江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初1244号原告：黄启安，男，1963年11月10日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王宁，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师被告：徐州苏星建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区民主南路175号梅园公寓商务中心7幢201室。法定代表人：杜长义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。原告黄启安诉被告徐州苏星建设工程有限公司（以下简称苏星公司）建设工程施工合同纠纷一案,原案于2016年10月28日立案受理，于2018年8月22日作出（2016）苏0382民初9811号民事判决。后被告苏星公司不服判决上诉，徐州市中级人民法院于2019年12月27日作出（2018）苏03民终8307号民事裁定：撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年3月25日立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄启安、苏星公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结并经审判委员会讨论决定。原告黄启安向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款2884594.09元及利息1594235.15元；2、返还履约保证金30万元及利息18.1205万元。3、被告承担诉讼费用及其他费用。事实和理由：2009年2月28日，原告与被告签订了一份邳州经济开发区化工区基础设施建设工程施工合同书，由原告承建邳州经济开发区化工区的道路及雨污管网铺设工程。工程项目暂定为800万元。最终工程建设费用由原告汇编报工程项目结算书报被告，被告接到原告编制的工程项目结算书7日内组织原告共同会审。40日内会审完毕。会审完毕后7日内原被告双方委托共同认定的具有相同资格的“第三地审计部门进行审计，双方共同语审计部门签订审计合同，审计合同生效后30日内审计部门初级工程项目结算书审计报告。双方达成一致意见，在此基础上下浮18%后，以此作为工程建设费用的最终结算依据。”工程款在工程竣工验收合格后经有关部门审定后三个月内支付至工程款总额的95%，余款作为保证金，保修期满后三个月内付清。合同还约定履约保证金退还在开工后两个月退清。合同签订后，原告支付了30万元保证金，工程在2009年8月份开工，原告按照合同要求施工完成。2010年2-12月，被告陆续收到原告方编制的工程项目结算书，并由原被告共同审计完毕，工程总造价为7029992.8元。但被告没有委托第三方地审计部门进行审计。按照约定，减去下浮18%、税收3.4%等扣减项目后，被告应支付工程款5525573元。后原告向被告催要工程款，被告陆续支付280万元，现仍欠工程款196万元，故诉至贵院，请判如所请。被告苏星公司辩称，1、答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工合同关系。邳州市经济开发区化工区基础建设工程1#至8#路道路工程及雨污管网铺设工程，答辩人实际承包了1#至4#路的道路及雨污管网铺设工程的施工，5#至8#路及相应雨污管网铺设工程实际由其他公司承包建设。答辩人承包项目后将项目进行了分包。2、被答辩人作为苏星公司项目部项目经理承建了1#路两侧污水管道项目。在项目建设过程中，黄启安作为项目经理履行职责，工程使用的管道和主材均由苏星公司提供，该部分费用为89万元。该部分项目最终造价为4736661.94元，扣除4.36%税金206518.46元，下浮18%结算应扣除852599.15元。苏星公司在施工过程中向黄启安预付了315万元。上述应扣除的款项及已支付的款项合计5305636.07元，目前已超出决算款568974.13元。答辩人保留要求被答辩人返还超付资金的权利。3、本案经过一审、二审程序，部分案件事实已经查清。本案审理过程中，邳州市人民法院作出（2016）苏0382民初9811号民事判决书，判决工程款金额为1096145元及30万元保证金，合计1396145元。答辩人不服该判决上诉，被答辩人在二审答辩状中称“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判，故本案审判的重心应当是被告二审上诉问题，在一审合议庭判决的工程款基础上是否应当扣减重复计算单额城东管网工程以及进一步查明被告支付的其他款项。对于原告提出增加的原一审诉请，重新鉴定等主张，由于原告一审没有上诉，并在一审中认可了邳州市审计局的其他审计结果，因此不应当理涉。4、本案在一审启动鉴定程序，被答辩人认可除要求鉴定的项目以外的其他三项工程，认为这三项工程有邳州市审计局的审计结果作为定案依据，双方对此表示同意。根据民事诉讼禁止反言的原则，被答辩人在没有上诉情况下，要求重新鉴定三项工程，重新确定工程款数额没有事实依据，不应当予以支持。二审中答辩人认可原被告之间是管理和被管理的关系。原告实际是被告委派的项目经理，不是包工头或实际施工人，双方未签订建设工程施工合同。原告提交的7#路建设工程施工合同与本案无关，该合同没有实际履行，原告应承担缔约过失责任。原告应当另案起诉30万元保证金。