山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终578号 上诉人（原审原告）：张维忠。 委托诉讼代理人：吴志杰，山东杰俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王启峰。 原审第三人：广西华南建设集团有限公司。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 上诉人张维忠因与被上诉人王启峰、原审第三人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南建设集团）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张维忠的委托诉讼代理人吴志杰、被上诉人王启峰到庭参加诉讼，原审第三人华南建设集团经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张维忠上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判不得执行华南建设集团在济南市（福景佳苑幼）附属工程项目的工程款；2.一、二审诉讼费用由王启峰承担。事实和理由：1.一审判决认为执行异议之诉中不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的概念，并不在执行异议之诉中进行审理，没有法律依据，属于有法不依。本案中需要认定张维忠就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对张维忠是否系案涉工程实际施工人进行审查，就无法作出认定。一审判决机械地割裂了执行异议之诉与建设工程施工合同纠纷，认为在案外人执行异议之诉中不对张维忠是否是本案涉案工程的实际施工人进行审查，属于有法不依，应当发回重审。2.张维忠为涉案工程的实际施工人，济南市育贤第一幼儿园认可挂靠存在，挂靠人即是实际承包人，华南建设集团是名义承接人，对工程款不享有到期债权，张维忠、华南建设集团与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，张维忠对该笔应收工程款享有排除强制执行的民事权益。2017年11月10日，华南建设集团与张维忠签订了《项目管理责任状》，约定由张维忠挂靠华南建设集团名义对工程进行实际施工，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；华南建设集团从建设单位支付的工程进度款中扣除税金和管理费后，将工程款拨付给张维忠（预扣税金多还少补）；如建设单位没有按时拨款或拖欠工程款，甲方应出面协调解决，但甲方对此事不承担任何经济和法律责任。根据责任状的内容，本项目系由张维忠借用华南建设集团资质承揽并实际组织施工和管理，张维忠是项目的实际施工人。项目建设至今，所有垫付的建设资金和其他投入均由张维忠实际出资，华南建设集团仅有收取管理费的权利，工程款也应当属张维忠所有。前期济南市育贤第一幼儿园分批拨付的每笔工程款均由华南建设集团即时过付给了张维忠，代付了材料款、缴纳了税款及留扣了管理费。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人张维忠借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生法律上的请求权，在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。在建设过程中，由张维忠垫付资金采购建材、组织工人，进行施工建设。需要采购建材时，张维忠以华南建设集团的名义签订合同。履行合同时，是张维忠先将预付款转至华南建设集团的帐户，再由华南建设集团转进相应的建材供应商的帐户。发包人按照合同约定向华南建设集团支付进度款之后，对于张维忠以华南建设集团的名义签订并履行合同的材料商、租赁商和施工班组，华南建设集团会按照张维忠的委托支付给相应的材料商和施工班组。张维忠实际组织员工进行了建设活动，全面履行了建设施工义务，比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款。实际施工人张维忠直接请求支付工程价款依法有据。 王启峰辩称，请求维持一审判决。 张维忠向一审法院起诉请求：1.不得执行华南建设集团在济南市（福景佳苑幼）附属项目的工程款；2.本案诉讼费用由王启峰承担。 一审法院认定事实：济南市育贤第一幼儿园（发包人）与华南建设集团（承包人）就济南市育贤第一幼儿园（福景佳苑幼）附属工程施工及有关事项签订《合同协议书》，约定工程名称济南市育贤第一幼儿园（福景佳苑幼）附属工程，工程立项批准文号S20181942，资金来源为财政资金，工程承包范围为设计图纸及清单范围内容，计划竣工日期为2018年8月28日，工程质量符合合格标准，人民币大写肆佰零柒万柒仟肆佰捌拾陆元陆角柒分（4077486.67元），其中暂列金额为叁拾壹万叁仟壹佰柒拾肆元捌角肆分，工程竣工结算值不包含暂列金额。合同价格形式为固定综合单价。付款方式为合同签订且人员进场后，办理支付合同金额的30%，工程竣工验收合格后办理支付至合同总金额的80%，审计完成后办理支付至审计价款的95%，余款质保期满后一次性无息付清。济南市育贤第一幼儿园及负责人员、华南建设集团及其法定代表人签字捺印予以确认。 2017年12月1日，张维忠（乙方、立状方）与华南建设集团（甲方、受状方）签订《项目管理责任状》，约定甲方将济南市育贤第一幼儿园（福景佳苑幼）附属工程下达给乙方，实行“独立核算、自负盈亏、风险承担、指标考核”的方式。工程名称为济南市育贤第一幼儿园（福景佳苑幼）附属工程；工程地点为济南市育贤第一幼儿园（福景佳苑幼）；工程内容以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的工程承包范围为准；工程造价为肆佰零柒万柒仟肆佰捌拾陆元陆角柒分（4077486.67元），甲乙双方结算总价以甲方与总包单位最终审计结果为准；甲方向乙方收取该工程总造价的1%作为管理费，有关税费由乙方自行承担。甲方收到建设单位汇入的工程款，扣除以上费用后，应当在3个工作日内将余款以转账或者电汇形式一次性支付给乙方，甲方不得占用此款项。乙方应为本工程购买农民工意外伤害保险，如乙方未能购买，则由甲方自行购买并从工程款中予以扣除。甲方在每次收到建设单位拨付的工程款后扣除1%作为工程施工风险押金，工程全部竣工且乙方对外无任何欠款时，甲方将乙方风险押金退还。