山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3296号上诉人（原审被告）：董某，住址甘肃省陇南市。        委托诉讼代理人：周某，山西秉钰律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：山西誉安恒创建筑工程有限公司。统一社会信用代码911401003960823396（1-1）。        法定代表人：唐某。        委托诉讼代理人：张某，北京中伦文德太原律师事务所律师。        委托诉讼代理人：赵某，北京中伦文德太原律师事务所（实习）律师。        上诉人董某与被上诉人山西誉安恒创建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初614号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人董某委托诉讼代理人周某，被上诉人山西誉安恒创建筑工程有限公司委托诉讼代理人张某、赵某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。        董某上诉请求：一、撤销一审（2021）晋0105民初614号民事判决；二、依法改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定案件的关键事实错误，首先一审判决是经过两次庭审才作出的判决，一审判决关键事实的证据在庭审中已经查明，但没有给予认定，如一审出具律师调查函查明涉案工程不存在分包给个人行为，一审将上诉人调取的证据原件收走，对该证据在判决中一字未提，反而认定没有经过质证的证据支持，刘旭东为上诉人的老板；另外，在一审第二次开庭时，上诉人提供了涉案工地负责劳动监察职责的××区长与工程发包项目负责人高峰的录音录像，书面证据和光盘，该证据是经过当庭质证并记录在案的，主要证明上诉人的农民工都应当在入职30日内与被上诉人签订过劳动合同，不存在上诉人为国企分包给刘旭东个人包工头的行为，而一审对经过庭审质证的证据一字未提。第三，依据本案双方当事人共同提供的证据，2019年9月4日合同编号2019-1FYSXZZT-007，项目名称：山西中雅文化传播有限公司汉韵艺术小镇商业区设计开发项目，分包单位山西誉安恒创建筑工程有限公司，合同第二页12，以及该合同的第十，工伤管理（3）即可证明乙方即被上诉人给上诉人的所有的施工人员购买不低于60万的人身意外商业保险和工伤保险，并备案劳动合同签订、考勤、考核、计酬等管理上诉人的行为。本案上诉人只领取了被上诉人给其购买的商业保险部分赔偿款，而且上诉人也支付了医药费，只是在省仲裁和一审只出5万元工伤赔偿款，上诉人没有同意。一审法院没有将被上诉人对上诉人进行管理的案件事实进行认定。第四，合同的第11页中的第11，人员组织2、乙方即被上诉人委托秦光军为分包负责人。第12页第12，工程变更签证。4、乙方（被上诉人）授权秦光军职务分包负责人，这显然证明秦光军为乙方履行职务的工作负责人员，其行为代表乙方，其安排孟杰给上诉人安排工作，发生事故进行安排救治和秦光军垫付了住院费，并由秦光军安排上诉人进行报销理赔，秦光军安排孟杰通过微信支付上诉人的工资等行为均为被上诉人的履行职务的行为，而一审错误认定为没有承包合同，没有身份证明，上诉人也从未知晓的刘旭东个人行为将秦光军代表被上诉人履行职务的行为归结到一个不存在的刘旭东替罪羊的身上。第五，本案在山西省劳动争议仲裁委员会审理两次，首次工程发包方明确为上诉人即为被上诉人的农民工。省仲裁作出了专业的裁决结果，而且仲裁和一审均调解过，仲裁被上诉人出5万元，一审还是5万元，且一审硬让上诉人接受5万的赔款，上诉人没有同意，既然没有事实劳动关系，为何出5万元，为何给缴纳意外伤害保险，并且督促上诉人的尽快配合被上诉人走保险呢？一审适用法律确实有误，本案应当首先适用原劳社部发【2005】12号关于确立劳动关系有关事项的通知：一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证，一、工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件。三、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录。四、考勤记录。五、其他劳动者的证言等。其中一、三、四项的有关凭证由用人单位负责举证。本案被上诉人没有提供或是故意不提供，其掌握的劳动合同书、考勤表、参保花名册、农民工工资发放登记卡等意见，在劳动监察部门备案有关的用工信息，应当根据查明事实确认省劳动仲裁委的裁决合法有效。