天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2052号上诉人（原审原告）：陈金辉，男，1983年12月3日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：苏桂荣（系陈金辉之母），女，1956年3月24日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人（原审被告）：天津万事达物流装备有限公司，住所地天津市武清区曹子里镇花城中路东侧。法定代表人：陈德海，该公司总经理。委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：原伟丽，天津康诺律师事务所律师。上诉人陈金辉因与上诉人天津万事达物流装备有限公司（以下简称万事达有限公司）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初12825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈金辉上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判万事达有限公司履行承诺按照每月8000元支付陈金辉工资；3.判令万事达有限公司每月补发陈金辉工资差额3000元，补发16个月工资差额48000元；4.判令万事达有限公司向陈金辉支付2018年1月31日至2019年8月9日工作期间未签订书面劳动合同的二倍工资288000元；5.判令万事达有限公司向陈金辉支付2018年1月31日至2019年8月9日期间工作日、周六日、节假日加班费；6.判令万事达有限公司解除劳动关系，支付陈金辉2个月双倍补偿金；7.判令万事达有限公司违法约定试用期，支付陈金辉赔偿金；8.判令万事达有限公司支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金、失业赔偿金；9.本案全部诉讼费用由万事达有限公司承担。事实和理由：2018年1月27日陈金辉到万事达有限公司应聘电气工程师岗位，2018年1月30日万事达有限公司人力资源经理电话通知陈金辉来万事达有限公司上班，承诺试用期期间每月工资5000元，转正后每月工资8000元、周六日双休，节假日公休，试用期3个月。陈金辉于2018年1月31日入职，万事达有限公司人力资源经理与自动化部门经理共同带陈金辉去自动化办公室工作，陈金辉工作认真负责，万事达有限公司始终没有和陈金辉签订书面劳动合同。2018年8月初陈金辉在工作期间，万事达有限公司负责人拿几张纸让其签字，说是给陈金辉上保险用，陈金辉匆忙签上了自己的名字。2019年8月初，万事达有限公司人力资源经理让陈金辉离职，原因是自动化经理肖龙不用陈金辉了。2019年8月7日通知陈金辉不让再去上班了，没给陈金辉经济补偿。陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日在万事达有限公司工作20个月，陈金辉入职前万事达有限公司负责人承诺，试用期每月工资5000元，转正后每月工资8000元，可万事达有限公司每个月发5000元工资，尚欠陈金辉每个月3000元工资差额，计48000元，至今未给。此后陈金辉找过公司人资经理、副总等，他们都承诺陈金辉每月8000元，但是万事达有限公司抵赖，一直未给。陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日在万事达有限公司工作，万事达有限公司始终不与陈金辉签订书面劳动合同。关于加班费问题，陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日期间，每个月的工作日、周六日、节假日不按法定休息，都得加班工作，万事达有限公司没有给过一分钱加班费。万事达有限公司应支付陈金辉工作期间未签订劳动合同双倍工资。万事达有限公司违法约定试用期，万事达有限公司应当支付陈金辉违法约定试用期赔偿金。万事达有限公司辞退陈金辉没有提前30天通知，给陈金辉造成了经济损失，万事达有限公司应当支付陈金辉代通知金和失业赔偿金。万事达有限公司辩称，除了双倍工资、休息日加班费和经济补偿金这部分诉请之外，万事达有限公司认可原审判决对于陈金辉其他诉请的认定。对于经济补偿金，万事达有限公司认为陈金辉诉请的是违法解除劳动合同的赔偿金，其请求权基础应是万事达有限公司存在违法解除劳动合同的情形，适用的法律依据应当是《劳动合同法》第三十九条，仲裁和原审判决以经济补偿金支持陈金辉的诉请，万事达有限公司认为违背法律的相关规定。关于未签劳动合同双倍工资差额，陈金辉在原审和仲裁阶段一直陈述未签订书面劳动合同，而万事达有限公司已经提供了双方签订的劳动合同，其上约定了双方劳动合同的履行期限。陈金辉虽对劳动合同的真实性提出异议，但并未提出鉴定申请，故劳动合同当然有效，未签劳动合同双倍工资的诉请不应当予以支持。关于休息日加班费的诉请，双方在劳动关系建立初始已经确定了双方的权益，并且在劳动合同中已经明确了工资标准即2050元，工资台账中已经确定了工资结构，即基本工资、加班费和其他项目。合同履行过程中双方的履行行为已经确定了支付的标准和计算的方式，陈金辉并没有提出任何异议，且支付的标准也没有低于天津市最低标准，系合法。另外，原审判决根据万事达有限公司提供的考勤台账确定加班天数，但是没有扣除倒休的天数，考勤上面有非常明确的倒休天数，对休息日加班时间不认可。万事达有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判万事达有限公司无需支付陈金辉未订立书面劳动合同双倍工资27068.97元；2.