湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终452号上诉人（原审原告）：鄂州市金达建筑安装工程有限公司，住所地鄂州市梁子湖区太和镇区府路13号。法定代表人：柯杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭正桥，湖北伸道律师事务所律师。委托诉讼代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄂州市新口岸房地产开发有限公司，住所地鄂州市华容区段店镇灯塘村新口岸商业街13-8、13-9、10号。法定代表人：任建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师。上诉人鄂州市金达建筑安装工程有限公司（以下简称金达建筑公司）与上诉人鄂州市新口岸房地产开发有限公司（以下简称新口岸公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。金达建筑公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为“新口岸公司于本判决生效之日起七日内向金达建筑公司支付拖欠的工程款本金（含应返还的保证金）544.3267万元，利息522.5536万元，上述两项合计1066.8803万元，2019年1月2日之后至清偿完毕之日止的利息按上述标准另行计算”；2.本案一二审诉讼费用由新口岸公司负担。事实和理由：案涉4#楼、5#楼工程总造价1465.9815万元加上新口岸公司应返还金达建筑公司140万元保证金，新口岸公司应付金达建筑公司款项合计1605.9815万元，扣减新口岸公司已支付款项1061.65475万元，新口岸公司尚欠金达建筑公司款项合计544.3267元，其中欠付工程款本金404.3267万元，应返还保证金140万元。一审判决认定新口岸公司欠付金达建筑公司工程款本金404.3267万元正确，但该欠付款中不包括应返还的140万元保证金。同时，根据案涉施工合同第70条约定，新口岸公司应按照月利息2%的标准支付延迟返还保证金利息。新口岸公司辩称，徐全友就案涉工程向新口岸公司支付140万元保证金属实，是否应计入欠付款项，由法院依法认定。案涉保证金属于垫资款，不应计算利息，即使双方约定了利息，利息标准也不能高于同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率。新口岸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一二审诉讼费用由金达建筑公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定金达建筑公司施工工程造价1465.9815万元是错误的。金达建筑公司施工工程造价应为13132250元。1.一审判决将案涉工程一楼按二层面积计算，与事实不符。案涉施工合同约定，商住楼4#楼、５#楼按每平方830元计算，超高费按2008年定额100%计算，一层（5.4M）双方协商计价。从上述约定看，图纸之外的部分应按2008年定额计算，取费13%，案涉工程一楼双方未约定按照二层面积计算。案涉工程施工图纸设计的一楼层高为4.5米。金达建筑公司对一楼实际施工高度5.4m和增加的隔板应当按照2008年定额并取费13%进行结算。新口岸公司提交的《建设工程竣工验收规划条件核实证明》证明，相关行政部门对案涉4#、5#楼均是按照12层面积进行备案的，一审法院按照13层计算其面积缺乏事实依据。案涉工程一楼增加的隔板不属于图纸设计的内容，双方也未办理签证，属于违章建筑。金达建筑公司、新口岸公司对此事实均是知情的。案涉工程图纸设计的一楼层高为4.5米，金达建筑公司实际施工一楼高度为5.4米，仅增加0.9米，一审判决将其按照二层面积计算，有失公正。2.案涉超高费862879元不应计入金达建筑公司施工工程造价。鉴定报告未将超高费862879元计入本案工程造价，而是作为未确定的争议条款单独列明。案涉工程是十一层以下按照830元/㎡单价包干，十一层以上按照850元/㎡单价包干。案涉十一层以上包干单价850元/㎡已经包含超高费。金达建筑公司向一审法院提交的工程预（决）算表亦未将超高费列入工程造价，这说明金达建筑公司认可案涉工程不应当另行计算超高费。（二）一审法院对证据认定不客观，对工程资料移交的事实认定错误。1.一审法院对金达建筑公司提交的证据八、证据九、证据十均予认可，并认定案涉4#楼、5#楼分别于2014年10月9日、2014年9月13日交付给新口岸公司是错误的。