湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终540号上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司，住所地：鄂州市鄂城区武昌大道382号。法定代表人：黄朝君，该公司经理。委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：何五连，男，1967年1月26日出生，汉族，住鄂州市华容区，该公司员工（代理权限：特别授权）。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北东吴物流有限公司（原名湖北东吴置业有限公司）。住所地：鄂州市经济开发区创业大道。法定代表人：周艳林，该公司经理。委托诉讼代理人：许秋丽，北京奥东（武汉）律师事务所律师（代理权限：一般授权）。委托诉讼代理人：姜长明，男，1965年1月20日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，该公司员工（代理权限：特别授权）。上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司（以下简称凤凰建安公司）因与上诉人湖北东吴物流有限公司（以下简称东吴物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，鄂州市鄂城区人民法院于2018年11月7日作出（2018）鄂0704民初656号民事判决书，因东吴物流公司不服该判决提起上诉，本院于2019年3月26日作出（2019）鄂07民终109号民事裁定书，将本案发回重审。后鄂州市鄂城区人民法院另行组成合议庭于2021年2月5日作出（2019）鄂0704民初1174号民事判决，凤凰建安公司、东吴物流公司对该判决均不服向本院提起上诉。本院于2021年4月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人凤凰建安公司的委托诉讼代理人张家泳、何五连，上诉人东吴物流公司的委托诉讼代理人许秋丽、姜长明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凤凰建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由东吴物流公司一次性支付工程款5310649.75元，利息496727.62元（自2016年7月4日起按年利率6%暂计算至2018年1月24日止，后期利息以5310649.75元为基数，按年利率6%计算至还清之日），以上合计人民币5807377.37元，与一审判决合计人民币3871128.85元相差1936248.52元，请二审法院依法纠正；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方应依据合同约定对工程款进行结算，不应当再进行工程造价鉴定。双方签订的《湖北省建设工程施工合同》明确约定“承包人交付结算书28日内，发包人应核定审计结果，如在该期间未得出审计结论，则视为认可乙方结算书”。上诉人已向东吴物流公司提供工程结算书4本，东吴物流公司也出具收条一张，但其未按合同约定28天内出具审计结果，因此，应当依据工程结算书对工程款进行结算，而不应当再进行工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。二、湖北公力工程咨询服务有限公司工程造价鉴定意见书鉴定工程造价（不含争议项）结论不具有专性、科学性和公正性，少认定的工程造价（不含争议项）金额高达1774834.09元，应当进行补充鉴定或重新鉴定。虽然上诉人早在一审过程中已经提出书面异议，但鉴定机构、一审法院既未进行纠正，也未依法给予合理的解释和说明。1、关于2#综合楼、4#号仓库桩基挖出淤泥及施工道路淤泥说明（见附件1），淤泥外运单价鉴定机构已计算出淤泥外运单价12.31/立方米，经上诉人造价人员分析，淤泥外运单应增加一个装载机装车“子目”价5.03元/立方米，增加费用24588元。2、P6抗渗混泥土增加费用，应按40元/立方米计算，详见商品混凝土供贷方提供的商品混凝土买卖合同及鄂州市宏洋建材有限公司提供的P6抗渗混凝土价格上调的说明（见附件二），应增加1576.62立方米×（40元-13元）＝42568.74元。