其次，依据劳动合同法第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。本案一审认为农民工上诉人给被上诉人提供劳务，是与上述法律规定相冲突，明明是上诉人吃住都在被上诉人处，定时定点定任务接受被上诉人现场管理和指挥，且出事时为被上诉人要求上诉人卸车，被吊车钩摆下受伤，根本不是上诉人木工的工作范围，而是被上诉人的强制性要求，这明显是在接受被上诉人的指挥管理才受的伤。如果仅仅是提供劳务活动的话，上诉人完全可以将自己范围内的木工工作做好即可，不可能接受被上诉人的指挥去卸钢材，因为提供劳务才给钱，不给钱农民工不可能去白忙活。第三，劳动争议调解仲裁法第六条，发生劳动争议与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。被上诉人掌管的考勤表、合同书、工资发放记录、农民工新冠肺炎登记记录表等证据没有提供。        被上诉人山西誉安恒创建筑工程有限公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审是基于上诉人的主张基于判决的，不存在上诉人所述的是未经质证的证据认定的；2、一审经过两次庭审是因为上诉人提供证据不足，一审法院依职权向上诉人出具调查令，让上诉人前往劳动监察部门和意外伤害保险缴纳处调查与上诉人相关的证据，该事情是在2019年9月发生，不存在上诉人所述的农民工新冠肺炎登记表等；3、上诉人是刘旭东招聘并安排工作的，上诉人在2020年起诉山西省工业设备安装有限公司起诉时董某提交了《证明》该证明是由刘旭东和孟洁为其出具的，并不是上诉人在上诉中所提的把错误归结在一个不存在的刘旭东身上的事实；4、一审时，不存在一审法院硬让上诉人接受5万元赔款的问题；要我公司赔偿6万元的问题，这是一审法院为了维护上诉人的权利而为之，且上诉人也未提供相关证据。故请求：维持原判。        一审法院认定的事实：2019年9月4日，劳务发包方山西省工业设备安装集团有限公司（甲方）与劳务分包方山西誉安恒创建筑工程有限公司（乙方）签订一份《建设工程施工劳务清包合同》，主要约定：工程名称为山西中雅文化传播有限公司汉韵艺术小镇商业区设计开发项目，分包范围为主体工程，分包内容为土石方工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、钢筋工程、脚手架、模板工程等；分包形式为劳务作业清包；计划开工时间为2019年9月4日，计划完工时间为2019年11月4日，工期总日历天数为60天；乙方必须为进入现场的所有施工及管理人员办理意外伤害保险，每个人的保险额不低于60万元，且乙方建筑人身意外伤害保险、工伤保险等保险手续需在甲方劳务专管员处进行备案；由甲方劳务专管员（姓名）王立宇负责对乙方用工人员的劳动合同签订、考勤、考核、计酬等用工管理及监督工作，对乙方劳务人员当月工资在劳务人员工资发放表或《农民工工资支付登记卡》上进行签字、签章确认，按照政府要求，建立劳务人员工资发放台账、《农民工工资支付记录台账》；甲方委派高峰为本工程项目负责人，代表甲方处理本工程施工过程中的日常事务，乙方委派秦光军（身份证号×××）为分包负责人；该《建设工程施工劳务清包合同》落款处有甲方盖章及委托代理人签字，乙方盖章及委托代理人秦光军签字。原告提交了刘旭东出具的借条、借款单并陈述，秦光军将木工工程分包给刘旭东，被告董某作为木工其劳动报酬由刘旭东发放；刘旭东没有承包资质。秦光军在本案劳动仲裁阶段出具证明“其2019年6月由劳务公司派遣至艺术小镇项目进行主体工程劳务的施工工作，本人委派孟杰为我劳务队现场负责人，其中木工工作分包给刘旭东班组施工，董某由刘旭东工队自行招聘，于2019年6月18日进场，6月30日在卸钢管的过程中，从货车上掉下摔断胳膊，现场负责人孟杰护送其去往医院，在医院期间由我负责劳务队垫付医药费，并给其儿子董朝文微信转账3000元。出院后，我劳务队借支董某7000元，后保险公司赔付13000元到董某银行卡”。孟杰到庭陈述其为秦光军的现场负责人，被告董某住院期间的住院费是由秦光军垫付的”。2019年7月19日，太原市阳曲县人民医院向董某出具诊断建议书。2020年7月30日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字［2020］第66号仲裁裁决，认为“判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应界定双方是否存在经济关系和人身隶属关系。