内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院   民事判决书   （2020）内0725民初1684号   原告：内蒙古星禹项目咨询管理有限公司。   法定代表人：袁振鹏，经理。   委托诉讼代理人：李野，内蒙古乌恩律师事务所律师。   被告：四川友合建筑工程有限公司。   法定代表人：喻还都。   委托诉讼代理人：鲁卓，上海市浩信律师事务所律师。   第三人：张健，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。   委托诉讼代理人：李玉秋，内蒙古援音律师事务所律师。   原告内蒙古星禹项目咨询管理有限公司（以下简称星禹公司）诉被告四川友合建筑工程有限公司（以下简称友合公司）、第三人张健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月7日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告星禹公司的委托诉讼代理人李野，被告友合公司的委托诉讼代理人鲁卓，第三人张健的委托诉讼代理人李玉秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告星禹公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告依据承包合同的约定支付工程进度承包款4916663.43元；2.要求被告支付违约金589999.61元；3.请求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年陈巴尔虎旗交通局把G332线至鄂温克民族苏木公路建设项目发包给中铁十九局第三工程有限公司（以下简称中铁十九局），中铁十九局把部分工程分包给原告，原告利用挂靠被告资质与中铁十九局签订了“G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同”，合同约定分包工程范围K5+000-K9+200段（即陶海海东4.2公里路段)，具体工程项目包括：路基、路面铺设、桥涵、安全设施建设、预埋管线等工程，工程总价款为13553523元，工期自2019年9月5日至2020年10月31日，工程款的支付方式为被告收到中铁十九局拨付工程款后5个工作日内扣除1.5%的挂靠管理费用后划入原告指定的银行账户，同时约定被告如不能按约定支付工程款每日按2‰支付违约金。合同在履行过程中被告已收到中铁十九局拨付进度款9356000元，被告已支付给原告进度工程款4298996.52元，剩余的进度工程款5057003.48元尚未支付，按合同约定被告自2020年10月28日前扣除相应的挂靠管理费用后应支付给原告。原告没有铺设路面施工资质，但有路基施工资质，在铺设路面过程中与有资质的第三方黑龙江省帝源建设工程有限公司（以下简称帝源公司）合作完成了施工，原告使用被告的公路建设资质。工程开工时间是2019年7月初，于2020年10月份完工，没有验收，已提前使用，系口头交付。违约金是2020年10月28日（中铁19局2020年10月23日给友合公司最后一笔款工程款后的五个工作日）至2020年12月28日（起诉之日）按拖欠的数额4916663.48元以每日2‰计算。约定原告包工包料，垫付成本，包括机械、材料、人工及其他的费用，工程产生的税金和规费约定由原告承担。工程发包方是陈巴尔虎旗交通运输局，其尚未完全支付工程款，原告只主张交通局已付款的部分。   被告友合公司辩称，原、被告签订的建设工程施工专业分包合同无效，因原告没有施工资质，分包合同中没有约定工程的详细施工内容，合同中第五条约定的支付方式也应当为无效条款，被告无需按照此条款履行。原告没有实际履行分包合同的案涉工程，原、被告之间并不存在任何关系，无权向被告主张支付案涉工程进度款。被告向原告支付款项是基于案涉工程的施工代理人张健向被告提交的付款委托申请，双方签订的分包合同是基于张健为被告开具发票所用，因此在张健没有申请向原告付款时，被告无需向原告拨付任何款项。建设施工系张健作为被告的委托代理人完成的所有施工，并不是原告实际施工。中铁十九局支付给被告的工程进度款为9356000元，扣除支付原告的工程款4298996.57元，案涉工程的剩余进度款已经由张健提出付款委托申请全部支付给其他相关人员，被告已无剩余款项支付给原告。案涉工程开工日期是2019年9月份，尚未完工，没有交付使用。请求法院驳回原告的诉讼请求。   第三人张健陈述，不认可原告的诉讼请求，本案实际是中铁十九局与友和公司签订了承包合同，第三人作为实际施工人与友和公司签订承包合同，并进行实际施工。原告与被告签订承包合同的时间是2020年1月，此时该工程已经全面开工，并且进入付款阶段。第三人与友合公司签订的合同中明确约定，第三人使用星禹公司的发票，向友合公司支取工程款，因为第三人开具不了发票。案涉工程款由友合公司向第三人支付完毕，共计9356000元，扣除各项税费844010.78元（包括税金591098.93元、管理费按工程款的1.5%计算是203302.85元、资料押金5万元）。施工的工人是张健雇佣的，施工材料是张健购买的，工程于2019年6月14日开工，尚未完工，没有经过验收，没有实际使用。