陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终117号上诉人(一审被告、反诉原告)：陕西中长建筑有限公司。住所地：长安区。法定代表人：伍康民，公司经理。委托诉讼代理人：杨宝，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：何定华，男，1972年7月8日出生，汉族，陕西省西安市长安区人，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西盛天置业有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：张伟，公司总经理。委托诉讼代理人：宋庆谅，公司职员。上诉人陕西中长建筑有限公司（以下简称中长公司）因与被上诉人何定华、陕西盛天置业有限公司（以下简称盛天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中长公司的委托诉讼代理人杨宝，被上诉人何定华及其委托诉讼代理人李庆红，被上诉人盛天公司的委托诉讼代理人宋庆谅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中长公司上诉请求：1.撤销陕西省石泉县人民法院作出的（2019）陕0922民初554号民事判决，改判被上诉人何定华给上诉人返还多收的劳务工程款973813.24元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人没有完成案涉工程石泉印象鬼谷庄的全部主体结构，只完成了B3区9-14轴工程的主体结构，B3区1-8轴工程的主体结构没有完成，C2C3区工程的主体结构只完成了部分。2.一审依据鉴定出来的工程量计算被上诉人已完工的主体结构的工程劳务款错误。合同约定的主体结构单价360元／㎡是综合单价，包括直接工程费、间接费、利润和税金。只有在被上诉人按照合同约定全部完工并且验收合格后，才可以按照合同约定的综合单价、面积系数进行工程款结算。在没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算工程劳务款。被上诉人何定华擅自退场，导致所施工的工程未完工，故合同没有实际履行完毕，合同约定以综合单价、面积系数进行工程结算的条款对双方当事人不具有约束力。鉴定机构确定后，上诉人向鉴定机构明确表示，被上诉人没有完成全部主体结构，不能按照合同及其补充协议的约定按建筑面积和系数来鉴定工程量，应按照陕西省相关定额规定来鉴定工程劳务款，但鉴定机构置若罔闻，对案涉工程的主体结构还是按合同及其补充协议约定的面积系数进行鉴定。鉴定机构在案涉工程主体结构的鉴定中不采纳上诉人的意见，却在鉴定案涉工程二次结构中，不采用合同及其补充协议约定的建筑面积综合单价进行鉴定，明显自相矛盾。最高人民法院（2018）最高法民再333号民事判决书也认为工程未完工的情况下，不能按照合同约定的综合单价来计算劳务工程款。鉴字华春价【2020】005号《工程量鉴定意见书》作出后，上诉人发现错误，遂申请重新鉴定，但被驳回申请。因被上诉人何定华无建筑工程劳务作业资质，致《建筑工程劳务承包合同》及其补充协议无效，其所得的工程款的范围应当只包括施工成本。而鉴定机构按照未实际履行完毕且无效的《建筑工程劳务承包合同》及其补充协议中约定的系数计算建筑面积进行鉴定，缺乏依据。如果法院按照鉴定机构鉴定出的建筑面积按《建筑工程劳务承包合同》及其补充协议中约定的综合单价计算被上诉人何定华的劳务工程费，此劳务工程款费中包括了利润和税金，对中长公司来说，显失公平。综上，《工程量鉴定意见书》对主体结构采用合同及其补充协议约定的面积系数鉴定工程量，是错误的，一审法院使用错误的鉴定结论，作出的判决，应予以纠正。3.