广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终465号上诉人（原审原告）：丁南忠，男，汉族，1953年10月1日出生，住广东省雷州市。上诉人（原审被告）：湛江市湛海铁路护路有限公司，住所地：湛江市海滨五路3号第18栋103房。法定代表人：卓斌。委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师。原审第三人：海南铁路有限公司海口综合维修段，营业场所：海南省海口市秀英区粤海大道海口火车站二号楼309室。负责人：王俊。委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春玲，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。上诉人丁南忠与上诉人湛江市湛海铁路护路有限公司（以下简称湛海护路公司）及原审第三人海南铁路有限公司海口综合维修段（以下简称海口维修段）因劳动争议一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丁南忠，上诉人湛海护路公司的委托诉讼代理人罗东国，原审第三人海口维修段的委托诉讼代理人钟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁南忠上诉请求：一、撤销(2019)粤0891民初2142号民事判决，判令湛海护路公司向丁南忠支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金120000元。二、案件的诉讼费用由湛海护路公司承担。事实与理由：一、一审法院认定2019年5月发放的11000元为补偿金是错误的。1、丁南忠所说的押金，指的是被扣押一个月的工资当作押金，并不是预先缴交的押金，这也是很多企业的一个惯例，丁南忠与妻子一个月的工资恰好11000元，这一数目是符合的。2、湛海护路公司从来都没有认可其与丁南忠之间是劳动关系，在本案中也坚持这一观点。既然湛海护路公司认为不是劳动关系，不可能给丁南忠支付补偿金，若果是补偿金，也不可能是11000元。3、湛海护路公司主张是补偿金，依据举证规则，举证责任应由湛海护路公司承担。且劳动争议案件的劳动者处于弱势地位，很多材料都由用人单位掌控，这11000元是否为补偿金的举证责任理应由湛海护路公司承担。二、湛海护路公司未给丁南忠购买养老保险，这是事实存在的。是否可以补交，因湛海护路公司没有提交相关参保资料给社保机构审核，也不可能强制其提交相关参保材料，所以丁南忠根本不可能证明得了确实不能补交导致其无法享受社会保险待遇的证据。因此，这一证明责任应由湛海护路公司承担。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，支付丁南忠的上诉请求。湛海护路公司答辩称：一、丁南忠主张的11150元是其与妻子的工资没有事实依据。1、根据丁南忠在起诉状自述工资是2250元，一审认定是2400元，丁南忠对一审法院的认定是没有提出上诉的。湛海护路公司在一审庭审时已经陈述丁南忠及其妻子承包金合共4700元，按海口维修段要求每月考核，支付100-300元不固定奖励，因此才产生每月支付给丁南忠及妻子的承包费、奖励共约5100元的事实。这一事实已经充分证明丁南忠夫妻2人的承包金不超过5300元，而且从历年湛海护路公司付给丁南忠的银行明细中也能证明夫妻每月收到的款项合计不足5300元。根本不存在一个月工资11000元的事实。2、在案证据证明湛海护路公司于2019年5月13日汇给丁南忠夫妻2500元是用于支付其夫妻2人5月份半个月的承包费，又于2019年5月17日汇款11000元给丁南忠和其妻子作为解除承包关系补偿金。这一事实也说明，湛海护路公司于2019年5月13日付款2500元给丁南忠后的第4天又付款11000元不可能是丁南忠夫妻2人一个月的工资。二、丁南忠上诉认为既然不是劳动关系，不可能给其支付劳动补偿金。丁南忠根本没有证据来断定如果是补偿金也不能是11000元。根据民诉法举证责任的规定，丁南忠应该承担举证责任。三、丁南忠上诉认为11000元应该由湛海护路公司承担举证责任，而湛海护路公司已经完成了举证责任，双方已经在2019年5月解除劳动关系，且已经结清了所有承包费。在2019年5月17日的11500元是解除承包关系，经双方协商另外的补偿。丁南忠于2013年已经达到法定退休年龄。四、丁南忠上诉认为其是否能够补交养老保险费的证明责任应由湛海护路公司承担，是没有事实和法律依据的。根据《中华人民共和国劳动法》及《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且丁南忠于2013年已达法定退休年龄，在此之后用人单位依法不能为其办理超龄继续参保缴费手续，湛海护路公司无需承担丁南忠是否能够补交养老保险费的证明责任。所以，丁南忠要求湛海护路公司支付其12万元养老金是没有任何事实和法律依据的的。综上，丁南忠上诉要求湛海护路公司向其支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金12万元没有事实和法律依据，应予以驳回。湛海护路公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，改判驳回丁南忠全部诉讼请求(不服判决金额为19468.75元)。二、一审、二审案件受理费用由丁南忠承担。事实与理由：一、一审判决认定丁南忠与湛海护路公司为事实劳动关系，丁南忠与海口维修段为劳务派遣关系，是认定事实不清、证据不足，适用法律不当。理由：1、根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，丁南忠按照海口维修段制作的劳动规章制度工作，接受海口维修段的日常监督管理，海口维修段对湛海护路公司的道口监护工作进行考勤记录和报酬奖罚计算，且丁南忠的上岗证也是海口维修段培训、考核、发放，完全可以证实丁南忠与海口维修段为事实劳动关系。2、湛海护路公司成立后唯一的业务就是接受海口维修段的委托，代替其对湛海线K6+978MD等19处铁路道口的监护工作。