湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民再19号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南省大同房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区南贸东街大同芙蓉AB座0001栋301室。法定代表人：聂华辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜男，湖南惟余律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓辉，湖南惟余律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：长沙时代消防设备工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人：蒋正春，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓河，湖南星奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：羊新祥，男，1969年10月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。系该公司员工。再审申请人湖南省大同房地产开发有限公司因与被申请人长沙时代消防设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原由湖南省娄底市娄星区人民法院于2020年1月13日作出（2019）湘1302民初2515号民事判决。宣判后，长沙时代消防设备工程有限公司、湖南省大同房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月29日作出（2020）湘13民终693号民事判决。判决发生法律效力后，湖南省大同房地产开发有限公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年2月9日作出（2020）湘民申3573号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人湖南省大同房地产开发有限公司委托诉讼代理人王胜男，被申请人长沙时代消防设备工程有限公司委托诉讼代理人朱晓河、羊新祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省大同房地产开发有限公司申请再审称，请求：一、撤销娄底市中级人民法院作出的（2020）湘13民终693号民事判决及娄底市娄星区人民法院作出的（2019）湘1302民初2515号民事判决；二、改判支持再审申请人的全部上诉请求；三、判决一、二审的诉讼费全部由被申请人负担。事实和理由：一、原审判决对诸多案件事实包括被申请人在起诉状和一审庭审中自认的部分事实均未予以认定，明显认定基本事实不清。1、被申请人在民事起诉状中明确自认需“抵扣应当为被告分担的保险费用51212元”，而二审法院认定，关于保险费，再审申请人在一审中提交的《工程款支付明细》中载明“保险费51212元”，该项目已计入再审申请人的已付工程款5774121.5元中，不应再重复抵扣，系对事实错误的认定，明显不当，请再审法院核减。2、就再审申请人之前已经支付的部分工程款，被申请人至今尚未开具相应的发票，被申请人在起诉状中明确认可代开发票税金为303883元，其在一审庭审中也认可该部分发票税金可在剩余的工程款中予以抵扣，二审法院未予核减，请再审法院核减。3、因被申请人工期严重滞后，迟迟未能通过消防验收，导致170多户业主起诉再审申请人，娄底市中级人民法院作出（2017）湘13民终1387号等159份生效判决（备注：有部分案件一审判决后未上诉），认定大同沁园商品房的交付直到2017年8月仍未通过消防专项验收，并因此认定再审申请人交付的商品房不合格，判决再审申请人承担违约责任并限期完成涉案房屋的消防验收工作。上述判决作出后，因被申请人仍未能完成消防验收，161名业主申请法院强制执行，导致再审申请人承担违约金1800000元并另行免除业主1年的物业管理费381704.4元，共计2181704.4元，再审申请人提交了法院执行局的执行笔录以及向法院转账支付1800000元的转账凭证，对因被申请人的违约行为给再审申请人造成的该部分巨大损失，一审法院只字未提，完全未予认定；二审法院认定再审申请人向业主承担违约责任并非仅因房屋未通过消防验收所致，再审申请人主张由被申请人承担其全部损失，缺乏事实和法律依据，明显认定事实错误。二、被申请人工期严重滞后，迟延长达800多天，构成根本违约，且其根本违约行为给再审申请人造成了巨大的损失，请求再审法院依法支持再审申请人在一审中提出的全部反诉请求及在二审中提出的全部上诉请求。