山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7029号上诉人（原审原告）：青岛宏程家天下投资管理有限公司。法定代表人：陈玉健，董事长。委托诉讼代理人：马锋，男，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：万波，山东德衡（莱西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王金强，男，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：夏淑光，山东青衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李思夷，女,住山东省青岛市黄岛区。上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司（以下简称宏程公司）因与被上诉人王金强、李思夷商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏程公司之委托诉讼代理人万波、马锋，被上诉人王金强之委托诉讼代理人夏淑光到庭参加诉讼。被上诉人李思夷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏程公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项并依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。上诉人的诉讼请求为要求判决撤销上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，而一审法院在未正式释明合同不能解除且上诉人也未正式变更诉讼请求的情况下，直接无视上诉人的诉讼请求，在被上诉人无力履行合同的情况下判决合同继续履行，导致上诉人与被上诉人陷于僵局，严重损害了上诉人的合法权益。庭审中，一审法院只是询问上诉人“假如法院释明合同不能解除你方是否变更诉讼请求”，而后却并未正式向上诉人释明，上诉人也并未正式变更诉讼请求。一审法院要求上诉人补缴的诉讼费也是按照解除合同的标的即合同的总金额计算的，而非按上诉人未实际变更的诉讼请求数额计算的。被上诉人在一审中的答辩意见也是按解除合同的诉讼请求进行答辩的。二、一审判决事实认定错误。上诉人与被上诉人2012年12月签订合同，被上诉人办理完毕按揭贷款的时间应为12月17日，被拒贷后应在此时以现金方式支付剩余房款，而一审法院却错误地以2015年第一次起诉的时间作为逾期支付利息的起算时间。三、一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的合同解除权的除斥期间为一年，但如一年后丧失了合同解除权而购买者继续不履行合同，出卖人还可以继续通知后解除合同。本案中，被上诉人签约后8年还不能支付剩余房款，且己付房款的比例仅为总房款的32%。被上诉人的书面答辩意见及庭审中的口头意见都表明其现在没能力支付房款，只能在其列入拆迁范围的土地征迁补偿后才有能力付款，一审法院认定其有履约能力不当。被上诉人王金强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人宏程公司的上诉请求。被上诉人李思夷未作答辩。宏程公司向一审法院起诉请求：1.王金强、李思夷立即支付借款及所欠房款本金25万元，以及从2012年12月至2020年12月，以25万为本金，并按照银行同期贷款利率上浮30%支付利息；2.本案诉讼费由王金强、李思夷承担。一审法院认定事实：1.2012年12月11日，宏程公司作为甲方与王金强、李思夷作为乙方签订了《商品房预售合同》（以下简称《合同》），约定由王金强、李思夷购买宏程公司开发的位于青岛市原胶南市《鲁中家居城》某房屋（以下简称涉案房屋）。合同第三条约定：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）5254元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为369829元。合同第七条约定：乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第壹种方案追究乙方责任：壹、甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的1.00%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。合同第十一条约定：甲方定于2014年10月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。合同附件一约定付款方式：按揭贷款支付，贷款方式：商业贷款。乙方于2012年12月10日与甲方签约，并付首付房款计189829元。备注：买受人应于首付款付清后七日内持相关资料于2012年12月17日前到银行办妥贷款手续（贷款年限为10年），否则视为买受人违约。贷款金额为180000元整。（以签约确认的按揭贷款时间为准）。以上所付款项不包含物业维修金、办理银行按揭、办理房地产权证等按国家规定的办理流程中所产生的需要乙方交纳的费用。合同还约定了其他权利义务。2.宏程公司提交《宏程名仕借款协议》，甲方为青岛宏程家天下投资管理有限公司，乙方为李思夷，其上载明：鉴于2012年12月11日，乙方购买甲方开发建设的位于胶南市《鲁中家居城三期》某房屋一套，甲、乙双方经协商一致，在平等自愿的基础上就上述事宜订立协议如下，以兹共同遵守：一、乙方在签订本协议前，已支付该房屋部分首期款即119829元。