金达建筑公司一审提交的证据三中的两份工作联系函未经新口岸公司签收，不能证明金达建筑公司分别于2014年10月9日、2014年9月13日将案涉4#楼、５#楼的脚手架拆除。吊蓝属于金达建筑公司施工工具。金达建筑公司将吊蓝移交给其他施工项目使用收取了1.2万元套合费。使用完成后，吊蓝仍应由金达建筑公司拆除。金达建筑公司不能以签证单免除其拆除义务。金达建筑公司提交的谈鹏出具的证明系证人证言，该证人未出庭作证，新口岸公司对此不予认可。金达建筑公司提交的建筑工程验收监督通知单上设计院负责人“王育奇”的签名，经新口岸公司核实，不真实。该通知单无建设单位盖章，且其内容仅是要求质量监督站对案涉4#楼、5#楼主体工程验收进行监督，并不是工程竣工移交的证据。工程是否验收合格必须以行政主管部门出具的验收材料为准，不能仅依据当事人的自认予以认定。案涉基础与主体工程验收合格不代表金达建筑公司完成了全部工程施工。主体结构验收完成后，金达建筑公司还有大量工程需要完成。一审法院以基础和主体结构完工认定金达建筑公司施工工程已竣工是错误的。金达建筑公司提交的竣工结算表的封面制作时间为2015年10月，这说明案涉工程在2014年9月、10月尚未竣工。该表的内容显示，金达建筑公司在决算表中扣除了未做工程部分的价款，这说明金达建筑公司自认其未按图纸完成施工。对于金达建筑公司未施工的部分，新口岸公司分别于2016年、2017年年底委托他人施工完成。2.一审法院对新口岸公司提交的证据采信有失公正。一审法院对新口岸公司提交的双方于2012年9月签订的补充合同不予采信，缺乏事实依据。新口岸公司提交的2018年1月10日工作联系函经金达建筑公司法定代表人柯杰签收，一审法院对该证据不予采信，不适当。新口岸公司在联系函中通知金达建筑公司提供竣工验收资料并办理工程决算。金达建筑公司在回复中仅要求结算，并未提及其是否向新口岸公司移交竣工资料。新口岸公司一审提交的证据五显示，金达建筑公司未完成施工，导致新口岸公司又将其未施工部分发包给其他人施工。该事实证明金达建筑公司在2014年10月未完成施工。金达建筑公司欠付资料员工资，导致资料员扣留了其施工资料。金达建筑公司至今未做竣工资料，更不可能向新口岸公司移交。（三）金达建筑公司未移交竣工资料，视为案涉工程未竣工。根据相关法律规定及双方合同约定，金达建筑公司应向新口岸公司移交相应的竣工资料。即使新口岸公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，其也有权要求金达建筑公司提交竣工资料。（四）一审判决对欠付工程款计算错误。1.新口岸公司已支付工程款1090.75475元（包括甲供材207.42235元）。新口岸公司一审提交的证据证明，其已将案涉4栋2-701房屋备案至徐全友名下，用于抵顶金达建筑公司工程款。该房屋总价29.1万元，因徐全友个人纠纷被法院查封。一审法院对该抵顶事实不予认定错误。2.本案应扣留3%工程质量保证金。案涉施工合同第60条约定，交房后，半个月内资料合格移交到备案，并经审计完毕后付到总工程款的97%，余下工程款的3%作为质量保证金，质保金按国家有关规定的单项工程保修期满后付清。金达建筑公司至今未向新口岸公司提交竣工结算报告。金达建筑公司虽主张新口岸公司已实际占有使用案涉工程，但未举证证明占有使用的具体时间。本案应当按照双方合同约定，待资料合格移交到备案后支付97%，质保金按国家规定的期限扣留。（五）一审法院判决支付工程款利息缺乏事实依据。根据双方合同约定，案涉工程进度款按已施工工程款的80%支付，工程经审计完毕后付到总工程款的97%。新口岸公司审计前已经支付工程款10907547.5元，超出了工程价款的80%。新口岸公司支付进度款不存在违约行为。金达建筑公司于2021年1月完成案涉工程造价审计工作，其要求新口岸公司支付审计之前的利息，缺乏事实依据。一审判决认定欠付工程款利息自2014年10月9日起算错误。新口岸公司于2018年1月10日通知金达建筑公司进行结算。但金达建筑公司拖延结算，且诉讼期间拖延支付审计费用导致案件搁置。开具税票是金达建筑公司的法定义务。金达建筑公司请求支付工程款时，应先向新口岸公司提供税票。金达建筑公司至今未向新口岸公司开具税票，在其开具税票前，不应当计算工程款利息。案涉施工合同约定欠付工程款利息按月利率2%计算，明显过高，依法应予调整。（六）一审判决按照月利率2%计算保证金利息，缺乏法律依据。案涉保证金属于垫资款，不属于工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条规定，垫资款利息不得高于同类贷款利率或同期贷款市场报价利率，金达建筑公司主张按照月利率2%计算保证金利息缺乏法律依据。