海南省定安县人民法院民事判决书（2021）琼9021民初652号        原告：苑春华，女，1969年2月18日出生，汉族，现住吉林省吉林市丰满区，公民身份号码为XXX。                被告：海南定安天九美食文化广场有限公司，住所地海南省定安县塔岭开发区环城南路138号，统一社会信用代码914690250510842243。                法定代表人：郑体才，该公司总经理。                委托诉讼代理人：赵越，海南刚峰律师事务所律师。                第三人：琼海市农村信用合作联社，住所地海南省琼海市嘉积镇金海路210号，统一社会信用代码91469002708824590B。                法定代表人：钟学仁，该社理事长。                委托诉讼代理人：李斯才，该社法规部职员。                委托诉讼代理人：黄少婉，该社法规部职员。                原告苑春华与被告海南定安天九美食文化广场有限公司（以下简称“天九公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案受理。2021年4月28日，本院依原告苑春华申请追加琼海市农村信用合作联社（以下简称“琼海农信社”）为本案无独立请求权第三人参加诉讼。依照第一审简易程序，本案由审判员罗勇于2021年5月26日公开开庭进行了审理。原告苑春华、被告天九公司的委托诉讼代理人赵越、第三人琼海农信社的委托诉讼代理人李斯才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告苑春华向本院提出诉讼请求：1．确认原告与被告于2018年1月13日签订的天九商品房认购书合法有效；2．确认位于定安县定城镇环城南路138号天九美食文化广场（二期）12号楼9层906房为原告所有；3．确认被告与第三人签订的涉及定安天九美食文化广场（二期）12号楼9层906房的抵押合同无效，并判令涂销原告所购的12号楼9层906房屋上的抵押权；4．判令被告协助原告办妥天九美食文化广场（二期）12号楼9层906房的网签合同备案及不动产登记手续；5．本案诉讼费、律师费由被告承担。                事实和理由：原告于2018年1月13日与被告签订认购书，于同日全额支付房款。被告于2019年3月22日获得了商品房预售许可证，五证齐全，按照海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）〉第九条规定，原、被告之间的认购协议是真实有效的商品房买卖合同。定安县不动产登记中心出具“不动产登记资料查询结果证明”证明本人购买了天九美食文化广场（二期）12号楼9层906房且该房屋为本人所有。商品房预售许可证显示预售房屋占用土地无抵押，被告于2019年5月24日将房屋及房屋相对应的土地抵押给琼海农信社，该房屋出售在前抵押在后，抵押权严重侵犯了业主的物权。琼海人民法院就本人提请的“法院查封执行异议申请书”电话答复称，琼海农信社撤销了对该房的查封，说明琼海农信社对该房的抵押和查封均为不当行为。参照最高人民法院裁判实例［（2020）最高法民申3690号］，请求法院支持判决涂销原告所购的12号楼9层906房上的琼海农信社抵押权。天九美食文化广场（二期）12号楼五证己齐全，原告自2019年以来多次催促被告办理网签和合同备案手续，但被告一直以各种理由推脱未办理网签、合同备案手续。                被告天九公司辩称，1．双方签订的商品房认购书合有效，但原告无购房资格，事实上无法履行，应予以解除。双方签订的认购书属于预约合同，双方应于被告取得预售许可证后签订正式商品房买卖合同。由于2018年4月22日海南省实行全面限购，被告取得预售许可证后，原告不具备海南省购房资格，无法签订买卖合同。至原告起诉时，其仍未能提供相应购房资格材料，故无法办理网签及签订合同，双方签订的认购书无法继续履行，应解除。退一步讲，即使将认购书认定为商品房买卖合同，但涉案房产于2019年3月22日取得预售许可证，2019年3月22日后才能办理网签。由于海南限购政策，原告在被告取得预售许可证后未取得购房资格，因此无法办理网签及不动产登记，认购书属于无法履行情形，应依法予以解除。2．涉案房产尚未登记在原告名下，原告称房产归其所有缺乏事实和法律依据。根据法律规定，不动产物权设立、变更，应依登记发生法律效力，未经登记不发生效力。3．被告与第三人签订的抵押合同合法有效，被告将尽快偿还第三人的借款，保证第三人的合法权益。4．原告主张律师费无事实和法律依据。                第三人琼海农信社陈述称，1．第三人对案涉房产依法享有抵押权，被答辩人无权请求涂销涉案房屋抵押权。（1）第三人已就案涉房屋与天九公司签订抵押合同，并依法办理抵押登记。根据抵押合同（合同编号：琼海联社2019年抵字第6502010515号）的约定，天九公司以其名下位于定安县塔岭新区环城南路138号的“天九美食文化广场”项目12号楼96套、13号楼81套，共计177套房产，建筑面积14557.34平方米在建工程及对应分摊土地使用权［国有土地使用证：定安国有（2014）第019号］为借款人海南定安靓雅装饰工程有限公司（以下简称靓雅公司）向第三人借款的2900万元贷款提供抵押担保（包含案涉房产）。