陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终575号上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西安康坚信建设工程有限公司（曾用名陕西安康坚信建设集团有限公司、陕西省安康市坚信建筑安装有限责任公司）。住所地：陕西省安康市汉滨区。法定代表人：汪建信，公司总经理。委托诉讼代理人：汪海，公司员工。委托诉讼代理人：张勇，陕西理衡律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆振兴房地产开发有限公司。住所地：重庆市巴南区。法定代表人：李葵，公司总经理。委托诉讼代理人：唐小建，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘记芳，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：蒲平安，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，重庆市江北区人，现住安康市汉滨区。委托诉讼代理人：孙文睿，陕西宁康律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：安康中心城市建设投资开发有限公司。住所地：安康市高新区。法定代表人：柯玉富，公司董事长。委托诉讼代理人：张晶，公司法务部员工。上诉人陕西安康坚信建设工程有限公司（以下简称坚信公司）因与上诉人重庆振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司），被上诉人蒲平安、安康中心城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院作出的(2020)陕0902民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。坚信公司的委托诉讼代理人汪海、张勇，振兴公司的委托诉讼代理人唐小建、刘记芳，蒲平安的委托诉讼代理人孙文睿，城投公司的委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坚信公司上诉请求：撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初3925号民事判决第一、二项，径行改判。事实和理由：1.振兴公司是通过BT模式受城投公司委托代行建设单位的职能和职责的发包方，施工总包方是坚信公司。振兴公司是房地产开发二级公司，缺乏相应的施工资质。坚信公司是具有建筑工程施工总承包一级等多项资质的建筑企业。黄沟项目1#、3#、5#和地下车库工程，均为项目的主体工程，是由坚信公司承建完成。建设行政主管部门颁发的本项目《施工许可证》中，明确载明施工单位是坚信公司，项目现场的八名管理人员均为坚信公司在册员工。2.只有施工总承包单位才有权收取总承包服务费。依据住建部《建设工程工程量清单计价规范》，“总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”本案中，城投公司在与振兴公司签订融资建设合同和补充合同时就已将电梯、水源热泵空调、地下车库等工程分包给其它分包单位，分包方在施工现场使用总承包方坚信公司提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等，作为总承包单位的坚信公司有权收取总承包服务费。3.坚信公司实际履行了总包单位义务，依法应收取总包服务费。如前所述，在城投公司与振兴公司签订的招商融资建设合同和补充协议中，已将电梯、水源热泵空调工程、地下车库等工程甩项自行发包，约定城投公司向振兴公司直接支付4%总包服务费。振兴公司与坚信公司签订的施工合同和补充合同中，约定工程的承包范围以及不包括的工程照搬了城投公司与振兴公司之间的约定，因此振兴公司与坚信公司“补充合同”51.6款中约定：本工程总承包服务费按分包工程总价3%计取。为此，在黄沟项目1#、3#、5#和地下车库工程实施过程中，坚信公司承担了该项目主体工程建设任务，实际履行了总包单位义务，设立了塔吊、施工电梯，搭设了施工用水、电、施工场地等措施，城投公司自行发包的上述分包工程，其材料需要堆放在坚信公司施工场地，施工也必须使用坚信公司的这些措施设备，施工期间一二十个工种的配合需坚信公司项目管理人员统一指挥，并且其竣工的资料也需要由坚信公司统一移交，最终得以完成各个分包工程。根据配合的资料作证，城投公司分包项目合同总金额为50879920元，按振兴公司与坚信公司约定3%计价，振兴公司应该向坚信公司支付总承包服务费1526397.6元。4.