福建省龙岩市新罗区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0802民初8679号原告：福建省兴闽实业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区北城街道工业西路89号1幢6层，统一社会信用代码91350802157872480U。法定代表人：陈烨丹，董事长。原告：龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区北城街道工业西路89号1幢6层，统一社会信用代码913508025959980167。法定代表人：林水斌，执行董事。二原告共同委托诉讼代理人：陈亮辉、林淑芳，福建瀛楠律师事务所执业律师。被告：龙岩市双洋贸易有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道甘蔗岭（天马山庄）第13幢第13号楼第三层，统一社会信用代码913508005895669467。法定代表人：林阿珍，总经理。委托诉讼代理人：陶天猛、张英华，福建自立律师事务所执业律师。第三人：福建省永定闽福建材有限公司，住所地福建省龙岩市永定区龙潭镇联中村西坑，统一社会信用代码91350822772925222A。法定代表人：王苗，董事长。原告福建省兴闽实业有限公司（以下简称：兴闽实业公司）、龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司（以下简称：闽福鑫公司）与被告龙岩市双洋贸易有限公司（以下简称：双洋公司）、第三人福建省永定闽福建材有限公司（以下简称：闽福建材公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2021年1月11日，本案因案情复杂转为普通程序进行审理。原告兴闽实业公司、闽福鑫公司共同委托诉讼代理人陈亮辉、林淑芳，被告双洋公司的委托诉讼代理人陶天猛、张英华均到庭参加诉讼。第三人闽福建材公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。兴闽实业公司、闽福鑫公司向本院提出诉讼请求：一、双洋公司立即向闽福建材公司支付擅自扣减的2020年2月1日至5月31日的租赁费、资产占用费924660.4元及利息（利息计算方式：1.截至2020年5月10日的利息29877.2元；2.以924660.4元为本金，从2020年5月11日起至款清之日止，按月利率0.7%计算）。二、双洋公司立即向闽福建材公司支付擅自扣减的2020年2月1日至5月31日的折旧、税后利润、资产占用费3302619.3元及利息（利息计算方式：1.截至2020年5月10日的利息117866.7元；2.以3302619.3元为本金，从2020年5月11日起至款清之日止，按月利率0.7%计算）。三、双洋公司立即向闽福建材公司支付违约金24000000元；四、闽福建材公司向兴闽实业公司、闽福鑫公司支付兴闽实业公司、闽福鑫公司因本案支出的律师代理费150000元；五、本案诉讼费用由双洋公司负担。事实与理由：兴闽实业公司、闽福鑫公司及双洋公司均系闽福建材公司的股东。2018年3月25日，福建省永定兴鑫水泥有限公司（甲方，以下简称：兴鑫公司）与闽福建材公司（乙方）签订《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》一份，约定：1.甲方的资产全部租赁给乙方经营；2.租赁资产包括现有一条日产2500吨的新型干法水泥熟料生产线、水泥粉磨系统、余热发电厂、配套不动产、土地使用权、日产5000吨的熟料生产线（经技改完成投产后移交）等；3.租赁期限为2018年4月26日起至2023年4月25日止；4.租赁费：2018年4月26日至2018年5月31日期间的租赁费为291.66万元，乙方应于2018年5月10日前上缴；2018年6月1日至2023年3月31日期间的租赁费为每月250万元，乙方应于每月月初10日前上缴；2023年4月1日至2023年4月25日期间的租赁费为208.33万元，乙方应于2023年4月10日前上缴；5.乙方超过30天以上上缴租赁费则视为违约，应一次性赔偿甲方损失12,000万元。双洋公司作为鉴证方在该合同上签章确认。2018年3月26日，闽福建材公司与双洋公司签订《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》（以下简称“《承包经营合同》”）一份。2018年3月29日，根据闽福建材公司内部责任制承包经营投标报价，双洋公司与闽福建材公司就《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》相关内容作出变更。上述《承包经营合同》第二条约定闽福建材公司将其向兴鑫公司承租的资产、闽福建材公司现有固定资产、无形资产、劳动力等全部交给双洋公司承包经营；第三条第（三）款第1点约定：双洋公司在责任制承包经营期间，完成闽福建材公司应上缴兴鑫公司的租赁费；第三条第（三）款第3项约定：双洋公司在责任制承包经营期间，完成上缴闽福建材公司的折旧和企业所得税后的利润；第四条第（一）项第1点约定：2018年6月1日至2023年3月31日的租赁费，双洋公司应在月初的10日前上缴闽福建材公司当月的租赁费贰佰伍拾万元整（¥250万元），其中不动产租赁费伍拾万元整（50万元）、有形动产租赁费贰佰万元整（200万元）；第四条第（一）项第3点约定：双洋公司逾期上缴租赁费，闽福建材公司有权从逾期之日起按月利率0.7%计算利息；第四条第（三）项第2点约定：双洋公司逾期上缴折旧及税后利润，闽福建材公司有权从逾期之日起按月利率0.7%计算利息；第四条第（五）项第1点约定：属于县一级（含县一级）以上的政府及政府下属部门和水泥协会，对在全