江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2782号上诉人（原审原告）：黎五香。委托诉讼代理人：李华斌，江西宋城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赣州市南康区金富迪家具有限公司，住所地：江西省赣州市南康区经济开发区太窝家具产业园。法定代表人：劳土胜，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟春，江西金蓉律师事务所律师。上诉人黎五香与上诉人赣州市南康区金富迪家具有限公司（以下简称“金富迪家具公司”）因劳动争议一案，均不服江西省赣州市南康区人民法院（2021）赣0703民初1479号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人黎五香及其委托诉讼代理人李华斌、上诉人金富迪家具公司的委托诉讼代理人陈伟春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎五香上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项，改判为：（一）由金富迪家具公司因未提前三十天书面通知解除劳动合同关系而支付上诉人代通知金人民币4176元；（二）由金富迪家具公司支付上诉人经济赔偿金经济补偿金4176×7＝29232元；（三）由金富迪家具公司支付上诉人2018年5月至2020年4月期间的加班工资49488元。二、本案一审、二审诉讼费用由金富迪家具公司承担。事实和理由：一、原审判决关于上诉人在金富迪家具公司的工作年限的事实认定错误，有法不依。（一）上诉人于2013年9月进入南康区金富迪家具厂工作，且一直工作至2020年5月12日这一事实足以认定，证据充分。结合上诉人提交的民生银行2014年10月27日银行流水记录证实的劳土胜给上诉人发放过2014年9月份的工资（自2016年开始，则一直有连续的工资发放记录），综合证人李某、何某的证言，足以认定上诉人于2013年9月进入南康区金富迪家具厂工作，且一直工作至2020年5月12日上诉人单方被短信辞退。从举证责任上看，上诉人的举证已达到了高度盖然性的标准，具有证据优势。上诉人主张的工作年限是大概率存在的事实，应予以认定。原审判决对上诉人的证据既未采信，也未对不采信的原因分析说理，无法服人。（二）本案中，上诉人的情况符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条规定，故而上诉人的工作年限应从2013年9月开始连续计算至2020年5月12日，原审判决有法不依。二、原审判决关于上诉人没有提交证据证明金富迪家具公司违法辞退的事实认定错误，金富迪家具公司依法应支付上诉人代通知金4176元。上诉人一审提交的证据六系上诉人与公司的管理人员劳业伟的微信聊天内容，原审法院本应查明该份证据显示的劳业伟的相关情况，并要求公司提交员工签名的考勤记录、工资表或其他可以证明其公司员工情况的证据以查清是否存在这一管理人员，而不能仅凭公司的否认对该证据的证明力及证明事实不加采信。在公司不能通过提交上述证据证明其公司无劳业伟这一管理人员的情况下，公司违法辞退上诉人的事实应得到认定。基于公司未提前三十天书面通知解除与上诉人的劳动关系，依据《劳动合同法》第四十条的规定，公司应向上诉人支付代通知金4176元。三、原审判决关于上诉人没有提交证据证明在金富迪家具公司加班的事实认定错误，上诉人主张的加班费合法有据。首先工资支付记录足以体现劳动者有无加班及加班费发放的情况，但公司拒不提交，故应作出不利于公司的认定。其次，上诉人提交的证据八2020年3月的工资单中明确记载了当月的工作总时长为210.3小时，根据法律规定，可计算该月的加班时间为36.3小时，足以证明上诉人存在加班的事实，而工资单由公司掌握。此外上诉人提交的证据八中的三张照片同样可以证明公司存在让员工上下班打卡记录考勤的制度，说明公司持有员工的考勤记录，公司系按工作时长计算员工劳动报酬。因此本案属于公司掌握员工加班事实的证据，但拒不提供的情况，依法应认定上诉人的加班费主张成立，由公司承担不利后果。法院应依法认定加班事实的存在，并根据2020年3月的工资单载明的内容，支持上诉人按每小时18.33元为基数计算加班工资的诉讼请求。对此，原审判决有法不依，对上诉人明显不公。金富迪家具公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黎五香原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由黎五香承担。事实和理由：一、黎五香提出的2月份工资，经康劳人仲案字[2020]第260-1号仲裁裁决书，已支持黎五香此项请求，且为“终局裁决”，上诉人并未因此事起诉至中院。黎五香又以同样的理由和数额在此就2月份工资向原审法院起诉，原判再次支持其诉求，没有法律依据。二、原判改变仲裁裁决，支持黎五香2个月经济补偿金，缺乏事实和法律依据。1.黎五香未提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第三十七条第一款规定，黎五香之所以辞职，系因与同事不和，并非因未缴纳社会保险费被迫辞职。2.依据黎五香向赣州市南康区劳动人事仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书落款时间可知，其主张权利最早在2020年7月22日，那么，2019年7月22日之前的经济补偿金主张，也因超过一年仲裁时效不应得到支持。