山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6682号上诉人（原审原告）：青岛新业劳务有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区九水东路130号青岛亚马逊AWS联合创新中心3号楼22层2206室。法定代表人：陈德秀，董事。委托诉讼代理人：崔明霞、曹仰彬，山东诚功（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁方军，男，1982年05月16日出生，汉族，住山东省胶州市。上诉人青岛新业劳务有限公司（以下简称新业劳务公司）因与被上诉人丁方军劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛新业劳务有限公司上诉请求：1.撤销黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初615号民事判决书，依法改判或裁定发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是，一、对于上诉人提交的证据工程量结算单，扣款是由多个项目构成，包括没有拆模扣款、扣除用工日、材料丢失扣款、合同扣除的维修金等，每项扣款上诉人均提交充分相应的证据予以证明，并非作为整体扣款而没有合理解释，而一审法院对此不予认可；对于被上诉人的工人丁飞、李秀忠、嵇正双三人，被上诉人不支付该批工人劳务费且不予露面，上诉人予以代付并提交相应的转账记录证据予以证明，且上述工人均在被上诉人签的《承诺书》中，直接证明为被上诉人的工人。在被上诉人的《劳务队伍考勤表》中有被上诉人的工人丁飞、李秀忠、嵇正双三人的工资签字，这与上诉人支付的工资转账记录相互佐证。而被上诉人以没有其本人签字不认可，一审法院以被上诉人口头的抗辩理由充分予以支持。现上诉人可提供具有被上诉人签字的新证据证明被上诉人对该笔劳务费是知晓并同意的。本案中，上诉人因被上诉人没有及时支付其工人劳务费，迫于工人上访压力直接向工人支付劳务费，导致最终超付劳务费。被上诉人不配合结算恶意上访，原审法院应保护劳务企业及施工企业的合法权益，维护建筑市场的秩序。二、在一审过程中，上诉人主张超付劳务费，上诉人提出的工程量结算单而被上诉人不予认可，被上诉人提供不出其实际完成的工程量，双方的施工工程量存在争议。上诉人依法向一审法院提起了工程量鉴定申请，一审判决以上诉人不能证明已超付劳务费，再主张对被上诉人已完工工程量进行鉴定已无必要为由不予准许鉴定申请，适用法律错误、程序违法。本案中，被上诉人在涉案工程中并未施工完毕提前退场，工程量鉴定是认定本案基本事实的关键，并不符合法律规定人民法院不予准许的条件。且上诉人申请鉴定正是因为当事人双方对施工工程量无法达成一致意见，至于申请鉴定事项能否进行鉴定应当由专业的鉴定机构进行判断，人民法院无权据此驳回鉴定申请。因此，一审法院不予准许上诉人的鉴定申请适用法律错误，存在严重程序违法。丁方军答辩称，一审判决正确，请求维持原判。新业劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令丁方军返还新业劳务公司超付劳务费151,884.46元；2.判令丁方军赔付新业劳务公司经济损失50,000元；3.判令丁方军承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实是：1.王某是新业劳务公司的职工，新业劳务公司自2017年9月开始为王某缴纳青岛市社会保险。证人王某应新业劳务公司的申请出庭作证称，其是新业劳务公司的项目经理，代表公司与丁方军签订了《模板工分项工程劳务承包合同》；签订后丁方军一直未索要合同，所以一直没有给丁方军一份合同；主要负责对天元项目管理人员沟通，与下面班组协调沟通。2019年，王某以自己的名义与丁方军订立《模板工分项工程劳务承包合同》，约定王某将中德生态城9＃10＃21＃楼模板工分项工程劳务发包给丁方军施工。第三条约定了合同单价，21＃正负零以上所有楼层模板综合单价38元／㎡，9＃10＃正负零以上1-4层48元／㎡、5层以上50元／㎡，正负零以下所有楼层模板综合单价53元／㎡。第四条第三款第四项约定，丁方军人员发生工伤事故时，工伤事故费用在5万元以内的，由丁方军自行承担所有费用，超过5万元以上的部分，王某负责50%，丁方军负责50%。第四条第四款第四项约定，材料实行登记制度，材料缺失按照市场价格赔偿。第五条约定，工程全部完工15个工作日付80%，年底支付已经申报工程量的90%，工程竣工验收30日后付95%，尾款在工程质保期以后付清。丁方军称，王某拿空白合同让其签字，之后未返还给丁方军；其与新业劳务公司之间未订立书面合同，其在中德生态园龙湖光年带领班组人员在工地上做支模板和拆模板的木工活，主要做9号楼、10号楼、21号楼的车库和主楼，当时约定9、10号楼正负零以下是65元每平方米，正负零以上是50元每平方米，21号楼38元每平方米，经计算，已完工总额197.3万多元；21号楼大概干到了11层，9号楼干到了3层，10号楼干到了4层，因为新业劳务公司一直没打混凝土，到春节了，其工人放假了，过年后说要继续干，新业劳务公司不让干了。2.新业劳务公司提交自行制作的《丁方军木工班组工程量核对单》，称曾与丁方军对账，其确认丁方军已完成工程总价为1898857.14元，在工程范围内丁方军未施工的部分为251077.6元，应予以扣除，其已支付丁方军费用为1799664元（包括公司借款、工地借款、垫付工人工资费用），丁方军应当返还超付劳务费151884.46元。丁方军对已完工工程总价及扣款数额均不认可。因新业劳务公司、丁方军未对工程量总额达成一致，且未签字确认，故不予认定。