江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)苏10民终1095号上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州汇鼎车业有限公司，住所地在宝应县鲁垛镇工业集中区繁荣路。法定代表人：伍杰刚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：高学勤，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱强生，江苏朱玉明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宏文建设工程有限公司，住所地在宝应县兴阳北路4-1号。法定代表人：朱广芳，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵学斌，男，1968年3月14日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：刘炎，江苏任尔律师事务所律师。上诉人扬州汇鼎车业有限公司（以下简称汇鼎公司）因与被上诉人江苏宏文建设工程有限公司（以下简称宏文公司）、赵学斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2020)苏1023民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。汇鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或改判支持汇鼎公司的诉讼请求、驳回赵学斌的反诉请求；2、诉讼费由宏文公司与赵学斌负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、双方当事人签订的《施工合同》、《厂房扫尾工程协议》均约定了工程验收方式，汇鼎公司一直催促被上诉人进行验收，被上诉人不予理睬。一审法院认定“汇鼎公司在使用案涉工程三个月后要求组织验收”与事实相悖；一审法院认为“汇鼎公司明确要求不开税票少支付人民币416000元。此举既规避应缴纳的税收，也意味着汇鼎公司对案涉厂房不走验收备案程序，不办理相应的产权登记等手续”系主观臆断。2、汇鼎公司最初并不知道被上诉人在工程建设中存在偷工减料、不按图纸施工的行为，直至2020年4月请专业单位审查后才知道。汇鼎公司在《业务联系函》中强调厂房漏雨不断、存在质量问题，强烈要求被上诉人对照图纸整改。汇鼎公司再三强调25万元工程款的给付并非主观愿意，而是因为赵学斌的儿子要结婚、看在人情面上才付款。一审法院不顾这些事实，推定汇鼎公司的实际付款行为是对工程质量的认可，无事实依据。3、对于案涉工程的使用问题。因为汇鼎公司的机械设备存放在湖南省租赁的厂房内、该租赁合同即将到期，故汇鼎公司在案涉《扫尾协议》中严格约定了工期，然而，被上诉人迟迟未完工，汇鼎公司为了减少损失，不得不将设备放入案涉厂房内。汇鼎公司的行为不是擅自使用，亦不会导致房屋材料的规格、型号发生变化。二、一审法院程序违法。案涉《施工合同》加盖有宏文公司的公章，汇鼎公司有理由相信宏文公司具备建筑施工企业资质、赵学斌是项目经理，该合同是有效合同。一审法院若认定合同无效、违约条款对当事人不具有约束力，应当告知当事人变更诉讼请求。三、一审法院适用法律错误。如前所述，汇鼎公司的行为不是擅自使用；即便是擅自使用，被上诉人亦应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担法定保修责任。赵学斌辩称，1、关于擅自使用的问题，汇鼎公司的陈述、一审法院的现场查看及证人证言等证据均能表明汇鼎公自2019年2月起即开始使用厂房。2、关于《扫尾工程协议》约定不开票的问题，在验收备案和办理产权登记时，需要完税发票，汇鼎公司在扫尾工程协议中明确不开票，则必然放弃了验收备案和产权登记手续。3、涉案厂房已交由汇鼎公司验收合格。①上诉人擅自使用厂房、转移占有厂房之日即为竣工之日，此时即可认为上诉人对工程质量的认可。②150万元的支付是对工程验收的再一次确认。③汇鼎公司在2019年7月至10月再次付款25万元，进一步印证其对工程质量的认可。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人宏文公司未发表答辩意见。汇鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院确认宏文公司与赵学斌未按合同约定进行施工的行为违约并承担违约金60000元；2.判令宏文公司与赵学斌对未按设计图纸标准施工的钢结构、屋面部分进行更换、重作、初审金额为792765.87元，扣除未支付工程款750000元，实际需要费用42765.87元；对未按设计图纸完成施工漏做的部分继续进行施工完善，初审金额为500612.31元。确保整个建筑工程质量达到合同约定的要求；3.