甲方同意借给乙方70000元，即甲方代乙方支付剩余的首付款。二、在本协议生效之日至本协议第四条约定的还款日期间，乙方归还前述借款的，可不向甲方支付利息。三、如乙方在本协议第四条约定的最后期限前未还清前述所借全部款项的，则甲方有权按照全部借款金基数，按银行短期贷款（六个月）的基准利率的4倍，计算逾期付款违约金。四、乙方自本协议签订之日起至2013年12月31日止还款。协议上加盖宏程公司公章，有王金强、李思夷签字。协议还约定了其他权利义务。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，当事人争议的焦点为：1.王金强已付首付款的金额；2.逾期利息应否支持，如何计算。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定：一、宏程公司与王金强、李思夷签订的《青岛市商品房预售合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。合同约定王金强、李思夷应于2012年12月17日前到银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。王金强、李思夷辩称，已经按约定到银行提交了贷款手续，但因征信问题，银行未予审核通过。认为双方未约定最终余款的付款期限，所以王金强、李思夷未违约。一审法院认为，所谓商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，王金强、李思夷作为买受人最主要的合同义务即支付购房款。虽合同未约定明确的余款付款时间，但王金强、李思夷应在宏程公司催促的合理期限内，向宏程公司支付剩余款项。虽宏程公司未能提供证据证明其最早催促王金强、李思夷付款的时间，但宏程公司于2015年6月19日第一次提起诉讼，可视为其向王金强、李思夷发出了催促履行义务的明确意思表示。现王金强、李思夷仍未支付剩余款项，宏程公司要求王金强、李思夷支付剩余购房款的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、关于尚欠购房款的具体数额，王金强、李思夷称已付首付款189829元，但未能提供相关证据。宏程公司认可王金强、李思夷已付119829元，主张另7万元为借款，王金强、李思夷实际未支付。王金强承认《宏程名仕借款协议》上的签字的真实性，但未能提供已偿还该7万元的证据，故，一审法院采信宏程公司的主张。虽该7万元借款为双方之间的民间借贷法律关系，但宏程公司自愿按商品房买卖合同关系将该笔借款视为王金强、李思夷未向其支付的购房款来主张，一审法院予以支持。故，王金强、李思夷还应支付的购房款的金额为25万元。三、关于逾期付款利息问题。双方在合同第七条约定：如王金强、李思夷未按本合同约定的时间付款，应当向宏程公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。但双方仅约定提交银行贷款手续的时间，未约定如贷款未能获批的情况下，王金强、李思夷应支付剩余款项的最后期限。宏程公司主张自2012年12月起计算利息，依据不足，一审法院不予支持。宏程公司最早于2015年6月19日通过诉讼的形式向王金强、李思夷主张权利，王金强、李思夷仍未支付剩余购房款，逾期付款利息从此时起算，有事实和法律依据，一审法院予以支持。王金强、李思夷抗辩双方约定的逾期付款利息过高，一审法院根据本案实际，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，酌定利息的计算方式如下：以25万元为基数，自2015年6月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。李思夷无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王金强、李思夷于判决生效之日起10日内支付青岛宏程家天下投资管理有限公司尚欠购房款25万元；二、王金强、李思夷于判决生效之日起10日内支付青岛宏程家天下投资管理有限公司逾期付款利息（以25万元为基数，自2015年6月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案件受理费3524元，由李思夷、王金强负担。二审经审理查明，宏程公司在一审提起诉讼，提交起诉状载明的诉讼请求为：1.判令解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》；2.判令王金强、李思夷支付违约金2500元；3.本案全部诉讼费用由王金强、李思夷承担。依据的事实与理由为，合同签订后，王金强与李思夷支付房款119829元，后因征信问题被银行拒绝贷款，宏程公司要求其现金支付余款，王金强、李思夷一直未支付。被上诉人王金强、李思夷一审提交答辩状，第一条答辩意见称，按照合同约定，被上诉人王金强、李思夷应于2012年12月17日前付清房款，逾期30天，宏程公司可解除合同，宏程公司应在2014年1月17日前提出解除合同，现已丧失了解除权。在第二条答辩意见中，王金强、李思夷称根据合同关于付款期限附件一的约定，合同的余款双方并未约定具体的付款日期，其并未构成违约，应当依据合同法有关规定另行协商，而不是解除合同。另查明，在一审庭审中，一审法院：“原告，如果经法院查明认为你方解除权已经丧失，你方是否同意变更诉讼请求”？宏程公司：“同意”。一审法院：“明确你方诉讼请求”，宏程公司：“原告要求被告立即支付借款及所欠房款本金25万元，以及从2012年12月至2020年12月，以25万元为本金，按照10%利率计算的利息”。一审法院：“双方当事人对事实有无补充”？