山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1470号上诉人（原审原告）：张树全，男，1979年6月15日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：李志华，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司，住所地：梁山县金城路西环路口南380米路西，统一社会信用代码：91370832065939043H。法定代表人：张继良，董事长。委托诉讼代理人：轩诗超，山东及时雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪银，男，该公司校长。上诉人张树全因与被上诉人梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司（以下简称长城公司）劳动争议一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初6538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张树全上诉请求：一、撤销梁山县人民法院(2020)鲁0832民初6538号民事判决第一、二项，依法改判：1、确认张树全自2013年7月至2020年5月与长城公司存在劳劫关系；2、责令长城公司补发张树全2020年2月1日至3月疫情期间两个月基本生活费2170元，从2020年5月15日至案结日止以1085元/月为基数向张树全支付仲裁、诉讼期间的基本生活费；3、补发张树全2020年4月1日至5月14日复工上班期间工资10127.25元；4、补发张树全从2019年11月份、2020年4、5月份学员报名考试提成费用2520元：5、以6751.50元/月为基数2倍向张树全支付解除劳动合同关系经济补偿金94521元【47260.50元(7个月工资)×2】；6、责令长城公司在全体教练员会议上和在长城公司教练群(74名)公开向张树全赔礼道歉，删除对张树全的相关不良信息，赔偿精神损害抚慰金1元；7、返还张树全教练资格证费950元、教练服装费746元(以上合计117786.75元)。二、本案一、二审诉讼费由长城公司承担。事实与理由：本案中对张树全的诉讼请求，一审法院仅仅判决“确认原告张树全与被告梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司自2014年2月全2019年5月存在劳动关系”对其他诉讼请求未予支持，没有事实根据和法律依据，判决明显不当，理由如下：一、一审判决无事实根据和法律依据。2013年7月，张树全经许卫国介绍为长城公司聘请为C1科二教练员，约定月工资底薪1000元加提成，张树全在长城公司处连续工作至2020年5月13日(当日张树全因故向公司分管领导关小芳请假)，5月14日公司副校长张洪银在公司微信群单方面宣布与张树全解除劳动合同，张树全自2013年7月份以来连续荏长城公司处工作长达7年之久，业绩在公司员工中名列前茅，业务受到同事一致的赞同。2020年5月14日长城公司未依法与张树全解除劳动合同的情形下违法将张树全开除，明显违反法律规定也侵害了张树全的合法权益。二、长城公司辩称张树全与长城公司之间不存在劳动关系不是事实，张树全原审中提交了梁山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，足以证实张树全与长城公司存在一定期限的劳动合同法律关系，张树全不服该仲裁中有关劳动合同期限的裁决，遂提起诉讼。三、张树全与长城公司之间存在劳动关系的期限为2013年7月至2020年5月份。张树全原申中提交了马洪昌、任师戈的录音整理资料，2014年2月20日劳动合同，共同证实：张树全自2013年7月至2020年5月为长城公司职员，双方存在劳动合同关系，长城公司未按劳动合同法第5条第5项的约定按月以货币形式向张树全发放劳动保险费用。2013年7月至2014年2月20日期间系张树全在长城公司处工作试用期，故而未能签订劳动合同。但是，该试用期应该包含在用人单位与劳动者建立劳动关系期限中，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，试用期包括在劳动合同期限中。也就是说，试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系期限中的一部分。由此可知，《劳动法》中用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，一样适用于试用期员工。也就是说，在试用期间，用人单位也必须为员工缴纳社会保险费。四、长城公司方微信截图4份、录音整理材料1份，证实因疫情原因张树全在2020年3月2日通知复工上班，上班期间考勤打卡。5月14日长城公司方副校长张洪银在长城驾校业务群(74)三次发布信息“因特殊原因：长城驾校现正式开除张树全，解释校长城驾校。