1、娄底市中级人民法院作出（2017）湘13民终1387号等159份生效判决已明确认定了被申请人负责施工的消防项目未通过消防验收的事实，这属于生效判决中已认定的客观事实，经过再审申请人的反复催促，被申请人施工的消防工程直到2018年9月5日才勉强取得消防部门的消防验收意见书，比合同约定的竣工验收日期迟延长达800多天，被申请人构成根本违约。未通过消防验收是导致再审申请人向业主承担违约责任的根本原因，而一审、二审法院在认定违约金775000元的基础上仅仅判决长沙时代消防设备工程有限公司承担150000元的违约金，责任比例划分明显不当。2、即使在2018年9月5日勉强取得消防部门的消防验收意见书之后，被申请人负责的项目工程还有诸多分项目未完成且一直没有将消防工程和消防竣工验收资料移交给再审申请人，直到一审审理过程中，被申请人才于2019年10月14日将消防验收资料、于2019年12月27日将消防工程项目全部做完并将消防工程移交给再审申请人，这足以说明本案中被申请人根本违约。3、一审、二审法院认定再审申请人存在工程款支付不及时与客观事实和合同约定不符，双方所签订的承包合同第6.5条明确约定“所有工程款均需凭正式等额有效的建安发票及税务部门要求等量的材料发票方可支付”，事实上因被申请人经常不按约定提供发票，若存在个别时候工程款未按时支付，也是被申请人自身的原因造成的。到目前为止，在再审申请人已经支付的5774121.5元工程款中，被申请人也在起诉状中自认还有2620000元已支付的工程款未开具发票，因此究竟是谁违约在先，一目了然。4、再审申请人与周波等161户业主达成执行和解后，多次催促被申请人尽快完成消防验收，被申请人在2018年7月31日的会议纪要中也承诺一定在2018年8月30日之前取得消防验收合格意见书，但被申请人再次违约，直到2018年9月5日才取得消防验收合格意见书，导致周波等业主再次以再审申请人未按期通过消防验收未履行执行和解协议为由申请恢复执行，再审申请人可能承担进一步扩大的损失。5、一、二审判决对2018年2月1日之前的违约责任和损失赔偿不予支持是错误的。2018年2月1日之前，由于被申请人存在根本违约的事实，应当从2016年6月1日开始直到2018年9月5日按照合同约定的5000元/天的标准计算违约金，违约金共计为2478000元均应当由被申请人承担。此外，对于因被申请人的根本违约导致再审申请人已向购房业主实际承担的损失2181704.4元，亦全部应当由被申请人承担。6、就剩余的工程款及利息而言，一审、二审法院判决再审申请人从2018年9月5日支付工程款利息没有事实依据和法律依据；即使要支付利息，也只能从被申请人把消防工程全部做完并正式移交给再审申请人的2019年12月27日开始计算利息。长沙时代消防设备工程有限公司辩称：再审申请人大同公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部再审请求。一、再审申请人大同公司称“二审判决其应付工程款事实不清（未认定保险费51212元、税金303883元、其被业主起诉赔偿情况）”，其实二审判决书并非事实不清，而是事实已经非常清楚。双方在2018年8月27日就我公司的应得工程款进行了结算为8074124元。即说明双方此前即使存在矛盾，也因为双方达成了一致意见，业已全部解决。至于发票问题，根据司法惯例，发票义务不属于人民法院工程款审理后判决的范畴。我公司出具发票是当然的附随义务，问题是大同公司自身困难和耍赖皮造成的发票延后，大同公司一直拖欠我公司数千万元工程款不付，即使是在达成了给我公司付款意见且业主方娄底职院给其付款一千多万元后，大同也不付款给我公司......此等情形下，我公司怎么可以再出具发票给大同公司，岂不是要为大同公司落雨背稻草，越背越重？越陷越深？因此，我公司认为一、二审判决书对于发票及其税金的问题不作处理，是遵循了司法惯例，并非事实不清，反而是对大同公司更有利。至于保险费51212元的问题，并非一、二审判决事实不清，是因为在双方的结算中已经抵减，不能重复抵减!至于大同公司被业主起诉的事实和责任问题，一、二审判决书并非没有谈及，在一审判决书的第6页和第8页已经详述，是因为部分拆迁户提出特别要求造成的工程延期，并非我公司的原因造成。二审的判决书也已经明确阐述。二、大同公司申诉称是我公司的根本违约造成工程延期，这纯属于大同公司在颠倒黑白，企图浑水摸鱼，在误导人民法院。大同沁园小区消防工程工期推迟，责任完全在于大同公司。大同公司资金困难，不按照合同约定付款，即未能及时支付消防工程进度款，其配套设施没有跟上来，加之其在征地拆迁中遇到的困难以及与娄底市职院大同沁园小区业主委员会在购房价格方面产生了巨大分歧，迟迟达不成共识，不愿主动交房，阻碍了我公司承揽的消防工程施工和验收进程。1、按合同编号为（2014）大同字第（050）号的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》（简称《地下室消防合同》）第6.2条款的约定，预埋完成，所有给水管干管安装完成总量的50%后，发包人大同公司应当支付合同总价的30%工程款。