福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终733号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙岩万宝房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙腾北路1号（龙腾•新地标）2幢3层303室，统一社会信用代码91350800593491713W。法定代表人：刘智强，执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙岩万合酒店管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙腾北路1号（龙腾•新地标）3幢3层304室，统一社会信用代码91350800595980756L。法定代表人：刘智强，执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈盛武，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东飞马消防工程有限责任公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场10号楼301-5室，统一社会信用代码91370100264348297G。法定代表人：时生，董事长。委托诉讼代理人：王元杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄秋菊，女，该公司员工。上诉人龙岩万宝房地产开发有限公司（以下简称“万宝公司”）、龙岩万合酒店管理有限公司（以下简称“万合公司”）因与被上诉人山东飞马消防工程有限责任公司（以下简称“飞马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万宝公司、万合公司的共同委托诉讼代理人陈盛武，被上诉人飞马公司的委托诉讼代理人王元杰、黄秋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万宝公司、万合公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第四项，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉五项材料品牌差价应扣减金额为433523元，原审认定应扣减品牌差价322417元有违合同约定和法律规定，原审判令上诉人应付工程款4671597元是错误的。案涉工程施工中，因被上诉人违反合同关于材料品牌的约定，擅自使用品牌更次的材料，因此上诉人主张应扣减合同约定品牌价格与实际使用品牌价格的差价。对此，原审法院予以认可并委托鉴定机构就材料差价进行鉴定。鉴定机构根据原审法院委托，作出的鉴定意见为：消火栓箱等五项材料品牌差价为322417元。但因鉴定意见中，有一些项目出现实际使用品牌的价格高于合同约定品牌价格的现象，上诉人已就该鉴定结论提出异议，认为产生该现象的主要原因在于鉴定所依赖的价格信息缺失所致，但并不因此使得被上诉人有权获得高于合同约定品牌价格的计价款。在合同有约定品牌的情形下，被上诉人未按约定使用品牌材料，系违约行为，即使实际使用品牌价格超过合同约定品牌，也不应予以调整，更何况案涉合同是总价包干合同，上诉人也不可能对被上诉人不按约使用材料而给予价款调整。因此，鉴定意见中，所有实际使用品牌价格高于合同约定品牌价格的，至多也只能按合同约定品牌价格结算，而不应按实际使用品牌的鉴定价格进行结算。根据鉴定意见所列的实际品牌价格高于合同约定品牌价格所涉及的项目、数量计算，即使参照合同约定品牌价格计算，需扣减的五项材料品牌差价应为433523元。上诉人认为，上诉人对应扣减433523元的异议理由充分，且涉及的实际使用品牌价格高于合同约定品牌价格的差价，通过简单的计算即可得出，并非专门性问题；鉴定机构的鉴定意见也明确了“当事人对此存在异议的，由委托人依法裁定”。原审法院本应对上诉人的合理异议予以采纳并调整应扣减金额，但原审法院仅是机械地采用鉴定意见予以扣减322417元，明显错误，客观上使得被上诉人因擅自更换品牌的违约行为反而获得高于合同约定品牌的价格，导致万宝公司因此支付更多的工程款，于合同约定、于法律规定相悖。基于上述对应扣减材料差价的认定错误，原审判令上诉人应支付工程款4671597元的是错误的。二、在上诉人施工质量不符合合同约定且未履行整改义务的情形下，原审判决上诉人应支付工程款及利息，有违合同约定及法律规定，亦有违公平原则。