广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1386号上诉人（原审原告）：周建洪，男，出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：谢智蓉，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门丽宫国际酒店，住所地广东省江门市。法定代表人：欧国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄盛华，该公司员工。委托诉讼代理人：梁海星，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人周建洪因与被上诉人江门丽宫国际酒店（以下简称丽宫酒店）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初12410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建洪上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项;2.改判丽宫酒店向周建洪支付至、至工资差额1865.77元（5390÷26×9）;3.改判丽宫酒店因违法解除劳动合同须向周建洪支付赔偿金107800元（5390元/月×10个月×2倍）；4.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。（一）周建洪入职丽宫酒店，每月固定工资5390元，每月休息4天，每日工作9小时，并非一审法院认定的13小时。（二）一审法院错误认定周建洪在至期间没有上班。一审阶段周建洪已举证证明其在至11日有正常上班，亦提交证据2020年8月7、8日打卡视频予以证明。相关打卡记录由丽宫酒店保存，根据我国《劳动争议调解仲裁法》三十九条规定，周建洪无法提供由丽宫酒店掌握管理的有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果。但仲裁委及一审法院均违反上述规定将举证责任分配给周建洪，并以此作出不利于周建洪的事实认定。（三）一审法院错误认定丽宫酒店多次明确表示解除与周建洪劳动关系及赶周建洪出员工宿舍的行为不属违法解除劳动关系。丽宫酒店安排周建洪待岗期间，周建洪多次要求复工上班，直至，丽宫酒店才通知周建洪上班，但丽宫酒店在周建洪上班期间百般刁难，多次强迫周建洪休年假并赶周建洪出员工宿舍。丽宫酒店要求的年假结束后，不安排周建洪上班，因丽宫酒店多次威胁周建洪，周建洪更是不敢回丽宫酒店上班。丽宫酒店的上述行为已构成违法解除劳动合同，但一审法院对丽宫酒店明确告知解雇周建洪但拒不出具书面解除劳动关系证明，拒绝周建洪为丽宫酒店提供劳动并将周建洪赶出丽宫酒店宿舍的违法行为不予理会，认定丽宫酒店不存在违法解除劳动关系的行为。丽宫酒店在未经合法程序或与工会、全体职工协商一致的前提下，强行安排周建洪待岗，停工待岗导致大幅度降低周建洪的经济收入，严重侵犯周建洪作为劳动者的基本权益。丽宫酒店拒绝依法向周建洪提供劳动条件的行为属于迫使劳动者辞工，已严重违反我国劳动法的相关规定。丽宫酒店持续拒绝周建洪提供劳动、拒绝为周建洪提供劳动条件的行为从本质上应属于丽宫酒店有意解除并已实际解除与周建洪的劳动关系。恳请法院通过现象看本质，对丽宫酒店所作行为的性质及实际产生的后果作实质性认定。二、一审法院适用法律错误，导致经济补偿金计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“……月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算周建洪经济补偿金应以疫情之前正常发放的工资前十二个月的平均工资计算经济补偿金，即2019年2月至2020年1月的平均工资。一审法院适用法律错误，错误以丽宫酒店向周建洪发放的“生活费”作为“工资”用于计算经济补偿金以达到丽宫酒店借疫情为由免除、降低用人单位的责任。丽宫酒店辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）周建洪陈述法院认定“每月固定工资5390元”，是周建洪偷换概念。一审法院只认定“每月应发工资5390元”。由此反映周建洪不诚信、歪曲事实、有违社会主义核心价值观的诚信内核。对于工作时间的加班工资及工作时间的争议，由于周建洪庭审时陈述的工作时间及合同约定正常工作时间工资1550元/月，而应发工资为5390元，应发工资已远超过合同约定正常工作时间工资1550元/月，一审法院认定双方均未能举证证明工资的构成，对于工资差额部分（5390-1550）已包含了加班工资的认定并无不妥。（二）关于到11日上班的事实，周建洪提交的《2020年8月7日到11日上班打卡视频》证据只有两个打卡视频并且没法看清打卡的具体时间，并且丽宫酒店安排周建洪休年假，也没有安排周建洪提供劳动，同时周建洪也没有证据证明已向丽宫酒店提供劳动的事实。况且周建洪在休假期间，丽宫酒店已足额支付了带薪年假工资。