经审理查明：2009年2月6日，被告苏星公司与江苏邳州经济开发区签订《邳州经济开发区化工园区基础设施建设工程BT合同书》，将邳州市经济开区前化工园区内道路及雨污管网铺设、桥梁工程发包给苏星公司施工。合同约定，未经甲方同意，乙方不得自行分包。2009年2月28日，原告黄启安（乙方）与被告苏星公司（甲方）签订《邳州经济开发区化工区基础设施建设工程施工合同书》，约定工程项目名称为邳州经济开发区化工园区基础设施建设工程，范围是7#路道路及雨污管道铺设、桥梁，工程价款暂定800万元，工程造价最终以双方认定的工程决算审计价为准，按实际完成的工程量，根据省、市有关规定及当月工程造价信息编制决算，经有关相应资质的审计部门审定后下浮18%，作为最终结算依据；工程竣工验收合格开通使用后，工程质量保修期为一年；在乙方施工完毕并接到乙方竣工验收报告申请后，在乙方施工资料齐备的前提下，30日内组织工程竣工验收，若30日内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收合格后7日内予以开通使用；乙方负责工程建设所需材料、设备的自行采购，施工所需的机电费用由乙方自理，竣工后30日内，向甲方提供一式四份竣工文件；工程竣工后15日内，由乙方汇总编报工程项目结算书报甲方，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后，7日内组织乙方共同会审。40日内会审完毕。会审完毕后7日内甲乙双方共同认定的具有相应资格的“第三地审计部门进行审计，甲乙双方共同与审计部门签订审计合同，审计合同生效后30日内审计部门出具工程项目结算书审计报告。对审计部门出具的工程项目结算书的审计报告，甲乙双方达成一致认定意见，并在此基础上下浮18%后，以此作为工程建设费用的最终结算价款；工程竣工验收合格后经有关审计部门的审定后三个月内支付至工程总额的95%，余款作为保证金。保证金支付按照有关规定，保修期满三个月付清。本合同生效后3日内，乙方向甲方提供合同总额的4%的合同履约保证金。履约退还按开工后每月支付工程进度款时间每月退还履约金50%，分两月退清；如甲方不能按合同约定的时间支付工程进度款，属甲方违约，每拖延一天，甲方按实际拖欠额的万分之二向乙方支付滞纳金。合同约定的7#路工程未实际施工。2009年10月1日，黄启安分两次向被告支付保证金30万元。被告苏星公司实际承包1#-4#号路工程，后将工程转包给原告等人施工，故原被告签订的上述合同约定的7#路工程并未实际履行。原告陈述其实际施工的工程为四项：邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同内）、邳州城东工业园污水管网工程、沂州焦化厂大门路面铺设工程、邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外）。2010年3月14日，原告提交编制涉案四项工程的结算书确定工程的造价分别为：邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程4046839.07元；邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外）694665.02元；沂州焦化厂大门砼路面铺设工程798784.71元；邳州城东工业园污水管网工程1489704.98元。结算书上加盖被告公司印章。被告认可原告承建其中前三项工程，不认可原告承建邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外）。依照被告申请，我院至邳州市审计局调取工程审计材料，因时间长远、原承办人员调离等原因，仅调取出邳审投报（2011）9号审计报告及审计材料，报告载明道路管道污水管网工程原报造价4741504.09元，审定造价3674131.57元。该项工程送审材料包括原告提交的邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程造价预结算书（4046839.07元）及邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外）造价统计表（694665.02元），两项合计4741504.09元。另被告提供审定项目汇总表显示，沂州焦化厂东大门道路送审金额为798784.71元，审计金额为512409.02元；城东工业园污水管网工程送审价格为897275.18元，审定价格为550121.35元。还查明，被告计算合同内工程即邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同内）、邳州城东工业园污水管网工程和沂州焦化厂大门路面铺设工程等三项工程的审定价格扣除税金（206518.46元）、下浮18%（852599.15元）后合计3677544元。原、被告双方在原一审庭审中认可“合同内三项工程款数额为3677544元”、“对于合同内的三项工程认可被告的工程款数额为3677544元”。2017年10月14日，原告申请对邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外）进行鉴定，我院委托江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定，该工程造价为441260.8元。我院以上述鉴定结果及双方认可工程量为计算依据作出一审判决，后被告不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院将本案发回重新审理，在本案审理过程中，原告诉称认可三项工程款数额为3677544元，不受该数额约束，并申请对四项工程进行鉴定。