广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1757号上诉人（原审原告、执行案外人）：黄国寿，男，1960年11月10日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：何毅新，男，1971年8月23日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：涂晓月，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：边丽丽，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：广州保税区建兴国际贸易有限公司，住所地广州保税区纬二路保通大楼3318号。法定代表人：肖文。被上诉人（原审被告、被执行人）：广州市白云城镇地产有限公司，住所地广州市白云区嘉禾街106国道旁土名“沙片”自编181号A栋首至二层，B栋首至三层，C、D、E、H、G栋首层广州市富煌五金综合批发市场自编B217号。法定代表人：王洪溪。上诉人黄国寿因与被上诉人何毅新、广州保税区建兴国际贸易有限公司（以下简称建兴公司）、广州市白云城镇地产有限公司（以下简称白云城镇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄国寿上诉请求：1.撤销一审判决，改判不得执行广州市白云区x（以下简称涉案房屋）；2.何毅新、建兴公司、白云城镇公司承担本案的诉讼费。事实和理由：（一）黄国寿为购买涉案房屋签订的《商品房订购书》依法应认定为房屋买卖合同，一审认定黄国寿未与白云城镇公司签订合法有效的书面买卖合同错误。黄国寿为购买涉案房屋于1996年6月13日与广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司（白云城镇公司前身的分公司）签订了《商品房订购书》，该订购书中清晰约定了合同买卖双方的主体信息，商品房所在位置及建筑面积等基本状况，商品房的销售方式与房价及其它约定事项，基本具备商品房买卖合同的主要内容，且其他条款第4条约定“一切有关此交易的款项，以现款交予广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司，以卖方通知为准”。可见具体购房款的支付黄国寿最终需要以卖方通知执行为准，而黄国寿也确实按照卖方通知支付了共2017626元购房款，取得了卖方开具的收据及预收款凭证，卖方已按约定收受了绝大部分的购房款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，黄国寿为购买涉案房屋签订的《商品房订购书》虽然名为订购，但已附合本约的要件，而且又支付了绝大部分的购房款，依法应认定为房屋买卖合同。（二）涉案房屋未交付给黄国寿依法不属于不能排除执行的情形，一审法院存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，可见房屋的交付并不属于法定排除执行的情形之一，因此，涉案房屋未交付给黄国寿并不影响黄国寿依法主张排除执行。一审将上述司法解释理解为房屋已交付给买受人供其居住使用才能排除执行是法律适用错误。因此，黄国寿认为其在法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，且目前名下无房产，涉案房屋如能排除执行，则黄国寿可另循法律途径收楼从根本上解决自身家庭的住房问题，且黄国寿已支付了超过合同约定总价款的百分之五十的购房，因此，依据前述法律规定，依法应当排除何毅新对涉案房屋的执行，一审判决明显存在事实认定及法律适用错误，请求二审法院支持黄国寿的上诉请求。被上诉人何毅新二审辩称，不同意黄国寿的上诉请求，同意一审判决的处理。具体理由如下：（一）黄国寿与白云城镇公司没有签订合法有效的房屋买卖合同。1.涉案《商品房订购书》中订购的地址为:神山花园第一期、第十二座，1-8楼，而涉案房屋地址为神山花园x，与本案不相符，且涉案房屋名称早已于1996年办理房产证时确定，黄国寿订购的房屋明显不是涉案房屋。订购书对于《商品房销售管理办法》第十六条所规定的的商品房买卖合同应该明确的主要内容（三）—（十二）更是只字未提，完全不符合“商品房买卖合同”所应该约定的事项，更不符合上述司法解释第五条的内容。2.该订购书约定“买方须于本订购签署之日起七天内（上述所规定之时间乃本订购书之重要条款）到广州国际经贸大厦3002签署正式买卖合约，否则买方已交于卖方之定金不予退款，此订购书随即作废，卖方有权将该楼宇另行处置而无需向买方发出通告。”可见订购书和买卖合同具有不同的性质和法律效力，订购书只能要求认购的一方按照协议商谈、签订正式的合同，而不能要求按照订购书履行付款的义务，至于最终能否达成合意，则需要签订正式的买卖合同，更不是订购书要约束的事项。该份订购书不具有买卖合同的效力。3.黄国寿自签订订购书20多年以来也从未诉讼确认过所有权或主张过实体权利，这完全不符合常理。（二）黄国寿不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条能够排除执行的三个条件的任一条件，完全不能够排除本案执行。1.双方没有签订合法、有效的书面买卖合同，该订购书早已按照订购书记载的条件而作废。不符合上述规定的第一项条件。2.黄国寿一次性购买32套房的行为不符合执行异议和复议规定中所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的条件。