辽宁省营口市西市区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0803民初642号 原告：柳某某，男，汉族，1961年4月27日出生，现住营口市西市区。 诉讼委托代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。 被告：营口洲盛置业有限公司，住所地营口市沿海产业基地营口理工大学南300米。 法定代表人：许细访，系公司董事长。 诉讼委托代理人：郭大华，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。 诉讼委托代理人：黄永辉，系公司员工。 被告：营口宏泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区金牛山大街西102号。 法定代表人：柳直，系公司董事长。 诉讼委托代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。 原告柳某某与被告营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）、营口宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月18日作出（2016）辽0803民初1013号民事判决书，营口洲盛置业有限公司不服向营口市中级人民法院提起上诉，该院于2019年11月14日作出（2019）辽08民终2485号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）辽0803民初1013号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年3月3日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告柳某某及其诉讼委托代理人李晓岚，被告营口洲盛置业有限公司诉讼委托代理人郭大华、黄永辉，被告营口宏泰建筑公司有限公司诉讼委托代理人崔石根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告柳某某向本院提出诉讼请求：一、二被告立即给付工程款约10841999.33元并从2013年6月22日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付所欠工程款10178532.70元的利息；二被告支付违约金2866852元，赔偿原告经济损失45万元；2、诉讼费、鉴定费及相关费用由二被告承担。事实和理由如下：2011年9月二被告签订《建设工程协议书》，第一被告将辽宁营口洲盛国际小商品城(五金机电博览城)工程发包给第二被告施工，双方合同对取费标准约定为:辽宁省二类工程取费，参照套用2008《辽宁省建筑装饰工程计价表》《辽宁省安装工程计价表》《辽宁省建设工程费用定额》以及相应补充规定和辽宁省现行有关规定，本工程全部使用商品砼:人工价格执行辽宁省营口市现行政策性文件，主材价格取施工期间市场信息价的平均价等等，违约责任为如果因甲方原因付款延期或由于资金问题造成工程终止，应承担由此造成的一切经济责任和法律责任，并承担总工程款的5%的违约金，如甲方未按合同如期付款，甲方承担总工程款的5%违约金给乙方等条款。协议签订后，第一被告将涉案工程交由第二被告施工，第二被告与原告签订了《项目管理目标责任书》，原告在第二被告的管理、检查、规章制度、现场管理约束下组建该工程项目经理部，由原告自负盈亏进行本案工程施工，原告于2011年9月15日开始施工营口洲盛五金机电博览城商业街(原营口洲盛国际小商品城)A区1#、2-3#、4#，B区17#、18#;2011年9月25日第一被告通知原告(1)B区施工至一层暂停施工:(2)A区1#至8#全部停止施工，后第一被告通知原告对A区1#、2-3#、4#，B区17#、18#施工:于2013年6月22日A区1#、2-3#、#，B区17#、18#工程验收合格。2012年原告按照第一被告指令对A区5#、6#楼施工，2013年5月29日原告施工的A区5#、6#工程主体验收合格，但第一被告一直没有支付A区5#、6#工程款，现A区5#、6#工程施工基本完工。原告施工期间第一被告提出多次变更、多次要求原告不断停工、开工，第一被告自己发包的水、暖气、电、消防、门窗等外包工程不及时施工，造成原告施工停止，等待这些工程施工后才能继续施工，这样造成原告遭受多次误工、停工损失总金额达423.6万元，其中租赁费直接损失45万元，原告主张第一被告赔偿原告租赁费损失等45万元;第一被告至今欠本案工程款10841199.33元。第一被告没有按照双方约定付款，第一被告应当按照双方合同约定支付按工程总造价5%违约金约1433426元;第一被告因其资金原因造成原告施工的5#、6#楼施工工程终止，应承担由此而造成的一切经济责任和法律责任，并承担总工程款的5%的违约金1433426元;从2013年6月22日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付所欠工程款10178532.70元的利息，另，本案工程施工中由第二被告进行管理，因原告自筹资金承建第一被告工程，原告资金压力过大，第二被告没有资金投入，所以第二被告没有诉讼，现原告就自己应当取得的工程款部分起诉，请求二被告互负连带责任偿还原告工程款及相应款项。