江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终2145号上诉人（原审被告）：扬州新盛资产运营和物业服务有限公司，住所地江苏省扬州市万福路88号。法定代表人：张军，执行董事。委托诉讼代理人：方杰，该公司项目经理。委托诉讼代理人:崔西志，江苏琼宇仁方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱斌，男，1962年10月26日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：钱国明，江苏证融律师事务所律师。上诉人扬州新盛资产运营和物业服务有限公司（以下简称新盛公司）因与被上诉人钱斌劳动争议一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。新盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判新盛公司无需向钱斌支付加班工资及经济补偿金；2、诉讼费由钱斌承担。事实与理由：1、一审判决对加班费相关事实认定不清。钱斌提交的关于加班事实的唯一证据为严某的证人证言，而该证人与钱斌同在“570仓库”值班，如果本案钱斌主张加班费成立，严某势必将效仿主张加班利益，客观上将变成严某与钱斌互相为对方作证。且，仅有证人证言不能作为定案依据。2、一审判决认定新盛公司向钱斌支付经济补偿金，系适用法律错误。①如前所述，钱斌对其加班事实未进行有效举证；②即便新盛公司存在未足额支付加班费的情形，结合劳动争议司法解释相关规定，只有在用人单位“拒不支付”劳动者延长时间工资报酬的情况下，劳动者才可主张经济补偿金，而本案中，钱斌在向新盛公司寄送解除劳动关系通知前，从未向新盛公司主张过加班费，新盛公司不存在拒不支付的行为，故无需支付经济补偿金。钱斌辩称,新盛公司的上诉理由系对法律的错误理解，加班费也是《劳动合同法》第38条规定的劳动报酬范围；钱斌就加班事实向一审法院提交了证人证言，该证人没有与新盛公司产生劳动争议纠纷，与本案没有利害关系，证人证言应当采信。请求驳回上诉，维持原判。钱斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令新盛公司支付钱斌解除劳动合同的经济补偿金7个月*2931元/年=20517元；2、判令新盛公司支付两年周末加班费2931元÷21.75天*96天*2倍*2年=51747元；3、判令新盛公司支付两年小时加班费2931元÷21.75天÷8*4小时*1.5倍*240小时*2年=48513元；4、请求支付2019年1月至2019年7月8日的年休假工资2.5天计1000元。一审法院认定事实：2012年8月1日，钱斌至新盛公司处工作。钱斌在职期间由钱斌自行缴纳社保，新盛公司未替钱斌缴纳社保。双方签定的三份劳动合同（均为一年一签，2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日）均约定：钱斌的工资为扬州市最低工资标准，基础工资按扬州市最低工资标准/月发放，加班工资日工资按扬州市最低工资标准/21.75执行。门卫、保安的睡班时间22：00-06：00期间，工作时间按50%计算（根据苏劳仲委[2006]1号文第三条规定）。除甲方按照国家相关规定支付乙方工资、足额缴纳各项社会保险费用外，甲方发放给乙方其他款项，均作为乙方的加班费用。2019年7月9日，钱斌向新盛公司出具并寄送解除劳动关系通知，内容大致为：因你司不依法为我缴纳住房公积金，未依法及时足额支付劳动报酬，未依法发放加班费，未缴纳社会保险等，我被迫根据相关法律以及劳动合同法第38条之规定向你司解除劳动关系，并要求你司补交住房公积金，依法补发劳动报酬及加班费、补足及缴纳社会保险。钱斌离职前十二个月的平均工资为[以2018年7月至2019年6月的工资计算2732.8元（2587*2+2717*8+2941.82*2）/12]。随后钱斌就经济补偿金20517元、休息日加班工资51747元、延长工作时间加班工资48513元、年休假工资1000元将新盛公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，该委于2020年8月11日出具扬劳人仲案字[2020]第157号仲裁裁决书，对钱斌的全部仲裁请求不予支持。钱斌不服诉至一审法院，要求新盛公司支付经济补偿金、两年加班费，庭审中钱斌增加诉请要求新盛公司支付2019年1月至7月的年休假工资。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：新盛公司提供了钱斌于2012年9月4日向新盛公司出具的申请书（大致内容为：本人钱斌，郑重申明，公司已向本人详细说明公司按国家及地方劳动法规等有关规定无条件为本人办理社会保险缴纳相关手续的意愿，但由于本人已购买其他保险，现慎重提出申请，要求公司不给本人办理社会保险缴纳相关手续。由公司发给相关保险补贴费200元每月，本人自行缴纳。