贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终737号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州顺和启成科技有限公司。住所安顺市西秀区，统一社会信用代码：91520402MA6HHX1B2F。法定代表人：黄纪云，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱光益，贵州韬励律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石某某，男，1988年7月11日生，汉族，贵州省惠水县人，住贵州省惠水县。上诉人贵州顺和启成科技有限责任公司（以下“顺和启成公司”）因与被上诉人石某某装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。顺和启成公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，程序上适用法律不当，依法应改判并支持上诉人的反诉请求。2019年10月28日上午十点左右，案涉装修房屋有大量漏水情况，经贵州邻达物业服务有限公司物业服务中心工程部安排人员到现场查看后出具了《情况说明》并拍照留档，确认造成此次漏水事件是因案涉装修房屋的消防喷淋系统（二消）做过自行改装，喷淋改装施工方在改装施工时未装（漏装）一个喷淋头装置，仅用石膏线条对其封堵。根据双方签订的《装修合同》第五条之约定，被上诉人在该装修工程未实际验收的情况下隐瞒、欺骗上诉人装修存在质量不合格问题，给上诉人带来了巨大的财产损失共计374560元，应当承担赔偿责任。一审判决没有根据民事诉讼法第七条、第八条的规定，在上诉人未对该涉案房屋的装修工程进行验收的前提下，被上诉人应当承担所有因装修质量问题造成的损失，但一审法院在上诉人提供了《情况说明》而被上诉人没有提供任何证据的情况下仍怀疑漏水事件系上诉人私自改装造成，作出了不利于上诉人的判决。2、被上诉人依法应当承担违约责任。第一，双方于2019年2月22日签订了《装修合同》，合同签订后被上诉人从进场施工直至装修完工，拖延工期长达4个月，比《装修合同》中第七条规定的时间超出了59天，根据民法典第五百七十七条之规定，上诉人依法可以向被上诉人主张违约金，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”据此，应当依法予以改判。第二，漏水事件涉及消防装修工程，是包含在《装修合同》总造价中的，因此被上诉人应就该装修质量问题向上诉人赔偿所造成的损失共计374560元，该损失均有物证、损失物品清单加以证明。3、该装修工程为案外人李某某引见工程，上诉人并未验收。《装修合同》合法有效，根据该合同第九条之约定，李某某已于2020年1月10日向被上诉人支付了142840元的装修款，并签有收条一张，但上诉人并未实际验收，因此上诉人不应当就该工程向被上诉人支付费用。4、因被上诉人装修时间、装修质量违约在先，且被上诉人未积极全面履行《装修合同》中的约定的义务，该装修工程并未实际验收，不存在支付所谓资金占用费的问题。石某某二审未提交书面答辩状。石某某在一审诉请：判令被告立即向原告支付装修款合计为377160元，并以该本金为基数从2019年6月19日按年利息6％计算资金占用费直到支付完毕该装修款为止（其中2019年6月19日至2020年6月8日资金占用费为22001元），合计：399161元；本案诉讼费全部由被告承担。顺和启成公司反诉请求：判决驳回被反诉人的诉求；判决反诉被告赔偿因装修质量问题给反诉原告造成的财产损失374560元；本案所有诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：1、2019年2月22日，石某某作为承接方（乙方），顺和启成公司作为委托方（甲方）双方签订了《装修合同》，合同约定“甲、乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定委托乙方四Ｓ店进行整体，订立本协议，共同恪守。……三、工程项目：1、展厅、办公、住宅、卫生间、乙方提供各分项的施工图2、未尽细节之处，由甲方提出方案，商量确定。四、承包方式：包工包料，一切材料甲方监督采购。五、质量标准：施工质量要符合安全要求，装修质量不得低于同一施工类型的装修标准，双方认可。工程竣工验收合格后，3个月内因乙方施工出现质量问题，乙方负责无偿返工维修。六、工程造价：￥446575元人民币。