山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0105民初3158号原告：济南凯城置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：卢诗喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺纪静，山东齐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广鑫，山东齐邦律师事务所律师。被告：李鑫，住山东省济南市。委托诉讼代理人：席传甫，山东海扬律师事务所律师。第三人：山东车马邦供应链网络科技有限责任公司,住所地中国。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺纪静，山东齐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广鑫，山东齐邦律师事务所律师。原告济南凯城置业有限公司（以下简称凯城置业公司）与被告李鑫、第三人山东车马邦供应链网络科技有限责任公司（以下简称车马邦公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凯城置业公司及第三人车马邦公司的共同委托诉讼代理人贺纪静，被告李鑫委托诉讼代理人席传甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯城置业公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系；2.判令不支付未签订劳动合同二倍工资44971元；3.判令不支付加班费33395元；4.案件受理费由被告承担。事实及理由：第一，被告的实际用工单位为第三人车马邦公司，原告仅在车马邦公司设立阶段代为履行管理职责，与被告李鑫不存在劳动关系，不负有与被告签订书面劳动合同的法定义务，无需支付双倍工资差额。为设立第三人车马邦公司，由原告凯城置业公司代为招聘第三人车马邦公司设立所需的网络技术人员，并成立了以李福强为经理的项目团队。被告李鑫一直为第三人车马邦公司的设立而工作：工作地点在经四万达广场，与原告办公地点相独立；工作内容为物联网平台的开发与应用，与作为房地产开发企业的原告完全无关，与其所称入职原告凯城置业公司的融资拓展部门更毫无瓜葛，且原告并不存在融资拓展部门。在第三人车马邦公司设立前，原告凯城置业公司仅代为发放工资、代为考勤，与被告之间不存在劳动关系，所以不负有与被告签订劳动合同的法定义务；在第三人车马邦公司设立后，被告李鑫主动与第三人车马邦公司签订劳动合同，期间工作内容和工作地点均未发生变动。被告李鑫一直为第三人车马邦公司工作，实际的用工责任应由第三人车马邦公司承担。至迟在第三人车马邦公司设立后即2019年11月，被告凯城置业公司实际是在为第三人车马邦公司工作，与原告并无事实上的劳动关系，原告凯城置业公司也无需因未签订劳动合同而向其支付双倍工资。第二，截至被告与第三人车马邦公司签订劳动合同前的加班工时，已在第三人车马邦公司调休或支付加班工资，剩余工时在被告从第三人车马邦公司离职时已处理完毕，原告凯城置业公司无需再向其支付加班工资。原告凯城置业公司与第三人车马邦公司系兄弟单位。截至被告与第三人车马邦公司签订劳动合同前、原告代为发放工资期间产生的加班工时，已由第三人车马邦公司予以调休或支付加班工资。在被告入职第三人车马邦公司工作期间，以李福强为首的项目团队不能完成预定的工作任务，未能研发出符合要求、能够正常投入使用的物联网平台，导致第三人车马邦公司前期投入的数百万元化为乌有。故经第三人车马邦公司与被告协商一致，双方解除劳动关系。在解除劳动关系时，双方签署离职协议，并将包含工资、加班工资、经济补偿金在内的全部费用一次性支付完毕。原告凯城置业公司、第三人车马邦公司与被告李鑫之间就工资支付、加班工资和经济补偿金等问题再无其他法律纠纷。在加班工时已获补偿的前提下，被告无权就同一加班工时重复受益。综上所述，被告李鑫系第三人车马邦公司筹备组成员，与原告凯城置业公司不存在劳动关系。请求法院依法判决支持原告凯城置业公司的全部诉讼请求。被告李鑫辩称，济南市天桥区劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实清楚，适用法律正确，原、被告之间存在事实劳动合同关系，裁决书裁决的两倍工资、加班费数额正确，请法院依法驳回原告凯城置业公司的诉讼请求。