山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁17民终1666号上诉人（原审被告）：山东起凤建工股份有限公司。住所地：淄博市桓台县起凤镇中心路8号。法定代表人：张会亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：王启超，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郓城柯森商贸有限公司。住所地：郓城县唐庙乡唐庙村。法定代表人：姚苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈现交，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：魏永明，男，1956年7月14日出生，汉族，农民，住淄博市张店区。上诉人山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）因与被上诉人郓城柯森商贸有限公司（以下简称柯森公司）、魏永明买卖合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人起凤公司的委托诉讼代理人王启超，被上诉人柯森公司的委托诉讼代理人陈现交参加了诉讼。本案现已审理终结。起凤公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：魏永明和柯森公司签订的销售合同书中的“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫·影视苑工程项目部专用章”印章不是起凤公司的印章，起凤公司确实使用了魏永明的建筑模板大板1140张、小板780张，共计138780元，但货款已全部付清。起凤公司在淄博万寿宫·影视苑工程工地没有收到魏永明其他货物。起凤公司不应支付涉案货款。柯森公司辩称，柯森公司把货交付给起凤公司，一审期间柯森公司申请法院去起凤公司案涉工地核实印章，工地负责人说印章是真实的，证明买卖合同成立，还调查了戚明辉工资表，证明戚明辉是起凤公司的工作人员，柯森公司的货卖给了起凤公司。魏永明提交书面答辩状称，一、对于合同印章事宜一审判决已有明确表述，一审法院到工程施工现场核实并经建设方山东金牌文化旅游开发有限公司业主代表详细核实取证确认合同章一致无异，魏永明不再表述。二、关于起凤公司工地现场实际收货数量、规格的模板，经指定收货人戚明辉签字确认，戚明辉系该项目部工作人员，其身份经一审法院依据确认，所以收货单上的模板、木方、金额属实无异。三、关于一审法院认为魏永明为担保人承担一定的责任，提出异议：该工程由山东金牌文化旅游开发有限公司与承建方起凤公司两个独立的法人企业之间的合约之事，魏永明作为工程项目部的工作人员正常履行职务行为，并已在2020年初离开该工程项目部，工地如何使用该批模板、木方魏永明并不知情，以上均为起凤公司的公司行为，与魏永明个人无关，请求二审法院充分考虑依法改判。柯森公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求起凤公司、魏永明支付货款122908元及违约金；2.诉讼费、保全费由起凤公司、魏永明承担。在诉讼过程中，柯森公司变更具体诉讼请求为：1.要求起凤公司支付货款122908元并支付违约金，违约金按照约定的每日千分之二计算；2.魏永明承担连带担保责任；3.诉讼费由起凤公司、魏永明负担。一审法院认定事实：2019年10月15日魏永明和柯森公司签订销售合同书，魏永明在该销售合同书的乙方（采购方）处加盖“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”印章、并在担保方处签名。该合同约定了建筑模板、木方的质量、规格、数量、单价、交货方式和地点、质量责任、付款方式等。同时约定货物具体数量以柯森公司实际发货量为准，单价为运送到购买方指定卸料地点的价格，卸车费由购买方承担；购买方指定周江兆、戚明辉为收货人，所签字据与购买方具有同等法律效力；付款方式为：第一车模板到工地时，购买方付款30万元，楼层建到地下标一层时（或从第一车模板到工地40天内，以先到者为准）付货款50万元，剩余货款在主体封顶前（2020年1月21日）全部付清，购买方不能及时付款，原告除停止供货外，购买方按实际欠款金额，每天支付千分之二的违约金，直至全部货款付清。戚明辉在2019年11月17日的送（销）货单的收货单位（人）处签名，该单据显示货款合计为202908元。现柯森公司自述山东起凤建工股份有限公司已经支付80000元货款。柯森公司、起凤公司、魏永明均无异议的署名王启超的欠条复印件一份和戚明辉的影视苑万寿宫项目工资表复印件一份显示：2019年9月1日至2020年1月21日戚明辉在起凤公司万寿宫项目工程中应得工资93000元，且王启超后于2020年3月31日为戚明辉出具欠条，证明万寿宫项目工程欠戚明辉工资81000元。影视苑万寿宫项目工资表复印件上戚明辉的签名和柯森公司提交的送（销）货单收货单位（人）处的戚明辉的签名是一致的。工程建设单位山东金牌文化旅游开发有限公司业主代表证实魏永明、王启超共同签名并加盖的“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”的签证单两份、现场签证单一份、万寿宫实测点分布示意图一份是真实的，魏永明是山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部的负责事务的人员，戚明辉是魏永明一块的人，王启超后来是该项目的负责人。魏永明曾于2019年8月22日以万寿宫.影视文化苑建筑工程项目部补充协议需要加盖起凤公司印章为由，向起凤公司司提交工作联系单，起凤公司有关领导在该工作联系单上签字并同意盖章；该工作联系单系施工单位（承建方）起凤公司向报送工程建设单位的。一审法院认为，工程建设单位业主代表证实魏永明是山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部的负责事务的人员。魏永明也曾以万寿宫.影视文化苑建筑工程项目部补充协议需要加盖起凤公司印章向起凤公司提交工作联系单，山东起凤建工股份有限公司有关领导签字并同意盖章。