江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2964号上诉人（原审被告）：杜振安，男，1958年4月24日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：时美玲，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祥西，男，1956年9月2日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾文成（贾学民），男，1970年11月20日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：叶文娟，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原审被告：杜元虎，男，1983年11月1日出生，汉族，住沛县。上诉人杜振安因与被上诉人张祥西、贾文成,原审被告杜元虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人杜振安及其委托诉讼代理人时美玲、被上诉人张祥西的委托诉讼代理人陈振，被上诉人贾文成的委托诉讼代理人叶文娟到庭参加诉讼。原审被告杜元虎经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜振安上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回张祥西对杜振安的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张祥西与贾文成承担。事实和理由：一、一审认定杜振安与张祥西之间存在雇佣关系错误。1.杜振安作为房主，是将建房工程的劳务发包给贾文成的，杜振安事前是与贾文成商谈的具体建房事宜及费用，杜振安后来也是将劳务费支付给贾文成的，贾文成虽抗辩其是受杜振安委托，但其并没有向法庭提交任何关于受委托的证据；2.杜振安从没有和任何人(包括贾文成以及所有参与过建房的工人)具体谈过按天结算(每天大工200元小工150元)的事情，每天工资具体多少钱是由贾文成与包括张祥西在内的工人商谈，一审时被上诉人的出庭证人均与其有亲属和法律上的利害关系，关于按天结算工资是杜振安所主张以及贾文成只是介绍人的证词内容虚假；3.杜振安对包括张祥西在内的施工人员并不进行管理，工人是否去干活以及几点上下班，杜振安并不过问，工人的记工统计杜振安也不过问，都是由贾文成和工人自己商定，杜振安作为房主对房屋的设计和质量要求并不能认定对工人施工的现场约束，更不能由此得出杜振安就是雇主的结论；4.从以上几点，均说明贾文成是张祥西等人的雇主，另除一审证据外杜振安有别的证据能够证明贾文成的雇主身份。二、一审认为杜振安存在过错，进而判由杜振安承担全部责任错误。1.杜振安所建房屋系农村自建二层楼房，施工队伍依法不要求具体资质，所以杜振安将房屋发包给贾文成承建并不存在过错；2.张祥西受伤并非二层楼板断裂砸伤，而是张祥西及工人自行砌墙时歪斜不符合规范而导致墙体倒塌所造成，张祥西受伤是由己方过错造成；3.即便由雇主承担责任，雇主也是贾文成而非杜振安，杜振安出于善良和人道先行垫付医疗费的行为不能成为对雇佣行为的自认。三、退一万步讲，即便杜振安是雇主，即便杜振安是全部过错，杜振安儿子与张祥西儿媳也就张祥西受伤的事实处理达成了协议，一审法院对此协议中体现的杜振安垫付医疗费的事实予以采信，对于其他有利于杜振安的条款却全部忽略。综上，一审法院认定事实和适用法律均错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉。张祥西辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。一、张祥西与杜振安之间存在雇佣关系，与贾文成之间不存在雇佣关系。二、一审中也查明了张祥西受伤的原因是因为杜振安提供的梁不符合标准，导致横梁断塌砸伤张祥西，因此张祥西并不存在过错。三、虽然杜振安与张祥西儿媳妇签订了赔偿协议，但在签订的时候张祥西并不知情，不是张祥西的真实意思表示，但是张祥西认可其为治疗外伤垫付的医疗费，故张祥西损失应当由杜振安承担赔偿责任，综上，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。贾文成辩称，贾文成从未承包过杜振安的建房工程，贾文成仅是中间介绍人。杜振安的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。张祥西向一审法院起诉请求：1.判令杜振安、杜元虎、贾文成赔偿张祥西医疗费3000元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等鉴定后再变更诉讼请求；保留后续治疗费的诉权；2.本案诉讼费由杜振安、杜元虎、贾文成承担。后张祥西变更第一项诉讼请求为：1.