上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终3829号 上诉人（原审被告）：宋冀星，男，1973年5月13日生，汉族，住北京市丰台区。 上诉人（原审被告）：夏显坤，男，1974年8月13日生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审原告）：杜仕明，男，1976年4月18日生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：钟春秀，上海申同律师事务所律师。 原审被告：游伟涛，男，1962年12月28日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人宋冀星、夏显坤因与被上诉人杜仕明及原审被告游伟涛建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初23607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋冀星、夏显坤上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：因原审被告游伟涛一审未到庭应诉，一审法院对于案件事实和法律关系认定均有误。 被上诉人杜仕明辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告游伟涛辩称，同意一审法院判决，没有意见。 杜仕明向一审法院起诉请求：1．宋冀星、夏显坤向杜仕明支付工程款人民币（以下币种同）297，500元（包括工程款272，300，误工费25，200）；2．宋冀星、夏显坤向杜仕明支付逾期付款利息，以297，500元为本金，自2017年12月1日起至2019年8月19日，按央行同期贷款利率计息，自2019年8月20日实际支付之日，按LPR计算；3．游伟涛对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：上海市浦东新区XX路XX号XX大厦由案外人A酒店管理（上海）有限公司（以下简称A公司）向案外人上海B酒店管理有限公司（以下简称B公司）承租而来，宋冀星、夏显坤自案外人A公司处承接了XX大厦整改项目，杜仕明为其中部分水电工程的实际施工人。 杜仕明自述于2017年7月左右进场。 2017年9月7日，案外人B公司发布《告知书》，内容主要为：A公司拖欠租金，B公司于2017年9月1日解除了双方租赁合同。要求A公司驻XX大厦现场全体人员24小时内即刻撤离XX大厦。 杜仕明自述于2017年9月8日停工。 2017年9月13日，杜仕明、游伟涛、案外人龙某签署抬头为“工程量”的清单一份，对相关工程量进行了确认，工程款合计41.23万元。 同日，案外人龙某又签署“明细表格”一份，对于涉案大厦9-13楼相关工程量进行了确认。杜仕明陈述，龙某的身份为宋冀星在现场的管理人员。 2017年9月16日，宋冀星作为承诺人、游伟涛作为担保人、杜仕明、严某作为水电班组组长，签订《承诺书》一份，内容为：“本人：宋冀星给浦东新XX路XX号（XX大厦）水电班组承诺。1、误工费，在2017年9月18日前必须付清。2、所差人工费，在2017年9月28日前付清。（2017年11月份付清该两笔款项）。3、复工之日前必须付以前工程量的工程款的70％款项，方可开工。4、复工日期，不能超过两个月，如需延长必须结清所有工程量的100％款项。5、所留工人、人工费，须按每月月底结清。” 2017年10月23日，宋冀星在2017年9月13日明细表格上龙某的签名下方签字。 另杜仕明提交了其与宋冀星之间微信聊天记录，部分聊天内容如下：2018年2月2日：宋总，什么时候能拿到钱嘛，早上一大早就有人来我家要钱，你看我这个日子怎么过嘛，已逼我无语面对了，帮帮忙嘛，尽快尽快呀。宋冀星回复：小杜，稍微耐心一点点，就在这几天了，我现在还在海南等着给你们拿钱。我一定会给你们付钱的…… 根据杜仕明提交的付款凭证，已付工程款14万元，分别由宋冀星、夏显坤支付。 关于工程来源，杜仕明陈述：杜仕明一个老乡认识游伟涛，老乡告知杜仕明有人找水电班组，杜仕明和游伟涛电话联系，游伟涛叫杜仕明去工地现场的办公司，宋冀星跟杜仕明谈15.80万一层，让杜仕明做9-13层。宋冀星还说过，前期不好包的时候按点工算，280元一个点工。 宋冀星、夏显坤的代理人在一审庭审中表示，杜仕明是游伟涛介绍过来的，谈到过280元一个工，没有谈过15.80万元一层，也没有谈过做几层，都是游伟涛安排的。