改判万事达有限公司无需支付陈金辉休息日加班工资差额15015.96元；3.改判万事达有限公司无需支付陈金辉解除劳动合同经济补偿金10000元；4.请求由陈金辉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：万事达有限公司与陈金辉于2018年2月9日签订劳动合同，约定月工资2050元，万事达有限公司向陈金辉出具的《不续签劳动合同通知书》表述双方于2018年8月10日签订的《劳动合同书》，是属于万事达有限公司笔误，应以《劳动合同书》上显示的签订日期为准，因为劳动合同是双方真实意思表示，而《不续签劳动合同通知书》是万事达有限公司单方书写，难免错误，不应该以这个笔误加重万事达有限公司的责任。即使双方的劳动合同于2018年8月10日签订，因陈金辉是于2019年7月9日申请仲裁，此之前的未签订劳动合同双倍工资已经超过一年的仲裁时效，不应该予以支持。双方的劳动合同约定了月工资标准2050元，万事达有限公司在实际履行中按照2050元为基数计算休息日加班费符合法律规定，陈金辉从未提出异议，表明其认可陈金辉支付的加班费。现在反言，有违公平、诚信的原则。2019年8月9日双方的劳动合同到期，万事达有限公司中止了劳动合同，属于合法中止。万事达有限公司不应当支付陈金辉违法解除赔偿金，一审法院超出陈金辉的诉请范围，直接判决万事达有限公司支付解除劳动合同经济补偿金属于超裁。陈金辉辩称，不同意万事达有限公司的上诉请求。其工资不是2050元，万事达有限公司告知陈金辉试用期5000元，转正8000元，请求支持陈金辉的上诉请求。陈金辉向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告履行承诺，应按每月8000元支付原告工资；2．判令被告每月补发原告工资差额3000元，补发16个月，共计48000元；3．判令被告未签订书面劳动合同，支付原告工作期间的双倍工资288000元；4．判令被告支付原告工作日延时加班费24285元、休息日加班费60280元、年假加班费1818元；5．判令被告非法解除原告，支付原告经济赔偿金32000元；6．判令被告违法约定试用期，支付原告赔偿金20000元；7．判令被告辞退原告没有提前30天通知原告，给原告造成极大经济损失，被告应支付原告代通知金16000元、失业金损失10000元；8．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈金辉于2018年1月31日入职万事达有限公司，从事操作岗位，双方签订了自2018年8月10日的书面劳动合同，合同约定：实行标准工时制度，工资以银行转账发放，不低于天津市最低工资2050元，工资构成包含：基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资等。2019年8月7日，万事达有限公司为陈金辉出具了《不续签劳动合同通知书》，该通知书显示“双方于2018年8月10日签订的《劳动合同书》将于2019年8月9日期满。经单位研究决定，期满后不再与您签订劳动合同，终止劳动合同时间为2019年8月9日。请您接到此通知后，按规定及时办理工作交接和社会保险等相关手续”。因工资差额、未订立劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济赔偿金等，陈金辉于2020年7月9日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日与万事达有限公司存在劳动关系；2、2018年5月1日至2019年8月9日工资差额48000元；3、2018年1月31日至2019年8月9日未订立劳动合同双倍工资288000元；4、2018年1月31日至2019年8月9日延时加班工资24285元；5、2018年8月9日休息日加班工资60280元；6、2018年1月31日至2019年8月9日带薪年休假工资1818元；7、解除劳动合同经济赔偿金32000元；8、解除劳动合同代通知金16000元；9、失业保险金损失10000元。该委于2020年9月29日作出津武劳人仲裁字（2020）第724号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认陈金辉自2019年7月4日至2019年8月9日与万事达有限公司存在劳动关系；二、万事达有限公司在接到本裁决书生效之日起7日内给付陈金辉解除劳动合同经济补偿金5000元×2月＝10000元；三、驳回陈金辉的其他仲裁请求。另查明，庭审中陈金辉主张工作日每天工作8小时，休息日加班8小时，未提交相关证据予以证明。万事达有限公司提交了书面劳动合同、陈金辉自入职至离职期间《员工上下班时间表》、不续签劳动合同通知书等相关证据材料。根据万事达有限公司提交的陈金辉2018年至2019年8月31日期间考勤、员工上下班时间表显示陈金辉休息日加班情况如下：2018年3月5天、5月4天、6月4天、7月3天、8月4天、9月5天、10月4天、11月5天、12月1天，2019年1月4天、2月2天、3月5.5天、4月5.5天、5月6天、6月3天、7月4天、8月2天。上述陈金辉休息日加班共计67天。根据陈金辉的工资基数及加班天数计算如下：5000元÷21.75天×67天×200%＝30804.6元，扣除万事达有限公司已支付陈金辉加班工资15788.64元。