被告向原告支付款项4298996.57元的事实存在，是基于张健向被告出具付款委托申请，将此笔款项支付到原告账户之内。要求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告星禹公司针对诉讼请求提供的证据，本院认定如下：   证据一、G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同，工程承包人为友合公司，专业分包人为星禹公司，合同签订时间是2020年1月，证明案涉工程最初的发包人是陈巴尔虎旗G332线至鄂温克苏木公路项目建设管理办公室，承包人是中铁十九局；原告为承包该工程以挂靠的形式，利用被告的名义与中铁十九局签订了专业分包合同，约定工期是2019年9月5日至2020年10月31日，但实际工期延长了。合同价款约定为13553523元，工程款支付方式为被告收到中铁十九局拨付的价款后，在五个工作日内扣除管理费拨付给原告。违约责任约定如果被告在五个工作日内未及时划拨工程款给原告，需向原告支付每日2‰的违约金。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，但对证明目的有异议，原告没有施工资质，属于无效合同，支付工程条款和违约条款也属于无效条款，原告称案涉工程已于2020年10月份交付使用，举证时又说实际工期与合同约定工期不一致，前后矛盾。被告并不是基于合同的约定向原告支付款项，而是基于张健的委托付款申请向原告支付款项，双方并没有按照合同条款履行。分包合同约定以实际工程量为准，但合同中没有工程量清单，因此原告没有证据证明其进行施工。第三人张健质证意见：对真实性认可，证明目的不认可，分包合同签订时间是2020年1月，而计划开工日期是2019年9月5日，实际上开工日期是2019年6月14日，证明该份合同形成于工程开工之后，原告并不是实际施工人。该合同中所确认的合同价款与友合公司和中铁十九局所确认的合同价款不一致，而第三人与友合公司签订的施工项目承包经营协议书中确认的工程价款与中铁十九局和友合公司约定的价款一致，说明第三人是实际施工人。星禹公司不具有施工资质，没有施工能力。本院认证，对该证据的真实性予以采信，结合发包人陈巴尔虎旗交通运输局确认原告为实际施工人的事实，本院对原告的证明目的予以采信。   证据二、G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同，工程承包人为中铁十九局，专业分包人为友合公司，因为原告资质不全，就挂靠友合公司，向其按工程款的1.5%支付管理费，该证据证明合同签订的时间为2019年9月3日，证明分包工程的概况，该合同的内容、范围、工期、价款与证据一的内容完全一致，可以证实原告是案涉工程的实际施工人。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，原告并不能以此确定原告是实际施工人，该合同中有工程量清单和工程内容，但证据一中没有这些内容。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，中铁十九局与友和公司签订合同时，友合公司的委托代理人是本案的第三人张健，说明该合同是张健以友合公司的名义与中铁十九局签订的，可以证明张健是实际施工人。本院认证，该份合同是中铁十九局作为发包人与分包人友和公司于2019年9月3日签订的，签订于原告提供的证据一的合同之前，被告与第三人对两份证据的真实性予以认可，能够证明本合同签订在先，之后友和公司又于2020年1月与星禹公司就本合同施工范围签订了分包合同，本合同约定分包人提供所有材料，关于工程进度付款约定，分包人在开具9%的增值税专用发票并提供给承包人后办理付款申请，按双方确认计量价款由承包人扣除合同约定质保金、农民工工资保证金、其他费用和奖罚后，根据发包人资金到位情况按比例支付当期计量款。该合同中第三人张健作为友和公司委托代理人在分包人处签字，合同后附工程量清单，能够证实案涉工程的工程量和价款，汇总价款为13553574.48元。   证据三、四张网上银行电子回单复印件，证明中铁十九局向友合公司先后四次支付工程款9356000元，注明支付的是案涉工程的项目款，该份证据是原告从中铁十九局调取的。被告友和公司质证意见：对真实性认可，友和公司属于承包方，与中铁十九局签订了合同，因此中铁十九局向被告支付涉案工程进度款   9356000元。第三人质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，该组证据只能证明在2020年7月份、8月份、9月份、10月份分四次拨款的事实，不能证明原告是本案的实际施工人。本院认证，对证据的真实性予以采信，能够证明中铁十九局向被告友和公司支付案涉工程款9356000元的事实。   证据四、6张账户交易明细回单，附91张增值税发票复印件，证明被告向原告6次支付工程款4298996.57元，该证据中的对账单是原告方自行制作的。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，但是被告向原告支付的款项是基于张健委托付款申请，不是基于原、被告双方签订的分包合同，结合原告提交的发票可知原、被告之间的分包合同是为开具发票所签。