辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽10民终733号 上诉人（原审被告、并案原告）：大连欧莎装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区山东路172号2单元1层3号。 法定代表人：冷冰，该公司经理。 委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：商立阳，男，1991年12月8日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：谢艳艳，女，1979年4月6日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：卢红玲，女，1980年4月9日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：付长英，女，1970年8月20日出生，满族，住辽宁省铁岭县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：郭心诚，男，1978年11月12日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：黄学旺，男，1989年8月23日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：黄文平，男，1970年5月11日出生，汉族，住宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：吴俊富，男，1976年9月20日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：佟华，男，1974年2月7日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：商学宝，男，1973年4月13日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：冯继坡，男，1975年12月25日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：陈喜库，男，1973年10月6日出生，汉族，住吉林省九台市。 被上诉人（原审原告、并案被告）：运太友，男，1966年9月23日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：商学华，男，1969年2月十八日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：商立刚，男，1982年2月28日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：李玉卓，男，1966年2月26日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：卢洪祥，男，1978年10月17日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：邵永杰，男，1968年11月23日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 诉讼代表人：商学华，身份信息同上。 诉讼代表人：商立刚，身份信息同上。 以上十八名被上诉人共同委托诉讼代理人：吴兆亮，辽宁文正律师事务所律师。 以上十八名被上诉人共同委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。 原审被告（并案原告）：辽阳市文圣区欧莎品尚家居体验馆，住所地辽阳市文圣区中华大街十八号。 经营者：冷冰，该公司经理。 委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。 上诉人大连欧莎装饰工程有限公司与被上诉人商学华等十八人、辽阳市文圣区欧莎品尚家居体验馆劳动争议一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1216、1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人大连欧莎装饰工程有限公司与原审被告辽阳市文圣区欧莎品尚家居体验馆共同的委托诉讼代理人何前、被上诉人商立阳等十八人的共同委托诉讼代理人吴兆亮、赵洋到庭参加诉讼。