广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1179号上诉人（原审原告,反诉被告）：深圳市华诺潜水工程有限公司，住所：深圳市南山区蛇口街道滨海苑5栋302室。统一社会信用代码：914403005538625593。法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：胡聪，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告,反诉原告）：湛江市德利海海洋工程有限公司，住所地：湛江市坡头区灯塔路2号3楼。统一社会信用代码：91440800797781851J。法定代表人：米增平。委托诉讼代理人：阮宁，广东金轮律师事务所律师。上诉人深圳市华诺潜水工程有限公司(以下简称华诺公司)因与被上诉人湛江市德利海海洋工程有限公司（以下简称德利海公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华诺公司的委托诉讼代理人胡聪，被上诉人德利海公司的委托诉讼代理人阮宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持华诺公司的诉讼请求即判令德利海公司向华诺公司支付违约金35万元；2.撤销一审判决第二、三项，改判驳回德利海公司的全部反诉请求；本案诉讼费、保全费等由德利海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。一是错误认定德利海公司拒不履行合同的原因是德利海公司基于自身的人员、设备，该不履行合同的理由缺乏法律和合同依据，即违约。二是错误认定与华诺公司沟通的情况，故意遗漏沟通结果，沟通过程中华诺公司从未表示接受德利海公司不履行合同，也未协商一致解除合同或者变更合同；三是遗漏涉案项目由华诺公司自行施工完成的原因，试图给人一种德利海公司说不做、华诺公司就接受该意见由自己承做、因而德利海公司不存在违约的假象；二、一审判决对重要直接证据违法不予采信，却在判决中引以为认定事实即判决的依据，采信证据违法。华诺公司在一审提交了银行流水、谈话录音、情况说明及潜水施工合同等证据，但一审判决不认可上述证据的关联性，没有说明理由，属于滥用自由裁量权，应予纠正；三、一审判决本诉部分适用法律严重错误，应予改判。一是认定涉案合同有效但不依照合同认定违约，二是错误认定所谓合同不能履行的责任问题，本案的确存在因人员死亡导致工期顺延的情况，但华诺公司起诉主张的是德利海公司2018年经通知拒不履行合同的违约责任的问题，首先项目被政府叫停后双方均未向对方提出异议，表明双方均认可工期顺延；其次是德利海公司未提供证据证明2018年4、5月份合同仍不能履行的理由；再次华诺公司自行完工也反证合同履行不存在障碍。一审判决不问时间，一概而论合同不能履行，存在错误；三是错误认定违约责任只适用于约定工期即2017年4月10日至5月20日期间；四是本案不存在情势变更、变更合同的情况，告知不是协商，德利海公司无权选择不履行合同；五是合同延至2018年才履行并未超出德利海公司的预期；六是一审判决错误适用诚实信用原则，于法无据；七是一审判决对合同有效的合同条款不予适用是错误的；八是一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第二百五十三条。四、一审判决反诉部分认定事实及适用法律错误，德利海公司在另案中已经放弃其反诉请求第一项。德利海公司完全可以按照合同约定在广东省深圳市南山区人民法院（以下简称南山区人民法院）诉讼中主张违约金，其在诉讼中也知悉华诺公司取得工程款的时间，但其既没有按照合同约定主张违约金，也没有变更诉讼请求，表明其已经放弃2019年2月20日之前的违约金，现不应再予以受理，依法应予驳回。综上，一审判决认定事实错误，实体处理错误，请求二审法院予以改判。德利海公司辩称：涉案工程存在违约行为的是华诺公司，不是德利海公司。华诺公司的违约行为表现在涉案工程开始作业的时候没有为船舶办理许可证，造成停止作业，影响工期。雇佣人员没有实施监督管理，导致人员坠海身亡，造成工程停止一年多时间。