一审依据坚信公司承包工程的决算金额59499820.48元，判决坚信公司应支付振兴公司总承包服务费1784994.61元，系认定事实错误。59499820.48元是主体工程的决算金额，不是分项承包工程的金额。一审判决实际是赋予了振兴公司具有双向索取总承包服务费的权利，既可以要求城投公司支付总承包服务费，又可要求坚信公司支付总承包服务费，明显有失公平。如果判定振兴公司收取坚信公司总承包服务费，将违反建筑法有关规定，也彻底打破了行业一直遵循的计价依据，这是对建筑行业计价规则的一次彻底颠覆。应判决由振兴公司支付坚信公司由城投公司自行发包的各分包工程总价的3%的总承包服务费，城投公司支付振兴公司4%的总承包服务费。5.一审判决振兴公司向坚信公司返还履约保证金1420534.67元，应予纠正。按照一审认定的工程总价和已付款数额，振兴公司超付2792577.33元，扣除双方认可的材料价差1213112元，振兴公司应支付的总承包服务费1526397元，实际超支额仅为53068.33元，用该笔费用冲抵300万元履约保证金后，振兴公司向坚信公司返还的履约保证金应该是2946931.67元。综上，请求二审撤销一审判决一、二项，径行改判。振兴公司上诉并答辩请求：撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初3925号民事判决第一项，改判坚信公司返还振兴公司多支付工程款4342577.33元；一审诉讼费、保全费，二审诉讼费等全部费用由坚信公司承担。事实和理由：1.坚信公司承建工程审定价总和为59499820.48元，而实际收到的工程款与返还的保证金共65792397.81元，振兴公司已超额支付工程款4342577.33元。2.关于材料价差款。首先，材料价差商函属于复印件，无原件核对，不具备证据三性，不应当作为有效证据采纳。其次，蒲平安在坚信公司出具的材料价差函上的签字，系其个人行为，公司未盖章，对振兴公司不具有法律效力。最后，即便其效力及于公司，从内容来看，该款项是在城投公司与振兴公司决算完毕后，在支付振兴公司下浮6%的款项中支付坚信公司。现城投公司与振兴公司决算还未完毕，城投公司也还未支付振兴公司下浮6%的款项，未达到支付条件。3.关于坚信公司收到的350万元的工程款。首先，振兴公司账户上并未收到城投公司的350万元工程款。城投公司、坚信公司均认可该350万元支付到坚信公司账户，该笔钱并未转到振兴公司或振兴公司分公司账户，而是转到蒲平安独资的陕西渝汇房地产开发有限公司（以下简称渝汇公司）账户，振兴公司与渝汇公司没有任何工程施工合同关系，渝汇公司没有收取振兴公司工程款的依据。其次，退一步讲，既然该350万元属于城投公司代振兴公司付的款，蒲平安如用该款支付了应付工程款，那么庭审也应查清是否就该工程与振兴公司签订分包合同，是否属于振兴公司应支付的工程款，以及支付的哪个工程哪个项目的工程款，以便振兴公司与该工程分包方的工程款结算。否则该350万元将去向不明，成为一笔糊涂账。最后，如该350万元是城投公司代振兴公司支付的工程款，既然是支付给坚信公司，那么就应该是向坚信公司支付的工程款，至于坚信公司提出该350万元的去处问题，为何坚信将款支付至渝汇公司，实为坚信公司与渝汇公司之间的合同或债权债务问题，与振兴公司无关。4.关于坚信公司缴纳的保证金金额问题。振兴公司实际收到工程履约保证金195万元，并于2011年4月27日以帮助坚信公司付材料款的形式退还200万元，至于坚信公司提出向蒲平安及其管理的分公司支付的105万元的问题，振兴公司并不知情，振兴公司没有授权蒲平安收取任何保证金及工程款。坚信公司向蒲平安及其管理的分公司支付的105万元，是坚信公司与蒲平安之间的债权债务关系，与振兴公司无关。因此，振兴公司实际上已经将保证金全部退还，更不存在应支付保证金利息的情况。5.关于超支的工程款用于抵扣价差款和保证金的顺位问题。一审判决振兴公司超支的工程款先扣除材料差价，再抵扣履约保证金明显不公。首先材料价差款并未达到支付条件，其次款项是在2019年12月25日签字回复后才形成，而振兴公司支付的全部工程款在2016年8月25日前就已经超额支付，按款项形成的时间也是履约保证金在先，材料价差款在后，不可能材料价差款还未形成就先于支付，明显抵扣顺位错误。综上，一审判决在未查清全部案件事实的情况下，认定部分事实错误，且对于认定超支的工程款用于抵扣价差款和保证金的顺位上，明显不符合常理，导致判决不公。请二审法院查明事实，予以改判。坚信公司针对振兴公司的上诉答辩称，从审计定案表上能看出，坚信公司是总承包人。关于超付工程款，工程审定总价是5000余万元，这个数字是下浮6%以后的结果，实际工程款数额是6000余万元。蒲平安作为振兴公司的委托代理人与城投公司签订合同，也是振兴公司分公司的经理，一审认定蒲平安是职务行为是正确的。350万元只是在坚信公司账户上过了一下，坚信公司支付给了蒲平安，其用于黄沟经济适用房项目。