山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0481民初1205号原告：山东新亿奥工贸有限公司，住所地济南市钢城区颜庄镇疃里村，统一社会信用代码：9137120366442835XK。法定代表人：于方，经理。委托诉讼代理人：孙德尧，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙承波，山东金聖诺律师事务所律师。被告：滕州市城市建设综合开发有限公司(原名滕州市城市建设综合开发公司)，住所地:山东省滕州市龙泉街道善国南路20号，统一社会信用代码：91370481169890686A。法定代表人:张健，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐建华，山东科圣律师事务所律师。第三人：大连筑成建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区南松路1号，统一社会信用代码：91210200732764962E。法定代表人：唐万银，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐文银，该公司集团法务总监。委托诉讼代理人：吴强，山东雷泽律师事务所律师。原告山东新亿奥工贸有限公司（以下简称新亿奥公司）诉被告滕州市城市建设综合开发有限公司（以下简称城市开发公司）、第三人大连筑成建设集团有限公司（以下简称大连筑成公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新亿奥公司的委托诉讼代理人孙德尧、孙承波、被告城市开发公司的委托诉讼代理人徐建华、第三人大连筑成公司的委托诉讼代理人徐文银、吴强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新亿奥公司向本院提出诉讼请求：1、被告城市开发公司向原告新亿奥公司代位支付工程款15,768,421.08元并支付利息损失（以9,103,854.25元为基数，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以6,664,566.83元为基数，自2018年5月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、原告律师代理费150000元、诉讼保全财产责任保险费18000元由城市开发公司在欠付第三人大连筑成公司工程款15,768,421.08元的范围内承担；3、诉讼费及保全费由大连筑成公司负担。事实和理由：2018年12月26日，原山东省莱芜市钢城区人民法院作出（2018）鲁1203民初649号民事判决，判决筑成公司支付莱芜亿奥工贸有限公司货款利息，筑成控股集团有限公司、大连筑成公司、大连隆惠机电安装工程有限公司、大连鑫瑞成商贸有限公司对上述款项承担连带责任。2019年2月1日，济南市钢城区法院对该案强制执行，执行案款3,249,787元。2019年12月20日，济南市钢城区人民法院作出（2019）鲁1203执109号执行裁定，裁定终结本次执行程序。在（2018）鲁1203民初649号民事判决中，第三人大连筑成公司未能清偿的债务为2015年12月29日至2017年12月31日的利息余额2,329,680.39元及自2018年1月1日起至货款本金付清之日止的利息。2015年4月27日，山东省济南市中级人民法院作出（2014）济商初字第239号民事判决，判决大连筑成公司及山东分公司支付原告货款14,477,344.56元及利息损失。该案原在济南市中级人民法院立案执行，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01执恢168号执行裁定，将（2014）济商初字第239号民事判决指定由济南市钢城区人民法院执行。2019年9月11日，济南市钢城区人民法院立案执行，案号为（2019）鲁0117执537号。2019年12月4日，济南市钢城区人民法院裁定终结该案本次执行程序。济南市中级人民法院（2019）鲁01执恢168号执行裁定中载明，济南市中级人民法院执行（2014）济商初字第239号民事判决期间，给付原告案款10,364,364.2元。在原莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初649号民事判决中载明：依据（2014）济商初字第239号民事判决计算的截止判决生效之日利息为13,067,856.88元，故（2014）济商初字第239号民事判决中第三人未清偿的债务为货款本金14,477,344.56元及利息2,843,492.68元、2015年12月29日至货款本金14,477,344.56元付清之日止迟延履行期间加倍的债务利息。在上述案件的执行过程中，2019年4月29日，济南市钢城区人民法院依法冻结大连筑成公司在城建开发公司的应付全部工程款。2011年1月10日，大连筑成公司中标城建开发公司开发建设的“城建˙威尼斯庄园一期12#、13#、14#、15#工程”，中标内容为图纸设计范围内全部土建、安装工程。