（三）周建洪认为丽宫酒店多次明确表示解除与周建洪劳动关系没有事实和法律依据，这只是周建洪的单方观点。况且周建洪在休完年假后，再也没有回公司上班，应视为自动离职，并且丽宫酒店一直有为周建洪购买社保并支付工资，所以并不存在违法解除合同的事实，而是周建洪自动离职。二、一审法院适用法律正确。关于经济补偿金计算依据问题：疫情期间停工、停产没有提供劳动的，根据《广东省工资支付条例》的规定按最低工资标准的80%支付生活费，由于生活费工资受《广东省工资支付条例》的调整和约束，当然属于工资。因此一审法院以解除劳动关系前12个月（2019年8月至2020年7月）发生工资计算月平均工资为3466.46元并无不妥。周建洪向一审法院起诉请求：1.确认周建洪与丽宫酒店于解除劳动关系；2.丽宫酒店向周建洪支付至同年所欠工资30413.82元；3.丽宫酒店支付违法解除劳动关系经济赔偿金107800元；4.丽宫酒店支付因不出具解除劳动关系书面证明导致周建洪损失5390元；5.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。一审法院查明事实：双方对下列要素事实没有异议：一、周建洪于入职丽宫酒店工作，工作岗位是中餐出品粤菜部三镬厨师，周建洪每月工资通过银行转账发放。双方有建立社保关系。二、，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会受理了周建洪的仲裁申请，并于同年作出蓬江劳人仲字[2020]1441号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认周建洪与丽宫酒店的劳动关系于解除；2.丽宫酒店应向周建洪支付解除劳动关系经济补偿34385.80元；3.驳回周建洪其他仲裁请求。双方当事人对该裁决第一项内容均无异议。双方争议的要素：1.丽宫酒店是否拖欠周建洪至同年工资；2.丽宫酒店应否支付周建洪违法解除劳动关系经济赔偿金；3.丽宫酒店应否支付周建洪因不出具解除劳动关系书面证明造成的损失。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认周建洪与丽宫酒店的劳动关系于解除；二、丽宫酒店应在判决生效之日起三日内支付周建洪2020年7月工资差额人民币798.52元；三、丽宫酒店应在判决生效之日起三日内支付周建洪解除劳动关系经济补偿人民币34664.60元；四、驳回周建洪的其他诉讼请求。原案受理费人民币10元，减半收取5元，由丽宫酒店负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对周建洪的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.丽宫酒店应否向周建洪支付至31日以及至11日的工资差额？2.丽宫酒店应否向周建洪支付违法解除劳动合同赔偿金？本院具体分析如下：关于丽宫酒店应否向周建洪支付至31日以及至11日的工资差额的问题。本案中，双方对一审法院认定周建洪正常工作时间工资为1550元及每月应发工资5390元中包括正常工作时间和加班工资的事实均不持异议，本院予以确认。首先，根据一审庭审笔录显示，周建洪主张其上班时间为“上午9:00至下午2:00，下午5:00至9:，由此可知，周建洪实际上主张其每天工作9小时。一审法院关于“周建洪主张每天工作13小时”的表述有误，但对本案的实体处理并未产生实质性影响，本院予以纠正。其次，对于周建洪2020年7月份工资的问题。结合双方对周建洪收到丽宫酒店向其发放的7月份工资807.09元以及周建洪于至31日（共4天）上班的事实，进而，至同月27日，丽宫酒店应按照停工停产的工资标准支付生活费给周建洪；至31日期间，应按照约定工资标准向周建洪支付出勤工资。一审法院根据周建洪实际出勤天数核算，认定丽宫酒店还应向周建洪支付至31日期间工资差额798.52元（5390元/月÷27天×4天），并无不妥，本院予以维持。最后，对于周建洪2020年8月份工资的问题。经审查，双方对周建洪收到丽宫酒店向其发放的8月份工资2401.39元以及周建洪于至6日（共6天）上班的事实均无异议，且周建洪在一审庭审中确认丽宫酒店安排其至16日期间休年休假，故至同月6日期间，丽宫酒店应按约定工资标准向周建洪支付出勤工资；至19日应按正常工作时间标准支付年休假工资和停工工资。周建洪在本案中虽主张至11日有正常上班，但其提交的、8日打卡视频仅能证明其有回丽宫酒店，并不足以证实其正常打卡或者有提供实际劳动，相反，丽宫酒店提供的打卡考勤记录表中并没有显示在此期间其有打卡考勤的记录，在此情况下，周建洪并未能就其主张的上班事实进一步举示证据加以佐证，应由其承担举证不能的不利后果。进而，一审法院结合周建洪提交的银行工资明细清单和丽宫酒店提交的周建洪2019年9月至2020年8月的工资台账，认定丽宫酒店已足额支付周建洪2020年8月工资，并无不当，本院亦予维持。周建洪的此项上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于丽宫酒店应否向周建洪支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，双方当事人对双方劳动关系于解除的事实均无异议，本院予以确认。