山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3299号上诉人（原审被告）：山东京东快星供应链科技有限公司，住所地山东省济南市高新区临港街道机场路2136号1-201-12。法定代表人：朱良生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁秀娥，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王邦，男，1975年7月10日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:曲潇，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳琳，山东星河泰律师事务所实习人员。上诉人山东京东快星供应链科技有限公司因与被上诉人王邦劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东京东快星供应链科技有限公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院作出的(2020)鲁0602民初3887号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人返回工作岗位并不影响对其构成旷工的认定。一审法院已经查明被上诉人于6月3日提出请假申请，其领导并未回复，其提供的医嘱建议中休养期为一周，而休养期满后，被上诉人既没有医院出具的休养证明亦没有进行续假，其医嘱休养期满为6月10日，自该日期后，被上诉人一直在家没有进行任何工作。一审法院还查明上诉人处《员工手册》第六章明确规定了请假流程，被上诉人在休养期满后仍无故在家长达近一周时间，其行为已经构成了旷工。根据上诉人处《员工手册》中关于旷工辞退的规定，一个月内累计旷工三天或连续旷工两天就将导致被辞退。被上诉人在《员工手册领取通知单》上签字认可其已领取了《京东集团员工手册》且公司已经就其中事项对其进行了培训的事实，被上诉人知晓上诉人处工作制度，即使认定其旷工日期是从6月10日起算，其旷工天数已经达到可以被辞退的情形。一审法院认为被上诉人已经返回工作岗位就视为上诉人同意不予辞退与事实不符。上诉人处人资工作人员并不在业务部门一线，在发现被上诉人持续旷工后并不知道被上诉人是否有客观原因不上班工作，因此要求其来公司报道，在调查确认其确实属于无故旷工后再进行解除程序，因人资部门在公司所在地，该《限期返岗通知书》要求其报道地点也是上诉人所在地而不是被上诉人工作站点，发送该《限期返岗通知书》的目的是最终确认其针对旷工行为是否有合理理由及证据，若旷工行为确实存在，依然会将其辞退，该《限期返岗通知书》只是上诉人辞退程序中一个必要步骤，并不意味着上诉人放弃追究被上诉人连续旷工的责任。二、上诉人提供的违法证据应当排除。本案中，被上诉人在仲裁裁决作出后，前往站点录制了站点监控视频，监控视频属于公司的商业秘密，其行为不仅严重侵犯了上诉人的合法权益，其所取得的录像也为非法证据，上诉人并不能对监控视频进行合理解释，该视频不具备证据的合法性要件，应当依法予以排除。而其偷录的通话录音并不是书证，不能证明其返还站点的事实。三、上诉人的解除程序符合法律规定。上诉人属于京东集团旗下公司，上诉人本身并未成立工会，上诉人发出《限斯返岗通知书》就已经履行了辞退过程中程序性义务，且在仲裁及一审诉讼中，被上诉人均不能对其连续旷工行为进行合理解释并举证，上诉人解除程序并未不当。四、被上诉人离职前12个月平均工资计算错误。被上诉人主张的赔偿金计算标准为7800元，其离职前12个月平均工资并不是7800元。综上，一审法院已经查明被上诉人的行为构成连续旷工，亦违反了《员工手册》达到了可以解除劳动合同的情形，被上诉人的严重违纪行为客观存在，一审判决超出法律规定加重了企业的义务，不利于营造良好的营商环境，对其他遵纪守法的劳动者并不公平，一审法院作出的(2020)鲁0602民初3887号民事判决确有错误，请二审法院予以纠正。王邦辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人以严重违纪为由与被上诉人解除劳动合同缺乏事实依据。