湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终254号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江开隆建设工程有限公司。法定代表人：魏昌华，董事长。委托诉讼代理人：黄英，女，公司员工。委托诉讼代理人：王祯孟，湖南孟凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张家界科赛置业有限公司。法定代表人：张绵源，董事长。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。原审第三人：金敏良，男，1957年9月20日出生，汉族。上诉人浙江开隆建设工程有限公司（以下简称浙江开隆公司）因与上诉人张家界科赛置业有限公司（以下简称张家界科赛公司）、原审第三人金敏良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江开隆公司的委托诉讼代理人黄英、王祯孟，上诉人张家界科赛公司的法定代表人张绵源、委托诉讼代理人向润年到庭参加诉讼，原审第三人金敏良经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人浙江开隆公司上诉请求：1.维持原判决第四项，撤销原判决第一项、第二项、第三项；2.改判张家界科赛公司支付工程款6946879元并按日万分之三计息自2015年9月起至款付清之日止的违约金；3.改判张家界科赛赔偿材料损失、窝工损失等1500万元；4.张家界科赛公司承担案件受理费。事实和理由：1.案涉工程停工是张家界科赛公司的责任，原判决对违约责任划分比例不当。2.原判决对浙江开隆公司的损失认定有误：（1）因张家界科赛公司变更设计、改变层高而被主管部门勒令停工且无法复工，导致浙江开隆公司通过桑植县劳动监察大队多支付农民工工资的窝工损失2600525元，应予支持。（2）拖延支付的工程款、工程备料款和安全文明专项依法应当计算违约金。（3）以整体项目作出的准备和支付的相关费用，安全文明专款20万元及工程施工投入的现场费用2403298元，多交的部分应当按比例退回。（4）因张家界科赛公司的原因不具备开工条件，浙江开隆公司在开工前的损失，工人工资、租房费用、合同外损失等依法应当支持。（5）因工程非正常停工引发的各类诉讼损失应当支持。（6）因张家界科赛公司工程量计量缺失而造成的三大主材的损失1451700元应当支持。上诉人张家界科赛公司上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项、第四项；2.改判驳回浙江开隆公司的诉讼请求；3.改判支持张家界科赛公司一审的诉讼请求；4.案件受理费由浙江开隆公司承担。事实和理由：1.原审认定事实错误，对浙江开隆公司的违约行为未全面认定，对其工程价款、损失认定错误，对张家界科赛公司多垫付的农民工工资等未予认定，对原有基础设施工程费用、债务抵销、维修费用未予认定。2.案涉工程停工，被责令停工的单位是浙江开隆公司，张家界科赛公司签发变更层高的工程技术联系单后，未及时完成申报和审批工作，并不牵连浙江开隆公司正常履行施工合同，且停工也只是针对部分楼栋，而通知复工后浙江开隆公司拒绝复工，未复工是项目负责人金敏良不知去向、项目经理等关键岗位人员不到岗、管理混乱、拖欠民工工资及工程材料款等原因所致，是浙江开隆公司根本违约。3.因浙江开隆公司根本违约，应对其违约造成的损失9069497.7元、拖欠工人工资总额50％的罚金2221172.5元、其他损失827778元予以赔偿。就浙江开隆公司的上诉，张家界科赛公司辩称，其已经根据合同约定按进度支付了工程款，是浙江开隆公司根本违约。就张家界科赛公司的上诉，浙江开隆公司的答辩意见与其上诉意见一致。原审第三人金敏良未陈述意见。浙江开隆公司向一审法院起诉请求：1.判决解除与张家界科赛公司之间的桑植新城三期工程紫荆苑、紫桂苑项目《建设工程施工合同》，张家界科赛公司支付工程款8220000元，并按每日万分之三支付违约金；2.判决张家界科赛公司赔偿因违约给浙江开隆公司停工造成的材料损失、窝工损失等41958255元；3.张家界科赛公司承担本案的诉讼费用。张家界科赛公司向一审法院反诉请求：1.判决浙江开隆公司承担工期延误损失及违约损失9069497.70元，并承担约定违约金2221172.5元，其他损失827778元；2.判决张家界科赛公司以自己的债务与浙江开隆公司的债务抵销410000元；3.判决浙江开隆公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：作为发包人的张家界科赛公司与承包人浙江开隆公司分别于2013年11月18日、2014年7月23日订立了《三期工程合作协议书》及《建设工程施工合同》，由浙江开隆公司承建张家界科赛公司开发建设的桑植新城三期工程紫荆苑、紫桂苑项目。《建设工程施工合同》约定：一、工程内容：紫荆大厦A、B座，紫荆苑、紫桂苑共12栋多层建筑，总建筑面积127000平方米。二、开工日期2014年7月30日（实际以桩基工程开工报告之日为准），承包人不能按时开工的，应当不迟于约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师应当在接到申请后的48小时内以书面形式答复承包人；因发包人的原因不能按照约定日期开工的，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.