判令宏文公司与赵学斌支付因屋面漏雨、更换、重做等导致的损失66000元；4.诉讼费用由宏文公司与赵学斌承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，汇鼎公司与宏文公司签订《施工合同》，合同约定：汇鼎公司将其位于宝应县鲁垛镇工业开发区的钢架主体厂房发包给宏文公司施工（实际施工人为赵学斌，挂靠宏文公司资质），承包方式为包工包料，工程含税总价为5200000元，工期180天。付款方式为：进场付工程款壹佰万元整，钢架进场前付工程款伍拾万元整，盖屋面前付款伍拾万元整，2018年5月付壹佰万元整，余款从2018年5月份起每月付贰拾万整，付完为止。合同还对其他事项进行了约定。汇鼎公司原法定代表人苗某群父亲苗某明在合同上签字并加盖公司印章，实际施工人赵学斌在合同上签字并加盖宏文公司印章。在施工过程中，因汇鼎公司资金困难未能按约定支付工程款，案涉工程暂停，后经鲁垛镇政府协调，赵学斌同意继续施工。2017年12月1日，汇鼎公司法定代表人变更为伍杰刚。2018年10月份，苗某群（苗某明儿子）将其在汇鼎公司的股份全部转让给伍杰刚。2018年10月20日，伍杰刚代表汇鼎公司与赵学斌签订《厂房扫尾工程协议》，主要内容为：本合同签订后,乙方（赵学斌）严格按苗某明原签订合同要求执行,确保基建质量,严禁偷工减料。确保30个自然天内完成合同工程。基建合同尾款人币240.4万元(尾款282万元减去不开税票少支付人民币41.6万元)。乙方不得有任何理由增加建设费。合同签订支付乙方人民币22.4万元整。在施工过程中甲方不再支付给乙方任何款项,乙方不得以任何理由停工。工程完工验收一个月甲方支付给乙方人民币150万元(其中包含行车梁32万元)。工程完工一年内,甲方支付乙方基建余款人币100万元。扫尾合同签订后，赵学斌对扫尾工程进行施工。2019年2月份，汇鼎公司在案涉厂房未经竣工验收情况下即使用了厂房。2019年5月18日，汇鼎公司向宏文公司发出《业务联系函》，要求宏文公司准备好相关验收材料，对案涉厂房组织竣工验收。2019年12月5日，汇鼎公司法定代表人伍杰刚向赵学斌发出《业务联系函》，提出汇鼎公司厂房存在漏雨、设计不达标等严重质量问题，要求整改。其后，赵学斌对案涉厂房屋顶漏雨进行了修理。赵学斌向汇鼎公司索要工程尾款，汇鼎公司认为案涉工程质量存在问题，应当予以赔偿，双方协商未果。另查明，汇鼎公司法定代表人伍杰刚于2018年10月24日支付赵学斌工程款22.4万元，12月8日支付工程款30万元，12月17日支付工程款10万元，2019年1月16日支付工程款100万元，2019年2月2日10万元，2019年7月29日支付工程款10万元，2019年10月24日支付工程款10万元，2019年10月28日支付工程款5万元，合计支付1974000元，尚欠工程款750000元。为了解案涉厂房实际使用情况，一审法院于2020年8月21日去汇鼎公司进行实地查看，厂房内生产一直持续中。经向该厂房的使用人陆爱民了解，其反映厂房屋顶漏雨较为严重，赵学斌先后来修理过三次，其他对生产没有太大影响。诉讼期间，赵学斌再一次对案涉厂房屋顶漏雨进行了修理。2020年12月17日，一审法院商请鲁垛镇政府相关人员对双方纠纷进行协调，但因争议悬殊较大，未能协调成功。一审归纳本诉争议焦点为：1.汇鼎公司要求宏文公司、赵学斌支付违约金6万元是否应予支持？2.汇鼎公司要求宏文公司、赵学斌赔偿重作、更换、维修等各项损失1359378.18（更换重作792765元、漏雨完善500612元、赔偿损失66000元）元，是否应予支持？对于争议焦点1，一审法院认为，汇鼎公司要求宏文公司、赵学斌支付违约金6万元无法律依据，不予支持。理由在于：法律规定承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止个人借用企业的资质，以企业的名义承揽工程。该案中，赵学斌作为个人无工程承包施工资质，其挂靠宏文公司与汇鼎公司签订的工程承包合同以及其以个人名义与伍杰刚签订的扫尾工程协议均因违反了法律禁止性规定而无效，合同无效，汇鼎公司基于合同而主张的违约金自然不予支持。对于争议焦点2，一审法院认为，汇鼎公司要求宏文公司、赵学斌赔偿损失1359378.18元，无事实和法律依据，不予支持。理由在于。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程竣工验收是建设项目转入投产使用的法定必备程序，其目的在于全面考察工程的施工质量，及时发现和解决影响生产和使用方面存在的问题，以保证工程项目按照设计要求的各项技术经济指标正常投入运行。该案中，案涉厂房完工后，汇鼎公司在未经竣工验收的情况下即使用了厂房，违反了上述司法解释的规定，视为其对案涉工程质量予以认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，即随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人。