新疆生产建设兵团第七师中级人法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终133号 上诉人（原审被告）：奎屯疆洋房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市毓秀里-团结北街28幢4楼综治办公室。 法定代表人：李长江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林国强，新疆奎屯团结西路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：牛民，男，1977年8月5日出生，无固定职业，住新疆奎屯市。 上诉人奎屯疆洋房地产开发有限公司（以下简称疆洋公司）因与被上诉人牛民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人疆洋公司的法定代表人李长江及其委托诉讼代理人林国强、被上诉人牛民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 疆洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判疆洋公司不支付工程款2,176,383元；2.一、二审诉讼费由牛民承担。事实和理由：牛民诉称其于2014年与疆洋公司口头约定，由牛民投资建设施工疆洋公司开发的一三一团老酒厂项目1#楼、2#楼及地下车库工程的事实并不存在。疆洋公司的法定代表人李长江受牛民逼迫，给牛民出具了工程确认单和协议，工程未进行严格结算。奎屯垦区人民法院委托中证房地产评估造价集团有限公司进行了评估，其中评估的地上附着物价值为7,258,800元，能够证明牛民出具的工程确认单和协议是虚假的。疆洋公司向一审法院提交了（2017）兵0701民初849号民事判决可证明牛民不是实际施工人，故牛民与疆洋公司不存在施工合同关系。疆洋公司通过招投标发包给广西五鸿公司，案涉工程由广西五鸿公司进行了施工。一审法院审理期间，疆洋公司申请追加广西五鸿公司作为本案的当事人到庭参加诉讼，一审法院未予准许错误。 牛民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在一审法院审理期间已经提供了钢材的收据、票据，包括技术、安全、混凝土浇筑等资料，牛民是工程的实际施工人，牛民挂靠广西五鸿公司是李长江指定的，广西五鸿公司的签字都是疆洋公司造假的，到现在很多农民工工资未结，疆洋公司应当支付工程款。 牛民向一审法院起诉请求：1.请求依法判令疆洋公司支付工程款2,000,000元、垫付监理费55,000元，赔偿塔吊损失600,000元及利息250,000元，以上合计2,905,000元；2.一审案件产生的诉讼费、诉前保全费、邮寄费由疆洋房产公司承担。诉讼过程中，牛民自愿放弃主张垫付监理费55,000元的请求；将第1项诉讼请求中主张的利息请求变更为305,000元，后又变更为570,000元[2,000,000元×年利率4.75%×6年(2014年12月11日至2020年12月10日)]。 一审法院认定事实：1.2014年9月30日，七师施工中标字[2014-176]号中标通知书载明，工程名称为疆洋房产公司新建祥龙佳园住宅小区，工程地址为奎屯市酒香园小区，建设规模为新建奎屯天北新区酒香园祥龙佳园居住小区-沿街商业楼总建筑面积：19,173.22平方米，框架结构，其中：1#商住楼建筑面积：17,654.14平方米，地上十二层，地下一层，框架剪力墙结构；2#商业楼建筑面积：1519.08平方米，地上三层，地下一层，框架结构。中标单位为五鸿公司，该公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，中标工程范围与建设规模载明的内容一致。 2.2014年10月7日，疆洋房产公司作为发包人，五鸿公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，约定奎屯天北新区酒香园祥龙佳园住宅小区1#、2#工程由五鸿公司建设施工，工程地点为天北新区酒香园小区，资金来源为企业自筹，工程承包范围：设计图纸范围内的地基与基础主体结构、装修、屋面工程，给排水工程及采暖、电气所有内容。计划开工日期：2014年10月15日，计划竣工日期：2015年11月30日，工期总日历天数360天，签约合同价为36,294,183.98元，合同价格形式为可调动价格。合同还对其他事项进行了约定。 3.2018年12月1日，疆洋房产公司（甲方）的法定代表人李长江给牛民（乙方）出具1号、2号楼正负零以下工程结算单一份，结算单载明，1#楼、2#楼经过双方商定，工程造价及误工费10,000,000元（大写壹仟万元正）。减去防水工程及土方工程及甲供材料和现金支付共计5,000,000元（大写伍佰万元正），还欠牛民工程尾款5,000,000元（大写伍佰万元正）。