驾校不会多给你(张树全)一分钱@所有人，会议有决定，张树全有异议，可到主管部门申请。”上述证据足以证实截止2020年5月14日，张树全与长城公司之间存在劳动合同法律关系。综合上述证据，原审判决无事实根据和法律依据。长城公司辩称：一、长城公司与张树全之间不存在劳动关系。张树全既不接受长城公司的管理，也没有从事长城公司安排的劳动，其要求确认与长城公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据。二、张树全要求支付生活费、补发工资等请求没有事实和法律依据。张树全自认已从长城公司处离职，根据其一审期间提交的证据材料，张树全是为他人提供劳动，工资发放单位和个人所得税扣缴单位均不是长城公司。张树全在与长城公司不存在劳动关系的情况下，无权向长城公司主张任何权益。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。张树全向一审法院起诉请求：1.请依法确认原告自2013年7月至2020年5月与被告存在劳动关系；2.责令被告补发原告2020年2月1日至3月31日疫情期间两个月基本生活费2170元，从2020年5月15日至案结日止以1085元/月为基数向原告支付仲裁、诉讼期间的基本生活费；3.补发原告从2020年4月1日至5月14日复工上班期间工资10,127.25元；4.补发原告从2019年11月份、2020年4、5月份学员报名考试提成费用2520元；5.以6751.50元/月为基数补交原告2013年7月至2020年5月的养老保险金（6年8个月）；6.以6751.50元/月为基数2倍向原告支付解除劳动关系经济补偿金94521[47260.50元（7个月工资）×2]；7.责令被告在全体教练员会议上和在被告教练群（74名）公开向原告赔礼道歉，删除对原告的相关不良信息，赔偿原告精神损害抚慰金1元；8.返还原告教练资格证费950元、教练服装费746元；9.（以上合计111,026.25元）；10.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年2月20日，张树全与长城公司签订无固定期限劳务合同，被告向原告提供的劳动岗位为实操教练员，经原告同意，原告的劳动保险由被告每月以货币的形式发放给原告。合同签订后，原告在2014年2月份至2019年5月份期间在被告处工作。原告工资首次以转账形式发放的日期为2017年8月8日，汇款人为宋敏敏。原告以被告无故解除劳动合同关系向梁山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：一、请依法确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系；二、责令被申请人向申请人补发2020年2月1日至3月31日疫情期间两个月基本生活费2170元，补发2019年11月、2020年4、5月份学员报名考试提成2520元；三、补发申请人2020年4月1日至5月14日复工上班期间工资10,127.25元；四、补交申请人自2013年7月至2020年5月6年8个月的养老保险金（以6751.5元/月为基数予以补交）；五、二倍向申请人支付解除劳动关系经济补偿金94,521元，并在被申请人全体教练员会议上公开向申请人赔礼道歉，删除在群里发布的开除申请人的相关不良信息；六、返还申请人教练服装费746元（520元+168元+58元）；七、返还申请人教练证两本。梁山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月27日作出了梁劳人仲案字【2020】第080号仲裁裁决书，裁定：一、2014年2月至2019年5月申请人与被申请人存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。张树全不服该仲裁裁决于2020年12月7日向一审法院提起诉讼，请求：1.请依法确认原告自2013年7月至2020年5月与被告存在劳动关系；2.责令被告补发原告2020年2月1日至3月31日疫情期间两个月基本生活费2170元。从2020年5月15日至案结日止以1085元/月为基数自向原告支付仲裁、诉讼期间的基本生活费；3.补发原告从2020年4月1日至5月14复工上班期间工资10,127.25元；4.补发原告从2019年11月份、2020年4、5月份学员报名考试提成费用2520元；5.以6751.50元/月为基数补交原告2013年7月至2020年5月的养老保险金（6年8个月）；6.以6751.50元/月为基数2倍向原告支付解除劳动关系经济补偿金94521[47260.50元（7个月工资）×2]；7.责令被告在全体教练员会议上和在被告教练群（74名）公开向原告赔礼道歉，删除对原告的相关不良信息，赔偿原告精神损害抚慰金1元。8.返还原告教练资格证费950元、教练服装费746元；（以上合计111,026.25元）；9．诉讼费用由被告负担。