请求驳回振兴公司的上诉请求。蒲平安答辩称，坚信公司上诉并未对蒲平安提出主张，坚信公司的上诉理由和请求是否成立请法庭裁决。振兴公司的上诉请求是核算工程价款，一审中工程价款已经核算清楚。350万元是城投公司打给坚信公司，坚信公司打给蒲平安，之所以这么打款，是因为这笔款项本是要打给振兴公司安康分公司，但当时振兴公司安康分公司已经注销，为了解决实际工程后续问题，确定了这个打款方案。城投公司答辩称，振兴公司与城投公司签署融资建设合同，而振兴公司并未履行合同约定的融资内容，建设资金由城投公司直接支付，城投沁园项目工程结算中1-5号楼、设备用房、地下车库、室外工程及土方工程合计审计金额为142850857.71元；土钉墙工程合同价201358.4元、桩基工程合同价5478471元，因振兴公司未上报结算书，导致未完成工程结算审计，未结算项目暂按照合同先行计入，合计项目金额为148530687.11元，现已支付工程款147727850.21元，待剩余两分项结算审计结束后，统一核算工程支付情况，多退少补。坚信公司一审诉讼请求：1.判令振兴公司向坚信公司支付3285714.67元；2.判令振兴公司向坚信公司支付按同期银行贷款利息下浮10%计算300万元履约保证金自交付到结清之日期间的利息（截止2020年6月30日履约保证金的利息为1299063.58元）；3.由振兴公司承担本案的全部诉讼费用。振兴公司一审反诉请求：1.坚信公司返还多支付的工程款4342577.33元；2.坚信公司支付总承包服务费1784994.61元；3.坚信公司承担本诉费、反诉费、保全费等全部费用。一审认定案件事实：城投公司通过公开招商，确定由振兴公司采取BT模式融资建设江北黄沟经济适用房项目。城投公司（甲方）与振兴公司（乙方）于2009年11月16日签订《安康市黄沟经济适用住房工程招商融资建设合同》，约定：一、项目名称江北黄沟经济适用住房房屋建设工程。二、项目概况…三、融资建设工程的主要内容：房屋建设工程97480平方米及相关工程。具体内容以甲方提供的施工设计图纸为准，乙方按图施工。四、合同价款约定…五、融资建设方式本工程采取BT（即建设—移交）模式融资建设。1.…2.甲方委托并授权乙方为投资主体，以BT模式负责筹资建设该工程。按照甲方提供的施工图纸，负责工程的建设和管理。3.…4.工程建成并经验收合格，由甲方负责回购。六、…十、…十一、项目建设管理1.乙方必须以自有资金和融资的资金进行投资建设，不得将此工程反担保，不得将项目转让…2.甲方委托乙方进行工程施工招标…甲方有权参与施工企业资质审查和工程招标。3.…4.乙方与中标的施工企业签订施工合同须经甲方审查同意，施工合同不得违反本合同各项规定…5.…十二、…十七、…合同由双方法定代表人签字并加盖双方公司印章。2010年1月24日，城投公司（甲方）与振兴公司（乙方）又签订《安康市黄沟经济适用住房工程招商融资建设补充协议书》，约定：一、工程建设范围：1.黄沟经济适用房工程施工图范围内所有工程内容，除集中采暖、消防设备工程外。工程包括的范围：房屋建筑以及小区内道路、给排水、绿化、照明、供电、供气等配套工程项目。2.…3.…二、…十三、…合同由甲方法定代表人、委托代理人及乙方委托代理人蒲平安签字并加盖双方公司印章。2010年5月20日，振兴公司（发包人）与坚信公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分为协议书，约定：一、工程概况工程名称：江北黄沟经济适用住房项目，地点：江北黄沟1#楼18层、3#楼18层、5#楼6层及地下车库负一层，建筑面积39489.8㎡。二、工程承包范围：施工图范围内所有工程内容，不包括的工程范围：土方开挖工程、桩基工程、集中采暖设备、电梯的制安等。三、合同工期：700天，开工时间2010年6月18日，竣工时间2012年5月18日。四、…五、1.合同总价55068666元（其中工程预留金5000000元、安全防护文明施工措施费1337620元）。2.…六、…十、合同生效订立时间2010年5月20日订立地点振兴公司本合同双方约定双方签字盖章后生效。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，约定：一、…二、双方一般权利义务5.3发包人派驻的工程师：蒲平安，职务：分公司经理，职权：代表发包方按授权权限行使施工管理中发包人的职能和负责施工全过程内外部关系协调、处理往来文件，对工程进度、质量、造价进行管理。7.项目经理汪海，项目执行经理王某某。三、…六、合同价款及支付26.2（2）风险费用的计算方法：合同价款以外的风险费用：a.合同履行中，执行政府部门颁发的政策性价格调整文件；b.清单中的材料价格及人工费，若市场价高于5%以上（含5%）按市场价进行调整。十一、其他…合同由双方法定代表人盖印并加盖公司印章。