福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终643号上诉人（原审被告）：厦门中联永亨建设集团有限公司（原名称为厦门中联建设工程有限公司），住所地福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元，统一社会信用代码913502001550091492。法定代表人：林惠斌，董事长。委托诉讼代理人：董锦辉，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小浦，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙岩市烟草公司永定分公司（原名称为福建省烟草公司永定县分公司），住所地福建省龙岩市永定区凤城街道下坑广场，统一社会信用代码91350822157940084D。负责人：黄成章，经理。委托诉讼代理人：游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗诗万，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称中联永亨公司）因与被上诉人龙岩市烟草公司永定分公司（以下简称烟草永定分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联永亨公司上诉请求：一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2400号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院无视中联永亨公司拟提交的相关证据材料，径直依据存在重大瑕疵的《鉴定意见书》来认定案涉工程工期延误期限和工期延误事由，实属将工期延误期限、工期延误原因的查明责任全部寄托于鉴定机构，一审法院此等“以鉴代审”的审判方式显然错误，应予以纠正。具体理由为：1．中联永亨公司已经提交了相关证据，证明工期延误并非中联永亨公司原因导致，而系由烟草永定公司所导致。对此，烟草永定公司并未予以否认，且一审法院在证据认定过程中亦表示可以作为定案根据；然而，一审法院却前后作出相互矛盾的论述，并无视中联永亨公司提供的上述相关证据。具体而言：一审判决认定“对中联永亨公司提供的证据1-4号符合证据的真实性、合法性、关联性，可作为本案的定案根据。”但是，一审法院却在本案一审判决中的“本院查明及本院认为部分”对此却只字不提，甚至还认为中联永亨公司在本案中并未举证证明相关延误的原因系烟草永定公司导致。2．一审法院采用的《鉴定意见书》，就工期计算部分存在错误，具体包括：鉴定意见未考虑气象、每年中高考的法定扣除天数；未考虑工期应当顺延的情况。3．实际上，本案不存在工期延误情况，案涉工程存在逾期竣工的情况实际上是因为出现了工期顺延的事由所导致的。工期应当顺延的情况包括：（1）补充协议变更了施工起点时间，竣工日期变更为2006年7月15日；（2）工程分包给班组的，需要烟草永定公司确认；工程经烟草永定公司指定分包的，也需要其确认，烟草永定公司确认时间滞后，影响了工期，烟草永定公司确认分包单位的时间为2006年4月20日；（3）烟草永定公司提供的最后设计文件推迟，如①值班室（主体结构）设计文件时间为2008年3月份，提交给施工时间为5月份；②大楼设计变更（场地、发电机房、配电房等）时间为2008年6月20日；③高低压配电柜合同采购签订时间为2008年4月4日，设备交付时间更是滞后。设计文件延迟交付、设计变更等事宜将严重影响施工进度，影响工期。上述严重影响工期的事件本应进行工期签证，但由于烟草永定公司的原因，工期签证并不完整。上述影响工期的事实是客观存在的，因此即使签证资料不完整，也应依法予以认定。二、退一步说，即便本案确实存在工期延误的情况，烟草永定公司对工期延误违约金的主张亦已超过了诉讼时效，本案一审法院认定烟草永定公司的该项主张未超过诉讼时效系属法律适用错误。具体理由为：1．根据《中华人民共和国民法典》第188条，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。具体到工程案件中，发包人在竣工验收之日便知道并应当知道工期权利受到侵害，诉讼时效应自此起算。案涉工程于2008年9月1日竣工验收合格，烟草永定公司此时应当知道中联永亨公司逾期完工的事实。因此，根据《民法通则》等相关法律规定，在案涉工程验收合格后2年（2008年9月1日至2010年8月31日），烟草永定公司未向中联永亨公司主张逾期竣工违约金的情况下，烟草永定公司主张案涉工程逾期竣工违约金的诉讼时效于2010年8月31日已经届满。