一审法院认为，劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据本案查明的事实，张树全与长城公司于2014年2月20日签订无固定期限劳动合同并一直在长城公司工作，遵守长城公司制定的各项劳动规章制度，接受长城公司的劳动管理，从事长城公司安排的有报酬的劳动，并且张树全提供的劳动是长城公司业务的组成部分，原告主张其自2013年7月份起与被告存在劳动关系，但提供的证据不足以证明其主张成立，原告自认其于2019年6月份至案外人梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司工作，且根据原、被告双方签订的劳动合同和原告银行发放工资明细清单及工资表，能够确认张树全于2014年2月至2019年5月存在劳动关系。因此，张树全请求确认原、被告双方于2013年7月20日至2020年5月存在劳动关系的合法诉讼请求部分，一审法院予以支持。关于张树全请求被告补发2020年2月1日至3月31日疫情期间基本生活费、支付2020年5月15日至案结日止的仲裁和诉讼期间的基本生活费、2020年4月1日至5月14日工资及2019年11月、2020年4、5月提成的问题，因原告自2019年6月份起已经不在被告处工作，故要求被告支付基本生活费并补发工资和提成的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于张树全请求被告补缴社会保险费的问题。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当自用工之日起为劳动者缴纳社会保险。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，故缴纳社会保险不属于一审法院的受案范围，对于张树全请求被告补缴养老保险的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付经济补偿金的问题，原告自述其被解除劳动关系时间为2020年5月，但根据原告的陈述，能认定原告此时系在案外人梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司工作期间，而非在被告处工作，故张树全请求被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张树全请求被告在全体教练员会议上和在被告教练群公开向原告赔礼道歉，删除对原告的相关不良信息，赔偿原告精神损害抚慰金1元的诉讼请求，因原告提供的微信群信息中并未有关于原告的不良信息，且原告提供的该证据无法证明确系被告的微信群，因此，原告的该项诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于张树全请求被告返还教练资格证和教练服费用的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第五十四条“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”工作中，用人单位统一发放服装，应该列入必要劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。本案中，因该费用收取时间为5月份以后，原告已不在被告处工作，且原告提供的证据不足以证明系被告收取的教练服费，且原告自认已收到并使用教练服，故原告要求被告支付教练服费的诉讼请求，一审法院不予支持。原告从事教练员工作，必须具备相关的资格资质，原告支付的资格证费用，无法证明确系被告收取，故原告要求被告返还资格证费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，原告要求确认其自2014年2月20日至2019年5月与长城公司存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。原告的其他诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告张树全与被告梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司自2014年2月20日至2019年5月存在劳动关系；二、驳回原告张树全的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告张树全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张树全提交了如下证据：一、张树全个人银行账户明细，证明自2016年11月份起至2020年5月13日止长城公司向张树全发放工资薪金的事实，同时证明2020年5月份双方之间仍存在劳动法律关系。二、张树全缴纳个人所得税记录截图两张，证明目的是截至2019年12月份长城公司仍在为张树全申报缴纳个人所得税。