新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 裁 定 书（2021）兵民终17号上诉人(原审原告):四川蓉腾嘉盛建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区北大街19号3栋7楼713号。法定代表人：李继勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：代青，新疆多盟律师事务所律师。被上诉人(原审被告):中铁二十二局集团电气化工程有限公司，住所地北京市石景山区石景山路35号。法定代表人：闫伟，该公司董事长。上诉人四川蓉腾嘉盛建筑工程有限公司（以下简称蓉腾嘉盛公司）因与被上诉人中铁二十二局集团电气化工程有限公司（以下简称中铁二十二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2021)兵08民初2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓉腾嘉盛公司上诉请求：1.依法撤销第八师中级人民法院(2021)兵08民初2号民事裁定；2.依法指令第八师中级人民法院审理此案。事实与理由：一、一审裁定程序违法。蓉腾嘉盛公司诉中铁二十二局建设工程施工合同纠纷一案，中铁二十二局提出管辖权异议，一审法院就管辖问题进行了两次开庭，分别为2021年1月28日和2月7日，两次开庭都是由一名审判员独任审理，但一审法院作出的民事裁定又变成了合议庭审理后的意见。一审法院没有将合议庭组成人员告知上诉人，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。二、一审裁定与法无据，与事实不符。上诉人与被上诉人先后签订三份合同，但双方实际履行的合同只有一份。2020年5月20日双方签订《中铁二十二局集团电气化工程有限公司石河子老旧小区(老街区域)等基础设施整体改造项目总承包项目合作协议书》（以下简称《总承包协议书》）,该协议是双方实际履行的协议。双方不是单纯的劳务分包合同关系，上诉人除了提供劳务以外，还进行了材料购买、机械设备租赁、工程施工管理等，上诉人是包工包料进行的工程施工，一审法院对此视而不见。2020年6月30日双方签订《石河子老旧小区5小区(老街区域)等基础设施整体改造工程施工劳务分包合同》,该合同是为了办理招投标备案使用的合同，该合同标的与招标备案的标的一致，但上诉人施工的内容及实际的工程量和工程款远远超过招投标文件备案的标的，双方于2020年9月10日签订的《劳务分包合同》充分说明，双方的施工内容完全超出了招投标备案的内容，备案的招标合同只有1053万元，2020年9月10日签订的劳务合同的标的是540余万元，备案合同和双方当事人实际履行的合同根本不一致，一审法院认定备案合同为双方当事人实际履行的合同，不符合事实。《总承包协议书》第十六条约定：“如发生纠纷，双方应友好协商解决，如协商不成，向石河子市仲裁委员会申请仲裁。”双方虽约定了仲裁条款，因该约定的仲裁机构不存在而导致仲裁条款无效，上诉人向一审法院提起诉讼时出示了该份合同，一审法院审查一周后才通知上诉人可以立案，然后让上诉人缴纳了诉讼费用。上诉人向一审法院提起诉讼符合法律规定。一审法院受理本案时确定的案由是建设工程施工合同纠纷，该案属于人民法院专属管辖范围。上诉人与被上诉人虽然达成了仲裁协议，但该仲裁协议无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定。上诉人向一审法院提起诉讼，是要求判令被上诉人进行工程总结算、支付工程款、退还保证金，而不是要求被上诉人支付劳务费，对于劳务费以外的部分也是属于人民法院裁判的范围，一审法院驳回上诉人起诉无事实及法律依据。蓉腾嘉盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告与原告进行工程总结算；2.依法判令被告支付工程款暂定为5000万元；3.依法判令被告支付迟延付款损失费500万元；4请求判令被告退还原告保证金529785.26元；5.判令被告支付原告财产保全费及保全保函费3.5万元；6.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原、被告于2020年5月20日签订《总承包协议书》，又于2020年6月30日及同年9月10日签订两份《石河子老旧小区5小区(老街区域)等基础设施整体改造工程施工劳务分包合同》(以下简称《劳务分包合同》)。双方均认可2020年6月30日原、被告签订的《劳务分包合同》体现了招投标内容，原告虽主张实际履行了《总承包协议书》，但与其自认的体现招投标内容的合同不一致，故原告的该项主张难以支持。双方认可的2020年6月30日《劳务分包合同》约定“甲、乙双方在履行合同时发生争议，可以自行解决；协商不成，则双方约定应由钦州仲裁委员会依法仲裁，开庭地：北京市。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续受理。”故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定，驳回四川蓉腾嘉盛建筑工程有限公司的起诉。本院审理查明，2020年5月20日，上诉人与被上诉人签订《中铁二十二局集团电气化工程有限公司石河子老旧小区（老街区域）等基础设施整体改造项目总承包项目合作协议书》，该协议第十六条约定：如发生纠纷，双方应友好协商解决，如协商不成，向石河子市仲裁委员会申请仲裁。其后，上诉人与被上诉人又分别于同年6月30日、9月10日签订两份《石河子老旧小区5小区（老街区域）等基础设施整体改造工程施工劳务分包合同》，两份《劳务分包合同》第十五条约定：甲、乙双方在履行合同时发生争议，可以自行协商解决；协商不成，则双方约定应由钦州仲裁委员会依法仲裁，开庭地：北京市。本院认为：一、关于上诉人主张的一审法院未告知其合议庭组成人员，剥夺其基本诉讼权利，属程序违法的问题。因被上诉人未开庭前即已对法院管辖提出异议，本案一审时并未开庭，一审承办法官与书记员两人向双方当事人了解相关情况，并作谈话笔录，不违反程序规定，此种情形也非上诉人所称的独任审理。一审法院未告知上诉人合议庭组成人员，程序上虽有瑕疵，但未剥夺上诉人的基本诉讼权利。二、关于上诉人主张的“一审裁定与法无据，与事实不符”的问题。首先，上诉人与被上诉人于2020年5月20日签订《总承包项目协议书》，尔后又分别于2020年6月30日、9月10日签订两份《劳务分包合同》，三份合同均为当事人的真实意思表示。三份合同均约定发生纠纷，协商不成时依法仲裁解决，即三份合同中当事人均选择以仲裁方式解决纠纷。因《总承包项目协议书》约定的石河子市仲裁委员会实际并不存在，而其后签订的两份《劳务分包合同》明确约定仲裁机构为钦州仲裁委员，且该约定不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的无效情形，该仲裁条款合法有效，双方当事人应按该仲裁条款约定，以仲裁方式解决争议。至于双方实际履行了哪份合同，不影响本案仲裁条款的效力及履行。其次，《中华人民共和国仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。本案显属仲裁范围。上诉人称本案属于人民法院专属管辖范围，双方达成仲裁条款亦应认定无效的理由无法律依据。一审法院认为本案不应由人民法院受理，并无不当。上诉人认为本案应由人民法院受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，蓉腾嘉盛公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 黄 华审判员 李健鹏审判员 江 帆二〇二一年六月二十一日书记员 海志航