陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终398号上诉人（原审被告）：马基海。被上诉人（原审原告）：华伟。上诉人马基海因与被上诉人华伟债权人代位权纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马基海的委托诉讼代理人张秀魁、被上诉人华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马基海上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，驳回华伟的起诉；2.判令一、二审诉讼费用由华伟承担。事实和理由：一、马基海与华伟之间已经不存在债权债务，一审法院仅凭华伟持有签字为马吉海的10万元借条，认定马基海还欠华彬10万元借款依据不足。1.华彬在2016年左右就欠外债巨大，如果马基海真的欠华彬10万元，华彬应当向马基海主张偿还2012年的借款，而不是向华伟借钱，这种做法不符合常理，华伟诉状的说法与实际不符。2.华彬在马基海不知情的情况下，曾以马基海的名义贷款和办银行卡供自己使用。2012年4月29日华彬以马基海名义贷款8万元，2013年4月28日还清，当天又贷出8万元，2013年7月31日还清。2017年7月28日、29日，华彬又以马基海名义贷款10万元和5万元至华彬持有和操控的以马基海名义开办的银行卡里，至今未能清偿。3.华伟提供的借条是否马基海给华彬出具，马基海无法辨认，更何况名字不一致。上述事实足以说明马基海不欠华彬的钱。二、华彬与华伟之间的借贷是否属实直接影响马基海在本案中的主体资格问题，一审法院对华伟持有华彬出具的23万元借条的真实性没有审查。1.案涉23万元借条是虚假的，针对大额借款，华伟没有出示银行转账记录印证，根本不存在该笔借款。其与华伟是亲兄弟关系，华彬死后其妻子、子女因害怕承担责任放弃继承，华伟属于第二顺序继承人，可以以继承的方式来起诉马基海，却以借贷关系代位追偿，目的是只想得好处，不想承担责任的恶意诉讼。2.案涉23万元借条存在两种字体，月息1000元的“元”字和另5万元中“元”字字迹不一样，借条造假明显，存在他人添加。且对18万元没有约定利息，对5万元约定利息不符合常理。3.华伟在一审承认把借条中抵押的房产已过户其名下，用于抵偿了20多万元借款，一审不对华彬与华伟之间的债权债务关系作合法性审查，针对已经查清有抵债行为不作认定，仍判决10万元缺乏依据。综上，一审法院对两个借贷关系是否合法存在没有审查，查明事实不清，认定事实不准，遗漏案件主要事实，导致案件错判。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回华伟的起诉。华伟辩称，1.华伟提供了借条原件，一审对借条的真实性已经核实。华伟自2013年10月至2016年4月向华彬转账7次共计187500元（尤其是2016年4月5日打借条当天转账5万元实际与数字吻合），另42500元是以支取现金的形式支付给华彬，借款事实客观存在。2.华伟出借23万元（其中18万以中厂镇房产作抵押，另5万元以现金方式偿还），约定月息1000元。华彬在2013年开始借款后就没有支付华伟银行利息（当时农商银行行息是8.97%），故约定月息1000元，虽然房产已于2016年5月3日过户到华伟名下，如按当时每次借款数额累计计算利息也超过月息1000元。现金归还5万元至今都没有支付过利息，按照最高年利息不超过24%计算，利息也超过5万元。3.华彬去世后，财产主要继承人妻子龚莉、母亲黄甲芳、女儿华敏君无力处理债务纠纷，均表示放弃继承权，华伟享有代位诉讼权。4.马基海提出华彬在银行开办银行卡等现象属于银行业务范围，与马基海私人借贷无关。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回马基海的上诉请求。华伟向一审法院起诉请求：1.依法判令马基海支付所欠华彬借款10万元；2.由马基海负担本案的案件受理费。一审法院认定事实：华伟与原陕西白河农商银行股份有限公司小双分理处主任华彬系亲兄弟关系。2011年，马基海因在河南省承包煤矿资金周转困难，向华彬借款10万元，并于2012年1月18日向华彬出具借条一份，载明“今借华彬现金壹拾万元整。借款人马吉海”。2016年，华彬向其弟华伟借款23万元，并出具借条“今借到华伟处人民币现金贰拾叁万元整（注：其中18万元以中厂镇龚莉名下房屋作抵押，另5万元以现金另外归还）月息1000元。借款人：华彬2016年4月5日。”2018年3月6日，华彬身故，华彬的妻子龚莉、母亲黄甲芳、女儿华敏君为华彬的继承人，均放弃继承华彬的遗产。华彬没有偿还华伟的23万元借款，华伟诉至法院。