2010年7月1日，振兴公司（发包人）与坚信公司（承包人）又签订了《陕西省建设工程施工补充合同》，合同分为三部分，第一部分为协议书，仅对合同工期进行重新约定，总天数为600天，开工日期2010年8月，竣工日期2012年9月。落款由振兴公司委托代理人蒲平安签字并加盖双方公司印章及坚信公司法定代表人印章。第二部分为通用条款（略）。第三部分为专用条款，约定：…5.3发包人派驻的工程师：蒲平安，职务：分公司经理，职权：代表发包方按授权权限行使施工管理中发包人的职能和负责施工全过程内外部关系协调、处理往来文件，对工程进度、质量、造价进行管理。7.项目经理汪海。…26.1.2（2）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：人工费、材料费、管理费、利润均包含在正常风险范围内。风险范围以外综合单价调整办法：a.合同履行中，如另有政府部门颁布的价格调整文件则按新文件的规定执行；b.清单中的材料价格，若市场价高于编制工程量清单时同期材料价格及人工费5%以上时，按陕建发【2009】3号文件执行。…45.3本工程双方约定担保事项如下：（3）双方约定的其他担保事项：①工程履约保证金参照投资方和建设方交付方法执行；②履约保证金返还为主体工程完成40%的量或9层顶板浇筑混凝土完成，甲方返还保证金50%，主体工程封顶保证金全部返还，承包人按所提供的工程履约保证金金额按同期银行贷款利息下浮10%向发包人计算。工程履约保证金计息日为承包人交纳保证金之日起。51.6本工程总承包服务费按分包工程总价3%计取；总承包服务内容为甲供材材料保管费、总包单位对分包单位的管理费用、分包单位竣工材料的汇总、整编费用。该合同由发包人振兴公司的法定代表人蒲平安、承包人坚信公司的法定代表人汪建信签字并加盖双方公司印章。落款日期分别为2010年7月8日（坚信公司）、2010年10月26日（振兴公司）。2010年1月27日、3月3日、4月29日振兴公司安康分公司向坚信公司出具收款收据三份，分别载明收到坚信公司工程保证金400000元、240000元、500000元，并加盖振兴公司安康分公司财务专用章及蒲平安签字盖章；2010年5月25日，振兴公司向坚信公司出具收据一份，载明收到坚信公司工程保证金660000元，并加盖振兴公司财务专用章；2010年6月8日，坚信公司通过汪建信陕西信合金州信用社账户向振兴公司转款500000元，2010年7月20日坚信公司通过汪海陕西信合金州信用社账户向振兴公司转款550000元；2010年7月26日，蒲平安向坚信公司出具收条一份，载明收到汪海黄沟经济适用房土建工程保证金150000元。以上合计3000000元。合同签订及工程保证金交纳后，坚信公司于2010年10月进场施工，2013年9月工程竣工验收，2019年1-12月经审定工程总价为59499820.48元。自2011年1月26日至2016年8月25日，振兴公司分33次向坚信公司支付工程款62292397.81元，其中2011年5月4日支付的4164000元中，振兴公司实际向坚信公司转款2164000元，另外2000000元受坚信公司委托支付侯某某（XXXXXXXXXXXXXX2593）钢材款，侯某某向振兴公司出具了相应收条。2016年1月29日、2月3日，坚信公司向城投公司出具收款收据两份，载明城投公司代振兴公司两次向坚信公司支付工程款共3500000元。2016年2月1日，蒲平安向坚信公司出具收条一份，载明今收坚信公司代收城投公司付振兴公司工程款3500000元。2019年10月30日，蒲平安以振兴公司安康分公司名义向城投公司递交《关于黄沟经济适用房A区坚信公司代收350万元工程款有关情况说明的报告》，载明：一、2009年振兴公司和贵公司签订PPP框架协议，本人被任命为振兴公司安康分公司负责人，具体实施黄沟经济适用房项目。关于坚信公司代收350万元工程事宜，本人已于2019年9月18日在城投公司承诺负责。二、该工程从2013年竣工验收以来，因为各种原因决算工作一直滞后，每年临近春节都会发生讨薪、堵门、上访等情况。由于本人是项目实施主体，为解决这些矛盾，本人从2012年起陆续给该工程相关人员支付工程款2915361元，这些钱都是通过借支给予支付，2016年公司现金周转不开。渝汇公司是我的独资企业，期间个人账户和公司账户共同使用。三、本人承诺该款确系支付黄沟经济适用房A区一期工程款，其真实性由本人和相关人员进行签字确认，请贵公司予以配合，如涉及本人所列上述人员决算和付款时，暂予以扣除，待决算完毕确认三方同意后支付。四、鉴于本项目贵公司和振兴公司没有最终决算，本人提请贵公司核实上述四个工程项目工程款支付情况，如已超付则由本人负责追回，并从渝汇公司应收账款中抵扣。报告后附渝汇公司往来明细表及凭证，并由蒲平安签字。2016年9月12日，振兴公司向城投公司出具“关于安城投函[2016]45号的回复”，载明：1.