福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终704号上诉人（原审被告）：福建省汇亿电力工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海街道后亭社区云谷路1-1号，统一社会信用代码91350503671260102R。法定代表人：吴小芳，执行董事。委托诉讼代理人：林清明，男，1995年7月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：林金水，男，1978年12月12日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：福建升远电力工程有限公司，住所地福建省福州市滨海工业区江田片段，统一社会信用代码91350182761776954L。法定代表人：陈新强，执行董事。委托诉讼代理人：刘庆，福建乐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂添禄，福建乐创律师事务所律师。上诉人福建省汇亿电力工程有限公司（以下简称汇亿公司）因与被上诉人福建升远电力工程有限公司（以下简称升远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇亿公司的委托诉讼代理人林清明、林金水，被上诉人升远公司的委托诉讼代理人涂添禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇亿公司上诉请求：1、撤销本案一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人在一审提出的诉讼请求。2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人因本案诉争工程应当支付给上诉人青赔配合费用18.3万元。双方的施工合同只对建设杆塔作出约定，但在施工过程中，上诉人还需要与建设杆塔所在地的土地使用权人协商青赔事宜，根据行业惯例，青赔配合费一般为每根杆塔3000元。本案诉争工程一共建设了61根杆塔，该配合费用应为18.3万元。但本案诉争的两个工程的审核报告，均没有列明该费用。被上诉人应当将该费用支付给上诉人。原审判决书提出“汇亿公司在收到竣工结算审核报告后，并未对审核报告没有列明青赔费用提出异议”的说法与客观事实不符，本案诉争工程的结算审核报告，只有被上诉人与发包方国电南瑞科技股份有限公司进行确认，上诉人自始至终没有在该审核报告上签字确认，事实是上诉人在收到审核报告就对报告的内容向被上诉人提出异议。二、因本案诉争工程在施工过程中有劳动者发生工伤事故，被上诉人曾承诺承担赔偿款中15万元的部分，该款项应当在已付工程款中抵扣。本案在施工过程中，有一工人发生工伤事故，上诉人支付一百多万元的工伤事故赔偿。由于本案诉争工程系被上诉人违法转包，在协商赔偿的过程中，被上诉人承诺承担赔偿款中的15万元部分，上诉人将赔偿款支付给受伤的劳动者后，被上诉人同意将15万元支付给上诉人，并在工程款结算时予以抵扣。该事实有上诉人提供的录音证据予以证明。这些录音证据可以证明从工伤事故发生到目前协商解决工程款问题，被上诉人均同意支付15万元给上诉人。如果被上诉人否认该证据，应当对录音申请进行鉴定。而原审法院在没有被上诉人申请鉴定的情况下仅凭被上诉人口头否认就不采信该录音证据是错误的。因此，被上诉人支付给上诉人的款项中包含了工伤事故的15万元的补偿款项，该部分款项不得主张返还。三、审核报告列明的税金与实际发票税金不符，被上诉人应当将少列的税收成本支付给上诉人。本案诉争工程，不管是上诉人开具给被上诉人，还是被上诉人开具给本案诉争工程的发包方，税率均为11%。这从上诉人和被上诉人提供的增值税专用发票的证据即可证明。而审核报告上列明的税率却为3.413%。这影响工程款：（4860352/（1+11%）*11%）-（4860352/（1+3.413%）*3.413%=321247.45元。显然，本案诉争工程审核报告列明的税收是错误的，工程有关税收的成本应当以实际交纳的税收为准，被上诉人应当将少列的税收成本321247.45元支付给上诉人。综上所述，被上诉人应当将施工过程中的青赔配合费用、承诺承担的工伤赔偿中15万元的部分以及存在的税金差额支付给上诉人，该三项费用已超过被上诉人即原审原告起诉的款项。