1、被上诉人施工质量不符合合同约定是不争事实，其无权请求支付工程款。本案中，被上诉人施工不符合合同约定，包括擅自更换合同约定的材料品牌、擅自使用等级更低的电线电缆、部分工程未完工（未涮漆）。这些事实为各方当事人不争之事实，亦为原审判决所确认。可见被上诉人施工质量不符合合同约定，原审判决也认定了被上诉人存在违约行为。根据法律规定，施工方施工质量不符合合同约定，应当认定为工程质量不合格。对于工程质量不合格的，施工方请求支付工程款不应得到支持。本案由于被上诉人施工质量不符合合同约定，因此被上诉人请求支付工程款不应得到支持。2、被上诉人对实施质量存在的问题拒不整改，上诉人有权拒付相应工程款。案涉施工合同对工程内容、相关材料使用品牌、施工方“严格按消防单位审定的图纸”组织施工等作出明确约定；在违约责任条款中亦明确约定发生质量问题的，施工方“应根据甲方要求无偿更换、整改或返工直至符合质量要求为止”。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……”。最高院施工合同纠纷解释（一）第十一条明确规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”可见，无论是案涉合同、还是法律规定，均明确工程质量不符合约定的施工方应承担整改之责任，且发包人可相应减少支付工程款。至今，被上诉人对上述存在的质量问题拒绝整改。因此，上诉人有权根据合同约定及法律规定，不予支付工程尾款。3、原审判决上诉人应支付工程款及利息，有违合同约定及法律规定，有悖公平原则原审判决既已认定被上诉人存在上述违约行为，本应根据合同约定及法律规定判决驳回被上诉人关于支付工程款的诉请求，但原审判决却判令上诉人支付全部工程尾款并支付利息，实为错误。该判决结果，使得被上诉人不但未因工程质量不符合合同约定而承担任何不利后果，其全部工程尾款得到保护，甚至获得相应利息（即拖欠工程款违约金），这完全是对违约方的偏袒，实际上是鼓励、纵容了被上诉人的违约行为；同时，该判决结果也是对上诉人基于合同、基于法律所享有的抗辩权全面否定，使得无过错的上诉人反而承担支付利息的“违约责任”。因此，该判决结果有违本案合同约定及法律规定，有违公平原则，应予撤销。三、案涉工程质量不符合合同约定，被上诉人依法负有整改义务，且被上诉人之整改义务不受消防部门的竣工验收合格结论影响。原审判决驳回上诉人要求被上诉人整改的诉请，有违法律规定。1、案涉纠纷，为建设工程施工合同纠纷。根据案涉合同约定及法律规定，在工程质量不符合合同约定的情形下，施工方负有整改义务。因此，在本案纠纷项下，上诉人请求被上诉人进行整改，于法有据。2、施工方基于施工合同应承担的质量责任，不因消防部门出具竣工验收合格结论而得以免除。司法实践中，就工程质量与竣工验收的关系，最高人民法院已通过相关案件确立了裁判规则，即：承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。本案的事实表明，经消防审核的设计图纸已确定电线电缆为耐火型（NH），但现场实际采用阻燃型（ZR），因此，被上诉人已违反《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条规定，案涉工程客观存在未按消防设计文件组织施工、擅自改变消防设计进行施工、降低消防施工质量的事实。据此，应当认定案涉工程质量不符合约定，被上诉人应依合同约定及法律规定承担整改之义务。3、案涉合同第一条第25项约定，乙方“负责本工程所有验收资料的汇总和消防验收的通过”，第27项约定“甲方配合并由乙方负责办理消防报审，达到消防验收标准，确保整个消防工程验收合格”。可见，被上诉人负有消防报审及保证验收合格之合同义务。在现有证据表明工程存在不符合合同约定、且消防等级下降的情形下，也应由作为义务方的被上诉人负责向验收主管部门报告并提出整改申请。原审判决将“向验收主管部门报告并提出整改申请”之责任强加给上诉人，与合同约定不符，客观上免除了被上诉人的合同义务。4、正是因为案涉工程涉及商场、人口密集，因此对消防等级要求高于一般民用建筑。本案审理过程中，在明知电线电缆与消防审批的设计文件不符、消防等级下降等事实存在的情形下，法院应本着“安全重于一切”的宗旨，根据合同及法律规定，就客观存在的质量问题明确判令作为义务方的被上诉人作出相应的补救措施，而不应简单地依据竣工验收合格文件来免除义务方的责任，放任客观存在的安全隐患处于持续状态，使得业已存在的工程质量责任主体模糊不清。