3、商品砼泵送及运输费不应扣除，按东吴物流公司招标文件编制说明（见附件三）第一项：“1#2#综合楼”，第18条“预算时商品砼未计算泵送及运输费”，第二项“1#2#3#4#综合楼”，第14条“预算时商品砼未计算泵送及运输费”。上诉人在投标文件、中标投标总价中没有计算泵送及运输费（见附件四），鉴定公司不顾事实擅自扣除泵送及运输费904570.68元是毫无根据的。4、1#-4#仓库室内原定正负零标高为：16.94。东吴物流公司于2014年6月24日的变更通知单改变为正负零标高17.54（见附件五）。鉴定公司的资料由于复印的原因印成了17.5，并按此标高鉴定造价。东吴物流公司监理签字的“工程联系函”（见附件六）也确定证实正负零标高为17.54，所以鉴定公司应按17.54鉴定造价，应增加费用22000元。5、东吴物流公司项目中桩实验需要黄沙400吨，经协商由上诉人提供黄沙（见附件七），黄沙费由东吴物流公司承担，应增加费52538.40元［360吨（鉴定公司确认40吨）×145.94元每吨］。6、湖北公力公司在工程造价鉴定定意见书第五条“鉴定意见”第（一）中，变更调减部分确定调减金额2469409.37元，与上诉人造价人员存在较大分岐，上诉人要求对调减部分工程量现场核实，调减金额重新核对，仅仅在设计变更调减、未施调减、签证单桩基调减累计多扣减576099.69元，在水电消防工程方面又多扣减152468.58元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条规定“鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问，当答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证”。三、本案应以招投标文件作为结算依据确定当事人的权利义务，支付工程价款。《中华人民共和国招标投标法》第四十六“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并参照该解释（二）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯上诉人合法权益，恳请二审法院认真查明事实真相，依法支持上诉人的上诉请求。东吴物流公司辩称：一、当事人双方在《会议纪要九》中对原合同结算方式做了变更，进行工程造价鉴定合法有据。2016年6月2日，双方签订了《会议纪要九》，其中第四条明确约定：“乙方负责6月5日前，按照《湖北省建设工程合同》的有关规定，向甲方提供本项目的竣工结算，以便甲方提交审计单位进行审计。届时乙方负责按照审计单位的要求，按时安排有关人员配合审计”。根据该条内容约定，双方同意甲方将竣工结算文件提交审计单位审计，乙方配合，因此，2016年6月6日，凤凰建安公司将四本工程结算书交由东吴物流公司签收，东吴物流公司收到结算书后委托第三方进行造价审计，但因凤凰建安公司不配合致使审计未果，该事实已在一审判决中予以确认。由于凤凰建安公司的原因，竣工结算一直未能完成，为查明案件事实，法院根据东吴物流公司的申请委托第三方进行工程造价鉴定，合法有据。二、湖北公力工程咨询服务有限公司工程造价鉴定意见书是确定工程价款的重要依据。涉案工程在施工过程中，工程量有增、有减，委托第三方机构进行造价鉴定更为客观、公正。本案对工程价款无争议项的部分，法院应当依法予以认定，对于有争议项的部分，东吴物流公司坚持上诉意见，请求法院根据客观事实，依法认定。三、本案《建设工程施工合同》合法有效。本案合同是通过招投标程序签订的合同，属于备案合同，到目前为止，双方认定的涉案合同仅有一份，凤凰建安公司认为案涉合同与中标合同不一致的理由不成立。综上，凤凰建安公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。东吴物流公司上诉请求：1、请求对一审判决工程款的部分内容改判，未施工部分工程款882594元予以扣除；2、请求改判凤凰建安公司赔偿上诉人东吴物流公司因质量缺陷造成的损失1188000元；3、请求改判凤凰建安公司支付误期罚款1223987元；4、请求改判一审司法鉴定费由双方各自承担；5、一、二诉讼费依法裁决。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、涉及变更争议造价882594元的工程款应予扣除。该款项是图纸中的屋面地板砖费用，在招标编制说明及控制价中无此地板砖项，后招标答疑中要求按图施工，图纸中有屋面地板砖，但在2014年11月26日涉及屋面地板砖已被取消，现场也未实际施工，没有发生的项目费用理应在工程款中扣除。