重庆市渝北区人民法院   民事判决书          （2021）渝0112民初13612号       原告：重庆久隆新餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松牌路A1幢1单元27-6，统一社会信用代码91500112MA5UKHL37N。   法定代表人：程穗雄，执行董事。   委托诉讼代理人：鄢欢，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马新喜，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。   被告：张跃琼，女，汉族，1973年6月20日出生，住重庆市巴南区。   委托诉讼代理人：焦金科，重庆金蝉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余先德，重庆金蝉律师事务所律师。   原告重庆久隆新餐饮管理有限公司（以下简称久隆新公司）与被告张跃琼劳动争议一案，本院受理后，适用简易程序，由审判员张晓星独任审判，公开开庭进行了审理。原告久隆新公司的委托诉讼代理人鄢欢，被告张跃琼的委托诉讼代理人焦金科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告久隆新公司的诉讼请求为：请求依法判决原告无须向被告支付2020年1月22日至2020年10月21日期间未签劳动合同二倍工资差额26 069元。   事实与理由：2019年11月30日，原告将其承包的位于重庆市两江新区渝兴广场B9、B10的重庆联合产权交易所项目的食堂餐饮劳务服务工作承包给案外人冯某。其后通过他人介绍，被告进入食堂为冯某提供劳务，在冯某的指示下，原告在2020年1月、3月、4月分别替冯某向被告代发了工资，原被告双方自始不存在劳动关系，原告没有义务与被告签订劳动合同。仲裁委无视原告提供的证据，直接认定原被告存在劳动关系，且根据《人民调解协议书》和《住院病案首页》得出被告于2020年10月21日停止在原告处工作的结论，系认定事实严重错误。为此起诉。   被告张跃琼辩称，仲裁裁决合法合理，请求驳回原告的诉讼请求，按仲裁裁决进行判决。   围绕诉讼请求，当事人举示了证据。原告举示的证据及被告的质证意见：1．仲裁裁决书、EMS邮寄单、查询打印件，证明本案经过了仲裁前置程序，原告不服仲裁裁决及时起诉合法。被告质证认为，认可真实性，仲裁裁决合理合法。2．食堂承包协议（原告与冯某签订），证明原告已将重庆联合产权交易所项目的食堂承包给冯某，被告系为冯某提供劳务。被告质证，不认可真实性，被告的工资是由原告发放，原告不能证实该协议已经履行，从协议内容看，原告对该食堂的工作人员依然有管理职权，被告亦受其管理，餐饮也是原告的经营范围，符合双方建立劳动关系的条件。3．冯某作为证人出庭证实原告将重庆联合产权交易所项目的食堂餐饮劳务分包给证人及证人招聘了厨师等食堂人员。被告不认可证人证言。被告举示的证据及原告的质证意见：1．招商银行户口历史交易明细表，原告分别于2020年1月15日向被告转账500元、2020年3月18日转账3000元、2020年4月21日转账3000元，均备注为代发工资，原告向被告支付过工资，证明原被告存在劳动关系。原告质证，认可真实性，不认可证明目的，备注中为代发工资，实际也是原告代冯某向被告发放了劳动报酬，并不是原被告之间存在劳动关系，且该时间只有三个月；其后双方也从未有过任何经济往来。2．人民调解协议书（复印件；被告与刘昌芬）、住院病案首页，证明被告与刘昌芬因在宿舍产生纠纷，受伤住院，在出院后原告通知被告不用再来上班了，系违法解除劳动关系。原告质证认为，因调解协议书未提供原件，原告不认可真实性，内容不能直接证明被告与刘昌芬或原告存在任何关系。就住院病案认可真实性，从住院病案记录的时间是2020年10月21日，且在记录中并未直接表明跟本案存在任何关系，不认可关联性。   根据质证情况，本院认为，原告举示的食堂承包协议加盖有原告印章和冯某签字，本院对真实性认定；证人证言能够与承包协议相印证，结合被告庭审陈述，证言予以采信；被告举示的调解协议系复印件不能确认其真实性。对于双方举示的其他证据根据质证意见予以认定。   根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：   原告久隆新公司是由自然人程穗雄独资设立的有限责任公司成立于2017年5月11日。原告从事机关或私人食堂承包业务，其中包括重庆联合产权交易所项目的食堂餐饮。2019年11月30日，以冯某为乙方、原告为甲方签订《食堂承包协议》，主要约定：甲方将位于重庆两江新区渝兴广场B9、B10的重庆联合产权交易所项目的食堂餐饮劳务服务工作承包给乙方，由乙方提供食堂服务工作，具体包括提供员工工作餐、外来人员用餐及厨房内餐垃圾处置。合同期限为1年，从2019年12月1日至2020年11月30日。承包费为每月45 000元，该费用包含应付给工作人员的工资、管理费等一切开支。