福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终644号上诉人（原审原告）：福建省亿力建设工程有限公司，住所地福州市马尾区快安延伸区14号地创新楼503室，统一社会信用代码：913500007729200855。法定代表人：林俊辉，董事长。委托诉讼代理人：陈惠华，福建闽天律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘福建筑工程有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区大将北路018号，统一社会信用代码：914303811900125974。法定代表人：刘怀忠，总经理。委托诉讼代理人：陈新飞，湖南法至律师事务所律师。上诉人福建省亿力建设工程有限公司（以下简称“亿力公司”）因与被上诉人湖南省湘福建设工程有限公司（以下简称“湘福公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿力公司的委托诉讼代理人陈惠华、俞鹭鸿，被上诉人湘福公司的委托诉讼代理人陈新飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿力公司上诉请求：1.依法裁定撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1745号民事判决，将本案发回重审或另行改判。2.本案一、二审诉讼费由湘福公司承担。事实与理由：一、原审判决认定“2018年6月6日福建东峰电力工程有限责任公司（以下简称“东峰公司”）和湘福公司对案涉工程进行结算，并制作了《工程专业（业务）分包结算审核表》”与客观事实不符。1.案涉工程多结算工程款的原因系湘福公司没有依约提交已完工工程量报告及结算资料等。从双方提交的证据来看，专业（劳务）分包结算审核表系双方仅能够提供的结算凭证，但该凭证却无法体现具体的结算过程，不能体现具体的工程量。《永定湖坑110KV变电站土建工程施工专业分包合同》第二部分通用条款第24条第一款约定，分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料；第三部分专用条款第5条第12款工程量确认中约定，分包人应在工程竣工后7日内向承包人提交已完工程量报告；第三部分专用条款第14条第一款约定分包人提供竣工草图、结算资料的日期。但湘福公司并未依约提供工程量报告及结算资料等。2.案涉工程之所以多结算工程款，湘福公司存在过错。当时湘福公司出具委托书，委托罗满钦以其名义全权参加案涉工程施工建设事宜，并办理投标、签订合同、开工、施工、竣工验收及结算等相关事宜，委托期限为2015年10月19日至2016年10月18日，2017年11月3日罗满钦涉嫌刑事犯罪并逃逸。此后湘福公司也未及时另行委托他人，导致亿力公司无法与湘福公司进行结算。但由于当时存在农民工欠薪讨薪的问题，亿力公司作为国企，基于大局的考虑，也为保障农民工工资支付，在其无法提供工程量报告及结算资料的情况下，根据业主方提供的材料单方面计算了工程量，后由湘福公司盖章确认。湘福公司提交后又当庭撤回的湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初358号民事判决书认定事实部分可以证实该事实。案涉工程系亿力公司在湘福公司未提交结算资料的情况下单方结算。二、原审判决认为“亿力公司要求湘福公司退还其中的土建工程款395233元没有合同依据，也没有法律依据。”有违诚信，有失公允。案涉工程客观存在多结算工程款的事实。从《审计底稿》《审计记录》可以证明，站外护坡结算为3838.15，经现场实测为1433.24平方米；站外排水沟结算为497.12米，经现场实测为468.017米；停车坪结算为80平方米，经现场实测为30.24平方米；站外护坡土方和站外道路土方分别以6500立方米及869.53立方米结算，但《审计底稿》《审计记录》明确体现站外护坡土方及道路土方实际由政府实施。《永定湖坑110kv变电站工程征地合同》《永定湖坑110kv变电站工程征地补充协议》《永定湖坑110kv变电站工程征地补充协议（新增挡土墙、进站道路垫层等）》也能证明案涉工程场地土方工作是由政府实施的。这几份证据相互印证，能够证明案涉工程确实存在多结算工程款的情况。亿力公司认为，基于诚实信用原则及当时支付工程款的客观情况，湘福公司应当向亿力公司返还多结算的工程款。