万事达有限公司还应支付陈金辉休息日加班工资15015.96元，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的第一个争议焦点：关于陈金辉主张判令万事达有限公司履行承诺，应按每月8000元支付其工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十九规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，陈金辉的该项诉讼请求，并未向武清区仲裁委员会申请仲裁，且未经仲裁前置程序，一审法院不予审理。陈金辉的该项诉讼请求，不予支持。本案的第二个争议焦点：关于陈金辉主张万事达有限公司补发其16个月工资差额48000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，陈金辉对自己的主张未能提供相关证据予以证明，万事达有限公司予以否认，故一审法院对陈金辉的该项诉讼请求，不予支持。本案的第三个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉未订立书面劳动合同双倍工资。一审庭审中，根据万事达有限公司为陈金辉出具的《不续签劳动合同通知书》，在该通知书中记载“双方于2018年8月10日签订的《劳动合同书》将于2019年8月9日期满。经单位研究决定，期满后不再与您签订劳动合同，终止劳动合同时间为2019年8月9日。在《不续签劳动合同通知书》内容中，万事达有限公司已经认可与陈金辉签订的书面劳动合同系2018年8月10日签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，陈金辉于2018年1月31日入职万事达有限公司，万事达有限公司应当自2018年3月1日与陈金辉签订书面劳动合同，故万事达有限公司应当支付陈金辉自2018年3月1日至2019年8月9日期间未订立书面劳动合同双倍工资，计算为：5000元×5月＋5000元÷21.75天×9天＝27068.97元。本案的第四个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。根据万事达有限公司提交的陈金辉2018年2月至2019年8月31日期间考勤记录显示陈金辉休息日加班情形，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经计算：陈金辉休息日加班67天，万事达有限公司应按百分之二百的工资报酬支付，即5000元÷21.75天×67天×200%＝30804.6元，应扣除万事达有限公司已支付陈金辉加班工资15788.64元，万事达有限公司还应支付陈金辉休息日加班工资15015.96元。本案的第五个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉解除劳动合同经济赔偿金。万事达有限公司与陈金辉签订的劳动合同截止期限为2019年8月9日，双方签订的《劳动合同》万事达有限公司表示期满后不再续签。陈金辉的该项主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项规定的情形，万事达有限公司应当支付陈金辉解除劳动合同经济补偿金。依照该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据陈金辉的工作年限计算为：5000元×2月＝10000元。陈金辉主张万事达有限公司支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。本案的第六个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉违法约定试用期赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十九规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，陈金辉的该项诉讼请求，并未向武清区仲裁委员会申请仲裁，且未经仲裁前置程序，一审法院不予审理。陈金辉的该项诉讼请求，不予支持。本案的第七个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉代通知金。陈金辉的该项诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的条件，对陈金辉的该项诉讼请求，一审法院不予支持。本案的第八个争议焦点：万事达有限公司是否应当支付陈金辉失业金损失。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈金辉主张的失业金损失，未提交相关证据予以证明。故一审法院对其该项诉讼请求，不予支持。关于陈金辉在武清区仲裁委员会曾请求确认其自2018年1月31日至2019年8月9日与万事达有限公司存在劳动关系的仲裁请求，武清区仲裁委员会已作出裁决，经审查，陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日期间与万事达有限公司存在劳动关系，一审法院予以确认。一审法院判决：一、确认陈金辉自2018年1月31日至2019年8月9日期间与天津万事达物流装备有限公司之间存在劳动关系；二、天津万事达物流装备有限公司于本判决书生效之日起7日内给付陈金辉未订立书面劳动合同双倍工资27068.97元；三、天津万事达物流装备有限公司于本判决书生效之日起7日内给付陈金辉休息日加班工资差额15015.96元；四、天津万事达物流装备有限公司于本判决书生效之日起7日内给付陈金辉解除劳动合同经济补偿金10000元；五、驳回陈金辉的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天津万事达物流装备有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。