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，该组证据仅能证明友合公司向星禹公司拨付工程款，不能证明星宇公司是实际施工人。本院认证，对证据的真实性予以采信，能够证明被告友和公司于2020年7月23日至2020年11月6日期间分6笔向原告星禹公司支付案涉款项4298996.57元，星禹公司向友和公司提供91张增值税专用发票，票据数额为9105082.73元。   证据五、陈巴尔虎旗交通运输局出具的一份证明，证明G332线至鄂温克民族苏木公路工程由星禹公司出资建设，工程量总金额为13553523元，路段于2020年10月份进行通车。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，因为加盖了陈巴尔虎旗交通运输局的公章，对证明目的不认可，不能证明原告是实际施工人。原告第二份证据中铁十九局与被告签订的分包合同的发包人是陈巴尔虎旗332线至鄂温克民族苏木公路项目建设管理办公室，并不是交通局。施工价款应当以政府审计后确定的工程量为准，这份证明属于虚假证据。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的不认可，没有经办人签字，没有显示给谁出具，因为承包人是中铁十九局，交通局直接证明实际施工人身份是错误的。本院认证，结合本院对陈巴尔虎旗交通运输局进行的调查，对该证据的真实性予以采信，陈巴尔虎旗交通运输局作为案涉工程的发包人确认原告星禹公司是实际施工人，结合星禹公司与友和公司签订的分包合同，能够证实星禹公司为案涉工程的实际施工人。   证据六、授权委托书复印件一份，证明被告委托第三人张健作为被告的委托代理人，证明张健是委托代理人，而非实际施工人或者承包人。被告友和公司质证意见：对于张健是被告公司案涉工程的委托代理人予以承认，张健作为友和公司的委托代理人签署案涉合同及文件，委托书已经明确张健的权限有工程施工、质量安全、工程结算与支付一切事务，认可张健是实际施工人。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，结合中铁十九局与友合公司签订的专业分包合同可以确认张健就是本案的实际施工人，不仅仅是委托代理关系。本院认证，结合张健作为被告友和公司的委托代理人与中铁十九局签订分包合同的事实对该证据的证明目的予以采信。   证据七、星禹公司原法定代表人任云飞与张健的电话录音光盘，当庭播放原始载体，通话时间是2020年12月10日，证明原告挂靠友合公司的事实以及友合公司收取工程总价款1.5%管理费的事实。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均不予认可，无法核实对方为张健本人，在原告提交的通话记录中没有显示原告挂靠被告公司的事实，录音中所述扣除的29万多没有说明管理费。第三人张健质证意见：该通话记录是否为张健本人无法核实，不能证实原告的证明目的。本院认证，该录音记录不能证明与案涉工程的关联性，不予采信。   证据八、张健出具的承诺书1份，出具时间是2019年7月3日，证明任云飞预备与发包人陈巴尔虎旗交通运输局签订承包合同，能够证明实际施工人是任云飞这方。被告友和公司质证意见：对真实性无法确认，对证明目的不认可，此份承诺书没有说明任云飞是实际施工人。第三人张健质证意见：对证明目的不认可，承诺书不能证明任云飞为实际施工人。本院认证，该证据未显示与本案原告的关联性，不予采信。   证据九、G332线至鄂温克民族苏木公路工程委托施工三方协议，三方主体分别为工程委托人是原告、工程施工人为帝源公司、委托支付人为陈巴尔虎旗交通运输管理局，证明案涉工程中铺设沥青路面工程是由帝源公司完成，如果友合公司不按约定及时支付星禹公司进度工程款，星禹公司无法及时支付给帝源公司工程款，交通局以担保人的身份扣取该涉案工程款直接支付给帝源公司。因星禹公司不具备铺设路面的资质，委托有资质的帝源公司进行路面铺设，该部分工程已经完成，从被告拨付给原告的工程进度款中支付150万元，剩余工程款尚未支付给帝源公司。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明帝源公司进行了实际施工，应提供工程量证明发生工程价款5463036元的事实，原告应提供证据证明已向帝源公司支付150万元的事实。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，该份证据能够说明星禹公司不是实际施工人。本院认证，因被告及第三人对证据的真实性认可，能够证实各方当事人对星禹公司将案涉工程中的路面铺设工程分包给帝源公司的事实均予知情，该协议能够证明原告经发包人陈巴尔虎旗交通运输局同意将路面铺设工程分包给帝源公司进行实际施工。   证据十、施工三方协议书、G332线至鄂温克民族苏木公路工程第二标段土方结算单、收条各1份，证明2019年7月3日原告组织土方施工人进场施工，因当时没有签订合同，故此张健、任云飞、土方实际施工人何白虎签订了三方协议书，之后何白虎进场施工，施工已完工，原告与何白虎已经结算完毕，有何白虎出具的收据为证，能证明原告是实际施工人。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，结算单没有显示是原告与何白虎进行结算。