山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3081号上诉人（原审被告）：太原迪科电子有限公司。        法定代表人：安某，董事长。        被上诉人（原审原告）：张某1，住太原市。        委托诉讼代理人：张某2，山西神角律师事务所律师。        上诉人太原迪科电子有限公司与被上诉人张某1劳动争议一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人太原迪科电子有限公司的法定代表人安某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2到庭接受询问。本案现已审理终结。        太原迪科电子有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5792号民事判决书。2、裁定驳回被上诉人张某1对上诉人太原迪科电子有限公司的诉讼请求。诉讼费由被上诉人张某1承担。        原审判决认定基本事实不清：1、上诉人及上诉人的法定代表人安某与张某1互不认识，没有与张某1签订过口头“试用”劳动合同、没有给张某1安排过任何工作、没有给过张某1任何报酬。一审判决虽然有“当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证”的相关叙述，但并未列举如签订口头试用合同过程和发放劳动报酬等关键证据，就“认定事实如下”。显然，被上诉人张某1没有任何证据证明与上诉人存在劳动合同关系。2、一审判决中提到“被告除了在住院期间给原告垫付医疗费13000元外，剩余费用均由原告支付”说法无根据，因为申请人没有为张某1支付过任何费用，这一点张某1是清楚的。3、小店劳人仲字（2017）第105号仲裁裁决书没有发生法律效力，原审判决以该裁决书作为本案认定事实的依据，是故意认定事实错误。小店区仲裁委就张某1作出（2017）第105号、（2018）第149号两个仲裁裁决书。上诉人就此以“两个裁决书均未送达”向小店区法院请求不予执行。法院遂以（2019）晋0105执3158号《执行裁定书》，以（2018）149号裁决书违反有关送达程序导致太原迪科电子有限公司诉讼权利丧失，裁定不予执行。上诉人认为，该裁定虽然未对（2017）第105号裁决作出不予执行的裁决，但同理，该裁决亦因违反送达程序损害迪科公司上诉权而无效。故该裁决书认定“申请人与被申请人存在劳动关系”不发生法律效力。既然该裁决书无法律效力，原审以该裁决书作为认定双方“存在劳动关系”，显然是认定事实错误。4、无论是小店劳人仲裁委的两个仲裁裁决书，还是原审判决，均未能列举上诉人与张某1存在劳动关系的任何证据，小店区劳人仲裁委就张某1作出的（2017）第105号、（2018）第149号两个仲裁裁决书，以及原审判决，在叙述本案事实证据时，均以张某1事故后的治疗过程为事实，而对双方是否存在劳动合同关系这一关键事实证据，一字未提。原审在没有任何证据能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的情况下，判决上诉人承担所谓工伤责任，绝不能接受。        张某1辩称，一、答辩人与上诉人太原迪科电子有限公司之间的劳动关系，已经由生效的小店劳人仲字【2017】第105号《仲裁裁决书》确认。并且之后由太原市小店区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，现在上诉人还在纠缠与答辩人之间没有劳动关系没有任何意义，完全是为了逃避法律责任。        二、答辩人受伤后，上诉人公司法定代表人安某的儿子将答辩人送到清徐县人民医院检查，因伤情严重需要做手术，安磊在向安某打电话请示后，安某安排安磊将答辩人送到太原市第二人民医院治疗（因刚送到医院时答辩人的家属未到场，所以病历中留的联系人为安磊，与答辩人的关系为“领导"）。治疗期间，上诉人为答辩人垫付了13000元（有安磊的《山西省医疗单位住院预交款统一收据》、《证明》为证）。如果上诉人不认可为答辩人垫付过费用，在赔偿数额中可以不扣除上诉人的垫付费用。        三、太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出的小店劳人仲字【2017】第105号《仲裁裁决书》，并未被撤销，当然是生效的仲裁文书。在仲裁期间，太原迪科电子有限公司为逃避赔偿责任，私自搬离原工作地点，且没有将变更后的公司地址在工商信息网上予以变更公示，所以造成无法与其公司取得联系的过错是其自行造成的。而且仲裁庭并非未拨打电话，而是拨打了其公司电话后无人接听。太原市小店仲裁委员会在电话无法联系，邮寄无法送达的情况下，按照法律的规定予以公告送达，完全符合法律的规定，已经完成了送达，并非是没有向太原迪科电子有限公司送达。        