山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1158号上诉人（原审被告）：临沂市政集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区蒙山北路63号辰坤国际。法定代表人：庞玉坤，经理。委托诉讼代理人：郭玮炜，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱广东，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州浩巍路桥工程有限公司，住所地江苏省徐州沛县魏庙镇工业园区16号。法定代表人：孙大奎，总经理。委托诉讼代理人：王昌伟，上海申伦律师事务所律师。原审被告：枣庄市政建设集团股份公司，住所地山东省枣庄市市中区振兴南路。法定代表人：赵峰，经理。委托诉讼代理人：刘博，男，该公司副经理。上诉人临沂市政集团有限公司（以下简称“临沂市政公司”）因与被上诉人徐州浩巍路桥工程有限公司（以下简称“徐州浩巍路桥公司”）、原审被告枣庄市政建设集团股份公司（以下简称“枣庄市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人临沂市政公司上诉请求：一、依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的(2020)鲁0402民初3656号民事判决第一项判决内容，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决依据鉴定报告第三项业主主材补助金额，同时根据鉴定报告第一项和第四项鉴定结论加权平均计算确定工程造价的判决，明显存在认定事实不清，适用法律错误。本案工程造价鉴定报告之所以出现四种工程造价鉴定结果，是因为一审庭审中被上诉人提交的《工程专业分包合同》中存在“分包合同价款”及“甲供材”的内容与上诉人提交的《工程专业分包合同》中的相关内容完全不同，两份施工合同真伪在未进行司法鉴定前真实性暂时无法确定，为增加裁判依据的可选择性，一审法院委托鉴定机构按照上述内容不一致的两份施工合同并参考业主主材补助以及按照公路消耗量定额标准出具了四种鉴定意见。后期，一审法院委托的物证鉴定机构对被上诉人提供的分包合同的盖章真实性和代表人签字作出了鉴定结论，被上诉人提供合同的不一致合同条款和代表人的签字皆为后期添加套打形成，明显为虚假合同。再加上上诉人和被上诉人提供的合同中，清单报价内容都是一致的。因此本案实际采信鉴定结果时根本无考虑第一项鉴定结论之外的鉴定结论的必要。参考其他三种鉴定意见存在下列法律及事实缺陷：1、采信认定鉴定报告第三项业主主材补助金额增加工程结算数额没有法律依据。本案上诉人与被上诉人提交的两份分包内容虽不尽相同，但两份合同第二条第二款均明确载明：“本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量清单》所列项目所有工作内容的综合单价，除《工程量清单》注明的以外，各项目合同单价中已包含了乙方为完成各项目需要的劳务、机械、管理费、措施费等应记取的其他所有费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险等。”说明本案发包人即临沂市政公司在双方合同缔约过程中已经提示无论材料价格涨跌幅度如何均按固定单价执行，已经明确告知风险；徐州浩巍路桥公司在全面理解并接受分包合同条款要求的基础上，确定《工程量清单》中的材料价格并将相应风险计入合同价款之中。从上述缔约过程和合同约定看，足以认定被上诉人徐州浩巍路桥公司已经明确预先排除了因材料价格变动等风险而进行合同价款调整的可能。根据《民法典》第136条第2款之规定：“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”诚实信用原则系民法的基本原则，也系市场活动的基本准则，一审判决参考业主方对上诉人临沂市政公司的主材补助情况认定涉案工程造价实际系对分包合同中约定的结算方式的擅自单方变更，明显违背了双方当事人在缔约时所作的商业判断和缔约合意，否定了分包合同条款的拘束力，并无任何法律依据。2、采信适用鉴定报告中第四项公路消耗量定额结论综合计算工程造价，没有任何法律依据，严重损害上诉人合法权益。首先，2020年10月30日，接受一审法院委托，鉴定机构中技兴安工程项目管理有限公司对案涉工程造价先作出了《工程造价鉴定意见书》(征求意见稿)。2020年11月16日，针对上诉人与被上诉人的异议，鉴定机构出具《对浩巍路桥造价鉴定书初稿的异议回复》。该回复第四条：“4、依据公路消耗量定额作出的工程造价35106611.00元，只有在双方没有合同的情况下作为鉴定依据，结果仅供法庭参考。”鉴定机构的意见是第四项鉴定意见适用的余地是双方并未签订书面施工合同的情况，而在可以确定上诉人提供的分包合同为真实的情况下，一审判决未能公正考虑全案证据，坚持依据鉴定报告第四项确定工程造价实在是令人不解。