江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3679号上诉人（原审原告）：孟宪兴，男，1967年12月18日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈越，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐壮，男，1966年2月11日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈璞，江苏铸品律师事务所律师。上诉人孟宪兴因与被上诉人徐壮委托合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初6649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟宪兴及其委托诉讼代理人陈越、被上诉人徐壮及其委托诉讼代理人陈璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孟宪兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。第一，李某,4的证言并非客观不能自行收集的证据，上诉人亦未提出申请，一审法院依职权到李某,4处调查取证违反了民诉法解释第九十六条的规定，应当依法发回重审。第二，一审判决引用证人李某,杜某,4的证言，违反了《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定。本案一审前被上诉人未申请证人出庭，证人李某,杜某,4亦未出庭作证，只提供了书面形式的证言，根据法律的规定不得作为定案依据，一审判决引用该证人证言违反法律的规定。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人并非中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称“中佳公司”）的保安队长。杜某,李某,4的证言表明其均不清楚上诉人的身份，对上诉人印象模糊，且对拆迁事宜和上诉人是否在中佳公司报销并不清楚，因此两证人的证言均不可采信。2.被上诉人非职务行为。杜某,李某,4的证言未经法定程序不能作为定案依据，且两人的证言存在矛盾和记忆不清，被上诉人应就其系职务行为的主张承担举证责任，否则就应当承担举证不能的后果。一审以中佳公司为最终收益方为由认为应由中佳公司承担相应责任的理由无法律依据。3.被上诉人从未向上诉人披露中佳公司。第一，被上诉人一直向上诉人承诺，涉案事务完后由被上诉人向其支付全部费用，被上诉人也从未向上诉人披露中佳公司，上诉人至今仍认为是为被上诉人办理业务，向被上诉人索要欠款。如若被上诉人主张已披露，就应当承担相应的举证责任。第二，《拆迁零星费用》上被上诉人写“以上费用是因为原玫瑰园三期(现在的枫林学府)地块内的三家遗留住户拆迁产生的，情况属实”是因为上诉人一直向被上诉人索要欠款但是被上诉人不愿意打欠条所致，而这恰也证明了被上诉人未向上诉人披露中佳公司，否则，被上诉人应当写明是中佳公司欠款。第三，一审依照一般正常人理解认为被上诉人从事个人业务的可能性较低，从而认为是中佳公司欠款不符合逻辑。不能因为受益方是开放商就认为所有工人应向开发商主张欠款。上诉人是徐州西宇嘉业物业服务有限公司（以下简称“西宇公司”）的保安，保安工作性质特殊经常被安排到各处工作，不能因为上诉人在售楼处站岗就推定上诉人知道中佳公司的存在和其所有内部事务和内部管理人员。上诉人只知道被上诉人系西宇公司的法人代表，因清单系被上诉人本人书写，被上诉人主张其行为系职务行为，就应该由被上诉人承担该主张的举证责任，一审要求上诉人承担该举证责任错误。第四，上诉人从事的拆迁工作与保安工作无任何关联，该事实被上诉人亦认可，一审要求上诉人举证证明拆迁事务与履职行为无关联错误。三、上诉人曾在2020年时找过破产管理人，但是破产管理人回复中佳公司没有这笔账，且也不被认定是破产债务。此外，从2013年开始，上诉人始终是向被上诉人索要该款项，徐壮也从未向公司申报该款项或者让上诉人找公司索要欠款。综上，涉案事务是由被上诉人个人委托上诉人，上诉人仅与被上诉人沟通时，被上诉人亦承诺支付涉案款项，上诉人的主张有事实和法律依据。