陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                         （2021）陕04民终47号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西文冠果实业集团有限公司（原陕西文冠果业科技开发有限公司），住所地：陕西省咸阳市淳化县。统一社会信用代码：91610000794146676K。法定代表人：谷飞云，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安恒丰钢结构有限公司，住所地：陕西省西安市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2039。法定代表人：林新春，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丹，陕西其源律师事务所律师。委托诉讼代理人：石李婷，陕西其源律师事务所律师。上诉人陕西文冠果实业集团有限公司（以下简称文冠果业）因与被上诉人西安恒丰钢结构有限公司（以下简称恒丰钢构）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院（2020）陕0430民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人文冠果业的法定代表人谷飞云，被上诉人恒丰钢构的委托诉讼代理人刘丹、石李婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文冠果业上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的本诉请求并支持上诉人主张要求被上诉人支付垫付混凝土货款179897元、屋面维修费用180000元及40万元损失的反诉请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审中主张被上诉人的诉讼请求超过了诉讼时效，事实清楚，理由充分。被上诉人于2013年9月私自撤离场地，既不提供竣工验收资料，也未向上诉人申请结算。一审法院以2018年12月31日视为竣工验收日，适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，被上诉人撤离场地时，上诉人就占用了该建设工程，以此时间节点计算，合同约定的5%质保金应当在2014年3月底支付，被上诉人2020年7月才提起诉讼，已经超过了诉讼时效。即便上诉人法定代表人认可实际使用是在2018年，实际使用与转移占用是两个不同的概念，在2013年9月，上诉人已经实际占有了厂房，此时应视为竣工之日。2、一审中上诉人提供了为被上诉人垫付混凝土货款179897元、屋面维修费用180000元及40万元损失相关证据，一审不予认定是错误的。双方合同约定的工程内容为钢构厂房和钢构土建，土建就包括地基基础和地面建设，同时约定了单价不包含水电及土方的外购和运输，被上诉人需要外购混凝土完成施工是必然的。上诉人提供的证据能够相互印证因被上诉人拖欠混凝土货款导致上诉人被咸阳天钰公司派人围堵，而被迫替被上诉人垫付混凝土货款的事实。上诉人提供的证据也能够证明厂房漏水及维修费用支出的事实。因厂房漏雨，导致无法使用，上诉人为了生产经营需要，只得另行租赁厂房，为此支付费用是必然的。上诉人的请求应当予以支持。恒丰钢构辩称，1、被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审中，上诉人反诉请求第一项明确承认其欠被上诉人工程款40万元，且主张该40万元应当与其代为支付的商品混凝土欠款、工程质量不合格、另行修理费用44万元予以抵销。该陈述足以证明其欠付的工程款数额，并产生了诉讼时效中断的效力，上诉人又以诉讼时效已过为由进行抗辩，不能成立。2、上诉人无任何证据证明其存在损失，其主张的垫付混凝土货款、屋面维修费用、房屋租赁费用等损失不应得到支持。根据双方合同约定，合同价款中并未约定包括混凝土款，该款项系上诉人与案外人之间的货款纠纷，且无任何证据证明该款项与被上诉人有关。上诉人无证据证明涉案厂房存在质量问题及屋面维修费用、租赁厂房费用实际发生。其仅提供了与案外人签订的家居装修合同、收款收据，虽合同注明“厂房漏水维修工程”，但不能明确维修的是否系案涉厂房及具体位置，也未提供相关款项的支付凭证及有效发票。被上诉人已将涉案厂房维修至符合质量要求，上诉人无证据显示涉案厂房不能正常使用，也不能证明其租赁厂房系涉案厂房质量问题造成。请求依法驳回上诉，维持原判。恒丰钢构向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款40万元整；2、判令被告向原告支付拖欠工程款利息130209元（以本金40万元为基数，2013年7月17日至2019年8月20日期间按照同期银行贷款利率计算，为116484.44元，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂算至2020年6月17日，为13724.22元，实际应计算至被告清偿之日止），尚欠本息合计530209元；3、本案诉讼费由被告承担。   