山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0481民初1875号原告：山东威达重工股份有限公司，住所地滕州市北辛西路1999号，统一社会信用代码9137040072926481XD。法定代表人：吕慧彬，董事长。委托诉讼代理人：王梦龙，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。被告：孙金涛，男，1968年2月16日出生，汉族，职工，住滕州市。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞滕，山东光复律师事务所（实习）律师。被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地滕州市新兴南路42号，统一社会信用代码91370481731719182E。法定代表人：鹿安平，经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。原告山东威达重工股份有限公司（以下简称威达公司）与被告孙金涛、滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威达公司的委托诉讼代理人王梦龙、王辉到庭参加了诉讼，被告孙金涛及其委托诉讼代理人彭承涛、李瑞滕亦到庭参加了诉讼。被告大力公司的委托诉讼代理人王延旗亦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告威达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告孙金涛、大力公司支付鉴定费70000元并自2019年9月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2.判令被告孙金涛、大力公司支付维修费1002000元及利息（以70000元为基数，自2020年7月18日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以932000元为基数，自2021年2月7日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告孙金涛、大力公司负担本案诉讼费用和诉讼保全担保保险费。事实和理由：2011年5月23日，原告与被告大力公司签订山东威达数控铣镗床3#车间施工合同1份，被告孙金涛挂靠被告大力公司并实际施工。2013年，工程施工完毕交付原告使用。2019年7月，原告在使用过程中发现双T板普遍下挠严重，双T板板肋跨中出现竖向裂缝，车间结构出现严重的质量问题。原告要求被告孙金涛、大力公司进行修复整改，但二被告拒不履行返修义务。2019年8月21日，原告委托山东建大工程鉴定加固研究院（以下简称山建大研究院）对案涉工程的双T板进行了鉴定，该院出具了鉴定报告，认为“该车间双T板挠度过大，存在严重安全隐患，建议将双T板全部拆除，统一进行更换”。原告据此于2020年4月委托山东嘉誉建筑加固工程有限公司（以下简称嘉誉建筑公司）对所有的双T板进行加固修复，并于同年6月27日重新定做了部分双T板。原告认为被告孙金涛、大力公司拒绝修复存在质量问题的工程，该费用应由二被告承担。原告为维护合法权益，诉至法院。被告孙金涛辩称，案涉工程已于2013年交付原告威达公司使用，在使用长达6年之后又诉称质量不合格，无事实依据；依据山建大研究院出具的“该车间双T板的混凝土强度评定为C40，满足原设计要求；该车间双T板挠度过大、跨中及支座裂缝，主要是屋面超载引起的；该车间双T板超载严重，存在严重安全隐患，应立即将屋面做法剔除，减轻屋面荷载”之咨询意见，由于原告威达公司未征求设计单位意见，擅自在双T板上进行施工改造，原告威达公司诉称的质量问题系由其违法施工所致，与被告孙金涛的施工行为无关；屋面工程并非建设工程的主体结构，已超过保修期，且原告威达公司未在保修期内通知承包人履行保修义务的情形下，擅自对工程进行修复、改建，由此产生的费用，不应由承包人承担；原告威达公司在（2021）鲁0481民初447号案件中已自认与被告孙金涛结算时尚欠553143元，对2#、3#存在的质量问题由其自行维修，再支付给被告孙金涛400000元；即使工程存有瑕疵，该费用亦由原告威达公司扣留，不应再由其承担；因而原告威达公司的诉求无事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。被告大力公司辩称，既未参与工程的施工，也未参与工程的管理，工程由实际施工人即被告孙金涛施工；从未收到过原告威达公司要求对工程进行修复的通知；原告威达公司于2017年1月26日与被告孙金涛达成的结算协议中扣除了150000余元的维修费用，即使工程出现质量问题，维修费用也不应由被告大力公司承担。