山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终3560号上诉人(原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地山东省济宁高新区万丽富德广场**楼****，统一社会信用代码913708006980949338。负责人：王玉森，该公司经理。委托诉讼代理人：赵阳，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨中田，男，1946年6月5日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：郑浩，金乡德众法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：金乡县羊山镇卫生院，住所，住所地山东省金乡县羊山镇东二村div>法定代表人：张为省，该卫生院院长。委托诉讼代理人：吕康利，山东缗城律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称人寿财保济宁公司）因与被上诉人杨中田、金乡县羊山镇卫生院（以下简称羊山卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2021）鲁0828民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保济宁公司上诉请求：1、请求依法判决人寿财保济宁公司不承担损失共计99492.35元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、人寿财保济宁公司在本案中不承担赔偿责任。1.杨中田没有合法有效证据证明羊山卫生院医务人员因执业过失造成患者人身损害。杨中田所申请鉴定意见应不予采信。第一，该鉴定意见书的形成过程并未通知人寿财保济宁公司参与选取鉴定机构，也未通知人寿财保济宁公司参与任何鉴定过程，人寿财保济宁公司对该鉴定意见书持有异议。第二，鉴定机构、金乡宏大医院的死亡记录、居民医学死亡证明出具单位等三家单位对案涉人员杨良田的死亡原因认定不一致，本案涉及的鉴定意见书在没有尸检报告证明死亡原因的情况下是不能出具鉴定意见书的，所以该鉴定机构作出的推断性的意见羊山卫生院存在未尽应尽的注意义务之过失，过错参与度评定为30%左右明显违反鉴定规则，依法应不予采信。第三，现有证据材料也不能证明羊山卫生院存在执业过失。二、如本案确有合法有效证据证明属于保险责任，需要人寿财保济宁公司承担相应赔偿责任，应按照保险合同的约定予以赔偿。1.杨中田应提供交通事故发生真实过程的证据，供法庭和各方当事人予以核实。2.人寿财保济宁公司在依法核实就诊时羊山卫生院《医疗机构执业许可证》和医务人员的执业资格证、保险单合法有效，且不存在医疗责任保险责任免除的情形下，扣除损失金额的10%后，可以依法予以赔偿。如有超出人寿财保济宁公司赔偿范围外的损失，杨中田应向有侵权责任的人主张。3.人寿财保济宁公司对于杨中田主张的精神损失费、鉴定费、诉讼费、律师费等费用不承担赔偿责任，这点在保险合同中投保单、保险单上均有明确约定，且投保人也未支付相应保险费。杨中田辩称，请求二审法院驳回人寿财保济宁公司的上诉请求，依法维持一审公正判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2020年6月1日8时5分，受害人杨良田（杨中田之兄）到羊山卫生院处就诊，当时受害人浑身疼痛，腹部疼痛，髋骨疼痛不敢活动，羊山卫生院给受害人做了拍片，检查结果为右耻骨骨折，给开了部分治疗药物。2020年6月18日杨良田因腹痛、腹胀到金乡县宏大医院就诊，入院诊断为腹腔积液、双肾积水，2020年6月27日死亡，出院诊断为膀胱破裂、急性肾功能衰竭、多脏器功能衰竭、右侧肋骨骨折、右侧耻骨骨折。后经杨中田方多方咨询得知由于杨良田的膀胱破裂未能及时检查确诊延误了治疗，造成多脏器感染，最后发展成多脏器功能衰竭、急性肾功能衰竭，造成杨良田死亡。本案中患者杨良田与羊山卫生院之间存在合法有效的医疗服务合同关系，属于医疗责任保险理赔范畴，依据《中华人民共和国民法典》第1221条明确规定：“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。羊山卫生院医师诊治对患者的死亡存在一定的因果关系，于法于理均应承担赔偿责任。因羊山卫生院存在重大过错，为理清责任，2020年12月份杨中田与羊山卫生院共同委托济宁永正司法鉴定所对羊山卫生院在对患者杨良田诊治过程中是否存在不当之处及与患者死亡之间的因果关系、参与度进行鉴定。鉴定结论为：羊山卫生院在对患者的诊疗过程中存在未尽到其应尽的注意义务之过失，与患者不良后果存在一定的因果关系，其过错参与度评定为30%。济宁永正司法鉴定所系金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订的《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022年）》中约定的鉴定机构，人寿财保济宁公司在一审庭审中对对鉴定结果所依据的证据的真实性没有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。人寿财保济宁公司未提交相应证据亦未有充分的理由足以反驳上述鉴定结果。对鉴定报告认定的事实，一审法院予以认可认定羊山卫生所对杨良田死亡的过失参与度为30％，并无不当。因此人寿财保济宁公司的异议理由不能成立。羊山卫生院医师的行为符合《中华人民共和国民法典》第1218条、1221条的规定，羊山卫生院应当承担赔偿责任。其在人寿财保济宁公司处投保有医疗责任险，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、二十八条、二十九条等规定，人寿财保济宁公司应依法赔偿杨中田各项损失。