福建省漳州市龙文区人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0603民初684号原告：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F，统一社会信用代码91350503156182816C。法定代表人：张金池，总经理。委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：苏志鹏，男，公司员工。被告：漳州市龙文房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区景檀路26号蓝田开发区招商大楼四楼，统一社会信用代码91350603705249658A。法定代表人：蔡建伟，总经理。委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王**，福建协兴律师事务所执业律师。原告福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称“东海公司”）与被告漳州市龙文房地产开发有限公司（以下简称“龙文房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。东海公司的委托诉讼代理人白奇龙、苏志鹏，龙文房地产公司的委托诉讼代理人林志山、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东海公司向本院提出诉讼请求：请求依法减免东海公司的工期延误违约金3683380.78元。事实和理由：2015年8月17日,东海公司中标漳州市龙文区建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程DN1800污水II标段工程项目，之后东海公司、龙文房地产公司签订《建设工程施工合同》，现东海公司完成工程建设并于2016年12月23日竣工验收，质保期至2018年12月23日，工程已过质保期两年多。东海公司向龙文房地产公司催讨工程款，龙文房地产公司称东海公司延误工期358天，拟从工程款中扣除3683380.78元的工期延误违约金，但是发生工期延误并非东海公司的原因造成，主要原因是：首先，东海公司实际开工时间为施工许可证发证之后，而施工许可证发证日期为2015年12月31日，完工日期为2016年4月10日，实际工期应从2015年12月31日起计算至2016年4月10日止共计100天；其次，东海公司配合龙文房地产公司按招标文件第7节“招标人对工程主要材料设备的要求”主要材料设备参考品牌明细表序号5，选用兴耐特（福州）品牌的玻璃钢夹砂排水管材及管件，在实际施工后，发现已埋入该品牌管道发生塌陷、鼓包、渗水等严重质量问题，导致东海公司施工近300米长管道全部返工重做造成东海公司约四百万元及工期延误的重大损失；再次，东海公司中标标段内征地拆迁严重滞后以及原图纸设计变更、合同外工程量增加等元素，影响东海公司正常施工致使工期延误；最后，还有暴雨、台风、汛期洪水、春节假期等导致工地停工的不可抗力原因，上述各种因素综合影响施工工期，实际工期应当相应顺延，不应当将上述的延误施工计入竣工延误违约的范畴。根据招标文件《投标函附录》，工期延误违约金规定为“逾期竣工违约金的计算方法：承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金额为50000元/天。逾期竣工违约金的限额：合同价款的10%。”故龙文房地产公司主张逾期违约金明显过高，且龙文房地产公司不以结算核准合同价款为基数计算违约金。东海公司并未给龙文房地产公司造成任何实际损失，根据《民法典》第五百八十五条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案龙文房地产公司主张的违约金明显违反法律规定。综上请求支持东海公司的诉讼请求。龙文房地产公司辩称：不承认东海公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于东海公司实际施工工期的问题。东海公司在起诉状中陈述其实际施工日期只有100天，这与客观事实不符。龙文房地产公司提供的《竣工验收报告》明确载明，东海公司的开工日期为2015年9月15日，竣工日期为2016年12月23日，共计465天，该份竣工验收报告经东海公司、龙文房地产公司、勘察单位、设计单位和监理单位盖章确认的，故东海公司该主张不能成立。二、东海公司起诉状中所称延误工期系可顺延的主张是否成立。本项目确实存在一些比如征地拆迁滞后及图纸设计变更和其他合同可顺延工期的事由，对于可顺延的，龙文房地产公司该签证的已签证，但东海公司的原因造成工期延误天数很多，其主张延误工期均可顺延不能成立。三、施工合同约定逾期竣工违约金计算方法是否有效的问题。东海公司、龙文房地产公司双方签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第7.5.2条和第16.2.1.