江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4868号上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区商贸城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫佳晨，该公司员工。被上诉人（原审原告）：韩伟强，男，1978年7月19日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：徐州徐宁苏宁物流有限公司，住所地江苏省徐州市新城区104国道南侧经16路东。法定代表人：朱翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘振南，该公司员工。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司(以下简称前锦公司)因与被上诉人韩伟强、原审被告徐州徐宁苏宁物流有限公司（以下简称徐宁公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。前锦公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人韩伟强赔偿金43874.66元；2、本案诉讼费用由被上诉人韩伟强承担。事实与理由：被上诉人韩伟强在徐宁公司工作期间，存在旷工行为，严重违反徐宁公司的规章制度，被上诉人韩伟强对其旷工行为是明确认可的，上诉人根据劳动合同法第三十九条之规定解除和韩伟强的劳动合同，符合法律规定。原审判决对上述事实已经确认，但却以上诉人未履行告知工会义务，判决上诉人违法解除，上诉人认为原审判决属于法律适用错误，理由如下：1、《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位在解除劳动合同时，应该事先将理由告知工会”是倡导性规范，而非强制性规范；用人单位在解除劳动合同时未征求工会意见，属于程序性瑕疵而不属于违法解除。判断用人单位解除劳动合同的行为是否合法应作具体分析，用人单位的解除行为如果符合《劳动合同法》第39条的实体性规定，即属于合法的解除劳动合同，未事先告知工会，并不会影响解除行为合法性。换言之，如果用人单位解除劳动合同本身就不符合法律规定，即使履行了告知工会的程序，仍然构成违法解除。此外，《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金”。这里的“违法解除”，指的是违反实体性规定，而非程序性规定。本案被上诉人的旷工行为已经严重违反了规章制度，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，符合法律规定，并无不当。2、用人单位支付“赔偿金”是一种惩罚性赔偿，而惩罚性赔偿的适用前提是行为人具有故意或重大过失，且造成了实际损害。本案上诉人的解除行为是在行使用工自主权，未告知工会的行为也并非故意或重大过失，更未造成任何损失。本案中，上诉人未提前告知工会，并不存在主观恶意。至于造成实际损害，法律对于用人单位解除劳动合同时只是要求事先通知工会，但无论工会作何反映，用人单位都可以单方行使解除权，被上诉人韩伟强不可能从事先通知工会的行为中获得实际利益，也就自然谈不上实际损害。因此，本案上诉人不应向被上诉人支付任何赔偿金。韩伟强辩称，从网上查到的相关知识都表明，用人单位解除劳动关系应当履行告知工会的程序，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。徐宁公司陈述的意见同前锦公司的上诉意见。韩伟强向一审法院提出诉讼请求：1、判令前锦公司、徐宁公司支付解除劳动合同的经济赔偿金45600元（3380元/月*6个月*2）；2、判令前锦公司、徐宁公司支付2013年至2019年高温补贴3600元（200元/月*3个月*6年）。一审法院认定事实：2013年11月11日，韩伟强（乙方）与前锦公司（甲方）签订《前锦网络信息技术（上海）有限公司劳动合同书》一份，约定合同期从2013年11月12日至2018年11月11日；乙方的用工单位为徐州苏宁云商采购有限公司，乙方在用工单位从事快递员工作，用工单位按照国家规定安排乙方执行不定时工时制度；乙方的工资每月不低于当地最低工资标准；双方还对其他权利义务进行了约定。2018年11月12日，韩伟强（乙方）与前锦公司（甲方）续签《前锦网络信息技术（上海）有限公司劳动合同书》，约定劳动合同期限自2018年11月12日起至2023年11月11日止；乙方的用工单位为徐宁公司；乙方在用工单位从事快递员工作，工作岗位为快递员；用工单位按照国家规定安排乙方执行不定时工作制度；乙方的工资为每月不低于当地最低工资标准，发薪日为每月25日。合同签订后，前锦公司将韩伟强派遣至徐宁公司工作。2013年11月11日，韩伟强在《员工手册签收单》中签字，该签收单载明：本人已通过公司“员工自助网站”上“人事政策”公告栏方式，详细阅读了《员工手册（2011年修订版）》及其补充内容，并参加了相关手册培训，就手册的有关问题已向管理者进行了咨询，已完全理解《员工手册》的全部内容。认同并愿意遵守该《员工手册》内的所有内容和规定。其中《员工手册》第七条考勤管理规定：迟到、早退：上班时间点后刷卡为迟到，下班时间点前刷卡为早退。迟到也需打卡，否则按旷工计。无故不出勤不到岗、请假未获准而不到岗、无故不打卡或无故迟到/早退超过1小时以上，且无手续者视同旷工。迟到/早退1小时以上半天以内计旷工半天；迟到或早退半天以上，视同旷工，计旷工一天。