山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1407号上诉人（原审原告）：山东华派实业有限公司，住所地枣庄市市中区光明大道S1116号。法定代表人：杨清业，董事长。委托诉讼代理人：张立全，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周长龙，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市恒立置业有限公司，住所地枣庄市市中区华山路榴园别墅3号楼。法定代表人：刘怀美，董事长。委托诉讼代理人：王文胜，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人山东华派实业有限公司（以下简称华派公司）因与上诉人枣庄市恒立置业有限公司（以下简称恒立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华派公司上诉请求：1.请求撤销原判决第三项，依法改判支持被上诉人向上诉人支付202575.91元损失的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审判决书认定“原告要求被告予以返还469983.36元代扣税金而产生的利息、迟延履行金等，于法无据，本院不予支持”。此认定事实明显错误。首先，缴纳税金是被上诉人的法定义务。上诉人应代扣税金范围是被上诉人的建筑工程收入，即对于工程总造价49610749.85元均应依法纳税。通过上诉人提交的证据可知已经纳税的工程款数额为35746933.4元，这说明上诉人还有13863816.45元工程款的税金没有代扣。通过国家税务总局枣庄市市中区税务局向上诉人出具的《答复函》，以及上诉人与国家税务总局枣庄市市中区税务局签订的《委托代征税款协议书》可知，13863816.45元工程款合计代征税额为469983.36元，故上诉人应当代扣税金为469983.36元，这也说明缴纳469983.36元的税金是被上诉人的法定义务。其次，对于执行款项中包含税金被上诉人是明知的。(2014)枣民五初字第13号民事判决书仅是对上诉人与被上诉人之间的工程款数额做出了认定，并未对代扣税金一事作出判决。依据上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》第44.9条的约定及一审庭审被上诉人的陈述，被上诉人对于(2014)枣民五初字第13号民事判决书判决的工程款中包含税金一事是明知并认可的。这也说明469938.38元是税金，不是上诉人向被上诉人支付的工程款。被上诉人应该在申请强制执行时将不属于自己的469938.38元税金扣除，就自己实际应得工程款向人民法院申请强制执行。第三，被上诉人通过税金获利，其行为构成不当得利，理应向上诉人返还。临沂市兰山区人民法院执行过程中，上诉人多次请求从执行款中扣除代缴税款，被上诉人明知自己申请的执行款项中包含国家税金却一直不同意扣除，导致税金不断产生利息及延迟履行金。被上诉人不但恶意逃避缴纳税款的义务，还通过国家税金获利。依据临沂市兰山区人民法院执行通知第四条至第十二条计算469938.38元所产生的利息及延迟履行金共计202835.68元，被上诉人取得的这部分利息及延迟履行金无事实及法律依据，其行为构成不当得利，理应向上诉人返还。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未查明案件事实的情况下，判决所依据的法律，属适用法律错误。恒立公司辩称，一、根据2009年1月1日执行的新营业税暂行条例，该条例删除了旧条例第11条，以总承包人扣缴义务人的规定，根据新条例第14条的规定，纳税人提供建筑业劳务应向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税，总包方或建设单位和个人不再具有法定扣缴义务，结合营业税暂行条例实施细则第2条规定，条例第1条所称条例规定的劳务是指属于交通运输业、建筑业等服务业项目增收范围的劳务，据此，被上诉人作为建筑施工企业是建筑业营业税的纳税人，并非上诉人华派公司。二、按照法律规定，本案华派公司至今没有就其起诉的纳税金额向税务机关缴税，不适用民法的追偿原则，其没有产生支付的费用，无法产生相关利息，因此，上诉人的上诉请求不能成立。恒立公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院(2021)鲁0402民初1217号民事判决，将该案予以改判全部驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误.一、根据双方于2012年4月12日签订了《建筑工程施工合同》第44条约定工程建设所交纳的税金必须在工程所在地税务部门交纳，按照税务部门的有关规定，由发包方(被上诉人)代扣，同时根据被上诉人与枣庄市地方税务局市中分局签订的委托代征税款协议书，可以认定本案被上诉人为代扣代缴义务人，双方后因工程款发生争议通过诉讼被上诉人没有实际支出该笔税款，根本就不可能产生实际的损失及相应的利息。至于临沂市兰山区人民法院在执行过程中，依法执行被上诉人因迟延履行法定支付义务和生效判决载明的相关利息、迟延履行金、执行费用等相关费用，并非由于代扣税金所产生的费用，被上诉人起诉无法律依据，应当依法予以驳回。二、在一审庭审中，上诉人提出有一笔400万元的纳税单据，纳税金额为136000元的单据在被上诉人处，应当折扣剩余税款，被上诉人当庭认可该事实，并称在案件调解后将该单据交给上诉人，一审法院在判决中未将双方认可的该笔已经缴纳完毕的136000元的事实予以认定，并在被上诉人起诉的469983.38元税款中予以扣减，存在明显错误。