山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3754号上诉人（原审原告）：冯某，山西省浑源县下韩村村民，现住太原市。        委托诉讼代理人：马某，女，山西黄河（深圳）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司，营业执照住址：太原市小店区长风街131号华德中心广场A座1706室，现住所地：太原市小店区长治路306号火炬创业大厦C座22层。统一社会信用代码：91140100096248261A。        法定代表人：任某。        委托诉讼代理人：牟某，女，现住太原市。        上诉人冯某与被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯某及其委托诉讼代理人马某，被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司委托诉讼代理人牟某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。        冯某上诉请求：1、依法维持尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初35号民事判决第一项，判令解除双方劳动合同关系；2、依法维持尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初35号民事判决第二项之：判决被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司支付原告一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期的护理费13743.75元；改判支付上诉人经济补偿金7200元（增加一个月）；3、依法撤销尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初35号民事判决第三项，改判支持上诉人一次性工伤医疗补助金64800元、复查拆线医疗费及交通费400元、康复期间营养费10000元、二次手术医疗费40000元、未依法签订劳动合同二倍工资18000元、精神损害抚慰金20000元的诉讼请求；上述2、3项合计206543.75元。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决第一项，判令解除双方劳动合同关系的事实认定及法律适用正确，应予维持。被上诉人违法未为上诉人缴纳基本养老保险、基本医疗保险等四险一金及双方成立事实劳动合同关系期间的工伤保险，且上诉人遭受工伤玖级伤残，根据《劳动合同法》第六十五条、第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十七条之规定，上诉人有权通过申请仲裁、提起诉讼的方式向被告提出解除劳动合同，并要求享受工伤保险待遇，原审法院支持原告解除劳动合同关系的诉请二审法院应予维持。二、关于原审法院判决第二项，上诉人认为：（一）原审法院判决第二项之被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期的护理费13743.75元的事实认定及法律适用正确，应予维持。1、原告依法申请解除与被告的劳动合同关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，被告应向原告支付18个月的一次性工伤医疗补助金及9个月的一次性伤残就业补助金。2、2017年11月24日山西医科大学第二医院出具的《诊断治疗建议书》《出院证》，均要求上诉人“．．．3．出院后三个月门诊复查；4．复查前建议专人陪护；．．．．．．”，即上诉人康复期至少三个月需要专人护理。根据《工伤保险条例》第三十三之规定，不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如单位未安排护理的，单位应支付护理人员护理费。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定了具体的支付条件，即：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”的规定，按照《山西省人力资源和社会保障厅关于公布我省2016年度在岗职工平均工资的通知》，2016年度在岗职工年平均工资为54975元，被告应向原告支付的停工留薪期间护理费为13743.75元。（二）原审法院仅判令被上诉人支付上诉人一个月工资（3600元）的经济补偿金的事实认定错误，应判令被上诉人支付上诉人两个月工资（7200元）的经济补偿金。1、上诉人自2017年2月19日就被被上诉人派遣至山西百一机械设备制造有限公司（下称“百一公司”）处工作，双方自2017年2月19日就成立了事实劳动合同关系，且该事实劳动合同关系维持至2017年8月共计5个月。2、自2017年8月，双方签订正式劳动合同之日起至2020年12月，被上诉人向上诉人缴纳工伤保险共计三年四个月，加上事实劳动合同关系期间5个月，共计三年九个月。3、被上诉人与百一公司签订有合作协议，上诉人在百一公司处有相关培训、工作及领取工资记录，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，上述证据的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人未提供的，应由被上诉人承担不利后果。4、截至今日，被上诉人违法未为上诉人缴纳基本养老保险、基本医疗保险等四险一金及成立事实劳动合同关系期间的工伤保险，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，双方劳动合同解除或终止后，原告有权要求被告支付经济补偿金，即被告应向原告支付四个月的经济补偿金。现原告主张2个月的经济补偿金7200元合情合理。三、原审法院判决第三项，驳回上诉人其他诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，应予改判。原审法院认为：“依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金为其18个月本人工资，即64800元；一次性伤残就业补助金为其9个月本人工资，即32400元。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告支付复查、拆线医疗费及交通费400元，康复期间营养费10000元，二次手术费40000元，精神损害抚慰金20000元，因原告要求与被告解除劳动合同，已经享受了一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，故原告的上述要求，没有法律依据，本院不予支持。．．．．．．”