江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3199号上诉人（原审原告)：肖婷，女，1974年5月20日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪国，江苏昭鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告)：杨园园，女，1980年7月8日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。上诉人肖婷因与上诉人杨园园医疗服务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人肖婷及其委托诉讼代理人张涛、王洪国，上诉人杨园园及其委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨园园返还医疗服务费144468.8元，诉讼费用由杨园园负担。事实和理由：1.一审法院对肖婷所支付的消费款项数额认定错误，肖婷实际共向杨园园支付144468.8元。上述款项数额有转款凭证、微信往来记录予以佐证，且双方当事人之间并不涉及所谓的购买“旗记水”、借款等事宜。另外，净颜堂美容院赔偿给肖婷的赔偿款中有17500元系通过杨园园代为支付，一审法院在核算杨园园退款数额时，将17500元款项予以扣除，存在不当。2.在本案医疗服务合同中，因杨园园一直宣称其具备医疗美容资质，拥有《医师资格证》及《医师执业证》，故肖婷系基于杨园园的欺骗及诱导而接受杨园园提供的服务，肖婷并无过错，无需承担任何责任。3.双方当事人之间的医疗服务合同应属于无效，故杨园园因医疗服务行为所收取的财产，应予全额返还。针对肖婷上诉请求，杨园园辩称，同杨园园的上诉意见。杨园园上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨园园返还肖婷服务费2600元，诉讼费用由肖婷负担。事实和理由：1.微信头像具有修改任意性及虚拟性等特征，故杨园园即使在微信朋友圈发布一些信息，也是推广营销手段之一，并不代表微信主体的经营行为。2.肖婷与净颜堂美容院之间因面部护理达成的赔偿协议，与本案诉争事项并无关联性，一审法院基于无关联性的侵权事实，作为认定杨园园存在非法医疗行为的依据，无事实及法律依据。3.肖婷关于面部不适、严重过敏等单方陈述性意见，并无相关证据予以佐证，一审法院直接作为案件事实予以认定，明显违背客观事实。在双方当事人交往过程中，杨园园系基于肖婷的要求而为肖婷进行护理与服务，肖婷应自行承担一定的责任。同时，杨园园所从事的护理与服务绝大多数系合法有效，卫生行政部门也仅认定杨园园违法所得为2600元。4.双方付款明细没有进行全面对账，且数额差距较大，肖婷在一审过程中提交了多份虚假的重复计算的付款截图。5.肖婷于（2019）苏0311民初4007号案件诉讼中，系基于侵权主张相关损失，而在二审法院发回重审后，肖婷又于本案一审中基于医疗服务合同违约主张返还款项，肖婷的诉讼行为显然是诉讼权利滥用，一审法院未予制止，反而同意肖婷变更诉请，诉讼程序存在不当。针对杨园园上诉请求，肖婷辩称，1.杨园园主张肖婷面部可能系他人医疗行为所致，无事实依据。2.杨园园收到肖婷所支付的具体款项数额，系原一、二审账目核对的结果。法庭已给予杨园园充分的对账时间，但杨园园并没有向法庭提交任何意见，故应当视为杨园园主动放弃其诉讼权利。3.杨园园没有相应的医疗资质，依照法律规定应当全额返还肖婷所支付款项。肖婷向一审法院起诉请求：依法判令杨园园返还非法行医所得147668.8元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨园园以白衣天使为名在微信上注册微信号，并显示其头像，进行医疗美容服务活动。其无相应的营业执照。2017年4月肖婷经人介绍认识杨园园，并与杨园园相处成为朋友关系。后经杨园园介绍，肖婷于2017年9月11日至2017年10月10日在净颜堂美容院进行面部皮肤护理。之后，肖婷与净颜堂美容院发生争执，2019年7月19日双方达成赔偿协议，净颜堂美容院赔偿肖婷合计35500元。其中17500元赔偿款经由杨园园转账给肖婷。