山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终1094号 上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区南一路258号3栋。 负责人：徐衍生，总经理。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马飞，男，1982年1月13日生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：梁家艳，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春鸿，山东卓爵律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称太平洋财险东营支公司）因与被上诉人马飞劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初4548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋财险东营支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由马飞承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。太平洋财险东营支公司不应支付马飞赔偿金104370.12元。太平洋财险东营支公司与马飞解除合同是合法解除劳动合同，并非违法解除劳动合同，理由如下：马飞未按照公司考勤管理规定考勤，且业绩不达标，严重违反了公司管理规定。一、太平洋财险东营支公司向法庭提交的公司全体工作人员2019年1月至12月考勤记录汇总表、2019年11月至2020年1月考勤记录。该考勤表明确反映出2019年1月至12月没有马飞的考勤记录信息，2019年11月至2020年1月考勤记录的考勤记录，马飞应出勤天数为66天，出勤时间及工作时间均为0，马飞不但没有按照公司的管理规定出勤，更是存在旷工的情形，严重违反了公司管理制度。二、太平洋财险东营支公司向法庭提交的公司全体工作人员2020年1月考勤记录、2020年2月、3月钉钉打卡考勤记录。该期间的考勤记录足以证明，在通过钉钉打卡考勤记录中，马飞存在无故旷工及不按规定考勤的事实，违反了公司东太保产发(2018)4号考勤管理规定。三、太平洋财险东营支公司已经组织包括马飞在内的全体工作人员对东太保产发(2018)4号考勤管理规定进行了集中学习。太平洋财险东营支公司作出东太保产发(2018)4号文件及相关保密文件后，于2019年7月5日8时30分召开了全体工作人员大会，由办公室主任隋朋朋进行了宣读，马飞也参加了大会。在第2个视频的第6分钟开始至结束，连续性出现马飞参加会议的镜头；第3个视频为会后签字视频，整个视频全过程均有马飞有限公司镜头，除内容完整清晰的反映了会议内容外，第3个视频的第2分钟，明确记录了会后签字的内容为东太保产发(2018)4号文件规定。该证据足以证实，太平洋财险东营支公司组织马飞在内的金体工作人员进行了东太保产发(2018)4号文件进行了集中学习，马飞对文件的内容包括考勤规定在内的相关内容是知晓的，马飞应当遵守考勤管理规定。四、太平洋财险东营支公司向马飞送达解除劳动劳动合同通知后，马飞同意解除，并签字确认，这也足以马飞同意太平洋财险东营支公司在解除劳动劳动合同通知载明的解除劳动合同的理由。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。 马飞辩称，一、关于马飞考勤的问题，太平洋财险东营支公司在一审中申请出庭作证的证人苑某和，既是太平洋财险东营支公司工作人员也是马飞之前的同事，其证言证明马飞在该段时间被公司派往县区从事农险工作，苑某和也是从事该项工作的经理。二、在马飞解除劳动合同通知书中马飞被解除劳动合同的事由为业绩不达标且违反考勤制度，但自劳动仲裁至一审结束，太平洋财险东营支公司未能提供证据证实马飞存在业绩不达标、违反考勤规定的情形。事实上，马飞在太平洋财险东营支公司单位已经工作13年多，业务非常熟练，因马飞工作态度积极，工作能力优异，太平洋财险东营支公司于2015年2月27日与马飞签订了无固定期限劳动合同，依常理推断，马飞不可能存在能力不合格的情况。三、东太保产发（2018）4号文件涉及员工的切身利益，制订应履行劳动合同法第四条规定的程序，但太平洋财险东营支公司未举证证实该文件是否依法制订，因此该文件不应当作为有效的规章制度适用。且东太保产发（2018）4号文件未规定业绩不达标如何处罚，太平洋财险东营支公司不能依据该文件解除劳动合同。四、关于太平洋财险东营支公司称马飞同意在解除劳动合同通知书中签字的问题，首先该份通知不是协议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题解释（三）》第十条规定，太平洋财险东营支公司在上诉状中所述向马飞送达解除劳动合同通知书，马飞签收太平洋财险东营支公司单方违法解除劳动合同的通知，该通知并不包含劳动者与用人单位解除或终止劳动合同办理相关手续支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成协议的内容，该通知不是协议。不是马飞自己权利的处分，仅仅是太平洋财险东营支公司履行送达程序的表现。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 太平洋财险东营支公司向一审法院起诉请求：1.判决太平洋财险东营支公司不应向马飞支付工资28619.93元、赔偿金104370.12元、带薪年休假工资报酬829.77元、防暑降温费560元；2.该案诉讼费用由马飞承担。 一审法院认定事实：马飞自2007年2月27日到太平洋财险东营支公司工作，双方签订书面劳动合同，自2015年2月27日起为无固定期限劳动合同。太平洋财险东营支公司向马飞支付2016年8月份工资1145.87元、扣缴社会保险297.5元，未支付2017年2、3月份工资，各扣缴社会保险297.5元，支付2017年4月份工资733.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年6月份工资1372.