江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2364、2365号上诉人（原审先诉原告暨后诉被告）：邹梅华，女，1974年1月8日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。上诉人（原审先诉被告暨后诉原告）：兴国中阳大药房零售连锁有限公司，住所地：江西省赣州市兴国县将军大道**隆德小居**房。统一社会信用代码91360732662032386E。法定代表人：罗美玉，系公司执行董事。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司（以下简称兴国中阳大药房）与上诉人邹梅华劳动争议一案，不服江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初687号、742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人邹梅华、上诉人兴国中阳大药房的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹梅华的上诉请求：一、请求依法撤销兴国县人民法院(2021)赣0732民初687号民事判决的第一、二项，判决被上诉人支付经济补偿金50709.78元(3507.70元×16.5年)，并判决被上诉人立即向上诉人支付2020年6月份、7月份、8月份、9月份工资共计5736.74元，支付未休年休假工资4838.2元，支付失业补助金26460元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2004年至2020年6月间均在被上诉人处上班。后因被上诉人的原因被迫解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同法的相关规定，被上诉人应给予经济补偿金，并从开始在被上诉人处上班开始计算工作年限为十六年半，故判决被上诉人给予经济补偿金数额应为3507.70×16.5＝50709.78元。从2019年1月份开始公司为了避税，将工资分多笔转给邹梅华，邹梅华可以提供银行流水。原判决少判应给付的经济补偿金。二、被上诉人应依法向上诉人支付6月份、7月份、8月份、9月份工资共计5736.74元，支付未休年休假工资4838.2元，一审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求不正确，请求二审法院依法纠正。三、被上诉人应向上诉人支付失业补助金。上诉人并不属于自动离职，而是基于被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条第三项之规定，并擅自调整上诉人的工作岗位，降低其工资福利待遇水平情况下提出的解除合同，根据《关于实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条“非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”，该种情形属于“非因本人意愿中断就业”情形，属于《社会保险法》第四十五条规定的可以依法领取失业保险金的情形，故原审判决明显错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。上诉人兴国中阳大药房的上诉请求：1.撤销兴国县人民法院(2021)赣0732民初687号民事判决书第一项，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.撤销兴国县人民法院（2021）赣0732民初742号民事判决书，并依法改判上诉人无需向邹梅华支付解除劳动合同经济补偿金42092.4元。3.一审案件受理费和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、兴国县人民法院(2021)赣0732民初687号民事判决书第一项违反了不告不理原则。邹梅华未在其收到兴劳人仲字[2020]第126号终局裁决书15天内主张要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，仅仅是庭审时当庭增加要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，其当庭增加的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，应判决驳回。二、2017年5月28日起上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司与邹梅华劳动关系已解除。2017年5月28日邹梅华与案外人罗美玉、王招凤共同合伙以上诉人的名义经营兴国县中阳大药房模范店，兴国县中阳大药房模范店实行独立核算、自负盈亏，2020年8月邹梅华起诉罗美玉提出解除合伙合同，2020年9月30日经调解结案，这一事实有上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司提供的证据4《民事调解书》和《民事起诉状》可以证实；邹梅华作为兴国县中阳大药房模范店的合伙人，虽然其每月领取工资，但该工资实际由兴国县中阳大药房模范店承担，不是由上诉人承担，仅仅是以上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司的名义发放，因此，2017年5月28日起上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司与邹梅华劳动关系已解除。