山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终979号上诉人（原审原告）：孙启彬，男，1980年1月15日出生，汉族，住枣庄市峄城区。上诉人（原审原告）：王瑞（系孙启彬之妻），女，1982年6月7日出生，汉族，住枣庄市峄城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄民贸实业有限公司，住所地枣庄市高新区中央花城B区1-06号房。法定代表人：冯飞，总经理。委托诉讼代理人：陈登亮，男，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：山东信泰房地产经纪有限公司，住所地枣庄市薛城区海河东路265号。法定代表人：宋正芬，总经理。委托诉讼代理人：张海洋，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥国，山东长明阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王永昊，男，1988年3月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于保静，山东薛国律师事务所律师。上诉人孙启彬、王瑞因与被上诉人枣庄民贸实业有限公司（以下简称民贸公司）、山东信泰房地产经纪有限公司（以下简称信泰公司）、王永昊商品房预约合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。孙启彬、王瑞上诉请求：1.改判支持上诉人的诉讼请求，或者依法将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。(一)《东方一号商品房认购书》具备商品房买卖合同性质。从民贸公司出具的《东方一号商品房认购书》、《定金收据》看，上面包含了预售房屋的位置、价格等内容，案涉房屋由民贸公司2017年12月11日收取原告定金21000元并签署认购书，单价4565元/平方，总价632846元人民币。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件。(二)民贸公司、信泰公司及实际转让人孙德江收取定金、中介服务费、转让款的行为违反了法律禁止性规定，且存在恶意欺诈。1.《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”(提请法庭特别注意“任何”二字)。同时，该办法第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。”从本案事实来看，民贸公司在收取原告预订款时当然不符合商品房预售条件，更也不符合现售条件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。另根据(2016)鲁04财保1号、(2019)鲁04执51号之一裁定书，证明案涉房产于2016年12月7日被案外人查封，2019年2月21日解封。2017年10月31日，原告分别与王永昊(实际转让人孙德江)、信泰公司签署的《房屋买卖合同》、《中介服务合同》，2017年12月11日，孙启彬与被告签署《东方壹号商品房认购书》均属于无权处分行为，所签合同均应认定为无效合同。2.所以民贸公司向原告收取预订款的行为违反了法律的禁止性规定，应予退还。而且民贸公司作为从事房地产开发的企业，明知其不符合向原告收取预订款的条件而仍然为之，应对因自己的过错行为给原告造成的经济损失向原告承担损害赔偿责任或按照原订购协议约定继续履行。3.实际转让人孙德江事先知情，对涉案房屋被查封事实无异议，并收取原告22万元预付款，导致原告无法办理商品房过户及变更手续，双方间房屋买卖合同目的不能实现，理应返还所收取款项，同时应对因自己的过错行为给原告造成的经济损失向原告承担损害赔偿责任。4.信泰公司作为专业的房产中介，理应查清涉案房屋是否存在产权瑕疵等情形，未尽职尽责，导致原告利益受损，理应承担赔偿责任同时承担连带清偿责任。(三)根据被上诉人提交的证据无法认定“2018年5月22日，被上诉人民贸公司向孙德江、两上诉人邮寄送达《解除商品房认购书通知》的相关事实”，该通知以孙德江的住址为邮寄地址而非两上诉人的地址，其回执上也没有体现两上诉人未接通电话的记录，民贸公司亦未向法庭提交任何证明两上诉人未接电话或知晓其通知内容的证据，此通知对两上诉人无任何法律效力。同时，亦不排除民贸公司与孙德江串通的可能。(四)《东方壹号商品房认购书》合同第二条并没有约定原告于7日内一次性补齐全部购房款，相反明确载明了付款方式为按揭付款，同时第三条第三项约定原告应当在签订认购书后的七天内(即年月日前)与被告签订《商品房买卖合同》，该条款中并没有约定具体时间，事实是涉案工程于2016年12月7日被枣庄市中级人民法院另案执行查封，直至2018年9月10日解除查封，无论是认购书签订时间还是所谓解除合同通知时间均属查封期间，在此期间内，所有被上诉人的行为均属无权处分行为，其签署任何转让、订购协议均属违法。