福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3909号上诉人（原审原告、并案被告）：祁建新，男，1983年10月2日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：厦门三五互联科技股份有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新技术产业开发区软件园二期观日路8号一层。法定代表人：余成斌，董事长。被上诉人（原审被告、并案原告）：厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路523号福大怡山文化创意园项目8号楼2层101号B区。负责人：龚少晖，执行董事。上述二公司共同委托诉讼代理人：林艺，福建知信衡律师事务所律师。上述二公司共同委托诉讼代理人：方维忠，福建知信衡律师事务所律师。上诉人祁建新因与上诉人厦门三五互联科技股份有限公司（以下简称“厦门三五公司”）、被上诉人厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司（以下简称“厦门三五福州公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁建新上诉请求：撤销一审判决第三项，改判一审判决第一项中的违法解除劳动合同赔偿金数额为238954.82元。事实与理由：计算解除劳动合同赔偿金时应以应发工资作为计算解除劳动合同前十二个月平均工资的基数，一审判决按照实发工资计算错误。根据双方均无异议的工资条明细，祁建新在离职前十二个月的应发工资为：2019年4月（4月17日至4月30日）2528.74元、5月14941.44元、6月8500元、7月9040元、8月8500元、9月8500元、2019年10月至2020年3月31日每月5500元、2020年4月1日至4月16日2781.61元及2020年1月21日发放的奖金36880.24元（含税），总金额为124672.03元，故祁建新离职前十二个月平均工资为10389.34元，违法解除劳动合同赔偿金应为10389.34元/月×11.5个月×2倍=238954.82元。厦门三五公司、厦门三五福州公司辩称，1.一审判决按照祁建新前离职前十二个月实际收入作为计算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资基数是错误的，应该按照祁建新与公司约定的月工资5500元标准作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。2.祁建新在仲裁阶段并没有列厦门三五公司为当事人，在起诉时将厦门三五公司列为被告，不符合法律规定，实际上剥夺了厦门三五公司参与仲裁及对仲裁不服可以起诉的权利。厦门三五公司上诉请求：撤销一审判决，改判厦门三五公司无需向祁建新支付工资差额2485.01元、应休未休年休假工资1517.24元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额24781.61元、违法解除劳动合同赔偿金215830.62元。事实与理由：一、厦门三五福州公司发放祁建新2020年4月1日至4月16日工资，符合薪酬制度与劳动合同约定。根据双方签订的劳动合同第二条、第十条约定，祁建新为计时工资，月工资为5500元，如公司工资制度发生变化或祁建新工作岗位变动，按新的工资标准确定。2019年3月厦门三五公司因市场环境原因调整销售部薪酬制度，商务代表薪资由底薪+月度绩效奖金+个人提成组成，并通知到包括祁建新在内的各分公司负责人，之后为了进一步优化组织架构，2019年10月8日厦门三五公司进行人事调整，免去祁建新机构总监职务，降为经理，根据2019年3月调整的销售部薪酬制度，祁建新底薪随之调整为4000元，厦门三五福州公司发放4月1日至4月16日工资2095.47元符合劳动合同约定和薪酬制度的规定。且厦门三五福州公司与祁建新已经按照4000元确定基本工资超过六个月，该种变更亦与当前疫情期间政策相符。二、本案劳动合同期满未续订劳动合同的责任在祁建新，不应当由厦门三五公司或厦门三五福州公司承担二倍工资差额。祁建新因销售部薪酬制度调整导致收入减少，心存不满，在厦门三五福州公司部分员工劳动合同到期后，故意未组织员工及时签订劳动合同，而后部分员工利用该情况申请劳动仲裁，导致公司承担巨额损失，厦门三五公司发现后便通知祁建新在内的员工续签劳动合同，并多次与祁建新沟通续签劳动合同事项，但祁建新以各种理由推托，故意不续签也不协助动员其他员工续签，且由于2020年1月之后处于疫情特别时期，导致该项工作无法顺利进行。三、厦门三五公司未违法解除劳动关系，依法不应支付赔偿金。祁建新作为厦门三五福州公司负责人，负有管理责任，却在全部员工劳动合同到期后不续订劳动合同并组织员工提起仲裁，其失职行为造成厦门三五公司重大损失，其行为已经严重违反诚信和公司规章制度，依法应予解除劳动合同，厦门三五公司于2020年4月16日向工会发函告知欲解除合同，同日工会回函确认无异议，厦门三五公司即向祁建新发出《解除劳动关系通知书》。四、一审将厦门三五公司作为被告、增加诉讼请求主张支付3月份工资及应休未休年休假工资，违反法定程序。祁建新辩称，（2020）闽01民终7768号生效民事判决已经认定所有责任由对方承担。祁建新向一审法院起诉请求：1.