本人承诺，由此产生的一切法律责任均由本人承担，并保证不因此向公司提出其他任何要求）和2019年3月11日钱斌出具的情况说明（大致内容为：本人钱斌，在扬州新盛资产运营和物业服务有限公司从事保安工作已8年，现自己本人交纳养老保险，与单位无关。按国家有关规定，该是谁的责任就是谁的责任谁承担），以期证明是钱斌向新盛公司要求自己缴纳社保的事实，钱斌对此不予认可。对此，一审法院认为，新盛公司已提供了钱斌自行书写的申请书和情况说明，可以达到新盛公司的证明目的，钱斌未能提供相反证据，一审法院对新盛公司的证据予以采信。新盛公司提供了工资表[该工资表显示钱斌每月均有延时及加班工资发放，2017年7月至2019年2月期间钱斌的加班工资为9637元（380*4+646+513+497*14），2019年3月至2019年6月期间钱斌的加班工资2437.64元（497*2+721.82*2），另每月钱斌均有社保补贴200元]，以期证明新盛公司已足额支付工资。钱斌对工资表的实发数额没有异议，但不认可工资表中的分项。对此，一审法院认为，结合双方签订的劳动合同约定，钱斌的基本工资为扬州市最低工资标准，其他除社保费用外，均为钱斌的加班工资，由此可知，该工资表符合双方劳动合同的约定，其真实性依法予以认定。一审庭审中，钱斌陈述自己与严某在570地块（扬州职大生活区后面）共同看管仓库，该场地面积有一百多亩，主要负责不让别人将围墙推掉，不让别人来占用土地。该场地有两间房屋，一间休息，一间烧饭，吃饭自己带饭菜和电磁炉。平时工作时间是上班一天、休息一天，循环往复，两个人对倒。后来（具体时间钱斌记不清了）新盛公司将自己调至东区岗亭工作，工作时间是上班12个小时，休息12个小时，比如第一天晚上6点上到第二天早上6点，然后第二天晚上6点再过来上到第三天早上6点，循环往复。钱斌为证明自己的主张，提供了出庭证人严某的证言（严某陈述自己和钱斌在570地块看管仓库时，工作时间是一天上班24小时，休一天24小时，两人轮班对倒。2019年4月1日，新盛公司将自己和钱斌调离570地块，钱斌好像被派去岗亭里面看道闸，12小时一个班，三班倒，上两天休一天），新盛公司认为严某与本案审理的加班事实有直接利害关系，对证人证言不予认可，新盛公司陈述570地块多为空地，钱斌只需看管场地即可，无实质性的工作内容。且在570地块工作时，新盛公司要求钱斌的工作时间为白天上午8点至下午6点，其他时间不要求在那里，两个人轮班，就是这样，钱斌都不能保证有人在，经常因事外出。对此，一审法院认为新盛公司令钱斌与证人严某看仓库，要求二人轮班对倒，且工作地点有房间安排睡觉休息，证人证言的可信度较大，若按新盛公司所言，钱斌和严某只需上白班（上午8点至下午6点），则二人起不到轮班对倒看仓库的工作效果，且新盛公司也无需给他们提供房间睡觉休息，故对证人证言予以采信。新盛公司提供了钱斌被调至东区岗亭2019年3月至7月的考勤表[该考勤表显示钱斌基本按照两天夜班（晚19：00至7：30）一天休息的模式上班。且钱斌2019年3月1日至2019年7月9日期间共休息38天]，以期证明钱斌在2019年3月至7月期间，钱斌是上二休一。钱斌不予认可，钱斌主张其是每天工作12小时，没有休息。对此，一审法院认为新盛公司提供的是考勤表原件，记录较为详实，且严某的证人证言也可佐证该考勤表的真实性，故对该考勤表予以采信。新盛公司提供了2019年离职人员发放表，以期证明2020年初新盛公司向钱斌支付1225元，新盛公司陈述该笔款项为年休假工资，钱斌则认为这是2019年7月份上班9天的工资，而新盛公司提供的工资表显示钱斌2019年7月份9天的工资为845.11元，新盛公司陈述2019年7月份的工资845.11元已于2019年8月份发放，一审法院要求钱斌提供2019年8月至9月的工资卡银行对账明细单以核实其是否收到该笔工资，但钱斌未提供。一审法院认为，由于钱斌拒不提供2019年8月至9月的工资卡银行对账明细单，钱斌的主张不能成立，依法对新盛公司该项证据予以采信。该案一审争议焦点为：一、新盛公司是否欠付钱斌两年周末加班工资及延时加班工资；二、新盛公司是否欠付钱斌2019年1月至2019年7月8日的年休假工资；四、钱斌是否可以主张经济补偿金。关于争议焦点一，一审法院认为，新盛公司需向钱斌补足2017年7月至2019年2月钱斌看管570仓库期间的延时加班工资10652元。理由如下：一、依据相关法律规定，对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致，或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，其工作时间可以进行合理的折算。本案中，2017年7月至2019年2月期间，钱斌在570地块看管仓库，工作时间为上24小时，休24小时，与证人严某轮流上班。在上班期间钱斌有专门的房间可以睡觉休息，其从事的是看管仓库工作，根据其工作的特征和劳动强度，其工作时间可作折算，一审法院酌情以50%折算其工作时间。