安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终1658号上诉人(原审原告、原审反诉被告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇古丼镇。法定代表人：梁金辉,公司董事长。委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审反诉原告）：河南省防腐保温有限公司，住所地河南省长垣市蒲西路东。法定代表人：卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：武照邦，男，1972年2月2日出生，汉族，河南省长恒县。委托诉讼代理人：丁伟，上海方锐律师事务所律师。上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）因与被上诉人河南省防腐保温有限公司（以下简称防腐保温公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人古井贡酒公司的委托诉讼代理人阮东，被上诉人防腐保温公司的委托诉讼代理人武照邦、丁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古井贡酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持古井贡酒公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由防腐保温公司承担。事实和理由：一审判决认定事实适用法律错误古井贡酒公司与防腐保温公司所签定的承揽合同是包工包料的屋项防水工程施工合同，经人民法院委托专业机构鉴定，对屋顶防水工程在质量保证期内不能正常使用的原因有明确结论：施工方施工质量存在问题。对所需要的维修费用也由人民法院委托专业机构作出了鉴定结论。但一审判决无视维修费用的鉴定结论，以涉案工程总价款的百分比利润率确定损失数额，明显认定事实及适用法律错误。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里“包括合同履行后后可以获得的利益”不能理解成“仅限于合同履行后可以获得的利益”。举例说明：原告付60万买车，被告赚了10万，现原告车辆不合格，需要维修或换车，则原告的损失上限应是60万，如果该车涨价10万应是70万。但一审法院却以被告所赚的10万元作为原告损失上限，明显没有道理。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审人民法院依法查明事实，作出公正裁决。防腐保温公司辩称，1.防腐保温公司所施工的部分是依据古井贡酒公司的招标文件、双方签订的合同，按照技术规范进行施工，施工完成后经古井贡酒公司及监理单位验收合格，古井贡酒公司退还了履约保证金，说明古井贡酒公司对防腐保温公司施工完成并验收合格是认可的，古井贡酒公司上诉是没有事实依据的。2.一审判决依据合同法113条划分责任，适用法律错误。首先一审判决认定防腐保温公司的利润15%没有法律依据，防腐保温公司的投标利润以及报价利润大约在百分之三左右。3.一审工程鉴定造价超出了合同约定的范围，鉴定报告方向性错误，程序违法，鉴定机构及鉴定人不具备资质，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。综上应当依法驳回古井贡酒公司的上诉。4.案涉工程毁损是古井贡酒公司违反设计方案未增设保护层，违规使用在违规安装太阳能、上面凿空打洞等原因造成，与我方施工质量没有关系。防腐保温公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判防腐保温公司不承担古井贡酒公司的工程维修费用405323.02元，鉴定费86400元。2.请求依法撤销一审判决第四项，依法改判古井贡酒公司支付防腐保温公司首批质保金168884.59元及利息。3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由古井贡酒公司承担。事实和理由：一、一审判决依据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，判令防腐保温公司在可预见获得的利益范围内承担80%的责任，明显错误。1.