山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终4072号上诉人（原审原告／另案被告）：左安源，男，1984年2月24日，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：刘纪宝，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审被告/另案原告）：山东百诺建材有限公司，住所地山东省郯城县李庄镇杨屯村西。法定代表人：张军道，该公司经理。委托诉讼代理人：张重、乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。上诉人左安源因与被上诉人山东百诺建材有限公司（下称百诺公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初8086号、（2020）鲁1322民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。左安源上诉请求依法改判：1、被上诉人山东百诺建材有限公司支付上诉人左安源2019年度提成工资79721.48元；2、被上诉人山东百诺建材有限公司支付上诉人左安源经济补偿金91182.66元；3、上诉人左安源不支付被上诉人山东百诺建材有限公司经济损失赔偿金56869元。事实和理由：一审法院对上诉人左安源2019年度提成工资79721.48元的认定事实清楚、适用法律正确，但对经济补偿金91182.66元、经济损失赔偿金56869元认定事实不清、举证责任分配不当、适用法律错误。一、一审法院对百诺公司是否支付经济补偿金的事实认定不清、法律适用错误。一审法院并未对百诺公司规章制度进行有效性审查，直接将百诺公司规章制度作为裁判依据不当，认定左安源违反了百诺公司规章制度，认定不当。一审法院认定左安源违反制度的证据不足。一审法院扩大解释以“经营范围相同”这一宽泛的概念，认定左安源违反制度，证据不足。按百诺公司提供的证据3《外贸部管理制度》职业准则部分三、公司禁止下列情形兼职以及四、公司禁止下列清晰的个人授资，对于公司禁上情形予以明确：“利用公司的工作时间或资源从事兼职工作”“兼职于公司的业务关联单位或商业竞争对手”、“所兼职工作对本单位构成商业竞争”等。德曼公司经营范围为“货物及技术及出口”，百诺公司的经营范围为“加工销售：烤漆龙肯、彩涂钢卷、金属覆膜板、广告材料喷绘石、PVC天花板及边角、SPC石塑地板；货物及技术及出口。”百诺公司并未举证百诺公司与德曼公司是否存在“业务关联企业”、“商业竞争对手”“构成商业竞争”（百诺公司仅提供了德曼和森保公司的企业信息）。德曼公司事实上未经营，谈不上左安源违反制度。2016年7月8日起连续3年因未按规定履行公示年度报告被列入经营异常名录，2019年7月1日起因列入经营异常名录满3年仍未履行公示义务被列入严重违法企业名单。左安源在德曼公司仅仅是挂名，并非兼职，更未给公司造成损害。《劳动合同法》第39条亦明确“严重违反规章制度”“与其他用人单位建立劳动关系，对本单位的工作任务造成严重影响或拒不改正的”，用人单位可以解除合同。但本案左安源不存在“严重适反”“造成严重影响”、“拒不改正”等情形，因此不存在违反诚信原则、劳动法立法精神。百诺公司规章制度对左安源在德曼公司的挂名行为不适用。百诺公司规章制度形成时间为2018年9月21日，德曼公司成立日期为2015年3月11日。规章制度形成的原因是左安源跟百诺公司法定代表人张军道沟通在德曼公司挂名之后，张军道才弄出来的这个制度。左安源在德曼公司挂名行为在2018年规章制度制定出来之前已告知张军道，公司默许左安源在德曼公司的挂名行为直至2020年1月份双方发生冲突。从时间、原因上看，即使以左安源违反了规章制度作为论点，也不能以本案百诺公司提交的规章制度作为论据。由以上可见，在未查明左安源是否存在该制度载明的禁止情形，仅仅以在德曼公司任职为由，不能得出左安源存在违反公司制度的行为、存在违反诚实信用原则、违反劳动法立法精神的结论。是辞退还是自行离职应由用人单位举证（公司找在场员工说明左安源与张军道冲突、离职情况更容易），百诺公司关于左安源自行离职的证据不足。左安源主张支付经济补偿金的依据除辞退外，还有未依法及时足额支付提成工资。综上，百诺公司规章制度不能作为本案裁判依据，百诺公司未举证左安源违反制度禁止情形中的一项，一审法院并未查明左安源是否存在该制度载明的禁止情形，一审法院认定左安源违反公司制度证据不足，事实认定不清、法律依据适用错误，应依法支持左安源经济补偿金请求。