其次，根据《建设工程定额管理办法》之规定：“定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。”由此可见，定额就是通过统计的方式，按照正常施工统计出固定单位内的人工、材料、机械等数量以及相关费率。故，依据鉴定报告第四项定额标准算出的工程量不仅与本案实际施工的工程量并不相同，而且有较大出入。鉴于一审庭审中，被上诉人对上诉人提供的双方工程量签证单并无异议，双方仅对工程量计价方式有异议。在涉案工程量根据现有证据足已确定的情况下，再套用定额方式核算工程量并无任何法律依据。又根据《建设工程司法解释(一)》第19条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”鉴定报告第四项计算出的工程造价内容中，涉案砂、钢材、商砼、混凝土、石子等主材均套用的是枣庄当地信息价格，并未适用双方分包合同附件《工程量清单》中的约定价格。一审判决明显与最高院司法解释的规定相悖，没有法律依据。最后，根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》(住房和城乡建设部令2013年第16号)第6条规定：“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价。”涉案工程建设方为滕州市公路局，工程建设投资款全部来自于政府财政，相关行政法规也明确规定同类工程均应采用工程量清单计价。又根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号)第8条之规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。”在本案双方当事人遵照上述两规定明确约定按固定清单价计算工程造价的基础上，一审判决再依据鉴定报告第四项计算涉案工程造价明显不能成立。二、一审判决确定涉案工程造价存在重复计算主材价格补助、错误认定被上诉人实际施工工程量和漏判及不公平分配案件诉讼费的情况，属于事实认定错误。1、一审判决重复计算主材价格补助有失公允。一审判决第22页：“鉴定机构出具四种选择性意见，原告倾向性要求按照第四种意见即依据08公路消耗量定额，…工程造价为36286101元，两被告坚持要求按照鉴定意见一………工程造价为26333748.56元来认定，本院结合双方的诉求，并考虑主材价格补助的因素，本着公平、公正的原则，取鉴定意见一......及工程造价为36286101元”之和的中间值，加上鉴定意见三“依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同及业主对施工标段主材价格补助2691419.86元，补签证P98.商砼C15价格4676.55元，综合认定案涉工程造价为34006021.19元【(26333748.56元+36286101元)一2+主材补助2691419.86元+补商砼4676.55元)】。”先不论一审判决以鉴定报告第四项鉴定数额和业主方主材价格补助数额加权平均计算案涉工程造价的方式是否合理合法，滕州市公路局之所以在双方结算时，突破固定单价的约定对上诉人进行补助，主要是考虑在主材市场价格上涨的背景下，为了提高上诉人施工的积极性，保证施工进度。也就是说，本案滕州市公路局主材价格补助数额补助的实际是施工合同中的固定清单价和对应市场价的差值。而中技兴安工价鉴字【2020】003号《工程造价鉴定意见书》第四项依据公路消耗量定额作出的鉴定结论本身对涉案工程主材价格的确定均是依据枣庄信息价作出的【详见鉴定意见十字河、魏河大桥工程材料汇总平均价附表明细(附表2)、(附表3)1、(附表3)2、(附表3)3、(附表3)4、(附表3)5、(附表3)6、(附表五)4、(附表五)5】。所谓政府信息价是政府造价主管部门根据工程材料用量和社会供货量，通过市场价格调研得到的价格。故，既然鉴定报告第四项36286101元的鉴定结论依据本身就包含市场价，一审判决既依据该项鉴定结论，又加上实际主材补助的价格，确定案涉工程造价所得的34006021.19元的结果，相当于将主材补助价格重复计算了两次。这就导致了上诉人需向被上诉人承担两倍的主材价格补助，何来一审法院声称的“本着公平、公正的原则”之说?!2、关于错误认定被上诉人实际施工工程量的情况一审判决书第23页：“关于鉴定意见特殊事项说明的问题认定如下：对第一项工程签证单编码P52、P95、P96、P97共6页(编号为42、86、87、88、89、90项)，合计104572.8元，该院认为，原告提交的结算书中包括以上工程内容，虽没有原告方大奎、孙义尧的签字，但不应扣减该费用；”根据一审第二次庭审笔录(2021年1月25日)第8页记，原告明确说明了42、86、87、88、89、90项工程并不是其实际施工的，这也印证了对应的P52、P95、P96、P97工程量签单并没有其签字确认的情况。