同日，大连筑成公司与城建开发公司签订《建设工程施工合同》，该工程于2013年4月28日竣工验收并交付使用。虽该工程没有最终结算，但根据中标通知书载明的内容可以明确中标合同的工程价款为13329.13366万元，在工程竣工验收后半年内应付工程款126626769.77元，扣除城建开发公司已经付给大连筑成公司的工程款117522915.52元，截止2013年10月28日应付的六期工程款9103854.25元未付，剩余5%的工程质保金6664566.83元应在5年质保期满28日内支付，该款至今未付。大连筑成公司与城建开发公司之间的《建设工程施工合同》约定的建设工程施工义务履行完毕，且工程保修期应于2018年4月28日期满，根据《建设工程施工合同》约定六期、七期工程款应由城建开发公司向大连筑成公司履行付款义务。但大连筑成公司怠于向城建开发公司主张权利，故城建开发公司应在欠付大连筑成公司工程款15,768,421.08元及利息范围内向新亿奥公司清偿。被告城建开发公司辩称，新亿奥公司提起代位权诉讼不符合法律规定。债权人和债务人、债务人和此债务人的债权债务关系，应该明确和具体，即债权人对债务人享有到期债权，债务人对次债务人也享有到期债权，债权金额确定。新亿奥公司和大连筑成公司之间的债务金额不确定，新亿奥公司与大连筑成公司存有买卖合同关系，货款金额为1400万元，大连筑成公司已经支付了1300万元，在执行案款不足以偿还全部债务时，按照规定，应当根据并还原则，按比例清偿本金及迟延履行债务利息，现新亿奥公司与大连筑成公司之间的债务金额不确定。城建开发公司与大连筑成公司之间的债务金额亦不确定。案涉建设工程项目属于必须招标的项目，涉案工程招投标行为违反法律强制性规定，中标无效，招标文件、中标通知书均不能作为结算依据，城建开发公司与大连筑成公司实际履行的是2011年1月10日签订的合同，应以该合同作为结算工程价款的依据，该合同约定工程价款以审计值为准。虽城建开发公司与大连筑成公司共同委托滕州理想会计事务所对涉案工程价款进行审计，但大连筑成公司仅对安装部分的审计结果签字认可，对土建部分未予确认。大连筑成公司不存有怠于行使权利的情形，原告主张代位权不能成立。第三人大连筑成公司述称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程是苏建荣以大连筑成公司名义签订合同并实际履行，实际施工人为苏建荣，大连筑成公司仅收取管理费。本院经审理认定事实如下：2014年10月，莱芜市亿奥工贸有限公司以大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司为被告诉至济南市中级人民法院，该院于2015年4月27日作出（2014）济商初字第239号民事判决，判决：一、大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司于判决生效后十日内支付莱芜市亿奥工贸有限公司货款14477344.56元；二、大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司于判决生效后十日内支付莱芜市亿奥工贸有限公司威尼斯项目截止至2014年9月30日的利息7790417.4元，自2014年10月1日起至判决生效之日止的利息，以10576454.5元为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍计算；三、大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司于判决生效之日起十日内支付莱芜市亿奥工贸有限公司金河湾项目中截止至判决生效之日止的利息，自2013年3月24日，以456391.76元为基数；自2013年3月27日，以156897元为基数；自2013年3月29日，以790791.72元为基数，自2013年3月30日，以337042元为基数；自2013年4月3日，以385790.54元为基数；自2013年4月6日，以395408.16元为基数；自2013年4月9月，以412399.08元为基数；自2013年4月12日，以160740元为基数；自2013年4月13日，以422160.48元为基数；自2013年4月17日，以383269.32元为基数，以上均按人民银行同期贷款利率的四倍分段计算；四、驳回莱芜市亿奥工贸有限公司其他诉讼请求。大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司不服该判决，提出上诉，山东省高级人民法院于2015年12月11日作出（2015）鲁商终字第426号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，经亿奥工贸公司申请，济南市中级人民法院于2016年1月18日立案执行。因被执行人大连筑成公司山东分公司、大连筑成公司不能全面履行债务，亿奥工贸公司申请追加筑成控股集团有限公司（以下简称筑成控股公司）为被执行人。