江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终1105号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙侃，男，1970年10月8日生，汉族，重庆市永川区人，个体户，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：梁铖西，贵州芮文伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐章欢，贵州芮文伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省永智制笔有限公司，住所地江西省上饶市广丰区大南镇大南村，统一社会信用代码：913611227599679034。法定代表人：徐庆永，该公司总经理。委托诉讼代理人：周双泉，江西洪胜律师事务所律师。上诉人龙侃因与被上诉人江西省永智制笔有限公司（以下简称永智公司）合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人龙侃上诉请求：1.撤销上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初4615号民事判决；2.依法改判一审原告退还一审被告余下的55万元投资款项，支付利息484,000元（以550,000元为基数，从2017年6月3日原审原告开始向原审被告退还5万元款项时起至2021年2月8日原审被告上诉之日止，按2%月利率支付利息，共计44个月）。并支付自2021年2月9日起至实际清偿完毕之日止按月利率2%计算利息；3.本案一、二审诉讼费用由一审被告承担。事实和理由：1.一审法院认定“被告拒不履行出资义务，由原告垫付的货款170,760元及仓储保管费80,000元、鉴定费8,000元损失应由被告承担”无事实和法律依据。《中华人民共和国民法典》第九百六十八条规定：“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”本案中，上诉人与徐庆永签订的《微孔芯笔头项目合作协议书》约定了合作双方的出资数额和出资方式，但对缴付期限未予约定，故上诉人只要在8年的合同期限内履行出资义务即不构成违约，况且上诉人在签订协议后已出资60万元，一审法院认定上诉人拒不履行出资义务显然错误。本案中，一审法院既然认定永智公司是涉案项目的合伙人，则永智公司决定采购设备时，应当经上诉人同意后方可实施采购，但永智公司在采购时未告知上诉人，更未征求上诉人意见，永智公司作为独立的法人单位且是生产微孔芯笔头的企业，其以公司名义向外采购微孔芯笔头的生产设备，应属于永智公司自己的企业行为，不能视为是永智公司与上诉人合作的合伙企业行为，故上诉人无需为永智公司自己的采购行为承担任何经济法律责任；2.根据原审被告与原审原告的微信聊天记录证明双方已达成了解除协议不再合作的合意，并承诺同意分期退还原审被告的60万元投资款，实际上原审原告已于2017年7月3日退还了原审被告5万元，作出了退还投资款的实际行动，双方此时已经达成了解除协议不再合作的合意。综上，原审原告应当全额退还原审被告的60万元投资款项，原审原告在合作项目中所造成的相关损失，原审被告不应承担。被上诉人永智公司答辩称：1.一审法院认定“被告拒不履行出资义务，由原告垫付的货款170,760元及仓储保管费8万元、鉴定费8,000元损失应由被告承担”事实清楚。首先一审法院认定上诉人拒不履行出资义务的事实完全正确。本案中被上诉人与上诉人签订的合作协议书第三条明确约定了出资数额和出资方式，即被上诉人以现有正常经营生产微孔芯笔头的8台设备和流动资金一起评估共计110万元作为出资方式，上诉人以现金出资110万元。但上诉人于2016年5月11日支付了合作投资款40万元，于2016年5月12日支付投资款20万元后，其后再未出资，这与合作协议约定的上诉人出资110万元尚有50万元未出资到位。正因为上诉人仅出资了60万元，造成已订购的8台微孔芯笔头的设备配件的剩余货款无法支付，从而造成合同目的无法实现，故上诉人应出资而未实际出资到位已构成违约；其次上诉人对以被上诉人名义购买设备配件是知晓并同意的，上诉人抗辩称对购买设备配件不知情且未经其同意不符合逻辑也不符合常理。毕竟没有上诉人参与合作以及其出资的投资款，被上诉人不可能购买机器设备，也无须购买机器设备组装机器设备扩大再生产，上诉人参与合作与被上诉人订购设备配件之间具有直接的因果关系；最后被上诉人为上诉人垫付的设备配件款共计18万元应计入投资设备款内，而被上诉人支付的因上诉人未及时出资到位所发生的仓储保管费8万元的损失也应该由上诉人单独承担。