设计变更和工程量增加等等，在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。竣工日期2016年3月25日（实际以本工程竣工验收通过之日为准）。合同工期，多层部分自开工之日起至工程竣工验收合格之日止，400日历天，桩基工程约定工期为90日历天，如超出90日历天，则超出部分的工期顺延，三期工程高层部分的开工时间以甲方与桩基工程分包施工方共同签订的动工时间为准，多层部分的开工时间以高层部分的开工时间向后顺延90天为准；工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。三、合同价款84797325.36元。四、组成合同的文件包括双方签订的三期工程合作协议书等等，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议、设计单位的工程变更联系单或发包人的工程联系单、签证单视为本合同的组成部分。五、工程预付款：承包人开工进场之后7天内发包人向承包人支付1500000元备料款，平均分三次在支付进度款时扣回，发包人不按约定预付，承包人在约定时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。六、工程款（进度款）支付，承包人每月25日前向发包人上报当月已完工程量月报表，由监理、发包人于下月10日前完成审核，并在当月10日支付已审核工程价款的80%。七、工程变更，1.以设计单位签发的变更联系单为准；2.以发包人签发的工程联系单和签证单为准等等。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准建设的规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。八、竣工结算，本工程验收合格之日起28天内，承包人向发包人提交竣工结算资料和竣工备案资料。发包人自收到承包人完整的竣工结算资料和应由发包人提交的竣工资料之日起28天内，双方共同委托中国建设银行股份有限公司衢州分行工程造价咨询机构（现更名为建银造价咨询有限责任公司）进行结算审定，并在三个月内完成结算审定。竣工结算审定并在双方签字确认后10日内支付至工程结算造价的96%，留4%作为工程保修金。发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。九、违约、索赔和争议，1.发包人不按约定的时间支付工程预付款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并按应付工程款额向承包人支付每天万分之三的违约金；2.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应从实际应付之日起，按应付工程款额向承包人支付每天万分之三的违约金；3.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，根据实际延误时间，按本工程结算总价支付每天万分之三的违约金，该项违约金总额最高不得超过工程结算总价款的百分之二。4.当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：①索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及资料，③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按上述规定的时限向承包人提出索赔。5.在履行合同过程中产生争议时，向工程所在地人民法院提起诉讼。十、履约保证，1.在签订建设工程施工合同时，承包人向发包人支付300万元的履约保证金，其中质量、安全、工期保证金100万元，民工工资保证金200万元；2.因承包人拖欠人工工资而造成有关人员投诉上访，发包人有权根据政府及有关部门的决定直接向有关人员支付承包人拖欠的人工工资，并且发包人将视为承包人违约，给予承包人拖欠款项总额50%的罚金。十一、合同的解除，1.因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同，一方要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。2.合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货物和因退货解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。十二、本工程招标文件、投标文件及本合同协议书中的合同价款不作为工程结算及支付工程进度款的依据，本工程按实结算。十三、劳保基金按实际支出数额双方各承担一半。2014年7月23日，张家界科赛公司与浙江开隆公司签订《房屋建筑工程质量保修书》。约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间各外墙面的防渗漏为五年；3.电气管线、给排水管线、设备安装工程为两年。第三人金敏良为涉案工程施工方项目部负责人，涉案工程的设计单位为湖南方圆建筑设计有限公司，监理单位为衢州市金阳建设工程监理有限公司。施工合同签订后，浙江开隆公司便开始组织人员到施工地进行开工准备工作，因工程报建审批手续、施工土地存在腾地问题没有完全解决，浙江开隆公司于2014年10月18日才对所涉工程紫荆苑项目1、2#楼开工，至2015年7月9日，陆续开工了紫桂苑1、2、3、5、6、7、8、9、10#楼。2015年2月10日涉案工程取得《建设工程施工许可证》。