防腐保温公司是否存在违约情形，是否存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的情形问题。防腐保温公司在施工过程中，严格按照招标文件及合同约定的技术规范、施工标准进行施工，严格按照古井贡酒公司的选材要求，使用古井贡酒公司指定的防水材料，施工工艺、施工规范完全符合技术规范要求，不存在任何违规之处。施工完成后,于2014年9月21日经古井贡酒公司、监理单位验收，为合格工程，不存在任何质量问题，为合格工程。2015年3月17日防腐保温公司再次申请工程款时，古井贡酒公司工程部签署意见：“经5月7日下雨后检查，未发现漏点，同意按合同支付余款，请审计部审核。于**5.9”；审计部意见：“已核，同意支付验收款，杨光5.9”，虽然该防水材料为非外露使用材料，不能外露使用，但古井贡酒公司违规外露使用，经检查仍然符合质量标准，进一步印证涉案工程为合格工程。根据《施工合同》的约定“前三年质保期满付5%的质保金”，2017年第一期付质保金的期限到期后，古井贡酒公司应当遐还防腐保温公司首期5%的质保金。因此防腐保温公司施工过程没有违约之处。合同履行过程中防腐保温公司依然严格履行合同义务。在2019年11月，即古井贡酒公司违规使用近六年后出现屋面漏雨、渗水等问题后，防腐保温公司明知古井贡酒公司违规使用，造成防水屋面的毁损，仍然继续履行保修责任，说明防腐保温公司在超出合同约定标准履行义务。防腐保温公司从施工到后期的维修保养均严格履行，没有任何违约之处，一审判决依据《合同法》第一百一十三条规定，判令防腐保温公司在可预见获得的利益范围内承担80%的责任，明显错误。防腐保温公司不存在违约行为，不应当承担任何责任。2.屋面防水工程出现皱褶、扭曲、翘边、甚至脱落、漏水等情形，是否为防腐保温公司的原因造成的问题。从一审查明的事实可以看出，防水工程施工完成后经古井贡酒公司及施工监理验收为合格工程；违规裸露近一年后，经大雨检验仍然合格，说明防腐保温公司施工的防水工程完全符合质量标准。渗漏形成原因的《检测报告》不能作为认定事实的依据，检测报告中所述“屋面防水卷材存在多处大面积皱褶、扭曲、翘边、甚至脱落等质量缺陷”只能代表检测时屋面防水卷材损坏的现状，并不能代表竣工时该屋面防水工程的施工质量；结合竣工验收报告及工程款申请单可以看出，检测报告中所述的质量问题及损坏情形，在竣工验收时及使用近一年时是不存在的，鉴定机构仅凭鉴定时看到的部分现状缺陷就得出施工质量不符合规范要求的结论，过于武断，显然没有事实与法律依据。一审判决认定“施工流程和施工用材均未按照设计图纸和施工工序要求进行施工”明显与事实不符。根据招标文件及施工合同的约定，古井贡酒公司选用的是非外露使用的材料，该材料施工完成后需要加装保护层及相应保护措施后才算完整的工程，才能正式投入使用。设计图纸中明确规定“防水设计按非上人（即不能上人踩踏）设计，并且明确屋面防水层完工后应避免在其上凿洞打孔”。而古井贡酒公司将非外露使用的材料外露使用，在屋面防水层上凿洞打孔安装太阳能板，严重违反设计图纸的设计标准，不合理使用，与防腐保温公司的施工质量没有任何关系。如果是施工质量的原因造成损坏，鉴定报告中所指“部分施工质量不符合规范”，只能导致部分出现褶皱、扭曲、翘边的情形，不会导致大面积毁损的情形。正如一审论述那样，根据生活常识，沥青油毡防水材料在无防护层保护的情况下，经过长期的风吹、日晒、雨淋、冰雪冷冻热胀冷缩的原理，必然会出现褶皱、扭曲、翘边、开裂等情形，且毁损严重，达到了拆除重做的程度。因此可以得出结论，造成大面积毁损及检测报告中称所谓的“部分施工质量不符合规范”的形成原因是因为古井贡酒公司没有安装保护层、违规不当使用造成，与施工质量没有关系。因此，《检测报告》不能作为认定事实的依据。3.防腐保温公司是否应当赔偿古井贡酒公司损失的问题。造成防水工程破坏性的毁损，古井贡酒公司存在重大过错。防腐保温公司施工的防水工程属于整个防水项目的一部分，按照图纸设计要求，防腐保温公司施工完成后，古井贡酒公司应当另行加装保护层。而古井贡酒公司未加装保护层，整体防水工程没有竣工验收，擅自违规使用，根据《合同法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，因此，一审判决判令防腐保温公司赔偿古井贡酒公司405323.02元错误，防腐保温公司不应当承担赔偿责任。二、一审判决没有支持防腐保温公司第一期质保金的请求，明显不当。涉案防水工程验收合格，且第一期约定的质保期到期后，工程仍然合格，应当依照合同约定及法律规定返还第一期质保金。