对于道口人员的选拔、培训(上岗证的发放)、薪酬奖惩、考勤记录等都是海口维修段统一负责和审查的，湛海护路公司与海口维修段之间属于委托和被委托的关系，湛海护路公司的监护权限受海口维修段的委托事项决定。海口维修段就是丁南忠的用工单位，湛海护路公司仅是辅助海口维修段对铁路道口和人员进行管理而已，既不是劳务派遣公司，与海口维修段之间更不属于劳务派遣关系。二、丁南忠没有证据证实其自2006年入职湛海护路公司。其提供的《证明》是骗取湛海护路公司的员工在其事先写好内容的《证明》上加盖公章的。原审判决也对其提交的《证明》不予确认。所以，一审判决认定丁南忠“2006年12月入职，2008年1月1日前的工作年限为1年1个月”，根本就是事实不清。2、一审判决认定2005年12月3日、2007年12月25日、2010年2月3日、2012年、2013年、2014年3月21日、2015年、2017年8月15日期间，湛海护路公司与海口维修段签订了“七份”铁路道口监护委托协议属于计算错误，应为上述期间双方签订了“八份”铁路道口监护委托协议。3、根据海口维修段提交的10份铁路道口监护委托协议，2007年、2016年海口维修段并没有委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，而是将所有的道口工作人员收归其自行管理，在两次中断委托后，2008年-2015年、2017年-2019年期间海口维修段又分别按年委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，证实了湛海护路公司对当时在岗的道口工作人员是承接管理。如果丁南忠从2006年至2019年都在涉案道口工作，那么2007年、2016年这两年是与海口维修段产生直接劳动关系的。以上事实足以证实湛海护路公司仅是代海口维修段管理其道口工作人员，与丁南忠之间根本不存在任何劳动关系。4、一审判决计算丁南忠月平均工资为2437.5元是错误的。丁南忠每月报酬为2350元，湛海护路公司还按照海口维修段的要求考核其每月监护道口的情况，代海口维修段向其支付每月的不固定奖励100元至300元不等。而且，丁南忠至2013年已达到法定退休年龄，2016年海口维修段也没有委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，因此2016年一年与丁南忠之间是没有任何关系的，按照一审法院在另一份相同案由和事实理由的判决书中的认定，最多只能认定2017年至2019年湛海护路公司与丁南忠之间为劳务关系，由于丁南忠从2013年起已达到法定退休年龄，从2013年起就不存在支付经济补偿金的问题。所以，一审判决计算丁南忠的经济补偿金为(2+10.5)x2437.5=30468.75元，也是错误的。5、湛海护路公司在2019年5月解除承包关系后，单独支付了11000元给丁南忠，已经完成了补偿义务，无需另行支付补偿金给丁南忠。三、2017年湛海护路公司与海口维修段签订的《湛海线铁路道口监护委托合同》第四条第3点明确约定“如需实行家庭承包监护道口的须经甲方批准”，证实了湛海护路公司是经过海口维修段的委托及准许才与丁南忠采取家庭承包的方式对道口进行承包管理的，一审判决对此不予认可是认定事实不清。综上，请二审法院公平公正审理本案，以维护湛海护路公司的合法权益。丁南忠答辩称：湛海护路公司规定不管谁做道口工，均要扣一个月工资作押金，如后不做道口工的话再退还押金。丁南忠夫妇被扣了5000元作押金，这个押金没有办理手续。丁南忠夫妇被解除回家后，湛海护路公司给予4000元工资。2019年5月湛海护路公司招收道口工，叫丁南忠夫妇召来7个道口工，给予2000元辛苦费。以上就是11000元的来源。故湛海护路公司称11000元是其公司给予丁南忠夫妇的补偿金是错误的。丁南忠夫妇辛苦工作13年，多次要求公司给予购买社会保险与签订劳动合同，但公司一直不同意。海口维修段针对上诉人丁南忠与上诉人湛海护路公司的上诉请求共同陈述，一审判决海口维修段无需承担责任正确，但是一审判决关于丁南忠在道口工作与海口的关系认定错误。丁南忠与湛海护路公司之间无论是劳务关系或者劳动关系，其与海口维修段之间没有合同关系，更不存在说存在劳务派遣关系。海口维修段对丁南忠不进行直接管理，其工作形式和工作时间由湛海护路公司安排确定，当然湛海护路公司安排过程中要考虑与海口维修段和承包协议，要完成承包内容。但是海口维修段与丁南忠没有直接的合同关系。海口维修段事先将道口监护的工作发包给湛海护路公司，湛海护路公司安排多少人，怎么安排与海口维修段都无关，海口维修段只要湛海护路公司按照道口监护委托协议完成约定的工作内容就按照约定支付费用，并没有约定由湛海护路公司派遣具体人员，并根据派遣人员支付报酬。海口维修段付费购买的是湛海护路公司提供的劳务，并不是购买包括丁南忠在内的一个个具体的劳动力主体。所以调整海口维修段与湛海护路公司之间的法律仅能是原《中华人民共和国合同法》现《中华人民共和国民法典》之合同编。以劳动法律法规来调整确认海口维修段在本案中的关系错误。丁南忠向一审法院起诉请求：1.湛海护路公司向丁南忠支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金120000元；2.案件的诉讼费用由湛海护路公司承担。一审法院经审理查明：2005年12月3日、2007年12月25日、2010年2月3日、2012年、2013年、2014年3月21日、2015年、2017年8月15日，湛海护路公司（作为乙方）与粤海铁路有限责任公司（作为甲方）签订了七份铁路道口监护委托协议，均约定：甲方将湛海线K6+978mm-K139+450mm/K5+197至K139+450区间共19/18处道口委托乙方监护，监护费用每月分别为72200元/72200元/137760元/159600元/159600元/17000元/177650元/2404080元/每年2404080元（1个道口每月监护费用分别为3800元/3800元/6560元/7600元/7600元/8500元/9350元/11130元），甲方每月根据乙方提供的发票（代开）足额一次性支付给乙方；乙方全权负责上述处所的监护工作；监护期限分别为2005年12月1日起一年/2008年1月1日起两年/2010年1月1日起两年/2012年1月1日起一年/2013年1月1日起一年/2014年1月1日起一年/2015年1月1日起一年/2017年1月1日起一年；乙方负责根据相关劳动法律法规，安排符合道口监护岗位任职条件的人员从事道口监护工作并与之签订劳动协议；等等。