《建筑工程劳务承包合同》第八条第4项第2）款约定：现场发生重大安全事故，保险赔付后，剩余部分，乙方（被上诉人何定华）承担40%，甲方（上诉人）承担60%(如乙方未购买保险，乙方负全部责任）。一审庭审中，被上诉人提交的证据9，“团体人员保险报销单”即太平洋保险公司的保单中列的被保险人名单中，没有郭某某。即何定华没有给郭某某办理工伤保险。按照《建筑工程劳务承包合同》的约定，上诉人垫付给郭某某的工伤赔偿款92986元，应该由被上诉人何定华全部承担，不应该从上诉人已实际支付工程款总额中减除。4.根据石泉县人民法院（2018)陕0922民初410号民事判决书，支付钢化材料租赁费的义务主体是被上诉人何定华，被上诉人退场后，由上诉人代被上诉人保管这些钢化材料，但一审法院判决上诉人承担租赁费损失300000元，明显错误，应予纠正。5.2015年9月29日，被上诉人以上诉人“鬼谷庄”项目部名义与“金川木业”签订一份《销售木材合同》，购买了价值51.5万元的木材（包括木工板和方木），《销售木材合同》上加盖的是中长公司石泉县鬼谷庄工程项目部公章。因为购买这批木工板时，没有给“金川木业”支付货款，被上诉人打了一张“欠条”。2016年2月，被上诉人擅自撤离“鬼谷庄”工地时，将剩余的木工板交回中长公司，中长公司的工地代表岳某某、刘某甲出具了《收条》。因为被上诉人是代表上诉人与“金川木业”签订的《销售木材合同》，被上诉人撤离工地后，“金川木业”根据合同要求上诉人给付货款，2016年6月起，上诉人通过公司员工刘某乙的账户分10次给付了“金川木业”39.5万元（见上诉人审提交的证据7“付款凭证”）。上述证据证明，欠“金川木业”货款的主体是上诉人，不是被上诉人。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人木板材料款76415元，明显错误，应予纠正。6.上诉人已多付被上诉人工程劳务费1473831.24元，因此履约保证金应从多付的工程劳务费中扣减。利息应从被上诉人何定华第一次起诉之日即2017年11月17日计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。何定华辩称，1.一审判决的施工范围，是审判法官、鉴定机构、各方诉讼参与人依据上诉人提供的图纸、合同及补充协议和现场勘验，通过数次举证质证及数次召开鉴定机构说明会议形成的鉴定结论，事实清楚，证据确凿；对于不属于何定华施工的部分，已经进行了确认和扣除，不存在超范围鉴定的问题。2.上诉人认为主体结构不应按合同约定计算工程劳务款，而应按定额计价，违背法律法规规定。《最高法关于建设工程施工合同的司法解释一》第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。”何定华已经完成了主体结构的施工，二次结构也完成了绝大部分，所以，主体结构属于已完工程，应该适用第22条之规定，而二次结构未完工，部分适用定额计价，符合法律规定。在施工合同中，主体结构工程施工往往利润最低。3.上诉人一再要求何定华以个人名义与其签订劳务承包合同，上诉人作为一个有资质和一定规模的机构，对于与个人签订劳务合同的法律后果，本身就有明确的认知，在诉讼中又提出显失公平，纯属狡辩。4.关于团体人员保险报销单中没有郭某某一事，众所周知，建筑企业所投的团体人员保险，本身就是只写清投保人数，不提供具体的被保险人名单。投保人应该是有资质的上诉人，而非何定华。上诉人没有投保或者放弃理赔的职责，其责任应由上诉人自己承担。5.何定华被强行清场后，由于上诉人继续使用租赁的钢化材料，且有上诉人工作人员认定的接收钢化材料的数量的清单，人民法院判令被上诉人向租赁公司支付了38万多元（该费用是被上诉人被清场以后产生的费用，清场前的费用，何定华已向租赁方单独结算过，与上诉人无关），上诉人仅仅承担30万元，显然属于获利而非吃亏的一方。6.何定华虽然以上诉人的名义从金川木业购买的木板，总价款51.5万元，后上诉人付了42.5万余元，但上诉人又从何定华的工程款里扣除了42.5万元，何定华自付了9万元，相当于何定华支付了51.5万元的全款，材料应全部归何定华所有。