江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2497号上诉人（原审原告）：黄小华，女，1975年9月4日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：杨建英，江西伦诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴国县鸿鑫服装洗水厂，住所地：江西省兴国县洪门工业园A区。法定代表人：何绍福。委托诉讼代理人：钟济民，江西国兴律师事务所律师。上诉人黄小华与上诉人兴国县鸿鑫服装洗水厂劳动争议纠纷一案，双方均不服江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。黄小华上诉请求：1.撤销一审民事判决第二、三项，并改判兴国县鸿鑫服装洗水厂向黄小华支付经济补偿金22856元、支付工伤保险待遇156110.34元；2.本案一、二审诉讼费用由兴国县鸿鑫服装洗水厂承担。事实与理由：一、一审法院按2000元／月的工资标准计算经济补偿金错误。一审法院在没有任何证据的情况下认定上诉人的平均工资是2000元／月，认定事实错误。依照《工资支付暂行条例》第六条规定，工资支付凭证应由用人单位制作并保存。关于证明上诉人工资的举证责任应由兴国县鸿鑫服装洗水厂承担，其未能证明上诉人的实际工资，应按照上诉人主张的在岗职工平均工资计算经济补偿金和工伤保险待遇。因原告提出解除劳动合同的时间是2020年，经济补偿金的工资标准应当按照2019年的赣州市在岗职工平均工资5714元／月计算。二、一审法院判决按低于统筹地区职工平均工资的60%计算工伤保险待遇明显错误。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因兴国县鸿鑫服装洗水厂未提供证据证明上诉人的平均工资水平，应根据上诉人的主张，按照事故发生时即2017年赣州市在岗职工平均工资5028元／月计算。即使兴国县鸿鑫服装洗水厂有证据证明上诉人的平均工资是2000元／月，因低于统筹地区职工平均工资的60%，也应当是按统筹地区职工平均工资的60%计算本人工资。一审法院以该规定是针对工作满一年的劳动者而言，判决按2000元／月计算本人工资，存在明显错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，并改判支持上诉人黄小华的上诉请求。兴国县鸿鑫服装洗水厂辩称，黄小华提出的上诉请求，没有事实与法律依据，具体理由如下：首先，《工伤保险条例》第六十四条明确规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”而迄今为止，尚未有相关法律、行政法规明确规定如果职工工作不满12个月应当如何计算本人工资。司法实践中，全国绝大部分地区均是参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条之规定，按照职工的实际工资计算本人工资。需要强调的是，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，只有职工工作已满12个月，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，才能按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而如果职工工作不满12个月，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，显然不能按照统筹地区职工平均工资的60%计算。否则，《工伤保险条例》第六十四条明确规定“12个月平均缴费工资”就没有任何法律意义，就没有任何必要需要强调“12个月平均缴费工资”，而应该直接规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前平均月缴费工资”。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条明确规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”该法律规定明确区分了劳动者工作已满12个月和不满12个月等两种情形不同的工资标准待遇，劳动者工作已满12个月可以享受最低工资标准待遇，而劳动者工作不满12个月则不能享受最低工资标准待遇，只能按照实际工资计算平均工资。而该法律规定与《工伤保险条例》第六十四条的立法原意和宗旨是完全一致的，即“做到既要保护劳动者、职工的合法权益，又要保护用人单位的合法权益，两者统筹兼顾”。如果劳动者或者职工工作已满12个月，其对用人单位产生的效益和贡献就较大，理应享受更高的待遇，故应当适用兜底条款规定的最低工资标准计算平均工资。而如果劳动者或者职工工作不满12个月，其对用人单位产生的效益和贡献就较小，不宜享受更高的待遇，故不能适用兜底条款规定的最低工资标准计算平均工资，只能按照实际工资计算平均工资。而《中华人民共和国劳动合同法》与《工伤保险条例》是相辅相成、有机统一的，均系劳动法体系的重要组成部分，不存在任何矛盾和冲突，对两部法律、行政法规的理解，应当注重体系解释，且应当相互参照适用。具体到本案中，黄小华只工作了四个月左右，其是按照计件的方式计算工资的，实际工资为1700元／月至2000元／月。况且，黄小华之前亦自认其实际工资为1700元／月至2000元／月。据此，应当按照黄小华的实际工资1700元／月至2000元／月计算本人工资。而原判决酌定黄小华的本人工资2000元／月系按照最高标准计算的，明显照顾和偏袒了黄小华，实际上是不成立的。兴国县鸿鑫服装洗水厂上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项和第二项，改判驳回黄小华要求兴国县鸿鑫服装洗水厂支付经济补偿的诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄小华负担。