左安源经手的FA业务过程中并无过错，不应承担百诺公司贷款未执行回款的责任。百诺公司所称“对该批货物到港情况和到款情况疏于把控，未将相关情况及时上报公司，造成损失实际发生”、“左安源未将异常情况汇报公司，在公司不知情的情况下左安源与莎帅公司补签合同”与事实严重不符，印度FA经左安源开拓联系后，印度FA来百诺工厂考察，经百诺公司张军道接待并达成合作意向，印度FA回去后打算支付预付款40000元，左安源向张军道汇报并经其同意（订单流转凭证张军道的签字亦能证实）。百诺公司按订单安排生产、发货，货到印度港口后，左安源一直催款，但印度FA一直未付款，由此导致货物滞港。因印度FA不同意改签提单，百诺公司未能将滞留港口的货物转卖其他客户，后因印度FA一直未付款，张军道安排左安源联系起诉，印度FA身在印度，在中国大陆无法直接起诉，但印度FA在中国义乌有一个贸易公司即莎帅公司，百诺公司遂与莎帅公司补签合司（订单），将莎帅公司起诉、执行。百诺公司所称“公司不知情”、“未及时上报”并无事实依据，尤其是不符合常理，以上述印度FA业务流程可知，作为公司领导（法定代表人），张军道不可能不过问订单及回款情况，作为业务人员左安源不可能不向领导汇报货物到港、客户到款情况，这是常理，客户未付款、货物滞留港口异常情况，张军道必然知晓。这一点从对莎帅公司起诉、执行亦可得知：左安源仅仅是业务经理并非股东、合伙人等公司决策人员，起诉、执行系公司领导张军道决策，只有知晓客户异常情况，张军道才能做出起诉的决策。一审法院对“货物到港情况和到款情况疏于把控”的表述本身就不当。正常来说，货物交海运公司起运后，跟普通快递单号一样，货到港情况一查便知。百诺公司的会计均有回款明细，并以到款情况作为计算业务员提成的依据，是否到款一查便知。何谈疏于把控?是左安源没去客户催款还是货物滞港没跟张军道汇报?跟单、催款是业务员的日常二作，回款跟业绩、提成挂钩，如果不催款、不汇报，这对于每年经手的七八十个订单的左安源是不可想象的。一般来说，员工向领导汇报工作不可能录音录像，也不可能事无巨细均有文字记录留存，尤其是好几年前工作汇报。一审法院认为左安源对其在一审质证答辩意见“均向张军道汇报，并在张军道指示下跟单”需要提供证据证实，系对举证责任分配认识不明。与莎帅公司补签合同并非某个人的过错，系为了起诉印度FA的补救措施，且系公司与莎师公司补签合同，并非左安源，左安源仅仅是经手人员，委托律师起诉莎师公司系张军道安排左安源处理，并非左安源全权处理，一审法院认定左安源“疏于把控、未经相关情况上报公司”认定错误。未收回的货款并不等于损失，一审法院认定百诺公司印度FA业务未收回货款284345元系查明的损失，不符合《民法典》（包括之前的合同法）上对损失的定义。综上，一审法院在对业务流程未认识清楚的情况下，基于百诺公司所称，认定左安源印度FA业务办理过程中存在过错，系认定事实不清，对举证责任分配不当，对损失的定性错误，应驳回百诺公司赔偿经济损失的请求。百诺公司辩称，被上诉人不应支付经济补偿金，上诉人自行离职，被上诉人自始至终未主动解除与上诉人的劳动关系，上诉人在被上诉人工作期间私自以其弟弟左安广的名义注册了公司并担任经理，进行货物及技术的进出口业务，其担任公司经理，与其在被上诉人处的工作内容完全重合、一致，在履职期间出口业务业绩大幅下滑，并因工作过错造成被上诉人严重损失，违反了劳动合同法及公司法的规定。上诉人在履职期间存在重大过错或过失，给公司造成严重损失，上诉人应承担赔偿责任。被上诉人已足额向上诉人支付了工资，业务提成属于业绩考核的奖金，业务提成附有领取条件，上诉人给被上诉人造成的经济损失远远超过其业务提成。左安源向一审法院起诉请求：1.请求依法判令百诺公司支付左安源被拖欠工资79721.48元；2.请求依法判令百诺公司支付左安源经济补偿金91182.66元；3.请求依法判令左安源不支付百诺公司经济损失赔偿金83544.7元；4.本案诉讼费用由百诺公司承担。百诺公司向一审法院起诉请求：1.百诺公司不应支付左安源2019年度的提成工资79721.48元；2.左安源应当赔偿百诺公司的经济损失835446.95元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：1.百诺公司于2012年10月12日登记成立，法定代表人张军道，公司经营范围为加工销售、货物及技术进出口。左安源于2013年10月到百诺公司工作，工作岗位为外贸部经理，主要负责公司产品出口销售及贷款的催收等工作。2.2015年3月11日，临沂德曼进出口有限公司注册成立，其公司经营范围为货物及技术进出口，法定代表人为左安厂(左安源弟弟)，左安源担任该公司经理。