青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青28民终258号上诉人（原审原告）：青海省化工设计研究院有限公司，住所地青海省西宁市城西区新宁路4号，统一社会信用代码91630000440000063D。法定代表人：牛桂然，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛晓山，男，1975年10月5日生，土族，住青海省西宁市城西区，身份证号码XXX，该公司副经理。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛新天地固体废物综合处置有限公司，住所地山东省青岛市莱西市姜山镇新天地大道1号，统一社会信用代码913702857636150704。法定代表人：韩清洁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄伟伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段君尚，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：青岛新天地固体废物综合处置有限公司青海分公司，住所地青海省海西州格尔木市昆仑经济开发区109国道以北（格尔木生活垃圾卫生填埋场东500米处），统一社会信用代码91632801310852102J。负责人：董胜，该公司经理。委托诉讼代理人：黄伟伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。原审被告：格尔木绿水青山环保服务有限公司，住所地青海省海西州格尔木市昆仑经济技术开发区109国道以北，统一社会信用代码91632801MA752UE22E。法定代表人：陈震，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马建平，男，1958年6月26日生，汉族，住山东省青岛市南区，身份证号码XXX，该公司员工。委托诉讼代理人：赵立彤，女，1990年2月12日生，汉族，住山东省青岛市北区，身份证号码XXX，该公司员工。上诉人青海省化工设计研究院有限公司（以下简称化工设计研究院）与上诉人青岛新天地固体废物综合处置有限公司（以下简称新天地公司）、青岛新天地固体废物综合处置有限公司青海分公司（以下简称新天地公司青海分公司）、原审被告格尔木绿水青山环保服务有限公司（以下简称绿水青山公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化工设计研究院的委托诉讼代理人辛晓山、程东民，上诉人新天地公司的委托诉讼代理人黄伟伟，上诉人新天地公司青海分公司的负责人董胜及其委托诉讼代理人黄伟伟，原审被告绿水青山公司的委托诉讼代理人赵立彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化工设计研究院上诉请求：1.撤销格尔木市人民法院（2020）青2801民初1621号民事判决第三项判决内容，并改判化工设计研究院在新天地公司欠付工程款5100000元范围内对本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”为依据，以上诉人要求的时间早已超过六个月为由驳回了上诉人关于建设工程优先权的诉求。上诉人认为一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，自2019年2月1日起建设工程优先权六个月的起算时间为自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，而不是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。尤其针对本案建设工程未结算，未竣工验收的情况，最高人民法院民一庭编写的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》理解与适用中明确：建设工程价款未结算，建设工程也未交付，大多数为工程未完工或者完工后未经验收的情形。在这种情形下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，应当规定一个拟制的应付款时间，并以此时间点作为计息时间。以起诉时间作为应付款时间，主要考虑起诉为权利人向司法机关正式主张权利的时间点，人民法院经过审理最终认定了发包人欠付承包人工程价款的事实。