湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1095号上诉人（原审被告）：曹进，男，1983年7月15日出生。委托诉讼代理人：何忠诚，湖南民协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋国林，男，1973年9月7日出生。委托诉讼代理人：刘园，湖南春立律师事务所律师。原审被告：张妃英，女，1982年9月17日出生。上诉人曹进因与被上诉人宋国林及原审被告张妃英合伙合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。原审被告张妃英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加询问调查。本案现已审理终结。曹进上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判驳回宋国林对曹进的诉讼请求；3.由宋国林负担一、二审相关的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决遗漏了诉讼主体。本案的诉讼标的涉及另一诉讼主体即资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司，本案的处理与其有直接的利害关系，其是本案必要的诉讼主体。宋国林应向资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司主张权利，而不应向曹进主张权利。2.一审判决认定事实错误。一审法院仅根据曹进出具给宋国林的《承诺书》就认定该《承诺书》是曹进与宋国林之间经协商达成的合伙终止时对合伙财产的财产处理协议，该认定与客观事实不符。望城县国梅农庄有限公司尚欠履约保证金及违约金未付，宋国林与曹进之间合伙终止的条件尚未成就。3.一审判决适用法律错误。一审法院认定本案为合伙协议纠纷，却适用《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条判决曹进向宋国林承担还款责任，明显适用法律错误。宋国林辩称：1.曹进提出一审判决遗漏诉讼主体，该上诉请求错误，曹进与宋国林合伙与望城县国梅农庄有限公司签订的合同于2015年3月17日协商解除，曹进于2019年6月5日出具了承诺书，该承诺书的内容可以认为是曹进与宋国林对合伙期间财产的结算，本案中，资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司不是本案的诉讼主体。2.一审法院对本案事实进行了充分查明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉，维持原判。张妃英未作陈述。宋国林向一审法院起诉请求：1.依法判令曹进、张妃英共同偿还合同履约本金500,000元及违约金150,000元，自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的42,250元(2019年6月5日至2020年8月6日共计13个月)，并按年利率6%至付清之日止的逾期利息。诉前保全费4020元、诉前保全责任险2000元，共计698,270元；2.本案诉讼费用由曹进、张妃英承担。一审法院认定事实：资兴市罗仙岭生态园林有限公司于2012年6月29日成立，法定代表人系曹进，公司经营范围包括景观工程、市政工程设计与施工及专业维护；园林、道路绿化、设计及专业维护；花卉、盆景、苗木培植、销售；蔬菜种植、销售。张妃英系曹进的前妻，两人于2005年7月15日结婚，2016年5月20日离婚。宋国林于2011年经朋友介绍与曹进相识。2014年7月，宋国林与曹进商讨合伙承包望城县国梅农庄有限公司园林绿化工程，经协商，宋国林与曹进达成口头合伙协议，约定由宋国林与曹进各出资500,000元共计1,000,000元作为工程履约保证金，以资兴市罗仙岭生态园林有限公司的名义与望城县国梅农庄有限公司签订园林绿化工程承包合同，并约定了成本、管理和利润按投资比例进行分配。2014年11月17日，二人约定由曹进以资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司（甲方）的名义与望城县国梅农庄（乙方）签订了《园林绿化工程承包合同》，工程名称为长沙·生命阳光城（顺祥养老）景观园林工程，合同对工程期限、造价、工程质量、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定，其中并约定了工程合同履约金1,000,000元在签订合同打入甲方账户。