重庆市丰都县人民法院重庆市丰都县人民法院民事判决书 (2021)渝0230民初2376号 原告：彭卫东，男，1968年8月27日出生，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：徐忠，男，1960年2月19日出生，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李朝相，重庆博凯律师事务所律师。被告：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号，统一社会信用代码91360122744289994Y。法定代表人：熊明东，系该公司董事长。被告：范文平，男，1988年10月5日出生，汉族，居民，住江西省瑞昌市。上列二被告共同委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被告：北京桑德环境工程有限公司，住所地北京市海淀区北下关街道皂君庙甲7号，统一社会信用代码911101087002363642。法定代表人：文一波，该公司董事长。被告：丰都县桑德水务有限公司，住所地重庆市丰都县水天坪工业园区，统一社会信用代码91500230345995314N。法定代表人：李乃刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢松，该公司员工。被告：李乃刚，男，1981年6月13日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市。原告彭卫东与被告江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称江西朝晖公司）、北京桑德环境工程有限公司（以下简称北京桑德公司）、丰都县桑德水务有限公司（以下简称丰都桑德公司）、范文平、李乃刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭卫东及委托诉讼代理人徐忠、李朝相，被告江西朝晖公司及范文平的共同委托诉讼代理人颜君，被告丰都桑德公司的委托诉讼代理人谢松到庭参加了诉讼。被告北京桑德公司、李乃刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理,现已审理终结。彭卫东向本院提出诉讼请求：判令1.被告共同支付原告协议约定的工程资料费61万元；2.判令被告共同支付原告协议约定的违约金18万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月25日，北京桑德公司、江西朝晖公司与丰都县宏宇移民投资经营有限公司签订了《丰都县乡镇污水处理厂建设运营一体化项目特许经营权协议》，为该合同污水处理厂工程施工，原告与上列两公司达成合意，由原告自行出资购买材料、设备进行施工，作为实际施工人对青龙、双龙、仁沙、保合、三建共五个乡镇污水处理厂工程进行了施工，该工程早已交付使用，有生效法律文书佐证。在施工进程中江西朝晖公司陆续向原告支付了部分工程进度款，但远不够进度款支付的比例要求，但被告又要原告提供工程资料，在此情况下，被告为表示要付原告工程进度款的诚意，于2019年12月10日与原告签订《关于丰都县乡镇污水处理厂建设运营一体化项目相关项目验收与结算的协议》（以下简称《验收与结算协议》）来求得原告的信任，以此来拿到工程施工资料。该协议第二条约定：甲、乙方负责于本协议签订后立即筹集资金61万元（含第一条10.5万元），但协议签订后被告未如期向原告支付该笔资金，已构成违约。原告按照协议约定，已将被告所需施工资料，用邮政快递方式送达了江西朝晖公司处，并同时将这些施工资料发电子邮件给江西朝晖公司，江西朝晖公司收到这些资料未提出任何异议，且以这些资料为依据用于工程项目。原告认为：李乃刚与范文平分别代表北京桑德公司、江西朝晖公司签订协议，系受委托职务行为，江西朝晖公司收到原告送达的施工资料，是承认两个自然人代签协议效力，并非履行协议约定接收和使用这些资料的履约行为，但被告只享受协议的权利，却不按协议约定履行支付资料费报酬义务，构成根本违约。故，原告诉至法院，请求判如所请。