江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终4103号上诉人（原审原告）：史东平，男，1967年8月31日出生，汉族，工人，住江苏省丰县。委托诉讼代理人:李新，江苏鸿国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花区金阳东街万科都荟国际写字楼**。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州天鹏建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州大马路金汇中心**楼**。法定代表人：韩卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人杨伊宁，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州东安物流有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区。法定代表人：孙树信，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄德纯，该公司法律顾问。上诉人史东平因与被上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防工程公司）、徐州天鹏建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏公司）、徐州东安物流有限公司（以下简称东安公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初2013号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人史东平上诉请求：一、请求依法撤销原审民事裁定。二、依法指令江苏省丰县人民法院继续审理。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律错误，依法应予以撤销，指令原审法院继续审理。史东平应当是涉案工程的实际施工人。1、三被上诉人均认可涉案的消防工程各自未施工。且目前涉案消防工程又确实存在。2、南京消防工程公司丰县分公司原负责人汪某,4当庭证明，2010年10月12日南京消防丰县分公司与被上诉人天鹏公司签订了涉案工程的施工协议，并由上诉人进行实际施工。且该协议中加盖了南京消防丰县分公司的印章及天鹏公司的印章。3、协议中“杜明响”的身份问题，通过东安公司提供的领款手续能够证明杜明响系天鹏公司的现场项目管理人员。如杜明响不是天鹏公司的项目管理人员，其不可能代天鹏公司进行收款，足见杜明响在现场履行的系职务行为。其签字行为当然对公司产生约束力。4、东安公司当庭认可上诉人系涉案工程的实际施工人，且其时任现场负责人也出庭予以证实。5、史东平已将涉案工程的施工资料交由中兴迅达工程造价咨询有限公司，且持有该公司收条，而中兴迅达工程造价咨询有限公司系受天鹏公司的委托而进行审计鉴定的单位。通过以上事实和证据足以认定史东平系涉案消防工程的实际施工人。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院在查清事实后依法撤销一审裁定，依法指令原审法院进行审理。被上诉人南京消防工程公司答辩称：史东平的上诉理由不能成立，请求维持原裁定。史东平并没有实际投入人工、材料、机械等证据证明其实际施工人身份。被上诉人天鹏公司答辩称：一、史东平提出该工程并非是天鹏公司施工，但该观点不能由此证明消防工程是由史东平施工的。二、一审期间，证人汪某,4明确陈述其没有看到史东平与天鹏公司签订过合同，只是史东平拿过一份合同让汪某,4签章，而且该份合同上也没有天鹏公司公章。另一位东安公司工作人员，陈述涉案工程土建和安装工程均是由天鹏公司施工的，而根据天鹏公司提供的证据能证明天鹏公司仅承建了土建部分，并没有承建安装工程，故该证人证言不真实，史东平在一审期间提供的证人证言不能证明其主张。三、天鹏公司不具有消防工程的施工资质，根据天鹏公司在一审时提供的施工合同和与东安公司签订的补充协议可以证明，天鹏公司仅承建了涉案工程的土建部分，不可能将不在自己承包范围内的消防工程另行转包给史东平。四、天鹏公司从未授权杜明响与史东平签订过任何协议，故史东平向一审法院提供的证据是虚假的。五、东安公司在一审答辩及陈述并不客观，其目的仅是为了免除自己支付工程款的义务，对天鹏公司作出了不利的陈述，也同其与天鹏公司签订的合同不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人东安公司答辩称：原审裁定事实清楚，适用法律正确，史东平的上诉理由不能成立，请求二审维持。东安公司与史东平不存在合同关系，东安公司将涉案工程发包给天鹏公司，但对于天鹏公司是否将消防工程分包给史东平，因东安公司未参与，故东安公司对涉案消防工程施工协议书的合法性无法确认。东安公司认可史东平在消防工程中进行过施工，但对其以何种身份参与亦无法确认。因消防工程至今未经过验收，也无法确认史东平主张的消防工程款的事实。涉案工程已经竣工验收至今11年，东安公司与天鹏公司就工程款的支付，从未有过纠纷，可以证明东安公司已足额支付工程款，因此东安公司不存在向史东平另行支付工程款的义务。同时，消防工程至今未能通过验收，即使存在工程款未支付，支付条件也尚未成就。史东平向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京消防工程公司、天鹏公司、东安公司向史东平支付工程款1393344.53元及逾期利息暂计10000元，合计1493344.53元；2.本案诉讼费用由对方承担。一审法院查明，一、史东平在庭审中提供2010年10月12日《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》一份，该协议抬头发包人（甲方）处为机打“徐州天鹏建筑安装工程有限公司”字样，承包人（乙方）处为“史东平”字样。约定工程名称为东安物流生产用房及酒店，工程地点为丰县城东，工程内容为室内消防给排水、消防电气工程，承包方式为包工包料。工程款暂定陆拾万元。施工进度付款.