上诉人得了10万余元的木板（何定华将10万余元的木板通过书面移交手续移交给了上诉人），应付给何定华10万余元，一审法院判决76415元，实际上使得上诉人获益2万余元。所以，不存在对上诉人的不公平。7.上诉人依据自己单方的错误结算，认为多付了何定华1473831.24元，属于主观臆断，不值一驳。8.对于无效合同，法律没有规定要走定额而非合同约定，原来的司法解释表述的是按合同约定获得相应工程款，民法典表述的是折价补偿，折价补偿就是将权利折成相应价款补偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。盛天公司认为与其公司无关，未发表答辫意见。何定华一审诉讼请求：1.判令解除何定华与中长公司签订的《建筑工程劳务承包合同》；2.中长公司、盛天公司支付劳务费人民币4884381.7元；3.中长公司、盛天公司支付逾期付款违金799125.43元(暂计，直到付清之日止)；4.中长公司、盛天公司支付误工费270151.6元，钢化材料租赁费189009.35元（发回重审后变更为300000元），材料费147510元（发回重审后变更为118415元，含1万元利息）；5.中长公司退还合同履约金500000元及履约金利息336000(发回重审时变更为利息按年利率6%计算直至付清之日止)；6.中长公司、盛天公司承担诉讼费用。中长公司一审反诉请求：1.判令何定华给中长公司返还多收取的劳务工程款973813.24元；2.判令何定华给中长公司提供劳务费发票。一审认定，盛天公司将其开发的石泉县鬼谷庄项目与中长公司签订总包协议，由中长公司负责承建。2014年7月10日，中长公司（为甲方）与何定华（为乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》。合同相关内容载明“一、工程概况：工程名称“石泉印象”鬼谷庄。工程地点：陕西省安康市石泉县XX城XX镇XX大道。工程项目内容：依据施工图纸范围内的建筑工程（一期、二期）工程建筑面积：约12000平方米（暂定）。二、合同工期：1、承包工程总工期698个日历天（从基础混凝土垫层起计算工期，以甲方的主合同为准）。2、因甲方原因造成的停、窝工，工期顺延。3、开工日期：暂定2014年7月10日（具体以甲方的开工通知书）。4、竣工日期：2016年5月28日（以具体的进场日期后推为准）。三、工程质量及验收标准（略）。四、合同包干价款及工程计算：1、承包单价：本工程承包方式为建筑面积每平方米565元（不含费、税）［砼主体结构按380元每平方米，二次结构（砌体、抹灰）按120元每平方米，初装修部分（屋面瓦，室内外墙地砖、台阶散水）按65元每平方米，每项中均包含3%义文明施工费］计价。2、包干价格包括：承包工程的人工费、预制混凝土构件，周转材料、机械设备使用费、管理费等（包括乙方劳务人员基本工资、辅助工资、工资性津贴、交通补助、劳动保护费、养老、工伤医疗保险、施工人员进出场费、现场内材料二次搬运费、周转材料拉运费、进出场材料装卸费、生活费、交通工具租赁费、冬雨季施工费、施工降效费、措施费、塔吊承租使用费、垃圾及建渣清理费〈清理至工地现场内甲方指定的地点〉、水平及垂直运输设计承租使用费、场地清理费、工具加工费、成品保护费、各种办证费、节假曰补助费、工人伙食费、医疗费、差旅费、管理费、利润、文明施工、各种措施费等费用）。主体施工期间无条件配合其他分包单位：装修、消防安装、人防安装、水电安装、电梯安装、门窗、百叶窗、弱电智能化、防水施工等垂直运输，不另行计取配合费用。3、略。4、乙方合同承包工程施工完成，验收合格签认之日起，如甲方需继续使用乙方外架、塔吊、施工电梯等施工设备，乙方另行按市场价收取甲方租赁费，租赁费每月当月结清。五、工程款支付方式与结算：1、工程量确认、工程款支付方式：1）每四至五栋楼主体封顶完毕，甲方向乙方支付已完工程量合同价格的70%工程款；以后按月进度70%支付（乙方每月25日前报量，甲方次月10日前付款）。