在施工过程中，张家界科赛公司先后多次以工程技术联系单形式，通知浙江开隆公司变更工程设计施工，加上施工工地还存在腾地等问题未彻底解决、高压线未及时迁移等，施工环境较差。另外，浙江开隆公司工程施工管理人员不尽职履责，不按时给施工人员结算工资，造成施工队伍罢工等因素，导致整个工程施工进度有所延误。2015年8月3日、2015年9月10日，建设主管部门两次以建设单位未按图纸施工、设计随意变更、擅自提高楼层设计高度，施工单位关键岗位人员未到岗履职等理由下发《工程质量安全隐患限期整改通知书》，责令就项目超规超限进行整改。2015年9月20日，桑植县建设局致函湖南方圆建筑设计有限公司，要求对紫荆苑2#楼、紫桂苑8、9、10#楼进行结构验算。由于未按主管部门的要求整改到位，桑植县建筑市场执法监察大队于2015年9月23日向承包人下达停工通知，该通知书载明：工程项目因部分栋号建筑物高度超过16米而未设置电梯及2、8、9、10#楼建筑底框部分高度擅自变更到6.9米，存在质量隐患等问题，严重扰乱建筑市场秩序，要求将问题整改到位，消除隐患后再恢复施工。案涉工程自此开始全面停止施工。2015年9月26日，湖南方圆建筑设计有限公司给桑植县建设局回复：结构安全，但违反强条需建设方整改。2015年9月25日，张家界科赛公司书面向桑植县建设局进行请示，要求对紫荆苑、紫桂苑项目复工，桑植县建设局的工作人员在该请示上签字表示允许部分栋号复工，并加盖桑植县建设局公章。2015年9月28日，湖南三嘉建设工程设计咨询有限公司给张家界科赛公司函件，称因是违反国家强条，原则上认可整改方案（增加地下室来缩小16米的强条规定），但需提供全部修改图纸后，再整体审定（设计图审查）。2015年9月25日、2015年9月30日衢州市金阳建设工程监理有限公司桑植新城三期工程项目部先后两次下发《复工通知》，通知浙江开隆公司复工，但浙江开隆公司称没有收到该通知，也没有复工。工程停工后，因金敏良不知去向，浙江开隆公司另行安排人员来管理工地，发现工程拖欠大量农民工工资、工程材料款及其他社会欠款，同时怀疑金敏良有私刻项目部公章的行为，于是向公安部门报案，要求对其立案调查，并就工程复工等事宜与张家界科赛公司进行协商，商谈无果。同时，因工程停工，大量民工到劳动部门进行投诉，众多材料供应商也向法院提起诉讼，要求浙江开隆公司支付材料款，据统计，目前一审法院执行案件中被执行人为浙江开隆公司的有17件，执行标的额为14663920.77元。2015年10月19日至10月23日期间，施工方、建设方和监理方共同派员对截止2015年9月23日案涉工程实际完成工程形象进度进行了确认；同时对工地现场剩余材料清点交接，浙江开隆公司剩余材料有砖块182600块、石子12方、砂24方、钢材52018kg。2015年12月20日，张家界科赛公司给浙江开隆公司发出解除合同通知书，浙江开隆公司于2015年12月22日收悉，并于2016年1月5日复函，称愿意就施工合同继续履行或解除相关事宜继续保持协商。2016年1月28日，双方就工程项目的主要技术资料进行了移交，后双方又经过多次协商，始终达不成一致意见。2016年3月张家界科赛公司向一审法院提起诉讼，要求确认合同解除的法律效力，一审法院认为双方合同已发生解除的法律效力，于2016年4月25日作出（2016）湘0822民初337号民事裁定书，驳回张家界科赛公司起诉。2016年4月，浙江开隆公司见复工无望，留下工地看守人员后，将机械设备撤出；其中租赁塔吊的进出场费为9万元，2015年9月24日至2016年4月8日期间租金为273000元。2016年6月12日，张家界科赛公司向浙江开隆公司发出工程结算事宜催告函，要求及时派人来项目现场妥善处理解除合同后的相关事宜，双方没有谈妥。同年12月，张家界科赛公司委托桑植县恒辉建设工程质量检测有限公司对已完工程的钢筋保护层厚度和现浇混凝土抗压强度进行了检测，检测结果为合格，张家界科赛公司支付检测费5万元。张家界科赛公司对涉案工程经重新招投标，由桑植县建筑安装工程有限公司竞得，2016年12月25日开工，现除紫荆大厦A座因原土地权利人拒不腾地没有开工外，其他房屋已竣工。浙江开隆公司支付工地看管人员2015年10月-2016年12月工资及材料搬运费159341元。2017年4月11日，浙江开隆公司向张家界科赛公司提交工程结算资料要求结算，张家界科赛公司于同年的5月3日回复，要求就有关资料进行修改完善，浙江开隆公司于当月15日回函，认为工程已具备结算送审条件，请张家界科赛公司从速安排，但就涉案工程的结算问题双方一致没有解决，浙江开隆公司遂向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，就已完成工程委托建银造价咨询有限责任公司进行了造价鉴定。鉴定说明事项:1.本次鉴定劳保基金实际支出数额缺少相关依据，法院可根据劳保基金实际支出情况扣减该部分费用；2.基础施工排水缺少资料，本次鉴定中未考虑基础排水费用等；3.所有签证单均无业主、监理签字盖章确认，故未计入本次鉴定，造价约513105元。鉴定结论：工程造价鉴定结果为16899417元。建议：1.本鉴定按4台塔吊记取费用，如实际只发生3台，法院判决可在本报告基础上扣减70221元；2.项目建筑面积共26819.48平方米，鉴定报告中脚手架及垂直运费按合同计价口径综合考虑费用分别为668590元、626426元。法院可按实际情况调整：①如果停工损失另行协商，可考虑分别扣除15%费用；②如果脚手架及垂直运费双方可另行达成协商价，则可直接按协商价调整；3.本次鉴定紫荆苑1号基础部分工程量，按A轴为条形基础计算，计入造价，如实际A轴为独立基础，在本鉴定造价基础上扣减21390元；4.