上诉人认为：（一）根据《工伤保险条例》第三十条及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条的规定，被告应向原告支付上述一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费、康复期间营养费。1、关于一次性工伤医疗补助金根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保俭基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”之规定，正确的理解应为：一次性工伤医疗补助金纳入工伤保险基金列支的范围，但支付上述费用的责任主体仍然为用人单位而非社会保障部门相关经办机构。在该保险关系中，被上诉人为工伤保险的投保人，上诉人为受益人，投保人才有权为工伤职工向社会保障部门相关经办机构申请从工伤保险基金中列支一次性工伤医疗补助金。如果投保人投保额度与工伤职工实际工资额度不符，还应承担相应的保险理赔补足责任。原审法院错误曲解《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，将支付工伤保险费用的责任主体认定为工伤保险基金而非被上诉人晋鑫仁和公司显然错误，二审法院应予纠正。2、关于上诉人出院后的复查、拆线医疗费及交通费上诉人复查拍片医疗费190元、拆线医疗费190元，加上两次的交通费共计400元，该笔费用发生在出院后的康复期间，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”及第三十一条第二款：“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，停工留薪期间是法律规定的劳动合同履行期间，原告在停工留薪期内的医疗费、交通费不属于停工留薪期满后，因原告要求解除劳动合同关系应享受的一次性工伤医疗补助金涵盖范围，被告应单独向原告支付上述费用，人民法院应支持原告的诉请。3、关于原告出院后需要专人护理期间（停工留薪期间）的营养费原告出院后，因受伤部位特殊，伤口难以痊愈，需要精心护理并加强营养，2017年11月24日山西医科大学第二医院出具《诊断治疗建议书》及《出院证》，均要求原告“．．．．．．2．右下肢避免寒凉刺激，加强营养；．．．．．．”，加之原告至今伤口仍未痊愈，不能进行二次手术的现状，原告主张出院后需要专人护理期间的营养费合情合理。随着社会的变迁及经济的发展，参照2014年4月30日山西省财政厅颁布的《省直机关差旅费管理办法》伙食补助费每天100元的规定，原告主张营养费100元符合社会正常的物价消费水平。被告应支付原告营养费10000元。（二）关于二次手术医疗费原告自出院至今，多次复查，伤口至今未痊愈，不能进行二次手术，经询问主治大夫，二次手术费用至少得4万元。根据《工伤保险条例》第三十条的规定及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条的规定，被告应向原告支付该笔费用。（三）关于精神损害抚慰金原告遭受工伤伤残后，因受伤部位特殊，住院期间生活不能自理，出院后伤情难以痊愈，生活极度不便，精神抑郁状况严重，给本人及家庭造成了难以弥补的伤害，参考有关精神损害抚慰金的规定，玖级伤残请求给予2万元的精神损害抚慰金。（四）关于未依法签订劳动合同的二倍工资根据上诉人提交的尖草坪区仲裁委庭审笔录及录音证据，被上诉人自2017年2月19日就将上诉人派往用工单位百一公司，至2017年7月底，未与上诉人签订劳动合同，这一事实在尖草坪仲裁委庭前调解时被上诉人作为用人单位是认可的，根据《劳动合同法》第82条的规定，被上诉人应向原告支付5个月的二倍工资18000元。综上所述，原审法院判决第一项正确，应予维持。判决第二项之一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期的护理费13743.75元正确，应予维持；应改判支付上诉人两个月的经济补偿金7200元。判决第三项错误，应予撤销并改判。        被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，证据充分，应予以维持。上诉人在上诉状中提出其于2017年2月19日与答辩人建立了事实劳动关系，是虚假事实，根据答辩人提供的《劳动合同书》及工伤参保证明等证据材料，一审法院在庭审中已查明，上诉人于2017年8月1日与答辩人签订《劳动合同书（劳务派遣）》，合同签订后被派遣至山西百一机械设备制造有限公司，担任装配工，因此双方是于2017年8月1日通过签订书面劳动合同建立的劳动关系，上诉人要求答辩人支付两个月经济补偿金及未依法签订劳动合同二倍工资无事实依据，应当予以驳回。二、一审法院法律适用准确，应予以维持。一审法院依据《工伤保险条例》第37条规定，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第26条、27条等相关法律法规之规定，认为上诉人的一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，法律适用准确。上诉人在上诉状中提出根据《工伤保险条例》第30条及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条规定，要求答辩人支付复查拆线医疗费及交通费属于对相关规定的错误理解。根据相关规定，上述费用符合要求的，应由工伤保险基金支付，上诉人要求支付康复期间营养费、二次手术医疗费、精神抚慰金等费用无任何法律依据，且已依法享受了一次性伤残补助金及一次性医疗补助后，不该再享受上述费用，因此对上诉人的第三项请求应全部予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求：维持原审判决。        一审法院认定的事实：2017年8月1日原告冯某与被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司签订了书面劳动合同书，合同约定：“本合同为固定期限劳动合同，自2017年8月1日至2019年7月31日止。甲方（被告）派遣乙方（原告）到用工单位的派遣期限自2017年8月1日开始。甲方派遣乙方工作的用工单位名称为山西百一机械设备制造有限公司，担任装配工。工资标准为2600元＋绩效考核执行。”2017年8月30日，原告在工作中被天车吊运货物挤伤，造成右小腿骨折，山大二院诊断为：右胫腓骨骨折。住院天数86天，于2017年11月24日出院，出院医嘱为：“3、出院后3月门诊复查；4、复查前建议专人陪护”。原告受伤后，被告按月支付原告工资到2018年6月。