没有按照约定向德利海公司支付工程款，而德利海公司没有任何违约行为，在2018年5月华诺公司通知德利海公司可以继续施工的时候，德利海公司没有直接拒绝，而是与华诺公司协商，最终双方达成一致，由华诺公司自行施工，因为当时德利海公司承接了其他工程，在设备与人员上比较难配合。涉案合同约定的工期是2017年4月10日至2017年5月20日，德利海公司有义务在约定的工期之内配备和安排足够的设备和人员保证施工作业按时完成。但是华诺公司一再违约，造成工期长时间推后，客观情况发生变化，德利海公司是否具备施工作业的条件，这是需要双方协商的，而且德利海公司没有义务在约定的工期之外配备人员和设备去施工作业，涉案合同是承揽合同。合同的违约责任条款的设置为了约束履行义务。华诺公司违约导致工期超出约定后涉案合同与德利海公司相关违约责任条款，不再适用于德利海公司。虽然双方在协商时候没有提及解除合同的字眼，但是双方协商处理的结果就是不再履行涉案合同，华诺公司自行施工。如果允许华诺公司不断违约，导致工期不断推后，还要求德利海公司随叫随到明显是权利和义务不对等。华诺公司在后续的施工作业中使用自己设备费用很低，华诺公司没有支付后续作业的工程款，华诺公司没有损失。德利海公司主张的迟延付款违约金，华诺公司认为对方没有在南山区人民法院审理的案件中提出，视为放弃，按照逻辑，华诺公司没有在南山区人民法院审理的案件中提出反诉，要求支付违约金，也是为放弃主张权利，不应该提出本案诉讼，故华诺公司的主张自相矛盾。请法院依法驳回华诺公司的上诉请求。华诺公司向一审法院起诉请求判令：1.判令德利海公司向华诺公司支付违约金350000元。2.判令德利海公司承担本案的诉讼费、保全费。德利海公司提出反诉请求，请求判令：1.华诺公司向德利海公司支付迟延支付工程款的违约金26923元(以350000元为基数，按同期中国人民银行贷款利率4.75％计算，自2017年7月17日起计至2019年2月20日止，共583天)；2.华诺公司向德利海公司赔偿因停工造成的损失529235元；3.华诺公司承担本案的全部反诉受理费。一审法院认定事实：2017年3月17日，华诺公司作为甲方，德利海公司作为乙方，双方签订了一份《循环水泵取水口滤网清理施工合同》，签订地点为青岛，主要约定：项目工程的内容及范围为循环水泵取水口管线取水滤网（8个）及滤网立管内部海生物清理和阳极块更换项目潜水作业服务。计划开工日期为2017年4月10日，计划竣工日期为2017年5月20日，工期总日历天数40个日历天，工期总日历天数与根据计划开竣工日期核算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；实际开工日期以甲方的书面通知为准；工程地点为浙江宁波市宁海浙江国华浙能发电有限公司。合同费用不含税价为700000元。华诺公司按业主方（即浙江国华浙能发电有限公司，下称国华公司）付款进度支付乙方工程款，甲方收到业主方付款后5日内支付乙方费用；合同签订后，乙方提供合同金额30％的收据后，甲方支付合同价款的30％作为预付款；甲方施工验收合格后，乙方提供合同金额60％的收据，甲方支付合同价款的60％;待竣工验收合格后一年，经甲方确认无任何质量问题后，乙方提供收据和质保金申请单，甲方支付合同余款。甲方负责对该项目进行管理，并负责项目实施过程的进度、质量及安全监督、检查、考核、验收;负责施工设备与运行设备方式切换的协调工作及安全监督;负责提供作业船舶及船上施工期间的食宿。乙方负责全体潜水施工人员、施工过程和潜水设备的安全教育、管理及施工中的安全责任。乙方以下情形属于违约：1.乙方未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成（或预期）造成工期延误；2.无法继续履行或明确表示不履行或实质已停止履行合同。该两种情形，甲方有权终止合同，乙方应赔偿甲方因此发生的损失并支付相当于合同价格50％的违约金。合同签订后，德利海公司开始履行合同约定的内容。2017年4月25日晚上，为涉案合同项目船上施工人员煮食的人员因意外坠海身亡，涉案合同项目的施工被相关部门要求停止。截止至2017年4月27日，德利海公司完成了涉案合同项目工程量的50％，涉案合同工程的业主方国华公司于2017年7月11日前已向华诺公司支付了涉案项目工程量50％的工程款，但华诺公司一直未向德利海公司支付涉案合同约定50％工程量的工程款350000元。涉案合同项目的施工被相关部门要求停止后，华诺公司、德利海公司均未提供证据对此向对方表示异议。