山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2707号上诉人（原审被告）：吴训辉，男，汉族，1967年2月5日出生，住福建省闽清县，被上诉人（原审原告）：赵凤红，女，汉族，1969年3月31日出生，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：万世伟，山东书言律师事务所律师。原审被告：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟甘布城镇龙峰园345号。统一社会信用代码91350125154825398J。法定代表人：李智平，任董事长。委托诉讼代理人：林其花，女，系公司员工。原审被告：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。社会统一信用代码91370681670512857U。法定代表人：宋作建，任总经理。委托诉讼代理人：王宏安，男，系公司员工。原审被告：蔡予平，男，1954年4月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人吴训辉因与被上诉人赵凤红、原审被告福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）、原审被告烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）、原审被告蔡予平建设工程分包合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴训辉上诉请求：1、依法撤销龙口市人民法院(2020)鲁0681民初496号民事判决，并对本案依法予以改判或发回重审。2、一、二审的诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案部分主要事实没有查清导致作出错误的判决。一审法院所认定的事实是：2009年10月11日海基公司与永泰公司签订《怡天海景城住宅楼建设工程施工合同》，海基公司将海天怡景住宅楼B10、11、18、19、20、21、26、27#土建工程及部分电气工程发包给永泰公司，永泰公司将上述工程全部分包给蔡予平，未签订书面合同。同时一审法院还认定了2011年3月13日龙口市中昌新型建材有限公司（以下简称中昌公司）与上诉人签订一份《外墙保温工程合同书》，合同签订后中昌公司进场施工了海天怡景住宅楼B10#、B18#、B21#、B26#楼的外墙保温工程。依据一审法院的认定，那么海天怡景住宅楼B10、11、18、19、20、21、26、27#土建工程及部分电气工程是由永泰公司承包，实际施工人是蔡予平，在一审的庭审过程中可以明确的是上诉人即没有与海基公司签订承包合同，也没有与永泰公司及蔡予平签订分包合同，那么上诉人在本案的建设施工合同中具体是一种什么身份应当予以查清(事实上上诉人是蔡予平雇请的施工人员)，但一审法院仅凭合同的相对性原则直接判令上诉人应支付被上诉人工程款382552.7元显然是草率不当的，既然上诉人不是案涉工程的承包人或分包人，那上诉人是以何种身份关系与被上诉人签订合同?对此上诉人在一审的答辩中已明确了当时是系蔡予平的雇请，在案涉工程中从事施工管理的工作。上诉人对此的辩解在赵凤红提供的B26#外墙保温工序查验记录单中也可予以印证，该份记录单上的建设单位、监理单位、质检单位、施工单位的工作人员均予以签字(这些人员的签字行为均是履行职务行为)，本案一审法院在查明的事实上即已认定了海基公司将海天怡景住宅楼B10、11、18、19、20、21、26、27#土建工程及部分电气工程发包给永泰公司，永泰公司将上述工程全部内部分包给蔡予平，那么上诉人在工序查验记录单上签字的行为只能代表履行永泰公司或蔡予平的职务行为，上诉人的一审抗辩是符合客观事实的，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”《中华人民共和国民法典》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。综上所述本案的付款责任主体不是上诉人。2、本案已超法律所规定的诉讼时效，被上诉人已丧失了胜诉权。对此一审法院以合同中未明确约定双方应在何时确定实际施工面积，因此诉讼时效应自合同双方对实际施工面积的工程量确认之日起算，并以此次一审的鉴定时间为工程量确认时间为时效起算时间仅是一审法院的片面理解，实有违合同之约定。