湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3101民初3364号原告（反诉被告）：衡山县红运石材厂，经营场所湖南省衡山县福田铺乡金塘村十三组。经营者：赵迪云，男，汉族，1981年7月25日出生，户籍地湖南省衡山县。委托诉讼代理人：帅平平，湖南天地人律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南尚佳建筑工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市衡东县城关南街。法定代表人：文建华，执行董事。委托诉讼代理人：贺辉群，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红英，湖南金垣律师事务所实习律师。原告衡山县红运石材厂（以下简称红运石材厂）诉被告湖南尚佳建筑工程有限公司（以下简称尚佳公司）合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，于2021年4月12日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，因被告提出反诉而休庭。同年4月27日本院再次开庭审理，原告的经营者赵迪云及其委托诉讼代理人帅平平，被告尚佳公司的委托诉讼代理人贺辉群、刘红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红运石材厂向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告签订的《桥梁护栏施工协议书》；2．判令被告支付欠付的工程款11880元；3．判令被告赔偿原告460米定制护栏原料费、加工费、停放场地占用费、运输费损失295430元；4.判令被告赔偿原告890米护栏石材原料费、停放场地占用费损失416000元；5．判令被告支付原告利息72947.72元，以第2、3项的原材料、加工费共计239580元为基数自2019年1月31日至2020年10月6日按照一年期同期银行贷款利率的四倍计算利息，之后利息按照同样利率计算至支付日；6．判令被告支付原告违约金137700元，违约金按合同金额170米乘以810元等于1377000元，合同金额的10%计算；7.判令被告赔偿原告支付的律师费，律师费按诉讼请求第1-6项总金额的18%计算；8．本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、公告费等费用由被告承担。事实与理由：2018年8月30日，原、被告签订《桥梁护栏施工协议书》（以下简称施工协议），约定原告（乙方）分包被告（甲方）三八冲、洞门龙、廖家冲大桥桥梁护栏施工。施工劳务内容除施工用水电接入点外，主材（定型青石护栏采购）、安装连接、施工部分机械及施工工作均由乙方自己提供并完成。约定工期为2018年9月10日至2019年1月30日，工期总日历天数140天，乙方必须在合同约定的工期内完成合同内容，按期开工，合理组织施工，甲乙双方不得延误工期，拖延工期逾期每日承担赔偿金5000元，限额为合同总额的10%。合同价款为（按照设计图规定尺寸采购石材及施工成品）每米810元总包干。甲方按照工程进度付款。协议还约定了其他事项。被告方工作人员任达武作为甲方代表在合同上签字并加盖被告公司公章。协议签订后，原告按照合同约定的工期及时准备工程石材原料、按照被告方出具的工程图纸进行石材加工及现场安装（桥梁长度为洞门龙350米、廖隶冲400米、三八冲950米），被告于2018年9月3日付款7万元。原告方于2018年10月12日、10月30日分三车往洞门龙施工地运送成品定制护栏348米及4片鼓，合计281880元。2018年11月22日，被告方工作人员吴卫军及任达武在《洞门龙材料单》上签字确认。同时原告方已将另外400米定制护栏（三八冲大桥）按照图纸加工完成且已备好剩余950米护栏（三八冲大桥剩余550米及廖家冲大桥400米）所需石材原料并加工成半成品。但至2018年12月，工期已过大半，因被告方原因致使原告方无法及时运送及安装剩余400米成品定制护栏，原告方于2018年12月14日发函至被告方，告知被告方因其原因造成工期即将延误，且前期已经运送的348米定制护栏（三车）及400米定制护栏（三车）尚未付款，督促被告方尽快让原告进场安装及尽快付款，被告方任达武在函件上签字表示“工期延误属于正常情况，若可以进场将提前十五日通知原告”，且于2018年12月17日付款5万元。