被上诉人主张其系职务行为，应当就其主张承担举证责任，如果未向上诉人披露的情况下就应当直接认定为个人委托行为，否则将增加被委托人的风险。个人在委托事项时要求公司承担责任不仅会加重公司的责任，部分人也会利用公司有限责任恶意逃避债务。请求二审法院依法改判或发回重审。徐壮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。孟宪兴向一审法院起诉请求：判令徐壮给付孟宪兴搬家用车、水电费、餐费等拆迁费用共计69540元；案件受理费等诉讼费用由徐壮承担。一审法院认定事实：徐壮原系中佳（徐州）房地产开发有限公司的副总经理，主要负责行政管理和物业等事务，其同时也系徐州西宇嘉业物业服务有限公司的法定代表人，孟宪兴原在徐州西宇嘉业物业服务有限公司从事保安工作。中佳（徐州）房地产开发有限公司已于2016年2月16日被徐州市铜山区人民法院以（2016）苏0312民破3号民事裁定书裁定进入破产程序。关于中佳（徐州）房地产开发有限公司与徐州西宇嘉业物业服务有限公司之间的关系，徐壮称徐州西宇嘉业物业服务有限公司系中佳（徐州）房地产开发有限公司的下属公司，该公司的负责人历代都是由中佳（徐州）房地产开发有限公司的高管担任。2013年期间，中佳（徐州）房地产开发有限公司开发了徐州市加州玫瑰园项目，同时徐州西宇嘉业物业公司为该小区提供物业管理服务。2013年7月15日，孟宪兴就徐壮安排其负责处理的玫瑰园三期（现更名为枫林学府）地块剩余三家拆迁户的拆迁事项列出了一张《拆迁零星费用》清单，内容为：“1.大队协调：17000元；2.段家搬家用车：200元；3.段家过渡费：1500元；4.张广开用机械费：6500元；5.二张青苗费：300元；6.水电费：740元；7.段家工资：2900元；8.夜间施工费：2000元；9.大粪：2600元；10.修车：7000元；11.餐费：2300元；12.广告牌拆除：2000元；13.服装费：10000元；14.墙体广告拆除：2500元；15.春节前2—2现场保安工资：12000元。合计：69540元”，孟宪兴、徐壮分别在该清单下方签字确认。后因孟宪兴未领取到上述费用，其又于2020年8月20日又找到徐壮，徐壮遂在重新打印的《拆迁零星费用》清单（该清单的内容与上述清单相同，除了将第9项“大粪”内容更改为“石子”，对应费用不变）下方书写：“以上费用是因为原玫瑰园三期（现在的枫林学府）地块内的三家遗留住户拆迁产生的，情况属实。”2020年9月15日，孟宪兴持徐壮签名的上述两份《拆迁零星费用》清单，以孟宪兴、徐壮之间存在委托合同关系为由提起诉讼，要求徐壮给付其垫付的委托费用共计69540元。徐壮应诉后，抗辩称其在两份清单上签名均系履行中佳（徐州）房地产开发有限公司拆迁事务的职务行为，且孟宪兴对此系知晓的。徐壮陈述，当时中佳（徐州）房地产开发有限公司在进场开发徐州市加州玫瑰园三期地块时发现仍有三家住户未拆迁，遂公司决定由其负责实施，其又交由孟宪兴具体实施；按照以往惯例，一般会在事后编制一个零星合同工程，把一些特殊费用进行报销，因为孟宪兴系具体实施人，根据公司流程要求孟宪兴在费用统计单上签名，其作为公司分管领导也要签名，然后再报送至总经理处签字报销；后来因2013年8月中佳（徐州）房地产开发有限公司的董事长秦毅刚被绑架杀害，公司无法正常经营，致使该付款流程没有走完；其于2020年8月20日向孟宪兴出具说明，系因为孟宪兴称其需要该证明至清算组申报债权。本案审理过程中，中佳（徐州）房地产开发有限公司的原副总经理杜某,4到庭陈述，孟宪兴曾担任中佳（徐州）房地产开发有限公司的保安队队长，当时公司的高层会议提到了由孟宪兴具体负责处理玫瑰园三期剩余住户的拆迁事务，具体如何实施、如何进行结算的，其并不清楚。为了查明案件事实，一审法院又至中佳（徐州）房地产开发有限公司原总经理李某,4处了解情况。李某,4陈述，孟宪兴曾经负责中佳（徐州）房地产开发有限公司的保安工作，至于孟宪兴实际系中佳（徐州）房地产开发有限公司还是徐州西宇嘉业物业服务有限公司的员工，其无法确定；2013年公司安排徐壮负责处理玫瑰园三期的拆迁事务，徐壮曾经跟其提到，因为孟宪兴系当地人，对拆迁户比较熟悉，故安排孟宪兴具体实施拆迁事务，其跟徐壮说产生的相关费用可以由公司报销；按照正常的流程，应当在徐壮审核完毕后由其签字，其再报送至上层领导签字报销，但因为公司的法定代表人后来出了事，就将付款一事搁置了。