湘福公司辩称，亿力公司的上诉请求于法无据，于理不合，一审程序合法，查明、认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回亿力公司的上诉，维持原判。事实与理由：一、亿力公司自行委托的工程造价鉴定不客观、不合法，不能作为认定案件事实的依据。案涉工程于2016年6月30日竣工验收。2018年6月6日，案涉工程经东峰公司和湘福公司结算并制作了《工程专业(劳务)分包结算审核表》，东峰公司和湘福公司盖章确认，批准、校核、审核人员均有签名，该结算是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。东峰公司至2019年1月也向湘福公司支付了全部工程款3309604元，双方均履行完毕了合同义务。亿力公司在本案受理后，向一审法院提交了一份《鉴定意见书》，请求法院委托鉴定机构对案涉工程的辅助生产工程部分的特殊构筑物(护坡)部分及与站址有关的单项工程部分进行工程量鉴定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，结合本案案涉工程经责任单位东峰公司和分包单位湘福公司结算、结算表双方均盖章确认、双方对案涉工程结算达成协议、东峰公司至2019年1月也向湘福公司支付了全部工程款3309604元的客观事实，对亿力公司要求进行工程量鉴定的申请不予准许，是完全正确的。二、国网福建省电力有限公司依据《国家电网公司输变电工程结算管理办法》《国网福建省电力有限公司关于印发＜输变工程设计变更与现场签证管理操作手册(2016版)＞的通知》《国家电网公司工程财务管理办法》的规定，对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计，系电网公司内部行政管理事项，与双方的工程结算无关。没有证据证明国网福建省电力有限公司龙岩供电公司将龙岩永定湖坑110ky变电站新建工程发包给东峰公司施工的工程结算要以国网福建省电力有限公司审计结论为依据，也没有证据证明东峰公司与湘福公司签订的《永定湖坑11k变电站土建工程施工专业分包合同》约定案涉工程的结算必须经发包人的上级单位进行审计。东峰公司与湘福公司对案涉工程依据合同的约定进行结算并没有违反法律规定，也没有违反合同的约定。因此，国网福建省电力有限公司对龙供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计，不是案涉工程进行结算的必经程序，国网福建省电力有限公司对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计是内部对2019年输变电工程进行监督和管理的行为。亿力公司根据国网福建省电力有限公司的审计结果自愿退还龙岩供电公司龙岩永定湖坑110kv变电站新建工程的工程款464100元是亿力公司自己的意思表示，亿力公司要求湘福公司退还其中的土建工程款395233元没有合同依据，也没有法律依据。三、双方于2018年6月6日结算签订的《工程专业分包结算审核表》“1.变电站土建工程”项目的审核后结算金额中包含了“赶工费”，可知《工程专业分包结算审核表》是亿力公司对涉诉工程项目工程量、赶工费等结算项的概括结算。综上所述，发包人上级单位内部审计结果非法定和双方约定的结算依据，对湘福公司与亿力公司均无拘束力。亿力公司基于该审计结果自愿返还发包人款项与湘福公司无关，湘福公司与亿力公司之间仅受分包合同约束，根据合同的相对性原则，在双方结算后，亿力公司无权主张按照业主方上级单位内部审计结果再次结算，无权要求进行工程量鉴定，无权要求湘福公司返还按发包人上级单位内部审计结果计算而多付的工程款。亿力公司向一审法院起诉请求：1.判令湘福公司向亿力公司返还多付的工程款395233元并支付利息自2020年5月25日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年7月29日为4281元）；2.判令由湘福公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：东峰公司与亿力公司于2018年10月25日经福建省工商行政管理局核准准予变更登记合并成立亿力公司。2015年9月30日，国网福建省电力有限公司龙岩供电公司将龙岩永定湖坑110kv变电站新建工程发包给东峰公司施工。