为维护原告的合法权益，特起诉贵院，请支持原告的诉讼请求。 被告营口洲盛置业有限公司辩称，一、被答辩人做原告，诉讼主体不适格。2011年9月30日，答辩人与营口宏泰建筑工程有限公司(以下简称宏泰建筑)签订《建设工程协议书》，约定案涉工程由宏泰公司施工，被答辩人仅是宏泰公司的现场负责人。即便按被答辩人所说是挂靠在宏泰建筑，被答辩人也没有资格起诉答辩人。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即只有工程违法分包或转包的情况下，实际施工人才有权利起诉发包人，本案被答辩人并非法律规定的实际施工人，无权起诉答辩人。二、被答辩人主张给付工程款10841199.33元缺乏依据。案涉工程款未经答辩人结算确认，法院委托的营口天惠工程造价咨询有限公司作出的工程造价审核不能作为被答辩人结算的依据，因为该鉴定程序严重违法，结论严重背离实际。从程序上看，法院未通知答辩人选择鉴定机构，答辩人不清楚营口天惠公司是如何被选择的。另外，营口天惠工程造价咨询有限公司就案涉工程曾经给被答辩人做过预算，在工程结算时也代表被答辩人与答辩人聘请的营口意达公司核对过结算借款，营口天惠公司与被答辩人之间有利害关系，应当回避而未回避。另外，案涉工程进行鉴定时，营口天惠公司鉴定使用的检材都是复印件，没有与原件核对，且未组织法院及双方当事人进行现场查勘，鉴定人也仅一人到现场看看，鉴定过程也不符合规定。营口天惠公司不具备司法鉴定资质，仅是经辽宁省高级人民法院批准，入围营口市中级人民法院鉴定机构名册。答辩人通过大数据搜索近些年的司法鉴定，发现营口天惠仅两次被委托，其中一次因未提供鉴定资料而无法鉴定，另一次虽然进行了鉴定，但鉴定意见因为资质不符、现场查勘不认真等多种原因，双方当事人均不认可，后期通过审核修正，法院才作为定案依据。这样的鉴定机构出具的鉴定意见是不能作为定案依据的，答辩人也多次向法院申请重新鉴定，答辩人愿意垫付鉴定费。如果重新鉴定的数额比营口天惠公司鉴定的数额低，鉴定费由被答辩人承担。三、被答辩人要求答辩人支付利息和违约金缺乏依据。首先，答辩人与宏泰建筑在《建设工程协议书》中并没有逾期付款应当支付利息的约定。且本案未进行最终的结算，2014年工程完工后答辩人就通知宏泰建筑进行结算，未能如期结算的原因是宏泰建筑仅将工程决算书交给意达工程造价公司，既未提交工程交工的相关档案材料，也没有去意达公司核对，并非答辩人逾期支付工程款。被答辩人柳某某主张的工程款虚高，在付款义务不能确定的情况下，答辩人无法履行义务，不应承担违约责任，不应承担利息，被答辩人要求承担总工程款5%的违约金也没有依据。其次，根据答辩人与宏泰建筑的合同约定，由于资金问题造成工程终止、连续停工5天的，经甲方和监理单位双方确认后，乙方承担总工程款的5%的违约金。案涉工程暂停的原因很多，并不是资金问题，还涉及工程质量等问题，在未经答辩人和监理单位确认违约的情况下，被答辩人主张5%的违约金不能得到法院的支持。另外，如按被答辩人所称，其挂靠在宏泰建筑，经法院查明挂靠属实，答辩人与宏泰建筑签订的《建设工程协议书》无效，只有在案涉工程验收合格的情况下被答辩人才能主张工程款，被答辩人不能根据合同主张被答辩人违约责任。四、被答辩人主张赔偿其经济损失45万元缺乏依据。五、案涉工程存在严重的质量问题，若法院认定被答辩人为实际施工人，判决答辩人向被答辩人支付工程款，应当扣除案涉工程质保金及维修费。六、案涉工程应当扣除答辩人为被答辩人提供保证责任承担的混凝土鼎强款52万余元。综合以上论述，法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。 被告营口宏泰建筑工程有限公司辩称，答辩人与被答辩人之前工程款问题已经结算完毕，答辩人不欠被答辩人工程款，被答辩人的主张没有法律依据。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明：2011年9月5日，洲盛公司（合同甲方）与宏泰公司（合同乙方）签订《建设工程协议书》，约定洲盛公司将辽宁营口洲盛国际小商品城总建筑面积11万平方米（不含地下室、桩基工程和基坑沪深搅拌桩工程）发包给宏泰公司施工，自商业街约2.8万平方米先开工，以后各单项工程具备开工条件的以开工报告为准；承包形式为包工包料；第一期开工日期暂定2011年9月4日，主体全部封顶日期2011年11月30日（开工日期以甲方发给乙方的书面开工令为准），第二期工程3#、4#馆约8.2万平方米，工期由双方共同另行协商；工程取费标准按照辽宁省二类工程取费，参照套用2008《辽宁省建筑装饰工程计价表》《辽宁省安装工程计价表》《辽宁省建设工程费用定额》以及相应补充规定和辽宁省现行有关规定，本工程全部使用商品砼；乙方于合同签订当天应向甲方支付50万元履约保证金；工程付款约定：第一期工程施工至二层浇灌完毕后付暂定价30%，施工至三层全部登顶主体全部竣工并初验合格后5日内付暂定价的30%，剩余工程款由工程全部竣工后经甲方指定的建设工程造价单位50日内审定总价，累计60日内付至97%，并将竣工资料交档案馆，余3%的质量保证金期满1年付2%，期满2年付1%；施工用水电费：根据甲方已接入建筑红线内的总表总配处加接分表，分配控制计量，该工作由乙方自己安装，所有费用由乙方承担；违约责任：如乙方由于资金问题造成工程终止、连续停工5天，造成甲方经济损失，经甲方和监理单位双方确认后，乙方承担总工程款5%违约金，如甲方未按合同如期付款，甲方承担总工程款5%违约金。 