2018年8月3日、2019年1月1日，湛海护路公司（作为乙方）与海南铁路有限公司（作为甲方）签订了两份铁路道口监护委托协议，均约定甲方将湛海线K22+035至K139+450区间共17处道口委托乙方监护，监护费用每年分别为2404080元/287万元（1个道口每月监护费用分别为22260元、11130元/26574.02元、13287.04元），甲方每月根据乙方提供的发票（代开）足额一次性支付给乙方；乙方全权负责上述处所的监护工作；监护期限分别为2018年1月1日起一年/2019年1月1日起一年；乙方负责根据相关劳动法律法规，安排符合道口监护岗位任职条件的人员从事道口监护工作并与之签订劳动合同；等等。2017年4月28日至2017年11月28日，湛海护路公司作为代开企业，以粤海铁路有限责任公司为购买方，开具了8张增值税发票；2018年2月1日至2019年9月5日，湛海护路公司作为代开企业，以海南铁路有限公司海口综合维修段为购买方，开具了18张增值税发票。上述协议签订后，湛海护路公司找到并安排丁南忠从事上述的道口监护工作，工作地点为广东省徐闻县南山镇五里村1道口。丁南忠领取了上岗证2张及“道口员”胸章，上岗证其一记载“丁南中”为粤海铁路有限责任公司道口监护员；另一记载丁南忠为海口综合维修段道口工。自2006年12月至2019年5月，湛海护路公司按月分别向丁南忠中国邮政储蓄银行账户汇入款项。其中2018年6月至2019年5月汇入款项分别为2018年6月6日5100元、2018年7月6日5100元、2018年8月6日5100元、2018年9月6日5100元、2018年10月8日4900元、2018年11月5日4900元、2018年12月7日5100元、2019年1月9日5300元、2019年1月31日5300元、2019年3月11日5100元、2019年4月9日5000元、2019年5月13日2500元、2019年5月17日11000元。对于2012年10月至2013年9月、2018年6月至2019年4月的款项，丁南忠主张为发放丁南忠与其同为该道口工的妻子丁南忠的共同工资；2019年5月发放的2500元为其个人工资；2019年5月发放的11000元为退还其缴交的押金，但未提交押金收据。湛海护路公司则称2019年5月发放的11000元为补偿金。2019年6月，湛海护路公司以丁南忠年满60岁不再聘请其从事道口工工作。之后丁南忠由于无法领取养老金，遂向湛江市徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湛海护路公司支付终止劳动关系经济补偿金33150元、养老金120000元。湛江市徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出徐劳人仲不字[2019]14号不予受理通知书。丁南忠起诉至广东省徐闻县人民法院，湛海护路公司在答辩期提出管辖权异议，广东省徐闻县人民法院作出（2019）粤0825民初1435号民事裁定书，裁定湛海护路公司管辖权异议成立，本案移送一审法院处理。再查明，截止2020年9月23日，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。截止2020年10月15日，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。丁南忠也未能提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴或者继续缴纳的情形的证据。另查明，粤海铁路有限责任公司于1997年成立，于2017年12月19日注销（因公司合并或分立）。海南铁路有限公司于2007年7月27日成立，海南铁路有限公司海口综合维修段为该公司分支机构。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点：一、丁南忠与湛海护路公司、第三人之间关系及丁南忠的主张应否支持；二、丁南忠的诉求是否超过诉讼时效。一、关于丁南忠与湛海护路公司、海口维修段之间关系及丁南忠的主张应否支持的问题。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的，劳动关系成立。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”，其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据以上规定，结合丁南忠提交的工资发放流水及海口维修段提交的道口监护委托协议，可以认定湛海护路公司（用人单位）派遣丁南忠（劳动者）至第三人（用工单位）进行道口监护工作，丁南忠与湛海护路公司之间为事实劳动关系，丁南忠与海口维修段之间为劳务派遣关系。湛海护路公司虽抗辩与丁南忠之间为承包关系，但并不能提交充分证据予以反驳，其抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该条赋予湛海护路公司在丁南忠已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。本案中，丁南忠于2013年10月1日达到法定退休年龄后，湛海护路公司并未终止双方之间劳动关系，丁南忠仍继续为湛海护路公司提供劳动，湛海护路公司也没有提出解除劳动关系，仍继续为丁南忠支付劳动报酬。基于法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，而丁南忠与湛海护路公司之间的关系也未违反法律禁止性规定，应视为双方继续保持事实劳动关系。故应认定丁南忠与湛海护路公司之间劳动关系自2006年12月开始持续至2019年5月双方协商一致解除。