二、一审适用法律不当，一审援引不安抗辩权强加给上诉人不当。根据我国合同法的规定，不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情况下，可暂时中止履行的权利。不安抗辩权的行使条件如下：(一)因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。(二)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且其债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。(三)先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。它包括三个要素：1.后履行方丧失或可能丧失履行能力。根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：①财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物的债务中，该特定物丧失。2.后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。3.先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。基于本案，无论是民贸公司还是实际转让人孙德江均没有告知上诉人标的房屋被查封的事实，同时信泰公司又提供了中介服务，签署中介服务合同，上诉人作为普通的业主亦不知悉标的房屋被查封的事实如何行使权力?三、一审程序错误。庭审中，上诉人知晓了实际转让人系案外人孙德江，且民贸公司亦做出了解除合同的意思表示，愿意双倍退还定金，上诉人当庭提出变更诉讼请求，欲追加第三人孙德江为被告，并变更请求事项，解除合同，要求民贸公司双倍退还定金，要求被告孙德江返还收取的转让款，一审法院以结案率为由拒绝上诉人的合理请求，违反了《民事诉讼法》相关规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。补充事实理由：1.上诉人交付房款的时间不明，根据认购书第3条第3项，该认购书系民贸公司提供的格式化文本，没有约定具体时间，上诉人交付房款时间不明确，一审法院认定民贸公司向上诉人书面送达解除商品房认购书通知，上诉人拒绝签收的事实是错误的，该通知并没有送交上诉人签字，所留的地址也不是上诉人的地址，根据原合同法第96条、93条、94条的规定，该通知未能送达到上诉人，该合同的解除效力对上诉人没有达到解除效果，解除合同行为不成立，民贸公司没有证据证明其享有的约定的合同解除权或法定的合同解除权，并不享有所谓的合同解除权，该解除行为无效。2.一审认定民贸公司存在停工及被查封的情形下，上诉人行使的不安抗辩权是错误的。上诉人在该公司被查封之时并不知情，被上诉人故意隐瞒直至一审认定的2018年9月10日涉案标的才被依法解封，被上诉人提出解除合同时间是2018年5月22日，在此期间民贸公司并没有向上诉人履行法定的催告义务。3.上诉人不安抗辩权的起算点应是知道查封事项开始计算，直到诉前上诉人才通过法院的程序查询到诉争标的被查封的事实，不应由上诉人承担不安抗辩时间提前的义务。4.民法典第134条的规定，就分期付款买卖合同单方解除权的限定条件，应由被上诉人民贸公司经催告后在合法期限内，如上诉人仍未支付价款才能行使单方解除合同。5.民法典第533条的规定，上诉人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同，法院或仲裁机构应结合案件情况根据公平原则变更或解除合同，一审法院并未保障上诉人的合法权益，程序错误。6.商品房买卖合同中上诉人与民贸公司的销售人员提出过口头约定，由民贸公司另行通知签署买卖合同的时间，民贸公司一直没有与上诉人联系签署买卖合同。上诉人也未接到民贸公司任何的书面通知。合同形式发生变更及口头约定，并不排除商品房买卖合同口头约定的成立。民贸公司辩称，一、孙启彬、王瑞关于《东方一号商品房认购书》具备商品房买卖合同性质的上诉理由不能成立。1.答辩人出具的《收据》不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的要件，且上诉人未交付房价款，故本案不是商品房销售合同纠纷，而是商品房预约合同纠纷。2.认购书是双方对将来签订正式《商品房买卖合同》的合意，认购书实质上是预约，是为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同。根据预约合同签订正式的商品房买卖合同是双方协商一致、意思自治的产物，预约合同不具备法律上的强制缔约效力，如强制要求一方继续履行有违合同意思自治原则。