贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1489号上诉人（一审原告）：覃通华，男，1970年11月2日出生，汉族，高中文化，住所重庆市北碚区。委托诉讼代理人：聂定勇，重庆炜林（渝北）律师事务所专职律师。委托诉讼代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：淮安三传景观工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳东路1号1幢4063-7室。法定代表人：陈晖晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昌云，贵州智晓律师事务所专职律师。委托诉讼代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所专职律师。委托诉讼代理权限为特别授权。被上诉人（一审第三人）：张志雄，男，1981年1月3日出生，汉族，初中文化，住所广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：杨绍先，贵州五杰律师事务所律师。委托诉讼代理权限为一般授权。上诉人覃通华因与被上诉人淮安三传景观工程有限公司（以下简称三传公司）、张志雄建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人覃通华的委托诉讼代理人聂定勇，被上诉人三传公司的委托诉讼代理人杨昌云，被上诉人张志雄的委托诉讼代理人杨绍先到庭参加庭询。本案现已审理终结。覃通华上诉请求：请求贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院依法撤销从江县人民法院（2020）黔2633民初686号《民事判决书》，重新作出公正的判决。事实和理由：一、一审法院虽然认定了上诉人系案涉工程的实际施工人，但存在如下认定事实错误：1、一审法院错误认定了被上诉人淮安三传景观工程有限公司与张志雄签订的《合作协议书》。“IH-HT-CG-201708”《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》载明案涉工程实际开工日期为2017年10月10日，实际开工日期在2017你9月初，上诉人2017年9月24日已经开始向合同第九条第12款第（2）项载明项目现场负责人陈明强支付工资；2017年11月9日被上诉人淮安三传景观工程有限公司委托陈玉炉支付原告工程款5万元，2017年11月17日被上诉人淮安三传景观工程有限公司委托陈玉森支付原告工程款4万元。被上诉人淮安三传景观工程有限公司与张志雄2017年12月5日才签订《合作协议书》，明显与本案的真实情况不符，被告与第三人张志雄的相关陈述自相矛盾。被上诉人淮安三传景观工程有限公司与张志雄皆承认未实际参与组织案涉工程的施工，即便该《合作协议书》客观存在，但也未未实际履行，对上诉人不产生法律约束力，是与上诉人无关。2、一审法院错误认定了被上诉人淮安三传景观工程有限公司的《工程款支付明细》。上诉人覃通华是被告公司委派的案涉工程的“项目总负责人”，是实际施工人，被上诉人张志雄无权收取案涉工程的进度款，被上诉人淮安三传景观工程有限公司及其委托人支付进度款给张志雄，系支付错误，应自行承担责任。上诉人早在2018年1月23日就通过微信转款15000元给陈玉炉，陈玉炉2018年2月1日微信转款7449元，2018年6月14日微信转款700元，共计8149元系偿还上诉人的个人借款，与本案无关。3、一审法院错误认定了被上诉人张志雄的微信转账记录。上诉人覃通华早在2017年5月17日与被上诉人张志雄就有经济往来，有据可查的金额为100300元（详见下表），原告与第三人还有部分系现金交易。因此，张志雄转款系偿还上诉人的借款，与本案无关。4、一审法院对上诉人提交的向张志雄的微信转账记录和银行流水，只字不提，不予认定，显属错误。上诉人覃通华提交了证据，通过微信转账和银行转账给被上诉人张志雄，共计100300元。一审法院对此视而不见，只字不提，既是错误，更是裁判不公。二、一审法院判决不公。一审法院以上诉人诉讼请求不明确为由，驳回上诉人的诉讼请求，判决不公，错误至极。因为案涉工程合同约定了增值税税率，上诉人不知被上诉人准确的缴税金额，但一审法院应依职权主动查清该案件事实，对案件结果有着特别重要的事实，一审法院却不予查清，一驳了之，甚为不公。