广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1721号上诉人（一审被告、反诉原告）：湛江市保生皇药业有限公司，住所地：湛江市赤坎区农林二路3号。法定代表人：苏海。委托诉讼代理人：庞雁，该司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：唐立，男，汉族，1965年10月23日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：黄忠明，广东正大方略律师事务所律师。上诉人湛江市保生皇药业有限公司（下简称“保生皇公司”）与被上诉人唐立合同纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭,依法公开开庭进行审理。上诉人保生皇公司的委托代理人庞雁，被上诉人唐立及其委托诉讼代理人黄忠明到庭参加诉讼,本案现已审理终结。湛江市保生皇药业有限公司上诉称，1、撤销一审判决；2、支持上诉人的反诉请求，认定双方2019年5月1日签订的《能生门邸项目退出合作协议书》违法、显失公平并予撤销：3、判决驳回被上诉人的无理诉讼请求。4、本案一、二审诉讼费、财产保全费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人唐立提起本案诉讼，一审法院依据其主张的民事法律关系，确定本案案由为“民间借贷”纠纷；后经上诉人保生皇公司抗辩及第一次庭审，一审法院依据当事人的主张及本案案涉两份合同和其他证据材料查明本案民事法律关系的性质确定案由为建设合同纠纷。但是，一审法院在作出判决时，却完全无视当事人的主张，更不对本案所涉的两份合同《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》及《能生门邸项目退出合作协议书》的性质作审查、认定，即在判决书中确定本案的案由为“合同纠纷”，明显是滥用审判权，应予撤销并纠正。二、一审法院置案涉《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》及《能生门邸项目退出合作协议书》违法无效、显失公平的事实于不顾，所作认定错误，及作出的判决错误均应予撤销。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，被上诉人唐立作为自然人，依前述法律规定不具有承揽建设工程的资质资格，其与上诉人保生皇公司于2019年3月9日所签《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》显属违法、无效合同。据此，一审法院作出“原告与被告双方签订的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规强制规定，合法有效，双方应遵守履行”的认定违法、错误，应予撤销。其次，被上诉人制作的《能生门邸项目退出合作协议书》的内容列举如下：二、关于乙方借给甲方及项目的借款本息，自2017年12月29日至2019年4月23日止，乙方多次借给甲方款项用于项目运作。根据甲方最终确认，截止2019年4月23日，甲方欠乙方借款本金1045万元整。甲方同意，自2019年4月23日起，按照本金1045万元，利率为月息1.5%,向乙方支付利息，并承诺于2019年12月31日前清还本息。三、关于甲方给予乙方的利润补偿及退出转费用双方确认项目工程总造价为1亿元，预计净利润不少于1800万元。甲方同意给予乙方利润补偿及退出转让费。甲方确认支付给乙方的利润补偿及退出转让费是无条件的，不论项目是否最终建成，是否盈利，甲方同意按照以下时间及金额，无条件支付利润补偿及退出转让费(按照支付时间给予一定优惠），……。被上诉人制作的该《能生门邸项目退出合作协议书》的约定内容，已经完全改变了被上诉人带资承揽建设工程的性质，变成了借贷关系，但是，被上诉人却既要享有所谓借款本金及利息的收益权，又要拥有工程利润收益及退出工程的转让费，且被上诉人是无条件的保赚不亏，也即是被上诉人完全是享有权利，不承担分毫义务。上诉人保生皇公司被迫于当时若不接受被上诉人提出的协议各条款要求，不在该协议上签字，被上诉人就不交回项目工程的相关报建手续，不退场，将造成项目工程无法引入新的施工人，无法进行建设，损失将持续地扩大。但如此协议约定内容完全违反了《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第五十六条第一款“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应责任”、《民法通则》第五十九条第一款“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。