江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2520号上诉人（原审原告）:杜文超，男，1963年2月18日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈晓云，江苏青英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐州凯驰建筑劳务有限公司，住所地徐州市世茂广场钻石国际D座808室。法定代表人：郭凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈克，江苏光亚律师事务所实习律师。上诉人杜文超因与被上诉人徐州凯驰建筑劳务有限公司（以下简称凯驰劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初2027号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜文超的委托诉讼代理人陈晓云，被上诉人凯驰劳务公司的委托诉讼代理人陈立东、陈克到庭参与诉讼。本案现已审理终结。杜文超上诉请求：1.请求撤销(2019)苏0303民初2027号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审的诉讼费以及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审存在程序错误。上诉人申请法院调取被上诉人与中建八局的案件卷宗，法院并未调取，案件事实未查清。上诉人已经提供了充分的证据证明其工作性质，不存在证据不足。二、一审法院未能查清事实、适用法律错误。首先，上诉人提供了河南工地的原始的对账单据，庭后上诉人也提供了相应的证人证言予以证实，但一审法院并未组织质证，导致这一事实并未查清。从河南工地的证据可以看出，孟现靖给上诉人转款均用于两工地的材料支出以及工人工资，根本不符合分包的情形。若是存在分包，肯定要预留出自己的利润空间。一审中上诉人提供了所有的材料、票据、工资支付记录以及收款记录，经计算可以看出，上诉人不单单将钱全部用于了工地上的各项支出，还自己垫付了一部分，这显然不符合常理。其次，根据一审中孟现靖的陈述，结合其提供的银行卡流水，可以看出凯驰劳务公司将涉案工程工程款均转账给孟现靖，不单单是H地块，还有D地块。再结合孟宪静最后给工人结算工资的情形，孟现靖支付的款项及其所述代付的工人工资的款项，按其陈述的承包价格，其已远远超付了，也不符合常理。因此孟宪静应当是挂靠或者从凯驰劳务公司处分包工程，所以孟现靖的证人证言，实际就是一种抗辩。再者，上诉人所提供的劳务内容系找工人和管理工人，但所有工资表都要报送给孟现靖核实，所需款项均须向孟宪静申请，所有账目均须留存给孟现靖核对所收款项具体花到了何处。这均能体现管理与被管理的关系，同样负责的河南工地因为所有费用都给孟现靖对过账了，所以单据也都被孟宪静收走了，最后出具了一份对账单据。这些间接证据可以形成一个相互印证的证据链，也可以客观地反映出双方是劳务而并非分包关系。最后，其他工人在云龙区人民法院也起诉了被上诉人要求劳务报酬，案号为（2020）苏0303民初2935号，法院也再次认定分包关系证据不足，这更能说明关于双方之间的关系，一审法院并未查清。凯驰劳务公司答辩称，1.上诉人在诉状当中提出关于调取卷宗的问题，该案卷宗在一审当中，被上诉人提供了庭审笔录以及调解书和卷宗当中的结算表，所以上诉人所称的卷宗一审当中被上诉人已经向法庭提供。同时，该卷宗就在云龙法院，法院完全可以通过内部系统查到相关资料。2.在一审当中，庭审结束之后，上诉人提供了补充证据，一审法院已经通知被上诉人进行了质证。被上诉人也提供了书面质证意见。上诉人只提供了书面证人证言，未让证人到庭质证，被上诉也对书面证言进行了质证。3.被上诉人从未在河南内黄的繁阳大道上有过相应的施工合同和施工。证人证言当中所提到的杜文超2018年6月12日在河南工程进行施工，但是上诉人提供了付款流水是在2017年6月到2017年11月，这个明显与事实不符。4.一审庭审结束法官明确要求上诉人提供收到凯驰公司110万余元之后用于支付工资和购买物资的明细，上诉人没有提交任何证据。