七、施工期限：2019年2月22日至2019年4月20日，总工期56天。八、工程造价：按照附表价格，由乙方采购材料并安装，如有变更，以双方认可的变更单结算为准。九、付款方式：该工程属乙方垫资，完工结算时的金额转为甲方李某某引见工程项目的工程前期费用。……”。合同签订后，石某某进行了装修工程施工。二、2019年6月18日，双方办理了装修工程结算（结算中包含消防8000元）结算工程价款为435915元，加上资金占用费、管理费及利润总价款为566685元，最终经双方协商的价款为520000元。在《装修工程结算》落款时间上备注“该结算项目已验收移交”。三、2020年1月10日，石某某向案外人李某某出具《收条》，载明“今收到李某某代付（贵州顺和启成科技有限责任公司）装修款共计（142840元）壹拾肆万贰仟捌佰肆拾元整。此据注：装修地址：贵州省安顺西秀区。”。同时查明，本案案涉装修工程顺成启和公司并未因装修而停止使用，而是一直在使用。案外人李某某为顺和启成公司股东之一。顺和启成公司在一审审理中向一审法院申请：1、对安顺市西秀区的喷淋系统无法使用、卫生间无法使用、线路无法使用、甲醛超标的装修质量的原因进行鉴定；2、对因装修质量不合格需要重新装修部分的费用以及造成的财产损失的价值进行鉴定。后因顺和启成公司不预交鉴定费，故终止对外委托程序。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中石某某为顺和启成公司按双方签订《装修协议》履行了装修义务，并于2019年6月18日办理了结算并出具了《装修工程结算书》（包含《装修工程结算》），经结算工程价款为435915元，加上资金占用费、管理费及利润总价款为566685元，最终经双方协商的价款为520000元，并且在《装修工程结算》落款时间上备注“该结算项目已验收移交”，故顺和启成公司应向石某某支付装修款520000元。虽然在《装修合同》中约定“付款方式：该工程属乙方垫资，完工结算时的金额转为甲方李某某引见项目的工程前期费用”，石某某称该约定是指李某某给其介绍其他工程做工，但李某某未实际给原告介绍工程，所以该约定未实际履行，故顺和启成公司应当向石某某支付相应装修款。因《装修合同》中未明确“李某某引见工程”是为什么工程，本案装修款中多少为引见工程费用；同时2020年1月10日，案外人李某某已向石某某代付了本案装修款142840元；并且顺和启成公司也未辩称本案装修款实际向李某某支付，故本案装修款顺和启成公司还应向石某某支付377160元。顺和启成公司辩称石某某未在约定工期内完成施工，应承担违约责任。因顺和启成公司未举证证实石某某于何时进场施工、何时施工结束，是否存在逾期施工，如果逾期施工是因原告造成等证据，并且双方签订的《装修合同》并未约定逾期完工的违约责任，故顺和启成公司的辩称法院不予采信。关于本案案涉装修工程是否有质量问题，石某某是否应赔偿损失的问题。石某某辩称顺和启成公司提到有质量问题部分不是其施工，但其未提供有效证据证实其施工不包括消防部分，同时石某某提供的《装修工程结算书》中包含了8000元的消防部分装修费，而石某某所主张的尚欠装修款377160元系最终结算价款520000元扣减已收装修款142840元所得，故对于石某某辩称该部分不是其施工，因其未提供证据予以证实，法院不予采信。对于顺和启成公司所称该部分装修是因石某某装修存在的质量问题而引起，但其未提供有效证据予以证实，同时对于该主张的损失系其自行计算，并未提供依据。故对于顺和启成公司反诉要求石某某赔偿其损失374560元的反诉请求，法院不予支持。关于石某某主张的逾期付款的资金占用费问题。顺和启成公司辩称系石某某违约在先，并未实际验收，不存在资金占用问题。因石某某是否超期完工及石某某交付的工程质量是否有问题，是否造成被告损失等，顺和启成公司均未提供有效证据证实；又因双方在结算时已明确备注“该结算项目已验收移交”，故其辩称法院不予采信。因本案装修付款未明确约定付款期限，仅约定“完工结算时的金额转为甲方李某某引见项目的工程前期费用”，即约定该装修款并不直接向石某某进行支付的意思表示，但之后李某某并未向石某某引见工程，李某某于2020年1月10日代顺和启成公司向石某某支付了部分装修款，故法院认为从2020年1月10日起确认原告可收取相应装修款，石某某所诉请的资金占用费应当从2020年1月10日起计算。