贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1498号上诉人（原审被告）：贵州德恒路桥有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天寨润丰园商住楼1栋2单元6楼1号，统一社会信用代码91520100MA6DJGKG57。法定代表人：秦兴，该公司董事长兼总经理。上诉人（原审被告）：贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司，住所地贵州省独山县麻尾镇南门村新寨组，统一社会信用代码91522726MA6EBEPLXP。负责人：秦兴，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：中铁重工有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区铁机路98号，统一社会信用代码914201151777277823。法定代表人：李书学，该公司执行董事。上诉人贵州德恒路桥有限公司（以下简称德恒路桥公司）、贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司（以下简称德恒路桥麻尾分公司）因与被上诉人中铁重工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德恒路桥公司、德恒路桥公司麻尾分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：I、按合同约定被上诉人的完工日期应为2017年11月6日，而被上诉人未依约完成，直到2018年3月才完成合同约定的部分工作内容。2、在现场安装工作内容含有“无损探伤检测”必须是全部完成才能检测的。所以被上诉人至今拒绝提供含在其工作内容的：“对原材料和焊缝进行检验（需提供检测报告，如探伤报告）”，“无损探伤检测”报告以证明其完成全部约定工作内容。3、导致双方未结算的原因有三项：1）被上诉人未按合同约定完成相关检测工作；2）由于工期延误对上诉人造成的损失认定和赔偿金额双方未达成一致；3）实际完成的合格工作内容由于被上诉人拒绝提交检测报告而无法进入审计程序从而无法确认其合格的工作量。4、一审以合同约定的工程暂定价款为标准计算应支付的95%的款项不符合事实。建设工程合同中约定的暂定款并非双方的结算结果，在工程实际施工过程中可能会出现工程量、工程项的变更，合同的签订不等于双方完全履行了合同，一审在既未进行工程结算也未进行工程量、工程款鉴定的情况下就将暂定工程款作为最终结算依据是完全违反事实依据作出的裁判。在被上诉人未按合同工期完成其约定的工作内容对上诉人造成重大损失的情况下，在未按合同约定完成所有检测工作和内容并证明其生产的钢梁符合国家相关质量标的情况下，在由于被上诉人拒绝完成其合同约定工作内容（各种检测）的情况并由此引起无法审计核定合格工作量的事实。一审法院认为工程已交付使用，但使用方并非上诉人，而是麻尾镇相关行政部门的第三方，因其产品为公共产品，上诉人并不能强力的堵封，但上诉人已向第三方提出异议。被上诉人中铁重工有限公司二审未作答辩。原审原告中铁重工有限公司向一审法院起诉请求:1、被告德恒路桥麻尾分公司向原告支付工程价款5173476.63元及利息（利息以5173476.63元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率，从2017年11月14日起计算至全部工程价款清偿之日止）；2、被告德恒路桥麻尾分公司赔偿因违约给原告造成的律师费12万元；3、被告贵州德恒路桥有限公司对上述二项诉求共同承担责任；4、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，原告与被告德恒路桥麻尾分公司签订《麻尾大桥上部钢结构加工及安装工程合同》（合同编号：DH170925），合同主要内容：国道G210独山至新寨公路改造工程麻尾大桥上部钢结构工程由原告分包完成，合同暂定总价为981.12万元，开工日期为合同签订日，总工期为250天；其中合同第5条第3款约定：（1）合同签订一周内，甲方（被告）预付乙方材料款的20%；（2）乙方（原告）材料进加工厂，并提供相应的材料发票后，甲方根据发票金额支付至材料款的30%；（3）施工现场钢箱梁组装、焊接完成后，甲方支付至合同暂定总价的60%；（4）全桥完工，场地清理完毕后，且乙方按甲方要求提供所有发票后，甲方支付至合同暂定总价的95%。合同签订后，原告据此组织人员进场施工，期间被告向原告支付了工程进度款共计465万元。2018年11月6日，原告自行结算，确认工程总价款为9827691.62元，被告德恒路桥麻尾分公司应扣减的金额4214.99元及已付款380万元，应付余款6023476.63元。结算书尾部标注，甲方：贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司，并有张正明、罗红云等人签字，乙方：中铁重工有限公司，代表签字：周辉辉；落款日期2018年11月6日。2019年8月8日，原告向被告发出律师函，要求被告支付工程款517.35万元（计算方法：自行结算款982.35万元-已付款465万元=517.35万元）。