江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2583号上诉人（原审原告）：何允海，男，1975年1月23日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭金，江西俊嘉律师事务所律师实习律师。上诉人（原审被告）：湖南省唯宏建筑劳务有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区白沙洲街道同心园社区奥莱小镇C区12栋101号房，统一社会信用代码：91430122077171895U。法定代表人：龚卫权，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖卓民，湖南联进律师事务所律师。上诉人何允海、上诉人湖南省唯宏建筑劳务有限公司（以下简称唯宏公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服江西省赣州市赣县区人民法院（2021）赣0721民初81号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人何允海的委托诉讼代理人刘俊材、彭金，上诉人唯宏公司的委托诉讼代理人肖卓民到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。何允海上诉请求：1.撤销原判；2.改判由唯宏公司向何允海支付工伤保险待遇款项130697.8元；3.本案诉讼费用由唯宏公司承担。事实和理由：1.一审法院遗漏何允海关于住院期间伙食费的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，何允海应工伤住院39天，唯宏公司应当支付何允海住院期间的伙食费50元/天×39天＝1950元。2.何允海已向一审法院提供江西省医疗门诊收费票据，票据显示何允海为复查而支付的诊查费、CT费共计239元。根据《工伤保险条例》的规定，医疗费属于工伤医疗待遇的一种，唯宏公司未依法为何允海办理工伤保险，何允海享受的工伤待遇应由唯宏公司支付，医疗费也应由唯宏公司支付。3.何允海工资应当按照赣州市2016年在岗职工（非私营单位）月平均工资4604.4元确定，唯宏公司应当赔偿何允海停工留薪期工资为13813.2元，住院期间的护理费应为4604.4×70%÷30天×39天＝4190元，应当获得的一次性伤残补助金为4604.4元/月×7个月＝32230.8元，应获得的一次性医疗补助金为4604.4元/月×4个月＝18417.6元，应当获得的一次性医疗补助金为4604.4元/月×13个月＝59857.2元。故唯宏公司应当向何允海支付医疗费239元、停工留薪期工资13813.2元、护理费4190元、住院期间伙食费1950元、一次性伤残补助金32230.8元、一次性医疗补助金18417.6元、一次性伤残就业补助金59857.2元，合计130697.8元。综上所述，请求法院撤销原判，改判唯宏公司向何允海支付工伤保险待遇款项共计130697.8元。唯宏公司答辩称：1.关于伙食补助费，根据规定应为10元每天。2.关于工资标准问题，何允海要求按照非私营单位在岗平均工资计算其工资标准无法律依据，也与其实际收入情况不符。唯宏公司上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判。事实和理由：原审判决适用法律错误。1.何允海2012年1月6日向法院提起诉讼时，已超过起诉时效，劳动争议仲裁裁决书已生效。何允海2020年11月11日向法院起诉时，因将唯宏公司的名称写错，被法院裁定驳回起诉。之后何允海并未对驳回起诉的裁定提出上诉，该驳回起诉裁定书已生效。原审法院认定何允海在2020年11月11日时实际已将唯宏公司起诉至法院，其起诉符合法律规定，并在规定的起诉期限内。原审判决实际是对驳回起诉裁定书的否定。而根据《民事诉讼法》的规定，撤销已生效裁判文书的，应当通过审判监督程序。本案何允海起诉时间是2012年1月6日，此时已超过起诉期限，劳动仲裁裁决书已生效。2.原审法院对何允海工资标准认定错误。《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》（赣人社发[2015]11号）第五条第（二）款规定：“本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相关待遇。”本案中，何允海的工资标准不明确，根据上述规定其工资标准应当按2016年度在岗职工平均工资的60%计算，为2762.4元。综上所述，原审判决适用法律错误，请法院依法改判。何允海答辩称：1.唯宏公司认为何允海在2021年1月6日提起诉讼已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。何允海是于2020年11月11日就本案已经向法院提起了诉讼，何允海在驳回起诉裁定生效前向人民法院起诉并且符合起诉的条件。且一审法院是裁定驳回起诉，而不是裁定驳回诉讼请求或者判决驳回诉讼请求。对于裁定驳回起诉的是要符合起诉条件，无需进行审判监督程序。2.唯宏公司未正确理解江西省建筑业参加工伤保险实施方案的适用范围。适用该文件的条件必须是建筑企业参加了建筑业的工伤保险；建筑企业为建筑工人投保了建筑业工伤保险；建筑工人在建筑过程中发生了工伤事故而且该工伤事故的待遇是由建筑业保险部门承担保险理赔。而本案唯宏公司并没有参加建筑业保险，也没有为何允海投保建筑业工伤保险。本案的责任人也不是建筑业保险部门。因此，唯宏公司认为应当按照江西省建筑业参加工伤保险实施方案第五条第二款规定确定何允海的工资标准的上诉理由不能成立。一审中，何允海起诉请求：1.依法改判由唯宏公司向何允海支付工伤保险待遇费用共计132493.99元；2.本案诉讼费用由唯宏公司承担。一审法院认定事实：2017年6月初何允海进入唯宏公司承包的赣县区彩虹城工地上从事木工。同年7月1日，何允海在彩虹城3号楼第一层加固柱子时，不慎滑倒，从高处圈梁跌落致伤。何允海送入赣县区人民医院住院治疗，共计住院治疗39天。2019年9月11日赣县区人力资源和社会保障局以何允海系唯宏公司的工作人员，在工作时间工作场所因为工作原因受伤为由做出工伤认定。2020年1月7日，赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定何允海此次伤情构成十级伤残。唯宏公司仅仅支付了15732.15元医疗费，并未支付其他工伤保险待遇。何允海于2017年7月22日向赣县区劳动人事仲裁委申请仲裁，2020年10月13日赣县区仲裁委作出仲裁裁决：唯宏公司应当向何允海工伤保险待遇共计79164.44元。何允海于2020年10月28日领取仲裁裁决书，于2020年11月11日一审法院提起诉讼。2021年12月30日一审法院以唯宏公司名称有误驳回何允海的起诉。