湛海护路公司于2019年5月与丁南忠协商一致终止与丁南忠的劳动关系时，应依法向丁南忠支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第二十四条以及《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条规定，基于丁南忠2008年1月1日前的工作年限为1年1个月，2008年1月1日后的工作年限为10年5个月，丁南忠于解除劳动关系前12个月即2018年6月至2019年5月的月平均工资为[（5100元＋5100元＋5100元＋5100元＋4900元＋4900元＋5100元＋5300元＋5300元＋5100元＋5000元＋2500元）÷2人÷12个月]=2437.5元，计得为湛海护路公司应支付经济补偿金为（2＋10.5）×2437.5=30468.75元，抵扣湛海护路公司已支付的11000元，湛海护路公司还应支付丁南忠经济补偿金19468.75元。丁南忠主张海口维修段连带承担支付经济补偿金，于法无据，不予支持。对丁南忠诉求养老金12万元的主张。根据湛江经济技术开发区社会保险基金管理局查询回复，截止2020年9月23日，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。根据国家税务总局湛江经济技术开发区税务局查询回复，截止2020年10月15日，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。而丁南忠亦未提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴导致其无法享受社会保险待遇的证据。故丁南忠该项诉求的起诉并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，丁南忠可待符合后再另行主张。二、关于丁南忠的诉求是否超过诉讼时效的问题。丁南忠一直持续为湛海护路公司提供道口监护服务，其知道权利被侵害之日应为2019年5月双方之间关系终止之日，其于2019年7月15日提出仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，丁南忠的诉求并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款规定，判决：一、驳回丁南忠对养老金的起诉；二、湛江市湛海铁路护路有限公司于判决生效之日起10日内支付经济补偿金19468.75元给丁南忠；三、驳回丁南忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湛江市湛海铁路护路有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对丁南忠以及湛海护路公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据丁南忠以及湛海护路公司的上诉理由和海口维修段的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于丁南忠与湛海护路公司形成的用工关系应当如何认定以及湛海护路公司是否应当向丁南忠支付终止劳动关系的经济补偿金33150元及养老金12万元的问题。本案中，丁南忠于2006年12月始被湛海护路公司派遣至海口口监护工作。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，结合本案证据，可确认丁南忠与湛海护路公司此时建立劳动关系。因丁南忠于2013年10月1日年满60周岁，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，已达到法定退休年龄的丁南忠于2013年10月之后与湛海护路公司之间的用工关系应按劳务关系处理，双方之间不属于劳动关系。即丁南忠与湛海护路公司于2006年12月至2013年10月存在劳动关系，于2013年11月至2019年5月存在劳务关系。因目前无法律规定用人单位需要对已达到退休年龄以及解除劳务关系应向劳动者支付经济补偿金，故湛海护路公司于2019年6月不再聘请丁南忠从事道口工工作后，丁南忠要求湛海护路公司向其支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。据此，原审判决湛海护路公司向丁南忠支付经济补偿金19468.75元不当，本院予以纠正。而湛海护路公司认为其与丁南忠之间是承包关系而不是劳动关系的证据不足，本院不予采纳。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是社保部门不能补办。截止2020年9月23日，根据湛江经济技术开发区社会保险基金管理局查询回复，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。截止2020年10月15日，根据国家税务总局湛江经济技术开发区税务局查询回复，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。丁南忠未提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴导致其无法享受社会保险待遇的证据，因此丁南忠可待符合后再另行主张。即丁南忠要求湛海护路公司支付养老金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，丁南忠关于湛海护路公司应向丁南忠支付终止劳动关系的经济补偿金33150元及养老金12万元的上诉理由不成立，本院不予采纳。湛海护路公司关于湛海护路公司不应向丁南忠支付经济补偿金及养老金的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。丁南忠上诉请求缺乏理据，不予支持。湛海护路公司上诉请求有理，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2142号民事判决；二、驳回丁南忠的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由丁南忠负担（丁南忠预缴交二审案件受理费10元，湛江市湛海铁路护路有限公司预缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年六月十八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终465号上诉人（原审原告）：丁南忠，男，汉族，1953年10月1日出生，住广东省雷州市。