既然该部分工程被上诉人并没有实际施工，其却又在提交的结算书中要求该部分工程对应的费用，上诉人理应在结算中对该部分工程款予以扣减。故，在被上诉人明确否定鉴定报告第五项特殊事项说明第一款104572.8元对应的工程是其实际施工的情况下，一审法院仍以被上诉人提交的结算书包括以上工程内容，就判决支持被上诉人该笔费用，明显属于认定事实不清，让人费解。3、关于漏判及不公平分配案件诉讼费的情况一审判决第26页：“案件受理费91028元、保全费5000元，共计96028元，由原告徐州浩巍路桥公司承担48014元，被告临沂市政集团有限公司承担48014元；保全责任险12000元、由原告徐州浩巍路桥公司承担6000元、被告临沂市政集团有限公司承担6000元。原告支出的鉴定费150000元、由原告徐州浩巍路桥公司承担75000元，由被告临沂市政集团有限公司承担75000元。”首先，鉴于一审中被上诉人向法庭提交的施工合同与上诉人手中保存的三份合同内容并不相同，为查明案件事实，经法官释明，上诉人依法提出鉴定申请，一审法院委托了山东浩德物证司法鉴定所于2020年11月27日作出了【2020】物证(文)鉴字第1529号鉴定报告。该鉴定报告系法庭查明本案事实所必须，且鉴定程序也系经法庭批准后进行的，上诉人向鉴定机构支付的对应48500元的鉴定费当然属于本案诉讼的必要费用，一审判决结果对该部分鉴定费用的承担并未作出裁判，二审法院理应予以纠正。其次，根据最高人民法院《诉讼费用交纳办法》第29条之规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”而被上诉人在一审中诉讼标为13255241元，所缴纳的案件受理费、保全费、保全责任险保费、鉴定费共计高达258028元，而一审判决仅支持被上诉人4920777.45元的诉讼请求，被上诉人枉诉了8334463.55元，该笔枉诉标的对应的诉讼费理应由被上诉人自行承担。根据上述规定，上诉人仅应按比例承担对方胜诉部分诉讼费用95788.4元即可，一审判决要求上诉人对被上诉人的所有诉讼花费平均分摊，实在是难言公平、公正。综上，一审法院适用法律和对案件事实的认定存在多处明显错误。因此，上诉人为维护合法权益，依据《民事诉讼法》第170条之规定，请求二审法院查清事实后依法发回重审或改判。徐州浩巍路桥公司辩称，1、一审法院认定案涉两份工程施工专业分包合同违反法律规定，应为无效，事实清楚，客观公正。本案属于典型的违法分包，案涉合同无效，任何人不得从违法行为中获利，枣庄市公路局与上诉人依据包合同，针对案涉工程及另一涵洞工程实际结算金额为4900余万元，后又对主材价格调差1200余万元，累计6200余万元，而上诉人与我公司结算款项仅为29189816.54元（其中包括上诉人高价供应的钢材），可以看出上诉人通过违法分包套取了巨额利润，而我公司所得的工程款不够施工的成本，至目前我公司因案涉工程欠款，被枣庄市市中区人民法院强制执行的案件就有三起金额250万余元。本案还存在枣庄市政与临沂市政违法借用资质的问题，一审法院因证据不足未作认定。我公司签订合同及签证记录的秦磊、房天金等人员均是枣庄市政职工，但却以临沂市政的名义出现，与我公司结算时既有临沂市政付款，也有枣庄市政付款，且一审中临沂市政提出鉴定申请，而鉴定费则是由枣庄市政缴纳，两个公司之间存在人员和资金混同，有违公司的独立性，因此我公司有理由认为，不具备施工资质的枣庄市政借用或挂靠临沂市政名下进行施工，因此，招投标文件及总包合同亦存在违法无效情形。2、枣庄市公路局对上诉人进行材料价格补助12470237元，鉴定机构均权比例为9.67%，金额为2691419.86元，我公司虽有异议，但鉴定结论如此，一审法院判决我公司也只能接受，上诉人以诚实信用原则固守无效的工程量清单的上诉理由存在自相矛盾，如果成立，枣庄市公路局何来1200余万元的材料补差。3、一审法院认定案涉工程造价34006021.19元的自由裁量方式合法得当、公平公正，案涉合同无效是不争的事实，合同法第98条规定合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，并不涵盖合同无效的情形，上诉人提出合同约定结算工程款的主张失去了法律依据，最高院（2020）最高法民申331号民事裁定书已作出指引。审计报告之所以出具4种意见，本身就是综合双方的合同、总包合同、材料补差、公路定额等因素而制定的，不代表法院必然择一而判，综合考虑自由裁量，并且判决结论严格遵守最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第23条的规定，一审法院认定工程款并未超出总包合同、招投标文化约定的价格，上诉人还存在大量的高额利润或违法所得。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告枣庄市政公司述称，枣庄市政公司与临沂市政公司是一个行业的兄弟关系，临沂市政公司在枣庄中的标，现场管理人员聘请了枣庄市政公司的部分人员在现场进行协调管理。