主体全部封顶甲方向乙方支付完成总工程造价的85%，合同承包项目全部完成预验收合格，付总工程款的90%，验收合格一月内付至总价的97%，余款3%作为质量保修金，竣工验收日起12个月保修期满后一次性付清。2）变更、签证、索赔部分：变更有业主变更令、临时用工或签证用工、索赔理由充分，证据确凿，乙方需在七日内向甲方申报办理后实施，于每月25日报项目部核定，当月同期支付所有零星工程款。2、工程款结算：1）按第四、十一条相关内容办理。2）零星用工及停、窝工执行第十条的相关规定。3）变更、签证、索赔部分，按办理完善的手续办理。4）甲乙双方有异议的，执行2009《陕西省建筑工程概、预算定额》及相关配套文件和政策规定。六、乙方承包工程内容：1、本工程的基础、主体部分、室内回填土，砌体、二次结构、内墙抹灰、室内外墙地砖含压条，地面垫层、基础砼垫层至主体封顶、屋面造型、铺屋面瓦，防水的保护层，找平层，二次结构等施工所有的钢筋、砼、模板、外架、楼梯踏步抹灰、室外散水1.5米以内、屋面等（除去本工程的桩基，土方开挖、回填、防水、保温、吊顶、消防、水电安装、门窗百叶制作安装、油漆、涂料、装饰成品材料的安装）以外的自场地平整（含场地机械平整以后的人工平整）以上所有工程。现场施工因分包单位造成补烂工作，实施谁破坏谁负责进行处理的原则，管理、协调和检查由甲方负责监督执行。（2-6略）。7、乙方自行配备塔吊、垂直运输电梯及施工所需的所有机械设备、工具等〔除砼输送泵、泵管、布料杆、汽车吊〕。8、乙方自行负责施工脚手架钢管、脚手板等架体必备材料、自行搭设、拆除。（9-10略）。七、甲、乙双方责任（略）。八、安全文明施工（1-3略）。4、发生安全事故的处理：1）略。2）现场发生重大安全事故，保险赔付后，剩余部分，乙方承担40%；甲方承担60%（如乙方未购买保险，由乙方自行负全部责任）。其他（略）。九、材料供应及保管（略）。十、零星用工及停、窝工：（1、2、4、略）。3、因甲方原因造成乙方停、窝工连续2天以上时，第3天起可以签认停、窝工补偿。乙方应在停、窝工事件发生后3天内报停、窝工报告。停、窝工报告必须由甲方工程部经理或甲方授权的人签字后方可生效，其余任何人员的签字均视为无效。窝工费用计取以现场停、窝工前一天上班人数，每人100元/天计取，机械及材料按现场停、窝工按已进场机械材料计取，计取方式按市场价计取租赁费，工期顺延。十一、中间验收、竣工验收：2、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完书面报告。甲方收到书面验收报告后30天内组织有关单位验收，并在验收后20天内给予认可或提出修改意见。乙方按照要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用（3-7略）。十二、合同价款调整（略）、十三、工程保修（略）。十四、其他约定：1、在本合同签订当日，乙方向甲方缴纳合同履约金伍拾万元，合同生效；乙方在工程四栋结构封顶完成后十日内，甲方向乙方退还全部保证金（不计利息）。2、如甲方不按照约定及时退还乙方所缴纳的合同履约金，甲方需向乙方支付月息2%的资金利息，从应退还之日起，至退还之日止。（3、4、5、6、7、8略）。9、如因乙方履约不力，不能达到甲方要求时，甲方有权将本合同约定的部分或全部工作另行分包，另行分包的费用由甲方确定，无须征求乙方意见，费用按实际发生值从乙方费用中扣除并有追加索赔的权利。10、在施工过程中，若因甲方不按时支付劳务费用（超出三个月），乙方有权停止施工，由此而产生的停工损失（包括材料周转租金、人工费、设备租赁费等费用）均由甲方承担，并当时出具损失清单，由甲乙双方签字认可后进入施工。（11.12.13略）。14、违约责任：1）甲方违约。