9月1日，被告以该项目未验收结算，业主方未付款为由拒付。一审庭审中，原告以工程结算书主张付款，被告认为因该结算书未加盖被告公司印章，否认该结算书上的所有签名，认为该数据系原告单方结算，不予认可。原告代理人表示，该结算书仅为原、被告之间的中间结算，在被告不予认可的情况下，原告可以不依该结算书作为本案依据，主张按照合同第五条第三款的约定，按合同暂定总价981.12万元的95%向原告支付工程进度款，即为932.064万元，被告方已经支付了原告465万元，目前暂主张467.064万元的工程进度款，余款待双方办理最终结算后多退少补。经庭审核实，双方均认可目前该桥梁已移交使用，但工程尚未进行最终结算。另，2020年6月中国人民银行发布的同期同类贷款市场报价年利率为3.85%，拆合月利率0.32%。一审法院认为：首先，关于焦点1、原告请求被告支付工程暂定价981.12万元95%的进度款条件是否成就，支付主体由谁承担。本次诉讼，原告主张工程尾款支付有两个理由，一是2018年11月6日的工程结算书，二是根据双方签订的合同第五条第三款第四项的约定。庭审中，由于被告对工程结算书非原件并否认签名，原告代理人当庭变更诉讼请求为按合同约定执行，属于原告对自己诉权的自由处分。经核实，目前案涉桥梁已完工交并交付使用，虽未进行最后验收结算，但不能否认原告承建的主体工程完工并交付使用的事实存在，工程目前的现状是：全桥完工，场地清理完毕，且乙方（原告）按甲方（被告）要求提供了所有发票。符合双方合同第五条第三款第四项约定的付款条件，因此，被告应当依约支付合同暂定总价981.12万元的95%工程款，结合原告代理人庭审时“目前暂主张467.064万元的工程进度款，余款待双方办理最终结算后多退少补”的意见，被告应支付工程款467.064万元。根据公司法相关规定，被告德恒路桥麻尾分公司系被告德恒路桥公司不具备法人资格的下属分支机构，并已经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，应承担民事责任，但承担责任的能力有限，被告德恒路桥公司作为法人应承担补充清偿责任。其次，关于焦点2、原告主张的利息和律师费是否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告于2018年11月6日提交的工程结算书上被告方人员的签名虽未得到被告的认可，但可以看出，截止2018年11月6日，原告向被告提出了工程结算的意思表示，此后2019年8月8日，原告又向被告递交了律师函，进一步表达了原告对案涉工程主张结算的要求。故，应当以2019年8月8日视为工程尾款应付日。即从该日起算资金占用利息。由于原告起诉日期为2020年6月18日，经查，2020年6月中国人民银行发布的同期同类贷款市场报价年利率为3.85%，拆合月利率0.32%；因此，被告应当支付工程款467.064万元及利息（利息以467.064万元为基数，按月利率0.32%，从2019年8月8日计算至付清之日止）。至于律师费是否支持。律师费是原告维权的手段之一，但非唯一途径，且双方当事人在合同中未有约定，故，关于本案律师费由被告承担的请求，结合本案实际，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司在本判决生效后三十日内支付原告中铁重工有限公司工程款4670640元及利息（利息以4670640元为基数，按月利率0.32%，从2019年8月8日起计算至付清之日止）。二、被告贵州德恒路桥有限公司对第一判项承担补充清偿责任。三、驳回原告中铁重工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49414元，由被告贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司和被告贵州德恒路桥有限公司共同承担。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方签订的《麻尾大桥上部钢结构加工及安装工程合同》第五条第3项明确约定了工程进度款的支付时间和条件，现被上诉人已经按照合同约定全桥完工并已交付使用，且提供了所有发票，故按照该条的约定上诉人应当支付被上诉人合同暂定总价的95%的工程进度款，至于工程施工过程中可能会出现的工程量、工程项的变更等，在上诉人未认可被上诉人提供的《工程结算书》、双方亦未组织最终结算的情况下，一审采纳被上诉人关于先按合同约定支付暂定总价的95%，余款待双方办理最终结算后多退少补的主张，符合双方的合同约定和法律规定，正确。至于上诉人主张的被上诉人延误工期、未提交检测报告导致无法审计等问题，因上诉人未提出明确的反诉请求，故本案中不予处理，若被上诉人确实存在违约行为导致上诉人相应损失，其可依法另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49414元，由上诉人贵州德恒路桥有限公司、贵州德恒路桥有限公司麻尾分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王 锦审 判 员  王天才二〇二一年六月十一日法官助理  吴 奕书 记 员  肖淑君