被上诉人提供的“外墙外保温工程合同书”中的第六条付款方式及结算约定：6.1付款方式及期限约定符合甲方与业主的拨款条件(即完成两栋楼为一个结算体)，在完工经验收后十个工作日内甲方支付给乙方实际完成工程量的80%，本系统工程完工后经甲方会同质检、监理验收合格后付至95%，余款5%为保修金。此保修金在甲方与业主签订的保修期满后30日结清。6.2计算原则：按乙方报给甲方的实际施工面积并经确认，在根据已确定了的单价核算本系统工程的总价。若甲方在收到乙方施工面积结算后，在28天内未提出任何异议的则视为认同。第七条甲方责任7.4条款约定：甲方负责审核并批准乙方施工组织方案，随时监督检查乙方施工进度质量，组织对工程的竣工验收，并按合同规定办理有关结算。7.7甲方应在乙方提交工程造价决算资料后的28天内予以答复，逾期不答复的视为认可乙方决算。以上的合同条款已约定了付款条件是在竣工验收合格后付到95%的工程款，那么工程量的确认应在竣工验收前予以完成，即使当时的工程量未确认那也是被上诉人怠于履行义务所造成，其后果应由被上诉人承担，案涉工程一审法院已认定于2011年全部竣工验收且已交付使用多年。依据合同约定在竣工验收合格后应付95%的工程款，被上诉人主张其仅收到50000元的工程款，远远达不到合同约定的应付95%，此时被上诉人就已知道权益受到侵害，其应当依照当时法律规定的2年诉讼时效期内主张权益，但被上诉人未在时效内主张，其权益不受保护。因此一审法院以合同中未明确约定双方应在何时确定实际施工面积为由确认本案未超时效之规定不能成立。3、本案上诉人为了查明案件事实，向一审法院书面申请调取永泰公司与海基置业公司、蔡予平之间的挂靠合同及资金往来账目凭证，该证据可以证实他们之间的关系，也可证实上诉人没有领取海基公司、永泰公司、蔡予平所谓的案涉工程款，上诉人仅是蔡予平雇请的员工，但一审法院对上诉人的申请不作任何表态，也未予以回复上诉人，就对本案作出判决。一审法院存在违反法定程序，会直接影响本案的事实查清情况，因此本案存在程序违法导致实体判决不公。综上所述，一审法院对本案的事实未查证清楚，违反程序，且对合同条款的主观片面理解导致本案事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的请求事项。赵凤红辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人上诉请求。二、上诉人一审及二审中主张其为蔡予平雇佣人员，却未提交任何证据予以证明，因此应承担对自己不利的法律后果。三、本案不存在诉讼时效的问题。虽然合同约定付款时间及比例，但是对于何时确定工程量及工程价款事宜未进行明确约定，而诉讼时效应是在付款金额确定的情况下才会存在问题，而本案工程量及工程价款一直处于不确定的状态，因此本案不涉及诉讼时效问题。四、如本案上诉人不是责任人，是代表他人与中昌公司签订合同的，根据一审永泰公司的陈述，永泰公司项目现场是有负责人的，名叫雷光友，管理蔡予平等现场工作人员。分包工程是内部分包，他们之间存在管理与被管理的关系。施工现场的宣传牌等现场事宜均是以永泰公司名义，合同甲方也是载明永泰公司，因此，无论是吴训辉还是蔡予平均是归永泰公司雷光友管理的，他们是一种内部关系，作为善意的中昌公司来讲，对于他们的实际情况是不知情的，因此，如无法认定吴训辉为本案责任人，那么无论吴训辉还是蔡予平均构成表见代理，代表永泰公司，永泰公司应向赵凤红承担支付工程款。永泰公司辩称：一、永泰公司保留一审时的答辩及代理词的内容。二、永泰公司认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。三、永泰公司提供一份中华人民共和国最高人民法院民事裁定书，证明实际施工人不能突破合同相对性，向所谓的总包或转包人主张工程款。海基公司辩称：永泰公司与上诉人、被上诉人之间如何分包、转包，海基公司不清楚，与我方没有关系。其他答辩观点同一审。蔡予平未作答辩，亦未到庭应诉。赵凤红向一审法院起诉请求：1.判令被告永泰公司、吴训辉向原告支付工程款人民币437390元及利息（以437390元为基数，按照同期银行贷款利率，自2011年4月15日计算至被告支付工程款之日）；2.判令被告海基公司在欠付被告永泰公司、吴训辉工程价款范围内承担责任；3.