经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连欧莎装饰工程有限公司上诉请求：1、依法判决撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1216、1265号民事判决。2、二审改判上诉人不向被上诉人给付77,120元。3、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定大连欧莎装饰工程有限公司与十八名被上诉人形成劳动关系，原审法院适用法律有严重错误。1、原审法院参照适用的法律是《辽宁省农民工权益保护规定》（以下称规定）第25条第二款，即“农民工与用人单位发生有关工资支付纠纷的，由用人单位承担举证责任。用人单位不能举证的，劳动保障部门或者仲裁机构应当按有利于农民工的原则处理。”原审法院明显援引有错误。《规定》第15条规定：“用人单位招用农民工，自用工之日起即与其建立劳动关系，并应当建立职工名册备查。”据此，用人单位招用农民工，与之建立的是劳动关系，才适用规定的调整。而本案中，上诉人并没有招用被上诉人作为劳动者，上诉人对被上诉人并不进行管理，与他们之间亦没有财产关系。本案是上诉人的分公司给欧莎品尚装修，这两个单位与上诉人是同一个老板，也不是分包与转包的关系，属于自己家干活，上诉人与被上诉人之间并无用工的行为，被上诉人是通过被上诉人商学华的承包而为商学华干活的人员，与上诉人之间并无任何关系。因此，原审法院所称参照适用农民工保护规定第25条这完全是建立在错误的法律适用基础之上的。2、在一审时，上诉人提供了文圣区劳动监察部门为被上诉人所作的笔录，在该笔录中，被上诉人中的人员明确称是被上诉人商学华雇佣了他们到这里干活，他们冲商学华说话，因此，这印证了上诉人所主张上诉人与商学华之间是承包关系，而不是上诉人雇佣了十八名被上诉人。查看原审判决第8页从下往上数第9行可知，原审在上述事实认定的证据中明确说明了“调查询问四名工人笔录”这正是文圣区劳动监察所作的笔录，证明了被上诉人都是由商学华雇佣的，根本不是上诉人所雇佣。上诉人也是小微企业，靠自己的努力进行经营，也不是国有大公司，对于上诉人的合法权益也应当维护。二、原审法院在没有事实根据的情况下，判决给付被上诉人日工资，这是错误的。1、原审法院对这十八名被上诉人确定的日工资分别为瓦工每天400元，力工200元，保洁每天180元，钻孔工每天300元，该日工资标准不是上诉人与被上诉人书面约定的，而都是由被上诉人自己申报的，原审法院此认定没有事实根据。其次，作为人民法院要想确定一个数据，至少要么有约定，要么有法定，至少得有行业调查、统计数据作为支撑，可是本案中一个都没有，就直接认定。最后，通过原审法院认定被上诉人索要伙食费不予支持一节就可以看出，被上诉人明显是没有根据的高额主张。上诉人与被上诉人之间既不是劳动关系，也不是雇佣关系，因此被上诉人的主张只能向他们的雇主商学华主张。2、关于施工天数。通过上诉人原审举的相关资料可知，瓷砖是在2018年5月20日订货的，21日到货的，由于2018年5月21、22日下雨，23、24日搬运沙子、水泥、瓷砖上楼，所以开工时间是在5月25日，而且原告的贴瓷砖工程订货共有四次，在2018年6月6日大批量订货交货完毕，瓦工的主要工作就结束了，从6月初至6月16日最后补一楼水吧台六角砖到货1人施工完毕，这期间主要是补砖贴铺，涉及的工程量很少，一个人足以完成，因此，总计的瓦工人数相对多的施工连续时间最长为12天，其余十几天由一个瓦工进行补砖贴铺，被上诉人申报时间严重超出客观事实天数，虚构事实。这些事实，上诉人提供订货的清单、打款时间等证据佐证。而原审法院对此以27天作为施工天数，6月16日只是补少量的砖，并不是所有瓦工施工的一致时间，本案中的8个瓦工只做少量的活儿（料已很少），每天还拿400元，这是不可能的。原审法院对此没有考虑实际工作情况，一概适用瓦工所有的工作时间，这是严重错误的。3、关于考勤记录。在仲裁时，仲裁员多次询问承包人商学华有无施工考勤记录，因为此瓦工活是他承包的，工人是他雇佣的，他当然有考勤记录。在仲裁时，也承诺可以庭后出具。然而，至一审结束，他都没有提供考勤记录。这个记录是瓦工具体的施工天数，被上诉人商学华至今不出示，就是在掩盖事实，混淆天数，为索要不切实际的所谓工资打基础。依据相关法律规定，被上诉人掌握重要证据不出示的，就应当作出对其不利的结论，原审时上诉人多次要求，可是原审法院对此不予审理和判决，这是错误的，请二审纠正。4、关于马秋成的调查笔录。马秋成的调查笔录被原审法院认定，但他并没有出庭作证，因此他的证人证言无效，并且他的陈述属于孤证，孤证不能作为定案根据。