事实上，直至2019年10月15日，烟草永定公司才起诉至龙岩市永定区人民法院要求中联永亨公司支付工期延误的违约金，此时距案涉工程竣工验收已经十几年了，显然超过了法定诉讼时效。2．逾期竣工违约金请求权与工程款请求权是分别独立的请求权，前者并非附属于后者的从债务，诉讼时效应分别起算，其中逾期竣工违约金的起算日期应自竣工验收备案之日起开始计算。最高院、福建省高院、江苏省高院、湖南省高院的相关判决中也已对该类情况作出相同的认定。具体到本案中，本案一审法院却认为“双方对案涉工程没有进行最终结算，工期延误的违约金数额也未确定，烟草永定公司主张要求中联永亨公司承担工期延误的违约责任没有超过诉讼时效”，显然一审法院系将上述两种截然不同诉权混为一谈，缺乏对诉权的正确理解，一审法院由此做出的判决内容必然严重侵害中联永亨公司对“逾期竣工违约金已超过诉讼时效”的抗辩权，二审法院应对此予以纠正。三、本案的司法鉴定非中联永亨公司申请所导致，且司法鉴定的结果（造价部分）相比烟草永定公司最初提起本案诉求时的主张更有利于中联永亨公司；另中联永亨公司在本案的竣工结算过程中始终积极配合，并不存在过错。因此，本案一审法院径直认定中联永亨公司在竣工结算过程中存在过错，并判定中联永亨公司应承担案涉司法鉴定费用的50%缺乏事实和理由，二审法院应当予以纠正。1．诉讼过程中因鉴定所发生的鉴定费用应由负举证责任的一方负担。本案中，司法鉴定费用的产生原因系烟草永定公司起诉中联永亨公司要求返还其多支付的工程款，从而申请鉴定机构对案涉工程总造价进行鉴定所导致，烟草永定公司作为举证者应当承担因鉴定所发生的鉴定费用。2．从本案司法鉴定的结果来看，即便依据《鉴定意见书》的鉴定结论来确定案涉工程总造价，根据双方认可的案涉工程价款的支付情况可知，本案系烟草永定公司少付了工程款，这进一步说明了中联永亨公司对案涉工程的竣工结算工作不存在过错，恰恰相反是烟草永定公司多次反复计算不清所导致的。3．从竣工结算的历史过程来看，烟草永定公司前后就中联永亨公司递交的结算资料进行了3次审核，出具了3份审核报告，3次审定的结论均不一致，且通过在案证据可知，在上述3次审核过程中，中联永亨公司均系积极配合、反馈结算审核报告所存在的问题。烟草永定分公司辩称，一、鉴定机构中达利公司作出的《鉴定意见书》鉴定依据充分、结论客观真实、程序合法，一审法院据此作出判决完全正确，上诉人主张《鉴定意见书》存在重大瑕疵没有事实与法律依据鉴定机构中达利公司受一审法院委托就案涉工程进行鉴定，所有送鉴材料均已经双方质证；鉴定过程中鉴定机构还组织双方共同进行现场勘验；鉴定机构鉴定过程中严格按《建设工程造价鉴定规范》进行，即鉴定机构中达利公司是依据双方提供的送鉴材料基础上而进行鉴定的，鉴定依据充分、结论客观真实、程序合法，依法应作为本案定案依据，一审法院据此作出判决完全正确。另，上诉人主张存在合理扣除工期情形但未能提供证据予以证实，应自行承担举证不利的法律后果。二、烟草公司对工期延误违约金的主张未超过诉讼时效，一审判决上诉人支付工期延误违约金有合同与法律依据。案涉工程工期严重延误是不争的事实，且上诉人仅能提供一张份工期延误签证单证实工期可延长5天，鉴定机构中达利公司扣除该5天后，仍确定延误天数为774天，因此烟草公司按《施工合同》及《补充协议书》之约定，主张中联永亨公司承担工程延误罚金有事实依据。有关工期延误问题，烟草公司一直有向中联永亨公司主张，这一事实可从烟草公司提供的华厦公司所作出的第一次及第三次结算审核报告中的“编制说明”中有关工期延误天数的内容可充分证实，在本案诉讼前在结算时，烟草公司一直有就工期延误一事进行主张、且双方对于工期延误的具体天数均有异议。因华厦公司的三次审核结果中联永亨均不予以认可，永定烟草大厦虽于2008年竣工验收，但该工程直至一审诉讼时均未作最终结算、工期延误天数、工期处罚罚款数额也未最终确定，因此，烟草公司此次起诉时诉请中联永亨公司支付延误工期罚款不存在超过诉讼时效的问题；一审判决中联永亨公司支付逾期竣工违约金完成正确，依法应予以维持。三、一审判决双方分担司法鉴定费完成正确，依法应予以维持案涉工程之所以导致诉讼，是因中联永亨公司一直拒不配合进行结算，在诉讼前出现三次审核、三次审核结果不一致的原因也是因为中联永亨公司未能一次性提供完整的结算资料、不配合结算及核对工作所导致的，该不利后果应由中联永亨公司承担。另，此次诉讼中鉴定机构中达利公司的鉴定结论虽比烟草公司委托的华厦公司所作的审核结论高一些，但偏差在1%以内，一审判决双方各自承担一半的鉴定费已合理考虑各方因素、合理减轻了中联永亨公司的责任，现中联永亨公司主张一审判决其承担司法鉴定费的50%有误的理由不能成立。烟草永定分公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中联永亨公司向其支付延误工期罚款2322000元，扣除应付中联永亨公司工程款124820元，中联永亨公司还应其支付工期延误罚款2197179.32元；二、本案的案件受理费、鉴定费由中联永亨公司承担。