重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民终403号 上诉人（原审被告）：重庆市北碚区伍柏酒家，经营场所重庆市北碚区双柏路2号，统一社会信用代码92500109MA5UCUAD07。经营者：向阳梅，女，1973年3月9日出生，汉族，住重庆市北碚区澄江镇。委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:成都市灌州之味餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区金周路595号1栋18层1801号，统一社会信用代码91510181394480763M。法定代表人：胡友坪，董事长。委托诉讼代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹静楸，重庆天宸律师事务所律师。上诉人重庆市北碚区伍柏酒家（以下简称“伍柏酒家”）因与被上诉人成都市灌州之味餐饮管理有限公司（以下简称“灌州之味餐饮公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人伍柏酒家的委托诉讼代理人李章虎、刘鑫到庭参加听证，被上诉人灌州之味餐饮公司的委托诉讼代理人杜平平到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人伍柏酒家向本院提出上诉请求：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初1012号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误。一、关于商标侵权案件中“在先使用”抗辩的适用，无论从司法判例的角度、立法原意角度、法律制度价值的角度，以及基本常识的角度分析，《中华人民共和国商标法》第五十九条对“有一定影响”的认定标准应该较低，不需要该商标具有较高的知名度，这也是该项制度的应有之义。二、上诉人使用“老板凳”标识具有一定影响。上诉人已经持续使用“老板凳”标识长达17年之久，在经营范围内和数量众多的消费者、经营者建立了稳固关系。“老板凳”也能够在上诉人的经营范围内与上诉人对应起来，成为相关公众对上诉人的呼叫，具有一定的识别性，已经与上诉人建立了稳定的关联关系。三、“老板凳”三字本身具有公有领域的词汇，显著性较弱，被上诉人拥有的“老板凳”商标因此不具有与“臆造商标”相当的禁止他人使用的权利。四、上诉人在先、稳定、持续、规范、善意地在经营范围内使用“老板凳”商标，不存在任何主观过错，不具有任何攀附商誉、恶意获取竞争优势的故意，客观上也不会给消费者造成混淆和误认，不会对被上诉人和市场秩序造成不良影响。五、本案上诉人提供的证据已经完全满足《中华人民共和国商标法》第五十九条关于商标在先使用的规定，若仍然认定上诉人构成侵权，不仅是对法律的错误适用，还有违公平公正的法律原则，不符合普通公民扑朔的公平正义法律价值观，将造成一个极其不公平的司法导向。被上诉人灌州之味餐饮公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。灌州之味餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1.伍佰酒家立即停止侵害灌州之味餐饮公司第10585388号“老板凳”商标专用权的行为，立即停止在店铺店招、菜谱及点菜单上使用“老板凳”标识从事餐饮服务和对外宣传；2.伍佰酒家赔偿灌州之味餐饮公司经济损失及合理费用10万元（合理费用包括律师费8000元、差旅费500元、取证费176元）。一审法院查明：2013年12月21日，周明政注册了第10585388号“老板凳”文字商标，核定服务项目为第43类，包括自助餐厅；饭店；快餐馆；餐馆；酒吧；茶馆；流动饮食供应；餐厅；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆（截止）。该商标申请注册日期为2012年3月8日，有效期至2023年12月20日。2016年12月6日，灌州之味餐饮公司以受让的方式成为该商标的商标专用权人。2019年12月12日，四川省成都市律政公证处出具的（2019）川律公证内民字第57313号公证书载明了对陈列在灌州之味餐饮公司的相关牌匾、证书、奖杯、锦旗进行保全公证的情况。公证书附件照片显示，灌州之味餐饮公司及“老板凳”商标荣获了多项荣誉。灌州之味餐饮公司举示的可信时间戳认证证书所附取证视频显示，伍佰酒家经营的店铺在店招、菜谱及点菜单上使用了“老板凳”字样，灌州之味餐饮公司到店取证消费176元。北碚双柏花园业主委员会、重庆市北碚区北温泉街道雨台花园社区居民委员会出具的证明主要载明伍佰酒家的经营者向阳梅于2003年开始在重庆市北碚区双柏路10号经营“老板凳”餐馆，2006年该餐馆搬到了双柏路2号并经营至今，自2003年起向阳梅经营的餐馆门头均为“老板凳”。