省或全市范围内的水泥厂限令安排停产的，停产时间单次连续（从止料到投料计算）在30天（含30天）以内的，按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴闽福建材公司的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×停产天数（首次停产扣除15天）×50%计算损失，从停产后的次月开始从上缴闽福建材公司的折旧和税后利润（含闽福建材公司追加的税后利润）中扣除；注：每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴闽福建材公司的折旧和税后利润（不含闽福建材公司追加的税后利润）=全年应上缴兴鑫公司的租赁费和闽福建材公司的折旧和税后利润（不含闽福建材公司追加的税后利润）÷315天；第五条约定：双洋公司应在2018年4月25日前向闽福建材公司一次性缴纳风险保证金12000万元；第十二条第（一）项约定：双洋公司在责任制承包经营期间开采石灰石，必须按天津院设计的矿山开发利用方案（包括变更方案）执行；第十三条第（三）项第2点约定：租赁经营期满后，应向闽福建材公司完好移交责任制承包经营的资产，若致使闽福建材公司和兴鑫公司无法正常连续72小时生产，应向闽福建材公司支付赔偿金如下：每台日产2500吨的熟料窑按每天7.8万元（8200/315×60%/2=7.8）的标准支付赔偿金；每台磨机按每天2万元（8200/315×40%/5=2）的标准支付赔偿金；第十五条第（一）项第1点约定以下情形均视为双洋公司违约：双洋公司在责任制承包经营期间未履行闽福建材公司与兴鑫公司在2018年3月25日签订《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》所规定的条款及权利与义务，导致《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》被终止；双洋公司在责任制承包经营期间超过30天以上上缴闽福建材公司的折旧和税后利润；双洋公司在责任制承包经营期间，未经闽福建材公司书面同意擅自将闽福建材公司的资产进行转让、变卖、转移、抵押、出租、转包、拆除、赠送，单件在200万元以上的；第十五条第（一）项第2点约定：双洋公司违约的，闽福建材公司有权终止本合同。兴鑫公司作为鉴证人在该合同中签章确认。该《承包经营合同》签订后，闽福建材公司各股东于2018年3月29日对该合同约定的承包经营事宜进行投标报价，双洋公司以每年完成上缴兴鑫公司租赁费和上缴兴闽实业公司、闽福鑫公司折旧及企业所得税后利润（不含闽福建材公司追加承包方上缴闽福建材公司的税后利润）合计13400万元的价格取得福建省永定闽福建材有限公司的承包经营资格。闽福建材公司及双洋公司双方于2018年3月29日通过变更约定就双洋公司应上缴方的折旧和税后利润的时间、数额进行确认：2018年4月26日至2018年5月31日的折旧和税后利润为1011.11万元，双洋公司应于2018年5月10日前上缴闽福建材公司；2018年6月1日至2023年3月31日的折旧及税后利润为每月866.67万元，双洋公司应于每月月初10日前上缴闽福建材公司；2023年4月1日至2023年4月25日的折旧及税后利润为722.03万元，双洋公司应于2023年4月10日前上缴闽福建材公司。上述《承包经营合同》及签订后，双洋公司在履约过程中出现如下违约情形：1.擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日期间应付的租赁费1403257.15元及利息，至今未付；2.擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日期间尚欠的折旧和税后利润4952400元及利息，至今未付；3.擅自扣减2020年2月应付的租赁费1422724元，逾期超过30天；4擅自扣减2020年2月应付的折旧和税后利润5612698元，逾期超过30天；5.擅自以闽福建材公司名义与龙岩市永定区东兴矿业有限公司签订《石灰石供矿协议（二）》，擅自处置兴鑫公司的资产价值达200万元以上；6.违反《承包经营合同》约定，未按照天津院设计的矿山开发利用方案进行开采（包括排土）；7.至今未依约向闽福建材公司支付风险保证金，亦未将所持兴鑫公司或闽福建材公司股权作价并至工商主管部门办理质押登记；8.擅自出让闽福建材公司所有的排污权；9.擅自在闽福建材公司厂区内建设砂石生产项目；10.因双洋公司未依约代闽福建材公司向兴鑫公司支付租赁费，导致兴鑫公司于2020年4月1日向闽福建材公司发出《解除合同通知书》以解除闽福建材公司与兴鑫公司于2018年3月25日签订的《租赁经营合同书》；11.其他违约行为。双洋公司的上述违约行为已构成严重违约，故闽福建材公司于2020年4月2日向双洋公司发出《解除合同通知书》，通知于2020年4月3日起解除双方于2018年3月26日签订的《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》（含2018年3月29日的变更），并要求双洋公司于2020年5月16日前依约向闽福建材公司移交承包经营的资产及属闽福建材公司的其他资产。现距闽福建材公司向双洋公司发出《解除合同通知书》已逾三个月，双洋公司未在异议期内就解除合同事宜提出异议，故闽福建材公司与双洋公司于2018年3月26日签订的《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》（含2018年3月29日的变更）于2020年4月3日解除。合同解除后，双洋公司至今未向闽福建材公司移交承包经营的资产及属闽福建材公司的其他资产，其行为严重损害了闽福建材公司及其股东的利益。