辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终740号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国华电科工集团有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路6号华电工程大厦A座9层。法定代表人：文端超，系公司董事长。委托诉讼代理人：辛雪松，系北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中州建设有限公司，住所地河南省长垣县博爱路6号。法定代表人：马景英，系公司董事长。委托诉讼代理人：王天军，系公司职员。委托诉讼代理人：李刚，系辽宁守衡律师事务所律师。上诉人中国华电科工集团有限公司因与被上诉人中州建设有限公司合同纠纷一案，中国华电科工集团有限公司不服铁岭县人民法院(2019)辽1221民初1726号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年12月28日作出(2020)辽12民终1348号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。铁岭县人民法院遂于2021年2月18日作出（2021）辽1221民初193号民事判决，中国华电科工集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国华电科工集团有限公司的委托诉讼代理人辛雪松，被上诉人中州建设有限公司的委托诉讼代理人王天军、李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国华电科工集团有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第三项；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、判令被上诉人给付上诉人款项7556931元；四、依法追加中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司作为第三人参加诉讼；五、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，对案件事实认定不清、适用法律错误，应依法撤销。1、原审法院以双方签订的《协议书》属于上诉人提供的格式条款文本为由，作出对上诉人不利的解释，既违反法律规定，也与基本事实不符。2、原审判决存在严重的程序错误，应当依法撤销并纠正。3、原审法院脱离双方合同约定的计价原则和标准，委托鉴定机构按照《电力建设工程概预算定额》进行造价鉴定，严重违反了法律规定和鉴定规范。4、原审法院采信并作为裁判依据的四份工程造价鉴定报告，其鉴定程序和鉴定方法都存在严重的错误，鉴定结论严重失实。5、被上诉人与上诉人签署的四份《工程建安施工合同》，对于工程价款、计价标准和支付方式均有明确的约定。双方在终止施工撤场时并未变更合同单价。6、原审法院毫无事实依据地认定双方结算“不能按照《四份建安施工合同》约定计算”，实属认定事实不清，应当依法纠正。7、原审法院认为“被告拟对原告增加工程价款18642358元”，实属有悖事实的无理认定。8、被上诉人主张的材料涨价、工程量变化、人工冬季施工降效、窝工、赶工及税负增加等补偿诉求，不符合双方约定缺乏事实基础，不应予以支持。9、案件发回重审后，原审法院流于形式，未能按照上级法院裁定，对案件实质问题进行详尽审查。10、原审法院未能依法追加中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司作为第三人参加诉讼，致使案件事实不能查明。中州建设有限公司辩称，1、本案协议书属于格式条款。2、本案一审不存在程序违法情况，鉴定意见可以作为鉴定依据。3、鉴定依据的材料是四份《结算书》是经过双方确认过的、经过质证的确定工程量的材料，具有客观性、真实性、合法性，可以作为鉴定的依据。4、本案双方原合同约定的是固定综合单价。双方在签订《协议书》时已明确约定解除原合同。双方解除原合同后，签订了《协议书》，还在《协议书》中约定了与原合同不同的结算方法，即“协商结算”。所以原合同的结算条款不再适用。5、双方订立协议书的目的：一是进一步明确增加工程款意图（合意）；二是确定协商增加工程款的结算方法。6、约定不明的处理。本案双方的《协议书》是独立于原合同之外的新合同，对价款约定不明时，应适用合同法六十一、六十二条的规定处理，而不适用七十八条的规定。7、《建安结算表》是上诉人拟定的，一审法院认定上诉人拟增加工程款18642358元正确。8、诉讼过程中被上诉人提交的证据充分证明材料涨价、窝工、赶工等事实的存在。9、本案工程量根据双方签订的协议、图纸、签证单、未完成工作量清单等即可确认，山东电建不参加诉讼。本案事实可以查清。10、。