三、长城公司工商登记信息一份，证明2015年11月24日起宋敏敏为该公司财务负责人，该证据与张树全提交的银行账户明细中对方户名宋敏敏作为付款人相互印证，证实张树全与长城公司之间存在劳动合同关系。四、长城公司负责人张洪银持有的号码为132××××4888的话费缴纳凭证及微信聊天截图八张，证明长城驾校、平安驾校微信号×××与张洪银系同一人，其微信聊天中的张洪银发出的微信聊天内容系张洪银本人以长城公司名义作出的，是代表长城公司的职务行为，同时证明张洪银以长城公司名义对张树全作出单方开除决定并在微信中张树全进行侮辱。长城公司的质证意见为：对证据一，在二审期间不属于新证据，在一审中作为证据五已经提交法院，质证意见同一审质证意见。对证据二真实性无异议，该两份截图不显示张树全的任何个人信息，不能证明与张树全具有关联性。对证据三真实性和证明目的有异议，工商登记显示的财务负责人宋敏敏变更登记时间是2015年11月24日，与张树全提交的证据一显示的转款人、转款时间及身份信息并不一致，不能证明张树全收到了转款为发放工资收入，同时根据该企业登记信息长城驾校的法定代表人及股东为张继良、冯云清，张树全陈述的张洪银并不是长城公司的法定代表人及股东。对证据四话费交纳发票真实性无异议，该电话的登记名称为张洪银，但并不能证明实际使用人为张洪银。对于微信截图二审期间不属于新证据，张树全在一审证据三中已经提交，同一审质证意见。长城公司提交了如下证据：1.平安驾校2019年5月份到2021年5月13日的工资表共十份；2.平安驾校个人所得税申报系统上张树全和宋敏敏2020年1月份以来的工资情况；3.平安驾校的证明一份，上述证据共同证明宋敏敏是平安驾校的财务人员，证明张树全从2019年就在平安驾校工作。张树全的质证意见为：长城公司提交的平安驾校2019年5月至2020年1月工资表的真实性有异议，该证据记载的内容对于张树全从平安驾校领取工资的金额及方式与张树全在收入纳税明细查询网络系统中记载的扣缴义务人为长城公司，而并非平安驾校。且张洪银系两驾校的实际负责人，有足够的条件制作该工资表，所以对于该证据张树全不予认可。对于平安驾校出具的证明有异议，根据张树全提交的长城驾校的企业登记信息显示2015年11月24日宋敏敏即为长城驾校财务负责人，根据法律规定和财务制度规定宋敏敏转发张树全的工资均来源于长城驾校，长城公司并不能依据宋敏敏本人发放工资的账户混同于平安驾校发放工资，因为只有长城公司提交宋敏敏发放工资的来源，才能证明长城公司的主张。至于宋敏敏本人是否从平安驾校领取工资报酬与本案没有关联性，更不能证实张树全提交的工商银行工资领取明细，系从平安驾校领取。且长城公司陈述在2014年2月20日张树全与长城公司建立了劳动合同法律关系，在劳动合同存续期间即使张树全存在短暂的工作中止情形，但在双方并未解除劳动合同法律关系的情况下，长城公司并没有证据证实双方已于2019年5月解除劳动合同，所以长城公司的辩解不能成立。本院认为，长城公司提交的工资表和证明仅有平安驾校的单位印章，没有负责人和经办人的签名，不符合证据的形式要件，本院不予采信。二审经审理查明，2017年8月至2020年5月，张树全的工资系通过银行转账的方式发放，具体方式为宋敏敏通过中国工商银行尾号为0043的卡号向张树全中国工商银行卡号为62×××82账户中予以转账。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、张树全与长城公司劳动关系存续时间应如何认定；2、长城公司是否应当向张树全补发2020年2月及3月疫情期间基本生活费、2020年4月至5月14日期间的工资、2020年5月15日至案结之日止基本生活费及2019年11月、2020年4月到5月学员报名考试提成费用；3、长城公司是否应向张树全支付解除劳动关系经济赔偿金及其数额；4、长城公司是否应当向张树全赔礼道歉、赔偿精神抚慰金；5、长城公司是否应当向张树全返还教练资格证费及服装费。关于焦点1，张树全与长城公司签订的《劳动合同书》显示合同期限自2014年2月20日起为长期劳动合同，故双方劳动关系的开始时间为2014年2月20日。张树全主张其于2013年7月就在长城公司工作，长城公司不予认可，张树全对此也没有提供充分有效的证据予以佐证，故张树全应当承担举证不能的法律后果。关于劳动合同的终止时间，长城公司主张张树全于2019年6月就去梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司工作，故双方于2019年5月劳动合同就终止了；而张树全称2019年5月以后其被长城公司派往梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司院内任教，工作地点属于长城公司的北校区，双方的劳动关系并未终止，2020年5月长城公司将张树全违法开除，双方的劳动关系才终止。本院认为，首先，2017年8月至2020年5月，张树全的工资系通过银行转账的方式发放，且发放人均是宋敏敏，张树全接收工资的银行账户也一直是中国工商银行卡号为62×××82的账户。