3.左安源在百诺公司的工资包括基本工资和提成工资，其2019年度基本工资总额为41061.74元已发放，2019年度提成工资79721.48元尚未发放。4.由左安源办理的印度FA业务，因交易方义乌市莎帅贸易商行（下称莎帅公司）未支付货款，百诺公司于2019年2月20日向浙江省义乌市人民法院提起诉讼，该院于2019年7月5日作出判决，判决义乌市莎帅贸易商行于判决生效后十日内支付百诺公司货款42089.02美元（折算人民币284345元）并赔偿损失。庭审查明，2018年4月9日，被告莎帅公司向百诺公司订购白色扁平天花板材，2018年5月18日百诺公司将货物装箱，5月22日百诺公司将货物交承运人运输，莎帅公司一直未支付货款，百诺公司未放行提单，该宗货物滞留印度港口，下落不明。莎帅公司经诉讼后，其单位无可执行的财产，被法院终结本次执行程序。直到2020年1月，左安源离职前向百诺公司交接了该笔货物的提单。庭审中，百诺公司称“左安源作为外贸部经理，在货物到港后客户不付款时，该笔货物长期滞港（一般为六个月）后，未向公司及时汇报此单业务异常，在公司不知情的情况下于2018年12月28日与莎帅公司补签合同，导致该宗货物下落不明”，左安源辩称“原告经手的印度FA业务，对定金金额多少，是否为正常客户均向张军道汇报，并在张军道作出指示的情况下跟单，该笔业务一直未放单，左安源在该业务中并不存在违反业务流程和公司规定的问题，被告未收回款是客户履行合同责任，而不是左安源责任”。5.2020年1月6日，左安源与百诺公司法定代表人张军道发生冲突，后左安源离开百诺公司，不再到百诺公司上班。左安源因拖欠提成工资、经济补偿金向郯城县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，郯城仲裁委于2020年10月13日作出郯劳人仲案字（2020）第169号裁决书，裁决百诺公司支付左安源提成工资79721.48元，左安源支付百诺公司损失赔偿金83544.7元。左安源与百诺公司均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告左安源2019年度提成工资如何确定；2.原告主张经济补偿金应否得到支持；3.原告应否赔偿被告的经济损失835446.95元。关于争议焦点1.左安源2019年度提成工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。百诺公司作为用人单位，负责公司员工工资核算和发放，百诺公司在法庭举证期间内未提交其公司员工左安源2019年度提成工资核算情况及说明，左安源制作的提成工资明细表能够反映其2019年度业务量及相应的提成工资数额，依法予以确认，百诺公司应当及时向左安源支付2019年度提成工资79721.48元。关于争议焦点2.左安源主张的经济补偿金应否支持。2020年1月6日，左安源与百诺公司法定代表人张军道发生冲突，后左安源离开工作岗位。左安源在百诺公司工作期间，在与百诺公司经营范围相同的临沂德曼进出口有限公司担任经理职务，违反了百诺公司的规章制度，也违背了劳动者诚实信用原则，其要求百诺公司支付经济补偿金不符合《劳动合同法》及《劳动法》规定及相关法律精神，依法不予支持。关于争议焦点3.左安源是否应当对百诺公司的损失承担赔偿责任。在劳动合同履行过程中，因劳动者原因给用人单位造成经济损失，用人单位能否要求劳动者赔偿，主要应当考虑以下几个因素：一是用人单位遭受损害的事实确实存在；二是该损害事实确系劳动者行为导致。本案中，百诺公司主张因左安源的履职行为给公司造成经济损失835446.95元，百诺公司应对遭受损失的事实和该损失事实确系劳动者行为所致两个因素承担举证责任。首先，涉案争议的伊拉克DL、伊拉克KW两笔业务，确系由左安源负责办理，庭审中，百诺公司提交的该两笔业务的业务凭证和欠款明细，可以证明涉案两笔业务的订单情况、回款情况等，未回款数额也仅能证明交易对方未足额支付货款情况，不能证明百诺公司确实遭受损失及损失的数额。故对该两笔业务伊拉克DL、伊拉克KW的损失，证据不足，不予认定。其次，涉案争议第三笔业务印度FA业务，由左安源负责办理，浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初3555号民事判决书判决已经认定由莎帅公司支付货款人民币284345元。由于涉案该宗货物滞留印度港口，下落不明。莎帅公司经诉讼后，其单位无可执行的财产，被法院终结本次执行程序。百诺公司在涉案印度FA业务中确实遭受了损失，损失数额为人民币284345元。