广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0191民初10919号原告：吴作冬，男，1960年7月18日生，香港地区居民，委托诉讼代理人：李晓凡，广东金桥百信律师事务所律师。被告：汪**，男，1969年10月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区，被告：蔡爱琴，女，1972年12月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区，被告:广州市金宏骏科技工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：蔡爱琴，职务总经理。上述三被告共同委托诉讼代理人：李锋、郝艳龙，广东金领律师事务所律师。原告吴作冬与被告汪**、蔡爱琴、广州市金宏骏科技工程有限公司（下称金宏骏公司）与公司有关的纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，独任审理，公开开庭。原告及其委托诉讼代理人李晓凡，三被告共同委托诉讼代理人李锋及被告蔡爱琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴作冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告归还工程和销售业务余款936996.46元；2、判令三被告对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告原是金宏骏公司的股东、法定代表人和实际控制人。2012年4月7日，原告与汪**、蔡爱琴签订了《公司转让协议书》，约定原告将金宏骏公司转让给汪**、蔡爱琴。2012年8月9日，金宏骏公司会议记录对原告的项目利润分配做出了明确约定，在收到进度款时，原告按比例提取部分所得利益，在收到最后一笔款的时候结清。2014年5月10日，原告与金宏骏公司再次签订分配方案，第4.1条明确约定原告的项目由原告主持，所有费用须经原告同意和签认。未经签认的费用不在项目成本核算范围之内。第4.2条约定属于原告的利益部分，三天内支付给原告。合同签订后，原告依约将公司股权过户给蔡爱琴，法定代表人是蔡爱琴，汪**是公司实际控制人。原告主持的项目陆续完成，款项也按进度进入金宏骏公司的账户，但是三被告却没有按约定将款项支付给原告。原告与三被告多次协商，甚至在2017年7月19日，汪**还与原告签订协议，同意请第三方做审计，结算应支付给原告的费用，但是三被告至今拒绝履行。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。汪**、蔡爱琴、金宏骏公司共同辩称：一、原告诉请已经由天河区人民法院进行了审理并作出了生效判决，案号为（2018）粤0106民初4682号案，现原告又向法院提起诉讼，已经构成重复起诉，违背了一事不再理原则。二、从诉讼时效来看，本案也超过了法定的诉讼时效。三、原告的诉请的内容系金宏骏公司的债权债务纠纷，与本案的被告汪**、蔡爱琴个人财产无关，这一关系已经由2018粤0106民初4682号案已作出了认定。综上请求法庭驳回原告的诉请。经审理查明：2012年8月19日,汪**与吴作冬在金宏骏公司办公室召开会议，双方就有关吴作冬跨越5.1和5.1节后的项目利润分配进行讨论，并形成决议如下：1、5.1节后吴作冬所带来的项目仍由吴作冬负责主持，并全部交由公司统一安排人员配合执行和完成，直接费用全部经财务报销后归入项目成本；2、吴作冬原有的、跨越5.1的仍在执行的项目，扣除直接费用后，税后毛利和公司5:5分成，吴作冬和公司各占税后利润的50%，在收到每笔进度款的时候，吴作冬按比例预支和提取部分所得利益，在收到最后一笔款的时候结清；3、跨越5.1后吴作冬所带来的项目，扣除直接费用后，税后毛利和公司1/3:2/3分成，吴作冬税后利润的1/3，公司占2/3，在收到每笔进度款的时候，吴作冬按比例预支和提取部分所得的利益。在收到最后一笔款的时候结清。2014年5月10日，吴作冬与汪**签订《吴作冬和金宏骏公司合作项目的分配方案》，双方以2012年5月1日为公司交接日期，对于5月1日前完成的项目双方约定，其中：1、五一节前已经完成的项目，五一后无需做任何工作的，所收到的款项到账后即全部付还吴总；五一后收到的款项留下税之后，全部付还吴总；五一后由公司协助收款的，收到款项扣下税和公司参与收款发生的费用，全部付还吴总。