三、一审判决对鉴定费分配明显不当。古井贡酒公司提出损毁原因鉴定及重做造价鉴定，损毁原因鉴定结论明显错误，造价鉴定明显超出施工合同的约定标准；损毁原因鉴定及造价鉴定明显出现方向性错误。因此，一审判决分配防腐保温公司承担86400鉴定费用明显不当，请求依法改判由古井贡酒公司承担鉴定费用。综上，一审判决适用法律错误，部分认定事实错误，请求依法支持防腐保温公司的上诉请求。古井贡酒公司辩称，1.双方签订的是完整的屋顶防水施工合同，包含了所有可能的施工内容，且包工包料。2.专业机构鉴定结论证明除防水卷材施工原因外，漏水主要原因是施工方施工工艺及施工质量不合格，防腐保温公司上诉请求没有事实和法律依据。古井贡酒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令防腐保温公司履行合同约定的质保义务，承担因古井产业园7#、8#酿酒车间屋顶防水渗漏需要支出的维修费用20万元（暂定数额，具体维修费用数额以评估结果为准）；2.本案一切诉讼费用由防腐保温公司承担。古井贡酒公司在诉讼过程中，将上述诉讼请求变更为：1.依法判令防腐保温公司履行合同约定的质保义务，承担因古井产业园7#、8#酿酒车间屋顶防水渗漏需要支出的维修费用8453468.66元；2.依法判令防腐保温公司承担鉴定费108000元；3.依法判令防腐保温公司承担案件鉴定材料复印费232元（上述三项合计8561700.66元）；4.本案一切诉讼费用由防腐保温公司承担。防腐保温公司向一审法院反诉请求：1.确认防腐保温公司不再承担保修责任；2.依法判令古井贡酒公司支付防腐保温公司工程款239922.65元及利息61881.31元(利息以239922.65元为基数，自2014年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年1月1日，之后利息计算至付清日止)。3.请求依法判令古井贡酒公司支付防腐保温公司首批质保金168884.59元及利息17842.54元(利息以168884.59元为基数，自2017年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年1月1日，之后利息计算至付清日止)。4.诉讼费用（本诉和反诉）由古井贡酒公司承担。一审法院认定事实：2014年4月，古井贡酒公司就古井产业园3#、5#、6#、7#、8#车间屋顶防水工程发布招标公告，防腐保温公司中标了7#、8#车间屋顶防水工程，并于2014年4月25日与古井贡酒公司签订了《古井产业园酿造7#、8#车间屋顶防水工程施工合同》，《合同》内容：“发包方：安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称甲方），承包方：河南防腐保温建设工程有限公司（以下简称乙方）；……1.工程名称与工程地址……1.2工程内容：古井产业园7#、8#酿造车间屋顶防水，项目规模约5万平方米，采取包工包料的总承包方式。2.施工要求：2.1采用1.5mm非固化橡胶沥青防水涂料加1.5mm厚自粘沥青防水卷材（PE面）的施工方法，主要材料采用徐州邦士德建材有限公司生产的非固化橡胶沥青防水涂料，品牌儿为“邦士德”；山东汇源建材有限公司生产的自粘沥青防水卷材，品牌为“山东汇源”；主要材料性能要求如下：2.1.1非固化橡胶沥青防水涂料性能符合以下要求：……2.1.2自粘沥青防水卷材符合GB23441-2009的要求。……2.10本工程按GB50207-2002《屋面工程验收规范》进行验收和过程结控制。3.材料设备供应3.1乙方提供材料，设备。乙方提供的材料设备需同时提供产品合格证及材料保证书。3.2乙方采购的材料，设备应符合设计和规范要求，并附有合格证及出厂检验报告和质保证书。……6.工程承包造价本工程承包方式为固定综合单价,综合单价为56.1元/㎡,工程量暂定50000㎡,总价暂定288.5万,最终结算以实际发生工作量为准,此工程量为屋顶展开面积,总价=实际完成工程量×单价，此承包综合单价为全费用综合单价,单价包死不调,包括完成全部工程内容所需发生的一切费用(含所需各项设施、设备及措施费用等其他所有费用），不因除设计变更以外的任何原因调整。……8.工程款支付付款方式：无预付款，完工验收后付整个工程款的90%（其中总工程款的4%以团购酒抵付，团购酒价格执行甲方团购价），余款10%质保八年（其中：前三年质保期满付5%，后五年质保期满付5%），质保期，自工程完工验收合格日开始算起，质保期满，若无其他扣除事项（包括但不限于维修费，违约金，赔偿金等以及其他应由乙方承担的各项费用），无息支付乙方。