判令被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更第一、二项诉讼请求为：判令被告永泰公司支付工程款382620.3元及利息，被告吴训辉、蔡予平承担连带责任，被告海基公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定的事实：2009年10月11日，被告海基公司与被告永泰公司签订《怡天海景城住宅楼建设工程施工合同》（编号为NSKF09-YTHJ-002，以下简称怡天海景施工合同），海基公司将海天怡景住宅楼B10、11、18、19、20、21、26、27#土建工程及部分电气工程发包给永泰公司。合同约定的工期为2009年10月11日至2010年10月31日。庭审中，永泰公司称将上述工程全部内部分包给蔡予平，未签订书面合同，上述工程于2011年竣工验收且已交付使用多年。2011年3月13日，中昌公司（乙方）与吴训辉签订一份《外墙外保温工程合同书》（以下简称外墙保温合同），合同中甲方写的是“福建省永泰建筑工程公司怡天海景城B区”，但在合同落款处甲方仅有吴训辉在代表人处签字。该合同第一条约定1.3工程名称：怡天海景城B区住宅楼10#、18#、21#、26#楼。第五条约定5.1合同单价：外墙保温做涂料面单价按每平方米65元计取，外墙保温贴砖面单价按每平方米70元计取，注：以上单价含工料费、机械费、材料检测费、防火隔离带。5.3合同总价款：按乙方实际施工面积的工程量×分项单价。第六条约定付款方式及结算6.1付款方式及期限：符合甲方与业主的拨款条件（即完成两栋楼为一个结算体），在完工经验收后十个工作日内甲方支付给乙方实际完成工程量的80%，本系统工程完工后经甲方会同质检、监理验收合格后付至95%，余款5%为保修金。此保修金在甲方与业主签订的保修期满后30日结清。6.2计算原则：按乙方报给甲方的实际施工面积并经确认，再根据已确定的单价核算本系统工程的总价。若甲方在收到乙方施工面积结算单后，在28天内未提出任何异议的则视为认同。合同签订后，中昌公司进场施工。2011年4月6日，吴训辉在B26#外墙保温工序查验记录中施工单位处签字。庭审中，永泰公司不认可吴训辉代表永泰公司与中昌公司签订外墙保温合同，否认与原告存在合同关系。吴训辉主张系受蔡予平委托签订外墙保温合同和工序查验记录。另查明，被告海基公司尚欠永泰公司怡天海景施工合同项下工程款866546元。庭审中，根据原告的申请，法院依法委托山东峰辉建设项目管理有限公司（以下简称峰辉公司）对龙口市怡天海景Ｂ区的外墙保温工程量进行了司法鉴定。峰辉公司于2020年10月26日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：1.外墙贴面砖面保温面积：2764.02平方米；2.外墙涂料面保温面积：3679.06平方米（庭后经询问，峰辉公司出具书面答复，外墙涂料面保温面积应为3678.02平方米，与工程量统计表数额一致）。鉴定费10000元，由原告预交。原告对鉴定报告无异议，海基公司在限定的期限内未提出异议。永泰公司对鉴定报告提出异议，峰辉公司对其异议作出了书面答复。吴训辉对鉴定报告不发表意见。一审认为，上述鉴定报告所依据的图纸是从住建局档案馆调取的，虽图纸上加盖的是南山建筑安装公司的印章，但被告海基公司、永泰公司均未提交涉案楼房的图纸来否定存档的图纸，故该鉴定程序合法，鉴定依据充分，予以采信。一审法院认为，关于原告的诉讼主体问题。原告提供的外墙保温合同、工序查验记录、各项检测报告足以证实中昌公司实际施工了怡天海景B区10#、18#、21#、26#楼的外墙保温工程。中昌公司作为实际施工人，有权主张相应的工程款。根据原告提交的（2019）鲁0681民初410号民事判决书认定的事实，原告系中昌公司的股东，中昌公司于2017年1月22日被注销，原告承接了中昌公司的全部债权债务。因此，原告有权主张中昌公司的工程款，原告主体适格。对于被告永泰公司的该辩称不予采纳。关于诉讼时效问题。根据原告提供的外墙保温合同，工程总价款应按照中昌公司实际施工面积的工程量乘以分项单价确定，但合同中未明确约定双方应在何时确定实际施工面积，因此中昌公司主张工程款的诉讼时效应自合同双方对实际施工面积的工程量进行确认之日起算。现各方当事人均未提供已进行工程量确认的证据，故原告的主张未过诉讼时效，对于永泰公司的该辩称不予采纳。关于应由谁承担付款责任的问题。