一审法院查明认定事实：厦门中联永亨建设集团有限公司（原名称为厦门中联建设工程有限公司）经投标，中标龙岩市烟草公司永定分公司（原名称为福建省烟草公司永定县公司）烟草大厦工程的工程。2004年2月12日，中联永亨公司（承包人）与烟草永定分公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书。一、工程概况：工程名称：永定烟草大厦。工程内容：地下一层、地上十六层、框架结构，建筑面积16323㎡。资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建及配套水电安装工程、外墙装修（除玻璃幕墙外）。三、合同工期：开工日期：合同签订之日起（2004年2月12日开工）。竣工日期：合同签订之日起515日历天。合同工期总日历天数515日历天。五、合同价款：金额：贰仟柒佰零伍万伍仟玖佰元（人民币）￥：27055900元。十、合同生效。合同订立时间：2004年2月12日。本合同双方约定签字盖章后生效。第二部分通用条款。合同第三部分为专用条款。专用条款三、施工组织设计和工期。13．工期延误：13.1双方约定工期顺延的其他情况：非承包人原因造成的停水、停电连续超过8小时，施工中因不可抗力或重大设备变更影响主要工期、关键工序由监理、发包人签证确认后工期顺延。24．工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后发包人向承包人支付合同总价的10%作为预付工程备料款，工程进度款按月支付已完成工程的70%，工程验收合格付至工程款的80%。乙方的报结算经权威机构审核后一个月内付至工程总造价的95%，留5%作为保修押金。工程款付至50%时开始扣回备料款。钢材、水泥按材料款的80%支付进度款（按招标文件合同条款执行）。25．工程量确认：每月25日提交已完工程量报表。26．工程款（进度款）支付：每月10日前付上月进度款70%。九、竣工验收与结算：32．竣工验收：32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收承包人应提供贰套完整的竣工图、竣工备案文件和其他内业资料及结算书。合同附件3：房屋建筑工程质量保修书。二、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，中联永亨公司于2004年4月5日进场施工。2004年7月1日，中联永亨公司与烟草永定分公司签订了一份《补充协议》，其内容为：经双方协商，根据2004年2月12日福建省永定县烟草公司与厦门中联建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。为确保“永定烟草大厦”项目的工期，在原合同内容不变的情况下增补以下条款：一、开工日期：2004年4月5日。竣工日期：总计515日历天（同原施工合同）。二、专用条款：在规定的施工期内因承包人因素导致合同工期延误，每延误壹天按3000元计算处以罚款，罚款从工程总价款中扣除。施工过程中，烟草永定分公司又将“永定烟草大厦”的外墙玻璃墙及钢结构工程发包给中联永亨公司承建，双方于2005年11月15日签订了一份《建设施工合同补充协议书》，协议书约定：工程承包范围：原《建筑施工合同》承包范围的基础上增加墙玻璃幕墙及钢结构工程。合同工期：开工日期：与土建同步。竣工日期：2006年7月15日。合同价款：以预算书为准。约贰佰伍拾万元（人民币）￥2500000元。工程备料款及进度款支付：合同签订10日内按总价的10%拨付工程备料款，月工程进度款按完成进度的70%拨付，竣工结算审查后10日内再按总价的15%支付工程款，余总价5%的尾款待保修期（二年期满后）壹个月内支付。本补充协议若与《建筑工程施工合同》和其他相关协议等相抵触时以本补充协议为准。本补充协议与《建筑工程施工合同》和其他相关协议等具有同等法律效力。协议书还约定了其他事项。2008年9月1日，涉案工程经建设单位：龙岩市烟草公司永定分公司、勘察单位：福建省水文地质工程地质勘察院、设计单位：五洲工程设计研究院、监理单位：福州互华土木工程监理有限公司、施工单位：厦门中联永亨建设集团有限公司进行竣工验收。竣工验收结论：本工程各分部均合格，质量保证资料基本齐全，安全使用功能抽查结果符合要求，观感质量一般，评定该工程为合格等级。上述验收单位均在验收报告上盖章，各单位派出的验收人员均有签名。案涉工程经验收合格后，中联永亨公司于2008年12月将案涉工程交付烟草永定分公司使用。烟草永定分公司自2004年2月至2011年5月向中联永亨公司支付77次共计工程款33292844.32万元。