第三人车马邦公司述称，同意原告凯城置业公司的诉讼请求及陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月8日，被告李鑫由原告凯城置业公司招聘从事软件开发工作，双方未签订书面劳动合同。被告李鑫2019年10月8日至同年12月31日期间的工资由原告凯城置业公司以银行转账形式按月支付，分别为：7295元、12226.5元、12744.15元；被告李鑫2020年1月1日至同年3月12日期间的工资以现金形式按月支付，分别为：12000元、12000元、5033元。2020年3月13日，被告李鑫与第三人车马邦公司签订劳动合同，劳动合同期限自2020年3月13日至2021年3月12日。2020年4月30日，被告李鑫与原告车马邦公司签订《员工离职协议书》，约定：双方劳动合同自2020年5月1日起解除，第三人车马邦公司于2020年5月15日前一次性支付被告李鑫工资14564.60元、费用22500元，该费用已包含经济补偿金及其他一切补偿金；被告李鑫不得向第三人车马邦公司追究劳动关系存续期间的任何责任和义务。2020年9月21日，被告李鑫作为申请人，以原告凯城置业公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人自2019年11月8日至2020年3月13日未签订劳动合同的双倍工资45012元；2.裁决被申请人支付申请人违法解除合同的赔偿金22506元；3.裁决被申请人支付申请人自2019年10月8日至2020年3月13日之间的加班费49632元。2021年3月1日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2020]1291号仲裁决定书，裁决：“一、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订劳动合同二倍工资44971元；二、被申请人与裁决书生效之日起十日内支付申请人加班费33395元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”原告凯城置业公司于法定期限内诉至本院，被告李鑫未提起诉讼。另查明，第三人车马邦公司自2019年11月14日成立，原法定代表人为卢书文，于2020年5月29日变更为现法定代表人王峰。本案的争议焦点是原、被告是否建立劳动关系。针对该焦点问题，原告凯城置业公司提交证据如下：招聘信息截图、应聘简历、2020年3月疫情期间人员统计表；第三人车马邦公司企业信用信息公示报告；《员工劳动合同》；加班工时统计表；《员工离职协议书》、中国银行国内支付付款回单、微信转账记录；仲裁庭审笔录。被告李鑫质证称，对招聘信息截图、五人的应聘简历真实性无异议，对原告的证明目的有异议，不能证明五人为第三人车马邦招聘的人员，因为招聘职位下方有原告的名称，职位发布者就是原告，恰恰能证明招聘单位为原告自己，原告作为用人单位招聘被告五人为原告员工的事实；对2020年3月疫情期间人员统计表的真实性有异议，该表格可以任意更改，不具有客观性，不能证明原告的证明目的；对第三人车马邦企业信用信息公示报告真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该信用报告不能证明第三人车马邦公司与原告凯城置业公司之间存在委托关系，不能证明第三人车马邦公司暂委托原告凯城置业公司代发工资，也不能证明用工责任由第三人车马邦公司承担；对《员工劳动合同》真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该证据仅能证明被告与第三人签订书面劳动合同的事实，不能证明原告与被告的事实劳动合同责任应当由第三人承担的事实；对加班工时统计表的真实性有异议，对原告的证明目的也有异议，该证据系打印件，后台数据原告可以任意更改，不具真实客观性，且原告提交第三人的考勤表与本案无关联；对《员工离职协议书》、中国银行国内支付付款回单及微信转账记录的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该组证据仅仅能证明被告与第三人车马邦公司关于解除合同、费用结算等事实，不能证明被告与原告在履行事实劳动合同中产生的补偿金、加班费已经支付给被告的事实，第三人与被告签订的离职协议记载的内容，也不能为原告免除义务；对仲裁庭审笔录记载的工作地点、工作内容没有变动被告李鑫系狭义的理解与陈述，被告李鑫的具体工作内容本案已作陈述，且并未违反禁反言原则。