因此，本案不存在孙启彬、王瑞所称“《东方一号商品房认购书》具备商品房买卖合同性质”的问题。二、孙启彬、王瑞关于“答辩人收取定金的行为违反了法律禁止性规定，且存在恶意欺诈”的上诉理由不成立。双方于2017年12月11日签订了认购书，认购书中约定孙启彬、王瑞承诺在签订认购书后7日内与答辩人签订《商品房买卖合同》并按选定的方式支付购房房款，但被答辩人并未按期履行上述义务。若孙启彬、王瑞依约履行认购书支付购房款、签订《商品房买卖合同》，查封并不会对认购书的履行造成影响。在签订认购书后有及时交房款的，即使房屋被查封，我司也会通过调换、置换(提供现金解封查封的房屋)等方式解封房屋以保证合同的履行。因此，本案不存在孙启彬、王瑞所称“答辩人收取定金的行为违反了法律禁止性规定，且存在恶意欺诈”问题。三、孙启彬、王瑞关于“根据被上诉人提交的证据无法认定2018年5月22日被上诉人民贸公司向孙德江、两上诉人邮寄送达《解除商品房认购书通知》的相关事实”上诉理由不成立。根据双方签订的认购书(即乙方未在本认购书约定的预定期内向甲方支付购房款及前往甲方签订《商品房买卖合同》)，合同即自动解除，甲方无须另行通知。根据以上约定答辩人本无下发通知的义务，但为了减少纠纷避免矛盾，于2018年5月22日，通过邮寄方式向上诉人邮寄了解除《商品房认购书通知》。因此，本案不存在孙启彬、王瑞所称“根据被上诉人提交的证据无法认定2018年5月22日被上诉人民贸公司向孙德江、两上诉人邮寄送达《解除商品房认购书通知》的相关事实”问题。四、一审判决“认定事实不清，适用法律不当”的诉讼请求不成立。1.认购书第三条第8点：“不论何种原因(包括乙方未在本认购书约定的预定期内前往甲方签订《商品房买卖合同》)，乙方若未按照本认购书所约定的时间或甲方另行书面通知的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及附随文件的签署，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行本认购书或者无条件将本认购书项下之物业转售他人(无需另行通知乙方，本认购书亦得以自动解除)，同时乙方亦同意甲方没收其已经支付的定金作为赔偿，乙方不得以任何理由提出异议。”根据以上约定孙启彬、王瑞未在约定的时间内(即签订认购书后7日内)与我司签订《商品房买卖合同》并按约定的付款方式向我司支付购房款，认购书自动解除。一审法院在本院认定事实中也已经明确双方于2017年12月11日，签订一份《东方壹号商品房认购书》并对第三条第8点予以明确。2.答辩人已于2018年5月22日向上诉人寄送《解除商品房认购书通知》，上诉人未在法定期限起诉对解除通知提出异议。因上诉人未根据合同约定交纳房款及签订商品房买卖合同，答辩人已于2018年5月22日向上诉人寄送《解除商品房认购书通知》，上诉人拒收应自行承担相应后果。上诉人于解除通知到达之日三个月后未向人民法院起诉对解除通知有异议，解除商品房认购书行为合法有效。3.现上诉人已违反预约合同的先履行义务，答辩人已行使合同解除权，且上诉人未在法定期限内向法院提起诉讼确认解除通知效力，解除商品房认购书行为合法有效。上诉人要求答辩人继续履行认购书与上诉人签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，于法无据。综上所述，孙启彬、王瑞对答辩人的上诉请求无任何依据，依法应予以驳回，请求二审法院依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。信泰公司辩称，答辩人信泰公司在居间服务中按照约定尽职尽责服务，不存在违约、欺诈行为，且本案系商品房销售合同纠纷，被答辩人与答辩人之间是居间合同关系，被答辩人诉讼答辩人信泰公司无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，为此请求二审法院依法驳回被答辩人孙启彬、王瑞的上诉请求，维持原判。王永昊辩称，1.答辩人与被答辩人之间不存在任何关系，答辩人不应承担任何责任。2.案外人孙德江与被答辩人之间楼花买卖合同合法，且已经履行完毕。3.案外人孙德江及王永昊对涉案房屋是否被查封不知情，被答辩人在上诉状陈述孙德江事前知道该房屋被查封，显然不是事实，孙德江在原审出庭作证证明在转卖楼花时候不知情涉案房屋被查封。4.被答辩人在原审及现诉讼请求中要求继续购买涉案房屋、签订商品房买卖合同，不存在变更诉讼请求及追加被告之说，原审程序合法。请依法驳回被答辩人对答辩人王永昊的诉讼请求。孙启彬、王瑞向一审法院起诉请求：1、依法判决被告继续履行合同，按照商品房订购书约定的单价、总房价签订《商品房买卖合同》：2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月11日，原告与被告民贸公司签订一份《东方壹号商品房认购书》（以下简称：认购书），双方约定：原告购买被告民贸公司开发的于薛城区巨山街道办事处的双子星城市广场D区（现更名东方壹号）2幢2单元303室商品房一套。