德利海公司的人员及设备也在停工后陆续复员。2018年2月期间，华诺公司通知德利海公司继续施工涉案合同中未完成的工作项目，但德利海公司的人员、设备在施工地点等待后，最终未能重新开始施工。同年5月初，华诺公司又再通知德利海公司重新开始施工，德利海公司基于自身的人员、设备条件，与华诺公司沟通后，明确表示受限于人员、设备的条件，不再施工未完成部分施工项目。2018年5月22日，涉案合同项目由华诺公司完工并经验收合格。2019年初，德利海公司作为原告，以华诺公司为被告及案外人国华公司为第三人，向南山区人民法院提起诉讼，其中部分诉讼请求为：1.华诺公司向德利海公司支付工程款350000元（即涉案50%工程量的工程款）及违约金(以350000元基数，自2019年2月21日起按同期中国人民银行贷款利率计至清偿之日止)；2.华诺公司向德利海公司赔偿因停工造成的损失649916.8元。2019年7月3日，南山区人民法院做出已经发生法律效力的（2019）粤0305民初4401号《民事判决书》，支持了其中上述第1项内容的诉讼请求，并以依该案在案的现有证据无法证明德利海公司主张的停工时间及停工原因为由驳回了上述第2项内容的诉讼请求。本案审理期间，德利海公司提起了反诉，并提供2018年签订并履行的《东方13-2气田群开发工程项目立管安装空气潜水分包合同》、《完工确认单》、《广东增值税专用发票》、《中国银行对公客户收款通知单》及宁波海事局于2020年7月3日出具的《政府信息依申请公开办理情况告知书》。该办理情况告知书主要载明，2017年3月28日，宁波海事局因船舶未办理相关作业证件(备案)，叫停作业国华公司电厂现场的船舶和相关人员清理发电设备循环水泵取水口滤网。2020年6月20日，该局收到要求公开船舶被叫停作业时间、原因、过程及办妥作业证件(备案)的时间。该局公开相关情况如下：2017年3月25日10时左右，该局执法人员在国华公司前沿水域对“浙普工5”轮实施现场检查时发现华诺公司在未取得水上水下活动许可证的情况下，擅自使用“浙普工5”轮进行电厂循环泵取水口网清洁作业，且该轮存在未按照标准定额配备足以保证船舶安全的合格船员、两名船员未取得合格的船员职务证书擅自上船服务等多项违章。宁海海事处对相关违章进行立案处罚，并要求其纠正相关违章。2017年4月10日，该局受理了华诺公司关于国华公司循环水泵取水口滤网清理作业的水上水下活动许可申请材料，并于4月18日发放了《水上水下活动许可证》，许可作业期限为2017年4月18日至5月10日，许可作业船舶为“鑫恒76”。一审法院于2020年11月13日作出（2020）粤0804民初477号之一《民事裁定书》，裁定查封、冻结德利海公司名下价值35万元的财产。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。本案所涉《循环水泵取水口滤网清理施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，依《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，本案所涉合同受法律保护。关于德利海公司是否应向华诺公司支付350000元违约金的问题。一审法院认为，德利海公司不需向华诺公司支付350000元违约金，理由如下：一、涉案合同明确约定，华诺公司负责对该项目进行管理，并负责项目实施过程的安全监督，并负责提供作业船舶及船上施工期间的食宿。显然，为船上施工人员煮食的人员理应由华诺公司负责管理并对其进行安全监督。因此，该煮食人员因意外坠海身亡致涉案合同被相关部门要求停工，是由于华诺公司的原因所致，华诺公司应承担停工引致合同不能继续履行的责任。二、涉案合同虽约定德利海公司延误工期或不履行合同时应向华诺公司支付350000元的违约金，但该约定的前提是合同所约定的施工期间为2017年4月10日至5月20日，而合同由于华诺公司的原因，已经不可能在此期间继续进行施工并完工。2018年2月及5月，德利海公司经华诺公司通知，但最终没有继续施工，因该期间系涉案项目停工将近一年后再次复工，经过近一年时间，合同双方当事人的自身情况均发生了变化，德利海公司基于自身条件的变化，选择不再履行未完成部分项目并告知华诺公司，没有违反诚实信用的原则，显然也不应适用合同中不按计划履行或不履行合同而须承担违约责任的约定。