3.原判决认定黎五香2018年4月至2020年4月在上诉人处上班，依据黎五香提供的银行流水可知：自2018年6月18日起算（黎五香标注为4月工资）至2020年4月，其中“金富迪家具公司”账户只转过2个月工资给黎五香，期间就算“劳土胜”账户转给黎五香的系公司行为且为工资成立的话，也就6次。依据《劳动合同法》第四十七条第一款规定，2018年4月至2020年4月，黎五香仅上班共8个月，即使支持经济补偿金，最多也只能支持一个月，原判决支持两个月错误。上诉人黎五香辩称，1.上诉人作为劳动者对终局劳动仲裁有权起诉，本案是一起劳动争议案件，我们认为仲裁请求应该一并裁决，对劳动仲裁庭生硬地把一起劳动争议案件制作两份裁决书的行为无法理解，无法律依据，增加了各方当事人的诉累，给当事人带来了不方便，因此本案一审我们对劳动仲裁结果全部予以否认，并且提起诉讼。即便我们起诉时是同样的事实和理由，这个也不违法，更不能成为对方上诉要求不支持2月份工资的上诉理由。2.因用人单位没缴纳社保费用，劳动者有权解除劳动关系，依法主张补偿金，法律有明确规定，对于用人单位没有缴纳社保费用，上诉人根据法律规定主张解除劳动关系的事实有我方发给劳土胜的短信为证，双方一审均予以认可，足以说明。我们主张的理由是我们说了算，而不是对方主观臆断。3.对于金富迪家具公司主张因上诉人和同事不和辞职的理由，我们觉得非常可笑，金富迪家具公司在劳动仲裁阶段对于上诉人是其员工的事实都否认，做了大量虚假陈述，毫无诚信可言。4.关于经济补偿金，从知道、应知道之日其开始算，最多可计算12年，本案中仲裁时效的起算应该从上诉人发短信给金富迪家具公司法定代表人或者是公司的管理人员发微信给上诉人一方要求辞退上诉人之日开始算起。5.关于对方的上诉理由最后一点，对方对我们的提交的证据可能没有充分理解，即便是从2018年4月起算发工资的次数和时间，到最后2020年3、4月份的工资发放的时候，也足足发了24个月工资，请求二审法院认真审查我方证据。最重要的是，上诉人银行流水显示金富迪家具公司包括原来的南康区金富迪家具厂给上诉人发工资最早是2014年9月份的工资，2014年10月份发的，2016年6月之后的工资有连续发放的记录，所以工作年限是7年，不止一审法院认定的2年，所以应该是认定7个月的工资，不应是2个月。金富迪家具公司辩称，一、南康区金富迪家具厂与金富迪家具公司是两个不同的独立法律主体，上诉人无充分证据证明两企业混同，即使上诉人在南康区金富迪家具厂上班成立，也不能将所谓“工龄”计入在答辩人公司的工龄。二、是否加班的举证责任依法应由劳动者负责。上诉人引用的《工资支付暂行规定》条款只是关于“工资”数额的举证责任，而上诉人在一审中已经自行完成离职前两年工资流水举证，答辩人无须重复举证。黎五香向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告2020年2月的工资人民币4176元；2.判决被告支付原告代通知金人民币4176元；3.判决被告支付原告经济赔偿金29232元（4176元×7）；4.判决被告支付原告2018年5月至2020年4月加班工资49488元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月，原告黎五香开始在被告金富迪家具公司工作，自2020年4月离职。被告金富迪家具公司未给原告缴纳社会保险费。原告黎五香在被告金富迪家具公司工资除2020年2月的未发放，其余工资被告已通过银行转账方式支付。原告黎五香要求被告金富迪家具公司赔偿经济赔偿金、支付加班费、代通知金经赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会作出的康劳仲案字（2020）第260-1仲裁裁决书，裁决被告金富迪家具公司支付原告2020年2月工资4176元，康劳仲案字（2020）第260-2仲裁裁决书驳回了原告的经济补偿金、代通知金、加班费的仲裁申请。被告金富迪家具公司对仲裁裁决未向法院起诉。一审法院认为，一、赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会作出的康劳仲案字（2020）第260-1仲裁裁决书，裁决被告金富迪家具公司支付原告2020年2月工资4176元，被告金富迪家具公司未对仲裁裁决向法院起诉，原告黎五香要求被告南康金富迪家具公司支付2020年2月工资4176元有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、原告黎五香向一审法院提交的银行交易明细查明2018年6月18日至2020年1月22日均有被告公司发放工资的记录，结合双方当事人的陈述，一审法院认定原告黎五香自2018年4月至2020年4月在被告处工作，工作时间为2年。2018年4月之前原告黎五香提交了2017年12月被告公司股东的支付工资的记录，之后至2018年4月均无被告公司支付原告的工资记录，无法认定原告黎五香主张的自2013年9月开始就一直在被告处工作。因被告没有按法律规定给原告缴纳社会保险费，被告金富迪家具公司应向原告黎五香支付经济补偿金。原告黎五香在被告处工作时间为2年，被告金富迪家具公司应支付原告黎五香2个月工资的经济补偿金。根据仲裁裁决原告的月工资为4176元，被告金富迪家具公司应向原告黎五香支付经济补偿金8352元。