2006年3月28日由北碚区市政管理委员会出具的《城市生活垃圾处置费交费通知》主要载明：“双柏路10#老板撜：……你单位每月应缴纳城市生活垃圾处置费22元”等内容。2006年4月4日，重庆市环境卫生管理局出具的《重庆市城市生活垃圾处置费限期缴纳通知书》主要载明：“北碚区双柏路10号老板凳：……限你于2006年4月10日前到北碚区环卫处征收办缴纳，逾期不缴纳的，将按有关规定采取强制措施予以处理。”等内容。2006年由北碚区地方税务局出具的多份完税证中载明，注册类型为餐饮业，纳税人名称为向梅或向阳梅，地址为北碚区双柏路10号。2012年9月26日，以“伍柏酒家/老板凳”为甲方，以重庆铁盾科技有限公司北碚分公司为乙方，双方签订了《重庆铁盾城市联网报警中心（北碚分中心）用户接入服务合同书》，合同落款处甲方代表签字为“向阳梅”，地址为北碚城南双柏路2号门面。合同所附收据载明“兹收到老板凳饭店交来联网防盗报警器服务1440元”并加盖重庆铁盾科技有限公司北碚分公司印章。由利宝保险有限公司出具的《盗窃险保险单》载明：投保人为重庆铁盾科技有限公司，被投保人为向阳梅（老板凳饭店），保险期间自2012年9月27日至2013年9月26日，被保险地址为重庆市北碚区双柏路2号门面。由永诚财产保险股份有限公司出具的《企业财产保险基本险保保单》除保险期间为2013年9月27日至2014年9月26日外，投保人、被投保人、被保险地址与前一保险单一致。2013年10月24日，重庆华博传媒有限公司开具的广告发票载明：购货方名称老板凳餐馆，地址重庆市北碚区双柏路2号。2020年4月30日，重庆市北碚区澄江镇民权村村委会出具情况说明一份，说明向阳梅平时亦以“向梅”为常用称呼。伍佰酒家举示的其与施嵬签订的多份《房屋租赁合同》及不动产权证书显示，自2006年8月起，向阳梅租用施嵬所有的北碚双柏路2号房屋。审理中，伍佰酒家申请证人文家法、李荣英出庭作证。证人文家法陈述，其系伍佰酒家所在地双柏花园的业委会主任，自2002年起就一直居住在双柏花园，2003年下半年向阳梅在双柏路10号开始经营餐馆，其因常在该餐馆就餐而认识向阳梅，后改为双柏路2号经营，自2003年起向阳梅经营的餐馆一直使用“老板凳”作为门头。关于经营地址，文家法陈述向阳梅经营的餐馆经营地址并没有搬过，门牌号从10号变为2号，大致地址一直在双柏花园A栋。证人李荣英陈述，其自2003年起在双柏路16号经营小超市，因向阳梅的餐馆经常在超市进货而结识。自2003年起向阳梅经营的餐馆门头就是“老板凳”，向阳梅的餐馆来进货的时候都是以“老板凳”的名义，一开始向阳梅租的双柏路10号门面经营餐馆，2006年左右原2号门面的经营者搬走后向阳梅将餐馆搬到该处经营，10号门面在双柏路中间一点的位置，2号门面在同一条街转角的位置。文家法和李荣英还出具了书面证明，主要载明了向阳梅自2003年在双柏路经营“老板凳”餐馆至今，并于2006年由双柏路10号搬到2号经营。审理中，灌州之味餐饮公司质证后认为证人证言与其书面证明自相矛盾，且证人李荣英与伍佰酒家存在利害关系，北碚区市政管理委员会出具的《城市生活垃圾处置费交费通知》和重庆市环境卫生管理局出具的《重庆市城市生活垃圾处置费限期缴纳通知书》上的抬头均非“老板凳”，不能达到证明目的；伍佰酒家辩称证人陈述伍佰酒家餐馆经营地址未搬过是指始终在同一条街经营，即店铺位置没有发生大的搬离，只是表达上的误差，并非自相矛盾；对于两份通知书伍佰酒家认为虽然抬头存在手写看不清晰的情况，但结合伍佰酒家举示的其他证据足以形成完整的证据链条，证明其应为“老板凳”。另查明，灌州之味餐饮公司成立于2014年11月3日，经营范围包括餐饮管理等。伍佰酒家系个体工商户，成立于2006年4月6日，其字号为重庆市北碚区伍柏酒家，经营范围为餐饮服务（小型餐馆：不含凉菜、不含生食海产品）。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。因无证据证明伍佰酒家的涉案行为已经停止，故本案应适用2019年修订的商标法和反不正当竞争法。现已查明灌州之味餐饮公司依法享有第10585388号“老板凳”文字商标的注册商标专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护，故其有权依法就他人侵犯其商标权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。结合在案证据及当事人的自认，可以确定伍佰酒家在其经营场所的店招、菜谱及点菜单上使用了“老板凳”标识对外经营和广告宣传，构成商标性使用，且该标识与灌州之味餐饮公司的商标相同、使用的商品服务种类相同。故判断伍佰酒家的行为是否构成商标侵权，关键在于其是否构成商标的在先使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”一般情况下，商标在先使用的构成要件包括如下四个方面：1.