案涉工程经竣工验收后，中联永亨公司向烟草永定分公司陆续提交了结算资料，烟草永定分公司将结算资料提交给监理单位福州互华土木工程监理有限公司进行初审。2013年4月19日，监理单位福州互华土木工程监理有限公司出具了一份《永定烟草大厦土建结算初审说明》，因对该初审说明争议较大，建设单位、监理单位、承包单位派人员进行多次协商未果。烟草永定分公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司对永定烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核。2015年1月4日，福建华夏工程造价咨询有限公司出具《永定县烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核报告（初稿）》，经福建华夏工程造价咨询有限公司审核，案涉工程审定金额为29256843元。福建华夏工程造价咨询有限公司在出具的《永定县烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核报告（初稿）》“永定烟草大厦结算审核编制说明”中其他说明14．工期拖延从2005年9月1日至2008年12月1日，共计1188工日，每工日按3000元计算，工期拖延总计3564000元，本项单列，未在审核造价中扣除。中联永亨公司对该案涉工程审定有异议，福建华夏工程造价咨询有限公司于2016年5月25日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第二稿）》，经福建华夏工程造价咨询有限公司审核，案涉工程审定金额为31303581元；于2018年6月20日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第三稿）》，案涉工程审定金额为32016525元。福建华夏工程造价咨询有限公司在出具的《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第三稿）》“永定烟草大厦结算审核编制说明（三稿）”中其他说明：23．工期拖延从2006年7月15日至2008年12月1日，共计1178工日，每日按3000元计算，工期拖延总计353.4万元。本项单列，未在审核造价中扣除。2018年8月20日，烟草永定分公司的常年法律顾问单位龙岩市永定区康桥法律服务所受烟草永定分公司的委托向中联永亨公司发出了一份《致中联永亨建设集团有限公司的函》，该函的主要内容为：贵公司承建的龙岩市烟草公司永定分公司永定烟草大厦工程，经福建华夏工程造价咨询有限公司结算，工程价款为人民币32016525元。现随函发送永定烟草大厦工程造价结算单一份，如有异议，请在收悉后15个工作日内前往龙岩市烟草公司永定分公司现场书面核定，逾期根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《建设工程价款结算暂行办法》之规定，将视为贵公司同意该结算价款。中联永亨公司收到该函后，于2018年9月3日向烟草永定分公司发出《回函》，其内容为：贵司委托龙岩市永定区康桥法律服务所的来函收到。对于福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告，我司不能认同，双方有必要再进一步核定磋商。我司将指派人员于2018年9月7日前到龙岩与贵司接洽结算事宜，我司人员会与贵司约定具体时间，请贵司安排相关人员（包括华厦公司相关人员）给予接洽。但中联永亨公司和烟草永定分公司对福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告并没有再进行核定磋商。本案在审理过程中，烟草永定分公司申请对涉案工程即中联永亨公司施工的永定烟草大厦部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及案涉工程工期延误天数进行鉴定。2019年12月27日，烟草永定分公司和中联永亨公司经协商同意由一审法院指定鉴定机构对案涉工程造价及工期延误天数进行鉴定。一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程造价和工程工期延误天数进行鉴定。厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程造价和工程工期延误天数出具鉴定意见初稿后，烟草永定分公司和中联永亨公司对鉴定意见初稿都提出了意见。一审法院将双方的意见反馈给厦门中达利工程管理有限公司后，2020年11月18日，厦门中达利工程管理有限公司出具了编号：［2020］价鉴（工程）字第20号厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及工期延误天数《鉴定意见书》。