(七)一审程序违法。新口岸公司于2018年1月10日发函通知金达建筑公司提供资料办理工程结算，并将工程造价结算发给金达建筑公司。一审法院应当依照新口岸公司2018年1月10日工程款结算通知函的内容确定本案工程造价。案涉鉴定机构依据双方当事人的不同主张出具不同的鉴定意见，对双方争议的超高费是否另行计算、案涉工程一楼是否按二层计算等专业问题不作评判，而是交由人民法院进行认定，程序不合法，其作出的鉴定意见结果不确定，不能作为认定案件事实的依据。（八）一审判决适用法律错误。一审判决作出时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《中华人民共和国合同法》已经废止，一审法院仍适用上述法律及司法解释作为裁判依据，属于适用法律错误。金达建筑公司辩称，（一）金达建筑公司已于2014年6月7日向新口岸公司提交竣工技术资料，该事实有监理工程师谈鹏当日出具的接收证明佐证。案涉项目五方参建单位于2017年7月29日共同签署建筑工程验收监督通知书请求办理验收质量监督手续。新口岸公司要求金达建筑公司交付竣工验收资料无事实依据。（二）金达建筑公司按照合同约定履行了全部施工义务。新口岸公司未按照合同约定支付形象进度款及退还保证金的违约金，导致金达建筑公司工期延误。金达建筑公司不应承担工程延误的违约责任。即使金达建筑公司要承担延误工期责任，双方合同约定的2000元/日违约金标准明显高于新口岸公司的实际损失，人民法院应当予以调减。金达建筑公司已经分别于2014年10月9日、9月13日将案涉4#楼、5#楼移交给新口岸公司。即使金达建筑公司要承担延误工期责任，违约期限也仅应从2014年7月10日计算至2014年10月9日止。（三）新口岸公司要求金达建筑公司承担拆除脚手架的费用没有事实依据。案涉贴外墙砖、外墙涂料不属于金达建筑公司施工范围，该部分施工亦使用脚手架。脚手架延期拆除责任不在金达建筑公司。金达建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决新口岸公司退还合同保证金40万元，支付利息384000元（自2015年1月1日至2019年1月1日按照月息2分计算）；2.判决新口岸公司支付剩余的工程款4895384.35元，并支付利息4699568.98元（按月息2分自2015年1月1日起算至2019年1月1日），以上本息合计9594953.33元；后期利息按上述标准计算至清偿完毕之日止；3.判决新口岸公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月，金达建筑公司与新口岸公司之间签订了一份关于鄂州市段店镇富升大道处段店农贸商品一条街4号楼、5号楼的《建设工程施工合同》。该合同的内容摘录如下：第一部分协议书：（1）第2条工程承包范围，施工图纸所涵盖的土建工程（含桩基）。（注桩基深度超过10米，按08定额取费13%据实结算，土建不含水电、消防、门窗、外墙漆、外墙砖、电梯、公共部分的地面砖；地下室按2008年定额计算、管理费按13%，每工日人工费按国家最新颁发的标准计算）；（2）第3条工期一年（2013年7月10日至2014年7月10日）；（3）第5条合同价款为1785万元，工程保证金应于主体结构封顶时全部返还。第三部分专用条款：（1）第51条工程计量和计价约定：招标文件中约定的计价要求：①施工图纸所涵盖的土建全部内容；含桩基，桩基超出10米按08定额结算，管理费13%；②土建不含水电、消防、门窗、外墙漆、电梯、公共部分的地面砖，如需施工另行计价，计价标准按2008年定额计算，取费13%；③地下室按2003年定额计算，取费13%，每工日按国家最新颁发的标准计算；④设计变更及甲方项目部总工程监理共同签证的签证单；双方达成的其他计价要求：商住楼（4#、5#楼）按每平方米830元计算，超高费都按2008年定额100%计算；一层（5.4m）双方协商计价。（2）第54条约定误期赔偿费，每拖延一天罚2000元；（3）第60条竣工结算与结算款约定：分期付款：①基础完成付一次；②每四楼付一次；③封顶付一次；④砌体和脚手架合格移交到备案并经审计完毕后付到总工程款的97%，余下工程款的3%作为质量保证金，质保按国家有关规定的单项工程保修期满后付清。（4）第70条补充条款约定：①保证金自2012年9月3日打入甲方，乙方在2个月内必须进场，如因甲方的原因延误2个月没有开工，保证金按月息2%计息计算（2%）（开工之日止）；②甲方不得借故拖欠各种应付款项，如在约定的时间内，甲方未能按时交付应付款，从约定付款开始，按月息2分计算给乙方，应至付清乙方所应得款项；③如甲方未按工程进度及时付款，由此造成停工、停料的全部损失由甲方承担。