贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2627号上诉人（一审原告）：贵州翰林置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇干海子村远航七星万象城博览中心-1层，统一社会信用代码：91520000587288487K。法定代表人：彭跃，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王妍，贵州锐驰律师事务所律师，执业证号：15224201311303602。委托诉讼代理人（一般授权）：刘力铭，系贵州锐驰律师事务所律师，执业证号：15205201910146296。联系电话：178××××0401。被上诉人（一审被告）：肖正全，男，汉族，1968年9月22日出生，住湖南省双峰县。被上诉人（一审被告）：朱凤交，女，汉族，1969年3月22日出生，住湖南省双峰县。二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师，执业证号：15224201110732147。上诉人贵州翰林置业有限公司（以下简称：翰林公司）因与被上诉人肖正全、朱凤交商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人翰林公司上诉请求：撤销原判第二项判决；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.被上诉人至今未支付完毕首付款，又因其自身原因不能获得银行按揭贷款，其间上诉人多次催收，肖正全均未补足差欠购房款项，其行为已违反了双方所签订的《远航商贸物流园.综合商贸专业市场商铺团购确认协议书》及《商品房买卖合同》的约定，一审法院认定事实有误。上诉人所开发的“远航综合专业市场”开盘之际，时任翰林公司副总彭某与肖正全系同乡关系，肖正全准备购买4个商铺，并告之彭某其有大批湖南一起来的老乡也欲团购商铺。2012年11月30日，肖正全将其几个老乡带到上诉人，当天公司为了肖正全能向其老乡宣传销售该项目的商铺，在彭某的安排下，向肖正全临时出具了一张200000万的空收据，让其之后再将钱补交进来，意欲让肖正全出示给其他老乡看，以期鼓动大家均来购买。双方约定被上诉人应于合同签订之日支付涉案4套商铺首付款863700元，被上诉人仅支付了320000元购房定金，且由于公司财务人员的疏忽，在之后其交款时未将此200000元的空收据冲抵或收回，导致该200000元的收据还存于肖正全手中。上诉人已申请证人证明被上诉人持有200000元的虚假付款收据的来源，被上诉人既不能出具该笔款项的银行流水，又不能说明该笔款项资金来源，明显与常理不符。被上诉人仅支付了320000元的定金，拒不履行所差欠的购房款，严重违反协议约定，已经构成违约。2.上诉人已经履行完毕申请办理按揭贷款的所有配合义务，但被上诉人不能获得银行按揭贷款的根本原因系其被上诉人未交齐首付款且其个人征信报告中存在不良征信记录，不可归责于上诉人。买受人未交清首付款的，银行不可能授信买受人取得按揭贷款，出卖人也无需配合其办理按揭贷款手续，虽然被上诉人至今尚未交清首付款，上诉人仍然竭力配合将被上诉人申请办理按揭贷款的相关资料提交至银行办理贷款相关手续，但在手续办理过程中，银行发现被上诉人个人征信报告中存在不良征信记录，导致被上诉人不能获得银行按揭贷款，故被上诉人未能履行完毕付款义务系其自身原因所致，由于被上诉人征信不符合银行按揭要求，不能获得贷款，上诉人于2018年10月29日向其送达正式的书面通知要求其在收到书面通知后7日内补足购房款，被上诉人应于收到书面催收通知之日起7日即于2018年11月5日前补足剩余购房款，或向上诉人提交办理按揭贷款所需资料要求上诉人协助办理按揭贷款手续，因被上诉人未在此期限前履行前述义务，上诉人解除合同的条件于2018年11月6日达成，从此时间起开始享有合同解除权，在此时间点后，即便被上诉人选择向上诉人补足剩余购房款或向上诉人提交办理按揭贷款所需资料要求上诉人协助办理按揭贷款手续，继续履行合同的，上诉人均有权选择解除合同而拒绝其履约请求。被上诉人虽在原二审程序中向二审法院提交了肖正全近五年的征信无不良记录，但其提交时间并非在其收到书面催收通知之日起的7日合理履行期内，该行为显然不能对抗上诉人享有的解除权。上诉人已在法定的解除权除斥期间内行使解除权，上诉人申请解除合同的诉讼请求应予支持，一审法院适用法律有误，应当依法改判。