中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初29135号原告：傅天放（外文名：PHOTHIENPHONG），男，1948年6月28日出生，越南国籍。委托诉讼代理人：陈玉生，广东永航律师事务所律师。委托诉讼店里人：王思律，广东永航律师事务所律师。被告：赵国辉，男，汉族，1957年8月4日出生，身份证住址：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：于建伟，广东格方律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗健璋，广东格方律师事务所实习律师。被告：深圳市南沙投资咨询有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区和平路金田大厦2305号。法定代表人：胡健。原告傅天放（外文名：PHOTHIENPHONG）与被告赵国辉、深圳市南沙投资咨询有限公司（以下简称深圳南沙公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈玉生，被告赵国辉及其委托诉讼代理人于建伟、罗健璋到庭参加诉讼。被告深圳南沙公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其做缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告赵国辉、深圳南沙公司连带支付给已确认应分配给原告的代理咨询费12194245元，以及上述款项自起诉之日至实际支付之日的利息；2.两被告连带承担诉讼费用。事实和理由：深圳南沙公司与广东省电力设计研究院订立了关于越南永兴电厂一期BOT项目（以下简称涉案项目）的《委托代理咨询项目》，约定由深圳南沙公司作为代理咨询合作方提供代理咨询服务。赵国辉为深圳南沙公司的实际控制人，对于其承接的代理咨询事宜，两被告转委托傅天放负责办理越南的具体工作。经傅天放努力，2013年底涉案项目获得许可并立项。广东省电力设计研究院按照《委托代理咨询项目》在2014年3月向深圳南沙公司支付了第二期代理咨询费，对于此笔款项，双方约定分配给傅天放10256536.75元，两被告通过深圳市俊景酒业有限公司于2014年3月19日向傅天放支付了4276055元，剩余款项至今仍未支付。对于两被告所声称已扣除的税款，两被告拒绝向傅天放披露，傅天放向税务部门申请信息公开，但未能获得两被告的交税信息。傅天放认为，对于已经确认、应当分配给傅天放的10256536.75元，两被告尚欠5980481.75元，两被告至今未能提交其声称的交税凭证，应认定其所称的应扣的税款额虚假，未实际发生，是两被告的恶意侵占，两被告应按双方50%的约定，返还给傅天放6213763.28元。庭审中，傅天放明确其第一项诉讼请求中的利息为按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月8日计算至实际支付之日止。被告赵国辉答辩称，不同意原告的全部诉讼请求，请求法院依法驳回。第一，原告所称的分配款项与客观事实不符合，原告有意曲解了分配协议的内容。被告深圳南沙公司向被告赵国辉出具了一份资金分配情况说明，并且被告深圳南沙公司在说明上加盖了公章。资金分配情况说明也是被告赵国辉向原告进行第二期收入和分配情况的说明，原告要求被告赵国辉向其提供该份资金分配情况说明，但是被告赵国辉考虑到原告是境外人员，直接向其出具该材料，可能会发生一些不利风险，所以才将被告深圳南沙公司所出具的资金分配情况说明的抬头与公章遮盖后进行复印，由被告赵国辉签名交付给原告。第二，原告的诉请对象是混乱的，其要求对半分配利润缺乏依据。原告主张应该分得结余款20513073.5元的50%，不符合相关的实际情况。如果按照这个分配方案，由被告深圳南沙公司与原告各分50%，则被告赵国辉与案外人何某不分配任何利益，很明显也违反了原告所提交的证据二承诺书所约定的利益分配的主体，承诺书中明确约定利润由原告与被告赵国辉、案外人何某三人均分；如果分配方案是由原告与被告赵国辉各分配50%，也明显排除了被告深圳南沙公司与案外人何某的分配权益，显然也不正常。因此原告所提供的证据三分配协议并非最终确定的所谓分配协议，而只是被告赵国辉将被告深圳南沙公司所出具的资金分配情况说明，遮盖了公章与标题后复印给原告以作为相关情况说明。