陕 西 省 佛 坪 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                            (2021)陕0730民初19号 原告：程某某，男，汉族，农民，住河南省夏邑县，公民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告：德州晋元建筑劳务分包有限公司，住所地：山东省德州市德城区楼XX。法定代表人：陈涛，该公司经理。委托诉讼代理人：郭强，山东众成清泰（临邑）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被告：中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：王林俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘某某，该公司职工。原告程某某与被告德州晋元建筑劳务分包有限公司（以下简称“晋元公司”）、中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁十七局第二工程公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告程某某，被告晋元公司委托诉讼代理人郭强、刘晶，被告中铁十七局第二工程公司委托诉讼代理人刘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告程某某的诉讼请求是：1.判决第一被告向原告支付工程款732550元，并判决第二被告在欠付第一被告工程款范围内向原告承担付款责任；2.诉讼费由二被告承担。庭审中，原告要求在第一项诉请中增加工程质保金128425元，共计860975元。事实和理由：2017年12月24日，原告与第一被告晋元公司签订了《劳务合同》，由原告分包第一被告位于陕西佛坪县XX镇的中铁十七局集团有限公司秦岭隧洞（越岭段）0-1号勘探试验洞回填固结灌浆。经结算，2019年10月29日，第一被告与原告签订了一份《双方协议》，显示欠原告劳务分包工程款882550元；同时，第一被告又向原告出具了一份10万元欠条，以上共欠原告劳务分包工程款982550元。后经多次催要，第一被告仅向原告支付25万元，下欠732550元至今未付。因该工程系第二被告分包给第一被告，且第二被告尚欠第一被告工程款，原告作为实际施工人，有权要求第二被告在欠付第一被告工程款范围内向原告承担付款责任。被告晋元公司辩称：1.本案系必要共同原告，与晋元公司签订合同的是程某某和张某某，现仅程某某一人起诉，遗漏原告；2.至2019年10月29日晋元公司下欠原告的劳务费是982550元，质保金已包含在内，扣除晋元公司分别于2020年8月10日、2021年1月15日给原告转款25万元，现下欠原告劳务费482550元；3.本案原告是受晋元公司雇佣从事施工劳务的人员，原告与晋元公司之间是劳务合同关系，原告不属于建设工程的实际施工人。被告中铁十七局第二工程公司辩称：1.原告与晋元公司之间的劳务合同关系及债权债务关系，他们公司不知情；2.他们公司与晋元公司之间的劳务合同关系已经佛坪县人民法院调解，并履行了大部分支付义务，最后一期未到期；3.案涉的秦岭隧洞（越岭段）0-1号勘探试验洞项目发包人为陕西省引汉济渭工程建设有限公司，他们公司承建该工程后，将部分劳务施工作业分包给具有劳务作业资质的晋元公司，他们公司不是转包人、违法分包人，更不是发包人，因此不应承担责任，故请求驳回原告程某某对他们公司的诉请。原告程某某向本院提交了以下证据：1.原告身份证复印件，拟证明原告主体适格；2.劳务合同书、补充协议，拟证明原告与第一被告晋元公司签订有施工劳务合同，第一被告委托原告组织施工队，由原告全面负责工程施工，第一被告根据施工进度，依据双方商定的薪酬标准，付给劳动报酬；3.欠条一张、双方协议一份，拟证明第一被告欠付原告工程款的事实。第一被告向本院提交了晋元公司对公活期存款交易明细报表，拟证明晋元公司分别于2020年8月10日、2021年1月15日给原告程某某转账25万元。第二被告中铁十七局第二工程公司未提交证据。原告程某某提交的证据，第一被告晋元公司的质证意见为：1.对证据1无异议，证据2、3的真实性无异议；2.对证据2的证明内容有异议，认为证据2补充协议中虽对质保金有约定，但是双方没有实际履行；3.根据欠条、双方协议来看，截止2019年10月29日，晋元公司欠原告程某某982550元（含质保金128425元），后晋元公司支付原告程某某50万元，现下欠原告程某某482550元。第二被告中铁十七局第二工程公司认为原告程某某提交的证据与他们无关。第一被告晋元公司提交的证据，原告程某某及第二被告中铁十七局第二工程公司无异议。对于原告程某某提交证据的真实性、第一被告晋元公司提交的证据法庭予以采信，但对于原告程某某提交的证据2、3能否证明第一被告晋元公司下欠原告程某某的款项中不包含质保金在说理时一并阐述。经审理查明，第二被告中铁十七局第二工程有限公司将承建的秦岭隧洞（越岭段）0-1号勘探试验洞项目的部分劳务作业分包给第一被告晋元公司。2017年12月24日，第一被告晋元公司与原告程某某、张某某签订《劳务合同》，约定：第一被告将其承包的第二被告中铁十七局第二工程公司的引汉济渭调水工程秦岭隧洞（越岭段）0-1号勘探试验洞项目隧洞回填灌浆、固结灌浆、排水孔、及相应的附属工程的劳务作业交由原告方组织施工队施工，原告方全面负责工程施工，第一被告根据施工进度，依据双方商定的薪酬标准，付给原告劳动报酬；合同方式：原告为第一被告工程施工提供劳务作业，以劳务作业项目工费综合单价承包和材料领用与消耗指标包干为主要方式；合同价格：签约合同总价暂定为1875000元，最终以实际计量确认的原告实际完成的合格劳务作业量（含原告作业所使用第一被告的机、工具费和消耗的材料费）乘以对应综合单价之和为准；原告方职工的各种社会保险、商业保险、福利和工伤、因工致残等问题均由原告负责处理并承担一切费用；原告在本合同签订前一次性向第一被告缴纳履约保证金金额187500元。