江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2220号上诉人（原审被告）：花永兵，男，1963年11月27日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：花纯新，江苏古彭大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州惠程木业有限公司，住所地在徐州市铜山区三堡镇潘楼村西，汇河路北。法定代表人：周慧，该公司经理。委托诉讼代理人：王卫东，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人花永兵因与被上诉人徐州惠程木业有限公司（简称惠程公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院作出的（2020）苏0312民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人花永兵委托诉讼代理人花纯新，被上诉人惠程公司委托诉讼代理人王卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人花永兵的上诉请求为：1、请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、涉案买卖合同相对方是被上诉人与案外人江苏南通卓强建设集团有限公司（简称卓强公司)，上诉人与卓强公司原有劳动关系且已于2020年9月期满。因上诉人腿摔伤在南通老家休养，后发现涉案《工矿产品购销合同》，该合同相对人系被上诉人与卓强公司，与上诉人无涉，上诉人在一审中主体不适格。根据合同相对性原则，起诉上诉人无法律依据和事实依据。2、上诉人是卓强公司员工，具体负责项目施工材料的采购管理，并非是实际施工人或者是被上诉人认为的老板。上诉人与卓强公司签有《劳动合同》，卓强公司是荣盛花语城项目的承包方、项目经理是张杰，承包公司股东及高管均不是上诉人，上诉人最多只能是承包人的履行辅助人，并不具备实际施工人的资格。被上诉人向一审法院提供南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初1527号案件裁判文书，恰恰证明上诉人不具备实际施工人条件。何况南通法院的诉讼与本案无关联，更不能推断上诉人在本案中取得实际施工人资格。3、被上诉人混淆了上诉人个人与工作单位的法律关系，上诉人与被上诉人的所有接洽均是代表卓强公司，而非其个人行为。本案中，上诉人未在涉案合同及供货接收清单上签名，能够连接的仅仅是车位的所有人是上诉人，由于卓强公司涉案数量多，资产多次被查封，该公司为避免损失荣盛项目中的利益，故意让员工以个人名义接受建设方给予该公司的抵债物资或物权，实际所有人仍是卓强公司。本案抵款的车位已经被上诉人同意并签有收条，证明其已与卓强公司达成了一致，上诉人只是合同履行辅助人，根据公司指示洽谈业务、履行过户手续而已。并不能因此就将上诉人视为债务人，承担卓强公司应承担的给付义务。4、被上诉人提交的电话录音，并不能证明上诉人同意改变结算方式，录音中上诉人告知他无权办理此事，而是由其他人办理，并未承诺用现金方式与被上诉人结算，更没有个人承担给付货款的承诺。综上所述，一审法院没有查明事实，违反合同相对性原则，将本不适格的上诉人列为被告并错误地判令其承担本应由卓强公司应该承担的合同义务，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。惠程公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1、双方之间存在合同关系，上诉人提交的证据不是新证据不应采纳。在一审近八个月的审理期间，上诉人有充分的时间举证却不举证，在收到一审判决书不到五天的时间内上诉同时提交有关证据，属于故意逾期提供证据，请求法庭不予采纳。被上诉人与卓强公司虽签有合同但并未实际履行，不能因此否定上诉人与被上诉人之间的合同关系。证明双方之间合同关系的证据主要有：被上诉人的发货单大部分都标注“花老板项目工地”字样，并由上诉人授权的人员签字认可；上诉人用自己名下的8个车位抵材料款的协议；通话录音更清楚地表明双方成交70万元的生意，上诉人拖欠60万元并愿意付款，上诉人并没有自己只是卓强公司的员工、不应支付货款的表示。2、现有证据不足以证明上诉人是卓强公司的员工，而可以证明上诉人挂靠在卓强公司名下进行工程建设的事实。上诉人用于证明其身份的证据只是一份真实性很低的劳动合同，职务为执行经理，与其声称自己是材料员相互矛盾；同时也没有提交证明劳动关系真实存在的证据，如工资发放证明、社保缴费记录等。