二、凤凰建安公司赔偿上诉人因工程质量造成的损失1188000元。多份证据证实房屋工程交付使用前，存在墙面渗水、屋面漏水等质量缺隐，为了尽快验收交付，凤凰建安公司在2016年4月28日验收时出具了承诺书，承诺“我们必须无条件的在2016年5月5日前，按照贵公司股东业主和市直有关部门在竣工验收时提出的施工质量要求对存在的各项缺陷问题认真负责地整改，届时邀请贵公司股东业主再次验收，直至贵公司股东业主满意。否则，贵公司有权对各项缺陷自行处理，所产生的一切费我公司双倍承担”。虽然房屋竣工交付使用，但墙面、房屋漏水问题一直没有得到解决，凤凰建安公司曾经维修几次，但不能彻底有效的解决问题，不仅影响了上诉人正常经营，还造成了严重损失，无奈上诉人只能按承诺约定自行处理。为解决问题，上诉人自行出资修建天面彩钢棚，支出费用1188000元。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成损失承担赔偿责任”，根据上述事实和法规定，该部分因质量维修造成的损失、支出的费用应由凤凰建安公司承担。三、工程逾期交付，凤凰建安公司赔偿上诉人逾期违约金1223987元。工程施工合同明确约定“开工日期为2014年5月18日，竣工日期为2014年11月18日，合同工期180日，每提前一天按3000元予以奖励，每误工一日按3000元计赔偿款”。工程是2016年4月28日竣工验收，被上诉人工程逾期527天，按照司法鉴定意见，误期赔偿费1223987元，《中华人民共和国合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，根据上述事实和法律规定，凤凰建安公司构成违约，应当承担违约责任。四、一审司法鉴定费应由双方合理分担。一审司鉴定费全部由上诉人垫付，请求法院依法裁判。综上，一审法院认定错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉人请求。凤凰建安公司辩称：一、设计变更造价882594.57元，凤凰建安公司在投标文件及中标投标总价无地板砖此项报价，东吴物流公司在招标文件“编制说明”及控制价中也无此地板砖项，此设计变更造价并不存在，因此不应列入争议项部分。二、东吴物流公司长期拖欠工程款，至今都未履行合同付款义务是不争的事实。但东吴物流公司却故意将工程竣工验收合格与工程质量维修问题混为一谈，回避本案的关键和实质，在没有任何实质证据支持的情况下，故意拖延付款时间达5年之久。三、工程按期交付，根本不存在逾期违约金1223987.48元。主要理由是，2016年4月22日《会议纪要八》明确载明“正式竣工验收的时间确保在4月30日之前完成”，该文件下方有双方负责人及与与会人员签字认可，意思表达明确具体，与其后形成的《会议纪要九》相一致，也与2016年4月28日正式通过建设工程竣工验收日期相一致，形成完整的证据链，建设单位变更竣工验收日期的真实性不可否认，鉴定公司就该部分的陈述内容事实既不准确，也不公正。综上，东吴物流公司的上诉意见既无事实依据，也无法律依据，恳请法院驳回东吴物流公司全部上诉请求。凤凰建安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款6966916.99元及逾期付款的利息649354.84元（从2016年7月4日起按年利率6%计算至2018年1月24日止，后期利息按年利率6%计算至付清之日），合计7616271.83元；2、判令由被告承担本案诉讼费用。东吴物流公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付因工程质量不合格导致房屋严重漏水，造成反诉人货物损失和反诉人自行修理增建屋面顶篷费用共计人民币2000000元；2、判令被反诉人因工程质量不合格导致的消防设施无法投入使用、地面水磨石严重开裂、下沉及其他质量问题（如墙面漏雨等）进行全面修复和赔偿反诉人的全部经济损失（具体金额按鉴定结论据实结算）；3、请求依法判令被反诉人向反诉人支付延期交付工程违约金共计人民币1650000元；4、判令反诉被告承担本案诉讼费用与鉴定费用。一审法院认定事实：东吴物流公司因建设湖北东吴置业有限公司副食仓储项目1#、2#综合楼及1#、2#、3#、4#楼对外招标，凤凰建安公司中标后，于2014年5月7日，双方签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同约定发包人为东吴物流公司，承包人为凤凰建安公司。