事实与理由：原判决认定事实与适用法律均严重错误，导致判决结果极不公平、不公正，故二审法院应当依法改判，具体理由如下：一、黄小华无权主张经济补偿金。黄小华发生交通事故后，兴国县鸿鑫服装洗水厂没有违规解除劳动合同。相反，黄小华经兴国县鸿鑫服装洗水厂通知未回来上班，也未履行请假、离职手续，系主动解除劳动合同，应认定本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应支付经济补偿的情形。二、黄小华的工作年限为9个月。她的工作年限应当从入职之日起计算至停工留薪期届满之日，因为黄小华在停工留薪期届满后自动离职，应当认定已解除劳动合同。黄小华实际工作期间4个月、停工留薪期5个月，即应当认定工作年限为9个月。即便兴国县鸿鑫服装洗水厂应当向黄小华支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，黄小华的经济补偿应当按一年计算，即2000元。黄小华辩称，兴国县鸿鑫服装洗水厂主张黄小华发生交通事故后经兴国县鸿鑫服装洗水厂通知没有去上班，系黄小华主动解除劳动合同不是事实。事实上黄小华发生交通事故后一直在进行工伤维权，期间兴国县鸿鑫服装洗水厂既没有通知黄小华上班，也没有为黄小华安排工作岗位。虽然黄小华没有上班，但未上班不等于解除了劳动合同，因为劳动合同的解除需通过一定的意思表示作出，而兴国县鸿鑫服装洗水厂既未提供相应证据证实兴国县鸿鑫服装洗水厂通知过黄小华去上班，亦未提供证据证实黄小华作出过解除劳动合同的意思表示，故兴国县鸿鑫服装洗水厂主张黄小华主动解除了劳动合同没有事实和法律依据。黄小华与兴国县鸿鑫服装洗水厂劳动合同解除的时间应是2020年11月4日兴劳人仲字[2020]第125号裁决作出之日，黄小华与兴国县鸿鑫服装洗水厂劳动关系持续时间是3年零9个月。一审法院判决兴国县鸿鑫服装洗水厂向黄小华支付4个月经济补偿金正确，但标准错误。黄小华向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告的劳动关系；２.判令被告向原告支付经济补偿金23546.66元；3.判令被告向原告支付工伤保险待遇178692.97元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年2月份，原告开始在被告处上班，双方存在劳动关系，但是双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费（养老、工伤等）。2017年6月23日7时许，原告在上班途中发生交通事故，事故造成原告右肩胛骨骨折。2018年6月12日，该事故经兴国县人力资源和社会保障局认定为工伤。被告不服，向于都县人民法院提起诉讼，要求撤销该认定。2019年8月30日，于都县人民法院判决驳回其诉讼请求。被告仍不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。同年11月18日，赣州市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判。”2020年7月10日，经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成十级伤残。原告据此申请劳动仲裁，要求：1.裁决解除申请人与被申请人的事实劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金23546.66元；3.裁决被申请人向申请人支付工伤保险待遇178692.97元。2020年11月4日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.确认被申请人兴国县鸿鑫服装洗水厂与申请人黄小华劳动关系已经解除；2.被申请人兴国县鸿鑫服装洗水厂支付申请人黄小华工伤保险待遇共计62392元。其中一次性伤残补助金14000元；一次性工伤医疗补助金8000元；一次性伤残就业补助金26000元；停工留薪期工资10000元；住院期间护理费4392元；3.驳回申请人其他仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。二、原告受伤当日被送到兴国县中医院住院治疗46天，花费医疗费33116.53元（包括经过鉴定认定的后续治疗费8000元，起诉前保险公司垫付医疗费10000元）。三、就交通事故的赔偿问题，原告于2017年9月向一审法院提起诉讼。2018年3月2日，一审法院判决保险公司赔偿原告误工费20100元、护理费4600元、残疾赔偿金30209.20元、精神抚慰金4000元、交通费500元，合计59409元。此外，判决保险公司赔偿原告医疗费23116.53元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元中的70%，计币19682元。该判决已经生效且履行完毕。四、2018年7月9日，因取出右肩胛骨骨折内固定，原告在兴国县第二医院住院治疗19天，医疗费数额不详，但是后续治疗费已在交通事故案件中处理。另查明，原告自发生交通事故后没有再去被告处上班，被告也没有向其支付工资。原告在被告处上班的四个月里，计件工资，每月1700元至2000元不等。一审法院认为,根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、原告要求被告支付经济补偿金是否符合法律规定？二、原告的本人工资应当如何确定？对第一项争议焦点。原告于2017年2月入职被告单位，没有签订书面合同，于同年6月发生交通事故，于2018年申请工伤认定，于2020年申请仲裁，要求解除劳动合同并支付经济补偿金。