山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0921民初1228号原告（反诉被告）：李力生，男，1972年10月26日出生，汉族，住址山东省曹县。委托诉讼代理人：赵瑞力，河南臻中律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市自由贸易试验区世纪大道1568号27层。统一社会信用代码：9131000063126503X1。法定代表人：李永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：展兴，男，该公司法务职工。被告（反诉原告）：河南三建中成建设有限公司，住所地河南省洛阳市西工区金谷园路10号院。统一社会信用代码：91410300791906991C。法定代表人：张海民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：裴广兴，男，该公司案涉项目经理。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。被告：李岳辉，男，1986年12月9日出生，汉族，中国建筑第八工程局有限公司商务经理，住址山东省济南市槐荫区。原告李力生与被告中国建筑第八工程局有限公司（以下称中建八局）、河南三建中成建设有限公司（以下称河南三建公司）、李岳辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月17日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李力生及其委托诉讼代理人赵瑞力、被告中建八局的委托诉讼代理人展兴、被告河南三建公司的委托诉讼代理人裴广兴、刘志勋、被告李岳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李力生向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告河南三建公司偿还工程款737000元，利息从完工之日起算，按银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际偿还为止，被告中建八局和李岳辉在未付款范围内承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，李力生变更工程款诉讼请求为741723元。事实和理由：被告中建八局将宁梁第二项目部K24+815和K23+930桥梁桩基工程发包，由被告三建中成公司承包。三建中成公司承包后，又将工程所需的旋挖钻机部分转包给原告李力生，原告系实际施工人。双方于2020年4月2日约定，三建中成公司待旋挖钻机班组完成所要求的工程量并验收合格之后给付原告175万元。由于三建中成公司拖欠工程款，原告又找到发包方中建八局公司，中建八局公司和李岳辉承诺付款。但是当2020年8月份工程完工、交付使用后，被告却迟迟拒不支付剩余工程款。因为约定工程款中不含税，我开发票交税103723元应由河南三建公司支付给我，我收到工程款111.2万元扣除税款，被告还应支付工程款数额为741723元。请求依法支持我的诉求。中建八局辩称，一、我公司作为被告主体不适格。我公司是涉案工程的总承包单位不是案涉工程的发包人，发包人仅指建设单位，因此，原告无权向我公司主张权利。二、原告主体不适格，其身份不是实际施工人。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。而本案中，首先，原告与被告二之间没有任何施工合同关系。其次，我公司与被告二之间的《专业分包合同》附件三显示，原告李力生是被告二的劳资负责人，是三建公司管理人员，不是实际施工人。三、被告二在我公司没有到期债权，原告无权向我公司主张权利。实际施工人向发包人主张工程价款请求权的前提是被告二对我公司享有到期债权。在本案中，我公司与河南三建公司因在结算中存在巨大争议，工程竣工结算尚未完成，河南三建公司在我公司是否享有债权并不确定。四、原告向我公司主张权利，不符合立法目的。首先，应严守合同相对性原则，不能随意扩大《建工司法解释一》43条第二款规定的适用范围。实际施工人向发包人主张工程价款的初衷是为解决农民工工资问题，本案中并不涉及拖欠农民工工资问题。其次，实际施工人只有在无法向合同相对人主张权利的情况下，才可以直接向发包人主张。而本案中被告二并不存在上述情况。综上，原告的诉讼请求没有任何事实与法律依据，依法应予驳回。河南三建公司辩称，原告在诉状中陈述不属实，三建公司并没有将旋挖机项目转包给原告李力生，实际上是李力生以三建公司名义与八局直接发生施工合同关系，三建公司仅对该工程负责结算、施工协调。