黄国寿也并不居住在案涉房屋，白云城镇公司自始至终没有交付房屋给黄国寿。通过何毅新现场对涉案房屋的调查，该房产建筑面积2638.53平方米，整整两栋楼，共32套房屋。32套房大大超过了正常居住用途所应符合的数量，亦不满足前述规定第二十九条第二款中所购商品房系用于居住的标准。3.黄国寿提交的收据及电汇凭证不是购房款，付款人、收款人、款项用途均与本案无关。（1）黄国寿提供的8张收据均显示“代建兴公司汇入曾x”“代建兴公司汇入永盛贸易行”等，均显示黄国寿“代建兴公司”支付购房款，假设存在买卖合同关系，假设收据真实，则也是建兴公司与白云城镇公司之间购买涉案房产的关系，与黄国寿无关。（2）该8份收据的金额共计2067726元，明显与订购书金额不一致，提供的收据中也没有订购书所说的交付39900元定金。（3）黄国寿提供的6张电汇凭证实际与其提供的其中6张收据是对应的，而电汇凭证上的汇款人有茂南建筑安装工程公司广州分公司汇款给曾x或东莞德永佳纺织制衣有限公司或永盛贸易行，收款、付款方均与黄国寿、与白云城镇公司无关。且该6张电汇凭证款项用途均显示往来款或者贷款。（4）更重要的是，黄国寿仅提供几份收据，没有提供任何购房发票根本不足以证明购买并实际支付了价款。况且，所谓的8份收据中有5份是“预收款凭证”，并不具有实际收到款的效力。4.从1996年6月17日的这份收据看出当时涉案房屋的名称即为神山花园x，与黄国寿提供的1996年6月13日订购书中的地址完全不同，两份材料时间基本相同，地址不同，亦能说明订购书根本与本涉案房产无关。（三）依据物权法第九条规定，涉案房屋并未办理所有权过户登记，房屋所有权未发生变动，被执行人以该涉案财产进行抵押，并依法办理抵押登记，债权人依法取得抵押权，完全符合法律规定，黄国寿提出本案诉讼请求不足以排除法院强制执行。1.依据物权法及民法典的相关规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉房产的权属人仍然是白云城镇公司。假设存在黄国寿所称买卖涉案房屋的情况，其仅获得了要求白云城镇公司履行义务的债权，只能要求白云城镇公司承担违约责任，而不能阻却何毅新实现抵押权，阻却法院的强制执行。2.黄国寿所称1996年6月13日认购涉案房产，从时间上来看，白云城镇公司在黄国寿认购之后1997年11月10日出具《保证书》并依法公证，保证如借款逾期债权人可依法将抵押物处置，且于1997年11月21日办理的抵押登记。故白云城镇公司在此时仍然是房屋所有权人。3.即使根据当时的1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款的规定“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”假设黄国寿签订了买卖合同，其从来没有向人民政府房产管理部门办理房产变更登记，所以房屋的所有权仍是属于白云城镇公司。4.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，涉案房屋的权属人仍为白云城镇公司，故与黄国寿无关。(四)黄国寿20多年来从未向白云城镇公司主张过房屋权利，根本不符合常理，却在法院2018年恢复强制执行阶段多次提出执行异议、执行异议之诉，无故增加债权人诉累，浪费司法资源，严重拖延阻碍本案强制执行，何毅新有理由怀疑黄国寿存在虚假诉讼、与建兴公司、白云城镇公司恶意串通，故意阻碍法院执行，阻碍债权人实现其合法债权的行为，请求法院依法查明事实，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定，追究其法律责任。被上诉人建兴公司经本院公告送达未到庭答辩。被上诉人白云城镇公司经本院公告送达未到庭答辩。上诉人黄国寿于2020年3月27日向一审法院起诉请求：1.不得执行广州市白云区x；2.何毅新、建兴公司、白云城镇公司告承担案件的诉讼费。一审法院认定事实：原申请执行人广州市商业银行西关支行与被执行人建兴公司、广州市白云区城镇建设开发总公司借款合同纠纷一案，一审法院作出（1999）荔法经初字第343号民事判决，根据上述判决，建兴公司应清偿200万元借款及利息（从1998年8月21日起至1999年1月9日止，按月利率7.92‰计付；1999年1月10日起至判决还款之日止，按中国人民银行同期有关逾期付款的规定计付）给广州市商业银行西关支行；广州市白云区城镇建设开发总公司对广州保税区建兴国际贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。后经广州市商业银行西关支行申请，一审法院以（1999）荔法经执字第640号案立案执行，后该案于2000年1月17日以和解方式结案。2018年7月23日，珠海横琴骏联世纪商贸企业（有限合伙）向一审法院提出执行异议申请，一审法院经审查于2018年10月29日作出（2018）粤0103执异142号执行裁定，裁定变更珠海横琴骏联世纪商贸企业（有限合伙）为（1999）荔法经执字第640号案的申请执行人，该裁定已于2019年1月11日生效。该裁定另查明，广州市白云区工商行政管理局于2018年3月5日出具了《证明》，确认原广州市白云区城镇建设开发总公司于2001年3月19日办理改制登记，改制后名称为广州市白云城镇地产有限公司。2018年5月28日，一审法院经审查恢复执行（1999）荔法经初字第343号民事判决，案号立为（2018）粤0103执恢325号。一审法院于2018年7月18日作出（2018）粤0103执恢325号执行裁定，裁定查封广州市白云区城镇建设开发总公司名下广州市白云区神山镇路神山花园x的房屋产权。