同时，马秋成与上诉人有恩怨，他与另一个股东与上诉人现在的法定代表人冷冰闹分家，为此严重影响了公司的经营，马秋成对冷冰抱有严重的成见，他所出具的所谓调查内容显失公平，这是为了帮助被上诉人打压上诉人的内容，因此结合其孤证的性质，不能采信，原审法院对此的采信是错误的。 商学华等十八人辩称，一、答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了农民工的合法权益，应依法予以维持。二、上诉人招用本案十八名农民工，并指派、管理这十八人进行相关工作，符合相关法律对农民工的界定。同时，答辩人处理工程外，还受上诉人指派、管理，对上诉人承包的其他工程进行施工工作。案涉工程无论是否属于上诉人所称的“自己家的活”，对上诉人来讲，均是受益人。如果按照上诉人“给自己家干活就不算劳动关系”的逻辑，我国所有私企员工均是为老板或者股东工作，那么员工与企业之间就均不存在劳动关系，这种理论明显是荒谬的。三、本案并不存在所谓的承包者，所有人员均是为上诉人工作。在之前的所有程序中，上诉人均没有提供与相关人员签订的承包合同，也没有提供相应的直接证据。纵观所有农民工案件，农民工人数少则十几，多则上百，用人单位不可能一个一个寻找聘用，通常用人单位先找到一个人或几个人，再由这一个人或几个人介绍其他人过来工作，这种介绍关系并不是法律上承包关系。四、案涉工程的工资标准就是由上诉人制定的，时任上诉人负责人之一的马秋成已经在仲裁笔录中明确，完全能够证据答辩人所主张的事实。至于上诉人所称马秋成与其他股东之间存在矛盾等，并没有相关证据予以证明，且这是其内部关系，与案件事实无关。五、答辩人再次强调，相关法律规定，农民工与用人单位发生的有关工资支付纠纷的，用人单位即上诉人承担举证责任。案涉工程施工时，上诉人派驻了监理人员进行监工和考勤，相关证据均应在上诉人处，现上诉人以答辩人未提供考勤记录为由，主张答辩人的请求并不成立，明显是将举证责任推给答辩人，并不符合法律规定。 辽阳市文圣区欧莎品尚家居体验馆二审辩称，同上诉人意见。 商立阳等十八人向一审法院起诉请求：2018年5月份左右，原告商学华、商立刚等十八人受被告文圣区欧莎品尚家具体验馆、大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司（已注销）指派，对被告文圣区欧莎品尚家具体验馆进行装修工作。经与被告的负责人马秋成协商后，确定瓦工工资为每人每天400元，力工工资为每人每天200元，技工工资为每人每天300元，保洁工资为每人每天180元，另外每人每天伙食补助费20元，根据工种不同，各人工作天数为3天至29天不等（详见明细）。工作完成后，虽经多次催讨，但被告至今未向原告支付任何款项。原告等十八人均为农民工，由于被告拒不支付劳动报酬的行为，导致原告的生活极其困难。因此，原告现依据相关法律规定，诉至法院，请求：1、判决二被告共同支付原告等十八名农民工工资款83,160元；2、诉讼费用由二被告承担。为支持其诉讼请求，商学华等十八人提供如下证据材料：证1、身份证，证明原告的主体身份。证2、二名被告的企业信息档案，证明二名被告的主体身份。证3、劳务工资支付单及光盘，证明原告工种、出勤天数、工资标准等，并由原告本人签名按手印确认。证4、询问马秋成笔录，证明原告为被告工作的事实及工资标准，瓦工每天400元，与被告法定代表人冷冰汇报并认可，项目经理宋涛负责相应的记工以及现场施工的事宜，当时的瓷砖一大部分来源于原有的库存。该笔录来源：仲裁庭庭后给马秋成所做的询问笔录。证5、仲裁裁决书，证明该案已经过仲裁前置程序。证6、送达回证，证明原告在仲裁裁定书法定期间内向法院提起诉讼。 文圣区欧莎品尚家居体验馆、大连欧莎装饰工程有限公司一审辩称：一、欧莎品尚是个体工商户，成立于2018年9月20日，当时原告商学华在2018年5月承包时品尚家居还没有成立，故原告起诉文圣区欧莎品尚家居体验馆主体有错误。二、十八名原告向二名被告索要工资与事实不符，被告不承担给付工资义务。在十八名原告中，被告与原告商学华之间是承包法律关系，即被告将案涉瓦工发包给了原告商学华，其他原告是商学华找的工人干活，被告与商学华之间进行结算，与其他原告没有关系。对此，原告在文圣区劳动监察曾作笔录，承认了是原告商学华找他们干活并由商学华向他们给付工资，这一事实表明本案中十八名原告向被告索要工资是错误的。三、原告在起诉状中自认的每天多少钱工资是原告自己申报的，该数额与被告无关，除原告商学华外，其余17名原告与商学华之间如何约定每天给付多少工资，是他们之间的关系。这些数额被告不认可，因为被告与他们之间并没有约定日工资。