山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3830号上诉人（原审被告）：平邑开元新型建材有限公司，住所地平邑县浚河路新城区327国道以东、银花路以北，统一社会信用代码：91371326793927139Q。法定代表人：李玉山，总经理。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成元，男，1976年8月26日生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：夏连海，平邑流峪法律服务所法律工作者。上诉人平邑开元新型建材有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人张成元劳动合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初8502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开元公司的法定代表人李玉山及其委托诉讼代理人廉勇，被上诉人张成元及其委托诉讼代理人夏连海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方并不具有劳动关系，双方是不定时间的临时用工关系，干一天就记工一天，发放一天劳务费。并且被上诉人是平邑县水利局打井队正式职工，与上诉人明显属于劳务关系，一审判决认定上诉人与被上诉人是劳动关系，没有依据，与事实严重不符。二、即使双方是劳动关系，上诉人于2018年11月解除了劳动关系。上诉人制定并颁布了规章制度，规章制度第二条第一款规定：后勤人员每月26天工作制，一线生产工人实行30天工作制，因事病假实际出勤不足工作日者，按不足天数从工资中扣除。第一条第八款第（4）项当月累计旷工5日以上者给予除名。2018年11月，被上诉人没有请假仅出勤15天，上诉人已经辞退被上诉人，被上诉人应自2018年12月再次上班时计算工龄，一审判决认定事实错误。三、一审判决上诉人支付的经济补偿金没有依据。自2019年8月开始，因市场行情不好，公司就没有接新单，新冠疫情出现后对上诉人国内外市场造成严重影响，在长达一年之久的时间里，上诉人均给被上诉人按正常提供劳务一样发放劳务报酬，致使公司严重亏损，无力承担。2020年9月24日，公司降低被上诉人报酬20%，由月工资5400元，降为4400元，该行为明显属于不可抗力，并非变相辞退。被上诉人以此为借口擅自离职，经短信通知拒不上班。被上诉人要求按照辞退职工的规定支付的经济补偿金的诉求，没有事实和法律依据。张成元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实与理由不属实，且已经在一审庭审中审理查明。上诉人上诉无法定事实和理由，上诉人滥用诉讼权利，增加了被上诉人的诉累，故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张成元向一审法院起诉请求：1.依法解除张成元与开元公司的劳动关系；2.开元公司支付张成元经济补偿金45600元（4800元/月×9.5年）；3.开元公司支付张成元未签订劳动合同的双倍工资52800元（4800元/月×11月）；4.开元公司支付张成元自2020年10月份至劳动合同解除之日的工资，每月按照4800元；5.开元公司补缴张成元至劳动合同解除之日的社会保险费用；6.诉讼费用由开元公司负担。一审法院认定事实：开元公司系2006年9月27日登记设立的有限责任公司；张成元系具有完全民事行为能力的自然人。2011年8月，张成元入职开元公司从事电焊工工作至2020年9月，公司按月发放工资，双方未签订书面劳动合同，公司亦未为张成元缴纳社会保险费用，2020年9月份因双方发生争议，张成元离开开元公司。2020年9月25日，张成元以开元公司未为其缴纳社会保险费用且违法辞退其本人为由向平邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与开元公司的劳动关系，并要求开元公司支付经济补偿金45600元、支付未签订劳动合同的双倍工资52800元、支付拖欠工资及补缴社会保险费用。2020年11月19日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第150号仲裁裁决书，裁决开元公司支付张成元2020年9月份工资4800元，并驳回张成元的其他仲裁请求。2020年12月3日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会将该仲裁裁决书送达给张成元，张成元于2020年12月14日诉至一审法院。同时查明，诉讼过程中，开元公司已经支付张成元2020年9月份工资4800元。张成元与开元公司劳动合同解除前十二个月的平均工资为4800元。一审法院认为，张成元、开元公司对张成元自2011年8月至2020年9月在开元公司从事电焊工工作均无异议。张成元在开元公司从事电焊工工作期间，开元公司对张成元进行考勤并按照考勤记录按月发放工资，因此，开元公司的各项规章制度适用于张成元，张成元受开元公司的劳动管理，开元公司为其发放劳动报酬，张成元提供的劳动是开元公司业务的组成部分，张成元与开元公司之间存在事实劳动关系。张成元在开元公司工作期间，开元公司一直未为其缴纳社会保险费用，张成元依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定要求解除与开元公司的劳动关系，予以支持；张成元与开元公司自2011年8月至2020年9月存在劳动关系，张成元自2011年8月至2020年9月在开元公司工作九年零一个月，开元公司应按照九个半月的工资标准支付其经济补偿，张成元与开元公司劳动合同终止前十二个月的平均工资为4800元，因此，开元公司应支付其45600元的经济补偿金；开元公司支付劳动者工资系按考勤记录以每天160元的标准按月发放，自2020年10月份起，张成元已不在开元公司工作，没有考勤记录，因此，张成元要求开元公司支付其2020年10月份至解除劳动合同之日的工资的诉讼请求，不予支持；社会保险经办机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者与用人单位就欠费问题发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，因此，张成元要求开元公司补交社会保险费用的诉讼请求不属于法院审理范围。综上所述，张成元合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决：一、解除张成元与平邑开元新型建材有限公司的劳动关系；二、平邑开元新型建材有限公司于本判决生效后五日内支付张成元经济补偿金45600元；三、驳回张成元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平邑开元新型建材有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定,二审法院仅针对上诉请求中的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；2.上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。关于第一个争议焦点：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，被上诉人于2011年8月至2020年9月份在上诉人处工作，被上诉人在上诉人处工作期间从事上诉人安排的有报酬的劳动,并接受上诉人的管理,其提供的劳动亦属于上诉人业务的组成范围,一审法院据此认定双方存在劳动关系,具有事实及法律依据。上诉人主张双方为劳务关系，但未提供证据证实，本院不予采信。上诉人主张被上诉人因不遵守单位考勤管理制度，劳动关系应自被上诉人上班时重新计算，但上诉人既未提供证据证明被上诉人有违反公司管理制度的行为，也未提供证据证明双方据此解除劳动关系，一审法院认定双方劳动关系的存续期间并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点：被上诉人的离职原因系因上诉人未依法缴纳社会保险，双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者单方解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定,被上诉人主张的经济补偿金符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平邑开元新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年六月二十八日书记员 宋 莹