（二）显失公平的。第二款：被撤销的民事行为从行为开始起无效”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》第72条“一方当事人利用优势……致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”及《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条规定，被上诉人迫使上诉人保生皇公司于2019年5月1日签订的《能生门邸项目退出合作协议书》既违法无效，也显失公平应予撤销。据此，一审法院对被上诉人唐立制作的《能生门邸项目退出合作协议书》的性质及内容的合法性不作审查，即作出“原告与被告双方签订的及《能生门邸项目退出合作协议书》是原、被告双方的真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应遵照履行”的认定错误，应予撤销；一审法院作出的判决错误，应予撤销。基于以上事实和相关法律法规的规定，二审法院经审理若认为一审法院所作“《能生门邸项目退出合作协议书》是双方的真实意思表示，合法有效”的认定成立，那么，第一，本案的案由则应为“借款纠纷”。据此，被上诉人请求利润补偿及退出转让费800万元的诉讼请求也明显无理，应予判决驳回。所以，一审法院判决支持错误，应予撤销。第二：从双方一审中已举证据可证实，被上诉人唐立实际垫支工程款是890万元，其声称和主张己出资1045万元实际是以垫资款890万元，按月息1.5计算至2019年4月23日得出利息155万元，再与实际出资额890万元相加而得出1045万元的数额。现被上诉人唐立再以本利相加的金额1045万元为基数，请求按月息1.5计付利息，明显是利滚利，且其主张的月利率1.5也已远远高于现一年期贷款市场报价利率，应不予支持。据此，被上诉人唐立请求的借款本金不真实，实际应为890万元，主张利率也明显偏高，应不予采信，不予支持；应予依法调整。唐立答辩称，1、请求二审法院依法驳回上诉，维持原判；2、本案的一审、二审案件受理费、诉讼保全费由上诉人负担。原审认定事实清楚，适用法律准确，保生皇公司的上诉理由不能成立，具体理由如下：一、《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》（下称《项目开发及施工管理合同》）和《能生门邸项目退出合作协议书》（下称《退出合作协议书》）系双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效、公平合理。涉案项目为房地产开发项目，在项目开工之前，需进行规划设计、报建等前期工作。《施工管理合同》就是双方共同对项目进行项目策划、报建建设、项目融资等前期开发事项进行约定。该合同不具有建设工程合同的特征，不具备建设工程合同所必须的条款，不属于建设工程合同。唐立根据《施工管理合同》约定的事宜，已按时完成合同约定的义务，由于保生皇公司原因造成项目无法推进，且保生皇公司要求唐立退出项目合作，承诺支付利润补偿及退出补偿费，唐立表示同意，经双方友好协商后签订《退出合作协议书》。《退出合作协议书》不存在显失公平。唐立依照《施工管理合同》履行了自己的出资、策划、报建建设、项目融资等义务，为该项目付出了巨大的努力以及代价，该项目亦因唐立的努力获得了相对应的增值，故唐立依约获得利润补偿及退出补偿费合情合理。保生皇公司诉称被迫于接受唐立提出的协议要求，否则唐立就不在协议签字且不交回项目工程的相关报建手续，从而主张《退出合作协议书》显失公平，但保生皇公司并没有任何证据予以证明，不应得到采纳。据上，《施工管理合同》、《退出合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，公平合理，双方应当遵照履行。保生皇公司应当按照《退出合作协议书》约定履行给付利润补偿及退出补偿费800万元义务，但其未能在唐立给予的优惠期前付款，故其应当违约责任，应向唐立支付利润补偿及退出补偿费800万元。二、本案借款本金及利息计算方式合法，并不存在利滚利及利率偏高的问题。从2017年12月29日至2019年4月23日，保生皇公司多次向唐立借款用于项目运作。根据保生皇公司确认，保生皇公司共欠唐立借款1045万元未还。2019年5月1日，保生皇公司与唐立签订《退出合作协议书》，保生皇公司同意自2019年4月23日起，按照本金1045万元的月利率1.5%向唐立付息，并承诺于2019年12月31日前还清本息。