福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终2550号上诉人（原审被告）：余延澄，男，1980年8月28日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：詹毅君，福建夏理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢辉凤，女，1975年10月6日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：曾霞，福建联合信实（湖里）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓源，福建联合信实（湖里）律师事务所律师。原审被告：张国同，男，1978年8月25日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。原审第三人：厦门食里良田餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区龙山南路191号102室之三。法定代表人：张国同。上诉人余延澄因与被上诉人谢辉凤、原审被告张国同、原审第三人厦门食里良田餐饮管理有限公司（以下简称食里良田公司）执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初12606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余延澄上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案全部诉讼费用、公告费由谢辉凤承担。事实与理由：《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》第十三条第二款的规定仅适用于实缴制下的注册资本，而食里良田公司的注册资本属认缴制，其认缴期限尚未到期，故余延澄依法应当享有期限利益。股东在认缴出资期限未届满前未缴纳认缴出资不属于“未履行或者未全面履行出资义务”的情形。同时，谢辉凤亦未提交证据证实余延澄存在出资加速到期的情形。一审法院虽已穷尽执行措施无财产可供执行，但却在没有证据证明的情况下便认定食里良田公司已具备破产原因，于法无据。余延澄与其配偶另有经营厦门慢行文化传媒有限公司，该公司下尚有员工几十人。因疫情原因受到巨大冲击，现仅勉强能发放员工基础工资，如果追加余延澄在本案中为被执行人，则必然导致其个人的破产，进而将难以维持该几十员工的工作岗位，给社会带来不确定因素。相反，余延澄的认缴期限为2022年，至今仅剩一年有余，届时余延澄的资金压力将能得到极大缓解，也能妥善处理好与谢辉凤及其他员工的劳动关系。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应予以改判。谢辉凤辩称：一、食里良田公司已具备破产原因。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第1条第1款规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力”，第4条第3项：“存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务”。本案及相关案件中，谢辉凤等11位申请执行人与被执行人食里良田公司强制执行案已被厦门市思明区人民法院以被执行人食里良田公司名下暂无财产可供执行为由终结本次执行程序。在本案一审庭审时，余延澄也确认自2019年5月起食里良田公司没有经营了。这都说明食里良田公司已经无法清偿债务，以后也不会有财产可供执行。人民法院认定食里良田公司明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，完全正确。二、张国同、余延澄未履行出资义务，应在未出资范围内承担责任。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持，但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因”。本案中，食里良田公司不能清偿谢辉凤等11人的合法债务，经厦门市思明区人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，张国同、余延澄的认缴出资应加速到期。因此一审法院追加张国同、余延澄与食里良田公司共同作为被执行人，在未出资范围内承担责任，完全正确。综上，余延澄的各项上诉请求均缺乏事实和法律依据，依法均应予以驳回。张国同、食里良田公司未作答辩。谢辉凤向一审法院提出诉讼请求：1．依法将张国同、余延澄追加为（2019）闽0203执5832号强制执行案件的被执行人，由张国同在尚未缴纳出资范围（195万元）内承担责任，由余延澄在尚未缴纳出资范围（105万元）内承担责任；2.本案诉讼费、公告费由张国同、余延澄承担。一审法院经审理认定事实如下：食里良田公司成立于2018年6月14日，股东为张国同、余延澄，持股比例分别为65%、35%，认缴注册资本分别为195万元、105万元，所认缴的注册资本分期于2022年5月31日前缴足，目前实缴注册资本均为0元。2019年6月10日，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案【2019】353-1号裁决书，裁决食里良田公司应于裁决书生效当日向谢辉凤支付劳动报酬差额7500元，经济补偿1750元，二倍工资差额5752元。2019年6月28日，因食里良田公司未履行厦湖仲案【2019】353-1号裁决书所确定的义务，谢辉凤向一审法院申请强制执行。一审法院立案受理，案号为（2019）闽0203执5832号。2019年10月16日，一审法院依法作出（2019）闽0203执5832号执行裁定，以食里良田公司名下暂无可供执行财产为由，裁定终结本次执行程序。（2019）闽0203执5832号执行过程中，谢辉凤向一审法院提出申请，申请追加张国同、余延澄为（2019）闽0203执5832号的被执行人，在未缴纳出资范围内承担责任。一审法院于2020年5月25日作出（2020）闽0203执异113号执行裁定，以张国同、余延澄注册资本缴纳期限尚未届至，谢辉凤未提供证据证明张国同、余延澄作为食里良田公司的股东已具备认缴出资加速到期的条件，谢辉凤追加余延澄、余延澄作为（2019）闽0203执5832号被执行人的请求缺乏法律依据为由，裁定驳回谢辉凤申请追加张国同、余延澄为（2019）闽0203执5832号被执行人的请求。2020年6月11日，谢辉凤提起本案执行异议之诉。一审法院另查明，因张国同、食里良田公司下落不明，一审法院依法向其公告送达开庭传票，谢辉凤支出公告费300元。一审法院认为，谢辉凤与食里良田公司劳动争议业经厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案【2019】353-1号裁决书，上述裁决书已生效。食里良田公司拒不履行上述裁决书所确定的债务，谢辉凤申请强制执行。经法院强制执行，食里良田公司暂无可供执行财产。据此，食里良田公司在作为被执行人的案件中，经人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已符合“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的破产条件，具备破产原因，但其股东未申请食里良田公司破产，应当按股东出资义务加速到期的方式处理，允许债权人直接向股东主张清偿债务。余延澄关于其认缴期未届满，无需对讼争债务承担责任的答辩意见，不予采纳。据此，谢辉凤诉请将张国同、余延澄追加为（2019）闽0203执5832号强制执行案件的被执行人，由张国同在尚未缴纳出资范围（195万元）内承担责任，由余延澄在尚未缴纳出资范围（105万元）内承担责任具有事实及法律依据，可予以支持。谢辉凤在本案中支出的公告费，系因张国同下落不明所造成，属谢辉凤为实现债权所支出的必要费用，应由张国同承担。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、追加张国同、余延澄为（2019）闽0203执5832号强制执行案件的被执行人，由张国同就厦湖仲案【2019】353-1号裁决书项下未能清偿的债务在认缴注册资本195万元内向谢辉凤承担补充赔偿责任，由余延澄就厦湖仲案【2019】353-1号裁决书项下未能清偿的债务在认缴注册资本105万元内向谢辉凤承担补充赔偿责任；二、张国同应在判决书生效之日起十日内向谢辉凤支付公告费300元；三、驳回谢辉凤的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案系执行异议纠纷。本案争议焦点为余延澄、张国同是否应追加为（2019）闽0203执5832号强制执行案件的被执行人，并在其尚未缴纳的出资范围内承担责任。（2019）闽0203执5832号强制执行案件中，被执行人食里良田公司暂无可供执行财产，且被裁定终结本次执行，已具备破产原因，但相关权利人未申请食里良田公司破产，一审法院认定案涉股东出资义务加速到期并据此追加张国同、余延澄为（2019）闽0203执5832号案件被执行人，在认缴注册资本范围内向谢辉凤承担补充赔偿责任，并无不当，应予维持。余延澄上诉主张认缴期未届满，无需对讼争债务承担责任于法无据，不予支持。综上所述，余延澄的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由余延澄负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张南日）审 判 员 （柯艳雪）审 判 员 （苏 鑫）二〇二一年六月十七日书记员（ 陈玉 梅）附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。