广东省江门市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）粤07执复62号复议申请人（异议人，利害关系人）：上海浦东发展银行股份有限公司江门分行。住所地：广东省江门市蓬江区聚德街3幢。负责人：孙辉，该行行长。委托诉讼代理人：谭小玲、何婉盈，均系广东衡德律师事务所律师。申请执行人：卢兴富，男，1964年7月23日出生，汉族，住四川省什邡市。被执行人：张亮，男，1983年10月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。复议申请人上海浦东发展银行股份有限公司江门分行（以下简称江门浦发银行）不服广东省江门市蓬江区人民法院（以下简称蓬江法院）（2021）粤0703执异19号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蓬江法院在执行申请执行人卢兴富申请执行被执行人张亮民间借贷纠纷一案中，异议人江门浦发银行对蓬江法院作出的《关于以张亮为被执行人系列案件的执行款分配方案》提出书面异议。蓬江法院查明，卢兴富因张亮没有履行（2019）粤0703民初8775号《民事调解书》确定的义务而向蓬江法院申请执行，蓬江法院据此立案执行，该执行案案号为（2020）粤0703执4417号。该案在执行过程中，蓬江法院于2020年8月30日作出（2020）粤0703执4417号《执行裁定书》，裁定“拍卖张亮名下位于江门市江海区的房产”，并据此裁定于2020年10月31日10时至2020年11月1日10时（延时除外）在蓬江法院淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖，最终以最高竞价人民币302000元的价格拍卖成交。对于该拍卖价款的执行处理，蓬江法院于2020年12月23日作出《关于以张亮为被执行人系列案件的执行款分配方案》，江门浦发银行随后提出本案异议。案件材料显示，案件执行过程中，江门浦发银行于2020年11月30日向蓬江法院提交一份《抵押权申报函》，以上述涉案执行拍卖房屋的抵押权人申报债权，明确至2020年11月16日，张亮尚欠其银行本息人民币196599.11元，主张优先受偿。蓬江法院收取该函后，于2020年12月3日向江门浦发银行发出（2020）粤0703执4417号《调查函》，明确要求江门浦发银行提供抵押权证和抵押合同、利息计算明细等资料。事后，江门浦发银行向蓬江法院提供了与张亮签订的（编号：23812017100809130601）《浦发银行个人购房担保借款合同》，以及【（2018）江门市不动产证明第1011998号】《不动产登记证明》，证明张亮以涉案执行拍卖的房屋向江门浦发银行抵押贷款的事实，以及涉案执行拍卖的房屋于2018年6月27日办理了抵押权预告登记的事实。案件材料显示，涉案执行拍卖的位于“江门市江海区”房屋，是由江门市直冲物业发展有限公司开发建设，于2018年6月27日为张亮办理了预售商品房买卖预告登记，该楼盘于2019年间竣工，该公司于2020年6月18日申请办理了确权登记。江门浦发银行至今没有提供相关的抵押权证或其银行已经申请办理抵押权登记资料。蓬江法院认为，异议人江门浦发银行对蓬江法院执行拍卖张亮房屋所得价款作出的执行分配方案提出异议，以张亮用涉案执行拍卖房屋提供抵押向其银行贷款为由，主张对拍卖所得价款有分配资格并应优先受偿。该异议属于对蓬江法院执行行为提出的异议。对于江门浦发银行的该异议是否成立，首先要认定江门浦发银行对涉案执行拍卖的房屋是否享有相关的请求权。对此，江门浦发银行仅提供了其银行与张亮签订的《浦发银行个人购房担保借款合同》、【（2018）江门市不动产证明第1011998号】《不动产登记证明》等证据，以证明其银行对张亮提供抵押的房屋享有权利，但上述证据仅证明了江门浦发银行与张亮之间有抵押借贷关系，并办理了抵押权预告登记。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定，江门浦发银行于2018年6月27日办理了涉案拍卖房屋的抵押权预告登记，但在江门市直冲物业发展有限公司于2020年6月18日办理了涉案拍卖房屋的确权登记后，江门浦发银行并没有在九十日内即2020年9月16日前申请办理抵押权登记，其原所做的抵押权预告登记已经失效，因此，江门浦发银行在该案件中不能主张抵押权的优先受偿权。至于江门浦发银行能否参与该次执行的分配问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，江门浦发银行至今并没有向蓬江法院提供有关其银行已享有对张亮执行债权的依据。因此，江门浦发银行并不是适格的参与上述执行案件分配的债权人，其主张有参与分配的资格请求不成立，蓬江法院不予支持。2021年3月30日，蓬江法院作出（2021）粤0703执异19号执行裁定，裁定驳回异议人江门浦发银行的异议请求。复议申请人江门浦发银行向本院申请复议称，请求撤销（2021）粤0703执异19号执行裁定。裁定其对蓬江法院拍卖的位于“江门市江海区”房屋具有优先受偿权，可参与本次拍卖款分配。事实和理由归纳如下：一、预告抵押登记具有对抗第三人的效力。二、蓬江法院适用《民法典》第二百二十一条第二款规定，认为江门浦发银行没有在九十日内前申请办理抵押权登记，从而认定预告登记失效，且认定导致失效的原因在于江门浦发银行，是片面理解该法条规定。江门浦发银行认为：非因权利人原因未办正式抵押登记的，预告抵押登记不失效。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条之规定，案预告登记并未失效，抵押权自预告登记之日起设立。申请执行人卢兴富答辩称，一、执行裁定书是法院执行行为的体现，没有违反法律规定。二、江门浦发银行未提供在规定时间90天内任何办理正式抵押登记的证据，截止现在此房产也没有办理正式抵押登记，其抵押权预告登记早己失效，江门浦发银行在本案中已不能主张抵押权的优先受偿权，江门浦发银行也并不是适格的参与上述执行案件分配的债权人。抵押权预告登记并不具有阻止法院强制执行的效力。江门浦发银行仅为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，无权要求确认享有案涉房屋优先受偿权。被执行人张亮没有向本院提交证据及答辩意见。本院对蓬江法院在（2021）粤0703执异19号执行裁定中查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为江门浦发银行对涉案拍卖房产是否有抵押权的优先受偿权。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定可知，预告登记失效有两种情形，即一是债权消灭、二是能够登记而未登记且超过三个月。本案中，因被执行人张亮尚欠案外人江门浦发银行贷款，故债权并未消灭，不适用预告登记失效的第一种情形。本案是否符合第二种能够登记而未登记且超过三个月的情形。根据现行有效的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”可知，房地产抵押登记的前提是抵押人领取房地产权属证书后方可办理。具体到本案，办理正式抵押登记的前提是张亮要先将涉案房产登记至其名下，现涉案房产还只是预告登记在张亮名下，还未正式办理房产登记手续。涉案房产尚未取得不动产权证,能够办理抵押登记的条件尚未成就，不符合能够登记而未登记且超过三个月的情形。故本案中《民法典》第二百二十一条第二款规定的失效情形均不适用于本案，本案的预告登记尚未失效。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”之规定，本案抵押权自预告登记之日起设立，江门浦发银行对涉案拍卖房屋具有抵押权的优先受偿权，依法可参与拍卖款分配。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款的规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2021）粤0703执异19号执行裁定；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院作出的《关于以张亮为被执行人系列案件的执行款分配方案》。本裁定为终审裁定。审 判 长 温友华审 判 员 李雁羽审 判 员 陈侃伦二〇二一年六月八日法官助理 钟宏鹏书 记 员 李美茹