我公司为其施工的地下室标段于2015年9月份已达到付款30%的条件，但大同公司的进度款迟迟不能到位，推迟付款达半年多之久。见我公司的证据足以佐证：①大同公司提供的付款清单；②双方签订的合同编号为（2014）大同字第（050）号的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工》承包合同；③我公司2015年9月17日的工程款支付申请表。2、按《地下室消防合同》第6.4条款约定，我公司提交消防工程正式合格的消防检测报告，大同公司支付合同总价的80%。我公司于2018年8月3日提供了大同沁园小区消防工程的检测报告，大同公司至今也未付足工程总造价的80%。见我公司的证据足以佐证：①长沙民心检测公司出具的检测报告；②大同公司提供的付款清单；③双方签订的合同编号为（2014）大同字第（050）号的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工》承包合同。3、大同公司因自身资金困难，其它配套工程进度严重滞后，导致消防工程进度滞后。①按《地下室消防合同》第3.1条款约定，合同签订口为开工日期，合同签订为2014年9月25日，但大同沁园小区迟迟不具备消防施工条件，一直到2015年3月才进场施工。②大同公司因征地拆迁的原因，其中第6#栋，直到2016年3月消防才进场施工。大同沁园小区消防控制室设6#栋地下室，我公司于2016年初就购回了消防主机设备，但到2016年底仍不具备主机安装条件，我公司为此事多次催促大同公司，直到2017年3月才具备主机安装条件。③因大同公司严重拖欠娄底市南山门窗有限公司工程款，导致由该公司施工的项目滞后，消防验收配套的防火门、防火卷帘，到2018年8月才安装完毕。这严重影响了我公司的施工进程。证据见：大同公司与我公司、南山门窗有限公司2018年7月31日签订的会议纪要。④大同公司严重拖欠我公司承包施工的大同沁园地上标段工程款，现在40万质保金都未退还（本案没有起诉，另行解决），地上部分消防安装直到2018年8月份才安装完毕。证据见：我公司与大同公司另行签订的合同编号为（2014）大同字第（051）号的大同沁园开发建设项目《1-16栋地下室顶板以上部分消防工程施工》承包合同；大同公司与我公司地上标段的结算单、对账单。⑤施工项目整个小区的水、电到2018年3月才开通。这严重影响了我公司的施工进程。证据见：娄底市解难办下发的会议纪要。4、大同公司与职院业主委员会在房屋购买价格及优惠政策享受方面存在很大分歧，矛盾重重，大同公司主观上不愿交房，以不交房为筹码迫使职院让步，也是导致消防工程工期滞后的一个重要原因。证据见：娄底市解难办下发的三个会议纪要及大同公司提供的《请求解决大同沁园（教师村）项目有关问题的情况汇报》。三、关于消防工程结算及验收问题说明。1、大同公司于2018年7月1日召集我公司的地下室标段（已起诉）项目负责人羊新祥、地上标段（未起诉）项目负责人曾小球及承担防火门、防火卷帘施工的娄底市南山门窗有限公司周湘中开会，大家就工程款结算及支付达成了共识，在消防工程搞完检测，大同公司未付足80%工程款的情况下，我公司做好其他两家的工作，先垫资搞完验收，双方办好结算，大同公司没有工程款支付能力，余款由大同公司办好职院代付手续，在职院后续付给大同公司的购房款中代付，并签发了会议纪要，双方理应遵守照办。见我公司证据：2018年7月31日的会议纪要。然而，大同公司违背在上述会议纪要中的承诺，娄底职院于2018年10月付给大同公司数千万的房款后，大同公司竟将数千万的房款打到大同物业公司账上，没有付款给我公司，形成事实上的商业欺诈，造成我公司重大损失。2、我公司与大同公司签订会议纪要以后，我公司地下室标段项目负责人羊新祥曾在大同公司交房前，要求娄底职院业主委员会先付部分消防工程款，并打了一个报告。这个报告经大同公司副总经理谭凌、总经理聂细华审核修改，大同公司董事长聂华辉签字，大同公司盖章，对结算事实完全予以确认。见我公司证据：《请求尽快解决部分大同沁园小区消防工程款的报告》。四、关于整改部分的说明。1、大同沁园小区消防工程造价在预算直接费未收取任何费用的基础上，大同公司违法第一次下浮23%，第二次下浮7%，工程造价已低于成本价，双方签订的合同为协商合同，我公司亏本垫资搞完工程，各项功能正常，满足使用要求，并且通过消防主管部门验收，工程为合格工程，即使局部地方要维修整改也只是在保修期内适当简单处理就可以，对方称需要289987.68元，并在其答辩状第二大点第3小点中所举地上标段，防火门、防火卷帘根本不在本案起诉合同范围之内。证据见：①合同预算、②承诺书、③补充合同。2、潜污泵安装项目不在本案诉讼的主合同之内，大同公司与我公司另行签有补充合同及预算清单，潜污泵有8套没有安装，也是大同公司要求停止污水泵安装，让地下室车库地面水磨石先施工，导致施工停止，8套泵丢失，大同公司也有责任。即使这样，我公司也承诺在大同公司付款的前提下同意重新安装，可是大同公司迟迟不付款。