山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民再211号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李树军，男，1985年2月21日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司，住所地山东省聊城市高新区长江中路1号。法定代表人：庄福如，总经理。一审第三人：山东鑫亚工业股份有限公司，住所地聊城市高新技术产业开发区长江中路1号。法定代表人：李文华，总经理。再审申请人李树军因与被申请人山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司（以下简称鑫亚燃油系统公司）、原审第三人山东鑫亚工业股份有限公司（以下简称鑫亚公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2384号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月25日作出（2020）民申11249号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。再审申请人李树军到庭参加诉讼，被申请人鑫亚燃油系统公司、一审第三人鑫亚公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李树军申请再审请求，1.鑫亚燃油系统公司应当支付申请人李树军违法解除劳动合同经济补偿金73568元，原审少判13379.6元；2.二审、再审诉讼费全部由被申请人承担。主要事实与理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。1.《招用人员登记表》显示李树军在2008年6月至2010年6月鑫亚公司干临时工干够两年后，2010年6月8日山东鑫亚公司才给李树军签《劳动合同》，主要证明签合同之前工作年限。2.聊城市劳动人事争议仲裁委员会聊劳人仲字[2019]第188-2号仲裁裁决书，证明聊城市仲裁委员会查明2008年5月李树军入职鑫亚公司。3.鑫亚公司在2009月5月27日发给李树军的设备操作证，证明李树军在2010年6月签合同之前就在鑫亚公司一直工作。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。李树军在鑫亚公司工作的起始时间应为2008年5月，2008年5月是学徒期一个月，2008年6月至2010年6月7日是临时工时期2年。二审时李树军提交2008年5月工会会员证和2008年工商银行开户时间证明起始工作年限。《招用人员登记表》显示李树军在2008年6月至2010年6月在鑫亚公司干临时工，李树军的职工《交接清单》亦显示“2008年6月临时工”。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审申请人提交了鑫亚公司2008年5月入职时发给李树军《中华全国总工会会员证》一个、2008年5月李树军工商银行开户银行卡信息一份、2009年5月27日鑫亚公司发给李树军设备操作证，但设备操作证未经质证，从2008年7月开始发工资到2009年5月发设备操作证前后都有工资。证明2010年6月签《劳动合同》之前申请人就在鑫亚公司一直工作两年一个月。（四）原判决适用的法律确有错误。一、二审没有依据劳动合同法第三十八条、第四十七条规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，将李树军在鑫亚公司工作时间两年一个月计算在鑫亚燃油系统公司违法解除劳动合同经济赔偿金里边。被申请人鑫亚燃油系统公司及一审第三人鑫亚公司未作答辩。李树军向一审法院起诉请求：1.判令鑫亚燃油系统公司系违法解除劳动合同，要求鑫亚燃油系统公司继续履行劳动合同；2.判决鑫亚燃油系统公司立即向李树军支付拖欠的工资10918.38元；3.判决鑫亚燃油系统公司向李树军支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。庭审过程中李树军要求将第一项诉讼请求变更为判令鑫亚燃油系统公司系违法解除与李树军的劳动关系，不再要求继续履行劳动合同；第三项诉讼请求将赔偿金变更为73568元。一审法院认定的事实：2010年6月，李树军到鑫亚公司工作，双方签订自2010年6月8日起至2011年6月8日止的固定期限劳动合同，2011年6月，双方签订自2011年6月20日起至2021年6月19日止的固定期限劳动合同。2017年9月，李树军因工作安排到鑫亚燃油系统公司，重新签订了自2017年9月10日起至2020年9月9日止的固定期限劳动合同。2019年2月3日起，李树军因腰部受伤在王宅卫生室接受治疗，2019年2月19日因病情加重，到聊城市中医医院住院治疗，被诊断为：腰椎骨关节炎、腰椎管狭窄症等，李树军于2019年3月6日出院后在家休养。2019年4月李树军再次入院，委托其父亲前去公司请假时，被口头告知解除劳动关系。李树军向聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认开除违法，继续履行劳动合同，赔偿每月社保费用、误工损失、病假工资等。