给水立管无法判定是否施工，本鉴定未计入此项费用，该部分全额费用16396元，法院可根据实际情况考虑。浙江开隆公司对鉴定意见提出异议，认为该鉴定报告对基坑湿土排水、签证单以及给水立管进行了漏评。张家界科赛公司对鉴定报告提出异议：1.劳保基金实际支付了140000元，按合同约定各承担一半，应扣减70000元；2.塔吊实际只安装3台，应扣减工程价款70211元；3.鉴定报告中建筑面积26819.48平方米计算错误，实际建筑面积为25530.19平方米，应核减建筑面积1289.29平方米，与之相应的脚手架和垂直运输费82361.42元，应在工程价款中予以扣减；4.紫荆苑1#楼为独立基础，应在工程价款中扣减21390元；5.鉴定报告中将各栋楼脚手架按合同计价口径综合考虑费用不当，需按50%的比例减去拆除脚手架等费用，按鉴定报告中脚手架综合费用需减334295元。鉴定报告中将各栋楼垂直运输费按合同计价口径综合考虑费用不当,需按50%比例扣除装饰工程垂直运输费,即313213元，综上，应从鉴定造价结果中扣减891480.42元。审理过程中，依据张家界科赛公司的申请,委托湖南方正会计事务所有限责任公司对张家界科赛公司开发桑植新城三期工程紫荆苑、紫桂苑项目的开发成本进行专项审计；湖南方正会计事务所有限责任公司于2020年11月19日作出湘方会审字（2020）419号专项审计报告,结论为:截止2016年12月22日，张家界科赛公司开发桑植新城三期紫荆苑、紫桂苑工程项目开发成本为350229502.33元。委托张家界方正建设项目管理有限公司对案涉工程已完成工程量的实际进度与计划进度的偏差进行鉴定；张家界方正建设项目管理有限公司于2020年11月19日作出张方正鉴字（2020）021号鉴定意见书，鉴定结论意见为：本次鉴定范围11栋多层建筑总工期拖延80天。另查明:1.张家界科赛公司在施工期间已向浙江开隆公司支付工程款合计10320438元。于2014年10月24日、2015年1月15日分别两次向浙江开隆公司给付备料款30、20万元，共计50万元；后从应付工程款中分3次扣回。2.张家界科赛公司交劳保费70万元，已从应付浙江开隆公司的工程进度款中扣回56万元，实交劳保费14万元；浙江开隆公司从桑植建安公司处实收劳保基金返回款52万元（其中4万元桑植建安公司作为管理费收取）。3.合同履行过程中，浙江开隆公司以转账和扣抵工程进度款的方式向张家界科赛公司缴纳履约保证金250万元。涉案工程停工后，张家界科赛公司根据劳动部门指令已代浙江开隆公司支付农民工资396万元，代为支付姚光星、李国光的民工工资482345元，代为支付民工生活费、手续费、水电费等154656.39元，合计为4597001.39元。扣除履约保证金250万元，张家界科赛公司实际垫付2097001.39元。4.浙江开隆公司为案涉工程缴纳质检费300000元，鉴定造价意见中统计检验试验费为32415元;缴纳环保费70400元，缴纳工伤保险费152635元，缴纳意外伤害保险费127195.99元。5.浙江开隆公司交纳工程造价鉴定费115000元。一审法院认为，本案浙江开隆公司、张家界科赛公司对于双方签订《建设工程施工合同》、《三期工程合作协议书》及《房屋建筑工程质量保修书》后，在合同履行过程中产生分歧,并于2015年12月22日解除上述协议，后双方为工程结算事宜达不成合意，由此发生本案纠纷的基本事实，双方均无异议，予以确认。案涉《建设工程施工合同》、《三期工程合作协议书》及《房屋建筑工程质量保修书》系当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应属有效,各方当事人应严格按照协议约定的内容各自履行有关的合同义务。就本案焦点，评析如下：一、关于浙江开隆公司主张的支付工程款及利息、违约金。（一）关于案涉已完成工程造价。浙江开隆公司已经完成的建设工程质量合格，依据双方合同中关于合同解除后的约定，张家界科赛公司应当支付已完工程价款。在合同解除后，由于案涉为未完工程，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式确定。诉讼中,根据浙江开隆公司申请，一审法院委托建银造价咨询有限责任公司对浙江开隆公司已完成工程量及工程价款进行鉴定,该公司作出《司法鉴定报告》,无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见的内容未提出实质性异议。因此，应以该鉴定意见作为认定应付款的依据。鉴定结果为已完工程造价为16899417元。对于《司法鉴定报告》双方存在争议，还需解决的问题评析如下：1.关于劳保基金。《建设工程施工合同》专用条款第6.23条约定“其中劳保基金按实际支出数额甲乙双方各承担一半”。本案已查明劳保基金系由张家界科赛公司实缴14万元，根据合同约定并结合鉴定意见，应在工程总造价金额中扣减7万元。2.关于未签字签证单工程量价款。该签证单涉及工程内容为隐蔽工程，根据张家界科赛公司提交的《关于浙江开隆上报的工程结算资料的意见》等证据，可以确定浙江开隆公司实施了签证单所涉工程内容，张家界科赛公司对此也无异议，故属于已完成工程量，该部分工程量造价513105元应计入案涉工程总造价。3.关于塔吊费用问题。根据双方认可的案涉施工现场实际只发生3台塔吊的事实，结合鉴定意见，应在工程造价金额中扣减70211元。4.关于紫荆苑1#楼基础部分工程计量问题。通过双方确认，确定紫荆苑1#基础部分A轴为独立基础，结合造价鉴定意见，应在工程造价金额中扣减21390元。5.关于给水立管是否计入工程量造价问题。