判令厦门三五福州公司、厦门三五公司支付祁建新2020年3月至2020年4月16日的工资7594.19元及应休未休年休假工资4900.47元；2.判令厦门三五福州公司、厦门三五公司支付祁建新2019年12月1日至2020年4月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41357.42元；3.判令厦门三五福州公司、厦门三五公司支付祁建新违法解除劳动合同赔偿金278891.79元；4.判令厦门三五福州公司、厦门三五公司向祁建新出具解除或终止劳动合同证明书。厦门三五福州公司向一审法院起诉请求：判决厦门三五福州公司不必向祁建新支付违法解除劳动合同赔偿金180358.41元。一审法院认定事实：2009年4月1日，祁建新入职厦门三五福州公司。2018年3月1日，祁建新与厦门三五福州公司签订《劳动合同书》，约定根据厦门三五福州公司工作需要，祁建新同意在厦门三五福州公司安排的工作地点从事商务总监岗位工作，合同期限自2018年3月1日至2019年7月31日；实行标准工时工作制度；计时工资，月工资为5500元，如厦门三五福州公司的工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定；解除、终止劳动合同时，厦门三五福州公司应按有关规定为祁建新办理职工档案和社会保险转移等手续，出具解除或者终止劳动合同证明书；祁建新应及时办理工作交接手续。上述劳动合同到期后，祁建新继续在厦门三五福州公司上班，厦门三五福州公司未与祁建新签订书面劳动合同。2019年11月22日，祁建新至闽江公证处称，其与厦门三五福州公司存在劳动争议，为防止证据灭失及诉讼需要，需对其使用的“35企业”邮箱中部分邮件往来进行证据保全。同日，闽江公证处依法对邮件往来情况进行公证，并出具（2019）闽证内字第9793号公证书。公证书记载，2019年10月29日，厦门三五公司向祁建新发送邮件《业务中心组织架构调整与人事任命公告》，内容包含免去祁建新机构总监职务，降为经理，以上调整自2019年10月8日起生效；2019年11月4日，祁建新回复厦门三五公司，其不同意公司单方面人事安排；2019年11月6日，厦门三五公司向祁建新发出《关于尽快做好工作交接的温馨提示》，要求祁建新于2019年11月8日前做好工作交接，以确保厦门三五福州公司业务的顺利开展；2020年4月16日，厦门三五福州公司向祁建新发出邮件《解除劳动关系通知书》，载明：“祁建新先生：因您工作严重失职，造成公司重大损失，严重违反公司规章制度等行为，现公司根据《劳动合同法》第三十九条规定，决定于2020年4月16日解除与您的劳动关系。请于2020年4月17日16：00前到福州分公司办理离职手续。”；4月17日，祁建新回复“依据劳动合同法39条解除劳动合同没有事实依据，贵公司为了逃避法定责任恶意栽赃及解除劳动者的劳动关系行为是违法的，现要求公司依法支付双倍的经济赔偿金。”祁建新因与厦门三五福州公司发生劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年7月14日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字[2020]第222-1号、第222-2号裁决书，分别裁决：厦门三五福州公司于裁决书生效之日起七日内向祁建新支付2020年4月1日至4月16日工资939.01元；厦门三五福州公司于裁决书生效之日起七日内向祁建新支付2019年12月1日至2020年4月17日的未签订劳动合同二倍工资差额16634.63元；厦门三五福州公司于裁决书生效之日起七日内向祁建新支付违法解除劳动合同赔偿金180358.41元；驳回祁建新要求厦门三五福州公司出具解除或者终止劳动合同的证明书的仲裁请求。另，厦门三五福州公司已向祁建新发放4月份工资2095.47元。祁建新、厦门三五福州公司均不服上述裁决，分别诉至一审法院，一审法院依法予以合并审理。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，一审法院归纳本案争议的焦点问题为：1.厦门三五福州公司应向祁建新支付的工资差额、应休未休年休假工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金数额。2.厦门三五福州公司应否向祁建新出具解除或终止劳动合同的证明书？围绕双方争议的焦点问题，一审法院分析认定如下：1.关于厦门三五福州公司应向祁建新支付的工资差额、未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金数额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，祁建新增加的诉请部分均涉及工资事项，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故一审法院对祁建新主张的3月份工资与应休未休年休假工资予以合并审理。其中，关于2020年3月至2020年4月16日的工资，一审法院认为，祁建新与厦门三五福州公司签订的劳动合同第二条约定，经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位（工种）。第十条约定，祁建新的月工资为5500元，如公司的工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。