江西朝晖公司辩称，原告就案涉事实已于2020年8月31日提起过诉讼，且经判决败诉，原告再次起诉应予驳回；案涉协议，三被告公司并未盖章，协议未生效；协议签订双方不具有建筑法规定的承包资质，违反法律规定，属无效协议；协议约定内容和费用属于原告作为实际施工人承包的工程范围，相应款项属于工程款范围，原告应当就5个乡镇的工程总造价一起提起诉讼，不应单独起诉；案涉工程及协议约定内容没有结算，原告没有提交其应当提交的结算资料，从而导致江西朝晖公司、北京桑德公司至今无法与发包方进行结算；江西朝晖公司通过重庆分公司负责人万**彪（音）支付给原告的工程款已经远超原告应得的工程款，故请求驳回原告的诉请。北京桑德公司提交书面答辩意见称，不应支付原告诉讼请求。理由主要有：1.原告诉称2019年12月10日签订的协议已经（2020）渝0230民初3830号、（2021）渝03民终200号案件审理裁判，本案再次提起诉讼违反一事不再理原则；2.北京桑德公司与原告就案涉工程没有签订过总、分包协议，且彭卫东所诉协议没有经过北京桑德公司同意盖章 ，不认可该协议效力；3.原告未按照协议约定向北京桑德公司提交相关施工资料。丰都桑德公司答辩称，不应支持原告诉讼请求，理由如下：1.原告诉称的2019年12月10日签订的协议已经（2020）渝0230民初3830号、（2021）渝03民终200号案件审理裁判，本案再次提起诉讼违反一事不再理原则；2.丰都桑德公司与原告就案涉工程没有签订过总、分包等协议，且原告诉称协议未经时任法定代表人袁鹏同意盖章，丰都桑德公司不认可该协议效力；3.原告未按照该协议约定向丰都桑德公司提交相关施工资料。范文平辩称，自己在签订原告诉称协议时属于江西朝晖公司员工属实，但签订协议是基于原告胁迫所签，没有经过江西朝晖公司同意，江西朝晖公司也没有加盖公章；如果原告坚持认为范文平属于职务行为，则职务行为应由江西朝晖公司承担，不应把范文平列为被告；协议签订是由范文平、李乃刚与原告签订，三自然人不具有发包资质，协议应为无效。综上，请求驳回原告诉讼请求。李乃刚提交书面答辩意见与丰都桑德公司答辩意见完全一致。本院经审理认定事实如下：2019年12月4日，范文平以江西朝晖公司副总身份、李乃刚以丰都桑德公司总经理身份与彭卫东、江西朝晖公司重庆分公司白太勇在丰都桑德公司就案涉项目召开会议，形成《桑德公司、朝晖公司、彭卫东关于丰都县乡镇污水处理厂建设运营一体化项目会议记录》（以下简称《会议记录》），该《会议记录》载明会议议题：彭卫东班组施工的五个乡镇验收与结算事宜，主要记载由彭卫东提供施工过程资料、竣工图、决算资料等，范文平、李乃刚、彭卫东、白太勇在该会议记录签名捺印。2019年12月10日，李乃刚以北京桑德公司和丰都桑德公司（甲方）代表名义、范文平以江西朝晖公司（乙方）代表名义与彭卫东（丙方）签订了《验收与结算协议》，该协议载明：鉴于丰都县乡镇污水处理厂建设运营一体化项目青龙镇、保和（合）镇、双龙镇、仁沙镇及三建乡五个乡镇污水处理厂的施工班组负责人是丙方，甲、乙双方为该项目的联合体。由于上述五个乡镇有两个乡镇污水处理厂已经验收，还有双龙镇、仁沙镇及三建乡的三个污水处理厂未验收，上述五个污水处理厂均未办理结算，三方高度重视，并按政府要求，立即合理推动验收与结算的工作，且为落实该工作，三方于2019年12月4日于丰都县桑德项目公司会议。鉴于丙方目前未收到相关洪灾款及欠付相关项目资料保管人员资料费用，现三方协议如下：一、甲、乙方在本协议签订后五日内支付丙方10.5万元，十日内整理上述五个乡镇污水处理厂全部签字完善的有效施工资料、验收资料等，并提交甲、乙双方审核无误（仁沙组合池鉴定验收除外）；二、甲、乙方负责于本协议签订后立即筹集资金61万元（含第一条约定的10.5万元），在本协议第一条相关资料审核无误后向丙方支付该61万元，并同时收取该资料；三、丙方保证收到该款的同时移交全部甲、乙方认为需要的资料，并保证在10日内将上述工程全部通过验收；四、丙方收到该款时，保证在30日内将上述工程结算全部办理完毕，同时甲、乙方保证全力配合，并指定甲方驻重庆分公司总经理李乃刚、乙方副总范文平为丙方需要沟通的协调人员；五、竣工验收，档案资料验收五日内甲乙方支付完丙方的洪灾款；六、违约条款。如甲方未按约定付款，则赔偿丙方50万违约金；如丙方违反上述任何一条，则丙方承担……造成的一系列损失，同时赔偿甲、乙方50万元违约金等内容。李乃刚在该协议落款甲方代表处签名捺印、范文平在乙方代表处签名捺印、彭卫东在丙方处签名捺印，该协议上无甲、乙双方公司盖章。另查明，前述《验收与结算协议》中载明的所有“10.5万元”均系由“5.5万元”手写改为 “10.5万元”，改动的金额上按有手印。彭卫东庭审中称金额改动系其所为，但改动是其在签订涉案协议时经李乃刚、范文平同意后自己改为的10.5万元，并按了自己一人的手印。