徐州浩巍路桥公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告临沂市政集团有限公司支付工程款11538131元及利息，按年利率6%自2018年5月20日起计算至实际履行之日止；二、判决被告临沂市政集团有限公司支付原告因违约支付货款而产生的直接损失1717110元；三、判决被告枣庄市政建设集团股份公司对上述款项承担连带清偿责任；四、案件受理费、保全费5000元、保全责任保险费12000元，由被告承担。一审法院审理查明：2016年12月31日，枣庄市公路局与临沂市政集团有限公司签订《合同协议书》，合同主要约定(发包人)枣庄市公路局为实施S345枣济线枣庄至滕州段工程施工项目，接受(承包人)临沂市政集团有限公司对该项目第二标段施工的投标。第二标段负责起讫桩号为K6+280~K3+000范围内路基、路面、桥涵工程的施工及缺陷责任期修复的全部内容。合同签订后，临沂市政公司将其中标的省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段分包给徐州浩巍路桥公司，并以省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部(甲方)的名义与徐州浩巍路桥公司(乙方)签订《工程施工专业分包合同》。庭审中，原、被告均向法庭提交了分包合同。其中原告徐州浩巍路桥公司提交的合同主要约定，第一条分包工程概况：1、分包工程名称：省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段工程。2、分包工程地点：枣庄滕州。3、第二条分包工程承包范围及工作内容：K10+682十字河大桥、K12+577.5魏河大桥。第二条分包合同价款33960000元。此价格为暂定价，具体以双方认可的结算额为准。第三条合同工期自2017年5月5日，竣工日期2018年5月20日。第五条材料供应为本工程甲方供料为钢筋、混凝土。合同附件《工程数量清单》四张，徐州浩巍路桥公司单方盖合同章，《乙方投入本合同工程主要机械设备表》、《乙方投入本合同工程主要人员表》、《甲供材料清单》为空白。被告临沂市政公司提交的合同中的分包合同价款、合同工期、材料供应栏目均为空白。被告临沂市政公司对原告提交的《工程施工专业分包合同》与其持有的合同原件不相符，被告临沂市政公司提出对其进行鉴定，经我院委托，2020年11月27日，山东浩德物证司法鉴定所作出山东浩德【2020】物证(文)鉴字第1592号，鉴定意见为：1、送检的《工程施工专业分包合同》中“秦磊”签名字迹是复制形成，不是秦磊直接书写形成；2、送检的《工程施工专业分包合同》中“临沂市政集团有限公司省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部”印文与《安全生产合同》中华临沂市政集团有限公司省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部”印文是同一枚印章盖印；3、送检的《工程施工专业分包合同》中第2页下划线上“叁仟叁佰玖拾陆”“33960000”字迹和第4页下划线上“钢筋、混凝土”字迹系后添加形成。另查明，省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段于2019年5月27日验收合格。原告徐州浩巍路桥公司根据完工的工程量和被告认可的原材价格，制作了工程结算书，结算总工程款为39685736元。被告临沂市政公司自行制作的工程结算书总工程款为26235064元。双方对工程款争议较大，原告徐州浩巍路桥公司申请对“省道345枣济线枣庄至滕州段K101682十字河大桥、K121577.5魏河大桥”项目工程进行造价鉴定。经我院委托，双方当事人共同选定中技兴安工程项目管理有限公司作为本案工程造价的鉴定机构。2020年12月18日，中技兴安工程项目管理有限公司出具中技兴安工价鉴字【2020】003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：因原告和被告的合同内容不一致，鉴定事项中部分证据存在分歧，鉴定人根据不同情况出具四种选择性意见由委托人选择使用，审鉴意见如下：K10+682十字河大桥、K12+577.5魏河大桥施工完成的工程造价(均已扣除临沂市政集团有限公司提供的材料费用2755728.27元附表6)，所有结果均包含11%增值税。一、依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同，根据双方提供的工程量及合同清单价、补充合同单价，工程造价为26333748.56元。二、依据徐州浩巍路桥工程有限公司提供的分包合同，根据双方提供的工程量及合同清单价、补充合同单价，工程造价为29330803.94元。分包合同没有签订日期，合同清单也未提供材料价格，参照枣庄市公路局与临沂市政集团有限公司签订的《省道345枣济线枣庄至滕州段工程施工合同协议书》合同日期，钢材、商砼的材料价格以2016年12月《枣庄地区(滕州)造价信息》价格为清单基准价，钢筋价格调整依据施工合同工期期问购买钢筋发票的钢筋数量和价格加权平均进行价差调整(见附表2)。