肖婷陈述自2017年5月至2019年5月期间在杨园园处进行医疗美容后，面部感到不适，且严重过敏并伴有炎症等后果。2019年8月6日，徐州市泉山区卫生健康委员会作出苏徐泉卫医罚字（2019）第****号行政处罚决定书，对杨园园未取得有效《医师资格证书》《医师执业资格证书》擅自从事面部放血和微针注射多肽营养液的医疗美容服务活动的行为进行处罚。处罚内容为，责令立即改正违法行为，并处以没收违法所得2600元，罚款20000元。另查明，肖婷、杨园园均系江苏旗记生物科技有限公司产品代理商，从事销售产品名称为“旗记水”的销售，双方经常发生业务往来，多次业务款以微信转账方式实现。双方经对账，杨园园确认双方提供的消费明细全部款项为123844元，其中包含肖婷向杨园园借款10000元，杨园园购买“旗记水”23800元，双方发的红包476元，以及杨园园协助案外人向肖婷打款17500元。一审法院认为，杨园园提供的美容服务符合医疗美容构成特征，属于医疗美容，杨园园在明知自己没有医疗美容资质的情形下实施医疗美容存在过错，违反国家的有关法律法规强制性规定，双方之间的服务合同应属无效。肖婷在明知杨园园无资质的情形下，接受杨园园所提供的服务造成自身损害，亦应有一定的责任。因杨园园至今未给肖婷面部伤害制定治疗方案并实施，杨园园收取肖婷的高额服务费应当返还。原杨园园之间除存在医疗美容服务关系外，还存在业务往来关系，其微信转账记录不能确认每一笔交易记录转账用途，但双方之间非医疗美容服务的购买“旗记水”、借款等应当予以扣除，扣除后杨园园还要返还肖婷72068元。综上，遂判决：一、杨园园于判决生效后十日内返还肖婷72068元；二、驳回肖婷的其他诉讼请求。二审中，杨园园围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.苏徐泉卫医罚字（2019）第****号行政处罚卷宗材料（申请本院调查令调取，28页），拟证明因双方当事人之间无支付宝转账记录，故肖婷于询问笔录中所作陈述，与客观事实不符。另外，双方之间的转账记录，无法证明款项用途，且杨园园所提交的材料，能够印证肖婷、杨园园与案外人刘梅存在“旗记水”销售业务关系。2.肖婷、杨园园于2018年12月3日、2019年3月24日的微信往来记录（截图打印件，3页），拟证明杨园园处没有“小分子”，在肖婷主动要求从其他渠道进货的情况下，杨园园亦没有向肖婷出售“小分子”，更没有给肖婷注射过“小分子”。另外，双方之间亦存在“旗记水”业务往来。肖婷质证认为，1.对于卫生行政部门的卷宗材料真实性并无异议，可以证明杨园园在没有取得相关医师资格证、医师执业证的情况下，擅自从事注射玻尿酸、肉毒素、激活细胞等医疗诊疗活动。至于杨园园所主张的医疗费支付方式（微信还是支付宝），与本案并无关联性。2.对微信往来记录的真实性无异议，能够证实杨园园确实实施了非法诊疗行为，收取了肖婷支付的款项。针对上述双方当事人的举、质证情况，本院认为，1.杨园园因未取得有效《医师资格证书》《医师执业资格证书》擅自从事面部放血和微针注射多肽营养液的医疗美容服务活动，被卫生行政部门予以处罚，系一审已查明的案件事实，卫生行政部门的处罚卷宗材料并未涉及肖婷款项支付方式的认定，且杨园园关于“双方没有进行过支付宝转账业务”的主张，亦与本院组织双方进行对账，核查出肖婷有利用支付宝向杨园园转账支付款项的事实相悖，故本院对杨园园的证明主张依法不予采信。2.对于杨园园提交的微信往来记录，因肖婷对真实性并无异议，故本院对杨园园提交的微信往来记录，依法予以采信。另查明，肖婷于二审中自认，其曾于2018年在案外人王敏处注射过玻尿酸。肖婷在与案外人刘梅的微信往来记录中，多次提及“旗记水”代理、取货及销售等相关事宜。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院受理肖婷变更诉讼请求是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”具体到本案，本案系经二审裁定发回重审案件，肖婷在发回重审的一审庭审中，变更诉讼请求并确认其请求权基础为违约之诉，符合上述法律规定。杨园园主张一审法院违反法定程序，于法无据，本院不予支持。二、关于杨园园因涉案医疗美容服务行为，需要退还款项的数额应如何确定的问题。