双方签订了解除合同协议书后，上诉人不但不履行，反而在双方发生争议后对被上诉人疯狂的打击报复。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中州建设有限公司（反诉被告）向一审法院起诉请求：1、要求判令被告立即支付工程款16731497.48元及利息（从原告将工程移交给被告撤出现场之日2017年12月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、评估费90万元由被告承担。中国华电科工集团有限公司（反诉原告）反诉诉讼请求：1、判令被反诉人给付反诉人款项人民币柒佰伍拾伍万陆仟玖佰叁拾壹元整（¥7556931元）；2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《3#4#机组脱硫超低排放改造工程建安施工合同》、《3#4#机组脱硝超低排放改造工程建安施工合同》、《5#6#机组脱硫超低排放改造工程安装施工合同》、《5#6#机组脱硝超低排放改造工程建安施工合同》，共计四份建安施工合同。被告（反诉原告）为合同发包方将辽宁华电铁岭发电有限公司改造工程发包给原告（反诉被告），原告（反诉被告）负责工程的施工和设备安装，工程合同总价款为36613100元，采用固定综合单价承包方式结算。施工过程中，因被告（反诉原告）施工图纸未及时到位、工程量发生变更、设备未能按约定及时进入施工现场，造成窝工、赶工、人工冬季施工降效，同时施工材料涨价、税负增加等情况。原告（反诉被告）无法再按上述合同约定继续施工，经双方协商同意解除上述合同，被告（反诉原告）制作出《协议书》交由原告（反诉被告）于2017年12月3日签字盖章，被告（反诉原告）于2017年12月4日签字盖章，双方协商一致签订《协议书》解除上述四份建安施工合同。被告（反诉原告）为《协议书》甲方、原告（反诉被告）为《协议书》乙方，《协议书》内容为：一、工程量确认：双方一致确认，乙方已完成合同约定施工范围及工作内容（以列举方式一一列明，见附件1)；未完成施工范围及工作内容(以列举方式一一列明，见附件2)。二、合同价款支付确认：截至本协议签订之日，就本工程乙方已收到甲方支付工程价款人民币叁仟壹佰壹拾叁万伍仟肆佰贰拾壹元整(￥31135421元)；乙方为甲方开具发票为人民币叁仟壹佰零伍万壹仟柒佰壹拾壹元整(￥31051711元)。三、对于乙方提出的材料涨价、工程量变化、人工冬季施工降效、窝工、赶工及税负增加等补偿诉求，双方本着尊重事实、依法合规的原则开展工作，协商达成共识后，一并计入结算额。四、撤场时间：本协议签署之日，甲乙双方签署的上述建筑安装施工合同全部解除。乙方应于2017年12月3日前将所属员工全部安全、平稳撤出施工现场(工程材料/资料管理、移交人员除外)；于2017年12月10日前，向甲方办理完成工程现场交接。五、甲、乙双方按乙方已完工程量办理结算，原合同最终结算成后，甲方及时办理支付，或乙方及时退返甲方超额支付金额。六、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份：自双方签字盖章后生效。有关本协议的未尽事宜双方友好协商，另行签订补充协议。《协议书》签订后，原告（反诉被告）于2017年12月10日与被告（反诉原告）办理完施工现场交接撤出现场。原告（反诉被告）撤出施工现场后，就已完工的工程量确认及工程款增补问题，派驻代表常驻被告（反诉原告）处进行核对结算，2018年2月5日被告（反诉原告）制作《铁岭超低、坪石超低、产业园脱硝改造、新乡(签证)建安结算统计表》一份，拟对原告增加工程价款18642358元，但未达成合意履行。2019年1月17日，原告（反诉被告）再次向被告（反诉原告）提交要求增加工程款的增补材料，被告（反诉原告）收到后于2019年4月8日制作《结算书》四份，核定了原告（反诉被告）已完工程量，原告（反诉被告）予以认可。2019年7月10日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送了传真文件，再次表明双方已启动了工程量核对工作，并已核定按照施工图、工程量签证单确定的原告（反诉被告）已完工程量，结果与上述《结算书》一致。2019年7月12日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）回复的传真件对原告（反诉被告）已完工程量最终进行了确认。但双方对已完工程量的工程价款因计算方式发生分歧，始终未能达成一致意见。案件诉至本院后，依据原告（反诉被告）申请，2020年4月14日，本院委托辽宁中洲工程造价咨询有限公司对已完工程量工程造价鉴定，最终结果为：原告（反诉被告）已完案涉工程量产生的工程价款为50749164.54元，鉴定费900000元。