但该增值税金额是可以大概计算出来的。“IH-HT-CG-201708”《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》第四条第一款约定，被上诉人淮安三传景观工程有限公司提供的增值税发票的税率为11%，该工程的结算金额为1961550.20元，“IH-HT-CG-201803”《从江县从江大道及高增河生态环境提升PPP项目工程园建专业分包合同》第四条第一款约定，被上诉人淮安三传景观工程有限公司提供的增值税发票的税率为10%；该工程的结算金额为504214.23元；被上诉人淮安三传景观工程有限公司收取了案涉工程的进度款1919913.29元，按最高的税率11%计算，被上诉人淮安三传景观工程有限公司支付的增值税税款也只有191991.32元。因此，被上诉人淮安三传景观工程有限公司应支付给上诉人的工程款金额为461321.97元（1919913.29-1266600-191991.32）。三传公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持判决。被上诉人不存在拖欠上诉人工程款情况，三传公司已经将全部工程款支付给张志雄和覃通华。张志雄辩称：一审事实清楚，证据确实充分，覃通华与张志雄的工程尚未结算，请求法院驳回上诉，维持原判。覃通华向一审法院起诉请求：请求法院判决被告支付工程款359,087.8元及资金占用损失（从2019年2月1日起至付清之日止，以359,087.8元为基数，按年利率4.75%计算，截止2020年5月1日资金占用损失为21,321元），合计410,408.8元；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告淮安三传景观工程有限公司（乙方）与深圳市铁汉生态环境股份有限公司（甲方）于2017年12月18日签订“IH-HT-CG-201708”《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》，2018年3月2日签订《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同＜补充协议（-）＞》，2018年5月22日签订“IH-HT-CG-201803”《从江县从江大道及高增河生态环境提升PPP项目工程园建专业分包合同》，铁汉公司将“从江县一路一河（从江大道及高增河）生态环境提升PPP项目工程”的园建工程分包给被告三传公司施工。上述三份合同上的甲方有铁汉公司授权代表王册署名并加盖铁汉公司公章，乙方三传公司有原告覃通华作为三传公司授权代表署名并加盖了有三传公司公章。2017年12月18日的分包合同第九条第12款第（1）项载明原告覃通华系被告公司在该项目的“项目总负责人”。合同签订后，原告以三传公司的名义进行施工。涉案工程于2018年9月8日经铁汉公司验收合格，嗣后结算结果为《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》及＜补充协议（一）＞工程价款总额为1,961,550.20元，《从江县从江大道及高增河生态环境提升PPP项目工程园建专业分包合同》工程价款总额为504,214.23元。原告提交的证据7二份结算协议书中记载，有5%和3%的工程款作为质保金要在2020年9月9日后且工程无质量问题才能支付，原告起诉的时间是2020年5月25日，原告起诉时未提交工程无质量问题的证据。另查明，2017年12月5日，被告三传公司（甲方）与第三人张志雄（乙方）就合作开发、承揽从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包工程有关事宜补签《合作协议书》，协议约定乙方应向甲方上交本工程结算总造价16%的管理费（不含税金及各种基金和规费）。再查明，涉案工程原告完成的总工程价款为2,465,764.43元，铁汉公司按照合同约定向三传公司支付了工程款1,919,913.29元，三传公司按照张志雄的指示向覃通华支付1,274,749元（其中三传公司及其委托的陈玉炉、陈玉森支付到原告及妻子敖玉敏银行账上的1,266,600元，陈玉炉微信转账8,149元）、以及支付了332,000元给张志雄，张志雄收到三传公司款项后以微信方式转账给覃通华共计250,000元。至庭审结束时，原告既未与被告结算，也未与张志雄结算。