山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5526号上诉人（原审被告）：山东济宁南阳湖置业有限公司，住所地山东济宁南阳湖农场院内，统一社会信用代码913708006859266068。法定代表人：门栋，董事长。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街71号，统一社会信用代码911300001043201725。法定代表人：郑青昌，董事长。委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙，男，1988年8月5日出生，汉族，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李春峰，男，1973年2月4日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。上诉人河北省第二建筑工程有限公司(以下简称河北二建)、山东济宁南阳湖置业有限公司（以下简称南阳湖公司）与被上诉人李春峰建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳湖公司上诉请求：1、变更（2019）鲁0811民初4458号民事判决书第一项、第二项，减少支付被上诉人李春峰工程款311646.25元，减少后的工程款金额为32757.08元；撤销（2019）鲁0811民初4458号民事判决书第一项、第二项中利息的判决；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、（2019）鲁0811民初4458号民事判决认定事实错误，扣除公建工程防水部分质保金87500元，尚欠被上诉人河北二建工程款32757.08元。1、涉案工程造价审定结算值33716235.97元。一审法院委托山东仁诚工程咨询有限公司审定，河北二建实际施工完成的工程造价审定结算值为33716235.97元。2、工程结算造价汇总表中争议项17、18、19、20计311646.25元，河北二建没有实际施工或者重复计算，依法不应计入工程结算价款。（1）工程造价汇总表中第17项物业房、会所地下土建争议项143601.82元，分为两部分：回填土，结算报告中物业管理用房土建地下变更项目中：土石方回填项目（3272.57m3）计69836.64元，包含车库顶板回填土及建筑外墙以外的室外回填，已经计入无争议工程造价价款内，不应再列入争议项，造成重复计取。土工布铺设，车库顶板范围以外设计未做土工布铺设（可现场勘察确认），河北二建实际也没有施工，此部分不应计取费用工程造价汇总表中。（2）第18项物业房、会所地上土建争议项9284.12元。物业管理用房、会所外墙挑出构件保温，系分包工程甩项，实际有山东赛德丽漆业集团有限公司承包施工，实际做法同一般外墙，抹灰、粘贴保温装饰一体板，河北二建未施工胶粉聚苯颗粒。（3）第19项、第20项会所、物业房外墙抹灰争议项158760.31元。会所、物业房外墙抹灰系有山东赛德丽漆业集团有限公司分包施工，上诉人提交的施工合同及工程结算书，均明确载明外墙装饰施工项目及工艺包括外墙抹灰，该分包工程款上诉人已与山东赛德丽漆业集团有限公司结算支付完毕。河北二建及被上诉人李春峰也自认会所、物业房外墙装饰施工项目系甩项工程，山东赛德丽漆业集团有限公司是否将外墙抹灰分包被上诉人李春峰施工及该分包工程工程款的支付，被上诉人应向山东赛德丽漆业集团有限公司主张权利，否则将造成同一施工项目，上诉人重复支付，被上诉人李春峰双重受偿工程款，损害上诉人合法权益。据查，山东赛德丽漆业集团有限公司已将会所、物业房外墙抹灰工程款支付被上诉人李春峰。3、上诉人已付河北二建工程款合计33204794.21元。（1）2020年3月24日，一审法院组织双方对账，被上诉人认可收到工程款合计33138690元。（2）一审判决认定的66104.21元，应折抵工程款。上诉人将位于水运雅居13号楼西单元4层西户以总价款866104.21元折抵河北二建工程款，河北二建施工负责人李春峰将该抵账房出卖陈玉平，置业公司根据河北二建负责人李春峰签发的委托书，协助陈玉平办理购房手续，上诉人实收陈玉平购房款40万元（公积金贷款），余款466104.21元抵扣工程款，由李春峰收取。被上诉人庭审时认可抵收陈玉平购房款43万元，对账时对66104.21元不认可。4、上诉人依据与济宁地方税务局北湖分局签订《委托代征税款协议书》，代扣税款161967.49元，依法应从应付工程款中扣减。