江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2446号上诉人（原审原告）：姚志林，男，1965年12月16日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人（原审原告）：刘旭嵩，男，1971年12月24日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵耀，江苏法臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周勃，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄德当，江苏苏商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市东湖街道城山路天惠景庭售楼处。法定代表人：刘军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。上诉人姚志林、刘旭嵩因与被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）、徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称安泰顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院作出的（2020）苏0382民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚志林、刘旭嵩的共同委托诉讼代理人赵耀、被上诉人江建集团的委托诉讼代理人周勃、娄德当、安泰顺公司的委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚志林、刘旭嵩上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判确认江建集团和安泰顺公司签订的《已完工程结算协议书》因损害姚志林和刘旭嵩利益而无效。二、判令一、二审诉讼费用由江建集团和安泰顺公司承担。事实和理由如下：一、一审未查明案涉工程价款。本案的关联案件（2018）苏03民终5611号案件判决认定，安泰顺公司与江建集团签订的《已完工程结算协议书》损害姚志林与刘旭嵩利益，姚志林和刘旭嵩可就此另行起诉。该结算协议书中约定的结算价款明显低于姚志林与刘旭嵩已完工工程的实际造价，据此可证明姚志林与刘旭嵩的应得工程款利益受到了侵害。该结算协议书约定甲方应向乙方支付的总工程款为5733.19万元，这一金额来源于姚志林和刘旭嵩向江建集团报送的成本汇总表。江建集团与姚志林、刘旭嵩签订的内包协议3.1条约定，结算协议应当由姚志林和刘旭嵩编制，并报送给安泰顺公司。该成本汇总表作为结算资料的一部分，如果由姚志林和刘旭嵩递交给安泰顺公司，即可证明姚志林和刘旭嵩认可其中记载的工程价款。而实际上姚志林和刘旭嵩将该成本汇总表报送给了江建集团，江建集团却直接将该成本汇总表当作结算资料与安泰顺公司结算。该成本汇总表中遗漏了定额计价费用构成中的措施费、利润、规费和企业管理费。结算协议书中的总工程款5733.19万元，系不含外墙保温工程的价款，外墙保温工程价款为217万余元，未在结算协议书中体现。姚志林和刘旭嵩已经完成了外墙保温相关工程，并已在一审中举证证明。因此该成本汇总表不完整，并非结算资料，不能作为结算涉案工程价款的依据，不能据此认可工程价款为5733.19万元。另外，本案的关联案件以及一审均未查明涉案工程价款，涉案工程价款至今没有确定。姚志林和刘旭嵩请求一审法院查明涉案工程价款，一审法院不应以安泰顺公司与江建集团不认可姚志林和刘旭嵩主张的工程价款为由拒绝查明工程价款。二、一审确定的民事责任违背当事人约定或者法律规定。一审法院将工程价款让步的责任归责给姚志林和刘旭嵩，认定“发承包人在结算协议书中的让步具有合理和必要性”，系适用法律错误。