《鉴定意见书》第三部分是鉴定过程及分析。（3）分析计算说明：其中需要说明的事项如下：．．．抽水台班：本工程抽水台班未提供现场签证单，故根据《关于永定烟草大厦抽水台班和总包服务费计取的通知》，本次鉴定抽水台班计取时间从2004年4月1日至2004年12月31日（275日历天），中联永亨公司提出实际抽水截止时间为2005年9月31日。故将2005年1月1日至2005年9月31日（共274日历天）期间发生的抽水台班数量列入无法确定项目。3．工期延误天数。本次工期鉴定根据提供的施工合同、开工报告、竣工报告及工期延误签证单计算。（1）根据《施工合同》及《补充协议书》约定，本工程合同约定总日历天数为831天，提供工期延误签证一份计5天，及合同工期应为836日历天。（2）根据提供的开工报告及竣工验收报告日期，实际施工天数为1610天，即工期延误天数为774天。（3）中联永亨公司提出由于天气、设计变更、材料供应及班组交叉施工等因素导致工期无法按约定完成。目前双方未提供施工组织设计、施工进度计划、实际施工进度表及其他经签认工期延误资料，故本次鉴定依据提供的合同、补充协议及开、竣工报告等资料进行计算。（4）工期延误费用未包含在本次鉴定造价中。鉴定结论意见：厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价为人民币33417665元。无法确定项目工程造价为人民币354432元。花去鉴定费人民币369000元，该款已由烟草永定分公司预交。另查明：厦门中联建设工程有限公司于2017年3月6日变更登记为厦门中联永亨建设集团有限公司。2006年11月11日，福建省烟草专卖局以闽烟法［2006］14号《福建省烟草专卖局关于取消长汀等六家县级烟草公司法人资格的批复》，福建省烟草公司永定县公司的企业法人资格被取消，其原有的全部资产、负债、所有权益无偿划转给新成立的龙岩市烟草公司永定分公司。一审法院认为，本案双方争执的焦点：1、厦门中达利工程管理有限公司对厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及工期延误天数进行鉴定，鉴定结论可否作为本案定案依据，烟草永定分公司是否还欠中联永亨公司的工程款。2、烟草永定分公司主张要求中联永亨公司承担工期延误的违约责任是否超过了诉讼时效，烟草永定分公司主张案涉工程工期延误天数为774天，每天按3000元计算，中联永亨公司应支付延误工期罚款2322000元是否应予支持。3、鉴定费应由谁承担。一审法院认为，中联永亨公司经招投标中标烟草永定分公司的“永定烟草大厦”的土建及配套水电安装工程、外墙装修（除玻璃幕墙外）工程施工项目，中联永亨公司和烟草永定分公司签订了《建设工程施工合同》。施工过程中，双方又签订了《补充协议》和《建设施工合同补充协议书》，上述合同和协议系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，受法律保护，各方当事人均应按合同履行义务。对烟草永定分公司和中联永亨公司争议的焦点分析如下：1．关于厦门中达利工程管理有限公司对厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及工期延误天数进行鉴定，鉴定结论可否作为本案定案证据，烟草永定分公司是否还欠中联永亨公司的工程款的问题。本案于2019年10月15日立案，本案在审理过程中，烟草永定分公司申请对涉案工程即中联永亨公司施工的永定烟草大厦部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及案涉工程工期延误天数进行鉴定。2019年12月27日，烟草永定分公司和中联永亨公司经协商同意由一审法院指定鉴定机构对案涉工程造价及工期延误天数进行鉴定。一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程造价和工程工期延误天数进行鉴定。鉴定过程中，厦门中达利工程管理有限公司的鉴定人员、烟草永定分公司的委托诉讼代理人及其经办人员、中联永亨公司的委托诉讼代理人及其经办人员和一审法院工作人员于2020年4月14日到达受鉴定工程现场进行勘验，双方对鉴定项目进行确认。厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程造价和工程工期延误天数出具鉴定意见初稿后，烟草永定分公司和中联永亨公司对鉴定意见初稿都提出了意见。一审法院将双方的意见反馈给厦门中达利工程管理有限公司后，2020年11月18日，厦门中达利工程管理有限公司出具了编号：［2020］价鉴（工程）字第20号厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价及工期延误天数《鉴定意见书》。