因双方并未约定资金占用费的计算方式，而石某某主张按年利率6％计算于法无据，法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，结合从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故法院支持石某某主张的资金占用费为以尚欠款项377160元为基数，从2020年1月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止，利随本清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第八十五条之规定，一审判决：一、由被告贵州顺和启成科技有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告石某某支付装修尾款人民币377160元；二、由被告贵州顺和启成科技有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告石某某支付逾期付款的资金占用费（该资金占用费以尚欠装修尾款人民币377160元为基数，从2020年1月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止，利随本清）；三、驳回被告贵州顺和启成科技有限责任公司的反诉请求。案件本诉受理费7288元，减半收取3644元，反诉受理费3459元，共计7103元，由顺和启成公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另，上诉人于2021年5月18日提交鉴定申请书，申请对其损失范围进行司法鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，上诉人的申请已经超过举证期限，不应准许。同时，上诉人在一审已申请过司法鉴定，因其未交纳鉴定费用致未能进行，又不能证明其未交纳鉴定费用具备正当理由，现又于二审中再次提出鉴定申请的，显属权利滥用，本院对其申请不予准许。本院认为，本案争议焦点为：上诉人损失是否真实并且是否因被上诉人的装修行为所造成；应否支持装修款及相应的逾期付款利息。第一，关于上诉人损失是否真实且是否系被上诉人的装修行为所造成问题。首先，针对上诉人上诉称导致漏水事件的工程系消防装修工程，包含在《装修合同》总造价中，被上诉人一审提交的装修工程结算列有8000元的消防工程，但案涉装修合同并未明确约定案涉装修含消防工程，二者不能相互印证，上诉人未对自身主张提供有力证据。其次，上诉人一审提交的照片可以看出案涉消防喷淋系统相对附着建筑物表面，而案涉装修工程已投入使用，上诉人作为合同相对方理应对案涉工程作初步验收，但其在案涉工程致诉才提出漏水事件系被上诉人装修行为所致不符合生活常理。此外，上诉人一审提交的损失清单系自行制作，被上诉人并不认可，上诉人在一审期间向受诉法院就相关专门问题申请进行鉴定后，又不缴纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，上诉人自身行为致使涉案工程是否造成财产损失，损失是否与涉案装修工程质量存在因果关系等问题不明，应承担举证不能的后果。第二，关于应否支持装修款及相应的逾期付款利息问题。经一审查明，上诉人并未因装修而停止使用案涉工程，而是一直在使用。结合上诉人一审“2019年1月成立公司，2019年8月中旬实际工作”的陈述，对其上诉称未实际验收的主张不予采信。经审查，上诉人与被上诉人均不能明确工程具体完工时间，双方所签署的装修合同亦未对此约定违约责任，而上诉人一审反诉仅对其损失主张权利，并未诉请超期完工的违约责任，一审法院未主动干预并无不当。上诉人又以案涉工程系案外人李某某引荐，并未进行验收，不存在支付“资金占用费”为由主张权利，本院不予采纳。其一，双方于2019年6月18日进行结算并就工程款的支付签订结算协议，装修工程结算有上诉人公司印章和法定代表人印章，对上诉人陈述难以赞同。其二，涉案装修工程已交由上诉人实际占有、使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应当视为装修工程竣工验收合格，上诉人主张不能成立，一审判决结果并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10747元，由上诉人贵州顺和启成科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎 福 伟审 判 员 黄 光 美审 判 员 王   爽二〇二一年六月三日法官助理 阮 雅 倩书 记 员 姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。