涉案工程一共有两个班组，即杜仕明班组和严某班组，严某班组是先来的，杜仕明班组是之后过来的。 根据（2018）沪01民终12212号民事判决书查明的事实，宋冀星、夏显坤以案外人北京XX有限公司名义与A公司签订合同，系无权代理，涉案工程实际施工人为夏显坤、宋冀星。该案最终判决A公司向夏显坤、宋冀星支付工程款。 本案争议焦点：1．合同主体及付款责任主体？2．工程款总额应为多少？ 一审法院认为，杜仕明与宋冀星、夏显坤、游伟涛间均未签订过书面合同书，杜仕明自述其是经游伟涛介绍至宋冀星处，由杜仕明直接与宋冀星商谈，再结合承诺书及工程量清单上均由宋冀星签字确认，游伟涛在承诺书上明确载明其身份为担保人，且之后宋冀星、夏显坤也向杜仕明支付过工程款，故对宋冀星、夏显坤关于由游伟涛与杜仕明之间建立合同关系的意见，一审法院不予采纳。根据（2018）沪01民终12212号判决书确认的事实，宋冀星、夏显坤系涉案工程项目的共同施工人，虽然本案系宋冀星与杜仕明商谈，相应工程量清单及承诺书上也仅有宋冀星签字，但从宋冀星、夏显坤之间作为共同施工人的关系，以及夏显坤向杜仕明支付工程款的行为来看，夏显坤对于宋冀星将部分水电工程分包给杜仕明的事实是明知且认可的。综上，一审法院认定宋冀星、夏显坤与杜仕明之间建立事实上的施工合同关系。杜仕明作为个人并无相应施工资质，相应施工合同应为无效，但是杜仕明实际进行了施工，宋冀星也已经签字确认工程量及相应工程款金额，应当承担相应付款责任。 关于工程量，宋冀星、夏显坤抗辩称在宋冀星与严某签订的工程量清单中，已经对总的水电工程量进行了确认。对此，宋冀星、夏显坤自述杜仕明与严某是分别先后来到涉案工程的，宋冀星又分别与杜仕明、严某签署了工程量清单，清单的抬头、记载的工程内容、工程款金额均完全不同，因此，一审法院有理由相信，杜仕明与严某系不同的班组，对宋冀星、夏显坤抗辩，一审法院不予采纳。关于工程款金额，2017年9月13日“工程量”清单载明工程款金额为41.23万元，其上虽然没有宋冀星签字，但是有游伟涛及杜仕明签字，游伟涛系宋冀星、夏显坤方的人，杜仕明的身份宋冀星、夏显坤虽不认可，但是从其在“工程量”上和游伟涛一起签字的行为，以及宋冀星在杜仕明签署的“明细表格”下方进行签字确认的行为来看，其显然是宋冀星方的人，至少宋冀星对杜仕明的签字行为是确认的。综上，对于杜仕明主张按照41.23万元计算工程款，一审法院予以确认。 关于误工费，根据业主B公司发布的告知书、宋冀星签署的承诺书，误工的事实客观存在，宋冀星也承诺给予误工费，只是未明确金额，宋冀星、夏显坤在严某案的庭审中确认人工费的市场价格在280元-300元一个，杜仕明按照300元／天计算误工费，一审法院予以采纳。再结合告知书的发布时间（2019年9月7日）与宋冀星签署承诺书的时间（2017年9月16日），杜仕明要求计算7天的误工费，具有合理性，一审法院予以采信。杜仕明表示其班组人员最多的时候20人，最少的时候有12个人，并按照12个人主张误工费，尚属合理，一审法院予以支持。据此，杜仕明要求按照300元＊12人＊7天主张误工费25，200元，一审法院予以支持。综上，宋冀星、夏显坤合计应支付杜仕明工程款437，500元，已付14万元，还应支付297，500元。根据承诺书，宋冀星承诺于2017年11月份付清误工费及人工费，杜仕明要求从2017年12月1日开始计算利息，一审法院予以支持。游伟涛在承诺书上作为担保人签字，应当对上述付款承担担保责任，根据现行法律规定，在未明确担保责任形式的情况下，推定为连带责任保证。游伟涛经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○二○年十一月十六日作出判决：一、宋冀星、夏显坤于判决生效之日起十日内支付杜仕明工程款297，500元；二、宋冀星、夏显坤于判决生效之日起十日内支付杜仕明工程款利息，以297，500元为本金，自2017年12月1日起算，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、游伟涛对宋冀星、夏显坤的前述第一、二项付款义务承担连带担保责任。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5，785元，由宋冀星、夏显坤负担。 