双方就工程概况，工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、双方承诺，合同生效、专用条款、工程计量和计价、提前竣工奖与误期赔偿费、工程价款支付、竣工结算与结算款、质量保证、质量保修期等进行了约定。其中约定开工日期为2014年5月18日，竣工日期为2014年11月18日。约定合同价款为合同范围内的工程量总价包干40961582.55元。约定每提前一天按3000元予以奖励，每误工一天按3000元计赔偿款。在工程价款支付中约定主体完工支付已完工程量进度款50%；粉刷、水电等全部完工支付已完工程量进度款50%；全部完工验收合格后，支付至总造价95%；竣工后预留5%保证金，一年后结尾款。双方对于结算时间约定承包人交付结算书28日之内发包人应核定审计结果，如在此期间未得出审计结论，则视为认可结算书。合同还约定质量缺陷责任期为六个月，质量保修期为地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为三年；装饰装修工程为两年。该工程在施工过程中，因实际需要工程变更及增加工程量，以及在施工过程中发现地坪水土流失造成水磨石地面地坪开裂、墙面渗水、天面漏水等问题，双方多次为此召开会议进行协商并形成会议纪要。2016年4月28日，双方签订建筑工程竣工验收报告，涉案副食百货仓储项目交付给被告使用。2016年6月2日，双方就施工质量仍存在的问题签订《会议纪要（九）》，其中第四条约定“乙方负责在6月5日前，按照《湖北省建设工程施工合同》的有关规定，向甲方提供本项目的竣工结算文件，以便甲方提交审计单位进行审计”。2016年6月6日，凤凰建安公司将四本工程结算书交东吴物流公司签收，东吴物流公司收到结算书后委托第三方进行造价审计，但中途原告未配合致使审计未果。2020年9月8日经鄂州市鄂城区法院委托，湖北公力工程咨询服务有限公司对《湖北东吴置业有限公司副食百货仓储项目1#、2#综合楼、1#、2#、3#、4#楼工程》项目工程造价进行鉴定，鉴定工程造价（不含争议项）为41030741.25元，其中合同内容部分为40799582.55元，变更调增部分为2727568.07元，变更调减部分2496409.37元。争议项部分：1、误期罚款争议造价1223987.48元，合同约定开工时间为2014年5月18日，合同约定竣工日期为2014年11月18日，实际开工时间为2014年5月28日，竣工验收时间为2016年4月28日。2、签证争议造价195074.41元，此部分签订单签字不完善，具体如下：（1）签证单2014年5月20日、2014年5月29日、2014年5月30日、2014年6月13日为施工单位及监理单位意见栏已签字，建设单位意见栏签字为暂不结算，此部分签证争议造价为121945.78元；（2）签证单2016年1月25日监理单位及建设单位意见栏未签字盖章，证明人郭某签字，此部分争议造价为5488.63元；（3）增加工程量清单2016年4月1日，建设单位签字为签字此向费用待双方协商后计价，此项争议造价为67640元。3、涉及变更争议造价882594.57元。2014年11月26日涉及变更屋面地板砖取消，改为20厚1:2.5水泥砂浆保护层。招标编制说明及控制价中无此地板砖项，后招标答疑中要求按此图施工（图纸中有屋面地板砖），现场实际未施工，故该变更中是否扣除屋面地板砖费用存在争议。4、关于2#综合楼、4#仓库桩基挖出的淤泥转运至港内回填的转运费用。由于工程量不明确作为争议项列出：工程已完工，淤泥也已经转运完成，工程量无法核实，鉴定被申请人于2020年4月16日补充的淤泥外运情况说明中2#综合楼桩基和4#仓储桩基的淤泥认可但工程量不确定；2#综合楼-4#仓储施工道路的淤泥不认可，安全文明施工费中已包含施工道路的费用。淤泥外运全费用单价12.31元/m3（综合费率12%，综合运距1公里以内）。该鉴定意见作出后，原被告双方对工程造价（不含争议项）金额无异议，但对争议项部分存在分歧，庭审时鉴定人出庭就争议部分进行了回复。一审庭审中，双方均确认了凤凰建安公司已经支付37690000元工程款项。一审法院认为：本案的争议焦点在于鉴定意见书中争议项部分如何认定的问题。关于第一项即误期罚款争议造价1223987.48元，根据双方之间的会议纪要记载，该工程延期系被告要求变更及增加工程量所致以及电梯未及时安装到位影响了工程进度所致，故要求原告支付延期交付工程的违约金不合理，该项费用不应在工程总造价中予以扣除。