（7）条对逾期竣工违约金计算方法有明确约定，即承包人未按工期完成工程项目的，每延误一天须支付50000元的违约金，逾期竣工违约金的上限为10%。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。四、关于本案约定违约金是否过高的问题。施工合同中约定的“承包人未按工期完成工程项目的，每延误一天须支付50000元的违约金，逾期竣工违约金的上限10%”违约金是否过高问题，请求法庭根据事实进行客观认定并公正判决。综上请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（附当事人提交的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年龙文房地产公司作为建设单位就建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程DN1800污水工程II标段工程（以下称“讼涉污水管道工程”）进行公开招标，东海公司参与投标并中标。2015年9月2日，龙文房地产公司向东海公司发出《中标通知书》，载明“……经评标委员会评审，中标公示后，由建设单位确定东海公司为中标单位，中标价为36833807.83元，中标工期90日历天，中标单位收到中标通知书后3日内与建设单位签订承发包合同……。”2015年9月6日，东海公司与龙文房地产公司签订《建设工程施工合同》，由东海公司承包讼涉污水管道工程施工。《建设工程施工合同》载明“工程名称：建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程DN1800污水工程II标段工程；工程地点：龙腾南路至东环城路；发包人：龙文房地产公司；承包人：东海公司；签订日期：2015-9-6……。第一部分：合同协议书。一、工程概况：……6.工程承包范围：建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程DN1800污水工程II标段工程施工图纸所含全部内容，具体以招标人提供的设计施工图纸、有关设计变更通知、工程量清单及编制说明或预算审核价、招标文件以及澄清、修改或补充说明文件为准。二、合同工期：计划开工日期为2015年9月15日（以监理工程师发出的开工令为准），计划竣工日期为2015年12月14日。工期总日历天数为90日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为36833807.83元：其中安全文明施工费477129.19元、暂列金额3500000元；2.合同价格形式：固定总价＋风险包干……。第三部分：合同专用条款。……第2.4.1条提供施工现场：关于发包人移交施工现场的期限要求：开工前7天。第7.3.1条开工准备：关于承包人提交工程开工报审表的期限为合同签订后7日内提交。关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限为按通用条款执行。关于承包人应完成的其他开工准备工作及期限为合同签订后7天内。……第7.5.2条因承包人原因导致工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金额为：50000/天。（工期缩短不予奖励）。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为10%……第10.1条变更范围：（1）因不可抗力因素引起设计变更导致工程量变化的；（2）招标人因不可预见原因提出设计变更导致工程量变化的；发包人要求增加合同外附加工作或发包人要求甩项项目而删减部分承包项目；（3）施工现场签证：施工过程中发包人有权对招标工程的部分项目进行甩项并不给予任何补偿。承包人未完成招标工程的部分内容，经发包人及监理工程师确认后不需要完成的，相应核减合同价款，如发生甩项，发包人不予经济补偿；承包人应在上述情况发生后10天内将调整的原因、金额以书面形式通知发包人，其发生的款项在竣工时结算，数额较大时应签订补充合同。发包人收到承包人调整报告后15天内给予答复。工程须签证事项应在该项目发生完成后的7天内办理签证手续，逾期办理无效，工程须签证应具备下列事项：项目内容、位置、原因、数量及其依据（计算式或简图）、日期等必要事项。涉及工程设计标准或原设计文件的修改，必须有原设计单位的设计变更，不得以工程签证替代……第13.2.2条关于竣工验收程序的约定：当工程具备竣工验收条件时，经总监理工程师确认，发包人组织竣工验收。……第14.2条竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限为经龙文区审计局审计完成后十四个工作日内。发包人完成竣工付款的期限为经龙文区审计局审计完成后二十八个工作日内……。”东海公司与龙文房地产公司均在合同尾部加盖公章确认。