中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2019）最高法民终278号上诉人（原审被告）：湖北省襄阳市人民政府。住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路219号。法定代表人：王太晖，该市政府市长。委托诉讼代理人：李红斌，襄阳市司法局党组书记。上诉人（原审被告）：襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会。住所地湖北省襄阳鱼梁洲经济开发区绿洲大道。法定代表人：李传寨，该管委会主任。委托诉讼代理人：李晓波，襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会副主任。委托诉讼代理人：李小堪，湖北开运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北云飞房地产开发有限公司。住所地湖北省襄阳市鱼梁洲管委会院内。法定代表人：张燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺彰好，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳林，湖北多能律师事务所律师。上诉人湖北省襄阳市人民政府（以下简称襄阳市政府）、上诉人襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会（以下简称鱼梁洲管委会）因与被上诉人湖北云飞房地产开发有限公司（以下简称云飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院2018年11月27日作出的（2018）鄂民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，于2019年5月9日进行了公开开庭审理。上诉人襄阳市政府委托诉讼代理人李红斌，鱼梁洲管委会委托诉讼代理人李晓波、李小堪，云飞公司委托诉讼代理人贺彰好、李佳林到庭参加诉讼。庭审后，应双方当事人的要求，本院组织双方当事人多次进行了调解未成。本院认为，根据2009年4月30日襄阳市委、市政府召开的旅游工作重点事项专题会议纪要、2009年5月18日鱼梁洲管委会与云飞公司签订的《鱼梁洲洲滩整治工程合作协议书》（以下简称《合作协议书》）、2009年5月24日襄阳市成立鱼梁洲洲滩整治工程建设指挥部、2009年6月30日鱼梁洲管委会与云飞公司签订的《补充协议书》、2010年2月8日鱼梁洲管委会与云飞公司签订的《补充协议书（二）》、2010年11月11日鱼梁洲管委会对云飞公司出具的《鱼梁洲经济开发区管理委员会关于为湖北云飞房地产开发有限公司办理4000亩土地使用权的经营性建设用地证书的承诺函》、2010年12月30日长江水利委员会批复同意补办鱼梁洲洲滩整治工程行政许可手续、2011年7月2日襄阳市发展和改革委员会批复同意补办鱼梁洲洲滩整治工程立项手续、2011年12月26日国土资源部同意对鱼梁洲开发区淹没库区新造土地进行地类变更，并要求严格按照有关部门对鱼梁洲洲滩整治工程建设方案及新造土地利用规划用途的复函、2015年4月22日襄阳市政府批复同意《湖北省襄阳市鱼梁洲总体规划（2015-2030）》等事实，案涉协议系合同双方经过充分协商，在尚未取得书面批准的情况下，云飞公司投资进行洲滩整治，其获得的回报是新增土地的土地使用权，后又经双方协商变更为按行政土地6:4比例分配，鱼梁洲管委会负责为云飞公司办理应得土地的经营性建设用地证书，政府不再收取土地出让金和相关费用。本案所涉基础协议即《合作协议书》，系双方在平等协商的基础上，意思表示一致，主要权利义务明确，遵循了平等、自愿、有偿的原则，合同双方当事人权利义务对等。该合同中关于“管委会应支付给云飞公司完成本协议项下工程的回报为完成该工程所形成的新增全部土地。管委会负责为云飞公司办理具有该土地使用权的经营性建设用地证书，云飞公司不再缴纳上述土地的土地出让金和相关费用”的约定，一审认定实质上是建设工程施工合同的结算条款，并无不当；一审判决认定案涉协议为民事合同符合法律规定；一审判决认定襄阳市政府为本案合同的相对人并无不当。关于涉案《合作协议书》《补充协议书》等的效力问题。本案二审另查明，2015年8月3日，襄阳市政府召开鱼梁洲开发建设重大问题专题会，其形成的会议纪要第五条内容是“妥善处理好洲滩整治工程投资者的投资回报问题。实施洲滩整治工程的湖北云飞房地产开发有限公司投入了巨大的人力、财力、物力，其所作贡献应充分肯定，要保护投资者的合法权益。在处理云飞公司投资回报问题时，要本着尊重历史、依法依规的原则，依据国家政策法规，由鱼梁洲管委会与云飞公司充分协商，提出具体处理意见，报市政府审定后实施”。