经查明，万事达有限公司提交的工资台账并无陈金辉签字确认。本院对一审法院查明的除万事达有限公司已支付陈金辉加班工资数额外的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：万事达有限公司是否应支付陈金辉未签劳动合同双倍工资差额、加班费、解除劳动合同经济补偿金、工资差额、代通知金、失业损失等。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题，用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。万事达有限公司为陈金辉出具的《不续签劳动合同通知书》上载明“双方于2018年8月10日签订《劳动合同书》将于2019年8月9日期满”，可见，万事达有限公司已认可与陈金辉签订劳动合同的时间为2018年8月10日，而双方当事人均认可陈金辉于2018年1月31日入职万事达有限公司，故万事达有限公司应当自2018年3月1日与陈金辉签订书面劳动合同，因万事达有限公司在法定期限内未与陈金辉签订书面劳动合同，故万事达有限公司应支付陈金辉自2018年3月1日至实际签订劳动合同之日即2018年8月9日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额27068.97元。陈金辉主张支付其整个工作期间双倍工资288000元，理据不足，本院不予支持。万事达有限公司主张《不续签劳动合同通知书》内载明的签订劳动合同时间系笔误，未提供充足的反驳证据，对于其已经按照法定期限签订书面劳动合同、不应支付未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于延时加班费、周六日加班费、节假日加班费问题，劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录。劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实，但无法提供证据证实的，不予支持。一审法院根据双方当事人一审举证情况、双方均认可的陈金辉工资实际发放情况、一审中万事达有限公司明确陈述陈金辉“每月工资5000元”的事实及双方均认可的陈金辉离职前12个月平均工资5000元，确认陈金辉每月工资5000元并无不当，本院予以确认。一审法院核算的陈金辉加班天数及工资基数无误。万事达有限公司对其已支付部分加班费的抗辩主张，因其提交的工资台账并无陈金辉本人签字确认，陈金辉亦不予认可，因万事达有限公司提交的该部分证据不符合用人单位记录发放工资及各项明细要求的形式要件，即不能证明已经发放，应承担不利后果。一审法院加班费扣除部分认定有误，予以调整，万事达有限公司应支付陈金辉加班工资30804.6元。因陈金辉未能举证证明延时加班及法定节假日加班事实的存在，故对其要求支付延时加班费及法定节假日加班费的主张，本院不予支持。关于陈金辉主张万事达有限公司补发其16个月工资差额问题，因陈金辉就其主张的双方口头约定转正后工资为8000元未提供证据证实，而万事达有限公司予以否认，故一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同经济赔偿金问题，一审法院结合万事达有限公司出具的《不续签劳动合同通知书》上载明系因劳动合同到期不与陈金辉签订劳动合同，从减轻当事人讼累角度，按照陈金辉的工作年限支持其2个月的经济补偿金10000元，并无不当，本院予以确认。万事达有限公司要求不支付10000元的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。关于万事达有限公司是否应支付陈金辉代通知金问题，因陈金辉该项上诉请求不符合《劳动合同法》第四十条规定的条件，故本院不予支持。关于万事达有限公司是否应支付陈金辉失业金损失问题，因陈金辉就其主张的失业金损失，未提交证据证实，故一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。关于陈金辉主张判令万事达有限公司履行承诺，应按每月8000元支付其工资及应支付其违法约定试用期赔偿金的上诉请求，因未经仲裁前置程序，故一审法院不予审理，并无不当，本院予以确认。综上所述，万事达有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；陈金辉上诉请求部分成立，一审判决加班费部分认定数额应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2020）津0114民初12825号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费部分；二、撤销天津市武清区人民法院（2020）津0114民初12825号民事判决第三项；三、天津万事达物流装备有限公司于本判决书生效之日起7日内给付陈金辉休息日加班工资差额30804.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由天津万事达物流装备有限公司负担10元，由陈金辉负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  李 芳二〇二一年六月二十三日书记员  张 晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......