3.被上诉人未付清全部购房款，无权占有使用涉案房屋，其应将占用期间的租金收益返还上诉人，一审法院适用法律错误。上诉人诉请解除合同的情形符合合同的约定，也符合法律的规定，被上诉人确定不能取得涉案商铺的所有权及相应的使用、收益的权利。被上诉人从2015年起将涉案商铺出租他人，通过间接占有的方式取得了涉案商铺的占有、使用、收益，最直接的收益即来源于租金收益，经第三方机构评估，涉案房屋2015年5月至2020年7月的租金收益为544341元，则被上诉人应向上诉人返还租金收益为544341；即便《商品房买卖合同》继续履行，被上诉人亦应当按照已付房款比例，将其收取的租金返还上诉人，一审法院适用法律明显不当，应当改判。被上诉人肖正全、朱凤交辩称，1.被上诉人依据与上诉人之间的约定，实际交付了相应的案涉房屋首付款，且依据上诉人的要求提供了征信报告，上诉人在原一审中提出系因被上诉人的征信不合格而无法办理贷款，以被上诉人为由主张解除合同，而本案已经查清被上诉人的征信并非影响本案中所涉四套商铺无法办理按揭的因素，上诉人方又转变诉讼的思路为未如期支付所有的首付款主张解除合同，但结合被上诉人提供的包括转账记录、现金收据、债权转移凭证、征信记录、银行流水、商业置业预算表能够清晰反映被上诉人已经履行了合同中应尽的义务，故上诉人要求被上诉人重复支付购房款及将债权转移未在其公司内部进行合理对接的过错均归结于上诉人，明显与本案的事实不符。被上诉人并未违反合同约定，本案商品房买卖合同应当继续履行。2.上诉人与被上诉人之间达成商品房买卖合同后，上诉人方已将房屋实际交付给被上诉人，被上诉人对涉案房屋进行实际管理使用，故在被上诉人无违约情形下，纵使未能办理房屋按揭，也仅是转换支付方式而已，但其不应影响被上诉人对本案商品房买卖合同中所涉物权的期待，请求人民法院结合法律规定及本案全部证据驳回上诉人的诉求。一审原告翰林公司起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的远航七星万象城房号分别为5-1-1、5-1-19、5-1-20、5-1-21的《商品房买卖合同》；2.判决被告向原告返还其占用该四个商铺从2015年5月至2020年7月30日期间的租金损失544,314元；3.判决被告向原告支付的定金320,000元不予返还；4.本案诉讼费用、评估费用由被告承担。一审认定事实：2012年7月26日，被告肖正全与原告翰林公司签订毕节远航商贸物流园综合商品专业市场VIP钻石卡认筹协议书，注明购4张卡，被告肖正全并在远航商贸物流园.综合商品专业市场首批VIP认筹须知上签名。2012年12月2日，被告肖正全与原告翰林公司签订远航商贸物流园.综合商品专业市场商铺团购确认协议书。载明：商铺5号楼1层01、19、20、21号商铺，单价为7,840元/㎡，此外，协议书还载明其他相关事项。2012年7月26日，原告出具收据1张给被告，载明：今收到肖正全交来购VAP4张认筹卡金额40,000元；2012年11月30日，原告出具收据1张给被告，载明：今收到肖正全交来购房定金200,000元；2012年12月3日，原告出具收据1张给被告，载明：今收到肖正全交来购商铺定金280,000元。另查明：2015年5月20日，原告翰林公司作为出卖人与被告肖正全、朱凤交作为买受人签订了四份《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于毕节七星关区。其中5-1-1号商品房的总价款为411600元，原告应于合同签订之日支付首期房款211600元，余款200000元以银行按揭支付；5-1-19号商品房的总价款为411600元，原告应于合同签订之日支付首期房款211600元，余款200000元以银行按揭支付；5-1-20号商品房的总价款为569800元，原告应于合同签订之日支付首期房款285800元，余款284000元以银行按揭支付；5-1-21号商品房的总价款为308700元，原告应于合同签订之日支付首期房款154700元，余款154000元以银行按揭支付。以上四份合同约定的首付款为863700元（211600元＋211600元＋285800元＋154700元＝863700元）。合同中约定，被告应当在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或者公积金贷款所需的全部资料提交给原告，在接到书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款退还买受人。