给水立管属暗敷工程，根据张家界科赛公司提交的工程技术联系单（张科工011），可以确认浙江开隆公司已经就给水立管工程内容进行了施工，结合造价鉴定报告意见，给水立管造价16396元应计入案涉工程总造价。6.关于基坑湿土排水是否计入工程造价问题。相应工程量是否实际发生鉴定机构无法核实,在浙江开隆公司无其他证据佐证，又无相应签证单确定该工程量实际发生的情况下,对该部分工程内容不予采信,不计入案涉工程总造价。7.关于脚手架及垂直运输费问题。因在审理过程中双方就脚手架、垂直运输费及停工损失方面未达成一致意见，故对鉴定报告就这两部分费用确定的金额予以认定，不予调整、扣减。关于浙江开隆公司主张工程计量缺失为由要求张家界科赛公司补偿工程价款7350123元，该项主张没有事实依据和法律依据，且与鉴定意见不符，不予支持。关于张家界科赛公司提出的建筑面积错误，应扣减相应费用等意见，因没有提供充分证据证实，不予确认。综上，确定浙江开隆公司施工的已完成工程价款为17267317元（16899417元-70000元+513105元+16396元-21390元-70211元）。（二）关于张家界科赛公司已付工程款。经质证核对,双方无争议的已付款为10220438元,予以确认。对于有争议的已付款,认定如下:1.楼敏军所支取10万元；对此张家界科赛公司提交了2015年10月的支付凭证及委托资料,浙江开隆公司对其真实性予以认可,应作为已付款予以认定。2.涉案工程停工后，张家界科赛公司根据劳动部门指令已代浙江开隆公司支付合计4597001.39元，扣除履约保证金250万元，实际垫付2097001.39元，应作为已付工程款予以认定。另张家界科赛公司主张的代浙江开隆公司支付案外人陈宙云工资4万元，因缺乏证据证明系根据浙江开隆公司的指令或委托支付,不予确认。已付工程款为12417439.39元（10220438元+100000元+2097001.39元）。（三）关于欠付工程款利息及违约金应否支持。根据《建设工程施工合同》通用条款第6.33.3条约定，逾期付款利息自应付之日起按同期银行贷款利率计算,该约定系双方真实意思表示，张家界科赛公司应就尚欠付的工程款向浙江开隆公司支付逾期利息。《建设工程施工合同》2015年12月22日解除后，浙江开隆公司没有及时履行移交工程及资料的义务,直到2016年1月28日才移交符合竣工验收的相关资料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日；(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日”的规定,案涉工程价款利息应从2016年1月28日开始计算。关于浙江开隆公司主张的逾期支付工程款违约金959943元，双方在《建设工程施工合同》中约定了发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款的，应按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约金，但就如何承担违约金没有约定，且浙江开隆公司所受损失也已通过前述工程款利息请求得到了弥补,故对该项请求,不予支持。综上,由浙江开隆公司施工的案涉工程已交付使用,相应工程款及利息张家界科赛公司应予支付,案涉工程应付工程款为17267317元，已付12417439.39元，剩余4849877元应予支付。利息计算方式为:以4849877元为基数,自2016年1月28日起按照同期同类贷款利率计算。二、关于浙江开隆公司、张家界科赛公司双方的违约责任。导致工程停工，合同解除的违约责任主要在于张家界科赛公司。首先，在施工过程中，因张家界科赛公司大量变更工程设计、施工方案，大量增加工程量，违反了国家法律、法规的强制性规定，导致主管部门几次下发整改通知，后又因未及时整改到位，最后被责令停工整改，正是此次停工产生了民工挤兑工资、案涉工程全面停工等严重的连锁反应。其次,从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先设计、再施工原则。从张家界科赛公司提交的证据可以看出，本案建设单位张家界科赛公司在浙江开隆公司施工期间大量变更设计到被行政主管部门责令停工整改，从停工整改到设计单位给行政主管部门回复建议督促建设方整改意见，次日行政主管部门工作人员在张家界科赛公司请求复工报告上的批示同意部分复工，然后设计监督单位才出具意见，整个过程多处存在一定程度上的违反基本建设程序的不当之处，最终的复工指令在形式上也不符合法律规定，虽双方在停工后就复工和继续履行合同问题经协商未达成一致意见，但浙江开隆公司主张案涉工程项目达不到复工条件而拒绝复工并无不当。第三，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。案涉项目系单项工程，共2栋高层、12栋多层建筑，浙江开隆公司仅开工了其中10栋，案涉施工合同解除后，张家界科赛公司即重启了工程项目施工，但后施工合同完工后截止目前，该项目仍有2栋因土地腾地问题未开工建设；同时建设工地还存在工程报建延误、高压线未及时迁移等问题，导致实际开工时间比合同约定时间足足晚了近两个多月。合同履行过程中,浙江开隆公司出现资金不足、施工管理人员不到岗尽职履责，造成管理混乱，并拖欠农民工工资，其施工的房屋均存在工期拖延情形，浙江开隆公司系导致工期延误的次要原因。综上分析，双方均存在违约行为，综合全案的基本事实及相关证据，酌情认定对于工程停工、合同解除的后果，张家界科赛公司负70%的责任，浙江开隆公司负30%的责任。三、关于浙江开隆公司主张的相关损失。