上诉人（原审被告）：湛江市湛海铁路护路有限公司，住所地：湛江市海滨五路3号第18栋103房。法定代表人：卓斌。委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师。原审第三人：海南铁路有限公司海口综合维修段，营业场所：海南省海口市秀英区粤海大道海口火车站二号楼309室。负责人：王俊。委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春玲，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。上诉人丁南忠与上诉人湛江市湛海铁路护路有限公司（以下简称湛海护路公司）及原审第三人海南铁路有限公司海口综合维修段（以下简称海口维修段）因劳动争议一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丁南忠，上诉人湛海护路公司的委托诉讼代理人罗东国，原审第三人海口维修段的委托诉讼代理人钟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁南忠上诉请求：一、撤销(2019)粤0891民初2142号民事判决，判令湛海护路公司向丁南忠支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金120000元。二、案件的诉讼费用由湛海护路公司承担。事实与理由：一、一审法院认定2019年5月发放的11000元为补偿金是错误的。1、丁南忠所说的押金，指的是被扣押一个月的工资当作押金，并不是预先缴交的押金，这也是很多企业的一个惯例，丁南忠与妻子一个月的工资恰好11000元，这一数目是符合的。2、湛海护路公司从来都没有认可其与丁南忠之间是劳动关系，在本案中也坚持这一观点。既然湛海护路公司认为不是劳动关系，不可能给丁南忠支付补偿金，若果是补偿金，也不可能是11000元。3、湛海护路公司主张是补偿金，依据举证规则，举证责任应由湛海护路公司承担。且劳动争议案件的劳动者处于弱势地位，很多材料都由用人单位掌控，这11000元是否为补偿金的举证责任理应由湛海护路公司承担。二、湛海护路公司未给丁南忠购买养老保险，这是事实存在的。是否可以补交，因湛海护路公司没有提交相关参保资料给社保机构审核，也不可能强制其提交相关参保材料，所以丁南忠根本不可能证明得了确实不能补交导致其无法享受社会保险待遇的证据。因此，这一证明责任应由湛海护路公司承担。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，支付丁南忠的上诉请求。湛海护路公司答辩称：一、丁南忠主张的11150元是其与妻子的工资没有事实依据。1、根据丁南忠在起诉状自述工资是2250元，一审认定是2400元，丁南忠对一审法院的认定是没有提出上诉的。湛海护路公司在一审庭审时已经陈述丁南忠及其妻子承包金合共4700元，按海口维修段要求每月考核，支付100-300元不固定奖励，因此才产生每月支付给丁南忠及妻子的承包费、奖励共约5100元的事实。这一事实已经充分证明丁南忠夫妻2人的承包金不超过5300元，而且从历年湛海护路公司付给丁南忠的银行明细中也能证明夫妻每月收到的款项合计不足5300元。根本不存在一个月工资11000元的事实。2、在案证据证明湛海护路公司于2019年5月13日汇给丁南忠夫妻2500元是用于支付其夫妻2人5月份半个月的承包费，又于2019年5月17日汇款11000元给丁南忠和其妻子作为解除承包关系补偿金。这一事实也说明，湛海护路公司于2019年5月13日付款2500元给丁南忠后的第4天又付款11000元不可能是丁南忠夫妻2人一个月的工资。二、丁南忠上诉认为既然不是劳动关系，不可能给其支付劳动补偿金。丁南忠根本没有证据来断定如果是补偿金也不能是11000元。根据民诉法举证责任的规定，丁南忠应该承担举证责任。三、丁南忠上诉认为11000元应该由湛海护路公司承担举证责任，而湛海护路公司已经完成了举证责任，双方已经在2019年5月解除劳动关系，且已经结清了所有承包费。在2019年5月17日的11500元是解除承包关系，经双方协商另外的补偿。丁南忠于2013年已经达到法定退休年龄。四、丁南忠上诉认为其是否能够补交养老保险费的证明责任应由湛海护路公司承担，是没有事实和法律依据的。根据《中华人民共和国劳动法》及《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且丁南忠于2013年已达法定退休年龄，在此之后用人单位依法不能为其办理超龄继续参保缴费手续，湛海护路公司无需承担丁南忠是否能够补交养老保险费的证明责任。所以，丁南忠要求湛海护路公司支付其12万元养老金是没有任何事实和法律依据的的。综上，丁南忠上诉要求湛海护路公司向其支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金12万元没有事实和法律依据，应予以驳回。湛海护路公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，改判驳回丁南忠全部诉讼请求(不服判决金额为19468.75元)。二、一审、二审案件受理费用由丁南忠承担。事实与理由：一、一审判决认定丁南忠与湛海护路公司为事实劳动关系，丁南忠与海口维修段为劳务派遣关系，是认定事实不清、证据不足，适用法律不当。理由：1、根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，丁南忠按照海口维修段制作的劳动规章制度工作，接受海口维修段的日常监督管理，海口维修段对湛海护路公司的道口监护工作进行考勤记录和报酬奖罚计算，且丁南忠的上岗证也是海口维修段培训、考核、发放，完全可以证实丁南忠与海口维修段为事实劳动关系。