截止至2019年4月23日保生皇公司向唐立借款的利息按照年利率18%计算，并未超过年利率24%的规定，债权凭证中载明的1045万元认定为后期借款本金，并无不妥或不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，采信证据及适用法律正确，但是保生皇公司置事实和法律于不顾，拒不履行双方之间的约定，其上诉理由不成立。为此，唐立请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。唐立向一审法院起诉请求：1、判令保生皇公司偿还借款本金1045万元、利息125.40万元（计至2019年12月22日，以后的利息另计）；2、判令保生皇公司支付唐立的利润补偿及退出转让费合计800万元；3、判决保生皇公司承担本案全部诉讼费用。保生皇公司向一审法院提起反诉请求：1、撤销双方2019年5月1日签订的《能生门邸项目退出合作协议书》；2、本案一切诉讼费用由唐立承担。一审法院认定事实：唐立与保生皇公司于2018年3月9日签订《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》，合同主要载明：“鉴于位于湛江市赤坎区湛江市保生皇药业有限公司投资开发的三旧改造项目能生门邸项目即将启动，为便于顺利改造、开发，双方同意利用甲方（保生皇公司）的资金、项目及管理优势，乙方（唐立）的开发建造能力、及沟通政府各级部门的攻关能力等，在互惠互利的基础上进行开发管理。为了明晰甲、乙双方的权利义务，适应当前的法律法规和经济环境，保证项目的顺利进行，甲、乙双方本着自愿、平等、互利及诚实信用的原则，经协商一致，就赤坎区能生门邸建设项目开发及施工管理事宜，签订如下合同条款，供双方共同遵守执行。一、项目概况。4、本项目用地面积：南区规划总用地面积为7406.5平方米，净用地面积为6726.5平方米。二、项目建设规模。本项目的开发强度指标该项目规划总用地面积为7406.5平方米，净用地面积为6726.5平方米，总建筑面积为32685.30平方米，计算容积率的建筑面积为23542.75平方米，容积率为3.5，其中包含骑楼奖励面积。设有一层地下车库，其建筑面积为5618.55平方米的，可停小汽车192辆，一层地下室局部设置机械停车。三、开发及施工管理方式。1、甲方负责本项目建设资金的投入，及本项目开发所需交缴的相关税费.乙方负责本项目策划、报建建设、销售及建设开发过程的技术顾问支持。并按照设计图纸规范，负责本项目具体建造工作，包括土建工程施工、消防人防工程、小区园林环境道路建造及供电工程、供水工程、弱电工程、煤气工程接入等工作。本项目所有开发费用及收益归甲方所有。3、由于甲方短期内资金紧缺，乙方拟投入资金1000万元，用于开发本项目的报建及前期费用，按月息1.5%计算。甲方在本项目开发销售款中偿还乙方1000万元本金及利息。（双方约定：乙方前期投入的资金附表1内容的，按月息1.5%计算；乙方前期投入的资金附表2内容的，6个月后按月息1.5%计算）。四、各方权责。1、甲方的权责（1）保证登记在项目开发公司名下的本项目全部用地产权清晰，土地无产权纠纷、无第三者权益，且本项目全部用地符合房地产开发条件即土地性质为国有出让商住用地一2、乙方的权责（1）对本项目的策划、报建建设、项目融资、销售、财务管理及建设开发过程中提供技术顾问支持。（2）分期投入1000万元资金，满足本项目前期开发需要。五、违约责任。本合同生效后，甲、乙双方均须严格执行本合同。如一方违约，违约方须赔偿另一方的实际经济损失。2019年5月1日，唐立与保生皇公司签订了《能生门邸项目退出合作协议书》，《协议书》主要载明：甲方（保生皇公司）与乙方（唐立）于2018年3月9日签订了《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》，根据《施工管理合同》的事宜，乙方已按时按约完成义务。现由于甲方原因造成项目无法推进，且甲方要求乙方退出项目合作。经双方友好协商，就双方终止合作及乙方退出能生门邸项目的有关事宜达成如下协议：一、关于人员及工资。据《施工管理合同》的约定，经甲方同意乙方于2018年3月1日派遣7名专业工作人员到项目开展建设工作至今，已完成项目前期工作（属于甲方工作范围，乙方工作还没展开）。但甲方违约，该7名工作人员的工资自2018年5月起开始拖欠至今。甲方同意，本合同签署之日起三个月内支付该7名人员自2018年5月至2019年4月30日止的工资，具体数额为-672000元（7人ｘ8000元月ｘ12个月）。甲方同意，从2019年5月1日起，乙方在项目留守2名工作人员，负责项目善后与资料移交工作，每人每月4000元，由甲方支付，直至乙方退出项目。二、关于乙方借给甲方及项目的借款本息自2017年12月29日至2019年4月23日止，乙方多次借给甲方款项用于项目运作。根据甲方最终确认，截止2019年4月23日，甲方欠乙方借款本金￥10450000.00元整（大写：壹仟零肆拾伍万元）。