一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。本案中，华彬在马基海处享有到期债权10万元，在华伟处承担23万元的债务，现华彬死亡，华伟向马基海主张到期债权10万元，符合合同法关于代位权的法律规定，故对其诉请应予支持。对于马基海辩解借条上是马吉海而非马基海，且其向华彬借款10万元已经偿还的理由，因在庭审中马基海陈述对10万元借条不能确定是其所为，且其已经向华彬偿还了该借款，仅仅是没有收回该借条。马基海没有证据证明其已经向华彬偿还了该借款，且按照一般的交易习惯，还款后应当收回原借条或者由收款人出具收条，而本案中，马基海既没有收回借条也没有要求华彬出具收条，不符合常理，故对马基海该辩解理由不予采信。对于利息，因华彬与马基海之间的借款没有关于利息的约定，故华伟要求马基海偿还借款利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马基海于本判决生效之日起十五日内偿还华伟借款10万元；二、驳回华伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由马基海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马基海向本院提交现金支取审批单复印件、2013年7月28日取款凭证及记账凭证复印件、2013年7月29日取款凭条复印件，拟证实华伟持有华彬的23万元借条字迹不是华彬书写的。华伟质证认为马基海提供的证据是复印件，字迹不清，真实性不予认可，银行的支取是银行工作人员帮忙，是银行内部的事情，与本案无关。本院审查认为马基海提交的书证均为复印件，无法核实真伪，故对该组证据不予采信。华伟提交证据一：其账号为XXXXXX的银行卡个人账户明细查询，拟证实其于2013年10月24日向华彬银行卡账号XXXXXX转账7万元、2014年3月17日转账48500元、2014年4月20日转账2000元、2014年6月25日转账1万元、2014年7月25日转账5000元、2014年10月28日转账2000元、2016年4月5日转账5万元，即2013年10月至2016年4月共给华彬转账7次总金额为187500元，还有42500元为现金给付，总共23万元。马基海质证认为：一是该账号是否属于华伟的无法核实。二是能证实给华彬转账只有第1笔7万元，第2笔48500元，第6笔2000元，第7笔5万元，共计175000元。同时华彬给该账号转账如下：第3笔2000元，第4笔1万元，第5笔5000元，共计17000元。因此账户扣减后证据只能显示给华彬转账158000元。三是该账号缺少2015年1月至2015年12月，以及2017年1月至到华彬去世前的相关记录。因此不能全面反应华彬与该账号之间的经济往来。四是华伟庭审时提到给华彬车辆事故垫付过一笔，与在该组证据中表述转账187500元，给华彬现金42500元相互矛盾且无法证实，与借条描述相矛盾。五是该账号只能显示与华彬之间存在经济往来，不能证明是借款。证据二：陕西信合发送的转账短信截图一张，拟证实2016年4月6日华伟向华彬转账5万元，时间与出具借条的时间一致。马基海质证认为该证据中的5万元在第一组证据中的第7笔显示，是一笔贷款。只能显示经济往来，不能证实属于借款。华伟应提供华彬去世前所有的银行流水记录印证是否偿还。证据三：陕西省农村金融机构收回贷款凭证三张，拟证实华伟借华彬现金贷款发放凭证，时间与转账时间相吻合。马基海质证认为该三张凭证是收回贷款凭证，只能证明华伟在农商银行贷款的事实，不能证明华伟是给华彬的贷款。同时贷款是否偿还无法显示。证据四：房屋所有权证复印件一份，拟证实白河县中厂镇同心村三组房屋已过户到华伟名下，是赠与方式所得。马基海质证认为该房屋属于在借条中描述抵押给华伟的房屋，华伟庭审陈述2017年左右已过户，但该证件显示2016年5月3日以赠予方式过户，华彬生前所欠外债较大，该种行为明显属于转移资产的行为。华伟明知已经用房屋抵扣18万元借款，且130平方米的房屋价值远在18万元之上，还主张23万元，属于掩盖事实。房屋抵扣借款后，华彬不收回23万元借条再换5万元借条，不符合常理，与马基海偿还华彬10万元没收回借条一样。如果认定华伟23万借条没有更换符合常理，那么马基海偿还华彬10万元没有收回借条也符合常理。本院审查认为，根据当事人陈述，对上述证据的真实性和合法性予以认可，但不能证实借款23万元的事实，故对其关联性和证明目的不予认可。