原告在诉状中自认“被告在2019年1月2日前尚能够按照约定扣除税金及管理费后转支付给原告”，而庭审中则只认可有“只扣除税金无管理费”的口头约定，原告的诉讼标的359,087.80元是估计的数额，并在庭审中请求法院“在核实被告为案涉工程垫付所有税金后将剩余工程款支付给原告”。而为原告处理一切诉讼事务的特别授权代理人在其向一审法院提交的代理词中则称：“由于被告一直不与原告进行结算，导致原告也不清楚铁汉公司究竟实际支付工程进度款的金额，原告也不知道被告公司为案涉工程垫交的税金具体金额，被告应支付的金额为653,313.29元（1919913.29-1266600），再扣除被告垫交的税金。”一审法院认为，本案的争议焦点：1．原告覃通华是否系案涉工程的实际施工人，是否具备原告的诉讼主体资格；2．原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。针对本案的争议焦点，结合原、被告的诉辩主张，一审法院逐一评判如下：关于焦点1，一审法院认为，原告覃通华系案涉工程的实际施工人，具备原告的诉讼主体资格。理由如下：（1）被告三传公司及第三人张志雄皆承认其二者系挂靠关系，被告辩称系将涉案工程转包给第三人，但第三人张志雄庭审中自认未实际参与组织案涉工程的施工，并承认涉案工程系其口头转包给原告，原告再以被告三传公司的名义与铁汉公司签订协议。第三人张志雄虽未提交任何证据证明该事实，但从双方提交的工程款支付明细及微信转账记录看，铁汉公司支付工程款给三传公司后，三传公司根据第三人张志雄的指示将工程款支付给原告覃通华，第三人张志雄也有将工程款支付给原告覃通华，以此可以证明原告从第三人处承包工程后，再借用被告三传公司的名义与铁汉公司签订涉案三份协议，这与原告起诉状中诉称其实际系挂靠三传公司承揽涉案工程的陈述相吻合。实际上涉案三份合同系原告覃通华借用被告三传公司的名义与铁汉公司签订，应属无效的合同。（2）综合全案证据，原告提供的3份涉案合同、工程类供应商产值（送货）审批表》、《工程采购支付审批表》、工程结算汇总表、结算协议书、验收凭证等书证上面，都只有原告代表被告公司签字，仅仅加盖三传公司的公章，既没有第三人签字，也没有其他人签字；再结合铁汉公司出具的书面《证明》，足以证明实际履行合同过程中原告积极组织筹措资金、组织人力，具体组织项目施工；与铁汉公司沟通衔接，确认工程方量、申请工程款、组织验收、办理结算、交纳税款等，被告三传公司及第三人张志雄并未实际参与组织案涉工程的施工和投入。综上，应认定原告覃通华系案涉工程的实际施工人。关于焦点2，原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；涉案工程已经铁汉公司验收合格并已进行了结算，铁汉公司已经向合同相对方三传公司支付了工程进度款1,919,913.29元。原告作为实际施工人，有权向被告三传公司请求支付工程款。三传公司还应支付原告多少工程款的问题，被告三传公司提交的证据看，涉案工程被告三传公司已经向原告支付了1,274,749元，以及支付了332,000元给张志雄。原告起诉状中的诉讼标的额为359,087.80元，而在庭审中请求法院“在核实被告为案涉工程垫付所有税金后将剩余工程款支付给原告”，原告代理人在代理人词中请求的金额则为653,313.29元再扣除被告垫交的税金；原告在诉讼中称有管理费且自认应当扣除，但庭审中则称无管理费且不应支付，这既互相矛盾，也不符合当前建筑工程施工领域中的挂靠习惯做法。因原告与三传公司或张志雄之间未进行结算，原告自己也不清楚三传公司应支付多少工程款，原告诉讼请求中有上述三个不同的诉讼标的额，让一审法院无法判断其具体诉讼请求是哪一个，属于诉讼请求不明确。且原告也未能提供证据证明其已经向被告或张志雄提出了结算申请，更无证据证明其提交了什么结算资料及应得工程款数额，属于原告举证不能，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应当自行承担举证不利的后果。故原告请求被告三传公司支付剩余工程款无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回覃通华的诉讼请求。案件受理费7,456元，由覃通华负担。二审期间，上诉人与被上诉人都未向本院提交新证据。