另查，被告（反诉原告）代原告（反诉被告）向施工人员支付的工资款4518526.5元；2019年4月3日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）另行签订了《辽宁华电铁岭发电有限公司1、2号机组低排放工程2号机抢工结算事宜备忘》一份，约定：被告（反诉原告）总承包的辽宁华电铁岭发电限公司2号机组改造工程部分项目已由原告（反诉被告）进行了施工，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付500000元工程款。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《协议书》是在平等自愿基础上签订的，不违反法律强制性规定，是合法有效的，对原告（反诉被告）与被告（反诉原告）都具有约束力，双方理应按《协议书》约定履行各自义务。现在原告（反诉被告）已经按《协议书》约定完成并办理完施工现场交接撤出现场的义务，被告（反诉原告）就应按《协议书》约定及时与原告（反诉被告）完成已完工工程款的结算。现在已经完工的工程量，通过《协议书》约定及原、被告双方事后多次核定已达成一致。而对于已完工程量工程价款的核算方式，原告（反诉被告）主张按实际发生的市场价格核算工程价款，被告（反诉原告）主张应按固定综合单价核算工程价款，此节在双方签订的《协议书》中并未明确约定，因该《协议书》是被告（反诉原告）提供的格式条款文本，存在约定不明的情况下，依法只能作出不利于提供格式条款一方的解释，既应按原告（反诉被告）主张实际发生的市场价格核算工程价款，依据市场价格依法通过鉴定确认。而且经过鉴定得出的已完工程量产生的工程价款，扣除被告（反诉原告）已经支付的款项后，所剩余应支付工程价款与双方对已完成工程工程款增补问题磋商过程中，2018年2月5日被告（反诉原告）制作《铁岭超低、坪石超低、产业园脱硝改造、新乡(签证)建安结算统计表》一份，拟对原告增加工程价款18642358元，也比较相近，符合客观实际，对当事人双方也较为公平。故原告（反诉被告）的主张，有事实根据和法律依据，本院应予支持。但已完工程量产生的工程价款应以工程造价鉴定为准，扣除被告（反诉原告）已经支付的部分，对诉求超出鉴定部分的主张，本院不予支持；其主张的另一工程50万元工程款，被告（反诉原告）无异议，本院予以支持；其对被告（反诉原告）反诉请求的辩解，合理合法，本院予以采纳。被告（反诉原告）的针对已经完工的工程量未确定、应按固定综合单价核算工程价款的辩解，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《协议书》，已经对四份建安施工合同解除后已完工工程量和结算进行了重新约定，理应按《协议书》约定履行义务，在有《协议书》新的约定后，视为对四份建安施工合同工程量和结算的变更，实际上的工程量也已经是按《协议书》约定和事后磋商确定的，已发生了变更，结算也就当然不能再按四份建安施工合同约定结算，应按《协议书》新约定结算，故其辩解无事实根据和法律依据，本院不予采纳；对其要求重新鉴定的请求，因已经作出的工程造价鉴定程序合法，并经庭审质证，具有证据的客观真实性，作为本案证据已经认证，故其要求重新鉴定的请求不予采纳；其要求追加第三人参加诉讼的请求，没有法律依据，因第三人与被告（反诉原告）之间的合同关系，依据合同相对性原则，与本案原告（反诉被告）不具有关联性，本院不予采纳。被告（反诉原告）反诉请求，无证据证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中国华电科工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中州建设有限公司支付工程价款15095217.04元（已完工程总价款为50749164.54元，扣除已经支付的工程价款31135421元和代付工资款4518526.5元）。二、被告（反诉原告）中国华电科工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中州建设有限公司支付另一工程价款500000元。三、以15595217.04元为基数，被告（反诉原告）中国华电科工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中州建设有限公司支付工程价款利息，自2017年12月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。四、驳回原告（反诉被告）中州建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）中国华电科工集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件诉讼费115371.3元、鉴定费900000元、反诉案件诉讼费64698.5元，由被告（反诉原告）中国华电科工集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中国华电科工集团有限公司提交了如下四组证据：1、涉案单位工程开工报审表和施工开工报告，拟证明一审原告（反诉被告）出具报审文件，在取得图纸资料后，涉案工程已经具备开工条件。