同时一审庭审中，上诉人不同意拉回该8台新购设备配件，而该新购买的8台设备属于精密装配机，需要组装安装与调试后才能投入使用，故一审法院将组装安装及调试费用计算到购买的设备成本，并用委托的第三方鉴定机构评估的价值作依据事实清楚，公平合理；2.上诉人没有任何证据证明双方已经达成解除不再合作的合意并承诺同意分期退还其60万元投资款。2017年6月3日被上诉人汇入上诉人工行卡上的5万元并非是退还给上诉人的投资款，而是属于被上诉人借给上诉人的借款，该借款的法律关系已经过生效判决文书进行了确认，所以被上诉人借给上诉人的5万元借款，不能证明双方已经达成了解除协议不再合作的合意。且双方之间的微信聊天记录也不能证明双方已达成了解除协议的合意。根据双方的合作协议书约定，只有在被上诉人违反了本合作协议，且出现了法律上问题及做出对企业有损害的情况下，上诉人才有合同解除权。在被上诉人未违约，而上诉人先违约且处于违约状态的情况下，上诉人是不享有行使合同解除权的。永智公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《微孔芯笔头项目合作协议书》（以下简称“《协议书》”）；2.判令被告赔偿原告机器配件损失费780,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1.判令解除原、被告双方签订的《协议书》；2.判令被告赔偿原告及其配件损失费180,000元及仓储保管费80,000元、场地占用费80,000元及搬运费10,000元，合计350,000元；3.《协议书》解除后，若原告接收机器设备配件的，则被告应赔偿原告机器设备组装及调试费160,000元；4.本案诉讼费用由被告承担。龙侃向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人退还反诉人的投资款60万元；二、判令被反诉人自2017年7月24日起以60万元为本金，按照月利率2%支付反诉人违约金。三、判令被反诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告永智公司的法定代表人系徐庆永，2016年5月8日，原告永智公司（甲方）与被告龙侃（乙方）签订了《协议书》，内容：“甲乙双方为了共谋发展，经友好协商，本着平等合作、互利互惠的原则，双方决定在甲方原有微孔芯笔头装配加工规模的基础上，再扩大生产规模，达成以下协议，双方共同遵守：第一条，甲乙双方共同出资扩大微孔芯装配车间的项目。生产地在江西省广丰县大南镇永智制笔有限责任公司厂区内。董事长由甲方担任，总经理由乙方担任。第二条，本微孔芯装配车间的项目依法组成合作伙伴，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙终至后。第三条，甲方以现有正常经营生产的微孔芯笔头装配加工车间自主研发的8套自动化生产设备和流动资金一起进行评估，经双方确实后，评估8台自动化生产设各的总价值为人民币80万元整，流动资金共计人民币30万元整，甲方以此评估的总价值合计人民币110万元作为出资方式。乙方以现金出资人民币110万元。如果双方在经营期间需要增加流动资金的，将由甲方负责出资，以本项目借款方式免利息借款。第四条，本合伙企业经营期限为8年；如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续。第五条，合伙人执行微孔芯装配项目所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人。第六条，销售利润分红，按季度结算分红一次。第七条，企业固定资产和盈余按照取得的销售净利润，甲方先按照净利润10%提取作为所需的生产厂房和库房的租金和技术股，在已分配好技术股份之后的净利润在重新分配，甲方占50%、乙方占50%的比例分配。第八条，企业债务按照甲方50%、乙方50%比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。……第十六条、协议解除，1、一方合伙人有违反本合协议的，另一方有权解除合作协议2、合作协议期满3、双方同意终止协议的；4.一方合伙人出现法律上问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。5.在合同有效期内，乙方可以任意退出股份合作权利，甲方应无条件接收所有合作投资的设备，价格按新投资的设备款的80%计算。如乙方在一年时间内提出退出，甲方应在本协议生效起一年后的一个月内返还乙方的全部投资款；如乙方在一年时间之后提出退伙，甲方应在乙方提出退伙的时间起七个工作日内返还乙方的全部投资款。如甲方未按上述时间节点退款，则甲方按延期承担月息2%的违约金……”。2016年5月11日，原告的法定代表人徐庆永出具收条一份，内容为：“根据合作协议，收到乙方龙侃投资款人民币陆拾万元正，现已入账”。