山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终812号 上诉人（原审被告）：赵爱国，男，1968年1月26日出生，汉族，现住东营区。 委托诉讼代理人：仝世涛，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包增合，男，1975年5月3日出生，汉族，现住河口区。 被上诉人（原审原告）：方大庄，男，1973年7月16日出生，汉族，现住河口区。 被上诉人（原审原告）：张宝花，女，1978年2月5日出生，汉族，现住河口区。 被上诉人（原审原告）：张同笑，男，1979年12月31日出生，汉族，现住河口区，现住320722197912311630。 共同委托诉讼代理人：王吉刚，东营市东营正大法律服务所法律工作者。 原审第三人：鲁月飞，男，1970年3月15日出生，汉族，现住。 上诉人赵爱国因与被上诉人包增合、方大庄、张宝花、张同笑及原审第三人鲁月飞农业承包合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵爱国的委托诉讼代理人仝世涛、方大庄及包增合、方大庄、张同笑、张宝花四被上诉人共同委托诉讼代理人王吉刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵爱国上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违反《土地承包协议》规定的情形，相反是被上诉人违反《土地承包协议》约定，存在下列违约行为。1、被上诉人违反《土地承包协议》第五条未按照约定于2019年正月初十前向上诉人交付5万元先期土地开发补偿费。2、被上诉人违反《土地承包协议》第五条未按照约定于2019年正月初十前向上诉人交付8万元土地承包费，其实际交付土地承包费时间为2019年5月17日。3、按照双方签订的土地承包协议第五条的规定，被上诉人应该于2019年正月初十交纳5万元土地开发费用，但是被上诉人并未按时交纳。被上诉人违反土地承包协议第八条的规定，在未经上诉人同意的情况下，于2019年4月19日与案外人孟祥营签订土地承包合同，转租了土地。二、上诉人与被上诉人之间已经通过合同实际履行，在双方都认可的情况下，对原《土地承包协议》内容进行了有效变更，《土地承包协议》实际履行内容为水库以南360亩左右.土地和水库以西120亩左右土地，因此上诉人不存在违约行为。根据《土地承包协议》第九条第一款约定：经当事人双方协商--致，又不损害国家、集体和个人利益的，本合同可以变更。从--审判决查明的情况看，上诉人与被上诉人就合同履行内容变更已经达成一致意见，被上诉人2019年、2020年向上诉人缴纳的承包费均为52,410元，如果双方没有达成一致意见，被上诉人缴纳的承包费应为8万元，因此上诉人与被上诉人之间就200亩左右的土地没有交付是认可并一致同意的。上诉人对交付的360亩左右土地收取租赁费，被上诉人按照实际交付的360亩土地缴纳土地承包费。因此该《土地承包协议》履行内容经双方协商一致在实际履行中进行了变更，而不是被上诉人所称的未按约定交付全部土地。三、上诉人已尽到合同约定的协助义务，在本案中没有任何人用实际行动阻挠被上诉人的生产经营，是被上诉人因今年经营大环境不好自主放弃经营。一审中我们知道，被上诉人称的有人阻挠他的正常生产经营，仅仅是其他人和他之间有过电话言语上的交流，并没有任何人实际的采取行动阻挠他的生产经营，我们不能仅仅凭某一个人的某几句话就认定被上诉人的生产经营受到阻挠，其在一审中所称在2020年3、4月份报警两次，均不是因为土地承包的事，是因为被上诉人的管理用房占用了南六合村的村集体土地（在其承包土地之外），因此一审法院对该事情的认定存在认定事实不清。四、对前期土地开发费用35万元的交付问题，一审法院没有查清事实。一审中被上诉人说将前期土地开发费用35万元交给了鲁强强，但被上诉人签署的原《土地承包协议》是与鲁月飞签订，在一审公告送达，鲁月飞没有到庭的情况下，一审法院就认定被上诉人交给鲁强强35万元钱款，就是已经支付给鲁月飞，这是很难自圆其说的，我们不能因为两人之间的特殊关系就想当然的认定，合同签订主体与所谓的收款主体显然不是一个人。综上，一审法院对前期土地开发费用35万元的交付问题没有查清事实。