山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁04民终1561号上诉人（原审原告）：李海文，男，1971年12月24日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：赵德国，枣庄台儿庄维益法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。法定代表人：周金虎，董事长。委托诉讼代理人：张越，女，该公司职工。上诉人李海文因与被上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2021)鲁0405民初149号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。李海文上诉请求：1.请求二审人民法院依法裁判对该案改判支持上诉人的一审诉讼请求，被上诉人应给付上诉人工程款88360元，或发回重审。2.本案的一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院对该案认定事实不清。一审法院以“被告不是原告签订合同的相对人，被告亦否认刘慎运（应为赵慎运，一审法院书写错误）为其单位职工在履行职务行为，原告自工程竣工后，虽向刘慎运索要工程款的电话录音，但没有向被告主张权利及证明刘慎运是受被告的委托履行职务行为的证据，故不能产生诉讼时效的中止、中断”等理由驳回了上诉人的一审起诉。上诉人在2015年5月15日，与被上诉人签订了被上诉人承包的枣庄市交通运输局“京台高速治超项目”治超站房屋维修工程，施工地点在台儿庄区境内的建设工程施工合同。该合同签订时是被上诉人方的施工代表赵慎运，手持被上诉人的营业执照和工程项目公章，以履行被上诉人职务的名义，又把该工程部分转包给上诉人施工，实质为雇佣劳动。合同约定竣工期限7月15日，竣工之日付清工程款。在施工期间，枣庄市交通局的代表就工程的质量、进度等也都是给赵慎运对接、沟通、安排的。上诉人如期竣工，被上诉人给上诉人决算部分后，对于工程款上诉人每年都多次的向被告的代表人赵慎运索要，赵慎运总是以公司没拨款、更换工程项目总负责人为由，一同再拖，不予给付。上诉人无奈于2020年12月26日诉诸一审法院，一审法院在2021年1月14日通知缴纳诉讼费。按照被上诉人提供的营业执照登记的住址主张一审法院送达。一审法院立案约有7日后，一审法院告知上诉人说被上诉人的地址无人接收诉状和开庭传票，电话也无人接听，要求申请人申请公告送达。一审时被上诉人主张说“赵慎运不是其单位职工，也不是其受托人，原告也没有在诉讼时效内向被告主张权利等”，这种抗辩显然是不成立的。首先，被上诉人承包了枣庄市交通局，高速路的治超站维修工程这是事实，被上诉人也承认。被上诉人承认说该合同项目承包给了内部职工刘雷负责施工。本案中的合同经办人赵慎运手持被上诉人的营业执照和工程项目公章，同上诉人签订了工程合同这是事实，并有合同书为证。该工程历经两个月的施工时间才竣工，竣工并交付使用后被上诉人一直没有支付给上诉人工程款这是事实。竣工后上诉人一直找被上诉人的工程项目代表人赵慎运索要工程款这是事实。被上诉人抗辩说上诉人没有向其主张权利，这是显然错误的也是不成立的。其次，在上诉人向其工程项目的代表人主张权利，即是已经向被上诉人主张了权利，其中有上诉人与赵慎运的通话录音加以证实。再次，被上诉人的住所地在江西省上饶市，距施工地枣庄市一千余公里，上诉人也不可能远赴两千多里路之外的被上诉人住所地索要，并且合同上也没有约定。况且合同的履行地是在枣庄市，被上诉人的住所地变更根本没有告知上诉人。按照交易习惯是，卖酒的向提瓶子的要钱，即酒卖给了提瓶子的人，必然向提瓶人要钱。即上诉人与被上诉人签订了合同，付出了劳动并完成了工作且早已交付使用了，被上诉人必须支付工程款，向其项目的代表人索要即是向被上诉人主张了权利。以上客观事实已成了法律事实。二、一审法院在本案中适用法律错误。一审法院以本案超过了三年的诉讼时效为由，驳回了原告的起诉，是显而易见的适用法律错误。上诉人自竣工后每年都多次主张权利，特别在2019年4月，经赵慎运主张同意录音，上诉人向赵慎运索要工程款、并且赵慎运承认该笔工程没给付，并答应被上诉人的款项只要拨付到立即给付上诉人。自2019年4月到上诉人在2020年12月向一审起诉，还不到一年的时间，显然没有超过3年的诉讼时效，并符合法律规定诉讼时效中断的规定。综上所述，上诉人给被上诉人施工并付出了劳动这是事实，被上诉人至今没有支付给上诉人工程款也是事实。因上诉人的索要和被上诉人的承诺还款，符合诉讼时效的中断的规定。被上诉人想以赵慎运不是其授权人，一推了之显然不符合客观事实和法律规定。