广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13200号上诉人（原审被告）：广州红海人力资源集团股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：蒋宏穗。委托诉讼代理人：徐佩敏、黄殿光，均为该公司员工。被上诉人（原审原告）：李卓雄，男，1978年6月24日出生，汉族。上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下称红海公司）因与被上诉人李卓雄劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人红海公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、李卓雄是红海公司派遣到广州市城市管理委员会的派遣员工。二、李卓雄正常上班的工资为3300元（基本工资1300+绩效补贴500+交通费补贴480+餐费补贴220+工龄补贴800），如在工作中存在加班情况，则发放加班费补贴1213.79元（3300÷21.75×2×4）。2020年2月1日至2020年4月30日因疫情原因，李卓雄在家待岗，不存在加班的事实。依据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电【2020】1号）》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电【2020】5号）》第二条、《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，2020年2月1日至3月3日期间，红海公司已视同李卓雄提供正常劳动并支付李卓雄正常工作时间工资3300元。李卓雄2020年3月4日至2020年4月30日期间的工资可按广州市最低工资标准2100元的80%处理，但红海公司仍然按正常工作时间工资3300元支付李卓雄2020年2月3日至4月30日工资。2020年2月1日至3月3日期间李卓雄不存在加班情况，红海公司无需支付加班费补贴，不存在扣发李卓雄工资的事实。三、李卓雄于2012年4月16日入职红海公司，是红海公司派遣到广州市城市管理委员会的派遣员工，任职淤泥监督员。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条，红海公司与李卓雄签订了四次固定期限劳动合同（第一次合同期：2012年4月16日至2014年4月15日，第二次合同期：2014年4月16日至2016年4月15日，第三次合同期：2016年4月16日至2018年4月30日，第四次合同期：2018年5月1日至2020年4月30日）。2020年4月14日下午，红海公司与李卓雄当面沟通，告知李卓雄在2020年4月30日劳动合同期满终止后不续签劳动合同。红海公司依法与李卓雄终止劳动合同，并支付经济补偿金，不存在违法解除劳动关系的事实。由于政府相关职能部门对工作岗位和预算划款调整，李卓雄任职的淤泥监督员岗位被取消。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定，是以双方均同意续订劳动合同为前提。在符合条件的情况下，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。红海公司在双方劳动合同期限届满之前明确告知李卓雄不续签劳动合同，即红海公司没有继续与李卓雄建立劳动关系的意向，红海公司因劳动合同期满终止双方劳动关系并未违法，且红海公司已向李卓雄支付了终止劳动合同的经济补偿金，故李卓雄要求红海公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据。综上，上诉人红海公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判红海公司无须支付李卓雄2020年2月1日至3月3日期间的工资差额1325.4元以及违法解除劳动关系经济赔偿金差额40353.31元；2.本案的诉讼费用由李卓雄承担。被上诉人李卓雄答辩称，同意一审判决。原审法院查明，双方有争议的事项为第三至五项，其他事项双方无争议。一、入职时间、岗位、签订劳动合同情况：李卓雄于2012年4月16日入职红海公司，被派遣至广州城市管理综合执法局，担任淤泥监督员，双方签订过4份固定期限劳动合同，最后一份期限从2018年5月1日至2020年4月30日。二、工资结构、工资发放及签收情况：李卓雄每月基本工资1300元+绩效补贴500元+交通补贴480元+餐补220元+工龄补贴800元+加班补贴1213.79元，如法定节假日加班则另有加班费。2020年2月至4月期间，红海公司每月支付李卓雄的工资中扣除了加班补贴1213.79元。红海公司每月15日以银行转账形式发放上个自然月的工资。发放工资有工资条，不需要签收。三、工作时间及考勤方式：李卓雄每天工作8小时，每周工作5天，由队长点名考勤。李卓雄于2020年2月1日至4月30日期间居家办公。四、最后工作日：2020年4月30日。五、劳动合同终止情况：2020年4月14日，红海公司通知李卓雄2020年4月30日劳动合同期满后不续签，李卓雄当天口头提出要求签订无固定期限劳动合同。2020年4月30日，劳动合同期满终止未续签，红海公司向李卓雄支付终止劳动合同经济补偿金36302.24元。六、2020年2月1日至2020年4月30日期间工资差额：李卓雄确认红海公司于仲裁裁决后向其支付裁决第一项的上述期间工资差额1269.6元，但认为工资差额应当为3600元，计算公式为1200元/月×3个月，欠发部分为加班补贴。红海公司确认差额部分为每月的加班补贴1213.79元，计算公式为3300元/月÷21.75天×200%×4（个周末），由于上述期间为疫情期间，红海公司已经足额发放工资，李卓雄处于待岗状态，加班补贴属于视李卓雄加班才能发放的部分，故上述期间不予发放。原审法院认为，参照《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电【2020】1号）》第一条规定，延长2020年春节假期至2月2日。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电【2020】5号）》第二条规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。故此，疫情期间停工的第一个工资支付周期为2020年2月3日至2020年3月3日，李卓雄于2020年2月1日至3月3日期间的工资应按原工资计发方式处理，2020年3月4日至4月30日期间应按广州市最低工资标准即2100元的80%处理。故此，红海公司应当向李卓雄支付2020年2月1日至3月3日期间的工资差额1325.4元（计算公式：1213.79元+1213.79元÷21.75天×2天），至于李卓雄主张的2020年3月4日至4月30日期间的工资差额，由于红海公司发放的3300元/月已经超过广州市最低工资标准的80%，故原审法院对该部分不予支持。