甲方同意，自2019年4月23日起，按照本金1045万元，利率为月息1.5%向乙方支付利息，并承诺于2019年12月31日前清还本息。三、关于甲方给予乙方的利润补偿及退出转让费。双方确认项目工程总造价为1亿元，预计净利润将不少于1800万，甲方同意给予乙方利润补偿及退出转让费。甲方确认支付给乙方的利润补偿及退出转让费是无条件的，不论项目是否最终建成，是否盈利，甲方同意按照以下时间及金额，无条件支付利润补偿及退出转让费（按照支付时间给予一定优惠），如下：甲方应于2019年7月31日以前无条件支付利润补偿及退出转让费300万元。如超出此期限，在2019年8月支付时，利润补偿及退出转让费增加至400万元，2019年9月支付时，增加至500万元，2019年10月支付时增加至600万元，2019年11月支付时增加至700万元，2019年12月支付时增加至800万元。如甲方在2019年12月以前不能付足，则视为根本违约。四、其他零星工程款及费用。双方确认项目前期零星工程等尚欠561500元未支付（见附件清单）。甲方须在本协议生效后一个月内支付完毕。五、特别约定。（一）本协议上述甲方拖欠的四项费用，包括人员工资、借款本息、利润补偿及退出转让费及其他零星工程款及费用，只需有一项甲方没有按照本协议的约定完成支付，则视甲方根本违约，甲方无条件同意乙方有以下选择权：1、乙方有权不移交资料且不退出项目，有权继续按照《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的约定履行。2、乙方有权对甲方未能支付的借款本息、利润补偿及退出转让费单项或合并提起诉讼，依法主张返还该款顷。（二）在甲方未付足上述四项：人员工资、借款本息、利润补偿及退出转让费及其他零星工程款及费用之前及乙方未彻底退出项目时，甲方不得与任何第三方签订项目合作协议，因此产生的一切法律责任由甲方全部负责。六、其他。（一）本协议经双方签署之日起生效，如有未尽事宜，由甲、乙双方另行协商，并签订补充协议予以解决。（二）本协议在履行过程中，如出现争议，双方应协商解决。协商不成，可向赤坎区人民法院提起诉讼。上述协议签订后，由于保生皇公司未按协议约定履行，唐立遂向一审法院提起上述诉求。一审法院认为，唐立与保生皇公司双方签订的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》及《能生门邸项目退出合作协议书》是唐立、保生皇公司双方的真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。双方签订项目管理合同后，唐立已按时按约完成义务，由于保生皇公司的原因造成项目无法推进履行，保生皇公司提出要求唐立退出该项目合作。经双方友好协商，唐立、保生皇公司双方就终止《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的合作项目，对能生门邸项目双方签订了《能生门邸项目退出合作协议书》，协议明确约定：双方确认项目工程总造价为1亿元，预计净利润将不少于1800万，保生皇公司确认支付给唐立的利润补偿及退出转让费是无条件的，不论项目是否最终建成，是否盈利，保生皇公司同意按照以下时间及金额，无条件支付利润补偿及退出转让费如下：保生皇公司应于2019年7月31日以前无条件支付利润补偿及退出转让费300万元；如超出此期限，在2019年8月支付时，增加至400万元，2019年9月支付时，增加至500万元，2019年10月支付时增加至600万元，2019年11月支付时增加至700万元，2019年12月支付时增加至800万元。如保生皇公司在2019年12月以前不能付足，则视为根本违约。另还约定：唐立借给保生皇公司及项目的借款本息自2017年12月29日至2019年4月23日止，唐立多次借给保生皇公司款项用于项目运作，根据保生皇公司最终确认，截止2019年4月23日，保生皇公司欠唐立借款本金10450000元。保生皇公司同意，自2019年4月23日起，按照本金1045万元，利率为月息1.5%向唐立支付利息，并承诺于2019年12月31日前清还本息。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，保生皇公司已违约，应承担违约责任，唐立请求保生皇公司履行《能生门邸项目退出合作协议书》的约定支付利润补偿及退出转让费800万元，于法有据，应予支持。对于唐立垫资出借给保生皇公司的合作项目的借款，保生皇公司确认截止2019年4月23日欠唐立借款本金为1045万元，并同意按本金1045万元的月息1.5%向唐立支付利息，且承诺于2019年12月31日前清还本息，但保生皇公司未能按约定履行还款义务，唐立请求保生皇公司偿还给退出合作前垫资款1045万元及利息1254000元，合理合法，应予支持。