山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3452号上诉人（原审被告）：蓬莱市居佳投资置业有限公司，住所地烟台市蓬莱区南关路170号。法定代表人：罗志军，董事长。委托诉讼代理人：邢晓慧，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：蓬莱市登州街道东关社区居民委员会，住所地烟台市蓬莱区登州街道钟楼东路55号。法定代表人：吕志强，主任。委托诉讼代理人：罗世灿，山东宸来律师事务所律师。上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司（以下简称居佳公司）因与被上诉人蓬莱市登州街道东关社区居民委员会（以下简称东关居委会）合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居佳公司上诉请求：1.撤销山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初2601号民事判决第一项，即“蓬莱市居佳投资置业有限公司于本判决生效后十日内支付蓬莱市登州街道东关社区居民委员会逾期交房违约金1688960元（从2020年1月1日起到2020年6月30日止）”；2.改判驳回东关居委会的诉讼请求；3.判令东关居委会承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、《土地使用权兑换门市房合同》（以下简称兑换合同）中有关门市房的交易应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。而兑换合同约定的第二批门市房既未取得规划许可，也未取得商品房预售许可证，未能开工建设。依照该司法解释第二条之规定，兑换合同中关于第二批门市房的部分内容应当依法确认为无效。兑换合同约定以门市房屋兑换土地使用权，是一份把国有土地使用权转让合同和商品房预售合同合并在一起的互易合同，其中涉及国有土地使用权转让的合同内容应当受有关国有土地使用权转让的法律规范调整；而涉及商品房买卖的合同内容则应当受有关商品房买卖的法律规范调整。因此，兑换合同中有关第二批门市房的内容应当适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。此前的案件已查明，第二批门市房所坐落的土地规划用途为停车场，拟兑换的商业楼不可能也未获得规划许可，更不可能获得商品房预售许可。因此，兑换合同中关于交付第二批门市房的内容因违反司法解释的效力性规定而应确认为无效。另外，涉案兑换合同是土地使用权转让合同和商品房预售合同合并在一起的互易合同，属于合同法上的无名合同。因此，本案案由应为合同纠纷，不应定为土地使用权转让纠纷。二、涉案兑换合同中关于交付第二批兑换房屋1953.74平方米的内容，属于合同法第一百一十条第（一）项规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，东关居委会不可以要求履行。兑换合同第一条1.1项约定：“第二批门市房必须坐落在原东关地块商业楼内”；第三条约定：“第二批位于原东关地块商业楼内，面积为1953.74平方米”。这里的“原东关地块”就是兑换合同中东关居委会用于兑换门市房的土地使用权。此前的案件已审理查明：兑换合同中用于兑换的东关地块土地使用权的规划用途为停车场，不能进行商业地产的开发，更不能建设所谓的商业楼。在现有的规划条件下，兑换合同所约定的东关地块的商业楼根本不可能被规划和建设部门批准建设。因此，兑换合同中有关交付第二批门市房的约定显然属于“法律上或者事实上不能履行”，依据合同法第一百一十条之规定，东关居委会不可以要求继续履行。三、不论是合同部分无效，还是客观履行不能，东关村委都无权要求居佳公司继续履行交付第二批门市房。因此，其请求迟延履行的违约金也就失去了权利基础，其第二项诉讼请求亦不应支持。一审判决支持东关居委会请求的迟延履行违约金没有法律依据。在兑换合同协商和签订过程中，东关居委会明知涉案土地为停车场用地，却未向居佳公司出示和交付建设用地规划许可证，导致居佳公司在签订合同时只是根据土地证知道土地的用途大类是商业用地，而不知道具体规划用途是停车场。东关居委会存在隐瞒和误导，过错明显；而居佳公司则是审查不够，疏忽大意，负次要责任。一审判决的结果将导致在合同根本无法履行的情况下，居佳公司将要无限期地支付巨额的逾期履行违约金，造成合同僵局。综上所述，兑换合同部分无效，或者客观无法履行，且主要过错在于东关居委会。东关居委会辩称，居佳公司与东关居委会之间的合同合法有效，且居佳公司怠于履行合同。居佳公司的观点与双方之间的合同目的完全相悖。因为居佳公司与东关居委会之间的合同本质是互换合同，土地产权变更与房产产权变更这两个行为的目的是为了互换的统一目的，这两个产权变换的过程，是一种过程性措施，因此合同完全有效。