合同签订后，两人以银行转账、现金支付方式各交纳了500,000元，共计1,000,000元履约保证金给望城县国梅农庄有限公司。2015年3月27日，望城县国梅农庄有限公司因无法履行合同与资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司签订了《解除合同协议》，约定望城县国梅农庄有限公司返还合同履约保证金1,000,000元，并另行补偿违约金利息等经济损失300,000元，合计1,300,000元，于2015年3月30日前全部支付给资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司，该协议并约定了双方一致同意解除2014年11月17日签订的《园林绿化工程承包合同》，双方不再依原合同追究对方的违约责任。嗣后，经曹进以资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司的名义进行催讨，望城县国梅农庄有限公司向曹进陆续进行了支付，宋国林则因曹进未退还履约保证金给宋国林而一直向曹进追讨。2019年6月5日，经宋国林与曹进协商，由曹进向宋国林出具《承诺书》一份，内容为：“本人曹进因退回长沙国梅农庄公司履约金其中宋国林出资伍拾万元，现曹进作出还款计划，从即日起在两个月内（8月5日前）归还叁拾万元，第3个月（9月5日前）归还贰拾万元。现本人将我老婆名下房产证作为质押，如不按时兑现，宋国林有权处理房屋所有权，特此声明。另：国梅农庄多出壹佰万履约金，曹进、宋国林双方共同争取，按比例实时分配。注：到2019年6月5日止，曹进共收到国梅农庄800,000元。此质押房产为我们共同房产，双方愿意质押给宋国林。承诺人：曹进（捺印）、张妃英（捺印）2019年6月5日”，该承诺书由张妃英于2019年6月5日在资兴市金康豪庭酒店当面交给了宋国林。但双方未就承诺书所涉的张妃英名下的位于资兴市东江镇东江花园七栋二单元402房产进行抵押登记。嗣后，因曹进未按期履行上述承诺，宋国林为此于2020年7月9日向一审法院申请了诉前财产保全，花费诉前财产保全申请费4020元、诉讼保全责任保险保费2100元，但在保全过程中宋国林发现承诺书所涉的张妃英名下的位于资兴市东江镇东江花园七栋二单元402房产并非张妃英所有。2020年8月7日，宋国林诉至一审法院要求判如所请。在审理过程中，张妃英于2020年8月27日提交书面答辩状称本案与她无关，《承诺书》上的签名和捺印均非她本人所为，张妃英同时向一审法院提交了鉴定申请书，申请对宋国林提交的2019年6月5日曹进出具的承诺书中张妃英的签名和捺印的真实性进行鉴定。但在鉴定过程中，张妃英因未按鉴定部门的要求交纳相关鉴定费用，致使鉴定无法继续，该鉴定依法终止。另在审理过程中，宋国林提出申请，申请对其诉讼请求中的“自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的42,250元(2019年6月5日至2020年8月6日共计13个月)，并按年利率6%至付清之日止的逾期利息。”部分予以撤诉。在一审庭审过程中，1.宋国林提交了《解除合同协议》证明，拟证明曹进已收到望城县国梅农庄有限公司退还的履约保证金1,000,000元、违约金300,000元，共计1,300,000元的事实。曹进质证认为合同已解除但仅认可望城县国梅农庄有限公司实际只支付了800,000元给其个人，该800,000元包含500,000元履约保证金及300,000元违约金。一审法院认证，《解除合同协议》仅能证明望城县国梅农庄有限公司与资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司就解除合同达成一致意见，及由望城县国梅农庄有限公司返还合同履约金1,000,000元并另行补偿违约金利息等经济损失300,000元给资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司的事实，但对于望城县国梅农庄有限公司实际退还金额，宋国林未提交证据证明。结合宋国林提交的《承诺书》内容“注：到2019年6月5日止，曹进共收到国梅农庄800,000元”及曹进的陈述，一审法院认定曹进已收到望城县国梅农庄有限公司退还800,000元（包含500,000元履约保证金及300,000元违约金）的事实；2.曹进提交了《还款承诺书》复印件，拟证明望城县国梅农庄有限公司于2015年6月12日承诺赔偿履约保证金、违约金1,600,000元，故该800,000元是曹进单独所有的事实。宋国林质证认为对其真实性、合法性均有异议，该《还款承诺书》没有原件，不能证明证据的来源，还款承诺书上的法人代表与合同上的不同，与本案无关，宋国林亦不知情。