被告是专业的装修公司，装修工程都是按平方米计算价款，并不按日工资。因为日工资无法有效的监管承包人干活，只有以平方米计价才能有效约束承包人多劳多得。本案中，被告是将瓦工发包并按平方米计价的。所以，十八名原告向被告索要工资的工资数额也不成立。并且，被告进料的时间与原告申报的施工时间明显不符，证明原告的申报也不真实。综上所述，原告的起诉不正确，请人民法院依法驳回。为支持其抗辩，二名被告提供如下证据材料：证1、劳动保障监察调查询问原告卢洪祥笔录1份、询问邵永杰、冯继坡、黄文平笔录1份，证明商学华与被告之间是承包关系，该四名原告与商学华之间是雇佣关系。该笔录中四名原告明确陈述并签名按手印。陈述日工资是商学华定的，这就表明马秋成证言中由他定的瓦工一天400元是谎言。证2、天气查询单，证明2018年5月21日22日辽阳多云有中雨的事实。证3、订（补）砖表格、微信聊天记录、银行回单、订砖统计单，证明被告订购瓷砖数量、金额、付款的事实，被告具体施工的时间是在2018年5月25日开工，集中施工停止的时间是在6月6日，连续施工最长时间为12天，其余施工天数仅有少量人员负责铺砖，根本用不到4名以上的瓦工，原告的申报天数与事实不符，这些单证有订货的微信记录（营口的老板是王标，经手人陈齐彬；辽阳的老板冷冰，经手人是欧莎的李营）以及明细还有付款的银行回单等相关事实，证明了被告的相关主张。 文圣区欧莎品尚家居体验馆、大连欧莎装饰工程有限公司一审诉称，商学华等十八人以索要工资为由到辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会以二名并案原告为被申请人申请仲裁，该委做出辽市文劳人仲字（2019）17号《仲裁裁决书》，认定二名并案原告应当给付十八名被告66,020元，二名并案原告对此不服，认为不应当给付。事实、理由及证据同其上述答辩意见。 商学华等十八人一审辩称，并案原告应依法向商学华、商立刚等十八名农民工支付工资款。 一审法院认定事实：大连欧莎装饰工程有限公司2011年7月27日成立，2018年12月19日投资人由冷冰、马秋成、张春雨变更为孙海玉、冷冰。大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司于2011年8月4日成立，2019年12月25日注销。文圣区欧莎品尚家居体验馆于2018年9月20日成立。2018年5月份，大连欧莎装饰工程有限公司的投资人之一马秋成找到商学华，让其到文圣区欧莎品尚家居体验馆（尚未成立）进行瓦工装修，工资和大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司结算，双方系口头约定，没有签订书面合同。商学华介绍商立刚等17人共同到该址进行瓦工装修，告知：瓦工工资每人每天400元，力工工资每人每天200元，技工工资每人每天300元，保洁工资每人每天180元。在该工地，十八人按工种不同自报工作天数3天至29天不等，经商立刚等十八人自行计工：瓦工商学华出勤14天、商立刚29天、李玉卓24天、卢洪祥27天、邵永杰26天、吴俊富8天、佟华8天、商学宝8天，力工冯继坡17.5天、陈喜库12天、运太有12天、商立阳26.5天、黄学旺3天，钻孔工黄文平3天，保洁谢艳艳9天、卢红玲8天、付长英8天、郭心城4天。大连欧莎装饰工程有限公司未提供各商立刚等十八人的出工登记材料。2018年12月，马秋成从大连欧莎装饰工程有限公司退出投资。因工资一直未结算，商学华等十八人诉至辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会。辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日出具辽市文劳人仲字［2019］17号仲裁裁决，裁决大连欧莎装饰工程有限公司、大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司、文圣区欧莎品尚家居体验馆需向商学华等十八人全额支付拖欠工资66,020元。双方均不服，均向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，文圣区欧莎品尚家居体验馆向法庭提供了订（补）砖表格、聊天记录、订砖统计单、银行回单并加盖其公章确认，大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司也加盖公章予以确认。