张某1向一审法院起诉请求：1．原告与被告解除劳动关系；2．被告支付原告工伤损害赔偿金337612.39元。审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为被告支付原告工伤损害赔偿金318706.6元。        一审法院认定事实：原告张某1于2016年8月20日入职被告太原迪科电子有限公司处工作，从事监控设备售后工作。原被告未签订书面劳动合同，被告未为原告交纳社会保险费。双方口头约定试用期两个月，试用期间每月工资2000元，试用期满后每月工资3000元。原告在被告处工作期间，于2016年8月24日在清徐县双喜轮胎工业股份有限公司修理摄像头时受伤。当日原告被送往太原市第二人民医院住院治疗，就医诊断为：腰2椎体爆裂骨折、左跟骨粉碎性骨折；后原告住院行腰2椎体爆裂骨折后路椎板解压钉棒内固定术及左跟骨骨折切开撬拔复位植骨融内固定术等治疗。至2017年3月23日出院，出院医嘱为：1、逐渐加强腰背肌及左踝关节功能锻炼；2、骨折愈后行腰椎骨折及左跟骨骨折内固定取出术；3、加强钙质营养，加强护理，避免过度用力，给予对症治疗；4、术后一年门诊复查；5、不适随诊。医院病历中的长期医嘱单载明留陪侍一人。2018年9月19日，原告就诊于太原市第二人民医院第二次住院治疗，行内固定取出术后于2018年10月5日出院，出院医嘱建议为：1、三日后门诊拆线；2、逐渐加强功能锻炼；3、避免剧烈运动；4、对症治疗；5、不适随诊。原告两次住院共计228天。原告提交了住院收费票据、门诊收费票据、处方筏、外购药票据等以证明其共支出医疗费82006.6元，其中包括被告垫付的13000元。原告提交了公告费票据两张，以证明其为申请仲裁支出公告费2000元。2017年原告就确认劳动关系事项向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年11月15日，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出小店劳人仲字（2017）第105号仲裁裁决书，裁决内容为：原被告存在劳动关系。2018年2月28日，太原市小店区人力资源和社会保障局作出小店人社审工伤认字［2018］11号认定工伤决定书，对原告受到的此次事故伤害予以认定为工伤。2018年4月19日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2018】第A0425号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为原告工伤伤残等级为捌级伤残；同日作出并劳鉴【2018】第C0226号工伤职工停工留薪期确认结论书，确认原告的停工留薪期限为8个月，从2016年8月24日起至2017年4月23日止。原告支付鉴定费400元。停工留薪期被告未向原告支付停工留薪期工资。2018年4月27日，原告就解除与被告的劳动关系、请求被告支付工伤保险待遇等事项向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年9月5日，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出小店劳人仲字（2018）第149号仲裁裁决书，裁决内容为：解除原被告劳动关系，被告支付原告住院期间垫付的医药费58362.39元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计88000元，停工留薪期工资16000元，鉴定费400元，住院伙食补助4220元，对原告主张的护理费、营养费、交通食宿费、公告费、后续治疗费的仲裁请求未予支持。2019年原告张某1依据小店劳人仲字（2018）第149号仲裁裁决书向本院申请强制执行，被告太原迪科电子有限公司向本院申请不予执行该裁决书，本院于2019年9月9日作出（2019）晋0105执3158号执行裁定书，裁定：不予执行太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出的小店劳人仲字（2018）第149号裁决。该执行裁定已生效，原告向本院另行起诉。以上事实，有原告提交的住院病历材料、小店劳人仲字（2017）第105号仲裁裁决书、小店人社审工伤认字［2018］11号认定工伤决定书、并劳鉴【2018】第A0425号劳动能力初次鉴定结论书、并劳鉴【2018】第C0226号工伤职工停工留薪期确认结论书、小店劳人仲字（2018）第149号裁决、（2019）晋0105执3158号执行裁定书、发票以及庭审笔录在案为凭，且经当庭质对，可以采信。        一审法院认为，小店劳人仲字（2017）第105号仲裁裁决书已认定原被告建立劳动关系，但被告未为原告缴纳社会保险费，原告主张解除原被告之间的劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。