2015年11月27日，东峰公司与湘福公司签订了一份《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》，合同第一部分为《协议书》，协议约定：东峰公司将永定湖坑110kv变电站土建工程分包给湘福公司施工。一、分包工程概况：分包工程承包范围：变电站部分三通一平及土建工程，含主控通信楼、主变系统、构架及设备基础、站区供水管道、深井、附属楼、站区道路及广场、站区排水、围墙及大门、防洪排水沟、护坡、站区绿化、站外道路等。二、分包合同价款：合同价款暂定为（大写）叁佰玖拾玖万陆仟叁佰柒拾元整（￥3996370元）（含税）。工程量、综合单价、管理法详见报价书。三、工期：开竣工日期：计划开工日期：2015年11月30日。计划竣工日期：2016年4月30日。具体时间以开竣工报告日期为准。..七、分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。八、承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同借款，以及其他应当支付的款项。九、分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。第二部分通用条款。第三部分专用条款。专用条款约定：五、合同价款与支付：11.1本合同价款采用第（2）种方式确定：（2）工程量×综合单价，工程量、综合单价详见报价书。合同价款包含但不限于以下内容：完成合同工作量所需的所有施工资源投入、风险、保险、劳保、责任、税金、安全文明施工补助费等。13、合同价款的支付。13.2.1进度款采取按月结算方式，分包人应于每月25日前编制月进度结算报表，经承包人审核后，按审核数的90%拨付给分包人（按承包人有关规定预留相应的工资保证金、安全保证金后支付）。分包人必须凭正式发票收取进度款。13.2.2工程变更或发包方因素造成的超合同价部分如确需支付进度款的，可按承包人审核后金额的30%-50%付款。13.2.3进度款付至合同价的90%（按承包人有关规定预留相应的工资保证金、安全保证金后）停止付款，待竣工验收合格、承包人审定后，分包人提供正式发票付至审定结算价的95%，剩余的5%作为保留金。等缺陷责任期结束并签发缺陷责任期终止证书后，分包人可向承包人申请支付保留金。21、补充条款：21.1缺陷责任期期限为12个月。缺陷责任期满后，分包方仍应对保险期内的专业工程承担质量保修责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，湘福公司依约于2015年10月30日进场施工。2016年6月30日工程竣工验收。2018年6月6日，案涉工程经责任单位东峰公司和分包单位湘福公司结算：1、变电站土建工程上报结算金额3496073元，核减（增）171819元，审核后结算金额3324254元，计算公式：见结算审核书，备注：含赶工费；2、间隔土建上报结算金额43588元，核减（增）2238元，审核后结算金额41350元，计算公式：见结算审核书；3、扣除、延迟送审考核费核减（增）金额56000元，审核后结算金额-56000元。结算总金额：上报结算金额3539661元，核减（增）金额230057元，审核后结算金额3309604元。并制作了《工程专业（业务）分包结算审核表》，东峰公司和湘福公司盖章确认，批准、校核、审核人员均有签名。湘福公司对案涉工程进行施工后，东峰公司按合同约定陆续向湘福公司支付工程款，至2019年1月，东峰公司共计向湘福公司支付工程款人民币3309604元。2019年9月9日，国网福建省电力有限公司依据《国家电网公司输变电工程结算管理办法》、《国网福建省电力有限公司关于印发的通知》、《国家电网公司工程财务管理办法》的规定，对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计，审计结果：部分结算工程量不实，多结算施工费63.49万元。永定湖坑110kv变电站新建工程项目多付工程款464100元，其中土建工程多付的工程款为395233元。对该审计结果国网福建省电力有限公司龙岩供电公司的意见是：情况部分属实。2020年1月15日，龙岩供电公司向亿力公司发函，要求退还多结算的工程款464100元。亿力公司已于2020年5月25日向龙岩供电公司退回工程款464100元。亿力公司于2020年5月25日和2020年7月14日向湘福公司发函并要求湘福公司退回多结算的工程款395233元，湘福公司予以拒绝而引发纠纷。