三、退一步说，即使认定上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司与邹梅华存在劳动关系，上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司无需向邹梅华支付解除劳动合同经济补偿金。1.邹梅华自2020年7月1日起至2020年8月未在上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司上班也未请假，这一事实有上诉人提供的证据3《兴劳人仲字[2020]第126号庭审笔录》证实；邹梅华属于自动离职，自动离职用人单位无需支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。2.上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司为邹梅华缴纳社会保险至2020年7月（含2020年7月），邹梅华自动离职后同意2020年8月起其社保自行缴纳（邹梅华到社保部门将其职工社保变更为失地农民社保），以上事实有上诉人提供的证据6《基本养老保险个人账户本年缴费明细》和《微信截图》可以证实，因此，邹梅华要求上诉人以未缴社保为由支付解除劳动合同经济补偿金既无事实根据也无法律依据。四、退一万步说，即使上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司要支付邹梅华解除劳动合同经济补偿金，也只能按邹梅华离职前12个月的月平均工资2031.65元计算，原审判决书认定“原告离职前12个月平均工资为3507.7元”系认定事实错误，主要证据不足。邹梅华在上诉人处入职时间为2014年8月1日，即使上诉人应支付经济补偿金也只能按6×2031.65元＝12189.65元计算。上诉人提供的证据5《赣州银行电子回单》能够证明邹梅华离职前12个月的工资为：2020年6月1056.45元、2020年5月1862.86元、2020年4月2049.15元、2020年3月1781.35元、2020年2月2292.54元、2020年1月2046.77元、2019年12月2383.75元、2019年11月2068.71元、2019年10月2032.57元、2019年9月1856.30元、2019年8月2461.91元、2019年7月2488.04元，即其离职前12个月的月平均工资为2031.65元；以上事实与邹梅华在劳动争议仲裁时和(2021)赣0732民初687号案庭审时提供的其《中国农业银行活期存折明细清单》完全一致；邹梅华与案外人罗美玉、王招凤共同合伙期间案外人罗美玉与邹梅华之间的经济往来，不是邹梅华的工资组成部分。请二审法院依上诉请求改判。上诉人兴国中阳大药房答辩称，被答辩人的上诉请求不能成立，请依法判决驳回其上诉请求。一、被答辩人邹梅华对兴国县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月20日作出的兴劳人仲字[2020]第126号终局裁决书（实际应为仲裁裁决书）裁决不服提起的民事诉讼，其当庭增加的诉讼请求已远远超过其收到兴劳人仲字[2020]第126号终局裁决书15天时间，其当庭增加的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，解除劳动合同的经济补偿金系其当庭增加诉讼请求，因此，其上诉请求中要求支付解除劳动合同的经济补偿金50709.78元于法无据。二、被答辩人2020年7、8、9月未在兴国县中阳大药房模范店上班，被答辩人要求支付2020年6、7、8、9月工资5736.74元没有事实根据。2017年5月被答辩人与罗美玉、王招凤共同合伙以答辩人的名义经营兴国县中阳大药房模范店，2020年5月被答辩人向罗美玉提出解除合伙合同，被答辩人2020年6月份工资已发放，被答辩人2020年7、8月，未上班也未请假，属于自动离职，提供劳动是获取工资的必备前提，被答辩人无故未提供劳动，有何权利获得工资报酬？被答辩人要求支付2020年6、7、8、9月工资5736.74元没有事实根据。三、被答辩人要求支付未休年休假工资4838.20元没有事实根据。被答辩人未提供证据证明其未休年休假，因此，该要求没有事实根据。四、被答辩人要求支付失业补助金26460元没有事实根据。被答辩人属于自动离职且未办理失业登记，也未提出求职要求，根据《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，被答辩人并不符合领取失业补助金的条件。综上所述，被答辩人邹梅华的上诉请求没有事实根据和法律依据，请法院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。上诉人邹梅华答辩称，其在兴国中阳大药房零售连锁有限公司工作了十七年，公司的上诉请求、事实与理由均不能成立，应予驳回，其他与一审我方的主张和意见一致。邹梅华向一审法院起诉请求：一、依法撤销兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字第【2020】第126号《终局裁决书》第二项，判决被告立即向原告支付2020年6月、7月份、8月份、9月份工资共计5736.74元，支付未休年假工资4838.2元，支付失业补助金26460元。二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为依法撤销兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字第【2020】第126号《终局裁决书》第一项和第二项，要求被告支付经济补偿金为50709.78元，其余不变。兴国中阳大药房零售连锁有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金42092.40元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，原、被告订立劳动合同，期限从2018年8月1日至2020年7月31日止，邹梅华在兴国中阳大药房零售连锁有限公司处所属的模范店工作，并担任店长。