七、违法解除劳动关系经济赔偿金：双方确认2020年4月14日，红海公司通知李卓雄劳动合同期满后将不再续签，李卓雄当天口头提出要求签订无固定期限劳动合同，红海公司认为用工单位即广州市城管部分已经没有用工需要，故主张无签订无固定劳动期限的必要和意愿，其解除属于合法解除。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，红海公司确认李卓雄已经提出签订无固定期限劳动合同的要求，其仅以没有订立合同的意愿为由不同意签订，不属于法定的不签订事由，故红海公司的解除行为属于违法解除，由于李卓雄对红海公司提交的离职前12个月每月的工资数额无异议，原审法院将上述认定的2020年2月1日至2020年4月30日期间工资差额1325.4元计入李卓雄离职前12个月平均工资应发总额中。经核算，李卓雄的离职前12个月平均工资为4509.15元，扣除红海公司已经向李卓雄支付的经济补偿金36302.24元，红海公司应当向李卓雄支付违法解除劳动关系经济赔偿金差额40353.31元（计算公式：4509.15元×8.5个月×200%-36302.24元）。八、仲裁请求：1.被申请人支付申请人2020年2月1日至2020年4月30日工资差额3600元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金75000元。九、仲裁结果：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2020年2月1日至3月2日期间工资差额1269.6元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人终止劳动合同经济补偿金差额1986.1元；三、驳回申请人其他仲裁请求。十、诉讼请求：1.红海公司支付李卓雄2020年2月1日至2020年4月30日工资差额2330.4元；2.红海公司支付违法解除劳动合同赔偿金79115.88元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电【2020】1号），人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电【2020】5号）》第二条之规定，判决：一、广州红海人力资源集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起5日内向李卓雄一次性支付2020年2月1日至3月3日期间的工资差额1325.4元；二、广州红海人力资源集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起5日内向李卓雄一次性支付违法解除劳动关系经济赔偿金差额40353.31元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州红海人力资源集团股份有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实除对红海公司在仲裁裁决后向李卓雄支付的款项性质及金额查明有误外，对其余事实查明属实，本院予以确认。本院另查明，双方当事人确认，在仲裁裁决后，红海公司已经向李卓雄支付了1986.1元的经济补偿金差额。本院二审庭询时，红海公司确认，在2019年6月机构重组后，李卓雄就很少加班了，因为员工有情绪需要抚慰，为了保证福利，且员工也存在少量加班，所以继续支付加班补贴。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕红海公司上诉请求的范围进行审理。关于李卓雄主张的工资差额的问题。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电【2020】1号）》规定，2020年春节假期延长至2月2日。从2020年2月3日开始，李卓雄因新冠××疫情而被安排居家办公至2020年4月30日。则2020年2月3日至2020年3月2日为李卓雄居家办公后的第一个工资支付周期，根据《广东省工资支付条例》第三十九条关于“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”的规定，红海公司应当按照李卓雄正常工作时间的工资标准向李卓雄发放上述期间的工资。李卓雄每月工资3300元，另有固定发放的加班补贴1213.79元。红海公司主张，该加班补贴是因李卓雄在周末加班而发放的。但根据红海公司在二审中的陈述以及双方当事人实际履行的情况，此前在李卓雄周末未加班的情况下，红海公司仍然继续发放该加班补贴。现红海公司以李卓雄在居家办公期间未加班，所以不发放加班补贴的理由，依据不充分，本院对此不予采信。由于红海公司已经按照每月3300元的标准向李卓雄发放了春节延长假期期间，以及居家办公后第一个工资支付周期，即2020年2月1日至3月2日期间的工资，故红海公司仍应向李卓雄补足该期间工资的差额1325.4元（1213.79元/月÷21.75天×2天+1213.79元）。从2020年3月3日起，红海公司一直按照每月3300元的标准向李卓雄发放工资，该标准已经超过《广东省工资支付条例》的相关规定。因此，红海公司无需再向李卓雄支付工资差额。关于红海公司是否违法终止与李卓雄劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。现李卓雄与红海公司已经连续订立四次固定期限劳动合同，且李卓雄已经明确提出要求签订无固定期限劳动合同，但红海公司仍然坚持与李卓雄终止劳动关系，显然违反了上述法律的规定，李卓雄主张红海公司违法终止其劳动关系，并要求红海公司向其支付违法终止劳动关系的赔偿金的理由成立，本院予以支持。但因双方当事人确认，红海公司在仲裁裁决后已经向李卓雄另行支付了经济补偿金差额1986.1元，该部分款项亦可在红海公司应支付的赔偿金中予以抵扣。据此，红海公司应向李卓雄支付违法终止劳动关系的赔偿金差额为38367.21元（4509.15元/月×8.5个月×200%-36302.24元-1986.1元）。综上所述，红海公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对红海公司已经支付的经济补偿金的数额认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43318号民事判决的第一项；二、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43318号民事判决的第二项为：广州红海人力资源集团股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起5日内，向李卓雄一次性支付违法终止劳动关系的赔偿金差额38367.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州红海人力资源集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年六月二十五日书记员  陈泽如李芳荃