第一次付款：管道安装完成后，付协议暂定价款的50%，工程竣工后结算完后：两个月内付至95%，余款5%作为保修金按照原施工合同规定办法处理。双方同时约定了施工质量、违约义务等条款。该协议同时约定：本协议双方签字签章后即视为有效且具有法律效率，有效期自双方签订本合同之日起至工程款全部付完时止。其他约定事项：双方协商解决。本合同共两页一式两份。发包人一份、承包人一份。该协议尾部承包人后经办人处有原告签字并加盖有南京市消防工程有限公司丰县分公司字样，在发包人处加盖有徐州天鹏建筑安装工程有限公司第二项目部章，在经办人处为杜明响签字。二、南京市消防工程有限公司丰县分公司于2006年11月13日成立，负责人为汪某,4，2016年3月22日变更负责人为崔艳坤。2016年11月22日，该分公司依法注销。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则，应承担不利法律后果。关于史东平是否为本案实际施工人的问题，实际施工人是指转包、违法分包的实际承包人，指依照法律规定被认定无效的建设工程施工合同履行过程中实际投入人力、财力并最终完成工程建设的施工主体，当事人以实际施工人身份对外主张权利的，应当就其对工程建设投入人力、材料、设备、资金等事实承担举证责任。史东平据以主张其为实际施工人的主要依据为2010年10月12日《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》，故杜明响在上述施工协议上签字的行为是否系代表天鹏公司的职务行为或表见代理行为系本案争议核心所在。综合本案庭审分析，史东平的主张依据不足，理由如下：首先，杜明响的行为不属于职务行为，本案系建设工程施工协议纠纷，虽然杜明响在涉案施工协议上签字，但是天鹏公司明确否认其授权杜明响代表其在涉诉施工协议签署的前提下，应由史东平进一步举证证明杜明响确系代表天鹏公司履行职务行为的事实。但综合全案分析，史东平未能提供有效证据证明杜明响的身份情况，亦未能提供证据证明在建设工程关系成立时天鹏公司曾向杜明响出具过委托书、介绍信等授权文件，天鹏公司对杜明响在涉案施工协议上的签字行为也并未作出追认。杜明响并无权代表天鹏公司在签署明显超越其职权范围的施工合同，其行为既没有天鹏公司的合法授权，也非依法履行天鹏公司授权范围内事项的职务行为。该施工协议上加盖的徐州天鹏建筑安装工程有限公司第二项目部章既无法核实其真实性，也明显不符合建设工程合同协议签订的通常情形，更与天鹏公司提供的与东安公司的施工合同、补充协议均为合同专用章无法印证且史东平无法作出合理解释。其次，杜明响的行为不属于有权代理，杜明响在施工协议上签字时并非天鹏公司的法定代表人或者负责人，对外签订合同并非其职责范围。根据相关法律规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由于杜明响不具有代表天鹏公司代签涉案施工合同的权限，该行为并不必然对公司产生约束力。再次，杜明响的行为亦不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理的法律特征，表见代理的成立应具备两个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权。即在行为人没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权的情况下，被代理人应负授权责任。表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。本案中，史东平主张与天鹏公司存在施工合同关系，但根据其提供的施工协议分析，在庭审中史东平虽主张系天鹏公司负责人韩磊指示杜明响在施工协议上签订，但并未向史东平出示过相应能够代表其身份的材料，不具有表见代理的客观表象，史东平在交易过程中未尽到合理审慎的注意义务。综上，无论从证据形式上及证据效力上，史东平在本案诉讼中均未提供充足及有效的证据加以证明其投入人力、材料、设备、资金等相关事实。故，对于史东平主张其系涉案消防工程施工的实际施工人，但无法有效证明其具有实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条之规定，裁定：驳回史东平的起诉。案件受理费17430元，于本裁定生效后退回史东平。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人史东平主张自己系涉案消防工程实际施工人，并提供2010年10月12日《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》予以证实，对此本院认为，该协议无法证明史东平系本案实际施工人身份。首先，实际施工人是指在建设工程施工合同履行过程中实际投入人力、物力、财力并最终完成工程建设的施工主体，史东平应当就其对工程建设投入人力、材料、设备、资金等事实承担举证责任。但本案中，史东平无法提供相关购买票据、施工日志等有效证明其实际施工人身份的任何证据，应承担举证不能的法律责任；其次，史东平主张与其签订施工协议的杜明响系代表天鹏公司，但天鹏公司明确否认其授权杜明响代表公司签署涉诉施工协议，史东平亦无法提供有效证据证明在双方建设工程关系成立时天鹏公司曾向杜明响出具过委托书、介绍信等授权文件，在天鹏公司对杜明响在涉案施工协议上的签字行为不作出追认的情况下，应当认定杜明响无权代表天鹏公司签订涉案协议。虽然史东平主张东安公司的付款明细表中曾经有杜明响接收涉案工程款，但仍无法证明杜明响的具体身份，不能认定杜明响有权代表天鹏公司签订涉案协议；再次，杜明响并未向史东平出示过相应能够代表其身份的材料，无法使史东平足以相信其能够代表天鹏公司签订协议，并不具有表见代理的客观表象，故即使涉案协议是真实的，杜明响亦不构成表见代理。被上诉人均否认自己施工了涉案消防工程，亦不能证明涉案消防工程系史东平施工。史东平的上诉主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人史东平的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审裁定事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年六月二十一日书记员  侯梦池