而对于劳动关系解除原因，周建洪主张违法解除，丽宫酒店则称其从未提出解除，双方各执一词，说法不一。对此，本院认为，根据周建洪提交的谈话录音、通话录音及微信聊天记录，均未能反映出丽宫酒店已作出与周建洪解除劳动关系的决定，但从丽宫酒店总办主任华某玉在与周建洪的谈话内容可知，丽宫酒店表达有与周建洪协商解除劳动关系的意思表示，且周建洪在休完年休假后至今仍未回单位上班，而丽宫酒店也没有行使管理权要求周建洪上班，由此可见，双方当事人都有解除劳动关系的意愿，但均未有足够的证据证明各自主张的离职原因，一审法院视为丽宫酒店提出且经双方协商一致解除劳动合同，丽宫酒店应向周建洪支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。至于经济补偿金的计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，经济补偿金的计算基数为按照劳动者的应得工资计算得出劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。而2020年2月至7月期间，丽宫酒店因受新冠肺炎疫情影响，处于非正常经营状态，且没有安排劳动者工作。丽宫酒店作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，按照本地最低工资标准的百分之八十向周建洪发放生活费，该费用可视为周建洪在非正常出勤期间的工资收入，故在计算经济补偿金基数时，可纳入计算解除劳动关系前十二个月的平均工资。一审法院按照周建洪解除劳动关系前十二个月，即2019年8月至2020年7月期间的应发工资作为经济补偿金的计算基数，据此得出丽宫酒店应向周建洪支付经济补偿金34664.60元[（5390元/月×6个月+2259.03元+1240元/月×5个月+798.52元）÷12个月×10个月），并无明显不妥，本院予以维持。周建洪的此项上诉请求，理据不够充分，本院不予支持。综上所述，周建洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决表述虽有瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由周建洪预交），由上诉人周建洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年六月二日法官助理 雷楚莹书 记 员 邓少洪广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1386号上诉人（原审原告）：周建洪，男，出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：谢智蓉，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门丽宫国际酒店，住所地广东省江门市。法定代表人：欧国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄盛华，该公司员工。委托诉讼代理人：梁海星，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人周建洪因与被上诉人江门丽宫国际酒店（以下简称丽宫酒店）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初12410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建洪上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项;2.改判丽宫酒店向周建洪支付至、至工资差额1865.77元（5390÷26×9）;3.改判丽宫酒店因违法解除劳动合同须向周建洪支付赔偿金107800元（5390元/月×10个月×2倍）；4.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。（一）周建洪入职丽宫酒店，每月固定工资5390元，每月休息4天，每日工作9小时，并非一审法院认定的13小时。（二）一审法院错误认定周建洪在至期间没有上班。一审阶段周建洪已举证证明其在至11日有正常上班，亦提交证据2020年8月7、8日打卡视频予以证明。相关打卡记录由丽宫酒店保存，根据我国《劳动争议调解仲裁法》三十九条规定，周建洪无法提供由丽宫酒店掌握管理的有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果。但仲裁委及一审法院均违反上述规定将举证责任分配给周建洪，并以此作出不利于周建洪的事实认定。（三）一审法院错误认定丽宫酒店多次明确表示解除与周建洪劳动关系及赶周建洪出员工宿舍的行为不属违法解除劳动关系。丽宫酒店安排周建洪待岗期间，周建洪多次要求复工上班，直至，丽宫酒店才通知周建洪上班，但丽宫酒店在周建洪上班期间百般刁难，多次强迫周建洪休年假并赶周建洪出员工宿舍。