即使我公司未安装，根据合同也同意对应清单金额在质保金中扣除，余下工程充其量3万元左右，大同公司反诉称需要30万纯属有意夸大事实。证据见：消防工程补充合同及预算清单。3、大同公司在上诉状中称我公司未移交全部资料，纯属混淆视听!因为我公司早已将所有消防竣工资料整理归档到了娄底市消防支队并通过验收。证据有：建设工程消防验收意见书、验收申请受理凭证。五、大同公司反诉称“娄底职院数百人起诉其赔偿的金额”要求我公司赔偿，纯属是大同公司混淆视听，企图蒙蔽法官，企图非法转嫁责任。请求法院明察。l、如前所述，大同公司没有履行支付进度款和提供施工条件等在先合同义务，配套设施不到位，导致部分消防工程的竣工延后，责任完全在于大同公司。我公司没有违约之处，不但依法无须承担责任，而且有权不履行合同在后义务，甚至解除合同。2、大同公司与娄底职院大同沁园小区业主委员会在征地拆迁中遇到的困难和想提价故意拖延的重重矛盾，阻碍了我公司承揽的消防工程施工和验收进程。3、大同公司与我公司于2018年8月22日已经进行了结算，并于2018年8月28日向我公司出具了地上标段191.2397万元、由娄底职院代付该款的《收据》3张。详见证据。足以说明：大同公司事后与我公司达成了结算依据，可以视为互不追究之前的是是非非。4、大同公司在与100多个住户的商品房买卖合同纠纷案件的答辩与举证中，并没有提及我公司的过错或者违约，也说明我公司并没有违约，是大同公司违反合同在先义务。5、娄底职院100多个住房户起诉大同公司的一、二审全过程中，大同公司并没有向法院申请追加我公司为当事人。足以说明：不是我公司的责任造成房屋的延期交付。更足以说明：大同公司事后与我公司达成了结算依据，可以视为互不追究之前的是是非非。长沙时代消防设备工程有限公司起诉请求：1、被告湖南省大同房地产开发有限公司立即偿付原告的工程款2319962.5元及利息（按6%年利率，自2018年9月5日起至付清日止）；2、本案的诉讼费用由被告负担。湖南省大同房地产开发有限公司反诉请求：1、被反诉人立即向反诉人支付违约金2478000元、赔偿反诉人已实际产生的损失2181704.4元；2、本案反诉受理费、律师代理费50000元均由被反诉人负担。一审法院认定事实:2014年9月25日，原告长沙时代消防设备工程有限公司（承包方）与被告湖南省大同房地产开发有限公司（发包方）签订了大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》，合同约定：“1.3、工程内容：大同沁园小区地下室消防安装工程及室外消火栓环形管网、消火栓、水泵接合器安装工程，消防控制室内的主机及消防控制有关的设备设施及所有的设备设施基础。3.1、开工日期：合同签订之日为开工日期。3.2、合同竣工日期：与土建合同竣工日期相配套。即预留、预埋、安装与土建施工同步。消防工程在土建完成后10天完工，并在1个月内完成消防验收和移交建设工程消防验收合格的意见书，逾期按本协议第7.4.3条执行。3.3、消防设备和器材的安装需要土建工单位或第三人配合完成其他工作的，承包人应提前15天向发包人提交相关技术文件和标准，否则由此引起的工期延误由承包人自行负责。6.1、本工程不支付工程预付款。6.2、承包人完成所有的预留预埋工程后不支付进度款；预埋完成、所有给水干管安装完成总量的50％后，发包人支付合同总价的30％工程款。6.3、设备全部安装完后支付工程款至合同总价的60％。6.4、承包人提交工程正式合格的消防检测报告后累计支付至合同总价的80％，工程正式竣工验收合格且移交了消防支队出具的消防合格意见书同意使用且办理竣工结算后累计支付至合同总价的95％，余款作为工程保修金（工程保修金不计利息），在工程保修期满后3个月内付清。6.5、所有工程款均需凭正式等额有效的建安发票及税务部门要求等量的材料发票方可支付。7.1、承包人在签订本合同前按发包人指定账户打入履约保证金人民币壹佰万元（￥1000000.00元）。7.1.1、履约保证金在工程建设履约期间不计利息。7.1.2、履约保证金数量以发包人财务开具的收款收据为准，承包人办理退还履约保证金手续应向发包人提交收款依据，以备发包人财务部门核查。7.3、工程质量保证金占履约保证金的50％（即50万元）。若不能一次性验收合格，扣罚本工程的质量保证金20％作为违约金，并由承包人承担相应的返修责任和损失；若一次性验收合格，但存在某些质量缺陷，则由发包人根据情况酌情处罚。如由于工程质量的问题给发包人造成的损失超过质量保证金，超过部分从承包人工程款中扣除；若扣除款项不足以弥补发包人损失时，发包人有权要求另行赔偿。7.4、工程工期保证金占履约保证金的35％（即为35万元）。7.4.2、承包人如不能按本协议书第3.2条约定的节点工期完成节点工作，则每延误一天处罚承包人3000元人民币并从当次工程款中直接扣除。如果本工程在不超过合同工期内竣工验收合格并交付使用时，发包人则退回上述罚款给承包人；如本工程因非发包人原因超过合同工期竣工验收合格并交付使用时，则应按本协议书第7.4.3条相关内容追加处罚。