2013年4月17日，置业公司与济宁地方税务局北湖分局签订《委托代征税款协议书》，委托置业公司代征施工单位应交税款，并且建设工程施工合同之专用条款第17.5明确约定，河北二建开具税务发票，是支付工程款的前提条件。该工程审定结算值为33716235.97元，已开票工程款金额23626690.5元，余10089545.47元未开具发票，河北二建尚欠交税款365241.55元，置业公司代扣税款161967.49元，依法应从应付工程款中扣减。5、被上诉人李春峰借款利息229217.29元，依法应从欠付工程款中扣减。2016年5月31日，河北二建施工负责人李春峰向置业公司借款60万元，约定月利率1%，利息229217.29元，李春峰签署的借据为证。该借款系河北二建施工负责人李春峰在合同约定的工程款支付方式及节点之外，与上诉人形成的民间借贷关系，与该时间节点的工程款支付没有任何关系，该借款利息依法应从应付工程款中扣减。二、（2019）鲁0811民初4458号民事判决上诉人支付工程款利息，没有事实依据和法律依据，依法应予改判。1、上诉人与被上诉人河北二建签订的《建设工程施工合同》对工程款的支付时间及条件作出明确约定。上诉人与河北二建签订的建设工程施工合同之专用条款第17.5工程结算明确约定，应于审核结束56天内办理竣工结算，并约定付款条件为河北二建开具正式税务结算发票；建设工程施工合同之专用条款第17.3.1（6）约定，工程结算审核完毕，付至工程款的95%。案涉工程结算上诉人置业公司按照建设工程施工合同之专用条款17.5约定，委托山东长恒信工程咨询有限公司审定的涉案工程造价32546351.46元，因被上诉人的异议，未能办理竣工结算，责任在被上诉人，竣工结算应为山东仁诚工程咨询有限公司作出审计报告之日，并且建设工程施工合同之专用条款第17.5约定的工程款支付条件尚未成就，被上诉人河北二建至今尚有10089545.47元工程款未开具发票。2、被上诉人李春峰以实际施工人身份主张工程款及利息，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被上诉人李春峰不具备建设工程施工资质，无论转包、或者借用资质承包，均违背建筑法律强制性规定，依法认定无效。一审判决基于无效的民事行为，判决上诉人自2017年3月24日支付利息，违背法律规定，系对违法无效行为的变相维护，依法不应支持。3、一审判决上诉人自2017年3月24日支付利息，超出法律规定发包人的责任范围，违反法律规定，损害上诉人的合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条明确规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人与被上诉人河北二建系建设工程施工合同关系，与被上诉人李春峰之间没有建设工程施工合同关系，被上诉人李春峰不具备施工资质，上诉人仅在欠付被上诉人河北二建工程款范围内承担责任。三、质保期应自2018年2月7日起算，2023年2月7日质保期届满。上诉人置业公司与被上诉人河北二建签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条明确约定，屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。上诉人置业公司、被上诉人河北二建等五单位盖章确认的竣工验收备案表，载明的竣工验收合格时间为2018年2月7日。《建设工程质量管理条例》第四十条第3款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据法律规定及合同约定，质保期应自2018年2月7日起算。四、上诉人置业公司支付的鉴定费30万元，依法应当由二被上诉人承担222321.52元。被上诉人河北二建负责人李春峰依据河北二建单方制作的预决算书，诉状主张涉案总工程结算价款38162666.45，山东仁诚工程咨询有限公司审定河北二建实际完成工程造价33716235.97元，审减额4446430.48元；根据山东省建设工程造价咨询服务收费标准规定，二被上诉人按照审减额的5%承担鉴定费，即4446430.48元×5%=222321.52元。五、被上诉人及河北二建应当向上诉人置业公司开具工程款结算完税发票。上诉人置业公司与被上诉人河北二建签订的建设工程施工合同之专用条款第17.5明确约定，承包人应当向发包人开具完税发票，否则发包人可以拒付工程款。开具结算完税发票，依法纳税，既是承包方的合同义务，也是法定义务。