2019年1月，原告按要求将先前已运送至施工场地的护栏安装了120米，被告方于2019年1月4日、1月25日分别支付工程款5万元、10万元。但被告一直未通知原告方将剩余定制护栏运送进场及安装，只多次要求原告方修复护栏上属于天然形成、无法修复的水印。直至2019年12月18日，原告方偶然发现洞门龙大桥先前己安装完成的120米护栏己彼拆除，拆除的石材被丢弃在桥面上，整座桥梁的护栏已换成不锈钢材质护栏，被告方从始至终没有以任何书面或口头方式通知原告停止加工护栏或者停止备货。原告方知道被告方更换护栏材质时早已按合同约定及图纸备好400米定制护栏成品及950米护栏石材原料。且因材料体积巨大、停放时间长，原料供应及加工厂家要求原告支付材料场地占用费（400米定制护栏为3万元，950米石材原料为6万元），导致原告损失巨大，但被告方拒绝赔偿原告损失及违约金，原告多次尝试与被告协商解决，被告均不予处理。为维护原告权益，特诉至法院望判如所请。被告尚佳公司辩称：一、原告作为承揽人未按照合同约定提供符合要求的定型青石护栏，原告违约在先，且构成根本违约，导致双方签订的合同目的无法实现。原、被告双方签订的施工协议为承揽合同，原告承揽的是采购加工定制青石护栏，因此原告作为承揽人必须按照双方合同约定根据长沙市交通规划设计院出具的一般构造图S-2-1-44设计图纸的要求进行采购、定制、安装，但是原告交付的工作成果不符合施工图纸要求，主要包括采购的石材不是乐清青石，石材有节理，被告就石材护栏节理的问题多次要求承揽人进行修复，但修复均未能达到合格要求，因此原告交付的工作成果不合格。原告方提供的嘉祥县天青石的检验合格证明与本案中定型青石为完全不同的两种物质，即使该检验合格证明系真实有效，但也不足以对抗确实存在的护栏质量问题。二、原告未按照施工协议交付工作成果，因此被告支付工程款的条件没有成就。施工协议第4条关于合同价款约定工程数量现场计量，第5条结算与支付5.2中明确约定：按照设计图纸要求，现场验工计价，结算时按乙方实际完成和收方确认且经监理工程师签认、并经发包人认可的合格工程数量为准，5.5约定以实际完成工程量为准。也就是说，工程的验工计价以实际完成的工程量为准，只有工程完工且经发包人水电八局认可且验收合格才具备工程款支付的必要条件。原告实际提供的定型青石护栏仅为龙门洞348米，因不符合设计图纸的质量要求，发包人水电八局不认可，因此付款条件不成就，被告不仅不需要付款，而且已支付的27多的货款原告还应当返还给被告。被告（反诉原告）尚佳公司向本院提出反诉请求：1.依法判决被反诉人返还反诉人已支付的预付款及工程款损失共计270900元；2.依法判决被反诉人支付反诉人拆除护栏的人工费、运输费等费用损失23440元；3.依法判决被反诉人支付反诉人各项损失的利息（利息从2019年2月1日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付至工程款全部返还为止）；4.依法判决被反诉人支付违约金88302元（违约金按照1、2项实际损失的30%计算）；5.本案所有诉讼费用、鉴定费、保全费等一切费用由被反诉人承担。事实与理由：一、反诉人与被反诉人签订的协议系双方真实意思表示，合法有效。该施工协议1.3条明确约定了劳务分包内容为除施工用水电接入点外，还包括主材定型青石护栏的采购按照长沙交通规划设计院有限责任公司《吉首张社大道经开区道路工程》第二册《桥梁工程》第一分册(三八冲大桥)人行道栏杆一般构造图图号s-2-1-44设计图尺寸为准，其他施工图中与之相关的全部工作，由乙方负责。5.2条约定工程数量：按照设计图纸要求，现场验工计件，结算时按乙方实际完成和收方确认且经监理工程师签字，并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准。6.11条约定如因乙方施工质量、安全管理不能达到甲方要求造成验收不合格时，甲方有权解除本合同。二、被反诉人（本诉原告）未按照合同的约定采购主材青石护栏，且安装的护栏有节理，导致无法实现合同目的，其已构成根本违约。被反诉人对洞门龙大桥桥梁护栏施工安装，因其提供的石材表面出现有多处裂隙，分包方水电八局多次要求反诉人进行处理，反诉人通知被反诉人进行处理，被反诉人对护栏上的裂隙进行了数次修复，均不符合要求，后水电八局要求拆除该护栏并更换为不锈钢护栏。