双方于2019年5月24日在定安县不动产登记部门办理了不动产登记证明［证号：琼（2019）定安县不动产证明第0000053号］。此外，琼海市人民法院作出的（2021）琼9002民初1378号《民事调解书》中已确认第三人对案涉房产享有抵押权。（2）案涉房产的抵押权经不动产登记部门依法登记设立，符合法律规定，被答辩人无权要求涂销抵押权。定安县不动产登记部门出具不动产登记证明，符合《不动产登记管理办法》相关规定，系具体行政行为，原告在本案中无权就具体行政行为向法院请求确认无效，即无权请求法院涂销案涉房产抵押物。                2．原、被告双方就案涉房产的买卖行为并非真实交易，不应确认认购书合法有效。原告提供的认购书并非正式购房合同，且未提供付款凭证，明显不符合交易习惯，非真实的商品房买卖行为。双方签署认购书时，案涉房产并未取得商品房预售许可证，属于不可预售房产。案涉房产取得预售许可证时，原告不具备购房资格，无权购买案涉房产。海南省人民政府于2018年8月21日开始对全省的商品房进行限购，而案涉房产于2019年3月22日才取得预售许可证，即原告在案涉房产可销售时不具备购房资格，无权购买案涉房产。综上，双方明显不符合交易习惯，亦不符合交易条件，即属于非真实交易，不应得到支持。                3．原告无权在本案中确认对案涉房产享受所有权。根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中即便案涉房产是真实交易，也仅是合同关系，根据法律规定并不发生物权变动，案涉房产仍然是登记在天九公司名下。                当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现对证据审查认定如下：                原告苑春华向本院出示如下证据：                A1．天九商品房认购书，拟证明原告在限购前购买的房屋，认购书具备了房屋买卖合同主要内容，等同于买卖合同；                A2.2018年1月13日收款收据1张、银行流水3笔（建行532496元、中行22128元），拟证明房屋买卖为真实交易；                A3．装修合同、缴款收据，拟证明涉案房屋物权属于原告；                A4．定安县商品房预售许可证，拟证明涉案房屋五证齐全，该房屋可以预售；                A5．海南省住房合同备案证明（居民家庭），拟证明开发商指导原告开具了该证明；                A6．海南不动产登记查询证明，拟证明原告在海南无住房；                A7．案涉房屋不动产登记查询结果证明2张（2021年3月12日、2021年5月24日），拟证明2021年3月12日涉案房屋有抵押、查封，2021年5月24日案涉房屋有抵押无查封，琼海法院的解封行为说明被告与第三人签订的抵押合同有问题。                经质证，天九公司对A1三性无异议，该认购书未对交付时间、条件、办证时间等条款进行约定，不符合认定为正式商品房买卖合同，该认购书属于预约合同；对A2的三性和证明内容无异议；对A3的真实性无异议，对关联性有异议，该合同是原告与靓雅公司签订，装修款为靓雅公司收取，与被告无关；对A4的三性及证明内容无异议，但在被告取得预售许可证后，原告仍未取得本省购房资格，认购书无法履行；对A5-A7的三性及证明内容无异议。                第三人琼海农信社质证称，对A1、A2、A4三性无异议，对证明内容有异议，该证据说明签署认购书和转账均发生在取得预售许可证前，应不予以认可；对A3三性及证明内容有异议，无法证明原告取得涉案房屋的所有权；对A5、A6三性无异议，对证明内容有异议，该证据无法证明原告取得购房资格；对A7三性无异议，对证明内容有异议，该证据能证明案涉房屋已办理抵押登记。                被告天九公司未向本院出示证据材料。                第三人琼海农信社向本院出示如下证据：                C1．贷款合同，拟证明第三人与靓雅公司之间存在合法有效的贷款合同关系；                C2．抵押合同，拟证明第三人与天九公司之间存在合法有效的抵押合同关系；                C3．抵押他项权证，拟证明抵押物已经进行了合法的抵押登记；                C4．民事调解书，拟证明琼海市人民法院作出的（2021）琼9002民初1378号民事调解书中已确认第三人对案涉房产享有抵押权。                原告苑春华质证称，对C1，贷款过程中，贷方应当对借款人相关资质、抵押物、还款能力做出客观事实调查评估，被告申请贷款时隐瞒房屋出售事实，该行为应认定为无效；对C2，该抵押合同办理时原告与被告之间的认购书已属于房屋买卖合同，抵押合同侵犯了原告合法权益，应认定为无效；对C3，住建部门办理抵押登记时，负有对抵押物核实等义务，房屋预售许可证也系住建局颁发，办理抵押登记属于住建局颁发，办理抵押登记及预售系同一部门，本案涉及的贷款数额巨大，按常理，住建局不可能不知道被告存在违规和损害购房人权利的行为存在，抵押登记证因违法而无效；对C4，该调解书对原告不发生效力。该调解书属于个案，我国适用成文法而不是判例。                