虽然，汇鼎公司在2019年5月18日向宏文公司发出业务联系函，要求准备验收材料并组织相关部门进行验收,对此，按照双方合同的约定，组织验收是汇鼎公司的职责且应当在案涉工程完工后三日内进行，但汇鼎公司在使用案涉工程三个月后要求组织验收，既违反了“先验收后使用”的法定时序，也不符合同的约定，故宏文公司未予理会，有理有据。而且，在2018年10月20日的扫尾工程协议中，汇鼎公司明确要求不开税票少支付人民币416000元。此举既规避应缴纳的税收，也意味着汇鼎公司对案涉厂房不走验收备案程序，不办理相应的产权登记等手续。此外，汇鼎公司在2019年7月29日、10月24日、10月28日分别支付赵学斌工程款10万元、10万元、5万元，汇鼎公司的实际付款行为也表明其对案涉工程的质量予以认可，否则，其应当扣留相应的工程款。汇鼎公司自行委托评估公司对其认为质量不合格的部分进行价值评估，并以此为依据要求宏文公司与赵学斌承担1359378.18元的赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，汇鼎公司申请对案涉厂房进行鉴定，确认是否按照设计标准进行施工，即是否存在窜改图纸、偷工减料、漏做项目，是否存在重大安全隐患。一审法院认为该鉴定既不符合建设工程司法鉴定之规范，也无实际意义，不应予以准许。理由在于，建筑质量问题错综复杂，既可能有勘察、设计、建设等单位方面的原因，也可能有施工方面的问题，因此国家对建筑质量的有关法律、法规及技术标准、设计文件等对此均明确规定：建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。对此，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年5号审委会纪要）第3条也明确规定：“当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或推翻的，不予准许：……（六）建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；”。该案中，汇鼎公司作为发包方使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，其使用案涉工程至当前已近二年，此时对案涉工程质量提出鉴定不符合上述法律规定的精神，而且案涉工程即便存在质量问题，也因发包方的擅自使用而导致出现质量问题的原因更加复杂化，难以查清。最后，为了解案涉厂房实际情况，一审法院两次赴鲁垛镇开发区汇鼎公司的厂房内进行实地查看，调查走访。案涉厂房自汇鼎公司接手后一直在使用，其实际使用人也表示除了屋顶存在部分漏雨对生产有影响外，其他并无多大影响。而且实际施工人赵学斌已安排人员对厂房屋顶进行了修理。因此，汇鼎公司主张案涉厂房给其造成重大损失，无事实依据。一审归纳反诉争议焦点为：赵学斌要求汇鼎公司支付工程款750000元及利息是否应予支持？对此，一审法院认为，汇鼎公司应当支付赵学斌工程款750000元及利息。理由在于，虽然赵学斌挂靠宏文公司资质与汇鼎公司签订的合同因违反法律的规定而无效，但依照司法解释的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该案中，汇鼎公司承认尚欠赵学斌工程款750000元，其以厂房存在质量问题为由拒付工程款不符合上述司法解释的规定，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。赵学斌反诉要求汇鼎公司支付逾期付款利息，因扫尾协议约定“工程完工一年内，甲方（汇鼎公司）支付乙方（赵学斌）基建余款人民币1000000元”，而案涉工程于2019年2月交付使用，按上述约定，汇鼎公司应当于2020年2月底前付清工程款，而汇鼎公司未能在上述期限内履行付款义务，应当按银行同期同类贷款利率支付逾期利息。赵学斌主张自2019年11月20日起按年利率6%主张逾期利息，一审法院不予支持，仅支持按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2020年3月1日起至实际还款之日的利息。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回汇鼎公司的诉讼请求；二、汇鼎公司于判决生效之日起十日内给付赵学斌工程款750000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月1日起至实际还款之日）；三、驳回赵学斌的其他诉讼请求。本诉案件受理费10494元、反诉费5800元，均由汇鼎公司承担。二审期间，上诉人汇鼎公司向本院提交了以下证据：1、长沙长顺福临汽车配件有限公司的企业信息一份、营业执照一组，拟证明该公司经营者原为伍杰刚，后变更为宋某某。2、租赁合同、运输协议和运输清单一组，拟证明因租赁合同到期，汇鼎公司不得不将长沙的设备转移存放至案涉厂房，汇鼎公司对案涉厂房的使用不构成擅自使用。