飞马公司辩称：一、一审法院判令上诉人向答辩人支付工程款4671597元及利息是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案的涉案工程已经经过竣工验收和综合验收，并且上诉人对涉案工程已经实际使用多年，在此情况下，上诉人再以部分质量不符合约定为由拒付工程款的主张是不成立的，二审法院不应支持。二、材料品牌差价是依法经过评估机构评估后形成的，对具体数额的认定，一审法院不存在错误。在涉案工程验收时，被答辩人对使用材料的品牌变更，没有提出异议，涉案工程通过竣工验收和综合验收，说明答辩人使用的材料是合格的，也是经过被答辩人认可的。在诉讼中，一审法院根据评估机构出具的评估意见，认定材料品牌的差价是322417元，符合法律规定。上诉人对材料品牌差价提出上诉，没有事实和法律依据。特别说明：上诉人、法院与我司共同委托鉴定机构，鉴定时间长达一年之久，鉴定明显性偏袒对方，我司鉴定时表示过有异议，合同即为包死价合同又经过验收，上诉人已将合格的档案存入龙岩市城建档案馆，根本不需要进行鉴定，但是为了尽快支付我司员工、农民工工资奖金，我司勉强同意鉴定申请结果，但是上诉人还想以此做文章，明显的恶意诉讼拖延付款时间。三、涉案工程的质量符合合同约定，并且经过相关部门的验收，是合格工程，上诉人主张涉案工程质量不符合合同约定，没有法律依据。涉案工程是经过上诉人、工程监理方、施工方、供货方共同确认，并通过了消防验收、住建验收以及龙岩市十几个部门的综合验收，标志着工程质量达到了合同约定的工程质量标准，且上诉人自己将认为合格的备案资料送至龙岩市城建档案馆备案存档，上诉人的上诉和反诉请求，没有法律依据。此案历时四年之久，前三年上诉人各种手段推延，及第三方鉴定也长达一年之久。我司及农民工上访到福建省省政府及省高院后才得以判决，现在上诉人的上诉请求明显是利用法律拖延、抵赖农民工的血汗钱。二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。飞马公司向一审法院起诉请求：一、判令万宝公司、万合公司支付飞马公司工程欠款9052988元，并支付该款自2016年12月27日起至款清之日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、诉讼费由万宝公司、万合公司负担。诉讼中，飞马公司减少诉讼请求为：一、判决万宝公司、万合公司支付飞马公司工程欠款7295947元，并支付该款自2016年12月27日起至2019年8月20日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息及该款自2019年8月21日起至判决生效之日止按全国银行间同期拆借利率计算的利息；二、诉讼费由万宝公司、万合公司负担。万宝公司、万合公司向一审法院反诉请求：一、判令飞马公司对电线、电缆及配件按照消防设计施工图确定的电线、电缆等级进行整改替换为合同约定品牌，并承担整改所需全部费用；二、判令飞马公司对消火栓箱及配件进行整改替换为合同约定品牌，并承担整改所需全部费用；三、判令飞马公司对镀锌板风管、法兰、吊支架等金属件进行清理，除去金属表面的油脂、污物、焊渣等杂物后，涂刷两道底漆和两道面漆；对消防喷淋系统和喷淋管道未刷调和漆的部分进行补刷；并承担整改所需全部费用；四、判令飞马公司对消防自动喷淋系统隐藏式喷淋头进行整改，并承担整改所需全部费用；五、判令飞马公司承担本案反诉诉讼费。诉讼中，万宝公司、万合公司变更第二项反诉请求为：二、判令飞马公司向万宝公司、万合公司支付消火栓箱及配件、风机、风阀、气溶胶灭火装置、信号碟阀、管道配件等五项施工材料合同约定品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价（可于万宝公司、万合公司应付给飞马公司的工程款中予以扣减，具体金额以鉴定为准）。一审法院认定事实：2013年10月31日，万宝公司、万合公司（甲方、发包人）与飞马公司（乙方、承包人）就“龙岩万宝广场综合体A地块”项目签订消防工程施工协议，协议约定：工程施工点为龙岩市莲西路北侧，合同约定工程总造价为35792990元；工程质量竣工验收合格且建设主管部门备案完成，施工现场清场退场并完整移交甲方，且提供完整的竣工资料后，承包方所报的工程竣工结算经甲乙双方核对确认后15个工作日内，工程款付至双方确认的工程结算款的97%，余3%作为工程质量保修金，待质保期贰年满后无息返还；保修金在退还前由乙方提出申请，经甲方组织进行工程质量验收，且无质量问题时，可在验收通过后15个工作日无息退还，保修期内需承包方维修的项目，承包人应在自发包人通知之日起