广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2133号上诉人（原审原告）：谢国军，男，1968年1月22日出生，汉族，住湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：洪荣敏，男，1987年10月6日出生，汉族，住湛江市霞山区。上诉人谢国军因与被上诉人洪荣敏民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢国军到庭参加诉讼。被上诉人洪荣敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢国军上诉请求：1、撤销原判，改判支持谢国军的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由洪荣敏承担。事实和理由：一、一审判决认为“在庭审中，谢国军主张持有的交通银行信用卡在2020年5月10日至26日期间刷卡消费合计76500元，均是洪荣敏借用其银行信用卡所为，洪荣敏持有的尾号为“8152”的信用卡和尾号为“8978”的信用卡，所汇入的34500元均属洪荣敏偿还其使用谢国军交通银行信用卡刷卡消费的部分款项，但未能充分举证予以证明”（见判决书第5页第1段），属于查明事实不清。1、谢国军已经提交了《借条》和双方的微信聊天记录能够证明双方存在着借用交通银行信用卡使用的事实以及使用过程的确定消费金额。其中《借条》载明“洪荣敏于2020年5月10日借到谢国军交通银行信用卡3万元，每月按900元利息支付给谢国军”，再结合谢国军持有的交通银行信用卡5月10日的消费记录为31000元，以及洪荣敏于5月10日下午16：09发送给谢国军的微信聊天文字记录“交通卡共刷了31000元”、于5月13日晚上21：57发送的微信聊天文字记录“交通卡共刷43000元”，上述证据互相印证了洪荣敏借用谢国军的交通银行卡额度的事实。2、一审判决认为谢国军提交的《微信聊天记录截屏》“无法与原始载体核实，其证据来源的真实性、合法性不予确认，不作为认定案件事实的依据”是错误的，谢国军已向法院提交了微信聊天记录的原始载体手机给法院核查，因为原始载体手机播放功能损坏无法修复，语音无法播放，但并不影响微信的文字聊天记录的真实性、合法性，因此，一审判决排除谢国军提交的微信聊天记录是错误的，该证据来源真实、合法，应当予以认定。二、一审判决认定“根据谢国军提供的《借条》载明洪荣敏于2020年5月10日借到谢国军交通银行信用卡叁万元整（￥30000），每月按900元利息支付给谢国军的意思表示，洪荣敏借到谢国军交通银行信用卡的款项为3万元，并未明确借到谢国军的交通银行信用卡（卡号为62×××48）。结合谢国军提供的其他证据及法院调取的证据，谢国军持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48）于2020年5月10日至26日期间在各商家刷卡所消费的项目及金额，均属于高消费，有悖于谢国军主张洪荣敏因生活困难向谢国军借款用于生活开支的消费常理”属于认定事实错误。1、洪荣敏在2020年5月10日向谢国军出具《借条》载明借到谢国军的交通银行信用卡3万元，其后在2020年5月10日下午16：09时通过微信向谢国军发送文字信息“交通卡共刷31000元”，结合谢国军的交通银行卡在2020年5月10日分别交易12740元、14365元、3895元，共31000元，足以证明洪荣敏已经实际持有谢国军的交通银行信用卡。2、洪荣敏借用谢国军的交通银行信用卡是用于套现信用卡里的额度，交通银行信用卡的交易金额并不是实际消费，从谢国军提供的证据交通银行信用卡交易记录可以看出“20200512消费湛江市赤坎区10000元”不符合日常消费的常理。况且在2020年5月10日洪荣敏借谢国军交通银行信用卡后，第一天就刷卡31000元，在2020年5月12日又刷到43000元，两天就足额用完交通银行信用卡的额度，足以证明该消费记录不属于实际的消费。三、一审判决错误分配举证责任，谢国军虽然没有证据证明洪荣敏在2020年5月10日至26日期间偿还部分刷卡消费的款项34500元是洪荣敏偿还的，一审判决对该部分事实不予认定，不应影响谢国军主张洪荣敏借到谢国军的交通银行信用卡用于刷卡套现的事实，谢国军提供的证据足以互相印证。一审判决不认定还款34500元是洪荣敏所还的话，那么就应当认定洪荣敏在2020年5月10日至5月12日用谢国军的交通银行卡刷43000元的事实，即洪荣敏欠谢国军43000元。被上诉人洪荣敏在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。