陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书  （2021）陕04民终1471号   上诉人（原审被告）：四川建联建设有限公司，住所地：成都市青羊区。统一社会信用代码：91510000201849190R。法定代表人：庞永翔，该公司董事长。上诉人（原审被告）：邹涛，男，汉族，1982年4月9日生，住陕西省西咸新区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。共同委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司陕西分公司，营业场所：西安市莲湖区青年二巷8号麒麟雅筑2幢11501号房。统一社会信用代码：91610104698615735W。负责人：何秋鉴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任高亮，咸阳市秦都区古渡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵莎，咸阳市秦都区古渡法律服务所法律工作者。上诉人四川建联建设有限公司（以下简称四川建联）、邹涛因与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司陕西分公司（以下简称天地建筑防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人四川建联、邹涛的共同委托诉讼代理人金海龙，被上诉人天地建筑防水公司的委托诉讼代理人任高亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四川建联、邹涛上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审；2本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决四川建联承担连带责任是错误的。根据民法总则相关规定，挂靠就要承担连带责任是无法律依据的。根据建设工程司法解释规定，将连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内，本案争议的是价款问题是否承担连带责任，不是质量问题和工期问题是否承担连带责任。2、一审不同意上诉人关于造价司法鉴定的申请是错误的。根据司法鉴定工作暂行规定及民事诉讼法相关规定，为查明事实真相，需要专业的人员进行鉴定，鉴定意见是法律规定的证据之一，具有极强的证明力。3、一审以被上诉人提交的价款资料作为定案依据错误。根据上诉人提供的证据，被上诉人把施工面积多计算了几百平米，且被上诉人没有完成施工内容就中途退出，上诉人更不应该支付价款。4、被上诉人所谓的“结算”无效。2018年李某某早已不在上诉人邹涛处工作，无权签字结算，也没有其他任何人或单位签字、盖章，没有书写时间，形式要件和实质要件均不合法，是其单方算出的价款，不具有法律效力。5、项目部资料专用章超出使用范围，不具有法律效力。《防水工程承包合同》不属于工程项目资料，在该合同上加盖项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经四川建联追认的情况下，不能认定是四川建联的意思表示。庭审中补充：李某某签署的结算单被认定为双方结算的依据错误，依据被上诉人的起诉状，该结算为2014年11月，根据另案判决，李某某在职的时间为2014年3月8日至9月30日，之后其并非上诉人单位工作人员，无权与被上诉人进行结算，李某某作证内容与被上诉人自认的事实矛盾，另案判决与本案是互为作证。一审中被上诉人明确表示活没有干完，但结算单是全部工程，超出了实际的现场面积。天地建筑防水公司辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。案涉《防水工程承包合同》合法有效，被上诉人依照合同约定履行完自己的义务后，上诉人应当按照合同约定支付工程款，上诉人至今未向被上诉人支付工程款，已构成违约，应当支付工程款并承担违约责任。四川建联明知自然人邹涛不具有施工资质，其允许邹涛以其名义对外从事民事活动，存在过错且违反法律规定，应承担连带责任。2、上诉人之诉请无事实及法律依据，应予以驳回。四川建联在《防水工程承包合同》上加盖其项目公章，根据合同相对性，其应承担相应的责任。四川建联允许邹涛对外以其名义从事经营活动，被上诉人已尽到了审慎善意的义务，四川建联应当与邹涛承担连带责任。关于鉴定问题，上诉人在一审时共提出四次鉴定申请，拖延诉讼程序，其并未提交书面的举证期限延长申请，但其在举证期限届满后提出申请鉴定事项违反法律规定。被上诉人提交的结算单是施工结束后，于2014年11月由邹涛雇佣的项目经理李某某与被上诉人共同结算形成的凭据。被上诉人于2018年6月29日将结算单以短信的形式发送给邹涛，邹涛并未提出异议，可以作为认定案件事实的依据。2014年8月，因邹涛退出工地，被上诉人亦退出工地，中途退出的责任不在被上诉人。二上诉人之间系挂靠关系，四川建联允许邹涛以其名义对外从事民事活动，其无证据证明项目部资料专用章系邹涛盗用或自行刻制，即使邹涛在使用项目部资料专用章时存在超出使用范围的情形，四川建联对公章未规范管理的过错也是显而易见的，且通过其一审提供的结算单及《租赁合同》已经明确对该资料专用章的效力予以追认，依法应承担连带责任。庭审中补充：李某某在两个案件中证明了一个事实，其担任的涉案项目经理，与被上诉人结算是职务行为，另案与本案是不同的诉讼主体，不同的法律关系，不存在互为举证。天地建筑防水公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同清偿原告工程款192651.78元，并从2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率承担资金占用期间利息，款清息止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告邹涛挂靠被告四川建联承揽案涉紫金新城项目。2014年 8月7日，被告邹涛以四川建联陕西蒲城紫金新城项目部负责人名义与原告签订《防水工程承包合同》，加盖四川建联建设有限公司陕西蒲城紫金新城项目部资料专用章。合同约定由原告承揽紫金新城13号15号16号住宅楼防水工程，承包方式为包工包料，承包单价为屋面48元/㎡，地下室45元/㎡，厨房卫生间36元/㎡。第二条约定，工期要求2014年8月7日开工，2014年8月30日竣工。