关于第二项签证争议造价195074.41元，此部分签证单签字不完善，虽然不完全具备合同约定签证的形式要件，但双方对原告实际完成了该争议项目工程的事实并无异议，故该部分费用应予计算。关于第三项设计变更争议造价882594.57元，招标文件的编制说明及控制价中没有地板砖项，实际上也并未施工，故该项费用不应扣除。关于第四项2#综合楼、4#仓库桩基挖出的淤泥转运至港内回填的转运费用，合同价款中包含安全防护、文明施工措施费，该部分费用已包含在其中，不应另行计算。综上，涉案工程价款金额计为41225815.66元（41030741.25元+195074.41元），东吴物流公司已支付37690000元，故其欠付工程款3535815.66元。凤凰建安公司要求东吴物流公司按年利率6%支付逾期付款违约金的诉讼请求，未违反法律规定，依法予以支持。东吴物流公司在反诉中请求支付因工程质量不合格导致房屋严重漏水，造成反诉人货物损失和反诉人自行修理增建屋面顶篷费用共计人民币2000000元，因房屋漏水属于保修范畴，货物损失无证据证实，房屋顶蓬系反诉原告自行增加的项目，故其诉讼请求依法不予以支持；请求依法判令被反诉人向反诉人支付延期交付工程违约金共计人民币1650000元，因该工程延期系反诉原告要求变更及增加工程量以及电梯未及时安装到位影响了工程进度所致，故依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（一）、（四）、（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、湖北东吴物流有限公司在本判决生效之日起十日内一次支付鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司工程款3535815.66元，利息335313.19元（自2016年7月4日暂算至2018年1月24日止），合计3871128.85元（后期利息以3535815.66元为基数，按照年利率6%计算至还清之日）；二、驳回鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回湖北东吴物流有限公司反诉的全部诉讼请求。本案案件受理费65115元，保全费5000元，合计70115元，由鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司承担34478元，湖北东吴物流有限公司承担35637元。反诉费18000元，由湖北东吴物流有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。东吴物流公司提交证据如下：《限期整改通知书》复印件一份。用以证明：因凤凰建安公司施工质量问题，致使东吴物流公司被鄂州经济开发区综合执法局查处。上述证据经庭审质证，凤凰建安公司对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，其认为该证据中列明部分不属于其维修范围，且时间超过2年质保期。凤凰建安公司在二审举证期限内未提交新的证据。对上述有争议的证据，本院认为：东吴物流公司提交的《限期整改通知书》中仅描述存在雨水管网、污水管网、电井串通现象，但该现象系施工原因所致、还是设计原因或使用原因所致，该通知并未说明，故该证据不能达到东吴物流公司证明工程存在质量问题的证明目的。庭审后，东吴物流公司向本院提交鉴定费发票一份，证明其向湖北公力工程咨询服务有限公司鉴定费用564000元；湖北公力工程咨询服务有限公司向本院出具《说明》一份。对其鉴定意见书中编号为01的设计变更第二条，标高由17.5改为17.54，在原鉴定报告基础上增加0.04标高，增加造价为13529.79元。上述证据经质证，凤凰建安公司对鉴定费用无异议，但认为鉴定费用应由东吴物流公司自行承担，且价款应按照合同结算；对鉴定机构说明中标高在原基础上增加0.04的事实认可，但认为应增加造价为22000元，而非鉴定机构认定的13529.79元，且鉴定机构可以对报告中的不客观不真实部分予以纠正，也应当对其上诉中涉及的非争议部分内容一并予以纠正，因此，凤凰建安公司提出对其他五项非争议部分进行重新鉴定的书面申请。东吴物流公司对鉴定机构说明认为，涉及标高的原始签证单没有其单位的盖章和公司领导签字，对效力不予认可，对变更说明的效力不予认可，对鉴定机构提出的价格亦不予认可。