安泰顺公司与江建集团确认江建集团存在质量问题、逾期等违约行为，并向江建集团进行索赔，致使工程价款减少了579.19万元。上述内容并非事实，实际上，涉案工程的质量问题已经通过罚款单处理完毕，而工程延期原因系安泰顺公司迟延给付工程款，安泰顺公司与江建集团亦未举证证明姚志林和刘旭嵩存在违约行为。江建集团对安泰顺公司的过错有权索赔，如果索赔成功将导致工程价款增加。安泰顺公司迟延支付工程进度款、工地大门多次被堵、定牌定价不及时、甲供商砼迟延供应等事实，均有工程联系函证明，确系安泰顺公司的过错，姚志林和刘旭嵩在合同期内也提出了利息、窝工、机械台班费、预期利润损失等索赔。如果江建集团严格按照内包协议，由姚志林和刘旭嵩报送结算资料，必然会统计上述索赔，但江建集团在结算协议书中放弃了上述索赔。因此，一审认定结算协议书是安泰顺公司与江建集团之间的合理让步，存在错误。一审将不应由江建集团的承担的责任归责给江建集团，将应由安泰顺公司承担的责任予以免除，进一步加重了姚志林和刘旭嵩的赔偿责任。三、安泰顺公司与江建集团之间存在恶意串通。江建集团的恶意体现在，其明知应当由姚志林和刘旭嵩向安泰顺公司报送结算资料，并据此结算，但仍仅凭项目不完整的成本汇总表与安泰顺公司结算。但截止到起诉时，工程资料仍全部在姚志林和刘旭嵩处，且江建集团放弃了对安泰顺公司过错的索赔，并且自愿向安泰顺公司承担1050万元（后折抵为500余万元）的延期违约金。安泰顺公司的恶意体现在，施工合同专用条款中约定工程价款应当通过审计来确定，但其在缺少工程资料的情况下，与江建集团进行结算，且结算价款与与成本汇总表中的金额一致。安泰顺公司接受江建集团自报的延期违约金，并将江建集团未提出的质量问题在结算书中扣减，扣减的金额达到了579.19万元。安泰顺公司与江建集团无法说明结算协议书中的工程价款和成本汇总表中的金额一致的原因，也未提供结算协议书中的工程价款的结算依据。该结算协议书系安泰顺公司与江建集团凭借内容存在缺陷的成本汇总表作出，损害了姚志林和刘旭嵩的权益。被上诉人江建集团辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。根据合同法规定，以恶意串通主张合同无效需要满足两点要求：第一，双方存在恶意串通的行为；第二，存在损害第三人合法权益的后果。江建集团与安泰顺公司之间没有串通行为，且双方没有损害姚志林和刘旭嵩的合法利益。被上诉人安泰顺公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，姚志林和刘旭嵩的上诉理由不能成立。恶意串通是指行为人与相对人互相勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的行为。恶意串通的构成要件有三个：其一，行为人主观上有恶意，即明知所实施的民事法律行为将造成损害他人合法权益的后果，而仍然积极追求或者放任损害后果的发生；其二，行为人与相对人串通、共谋，即存在着损害他人合法权益或者放任这种后果产生的共同目的；其三，实际损害了他人的合法权益。以恶意串通为由主张合同无效，需要完成比一般民事案件高度盖然性的证明标准更高的举证责任。安泰顺公司与江建集团并未恶意串通损害姚志林和刘旭嵩的利益。理由如下：一、安泰顺公司主观上没有损害姚志林和刘旭嵩利益的故意。二、安泰顺公司和江建集团公司之间不存在恶意串通。三、安泰顺公司和江建集团签订的结算协议并未损害姚志林和刘旭嵩的利益。综上，请依法驳回姚志林和刘旭嵩的上诉请求，维持原判。姚志林和刘旭嵩向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认江建集团与安泰顺公司于2015年2月14日签署的《已完工程结算协议书》因损害姚志林和刘旭嵩利益而无效；二、判令江建集团与安泰顺公司向姚志林和刘旭嵩赔偿损失65万元；三、判令江建集团与安泰顺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江建集团承建安泰顺公司开发的天泰名仕豪庭18号至24号楼工程，双方于2013年6月22日签订建设工程施工合同一份，约定承包范围为施工图提供的土建、安装工程，开工日期为2013年7月8日，竣工日期为2014年8月18日，合同价款为8941.48万元等内容。