此后，东海公司与龙文房地产公司就讼涉污水管道工程质量保修范围、内容、保修期、缺陷责任期、质量保修责任、保修费用等内容进行约定，双方签订《工程质量保修书》。《工程质量保修书》载明“发包人：龙文房地产公司，承包人：东海公司。……二、质量保修期：第4条：电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……；三、缺陷责任期：工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算……。”2015年12月31日，漳州市住房和城乡建设局对讼涉污水管道工程核发《建筑工程施工许可证》，编号为×××02（补办）。施工许可证载明“根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。建设单位：龙文房地产公司；工程名称：建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程ＤＮ1800污水工程ＩＩ标段工程；施工单位：东海公司；监理单位：四川江阳工程项目管理有限公司，合同工期：2015-9-15至2015-12-14……。”合同签订后，东海公司依合同约定施工建设讼涉工程，施工期间因出现中标标段内的征地拆迁严重滞后以及原图纸设计变更、合同外工程量增加，暴雨、台风、汛期洪水、春节假期等导致工地停工事由，东海公司以《工程联系单》形式向龙文房地产公司提出工期顺延，具体为：一、中标标段内征地拆迁造成工期延误：（1）2015年10月7日的《工程联系单》载明“……根据图纸设计与建设单位提供的施工作业红线图，现桩号Z2+187至污水处理厂的管道未在红线规划范围内，影响我施工单位施工作业安排，急盼建设单位尽早处理该段的供地事项（详见附图）。监理单位意见：情况属实，请建设单位和设计单位及时处理。建设单位意见：已处理。日期2015年10月10日。”（2）2015年10月8日的编号003《工程联系单》载明“……在英桥路段发现广电、电信、移动等光纤，地下自来水管，地下的管线走向不明……，现机械已进场施工，对于地下管线不明，是否继续进行施工。监理单位意见：情况属实，请建设单位和设计单位及时处理。建设单位意见：请施工方根据现场实际情况及时施工。日期2015年10月10日。”（3）2015年11月6日的编号006《工程联系单》载明“……沿路有弱电电杆未拆除；强电电线架空横穿场地；……以上情况导致无法施工……。监理单位意见：情况属实，请建设单位和设计单位及时处理。建设单位意见：弱电已联系相关部门，如未能及时拆除先放至一边，强电请施工方自行克服施工，做好保护措施……。日期2015年11月8日。”（4）2015年12月27日的编号0012《工程联系单》载明“……一品江山断面井……污水管道边有天然气网未迁移……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理。建设单位意见：请设计单位审核处理。日期空白”。二、原图纸设计12米长拉森钢板桩经设计变更及专家论证部分桩号更改为15米和18米导致工程量、施工难度加大：（1）2015年11月2日的编号为2015-01《工程联系单》载明“……图纸设计土方开挖围护钢板桩采用拉森型（带有止水要求）钢板桩规格按每根12米计算……经专家论证并通过审批后……方案明确要求：8m＞沟槽挖深H≥7米，钢板桩采用每根15米；沟槽挖深H≥8m，钢板桩采用每根18米……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理。设计单位意见：同意。建设单位意见：同意，结算时按相应合同条款约定执行。日期2015年11月3日”附变更号为GD2136设（给排水）字007-1号设计变更通知单及污水管槽开挖断面示意图。三、增加合同外工程量粉喷桩16300米：（1）编号为2015-02《工程联系单》载明“……根据图纸会审记录，软基处理施工桩号……为我司增加的施工作业内容……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理。设计单位意见：同意。建设单位意见：情况属实……并相应增加工期。”附编号为2016-02-002现场工程签证单。四、增加合同外工程量：（1）2015年12月27日编号为0012《工程联系单》载明“……一品江山断面井……污水管道边有天然气管网未迁移……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理。建设单位意见：请设计单位审核处理”。（2）《工程联系单》载明“……因现状的河道比设计规划的河道小……经现场测量计算需增加管道的长度才能接到现状河道，需增加的管道的总长度为6000mm……。监理单位意见：情况属实，请建设单位审批。设计单位意见：同意。建设单位意见：请设计单位审核处理”。