对于扣款251077.6元，新业劳务公司未提交充分证据证明应为丁方军施工而丁方军无正当理由拒绝施工，或者丁方军签字确认丢失工具，不能证明应当由丁方军承担该部分费用，故不予认定。丁方军未提交明细说明其施工的工程量情况，新业劳务公司申请对已完工工程量进行鉴定。3.自2019年12月1日至2020年1月9日，丁方军向新业劳务公司工地借支15万元，有转账记录及丁方军签字为证，可以认定。新业劳务公司通过银行转账给丁方军42万元，通过员工微信转账给丁方军7万元，合计49万元；新业劳务公司通过其员工张绪玲通过其个人银行账户转账给丁方军27万元劳务费；天元建筑集团有限公司通过银行代丁方军向其工人支付劳务费34.7万元，新业劳务公司通过银行转账代丁方军向其工人支付劳务费432577元，丁方军认可收到上述劳务费，故予以认定。4.2020年1月20日，新业劳务公司通过山东农商银行跨行转账丁方军的工人丁飞32030元、李秀忠36879元、嵇正双41178元，共计劳务费110087元，但丁方军不认可，称转账未经过其同意。新业劳务公司未举证证明付款经过丁方军确认，不能证明有权代丁方军付款，故原审法院对丁方军的抗辩理由予以采纳。5.丁方军曾于2020年7月30日在涉案工地作出攀爬塔吊的行为。丁方军称，其是去工地找老板要钱，没找到人，工地老板拖着不见面，才爬塔吊。2020年9月7日爬楼是要看看维修扣款到底在什么地方。新业劳务公司主张，丁方军的危险行为导致工程无法正常施工，造成经济损失5万元，但未提交证据证明损失情况，故对其主张不予支持。原审法院认为，本案为劳务合同纠纷。本案争议的焦点是，丁方军已完工工程量如何认定，新业劳务公司是否已超付劳务费？综合本案的案情及相关的法律规定，原审法院作如下分析判定：根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。本案中，王某作为新业劳务公司的员工，接受公司委托以自己的名义与丁方军订立合同，且丁方军根据合同约定内容进行了施工，知晓施工工地是新业劳务公司工地，故新业劳务公司主张王某代表其公司与丁方军之间订立了《模板工分项工程劳务承包合同》，符合法律规定，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丁方军未取得有关木工模板的资质证书，故新业劳务公司与丁方军之间的劳务合同应为无效，但工程价款可参照合同约定计算。根据前述查明的事实，即使根据新业劳务公司自行制作的结算单，丁方军已完成工程总价为1898857.14元，丁方军认可已收到新业劳务公司支付的劳务费1689577元，即使加上有争议的2020年1月20日工人收款110087元，合计1799664元，亦尚未支付丁方军全部劳务费，而且，即使新业劳务公司提前支付部分劳务费，丁方军也有权利获取该利益，新业劳务公司也无权主张未到付款节点请求返还。因此，新业劳务公司主张已超付劳务费，依据不足，原审法院不予支持。根据本案事实，新业劳务公司不能证明已超付劳务费，再主张对丁方军已完工工程量进行鉴定，已无必要，故原审法院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：驳回青岛新业劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费2164元（新业劳务公司已预交），由新业劳务公司负担2164元。上诉人提交考勤表3份、陆忠万、孙涛等人班组结算明细1份，证实2020年1月16日，被上诉人的班组进行结算，其中嵇正双劳务费为41178元，李秀忠劳务费为36879元，丁飞劳务费为32030元，共110087元，被上诉人的代班卢海朱对此确定签字。2020年3月25日，被上诉人对上述费用的支付签字确认。结合一审庭审中上诉人提交的上诉人于2020年1月20日给李秀忠、丁飞、嵇正双的转款记录证据，可以证明上诉人代付上述三人劳务费，被上诉人是知情并同意的，应作为支付被上诉人的款项。被上诉人对证据真实性无异议，对证明事项认可。二审中，双方确认被上诉人实际施工时间2019年6月到2020年1月，上诉人主张被上诉人实际施工工程量是1898857.14元，上诉人已经支付了1799664元，有部分合同内未施工的主要是拆模，以及工程质保金、工时费等，合计应扣除251077.6元，关于被上诉人未施工的拆模部分，由上诉人另行委托其他班组施工，但未施工模板现已拆除。被上诉人认为工程已经施工完毕，对已支付1799664元无异议。本院二审查明事实与原审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是对上诉人新业劳务公司是否已超付劳务费的认定。综合本案事实，上诉人确认实际工程量为1898857.14元，被上诉人认可已经支付1799664元，即使根据上诉人确认的时间工程量，上诉人尚未支付被上诉人丁方军全部劳务费，上诉人主张有部分拆模及工时费被上诉人未施工，应自工程量中扣除，但未提交相应证据，本院不予支持。关于质保金问题，因上诉人已经实际支付了被上诉人相应款项，也构成对相应权利的放弃，本案中再行要求被上诉人返还的理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。综合案件事实，在新业劳务公司不能证明已超付劳务费的情况下，原审未支持本案上诉人工程量进行鉴定亦无不当，上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4328元，由上诉人青岛新业劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  盛新国审 判 员  王化宿二〇二一年六月三十日法官助理  宋 甜书 记 员  王庆光书 记 员  李珊珊