经审理查明：2011年5月23日，原告威达公司（发包人）与被告孙金涛（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定：发包人将山东威达数控铣镗床3#车间的土建和安装工程发包给承包人施工，承包范围为图纸设计所含全部内容，开工日期为2011年5月26日，竣工日期为2012年1月10日。工程质量标准为合格，合同价款为7150000元，采用固定价款的方式确定，并对工程款的支付方式进行了约定。原告威达公司（发包人）与被告大力公司（承包人）同日签订的房屋建筑工程质量保修书约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏工程的质量保修期为5年；承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。之后，被告孙金涛组织人员、投入资金进行了施工。工程完工后，2013年交付原告威达公司使用。自2010年8月22日至2016年2月8日，原告威达公司共向被告孙金涛支付案涉3#车间及其他工程工程款1576800元。2017年1月26日，原告威达公司与被告孙金涛签订山东威达重工数控镗铣床车间工程决算书1份，内容为“孙金涛（大力公司）承揽了山东威达重工数控镗铣床车间的建设工程，经孙金涛同志与山东威达重工股份有限公司充分协商，共同达成如下协议：1、孙金涛同志承建的山东威达重工数控镗铣床车间的建设工程，经双方共同确认，至今日止尚欠工程款肆拾万元整（400000）。2、本次再结算壹拾万元（100000），剩余叁拾万元（300000）分期在明年底前结清”。至2018年3月20日，原告威达公司共向被告孙金涛支付了400000元。庭审中，原告威达公司主张被告孙金涛承建的2#、3#及6#车间结算工程款为17434000元，扣除已付15768000元，尚欠工程款553143元，因2#、3#车间已出现质量问题，其决定自行维修，再支付给被告孙金涛400000元即结算完毕；被告孙金涛抗辩原告威达公司扣除的153143元（553143元-400000元）工程款应为案涉3#车间如出现质量问题的维修费用，原告威达公司再主张该车间的修复费用未有法律依据。2019年8月，原告威达公司委托山建大研究院对案涉3#车间的双T板进行了鉴定，该院于同年9月出具了鉴定报告，结论为“……该车间双T板普遍下挠严重，跨中最大挠度已达230mm，远大于允许挠度值80mm……该车间屋面实际做法与设计不一致，实际荷载远大于允许值；验算结果表明，双T板承载力、挠度、抗裂性能均不能满足要求。该车间双T板挠度过大、跨中及支座裂缝，主要是屋面超载引起的。双T板存在严重安全隐患，应采取处理措施。”处理建议为“该车间双T板超载严重，存在严重安全隐患，应立即将屋面做法剔除，减轻屋面荷载。若存在条件，建议将该车间双T板全部拆除，统一进行更换。若不存在更换双T板条件，应对双T板进行加固处理”。原告威达公司据此主张3#车间双T板存在严重质量问题，屋面实际做法与设计不一致，应对双T板进行更换或加固。被告孙金涛质证后辩称这是原告威达公司自行单方委托作出的专家咨询意见，其从未到现场参与检测，且该意见是建议将屋面做法剔除以减轻屋面荷载，因而可推定系由于原告威达公司的原因在工程交付使用后造成了屋面板超载。被告大力公司抗辩对原告威达公司单方委托鉴定不知情，根据施工图纸并未在双T板上进行混凝土的施工。另查：滕州市建筑设计院2011年5月作出的山东威达重工股份有限公司数控铣镗床3#、4#生产车间设计总说明中载明“建筑结构的合理使用年限为50年”。庭审中，原告威达公司与被告孙金涛、大力公司均认可被告孙金涛挂靠被告大力公司进行工程的施工。原告威达公司还提交了山建大研究院出具的案涉3#生产车间屋面双T板加固施工图、与山建大研究院签订的工程鉴定合同及交纳鉴定费用70000元的凭证、2020年4月与嘉誉建筑公司签订的山东威达重工股份有限公司3#车间双T板项目承包合同及结算表和900000元付款凭证、2020年6月27日与临沂磊鑫混凝土制品有限公司签订的双T板定做加工合同及70000元支付凭证，用以证明被告孙金涛、大力公司应承担因案涉3#车间双T板质量问题所导致的修复等费用共计1072090.57元之主张；被告孙金涛抗辩原告威达公司自行对屋面工程进行维修，并未在工程保修期内通知其进行维修，该费用不应由其承担；被告大力公司辩称原告威达公司并未通知其进行维修，该费用不应由其承担。原告威达公司虽主张2019年发现案涉3#生产车间双T板存在严重质量问题，已通知被告孙金涛、大力公司履行保修义务，但被告孙金涛、大力公司予以否认，原告威达公司未能提交充分有效证据加以证实。原告威达公司还提交亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司于2021年3月10日出具的1200元的诉讼财产保全责任保险专用发票，用以证明在本案中发生的财产保全担保保险费用应由被告孙金涛、大力公司负担之主张；被告孙金涛辩称不应由其负担；被告大力公司辩称合同中未有约定，应由原告威达公司自担。