原告：“如法院认为我们丧失合同解除权，我方变更诉讼请求为要求立即支付25万元房款，并按照银行同期贷款利率上浮30%支付利息”。再查明，2015年6月19日，宏程公司向一审法院起诉，要求解除与王金强、李思夷签订的《青岛市商品房预售合同》，后在2015年10月28日宏程公司申请撤回起诉，一审法院予以准许。2017年2月9日，宏程公司再次起诉解除合同，一审法院按撤回起诉处理。还查明，二审期间，本院询问被上诉人现在有无还款能力，被上诉人王金强称：“被上诉人有一片地，一直等待拆迁，本案法律文书一直没有生效，被上诉人没有确定的法定义务，所以至今没有履行”。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题：一是上诉人宏程公司与被上诉人王金强、李思夷签订的《青岛市商品房预售合同》应否予以解除；二是上诉人宏程公司的诉讼请求问题。关于焦点问题一，合同应否解除。涉案合同第七条约定：被上诉人王金强、李思夷若未按本合同约定的时间付款，逾期超过30天后，宏程公司有权单方面解除合同。合同附件一约定付款方式：按揭贷款支付，贷款方式为商业贷款，王金强、李思夷于2012年12月10日与宏程公司签约，并付首付房款189829元，买受人应于首付款付清后七日内持相关资料于2012年12月17日前到银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。从上述合同内容看，双方约定支付首付款后，买受人被上诉人王金强、李思夷于2012年12月17日前到银行办理按揭贷款手续，但对于如果按揭贷款未成功，用其他方式付款的时间并未明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。2015年和2017年，上诉人宏程公司向一审法院两次起诉被上诉人王金强和李思夷，要求解除合同，但该两次诉讼均未有效向被上诉人王金强和李思夷送达民事诉状等法律文书。上诉人于2020年8月25日再次向法院提起诉讼，即本次诉讼，要求解除与两被上诉人签订的合同，在本次诉讼中，向被上诉人进行了送达，并于2020年12月10日进行了开庭。在该次庭审中，双方仍未就剩余款项支付达成一致意见，被上诉人王金强在一审庭审中称“政府2017年9月15日签订战略协议，从那时开始说拆迁，现在马上要拆到我这里，拆迁后我就可以履行合同”，在二审2021年6月8日的庭审中，被上诉人王金强仍称“被上诉人有一片地，一直等待拆迁”。被上诉人王金强与李思夷作为商品房买受人，支付购房款是其主要的合同义务，在其不能办理按揭贷款，即使合同没有明确约定其他方式的付款时间，被上诉人亦应在合理的时间内向上诉人宏程公司付款。涉案合同对于在不能办理按揭贷款的情况下如何付款没有明确约定，双方在长达八年多的时间里也无法达成一致，在本次诉讼中，已经给予两被上诉人必要准备时间支付剩余购房款，但两被上诉人仍然不能支付，故上诉人在本次诉讼中提出解除合同，符合双方合同约定，也于法不悖，且并未超过最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的一年除斥期间。就本案而言，解除合同，能破解双方长达8年之久的履行僵局，结束双方不稳定的合同状态，有利于维护正常的交易秩序，保护双方当事人的合法权益。关于焦点问题二，上诉人宏程公司的诉讼请求问题。上诉人宏程公司在起诉时的诉讼请求是要求解除合同，在庭审中，一审法院释明如果认定其丧失合同解除权，是否同意变更诉讼请求，上诉人宏程公司同意变更。也就是说，上诉人的诉讼请求是递进式的，即只有认定丧失合同解除权时其才同意变更，一审法院在未对上诉人宏程公司是否已经丧失合同解除权分析认定的情况下，迳行按照上诉人宏程公司变更后的请求判令被上诉人支付其余购房款不当。前已述及，上诉人并未丧失合同解除权，对其提出解除合同的请求应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认定两被上诉人支付首付款的数额是119829元，两被上诉人均无上诉，视为对此无异议。在二审庭审中，上诉人与被上诉人也均同意如果合同解除，同意返还首付款119829元。为减少诉累，实质化解双方纠纷，本院在支持上诉人宏程公司解除合同请求的同时，一并判令其向两被上诉人返还购房款119829元。上诉人宏程公司主张被上诉人承担违约金2500元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宏程公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17177号民事判决；二、解除上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司与被上诉人王金强、李思夷签订的合同编号为某号《青岛市商品房预售合同》；三、上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人王金强、李思夷返还购房款119829元；四、驳回上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3524元，由上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司负担3424元，由被上诉人王金强、李思夷负担100元。二审案件受理费7049元，由上诉人青岛宏程家天下投资管理有限公司负担6949元，由被上诉人王金强、李思夷负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 张亚梅审 判 员 刘 琰审 判 员 徐镜圆二〇二一年六月二十八日法官助理 钟速成书 记 员 王冉冉