7.4.3、如本工程在土建完工后的第40天前竣工验收合格并移交给发包人的，按每提前一天奖励人民币1000元；若本工程在土建完工后的第40天后竣工验收合格并交付使用延误在20天以内者，每延误一天罚承包人1000元违约金；若本工程在土建完工后的第60天后竣工验收合格并移交给发包人的，按每延误一天处罚人民币5000元违约金，直至扣完为止；因承包人的工期延误对发包人造成的损失（含第三人对发包人的赔偿要求由承包人负责赔偿）由承包人负责，如超过了工期保证金，则发包人从承包人工程款中直接扣除该损失。10.1、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修内容和期限按本合同书第二部分《合同条款》第34条执行。第二部分合同条款：34.1、承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，在签订本合同时，向发包人出具质量保证书；在质量保修期内承担质量保修责任。34.2、保修期限：34.2.1、消防工程为终身负责制，给排水的防漏部位保修5年，其设备及管线安装工程保修期2年。34.2.2、其他约定：如属承包人材料质量与偷工减料造成的质量缺陷不在此年限内，承包人必须永久性保修并承担相应经济责任。34.2.3、保修期从项目交工验收通过之日起计算。34.3、保修期间，承包人须在接到返修通知后按承包人出具的《工程质量保修书》相关内容执行，否则发包人可委托其他单位和人员修理。因承包人原因造成返修的费用，发包人在保修金中扣除，不足部分由承包人支付。因承包人未及时履行保修义务，导致建筑毁损或造成人身、财产损害的，承包人承担赔偿责任。非承包人的原因造成返修的费用，由责任人承担。34.4、保修金退还期限：34.4.1、消防安装工程2年。34.5、保修金支付办法：按三方签订的《工程质量保证书》第七条第1款执行。7.1、从承包人工程结算款中预留5％作为保修款，在承包人已完成全部返修工作后（需发包人工程部和物业公司签字认可），保修款在保修时间满2年后结算一次，发包人在保修款期满后3个月内将余款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给承包人。”2018年7月31日，原、被告及案外人娄底市南山门窗有限公司就消防工程及结算事宜协商达成一致意见“原告及娄底市南山门窗有限公司的负责人就消防工程验收工作进度及计划承诺……2018年8月30日之前办好消防验收意见书……”2018年8月27日，原告与被告就涉诉工程进行了结算，结算核准的金额为8074124元。2018年9月5日，娄底市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉诉工程消防验收合格。案外人阳素芳、戴志龙与被告的房屋买卖合同纠纷案［（2017）湘13民终1387号民事判决书］查明，2015年9月21日双方当事人签订了《商品房买卖合同》，案外人阳素芳、戴志龙购买了被告开发的位于娄底市秀石街北侧大同××幢××房。2016年5月23日，被告在《娄底日报》刊登了“大同沁园交房公告”通知全体业主办理交房入伙手续。2016年6月30日，被告组织了勘察、设计、监理、施工等有关单位进行竣工验收，晚于合同约定的交房时间2016年6月1日。2016年9月5日，案外人阳素芳、戴志龙办理了交房手续。被告在开发建设大同沁园初期阶段，因部分拆迁户提出特殊要求，娄底市、区两级政法机关多次协调才解决，造成工程开工延期，影响工程进度。部分房屋交付后，被告没有如期进行消防验收、水电开通……。该判决书认定：被告向案外人交付的娄底市秀石街北侧大同××幢××房虽已具备了入住的基本条件，但不符合法律及相关行政法规的规定，且未通过消防验收等专项验收，因此不能认定案涉房屋已经验收合格。被告交房后仅向大同沁园小区的业主提供临时用电，亦不符合合同约定，故被告存在违约行为，应当承担违约责任，支付违约金，且应继续履行法定义务，遂判决“……二、湖南省大同房地产开发有限公司在2018年2月1日前完成案涉房屋的消防验收和提供符合合同约定的用电方式；三、湖南省大同房地产开发有限公司自判决生效之日起三个月内向阳素芳、戴志龙支付违约金3000元；如湖南省大同房地产开发有限公司未按期履行本判决确定的第二项义务，则自2016年6月2日起，按阳素芳、戴志龙已付购房款每日万分之二的标准支付违约金至该项义务履行完毕之日止……”2019年6月19日，被告向一审法院提出对涉诉的未完工程量及工程质量等问题申请鉴定，2019年10月9日，原告与被告就此问题达成调解，被告向一审法院撤回鉴定申请。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》系双方自愿签订，且未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。关于被告应向原告支付工程款的具体金额及利息的问题。