被告天九公司对琼海农信社的证据材料均无异议。                诉讼过程中，本院依职权到定安县不动产登记中心调取了案涉房屋的不动产登记情况，不动产登记中心于2021年5月18日作出《查询情况函》，经质证，原、被告及第三人对该《查询情况函》均无异议。                诉讼过程中，本院依职权到定安县不动产登记中心调取了办理不动产登记证明的登记备案资料（包含不动产登记证明、不动产抵押权预告登记约定协议、房屋未备案证明、承诺书、抵押合同、贷款合同）。经质证，原告苑春华称，住建局对已出售的房屋又进行抵押预告登记，设定抵押权无法律依据，明显违法，应认定无效；被告作虚假承诺、陈述，意思表示不真实。天九公司称该证据包含被告与第三人签订的抵押合同，属于双方真实意思表示。琼海农信社称对该材料三性予以认可，恰恰能证明涉案房屋已办理合法有效的抵押登记。                本院对当事人提交的证据审查认证如下：                原告苑春华提供的A1、A2、A4具备证据资格，可作为定案根据。A3为原告与案外人靓雅公司签署，签订合同时天九公司尚未向原告交付房屋，故本院对该证据的关联性不予确认。A5、A6具备证据资格，但有关购房资格问题有待政府相关部门予以明确。A7拟证明内容被本院调取的不动产登记信息吸收，以本院调取的证据为准。C1、C2、C3包含于本院调取的不动产登记证明材料中，本院对其证据资格予以确认，可作为认定案件事实的依据。对于原告主张的效力问题，待本院认为部分详述。C4为生效民事调解书，可作为定案依据。本院调取的两份证据可作为定案根据。                根据本院采信的证据、各方当事人陈述以及庭审情况，本院确认如下案件事实：                2018年1月13日，苑春华与天九公司签订编号为0000341的《天九商品房认购书》，向天九公司认购其开发建设的天九美食文化广场12号楼906房。认购书载明房屋建筑面积86.66平方米，销售单价每平方米6400元，房屋总价554624元。认购书约定付款方式为一次性付款，原定的12号楼903房已付房款432128元转入12号楼906房，并补交122496元。认购书还约定，认购人签订本协议后，岛内客户在接到开发商通知之日起7日内（岛外客户15日内）必须与开发商签订《商品房买卖合同》，逾期未签订的，视为放弃认购，购房定金不予退还，认购房号不予保留；不能到开发商处签订《商品房买卖合同》的，由开发商将合同及相关文件邮寄认购人，认购人自签收之日起3日内未支付签订合同的应付款并将《商品房买卖合同》签章寄回的，视为认购人违约，购房定金不予退还，认购房号不予保留。                2018年1月12日，苑春华分两笔向天九公司转账支付432128元。2018年1月13日，苑春华再向天九公司转账支付122496元。天九公司于同日向苑春华出具收据一张，载明收到906房房款554624元。                2019年3月22日，天九公司取得案涉房屋所在12号楼的商品房预售许可证。                2019年4月12日，天九公司向不动产登记中心出具承诺书，承诺办理抵押权预告登记的177套房源未销售、不存在私下抵押及其他债务问题。2019年4月19日，县房管部门出具房屋未备案证明，证明除15套房源外，天九美食文化广场12号楼、13号楼剩余177套房屋（含案涉房屋）为未售未备案状态。2019年5月15日，案外人靓雅公司与第三人琼海农信社签订《海南省农村信用社流动资金贷款合同》，靓雅公司向琼海农信社借款29000000元用于装修。同日，天九公司与琼海农信社签订《抵押合同》，以包含案涉房屋在内的天九美食文化广场12号楼、13号楼共计177套房屋及相对应分摊土地为前述靓雅公司的借款提供抵押担保，合同第16.3条约定，抵押人应在本合同签署之日起18个月内办妥抵押物的现房抵押登记。2019年5月16日，琼海农信社与天九公司签订《不动产抵押权预告登记约定协议》，约定到登记部门办理抵押权预告登记，自能够进行现房不动产登记之日起三个月内及时办理预告抵押登记转现房抵押权首次登记。2019年5月24日，定安县资规局为琼海农信社颁发《不动产登记证明》［琼（2019）定安县不动产证明第0000053号］，记载的“证明权利或事项”为抵押权预告登记，抵押物与前述抵押合同约定一致，义务人为天九公司，“附记”一览载明“本次抵押权预告登记属于抵押权登记”。                2021年4月15日，苑春华向定安县不动产登记部门申请查询在海南省不动产登记情况，结果为无。2021年5月24日，苑春华及其亲属向定安县房管部门申请查询在海南省住房合同备案情况，结果为0套。                因案外人靓雅公司未依法向琼海农信社归还贷款本息，琼海农信社向琼海市人民法院申请诉前财产保全，该院于2021年3月3日作出（2021）琼9002财保28号民事裁定书，裁定查封含案涉房屋在内的12号楼、13号楼共计177套房屋及对应的分摊土地使用权。经琼海农信社申请，该院于2021年3月18日作出（2021）琼9002财保28号之一民事裁定书，解除对上述房屋及对应的分摊土地使用权的查封，另行查封天九公司名下其他财产。