山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7428号上诉人（原审原告）：刘永华，女，1970年3月6日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。被上诉人（原审被告）：青岛华山国际乡村俱乐部有限公司，住所地青岛市即墨区华山镇万华山北。法定代表人：毛元鑫，董事长。委托诉讼代理人：王永久，山东青大汇泽（黄岛）律师事务所律师。上诉人刘永华因与被上诉人青岛华山国际乡村俱乐部有限公司（以下简称华山国际公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初14899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永华上诉请求：一、撤销一审判决，改判刘永华与华山国际公司存在劳动关系或发回重审；二、诉讼费用由华山国际公司承担。事实和理由：一、原审判决认定双方不存在劳动关系的事实错误，上诉人有充分的证据证明双方存在劳动关系，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。原审上诉人向一审法庭提交的中国储蓄银行即墨区支行交易明细证实上诉人刘永华的工资系被上诉人华山国际公司给予发放，但被上诉人华山国际公司不能当庭作出充分的、让人确实信服的、合理的理由。仅仅认为该证据系其向上诉人付款的流水明细而已。这种解释对于本案苍白无力，完全不能说明被上诉人向上诉人以工资的名义付款的确切理由。二、被上诉人单方制作的、向法庭提供的《非全日制用工合同》，也间接的证明了被上诉人认可双方存在劳动关系。根据《劳动合同法》第一条、第二条、第六十八条的规定，上诉人与被上诉人之间签订的非全日制用工形式，属于劳动关系。结合上诉人其他证据如《青岛职工社会保险参保证明》、《出发单》、《工作证》、《工作牌》、微信工作群聊天记录，销货单、会议纪要、请假单等等证据，足以证明了上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实。综上所述，一审法院认定事实有误，不存在劳动关系的证据不足。基于上述理由，请求二审法院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求。华山国际公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘永华向一审法院起诉请求：确认刘永华、华山国际公司自自2003年2月至2020年10月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：刘永华在华山国际公司处从事球童工作，华山国际公司自2008年12月至2010年12月为刘永华缴纳工伤保险一险。刘永华名下中国邮政储蓄银行账号60×××65，自2004年10月23日开始有“代存”、“代发”交易，但是未显示交易对方的账户信息，自2013年12月23日开始有“工资”交易，至2017年6月5日期间的“工资”交易的对方账户信息显示为华山国际公司。2016年7月25日，刘永华、华山国际公司签订《合作协议》，主要内容为：1.本协议是华山高尔夫球会与加盟球童合作伙伴所订立的有效合约。加盟合作球童在完全认可本合约全部约定内容的前提下，可申请加入该平台，成为华山高尔夫球会合作球童。合作球童通过在本协议上签字，即表示同意接受并严格履行本协议的全部约定内容。2.合作球童通过华山高尔夫球会服务平台向打球客户提供服务（球童服务），直接从打球客户方获取利益。合作球童在华山高尔夫球会应遵守球会方颁发的各项规则，如有违反，愿意接受华山高尔夫球会的惩罚，情况严重，将追究合作球童的法律责任。合作球童与华山高尔夫球会为合作关系，不存在任何劳动关系。3.华山高尔夫球会视该平台经营运作情况，若合作球憧违反公司规章制度有权随时终止与合作球童的合作，所得收益支付完毕后，不做任何补偿。根据刘永华、华山国际公司双方在庭审中的陈述，并结合其他球童的陈述（一审法院审理的孙玉爱、于爱花、崔成波等人起诉华山国际公司确认劳动关系的劳动争议纠纷案件中的陈述），可以确认华山国际公司处球童的工作及获取报酬的模式大致可以分为两个阶段：大约2016年7月份之前的工资数额是结合出场场次、个人等级、单双包计算，出场才有钱，不出场就没有钱，从事华山国际公司安排的其他工作亦无报酬，出场情况根据华山国际公司的排班表确定，根据淡旺季的不同（一般夏季为旺季，冬季为淡季）出场次数差别很大，旺季收入可达上万元，淡季可能连续几天不出场，收入低至千元左右，报酬由华山国际公司直接支付给球童。2016年7月以后华山国际公司处不再直接向球童支付报酬，球童的收入主要是由顾客支付小费，华山国际公司仅是在淡季时（当年12月至来年2月）按照出场次数和形式支付补助（单包20元/场，双包无补助）。工作具体时间根据顾客情况确定。2020年10月21日，刘永华向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法确认刘永华、华山国际公司双方自2003年2月16日至2020年10月期间存在劳动关系。仲裁委员会经审查，作出[2020]青即劳人仲定字第325号仲裁决定书，对刘永华的仲裁申请不予受理。刘永华对该决定书不服，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为刘永华与华山国际公司之间是否属于劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”刘永华主张与华山国际公司之间存在劳动关系，应当就双方建立劳动关系事实进行举证。庭审中，刘永华提供的一系列证据，能够证实其在华山国际公司处当球童。本案的焦点问题在于，刘永华与华山国际公司之间的关系是否属于劳动关系。刘永华从华山国际公司处获取报酬的方式是根据刘永华作为球童出场的次数、等级和单双包确定，出场则有，不出场则无，刘永华从事华山国际公司安排的其他工作并不发放报酬，双方无最低工资的约定，刘永华收入的高低完全依赖于出场次数的多少，出场次数多少取决于刘永华、华山国际公司双方的双向选择，刘永华与华山国际公司之间管理与被管理的隶属性较弱，上述特点不符合建立劳动关系的主要特征。另，2016年7月双方签订合作协议，明确约定双方系合作关系，非劳动合同法所规范的劳动关系。因此，关于刘永华要求确认与华山国际公司自2003年2月至2020年10月期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘永华的诉讼请求。案件受理费10元（刘永华预交），由刘永华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：刘永华与华山国际公司之间是否存在劳动关系。本院认为，确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，需对用人单位是否对劳动者安排工作、进行管理、支付报酬，以及双方之间是否具有人身经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性进行综合评判。具体到本案，首先，刘永华在仲裁中主张的双方存在劳动关系期间，双方并未签订劳动合同。其次，2016年7月之前，刘永华的工资收入依据实际出场情况确定，而出场次数取决于双方的双向选择；2016年7月25日双方签订《合作协议》后，依据协议约定刘永华的报酬直接从打球客户方获取，双方系合作关系，不存在劳动关系。再次，劳动关系中劳动者正常提供劳动，应享有最低的工资保障，华山国际公司与刘永华之间未约定最低工资报酬。基于以上事实，本院认为，刘永华提供的《非全日制用工合同》不能证明双方当事人之间存在劳动关系意义上的经济依附性和人身隶属性，故刘永华要求确认其与华山国际公司之间存在劳动关系的诉请，本院不予支持。综上所述，刘永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓静审 判 员 李 蕾审 判 员 刘昭阳二〇二一年六月二十五日法官助理 薄富超书 记 员 韩 平