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。何允海因工作原因在工作地点受伤，且唯宏公司未为何允海投保工伤保险，唯宏公司应当承担赔偿责任。唯宏公司主张何允海再次向法院起诉已经超过了领取法院裁决书的十五天，因此仲裁裁决已经生效。一审法院认为何允海将唯宏公司名称书写错误，但从其提供的第一次起诉的诉状可知唯宏公司名称在起诉时写成湖南省唯宏劳务建筑有限公司，但是该公司的住所、字号、统一社会信用代码、法定代表人均正确，且在法定的时效内起诉，一审法院认为唯宏公司的主张不成立。唯宏公司认为何允海主张唯宏公司应当支付门诊费用239元，唯宏公司认为该费用已经包含在工伤保险待遇中因此不需要支付。一审法院认为该主张于法无据，因此不予采纳。何允海主张其工伤保险待遇的工资为年工资55253元，但其未提供证据予以证实其工资收入情况。一审法院认为结合双方当事人的陈述可知何允海在建筑工地从事木工时发生工伤，且发生工伤时何允海工作未满一个月，因此应当参照受伤时上年度2016年的在岗职工（私营单位）平均工资计算。2016年江西省在岗职工（私营单位）平均工资为36868元。何允海主张三个月的停工留薪期，唯宏公司对三个月停工留薪期没有异议，但主张标准按照月工资2762.4元计算。一审法院认为结合前述对何允海工资标准的计算，何允海的月工资应为3072.3元。因此唯宏公司应当赔偿何允海停工留薪期工资共计9216.9元。何允海主张计算39天住院期间护理费，唯宏公司对住院天数没有异议，但对计算标准有异议。一审法院认为何允海工伤住院期间护理费应当参照《江西省实施工伤保险条例办法》第二十条之规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”，因此何允海住院期间的护理费月标准为3072.3元×70%=2150.6元；因此何允海住院39天的护理费为2795.8元。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条之规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：……十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：……十级13个月的本人工资”。因此何允海应当获得的一次性伤残补助金为3072.3元/月×7个月=21506.1元，何允海应当获得的一次性医疗补助金为3072.3元/月×4个月=12289.2元，何允海应当获得的一次性医疗补助金为3072.3元/月×13个月=39939.9元。判决：一、唯宏公司于本判决生效之日起十日内向何允海给付各项工伤保险待遇共计85986.9元。二、驳回何允海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由唯宏公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：用人单位应参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，何允海发生工伤致残，而唯宏公司未参加工伤保险导致何允海无法享受工伤保险待遇，用人单位应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案二审双方争议焦点有三，一是工伤保险待遇工资计算标准问题，二是何允海主张权利是否超过法定期间的问题，三是一审判决计算的工伤保险待遇金额是否遗漏部分项目的问题。关于工伤保险待遇工资计算标准的问题。本案中，劳动者与用人单位均无法提供证据证明劳动者工资数额，用人单位也未能按照有利于劳动者的原则提供何允海同工地同工种的职工工资数额为本案提供参考，故可参考当地上年度社会同类平均工资作为确定何允海工伤保险待遇的计算标准。一审法院按2016年的在岗职工（私营单位）平均工资计算，并无明显不当，本院予以维持。何允海要求按照非私营单位标准计算，没有法律依据，本院不予支持；唯宏公司主张按照《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》的规定以上一年度在岗职工工资的60%为标准计算，因该实施方案是为了指导企业参加工伤保险提出的标准而非对企业未参保时的赔偿标准进行明确，故本院对唯宏公司该主张亦不予支持。关于何允海主张权利是否超过法定期间的问题。经查明，尽管何允海第一次起诉因错列唯宏公司名称而被驳回起诉，但何允海在法定期间内提起了诉讼的事实是清楚的，而且其起诉载明的事实也是针对本案中的唯宏公司提起的主张。故尽管何允海主张权利时出现了错列公司名称的失误，但不能仅以此为由认定其主张权利并超过法定期间。对于唯宏公司的该项上诉主张，本院不予采信。关于一审判决计算的工伤保险待遇金额是否遗漏部分项目的问题。经查明，一审判决工伤保险待遇总额85986.9元包括以下六项：一是门诊费用239元；二是停工留薪期工资9216.9元；三是住院39天的护理费2795.8元；四是一次性伤残补助金21506.1元；五是一次性工伤医疗补助金12289.2元；六是一次性伤残就业补助金39939.9元（原审判决将此重复列为“一次性医疗补助金”系笔误）。以上六项合计人民币85986.9元。其中未计入住院期间伙食费补助项目。依据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害享受的工伤医疗待遇中包含住院治疗工伤的伙食补助费，具体标准由统筹地区人民政府规定。一审遗漏伙食补助费项目，本院予以纠正。关于伙食补助费计算标准，因《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》未就此作出明确规定，本院参酌当地经济发展水平，比照当地国家机关和事业单位的伙食补助标准，酌定为按30元每日计。据此，30元/天×39天＝1170元。在一审判决的“各项工伤保险待遇”中，应另增加1170元伙食补助费，合计87156.9元。综上所述，何允海的上诉请求部分成立，唯宏公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市赣县区人民法院（2021）赣0721民初81号民事判决第二项；二、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2021）赣0721民初81号民事判决第一项为：湖南省唯宏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向何允海给付各项工伤保险待遇共计87156.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由湖南省唯宏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年六月二十五日法官 助理  章露匀代理书记员  管燕梅