李力生是挂靠三建公司与三建公司约定该项目三建公司收取2%的管理费，相关税费全部由李力生自行承担，并且在实际结算过程中李力生提供的结算主体是菏泽路港桥工程有限公司，由菏泽路港给三建公司开具发票，实际款项由李力生收取。该项目完工时间是2020年7月下旬而不是李力生称的8月下旬，再者该项目三建公司与中建八局公司并没有最终结算，双方的债权债务目前尚不明确，因此李力生要求中建八局在未付款范围内承担责任目前条件尚不成立。另外，原告称175万工程款是在全部项目完工验收后的金额，但是目前该项目并没有完全验收，因此其要求的175万工程款也没有达到完全的支付条件。综上所述，请求驳回原告对三建公司的全部诉讼请求。李岳辉辩称，原告诉状中与事实不符，我没有承诺付款。河南三建公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人李力生向反诉人河南三建公司赔偿中建八局因旋挖钻机班组违约行为而扣除反诉人的工程款868042.10元的损失；2.本案反诉费由李力生全部承担。事实和理由：2019年9月5日，中建八局有限公司与反诉人签订了《建设工程专业分包施工合同》，《分包合同》约定：八局公司将其承包的位于山东省泰安市宁阳县合同中的第二项目部Ｋ23＋930、Ｋ24＋815、ＡＫ0＋994.8桩基工程分包给了反诉人。该专业分包中的旋挖机钻机项目由被反诉人具体施工，在施工过程中，旋挖钻机班组分别在2020年3月23日至2020年4月4日、2020年5月25日至2020年6月5日因钻机问题累计停机24天，二次不服从管理，八局公司依据《分包合同》第25.2（1）、（4）约定，在与反诉人结算工程款时扣除反诉人工程款868042.10元。由于被反诉人的严重违约行为，造成反诉人被八局公司扣除工程款868042.10元的经济损失，被反诉人应当予以赔偿。李力生对河南三建公司的反诉辩称，1.反诉请求没有事实依据，根据原告与中建八局及三建公司在2020年6月14日签订的三方谈判记录，可以证明旋挖机班组在收到6月5日进度款项后如有停工、怠工，三建公司才需要赔偿中建八局的损失，在这之后，原告并没有任何停工、怠工情形发生，所以被告反诉扣除工程款损失与原告无关。中建八局未按照约定支付工程款，是首先的违约方，河南三建公司在收到部分工程款后也未按约定比例支付给原告李力生，而是扣留并挪用，也是违约方，而原告不能按照约定得到相应工程款而无法施工，如在2020年春节前，三建公司在收到125万元后，按比例原告应得到50多万元，实际上得到20多万元，三建公司没有按照相应比例支付给原告，三建公司挪用工程款导致中建八局同意直接将工程款支付给原告，实际上中建八局已经与原告形成直接合同关系，所以根据合同相对性原则，三建公司和中建八局的违约责任与原告无关。2.三建公司扣留挪用工程款导致搓管班组工人得不到工资，搓管班组工人罢工20多天，又因为搓管机经常损坏，才导致工程经常延期；同时因为护筒不够长，护筒长度小于桩的需要，导致搓管班组将钢筋笼截掉，影响进度一个多月，这才是三建公司违约的真正原因。所以三建公司是否支付违约金均与原告无关。3.中建八局也存在严重违约。中建八局经常不按时支付工程款，导致无法正常发放农民工工资，这也是搓管班组工人罢工原因，也间接导致工程无法按照正常完工，同时由于地质条件与合同约定不符，使施工难度加大，这也是形势变更的部分，不属于违约。所以中建八局也不应该扣除工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：经网上招投标，于2019年9月5日，中建八局作为工程承包人，河南三建公司作为专业分包人签订《建设工程专业分包施工合同》（以下称《专业分包合同》），中建八局将“第二项目部K23+930、K24+815、AK0+994.8桩基工程”分包给河南三建公司，分包形式包人工、包部分材料、包机械；开工日期2019年9月10日（以工程承包人下达书面开工令为准），完工日期2019年10月30日；合同含增值税价款暂定408.81万元；中建八局项目经理高柱，河南三建公司项目经理裴广兴；《专业分包合同》附件三记载河南三建公司项目负责人为裴广兴，李力生为劳资负责人；附件四记载“旋挖钻自发电”等事宜。原被告均认可案涉工程旋挖机班组工程系由原告李力生实际组织施工，该旋挖机部分工程于2020年7月30日完工，均认可案涉工程高速公路于2020年11月30日全线通车使用。被告河南三建公司主张共向原告支付工程款113万元，其中包含已经扣除的管理费1.8万元，其提供的证据证明实际向原告支付工程款111.2万元；原告自认共收到工程款111.2万元，不认可管理费。2020年4月2日，被告河南三建公司作为甲方，“搓管机全回转护筒班组、旋挖钻班组”作为乙方，签署《谈判记录表》一份，主要内容：谈判事项为宁梁第二项目部K24+815、K23+930桥梁桩基队伍界面划分；主要议定事项：1.