由于合同约定的工程价款结算条件未成就，找不到起诉前的应付款时间点。因此，以一审原告起诉时间作为应付款时间是适当的。结合本案实际情况，案涉工程双方未结算，项目完工后也未竣工验收，根据上述司法解释二十二条的规定，本案上诉人主张建设工程优先权的起始时间应当为一审起诉的时间。综上，一审判决关于建设工程优先权的认定错误，恳请二审法院依法改判。新天地公司、新天地公司青海分公司辩称，化工设计研究院上诉状中事实与理由的描述已经构成其对涉案工程未经结算、也未经交付的自认，恰好证明一审判决认定涉案工程已经交付的事实不能成立。绿水青山公司辩称，本案为建设工程施工合同纠纷，按照施工合同显示合同建设主体为新天地公司青海分公司与化工设计研究院，根据合同相对性原则，合同当事人应当享有合同约定的权利，绿水青山公司不是本案相对方，非本案适格当事人，不应列为被告。对于一审判决绿水青山公司认可。新天地公司、新天地公司青海分公司上诉请求：1.撤销（2020）青2801民初1621号民事判决；2.依法发回重审或改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人导致案件事实没有查清，一审裁决驳回上诉人追加第三人申请是错误的，本案遗漏开发建设公司参与诉讼，属于程序违法。1.上诉人认为格尔木昆仑经济开发区管委会（以下简称开发区管委会）系涉案工程所在土地的使用权人，若要实现被上诉人的上述诉求，必须取得开发区管委会同意，因此开发区管委会与本案处理结果有法律上的利害关系，应当追加其为无独立请求权的第三人参与本案诉讼。2.2014年10月23日，上诉人与开发建设公司签订了书面的《委托运营协议》，约定甲方即开发建设公司授权乙方即上诉人对废渣处置中心委托运营，委托运营期限十年，自2014年9月30日至2024年9月30日。上诉人与开发建设公司在涉案工程问题上，双方属于代理与被代理关系，且具有代理的本质特征。故上诉人认为开发建设公司是涉案工程的业主和实际发包人，应当追加其作为无独立请求权的第三人参与诉讼。3.被上诉人将涉案的主体工程违法分包给郑州建安建筑工程有限公司青海分公司（以下简称郑州建安公司），格尔木法院审理被上诉人与郑州建安公司建设工程施工合同一案，案号（2019）青2801民初81号判决认定本案涉案工程的主体造价为人民币996万元，被上诉人主张该主体工程造价为人民币1388.53万余元，上诉人认为该涉案主体工程造价相互矛盾，且涉案工程量、工程变更、工程签证与工程预、决算是否存在、是否属实，被上诉人未提交该证据，上诉人无法进行质证，应当追加其作为无独立请求权第三人参加本案诉讼。4.被上诉人擅自委托给广西南宁宏翔工程建设监理有限公司（以下简称宏翔公司）作为涉案工程的监理，青海甘河化工设计研究有限公司作为设备安装和调试单位。但究竟涉案工程的实际工程量多少，设备安装了多少，是否符合合同约定，被上诉人未举证证明，上诉人无法质证，但本案的处理结果与其具有法律上的利害关系，应当追加其作为无独立请求权第三人参加本案诉讼。二、一审判决认定案件基本事实缺乏证据证明却盲目认定涉案工程造价。（一）一审判决认定涉案工程是采用固定价，与客观事实不符。（二）一审判决认定，上诉人在《关于的回函》中没有对剩余工程款数额提出异议，是错误的。（三）一审判决查明案件基本事实相互矛盾与客观事实不符。1.一审判决混淆了上诉人与原审被告绿水青山公司的主体关系错误认定被上诉人接受或送达给绿水青山公司的材料，视同为上诉人。2.一审判决在查明案件基本事实中，认为2016年12月27日的初步验收会议纪要中所附的初步验收签到表的签字人员，没有任何身份证明，且记载的相关单位并未加盖公章，因此一审判决查明该证据不具有真实性、合法性。（四）一审判决置被上诉人的鉴定申请不理，严重违反法定程序。（五）一审判决已查明上诉人没有实际使用涉案工程，却错误判决上诉人履行工程竣工验收合格后的付款义务，属于逻辑错误。三、一审判决认定涉案《施工合同》属于有效合同，并判决上诉人承担违约责任，属于适用法律错误。四、一审判决严重违反法定程序。一审判决置被上诉人的鉴定申请不理，未依法组织鉴定，违反了《民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，致使涉案工程实际造价不清。一审未组织上诉人与被上诉人双方进行调解，径直作出一审判决，违反法定程序。化工设计研究院辩称，一、1.青海省化工设计研究院有限公司认为青岛新天地固体废物综合处置有限公司主张遗漏应当参加诉讼的当事人没有事实和法律依据，本案案涉工程合同相对方是化工设计研究院和新天地公司，尽管新天地公司与开发区管委会签订了委托运营协议，但该运营协议的履行与本案无关，化工设计研究院作为项目总承包单位只能向合同相对方即新天地公司主张，新天地公司与开发区管委会之间的合同关系应当另案解决与本案无关；2.