江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2299号上诉人（原审被告）：内蒙古辽鞍机械有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金二路路北。法定代表人：邓德，该公司经理。委托诉讼代理人：李凯君，男，1990年8月15日生，汉族，该公司员工，住山西省孝义市。被上诉人（原审原告）：董伟，男，1989年9月28日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司（以下简称辽鞍公司）因与被上诉人董伟财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初6613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辽鞍公司的委托诉讼代理人李凯君、被上诉人董伟及其委托诉讼代理人王成惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽鞍公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回一审董伟的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案作出损失8万元的判决缺乏事实依据。判决第8页“（2019）苏0312民初1396号案件中，经被告申请……酌情支持原告损失80000元”，该部分系（2019）苏0312民初1396号案件中未找到破碎锤的情况下，法院委托鉴定由于未见到实物的原由导致鉴定不能。而本案中被告早已将涉案破碎锤返还给原告，贵院依法作出损失认定时，可以由原告提起鉴定或者法院依职权委托鉴定机构对涉案破碎锤进行鉴定，根据破碎锤的外观、性能、质量、使用强度、使用寿命等依法可以作出损失鉴定。有实物的状态下，本案能鉴定而未鉴定，拟用（2019）苏0312民初1396号未找到实物的说理部分于法无据；对于计算标准及计算方法均未在判决载明，上诉人甚至不知该8万元系如何酌情拟定，法律依据及事实依据系哪个。2、一审判决未对被上诉人虚假诉讼作出认定。上诉人一直表明让法院查明董伟提供的破碎锤租赁合同载明每月7000元租金一事的真假，为此也向法院提供了破碎锤租赁合同中相对方马歆东签署的系列合同，拟证明该份合同系被上诉人伪造，一审法院完全拒不审查合同伪造一事，对于虚假诉讼不闻不问只字不提，法院系适用法律最严谨的地方，却对虚假证据及虚假诉讼不审查。民事诉讼法第111条诉讼参与人或者其他人有下了行为之一的，人民法院可以根据情节严重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；“一、伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，本案中被上诉人伪造虚假合同向上诉人索要巨额费用的行为，已涉嫌虚假诉讼和伪造重要证据，法院应当对此进行价值评价。综上，原审法院在审判过程中存在事实及法律依据均不足的情形，故提起上诉，请求依法判决。被上诉人董伟辩称，依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费由上诉人承担。一审法院认定事实清楚、证据合法充分、适用法律正确，判决基本正确，判决结果我方能够接受，上诉人的上诉没有事实和法律依据。董伟向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告经济损失238000元（自2016年12月23日起至2019年12月29日计36个月，每月租金7000元，共计252000元，扣除前期诉讼已判决的14000元，主张238000元）；2．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告董伟于2016年3月1日向烟台天嘉液压机械有限公司购买破碎锤一台，买卖合同载明：机械名称：破碎锤（SOOSAN），规格型号：550T15F11，单价：80000元，备注活塞编号：SB151-FY-C97654。2016年9月9日，董伟将其所有的上述挖掘机破碎锤出租给案外人马歆东，安装在马歆东挖掘机上使用，并于当日签订了租赁合同，合同内容载明：“承租方：马歆东出租方：董伟机械型号：挖机型号（沃尔沃480DL），破碎锤型号（550T15F11）。租赁费用规定：甲方租赁乙方破碎锤型号（550T15F11）为月租，每月租金7000元（柒仟圆）。