该笔业务在长达六个月时间（5月22日托运，12月28日补签合同），长期滞港，交易对方莎帅公司未支付货款，提单一直在业务经理左安源处，百诺公司称“左安源未将异常情况汇报公司，在公司不知情的情况下左安源与莎帅公司补签合同”，虽然左安源辩称“均向张军道汇报，并在张军道作出指示的情况下跟单”，但是其并未提交有效证据证明在该笔业务出现异常情况下，其向公司汇报、请示，并在得到公司的指示后而采取补签合同的措施，故认定左安源作为专业从事外贸业务的人员，在印度FA业务中对该批货物到港情况和到款情况疏于把控，未提供证据证明将相关情况及时上报公司，存在一定的过错。但是百诺公司作为专门从事外贸业务的公司，其在公司经营过程中应当加强商业经营风险的防范和管理，不应当将经营风险全部转嫁给劳动者。百诺公司也认可，上述诉讼案件是由左安源全权处理，百诺公司的律师也有由左安源代为聘请，可以说明左安源积极协助公司追索损失，积极止损。综合本案外贸行业特点、考虑到劳动者在履职过程中的过错程度、损失发生的原因、兼顾公平性原则，对百诺公司要求左安源赔偿经济损失的请求，酌情按照一审法院依法查明损失的20％为宜。综上所述，对于左安源要求百诺公司支付提成工资的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于百诺公司要求左安源赔偿经济损失请求，按照左安源过错程度，兼顾公平原则合理分担。对左安源和百诺公司的其他诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十九条、第九十条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（原告）山东百诺建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）左安源2019年度提成工资79721.48元；二、原告（被告）左安源于本判决生效后十日内支付被告（原告）山东百诺建材有限公司经济损失赔偿金56869元；三、驳回原告（被告）左安源的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）山东百诺建材有限公司的其他诉讼请求。（2020）鲁1322民初8111号案件受理费10元，由原告（被告）左安源负担。（2020）鲁1322民初8086号案件受理费10元，由被告（原告）山东百诺建材有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点有二，一是一审判决未支持左安源请求经济补偿金的主张是否适当；二是一审判决左安源承担百诺公司经济损失的20%即56869元是否适当。关于焦点一，2020年1月6日，左安源与百诺公司法定代表人张军道发生冲突，后左安源离开工作岗位。左安源所主张系被公司辞退，但百诺公司不予认可，其亦未提交确实证据证明系被百诺公司辞退，且左安源在百诺公司工作期间，在与百诺公司经营范围相同的临沂德曼进出口有限公司担任经理职务，违反了百诺公司的规章制度，亦违背了诚实信用原则，其要求百诺公司支付经济补偿金不符合《劳动合同法》及《劳动法》规定及相关法律精神，一审法院对其主张经济补偿金的请求不予支持，并无不当。关于焦点二，百诺公司主张因左安源的履职行为给公司造成经济损失835446.95元，案涉争议的印度FA业务，系由左安源负责办理，浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初3555号民事判决已经认定由莎帅公司支付货款人民币284345元。由于涉案该宗货物滞留印度港口，下落不明。莎帅公司经诉讼后，其单位无可执行的财产，被执行法院终结本次执行程序。百诺公司在前述印度FA业务中虽然确实遭受了损失，损失数额为人民币284345元。该笔业务虽然在长达六个月时间（5月22日托运，12月28日补签合同）长期滞港，交易对方莎帅公司未支付货款，左安源作为经办人未提交确实证据证明在该笔业务出现异常情况下向公司汇报、请示，一审法院认定左安源作为专业从事外贸业务的人员存在一定的过错，综合本案外贸行业特点、考虑到劳动者在履职过程中的过错程度、损失发生的原因、兼顾公平性原则，酌情确定由左安源承担查明损失的20％，并无不当。综上所述，上诉人左安源的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人左安源负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年六月八日书记员 武玉英