24小时内派人保修的，否则发包人可以委托他人维修，甲方有权按实际产生维修费用的双倍金额从质量保修金中扣除；所有设备及材料均应采用满足消防验收要求的合格产品，以附件四材料设备品牌清单为准；工程所需设备材料双方未约定品牌的，乙方应按满足消防规范的要求在征得甲方同意的情况下采购和进场安装；负责工程从施工至验收合格，严格按照工程所在地消防队建审通过的图纸施工，严禁减低施工（材料、设备）质量标准；本工程严格按照国家关于消防工程的具体施工规范进行施工并以公安消防监督部门验收合格为验收依据；凡因乙方施工致使工程部符合验收标准造成的返工，由乙方负责完工并承担费用；本工程自竣工验收合格之日起免费保修两年；其他约定。合同签订后，飞马公司依约进场施工。2014年10月31日，万宝公司、万合公司（甲方）与飞马公司（乙方）签订《补充协议》，约定：因投标消防图纸与合同签订消防图调整，工程造价增加636197元。2015年2月5日，龙岩市公安消防支队出具岩公消验字【2015】第0020号《建设工程消防验收意见书》，主要载明：我单位对万宝公司、万合公司申报的万宝广场A地块裙房及地下室建设工程及公共部分装修工程，经审查资料及现场检查测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效。三、该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法向我支队申报建设工程消防设计审核和消防验收。四、该场所属于公众聚焦场所，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。2015年12月15日，龙岩市公安消防支队出具岩公消验字【2015】第0163号《建设工程消防验收意见书》，主要载明：我单位对万宝公司、万合公司申报的万宝广场A地块(A1#、A2#、A3#)建设工程，经审查资料及现场检查测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效。三、该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法向我支队申报建设工程消防设计审核和消防验收。同日，龙岩市公安消防支队出具岩公消验字【2015】第0164号《建设工程消防验收意见书》，主要载明：我单位对万宝公司、万合公司申报的万宝广场A地块B1#楼（五星级酒店）建设工程，经审查资料及现场检查测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效。三、该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法向我支队申报建设工程消防设计审核和消防验收。四、该场所属于公众聚焦场所，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。飞马公司所承包施工的全部消防工程已经完整移交万宝公司、万合公司，所有设备现已投入使用。诉讼中，飞马公司与万宝公司、万合公司确认万宝公司、万合公司共支付的款项为28597000元，万宝公司、万合公司代垫、代扣费用合计569222元。另，因飞马公司与万宝公司、万合公司对于工程实际造价不能达成一致意见。一审法院于2017年12月22日委托福建互华土木工程管理有限公司对案涉工程实际总造价进行评估鉴定。2019年5月21日，福建互华土木工程管理有限公司作出互华价鉴【2019】第02号工程造价鉴定意见书，其中载明：2018年9月28日上午委托人召集了双方当事人及鉴定人到达本案现场进行共同勘查：（1）确认由飞马公司施工的消防信号线、电源线及控制线为阻燃型；（2）由万宝公司、万合公司施工班组补充提交1分工作联系单（编号20131129），完善了总包单位代预埋部分的内容及范围；（3）查看了风机支架及部分消防镀锌钢管未刷漆等事项。鉴定意见为：1.飞马公司施工位于龙岩市莲西路北侧的龙岩万宝城市广场××地块消防工程实际总造价为34091126元；2.飞马公司擅自将本案电线电缆原设计耐火型改为阻燃型，消防工程采用阻燃型电线电缆是否符合国家标准“火灾自动报警系统设计规范”是否能安全运行，应由设计部门及消防验收权威部门认定。电线电缆是否需要更换由委托人依法裁定。3.因涉及电线电缆所需各项工作较为复杂，需通过专门设计以及编制专门施工方案，才可确定相关费用，鉴定人依据委托要求仅对涉案工程实际总造价进行鉴定，当事人对此存在异议的，由委托人依法裁定。