支付工程款前，乙方必须提供本合同全额的甲方所在地建筑安装类正规税务发票，若乙方不提供发票，甲方有权拒绝付款，并且不承担逾期付款的责任。9.履约保证金：9.1乙方提供的履约保证金为暂定总额的10%。9.2履约保证金在工程完工验收合格后由乙方提出返还履约保证金的书面申请，经甲方审核同意后返还，不计利息。……11.工程保修工程保修期为八年，自工程验收合格之日起计算，保修期间因施工质量问题，经甲方提出要求，乙方应在接到修理通知后，立即派人修理，并确保在两日内修理完毕，否则，甲方可委托其他单位和人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在质保金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成的返修经济支出由甲方承担。……14.附则……14.2.本合同至乙方交纳履约保证金后，由双方法人代表签字。加盖双方公章或合同专用章后生效。至质保期满后终止。……14.4.本工程的合同文件包括下列附件：招标文件（包括招标补充文件；中标通知书寻标及合同履行中双方就有关问题协商达成的会议纪要或补充协议；工程和技术文件（包括施工要求、会议纪要变更联系单、签证单等其他技术资料、工程结算资料），所有附件与合同正本具有同等法律效力，但合同签订之前产生的附件与合同正本有矛盾之处，以合同正本为准……甲方：安徽古井贡酒股份有限公司……（加盖公司合同专用章）乙方河南防腐保温建设工程有限公司……（加盖公司合同专用章）”。防腐保温公司依照合同约定相关事项组织了施工，并于2014年9月21日就合同约定的7#、8#酿造车间屋面防水工程向监理单位天津港保税区中天建设监理咨询管理有限公司和建设单位古井贡酒公司提交《工程验收单》，监理单位签署的监理意见为：检验合格；2014年9月21日，建设单位中的使用单位签署意见为：防水工程已完成，已交付使用；建设单位的工程部签署意见：防水工程已交付使用。案涉工程结算价为3377691.84元，防腐保温公司缴纳质保金337769.18元。2015年1月27日，防腐保温公司向项监理和建设单位提交《工程支付申请表》，申请支付合同工程款的90%，计839922.65元，建设单位中的工程部签署意见：同意支付60万元，请审计部门审核；审计部签署意见：同意工程部意见，财务部门实际支付了工程款60万元。2015年3月17日，防腐保温公司再次向建设单位又提交《工程支付申请表》，申请支付合同工程款的90%中的工程款239922.65元，建设单位工程部签署意见：“经5月7日下雨后检查，未发现漏点，同意按合同支付余款，请审计部审核。于**5.9”，审计部意见：“已核，同意支付验收款杨光5.9”；2015年5月25日，防腐保温公司再次向古井贡酒公司递交《工程支付申请表》，要求建设单位支付合同工程款的90%中的工程款443281.6元，古井贡酒公司未予支付；2015年12月9日和2016年11月15日，防腐保温公司两次向古井贡酒公司申请支付余欠工程款239922.65元，古井贡酒公司均未支付。至2019年8月15日本案起诉之日，经核算，古井贡酒公司尚欠防腐保温公司工程款239922.65元未支付，也未按照合同约定，退还防腐保温公司三年质保期满后5%的履约保证金168884.59元。古井贡酒公司在案涉工程房顶上安装了太阳能电板。2019年11月1日至8日，防腐保温公司对案涉工程漏雨渗水部位进行了维修。2019年8月15日，古井贡酒公司以防腐保温公司承建的工程屋面出现严重渗漏，导致车间内生产设备损毁、墙体大面积脱落、生产物料霉腐严重，造成重大经济损失，防腐保温公司不履行维修义务为由，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，古井贡酒公司向一审法院提出鉴定申请，请求对涉案工程屋面出现严重渗漏的形成原因及维修方案、维修费用进行司法鉴定，一审法院按照司法鉴定程序依法委托具有司法鉴定资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行了检测、造价评估鉴定，该检测站出具的编号为SSSJ20JQ000016号和SSSJ20JQ000017号《检测（鉴定）报告》鉴定结论为：1、被测7#、8#酿造车间屋面防水卷材存在多处大面积皱折、扭曲、翘边等质量缺陷，严重处己与基层脱开。具体情况详见正文表5。