2019年7月15日，该委作出聊开高劳人仲案字[2019]第40号裁决书，裁决驳回李树军全部仲裁请求。另查明，李树军工资实际发放至2019年2月，其离职前十二个月平均工资为3344.9元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、鑫亚燃油系统公司应否支付李树军经济赔偿金？二、李树军在第三人处的工作时间是否应计入鑫亚燃油系统公司的劳动期限？关于焦点问题一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，李树军未按《关于请假制度的通知》向公司请假，但鑫亚燃油系统公司在与李树军解除劳动合同时应通知工会，征求工会意见。如未建立工会，应通过召开全体职工大会并听取职工代表意见的方式变通来履行通知工会义务，但鑫亚燃油系统公司无会议记录、签到文件等证据证明其已切实履行该义务，其与李树军解除劳动合同的程序违法。另外，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”鑫亚燃油系统公司已知晓李树军的病情，在李树军应享有医疗期的情况下，鑫亚燃油系统公司即以李树军未按用工请假制度为由，与李树军解除劳动合同，违反了法律规定。综上，鑫亚燃油系统公司违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向李树军支付经济赔偿金。关于焦点问题二，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。本案中，鑫亚公司系鑫亚燃油系统公司的股东，公司地点相同，二公司系关联单位，鑫亚燃油系统公司无证据证明李树军工作变动系本人原因。因此李树军在鑫亚公司的工作年限应合并计算为其在鑫亚燃油系统公司的工作年限，共计8年10个月。鑫亚燃油系统公司应支付李树军18个月（9个月×2倍）的经济赔偿金，计款60208.2元（3344.9元/月×18个月）。关于医疗期工资，李树军于2019年2月3日开始接受治疗，鑫亚燃油系统公司于2019年4月7日与李树军解除劳动合同，现李树军未要求继续履行劳动合同，双方劳动合同已于2019年4月7日解除，鑫亚燃油系统公司应按照聊城市最低工资标准的80%向李树军发放自患病住院至解除劳动合同期间的工资，计款2604元（1550元/月×80%÷30天×63天）。鑫亚燃油系统公司已于2月份支付李树军600元工资，还应支付2004元（2604元-600元）。判决：一、限山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付李树军医疗期工资2004元；二、限山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付李树军违法解除劳动合同经济赔偿金60208.2元；三、驳回李树军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司承担。李树军上诉请求：1.依法改判鑫亚燃油系统公司支付李树军医疗期工资应为2604元，一审少判了600元。2.依法改判鑫亚燃油系统公司支付李树军违法解除劳动合同经济赔偿金应为73568元，一审判决少判了13379.6元。3.一、二审诉讼费用由鑫亚燃油系统公司承担。鑫亚燃油系统公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回李树军的原审诉讼请求。2.上诉费由李树军承担。二审法院审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点问题为：1.李树军医疗期工资应是多少；2.鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同程序是否违法，应否支付经济赔偿金；3.李树军在鑫亚公司的工作年限应否计入在鑫亚燃油系统公司处工作的年限。关于第一个焦点问题。李树军主张医疗期工资不应扣除600元，认为该600元支付的是2019年1月26日至2019年2月3日的工资，但李树军二审提交的蒋振旗出具的证明系复印件，没有加盖复制来源单位的公章，证据形式存在瑕疵，无法采信。李树军二审提交的华夏银行交易明细显示，2019年3月5日鑫亚燃油系统公司向李树军发放2月份工资592.15元，由于李树军一审时未提供该明细，仅提供至2019年1月31日的交易明细，且李树军在一审开庭时陈述“2月份上了几天发了600多元”，因此，一审认定鑫亚燃油系统公司向李树军发放了2月份工资600元并无不当。故，在计算李树军的医疗期工资时应当将已经发放的600元扣除。关于第二个焦点问题。根据李树军与李少林的聊天记录，李树军已将诊断证明发送给李少林，李树军亦向车间主任王进请过假，鑫亚燃油系统公司明知李树军享有医疗期。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据本条的规定，在规定的医疗期内，期满的劳动合同尚应当续延至相应的情形消失时终止，本案中，双方劳动合同尚未期满，在李树军医疗期内，鑫亚燃油系统公司更不能随意解除与李树军的劳动合同。因此，鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同不仅在程序上违法，在实体上亦违法，应当支付经济赔偿金。