诉讼中，万宝公司、万合公司申请补充鉴定，补充鉴定的申请事项为：一、对消火栓箱及配件、风机、风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定原品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价总额进行鉴定；二、对案涉工程未刷漆部分、喷淋头不符合施工规定等两项整改费用进行鉴定；三、对本案涉及的电缆更换编制专门的设计和施工方案，并根据该设计和施工方案对本案电线电缆更换成合同约定品牌和消防设计施工图纸确定等级施工所需的整改费用进行鉴定。万宝公司、万合公司于2020年7月23日申请撤回第二、三项鉴定申请事项。一审法院委托福建互华土木工程管理有限公司对上述事项进行评估鉴定。2020年9月22日，福建互华土木工程管理有限公司作出互华【2020】咨鉴字第06号造价咨询司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、本案工程消火栓箱及配件、风机风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价是（税金按工程包干总价采用的税率4%）：1.消火栓箱及配件：266659元；2.风机风阀46919元（其中单价换算项目26762元）；3.气溶胶灭火装置：5554元；4.信号蝶阀2418元；5.管道配件867元；以上五项差价合计322417元。二、当事人对此存在异议的，由委托人依法裁定。诉讼中，飞马公司向一审法院提出保全申请。一审法院于2020年4月23日作出（2020）闽0802民初123号民事裁定，冻结被申请人万宝公司、万合公司名下的银行账户（冻结期限为一年、冻结金额为730万元）。万宝公司、万合公司于2020年4月28日向一审法院申请变更保全，称万宝公司在中国银行龙岩分行营业部开设的账号为4169××××1900的银行账户及万合公司在中国建设银行股份有限公司龙岩分行开设的账号为3500××××6836的银行账户系公司的基本存款账户，为保障企业正常经营，愿意提供万宝公司名下的坐落于龙岩市新罗区西陂街道龙岩××道××号（万宝广场Ａ地块）××幢××室办公用房作为等值担保财产（经评估，该房产价值为258.55万元），请求解除对万宝公司在中国银行龙岩分行营业部开设的账号为4169××××1900的银行账户及万合公司在中国建设银行股份有限公司龙岩分行开设的账号为3500××××6836的银行账户的冻结。一审法院于2020年5月14日作出（2020）闽0802民初123号之一民事裁定，查封万宝公司名下的坐落于龙岩市新罗区西陂街道龙岩××道××号（万宝广场Ａ地块）××幢××室办公用房，查封期限为三年；解除对万宝公司在中国银行龙岩分行营业部开设的账号为4169××××1900的银行账户的冻结；解除对万合公司在中国建设银行股份有限公司龙岩分行开设的账号为3500××××6836的银行账户的冻结。万宝公司于2020年5月18日向一审法院申请变更保全，提出其在中国民生银行股份有限公司龙岩新罗支行开设的账号为6964××××9151账户系万宝公司的贷款监管账户，需按《固定资产贷款借款合同》约定偿还贷款，若逾期将对企业造成信用影响，申请向法院指定的银行账户存入3729264.65元作为等值担保财产，请求解除对万宝公司在中国民生银行股份有限公司龙岩新罗支行开设的账号为6964××××9151账户的冻结。万宝公司于2020年5月25日向一审法院指定账户转入3729264.65元作为担保。一审法院于2020年5月26日作出（2020）闽0802民初123号之二民事裁定，解除对万宝公司在中国民生银行股份有限公司龙岩新罗支行开设的账号为6964××××9151的银行账户的冻结。一审法院认为，飞马公司与万宝公司、万合公司签订的《消防工程施工协议》、《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。鉴于案涉工程业已竣工验收合格并交付使用，故飞马公司诉请万宝公司、万合公司支付工程价款，理由正当应予支持。对于本案讼争工程价款多少的问题。虽然飞马公司与万宝公司、万合公司签订的《消防工程施工协议》、《补充协议》对工程造价采取固定总价包干形式，但飞马公司在施工过程中存在未按合同约定品牌进行施工、合同约定部分施工项目未施工等情形，故案涉工程总价款应予鉴定。关于万宝公司、万合公司主张的飞马公司擅自更换五项材料品牌所导致的工程造价差异问题，因福建互华土木工程管理有限公司在互华价鉴【2019】第02号《工程造价鉴定意见书》中仅根据双方合同的管理性规定，按每项2000元的罚款标准予以抵扣36000元，但飞马公司擅自更换部分材料品牌所导致的工程实际价款与原合同约定的合同价款差异甚大，现互华土木工程管理有限公司直接按工程管理处罚性规定对该部分工程差价进行评判明显不当，对鉴定机构提出对该部分扣减36000元的意见不予采信。