被控侵权标识与权利人的商标标识构成相同或近似，被控侵权标识使用的商品服务类别与权利人的商标核准使用商品服务类别相同或类似；2.被控侵权标识的使用时间既早于涉案商标申请注册时间也早于涉案商标被实际使用的时间；3.被控侵权标识在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力；4.被控侵权标识使用的商品服务范围应当是在权利人申请注册商标前已经使用的商品服务范围。本案中，被控侵权行为符合第一个构成要件，理由已在上文论述，不再赘述。对于其余三要件，一审法院结合全案证据评判如下：首先，关于被控侵权标识的使用时间。现已查明第10585388号“老板凳”文字商标申请注册日期为2012年3月8日，灌州之味餐饮公司未举证证明其实际使用时间，故伍佰酒家应举证证明其使用“老板凳”标识的时间至少早于2012年3月8日。本案中，伍佰酒家举示的租房合同、完税证、社区居委会与业委会的证明、证人证言等证据足以证明伍佰酒家的经营者向阳梅自2003年起即在双柏路经营餐馆。至于其是否在先使用“老板凳”标识，一审法院认为，社区居委会与业委会的证明和证人证言均陈述伍佰酒家自2003年起即使用“老板凳”作为餐馆的门头标识，2006年由北碚区市政管理委员会出具的《城市生活垃圾处置费交费通知》和重庆市环境卫生管理局出具的《重庆市城市生活垃圾处置费限期缴纳通知书》抬头为“老板撜”“老板凳”，虽然就“凳”字的书写不一，但与前述证据可以相互印证。对于二证人当庭关于店址搬迁问题的陈述瑕疵，一审法院考虑到个人的表达能力、文化水平有所差异，伍佰酒家和证人均对此问题进行了合理解释，且证人证言与其他在案证据可以相互印证，故对于二证人证言一审法院予以采信。故现有证据可以证明伍佰酒家使用涉案标识的时间早于灌州之味餐饮公司申请和使用注册商标的时间。其次，关于被控侵权标识的影响力，本案中伍佰酒家举示的证据仅能证明其在先使用了“老板凳”标识，但其未举示充足的证据证明其在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力，故其不满足商标在先使用的构成要件，其在先使用抗辩不成立。《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”。本案中，灌州之味餐饮公司的第10585388号“老板凳”文字商标注册在第43类餐馆上，伍佰酒家将“老板凳”文字使用在其经营的餐馆的店招、菜谱及点菜单上，系商标性使用“老板凳”文字，即伍佰酒家在同一种商品（服务）上使用了相同的商标，构成商标侵权，理应就涉案侵权行为承担相应的民事责任。关于法律责任承担问题。基于查明事实并结合灌州之味餐饮公司的诉讼请求，伍佰酒家应停止在店招、菜谱及点菜单上使用“老板凳”标识。关于赔偿责任问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。因双方当事人均未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合灌州之味餐饮公司涉案商标的知名度、市场影响力和伍佰酒家侵权行为的性质、期间、后果以及灌州之味餐饮公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定伍佰酒家赔偿灌州之味餐饮公司经济损失及合理费用共计10 000元。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、伍佰酒家立即停止侵害灌州之味餐饮公司第10585388号“老板凳”商标专用权的行为，即停止在店铺店招、菜谱及点菜单上使用“老板凳”标识；二、伍佰酒家于本判决生效之日起五日内赔偿灌州之味餐饮公司经济损失及合理费用共计10 000元；三、驳回灌州之味餐饮公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院举示了如下证据：证据1.企业名单，显示:全国范围内有393家企业名称中含有“老板凳”一词；证据2.被上诉人涉诉案件截图，显示:被上诉人起诉他人或企业的开庭公告有19项。拟证明，“老板凳”一词属于公有领域的通用词汇，显著性较弱，被上诉人的起诉行为系商业维权。证据3.（2015）京知民终字第588号民事判决书。拟证明，生效判决对商标在先使用“一定影响”的认定标准通常较低。被上诉人发表质证意见称，对证据1的三性不予认可；对证据2的真实性认可，不认可证明目的；对证据3的真实性认可，关联性不认可。被上诉人向本院举示了如下证据：证据1.工业和信息化部政务服务平台的ICP备案查询打印件，该打印件列明了被上诉人的ICP备案主体信息、ICP备案网站信息，审核通过日期一栏显示为2019年9月16日，拟证明被上诉人设立了“老板凳”品牌官方加盟网站，该网站已在工信部备案；证据2.