判令杜振安、杜元虎、贾文成赔偿张祥西医疗费3000元、住院伙食补助费2150元（50元/天*43天）、营养费3600元（40元/天*90天）、伤残赔偿金100723.2元（52460元/年*16年*12%）、精神损害抚慰金7000元、误工费27000元（100元/天*270天）、护理费7200元（80元/天*90天）、交通费1000元、鉴定费2900元，各项损失154573.2元，保留后续治疗费及股骨头坏死的伤残评定的诉权；2.诉讼费用由杜振安、杜元虎、贾文成承担。一审法院认定的事实：2019年3月25日，张祥西在为杜振安建造房屋时，因二楼楼板坍塌，张祥西从房屋二楼坠落，又被掉落的挑梁砸到受伤。张祥西当日入住沛县人民医院，于2019年5月7日出院，共住院43天，入院及出院诊断为：高处坠落作、肺挫伤、多发性肋骨骨折、骨盆骨折、左侧肩胛骨骨折，全身多处皮肤挫伤、肾囊肿。出院医嘱为：1.患者左下肢胫骨牵引6-8周来院复查；2.伤后三月复查拍片指导骨折处功能锻炼；3.外科、骨科随访。张祥西为农村居民，住院期间由其家人护理。张祥西共花费医疗费62208.62元（59855.47元+2353.15元），其中杜振安支付59808.62元，张祥西支付2400元。张祥西受伤后，与另一伤者一同被救护车送往医院，杜振安支付救护车费用100元。另，杜振安支付张祥西生活费800元。杜振安与杜元虎系父子关系，涉案房屋的宅基地归杜振安所有。2019年4月1日，贾文成收到杜元虎支付的建房人工费4000元。2019年11月5日，贾文成收到杜元虎支付的建房人工费13430元，并注明“盖房款项事宜以（应为‘已’）清”。张祥西等工人由贾文成介绍到杜振安处工作，工资亦是通过贾文成支付。施工期间，杜振安在现场时由杜振安负责安排、指挥工人。建房所需的大型设备如搅拌机等由杜振安提供，所需材料亦由杜振安自行购买。2019年4月1日，杜元虎作为甲方，张祥西的儿媳鹿玉芹作为乙方，签订协议书，主要内容为：伤者张祥西于2019年3月25日在杜元虎家中盖屋，因房屋砌墙时未能过到施工要求，造成偏差致所砌屋墙坍塌乙方坠落摔伤，即送至沛县人民医院治疗。就此事件，经双方协调，达成共识：一、甲方仅承担乙方的医疗费用，甲方为乙方支付治疗费至乙方出院之日止，二次取钢板费用亦由甲方承担。二、本事件一次性解决，甲方双方关于本次事件一次性了结，即乙方自愿放弃其他诉求和权利，乙方承诺不再以任何形式（包括但不限于起诉、仲裁等方式）、任何理由就本次事件向甲方主张其他任何诉示和权利，否则甲方有权向乙方追偿因此事甲方支付给乙方的全部款项。三、该协议双方签字盖章后生效。根据张祥西的申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对张祥西的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2020年10月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张祥西7根肋骨骨折构成十级伤残；骨盆粉碎性骨折，畸形愈合构成十级伤残；左肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2.被鉴定人张祥西误工期限以270日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。张祥西支出鉴定费2900元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张祥西在工作过程中受伤，依法有权获得赔偿。一、关于杜振安、杜元虎、贾文成是否应承担责任的问题。杜振安辩称将房屋以5000元每间的价格发包给贾文成，但是并未提供证据证明。贾文成出具的收条仅是人工费，且贾文成在整个施工过程中未到过现场指挥，而是由杜振安在现场负责。杜振安称向贾文成支付的款项中包含贾文成提供的架板、搅拌机等工具使用费，与收条所载明的内容矛盾，一审法院不予采信。结合杜振安在施工现场指挥、自行租赁机械、自行购买材料等事实，贾文成仅是起到介绍作用，杜振安与贾文成之间并未构成承揽关系。涉案房屋的宅基地为杜振安所有，建房过程中各项事宜均是由杜振安实施，故房主应为杜振安，并非杜元虎。综上，本院认定被告杜振安为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本次事故中，张祥西是因涉案房屋二楼楼板坍塌而坠落受伤，故张祥西不存在过错，杜振安应承担全部责任。二、张祥西各项损失的确定。张祥西系农村居民，共住院43天，各项损失应当按照农村居民标准计算。结合张祥西伤情，对于张祥西的损失，一审法院确认如下：医疗费62208.62元、住院伙食补助费2150元（50元/天*43天）、营养费3600元（40元/天*90天）、护理费7200元（80元/天*90天）、误工费16773元（22675元/365天*270天）、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金100723.2元[（23836元+5636元）*1.78*12%*16年]、交通费500元，以上费用合计199154.82元。扣除杜振安已支付的60658.62元（59808.62元+800元+100元/2），杜振安还应赔偿张祥西138496.2元（199154.82元-60658.62元）。超过部分，一审法院不予支持。