广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11552号上诉人（原审原告）：广东大地电影院线股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：刘荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：高梅，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗汉财，男，1981年6月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：丘子杰，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人广东大地电影院线股份有限公司（以下称大地公司）因与被上诉人罗汉财劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人大地公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、2019年4月罗汉财没有为大地公司提供劳动，大地公司无需向罗汉财支付2019年4月1日至4月30日期间的工资。罗汉财一审提供的英德市怡翠太阳影城等7个单位出具的证明，内容均为单位工作人员、投资人或股东与罗汉财就影院相关业务的沟通，并由单位加盖公章。从内容来看，证明中的工作人员、投资人或股东才是罗汉财是否为大地公司提供劳动的直接证明人，在未核实上述人员是否为证明出具单位的工作人员、投资人或股东以及证明内容是否为上述人员真实意思表达的情况下，由单位作为证明人出具证明并加盖公章，并没有单位负责人的签字，也没有出具证明材料的人的签字，更没有直接证明人的签字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，罗汉财提供的证明不得作为认定其为大地公司提供劳动的根据。根据民事诉讼法第六十三条的规定，罗汉财提供的证明应属证人证言。但在一审中，罗汉财既没有申请证人出庭作证，也没有提供证人不能出庭作证的相关证明。因此，原审判决以罗汉财提供的证明作为证据，认定罗汉财向大地公司提供了劳动，属于认定事实错误，适用法律错误。二、罗汉财严重违反大地公司的规章制度，大地公司有权解除与其的劳动合同，且无需支付任何补偿。如前所述，罗汉财提交的工作证明不得作为认定其向大地公司提供劳动的依据，其在2019年4月1日至4月30日期间未向大地公司提供劳动，在大地公司于2019年4月22日发出解除通知前，罗汉财已经构成单月连续累计旷工15天，严重违反了大地公司《员工手册》的规定，大地公司有权解除与其的劳动合同，且不支付任何赔偿金。即使罗汉财提交的工作证明可以作为认定其向大地公司提供劳动的依据，罗汉财在2019年4月1日至4月30日期间仅出勤9个工作日，累计12个工作日未提供劳动，也没有履行任何请休假手续，已经构成单月连续累计旷工12天。因罗汉财执行标准工时，在其出勤的9个工作日内，其未按大地公司规定时间提供劳动，也未履行任何请休假手续，迟到早退17次，严重违反了罗汉财《员工手册》的规定，大地公司有权解除与其的劳动合同，且不支付任何赔偿金。三、即使罗汉财提供的证据符合证据形式，大地公司也仅需根据其实际提供的劳动向其支付工资。根据罗汉财提供的工作证明的内容，罗汉财在2019年4月1日至4月30日期间提供劳动的时间为59.5小时，具体如下：在英德怡翠出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月1日，上午11:00-17:00，共计5个小时；在信宜粤喜出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月2日，上午13:00-19:00，共4.5个小时；在佛山市鼎旺出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月8日，上午13:00-17:00，共计4个小时；在广州启科出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月10日，上午10:00-17:00，共计6个小时；在佛冈天域出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月18日，上午11:00-17:00，共计5个小时；在佛山创天荟出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月15日、17日、19日、25日，共计30个小时；在云浮云碧公司出具的证明中，罗汉财提供劳动时间为2019年4月22日，上午11:00-17:00，共计5个小时。故大地公司仅需向其支付2019年4月工资3658.45元（10030元/月÷21.75天/月÷7.5小时×59.5小时）。