江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣10刑终99号原公诉机关南丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人黄军胜，男，1978年7月2日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，住南丰县。因本案于2020年9月18日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。辩护人刘德祥，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。南丰县人民法院审理的南丰县人民检察院指控原审被告人黄军胜犯销售伪劣产品罪一案，南丰县人民法院于2021年3月19日作出（2021）赣1023刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人黄军胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。抚州市人民检察院检察员廖某、上诉人黄军胜及其辩护人刘德祥到庭参加诉讼。抚州市人民检察院于2020年4月22日至5月22日查阅了案卷材料。现已审理终结。原判认定，2017年3月，被告人黄军胜以5万元入股赵小平、胡国祥、官幸福等人合伙经营的江西福祥新能源有限公司，至同年5月期间赵小平等人从福建以每吨4100元至4800元不等的价格从非正规渠道购买柴油，而后在赵小平租用的仓库内（位于南丰县琴城镇艾源村昌厦公路旁），通过油罐、过滤器等设备将购进的柴油进行沉淀、过滤后以低于市场的价格销售给货车司机。期间，被告人黄军胜几次到储油和过滤的仓库。2017年5月11日，南丰县市场和质量监督管理局在赵小平租赁的位于南丰县艾源村昌厦公路旁仓库内查扣了93.851吨柴油。中国石化销售公司江西抚州南丰石油分公司按当日中石化南丰第三加油站车用柴油罐桶最低价格4.57元/升计算，被查获的93.851吨（折合111728升）柴油价值人民币510596.96元。经江西省石油产品质量监督检验站检验，涉案柴油送检样品所检项目中硫含量不符合GB19147-2016标准，属于不合格产品。认定上述事实的证据有：归案情况说明、常住人口信息、关于江西福祥新能源有限公司涉嫌非法生产、销售不合格车用柴油案移送材料清单，证人尧宾、邱某、龚某等人的证言，检验报告，辨认笔录，同案犯赵小平、胡国祥、官幸福等人的供述与辩解、被告人黄军胜的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人黄军胜伙同他人以盈利为目的，销售不合格柴油，被查获时尚未销售的不合格柴油货值金额达人民币510596.96元，被告人黄军胜的行为已构成销售伪劣产品罪。被告人黄军胜虽自动投案，但没有供述在柴油销售过程中明知柴油有质量问题的事实，不构成自首。被告人黄军胜没有参与柴油的经营管理和销售，比其他入股并参与经营管理和销售的同案犯所起的作用较小，但不属从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人黄军胜犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。上诉人黄军胜提出：其没有参与经营，不知道是伪劣柴油，原判量刑过重。辩护人还提出：1.鉴定报告违法，不能采信。鉴定人员及鉴定机构无鉴定资质，委托的鉴定机构与鉴定机构并非同一单位；样品提取没有任何相关记录，没有录像记录提取过程，样品提取程序违规，不能作为鉴定依据。2.未遂柴油货值认定有误，应当以被告人供述对外销售价格来认定，本案货值价值应为38万元至45万元。3.原判量刑不当，司法解释规定伪劣产品尚未销售货值金额达到刑法规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，同理该罪的所有量刑档未遂均应按照三倍来计算。因此，即便认定该案货值以为51万，结合未遂情节，应当判处2年以下有期徒刑或者拘役。4.该案伪劣产品未销售，不存在法律规定的并处销售金额50%以上二倍以下罚金的前提，原判判处罚金错误。经审理查明：原审判决认定事实的证据收集程序合法，能够相互印证证实相关各起事实，对原判认定的事实本院予以确定。对上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：关于上诉人黄军胜辩称其没有参与经营，不知道是伪劣柴油。经查，同案犯赵小平供称：在生产、销售不合格柴油期间，股东们都到过现场。黄军胜到过几次现场了解情况，他看到我们在提炼柴油，肯定知道是不合格柴油。股东们建立了一个微信群，每天都会把账目发到微信群里。同案犯胡国祥供称：我这股也不具体负责什么事，就是平时黄军胜、何文武会进厂里看看，了解下情况。赵小平、王群每天会把销售柴油的收支情况在微信群里通报，我这股黄军胜、何文武在群里负责。上诉人黄军胜亦称到过现场，并在微信群里，微信群会发每日柴油销售量、销售金额等信息。