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择：1、合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议；2、买受人有权解除合同，合同解除后60日内原告退还已付款及银行同期贷款利息。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后60日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息。又查明：2015年约8月（其中一个商铺，被告于2015年8月7日就与他人签订房屋租赁合同），原告通过商管公司将案涉商铺交由被告管理，被告将案涉商铺出租给他人使用，收取相关租金。再查明：被告肖正全为原告销售房屋，原告应支付被告肖正全佣金78000元，其已明确该佣金用作抵房款。另外，证人孔某为原告做工程，被告肖正全与证人孔某协商，同意用原告应支付给证人孔某的工程款363169元用作抵偿被告的购房款，且证人还告知原告常务副总经理彭某。证人孔某向原告出具收据，载明收到原告支付的土石方工程款363169元，并注明此款转为肖正全房款。2017年3月28日，被告向原告提供个人信用报告，载明其有贷款逾期笔数1，单月最高逾期总额833343元，最长逾期月数1；2019年7月16日，被告肖正全出具个人信用报告，载明发生过逾期的账户数为1。另外，2018年10月29日，原告委托贵州锐驰律师事务所王妍、朱超律师向被告送达了一份律师函，载明被告购买的案涉商铺在办理按揭过程中，因被告提供中国人民银行的征信出现严重的逾期还款，不符合银行审查贷款的要求，故被告已不能以按揭贷款的方式购买房屋。要求被告在收到律师函7日内向原告付清购房尾款并支付相应的违约金，不由原告将按合同约定单方解除合同。但被告一直未向原告支付购房余款。重审中，原告申请对案涉四个商铺从2015年5月至2020年7月30日期间租金进行司法评估，经委托评估机构进行评估，评估价为544314元。一审认为，综合原、被告诉辩主张，双方当事人争议的焦点主要为：1.原、被告签订的四份商品房买卖合同是否应当解除；2.原告是否返还被告定金；3.被告是否应支付原告2015年5月至2020年7月30日的租金544,314元。对双方争议的焦点1：原告要求解除双方签订的四份商品房买卖合同，被告答辩不同意解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”的规定。原告与被告签订的四份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，主要内容合法有效，爱法律保护，对双方均具有法律约束力，双方均应按合同的约定履行合同义务。根据原告与被告签订的四份《商品房买卖合同》的约定：“因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款退还买受人”。本案中，对原告主张被告未足额支付首付款要求解除合同，首先，被告答辩其首付款已付清，从被告所举证据来看，1、原告认可的定金320000元，2、原告出具给被告的200000元的收据，原告不能举证证明其未收到被告支付的定金200000元，其提供的证人系其公司的人员，与其有利害关系，不能认定其证言等证据，再次，原告出具的商业置业预算表也载明：“首付款已付”等字样。故原告认为其出具的收据载明的该200000元未收到的举证责任应由原告承担，故该200000元应予以确认。3、原告的证人彭某证实被告肖正全应获原告的佣金78000元，4、原告的证人彭某和被告证人孔某均证实用原告公司应支付给证人孔某的工程款363169元用作抵偿被告的购房款的事实，原告虽在庭审中表示未进行相关手续结算，但不影响该事实的存在，且原告也未支付孔某的工程款。故该事实应予以确认。以上合计961169元（320000元＋200000元＋78000元＋363169元＝961169元）。已超过双方合同约定的被告应支付原告购买商铺的首付款。故应认定被告的首付款已付清。所以原告主张被告未付清首付款的理由不成立。其次，对合同约定出卖人有权解除合同的前提条件为：1、因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的。本案中，原告以“在原告为其办理银行按揭贷款手续时，经审核二被告个人征信无法通过，不符合银行贷款的要求，不能获得银行贷款。