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，根据三方协议书可以看出，前期进场施工的事实存在，而该费用均是由张健承担，何白虎领取的施工费是由张健委托支付给星禹公司，星禹公司再支付给何白虎，不能证明原告是实际施工人。本院认证，该证据能够证实甲方第三人张健、乙方星禹公司原法定代表人任云飞将案涉土方施工分包给丙方何白虎，何白虎收到工程款1673603元。施工三方协议书第二条约定“乙方，丙方负责进场施工”，能够证明存在将案涉工程分包给原告的事实。   证据十一、星禹公司法定代表人变更前的营业执照复印件1份，证明任云飞为星禹公司原法定代表人，经营范围证明星禹公司对工程路段其他项目的施工具有经营权利。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，任云飞确为原告公司以前法定代表人，但是在营业执照经营范围中未显示有工程施工资质。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，营业执照证明原告不具有工程施工的资质。本院认证，该证据能够证实任云飞为星禹公司的原法定代表人，该证据不能证明原告具有公路施工资质。   证据十二、购买水泥沙子原料发票1张，证明原告施工时支出购买材料款1506000元，付款人为星禹公司项目经理翟飞。被告友和公司质证意见：对真实性认可，对证明的目的不认可，没有购买材料的合同予以佐证，也没有原告的转账记录，无法证实与本案的关联性，开具的时间为2020年12月30日，根据原告陈述工程于2020年10月份交付使用，时间不符。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，发票形成时间是2020年12月30日，不能证明原告实际购买施工材料的事实。本院认证，该证据形成时间为本案立案后，不能证明购买材料与案涉工程的关联性，本院不予采信。   证据十三、中国农业银行业务回单2张，证明原告施工时发生运输费用29219元。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明与本案的关联性，因为入账日期是2020年11月18日，在原告所述案涉工程交付使用之后，收款方不能证实与本案有何关联。第三人张健质证意见：不能证明原告的证明目的。本院认证，该证据不能证明与本案有关联性，不予采信。   证据十四、购买汽油和柴油发票复印件9张，证明原告支付购油料款495206.85元。被告友和公司质证意见：对真实性不予认可，证据系复印件，内容看不清。第三人张健质证意见：证据不清楚，不发表质证意见。本院认证，该证据为复印件且内容模糊，证据形式不合法，不予采信。   证据十五、中国农业银行业务回单2张、15张增值税发票，证明原告支付帝源公司工程款150万元，帝源公司为原告出具15张发票，证明原告是实际施工人。被告友和公司质证意见：对证据的真实性没有异议，发票是虚假的。第三人张健质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可，星禹公司并没有先行垫付工程款，其雇佣帝源公司进行施工事实不成立。本院认证，结合原告提供的证据九的三方协议和陈巴尔虎旗交通运输局的确认，原告向帝源公司付款是基于原告承包了该部分工程，又分包给帝源公司的事实，帝源公司是该部分工程的实际施工人。   证据十六、监理日志两本，证明案涉工程的监理单位是黑龙江省正旭公路工程监理有限公司，监理工作的开始日期为2019年7月6日，结束日期为2020年10月10日，施工监理为陈明、杨喜群，这份证据是原告向黑龙江省正旭公路工程监理有限公司调取的。被告友和公司质证意见：对真实性无法确认，监理日志中陈明的签字有多种形式，不能证明是陈明本人书写，杨喜群签名的监理日志与陈明书写的施工日志字迹一致，是同一人书写。杨喜群签字的监理日志字迹前后不一致，监理日志不能证明原告是实际施工人。第三人张健质证意见：对真实性无法确认，不能证明实际施工人是原告。本院认证，因原告与第三人提供的监理日志内容不同，本院已按存在伪造证据为线索移送××机关，对该真实性存疑的证据不予采信。   证据十七、现场施工作业的照片32张，证明原告组织施工技术人员现场测量排查、组织施工。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的不认可，该组证据未显示是案涉工程所施工的路面，也不能证实原告作为实际施工人进行施工。第三人张健质证意见：该证据未显示形成时间、地点，对证明目的、关联性不认可。本院认证，该证据不能证明与本案的关联性，不予采信。   证据十八、原告支付工人工资的明细，24张银行业务回单、11张工资表，证明原告支付吕军等工人工资322300元。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对原告证明目的不认可，原告提交的中国农业银行业务回单中，有部分收款方为星宇公司，付款方为任云飞、袁振鹏，并不是支付的工人工资；部分工人工资是由友和公司向星禹公司支付后再向工人支付的，不能证明原告是实际施工人。第三人张健质证意见：认可被告的质证意见，从原告提交的记账凭证可以看出，原告支付的是星禹公司管理人员的工资，工资表明细无人签字，不能证明该工资已经实际发放的事实。