如果上诉人是工作人员，是需要提供给被上诉人一些资料的，但提供的一些东西，什么皮尺了什么这些东西，这些都是一些正常的耗材证，施工连卷尺都提供上去，这个都跟案件没有任何关联性。所以110万上诉人没有没有提供任何来处。5.一审法官对上诉人本人进行询问的时候，屡次明确，要求其确认双方是劳务关系还是劳务分包关系，但上诉人仍然陈述的是工人是我招的，工资是我定的，由我来管理，工资由我发放，工资标准由我定的。由此可见，被上诉人和工人直接不存在管理和被管理关系。6.本案是一个劳务分包合同，被上诉人向上诉人以及上诉人招来的工人，共计支付了近200万元，而涉案的工程被上诉人和总发包方处结算为213万元，绝大多数的费用都支付给了上诉人，并且是向上诉人本人支付了110多万元，且上诉人也说明不了这个钱的流向。那么在这种情况下，一审法院对双没有认定劳务关系是合理的。杜文超一审诉讼请求：1.判令凯驰劳务公司支付劳务报酬200000元，垫付材料款122665.4元，合计322655.4元；2.诉讼费由凯驰劳务公司承担。一审法院认定如下事实：徐州市云龙区橡树湾项目三期H地块工程，由中建八局公司承建。中建八局公司将部分劳务工程分包给凯驰劳务公司，双方于2016年8月3日签订《中建八局第三建设有限公司徐州橡树湾项目三期H地块工程（劳务分包）协议书》，协议约定：“工程承包人（甲方）中建八局第三建设有限公司，劳务分包人（乙方）徐州凯驰建筑劳务有限公司，工程名称徐州橡树湾项目三期H地块，工程地点徐州市云龙区。分包范围为H1#、H2#、H3#、H4#住宅楼、公变1、公变2及H区地下车库建筑给排水、暖气工程、建筑电气工程（含消防预留预埋）完成分包范围内相应的全部工作内容（包含但不限于总包合同内相应专业工程施工界面）、后期管线疏通、孔洞修补及机械开孔（若有需要）包含在此次施工范围内，费用不再另行记取，分包劳务单位负责本工程水电验收并确保合格通过，后期若需配合精装修，劳务分包不得以任何理由拒绝，且单价不予调整，工程承包人有权根据工程进展情况调整劳务分包人的工作范围和内容。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为孟现靖，其代表劳务分包人履行本合同，承担分包项目劳务作业实施的管理任务和目标实现的全面责任。劳务分包人委派的合同价款收取负责人为孟现靖，工程劳务分包人不应以任何理由要求工程承包人向本指定账户以外账户汇款。工程承包人参与和监督分包单位的工资分配和发放，并要求劳务分包人提供工人工资发放清单。劳务分包人必须按月发放工人工资，发放标准不能低于当地的最低工作标准。”该协议书还约定了其他相关事项。合同落款处案外人中建八局公司在工程承包人处签章；被告凯驰劳务公司在工程劳务分包方处盖章，孟现靖在委托代表人处签字。孟现靖到庭作证称：“我在项目负责，原告是包我们项目活的，当时我们的项目一开始正在干，原告来找了我三次说想干这个活，当时承包是地上部分26元一平，地库部分10元一平包给原告的。我们干的是橡树湾D、H两个地块的水电劳务，原告干的是H地块，面积是地上4万多平方米，地下2万多平方米，我们当时没有签合同，是口头协议，F地块我们和中建八局结算是230多万元。我现在还没有和原告结算。我打给原告个人110多万元，另替原告代付工人款80多万元。”杜文超本人于庭审中陈述：“工人是我找来的，工人工资由我和他们约定，工资单由我制作。我没有考勤，因为人员全是我带的。2016年的工人工资是由我发放的，是被告把钱转给我，我发放的，2017年是被告给我一部分款我结给工人的。我在工地上是施工管理。工人如需请假向我请假。”杜文超于庭审中向法庭举证银行卡流水，自认孟现靖于2016年、2017年分别向杜文超支付工人工资及材料款547200元、409400元。杜文超于庭审中主张其系凯驰劳务公司的雇佣人员，主张孟现靖口头核定其劳务报酬20万元，但未举出证据予以证实。杜文超未向法庭举证其与孟现靖关于材料款支付的约定。一审法院认为：雇佣关系是一种管理与被管理、领导和服从的工作关系，雇员有义务根据合同约定完成雇主安排的工作任务，接受雇主管理监督，并有权取得劳务报酬，在未签订书面合同的情形下，应当综合人员管理、工资发放等情况加以判断。