最高人民法院作出的（2019）最高法民再166号民事判决书认定“合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴”，并判决承包方向建设方开具工程款税务发票。综上，（2019）鲁0811民初4458号民事判决，对部分案件事实认定错误，适用法律错误，判决显失公平、公正。请二审法院根据查明的事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。李春峰答辩称：一、上诉所主张的第一部分中有关“争议项17、18、19、20”的问题，该部分上诉理由不能成立。在一审中，鉴定机构已经出庭并接受了双方质询，同时，该部分也都属于承包范围之内，理应有被上诉人承担。二、关于借款利息及代扣税款的问题。工程施工过程中，施工方所向业主所进行的借款，事后又转工程款支付的，不应再要求支付利息。这一点在山东省高院以及最高人民法院的相关判决中都有明确意见。而至于开具税款的主体系另一被上诉人，因而再继续扣留该部分款项不能成立。三、关于利息的问题，无论合同是否有效，利息都属于工程款的法定孳息，都应当予以支持。四、对于质保期的起算时间问题，一审法院并没有认定具体的时间，不在本案审查范围，即使予以审查，也应当从竣工验收报告的时间开始计算即从2016年3月16日开始计算质保期。五、关于鉴定费的承担属于人民法院自由裁判的范围之内，上诉人所依据的所谓“山东省建设工程造价咨询服务收费标准”在本案司法解决程序中并不适用。六、关于上诉人要求开具发票的问题，系单独的诉请，上诉人并没有提起单独诉讼请求。河北二建答辩称：一、根据民诉法第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。被答辩人在上诉请求中只对应结算借款中一审程序中鉴定报告《工程结算编制报告书》中单列的争议项部分的311646.25元提出了异议，对鉴定报告中其他各项是认可的（包括分包配合费）。二、对于南阳湖公司主张的争议项311646.25元中所涉项目，河北二建认为外墙抹灰争议项是南阳湖公司与案外第三人签订的合同，虽认定由李春峰施工，但根据合同相对性，如不属于河北二建的范围则李春峰更不能向河北二建主张权利。三、对于南阳湖公司已付工程款数额，南阳湖公司将与李春峰的个人借款60万元和利息229217.29元、与第三人陈玉平之间的房屋买卖价款466104.21元均计算为对河北二建的已付款没有依据。河北二建从未授权李春峰收取工程款，李春峰个人借款行为更是与河北二建无关，南阳湖公司资金也未提供过河北二建授权李春峰收取工程款、代为借款的证据。最高法院及各省高院均持“发包人对他人付款未经承包人认可的不视为对承包人的付款”之观点。四、河北二建从未与南阳湖公司达成过由南阳湖公司直接扣留税款的协议，开具发票虽然是承包人收取工程款后的义务，但与收取工程款并非对等的合同义务，收取工程款是与完成施工构成对等合同义务；同时，南阳湖公司的主张不符合法律规定，违反税法；南阳湖公司与税务部门的《委托代征税款协议书》中河北二建不是该协议的当事人，与河北二建无关。河北二建没有与南阳湖公司达成代扣代缴税款的协议，而且代扣代缴需要在支付时发生。截止目前，南阳湖公司未提供待开发票的证据，相反在诉讼中还在提出要求河北二建开具发票。五、南阳湖公司主张不以移交交付时间作为竣工验收时间没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对实际竣工日期有争议的如何确定进行明确规定，发包人延迟验收的按照承包人提交验收报告之日为竣工日期。南阳湖公司提及的竣工验收备案表不是竣工日期的判断标准，是在竣工验收之后建设单位持规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案的行为。六、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定诉讼过程中涉及的鉴定费由人民法院根据“谁主张谁举证”的原则决定支付人。本案中，南阳湖公司主张不欠付，故其对主张的应付款金额承担举证责任，而且南阳湖公司认可鉴定报告、只对其中的311646.25提出异议，故其承担鉴定费并无不当。同时也没有证据证实鉴定机构收费是按照南阳湖公司在上诉状中陈述的按照审减额的5%计取费用。综上，请求法庭依法驳回对河北二建的诉请。河北二建上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人李春峰对河北二建的诉请或发回重审；2、请求判令本案二审、一审诉讼费等相关费用不由河北二建承担。