福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3541号上诉人（原审原告）:陈秀清，女，1971年10月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：王兴，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林犀，北京中银(福州)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：福州冠洲电子有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金岩路170号。法定代表人：钱为民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢祥华，福建诺鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖斐，福建诺鲁律师事务所律师。上诉人陈秀清因与被上诉人福州冠洲电子有限公司（以下简称冠洲电子公司）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈秀清上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令冠洲电子公司向陈秀清支付违法解除劳动合同赔偿金68202.12元；3.判令冠洲电子公司向陈秀清支付拖欠的工资3227.43元（2019年11月冠洲电子公司克扣工资1600元，2019年12月冠洲电子公司克扣工资3399.58元，2020年1月1日至1月9日冠洲电子公司克扣工资2015.83元，仲裁裁决后冠洲电子公司支付了陈秀清工资3787.98元，尚欠3227.43元）；事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。一、一审判决认为《员工手册》可以作为冠洲电子公司用工管理的依据，明显错误。1.冠洲电子公司提交的证明《员工手册》制定程序合法的证据系伪造。首先，陈秀清是职工代表。冠洲电子公司提交证据“福州冠洲电子有限公司关于员工手册制定职工代表大会”照片，拟证明其《员工手册》经过职工代表大会的民主程序，同时冠洲电子公司在仲裁阶段确认陈秀清本人作为职工代表也参与了制定过程。然，经核对陈秀清并未参与，冠洲电子公司所指照片中的人不是陈秀清。该照片没有原件，一审判决却认定有原件核对，明显错误。2.该《员工手册》并未进行过公示，冠洲电子公司仅提供《员工手册》第16、17页及21页，说明《员工手册》至少有21页，但是照片中贴出来没有21页，未体现公示时间，无法排除是案发后才贴上去拍照的。3.依照《解除陈秀清同志劳动合同通知书》，冠洲电子公司解除合同事由系“…长时间旷工。现人资行政部根据《劳动合同》以及公司奖惩制度第七十五条第8点：‘…按旷工处理并予以解除劳动合同。’”而《员工手册》的同一条款将“旷工”篡改为了“旷职”，说明《员工手册》至少有两个不同版本。4.一审采用的《员工手册》第七十五条规定属于创设法定解除情形以外的解除情形，明显违法。二、一审判决认定诉争劳动合同解除系依法解除，陈秀清存在“连续多日旷职”，明显错误。1.冠洲电子公司未进行过组织调整，不存在其要求陈秀清上岗的新岗位。一审法院对《关于生产交付部组织调整的通知》真实性不予采纳，且在庭审中要求冠洲电子公司证明其确实进行过组织调整，但其未能举证。2.《工作安排通知书》职务并不存在。一审判决查明“陈秀清2019年11月满勤，12月出勤25天（超过平均月计薪天数21.75天），均应发放全额工资”，即冠洲电子公司要求陈秀清2019年11月13日“到岗试用”，而2019年11月和12月两个月陈秀清都是满勤工作，可见冠洲电子公司对陈秀清实际提供工作并无异议。一审判决既认定满勤又认定存在多日“旷职”，明显相互矛盾。3.冠洲电子公司认为“旷工”和“旷职”是两个不同的概念，现其主张以“旷工”为由解除劳动合同，其应当对陈秀清构成旷工进行举证。然一审法院却认定陈秀清“旷职”并代行合同解除权，明显错误。4.《劳动合同》签订的时间为2019年9月15日，时间在后，即使《员工手册》真实,也应当优先适用《劳动合同》。根据合同第五条约定，应适当调整或协商另行安排职务或岗位，且并未约定用人单位可以单方解除劳动合同，劳动合同也不能约定法外解除条件。三、一审判决认为陈秀清2020年1月2日、3日未出勤，2020年1月6日至11日请假不成立，不应主张劳动报酬，明显错误。