具体如下：（1）2019年6月3日至2019年6月10日期间，被上诉人已通过微信向领导请假，并上传病例，病例显示建议输液，休息一周，被上诉人认定6月3日至6月10日期间旷工，违背医嘱，明显不妥。（2）2019年6月10日至上诉人通知返岗期间，因被上诉人输液后，医生结合治疗情况，建议被上诉人再休养几天。因被上诉人为物流配送员，全年无休，按照此前的惯例，若临时有事或其他原因，仅口头或电话告知站点负责人即可。上诉人在此前的仲裁程序中也认可上诉人请假没有规定具体形式。考虑到此前被上诉人已通过微信向领导请假，被上诉人未再续假，按照此前的惯例，被上诉人也无需续假。另外，上诉人于2019年6月15日向被上诉人邮寄《限期返岗通知》，要求被上诉人6月28日前返岗，逾期不返岗，公司有权解除劳动合同。从上述通知内容来看，被上诉人对此前的未到岗行为不予追究，仅对要求返岗之后的行为进行考核。被上诉人于6月17日知晓返岗通知，于6月18日返岗工作。因此，按照上述通知内容，即便被上诉人请假程序存在瑕疵，上诉人对6月10日至6月17日返岗前的未到岗行为也不予追究，上诉人认定该期间构成旷工，明显不妥。（3）6月18日，被上诉人应上诉人要求返岗，却被被上诉人所在站点区域负责人姜鹏告知，不用来干了，回家等待处理结果。期间被上诉人多次返岗，上诉人工作人员均告知回家等待处理结果.7月1日监控视频显示，被上诉人返岗工作，分货、装车，上诉人站长要求被上诉人卸货，并回家等待处理结果。7月3日，被上诉人再次与上诉人人资确认，人资告知居家等待调查结果。被上诉人认为，在被上诉人应上诉人要求，居家等待结果期间，不应认定为旷工。且期间被上诉人也多次至上诉人处工作，不存在连续旷工的事实，而上诉人隐瞒被上诉人多次到岗工作的事实，删除被上诉人的打卡记录，从而认定被上诉人连续旷工，与上诉人解除劳动合同，明显缺乏事实依据，构成违法解除。二、上诉人与被上诉人解除劳动合同的程序不当。上诉人解除劳动合同未经过民主讨论程序，如一审法院所述，虽无证据证明上诉人有工会，但上诉人也未通过其他民主程序审议其解除决定，故其解除程序不当，构成违法解除。而上诉人在上诉状中所述发出《限期返岗通知书》的行为，仅是要求被上诉人返岗的通知，并不能视为其已经履行了辞退过程中的程序性义务。三、一审法院对违法解除劳动合同赔偿金的计算标准正确。一审中，被上诉人已提交工资发放明细，证明被上诉人解除劳动合同前12个月的平均实发工资为7737元，上述金额为扣除被上诉人社会保险费、税费之后的实际发放金额。核算后，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均应发工资为8354.6元。因仲裁期间，被上诉人同意按照7800元作为赔偿金的计算基数，故在一审中，被上诉人同意继续按照7800元的标准计算赔偿金。一审中，上诉人虽提出异议，但未在一审法院指定期限内核实并提交证据，应当承担不利后果。一审法院按照7800元计算赔偿金不存在任何问题。综上，上诉人以被上诉人严重违纪为由解除劳动合同缺乏事实依据、违反法定程序，构成违法解除，一审法院判令上诉人承担违法解除合同赔偿金于法有据，上诉人上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求，维持原判。王邦向一审法院起诉请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金78000元。一审法院认定事实：2014年10月，原告入职江苏京东信息技术有限公司(以下简称江苏京东公司)负责烟台芝罘区区域的京东物流配送工作，2014年10月14日其与江苏京东公司签订了期限至2017年12月31日的劳动合同。原告主张期满后其与江苏京东公司续签合同至2018年8月31日。2018年9月1日，原告与被告签订了期限至2021年6月30日的劳动合同，但仍然在原工作岗位和工作地点工作。双方签订的劳动合同中第七条劳动纪律和规章制度部分7.1条约定，原告知悉被告为京东集团品牌旗下公司；原告确认已学习并愿意遵守《员工手册》(该手册为被告重要的规章制度)；第八条劳动合同的变更、解除、终止与续订部分8.3条和8.5条约定，职工连续旷工2天(含)及以上，或一年内累计旷工3天(含)及以上的，视为严重违反被告规章制度，被告有权立即解除劳动合同并且不予支付任何经济补偿。