湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘07刑终193号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王雅丽，女，1987年4月21日出生，湖南省常德市鼎城区人，中专文化，无业，住常德市鼎城区。因本案，2020年11月3日被常德市鼎城区某某局决定行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元，实际行政拘留从2020年11月3日至2020年11月17日，又因本案，其涉嫌犯赌博罪，2020年11月17日被常德市鼎城区某某局刑事拘留，11月25日由该局决定取保候审。常德市鼎城区人民法院于2021年3月19日决定对其逮捕,于同日由常德市鼎城区某某局依法执行逮捕。现押常德市看守所。辩护人周碧，系常德市法学会法律事务工作者。湖南省常德市鼎城区人民法院审理鼎城区人民检察院指控原审被告人王雅丽犯赌博罪一案，于2021年3月19日作出(2021)湘0703刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人王雅丽不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年8月1日至2020年11月2日，王雅丽在常德市鼎城区××街道××社区××组××民房内开设麻将馆供他人打麻将赌博，从中抽得水钱9万余元，除开开支纯获利3万余元。被告人王雅丽到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并退赃人民币35000元。另查明，被告人王雅丽因本案中为他人赌博提供场所，于2020年11月3日被常德市鼎城区某某局决定行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元；同年11月17日被刑事拘留，11月25日由常德市鼎城区某某局决定取保候审；王雅丽已缴纳行政处罚罚款人民币三千元。上述事实，被告人王雅丽在开庭审理过程中对抽头渔利9万余元的事实亦无异议，并有证人陈某、雷某、简某、杨某1、杨某2、黄某、王某、莫某等人的证言、立案决定书、行政转刑事审批表、线索来源及抓获经过、某某行政处罚决定书、行政拘留执行回执、扣押决定书、扣押物品、文件清单、情况说明、湖南省非税收入一般缴款书、被告人及证人户籍信息表等证据予以证明。据此，湖南省常德市鼎城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人王雅丽犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万八千元。二、对被告人王雅丽退缴的违法所得三万五千元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人王雅丽以“原判认定王雅丽获利金额有误，量刑过重，请求二审法院依法适用缓刑”为由，向本院提出上诉。上诉人王雅丽的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由一致。经审理查明：2020年8月1日至11月2日，上诉人（原审被告人）王雅丽在其位于常德市鼎城区的家中开设麻将馆，为他人赌博提供场所，经营期间共抽头渔利9万余元（人民币，下同），纯获利3万余元。王雅丽归案后，如实供述其犯罪事实，主动退缴3.5万元违法所得。另查明，王雅丽因本案，于2020年11月3日被常德市鼎城区某某局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元，同月17日该局决定将本案转为刑事案件，并于当日决定对王雅丽刑事拘留。王雅丽已缴纳行政处罚罚款人民币三千元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1.立案决定书、行政转刑事审批表、线索来源及抓获经过、常德市鼎城区某某局鼎公（红）决字［2020］第1136号某某行政处罚决定书等，证明某某机关于2020年11月2日查获王雅丽在鼎城区××街道××社区××房内开设的麻将馆，并当场抓获王雅丽及其他参赌人员。某某机关于次日作出行政处罚决定对王雅丽行政拘留十五日，并处罚款三千元。后因王雅丽的行为涉嫌犯赌博罪，某某机关于2020年11月17日将该案转为刑事案件。2.扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书等，证明某某机关于2020年11月25日扣押王雅丽35000元。3.证人雷某的证言，证明雷某于2020年11月2日在王雅丽家中麻将馆打牌时被某某机关传唤到所。雷某自2020年9月29日起租住在王雅丽家中。王雅丽在家里开了一个茶馆，里面共放有6台麻将机，一般早上9点开场，晚上12点散场，打的是5元的“转转麻将”，“窝窝鸟”中鸟，不管中多少鸟都抽5元的水钱。茶馆提供中、晚餐等，每天经营不少于13小时。按照牌桌的数量估算，茶馆每天能抽水不少于2300元，一个月抽水不少于69000元。王雅丽建了一个微信群，群名叫“有缘相遇”，群里有190多个人。4.证人陈某的证言，证明陈某于2020年11月2日在王雅丽家中麻将馆打牌时被某某机关传唤到所。王雅丽的茶馆位于湖南××区对面的一条小巷子内200米处。茶馆有一个微信群，群名叫“相遇就是缘”，王雅丽经常在群里发红包，喊吃饭等方式邀大家过去打牌。茶馆是10月份开始经营的，每天都有3桌人打牌，有打5元的红中的“窝窝鸟”，也有打10元的。打5元的中鸟就要抽5元水钱，水钱被王雅丽拿走了。王雅丽的茶馆每天都经营不少于8小时，估计一个月能抽10800元水钱。5.证人杨某1、简某、杨某2、黄某、曹某、冯某、肖某等现场参赌人员的证言，证明杨某1等人于2020年11月2日在王雅丽家中麻将馆打牌时被某某机关现场传唤到所。均证明王雅丽在湖南××区对面的一条小巷子内200米处的家中开设了一家麻将馆。一般打的是5元红中“窝窝鸟”的转转麻将，早上10点多开始，晚上10点多后基本就没有人打了。茶馆提供场所、赌博工具、中晚饭、水果零食等服务，茶馆生意好的时候有6桌牌，平均每天能有3桌，打牌的人每把中鸟了就抽5元水钱，每个月能抽几万元水钱。杨某1、简某、曹某等人还证明王雅丽的茶馆从2020年4月份就开始经营了。6.户籍资料，证明证人、上诉人王雅丽的基本身份情况。7.上诉人王雅丽的供述，证明王雅丽开设的茶馆位于鼎城区××街道××社区××组，具体位置在××路××对面的巷子里再往里走200米处，茶馆门口还有一个牌匾：无限极生活用品馆。茶馆是王雅丽自己的房子，茶馆内一共有6张麻将机，打的是5元钱的红中“窝窝鸟”的转转麻将。茶馆生意差的时候有两桌人，10多个人，生意好的时候有5桌，20多人。王雅丽为打牌的人提供茶水、中、晚饭、零食等服务。茶馆每天约早上11点开门营业，晚上10点关门，每天的营业时间不少于9个小时。每把牌只要中鸟后，不管中几个鸟茶馆会都抽5元的水钱，没中鸟就不抽水。在2020年8月1日之前，茶馆是租给别人经营的，王雅丽是从2020年8月1日起才开始经营这个茶馆，一直营业到11月2日被某某机关查获，期间没有休息过，共经营了63天，总利润不少于90720元，纯利润不少于36540元。本院认为，上诉人(原审被告人)王雅丽以营利为目的，聚集多人赌博，从中抽头渔利达9万余元，其行为已构成赌博罪。王雅丽归案后如实供述犯罪事实，并在一审庭审中自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；积极退缴违法所得，酌定从轻处罚。上诉人王雅丽上诉、其辩护人辩护提出：原判认定王雅丽获利金额有误，量刑过重，请求二审法院依法适用缓刑。经查，多名参赌人员作出的关于王雅丽赌博场所的抽水方式、金额及营业时间等情况的证言能够相互吻合，均证明王雅丽的麻将馆每月抽头渔利数额达3至4万元，且王雅丽亦供述其麻将馆经营了63天，抽头渔利达9万余元，纯获利3万余元。原审法院基于有利于被告人的原则，就低认定王雅丽抽头渔利及获利金额并无不当。依据法律规定，以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院综合考虑王雅丽有坦白、当庭认罪认罚、积极退缴违法所得等量刑情节，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万八千元已属从轻处罚。王雅丽以营利为目的，长期聚集多人赌博，社会危害性较大，且有再犯罪的风险，不适宜宣告缓刑。故上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。全案审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 詹仕萍审 判 员 袁顺章审 判 员 彭 炜二〇二一年六月一日法官助理 龚诗琴书 记 员 胡亚兰附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。