因此，被上诉人在一审提出的要求返还其已支付给上诉人的款项不能成立，应予驳回，望二审法院驳回查清事实，支持上诉人提出的上诉请求。被上诉人升远公司辩称：一审判决具有事实和法律依据，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，应驳回上诉、维持原判。1、上诉人主张答辩人支付青赔配合费，并在答辩人诉求中扣除。但是，上诉人目前仍未举证证明案涉项目需要支付青赔配合费，也没有证据证明案涉项目已达到支付青赔配合费的条件。对上诉人主张的青赔配合费金额，以及上诉人实际承担青赔配合费损失，上诉人也没有证据证明。因此，上诉人关于青赔配合费的主张没有事实和法律依据。2、上诉人主张答辩人应支付陈永会受伤赔偿款15万元。案涉项目过程中，答辩人从未与上诉人达成有关支付陈永会受伤赔偿款的任何协议，也没有证据证明受伤的事实和经过以及与本案工程的关联性，上诉人的主张没有事实和法律依据。3、关于税率的问题。双方签订的合同中约定的税率是11%；而在实际履行过程中，不论是答辩人还是上诉人，实际开出的发票也都是11%，开票税率不存在差别，双方的结算不存在税率价差，而本案是双方之间就工程价款的结算与返还，上诉人反复主张税率的问题与本案双方的结算没有关系。升远公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汇亿公司立即向升远公司返还工程款496,283元；2.本案诉讼费用由汇亿公司承担。诉讼过程中，升远公司增加一项诉讼请求：判令汇亿公司向升远公司移交“龙岩长汀古城35kv变电站2号主变扩建输变电工程”工程档案资料。。一审法院认定事实：2016年9月23日，就“龙岩长汀古城35kv变电站2号主变扩建输变电工程”，发包人国电南瑞科技股份有限公司与承包人升远公司签订了《输变电工程施工合同》。之后，源于为获得的工程管理费，升远公司（甲方）把该工程全部承包给汇亿公司（乙方）施工，双方签订了《电力建设工程施工合同》《电力工程施工承包协议》。《电力工程施工承包协议》其中约定“一、承包范围及形式1、《龙岩长汀古城35kv变电站2号主变扩建输变电工程合同》项下甲方按合同中标价:7,552,948元，扣除甲方应收的管理费13.5%（含企业税2%）后所有的甲方权利、义务均由乙方享有并承担。四、甲、乙双方的权利及义务2、乙方的权利及义务A、……如发生亏损、质量事故、安全事故以及其他事故造成的一切经济和法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任……。E、乙方须严格按合同规定进行施工，工程验收前必须向甲方提供一份完整的文件档案（包括原始合同、验收报告、工程结算书、竣工图等，均须原件）。工程竣工验收后，建设单位所需存档资料由乙方负责。五、工程款支付前乙方应开具11%的增值税发票”。升远公司向国电南瑞科技股份有限公司开具税率11%的增值税专用发票。国电南瑞科技股份有限公司与升远公司签订的《输变电工程施工合同》附件1价格表中载明建设场地征用费架空线路部分为1,256,338元。工程施工后，经福建闽电电力技术经济咨询有限公司审核，该工程核定造价为3,121,634元、光缆工程核定造价为158,985元、变电站工程核定造价为1,579,733元，合计工程造价为4,860,352元。汇亿公司实际收取工程款4,657,891元。一审法院对于升远公司的诉讼请求及汇亿公司的抗辩意见，分析评判如下：一、竣工结算审核报告没有列明青赔配合费用问题。汇亿公司在收到竣工结算审核报告后，并未对审核报告没有列明青赔费用提出异议，且汇亿公司无任何证据证明其支出了多少青赔费用。对汇亿公司提出按行业惯例，青赔配合费一般为每根杆塔3000元，本案诉争工程一共建设了61根杆塔，该配合费用为18.3万元，应由升远公司支付给汇亿公司的抗辩意见，不予采纳。二、汇亿公司在工程施工过程中发生工伤事故赔偿问题。汇亿公司在施工过程中，有一工人发生工伤事故，汇亿公司称升远公司当时承诺支付给汇亿公司150,000元作为补偿，并在工程款结算时予以抵扣。但汇亿公司并无证据证明该事实，且遭到升远公司的明确否定。此外，《电力工程施工承包协议》亦约定：如发生亏损、质量事故、安全事故以及其他事故造成的一切经济和法律责任均由乙方（指汇亿公司）承担，甲方不承担任何责任。综上，对汇亿公司的该抗辩意见，不予采纳。三、审核报告列明的税率与实际发票税率不符问题。税率是由国家税务机关依据国家政策法律确定的，不是当事人能约定的，升远公司开给国电南瑞科技股份有限公司的增值税发票税率是11%，汇亿公司开给升远公司的增值税发票税率也是11%。