鉴定结论意见：厦门中联永亨建设集团有限公司施工的部分（土建、外墙石材幕墙、外墙装饰、钢结构、水电安装）工程总造价为人民币33417665元。无法确定项目工程造价为人民币354432元。厦门中达利工程管理有限公司的鉴定造价工程师吴立曼出庭就案涉工程的过程进行说明，并接受了烟草永定分公司和中联永亨公司的询问。该鉴定意见可作为本案案涉工程造价定案依据。根据鉴定意见的分析计算说明。其中需要说明的事项如下：．．．抽水台班：本工程抽水台班未提供现场签证单，故根据《关于永定烟草大厦抽水台班和总包服务费计取的通知》，本次鉴定抽水台班计取时间从2004年4月1日至2004年12月31日（275日历天），中联永亨公司提出实际抽水截止时间为2005年9月31日。故将2005年1月1日至2005年9月30日（共274日历天）期间发生的抽水台班数量列入无法确定项目。中联永亨公司无法提供实际抽水截止时间为2005年9月31日的抽水台班现场签证单，因此，对无法确定项目工程造价为人民币354432元不计入案涉工程总造价。对中联永亨公司认为厦门中达利工程管理有限公司的《鉴定意见书》总体上存在鉴定范围漏项、存在争议的鉴证项目未先提请委托人确定、未按照合同约定优先适用等原则性的大问题的意见，不予采纳。根据烟草永定分公司提供的付款凭证，烟草永定分公司共计向中联永亨公司支付了案涉工程款33292844.32元，中联永亨公司对此并无异议。案涉工程经厦门中达利工程管理有限公司鉴定，工程总造价为人民币33417665元，扣除烟草永定分公司已付的工程款33292844.32元后，烟草永定分公司实际应向中联永亨公司支付工程款124820.68元。2．关于烟草永定分公司主张要求中联永亨公司承担工期延误的违约责任是否超过了诉讼时效，烟草永定分公司主张案涉工程工期延误天数为774天，每天按3000元计算，中联永亨公司应支付工期延误罚款2322000元是否应予支持的问题。根据中联永亨公司和烟草永定分公司签订了《建设工程施工合同》和《建设施工合同补充协议书》，案涉工程约定总日历天数为831天。案涉工程于2004年4月5日开工，于2008年9月1日通过竣工验收。案涉工程经竣工验收后，中联永亨公司向烟草永定分公司提交了结算资料，烟草永定分公司将结算资料提交给监理单位福州互华土木工程监理有限公司进行初审。2013年4月19日，监理单位福州互华土木工程监理有限公司出具了一份《永定烟草大厦土建结算初审说明》，因对该初审说明争议较大，烟草永定分公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司对永定烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核。2015年1月4日，福建华夏工程造价咨询有限公司出具《永定县烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核报告（初稿）》，该初稿的“永定烟草大厦结算审核编制说明”中其他说明工期拖延从2005年9月1日至2008年12月1日，共计1188工日，每工日按3000元计算，工期拖延总计3564000元，本项单列，未在审核造价中扣除。中联永亨公司对该案涉工程审定有异议，福建华夏工程造价咨询有限公司于2016年5月25日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第二稿）》，于2018年6月20日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第三稿）》，福建华夏工程造价咨询有限公司在出具的《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第三稿）》“永定烟草大厦结算审核编制说明（三稿）”中其他说明：工期拖延从2006年7月15日至2008年12月1日，共计1178工日，每日按3000元计算，工期拖延总计353.4万元。本项单列，未在审核造价中扣除。2018年8月20日，烟草永定分公司的常年法律顾问单位龙岩市永定区康桥法律服务所受烟草永定分公司的委托向中联永亨公司发出了一份《致中联永亨建设集团有限公司的函》，并将福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程造价结算单发送给中联永亨公司。中联永亨公司收到该函和结算单后，于2018年9月3日向烟草永定分公司发出《回函》，对于福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告不予认同。但中联永亨公司和烟草永定分公司对福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告并没有再进行核定磋商。