被反诉人向吉首市人民法院提起诉讼要求反诉人赔偿各项损失，并申请对采购安装的石材护栏是否为乐清青石及石材表面是否存在节理进行了鉴定。吉首市人民法院委托微谱技术有限公司进行鉴定，2021年3月19日鉴定结果为“涉案护栏石材不是乐清青石，护栏石材表面存在多处节理”，因此，被反诉人未按照施工协议的约定采购主材定型青石护栏，且护栏表面有节理，导致无法实现合同目的，其违约在先，已构成根本违约。三、被反诉人支付反诉人工程款共计270900元，并支付拆除护栏人工费、运输费共计23440元，被反诉人因此遭受损失的金额为294340元。原告（反诉被告）衡山石材厂针对反诉辩称：原告与被告签署的施工协议并未约定“石材原料为乐清青石，有节理不能用”，原告未“根本违约”，不需要承担违约责任、退还工程款或支付其他费用。双方在签订合同前，被告就已经确认了要选用原告已有的石材，即本案原告使用的山东嘉祥县生产的天青石石材，双方将石材种类、价格达成合意后才签订合同，合同中并没有载明使用乐清青石、有节理不能用，工程图纸也没有作为合同附件，合同中注明的工程图纸的作用为加工尺寸的参考，答辩人在签订合同前及签订合同时并不可能知道发包方要求使用乐清青石，双方在签订合同前、签订合同时均没有约定“使用乐清青石、有节理不能用”，答辩人无违反关于“使用乐清青石、有节理不能用”的约定。被告在合同履行过程中也没有要求被告使用乐清青石、有节理不能用。原告在合同签订前提供了石材样本给被告，在第一批护栏成品运输到安装现场时，被告的工作人员也拿着样本与成品护栏进行了核对，确认属于同一批石材，原告才进行安装，被告在安装时也指派了专门的技术人员现场指导，也没有说明要求使用乐清青石，直至原告起诉，被告均没有要求原告使用乐清青石。原告在2018年10月15日即运送洞门龙大桥第一车成品石材护栏后第三日，通过微信发送了该批石材检验报告给被告，同时将纸质档邮寄给了被告，也就是被告在本案诉讼过程中作为证据提交又撤回的证据三《嘉祥县产品质量监督检验所检验报告》，检验报告上明确显示石材为天青石，等级为合格品，被告并没有说原告应当使用乐清青石，并继续支付了工程进度款。2019年4月4日原告又应被告的要求微信发送及邮寄了《国家建筑材料工业石材质量监督检验测试中心检验报告》，即原告补充提交的证据之一。该份检验报告也显示石材为天青石，样品等级为优等级。在这过程中，被告自始至终均没有提出原告使用的不是乐清青石的行为违反了双方施工合同的约定，这足以说明双方并没有关于使用乐清青石的约定。双方并没有“有节理不能用”的约定，有节理也并不等于有质量问题。如前所述，双方并没有关于有节理不能用的约定。因本案已安装护栏是被告在未通知答辩人的情况下自行拆除，自行放置在某地。本案鉴定报告使用的鉴定样本原告方并不能确认是否属于原告提供并安装的石材，如果如被告所说，是因原告提供的石材有质量问题才拆除，那么被告应该是要求原告拆除并另行与其他石材厂签订合同，使用其他石材厂的护栏，而不是换成不锈钢护栏，也因本案有一部分桥梁下穿209国道和万溶江，被告换成不锈钢护栏完全有可能是因为本身安装石材护栏就有安全隐患才变更了设计，原告提供的证据也证明了本案桥梁上跨高速公路，或者是被告更换其他石材厂石材仍有所谓质量问题才更换成不锈钢护栏，那么原告有理由怀疑本案鉴定的石材样本并不是原告提供的石材。再者，设计图纸备注有节理不能用，被告并不能证明有节理即有质量问题，节理是一种常见的构造地质现象，石材又不属于生产产品，是天然产品加工而成，原告提供的石材经过了国家建筑材料工业石材质量监督检验测试中心的检验，属于优等级石材，并不存在所谓的质量问题。另外，施工协议约定“因乙方施工质量不能达到要求导致验收不合格甲方可以解除合同”，被告单方面解除合同，应当以安装在施工现场的护栏石材作为样本进行是否存在质量问题的鉴定，而不是时隔两年多在另一现场做是否为乐清青石、是否存在节理的鉴定。因此，原、被告之间并没有关于“使用乐清青石、有节理不能用”的约定，原告无从根本违约。且从被告在未通知原告的情况下自行拆除护栏、变更安装不锈钢护栏、收到合格证并未提出异议并继续支付工程进度款、拆除护栏后直至原告起诉前并未要求原告退还已支付工程款、本案鉴定报告出具后第二次开庭时才提出反诉等种种行为迹象均表明原告不可能构成根本违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，对原、被告双方无异议的证据本院予以确认，作为定案证据并在卷佐证，对有异议的证据认定如下：原告提交的2018年12月14日的函，有被告方工作人员任达武的签字回复，能够达到证明目的，对该证据不予采信。