2、湛海护路公司成立后唯一的业务就是接受海口维修段的委托，代替其对湛海线K6+978MD等19处铁路道口的监护工作。对于道口人员的选拔、培训(上岗证的发放)、薪酬奖惩、考勤记录等都是海口维修段统一负责和审查的，湛海护路公司与海口维修段之间属于委托和被委托的关系，湛海护路公司的监护权限受海口维修段的委托事项决定。海口维修段就是丁南忠的用工单位，湛海护路公司仅是辅助海口维修段对铁路道口和人员进行管理而已，既不是劳务派遣公司，与海口维修段之间更不属于劳务派遣关系。二、丁南忠没有证据证实其自2006年入职湛海护路公司。其提供的《证明》是骗取湛海护路公司的员工在其事先写好内容的《证明》上加盖公章的。原审判决也对其提交的《证明》不予确认。所以，一审判决认定丁南忠“2006年12月入职，2008年1月1日前的工作年限为1年1个月”，根本就是事实不清。2、一审判决认定2005年12月3日、2007年12月25日、2010年2月3日、2012年、2013年、2014年3月21日、2015年、2017年8月15日期间，湛海护路公司与海口维修段签订了“七份”铁路道口监护委托协议属于计算错误，应为上述期间双方签订了“八份”铁路道口监护委托协议。3、根据海口维修段提交的10份铁路道口监护委托协议，2007年、2016年海口维修段并没有委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，而是将所有的道口工作人员收归其自行管理，在两次中断委托后，2008年-2015年、2017年-2019年期间海口维修段又分别按年委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，证实了湛海护路公司对当时在岗的道口工作人员是承接管理。如果丁南忠从2006年至2019年都在涉案道口工作，那么2007年、2016年这两年是与海口维修段产生直接劳动关系的。以上事实足以证实湛海护路公司仅是代海口维修段管理其道口工作人员，与丁南忠之间根本不存在任何劳动关系。4、一审判决计算丁南忠月平均工资为2437.5元是错误的。丁南忠每月报酬为2350元，湛海护路公司还按照海口维修段的要求考核其每月监护道口的情况，代海口维修段向其支付每月的不固定奖励100元至300元不等。而且，丁南忠至2013年已达到法定退休年龄，2016年海口维修段也没有委托湛海护路公司监护涉案铁路道口，因此2016年一年与丁南忠之间是没有任何关系的，按照一审法院在另一份相同案由和事实理由的判决书中的认定，最多只能认定2017年至2019年湛海护路公司与丁南忠之间为劳务关系，由于丁南忠从2013年起已达到法定退休年龄，从2013年起就不存在支付经济补偿金的问题。所以，一审判决计算丁南忠的经济补偿金为(2+10.5)x2437.5=30468.75元，也是错误的。5、湛海护路公司在2019年5月解除承包关系后，单独支付了11000元给丁南忠，已经完成了补偿义务，无需另行支付补偿金给丁南忠。三、2017年湛海护路公司与海口维修段签订的《湛海线铁路道口监护委托合同》第四条第3点明确约定“如需实行家庭承包监护道口的须经甲方批准”，证实了湛海护路公司是经过海口维修段的委托及准许才与丁南忠采取家庭承包的方式对道口进行承包管理的，一审判决对此不予认可是认定事实不清。综上，请二审法院公平公正审理本案，以维护湛海护路公司的合法权益。丁南忠答辩称：湛海护路公司规定不管谁做道口工，均要扣一个月工资作押金，如后不做道口工的话再退还押金。丁南忠夫妇被扣了5000元作押金，这个押金没有办理手续。丁南忠夫妇被解除回家后，湛海护路公司给予4000元工资。2019年5月湛海护路公司招收道口工，叫丁南忠夫妇召来7个道口工，给予2000元辛苦费。以上就是11000元的来源。故湛海护路公司称11000元是其公司给予丁南忠夫妇的补偿金是错误的。丁南忠夫妇辛苦工作13年，多次要求公司给予购买社会保险与签订劳动合同，但公司一直不同意。海口维修段针对上诉人丁南忠与上诉人湛海护路公司的上诉请求共同陈述，一审判决海口维修段无需承担责任正确，但是一审判决关于丁南忠在道口工作与海口的关系认定错误。丁南忠与湛海护路公司之间无论是劳务关系或者劳动关系，其与海口维修段之间没有合同关系，更不存在说存在劳务派遣关系。海口维修段对丁南忠不进行直接管理，其工作形式和工作时间由湛海护路公司安排确定，当然湛海护路公司安排过程中要考虑与海口维修段和承包协议，要完成承包内容。但是海口维修段与丁南忠没有直接的合同关系。海口维修段事先将道口监护的工作发包给湛海护路公司，湛海护路公司安排多少人，怎么安排与海口维修段都无关，海口维修段只要湛海护路公司按照道口监护委托协议完成约定的工作内容就按照约定支付费用，并没有约定由湛海护路公司派遣具体人员，并根据派遣人员支付报酬。海口维修段付费购买的是湛海护路公司提供的劳务，并不是购买包括丁南忠在内的一个个具体的劳动力主体。所以调整海口维修段与湛海护路公司之间的法律仅能是原《中华人民共和国合同法》现《中华人民共和国民法典》之合同编。以劳动法律法规来调整确认海口维修段在本案中的关系错误。丁南忠向一审法院起诉请求：1.湛海护路公司向丁南忠支付终止劳动关系补偿金33150元、养老金120000元；2.案件的诉讼费用由湛海护路公司承担。一审法院经审理查明：2005年12月3日、2007年12月25日、2010年2月3日、2012年、2013年、2014年3月21日、2015年、2017年8月15日，湛海护路公司（作为乙方）与粤海铁路有限责任公司（作为甲方）签订了七份铁路道口监护委托协议，均约定：甲方将湛海线K6+978mm-K139+450mm/K5+197至K139+450区间共19/18处道口委托乙方监护，监护费用每月分别为72200元/72200元/137760元/159600元/159600元/17000元/177650元/2404080元/每年2404080元（1个道口每月监护费用分别为3800元/3800元/6560元/7600元/7600元/8500元/9350元/11130元），甲方每月根据乙方提供的发票（代开）足额一次性支付给乙方；乙方全权负责上述处所的监护工作；监护期限分别为2005年12月1日起一年/2008年1月1日起两年/2010年1月1日起两年/2012年1月1日起一年/2013年1月1日起一年/2014年1月1日起一年/2015年1月1日起一年/2017年1月1日起一年；乙方负责根据相关劳动法律法规，安排符合道口监护岗位任职条件的人员从事道口监护工作并与之签订劳动协议；等等。