姚志林、刘旭嵩系江建集团员工，姚志林、刘旭嵩（乙方）与江建集团南京分公司（甲方）就前述工程的施工签订工程项目管理协议一份，就签署工程项目的管理、项目收益分配约定如下：工程造价为8999万元，承包范围为土建及水电安装；工程采用项目法施工；工程项目竣工后，甲方决算该项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价×集团公司收取的费率，加伍万元）后，超出部分全部奖励给乙方和项目经理部，该部分奖励的分配由乙方自行决定；……项目竣工后，项目经理部应按规定向甲方、发包人递交竣工资料、结算资料，同时向甲方报送项目盈亏分析报告和债权、债务情况报告等内容。后姚志林、刘旭嵩对案涉工程的施工进行组织、管理。施工过程中，因安泰顺公司变更部分设计、延迟材料定价等原因，以及姚志林、刘旭嵩自身的原因，工程存在工期延误，姚志林、刘旭嵩与安泰顺公司多次协商。2015年1月6日，姚志林、刘旭嵩向江建集团出具“邳州项目工程成本汇总表”一份，载明至该日为止工程成本总额为57331916.81元，其中人工费24188512元、材料费24735316.5元、机械费1641882.5元、水电费16952元、检验试验费227200元、税费2972824.4元，其余为间接费。江建集团对该份成本汇总表予以确认。2015年1月27日，姚志林、刘旭嵩向江建集团出具报告一份，内容为：“自天泰名仕豪庭二期工程项目部发生民工工资及讨薪以来给公司带来若干麻烦，我姚志林和刘旭嵩口头和书面向集团公司作过汇报，鉴于甲方各种原因和我们自身原因，难以和建设单位继续合作下去，我们不再继续工程的后续施工任务。”后江建集团、安泰顺公司就案涉工程施工完成情况及延期施工赔偿事宜进行了协商。2015年2月14日，安泰顺公司（甲方）与江建集团（乙方）签订《已完成工程结算协议书》一份，约定：一、甲、乙双方因天泰名仕豪庭二期工程共签订以下合同及补充协议：1、2013年6月22日签订的《建设工程施工合同》；2、《徐州邳州市天泰名仕豪庭二期工程承包合同》；3、2014年1月20日签订的《补充协议》（该三份合同以下统称为原合同）；二、工程款的支付：1、双方共同确认，依乙方现已完成原合同的工程内容，甲方应支付工程款5733.19万元，除去已支付3454万元，还需支付2279.19万元；2、根据乙方逾期情况和项目发现的质量问题，乙方同意甲方从本条第1款约定的应付款项中扣减579.19万元；3、依本条前两款约定的，甲方还需支付1700万元工程款，支付方式为，因项目工程竣工验收而应该由承包方提交的必须之工程资料，甲方在乙方提供后、竣工验收前（最迟不超过2015年9月30日）支付乙方500万元，在竣工验收后6个月内（最迟不超过2016年4月30日）再支付500万元，余款700万元在验收合格后1年内（最迟不超过2016年10月30日）支付给乙方，因乙方尚欠450万元工程款发票，乙方在领取上述工程款时应补齐所欠发票，否则甲方有权拒付相应数额的工程款；三、甲、乙双方不得以本协议签订前发生的事项，依原合同约定要求对方承担违约、赔偿等与工程项目有关的任何责任；四、原合同中未完成的工程内容：1、原合同中未完成的工程内容均属于专业工程（内外墙的装饰、楼地面工程等），乙方经甲方同意后分包给有资质的承包方，并由甲、乙双方与分包方另行签订协议；2、依分包协议约定的工程款，甲方可直接支付给分包工程的承包方；3、甲方依本条第二款约定支付工程款时，需先将税金及规费扣除；4、甲方依本条第2款约定支付工程款后，若有除分包工程承包方以外的单位或个人，就分包工程向乙方主张工人工资或材料款等费用的，由甲方承担给付义务；5、本合同签订前因乙方施工行为所产生的一切债务由乙方负责清偿；等内容。