贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2341号上诉人（一审原告）：钟先均，男，1982年1月5日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人（特别授权）：戴大华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：七星关区皇家印象贵族司养生会馆，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道草海大道创美世纪城****楼**整层和**商铺5-4-001-011、5-4-020-024，统一社会信用代码：92520502MA6EBYGK9M。经营者：黄军，男，汉族，1976年9月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人钟先均因与被上诉人七星关区皇家印象贵族司养生会馆（以下简称：皇家养生会馆）劳动争议纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院(2020)黔0502民初12264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。钟先均上诉请求：撤销原审判决，改判确认上诉人钟先均与被上诉人皇家养生会馆之间属于劳动关系。事实及理由：1.本案一审认定事实错误，原告提交的《管理合作协议》、电话录音证据和证人证言足以证明双方是被管理和管理的劳动关系。《管理合作协议》具备劳动合同的基本内容，属于劳动合同，该协议第四条明确约定工资及福利待遇为“基础工资+绩效提成”方式计算工资，还明确了工作期限、职务、工作内容等。一审认为劳动合同应采用格式条款，但劳动合同法并未规定劳动者必须采用，只需要具备劳动合同的基本要件即可。被上诉人主张上诉人的工资是分红，是以劳动作为入股，则现今职场上普遍流行的“基础工资+绩效提成”均认应定为分红，劳动即为入股。对上诉人提供的录音证据及相应的文字翻译，黄军已承认其真实性，充分说明上诉人是被上诉人聘请的总经理，并非股东。《管理合作协议》约定：“5.1.2甲方有权监督及沟通乙方现场经营管理。5.1.4甲方有权监督乙方经营管理，禁止乙方管理期间在其甲方公司内部从事涉黄、涉赌、涉毒等违法行为。”说明上诉人受被上诉人的监督管理。养生会馆有60多名职工，《考勤登记表》中只有20多人，大多数职工并未签字，不能仅凭上诉人未参与考勤就认定双方之间是平等关系。2.证人证言及电话录音均已证明上诉人于2019年5月1日开员工大会的下半场搞活动时跳绳摔伤。3.一审判决书不符合基本规范，未记录双方庭审中出示的证据、质证情况和采信情况。一审将未生效的仲裁裁决内容作为定案依据不当。4.上诉人并未存在同时兼职情况，被上诉人提供的微信截屏打印件，未提供手机微信进行当庭核对，对其真实性存在疑问，钟先均未参与所谓的威宁海之韵大酒店安排工作。5.钟先均与公司90%员工一样，都是基础工资加绩效，另外几个是股东和股东的亲戚不领工资。虽然被上诉人是个体工商户，但其背后有股东，钟先均接受股东会的领导，受股东会的管理，其作为高层，接受管理较一般普通员工相对较弱，但其要考虑股东会决定的实施，谋划。上诉人是该组织中的一员，作为劳动者，使用被上诉人提供的劳动条件，获得工资，充分说明上诉人接受被上诉人管理监督。6.如果被上诉人认为上诉人是股东，那么该管理合作协议应当是股东与股东之间签署，但《管理合作协议》是上诉人与皇家印象贵族司养生会馆直接签署，故被上诉人股东一说不成立。皇家养生会馆答辩称：被上诉人与上诉人不存在劳动关系，钟先均担任总经理系公司股东约定，如公司开展大型活动或作重大决策，均需拟写方案经董事会研究决定后实施。钟先均没有受被上诉人规章制度的管理和约束，没有受考勤约束，其系以股东身份对公司实行管理。因钟先均不受公司管理约束，所以其才有时间在威宁县海之韵足浴酒店应聘总经理职务。《管理合作协议》中的工资系对股东分红的错误表述。上诉人关于2019年5月1日公司开展员工大会是虚假的，公司没有开展该活动，钟先均也没有向公司提交方案，申请经费，同时员工大会黄军都必须参加，但其并未接到开会通知。如果上诉人是被上诉人的员工，则其开展活动应当经过上诉人批准后开展，但上诉人并未向被上诉人的有关人员汇报。另外，公司员工大会都是在大厅召开，没有发生任何人摔倒现象，钟先均如跳绳摔倒，则系其个人行为，与公司无关。钟先均摔倒后，向公司借款13000元属实，但并无多次要求赔偿的事实，因公司从来没有欠工资，股东维持家庭开支的钱也已每月发放，钟先均管理业绩未达到目标任务故无提成分红，其要求补发工资无事实依据。钟先均提出工伤认定系其个人意愿，被上诉人对此不予认可。