2018年8月3日、2019年1月1日，湛海护路公司（作为乙方）与海南铁路有限公司（作为甲方）签订了两份铁路道口监护委托协议，均约定甲方将湛海线K22+035至K139+450区间共17处道口委托乙方监护，监护费用每年分别为2404080元/287万元（1个道口每月监护费用分别为22260元、11130元/26574.02元、13287.04元），甲方每月根据乙方提供的发票（代开）足额一次性支付给乙方；乙方全权负责上述处所的监护工作；监护期限分别为2018年1月1日起一年/2019年1月1日起一年；乙方负责根据相关劳动法律法规，安排符合道口监护岗位任职条件的人员从事道口监护工作并与之签订劳动合同；等等。2017年4月28日至2017年11月28日，湛海护路公司作为代开企业，以粤海铁路有限责任公司为购买方，开具了8张增值税发票；2018年2月1日至2019年9月5日，湛海护路公司作为代开企业，以海南铁路有限公司海口综合维修段为购买方，开具了18张增值税发票。上述协议签订后，湛海护路公司找到并安排丁南忠从事上述的道口监护工作，工作地点为广东省徐闻县南山镇五里村1道口。丁南忠领取了上岗证2张及“道口员”胸章，上岗证其一记载“丁南中”为粤海铁路有限责任公司道口监护员；另一记载丁南忠为海口综合维修段道口工。自2006年12月至2019年5月，湛海护路公司按月分别向丁南忠中国邮政储蓄银行账户汇入款项。其中2018年6月至2019年5月汇入款项分别为2018年6月6日5100元、2018年7月6日5100元、2018年8月6日5100元、2018年9月6日5100元、2018年10月8日4900元、2018年11月5日4900元、2018年12月7日5100元、2019年1月9日5300元、2019年1月31日5300元、2019年3月11日5100元、2019年4月9日5000元、2019年5月13日2500元、2019年5月17日11000元。对于2012年10月至2013年9月、2018年6月至2019年4月的款项，丁南忠主张为发放丁南忠与其同为该道口工的妻子丁南忠的共同工资；2019年5月发放的2500元为其个人工资；2019年5月发放的11000元为退还其缴交的押金，但未提交押金收据。湛海护路公司则称2019年5月发放的11000元为补偿金。2019年6月，湛海护路公司以丁南忠年满60岁不再聘请其从事道口工工作。之后丁南忠由于无法领取养老金，遂向湛江市徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湛海护路公司支付终止劳动关系经济补偿金33150元、养老金120000元。湛江市徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出徐劳人仲不字[2019]14号不予受理通知书。丁南忠起诉至广东省徐闻县人民法院，湛海护路公司在答辩期提出管辖权异议，广东省徐闻县人民法院作出（2019）粤0825民初1435号民事裁定书，裁定湛海护路公司管辖权异议成立，本案移送一审法院处理。再查明，截止2020年9月23日，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。截止2020年10月15日，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。丁南忠也未能提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴或者继续缴纳的情形的证据。另查明，粤海铁路有限责任公司于1997年成立，于2017年12月19日注销（因公司合并或分立）。海南铁路有限公司于2007年7月27日成立，海南铁路有限公司海口综合维修段为该公司分支机构。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点：一、丁南忠与湛海护路公司、第三人之间关系及丁南忠的主张应否支持；二、丁南忠的诉求是否超过诉讼时效。一、关于丁南忠与湛海护路公司、海口维修段之间关系及丁南忠的主张应否支持的问题。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的，劳动关系成立。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”，其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据以上规定，结合丁南忠提交的工资发放流水及海口维修段提交的道口监护委托协议，可以认定湛海护路公司（用人单位）派遣丁南忠（劳动者）至第三人（用工单位）进行道口监护工作，丁南忠与湛海护路公司之间为事实劳动关系，丁南忠与海口维修段之间为劳务派遣关系。湛海护路公司虽抗辩与丁南忠之间为承包关系，但并不能提交充分证据予以反驳，其抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该条赋予湛海护路公司在丁南忠已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。本案中，丁南忠于2013年10月1日达到法定退休年龄后，湛海护路公司并未终止双方之间劳动关系，丁南忠仍继续为湛海护路公司提供劳动，湛海护路公司也没有提出解除劳动关系，仍继续为丁南忠支付劳动报酬。基于法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，而丁南忠与湛海护路公司之间的关系也未违反法律禁止性规定，应视为双方继续保持事实劳动关系。故应认定丁南忠与湛海护路公司之间劳动关系自2006年12月开始持续至2019年5月双方协商一致解除。