江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2456号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏岭宏建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区碧螺山1#区1#楼五层。法定代表人：郭宜立，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王潮，江苏楚地律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏云锦路面工程有限公司，住所地江苏省睢宁县凌城镇东南工业区。法定代表人：陈运昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新宇，江苏大楚律师事务所律师。上诉人江苏岭宏建筑工程有限公司（以下简称岭宏公司）因与被上诉人江苏云锦路面工程有限公司（以下简称云锦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人岭宏公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人支付不含税工程款1135229.91元；二、撤销原审判决第二项，改判云锦公司支付第一次和第二次维修费及划线费842983.58元；三、判决被上诉人支付质量违约金80384.38元；四、判决云锦公司赔偿工程款延期支付期间损失761394.33元；五、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、云锦公司与岭宏公司签订的合同中约定工程款为含税价格，但是直至起诉，云锦公司仍没有向岭宏公司出具增值税发票，故支付云锦公司工程款应当按照不含税价格来确定。二、岭宏公司委托通和公司进行两次维修均因云锦公司施工在质保期内发生质量问题，虽然第二次通和公司维修施工时间在质保期之外，但系因岭宏公司多次催促下云锦公司拒不配合维修，故通和公司第二次维修的费用466850.2元应当由云锦公司负担。三、因云锦公司施工质量返工，导致该工程没有如期进行竣工验收及审计，发包方没有按期向岭宏公司支付工程款，给岭宏公司造成巨大损失，该损失应当由云锦公司向岭宏公司进行赔偿。四、云锦公司与岭宏公司之间的合同对于质量问题有明确约定，云锦公司应当向岭宏公司支付工程总造价2%的质量违约金。双方建设工程分包合同纠纷一案，业经江苏省睢宁县人民法院做出一审判决。被上诉人云锦公司答辩称：一、一审法院认定含税工程款的数额是准确的，而且税收是作为一个企业法定的义务，不能通过法院判决直接把税金扣除掉。只要上诉人能够按照生效判决的数额及时支付工程款，被上诉人愿意并且肯定会出具相应的工程款发票，但是发票的数额应当以我方实际收到的工程款数额为准。二、关于维修费用的问题，我方对于该项费用不予认可。在一审中我们对于案涉工程存在质量问题一直都是不认可的，但由于我方没有上诉，本着能够尽快处理问题化解纠纷的态度，所以对一审认定的在质保期内的第一次维修费用没有上诉。但是上诉人的上诉理由中提及的第二次维修费用，明显发生在合同约定的质保期之外，我方当然不应当承担责任。且在第一次维修后，案涉的工程早就已经通车使用，并经上诉人现场验收合格，所以其第二次发生的维修费用，到底是因为通和公司的维修造成的，还是由于其施工的人行道部分造成的，上诉人也没有举证说明。因此，对于该项上诉请求不予认可。三、针对上诉人的第三、四点上诉理由，我方不同意调解，请求二审法庭不予理涉。云锦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令岭宏公司支付工程款1719219元利息（自2018年11月1日起，以1719219元为基数，按月利率2%，计算至岭宏公司实际支付之日止）。2、本案诉讼费由岭宏公司承担。岭宏公司向一审法院提出反诉请求：1、判令云锦公司返还垫付的维修、返工费用842983.58元；2、判令岭宏公司减少支付反诉云锦公司因所售沥青不合格而产生的相应价款（具体数额以评估结果为准）；3、本案的反诉费用由云锦公司负担。一审法院查明，岭宏公司原名称为江苏立弘建筑工程有限公司，2018年5月8日变更为江苏岭宏建筑工程有限公司。2017年9月，云锦公司（乙方）与岭宏公司（甲方）签订《江苏云锦路面工程有限公司沥青混凝土销售合同》一份,甲方因承包睢宁县中山路北段道路工程的需要，向乙方采购沥青混凝土。