江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2730号上诉人（原审被告）：刘兆富，男，1971年6月11日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：李志东，上海汉世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘仁鲜，男，1969年3月12日生，汉族，住淮安市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：何建英，男，1973年1月28日生，汉族，住淮安市楚州区。原审被告：中兴建设有限公司，住所地泰州市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭健，该公司员工。上诉人刘兆富因与被上诉人刘仁鲜、何建英，原审被告中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘兆富的委托诉讼代理人李志东，被上诉人刘仁鲜、何建英，原审被告中兴建设公司的委托诉讼代理人郭健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘兆富的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，上诉人已经实际施工的工程未与认定。一、在合同签订之前，上诉人对于部分工程已经部分施工；在合同签订之后，因被上诉人未能按约定及被上诉人中兴公司的要求施工，严重拖延工期，上诉人无奈，经与被上诉人协商并初步估算工期，另安排他人对一二层砌砖、一二层浇筑、内外墙抹灰、铺设钢丝网、屋面保温层铺设、屋面挂瓦、楼内运砖、楼内找补、楼内清理、搅拌机后台、做地坪铲车及挖机、开洞等已经进行部分施工，上诉人有施工日志、考勤记录、证人证明、领取工资证明，中兴公司也有工资代发记录、银行流水、工资发放明细、被上诉人无法按照约定工期完成工程量证明等，以上证据能够证明上诉人参与被上诉人的工程，并已经由中兴公司代发工资。上诉人代施工的部分是被上诉人应施工工程的必要组成部分，代发工资费用属于被上诉人应当支出的必要施工费用，现上诉人已经代为施工并由中兴公司直接发放费用，而一审法院未对上述事实予以充分调查认定并予以扣减，明显错误。二、已经查明的事实部分存在认定错误及计算错误。上诉人已经支付搅拌机维修费用2800元、已付工程款265000+41700元，被上诉人已经明确认可。一审判决对上诉人已经支付搅拌机维修费及已付工程款认定错误。三、对刘仁鲜的签字说明补充陈述一下，刘仁鲜班组五栋楼，外墙、山头、女儿墙、外墙抹灰，每个楼84工、五栋楼共420工，总共为1550，减去刘仁鲜420工，剩下的1130工为刘兆富帮刘仁鲜班组切砖、浇筑混凝土、圈梁、过梁等，刘仁鲜已经在该条上签字。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人刘仁鲜、何建英辩称：跟我们干活的工人我们已经付过钱了，没跟我们干活的我都不知道,上诉人上诉中提到的代付工资等我不清楚。原审被告中兴建设公司辩称：对上诉人刘兆富的上诉请求无异议。刘仁鲜、何建英向一审法院起诉请求：1、依法判令刘兆富、中兴建设公司支付刘仁鲜、何建英工程款642500元；2、刘兆富、中兴建设公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2020年5月7日，刘兆富（甲方）、刘仁鲜（乙方）签订施工劳务合同书一份，将邳州上亿国际商贸城工程施工图纸及图纸答疑、技术变更联系单所包含的砌砖、二构砼、内外墙抹来、地坪、屋面等一切瓦工、施工工程（包括扫地出门）承包给乙方施工。包含机具：甲方除提供塔吊、施工电梯、挖机、推土机、水电外，所有机具均由乙方自行负责(甲方原机具交给乙方用，乙方自己保管，丢失扣乙方)。工期自2020年5月7日开工，于2020年5月31日拆外架。本工程合同价款计算，面积计算规则：1、按建筑面积乘以单价按国家最新面积计算规则计算。2、合同单价：75元/平方米(此价格包含为完成合同内约定的承包内容所发生的人工、辅材、机械、管理费、利润、社保、工伤保险及一切风险。承包范围外发生的零星点工按200元/工日计算)以甲方施工批次施工为准，最少量为9000平方米。挂瓦30元/平方米（另加）。3、付款方式：月进度完成量70%，验收完工程量的100%。文明施工管理：1、乙方必须按市级文明工地的标准认真管好抓好所承包范围内的工作，做到工完料清。