因此，华诺公司请求德利海公司承担违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于华诺公司是否应向德利海公司支付2017年7月17日至2019年2月20日期间迟延支付工程款违约金的问题，一审法院认为，南山区人民法院已经发生法律效力的判决判令华诺公司向德利海公司支付2019年2月21日起至清偿之日止（按同期中国人民银行贷款利率计算）的迟延支付工程款违约金，即该判决已确定了华诺公司负有向德利海公司支付迟延支付工程款违约金的义务。涉案合同虽约定，合同签订后德利海公司提供合同金额30％的收据后，华诺公司支付合同价款的30％作为预付款；验收合格后，华诺公司支付合同价款的60％，余款待竣工验收合格后一年付清，但德利海公司未提供证明其已向华诺公司提供收据，华诺公司也至今尚未向德利海公司支付工程款，故应视为双方已经同意不依该条款支付工程款。而合同又约定，华诺公司按案外人国华公司付款进度支付工程款，华诺公司在收到国华公司付款后5日内向德利海公司支付费用，因国华公司于2017年7月11日前已向华诺公司支付了涉案项目工程量50％的工程款，故华诺公司应依前述合同的约定，在收到国华公司付款后5日内（即2017年7月16日前）向德利海公司支付350000元工程款，但华诺公司至今未付，故其也应向德利海公司支付2017年7月16日至2019年2月20日期间迟延支付工程款的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于华诺公司辩解称给付该期间违约金的诉讼请求构成重复诉讼的问题，一审法院认为，因德利海公司在南山区人民法院的案件中请求给付的是2019年2月21日后的违约金，并未在该案中主张该期间的违约金，亦未在该案中明确表示放弃该期间的违约金，故华诺公司关于违约金给付系重复诉讼而不应支持的辩解，一审法院不予采信。关于华诺公司应否向德利海公司赔偿因停工造成损失529235元的问题。一审法院认为，德利海公司请求赔偿停工损失，系重复诉讼，理由如下：一、2019年初，德利海公司作为原告，以华诺公司为被告及案外人国华公司为第三人，向南山区人民法院提起诉讼[案号：（2019）粤0305民初4401号]，请求华诺公司向德利海公司赔偿因停工造成的损失649916.8元。该院以该案的在案证据无法证明德利海公司主张的停工时间及停工原因为由驳回德利海公司的诉请，这些情形，已经符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”规定构成重复诉讼的条件。二、德利海公司提供的2018年签订并履行的《东方13-2气田群开发工程项目立管安装空气潜水分包合同》、《完工确认单》、《广东增值税专用发票》、《中国银行对公客户收款通知单》及宁波海事局于2020年7月3日出具的《政府信息依申请公开办理情况告知书》，这些证据虽然在南山区人民法院审理时未提供，但这些证据除《政府信息依申请公开办理情况告知书》外，均形成于南山区人民法院（2019）粤0305民初4401号案生效之前，其证明的事实并不是在该判决生效以后发生的新事实。《政府信息依申请公开办理情况告知书》虽然形成于该判决生效以后的2020年7月3日，但该告知书是证明该判决生效之前发生的事实，并不能证明发生了与赔偿停工损失有关的新的事实。德利海公司在本案中反诉的该诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定。又依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，对德利海公司请求华诺公司赔偿停工损失的反诉，应不予受理。因此，对德利海公司提出赔偿停工损失529235元的反诉请求，一审法院在本案中不作审理，予以驳回其该反诉请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条的规定，判决：一、驳回深圳市华诺潜水工程有限公司的诉讼请求；二、限深圳市华诺潜水工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向湛江市德利海海洋工程有限公司支付迟延支付工程款的违约金[违约金计算：以35万元为基数，自2017年7月16日起至2019年2月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算（以不超过26923元为限）]；三、驳回湛江市德利海海洋工程有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3275元、保全费2270元，均由深圳市华诺潜水工程有限公司负担；本案反诉费226元，由深圳市华诺潜水工程有限公司负担[湛江市德利海海洋工程有限公司向一审法院交纳的4680元，由一审法院予以退还]。