3、照片一组，拟证明汇鼎公司仅是将原材料和机械设备摆放在案涉厂房的地平面，这种使用不能免除被上诉人应承担的工程质量责任。本院组织双方当事人进行了举证、质证，因汇鼎公司无正当理由逾期提交证据，且前述证据与本案基本事实不具有关联性，本院依法不予采信。一审法院认定事实正确，本院予以确认。另查明，为查明案件事实，一审承办法官多次走访现场，并与相关人员形成谈话笔录若干。其中：厂房使用人陆爱民向一审法院陈述：厂房在建的时候我了解，伍老板与苗某林一起弄厂房，苗某林弄到一半时没钱就退出了，伍老板需要找新的人一起弄，伍老板把生产线和模具租给我使用。我是从2018年年底开始着手，2019年2月份开始使用……具体的窗户、瓦等尺寸与图纸不符、偷工减料，对我目前来说没有太大影响。我的很多产品已经潮湿，在现场盖着的，有些产品可能直接不好使用了。就漏雨的问题，我跟伍老板说过，伍老板让我打电话给对方，对方也来维修过三次，今年疫情有两个月没有上班，上班发现大面积漏雨，我也打电话给赵老板，但没有来维修。鲁垛镇政府经济发展局党支部副书记胡某某向一审法院陈述：（对于案涉纠纷），鲁垛镇政府调解过几次，刚开始厂房是苗某明的，苗某明在建厂房过程中，资金链断了，所以厂房中途就停下，停了一个多月，后来政府出面协调，伍杰刚通过法院拍卖买下了背面的厂房，他有意向将已停工的案涉厂房买下了，后来确实买下来了，双方签订协议，由伍杰刚出钱请赵学斌将厂房建起来……当时赵学斌同意再建厂房时提出如果按苗某明合同要求的话，伍杰刚必须补贴赵学斌35万元，但是伍杰刚没有同意补35万元，如果按原合同建厂房，赵学斌还要贴钱，这怎么可能。苗某明向一审法院陈述：转让给伍杰刚时，案涉厂房只剩下地坪未浇、窗户未装。签订厂房扫尾工程协议时，我在场，协议约定不开票、少支付41.6万元表明不拿房产证了，因为拿房产证必须要开票，协议要求不开票扣了41.6万元，这表明他之后的验收、拿证等事项全部都放弃了。二审中，汇鼎公司陈述如下：1、汇鼎公司于2018年年底口头通知宏文公司进行验收，后分别于2019年5月20日、2019年12月5日书面函告其准备验收。2、汇鼎公司发现漏雨等问题后，多次以口头形式向宏文公司反馈，于2019年12月5日以书面形式反馈。3、我公司系于2019年年前从湖南搬迁过来，2019年春节后正月十六组装设备，年后开始经营。4、公司目前的状态是伍杰刚出设备、陆爱民负责管理，两人对收益进行分成，相当于是承包关系。本案二审争议焦点为：汇鼎公司主张宏文公司与赵学斌支付违约金并赔偿损失有无事实和法律依据。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，汇鼎公司的上诉请求不能成立。理由如下：第一，从案涉厂房的使用情况来看。汇鼎公司在一审中自认“2019年2月15日之后使用”，二审中进一步确认“我公司系于2019年年前从湖南搬迁过来，2019年春节后正月十六组装设备，年后开始经营”，实际使用人陆爱民陈述“从2018年年底开始着手，2019年2月份开始使用”。而根据汇鼎公司提交的证据来看，其直至2019年5月20日才函告宏文公司“请贵公司准备好相关验收材料，尽早组织相关部门做好竣工验收工作”。由此可见，汇鼎公司使用案涉厂房的时间远远早于其通知宏文公司作验收准备的时间。且，结合前述陈述及一审法院现场调查的情况来看，案涉厂房系实际开始使用，并非汇鼎公司陈述的“仅用于存放设备”。第二，从汇鼎公司的付款情况来看。《厂房扫尾工程协议》约定的付款方式为：合同签订支付22.4万元、工程完工验收一个月支付150万元、工程完工一年内支付基建余款100万元。该约定表明，汇鼎公司的主要付款义务系以“工程完工验收”为前提，而事实上，汇鼎公司于合同签订后即2018年10月24日支付第一笔款项22.4万元，随后于2018年12月8日支付30万元、12月17日支付10万元、2019年1月16日支付100万元、2019年2月2日10万元。汇鼎公司称其早在2018年底即口头催促宏文公司与赵学斌做好验收准备，但是，在催促未果的情况下，汇鼎公司反而提前主动支付大部分工程款，甚至，其又分别于2019年7月29日付款10万元、2019年10月24日付款10万元、2019年10月28日付款5万元，汇鼎公司一方面主张宏文公司与赵学斌严重违约，另一方面又积极主动提前履行付款义务，该行为明显有悖常理。第三，从关联人员的陈述来看。汇鼎公司原法定代表人苗某明、厂房实际使用人陆爱民及参与协调的镇政府工作人员所述事实均与赵学斌的陈述相吻合，进一步印证了赵学斌陈述的真实性。故，汇鼎公司擅自使用厂房，又以质量不合格为由申请鉴定、主张违约金及赔偿款，本院依法不予支持。综上所述，汇鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10494元，由上诉人扬州汇鼎车业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 陈   少   君二〇二一年六月三十日书记员 孙   皎   皎