第三，原告已经对案涉项目的利润分配方案予以同意和确认。2014年3月3日，被告深圳南沙公司收到涉案项目第二期代理咨询费共计32920600元。2014年3月，原告与被告赵国辉在广州就该项目第二期代理咨询费的分配方案进行了讨论，然后被告赵国辉将前面所述的资金分配情况的说明进行遮盖、复印以后交给了原告。2014年3月18日原告使用入住酒店的信签纸手写一份确认函件，同意按照被告赵国辉2014年3月10日的分配方案的金额4468055元，且提供了相应的银行账号和开户银行，并注明“请进款汇入，第二天早上最佳”。傅天放将该确认函件装入了酒店的信封，亲笔在信封上签字“傅天放2014年3月18日下午6点40分”。原告书写完确认函件后交给了被告赵国辉，被告赵国辉按照原告的要求于第二天就通过深圳市俊景酒业有限公司向原告汇入款项，原告对此事实是确认的。前案相关生效判决也有相关的原告的陈述，所以被告赵国辉认为原告对案涉项目第二期款项的收入和分配情况是清楚的，对分配方案也以函件形式明确进行了确认，并且已经收取了相应的款项。4、被告赵国辉不存在任何欺诈事实。根据前述的相关事实，各方事先均对扣除税收成本后再进行利润分配的情况和方案是明确知晓并且一致同意的，且对应当适用的相关税率与应缴纳的税款也是明确同意的。同时根据我国税收法律的规定，无论应税义务人是否已经实际缴纳，税款都是依法必然要发生的成本费用，所以不存在原告认为的欺诈事实。同时即使原告主张的欺诈行为成立，依法也已超过撤销权的法定行使期间，即五年撤销期间。被告深圳南沙公司的缴税义务是依法必然发生的，至于何时履行，与原告无任何利害关系，也与原告的主张没有任何关联。5、原告的诉请已经超过诉讼时效，应予以驳回。原告所主张的资金分配协议形成于2014年3月16日，距今五年时间中原告从未向被告赵国辉提出要求支付款项的主张，且也没有提交相关诉讼时效中断的证据及事实，故其全部诉讼请求不应得到支持。被告深圳南沙公司未到庭应诉及答辩，也没有提交证据。原告围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、委托代理咨询合同；2、承诺书；3、分配协议；4、付款底单；5、（2018）粤0104民初2235号判决书、（2014）穗越法民四初字第126号判决书以及（2017）粤01民终2662号判决书；6、告知书；7、税率表。原告对其提交的上述证据均未提交原件核对，称已经在前案中经过被告质证。被告赵国辉对原告提交的证据发表质证意见称：对证据1-6的真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议：证据1-3并不能证明双方已就第二期收费达成分配协议，被告赵国辉与原告达成的分配协议应以被告赵国辉提供的分配方案与确认函件为准，即被告赵国辉提交的证据2、3。对证据4，被告赵国辉认为不能证明原告拟证明的目的，因为被告赵国辉已经按照分配协议的约定向原告支付了分配款项。对证据5-6，被告赵国辉认为该两份证据并不能证明与支撑原告的诉请。对证据7，被告赵国辉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，根据当时适用的相关征税法规，被告赵国辉的应税收入应按17%的税率征收，而是否适用应以税务部门的意见为准。被告赵国辉为其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、承诺书；2、分配方案及计算明细；3、确认函件；4、资金分配情况和说明；5、利益分配情况。原告对被告赵国辉提交的证据发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性确认，关联性我方补充：此证据可以看出协议的双方为我方与被告赵国辉，虽然条款中的内容涉及案外人何某，但是案外人何某没有作为这份承诺书的主体，案外人何某其实是与该承诺书中某一方构成内部关系；对证据2的三性有异议，被告赵国辉没有说明分配方案是谁写的，我方也没有签字确认；对证据3的三性有异议，原告本人不明确是否为其本人出具，庭后五天内答复法庭。关联性方面，被告赵国辉声称通过这份确认函原告确认分配到4468055元，如这份确认函确实是原告签字的，这份证据的出具时间是2014年3月10日，记载的是按被告赵国辉2014年3月10日的分配金额，即被告赵国辉在3月10日同意先行支付4468055元。本案的分配协议是2014年3月16日签订，故该所谓的确认函即使真实，不影响双方继续履行分配协议，甚至印证了原告的诉讼请求。