兴闽实业公司、闽福鑫公司作为闽福建材公司的股东，于2020年7月31日向闽福建材公司董事会及董事长兼法定代表人王苗发函，请求闽福建材公司董事会立即履行职责，以闽福建材公司或闽福建材公司董事会的名义向法院起诉，要求：“1、请求双洋公司向闽福建材公司支付擅自扣减的2020年2月至4月2日的租赁费1422724元、折旧和税后利润5612698元及利息；支付擅自扣减的2020年4月3日至5月30日的资产占用费360156元及利息；2、确认闽福建材公司与双洋公司于2018年3月26日签订的《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》（含2018年3月29日的变更）已解除；3、双洋公司移交承包经营的资产及属闽福建材公司的其他资产；4、请求双洋公司依约支付违约金并赔偿损失。同时，请求闽福建材公司法定代表人兼董事长王苗先生依法履行闽福建材公司法定代表人及董事长职责”等。但闽福建材公司董事会及其法定代表人兼董事长至今未向法院起诉兴闽实业公司、闽福鑫公司2020年7月31日发函所述的任何事项。为了维护闽福建材公司及股东的利益，且鉴于目前新冠肺炎疫情的社会形势，现兴闽实业公司、闽福鑫公司仅起诉要求双洋公司先行按合同约定违约金12000万元的20%支付违约金，望法院判如所请。庭审中，兴闽实业公司、闽福鑫公司补充陈述，内容如下：第一，闽福建材公司提出解除合同是基于双方的合同约定，根据合同约定双洋公司存在逾期交纳租赁费、折旧和税后利润等超过30天等情形，则闽福建材公司有权解除合同，因双洋公司未按期交纳费用、同时因违约行为导致兴鑫公司解除与闽福建材公司之间的合同等行为；第二，闽福建材公司按双方约定的解除权条件行使解除权；第三，闽福建材公司提出解除合同后，双洋公司没有在3个月内提出异议，合同已经解除。第四，兴闽实业公司、闽福鑫公司诉请要求的2400万元违约金是基于合同已经解除，对方没有在三个月内提出异议，合同约定违约金是12000万元，兴闽实业公司、闽福鑫公司只按20%要求。第五，本案中没有主张要求返还租赁物，兴闽实业公司、闽福鑫公司保留诉请。兴闽实业公司、闽福鑫公司在2020年书面发函提出返还租赁物，但双洋公司至今没有返还。双洋公司提出如下答辩意见：一、调减“租赁费和折旧、税后利润”，有明确的合同依据和事实依据。1.合同依据，案涉《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第6页，合同第四条第（五）点约定，“关于调减兴鑫公司的租赁费及甲方的折旧和税后利润的问题”上，“县一级以上的政府及政府下属部门和水泥协会，在对全省或全市范围内的水泥厂限令安排停产的问题，应进行相应的调减”。这是就租赁费、折旧和税后利润进行调减的合同依据。“属于县一级（含县一级）以上的政府及政府下属部门和水泥协会，对在全省或全市范围内的水泥厂限令安排停产，停产时间单次连续（从止料到投料计算）在30天（含30天）以内的，按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×停产天数（首次停产扣除15天）×50%计算损失，从停产后的次月开始从上缴甲方的折旧和税后利润（含甲方追加的税后利润）中扣除；停产时间单次连续（从止料到投料计算）在30天以上的，其中：在30天（含30天）以内的，按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×30天（首次停产扣除15天）×50%计算损失；30天以上的部分按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×超过30天的天数×100%计算损失，从停产后的次月开始从上缴甲方的折旧和税后利润（含甲方追加的税后利润）中扣除”。兴闽实业公司、闽福鑫公司是将45天分为两部分计算，每个月就不超过30天，合同约定的是连续。是兴闽实业公司、闽福鑫公司对合同的曲解，合同约定的是单次连续停产时间。根据《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第四条第（五）款“关于调减兴鑫公司的租赁费及甲方的折旧和税后利润的问题”中的第1项规定中的注1执行，即每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）＝全年应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）/315天。2.事实依据，福建省龙岩市水泥同业商业证明，按照福建省水泥协会错峰停窑的要求，案涉承包项下的两条生产线，于2020年1月11日至4月30日期间，共计停产、停窑80天，每台生产线停产、停窑40天。3.扣减金额及计算方式，双洋公司因停窑扣减租赁费1617800元、折旧和税后利润5777778元，计算方式如下：（1）每月应上缴兴鑫公司的租赁费。根据《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第四条第（一）款中的约定为250万元/月，2019年4月1日后，因税率调整，租赁费调整为242.7万元/月。因此，每天应上缴的租赁费为（242.7万元/月×12个月/315天）产生原因：2019年4月1日前，月租赁费为250万元。2019年4月1日增值税的税率从17%下调为13%，闽福建材公司应向案外人兴鑫公司缴交的租赁费相应减少，具体金额为：原租赁费250万元/月中的有形动产200万元调减至1927000元，不动产的租赁费50万元不变，税率调整后，每月上缴租赁费242.7万元。（242.7万×12/315）元×15天X0.5+（242.7万×12/315）元×10=1618000元，因四舍五入问题，双洋公司实际只扣减了1617800元。（2）每月应上缴甲方的折旧和税后利润。