羊山卫生院辩称，羊山卫生院对一审中济宁永正司法鉴定所出具的鉴定意见书认定羊山卫生院在对受害人杨良田的诊疗过程中存在过错，过错参与度为30%没有异议，该鉴定机构在金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订的《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022）》保险责任范围内的事故发生后所能选择的三所鉴定机构中的其中之一。该鉴定经一审法院委托所作出的鉴定结果，人寿财保济宁公司对该鉴定结果没有任何异议。一审法院判决人寿财保济宁公司赔偿的各项费用均在人寿财保济宁公司与羊山卫生院约定的医疗责任保险的赔偿范围内，不应扣减损失额的10%。依据金乡县卫生健康局代表全县医疗卫生系统通过招投标程序与保险公司签订的《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022）》约定，保险范围内的事故发生后，所发生的费用包括事故鉴定费，查勘费、取证费、案件受理费、律师费均应由保险人负责赔偿，该协议并未对免赔10%进行特别约定。依据《招投标法》第四十六条规定，招投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。羊山卫生院与人寿财保济宁公司之间的医疗责任保险条款应当优先适用金乡县卫生健康局通过招投标程序订立的上述协议。引用济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终1069号判决中的关于鉴定机构出具的鉴定报告和合同的格式条款的论证观点，结合本案一审法院认定事实与法律适用并无不妥，人寿财保济宁公司在保险范围内应当承担保险责任。杨中田向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿杨中田各种损失100000元。诉讼过程中，杨中田变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令被告赔偿杨中田各种损失102891.4元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司曾签订《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022年）》，约定每次事故每人赔偿限额30万元；保险责任范围内的事故发生后，所发生的费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人（保险公司）应当负责赔偿；保险责任范围内的事故发生后，保险方（保险公司）、投保方（医方）、患方应在以下鉴定机构中择一进行鉴定：1．济宁永正司法鉴定所2．济宁祥诚法医司法鉴定所3．山东金盾司法鉴定所，如选择其他鉴定机构应经医患双方同意。在上述合作协议的基础上，羊山卫生院在人寿财保济宁公司投保医疗责任保险，保险期间：自2020年2月1日零时起至2021年1月31日二十四时止；医疗责任赔偿限额：每人赔偿限额叁拾万元整；第六条约定医疗责任每次索赔免赔额人民币壹仟元整；特别约定：每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的10%，两者以高者为准。2020年6月1日，受害人杨良田因交通事故伤后右大腿疼痛、不敢活动10余天到羊山卫生院就诊，诊断结果为：右趾骨骨折；给予活血、止痛等药物治疗，并嘱卧床休息，必要时复查或到上级医院检查。2020年6月18日，杨良田因腹痛、腹胀到金乡县宏大医院治疗，影像学检查显示：双肾轻度积水、腹盆腔大量积液、右侧第3及第4肋骨骨折、右侧趾骨上下支骨折等。杨良田于2020年6月27日治疗无效死亡。金乡宏大医院死亡记录载明的死亡原因为：1.急性肾功能衰竭（1）高钾血症（2）代谢性酸中毒2.胆总管增宽原因待查3.肺间质××变4.心功能衰竭5.前列腺增生6.膀胱炎7.膀胱破裂8.多脏器功能衰竭9.右侧肋骨骨折10.右侧趾骨骨折。在本案诉前调解过程中，杨中田向一审法院申请对1.羊山卫生院在诊疗过程中是否存在过错2.受害人杨良田的死亡与羊山卫生院的诊疗是否存在因果关系3.羊山卫生院的诊疗过错参与度为多少进行司法鉴定。一审法院依法委托济宁永正司法鉴定所进行相关司法鉴定。2020年12月29日，济宁永正司法鉴定所出具济宁永正司鉴所［2020］临鉴字第311号法医司法鉴定意见书，对金乡宏大医院关于患者原发损伤及疾病的诊断及死亡原因的临床推断予以认可。鉴定意见为：金乡县羊山镇卫生院在对患者杨良田的诊疗中，存在未尽到其应尽的注意义务之过失，与患者不良后果存在一定的因果关系，其过错参与度评定为30%。杨中田支付鉴定费4000元。本案于2021年2月2日开庭进行了审理，2021年1月29日，人寿财保济宁公司向一审法院邮寄《鉴定人出庭作证申请书》，一审法院于开庭前一天即2021年2月1日收到该申请书。庭审后，人寿财保济宁公司向一审法院申请重新委托鉴定机构对羊山卫生院在对患者杨良田的诊疗过程中是否存在过错，与患者死亡是否存在因果关系及参与度重新进行鉴定。杨中田在庭审过程中向一审法院提交的赔偿计算明细为：丧葬费42044.5元；死亡赔偿金43726元×5＝218630元；处理丧葬人员误工费119.79元×5×3＝1796.85元；交通费500元，合计262971.35元。过错参与度为30%，262971.35元×30%＝78891.41元。精神抚慰金20000元；鉴定费4000元。以上共计102891.4元。杨良田死亡时父母均已死亡，且无子女，原告杨中田系杨良田之弟。一审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经在本案中的鉴定，羊山卫生院在对患者杨良田的诊疗中，存在未尽到其应尽的注意义务之过失，与患者不良后果存在一定的因果关系，其过错参与度评定为30%。