江西省赣州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣0791刑初214号公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。被告人黄宏飞，男，1985年10月1日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地江西省九江市柴桑区。因涉嫌挪用资金罪，于2020年10月1日被刑事拘留，2020年11月6日被逮捕，现羁押于南康区看守所。辩护人杨继荣，江西公仁律师事务所律师。赣州经济技术开发区人民检察院以经开区院刑检刑诉〔2021〕Z184号起诉书指控被告人黄宏飞犯挪用资金罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。赣州经济技术开发区人民检察院指派检察员唐艳艳出庭支持公诉，被告人黄宏飞及其辩护人杨继荣，被害人赣州金涛汽车销售有限公司委托诉讼代理人陈兰辉、董伟平到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）挪用资金罪被告人黄宏飞于2018年12月3日入职赣州金涛汽车销售服务有限公司，在该公司担任二网经理。在公司任职期间利用职务便利，绕开公司财务收取公司客户购车款挪作他用超过三个月不归还，将挪用得来的资金归其个人使用。1.2020年1月20日，黄宏飞收取客户曾恒和一汽大众探岳购车首付款90400元归其个人使用，超过三个月未归还。2、2020年1月17日，黄宏飞收取客户蔡庆材一汽大众速腾定金、购车款127900元，并私自给客户优惠1500元，黄宏飞挪用客户蔡庆材部分车款总计58980元归其个人使用，超过三个月未归还。3、2020年1月20日，黄宏飞收取客户江孜一汽大众速腾购车款138400元，并私自给客户优惠3000元，黄宏飞挪用客户江孜车款总计139400元归其个人使用，超过三个月未归还。4、2020年1月21日，黄宏飞收取客户谢志勇一汽大众传奇宝来购车款84300元，并私自给客户优惠3000元，黄宏飞挪用客户谢志勇车款总计86300元归其个人使用，超过三个月未归还。5.2019年12月10日，黄宏飞收取客户刘某一汽大众新宝来10000元上牌押金，并将10000元挪用归其个人使用，超过三个月未归还。6、2020年1月12日，黄宏飞收取客户曾绍先购车款108500元，并私自给客户优惠4000元，黄宏飞挪用客户曾绍先车款总计112500元归其个人使用，超过三个月未归还。7、2020年1月12日，黄宏飞收取客户肖发泽购车款184600元，并私自给客户优惠1000元，黄宏飞挪用客户肖发泽车款总计184600元归其个人使用，超过三个月未归还。经赣州恒诚联合会计事务所鉴定报告：赣恒会师鉴字[2021]第0001号鉴定黄宏飞应还未还赣州金涛汽车销售服务有限公司资金为742180元，减去黄宏飞套取的龙南泰丰有限公司保证金10万元，黄宏飞挪用金涛汽车销售服务有限公司资金共计642180元。（二）诈骗罪1、黄宏飞挪用了客户黎福萌的车款，为了填补该漏洞，想到龙南泰丰有限公司有一笔20万元的保证金在金涛汽车销售服务有限公司。2019年3月21日黄宏飞冒用龙南泰丰有限公司的公章伪造一份《情况说明》，将其中10万元保证金用于抵其客户黎福萌车款。金涛汽车销售服务有限公司信以为真，将10万元保证金转为了黎福萌的购车款。2、2020年1月23日黄宏飞被赣州金涛汽车销售服务有限公司开除，2020年2月23日黄宏飞收取杨某的客户李潋定金及购车款共计60800元，向金涛汽车销售有限公司支付2000元定金用于办理贷款后，将58800元购车款用于还债。2020年9月29日13时许，民警在九江火车站第四候车室将被告人黄宏飞抓获。公诉机关提交了1、书证：受案登记表、立案决定书等；2、电子数据：微信聊天记录、转账截图等；3、鉴定意见：赣州恒诚联合会计师事务所报告书；4、辨认笔录：许某、肖福龙等人的辨认笔录；5、证人证言：证人刘某、陈某等人的证言；6、被害人陈述：被害人许某、杨某等人的陈述；7、被告人的供述和辩解：被告人黄宏飞的供述和辩解；8、认罪认罚具结书等证据证实。