江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1279号上诉人（原审被告）：泰州市建工集团有限公司（原江苏万邦建设集团有限公司），统一社会信用代码91321204726672295H，住所地泰州市姜堰区罗塘街道南环西路888号。法定代表人：黄进明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，江苏君谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，江苏君谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁银正，男，1976年7月1日出生，汉族，户籍地泰州市姜堰区，现住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：陈**，姜堰区俞垛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：叶丽娟，姜堰区俞垛法律服务所实习法律工作者。上诉人泰州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人刁银正劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由刁银正承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定建工集团解除与刁银正的劳动合同违法，判决建工集团向刁银正支付违法解除劳动合同赔偿金193500元，属事实认定、适用法律错误。建工集团因体制改革，制定《员工双向选择，竞聘上岗实施方案》，并在公司范围内进行宣讲，公司全体员工没有人提出反对意见;末位淘汰制是公司根据自身情况制定的方案，一审认定该《实施方案》违法没有任何依据。建工集团的性质从民营企业变为国有企业，公司的岗位发生变化，刁银正清楚公司股权变动，并参与宣讲大会，其自己选择放弃岗位竞聘，双方原先签订劳动合同时所依据的情况发生重大变化，使劳动合同无法继续履行。事后，双方经多次协商未果，刁银正又未为建工集团提供正常劳动。故根据公司的规章制度及劳动合同法的相关规定，建工集团解除与刁银正的劳动合同不存在违法情形。刁银正辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。刁银正向一审法院起诉请求：1.建工集团支付刁银正违法解除劳动关系经济赔偿金286000元（6500元×22个月×2倍）；2.建工集团支付刁银正工资84500元（6500元×l3个月，从2019年7月至2020年8月）；3.本案诉讼费用由建工集团承担。一审法院认定事实：刁银正于1998年5月进入原姜堰市第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）工作。2003年三建公司经改制设立江苏万邦建设集团有限公司（以下简称万邦公司），刁银正继续在万邦公司工作。2017年4月1日，万邦公司与刁银正签订无固定期限《泰州市劳动合同书》，约定刁银正岗位为施工管理人员，工资一栏选择B，即基本工资和绩效工资相结合的分配办法，未载明基本工资数额。同年10月万邦公司发文聘任刁银正为总经理助理，聘期三年。2019年万邦公司更名为建工集团。建工集团因体制变化于2019年6月10日公布《员工“双向原则、竞聘上岗”实施方案》，在册人员131人（含华业公司），岗位设置130个，在“第七项要求”中规定双方选择过程中未被录用人员由政府处理工作组解决相关安排方案，未报名参加双向选择人员视为自动离职…。刁银正参加了宣讲大会，但未报名参加竞岗，建工集团未安排刁银正岗位。后刁银正多次与建工集团负责人短信联系岗位之事，未果，2019年7月30日建工集团通过短信方式通知刁银正于同年8月5日前到建工集团人力资源部办理解除手续，逾期未办理将视为单方面解除，停缴社保公积金等保险。2019年7月建工集团停止发放刁银正工资，2019年11月起建工集团未再为刁银正缴纳社保。2020年11月20日，刁银正申请仲裁，因案件超过审限，仲裁委决定终结审理。另查明：1.第一次庭审中，刁银正、建工集团确认刁银正工资标准为4500元/月。后刁银正增加诉讼请求时称工资标准6500元。第二次庭审中，双方确认2018年3、4两个月建工集团按6500元/月发放，2018年5月至2019年6月均按4500元/月发放。2.2020年7月6日，刁银正参加了2020年姜堰安管人员继续教育培训，备注单位名称填写“泰州市建工集团有限公司”。3.建工集团提供的财务凭证“结算单”记载2003年三建公司改制时刁银正应获得一次性补偿金5590元，该款项未发放。以上事实，有仲裁申请书、仲裁委决定书、双向选择竞聘上岗实施方案、实施方案宣讲大会员工签到表、职工改制补偿金发放表、短信记录、2020姜堰安管人员继续教育培训证、完税证明、《关于刁银正等通知的聘任通知》、泰州市劳动合同书、微信聊天记录、员工手册、关于集团公司考勤管理制度的通知、刁银正、建工集团的当庭陈述、证人证言等证据证明，予以确认。一审法院认为，建工集团因体制变化采取竞聘上岗方式全员大洗牌本无可非议，但应考虑不愿意参加竞岗人员和落选人员的岗位设置。从建工集团公布的《员工“双向原则、竞聘上岗”实施方案》看，全员131人，设置了130个岗位，必然有一人无岗可选而失去工作，这实质就是末位淘汰，对不报名者规定视为自动离职，直接被淘汰，故《方案》本身存在违法之处。