广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1785号上诉人（原审原告）：彭康连，男，1951年4月28日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市湖光岩风景区管理局，住所地：广东省湛江市湖光岩风景区。法定代表人：陆明贤。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。上诉人彭康连因与被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局（以下简称湖光岩管理局）劳务合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭康连及其委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭康连上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判，支持彭康连一审所有的诉讼请求（将第三项诉讼请求经济补偿变更为支付经济赔偿金52176元）;2.本案一、二审诉讼费由湖光岩管理局承担。事实和理由：一、仲裁裁决不能主动审查时效，湖光岩管理局没有在法定期限内提出抗辩，丧失时效抗辩权。二、一审认定事实与适用法律错误。1.因湖光岩管理局没有为彭康连缴纳社保，彭康连未能在退休时享受社保待遇，一审认定彭康连为劳务关系违反劳动法的对劳动者的权益保护初衷；2.一审认定事实有误，彭康连与湖光岩管理局未解除劳动关系，不能因没有提供劳务而不发工资，且湖光岩管理局提出解除劳动关系没有事实与法律依据，应向彭康连支付经济赔偿金；3.关于入职与加班时间，由于现在难以认定，彭康连已经出示了初步的证据且涉案当事人都是可以互相证实，现请求湖光岩管理局出示职工名册和上班打卡记录，查清事实。湖光岩管理局辩称，一审判决正确，应予以维持。彭康连向一审法院起诉请求：一、解除彭康连与湖光岩管理局之间的劳动关系。二、判决湖光岩管理局向彭康连支付2019年8月8日至2020年6月8日工资共计为16000元；三、判令湖光岩管理局向彭康连支付2008年11月至2009年10月未签订合同双倍工资45760元；四、湖光岩管理局支付非法解除劳动合同的双倍赔偿金52176元；五、湖光岩管理局赔偿不缴纳社保造成的损失166800元；六、湖光岩管理局支付加班费257212元；七、湖光岩管理局承担本案一审诉讼费。一审法院认定事实：彭康连于2012年5月入职湖光岩管理局担任保安，工资为1000元/月。2014年2月起，工资为1400元/月。年终奖为1200元/年。2018年4月起工资为1600元/月。2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职。2019年12月12日，彭康连向麻章区人力资源和社会保险局投诉湖光岩管理局未给彭康连交纳社会保险。2020年6月22日，彭康连向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，同年7月3日湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会向彭康连送达湛劳人仲不字[2020]31-33号《不予受理通知书》，认定彭康连的仲裁请求已超过仲裁申请时效，决定不予受理。一审法院认为：依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条之规定,男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的职工应该退休。本案中,彭康连出生于1951年4月28日，2011年4月28日即已年满60周岁。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，彭康连主张与湖光岩管理局之间成立劳动关系，而彭康连于2012年5月入职湖光岩管理局处时已届退休年龄，其与湖光岩管理局之间的争议应当按劳务关系处理，故依职权变更案由为劳务合同纠纷。因此,本案不应适用劳动法律规定,而适用合同法及相关规定审理。劳动关系的存在是用人单位向劳动者支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金及缴纳社保的前提,故对原告要求被告参照《中华人民共和国劳动法》向其支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、非法解除劳动合同的双倍赔偿金及不缴纳社保造成的损失等诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不予支持。本案的争议焦点为：湖光岩管理局应否支付彭康连2019年8月8日至2020年6月8日工资。彭康连与湖光岩管理局之间虽未签订劳务合同，但彭康连事实上为湖光岩管理局提供了劳务，湖光岩管理局也支付了相应的劳动报酬，双方已成立事实上的劳务关系。但自2019年8月8日起，彭康连接到湖光岩管理局的离职通知后不再到湖光岩管理局处提供劳务，故湖光岩管理局无需向彭康连支付自2019年8月8日至2020年6月8日的工资。彭康连该项主张无事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭康连的诉讼请求。本案受理费5元，由彭康连负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明，原审判决关于“2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：无法认定2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：彭康连入职湖光岩管理局时已达法定退休年龄，双方形成的是劳务合同关系，故本案的案由应定为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对彭康连上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，本案当事人二审争议以下焦点问题：彭康连与湖光岩管理局之间形成的是劳务合同关系还是劳动关系。彭康连于1951年4月28日出生，其于2012年5月入职湖光岩管理局时，已达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。而国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而该条例属于行政法规，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定的情形，故劳动者达到退休年龄，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，依照上述规定，劳动关系均应终止，因而达到退休年龄是劳动合同终止的法定事由之一。据此，当劳动者达到退休年龄后，不再是劳动合同的适格主体，故湖光岩管理局与彭康连之间的用工关系应认定为劳务合同关系而非劳动关系。彭康连以其没有享受基本养老保险待遇为由主张其与湖光岩管理局形成的是劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。彭康连、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭康连自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，故双方的劳务关系于2019年8月8日解除。彭康连诉请解除双方的劳动关系、2019年8月8日至2020年6月8日的工资、未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、不缴纳社保造成的损失等，均是基于双方存在劳动关系为前提，现因双方存在的劳务合同关系而非劳动关系，故彭康连上述诉讼请求均缺乏依据，均不予支持。此外，彭康连尚请求湖光岩管理局向其支付加班费257212元的问题。彭康连没有提交初步证据证明其存在加班的事实，林景如等人与彭康连一同起诉湖光岩管理局主张劳动争议赔偿，林景如等人证明彭康连存在加班的事实不能作为认定彭康连确实存在加班事实的依据，彭康连应承担举证不能的不利后果。故彭康连该上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，彭康连的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭康连负担（该款已由彭康连预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年六月二十五日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1785号上诉人（原审原告）：彭康连，男，1951年4月28日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市湖光岩风景区管理局，住所地：广东省湛江市湖光岩风景区。