根据《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第二条第（三）款中的约定为866.67万元/月。因此，每天应上缴的折旧和税后利润为（866.67万元/月×12个月/315天）。因此，应扣减的折旧和税后利润的金额，为（866.67万×12/315）元×15天×0.5+（866.67万×12/315）元×10=5777800元，因四舍五入问题，双洋公司实际只扣减了5777778元。二、兴闽实业公司、闽福鑫公司主张所谓“资产占用费”，并无合同依据。承包租赁经营的过程中，兴闽实业公司、闽福鑫公司一方面在经营，又来起诉资产占用费。三、关于兴闽实业公司、闽福鑫公司诉求一、诉求二所涉的2020年上半年的租赁费和折旧、税后利润，双洋公司的扣减具备事实和法律依据，因此兴闽实业公司、闽福鑫公司无权主张双洋公司违约。而兴闽实业公司、闽福鑫公司诉求三的所谓“违约金2400万元”，也没有相应的事实和法律依据：1.所谓“擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日租赁费”、“擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日折旧和税后利润”，均已经过另案处理，且同样是依合同按国家规定停产导致的扣减，新罗区人民法院已经另案做出过判决，驳回兴闽实业公司、闽福鑫公司的相关诉求。2.所谓闽福建材公司名义与永定东兴矿业公司签订《石灰石供矿协议》，属于闽福建材公司的经营行为，东兴矿业公司是矿山所有人，东兴公司发包兴鑫公司、兴鑫公司发包给闽兴公司、闽兴公司又承包给双洋公司。与所谓违约毫无关系，兴闽实业公司、闽福鑫公司诉请缺乏事实依据。3.所谓“未按照天津院设计的矿山开发利用方案进行开采（包括排土）”，兴鑫公司曾在2018年起诉，经一审判决驳回兴鑫公司全部诉讼请求，兴鑫公司上诉并在二审期间撤回起诉、撤回上诉，2020年又在永定法院重复起诉。4.所谓“未支付风险保证金”，合同约定，双洋公司以其持有的闽福建材公司股份抵押，双洋公司在承包期间，其持有的闽福建材公司股份从未变化，提供了相应的保证。而且，闽福建材公司并未因此产生任何损失。5.所谓排污权出售问题，属于闽福建材公司的经营行为，与所谓违约毫无关系。6.所谓砂石生产项目的问题，属于闽福建材公司经营行为，与所谓违约毫无关系。7.兴闽实业公司、闽福鑫公司并未举证证明闽福建材公司存在任何损失，且客观上闽福建材公司并未产生任何损失，因此退一万步讲，即便其所谓“违约”主张存在依据，其主张的违约金也明显过高，行为发生在民法典实施之前，双洋公司违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，属于过高主张违约金，依法不应得到支持。四、本案兴闽实业公司、闽福鑫公司起诉主张的所谓“少缴租赁费”，“少缴折旧和税后利润”，“违约”均缺乏事实和法律依据。因此，兴闽实业公司、闽福鑫公司主张的所谓“利息”，主张的所谓“律师费”，也依法不应得到支持。五、兴闽实业公司、闽福鑫公司认为合同解除行为，占用费，九民纪要第四十六条：不享有解约权的乙方发出的解约通知，不产生合同解除的效果。而且，兴闽实业公司、闽福鑫公司提出解除合同的相关的诉求，已超出基层人民法院案件的受理范围。综上，请求驳回兴闽实业公司、闽福鑫公司的诉讼请求。闽福建材公司未作陈述。本院经审理认定的事实如下：2003年6月20日成立，兴鑫公司成立，现股东为：兴闽实业公司、双洋公司、龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司及龙岩市福隆达贸易有限公司。2005年4月14日闽福建材公司成立,现股东为：兴闽实业公司、双洋公司、龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司及龙岩市福隆达贸易有限公司。王苗系闽福建材公司的法定代表人。陈村明系闽福建材公司董事、兴鑫公司的法定代表人。2018年3月25日，兴鑫公司（作为甲方）与闽福建材公司（作为乙方）签订了《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》一份，合同主要约定：1.甲方的资产（包括：不动产、有形动产）全部租赁给乙方经营；2.租赁资产为：（1）现有的一条日产2500吨的新型干法水泥熟料生产线、配套的水泥粉磨系统；（2）余热发电厂；（3）现有配套的生产厂房、仓库、办公楼、宿舍等不动产；（4）现有的土地使用权；（5）甲方与永定县东兴矿业有限公司签订的石灰石矿山开采承包合同；（6）甲方5000吨的熟料生产线技改完成投产后移交给乙方使用；3.租赁期限为2018年4月26日起至2023年4月25日止；4.租赁费：（1）2018年4月26日至2018年5月31日的租赁费，乙方应在2018年5月10日前一次性上缴甲方291.66万元，其中不动产租赁费58.33万元、有形动产租赁费233.33万元；（2）2018年6月1日至2023年3月31日的租赁费为按月缴纳每月250万元，乙方应于每月10日前上缴当月的租赁费，其中不动产租赁费为50万元、有形动产租赁费为200万元；（3）2023年4月1日至2023年4月25日的租赁费，乙方应在2023年4月10日前一次性上缴甲方208.33万元，其中不动产租赁费为41.67万元、有形动产租赁费为166.66万元；上缴租赁期限的最后一天即10日，若遇节假日可顺延。5.乙方超过30天以上上缴租赁费等则视为违约，应一次性赔偿甲方损失12,000万元。兴闽实业公司、闽福鑫投资公司、双洋公司及案外人龙岩市福隆达贸易有限公司作为鉴证方在该合同上加盖公章。2018年3月26日，闽福建材公司（甲方）与双洋公司（乙方）签订《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》一份，合同载明：“第一条、乙方责任制承包经营期限：五年，自2018年4月26日至2023年4月25日止。