本院认证，被告、第三人对该组证据的真实性未提出异议，也未提供相反证据予以反驳，该组证据能够证明原告向案涉工程施工人员支付工资的情况。   证据十九、施工日志2本，证明建设施工方是原告，技术负责人为吕军，负责人由任云飞签字确认，施工期限为2019年7月6日至2020年10月11日，证明原告是实际施工人，施工的具体内容与监理日志基本一致。被告友和公司质证意见：施工日志与原告提交的监理日志明显看出为同一个人书写，对于真实性和证明目的不予认可。第三人张健质证意见：认可被告的质证意见。本院认证，被告、第三人未提供证据反驳该证据的真实性，本院对该证据予以采信。   证据二十、陈巴尔虎旗G332线至鄂温克民族苏木（K0+000-K9+200）工程的施工组织设计资料，证明施工单位是星禹公司，编制为吕军，是原告的技术负责人。项目经理翟飞签字确认，原告负责人任云飞批准，编制时间为2019年7月，按照法律规定，施工单位必须完成该项书面材料。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的不予认可，因为是原告自行制作。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的不予认可，不能证明原告是实际施工人。本院认证，该证据是原告单方制作，不符合证据规则要求，不予采信。   证据二十一、陈巴尔虎旗G332线至鄂温克苏木公路工程监理通知单4张，证明目的监理单位于2019年7月19日下达了2张通知单，2019年7月24日、2020年9月15日先后给原告下达4张工程监理通知单，证明原告是涉案工程的施工人，其中2019年7月19日下发的通知单第一项要求上报施工组织设计，证明原告制作的施工组织设计资料是依监理单位的要求制作的。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明的目的不认可，监理通知单下发的单位是中铁十九局第三项目部二标段，承包人处是任云飞个人签字，并没有星禹公司盖章，2020年9月15日任云飞已经不是原告公司的法定代表人，其签字的行为并不是职务行为。第三人张健质证意见：原告提交的4份工程监理通知单中编号为001的两个工程监理通知单内容不相符，说明该监理通知单存在错误，故此对该2份通知单的真实性不予认可。002编号的监理通知单显示承包单位为中铁十九局第三项目部，该时间星禹公司未与被告签订分包合同，任云飞签字不能代表星禹公司，其代表的是张健。本院认证，因被告、第三人对该证据的真实性没有异议，而该证据承包人处由任云飞签字，任云飞是原告公司的原法定代表人，该证据能够证明任云飞代表原告签收监理通知单的事实。   证据二十二、2019年7月、2019年8月两个月的施工月报，证明原告按照法律规定及监理单位的要求，以施工单位的身份制作施工月报，还证明原告在该两个月具体施工情况及原告是实际施工人的事实。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的不认可，因为是原告自行制作的，不能证明原告是实际施工人。第三人张健质证意见：认可被告的质证意见。本院认证，该证据是原告单方制作，不符合证据规则要求，不予采信。   证据二十三、运输费增值税普通发票3张，证明原告因案涉工程发生运费是243万元，证明原告星禹公司是实际施工人。被告友和公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，原告提交的2020年9月10日开具的发票，记账凭证上显示为人工费，并不是运输费用，与原告的证明目的不相符。另外2张发票上面起运地和到达地均为金帐汗，是在同一个地点产生的运输费用，原告没有提交相关的运输合同予以佐证。第三人张健质证意见：认可被告的质证意见，原告提交的2020年12月16日的由王延丽开具的发票，形成于本案诉讼之后，另外2张发票均形成于友合公司向星禹公司支付工程款之后，说明原告只是代收、代付，不能证明原告是实际施工人。本院认证，该组证据的备注显示因案涉工程进行运输产生的费用，付款方为原告，能够证明原告为案涉工程支出运输费用的事实。   对被告友合公司针对答辩意见提供的证据，本院认定如下：   证据一、G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同1份、中铁十九局集团第三工程有限公司专业分包合同补充协议1份、《公证书》1份、中标通知书1张、增值锐预缴税款表2张、跨区域涉税事项报告表2张、非税收入通用申报表1张、施工进度安排1张、税收完税证明7张、验工计价单1张，证明被告作为案涉工程的承包方，与发包方中铁十九局签订了案涉施工分包合同及补充协议，履行了承包方的义务，缴纳了所有的税费等相关费用。张健作为被告在案涉工程的委托代理人在所有合同、缴纳税费表以及向发包方申请的施工进度表、验工计价单中均签字确认，涉案工程是张健联系承包的。原告星禹公司质证意见：对真实性认可，对证明的问题不认可，被告作为原告的被挂靠单位，向中铁十九局提供发票、签署合同等行为均是履行合同一方当事人的责任和义务，并不能证明被告就是实际施工人。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的认可，张健并不仅仅是友合公司的代理人，还是实际施工人。