法定代表人：陆明贤。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。上诉人彭康连因与被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局（以下简称湖光岩管理局）劳务合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭康连及其委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭康连上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判，支持彭康连一审所有的诉讼请求（将第三项诉讼请求经济补偿变更为支付经济赔偿金52176元）;2.本案一、二审诉讼费由湖光岩管理局承担。事实和理由：一、仲裁裁决不能主动审查时效，湖光岩管理局没有在法定期限内提出抗辩，丧失时效抗辩权。二、一审认定事实与适用法律错误。1.因湖光岩管理局没有为彭康连缴纳社保，彭康连未能在退休时享受社保待遇，一审认定彭康连为劳务关系违反劳动法的对劳动者的权益保护初衷；2.一审认定事实有误，彭康连与湖光岩管理局未解除劳动关系，不能因没有提供劳务而不发工资，且湖光岩管理局提出解除劳动关系没有事实与法律依据，应向彭康连支付经济赔偿金；3.关于入职与加班时间，由于现在难以认定，彭康连已经出示了初步的证据且涉案当事人都是可以互相证实，现请求湖光岩管理局出示职工名册和上班打卡记录，查清事实。湖光岩管理局辩称，一审判决正确，应予以维持。彭康连向一审法院起诉请求：一、解除彭康连与湖光岩管理局之间的劳动关系。二、判决湖光岩管理局向彭康连支付2019年8月8日至2020年6月8日工资共计为16000元；三、判令湖光岩管理局向彭康连支付2008年11月至2009年10月未签订合同双倍工资45760元；四、湖光岩管理局支付非法解除劳动合同的双倍赔偿金52176元；五、湖光岩管理局赔偿不缴纳社保造成的损失166800元；六、湖光岩管理局支付加班费257212元；七、湖光岩管理局承担本案一审诉讼费。一审法院认定事实：彭康连于2012年5月入职湖光岩管理局担任保安，工资为1000元/月。2014年2月起，工资为1400元/月。年终奖为1200元/年。2018年4月起工资为1600元/月。2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职。2019年12月12日，彭康连向麻章区人力资源和社会保险局投诉湖光岩管理局未给彭康连交纳社会保险。2020年6月22日，彭康连向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，同年7月3日湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会向彭康连送达湛劳人仲不字[2020]31-33号《不予受理通知书》，认定彭康连的仲裁请求已超过仲裁申请时效，决定不予受理。一审法院认为：依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条之规定,男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的职工应该退休。本案中,彭康连出生于1951年4月28日，2011年4月28日即已年满60周岁。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，彭康连主张与湖光岩管理局之间成立劳动关系，而彭康连于2012年5月入职湖光岩管理局处时已届退休年龄，其与湖光岩管理局之间的争议应当按劳务关系处理，故依职权变更案由为劳务合同纠纷。因此,本案不应适用劳动法律规定,而适用合同法及相关规定审理。劳动关系的存在是用人单位向劳动者支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金及缴纳社保的前提,故对原告要求被告参照《中华人民共和国劳动法》向其支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、非法解除劳动合同的双倍赔偿金及不缴纳社保造成的损失等诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不予支持。本案的争议焦点为：湖光岩管理局应否支付彭康连2019年8月8日至2020年6月8日工资。彭康连与湖光岩管理局之间虽未签订劳务合同，但彭康连事实上为湖光岩管理局提供了劳务，湖光岩管理局也支付了相应的劳动报酬，双方已成立事实上的劳务关系。但自2019年8月8日起，彭康连接到湖光岩管理局的离职通知后不再到湖光岩管理局处提供劳务，故湖光岩管理局无需向彭康连支付自2019年8月8日至2020年6月8日的工资。彭康连该项主张无事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭康连的诉讼请求。本案受理费5元，由彭康连负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明，原审判决关于“2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：无法认定2019年8月7日湖光岩管理局通知彭康连离职。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：彭康连入职湖光岩管理局时已达法定退休年龄，双方形成的是劳务合同关系，故本案的案由应定为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对彭康连上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，本案当事人二审争议以下焦点问题：彭康连与湖光岩管理局之间形成的是劳务合同关系还是劳动关系。彭康连于1951年4月28日出生，其于2012年5月入职湖光岩管理局时，已达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。而国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而该条例属于行政法规，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定的情形，故劳动者达到退休年龄，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，依照上述规定，劳动关系均应终止，因而达到退休年龄是劳动合同终止的法定事由之一。据此，当劳动者达到退休年龄后，不再是劳动合同的适格主体，故湖光岩管理局与彭康连之间的用工关系应认定为劳务合同关系而非劳动关系。彭康连以其没有享受基本养老保险待遇为由主张其与湖光岩管理局形成的是劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。彭康连、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭康连自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，故双方的劳务关系于2019年8月8日解除。彭康连诉请解除双方的劳动关系、2019年8月8日至2020年6月8日的工资、未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、不缴纳社保造成的损失等，均是基于双方存在劳动关系为前提，现因双方存在的劳务合同关系而非劳动关系，故彭康连上述诉讼请求均缺乏依据，均不予支持。此外，彭康连尚请求湖光岩管理局向其支付加班费257212元的问题。彭康连没有提交初步证据证明其存在加班的事实，林景如等人与彭康连一同起诉湖光岩管理局主张劳动争议赔偿，林景如等人证明彭康连存在加班的事实不能作为认定彭康连确实存在加班事实的依据，彭康连应承担举证不能的不利后果。故彭康连该上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，彭康连的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭康连负担（该款已由彭康连预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年六月二十五日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。