第二条、责任制承包经营的资产：（一）1.甲方与兴鑫公司于2018年3月25日签订的《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》确定的租赁经营资产（包括固定资产、无形资产），通过企业内部责任制承包的方式承包给乙方经营使用。（二）甲方将现有固定资产、无形资产、劳动力全部交给乙方经营。第三条第（三）款第1项：乙方在责任制承包经营期间，完成甲方应上缴兴鑫公司的租赁费，同时履行甲方与兴鑫公司在2018年3月25日签订的《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》规定的条款及权利与义务；第3项：乙方在责任制承包经营期间，完成上缴甲方的折旧和企业所得税后的利润。第四条：乙方在责任承包经营期间，具体完成上缴的项目、金额、时间及完成上缴后的分配问题：（一）乙方在承包经营期间应按规定上缴：甲方与兴鑫公司于2018年3月25日签订的《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》确定的租赁费。1.具体上缴兴鑫公司的租赁费数额及时间如下：2018年6月1日至2023年3月31日的租赁费，乙方应在月初的10日前上缴甲方当月的租赁费贰佰伍拾万元整（250万元），其中不动产租赁费伍拾万元整（50万元）、有形动产租赁费贰佰万元整（200万元）。第四条第（一）项第3点、乙方逾期上缴租赁费，甲方有权从逾期之日起按月利率0.7%计算利息，其利息部分，由甲方追加乙方上缴甲方的折旧和税后利润；第四条第（三）项第2点：乙方逾期上缴折旧及税后利润，甲方有权从逾期之日起按月利率0.7%计算利息，其利息部分，由甲方追加乙方上缴甲方的折旧和税后利润。第四条第（五）项第1点：1、属于县一级（含县一级）以上的政府及政府下属部门和水泥协会，对在全省或全市范围内的水泥厂限令安排停产的问题：（1）乙方有权根据停产时间按如下二种办法处理：①停产时间单次连续（从止料到投料计算）在30天（含30天）以内的，按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×停产天数（首次停产扣除15天）×50%计算损失，从停产后的次月开始从上缴甲方的折旧和税后利润（含甲方追加的税后利润）中扣除。②停产时间单次连续（从止料到投料计算）在30天以上的，其中：在30天（含30天）以内的，按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×30天（首次停产扣除15天）×50%计算损失；30天以上的部分按每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）×超过30天的天数×100%计算损失，从停产后的次月开始从上缴甲方的折旧和税后利润(甲方追加的税后利润中)扣除；（2）乙方需停产应在停产（止料）和投产（投料）前一个小时以短信通知甲方股东，次日早上电话通知甲方股东；{注1：每天应上缴兴鑫公司的租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）=全年应上缴兴鑫公司的租赁费和甲方的折旧和税后利润（不含甲方追加的税后利润）÷315天}（注2：首次停产扣除15天，是指每年只能扣除一次）；2、因乙方生产管理问题、环保问题、矿山问题被政府及政府下属部门限令停产的，乙方上缴兴鑫公司租赁费和上缴甲方的折旧和税后利润（含甲方追加的税后利润）不变；第五条风险保证金的问题：乙方应在2018年4月25日前向甲方一次性缴纳风险保证金12000万元。第十二条关于石灰石矿山问题：（一）石灰石矿山按现状移交乙方，乙方在责任制承包经营期间开采石灰石，必须按天津院设计的矿山开发利用方案（包括变更方案）执行；甲方同意乙方改变天津院设计的矿山开发利用方案，但应由天津院设计或其他有资质的设计单位进行设计变更，并经政府相关部门同意。第十三条乙方在责任制承包经营期满的交接问题：（三）资产的移交问题：1、承包经营期满后，乙方未在2023年4月25日零点向甲方移交责任制承包经营的资产，乙方应向甲方支付每日30万元的赔偿金（含兴鑫公司的赔偿金）；2、完好移交责任制承包经营的资产，若致使甲方和兴鑫公司无法正常连续72小时生产，除承担由此引起的设备更换和维修费用外，应向甲方支付赔偿金：每台日产2500吨的熟料窑，每天7.8万元赔偿金（8,200/315×60%/2=7.8）；日产5000吨的熟料窑，每天15.6万元赔偿金（8,200/315×60%=15.6）；每台磨机，每天2万元赔偿金（8,200/315×40%/5=2）；电厂，每天5万元赔偿金。第十五条违约问题：（一）乙方违约：1、下列行为均视为乙方违约：（1）乙方在责任制承包经营期间未履行甲方与兴鑫公司在2018年3月25日签订《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》所规定的条款及权利与义务，导致《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》被终止；（2）乙方在责任制承包经营期间超过30天以上上缴甲方司的折旧和税后利润（含闽甲方追加的税后利润）；（3）乙方在责任制承包经营期间，未经甲方书面同意擅自将甲方的资产进行转让、变卖、转移、抵押、出租、转包、拆除、赠送，单件在200万元以上的……；2、乙方违约的，甲方有权终止本合同并按如下办法处理：（1）甲方有权没收风险保证金壹亿贰千万（12000万元），（2）甲方没收风险保证金的顺序……”。兴鑫公司、兴闽实业公司作为鉴证人在该合同中签章确认。