况且，案涉《电力工程施工承包协议》同样约定：工程款支付前乙方（指汇亿公司）应开具11%的增值税发票。汇亿公司的开票行为实际上也是对该税率的认可和履行。双方结算并不存在税率差价，升远公司并未在此方面获取利益。对汇亿公司提出应抵扣税金差额321,247.45元的抗辩意见，不予采纳。四、本案工程档案材料应移交给汇亿公司问题。《电力工程施工承包协议》约定，乙方（指汇亿公司）须严格按合同规定进行施工，工程验收前必须向甲方（指升远公司）提供一份完整的文件档案（包括原始合同、验收报告、工程结算书、竣工图等，均须原件）。案涉工程已验收，升远公司应当已收到“龙岩长汀古城35kv变电站2号主变扩建输变电工程”工程档案资料，对升远公司的该项诉讼请求，不予支持。案涉《电力建设工程施工合同》《电力工程施工承包协议》未见有工程招标代理费由谁负担的约定，升远公司要求在支付的工程款中扣除招标代理费49,245元，不应采纳。按照《电力工程施工承包协议》的约定，汇亿公司就案涉工程的实际收益为工程核定造价4,860,352元×（1-13.5%）＝4,204,204.48元，汇亿公司实际收取工程款4,657,891元，应返还升远公司4,657,891-4,204,204.48＝453,686.52元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十九条的规定，判决：一、福建省汇亿电力工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向福建升远电力工程有限公司返还多支付的工程款453,686.52元；二、驳回福建升远电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,744元，减半收取计4,372元，由福建升远电力工程有限公司负担375.26元，福建省汇亿电力工程有限公司负担3,996.74元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议。对一审认定双方无异议的事实本院予以确认。本案的争议焦点为：上诉人汇亿公司主张被上诉人升远公司承担青赔配合费18.3万元、工伤赔偿款15万元及税款321247.45元是否成立？本院认为，上诉人汇亿公司主张根据行业惯例，本案工程存在青赔配合费，且一般为每根杆塔3000元，本案诉争工程一共建设了61根杆塔，配合费用为18.3万元。但上诉人对其所主张的青赔配合费18.3万元并没有提供相应的证据，上诉人也认可已经收到了福建闽电电力技术经济咨询有限公司就本案工程出具的审核报告，但其没有提供证据证明有对该报告提出异议或在本案中就案涉工程申请鉴定。被上诉人升远公司与发包方国电南瑞科技股份有限公司签订的《输变电工程施工合同》第15.4.5中虽有青赔配合费的约定，但在被上诉人的投标报价中并没有青赔配合费的具体报价数额，而依据上诉人与被上诉人双方所签订的《电力工程施工承包协议》第一条第1点的约定，被上诉人与国电南瑞科技股份有限公司签订的《输变电工程施工合同》项下的升远公司的权利、义务均由汇亿公司享有并承担。因此，上诉人的该上诉主张不予支持。关于上诉人主张的因劳动者发生工伤事故，被上诉人曾承诺承担赔偿款中的15万元，上诉人虽提供了录音证据，但该录音内容并无法确定系被上诉人一方人员所述，且录音中也没有明确承担15万元的意思表示。同时，根据双方合同的约定，发生质量及安全事故，均应由上诉人承担责任，故上诉人主张被上诉人愿承担工伤事故的赔偿款15万元，该款应予以抵扣的主张本院不予支持。关于税款，不管是上诉人开具给被上诉人，还是被上诉人开具给发包方国电南瑞科技股份有限公司的发票，显示税率均为11%。被上诉人并没有从中获利，审核报告上虽有税率3.413%的体现，但上诉人也没有证据证实其有对此提出异议，该上诉理由亦不予支持。综上所述，上诉人福建省汇亿电力工程有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8744元，由上诉人福建省汇亿电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 郑国柱审 判 员 陈水柏审 判 员 童寿华二〇二一年六月八日法官助理 邹 晖书 记 员 陈笑平附主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。