后一审法院依法委托福建互华土木工程管理有限公司对该部分工程造价差价予以补充鉴定。福建互华土木工程管理有限公司互华作出【2020】咨鉴字第06号《造价咨询司法鉴定意见书》，确认本案工程消火栓箱及配件、风机风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价是322417元，故该部分费用应在万宝公司、万合公司应付工程款中予以扣除。综上，本案工程实际总造价经鉴定为34091236元，扣除万宝公司、万合公司已支付的工程款25843170元、代付款项536222元以及品牌差价322417元，万宝公司、万合公司尚需支付给飞马公司的工程款为4671597元（34091236元+36000元-28597000元-536222元-322417元）。关于飞马公司主张的拖欠工程款违约金的起始时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，飞马公司诉请自2016年12月27日提供结算资料开始计算尚欠工程款的违约金，于法有据，予以支持。综上，飞马公司的部分诉请，予以支持。对于飞马公司是否需对本案讼争工程进行整改的问题。案涉消防工程经鉴定机构鉴定存在电线电缆图纸设计型号为耐火型，现场实际采用阻燃型的情形，且《消防工程施工合同》第六条第四款约定,飞马公司应当严格按照消防单位审定的图纸和相应的消防规范要求组织施工，如有调整方案，须征得万宝公司、万合公司书面同意及符合国家相关消防规定方可进行施工。飞马公司在本案诉讼中既未提供相应品牌变更手续,也未提供相关的变更审批材料,飞马公司存在违约行为。案涉消防工程涉及商场、人口密集，飞马公司擅自将本案电线电缆原设计耐火型改为阻燃型，是否符合国家标准“火灾自动报警系统设计规范”及是否能安全运行关系到万宝广场的公共安全，依照《消防法》第十四条“建设工程消防设计审查、消防验收、备案和抽查的具体办法，由国务院住房和城乡建设主管部门规定。”、《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条第一款“施工单位应当按照建设工程法律法规、国家工程建设消防技术标准，以及经消防设计审查合格或者满足工程需要的消防设计文件组织施工，不得擅自改变消防设计进行施工，降低消防施工质量”的规定,鉴于案涉消防工程已通过消防验收，万宝公司、万合公司应向消防设计审查验收主管部门报告飞马公司擅自变更电线电缆型号的情况，并就是否需要整改及如何整改提出申请，由消防设计审查验收主管部门予以审查认定。现万宝公司、万合公司提出的飞马公司对电线、电缆及配件按照消防设计施工图确定的电线、电缆等级进行整改的诉请，不予支持。针对万宝公司、万合公司提出的要求飞马公司对镀锌板风管、法兰、吊支架等金属件进行清理，除去金属表面的油脂、污物、焊渣等杂物后，涂刷两道底漆和两道面漆；对消防喷淋系统和喷淋管道未刷调和漆的部分进行补刷的主张。一审法院认为，互华价鉴【2019】第02号工程造价鉴定意见书中载明双方当事人及鉴定人在现场勘查时确认部分消防镀锌钢管存在未刷漆情形，且双方在勘验现场达成口头协议，飞马公司同意对该事项进行整改，故飞马公司应对未刷漆的消防镀锌钢管按合同约定予以整改，整改费用由山东飞马消防工程有限责任公司负担。针对万宝公司、万合公司提出的要求飞马公司对消防自动喷淋系统隐藏式喷淋头进行整改，并承担整改所需全部费用的主张。一审法院认为，万宝公司、万合公司未能提供证据证明案涉工程消防自动喷淋系统隐藏式喷淋头存在不符合合同约定的情形，且无法明确该项诉请的项目名称及工程量等，故一审法院对万宝公司、万合公司的该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司应于本判决生效之日起二十日内共同支付山东飞马消防工程有限责任公司尚欠的工程款4671597元，并支付相应的利息（利息计算方式：1.以4671597元为本金、自2016年12月27日至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.以4671597元为本金、自2019年8月21日起至款清之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、山东飞马消防工程有限责任公司应于本判决生效之日起六十日内对“龙岩万宝广场综合体A地块”项目中未刷漆的消防镀锌钢管按照合同约定予以整改，整改费用由山东飞马消防工程有限责任公司负担。