上诉人在（2018）苏0611民初1527号之二案件中自述，2016年7月卓强公司将承包的工程转包给其施工，案件审理中卓强公司证实上诉人的弟弟花永新是实际施工人。该内容与上诉人在本案诉称其两兄弟是卓强公司员工相互矛盾。在通话录音中，上诉人对拖欠货款并不否认并表示歉意；停车位使用协议及开发商出具的十份收款方式为工程抵款的收据，均可以证明上诉人是花语城项目的实际施工人，是工程款项的实际权利人。3、上诉人应以现金方式结算未付款项。被上诉人出具的以车位抵款协议是附条件的，即车位过户后结算。但时至今日车位一直未能过户，条件不成立。在双方的通话录音中，上诉人对此不予否认，认可以现金的方式继续结算；此外2018年7月3日被上诉人出具字据后，同年8月27日上诉人又支付了部分款项，这也足以说明上诉人同意继续以现金方式结算款项。惠程公司的一审诉讼请求为：1、判令花永兵给付惠程公司货款579385元及迟延支付的利息损失(以579385元为本金，自2017年9月26日按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)，合计652865元；2、判令花永兵承担本案诉讼费用。一审查明，2015年6月5日，徐州荣凯置业有限公司（发包人）与卓强公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由卓强公司承包荣盛花语城3#、4#、9#、10#、13#、14#住宅楼工程（不含桩基），计划开工日期2015年7月20日，计划竣工日期2017年1月26日，承包人项目经理张杰。惠程公司的委托诉讼代理人任卫东述称在涉案工地联系业务找到花永兵，花永兵自称项目是其个人做的，可以当家。双方未签订书面买卖合同。惠程公司提交了2015年10月至2017年9月期间22张送货单，送货单载明模板的型号、数量、单价及金额，惠程公司累计向涉案工地供应模板款共计794535元。送货单收货单位处名称不一致，部分为南通卓强花语城项目、南通卓强花老板、南通卓强花语城花老板、南通卓强荣盛花语城工地、花老板花语城工地、卓强建设荣盛城项目等，其中20张收货单签收人为花玉田，2016年8月3日与2016年10月23日的送货单由他人签收。花永兵对送货单的真实性不持异议，认可涉案工地收到了上述货物。2016年7月14日，案外人花永新（花永兵的亲兄弟）向任卫东分两笔转账合计58750元。2017年10月19日，卓强公司向惠程公司转账6万元。2018年6月15日，徐州国牛商贸有限公司（大股东为花永新）向惠程公司转账5万元。2018年8月27日，惠程公司法定代表人周慧建行账户收到两笔转款，分别为37770元、7950元，惠程公司主张是花永兵的会计通过POS机刷卡的方式支付38000元、8000元，分别扣除了手续费230元、50元，所以银行明细显示收到37770元和7950元。惠程公司认可收到以上货款共计214750元，尚欠货款为579385元。2020年4月14日，任卫东给花永兵打电话，任卫东称“花老板，我给你打电话你也不接，你这个钱怎么安排呢，这几年了，做你七十多万生意，你现在还欠将近60万，你总得有个说法吧。我是惠程木业有限公司任卫东”，花永兵回复“钱没到啊，四月底再说。给你抵车位你也不要，现在钱也没到，到四月底”。任卫东称“从年前你说给我安排一部分，我要求又不高”，花永兵称“年二十九都没来钱，我一分钱都没拿回家。等钱来了，我再和老三碰下头。我现在这个事也不能太弄，都由他弄。到4月底钱下来再商量，有困难的，先弄点钱”。任卫东称“这几年了，欠60万，一共做了70万生意，你还欠60万，你说够我付利息吧，花老板。咱将心比心，换位思考一下”。花永兵称“是的是的，你对我帮助最大，我最对不起的就是你，没有办法拖拖拉拉的，答应你等钱来了，和老三商量先，先给你一部分”。任卫东称“我也没说第一次给我完，分期分批。你也干工程，有难处，也理解。四月底好吧，你无论如何先给我一部分，给我周转，这几年都不够利息”。花永兵回复“我也理解，又不是不给”。花永兵主张录音中其提及的“老三”是花永新。花永兵主张其为卓强公司员工，在涉案工地从事材料员工作，并提交了其与卓强公司于2015年8月20日签署的劳动合同，合同约定劳动期限自2015年9月1日起至2020年9月1日止，花永兵在卓强公司从事执行经理工作，合同履行地为花语城项目所在地。另查明，2017年6月19日，徐州荣凯置业有限公司（甲方）与花永兵（乙方）签订十份荣盛花语城地下停车场车位有偿使用协议书，约定花永兵以7-7.8万元不等的价格有偿使用甲方开发的荣盛花语城D125、D197、D199、E098、D198、D183、D135、D134、D126、E097车位，自乙方交纳完毕车位有偿使用费及场地管理费之日至2085年3月14日，其中前20年属于乙方有偿使用，之后属于甲方无偿提供给乙方使用。