2020年6月，邹梅华脚部非工伤受伤。2020年7、8月份邹梅华没有上班，2020年9月2日，邹梅华经兴国中阳大药房零售连锁有限公司法定代表人罗美玉准许重新上班，2020年9月11日，邹梅华以脚部受伤，向兴国中阳大药房零售连锁有限公司申请请假，未得到准许，兴国中阳大药房零售连锁有限公司调整邹梅华工作岗位，邹梅华认为兴国中阳大药房零售连锁有限公司调整岗位不合理，2020年9月13日，邹梅华书面通知兴国中阳大药房零售连锁有限公司解除劳动合同，并向兴国县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2020）第126号终局裁决书，仲裁结果：由兴国中阳大药房零售连锁有限公司向邹梅华支付因解除劳动关系经济补偿金42092.4元，驳回邹梅华其他仲裁请求。从2019年至2020年7月，兴国中阳大药房零售连锁有限公司为邹梅华缴纳养老保险、城镇职工医疗保险、生育保险、工伤保险。邹梅华离职前12个月平均工资为3507.7元。2020年9月3日，邹梅华向人民法院提起诉讼，认为邹梅华是和兴国中阳大药房零售连锁有限公司法定代表人罗美玉合伙经营模范店，要求罗美玉支付模范店合伙分红利润和折旧款。2020年9月30日，经法院调解结案：邹梅华退出合伙，罗美玉向邹梅华支付分红利润等计人民币32000元。一审法院作出（2021）赣0732民初687号民事判决书认为：原、被告之间订立了劳动合同，被告为原告缴纳养老保险、工伤保险等费用，原、被告之间存在劳动关系。被告没有从原告入职时就开始缴纳社会保险费用，现原告与被告解除了劳动关系，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金，（从2008年1月1日起计算12年）。经济补偿金具体金额为42092.4元（平均月工资3507.7元/月×12月）。被告已向原告支付了2020年6月份工资，原告不能提供证明，2020年6月份已向被告申请请假，并得到被告准许，原告于2020年7月、8月份没有上班。9月份大部分时间没有上班。故一审法院不支持原告休假工资的诉讼请求。原告自行离职，依法不能领取失业补助金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、由被告兴国中阳大药房零售连锁有限公司向原告邹梅华支付因解除劳动关系经济补偿金42092.4元。二、驳回原告邹梅华的其他诉讼请求。三、本案履行内容限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费减半收取5元，原告邹梅华已预交，由被告兴国中阳大药房零售连锁有限公司承担。一审法院作出（2021）赣0732民初742号民事判决书认为：原、被告之间订立劳动合同，被告为原告缴纳养老保险、工伤保险等费用，原、被告之间存在劳动关系，被告已和原告解除劳动关系，原告依法应向被告支付经济补偿金。本案被告以及原告法定代表人罗美玉等人合伙经营被告工作的模范店，是合伙法律关系。原、被告存在劳动争议，原告给付被告经济补偿金，是劳动合同法律关系，两者是不同的法律关系，故原告的诉讼请求，一审法院予以驳回，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告兴国中阳大药房零售连锁有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，原告兴国中阳大药房零售连锁有限公司已预交，由原告兴国中阳大药房零售连锁有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，1.双方之间存在劳动关系。由于公司没有从劳动者入职时就开始缴纳社会保险费用，且未缴纳失业保险，劳动者以公司未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，要求公司支付经济补偿金，符合法律规定，依法应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定（本法自2008年1月1日起施行），对劳动者邹梅华的经济补偿金计算12个月。一审法院认定劳动者邹梅华离职前12个月平均工资为3507.7元，有银行流水记录证明，认定正确。一审法院确定公司向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金42092.4元（平均月工资3507.7元/月×12月），并无不当。2.由于公司已支付了2020年6月份工资，邹梅华在2020年7月、8月份没有上班，9月份大部分时间没有上班，故邹梅华要求支付2020年6月份、7月份、8月份、9月份工资共计5736.74元，不能成立。3.由于邹梅华已自行休息数月，邹梅华主张年休假工资的诉讼请求，没有法律依据，不能成立。4.《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”由于劳动者邹梅华不符合上述条件，故其主张失业保险金的诉求，不能成立。综上所述，上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司、邹梅华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（2021赣07**民初687号、742号民事判决）。二审案件受理费30元，由上诉人兴国中阳大药房零售连锁有限公司负担20元，上诉人邹梅华负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年六月二十九日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