本案中并无证据证明双方对劳动合同约定的工资标准经协商达成一致予以变更，故一审法院认为祁建新2020年3月至2020年4月16日期间的工资是否已足额支付，应以合同约定的工资数额为标准进行判断。根据祁建新的工资条及其工资卡收入流水可以看出，上述期间内祁建新2020年3月实发工资为3701.13元，2020年4月1日至2020年4月16日工资为2095.47元，上述期间内低于5500元的工资部分应由厦门三五福州公司补足，计算为（5500元-3701.13元）+（5500元/月÷21.75天×11个工作日-2095.47元=2485.01元。关于应休未休年休假工资，一审法院认为，《职工带薪休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据该规定，祁建新累计工作已满11年（2009年4月1日至2020年4月16日），应休年休假为10天，那么其应休未休年休假计算为2.93天（107天/365天×10天-0天≈2.93天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足一整天的部分不支付年休假工资报酬。”根据上述法律规定，厦门三五福州公司应支付应休未休年休假工资为1517.24元（5500元/月÷21.75天×2天×300%≈1517.2414元）。关于2019年12月1日至2020年4月16日未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院认为，原劳动合同期满后，虽然劳动者继续留在用人单位工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束，此时劳动者与用人单位系形成新的劳动关系，用人单位仍有义务与劳动者重新订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，原劳动合同期满后，用人单位与劳动者继续保持用工关系的，用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内与劳动者重新订立书面劳动合同。本案中，祁建新与厦门三五福州分公司签订的劳动合同已于2019年7月31日期满，祁建新继续在厦门三五福州分公司工作，而厦门三五福州分公司未与祁建新重新签订书面劳动合同，实际向祁建新发放的2019年12月1日至2020年4月16日的工资低于双方劳动合同约定的月工资5500元，故上述四个多月的二倍工资差额应按5500元/月计算，故厦门三五福州公司应向祁建新支付2019年12月1日至2020年4月16日期间的二倍工资差额为24781.61元（5500元＋5500元+5500元+5500元+5500元/月÷21.75天×11个工作日）。关于违法解除劳动合同赔偿金，厦门三五福州公司主张祁建新“工作严重失职，未组织续签合同，造成公司重大损失”，单方解除与祁建新的劳动关系，但该公司提供的证据不足以证明祁建新存在“工作严重失职”的情形。厦门三五福州公司在无有效证据证明祁建新存在工作严重失职给其造成重大损失的情形下，根据厦门三五公司内部会议讨论和奖惩制度，而非根据厦门三五福州公司与祁建新的合同约定条款和相关劳动法律法规与祁建新解除劳动合同，属于违法解除。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而经济补偿金的计算标准，可根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济赔偿金为经济补偿金的二倍，即劳动合同解除前十二个月平均工资的二倍，且该平均工资为劳动者应发工资，而非扣除个人所得税、社会保险、住房公积金等费用后实际发放的实发工资。根据《工资明细清单》可见，厦门三五福州公司均是下一个月发上一个月工资，祁建新被解除劳动合同前十二个月（2019年4月17日至2020年4月16日）实发工资低于5500元的月份，均以5500元计算平均工资，据此4月17日至4月30日工资为2528.74元（5500元÷21.75天×10个工作日）、5月工资13326.98元、6月工资5203.06元、7月工资8148.1元、8月工资7598.1元、9月工资6618.48元、2019年10月1日至2020年3月31日工资每月5500元、2020年4月1日至4月16日工资为2781.61元（5500元÷21.75天×11个工作日），一审法院将劳动合同解除前十二个月平均工资及奖金（2020年1月21日发放的奖金33402.22元）计算为9383.94元。祁建新于2009年4月1日入职厦门三五福州公司，于2020年4月16日被违法解除劳动关系，连续工作时间满11年零16天，故一审法院将违法解除劳动关系赔偿金计算为215830.62元（9383.94元/月×11.5个月×2倍）。2.关于厦门三五福州公司应否向祁建新出具解除或终止劳动合同证明书的问题。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”一审法院认为，根据上述规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故祁建新请求用人单位向其出具解除劳动合同证明书，于法有据，予以支持。另，厦门三五福州公司系厦门三五公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，上述行为的法律后果应由厦门三五公司承担。