广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13148号上诉人（原审原告）：蓝顺峰，男，1977年8月11日出生，汉族，。被上诉人（原审被告）：广州市花都区梯面镇社会事务服务中心。住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：韩建平。委托诉讼代理人：叶辉青，广州市花都区梯面镇人民政府工作人员。上诉人蓝顺峰因与被上诉人广州市花都区梯面镇社会事务服务中心（以下称梯面社会服务中心）劳动争议一案，不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初15391号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈瑞晖独任审理，并于2021年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人蓝顺峰，被上诉人梯面社会服务中心的委托诉讼代理人叶辉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蓝顺峰不服原审判决，向本院提出上诉称，蓝顺峰于2010年1月入职梯面社会服务中心，岗位是治安员，近一年税前月平均工资为3350元，通过银行卡发放，当月发上月工资，每月休息8日，上班时间为早上8时30分至下午15时30分。自蓝顺峰入职以来，梯面社会服务中心直至2014年6月才为蓝顺峰参加社会保险，但未为蓝顺峰补缴2010年1月至2014年5月的社会保险。2019年12月31日合同到期后，梯面社会服务中心未依法与蓝顺峰续签劳动合同，2020年4月29日梯面社会服务中心单方违法更改蓝顺峰住房公积金参缴单位。蓝顺峰多次沟通无果，于2020年5月7日以梯面社会服务中心单方违法更改蓝顺峰住房公积金参缴单位提出离职。蓝顺峰在梯面社会服务中心工作了10年半，梯面社会服务中心从未安排蓝顺峰法定节假日休息，蓝顺峰依据有关法律规定要求梯面社会服务中心支付2010年1月1日至2020年5月7日的法定节假日加班费50820元。梯面社会服务中心未取得蓝顺峰的同意，单方变更社会保险及住房公积金缴费单位，属于违法行为，应当支付经济赔偿金。蓝顺峰在梯面社会服务中心工作了10年半，加参军3年，经济赔偿金应计算27个月工资，每月工资3350元，合计为90450元。梯面社会服务中心从未安排蓝顺峰休年休假，应支付年休假工资。从2010年1月至2020年5月7日，每年10天，每月工资3350元，（3350÷21.75天＝154元/天），154元/天×10天/年×10年300%＝46200元。梯面社会服务中心单方面变更社会保险及住房公积金缴费单位，未做到依法提前30日书面通知蓝顺峰，根据劳动合同法第四十条的规定，梯面社会服务中心应支付代通知金。双方的劳动合同于2019年12月31日到期后，梯面社会服务中心未与蓝顺峰签订无固定劳动合同，应支付2020年1月1日至2020年5月7日未签无固定期限劳动二倍工资差额14236.5元。综上，蓝顺峰上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项；2.变更原审判决第三项为梯面社会服务中心支付蓝顺峰2010年1月1日至2020年5月7日的法定节假日加班费50820元；3.变更原审判决第四项为梯面社会服务中心支付蓝顺峰违法解除劳动合同赔偿金90450元；4.变更原审判决第五项为梯面社会服务中心支付蓝顺峰2010年1月至2020年5月7日的年休假工资46200元；5.撤销原审判决第六项；6.判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰代通知金3350元；7.判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2020年1月1日至2020年5月7日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额14236.5元；8.本案诉讼费由梯面社会服务中心承担；以上共计208254.5元。被上诉人梯面社会服务中心心答辩称，同意一审判决。蓝顺峰向原审法院起诉请求：1、请求判决确认蓝顺峰在梯面社会服务中心从2010年1月至2020年5月7日止的劳动关系；2、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰赔偿金90450元。3、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰代通知金3350元。4、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2020年4月1日至2020年5月7日的工资3198元；5、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2010年1月至2020年5月7日的年休假工资46200元。6、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2020年1月1日至2020年5月7日的二倍工资差额14236.5元。7、请求判决梯面镇服务中心支付蓝顺峰2010年1月至2020年5月7日的法定节假日休息日工资50820元。