本院认证，对证据的真实性和证明目的予以采信。   证据二、施工项目承包经营协议书1份、G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同1份，证明依据被告与张健签订的施工项目承包经营协议书第六条第5款约定，原、被告之间的分包合同是为开具发票签订，所有的案涉工程全部由张健实际施工，原、被告签订的分包合同中也没有写明原告具体施工内容，被告向原告支付款项是基于张健向被告提出的付款委托申请而支付的。原告星禹公司质证意见：对星禹公司与友合公司签订的分包合同真实性认可，施工项目经营协议书真实性和证明问题不认可，张健是友合公司的委托代理人，这份证据存在虚假可能，协议书的第3页标注的页码是3/26，其他页都是总页数为25页，证明第3页是被替换过的。协议书于2019年9月1日签订，早于友合公司与中铁十九局签订的分包合同，也就是说友合公司在没有承包到工程的情况下，已经与第三人签订了施工项目承包经营协议书，显然是一个虚假的事实。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的认可，在张健与友和公司签订承包协议后，作为实际施工主体与中铁十九局签订合同，四个月后，张健以星禹公司的名义与友合公司签订的分包合同，是为了履行施工项目承包经营协议书，张健系挂靠友合公司进行实际施工，又应友合公司的要求提供星禹公司发票。本院认证，第三人张健于2019年6月25日与被告友和公司经公证程序成为友和公司案涉工程的代理人，代理人与被代理人在案涉工程尚未承包时签订施工项目承包经营协议书在时间顺序上不符合逻辑，被告与第三人约定由星禹公司提供发票的事实并未经星禹公司确认，双方的约定对星禹公司不发生法律效力，被告友和公司针对案涉工程分别与第三人、原告签订了承担合同，系不诚信行为，本院对友和公司与其代理人张健签订的施工项目承包经营协议书真实性和证明目的不予采信。   证据三、付款委托书及收据2份、中国工商银行网上银行电子回单2张、内蒙古增值税专用发票4张、建材购销合同以及呼伦贝尔市海拉尔区德辉建材销售中心营业执照等手续3张；金属波纹管涵加工定作合同及收据1张；付款委托书及孙艳玲收据5份、中国工商银行境内汇款电子回单2张、招商银行转账汇款电子回单3张、中国建设银行转账明细9张、微信转账明细1张；付款委托书及付星禹公司施工方收据6份、中国工商银行网上银行电子回单6张；实际施工当中被告支付的各项相关费用的收据32张，证明被告向任何与案涉工程相关人员支付款项，均由张健先向被告提出付款委托申请，被告再行支付相应工程进度款，证明张健是被告在案涉工程的委托代理人，实际完成了案涉的所有工程，原告只是受张健的委托向被告提供发票，其没有实际施工，无权向被告主张支付工程进度款。原告星禹公司质证意见：对真实性和证明的问题不认可，该组证据与案涉工程没有关联性，张健作为友合公司的委托代理人，有权根据授权委托书支付工程款，但支付给其他人的与原告无关。原告作为实际施工人与该组证据中的其他收款方没有发生任何买卖关系或其他合同关系。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的认可，被告与第三人之间为履行双方签订的施工项目承包经营协议书，进行的工程款收取和支付行为，张健出具付款委托书，委托友合公司向星禹公司支付的工程款也在付款委托事项中，友合公司付款需要由工程款所有人张健确认，证明实际施工人和工程投资人为张健。本院认证，经本院向发包人陈巴尔虎旗交通运输局调查，友和公司对案涉工程进行了部分垫资，而实际施工人是星禹公司和帝源公司，对该组证据中向星禹公司支付的4298995.85元的证据真实性予以采信，对其他证据因不能证实与本案的关联性，本院不予采信。   证据四、陈巴尔虎旗G332线至鄂温克民族苏木公路建设项目拨款对账单一份，证明被告通过张健提出的付款委托申请，已经将中铁十九局拨付给被告的9356000元工程进度款扣除相关税费后支付给张健指定的人员，没有剩余费用向原告支付。该证据能够跟被告的证据三相互印证。原告星禹公司质证意见：真实性认可，对账单中除付给星禹公司的4298996.57元以外的其他付款与原告无关。第三人张健质证意见：对真实性和证明目的均认可。本院认证，对该组证据证明的被告友和公司向原告星禹公司支付工程款4298996.57元的事实予以采信，其他付款未证实与本案有关联性，不予采信。   对第三人张健针对陈述意见提供的证据，本院认定如下：   证据一、监理日志两本，2019年的监理日志是由陈明记录的，2020年的监理日志宗文滨记录，证明张健作为友合公司的委托代理人，在实际施工现场与监理单位对接的事实，能够看出该工程施工早于合同签订时间，与原告所提交的监理日志中陈明的签字不符。原告星禹公司质证意见：该日志与原告提供的监理日志内容不同，是虚假证据，从施工时间看，与施工合同记载的时间也不符，该监理日志记录不全面。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工，被告已经把费用全部支付给了张健。本院认证，因第三人与原告分别向法院提供两份内容不同的监理日志，本院已按伪造证据为线索移交××机关，该证据真实性未经核实，不予采信。   