庭审中，江西朝晖公司对形成《会议记录》、《验收与结算协议》签订时范文平系其公司副总、法务部负责人身份无异议，丰都桑德公司认可李乃刚在签订案涉协议时是其公司员工，不是公司法定代表人，只是公司派来处理该项事务的，2020年9月李乃刚被任命为丰都桑德公司法定代表人，之前丰都桑德公司法定代表人为袁鹏。江西朝晖公司、丰都桑德公司均陈述案涉协议并没有实际履行。彭卫东陈述江西朝晖公司已经通过万**彪（音）按照协议履行支付了2.55万元。另，彭卫东于2020年8月31日就案涉《验收与结算协议》向本院起诉北京桑德公司、丰都桑德公司、江西朝晖公司建设工程施工合同纠纷一案，请求判令被告支付签约及资料费10.5万元及违约金3万元。本院认为原告举示证据不足以证明李乃刚、范文平签订案涉协议时构成表见代理，据此于2020年11月23日作出（2020）渝0230民初3830号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求，彭卫东在上诉期内提起上诉，因未在限定时间内缴纳上诉费而被按自动撤回上诉处理，现一审判决已经生效。2020年11月25日，江西朝晖公司向彭卫东出具回函，载明“我司于2020年11月3日收到贵方邮寄的关于丰都县五个乡镇污水处理厂竣工图陆张光盘，贵方要求我司在30日内进行审核，经我司查阅后现回复如下：贵方邮寄的陆张光盘等资料非丰都县五个乡镇污水处理厂真实竣工图等资料，不符合项目竣工验收标准及档案馆备案要求。且我公司该项目的负责人为万**彪，贵方如有资料提交等事宜，请直接与万**彪沟通。”上述事实，有当事人的陈述，《验收与结算协议》、《会议记录》、回函等证据在案佐证，经庭审举证、质证及庭后核证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在合同纠纷中，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案争议焦点一、原告彭卫东是否构成重复起诉。本院认为，彭卫东2020年8月起诉请求相对方履行《验收与结算协议》中的第一条约定，即请求相对方支付10.5万元，本次起诉系请求相对方履行该协议中第二条约定，即支付61万元，虽然该61万元包含第一条约定的10.5万元，但约定的大部分债务有别于第一条约定债务，不构成重复起诉。争议焦点二、《验收与结算协议》第二条约定债务是否应该支付。针对案涉《验收与结算协议》，原告彭卫东已于2020年8月向本院起诉，已有本院（2020）渝0230民初3830号生效民事判决书确认彭卫东因未举示充分的证据证实李乃刚、范文平与其签订《验收与结算协议》构成表见代理。本案中，彭卫东举示的最新的证据为江西朝晖公司的回函、一张录音光盘、两张分别邮寄给范文平、江西朝晖公司的快递单，拟证实自己已经按照协议约定履行了交付施工资料、验收资料等义务。本院认为：已有生效判决否认了范文平、李乃刚构成表见代理，其无权代理行为亦未得到被代理人的追认。根据合同法第四十八条的规定，对被代理人不发生效力，应由行为人承担责任。原告彭卫东仍认为范文平、李乃刚系职务行为，请求相对方按照该验收与结算协议第二条约定支付61万元，前提约定是本协议第一条相关资料审核无误，对第一条协议的履行情况只有彭卫东自述万**彪（音）向自己支付了2万余元，系部分履行，对此相对方并不认可，彭卫东自述事实无其他证据佐证，本院不予采信。原告彭卫东举示回函、录音光盘和快递邮寄单也不能形成已按约定向相对方交付全部签字完善的有效的施工资料、验收资料，并经相对方审核无误的证据链条，即现有证据不能证明验收与结算协议第二条约定债务的支付条件已经成就。原告彭卫东作为交付有效资料的先履行义务人，未证明先履行义务已经完成，相对方有权拒绝履行在后的债务。综上，原告彭卫东因举示证据不足以证明待证事实，依法承担不利法律后果，故本院对原告彭卫东要求相对方支付约定资料费及违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告彭卫东的诉讼请求。案件受理费11700元，减半收取计5850元，由原告彭卫东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审     判     员    徐  前     二〇二一年六月十八日  法  官  助  理    范家成                          书    记    员    曾红杰    - 1 –