丽宫酒店要求的年假结束后，不安排周建洪上班，因丽宫酒店多次威胁周建洪，周建洪更是不敢回丽宫酒店上班。丽宫酒店的上述行为已构成违法解除劳动合同，但一审法院对丽宫酒店明确告知解雇周建洪但拒不出具书面解除劳动关系证明，拒绝周建洪为丽宫酒店提供劳动并将周建洪赶出丽宫酒店宿舍的违法行为不予理会，认定丽宫酒店不存在违法解除劳动关系的行为。丽宫酒店在未经合法程序或与工会、全体职工协商一致的前提下，强行安排周建洪待岗，停工待岗导致大幅度降低周建洪的经济收入，严重侵犯周建洪作为劳动者的基本权益。丽宫酒店拒绝依法向周建洪提供劳动条件的行为属于迫使劳动者辞工，已严重违反我国劳动法的相关规定。丽宫酒店持续拒绝周建洪提供劳动、拒绝为周建洪提供劳动条件的行为从本质上应属于丽宫酒店有意解除并已实际解除与周建洪的劳动关系。恳请法院通过现象看本质，对丽宫酒店所作行为的性质及实际产生的后果作实质性认定。二、一审法院适用法律错误，导致经济补偿金计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“……月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算周建洪经济补偿金应以疫情之前正常发放的工资前十二个月的平均工资计算经济补偿金，即2019年2月至2020年1月的平均工资。一审法院适用法律错误，错误以丽宫酒店向周建洪发放的“生活费”作为“工资”用于计算经济补偿金以达到丽宫酒店借疫情为由免除、降低用人单位的责任。丽宫酒店辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）周建洪陈述法院认定“每月固定工资5390元”，是周建洪偷换概念。一审法院只认定“每月应发工资5390元”。由此反映周建洪不诚信、歪曲事实、有违社会主义核心价值观的诚信内核。对于工作时间的加班工资及工作时间的争议，由于周建洪庭审时陈述的工作时间及合同约定正常工作时间工资1550元/月，而应发工资为5390元，应发工资已远超过合同约定正常工作时间工资1550元/月，一审法院认定双方均未能举证证明工资的构成，对于工资差额部分（5390-1550）已包含了加班工资的认定并无不妥。（二）关于到11日上班的事实，周建洪提交的《2020年8月7日到11日上班打卡视频》证据只有两个打卡视频并且没法看清打卡的具体时间，并且丽宫酒店安排周建洪休年假，也没有安排周建洪提供劳动，同时周建洪也没有证据证明已向丽宫酒店提供劳动的事实。况且周建洪在休假期间，丽宫酒店已足额支付了带薪年假工资。（三）周建洪认为丽宫酒店多次明确表示解除与周建洪劳动关系没有事实和法律依据，这只是周建洪的单方观点。况且周建洪在休完年假后，再也没有回公司上班，应视为自动离职，并且丽宫酒店一直有为周建洪购买社保并支付工资，所以并不存在违法解除合同的事实，而是周建洪自动离职。二、一审法院适用法律正确。关于经济补偿金计算依据问题：疫情期间停工、停产没有提供劳动的，根据《广东省工资支付条例》的规定按最低工资标准的80%支付生活费，由于生活费工资受《广东省工资支付条例》的调整和约束，当然属于工资。因此一审法院以解除劳动关系前12个月（2019年8月至2020年7月）发生工资计算月平均工资为3466.46元并无不妥。周建洪向一审法院起诉请求：1.确认周建洪与丽宫酒店于解除劳动关系；2.丽宫酒店向周建洪支付至同年所欠工资30413.82元；3.丽宫酒店支付违法解除劳动关系经济赔偿金107800元；4.丽宫酒店支付因不出具解除劳动关系书面证明导致周建洪损失5390元；5.本案诉讼费用由丽宫酒店承担。一审法院查明事实：双方对下列要素事实没有异议：一、周建洪于入职丽宫酒店工作，工作岗位是中餐出品粤菜部三镬厨师，周建洪每月工资通过银行转账发放。双方有建立社保关系。二、，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会受理了周建洪的仲裁申请，并于同年作出蓬江劳人仲字[2020]1441号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认周建洪与丽宫酒店的劳动关系于解除；2.丽宫酒店应向周建洪支付解除劳动关系经济补偿34385.80元；3.驳回周建洪其他仲裁请求。双方当事人对该裁决第一项内容均无异议。双方争议的要素：1.丽宫酒店是否拖欠周建洪至同年工资；2.丽宫酒店应否支付周建洪违法解除劳动关系经济赔偿金；3.丽宫酒店应否支付周建洪因不出具解除劳动关系书面证明造成的损失。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认周建洪与丽宫酒店的劳动关系于解除；二、丽宫酒店应在判决生效之日起三日内支付周建洪2020年7月工资差额人民币798.52元；三、丽宫酒店应在判决生效之日起三日内支付周建洪解除劳动关系经济补偿人民币34664.60元；四、驳回周建洪的其他诉讼请求。原案受理费人民币10元，减半收取5元，由丽宫酒店负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对周建洪的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.