根据当事人的质证意见，本院前往陕西白河农村商业银行股份有限公司调取华伟账号XXXXXXXX与华彬账号XXXXXXXX在2013年5月4日至2018年3月21日期间在该行的交易明细，证实华伟于2013年10月24日向华彬转账7万元、2014年3月17日转账48500元、2014年10月28日转账2000元、2016年4月5日转账5万元，共计170500元，华彬于2014年4月20日向华伟转账2000元、2014年6月25日转账1万元、2014年7月25日转账5000元，共计17000元，相抵后华伟给华彬转账总金额为153500元。马基海质证认为，1.该段时间账户显示交易频繁而且每笔交易数额较大，华伟作为国家工作人员显然不符合其业务范围，与其身份也不相符。因此该卡华彬持有的可能性大，卡内交易记录与华彬作为银行工作人员业务相符。该卡不可能属华伟持有。2.该卡与华伟7笔交易记录，相互扣减后只有153500元，与借条不相符，该153500元是否属于借款仍缺乏关联性。华伟质证认为，同意以法院调取的转账记录为准。经审理查明，华伟与原陕西白河农村商业银行股份有限公司小双分理处主任华彬系同胞兄弟。2012年1月18日，马基海向华彬出具借条载明“今借华彬现金壹拾万元整。借款人马吉海”。2016年4月5日，华彬向华伟出具借条载明“今借到华伟处人民币现金贰拾叁万元整（注：其中18万元以中厂镇龚莉名下房产作抵押，另5万元以现金另外归还）月息1000元。借款人：华彬”。华彬于2018年3月6日病故，其继承人妻子龚莉、女儿华敏君、母亲黄甲芳分别于2019年11月24日、2020年4月6日声明放弃继承华彬的遗产及债务。华彬之妻龚莉名下位于白河县中厂镇同心村三组建筑面积130.65平方米的私有房屋已于2016年5月3日变更登记房屋所有权人为华伟，附记产权来源为根据公证书赠与取得，所在楼层为1楼2号，原产权人龚莉。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1.马基海与华彬之间是否存在案涉10万元的借款事实，该借款是否已经全部清偿；2.华彬和华伟之间是否存在案涉23万元借贷事实以及华伟是否具有代位诉讼的主体资格。关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议系由民法典施行前的法律事实引起的纠纷，依法应适用当时的法律规定。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华伟持马基海于2012年1月18日向华彬出具的10万元借条提起诉讼，借条落款名字虽为“马吉海”，但马基海在一审庭审中承认2011年冬腊月间曾向华彬陆续借款，后出具过10万元借条，其承认的借款时间和借款金额均与借条相符合，故对马基海与华彬之间存在10万元借款的事实依法应予确认。马基海上诉称案涉借款已经偿还，但没有提供银行转账记录或者其他能够证实还款事实的证据，且按照一般交易习惯债务人偿还债务后应当收回借据或者让债权人出具收条，故马基海对已经偿还借款的事实应当承担举证不利的法律后果。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，华彬于2016年4月5日给华伟出具借款金额为23万元的借条，其中注明18万元以中厂镇龚莉名下房产作抵押，5万元以现金另外归还。经查，华彬于2018年3月6日病故，其妻龚莉名下位于中厂镇同心村三组房屋已于2016年5月3日变更登记房屋所有权人为华伟，附记产权来源为根据公证书赠与取得，华伟提交其与华彬在陕西白河农村商业银行股份有限公司7次转账记录，拟证实案涉借条部分交付的事实，但本院调取华伟与华彬在该行的交易明细显示华伟给华彬转账相抵后金额为153500元，与华伟陈述案涉23万元其中187500元为转账交付的事实相矛盾，案涉房屋变更的方式为赠与取得，亦与借条约定的内容相矛盾，且银行交易明细仅能证实华伟与华彬存在经济往来，华伟提供的证据不能证实其与华彬存在23万元借款的事实，应当承担举证不利的法律后果。华伟作为华彬的债权人，行使代位权的基础是与华彬存在民间借贷的事实，华彬病故后，其妻女和母亲虽自愿放弃继承权，但华伟代位行使华彬的债权缺乏事实依据。综上所述，上诉人马基海的上诉理由部分成立，本院仅予部分支持。关于案由问题，本案被上诉人华伟基于其债务人华彬在马基海处享有债权提起诉讼，一审确定为民间借贷纠纷的定性不当，本院纠正为债权人代位权纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初792号民事判决；二、驳回华伟的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由华伟负担；二审案件受理费2300元，由华伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 王桥花审判员马娟审 判 员 罗      潇二〇二一年六月三十日法官助理 吴   妤   彤书 记 员 王   洪   毅