本案施工合同提前终止履行的主要责任在于张家界科赛公司，考虑本案已完成工程仅为总体工程的15%左右，面对工程量减少，浙江开隆公司的前期投入不能以全部工程量进行摊销，不能在后续工程中得以弥补的因素；以及考虑案涉工程为商品房开发项目，与张家界科赛公司不同，浙江开隆公司从事的建筑施工是微利行业，在处理本案时，应尽量避免让承包人“倒贴钱”的情况出现，为衡平双方利益，在评析浙江开隆公司诉请的各项损失时，应给适当倾斜。（一）关于拖欠工程备料款和安全文明专款的违约金损失262624元。张家界科赛公司拖延支付行为客观属实，但《建设工程施工合同》中约定，索赔事件发生后应在28天内以书面形式向工程师发出索赔意向书，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及资料。本案中，浙江开隆公司主张的张家界科赛公司的违约行为虽然持续进行，但浙江开隆公司直至案涉施工合同解除都没有按照合同的约定主张权利，视为对自身权利的放弃，不予支持。（二）关于已付工程进度款因逾期支付发生的利息损失2653515元。张家界科赛公司客观上确有轻微逾期付款行为,但浙江开隆公司没有按照合同的约定索赔程序主张权利，视为对自身权利的放弃，故不予支持。（三）关于三大主材（钢筋、商品砼、砖块）损失1451700元。浙江开隆公司认为其为施工需要采购的钢筋、商品砼、砖块数量远超经鉴定确定的已完工程量用料数量，其差额损失应由张家界科赛公司赔偿。根据合同约定案涉工程的材料是由施工方自行采购提供，对这些已采购材料的接受、保管、使用均是浙江开隆公司自身，现浙江开隆公司提供的证据只能证明其在供应商处购买材料的数量和应付款，既不能证明张家界科赛公司处理了其中部分材料或也不能证明张家界科赛公司应对材料的灭失负有管理责任，故该项诉请于法无据，不予支持。（四）关于停工前窝工损失。首先浙江开隆公司既不能阐明其停误工的期间,亦未提交工程因发包人原因导致工期延误所造成的承包人窝工损失的相关证据。其次浙江开隆公司并未依据合同约定提出过索赔，因此无权获得该部分诉请款项的赔偿。再次，施工人员的住宿费用已包含在临时设施费里,且无其他证据证明该房租支出与本工程的关系。对其该项诉求不予支持。（五）关于停工后留守人员费用。浙江开隆公司主张工程停工后留守人员工资、材料搬运费、电费等费用共计159341元。涉案工程停建后，双方就结算事宜一直没有解决，浙江开隆公司安排人员看守，将工程材料转移存放地点属合理行为，且该损失已经实际发生，从工资表看，领取工资人员主要只有3人（管理人员1人，保安2人），工资标准也未超过湖南省建筑业和服务业平均工资标准，属于合理支出费用；按照公平原则，张家界科赛公司应承担此部分费用。浙江开隆公司主张的2015年9月24日至2016年春节期间的窝工损失和施工人员遣散费用，无其他证据证明浙江开隆公司已经实际支付该部分费用，故不予支持。（六）关于周转材料损失。浙江开隆公司就该部分费用提交的相关证据均系单方制作的推算数据,并未得到张家界科赛公司的认可,依法不予采信；现又无其他证据证明系张家界科赛公司原因造成的损失，不予支持。（七）关于塔吊进出场费90000元和工程停工后产生租金273000元。塔吊系浙江开隆公司施工过程中客观上所必备的施工设备,亦为此付出相应的设备租赁费用。对于2015年9月24日至2016年4月8日期间的塔吊租金，双方还在就合同的继续履行或解除问题在商谈中，浙江开隆公司没有撤出塔吊正常，产生的租赁费属于合理开支，塔吊进场费系施工方施工成本，应由浙江开隆公司承担，但对于塔吊出场费即45000元，依据双方签订的《建设工程施工合同》中关于合同解除后的约定，该费用应由张家界科赛公司承担。（八）关于浙江开隆公司主张的剩余材料损失326706元。浙江开隆公司提交了《三期项目部截止2015年9月23日剩余材料》，建设单位、监理单位、施工单位三方均派员参加并签字确认，确认剩余材料：钢材52018kg、砖块182600块、石子12方、砂24方，予以采信。浙江开隆公司为案涉工程施工订购并付款的材料,系依照双方合同约定为案涉工程客观上已付出的施工成本,且该部分物品已经移交张家界科赛公司，张家界科赛公司作为实际受益人应予赔偿。参考市场行情及造价评估报告中部分材料参考价格，酌定为该部分损失费用为32万元。（九）关于各类应退回费用损失3142639元。质检费，浙江开隆公司已交质检费30万元，造价鉴定意见确定检验试验费为32415元，那么超出的267585元属浙江开隆公司的损失，张家界科赛公司应负责赔偿，予以支持。工伤保险费、意外伤害保险费、环保费，如前所述，浙江开隆公司的前期投入不能以全部工程量进行摊销，不能在后续工程中得以弥补，其损失客观存在，浙江开隆公司要求按施工面积占总面积的比例予以赔偿合情合理，酌定损失为其所缴金额的70%即为245161.70元（70400+152635+127195.99）×70%。安全文明费和工程施工投入的现场费用2403298元，因涉案工程造价鉴定中已包含安全文明费，且浙江开隆公司现提交的证据不足以证实其主张的事实，不能确定其自身或替代张家界科赛公司向行政机关缴纳了安全文明费，故不予支持。劳保基金，在确定已完成工程造价时已经处理。（十）关于本案工程造价鉴定费。合同约定工程竣工后由双方共同委托中国建设银行股份有限公司衢州分行工程造价咨询机构进行结算审定，但对费用的承担没有约定。考虑本案施工合同提前终止，为未完工程，造价鉴定也为本案审理之必须，该款由浙江开隆公司缴纳，可认定为浙江开隆公司的损失。（十一）关于因工程项目停工引发各类诉讼导致诉讼费用损失7343191元（不包括工程造价鉴定费用）。