公诉机关认为，被告人黄宏飞身为赣州金涛汽车销售服务有限公司购销人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金642180元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人黄宏飞以非法占有为目的，骗取被害人杨某的购车款58800元；冒用公章虚构事实，骗取龙南泰丰汽贸公司保证金10万元，诈骗金额共计158800元，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄宏飞自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。数罪并罚建议判处被告人黄宏飞有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人黄宏飞对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出，对公诉机关指控被告人黄宏飞挪用资金罪、诈骗罪，不持异议。但是同时提出以下辩护意见：一、公司机关指控的挪用资金数额有误。1、指控的挪用资金数据大于黄宏飞实收金额。公诉机关核定黄宏飞收到江孜购车款138400元，但却指控黄宏飞挪用江孜购车款139400元，公诉机关核定黄宏飞收到谢志勇购车款84300元，但却指控黄宏飞挪用谢志勇购车款86300元，公诉机关核定黄宏飞收到曾绍先购车款108500元，但却指控黄宏飞挪用曾绍先购车款112500元，指控的挪用资金数额不合理的超过实收资金。2、公诉机关核定的逐笔挪用金额之和与指控总金额不相符。公诉机关认定黄宏飞一共挪用七笔资金，分别为：曾恒和购车款90400元，蔡庆材购车款58980元，江孜购车款139400元，谢志勇购车款86300元，刘某上牌押金10000元，曾绍先购车款112500元，肖发泽购车款112500元，七笔资金一共610080元，而公诉机关指控黄宏飞的挪用金额为642180元。3、指控金额未扣减黄宏飞已经归还的40000元以及用工资抵扣的7528.64元。根据赣州恒诚联合会计师事务所出具的鉴定意见书，黄宏飞在2020年3月至7月期间主动偿还了赣州金涛汽车销售服务有限公司40000元,并以2020年1月工资7528.64元抵扣所挪用资金，该47528.64元应当从指控金额中扣件，不应计入挪用金额。二、黄宏飞将龙南泰丰有限公司的10万元保证金用于抵扣黎福萌的购车款不应当被认定为诈骗。1、龙南泰丰有限公司将保证金支付给赣州金涛汽车销售服务有限公司并非因为黄宏飞的诈骗所致，而是基于龙南泰丰有限公司与赣州金涛汽车销售服务有限公司的正常业务往来需要，原本就储存在赖州金涛汽车销售服务有限公司账户中。2、诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。黎福萌,购车所支付的购车款被黄宏飞挪用，为了填补资金漏洞，黄宏飞通过伪造龙南泰丰有限公司《情况说明》的方法，骗取赣州金涛汽车销售服务有限公司将原本就储存在赣州金涛汽车销售服务有限公司账户中的龙南泰丰有限公司的10万元保证金转为黎福萌的购车款。黄宏飞的这一行为确有虚构事实、隐瞒真相的欺诈成分，但是，黄宏飞欺诈的目的只是为了填补挪用黎福萌车款的资金缺口，并非将龙南泰丰有限公司的10万元保证金非法据为己有，在客观上也仅仅是导致了龙南泰丰有限公司的资金被挪用抵偿了黎福萌的购车款，与其他的挪用行为并无实质区别，仅仅是采取了欺诈手段以实现挪用目的而已，仍属挪用的性质。三、公诉机关据以认定挪用金额的鉴定意见其鉴定思路与方法错误。1、黄宏飞私自给予客户优惠虽然损害了赣州金涛汽车销售服务有限公司的权益，但是，客户无需支付该优惠金额，赣州金涛汽车销售服务有限公司对该优惠金额也丧失权益，黄宏飞更没有使用该优惠金额，该优惠金额当然也就不存在被挪用的情形，鉴定机构将该优惠金额纳入挪用金额显然于法无据。2、鉴定机构核定黄宏飞挪用金额的思路和方法是：黄宏飞应还未还金额＝2019年12月至2020年7月赣州金涛汽车销售服务有限公司应收客户资金-2019年12月至2020年7月已收客户资金＋黄宏飞补回资金及工资。