事实与理由：一、一审判决认定“应认定河北二建将其承接的案涉工程转包给原告李春峰的事实”错误，缺乏证据支持。即便认定李春峰是实际施工人，但在总承包人河北二建与李春峰之间也未必存在合同关系，认定“河北二建将其承接的案涉工程转包给原告李春峰”缺乏证据支持，认定事实错误。二、李春峰以实际施工人身份主张权利，其诉请以及法律规定、一审判决认为均是“参照合同约定支付工程价款”，但李春峰的“合同约定”显然不同与河北二建与南阳湖置业公司之间的结算约定。一审判决以河北二建与南阳湖置业公司之间的合同约定作为李春峰合同约定，明显没有合同和法律依据，作为总承包方的河北二建前期进行投标、预算，实际施工中进行公司及现场层面的管理，不可能同意将从发包人处结算的价款全部支付给实际施工人。三、本案中河北二建与李春峰之间没有合同关系，与河北二建签订合同的也不是李春峰，本案缺少必要的共同诉讼当事人。四、一审判决认定李春峰个人的行为为河北二建的行为，缺乏事实和法律依据，认定南阳湖公司的已付工程款为33204794.11元错误。南阳湖公司未经河北二建同意直接向李春峰付款的行为不视为向承包人支付的工程款。李春峰个人借款行为没有河北二建的授权，不是职务行为，认定为对河北二建的工程款支付属于认定事实错误。五、李春峰对其诉请的工程款支付时间负有举证责任，如李春峰通过转包获得案涉工程，通常只能在前手取得工程款后才有权主张工程款。综上，上诉人认为一审判决查明基本事实不清，适用法律错误，证据不足，并缺少必要共同诉讼当事人。特提起上诉，请求判如所请。李春峰答辩称：涉案工程由河北二建承包，然后转包被上诉人李春峰实际施工。南阳湖公司答辩称：一、对于河北二建诉讼请求，与被上诉人系转包还是借用施工资质，南阳湖公司不了解。但是在一审南湖公司提交的授权委托书及支付款申请书，均由河北二建济宁分公司盖章确认。该证据反映李春峰系河北二建施工负责人，其是否具备诉讼主体资格并主张工程款，应由李春峰举证证明。二、根据南阳湖公司与河北二建签订的建设施工合同专用条款第17.5条约定，开具增值税发票是南阳湖公司支付工程款的前提条件，河北二建至今仍未全额开具发票，相应工程款不具备付款条件，依法不应支持。李春峰向一审法院起诉请求：1.判令被告河北二建支付原告工程款1468268.95元以及截止到2019年4月3日的利息（2017年3月24日之后的利息按照同期银行贷款利息计算至付清之日）；2.被告南阳湖公司在拖欠被告河北二建工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由二被告承担。一审法院认定事实：经过招投标程序，2013年12月16日，被告河北二建承包施工了被告南阳湖公司投资建设的水运雅居公建工程，双方签订了《建设工程施工合同》（合同编号南阳湖水运.雅居【2013】建字第1号），约定了合同工期自2013年12月26日至2014年9月12日，合同价款为37201625.29元。专用合同条款第14条约定了“变更”，“14.1变更的范围和内容：…。发包人支付给承包人的损失赔偿金额应当包括被取消工作的合同价值中所包含的承包人管理费、利润以及相应的税金和规费。”第15条约定了“价格调整”，“固定综合单价合同方式确定。合同（结算）价款的组成：招标清单中所有工作内容+-设计变更+-现场签证+总包服务费。”17.4约定了“质量保证金”，“17.4.1工程竣工验收审核完毕，预留结算价款的5%作为质量保证金。17.1.2质保金的支付：发包人在每个分项工程所对应的质保期满后10日内，按国家有关规定返还相应质保金。”合同双方均在合同上加盖了公章及法定代表人印章。另查，2013年5月30日，河北二建向南阳湖公司出具了“授权委托书”，授权河北二建济宁分公司办理工程款拨付及结算事宜。合同签订后，由原告李春峰组织人员即进行了施工。施工过程中，原告李春峰自被告南阳湖公司领取了相关建房图纸等资料，并在“期中支付核定表”的施工单位的“项目经理”、“经办人”处签字。2016年3月16日，工程勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等对案涉工程进行验收后，形成了“竣工工程质量验收报告”，各单位并在报告上加盖了公章、签字，“该工程评定为合格工程”。2016年5月10日，在监理公司的见证下，原告李春峰以项目负责人的身份与南阳湖公司办理了“会所、物业管理用房”的“水运雅居公建工程移交书”。2016年7月5日，双方办理了施工合同、中标合同书等材料的移交手续。2017年3月23日，双方又办理了“幼儿园”工程的“水运雅居公建工程移交书”。