《能生门邸项目退出合作协议书》是双方自愿签订，是真实意思表示，合法有效，双方应遵照履行，保生皇公司反诉请求撤销该协议，缺乏事实和依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、限湛江市保生皇药业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向唐立支付利润补偿及退出转让费人民币8000000元；二、限湛江市保生皇药业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款人民币10450000元及利息(利息计算：以10450000元为基数，从2019年12月23日起至本判决确定的支付之日止，按月利率1.5%计付；2019年4月23日至2019年12月22日止的利息为1254000元)给唐立；三、驳回湛江市保生皇药业有限公司的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140024元，财产保全费5000元，反诉费145024，均由湛江市保生皇药业有限公司承担。本院二审审理期间，上诉人保生皇公司、被上诉人唐立均未提交新证据。本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定及双方当事人在二审的诉辩意见，本案的争议焦点是：（一）本案的性质；（二）《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》及《能生门邸项目退出合作协议书》是否有效；（三）唐立垫资款的本金是890元还是1045万元，双方约定的1.5%的月利息是否过高，以本息1045万元作为基数计算后期的利息是否合法有效；（四）关于上诉人保生皇公司在《能生门邸项目退出合作协议书》中补偿800万元利润给被上诉人唐立是否显失公平。关于本案的性质问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据上述规定可以看出，建筑工程合同是指发包人将工程项目发包给承包人建设施工，发包人支付价款的合同。本案中，首先从《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》载明的内容看，发包人保生皇公司是将位于湛江市赤坎区旧改造项目能生门邸项（项目用地面积为7406.5平方米，项目建设规模是总建筑面积为32685.30平方米）发包给承包人唐立建设。承包人唐立承担的合同义务是：1、负责该项目策划、报建建设、销售及建设开发过程的技术顾问支持。负责本项目具体建造工作，包括土建工程施工、消防人防工程、小区园林环境道路建造及供电工程、供水工程、弱电工程、煤气工程接入等工作。2、负责按照国家规范预结算定额标准承接该项目的施工工程建设，按国家规范标准用工、用材，按图施工。其次，从承包人唐立和发包人保生皇公司双方实际履行《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的情况看，该合同签订后，承包人唐立于2018年3月1日派遣了7名专业工作人员到项目现场开展建设工作，完成项目的前期工作任务，承包人唐立还为发包人保生皇公司垫资了890万元（本金），承包人唐立已实际履行了作为工程承包人的部分义务。综上，本院认为，上诉人保生皇公司和被上诉人唐立签订的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》，无论是从该合同目的、该合同双方权利义务的内容以及从该合同实际履行的情况看，被上诉人唐立在《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》中承担的义务和实际履行的义务，均符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同中承包人的义务特征，因此，《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》应认定为建设工程合同，本案的性质应认定为建设工程合同纠纷。上诉人提出的本案性质是建设工程合同纠纷的上诉意见和理由成立，本院予以采纳。原审法院认定本案的案由是合同纠纷，属定性不当，本院予以纠正。关于被上诉人唐立与上诉人保生皇公司双方签订的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》及《能生门邸项目退出合作协议书》是否有效的问题。首先,关于《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的效力。