租赁期限及结帐方式：1．马歆东于2016年9月10日开始租赁乙方破碎锤，期限为三个月，到2016年12月10日止。2．董伟破碎锤租金为月租，每月15日为结账日期，甲方须一次性结清乙方破碎锤租金。”租赁期满后，因天气原因，原告未及时将其所有的破碎锤运走。2016年12月21日晚，被告辽鞍公司因与马歆东有债权债务纠纷，将马歆东所有的挖掘机及原告出租给马歆东的上述涉案破碎锤拉走。后原告要求返还破碎锤及赔偿损失未果，产生纠纷。2017年2月23日，原告以返还原物纠纷为由起诉辽鞍公司至该院，主张辽鞍公司返还破碎锤并支付两个月的租金损失14000元，形成（2017）苏0312民初1955号一案，该院于2017年9月26日作出判决：辽鞍公司返还原告破碎锤一台（型号为550T15F11、活塞编号：SB151-FY-C97654），并支付经济损失14000元。2018年7月2日，辽鞍公司因不服上述判决申请再审，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民申410号民事裁定书，驳回辽鞍公司的再审申请。后原告申请执行，该院以（2018）苏0312执1580号案件受理。该案执行过程中，辽鞍公司履行了经济损失14000元，但未能返还破碎锤。董伟以返还原物不能，双方就折价协商不成为由，撤回了返还原物的执行请求。2019年1月21日，原告以财产损害赔偿纠纷为由起诉被告至该院，形成（2019）苏0312民初1396号一案，该案中原告请求：1.判令被告折价赔偿原告挖掘机破碎锤款7万元；2.判令被告赔偿经济损失；3.诉讼费由被告承担。该案审理中查明：原告陈述其购买的破碎锤是二手货，购买时也没有将破碎锤上的型号与合同中载明的型号进行核对。原告提供了销售员张春艳出具的2019年4月15日的收据一份（无烟台天嘉液压有限公司的盖章），载明收款8万元。2019年4月24日，被告告知该院其已找到涉案的破碎锤（规格型号：550T15E11，备注活塞编号：SB151-FY-C97654），要求返还给原告。原告认为被告找到的破碎锤与原告破碎锤（型号550T15F11）其中一个字母有差别，活塞号虽相同，但最后一个数字4字体深浅与其他字体不同，怀疑系被告造假，故拒绝接收。另外，被告申请对破碎锤停运损失鉴定。该院依法委托后，先后两家鉴定机构因破碎锤系工程机械的随机配件，因其使用强度、租期长短、出租率和使用寿命等，导致无法鉴定被退回。被告申请对租赁合同中马歆东的签名真伪进行鉴定，以推翻原告每月租金损失7000元的依据。该鉴定意见即使作出，仍不能查明损失标准，为减少当事人诉请，该院未准予鉴定。原告董伟申请对破碎锤在2016年12月21日时段的价值进行评估鉴定，该院因被告找到破碎锤的事实，故未准予鉴定。（2018）苏0312执1580号案件执行过程中，辽鞍公司未能交付破碎锤，但破碎锤并未灭失。现辽鞍公司已找到破碎锤且同意返还，原告董伟可自行查验接收或继续通过执行取得破碎锤。至于董伟所称的型号中一个字母的差别、活塞号怀疑造假，也需现场查验后才能得知。故返还破碎锤客观上存在可能性，在此情况下，原告主张破碎锤的折价款，违反一事不再理原则。另外，破碎锤系工程机械配件，因其制作工艺、新旧程度、使用强度、租期长短、使用寿命等因素均影响着损失的认定，需找到破碎锤原物后，才能进一步查明，故对原告主张的损失该院暂无法查明，原告可待取回原物后行主张。该案裁定驳回原告董伟的起诉。一审法院另查明，经原告请求接收破碎锤，2019年12月26日，辽鞍公司将破碎锤（规格型号：550T15E11，备注活塞编号：SB151-FY-C97654）发货至徐州市大成物流园，原告于2019年12月29日验收。庭审中，该院询问“既然原告认为被告提供的破碎并非原告原有的破碎锤，为什么在2019年12月份愿意接受被告提供的破碎锤”，原告陈述“在2019年的诉讼中，我们不愿意接收该破碎锤，申请鉴定，被告方也申请法院对破碎锤的折价进行鉴定，均没有采纳鉴定。法官做原告的工作，说你收到这台破碎锤，就减少你的损失，故原告就同意接收了型号不一致的破碎锤”。原告接收被告交付的破碎锤后，以辽鞍公司未及时返还破碎锤导致其产生损失为由诉至一审法院，产生本案纠纷。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告无权占有原告破碎锤，影响原告正常收益，应当予以赔偿。关于损失数额，原告诉请被告赔偿238000元（自2016年12月23日起至2019年12月29日计36个月，每月租金7000元计252000元，扣除前期诉讼已判决的14000元）。