从外墙保温合同签订的主体来看，系吴训辉与中昌公司签订的，该合同应对签订双方具有法律约束力。虽然合同甲方处写的是“福建省永泰建筑工程公司怡天海景城B区”，但并未加盖永泰公司的印章，永泰公司否认吴训辉代表其公司，也否认与中昌公司存在合同关系。原告主张吴训辉系代表永泰公司与中昌公司签订合同，未提供证据予以证实，且吴训辉当庭表示“我跟永泰公司无直接关系”、“我当时不代表永泰公司”，因此原告主张与永泰公司形成合同关系，要求永泰公司承担付款责任，无法律依据，不予支持。对于吴训辉辩称其系受蔡予平委托与中昌公司签订外墙保温合同，除吴训辉的陈述外，未提供任何证据证实其主张，且永泰公司称对蔡予平与吴训辉的关系不清楚，故应由吴训辉自行承担举证不利的法律后果，对其辩称不予采纳。因此，依法认定吴训辉与中昌公司签订外墙保温合同，吴训辉应对中昌公司的工程款承担付款责任。蔡予平与中昌公司无直接合同关系，不应对中昌公司承担支付工程款责任。关于工程款数额问题。依据峰辉公司出具的鉴定报告书，可以确定涉案工程的工程量为外墙贴面砖面保温面积2764.02平方米，外墙涂料面保温面积3678.02平方米。再根据外墙保温合同约定的单价，可以计算出工程总造价为432552.7元（2764.02平方米×70元/平方米+3678.02平方米×65元/平方米）。原告自认已从发包人海基公司领取50000元，故被告吴训辉尚欠中昌公司工程款382552.7元。被告吴训辉未提供证据证实已与中昌公司结清该项工程款，故原告要求吴训辉支付剩余工程款，于法有据，予以支持。关于原告主张的利息问题。因中昌公司与吴训辉一直未对施工工程量进行确认，合同中亦无利息的约定，故原告要求自2011年4月15日开始支付利息无法律依据。本案诉讼中通过司法鉴定确定了中昌公司施工的工程量，且原告对吴训辉提出了明确的诉讼请求，故吴训辉应自鉴定报告出具之日即2020年10月26日起向原告支付逾期支付工程款的利息。关于海基公司是否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。虽然永泰公司称将工程内部分包给蔡予平，但根据其庭审陈述，永泰公司与蔡予平无劳动关系，永泰公司实际未对承包的工程进行施工，而是由蔡予平出资施工，永泰公司收取蔡予平管理费，从以上事实可以认定永泰公司名为内部分包，实际为将全部工程非法转包给蔡予平，永泰公司的行为违反法律的强制性规定，其转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，海基公司作为发包方，应在欠付永泰公司工程价款范围内对实际施工人即中昌公司承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告吴训辉于判决生效后十日内给付原告赵凤红工程款382552.7元及利息（自2020年10月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告烟台海基置业有限公司在欠付被告福建省永泰建筑工程公司工程款866546元的范围内对原告赵凤红承担责任。三、驳回原告赵凤红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7039元，由被告吴训辉、烟台海基置业有限公司负担。财产保全费2770元，公告费300元，均由原告赵凤红负担。司法鉴定费10000元，由被告吴训辉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，吴训辉与中昌公司签订了外墙保温合同，且施工过程中吴训辉在外墙保温工序查验记录施工单位处签字，故一审认定吴训辉与中昌公司形成合同关系，判决吴训辉承担支付工程款责任并无不当。吴训辉虽主张与蔡予平形成雇佣关系，在合同及记录单上签字是履行职务行为，但未提交证据证明，依法不予支持。外墙保温合同未明确约定双方应在何时确定实际施工面积，一审确定本案诉讼时效应自合同双方对实际施工面积的工程量进行确认之日起算并无不当。吴训辉上诉主张本案超过法定诉讼时效期间，依据不足，依法不予支持。吴训辉申请一审法院调取相关证据材料，不符合法律规定，一审不予调取并非程序违法。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7039元，由上诉人吴训辉负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月二十三日书记员 张洪建