谢国军向一审法院起诉请求判令：1.洪荣敏立即向谢国军偿还借款本金42000元及相应的利息（利息以42000元为基数，按月利率2%从2020年5月24日计至清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由洪荣敏承担。一审法院认定事实：洪荣敏在湛江市霞山区经营彩票投注站期间，谢国军常去购买彩票而认识洪荣敏，并建立朋友关系。2020年5月10日，洪荣敏因生活困难向谢国军借款并出具《借条》。《借条》载明“洪荣敏于2020年5月10日借到谢国军交通银行信用卡叁万元整（￥3万元），每月按900元利息支付给谢国军。借款人：洪荣敏（签名并捺指模）。身份证：4408111987××××××××。2020年5月10日”。洪荣敏出具《借条》后，至今未向谢国军支付利息。谢国军持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48），于2020年5月10日在湛江市富利合建材商行刷卡消费12740元、在湛江市福荣大酒店福荣居分馆刷卡消费14365元、在湛江市茂达汽车修理部刷卡消费3895元；于2020年5月12日在湛江市赤坎区刷卡消费10000元、在湛江市赤坎区渔美人海产品店刷卡消费2000元；于2020年5月15日在湛江市赤坎区加力酒业商行刷卡消费6324元、在湛江市精美钟表商行刷卡消费15630元、在湛江市金文贸易有限公司刷卡消费8765元、在湛江市霞山区金可澳食品商行刷卡消费2134元、在湛江市坡头区小贝乐母婴生活馆刷卡消费647元，上述刷卡消费合计76500元。2020年5月14日、2020年5月15日、2020年5月23日，卡号末四位为“8152”的广东南粤银行信用卡及卡号末四位为“8978”的中国农业银行信用卡先后通过转账方式向谢国军持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48）汇款23500元、10000元、1000元，合计34500元。2020年8月24日，谢国军向一审法院提起诉讼。在庭审中，谢国军主张其持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48）在2020年5月10日至26日期间刷卡消费合计76500元，均是洪荣敏借用其银行信用卡所为，洪荣敏持有的尾号为“8152”的广东南粤银行股份有限公司银行信用卡和尾号为“8978”的中国农业银行股份有限公司湛江分行银行信用卡，所汇入的34500元均属洪荣敏偿还其使用交通银行信用卡（卡号为62×××48）刷卡消费的部分款项，但未能充分举证予以证明。2020年12月31日，一审法院分别向广东南粤银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司湛江分行发函，要求协助调取洪荣敏卡号末四位为“8152”的广东南粤银行信用卡及卡号末四位为“8978”的中国农业银行信用卡的交易明细。2021年1月4日，广东南粤银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司湛江分行函复一审法院，明确表示洪荣敏没有在其银行开设尾号为“8152”和“8978”的银行信用卡。由于洪荣敏下落不明，一审法院依法向洪荣敏公告送达应诉法律文书和开庭传票。一审法院认为，谢国军据以洪荣敏出具的《借条》，主张洪荣敏借用其交通银行信用卡（卡号为62×××48）进行刷卡消费而产生的借贷纠纷，本案属民间借贷纠纷。根据谢国军提供《借条》载明“洪荣敏于2020年5月10日借到谢国军交通银行信用卡叁万元整（￥3万元），每月按900元利息支付给谢国军”的意思表示，洪荣敏借到谢国军交通银行信用卡的款项为3万元，并未明确借到谢国军的交通银行信用卡（卡号为62×××48）。结合谢国军提供的其他证据及一审法院调取的证据，谢国军持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48）于2020年5月10日至26日期间在各商家刷卡所消费的项目及金额，均属高消费，有悖谢国军主张“洪荣敏因生活困难向谢国军借款用于生活开支”的消费常理，况且广东南粤银行股份有限公司和中国农业银行股份有限公司湛江分行均明确表示洪荣敏没有在其银行开设尾号为“8152”和尾号为“8978”的银行信用卡，谢国军主张洪荣敏在2020年5月10日至26日期间偿还部分刷卡消费的款项34500元，亦未能充分举证予以佐证。