为此，原告多次催促被告支付购房款，二被告均拒不履行”为由要求解除原、被告签订的4份《商品房买卖合同》。原告只提供了1份被告征信记录为证据证明系被告原因导致买受人未能获得贷款。经向贵阳银行调查核实被告二人购买的案涉商品房买卖合同的贷款相关信息，该行回复：被告肖正全、朱凤交未有贷款相关信息。且回复对逾期次数限制要求为近两年内连续3次、累计4次、逾期金额200元以内不作限制。说明原告根本未到银行为被告办理案涉商品房的贷款相关手续，另外，从原告在庭审中一直主张被告未付清首付款可印证（原告主张被告未付清首付款，在被告未付清首付款的情况下，原告主张为被告办理银行按揭手续，不符合常理）原告未去银行为被告办理案涉商铺的银行贷款的事实。况且从原告所举证据只能证实被告肖正全、朱凤交仅有一次有逾期（违约）的情形，按贵阳银行的回复，此不属于限制的范围。因此，原告的该证据不能证明系被告的原因导致不能获得贷款。2、出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同。根据该条款的约定，前提条件也是因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的。本案中，原告虽向被告发送律师函，要求支付购房款，但原告不能举证证明系买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告承担对自己不利的后果。因此，原告要求解除与被告签订的4份商品房买卖合同的诉讼请求，其提供的证据不能证实解除条件已成就，故不予以支持。对被告以解除权已消灭的抗辩意见，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，原告可以在解除权成就后的一年内行使解除权。但本案原告的解除权未成就，故对被告的该抗辩意见，也不予以采纳。对双方争议的焦点2、因原告与被告签订的四份商品房买卖合同系双方的真实意思表示，双方均应改造合同约定的义务，原告要求解除该四份商品房买卖合同的诉讼请求未获得支持，双方的买卖关系仍然存在，被告应支付原告购房款，定金是否返还是建立在合同解除的条件下。其支付的购房款未超过合同的约定，团购协议书约定定金自动转化为房款，故被告支付的定金不应返还，对原告的该诉讼请求，予以支持。对双方争议的焦点3、原、被告签订商品房买卖合同后，原告已按合同约定将案涉商铺交付被告管理使用，被告已实际占有、使用、管理案涉商铺，从原告将案涉商铺交付给被告后，该案涉商铺的占有、使用、收益等权益应归被告，被告将案涉商铺出租给他人，系被告的权利，原告要求被告支付案涉商铺的租金的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予以支持。综上所述，原告要求解除双方签订的商品房买卖合同的诉讼请求，原告提供的证据不能证明合同约定的解除条件已成就，原告也不能举证证明被告购买案涉商铺的首付款未付清，故不予以支持；对原告主张被告支付的定金不予以返还的诉讼请求，因双方合同未解除，合同约定定金自动转化为房款，故予以支持；对原告要求被告支付案涉商铺的租金的诉讼请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告肖正全、朱凤交向原告贵州翰林置业有限公司支付的定金320,000元不予以返还；二、驳回原告贵州翰林置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,621元，由原告贵州翰林置业有限公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。另查明，涉案《商品房买卖合同》第十条约定：买受人未按照约定付款，逾期超过60日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。被上诉人举示了两份《远航商贸物流园.综合商贸专业市场商铺团购确认协议书》，其中一份中的第三条第1项约定“乙方须于签署本协议书时交付定金320000元”。上诉人一审陈述：被上诉人向上诉人提交过办理按揭贷款的资料，但因被上诉人的征信不过关，一直无法办理按揭贷款。本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人已支付的涉案房屋首付款数额如何认定;2.上诉人是否因被上诉人逾期付款享有解除权;3.上诉人的诉讼请求应否支持。