再查：本院于2021年5月27日通知原告威达公司在接到通知后7日内提交对案涉双T板存有质量问题、如存有质量问题系何种原因导致及原因力大小和修复费用进行鉴定的申请，虽然原告威达公司对此提出了异议，但并未在上述期限内提交鉴定申请。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、结算书等证据在卷为凭。本院认为，作为自然人的被告孙金涛借用被告大力公司的施工资质，与原告威达公司于2011年5月23日签订的山东威达数控铣镗床3#车间的建设工程施工合同，虽然出于自愿，意思表示真实，但因该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，因而系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。法律规定建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但建设工程未经验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故尽管案涉安装工程未经竣工验收，但已于2013年交付发包人使用，因而该工程质量推定为合格，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承揽连带赔偿责任”之规定，作为工程发包人的原告威达公司以工程存有质量问题为由将资质出借人即被告大力公司和资质借用人即被告孙金涛为共同被告诉至法院，诉讼主体适格。虽然案涉双T板属于主体结构工程，被告孙金涛、大力公司应当在该工程的合理使用寿命内对质量承担民事责任，但依举证责任的分配方式，作为发包人的原告威达公司应当对案涉双T板存有质量问题、修复费用、已通知被告孙金涛、大力公司进行维修承担举证责任。原告威达公司虽然在庭审中提交了其委托山建大研究院于2019年9月出具的鉴定报告，但被告孙金涛、大力公司质证后抗辩这是原告威达公司自行委托所作的咨询意见，不予认可；且该意见载明“该车间双T板超载严重，存在严重安全隐患，应立即将屋面做法剔除，减轻屋面荷载”，这是由于原告威达公司擅自在双T板铺设混凝土所致；原告威达公司从未通知其对工程进行修复，修复费用不应由其承担。故该鉴定报告不属于诉讼法规定的司法鉴定，不应作为证据予以采信。鉴于此，本院于2021年5月27日通知原告威达公司在7日内提交对案涉双T板存有质量问题、如存有质量问题系何种原因导致及原因力大小和修复费用进行鉴定的申请，但原告威达公司并未为之。虽然原告威达公司对此提交了异议书，但原告威达公司对此负有举证责任，且尚未尽到举证之责，故作为反驳方的被告孙金涛、大力公司无需再行申请司法鉴定，因而原告威达公司应承担举证不能的法律后果，即负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立，且原告威达公司亦未举证证明已通知被告孙金涛、大力公司进行维修，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告威达公司的诉求无事实依据，本院不予支持。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者是依照法律的规定履行义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”之规定，原告威达公司与被告孙金涛于2017年1月26日签订的工程决算书，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即使原告威达公司与被告孙金涛、大力公司签订的建设工程施工合同无效，该结算单亦应视为独立的协议，并非案涉施工合同的结算及清理条款，故合法有效，为国家法律所保护。原告威达公司扣留被告孙金涛153143元（553143元-400000元）工程款作为维修费用，无论是原告威达公司主张的系案涉3#及2#车间已出现质量的维修费用，还是被告孙金涛抗辩的系3#车间如出现质量问题的维修费用，均是原告威达公司对其民事权利的处分，为法律所允许和社会所倡导。因而，本院予以准许，故原告威达公司与被告孙金涛均应受该结算书的约束。因而原告威达公司的诉求无法律依据，本院不予支持。综上所述，原告威达公司的诉求无事实依据和法律依据，本院不予支持。被告孙金涛、大力公司的抗辩，于法有据，与理相符，本院予以采信。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第二项、第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条、第四十一条之规定，判决如下：驳回原告山东威达重工股份有限公司的诉讼请求。案件受理费14440元，减半收取计7220元，财产保全费5000元，由原告山东威达重工股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇二一年六月九日书记员  杨 利