综上，大地公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0104民初42259号民事判决，改判大地公司无需向罗汉财支付解除劳动合同赔偿金180540元、2019年4月1日至2019年4月30日期间的工资10030元；2.本案诉讼费由罗汉财承担。被上诉人罗汉财答辩称，一、罗汉财提供的7个工作证明符合证据形式，可以作为本案认定事实的依据。二、罗汉财从未严重违反大地公司的规章制度，大地公司解除与罗汉财的劳动合同属于违法解除，依法应当支付赔偿金。三、罗汉财提供的工作证明记载的工作时间为到达服务单位后开始提供工作的时间，但根据劳动法相关规定可知，工资发放依据的工作时间包括因工作需要的在途时间等必要时间，大地公司仅依据工作证明记载的工作时间计算2019年4月工资与法律规定不符，不应采纳。四、大地公司存在浪费司法资源、恶意拖延承担法律责任的行为。大地公司向原审法院起诉请求：一、大地公司解除与罗汉财劳动合同为合法解除，大地公司无需向罗汉财支付赔偿金；二、大地公司无需向罗汉财支付2019年4月1日-2019年4月30日的工资；三、本案诉讼费由罗汉财承担。原审法院查明，罗汉财于2010年5月20日入职大地公司，有签订劳动合同。每月固定工资10030元，通过银行转账发放上月工资，不需要签收。标准工作时间上班。双方劳动合同解除时间为2019年4月30日，大地公司以罗汉财旷工、将利用职务之便获取的客户信息资源随意作为自用、季度业绩表现不好等为由解除劳动合同。2019年8月13日，罗汉财作为申请人以大地公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付2019年4月1日至2019年4月30日工资10030元；二、被申请人支付2018年年度奖金10万元；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金254196元。经审理，该委员会于2019年10月9日作出穗劳人仲案[2019]6447号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2019年4月1日至4月30日期间工资10030元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金254196元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。大地公司不服上述仲裁结果，遂向原审法院提起本案诉讼。另，在上述仲裁裁决阶段，罗汉财提交以下证据：1.社保缴费历史明细表；2.个人所得税纳税清单；3.无固定期限劳动合同；4.调职调薪通知书；5.解除劳动合同通知书；6.荣誉证书；7.2016年度年终奖通知、2017年度年终奖通知；8.2018年任务分解；9.2018年连锁发展中心签约项目确认表；10.返岗通知书；11.工作日志底稿；12.工作证明；13.证人证言；14.登录公司OA系统、邮箱失败截图；15.加盟合作协议。原审诉讼中，大地公司为证明其主张，在本案提交以下证据：1.3份《劳动合同》；2.大地公司与佛冈县天域影视娱乐有限公司《合作协议书》；3.佛冈县天域影视娱乐有限公司实际投资人肖俊杰出具的《情况说明》；4.《关于广东大地电影院线有限公司所属广东省佛冈天域数字电影城违约处理意见函》；5.客户收（付）款入账通知（一）；6.客户收（付）款入账通知（二）；7.大地公司与广东优嘉电影传媒有限公司赤岗分公司于2016年3月14日签署的《院线加盟及数字版影片分账发行放映合同》；8.广东优嘉电影传媒有限公司实际控制人孙岩给大地公司连锁发展中心负责任冯家庆的投诉邮件截图；9.广东优嘉电影传媒有限公司、霍尔果斯优嘉影业有限公司工商信息；10.工作日志OA截图；11.返岗通知书及EMS快递单查询信息；12.违纪通知书及EMS快递单查询信息；13.员工手册；14.2018年大地院线连锁发展中心绩效考核政策；15.企业钉钉通知截图；16.解除劳动合同通知书；17.解除劳动合同通知的短信截图；18.罗汉财自2019年4月30日前12个月工资明细（自2018年4月至2019年3月）；19.大地公司于2018年2月12日给罗汉财发放2017年度奖金49104.5元的邮件；20.《仲裁裁决书》。原审庭审中，大地公司表示上述证据15的企业钉钉通知截图提供不了原件核对。罗汉财则为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.大地公司在劳动仲裁阶段提交的证据清单；2.企业信用信息查询截图；3.邮箱信息截图；4.邮件内容。关于离职前十二个月平均工资，罗汉财表示：应该为14122元，即固定工资10030元+奖金（2018年2月12日发放的奖金）49104.5元/12个月。大地公司则表示：应按照罗汉财2018年4月至2019年3月的工资10030元计算，确实有发放过49104.5元的奖金，但该奖金所属的年度为2017年度，只是在2018年2月发放，并不在计算平均工资的时间段内。