经折算后钱斌每天有4小时（24小时*0.5-8小时）的延时加班，故此期间钱斌共存在1216小时[（365天+243天）÷2*4]的延时加班，因双方劳动合同约定加班工资的计算基数为扬州市最低工资标准，而此期间平均的扬州市最低工资标准为1935.5元[（1890*13+2020*7）÷20]，故钱斌的延时加班费共计为20289元[1935.5÷21.75÷8*1.5*1216]，因新盛公司此期间已向钱斌支付加班费9637元，故新盛公司尚需支付钱斌加班费10652元（20289元-9637元）。因钱斌此期间上一天24小时，休一天24小时，故此期间钱斌不存在双休日加班情形。二、2019年3月1日至2019年7月9日期间钱斌在东区岗亭看管道闸，工作时间为上两个12个半小时的班，休一天，工作地点为岗亭。此期间钱斌的工作地点虽无床铺可供睡觉，但仍属于工作时间长，长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，劳动强度与工作时间明显不一致，完全认定其工作时间明显不合理，故对此期间的工作时间酌情以70%予以折算，经折算后钱斌虽有延时加班，但此期间新盛公司已发放钱斌加班工资2437.64元，经核算新盛公司此期间已足额发放了其延时加班工资。另据考勤表可知，此期间钱斌共休息38天，而此期间双休日共为38天，钱斌已休足，故新盛公司无需支付其双休日加班工资。关于第二个争议焦点，一审法院认为新盛公司已向钱斌支付过2019年的年休假工资。理由如下：该案中，钱斌于2019年7月9日离职，2020年初新盛公司向钱斌支付1225元，庭审中新盛公司陈述该笔钱款为2019年的年休假工资。钱斌主张该笔款项为2019年7月9天的工资，但据新盛公司的工资发放表可知，2019年7月9天的工资为845.11元，新盛公司已于2019年8月发放给钱斌，一审法院令钱斌提供2019年8月至9月的工资卡银行对账明细单以核实其是否收到该笔工资，但钱斌未提供。一审法院认为对于年休假工资的发放，钱斌虽不认可1225元为年休假工资，但却不能证明该笔款项的其他用途，新盛公司称该笔款项为年休假工资的可信度较大，一审法院予以采信。关于第三个争议焦点，一审法院认为钱斌可向新盛公司主张经济补偿金。理由如下：依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同，并可以要求用人单位支付经济补偿金。该案中，钱斌于2019年7月9日向新盛公司出具并寄送解除劳动关系通知，提到因新盛公司未依法发放加班费等原因与新盛公司解除劳动关系，经一审法院审查新盛公司确实未足额发放钱斌加班费，此种情形下，钱斌有权向新盛公司主张经济补偿金，钱斌于2012年8月1日入职于2019年7月9日离职，离职前十二个月的平均工资为2732.8元，故新盛公司应向钱斌支付经济补偿金19129.6元（2732.8元*7）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新盛公司于判决生效后十日内给付钱斌加班工资10652元、解除劳动关系的经济补偿金19129.6元，以上合计29781.6元。二、驳回钱斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新盛公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。二审中，新盛公司陈述如下：1、对加班费的计算方式无异议，但是认为钱斌不存在加班事实。2、570地块要求8至17点有人值班，其余时间不用值班，如果天气不好他们也是可以留在仓库住。本案二审争议焦点为：新盛公司是否应当向钱斌支付加班费以及经济补偿金。本院认为，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，钱斌主张新盛公司拖欠加班费，并以此为由解除劳动合同，新盛公司应向钱斌支付拖欠的加班费及经济补偿金。理由如下：第一，关于钱斌是否存在加班事实的问题。钱斌提供了证人严某的证言为证；新盛公司制作的《员工（钱斌）工资发放表》中，每月均有“延时及加班工资”的发放，每月金额不等，亦表明钱斌存在加班事实。第二，关于严某的证言效力问题。严某陈述其与钱斌在570地块看管仓库时，工作24小时、休息24小时，两人轮班对倒；钱斌被派去岗亭后，12小时一个班，三班倒，上两天休一天。严翠建的证言与钱斌的陈述相互吻合，且，严某就钱斌被派去岗亭后的工作时间与新盛公司提交的岗亭考勤表相吻合，严某,4的证人证言具有一定程度的可信度。第三，结合570地块现场设置有专门用房供值班人员睡觉休息，及新盛公司所做“如果天气不好他们也是可以留在仓库住”之陈述，钱斌及证人严某,4主张的“工作24小时、休息24小时”更为合理。综上，本院对钱斌主张的加班事实依法予以确认，新盛公司对一审判决认定的加班费计算方式并无异议，其应当向钱斌支付拖欠的加班费；钱斌以新盛公司未及时足额支付加班费为由解除劳动合同，新盛公司应依法向钱斌支付经济补偿。综上所述，新盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新盛公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇二一年六月十七日书记员  孙皎皎