河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2156号上诉人（原审原告）：于山云，女，汉族，1971年3月16日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：杨春华,河南洺水律师事务所律师。委托诉讼代理人：董战胜,河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学文，男，汉族，1978年3月14日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：王酥,河南文浩律师事务所律师。上诉人于山云因与被上诉人张学文劳动争议纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于山云的委托诉讼代理人杨春华，被上诉人张学文及其委托诉讼代理人王稣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于山云上诉请求：1、依法撤销河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初2号民事判决，改判于山云不承担工伤赔偿责任或者发回重审；2、一二审诉讼费用由张学文承担。事实和理由：一、本案中于山云与张学文之间不属于劳动合同关系,原审判决认定的法律关系错误。本案于山云曾经营的“郸城县军粮红色餐馆”系个体工商户，不是确定劳动合同关系的合法用工主体，张学文以厨师身份在于山云店里工作，于山云定期支付劳务报酬，双方形成的是提供劳务与接受劳务的劳务关系,并非劳动关系。《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”,《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》,适用范围:1、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户;2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动,适用劳动法。据此，本案不应当是劳动关系,而是劳务关系。理由如下:1、“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。据张学文所言，于山云雇工在七人以上，那么于山云就不符合劳动部规定的“个体经济组织”,本案就不应当适用劳动法来调整。2、如果扩大解释,将“个体经济组织”解释为雇工在七人以上的个体工商户就适用于劳动法,那完全是错误的。因为任何个人和单位都没权利扩大解释法律的权利，包括仲裁委、法院，若将本案纳入劳动法调整,不符合一般社会常理,更会加重个体工商户户主的责任。因为个体工商户大都是以家庭为单位,其资金不足，缺少竞争能力，如果再将个体工商户纳入劳动法调整，就会使个体工商户出五险、承担经济补偿金、加班费、工伤事故责任等，严重与社会经济环境相矛盾。3、于山云虽领取了个体工商户执照，但是双方主体都是平等性的，没有隶属性，相互之间没有管理与被管理的隶属关系，双方在平等自愿的基础上是自由协商确定的,上一天班就发一天的钱，不上班就不发钱,符合了劳务关系的一般法律特征,故本案不应当是劳动关系,而是劳务关系。4、于山云是个体工商户,来打工者是进城务工的农民或退休的职工,闲时打工，农忙时回家收种庄稼，有的感觉工作不适随时来随时走,劳务费即时结清，于山云无法限制打工者的去留，且本案张学文在于山云处工作时也不具有连续性，中间也曾走过，后来过了一段时间又回来了。因此，本案于山云与张学文之间存在的法律关系是劳务关系,不是劳动合同关系，于山云对仲裁委确定张学文存在事实上的劳动关系是不认可的，依法提起了诉讼，但因为其他原因被法院驳回。现根据本案事实来看,确定于山云与张学文存在劳动关系要求于山云赔偿三人(张学文、张学文、巴君)近百万元的损失不符合实际情况,也是对个体工商户的扼杀,于山云经营的“郸城县军粮红色餐馆”本就不大且已注销，于山云也无经济来源，于山云在张学文受伤时已经倾家荡产为张学文治疗，及时挽救了张学文的生命，若再将百万债务强行施加给于山云，也将造成双方的悲剧,不能体现法律的公平正义。二、本案张学文受伤系因电梯故障造成，应当属于侵权纠纷，而不应当被认定为工伤。于山云为开业的军粮红色餐馆二店欲安装一部升降传菜机,经协议由案外人李燕件承揽，并支付相关费用。2018年11月12日,升降机安装后，张学文在下班后使用升降机运载货物时,升降机钢丝绳就全部断裂散开，导致张学文从三楼坠落受伤。张学文的受伤完全是因案外人李燕件承揽升降机存在产品质量缺陷造成的侵权纠纷,有明确的侵权人，故本案应当属于侵权纠纷,案由定性为提供劳务者受害纠纷,而不应当按照工伤程序进行仲裁赔偿。三、原审判决认定的张学文月平均工资8000元缺乏事实依据，缺乏证据支持，相关损失应当重新核定。