同日，徐州荣凯置业有限公司向花永兵分别出具十份收据，收款方式均为工程抵款。现上述十个车位均登记在花永兵名下。2018年7月3日，任卫东出具字据一份，内容为“今收南通卓强捌个车位（花语城一期二批）抵模板款伍拾柒万壹仟元正。￥57.1万。未更名。备注：以更名后计算实际付款”。花永兵述称卓强公司在承包花语城项目建设期间，多次涉诉，被很多债权人予以资产查封，卓强公司为了让自己应该得到的资产不被其他债权人查封，要求其职工即花永兵出面与发包方徐州荣凯置业有限公司达成有偿使用协议，获得车位。该车位并非花永兵能够自行处置，其真实财产所有权应该是卓强公司，上述十份协议的原件也一直由卓强公司持有。卓强公司与惠程公司协商用其中八个车位抵扣涉案材料款，并由任卫东签署了字据，但后来惠程公司不愿意再接收车位，私自变更债权债务实现方式，构成违约。花永兵至今仍愿意代表卓强公司以代持的八个车位过户给惠程公司。任卫东述称花永兵一直想用车位抵货款，但任卫东不同意，后来拖了好长时间，货款近期回款无望，恰巧两个朋友想要车位，任卫东想将两个车位先卖掉变现经营，当时找到花永兵办理过户，但花永兵拿不出原件，没法过户。任卫东告知花永兵时间长了就不会要车位了。后期找到花永兵催款一直没有支付。惠程公司不同意用车位抵款，要求花永兵支付货款及利息。又查明，2018年6月4日，花永兵向南通市港闸区人民法院提起诉讼，主张2016年7月1日南通卓强建设集团有限公司、南通万新房地产有限公司签订了《南通万科白鹭郡项目一期二标段土建总承包工程施工合同》，后卓强公司将工程全部转包给花永兵实际施工，双方签订了《项目承包经营协议》，卓强公司按工程造价向花永兵收取1%的管理费和其他费用。诉请要求两公司支付其工程款暂计2000万元。经该院审理，卓强公司主张该工程实际施工人为花永新，并提交了其与花永新签订的《承包经营协议书》，后该院以花永兵作为原告主体不适格为由裁定驳回其起诉。惠程公司主张花永兵并未提交卓强公司给花永兵发放工资、缴纳社会保险等证据，不足以证明花永兵与卓强公司存在劳动关系，结合花永兵将其所有的车位抵给原告抵扣货款以及任卫东与花永兵的通话录音可以看出花永兵系涉案花语城工程的实际施工人，理应支付货款及利息。一审认为，惠程公司以其与花永兵之间存在买卖合同关系为由提起本案诉讼，提交了送货单、停车场车位有偿使用协议书及收据、通话录音材料、转款凭证等证据，主张花永兵欠付货款579385元及利息。花永兵抗辩其并非涉案买卖合同的买受人，花永兵在涉案工地担任材料员，系履行职务行为。关于卓强公司欠付惠程公司的货款，双方已经达成了以车位抵货款的协议，惠程公司应按照约定接收车位，不能再要求支付货款。对此，一审法院认为，首先，虽然惠程公司提交的22张送货单没有花永兵的签字，但花永兵对送货单的真实性均不持异议，主张惠程公司供应给花永兵服务项目的模板已经被花永兵认可接收，同时对所欠的款项予以确认，亦即惠程公司作为出卖人，已经履行了交付货物的义务。其次，虽然花永兵提交了其与卓强公司的劳动合同，但劳动合同载明的职位为涉案花语城项目工程的执行经理，并未提交卓强公司发放工资、缴纳社会保险的相关证据进一步予以佐证。虽然（2018）苏0611民初1527号之二民事裁定书涉及的工程与本案无关，但根据该案原告花永兵的自述，卓强公司2016年7月承包工程后又将工程转包给花永兵实际施工，双方签订了项目承包经营协议，卓强公司欠付工程款2000余万元，该主张与花永兵本案中述称其为卓强公司工作人员相互矛盾。第三，任卫东在通话中两次强调给花永兵做了70万的生意，花永兵还欠近60万，花永兵对此并未予以否认，亦未抗辩其仅为卓强公司的材料员，其个人并不欠付惠程公司货款，反而多次陈述钱没有到位，等钱到位先给惠程公司一部分，又不是不给。第四，花永兵主张卓强公司为了避免资产被债权人查封，将十个车位由发包方直接过户登记在花永兵名下，由花永兵代持，但根据花永兵提交荣盛花语城地下停车场车位有偿使用协议书及收据，可以看出，十个车位的收款方式均为工程抵款，目前为止该十个车位均登记在花永兵名下，花永兵并未提交证据证明其是替卓强公司持有该十个车位，亦未对用其个人所有的车位抵扣所谓公司欠付货款进行合理解释。综上，根据现有证据，可以认定双方当事人之间达成了买卖关系的合意，花永兵系涉案买卖合同的买受人，其自认收到了送货单载明的货物，货款合计794135元，扣除已支付货款214750，花永兵尚欠货款579385元。虽然惠程公司的工作人员任卫东出具了字据，载明接收八个车位抵模板款57.1万元，但同时备注车位没有更名，更名后计算实际付款。截至目前，花永兵并未将八个车位过户登记在惠程公司名下，现惠程公司主张花永兵支付欠款579385元，并不违反法律规定，一审法院依法予以支持。