关于材料调差范围：不是指钢材、水泥、商砼、砖四个材料调差，而是对清单中所有规定暂定价格的材料都是调整范围，（见补充协议第4条：价差调整：清单中的钢材、水泥、商砼、砖等材料价格及人工费，若高于编制工程量清单时同期材料价格及人工费，按陕西省住建厅有关文件执行。）；2.关于调整幅度：招商融资建设合同和补充协议都是提到按陕西省住建厅有关文件执行，陕建发[2009]3号文件风险范围是5%，不是8%。2019年11月29日，坚信公司向振兴公司出具“关于黄沟经济适用房A区一期工程材料价差的商函”，载明：2019年4月28日，贵公司委托城投公司出具的安康市江北黄沟经济适用房A区一期工程审定价，我公司对于审定材料价差存有异议。其中本次城投公司材料审计核减价差计1213112元，其中主材价差668748元，认质认价价差544364.55元，我公司提出异议，按照与振兴公司签订的主合同第26.2和第26.2（2）b约定，该笔材料核减违反了双方合同的约定，应该在审定价总额的基础上予以核增材料价差1213112元。蒲平安于2019年12月25日在商函上签署：同意在城投公司与振兴公司决算完毕后，再支付振兴公司下浮6%的款项中支付坚信公司认质认价价差54.43万元、主材价差66.87万元，另行处理。一审认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，坚信公司与振兴公司签订《陕西省建设工程施工合同》、《陕西省建设工程施工补充合同》，约定振兴公司将其承建的江北黄沟经济适用住房项目发包给坚信公司进行施工，合同就工程概况、质量、承包价款及付款方式、违约责任等事项进行了约定，该合同系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律法规的规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。坚信公司已按合同约定完成施工，向振兴公司交付了工作成果，并经振兴公司验收合格，故振兴公司应依约向坚信公司支付工程款。一、关于本诉部分的认定。1.坚信公司要求振兴公司支付核增材料价差1213112元的请求。双方签订的《陕西省建设工程施工合同》26.2及《陕西省建设工程施工补充合同》26.1已明确约定合同价款采用标准及计算方法，且坚信公司于2019年11月29日向振兴公司出具“关于黄沟经济适用房A区一期工程材料价差的商函”后，振兴公司的委托代理人蒲平安（分公司经理）在该商函上签字认可，故坚信公司该项请求符合双方合同约定，亦符合法律规定，依法予以支持。振兴公司辩称该商函未加盖其公司印章，蒲平安签字系个人行为，对公司不具有法律效力。因双方合同明确约定蒲平安系振兴公司的委托代理人，代表发包方振兴公司按授权权限行使施工管理中发包人的职能，蒲平安的上述行为系履行职务行为，由此产生的相关后果应由振兴公司承担，故对振兴公司该辩解意见不予采信。2.关于坚信公司要求振兴公司返还履约保证金3000000元并按同期银行贷款利息下浮10%计算履约保证金自交付到结清之日期间的利息的请求。对于履约保证金数额，振兴公司当庭仅认可其公司收取1950000元，且其已通过坚信公司授权将该款以支付钢材款的形式转给侯某某，对于蒲平安收取的1050000元不予认可，认为是坚信公司与蒲平安之间的债权债务关系，与其公司无关，故其不存在退还坚信公司保证金并承担利息的情形。对坚信公司该请求及振兴公司辩解意见，一审认为，振兴公司辩称其通过坚信公司授权以支付钢材款的形式转给侯某某的2000000元，经当庭核实，双方均认可该款已计入振兴公司于2011年5月4日向坚信公司支付的4164000元款项内，现振兴公司认为该笔款项为保证金，应属于重复计算，故对振兴公司该辩解意见不予采信；对于剩余保证金1050000元，其中900000元由振兴公司安康分公司向坚信公司出具收条并加盖振兴公司安康分公司财务专用章和蒲平安签章，另150000元虽由蒲平安个人出具收条，但其载明内容明确为黄沟经济适用房土建工程保证金，且蒲平安系振兴公司委托代理人，蒲平安上述行为应为履行职务行为，振兴公司安康分公司系振兴公司设立的分公司，由此产生的相关责任依法应由委托人、分公司设立人即振兴公司承担，至于振兴公司安康分公司和蒲平安是否将该款项交付振兴公司，属于其内部管理事宜，对于坚信公司不具有约束力。综上，一审认定坚信公司向振兴公司交纳工程保证金为3000000元。关于保证金利息，符合双方《陕西省建设工程施工补充合同》45.3“承包人按所提供的工程履约保证金金额按同期银行贷款利息下浮10%向发包人计算。工程履约保证金计息日为承包人交纳保证金之日起”的约定，依法应予支持。3.关于坚信公司要求振兴公司支付总承包服务费1865180元的请求。