一审法院认为，国网福建省电力有限公司龙岩供电公司将龙岩永定湖坑110kv变电站新建工程发包给东峰公司施工。东峰公司将永定湖坑110kv变电站土建工程分包给湘福公司施工，东峰公司和湘福公司签订了一份《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，对当事人具有约束力。当事人应按合同的约定履行义务。1.关于2018年6月6日东峰公司和湘福公司对案涉工程进行结算并制作了《工程专业（业务）分包结算审核表》，该结算是否有效的问题。东峰公司与湘福公司签订《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》后，湘福公司依约于2015年10月30日进场施工。案涉工程于2016年6月30日竣工验收。2018年6月6日，案涉工程经东峰公司和湘福公司结算并制作了《工程专业（业务）分包结算审核表》，东峰公司和湘福公司盖章确认，批准、校核、审核人员均有签名。东峰公司至2019年1月也向湘福公司支付了全部工程款3309604元，双方均履行完毕了合同义务。因此，2018年6月6日东峰公司和湘福公司对案涉工程进行结算，并制作了《工程专业（业务）分包结算审核表》，该结算是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。亿力公司在本案受理后，向一审法院提交了一份《鉴定意见书》，要求一审法院委托鉴定机构对案涉工程的辅助生产工程部分的特殊构筑物（护坡）部分及与站址有关的单项工程部分进行工程量鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，结合本案，案涉工程经责任单位东峰公司和分包单位湘福公司结算，结算表双方均盖章确认，双方对案涉工程结算达成协议，东峰公司至2019年1月也向湘福公司支付了全部工程款3309604元。因此，对亿力公司要求一审法院委托鉴定机构对案涉工程的辅助生产工程部分的特殊构筑物（护坡）部分及与站址有关的单项工程部分进行工程量鉴定的申请，不予准许。2.关于国网福建省电力有限公司对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计，其审计结果对亿力公司和湘福公司是否具有约束力？亿力公司根据国网福建省电力有限公司的审计结果退还给龙岩供电公司永定湖坑110kv变电站新建工程项目多付工程款464100元，其中土建工程的工程款为395233元要求湘福公司返还是否予以支持的问题。国网福建省电力有限公司依据《国家电网公司输变电工程结算管理办法》《国网福建省电力有限公司关于印发的通知》《国家电网公司工程财务管理办法》的规定，对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计。亿力公司没有提供国网福建省电力有限公司龙岩供电公司将龙岩永定湖坑110kv变电站新建工程发包给东峰公司施工的工程其结算要以国网福建省电力有限公司审计结论为依据的证据，因此，无法确认国网福建省电力有限公司审计结论对亿力公司是否有约束力。根据东峰公司与湘福公司签订的《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》，该合同并没有约定案涉工程的结算必须经发包人的上级单位进行审计，东峰公司与湘福公司对案涉工程依据合同的约定进行结算并没有违反法律规定，也没有违反合同的约定。因此，国网福建省电力有限公司对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计，不是案涉工程进行结算的必经程序，国网福建省电力有限公司对龙岩供电公司开展2019年输变电工程进行专项审计是内部对2019年输变电工程进行监督和管理的行为。亿力公司根据国网福建省电力有限公司的审计结果自愿退还龙岩供电公司龙岩永定湖坑110kv变电站新建工程的工程款464100元是亿力公司自己的意思表示，亿力公司要求湘福公司退还其中的土建工程款395233元没有合同依据，也没有法律依据。对该诉讼请求，不予支持，应予驳回。对湘福公司要求驳回亿力公司的诉讼请求的辩称意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回福建省亿力建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7292.7元，因适用简易程序减半收取3646.35元，由福建省亿力建设工程有限公司负担。