原、被告双方已对工程款进行结算并确定为8074124元，原告认可已支付的工程款与被告认可已支付的工程款，数额上相差2万元（详见2018年9月6日转账支付凭证）。一审法院认为，被告向原告转账支付争议的2万元与此前被告向原告支付工程款的转账人员及原告的账号相符，故一审法院予以认定，被告已支付的工程款为5774121.5元，尚欠2300002.5元。因涉诉工程于2018年9月5日才通过娄底市公安消防支队的验收，故按合同约定，保修金的支付条件尚未成就，应扣留保修金403706.2元。因此，一审法院对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求予以部分支持，即工程款1896296.3元，利息自2018年9月5日起按年利率6％计算。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金及损失、诉讼费、律师费的问题。反诉原告认为，由于反诉被告延误工期并因此造成反诉原告巨大经济损失，应承担违约责任和赔偿损失。一审法院认为，（2017）湘13民终1387号民事判决书查明，因部分拆迁户提出特殊要求，在多方多次协调才解决，造成工程开工延期，影响工程进度，并非反诉被告自身原因所致。另外部分房屋交付后，消防未验收、水电未按合同约定开通等共同因素导致业主起诉反诉原告，并经本院判决反诉被告在2018年2月1日前完成案涉房屋的消防验收和提供符合合同约定的用电方式，故一审法院对2018年2月1日前，反诉原告所主张的违约责任和损失赔偿不予支持，此后，反诉原告及反诉被告应当积极促成消防验收，保障民生安全。然涉诉工程的消防验收在2018年9月5日才通过验收，按合同约定，“……若本工程在土建完工后的第60天后竣工验收合格并移交给发包人的，按每延误一天处罚人民币5000元违约金计算，违约金为775000元［（215天-60天）×5000元］”，一审法院考虑反诉原告在此过程中，存在工程款付款不及时以及其他工程影响等因素，因而酌情认定，反诉被告承担违约责任及损失15万元。关于律师费的问题合同没有约定，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南省大同房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向原告长沙时代消防设备工程有限公司支付工程款1896296.3元及利息（自2018年9月5日起按年利率6%计算至履行完毕之日止）；二、原告（反诉被告）长沙时代消防设备工程有限公司应在判决生效之日起三日内向被告（反诉原告）湖南省大同房地产开发有限公司支付违约金及损失150000元；三、驳回原告长沙时代消防设备工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）湖南省大同房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取12680元，由原告负担1747元，由被告负担10933元。反诉案件受理费22238.82元，由反诉原告负担20588.82元，反诉被告负担1650元。长沙时代消防设备工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判长沙时代消防设备工程有限公司不向湖南省大同房地产开发有限公司支付违约金和损失150000元；诉讼费用由湖南省大同房地产开发有限公司负担。湖南省大同房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判湖南省大同房地产开发有限公司仅需支付工程款1441201.3元；2．撤销一审判决第二项、第四项，改判支持湖南省大同房地产开发有限公司在一审中提出的全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费均由长沙时代消防设备工程有限公司负担。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点如下：一、原审判决对工程款及利息的认定是否正确。湖南省大同房地产开发有限公司上诉主张保险费51212元、未开发票税金303883元及其在一审调解过程中支付的100000元工程款应予核减，工程款利息应从2019年12月27日起算。经审查，关于保险费，湖南省大同房地产开发有限公司在一审中提交的《工程款支付明细》中载明“保险费51212元”，该项目已计入湖南省大同房地产开发有限公司的已付工程款5774121.5元中，不应再重复抵扣。关于未开票税金，根据《地下室消防工程施工承包合同》第6.5条的约定，长沙时代消防设备工程有限公司有义务在收款前开具等额发票。二审中，长沙时代消防设备工程有限公司亦同意开具工程款相应数额发票，故本院对湖南省大同房地产开发有限公司主张核减未开票税金的请求不予支持。对于湖南省大同房地产开发有限公司已支付但尚未开具发票的工程款2994121.5元，长沙时代消防设备工程有限公司应补开相应发票，对于尚未支付的工程款，长沙时代消防设备工程有限公司亦应在付款时开具相应发票。