但是事故发生后原告没有上班，被告也没有向其发放工资，仲裁之前原告没有申请解除合同，被告也没有决定解除合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”、第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”之规定，仲裁前是否属于工伤、是否构成伤残、原告是否仍然胜任原工作尚无定论，原告现在提出解除劳动合同，要求被告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，予以支持。被告主张原告自动离职，证据不足，不予采信。原告于2017年2月入职，于2020年9月申请仲裁，要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，其经济补偿金为8000元（2000元/月×4个月）；对第二项争议焦点。虽然《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”，但是该规定是针对工作满一年的劳动者而言的，原告仅仅工作四个月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，比照厦门、湖南、山西等地的做法，其本人月工资酌定为2000元为宜。原告主张医疗费（放射费）130元是赣州市劳动能力鉴定委员会要求其进行检查的检查费，证据不足，不予认定。首次住院的伙食补助费已经在交通事故案件中处理，拆除内固定的伙食补助费包含在续医费当中，原告现在继续要求被告支付其伙食补助费，于法不合，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、四十六条第一款第（一）项、四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、解除原告黄小华与被告兴国县鸿鑫服装洗水厂之间的劳动关系；二、被告兴国县鸿鑫服装洗水厂支付原告黄小华经济补偿金8000元；三、被告兴国县鸿鑫服装洗水厂支付原告黄小华一次性伤残补助金14000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性就业补助金26000元、停工留薪期工资10000元、住院期间护理费4392元，共计62392元；四、驳回原告黄小华的其他诉讼请求。本案受理费5元（已按简易程序减半收取），原告黄小华已预交，由被告兴国县鸿鑫服装洗水厂负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人兴国县鸿鑫服装洗水厂是否应当向上诉人黄小华支付经济补偿金；2.应如何确定黄小华工伤保险待遇的本人工资。关于第一个争议焦点，黄小华停工留薪期结束后未回到兴国县鸿鑫服装洗水厂上班，也未履行请假手续，应视为黄小华自动离职，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形，一审判决支持黄小华要求支付经济补偿金的请求于法无据，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，《工作保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”一审法院根据黄小华的实际工资核算其停工留薪期工资正确。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”劳动合同领域的工资与工作保险待遇中的本人工资受不同的法律和行政法规调整，分属不同的法律关系，其法律性质并不一致。在认定劳动者或者工伤职工不同法律关系下的工资时应根据与之相对应的法律或者行政法规认定。故，应按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定认定黄小华享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的本人工资。黄小华于2017年6月发生工伤事故，并在5个月的停工留薪期结束后未回到兴国县鸿鑫服装洗水厂上班，黄小华停工留薪期结束时，即2017年11月底为双方解除劳动关系的时间。黄小华主张按照2017年度在岗职工平均工资核算其工伤保险待遇于法有据，本院予以采纳。经查，2017年赣州市在岗职工月平均工资为4887元，黄小华的实际工资低于2017年度赣州市在岗职工平均工资的60%，应按照2017年度赣州市在岗职工平均工资的60%认定黄小华的本人工资。综上，本院认定黄小华应享有的一次性工伤补助金为20525.4元（4887元×60%×7个月）、一次性工伤医疗补助金为11728.8元（4887元×60%×4个月）、一次性就业补助金为38118.6元（4887元×60%×13个月）。综上，上诉人黄小华、上诉人兴国县鸿鑫服装洗水厂的上诉请求均部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初535号民事判决第一项、第四项；二、撤销江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初535号民事判决第二项；三、变更江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初535号民事判决第三项为上诉人兴国县鸿鑫服装洗水厂支付上诉人黄小华一次性工伤补助金为20525.4元、一次性工伤医疗补助金为11728.8元、一次性就业补助金为38118.6元、停工留薪期工资10000元、住院期间护理费4392元，合计84765元（五项费用之和取整）。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元。由上诉人黄小华负担5元，由上诉人兴国县鸿鑫服装洗水厂负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年六月二十八日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