旷工：无故不出勤状况。迟到5分钟以内，人事部门予以记录，但不予以经济处罚；迟到5分钟以上1小时以内、早退1小时以内，每次口头警告并负激励处罚20元；月迟到或早退三次（含）以上给予严重警告一次，累计警告次数构成本手册奖惩规定中严重违纪条件的，公司有权解除劳动合同。解除劳动合同情形细则：有以下严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济赔偿金：1）劳动纪律方面：（1）在1个月内累计旷工3天者；（2）在1年内累计旷工5天者。2019年10月30日，前锦公司向韩伟强邮寄《督促回岗通知书》一份，载明：“鉴于您自2019年10月7日起未正常出勤，也未办理任何请假手续。请您收到本通知之日起1个工作日内回公司上班，并办理相关请假手续，提交请假证明。若您无法提供的，按照用人单位/用工单位《员工手册》和规章制度规定，连续旷工3天者，视为严重违反公司规章制度，本司有权解除劳动合同。特此通知。”韩伟强于2019年10月31日予以签收。2019年11月6日，前锦公司向韩伟强邮寄《解除劳动合同通知书》一份，载明：“鉴于您曾与我公司签订劳动合同，期限自2013年11月12日至2023年11月11日，岗位为快递员。依据《劳动合同法》及相关规定，我公司郑重通知解除此前与您之间的劳动关系，解除理由以用工单位将您退回我公司的理由为准。您的劳动合同于2019年10月12日解除。请在离职前完成用人单位和用工单位规定的交接和离职手续。您在我公司的工作年限为劳动合同开始日至劳动合同解除日为准。”韩伟强于2019年10月31日予以签收。韩伟强为证明其工资情况，向法院提交了中国建设银行个人账户工资/收入明细（卡号：62×××62）。该明细显示：上海前锦众程人力资源有限公司于2018年9月19日支付工资200元；于2018年9月20日支付工资5156.29元；于2018年10月19日支付工资3014.37元；于2018年11月20日支付工资3609.31元；于2018年12月20日支付工资4683.94元；于2019年1月18日支付工资3325.48元；于2019年1月23日支付工资776元；于2019年1月30日支付工资970元；于2019年2月20日支付工资4361.81元；于2019年3月20日支付工资4079.6元；于2019年4月19日支付工资3128.45元；于2019年5月20日支付工资3662.02元；于2019年6月20日支付工资3736.09元；于2019年7月19日支付工资4697.02元；于2019年8月20日支付工资1469.98元；于2019年9月11日支付工资100元；于2019年9月20日支付工资2260.59元。徐宁公司的工作人员秦玉蛟在与韩伟强的聊天录音及谈话笔录中，可以看出韩伟强近一个月送货量较低，其认可下午1点-4点若送货量较小，就送完上午的货后让同事帮忙送下午的货，其本人下午不来站点，到下班点之前来站点打卡。庭审中，韩伟强对上述录音及谈话笔录的真实性予以认可。另外，徐宁公司在庭审中认可未向韩伟强支付2014年、2015年的高温补贴。2019年11月13日，韩伟强就本案诉讼请求向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年11月25日，该仲裁委员会以申请人提供证据不完整，经释明后五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院提起诉讼为由作出徐云劳人仲不字[2019]第206号不予受理通知书。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，韩伟强在被前锦公司派遣至徐宁公司处工作期间，存在旷工行为，违反了徐宁公司的规章制度，韩伟强对其旷工行为的后果亦是明知的，前锦公司以此为由解除其与韩伟强之间的劳动关系，符合相关的法律规定，但至本次庭审结束前，前锦公司并未举证证明其已履行了事先通知工会的义务，故韩伟强以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金符合法律规定，法院予以支持。根据韩伟强解除劳动合同前12个月的平均工资，韩伟强主张的赔偿金应计算为43872元（3536元/月*6个月*2），该赔偿金应由用人单位前锦公司予以支付。关于韩伟强主张的高温补贴，因徐宁公司认可未向韩伟强支付2014年、2015年的高温补贴，故对韩伟强关于要求支付高温补贴的诉请，法院支持1200元，该费用应由用工单位徐宁公司予以支付。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第六十二条、第八十七条，《最高人民法院》第十二条规定，判决：一、判决生效之日起十日内，前锦公司向韩伟强支付违法解除劳动合同赔偿金43874.66元；二、判决生效之日起十日内，徐宁公司向韩伟强支付高温补贴1200元；三、驳回韩伟强其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位单方解除劳动关系，应当符合法律规定。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）均规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。前锦公司解除与韩伟强的劳动合同，未事先将理由通知工会，起诉前也未补正有关程序，一审法院认定前锦公司违法解除劳动合同符合法律规定，本院予以支持。综上，前锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年六月二十九日书记员  魏天玥