疆洋房产公司在甲方处加盖公司印章，牛民在乙方处签字并捺印。 4.上述建设工程于2014年冬季停止施工，李长江在庭审中认可牛民在工地上实际施工部分工程。 5.2019年8月18日，牛民与疆洋房产公司达成协议一份，协议载明，疆洋房产公司1#楼、2#楼由牛民负责施工，工程量正负零以下，现下欠牛民施工工程款5,000,000元（伍佰万元整），现由新疆东垚房地产开发有限公司用现房抵工程款3,000,000元(叁佰万元)，剩下的2,000,000元（贰佰万元）用李长江在七师131团应收的工程款抵给牛民工程款费用，注（2019年8月17日以前所有的欠条、借条一律作废）。本协议一式五份。牛民在该协议下方当事人处签名并捺印，李长江在该协议下方当事人处签名，疆洋房产公司在协议下方加盖公司印章。 6.牛民因本案诉前保全支出保全费5000元、因诉前保全及本案诉讼支出邮寄费205元。 上述事实，有双方当事人的陈述，牛民提交的1号、2号楼正负零以下工程结算单及协议（均加盖疆洋房产公司印章）、保全费收据、特快专递邮件收据2张，疆洋房产公司提交的中标通知书复制件、建设工程施工合同复制件（经核对均与原件无异）在卷佐证，一审法院予以确认。 对当事人提交的其他证据，一审法院认证意见如下： 1.牛民提交的塔吊租赁合同、收据4张，拟证明牛民于2014年7月2日起为疆洋房产公司开发的项目施工需要租赁塔吊，2019年8月18日，经牛民与塔吊出租方李战峰结算，牛民支付塔吊费600,000元后，通知塔吊出租方李战峰将塔吊从上述施工地点拉走，要求由疆洋房产公司赔偿其塔吊费损失600,000元。疆洋房产公司质证不予认可。鉴于塔吊费用本应由牛民自行承担，且牛民与疆洋房产公司在工程结算单及协议中对应由疆洋房产公司承担牛民上述塔吊费用均未作出约定，且庭审中，牛民称因工程于2014年冬季停工未再施工，故一审法院对其举证意见不予支持。 2.牛民提交的塔吊安装、拆卸施工（方案）报审表，塔机安装、拆卸施工方案审批表，登记审查会签（均系复制件，经核对与原件无异）、建筑起重机械安装（拆卸）告知书复制件，拟证明其租赁的塔吊于2014年8月已经架在奎屯天北新区酒香园·祥龙佳园居住小区-沿街商业1#楼处，上述证据虽加盖有五鸿公司喀什分公司印章，仅是李长江找人签字盖章以五鸿公司名义作资料。疆洋房产公司质证仅对真实性认可。因上述证据在施工总承包单位处均加盖五鸿公司喀什分公司印章，且牛民未举证其与该分公司之间有何关系，故对牛民上述举证意见，一审法院不予确认。 3.疆洋房产公司提交的（2017）兵0701民初849号判决书复制件（经核对与原件无异）、中证房地产评估造价集团有限公司评估报告书复制件，拟证明案涉工程使用的混凝土由五鸿公司喀什分公司购买并由该分公司实际施工，且经过评估拍卖所涉工程地上附着物价值为7,258,800元，而牛民提供的工程量结算单载明其施工的工程款达10,000,000元，已超出评估价值。牛民质证仅对真实性认可。鉴于疆洋房产公司提交的上述证据不能当然否定牛民提交的由李长江给其出具的工程结算单及双方达成书面协议的效力，故一审法院对该公司的上述举证意见不予确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”具体到本案，庭审中，疆洋房产公司的法定代表人李长江认可牛民在工地上实际施工部分工程，案涉的建设工程于2014年冬季停止施工。2018年12月1日，疆洋房产公司（甲方）的法定代表人李长江给牛民（乙方）出具1号、2号楼正负零以下工程结算单，结算单载明：减去防水工程及土方工程及甲供材料和现金支付共计5,000,000元（大写伍佰万元正），还欠牛民工程尾款5,000,000元；2019年8月18日，牛民与疆洋房产公司又达成书面协议，再次确认疆洋房产公司欠牛民工程款5,000,000元，故可以确认双方之间确立建设工程施工合同关系，因牛民个人无施工资质，应为实际施工人身份，故双方之间就本案所涉建设工程确立的建设工程施工合同为无效合同。虽疆洋房产公司庭审中提交了中标通知书及建设工程施工合同，并以牛民挂靠在五鸿公司名下进行施工为由，申请追加五鸿公司为本案第三人或被告，但牛民称其未挂靠在五鸿公司名下，也未以五鸿公司名义进行施工，所有款项均由疆洋房产公司直接向牛民支付，施工资料由李长江以五鸿公司的名义找人签字盖章。实际施工人以发包人为被告主张权利的，追加转包人或者违法分包人为本案第三人的目的，是为了查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于双方当事人在本案中均未提交五鸿公司是案涉建设工程施工合同实际履行过程中承包人的相关证据，且疆洋房产公司作为发包人、牛民作为实际施工人，双方已对牛民实际施工工程部分进行了工程款结算，庭审已查明疆洋房产公司至今尚欠牛民工程款2,000,000元，故疆洋房产公司要求追加五鸿公司为本案第三人或被告的意见不能成立，一审法院不予采纳。