确保整个工地现场干净、整洁，确保施工现场文明施工达到合同约定的标准，否则给予乙方2元/平方米的罚款。中兴建设公司在该合同甲方处盖章，刘兆富在甲方处签字。合同签订后，刘仁鲜、何建英进行施工，二人自认共同承包该工程，共同主张权利。刘兆富抗辩工程未完工、未验收，刘仁鲜、何建英自认楼梯部分尚未施工，没有证据证明案涉工程已经验收通过。另查明，挂瓦部分工程刘仁鲜、何建英部分施工，应加工程款8380元，刘仁鲜、何建英另安排工人做点工，200元/工日，14个工，共计2800元，合同外连廊部分另算工程款1000元。因案涉工程12、18、22号楼内粉工程系他人施工，双方确认内粉部分在工程款内扣减105000元，另刘仁鲜、何建英自认扣清理工2个工日，扣外墙找补工1个工日，每工日160元，合计480元。刘兆富已向刘仁鲜、何建英支付工程款276700元。因双方都不能明确表述最新面积计算规则，合同仅约定了工程造价按照每平米建筑面积计算，但对于建筑面积以及计算方式没有明确的约定，本院当庭释明：双方可以请求以建筑业界测量工程建筑面积遵循的《建筑工程建筑面积计算规范》作为行业惯例，在本案中参照适用，进而确定建筑面积。如果双方不同意，可以明确提出并举证就合同中约定的面积计算规则提交证据。如果既不同意，又不能提交证据，视为举证不能，承担不利的法律后果。刘仁鲜、何建英明确表示不同意，希望按照建筑施工图纸确定的建筑面积计算，刘兆富当庭同意按照建筑施工图纸确定的建筑面积计算。刘兆富将五栋楼的施工图纸交至法庭，本庭当庭核对：31号楼建筑面积2131.19平方米，27号楼建筑面积1757.19平方米，22号楼建筑面积1973.51平方米，18号楼建筑面积2005.66平方米，12号楼建筑面积2082.93平方米。一审法院认为：不具备施工资质的刘兆富（共同施工人何建英）通过中兴建设公司承包工程，刘兆富又将工程转包给不具备施工资质的刘仁鲜施工，双方之间建设工程施工合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。中兴建设公司在该合同甲方处盖章，刘兆富在甲方处签字，表明中兴建设公司对该合同签订亦明知，刘仁鲜、何建英有权要求参照双方约定主张欠付工程价款，刘兆富与中兴建设公司应按照合同约定承担连带责任。因双方在合同中明确约定“付款方式：月进度完成量70%，验收完工程量的100%”，刘仁鲜、何建英当庭自认楼梯部分尚未施工，没有证据证明案涉工程已经验收通过，按照约定，现进度基本完成，仅剩部分扫尾工作并等待验收，故一审法院认定应先支付进度工程款，即总工程款的70%。因刘仁鲜、何建英没有施工资质，验收合格、投入使用等因素是确定工程质量合格的依据，也是给付最终工程款的依据，故对于余款，待付款条件成就后刘仁鲜、何建英可依法另行主张。关于欠付工程款数额问题。被告没有证据证明就其主张的施工文明扣款问题通知过刘仁鲜、何建英，就该主张不予支持。结合本案查明的内容，经核算，总工程款计算为：75元/平方米×（2131.19+1757.19+1973.51+2005.66+2082.93）平方米+8380元+2800元+1000元-105000元-480元=652986元。应支付70%即为457090.2元，扣减已付工程款276700元，余款为180390.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决：一、刘兆富于判决生效之日起十日内给付刘仁鲜、何建英工程款180390.2元。二、中兴建设有限公司对上述债务承担连带责任。一审案件受理费减半收取5113元，由刘兆富、中兴建设有限公司负担1954元，由刘仁鲜、何建英负担3159元。二审期间，上诉人刘兆富向法庭提供如下证据：证据一，公司的工资发放流水、上诉人找的施工人员的考勤表、公司的施工日志，证明被上诉人在施工期间，因为无法按照约定完成工程量，经双方协商，上诉人另找他人施工。其中外墙粉刷上诉人找他人施工的部分，在施工日志2020年8月5日进场发放工资，发放流水在第13页，第7页；钢丝网铺设，涉及五栋楼，分包是12、18、22、27、31号楼，工资发放流水在第4页、第5页；屋面保温层铺设，12号楼、18号楼是上诉人进行施工的，施工日志显示在7月21、27日进场，工资发放流水在第23页；屋面挂网涉及到12、18、27号楼，工资发放流水在第16页；还有楼内找补，大约72工，施工工人是白明勇，白明云；楼内清理是陈督军、常红军等；还有后台工人白明飞，费用也应该由被上诉人支出，但实际由上诉人已经支出；砌砖在施工日志7月13日的后面几页。