本案名义上是建设施工合同，实质是雇佣劳务合同，所欠的工程款即是农民工工资。按照合同法、保障农民工工资支付条例的规定，对于工程款即农民工工资被上诉人在施工前、施工中、竣工后都有监管、督促、并支付的法定义务。该案一审法院草率的作出驳回起诉的裁定，上诉人认为没有考虑到客观事实和法律事实及法律规定、更没有考虑到社会主义的法治理念，没有考虑到公平正义，一纸裁定一推了事。迫使上诉人提起上诉，给当事人造成了诉累，浪费了二审法院的司法资源。所以敬请二审法院对本案依法改判或发回重审。补充：一审诉讼中被上诉人承认该工程款给付同上诉人在该地点一起施工建造车库的工程款，该建造车库施工人员是由赵慎运签订合同，且工程款已由被上诉人支付，因此本案上诉人工程款必须由被上诉人支付。二、被上诉人与刘雷签订的内部承包合同约定如该项工程签订合同与公司造成损失，公司有权向刘雷追偿。宏盛公司辩称，一、上诉人未在诉讼时效期间向被上诉人主张权利，原审法院对于诉讼时效的认定无误，应当予以维持。二、上诉人向案外人赵慎运主张权利，其效力不能及于被上诉人。（一）案外人赵慎运系该项目实际施工人，并非宏盛公司员工，其无权代表宏盛公司。（二）上诉人未尽到最低限度的审慎注意义务，存在过错，不属于善意无过失的合同相对人，本案不构成表见代理。（三）上诉人以事实行为默示认可其合同相对方为赵慎运，而非被上诉人，进一步说明本案不适用表见代理制度。三、上诉人在上诉状中所称该款项性质属于农民工工资，与事实不符，上诉人系与案外人赵慎运签订建设工程合同，在涉案项目从事分包工作，经一审庭审及上诉人提交相关证据能够证明，上诉人系自行购置材料、租赁设备、组织人工，在涉案项目从事外墙、水管等施工工作，其中大多数工作内容均按实际工作量包工包料进行结算，仅有少量按工时计算人工费用，故其符合工程分包的结算特征，实质为工程分包关系，涉案款项性质为工程款。补充：一、上诉人称被上诉人给付其他施工队伍相关薪酬与事实不符，被上诉人一审中所说的业主直接将部分工程款代付至分包劳务单位，是由业主即枣庄市交通局直接拨付，并不是由我公司支付。二、被上诉人与刘雷存有内部承包关系，在合同约定独立核算，自负盈亏，该项目如造成损失按内部承包协议由刘雷承担，与赵慎运及上诉人没有关系，仅是被上诉人与刘雷之间的双方约定。综上，上诉人自始至终均未向被上诉人主张相应权利，不存在无法主张的客观障碍，其所称诉讼时效中断缺乏事实及法律依据，上诉人怠于行使权利，所产生的法律后果应由其自行承担，原审法院认为上诉人缺乏向被上诉人主张权利及证明赵慎运系被上诉人委托履行职务行为的证据，事实认定准确，法律依据充分，请求法院查明相关事实，依法驳回上诉人的上诉请求。李海文向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告给付原告李海文工程款88,360元；2.请求本案的诉讼费用由被告负担。一审法院查明，2015年5月15日，原告与宏盛建业投资集团有限公司就京台高速鲁苏界治超检测站改造工程签订了外墙施工合同，对于治超站房屋外墙进行施工。2015年7月15日竣工，原告施工工程款未能得到结算，其后于2019年4月向当时合同签订时的委托代理人刘慎运电话索要过工程款。2021年1月13日原告向该院提起诉讼。另查，被告于2016年4月14日进行了工商登记变更，将住所地从上饶市广丰区变更为江西省上饶市广丰县金豪大厦四楼。该住所地真实有效并沿用至今，在此期间，原告未向被告主张过权利。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为三年。本案中，被告不是原告签订合同的相对人，被告亦否认刘慎运为其单位职工在履行职务行为，原告自工程竣工后，虽有向刘慎运索要工程款的电话录音，但没有向被告主张权利及证明刘慎运是受被告委托履行职务行为的证据，故不能产生诉讼时效的中止、中断。故被告关于该案已过诉讼时效的辩解，能够成立，该院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告李海文的起诉。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。若当事人起诉时超出诉讼时效则丧失胜诉权，应当判决驳回其诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一审法院以李海文超过诉讼时效为由，裁定驳回李海文的起诉，适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2021)鲁0405民初149号民事裁定；二、本案指令山东省枣庄市台儿庄区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月二十四日书记员 张 婕