谢国军提供的证据不能相互印证其主张的事实，不足以证明谢国军持有的交通银行信用卡（卡号为62×××48）借给洪荣敏使用刷卡消费合计76500元，并偿还34500元，其应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，谢国军主张洪荣敏尚欠借款42000元，缺乏事实依据，一审法院不予采信，其请求洪荣敏偿还借款42000元及支付相应利息，于法无据，一审法院依法不予支持。洪荣敏经一审法院合法传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢国军的全部诉讼请求。案件受理费850元，由谢国军负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审除原审法院查明认定的事实外，另查明：１.谢国军提交的微信聊天记录中洪荣敏承认用交通卡刷取31000元。2.谢国军在二审庭审中明确其诉求为：请求谢国军偿还2020年5月10日《借条》中的本金3万元和相应的利息。本院认为，本案案由是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对谢国军上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据谢国军的上诉理由，本案当事人二审争议的焦点问题是：洪荣敏应否向谢国军偿还3万元及相应的利息。根据谢国军提交的由洪荣敏签字并按手印的《借条》载明：洪荣敏于2020年5月10日借到谢国军交通银行信用卡3万元，每月按900元支付利息给谢国军，结合谢国军名下的交通银行信用卡（卡号为62×××48）的消费记录显示，2020年5月10日有三笔费用支出，分别为12740元、14365元、3895元，以上费用合计为31000元，再结合谢国军提交的微信聊天记录中洪荣敏承认用交通卡刷取31000元，由此可综合认定谢国军与洪荣敏依法成立民间借贷法律关系。但洪荣敏向谢国军借用信用卡套取资金，双方恶意串通损害银行利益，妨害国家金融管理秩序，有损社会公共利益。理由如下：第一，发卡行向持卡人提供信用卡主要是基于持卡人的资信状况而授予持卡人在有效期内循环信贷的权利，该循环信贷的权利与持卡人属性相关联。信用卡只限持卡人本人使用，持卡人出租、转借或以其他方式交由他人使用信用卡，视为违约。因此，信用卡的合同权利是不能转让给他人行使的。谢国军出借信用卡给洪荣敏套取资金并赚取高于银行利率的利息，主观上具有过错。第二，谢国军把信用卡借给洪荣敏并告知其密码，洪荣敏得以冒用谢国军的名义持卡消费、取现，发卡行因洪荣敏的冒用行为无法对授信风险进行评估和管理，特约客户在洪荣敏使用时也不易审查核实其身份。洪荣敏冒用谢国军名义使用信用卡的行为，妨害信用卡管理秩序，有损社会公共利益，也存在过错。根据2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的”的规定，谢国军与洪荣敏之间的民间借贷合同无效。双方之间的民间借贷合同无效，且谢国军与洪荣敏均需对合同无效承担过错责任，洪荣敏仅需承担向谢国军返还本金的义务而无须按照约定支付利息。谢国军称洪荣敏借用其信用卡共刷取76500元，但除了《借条》载明的3万元外，对于其他金额洪荣敏并未向谢国军出具《借条》，不能证明其他金额属于洪荣敏向谢国军所借的款项，在双方的微信聊天记录中洪荣敏承认2020年5月10日交通卡刷31000元、2020年5月13日累计刷43000元只能证明到2020年5月13日谢国军的信用卡刷了43000元，但并不能证明该43000元全部属于洪荣敏向谢国军所借的款项，故只能认定洪荣敏通过刷谢国军信用卡的方式向谢国军借款3万元。由于谢国军自认洪荣敏已归还本金34500元，谢国军没有证据证明双方约定上述款项先用于偿还双方之间的其他债务，洪荣敏归还的本金34500元已超出了涉案《借条》记载的本金3万元，涉案《借条》所涉借款本金3万元已经还清，洪荣敏无需再承担偿还本金3万元的义务。故原审判决驳回谢国军的诉讼请求并无不当，本院予以维持。谢国军上诉主张洪荣敏向其偿还本金3万元及利息的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。谢国军的上诉主张无理，应予驳回。根据2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人谢国军负担(上诉人谢国军已缴交二审案件受理费850元)。本判决为终审判决。审 判 长 刘     芳审 判 员 林竹审判员王瑾二〇二一年六月十八日法官助理 王  翠  茵书 记 员 冯  伊  帆附：相关法律条文2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；、（六）违背公序良俗的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。