故羊山卫生院应在过失范围内承担赔偿责任。杨中田作为被侵权人杨良田的近亲属有权请求侵权人羊山卫生院承担侵权责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。故杨中田主张人寿财保济宁公司在医疗责任险赔偿限额内承担赔偿责任，于法有据，一审法院依法予以支持。根据法律规定并结合当事人的举证情况，一审法院对因案涉事故造成的损失认定如下：1.死亡赔偿金：43726元/年×5年=218630元；2.丧葬费：84089元／年÷12个月×6个月=42044.5元；3.交通费300元，虽然杨中田未提交交通费用票据，但综合考虑杨中田为处理杨良田丧葬事宜，交通费的支付会实际发生，一审法院酌情认定其交通费为300元。4、鉴定费：4000元。杨中田已提交了相关的发票佐证，该费用为医、患双方不能确定过错程度，由鉴定机构通过鉴定确定过错程度所产生必然的费用，一审法院依法予以支持。以上共计264974.5元，被告应按责任比例予以赔偿。对于杨中田主张的精神损害抚慰金20000元，不违反法律规定，一审法院亦依法予以支持。杨中田举证不足以支持其主张的处理丧葬人员误工费，一审法院依法不予支持。关于保险合同约定的免赔问题：金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订合作协议，约定每次事故每人赔偿限额30万元，未约定免赔事项。在此基础上，羊山卫生院与人寿财保济宁公司签订保险合同，保险合同为格式合同，其免责条款明显超出了合作协议条款的约定，加重了投保人责任，依据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项规定，应当认定为该约定无效。因此，人寿财保济宁公司应向杨中田赔付的金额为99492.35元（264974.5元×30%+20000元）。对于羊山卫生院提出的同为被告的人寿财保济宁公司向其支付律师服务费3000元的要求，本案不予处理，羊山卫生院可另行主张权利。本案鉴定机构济宁永正司法鉴定所系金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订的《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022年）》中约定的鉴定机构，人寿财保公司在庭审中对本案鉴定结果所依据证据的真实性亦无异议。人寿财保济宁公司未提交相应证据亦未有充分的理由足以反驳上述鉴定结果，对人寿财保济宁公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十九条第一项、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨中田丧葬费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计99492.35元；二、驳回杨中田其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2358元，减半收取计1179元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担。本院二审阶段，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：人寿财保济宁公司应否承担赔偿责任及数额？关于应否采信济宁永正司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见的问题。羊山卫生院系金乡县卫生健康局的下属单位，其在人寿财保济宁公司处投保的医疗责任保险，系由金乡县卫生健康局公开招标后，按照中标单位人寿财保济宁公司与金乡县卫生健康局签订的《金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议（2019-2022年）》进行投保，其与人寿财保济宁公司的医疗责任保险，应当受该合作协议的约束。该协议约定：“保险责任范围内的事故发生后，保险方（保险公司）、投保方（医方）、患方应在以下鉴定机构中择一进行鉴定：1．济宁永正司法鉴定所2．济宁祥诚法医司法鉴定所3．山东金盾司法鉴定所，如选择其他鉴定机构应经医患双方同意。”本案中，案涉鉴定机构济宁永正司法鉴定所系一审法院按照法定程序依法委托的，该鉴定机构亦是金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订的合作协议中约定的鉴定机构，人寿财保公司在庭审中对济宁永正司法鉴定所作出的鉴定意见所依据材料的真实性无异议，人寿财保济宁公司亦未提交相应证据或充分的理由足以反驳案涉鉴定结果，故一审法院对人寿财保济宁公司的重新鉴定申请不予准许，并采信济宁永正司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见，并无不当。关于人寿财保济宁公司主张的免赔项目，如上所述，金乡县卫生健康局与人寿财保济宁公司签订合作协议，约定每次事故每人赔偿限额30万元，未约定免赔事项。在此基础上，羊山卫生院与人寿财保济宁公司签订保险合同，该保险合同为格式合同，其免责条款明显超出了合作协议条款的约定，加重了投保人责任，依据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项规定，应当认定为该约定无效，故对于人寿财保济宁公司关于应免除其保险合同中免赔项目的赔偿责任的主张，本院不予采信。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2287元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  扈 琳审 判 员  史海洋审 判 员  张思平二〇二一年六月二十八日法官助理  刘洪信书 记 员  冯雪凤