综上，黄军胜该辩解不能成立，不予采纳。关于黄军胜提出原判量刑过重的上诉理由。经查，黄军胜未参与官幸福、胡国祥、赵小平等人为实施犯罪的前期商议，亦未参与柴油的经营管理和销售，比其他入股并参与经营管理和销售的同案犯所起的作用小。共同犯罪中，主从犯的认定是根据其在参加实施的该起共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小以及对造成危害结果的作用等作出评价，而非只要是股东便不加以区分，本案黄军胜在共同犯罪中起到的是辅助、次要作用，可认定为从犯，依法从轻处罚。该上诉理由成立，予以采纳。关于辩护人提出：鉴定报告违法，不能采信。鉴定人员及鉴定机构无鉴定资质，委托的鉴定机构与鉴定机构并非同一单位；样品提取没有任何相关记录，没有录像记录提取过程，样品提取程序违规，不能作为鉴定依据。经查，案发后，南丰县市场和质量监督管理局委托了江西省石油产品质量检测中心有限公司对查获的柴油进行鉴定，虽然鉴定报告出具单位为江西省石油产品质量监督检验站，但江西省质量监督局颁发的检验检测机构资质认定证书明确载明获得资质的单位为江西省石油产品质量检测中心有限公司（江西省石油产品质量监督检验站），因此委托鉴定机构与作出报告机构实际为同一单位。抽样提取记录证明，南丰县市场和质量监督管理局2名执法人员在见证人的见证下对样品进行提取，并制作了样品取样记录，样品提取程序符合规定。综上，本案的鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序符合规定，鉴定意见合法、有效。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出未遂柴油货值认定有误，应当以被告人供述对外销售价格来认定，本案货值价值应为38万元至45万元。即便认定该案货值以为51万，按照相关司法解释规定，伪劣产品尚未销售货值金额达到刑法规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，同理该罪的所有量刑档未遂均应按照三倍来计算。因此，结合未遂情节，应当判处2年以下有期徒刑或者拘役。经查，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的按照同类产品的市场中间价格计算。本案以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，查获的劣质柴油没有标价，以当日中石化南丰第三加油站车用柴油罐桶最低价格来认定货值符合规定。2001年4月10日起施行的该司法解释明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》对生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定罪处罚进一步予以说明：伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。综上，辩护人对司法解释的理解错误，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出该案伪劣产品未销售，不存在法律规定的并处销售金额50%以上二倍以下罚金的前提，原判判处罚金错误。经查，刑法第52条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。本案涉案柴油虽未销售，但原审法院依据查获劣质柴油的数量、社会危害性等，根据犯罪情节判处罚金符合法律规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄军胜伙同他人以盈利为目的，销售不合格柴油，被查获时尚未销售的不合格柴油货值金额达人民币510596.96元，其行为已构成销售伪劣产品罪。黄军胜自动投案后，对其明知销售柴油存在质量问题未如实供述，不构成自首，但对其自动投案情节可酌情予以考虑。黄军胜在销售伪劣柴油犯罪活动中，作用较小，起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人黄军胜认为原判量刑过重的意见成立，予以采纳，其他的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未根据黄军胜在参加实施的该起共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小以及对造成危害结果的作用等作出恰当评价。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条之规定，判决如下：上诉人黄军胜犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月18日起至2022年12月17日止。罚金限判决后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 邱小昌审 判 员 陈凤英审 判 员 李元庆二〇二一年六月二十九日法官助理 陈韵如书 记 员 徐 啸