江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1634号上诉人（原审被告）：戴慕君，男，1977年10月25日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：赣州金恒誉建筑劳务有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区五洲大道20号鹭江新城19栋1104室。统一社会信用代码：91360702MA35Q8MHXA。法定代表人：戴慕君，该公司执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：李霞，江西兴略律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赣州联锦装饰工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区瑞金路20号景荣大厦2号楼405室。统一社会信用代码：91360702MA383NAA4H。法定代表人：吴海明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赖图文，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟春阳，江西公仁律师事务所实习律师。上诉人戴慕君、赣州金恒誉建筑劳务有限公司（以下简称金恒誉公司）因与被上诉人赣州联锦装饰工程有限公司（以下简称联锦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴慕君、金恒誉公司上诉请求：1、请求依法撤销章贡区人民法院作出的（2019)赣0702民初4654号判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决显失公平，且剥夺了上诉人的鉴定的权利。一审被上诉人起诉上诉人要求支付剩余装修费用时，上诉人已另案向人民法院起诉要求被上诉人承担装修质量不合格所造成的损失。后法院称为了节省诉讼资源要求上诉人撤销赔偿案件，将两个案件合并审理。上诉人同意了法院的意见，在一审中提出反诉及申请对工程进行鉴定，后一审法官称先行鉴定，等鉴定结果出来后再提出具体的反诉请求。因此，一审法院未受理上诉人的反诉请求，后鉴定材料移送到鉴定机构，鉴定机构称材料不充分无法鉴定，即使缴费后也无法鉴定。因此，一审法院让上诉人暂缓缴费，要求被上诉人提交鉴定材料(因被上诉人给上诉人装修，所有材料均未给上诉人签署，亦所有材料均未给上诉人，因此所有的装修材料均在被上诉人手中）。后一审原承办官退休依法将案件转移给现一审承办审判。上诉人又提出重新鉴定，但一审法官称，案件审限即将到期，要求我们另案起诉，然后再鉴定，然后在一起审判。可当我们另案起诉要求对方赔偿因质量不合格造成的损失，一审法院却以上诉人在本案中提出过答辩直接驳回上诉人的诉讼请求。导致上诉人反诉权丧失也导致失去了鉴定的权利。一审法院的判决显失公平，损害了上诉人的权利。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《装修合同》后，被上诉人在未和上诉人确认效果图及施工图纸的情况下就私自开始施工，且被上诉人购买的材料未按照合同约定在原告未验审后就投入使用，导致施工出来的效果与上诉人的设计理念相背离，完全达不到上诉人要求的装修效果，且在装修的过程中，原告就多次发现装修质量出现问题，被上诉人采购的材料还未投入使用就已经出现严重的发黑、发霉、发臭、虫子从柱子出来四处爬的情况。工期也是一拖再拖，在合同约定的竣工期限推迟了两个月还是没有完工。上诉人的茶庄开业的时间总部都是有严格要求的，如果上诉人的茶庄在总部规定的时间内不能开业，后续总部将不会给店里供货，上诉人还需承担违约责任。上诉人是为了减少损失的情况下，迫不得已提前投入使用。综上所述，一审法院的判决显失公平，且严重损害了上诉人的合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人联锦公司答辩称，1、上诉人主张的造价鉴定和质量鉴定，根据司法解释的规定，固定总价合同无鉴定造价的必要。上诉人未经验收将案涉工程投入使用，也无权主张质量问题。鉴定申请本不应允许，何况原审法院准许了上诉人的申请，不存在剥夺其权利的情况。2、被上诉人按照要求提供了施工图、竣工图等图纸，无法鉴定是因为上诉人未及时缴纳鉴定费用，且已经将工程投入使用。3、根据建工司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。投入使用后，如有问题，上诉人可以另行主张，不属于本案审理范围。被上诉人联锦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金恒誉公司和被告戴慕君连带向原告联锦公司支付工程价款222000元；2、判令被告金恒誉公司和被告戴慕君连带向原告联锦公司支付违约金，自起诉之日起计算至实际清偿之日，以未付工程价款为本金，按月息2.5%计算；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年2月13日，原告（乙方）联锦公司与被告（甲方）金恒誉公司签订一份《合同书》，约定由原告对位于赣州市宝能城东区8栋73号74号赣州市大益茶庄进行室内装修。2019年2月13日开工，2019年3月31日竣工，并约定有下列情形之一者，工期应顺延；（1）不可抗力等因素被迫停工；（2）甲方不能按期完成施工前的准备工作的；（3）甲方要求变更设计，增加施工项目；（4）甲方没有按约定给付工程款；（5）其它归于甲方原因的。工程造价为700000元整，合同还约定设计变更，施工中增减项目以签证方式纳入结算直接费。结算依据：按甲乙双方签订的工程内容为包干价。