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对华诺公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、德利海公司是否存在违约、是否应向华诺公司承担违约责任；二、华诺公司是否应向德利海公司承担迟延支付工程款的违约金。关于德利海公司是否存在违约、是否应向华诺公司承担违约责任的问题。华诺公司上诉主张德利海公司应承担提前解除合同的违约责任；而德利海公司则抗辩系华诺公司违约在先、且双方已协商解除合同，其不应在本案中承担违约责任。本案中，双方约定涉案承揽合同的工期为2017年4月10日至2017年5月20日，历时40个工作日。德利海公司依约根据华诺公司的通知进场开工，但2017年4月25日晚，为涉案合同项目船上施工人员煮食的人员因意外坠海死亡，涉案合同项目的施工被相关部门要求停止，直至2018年2月华诺公司才通知德利海公司复工。因涉案合同已明确约定，华诺公司负责对该项目进行管理，并负责项目实施过程的安全监督，并负责提供作业船舶及船上施工期间的食宿。显然，为船上施工人员煮食的人员理应由华诺公司负责管理并对其进行安全监督。因此，该煮食人员因意外坠海身亡致涉案合同被相关部门要求停工，应由华诺公司承担停工引致合同不能继续履行的责任。截止上述时间，德利海公司完成了涉案工程的50%的工作量。后，2018年2月及5月，德利海公司经华诺公司通知复工，但最终没有继续施工，德利海公司表示因该期间系涉案项目停工将近一年后再次复工，经过近一年时间，合同双方当事人的自身情况均发生了变化，德利海公司基于自身条件的变化，选择不再履行未完成部分项目并告知华诺公司。因德利海公司的上述行为没有违反诚实信用的原则，且华诺公司也已自行完成了涉案工程项目。虽然华诺公司主张要求德利海公司承担违约责任，但是未能举证证明其因德利海公司解除合同造成的损失，故华诺公司要求德利海公司按照涉案合同约定向其支付相当于合同价格50%的违约金，显然违反公平原则。因此，华诺公司请求德利海公司承担违约责任，于法无据，一审法院据此驳回华诺公司该诉求，并无不当，本院予以维持。关于华诺公司是否应向德利海公司承担迟延支付工程款的违约金的问题。因双方当事人约定华诺公司应按国华公司付款进度支付工程款，华诺公司在收到国华公司付款后5日内向德利海公司支付费用，因国华公司于2017年7月11日前已向华诺公司支付了涉案项目工程量50％的工程款，故华诺公司应依前述合同的约定，在收到国华公司付款后5日内（即2017年7月16日前）向德利海公司支付350000元工程款，但华诺公司至今未付，故其也应向德利海公司支付2017年7月16日至2019年2月20日期间迟延支付工程款的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。至于华诺公司上诉主张德利海公司该诉求属于重复诉讼的问题，因德利海公司在南山区人民法院的案件中请求给付的是2019年2月21日后的违约金，并未在该案中主张该期间的违约金，亦未在该案中明确表示放弃该期间的违约金，故华诺公司关于违约金给付系重复诉讼而不应支持的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，华诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7002元，由深圳市华诺潜水工程有限公司负担（深圳市华诺潜水工程有限公司已预缴二审案件受理费7002元）。本判决为终审判决。审 判 长 梁子轩审 判 员 王 瑾审 判 员 钟斯宁二〇二一年六月二十八日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。