山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1187号上诉人（原审被告）：于洪洲，男，1968年1月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：闫佩恒，枣庄山亭城头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯仁高（又名冯仁亮），男，1966年9月13日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：于绍强，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴亮，山东滕国律师事务所律师。原审被告：枣庄市山亭区冯卯镇水山村村民委员会，住所地山东省枣庄市山亭区冯卯镇水山村。法定代表人：贾连灯，村主任。上诉人于洪洲因与被上诉人冯仁高、原审被告枣庄市山亭区冯卯镇水山村村民委员会（以下简称水山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人于洪洲的上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人冯仁高承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律均错误。1.被上诉人于2021年1月8日的鉴定申请不合法，根据该项申请所做的价格评估报告不能作为认定本案事实的依据。被上诉人是在一审审理程序结束之后，才向一审法院提出鉴定申请，该鉴定申请超越一审法院给各方当事人送达的举证通知书规定的举证期限，违反了法律规定。因此，被上诉人的鉴定申请不合法，所做出涉案价格评估报告不能作为认定涉案事实的依据。2.上诉人与被上诉人双方书面约定涉案工程款的付款方式为：每10间房屋为一个结算节点，按每平方58元结算，每10间房屋砼浇筑完成后支付已完成工程量的60%，剩余的40%工程款待拆除完模板后付清，详见双方签订的合同书。假如该价格评估报告是对被上诉人的全部木工工程量进行评估的结果，即：建筑物共三幢，木工模板面积均为843.78m2，其中东数第一幢的二层完工率设定为70%，东数第三幢的第一层不在本报告测算范围，详见该报告。因涉案两层楼房，一层与二层的木工工程量不相等，且该报告没有分别对东数第一幢第一层和东数第三幢第二层的木工工程进行单独测算，即无具体木工工程量，无法按照双方的约定计算工程款；根据双方的约定，东数第一幢第二层模板完工率设定为70%，该模板面积内既没有砼浇筑，也没有拆除模板，因此不在双方约定结算工程款的范围内，而且也无具体的木工工程量。假如按该价格评估报告及双方的约定进行结算，那么，只有东数第二幢一层、二层的木工模板面积为843.78m2进行结算工程款，其它两幢楼的工程不具备双方约定的结算条件。一审法院置双方的约定及法律于不顾，以该报告为依据进行判决，显然判决错误。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清本案事实后，依法判决。被上诉人冯仁高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人在一审中提交的勘验评估申请有充分的法律依据，鉴定申请合法，评估机构作出的评估报告书合法有效，应作为定案依据。被上诉人的评估鉴定申请法律依据有《最高人民法院关于适用的司法解释》第121条、124条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条。二、评估机构对涉案木工工程量进行实地测量，测量出的工程量客观公正，科学合理，评估报告书合法有效，上诉人应按照此工程量向被上诉人支付工程款。原审被告水山村委会未到庭、未陈述意见。冯仁高向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告于洪洲支付原告工程款82837元及逾期付款利息（利息以82837元为基数，自2019年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告水山村委会在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：原告冯仁高，又名：冯仁亮。2018年下半年，被告水山村委会将位于山亭区新干线路南的回迁户住房开发项目工程发包给被告于洪洲进行施工建设。2018年11月25日，被告于洪洲与原告签订《合同书》一份，合同约定被告于洪洲将水山村门头房木工包给原告施工，现场所用的一切材料由原告自备，拨款方式为每十间为一个节点，每平方米为伍拾捌元一平方结算，每十间砼浇筑完后拨已完成工程量的60%，剩余的40%待拆除完模板后付清。涉案木工工程于2019年11月29日停工。诉讼中，该院依法委托了山东明德价格评估有限公司对原告施工的涉案木工工程量（两层建筑物的木工及模板）进行了勘验评估，山东明德价格评估有限公司于2021年2月8日出具了价格评估报告书，涉案木工工程量为2225.19平方米。原告支付评估费3000元。涉案木工工程量具体为原告已完工的40间房屋以及10间二层房屋70%的木工模板工程（建筑物一层为20间房屋，二层为20间房屋），且木工模板原告在完工后已拆除完毕。涉案工程款为：58元／㎡×2225.19㎡＝129061.02元，被告于洪洲在2019年7月12日前已支付原告45000元工程款，下欠工程款84061.02元。原告在庭审中明确表示仍以82837元作为本案诉请的工程款数额。一审法院认为，原告冯仁高与被告于洪洲签订的《合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，系有效合同，双方均应受该合同书的约束。原告冯仁高对40间房屋以及10间二层房屋70%的木工模板工程施工完毕并拆除模板后，被告于洪洲应按照合同约定向原告冯仁高支付工程款。原告冯仁高要求被告于洪洲支付工程款的诉讼请求于法有据，原告冯仁高要求被告于洪洲以82837元为基数，自2019年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息的诉讼请求于法有据，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告冯仁高要求被告水山村委会在欠付工程款的范围内承担连带责任，因被告水山村委会未提供任何证据证实其已支付并足额支付被告于洪洲工程款的事实，该诉请于法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于洪洲于判决生效后十日内给付原告冯仁高工程款82837元及利息（以82837元为基数，自2019年11月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、被告于洪洲于判决生效后十日内给付原告冯仁高评估费3000元。三、被告枣庄市山亭区冯卯镇水山村村民委员会对判决第一、二项确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元，减半收取935元，由被告于洪洲、枣庄市山亭区冯卯镇水山村村民委员会共同负担。本院二审期间，上诉人于洪洲提交三张照片，证明涉案工程第一栋楼第二层没有完全完工，不符合双方约定的结算工程款的条件，涉案工程第一层和第二层的面积不一样，报告没有区分一层和二层的面积，不足以计算出涉案工程款。被上诉人冯仁高质证认为：对照片真实性没有异议，对上诉人证明目的有异议。东数第一栋第二层模板完成70%的问题，因被上诉人在已完成40间房屋全部木工模板工程的前提下，又对第二层10间房屋支完70%模板后，上诉人明确告知工程因资金缺乏等问题，不再让被上诉人继续施工，导致被上诉人于2019年11月29日被迫停工，该工程一直闲置至今。虽然双方签订的合同里有关于付款时间节点的约定，但上诉人的行为已明确表示其不再继续履行合同，也未按合同约定支付工程款，该栋楼的模板面一直未浇筑，不可能存在浇筑完后拆除模板的后续事宜。浇筑工程应是上诉人先负责完成，但工程已烂尾，被上诉人支完模板后，上诉人一直未浇筑，其行为已明确阻止付款条件成就，根据《中华人民共和国民法典》第159条规定，视为本案关于该栋楼模板工程付款条件已经成就，上诉人应支付该70%的工程款给被上诉人。评估机构在现场实地勘验，评估报告合法有效，不存在上诉人主张的一层和二层没有分别测量的事实。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，就涉案工程量问题，经冯仁高申请一审法院依法委托山东明德价格评估有限公司鉴定并无不当。该公司于2021年2月8日出具了价格评估报告书，涉案木工工程量为2225.19平方米。该鉴定结论经过质证。一审法院依据价格评估报告书认定冯仁高已完工的40间房屋以及10间二层房屋70%的木工模板工程量为2225.19㎡并计算于洪洲欠付的工程款数额，查明事实清楚，法律适用正确，本院依法予以确认。上诉人于洪洲的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人于洪洲的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1871元，由上诉人于洪洲负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月二十四日书记员 吴 凡