因此可以认定，魏永明曾为起凤公司工作人员。魏永明和起凤公司员工王启超在签证单、现场签证单、万寿宫实测点分布示意图上共同签字并使用“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”，起凤公司否认柯森公司销售合同书上的“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”系其同一印章加盖，但未在期限进行内确认，且同意法院在其确认期限届满后可以视为使用同一印章；同时起凤公司也未提交相反的证据予以反驳。综上，可以认定柯森公司销售合同书上使用的“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”系起凤公司的项目部专用章。起凤公司不认可戚明辉在2019年11月17日的送（销）货单签名时系其工作人员，辩称戚明辉是魏永明雇佣的人，但是起凤公司员工王启超即该公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部负责人，签字确认的工资表显示戚明辉自2019年9月1日至2020年1月21日在起凤公司万寿宫项目工程中领取工资。因此，起凤公司的辩称理由和事实不符，不予采信。因此，可以认定在2019年9月1日至2020年1月21日期间戚明辉系山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部的工作人员，戚明辉在送（销）货单签名收货的行为系其职务行为，应由起凤公司承担责任。综上所述，魏永明在销售合同书上加盖“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”的行为以及戚明辉在送（销）货单签名收货的行为均是职务行为，柯森公司和起凤公司之间的买卖合同关系依法成立，起凤公司应当按照约定的金额和日期及时履行支付全部货款的义务。起凤公司未按照约定全面履行合同义务，已构成实际违约，应依法承担继续履行支付下欠货款122908元并支付违约金的违约责任。柯森公司、起凤公司约定2020年1月21日前付清全部货款，购买方不能及时付款，柯森公司除停止供货外，购买方按实际欠款金额，每天支付千分之二的违约金，直至全部货款付清。违约金一般应当以弥补损失为基础，损失包括合同履行后可以获得的利益，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。柯森公司没有举证证明其逾期付款的具体损失，综合本案案情，违约金可酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，以未支付的货款数额为基数，自双方约定的付款逾期之日即2020年1月22日起计算至实际付清之日止。魏永明自愿在销售合同书的担保方处签名，但没有约定保证期间、方式和范围。根据法律规定当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案主债务履行期届满之日为2020年1月21日，柯森公司在担保期间内依法提起诉讼。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。同时，保证人享有债务人的抗辩权。本案中，柯森公司提交相关证据证实柯森公司与魏永明的担保合同关系成立，魏永明对柯森公司的请求没有行使抗辩权。因此，魏永明和柯森公司之间的担保合同关系合法成立，魏永明应当对起凤公司在本案中承担的主债务和违约金负连带保证责任。一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东起凤建工股份有限公司于判决生效后十日内支付郓城柯森商贸有限公司货款122908元并支付违约金（违约金按照全国银行间同业拆借中心2020年1月公布的贷款市场报价利率的四倍，以未支付的货款数额为基数，自2020年1月22日起计算至实际付清之日止）；二、魏永明对第一项中山东起凤建工股份有限公司应承担的主债务122908元及违约金承担连带保证责任；魏永明承担保证责任后，有权向债务人山东起凤建工股份有限公司追偿；三、驳回郓城柯森商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2758.16元，由山东起凤建工股份有限公司负担。二审期间，起凤公司述称本案所涉单据与另一案件中的证据一致，其已经将全部货款付清。庭后起凤公司向本院提供了淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初1426号民事调解书及该案相关执行文书。经本院查阅淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初1426号民事案件卷宗，该案系周村伟泰建材经营部起诉起凤公司、王启超要求支付模板、砂石等建筑材料款，所涉证据与本案中柯森公司据以起诉的主要证据并不一致，该案与本案不具有关联性，对起凤公司的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于案涉合同书中加盖的“山东起凤建工股份有限公司淄博万寿宫.影视苑工程项目部专用章”的效力，一审判决认定事实清楚，论述详细，本院不再赘述，起凤公司并未提供证据足以推翻该印章的真实性，其针对该印章提出的上诉理由，没有事实和法律依据，依法不能成立。戚明辉系案涉合同书中指定的收货人，自2019年9月1日至2020年1月21日在起凤公司万寿宫项目工程中领取工资，其在柯森公司的送（销）货单签名收货的行为系履行职务行为，应由起凤公司承担责任。起凤公司主张未收取案涉货物的上诉理由，没有事实依据，依法不能成立。综上所述，起凤公司提供的证据不足以证明其事实主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应当承担举证不力的不利后果，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2758元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田佰旺审 判 员 朱晨曦审 判 员 史春雷二〇二一年六月十九日法官助理 王 群书 记 员 李济志