乙方安排的工作人员存在以下情况时，甲方有权要求更换，乙方应当无条件给予支持适合服务要求…。乙方确保饭菜质量，按时完成三餐供应。乙方自行招募并管理工作人员，工作人员的工资由乙方确定并发放，双方一致确认乙方的工作人员与甲方不存在劳动关系，乙方应保证工作人员持证上岗，非工作人员不得进入操作间，员工在工作过程应当遵守食堂的规章制度。乙方应当对工作人员进行培训，并保障其在工作中的安全，若非甲方原因，乙方安排的工作人员在工作中出现人事伤亡等情况，甲方有权解除本协议，且由乙方承担事故责任。乙方应保证工作人员严格规范操作流程，严把原料粗加工、清洗关、烹饪关、售饭关和剩饭剩菜处理关，杜绝事务中毒事件的发生。   《食堂承包协议》订立后，冯某招聘了厨师长石邦德（音），由厨师长石邦德根据实际需要选聘了包括被告在内其他食堂相关人员工12名，被告的岗位为切菜墩子工，2019年12月22日进入食堂从业。2020年1月5日、2020年3月18日、2020年4月21日，原告受冯某委托通过其账户向被告代发了3个月的工资。自2020年3月起被告的工资由冯某本人现金发放。2020年10月22日，被告因与其他员工打架停止工作。   2021年1月8日，被告张跃琼向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告久隆新公司支付：1.2020年1月22日至2020年10月21日未签订劳动合同二倍工资差额27 900元；2．违法解除劳动关系赔偿金6200元。在该仲裁庭审中，被告张跃琼做了如下陈述：2019年12月22日由厨师长石邦德（音）招聘，从事墩子工作，由厨师长管理；2019年12月至2020年2月期间的工资是原告久隆新公司发放，2020年3月开始工资由冯某支付。因疫情食堂2020年3月8日恢复营业，2020年10月21日，被告张跃琼因与员工刘昌芬发生口角打架停止工作。   2021年3月17日，该委作出渝北劳人仲案字【2021】第720号仲裁裁决书，裁决原告久隆新公司支付被告张跃琼未签订劳动合同的二倍工资差额26 069元，并驳回被告张跃琼的其他仲裁请求。   原告不服诉来本院。庭审中，原告陈述，冯某与原告没有关系，不是员工，只是承包了公司食堂，根据协议是从2019年12月1日承包的，但合同期满后直到现在都在承包。   冯某出庭陈述，我在原告处接业务做，比如给食堂提供技术人员。原告接了很多机关或私人食堂业务，我又从原告手里接活，我就相当于包工头。我接的业务就是食堂业务。我知道被告的名字，是通过我下面的厨师长介绍进来上班的员工，是我以前的厨师长石邦德（音）介绍进来的。对于由公司代发工资的情况，因为我家是成都的，12月我就要回成都，2020年又遇到疫情，我本来是从原告处拿钱给员工发工资，当时我因为疫情被关起了无法出来，我也没得钱，那个时候要过年了员工要用钱，我就委托原告给员工发，然后在我的承包费里面扣。我和原告没有结算，我总共食堂费用才4万多元。   本院认为，法律并不禁止用人单位将其业务外包。久隆新公司与冯某签订的《食堂承包协议》（下称《协议》）明确了双方的权利义务，亦无法律法规规定此类劳务承包需要资质，因此该协议有效。双方在《协议》中约定：甲方久隆新公司将食堂餐饮劳务服务工作承包给乙方，由乙方提供食堂服务工作，具体包括提供员工工作餐、外来人员用餐及厨房内餐垃圾处置。承包费为每月45 000元，该费用包含应付给工作人员的工资、管理费等一切开支。乙方确保饭菜质量，按时完成三餐供应。乙方自行招募并管理工作人员，工作人员的工资由乙方确定并发放，双方一致确认乙方的工作人员与甲方不存在劳动关系。根据协议内容双方实为承揽关系。   张跃琼由厨师长招聘和管理，厨师长又由冯某招聘和管理，与久隆新公司并无管理和被管理的关系。工资支付方面：虽然张跃琼2019年12月至2020年2月期间的工资是久隆新公司账户转出，但注明了“代发”，冯某对此做了合理解释，之后张跃琼的工资均由冯某现金发放，因此久隆新公司与张跃琼之间不具有经济上的隶属性。冯某非久隆新公司职工，未代表久隆新公司招聘张跃琼，故久隆新公司与张跃琼亦无建立劳动关系的合意。   综上，本院确认久隆新公司与张跃琼不存在劳动关系，不应当向久隆新公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，久隆新公司的诉讼请求成立，本院予以支持。张跃琼的辩解意见与事实不符，本院不予采信。   依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：   原告重庆久隆新餐饮管理有限公司不向被告张跃琼支付2020年1月22日至2020年10月21日期间未签劳动合同二倍工资差额26 069元。   案件受理费5元，由原告重庆久隆新餐饮管理有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 员 张晓星         二〇二一年六月二十三日      书 记 员 李婧姣         - 1 –