关于湖南省大同房地产开发有限公司在一审调解过程中支付的100000元工程款，一审判决未予核减，长沙时代消防设备工程有限公司主张该款可从扣留的保修金中予以抵扣。经审查，案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，一审调解所涉大部分项目系对案涉工程的维修整改，故调解过程中湖南省大同房地产开发有限公司支付的100000元工程款可从留存的保修金403706.2元中抵扣。关于工程款利息，案涉工程于2018年9月5日取得建设工程消防验收合格的意见书，在此之前，案涉房屋已实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故一审法院依据长沙时代消防设备工程有限公司的诉讼请求认定案涉工程款利息自2018年9月5日起算并无不当。二、一审判决对长沙时代消防设备工程有限公司的违约责任认定是否正确。湖南省大同房地产开发有限公司主张长沙时代消防设备工程有限公司工期迟延八百余天，造成湖南省大同房地产开发有限公司巨大经济损失；而长沙时代消防设备工程有限公司则主张工期推迟的责任完全在于湖南省大同房地产开发有限公司。经审查，根据《地下室消防工程施工承包合同》第3.2条的约定，案涉消防工程应在土建完成后10天完工，并在1个月内完成消防验收和移交建设工程消防验收合格的意见书。根据本院（2017）湘13民终1387号民事判决查明的事实，大同沁园小区部分房屋主体工程于2016年6月30日进行了竣工验收。而案涉消防工程直到2018年9月5日才取得消防部门验收合格的意见书，确已超过合同约定的竣工日期。但湖南省大同房地产开发有限公司在履行合同的过程中，亦存在未及时支付消防工程进度款的违约行为，且因其他配套工程进度滞后，一定程度上也影响了案涉消防工程的施工进程。故案涉工程未能如期竣工，双方均存在过错，均应承担部分责任。湖南省大同房地产开发有限公司主张，因案涉工程迟迟未能通过消防验收，导致170多户业主起诉，湖南省大同房地产开发有限公司因此承担违约金等费用2181704.4元，该项损失应由长沙时代消防设备工程有限公司承担。经审查，本院（2017）湘13民终1387号民事判决认定，湖南省大同房地产开发有限公司交付的房屋未通过消防验收等专项验收，且湖南省大同房地产开发有限公司仅能提供临时用电，不符合合同约定，其应承担违约责任。该判决还认定，合同履行过程中出现了拆迁困难、市场环境波动、水电供应模式改变等客观因素，影响了湖南省大同房地产开发有限公司严格履行合同。故湖南省大同房地产开发有限公司向业主承担违约责任并非仅因房屋未通过消防验收所致，湖南省大同房地产开发有限公司主张由长沙时代消防设备工程有限公司承担其全部损失，缺乏事实和法律依据。长沙时代消防设备工程有限公司主张其不存在违约行为、不应承担违约责任亦不能成立。一审法院结合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，酌情认定长沙时代消防设备工程有限公司向湖南省大同房地产开发有限公司支付违约金及损失150000元，并无明显不当。关于湖南省大同房地产开发有限公司主张长沙时代消防设备工程有限公司未在调解协议约定的时间内完成相关整改工程的施工、应按协议约定支付违约金200000元的问题。经审查，长沙时代消防设备工程有限公司确未在约定时间内完成施工，但湖南省大同房地产开发有限公司亦未先在约定时间内支付工程款，双方均存在违约行为。二审中，双方均同意不再追究对方违反调解协议的违约责任，故本院对湖南省大同房地产开发有限公司的此一主张不予支持。综上所述，长沙时代消防设备工程有限公司、湖南省大同房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13168元，由上诉人长沙时代消防设备工程有限公司负担3300元，由上诉人湖南省大同房地产开发有限公司负担9868元。再审期间，湖南省大同房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：证据1、（2017）湘13民终1277号民事判决书，拟证明大同公司因时代消防公司未按合同约定完成消防验收而向161户业主承担违约责任，且周波等161户业主向人民法院申请强制执行，大同公司因此向周波等161户业主共支付违约金180万元并免除业主1年物业费共计381704.4元的事实；证据2、《执行和解协议》及转账回单，拟证明大同公司因时代消防公司无法按合同约定完成消防验收，且在生效判决作出后仍无法依约完成并交付消防工程导致周波等161户业主向人民法院申请恢复执行，大同公司再次向周波等161户业主支付执行款共228000元的事实；证据3、建筑工程施工许可证、大同沁园小区1-4＃栋及商业楼工程质量评估报告、工程开工报审表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，拟证明案涉工程开工时间为2014年7月8日，案涉工程土地及其他项目均于2016年6月30日竣工验收，但消防工程直到2018年9月5日才取得消防验收合格意见书。