本院二审期间，亿力公司对原审查明认定的事实无异议，认为原审判决遗漏查明由于湘福公司委托的罗满钦潜逃在外无法和亿力公司进行结算，及农民工讨薪的原因，亿力公司制作《工程专业（业务）分包结算审核表》，仓促根据业主方提供的材料单方面进行结算的事实。湘福公司对原审判决查明认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，亿力公司向本院提交《永定湖坑110KV变电站工程工程造价鉴定意见书》，证明案涉工程存在多结算工程款的情况。经质证，湘福公司认为：对该证据的真实性有异议，第一，该鉴定时间点已经是工程竣工验收四年之后，鉴定时现场勘察的情况不能客观反映竣工验收时的情况。第二，该鉴定书第二项鉴定依据是依据建设单位移交的资料，但是建设单位非本案当事人，鉴定所依据的资料是有问题的，是不客观的，亿力公司委托鉴定，鉴定机构应当依据的是亿力公司提交的资料。第三，该鉴定意见书不合法，已经超过了民事诉讼法及相关司法解释规定的举证时效，该鉴定申请在原一审已经被法院驳回，在二审诉讼过程中亿力公司依法应当申请人民法院委托进行鉴定。第四，依据最高法相关司法解释的规定，双方达成协议后一方申请鉴定的，不应准许之规定，亿力公司无论是自行申请鉴定还是法院进行鉴定都不合法，没有程序法和实体法的依据。经审查，因该《永定湖坑110KV变电站工程工程造价鉴定意见书》系亿力公司单方委托作出的鉴定报告，本院不予采纳。二审期间，亿力公司向本院申请追加国网福建省电力有限公司龙岩供电公司为本案第三人，经审查，该国网福建省电力有限公司龙岩供电公司并非本案《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》的合同当事人，与讼争工程无直接利害关系，本院不予追加。本案的争议焦点为：1.案涉工程的造价应当如何认定？2.湘福公司是否应向亿力公司返还多结算的工程款？本院认为，针对第一个焦点，案涉工程的造价应当如何认定的问题。东峰公司和湘福公司签订的《永定湖坑110kv变电站土建工程施工专业分包合同》合法有效，双方当事人应按约履行。案涉工程于2016年6月30日竣工验收，于2018年6月6日经东峰公司和湘福公司双方在《工程专业（业务）分包结算审核表》审核后确认结算金额为3309604元，批准、校验和审核人员均有签名，双方亦加盖公章予以确认。该结算审核表系双方当事人的真实意思表示，未违反合同的约定，亦未违反法律法规的禁止性规定，且东峰公司已依照该结算表确认的结算金额向湘福公司支付了全部工程款3309604元。一审法院据此认定《工程专业（业务）分包结算审核表》合法有效并无不当，本院予以维持。东峰公司和湘福公司作为《工程专业（业务）分包结算审核表》的当事人，应受其约束，案涉工程的造价应按照双方在该结算审核表中确认的金额进行认定。针对第二个焦点，湘福公司是否应向亿力公司返还多结算的工程款的问题。亿力公司上诉提出案涉工程存在多结算的主张，但其向一审法院提供的永定湖坑110kv变电站工程征地合同、永定湖坑110kv变电站工程征地补充协议、永定湖坑110kv变电站工程征地补充协议（新增挡土墙、进站道路垫层等）这三份合同的合同相对方为国网福建省电力有限公司龙岩供电公司与湖坑镇人民政府，非本案的双方当事人。且上述三份合同的签订时间为2015年6月至2016年2月，与案涉工程的动工时间重叠，亿力公司提供的证据不足以证明案涉工程的土地平整、红线外边坡削坡、挡土墙、进站道路垫层等均由湖坑镇人民政府实施。如前所述，东峰公司和湘福公司作为《工程专业（业务）分包结算审核表》的当事人，案涉工程的造价应按照《工程专业（业务）分包结算审核表》中确认的金额进行认定，现东峰公司已足额支付工程款，双方的合同义务均已履行完毕。亿力公司上诉要求湘福公司退还其中的土建工程款395233元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，亿力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7292.7元，由上诉人福建省亿力建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 李馀彬二〇二一年六月一日法官助理 陈 倩书 记 员 翁晓芸附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。