三、驳回山东飞马消防工程有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62871元，由山东飞马消防工程有限责任公司负担22634元，龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司负担40237元；反诉案件受理费6900元，由山东飞马消防工程有限责任公司负担2400元，龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司负担4500元。司法鉴定费168000元，由山东飞马消防工程有限责任公司负担60480元，（该款已由龙岩万宝房地产开发有限公司垫付，山东飞马消防工程有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内支付给龙岩万宝房地产开发有限公司），龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司负担107520元。补充鉴定费15600元，由山东飞马消防工程有限责任公司负担（该款已由龙岩万宝房地产开发有限公司垫付，山东飞马消防工程有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内支付给龙岩万宝房地产开发有限公司）。二审另查明，双方当事人均对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万宝公司、万合公司向本院提交证据如下：证据一.万宝广场A地块火灾自动报警系统消防竣工资料（节选），证据主要内容：飞马公司报送的消防竣工资料中，电线电缆产品合格证记载生产厂家为郑州豫达电缆有限公司，型号为“耐火”型，并附有产品检验报告。证据二.现场照片及产品合格证对比，证据主要内容：现场实际使用的电线电缆为重庆科力线缆有限公司产品，型号为“阻燃”型，与飞马公司竣工验收资料上提供的产品合格证的生产厂家及型号均不符。证据一、二共同证明：飞马公司未按消防审批设计图要求使用“耐火”型电线电缆，但飞马公司却在报送竣工验收资料中提供与实际使用不一致的产品合格证及检验报告。飞马公司提供虚假竣工验收资料骗取竣工验收合格。证据三.工程预算书（消防管油漆）、工程预算书（电线电缆）两份，证据主要内容：根据万宝公司与飞马公司签订的施工合同所附的《分部分项工程量清单与计价表》，其中飞马公司施工中未刷漆部分涉及预算造价123013元，电线电缆部分涉及预算造价1653207元。证明对象：飞马公司未完成施工及未按图施工的工程项目涉及预算造价1776220元，飞马公司应予返工、整改。因返工、整改费用高于预算费用，在飞马公司未返工、整改前，万宝公司有权拒付工程尾款。飞马公司质证认为：证据一、有点断章取义，前面有他们委托监理签字同意我们使用材料，有监理和有关方的签字。只有他们同意我们才敢使用。而且没有提供设备开箱记录、材料进场抽样检查记录，这些材料可以证明上诉人同意我们使用这些材料。提供消防验收资料，应该都是由建设单位提供资料上报给消防部门，消防局有明确规定，施工单位无权上报验收资料，所以我们无权提供材料给消防部门。证据二、真实性有异议，真实性不能确定，不一定是现场的照片。证据三、真实性、合法性、关联性都有异议，没有上诉人以及鉴定部门的盖章，没有法律依据的。本院经审查认为，上述证据真实性可以认定，但不能证明上诉人的主张。根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.上诉人是否有权拒付被上诉人工程款？2.应当如何认定本案讼争工程的工程款？3.被上诉人是否要承担整改义务？对此，本院分析认定如下：关于焦点1，本院认为，飞马公司与万宝公司、万合公司签订的《消防工程施工协议》、《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。鉴于案涉工程业已竣工验收合格并交付使用，故飞马公司诉请万宝公司、万合公司支付工程价款，理由充分，应当予以支持。万宝公司、万合公司上诉认为，被上诉人飞马公司施工质量不符合合同约定，其无权请求支付工程款。对此，本院认为：1.关于飞马公司在施工过程中存在未按合同约定品牌进行施工问题，一审法院根据福建互华土木工程管理有限公司互华作出【2020】咨鉴字第06号《造价咨询司法鉴定意见书》，认定本案工程消火栓箱及配件、风机风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价是322417元，应在万宝公司、万合公司应付工程款中扣除并无不当，万宝公司、万合公司上诉主张需扣减的五项材料品牌差价应为433523元，依据不足，本院不予采纳。