该组证据显示：大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司于2018年5月20日、5月27日、6月3日、6月5日向营口隆源陶瓷批量定购瓷砖，5月27日、6月5日、6月6日、6月7日、6月10日、6月11日、6月15日补订瓷砖，所购瓷砖于订砖或补订的第二日运到涉案施工地点。上述事实，有身份证、企业信息档案、劳务工工资支付单、调查询问马秋成笔录、仲裁裁决书、送达回证、调查询问四名工人笔录、订（补）砖表格、聊天记录、订砖统计单、银行回单及双方当事人当庭陈述在卷为凭。 一审法院认定，公民的合法权益受法律保护。本案中，商学华等十八人在商学华的带领下，受大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司的雇佣，到文圣区欧莎品尚家居体验馆将使用的经营住房进行务工，工作了一定时间，大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司即应负给付劳动报酬的义务。因该分公司已注销，其权利义务由大连欧莎装饰工程有限公司承接，故大连欧莎装饰工程有限公司应负给付义务。商立刚等十八人诉求大连欧莎装饰工程有限公司给付工资的请求于法有据，一审法院予以支持。文圣区欧莎品尚家居体验馆未与商立刚等十八人达成雇佣协议，商立刚等十八人施工时，该馆尚未成立，故该馆不负给付义务。关于大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司、大连欧莎装饰工程有限公司提出的系与商学华成立承包关系的抗辩意见，因未提供证据证明，一审法院不予采纳。关于商立刚等十八人的具体工资数额的认定，参照《辽宁省农民工权益保护规定》第二十五条（第二款）之规定，本案关于工资支付的举证责任在大连欧莎装饰工程有限公司，而其不能举出该方面证据，故各商立刚等十八人的出工天数主要以商立刚等十八人提供的出工表为准；根据文圣区欧莎品尚家居体验馆提供的订（补）砖表格、聊天记录、订砖统计单、银行回单，能证明从2018年5月21日第一批砖到货至6月16日最后一批补砖到货共计27天，根据装修公司一般经营模式、订（补）砖的数量及施工流程，该27天可视为瓦工施工天数；因商立刚等十八人提供的《劳务工工资支付单》中除瓦工商立刚出勤29天以外其他人的出勤天数均在27天之内，故该工资单中其他人的出勤天数，一审法院予以确认，而商立刚的出勤天数应按27天计算；因该工资单中力工黄学旺的人工费300元/天，超过陈述的力工工资标准200元/天，故黄学旺的力工人工费按200元/天计算；综上，大连欧莎装饰工程有限公司应承担给付商立刚等十八人工资77,120元的义务。关于商立刚等十八人主张伙食费一节，因马秋成笔录中未谈及伙食费问题，故该主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五条、《中华人民共和国公司法》第十四条（第一款）、参照《辽宁省农民工权益保护规定》第二十五条（第二款）之规定，判决：一、大连欧莎装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付商学华等十八人工资合计人民币77,120元（后附明细）。二、驳回商学华等十八人其它诉讼请求。三、驳回并案大连欧莎装饰工程有限公司、文圣区欧莎品尚家居体验馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，由大连欧莎装饰工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，商学华等十八人受大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司的雇佣，为文圣区欧莎品尚家居体验馆进行瓦工工作，大连欧莎装饰工程有限公司辽阳分公司应支付该十八人劳动报酬，因该分公司已注销，其权利义务由上诉人承接，故上诉人应负给付义务。上诉人上诉称其与商学华之间是承包关系，商学华雇佣的工人不应由上诉人支付工资，因商学华不具备用工资质，故对商学华拖欠的工人工资，亦应由上诉人清偿，上诉人该上诉理由无法律依据，本院不予支持。上诉人不认可用工资标准及工作天数，但未就该情况提供相应证据，一审参照订砖情况及商立刚等十八人提供的《劳务工工资支付单》计算工资并无不当，上诉人关于工资错误的上诉理由本院不予支持。 综上所述，大连欧莎装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连欧莎装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 墅 审判员 郁 岚 审判员 张丽丽 二〇二一年六月三日 法官助理尚莉莉 书记员胡子健