证据二、监理指令彩印件2份，形成时间为2019年8月13日和2019年9月13日，签收人为第三人张健和案外人刘某，证明张健是实际施工人的事实。原告星禹公司质证意见：因该组证据是影印件，对真实性不认可。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可。本院认证，该证据未提交原件核实，对其真实性不予采信。   证据三、第三人张健与陈巴尔虎旗交通运输局局长徐子荣的微信通话截图打印件，形成时间为2020年7月13日到2020年8月6日，证明交通局作为发包方认可张健是实际施工人，张健向交通局催促工程款，交通局与张健沟通施工排期。其中“于经理”指的是帝源公司的负责人于庆柱，“任老板”和“老任”指的是任云飞。原告星禹公司质证意见：对真实性和证明问题不认可。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工。本院认证，该证据经过与徐子荣确认为真实证据，该证据能够证明第三人张健参与案涉工程的管理，但其中谈到星禹公司原法定代表人任云飞在施工现场管理，徐子荣要求张健不要先扣除管理费，而应先支付星禹公司和帝源公司的施工款，能够证明星禹公司和帝源公司是案涉工程的实际施工人。   证据四、第三人张健与中铁十九局石会计微信截图打印件36页，形成时间为2020年7月15日到2020年11月20日，证明张健向中铁十九局会计询问拨付工程款事项，证明张健是本案工程款的权利人。原告星禹公司质证意见：对真实性和证明目的不认可，即便张健向中铁十九局催要工程款也是正常的，因为张健是被告的委托代理人。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工。本院认证，该证据显示张健与中铁十九局财务人员沟通持发票领取工程款事宜，不能证明张健为案涉工程实际施工人。   证据五、张健与帝源公司于庆柱微信截图打印件20页，形成时间为2020年8月21日至2020年9月7日，证明帝源公司施工的前期工程款是张健支付，于庆柱一直向张健催要工程款，原告不是实际施工人。原告星禹公司质证意见：真实性不认可，即便张健向于庆柱支付工程款，也证明不了张健就是实际施工人。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工。本院认证，该证据能够证明张健向帝源公司支付部分工程款，但张健的付款行为不能证明其是实际施工人。   证据六、张健与何白虎微信截图1页，证明张健向白虎支付工程款3万元，证明张健是实际施工人。原告星禹公司质证意见：真实性认可，原告对何白虎参与施工的事实认可，张健确实向何白虎支付运费3万元，原告已还给张健。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工。本院认证，对真实性认可，能够证明张健向何白虎支付案涉工程款3万元，但不能证明张健是案涉工程实际施工人。   证据七、张健与微信名为“矿葛三铲车”、“海”、“福气多多”、“宝柱”的微信截图，证明张健向相关人员支付工程款的事实。原告星禹公司质证意见：对聊天记录的真实性无法核实，对证明问题也不认可。被告友和公司质证意见：对真实性和证明目的均认可，认可张健进行实际施工。本院认证，该证据不能证明与本案的关联性，不予采信。   综合以上证据及当事人的陈述，本院认定的案件事实是：   2019年9月3日中铁十九局作为发包人与被告友和公司签订“G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同”，约定被告承包G332线至鄂温克民族苏木K5+000-K9+200段公路工程，约定工期为2019年9月5日至2020年6月15日，约定施工价款为13553574.48元，但最终结算以合同单价和实际工程量计算。合同第7条约定，发包人同意承包人将分包工程分包给分包人，并按分包合同约定的期限和方式支付合同价款。合同21.2条关于工程量确认的约定工程量计算按《已标价工程量清单》执行，超出部分不予计量。合同21.3条关于工程进度付款约定，分包人在开具9%的增值税专用发票并提供给承包人后办理付款申请，按双方确认计量价款由承包人扣除合同约定质保金、农民工工资保证金、其他费用和奖罚后，根据发包人资金到位情况按比例支付当期计量款。该合同系第三人张健作为友和公司委托代理人在分包人处签字，合同后附工程量清单汇总表、已标价工程量清单和友和公司委托第三人张健的授权委托书。2019年6月25日被告友和公司向第三人张健出具授权委托书，委托第三人张健针对案涉工程有签署合同、施工、结算等权利。2020年1月被告友合公司作为发包方、原告星禹公司作为承包方，签订“G332线至鄂温克民族苏木公路工程建设工程施工专业分包合同”，约定原告承包G332线至鄂温克民族苏木K5+000-K9+200段公路工程，约定工期为2019年9月5日至2020年10月31日，约定施工价款为13553523元，但最终结算以合同单价和实际工程量计算。工程款支付方式约定被告友和公司在收到工程款后，在五个工作日内扣除相应费用后拨付给原告，被告逾期支付工程款按应付工程款每日2‰支付违约金。中铁十九局于2020年7月23日、2020年8月7日、2020年9月4日、2020年10月23日分别四次向被告友和公司支付案涉工程款   9356000元。