对此，罗汉财表示：2017年度的奖金发放时间段在2018年2月，而其离职时间为2019年4月30日，该月份早超2018年的奖金发放月份，但由于大地公司一心解除与罗汉财的劳动关系，其并未按时向罗汉财发放2018年度的奖金，故罗汉财只能参照2017年的奖金计算。原审法院认为：关于工资。罗汉财在仲裁阶段提交的工作证明等证据确可初步证明其在2019年4月有为大地公司提供劳动；现大地公司主张罗汉财需以提交工作日志的方式考勤，但未能提交相应考勤制度已有效送达罗汉财的证据，应承担举证不能的法律后果，故大地公司主张罗汉财旷工理据欠缺，原审法院不予采信。因此，大地公司应支付罗汉财2019年4月1日至4月30日期间的工资10030元。关于劳动合同解除。承前所述，大地公司主张罗汉财旷工理由不成立。本案中，大地公司举证亦不足以证明罗汉财利用职务之便造成公司损失，或者罗汉财业绩不合格达到解除劳动合同程度，亦应承担举证不能的法律后果，故大地公司解除与罗汉财劳动合同构成违法解除，大地公司应向罗汉财支付违法解除劳动关系赔偿金。关于离职前十二个月平均工资的问题，罗汉财主张14122元/月的标准并表示包含年度奖金，但鉴于双方确认2018年2月发放的系2017年度奖金，而罗汉财在仲裁阶段主张的2018年度奖金并未获得裁决支持，现罗汉财亦并未就此提起诉讼，应视为认同裁决结果，故罗汉财主张的该部分奖金并入计算基数的依据不足，原审法院不予采纳，认定离职前十二个月平均工资计算基数应为10030元。经计算，大地公司应当支付罗汉财违法解除劳动关系赔偿金180540元（计算公式：10030元/月×9个月×2倍）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效之日起五日内，广东大地电影院线股份有限公司一次性向罗汉财支付2019年4月1日至4月30日期间工资10030元；二、判决生效之日起五日内，广东大地电影院线股份有限公司一次性向罗汉财支付违法解除劳动关系赔偿金180540元；三、驳回广东大地电影院线股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东大地电影院线股份有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕大地公司上诉请求的范围进行审理。关于大地公司是否应向罗汉财支付2019年4月1日至4月30日期间工资的问题。罗汉财为证明其在2019年4月已经为大地公司提供了劳动，提交了7个单位出具的证明予以证实。大地公司虽对上述证明不予确认，但确认上述7个出具证明的单位均是其加盟影院，属于罗汉财拓展维护的客户，则大地公司完全有能力对罗汉财提供的上述7份证明的真实性进行确认。现大地公司怠于履行其举证义务，应承担相应的法律后果。原审法院对上述证据予以采信，并无不妥。根据上述7份证明，足以证明罗汉财在2019年4月为大地公司提供了劳动。大地公司上诉提出，即使其确认上述7份证据的效力，也仅能证明罗汉财为其提供了不到60小时的工作。但罗汉财上述联系的单位均在外地，存在在途的时间。而且，大地公司亦确认，罗汉财作为业务员无法进行打卡，其考核主要是通过业绩量进行。故大地公司仅以上述证明中注明的时间确定罗汉财的工作时间，依据不充分。虽然罗汉财亦存在没有及时按照大地公司的要求提供工作日志的情况，但大地公司提供的证据不足以证明其已经将相应的考勤制度规定送达给罗汉财。因此，原审法院认定罗汉财在2019年4月1日至4月30日期间已经为大地公司工作，并判决大地公司向罗汉财支付该期间的工资，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。关于大地公司是否应向罗汉财支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。大地公司主张以罗汉财在2019年4月存在旷工、将利用职务之便将获取的客户信息资源自用、季度业绩表现不好等为由解除劳动合同。如上所述，罗汉财提供的证据足以证明其在2019年4月为大地公司提供了劳动。而大地公司主张罗汉财利用职务之便将获取的客户信息资源自用，但大地公司仅提供了案外人的情况说明，且没有提供证据证明该案外人就是涉案企业的实际投资人。故大地公司主张罗汉财违反劳动纪律的理由，不能成立，本院均不予采信。至于罗汉财季度业绩达不到要求，并不能当然地成为大地公司合法解除与罗汉财劳动关系的理由。因此，原审法院认定大地公司违法解除与罗汉财的劳动关系，并判决大地公司向罗汉财支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院亦依法予以维持。综上所述，大地公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东大地电影院线股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年六月二十二日书记员  陈泽如李芳荃