新天地公司主张化工设计研究院将案涉主体工程违法分包给郑州建安公司没有事实依据，化工设计研究院和新天地公司签订的是EPC总承包合同，土建部分由郑州建安公司分包完成，不存在违法分包的事实，且郑州建安公司的承包价与本案合同价没有关系；3.化工设计研究院作为EPC总承包单位委托宏翔公司进行项目监理，是化工设计研究院义务，本案工程款的支付与宏翔公司没有任何关系，要求追加其为第三人的请求没有事实和法律依据。二、1.本案关于工程造价一审判决认定事实清楚，虽然总承包合同约定总工程价款约计16790000元，但是在专用条款工程款支付的约定中，对于付款方式及付款节点做了明确的约定，从该付款方式来看，双方签订的合同价款实际是固定价款，不需要进行司法鉴定来确定工程款，尤其是在（2019）青2801民初81号判决书中已经查明，本案涉案的土建部分没有增加和减少，因此新天地公司主张应当进行司法鉴定来确定工程款没有事实依据；2.对于2016年12月27日初步验收的事实，虽然没有验收单位在签到表中盖章，但参验的各单位代表均已签字确认，该证据是土建施工方郑州建安公司作为证据在81号案件中提交，该证据足以证实案涉项目在2016年12月27日初步验收的事实。三、一审程序合法，不存在一审程序严重违法的事实。1.一审中化工设计研究院虽然提交了司法鉴定申请书，但是在证据交换阶段，经一审法庭释明化工设计研究院已经撤回了申请，所以不存在程序违法的问题；2.一审判决新天地公司履行支付工程款的义务事实清楚，本案案涉项目在没有竣工验收的情况下由新天地公司及绿水青山公司擅自使用，根据司法解释的相关规定，视为工程验收合格，新天地公司作为合同的相对方理应支付剩余工程款，在没有任何证据证实债权已经转移的情况下，以没有实际使用为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。四、一审判决认定施工合同属于有效合同事实清楚，化工设计研究院虽然没有建筑企业施工资质，但是具备总承包资质，且本案案涉项目是通过招投标程序由化工设计研究院中标后签订的施工合同，因此双方签订的施工合同合法有效，综上一审判决认定事实清楚，证实确实充分，不存在程序违法行为，请求二审法院依法驳回新天地公司的上诉请求。绿水青山公司辩称，1.绿水青山公司非本案施工合同相对方，也非本案适格当事人，不应被列为本案被告；2.绿水青山公司仅作为城市集团公司与格尔木开发建设公司在委托运营合同项下的运营主体，与本案并无直接关系，也非本案案涉工程的实际占有人和使用人，与本案处理结果上无直接利害关系。绿水青山公司无法根据施工合同知晓相关事实，故请求法院依法驳回对绿水青山公司的诉讼请求。化工设计研究院向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告工程款5130000元、违约金203300元（以银行同期贷款利率暂计算1年，后续继续计算直至未付为止），合计5333300元；2.判令原告有权就“格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和暂存库项目”工程折价或变卖款中优先受偿欠付的工程款；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年6月29日化工设计研究院中标格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和危废暂存库项目EPC总承包项目。2016年7月12日化工设计研究院与新天地公司青海分公司签订《施工合同》，约定将格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和暂存库项目工程以EPC总承包的方式交由化工设计研究院承建，同时约定合同工期总日历天数90天，合同价款1679万元（工程完工后根据定额与实际工程量结算）。合同第二部分通用条款8.1第（5）项约定“办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）”，8.3约定“发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”。32.2约定“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。32.8约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。