广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终8814号上诉人（原审原告）：深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店，住所地广东省深圳市南山区白石洲市场三楼，统一社会信用代码91440300081290387Y。负责人：樊启超。上诉人（原审原告）：深圳市八号酒店管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园北路振业商业城3-4层前端，统一社会信用代码914403005586829015。法定代表人：樊友红。二上诉人共同委托诉讼代理人：龚超武，广东普罗米修律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：蓝毓恒，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余杏梅。委托诉讼代理人：代昊，广东代昊时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛旗，广东代昊时代律师事务所律师。上诉人深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店（以下简称八号酒店二分店）、深圳市八号酒店管理有限公司（以下简称八号酒店）、余杏梅因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。八号酒店二分店、八号酒店上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由余杏梅承担。余杏梅上诉请求：1.改判一审判决第三项为八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付一次性伤残补助金45079.2元、一次性伤残就业补助金40070.4元、一次性工伤医疗补助金10017.6元;2.按照余杏梅的胜诉比例支持律师费；3.八号酒店二分店、八号酒店承担本案的上诉费用。八号酒店二分店、八号酒店、余杏梅均未提交答辩意见。八号酒店二分店、八号酒店向一审法院起诉请求：1.八号酒店二分店无需支付余杏梅停工留薪期工资36113.6元、医疗费20097.34元、一次性伤残补助金45079.2元、一次性伤残就业补助金40070.4元、一次性工伤医疗补助金10017.6元、伙食补助费560元、护理费6915.58元、工资差额821.49元以及律师费4856.18元；2.八号酒店无需对前述支付义务承担连带责任；3.本案一审诉讼费由余杏梅承担。一审法院判决：一、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付2018年11月15日至2019年7月15日期间停工留薪期工资36113.6元；二、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付医疗费20097.34元；三、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付一次性伤残补助金40627.8元、一次性伤残就业补助金40070.4元、一次性工伤医疗补助金10017.6元；四、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付2018年11月30日至2018年12月7日期间住院伙食补助费560元；五、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付2018年11月30日至2019年1月7日护理费6915.58元；六、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付2018年11月1日至2018年11月14日期间工资差额821.49元；七、八号酒店二分店于判决生效之日起十日内向余杏梅支付律师费4417.7元；八、八号酒店对八号酒店二分店的上述支付义务承担补充清偿责任；九、驳回八号酒店二分店、八号酒店其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由八号酒店二分店、八号酒店负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，二审争议焦点为：1.八号酒店二分店与余杏梅是否构成劳动关系；2.余杏梅是否构成工伤，八号酒店二分店应否支付其停工留薪期工资、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费，如应支付上述款项，一审认定的一次性伤残补助金是否有误；3.八号酒店二分店应否支付余杏梅工资差额；4.八号酒店二分店应否支付余杏梅律师费以及一审认定的律师费是否有误；5.八号酒店应否对本案八号酒店二分店的支付义务承担补充清偿责任。关于劳动关系。八号酒店二分店、八号酒店主张，余杏梅已达退休年龄,与八号酒店二分店所形成的用工关系应按劳务关系处理。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，余杏梅虽已达退休年龄，但其未依法享受基本养老保险待遇，未符合劳务关系的成立要件，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于是否构成工伤。八号酒店二分店、八号酒店主张余杏梅右膝半月板撕裂并非由于2018年11月15日的摔伤,余杏梅右膝本身就有不适症状,摔伤后未引起重视,运动后导致症状加重,才导致该后果，八号酒店二分店无需承担余杏梅右膝半月板撕裂的赔偿或补偿责任。对此，本院认为，根据《工伤保险条例》第十九条第二款，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，深圳市人力资源和社会保障局作出的深人社工认决字（2019）050300065号《深圳市认定工伤决定书》，深圳市人民政府作出的深府行复〔2019〕952号《行政复议决定书》，深圳市盐田区人民法院作出的（2020）粤0308行初561号行政判决，本院作出的（2020）粤03行终1081号行政判决，均确认余杏梅系在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害，构成工伤。八号酒店二分店、八号酒店对此不予认可，但未能提供相反证据予以证明，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院根据深圳市劳动能力鉴定委员会作出的深劳鉴初字【2019】第1144374号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，深劳鉴复审字【2019】第1155724号《深圳市工伤职工劳动能力复审鉴定结论》，确认余杏梅的伤残等级、医疗终结时间、停工留薪期，并结合医疗费票据、医嘱等证据判令八号酒店二分店向余杏梅支付停工留薪期工资、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费，并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金数额。《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。本案中，余杏梅被评定为九级伤残，其月平均工资低于全省上年度职工月平均工资的百分之六十，八号酒店二分店应支付其一次性伤残补助金45079.2元（8348元/月×60%×9个月），一审法院对此处理有误，本院予以纠正。关于工资差额。劳动者出勤情况属于用人单位掌握管理的事实，八号酒店二分店作为用人单位应当对劳动者出勤情况承担举证责任。本案中，八号酒店二分店未能提交有效证据证明余杏梅2018年11月1日至2018年11月14日期间的出勤情况。一审法院据此采信余杏梅的主张，确认其在2018年11月1日至2018年11月14日期间正常出勤，并判令八号酒店二分店应支付余杏梅工资差额821.49元，处理正确，计算无误，本院予以维持。关于律师费。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，律师代理费可以由用人单位支付。根据余庆梅的胜诉比例，八号酒店二分店应支付其律师费4544.39元（159675.21元÷175683.89元×5000元），一审法院对此处理有误，本院予以纠正。关于补充清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，八号酒店二分店是八号酒店的分公司，一审判令八号酒店对八号酒店二分店的上述支付义务承担补充清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人八号酒店二分店、八号酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人余杏梅的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、四十一条、六十四条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9535号民事判决第一、二、四、五、六项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9535号民事判决第八、九项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9535号民事判决第三项为“深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店于本判决生效之日起十日内向余杏梅支付一次性伤残补助金45079.2元、一次性伤残就业补助金40070.4元、一次性工伤医疗补助金10017.6元”；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9535号民事判决第七项为“深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店于本判决生效之日起十日内向余杏梅支付律师费4544.39元”；五、深圳市八号酒店管理有限公司对深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店的上述支付义务承担补充清偿责任；六、驳回深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店、深圳市八号酒店管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店、深圳市八号酒店管理有限公司负担。二审案件受理费20元，由深圳市八号酒店管理有限公司世界之窗二分店、深圳市八号酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱  作  平二〇二一年六月十一日书记员 陈柔米（兼）