根据坚信公司、振兴公司签订的《陕西省建设工程施工合同》通用条款第1条1.16款“总承包服务费为配合协调发包人进行的工程分包和材料采购所需的费用”及《陕西省建设工程施工补充合同》51.6“本工程总承包服务费按分包工程总价3%计取；总承包服务内容为甲供材材料保管费、总包单位对分包单位的管理费用、分包单位竣工材料的汇总、整编费用”的约定，振兴公司与城投公司签订《安康市黄沟经济适用住房工程招商融资建设合同》，约定振兴公司采取BT模式融资建设江北黄沟经济适用房项目，合同签订后振兴公司又将该项目中部分工程发包给坚信公司，根据上述合同约定并结合本案实际情况及其他相关证据，应认定振兴公司为总包单位，坚信公司应为分包单位，故坚信公司该项请求与双方合同约定不符，亦无法律依据，不予支持。综上，振兴公司已支付坚信公司工程款62292397.81元，工程审定总价为59499820.48元，超支2792577.33元，扣除振兴公司应向坚信公司支付的材料价差1213112元，下余1579465.33元应视为振兴公司已向坚信公司返还的履约保证金，即振兴公司还应向坚信公司返还履约保证金1420534.67元。对于保证金利息标准及起算时间问题，坚信公司主张利息计算标准为年利率4.75%下浮10%即4.275%，符合双方合同约定，亦未违反法律相关规定，予以支持；对于起算时间，因坚信公司分七次向振兴公司交纳，故结合本案实际，应以坚信公司最后一次交纳时间即2010年7月26日为起算日较宜，超出部分请求不予支持。二、关于反诉部分的认定。1.对于振兴公司要求坚信公司返还多支付工程款4342577.33元的请求。振兴公司主张坚信公司收到其工程款和退还的保证金为65792397.81元，坚信公司所承建的工程审定价总和为59499820.48元，已超额支付4342577.33元。经庭审查明，振兴公司主张的65792397.81元款项中包含城投公司代振兴公司向坚信公司支付的3500000元工程款，对于该款坚信公司已举证证实交付蒲平安，蒲平安对此亦予以认可并证实该款已用于解决本工程项目遗留问题，因蒲平安系振兴公司该工程项目的委托代理人，蒲平安的上述行为亦属于履行职务行为，由此产生的相关责任依法应由委托人即振兴公司承担，故振兴公司要求坚信公司返还该3500000元于法无据，不予支持；振兴公司称蒲平安与坚信公司有串通一气损害振兴公司利益的嫌疑，因其未提供相关证据予以证实，故不予采信；对于振兴公司主张的剩余超支部分已在本诉中叙述清楚，在此不再赘述。综上，一审法院对振兴公司该项请求不予支持。2.对于振兴公司要求坚信公司支付总承包服务费1784994.61元的诉讼请求。该请求符合双方签订的《陕西省建设工程施工合同》通用条款第1条1.16款“总承包服务费为配合协调发包人进行的工程分包和材料采购所需的费用”及《陕西省建设工程施工补充合同》51.6“本工程总承包服务费按分包工程总价3%计取；总承包服务内容为甲供材材料保管费、总包单位对分包单位的管理费用、分包单位竣工材料的汇总、整编费用”的约定，予以支持。该费用应为1784994.61元（59499820.48元×3%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由重庆振兴房地产开发有限公司在判决生效后10日内向陕西安康坚信建设工程有限公司返还履约保证金1420534.67元；并以1420534.67元为基数，自2010年7月26日起至实际给付之日止，按年利率4.275%计算利息；二、由陕西安康坚信建设工程有限公司在判决生效后10日内向重庆振兴房地产开发有限公司支付总承包服务费1784994.61元；三、驳回陕西安康坚信建设工程有限公司的其他诉讼请求和重庆振兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费43478元，由重庆振兴房地产开发有限公司负担19230元，由陕西安康坚信建设工程有限公司负担24248元；反诉案件受理费54693元，减半收取27346.5元，保全申请费5000元，合计32346.5元，由陕西安康坚信建设工程有限公司负担9423元，重庆振兴房地产开发有限公司负担22923.5元。二审中，坚信公司提交了水源热泵空调和室外工程的审核定案造价结算单；土方工程结算审核定案表；城投公司与陕西义捷电梯设备工程有限公司电梯买卖及安装合同；城投公司与陕西智胜安全技术有限公司消防系统及安装合同，拟证明城投公司直接发包的工程，坚信公司有权向振兴公司收取总包服务费。城投公司质证认可证据真实性，其中土方工程是城投公司自己做的，水源热泵、室外工程、电梯工程、消防工程确实是城投公司直接分包出去，水源热泵、室外、土方工程已经审计，电梯和消防还未审计。坚信公司承包的只是1#、3#、5#的主体工程，专业分项工程本来应由振兴公司发包出去，但振兴公司迟迟不履行发包义务，城投公司只好直接出资发包。对坚信公司要求收取上述分包工程的总包服务费，城投公司不认可，认为坚信公司没有做总包服务的相关事项，相关资料也不是坚信公司汇总整理，城投公司未向分包单位收取费用。