一审法院认证，曹进提交的《还款承诺书》系复印件，无法证明其真实性，且宋国林未予以认可，故对该证据依法不予认定；3.宋国林提交了《承诺书》、房产证、曹进和张妃英手持房产证的相片及张妃英将《承诺书》和房产证送给宋国林的视频等证据，拟证明⑴曹进、张妃英承诺在2019年9月5日之前退还宋国林的500,000元及给付违约金分成；⑵张妃英用自己名下房产进行了还款担保。曹进质证认为对上述证据的真实性、合法性无异议，确实写了《承诺书》及提供房产证担保，并由张妃英送交给了宋国林，但此举是为了供宋国林用于给宋国林内部的其他股东一个交代，并且担保房产已于2011年变卖，该房产已不属于曹进及张妃英所有。一审法院认证，宋国林提交的上述证据可以证明曹进承诺在2019年9月5日前退还宋国林的500,000元履约保证金及按比例分配违约金，且明知承诺书体现的担保房产已不属于曹进及张妃英所有而仍以该房产提供担保，及张妃英在2019年6月5日将该承诺书和房产证送交给宋国林时对承诺书的还款及担保内容知情且未表示异议的事实。一审法院认为，宋国林与曹进对于双方之间存在合伙关系无异议，予以确认，本案应系合伙协议纠纷。根据审理查明的事实，宋国林与曹进合伙的唯一标的《园林绿化工程承包合同》已于2015年3月27日协商解除，两人的合伙事务实际已经停止，双方并于2019年6月5日协商并由曹进出具了承诺书一份，该承诺书应为双方在合伙终止时对合伙财产的处理协议。故本案的争议焦点为：一、曹进是否应承担退还宋国林500,000元履约保证金及150,000元违约金的责任；二、张妃英在本案中应承担何种责任。关于争议焦点一。本案宋国林与曹进合伙以资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司的名义与望城县国梅农庄签订合同并交纳1,000,000元履约保证金给望城县国梅农庄有限公司后又因故解除了合同，曹进收到望城县国梅农庄有限公司解除合同赔偿的800,000元后，向宋国林作出《承诺书》，承诺2019年9月5日前还给宋国林500,000元。该《承诺书》合法有效，应视为宋国林与曹进之间经协商达成的合伙终止时对合伙财产的处理协议，曹进虽提出抗辩意见，但未提供证据证明宋国林对其存在胁迫等情形，对曹进的抗辩意见不予采纳。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；…”曹进应按《承诺书》约定的内容履行承诺，承担退还宋国林500,000元履约保证金的责任。对于宋国林提出的150,000元违约金的诉讼请求，宋国林与曹进在合伙时口头约定成本、管理和利润按投资比例分配，在《承诺书》中约定：“国梅农庄多出壹佰万履约金，曹进、宋国林双方共同争取，按比例实时分配。”该《承诺书》中虽并未约定违约金的具体数额及由曹进向宋国林承担退还违约金的内容，但根据望城县国梅农庄有限公司与资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司签订的《解除合同协议》体现，协议包含了补偿违约金利息等经济损失300,000元，而曹进在庭审中陈述其从望城县国梅农庄有限公司领取的800,000元退款里包含了违约金300,000元，曹进虽辩称该300,000元违约金是根据望城县国梅农庄有限公司于2015年6月12日出具的《还款承诺书》中承诺赔偿履约保证金、违约金1,600,000元中自己个人应得部分，但其未提供充分证据证明，故认定曹进从望城县国梅农庄有限公司领取的800,000元中的违约金300,000元包含宋国林应得的部分，即宋国林按合伙投资比例应分得150,000元违约金，对宋国林要求曹进支付150,000元违约金的诉讼请求依法予以支持。关于争议焦点二。根据宋国林提交的照片、视频等证据显示及庭审中曹进的陈述，《承诺书》及房产证系张妃英亲自送交给宋国林的，可以证明其对承诺书的还款及担保内容是知情的。张妃英虽提出承诺书非她本人所签字捺印，但未提供证据证明，且其在申请鉴定后无正当理由拒不预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用胡，视为放弃申请。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”故张妃英应承担举证不能的后果，即《承诺书》中张妃英的签字捺印应认定为其本人所签。