原告劳务完成的作业成果验收合格后，原告无违约时，随工程结算退还履约保证金。当日，第一被告晋元公司与原告程某某、张某某签订《补充协议》，约定：现场原告完成的工程在第一被告对质量认可后，项目工程部及设计部对所完成合格工程量进行确认，以验工计价的方式进行结算；第一被告预留原告的质量保证金为原告计价金额的5%。保修期满后，在业主返还第一被告质量保证金后，第一被告返还原告质量保证金。2019年10月29日，第一被告与原告签订双方协议，商定：原告程某某工队工资款由第二被告中铁十七局第二工程公司代为发放，工资款总计882550元，每次拨款70%给原告，直至付清882550元。当天，第一被告晋元公司给原告程某某出具欠条一张，欠条内容为：程某某工队工人工资款壹拾万元正。后第一被告晋元公司先后于2020年8月10日、2021年1月15日通过银行给原告程某某转账二笔250000元，共计500000元。本院认为本案的争议焦点有：1.张某某是否为本案共同原告；2.本案属于劳务合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；3.下欠款项金额是否包含质保金及第二被告中铁十七局第二工程公司是否承担责任。有关焦点（一）。虽然与第一被告晋元公司签订合同的乙方是程某某和张某某，但是在庭前、庭审中法院与张某某电话联系（电话录音已刻录光盘存卷）核实，张某某陈述称：当时他与程某某一起签订的合同，但他只干了一个多月的工程，工程后期是程某某带人去干的，而且程某某将他找的工人工资也是结清了的，所以程某某有权起诉。二被告在庭审中对于张某某的陈述也无异议，故对第一被告晋元公司辩称遗漏原告的意见不予采纳，原告程某某是适格原告。有关焦点（二）。劳务分包又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业（即劳务作业发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。劳务合同纠纷是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供者向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，第一被告晋元公司与原告程某某签订的虽是《劳务合同》，但根据合同约定，双方是以原告程某某实际完成的合格劳务作业量，乘以对应综合单价计算价款，同时工人是由原告程某某安排工作、管理、安全教育，原告程某某向第一被告晋元公司交付工作成果，更符合劳务作业分包的特征，应适用最高人民法院新案由规定第115（5）“建设工程分包合同纠纷”。有关焦点（三）。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称《施工合同司法解释》）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，第二被告中铁十七局第二工程公司将引汉济渭调水工程秦岭隧洞（越岭段）0-1号勘探试验洞项目隧洞回填灌浆、固结灌浆、排水孔、及相应的附属工程的劳务作业分包给具有资质的第一被告晋元公司，第一被告晋元公司又将部分劳务分包给原告程某某，故原告程某某与第一被告晋元公司签订的劳务合同，应认定无效。原告按照合同约定履行了义务，且该工程已竣工验收，根据《施工合同司法解释》第四十三条的规定，原告作为实际施工人有权参照合同约定向第一被告晋元公司主张工程价款。本案涉案工程的发包人并非第二被告中铁十七局第二工程公司，故原告请求第二被告中铁十七局第二工程公司在欠付第一被告晋元公司工程款范围内承担责任于法无据，不予支持。另外根据庭审查明的事实，第一被告晋元公司现下欠原告程某某工程款482550元，原告程某某提出不含质保金的事实，虽当庭播放了当时案涉项目的现场负责人王某某的电话录音，但经法庭当庭与王某某打电话（已将电话录音刻录光盘存卷）再次核实且经各方当事人质证，王某某陈述称欠条和双方协议上总的欠款金额982550元，是总工程款减去已付工程款、5%的质保金计算出来的，原告亦未提供其他证据印证，故对原告关于质保金的诉请不予支持。原告程某某如有关于质保金的新证据，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十九条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条的规定，判决如下：一、被告德州晋元建筑劳务分包有限公司在判决生效后十日内支付原告程某某工程款482550元；二、驳回原告程某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11126元，因适用简易程序，减半收取计5563元，由原告程某某承担1947元，被告德州晋元建筑劳务分包有限公司承担3616元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。                               审  判  员     张凯歌                           二○二一年六月一日                           书  记  员      张培晨