2011年11月9日，宏泰公司与柳某某签订《项目管理目标责任书》，规定柳某某作为上述建设工程施工合同的项目负责人，其在公司法定代表人的授权范围、时间和内容，对本次项目的进度、质量、安全、成本指标进行控制；项目管理中所需生产要素由项目经理部自行确定供应商、供应方式、价格；项目经理有权确定劳务分包队伍、价格、结算方式；项目经理有相对独立经营权，但公司要求公司项目承包人不允许对外赊欠材料，不准拖欠工人工资，如发生上述情况，属个人行为，公司不承担任何法律责任；公司按工程的1%核定成本降低率，其它如营业税、所得税、定额测定费、安全保险费等均由栋号自行承担，为保证公司资金的运转和税金的及时上缴，核定的成本降低率及营业税由公司对建设单位结算随工程款拨款计收。 上述合同、责任书签订后，由柳某某作为实际施工人进场施工，柳某某于2011年9月8日向洲盛公司交纳保证金50万元，并由柳某某组织施工队伍、购买建设施工材料以及租赁建筑设备。2011年10月17日，案涉工程更名为营口洲盛五金机电博览城商业街。2013年5月29日，营口洲盛五金机电博览城商业街5号、6号楼工程主体完工，沈阳方正建设监理有限公司出具质量验收监督报告。2014年1月18日，辽宁营口洲盛国际小商品城1～4号楼、17和18号楼经竣工验收备案。2013年11月8日，由第三方造价公司对上述竣工验收备案工程作出竣工结算审核并经洲盛公司、宏泰公司和柳某某确认，辽宁营口洲盛国际小商品城1～4号楼、17和18号楼工程款结算金额为19554559.16元。 诉讼中，洲盛公司就营口洲际五金5、6号楼主体结构（土建）及营口洲际五金1～6、17、18号楼签证单所涉及的造价委托营口市中级人民法院技术处，该处委托大连鼎盛工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构于2020年12月3日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：第一部分：经双方质证确认鉴定范围和鉴定内容达成一致的鉴定金额为3398999元；第二部分：受项目特殊性的限制鉴定范围和鉴定内容无法达成一致并存在重大争议的鉴定金额为4309951元。 柳某某与宏泰公司在（2016）辽0803民初1013号案件中自认双方就案涉工程系挂靠关系；在本次诉讼中，柳某某和宏泰公司自认双方就案涉工程工程款已经结算完毕，宏泰公司并不欠付柳某某工程款。 本院认为，案涉工程中的5号、6号楼工程主体部分已经完工，且柳某某和洲盛公司对该工程的鉴定范围和鉴定内容达成一致意见，因此，上述工程可参照鉴定结论确定工程价款，即3242736元。 关于1～6、17、18号楼部分，该部分工程已经竣工验收备案，柳某某、洲盛公司在鉴定中针对该部分工程分别提请并提供了不同的鉴定资料，本院安排现场勘查并对双方提供的资料进行逐项质证确认，对当事人有异议的部分，鉴定机构出庭就鉴定过程及结论做出解答，当事人并无证据否定鉴定结论，本院对鉴定结论予以采信。鉴定中签证内容重复交叉无法核实的部分应予扣除，故该部分的工程价款应为3866272元。 关于柳某某主张损失一节，柳某某在诉讼中提交的证据不能证明具体损失数额，故本院对该诉请不予支持，柳某某可就停工造成的损失另诉处理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下： 一、被告营口洲盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告柳某某给付工程款7109008元，并以本金3866272元为基数自2014年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至款清还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；以本金3242736元为基数自2016年4月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至款清还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。 二、驳回原告柳某某其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69367元，鉴定费70000元由被告营口洲盛置业有限公司负担。（原告已预交） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审 判 长  娄英伟 人民陪审员  曹延军 人民陪审员  王素萍 二〇二一年六月三十日 书 记 员  张恩瑞