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，鑫亚公司是鑫亚燃油系统公司的股东，两公司住所地一致，一审认定两公司存在关联关系，并无不当。李树军先在鑫亚公司工作，后到鑫亚燃油系统公司工作，鑫亚燃油系统并未举证证明其工作变动是因李树军本人的原因，亦未举证证明鑫亚公司已经向李树军支付了经济补偿，因此，李树军在鑫亚公司的工作年限应当计入鑫亚燃油系统公司的工作年限。关于李树军在鑫亚公司工作的起始时间，李树军一审提交的与鑫亚公司的合同起始时间是2010年6月8日，其在一审中并未主张其从2008年起在鑫亚公司工作，其二审提交的工会会员证及工商银行开户信息在一审前就存在，其一审亦未提交。且，工会会员证上的公章未显示是鑫亚公司，工商银行的开户信息也未显示系鑫亚公司为其发放工资，因此，李树军的主张不能成立。一审认定李树军在鑫亚公司的工作时间自2010年6月8日起算，并无不当。故李树军的工作年限应当自2010年6月8日计算至2019年4月7日，共8年10个月，一审按照9个月的两倍计算经济赔偿金合法有据。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李树军负担5元，山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司负担5元。本院再审中，李树军提交了由聊城高新技术产业开发区就业登记中心盖章确认的《招用人员登记表》复印件、2020年10月19日《员工调（离）职交接清单》照片打印件、鑫亚公司2009年5月27日给李树军办理的《设备操作证》，证明其自2008年6月至2010年6月在鑫亚公司干临时工。其提交聊城市劳动人事争议仲裁委员会聊劳人仲字[2019]第188-2号仲裁裁决书，证明2008年5月李树军入职鑫亚公司。由于被申请人鑫亚燃油系统公司及鑫亚公司经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对证据的质证。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是李树军的工作年限应自何时起计算。本院认为，李树军原审主张其自2008年5月入职鑫亚公司，实习期一个月，自2008年6月至2010年6月为临时工。为证明其主张，李树军原审提交了载明时间为2008年5月的工会会员证及银行卡开户信息及交易明细，由于工会会员证的公章名称与鑫亚公司名称并不一致，而鑫亚燃油系统公司及鑫亚公司亦不予认可，工商银行的开户信息及交易明细也未能显示系鑫亚公司为其发放工资，李树军未能进一步提供证据证明其主张，故原审对李树军的主张不予支持并无不当。但本院再审时李树军提供的《招用人员登记表》载明的李树军2008年6月至2010年6月在鑫亚公司干临时工，该证据系在劳动主管部门存档备案的材料，真实有效。该证据载明的李树军入职时间与李树军提供的《员工调（离）职交接清单》上参加工作时间注明“（临时工）2008年06”相一致，而鑫亚公司2009年5月27日给李树军办理的《设备操作证》也可以印证在此时其已在鑫亚公司工作，因此，李树军提供的新证据足以证明其自2008年6月即入职鑫亚公司，其工作年限应自2008年6月起算。至于李树军自2008年5月开始入职鑫亚公司的主张由于原审其提供的工会会员证的公章与鑫亚公司名称不一致，其再审提交的仲裁裁决书并未生效，因此，该主张证据不足，本院不予支持。依据原审已查明的事实，鑫亚燃油系统公司违法解除与李树军的劳动合同，其应当支付李树军经济补偿金。由于鑫亚燃油系统公司与鑫亚公司存在关联关系，且鑫亚燃油系统公司并未举证证明李树军的工作变动是因李树军本人的原因，故李树军在鑫亚公司的工作年限应当计入鑫亚燃油系统公司的工作年限，李树军的工作年限应当自2008年6月计算至2019年4月7日。鑫亚燃油系统公司应当支付李树军的经济补偿金为73568元（3344.9元/月×22个月）。综上，李树军再审提交的新证据足以推翻原判决认定的其工作年限自2010年6月起算的事实，本院对此予以纠正。李树军的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百四十三条的规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2384号民事判决；二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8588号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；三、变更维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8588号民事判决第二项为“限山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付李树军违法解除劳动合同经济赔偿金73568元；”二审案件受理费10元，由李树军负担5元，山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  贾新芳审判员  李召亮审判员  张光荣二〇二一年六月二十三日书记员  白 靖