工资发放流水在第10页、16页；二次混凝土浇筑，涉及到四栋楼，分别是12、18、22、27号楼，曹昌海、沙炳堂实际施工，施工日志7月15、7月14、7月19日；阁楼粉刷的粉刷工人，施工日志7月24、25、26、27。证据二，证人汪某,4出庭作证，其陈述刘兆富找其施工了涉案工程12、22号楼的内外粉刷，未签订书面合同，只是口头协议，按平方进行结算；证人白某,4出庭作证，其陈述替刘兆富进行现场管理，找人施工了12、18、22号楼的砌砖、粉刷、浇筑混凝土；另外还有部分屋面、钢丝网铺设、搅拌机后台均是其找人干的。被上诉人刘仁鲜、何建英发表如下质证意见：证据一均是上诉人自行单方制作，与被上诉人无关。对于证人证言，上诉人认为证人证言能够证明上诉人施工了部分应该由被上诉人施工的内容，并且中兴建设公司已支付了部分费用，故该费用应该从被上诉人工程款中去扣除。被上诉人认为证人陈述虚假，走廊的粉刷是包含在10.5万之内，我们和刘兆富是谈好的；屋面是刘兆富做不下去了我才接手做的，并且施工过程中还进行了返工。中兴建设有限公司表示对于这些事情均不知情。二审审理查明，一审庭审中被上诉人刘仁鲜、何建英认可楼梯未抹地坪扣除1000元，扣除搅拌机维修费2800元，对于尹伯增的3万元医疗费也认可收到。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于刘仁鲜签字的条子如何认定的问题。该条子上均是数字，无任何文字的记载，对于该条子上数字所反映的意思，双方当事人各持已见，均未能提供证据证明，故上诉人主张该条子上的“1130工”为上诉人刘兆富帮被上诉人刘仁鲜班组切砖、浇筑混凝土、圈梁、过梁等的工程量，本院依法不予支持。关于尹伯增的30000元医疗费应否作为已付工程款的问题。被上诉人在一审庭审中认可收到该笔款项，但本院认为该笔款项的性质为医疗费而非工程款，与本案工程款并非同一法律关系，且刘仁鲜与刘兆富签订的《施工劳务合同》第六条安全施工规定，第3项约定“乙方施工时，在任何场合必须注意安全，无条件服从甲方管理人员的安全生产和现场宿舍安全文明的管理。凡因乙方职工自身因素或违章施工造成的安全事故，后果均由乙方承担。”故双方之间就该笔医疗费的负担问题可以依据双方之间的约定，另行主张。关于工程款扣款的问题。1、一审庭审中被上诉人刘仁鲜、何建英认可楼梯未抹地坪扣除1000元，扣除搅拌机维修费2800元，故该两笔款项应当予以扣除，但一审法院仅支持了70%的工程进度款，并未对最终工程款进行认定，故上述两笔款项可在双方余款结算时一并予以扣除。2、上诉人刘兆富主张的内贴网工程量，被上诉人抗辩内贴网是内粉的一道工序，已经包含在一审庭审中认可扣除的105000元；上诉人刘兆富主张的外粉工程，主要是指室外走廊部分，被上诉人刘仁鲜抗辩走廊属于内粉工程，已经包含在一审庭审中认可扣除的105000元中；本院认为上诉人刘兆富未能进一步提供证据证明内贴网、走廊粉刷与内粉单独计价，需要再次扣除，故本院依法不予支持；3、上诉人主张的搅拌机后台费用，被上诉人在一审庭审时提供了支付搅拌机后台人员工资的照片，故上诉人主张扣除搅拌机后台费用不应支持。4、上诉人主张在签订涉案劳务施工合同前其自行施工了一、二层的砌筑，故应将该部分工程款扣除；被上诉人抗辩主张上诉人在签订合同前其自行施工的一、二层砌砖，已经包含在施工合同约定的单价中。本院认为，既然在签订施工合同前上诉人就已经自行施工部分工程，却未在合同中注明要扣除已经施工的工程量或工程价款，说明双方当事人在签订施工合同时已经将上诉人施工的工程量或工程价款纳入进合同价款中，现上诉人又主张将该部分工程款从工程价款中单独扣除，本院依法不予支持。5、对于上诉人主张的屋面工程，双方当事人均进行了部分施工，但是被上诉人主张上诉人施工的部分屋面工程因不符合质量问题，其进行了返工，不同意扣除屋面的部分工程款。本院认为，上诉人确实对屋面工程进行了部分施工，但对于是否存在返工，应否扣除多少工程款，双方当事人各持已见，且均未能提供充分证据证明，双方当事人可在余款结算时一并处理。6、上诉人刘兆富主张的其余应扣除的工程款，因其二审期间向法庭提供的施工日志、考勤表均是上诉人或原审被告中兴建设公司单方制作，不能证明其证明目的。且其一、二审提供的证人证言亦未能形成证据链，故本院依法不予支持。综上，一审法院的裁判结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费5113元，由上诉人刘兆富负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年六月二十八日书记员 杭恒宇