2、工程联系单和传真，拟证明一审原告（反诉被告），施工进度迟延，一审被告多次督促一审原告，按进度要求加快施工。3、电子邮件截图和协议书，拟证明上诉人与被上诉人就工程撤场事宜进行了多轮磋商，就该协议书的内容均进行了修改，不存在格式条款。4、投标文件，拟证明涉案工程经过严格的招投标程序，被上诉人投标后，以最低价中标，上诉人与被上诉人据此签署《施工合同》，该合同经协商一致且经法定程序，不能变更合同价款。被上诉人提供其他工程协议书一份，拟证明协议书重是复使用的。被上诉人质证意见如下：1、开工报告和报审表记载的时间节点与施工过程中真实的时间节点不符。被上诉人一审提交的证据已经证明了图纸晚到的事实，上诉人本次庭审主张的交付时间早于图纸的出图时间，证明本组证据记载的时间不是实际的时间，其证明目的不成立。2、涉案工程为如期完工是上诉人原因所致，包括图纸、设备晚到、上诉人设计变更等，该组证据仅能证明上诉人称督促施工进度的事实，但不能证明工程最终逾期是被上诉人原因。3、电子邮件截图和协议书文本证明被上诉人提出的条款未被采用，最终签署的条款是上诉人拟定的，强加给被上诉人。因此协议条款不是协议的结果。4、投标文件只能证明被上诉人程投标事实，不能证明上诉人主张的其他事实。上诉人质证意见为，这份协议真实性没有异议，但这些文件都经过双方充分的沟通和协商，结算是在终止合同之前的，要先结算后终止合同。本院认为，对上诉人提交的证据3予以采信，对证据1、2、4不予采信。对被上诉人提交的证据真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。可以证明本案双方新签订的协议书没有“按原合同约定”的条款。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案上诉人与被上诉人于2017年12月4日签订的《协议书》系上诉人与被上诉人在多轮磋商后共同达成的，《聊天记录》可证明早在《协议书》签订前双方对调增工程款就形成了合意，并进行磋商，只是数额未最终确定，故《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。原审法院认为“被告拟对原告增加工程价款18642358元”并无不当,对上诉人认为原审法院无理认定该事实的上诉理由不予支持。被上诉人主张的材料涨价、工程量变化、人工冬季施工降效、窝工、赶工及税负增加等补偿诉求，系双方当事人在《协议书》中明确的条款，符合法律规定，对上诉人认为“不符合双方约定缺乏事实基础，不应予以支持”的上诉理由不予支持。关于案涉工程价款如何确认的问题。首先，该《协议书》对双方签订的原四份施工合同予以解除，同时对被上诉人提出的因施工期间材料涨价、工程量变化、人工冬季施工降效、窝工、赶工等因素导致施工成本增加对工程价款予以增加的请求，上诉人同意协商后一并计入结算额，可见双方在签订《协议书》时已明知实际发生的工程价款已远高于原合同约定的工程价款。其次，被上诉人提供双方在其他工程中签订的协议书中记载“五、甲、乙双方按原合同约定，依据乙方完成的工程量办理结算，原合同最终结算完成后，甲方及时办理支付，或乙方及时退返甲方超额支付金额。”而本案双方签订的协议书中没有“按原合同约定”的条款。双方在比较接近的时间内签订两份内容高度相似的协议书，但在关键的结算方式上存在明显区别。本案双方签订的新《协议书》中明确“有关协议的未尽事宜双方友好协商，另行签订补充协议。”综上，双方在本案《协议书》中多处条款表明不再依据原合同结算条款，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，即应按照《协议书》签订的时间2017年履行地市场价格确定。关于鉴定程序是否违法的问题。本案中鉴定机构具有合法有效的鉴定资质，且鉴定程序合法。鉴定机构采用的已完工程量虽系中州公司提供，但该工程量是2019年4月8日双方收发的《结算书》中双方已经共同确认过的工程量，对该节事实，在双方履职职员相互微信截图亦予以印证，故鉴定机构造价所采用的工程量实质上是双方已确定的工程量，也已经在庭审过程中经过质证认定。上诉人主张鉴定报告不能作为定案依据，原审程序违反法律程序规定，鉴定程序和鉴定方法存在错误，没有事实和法律依据，对其不予支持。对上诉人重新鉴定的申请不予采纳。关于上诉人主张本案应追加中国电建集团山东电力建设第一工程公司作为第三人参加诉讼的问题，本院认为，中国电建集团山东电力建设第一工程公司未参加诉讼不影响法院对案件事实的查清，故该上诉请求不予支持。综上所述，上诉人中国华电科工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180069.80元（分别预交115371.30元、64698.50元）,由中国华电科工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  兴 龙审 判 员  滕洪跃审 判 员  高 健二〇二一年六月三十日法官助理  刘 颖书 记 员  丁昱人