房屋建筑面积138.63平方米，每平方米单价4,665元，购房总价款632,846元;原告在签订认购书时交纳定金21,000元；合同第二条约定原告于7日内一次性补齐全部购房款；第三条第三项约定原告应当在签订认购书后的七天内(即年月日前)与被告签订《商品房买卖合同》；第三条第八项约定不论任何原因（包括乙方未在本认购书约定的日期内前往甲方签订商品房买卖合同），乙方若未按照本认购书所约定的时间或甲方另行书面通知的时间与甲方完成商品房买卖合同以及附随文件的签署，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行本认购书或无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书亦得以自动解除），同时乙方亦同意甲方没收其已支付的定金作为赔偿，乙方不得以任何理由提出异议等内容。2017年12月11日，被告民贸公司向原告出具收据，收款方式刷卡现金，人民币21,000元，载明收款事由双子星城市广场D区2-2-303室定金意向金，并加盖被告民贸公司财务专用章。2018年5月22日，被告民贸公司向孙德江、原告孙启彬、王瑞邮寄送达《解除商品房认购书通知》，认为孙德江及原告孙启彬、王瑞未按认购书约定的时间足额交付购房款及签订《商品房买卖合同》，根据《认购书》第三条第八项及第九项的约定解除与孙德江、原告孙启彬、王瑞之间签订的《认购书》，孙德江及原告拒绝签收该解除通知。另查明，涉案工程项目曾于2014年11月、2016年6月出现停工。2016年12月7日，原、被告诉争的涉案房屋被枣庄市中级人民法院另案执行查封,2018年9月10日解除查封。一审法院认为，根据法律规定商品房预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，另一方当事人承担违约责任而达成的协议。本案中，原告孙启彬、王瑞在与被告民贸公司达成认购涉案房屋的合意后，并已履行了交付定金的主要义务，双方之间既已形成商品房预约合同关系。原、被告即应按照双方约定及预约合同的法律规定履行各自的义务。根据庭审认定的事实，在原、被告达成认购合意时，被告民贸公司涉案工程即出现了停工及被查封情形，此时原告行使不安抗辩权的条件成就，但根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。而原告未提供证据证明其在中止履行后通知了被告，并且原告在被告合理期限内未恢复履行能力的情况下，怠于行使解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。据此，根据诚实信用及公平原则，被告法定解除权形成，原、被告达成的认购合意解除。故原告要求被告民贸公司继续履行合同，按照商品房订购书约定的单价、总房价签订《商品房买卖合同》的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十八条、第六十九条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告孙启彬、王瑞的诉讼请求。案件受理费减半收取5,064元，由原告孙启彬、王瑞负担。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或者商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，签订认购书时，真正的商品房买卖行为尚未发生，仍处于商品房买卖前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。认购书的性质为预约合同，本案双方当事人签订的认购书中约定了孙启彬、王瑞在向民贸公司交纳定金后，应于一定期限内向民贸公司再行支付购房款，但孙启彬、王瑞并未如合同约定期限内向民贸公司支付购房款，依照合同约定，双方的认购书应视为解除，孙启彬、王瑞诉讼要求民贸公司履行与其签订《商品房买卖合同》等义务，无事实及法律依据，本院不予支持。孙启彬、王瑞上诉主张一审程序错误，缺乏证据支持，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。孙启彬、王瑞在本案二审审理过程中变更诉讼请求为：1.解除与王永昊及实际转让人孙德江的房屋买卖合同，并要求孙德江实际返还收取的20万元转让款；2.对孙启彬、王瑞与民贸公司之间签署的认购协议予以解除，由民贸公司双倍返还已收取孙启彬、王瑞的订金。就孙启彬、王瑞在本案二审变更诉讼请求的意见中增加的独立的诉讼请求可以另行诉讼。综上所述，上诉人孙启彬、王瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10128元，由上诉人孙启彬、王瑞负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月十八日书记员 吴 凡