另，花永兵未及时支付惠程公司货款，构成违约，惠程公司并未提交证据证明花永兵的行为给其造成的具体损失，花永兵履行不能的行为其实是变相地占用了惠程公司的资金，该损失对惠程公司来说实际是资金被占用期间的利息损失，惠程公司要求花永兵自最后一次送货的次日即2017年9月26日起支付利息，于法有据。利息的计算方式如下：以579385元为本金，自2017年9月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以未支付的货款为本金，自2019年8月20日起至债务实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。遂判决：花永兵于本判决生效之日起十日内给付徐州惠程木业有限公司货款579385元及逾期付款利息（以579385元为本金，自2017年9月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以未支付的货款为本金，自2019年8月20日起至债务实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费10329元，由花永兵负担。二审中，花永兵提交以下证据：1、2021年1月18日，卓强公司向被上诉人催要发票的函，证明卓强公司因涉案买卖合同向被上诉人要求提供销售发票；2、2021年1月7日，卓强公司向本院出具的证明，拟证实徐州荣盛花语城一期、二期项目是由该公司承建，徐州分公司负责管理，花永兵为分公司聘请的材料员，根据该项目实际情况为案外人代持抵工程款的车位。3、工矿产品购销合同，证明被上诉人与卓强公司签订了建筑模板木方买卖合同。4、2017年1月21日被上诉人向卓强公司出具的转账付款收据，收据内容是模板款40万元，证明被上诉人称其与卓强公司之间签订的工矿产品供销合同没有履行是虚假的。惠程公司质证认为：证据1是卓强公司单方出具，不足以否认上诉人与被上诉人之间形成的合同关系；证据2由于卓强公司与上诉人之间存在特殊关系，且该证明与其向一审提交的证据相互矛盾；证据3对工矿产品购销合同的真实性予以确认，但该合同并没有实际履行；证据4收据是真实的，这个行业有先给客户开票后打款的惯例，被上诉人开票后对方并没打款。二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：上诉人花永兵主体是否适格。上诉人花永兵对惠强公司提交的送货单的真实性不持异议，认可涉案工地收到了上述货物，且对所欠货款的数额不持异议。其仅辩称卓强公司系涉案买卖合同的相对方，其是卓强公司的材料员，系履行职务行为，上诉人是否为履行职务行为应从以下几方面分析。首先，上诉人花永兵提交了其与卓强公司的劳动合同，合同约定花永兵基本工资每月8000元，并由卓强公司为其代扣代缴各项社保费用。但从一审至今，上诉人均未提交卓强公司向其发放工资以及代扣代缴各项社保费用的任何证据，故不能确认该劳动合同是否实际履行。其次，上诉人在江苏省南通市港闸区法院起诉卓强公司的（2018）苏0611民初1527号之二案件中，自称卓强公司曾将承包的工程转包给其实际施工，双方签有《项目承包经营协议》，其是实际施工人，卓强公司按工程总造价向其收取1%的管理费用和其他费用。此节花永兵自认是实际施工人的身份与其提交的劳动合同中被卓强公司任命为该公司执行经理的情况相互矛盾；再次，2020年4月14日惠程公司任卫东与花永兵的通话录音中，对任卫东提出的欠款情况，花永兵多次陈述：钱没到位，等钱来了先给惠程公司一部分，又不是不给。关于“荣盛花语城地下停车场车位有偿使用协议书”，花永兵虽辩称系为卓强公司代持，但对该主张既未提供证据予以证实，亦不能作出合理解释；第四，惠程公司在一审中提交的转账凭证显示，案外人花永新（花永兵的亲兄弟）于2016年7月14日分两笔向任卫东转账58750元，徐州国牛商贸有限公司（大股东为花永新）于2018年6月15日向惠程公司转账5万元，这与花永兵、任卫军的通话中所称的“等钱来了，我再和老三碰下头”、“答应你等钱来了，和老三商量先给你一部分”以及其在庭审中陈述的花永新负责财务相互印证。另2021年1月7日卓强公司向本院出具上诉人为材料员的证明亦与之前证据相悖，本院不予采信。综合以上分析，本院认定花永兵应为涉案工程的实际施工人，其作为一审被告主体适格。上诉人花永兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10329元，由上诉人花永兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈慧娟审 判 员 黄 政审 判 员 王月辉二〇二一年六月九日法官助理 李 莉书 记 员 杨荔媛