对证据4中的2014年3月3日《资金分配情况》真实性、合法性予以确认，关联性方面，其中所讲的双方系指被告赵国辉与被告深圳南沙投资公司作为一方，原告作为另一方。对于资金分配情况的说明，系在诉讼过程中两被告为了逃避责任而作出的陈述，对其三性不确认。对证据5真实性、合法性没有异议，关联性方面，并不能证明被告赵国辉答辩意见中所主张的任何事实。经审理查明，2009年11月13日，广东省电力设计研究院（甲方）与被告深圳南沙公司（乙方）签订一份《委托代理咨询合同》，其中约定南方电网国际有限公司委托该设计院与被告深圳南沙公司签订越南永兴电厂一期BOT项目的代理咨询服务合同，由深圳南沙公司作为该项目的代理咨询合作方进行代理咨询工作，协助南网国际在项目开发谈判、获得投资许可证、设立项目公司等方面的工作，包括开展越南国内外宣传、推广和公关等活动、项目获取和执行的全过程根据要求安排与越南各阶层的有关会见、会议、谈判等获得，促成达到南网国际的预期目的，会见、会议、谈判的具体内容和要求另行提出，协助南网国际与越南国内外相关部门签订协议性文件，协议性文件清单及具体内容和要求在本合同执行过程中另行通知等；代理咨询费（含佣金）总额为人民币59421000元，其中第一期代理咨询费为人民币2732000元，第二期代理咨询费为人民币32920600元，第三期代理咨询费为人民币11884200元，第四期代理咨询费为人民币11884200元等。2009年12月6日，原告与被告赵国辉签订一份书面承诺，内容为“赵国辉及傅天放共同承诺如下：1、南方电网所支付的佣金59421000元，其中的50%由赵国辉总负责向越南方支付；2、越南公关费用为200万美元，由傅天放支付使用180万美元，何某支付使用20万美元；3、支付越南方公关费用及税收成本后，傅天放、何某、赵国辉三人均享利润；4、在越南的具体工作由何某联系南网，傅天放落实推进，两人相互配合；5、南方电网在越南的BOT项目及电价谈判工作，尽全力在2010年1月31日前完成签约；6、2009年12月7日支付给傅天放人民币20万元”。2014年10月23日，案外人深圳市俊景酒业有限公司以将人民币4276055元款项错划至原告账户为由向本院提起不当得利之诉，要求原告立即返还人民币4276055元，并自2014年3月20日起按人民银行活期存款利率计息至判决书生效之日时止。经审理，本院于2016年8月8日做出（2014）穗越法民四初字第126号民事判决，驳回深圳市俊景酒业有限公司的全部诉讼请求。之后，深圳市俊景酒业有限公司不服，上诉至广东省广州市中级人民法院。2017年7月20日，广东省广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终2662号判决：驳回上诉，维持原判。2018年1月8日，被告赵国辉以其将人民币4276055元款项错划至原告账户为由向本院提起不当得利之诉，要求原告立即返还人民币4276055元，并自2014年3月20日起按同期银行贷款基准利率计息至给付之日时止。经审理，本院于2019年1月8日做出（2018）粤0104民初2235号民事判决，驳回被告赵国辉的全部诉讼请求。该判决书已发生法律效力。该案中，被告赵国辉起诉称：“赵国辉系深圳南沙公司的实际控制人，雇请傅天放及何某就越南平阳的工程项目负责理顺当地政府与民众的关系，从而需要支付大额的工作费用；2014年3月，赵国辉为支付所雇请何某在越南的工作费用4276055元，指令深圳市俊景酒业有限公司转账支付给何某。”该案审理过程中，原告傅天放本人到庭答辩并接受本院询问，原告傅天放本人答辩称：“我在越南政府担任翻译，我与赵国辉共同代理南方电网在越南××省的一个电站投资项目，完全没有傅天放受雇于赵国辉，赵国辉在越南平阳投资项目服务的说法。2006年11月，我和南方电网驻河内的代表黄绮中便开始投资电站项目的筹备工作。2009年10、11月左右，中介公司即深圳南沙公司正式聘请我与赵国辉成为该项目的代理人，由于我和越南政府关系较好，由我负责越南境内的全部工作，赵国辉负责中国境内的事务。越南方面工作所需的费用很庞大，且全部均是我垫付的，赵国辉没有负担任何费用。2009年，赵国辉和我共同书面承诺南方电网取得投资许可证后，赵国辉支付两百万美金给我，其中有20万美金支付给何某。原告原打算通过香港公司支付美金给我，后因美金支付麻烦，就改为支付人民币。