对原告提交的彭红运的收据，购买石材的商家是万泰石材公司，彭红运并非上述公司的工作人员或法定代表人，该收据与本案无关，不予采信。协议书系复印件，真实性难以核实，不予采信。原告向马小斌的转账、销货单没有备注系案涉石材货款，关联性难以确定，不予采信。石材检验报告的真实性予以采信，但与本案无关，不予采信。被告提交的产品质量鉴定报告，该报告系由被告申请，双方当事人共同确定的鉴定机构，并由法院委托的鉴定机构出具，且在鉴定采样过程中，原告的委托诉讼代理人也到现场进行了样品的确认。原告对鉴定意见不予认可，又不申请重新鉴定，且原告没有证据推翻该鉴定意见，本院予以采信。被告提交的证明与本案查明的事实相符，予以采信。洞门龙大桥石板护栏拆卸施工劳务协议、工程数量计量单系复印件，且没有付款凭证予以佐证，真实性难以确认，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月30日，原、被告签订施工协议，约定原告（乙方）分包被告（甲方）三八冲、洞门龙、廖家冲大桥桥梁护栏施工。施工劳务内容为主材采购（定型青石护栏）、安装连接，施工部分机械及施工工作均由乙方自己提供并完成。护栏采购按照长沙交通规划设计院有限责任公司《吉首张社大道经开区道路工程第二册》《桥梁工程》第一分册（三八冲大桥）人行道栏杆一般构造图图号S-2-1-44设计图尺寸为准。约定工期为2018年9月10日至2019年1月30日，工期总日历天数140天（暂定），乙方必须在合同约定的工期内完成合同内容。合同价款为810元/米总包干，工程数量按照设计图纸要求，现场验工计价，以结算时乙方（原告）实际完成和收方确认且经监理工程师签认、并经发包人认可或审计的合格工程数量为准。甲方（被告）按照工程进度付款。施工协议签订后，原告向嘉祥县万泰石材有限公司（以下简称万泰石材公司）订购石材原料、并按照被告方出具的工程图纸的尺寸、花纹等进行石材加工。2018年10月12日原告将第一批加工好的石材（116米，共计93960元）运送至洞门龙工地。10月15日原告应被告要求向被告工作人员陈**水微信发送案涉石材的检验报告，报告明确产品全称为嘉祥县天青石。10月30日，原告又向原告洞门龙工地提供加工好的石材232米，共计187920元，被告工作人员吴卫军、任达武签收，并于同年11月22日向原告出具材料单并签字确认。被告分别于2018年9月3日、12月17日、2019年1月4日、1月25日共计向原告付款27万元。2019年1月原告完成上述348米中120米护栏的安装。起诉前原告已将三八冲大桥460米定制护栏按照图纸完成加工并将其中的240米运送至原告处，另外220米尚在万泰石材厂，同时也已订购好剩余890米护栏（三八冲大桥剩余490米及廖家冲大桥400米）所需石材原料并加工成半成品。另查明，上述120米护栏安装完成后被告向原告提出石材存在节理要求原告修复，被告多次修复均未修复好。2019年11月7日被告拆除上述已安装护栏堆放在洞门龙大桥桥头并更换为不锈钢护栏。2020年4月13日，因洞门龙大桥完成施工需对桥头原地形进行恢复，故将上述拆除的石材护栏转运至吉凤山森林公园。再查明，被告尚佳公司于2020年12月30日向本院提出申请，要求对案涉护栏石材是否为乐清青石及石材表面是否存在节理进行鉴定。本院依法向微普技术有限公司发起了委托，该公司于同年3月19日作出鉴定报告，鉴定意见为案涉护栏石材不是乐清青石，护栏石材表面存在多处节理。原告对微普技术有限公司的鉴定意见不认可，认为被告没有证据证明提供检验的石材系原告提供的，鉴定样本无法确认关联性。经当庭询问，原告不申请重新鉴定。本院认为，本案系因原、被告双方因履行桥梁护栏施工协议产生的纠纷，争议焦点为：原、被告对石材的约定是否为乐清青石以及原告提供的天青石石材上的节理是否能认定为质量不合格。双方签订的《施工协议》1.3条明确约定主材为定型青石护栏，按照日常书写合同的习惯，若石材是既定产品，协议中应当写明乐清青石，且协议中关于护栏采购、合同价款条款中多次提到主材，但均未写明必须是乐清青石。被告主张协议中明确了护栏采购必须按照长沙交通规划设计院有限责任公司《吉首张社大道经开区道路工程第二册》《桥梁工程》第一分册（三八冲大桥）人行道栏杆一般构造图图号S-2-1-44设计图来采购，该设计图除表明了护栏的图案、尺寸、款式外，还附有说明指出栏杆石料为乐清青石，有节理不能用。但双方在协议中已经明确护栏的主材以上述图纸的尺寸为准，且该设计图未作为合同的附件，被告要求原告完全按照设计图履行不符合双方约定。