双方对规格、合同价款、款项支付、权利义务等方面内容进行了详细的约定。合同第二条约定，1、AC-20型沥青每吨为378元、AC-13型沥青每吨为405元，SBS改性沥青AC-13型沥青每吨为415元。乳化沥青下封层每平方米为2.0元，粘层油每平方米1.5元。其他费用：以上价格为含税价（17%增值税专用发票），乳化沥青下封层除外。2、此合同预计总款约为330万元。合同第三条约定，款项支付的问题，合同签订后甲方预付50万元，乙方组织原材料及相关材料送检和试验工作；双方约定的其他方式：乙方底料生产完成前，甲方支付至底料款的60%；面料运输进场，甲方付清底料款；面料生产完成前，甲方支付至总款的60%；2018年春节前，甲方支付至总款的80%；2018年5月底前，甲方支付总款项的10%；2018年10月底前，甲方付清剩余款项……如甲方不按合同进度付款，则应按月息2%支付逾期付款的利息。乙方应向甲方提供符合设计和规范要求的目标配合比、生产配合比资料，并严格按照配合比控制混合料拌合质量，如因乙方混合料配合比和施工造成的质量问题，由乙方承担相应责任，甲方有权向乙方主张总造价2%的质量违约金。双方对涉案沥青混凝土销售合同实际为道路施工合同的事实均予以认可。合同签订后，云锦公司按约进场施工，工程于2017年12月19日施工完毕，目前已经投入使用。2017年12月1日，建设单位岭宏公司与施工单位云锦公司对涉案沥青混凝土工程进行决算，施工项目AC-205522.42t、出厂价378，合计2087475元；沥青下封层乳化39032平方米，合计78064元；工程造价为2165539元。云锦公司另外提供结算单、送料单，以证明涉案工程总造价为4019219元，岭宏公司对此数额无异议。岭宏公司已支付的工程款数额为2300000元。2017年10月2日，云锦公司向岭宏公司出具《沥青砼质量保证书-睢宁县中山路北段改造工程》一份，第三条表明我方必须按照双方合同约定和你方提供的工程设计标准、施工技术规范等相关要求进行供料施工，工程质量应达到工程设计要求，质量标准的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，同时应配合你方做好沥青路面的自检工作，提供相关的试验资料;我方负责沥青摊铺质量，质保期内所有因我方责任引起的质量问题，均由我方承担免费维修（质保期为施工结束后一年）；施工完毕后如认为工程有质量问题，应在七日内向我方提供书面的异议，否则视为施工工程合格。2017年10月10日，岭宏公司项目部向云锦公司发出《沥青混凝土施工整改通知单》，通知单告知云锦公司涉案工程经检测所发现的问题，并告知云锦公司按照要求立即进行整改，并于2017年10月15日前落实，否则暂停支付工程款，并根据分包合同相关约定扣除质量违约金。2017年12月10日，岭宏公司的工作人员就涉案工程存在的问题通过微信与云锦公司的副总经理伏总沟通交流，但云锦公司并未作出回应。2017年12月24日，岭宏公司项目部向云锦公司发函《关于沥青混凝土严重质量问题的返工通知单》，内容主要是云锦公司于2017年12月19日完成的机动车道面层施工存在严重质量问题，要求返工处理。并在该通知单中提到岭宏公司于2017年10月10日发出整改通知单后，云锦公司并未采取任何措施，依然进行上层面施工，对该段落施工工程量将不予认可，并附有相关照片。同时要求云锦公司于2017年12月31日前提出返工处理方案，并按照设计要求和国家相关质量标准立即进行返工处理，返工处理面积必须经过岭宏公司技术人员确认，否则将停止支付工程款、终止合同，并根据合同约定主张质量违约金。2017年12月31日，云锦公司通过微信发送《关于睢宁中山北路摊铺沥青质量问题处理方案》，岭宏公司于2018年元月3日出具收悉通知书，并告知云锦公司该份方案不能完全解决施工造成的路面质量问题，要求云锦公司在2018年元月10日前派人员到现场实际勘察并整改到位，确保本工程能如期通过验收。否则，一切责任由云锦公司承担。2018年3月2日，岭宏公司向云锦公司发送整改通知，具体内容为：我公司分别于2017年12月24日、2018年元月3日向你公司发函，要求你公司对2017年12月19日施工结束的睢宁县中山路北段机动车道沥青混凝土面层存在的严重质量问题进行实际勘察并返工整改。但你公司至今未按要求派遣技术人员到现场落实整改工作。