合同第三部分专用条款4.2约定“支付时间及金额：（1）工程合同签订后两周内付合同价款15％，即人民币251万元；（2）车间、暂存库基础浇筑完成钢结构主钢结构全部进场，经发包人确认一周内付合同价款15％，即人民币251万元；（3）工程全部完工经发包人确认后2周内付合同价款20％，即人民币336万元，全部竣工验收合格且经发包人书面确认竣工结算报告后2周内付合同价款20％，即人民币336万元；（4）工程移交发包方使用后一年内支付合同价款的25％，及人民币420万元；（5）质保金为合同价款的5％即人民币85万元在保修期满后2年内支付”。九、竣工验收与结算1.1约定“工程具备竣工验收条件，承办人按国家有关规定提供完整有效的竣工资料和申验报告，发包人接到报告后组织验收。发包人收到报告后无正当理由不组织交付验收，可视为承包人申验报告已批准通过，即可办理结算手续”。合同通用条款第24条约定“工程预付款实行工程预付款的，双方应当在准用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在约定预付时间7天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”，合同专用条款第十条“违约、索赔和争议1.1违约本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任。双方约定的发包人其他违约责任：发包人不履行合同义务，承担违约责任，向承包人支付合同总价万分之一的违约金，工期相应顺延”。该合同的附件《施工报价书》对工程的各项费用进行了约定。合同签订后，原告因无施工资质，将工程土建部分分包给郑州建安建筑有限公司青海分公司，将相关设备的安装调试分包给青海甘河化工设计研究有限公司。化工设计研究院与青海建安岩土工程勘查技术有限公司签订《建设工程勘察合同（一）》，将案涉工程的岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）、工程测量、工程物探委托给青海建安岩土工程勘查技术有限公司，勘察费为2万元。2016年12月8日，原告就案涉工程进行了内部验收，并形成了《内部验收会议纪要》，并附有《签到表》《预付验收报验表》《验收记录》《抽查记录》《检查记录》，但这些文件上的人员均没有任何文件证明其身份，记载的单位也均未加盖公章。根据该《内部验收会议纪要》显示“一、目前建筑安装工程和设备安装工程已经按照合同约定完成了全部的施工内容，已具备单位工程质量验收条件。单位工程施工质量综合评定为合格。二、会议提出以下问题，需及时整改……。三、存在问题及建议由于外部公用工程（正时电源，生产生活用水）不具备整体试车条件，因此无法完成系统连试。建议业主方尽快完成用地审批手续，以便及时办理相关施工许可手续”。2016年12月15日，原告向新天地公司青海分公司出具《格尔木工业废渣集中处置中心稳定化固化车间和危废暂存库单位工程完工报告》，认为具备单位工程质量验收条件，并建议业主方尽快完成用地审批手续，以便及时办理相关施工许可手续，并制作了《初步验收会议纪要》，内容显示“验收会议决定一致通过了本工程的初步验收。并提出以下问题需来年天气回暖后处理：……4、由于施工许可尚未办理成功，业内资料中的施工具体日期未填写，需以后手续齐全后补充填写”。该会议纪要附的初步验收签到表由相关人员签字，但这些人员的身份没有任何证明，且记载的相关的单位并未加盖公章。2017年4月27日相关单位对设备进行了机器单车试车，结果显示均为运行正常，符合技术要求。但机器单机试车记录只有相关单位人员的签字，监理单位、建设单位、施工单位均未加盖公章。2017年8月2日，化工设计研究院向绿水青山公司（原告括号内注明新天地公司青海分公司）发出《关于〈格尔木工业废渣集中处置中心固话车间和暂存库项目〉建筑安装分部工程竣工的验收申请报告》，要求对涉案工程建筑工程分部内容（土建、给排水、采暖通风、电器等分部）进行专项竣工验收，并按合同要求及时按比例支付竣工验收的10％计167.9万元。该申请报告中载明“现工程已于2016年12月15日提交完工报告，2016年12月27日进行了初步验收，并得到贵公司现场代表的认定也已形成了会议纪要，并及时向贵公司提请了工程完工报告，以及移交贵公司”。2017年11月30日，新天地公司青海分公司通过电子邮件的形式向化工设计研究院发出《关于稳定化固化车间设备进行调试的通知函》，内容显示其已通过格尔木电力公司申报备案，并完成稳定化固化车间及暂存库高压增容接入工程，并通知化工设计研究院在2017年12月3日派相关人员进入项目现场进行设备调试检查工作。