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。土地作为有体物不得作为买卖的标的物，但土地使用权可以作为买卖的标的物。本案纠纷发生时有效的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同”。人民法院在审理涉及土地使用权转让合同纠纷案件时，应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权转让合同解释》，2005年8月1日起施行，2020年被修正）等专门规范土地使用权转让合同的法律、行政法规和司法解释。修正前的《土地使用权转让合同解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。本案的土地在合同签订后才形成，在合同履行后纠纷发生前已经存在，其土地所有权性质为国有，虽然形式上看不属于土地使用权转让合同，但是以土地使用权作为建设工程款的对价。鱼梁洲管委会和襄阳市政府多次会议纪要明确表示同意这一行为，应视为有批准权的人民政府同意转让的情形。此外，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。国有建设用地土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用《物权法》规定的物权变动原则。合同约定鱼梁洲管委会、襄阳市政府办理建设用地使用权手续属于合同履行的问题，并非合同的生效要件。案涉合同系当事人之间的真实意思表示，亦不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的无效情形，故案涉《合作协议书》以及补充协议应认定为有效。一审法院认定涉案合同有效并无不当。本案为建设工程合同纠纷，2009年6月30日，鱼梁洲管委会与云飞公司签订《补充协议书》约定：双方同意将完成工程所形成的新增土地百分之六十归云飞公司，百分之四十归鱼梁洲管委会；新增土地完成后，云飞公司可优先选择土地地段，但应相对集中。鱼梁洲管委会根据总体规划占用云飞公司土地时，应以市场价格回购或以相等数量的土地置换。2010年2月8日，鱼梁洲管委会与云飞公司签订《补充协议书（二）》，约定：关于云飞公司为鱼梁洲管委会垫付的部分费用问题。双方同意鱼梁洲管委会应偿还云飞公司所垫付的费用，由鱼梁洲管委会用《补充协议书》第一条约定的属于鱼梁洲管委会的百分之四十新增土地折算抵付，土地价格按7万元一亩计，上述折算的土地鱼梁洲管委会应在为云飞公司办理新增土地权属证书的同时一并办理。由于汉江五桥建设将通过二期工程南端，新增土地将被占100亩左右。同时，鱼梁洲管委会要求云飞公司在二期工程主、副岛之间新扩109米宽，大约减少土地100亩左右，开挖工程所需工程款全部由云飞公司负责。因此而减少的土地属云飞公司应得部分，则由鱼梁洲管委会从《补充协议书》第一条约定的属于鱼梁洲管委会的百分之四十新增土地中补偿给云飞公司。2010年11月11日，鱼梁洲管委会对云飞公司出具《鱼梁洲经济开发区管理委员会关于为湖北云飞房地产开发有限公司办理4000亩土地使用权的经营性建设用地证书的承诺函》，承诺两年内为云飞公司办理约4000亩土地使用权的经营性建设用地证书。涉案协议约定为云飞公司办理4000亩土地使用权的经营性建设用地证书，因上诉人襄阳市政府和上诉人鱼梁洲管委会未就涉案土地的给付依照法律规定，履行国有土地经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让的义务，同时因本案新增土地规划的改变，存在履行不能的可能。根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审判决对上诉人襄阳市政府、鱼梁洲管委会给付土地的义务是否能够履行的事实未查清。对给付土地义务履行不能的，根据《合作协议书》《补充协议书》等的约定，鱼梁洲管委会根据总体规划占用云飞公司土地时，应以市场价格回购或以相等数量的土地置换，一审判决对以何种市场价格回购土地的事实未予以查清。为依法保护合同当事人的信赖利益，坚持民事法律关系诚实信用原则，推进法治政府建设，尽快解决纠纷，一审法院应就本案两上诉人上诉称交付土地存在事实上法律上的履行不能，查明事实，并向云飞公司予以充分的释明，依法作出处理。综上，本案认定基本事实不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民初47号民事判决；二、本案发回湖北省高级人民法院重审。上诉人湖北省襄阳市人民政府预交的二审案件受理费1576650元、上诉人襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会预交的二审案件受理费1576650元予以退回。审判长  包剑平审判员  杜 军审判员  谢 勇二〇二一年六月二十九日书记员  杨 鹏