旋挖钻机班组施工按照项目部要求完成所有桩基工程量，并验收合格，合计费用1750000元；……4.宁梁第二项项目部付款给河南三建公司后，河南三建公司按照项目部指定的比例将款项分配给搓管机全回转护筒班组、旋挖钻班组，班组之间税费比例承担甲乙方自行协商。河南三建公司签章处签署人显示系其法定代表人张海民，搓管机全回转护筒班组、旋挖钻班组签章处由裴广兴和李力生分别签字，原告与河南三建公司均认可以上协议的真实性。2020年6月14日，被告中建八局作为甲方，河南三建公司“旋挖钻班组”作为乙方，签署《谈判记录表》（以下称《谈判记录表二》）一份，约定：谈判事宜为K24+815桩基河南三建公司旋挖钻机班组付款事宜；主要议定事项：1.K24+815河南三建公司旋挖钻班组在收到6月5日进度款项后不得再以任何理由停工怠工直至施工完成剩余工程量，如若人为原因停工怠工，乙方愿意承担对甲方造成的一切损失；2.河南三建公司旋挖钻班组所收款项由两部分组成：一部分由河南三建公司对公账户转款20万元整（已于2020年6月5日转款至河南三建公司，河南三建公司已支付）；一部分为项目转款8万元整（于2020年6月14日转款），转款记录为对公转款。转款账户名称：菏泽路港路桥工程有限公司；3.后期付款按照河南三建公司付款情况，甲方协调河南三建公司及时支付旋挖钻机班组费用。甲方总包单位处由李岳辉签字，乙方分包单位处由李力生签字；双方认可李岳辉为中建八局工作人员亦认可《谈判记录表二》的真实性。关于案涉合同洽谈过程，庭审中原告及裴广兴主张：2019年8月，二人以个人身份找到李岳辉洽谈施工事宜，因无资质由裴广兴找到河南三建公司借用了资质并由裴广兴代表河南三建公司与中建八局签订了《专业分包合同》。被告中建八局及李岳辉不认可原告与裴广兴的陈述，中建八局主张系通过网上招标与河南三建公司签订了《专业分包合同》，履行分包合同中和河南三建公司产生巨大争议，且实际支付工程款已经达495万元，远远超出了合同价款；因河南三建公司无故停工等造成了损失需要向河南三建公司索赔，工程款至今未结算。河南三建公司认可中建八局支付工程款数额，其认为和中建八局因停工怠工问题和施工地质条件变化加大施工难度和工程量问题争议巨大，双方至今未结算。河南三建公司为证明自己的反诉主张提供了中建八局给其下达的约见法人通知、损失索赔函、违约索赔通知、工程奖罚通知单等。以此主张因原告旋挖钻机非正常停机、恶意停工讨薪等情况，中建八局依据合同约定对河南三建公司分别索赔工期延误违约金4.8万元、不服从管理违约金4万元、非正常停机罚款5万元、故意停机罚款24万元，恶意停机造成八局施工增加租用大型挖掘机、新兴渣土车及装载机费用490500元，以上违约金及罚款合计868500元。李力生对以上证据均不予认可亦不认可造成索赔损失是旋挖机班组原因。经当庭询问，三建公司认可以上违约金和罚款并未实际支付给中建八局，但在最终结算时中建八局肯定会根据合同约定并利用支付工程款的优势地位扣除以上款项，是必然要发生的损失，因此李力生应当予以赔偿。李力生为证明工程款不含税提供了增值税发票一宗、与三建公司“裘总”及李岳辉的通话录音证据。“裘总”在电话录音中有表述“打那个钱他含税钱，他给你的20万实际上税钱他也掏了”、“比方说175万元给你了吧，你把税钱再算进去，你按175的10%吧，还有17万，你还接着向他要”等内容；李岳辉在电话录音中督促原告使用燃油时要签字，并表述有“你加多少油，你旋挖机使了多少油，到最后算算就是了，不扣是不扣你了，但是这个东西就是谁使就是谁使了”等内容。对原告以上证据，被告不认可“裘总”的身份亦不认可其具有代表被告公司的授权。被告主张因为《专业分包合同》约定了“旋挖钻自发电”内容，“电费、燃油费均由专业分包人承担”，李岳辉仅是要求原告在使用燃油的油费单上签字以便结算时扣除，并未表示由谁承担，并且李岳辉也没有对税费、油款、奖励等作出决定的授权。本院认为，本案争议焦点，第一是各方当事人之间的法律关系；第二是原告主张的工程款数额如何认定；第三是原告认为工程款中不含税费的主张能否成立。李岳辉为中建八局的职工，在案涉合同履行过程中系履行职务行为，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于原告与中建八局和河南三建公司之间的法律关系。首先，中建八局和河南三建公司之间经招投标签订有《专业分包合同》，该合同已经实际履行且案涉工程已经交付使用，现中建八局和河南三建公司均认可双方之间因停工怠工问题及施工地质条件变化等双方之间产生巨大争议，工程款尚未结算。其次，原告在庭审中关于《专业分包合同》签订过程的陈述，与其在起诉状中表述的河南三建公司“承包后，又将工程所需的旋挖钻机部分转包给原告李力生，原告系实际施工人”不一致，诉状中的表述构成自认，原告并未提供充分证据予以推翻。