关于工程款支付情况：在原一审、二审中，原告黄启安认可已收到工程款199万元、材料款89万元。除上述款项外，被告另举证证明支付工程款113万元，分别为：2010年4月7日支付10万元，5月25日支付5万元，9月15日支付15万元，9月30日支付10万元，2011年5月26日支付20万元，2011年6月30日支付35万元，2012年9月29日支付2万元，11月23日支付5万元，12月14日支付12万元。以上款项合计401万元，原告认可344万元，对上述款项中以现金方式交付的2010年4月1日的20万元、2011年6月30日的35万元、2012年6月4日的2万元的57万元款项不予认可。上述事实，有当事人提供的《邳州经济开发区化工区基础建设工程施工合同》、《工程预（结）算书》、收据、竣工验收资料、《建设工程施工BT合同书》、判决书、收据、存款单、审计报告、银行流水、收条及本院庭审笔录等在卷证实，本院予以确认。本院认为：苏星公司在承包邳州开发区化工园区基础建设工程（道路及雨污管网铺设、桥梁）后，与原告黄启安签订建设工程施工合同，将其中7#路道路及雨污管道铺设、桥梁工程分包给原告黄启安施工。合同约定工程并未实际施工，原告实际承建1、2号路污水管网等工程。被告未经发包方邳州市经济开发区同意将案涉工程分包给不具备施工资质的黄启安个人施工，故双方之间分包合同因违反法律强制性规定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，实际施工人黄启安施工的案涉工程已经施工完毕，并交付验收使用，黄启安要求参照合同约定支付工程价款的请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告实际施工工程量问题。原告主张实际施工四项工程，分别为邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同内）、邳州城东工业园污水管网工程、沂州焦化厂大门路面铺设工程、邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同外），并提供工程预结算书证实。被告仅认可其施工了前三项工程。从调取的审计档案材料看，审计局审计的道路管道污水管网工程送审价格为原告提交的预结算书上载明的两项邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程的工程价款之和，送审材料包括上述两项工程审计材料。原告主张的两项邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程合并为道路管道污水管网工程送审，经邳州市审计局审计，两项邳州市化工聚集区化工工业园污水管网工程的审定价格为3674131.57元。另外沂州焦化厂东大门道路审计金额为512409.02元，城东工业园污水管网工程审定价格为550121.35元，被告认为在该三项工程审计价格基础上，扣减相应费用，工程款合计3677544元。原告在一审庭审中认可三项工程的总价为3677544元，而原告陈述的合同外工程实际已与化工聚集区化工工业园污水管网工程（合同内）一并进行审计，即原告主张的四项工程总价为3677544元。关于原告陈述不受自认工程价款约束的意见。原告在原庭审中明确认可合同内三项工程价款为3677544元，原告申请对合同外工程进行鉴定，且未对原判决提出上诉，以上行为能够认定原告有自愿接受上述工程价款的意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”对于原告要求撤销之前在原庭审中认可工程价款的自认行为，被告不同意，原告作出自认行为并无受胁迫或者重大误解，综上，对于原告诉称其认可工程价款但不接受该结果的约束的意见，不予采纳。关于付款情况。除一审、二审查明的双方均认可的288万元外，被告另行举证证明另外支付原告工程款113万元，以上款项有付款凭证予以证明，与双方确认的上述288万元无重合付款，本院依法予以确认。对于其他款项无付款证明及收款凭证，本院不予认可。对于原告辩称的三笔现金方式交付的款项并未实际收到的意见，该三笔款项有原告本人出具的收条为证，其中有两笔款项由在二审中由原告原代理人书面确认。另外原告称其仅出具收条并未收款的交易方式不符合正常的交易习惯。故对原告上述意见不予采纳，综合认定原告共收到工程款合计401万元。关于保证金30万元，根据原告提供的收据，虽该收据字迹模糊，但依稀可以分辨上述载明“保证金”“黄启安”字样，上面加盖被告公司印章，根据双方签订的合同约定，原告应按照合同总额4%支付履约保证金，合同约定的数额与收据上数额基本一致。综合以上事实，对于原告主张被告返还保证金30万元的诉请，依法予以支持。综上所述，原告黄启安的工程总价款为3677544元，应退还保证金30万元，而被告已付款项为401万元，已超过应付工程款和保证金的范围，故对于原告的诉讼请求，应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第三十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第九条之规定，判决如下：驳回原告黄启安的诉讼请求。案件受理费46480元，由原告黄启安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判长  董可伟审判员  孙志婷审判员  许莺歌二〇二一年六月十八日书记员  魏琳娜