对上述争议的证据，本院认为：东吴物流公司向湖北公力工程咨询服务有限公司交纳的鉴定费用564000元有发票证明，故认定该费用已实际发生；对湖北公力工程咨询服务有限公司关于标高问题的修改意见，因原鉴定意见书所提交的鉴定材料因复印时将部分数据复印遗漏，现纠正后本院采信该意见。对凤凰建安公司针对其上诉涉及的其他五项非争议部分进行重新鉴定的书面申请，因该部分内容为鉴定意见书中的确定性意见，其未在法定举证期限内提出重新鉴定申请，且其重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，故本院对其重新鉴定的申请不予支持。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明，湖北公力工程咨询服务有限公司于2021年6月7日出具《说明》，对其原作出的《湖北东吴置业有限公司副食百货仓储项目1#、2#综合楼、1#、2#、3#、4#楼工程》工程造价鉴定意见书中1#-4#仓库室内正负零标高作出补充说明“若标高由17.5改为17.54，则在原鉴定报告基础上增加0.04标高，增加造价为13529.79元”。还查明，东吴物流公司向湖北公力工程咨询服务有限公司交纳工程造价鉴定服务费564000元，湖北公力工程咨询服务有限公司于2020年10月19日向东吴物流公司开具564000元的增值税普通发票一张。本案争议的焦点：1、涉案工程应依据施工合同约定的结算程序进行结算，还是依据工程造价鉴定意见书内容进行结算；2、涉案工程造价鉴定意见书能否作为本案判决依据，以及鉴定意见书中争议项部分如何认定；3、东吴物流公司反诉部分自行修建天面彩钢棚费用1188000元如何认定；4、鉴定费用如何处理。本院认为：（一）关于涉案工程应依据施工合同约定的结算程序进行结算，还是依据工程造价鉴定意见书内容进行结算的问题。2014年5月7日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第60.1条对结算的程序和时限予以约定“承包人交付结算书28日内，发包人应核定审计结果，如在此期间未得出审计结论，则视为认可乙方结算书”，2016年6月1日，双方签订的《会议纪要（九）》第四条约定“乙方负责在6月5日前，按照《湖北省建设工程施工合同》的有关规定，向甲方提供本项目的竣工结算文件，以便甲方提交审计单位进行审计。届时乙方负责按照审计单位的要求，按时安排有关人员配合审计”。2016年6月6日，凤凰建安公司将四本工程结算书交付至东吴物流公司签收，东吴物流公司收到结算书后即委托第三方进行造价审计，但因凤凰建安公司未配合致使审计未果。因此，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》中虽然约定凤凰建安公司在提交结算书28日内，东吴物流公司应核定审计结果，而东吴物流公司在收到凤凰建安公司结算书后，委托第三方机构进行造价审计，且审计未果的原因系凤凰建安公司未配合所致，不应归责于东吴物流公司未在收到结算书28日内得出审计结论，同时，双方签订的《会议纪要（九）》也约定了审计内容，故应当认定双方之间达成了以工程造价审计为结算依据的约定，而不应采信凤凰建安公司提供的结算书为依据认定工程造价。（二）关于涉案工程造价鉴定意见书能否作为本案判决依据，以及鉴定意见书中争议项部分如何认定的问题。湖北公力工程咨询服务有限公司系受法院委托对《湖北东吴置业有限公司副食百货仓储项目1#、2#综合楼、1#、2#、3#、4#楼工程》项目工程造价进行鉴定并作出的鉴定意见书，该鉴定意见书程序合法，且上述认定不采信凤凰建安公司提供的结算书作为工程造价依据的前提下，该鉴定意见书能够作为本案判决依据。凤凰建安公司上诉人中针对鉴定意见书有异议的部分均列在鉴定工程造价（不含争议项）部分41030741.25元之中，该部分实为鉴定意见的确定性部分，在无充足证据的情况下，本院采信该部分意见，对凤凰建安公司的该部分上诉请求不予支持，但凤凰建安公司上诉中所列1#-4#仓库正负零标高问题，因当事人向鉴定机构提交资料复印时，由于复印原因，将资料中手写正负零部分的标高17.54复印为17.5，致使鉴定机构少计算0.04标高，该部分经湖北公力工程咨询服务有限公司作出《说明》，故应予调整增加13529.79元。对于鉴定意见书中争议项部分，1、误期罚款争议造价1223987.48元，该部分系按双方签订合同的通用条款计算工期延误的费用。