申请人虽然在被申请人总承包的山西中雅文化传播有限公司汉韵艺术小镇商业区设计开发项目工程工地务工，但申请人在劳动过程中，既不接受申请人的管理，亦不从被申请人处取得劳动报酬，双方之间不存在经济关系和人身隶属关系，申请人亦无足以认定与被申请人存在劳动关系的其他证据。故认为申请人与被申请人山西省工业设备安装集团有限公司不存在劳动关系”。2020年11月27日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字［2020］104号仲裁裁决，认为“申请人董某与被申请人山西誉安恒创建筑工程有限公司均符合法律、法规规定的主体资格，申请人接受被申请人委托的管理人员的管理，申请人提供的劳动为被申请人单位业务组成部分，故确认申请人董某与被申请人山西誉安恒创建筑工程有限公司自2019年6月18日至今存在劳动关系”。案外人山西省工业设备安装集团有限公司作为投保人为董某投保有“农银附加建筑工程施工人员团体意外伤害医疗保险”“农银建筑工程施工人员团体意外伤害保险”，均已理赔董某。一审法院认为，从劳动关系的财产属性看，劳动合同关系的建立需双方达成合意。从劳动关系的人身属性看，劳动者应接受用人单位的管理、约束和支配。本案现有证据不能证明原、被告对被告向原告提供劳动，原告向被告支付劳动报酬进行过相应的意思表示；也不能证明原、被告就工资、工作时间、劳动条件等有关劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意。故双方不存在劳动关系。原告陈述其项目负责人秦光军个人将木工工程转包给刘旭东，结合秦光军在仲裁委出具的证明，本案证人孟杰的证言，案涉发包方与分包方按双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定为劳务人员购买意外伤害险、约定工程天数为60天，被告的劳务报酬由刘旭东发放，刘旭东向秦光军领取“木工班组费用”等事实，本院认为，本案原告与被告之间形成劳务关系。据此判决如下：原告山西誉安恒创建筑工程有限公司与被告董某之间自2019年6月18日至今不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告董某负担。        二审审理期间，上诉人董某提供如下证据：1、太原市人力资源和社会保障局2021年4月8日作出的并人社工伤认字【2021】0191号认定工伤决定书；2、山西省劳动人事争议仲裁委员会证据目录二次省仲裁用；3、山西省劳动人事争议仲裁委员会证据目录，首次仲裁时由山西工业安装提供；4、判例。证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人山西誉安恒创建筑工程有限公司对此质证认为，对第一份证据我们收到后已经申请了行政复议，且5月19日已经受理了，真实性没有异议，合法性关联性有异议，该决定书并未生效；对第二、三份证据目录和答辩状一审也提供过，观点在一审中也称述过。是我们提交的真实性认可，关联性和证明内容不认可，孟杰和秦光军不是我们公司员工，且一审也出庭作证，该涉案的项目是由刘旭东实际承包并且指挥董某和他的儿子董朝文安排工作并发放工资，也是董某跟刘旭东工作三天就受伤，我们才知道刘旭东在招用董朝文的同时也招用了上诉人。4、判例，每个案子都有实际情况和不同之处，没有可参考的价值。        被上诉人山西誉安恒创建筑工程有限公司提供如下证据：1、2021年5月19日省人社厅行政复议受理通知书；2、《证明》，仲裁时董某提交。上诉人董某对此质证认为，1、人社厅的行政复议受理通知书不能证明双方没有劳动关系，真实性认可，证明目的不认可；2、《证明》中证明人刘旭东、孟杰，二人的身份是证明人，孟杰代表被上诉人向上诉人垫付，是代公司履行的，证明双方之间有劳动关系，真实性认可，证明目的不认可，是公司行为不是个人行为。        除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。        本院认为，上诉人董某二审期间提供的认定工伤决定书等证据并不足以支持其上诉请求。原审依据相关法律规定及政策并根据当事人无证据证明双方间有订立劳动合同的意思表示、案外人秦光军在仲裁委的证明、案外人孟杰的证言、《建设工程施工劳务分包合同》约定为劳务人员购买意外伤害险、上诉人董某的劳务报酬由案外人刘旭东发放，案外人刘旭东向案外人秦光军领取“木工班组费用”等事实和证据所作的认定并无不当。        综上所述，上诉人董某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人董某负担。        本判决为终审判决。        审判长    郝文晋审判员    李峻审判员    李清二〇二一年六月十五日法官助理    赵艳书记员    卢琪