江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3202号上诉人（原审被告）：宿迁德威新材料有限公司，住所地宿迁市高新技术产业开发区漓江路**，统一社会信用代码9132131109412293XM。法定代表人：吴刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏品优律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤可辉，男，1970年6月4日出生，汉族，住徐州市铜山新区。原审被告：吴勇，男，1973年4月20日出生，汉族，送达地址为徐州市铜山区。上诉人宿迁德威新材料有限公司（以下简称宿迁德威公司）因与被上诉人汤可辉、原审被告吴勇承揽合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宿迁德威公司的委托诉讼代理人朱旭东、被上诉人汤可辉、原审被告吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宿迁德威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人和上诉人不成立承揽关系。上诉人和被上诉人既未订立承揽合同，也没有达成口头承揽协议。被上诉人主张其与上诉人之间存在承揽合同，就应当提供证据证明承揽的具体内容，如粉刷的是全部还是部分、每平方的价钱、是按照单面还是双面计算、付款时间、质量标准、验收标准等，这些均是承揽合同成立的必要条件，但被上诉人未能任何证据证明其主张。2.被上诉人的施工在我公司验收完毕交付以后。上诉人的隔墙板安装在2018年6月18日已验收合格，交付江苏汇鼎建设有限公司（以下简称汇鼎公司），此后没有也不需要任何施工。被上诉人在第一次起诉中所陈述2018年10月的施工与上诉人无关。3.被上诉人所做的工作不属于上诉人的工作内容。被上诉人的工作是粉墙。该工序是上诉人隔墙板安装后的工序，不在上诉人的工作范围之内。根据合同约定，上诉人只负责安装隔墙板，粉墙是由汇鼎公司负责。4.录音材料无法证明上诉人应该支付被上诉人款项，录音只能证实我公司人员和吴勇有过沟通。2018年2月隔板安装完毕后，监理部门反映极少部分不平整，当时我公司现场负责人吴鹏和吴勇沟通，如下个工序需要找补，我公司会支付最多几千块钱的找补费用，所以吴鹏在通话中不同意给被上诉人任何费用，而是让其去找吴勇要钱，因为我公司只负责找补的部分费用，且不是直接给被上诉人，而是给吴勇，再由吴勇和具体施工人结算。此外，根据通话记录，被上诉人与吴勇并未见过面，是吴勇让其找吴鹏要钱，吴鹏不同意后，其又去找的吴勇，这证实了并非上诉人商谈和安排其施工的。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。汤可辉辩称，1.被上诉人和上诉人之间存在承揽关系，上诉人的主张错误。被上诉人提供的通话记录可以证明双方之间的承揽关系，此外，吴勇也证明该承揽关系的存在。2.上诉人称被上诉人是2018年10月开始施工错误。根据涉案证明和结算单，被上诉人是于2018年3月份开始施工，2018年10月份完工。另外，关于2018年6月18日验收合格，是发生在我施工两三个月后，最终结果是验收合格。当时一位男性监理找我说，既然你接了续签的工程，不论是否亏钱，你得按质量做好。我回答，那是，只要接手就做好。当时吴勇也表示，既然给你3元钱一平方，你干了，今后有问题由你负责。此事吴勇也可以证明。3.关于上诉状中的第三条和第四条，是上诉人安装不合格需要找补，吴鹏亲自来找我叫我给他找补，当时我报的价格是6.1元一平，吴鹏说这个价格两万多平要十几万有点贵，他不如自己带工人干，我回答随便你，少于6元每平方我不干。后来这事过了一段时间，他通过老朱找到我说3元一平让我干，就算是帮忙，就这样我就干了。以上是事情的具体经过。上诉人称其和吴勇谈了要给吴勇几千块钱不是事实。此外，关于被上诉人工作范围，被上诉人在一审中提交了在宿迁施工期间的照片和视频可以证明。