江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1035号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司泰州青年北路店，统一社会信用代码913212007724560086，住所地江苏省泰州市海陵区青年北路161号。负责人：刘成才，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛伟强，江苏强联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏震宇，男，1976年3月27日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：赵勇，江苏奕俊律师事务所律师。原审原告：利群时代商贸有限公司，统一社会信用代码913206912518785128，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。上诉人利群时代商贸有限公司泰州青年北路店（以下简称利群青年北路店）因与被上诉人夏震宇、原审原告利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）劳动争议一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初4275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2021年4月23日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人利群青年北路店委托诉讼代理人葛伟强，被上诉人夏震宇委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人利群青年北路店的上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不支付夏震宇解除劳动合同赔偿金173108.04元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：夏震宇原在公司工作，因2019年2月17日被免职后，不服从工作安排，甚至在2020年3月之后存在旷工的情形，上诉人无法对其进行管理，上诉人决定解除与其劳动关系属于合法解除，不需要向其支付赔偿金。被上诉人夏震宇辩称，其履行了请假手续，不存在旷工的情形，上诉人以其旷工解除劳动合同无事实依据。同时上诉人的规章制度未对其进行公示，无论从解除合同的事实依据和程序规定来看，上诉人解除劳动合同均是违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告利群公司未发表意见。利群青年北路店向一审法院起诉请求：1、判令其不支付夏震宇违法解除劳动关系赔偿金180051.06元；利群公司不承担连带责任；2、本案诉讼费由夏震宇承担。一审法院认定事实：夏震宇于1999年5月18日进入利群青年北路店工作，岗位为商管处处长，社会养老保险缴费期间为2000年5月至2020年4月。2012年1月1日夏震宇与乐天玛特商业有限公司泰州海陵店（后被利群公司收购）签订无固定期限劳动合同，工作岗位客服副理，实行综合计算工时工作制。2015年1月1日，双方签订劳动合同补充协议，约定月劳动报酬由基本工资和任职津贴构成，94%为基本工资，6%为任职工资，任职岗位发生变动时，任职津贴相应调整，劳动报酬补充协议中明确基本工资5179元、任职津贴350元，合计5529元。2019年2月17日利群青年北路店免去夏震宇商管处处长职务。2020年1月17日泰州市人民医院出具疾病诊断证明：夏震宇患有病毒性心肌炎。2020年4月13日、4月30日泰州市中医院诊断夏震宇患有抑郁症。2019年5月至2020年4月夏震宇应发工资总额为49459.4元，月平均工资为4121.62元。利群青年北路店发放了夏震宇2020年3月、4月工资2243.42元、2703.48元。2020年4月27日，利群青年北路店向利群公司工会委员会发函告知解除与夏震宇解除劳动合同事由。4月29日，该工会委员会复函同意利群青年北路店解除与夏震宇的劳动合同。4月30日，利群青年北路店以夏震宇于2019年2月17曰被免职后不服从工作安排，形成脱岗状态至今，期间多次篡改医院疾病诊断证明擅自休息为由向夏震宇邮寄解除劳动合同通知书，确定于2020年5月1日解除与夏震宇的劳动合同。2019年夏震宇共休病假171天，2020年1月至2月夏震宇共休病假14天。后夏震宇申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决利群青年北路店给付夏震宇解除劳动关系赔偿金180051.06元，利群公司承担连带责任。利群青年北路店及利群公司不服仲裁裁决，诉讼来院。2019年2月21日，利群公司召开第一届职工代表大会讨论通过公司规章制度。规章制度第（七）条规定有下列情况之一的，视为自动离职，公司给予解除劳动合同：1、连续三天未到岗工作并且事先未按要求经书面审批的；2、连续旷工三天（含三天）以上的。一审法院认为，利群青年北路店系利群公司的分公司，其已经依法进行了工商登记，有独立的财务，具有相应的民事主体资格，夏震宇系与利群青年北路店签订的劳动合同，本案相关劳动权利义务关系，应由利群青年北路店承担。利群公司作为法人主体，在利群青年北路店财产不足以承担责任时，应承担补充责任。认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实，用人单位解除有无法定或约定的依据，解除程序是否符合法律规定方面进行考量。利群青年北路店以夏震宇严重违反规章制度为由解除劳动合同，其提交了2020年3月、4月的考勤表佐证。根据考勤表显示，夏震宇在2020年3月、4月均为整月旷工，但利群青年北路店在夏震宇整月旷工的情况下却依然发放夏震宇工资，缴纳社会保险，且未提供证据证明催促夏震宇上班，其行为与其主张的旷工事实之间相互矛盾。而结合夏震宇的陈述及提供的证据看，夏震宇因患病向公司请假，虽未提供公司领导审批的材料，但公司以发放工资的形式间接认可了夏震宇的请假行为，现利群青年北路店仅以考勤表主张夏震宇系旷工，一审法院不能采信。同时，利群青年北路店虽然提供了利群公司的规章制度，解除劳动合同已征询工会意见，但其未能提供该规章制度已组织利群青年北路店学习或向利群青年北路店进行了公示。因此，无论从解除事实上，还是从解除程序上看，利群青年北路店作出的解除劳动合同的决定有违事实和程序规定，应认定为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。月工资为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。夏震宇的工作年限自1999年5月18日起算至2020年5月1日劳动合同解除将近21年，故应按21年计算。夏震宇劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4121.62元，因此，违法解除劳动合同赔偿金确定为173108.04元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉的时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、利群时代商贸有限公司泰州青年北路店于判决生效之日起十日内给付夏震宇解除劳动合同赔偿金173108.04元，利群时代商贸有限公司泰州青年北路店的财产不足以清偿上述债务时，由利群时代商贸有限公司承担补充清偿责任；二、利群时代商贸有限公司泰州青年北路店于判决生效之日起十五日内为夏震宇出具解除劳动合同的证明，并办理社会保险及档案转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由利群青年北路店负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：利群青年北路店解除与夏震宇的劳动合同是否违法。阐述如下：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，上诉人利群青年北路店以被上诉人夏震宇在被免职后不服从工作安排且2020年3月之后旷工为由解除劳动合同，然其所举证据并不足以证明夏震宇存在上述情形。相反，被上诉人夏震宇就其上述期间未上班的原因提供了因病请假的相应证据予以佐证。而且上诉人利群青年北路店在此期间正常向被上诉人夏震宇发放工资，却无证据显示其在上述长达数月期间通知过被上诉人夏震宇到岗上班及不上班的相应后果，明显不符合常理。另外，无证据显示上诉人利群青年北路店在发送案涉解除劳动合同通知前对其所称的上述事实进行过调查核实以及给予夏震宇的申辩等。一审法院据此认定上诉人利群青年北路店解除与被上诉人夏震宇的劳动合同违法并判令其向夏震宇支付相应的赔偿金，符合案件事实，于法有据，并无不当。上诉人利群青年北路店所持夏震宇旷工等上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人利群青年北路店的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利群青年北路店负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年六月二日书记员  季 萍