江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2420号上诉人（原审被告）：赣州市南康区万家福家具有限公司，住所地：江西省赣州市南康区太窝乡傲塘村，统一社会信用代码：91360782MA35P9P824。法定代表人：张祥金，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蓝小亮，江西泰康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：幸仁辉，男，1995年8月29日生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：罗伟，男，1964年3月29日生，汉族，住江西省赣州市大余县，由大余县南安镇北门河街社区居委会推荐。上诉人赣州市南康区万家福家具有限公司（以下简称万家福公司）因与被上诉人幸仁辉工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院作出（2020）赣0703民初6549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人万家福公司的委托诉讼代理人蓝小亮，被上诉人幸仁辉及其委托诉讼代理人罗伟到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。万家福公司上诉请求：改判万家福公司向幸仁辉支付一次性伤残就业补助金4233元/月×60%×21个月＝53335.8元、一次性工伤医疗补助金4233元/月×60%×10个月＝25398元。事实与理由：原审法院按2017年赣州市在岗职工月平均工资5028元计算幸仁辉的工资不符合规定。因幸仁辉未提供有效证据证明其2019年12月上班及该月的实际工资数额，应该确认幸仁辉解除劳动关系时的工资低于2019年赣州市全口径城镇单位就业人员月平均工资的60%，即以4233元/月×60%=2539.8元作为幸仁辉一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。万家福公司应支付给幸仁辉的工伤保险待遇合计为143866.6元。综上所述，原审判决适用法律不当，请求改判。幸仁辉答辩称：1.判决日起至2021年2月10日止，万家福公司都未缴纳上诉费，应查明万家福公司上诉的诉讼时效问题，驳回万家福公司上诉请求。2.应在原判基础上增加万家福公司违法用工造成幸仁辉伤害于2019年12月20日解除劳动关系承担经济补偿金20112元（加倍以月工资5028元/年×2年【1年零四个月】×2倍＝20112元）。原审误漏幸仁辉2018年11月29日至2019年12月20日伤残康复期13个月停工留薪65364元（5028元/月×13个月＝65364元，）总计306726.5元。3.应由万家福公司承担诉讼费用。一审中，幸仁辉起诉请求：1.判决万家福公司承担幸仁辉因工受伤造成的一次性伤残补助金57816元、一次性就业补助金47304元、一次性医疗补助金115632元、停工留薪期工资94608元、住院伙食补助费1250元、差旅费600元、2018年8月至2020年6月15日解除劳动合同的经济补偿金9198元，合计330783元；2.本案诉讼费由万家福公司承担。一审法院认定事实：幸仁辉于2018年9月3日进入万家福公司处从事锣刨工作，万家福公司未给幸仁辉缴纳工伤保险。2018年11月3日9时30分左右，幸仁辉在万家福公司处从事锣刨工作时，不慎被机械伤及左手五个手指。幸仁辉受伤后，被送往东山仲易骨科医院住院治疗25天，治疗费由万家福公司支付，另万家福公司向幸仁辉支付了伙食费800元。2019年7月17日，赣州市南康区人力资源和社会保障局作出康人社伤认字[2019]第654号《工伤认定决定书》，认定幸仁辉在本次事故中所受伤为工伤。2019年12月20日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴2019年1826号《初次鉴定结论书》，认定幸仁辉伤情为八级伤残，无需护理依赖，无需辅助器具配置。2020年7月11日，赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会作出康劳仲案字[2020]第155号《仲裁裁决书》。裁决内容为：万家福公司应支付幸仁辉如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金55308元；一次性工伤医疗补助金25398元；一次性伤残就业补助金53335.8元。2.停工留薪期工资5779.3元；护理费4045.5元，以上费用合计人民币143866.6元。一审法院认为：幸仁辉在万家福公司处务工，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。幸仁辉的伤情被认定为工伤，经鉴定构成伤残八级，双方于2019年12月20日解除劳动关系，万家福公司应当给幸仁辉办理工伤保险而未办理，因此，万家福公司应根据相关规定，向幸仁辉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。因双方当事人均未提供证据证明解除劳动关系时幸仁辉的工资，故幸仁辉的工资应按2017年赣州市在岗职工月平均工资5028元计算。因此，幸仁辉的一次性伤残补助金为55308元（5028元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金为50280元（5028元/月×10个月），一次性伤残就业补助金为105588元（5028元/月×21个月）；幸仁辉的停工留薪期应按住院时间25天计算，即停工留薪期工资为5779元（5028元/月÷21.75×25天）；幸仁辉的护理费为4045.5元（5028元/月×70%÷21.75×25天）；幸仁辉的住院伙食补助费为250元（10元/天×25天），以上费用合计221250.5元，核减万家福公司已支付的800元，万家福公司仍应向幸仁辉支付220450.5元。幸仁辉主张解除劳动合同经济补偿金、差旅费没有法律依据，一审法院不予支持。判决：一、万家福公司向幸仁辉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费共计220450元；二、履行期限：上述判决确定款项，限万家福公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回幸仁辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由万家福公司负担。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：用人单位应参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，幸仁辉发生工伤致残，而万家福公司未参加工伤保险导致幸仁辉无法享受工伤保险待遇，用人单位应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。双方二审争议焦点主要为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准问题。本案中幸仁辉入职时间较短，劳动者与用人单位均无法提供证据证明幸仁辉的工资数额，用人单位也未能按照有利于劳动者的原则提供幸仁辉同工地同工种的职工工资数额为本案提供参考，故可参考当地上年度社会平均工资作为确定幸仁辉工伤保险待遇的计算标准。一审法院按2017年赣州市在岗职工月平均工资5028元计算，并无明显不当，本院予以维持。万家福公司上诉提出应按照赣州职工平均工资60%计算，系错误理解了《工伤保险条例》第六十四条第二款中的有关规定，将“查明的职工工资低于统筹地区职工工资60%”的情形与“工资不明”的情形混为一谈。因万家福公司的上诉没有法律依据，本院不予采信。于此之外，幸仁辉在其答辩意见中对原审判决提出部分异议，但因其未提起上诉，本院对其异议不予审查。综上所述，万家福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赣州市南康区万家福家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年六月十日法官 助理  章露匀代理书记员  管燕梅