2021年4月9日，就琼海农信社诉天九公司、靓雅公司等金融借款合同纠纷一案，该院作出（2021）琼9002民初1378号民事调解书，调解书确认的调解协议第五项约定，琼海农信社对于天九公司名下已办理《不动产登记证明》［琼（2019）定安县不动产证明第0000053号］的177套在建房产及其对应的土地使用权享有优先受偿权。                诉讼过程中，经本院到不动产登记中心查询，截止2021年5月18日，案涉房屋无产权登记记录，无买卖预告登记记录，无查封登记记录，有抵押权预告登记记录［琼（2019）定安县不动产证明第0000053号］。为确保判决的可执行性，庭审结束后，本院向定安县房管部门函询原告是否具备购房资格，房管部门回函称，根据有关政策规定，2018年3月30日前非本省居民家庭已签订购房合同或认购协议，并已支付30％首付款，视为具备购房资格。                另查明，2018年4月22日中共海南省委办公厅、海南省人民政府发布《关于进一步稳定房地产市场的通知》，明确非本省户籍居民家庭在定安购买住房的，须提供至少一名家庭成员在我省累计24个月及以上个人所得税或社会保险缴纳证明。2018年4月23日，海南省住房和城乡建设厅发布《关于贯彻落实〈中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场的通知〉的通知》。通知明确，省委、省政府通知中各项政策均从2018年4月22日20时发布之时起实施。通知第三条明确，2018年3月30日之前，非本省户籍居民家庭已签订购房合同或认购协议，并已支付30％所付款，但尚未网签备案的，可凭完税凭证、税务发票或首付款银行转账有效凭证等证明材料，继续办理网签备案手续和执行原差别化住房信贷政策；2018年3月30日至2018年4月22日20时之间，非本省户籍居民家庭已签订购房合同或认购协议，并已支付70％首付款，但尚未网签备案的，可凭完税凭证、税务发票或首付款银行转账有效凭证等证明材料，继续办理网签备案手续和执行原差别化住房信贷政策；2018年4月22日20时之后补交、补足首付款的不予认可。                再查明，案涉房屋所在的12号楼尚未通过竣工验收。                本院认为，本案的争议焦点是：1．案涉商品房认购书的性质、效力如何认定；2．案涉房屋的所有权归属如何认定；3．被告和第三人之间的抵押合同效力如何认定，原告诉请撤销有关抵押登记是否应予支持；4．案涉商品房认购书应否、能否继续履行，原告有关网签合同备案并办理过户的请求能否支持。对上述问题分别评述如下：                1．关于认购书效力、性质。案涉认购书系双方真实意思表示，在本案诉讼前案涉房屋所在楼宇已经取得商品房预售许可证，案涉认购书不存在合同无效情形，合法有效，应予保护。对于第三人陈述的无购房资格、无预售资格问题，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第二条明确起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，而购房资格相关政策非法律、行政法规强制性规定，只影响案涉合同的履行，不影响合同的效力，本院对第三人的诉讼主张不予采纳。原告诉请确认认购书合法有效，应予支持。                案涉认购书的性质应为本约。虽然认购书明确要在将来订立一个新的合同，但认购书中买卖房屋的位置、面积和价款以及付款方式等均已明确约定，具备了正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约，且原告苑春华已按认购书的约定支付了全部款项，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第五条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同。                2．关于案涉房屋的所有权归属。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据本院到不动产登记中心查询结果来看，案涉房屋无产权登记记录，故原告关于确认所有权的诉请理据不足，不予支持。                3．关于抵押合同效力及抵押权撤销问题。天九公司与琼海农信社之间签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也无证据证明存在双方恶意串通损害本案原告苑春华利益的情形，该合同不存在无效情形，应予保护。对于原告以查封又解封为由说明抵押不当的观点，因财产保全中申请人对采取保全措施的被申请人财产享有选择权，案涉房屋查封、解封过程与抵押是否正当没有关联，本院对该观点不予采纳。对于原告主张的登记部门应当知道房屋出售情况进而导致抵押无效的观点，因办理抵押前房管部门出具了未备案的证明且天九公司出具了承诺书，该主张缺乏事实根据，本院不予采纳。至于天九公司存在虚假承诺问题，单方虚假承诺不构成共谋，不影响合同效力。就撤销抵押权问题，含案涉房屋在内的天九美食文化广场12号楼、13号楼共177套房屋及相应土地使用权办理了抵押权预告登记（附记载明为抵押登记），该登记行为属于行政行为，本案属于民事诉讼，该登记应否、能否撤销不属于本案审理范畴，本院不予处理。                4．关于办理合同网签备案及过户问题。