钟先均在公司管理上玩忽职守，与股东之间发生管理上的冲突，给公司造成较大的经济损失，2020年3月25日，公司召开股东会，研究如何管理时，钟先均没有任何新的管理办法和策略，基于钟先均的态度、意见和业绩情况及协议的约定，公司决定终止与钟先均的合作。一审原告钟先均起诉请求：判决确认原告钟先均与被告七星关区皇家印象贵族司养生会馆之间存在劳动关系。一审法院查明事实：原告与被告于2019年3月23日签订《管理合作协议》合同期限为两年，被告特聘原告钟先均担任其公司总经理职务，负责公司除财务以外现场管理工作。协议第四条明确约定工资及福利待遇为：“甲方每月15号发放乙方基本工资底薪7000元，按营业款提升工资，甲乙双方协商按营业款达到50万底薪8000元，以上营业款每提升10万元，底薪增加2000元，另业绩提成每月订45万营业额，每超出10000元按超出金额的2%给予提成结算。自签订协议之日起，原告便到被告处上班，每月工资均由公司财务黄伟通过微信转账方式支付给原告。2019年5月1日，公司开展员工大会，原告钟先均为主持人，在钟先均主持跳绳活动时不慎摔倒，摔倒后经公司员工查看后便联系救护车将钟先均送到毕节市第一人民医院治疗，通过CT检查结果为腰椎骨折，后钟先均转院至毕节市燕氏骨科医院治疗。事情发生后，申请公司垫付医疗费13000元（壹万叁仟元整），出院后原告多次要求赔偿、补发工资、工伤认定等，均未果。”被告抗辩称，“一、被答辩人请求确认申请人钟先均与被申请人七星关区皇家印象贵族司养生会馆存在劳动关系，答辩人不予认可。二、关于申请人钟先均同志提出：2019年5月1日，公司开展员工大会，申请入钟先均为主持人，在钟先均主持跳绳活动时不慎摔倒。答辩人不予认可。三、申请人钟先均提出事情发生后，申请人申请公司垫付医疗费13000元(壹万叁仟元)，治疗出院后申请人多次要求赔偿、补发工资、工伤认定等均未果。答辩人不予完全认可。四、答辩人特别申明：因钟先均同志在公司管理上玩忽职守，不履职尽责，多次与股东之间发生管理上的冲突，从来不听其他股东意见，导致给公司造成较大的经济损失。…”另查明，原告钟先均曾于2020年向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该仲裁委员会于2020年7月十日作出七劳人仲案字[2020]第0199号《仲裁裁决书》认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，裁决如下：驳回申请人钟先均的仲裁请求。原告钟先均不服仲裁，根据《仲裁裁决书》告知诉讼法律程序，特起诉解决。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告钟先均请求判决确认其与被告七星关区皇家印象贵族司养生会馆之间存在劳动关系。但是原告钟先均未提供劳动合同等相关证据予以佐证，且被告予以否认。经过仲裁委员会仲裁认定：因双方未签订书面《劳动合同》。应按劳动法律法规的相关规定依法认定争议双方之间是否劳动关系成立。申请人（钟先均）在被申请人(皇家养生会馆)处工作期间有在威宁海之韵大酒店安排酒店员工工作的现象。根据双方之间提供的证据及辩论情况，申请人（钟先均）与被申请人(皇家养生会馆)之间应为平等的主体关系，工作分工明确，不存在管理与被管理的情形，申请人（钟先均）的工作性质不具备存在劳动关系的要素，申请人（钟先均）也未提供能证明双方之间存在事实劳动关系的证据。故依法裁决驳回申请人的仲裁请求。经审查，原告钟先均未提供劳动合同等相关证据予以佐证，且被告皇家养生会馆予以否认双方之间存在劳动合同关系。原、被告双方所举证据均能证明双方之间是关于平等主体的“管理合作协议”的相关内容。原、被告双方对于“管理合作协议”内容的相关合同属另一法律关系，本案不作处理。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告钟先均应承担举证不力的不利后果。故对原告钟先均要求判决确认其与被告皇家养生会馆之间存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持。据此，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告钟先均的全部诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告钟先均负担。二审中各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：上诉人作为乙方与被上诉人作为甲方于2019年3月23日签订《管理合作协议》，约定：根据甲方公司发展需要，经甲乙双方协商达成一致，双方合作遵循相关法律法规约定与原则，拟定如下合作协议：一、职务及岗位：经甲方董事会研究确定，特聘乙方担任甲方公司总经理职务，负责甲方公司除财务以外现场管理工作。