被上诉人加盟网站展示的部分直营店和加盟店门头招牌的网络截图打印件，拟证明涉案商标一直在实际使用，知名度较高。上诉人发表质证意见称，对证据1的真实性予以认可，不认可证明目的，认为该证据证明被上诉人对外宣传的时间为2019年9月16日；对证据2的真实性不予认可，认为照片的拍摄地点无法核实。本院另查明，除北碚双柏花园业主委员会、重庆市北碚区北温泉街道雨台花园社区居民委员会出具的证明外，另有吴景洪、李荣英、傅国梅、周东梅、北碚区陈晓琴中医内科诊所、北碚区健全建材经营部、高朝慰、邓永群、王洪等25名自然人或个体经营户向一审法院提交了书面证明，称其与伍佰酒家系邻居、租赁、供货等关系，伍佰酒家的经营者向阳梅于2003年开始在重庆市北碚区双柏路10号经营“老板凳”餐馆，2006年该餐馆搬到了双柏路2号并经营至今，自2003年起向阳梅经营的餐馆门头均为“老板凳”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。对于上述证据是否应当采信，本院将在说理部分予以评述。本院认为，伍佰酒家在其经营场所的店招、菜谱及点菜单上使用“老板凳”标识对外经营和广告宣传的行为，构成商标性使用，被控标识与灌州之味餐饮公司依法享有的第10585388号“老板凳”文字商标相同、核定使用商品服务种类相同，本案二审焦点在于伍佰酒家的商标在先使用抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标的在先使用抗辩系对商标专用权保护的限制，其法理基础在于：商标所有权虽基于注册而产生，但商标作为一种商业符号，其价值本质上仍源于商标在经营活动中的实际使用，只有经过实际使用的商标才可能发挥标识功能。一个已经实际使用的商标，即使未经注册，但由于其已负载了一定的商誉，亦已产生应予保护的正当利益，商标注册人不能剥夺商标在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。商标的在先使用抗辩系在商标的注册原则作为基本原则以外，从利益平衡角度出发，为商标的在先使用人提供的补充保护。一般来说，在先使用抗辩的适用需符合下列要件：一、他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；二、该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；三、该在先使用的商标应具有一定影响；四、被控行为系他人在原有范围内的使用行为。具体到本案中，根据一审法院查明事实，伍佰酒家自2003年起即使用“老板凳”作为餐馆的门头标识，第10585388号“老板凳”文字商标的申请注册日期为2012年3月8日，灌州之味餐饮公司以受让的方式取得该商标的时间为2016年12月6日。灌州之味餐饮公司指控伍柏酒家的侵权行为系在店铺店招、菜谱及点菜单上使用“老板凳”标识。本院认为，“老板凳”注册商标申请日之前伍佰酒家已存在涉案商标的前述使用行为，被控使用行为早于灌州之味餐饮公司获得注册商标使用权的时间，亦未超过伍柏酒家对涉案商标的原有使用范围。本案审查的重点在于伍佰酒家使用的涉案商标是否具有一定的影响力。本院认为，商标的在先使用抗辩保护的是商标使用人在该商标原有使用范围内的利益，在先使用人基于使用行为使涉案商标在原有使用范围内产生稳定的利益，该商标即具有一定的识别性，应当认定为具有一定的影响力。对于某一地区的单个店铺而言，考虑个体经营户的举证能力、经营范围以及店铺的辐射范围有限，在具有一定影响力的认定上，在先使用人举示的证据可以证明其使用行为使得该商标在使用地域起到了识别作用，在该使用地域具有一定的影响力，即达到了证明标准。本案中，伍佰酒家作为重庆市北碚区一家规模较小的普通餐馆，在北碚区双柏路自2003年起经营至今，已有近二十年之久，结合吴景洪、李荣英等多名自然人、个体经营户、业主委员会出具的书面证明，在现有证据条件下，可以认定伍佰酒家在其经营地点范围内有具有一定的影响力，伍佰酒家的商标在先使用抗辩成立。基于此，本院对一审法院对于伍佰酒家不满足商标在先使用的构成要件的认定予以纠正。综上所述，上诉人伍佰酒家的上诉理由成立，本院基于新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初1012号民事判决。一审案件受理费2300元，二审案件受理费50元，由成都市灌州之味餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。                    审  判  长    张  琰审  判  员    姜  蓓审  判  员    周  映   二Ο二一年六月七日                              法 官 助 理    陆书瑶                           书  记  员    黄  原     - 1 -