文冠果业向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告垫付混凝土货款179897元，屋面维修费用180000元，厂房大门更换费用80000元，共439897元；2、判令反诉被告赔偿因厂房不能使用的租金损失40万元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年3月13日，恒丰钢构（乙方）与文冠果业（原陕西文冠果业科技开发有限公司、甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定由恒丰钢构承建文冠果业位于淳化县XX镇XX园的文冠果食品加工厂，单位工程名称：钢构厂房、钢构土建。工程范围包括：钢柱、钢梁、钢天沟、次构件、彩钢板、保温棉、门窗等制作及安装（其中不含消防、水暖电及防火涂料等）。开竣工日期：2013年3月17日至2013年7月17日。合同承包总价：2000000元，合同价款计算的依据及承包方式：钢构按3422.36㎡计算（面积），土建3422.36㎡计算（面积），此单价款，不含水电费及土方的外购和运输。工程进度款：合同签订后三天内甲方付乙方合同总价的30%，钢结构主体进场，甲方付乙方合同价30%，彩钢板进场，甲方再付乙方合同价30%，工程验收完工后，甲方付乙方合同价5%，余款作为质保金，半年内付清。第29条增订条款约定：①合同签订后，进场三天前交付施工图；②变更施工现场签证在主体工程完工验收后十日内结算并支付；③乙方在完工验收后十日内交付工程有关资料。(以上合同内容为手写、其余内容为打印)合同第15条约定：乙方在交工验收后五天内，应向甲方提交工程保修书，保修期；屋面防水为五年，保修期从甲方代表在最终报验收记录上签字的报验之日算起。保修期间，乙方应在接到修理通知之日后（空）天内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成翻修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。非因乙方原因造成翻修的经济支出，由甲方承担。合同签订后，恒丰钢构进行了施工，厂房建成后，文冠果业提出厂房大门不符合合同要求，恒丰钢构遂于2013年9月对厂房大门进行了加宽处理。文冠果业就屋面漏水向恒丰钢构提出维修要求，恒丰钢构也进行了维修，之后双方未进行验收。文冠果业法定代表人谷飞云认可2018年实际使用原告承建的厂房。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告文冠果业是否应向原告恒丰钢构支付工程款40万元及利息，以及该诉请是否已过诉讼时效；2、反诉原告主张其垫付混凝土货款179897元、屋面维修费用180000元、厂房大门更换费用80000元，共439897元，与40万元工程款予以抵销的诉请应否支持；3、反诉原告主张的损失40万元是否应予支持。一、被告文冠果业是否应向原告恒丰钢构支付工程款40万元及利息，以及该诉请是否已过诉讼时效。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价款为2000000元，原告举证证明被告已支付1600000元，被告也予以认可，另，在被告作为反诉原告提起的反诉请求中，其称对欠反诉被告即原告的400000元工程款用其他费用予以抵销，也就是说被告现认可剩余400000元工程款未向原告支付的事实，予以确认。对于原告要求被告支付该工程款的诉请应否支持的问题。首先，双方认可就该工程未进行交付和验收，但是被告的法定代表人谷飞云认可是2018年已实际使用原告承建的厂房，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”认定该工程的竣工日期为被告实际使用之日，但未言明是2018年的什么时间，故确定为2018年12月31日。根据合同约定，工程验收完工后应付至工程总价款95%，剩余5%作为质保金半年内付清。其次，对于是否存在质量问题，根据被告的反诉涉及两方面：一是厂房大门，二是屋面漏水。第一，本案被告就厂房大门曾向原告提出要求，原告也进行了加宽处理。但是被告认为原告应当按照合同约定更换含有防火材料的厂房大门，因合同明确约定工程不包含消防、防火涂料，合同中也未记载厂房大门的具体标准，故对被告认为厂房大门问题，不予采纳。第二，被告称其就厂房屋面漏水问题向原告反映并要求其处理，原告只是用玻璃胶进行简单处理，并未解决漏水问题，原告对被告该意见不予认可。被告提供的照片16张，其与西安适美佳装饰工程有限公司家居装修合同、收款收据，不能证明西安适美佳装饰工程有限公司家居装修合同进行的是被告位于何处的漏水工程，故被告该意见证据不足，不予采纳。第三，对于原告的诉请是否超过诉讼时效的问题。本案所涉工程于2018年12月31日视为竣工验收，根据合同约定，被告最后的付款时间应为2019年6月30日，故原告于2020年7月17日提起诉讼，未超法律规定的三年的诉讼时效。综上，被告应当向原告支付所欠400000元工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，及自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故对原告主张的利息应从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。