案涉合同约定的开工时间为2014年5月18日，合同约定竣工日期为2014年11月18日，工期为180日，工程实际开工时间为2014年5月28日，竣工验收时间为2016年4月28日。从上述开工和竣工的时间结点来看，凤凰建安公司存工期延误情况，但工期延误的责任是否应全部归责于凤凰建安公司需通过其他资料予以分析。2014年5月28日工程开工前，2015年5月26日双方签订的《会议纪要（二）》中说明“因市政配套工程设计图未设计综合楼大门外及与创业大道绿化带地段的施工详图，其基础施工待场内道路土方平整到路基面标高后，请设计单位到现场确定基础的施工做法”；2015年6月19日双方签订的《会议纪要（三）》中说明“本项目的消防水池的容积必须符合消防设计的有关规定，现设计的施工图有违消防设计的规定不予备案，力争在本月底设计好符合消防规定的全套图纸报送消防支队审查，施工方在收到消防支队认可的施工图后三日内向建设方提供方案，以建设方审核认可后进行施工”；2015年7月21日双方签订的《会议纪要（四）》中说明“消防水池的设计图纸，设计院负责根据现场决定的意见在本周内出图，施工方按图作好施工方案报建设方核准后施工”；2015年8月5日双方签订的《会议纪要（五）》中说明“现电梯的费用已基本收齐，我方可要求电梯的制造、安装单位尽快大批量发货，并安排足够的安装人员进场安装，确保9月15日前安装完毕和电梯使用的安全，为大理石门套的施工及9月底办完竣工验收手续创造条件”；2014年12月6日，东吴物流公司向鄂州市设计院去函，决定对工程部分设计作出变更；2016年4月22日双方签订《会议纪要（八）》中说明“正式竣工验收时间确保在4月30日之前完成”。上述会议纪要以及其他会议纪要和相关文书中记载的内容，既有东吴物流公司设计变更和其他配套设备安装不及时致工程延期的原因，亦有凤凰建安公司施工过程中存在质量问题的因素所致，根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第31.1条约定“因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件”，且双方在2016年4月28日竣工验收前的《会议纪要（八）》中约定正式竣工验收时间确保在4月30日前，应视为双方改变并认可工程竣工的时间点，工程的延期并非凤凰建安公司单方面原因所致，故东吴物流公司反诉请求凤凰建安公司支付延期交付工程的违约金1223987.48元本院不予支持，予以驳回。2、签订争议造价195074.41元，因双方上诉请求中均未涉及该部分，故该部分一审法院计算至工程造价总额之中双方均无异议。3、设计变更争议造价882594.57元，该项系取消屋面地板砖的造价部分，该项是否包含在凤凰建安公司施工范围内双方存在争议，如包含在施工范围内而凤凰建安公司未施工则应从造价总额中予以扣减，如未包含在施工范围内则不存在扣减问题。双方2014年5月7日签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第2.1条约定了合同文件及优先顺序“组成本合同其他文件及优先解释顺序如下：①本合同协议书及补充协议书；②中标通知书；③投标文件及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦经批准施工图纸及会审纪要；⑧招标文件”，依据双方签订的文件适用优先顺序，第一顺序应适用双方2014年5月7日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书中对工程承包范围约定“施工图纸范围内所含土建及安装工程全部（含水电、消防、弱电）详见投标书”，该合同并未具体注明施工范围，仅表示按施工图纸、详见投标书，施工图纸中则包含屋面地板砖项目，而凤凰建安公司2014年4月3日的投标文件的投标总价40961582.55元中无屋面地板砖报价，中标通知书中的中标价亦为40961582.55元，按上述文件优先适用的顺序，中标通知书、投标文件及其附件适用顺位为第二、三位，经批准施工的图纸顺位为第七位，同时，东吴物流公司2014年3月6日发出的招标文件第8.4条载明“澄清、修改、答疑等补充文件资料作为招标文件的组成部分”，2014年1月28东吴物流公司出具的《编制说明》，其中并无屋面地板砖项目，2014年3月21日东吴物流公司出具的《东吴置业公司凡口仓储基地项目答疑》中载明“屋面贴砖是否计算？