关于焦点1，双方对被上诉人已付的4万元认筹款和通过转账方式支付的28万元定金无异议，本院予以确认。被上诉人主张其已以帮助上诉人销售房屋之78000元佣金及上诉人所欠案外人孔某之工程款363169元冲抵涉案购房款，上诉人对此虽不予认可，但结合上诉人提供的证人彭某、被上诉人提供的证人孔某之证言以及上诉人确实未向案外人孔某支付363169元工程款之事实，原审认定上诉人已以上诉人应向被上诉人支付的78000元佣金及案外人孔某的工程款抵扣涉案购房款并无不当。对于双方争议上诉人出具给被上诉人收条载明的200000元定金被上诉人是否已实际支付的问题。被上诉人主张其采用现金方式，并提供上诉人出具的收条及双方签订的《远航商贸物流园.综合商贸专业市场商铺团购确认协议书》中手写体注明的“交来商铺定金240000元，含办卡金额40000元，余款在2012年12月1日补80000元”之内容予以证明，上诉人对此不予认可。本院认为，被上诉人的上述主张不成立，首先，《远航商贸物流园.综合商贸专业市场商铺团购确认协议书》载明被上诉人应于2012年12月1日向上诉人补交80000元定金，但被上诉人并未于2012年12月1日向上诉人补交支付80000元，而是在2012年12月3日向上诉人转账支付商铺定金280000元，按照双方签订的《远航商贸物流园.综合商贸专业市场商铺团购确认协议书》约定，被上诉人仅应向上诉人补交80000元定金，而被上诉人2012年12月3日实际向被上诉人支付定金数额刚好比该协议书中手写体注明其仅应补交的定金数额相差200000元，即多支付了200000元，如被上诉人已实际采用现金支付了上诉人200000元定金，其2012年12月3日在双方约定的仅应支付80000元定金的基础上支付2000000元定金有违常理。综合全案证据，上诉人主张其向被上诉人出具的《收条》中载明的200000元被上诉人实际未向其支付的抗辩意见较为符合情理。其次，上诉人与被上诉人双方约定购房款采用首付款和按揭方式支付。如被上诉人实际采用现金向上诉人支付了200000元，其所支付购房款与其双方约定的的首付款金额不符，在双方未对购房款首付款金额未进行变更的情况下，上诉人向被上诉人多支付首付款的行为亦有违常理。再次，被上诉人未提供200000元的现金来源，且其主张采用现金支付200000元的支付方式与当今便捷高效的付款交易习惯不符。因此，综合全案证据，本院对一审认定被上诉人已向上诉人支付被上诉人出具的《收条》载明的200000元之事实不予确认，一审认定已实际支付不当，本院予以纠正。关于焦点2，上诉人主张被上诉人未按约定履行付款义务，包括尚欠首付款、因被上诉人征信问题未能获得按揭贷款且经催促后未支付剩余购房款，其有权解除合同。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，首先，双方约定被上诉人应于涉案《商品房买卖合同》签订之日即2015年5月20日支付完毕首付款，被上诉人虽未按照约定支付首付款，但上诉人未在法律规定的期限内行使解除权，上诉人基于被上诉人逾期支付首付款的解除权至2016年5月21日即已消灭。其次，上诉人称因被上诉人原因导致不能通过按揭贷款支付购房款，但其所举证据不能证明该主张成立，对此一审已经详述，具体理由不再赘述。在案证据显示，被上诉人已向上诉人提交按揭贷款的资料，上诉人未提供证据证明被上诉人不能通过银行按揭贷款支付购房款系被上诉人原因或非因双方原因所致，根据双方合同约定，双方应当对购房款的支付另行协商解决，上诉人并不因此享有解除权。关于焦点3，因上诉人主张解除合同的事由不成立，故其主张解除涉案《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。因涉案《商品房买卖合同》并未解除，双方在合同中约定的交房时间为2014年4月28日，且双方并未约定交付房屋必须以支付完购房款为前提，故被上诉人取得涉案房屋的租金系其作为买受人的合同权利，上诉人主张全部返还租金或按照未付房款比例返还租金的理由皆不能成立，本院不予支持。因涉案《商品房买卖合同》并未解除，上诉人主张不返还被上诉人已付定金320,000元的请求予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4621元，由上诉人贵州翰林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年六月三十日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印