依法应当予以纠正。三、一审判决被上诉人向上诉人支付保全保险费1050元，没有法律依据。案件受理费5250元，保全费4020元，总计9270元全部判决由上诉人承担不符合法律规定，按照民事诉讼法规定的诉讼费用谁败诉谁承担的法律规定，结合原告诉讼请求中请求判令上诉人向原告支付建设工程应代扣税金469983.38元及损失202575.91元的请求，即使一审法院判决正确，一审法院既然驳回了被上诉人损失202575.91元的诉讼请求，那么202575.91元的枉诉部分的诉讼费用应由被上诉人承担，一审法院判决全部由上诉人担错误，应当依法予以纠正。华派公司辩称，一、被上诉人应当向上诉人支付代缴税额469983.36元。上诉人与被上诉人对于合同约定均予以认可，故双方应按照《合同协议书》履行各自权利义务。现被上诉人主张已经缴纳税额的收入价税合计金额为35746933.4元(发票号码为00071932的《建筑业统一发票(代开)》载明价税合计16540933.4元+发票号码为00028069的《建筑业统一发票(代开)》载明价税合计为19206000元)，故未代扣税额的上诉人收入应为13863816.45元(总工程造价49610749.85元-已经纳税的工程价款35746933.4元)。虽然上诉人认为未代扣税额的收入应为山东省枣庄市中级人民法院做出的(2014)枣民五初字第13号民事判决书判决的未付工程款9829222.26元，但是，被上诉人应代扣税金范围是上诉人的建筑安装工程收入，即对于工程总造价49610749.85元均应依法交税，现通过一审中上诉人与被上诉人提交的证据可知已经纳税的工程款数额为35746933.4元，双方已经认可未纳税的工程款数额为9829222.26元，对于其余4034594.19元工程款上诉人未能提交证据证明其已经向被上诉人交付代扣税金，也未能证明其已经自行缴纳了相应税金，故上诉人应承担举证不能的责任。而且，通过国家税务总局枣庄市市中区税务局向被上诉人出具的《答复函》可知，13863816.45元工程款合计代征税额为469983.36元，因此，上诉人应向被上诉人支付代扣税金为469983.36元。二、上诉人的上诉请求无事实及法律依据，而且有违诚实信用原则。首先，被上诉人在(2014)枣民五初字第13号民事判生效后已经主动向上诉人履行了200万的工程款，在被上诉人向上诉人履行时就应当将代征税额469938.36元予以扣除，但是上诉人一直未向被上诉人支付代征税款。其次，临沂法院执行全部工程款同时就应该代扣，且被上诉人向提交申请代扣税金，上诉人是不同意代扣，而且从本案的一审和上诉人的上诉状的内容也可以看出，让诉人是一直不同意在执行全部工程款时代扣税款的。最后，上诉人在上诉状中陈述的“400万元的纳税单据，纳税金额为136000元的单据在被上诉人处”无事实依据，而且，两张工程款单据已经包含了136000元，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人必须证明除这两张发票之外还有发票，否则应当承担举证不能的责任。华派公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付建设工程应代扣税金469,983.38元及损失202,575.91元；2.诉讼费、执行费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月12日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同第44.9条约定：“工程建设所应交纳的税金必须在工程所在地税务部门交纳，按税务部门有关规定由发包方代扣。”2012年7月1日，原告与枣庄市地方税务局市中分局签订《委托代征税款协议书》，约定由原告代征原告发包的所有施工单位的建筑安装工程收入税款。山东省枣庄市中级人民法院于2015年9月19日做出的（2014）枣民五初字第13号民事判决书认定上述《建设工程施工合同》案涉工程总造价为49,610,749.85元，其中原告已经向被告支付工程款为35,570,400元，代缴税金1,217,582.84元，垫付材料款为2,840,325.75元，代付塔吊费为153,219元，并判决原告向被告支付尚欠工程款9,829,222.26元等，该判决现已生效。被告作为申请执行人依照山东省枣庄市中级人民法院做出的上述（2014）枣民五初字第13号民事判决书要求执行原告欠其工程款9,829,222.26元、诉讼费87,252元、保全费5000元及鉴定费75,367.66元，山东省临沂市兰山区法院立案执行，案号为（2018）鲁1302执5561号。2021年3月2日，山东省临沂市兰山区法院出具（2018）鲁1302执5561号通知书，载明原告尚未偿还款项共计3,604,068.63元，原告于2021年3月10日向山东省临沂市兰山区法院交付3,604,068.63元。2021年3月22日山东省临沂市兰山区法院出具（2018）鲁1302执5561号、（2021）鲁1302执恢627号结案通知书，载明案件已执行完毕。原、被告均提交的开票日期为2013年11月21日、发票号码为00071932的《建筑业统一发票（代开）》载明付款方为原告，收款方为被告，价税合计16,540,933.4元，税额为560,737.64元；开票日期为2013年12月25日、发票号码为00028069的《建筑业统一发票（代开）》载明付款方为原告，收款方为被告，价税合计19,206,000元，税额为656,845.20元。