同时，双方在合同中对质量保修、误期赔偿、违约责任等其他方面均作出了详细约定。合同签订前、后，金达建筑公司按新口岸公司的要求于2012年9月3日、2012年10月31日、2013年7月1日共计支付140万元的合同保证金。合同签订后，金达建筑公司组织人员进场且完成了案涉4号楼、5号楼的基础及主体工程施工建设项目；在此过程中，新口岸公司共计向金达建筑公司支付了工程款（含返回的保证金）854.2324万元。上述主体工程于2014年7月29日竣工验收，金达建筑公司于当年9月、10月将案涉4号楼、5号楼的主体工程交付给了新口岸公司；新口岸公司将本合同之外的其他水电、电梯、门窗等其他工程发包给案外人施工完毕后，将上述2栋楼的所有商品房对外出售并交付使用。几年来，双方因工程款的结算未能达成一致意见，金达建筑公司认为新口岸公司拒不支付剩余工程款的行为已严重违背诚实信用原则，也严重损害了其合法权益，于是形成本次诉讼。另查明，2020年4月22日，新口岸公司的法定代表人已变更为任建军。一审法院认为，本案争议的焦点是金达建筑公司已完成工程量的工程价款认定。根据湖北寰宇工程造价咨询有限公司2020年12月25日出具的鄂寰咨报字〔2019〕第187号《关于新口岸农贸商品一条街项目4#楼、5#楼合同图纸以及增补部分工程造价鉴定意见书》，结合金达建筑公司、新口岸公司双方提交的其他证据，一审法院认为，金达建筑公司已完成的案涉4#楼、5#楼的工程总造价应该为1465.9815万元（13796936元+862879元）；扣减新口岸公司已经支付的1061.65475万元，新口岸公司尚拖欠金达建筑公司工程款本金（含保证金部分）404.3267万元。关于利息部分，金达建筑公司要求按月息2分标准计算的诉讼请求，既符合双方的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第70条补充条款第2项的约定，也符合最高人民法院2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的相关规定，应予支持。本案的利息计算为388.1536万元：以404.3267万元为基数按照月息2分自2015年1月1日至2019年1月1日；后期利息按上述标准计算至清偿完毕之日止。综上所述，金达建筑公司与新口岸公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意志，合法有效。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”金达建筑公司依约完成了案涉工程的施工义务，并向新口岸公司办理了交付手续，新口岸公司理应向金达建筑公司支付剩余工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。故此，对于案涉工程的最终合同价款，一审法院采信湖北寰宇工程造价咨询有限公司2020年12月25日出具的鄂寰咨报字〔2019〕第187号工程造价鉴定意见书中的相关结论。新口岸公司还应向金达建筑公司返还保证金、支付工程款（本金）及利息合计792.4803万元（404.3267+388.1536）。金达建筑公司要求新口岸公司支付拖欠的工程价款、返回保证金并承担利息损失的诉讼请求，符合合同约定及相关法律规定，一审法院对合理合法部分予以支持。新口岸公司关于合同付款条件尚未成就而拒绝支付剩余价款的辩称不能成立，不予采纳。依照最高人民法院2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：1.新口岸公司于本判决生效之日起七日内向金达建筑公司支付拖欠的工程款本金（含应返还的保证金）404.3267万元，利息388.1536万元，上述两项合计792.4803万元；2019年1月2日之后至清偿完毕之日止的利息按上述标准另行计算。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。2.驳回金达建筑公司的其他诉讼请求。本案受理费86109元、保全费5000元，合计91109元，由新口岸公司负担72274元，其余费用由金达建筑公司自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新口岸公司向本院提交以下证据作为二审新证据：第一组证据是金达建筑公司分别于2018年5月15日、5月2日出具的《段店新口岸农资商品一条街住宅楼4#楼工程施工总结》和《段店新口岸农资商品一条街住宅楼5#楼工程施工总结》，用于证明金达建筑公司在施工总结中自认案涉工程完工时间为2018年5月20日。