五、上诉人不存在违约行为，纠纷的产生原因系土地发包人要求交纳涉案土地周围沟渠的使用费，上诉人将情况告知被上诉人后，被上诉人不认可，遂被上诉人与土地发包人之间产生矛盾，这也是为何上诉人收到2020年被上诉人交纳的土地承包费后一直没有交给土地发包人的原因，土地发包人与被上诉人一直就此问题展开协商，而上诉人一直在积极履行土地承包协议中的协助义务，这一点从一审中被上诉人提供的，与上诉人的录音、与土地发包人的录音等证据可以看出。上诉人的义务是协助，而不是直接替被上诉人承担土地发包人要求的新增加费用即涉案土地周围的沟渠使用费，因此上诉人并非违约方。同时本案中被上诉人一直宣称在2020年3月份因无法上水造成其不能经营，实际上不能上水的原因是被上诉人一直不给相关供水单位缴纳水费，在此过程中上诉人一直尽心协调处理，但是被上诉人仍未交纳，这样的损失被上诉人应自行承担，而不是采取不诚信的行为将自己原因导致的无法经营损失转嫁到上诉人身上。六、我方同意解除合同，但是对于需要返还被上诉人费用，一审判决认定的返还先期开发费310,580.2元及损失100,000元，计算是错误的。1、一审认定的平均每亩土地的开发费用以及被上诉人使用土地的时间是错误的。一审认定：“根据约定，先期开发费用共85万元，已经交付35万元，为550亩土地10年（120个月）经营期限及120亩土地3年（36个月）经营期限的开发费用，应当按亩数及期限平摊后，扣除包增合等人实际使用的土地亩数及期限费用后返还。包增合等人实际使用土地亩数为480亩，使用期限为自2018年12月15日至2020年4月30日包增合等人离开承包的土地，共16.5个月，故赵爱国应当返还的开发费用为310,580.2元【350000-350000÷(550×120+120×36)×(360×16.5+120×16.5)】”是错误的。一审认定事实：“鲁月飞与上诉人赵爱国签订《转让协议》，将涉案土地转让给上诉人，协议中明确，鲁月飞前期投入土地的开发费共计85万元，由包增合支付35万元，剩余土地前期开发费由赵爱国支付（支付资金是前期鲁强强与赵爱国借款已经结清）。当天赵爱国作为甲方与包增合、方大庄、张宝花、张同笑作为乙方签订的土地承包协议，协议第五条明确约定，“乙方同意支付甲方先期开发补偿费用85万元”。以上事实可以证明，虽然被上诉人至今仅交纳了35万元土地前期开发费，但是涉案土地先期开发已经实际花费的数额为85万元，这一点被上诉人也是认可的。因此，计算涉案土地每亩的开发费用基数应该为85万元，而非35万元。此外，发生纠纷后，在整个一审诉讼期间，被上诉人并未向上诉人交还土地，且被上诉人在租期内将涉案部分土地未经我方同意租给案外人孟祥营，孟祥营陈述，被上诉人退还了他一年的承包费，其实际使用土地至2020年12月15日，可以推定，被上诉人实际使用土地至2020年12月15日，而不是一审认定的2020年4月30日。综上，涉案土地每亩的开发费用基数应该为85万元，被上诉人实际使用土地的时间为24个月，即使上诉人需要返还被上诉人开发费用，数额也应该为210750.9元【350000－850000÷(550×120+120×36)×(360×24+120×24)】。2、上诉人不应赔偿被上诉人损失100,000元。在一审中，被上诉人提交了支付机械费等材料，拟证明自己的“损失”。对上诉证据的真实性我方并不认可，即使被上诉人陈述的花费是真实的，这些花费也并非其所主张的损失，实际上这些花费是承包土地的正常投入，并且被上诉人也已经从中获取对等的收益，比如被上诉人在一审中提到的2019年1月20日、2019年9月9日支付的机械费、购买设备等花销，一直以来，被上诉人是正常使用上述工作成果及设备，并正常获益的，并不能成为被上诉人所主张的损失。被上诉人在一审中陈述，在2020年3月份因无法上水土地闲置没有使用，因此，2020年3月份起，之后的花费（包含2020年3月17日支付张文安4,800元机械费、2020年3月13日支付李军土地机械费32,000元、2020年4月18日支付郭庆军鸡粪款17,550元、2020年3月16日郭庆军鸡粪款1,950元、2020年4月8日支付六合汇龙装饰材料商店电缆款33,055元、2020年3月18日支付六合鑫瑞五金建材店管件款7,080元、2020年度养殖用抽水的电费6,932元、2020年4月20日支付宋世斌虾苗款126,800元，以上合计230,167元）均系扩大的损失，应该由其自行承担，上诉人不需要赔偿其损失。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。 被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院驳回上诉维持原判。 