于山云曾经营的“郸城县军粮红色餐馆”系个体工商户,仅是位于郸城万洋魅力广场内部的小饭店,张学文作为饭店厨师，于山云虽认可按照郸城县本地厨师工资标准给与每月8000元的工资,但张学文在原仲裁时仅仅提供了于山云支付工资的部分的微信转账记录，没有提供连续的每月8000元的工资证明，不能认为张学文每月工资都是8000元，明显与事实不相符，缺乏充分的证据支持。另外,月平均工资是指连续六个月以上的平均工资，但张学文仅仅提供了部分月份工资，不能证明每月工资8000元，而且张学文有家庭、有孩子,不可能每月都干满，因此原审判决认定张学文每月工资8000元有误，停薪留职期工资48000元有误,双倍工资88000元有误。四、张学文申请劳动能力鉴定及鉴定结果出具过程故意隐瞒于山云，鉴定程序严重违法，且结合张学文伤情,捌级伤残过高，因此产生的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金均过高。综上所述,原审判决适用法律错误，请求二审法院查清事实,改判于山云不承担工伤赔偿责任或者发回重审。张学文辩称，一、张学文和于山云之间存在事实的劳动关系，于山云上诉称“本案中上诉人与被上诉人之间不属于劳动合同，原审判决认定的法律关系错误。”于山云上诉的理由没有事实根据，不能成立。郸城县军粮红色餐馆是经工商行政管理机关依法登记的个体工商户,用工人员的多少并不能改变其登记个体工商户的事实，劳动合同法规定个体工商户属于劳动关系的用工主体。张学文一直在郸城县军粮红色餐馆工作,并没有中断过劳动关系。张学文直接受郸城县军粮红色餐馆经营者于山云的管理，按照郸城县军粮红色餐馆经营者于山云的安排进行工作。餐馆营业需要厨师为客人做菜做饭,餐馆没有厨师是无法营业运营的，这是众所周知的事实。张学文作为厨师提供的劳动是郸城县军粮红色餐馆经营餐饮业务的重要组成部分。于山云给张学文按月支付工资的微信转账和聊天记录，可以证明张学文和郸城县军粮红色餐馆之间已经形成事实的劳动关系。郸城县军粮红色餐馆的其他劳动者张红义、巴君可以证明张学文和郸城县军粮红色餐馆之间已经形成事实的劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005〕12号）等劳动法规规定，应当认定张学文和郸城县军粮红色餐馆之间已经形成事实的劳动关系。张学文和郸城县军粮红色餐馆之间存在事实上的劳动关系已经被生效的郸城县劳动人事争议仲裁委员会郸劳人仲案字（2019）第017号仲裁书所确认,应当予以认定。周口市中级人民法院（2019）豫16民终4869号民事裁定书，维持了郸城县人民法院驳回郸城县军粮红色餐馆不服郸城县劳动人事争议仲裁委员会郸劳人仲案字（2019）第017号仲裁书的起诉，所以一审判决确认存在劳动关系是正确的。二、本案属于工伤事故，应当按照工伤赔偿进行处理。2018年11月份,于山云在郸城县开设郸城县军粮红色餐馆二店。2018年11月12日,张学文和张红义、巴君按照郸城县军粮红色餐馆经营者于山云的安排在郸城县军粮红色餐馆二店干活。2018年11月12日15时左右,张学文和张红义、巴君乘郸城县军粮红色餐馆二店内电梯往三楼送餐馆物品时,电梯突然发生故障从三楼坠落，张学文和张红义、巴君同时坠落摔伤。张学文和张红义、巴君伤情严重,被救护车送到医院抢救。张学文是在郸城县军粮红色餐馆经营者于山云指派的工作中受伤的，郸城县人力资源和社会保障局认定张学文的受伤属于工伤。张学文和郸城县军粮红色餐馆之间存在事实上的劳动关系已经被生效的郸城县劳动人事争议仲裁委员会郸劳人仲案字（2019）第017号仲裁书所确认。郸城县人力资源和社会保障局认定张学文的受伤属于工伤。现在工伤认定属于已经生效的法律文书,所以本案应当按照工伤赔偿进行处理。三、张学文每月工资8000元的事实清楚，一审对张学文停薪留职期间的工资、双倍工资的计算是正确的。2017年11月份,郸城县军粮红色餐馆的经营者于山云招聘张学文和巴君为郸城县军粮红色餐馆的厨师,约定每月支付给张学文工资8000元。这有于山云按月支付给张学文工资8000元的部分微信转账记录、聊天记录等证据可以证明。郸城县军粮红色餐馆的其他劳动者张红义、巴君可以证明张学文每月工资8000元的事实。工资是按月来确定的，并不是效益工资。在一审开庭时，于山云认可张学文每月工资8000元的事实。一审对张学文停薪留职期间的工资、双倍工资计算是正确的。四、张学文的伤残鉴定程序合法，鉴定结果正确。张学文住院治疗数月，生活完全不能自理，只能靠他人照顾护理。张学文的伤情严重,虽经治疗,但是已构成残疾,给张学文的身体及精神造成永久的伤害。2020年9月14日,周口市劳动能力鉴定委员会作出鉴定意见,认定张学文的伤情构成九级伤残，鉴定结果和张学文受伤后的残疾程度是相符的。鉴定结果告知了郸城县军粮红色餐馆和经营者于山云，郸城县军粮红色餐馆和经营者于山云也早已经知道鉴定结果,但是当事人均没有提出重新鉴定,故应当按照该伤残鉴定赔偿张学文的损失，一审判决计算的损失是正确的。