第二组证据是《桩基工程质量验收记录》两份、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，用于证明金达建筑公司提交的竣工验收资料仅有施工单位签章，未经建设、监理、设计等单位盖章确认，资料不合格。对上述证据，金达建筑公司发表质证意见称，对第一组证据的真实性有异议，该组证据一审中已经存在，不属于二审新证据，该组证据系施工总结，并非竣工验收报告，其记载的2018年5月20日完成的收尾工程不属于金达建筑公司施工工程范围。对第二组证据的真实性无异议，该组证据恰好证明金达建筑公司移交了竣工资料且配合办理了竣工验收，金达建筑公司已经在竣工验收资料上盖章，其他单位未盖章不是金达建筑公司的原因。对上述证据，本院认为，关于第一组证据，金达建筑公司当庭核对原件与复印件一致，且其亦未提交证据证明该组证据系虚假的，故对其真实性本院予以认定。金达建筑公司施工工程仅包括土建工程（含桩基），不包括除土建（含桩基）工程以外的其他工程。该组证据记载的2018年5月20日系案涉4#楼、5#楼的整体完工时间，并非土建工程完工时间，而且该组证据载明案涉4#楼、5#楼的主体结构施工完工时间为2014年6月16日。新口岸以此主张金达建筑公司施工的土建工程完工时间为2018年5月20日不能成立，本院对此不予认定。关于第二组证据，金达建筑公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。住房和城乡建设部印发的建质[2013]171号《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”根据该条规定，案涉工程竣工验收应由新口岸公司组织实施。新口岸公司以案涉竣工资料缺乏其他相关单位盖章为由，主张金达建筑公司提交的竣工资料不合格，但其并未提交证据证明其他相关单位未盖章系金达建筑公司所致，故对其证明目的本院不予认定。本院二审查明，案涉工程系案外人徐全友借用金达建筑公司资质施工。案涉施工合同“第一部分协议书第五条合同价款”约定，金达建筑公司向新口岸公司提供的保证金，新口岸公司分两次退还，基础完工新口岸公司返回金达建筑公司50%，结构封顶余下的50%全部返还给金达建筑公司。“第三部分专用条款第55条合同价款与调整”约定，采用可调价格合同，合同价格调整内容为十一层以上按每平方米850元计算，十一层以下按每平方米830元计算。“第三部分专用条款第70条补充条款”约定，新口岸公司不得借故拖欠各种应付款项，如在约定的时间内，新口岸公司未能按时支付应付款，从约定付款开始，按月息2分计息给金达建筑公司，直至付清金达建筑公司所应得款项。新口岸公司已付金达建筑公司10616547.5元，其中支付工程款9616547.5元，退还保证金100万元。本院作出的已生效（2021）鄂07民终73号民事判决书载明，新口岸公司自认“2016年8月22日，案涉主体工程已竣工验收”，该判决书事实查明部分亦认定“2016年8月22日，案涉诉争的房屋主体结构已竣工验收完毕”。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.新口岸公司欠付金达建筑公司工程款、保证金分别是多少；2.新口岸公司欠付金达建筑公司工程款、保证金是否应计算利息，如应计算，利息计算标准及起算时间分别应如何认定。关于焦点一，根据双方诉辩意见，该焦点主要涉及以下几个问题：1.案涉工程总造价是多少；2.案涉房屋价款29.1万元能否用于抵顶工程款；3.新口岸公司应付金达建筑公司工程款是否应扣除3%质量保证金；4.一审判决认定新口岸公司应付金达建筑公司款项是否遗漏140万元保证金。关于案涉工程总造价是多少的问题。案涉工程系案外人徐全友借用金达建筑公司资质承揽并施工，新口岸公司对该事实亦是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同认定无效”之规定，案涉施工合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，金达建筑公司可以请求新口岸公司参照合同约定支付工程价款。一审期间，湖北寰宇工程造价咨询有限公司根据一审法院委托，结合双方当事人意见，出具鄂寰咨报字〔2019〕第187号《关于新口岸农贸商品一条街项目4#楼、5#楼合同图纸以及增补部分工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书“四、鉴定意见”部分载明：1.确定性意见。