2018年2月7日，南阳湖公司向济宁市住房和城乡建设委员会提交了“竣工验收备案表”予以备案。施工过程中，被告南阳湖农场将部分工程进行了甩项。2015年6月份，南阳湖公司将案涉工程的“外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工”承包给山东赛德丽漆业集团有限公司，双方并签订了“外墙装饰工程施工合同”。该外墙抹灰工程由李春峰实际施工。2016年5月31日，原告李春峰向被告南阳湖公司出具了借据，借款60万元，“用途：工程借款”。2016年9月16日，李春峰向南阳湖公司出具了委托书，委托南阳湖公司为案外人陈玉平办理相关房屋买卖手续（水运雅居13号楼西单元4层西户），并同意在支付的工程款中予以扣除，房款为866104.21元。李春峰收取了陈玉平房款43万元，南阳湖公司实收陈玉平购房款40万元（公积金贷款）。2020年3月22日，山东仁诚工程咨询有限公司出具了“工程结算编制报告书”，认定工程费用为33716235.97元。另外，争议项目311646.25元，分包工程配合费为54909.49元。南阳湖公司支付了鉴定费30万元。现原告李春峰诉至法院，请求判如所请。2020年3月24日，法院组织李春峰、南阳湖公司对工程款的支付金额对账。李春峰对南阳湖公司陈述的支付金额33595978.89元中的457288.99元，提出异议。一审法院认为，依据河北二建与南阳湖公司签订的《建设工程施工合同》，李春峰实际参与案涉工程的施工、进行筹集资金、领取工程款等，以及当事人陈述，应认定河北二建将其承接的案涉工程转包给原告李春峰的事实。鉴于案涉工程经竣工验收合格，因此，原告李春峰请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告河北二建应支付给原告李春峰工程款，被告南阳湖公司则应在欠付河北二建工程价款范围内对李春峰承担责任。对于案涉工程的工程造价。依据山东仁诚工程咨询有限公司出具的“工程结算编制报告书”，工程费用为33716235.97元。对于争议项目：对于“物业房会所地下土建争议项”、“物业房会所地上土建争议项”，鉴于加盖了南阳湖公司的“划分示意图”中载明该部分系施工范围，因此，应认定该部分为李春峰施工。对于会所、物业房的外墙抹灰争议项，该部分由李春峰实际施工，根据上述《建设工程施工合同》所约定的施工范围，南阳湖公司亦未提交李春峰收取山东赛德丽漆业集团有限公司工程款的有效证据，因此，法院难以认定李春峰承接了山东赛德丽漆业集团有限公司的该工程项目。山东赛德丽漆业集团有限公司与李春峰之间如有纠纷，可另行处理。对于“工程结算编制报告书”载明的“分包工程配合费”，属于南阳湖公司应支付的必要费用，应计入工程造价中。故，工程总造价为：34082791.71元。对于南阳湖公司已支付的工程款。经核对账目，李春峰对南阳湖公司陈述的支付金额33595978.89元中的457288.99元，提出异议。该争议款项由三项组成：1.借款的利息229217.29元；2.房款66104.21元；3.代扣税161967.49元。对于借款利息229217.29元应否作为给付原告的工程款问题。法院认为，由于被告南阳湖公司负有支付原告工程款的义务，在施工过程中原告领取的这部分款项虽由原告打了借条，但实质上应认定为被告南阳湖置业支付的工程款，不应再计算利息。对于房款66104.21元，根据李春峰向南阳湖公司出具的委托书及向买房人出具的收条，应认定李春峰将其抵账而来的房屋，委托南阳湖公司出售给案外人陈玉平的事实，其与陈玉平之间存在着房屋买卖合同关系。因此，对于在该买卖合同中的剩余款项，李春峰应向买受人主张。对于代扣税161967.49元。我国《增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”，因此，被告河北二建应向被告南阳湖公司出具发票。南阳湖公司已支付的工程款应认定为：33204794.11元（33595978.89元-229217.29元-161967.49元）。鉴于屋面防水、卫生间防水、外墙面防水的工程尚未到质保期，因此，对于该部分费用87500元【1750000元（759000元+991000元）×5%】，暂不予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”涉案工程的会所、物业管理用房是在2016年5月10日办理的移交，幼儿园工程的移交是在2017年3月23日，对于原告李春峰从2017年3月24日要求支付利息的主张，予以支持。