同日及次日，被告龙侃分别向徐庆永个人账户汇款20万元、40万元，共计60万元。5月11日，原告法人徐庆永分别联系深圳市昊力通精密机械有限公司、深圳市星辉机械有限公司、深圳市正通威机电科技有限公司，签订了8台新生产设备各种配件《订购合同》，各合同订购总价分别为341,520元、226,064元、212,416元；次日，原告的法定代表人徐庆永通过个人账户向深圳市昊力通精密机械有限公司的收款人张冲支付170,760元货款，向深圳市星辉机械有限公司的收款人杨毓广支付226,064元货款，向深圳市正通威机电科技有限公司的收款人张泽洪支付212,416元货款。深圳市星辉机械有限公司、深圳市正通威机电科技有限公司收到原告货款后，便将订购的各种产品配件按其规格提供运至原告公司。由于原告公司未向深圳市昊力通精密机械有限公司支付剩余货款170,760元，该公司于2019年9月29日向原告公司发送告知函，催告原告公司支付剩余货款170,760元，并按合同约定如逾期提货的，公司将收取100元/天的仓储保管费用；2020年10月12日，原告的法定代表人徐庆永通过个人账户向深圳市昊力通精密机械有限公司的收款人张冲支付170,760元剩余货款及80,000元仓管费，深圳市昊力通精密机械有限公司才将订购的各种产品配件按其规格提供运到原告公司。根据原告永智公司的申请，本院委托江西广发价格评估有限公司对案涉微孔芯及其设备配件的组装安装及调试费用的价格进行评估，江西广发价格评估有限公司于2020年12月23日作出江广价（2020）评字第A095号鉴定意见书，鉴定意见：标的物鉴定价格为161,600元；评估费8,000元，由原告垫付。因原、被告均无合伙意向，分别向本院提起本诉和反诉。一审法院认为，从原、被告签订的《协议书》形式来看，属于合伙合同，合同的当事人应以落款处当事人的签字盖章为准，该协议书的落款处不仅有永智公司法人徐庆永的个人签名，还有永智公司的盖章，故永智公司是本案适格的原告主体。根据双方签订的《协议书》的内容，可以确认双方在原告原有微孔芯笔头设备加工规模的基础上，再扩大生产规模，被告龙侃出资扩大微孔芯装配车间设备的项目，原、被告约定了出资数额；合作协议签订后，双方以原告名义与深圳市昊力通精密机械有限公司、深圳市星辉机械有限公司、深圳市正通威机电科技有限公司签订了三份总价78万元的订购合同，而被告龙侃只履行了60万元的出资，拒不履行剩余出资义务的行为已构成违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，原告要求解除于2016年5月8日签订的《协议书》，符合合同约定及法律规定，本院予以支持，且被告应承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙的债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，因被告拒不履行出资义务，致使与深圳市昊力通精密机械有限公司签订的订购合同无法履行，从而造成的尾款延期支付及产生仓管费等经济损失，在原告先行垫付后，可向被告追偿，故案涉由原告垫付给深圳市昊力通精密机械有限公司货款170,760元及仓管费80,000元、鉴定费8,000元的损失应由被告承担。关于原告主张新生产设备拉回场地占用费80,000元、搬运费10,000元，原告未提交相关证据予以证实，亦无合同约定，本院酌情搬运费4,000元，对其余部分不予支持。关于反诉人（被告）主张2017年7月23日已通知了原告解除合作协议，并要求被反诉人（原告）支付违约金的观点，本院不予采信，理由：首先，被告提交的邮寄单仅为投递员存联复印件，且该邮寄单号无法查询邮寄信息，被告亦未提供回执联佐证原告收取到了该邮件；其次，被告主张通过4张微信截图佐证原告的法定代表人于微信中承认收到过解除合作协议的通知，但该组微信截图无法证实或显示出被告提出解除合作协议主张告知的事实，双方微信聊天的时间为2017年7月21日，而被告提供邮寄单复印件上面时间是2017年7月23日邮寄了解除合作协议的通知，在时间上是自相矛盾，故对被告（反诉人）该主张观点本院不予采信。关于《协议书》解除后新购买的设备归属问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”之规定，案涉设备配件系在原告现有生产规模上扩大生产规模，且新购买设备配件均在原告厂里，在庭审中，被告不同意拉回该8台新购买设备配件，本院根据履行情况和合同的约定，认为8套新购买的设备配件应归原告为宜；但该新购买的8套设备属于精密装配机，需要组装安装与调试后才能投入使用，故组装安装及调试费用应计算到新购买设备的成本，由被告承担。按照《协议书》第十六条第五项约定，原告接受被告新投资的设备，价格按新投资的设备款的80%计算返还给被告；被告新投资设备款应付为945,600元（配件款780,000元＋组装调试费161,600元＋搬运费4,000元），而被告实际出资款为600,000元，被告欠新投资设备款345,600元，该笔差额款已由原告垫付。