑫广告有限公司未能完全按照合同约定履行义务，存在违约情形，本院结合本案情况，酌定让北京红日天鑫广告有限公司返还安徽刀锋网络科技有限公司50000元。关于安徽刀锋网络科技有限公司主张的经济损失及律师费等相关费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法”。本案中,按照《网络推广服务合同》第6.6条约定：一方因违反合同约定应当向另一方承担的赔偿责任，包括但不限于依本合同产生的直接/间接经济损失、逾期利益、违约金、赔偿金、诉讼/仲裁费用、公证费、鉴定费、律师费、差旅费，以及一方的违约应向平台承担的包括但不限于前述各项费用的全部违约金、赔偿金，其中的直接/间接经济损失及逾期利益无法计算的，以不低于合同总金额的三倍计算。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”结合本案中经济损失约定过高的实际情况并兼顾合同履行的情况，根据公平原则，本院酌情支持安徽刀锋网络科技有限公司主张的律师费、违约金、公证费等各项经济损失总计30000元。关于争议焦点2，经查阅原审卷宗，未发现存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故对安徽刀锋网络科技有限公司此项上诉理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9041号民事判决；二、北京红日天鑫广告有限公司于本判决生效十日内支付安徽刀锋网络科技有限公司服务费、律师费及违约金等费用共计80000元；三、驳回安徽刀锋网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7712元，财产保全费，2657元，合计10369元，由安徽刀锋网络科技有限公司承担8428元，由北京红日天鑫广告有限公司承担1941元；二审案件受理费7712元，由安徽刀锋网络科技有限公司承担6296元，由北京红日天鑫广告有限公司承担1443元。本判决为终审判决。审 判 长 李红波审 判 员 刘 强审 判 员 张继民二〇二一年六月四日法官助理 欧阳萍书 记 员 王若博