2018年10月29日，原告通过微信向微信名为“七曜之狮”的人发送《关于稳定化车间和危废暂存库工程项目甲乙双方付款沟通会议纪要》，显示邱志强（代表甲方、绿水青山公司安环部部长、副总经理）、肖思泉（代表乙方、化工设计研究院经理）、辛晓山（代表乙方、化工设计研究院副经理）三人对工程款支付事宜，危废暂存库气体净化装置施工事宜，及针对工程现场甲方运营及管理人员提出的存在问题施工整改的事宜进行讨论。会议纪要确认“甲方已支付工程款1166万元整，乙方开票金额为1356万元整，根据乙方单位财务规定，甲方尚需支付剩余开票金额即190万元整。此外该合同323万元合同款以及30万元质保金尚未结清，合计543万元”“现乙方要求甲方在会议之后截止至2018年11月5日前，首先支付已开票的190万元整工程进度款（具体付款方式和步骤另议）。并要求甲方针对剩余323万元合同款以及30万元质保金的付款出具具体付款时间表，并正式回函给乙方”。但该会议纪要无任何人的签字。2020年3月2日，化工设计研究院向绿水青山公司（原告括号内注明新天地公司青海分公司）发出《关于申请工程结算的联系函》，显示原告已支付工程款1166万元，原告开票金额为1356万元，被告尚欠工程款总额为513万元。新天地公司青海分公司针对该联系函发出《回函》，其在《回函》中认为“在项目未办理竣工结算、竣工结算报告的情况下，我公司已向贵公司付至合同价款69％（未结算），超出合同约定支付比例”。并要求原告尽快完成竣工验收后提供竣工验收报告、竣工结算资料供其审核。2020年4月1日，青海竞帆律师事务所向新天地公司、新天地公司青海分公司发出《律师函》，认为合同涉及项目虽未办理竣工验收手续，但主要原因在于新天地公司建设手续不全，导致化工设计研究院无法提交完整有效的竣工资料。现项目新天地公司已使用2年，根据合同约定新天地公司应当支付剩余工程款，要求新天地公司尽快支付，否则将通过法律途径追究新天地公司的违约责任。新天地公司青海分公司针对该《律师函》发出了回函，认为其已付合同价款69％，超出合同约定支付比例，根据合同约定，建筑工程施工许可证和相关报建及质检、竣工验收等手续应由化工设计研究院负责。因化工设计研究院未完成项目竣工验收、未提交竣工结算报告，施工合同的最终结算总额尚未确定，付款无依据。2019年4月17日，格尔木市环境保护局通知绿水青山公司、化工设计研究院等单位参加格尔木工业废渣集中处置中心稳定化固化车间和危险废物暂存库等项目的竣工环境保护专家验收审查会。2016年8月25日至2018年2月7日新天地公司分7次向化工设计研究院转款共计1166万元，化工设计研究院给新天地公司开具面额为1356万元的发票。新天地公司支付的工程款来源为北控城市资源集团有限公司。2014年10月23日青海格尔木工业园开发建设有限公司（甲方）与新天地公司（乙方）签订《格尔木工业项目废渣集中处置工程运营项目委托运营协议》，约定“甲方委托乙方运营该项目直至设计使用年限十年，即2014年9月30日至2024年9月30日”，同时约定新天地公司在青海成立新天地公司青海分公司专门负责格尔木工业项目废渣集中处置中心委托运营。该委托经营协议“项目背景”显示2017年11月，格尔木昆仑经济开发区管理委员会委托化工设计研究院编制完成了《格尔木工业项目废渣集中出海工程可行性研究报告》。2016年12月21日，青海格尔木工业园开发建设有限公司发出《关于终止〈格尔木工业项目废渣集中处置工程运营项目委托运营协议〉的通知》解除了上述委托经营协议，并要求新天地公司十日内清偿，交还项目资产。2017年6月23日青海格尔木工业园开发建设有限公司于北控城市资源集团有限公司签订《格尔木工业项目废渣集中处置项目临时运营合作协议》，约定“共同合作实施格尔木工业项目废渣集中处置场项目”，其中包括案涉的稳定化固化车间和危废暂存库机器附属物、设备。同时约定由北控城市资源集团有限公司在格尔木市投资设立的绿水青山公司负责申请危险废物经营资质等其他经营所需资质证书，负责项目的运营、维护并提供危险废物处置服务。2017年6月23日，青海格尔木工业园开发建设有限公司将包括案涉资产在内的不动产已交给北控城市资源集团有限公司，双方签订《资产移交清单》。再查明，案涉工程的土地系以划拨方式提供给格尔木昆仑经济开发区管委会，案涉土地只限用于格尔木工业废渣集中处置工程项目。2019年4月8日，绿水青山公司向青海省生态环境保护厅提出危险废物经营许可证申请。法院（2019）青2801民初81号民事判决书确认案涉工程土建部分由化工设计院转包给郑州建安建筑工程有限公司青海分公司，并确认该二公司均有工程承包资质，同时案涉工程已于2017年12月28日验收并交付化工设计研究院使用。