答：（防水按28元/㎡包干），按图施工”，该答疑中亦未明确屋面地板砖是否应当施工还是以防水项目代替，且《编制说明》、《东吴置业公司凡口仓储基地项目答疑》均属于招标文件的组成部，其优先适用的效力为最后第八位，故中标通知书、投标文件应优先于施工图纸以及招标文件，因中标通知书、投标文件的投标总价40961582.55元中无屋面地板砖报价，该部分不属于凤凰建安公司的施工范围，鉴定意见争议部分屋面地板砖造价882594.57元不应纳入工程总造价之中予以扣除，故对东吴物流公司认为该部分应予扣除的上诉请求本院不予支持，应予驳回。4、关于2#综合楼、4#仓库桩基挖出的淤泥转运至港内回填的转运费。鉴定机构将该项列为争议项的原因系淤泥转运已完成，工程量无法核实，但认为安全文明施工费中包含了转运费用，故应认定该费用已包含在工程总价之中，不应另行计算。（三）关于东吴物流公司反诉部分自行修建天面彩钢棚费用1188000元如何认定的问题。该部分系房屋渗水东吴物流公司自行修建天面彩钢棚而发生的费用，而房屋渗水系房屋质量问题所引起，应由质保金部分予以解决，属于房屋保修范畴，且该费用的产生是否为必须支出费用以及是否有其他方案解决渗水问题，并无专业机构认定，另外，东吴物流公司未提供其是否因房屋渗水而致其损失的具体数额，以及房屋渗水与其损失是否存在因果关系的证据，故本院对东吴物流公司提出的该项上诉请求不予支持，予以驳回。（四）关于鉴定费用如何处理的问题。东吴物流公司因申请工程造价鉴定而向湖北公力工程咨询服务有限公司交纳鉴定费用564000元，该费用已实际发生，因凤凰建安公司起诉请求东吴物流公司支付工程款6966916.99元，而本院依法支持部分为3549345.45元，故该鉴定费用双方应根据支持的比例予以分摊，东吴物流公司应自行负担鉴定费用287329.80元，凤凰建安公司应负担鉴定费用276670.20元。综上，上诉人凤凰建安公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人东吴物流公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1174号民事判决书第三项，即“驳回湖北东吴物流有限公司反诉的全部诉讼请求”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1174号民事判决书第一项、第二项，即“湖北东吴物流有限公司在本判决生效之日起十日内一次支付鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司工程款3535815.66元，利息335313.19元（自2016年7月4日暂算至2018年1月24日止），合计3871128.85元（后期利息以3535815.66元为基数，按照年利率6%计算至还清之日）”、“驳回鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求”；三、上诉人湖北东吴物流有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司工程款3549345.45元，利息336596.26元（自2016年7月4日暂算至2018年1月24日止，按照年利率6%计算），合计3885941.71元（后期利息以3549345.45元为基数，按照年利率6%计算至清偿之日止）；四、驳回上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费65115元，保全费5000元，合计70115元，由上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司负担34394.92元，由上诉人湖北东吴物流有限公司负担35720.08元；反诉费用18000元，由上诉人湖北东吴物流有限公司负担。二审案件受理费55383元，由上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司负担27168.14元，由上诉人湖北东吴物流有限公司负担28214.86元。鉴定费用564000元，由上诉人鄂州市凤凰建筑安装工程有限公司负担276670.20元，由上诉人湖北东吴物流有限公司负担287329.80元（一、二审各方应负担的诉讼费用、鉴定费用，已由对方垫付的，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审 判 长 齐志刚审 判 员 赵国文审 判 员 张 开二〇二一年六月十一日法官助理 金燕玲书 记 员 彭 朗