目前由于你公司沥青混凝土材料和施工质量问题，造成本项目验收进度严重滞后，对我公司质量信誉造成恶劣影响。要求云锦公司进行整改并细化整改意见，并于2018年3月20日前完成所有返工整改施工工作。2018年4月19日，云锦公司对涉案道路进行了返工施工。返工完毕后岭宏公司进行检测后，发现仍存在较多质量问题，并于2018年5月21日向云锦公司出具书面通知，告知云锦公司涉案道路仍然存在的质量问题，以及因多次电话、微信联系云锦公司的技术人员到现场查看、研究并落实整改工作均未果，其公司将自行联系专业人员对路面存在的一系列问题再次进行处理，所发生的一切费用由云锦公司承担。同时沥青混凝土路面的其他质量问题仍然由云锦公司承担。2018年4月18日，岭宏公司（甲方）与江苏通和沥青混凝土有限公司（乙方）签订《分包沥青砼面层施工合同》，因甲方承包睢宁县中山路北段沥青路面修补工程施工需要分包给乙方施工，工程造价约270000元。双方对工程概况及要求、工程款核算及价格等方面内容进行详细的约定。路面维修完毕后，由徐州鑫兴佳道路交通有限公司重新划定交通标志线。经双方结算，工程款为40263.68元。2019年元月12日，岭宏公司（甲方）与江苏通和沥青混凝土有限公司（乙方）又签订一份《分包沥青砼面层施工合同》，对涉案路面进行修补，约定工程造价约450000元。路面维修完毕后，再次由徐州鑫兴佳道路交通有限公司划定交通标志线。经双方结算，工程款为15813元。第一次维修费实际为320056.7元，第二次维修费实际为466850.2元，以上两次维修岭宏公司共支付江苏通和沥青混凝土有限公司工程款532731.28元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实,云锦公司与岭宏公司之间签订的沥青混凝土销售合同，实际性质为道路施工合同，云锦公司具有公路工程施工及沥青混凝土销售的资质，合同依法成立并生效。庭审过程中，双方共同确认涉案工程总造价为4019219元，岭宏公司已支付2300000元，一审法院予以认定。故岭宏公司尚应支付云锦公司工程款1719219元。关于涉案工程款的利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定于2018年10月底前付清全部工程款，岭宏公司未有及时支付，应当自2018年11月1日起支付利息。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方合同明确约定，如岭宏公司不按合同进度付款，应按照月利率2%支付逾期付款利息，该约定未超出当时法律规定的最高保护范围，应当予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月18日修正通过，自2020年8月20日起施行。其中第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案虽非民间借贷案件，但对于利息的标准仍然应当参照民间借贷的最高保护利率执行，由于本案在上述规定实施之前即已立案受理，且利息起算时间也在该规定实施之前，故本案利息不应适用该规定。云锦公司抗辩应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于涉案工程是否存在质量问题。云锦公司向岭宏公司出具质量保证书一份，承诺由云锦公司负责沥青摊铺质量，质保期内所有因云锦公司一方责任引起的质量问题，均由其承担免费维修责任。结合岭宏公司提供的证据材料以及一审法院所查明的事实来看，岭宏公司在质保期内曾多次要求云锦公司对其所施工的涉案工程存在的问题返工整改，云锦公司也为此出具过涉案工程摊铺沥青质量问题处理方案，足以认定云锦公司施工的工程确实存在质量问题。质保期内云锦公司应当承担免费维修义务，其拒绝维修或者维修不合格，岭宏公司有权另行委托第三人维修，相关维修费由云锦公司承担。涉案工程于2017年12月19日施工完毕，质保期为施工结束后一年，即2018年12月19日。故2018年4月18日，岭宏公司委托江苏通和沥青混凝土有限公司对涉案道路进行的维修，在质保期内，产生的维修费320056.7元及交通标志划线费40263.68元，应当由云锦公司负担。但2019年元月12日进行的第二次维修，已经超出了免费保修期限，所产生的费用不应再由云锦公司负担。故云锦公司应当支付岭宏公司维修费及划线费合计360320.38元（320056.7元+40263.68元）。遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏岭宏建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付江苏云锦路面工程有限公司工程款1719219元及利息（自2018年11月1日起，以1719219元为本金，按照月利率2%，计算至江苏岭宏建筑工程有限公司实际履行之日止）；二、江苏云锦路面工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付江苏岭宏建筑工程有限公司第一次维修费及划线费合计360320.38元；三、驳回江苏岭宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费24130元，由江苏岭宏建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取6115元，由江苏岭宏建筑工程有限公司负担3500元，江苏云锦路面工程有限公司负担2615元。二审期间，上诉人岭宏公司提交如下证据：1、岭宏公司出具的《返工通知》PDF格式打印件，云锦公司涉案工程负责人伏总微信聊天记录打印件一份，与云锦公司在工程负责施工的负责人朱队的微信聊天记录打印件，证明2018年4月19日返工之后，又出现了质量问题，上诉人在2018年12月21日及时通知了对方，并要求对方进行返工，但是云锦公司一直没有返工，上诉人就另行找通和公司对该部分进行维修，维修后又通知云锦公司来对维修的面积进行测量，以确定维修的费用，但云锦公司未予理睬。2、上诉人与岭宏公司员工蔡新的微信聊天记录截图打印件一份，证明被上诉人所说没有收到通知是不真实的，因为在与蔡新的聊天记录中，发送了岭宏公司与伏总的微信聊天记录的截图，显示是发送成功的，之所以刚才的证据显示没有发送成功，是因为手机重新下载聊天记录导致的。云锦公司质证称，对证据1三份证据三性均不予认可。在一审阶段，代理人也核对过相关当事人的手机，但是由于手机更换，并没有发现上诉人所举证的相关的返工通知。从岭宏公司提供的与云锦伏总的维修记录来看，返工通知前有一个感叹号，所以该返工通知并没有收到。这个返工通知所发送的时间是2018年12月21日，也已经超出了一审法院所认定的质保期结束的时间也就是2018年12月19日，所以这个返工通知是在质保期之后才发出的，所以责任也不应当由被上诉人承担。其第二次返工到底是由于通和公司的问题还是其他的问题，在返工通知上得不到确认，所以达不到上诉人的证明目的。对证据2真实性无法核实，因为并不是发生在被上诉人公司员工之间的聊天。云锦公司经过核实没有收到过这个东西，且手机中找不到聊天记录，从对方提供的证据中也并没有显示得到我公司人员的回复。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，云锦公司与岭宏公司签订的《江苏云锦路面工程有限公司沥青混凝土销售合同》，是双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。由于双方在一审中共同确认涉案工程总造价为4019219元，岭宏公司已支付2300000元，故一审法院判令岭宏公司向云锦公司支付剩余工程款1719219元并无不当，本院予以确认。关于涉案工程是否存在质量问题。云锦公司向岭宏公司出具《沥青砼质量保证书-睢宁县中山路北段改造工程》一份，承诺云锦公司在施工结束后一年内承担免费维修义务，故岭宏公司于2018年4月18日委托江苏通和沥青混凝土有限公司对涉案道路进行的维修费用及交通标志划线费，应当由云锦公司负担。2019年1月12日进行的第二次维修，已经超出了免费保修期限，虽然岭宏公司在二审中提交证据证明其已于2018年12月21日通知了云锦公司进行维修，但通过该证据内容无法得出岭宏公司的上述主张，故本院不予采信。双方在合同中已经约定了相应价款，如果岭宏公司支付工程款后云锦公司不开具相应税票，岭宏公司可以向相关行政部门予以反映。至于岭宏公司要求云锦公司赔偿发包方工程款延期支付期间损失问题，因其在一审中并未予以主张，故本院不予理涉。综上，上诉人岭宏公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29360元，由上诉人岭宏公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年六月二十一日书记员  侯梦池