丽宫酒店应否向周建洪支付至31日以及至11日的工资差额？2.丽宫酒店应否向周建洪支付违法解除劳动合同赔偿金？本院具体分析如下：关于丽宫酒店应否向周建洪支付至31日以及至11日的工资差额的问题。本案中，双方对一审法院认定周建洪正常工作时间工资为1550元及每月应发工资5390元中包括正常工作时间和加班工资的事实均不持异议，本院予以确认。首先，根据一审庭审笔录显示，周建洪主张其上班时间为“上午9:00至下午2:00，下午5:00至9:，由此可知，周建洪实际上主张其每天工作9小时。一审法院关于“周建洪主张每天工作13小时”的表述有误，但对本案的实体处理并未产生实质性影响，本院予以纠正。其次，对于周建洪2020年7月份工资的问题。结合双方对周建洪收到丽宫酒店向其发放的7月份工资807.09元以及周建洪于至31日（共4天）上班的事实，进而，至同月27日，丽宫酒店应按照停工停产的工资标准支付生活费给周建洪；至31日期间，应按照约定工资标准向周建洪支付出勤工资。一审法院根据周建洪实际出勤天数核算，认定丽宫酒店还应向周建洪支付至31日期间工资差额798.52元（5390元/月÷27天×4天），并无不妥，本院予以维持。最后，对于周建洪2020年8月份工资的问题。经审查，双方对周建洪收到丽宫酒店向其发放的8月份工资2401.39元以及周建洪于至6日（共6天）上班的事实均无异议，且周建洪在一审庭审中确认丽宫酒店安排其至16日期间休年休假，故至同月6日期间，丽宫酒店应按约定工资标准向周建洪支付出勤工资；至19日应按正常工作时间标准支付年休假工资和停工工资。周建洪在本案中虽主张至11日有正常上班，但其提交的、8日打卡视频仅能证明其有回丽宫酒店，并不足以证实其正常打卡或者有提供实际劳动，相反，丽宫酒店提供的打卡考勤记录表中并没有显示在此期间其有打卡考勤的记录，在此情况下，周建洪并未能就其主张的上班事实进一步举示证据加以佐证，应由其承担举证不能的不利后果。进而，一审法院结合周建洪提交的银行工资明细清单和丽宫酒店提交的周建洪2019年9月至2020年8月的工资台账，认定丽宫酒店已足额支付周建洪2020年8月工资，并无不当，本院亦予维持。周建洪的此项上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于丽宫酒店应否向周建洪支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，双方当事人对双方劳动关系于解除的事实均无异议，本院予以确认。而对于劳动关系解除原因，周建洪主张违法解除，丽宫酒店则称其从未提出解除，双方各执一词，说法不一。对此，本院认为，根据周建洪提交的谈话录音、通话录音及微信聊天记录，均未能反映出丽宫酒店已作出与周建洪解除劳动关系的决定，但从丽宫酒店总办主任华某玉在与周建洪的谈话内容可知，丽宫酒店表达有与周建洪协商解除劳动关系的意思表示，且周建洪在休完年休假后至今仍未回单位上班，而丽宫酒店也没有行使管理权要求周建洪上班，由此可见，双方当事人都有解除劳动关系的意愿，但均未有足够的证据证明各自主张的离职原因，一审法院视为丽宫酒店提出且经双方协商一致解除劳动合同，丽宫酒店应向周建洪支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。至于经济补偿金的计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，经济补偿金的计算基数为按照劳动者的应得工资计算得出劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。而2020年2月至7月期间，丽宫酒店因受新冠肺炎疫情影响，处于非正常经营状态，且没有安排劳动者工作。丽宫酒店作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，按照本地最低工资标准的百分之八十向周建洪发放生活费，该费用可视为周建洪在非正常出勤期间的工资收入，故在计算经济补偿金基数时，可纳入计算解除劳动关系前十二个月的平均工资。一审法院按照周建洪解除劳动关系前十二个月，即2019年8月至2020年7月期间的应发工资作为经济补偿金的计算基数，据此得出丽宫酒店应向周建洪支付经济补偿金34664.60元[（5390元/月×6个月+2259.03元+1240元/月×5个月+798.52元）÷12个月×10个月），并无明显不妥，本院予以维持。周建洪的此项上诉请求，理据不够充分，本院不予支持。综上所述，周建洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决表述虽有瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由周建洪预交），由上诉人周建洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年六月二日法官助理 雷楚莹书 记 员 邓少洪