2014年初，在中国公司和傅天放的努力下，该项目获得成功，南方电网征得我同意于2014年3月初把代理费人民币三千两百多万汇入中介深圳南沙公司账户，同时通知我来中国，我于2014年3月7日到达广州。赵国辉代表深圳南沙公司来分配这笔费用，2014年3月16日，我与赵国辉在广州皇家国际大酒店讨论该笔费用的分配问题，赵国辉给我一份分配方案，我当时不同意认为不应该有增值税，但后来没办法，我只好同意了。原告说金额太大，要分两笔支付。2014年3月19日，原告通过第三人支付第一笔款项人民币4276055元汇入我指定的账户，还有5百多万赵国辉以种种理由拖延未付至今。涉案款项4276055元属于工作所需费用，在支付越南方面工作所需费用之后，剩余的款项应属我的工作报酬，故不同意返还给原告。”已生效（2018）粤0104民初2235号案判决书第6页记载：2014年3月3日，被告深圳南沙公司出具一份《资金分配情况》，内容为“本次总收入人民币32920600元，支付增值税等综合税率为17%的税款计人民币5596502元，支付企业所得税25%的税款为人民币6831024.5元，结余款项为人民币20513073.5元（以上不含公司股东分红所得税应纳20%的红利税），根据前合作约定按50%分成，双方应各分配人民币10256536.75元”，并加盖有“深圳市南沙投资咨询有限公司”印章。第7页记载：2014年3月16日，被告赵国辉在广州向原告出具一份复印件，内容为“本次总收入人民币32920600元，支付增值税等综合税率为17%的税款计人民币5596502元，支付企业所得税25%的税款为人民币6831024.5元，结余款项为人民币20513073.5元（以上不含公司股东分红所得税应纳20%的红利税），根据前合作约定按50%分成，双方应各分配人民币10256536.75元”，并有被告“被告赵国辉”、原告“傅天放”的签名。该复印件显示其抬头及尾部均系被遮盖后复印，其内容与深圳南沙公司于2014年3月3日出具的《资金分配情况》所载内容一致。在（2018）粤0104民初2235号案诉讼过程中，被告赵国辉对上述复印件的真实性表示无异议，并表示：“因傅天放系外国人，我不想将盖有公章的材料交给他，故我将深圳南沙公司出具的上述《资金分配情况》用纸张遮盖住抬头和尾部公章后复印给傅天放；这份资金说明情况并非利润分配表，只是为了说明深圳南沙公司的总收入的资金情况，总费用人民币三千多万元，深圳南沙公司扣除税收以后，由中国方深圳南沙公司和越南方（以原告为代表的越南工作方）各占50%，并非是傅天放所称的由傅天放占50%”。2014年3月19日，深圳南沙公司从其在中国银行股份有限公司深圳市分行设立的账户（75×××19）向深圳市俊景酒业有限公司在平安银行深圳五洲支行设立的账户（11×××05）划付款项人民币4276055元（注明“用途：往来”）。同日，深圳市俊景酒业有限公司从其在平安银行深圳五洲支行设立的账户（11×××05）向傅天放在中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部设立的账号（62×××23）划付款项人民币4276055元。第9页记载：2018年1月28日，深圳南沙公司出具一份《证明》，内容为“被告赵国辉是我深圳市南沙投资咨询有限公司的实际投资股东及实际控制人”。同日，深圳南沙公司还出具一份《证明》，内容为“我公司于2014年3月19日汇入深圳市俊景酒业有限公司人民币4276055元，是归属于被告赵国辉个人支配使用款项”。2018年10月26日，深圳南沙公司又出具一份《关于的说明》，内容为“我公司越南××省永兴火电厂项目，截至2014年3月3日止，共收到代理咨询费32920600元，支付税费后余额为20513073.5元。按照前期口头约定，以我公司法定代表人胡健为代表的一方和以被告赵国辉为代表的一方应各分配50%即10256536.75元。特此说明。”庭审中，被告赵国辉表示：“我个人刚开始只是雇佣何某来开展越南的工作，后来为了加大越南工作的力度，何某推荐了傅天放，所以我个人再聘请傅天放和何某一起开展越南工作。我与傅天放没有签订书面聘请协议，只是口头约定，因项目只进展了60%，南方电网也只支付了60%款项，故我与傅天放没有结算报酬费用。”被告赵国辉同时提交了三张《中国建设银行客户回单》（为复印件）予以证明。根据被告赵国辉提交的上述《中国建设银行客户回单》显示，被告赵国辉作为汇款人分别于2014年3月26日、4月10日、5月30日分别向收款人杜秋贤转账支付人民币309000元、1394945元、150000元。