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年8月份工资542.26元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年9月份工资544.77元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年10月份工资534.76元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年11月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年12月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年1月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年2月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年3月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年4月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年5月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年6月份工资1094.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年7月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年8月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年9月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年11月份工资536.63元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年12月份工资300.58元、扣缴社会保险290.5元，支付2019年2月份工资723.01元、扣缴社会保险319.55元、支付2019年3月份工资490.53元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年9月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年11月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年12月份工资298.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年1月份工资1300.45元、扣缴社会保险元支付2020年2月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年3月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年4月份工资465.73元、扣缴社会保险319.55元。另，太平洋财险东营支公司向马飞支付2019年4月份工资8917.8元、2019年5月份工资9357.31元、2019年6月份工资9143.45元、2019年7月份工资3600.58元、2019年8月份工资3600.45元、2019年10月份工资1800.45元，该六个月份扣缴社保数额均为319.55元。马飞工资发放时间一般为月底发放当月工资，少数为月初发放上月工资。太平洋财险东营支公司通过其职工苑某和分别于2019年10月3日、2019年11月26日、2020年1月7日、2020年1月23日分别向马飞账户支付3300元、3300元、3000元、3000元，共计12600元。马飞银行卡流水显示其2019年9月份工资发放时间为2019年9月30日、2019年10月份工资发放时间为2019年10月31日、2019年11月份工资发放时间为2019年11月29日、2019年12月份工资发放时间为2019年12月31日、2020年1月份工资发放时间为2020年1月23日。2020年4月24日，太平洋财险东营支公司向马飞发出《解除劳动合同通知书》一份，载明因马飞业绩不达标，并且未按照公司管理办法考勤，根据东太保产发（2018）4号文件要求，解除与马飞的劳动合同，劳动关系自2020年4月24日终止。马飞以太平洋财险东营支公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决太平洋财险东营支公司支付拖欠的工资29685.6元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金104370.12元；3.支付解除劳动合同代通知金3865.56元；4.支付高温补贴560元；5.支付2019年、2020年带薪年休假工资报酬4976.44元。仲裁过程中，马飞放弃要求支付2019年带薪年休假工资报酬的请求。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.太平洋财险东营支公司支付马飞工资28615.93元、赔偿金104370.12元、带薪年休假工资报酬829.77元、防暑降温费560元，共计134375.82元；2.驳回马飞其他仲裁请求。另查明，东营市最低工资标准，自2016年6月1日至2017年5月31日为1710元／月、自2017年6月1日至2018年5月31日为1810元／月、自2018年6月1日为1910元／月。 一审法院认为，太平洋财险东营支公司、马飞对双方自2007年2月27日至2020年4月24日存在劳动关系均无异议，予以确认。关于马飞要求补发的工资数额。