广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终349号上诉人（原审原告）：高志平，男，1991年11月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：简洁琳，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李素珍，女，1975年2月25日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审被告）：杜灿杨，男，1974年6月6日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审被告：杜宇健，男，1995年2月1日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人高志平因与被上诉人李素珍、杜灿杨、原审被告杜宇健民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李璐思独任审理，于2021年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人高志平的委托诉讼代理人简洁琳到庭参加诉讼。被上诉人李素珍、杜灿杨及原审被告杜宇健经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。高志平上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判在杜宇健财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由李素珍、杜灿杨承担保证责任；2.本案上诉费由李素珍、杜灿杨负担。事实和理由：一审法院在判决项中未对李素珍、杜灿杨应承担的一般保证责任予以明确属于适用法律错误，存在漏判的情形，依法应改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。李素珍、杜灿杨作为债务人的保证人，为本案适格的共同被告，应对其承担的保证责任予以明确。但一审法院在判决书中仅认定李素珍、杜灿杨构成一般保证并享有先诉抗辩权，并未判令李素珍、杜灿杨应在债务人（即杜宇健）财产依法强制执行后仍不能履行制债务时由李素珍、杜灿杨承担保证责任，以明确李素珍、杜灿杨的保证责任，违反了上述司法解释的规定，属于适用法律错误，存在漏判的情形。退一步来说，即使在一般保证中保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，但由于李素珍、杜灿杨未到庭参加诉讼，应视为放弃先诉抗辩权。而且，先诉抗辩权与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十五条规定的“应当在判决中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”属于不同性质的法律规定，前者为一般保证人享有的抗辩权，后者为人民法院审判应尽的义务。纵观中国审判文书网所公开的生效判例，全国各地的各审法院在债权人将债务人与保证人列为共同被告、涉及一般保证的民间借贷纠纷中，均有依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十五条的规定在判决书的判项中对一般保证人的保证责任予以明确。此外，若一审法院在判决书的判项中明确李素珍、杜灿杨承担保证责任，不仅可以避免高志平诉讼成本增加并造成诉累，也能避免高志平后续有可能因保证期限届满但执行法院对杜宇健的财产未完成执行程序而无法提起诉讼或而丧失对李素珍、杜灿杨的诉权。综上所述，一审判决院未在判决明确被上诉人李素珍、杜灿杨应承担的一般保证责任属于适用法律错误，存在漏判的情形，依法请求法院改判。李素珍、杜灿杨未到庭，亦无提交答辩意见，杜宇健未到庭，亦无提交书面意见。高志平向一审法院起诉请求：1.杜宇健向高志平偿还借款本金人民币200000元及利息（利息按月利率2%，本金自借款之日起计算至实际清偿之日，现均暂计至2020年4月30日，扣减已偿还的利息2000元，暂计利息为50493.33元）；2.李素珍、杜灿杨对杜宇健的上述借款本金及利息承担连带保证责任；3.杜宇健、李素珍、杜灿杨向高志平支付因本案支出的律师费4000元（高志平保留对10%风险律师代理费的追索权）；4.杜宇健、李素珍、杜灿杨承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、出借人：高志平；借款人：杜宇健；担保人：李素珍、杜灿杨。二、借款金额：（1）10000元；（2）20000元；（3）30000元；（4）20000元；（5）20000元；（6）20000元；（7）10000元；（8）20000元；（9）10000元；（10）10000元；（11）10000元；（12）20000元。总计200000元。三、借款时间：（1）2019年3月12日；（2）2019年3月14日；（3）2019年3月28日；（4）2019年3月30日；（5）2019年4月3日；（6）2019年4月8日；（7）2019年4月16日；（8）2019年5月2日；（9）2019年5月7日；（10）2019年5月18日；（11）2019年5月19日；（12）2019年5月24日。四、借款期限：第（1）至第（5）笔的借款自借款之日起至2020年3月31日止；第（6）至第（8）笔的借款自借款之日起至2020年4月30日止；第（9）至第（12）笔未签订借款协议，未约定借款期限。五、借款交付情况：十二笔借款均是高志平于借款之日转账支付杜宇健。六、借款利息：第（1）至第（8）笔的借款约定月利率2%；第（9）至第（12）笔未约定借款利率。七、杜宇健还款情况：杜宇健于2019年7月16日通过其妻子微信转账还款2000元。八、违约责任：甲方（杜宇健）如未按期还款、付息导致诉讼的，因诉讼所产生的诉讼费、律师费等乙方（高志平）为实现债权而支付的全部费用由甲方承担。九、其他查明事实：高志平为实现债权已支付律师费4000元。十、高志平的诉讼请求：1.杜宇健向高志平偿还借款本金人民币200000元及利息（利息按月利率2%，本金自借款之日起计算至实际清偿之日，现均暂计至2020年4月30日，扣减已偿还的利息2000元，暂计利息为50493.33元）；2.李素珍、杜灿杨对杜宇健的上述借款本金及利息承担连带保证责任；3.杜宇健、李素珍、杜灿杨向高志平支付因本案支出的律师费4000元（高志平保留对10%风险律师代理费的追索权）；4.杜宇健、李素珍、杜灿杨承担本案的诉讼费。一审法院认为，高志平主张杜宇健欠其借款200000元，提供了《借款协议》、微信转账截图、支付宝转账电子回单等佐证，故一审法院予以确认。高志平请求杜宇健清偿借款200000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于借款利息，本案中，高志平与杜宇健约定第（1）至第（8）笔的借款利率为月利率2%，故对于第（1）至第（8）笔的借款，高志平请求杜宇健支付自借款之日起按月利率2%计至付清之日止的利息，符合法律规定，但计算的利息款应扣除杜宇健已支付的2000元。