2015年,姚志林、刘旭嵩向一审法院提起诉讼，要求江建集团支付剩余工程款及赔偿损失等，安泰顺公司承担连带责任。一审法院立案（2015)邳民初字第2758号。案件审理中，江建集团提起反诉，要求解除与姚志林、刘旭嵩之间的《工程项目管理协议》，要求赔偿损失及返还工程款等。一审法院经审理后作出（2015)邳民初字第2758号民事判决，驳回姚志林和刘旭嵩及江建集团的诉讼请求。该案审理过程中，一审法院依姚志林和刘旭嵩的请求对其已完成部分的工程价款进行委托鉴定，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司于2018年4月24日作出鉴定意见，结论合计63769021.91元。为此，姚志林、刘旭嵩支付鉴定费65万元。经质证及质询，该案判决对鉴定意见综合分析认定工程造价为57279269.29元。姚志林、刘旭嵩、江建集团均不服上述判决，提起上诉。徐州市中级人民法院立案（2018)苏03民终5611号。经审理后判决维持原判。该判决对一审法院认定的工造价不予确认，对其他事实予以确认。一审法院认为，就涉案工程,安泰顺公司与江建集团之间系发包方和承包方的关系,姚志林和刘旭嵩与江建集团之间系内部承包关系。关于姚志林和刘旭嵩的第一项诉请：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，本案中，姚志林和刘旭嵩对其主张的江建集团与安泰顺公司在签订《已完工程结算协议书》时存在恶意串通的事实应承担较严格的举证责任。姚志林和刘旭嵩主张江建集团与安泰顺公司恶意串通主要理由：结算工程造价畸低、不合理扣减工程款、江建集团放弃索赔。1、关于结算工程造价的问题。姚志林和刘旭嵩认为其完成的工程造价至少为63816056.79元，而江建集团与安泰顺公司的结算价为5733.19万元。对于姚志林和刘旭嵩主张的工程造价，系其参考鉴定报告自行分析统计得到，该鉴定报告并未经生效判决确认，姚志林和刘旭嵩的统计结果江建集团与安泰顺公司亦不予认可，一审不予确认。姚志林和刘旭嵩举证不足以证明江建集团与安泰顺公司结算工程造价畸低。2、关于扣减工程款的问题。江建集团与安泰顺公司的结算协议中扣减工程款理由为乙方逾期和项目质量问题。根据（2015)邳民初字第2758号民事判决书查明的事实，工期严重超期事实存在，且超期原因部分在于姚志林和刘旭嵩。江建集团与安泰顺公司结算中扣减一定的工程款有合理依据。另，江建集团与安泰顺公司庭审中均陈述，结算时安泰顺公司因工期和工程质量损失1000余万元，经协商双方各承担一部分，因此扣减工程款579.19万元。而姚志林和刘旭嵩未能举证证明此扣减金额高于实际应扣减的金额，故对姚志林和刘旭嵩的该理由一审不予采信。3、关于放弃索赔的问题。结算协议书第三条约定为江建集团与安泰顺公司双方均不再向对方主张权利，其中亦包括安泰顺公司不再向江建集团主张权利，非江建集团单方面放弃索赔权利。姚志林和刘旭嵩由此推断江建集团与安泰顺公司恶意串通，一审不予采信。综上，结合江建集团与安泰顺公司签订上述结算协议书时的背景，姚志林和刘旭嵩退出施工时工期严重超期，且未按规定将工程资料交付江建集团，在此情形下，江建集团与安泰顺公司作为建设工程施工合同的发包方和承包方，为避免损失进一步扩大，经协商在双方均做出一定让步的基础上达成上述协议，具有一定的合理性和必要性。姚志林和刘旭嵩主张江建集团与安泰顺公司恶意串通，要求确认结算协议书无效，一审不予支持。关于姚志林和刘旭嵩的第二项诉请：姚志林和刘旭嵩主张赔偿的损失65万元，其明确为在（2015)邳民初字第2758号案件中支出的鉴定费。该项费用在该案中已确认由姚志林和刘旭嵩负担，二审维持原判决。因此，姚志林和刘旭嵩该项主张系重复诉讼，一审中不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一审法院判决驳回姚志林、刘旭嵩的诉讼请求。