二、合作期限从：2019年3月23日至2021年3月23日，时期2年，合作期限满后，甲乙双方可商讨是否续签。三、保证金及退还：乙方于甲方签订合作协议时，需向甲方一次性交纳保证金贰万元整（￥20000.00），合作期限满后方可退还。四、工资及福利待遇：经甲乙双方协商，甲方每月15号发放乙方基本工资底薪7000元，按营业款提升工资，甲乙双方协商按营业款达到50万底薪8000元，以上营业款每上升10万元，底薪增加2000元，另业绩提成每月订45万营业额，每超出10000元按超出金额的2%给予提成结算。五、双方责任：5.1.甲方权责5.1.1甲方负责公司所有财务收入及营业支出管理。5.1.2甲方有权监督及沟通乙方现场经营管理。5.1.3甲方负责公司所有外联关系，不得影响乙方管理的正常运营。5.1.4甲方有权监督乙方经营管理，禁止乙方管理期间在其甲方公司内部从事涉黄、涉赌、涉毒等违法行为。2.乙方权责5.2.1乙方全权负责甲方公司的经营管理和人事管理，包括运营，但乙方需向甲方提供甲方公司合理人员编制，工资结构，员工福利待遇，员工奖惩制度，员工管理制度。员工进留程序等相关方案。5.2.2乙方有权查看公司财务情况，且所有开支支出的初审签字认可，再报公司相关董事签字，财务人员方可入账。5.2.3乙方在经营过程中，可提出相关合理运营费用，但需经公司董事同意。六、违约责任：6.1.合作期内，任一方均不得违反本协议约定，若因乙方违约导致给对方造成损失的，应承担赔偿责任。6.2.合作期内，若乙方在经营过程中如因违规违法经营，损害甲方利益行为，应向甲方承担赔偿责任，且甲方保留追究乙方的法律责任。6.3合作期内，甲乙双方无故终止合作，各方应支付对方贰万元的违约金。6.4乙方在经营管理过程中，如使甲方连续半年月营业毛收入未达到伍拾万元及以上，甲方可单方面终止合作，并退还乙方保证金贰万元整（￥20000.00）。七、本协议未尽事宜，甲乙双方另行协商，在合作期内，若双方就本协议的履行发生争议，应协商解决，协商不成，任意一方均可向会所所在地人民法院提起诉讼。八、本协议一式两份，双方各执一份，经甲乙双方签字后生效。上诉人按照协议约定向被上诉人缴纳了保证金20000元；2019年5月25日、6月15日、9月21日被上诉人财务黄伟通过微信向上诉人分别支付了7000元。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为:被上诉人符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位条件，其与被上诉人签订《管理合作协议》，约定被上诉人聘用上诉人为总经理，负责除财务以外的现场管理工作，合作期间为2019年3月23日至2021年3月23日止，工资由被上诉人于每月15号发放基本工资底薪7000元，按营业款提升工资，并按照营业额计算提成，同时约定了相应的工作职责，该协议符合劳动合同的基本特征。同时，在案证据显示被上诉人支付了2019年5月、6月、9月的基本工资底薪，与协议约定相符，故应当认定双方成立劳动关系。上诉人系被上诉人聘请的总经理，负责除财务以外的现场管理，其作为总经理，未能在考勤表上体现考勤情况并非异常现象，且被上诉人提交的考勤表上注明为服务部，并非全部员工，故被上诉人以考勤表主张上诉人未接受其管理，本院不予采信。被上诉人抗辩上诉人系股东，其以劳动入股，但案涉协议系上诉人与被上诉人签订，而非股东之间签订，同时协议约定上诉人需向被上诉人缴纳保证金，被上诉人有权监督上诉人的经营管理，上诉人可提出合理运营费用，但需经公司董事同意；上诉人在经营管理过程中连续半年营业毛收入未达到50万元及以上，被上诉人可单方面终止合作等内容，以上约定与股东入股的情况不符；另外，根据双方约定，上诉人并非不用接受被上诉人的管理，故被上诉人的抗辩，本院不予采信。综上，上诉人钟先均的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原审认定事实不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省七星关区人民法院(2020)黔0502民初12264号民事判决；二、确认上诉人钟先均与被上诉人七星关区皇家印象贵族司养生会馆之间自2019年3月23日起成立劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人七星关区皇家印象贵族司养生会馆负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年六月二十八日书记员 赵 莉