2、五一前未完成的项目，五一后极少工作量完成剩余工程的，收到款项扣下税和公司参与追缴发生的费用，全部付还吴总；五一后由公司轻度参与剩余工程的，利益的50%付还吴总；五一后由公司深度并出资参与完成剩余工程的，利润的1/3付还吴总。3、五一前后吴总负责带进公司的项目，公司须协助出资和完成工程和销售的，利润的1/3付吴总；五一后吴总带进公司的项目，吴总出资自己负责完成工程的，向公司交纳营业额8%和税费，其余收到的款项交给吴总安排，所有工程安排由公司负责。另外，吴总的项目由吴总主持，公司须给与协助，所有费用须经吴总同意和签认，以便核算，未经签认的费用不在项目成本核算范围之内。公司收到吴总负责的项目款项应专款专用安排在吴总的项目中使用，属于吴总的利益部分应该于三天内支付给吴总。2017年7月19日,汪**与吴作冬签订《审计协议》一份，约定“兹有汪**与吴作冬由于公司转让产生财务纠纷，拟请第三方财务作审计，费用由审计结果欠款的一方承担，双方必须将所有原始票据备查，没有票据以根据双方确认的流水账确认，或者有票据的一方相关证据。”2017年，吴作冬因汪**、蔡爱琴欠付转让款10万元，起诉至天河区法院，要求汪**支付公司转让款10万元及利息，蔡爱琴承担连带责任。天河区法院于2017年8月3日作出（2017）粤0106民初208号民事判决（下称208号案），该案经审理查明，2012年4月7日，吴作冬、“黄新鑫”（二人皆为转让方、甲方）与汪**、蔡爱琴（二人皆为受让方，乙方）签订《公司转让协议书》，双方约定：甲方愿以45万元将金宏骏公司全部出资转让给乙方，乙方以45万元受让。如果防雷双乙资质无法通过年审，则公司现有股东资产及德国OBO产品的代理权转让价修正为20万元。双方约定在变更手续全部办好、双方责任全部明确后，乙方支付给甲方剩余转让价款。甲方协助乙方到工商、税务部门办理法定代表人变更登记手续，登记到乙方名下。以签订本协议之日所约定时间为界（初定为2012年5月1日），之前发生的债权归甲方享有，债务亦由由甲方承担，与乙方无关。之后产生的债权债务均由乙方享有与承担，与甲方无关。乙方和公司须协助甲方解决转让前的销售业务、工程项目的应收应付等之前未尽事宜，发生的费用由双方协商处理。转让生效后企业的原有有形资产、无形资产、办公场地、企业人员、原有市场和业务项目的归属和处理：（1）转让生效后，企业的原有有形资产、无形资产、办公场地、企业人员归乙方拥有和管理。（3）转让前的所有销售业务和工程项目的应收应付归甲方所有，甲方可以委托乙方协助跟进完成之前的销售业务和工程项目，甲方和乙方可根据每个业务和工程剩余的工作量友好商议决定费用和利润的合理分配。208号案件另查明，2013年7月3日，金宏骏公司经工商变更，股东由吴作冬、黄新星变更为蔡爱琴、唐先辉。另，吴作冬与蔡爱琴2015年2月15日还就部分款项进行对账，其中：A、“汪峰”未付吴作冬公司转让款100000元，要求支付拖欠款期间的10%的利息。B、2012年5月1日公司交接日，在公司账上余款和收回的押金未付吴作冬。C、双方对消部分小账后应付吴总。公司转让余款0。208号吴作冬主张汪**、蔡爱琴未支付10万元转让费，天河区人民法院经审理判决要求汪**向吴作冬支付10万元转让款及利息，蔡爱琴承担连带责任。汪**、蔡爱琴对208号案提起上诉至广州市中级人民法院，二审法院于2017年11月28日作出（2017）粤01民终17203号民事判决书（下称17203号案），二审法院经审理认定，根据举证责任和优势证据规则认定，汪**已于2012年7月13日向吴作冬支付了第二笔股权转让款10万元，吴作冬起诉要求汪**、蔡爱琴再向其支付股权转让款10万元的事实和法律依据不足，遂判决撤销208号判决，改判驳回吴作冬的全部诉讼请求。2014年5月10日汪**与吴作冬签订分配方案，后双方在履行过程中，因利益分配纠纷。金宏骏公司、汪**、蔡爱琴于2018年起诉至天河区人民法院，三主体主张要求吴作冬立即返还955342.09元。吴作冬未答辩，也未举证。2019年11月28日天河区人民法院作出（2018）粤0106民初4682号民事判决(下称4682号案)，4682号案主要对汪**接手金宏骏公司后对涉及双方的项目进行结算，涉及双方合作项目利润分配、公共费用分摊、非工程代收代支结算、以及吴作冬向金宏骏公司预支部分返还。