（3）2016年1月13日编号为0013《工程联系单》载明“……按图纸设计要求，小港桥（桩号Z0+970）、英桥（桩号Z2+110）距离管道中心线只有4米……存在重大安全隐患……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理”。（4）编号为2015-05《工程联系单》载明“……污水管网施工过程中，有4条居民污水排水管道横跨管网，无法迁移，管网开挖时必会对其破坏……我司建议采用……重新埋设，接头用混凝土包封……。监理单位意见：情况属实，请建设单位及时处理。建设单位意见：情况属实”，附编号为2016-02-005现场工程签证单。（5）编号为2015-03《工程联系单》载明“……由于管网施工需要破除小港桥（桩号Z0+970）、英桥（Z2+110）路面……为保证这两段道路尽快修复通车，附近的村民要求此两段路的管顶全部用砂回填至路面结构层……。监理单位意见：情况属实，请建设单位审批。设计单位意见：同意。建设单位意见：现场情况属实”，附编号为2016-02-003现场工程签证单。五、增加蝶阀、鸭嘴阀：（1）编号为2015-04《工程联系单》载明“……取水井按图施工，图集中未设有蝶阀，现是否增设一个蝶阀，事故出水口按图施工，图集中未设有鸭嘴阀，是否增设鸭嘴阀……。监理单位意见：情况属实，请建设单位、设计单位及时处理。设计单位意见：增设鸭嘴阀，增设一个蝶阀。建设单位意见：请设计单位审核处理”。六、因台风“妮妲”、“尼伯特”影响工地全面停工：（1）2016年8月2日漳龙房[2016]074号……关于做好防御台风“妮妲”的函载明“接市住建局通知，受今年第4号台风“妮妲”影响，全市所有在建建筑工地自8月2日8时起全面停止施工作业……做好各项防抗工作……”，附件《漳州市住房和城乡建设局关于进一步做好防御“妮妲”台风的紧急通知》（漳建安[2016]51号）。（2）2016年7月8日龙文房地产公司发布停工通知载明“为做好抗超强台风“尼伯特”的各项应急准备工作，建筑工地必须于8日8时前全面停止施工，除值班人员外，其他人员一律撤离，待警报解除后方可复工”，附件《漳州市住房和城乡建设局关于做好抗超强台风“尼伯特”的紧急通知》（漳建安[2016]43号）。2016年4月7日，讼涉工程由龙文房地产公司交付漳州东墩污水处理有限公司进行全段污水管道通水运行，已实际投入使用，现由漳州东墩污水处理有限公司进行管理。2016年11月4日，东海公司编制讼涉工程竣工验收报告和竣工验收监理质量评估报告，报告载明开工日期2015年10月4日，实际完工日期2016年4月10日。2016年12月23日，讼涉污水管道工程经东海公司、龙文房地产公司、广东省冶金建筑设计研究院、江阳建设集团有限公司竣工验收合格，并共同在《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》上盖章确认。《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》载明“工程名称：建元东路（龙文南路至东环城路）道路工程DN1800污水工程II标段工程；开工日期2015年9月15日，竣工日期2016年12月23日，……竣工验收结论：工程质量等级为合格，同意验收……。”漳州市龙文财政投资评审中心委托河南求实工程造价咨询有限公司对讼涉污水管道工程进行结算审核，2018年4月25日，河南求实工程造价咨询有限公司作出讼涉《建元东路（龙文南路至东环城路）污水工程第二标段项目结算审核报告》，审核结论本项目送审工程造价36545752元，审定工程造价31556654元。其中工期延误：开工报告日期为2015年10月4日，整体竣工日期为2016年12月23日，施工工期为448天，合同约定工期为90天，拖延工期358天，每延误一天支付违约金50000元/天，根据指标文件及合同条款，逾期竣工违约金的限额合同价款的10%，工期延误违约金为3683380.78元。本院认为，东海公司与龙文房地产公司签订《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释。一、本案讼涉工程开工日期、竣工日期如何确定？《最高人民法院》第五条规定当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当按照下列情形予以认定（三）发包方或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案《建设工程施工合同》约定工期总日历天数为90日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。可以认定讼涉工程施工工期范围为90日历天。东海公司出具编号为003和无编号《工程联系单》，载明施工单位东海公司提交联系单落款时间为2015年10月7日和10月8日，说明东海公司于2015年10月7日前已经进场实际施工本案讼涉工程。《建筑工程施工许可证》载明（补办）的内容，说明本案讼涉工程的《建筑工程施工许可证》系于2015年12月31日补办，不足以确定该日期系本案讼涉工程开工日期。