第三人车马邦公司对原告凯城置业公司提交的上述证据的真实性及证明目的均无异议。被告李鑫称，其在网上看到原告凯城置业公司的招聘信息后，应聘原告处工作，双方未签订劳动合同，原告凯城置业公司亦未出具解除劳动合同证明，被告没有参与过第三人车马邦公司设立前的筹备工作，工作内容均为原告凯城置业公司安排的工作。为证明其抗辩意见，被告李鑫提交证据如下：中国农业银行账户活期交易明细清单；原告凯城置业公司的考勤表、加班表；济天劳人仲案（2020）175号仲裁裁决书。原告凯城置业质证称，对中国农业银行账户活期交易明细清单真实性无异议，证明目的有异议，被告李鑫系第三人车马邦公司员工，原告凯城置业公司仅在第三人车马邦公司设立期间代为发放工资，原、被告之间并不存在劳动关系，原告无与被告签订书面劳动合同的义务，无需支付双倍工资差额，被告李鑫一直为车马邦工作，期间工作地点、工作内容均未变动，支付双倍工资差额和加班工资的义务应由实际用工单位车马邦承担，至迟在2019年11月14日车马邦设立后的用工责任，均应由第三人车马邦公司承担；对考勤表、加班表的真实性和证明目的均有异议，该表格为被告李鑫单方制作，并无原告凯城置业公司或其管理人员的盖章签字确认，李福强作为案件当事人之一，与本案具有利害关系，其签字的表格证据应不予采信，且被告李鑫提供的考勤表格并不完整，不能全面反映五人的加班工时处理情况，原告凯城置业公司代为管理，被告李鑫在第三人车马邦公司期间的考勤记录连续不间断，期间工作内容、工作地点均未发生变动，根据原告凯城置业公司提供的完整连续的加班工时和打卡记录可知，原告凯城置业公司代为发放工资期间产生的加班工时均已由第三人车马邦公司承接处理完毕，予以调休、支付加班工资或在离职时给予一次性经济补偿，故原告凯城置业公司和第三人车马邦公司均无需再向被告李鑫支付任何加班工资，即使需支付加班工资也应以被告李鑫在第三人车马邦公司离职时的剩余加班工时为准，由已经设立完毕的实际用工主体第三人车马邦公司支付，在第三人车马邦公司设立前后，筹备成员的招聘和管理均由李福强负责，李福强在工作过程中消极懈怠、管理失职造成大量工作人员白天不干活，晚上恶意打卡产生大量无效加班工时，且李福强作为项目经理并未完成对投资人的承诺，在其入职后大半年时间里已经消耗投资款近300万元，但并未产生任何工作成果，导致整个车马邦项目陷入失败，李福强作为管理人员应向第三人车马邦公司负责，因项目已失败，前期投入化为乌有，故以李福强为首的项目团队人员已无存在的必要，故双方协商一致解除劳动关系，而事实上原告凯城置业公司作为一家房地产企业不需要大量的程序员，这也与被告李鑫实际为第三人车马邦公司筹备人员的事实相符；对济天劳人仲案（2020）175号仲裁裁决书的真实性无异议，对证明目的有异议，该案件审理时原告股东因股权纠纷处于诉讼中，当时原告的法人时生对第三人的设立以及整个项目的运营并不了解，时生并非整个项目的实际投资人，其在仲裁过程中所做的部分陈述与事实不符，在仲裁裁决后，时生也未行使提起诉讼的权利，从被告和第三人的聊天记录显示，项目团队最初的办公地点为2006室，后因人员扩招增加办公地点，又另行租赁了2007室，从该仲裁裁决书的内容可以看出案外人王洪涛自认其工作地点、工作内容均未发生变动，且其在仲裁过程中提交的考勤记录也是在第三人期间的考勤记录，故仲裁委对其关于经济赔偿金和加班工资的主张均未支持，关于未签订劳动合同的责任承担问题，因时生所做陈述与事实不符，应以本次诉讼中原告及第三人提供的证据来重新认定。第三人车马邦公司对被告李鑫提交的证据的质证意见同原告凯城置业公司。第三人车马邦公司提交李福强与卢书文的微信聊天记录。原告凯城置业公司对该证据的真实性及证明目的均无异议，从聊天记录内容可以看出李福强与第三人车马邦公司的工作负责人就整个大物流平台项目的开发从最初构想，到实施方案，软件开发以及第三人的设立都进行了详细的探讨，被告李鑫等五人系第三人公司的筹备人员。被告李鑫质证称，对该证据的真实性无异议，被告李鑫已提交了工作说明，被告的工作是为原告提供软件开发，从该证明看出上面记载的内容不能证明被告李鑫的工作是为第三人车马邦公司提供劳动。