因第（8）至第（12）笔的借款未约定借款期限，亦未约定借款利息，故借款利息应以50000元（后五笔借款总额）为基数，按年利率6%自起诉之日（2020年5月25日）起计至付清款日止。关于律师费，因双方签订的《借款协议》约定：甲方（杜宇健）如未按期还款、付息导致诉讼的，因诉讼所产生的诉讼费、律师费等乙方（高志平）为实现债权而支付的全部费用由甲方承担，故高志平请求杜宇健支付律师费4000元，一审法院予以支持。对于担保人李素珍、杜灿杨是否需要承担保证责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，李素珍、杜灿杨作为担保人在八份《借款协议》及一份《担保书》中均注明：“本人自愿为杜宇健借高志平的借款及一切利息作担保直至借款还清为止，并承诺若杜宇健无法偿还时，由本人直接偿还”，根据该内容意思表示及上述法律规定，李素珍、杜灿杨应承担一般保证责任，故李素珍、杜灿杨享有先诉抗辩权，只有在执行杜宇健后仍不能履行本案债务时才承担担保责任。杜宇健、李素珍、杜灿杨未到庭参加诉讼，违反法律规定，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、杜宇健向高志平于判决发生法律效力之日起10日内一次性付清借款本金200000元及利息（以10000元为基数，自2019年3月12日起按月利率2%计至付清款日止；以20000元为基数，自2019年3月14日起按月利率2%计至付清款日止；以30000元为基数，自2019年3月28日起按月利率2%计至付清款日止；以20000元为基数，自2019年3月30日起按月利率2%计至付清款日止；以20000元为基数，自2019年4月3日起按月利率2%计至付清款日止；以20000元为基数，自2019年4月8日起按月利率2%计至付清款日止；以10000元为基数，自2019年4月16日起按月利率2%计至付清款日止；以20000元为基数，自2019年5月2日起按月利率2%计至付清款日止；以50000元为基数，自2020年5月25日起按年利率6%计至付清款日止；计算总利息时应扣减已支付的2000元）；二、杜宇健向高志平于判决发生法律效力之日起10日内一次性付清律师费4000元；三、驳回高志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2559元，由杜宇健负担。本院二审期间，当事人均无提交证据。在二审庭审中，高志平认为《借款协议》《担保书》中对于李素珍、杜灿杨承担保证的方式未作明确约定，高志平认可一审法院关于保证方式为一般保证责任的认定，但主张应在判决主文中明确李素珍、杜灿杨承担一般保证责任。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。案涉《借款协议》《担保书》中均约定杜宇健无法偿还时由李素珍、杜灿杨直接偿还，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，一审法院据此认定李素珍、杜灿杨的保证方式为一般保证，并无不当，且各方当事人对此均未提出异议。本案二审的争议焦点为：是否应在判决主文中明确李素珍、杜灿杨对杜宇健的本案债务承担一般保证责任。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定了“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定了“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。”根据上述司法解释的规定，一般保证的债权人可以对债务人和保证人一并提起诉讼主张权利。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款关于一般保证人先诉抗辩权的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权是一般保证人的一种实体权利，指债权人应先就债务人的财产申请强制执行，仍未得到足额清偿时才可以请求保证人履行，否则保证人可以拒绝履行。先诉抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。先诉抗辩权体现在义务人清偿债务的顺序，并非是先后起诉债务人、一般保证人的顺序，我国法律及司法解释并未规定债权人须在债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之后才能起诉一般保证人主张权利。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”因此，在一般保证的债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，在判决主文中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担保证责任，才能明确各方当事人的权利义务以及保证人的承责方式。综合以上分析，一审法院虽认定了李素珍、杜灿杨是承担一般保证的保证人，但未在判决主文中明确保证人对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，未能正确适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条的规定，且不利于减少诉累，处理不当，本院依法予以纠正。高志平在保证期间内起诉李素珍、杜灿杨主张权利，李素珍、杜灿杨应对杜宇健财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，在承担责任后有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向债务人杜宇健追偿。综上所述，高志平的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8364号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8364号民事判决第三项；三、被上诉人李素珍、杜灿杨仅对原审被告杜宇健的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；李素珍、杜灿杨承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向原审被告杜宇健追偿；四、驳回上诉人高志平的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2559元，由杜宇健、李素珍、杜灿杨负担。二审案件受理费5118元，由李素珍、杜灿杨负担。本判决为终审判决。审判员  李璐思二〇二一年六月四日书记员  蔡琪敏黄佳媛