三、原告黎五香没有向一审法院提交证据证明在被告金富迪家具公司加班的事实，其主张加班费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、原告黎五香没有向一审法院提交证据证明系被告金富迪家具公司辞退，其要求被告支付一个月的经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赣州市南康区金富迪家具有限公司支付原告黎五香2020年2月工资4176元。二、被告赣州市南康区金富迪家具有限公司支付原告黎五香经济补偿金8352元。三、上述款项限被告赣州市南康区金富迪家具有限公司本判决生效后七日内付清。四、驳回原告黎五香的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告赣州市南康区金富迪家具有限公司负担。本院二审期间，上诉人金富迪家具公司提交企查查网金富迪家具公司信息查询截图，拟证明该公司属小微企业，无条件聘用文职人员去制作包括《工资支付暂行条例》规定的所谓“工资书面记录”，且金富迪家具公司与南康区金富迪家具厂是两个独立的法律主体。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人金富迪家具公司提交的上述证据能反映金富迪家具公司的相关企业信息，但属于小微企业也不能免除相应法律义务，从登记时间、注销时间及登记的经营者、股东信息，可以认定金富迪家具公司与南康区金富迪家具厂之间存在关联关系。2.上诉人黎五香在一审中提交的《3月份工资单》，因上诉人金富迪家具公司经本院通知仍未向法庭提交近两年的工资支付表，故采信该证据，结合上诉人庭审陈述，认定以下事实：上诉人黎五香从事贴皮岗，采取计时工资制，最近的计时工资标准是18.33元/小时，该工资单显示黎五香当月工作总时长为210.30小时，超过了劳动法规定的每周44小时的最长工作时间，故该证据可以初步证明存在延长工作时间的事实。上诉人黎五香在一审中提交的民生银行流水显示劳土胜于2017年12月17日向黎五香转账4765元，黎五香自行书写备注“2017年8月工资”本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于是否应当支付解除劳动合同经济补偿以及仲裁时效的问题。在双方劳动关系存续期间，金富迪家具公司未为黎五香办理社会保险，黎五香据此提出解除劳动合同并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。金富迪家具公司关于不应支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。解除劳动合同经济补偿的仲裁时间自双方解除劳动关系开始起算，该补偿作为一个整体也不存在分段计算的问题。上诉人金富迪家具公司针对经济补偿仲裁时效提出的上诉理由属对法律规定的错误认识，本院不予采纳。二、黎五香在金富迪家具公司工作年限的计算及经济补偿的计算。计算经济补偿的工作年限是指与用人单位存在劳动关系的连续、不间断的工作年限，上诉人黎五香在一审中提交的证据仅能证明其自2018年4月起在金富迪家具公司工作的事实，即使在2017年8月之前其在金富迪家具公司及南康区金富迪家具厂工作过，因无有效证据证明2017年8月至2018年3月在赣州市南康区金富迪家具有限公司工作的事实，也不能认定此前的工作年限应当与2018年4月起的工作年限合并计算。因此，上诉人黎五香主张经济补偿的工作年限应从2013年9月起计算，理由不能成立，本院不予采纳。劳土胜系上诉人金富迪家具公司法定代表人，其向黎五香转账明确备注“工资”，在无相反证据证明双方有其他经济往来的情况下，应当认定该工资是金富迪家具公司发放的工资，可以认定双方在该期间存在劳动关系。金富迪家具公司在上诉中称上诉人黎五香仅有6个月的工资发放记录，有违诚信诉讼原则。综上，一审判决对经济补偿的计算并无明显不当，本院予以维持。三、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据该规定，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。本案中，虽然上诉人黎五香提交了初步证据证明存在延长工作时间的事实，但是并不足以认定是用人单位安排加班，理由如下：1.上诉人黎五香并未提交证据证明是金富迪家具公司安排加班。2.上诉人黎五香主张系计时工资，并未约定月工资标准，根据其主张的工时费标准18.33元及劳动法规定的标准工时进行计算，其在不加班的情况下工资也远超最低工资标准，并不存在需要通过加班才能达到最低工资标准或双方约定的月工资标准的问题。3.在计时工资制下，为了获得更多报酬，劳动者自行选择延长工作时间的情况普遍存在。因此，现有证据仅能初步证明存在加班的事实，不能认定系用人单位安排加班，上诉人黎五香主张加班工资依据不足，本院不予支持。综上，黎五香的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；金富迪家具公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黎五香负担10元，上诉人赣州市南康区金富迪家具有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年六月二十八日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之