但该案化工设计研究院上诉后经海西中院调解结案，该判决书并未生效。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。化工设计研究院与新天地公司青海分公司签订的《施工合同》，系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。青海化工研究院以总承包形式承包了青岛新天地固体废物综合处置有限公司青海分公司发包的格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和暂存库项目工程EPC工程项目。被告对原告的施工资质提出异议，认为其并无施工资质，但本案原告化工研究院作为总承包人，将其承包的格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和暂存库项目工程EPC工程项目施工土建部分转包给原告郑州建安建筑工程有限公司青海分公司承建，依据初步验收报告等资料可以确认，化工设计研究院工程转包行为已征得发包人新天地公司青海分公司的同意。且EPC项目本身即是“交钥匙工程”，发包人只需最后接收工程即可。另外新天地公司还对其作为被告的主体资格提出了异议，认为化工设计研究院知晓其系代理案外人青海格尔木工业园开发建设有限公司签订合同。对于该意见，法院认为，首先，新天地公司与青海格尔木工业园开发建设有限公司签订的运营协议，从其内容来看，新天地公司需要自负项目盈亏，而不是法律后果均归于青海格尔木工业园开发建设有限公司，不符合代理的本质特征。其次，化工设计研究院是2007年出具的涉案项目可行性研究报告，而化工设计研究院与新天地公司签订合同是2016年，时间间隔很长，且签订的《施工合同》上仅有新天地公司与化工设计研究院的盖章，合同内容也未提及案外人，仅以化工设计研究院在2007年出具可行性研究报告为由认为其知晓所谓代理事项无事实依据。根据合同相对性，《施工合同》仅约束新天地公司与化工设计研究院青海分公司，但因分公司并无独立责任能力，故在本案中应由新天地公司应承担责任。根据合同约定，化工设计研究院将格尔木工业废渣集中处置中心稳定化固化车间和危废暂存库项目中的危险废物稳定化固化车间、危废暂存库、配套的公用工程（消防泵房、消防水池、事故应急池）室外工程土建项目转包给案外人郑州建安建筑有限公司青海分公司施工，郑州建安建筑有限公司青海分公司以包工包料的方式，按照被告提供的施工图纸要求，组织机械、人员进行施工，至2016年12月15日施工完毕已组织初步验收交付，之后经发包方、施工方及监理单位组织进行验收，原告庭审提交的2016年12月27日初步验收会议纪要证实，验收会议决定一致通过了本工程的初步验收，验收结论为合格。虽然该验收结论并非正式的竣工验收结论，但根据庭审查明的事实，案涉工程已经实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程应视为已经竣工验收完毕。本案中还需讨论案涉工程不是新天地公司实际使用，是否影响新天地公司承担合同义务。虽然新天地公司已经退出案涉项目的经营，但其给化工设计研究院支付了部分工程款，且这些工程款最终来源是案外人北控城市资源集团，可见在化工设计院起诉之前，新天地公司亦对其应当承担《施工合同》项下的付款义务并无异议，而北控城市资源集团给新天地公司的工程款事实亦可以说明新天地公司对于工程的进展应当清楚。新天地公司提出的至今该工程没有进行竣工验收，也没有书面确认竣工结算报告，原告主张的付款条件至今未成就的抗辩意见，法院不予采纳。关于案涉工程款的具体数额。固定价是建设工程施工合同中常见的约定工程价款的方式，是指合同当事人约定，以施工图已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内，合同总价不作调整。本案原、被告约定的工程款的支付方式及支付节点约定明确，化工设计院亦两次通过书面方式催要剩余工程款513万元，新天地公司在回复中对工程款总数额本身未提出异议，只是称未达到支付条件且已超付进度款。可见双方对于剩余工程款的数额并无分歧，只是对于支付条件是否成就存在分歧。根据前述的分析，工程已经视为竣工验收，合同约定的支付条件均已成就，新天地公司应按约定支付相应款项。故化工设计研究院要求新天地公司、新天地公司青海分公司支付工程款513万元的诉讼请求，法院予以支持。关于化工设计研究院以绿水青山公司实际使用了工程，且与新天地公司青海分公司是“一套人马，两套牌子”为理由要求绿水青山公司承担支付工程款责任的诉讼请求，工程实际使用人并非合同当事人，要求其承担支付工程款责任无法律依据。