被告友和公司于2020年7月23日至2020年11月6日期间分6笔向原告星禹公司支付案涉款项4298996.57元，星禹公司向友和公司提供91张增值税专用发票，票据数额为9105082.73元。陈巴尔虎旗交通运输局于2020年11月出具的一份证明，证明案涉工程由星禹公司出资建设，工程量总金额为13553523元，路段于2020年10月份进行通车。2020年8月原告星禹公司作为委托人，帝源公司作为施工人，陈巴尔虎旗交通运输局作为委托支付人签订“G332线至鄂温克民族苏木公路工程委托施工三方协议”，约定在原告完成案涉工程的路基施工后，由帝源公司进行路面部分的施工，约定开工时间为2020年8月10日，计划交工时间为2020年9月10日，约定固定工程价款为5463036元。第三人张健作为甲方、原告星禹公司原法定代表人任云飞作为乙方、土方实际施工人何白虎作为丙方于2019年7月3日签订施工三方协议书，约定甲方负责办理交通运输局、中铁十九局与乙方签订施工大合同，约定乙方、丙方负责进场施工等内容。何白虎于2020年7月24日向原告出具收到工程款1673603元的结算单和收据。   另查明，原告星禹公司于2020年5月27日将原法定代表人任云飞变更为现法定代表人袁振鹏。   本院认为，本案争议焦点为：案涉工程的实际施工人是星禹公司还是张健，据此判断原告是否有权利主张工程价款。   本案因涉嫌伪造证据和虚开增值税专用发票，已将线索移送陈巴尔虎旗××局，本院认为该涉嫌犯罪的线索不影响本案继续审理。   案涉工程发包人为陈巴尔虎旗交通运输局，发包人将案涉工程承包给中铁十九局，中铁十九局于2019年9月3日将案涉工程分包给被告友和公司，被告友和公司于2020年1月将案涉工程分包给没有施工资质的原告星禹公司，星禹公司对案涉工程的路基工程进行实际施工，星禹公司2020年8月将案涉工程的路面工程转包给帝源公司施工，案涉工程未全部完工，未经验收，于2020年10月已通车使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因原告无施工资质，认定原告星禹公司与被告友和公司签订的分包合同为无效合同。原告作为案涉工程路基部分的实际施工人，又作为向帝源公司分包路面工程的分包人，依据原告与被告签订的分包合同关于工程款支付的约定，有权利向被告主张中铁十九局已付工程款中原告应得的工程款，根据原告举证证实中铁十九局已向被告友和公司支付9356000元，原告同意在该款中扣除1.5%的管理费，即140340元（9356000元×1.5%），被告应向原告支付9215660元（9356000元-140340元），被告已向原告支付4298996.57元，尚欠4916663.43元（9215660元-4298996.57元）。因案涉工程未经验收已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告应向原告支付工程款   4916663.43元。   关于原告主张的违约金589999.61元，根据原、被告签订的分包合同约定，被告在收到中铁十九局拨付的工程款五个工作日内向原告支付工程款，逾期支付按每天2‰支付违约金。被告收到中铁十九局最后一笔工程款是2020年10月23日，应在2020年10月28日前向原告支付工程款，根据双方的约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，因原告主张2020年10月28日至起诉时即2020年12月7日的违约金，被告应向原告支付违约金403166.53元（4916663.43元×2‰×41天），根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该违约金数额未超出原告主张工程款的30%，本院维护违约金403166.53元。   关于被告友和公司和第三人提出的张健是实际施工人的抗辩意见，因张健并未直接进行施工，而是由被告友和公司转包给原告进行实际施工，该抗辩请求无事实和法律依据，本院不予支持。第三人张健如垫付部分施工款，可持合法证据向原告另行主张。关于被告友和公司称已无资金向原告支付，系被告自行导致，不是拒绝向原告支付工程价款的合法理由。   综上，被告友和公司应支付原告星禹公司工程价款4916663.43元及违约金403166.53元；驳回原告其他诉讼请求。   根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告四川友合建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古星禹项目咨询管理有限公司工程价款4916663.43元及违约金403166.53元，共计5319829.96元；   二、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   保全费5000元由被告四川友合建筑工程有限公司承担。   案件受理费50346.64元由原告负担1307.83元，由被告四川友合建筑工程有限公司负担49038.81元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。   审 判 长 玲  玲   人民陪审员 李 英 爱   人民陪审员 乌兰图雅   二〇二一年六月一日   书 记 员 李  健