上述《承包经营合同》签订后，闽福建材公司的股东于2018年3月29日对合同约定的承包经营事宜进行投标报价，双洋公司以每年完成上缴兴鑫公司租赁费和上缴兴闽实业公司、闽福鑫公司折旧及企业所得税后利润（不含闽福建材公司追加承包方上缴闽福建材公司的税后利润）合计13400万元的价格取得福建省永定闽福建材有限公司的承包经营资格。2018年3月29日，闽福鑫公司及双洋公司、龙岩市福隆达贸易有限公司通过说明对2018年3月26日已签《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第五页的内容作如下变更：“2018年4月26日至2018年5月31日的折旧和税后利润，乙方应于2018年5月10日前一次性上缴甲方1011.11万元；2018年6月1日至2023年3月31日的折旧及税后利润，乙方应月初10日前上缴甲方当月的折旧及税后利润866.67万元；2023年4月1日至2023年4月25日的折旧及税后利润，乙方应于2023年4月10日前上缴甲方722.03万元”。上述两份合同签订后，闽福建材公司将资产交付双洋公司经营生产。双洋公司通过闽福建材公司银行账户向兴鑫公司缴纳租赁费、向闽福建材公司的股东（兴闽实业公司、闽福鑫公司）按投资比例分别支付折旧和税后利润。另查明，2019年11月7日，龙岩市水泥同业商会出具《证明》一份，载明：“我省水泥企业自2018年起按照福建省建筑材料工业协会《关于2018年福建省新型干法水泥企业实行错峰生产的通知》【闽建材协字（2017）09号】的要求对水泥旋窑实行错峰生产。该文件对后工序水泥磨没有要求，实际执行时也不予检查”。2019年，福建省水泥企业诚信自律委员会出具《2020福建省水泥企业错峰生产工作方案》，《方案》载明：“2020年计划实施错峰生产，每台窑停窑50-55天。同时按比例减少省外水泥（含熟料）年入闽量。2020年度统一错峰停窑时段安排：第一次，以春节为节点，2020年元月6日至4月5日止，每台窑错峰停产35天。第二次（夏季错峰）每台窑错峰停产时间和起止时间期待3月份例会时决定。要求全省所有新型干法水泥（熟料）企业，均须按省水泥企业诚信自律委员会通知时间执行错峰停窑，并于2020年元月1日前将第一次（春季）错峰生产计划报自律委员会秘书处汇总公布”。2020年3月18日，水泥企业诚信自律委员会决定增加春季错峰停窑5天（合计40天），并延长错峰时间段至4月底。2020年2月12日至4月30日期间，闽福建材公司的水泥生产线进行停产，停产时间如下：一线窑2020年2月12日23时45分至2020年3月6日9时24分，共计停产时间22.4天；二线窑2020年2月12日23时45分至2020年3月27日14时58分，共计停产时间43.6天；二线窑2020年3月29日7时58分至2020年4月2日5时25分，共计停产时间3.9天；一线窑2020年4月20日0时15分至2020年4月30日4时20分，共计停产时间10.2天。以上，一线窑两次停产时间分别为22.4天和10.2天，二线窑两次停产时间分别为43.6天和3.9天，其中一线窑的停产22.4天为2020年的首次停产。闽福建材公司以停产为由，减少缴纳租赁费共计1617800元、折旧和税后利润共计5777778元。庭审中，原、被告双方代理人确认：2020年2月至5月期间，闽福建材公司应缴纳的租赁费为每月2427000元。闽福建材公司于2020年2月10日缴纳租赁费1004276元（少交了17天的租赁费共计1571771.43元），于2020年3月10日缴纳租赁费2427000元，于2020年4月10日缴纳租赁费2427000元，于2020年5月11日缴纳租赁费2231924元。2020年2月至5月期间，闽福建材公司应缴纳的折旧和税后利润为每月8666700元，闽福建材公司于2020年2月实际缴纳折旧和税后利润为3054002元（少交了17天的折旧和税后利润费共计5612720元），于2020年3月缴纳折旧和税后利润8666700元，于2020年4月缴纳折旧和税后利润8666700元，于2020年5月缴纳折旧和税后利润8501620元。2020年3、4月份，兴鑫公司向闽福建材公司账户退还部分租赁费用，退回时间金额如下：2020年3月10日，兴鑫公司退还闽福建材公司2月份租赁费55474元（备注为：停产扣减租赁费60%）；2020年4月13日，兴鑫公司退还闽福建材公司3月份租赁费479852.27元（备注为：3月错峰停产按合同计算多付退回）。闽福建材公司收到上述款项后，于2020年5月19日退回兴鑫公司账户535326.27元（备注为：退回3、4月份错转租赁费）。2020年3月11日，兴闽实业公司向闽福建材公司账户退回折旧和税后利润101028.96元（备注为：2月停产扣减承包费退回），同日，闽福鑫公司向闽福建材公司账户退回折旧税后利润16838.16元；2020年4月10日，兴闽实业公司向闽福建材公司账户退回折旧税后利润873900.5元（备注为：3月停产扣减承包费退回）；2020年4月13日，闽福鑫公司向闽福建材公司账户退回折旧税后利润145650.08元；2020年5月19日，闽福建材公司向兴闽实业公司退回折旧和税后利润974929.46元（备注为：退回3、4月份错转的承包费），2020年5月28日，闽福建材公司向闽福鑫公司退回折旧税后利润162488.24元（备注为：退回3、4月份错转的承包费）。2020年4月2日上午10时21分至10时43分，陈村明指示兴闽实业公司员工黄秋萍打开存放公章的保险柜，保险柜配备两把锁，黄秋萍用钥匙打开其中一把锁，后由陈村明使用锤子和螺丝刀将小铁箱另一把锁撬开并打开箱子，交由黄秋萍取出闽福建材公司的公章，在《解除合同通知书》（共十六份）、《自查报告》（三份）、《随机抽查对象自行补税明细表上》(三份)进行盖章。《解除合同通知书》载明以下内容：“龙岩市双洋贸易有限公司存在着擅自扣减租赁费、折旧及税后利润等行为，构成严重违约，闽福建材公司要求解除2018年3月16日签订的《关于企业内部事项责任制承包经营的合同》”。