五、一审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法，判决结果正确，应当维持一审判决。《工伤保险条例》中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。如果郸城县军粮红色餐馆及其经营者于山云遵守法律给张学文缴纳了工伤保险,自己就不需要承担这么多损失，其承担张学文的全部损失，是因为他们没有遵守法律规定造成的后果，并不能成为不受劳动法调整的理由。张学文是在郸城县军粮红色餐馆经营者于山云指派的工作中受伤，造成九级伤残，给张学文造成终身的残疾,给张学文的身体造成永久伤害，给张学文的精神造成极大的痛苦，给张学文今后就业造成极大困难,给张学文全家造成巨大损失,这些都是难以用金钱来衡量的。于山云赔偿张学文损失是其应当承担的法律责任，不能因为于山云的过错来损害张学文的合法权益。一审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法,判决结果正确，应当维持一审判决。六、于山云上诉的事实和理由不能成立,应当驳回其上诉请求。于山云向一审法院起诉请求：1、依法判令撤销郸城县劳动人事争议仲裁委员会郸劳人仲案字（2020）第0035号仲裁裁决书，依法驳回张学文的仲裁申请；2、本案诉讼费用由张学文承担。一审法院认定事实：2017年11月8日，张学文到郸城县军粮红色餐馆上班，从事厨师工作，每月工资8000元。郸城县军粮红色餐馆是于山云个人注册登记的餐馆，于山云是餐馆的经营者，经营场所在郸城县万洋魅力广场11＃101、120、121号。于山云、张学文双方未依法签订劳动合同。2018年11月份，于山云在郸城县开设郸城县军粮红色餐馆二店。2018年11月12日，张学文和巴君、张红义按照于山云的安排去往郸城县军粮红色餐馆二店干活。2018年11月12日15时，张学文和巴君、张红义乘郸城县军粮红色餐馆二店内电梯往三楼送餐馆物品时，电梯突然发生故障从三楼坠落，张学文和巴君、张红义同时坠落摔伤。事故发生后，张学文被送往郸城县中医院救治（2018年11月12日16时10分-19时43分，花去医疗费2840.53元，于山云垫付）。并于当日（2018年11月12日20时）转入郸城县人民医院治疗，自2018年11月12日至2019年3月15日治疗123天，花费医疗费22177.76元（22046.56元＋65.6元＋65.6元。其中张学文支付4681.2元）。1、2019年7月30日，郸城县劳动人事争议仲裁委员会就郸城县军粮红色餐馆、张学文和巴君、张红义之间关系问题作出郸劳人仲字（2019）第017号郸城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决张学文与郸城县军粮红色餐馆存在事实上的劳动关系。郸城县军粮红色餐馆为此提起民事诉讼，最终周口市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）豫16民终4869号民事裁定，认为郸城县军粮红色餐馆向一审法院提起诉讼已超过15日法定期限，裁定驳回上诉，维持一审驳回其起诉裁定。2、2019年12月25日，郸城县人力资源和社会保障局就张学文伤情的性质问题作出郸人社工伤认字（2019）52号认定工伤决定书，认定张学文受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。3、2020年9月14日，周口市劳动能力鉴定委员会对于张学文的伤残程度作出周劳鉴工字［2020］3号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为玖级伤残，发生鉴定费300元。4、2020年12月10，郸城县劳动人事争议仲裁委员会就郸城县军粮红色餐馆与张学文之间的工伤赔偿作出了郸劳人仲案字（2020）第0035号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郸城县军粮红色餐馆、经营者于山云依法支付申请人（张学文）共计360219.2元，其中：（1）、被申请人（郸城县军粮红色餐馆）依法支付申请人（被告张学文）医疗费4550元、鉴定费300元、工资1600元。（2）、依据豫人社工伤［2012］1号《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》文件规定，被申请人依法支付申请人伙食补助费2460元。（3）、依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，被申请人依法支付申请人停工留薪期工资48000元、陪护费6701.2元。（4）、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定被申请人依法支付申请人双倍工资88000元。（5）、依据《河南省工伤保险条例》规定，被申请人依法支付申请人一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金45536元、一次性伤残就业补助金91072元。