被告和江苏京东公司的工商信息显示，被告成立于2017年10月19日，被告与江苏京东公司的法定代表人、执行董事、总经理、监事均相同。被告与江苏京东公司均为京东集团品牌旗下的公司。被告由北京京邦达贸易有限公司独资控股，江苏京东公司由北京京东世纪贸易有限公司独资控股，北京京邦达贸易有限公司、北京京东世纪贸易有限公司均系京东集团品牌旗下公司的独资公司。2015年3月至2018年1月期间，原告的社会保险缴纳主体为烟台安华人力资源顾问有限公司，2018年2月至2019年7月原告的社会保险缴纳主体为山东中安华远人力资源有限公司。山东中安华远人力资源有限公司系由烟台安华人力资源顾问有限公司更名而来。被告称原告入职时亦由山东中安华远人力资源有限公司代为办理了招用工手续，未提交证据。原告主张，江苏京东公司未为原告办理解除或终止手续，被告主张江苏京东公司已经为原告办理了解除手续，双方均未对自己的主张提供证据。原告在岗工作至2019年6月2日，6月3日早上，原告因肚子疼需到医院做检查给站长周晓光打电话请假，但周晓光未接听，原告又于当天8点20分在微信群中发微信给周晓光告知其需当天请假到医院看病事宜，周晓光回复原告“拿着病历来，别拿着诊所开的来糊弄我”。2019年6月3日的烟台毓璜顶医院诊断书显示，原告患慢性纤维肠胃炎，建议输液，休息一周。6月3日晚上，原告再次通过微信群向周晓光发微信称“这几天过不去了，在家打吊瓶”，并上传了烟台毓璜顶医院的诊断书照片，但未得到周晓光的回应。被告对微信聊天截图真实性无异议。原告受周晓光直接管理，请假没有规定具体形式，但须经周晓光同意方可休假。原告2019年6月3日被医院建议休养一周期满后自行在家休养，再未有医院出具的建议休养证明，亦未再向被告续假。原告主张其于6月17日通过邮局得知被告发送了一份要求其回单位上班的通知，但其因已不在劳动合同中约定的邮寄地址居住而拒收。被告提交的限期返岗通知书显示，被告要求原告于2019年6月28日前返岗报到，且告知了逾期不返岗的后果为被告有权依据《员工手册》解除与原告的劳动合同；提交的EMS物流记录显示，邮件于2019年6月15日发出，17日被菜鸟驿站代收。原告对限期返岗通知书真实性无法确认。原告称其于2019年6月18日返回单位，被告对此不予认可，称原告自6月3日以后再未到被告处。2019年7月8日，被告作出并向原告邮寄了解除劳动关系通知书，其上显示，因原告自2019年6月3日起连续旷工，依据劳动法、公司《员工手册》及公司规章制度相关规定，自2019年7月8日起解除与原告之间的劳动合同。原告于2019年7月9日收到该通知书。2019年8月13日，原告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金78000元。2019年11月26日，该委作出烟劳人仲案字(2019)第783号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。庭审中，原告为证明其于6月17日收到被告的返岗通知后返回单位上班，但站长姜鹏让其等待处理结果，提交了2019年9月3日原告与被告单位员工林善英、王友杰、薛建林的通话录音及根据录音内容整理的文字资料各一份（林善英称6月18日及7月1日原告到单位上班，单位不用原告工作；原告询问王友杰是否看见其6月18日回单位开会、分货、装货，姜鹏不用原告干了，王友杰称不记得了，是有那么一天；原告询问薛建林是否看见其6月18日早晨到单位开会，开完会其去分货，后姜鹏不让其干了，薛建林称看见了）；原告自被告监控室拍摄的2019年7月1日上午8：15至9：57原告所在工作地点的监控视频（证明：原告当天在岗工作，将货物装车后，又应站点领导王严飞要求把货物卸下，让原告待岗等待处理）；原告于2019年7月3日与被告公司人资负责人的聊天记录截图打印件一份（显示：原告询问事情现在怎么样并表示其着急上班，对方回复已将调查内容发给领导，领导给结果）。