而对于新天地公司青海分公司与绿水青山公司实际是同一公司的说法，虽然本案的几笔工程款资金来源是绿水青山公司，但这不足以说明二公司人格混同，化工设计院提交的证据不足以证实其主张的事实，法院不予采信。绿水青山公司不承担支付工程款的责任。关于被告是否应当支付违约金的问题。合同对于双方的违约责任有明确约定，根据“发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在约定预付时间7天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”，原告在2020年4月1日发出的律师函中才要求新天地公司支付剩余工程款，新天地公司亦对该律师函进行了回复，可以得知新天地公司确实收到原告发出的律师函。原告要求从2018年4月1日开始计算违约金，但根据合同约定，工程款随着工程进度支付，2018年4月1日只是工程的初步验收，因此不应以该日作为计算全部未付工程款513万元的起始日。新天地公司剩余未付工程款数额为513万元，按照合同约定，这些未付工程款应为质保金85万元，工程移交发包方使用一年内支付的合同价款25％即420万元，剩余8万元为竣工验收合格且经发包人书面确认竣工结算应付合同价款336万元的部分款项（此处竣工验收合格且经发包人书面确认竣工结算仅指合同约定事项，并非案件事实），因本案并未实际进行书面竣工验收并书面结算，法院统一以移交使用工程时间计算8万元及420万元的违约金，具体时间起始点为青海格尔木工业园开发建设有限公司将包括案涉资产在内的不动产已交给北控城市资源集团有限公司后的一年即2018年6月23日，计算至2019年3月30日，经过280天，按照同期人民银行贷款基准利率3.96％计算为130018.13元，质保金85万元按照合同约定需竣工验收合格后2年期满后支付，因本案工程未进行竣工验收，应以工程实际投入使用2年后及2019年6月23日计算，计算至原告起诉日为340天，以同样方法计算为31354.52元，以上合计为133152.65元。原告诉讼请求超出部分，法院不予支持。因新天地公司青海分公司是新天地公司的分公司，不具有独立的责任能力，故支付工程款责任由新天地公司承担。关于原告要求确认其有权就“格尔木工业废渣集中处置中心固化车间和暂存库项目”工程折价或变卖款中优先受偿欠付的工程款，即要求确认其享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案原告要求的时间早已超出六个月，其不再享有建设工程优先受偿权，故对该项诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告青岛新天地固体废物综合处置有限公司支付原告青海省化工设计研究院有限公司工程款513万元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告青岛新天地固体废物综合处置有限公司支付原告青海省化工设计研究院有限公司违约金133152.65元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告青海省化工设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49133元，由原告青海省化工设计研究院有限公司负担490.93元，被告青岛新天地固体废物综合处置有限公司负担48642.07元。本院二审期间，上诉人化工设计研究院提交《青海省化工设计研究院有限公司工程设计资质证书》一份，载明：“可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务；有效期2020年8月31日”，拟证明化工设计研究院具备建设工程总承包的资质。上诉人新天地公司、新天地公司青海分公司、原审被告绿水青山公司质证认为该证据取得时间为2017年10月18日，早于本案二审之前，依法不属于新证据，不能作为本案证据适用。上诉人化工设计研究院提交上诉人新天地公司青海分公司2019年9月17日出具《回复函》一份，拟证明本案案涉项目的土地手续至今未办理，导致案涉项目无法办理竣工验收的事实。上诉人新天地公司、新天地公司青海分公司质证认为《回复函》恰能证明青海格尔木工业园开发建设有限公司与本案有着密切的法律关系，应当追加其参与本案诉讼，化工设计研究院称该证据来源是新天地公司在一审中提交的证据，但新天地公司提交的证据目录中没有该份证据，且化工设计研究院自认其取得该证据的时间不是在一审判决后，故该证据依法不属于新证据。