张祥西保留后续治疗费及股骨头坏死的伤残评定的诉权，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，遂判决：一、杜振安于判决生效后十日内赔偿张祥西各项损失合计138496.2元；二、驳回张祥西对杜元虎、贾文成的诉讼请求及其他诉讼请求。二审中，杜振安向法庭提交：1.杜振安儿媳（屯玉红）于2019年3月26日到沛县医院看望张祥西时，与张祥西妻子以及杜振安妻子的谈话录音，拟证明与书面协议能够互相印证，证明事故发生是由于张祥西等人砌墙体歪斜倒塌，砸断了楼板，砸中了张祥西，不是楼板直接断裂，而是因为砌墙发生的事故；2.屯玉红2021年4月14日所录制的事发地点录像，拟证明事故发生现场状况以及墙体歪斜现状，从事发后一直未发生变状。张祥西经质证认为，上述材料并非二审新证据，对于上述一审庭审结束前已经存在的证据视为放弃了该举证权利，依据证据规定不应予以采纳。录音仅能体现涉案墙体倒塌，不能证明与张祥西之间的关系，也不能证明张祥西在本次事故中存在过错。录像仅能证明目前墙体现状，不能证明墙体的歪斜是张祥西的原因引起，张祥西在本次事故中无责任。贾文成经质证认为，对上述举证真实性有异议，不能证明上诉人证明目的，且不属于法律规定的新证据。杜振安二审申请证人杜某,4、侯某,4出庭作证，拟证明杜振安是将涉案工程承揽给贾文成，张祥西等工人不是受杜振安雇佣，而是受贾文成雇佣，同时还能证明，当时所砌的三墙歪斜倒塌，是引起本次事故的直接原因。证人杜某,4出庭作证称“…杜振安是我本家二叔，贾文成是一个村子的，贾文成给我说本家二叔的房子有点活去干吧，大工200元一天是那时的行规，我总共干了7天1400元…我亲眼看见墙倒把一楼楼板砸塌了，有两个人受伤…盖涉案房子的砖是新的，楼板是旧的买的二手的…贾文成不在那干活，具体我见过他，临下班之前，大概见到过一次…”证人侯某,4出庭作证称“…我是在杜振安家干活认识的，张祥西也是干活认识的，贾文成也是干活认识的，我想证明房屋倒了，贾文成找我干活的，到杜振安家干活，我当时不认识他们，是朋友介绍去的…贾文成找干活说200元一天，干完活就给钱…垒着垒着就倒了…我不知道张祥西受伤过程…我不知道是24墙还是18墙…梁是一根钢梁…贾文成没有提成，没看到贾文成在现场干活…”上诉人对证人证言经质证认为，证人证言能够达到证明目的，证人对于梁的叙述方面有偏差。张祥西经质证认为，两位证人证言进一步证明了张祥西在受伤过程中不存在过错，同时也不能证明杜振安要求证人出庭作证的证明目的。贾文成经质证认为对证人证言真实性有异议，不能证明杜振安的证明目的，从证人叙述的内容中，也只能证明贾文成仅仅起到介绍作用，并且对于证据的举证期限，超过了法律规定，不属于新证据。杜振安二审就本案相关事实陈述：房子在2019年3月8还是9号开始建，农村有宅子的都建，与杜元虎分家了。决定之后，就开始找施工人员弄材料，材料打电话自己联系，全部都是我打电话联系的，砖、石粉、沙子、石子、水泥，包括架板租赁和吊车使用，都是我联系的，具体叫什么弄不清，具体有电话。人找的是贾文成，我和他是邻居关系，我就找他之后，一间屋多少钱，多少人工工资，谈好之后，就组织人干了，一间屋5000元，总共八间屋，5000元啥都不包括，只是人工工资，一间屋三米三宽，长是十一米还是十二米左右，盖的时间没有约定，怎么给钱也没有约定。3月8、9号施工，我不管那些事。二审另查明，在本案一审2020年6月1日质证笔录中，就建设案涉房屋的吊机、搅拌机和塔吊是谁提供的问题，杜振安及杜元虎陈述“回去核实”；在一审2020年9月3日质证笔录中，就建设涉案房屋的吊机、搅拌机、塔吊是谁提供的问题，杜振安及杜元虎陈述“庭后核实”，证人孙某1陈述“…？当时盖房用的塔吊这些设备是谁租的。证：杜家，我们是干活的。？你们干活是谁指挥。证：事主，杜振安…”证人孙某2陈述“…？当时盖房用的塔吊这些设备是谁租的。证：塔吊是杜家租的，架板和搅拌机是杜振安租的。？租的谁的。证：我知道姓朱，是杜振安本庄的。？你们干活是谁在现场指挥。证：没有，杜振安在的时候是他指挥，没有人指挥的时候工人也一样干…”二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，人民法院审理民事案件遵循不告不理的基本原则，针对当事人诉讼请求、请求所依据的事实和理由进行审理并据此进行裁判。本案中，杜振安上诉主张将案涉房屋以5000元每间的价格发包给贾文成，但所举证据不足以证实其该主张，且该主张与杜振安在施工现场指挥、自行租赁机械、自行购买材料等事实相悖，一审法院据此并结合双方举证情况及陈述，认定杜振安与贾文成之间并未构成承揽关系，并无不当。上诉人上诉主张张祥西存在过错，而从本案已查明的事实来看，张祥西系在为杜振安建造房屋时因二楼楼板坍塌坠落受伤，张祥西在该过程中并无过错，至于上诉人所主张的协议问题，该协议并未在事前或者事后取得张祥西的同意或者追认，张祥西亦不予认可，故本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。综上所述，杜振安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由上诉人杜振安负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二一年六月十五日书记员  李 雯