原告受到的此次事故伤害已经被予以认定为工伤，原告应当享受工伤保险待遇，但被告未为原告缴纳工伤保险，故被告应按照工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告主张以3000元计算其工伤待遇，但根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，原告仅在被告处工作4天即受伤，尚未领取工资，且原告自述试用期两个月，试用期工资2000元，故应当按照2000元计算原告工资，并以此为标准计算原告工伤待遇。关于原告主张的医疗费82006.6元，根据原告提交的票据，可以确认的为80400.4元，核减去被告已垫付的13000元，故被告还应向原告支付医疗费67400.4元（80400.4元一13000元）。关于住院伙食补助费，根据《关于贯彻落实〈社会保险法〉和新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（晋人社厅发［2012］64号）的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天20元，故被告应向原告支付住院伙食补助费4560元（20元／天×228天）。关于护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。原告停工留薪期由其父母陪护，结合医院病历长期医嘱单中载明留陪侍一人，出院医嘱加强护理，故应按照原告受伤上一年度职工月平均工资标准予以计算，山西省2015年城镇单位在岗职工年平均工资为52960元，原告停工留薪期为8个月，故被告应向原告支付护理费35306.6元（52960元÷12个月×8个月）。关于一次性伤残补助金，原告被认定为八级伤残，故被告应向原告支付一次性伤残补助金22000元（2000元／月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原被告解除劳动关系，原告被认定为八级伤残，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金42000元（2000元／月×21个月）、一次性伤残就业补助金24000元（2000元／月×12个月）。被告应向原告支付停工留薪期工资16000元（2000元／月×8个月）。关于交通食宿费，由于原告未到统筹地区以外就医，故原告该项费用的主张本院不予支持。关于鉴定费，由于劳动能力鉴定费系原告垫付，故被告应向原告支付鉴定费400元。关于营养费、公告费，原告该项主张无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告张某1与被告太原迪科电子有限公司之间的劳动关系；二、被告太原迪科电子有限公司于本判决生效后三十日内支付原告张某1医疗费67400.4元、住院伙食补助费4560元、护理费35306.6元、一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金24000元、停工留薪期工资16000元、鉴定费400元，以上各项共计211667元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。        二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。        本院认为，本案中上诉人太原迪科电子有限公司与被上诉人张某1之间的纠纷已经太原市小店区劳动仲裁委员会仲裁，该委作出［2017］第105号仲裁裁决书，内容为：双方存在劳动关系；结合太原市小店区人力资源和社会保障局作出小店人社审工伤认字［2018］11号认定工伤决定书，对张某1受到的此次事故伤害予以认定为工伤；可以充分证实张某1与太原迪科电子有限公司构成劳动关系。        现太原迪科电子有限公司上诉称，其与张某1不存在劳动关系，其并未提供充分的证据予以推翻［2017］第105号仲裁裁决书、小店人社审工伤认字［2018］11号认定工伤决定书上所认定的事实，故对其的上诉请求不予支持。        一审认定的各项费用，计算准确，本院予以维持。        综上，太原迪科电子有限公司的上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。        二审案件受理费10元，由上诉人太原迪科电子有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    张燕审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年六月二十一日法官助理    李漫妮书记员    王韦霄