该案查明：涉及的工程有盈利工程和亏损工程，其中盈利工程包括百荣园、百荣园小学、珠村酒店、创意中心、东镜新城、兴业国际1、兴业国际2、亚运城、石碁灏凝制衣厂、金山工业园、机场巡检、南沙电厂、先锋小学、虹益华府、广汽、广日、基督教会、逸彩新世界、香江动物园、泽德1、泽德2、青干1、青干2，其中金宏骏公司轻度参与的项目包括百荣园、珠村酒店、创意中心、东镜新城、兴业国际1、兴业国际2、亚运城；其余项目为中度参与。就上述盈利项目，原告经核算确认应向吴作冬分配的利润为2269.88元。亏损项目包括李坑、省疾控、动物疾控、峻和、固废。天河区法院经审查认为，根据分配方案约定吴作冬的项目由吴作冬主持，所有费用须经吴作冬同意和签认。天河区法院根据该规则，对金宏骏公司主张的不同类别的款项核算如下：1、关于盈利项目，金宏骏公司自认应向吴作冬分配利润2269.88元，鉴于被告未到庭提出抗辩，法院予以确认。2、关于亏损项目，经核算，李坑项目、省疾控项目、动物疾控项目、骏合项目、固废项目分别支出731216元、38958.5元、560元、63023元、171094元，加上项目的公共费用1641.59元、分别为732857.59元、40600.09元、2168.98元、64631.98元、172735.59元。扣除金宏骏公司自认的项目收款后，就李坑项目、省疾控项目、动物疾控项目，金宏骏公司垫付的款项分别为132857.59元、40600.09元、2168.98元，就峻和项目、固废项目，金宏骏公司现有证据不足以证明两个项目的支出大于其自认的收入，法院对金宏骏公司关于该两个项目的主张不予支持。3、关于非工程类代收代支款项，经核算，金宏骏公司代支出412996.37元，扣除其自认收款366508.57元，代收代支出合计46487.8元。4、关于吴作冬借支预支金宏骏公司款项，法院对金宏骏主张的吴作冬借支预支款项512700元予以确认。综上，吴作冬借支预支及金宏骏公司代为垫付的款项扣除应向吴作冬分配的利润后合计732544.58元，吴作冬应予以偿还。上述款项系金宏骏公司的债权债务及向股东吴作冬的利润分配问题，与汪**、蔡爱琴的个人资产无关。遂判决吴作冬向金宏骏公司支付款项732544.58元及利息。4682号案件已于2020年4月23日发生法律效力。两次庭审中，原告主张其诉请共包括以下六部分共26个项目，列表如下：序号及备注说明项目名称金额（元）被告的质证意见一、转让前已经完成的项目，转让后汇款的，该部分款项全部归原告所有1.1机场四月维检换OBO项目27404已达成口头协议不核算，扣减欧宝购货成本21791元，该项目应核算5613元1.2广州万科城项目54222.5万科城是挂靠项目，应扣除支出成本17055.23元，应核算9763.27元1.3广发证券项目5037非原告项目，应核算为5037元1.4嘉信液化项目17315.2与原告无关，是员工涂卫华项目1.5114报号台退款360114报台退款与原告无关1.6领美（江门分公司）28125已经在4682号案已核算1.7张秀芬设计费（采联采购）2000与原告无关小计107059.7二、转让后有少量工作需要公司完成的项目，以250元/半天的标准向公司支付费用，剩余款项还原告2.1石牌东酒店项目6330被告深度参与，总收入35000元，总支出32341元，实际利润为2659元2.2珠江工业物流园项目17380与原告无关2.3番禺中心医院项目9650需要扣除产品成本4000元，利润为2142元2.4京华网络项目29444京华网络项目账款回收难度大，原告分配利润1/3为5386.46元2.5革新路项目46948原告分配利润1/3为4789.02元小计110512三、公司股权转让后原告带来的项目，被告参与完成，按照原告占1/3或1/2的比例分配3.1珠江烟草项目8000属于挂靠项目，与原告无关3.2御江苑（京隆阁）项目8706.5属于挂靠项目，与原告无关3.3南湖生态园一期及二期项目35456.5属于挂靠项目，与原告无关3.4海愉园二期项目5155.33被告深度参与，原告分配利润1/3为5155.33元3.5绿地一期、绿地二期项目43975与原告无关3.6百荣园小学项目813与原告无关3.7顺安大厦项目16172与原告无关3.8金沙洲一期、二期项目21107.8与原告无关3.9兴业国际49333.33与原告无关3.10动物园（青龙山）项目22998.84原告后来带进来的项目属于被告完成项目，原告分配1/3为16192.54元