1.1月2日、3日是法定节假日，仍应照发工资，一审判决认定无需支付劳动报酬，明显错误。2.一审法院采纳了《请假条》，并查明了陈秀清的请假条经过了部门领导批准，却又要求陈秀清再证明已提交《请假申请单》，明显错误。《请假条》可证明冠洲电子公司违法解除劳动合同，2020年1月11日之前陈秀清还处于假期内，冠洲电子公司就在2020年1月9日以旷工为由解除劳动合同，明显系违法解除。冠洲电子公司辩称，一、冠洲电子公司提供的证据可证明《员工手册》已依法经民主制定和公示程序，该手册可作为本案认定事实的依据。1.陈秀清认为照片系伪造，并无证据证明。冠洲电子公司提交的民主制定员工手册的光盘可明确文件的创建时间是2014年8月13日，不存在陈秀清所述的伪造情形。2.就《员工手册》，冠洲电子公司仅提交了与本案相关联部分，如需要冠洲电子公司可以完整版本。冠洲电子公司提交的照片有一张明确该照片的拍摄时间为2014年9月2日，使用的相机品牌亦有显示，并非案发后才贴上去拍照的情形。工会对于员工手册的审核，冠洲电子公司已经提交原件给法庭核对。3.冠洲电子公司的解除劳动合同通知书中，把陈秀清“拒不书面说明也不到岗”，表述为“属于长时间旷工”或者“按旷工理解”，但不能据此认定冠洲电子公司存在两个以上不同版本《员工手册》。二、一审法院认定陈秀清存在“连续多日旷职”正确。1.《工作安排通知书》里也明确了组织架构的变更及陈秀清将要上岗的职位。2.“旷职”不一定是“旷工”，而“旷工”必然是“旷职”。冠洲电子公司提交的陈秀清长期不到岗提供劳动的视频，足以证明陈秀清旷职行为。另，陈秀清提交了请假条原件，说明其未将请假条提交给人资部门，请假不生效，其2020年的1月4日和6、7、8、9日是旷工的，必然是旷职。且，冠洲电子公司提供的《工作安排通知书》送达视频，陈秀清拒绝签收该通知书，说明陈秀清拒不到新的工作岗位提供劳动具有高度概然性。再结合前述视频，可认定陈秀清“连续多日旷职”。3.法律赋予了用人单位通过规章管理制度来规定严重违反用人单位规章管理制度的具体情形，本案不存在创设法外解除情形，亦不存在优先适用劳动合同一说。三、关于陈秀清2020年1月6日至11日请假生效与否问题。1.根据《员工手册》第五十九的规定，加之陈秀清在一审中向法庭提供了请假条原件，可见其未向冠洲电子公司人资部交请假条，其请假并未生效。2.陈秀清多处主张存在自相矛盾。陈秀清向一审法院起诉请求：1.判决冠洲电子公司向陈秀清支付违法解除劳动合同赔偿金68202.12元；2.判决冠洲电子公司向陈秀清支付拖欠的工资3227.43元（2019年11月冠洲电子公司克扣工资1600元，2019年12月冠洲电子公司克扣工资3399.58元，2020年1月1日-1月9日冠洲电子公司克扣工资2015.83元，仲裁裁决后冠洲电子公司支付了陈秀清3787.98元）。一审法院认定事实：2013年9月16日，陈秀清入职冠洲电子公司处工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为自2013年9月16日至2016年9月16日。2019年9月15日，陈秀清（乙方）与冠洲电子公司（甲方）签订最后一份《劳动合同》，合同期限为无固定期限的劳动合同，《劳动合同》约定陈秀清转正后月工资2200元+绩效工资+职务工资等，其中第三条约定：“乙方同意根据甲方生产（工作）需要安排在生产部门，担任班长岗位”；第五条约定：“劳动合同期限内，因生产工作需要，甲方可以根据生产（工作）需要，适当调整或协商另行安排职务或岗位，乙方能胜任且如无正当理由应服从甲方安排”；第十六条约定：“甲方应将本单位所制定的各种劳动行为规范，于乙方上岗前以口教或书面形式告知，并按照国家规定对乙方进行安全生产知识、法律、法规教育和操作规程培训以及文化、业务技术培训……”；第二十一条约定：“由于生产（工作）需要，或客观条件发生变化，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的部分条款或解除”。陈秀清在冠洲电子公司处先是担任包装组组长，后因工作需要，冠洲电子公司于2019年11月12日作出《工作安排通知书》，安排陈秀清作为备道组班长人选上岗试用，于2019年11月13日起到该岗位工作，该通知冠洲电子公司已向陈秀清送达。陈秀清2019年12月出勤天数为25天，2020年1月4、6、7、8、9、10、11日填写请假条请假，经部门主管签字同意。但是陈秀清并未服从冠洲电子公司公司的工作安排，存在旷职情形。