二、反诉原告主张其垫付混凝土货款179897元、屋面维修费用180000元、厂房大门更换费用80000元，共439897元，与400000元工程款予以抵销的诉请应否支持。首先，关于混凝土款179897元，反诉原告主张其为反诉被告垫付的，反诉原告提供证据均无原件核对，也没有反诉被告与咸阳天钰混凝土工程有限公司之间关于购买混凝土的合同进行印证。反诉原告陈述证据已交付反诉被告，那么分析如下：既然反诉原告已将证据交付反诉被告，可以推理为反诉被告已将钱款给付了反诉原告，那么又与反诉原告要求反诉被告支付该款项的意见是矛盾的。所以，对反诉原告该主张，其证据不足，不予支持。第二，关于屋面漏水维修费用180000元，反诉原告提供的其与西安适美佳装饰工程有限公司家居装修合同，不能反映维修的性质及即使是维修、维修的厂房位于何处、是否是原告承建的厂房等问题。故对该意见，证据不足，不予支持。第三，关于厂房大门更换费用80000元，根据合同内容不能显示双方对厂房大门具体标准的约定，同时合同也约定工程范围不含消防及防火涂料，故反诉原告主张更换为含防火材料的大门，并要求反诉被告支付该部分未实际发生的费用，不予支持。三、反诉原告主张的损失40万元是否应予支持。因反诉原告不能举证证明在反诉被告维修后其是否再次向反诉被告提出过厂房质量问题，以及其在外租用厂房是因反诉被告承建厂房的质量问题所造成的，反诉原告应承担举证不能的责任，故对反诉原告该诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告陕西文冠果实业集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告西安恒丰钢结构有限公司工程款400000元及利息（利息以400000元为基数，从2020年7月17日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、驳回反诉原告陕西文冠果实业集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4550元（已减半收取），反诉案件受理费6100元，均由陕西文冠果实业集团有限公司负担。本院二审期间，文冠果业提交招商银行交易明细表一份，证明其给咸阳天钰混凝土工程有限公司支付混凝土款4笔共171722.5元，另外支付了8000元现金，对方将零头少了，实际共支付了179722.5元。恒丰钢构未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对文冠果业提交的上述证据，恒丰钢构对真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但该交易明细显示的交易人为马绪，不能证明其所要证明的问题，对其证明目的不予认定。经审理查明，二审审理中，文冠果业陈述2014年、2015年、2018年恒丰钢构就案涉工程款问题与其进行过沟通。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、恒丰钢构一审诉请是否已过诉讼时效；2、文冠果业请求支付其垫付混凝土货款179897元、屋面维修费用18万元及40万元损失是否应予支持。关于诉讼时效问题。根据双方合同约定，工程验收完工后应付至工程总价款95%，余款作为质保金半年内付清。案涉厂房建成后，双方未进行验收，文冠果业已向恒丰钢构支付工程款160万元，就剩余工程款恒丰钢构多次与文冠果业沟通未果，文冠果业也陈述2014年、2015年、2018年双方就工程款问题进行过沟通，恒丰钢构于2020年7月提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间，文冠果业该上诉理由不能成立。关于文冠果业提出的混凝土货款、屋面维修费用以及损失问题。文冠果业主张混凝土货款179897元，一审中其提交的证据为复印件，也无其他有效证据印证，二审中其提交的招商银行交易明细表，仅能证明“谷飞云”与“马绪”账户之间存在款项往来，且支付金额与其一审提交的收款收据金额不一致，一审法院对其该部分请求未予支持并无不当。文冠果业主张屋面维修费用18万元，一审中其提供了家居装修合同及收款收据，但未提供相关支付凭证，也未提供充分有效的证据证明恒丰钢构施工部分存在严重质量问题以及其通知维修而恒丰钢构拒绝维修，一审法院对其该部分请求未予支持并无不当。文冠果业主张40万元损失，其提供的证据不能证明租赁厂房系因恒丰钢构承建的厂房存在质量问题而造成，一审法院对其该请求未予支持并无不当。文冠果业的上诉理由不能成立。综上所述，文冠果业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人陕西文冠果实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审    判    长      闫亚君    审    判    员      马  莹    审    判    员      丁  辉                                 二〇二一年六月三十日    书    记    员      张燕宁     附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   1