山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6686号上诉人（原审原告）：山东尚源置业有限公司，住所地山东省鱼台县经济开发区观鱼大道西段路南（上城如意佳苑4号楼106商铺），组织机构代码91370827MA3D3C7D4Q。清算负责人：张国锋，总经理。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南臻卓建设有限公司，住所地河南省新郑市陶文路129号，组织机构代码：91410122692176305B。法定代表人：蒲洪涛，总经理。委托诉讼代理人：徐强，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。上诉人山东尚源置业有限公司与被上诉人河南臻卓建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东尚源置业有限公司上诉请求：1、撤销鱼台县人民法院(2020)鲁0827民初2141号民事判决第二项，改判被上诉人返还管理费及措施费1406000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年11月1日，上诉人与被上诉人就鱼台县新城绿洲一期签订建设工程施工《合作协议》，约定上诉人使用被上诉人资质建设绿洲一期工程，上诉人支付项目管理费，被上诉人提供资质。在工程建设过程中，被上诉人共收取上诉人的管理费802762元、项目措施费578246元、建造师费25000元，上述事实由上诉人提供的银行转账记录、拨款审批单等证据，以及被上诉人在济宁市中级人民法院(2020)鲁08民终1040号民事案件中提供的微信记录和银行流水足以证明被上诉人收取上诉人管理费和项目措施费和建造师费的事实，因双方签订的建设工程施工《合作协议》明显违反法律规定，应为无效协议，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，上诉人请求被上诉人返还其收取的上述费用符合法律规定。二、一审法院认定事实错误。其一，一审庭审中，被上诉人在答辩状和庭审中均明确承认“实收632427元”管理费，况且被上诉人在(2020)鲁08民终1040号民事案件中提供的微信记录也明确了收到管理费的事实，既然一审法院也认定双方签订的建设工程施工《合作协议》无效，那么，根据《合同法》第五十八条的规定，被上诉人因该合同取得的财产，应当予以返还给上诉人，因此，一审法院认为上诉人主张被上诉人返还管理费，主要证据不足，明显与本案事实不符。其二、上诉人虽然在付款审批单上记载付款项目为项目措施费578246元、建造师费25000元，而实际汇款中标注为“钢材款”，但被上诉人也没有提供其实际购买钢材的任何证据，况且，在所有汇款中，也没有标注“管理费”，但被上诉人也从上诉人的汇款中，实际收取了管理费。因此，上诉人主张被上诉人收取上诉人的项目措施费578246元、建造师费25000元，应当予以认定。因双方系借用资质关系，被上诉人并没有实际施工，也不存在购买钢材的情况，因此，虽然汇款中标注为“钢材款”，但并没有实际购买钢材，被上诉人收取上诉人的项目措施费、建造师费无相应的法律依据，依法应当予以返还。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。河南臻卓建设有限公司答辩称：一、根据双方的合作协议约定内容，上诉人明知且追求涉案工程的挂靠结果，上诉人对此存在重大过错，其不能通过诉讼主张被上诉人返还管理费。二、被上诉人实际扣除管理费为632427元，被上诉人尚有173336元管理费未收到，被上诉人已经承受了部分损失，更不应当将管理费返还给上诉人。三、涉案工程应缴税款为6775956.89元，上诉人向共管账户转账后，被上诉人共计扣除税款总额为5969366元，被上诉人尚有806590.89元未收到，被上诉人自身遭受了很大的损失，不应当返还上诉人管理费。四、上诉人主张的措施费为2018年1月22日向共管账户支付的578246元，根据银行转账记录显示，该笔费用备注为“钢材款”，并非措施费。且转账流水显示，该笔费用收到后于第二天即全额支付给了鱼台县长青建材有限公司，备注支付事项为“货款”。因此上诉人主张其支付给被上诉人措施费无事实依据，被上诉人从未收取过上诉人的措施费。五、上诉人主张的建造师费为2018年4月10日向共管账户支付的760000元，其中包含25000元的建造师费，但根据银行转账流水显示，上诉人在支付760000元后，当天即支出了675000元的税费，同时支出了85000元，虽然该笔支出备注为管理费及建造费，但被上诉人并未收取建造费，该笔85000元的费用，被上诉人已经全部计入了管理费内，再次计算建造费，属于重复计算，不应予以支持。综上，请求依法驳回对被上诉人的全部上诉请求。