山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终2567号 上诉人（原审被告）：曲玉国，男，1975年1月15日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：刘甲增,聊城高新鸿顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘某1，男，1963年3月8日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：刘某2，男，1986年9月17日出生，汉族，住聊城市茌平区，系被上诉人之子。 委托诉讼代理人：贾桂红，茌平新政法律服务所法律工作者。 上诉人曲玉国因与被上诉人刘某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2021）鲁1523民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 曲玉国上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2021）鲁1523民初679号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，审判程序违法。一审判决中有两个事实未予认定是错误的，第一个事实是被上诉人在操作过程中存在重大过错，被上诉人在上诉人处工作多年，工作经验丰富，期间从未出现过大的身体伤害，本次受伤是因为被上诉人在工作时未尽到一般注意事项，通过上诉人提交的视频可以看出，在进行机器操作时，只要被上诉人施以一般的注意力也不会导致受伤，更不会导致其受伤部位产生伤情，因此，被上诉人自身在操作时存在重大过错。第二个事实是，被上诉人没有遵照出院时医疗机构出具的医嘱卧床休息、定期复查，而是在出院后身体状况稍有好转的情况下即外出参加劳动，导致伤口恶化，被上诉人对于损害的扩大也存在严重的过错。在这种情况下，应由被上诉人承担主要责任或全部责任，而不是由上诉人承担责任。关于审判程序违法的问题，一审中上诉人对聊城市人民医院鉴定意见书不服申请重新鉴定，一审法院不予准许，违反了法定程序。鉴定过程中仅通过询问、肉眼观察等方式来确定被上诉人的具体伤情就出具鉴定意见书认定被上诉人属于八级伤残，明显的依据不足，例如：鉴定意见书正文第4页正数第5行开始：“目前法医学检查：右手拇指末节缺失，掌指关节屈度30°伸直-10°，伤端愈合可。右示（该处示字应为错别字，实际为食）指伸直可，掌指关节屈曲70°，近侧指间关节30°，远侧20°，伸直可。”以上内容中各个部位的伸屈度数到底是怎么得来的，并没有进行解释说明，但至少不是通过医疗器械的检查得来，那在这种情况下，这种伸屈度的结论和鉴定人的主观判断、经验、角度及被鉴定人的主观配合程度及疼痛耐受度有极大关系，该种结论的事实依据不充足。再例如：鉴定意见书第4页正数第13行：“累计评分45分”，该分值到底是怎么得来的，也没有进行明确的解释说明评分的标准和依据。《人体损伤致残程度分级》5.8.6.13规定：手或足功能丧失分值≥40分，构成八级伤残，但该鉴定意见书所认定的“累计评分45分”，明显的属于鉴定没有事实依据和法律依据。综上，鉴定意见书明显依据不足，符合重新鉴定的条件，一审不同意重新鉴定审判程序违法。综上所述，请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘某1辩称，一、一审法院认定事实清楚。答辩人系上诉人的雇员，自2017年开始在上诉人经营的废铁收购站从事分铁、剪铁等工作。2020年5月14日上午，答辩人在剪铁时，手被剪铁机器压到，由于上诉人未提供足够的安全保障措施、未尽到安全管理义务，才造成答辩人手受伤，上诉人理应对损害后果承担主要过错责任，一审法院根据双方在诉前调解质证及庭审时的陈述，认定了上述事实。上诉人主张答辩人有重大过错，只是其主观臆想，一审中并未提交有效证据，其主张依法不能成立。二、一审法院不予准许上诉人对聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定意见的重新鉴定申请，程序合法。该鉴定意见是答辩人提出的鉴定申请，一审法院组织双方对答辩人提交的鉴定材料进行质证，双方均同意法院指定鉴定机构，并在质证笔录上签字。鉴定机构接受委托后，通知双方到现场进行鉴定，并且安排具有鉴定资质、有多年临床经验、鉴定经验的鉴定人员进行鉴定，鉴定程序合法，依据充分，作出的鉴定意见公平公正。上诉人未提交证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，提出重新鉴定申请，一审法院不予准许，程序合法。 刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用暂定20,000元（待鉴定后再明确）；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：要求被告赔偿各项损失245,597.43元。 一审法院认定事实：曲玉国在肖家庄镇××一家废铁收购站，雇佣了刘某1、时建民、李宪华等人。刘某1自2017年开始工作，在曲玉国处从事分铁、剪铁等工作，每天工资130元。2020年5月14日上午，刘某1在收购站剪铁时，手被剪铁机器压到，造成伤害。刘某1受伤后，曲玉国把刘某1送至聊城市脑科医院入院治疗，2020年6月18日出院。根据住院病案及费用汇总明细清单显示，入院诊断为：1.右拇指开放性损伤；2.右拇指远节指骨骨折3.右食指近节指骨骨折。出院医嘱：1.继续石膏外固定，注意休息，加强营养，加强护理，适度功能锻炼；2.出院2周后骨科门诊复查；3.不适时随诊。期间曲玉国缴纳医疗费17069元，且为刘某1找了一名护工护理。2020年8月31日-2020年9月5日，刘某1再次在聊城市脑科医院住院治疗，入院诊断为：右手拇指、食指指骨骨折术后，出院医嘱：1.继续定期换药，预防感染；2.不适随诊。期间，花费医疗费2400.93元，系曲玉国缴纳。2020年12月21日-2020年12月28日，刘某1在聊城市人民医院住院治疗，入院诊断：右拇指外伤术后，出院医嘱：1.合理休息，患肢避免手部活动，继续遵医师指导行功能锻炼；2.