3.11同辰项目4628属于重复计算3.12中外运防雷改造工程项目8097.67与原告无关小计167125.64四、股权转让后原告的项目，被告有参与，按照1/2或1/3标准计算原告所得4.1岭南新世界56960.8与原告无关4.2逸彩新世界项目28800在4682号案中已核算五、股权转让后原告拓展的客户项目被告应向原告支付59096.42元，由于没有证据，原告放弃该部分主张0六、张秀芬与原告的合作项目由于没有证据，原告放弃该部分主张0总计570308.94就上述项目，原告提供了部分财务出纳日记账、日记账、原财务人员发给原告的电子邮件作为佐证，在原告提供的财务账册主要为2012年和2013年的，在该日记账中，有部分账目在财务支出项目中备注“吴“、”汪”，有部分账目是没有备注信息。原告陈述是在原告与汪**股权转让后，原财务人员为了区分两个人的项目做的标记，后来财务人员离职了，就没有再标记。原告主张的项目散见在各日记账中，原告挑选了部分备注“吴”收入部分以及一些特别备注了项目名称的费用主张，同时，日记账中还列有“吴”支出部分，还有部分列明“付吴作冬款”。另外，原告在第一次庭审中提交的证据主张3.5-3.12项目，除了3.11项目外，两次庭审主张的金额不一致。本院认为：原告吴作冬系香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷，故应参照涉外民商事案件确定法律适用。本案系吴作冬将其持有的金宏骏公司股权转让给汪**、蔡爱琴后，就公司债权债务及利润分配而引起的与公司有关的纠纷，而金宏骏公司是依照中华人民共和国内地法律登记的有限责任公司，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第十四条第一款的规定，应以中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。关于本案是否重复诉讼问题，三被告因与原告的债权债务及公司利润分配问题，已于2018年向天河区人民法院起诉过一次，根据4682号案查明得到事实，在该案中对双方部分项目进行了系统性的结算，本案原告陈述因其未到庭导致4682号案遗漏了部分项目，故将所遗漏的项目及支出在本案中主张，由于原告所主张的大部分项目，与4682号案件中三被告所主张的项目不相一致，是相互独立的诉讼请求，本案不属于重复诉讼。关于本案是否超过诉讼时效问题，诉讼时效是为了督促权利人行使权利，原告与汪**、蔡爱琴转让股权后，双方对于工程款项的结算问题，一直有磋商，原告与汪**在2017年7月19日就项目结算纠纷还签署过《审计协议》，拟聘请第三方财务作审计，原告不存在怠于行使权利，根据《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效的规定，原告的起诉未超过诉讼时效。关于原告主张的四大部分26个项目结算问题，对于在4682号案中已经处理的项目，如1.1机场巡检项目、3.6百荣小学项目、3.9兴业国际项目、4.2逸彩新世界项目，本案不再处理，被告自认的除外。原告因缺席导致未发表答辩意见和质证意见，应视为其放弃发表答辩意见和质证意见。关于本案项目计算标准问题，根据汪**和原告签订的分配方案，五一前的项目，扣除税款后全部付还给原告；五一前未完成的项目，金宏骏公司轻度参与的五五分成，金宏骏公司深度参与的，原告得三分之一利润；原告带进公司的项目，公司出资完成工程的，原告分三分之一利润，原告出资完成的，向公司缴纳营业额8%和税费。该分配方案涉及各种项目，理论上，在结算过程中，应根据双方参与程度结算。在本案中，原告无法举证佐证项目的类型，也无法举证所涉项目。原告与金宏骏公司参与程度和出资情况，除了有限财务账册复印件和电子邮件外，原告并没有提供项目的来源、项目的出资、项目的施工跟进情况等佐证证据，庭审中，双方对项目的参与以及分配比例并不能达成一致。由于所涉工程数量多，对于双方分配标准不一致的，在原告举证不能的情况下，由原告承担举证不能的后果，按照合同约定的最低限度分配标准即三分之一的标准进行分配。对于原告自认的开支，以及双方无争议的分配，采用双方认可的标准。关于金额计算的问题，对于原告两次庭审金额不一致的项目，本院采用原告变更后的数据即第二次庭审陈述的金额。原告只提供了财务账册复印件佐证，鉴于公司财务账册原件在金宏骏公司处，在金宏骏公司不能提供相反证据之前，本院采信原告的主张。