三、依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同，根据双方提供的工程量及合同清单价，工程造价为29025580.77元(26329484.36元+2691419.86元+4676.55元)。业主对施工二标段主材价格补助12470237元，根据《交工支付证书》，扣减非主材部分工程价格后，计算补偿比例为9.67%。四、依据08公路消耗量定额，根据双方提供的工程量及补偿合同单价工程造价为36286101.00元，定额结算执行《山东省公路工程基本建设项目投资估算概算预算编制补偿规定》的通知。钢材按照提供发票价格计算，其他材料价格按照施工同期《枣庄城市建设造价信息》进行平均计入，详见附表2、附表3.特殊事项说明：1、工程签证单编码P52、p95、P96、P97共6页(编号第42、86、87、88、89、90项)，合计104572.80元，原告提供的结算书中包括以上工程内容，没有原告(孙大奎、孙义尧)人员的签字，已扣减该部分费用。2、工程签证单编码P99及以后部分，原告提供的结算书中共10项(编号第91至100项)，共计205727.40元，原、被告均没有提供该部分资料，故没有计入该部分费用。3、工程签证单编码P48，原告提供的结算的资料中编号第39页，搭板钢筋是劳务费用，钢筋是总承包方供应，钢筋材料费用未计取也未扣减。4、C50商砼因《枣庄城市建设造价信息》不全，按照C40商砼价格每立方增加20元。5、税金是按照11%的增值税计算的，双方根据实际开具发票税率调整。鉴定人李建华(签字、盖章)、翟学峰(签字)，监督审核人吴关德(签字、盖章)，负责人吴关德(签字)，造价咨询单位中技兴安工程项目管理有限公司(盖章)。原告徐州浩巍路桥公司支付工程审计费15万元。原、被告对《工程造价鉴定意见书》的真实性不持异议，但原告徐州浩巍路桥公司对鉴定机构及鉴定人员是否具备资质持有异议，被告临沂市政公司认为，对鉴定报告中的四种鉴定意见，第一条鉴定意见具备参考价值和使用条件。又查明，2021年1月28日，中技兴安工程项目管理有限公司针对原告徐州浩巍路桥公司对其鉴定机构及鉴定人员是否具备资质提出的异议作出书面回复：一、我公司具备工程造价咨询甲级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》(中华人民共和国建设部令第149号(2006年)及中华人民共和国住房和城乡建设部令50号(2020年))第十九条规定的执业范围“甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务”。另外《建设工程造价鉴定规范》(GBT51262-2017)术语中明确解释“2.05鉴定机构：指接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业”。二、关于鉴定人员资格的回复：本项目主要鉴定人员具备注册造价师执业资格，根据《注册造价工程师管理办法》(中华人民共和国建设部令第150号(2006年)及中华人民共和国住房和城乡建设部令50号(2020年))第十五条规定的执业范围)“(五)建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定，工程造价纠纷调解”。另外《建设工程造价鉴定规定》(GBT51262-2017)术语中明确解释“2.06鉴定人：指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师”。综上说明，我公司与鉴定人员均符合本项目司法鉴定资质及资格。原告对此回复无异议，但不认可其内容，坚持认为鉴定人不具备资格。两被告对该回复认可。再查明，被告临沂市政公司就案涉工程已付工程款为29189816.54元，原告徐州浩巍路桥公司及被告临沂市政公司对此均认可。一审法院认为：本案的争议焦点有以下几点：一、原告与被告临沂市政公司之间工程施工专业分包合同效力的认定问题；二、案涉工程款金额的认定问题；三、利息的认定问题；四、违约金的认定问题；五、被告枣庄市政公司的责任承担问题。关于第一个焦点问题，案涉“省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段工程”，发包人为枣庄市公路局，中标人及总承包人为临沂市政集团有限公司。被告临沂市政公司将其中标的“省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段工程”分包给徐州浩巍路桥公司，并以省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部的名义与徐州浩巍路桥公司签订《工程施工专业分包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告临沂市政公司将其承包的工程项目转包给原告徐州浩巍路桥公司进行施工，双方签订了工程施工专业分包合同，该分包合同违反了上述法律规定，应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。