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案孟宪兴主张其与徐壮之间存在委托合同关系，同时提交了有徐壮签名的两份《拆迁零星费用》清单，并依据该清单上的数额要求徐壮承担给付义务。一审法院经审查认为，孟宪兴的上述诉请缺乏事实和法律依据，不予支持，具体理由如下：第一，根据一审法院查明的事实以及中佳（徐州）房地产开发有限公司原总经理李某,4、副总经理杜某,4的陈述，能够确认徐壮安排孟宪兴处理玫瑰园地块的拆迁事务系其经过公司授权的职务行为，因所涉地块系中佳（徐州）房地产开发有限公司的开发项目，故中佳（徐州）房地产开发有限公司作为最终收益方，理应对徐壮履行职务行为所产生的法律后果承担相应责任。第二，孟宪兴主张徐壮在安排其从事拆迁事务时并未向其披露中佳（徐州）房地产开发有限公司，故应当由徐壮个人承担给付义务。首先，从两份《拆迁零星费用》清单内容上看，虽然上面有徐壮的签名，但不能仅以此就认定徐壮具有向孟宪兴负债的意思表示，尤其是2020年8月20日徐壮书写的“以上费用是因为原玫瑰园三期（现在的枫林学府）地块内的三家遗留住户拆迁产生的，情况属实”内容，从语义上更加符合徐壮关于其仅作为证明人签字的抗辩主张，且孟宪兴亦未能提交其他相关证据证明徐壮曾经对涉案债务进行过确认的事实；其次，从拆迁事务的性质来看，按照一般正常人的理解，徐壮从事个人业务的可能性较低，而根据孟宪兴曾经在加州玫瑰园和中佳（徐州）房地产开发有限公司从事保安工作，以及中佳（徐州）房地产开发有限公司、徐州西宇嘉业物业服务有限公司分别系加州玫瑰园项目的开发商和物业公司的事实，徐壮主张孟宪兴对于其担任中佳（徐州）房地产开发有限公司副总经理，以及中佳（徐州）房地产开发有限公司安排徐壮负责拆迁事务是知晓的，可信度较高，因此，在孟宪兴主张的关于徐壮以其个人名义进行委托的事实存在真伪不明的情况下，孟宪兴负有进一步举证证明的义务；最后，即便徐壮未向孟宪兴披露中佳（徐州）房地产开发有限公司，因孟宪兴当时在徐壮担任法定代表人的徐州西宇嘉业物业服务有限公司从事保安工作，根据孟宪兴陈述，其曾经安排其他保安看守拆迁现场并支出相关服装、劳务费用，故孟宪兴所实施的具体拆迁事项并非完全与其保安工作脱离，因此，孟宪兴亦应当进一步举证证明其所实施的拆迁事务与其履职行为并无关联。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十五条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决驳回了孟宪兴的诉讼请求。案件受理费1539元，减半收取769.5元，由孟宪兴负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、针对一审程序是否违法的问题。一审中被上诉人向一审法院提交了情况说明（一审卷宗第27页）中已申请证人作证，一审法院依法对证人杜某,李某,4进行了调查询问，并组织上诉人进行了质证，一审程序不违反法律的规定，对上诉人的该项请求本院不予支持。二、针对被上诉人的行为是否系职务行为的问题。根据一审查明的事实，被上诉人原系中佳公司的副总经理，而被上诉人安排上诉人处理的玫瑰园三期地块内的三家住户的拆迁事项属于中佳公司的开发项目，中佳公司也将该工作安排给被上诉人处理，被上诉人在其任职期间安排上诉人处理的拆迁事宜属于其职务范围内的工作，系职务行为。上诉人主张被上诉人从未向上诉人披露中佳公司的存在也与查明的事实不符，且也不影响其行为系职务行为的认定。此外，上诉人提供的清单上的内容只能证明被上诉人确认了费用是由于拆迁事项产生，并未作出其他意思表示；上诉人也未提交其他证据能够印证被上诉人注明的“情况属实”有支付涉案款项的意思表示。现有证据不足以支撑上诉人的主张，本院不予采纳。综上，孟宪兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1539元，由上诉人孟宪兴负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二一年六月二十四日书记员 吴雨臻