二、被申请人完善与申请人的解除劳动关系手续。5、于山云不服裁决而启动本案诉讼，张学文诉讼中请求郸城县军粮红色餐馆及其经营者于山云赔偿给张学文各项费用共计423633元。6、该仲裁裁决书确认张学文的工资标准为8000元／月。一审法院认为，张学文与郸城县军粮红色餐馆（经营者于山云）存在事实上的劳动关系，已被郸城县劳动人事争议仲裁委员会所认定。根据双方微信聊天及微信转账记录，可以认定张学文的工资是每月8000元。仍拖欠工资1600元。张学文按照于山云的安排工作，当其乘郸城县军粮红色餐馆二店内电梯往三楼送餐馆物品时，发生事故坠落摔伤，张学文受到的事故伤害，被郸城县人力资源和社会保障局认定为工伤。张学文的伤残程度被周口市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。郸城县军粮红色餐馆（经营者于山云）未为张学文缴纳工伤保险费。根据相关法律规定，郸城县军粮红色餐馆现已注销登记，张学文的各项工伤保险待遇及损失均应当由郸城县军粮红色餐馆的经营者即于山云支付。因郸城县军粮红色餐馆已注销转让，双方劳动关系未再实际履行，应认定双方的劳动关系自郸城县军粮红色餐馆注销之日起解除。关于本案有关费用的确定问题：（1）、医疗费用4681.2元，系张学文支付；（2）、住院伙食补助费2460元（住院123天×20元／天＝2460元）；（3）、护理费6863.4元（4188.25元×0.4÷30天×123天＝6863.4元。按照统筹地区上年度职工月平均工资40％计算）；（4）、停工留薪期间的工资48000元（8000元×6个月＝48000元）；（5）、伤残等级鉴定费300元已实际发生，本案予以确认；（6）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照国务院《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》之规定，按照统筹地区2018年度职工月平均工资5346元工资标准分别计算为：72000元（8000元×9个月＝72000元，此项为本人工资标准），42768元（5346元×8个月＝42768元），85536元（5346元×16个月＝42768元）；（7）、拖欠工资1600元；（8）支付二倍工资88000元（8000元×11个月＝88000）。以上费用共计为352208.6元。张学文的其他诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条及《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：于山云于判决生效之日起十日内，向张学文支付医疗费用、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、拖欠工资、支付二倍工资及伤残等级鉴定费共计352208.6元。案件受理费10元，由于山云承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，本案争议焦点：一、本案是劳动关系还是劳务关系。张学文受伤是否属于工伤，于山云是否应承担赔偿责任。二、张学文的月工资数额应如何确定。三、张学文的劳动能力鉴定是否程序违法。第一、关于本案是劳动关系还是劳务关系问题。郸城县劳动人事争议仲裁委员会就郸城县军粮红色餐馆、张红义、巴君、张学文之间的关系问题已作出郸劳人仲字（2019）第017号仲裁裁决书，确认郸城县军粮红色餐馆与张学文存在事实上的劳动关系。于山云原注册的郸城县军粮红色餐馆属于个体工商户，符合我国法律规定的用工主体，于山云仅以用工人数作为否认劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。根据郸人社工伤认字（2019）52号认定工伤决定书，张学文受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，于山云作为用工主体应当承担赔偿责任，张学文作为原告有权选择被告主张赔偿，于山云上诉称应由升降传菜机的案外人承担侵权责任的理由，本院不予采纳。第二、关于张学文月工资数额问题。张学文提交的证据能够证明其月工资8000元，于山云称张学文不可能每月干满并未提供证据证明，该上诉理由本院不予采纳。第三、关于劳动能力鉴定问题。周口市劳动能力鉴定委员会属于劳动能力鉴定的专业机构，周口市劳动能力鉴定委员会对张学文的劳动能力进行鉴定，并无不当。于山云上诉称鉴定程序违法，伤残级别过高的理由均未提交充分证据证明，对该上诉理由本院不予采纳。综上所述，于山云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于山云负担。本判决为终审判决。审 判 长 李俊华审 判 员 何 山审 判 员 许向朋二〇二一年六月二十五日法官助理 党瑞云书 记 员 王冰洁