本院二审已查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院另查明，“IH-HT-CG-201708”《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》第四条第一款约定，三传公司提供的增值税发票的税率为11%。“IH-HT-CG-201803”《从江县从江大道及高增河生态环境提升PPP项目工程园建专业分包合同》第四条第一款约定，三传公司提供的增值税发票的税率为10%。本院认为，本案的争议焦点为上诉人覃通华主张三传公司应付工程款是否成立，是否应支持。覃通华从张志雄处承包工程后，借用三传公司的名义（挂靠三传公司）与铁汉公司签订涉案三份合同（协议），实际履行合同过程中覃通华积极组织筹措资金、组织人力，具体组织项目施工；与铁汉公司沟通衔接，确认工程方量、申请工程款、组织验收、办理结算、交纳税款等，三传公司及张志雄并未实际参与组织案涉工程的施工和投入。覃通华系案涉工程的实际施工人，覃通华与铁汉公司验收并结算工程项目，铁汉公司支付工程款给三传公司后，三传公司根据张志雄的指示将工程款支付给覃通华，张志雄也有将工程款支付给覃通华。已查明覃通华与铁汉公司结算的工程款2465764.43元，铁汉公司向三传公司已支付1919913.29元，三传公司向覃通华支付1266600元（另有两笔共计8149元，金额较小且不符合工程款结算支付习惯，不予认定），张志雄在收到三传公司支付的工程款332000元后微信向覃通华转款250000元，应视为三传公司已向覃通华付款332000元，至于中间的差额覃通华可另行向张志雄主张。同时，“IH-HT-CG-201708”《从江县一路一河生态环境提升PPP工程园建专业分包合同》约定税率为工程款的11％，“IH-HT-CG-201803”《从江县从江大道及高增河生态环境提升PPP项目工程园建专业分包合同》约定税率为工程款的10％，现覃通华主张按11％计算应扣除的税款，是其权利的自由处分，本院予以采纳。因此，覃通华作为实际施工人有权向被挂靠的三传公司主张尚未支付的工程款。三传公司应向覃通华支付剩余工程款=已付工程款-覃通华已收工程款-向张志雄转款-已付工程款的税款。即：1919913.29-1266600-332000-211190.46=110122.83。关于覃通华主张欠付工程款的资金占用损失从2019年2月1日至付清之日止，按年利率4.75％计算的主张。本院认为经审查认定三传公司应向覃通华支付剩余工程款为110122.83元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，参照2019年中国人民银行发布的同期一年期贷款利率为4.35％。因此，欠付工程款的资金占用损失以110122.83元为基数，按年利率4.35％，计算从2019年2月1日起至付清之日止。关于覃通华主张在2017年5月17日与张志雄就有经济往来，张志雄向覃通华转款是偿还张志雄的借款。如覃通华认为张志雄在2017年5月17日至2018年2月7日期间有借款未还行为，可另行向张志雄主张，本院不在本案中予以处理。关于覃通华主张三传公司承担保全费用的请求，因未提交相关证据，无法证明发生的实际费用，因此，对此请求本院不予支持。因张志雄与三传公司补签合作协议是双方签订，并未涉及三传公司与覃通华之间的权利义务，因此三传公司向覃通华应支付的工程款不应扣除工程款的16％的管理费。三传公司可另向张志雄主张16％的管理费。因张志雄主张覃通华应另付6％业务费，仅是张志雄口头主张，没有其他证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人覃通华上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初686号民事判决；二、淮安三传景观工程有限公司于判决生效之日起十日内向覃通华支付剩余工程款110122.83元，欠付工程款的资金占用损失以110122.83元为基数，按年利率4.35％，计算从2019年2月1日起至付清之日止。三、驳回覃通华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7456元，二审案件受理费8220元，共计15676元由淮安三传景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  刘志红审 判 员  欧阳樟二〇二一年六月十六日法官助理  杨 建书 记 员  邹井程