因此案涉工程分包合同被确认无效，并不影响工程款的结算。关于第二个焦点问题，该院认为，中技兴安工程项目管理有限公司作为案涉工程造价的鉴定机构，是原、被告共同选定的，具有相应的鉴定资质。原告虽对鉴定机构资格及鉴定人员的资质提出异议，但未提交相应证据予以证明，中技兴安工程项目管理有限公司对该异议作出书面回复，双方也未对再次提出重新鉴定申请，故该院对该鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》予以采信。鉴定机构出具的四种选择性意见，原告倾向性要求按照第四种意见即“依据08公路消耗定额，根据双方提供的工程量及补充合同单价，工程造价为36286101元，两被告坚持要求按照鉴定意见一“依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同，根据双方提供的工程量及合同清单价、补充合同单价，工程造价为26333748.56元来认定，该院结合双方的诉求，并考虑主材价格补助的因素，本着公平、公正的原则，取鉴定意见一“依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同，根据双方提供的工程量及合同清单价、补充合同单价，工程造价为26333748.56元”和鉴定意见四“依据08公路消耗定额，根据双方提供的工程量及补充合同单价，工程造价为36286101元”之和的中间值，加上鉴定意见三“依据临沂市政集团有限公司提供的分包合同及业主对施工标段主材价格补助2691419.86元，补签证P98商砼C15价格4676.55元，综合认定案涉工程造价为34006021.19元【(26333748.56元+36286101元)÷2+主材补助2691419.86元+补商砼4676.55元)】。关于鉴定意见书特殊事项说明的问题认定如下：对第1项工程签证单编码P52、P95、P96、P97共6页(编号第42、86、87、88、89、90项)，合计104572.80元，该院认为，原告提交的结算书中包括以上工程内容，虽没有原告方孙大奎、孙义尧的签字，但不应扣减该费用；对第(2)工程签证单编码P99及以后部分，原告提供的结算书中共10项(编号第91至100项)，共计205727.40元。该院认为，原、被告对该部分费用均未提供相应资料，该院无法认定该费用的性质，故该院对该项“没有计入该部分费用”的特殊事项的说明予以采信。以上费用扣除被告临沂市政公司已经给付原告徐州浩巍路桥公司工程款29189816.54元，尚欠原告徐州浩巍路桥公司工程款4920777.45元(34006021.19元+104572.80元-29189816.54元)。综上，该院认定被告临沂市政公司余欠原告徐州浩巍路桥公司的工程款为4920777.45元。关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：“利息从应付款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原、被告对工程款的支付时间未有约定，案涉工程验收合格交付日为2019年5月27日。根据上述法律规定，该院支持利息，以余欠工程款4920777.45元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率，自2019年5月27日起计算至实际付清之日止。关于第四个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案中，原告与被告临沂市政公司签订的分包合同无效，双方均存在过错，各自损失应各自承担。另外，案涉的违约损失系因原告徐州浩巍路桥公司延期支付案外人枣庄市中利物资有限公司钢材款被提起诉讼而产生的，与本案不存在必要的关系性，且该院已按照法律规定支持原告欠付款利息，对其要求被告临沂市政公司承担该部分费用的主张，没有法律依据，该院不予支持。关于第五个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告徐州浩巍路桥公司没有提交被告枣庄市政公司借用被告临沂市政公司的资质相关证据，且两被告对此均不认可，原告徐州浩巍路桥公司应当承担举证不能的不利后果，对其要求被告枣庄市政公司承担连带清偿责任的的主张，该院不予支持。