《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》系东海公司、龙文房地产公司及监理单位共同组织验收讼涉工程后由各方予以盖章确认，该报告载明讼涉工程开工日期为2015年9月15日，说明东海公司、龙文房地产公司对讼涉工程开工日期为2015年9月15日并无异议。结合东海公司出具编号为003和无编号《工程联系单》，可认定2015年9月15日为讼涉工程开工日期的事实有优势证据证明，本院予以确认。《最高人民法院》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案讼涉工程于2016年4月7日由龙文房地产公司交付漳州东墩污水处理有限公司进行全段污水管道通水运行。可认定讼涉工程由发包人龙文房地产公司使用并转移占有，故2016年4月7日为讼涉工程实际竣工日期。综上可认定东海公司实际施工讼涉工程工期为自2015年9月15日起至2016年4月7日止合计205天。二、关于东海公司是否有工期延误？龙文房地产公司对东海公司主张施工期间因中标标段内的征地拆迁滞后，增加合同外粉喷桩工程量，暴雨、台风、汛期洪水造成工期延误的事实无异议，且上述事实有东海公司提交的经龙文房地产公司盖章确认《工程联系单》证明本院予以认定。根据施工情形本院酌定因中标标段内的征地拆迁滞后工期顺延时间30天，增加合同外粉喷桩工程量工期顺延30天，暴雨、台风、汛期洪水工期顺延10天。因原图纸设计12米长拉森钢板桩经设计变更及专家论证部分桩号更改为15米和18米导致工程量、施工难度加大造成施工工期延误，该事实有东海公司提交的经监理单位、龙文房地产公司盖章确认2015年11月2日的编号为2015-01《工程联系单》及附变更号为GD2136设（给排水）字007-1号设计变更通知单及污水管槽开挖断面示意图证明，本院予以采纳，工期根据施工情形本院酌定为10天。施工期间因增加管道总长度、管道施工安装、路面浇筑等延长工期事由，该事实有东海公司提交的经监理单位、龙文房地产公司盖章确认编号为0012、0013、2015-03、2015-05、2016-02-003、2016-02-005《工程联系单》证明，本院予以采纳，工期根据施工情形本院酌定为10天。施工期间因增加增设鸭嘴阀等延长工期事由，该事实有东海公司提交的经监理单位、龙文房地产公司盖章确认编号为2015-04《工程联系单》证明，本院予以采纳，工期根据施工情形本院酌定为10天。因暴雨、台风、汛期洪水造成工期延误10天系发生在讼涉工程实际交付使用之后，故不应计算在可予以顺延工期范围。但因东海公司采购材料出现质量问题出现工期延误系其自身原因，不符合施工合同约定可以顺延情形，对东海公司主张因此造成工期延误85天事实本院不予支持。综上讼涉工程可顺延工期情形确认为90天。三、本案合同约定的工期延误违约金是否过高？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案施工合同第7.5.2条约定因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金额为：50000/天。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为10%。若按照合同约定每天50000元计算明显超出合理范围，东海公司主张约定违约金过高理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本院综合考虑讼涉工程的工程量、合同履行情况、当事人过错、预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则进行调整，将违约金计算标准酌情调整为每逾期一日应支付违约金5000元，东海公司实际逾期25天，应支付龙文房地产公司违约金125000元。综上，东海公司要求不应扣减工期延误违约金3683380.78元诉求部分成立，即可减免工期延误违约金3558380.78元（3683380.78元－125000元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院》第十四条，《最高人民法院》第五条规定，判决如下：一、减免福建省泉州市东海建筑有限公司的工期延误违约金3558380.78元。二、驳回福建省泉州市东海建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36267元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担11750元，漳州市龙文房地产开发有限公司负担24517元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 长  邹岩松审 判 员  苏碧恋人民陪审员  黄俊生二〇二一年六月二十五日法官 助理  郑栖伟书 记 员  蔡浦真