2、经现场抽检发现，被测7#、8#酿造车间坡屋面防水卷材存在以下施工质量缺陷：①部分防水卷材长边搭接处宽度不足，不符合规范要求；②部分防水卷材收头部位未用金属压条钉压或金属箍固定不符合规范要求；③部分附加层未设置、设置在卷材最外层及平、立面宽度不符合规范要求。另外，屋面防水卷材上部均未设置保护层，不符合规范要求。3、综上所述，被测7#、8#酿造车间屋面防水卷材存在多处大面积皱折、扭曲、翘边、甚至脱落等质量缺陷主要由于防水工程部分施工质量不符合规范要求及屋面非外露使用的防水卷材上部未设置保护层共同引起。该检测站出具的《工程造价评估（鉴定）报告》鉴定意见为：根据亳州市谯城区人民法院提供的相关材料和安徽省建筑科学研究设计院出具的《安徽古井贡酒有限公司古井产业园》3#、5#、6#、7#、8#酿造车间屋面防水工程设计说明》，屋面防水工程按拆除重新进行施工进行造价鉴定，本工程屋面防水工程造价分别为：3#酿造车间：人民币肆佰贰拾贰万陆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分（￥4226734.33元）；5#酿造车间：人民币肆佰贰拾贰万陆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分（￥4226734.33元）、6#酿造车间：人民币肆佰贰拾贰万陆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分（￥4226734.33元）、7#酿造车间：人民币肆佰贰拾贰万陆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分（￥4226734.33元）、8#酿造车间：人民币肆佰贰拾贰万陆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分（￥4226734.33元），古井贡酒公司支付3#、5#、6#、7#、8#酿造车间屋面防水工程鉴定费270000元。一审法院认为，古井贡酒公司与防腐保温公司签订的《古井产业园酿酒7#、8#车间屋顶防水工程施工合同》是通过合法招投标程序签订的合同，是合同双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，且已实际履行，一审法院予以认定。根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程屋面出现严重渗漏的形成原因出具的鉴定报告结论：主要由于防水工程部分施工质量不符合规范要求及屋面非外露使用的防水卷材上部未设置保护层共同引起。经法庭对古井贡酒公司7#、8#车间屋顶防水工程施工设计图纸与《古井产业园酿酒7#、8#车间屋顶防水工程施工合同》施工流程和施工用材比对，图纸设计说明中明确：防水设计按非上人防水设计；防水做法：屋面防水等级II级，防水卷材采用BAC、PET、SBS防水卷材，屋面防水合理使用年限15年。屋面工程必须严格按照GB50345-2004《屋面工程技术规范》施工要求为“平屋面”：“1、40厚C20细石混凝土，内配双向钢筋。2、4厚SBS防水卷材。3、20厚1:3水泥砂浆保护层（编制钢丝网片一层）。4、30厚酚醛板。5、陶粒混凝土找坡（最薄处50）。6、20厚1:3水泥砂浆。7、4厚SBS防水卷材一道、8、20厚1:3水泥砂浆。9、现浇楼板。”“坡屋面”的施工要求为：“1、多彩沥青彩钢瓦。2、40厚C20细石混凝土，内配双向钢筋。3、20厚石灰膏砂浆隔离层。4、4厚SBS防水卷材一道。5、20厚1:3水泥砂浆保护层（编制钢丝网片一层）。6、30厚酚醛板。7、20厚1:3水泥砂浆。8、现浇楼板。”并明确屋面防水层完工后，应避免在其上凿孔打洞。而《古井产业园酿酒5#、6#车间屋顶防水工程施工合同》施工流程和施工用材均未按照设计图纸和施工工序要求进行施工，且古井贡酒公司在屋面防水层上凿孔打洞安置太阳能电板，据此可以认定，案涉工程施工合同并未按设计的施工图纸进行招标施工，古井贡酒公司也未能按设计要求进行合理使用，施工单位防水工程部分施工质量不符合规范可能导致部分防水层皱折、扭曲、翘边等质量缺陷，根据正常的生活常识，沥青油毡防水材料在无防护层保护的情况下，经过长期的风吹、日晒、雨淋、冰雪冷冻，也会出现皱折、扭曲、翘边、折断、开裂，部分施工质量不符合规范只能造成案涉工程部分出现皱折、扭曲、翘边等质量缺陷，并不必然导致案涉工程出现大面积皱折、扭曲、翘边等质量缺陷；而古井贡酒公司将国家标准明确规定非外露使用的防水卷材用于外露屋面防水，且未在外露防水层上未加设防护层，加之在不可上人的防水屋面上凿洞加装太阳能电板，不当使用,且已达到需拆除重做的程度；综合上述事实，防腐保温公司部分施工不规范的行为对造成案涉工程部分出现质量缺陷所造成的损失负相应的责任；古井贡酒公司对案涉工程施工合同并未按设计的施工图纸进行招标施工，也未能按设计要求进行合理的使用,存在过错，因此对案涉工程部分出现质量缺陷所造成的损失也应承担相应责任。