山东尚源置业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告双方于2017年11月1日签订的鱼台县新城绿洲一期建设工程施工《合作协议》无效；2、判令被告返还管理费802762元、项目措施费578246元、建造师费25000元，共计1406000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月1日，山东尚源置业有限公司作为发包方与承包方郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订编号为【HM-2017-1201】的《建设工程施工合同》。2017年10月31日，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司按照上述开工、竣工时间向监理单位发出了开工报告。2017年11月1日，山东尚源置业有限公司作为甲方与作为乙方的郑州汇鼎悦建筑工程有限公司又签订了《合作协议》，约定郑州汇鼎悦建筑工程有限公司承包的《建筑公司施工合同》中的项目，由山东尚源置业有限公司拟直接指定第三方承建，无需郑州汇鼎悦建筑工程有限公司实际施工，合作模式为山东尚源置业有限公司使用郑州汇鼎悦建筑工程有限公司资质、证照等手续，指定第三方对项目进行施工并承担工程全部费用、税费等各项支出，山东尚源置业有限公司向乙方支付项目管理费，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司不参与项目施工，不承担项目任何费用及法律责任。项目资金由双方开立共管账户，账户资金由双方及时结算、支付。因本协议及相关协议的履行，以及指定第三方施工过程中所产生的任何费用、风险、责任、损失由山东尚源置业有限公司承担，与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司无关。如因此给郑州汇鼎悦建筑工程有限公司造成的任何费用、风险、责任，损失由山东尚源置业有限公司承担，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司如有承担，亦有权向山东尚源置业有限公司追偿。协议签订后，双方遵照履行，并设立共管银行账户，山东尚源置业有限公司指定了四个施工队以郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的名义进行施工。2019年9月26日，山东尚源置业有限公司向本院起诉郑州汇鼎悦建筑工程有限公司，请求法院解除双方签订的编号为【HM-2017-1201】的《建设工程施工合同》。郑州汇鼎悦建筑工程有限公司提起反诉，主张《建设工程施工合同》并没有实际履行，为无效合同，应驳回山东尚源置业有限公司的诉讼请求，山东尚源置业有限公司应返还郑州汇鼎悦建筑工程有限公司为其垫付的工人工资904160元。2019年12月20日，法院作出（2019）鲁0827民初2869号民事判决书，判决：一、解除山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的反诉请求。郑州汇鼎悦建筑工程有限公司不服，上诉至山东省济宁市中级人民法院。二审法院根据当事人提交的证据，经庭审质证认定事实如下：郑州汇鼎悦建筑工程有限公司提交的与山东尚源置业有限公司显名股东李帅的微信聊天记录、银行转账流水、山东尚源置业有限公司股东朱增方的询问笔录等，能够证明双方实际上是按照合作协议中的内容进行实际操作，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司按照山东尚源置业有限公司的指示支付工程款，并提取管理费。二审法院认为：虽然双方之间的建筑工程施工合同和合作协议是同一天签订，但根据合作协议中的内容……说明合作协议签订的时间晚于建筑工程施工合同签订的时间，从同一天签订两份协议来看，签订在先的建筑工程施工合同亦非双方当事人的真实意思表示，双方之间的建筑工程施工合同应依法认定为未成立。郑州汇鼎悦建筑工程有限公司提交的与山东尚源置业有限公司显名股东李帅的微信聊天记录、银行转账流水、山东尚源置业有限公司股东朱增方的询问笔录等，能够证明双方实际上是按照合作协议中的内容进行实际操作，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司按照山东尚源置业有限公司的指示支付工程款，并提取管理费，对于郑州汇鼎悦建筑工程有限公司依据生效判决书支付的工人工资共计904160元，鉴于郑州汇鼎悦建筑工程有限公司并非实际施工人身份，该款应由山东尚源置业有限公司承担，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的该项上诉理由成立。2020年8月20日，山东省济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1040号民事判决书，判决：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2869号民事判决；二、驳回山东尚源置业有限公司的诉讼请求；三、山东尚源置业有限公司自本判决生效之日起十日内给付郑州汇鼎悦建筑工程有限公司904160元并支付利息；四、驳回郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的其他反诉请求。