振兴公司质证认为不是原件，不符合证据形式要件。上述工程不是振兴公司分包，坚信公司向振兴公司主张总承包服务费没有依据，不认可坚信公司的证明目的。蒲平安质证认为，审定表、结算单和合同不是原件，证据的真实性、合法性请法庭综合认定。对证据的审查意见：坚信公司提供的证据来源于工程审计中的资料，真实性、合法性、关联性无异议，予以认定，但能否达到其证明目的还要结合合同约定和相关法律法规规定综合认定。振兴公司、蒲平安、城投公司二审中未提交证据。二审经审理查明：坚信公司与振兴公司签订的主合同专用条款部分第26.2（2）b，清单中的材料价格及人工费，若市场价高于5%以上（含5%）按市场价进行调整。其他事实与一审一致。本院认为，本案中，坚信公司与振兴公司签订《陕西省建设工程施工合同》、《陕西省建设工程施工补充合同》，约定振兴公司将其承建的江北黄沟经济适用住房项目发包给坚信公司进行施工，合同就工程概况、质量、承包价款及付款方式、违约责任等事项进行了约定，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.坚信公司主张的材料价差1213112元应否支持。2.城投公司支付给坚信公司的350万元能否认定为代振兴公司支付的工程款。3.坚信公司实际支付的工程保证金是多少，振兴公司应否返还，如应返还，返还金额及利息是多少？4.坚信公司、振兴公司分别主张的总承包服务费应否支持。关于焦点1，坚信公司主张的材料价差1213112元应否支持。坚信公司与振兴公司签订的主合同专用条款部分26.2（2）b，清单中的材料价格及人工费，若市场价高于5%以上（含5%）按市场价进行调整。振兴公司亦对城投公司出具的安康市江北黄沟经济适用房A区一期工程审定价提出异议，认为合同约定的陕建发[2009]3号文件风险范围是5%，不是8%。蒲平安在坚信公司向振兴公司出具的“关于黄沟经济适用房A区一期工程材料价差的商函”上签署“同意在城投公司与振兴公司决算完毕后，再支付振兴公司下浮6%的款项中支付坚信公司认质认价价差54.43万元、主材价差66.87万元，另行处理。”振兴公司上诉提出蒲平安签署意见属个人行为，即使有效，也未达到支付条件。从蒲平安的签署意见来看，同意在城投公司与振兴公司决算完毕后支付，而城投公司与振兴公司尚未决算完毕，故振兴公司该项上诉理由成立，对该上诉请求予以支持。关于焦点2，城投公司支付给坚信公司的350万元能否认定为代振兴公司支付的工程款。坚信公司认可2016年1月29日、2月3日分两次收到城投公司代振兴公司支付的工程款3500000元，但主张该笔款项只是从坚信公司走账，实际已支付给振兴公司分公司负责人蒲平安，并提交了蒲平安2016年2月1日出具的收条，载明“今收坚信公司代收城投公司付振兴公司工程款叁佰伍拾万元整”。一审中，蒲平安对此予以认可。另根据坚信公司一审提交的2019年10月30日蒲平安签署的《关于黄沟经济适用房A区坚信公司代收350万元工程款有关情况说明的报告》，关于坚信公司代收350万元工程事宜，蒲平安已于2019年9月18日在城投公司承诺负责。蒲平安作为振兴公司分公司负责人，其行为属职务行为，故在振兴公司与城投公司未进行总决算的情况下，振兴公司请求将该350万元认定为振兴公司已支付给坚信公司的工程款，依据不足，不予支持。关于焦点3，坚信公司实际支付的工程保证金是多少，振兴公司应否返还，如应返还，返还金额及利息是多少？振兴公司认可2010年1月27日、4月29日收到坚信公司保证金400000元、500000元；认可2010年6月8日坚信公司通过汪建新向振兴公司转款500000元；认可2010年7月20日坚信公司通过汪海向振兴公司转款550000元，共1950000元。对于2010年3月3日收款240000元、2010年5月25日收款660000元、2010年7月26日蒲平安出具收条150000元三笔款项不认可。经查，2010年3月3日振兴公司安康分公司向坚信公司出具《收款收据》载明“由投标保证金转入工程质量保证金”，加盖振兴公司安康分公司财务专用章，蒲平安签字捺印，故该笔款项应予认定。2010年5月25日，振兴公司向坚信公司出具《收据》，载明“交款单位坚信公司（纪晓红，收款方式转账，人民币陆拾陆万元整，事由黄沟经济适用房主体项目（一标段）工程保证金（部分保证金）”，加盖振兴公司财务专用章，故该笔款项应予认定。2010年7月26日，蒲平安出具《收条》，收到汪海黄沟经济适用房土建工程保证金壹拾伍万元整。蒲平安一审庭审中认可真实性。因振兴公司与坚信公司签订的合同中明确约定蒲平安是振兴公司派驻的安康分公司经理，故蒲平安出具收条的行为应属职务行为，该笔款项应予认定。综上，应认定坚信公司向振兴公司缴纳了300万元保证金。关于振兴公司应否返还及返还的金额和利息问题。