综上所述，法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告河北省第二建筑工程有限公司本判决生效之日起十日内支付原告李春峰工程款790497.60元（34082791.71元—33204794.11元-87500元）及利息（利息以790497.60元为基数，自2017年3月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率的标准计算；以790497.60元为基数，自2019年8月20日起至判决书生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东济宁南阳湖置业有限公司在790497.60元及利息（利息以790497.60元为基数，自2017年3月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率的标准计算；以790497.60元为基数，自2019年8月20日起至判决书生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的范围对李春峰承担清偿责任；三、驳回原告李春峰其他的诉讼请求。案件受理费50818元，保全费5000元，合计55818元，由原告李春峰负担47902元，由被告山东济宁南阳湖置业有限公司负担7916元；鉴定费300000元，由原告李春峰、山东济宁南阳湖置业有限公司各负担150000元。二审中，南阳湖公司提交证据：1、2020年5月8日山东赛德丽漆业集团有限公司出具的《说明》一份，欲证明：上诉人投资建设的水运雅居公建物业管理用房、会所外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化工程由山东赛德丽漆业集团有限公司承包施工，赵隐峰系山东赛德丽漆业集团有限公司委派的项目负责人，通过赵隐峰支付外墙抹灰工程款；胡保文系该公司法定代表人。与上诉人一审提交的证据11相互印证。证据2、山东赛德丽漆业集团有限公司提供，2016年1月18日儒商银行进账单、2016年1月22日水运雅居公建物业管理用房、会所项目负责人赵隐峰签署的“南阳湖公建外墙施工费”领款单、2016年1月25日山东赛德丽漆业集团有限公司通过公司法定代表人胡保文账户支付南阳湖公建外墙施工费的银行转账交易明细。证明：上述三份证据证实，南阳湖公司已经支付水运雅居公建物业管理用房、会所承包人山东赛德丽漆业集团有限公司外墙抹灰、保温及装饰工程款。2016年1月25日，山东赛德丽漆业集团有限公司通过胡保文账户支付项目负责人赵隐峰（农业银行账户62×××63）工程款151406元，由赵隐峰负责向外墙抹灰的施工人李春峰支付工程款。证据3、山东赛德丽漆业集团有限公司水运雅居公建物业管理用房、会所施工现场工作人员薛亚宁，农业银行账户62×××12交易明细。证明：银行交易明细证实，2016年1月25日，山东赛德丽漆业集团有限公司负责人赵隐峰收到公司转款同时转入薛亚宁农业银行账户62×××12工程款151406元，薛亚宁账户同日转入李春峰农业银行账户62×××16工程款131832元，附言注明“南阳湖”；2015年11月28日，薛亚宁账户转入李春峰农业银行账户62×××16工程款38564.40元。证明南阳湖公司将水运雅居公建物业管理用房、会所外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化工程款支付山东赛德丽漆业集团有限公司后，由山东赛德丽漆业集团有限公司现场施工人员将外墙抹灰工程款支付李春峰。山东仁诚工程咨询有限公司工程造价汇总表第19项、第20项会所、物业房外墙抹灰争议项158760.31元依法不应计入工程造价，否则造成南阳湖公司重复支付，损害上诉人合法权益，与上诉人一审提交的证据11相互印证。李春峰的质证意见为：因涉案工程李春峰是总承包方，关于抹灰工程南阳湖公司是不是与赛德丽公司之间存在合同，李春峰不清楚，但涉案外墙抹灰工程实际是由李春峰完成的，该部分外墙抹灰工程款未支付。当时赛德丽公司未经我方同意进入施工现场施工，考虑到不想给甲方弄出矛盾，李春峰就与甲方安排的施工人员商量，约定水电费、清理垃圾费、税金、管理费及相关利润等，都应按照合同约定支付给李春峰，对方也认可该事实，以上16余万元转款就是上述双方约定的费用，并非外墙抹灰工程款，不能从本案中工程款予以扣除。另外，如果不是赛德丽施工人员作出以上承诺，涉案外墙抹灰工程款也应当由赛德丽公司账户支付，而不应该由薛亚宁的个人账户予以支付。