原审被告绿水青山公司质证认为其没有收到《回复函》，其他意见与新天地公司一致。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人化工设计研究院主张在上诉人新天地公司欠付工程款5100000元范围内对本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的上诉请求，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，无论是以竣工日期计算建设工程承包人行使优先权的起始时间，或是依据上诉人化工设计研究院主张以一审起诉时间计算建设工程优先权，以上起始时间均已超过六个月，其不再享有建设工程优先受偿权，故该上诉请求不予支持。关于上诉人新天地公司、新天地公司青海分公司称一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，导致案件事实没有查清的上诉理由。本院经审查认为，案外人格尔木昆仑经济开发区管委会、青海格尔木工业园开发建设有限公司、郑州建安建筑工程有限公司青海分公司、广西南宁宏翔工程建设监理有限责任公司及青海甘河化工设计研究有限公司均不是本案案涉合同的相对方，也并非本案必要参与诉讼当事人，一审法院未予追加并无不当，且一审法院已在（2020）青2801民初1621号、（2020）青2801民初1621号之一两份裁定中对不予追加上述公司为当事人的原因进行了论述，故该上诉理由本院不予采纳。关于案涉《施工合同》是否有效，工程总价是否应当进行鉴定，是否应当以16790000元认定，案涉未付工程款如何认定的问题。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书许可的业务范围内承揽工程。本案中，上诉人化工设计研究院于2015年8月31日取得《工程设计资质证书》，载明“可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务；有效期2020年8月31日”，上诉人化工设计研究院与上诉人新天地公司青海分公司于2016年7月12日签订《施工合同》，承包范围为“以工程总承包形式承包该项目工程建造”，符合上诉人化工设计研究院《工程设计资质证书》载明的许可范围，且《施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。本案案涉合同签订时双方已在《施工合同》中明确约定工程款、工程款的支付方式及支付时间节点，根据双方提交的证据能确定合同总价，上诉人化工设计研究院在一审法官释明后已撤回了鉴定申请，且上诉人新天地公司及其青海分公司经二审释明后亦未在指定期限内申请鉴定，故本案无需再对工程总价进行鉴定。本案中，上诉人化工设计研究院两次通过书面方式催要剩余工程款5130000元，上诉人新天地公司青海分公司虽在回函中称案涉工程尚未竣工验收及结算，付款无依据，但其同时自认已向上诉人化工设计研究院支付合同价款69%，即11660000元，故一审法院认定本案未付工程款为：16790000-11660000=5130000元，本院予以确认。关于原审被告绿水青山公司、上诉人新天地公司是否为本案适格被告的问题。关联公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同，上诉人化工设计研究院称上诉人新天地公司青海分公司与原审被告绿水青山公司是“一套人马，两套牌子”，但仅凭几笔来源于原审被告绿水青山公司的工程款，并不足以认定二公司人格混同，故原审被告绿水青山公司非本案适格被告。同时，由于上诉人新天地公司青海分公司系上诉人新天地公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由上诉人新天地公司承担，故一审法院判令上诉人新天地公司支付上诉人化工设计研究院欠付工程款及违约金并无不当，本院予以确认。综上，上诉人青海省化工设计研究院有限公司、青岛新天地固体废物综合处置有限公司、青岛新天地固体废物综合处置有限公司青海分公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49233元，由上诉人青海省化工设计研究院有限公司负担100元，由上诉人青岛新天地固体废物综合处置有限公司、青岛新天地固体废物综合处置有限公司青海分公司负担48133元。本判决为终审判决。审判长 党雪仁审判员 谢建华审判员 陈治冈二〇二一年六月二十三日法官助理 赖嘉莉书记员 严学婷