原审法院查明，双方有争议的事项为第九、十四、十七项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2010年1月。二、签订书面劳动合同时间：2018年1月4日。三、合同期满时间：2019年12月31日。四、合同约定的劳动者工作岗位：治安员。五、合同约定的每月工资数额及工资构成：52000元/年包干。扣除单位缴纳社保部分，每月应发工资为3350元/月。六、蓝顺峰实际领取的每月工资数额及工资构成：扣除社保个人承担部分及住房公积金个人缴纳部分，每月实发工资为2657.45元。七、办理社会保险的时间和险种：梯面社会服务中心为蓝顺峰缴纳了2014年6月至2020年3月期间的社保。八、欠发工资数额：2020年4月1日至2020年5月7日工资3198元。九、加班工资数额：蓝顺峰主张及证据：2010年1月至2020年5月7日期间法定节假日均上班，梯面社会服务中心应支付该期间加班费50820元。梯面社会服务中心答辩意见及证据：蓝顺峰未能举证证明其存在加班，且实际用工单位梯面镇派出所有安排轮休，不可能每个节假日都有安排加班。原审法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”蓝顺峰主张2010年1月至2020年5月7日期间存在加班，未进行相应的举证。根据梯面社会服务中心在原审庭后提交的《治安岗亭工工作登记情况》，2019年10月2日、2020年1月24日法定节假日有上班，故蓝顺峰加班费计算为3350元/月÷21.75天×2天×300%=924元。其余时间蓝顺峰未能就加班事实进行举证，原审法院不予支持。十、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：3350元/月。十一、劳动者的工作年限：10年4个月。十二、双方解除或终止劳动关系的原因：因保安转制，梯面社会服务中心提出将蓝顺峰的劳动关系转至广州市花都区保安服务公司，工作内容不变，并于2020年5月将蓝顺峰的社保关系与公积金转至广州市花都区保安服务公司。蓝顺峰不愿意将劳动关系转至广州市花都区保安服务公司，于2020年5月7日向梯面社会服务中心提交《辞职书》，以梯面社会服务中心不经其本人同意就转入保安公司而辞职。十三、解除或终止劳动关系的时间：2020年5月7日。十四、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：蓝顺峰主张梯面社会服务中心违法解除劳动合同，依据不足，原审法院不予支持。原审法院视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。梯面社会服务中心应支付经济补偿金数额计算为3350元/月×10.5个月=35175元。十五、申请仲裁期限内应休年休假：20日，实休年休假：0日。十六、未休年休假工资数额：3350元/月÷21.75天×20天×2倍=6161元。十七、未签订书面劳动合同的二倍工资数额：蓝顺峰于2010年1月入职，梯面社会服务中心未能举证2018年前劳动合同签订情况，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，蓝顺峰该项主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。十八、双方发生劳动争议的时间：2020年5月7日。十九、申请仲裁时间：2020年5月8日。二十、仲裁请求：1、确认申请人与被申请人2010年1月1日起至2020年5月7日存在劳动关系。2、要求被申请人支付申请人2020年1月1日起至2020年5月7日未订立书面劳动合同二倍工资14236.5元；3、要求被申请人支付申请人2020年4月1日起至2020年5月7日克扣或拖欠工资3198元；4、要求被申请人支付申请人2010年1月1日起至2020年5月7日年休假工资46200元；5、要求被申请人支付申请人2018年5月7日起至2020年5月7日加班工资10164元；6、要求被申请人支付申请人赔偿金70350元；7、要求被申请人支付申请人代通知金3350元。二十一、仲裁结果：1、被申请人一次性支付申请人2020年4月1日起至2020年5月7日工资3198元、休假工资4887元、解除劳动关系经济补偿金27903元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。二十二、蓝顺峰的诉讼请求：1、请求判决确认蓝顺峰在梯面社会服务中心从2010年1月至2020年5月7日止的劳动关系；2、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰赔偿金90450元。3、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰代通知金3350元。4、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2020年4月1日至2020年5月7日的工资3198元；5、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2010年1月至2020年5月7日的年休假工资46200元。