另外，就本案的纠纷法院已经有生效判决确认合同有效，不可撤销，而且应当履行，具体案号是（2020）鲁0684民初875号、（2020）鲁06民终6193号、（2018）鲁0684民初2185号、（2019）鲁06民终4406号，以上判决确认合同有效，居佳公司应当承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。东关居委会向一审法院起诉请求：1.判令居佳公司立即交付第二批门市房；2.判令居佳公司给付违约金3589040元；3.判令居佳公司承担律师费40万元。诉讼过程中东关居委会将第2项诉讼请求变更为1688960元。一审法院认定事实：2015年6月30日，东关居委会（甲方、出让方）与居佳公司（乙方、受让方）签订《土地使用权兑换门市房合同》，约定甲方用6250平方米的商业用地兑换乙方2900平方米门市房，第一批门市房必须坐落在乙方开发××领海项目××路××、××门朝北，第二批门市房必须坐落在原东关地块商业楼内临南关路、海市路临主街门市，回门朝北、朝东；若双方兑换的门市房面积大于或者小于双方约定的兑换面积，双方按8000元／平方米互找差价；兑换给甲方的门市房面积按各门市房的轴线内面积计算，为扣除公共楼梯间、电梯间、过道及一层门厅的公摊面积后的面积；乙方兑换给甲方的门市房，第一批位于5＃、9＃、12＃楼内，面积为946.26平方米，最迟应在2017年12月31日前交付甲方，第二批位于原东关地块商业楼内，面积为1953.74平方米，最迟应在2019年6月30日前交付甲方，否则乙方应承担违约金；兑换土地所需的一切费用及税金等甲方不承担；乙方若没按合同约定的时间交付门市房、办理门市房房产证手续，每逾期一日，按门市房总价款的万分之四承担违约金；乙方若发生纠纷，可协商解决，也可以向蓬莱市人民法院起诉，经审判，若非甲方责任的，甲方聘请的律师费用，乙方必须依法承担；等等。同日，双方签署《第一批门市房兑换位置、面积详表》，确定了所兑换门市房的楼号、轴线位置、面积。2017年3月1日东关居委会与居佳公司签订了《国有建设用地使用权转让合同》，约定将涉案土地及地上建筑物、附着物（办公室、理石车间、单坡房车间）转让给居佳公司。2017年居佳公司办理了涉案土地的不动产权证。现双方兑换合同中约定的第一批门市房已经验收备案，居佳公司称其已将房屋出租，第二批门市房尚未建设。东关居委会提交委托代理合同书、山东增值税电子普通发票，证明东关居委会为本案支出40万元代理费。居佳公司对该证据不认可。一审法院认为，《土地使用权兑换门市房合同》系东关居委会与居佳公司真实意思表示，双方均应依约履行。上述合同约定按门市房总价款的万分之四承担违约金，且约定若双方兑换的门市房面积大于或者小于双方约定的兑换面积，双方按8000元/平方米互找差价，居佳公司未按合同约定向东关居委会交付两批门市房，应按照合同的约定支付违约金，对东关居委会要求居佳公司支付从2020年1月1日起到2020年6月30日止的违约金1688960元，一审法院依法予以支持。关于居佳公司主张的律师费用，其虽提交了委托代理合同及代理费发票，但未提交证据证明其已实际支付律师费，不能证实该费用实际发生，故其要求居佳公司承担律师费40万元，一审法院依法不予支持，其可另行主张。关于东关居委会主张居佳公司交付第二批门市房的诉讼请求，因该房屋尚未建设，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、居佳公司于本判决生效后十日内支付东关居民会逾期交房违约金1688960元（从2020年1月1日起到2020年6月30日止）。二、驳回东关居委会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由居佳公司负担。案件受理费20001元，由居佳公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东关居委会与居佳公司签订《土地使用权兑换门市房合同》，均系真实意思表示，亦未损害国家、社会公共利益，未违反公序良俗，且经生效民事判决确认合同有效，居佳公司要求撤销双方之间合同亦未得到生效民事判决支持，故居佳公司应按照合同约定履行相应义务。双方在涉案合同中明确约定居佳公司未按合同约定的时间交付门市房、办理门市房房产证手续，每逾期一日，按门市房总价款的万分之四承担违约金。居佳公司未按合同约定履行其义务，一审法院按照合同约定以8000元/平方米确认东关居委会违约金损失，事实清楚，计算正确，并无不当。居佳公司主张合同约定的交付第二批兑换房屋属于法律规定的不能履行情形，并未提供证据予以证实，按照“谁主张、谁举证”的一般原则，居佳公司应承担举证不能的不利后果，故居佳公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，居佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20001元，由上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月二十四日书记员  张 筱