2020年1月9日，冠洲电子公司以多次书面及口头通知陈秀清到岗(备道组班长)工作，但陈秀清拒不书面说明也不到岗，属于长时间旷工为由，根据《劳动合同》以及公司奖惩制度第七十五条第8点：“不听从正当指挥或拒绝指派之职务或工作场地者，按旷工处理并予以解除劳动合同”，于2020年1月9日解除双方劳动合同。冠洲电子公司的《员工手册》系经过职工代表大会依法制定，于2014年8月14日经过工会审核，于2014年9月1日生效，于2014年9月2日粘贴至厂区宣传栏及生产交付部日计划看板予以公示。《员工手册》第五十八条规定：“......未经请假无故不上班视为旷工，旷工一天扣发三天工资，月连续旷工三天或年累计旷工七天者，除扣发当月工资并视为自动离职（自愿放弃劳动关系）”；第五十九条规定：“员工请事假、病假、婚嫁、产假、丧假、工伤假等须先填写《请假申请单》，领导批准交人资部后方可生效”；第七十五条规定：“公司员工具有下列情事之一者，除罚款之处分外，并可不经预告直接予以解除劳动合同：……8.不听从正当指挥或拒绝指派之职务或工作场地者；……19.连续旷职三日或年内累计旷职七次者”。陈秀清在冠洲电子公司处的工资是当月发放上个月工资，当事人庭审中均认可以陈秀清离职前12个月平均工资按4847.58元计算。2019年11月份冠洲电子公司向陈秀清发放了3002元，冠洲电子公司庭审中承认2019年11月未向陈秀清足额发放工资，2019年12月冠洲电子公司向陈秀清发放工资1472元，2020年1月1-9日未发放工资。本案已经经过仲裁前置。陈秀清请求裁决冠洲电子公司支付违法解除劳动合同赔偿金682020.12元、支付拖欠的工资7015.41元（2019年11月、12月、2020年1月1日-9日）。2020年6月12日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳人仲案字【2020】第193号《裁决书》，裁决：一、冠洲电子公司向陈秀清支付2019年11月、12月、2020年1月1日-9日未足额支付的工资合计3787.98元；二、驳回陈秀清的其他仲裁请求。冠洲电子公司收到仲裁委裁决书后，向陈秀清支付了上述3787.98元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、冠洲电子公司提交的员工手册能否作为其用工管理的依据；二、冠洲电子公司是否存在违法解除劳动合同关系的情形；三、冠洲电子公司是否拖欠陈秀清工资3227.43元。一、关于冠洲电子公司提交的员工手册能否作为其用工管理的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”和第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”规定，用人单位制定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经过民主制定程序和公示程序。本案中，根据冠洲电子公司提交的照片、员工手册制定工会审核记录，可以认定冠洲电子公司的《员工手册》系经过职工代表大会依法制定，于2014年8月14日经过工会审核，于2014年9月1日生效，于2014年9月2日粘贴至厂区宣传栏及生产交付部日计划看板予以公示，经过民主制定程序和公示程序，内容不违反法律、行政法规的规定,不存在明显不合理情形，合法有效，故《员工手册》对陈秀清生效且具有约束力，冠洲电子公司可依据《员工手册》规定对包括陈秀清在内的员工实施管理。二、关于冠洲电子公司是否存在违法解除劳动合同关系的情形。本案中，原冠洲电子公司签订的《劳动合同》第五条约定：“劳动合同期限内，因生产工作需要，甲方可以根据生产（工作）需要，适当调整或协商另行安排职务或岗位，乙方能胜任且如无正当理由应服从甲方安排”。《员工手册》第七十五条规定：“公司员工具有下列情事之一者，除罚款之处分外，并可不经预告直接予以解除劳动合同：……8.不听从正当指挥或拒绝指派之职务或工作场地者；……19.连续旷职三日或年内累计旷职七次者”。现冠洲电子公司因工作需要于2019年11月12日作出《工作安排通知书》，通知陈秀清作为备道组班长人选于2019年11月13日起到该岗位上岗试用，该通知冠洲电子公司也已向陈秀清送达。但是陈秀清拒绝冠洲电子公司指派之职务，存在连续多日旷职的情形，违反《劳动合同》第五条约定及《员工手册》第七十五条规定。陈秀清的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形，故冠洲电子公司据此解除与陈秀清的劳动合同关系系依法解除，因此对陈秀清主张的违法解除劳动合同赔偿金68202.12元，一审法院不予支持。