当发生下列情况时：（1）甲方不按时、无正当理由不支付工程款，超出三个月，每月按银行贷款利息2倍支付乙方违约金（按应付款额度计算），同时承担由此造成的停工损失，按实际发生签证处理，顺延延误工期。”合同签订后何定华组织人员及设备进场施工，并于2014年7月11日、8月10日，分别向中长公司汇款30万、20万，合计向中长公司缴纳履约保证金50万元。施工过程中，由于双方就施工进度及工程款给付等问题产生分歧，导致工程阶段性停工。2016年1月9日，双方关于劳务承包合同签订补充协议载明“1、承包单价：主体价格360元/㎡，截止本合同签订之日起，以前所做土方回填及地沟工程包含在主体范围之内，之后另计。面积按《2009陕西省建筑工程概预算定额》有关建筑面积计算规则，计算建筑面积。基础部分按首层建筑面积乘以0.5系数计算；斜屋面部分按顶层面积乘以0.6系数计算。2、二次结构（除主体以外剩余工程）185元/㎡，建筑面积按《2009陕西省建筑工程概预算定额》计算。3、不含文明施工费，但执行文明工地施工标准。4、每四至五栋楼主体封顶完毕，甲方向乙方支付已完成工程量合同价的70%工程款；主体部分封顶、合同承包项目验收合格，付工程款85%；全部竣工验收合格后，结算完毕付90%；甲方审计完毕，两年后，付款结束。此合同为最新商定合同，签定后之前所签合同价格无效，按此合同执行。”补充协议签订后，双方因工程款等问题，何定华对涉案工程未能继续施工。2016年1月28日，因部分民工就工资报酬等上访，中长公司对何定华工队部分民工工资进行了支付，2016年春节前夕，何定华退出施工场地。中长公司将何定华未完成的工程交由其他施工队进场施工。2017年1月，中长公司再次向何定华施工队民工工资进行了支付。查何定华组织完成了石泉县映象鬼谷庄工程项目有：1、石泉印象鬼谷庄A1区2段工程（主体结构）2、石泉印象鬼谷庄A2区工程（主体结构）3、石泉印象鬼谷庄B1区工程（主体结构）4、石泉印象鬼谷庄B2区工程（主体结构）5、石泉印象鬼谷庄B3区9-14轴工程（主体结构）6、石泉印象鬼谷庄C1区工程（主体结构）7、石泉印象鬼谷庄C2C3区工程（主体结构）8、石泉印象鬼谷庄C4区工程（主体结构）9、石泉印象鬼谷庄C5工程（主体结构）10、石泉印象鬼谷庄D区秋甲号院工程（主体结构）11、石泉印象鬼谷庄D区冬甲号院工程（主体结构）12、石泉印象鬼谷庄A2区工程（二次结构）13、石泉印象鬼谷庄C1区工程（二次结构）14、石泉印象鬼谷庄C5区工程（二次结构）。另查，何定华退场后与中长公司就其所施工的工程量未能进行结算，何定华无建筑工程劳务资质。审理中，何定华申请对他完成的工程进行工程量鉴定。2019年9月26日本院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）对申请的项目进行了鉴定，鉴定意见如下：一、确定性意见：1.该鉴定项目的已完工程主体结构面积为24542.92㎡；2.未施工完成的回填土与主体结构费用为17709.74元；3.已施工完成的二次结构费用为525181.42元；4.有签字及盖章的签证单及证明单费用事项合计为：252032.64元。二、选择性意见：1.B1区一、二段顶层塔楼根据何定华主张B1区一、二段顶层塔楼的面积为78.66㎡；根据被告主张B1区一、二段顶层塔楼何定华未施工完成，此部分面积为0。2.只有签字无盖章的签证单及证明单费用事项合计为：24344.20元。三、推断性意见；模板拆除的解除面参考价格为：8.55元/㎡。一审法院认为，一、何定华未取得建设工程劳务作业资质，中长公司认为双方所签订的建设工程劳务承包合同无效，予以认可，该合同2016年2月双方中止履行，已实际解除，故对何定华要求判令解除合同的第一项诉讼请求无须再判处。