（1）鄂州市新口岸房地产开发有限公司诉求意见，依据本案工程《建筑施工合同》鉴定的工程造价：13132250（壹仟叁佰壹拾叁万贰仟贰佰伍拾元）；（2）鄂州市金达建筑安装工程有限公司诉求意见，按13层建筑面积乘以合同单价的工程造价：13796936元（壹仟叁佰柒拾玖万陆仟玖佰叁拾陆元）。2.未确定的工程造价如下：脚手架超高费按2008《湖北省建筑装饰工程消耗定额及统一基价表》100%计算：862879（捌拾陆万贰仟捌佰柒拾玖元）。对于案涉工程造价，金达建筑公司与新口岸公司争议的问题主要有两个：一是案涉工程一楼商铺应按照一层计算还是两层计算；二是案涉施工合同约定的固定单价是否包含脚手架超高费。上述两个问题属于人民法院结合案件事实依法应当查明的事项，并非鉴定机构应当鉴定的专门性问题。新口岸公司上诉主张案涉鉴定意见未对上述争议问题作出评判，程序不合法，鉴定结果不确定，不应作为认定案件事实的依据的上诉理由不能成立。关于案涉工程一楼商铺应按照一层计算还是两层计算的问题。案涉工程实际施工首层层高为5.4米。一审中，新口岸公司认可案涉一楼商铺加建一楼隔板是其真实意愿。新口岸公司亦未提交证据证明双方对案涉工程一楼商铺加装隔板以及实际施工层高变更为5.4米的计价标准另行达成了协议。一审法院结合上述事实及建设工程计价规范，认定案涉工程一楼商铺按照两层，案涉工程按13层建筑面积乘以合同单价计算工程造价，并无不当。关于案涉施工合同约定的固定单价是否包含脚手架超高费的问题。金达建筑公司主张根据案涉施工合同第51条约定，双方约定的固定单价不包括超高费，超高费应当另行计算。新口岸公司主张根据案涉施工合同第55条约定，双方约定的固定单价已经包括了超过标准层高的费用。案涉施工合同“第三部分专用条款第51条工程计量和计价”约定：商住楼（4#、5#楼）按每平方米830元计算，超高费都按2008年定额100%计算；一层（5.4m）双方协商计价。“第55条合同价款与调整”约定：采用可调价格合同，合同价格调整内容为十一层以上按每平方米850元计算，十一层以下按每平方米830元计算。湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见系按照施工合同第55条约定的十一层以上按每平方米850元，十一层以下按每平方米830元计算的案涉工程造价。金达建筑公司对此未提出异议。金达建筑公司在认可鉴定意见的基础上，再主张按照施工合同第51条约定另行计算超高费缺乏依据。一审法院认定案涉脚手架超高费862879元应另行计入工程造价不当，本院予以纠正。综上，案涉工程总造价为13796936元。关于案涉房屋价款29.1万元能否用于抵顶工程款的问题。二审中，金达建筑公司认可双方约定将案涉房屋用于抵顶工程款。案涉房屋已备案至实际施工人徐全友名下，且因实际施工人徐全友个人债务被人民法院查封。新口岸公司上诉主张案涉房屋价款29.1万元应用于抵顶工程款成立，本院予以支持。关于新口岸公司应付金达建筑公司工程款是否应扣除3%质量保证金的问题。案涉施工合同“第60条竣工结算与结算款”约定，砌体和脚手架合格移交到备案并经审计完毕后付到总工程款的97%，余下工程款的3%作为质量保证金，质保按国家有关规定的单项工程保修期满后付清。金达建筑公司分别于2014年9月13日、2014年10月9日将案涉工程施工完毕。案涉工程4号楼、5号楼工程均未办理备案。在本院作出的已生效（2021）鄂07民终73号民事判决书中，新口岸公司自认案涉主体工程于2016年8月22日竣工验收。该民事判决书对新口岸公司自认的上述事实予以认定。一二审中，新口岸公司亦认可案涉工程房屋已经出售使用。综合以上事实，结合案涉施工合同约定，本院认定新口岸公司应于2016年8月22日向金达建筑公司支付至总工程款的97%，案涉3%工程质量保证金自2016年8月22日起算缺陷责任期。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”案涉3%质量保证金自2016年8月22日起至今已经超过法律规定的两年最长缺陷责任期。新口岸公司应当向金达建筑公司支付3%质量保证金。新口岸公司关于本案应扣留3%质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，支付工程款与开具发票属于两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。新口岸公司以金达建筑公司未开具发票作为拒绝支付工程款的理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉工程施工的法律事实发生在民法典施行前。