建设工程属于公共产品，建筑工程质量关系到社会的公共安全和人民群众的生命财产安全。为了确保建设工程质量，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律、法规和相关的司法解释对工程承包人的主体资格均作出了严格限制的强制性规定，规定的核心就是为了确保工程质量。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，建设工程合同承包人必须持有相应的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，被上诉人唐立作为自然人，根本没有承包建筑工程的资质证书，依照上述法律规定和司法解释，其当然不具有建设工程合同承包人的资格，因此，被上诉人唐立作为工程承包人与发包方保生皇公司签订的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》应认定为无效合同。上诉人保生皇公司主张的《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》无效的上诉意见和理由成立，本院予以支持。原审法院认定《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》是有效合同,确有不当，本院予以纠正。其次,关于《能生门邸项目退出合作协议书》的效力。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。《中华人民共和国合同法》第九条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。从上述法律规定看出，有效的合同必须满足以下三个条件：1、主体合法，2、内容真实，3、不违反法律强制性规定和公序良俗。本案中，一方面，《能生门邸项目退出合作协议书》本质上是一份关于工程项目具有清算性质的协议。从签订该协议的目的看，协议是上诉人保生皇公司为了解决被上诉人唐立退出建设工程合同后既存的债权债务如何清算和补偿的问题。从协议约定内容看，主要是上诉人保生皇公司如何偿还唐立的工程垫支款和退出项目的补偿费问题。双方签订该协议的目的和内容真实，且内容均不涉及工程建设和工程质量的问题，该协议的主体法律没有特别的限制，是一般主体即适格，且该协议不违反法律强制性规定和公序良俗。因此，《能生门邸项目退出合作协议书》符合法律规定的有效合同的成立要件。另一方面，从双方签订《能生门邸项目退出合作协议书》的原因、目的和内容来看，《能生门邸项目退出合作协议书》是独立于《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的一份单独的具有清算性质的协议，因此，该协议并不因《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的无效而无效。综上，本院认为，《能生门邸项目退出合作协议书》是发包方为了解决承包方退出项目解除合同而重新达成的一份独立的清算和补偿协议，是双方真实意思表示，应认定为有效合同。上诉人保生皇公司提出《能生门邸项目退出合作协议书》是无效合同的意见和理由不能成立，本院不予采纳。关于唐立垫资款的本金是890元还是1045万元，约定利息为1.5%月息是否过高，以本息1045万元作为基数计算后期的利息是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，鉴于被上诉人唐立在二审庭审的笔录中认可了上诉人保生皇公司主张的投入项目的垫资款本金是890元，利息（从2017年12月27日开始算至2019年4月23日）是155万元的事实，具有证明力，对上述事实，本院予以采信。上诉人提出的被上诉人请求的借款本金1045万元不真实，实际应为890万元的上诉意见，本院予以采纳。原审法院认定唐立的垫资本金为1045万元与事实不符，本院予以纠正。关于约定利息为1.5%月息是否过高的问题，根据最高人民法院法释〔2015〕18号《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定的垫资款利率是月利息1.5%，年利率则是18%，根据上述司法解释的规定，月利息1.5%的利率并不超过年利率为24%的上限，因此，对双方约定的月利息为1.5%的利率，本院予以认可。对于能否将本金和利息合计后作为本金再主张债权的问题,根据最高人民法院法释〔2015〕18号《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定,上诉人唐立以垫资金额890万元，按月息1.5%计算利息至2019年4月23日止为155万元，合计金额1045万元，保生皇公司再次确认从2019年4月23日起以1045万元为基数按月息1.5%计算利息，并没有超过以最初借款本金890万元按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故唐立该项诉请没有违反上述司法解释的规定。