贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1404号上诉人（一审被告）：中交一公局集团有限公司，住所北京市朝阳区管家庄周家井。法定代表人：都业洲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜和浩、郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福建融毅建设有限公司，住所福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路2号百联大厦11层04办公D室。法定代表人：林言德，系该公司总经理。被上诉人（一审原告）：福建启腾建筑工程有限公司，住所福建省福州市福清市阳下街道办事处福长路大楼一层169室。法定代表人：林冬冬，系该公司总经理。上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：覃海龙、聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽省建盟工程建设有限公司，住所安徽省合肥市蜀山区潜山路190号华邦世贸中心高层写字楼1403。法定代表人：刘冬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏海东、王彬，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。上诉人中交一公局集团有限公司（以下简称“中交公司”）因与被上诉人福建融毅建设有限公司（以下简称“融毅公司”）、福建启腾建筑工程有限公司（以下简称“启腾公司”）、安徽省建盟工程建设有限公司（以下简称“建盟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中交公司上诉请求：⒈撤销贵州省榕江县人民法院作出的（2020）)黔2632民初1194号民事判决第一项，改判上诉人不承担给付义务；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一审法院以“被告建盟公司不是涉案合同相对方，其不参与二原告的退场结算，建盟公司虽接手工程施工，但被告中交公司并没有将原告工程尾款计量后拨付给建盟公司，被告中交公司作为支付原告工程尾款的责任主体并没有发生转移，原告要求被告建盟公司支付尾款及利息的诉求，理由不能成立”为由判决上诉人承担尾款支付义务属事实认定和法律适用错误。1、中交公司与融毅公司、启腾公司分别签订了《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》、《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》，上述合同约定了仲裁协议，融毅公司、启腾公司如果要求中交公司支付工程款，应该向仲裁机构申请仲裁，并非向法院提起诉讼（注：上诉人在二审庭询时口头补充的上诉理由之一）。2、一审判决超出了被上诉人融毅公司、启腾公司的诉讼请求范围，该判决内容属于适用法律错误。融毅公司、启腾公司一审诉请的是“判令被告中交公司在欠付建盟公司工程款范围内对原告承担支付责任”，然而一审法院判决的是“驳回原告要求建盟公司支付原告工程款及利息的诉讼请求；被告中交一公局集团有限公司向原告支付工程尾款及利息”，该判决内容并非启腾公司和融毅公司的诉讼请求内容，融毅公司、启腾公司诉请建盟公司给付工程款及利息，中交公司在欠付建盟公司工程款范围内承担给付责任。但一审法院在未查实中交公司存在欠付建盟公司工程款的事实基础上，径行判决中交公司向启腾公司和融毅公司支付工程款，显然属于适用法律错误。本案应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条之规定发回重审。3、建盟公司承继了案涉工程的全部权利义务，融毅公司、启腾公司与建盟公司、中交公司协商将工程款结算在中交公司应付建盟公司工程内，并由建盟公司给予支付，中交公司与建盟公司已办理结算，建盟公司系案涉工程款支付的义务主体。一审中，融毅公司、启腾公司向建盟公司主张支付案涉工程款的事实是“融毅公司、启腾公司、建盟公司与中交公司约定，协商解除案涉工程《劳务分包合同》后，其已完成工程量计入建盟公司工程量内，并由建盟公司与融毅公司、启腾公司结算”，这是债务转移的约定，该债务承担主体已转移至建盟公司，建盟公司是该款项义务给付人。融毅公司、启腾公司主张中交公司承担给付责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，该条款适用的前提是查实中交公司存在欠付建盟公司案涉工程款的事实和数额，据此可以判决中交公司在欠付范围内向融毅公司、启腾公司支付款项。然一审法院并未查清中交公司是否存在欠付建盟公司案涉工程款以及欠付的金额，据此作出判决中交公司向融毅公司、启腾公司承担给付责任的内容，缺乏事实依据，是错误判决。综上，一审法院超出诉讼请求范围作出的判决违反了法律规定，在未查清中交公司是否欠付建盟公司工程款的事实的前提下，直接判决中交公司承担给付责任亦属事实认定错误。因此，一审判决存在事实认定和法律适用错误。