2.关于被上诉人飞马公司将消防审核的设计图纸确定电线电缆耐火型（NH）改为阻燃型（ZR），是否应认定案涉工程质量不符合约定问题。对此，本院认为，上诉人在一审中向法院对以下事项申请补充鉴定：一、对消火栓箱及配件、风机、风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定原品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价总额进行鉴定；二、对案涉工程未刷漆部分、喷淋头不符合施工规定等两项整改费用进行鉴定；三、对本案涉及的电缆更换编制专门的设计和施工方案，并根据该设计和施工方案对本案电线电缆更换成合同约定品牌和消防设计施工图纸确定等级施工所需的整改费用进行鉴定。但是，万宝公司、万合公司于2020年7月23日却申请撤回第二、三项鉴定申请事项，致使法院对本案电线电缆更换成合同约定品牌和消防设计施工图纸确定等级施工所需的整改费用无法确定，二上诉人应承担举证不能的法律后果。关于焦点2，本院认为，一审法院根据福建互华土木工程管理有限公司互华作出【2020】咨鉴字第06号《造价咨询司法鉴定意见书》，确认本案工程消火栓箱及配件、风机风阀、气溶胶灭火装置、信号蝶阀、管道配件等五项施工材料合同约定品牌与现场实际施工品牌之间的市场差价是322417元，该部分费用应在万宝公司、万合公司应付工程款中予以扣除。本案工程实际总造价经鉴定为34091236元，扣除万宝公司、万合公司已支付的工程款25843170元、代付款项536222元以及品牌差价322417元，万宝公司、万合公司尚需支付给飞马公司的工程款为4671597元（34091236元+36000元-28597000元-536222元-322417元）。关于拖欠工程款违约金的起始时间，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定自2016年12月27日提供结算资料开始计算尚欠工程款的违约金亦正确，本院予以支持。万宝公司、万合公司上诉主张其有权拒付工程款，没有事实依据，本院不予采纳。关于焦点3，本院认为，案涉消防工程经鉴定机构鉴定存在电线电缆图纸设计型号为耐火型，现场实际采用阻燃型的情形，且《消防工程施工合同》第六条第四款约定,飞马公司应当严格按照消防单位审定的图纸和相应的消防规范要求组织施工，如有调整方案，须征得万宝公司、万合公司书面同意及符合国家相关消防规定方可进行施工。飞马公司在本案诉讼中既未提供相应品牌变更手续,也未提供相关的变更审批材料,飞马公司存在违约行为。案涉消防工程涉及商场、人口密集，飞马公司擅自将本案电线电缆原设计耐火型改为阻燃型，是否符合国家标准“火灾自动报警系统设计规范”及是否能安全运行关系到万宝广场的公共安全，依照《消防法》第十四条“建设工程消防设计审查、消防验收、备案和抽查的具体办法，由国务院住房和城乡建设主管部门规定。”、《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条第一款“施工单位应当按照建设工程法律法规、国家工程建设消防技术标准，以及经消防设计审查合格或者满足工程需要的消防设计文件组织施工，不得擅自改变消防设计进行施工，降低消防施工质量”的规定,鉴于案涉消防工程已通过消防验收，万宝公司、万合公司应向消防设计审查验收主管部门报告飞马公司擅自变更电线电缆型号的情况，并就是否需要整改及如何整改提出申请，由消防设计审查验收主管部门予以审查认定。二上诉人提出的飞马公司对电线、电缆及配件按照消防设计施工图确定的电线、电缆等级进行整改的诉请，本院不予支持。万宝公司、万合公司上诉要求飞马公司对消防自动喷淋系统隐藏式喷淋头进行整改，并承担整改所需全部费用的主张。本院认为，万宝公司、万合公司未能提供证据证明案涉工程消防自动喷淋系统隐藏式喷淋头存在不符合合同约定的情形，且无法明确该项诉请的项目名称及工程量等，本院不予支持。综上所述，万宝公司、万合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69771元，由龙岩万宝房地产开发有限公司、龙岩万合酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 童寿华二〇二一年六月二十二日法官助理 陈 倩书 记 员 翁晓芸