第三，本案中，李力生仅施工了“K24+815、K23+930桥梁桩基”旋挖机工程，《专业分包合同》所包含的其他工程并非李力生组织施工；河南三建公司在反诉状中表述，其与中建八局签订了《专业分包合同》，“该专业分包中的旋挖机钻机项目由被反诉人具体施工”，河南三建公司将以上表述作为其向李力生提起反诉的事实依据。河南三建公司在反诉状中的表述亦构成自认。第四，中建八局向李力生支付工程款的事实，并不能必然得出其与李力生之间存在直接合同关系的结论。综上，中建八局和河南三建公司之间存在分包专业建设工程施工合同关系；河南三建公司分包专业工程后，将工程肢解后以分包的名义转包给并不具有施工资质的自然人李力生，即李力生和河南三建公司存在转包施工合同关系。河南三建公司违反建筑法关于禁止非法转包和禁止将建设工程分包给无资质的自然人的法律强制性规定，李力生与河南三建公司之间施工合同关系因违反法律强制性禁止性规定而无效。关于原告主张的工程款数额的认定。原告与河南三建公司签署的《谈判记录表》议定事项1约定“旋挖钻机班组施工按照项目部要求完成所有桩基工程量，并验收合格，合计费用1750000元”，该约定系原告与河南三建公司对“K24+815、K23+930桥梁桩基旋挖机工程”达成的固定总价款合意，原被告均认可案涉工程所属的高速公路于2020年11月30日全线通车，案涉工程应视为合格，河南三建公司关于“该项目并没有完全验收”原告要求“175万工程款没有达到完全的支付条件”的抗辩不能成立；即便河南三建公司与中建八局未完成结算，根据合同的相对性，亦不得以此对抗原告的付款请求权。因此，原告施工部分的工程款数额按照175万元计算，扣除已经实际支付的111.2万元，未付部分为63.8万元。第三个焦点，原告认为工程款中不含税费的主张能否成立。首先，原被告达成的两份《谈判记录表》中均未明确原被告之间的税费负担问题。其次，原告提供的录音证据中“裘总”的身份和权限均无法确定；李岳辉亦未明确说明税费负担问题，即便李岳辉表述了税费负担意见，因李岳辉并非河南三建公司的工作人员，其表述对河南三建并没有约束力。最后，原告提供的《谈判记录表》议定事项4中关于税费的表述是“河南三建公司按照项目部指定的比例将款项分配给搓管机全回转护筒班组、旋挖钻班组，班组之间税费比例承担甲乙方自行协商”，该表述与原告主张不一致。因此，原告主张其与河南三建公司约定的工程款不含税，应自已付工程款中扣除税款的主张证据不足，依法不予支持。原告可收集证据另行主张权利。关于中建八局是否应在本案中承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中建八局并非法律意义上的工程发包人，其与河南三建公司之间尚未结算不具有明确的到期债权债务关系，原告要求中建八局承担责任的请求，依法不予支持。李岳辉系履行职务行为，且其所在单位中建八局在本案中不承担责任，其个人亦无须在本案中承担责任。各方当事人均认可案涉工程于2020年11月30日全线通车，原告主张的利息自该通车日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于河南三建公司的反诉请求，因其与中建八局尚未完成结算，亦未实际支付，其损失尚未发生，河南三建公司现主张由原告赔偿证据不足，可待损失实际发生并数额明确后，另行依法主张权利。河南三建公司主张的管理费问题，李力生不认可被告关于管理费2%的主张，河南三建公司关于自支付给原告工程款中计入管理费的请求，本院依法不予支持，河南三建公司可收集证据另行主张权利。综上，李力生和河南三建公司存在转包施工合同关系，该合同关系无效，但案涉工程已经交付使用应视为合格，原告主张工程款的请求，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百二十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南三建中成建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告李力生工程款63.8万元及利息（以63.8万元为基数，自2020年12月1日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李力生的其他诉讼请求。三、驳回被告河南三建中成建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5608元，由原告李力生负担784元，被告河南三建中成建设有限公司负担4824元；反诉费6240元，由被告河南三建中成建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员 刘 振二〇二一年六月十五日书记员 王佩佩书记员 董秋涵