本案中，杜文超于庭审中陈述：相关工人由其召集、工人工资由工人与其约定，其不需要进行考勤，工作内容为施工管理，工人请假需向其请假，施工部分材料由其购买等内容，可看出杜文超工作具有一定独立性。在凯驰劳务公司否认双方之间存在雇佣关系而抗辩主张双方之间存在建设工程劳务分包关系的情况下，杜文超没有提供充分的证据证实双方存在建立雇佣合同关系的合意，比如在雇员的劳务报酬标准、工作内容、雇主对雇员的管理等方面，杜文超均无充分证据予以证实。故杜文超主张凯驰劳务公司支付劳务报酬20万元，无事实及法律依据，不予支持。杜文超未向法庭举证其代凯驰劳务公司垫付材料款的事实，亦未向法庭举证其与凯驰劳务公司关于材料款支付的约定，杜文超主张凯驰劳务公司支付垫付款122665.4万元的诉请不予支持。一审法院最终依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条之规定，判决驳回杜文超的诉讼请求。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条规定，判决：“一、被告何书祥应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈德明支付赔偿款4万元；二、驳回原告陈德明其他诉讼请求。”二审期间，上诉人提供（2020）苏03民初2935号的部分案卷资料作为证据，拟证明本案当事人之间不存在劳务分包合同关系。被上诉人质证认为，该案并未最终生效，从这些案卷资料中，可以看出双方系劳务分包合同关系。本院对上述证据的真实性予以确认，经审查认为该些证据不足以证明上诉人和被上诉人之间存在劳务合同关系。二审另查明，在（2020）苏03民初2935号案件中，该案两名施工工人到庭作证，证言为“是工地负责人杜文超和杜随心定的（工资），220元一天”“杜随心和杜文超给我们发放生活费，其他工资年底结账，由大老板孟现靖给我们结账”“工资由工地负责人杜文超和杜随心结算，然后拿给孟现靖看没有异议的情况下给我们结算”。杜文超曾向孟现靖提供了一份涉案工地上的工资发放单，其上记载了杜随心等工人工资，但未将其本人工资列于名单上。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人和被上诉人之间并无明确的书面合同，关于口头合同的约定，双方又各有主张，因此应从其他在案证据来推定双方的法律关系。考虑以下几个因素：1.上诉人虽然称其和被上诉人之间存在劳务合同关系，但在其自行制作的工资发放单上，未发现其本人名字。2.部分工程款孟现靖直接支付至上诉人账户。3.上诉人和实际施工工人均认可工资标准是由上诉人确定，生活费由上诉人发放，上诉人对工人享有的管理权已经超过了一般工地项目负责人的职责。4.被上诉人自认其和上诉人之间系劳务分包合同关系。5.上诉人未提供其和孟现靖之间存在工资约定的证据。6.上诉人虽然主张孟现靖向其付款的时间具有随意性，及付款数额超过了孟现靖所说的分包费用不具有合理性。但在建筑行业领域，发包方不定时向实际施工人支付工程款也属常见现象，无法以此来区分双方之间到底是劳务合同关系还是劳务分包合同关系。同时，双方目前并未清算，孟现靖的付款是否超过凯驰劳务公司应支付的分包费不确定，不足以此推定双方之间系劳务合同关系。若上诉人认为凯驰劳务公司未足额支付其分包费用，可另案主张权利。综上，本院认为，一审认定上诉人和被上诉人之间不存在劳务合同关系符合实际，应当予以确认。（2020）苏03民初2935号案件中，法院并未认定上诉人和被上诉人之间存在劳务合同关系，不足以该判决来否定本案的一审判决。上诉人同时提出本案的审理程序严重违法，经审查认为，上诉人所主张调取的卷宗与本案并无直接的关联性，且关键资料被上诉人已在一审中提供，一审法院实无调取的必要，因此，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人杜文超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6140元，由杜文超负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年六月十九日书记员  任汪磊