付款方式：签订合同付40%；封完石膏板付40%；工程完工后付清总工程款的15%；半年后付总工程款的5%。如甲方未按合同付款方式履行合同，则应付月息百分之二点五的违约金。材料供应的约定：由乙方采购的材料、设备需交甲方验审后方可进场，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成的损失由乙方负责；遇某种材料不能赣州市场内购买市场缺货的情况下，甲方应增加相关的工程款项。或者经甲方认可改换其他材料，并相应增减工程造价；如甲方购买的部分材料有质量问题，乙方不承担任何责任。奖励和违约责任：…….未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。……。竣工验收；本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（ＪＧＪ73-91），《室内装饰工程质量规范》（ＱＢ1838-93）等国家制定的施工及验收规范。质量达到优良工程；未验收，甲方不得使用，一经使用视为验收合格。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原、被告双方各自履行了合同义务，现该工程已经完工并投入使用，但被告金恒誉公司尚欠原告工程款222000元未付。另查明，在装修期间，所有工程款均由被告戴慕君支付。在本案一审审理过程中，被告金恒誉公司申请对装修的工程造价进行鉴定，一审法院依法作了委托，但因鉴定申请方长时间未缴纳鉴定费及缺少鉴定材料等原因导致鉴定无法进行。一审法院认为，原、被告签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。案涉装饰装修工程完工后，被告理应按合同约定支付剩余工程款，现逾期未付，应承担相应的违约责任。本案当事人对如果正常履行合同的情况下剩余未付工程款为222000元的事实没有争议，一审法院对该金额予以确认。关于被告是否应当支付剩余工程款的问题，被告在答辩意见中，以原告装修过程中多次变更设计和降低品质，工程质量不合格，因装修工程未按期完工，给被告造成重大损失等为由主张不应支付剩余工程款。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告在没有固定证据的情况下，先行使用装修好的店面进行营业，因此，一审法院对被告提出的上述辩解意见不予采信，被告在本案中应当先行支付剩余工程款222000元给原告。如被告认为装修工程在使用过程中出现质量问题，可依据双方合同约定，要求原告进行维修，或者在自行维修后另行向原告主张合理的维修费用。被告未及时支付工程款，构成违约，应当支付相应的违约金，但双方在合同中约定的按月利率2.5%计算过高，一审法院核减为从起诉之日（2019年7月2日）起按该日期一年期贷款市场报价利率四倍（15.4%）计算。关于被告戴慕君是否应当对本案债务承担连带清偿责任的问题，被告金恒誉公司系自然人独资的有限责任公司，只有一个自然人股东即被告戴慕君，而根据原告提交的银行流水可知，在装修过程中，被告金恒誉公司应支付的装修款项均由被告戴慕君支付给原告，至此，原告已完成初步证明被告戴慕君的财产与被告金恒誉公司财产混同的举证责任，被告戴慕君如认为其财产独立于被告金恒誉公司，应当承担相应的举证责任，现被告戴慕君无法提供相关的审计报告或其他可以证明其财产独立于被告金恒誉公司的证据，应当承担举证不能的后果，故一审法院对原告要求被告戴慕君对本案债务承担连带清偿责任的诉求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由被告赣州金恒誉建筑劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告赣州联锦装饰工程有限公司工程款222000元及利息（以222000元为基数，按年利率15.4%，自2019年7月2日起计算至清偿之日止）；二、被告戴慕君对以上第一项给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元，保全费1630元，共计6260元，由被告赣州金恒誉建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据：大益茶庄店面现场照片，证明被上诉人装修的工程未达到上诉人要求的装修效果，且质量不合格，至今未修复。被上诉人质证认为，照片的形成时间不能确定，但能够看出案涉工程已经投入使用。如果是经过将近两年的使用，上诉人擅自将工程投入使用导致的磨损，无法证明是被上诉人的施工质量问题。经审查，上诉人提供的照片不能充分证实其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被上诉人完成了案涉装修工程，并已投入使用，依据前述法律规定，付款条件已成就。上诉人虽在一审中提出对装修质量及工程造价进行鉴定，但因上诉人长时间未缴纳鉴定费及缺少鉴定材料等原因导致未鉴定，由于双方对合同约定履行情况下剩余未付工程款为222000元没有争议，一审判决以此确定上诉人应支付的工程款金额，并无不当。故，上诉人主张不予支付工程款的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。如装修工程质量存在问题，上诉人可另行向被上诉人主张权利。综上所述，上诉人戴慕君、赣州金恒誉建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5416元，由上诉人戴慕君、赣州金恒誉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年六月二十八日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健