原告傅天放在该案中对此则否认被告赵国辉个人聘请其在越南为被告深圳南沙公司开展咨询活动以及原告傅天放、被告赵国辉于2009年12月6日的共同承诺事后发生改变，认为原告傅天放与被告赵国辉系平等关系，共同受雇于被告深圳南沙公司，且何某只是一个香港商人，何某的很多事情都是原告傅天放帮忙解决的。本案诉讼中，原告傅天放针对其在（2018）粤0104民初2235号案的上述抗辩内容解释称系指受被告深圳南沙公司委托开展活动，同时在本案中，原告主张从被告赵国辉系被告深圳南沙公司的实际控制人以及原告所有的工作系由赵国辉负责对接来看，被告赵国辉作为被告深圳南沙公司的实际控制人，其与被告深圳南沙公司的身份混同，因此认为原告受被告赵国辉与被告深圳南沙公司的共同委托。原告主张受被告深圳南沙公司与被告赵国辉的共同委托，其受委托事项具体是涉案的越南永兴电厂一期BOT项目在越南当地向相关政府部门进行推介、介绍，以争取在越南完成项目的立项以及与当地的民众进行相关的说明，原告确认所主张的委托合同未签订书面协议，但无法向本院明确具体的委托事项的工作、时间和地点，并称公关费用对外开支是由原告在越南当地直接支付，双方的合同约定总费用以及各自分成的比例，所以不需要向被告赵国辉报销。被告赵国辉对此则主张与原告之间是共同合作关系。另原告傅天放向本院提出调查取证申请，申请向深圳市税务局调查被告深圳南沙公司2014年度企业所得税申报表、被告深圳南沙公司于2013年5月到2014年4月期间向广东省电力设计研究院开具增值税发票情况、深圳市税务局对该公司开票当月征缴增值税和附加税费所适用的税率与金额，以及向广东省电力设计研究院调查其与被告深圳南沙公司越南永兴电厂一期BOT项目《委托代理咨询合同》中所规定的第三期和第四期代理咨询费的支付情况。本院认为：原告傅天放是越南国籍，本案为涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。原告、两被告对处理合同争议的适用法律未作选择，而本案两被告住所地、款项支付地均在我国境内，且原告与被告赵国辉也同意适用我国法律，故本院适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因涉案合同关系成立于民法典实施之前，故本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释进行审理。关于原告与被告赵国辉、深圳南沙公司之间是否成立委托合同的关系。原告主张其个人受被告赵国辉以及深圳南沙公司的共同委托，就涉案项目在越南开展公关咨询委托代理服务。但原告在（2018）粤0104民初2235号案中否认受雇于被告赵国辉，认为其与被告赵国辉是平等关系，共同受雇于被告深圳南沙公司，现原告在本案中又主张系受被告深圳南沙公司与赵国辉共同委托，因此原告在前后两案中所作的陈述前后不一，不能单独采信，并且原告应该进一步向本院举证其与被告深圳南沙公司、赵国辉之间存在委托合同约定。但是原告在本案中既不能提交与两被告之间签订书面的委托合同，也未能提交其他充分证据推翻其在（2018）粤0104民初2235号案中所作的陈述，其在本案提交的证据也与被告赵国辉在（2018）粤0104民初2235号案基本一致，也未能向本院明确具体的履行委托事项的工作、时间和地点，以及完成的委托事项。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未能举证其与被告赵国辉、深圳南沙公司之间成立委托合同关系，综上，本院对于原告基于委托合同关系，要求被告赵国辉、深圳南沙公司连带支付代理咨询费12194245元以及相关利息的诉讼请求予以驳回，并且对于原告提出向深圳市税务局、广东省电力设计研究院调查取证的申请亦一并予以驳回。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告PHOTHIENPHONG（中文名：傅天放）的全部诉讼请求。本案受理费94965元，由原告PHOTHIENPHONG（中文名：傅天放）负担。如不服本判决，原告PHOTHIENPHONG（中文名：傅天放）可在判决书送达之日起三十日内，被告赵国辉、深圳市南沙投资咨询有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  方卓迪人民陪审员  何洁玉人民陪审员  雷金红二〇二一年六月八日法官 助理  刘嘉琳