案件受理费10300元，由姚志林、刘旭嵩负担。本案二审期间争议焦点为：姚志林和刘旭嵩以江建集团与安泰顺公司之间存在恶意串通行为损害其合法权益为由，主张江建集团与安泰顺公司之间签订的涉案结算协议书无效能否成立。二审中，上诉人姚志林和刘旭嵩提交《江建集团自报工期节点未完成赔偿》，证明江建集团与安泰顺公司之间存在恶意串通，双方联手虚增逾期损失，损害姚志林和刘旭嵩利益。该证据系结算协议书中同意扣减579.19万元的事实基础，其中有两点有悖常理：第一，该证据中记载江建集团逾期损失赔偿金高达1050余万元，而结算协议书中赔偿金额为579.19万元。江建集团与安泰顺公司称扣减赔偿金系双方协商让步结果，但工程资料始终在姚志林和刘旭嵩处，江建集团与安泰顺公司之间不存在协商让步的前提基础。第二，江建集团与安泰顺公司于2014年1月20日签订的补充议书第五条约定，整体工程竣工逾期违约金为每天1万元，但证据材料中以每栋楼每天1万元来计算逾期违约金，违背了补充协议约定。经质证，江建集团认为:该证据系安泰顺公司在江建集团违约的情况下，由安泰顺公司根据江建集团之前报送的工程进度计划计算得出，江建集团报送的工期计划均为姚志林和刘旭嵩制作，仅工期延误的赔偿金额已经达到一千余万元，江建集团不得已与安泰顺公司达成已完工程结算协议，双方之间不存在恶意串通，损害姚志林和刘旭嵩利益的行为。江建集团亦未同意按该材料记载的金额向安泰顺公司赔偿。安泰顺公司认为：该证据系安泰顺公司在江建集团违约的情况下，由安泰顺公司根据江建集团之前报送给其的工程进度计划计算得出。江建集团没有按照其报送的进度计划完成工程，并且擅自停工，将给安泰顺公司造成严重的经济损失，安泰顺公司按照江建集团的进度计划节点，计算了该赔偿明细清单，江建集团与安泰顺公司实际上未按照该清单来处理赔偿事宜，而是另行协商。姚志林和刘旭嵩所说的“每天1万元”，是指每一栋楼每一天的逾期违约金为一万元，而不是指整体项目的逾期违约金。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：关于姚志林和刘旭嵩以江建集团与安泰顺公司之间存在恶意串通行为损害其合法权益为由，主张江建集团与安泰顺公司之间签订的涉案结算协议书无效能否成立的问题。第一、关于结算工程造价的问题。2015年1月6日，上诉人姚志林、刘旭嵩向江建集团出具“邳州项目工程成本汇总表”一份，载明至该日为止工程成本总额为57331916.81元，（2015)邳民初字第2758号案件中认定工程造价为57279269.29元，江建集团和安泰顺公司结算协议中载明的工程款5733.19万元，并未低于经过鉴定得出的工程价，故姚志林和刘旭嵩主张工程造价严重畸低的请求不成立，本院不予支持。第二、关于上诉人提到外墙保温等工程未计算在结算款中的问题。邳州市人民法院(2015)邳民初字第2758号民事判决书中对上诉人主张的外墙保温工程造价因证据不足未予支持，而本案中，上诉人亦未提供充分的证据足以证明其施工了外墙保温工程，故上诉人主张江建集团和安泰顺公司结算协议中遗漏外墙保温工程款，证据不充分，本院不予采信。第三、关于扣减工程款以及放弃索赔等问题，江建集团和安泰顺公司在涉案协议中载明，经双方协商，扣减工程款579.19万元并放弃索赔等，该结算协议系江建集团和安泰顺公司之间签订，相对于上诉人而言，该合同系涉他合同，在江建集团和安泰顺公司之间产生效力，根据合同相对性，该协议仅能约束江建集团和安泰顺公司，不能约束上诉人，故上诉人主张江建集团和安泰顺公司之间签订的涉案结算协议无效，于法无据，本院不予支持。综上所述，姚志林和刘旭嵩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人姚志林和刘旭嵩负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年六月二十一日法官助理 王海明书 记 员 赵 莹