合同网签备案是买受人取得房屋所有权的必要条件，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，天九公司应当协助办理网签备案手续。根据《中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场工作的通知》以及《海南省住房和城乡建设厅关于贯彻落实〈中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场工作的通知〉的通知》等政策精神，原告在2018年3月30日前签署认购书并按认购书约定全部房款，可继续办理网签备案手续。本案中不存在《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》（建房规（2019）5号）第五条规定的不得网签备案的情形。故原告关于网签备案的诉讼请求应予支持。因网签备案需要买卖双方当事人的共同配合，本院确定被告天九公司在三十日内协助原告苑春华办理商品房买卖合同网签备案手续。                对于房屋产权过户问题，从本院到不动产登记中心查询结果来看，目前房屋无任何产权登记记录，即天九公司尚未完成房屋的初始登记，原告请求办理转移登记，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定的法律上或事实上的不能履行，本院不予支持。原告可待条件成就后另寻途径解决。                此外，对于原告主张的律师费，无法事实和法律依据，本院不予支持。                据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：                一、确认原告苑春华与被告海南定安天九美食文化广场有限公司于2018年1月13日就天九美食文化广场12号楼906房签订的《天九商品房认购书》合法有效；                二、被告海南定安天九美食文化广场有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告苑春华办理天九美食文化广场12号楼906房商品房买卖合同的网签备案手续；                三、驳回原告苑春华的其他诉讼请求。                案件受理费50元（原告苑春华已预交），由被告海南定安天九美食文化广场有限公司承担，限被告海南定安天九美食文化广场有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴交。原告苑春华预交的50元，本院予以退还。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。                    审判员罗勇    二〇二一年六月三十日            法官助理朱润妮            书记员莫婵琦            《中华人民共和国合同法》            第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。            第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。            当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。            第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。            第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：            （一）法律上或者事实上不能履行；            （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；            （三）债权人在合理期限内未要求履行。            《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》            （2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）            第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。            第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备            《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。            《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》            第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。            在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。