因此，双方对案涉工程并没有进行最终结算，工期延误的违约金数额也未确定，烟草永定分公司主张要求中联永亨公司承担工期延误的违约责任没有超过诉讼时效。根据厦门中达利工程管理有限公司的鉴定意见：（1）根据《施工合同》及《补充协议书》约定，本工程合同约定总日历天数为831天，提供工期延误签证一份计5天，及合同工期应为836日历天。（2）根据提供的开工报告及竣工验收报告日期，实际施工天数为1610天，即工期延误天数为774天。（3）中联永亨公司提出由于天气、设计变更、材料供应及班组交叉施工等因素导致工期无法按约定完成。目前双方未提供施工组织设计、施工进度计划、实际施工进度表及其他经签认工期延误资料，故本次鉴定依据提供的合同、补充协议及开、竣工报告等资料进行计算。（4）工期延误费用未包含在本次鉴定造价中。因此，应认定中联永亨公司在本案涉案工程的工期延误天数为774天。中联永亨公司辩称案涉工程的工期延误系烟草永定分公司的原因造成，中联永亨公司对其辩称意见没有提供确凿证据证明，厦门中达利工程管理有限公司的鉴定意见也没有认定案涉工程的工期延误系烟草永定分公司的原因造成，因此，对中联永亨公司该抗辩意见不予采纳。中联永亨公司未按《建设工程施工合同》和《建设施工合同补充协议书》约定的工期完成案涉工程，中联永亨公司的行为已构成违约，应承担违约责任。根据烟草永定分公司和中联永亨公司2004年7月1日签订的《补充协议》“因承包人因素导致合同工期延误，每延误壹天按3000元计算处以罚款，罚款从工程总价款中扣除。”的约定，对烟草永定分公司主张要求中联永亨公司支付案涉工程工期延误天数为774天，每天按3000元计算，共计2322000元的诉讼请求予以支持。3．本案鉴定费369000元（已由烟草永定分公司预交）应由谁承担的问题。烟草永定分公司虽对案涉工程委托福建华夏工程造价咨询有限公司进行3次结算审核，但每次的结论均不同，致使中联永亨公司对福建华夏工程造价咨询有限公司的审定结算有异议，造成案涉工程未最终结算双方均有责任，因此，本案鉴定费369000元应由烟草永定分公司和中联永亨公司各承担50%。综上所述，烟草永定分公司应向中联永亨公司支付案涉工程剩余工程款124820.68元。中联永亨公司应向烟草永定分公司承担因案涉工程工期延误的违约金2322000元，扣除烟草永定分公司应向中联永亨公司支付案涉工程剩余工程款124820.68元后，中联永亨公司实际应向烟草永定分公司承担因案涉工程工期延误的违约金2197179.32元。因此，对烟草永定分公司主张要求中联永亨公司支付因案涉工程工期延误的罚款人民币2197179.32元的诉讼请求，予以支持。对中联永亨公司要求驳回烟草永定分公司的诉讼请求的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款的规定，判决：厦门中联永亨建设集团有限公司于本判决生效后十日内向龙岩市烟草公司永定分公司支付工期延误罚款人民币2322000元，扣除龙岩市烟草公司永定分公司应向厦门中联永亨建设集团有限公司支付的剩余工程款人民币124820.68元，厦门中联永亨建设集团有限公司实际应向龙岩市烟草公司永定分公司支付工期延误的罚款人民币2197179.32元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费24377.58元，由厦门中联永亨建设集团有限公司负担；鉴定费369000元由龙岩市烟草公司永定分公司和厦门中联永亨建设集团有限公司各承担184500元。本院二审期间，双方均未提交新证据。中联永亨公司主张一审法院遗漏查明其提供的证据1-4号。经审查，中联永亨公司提交的证据1，一审法院已在事实部分予以认定；证据2-4已通过《鉴定意见书》予以认定，其主张与事实不符，本院不予采纳。对一审认定的事实，中联永亨公司主张一审认定烟草永定分公司自2004年2月至2011年5月向中联永亨公司支付77次共计工程款33292844.32万元，事实上应为共计工程款33292844.32元，经审查，本院认为该主张与事实相符，一审法院该认定系笔误，予以纠正。对于一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、《鉴定意见书》能否作为本案涉案工程工期延误的依据？二、被上诉人烟草永定分公司对延误违约金的主张是否超过诉讼时效？三、鉴定费用由谁承担？对此，本院作如下分析与认定。关于争议焦点一，本院认为中联永亨公司、烟草永定分公司对涉案工程的招标、投标、施工的过程及双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建设施工合同补充协议书》的真实性均无异议。双方仅就涉案工程的工程造价款及工期延误天数存在争议。