被告对三份通话录音本身的真实性无异议，但主张该录音内容仅是三名被录制人所述内容，不能证明本案的客观事实，在录音内容中多次提到原告的站长不让原告上班，但该录音对象并非该站长，仅是三人的闲聊，且该三人对于公司的规定并不尊重，经核实该录音内容是偷录的，对本案事实无任何证明力；被告对监控视频的合法性不予认可，称公司监控并无此段录像，根据公司管理规定严禁员工私自偷拍发布监控视频，该视频中无法反映出原告履行请销假制度的内容；上述录音及录像证据并不能证明原告的主张，之所以要求原告限期返岗，是履行解除合同的必要程序，单位即使不发送限期返岗通知，也可直接单方解除合同；对聊天记录截图的真实性无异议，但主张原告自2019年6月10日并未履行事前审批及事后审批手续，原告旷工日期即使按照6月10日计算，也远超公司管理规定中可以解除劳动合同情形的情况，且该聊天发生于2019年7月3日，并不能对原告2019年6月的旷工行为起到证明作用。就被告解除原告劳动合同的规章制度依据，被告提交了2013年6月版的《京东集团员工手册》(以下简称《员工手册》)。手册第六章休假管理第2－2条规定，申请病假必须得到批准（包括事先批准和事后批准）；第15－4条请假流程规定，因特殊原因未提前申请请假或补休的，应于应正常到岗时间前，以电话或是其他有效方式向授权领导请假，获得批准后方可休假，并于休假期满第一个工作日办理补假手续。未获得授权领导批准擅自休假、未办理补假手续或经核实不符合休假条件的，休假期间按旷工处理；第五章考勤管理3-4条规定，请假期限已满，未续假或续假未获批准而逾期不归的，视为旷工；第3-7条规定，当月累计旷工3天(含)以上、连续旷工2天(含)以上的，公司有权与其解除劳动合同关系；第四章离职管理中第3-2条，员工严重违反《员工手册》及《京东集团奖惩管理制度》等附件和公司其他规章制度的，公司可以解除劳动合同；该手册附件一《京东集团奖惩管理制度》7-3-4规定，一个月(或30个自然日)内累计旷工3天(含)以上，连续旷工2天(含)以上或一年(或12个月)内累计旷工5天(含)以上的，为严重违反公司规章制度的行为，将予以辞退。就《员工手册》的制定程序，被告称制定《员工手册》的京东商城职工代表大会由京东集团旗下各个单位不同岗位的职工代表组成，由于2013年被告尚未成立，故没有被告处职工代表参加大会。被告提交的京东商城职工代表大会职工代表关于2013年6月版《员工手册》修订的提案及京东商城职工代表大会关于2013年6月版《员工手册》(含附件一至附件三)的投票表决表显示，《员工手册》(含附件一至附件三)全票通过，不同区域不同岗位的职工代表进行了签名确认，其中一名华北区域的职工代表史天良的岗位为配送岗。原告对该证据真实性无法确认，主张该程序仅为集团公司制定规章制度的民主程序，并不当然适用于集团公司下属的子公司或其他关联公司，应由被告公司职工大会或职工代表大会参与民主讨论并向员工公示后才能作为被告公司的处理依据。关于《员工手册》的公示证明，被告提交2018年9月1日《员工手册》签收单，员工签字处有原告本人签字。该签收单显示，原告已领取了《员工手册》及附件并接受了系统的培训和讲解，承诺严格遵守该手册且随时关注在京东集团内网公告栏公示的《员工手册》等规章制度；确认以“京东集团”名义等更新《员工手册》等规章制度的，同等适用于处理原告与京东集团品牌旗下公司之间的关系。此外，原告可通过京东企业门户系统查询日常奖金、工资情况，被告提交的京东企业门户截屏打印件显示左下方有员工手册板块，但原告称未见过《员工手册》，也未在门户系统中查看员工手册板块。被告主张被告处并无工会组织，原告无相反证据。原告在岗期间工资均已结清，工资当月发上月。原告提交了2018年8月31日至2019年7月15日期间的交通银行个人客户交易清单；显示2019年3月29日之后的月工资对方户名均为被告，之前的均未有明确对方户名，但对方账号一致，尾号均为“2099”。原告要求按7800元/月作为赔偿金的计付基数。被告主张该交易清单仅有部分工资转存项对应的付款户名是被告，其他的工资转存项账号与被告的名称并不一致。被告在一审法院限期内未就原告的平均工资金额进行举证。被告已为原告出具了解除劳动合同证明书，档案尚未转移。一审法院认为，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应有相应的事实依据、制度依据并符合法律规定的程序。