2017年11月2日被太原市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》认定为工伤。2018年5月28日经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为玖级伤残。另查明，被告为原告缴纳了工伤保险。原告作为申请人向太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：1．依法裁决解除原告与被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司的劳动合同关系；2．依法裁决被告支付原告工伤待遇、经济补偿金、精神损害抚慰金等共计247061元，其中复查、拆线医疗费及交通费400元、护理费10561元、康复期间营养费10000元、欠发停工留薪期间的工资11300元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金64800元、一次性伤残就业补助金32400元、经济补偿金7200元、未依法签订劳动合同二倍工资18000元、二次手术医疗费40000元、精神损害抚慰金20000元；3．依法责令被告为原告缴纳社会养老保险、医疗保险、失业保险及公积金。在原告申请仲裁后，被告已支付了原告一次性伤残补助金。2020年10月21日，太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出［2020］草坪劳人仲裁字第36号仲裁裁决书，驳回了申请人冯某的全部仲裁请求。一审法院认为，劳动者享有社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者因工伤残时应当依法享受工伤保险待遇。本案中原告冯某在工作中受伤致残，经太原市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，原告依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”现原告要求与被告解除劳动合同关系，应予解除。被告应按《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定：“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。…”故按原告月平均工资3600元为基数核定其工伤保险待遇。原告经太原市劳动能力鉴定委员会认定冯某符合伤残玖级，依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金为其18个月本人工资，即64800元；一次性伤残就业补助金为其9个月本人工资，即32400元。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告支付复查、拆线医疗费及交通费400元，康复期间营养费10000元，二次手术费40000元，精神损害抚慰金20000元，因原告要求与被告解除劳动合同，已经享受了一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，故原告的上述要求，没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付出院后3个月的陪护费15387元的问题，依照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”，山西省2016年职工月平均工资为54975÷12=4581.25元，山西医科大学第二医院在原告出院当天出具医嘱，建议出院后3个月门诊复查；复查前建议专人陪护，故被告应支付原告停工留薪期的护理费4581.25元×3=13743.75元。关于原告要求被告依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付经济补偿金的问题，原告称被告未依法为其缴纳社会保险费，被告也未提供为原告缴纳社会保险费的证据，且本院认为五至十级工伤职工依据《工伤保险条例》相关规定解除劳工合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”故被告应当依法向原告支付经济补偿金，原告与被告签订劳动合同在2017年8月1日，被告支付原告工资至2018年6月，故原告在被告处工作超过六个月不满一年，故被告应支付原告一个月工资，即3600元的经济补偿金。关于原告要求被告支付2017年2月19日至2017年7月31日期间未依法签订劳动合同期间的二倍工资，本院认为，原告称2017年2月17日在人才市场春季招聘会上由百一公司原厂长招聘至百一公司工作，但并不是被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司招聘，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此判决：1、解除原告冯某与被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司的劳动合同；2、被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司在判决书生效后十日内支付原告冯某一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期的护理费13743.75元、经济补偿金3600元，共计49743.75元；3、驳回原告冯某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司负担。        二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。        本院认为，上诉人冯某并无足够的证据支持其上诉请求。原审依据相关法律规定及政策并根据当事人双方签订的劳动合同书，被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司已为上诉人冯某缴纳工伤保险，太原市人力资源和社会保障局并人社审工伤认字（2017）1478号认定工伤决定书，并劳鉴（2018）第A0714号劳动能力初次鉴定结论书，被上诉人山西晋鑫仁和人力资源管理有限公司已向上诉人冯某支付了一次性伤残补助金等事实和证据所作的认定并无不当。        综上所述，上诉人冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人冯某负担。        本判决为终审判决。        审判长    郝文晋审判员    李峻审判员    李清二〇二一年六月二十二日法官助理    赵艳书记员    卢琪