一审中振兴公司提出2011年4月27日向坚信公司供材料商侯某某转账200万元应认定为退还的保证金，虽然振兴公司一审提交了侯某某的收条及凭证，但未能证明该款项是退还的保证金，故一审未支持，故振兴公司上诉主张已经全部退还保证金，缺乏依据，不予支持。但振兴公司已支付坚信公司工程款62292397.81元，工程审定价59499820.48元，超付2792577.33元，应优先抵扣应返还的保证金300万元，抵扣后，振兴公司还应返还保证金207422.67元。振兴公司与坚信公司签订的补充合同专用条款第45.3条约定，履约保证金返还为主体工程完成40%的量或9层顶板浇筑混凝土完成，甲方返还保证金50%，主体工程封顶保证金全部返还，承包人按所提供的工程履约保证金金额按同期银行贷款利息下浮10%向发包人计算。工程履约保证金计息日为承包人交纳保证金之日起。依据上述约定，案涉工程已于2013年9月竣工验收，保证金应全部返还。利息按同期银行贷款利息下浮10%计算。计息日为缴纳保证金之日起算。坚信公司分七次缴纳工程保证金，应认定优先抵扣在先的应返还保证金，倒数第二笔550000元缴纳日期是2010年7月20日，故剩余207422.67元中的57422.67元保证金的利息，应按同期银行贷款利息下浮10%的标准自2010年7月20日起计算至返还之日止。最后一笔150000元缴纳日期是2010年7月26日，利息应按同期银行贷款利息下浮10%的标准自2010年7月26日起计算至返还之日止。关于焦点4，坚信公司、振兴公司分别主张的总承包服务费应否支持。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标[2013]44号），总承包服务费，是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。据此，总承包服务费本质上是总承包模式下发包人对总承包人提供的服务而支付的费用，如果本就是总承包单位承包范围内的工程进行分包的情况下，不存在总承包服务费这一项费用。本案中，振兴公司将案涉工程发包给坚信公司，坚信公司是案涉工程的承包人，故振兴公司就坚信公司承包范围内的工程向坚信公司主张总承包服务费，缺乏事实和法律依据，不予支持。坚信公司与振兴公司签订的施工补充合同专用条款部分51.6条约定，本工程总承包服务费按分包工程总价3%计取。坚信公司作为承包方，实际承担项目主体施工，城投公司自行发包的水源热泵空调、电梯、消防等工程，需要使用坚信公司施工场地以及施工设备，以及项目管理人员的指挥配合，故坚信公司对于建设单位自行发包的分项工程，有权主张总承包服务费。已查明，城投公司将水源热泵空调、室外工程、土方回填工程、电梯安装工程、消防工程直接发包，其中水源热泵空调、室外工程、土方回填工程已经审计，审定价分别是27923158.23元、7598119.04元、1730098.58元，共计37251375.85元，按合同约定总承包服务费计算为1117541.27元。电梯安装工程、消防工程尚未审计完毕，可待审定价确定后另行主张。故振兴公司应向坚信公司支付总承包服务费1117541.27元。综上，坚信公司、振兴公司部分上诉理由成立，对相应上诉请求予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初3925号民事判决；二、由重庆振兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陕西安康坚信建设工程有限公司返还履约保证金207422.67元保证金及利息，其中57422.67元利息，应按同期银行贷款利息下浮10%的标准自2010年7月20日起计算至返还之日止。剩余150000元的利息，按照同期银行贷款利息下浮10%的标准自2010年7月26日起计算至返还之日止；三、由重庆振兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向坚信公司支付总承包服务费1117541.27元；四、驳回陕西安康坚信建设工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回重庆振兴房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43478元，由重庆振兴房地产开发有限公司负担23043.34元，由陕西安康坚信建设工程有限公司负担20434.66元；反诉案件受理费54693元，减半收取27346.5元，保全申请费5000元，合计32346.5元，由重庆振兴房地产开发有限公司负担。二审案件受理费70824.5元，由重庆振兴房地产开发有限公司负担37537元，由陕西安康坚信建设工程有限公司负担33287.5元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二一年六月二十五日书记员 张 敏