江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2385号上诉人（原审被告）：徐州华东机械有限公司，住所地在徐州经济技术开发区荆山路55号。法定代表人：庄静，该公司董事长。委托诉讼代理人：狄丹，女，1987年2月13日出生，汉族，该公司员工，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：彭静，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州天能永盛矿山机械有限公司，住所地在徐州市泉山区淮海西路延长段。法定代表人：孙露月，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄玉娇，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人徐州华东机械有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人徐州天能永盛矿山机械有限公司（以下简称天能公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华东公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：首先，一审法院认定天能公司不存在迟延交货认定事实错误。一审中，华东公司有入库单证明涉案合同均存在不同程度的迟延交货现象，而且，即使根据天能公司提供的送货单，也可以证明交货时间迟延于合同约定的交货时间。根据双方所签订的合同，其需要对迟延交货承担违约责任。但一审法院仅仅依据天能公司提供的两份无法证实而且迟于法院要求的举证期限的所谓通话录音，就认定发货是基于华东公司要求而进行的，这无论是从程序上还是事实的认定上，都存在严重瑕疵。而且即使根据天能公司提供的录音，所谓的证人也并没有明确表示发货是基于华东公司的指示而进行的，相反，在录音中，该所谓的证人还一再强调有送货单。因此，在是否存在迟延送货的事实认定上，即使不依据入库单进行认定，也应当依据送货单进行认定。其次，一审法院在证据采信上存在严重瑕疵。一审法院在认定事实时，主要依据的是天能公司提供的两份录音。但是该两份录音的提供时间已经超过了合理举证期限；同时，该两份录音的当事人在录音中并未表明其身份，也无法确认相对人身份。另外，在录音中，天能公司所声称的业务人员孙永有请其所声称的华东公司工作人员吃饭的邀请，从而有理由怀疑该份录音的公信力。而且在证据规则上，书面证据的效力也应当强于口头证据。因此，一审法院不应采信存在严重瑕疵的录音证据，而应根据书面证据做出事实认定。天能公司辩称：合同履行期间，天能公司一直按照华东公司的要求交付货物，该公司长期拖欠货款，已严重损害了天能公司的合法权益。邹炳文系华东公司供应部部长，其负责与天能公司进行对接协调，天能公司一审提交的多份电话录音中也可以明确看出该公司是完全按照华东公司的指示进行发货，不存在延迟交货行为，甚至常因华东公司迟迟不要求发货，导致货物长期占有天能公司仓库的情况。天能公司向一审法院起诉请求：1、判令华东公司给付货款633933.19元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等费用由华东公司承担。事实和理由：双方于2018年起开始合作，华东公司多次从天能公司公司处采购机械产品。天能公司一直按照双方协议履行发货、开票义务，但华东公司至今尚欠货款633933.19元，经多次催要未果，天能公司故诉至法院。一审法院针对双方有争议的证据认证如下：天能公司一审提交了其业务人员孙永与华东公司工作人员邹炳文在2020年10月22日的一段通话录音、在2020年11月8日的两段通话录音，拟证明天能公司系按照邹炳文的指示发货，不存在延期发货的情形。经质证，华东公司认为天能公司的举证已经超过举证期限，从邹炳文在录音中的内容看，其在录音中强调天能公司有发货单，即便按照发货单载明的时间，也存在延迟送货。该院认为，天能公司确没有按照举证期限和法定的形式要求提交上述证据，但考虑上述证据于案件基本事实有关，该院对上述证据予以采纳，并已对天能公司进行训诫。华东公司提交的六份外协件入库单，拟证明天能公司就编号分别为GYBZ-02-04-36、GYBZ-02-04-47、GYBZ-02-04-73的三份合同存在延期交货的违约行为。天能公司对入库单的真实性不予认可，认为系华东公司单方制作，不能证明实际收货时间。该院认为，上述入库单系华东公司单方制作，与天能公司提交的华东公司工作人员签收的送货单在送货时间上不一致，不能作为认定交货时间的依据，但可作为双方计算质保金期间的依据。一审法院认定事实如下：自2018年6月12日始至2019年8月21日止，天能公司（出卖人）与华东公司（买受人）签订多份《工业品买卖合同》，约定华东公司向天能公司购买皮带车、机头传动装置、连接罩等工业产品。期间，双方签订的编号为GYBZ-02-04-47的工业品采购合同，货款总额为73030元，交货时间约定为2019年5月4日前成品返回华东公司。天能公司实际交货时间为2019年5月9日，华东公司办理验收入库手续时间为2019年5月27日。编号为GYBZ-02-04-73的工业品采购合同，货款总额666934元，交货时间约定为2019年8月17日前，但天能公司实际于2019年8月15日至2019年10月15日期间陆续交付，华东公司于2019年9月3日将价值188265.48元的货物办理验收入库手续，2019年10月11日将价值133955.75元的货物办理验收入库手续，2019年10月17日将92651.33元的货物办理验收入库手续，2020年6月27日将价值175334.51元的货物办理验收入库手续。上述两份工业品采购合同还均约定：1、买受人验收部门出具的验收入库单和出卖人出具的增值税专用发票挂账后分期付款，预留10%的质保金一年。该一年以验收入库单载明的时间为起始时间；2、卖方逾期交货的，每逾期一天，按逾期交货部分货款的0.5%计算，向买方偿付违约金；卖方不能交货的，应向买方偿付不能交货部分货款20%的违约金。2、因产品质量问题给买方造成经济损失或者安全事故的，卖方应承担全部责任和经济损失（包括但不限于直接损失、可得利益损失、诉讼费及其他合理费用），同时买方有权无条件解除正在履行的合同并取消出卖人供应商资格。一审法院认为：双方签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。天能公司已经按照约定供应了货物，华东公司尚欠货款633933.19元，应按照合同约定期间予以给付。华东公司辩称尚有质保金17533.45元未届质保期不应给付。根据已查明的事实，华东公司于2020年6月27日验收入库的价值175334.51元货物未届质保期，该批货物对应的质保金17533.45元尚未届货款交付的期限，华东公司不应给付，故该公司应支付货款616399.74元。华东公司还辩称应抵扣天能公司因迟延交货产生的违约金。根据天能公司提供的电话录音，华东公司业务经办人邹炳文承认部分货物系按照该公司指示送货，一审要求华东公司通知邹炳文到庭接受质询以证实其抗辩主张成立，但该公司并未通知，应承担举证不能的不利后果，华东公司可依法另行主张权利。天能公司要求华东公司支付律师费，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华东公司于判决生效后十日内给付天能公司货款616399.74元；二、驳回天能公司的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10139元（天能公司已预付）减半收取5069.5元，保全费3690元，共计8759.5元，由华东公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：华东公司一、二审期间均认可邹炳文系该公司员工，而在天能公司一审提供的数份通话录音中，通话相对方均认可存在天能公司按华东公司指示进行送货的事实，天能公司主张通话相对方即系邹炳文，华东公司如有异议，则应在向邹炳文核实的基础上对录音真实性发表意见，但该公司一审拒不通知邹炳文到庭接受质询，二审中亦明确陈述“未就录音真实性向邹炳文核实”故结合一审查明的其他事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，在华东公司拒不通知邹炳文到庭、亦不明确否认通话相对方系邹炳文的情况下，本院依法认定天能公司就该录音所提出的主张成立。至于天能公司迟延举证的问题，一审法院考虑上述证据于案件基本事实有关，并已对天能公司进行训诫，故该院对该证据依法予以认定不存在所谓的瑕疵。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10139元，由上诉人徐州华东机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 谢立华审判员 孟文儒二〇二一年六月八日书记员 刘思蒙