原告主张被告在签订合同前已经就石材进行看样，并且约定供货以样品为准，该主张虽没有证据予以证实，但根据庭审查明原告向被告工地供货后被告的工作人员进行了签收，原告也向被告提供了石材的合格证明，合格证明上写明石材为天青石，被告未提出异议。原告将护栏进行安装后，被告也未因石材系天青石而要求更换，只要求原告对石材的节理进行修复。该事实与原告陈述更为吻合，本院予以采信，另外，本院责令被告于庭审结束后三日内提交与总承包人之间签订的合同，以佐证案涉工程要求的石材系乐清青石，但被告未能提供。综上，被告主张双方约定的石材应当是乐清青石，本案中原告供货不符合合同约定构成根本违约无事实依据，本院不予支持。根据微普技术有限公司的鉴定意见及中国水利水电第八工程有限公司湘西经开区双河文教卫新区PPP项目总承包部的证明，本院对案涉的护栏石材表面存在大面积节理的事实予以确认。原告主张节理系天然水印，不是质量问题，石材系被告在合同签订前就已经选定的，双方并没有关于“有节理不能用”的约定，施工图纸说明有节理不能用与本案无关,原告也提供了检验报告证明案涉石材质量合格，原告提供的石材符合合同约定。原告对上述鉴定意见不认可，但又不申请重新鉴定。原告自认向被告工地提供的石材是按照设计图纸的尺寸、样式进行加工，且在鉴定过程中原告的委托诉讼代理人也到现场进行了确认，对护栏的样式、尺寸应当进行了核实，现以石材发生了二次转运对鉴定样本的关联性提出异议没有依据。原告提交的两份检验报告系嘉祥县万泰石材有限公司送样的报告，报告中的石材并非案涉石材，不能达到证明目的。双方在合同中虽未对护栏石材的质量要求进行明确约定，但约定了工程数量以监理工程师签认、并经发包人（业主）认可(或审计)的合格工程数量为准。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。现案涉护栏石材因存在青石材质较差，大面积节理等质量安全问题，不满足设计图纸相关质量安全要求，经被告要求原告多次修复仍不能修复好而被拆除，足以证明案涉的护栏石材不符合上述条款的约定，达不到合同目的。因原告履行的护栏石材的质量不符合双方当事人的约定，导致合同目的不能实现，构成根本违约。原告要求被告支付工程款及赔偿其他损失没有法律依据，不予支持。被告反诉要求解除合同并返还已支付工程款270000元，本院予以支持，另外900元没有实际支付，也无法说明扣款的具体原因，不予支持。原告主张损失23440元、资金占用期间的利息以及违约金。原、被告双方在合同中未约定违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，被告要求原告支付拆除、更换护栏的费用应当支持，但被告没有提供相关支付凭证，应当自行承担举证不利的责任，对被告主张的拆除护栏的人工费、运输费23440元不予支持。因合同系法院依法解除，故对原告主张的资金占用期间的利息支持自判决下达之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至货款实际返还之日。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）衡山县红运石材厂的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）衡山县红运石材厂于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）湖南尚佳建筑工程有限公司返还工程款270000元及利息（利息自2021年6月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至货款实际返还之日）；三、驳回被告（反诉原告）湖南尚佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14438元，反诉案件受理费3519.82元，鉴定费45000元，共计62957.82元，由原告衡山县红运石材厂负担40457.82元，由被告湖南尚佳建筑工程有限公司负担22500元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  张清珍人民陪审员  罗红霞人民陪审员  张玉萍二〇二一年六月十一日书 记 员  刘 庆附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。