对于曹进、张妃英在《承诺书》中提供房产担保的行为，经审理查明位于资兴市东江镇东江花园七栋二单元402房产早已被变卖，不为曹进、张妃英所有，曹进、张妃英以他人所有的房产设定抵押，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第三十四条中设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定，故曹进、张妃英签订的抵押担保合同是无效的民事行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，本案主合同有效而担保合同无效，宋国林对此无过错，张妃英作为担保人应对宋国林的500,000元履约保证金承担连带赔偿责任，对于宋国林提出的150,000元违约金的诉讼请求，该请求不在张妃英的担保责任范围内，张妃英无需对该部分诉讼请求承担责任。对宋国林在诉讼过程中提出对其诉讼请求中的“自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的42,250元(2019年6月5日至2020年8月6日共计13个月)，并按年利率6%至付清之日止的逾期利息。”部分予以撤诉的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对宋国林的该项申请依法予以准许。对于宋国林提出的诉前保全责任险保费的诉讼请求，宋国林未举证证明双方存在相关约定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：“一、被告曹进在本判决生效后十五日内偿还原告500,000元履约保证金及违约金150,000元，共计650,000元，由被告张妃英对原告宋国林的500,000元履约保证金承担连带赔偿责任；二、驳回原告宋国林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,783元，诉前财产保全费4020元，合计14,803元，由被告曹进、张妃英负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为合伙合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司是否是本案必要参加诉讼的当事人；二、案涉《承诺书》是否为宋国林与曹进之间合伙终止时对合伙财产的处理。一、关于资兴市罗仙岭生态园林有限责任公司是否是本案必要参加诉讼的当事人。本案中，宋国林与曹进对双方合伙以资兴市罗仙岭生态园林有限公司的名义承包望城县国梅农庄有限公司园林绿化工程的事实均无异议。宋国林与曹进之间合伙也仅针对该园林绿化工程的承包。望城县国梅农庄有限公司与资兴市罗仙岭生态园林有限公司解除《园林绿化工程承包合同》时，约定将合同履约保证金1,000,000元及经济损失300,000元退还给资兴市罗仙岭生态园林有限公司。而该1,000,000元合同履约保证金是由宋国林和曹进各交纳500,000元支付给望城县国梅农庄有限公司。2019年6月5日，曹进就望城县国梅农庄有限公司退还的合同履约保证金向宋国林出具《承诺书》。现宋国林根据双方的合伙及曹进出具的《承诺书》诉请曹进偿还合同履约保证金500,000元、违约金及逾期还款利息，是对双方自然人之间合伙关系的权利进行主张，资兴市罗仙岭生态园林有限公司并非本案合伙人，且双方诉争利益也并不涉及该企业，故其并非本案必要参加诉讼的当事人。对曹进上诉所称一审判决遗漏诉讼主体的主张，本院不予支持。二、案涉《承诺书》是否为宋国林与曹进之间合伙终止时对合伙财产的处理。本案中，宋国林与曹进合伙承包的望城县国梅农庄有限公司园林绿化工程项目经协商解除后已终止，宋国林与曹进合伙后尚未开展该项目的经营活动即已丧失实现合伙目的的基础。曹进收到望城县国梅农庄有限公司因解除《园林绿化工程承包合同》支付的800,000元后，向宋国林出具《承诺书》就退还宋国林支付的500,000元履约保证金作出还款计划。该《承诺书》即为曹进因无法与宋国林继续合伙承包园林绿化工程项目而对宋国林的出资进行退还。因此，一审判决认定《承诺书》为宋国林与曹进之间合伙终止时对合伙财产的处理是正确的，本院予以确认。曹进未提交充分的证据证实其向宋国林出具《承诺书》违背了其真实意愿，该《承诺书》的内容是曹进自愿退还宋国林500,000元履约保证金的真实意思表示。望城县国梅农庄有限公司是否还欠付履约保证金和经济损失，不影响宋国林与曹进之间对合伙进行终止并对合伙财产进行处理。因此，对曹进上诉所称宋国林与曹进之间合伙终止的条件尚未成就的主张，本院不予支持。综上所述，曹进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,300元，由曹进负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 邓 群审 判 员 黄 慧二〇二一年六月二十九日法官助理 刘芳岑书 记 员 刘 思附相关法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。