不过，原告计算存在前后不一，账目混乱，加上双方对众多项目未进行对账，原告提供的账册不完整等因素，在账目有限的情况下，对于原告所主张的款项往来无法看出与案涉项目有关联的，且项目的支出原告没有列明并加以扣除的，本院不予采信。综合上述原则，对于原告所主张的项目，逐项列表计算如下：序号项目名称原告主张的金额（元）法院认定金额（元）法院认定理由一、1.1机场四月维检换OBO项目2740456134682号重复项目，以被告自认为准1.2广州万科城项目54222.526818.5以财务账册上标注吴为准1.3广发证券项目50375037双方没有争议1.4嘉信液化项目17315.210540.2原告扣减两个支出部分是按照50%扣减，没有依据，应全部扣除，应为11436.08+17154.12-6000-7550-45001.5114报号台退款3600无法看出与原告的关联性1.6领美（江门分公司）2812528125无法看出已经在4682号已经处理故不采纳被告的质证意见1.7张秀芬设计费（采联采购）20000无法看出与原告的关联性二、2.1石牌东酒店项目63302659按照原告提供的收入扣减支出，少于被告认可的金额，故采信被告认可的金额2.2珠江工业物流园项目173805915.3收20000，扣减支出2000+254，按照1/3标准计算2.3番禺中心医院项目96503933.3收5300和7500，扣减支出1000，按照1/3标准计算2.4京华网络项目2944410564.7收40000，扣减开支8306，按照1/3标准计算2.5革新路项目4694816732.7收26250+20000+17000，支出13052，按照1/3标准计算三、3.1珠江烟草项目80000无证据显示与原告有关联性3.2御江苑（京隆阁）项目8706.50无证据显示与原告有关联性3.3南湖生态园一期及二期项目35456.50该项证据不足，不予认定3.4海愉园二期项目5155.335155.33双方无争议3.5绿地一期、绿地二期项目4397527961.一期收25000，支出16612，剩余按照1/3分配2796；2.二期证据无法证实。3.6百荣园小学项目8130与4682号案项目重复3.7顺安大厦项目1617216172收120000，扣减支出71484，按照1/3标准计算3.8金沙洲一期、二期项目21107.88009.2一期收24927.6扣减支出，按照1/3标准计算为8009.2；二期的收支证据不足，是否涵盖在一期的金额中无法证实3.9兴业国际49333.330与4682号案项目重复3.10动物园（青龙山）项目22998.8416192.54按照原告计算的工程余款45997.68分配1/3给原告，但是少于被告的自认金额，以被告金额为准3.11同辰项目46284628按照营收101150乘以利润率13.73%，再按照1/3比例分配，多于原告主张的金额，以原告主张金额为准3.12中外运防雷改造工程项目8097.670无证据显示与原告有关联四、4.1岭南新世界56960.816472.71.BCD区收30000，扣减支出7695（2400的分担没有依据），按照1/3比例分配7435；2.六区A8-A13收15900（另外一笔15900没有佐证），扣除支出13151.剩余按照1/3分配916.3；3.五区收15000，扣除支出3350，按照1/3分配3883.3；4.六区A1-A3、A5-A7，收28255，扣除15540.6，剩余按1/3分配4238.1。4.2逸彩新世界项目288000与4682号案项目重复计570308.94185364.47综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州市金宏骏科技工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴作冬支付款项185364.47元；二、驳回原告吴作冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13170元，由广州市金宏骏科技工程有限公司承担2605元，由吴作冬承担10565元。如不服本判决，广州市金宏骏科技工程有限公司、汪**、蔡爱琴可以在判决书送达之日起十五日内，吴作冬可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员 陈文铂二〇二一年六月十五日法官助理 王琼珊书 记 员 吴桂花