山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2091号上诉人（原审被告）：颜丙峰，男，1973年12月15日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：许震（颜丙峰妻弟），男，1988年12月1日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审原告）：王继强，男，1973年11月8日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：王传友，兖州龙桥法律服务所法律工作者。上诉人颜丙峰与被上诉人王继强民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜丙锋上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案件事实：本案时间久远，且借用(借贷)事实未成立，因而客观上详细情况已无法说清。案件事实的大致情况是：被上诉人销售水泥，上诉人曾在一段时期为被上诉人提供水泥运输服务，2003年5月24日，被上诉人让上诉人作为经手人为其书写借条，将水泥借予他人，被上诉人称过两天给代存单，由上诉人拿代存单到厂里提水泥，将水泥运抵后，让借用人在借条上签署借用人或借款人。但事实上不知为何被上诉人未交付其诉称的水泥代存单，该经手也就未实际发生，此事于是不了了之。时隔近18年后，2020年9月被上诉人突然以借水泥为由将上诉人诉至法院。二、上诉理由：(一)一审法院认定事实错误。1、一审法院关于借条中的经手人即为实际借用人的认定事实错误、没有证据、不合逻辑。一审判决书第4页，一审法院认为“借条中只有王继强和颜丙峰两方主体，且借条为颜丙峰书写，颜丙峰无法说清替谁书写，因此颜丙峰为经手人不符合常理”。该认定不合逻辑。被上诉人王继强从事水泥销售，上诉人颜丙峰负责运输，被上诉人更具有优势地位。上诉人作为被上诉人的经手人，代写借条非常符合常理。上诉人在庭审和代理词中均已明确说清，一审法院却视而不见；因该借条内容较少，经手人字样也非常明显，被上诉人又像是细心之人，如上诉人为实际借用人却书写经手人，被上诉人称没有注意是写的经手人完全不符合常理。因而上诉人为经手人完全符合常理。难道借用人或借款人都书写为经手人才符合常理么?难道经手人、经办人不能书写文书么?如现实中的中介服务、财务经办等等均是由经办人填写，中介、经办业务没有完成亦不能由中介和经办人承担责任。2、一审法院关于借条中的水泥已经交付的认定事实错误、没有证据、逻辑混乱、自相矛盾。一审法院认定“颜丙峰向王继强出具借条一份…之后王继强将60吨水泥的代存单交给颜丙峰”完全不符合事实。事实上王继强并未交付代存单。(1)上诉人明确辩称没有交付代存单，借条中也只字未提代存单；被上诉人在诉状及庭审中明确诉称先交付代存单，后书写借条。在没有任何证据的情况下，一审法院如何颠倒了被上诉人诉称的顺序，认定是先书写借条后交付代存单的呢?(2)被上诉人没有提供代存单样式及上诉人提货单据等最为关键的证据。被上诉人称先交付的代存单，此代存单是被上诉人的代存单么?代存单是什么样式，代存单上载明了什么信息，有没有王继强的姓名，水泥型号，单价、吨数、存放位置等信息。一审法院完全不予理会这样关键的证据，未要求被上诉人举证。现实中如要借用水泥，需要到厂里提货，厂里也有提货单据、出货单据和提货人签字等书面证据，被上诉人也一直在厂里上班，如已实际交付理应提供这些证据，上诉人要求举证，被上诉人却只字未提，一审法院更未予以关注，也未要求被上诉人举证。在是否交付、代存单是何物，交付何种型号都没有查证的情况下，一审法院却要求被上诉人提供水泥价款的证据，这是未审先判还是先入为主?代理词中上诉人便指明了这一点，一审法院在调解时又补充了这一漏洞，要求被上诉人说明交付的是什么型号的水泥，价款是多少。被上诉人更是无法说清交付的是什么型号，仅称按最低标准的pc32.5。被上诉人提交的水泥价款的证据中更没有提及何种型号，这也足以证明被上诉人并未实际交付水泥。(3)一审法院已经认定“双方不具有借用水泥的意思表示”，既然不具有借用水泥的意思表示，那为何又认定借了水泥呢，岂不是自相矛盾，因而双方不具有借用水泥的意思表示，也未实际借用水泥，这才符合常理。(4)上诉人在庭审时陈述的是2003年5月24日代写该借条时王继强的打算及类似借用交易中理论上应有的程序，绝非是实际已发生的程序，上诉人在代理词中已郑重声明。调解时，上诉人已强调借款是案外以及是为了调解的妥协，没有认可是借水泥。3、一审法院认定的事实的基础和理由不符合常理。一审法院认定“实际为借款”亦不符合常理。首先如是借款，为何不直接写借款而写借水泥呢?