上述2张发票税额共计1,217,582.84元。被告提交的《中华人民共和国税收通用完税证》载明关于营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、地方水利建设基金缴纳税额共计1,211,821.04元。2021年3月6日，国家税务总局枣庄市市中区税务局向原告出具《答复函》，按照原告与枣庄市地方税务局市中分局签订的枣地税【2012】069号委托代征税款协议规定，13,863,816.45元工程款合计代征税额为469,983.36元。原告支出保全保险费1050元。一审法院认为，本案争议焦点有两个，第一个争议焦点为原告主张被告向其支付代缴税额为469,983.36元应否支持；第二个争议焦点为原告主张的损失202,575.91元能否支持。关于第一个争议焦点，原告主张被告向其支付代缴税额为469,983.36元应否支持。原、被告双方签订的《合同协议书》44.9条约定由原告代扣工程建设所应缴纳的税金，《委托代征税款协议书》约定原告应代扣税金范围是被告的建筑安装工程收入，对于上述约定，原、被告均予以认可，一审法院予以确认。原、被告应按照《合同协议书》履行各自权利义务。现原告主张已经缴纳税额的收入价税合计金额为35,746,933.4元（发票号码为00071932的《建筑业统一发票（代开）》载明价税合计16,540,933.4元+发票号码为00028069的《建筑业统一发票（代开）》载明价税合计为19,206,000元），故未代扣税额的被告收入应为13,863,816.45元（总工程造价49,610,749.85元-已经纳税的工程价款35,746,933.4元）。被告认为未代扣税额的收入应为山东省枣庄市中级人民法院做出的（2014）枣民五初字第13号民事判决书判决的未付工程款9,829,222.26元。一审法院认为，原告应代扣税金范围是被告的建筑安装工程收入，即对于工程总造价49,610,749.85元均应依法交税，现通过原、被告提交的证据可知已经纳税的工程款数额为35,746,933.4元，双方已经认可未纳税的工程款数额为9,829,222.26元，对于其余4,034,594.19元工程款被告未能提交证据证明其已经向原告交付代扣税金，也未能证明其已经自行缴纳了相应税金，故被告应承担举证不能的责任。对于原告主张的应代扣税金的工程款为13,863,816.45元，一审法院予以支持。通过国家税务总局枣庄市市中区税务局向原告出具的《答复函》可知，13,863,816.45元工程款合计代征税额为469,983.36元，故原告主张被告应向其支付代扣税金为469,983.36元，一审法院予以支持。对于第二个焦点问题，原告主张的损失202,575.91元能否支持。原告未能向被告履行已生效的（2014）枣民五初字第13号民事判决书的判决给付内容，被告依法向法院申请强制执行，从而产生了相应的利息、迟延履行金、执行费用及相关费用等，原告要求被告予以返还469,983.36元代扣税金而产生的利息、迟延履行金等，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告枣庄市恒立置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东华派实业有限公司支付代扣税金469,983.36元；二、被告枣庄市恒立置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东华派实业有限公司支付保全保险费1050元；三、驳回原告山东华派实业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元，保全费4020元，总计9270元，由被告枣庄市恒立置业有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华派公司与恒立公司签订施工合同第44.9条约定了“工程建设所应交纳的税金必须在工程所在地税务部门交纳，按税务部门有关规定由发包方代扣。”华派公司就涉案与枣庄市地方税务局市中分局签订《委托代征税款协议书》，因而华派公司在履行了（2014）枣民五初字第13号民事判决确定的付款义务后，主张代扣代缴税款的主张，本院予以支持。根据华派公司与恒立公司提交的证据，已经纳税的工程款数额为35,746,933.4元，华派公司要求对于尚未缴纳税金的工程款为13,863,816.45元主张代扣税金，并在一审中提交了国家税务总局枣庄市市中区税务局出具的《答复函》，一审法院判决恒立公司向华派公司支付代扣税金469,983.36元，事实清楚，依据充分。因华派公司未实际对13,863,816.45元工程款向税务部门缴纳了税金，亦未举证国家税款流失以及因此产生的利息、迟延履行金的损失。华派公司为履行已生效的（2014）枣民五初字第13号民事判决，产生的利息、迟延履行金、执行费用及相关费用，与本案代扣税金没有必然联系，对华派公司该项上诉主张，本院不予支持。恒立公司未提交已经缴纳税款136000元的证据，其主张应从469983.38元税款中扣减的上诉主张，本院不予支持。一审判决对于保全保险费、案件受理费负担的认定，并无不当。综上所述，华派公司、恒立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人山东华派实业有限公司交纳二审案件受理费4399元，由上诉人山东华派实业有限公司负担。上诉人枣庄市恒立置业有限公司交纳二审案件受理费10500元，由上诉人枣庄市恒立置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月二十六日书记员 吴 凡