上诉人保生皇公司上诉称被上诉人唐立以本息相加的1045万元为基数，按月息1.5%计付利息，属于利滚利，且其主张的月利率1.5%明显过高的主张,没有事实和法律依据,本院不予采纳。原审法院判决上诉人保生皇公司应偿还本金1045万元及利息给被上诉人唐立，并无不当。关于上诉人保生皇公司在《能生门邸项目退出合作协议书》中补偿800万元利润给被上诉人唐立是否显失公平，上诉人应否支付800万元利润给被上诉人的问题。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”根据上述司法解释规定，构成民法上的显失公平必须同时满足两个条件：1、合同一方具有明显优势,或者另一方处于无经验，缺乏判断力，或者草率行事。2、合同双方的权利义务明显不对等,利益严重失衡。本案中，在案证据显示，一方面，首先双方当事人终止《能生门邸建设项目开发及施工管理合同》的目的是上诉人保生皇公司要求被上诉人唐立退出承包项目，另选施工队承包该项目。其次，鉴于原承包人唐立已经按照施工合同完成了项目的前期工作，履行了出资、策划、报建建设、项目融资等义务。所以，上诉人保生皇公司需要对原承包人唐立已经履行的合同义务进行清算，并进行一定的补偿。因此，合同双方并不存在合同一方具有明显优势,或者另一方处于无经验，缺乏判断力，或者草率行事的情形。另一方面，发包人保生皇公司提出对承包人唐立退出项目做出补偿，是因为承包人唐立已经部分履行了合同义务，承包人唐立付出的劳动使能生门邸建设项目获得了一定的增值，同时由于承包人唐立的被动退出，造成承包人唐立依据原合同取得相应的项目利润的预期落空。鉴于此，发包人保生皇公司才做出对承包人唐立予以补偿的意思表示。至于补偿800万元是否妥当的问题。根据补偿协议的约定“保生皇公司应于2019年7月31日以前无条件支付利润补偿及退出转让费300万元；如超出此期限，在2019年8月支付时，增加至400万元，2019年9月支付时，增加至500万元，2019年10月支付时增加至600万元，2019年11月支付时增加至700万元，2019年12月支付时增加至800万元”可以看出：双方签订协议的初衷是上诉人于2019年7月31日前支付利润补偿及退出转让款300万元，如果上诉人不能按照该期限支付上述款项，每拖延一个月要增加支付100万元，显然增加的100万元属于违约惩罚性质，应认定为违约金。以300万元为基数，每个月违约金100万元，已远远超出该300万元利润及转让款资金被占用期间的利息损失的上限，虽然上诉人没有对该金额请求予以调整，但其主张显失公平，不予支持，实际上也是对违约金过高的异议，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的的，人民法院应予支持”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”的规定，故本院对该利润及转让款共300万元的违约金调整为以300万元为基数自2019年8月1日起按年利率24％计算资金被占用期间的利息损失给上诉人。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，对不当部分予以纠正，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初424号民事判决的第二、三项；二、变更湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初424号民事判决的第一项为：限湛江市保生皇药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向唐立支付利润补偿及退出转让费300万元给被上诉人唐立，并以300万元为基数自2019年8月1日起按年利率24％计算资金被占用期间的利息损失给上诉人；三、驳回唐立的其他诉讼请求。一审案件受理费140024元，财产保全费5000元，由湛江市保生皇药业有限公司负担110000元，唐立负担35024元；反诉费145024元，由湛江市保生皇药业有限公司负担；二审案件受理费145024元,由上诉人湛江市保生皇药业有限公司负担110000元，唐立负担35024元。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年六月十七日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。