河北二建的质证意见为：该外墙抹灰工程与我方无关，是南阳湖公司与第三人之间签订合同并实际履行的，该款项未支付给我方，如果李春峰确实实施过该项抹灰工程，也不应当向我方主张权利。本院认为，根据当事人陈述及河北二建与南阳湖公司签订的《建设工程施工合同》，结合李春峰实际参与涉案工程的施工、进行筹集资金、领取工程款等事实，应认定河北二建将其承接的涉案工程转包给李春峰实际施工。鉴于涉案工程经竣工验收合格，李春峰请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因此，河北二建应支付给李春峰工程款，南阳湖公司则应在欠付河北二建工程价款范围内对李春峰承担责任。关于工程总造价。对于“工程结算编制报告书”载明的“分包工程配合费”，属于南阳湖公司应支付的必要费用，应计入工程造价中。故涉案工程总造价应认定为34082791.71元。关于物业房、会所地下土建争议项问题。对于“物业房会所地下土建争议项”、“物业房会所地上土建争议项”，鉴于加盖了南阳湖公司的“划分示意图”中载明该部分系施工范围，因此，应认定该部分为李春峰施工。南阳湖公司主张以上项目不应再列入争议项，造成重复计取，但并未提供证据予以证明，对该上诉理由本院不予采信。关于对于会所、物业房的外墙抹灰争议项，该部分由李春峰实际施工，事实清楚，应予认定。虽然二审中南阳湖公司提交了山东赛德丽漆业集团有限公司出具的《说明》及银行交易明细，但南阳湖公司提供的证据显示李春峰收到的款项系薛亚宁账户转入，并非山东赛德丽漆业集团有限公司单位账户，且南阳湖公司也未提供李春峰与山东赛德丽漆业集团有限公司之间存在工程转包合同的相关证据，因此南阳湖公司二审提供的证据并不能充分证明薛亚宁账户转给李春峰的款项即支付的涉案会所、物业房的外墙抹灰工程款，南阳湖公司主张在本案中支持该外墙抹灰工程款会造成同一施工项目上诉人重复支付，证据不足，对该上诉理由本院不予采信。一审法院释明山东赛德丽漆业集团有限公司与李春峰之间如有纠纷，可另行处理，符合法律规定。关于房款66104.21元。根据李春峰向南阳湖公司出具的委托书及向买房人出具的收条，应认定李春峰将其抵账而来的房屋，委托南阳湖公司出售给案外人陈玉平的事实，一审法院已将该款项作为已支付的工程款予以扣除。一审法院认定李春峰与陈玉平之间存在着房屋买卖合同关系，认定对于在该买卖合同中的剩余款项，李春峰应向买受人主张，并无不当。关于借款利息229217.29元应否作为给付的工程款问题。因南阳湖公司负有支付李春峰工程款的义务，在施工过程中李春峰领取的该部分款项虽由李春峰打了借条，但实质上应认定为南阳湖公司支付的工程款，不应再计算利息。南阳湖公司上诉主张该款项系民间借贷，与工程款支付没有任何关系，该借款利息应从应付工程款中扣减，该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于代扣税款161967.49元。根据《增值税暂行条例》第一条规定，河北二建负有缴纳增值税义务，因此，河北二建应向南阳湖公司出具发票。本案系实际施工人李春峰主张工程款权利，南阳湖公司基于其与济宁地方税务局北湖分局签订《委托代征税款协议书》，主张其代扣税款161967.49元，但并未提供证据证明李春峰负有承担该税款的义务，南阳湖公司主张代扣税款161967.49元应从应付工程款中扣减，证据不足，对该上诉理由本院不予采信。关于欠付工程款利息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程的会所、物业管理用房是在2016年5月10日办理的移交，幼儿园工程的移交是在2017年3月23日，李春峰请求从2017年3月24日支付欠付工程款利息，应当予以支持。关于质保金。鉴于涉案工程中屋面防水、卫生间防水、外墙面防水的工程尚未到质保期，因此，一审法院判决对于该部分费用87500元暂不予支付，符合法律规定。关于鉴定费。山东仁诚工程咨询有限公司出具“工程结算编制报告书”，对涉案工程造价作出认定，南阳湖公司支出鉴定费300000元。该费用系为确定涉案工程造价而产生的费用，一审法院判决由李春峰、南阳湖公司各负担150000元，并无不当。综上，山东济宁南阳湖置业有限公司、河北省第二建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23082元，由山东济宁南阳湖置业有限公司负担11377元，河北省第二建筑工程有限公司负担11705元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月三日书记员  宋 颖