三、冠洲电子公司是否拖欠陈秀清工资3227.43元。结合陈秀清在庭审中的诉称和冠洲电子公司在庭审中的辩称，双方庭审中均认可以陈秀清离职前12个月平均工资4847.58元计算工资。陈秀清2019年11月满勤，12月出勤25天（超过平均月计薪天数21.75天），均应发放全额工资，冠洲电子公司已向陈秀清发放2019年11月工资3002元、12月工资1472元，故冠洲电子公司尚拖欠陈秀清2019年11月1845.58元（4847.58元-3002元），2019年12月3375.58元（4847.58元-1472元）。关于2020年1月1日-9日工资，该期间冠洲电子公司未向陈秀清发放工资，2020年1月1日为法定节假日，冠洲电子公司应向陈秀清支付工资222.87元（即4847.58元÷21.75天）。陈秀清自认其1月2日、3日未出勤，故冠洲电子公司无需向陈秀清支付工资。陈秀清主张其2020年1月4日、1月6日-11日有提交假条并经部门主管签字，对此冠洲电子公司辩称陈秀清的请假条并未提交人力资源部门故不发生效力，根据《员工手册》第五十九条规定：“员工请事假、病假、婚嫁、产假、丧假、工伤假等须先填写《请假申请单》，领导批准交人资部后方可生效”，现因陈秀清未提交证据证明其已向冠洲电子公司人资部提交《请假申请单》，且冠洲电子公司亦不予认可，故一审法院对陈秀清主张的请假（2020年1月6日-11日）不予认定。陈秀清主张其1月5日有正常上班，冠洲电子公司对此不予认可，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，劳动者的考勤记录属于用人单位掌握管理，应由作为用人单位的冠洲电子公司提供，现冠洲电子公司未提交证据证明陈秀清2020年1月5日未上班，应承担举证不利的法律后果，应向陈秀清支付2020年1月5日的工资222.87元。故冠洲电子公司本应向陈秀清支付拖欠工资5666.9元（即2019年11月工资1845.58元+2019年12月工资3375.58元+2020年1月1日工资222.87元+2020年1月5日的工资222.87元），因冠洲电子公司已向陈秀清支付了3787.98元，故冠洲电子公司还应向陈秀清支付拖欠的工资1879元（即5666.9元-3787.98元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福州冠洲电子有限公司于本判决生效之日起十日内向陈秀清支付拖欠的工资1879元；二、驳回陈秀清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈秀清负担9元，由福州冠洲电子有限公司负担1元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，冠洲电子公司的《员工手册》由职工代表大会制定，经过工会审核，并经过公示，故用人单位可以根据《员工手册》对员工实施管理行为，陈秀清上诉称冠洲电子公司只提供三页《员工手册》给法院，本院认为一审就《员工手册》与本案有关的内容进行审查并无不当，并非需对《员工手册》全部内容进行查阅；陈秀清上诉称其作为职工代表没有参加过制定、《员工手册》没有进行公示，本院认为照片中没有陈秀清、但有其他职工代表，且《员工手册》公示照片等可以证明公示程序合法。综观本案，陈秀清虽有上班，但是没有到达公司安排的新岗位履行职责，违反了双方当事人订立的《劳动合同》第五条、《员工手册》第七十五条，属于严重违反用人单位规章制度的情形，故冠洲电子公司可以根据《劳动合同法》第三十九条规定解除与陈秀清的劳动合同，一审法院对此认定正确。关于陈秀清对2020年1月1日—9日工资的上诉，本院认为，2020年元旦是1月1日放假，2、3日不放假；陈秀清未将请假单按《员工手册》规定交公司人资部，故其请假不生效，本院对其请求按请假计算工资不予支持。但其所称4、6、7日系请年假的问题，如其存在应休年假而未休，则对年假工资可另行主张。5日陈秀清正常上班，冠洲电子公司应发给工资，故一审认定冠洲电子公司应向陈秀清支付2020年1月5日工资222.87元，扣除已支付工资，还应支付拖欠的工资1879元正确。综上所述，陈秀清的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈秀清负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张 敏审 判 员 张力群二〇二一年六月二十三日法官助理 林 颖书 记 员 王 惠