纺上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告临沂市政集团有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告徐州浩巍路桥工程有限公司工程款4920777.45元及利息(以4920777.45元为基数，自2019年5月27日至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告徐州浩巍路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91028元、保全费5000元，共计96028元，由原告徐州浩巍路桥公司承担48014元，被告临沂市政集团有限公司承担48014元；保全责任保险费12000元，由原告徐州浩巍路桥公司承担6000元，被告临沂市政集团有限公司承担6000元。原告支出的鉴定费150000元，由原告徐州浩巍路桥公司承担75000元，由被告临沂市政集团有限公司承担75000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人临沂市政公司提交：1、山东浩德物证司法鉴定所出具的鉴定意见书，证明司法鉴定意见书第二项公章印记的鉴定结论，鉴定使用的比较检材，工程施工专业分包合同和安全生产合同均为徐州浩巍路桥公司提供，出具的“同一枚公章印文”的鉴定结论无法确定印文的真实性，结合鉴定意见第1和第3项确定被上诉人提供的合同总价条款及甲供材条款均为后期复制添加形成、不真实的鉴定结论，完全能够确定徐州浩巍路桥公司提供的分包合同为虚假合同，不能作为本案裁判的依据。本案一审之所以出现四种工程造价鉴定结果是因为上诉人与被上诉人向一审法庭提供的合同中的合同价款条款、甲供材条款等内容明显不同，一审法庭为了增加裁判的可选择性，委托鉴定机构出具四种鉴定意见，尤其是造价鉴定报告第四项依据公路消耗量等额作出的造价结果，是一审法庭考虑到可能出现上诉人与被上诉人双方提供的合同真实性均无法确定，无法依据双方约定确定工程造价的情况下委托鉴定机构作出的，既然被上诉人提供的合同即已通过司法鉴定确定为虚假合同，第四项造价鉴定结果就没有意义，一审判决再依据第四项鉴定结果认定案涉工程造价明显无任何法律依据，且自由裁量权空间是法官基于需裁判事实在没有法律明确规定的情况下进行行使，本案双方即已明确约定了工程量清单报价的情况下，一审判决基于所谓的公平正义原则按照公路消耗量定额对本案工程造价进行确定明显属滥用自由裁量权，二审应予纠正。2、鉴定机构中技兴安项目管理有限公司向一审法院出具的对浩巍路桥造价鉴定书初稿的异议回复，该回复第4条，鉴定机构明确说明了造价鉴定报告第四项依据公路消耗量定额作出的造价结果仅在双方没有合同的情况下作为鉴定依据，且在双方提供的合同工程量清单中对工程计价标准明确约定和建设工程司法解释（一）第19条规定了按照双方约定结算工程价款的情况下，一审判决坚持依据公路消耗定额确定工程造价明显无事实及法律依据。3、工程造价鉴定意见书、案涉工程总监办出具的关于二标段申请调整材料价差的审核意见、材料差价补偿补充协议、工程造价鉴定意见书，证明案涉工程结算时，滕州市人民政府之所以让上诉人进行补偿是因为施工过程中原材料市场价格出现了上涨情况，而鉴定意见第四项十字河、魏河大桥工程材料汇总平均价附表明细中，案涉工程主材价格均是依据枣庄市场信息价作出的，一审判决确定工程造价以鉴定报告第四项包含市场价的鉴定结果，加上第三项依据市场价进行补助的价格，相当于将主材补助价格重复计算了两次，对上诉人不公平，二审法院应予纠正。4、山东浩德司法鉴定所出具的金额为48500元的鉴定费发票，证明该鉴定费用是基于上诉人的申请，一审法院准许后委托鉴定机构对上诉人的申请事项进行鉴定而支出的，该笔费用最终承担主体按照法律规定应在一审判决内容中予以明确，对一审判决漏鉴定费用的情况，请二审法院予以纠正。被上诉人徐州浩巍路桥公司质证认为，1、对真实性没有异议，对上诉人证明目的有异议，我公司提供的合同为虚假合同是上诉人单方陈述的，鉴定意见中第一项秦磊的签字是复制形成，在施工常理上是允许的，第二项合同中的印文是真实的，与上诉人提供的印章一致，且合同也加盖了齐缝章，因此，该合同是上诉人出具的，不存在虚假情形。第三项后期添加形成也是上诉人自己形成后加盖了齐缝章交付给我公司的，鉴定结论没有提到该合同存在虚假，因此上诉人主张是虚假合同不能成立。且因为存在违法分包，该合同已经被一审法院认定为无效，根据该合同作出的鉴定结论一审法院不作认定是正确的。2、对回复的真实性有异议，鉴定机构与上诉人之间是单方形成的，一审中也未提交到法院，我公司不知情，从内容来看，回复第4项金额与最终定稿的金额存在差异，最终定稿金额为36286101元，异议回复函提到的金额是35106611元，最终定稿的数额增加了，说明了该项结论是合法有效的，明确备注了供法庭参考，一审法院未直接采信该项结论并无不当。3、施工过程中业主对主材价格进行调整1200余万元，这个属实，印证了一审判决中认定的材料补助部分是合法有效的，上诉人作为违法分包的发包人，已经领取了1200万余元的材料补助，工程不是上诉人施工的，材料补差应归被上诉人所有，一审对此判决是正确的。4、对鉴定费发票真实性没有异议，一审提出鉴定申请的是上诉人，上诉人不交纳鉴定费，而由枣庄市政公司代为交纳，说明临沂市政公司与枣庄市政公司两个公司存在混同，一审法院对鉴定费不作认定和判决是适当的。