综上，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三条、第十条、第五十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、厦门三五互联科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向祁建新支付工资差额2485.01元、应休未休年休假工资1517.24元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额24781.61元、违法解除劳动合同赔偿金215830.62元；二、厦门三五互联科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向祁建新出具解除劳动合同证明书；三、驳回祁建新的其他诉讼请求；四、驳回厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。祁建新、厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司分别预交的案件受理费10元，均由厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于祁建新将厦门三五公司列为被告并主张3月份工资及应休未休年休假工资，一审法院对此进行处理，是否违反程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并作出处理。本案中，仲裁阶段祁建新虽未将厦门三五公司列为被申请人，但厦门三五福州公司系厦门三五公司的分支机构，有混同用工可能，因此厦门三五公司应作为必须共同参加诉讼当事人参与本案诉讼。故，祁建新将厦门三五公司列为本案共同被告并无不妥，一审法院应当一并处理，无须再通过仲裁前置程序进行追加。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，祁建新增加的关于3月份工资及应休未休年休假工资的诉请均涉及工资事项，与本案纠纷具有不可分性，一审法院对祁建新主张的3月份工资与应休未休年休假工资予以合并审理，符合法律规定。关于2020年3月至2020年4月16日的工资差额问题。祁建新与厦门三五福州公司签订的劳动合同约定，经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位（工种）......祁建新的月工资为5500元，如公司的工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定......。本案在案证据无法证实对劳动合同约定的工资标准予以变更经协商达成一致意见，故一审法院以合同约定的工资数额为标准结合祁建新2020年3月及4月的实发工资，认定工资差额为2485.01元，处理恰当，本院予以认可。厦门三五公司上诉主张祁建新的工资已调整为4000元，但未提供相关证据，亦未举证证实其已就工资数额变更与祁建新达成一致意见，故对其该项上诉主张，本院不予采信。关于2019年12月1日至2020年4月16日未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，祁建新与厦门三五福州分公司签订的劳动合同已于2019年7月31日期满，祁建新继续在厦门三五福州分公司工作，而厦门三五福州分公司未与祁建新重新签订书面劳动合同，其应当向祁建新支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。厦门三五公司主张未签订书面劳动合同的责任在于祁建新，但未能提交证据证明系因祁建新的原因导致未能签订书面劳动合同，故其该项上诉主张不能成立。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。厦门三五福州公司以祁建新存在工作严重失职，造成公司重大损失，严重违反公司规章制度等行为为由，单方解除与祁建新的劳动关系，但未提供充分证据证明祁建新存在“工作严重失职”的情形，该解除劳动合同的行为，属于违法解除，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向祁建新支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准。经济赔偿金为经济补偿金的二倍，即劳动合同解除前十二个月平均工资的二倍，且该平均工资为劳动者应发工资，而非扣除个人所得税、社会保险、住房公积金等费用后实际发放的实发工资。一审法院根据《工资明细清单》认定劳动合同解除前十二个月平均工资并据此计算违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。祁建新上诉主张其离职前12个月的平均工资为10389.34元，但未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。综上，祁建新与厦门三五公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祁建新负担5元，由厦门三五互联科技股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年六月二日法官助理 龚 蓉书 记 员 林冠君