疆洋房产公司应在欠付建设工程价款范围内对牛民承担责任，故对牛民主张疆洋房产公司应支付其工程款2,000,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。疆洋房产公司辩称系牛民逼迫其公司法定代表人李长江出具上述结算单及协议，牛民不予认可，疆洋房产公司对其上述辩称事实未提交证据加以证明，也未在李长江于2018年12月1日出具结算单、2019年8月18日双方达成书面协议一年内行使撤销权，故一审法院对疆洋房产公司的上述辩称意见不予采纳。 关于牛民诉请支付拖欠2014年12月11日至2020年12月10日共计6年的工程款利息570,000元的诉讼请求，因其未补交原先主张利息305,000元请求超出部分的相应诉讼费，故一审法院仅对其主张利息305,000元请求进行实体处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉的建设工程于2014年冬季停止施工，牛民负责施工的工程量为正负零以下，工程结算单中落款时间为2018年12月1日，疆洋房产公司与牛民对欠付工程款利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审法院对牛民主张支付利息的请求，予以支持，具体应以2019年8月20日为界，此前按银行同期同类贷款利率计算，应为63,317元[2,000,000元×银行同期同类贷款基准利率4.35%÷12个月÷30天×262天（2018年12月1日至2019年8月19日）]；此后应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，应为112,861元[2,000,000元×银行同期贷款市场报价利率4.25%÷12个月÷30天×478天（2019年8月20日至2020年12月10日]，合计176,178元，故疆洋房产公司应支付牛民工程款利息176,178元。牛民主张工程款利息570,000元的超出部分，一审法院不予支持。 另牛民主张疆洋房产公司赔偿其塔吊费损失600,000元的请求，因案涉工程于2014年冬季停工，鉴于塔吊费用本应由牛民自行承担，且牛民与疆洋房产公司在工程结算单及协议中对应由疆洋房产公司承担牛民上述塔吊费用均未作出约定，故对牛民主张的该项请求，一审法院不予支持。牛民因诉前保全及本案诉讼支出邮寄费205元，是其产生的实际经济损失，应由疆洋房产公司赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决： 一、奎屯疆洋房地产开发有限公司应于本判决生效后二十日内支付牛民工程款2,000,000元、利息176,178元，并赔偿原告牛民经济损失邮寄费205元，合计2,176,383元；二、驳回牛民的其他诉讼请求。案件受理费15,020元（已减半收取）、保全费5000元，合计20,020元，由牛民负担5023元；奎屯疆洋房地产开发有限公司负担14,997元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院根据当事人陈述并结合双方一审提交的证据，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，疆洋公司上诉称，不认可牛民实际施工一三一团老酒厂项目1#楼、2#楼及地下车库工程。经查，疆洋公司所述事实同案涉结算单、协议的内容不一致，本院对其上诉意见不予采纳。疆洋公司又称，其法定代表人李长江受牛民逼迫，给牛民出具了工程结算单和协议，工程未进行严格结算。疆洋公司未提交证据加以证明，也未在李长江出具结算单、协议的一年内行使撤销权，故本院对疆洋公司的上诉意见不予采纳。本院认为，当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，施工合同的效力不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司进行了评估，其中评估的地上附着物价值为7,258,800元，系物价评估，同工程造价评估的评估方法和依据均不相同，故对疆洋公司的上诉意见不予采纳。双方签字认可的结算单、协议，系双方的真实意思表示，未违反法律法规规定，且也未损害国家利益、社会公共利益及第三人利益，疆洋公司应当依照案涉结算单及协议履行付款义务。 综上所述，上诉人奎屯疆洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,211元（上诉人奎屯疆洋房地产开发有限公司已预交），由上诉人奎屯疆洋房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永魁 审 判 员 孙继华 审 判 员 张 悦 二〇二一年六月二十二日 法官助理 李 阳 书 记 员 崔盛彬