关于案涉工程质保期问题。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期限，至竣工验收合格之日起计算”，该条例属于行政法规，对建设工程质量保修期所规定的最低保修期限，依法应为强制性规定，因此古井贡酒公司、防腐保温公司在合同中约定建设工程的质量保修期限为八年，符合国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定。由于防腐保温公司施工的案涉工程于2014年9月21日取得施工单位（即防腐保温公司）、监理单位、建设单位（即古井贡酒公司）的同意交付使用，因此案涉工程的保修期依法应当从2014年9月21日起计算，质保期限应于2022年9月20日保修期届满，《建设工程质量管理条例》对建设工程项目的保修期限的延长并未做强制性限制，因此一审法院依法认定涉案工程仍在保修期内。防腐保温公司应对其施工在保修期内的案涉工程出现的质量问题负有保修义务。防腐保温公司未能按照合同约定履行保修义务，构成违约，对因违约给古井贡酒公司造成的损失，依法应当承担相应的赔偿责任。根据古井贡酒公司、防腐保温公司所签《工程施工合同》约定：工程完工验收后付整个工程款的90%，10%质保金：前三年质保期满付5%，后五年质保期满付5%。根据古井贡酒公司、防腐保温公司提供的相关证据核算，案涉合同结算总价为3377691.84元。至本案庭审结束时，古井贡酒公司尚欠防腐保温公司工程款239922.65元未给付，古井贡酒公司在先违反了合同约定，依法应当承担违约责任。综上，根据古井贡酒公司、防腐保温公司双方在本案中的过错程度，一审法院酌定，防腐保温公司承担80%的赔偿责任，古井贡酒公司自行承担20%的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据安徽省经济调查部门公布的对建筑行业估算利润率一般在10%-20%之间，一审法院酌定，本案按15%计算防腐保温公司签订合同时可预见利润率。防腐保温公司在签订该施工合同时可预见获得的利益为506653.78元（3377691.84元×15%）。依照法律规定，一审法院确认防腐保温公司因合同违约给古井贡酒公司造成的损失为506653.78元。根据合同双方的过错程度，防腐保温公司在其应承担的违约责任范围内应赔偿古井贡酒公司损失405323.02元（506653.78元×80%）。古井贡酒公司依据安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行检测、造价评估鉴定报告给出的结论，请求判令防腐保温公司承担因古井产业园7#、8#酿酒车间屋顶防水渗漏需要支出的维修费用8453468.66元，因该鉴定评估报告是按拆除涉案工程后按新设计的新图纸的施工要求重做工程得出的评估结论，超出了古井贡酒公司、防腐保温公司双方签订的工程施工合同约定的施工范围和要求，古井贡酒公司的该诉讼请求超出合同约定部分的损失，一审法院不予支持。关于古井贡酒公司主张的鉴定费108000元问题。古井贡酒公司公司共申请对古井产业园3#、5#、6#、7#、8#酿酒车间屋面防水工程质量问题原因及维修方案、维修造价进行了鉴定，共计支付鉴定费270000元，五个车间涉及三家建筑公司，平均每个车间的鉴定费为54000元，本案涉及两个车间，鉴定费应为108000元，由于该费用系古井贡酒公司与防腐保温公司就案涉工程损毁原因存在争议的情况下委托鉴定机构确定案涉工程是否存在质量问题所产生的必然费用，根据双方合同约定和双方在合同履行中的过错责任，一审法院确定由防腐保温公司承担86400元，其余部分由古井贡酒公司自行承担。