湛海护路公司于2019年5月与丁南忠协商一致终止与丁南忠的劳动关系时，应依法向丁南忠支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第二十四条以及《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条规定，基于丁南忠2008年1月1日前的工作年限为1年1个月，2008年1月1日后的工作年限为10年5个月，丁南忠于解除劳动关系前12个月即2018年6月至2019年5月的月平均工资为[（5100元＋5100元＋5100元＋5100元＋4900元＋4900元＋5100元＋5300元＋5300元＋5100元＋5000元＋2500元）÷2人÷12个月]=2437.5元，计得为湛海护路公司应支付经济补偿金为（2＋10.5）×2437.5=30468.75元，抵扣湛海护路公司已支付的11000元，湛海护路公司还应支付丁南忠经济补偿金19468.75元。丁南忠主张海口维修段连带承担支付经济补偿金，于法无据，不予支持。对丁南忠诉求养老金12万元的主张。根据湛江经济技术开发区社会保险基金管理局查询回复，截止2020年9月23日，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。根据国家税务总局湛江经济技术开发区税务局查询回复，截止2020年10月15日，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。而丁南忠亦未提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴导致其无法享受社会保险待遇的证据。故丁南忠该项诉求的起诉并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，丁南忠可待符合后再另行主张。二、关于丁南忠的诉求是否超过诉讼时效的问题。丁南忠一直持续为湛海护路公司提供道口监护服务，其知道权利被侵害之日应为2019年5月双方之间关系终止之日，其于2019年7月15日提出仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，丁南忠的诉求并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款规定，判决：一、驳回丁南忠对养老金的起诉；二、湛江市湛海铁路护路有限公司于判决生效之日起10日内支付经济补偿金19468.75元给丁南忠；三、驳回丁南忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湛江市湛海铁路护路有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对丁南忠以及湛海护路公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据丁南忠以及湛海护路公司的上诉理由和海口维修段的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于丁南忠与湛海护路公司形成的用工关系应当如何认定以及湛海护路公司是否应当向丁南忠支付终止劳动关系的经济补偿金33150元及养老金12万元的问题。本案中，丁南忠于2006年12月始被湛海护路公司派遣至海口口监护工作。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，结合本案证据，可确认丁南忠与湛海护路公司此时建立劳动关系。因丁南忠于2013年10月1日年满60周岁，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，已达到法定退休年龄的丁南忠于2013年10月之后与湛海护路公司之间的用工关系应按劳务关系处理，双方之间不属于劳动关系。即丁南忠与湛海护路公司于2006年12月至2013年10月存在劳动关系，于2013年11月至2019年5月存在劳务关系。因目前无法律规定用人单位需要对已达到退休年龄以及解除劳务关系应向劳动者支付经济补偿金，故湛海护路公司于2019年6月不再聘请丁南忠从事道口工工作后，丁南忠要求湛海护路公司向其支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。据此，原审判决湛海护路公司向丁南忠支付经济补偿金19468.75元不当，本院予以纠正。而湛海护路公司认为其与丁南忠之间是承包关系而不是劳动关系的证据不足，本院不予采纳。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是社保部门不能补办。截止2020年9月23日，根据湛江经济技术开发区社会保险基金管理局查询回复，丁南忠在广东省社保大集中系统没有任何参保资料。截止2020年10月15日，根据国家税务总局湛江经济技术开发区税务局查询回复，丁南忠在湛江市湛海铁路护路有限公司名下没有参加城镇职工养老保险的信息资料。丁南忠未提交社保机构审核确定其属于确实不能补缴导致其无法享受社会保险待遇的证据，因此丁南忠可待符合后再另行主张。即丁南忠要求湛海护路公司支付养老金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，丁南忠关于湛海护路公司应向丁南忠支付终止劳动关系的经济补偿金33150元及养老金12万元的上诉理由不成立，本院不予采纳。湛海护路公司关于湛海护路公司不应向丁南忠支付经济补偿金及养老金的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。丁南忠上诉请求缺乏理据，不予支持。湛海护路公司上诉请求有理，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2142号民事判决；二、驳回丁南忠的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由丁南忠负担（丁南忠预缴交二审案件受理费10元，湛江市湛海铁路护路有限公司预缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年六月十八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。