山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0105民初3092号原告：张桂莲，户籍地山东省齐河县。委托诉讼代理人：樊德祥，山东观穆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲涵，山东观穆律师事务所律师。被告：济南市天桥区大地名家幼儿园，住所地济南市。法定代表人：李峰，该幼儿园园长。委托诉讼代理人高健，山东崴达律师事务所律师。委托诉讼代理人韩玉，山东崴达律师事务所实习律师。原告张桂莲与被告济南市天桥区大地名家幼儿园（以下简称大地名家幼儿园）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张桂莲的委托诉讼代理人樊德祥、曲涵，被告大地名家幼儿园的委托诉讼代理人高健、韩玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂莲向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告之间存在劳动合同关系。诉讼中，原告明确其诉讼请求为确认自2020年9月8日至今原告与被告之间存在劳动合同关系。事实和理由：原告于2020年9月8日入职被告处工作，在济南市天桥区历山北路鑫苑名家小区济南市天桥区大地名家幼儿园担任保育员一职，双方未签订书面劳动合同。2020年11月7日，原告在参加被告举办的全体教职工趣味运动会撕名牌项目中摔倒受伤。经山东大学齐鲁医院诊断为L1、L3椎体压缩性骨折、左侧桡骨远端骨折。原告根据工伤认定机构的要求于2021年2月23日向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁，要求认定原被告之间存在劳动合同关系。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员于2021年3月1日做出济天劳人仲不〔2021〕303号仲裁决定书，以原告超过法定退休年龄，不再受劳动法律法规调整为由，不予受理。原告认为原告是具有法律规定的劳动者主体资格，被告具有法律规定的用人单位主体资格；原告根据被告的安排工作；原告的工作内容是被告业务的组成部分，被告单位的规章制度适用于原告。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告虽已达退休年龄，但是根据最高人民法院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)的规定，原被告双方之间的劳动合同关系并未因此终止。因此特向贵院提起诉讼，请求确认原被告双方存在劳动合同关系。大地名家幼儿园辩称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的规定，受本案被告天桥区大地名家幼儿园的委托和山东崴达律师事务所的指派，由我作为天桥区大地名家幼儿园的诉讼代理人参与本案的开庭审理。现代理人结合本案案件事实并依据相关法律法规，针对本案争议焦点，发表以下代理意见，供法庭参考：一、原告张桂莲入职时已经超过法定退休年龄，不具备劳动关系成立的主体资格。本案中，原告张桂莲出生日期为1965年8月28日，于2020年9月8日入职大地名家幼儿园，此时其已经年满55周岁，已远超法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格，因此原告与济南市天桥区大地名家幼儿园之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。本案中原告张桂莲在大地名家幼儿园从事的是保育员的工作，《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议》（人社建字〔2016〕69号）是针对“关于放宽家政服务人员年龄范围”的建议的答复，该答复对本案有重要参考意义。该答复明确表明：“《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系”。故，本案中原被告之间不成立劳动关系。二、原告入职时已远超法定退休年龄，被告客观上已无法为其缴纳社会保险，双方系劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告入职时已远超法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，单位客观上亦无法为其缴纳社会保险，原被告之间的用工只能按照劳务关系处理。（经咨询济南市人社局：只有建筑工地从事建筑的进城务工人员超过法定退休年龄的整体打包方能购买工伤保险，其他的不能缴纳）三、最高法院2015年民一他字第6号答复不适用于本案。本案的情形不适用最高人民法院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【2015】民一他字第6号：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。一方面，该批复确定的是劳动合同终止的时间，其适用的前提是：入职前未达到法定退休年龄的情况，不适用于入职时已经超过法定退休年龄的情况，本案中原告入职时已经远超法定退休年龄，该批复不适用。另一方面，人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发【2016】29号），明确规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”显然该意见适用的前提是招用单位已按照项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，方才适用《工伤保险条例》。本案中，原告入职时已远超法定退休年龄，不属于最高法院【2015】民一他字第6号规定的情形，且单位已经客观上无法为其缴纳工伤保险费用，不应按照劳动关系处理。特别要说明的是2021年1月28日，山东省高级人员法院出具了（2021）鲁民申27号民事裁定书，裁定：员工入职时超过法定退休年龄，不属于法律法规规定的劳动关系的主体范围。此外，山东省高级人民法院2021鲁民申802号案件确认劳动关系纠纷再审与审判监督民事裁定书也认定：员工入职超过法定退休年龄，不存在劳动关系。四、从法理上，也不应该认定入职时超过法定退休年龄的人与单位之间形成劳动关系，否则会引发不可估量的社会问题。农民工的社会保障问题是一个社会性问题，达到法定退休年龄的农民工无法像城镇职工一样享受基本养老保险待遇，是我国处于社会主义发展初期的社会性问题和阵痛，如果把这个责任交由企业承担，显然是不公平的！哪个企业，哪个单位还敢聘用达到法定退休年龄的农民工从事劳务？如果认定入职时超过法定退休年龄的人（包括农民工）与单位之间形成劳动关系，显然不利于解决社会发展、乡村振兴、再就业等问题，最终损害的是社会的整体利益。达到退休年龄后的用工关系认定为劳务关系，在整体上有利于保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间的关系协调，也有利于解决老龄社会超劳动年龄人群的就业问题。综上，代理人认为原告张桂莲与济南市天桥区大地名家幼儿园之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证，对当事人无异议证据予以确认并在卷佐证。认定事实如下：张桂莲自2020年9月8日至大地名家幼儿园从事保育员工作，原、被告双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，由案外人张庆莉向张桂莲发放报酬。张桂莲入职时已经超过50周岁。2020年11月7日，张桂莲在参加大地名家幼儿园趣味运动会撕名牌时摔倒在地。之后，张桂莲未再至大地名家幼儿园工作。2021年2月23日，张桂莲作为申请人，以大地名家幼儿园为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：确认原、被告间存在劳动合同关系。2021年3月1日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不[2021]303号仲裁决定书，以张桂莲已超过法定退休年龄为由，对其申请不予受理。张桂莲不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为张桂莲是否与大地名家幼儿园存在事实劳动关系。建立劳动关系的条件之一为用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，张桂莲于2020年9月8日到大地名家幼儿园上班时已年满55周岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然张桂莲从事的系幼儿园工作的组成部分，但双方之间不能形成劳动关系，应系劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，但该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，对于张桂莲要求确认其与大地名家幼儿园之间自2020年9月8日至今存在劳动关系的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告张桂莲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由张桂莲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 季 丹二〇二一年六月十一日书记员 郝慧明