山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1350号上诉人（原审原告）：冯欣欣，女，2000年1月25日出生，汉族，初中毕业，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张宇，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：门坤天，男，1993年6月19日出生，汉族，初中毕业，住枣庄市薛城区。上诉人冯欣欣因与被上诉人门坤天退伙纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。冯欣欣上诉请求：1.撤销薛城区人民法院（2021）鲁0403民初748号判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，《股份合作合同》第二条约定被上诉人应每月向上诉人提供审计报告或者财务报表供上诉人审核利润盈亏。但是上诉人从2020年10月开始投资，至今为止，从未收到过被上诉人关于合伙事务的任何财务报表，哪怕是被上诉人自己手写的对账单也没有向上诉人提供过，上诉人打电话要对账单要财务报表被上诉人也只是答应，从未提供过。上诉人到现在为止仍然不能确定被上诉人收到该投资款以后是否用于了合伙事务。其次，《股份合作合同》约定次月30日进行利润结算。上诉人投资至今，从未收到过任何利润分红。上诉人投资该合伙事务是想挣钱的，但现在已经投资半年了，被上诉人从未给上诉人进行过分红。就算合伙事务出现亏损，被上诉人也从未向上诉人说过合伙事务是否出现亏损，亏了多少钱等事情。所以无论该合伙事务是盈利还是亏损，合伙事务是否正在开展，被上诉人从未按照《股份合作合同》的约定履行其相应的义务。以上事实证明，被上诉人已严重违反了《股份合作合同》的约定，应当承担违约责任。《股份合作合同》上虽然没有就违约责任进行约定，但是根据《民法典》577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《民法典》584条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，被上诉人应退还上诉人60,000元投资款。二、被上诉人未将上诉人60,000元的投资款用于合伙事务，构成欺诈，应将投资款退还给上诉人。双方约定的合伙事务为二手车运输业务，就是派遣司机从始发地开着“二手车”到指定的目的地。该二手车运输业务的清算极为困难，是不可能完成的。该合伙事务由被上诉人一人管理，所有的账务都是他负责的，所以即便推选清算人也只能选他为清算人，如果他不进行清算，那么事情就会陷入僵局。如果将清算作为诉讼请求诉诸法院，那么以后的执行也是难上加难。现在连个常规的财务报表或者手写对账单被上诉人都拿不出来，该合伙事务除了被上诉人亲自清算以外，外人是没办法理清其中的账务问题进行清算的。如果按照一审法院的判决先清算后退还投资款的话，上诉人的6万元几乎就没有要回来的可能性。其次，该合伙事务一直由被上诉人进行管理，即便他拿出了财务报表进行后续的清算，但是该报表由其一人所做，真实性难以确定。被上诉人未到庭答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告投资款人民币60，000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年10月15日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《股份合作合同》一份，约定原告与被告合伙开办坤豪物流有限公司，双方各出资10万元，各占50%的股份，股份公司若产生利润后，双方可以提取可分得的利润，按股份分配，其余部分留作公司资本填充，甲方每月提供一次审计报告或财务报表，以供乙方审核利润盈亏。合伙期限壹年，自2020年10月5日起；结账方式为从次月30日进行利润结算；公司正常经营期间不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资，均已现金结算；按退伙人投资股份80%退出。非经双方同意，如一方不愿意继续合伙，而踢出另一方，被迫退出时，则按公司当时的财产状况进行结算的80%进行赔偿；未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。合伙因以下事由之一得终止：1、合伙期届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：1、即行推举清算人，或邀请公证员参与清算；2、清算后如有盈余、则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；3、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足以清偿的部分由合伙人按出资比例承担。合同签订后，原告依约向被告出资了60，000元。2020年12月6日，原告与被告的通话录音显示，原告要求被告提供账本，被告表示“我知道，他给我发文件，我复制一份，我就履我自己的账”；原告问被告“上个月的钱这个星期能下来吗”被告表示“下个星期差不多”。2020年12月13日，原告与被告的通话录音显示，原告表示“我就找你退股了”，被告表示“退呗，我也没啥说的了”。一审法院认为，门坤天经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。原、被告签订的虽然名为《股份合作合同》，但根据该合同约定的合伙期限、入伙、退伙、合伙终止及终止后的事项等可以看出该《股份合作合同》实质应属于合伙合同，原被告双方系合伙关系。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据合同约定，全体合伙人同意终止合伙关系合伙即终止，因本案合伙人仅为原被告两人，通过电话录音可以看出，被告亦同意原告退伙，原被告双方的合伙关系因全体合伙人同意终止而终止。根据原被告双方约定“合伙终止后，1、即行推举清算人，或邀请公证员参与清算；2、清算后如有盈余、则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；3、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足以清偿的部分由合伙人按出资比例承担。”原告主张被告退还出资款，应当符合双方约定。在合伙关系终止的情况下，原告不能直接要求退还出资款，而应先对合伙财产进行清算，在未对合伙财产进行清算的情况下，冯欣欣迳行要求门坤天返还投资款6万元缺乏依据，冯欣欣可在合伙财产清算后再行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第九百六十七条、第九百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告冯欣欣的诉讼请求。案件受理费650元（已减半收取），由原告冯欣欣负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人提交通话录音光盘一份，用以证明：2020年12月14日，上诉人与被上诉人在通话中达成一致意见，被上诉人承诺向上诉人先退还80%的投资款，账另行结算。该录音记录显示：上诉人要求“你把上个月的账给我，然后你按80%退给我就行了，”被上诉人表示“我知道，现在是账还没发给我”，上诉人问“那你先把那80%先退给我，…到时候你再把账给我。行吧？”被上诉人答“行”。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，因本案合伙人仅为上诉人与被上诉人两人，通过电话录音可以看出，被上诉人亦同意上诉人退伙退款，双方的合伙关系因全体合伙人同意终止而终止。上诉人既要求“把上个月的账给我，然后你按80%退给我就行”又称“账另行结算”，可见，双方对合伙财产未清算，尚未有明确结果。因此，一审认定在未对合伙财产进行清算的情况下，冯欣欣迳行要求门坤天返还投资款6万元缺乏依据，冯欣欣可在合伙财产清算后再行主张，并无不当。综上所述，冯欣欣提交的证据不足以支持其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人冯欣欣负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  周永恒审判员  杜兆锋二〇二一年六月十八日书记员  史安伟