吴勇辩称，首先，上诉人说他和我沟通过给我几千块的找补费不是事实。当时我来验收板墙，发现板墙不平整，我就找到汇鼎公司的负责人，让其把板墙找补弄平。汇鼎公司回复说上诉人那边不来人，找的汤可辉找补，给的3元一平。这个价格不是跟我谈的，是汇鼎公司与宿迁吴鹏谈的价格。其次，关于上诉人谈到的验收问题，是当时吴鹏找到我，说我方不给验收，汇鼎公司就不给钱，我就去催了监理公司，监理公司看过后说还没找补完怎么验。汇鼎公司技术员叫汤可辉找补，以后出了问题找汤可辉，于是我将监理和汤可辉叫到办公室，让他保证给弄好，将来找补不好就找他，然后我们就该验收验收，该结账结账。汤可辉向一审法院起诉请求：判令宿迁德威公司支付汤可辉工程款61723.56元及利息(利息从2018年9月1日起暂计算至起诉之日为4862.02元）；案件受理费等诉讼费用由宿迁德威公司承担。一审法院认定事实：汇鼎公司于2017年5月起承建徐州华嵘土石方有限公司（以下简称华嵘公司）开发的2018-85地块酒店式公寓工程。2017年8月，汇鼎公司向宿迁德威公司购买玻璃纤维轻质隔墙板，双方签订了一份《玻璃纤维轻质买卖合同》。合同签订后，宿迁德威公司于2018年2月交付隔墙板并安装完毕。此后经汇鼎公司技术管理人员朱远庭测量最终确认为安装的隔墙板面积为10287.26平方米，监理人员后于2018年6月18日在验收审核表上签署了“板墙安装基本符合要求”。吴勇代表华嵘公司负责工程质量监督和全面工作。对宿迁德威公司安装的隔墙板，吴勇检查发现板墙不平整，达不到刮腻子及粉刷要求，遂要求汇鼎公司技术员负责人朱远庭予以处理。此后汇鼎公司朱远庭及宿迁德威公司负责人吴鹏电话联系，同意由汤可辉对隔墙板予以补平。汤可辉于2018年3月至2018年7、8月份，完成了对10287.26平方米的隔墙板两面平整，汤可辉施工面积系隔墙板两面，计20574.52平方米。2019年1月8日，汤可辉通过手机向宿迁德威公司负责人吴鹏催要工程款并予以录音。汤可辉反复向吴鹏要款，吴鹏回答：“我给你说了，你不要担心，到时候这个钱弄好我们来给，因为这个钱不是我个人账，是公司的账，到时把账算好，该怎么给你就怎么给你，不会扣你一分钱的”。“你这人怎么回事，我不是跟你说了吗，你这钱我一分不少你的知道吧，你不用担心，你和我没见过面，你忙得窜上来跟我讲从法院扣钱，合适不？”；汤可辉回答“不是合适不合适，你是同意这个钱了，你弄好钱了赶紧给我是了，我怕过后你都不承认，我怎么向你要钱去”；吴鹏回答“我不是跟你说了吗，我这钱一分不会少你的，对不对”。此后汤可辉说：“因为什么呢，我没有和你们签合同，你们都是口头同意过才干的，所以说我们没签合同，我怕你到时不承认”，吴鹏回答“你没有和我签合同，当时是有担保人的吴总（指吴勇），我和老吴说过商量过的、定好的”。2019年2月25日，吴勇在《关于酒店式公寓内墙隔墙板墙面找补施工的证明》上证明人位置上签名,该证明内容主要为：由宿迁德威公司施工的酒店式公寓内墙轻质板墙，施工结束后，由于墙面存在不平整的情况，需要墙面处理，达到能刮腻子的要求，经与宿迁德威公司现场负责人吴总（吴鹏）多次电话联系协商，吴总（鹏）同意由工地安排专业人员进行找补处理，同意按处理墙面的面积3元每平方结算，施工处理的工程款由宿迁德威公司支付，内墙墙面的处理由汤可辉组织人员进行处理。汤可辉向宿迁德威公司要款无果后曾于2019年2月诉讼来院，于2019年11月撤回诉讼。本案汤可辉在诉讼中明确表明不要求吴勇承担责任。一审法院认为，一、汤可辉承揽了涉案隔墙板平整作业，应对合同成立负有举证责任。华嵘公司开发酒店式公寓而将该公寓建设工程发包给汇鼎公司承建，汇鼎公司在施工过程中向宿迁德威公司订购了隔墙板，宿迁德威公司于2018年2月将隔墙板安装完毕，华嵘公司因发现隔墙板安装不平整而要求承包方汇鼎公司予以处理，汤可辉因此得以施工。从上述过程可以看出，汇鼎公司对公寓建设工程及其质量具体向华嵘公司负责。对隔墙板安装后形成的墙板不平整找平的责任承担，汇鼎公司以及作为供货方的宿迁德威公司并没有明确的书面约定，但经宿迁德威公司负责人吴鹏和汇鼎公司技术管理人员协商确定同意由汤可辉具体负责隔墙板找平的施工。