如乙方每次不能按照甲方要求提供成本发票，则每次拨款时甲方暂扣为建设单位开具的发票额的2%作为保证金，乙方补齐成本发票后，甲方将相应的保证金退还。乙方违约责任约定甲方与建设单位签订的施工合同（含补充合同及补充协议等各种附件）中的所有条款，乙方全部接受，建设单位对甲方的所有要求及处罚条款乙方必须全部遵照执行。如乙方未能遵守本工程施工合同（含补充合同及补充协议等各种附件），建设单位甲方的所有经济处罚全部由乙方承担，建设单位或行政主管部门对甲方行政处罚给甲方带来的损失也全部由乙方承担。甲方华南建设集团山东丰茂分公司、乙方张维忠分别签字捺印予以确认。 2018年11月至2019年2月，张艳雨向张维忠先后转款2908783.73元，附言育贤幼儿园工程款。 王启峰与华南建设集团东营分公司、华南建设集团、王树华、曹正发买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年7月30日作出（2018）鲁0591民初1140号民事判决，判决内容为：1、华南建设集团、华南建设集团东营分公司于判决生效后十日内支付王启峰板房价款254500元及逾期付款违约金（计算方式：以254500元为基数，自2015年9月15日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决生效确定日止）；二、驳回王启峰的其他诉讼请求。华南建设集团东营分公司、华南建设集团不服提出上诉，东营市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）鲁05民终1731号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 因华南建设集团未履行判决书确定的义务，王启峰向一审法院申请执行，执行案号为（2019）鲁0591执381号。一审法院作出的（2019）鲁0591执381号履行到期债务通知书，通知如下：“济南市育贤第一幼儿园自收到本通知后的十五日内向申请执行人王启峰履行对被执行人华南建设集团的到期债务239455.95元，不得向被执行人清偿。”张维忠认为其为上述工程款的实际所有人，向一审法院提出执行异议。一审法院于2020年11月5日作出（2020）鲁0591执异48号执行裁定书，裁定驳回张维忠的异议请求。张维忠不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 本案的争议焦点为：张维忠对于涉案的执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。张维忠所主张的实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以突破合同相对性的保护，该规范具有特定性，应适宜在建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人的身份予以认定，在建设工程施工合同纠纷案件中亦未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。本案系案外人执行异议之诉，并非系实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，不宜围绕建设工程施工合同审理思路进行判断和裁决。本案中，华南建设集团系涉案项目的合同相对方，其作为施工合同的承包人享有合同项下的全部权利和义务，华南建设集团是涉案建设工程施工合同的工程款的实际债权人，一审法院针对涉案工程对华南建设集团的应付工程款债权实施强制执行，符合法律规定。张维忠以其为涉案工程的实际施工人，系工程应收款的权利人为由提起案外人执行异议之诉，但根据张维忠提交的其与华南建设集团签订的项目管理责任状，张维忠对涉案工程项目承包管理，系其与华南建设集团的内部约定事项，不能对抗济南市育贤第一幼儿园与华南建设集团之间的建设工程施工合同关系，实际施工人对承包人享有的债权、承包人对发包人享有的债权，应当依照各自的合同约定来确定。张维忠提交的证据，不足以证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其要求不得执行涉案工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。华南建设集团经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利，自行承担相应的法律后果。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回张维忠的诉讼请求。案件受理费100元，由张维忠负担。 二审中，张维忠、王启峰、华南建设集团均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，不同于实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，在相应的建设工程施工合同的发包人未参与诉讼的情况下，难以围绕工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决。且即便张维忠的实际施工人身份能够被确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十二条的规定，建设工程承包人对工程价款的优先受偿权也需在法定期限内予以行使，但目前并无证据显示张维忠在法定期限内主张了建设工程价款的优先受偿权并得到依法确认和保护，故张维忠对华南建设集团或济南市育贤第一幼儿园所享有的仍为债权请求权，相较于王启峰对华南建设集团所享有的债权并不当然具有优先性，故王启峰对涉案工程款并不享有足以排除执行的权利，其以实际施工人的身份要求阻却涉案债权的执行，无事实和法律依据，本院不予支持。 因本案审查的是张维忠能否以实际施工人身份阻却涉案债权执行的问题，华南建设集团是否进入破产程序并不影响本案的审理，故对华南建设集团所提中止本案诉讼的申请，本院不予准许。破产程序中，王启峰申请查封的华南建设集团涉案债权能否继续执行，由破产案件受理法院审查确定。 综上所述，张维忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张维忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二一年六月十八日 书记员 倪玉佳