包增合、方大庄、张宝花、张同笑向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的《土地承包协议》；2.被告返还开发补偿费35万元；3.返还2020年度的承包费52,410元；4.被告赔偿原告损失348,000元；5.被告赔偿违约金4万元，各项共计790,410元；6.被告承担各项诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月3日，包增合与鲁月飞签订《协议》，约定鲁月飞将630亩土地10年租期附有2个小池、120亩土地3年租期共计750亩土地租金110万元承包给包增合，付款方式为首付60万元（10万元于明年春节前支付，剩余50万于2023年春节前支付），每年正月十五前付鲁月飞8万元用于支付农民地租，鲁月飞负责安装地下进水管便于包增合使用，包增合开发渔池遇到的一切困难及百姓闹事归鲁月飞负责，包增合现金支付鲁月飞押金2万元。2018年12月14日，包增合、方大庄、张宝花、张同笑支付鲁月飞儿子鲁强强33万元。同日，鲁月飞出具收条，载明收到土地先期开发费35万元。2018年12月21日，鲁月飞与赵爱国签订《转让协议》，约定鲁月飞将承包的上述东村、西鲍井、南六合村委会及个人土地约700亩（毛地）位置在新户大水库以南、以西及房屋约十间、地上附着物一宗转让给赵爱国，鲁月飞把2018年的承包费付清，以后承包费由赵爱国支付；鲁月飞前期投入土地的开发费共计85万元，由包增合支付35万元，剩余土地前期开发费由赵爱国支付（支付资金是前期鲁强强与赵爱国借款已经结清），签订合同之日，土地一切事务由赵爱国接管，与鲁月飞无关。当天赵爱国作为甲方与包增合、方大庄、张宝花、张同笑作为乙方签订《土地承包协议》，约定甲方将其承包经营的新户水库以南的（毛地）550亩与水库以西120亩土地承包经营权流转给乙方从事鱼塘开发养殖生产经营，水库以南550亩承包年限为10年，从2018年12月15日起至2028年12月15日止，水库以西120亩承包年限为3年，从2018年12月15日起至2021年12月15日止；乙方同意支付甲方先期开发补偿费用85万元，分三次付清，签订合同时支付35万元，2019年正月十五前付5万元，2023年10月1日前支付45万元，原甲方与农户签订的土地承包费（不含水库以西土地）每年8万元由乙方按时按期如数交纳，第一年承包费2019年正月初十前交纳，下一次的承包费在上一年度的12月1日前交纳，其余年份承包费以此类推；甲方于2018年12月15日前将流转土地交付乙方，乙方应于2028年12月14日前将流转土地交回甲方；甲方权利义务为按照合同规定收取土地流转费和先期开发补偿费，按照合同约定交付、收回流转土地，协助和督促乙方按合同行使土地经营权，合理、环保正常使用土地，协助该土地在使用中产生的用电、用水、道路、边界问题，不得干预乙方正常生产经营活动；乙方权利义务为按合同约定流转的土地具有在国家法律、法规和政策允许范围内从事生产经营活动的自主生产经营权、经营决策权、产品收益权、处置权，按照合同规定按时足额交纳土地流转费用及甲方先期开发费用，不得擅自改变流转土地用途不得使其荒芜；有下列情况之一者，本合同可以变更或解除（一）经当事人协商一致，又不损害国家、集体和个人利益的，（二）订立合同所依据的国家政策发生重大调整和变化的，（三）单方违约，使合同无法履行的，（四）因不可抗力使合同无法履行的。在该合同上，南六合村书记路兴伍作为签证人签字。2019年5月7日，包增合支付赵爱国2019年承包费52,410元。2019年12月2日，包增合支付赵爱国2020年承包费52,410元。赵爱国收到2020年承包费后未交给土地发包人南六合村委会及村民，同时因鲁月飞与南六合包地村民苏茂军等人存在其他债务纠纷，导致不能抽水，养殖受阻，无法正常生产经营。就此问题，包增合在2020年3、4月份多次报警。另为查清本案相关事实，一审法院依法追加鲁月飞为第三人参加诉讼。一审法院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。鲁月飞与包增合2018年12月3日签订土地承包协议后，在2018年12月21日同一天就同一块土地，鲁月飞与赵爱国签订了转让协议，包增合等又与赵爱国重新签订了承包协议，应视为鲁月飞经包增合等人同意将合同的权利义务一并转让给了赵爱国，赵爱国取代鲁月飞成为了合同的发包人，依法享有相应的权利并承担相应的义务。对本案双方争议的问题，一审法院作如下分析：一、赵爱国是否履行了交付550亩土地的义务。