关于防腐保温公司请求判令古井贡酒公司支付防腐保温公司工程款239922.65元及利息的诉讼请求，因合同双方未约定欠付工程价款利息计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”规定，涉案工程于2014年9月21日交付使用，古井贡酒公司应按合同约定在工程交付使用之日支付余欠工程款，而古井贡酒公司未能按期足额支付工程款，构成违约，依法应当承担因违约给对方造成的损失，故对防腐保温公司请求判令古井贡酒公司赔付逾期支付工程款资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息按照中国人民银行2014年11月22日发布的三至五年期贷款基准利率5.9%计息,以239922.65元为基数，前期利息自2014年9月21日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至2019年12月29日止期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.35%计算,共产生利息73335.69元，防腐保温公司反诉请求的利息为61881.31元，超出诉求部分的利息，视为本息防腐保温公司自行放弃，欠款本息合计共301803.96元(之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。古井贡酒公司诉请判令防腐保温公司赔偿复印费的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予支持。因案涉工程出现质量问题发生在质保期内，防腐保温公司未能按照合同约定履行好维修义务，防腐保温公司存在合同违约行为，故对防腐保温公司请求判令古井贡酒公司支付应退质保金及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对防腐保温公司反诉请求免除其保修义务的诉求，因涉案合同已实际履行，成果已交付，古井贡酒公司、防腐保温公司双方履行完本判决确定的法定义务后，合同约定的各项权利义务已全部履行完毕，合同解除，保修义务自行免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、河南防腐保温建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔付安徽古井贡酒股份有限公司工程维修费405323.02元；二、安徽古井贡酒股份有限公司于本判决生效后十日内给付所欠河南防腐保温建设工程有限公司工程款239922.65元及逾期支付利息61881.31元（利息计算：以239922.65元为基数，按照中国人民银行2014年11月22日发布的三至五年期贷款基准利率5.9%计息,前期利息自2014年9月21日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至2019年12月29日止期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.35%计算），本息合计301803.96元（之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本息付清之日止）；三、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回河南防腐保温建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74646元，反诉费4314元、鉴定费108000元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担案件受理费67266元、反诉费2914元、鉴定费21600元，河南省防腐保温有限公司负担诉讼费7380元、反诉费1400元、鉴定费86400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对防腐保温公司二审提交的7号、8号车间投标书真实性予以认定，但达不到工程利润为2.6%的证明目的。本院查明的事实同一审。本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.防腐保温公司是否应当赔偿古井贡酒公司损失，如应赔偿数额该如何认定。2.关于鉴定费用分担是否适当。3.第一期质保金及利息古井贡酒公司是否应予支付。关于争议焦点1、2，案涉工程《检测（鉴定）报告》显示，涉案工程存在施工质量缺陷，防水工程部分施工质量不符合规范要求是质量缺陷的原因之一，故防腐保温公司在履行合同过程中存在过错，且该公司在2015年、2019年间亦就案涉工程进行了修复，故就古井贡酒公司的损失，防腐保温公司应予赔偿。