二、关于何定华要求中长公司、盛天公司支付劳务费4884381.7元的诉请问题，2016年2月双方中止履行合同时，何定华依合同已基本完成主体结构工程及部分二次结构工程，后经他人继续施工，现该工程早已基本完工并投入使用，根据查明的事实和鉴定意见，对其已完工的主体结构面积部分，可参照补充合同约定价格计算应付工程劳务款，即24542.92㎡×360元=8835451.2元；对已完工的二次结构费用，认可鉴定意见的综合计价结果，即确定性意见（3）的525181.42元；对其他临时变更增加性劳务费等，认可鉴定意见确定性意见（4）的结果，即有签字及盖章的签订单及证明单费用事项合计为252032.64元；以上三项工程劳务费用合计为人民币9612665.26元。中长公司辩称，已实际支付工程款6587206.66元，并提供了相关的证据，何定华对部分已付款项提出异议，其一、认为代何定华付郭某某工伤赔偿款92986元，自己购买了团体险只应承担40%费用即37194元。经查，该赔偿款石劳人仲案字（2016）9号仲裁书已裁决由中长公司支付，中长公司已支付，何定华自愿承担40%，予以认可，故应从中长公司支付总款额中减去55792元（92986元-37194元）。其二、认为已付工程款汇总表中其他几笔付款有重复计算造成多付问题等，因其均未提供充分证据证实，故不予支持。据此认定中长公司已实际支付工程款总额为6531414.66元（6587206.66元-55792元）。综上，总的应付工程劳务款减去已付工程劳务款，中长公司还应支付何定华工程劳务款3081250.6元（9612665.26元-6531414.66元）。三、关于何定华要求中长公司、盛天公司支付逾期付款违约金799125.43元（暂按，直至付清之日止）的诉请问题，由于建筑工程劳务承包合同无效，不予支持。四、关于何定华要求中长公司、盛天公司支付误工费270151.6元、钢化材料租赁费30万元，材料费118415元（含1万元利息）的诉请问题。1、误工费问题，双方在劳务承包合同第十条第（3）项约定“因甲方原因造成乙方停、窝工连续2天以上时，第3天起可以签认停、窝工补偿。乙方应在停、窝工事件发生后3天内报停、窝工报告。停、窝工报告必须由甲方工程部经理或甲方授权的人签字后方可生效，其余任何人员的签字均视为无效。窝工费用计取以现场停、窝工前一天上班人数，每人100元/天计取，机械及材料按现场停、窝工按已进场机械材料计取，计取方式按市场价计取租赁费，工期顺延。”及第十四条第（10）项中约定“在施工过程中，若因甲方不按时支付劳务费用（超出三个月），乙方有权停止施工，由此而产生的停工损失（包括材料周转租金、人工费、设备租赁费等费用）均由甲方承担，并当时出具损失清单，由甲乙双方签字认可后进入施工”，上述合同条款关于窝工损失的问题进行了规定。而庭审中，何定华并未提供按照合同约定，双方就窝工期间损失核损签字详单，法院无法查明其窝工期间的损失，对此何定华应承担举证不利的责任。加之合同无效，故不予支持。2、钢化材料租赁费问题，经查石泉县人民法院（2018）陕0922民初410号民事判决书虽已判由何定华支付租赁费等，合同也约定材料由何定华承担，但2016年4月5日，何定华方将部分钢管、接头卡、丝杠等移交给了中长公司，有双方人员在《石泉鬼谷庄工地离场钢管卡子竹架板余量汇总》表上签名按印，中长公司方签名人邱某某与中长公司认可的移交金川木业木板收条上的邱某某一致，据此可证实“汇总表”中的钢化材料等已移交给了中长公司，何定华按移交数量，根据法院判决租赁合同约定价格等计算租赁费损失等合计537921.63元，但其诉讼时只主张300000元，故只支持300000元。3、材料费问题，经查，购销木板合同价款共计515000元，何定华仅支付木板费90000元，中长公司前期支付了395000元，后通过法院解决，中长公司又支付了30000元木板款和2000元诉讼费将此款彻底结清。2016年4月23日，何定华将未使用完的1855张木板移交给了中长公司，中长公司方人员邱某某等签收，中长公司也认可。按购销合同价计算，移交木板价款108415元，按常理，中长公司共支付了木板款425000元及2000元诉讼费，何定华只移交了108415元的木板，其不应主张该款，但因中长公司将支付的395000元木板款计算在了已付何定华的工程劳务款总额6587206.66元中（见已付工程款汇总表7项）。