故原、被告新购买8套设备归原告所有，由原告返还被告投资款410,880元（945600×80%－345600）。对被告（反诉人）其余的反诉诉讼请求，本院不予支持。关于被告提出组装安装及调试费采用2020年8月25日为基准日对作出本案价格的认定不客观的主张，由于被告出资未到位，拖欠微孔芯笔头设备配件生产厂家货款，造成设备配件一直没有到位，使其他配件无法进行组装，直到2020年10月12日原告垫付剩余货款后，厂家才将设备配件提供给原告，故原告提出评估组装安装及调试费按本案起诉之日为基准日符合常理，对被告抗辩观点本院不予采信。本案第二次开庭，被告龙侃经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了对第二次庭审中原告主张事实和证据进行抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第（四）项、第五百六十六条第一款、第九百六十七条、第九百六十八条、第九百七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告江西省永智制笔有限公司与被告龙侃于2016年5月8日签订的《微孔芯笔头项目合作协议书》；二、限被告龙侃于本判决生效之日起十五日内支付原告江西省永智制笔有限公司设备配件款180,000元、设备安装及调试费161,600元、搬运费4,000元，合计人民币345,600元；三、限被告龙侃于本判决生效之日起十五日内赔偿原告江西省永智制笔有限公司仓管费、鉴定费损失88,000元；四、限被反诉人江西省永智制笔有限公司于本判决生效之日起十五日内退还反诉人龙侃投资款756,480元（945600×80%）；五、案涉8台新购买的设备配件归被反诉人江西省永智制笔有限公司所有；六、驳回原告江西省永智制笔有限公司的其他诉讼请求和反诉人龙侃的其他反诉请求。上述第二、三、四项的款项双方互相抵扣后，由原告江西省永智制笔有限公司于本判决生效之日起十五日内退还被告龙侃投资款322,880元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,900元、反诉费13,274元，由原告（被反诉人）江西省永智制笔有限公司负担5,857元，被告（反诉人）龙侃负担16,317元。本院二审期间，被上诉人当庭提交广丰区人民法院（2019）赣1103民初4811号一审民事判决书以及本院（2020）赣11民终1645号二审民事判决书各一份，拟证明2017年6月3日被上诉人汇入上诉人工行卡上的5万元并非是退还给上诉人的投资款，而属于被上诉人借给上诉人的借款。上诉人对该证据的三性均无异议，对其证明目的也认可。本院对该两份民事判决书及其证明目的予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人签订《微孔芯笔头项目合作协议书》的目的是在被上诉人原有微孔芯笔头装配加工规模的基础上再扩大生产规模，该合作协议书第一条明确约定：“甲乙双方共同出资扩大微孔芯装配车间的项目”，同时，该协议书还对合作双方的出资数额和出资方式进行了约定，虽然案涉合作协议书对上诉人出资110万元未约定具体的出资期限，但根据合作协议书的内容可知，只有上诉人110万元的出资义务及时到位后才能实现扩大生产规模的合同目的，也才能达成双方对案涉项目进行合伙的意向。在被上诉人与案外人签订8台新生产设备所需各种配件的订购合同并支付大部分货款后，上诉人仍未履行全部出资义务，故一审法院认定上诉人未履行剩余出资义务的行为已构成违约并无不当，本院予以支持。上诉人关于其只要在8年的合同期限内履行出资义务即不构成违约的上诉意见与案涉合作协议的内容及目的不符，应不予采信。案涉仓储保管费及鉴定费系因上诉人未及时履行出资义务的违约行为而产生的经济损失，且被上诉人已实际支付，故一审法院判决该部分损失由上诉人承担有事实和法律依据，应予以维持。关于上诉人以双方的微信聊天记录为依据主张案涉合作协议已于2017年7月23日解除的上诉意见，一审法院对此已阐述详细，且上诉人主张的2017年6月3日的5万元已经生效裁判文书认定属于被上诉人借给上诉人的借款，并非上诉人所主张的系被上诉人退还的投资款，故对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人龙侃的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,106元，由上诉人龙侃负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  余林娣二〇二一年六月二十四日书记员  叶丽君