因涉案工程未结算，且存在涉案工程工期延误的事实，故对涉案工程进行工程造价及工期延误天数鉴定是查明案件事实的必要程序。一审法院根据烟草永定分公司的申请，征得双方同意后，以摇号的形式选定厦门中利达工程管理有限公司作为本次鉴定的鉴定机构，该选定鉴定机构的过程符合法律规定。厦门中利达工程管理有限公司接受一审法院委托后，要求双方当事人按《送鉴证据材料目录》提交证据材料。一审法院收到相关鉴定材料后，组织双方就送鉴材料均进行质证；鉴定过程中组织双方会同鉴定机构共同进行现场勘验。鉴定机构及其派遣的鉴定人员均具有相应资质，鉴定过程中严格按《建设工程造价鉴定规范》进行。因当事人对自己的主张有责任举证，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中联永亨公司主张《鉴定意见书》未考虑气象、每年中高考的法定扣除天数，案涉工程存在逾期竣工的情况实际上是因为出现了工期顺延的事由所导致的，但其未向鉴定公司及法院提交相应的证据，应承担举证不能的后果。因此，一审法院本次鉴定的启动、摇号、鉴定机构的鉴定过程均符合法律规定，其鉴定结论可以作为本案定案依据，一审法院据此作出判决，符合法律规定。关于争议焦点二，根据中联永亨公司和烟草永定分公司签订了《建设工程施工合同》和《建设施工合同补充协议书》，案涉工程约定总日历天数为831天。该工程于2004年4月5日开工，于2008年9月1日通过竣工验收。案涉工程经竣工验收后，中联永亨公司向烟草永定分公司提交了结算资料，烟草永定分公司将结算资料提交给监理单位福州互华土木工程监理有限公司进行初审。2013年4月19日，监理单位福州互华土木工程监理有限公司出具了一份《永定烟草大厦土建结算初审说明》，因对该初审说明争议较大，烟草永定分公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司对永定烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核。2015年1月4日，福建华夏工程造价咨询有限公司出具《永定县烟草大厦工程（主体、幕墙）进行结算审核报告（初稿）》；中联永亨公司对该案涉工程审定有异议，福建华夏工程造价咨询有限公司于2016年5月25日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第二稿）》，于2018年6月20日出具《永定县烟草大厦工程进行结算审核报告（第三稿）》。2018年8月20日，烟草永定分公司的常年法律顾问单位龙岩市永定区康桥法律服务所受烟草永定分公司的委托向中联永亨公司发出了一份《致中联永亨建设集团有限公司的函》，并将福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程造价结算单发送给中联永亨公司。中联永亨公司收到该函和结算单后，于2018年9月3日向烟草永定分公司发出《回函》，对于福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告不予认同。直至双方进入诉讼程序，中联永亨公司和烟草永定分公司对福建华夏工程造价咨询有限公司的永定烟草大厦工程结算审核报告并没有再进行核定磋商，双方对案涉工程也没有进行最终结算，工期延误的违约金数额也未确定。因案涉工程没有进行最终结算，工期延误的违约金数额未确定，中联永亨公司主张案涉工程逾期竣工违约金的诉讼时效于2010年8月31日已经届满，该主张没有事实依据。另中联永亨公司主张逾期竣工违约金请求权与工程款请求权是分别独立的请求权，前者并非附属于后者的从债务，诉讼时效应分别起算，其中逾期竣工违约金的起算日期应自竣工验收备案之日起开始计算，该主张没有法律依据。综上，中联永亨公司认为烟草永定公司对工期延误违约金的主张已超过了诉讼时效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。争议焦点三，因涉案工程未结算，且存在涉案工程工期延误的事实，故对涉案工程进行工程造价及工期延误天数鉴定是查明案件事实的必要程序。案涉工程未最终结算，双方均有责任，且鉴定结论与双方均有关联性，故一审法院判令本案鉴定费369000元由烟草永定分公司和中联永亨公司各承担50%并无不当。综上所述，中联永亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35706.5元，由厦门中联永亨建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 吴英琼审 判 员 郭胜华审 判 员 童寿华二〇二一年六月一日法官助理 邹 晖书 记 员 张 雯附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。