因此，何定华可以主张，但利息1万元不予支持，同时还应减去32000元，故支持其木板材料款76145元。五、关于何定华要求中长公司退还合同履约金500000元及按年利率6%支付资金占用费的诉请，何定华要求中长公司返还履约保证金50万元，中长公司表示同意，予以确认。按照双方合同约定“乙方在工程四栋结构封顶完成后十日内，甲方向乙方退还全部保证金（不计利息）”，“如甲方不按照约定及时退还乙方所缴纳的合同履约金，甲方需向乙方支付月息2%的资金利息，从应退还之日起，至退还之日止。”从中长公司提供的劳务结算书工程造价汇总表可以看出，何定华已按照劳务承包合同完成了所约定的“工程四栋结构封顶”内容，中长公司理应退还何定华所缴纳的履约保证金，中长公司未能返还何定华履约保证金，应当按照约定赔偿占用何定华履约保证金期间的损失。现何定华所提供的证据材料，无法确定其完成“工程四栋结构封顶”的具体时间，何定华要求自2015年2月1日起计算利息，不予支持。其履约保证金的利息损失，可按何定华2016年春节前夕退场时间起计算。利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。六、关于中长公司反诉要求何定华返还多收取的劳务工程款973818.24元诉请问题，根据查明的事实和鉴定意见结论，前面已论述，不存在超付情况，故该项反诉请求不成立。七、关于中长公司反诉要求何定华开具正式劳务费发票的诉请问题。一审认为，虽然劳务承包合同约定承包价款为固定综合单价，不包含税费，也未约定开具税票，但给付工程款是履行合同的主要义务，出具发票是从义务，如中长公司能自己开具则自己开具，如必须何定华开具，则由何定华收取工程劳务款时出具，但开票所需税费由中长公司承担。由于《建筑工程劳务承包合同》是何定华与中长公司所签订且合同无效，何定华也未提供盛天置业是否欠付中长公司工程款等证据，故其要求盛天公司给付工程劳务款、赔偿损失等诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条（一）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西中长建筑有限公司于判决生效后一个月内给付何定华工程劳务款3081250.6元。二、陕西中长建筑有限公司于判决生效后一个月内给付何定华钢化材料租赁费用30000元、木板材料款76415元。三、陕西中长建筑有限公司于判决生效后一个月内一次性返还何定华履约保证金500000元及占用资金利息，利息自2016年2月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、何定华在收到工程劳务款和开票所需税费的同时给陕西中长建筑有限公司出具与领取工程劳务款总额相应的税票。五、驳回何定华的其他诉讼请求。六、驳回陕西中长建筑有限公司的其他反诉请求。案件受理费64383元，由何定华负担24383元，陕西中长建筑有限公司负担40000元。反诉案件受理费13508.13元，减半收取6754元，由陕西中长建筑有限公司负担6000元，何定华负担754元。鉴定费72000元，由何定华负担22000元，陕西中长建筑有限公司负担50000元。二审中，上诉人中长公司提交了2020年8月19日华春公司出具的《关于石泉印象“鬼谷庄”项目何定华劳务队完成工程工程量鉴定意见书异议的回复》，拟证明：1.原鉴定机构华春公司也认为工程未完工的情况下，是不能采用合同约定的综合单价来计算工程款的。2.华春公司2020年4月7日做出的华春价鉴字【2020】005号《工程量鉴定意见书》认定的已完成的砼主体结构建筑面积24542.92平米的工程量，不能为本案提供计算被上诉人何定华劳务费的依据。应对被上诉人何定华已施工完成的砼主体结构工程量的劳务费进行补充鉴定。3.