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医疗美容服务管理办法》第六条第一款规定：“申请举办美容医疗机构的单位或者个人，应按照本办法以及《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定办理设置审批和登记注册手续。”《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”根据上述法律法规的规定，开展医疗美容诊疗业务必须具备特定的条件，经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。本案中，肖婷与杨园园之间虽无书面协议，但根据苏徐泉卫医罚字（2019）第****号行政处罚决定书可以知悉，肖婷与杨园园之间已实际形成了实施面部放血和微针注射多肽营养液的医疗美容服务合同关系。杨园园在未取得有效《医师资格证书》《医师执业资格证书》《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自从事医疗美容诊疗执业活动，违反了相关法律法规的强制性规定，故一审法院认定涉案医疗美容服务合同无效，符合本案实际。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”具体到本案，涉案医疗美容服务合同无效，故杨园园据涉案医疗美容诊疗执业活动取得的财产，应予以返还。本案中，肖婷依据其向杨园园支付的款项（2017年5月24日至2019年5月18日）主张，杨园园应返还其医疗服务费144468.8元；而杨园园则主张，应据卫生行政部门行政处罚决定书认定的2600元违法所得，作为确定退还款项数额的依据。针对双方上述诉争事项，本院认为，在双方针对转账交易往来的具体款项性质各执一词，亦无其他证据予以佐证，且涉案微信往来记录（肖婷与杨园园、案外人刘梅）多次涉及面膜、还款、红包，以及“旗记水”代理、取货及销售等事宜的情况下，依据现有在案证据而言，不宜认定肖婷所转账的款项，均系接受涉案医疗美容服务合同的支出。上述款项涉及的一般美容服务及其他费用，不宜计入杨园园因医疗美容诊疗执业活动退还的财产范围。二审中，肖婷基于“（微信记录）打官司全部都交过了”“（微信记录）现在没有，在家里面”等事由，并未向法庭提交其在杨园园处接受面部放血和微针注射多肽营养液而涉及的相关微信往来记录，致使杨园园为肖婷实施面部放血和微针注射多肽营养液的具体医疗美容服务次数及相关收费标准，无法查清。据此，本院结合肖婷在民事起诉状[（2019）苏0311民初4007号]中所确认的“被告（杨园园）仅给原告（肖婷）做了几次放血处理”事实、杨园园在接受卫生行政部门调查时关于“（面部放血）大概十几次，从2017年十一月开始做的”陈述意见、双方均认可面部放血收费300元/次（卫生行政部门询问笔录），以及卫生行政部门行政处罚书内容等实际，依法酌定肖婷于杨园园处接受面部放血而支出的款项为5000元。另外，本院结合杨园园关于“（微针注射多肽营养液）可能就做了一次，具体记不清楚了，给她做微针注射多肽营养液一共就只收了2000元”的自认，依法确认肖婷于杨园园处接受微针注射多肽营养液而支出的款项为2000元。综上所述，经核算，杨园园从事涉案医疗美容诊疗执业活动取得的财产款项为7000元=5000元（面部放血）+2000元（微针注射多肽营养液），上述款项杨园园应予返还。综上，因二审出现新证据，上诉人杨园园的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5205号民事判决；二、杨园园于本判决生效后十日内返还肖婷7000元；三、驳回肖婷的其他诉讼请求；四、驳回杨园园的其他上诉诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由肖婷负担3144元，由杨园园负担156元。二审案件受理费6600元，由肖婷负担5374元，由杨园园负担1226元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  周东海审 判 员  孙守明二〇二一年六月二十九日法官助理  嵇海勇书 记 员  薛淑淑