保持刀口清洁，伤口每3天换药一次，直至完全愈合（可吸收线缝合，免拆线），若伤口出现红肿渗液，及时复诊。出院后1周来院手足外科门诊复查。期间花费医疗费7661.27元，系刘某1缴纳。前两次住院的伙食费、交通费都是曲玉国出资，曲玉国另给刘某1营养费600元。刘某1申请司法鉴定，一审法院依法委托，聊城市人民医院司法鉴定中心于2021年2月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.参照《人体损伤致残程度分级》，刘某1右手累计评分45分属于八级伤残。2.刘某1受伤后的误工期限约为伍个月；受伤后的护理期限约为肆个月，其中受伤后住院期间（2020年5月14日至2020年6月18日、2020年8月31日至2020年9月5日、2020年12月21日至2020年12月28日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；受伤后的营养期限约为叁个月。另，刘某1于2021年3月17日向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院作出民事裁定书如下：冻结曲玉国名下的银行存款200000元或查封其名下相应价值的财产。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案侵权事实发生于民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释。公民享有生命健康权，其合法的民事权益受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘某1与曲玉国之间形成劳务关系，刘某1在为曲玉国提供劳务时受到伤害，依法应当根据各自的过错承担相应责任。刘某1在提供劳务中，右手被机器设备压伤，曲玉国作为接受劳务方，未提供足够的安全保障措施，未尽到安全管理的义务，应当对刘某1身体损害的后果承担主要的过错责任；刘某1在提供劳务过程中，未尽到合理的安全注意义务和自我保护意识，自身亦存在一定过错。一审法院酌定曲玉国应当对刘某1损害后果承担70%的赔偿责任。曲玉国辩称刘某1有重大过错，未提交有效证据，其辩解意见，依法不予支持。关于原告损失的金额，一审法院确认如下：1.医疗费。三次住院花费17,069元+2400.93元+7661.27元=27,131.2元；2.护理费。根据司法鉴定意见书的护理期限及护理人数计算，去除曲玉国为刘某1提供的护工，82.42元/天×120天+82.42元/天×12天=10,879.44元；3.误工费。根据司法鉴定意见书的误工期限，130元/天×150天=19,500元；4.营养费。30元/天×90天=2700元；5.住院伙食补助费。30元/天×7天=210元；6.残疾赔偿金。42,329元×20年×30%=253,974元；7.鉴定费。1900元；8.交通费。原告未提交正式票据，不予支持。以上损失合计为316,294.64元。曲玉国应按70%的比例承担221,406.25元。刘某1主张的精神抚慰金，酌情支持3000元。综上，曲玉国应赔偿刘某1因伤造成的总损失为221,406.25元+3000元=224,406.25元。减去曲玉国已经支付的17,069元+2400.93元+600元=20,069.93元，曲玉国还应赔偿刘某1各项损失204,336.3元。刘某1主张的其他诉讼请求，于法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释【2001】7号）第十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告曲玉国于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某1医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金各项损失共计204,336.3元；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费4984元减半收取为2492元，保全费1520元，由原告刘某1负担392元，由被告曲玉国负担3620元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。 本院认为，关于被上诉人刘某1对损害后果的发生及扩大是否存在严重过错。双方当事人形成了劳务关系的事实清楚，刘某1在曲玉国处从事废铁压缩切割工作，即将废铁放置到切割压缩机器上，然后在机器压缩切割后再将废铁拿下。该项工作本身具有一定的危险性，不仅需要操作者精力集中，其危险程度也与被压缩切割的材料类型、设备压缩频率等因素相关。曲玉国作为接受劳务的一方，应采取必要的安全防护措施，加强对操作人员的安全教育和管理，由于其未尽到安全防护、管理的义务，原审判决认定其对刘某1右手受伤应承担主要的过错责任，并无不当。曲玉国上诉主张刘某1在操作时存在重大过错及刘某1在出院后即参加劳动对损害的扩大也存在严重过错，但未提供证据证明，本院不予支持。 关于原审未准许上诉人提出的重新鉴定申请是否属于程序违法。刘某1提出鉴定申请后，一审法院组织双方当事人对检材进行了质证，双方均同意由一审法院指定鉴定机构。聊城市人民医院司法鉴定中心接受一审法院委托后，对刘某1的伤残等级、误工期限等进行了鉴定。曲玉国对聊城市人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的应当重新鉴定情形，原审法院对其提出的重新鉴定申请不予准许是正确的，不存在审判程序违法的问题。鉴定人员系根据刘某1的住院病历、影像学资料等鉴定材料，结合刘某1的体检情况，综合分析后作出的鉴定意见。曲玉国上诉称鉴定机构仅通过询问、肉眼观察等方式确定刘某1构成八级伤残的理由，与鉴定意见书载明的内容不符，本院不予采纳。 综上所述，曲玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4984元，由上诉人曲玉国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年六月十日 法官助理 么海军 书 记 员 付莹莹