由于汤可辉未签订书面合同即开始施工，究竟由谁支付施工费用，无书面证据证实。对此，汤可辉主张和宿迁德威公司存在承揽合同关系应承担举证责任。二、汤可辉举证的通话录音和吴勇证明，可以证实汤可辉和宿迁德威公司存在着承揽合同关系。汤可辉提供了和宿迁德威公司负责人吴鹏于2019年1月8日的通话录音，通话录音显示汤可辉反复向吴鹏表示未签合同、担心以后无法要款，吴鹏数次明确回答：“我给你说了，你不要担心，到时候这个钱弄好我们来给，因为这个钱不是我个人账，是公司的账，到时把账算好，该怎么给你就怎么给你，不会扣你一分钱的”、“你这人怎么回事，我不是跟你说了吗，你这钱我一分不少你的知道吧，你不用担心”、“我不是跟你说了吗，我这钱一分不会少你的，对不对”。上述吴鹏的反复回答充分证实了对于汤可辉找平墙板的工程，在开始商谈时，各方已口头明确商定、亦经吴鹏同意，由宿迁德威公司付款；吴鹏在上述通话中亦亲口再次向汤可辉承诺由宿迁德威公司付款。汤可辉和吴鹏的通话中反复表示：“我没有和你们签合同，你们都是口头同意过才干的，所以说我们没签合同，我怕你到时不承认”，对此吴鹏回答：“你没有和我签合同，当时是有担保人的吴总（指吴勇），我和老吴说过商量过的、定好的”。上述通话，亦表明了对吴鹏和汤可辉口头协商的内容，吴鹏是明确告知了作为代表开发商华嵘公司现场监督检查的吴勇。因而吴勇在《关于酒店式公寓内墙隔墙板墙面找补施工的证明》上证明人位置上签名,该证明内容应当真实可信。吴勇亦证明由于墙面存在不平整的情况，需要墙面处理达到能刮腻子的要求，宿迁德威公司现场负责人吴鹏同意由汤可辉施工，结算按处理墙面的面积每平方3元，由宿迁德威公司支付。由于隔墙板面积为10287.26平方米，汤可辉对隔墙板双面墙面予以施工，汤可辉施工面积为20574.52平方米，按照每平方3元计算，宿迁德威公司应支付汤可辉工程款为61723.56元。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：宿迁德威新材料有限公司于判决生效之日起十日内偿付汤可辉工程款61723.56元及逾期付款利息（利息以61723.56元为基数，从2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月12日止，以4862.02元为限）。案件受理费1465元，由宿迁德威新材料有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汤可辉主张的事实能够与其和宿迁德威公司负责人吴鹏之间的通话录音，以及该通话录音中吴鹏认可的签订承揽合同的见证人吴勇出具的书面证明等相互印证，并形成完整的证据链条，证实就涉案酒店式公寓内墙隔墙板墙面找补施工，宿迁德威公司与汤可辉口头签订承揽合同，约定由宿迁德威公司向汤可辉支付承揽费，按处理墙面的面积每平方3元结算。且宿迁德威公司亦认可其公司安装的隔墙板存在不平整问题，需要由其公司承担修补等违约责任，而汤可辉施工内容即是修补不平整隔墙板，该事实亦能够佐证汤可辉系与宿迁德威公司签订承揽合同。因此，一审法院认定宿迁德威公司与汤可辉之间存在承揽关系，并据此确定宿迁德威公司向汤可辉支付相应的承揽费及逾期付款利息，并无不当，本院予以确认。虽然宿迁德威公司主张已就找补问题与吴勇达成协议约定由其公司补偿几千元，但一方面吴勇并不是合同的相对方，另一方面吴勇对此不予以认可，上诉人亦未提供证据予以证明，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，宿迁德威新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1465元，由上诉人宿迁德威新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年六月九日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