济南市中级人民法院于2017年5月5日作出（2017）鲁01执异240号执行裁定：一、追加筑成控股公司为本案被执行人；二、筑成控股公司对本院（2014）济商初字第239号民事判决确的大连筑成公司所负债务承担连带清偿责任，应在本裁定生效之日起十日内向亿奥工贸公司履行相应清偿义务。根据济南市中级人民法院（2014）济商初字第239号民事判决，被执行人大连筑成公司、筑成控股公司应偿还申请执行人亿奥工贸公司14477344.56元及至判决生效之日止的利息和迟延履行期间的债务利息。至2019年8月13日，执行到位10459364.20元，扣缴案件执行费95000元，余款10364364.2元已过付给申请执行人亿奥工贸公司。2019年8月13日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01执恢168号执行裁定，裁定认为（2014）济商初字第239号民事判决与钢城法院（2019）鲁1203号执109号案件的执行依据（2018）鲁1203民初649号民事判决基于同一钢材销售合同的事实，且两案申请执行人均为亿奥工贸公司，被执行人基本一致，将该案指定济南市钢城区人民法院执行。2018年5月，莱芜市亿奥工贸有限公司以大连筑成公司、筑成控股公司、大连筑成建筑工程有限公司（以下简称筑成建筑公司）、大连隆惠机电安装工程有限公司（以下简称隆惠机电公司）、大连鑫瑞成商贸有限公司（以下简称鑫瑞成公司）为被告诉至莱芜市钢城区人民法院，该院于2018年12月26日作出（2018）鲁1203民初649号民事判决，判决：一、大连筑成公司于判决生效之日起十日内支付莱芜市亿奥工贸有限公司2015年12月29日至2017年12月31日止按照货款本金14477344.56元计算的利息5523999.39元及自2018年1月1日起至货款本金付清之日止的利息（以货款本金14477344.56元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、筑成控股公司、筑成建筑公司、隆惠机电公司、鑫瑞成公司对上述款项承担连带责任。莱芜市亿奥工贸有限公司变更名称为新亿奥公司。上述判决生效后，新亿奥公司申请执行，执行案款3249787元，剩余款项未获清偿。2019年12月20日，济南市钢城区人民法院作出（2019）鲁1203执109号执行裁定，裁定终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行的财产的，可以再次申请执行。再次申请执行不受申请执行时效的限制。2011年1月10日，大连筑成公司中标城建˙威尼斯庄园一期12#-15#楼工程，工程内容为图纸设计范围内的全部土建、安装工程，中标标价为13329.13366万元。同日，城建开发公司与大连筑成公司签订《建设工程施工合同》，约定城建开发公司将城建˙威尼斯东区12#-15#楼及车库工程发包给大连筑成公司施工，合同结算执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2008年《山东省建筑安装工程枣庄地区价目表》、2003版《山东省建筑工程工程量计算规则》、2008版《山东省建筑安装工程消耗量定额枣庄地区价目表》、《山东省建筑（安装）工程量消耗定额解释与补充规定》及有关部门发布的调整性文件、工程原设计图纸、变更图纸等。合同签订后，该工程已施工完毕，于2013年4月验收合格。2020年4月29日，济南市钢城区人民法院作出（2019）鲁1203执109号、（2019）鲁0117执537号执行裁定，冻结大连筑成公司、筑成建筑公司在城建开发公司应付全部工程款，冻结期限二年，自2020年4月29日至2022年4月19日，并向城建开发公司发出协助执行通知书。新亿奥公司提交“预付账款明细”，证明城建开发公司自2011年1月支付工程款计117522915.52元，根据《中标通知书》确定的工程总价款13329.13366万元，城建开发公司尚欠大连筑成公司工程款15768421.08元未付。城建开发公司对该证据不予认可，辩称该明细仅仅是付现金的数额，甲供材的数额没有计算。城建开发公司提交证据如下：1、2010年10月31日滕州市发展和改革局发布的“关于城建开发公司城建˙威尼斯庄园东区（一期）建设工程项目的核准意见”，证明涉案工程属于依法必须招标的建设项目。2、2010年8月3日城建开发公司和大连筑成公司签订的《城建˙威尼斯庄园工程承包意向书（总承包）》、《城建˙威尼斯庄园工程承包协议书（总承包）》，证明城建开发公司在确定中标人之前，就施工合同实质性内容与大连筑成公司磋商谈判。3、2010年9月1日城建开发公司和大连筑成公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，约定涉案工程采取固定总价的方式进行结算，结算款为13329.1万元。证明涉案工程未经招标即签订该合同并进行备案，该合同为无效合同。4、2011年1月10日滕州市建设工程招标投标服务中心给大连筑成公司发出的《中标通知书》，案涉工程的中标价为固定总价13329.13366万元，证明城建开发公司和大连筑成公司在确定中标人前，就案涉工程中标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果，大连筑成公司中标无效。