这一计算方法和思路存在以下不合理现象：①金涛公司应收客户资金包括金涛公司其他业务员的业务收入、黄宏飞的业务收入、客户尚未缴纳的资金等等，将金涛公司应收客户资金作为挪用资金的核算基数，无异于非法视同金涛公司应收未收客户资金全部被黄宏飞挪用，必然导致将其他业务员代收的钱款、客户尚未缴纳的资金等非法计入黄宏飞挪用数额的后果。②黄宏飞已经偿还、补回的资金40000元，以及以2020年1月工资7528.64元所抵扣的部分，本属于偿还资金，应当在挪用金额中相应扣减，但按照鉴定机构的意见，该47528.64元资金不仅不抵扣挪用资金，反而要作为挪用资金计算，产生非法的叠加效应。辩护律师认为，正确的鉴定思路和方法应当是：黄宏飞应还未还金额＝黄宏飞实际收到的金涛公司的客户资金-黄宏飞补回资金及工资。四、黄宏飞具有从轻处罚的酌定情节。1、黄宏飞属初犯，以往遵纪守法，没有犯罪前科。2、归案后，黄宏飞主动、如实供述了案情，而且前后供述稳定一致，没有矛盾，没有翻供，认罪态度很好。3、案发后，黄宏飞对自己的行为深感后悔，对受害人深表歉意，并认罪服法，同时积极悔改，悔罪表现良好。综上，请法院重新核实黄宏飞的犯罪金额，准确定性黄宏飞的行为性质，结合黄宏飞的悔罪表现，本着教育为主、惩罚为辅的原则作出公正判决。被害人赣州金涛汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人代理意见：1、起诉书指控黄宏飞骗取龙南泰丰汽贸有限公司保证金10万元属于认定受害对象错误，被告人实际骗取的是赣州金涛汽车销售服务有限公司的资金，受害人应该是赣州金涛汽车销售服务有限公司而不是龙南泰丰有限公司。因为黄宏飞的诈骗对象是赣州金涛汽车销售服务有限公司，且根据相关证据龙南泰丰有限公司的20万元保证金赣州金涛汽车销售服务有限公司已经全额退还，故赣州金涛汽车销售服务有限公司才是被害人，后续追赃追缴应该退赔给赣州金涛汽车销售服务有限公司。2、被告人辩称优惠的金额没有实际收到不应计入犯罪金额，不符合法律规定，其擅自优惠的12500元应一并计入犯罪金额。3、起诉书对黄宏飞超越职权违法收取资金按挪用资金罪处理定性不准确，应当以诈骗罪追究黄宏飞的刑事责任。4、关于量刑，我们认为依法应对黄宏飞从严从重处罚。赣州金涛汽车销售服务有限公司对黄宏飞的行为不予谅解，请求对其诈骗行为从严从重进行处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，赣州金涛汽车销售服务有限公司已退还龙南泰丰有限公司20万元；杨某退还李潋购车款58800元。本院认为，被告人黄宏飞身为赣州金涛汽车销售服务有限公司购销人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人黄宏飞以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。赣州金涛汽车销售服务有限公司的诉讼代理人认为挪用资金罪部分应以诈骗罪追究被告人黄宏飞刑事责任的意见，因现有证据无法证实黄宏飞有非法占有为目的的主观意图，故认定为挪用资金罪，并无不当。被告人黄宏飞犯数罪，应数罪并罚。被告人黄宏飞自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关提出判处被告人黄宏飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元的量刑符合法律规定，并无不当，应予以采纳。对辩护人提出的意见不予采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人黄宏飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人黄宏飞刑期自2020年9月29日起至2025年3月28日止。罚金限本判决生效之日起十五日内缴纳。）二、责令被告人黄宏飞退赔各被害人损失800980元（其中赣州金涛汽车销售服务有限公司742180元、杨某58800元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邓文科人民陪审员  林惠萍人民陪审员  陈春兰二〇二一年六月二十八日代理书记员  查亭亭