长城公司主张宋敏敏2019年6月以后就去梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司工作了，系该公司的财务人员，但与当庭向宋敏敏电话核实的情况不同，宋敏敏称其一直在梁山县平安机动车驾驶员培训有限公司工作。因此，仅通过双方的陈述无法认定宋敏敏的工作发生变动，也不能推翻宋敏敏作为长城公司的工作人员一直向张树全发放工资的事实，故应当认定宋敏敏代表长城公司向张树全一直发放工资到2020年5月份。其次，根据本案劳动仲裁阶段的庭审笔录，张洪银作为长城公司的委托诉讼代理人和业务校长认可张树全提交的微信截图的真实性。根据微信截图可以看出，张洪银于2020年5月14日晚上在微信群里发布信息：因特殊原因：长城驾校现在正式开除张树全，解释权归长城驾校。但长城公司为何开除张树全对此没有作出合理解释，亦未举证证实其开除张树全的合法性，故应当采信张树全关于长城公司违法解除双方劳动关系的主张，双方劳动关系于2020年5月14日终止。关于焦点2，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，2020年2月和3月为新冠疫情期间，属于非因张树全的原因而造成长城公司停工，长城公司应当向张树全按其正常提供劳动支付2020年2月份的工资，并按照当地最低工资标准的70%支付张树全2020年3月份的基本生活费用。张树全没有按照上述标准主张权利，而要求长城公司补发2020年2月至3月两个月的基本生活费2170元，在上述合理限度之内，应予支持。根据张树全工商银行的工资发放记录，2020年4月3日宋敏敏向其银行账户转账5400元，2020年4月11日向其银行账户转账500元，2020年5月13日向其银行账户转账6600元，应视为长城公司向张树全支付了2020年4月和5月份的工资，故张树全要求补发2020年4月至5月14日期间的工资10127.25元，证据不足，理由不当，本院不予支持。前已述及，长城公司与张树全于2020年5月14日就解除了劳动关系，故张树全要求长城公司再支付2020年5月15日至案结之日止的基本生活费，没有事实依据，本院不予支持。张树全要求长城公司支付2019年11月、2020年4月到5月学员报名考试提成费用2520元，但其对此并未提供充分有效的证据予以佐证，张树全应当承担举证不能的法律后果。关于焦点3，前已述及，长城公司于2020年5月14日与张树全单方解除劳动关系属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，张树全于2014年2月20日至2020年5月14日期间与长城公司存在劳动关系，张树全可以享受6.5个月工资的经济补偿，故长城公司应当按照上述标准的二倍向张树全支付赔偿金。根据张树全工商银行账户工资发放明细，结合张树全主张的2020年2月和3月份的基本生活费数额，2019年6月至2020年5月期间长城公司共向张树全发放工资数额共计66224元，平均每个月的工资数额为5518.67元（66224元÷12）。因此，长城公司应向张树全支付经济赔偿金的数额为71742.71元（5518.67元×13）。关于焦点4，长城公司单方解除与张树全之间的劳动关系没有法律依据，为非法解除，根据法律规定，长城公司应当向张树全支付经济赔偿金，这是从法律层面对用人单位违法解除劳动关系的一种惩罚。但张树全再要求长城公司赔礼道歉、删除不良信息和赔偿精神损害抚慰金，没有相应法律依据，本院不予支持。关于焦点5，张树全要求长城公司返还教练资格证费950元和教练服装费746元，长城公司对此不予认可，张树全亦未提供充分有效的证据予以证实，张树全应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人张树全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初6538号民事判决第二项；二、变更山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初6538号民事判决第一项为：确认张树全与梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司之间自2014年2月20日至2020年5月14日存在劳动关系；三、梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效后十日内向张树全支付2020年2月和3月期间的基本生活费共计2170元；四、梁山县长城机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效后十日内向张树全支付经济赔偿金71742.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由张树全负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年六月三日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子书 记 员 史庆云