第六条约定，3月内付70%，工程完毕年底付95%，余5%3年后付清不含税。第七条约定，该工程保修期为3年，从竣工之日算起。合同签订后原告按照合同约定进行施工，后因被告邹涛于2014年8月退出工地，原告亦退出工地。2018年6月29日，原告向被告邹涛以短信形式发送蒲城孙镇紫金新城13#、15#、16#楼屋面卫生间防水结算单一份，载明防水面积、防水做复检报告费、屋面维修找平层各项费用，共计192651.78元。被告一直未支付上述款项，故原告诉至法院。本案在审理中，被告四川建联提出鉴定申请，要求对《防水工程承包合同》中被告项目部的印章及邹涛签字的真伪及《蒲城孙镇紫金新城13#、15#、16#楼屋面卫生间防水结算》中李某某签字的时间年份进行鉴定，一审法院依法通过咸阳市中级人民法院法技室委托鉴定，关于《防水工程承包合同》中被告项目部的印章的鉴定，因被告四川建联未提交比对件，不予准许；关于邹涛签字真伪的鉴定，因被告未向鉴定机构缴纳相关费用被退回；关于《蒲城孙镇紫金新城13#、15#、16#楼屋面卫生间防水结算》中李某某签字的时间年份，咸阳中院法技室答复该事项无法进行鉴定。被告邹涛提出面积测绘鉴定申请，因在举证期限届满后提出，且有结算单，依法不予准许。一审法院认为，被告邹涛挂靠被告四川建联承揽涉案工程，与原告天地建筑防水公司签订《防水工程承包合同》，订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。原、被告双方虽未对交付工程进行验收，但涉案工程已实际交付并使用，故原告请求被告邹涛支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，予以支持；原告出具结算单证明工程款为192651.78元予以确认；对逾期付款利息的计算，原告要求被告邹涛自2014年12月1日起支付，根据双方合同第六条约定“3月内付70%，工程完毕年底付95%，余5%3年后付清不含税。”原告于2014年8月完成涉案工程，2014年底应付至工程款的95%即183019.20元，2017年底付清剩余5%工程款即9632.58元。参照最高人民法院民商事审判会议纪要的规定，2019年8月20日之前的逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故利息的具体计算方式为：以183019.20元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9632.58元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据权利义务平等及连带责任的法律规定，被告四川建联作为被挂靠人，依法应对欠付工程款承担连带清偿责任。被告四川建联辩称其与原告无任何合同关系，公司没有人与原告接触，原告也未向公司报送施工资料，该辩称不能成立，依法不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告邹涛于本判决生效之日起十日内支付原告河南省天地建筑防水工程有限公司陕西分公司工程款192651.78元及逾期付款利息（以183019.20元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9632.58元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告四川建联建设有限公司对以上给付之项承担连带清偿责任。三、驳回原告河南省天地建筑防水工程有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4154元，由两被告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。二审中，邹涛代理人陈述停工时间大概是2014年8、9月份，退出工地时间大概是2015年6月份。本院认为，上诉人邹涛挂靠上诉人四川建联承揽涉案工程，其以上诉人四川建联陕西蒲城紫金新城项目部负责人名义与被上诉人天地建筑防水公司签订《防水工程承包合同》，该合同加盖四川建联陕西蒲城紫金新城项目部资料专用章并有邹涛本人签字，被上诉人按照约定进行了施工，涉案工程已实际交付并使用，上诉人应按照约定向被上诉人支付工程款，其并未按照约定支付，构成违约，应向被上诉人支付工程款并承担逾期付款利息。上诉人认为被上诉人提交的结算单不能作为双方结算的依据，一审不同意其关于造价鉴定的申请是错误的。一审中，被上诉人为证明其工程价款，提交了结算单、短信记录、通话录音及李某某证言，结算单中载明工程量及价款，并有李某某签字，李某某也出庭进行了陈述，被上诉人也以短信形式向上诉人邹涛发送了该结算单，上诉人邹涛并未提出异议，上述证据能够证明双方对已完工程量及价款进行了结算，一审予以认定并对上诉人邹涛提出的鉴定申请未予准许并无不当。上诉人提出《防水工程承包合同》加盖项目部资料专用章超出了使用范围，不具有法律效力。该《防水工程承包合同》中不仅加盖四川建联陕西蒲城紫金新城项目部资料专用章，还有上诉人邹涛的签字，上诉人一审提交的租赁合同中也加盖该印章，二审中，上诉人对该承包合同无异议，一审对该合同予以认定并无不当。关于上诉人四川建联应否承担连带责任问题。上诉人四川建联明知上诉人邹涛无相应施工资质仍同意上诉人邹涛以其名义承揽涉案工程，存在过错，本案工程款系上诉人邹涛以上诉人四川建联名义对外从事建筑施工活动而产生，四川建联作为被挂靠人应当对挂靠人邹涛欠付被上诉人的工程款承担连带责任，一审判决上诉人四川建联承担连带清偿责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，四川建联、邹涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8306.08元，由上诉人四川建联建设有限公司、邹涛负担。本判决为终审判决。   审    判    长      闫亚君                             审    判    员      马  莹                             审    判    员      丁  辉                                                           二〇二一年六月二十一日书    记    员      张燕宁   附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。