在实施过程中，刁银正抱着只想做管理人员的心态不积极报名参加竞岗自身虽有一定责任，但建工集团事前不设置足够的岗位，事后又不采取补救措施安排岗位，导致刁银正无岗可上，主要责任在于建工集团。在多次联系未能协商达成一致意见的情况下，建工集团直接短信通知刁银正解除劳动合同，无论程序上还是实体上均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、四十六条的规定，属于违法解除。若建工集团预留了足够的岗位或事后采取补救措施安排刁银正岗位，刁银正不愿意上岗，那又另一回事。关于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。刁银正主张经济赔偿金予以支持。关于工龄计算，刁银正自1998年5月进入三建公司工作，庭审中，建工集团虽提供“结算表”拟证明2002年改制时对刁银正的经济补偿金进行过确认，刁银正称不知情，建工集团无证据证明该事实向刁银正进行过披露，且不能明确该款项存在公司的性质（借款、存款、或股权），应视为未结算。建工集团于2019年7月30日以短信方式通知刁银正解除劳动关系，刁银正也是明知的，此时应视为双方劳动关系解除的时间，因此，工龄应从1998年5月起至2019年7月30日止。关于工资标准，刁银正在仲裁程序、本起诉讼的起诉状及第一次庭审中，均对4500元/月工资标准均未提出异议，现仅以2018年3月和4月领取过6500元，即认为其工资标准6500元，证据不充分，亦违反诚实信用原则。从平衡双方利益出发，确认经济赔偿金为（4500元×21.5个月×2倍）=193500元。关于工资，刁银正主张2019年7月至2020年8月的工资，2019年6月10日发布《员工“双向原则、竞聘上岗”实施方案》后，全体员工起立，参加竞聘活动，重新选择岗位，刁银正不报名参加竞聘，建工集团也未安排刁银正岗位，刁银正已无岗可上，且2019年7月30日建工集团以明示方式与刁银正解除劳动关系，刁银正仅凭参加了几天安全员培训，培训表中填写了建工集团的名称即认为提供了正常劳动显然不符合常理。依照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，建工集团已支付刁银正一个工资支付周期内的工资（2019年6月），对于解除劳动关系的当月（2019年7月）建工集团应按本地区最低工资标准的80%支付刁银正生活费2020元*80%=1616元。关于补缴社会保险，征缴社会保险属于行政部门的职责，不属于人民法院民事案件受理范围，本案不予理涉。综上，一审法院依照《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条之规定，判决：一、泰州市建工集团有限公司于判决生效后十日支付刁银正违法解除劳动合同赔偿金193500元，支付2019年7月生活费1616元，合计195116元；二、驳回刁银正的其他诉讼请求。如建工集团未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由建工集团负担(刁银正同意其预交的案件受理费5元，由建工集团于判决生效后十日内向刁银正支付，不再退还)。二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审已认定的事实亦不持异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审中的争议焦点为：建工集团解除与刁正银的劳动合同是否违法。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同；第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，2017年原万邦公司与刁银正签订无固定期限劳动合同，同年10月聘任刁银正为公司总经理助理，聘期三年。至2019年万邦公司更名为建工集团时，因体制改革，企业性质从民营企业变更为国有企业，公司岗位发生变化等，建工集团制定、公布《员工双向选择，竞聘上岗实施方案》，采用竞聘上岗方式重新安排职工岗位。但该方案中公司在册人员131人，设置了130个岗位，必然有一人无岗位可选而失去工作，实质就是末位淘汰，对不报名者视为自动离职，直接被淘汰，该方案存在违反劳动合同法的相关规定。方案实施过程中，因刁银正尚在总经理助理聘任期间，其不愿竞聘一线岗位未报名参加，建工集团事前不设置足够岗位，事后又未能采取补救措施安排刁银正的岗位，导致刁银正无岗可上。在双方多次联系未能协商达成一致意见的情况下，建工集团直接短信通知刁银正解除劳动合同，程序和实体上均不符合《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定。一审中，建工集团又以刁银正在公司聘岗、选岗后未上班，旷工达3日以上为由，认为依据公司规章制度中关于考勤管理制度的规定其单方可以解除劳动合同。而刁银正未参与选岗，建工集团一直与其协商，未安排刁银正的工作岗位，且建工集团仅提供了一份2016年5月10日的“关于集团公司考勤管理制度的通知”，未提供对刁银正的考勤记录等证据，亦不足以证明刁银正严重违反了公司的规章制度。因此，一审认定建工集团违法解除与刁银正的劳动合同关系，建工集团应支付赔偿金，符合法律规定。综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泰州市建工集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  缪翠玲审判员  顾春旺二〇二一年六月二十二日书记员  王 霞