原审被告枣庄市政公司质证认为，1、这个鉴定意见是临沂市政公司委托的，不发表意见。2、这个异议回复是鉴定机构向法院提供的，也是临沂市政公司委托的，对真实性没有异议，对临沂市政公司的解释没有异议。3、对证据真实性没有异议。4、对真实性没有异议，48500元鉴定费是枣庄市政公司交纳的。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，案涉“省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段工程”，枣庄市公路局作为发包人与上诉人临沂市政公司签订《合同协议书》后，上诉人临沂市政公司将其中标的“省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段工程”中“k10＋682十字河大桥、k12＋577.5魏河大桥”工程分包给被上诉人徐州浩巍路桥公司，并以省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部的名义与被上诉人徐州浩巍路桥公司签订《工程施工专业分包合同》。根据相关法律规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。故临沂市政公司将其承包的工程项目分包给徐州浩巍路桥公司进行施工，双方签订了工程施工专业分包合同，该分包合同违反了上述法律规定，应为无效。现已经查明，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于涉案工程实际履行的合同问题。本案涉案分包工程，当事人一致认可，上诉人临沂市政公司与被上诉人徐州浩巍路桥公司共签订四份分包合同。上诉人临沂市政公司持有三份，被上诉人徐州浩巍路桥公司持有一份。被上诉人徐州浩巍路桥公司提供的分包合同与上诉人临沂市政公司提交的三份分包合同内容不一致。对于被上诉人徐州浩巍路桥公司提交的分包合同，上诉人临沂市政公司申请鉴定，一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定，该所出具的山东浩德【2020】物证(文)鉴字第1592号，鉴定意见为：1、送检的《工程施工专业分包合同》中“秦磊”签名字迹是复制形成，不是秦磊直接书写形成；2、送检的《工程施工专业分包合同》中“临沂市政集团有限公司省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部”印文与《安全生产合同》中临沂市政集团有限公司省道345枣济线枣庄至滕州段第二标段项目部”印文是同一枚印章盖印；3、送检的《工程施工专业分包合同》中第2页下划线上“叁仟叁佰玖拾陆”“33960000”字迹和第4页下划线上“钢筋、混凝土”字迹系后添加形成。综上，本院认为，本案涉案工程实际履行的合同应是上诉人临沂市政公司提交的分包合同。本案涉案工程价款应参照上诉人临沂市政公司提交的分包合同的约定认定工程价款。本案涉案工程，当事人虽签订了分包合同，对工程价款结算方式进行了约定，但业主对施工二标段主材价格实际进行了补助，根据公平原则，当然及于被上诉人徐州浩巍路桥公司施工工程。综上，本院认为，对于中技兴安工程项目管理有限公司出具的中技兴安工价鉴字【2020】003号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，本院采信第三种鉴定意见，即涉案工程造价为：29025580.77元。关于鉴定意见书特殊事项说明的问题第1项，即工程签证单编码P52、P95、P96、P97共6页(编号第42、86、87、88、89、90项)，合计104572.80元，上列工程签证单中显示承包单位不是徐州浩巍路桥公司，签证单没有徐州浩巍路桥公司人员签字，徐州浩巍路桥公司认可86、87、88、89、90项不是徐州浩巍路桥公司干的活，鉴定机构已扣减将该部分费用，本院予以采信。现已查明，上诉人临沂市政公司已付工程款29189816.54元，故徐州浩巍路桥公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。对于山东浩德司法鉴定所收取的金额为48500元的鉴定费，为枣庄市政公司支付，该公司未提出诉请或抗辩，一审法院未予裁判，枣庄市政公司亦未提起上诉，本院不予处理。综上所述，上诉人临沂市政公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3656号民事判决；二、驳回徐州浩巍路桥工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费91028元、保全费5000元，保全责任保险费12000元，鉴定费150000，二审案件受理费46166元，均由徐州浩巍路桥工程有限公司承担。于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月二十九日书记员 吴 凡