2020年7月7日，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司变更名称为河南臻卓建设有限公司。一审法院认为，山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》明确约定由山东尚源置业有限公司拟直接指定第三方承建，无需郑州汇鼎悦建筑工程有限公司实际施工，合作模式为山东尚源置业有限公司使用郑州汇鼎悦建筑工程有限公司资质、证照等手续，指定第三方对项目进行施工并承担工程全部费用、税费等各项支出，山东尚源置业有限公司向郑州汇鼎悦建筑工程有限公司支付项目管理费，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司不参与项目施工，不承担项目任何费用及法律责任。协议签订后，山东尚源置业有限公司指定第三方借用郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的资质，以郑州汇鼎悦建筑工程有限公司名义进行了施工。因此，山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》其实质是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行建设工程施工，违反了法律、行政法规强制性规定而归于无效。故山东尚源置业有限公司主张上述协议无效，予以支持。山东尚源置业有限公司作与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》无效，同时导致其中的管理费等条款亦无效。因管理费等费用属于工程款的组成部分，虽然山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司设立了共管银行账户，山东尚源置业有限公司对上述账户内的工程款进行了支付交易行为，但并不能改变上述工程款的权利人属于实际施工人的事实。故山东尚源置业有限公司主张河南臻卓建设有限公司返还管理费802762元、项目措施费578246元以及建造师费25000元，主要证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、确认原告山东尚源置业有限公司与被告河南臻卓建设有限公司（原名郑州汇鼎悦建筑工程有限公司）于2017年11月1日签订的鱼台县新城绿洲一期建设工程施工《合作协议》无效；二、驳回原告山东尚源置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费8727元，由原告山东尚源置业有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》明确约定由山东尚源置业有限公司拟直接指定第三方承建，无需郑州汇鼎悦建筑工程有限公司实际施工，合作模式为山东尚源置业有限公司使用郑州汇鼎悦建筑工程有限公司资质、证照等手续，指定第三方对项目进行施工并承担工程全部费用、税费等各项支出，山东尚源置业有限公司向郑州汇鼎悦建筑工程有限公司支付项目管理费，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司不参与项目施工，不承担项目任何费用及法律责任。协议签订后，山东尚源置业有限公司指定第三方借用郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的资质，以郑州汇鼎悦建筑工程有限公司名义进行了施工。因此，山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》其实质是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行建设工程施工，违反了法律、行政法规强制性规定，应为无效合同。因此，原审法院认定山东尚源置业有限公司与河南臻卓建设有限公司（原名郑州汇鼎悦建筑工程有限公司）于2017年11月1日签订的鱼台县新城绿洲一期建设工程施工《合作协议》无效，并无不当。山东尚源置业有限公司与郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订的《合作协议》无效，同时导致其中的管理费等条款亦为无效。河南臻卓建设有限公司基于《合作协议》所获得的管理费属于非法所得，山东尚源置业有限公司主张可基于合同无效要求河南臻卓建设有限公司返还管理费，无法律依据，本院不予支持。关于项目措施费578246元及建造师费25000元。因上诉人提供的银行转账记录显示，其主张的该笔费用备注为“钢材款”，而非“措施费”，并且上诉人也未提供证据证明其支付了25000元的建造师费，山东尚源置业有限公司请求河南臻卓建设有限公司返还项目措施费578246元及建造师费25000元，证据不足，本院不予支持。综上，山东尚源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17454元，由山东尚源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月十一日书记员  宋 颖