黄国寿作为案外人曾就申请执行人珠海横琴骏联世纪商贸企业（有限合伙）与被执行人建兴公司、白云城镇公司借款合同纠纷一案[案号：（1999）荔法经执字第640号]向一审法院提出书面异议，一审法院于2019年9月5日作出（2019）粤0103执异175号执行裁定，驳回案外人黄国寿的异议请求。黄国寿不服该裁定，提起本诉。2019年11月5日，一审法院作出（2019）粤0103执异298号执行裁定，变更林树绵为（2018）粤0103执恢325号案件的申请执行人。该裁定已生效。何毅新称受让了（2018）粤0103执恢325号案件中申请执行人的权利，一审法院审查后于2020年5月18日作出（2020）粤0103执异165号执行裁定，变更何毅新为（2018）粤0103执恢325号案件的申请执行人。该裁定已生效。为证明是涉案房屋的买受人，黄国寿向一审法院提供证据如下：1、黄国寿与广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司于1996年6月13日签订了《商品房订购书》，主要约定：黄国寿向广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司订购广州市白云区神山镇珠水路神山花园第一期第十二座1-8楼，建筑面积2636平方米，售价2108800元；黄国寿在签署本订购书时交付39300元，如能按期签正式合同，定金则作楼价款结算；黄国寿须于本订购签署之日起7天内到广州国际经贸大厦3002签署正式买卖合约，否则黄国寿已交予广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司之定金不予退款，此订购书随即作废，广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司有权该楼宇另行处置而无须向黄国寿发出通告；2、1996年6月17日至1997年2月29日，广州市白云区城镇建设开发总公司神山分公司共向黄国寿开具的3张《收据》及5张《预收款凭证》，均写明“收到黄国寿交来神山花园x购房款”，金额共计2067726元。上述8张票据中，有部分票据内容中写明代建兴公司汇入曾x等字样。上述《商品房订购书》签订后，黄国寿与白云城镇公司没有签订书面的商品房买卖合同。白云城镇公司没有将房屋交付给黄国寿使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，黄国寿在涉案房屋被人民法院查封前，仅与白云城镇公司签订了订购书，并未按订购书约定在七日内与白云城镇公司签订关于涉案房屋的合法有效的书面买卖合同，且白云城镇公司也没有将房屋交付给黄国寿使用，故黄国寿以其为涉案房屋的买受人为由，申请中止涉案房屋执行、查封的依据不足，一审法院不予支持。建兴公司、白云城镇公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，于2020年9月15日作出如下判决：驳回黄国寿的诉讼请求。一审案件受理费22941元，由黄国寿负担。经查，一审查明事实无误，本院予以确认。另查明，黄国寿在一审庭审中称，涉案房屋所在的楼层为八层，是一梯两户，涉案房屋为两栋楼，共32套，其当时购买只是想投资，即购买物业出租等升值。同时，黄国寿还陈述购买涉案房屋时其名下有几套房屋，但通过近年来的诉讼被拍卖，户籍地的房屋也被拍卖给他人，但未转名（房屋仍挂在黄国寿名下），其名下实际是没有房屋的。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，黄国寿提出诉请所涉争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合黄国寿的上诉请求和理由以及何毅新的答辩意见，本院确定本案争议的焦点是：黄国寿对涉案房屋是否享有足以排除何毅新强制执行申请的实体权利问题。现评析如下：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，黄国寿以其在涉案房屋被查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、支付购房款为由主张排除何毅新对涉案房屋的执行，但其提供的《商品房订购书》并无对涉案房屋销售方式、交付条件及日期、产权登记、面积差异处理和违约责任等合同主要内容作出明确约定，且上述订购书还约定双方须于本订购书签署之日起七日内签署正式的买卖合约，显然该订购书不是正式的商品房买卖合同。因此，黄国寿主张涉案房屋被法院查封之前，已签订了合法有效的书面买卖合同，理由不成立，本院不予采信。其次，从黄国寿一审陈述的内容可知其常住地与涉案房屋并不一致，黄国寿称其常住地房屋已被拍卖，其名下实际已无其他房屋，对此并无提供证据予以佐证。再次，涉案《商品房订购书》显示黄国寿购买的涉案房屋建筑面积为2636平方米，黄国寿称购买的标的共32套房，并自认购买的目的是为了投资，可见，涉案房屋并非系用于居住用途。同时，黄国寿至今仍未占有使用过涉案房屋，故黄国寿对涉案房屋并不享有足以排除何毅新强制执行申请的实体权利，因此，其提出本案案外人执行异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。一审法院据此作出驳回黄国寿诉讼请求的判决，并无不妥，本院予以维持。综上所述，黄国寿的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22941元，由上诉人黄国寿负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年六月八日书记员 李志康谢金泽