根据合同约定，水库以南的550亩土地每年承包费为8万元，而包增合等人2019年、2020年均交付承包费数额为52,410元，按此计算，交付的承包费不足550亩，仅是360亩土地的承包费。同时根据包增合与赵爱国、路兴伍的电话录音，能够确认合同中涉及西鲍井村近200亩土地不让动，不能开发，故赵爱国只交付了360亩土地，未能完成合同约定的交付550亩土地的义务。另据包增合等人陈述，合同约定的水库以西120亩土地也已经交付使用了。二、包增合等人是否受到阻碍不能正常养殖。根据报警录音，赵爱国在收到包增合交纳的2020年承包费52,410元之后，并未交给土地所有人南六合村委会，导致包出土地的农民未收到地租，阻碍包增合等人的正常养殖。同时根据包增合2020年3月17日、4月4日与苏茂军的电话录音，苏茂军因未收到钱不让包增合上水，要求把闸全停了，否则把水泵收到村里，包增合答应停闸处理管子。根据包增合2020年3月23日与路兴伍的电话录音，双方产生争吵，路兴伍要求包增合三天之内把板房拉走，不拉走自己弄车处理。综合以上情况，可以认定包增合等人受到阻碍无法正常养殖的事实成立。而根据合同的约定，用水问题、边界问题等赵爱国有义务协助解决。三、土地承包协议是否应当解除。如上所述，赵爱国既未按约定交付全部土地，在收到2020年承包费后未交给土地发包人南六合村委会及村民，也未能协助解决土地用水、边界等问题，导致土地不能正常经营，协议不能继续履行。包增合等人以此为由主张解除协议，符合法律规定，一审法院予以支持。根据法律规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。赵爱国收到诉状时间为2020年5月9日，该时间视为解除合同通知送达给赵爱国，该日双方签订的土地承包协议解除。四、包增合等人主张的费用能否得到支持。（1）关于返还35万元先期开发费用的问题。该费用虽是包增合等人交给了鲁月飞儿子鲁强强，但根据鲁月飞与赵爱国之间的转让协议及赵爱国与包增合等人之间的承包协议，赵爱国从鲁月飞手中受让获得了土地承包经营权并又转包给了包增合等人，赵爱国在取得权利的同时自然要承担相应的义务，因合同解除而需退还开发费用的责任应当由赵爱国承担。根据约定，先期开发费用共85万元，已经交付35万元，为550亩土地10年（120个月）经营期限及120亩土地3年（36个月）经营期限的开发费用，应当按亩数及期限平摊后，扣除包增合等人实际使用的土地亩数及期限费用后返还。包增合等人实际使用土地亩数为480亩，使用期限为自2018年12月15日至2020年4月30日包增合等人离开承包的土地，共16.5个月，故赵爱国应当返还的开发费用为310,580.2元【350000-350000÷（550×120+120×36）×（360×16.5+120×16.5）】。（2）关于返还2020年承包费52,410元的问题。根据约定，52,410元为360亩土地自2019年12月15日至2020年12月14日的承包费，包增合等人已经使用土地至2020年4月30日，故赵爱国应当退还2020年承包费数额为32,756.25元（52410-52410÷12×4.5）。（3）关于赔偿损失348,000元的问题。包增合等人主张开发350亩土地的机械、人工、购买设备等损失348,000元，有证据证明的近250,000元，其中包括2019年开发费用及2020年4月10日购买虾苗费用126,800元。而根据包增合等人的陈述，在2020年3月份因无法上水土地闲置没有使用，而其又在4月份购买虾苗，在应当知道无法养殖的情况下购买虾苗，由此造成的损失应当由其自行承担。而上述费用的机械费人工费又大多发生在2019年，综合以上情况，一审法院酌定赵爱国赔偿包增合等人损失100,000元。（4）关于赔偿违约金40,000元的问题。在赵爱国与包增合等人签订的土地承包协议上并未约定违约责任，包增合等人按（350,000元开发补偿费+2020年承包费52,410元）×10%计算主张40,000元违约金不能成立，一审法院不予支持。综上，赵爱国应累计支付包增合等人443,336.45元（310,580.2元+32,756.25元+100,000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、包增合、方大庄、张宝花、张同笑与赵爱国2018年12月21日签订的《土地承包协议》已于2020年5月9日解除；二、赵爱国于判决生效后十日内支付包增合、方大庄、张宝花、张同笑443,336.45元；三、驳回包增合、方大庄、张宝花、张同笑的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,550元，由包增合、方大庄、张宝花、张同笑负担591.3元，赵爱国负担5,958.7元。