一审法院认定如下：首先，被告于2016年12月21日晚将涉案破碎锤拉走，自此构成对原告财产的侵害，原告主张自2016年12月23日主张损失于法有据。（2017）苏0312民初1955号案件已支持原告两个月的损失，本次诉讼对该部分应予扣除。其次，原告主张被告赔偿其损失至2019年12月29日，但在（2019）苏0312民初1396号案件于2019年4月17日庭审时，被告即告知原告找到了破碎锤，又于2019年4月24日书面请求交付破碎锤。原告于2019年6月4日出具书面说明称“被告提供破碎锤型号为550T15E11”，原告的涉案破碎锤型号为550T15F11，型号不一致。被告提供破碎锤活塞编号为SB151-FY-C97654，从肉眼明显可以观察到最后的‘4’字模糊不清晰，且字号、字体、深浅度与前面的‘9765’均不一致。被告有涉嫌造假的可能”，故拒绝接收。一审法院认为，因原告购买系二手破碎锤，购买时也没有将破碎锤上的型号与合同中载明的型号进行核对，被告请求交付的破碎锤型号550T15E11与原告主张的破碎锤550T15F11有一个字母的差异，破碎锤活塞编号与原告主张的编号一致，原告所称的型号不一致不排除系合同记载有误，所称的活塞编号字迹深浅度不一致也不排除在使用过程存在磨损情形，且在2019年12月，经原告申请接收了被告提供的型号为550T15E11的破碎锤，能够认定被告请求交付的破碎锤即为原告主张返还的破碎锤。故在此期间，因原告拒绝接收破碎锤导致的扩大损失部分，不予支持。再次，（2019）苏0312民初1396号案件中，经被告申请，该院先后委托两家鉴定机构对破碎锤停运损失进行鉴定。鉴定机构以破碎锤系工程机械的随机配件，因其使用强度、租期长短、出租率和使用寿命等导致无法鉴定为由被退回。本案原告主张按照月租金7000元的标准主张损失，但本案所涉破碎锤租金损失的期间较长，不能单独以被告侵权行为发生的时间点涉案破碎锤的租金作为考量因素，还应综合考虑破碎锤的租期长短、出租率、使用强度、使用寿命、维修成本等各种因素。虽鉴定机构对原告损失未作出鉴定意见，但原告确实存在租金损失事实，该院综合考虑上述因素，酌情支持原告损失80000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、内蒙古辽鞍机械有限公司于本判决生效后十日内支付董伟经济损失80000元；二、驳回董伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，公告费560元，共计5430元，由董伟负担3070元，由内蒙古辽鞍机械有限公司负担2360元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，根据（2017）苏0312民初1955号、（2019）苏0312民初1396号生效裁判文书认定和查明的事实，辽鞍公司已于2019年12月26日将破碎锤（规格型号：550T15E11，备注活塞编号：SB151-FY-C97654）发货给董伟，董伟已于2019年12月29日接受，应视为涉案破碎锤已返还；（2017）苏0312民初1955号生效判决已按照月租金7000元判令辽鞍公司赔偿董伟两个月的财产损失。本案中，董伟主张的赔偿损失为2016年12月23日起至2019年12月29日计36个月（减去已判决的2个月）租金损失，但根据“在（2019）苏0312民初1396号案件于2019年4月17日庭审时，辽鞍公司即告知董伟找到了破碎锤，又于2019年4月24日书面请求交付破碎锤”的事实，董伟的租金损失应计算至2019年4月，减去已判决支付的2个月，则应计算26个月，约为18万余元，一审法院“综合考虑破碎锤的租期长短、出租率、使用强度、使用寿命、维修成本等各种因素”，仅酌定判决辽鞍公司赔偿董伟80000元，已平衡减轻了辽鞍公司的赔偿责任。辽鞍公司上诉称应予以鉴定，但其已返还的破碎锤是否原物实际上仍存在争议，并不符合鉴定条件；辽鞍公司主张董伟提交的“涉案合同”存在虚假诉讼，意在推翻生效判决认定的事实，且并未提交足够证据予以证明，根据民事诉讼优势证据规则和高度盖然性标准，仅凭其质疑不足以采信，故对其该上诉意见亦不予采纳。综上所述，内蒙古辽鞍机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人内蒙古辽鞍机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年六月十一日书记员  王嫣然