审理认为，马飞认可苑某和向其支付的12600元为太平洋财险东营支公司补发的工资，根据该四笔款项的支付时间及马飞2019年9月至2010年1月份工资发放时间，按2019年10月3日发放的3300元为补发的2019年9月份工资、2019年11月26日发放的3300元为补发的2019年10月份工资（因11月份工资发放时间为11月29日，根据常理推断不可能先补发工资再发放工资）、2020年1月7日发放的3000元为补发的2019年12月份工资、2020年1月23日发放的3000元为补发的2020年1月份工资，因此对马飞2019年9月份、2019年12月份、2020年1月份工资不应再补发。对马飞主张的其他月份的工资，应按照东营市最低工资标准进行补发，数额为26394.66元【2016年8月份补发266.93元、2017年2月份补发1412.5元、2017年3月份补发1412.5元、2017年4月份补发685.93元、2017年6月份补发146.93元、2017年8月份补发977.24元、2017年9月份补发974.73元、2017年10月份补发984.74元、2017年11月份补发984.93元、2017年12月份补发984.93元、2018年1月份补发984.93元、2018年2月份补发984.93元、2018年3月份补发984.93元、2018年4月份补发984.93元、2018年5月份补发984.93元、2018年6月份补发524.93元、2018年7月份补发1084.93元、2018年8月份补发1084.93元、2018年9月份补发1084.93元、2018年11月份补发1082.87元、2018年12月份补发1318.92元、2019年2月份补发867.44元、2019年3月份补发1099.92元、2019年11月份补发1290元、2020年2月份补发1290元、2020年3月份补发1290元、2020年4月份补发619.78元（1910÷21.75×16-465.73-319.55）】。关于赔偿金。太平洋财险东营支公司主张其与马飞解除劳动合同的理由是马飞业绩不达标，但未能举证证实，不予支持；其主张马飞未按公司管理办法考勤，其虽证实马飞对东太保产发（2018）4号文件进行了学习，但未能证实东太保产发（2018）4号文件的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定经过了民主程序，且其提交的考勤不能证实为原始数据，不予采信；即使该考勤数据属实，马飞在太平洋财险东营支公司工作已十余年，马飞未按时考勤，公司应进行善意提醒等，不能认定马飞系严重违反公司制度，故太平洋财险东营支公司与马飞解除劳动合同关系系违法解除。根据马飞工资发放情况、补发及应补发情况、社保缴纳情况，其解除劳动合同前十二个月平均工资为4960.45元。马飞自2007年2月27日到太平洋财险东营支公司工作，赔偿金共计133932.15元（4960.45元×13.5×2）。马飞在仲裁中主张104370.12元，未超出上述数额，予以支持。关于带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，马飞工作已满十年不满20年，其2020年应享受带薪年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，马飞应实际享有的带薪年休假天数为3天（114÷365×10）。太平洋财险东营支公司违法解除劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，太平洋财险东营支公司应支付马飞带薪年休假工资1368.40元（4960.45元÷21.75×3×200%）。关于防暑降温费。太平洋财险东营支公司提交的2019年6月份工资发放明细，明确载明了工资的构成，证实马飞2019年6月份工资中已发放2019年的高温补贴800元，且证人苑某和证实近几年公司为员工发放工资条，马飞未能提交工资条证实其2019年的高温补贴未予发放，故认为其2019年的高温补贴已经发放，太平洋财险东营支公司不应再向马飞补发高温补贴。关于解除劳动合同代通知金，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条，《最低工资规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司于判决生效之日起十日内向马飞支付拖欠的工资26394.66元、赔偿金104370.12元、2020年带薪年休假工资报酬1368.40元；二、驳回马飞其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 二审中，太平洋财险东营支公司提交公证书一份，拟证明马飞2019年6月至2019年12月存在旷工。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，该证据不能推翻太平洋财险东营支公司一审申请的证人苑某和的证言，即在此期间马飞在农险部工作，农险部人员早出晚归，基本不在公司考勤。该证据不能证实马飞存在旷工。 本案二审争议焦点为：太平洋财险东营支公司与马飞解除劳动合同是否属于违法解除，应否支付赔偿金。 本院认为，太平洋财险东营支公司认可马飞在2019年5月至2019年12月从事农险工作，马飞陈述：“农险部工作内容系到农村进行农田测量及核险等”，太平洋财险东营支公司一审申请的证人苑某和陈述：“农险部工作早出晚归，早上六七点钟出去，晚上八九点钟回来，基本不在公司考勤”。太平洋保险公司未提交证据证实其他农险部工作人员进行了正常考勤。太平洋财险东营支公司主张马飞2020年1月至3月未按规定进行钉钉考勤，但并未提交钉钉考勤原始记录，太平洋财险东营支公司主张马飞无故旷工缺乏事实依据。太平洋财险东营支公司未提交证据证实就考勤方式的相关管理规定履行了民主程序。虽正常上班，但未按规定考勤不属于严重违反用人单位规章制度的情形，太平洋财险东营支公司仅以马飞未按公司规定考勤为由就与其解除劳动合同，不符合劳动合同法相关规定。因《解除劳动合同通知书》并非解除劳动合同协议，马飞的签字仅能证实其收到该通知，不能证明马飞对通知书内容的认可。一审法院认定太平洋财险东营支公司违法解除劳动合同，判决太平洋财险东营支公司支付赔偿金正确。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 崔海霞 审 判 员 王 辉 二〇二一年六月二十九日 法官助理 张洋洋 书 记 员 杨玉洁