5、2011年1月10日大连筑成公司和城建开发公司签订的《建设工程施工合同》，证明该合同与《中标通知书》记载的施工范围、工期、工程价格均不一致，该合同无效。但该合同为实际履行的合同，应作为结算工程价款的依据。6、涉案工程付款明细表及凭证，证明城建开发公司按照2011年1月10日签订的《建设工程施工合同》的约定，支付大连筑成公司工程款123780608.56元。7、滕州理想有限责任会计师事务所出具的滕理会鉴字（2017）037号《工程造价咨询报告书》，证明城建开发公司与大连筑成公司共同委托滕州理想有限责任会计师事务所按照2011年1月10日签订的《建设工程施工合同》的约定对案涉工程12#-15#楼及车库安装工程的工程造价进行鉴定，该会计事务所出具审计结果为13463591.18元，城建开发公司和大连筑成公司对该审计结果均盖章认可。8、滕州理想有限责任会计师事务所出具的滕理会鉴字（2017）205-209号《工程造价咨询报告书》，证明城建开发公司与大连筑成公司共同委托滕州理想有限责任会计师事务所按照2011年1月10日签订的《建设工程施工合同》的约定对案涉工程12#-15#楼及车库土建工程的工程造价进行鉴定，该会计事务所出具审计结果，但大连筑成公司不予认可，造成城建开发公司与大连筑成公司之间的债务金额不确定。新亿奥公司对上述证据的质证意见为：1、对2010年10月31日滕州市发展和改革局发布的“关于城建开发公司城建˙威尼斯庄园东区（一期）建设工程项目的核准意见”真实性无异议，涉案工程系需经过招投标的工程。2、对工程承包意向书和协议书的真实性均不予认可，主张涉案工程于2010年10月31日批准建设，城建开发公司和大连筑成公司不可能在2010年8月即签订有关项目的承包协议。3、对2010年9月1日签订的合同真实性不予认可，主张该合同虽系备案合同，但城建开发公司将该合同移交档案馆的时间在2016年之后，不能证实该合同的签订时间系在2010年9月1日。该项目于2010年10月31日批准，在2010年9月1月施工合同中，明确载明工程立项批准文号为滕发改（2010）148号，该项目尚未审批，合同双方不应该知晓批准文号。4、对中标通知书及2011年1月10日城建开发公司和大连筑成公司签订的《建设工程施工合同》真实性无异议，对被告的证明目的不予认可，主张应以中标通知书作为结算工程价款的依据。5、对付款明细真实性不予认可，主张系城建开发公司单方制作，不具有证明效力。6、对滕州理想有限责任会计事务所出具的鉴定报告均不予认可，主张无论大连筑成公司是否认可咨询报告的内容，均不能作为计算工程价款的依据，应以中标通知书作为结算依据。大连筑成公司对上述证据的质证意见为：对中标通知书、承包意向书及协议书的真实性均无异议，但大连筑成公司不能代表实际施工人苏建荣的意思表示，涉及到具体的结算数额，应由苏建荣进行核实。本院认为，本案的审理焦点为新亿奥公司对城建开发公司的代位权能否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案新亿奥公司对大连筑成公司的债权经生效的（2014）济商初字第239号、（2018）鲁1203民初649号民事判决确认，债权合法有效。大连筑成公司从城建开发公司处承包了威尼斯庄园一期12#-15#楼土建、水电暖安装工程，工程验收合格，城建开发公司应向大连筑成公司支付工程价款。债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定,而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。城建开发公司与大连筑成公司于不同的时间签订两份《建设工程施工合同》，两份合同约定的结算方式不一致。现城建开发公司与大连筑成公司未结算完毕，双方采用何种标准结算、结算数额均未确定。债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权而对债权人造成的损害。新亿奥公司申请执行大连筑成公司、筑成建筑公司案件中，执行法院冻结了大连筑成公司、筑成建筑公司在城建开发公司应收全部工程款，实际上对新亿奥公司的债权已经进行了保护。大连筑成公司抗辩涉案工程实际施工人是苏建荣，大连筑成公司仅收取管理费，因此，对于该工程的实际施工人是否是苏建荣、如何进行工程款结算，均非债权人代位权纠纷案件审理范围，也无法进行工程款的具体结算。综上，新亿奥公司提起的债权人代位权，不符合法定条件，故其主张不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回山东新亿奥工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费116402元、保全费5000元，均由原告山东新亿奥工贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  刘 永审 判 员  杜 伟审 判 员  蒋继伟二〇二一年六月二日法官助理  罗 璇书 记 员  张凤翔