6、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2020年1月1日至2020年5月7日的二倍工资差额14236.5元。7、请求判决梯面社会服务中心支付蓝顺峰2010年1月至2020年5月7日的法定节假日休息日工资50820元。原审法院认为，如前所述，蓝顺峰、梯面社会服务中心于2010年1月至2020年5月7日期间存在劳动关系。梯面镇服务中心应支付蓝顺峰2020年4月1日至2020年5月7日工资3198元、加班费924元、经济补偿金35175元、未休年休假工资6161元。蓝顺峰主张代通知金缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认蓝顺峰与广州市花都区梯面镇社会事务服务中心于2010年1月至2020年5月7日期间存在劳动关系。二、广州市花都区梯面镇社会事务服务中心于判决发生法律效力之日起十日内向蓝顺峰支付2020年4月1日至2020年5月7日工资3198元。三、广州市花都区梯面镇社会事务服务中心于判决发生法律效力之日起十日内向蓝顺峰支付法定节假日加班费924元。四、广州市花都区梯面镇社会事务服务中心于判决发生法律效力之日起十日内向蓝顺峰支付经济补偿金35175元。五、广州市花都区梯面镇社会事务服务中心于判决发生法律效力之日起十日内向蓝顺峰支付未休年休假工资6161元。六、驳回蓝顺峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市花都区梯面镇社会事务服务中心负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，蓝顺峰于2010年1月1日入职梯面社会服务中心，梯面社会服务中心未在一年内与蓝顺峰签订书面劳动合同，依法应视为梯面社会服务中心与蓝顺峰已经订立无固定期限劳动合同。后，双方在2018年1月4日签订了期限为2018年1月4日至2019年12月31日的劳动合同，表明双方经协商一致，将原无固定期限劳动合同变更为固定期限劳动合同。2019年12月31日上述劳动合同到期后，梯面社会服务中心在仍然与蓝顺峰存续劳动关系，但却未继续签订书面劳动合同的情况下，应当向蓝顺峰支付2020年1月1日至2020年5月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，结合蓝顺峰的工资情况，梯面社会服务中心应支付的二倍工资差额为10666.09元（3350元/月×3个月+3350元/月÷21.75天×4天）。对蓝顺峰超出该金额的主张，本院不予支持。关于劳动关系解除的问题。梯面社会服务中心主张，因编制人员配置以及上级机关的要求，其提出将蓝顺峰的劳动关系转至广州市花都区保安服务公司，工作内容和待遇不变，并在2020年5月将蓝顺峰的社保关系与公积金转至广州市花都区保安服务公司，蓝顺峰以其不同意将社保关系及公积金转入保安公司为由提出辞职。梯面社会服务中心未经蓝顺峰同意即将其社保关系及公积金转至其他单位的行为不妥，但双方并未最终解除劳动关系。在此情况下，原审法院视为梯面社会服务中心提出，双方协商一致解除劳动关系，并判决梯面社会服务中心向蓝顺峰支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院依法予以维持。对于蓝顺峰主张在计算解除劳动合同的赔偿时应将其服役的年限计算在内的问题。《退役士兵安置条例》第三十三条规定：“由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。”本案中，蓝顺峰并无提供证据证明其工龄计算符合上述规定，故蓝顺峰要求在计算解除劳动关系的赔偿金或者补偿金时，将其服役年限累计入其工作年限的主张，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采纳。如上所述，双方解除劳动关系的原因应视为梯面社会服务中心提出，与蓝顺峰协商一致解除。该情形不符合梯面社会服务中心应向蓝顺峰支付代通知金的情形。因此，对蓝顺峰主张的代通知金，本院亦不予支持。此外，关于法定节假日加班费以及未休年休假工资的问题，蓝顺峰虽上诉称其在入职后一直存在法定节假日加班以及从未休年休假的情况，但在本院审理期间，蓝顺峰既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对蓝顺峰该部分的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，蓝顺峰的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初15391号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初15391号民事判决的第六项；三、广州市花都区梯面镇社会事务服务中心应于本判决发生法律效力之日起十日内，向蓝顺峰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额10666.09元。四、驳回蓝顺峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市花都区梯面镇社会事务服务中心负担；二审案件受理费10元，由蓝顺峰负担。本判决为终审判决。审判员  陈瑞晖二〇二一年六月二十一日书记员  陈泽如李芳荃