同日，兴闽实业公司、闽福鑫公司将上述《解除合同通知书》通过EMS向发送给双洋公司、双洋公司的法定代表人林阿珍以及王苗。2020年7月25日，兴闽实业公司、闽福鑫公司向永定闽福建材公司董事会及董事长兼法定代表人王苗发送《关于请求福建省永定闽福建材有限公司董事会及董事长向龙岩市双洋贸易有限公司主张支付尚欠的租赁费、折旧和税后利润、资产占有费、确认合同解除、返还承包经营资产、支付违约金并赔偿损失的函》，请求：“公司董事会立即履行职责，以公司或公司董事会的名义向法院起诉，要求双洋公司支付上述扣减的租赁费、折旧及税后利润等，资产占用费、移交承包经营权及其他资产、支付违约金等；同时，请求永定闽福建材公司法定代表人兼董事长王苗依法履行法定代表人及董事长职责”。2020年10月14日，兴闽实业公司、闽福鑫公司因与双洋公司因本案纠纷与福建瀛楠律师事务所签订《委托代理合同》一份，同日，兴闽实业公司向福建瀛楠律师事务所转账支付律师代理费150000元。后因闽福建材公司董事会及其法定代表人兼董事长王苗未向法院起诉要求双洋公司支付擅自扣减的租赁费、折旧、税后利润及违约责任，兴闽实业公司、闽福鑫投资公司于2020年10月28日诉至本院，请求判如所请。2020年12月7日，龙岩市水泥同业商会出具《证明》一份，证明内容如下：“福建省水泥协会错峰停窑‘2020年1月11日至4月30日期间，每台窑停产40天’和‘有多条新型干法水泥熟料生产线的企业（集团），可以在本企业（集团）省内各条水泥熟料生产线间调剂停窑’的要求，经核实，永定闽福建材公司2条水泥熟料生产线已在2020年4月30日前共计停产、停窑80天”。2021年4月22日，本院根据兴闽实业公司、闽福鑫公司的申请，委托华兴会计事务所（特殊普通合伙）龙岩分所对闽福建关于企业内部实行责任制承包经营的合同》、《福建省永定闽福建材公司水泥粉磨系统的资产及利润占整个水泥系统的资产及利润比例进行审核鉴定。2021年4月28日华兴会计事务所（特殊普通合伙）龙岩分所回复《受托函》，载明以下内容：“合同中约定的上交税务利润与本次涉诉的鉴定目的无相关性，因此经与申请鉴定方沟通鉴定内容调整为：对闽福建材水泥粉磨系统的资产占整个水泥系统的资产的比例进行审核鉴定”。双洋公司对此提出异议，认为上述鉴定内容与案涉争议焦点无关，不同意鉴定。2021年6月16日，华兴会计事务所（特殊普通合伙）龙岩分所退回上述鉴定材料。以上事实有兴闽实业公司、闽福鑫公司提供的2018年3月25日签订的《福建省永定兴鑫水泥有限公司租赁经营合同书》、2018年4月26日签订的《材有限公司内部实行责任制承包经营的投标报价书》、《2018年3月29日对于〈关于企业内部实行责任制承包经营的合同〉的变更说明》、《解除合同通知书》、EMS快递回执单、承包金结算表、租赁费结算表、《矿山承包审：开采经营合同书》《石灰石供矿协议（二）》、《解除合同通知书》、EMS快递邮件、海峡股权交易中心排污权交易结果公告、法院受理通知书、民事起诉状、《关于请求福建省永定闽福建材有限公司董事会及董事长向龙岩市双洋贸易有限公司主张支付尚欠的租赁费、折旧和税后利润、资产占用费、确认合同解除、返还承包经营资产、支付违约金并赔偿损失的函》、EMS快递回执单、福建省永定闽福建材有限公司基本信息、委托代理合同、转账凭证及发票、龙岩市水泥同业商会《说明》、陈村明与郭秀珍的短信聊天记录、聊天记录公证书、《解除合同通知书》的见证书律师见证谈话笔录、陈村明与王苗的短信聊天记录截图，以及双洋公司提供的2019年11月7日《证明》、2020年12月7日《证明》、（2018）闽0803民初1982号《民事判决书》、（2019）闽08民终726号《民事裁定书》、撤回上诉、撤回起诉申请书、（2020）闽0802民初1964号《民事判决书》、2020年11月2日的《说明》等证据，以及原、被告双方代理人的庭审陈述予以证明，本院予以认定。本院认为，法人依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。行为人非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除民事法律行为。闽福建材公司要求解除《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》应当经过股东会表决同意后进行。在未召开股东会的情形下，2020年4月2日上午10时21分，陈村明使用非正常方法打开保险柜，取出闽福建材公司公章，并在《解除合同通知书》盖章的行为属违法行为，《解除合同通知书》所载明的内容不能代表闽福建材公司的真实意思表示，该行为对闽福建材公司、双洋公司不产生法律效力。按照《2020福建省水泥企业错峰生产工作方案》，闽福建材公司应于2020年元月1日前将第一次（春季）错峰生产计划报自律委员会秘书处汇总公布。在上报错峰生产计划后，2020年2月新冠疫情爆发，多种因素结合下，闽福建材公司确定于2020年2月停产17.1天，减少缴纳当月17天的租赁费1571771.43元（2417000元/月×12个月÷315天×17天=1571771.43元）以及17天的折旧和税后利润5612720元（8666700元/月×12÷315=330160元/天×17=5612720元），并于2020年2月10日缴纳当月租赁费1004276元、折旧和税后利润3054002元。因2020年2月新冠疫情爆发属不可抗力，在此环境下，闽福建材公司于2020年2月停产17天，并减少缴纳当月的租赁费用、折旧和税后利润17天，符合当时国情和政策，不宜认定为违约。2020年3月至4月期间，闽福建材公司虽有停产，但全额缴纳租赁费和折旧费、税后利润。