本案中，双方均认可请假没有规定具体形式，原告于2019年6月3日早向周晓光提出请假申请，周晓光微信作出回复，表明已知晓。当日，毓璜顶医院为原告出具了建议休养的诊断书，原告当天晚上也在微信群中发送了诊断书，周晓光虽未回复同意休假，但诊断书说明原告确需休养，应当遵从医学建议。《员工手册》第六章中第15条明确规定了请假流程，原告应于休假期满第一个工作日办理补假手续，原告未及时补假，确有不当，违反了单位的请假流程规定，但在原告确因患病需休养的情况下，被告依规章制度一概而论，认定原告自2019年6月3日起为旷工不妥。原告在建议休养期满后，在未有医院新的建议休养证明的情况下，自行在家休养，且未向被告进行续假申请，但之后被告向原告发出限期返岗通知，要求原告于2019年6月28日前返岗报到，原告主张2019年6月17日知晓被告通知其返岗后回被告单位上班，但站长不让其工作，原告对其该主张向一审法院提交其与被告单位员工林善英、王友杰、薛建林的通话录音，被告对录音的真实性没有异议，该录音可证实原告于6月18日返回被告处上班，但被告公司站长未让原告工作的事实，在此种情形下被告认定原告连续旷工缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”虽然没有证据证明被告单位有工会，但被告也未通过其他民主程序审议被告的解除决定，故被告与原告解除劳动合同的程序不当。综上，被告与原告解除劳动合同所依据的事由不能成立，且程序不合法，构成违法解除劳动合同。原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，一审法院予以支持。原告在江苏京东公司及被告公司工作期间，一直在原工作岗位和工作地点工作，故原告要求将其在江苏京东公司的工作年限合并计算为被告单位的工作年限，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿标准，被告对原告主张的赔偿金计付标准7800元/月不予认可，但对原告的月工资标准在一审法院限期内未能举证，应承担举证不能的法律后果，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金78000元（7800元/月×5个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决：限被告山东京东快星供应链科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王邦违法解除劳动合同赔偿金78000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东京东快星供应链科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人确因身体不适需去医院就诊而向上诉人请假，且当天在微信工作群中上传医院出具的建议休养的诊断书，上诉人虽未明确批准被上诉人的请假申请，但鉴于被上诉人确需休养，在此期间不应认定为被上诉人旷工。上诉人发出返岗通知后被上诉人在规定期限内返岗，上诉人虽主张该返岗通知书仅是通知被上诉人接受是否旷工的调查，但并未在返岗通知书上明确告知被上诉人，上诉人认定被上诉人连续旷工没有充分事实依据，且上诉人作出解除被上诉人劳动合同决定未经过民主程序审议，一审法院认定上诉人构成违法解除劳动合同，并无不当。上诉人主张被上诉人离职前12个月平均工资计算错误，但作为用人单位，其对此不能举证，应承担相应法律后果。一审法院按照被上诉人认可的数额计算违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不妥。综上所述，上诉人山东京东快星供应链科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东京东快星供应链科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月十五日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