关于赔偿数额，鉴于防腐保温公司在合同履行中存在过错，古井贡酒公司亦未按时履行付款义务，且古井贡酒公司未按设计的施工图纸进行招标施工，也未能按设计要求进行合理使用，双方均有违约行为，过错程度相当。一审根据双方过错程度，酌定防腐保温公司承担80%的赔偿责任不当，本院认为双方均担50%为宜。古井贡酒公司主张以案涉《检测（鉴定）报告》结论认定其损失，但该报告是按拆除案涉工程重做得出的鉴定结论，超出了双方工程施工合同约定的施工范围和要求，本院对其主张不予支持。一审按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，根据安徽省经济调查部门公布的建筑行业估算利润率，酌定本案按15%计算防腐保温公司签订合同时可预见利润率认定古井贡酒公司的损失为506653.78元并无不妥。防腐保温公司应赔偿古井贡酒公司损失253326.89元（506653.78元×50%）；鉴定费108000元，防腐保温公司应承担54000元（108000元×50%）。关于争议焦点3，双方合同约定，工程款的10%质保八年（其中：前三年质保期满付5%，后五年质保期满付5%），质保期，自工程完工验收合格日开始算起，质保期满，若无其他扣除事项（包括但不限于维修费，违约金，赔偿金等以及其他应由乙方承担的各项费用），无息支付乙方。案涉工程于2014年9月21日交付使用，至2017年9月20日，前三年质保期满，期间虽然出现质量问题，但防腐保温公司已按约定维修完毕，现有证据不能证明防腐保温公司的施工质量不符合双方工程施工合同的约定，且案涉工程竣工验收报告，监理单位签署“验收合格”并加盖公章，建设单位签署“防水工程已交付使用同意交用验收”，故对第一期质保金168884.59元，古井贡酒公司应予支付，一审未予支持不当，本院予以纠正。防腐保温公司要求的质保金利息，因双方约定无息支付，故本院不予支持。综上所述，古井贡酒公司的上诉请求不能成立,应予驳回；防腐保温公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7543号民事判决第二项即“安徽古井贡酒股份有限公司于本判决生效后十日内给付河南防腐保温建设工程有限公司工程款239922.65元及逾期支付利息61881.31元（利息计算：以239922.65元为基数，按照中国人民银行2014年11月22日发布的三至五年期贷款基准利率5.9%计息,前期利息自2014年9月21日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至2019年12月29日止期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.35%计算），本息合计301803.96元（之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本息付清之日止）”；二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7543号民事判决第一、三、四项；三、河南防腐保温建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔付安徽古井贡酒股份有限公司工程维修费253326.89元；四、安徽古井贡酒股份有限公司于本判决生效后十日内给付河南防腐保温建设工程有限公司第一期质保金168884.59元；五、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。六、驳回河南防腐保温建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74646元，反诉费4314元、鉴定费108000元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担案件受理费67266元、反诉费4000元、鉴定费54000元，河南省防腐保温有限公司负担诉讼费7380元、反诉费314元、鉴定费54000元。二审案件受理费79301元，由上诉人安徽古井贡酒股份有限公司负担74515，由河南省防腐保温有限公司负担4786。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓非审 判 员 刘 强审 判 员 李红波二〇二一年六月三十日法官助理 郭肖冰书 记 员 王祥亮