浙江开隆公司认为因张家界科赛公司责任导致工程停工、合同解除后，直接引发了各材料供应商提起的各类诉讼，张家界科赛公司应承担该部分损失的赔偿责任。首先不管工程是否停工、合同是否解除，并不必然导致浙江开隆公司与第三方的诉讼，这些诉讼的产生及损失与张家界科赛公司行为没有法律上的因果关系。其次浙江开隆公司因施工行为与第三方产生交易的风险，是可以通过管理或合同约定进行管控，而作为非合同相对方的张家界科赛公司对此无法控制，故浙江开隆公司的该项诉请于法无据，不予支持。综上，张家界科赛公司向浙江开隆公司赔偿损失为1011061元〔（115000+267585+320000+273000+159341+245161.70）×70%元+45000〕。浙江开隆公司主张的其他损失，因不能证明系张家界科赛公司原因造成，不予支持。四、关于张家界科赛公司主张的工期延误损失9069497.70元。首先，双方合同并未约定工期延误时浙江开隆公司应承担投资款资金损失的赔偿责任。其次，在处理建设工程施工合同纠纷案件实务中，对于发包人的工期延误损失，一般仅对因迟延竣工导致的交易价值损失或可能的使用利益损失予以认定，现张家界科赛公司未能提交因房屋迟延交付导致交易价值损失如向已购房人承担赔偿责任之类的证据，且案涉工程系商品房开发项目，虽然案涉房屋的交付产生迟延，但实际交易时市场价值大幅上涨，浙江开隆公司主张存在的交易损失与客观事实不符。再次，本案系工程没有完工而提前终止施工合同，未按期完工中的“期”指的是竣工日期，而非施工进度表中的某一阶段日期，只有于竣工日期未完工时，承包人应才构成履行迟延，仅依据工程量的实际进度与计划进度偏差鉴定意见结论不能认定浙江开隆公司的施工存在迟延履行。综上，根据公平原则及前述对案涉合同的解除责任分析，对张家界科赛公司的该项反诉请求,不予支持。五、关于张家界科赛公司主张的拖欠人工工资违约金2221172.5元。案涉工程停工期间，张家界科赛公司在劳动部门的指令下垫付了浙江开隆公司拖欠农民工工资4442345元。《建设工程施工合同》专用条款第11.47.3条约定“…如因承包人拖欠人工工资而造成有关人员投诉上访，发包人有权根据政府及有关部门的决定直接向有关人员支付承包人拖欠的人工工资，并且发包人将视承包人违约，给予承包人拖欠款项总额50%的罚金”。张家界科赛公司据此要求浙江开隆支付违约金。从该条约定可以看出只有在承包人拖欠民工工资并因拖欠造成民工投诉的情况下,发包人才对承包人进行罚款。但本案务工人员的投诉系在务工没有进行结算的前提下看到工程非正常停工之后产生的恐慌行为，而案涉工程的停工又主要是张家界科赛公司的责任，现张家界科赛公司除了应急处理时承担了垫付民工工资责任外并无其他证据证明浙江开隆公司存在拖欠人工工资的事实,且结合浙江开隆公司已缴纳了民工工资履约保证金的客观事实,不符合本合同约定的拖欠后发生投诉之应承担违约责任之情形，故,张家界科赛公司要求浙江开隆公司赔偿2221172.5元违约金的前提条件不成就,对该反诉请求不予支持。六、关于张家界科赛公司主张的其他损失827778元。关于检测费5万元。在浙江开隆公司的施工过程中，每批次混凝土和钢筋保护层厚度都会进行检测并有检测资料，遇有不合格便会通过工作联系单确定整改，浙江开隆公司在施工期间缴纳的检测费也印证这一事实，张家界科赛公司组织的本次检测也是再次肯定之前的检测结果，该笔检测费用属于张家界科赛公司扩大损失部分，应由张家界科赛公司自行承担。关于撤场费用。案涉合同解除后，浙江开隆公司将其施工成果即未完工工程交付张家界科赛公司，该标的物的占有使用已经转移，且合同中对于解除后责任承担的约定，撤场费应由发包方即张家界科赛公司负担，故对该反诉请求不予支持。关于紫桂苑问题柱加固维修费用7万元。双方在《房屋建筑工程质量保修书》第3.1条约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。保修通知包括书面通知、电话通知、传真…。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金内扣除。”现张家界科赛公司不能提交其在自行维修前履行了通知浙江开隆公司的义务，浙江开隆公司则无需承担该笔费用，故对该项反诉请求不予支持。七、关于张家界科赛公司主张的债务抵销权应否支持的问题。张家界科赛公司主张因浙江开隆公司未按合同约定缴纳履约保证金，金敏良出具了同意承担迟延缴纳保证金利息41万元的证明，故张家界科赛公司对浙江开隆公司享有41万元债权，应予抵销。现查明案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.47.2条约定履约保证金应在合同签订时缴纳，浙江开隆公司在开工前缴纳了100万元，后分别从2015年7-9月的工程进度款中向张家界科赛公司抵付了150万元。工程施工合同履约保证金系具有担保性质的款项，承包方交付转移占有后，发包人应设立履约保证金账户，不得与其他混同，也不得擅自挪用。现张家界科赛公司并没能提交其给履约保证金账户转款的证据，在不能确定张家界科赛公司存在因自身资金被占用而造成损失的前提下，金敏良出具的说明属对浙江开隆公司的利益有重大损害的情形，应需得到法人授权才能进行处分，但该说明上并没有加盖浙江开隆公司的公章，也无法定代表人的签字，故该说明对浙江开隆公司不具有约束力，构不成张家界科赛公司对浙江开隆公司享有到期债权。张家界科赛公司该项反诉请求不予支持。综上所述，张家界科赛公司尚应给付浙江开隆公司工程款4849877元及利息，并赔偿浙江开隆公司经济损失1011061元。