一审判决适用当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《中华人民共和国合同法》作为裁判依据正确。新口岸公司关于一审判决作出时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》已经废止，一审法院仍适用上述法律及司法解释作为裁判依据，属于适用法律错误的上诉理由不能成立。关于一审判决认定新口岸公司应付金达建筑公司款项是否遗漏140万元保证金的问题。二审中，新口岸公司认可实际施工人徐全友以金达建筑公司名义就案涉工程向其交付140万元保证金。案涉工程已经完工，新口岸公司应向金达建筑公司返还全部保证金。案涉工程总造价为13796936元，加上应返还的140万元保证金，新口岸公司应付金达建筑公司款项总合计为15196936元（13796936元+140万元）。一审法院仅将案涉工程总造价作为新口岸公司应付金达建筑公司总款项不当，本院予以纠正。金达建筑公司关于一审判决认定新口岸公司应付金达建筑公司总款项遗漏140万元保证金的上诉理由成立，本院予以支持。综上，案涉工程总造价13796936元，新口岸公司应退还金达建筑公司保证金140万元。新口岸公司已支付金达建筑公司工程款9616547.5元，以案涉房屋抵顶工程款29.1万元，已退还保证金100万元。新口岸公司尚欠金达建筑公司工程款3889388.5元（13796936元-9616547.5元-29.1万元），保证金40万元（140万元-100万元），合计4289388.5元。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉施工合同“第三部分专用条款第70条补充条款”约定，新口岸公司不得借故拖欠各种应付款项，如在约定的时间内，新口岸公司未能按时支付应付款，从约定付款开始，按月息2分计息给金达建筑公司，直至付清金达建筑公司所应得款项。按照该约定，新口岸公司应按照双方约定的月息2分向金达建筑公司支付欠付工程款及保证金的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……。”案涉施工合同“第一部分协议书第五条合同价款”约定，金达建筑公司向新口岸公司提供的保证金，新口岸公司分两次退还，基础完工新口岸公司返回金达建筑公司50%，结构封顶余下的50%全部返还给金达建筑公司。案涉工程分别于2014年9月13日、2014年10月9日完工。新口岸公司最迟应于2014年10月9日向金达建筑公司返还全部保证金。新口岸公司尚欠金达建筑公司保证金40万元，该欠付保证金利息应自此时起算。金达建筑公司起诉请求欠付保证金利息自2015年1月1日起算，本院对此予以认定。新口岸公司应于2016年8月22日向金达建筑公司支付至总造价的97%，即13383027.92元（13796936元×97%），新口岸公司已付工程款9907547.5元（9616547.5元+29.1万元），欠付工程款3475480.42元。该部分欠付工程款利息应自2016年8月22日起算。根据两年最长缺陷责任期的规定，余下3%质量保证金413908.08元（13796936元×3%）最迟应于2018年6月22日支付，其利息应自此时起算。综上所述，金达建筑公司的上诉请求成立。新口岸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初225号民事判决；二、鄂州市新口岸房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向鄂州市金达建筑安装工程有限公司支付工程款3889388.5元及利息（利息以3475480.42元为基数，按照月利率2%，自2016年8月22日起计算至2018年8月22日止；以3889388.5元为基数，按照月利率2%，自2018年8月23日起计算至付清之日止）；三、鄂州市新口岸房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内退还鄂州市金达建筑安装工程有限公司保证金40万元及利息（利息以40万元为基数，按照月利率2%，自2015年1月1日起计算至付清之日止）；四、驳回鄂州市金达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86109元、保全费5000元，二审案件受理费103509元，合计194618元，由鄂州市金达建筑安装工程有限公司负担46574元，由鄂州市新口岸房地产开发有限公司负担148044元。本判决为终审判决。审 判 长 李志伸审 判 员 缪冬琴审 判 员 项 萌二〇二一年六月十七日法官助理 郭培培书 记 员 李 露