二审中，上诉人宋冀星、夏显坤针对其上诉请求，向本院提交四组证据材料：第一组证据材料是收条，以证明工程款已于2017年9月13日以现金形式支付给了杜仕明8万元；第二组证据材料是制作于2018年6月30日与游伟涛的结算单，以证明宋冀星、夏显坤与游伟涛的结算总额为63万元，现已支付给游伟涛39万元，余款结算方式待收到另案一审法院判决书后另行协商；第三组证据材料是XX大厦水电工程量清单，以证明工程量，该清单系于2017年9月12日由游伟涛聘请的工作人员案外人龙某制作的工程量；第四组证据材料是夏显坤与游伟涛的聊天记录，以证明结算总额为627，133元。被上诉人杜仕明质证认为，对第一组证据材料的三性无异议，一审判决上诉人宋冀星、夏显坤应支付的工程款中对该两笔款项已扣除；对第二组、第三组、第四组证据材料的三性均不认可，第二组证据材料没有宋冀星、夏显坤的签字，第三组证据材料中的工程量在宋冀星、夏显坤签署承诺书上的记载已足够清楚。原审被告游伟涛质证认为，对上述四组证据材料的真实性均予以认可，第二组证据材料结算单的结算金额为63万元，上诉人宋冀星、夏显坤付给游伟涛39万元，付给各个班组12万元，共计51万元。本院经审查认为，各方当事人均认可上诉人宋冀星、夏显坤提供的第一组证据材料的真实性，且该证据材料与本案具有关联性，故本院对上述证据材料予以采纳；上诉人宋冀星、夏显坤提供的其余证据材料与本案均没有关联性，故本院对其余证据材料均不予采纳。除此之外，双方当事人均未提交其他证据。 经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人宋冀星、夏显坤主张其在被上诉人杜仕明于2017年9月13日出具的工程量清单上签字时，该清单上仅存在工程量，不存在工程款金额，其对工程款按照41.23万元计算不予认可，认为实际剩余未支付的工程款只有十多万元。对此，本院认为，上诉人宋冀星、夏显坤对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，其需承担举证责任的不利后果。上诉人宋冀星于2017年10月23日签署确认工程量至今，并未就该工程量清单的效力提起过撤销或确认无效之诉，宋冀星对清单上的签字真实性无异议，双方均确认龙某系工地管理人员，工程量清单由其签字，直至被上诉人杜仕明对上诉人宋冀星、夏显坤提起诉讼要求其支付剩余工程款时，方才主张其签字时清单上仅存在工程量，不存在工程款金额。现上诉人宋冀星、夏显坤未提供证据证明其在签字时工程量清单上不存在工程款单价，亦无证据证明清单上的工程金额已支付完毕，其主张缺乏证据，本院不予采信。该工程量清单系上诉人宋冀星、夏显坤真实意思表示，其受到该意思表示拘束，有义务按照工程量清单上的记载支付被上诉人杜仕明工程款欠款及相应误工费合计437，500元。在二审审理过程中，被上诉人杜仕明向本院表示，其确认收到收条记载的8万元，一审中被上诉人杜仕明确认上诉人宋冀星、夏显坤在签署工程量清单后向被上诉人杜仕明支付了14万元，故被上诉人杜仕明在本案中不要求上诉人宋冀星、夏显坤向被上诉人杜仕明支付该22万元，此系被上诉人杜仕明对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。 综上，上诉人宋冀星、夏显坤的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初23607号民事判决第三项； 二、变更上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初23607号民事判决第一项为上诉人宋冀星、夏显坤应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杜仕明工程款217，500元； 三、变更上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初23607号民事判决第二项为上诉人宋冀星、夏显坤应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杜仕明工程款利息，以217，500元为本金，自2017年12月1日起算，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5，785元，由上诉人宋冀星、夏显坤负担，二审案件受理费5，785元，由上诉人宋冀星、夏显坤负担3，985元，由被上诉人杜仕明负担1，800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 建 审 判 员  胡桂霞 审 判 员  叶振军 二〇二一年六月四日 法官助理  赵雅丽 书 记 员  赵雅丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……