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张家界科赛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江开隆建设工程有限公司支付工程款4849877元及利息(利息计算方式为:以4849877元为基数,自2016年1月18日起按照同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止);二、张家界科赛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江开隆建设工程有限公司支付各项经济损失1011061元；三、驳回浙江开隆建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回张家界科赛置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费157900元，浙江开隆建设有限公司负担120800元，张家界科赛置业有限公司负担37100元，反诉案件受理费54896.5元，由张家界科赛置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，案涉《建设工程施工合同》、《三期工程合作协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》合法有效，双方合同已于2015年12月22日解除，本案系双方就合同解除的后果发生的纠纷。关于违约责任。张家界科赛公司以浙江开隆公司非正常停工为由单方行使解除权而达成解除合同的效果，停工是客观事实，停工的原因则是区分各自责任的关键。建设工程活动应严格执行基本建设程序，坚持先设计、再施工的原则。但张家界科赛公司作为建设单位大量变更设计，最终因变更设计产生的问题被桑植县建筑市场执法监察大队于2015年9月23日责令停工。张家界科赛公司举证监理方于2015年9月25日、9月30日先后发了复工通知，浙江开隆公司辩称并未收到，因张家界科赛公司没有送达到对方的证据，故不能认定浙江开隆公司收到通知；并且，根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工安全监督工作规程》第十条关于“被责令限期整改、停工整改的工程项目，施工单位应当在排除安全隐患后，由监理单位组织验收，验收合格后形成安全隐患整改报告，经建设、施工、监理单位项目负责人签字并加盖单位公章，提交监督机构。监督机构收到施工单位提交的安全隐患整改报告后进行查验，必要时进行现场抽查。经查验符合要求的，监督机构向停工整改的工程项目，发放《恢复施工通知书》”的规定，在没有监督机构亦即桑植县建设局发放《恢复施工通知书》的前提下，监理方出具的复工通知是不合法的。故停工的根本原因是张家界科赛公司的原因。而浙江开隆公司存在管理混乱、管理人员不到岗等情形。原审认为双方都存在违约行为，确定张家界科赛公司负70％的责任，浙江开隆公司负30％的责任，并无不当。关于浙江开隆公司主张的窝工损失，拖延支付工程款、工程备料款、安全文明专款违约金。浙江开隆公司未按合同约定在索赔时效内向对方主张，应视为对自身权利的放弃，一审不予支持并无不当。浙江开隆公司提出的安全文明专款20万元，没有证据证实；提出的前期现场费用亦即安全文明费2403298元,工程造价鉴定已包含安全文明费，浙江开隆公司提出的数额并无证据证明。关于浙江开隆公司提出的其他诉讼产生损失。相关诉讼确定的浙江开隆公司应履行的义务，与张家界科赛公司没有法律上的因果关系。关于浙江开隆公司提出的计量缺失造成的三大主材的损失。相关建材的采购、保管、使用者均为浙江开隆公司，其没有证据证明张家界科赛公司给其造成了材料损失。张家界科赛公司称多垫付了农民工工资，根据查明的事实，浙江开隆公司向其缴纳了履约保证金250万元，该款应予返还给浙江开隆公司。一审确认的张家界科赛公司还应支付的工程价款及利息，二审予以认同，不再赘述。关于张家界科赛公司主张的因浙江开隆公司延误工期造成的损失9069497.7元。通常未按期完工是指整个工程未按约定的竣工日期完工，虽然鉴定结论认为浙江开隆公司延误了工期，但案涉合同属提前解除，浙江开隆公司仅完成部分工程量，以部分施工进度未达预期而认定其应当承担违约责任并不合适，况且，鉴定意见以浙江开隆公司未索赔为由而未考虑张家界科赛公司的原因对工期造成的延误，浙江开隆公司未及时索赔导致其主张的的窝工损失不能获得法院支持，但在确定工期是否延误的责任上，并不能因其是否索赔而有所差别，张家界科赛公司就其自己造成延误的工期，不能向对方主张赔偿损失。原审综合考虑，对张家界科赛公司该部分反诉请求不予支持，并无不当。关于张家界科赛公司主张的浙江开隆公司拖欠民工工资应负的违约责任。本案没有证据证明停工前浙江开隆公司故意拖欠民工工资；停工后民工挤兑工资，虽然浙江开隆公司有未尽管理的责任，但停工的主要责任在张家界科赛公司；张家界科赛公司虽然垫付了工资，但本案经审理查明，张家界科赛公司尚欠对方工程款，其垫付工资已经作为工程款抵扣，张家界科赛公司并未因垫付工资而产生损失。原审对其该项反诉请求不予支持并无不当。关于张家界科赛公司主张的应抵销债务及其他损失，原审已经充分论述，二审予以认同，不再赘述。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212796.5元，由上诉人浙江开隆建设有限公司负担111484.5元，上诉人张家界科赛置业有限公司负担101312元。本判决为终审判决。审 判 长 刘利利审 判 员 陈 燕审 判 员 杨 芳二〇二一年六月七日法官助理 盖景阳书 记 员 宋洁鸿