针对上述焦点问题中争议的证据，本院认定如下：对原告凯城置业公司提交的招聘信息截图、应聘简历、第三人车马邦公司企业信用信息公示报告、《员工劳动合同》、《员工离职协议书》、中国银行国内支付付款回单、微信转账记录及仲裁庭审笔录的真实性，当事人均未提出异议，本院对此予以确认；对加班工时统计表的真实性，虽被告李鑫未予以认可，但因被告李鑫亦提交了考勤记录，原、被告提交的考勤记录在出勤记录上不存在冲突，因此对该考勤记录中的出勤记录本院予以确认；对2020年3月疫情期间人员统计表的真实性，未有相关当事人签字确认，且与原、被告之间的纠纷无关联，故对该证据的证明力，本院不予认可；被告李鑫提交的中国农业银行账户活期交易明细清单、济天劳人仲案（2020）175号仲裁裁决书的真实性，当事人均无异议，本院对此予以确认；对考勤表及加班表的真实性，虽原告凯城置业公司未予以认可，但关于考勤记录应为用人单位所掌握，其并未提交相关反驳证据，故该证据的真实性，本院予以确认；对第三人车马邦公司提交的李福强与卢书文的微信聊天记录的真实性，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，关于原、被告是否建立劳动关系，原告凯城置业公司主张被告李鑫的工作单位系第三人车马邦公司，原告凯城置业公司仅系在第三人车马邦公司设立阶段代为履行管理职责不存在劳动关系，但通过原告凯城置业公司提交的相关证据及当事人的陈述，可以证实被告李鑫系由原告凯城置业公司招聘，安排其从事软件开发工作，其工资系由原告凯城置业公司支付，被告李鑫与原告凯城置业公司及第三人车马邦公司或其负责人均未签订劳动合同或其他相关协议，且原告凯城置业公司及第三人车马邦公司均未能提交有效证据证明被告李鑫入职原告凯城置业公司时即属于设立筹备第三人车马邦公司而招聘的人员，因此原、被告之间符合上述劳动关系成立的要件，因此原告凯城置业公司与被告李鑫于2019年10月8日建立劳动关系。关于原、被告劳动关系的终止时间，因原告凯城置业公司未向被告李鑫出具解除劳动合同证明，且被告李鑫与第三人车马邦公司于2020年3月13日签订劳动合同，故对被告李鑫称双方劳动关系于2020年3月13日解除劳动关系的意见，本院予以采纳。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，原告凯城置业公司确未与被告李鑫签订书面劳动合同，符合法律规定的用人单位应向劳动者支付未签劳动合同二倍工资差额的情形，故对于原告凯城置业公司的该项诉讼请求，于法无据，本院不予认可。因被告李鑫未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，且该项仲裁裁决结果未超出法律规定，故原告凯城置业公司应向被告李鑫支付未签订劳动合同二倍工资差额44971元。关于加班费的问题，从原、被告提交的考勤记录来看，被告李鑫在2019年10月至同年12月期间存在休息日记录考勤的情况，亦在2020年1月至同年3月期间存在调休、补休的事实，因被告李鑫从事软件开发工作，编写程序的工作对环境及时间安排具有一定特殊性，且被告李鑫未能提交有效证据证明存在由原告凯城置业公司安排的加班事实，故原告凯城置业公司不负有向被告李鑫支付加班费33395元的义务。关于被告李鑫要求赔偿金的仲裁请求，仲裁裁决未予以支持，被告李鑫未提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决结果，对此本院予以确认。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条规定，判决如下：一、原告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起10日内向被告李鑫支付未签订劳动合同二倍工资差额44971元；二、原告济南凯城置业有限公司不负有向被告李鑫支付加班费33395元的义务；三、原告济南凯城置业有限公司不负有向被告李鑫支付赔偿金22506元的义务；四、驳回原告济南凯城置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由原告济南凯城置业有限公司负担。如不服本判决，可以在收到判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 善二〇二一年六月三十日书记员 高紫璇