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。被上诉人融毅公司、启腾公司未提交书面的答辩意见。在二审庭询时口头答辩认为，一审判决支持了启腾公司和融毅公司的工程款339万余元，所以启腾公司及融毅公司并未上诉，但基于本案的事实，启腾公司及融毅公司认为该工程款项应当由建盟公司支付，并由上诉人中交公司在应付未付工程款范围内承担支付责任。被上诉人建盟公司未提交书面的答辩意见。在二审庭询时口头答辩认为一审法院判决公平合理，符合案件基本事实。上诉人中交公司陈述已经将启腾公司和融毅公司的工程款支付给建盟公司不是事实，三方之间也没有任何的合同约定由建盟公司来支付案涉工程款。上诉人所提交的证据更加印证了一审法院所查明的事实，一审法院基于查明的事实判决上诉人承担支付责任，有事实和法律依据。上诉人与融毅公司、启腾公司直接签订了合同，办理了退场手续，并且办理了结算，所有的法律关系都是基于上诉人与融毅公司、启腾公司所形成的，要求案外人建盟公司承担责任没有事实和法律依据。融毅公司、启腾公司向一审法院起诉请求：⒈判决被告建盟公司向原告支付工程款3392668.23元，并支付利息（自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至欠款本息付清为止）；⒉判令被告中交公司在欠付建盟公司工程款范围内对原告承担支付责任。一审法院认定的事实：被告中交公司（原名称中交第一公路工程局有限公司）中标剑榕高速公路第八合同段，后设立中交第一公路工程局有限公司剑榕高速公路第八合同项目经理部（以下简称中交公司剑榕八标项目部）。2018年1月13日，原告融毅公司与中交公司剑榕八标项目部签订《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》,工程范围暂定下正岔隧道、正汉隧道；缺陷责任期为以甲方收到业主交工证书之日起至收到竣工验收证书日止；合同金额（含税）暂估为8556186.73元。2018年5月28日，原告启腾公司与中交公司剑榕八标项目部签订《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》，工程范围暂定下正岔隧道；合同金额（含税）暂估为7683605.42元。二原告均委托何小飞为现场负责人。合同签订后，二原告即进场施工。之后由于各种原因及变化，经中交公司剑榕八标项目部与融毅公司、启腾公司、建盟公司协商，解除了上述《劳务分包合同》，并将合同内未完成的后续劳务重新分包给被告建盟公司，且将融毅公司、启腾公司已经完成的工程量全部计入建盟公司，由建盟公司一并与中交公司剑榕八标项目部进行结算。2019年12月26日，经中交公司剑榕八标项目部与二原告对下正岔隧道工程量进行结算，形成《下正岔隧道最终清算表》，二原告完成的工程量合计为14271618.24元，扣除已付款10079900元、未结算工程税费、保证金后，剩余应支付金额（即工程尾款）为3392668.23元。2019年12月27日，二原告签字确认退场。二原告的工程尾款虽然明确由被告建盟公司统一计量结算，但至今被告中交公司未实际支付该款，从而引起诉讼。另查明，涉案工程已竣工验收合格，剑榕高速公路已于2020年10月1日正式通车。一审法院认为：中交公司剑榕八标项目部与原告融毅公司、启腾公司分别签订的《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》、《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》，该合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在二原告完成大部分工程量时，中交公司剑榕八标项目部与原告融毅公司、启腾公司协议解除上述劳务分包合同，并进行结算，确认尚有3392668.23元工程尾款还未支付给二原告，结算完毕后二原告退场，现涉案工程已竣工验收合格，应依法由涉案合同的甲方支付二原告工程尾款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至欠款本息付清为止，理由成立，应按年利率4.35%计算利息。因涉案合同的甲方以项目部的名义签订合同，但项目部是工程施工单位为完成项目施工而特定成立的临时部门，没有取得营业执照，没有自己的财产，不属于法律意义上的其他组织，无法对外独立承担民事责任，其进行民事活动所产生的法律后果应由中交公司承担，故依法应由被告中交公司支付原告工程尾款（3392668.23元）及利息。被告建盟公司不是涉案合同的相对方，其不参与二原告的退场结算，建盟公司虽接手工程施工，但被告中交公司并没有将原告工程尾款计量后拨付给建盟公司，被告中交公司作为支付原告工程尾款的责任主体并没有发生转移，原告要求被告建盟公司支付工程尾款（3392668.23元）及利息的诉求，理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中交一公局集团有限公司在本判决生效后十日内支付工程尾款3392668.23元给原告福建启腾建筑工程有限公司、福建融毅建设有限公司，并支付利息12298.42元（系2020年10月19日至2020年11月18日的利息，之后利息继续按年利率4.35%计算至债务清偿为止）；二、驳回原告福建启腾建筑工程有限公司、福建融毅建设有限公司要求被告安徽省建盟工程建设有限公司支付原告工程款3392668.23元及利息的诉讼请求。