长沙时代消防设备工程有限公司经质证后，认为对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，判决书不完整无法核对，真实性有异议。说是系列判决书但只提供了一份判决书，对周波等161户的赔偿，只提供了周波一户的资料，不能达到其证明目的。迟延交房是多方面的原因造成的，不能转嫁给我方来承担。根据双方签订的协议，付款条件已经成就，对方已经签字但未付款，违约在先。证据2的质证意见同证据一的质证意见。证据3的真实性有异议，未提交原件进行核对，复印件模糊不清。施工许可证和开工审批表是要先办理才能开工的，未办理的情况下是无法开工的，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。消防工程实际上有三个施工单位，必须这三个单位把消防工程全部做完我方才能进行验收，消防工程的工程款至少要付到80%才能进行验收，尽管大同公司一直不付款，导致工期延误，在此情况下我方还是先进行了验收。经审查，湖南省大同房地产开发有限公司提交的证据1、2，对其证明内容本院结合本案的其他证据综合予以认定。因长沙时代消防设备工程有限公司对证据3的真实性不予认可，且湖南省大同房地产开发有限公司未提交原件进行核对，不属于再审中的新证据，本院不予采信。再审期间，长沙时代消防设备工程有限公司没有提交新证据。本院再审经审理，确认原审判决所查明的事实。另查明：湖南省大同房地产开发有限公司分别于2019年10月28日、2020年7月31日、2021年2月4日共计向长沙时代消防设备工程有限公司支付消防工程款588000元。本院再审认为，湖南省大同房地产开发有限公司与长沙时代消防设备工程有限公司签订的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。关于原审判决对工程款及利息的认定是否正确的问题。湖南省大同房地产开发有限公司再审主张保险费51212元、未开发票税金303883元应予核减，工程款利息应从2019年12月27日起算。对于保险费，根据湖南省大同房地产开发有限公司原审中提交的《工程款支付明细》中载明“保险费51212元”，该笔保险费已计入湖南省大同房地产开发有限公司的已付工程款5774121.5元中，故原审认为该笔保险费不应再重复抵扣并无不当。对于未开发票税金，根据《地下室消防工程施工承包合同》第6.5条的约定，长沙时代消防设备工程有限公司有义务在收款前开具等额发票。长沙时代消防设备工程有限公司在原审中同意对于已支付但尚未开具发票的工程款2994121.5元补开相应发票，对于尚未支付的工程款在付款时开具相应发票，故原审对湖南省大同房地产开发有限公司主张核减未开票税金的主张不予支持并无不当。对于工程款利息，案涉工程于2018年9月5日取得建设工程消防验收合格的意见书，在此之前，案涉房屋已实际交付使用，故原审依据长沙时代消防设备工程有限公司的诉讼请求认定案涉工程款利息自2018年9月5日起算亦无不当。对于湖南省大同房地产开发有限公司于2019年10月28日后向长沙时代消防设备工程有限公司支付的消防工程款588000元，应在本案的执行款予以抵扣。关于原审判决对长沙时代消防设备工程有限公司的违约责任的认定是否正确的问题。湖南省大同房地产开发有限公司再审主张由长沙时代消防设备工程有限公司承担全部违约责任以及湖南省大同房地产开发有限公司已向业主承担的违约金等费用2181704.4元。原审根据本院（2017）湘13民终1387号民事判决查明的事实，认定双方对案涉工程未能如期竣工均存在过错，均应承担部分责任并无不当，且湖南省大同房地产开发有限公司在再审庭审中认可向业主承担违约责任并非仅因房屋未通过消防验收所致，结合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，酌情认定长沙时代消防设备工程有限公司向湖南省大同房地产开发有限公司支付违约金及损失150000元，驳回湖南省大同房地产开发有限公司要求由长沙时代消防设备工程有限公司承担全部违约损失以及湖南省大同房地产开发有限公司已向业主承担的违约金等费用2181704.4元的主张亦无不当。综上，湖南省大同房地产开发有限公司的再审请求均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：驳回再审申请人湖南省大同房地产开发有限公司的申诉，维持本院（2020）湘13民终693号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  杨文模审 判 员  万江国审 判 员  袁米娜二〇二一年六月二十八日代理书记员  刘 银附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。