2020年5月闽福建材公司未停产，于2020年5月11日缴纳租赁费2231924元、缴纳折旧和税后利润8501620元，减少缴纳租赁费195076元（合同约定应缴纳2427000元-实际缴纳2231924元，减少约0.5天的租赁费）、折旧和税后利润165080元（8666700元-8501620元，减少约0.5天的折旧和税后利润）。根据2020年12月7日龙岩市水泥同业商会出具的《证明》可以证明闽福建材公司2条水泥熟料生产线已在2020年4月30日前共计停产、停窑80天，即平均每台生产线停产、停窑40天。闽福建材公司停产、停窑行为符合《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》第四条第（五）项第1点：“属于县一级（含县一级）以上的政府及政府下属部门和水泥协会，对在全省或全市范围内的水泥厂限令安排停产的”情形。原、被告双方对水泥熟料加工窑的实际停产的起止时间均无异议，一号生产线两次停产时间为22.4天和10.2天，二号生产线两次停产时间为43.6天和3.9天，其中一号生产线的停产22.4天为2020年的首次停产。合同约定“首次停产扣15天”，“30天内的停产天数要乘以0.5，30天以上的停产天数据实计算”，首次停产的22.4天应当扣15天，43.6天的停产时间，应当分为30天的部分（乘0.5系数）和13.6天的部分。因此，结合上述实际停产的情况，按合同计算的应扣减的天数为：（22.4-15）×0.5+（30×0.5+13.6）+（3.9×0.5）+（10.2×0.5）=39.35天。因为闽福建材公司有两条生产线，上述数据要除以2，即：39.35÷2=19.675天，即：按合同约定计算，应扣减19.675天的相关费用。闽福建材公司实际扣减17.5天的费用（闽福建材公司于2020年2月1日至2020年5月31日期间共扣减租赁费1617800元、折旧和税后利润5777778元，上述费用折算天数为17.5天），低于合同约定，合同约定租赁费、折旧和税后利润“从停产后的次月开始从上缴闽福建材公司的（含闽福建材公司追加的税后利润）中扣除”，故2020年5月，闽福建材公司减少上缴0.5天（闽福建材公司于2020年3、4月停产产生）的租赁费、折旧和税后利润，符合合同约定。闽福建材公司的上述行为并未损害闽福建材公司的利益。另兴闽实业公司、闽福鑫公司主张闽福建材公司于2020年2月擅自扣减、少交缴纳租赁费和折旧和税后利润，却又于2021年3月以闽福建材公司多缴纳租赁费、折旧和税后利润为由，退回部分租赁费、折旧和税后利润，兴闽实业公司、闽福鑫公司上述行为不符合常理、逻辑，与诉讼主张相悖。《关于企业内部实行责任制承包经营的合同》并未约定在相关部门限令停产时，双洋公司应按照水泥熟料窑与水泥粉磨工序各自的生产能力的比例相应调减租赁费及折旧和税后利润，故兴闽实业公司、闽福鑫公司第一、二项诉讼请求，没有合同依据，本院不予支持。另，兴闽实业公司、闽福鑫公司诉称《承包经营合同》签订后，双洋公司在履约过程中出现如下违约情形：1.擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日期间应付的租赁费1403257.15元及利息，至今未付；2.擅自扣减2019年1月1日至2019年8月31日期间尚欠的折旧和税后利润4952400元及利息，至今未付；3.擅自扣减2020年2月应付的租赁费1422724元，逾期超过30天；4擅自扣减2020年2月应付的折旧和税后利润5612698元，逾期超过30天；5.擅自以闽福建材公司名义与龙岩市永定区东兴矿业有限公司签订《石灰石供矿协议（二）》，擅自处置兴鑫公司的资产价值达200万元以上；6.违反《承包经营合同》约定，未按照天津院设计的矿山开发利用方案进行开采（包括排土）；7.至今未依约向闽福建材公司支付风险保证金，亦未将所持兴鑫公司或闽福建材公司股权作价并至工商主管部门办理质押登记；8.擅自出让闽福建材公司所有的排污权；9.擅自在闽福建材公司厂区内建设砂石生产项目；10.因双洋公司未依约代闽福建材公司向兴鑫公司支付租赁费，导致兴鑫公司于2020年4月4月1日向闽福建材公司发出《解除合同通知书》以解除闽福建材公司与兴鑫公司于2018年3月25日签订的《租赁经营合同书》；11.其他违约行为。”本院认为，兴闽实业公司、闽福鑫公司认为的双洋公司在履约过程中出现的上述违约情形与兴闽实业公司、闽福鑫公司提出的第一项及第二项诉讼请求均属不同事实，适用法律亦有所不同，不能并案处理。本次诉讼，本院对双洋公司是否实施上述行为，以及上述行为是否合法均不予评价。关于闽福建材公司应否承担兴闽实业公司、闽福鑫公司因本案支出的律师代理费150,000元的问题。因兴闽实业公司、闽福鑫公司的诉讼请求未得到本院支持，故该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，本院依法驳回兴闽实业公司、闽福鑫公司的诉讼请求。闽福建材公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自身的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回福建省兴闽实业有限公司、龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费185264元，由福建省兴闽实业有限公司、龙岩市新罗区闽福鑫投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 陈    洁人民陪审员 黄  福  珍人民陪审员 刘  飞  霞二〇二一年六月十七日书 记 员 柳小珍(代)附注：一、引用的主要法律条文《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本法第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。