案件受理费33942元，减半收取为16971元，由被告中交一公局集团有限公司负担。二审期间，上诉人中交公司向本院提交了以下证据材料：第一组证据：《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》、融毅公司《退场通知单》、融毅公司《工程数量签认单》、融毅公司《工程最终结算协议》及结算资料、发票。证明：⒈约定了施工范围为下正岔隧道（榕江段）ZK52+438-ZK51+823、K52+455-K51+828；正汉隧道ZK53+865-ZK54+353、K53+876-K54+447的事实；⒉融毅公司中途退场以及中交公司已与融毅公司办理了结算的事实。融毅公司、启腾公司代理人对该组证据的真实性无异议，但认为工程最终结算协议是为了解决融毅公司、启腾公司已经向中交公司开具相应发票，并非是与中交公司办理了最终结算。建盟公司代理人对该组证据中的《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》真实性没有异议，对该组其余证据认为其不是合同的相对方，对证据真实性无法核实；对该组证据证明目的有异议，该组证据并不能证明与建盟公司的施工范围是一致或者存在包含关系。第二组证据：《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》、启腾公司《退场通知单》、启腾公司《工程数量签认单》、启腾公司《工程最终结算协议》及结算资料、发票。证明：⒈约定了施工范围为下正岔隧道（榕江段）ZK52+438-ZK51+823、K52+455-K51+828的事实；⒉上诉人已与启腾公司办理了结算，并终止了《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》。融毅公司、启腾公司代理人对该组证据的真实性无异议，但认为工程最终结算协议是为了解决融毅公司、启腾公司已经向中交公司开具相应发票，并非是与中交公司办理了最终结算。建盟公司代理人对该组证据中的《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》真实性没有异议，对该组其余证据认为其不是合同的相对方，对证据真实性无法核实；对该组证据的证明目的有异议，该组证据并不能证明与建盟公司的施工范围是一致或者存在包含关系。第三组证据：《剑榕8标一工区路基、桥梁、隧道专业劳务分包合同》、建盟公司《退场通知单》、建盟公司《工程数量签认单》、建盟公司《工程最终结算协议》及结算资料、发票、《三方结算协议》、《通知书》。证明：⒈建盟公司施工范围包含了融毅公司、启腾公司合同范围的事实；⒉建盟公司结算款项已包含融毅公司、启腾公司合同结算范围中的3392668元的事实。融毅公司、启腾公司代理人对该组证据无异议。建盟公司对《剑榕8标一工区路基、桥梁、隧道专业劳务分包合同》、建盟公司《退场通知单》、建盟公司《工程数量签认单》、建盟公司《工程最终结算协议》及结算资料、发票的真实性没有异议，但是认为证据并不完整，对《三方结算协议》、《通知书》有异议，《三方协议书》中并没有建盟公司的印章，建盟公司未签署过《三方结算协议》，也不可能认可其中的内容，这个内容明显是不公平不合理，不符合事实。对该组证据的证明目的有异议，建盟公司与中交公司的结算款不包含本案中融毅公司和启腾公司的工程款，融毅公司和启腾公司与中交公司另行进行了结算，该结算与建盟公司无关的。另外，根据《剑榕8标一工区路基、桥梁、隧道专业劳务分包合同》第二条第一款中的特别说明，本合同所约定的施工范围均为暂定，甲方有权根据业主工程变更情况和乙方工程实施的进度情况予以调整，这条也能印证建盟公司的工程款与融毅公司、启腾公司无关。建盟公司与中交公司签订了5000多万的工程量，建盟公司与中交公司就案涉工程最终结算了1800多万，在这1800多万中中交公司并没有举证证明哪一块是融毅公司和启腾公司的，这组证据与中交公司的证明目的是相悖的。本院二审另查明以下事实：1、中交公司剑榕高速公路第八合同项目经理部（以下简称中交公司剑榕八标项目部）与融毅公司、启腾公司分别签订了《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》、《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》，上述合同都约定有仲裁协议，即“因本合同发生争议的，双方应协商解决；若协商不成，乙方须向甲方上级合同管理部门申请协调，如协调不成，双方同意向北京仲裁委员会申请仲裁”。合同在履行过程中，中交公司剑榕八标项目部与融毅公司、启腾公司协商一致，同意解除之前签订的《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》、《隧道二衬及仰拱工程专业劳务分包合同》，并约定将融毅公司、启腾公司已经完成的工程量全部计入建盟公司，由建盟公司一并与中交公司剑榕八标项目部进行结算，再由建盟公司支付工程款给融毅公司、启腾公司，但上述涉及建盟公司的约定并未经建盟公司同意。