一审法院认定事实错误，应在补充鉴定后，进行改判。被上诉人何定华质证对证明目的不认可，一审中鉴定机构已经做出答复，二次结构工程量、面积均确定无误。被上诉人盛天公司质证认为与其无关。本院经审查认为，该证据系一审中鉴定机构出具，真实合法，但不是二审中新出现的证据，对是否能达到证明目的将在论理部分综合论述。被上诉人何定华、盛天置业公司均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，中长公司承包案涉石泉县鬼谷庄项目后，与何定华先后签订《建设工程劳务承包合同》和《补充协议》，因何定华个人无劳务承包资质，故两份协议均无效。无效合同自始无效，何定华起诉请求解除合同无事实依据，应驳回该项诉讼请求。关于何定华的劳务款，重审中何定华申请对其施工部分工程进行工程量鉴定。中长公司认为何定华未完成主体工程，不能按照鉴定的工程量乘以合同约定的单价来计算工程价款，应对完成的工程实测实量按照定额计算，故申请重新鉴定。本院认为，首先，一审根据何定华的申请启动鉴定程序后，组织双方对委托事项和证据进行了多次商谈和质证，中长公司对委托鉴定的内容是工程量是明知的，直到鉴定意见书（征求意见稿）出来前，并未提出异议，实际上是认可了用鉴定的工程量乘以合同约定单价这种计价方式。其次，根据鉴定意见第12页载明的工程完工情况，何定华已完成绝大部分主体工程内容。何定华退场后，中长公司对未完成部分也已组织其他施工单位完成。案涉工程已交付使用，中长公司提出的实测实量没有鉴定基础。第三，在合同约定了单价的情况下，对整个工程造价进行鉴定，将会增加诉讼成本，扩大双方的损失。所以按照鉴定意见书确定的建筑面积，乘以双方约定的单价，计算何定华完成的主体部分劳务款，符合双方的约定和本案实际情况。中长公司该项上诉主张不能成立。关于中长公司上诉主张郭某某的工伤赔偿款92986元应由何定华负担的问题。合同约定如乙方（何定华）未购买保险，乙方负全部责任。原审中何定华提交了中国太平洋人寿保险股份有限公司《团体人身保险保险单》，证明其按合同约定购买了保险。石劳人仲案字（2016）9号仲裁书裁决由中长公司支付，中长公司已支付，何定华自愿承担40%，故一审从中长公司支付总款额中减去55792元（92986元-37194元），并无不当。中长公司主张何定华承担郭某某的全部工伤赔偿款依据不足。关于钢化材料租赁费，因何定华提交了《石泉鬼谷庄工地离场钢管卡子竹架板余量汇总》，中长公司工作人员签字确认，证实汇总表中的钢化材料已移交给了中长公司，故一审按照移交数量、法院判决及租赁合同约定价格计算租赁费损失，判决由中长公司承担300000元具有事实依据。关于木板材料款，一审已查明中长公司支付了全部款项，而何定华仅移交了108415元的木板，本不应主张该款，但因中长公司将已支付的395000元木板款计算在了已付何定华的工程劳务款总额6587206.66元中（见已付工程款汇总表7项）。因此，支持何定华主张的木板材料款76145元，符合案件实际情况。关于中长公司主张履约保证金从多付的工程劳务费中扣减，以及利息应从何定华第一次起诉时2017年11月17日计算的问题，已查明，不存在多付工程劳务款的事实。按合同约定履约保证金的退还时间应为“工程四栋结构封顶”时，但因何定华无证据证明具体时间，故一审按照何定华退场时间2016年2月1日起算利息，并无不当。因中国人民银行贷款基准利率这一标准从2019年8月20日起已经取消，故2019年8月21日后利息应按照全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。一审判决主文未区分计算标准，在执行中应予区分。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13538元，由上诉人陕西中长建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇二一年六月二十三日书记员  张 敏