保全费4,472元，由包增合、方大庄、张宝花、张同笑负担1,735.32元，赵爱国负担2,736.68元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一份：被上诉人方大庄、张同笑与案外人孟祥营签订的土地承包合同复印件一份。拟证明：1、被上诉人存在违约行为，其违反与上诉人的约定，未经上诉人同意，将承包的土地转租他人，租期为2018年12月15日至2021年12月15日，承包费两万元。2、据孟祥营陈述，被上诉人退还了其一年的承包费，那么其使用土地的时间至2020年12月15日，由此可以推定，一审认定的被上诉人使用土地至2020年4月30日是错误的，被上诉人使用土地应该为2018年12月15日至2020年12月15日，使用期为两年。 被上诉人质证：证据系复印件，对其真实性及证明目的均不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的土地承包合同系复印件，被上诉人不认可其真实性，该份证明无法证明被上诉人存在违约行为，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院认为，一审法院认定上诉人存在违约行为且双方签订的土地承包协议应当解除的认定正确，本院予以确认。上诉人与被上诉人订立土地承包协议，及应当按照协议条款全面履行各自义务。上诉人未完成合同约定的土地交付义务且未协助被上诉人养殖过程中的用水、边界问题，应承担相应的违约责任。根据协议第九条第三项约定：“单方违约，使合同无法履行的，合同可以变更或解除”，本案被上诉人依据合同向一审法院主张解除合同符合法律规定，一审认定上诉人应退还承包费32,756.25元，本院予以确认。 上诉人主张一审法院对于前期土地开发费用35万元的交付问题没有查清事实。本院认为，一审法院根据鲁月飞与赵爱国之间的转让协议及赵爱国与包增合等人之间的承包协议认定赵爱国在取得权利的同时要承担相应义务，因合同解除而需退还开发费用的责任应当由赵爱国承担是正确的，本院予以确认。关于返还数额的问题，上诉人主张被上诉人实际使用土地至2020年12月15日，即24个月，每亩开发费用基数应为85万元，故上诉人需要返还被上诉人开发费用应为210,750.9元【350000-850000÷(550×120+120×36)×(360×24＋120×24)】。本院认为，因上诉人提交证据未得到采纳，故对被上诉人使用土地实际时间24个月的主张不予支持。根据合同约定，先期开发费用共85万元，计算涉案土地每亩开发费用基数应为85万元，故上诉人需要返还被上诉人开发费用应为254,266.2元【350000-850000÷(550×120+120×36)×(360×16.5＋120×16.5)】。上诉人主张其不应赔偿被上诉人损失100,000元，但并未提交相关证据予以证明，故对该主张不予支持。综上，上诉人赵爱国应累计支付包增合等人387,022.45元（254,266.2元+32,756.25元+100,000元）。 关于一审案件受理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条第二款之规定，应当按照当事人主张的财产标的数额合并计算相应的诉讼费用，一审案件受理费计算有误，应予改正。 综上所述，上诉人赵爱国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初650号民事判决第一项、第三项； 二、变更山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初650号民事判决第二项为赵爱国于本判决生效后十日内支付包增合、方大庄、张宝花、张同笑387,022.45元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,704元，由包增合、方大庄、张宝花、张同笑负担5,973.8元，赵爱国负担5,730.2元。保全费4,472元，由包增合、方大庄、张宝花、张同笑负担2,282.51元，赵爱国负担2,189.49元。二审案件受理费11,704元，由包增合、方大庄、张宝花、张同笑负担5,973.8元，赵爱国负担5,730.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二一年六月十五日 法官助理 谭玉伟 书 记 员 马亚杰