2、2018年11月15日建盟公司与启腾公司签订《劳务分包协议》，建盟公司将剑榕高速八标一工区下正岔隧道临时设施建设工程转包给启腾公司施工，2018年11月28日双方对该临时设施建设工程款进行结算，2018年11月29日，双方签订《关于下正岔隧道合同外工程结算的补充协议》，后双方因上述协议发生纠纷，启腾公司于2020年4月20日向榕江县人民法院提起诉讼，榕江县人民法院于2020年7月15日作出(2020)黔2632民初436号判决书，判决：由安徽省建盟工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向福建启腾建筑工程有限公司支付工程款100000元，并支付自2020年3月5日起按年利率4.05%计算的逾期付款利息直至该工程款清偿之日止。(2020)黔2632民初436号判决书已于2020年12月11日生效。3、2019年1月5日中交公司剑榕八标项目部与建盟公司签订《剑榕8标一工区路基、桥梁、隧道专业劳务分包合同》，中交公司剑榕八标项目部将剑榕8标一工区路基、桥梁、隧道工程转包给建盟公司施工，暂估含税合同金额为人民币52563912.55元。双方最终对上述合同进行结算，累计结算金额为18089976.78元。其余查明的事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审仅针对上诉人中交公司的上诉理由及请求进行审理。对各方当事人均未上诉的事项，视为服判，不再审查。综合上诉人在二审期间的上诉理由、请求及被上诉人的答辩意见，本案作如下分析：一、中交公司与融毅公司、启腾公司之间因案涉工程产生的建设工程施工合同纠纷，是否应通过仲裁解决？中交公司与融毅公司、启腾公司签订合同时，有约定仲裁协议，虽然在合同履行过程中双方协商解除了合同，因法律规定仲裁协议独立存在，合同解除的，不影响仲裁协议的效力，但中交公司在一审开庭前未对一审法院受理该案提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，视为中交公司放弃仲裁协议，因此一审法院继续审理本案并作出判决，程序并无不当。中交公司辩称其与融毅公司、启腾公司之间因案涉工程产生的建设工程施工合同纠纷应通过仲裁解决的意见，本院不予采纳。二、建盟公司就案涉工程是否需要支付融毅公司、启腾公司工程款？中交公司将案涉工程转包给融毅公司、启腾公司施工，在合同履行过程中中交公司与融毅公司、启腾公司协商一致解除合同，并约定融毅公司、启腾公司在案涉工程中已完成的工程量算入建盟公司名下，由建盟公司向融毅公司、启腾公司支付案涉工程款，但是该约定并未经建盟公司同意，对建盟公司不发生法律约束力。因此对于融毅公司、启腾公司已完成的工程量，中交公司仍有支付工程款的义务，中交公司与融毅公司、启腾公司经结算案涉工程中交公司尚欠融毅公司、启腾公司工程款3392668.23元，一审法院判决该款由中交公司支付，符合法律规定。建盟公司虽将剑榕高速八标一工区下正岔隧道临时设施建设工程转包给启腾公司施工，但该工程引发的纠纷已经榕江县人民法院审理作出了(2020)黔2632民初436号判决，该判决已生效，与本案案涉工程无关。因此融毅公司、启腾公司就案涉工程在未与建盟公司存在合同关系或中交公司对融毅公司、启腾公司就案涉工程的合同权利义务未依法转让给建盟公司时，融毅公司、启腾公司无权要求建盟公司支付案涉工程款3392668.23元。至于中交公司辩称已将融毅公司、启腾公司已完成的工程量结算在建盟公司名下，并申请本院准许并委托机构对此进行鉴定，以证实其已将融毅公司、启腾公司已完成的工程量结算在建盟公司名下。本院认为，中交公司是否已将融毅公司、启腾公司已完成的工程量结算在建盟公司名下与本案的处理结果无关，因此本院对中交公司的鉴定申请不予准许。如果中交公司认为重复结算并多支付了建盟公司工程款，可通过不当得利的法律关系另案主张。三、判决中交公司支付融毅公司、启腾公司案涉工程款3392668.23元及利息，是否超出融毅公司、启腾公司的诉讼请求？融毅公司、启腾公司一审诉请为“判令中交公司在欠付建盟公司工程款范围内对原告承担支付责任”，该诉请的主张核心为“承担支付责任”，经依法审理认定中交公司负有支付融毅公司、启腾公司工程款3392668.23元的义务及逾期支付产生利息。至于是否在一审原告要求的欠付工程款范围内承担，则需要审查中交公司是否符合在欠付工程款范围内承担责任的法律规定。在本案中，中交公司不符合在欠付工程款范围内承担责任的要求，但并不妨害其承担原告诉请的“支付责任”。因此一审法院判决中交公司支付工程尾款、利息给融毅公司、启腾公司，符合司法实践及法律规定，并未超出一审原告诉请。因此上诉人中交公司辩称一审判决超出了一审原告诉讼请求的意见，系片面地理解了一审原告的诉讼请求范围，本院对该意见不予采纳。综上所述，上诉人中交公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33942元，由上诉人中交一公局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莉审 判 员  龙集东审 判 员  罗 维二〇二一年六月二日法官助理  邓南山书 记 员  杨绍鑫