为何不在借条左下方“收款人”字样处签名或者将“收款人”改一字变为“借款人”后签名，而是另写一个“经手人”呢?再者上诉人急需用钱，怎会借来水泥费时费力再换钱，实际上，若急需用钱，而对方没钱，便不会借物转售，若对方借给钱，便不会打借物的借条。因此，无论认定为“为借钱而借了水泥”还是“借了钱而写了借水泥”均不符合常理。再加上写明是经手人，一审法院的认定就更加不符合常理了。4、一审法院虚构、误解上诉人陈述(1)一审法院虚构上诉人庭审时的答辩。一审判决书中第2页所写“颜丙峰辩称…颜丙峰实际是向王继强借钱，双方不具有借用水泥的意思表示”严重违背了庭审时上诉人的答辩。庭审时，上诉人绝没有声称“颜丙峰实际是向王继强借钱”，答辩状、代理词等均未表示颜丙峰实际是向王继强借钱，代理词中称“借用的事实基础理由不充分……双方不具有借用水泥的意思表示，没有借用的事实基础，因此该借用合同不成立”，也只字未提是向王继强借钱，丝毫没有表明是向王继强借钱。一审法院属虚构上诉人陈述。(2)一审法院误解上诉人调解时的陈述。11月17日调解时，法庭曾让书记员在被告代理人陈述中记录“被告借原告水泥是事实”这种被告代理人从未说过的话，被被告代理人及时纠正，被告代理人明确表示调解给付的钱款是因案外情况以及为了调解才作出的陈述和妥协，事实并不是“借款打了借水泥的借条”，这也不符合常理。一审法院予以误解。(二)一审法院适用法律错误，违反法定程序。1、一审法院违反《民事诉讼法》司法解释第91条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案一审法院错误地分配举证责任的承担，错误地确定了举证不能的后果承担。本案中，应由被上诉人举证经手人为实际借用人，应由被上诉人举证水泥代存单及水泥已经交付给经手人，应由被上诉人举证水泥代存单所载明的事项以及代存单的所有权归属，应由被上诉人举证证明其诉称的多次催要。一审法院完全没有要求被上诉人提供以上证据，完全没有要求被上诉人承担举证不能的后果。却让上诉人证明为何是经手人、如何经手等不存在的事实，却让上诉人承担被上诉人举证不能的后果。2、一审法院违反《民事诉讼法》司法解释第107条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。本案中一审法院错误地将上诉人在调解中的陈述作为裁判依据，而且上诉人在调解中的陈述是案外情况，与本案无关，是一审法院对上诉人陈述的误解。3、在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与法院作出的认定不一致的，法院应当告知当事人变更诉讼请求，当事人拒绝变更的应驳回诉讼请求或驳回起诉，当事人变更的，应在法庭进行充分辩论、质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与法院作出的认定不一致的，法人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理”。本案一审法院将被上诉人主张借用合同关系认定为借贷合同关系，严重不一致，且被上诉人并未认可，也未提出变更诉讼请求，更没有作为焦点问题进行审理，双方没有充分辩论。依法应驳回原告诉讼请求。4、一审法院并未查明，便不采纳上诉人的时效抗辩，认定被上诉人请求未超过诉讼时效，违法了《民法总则》关于诉讼时效的规定。本案中，被上诉人起诉称其多次催要，上诉人要求被上诉人举证催要，被上诉人只字未提何时何地如何催要，却称时效从起诉之日起算，该辩解毫无法律依据更是荒唐。一审法院始终未要求被上诉人举证如何催要，便在庭审时认定为借用关系，而告知上诉人不适用时效，但调解后，一审法院变更认定为借贷关系，却也不查明是否超过时效，仅以借条中未约定返还期限为由，不采纳上诉人的时效抗辩。《民法总则》规定诉讼时效是从权利人知道其权利受到侵害之日起算，而不是有无履行期限的问题，更不是被上诉人所说的从起诉之日算。本案中的诉讼时效应从被上诉人所诉称的催要且上诉人不予偿还之日起算，明显早已超过诉讼时效。法院未经查实便得出结论显然违反法律规定。从另一方面，被上诉人只字未提如何催要，不是从未催要，就是曾催要但早已超过诉讼时效故意回避。前者足以证明该借条的借用关系以及一审法院认定的借贷关系根本不存在，后者足以证明早已超过诉讼时效。一审法院却对此避而不谈。5、一审法院依据《合同法》中关于借款合同的规定作出判决属于适用法律错误。一审判决中适用的《合同法》第六十条、第一百九十六条是对合同履行、借款合同定义、借款返还期限之规定。(1)本案中，合同缺乏当事人要件，标的物又没有交付，更没有借用的理由，借用(借款)合同始终没有成立，何来履行及履行期限。(2)第二百零六条对借款的返还期限的规定。不是计算诉讼时效的依据，一审法院应根据《民法总则》第一百八十八条的规定查明事实。其他情况：被上诉人起诉的缘由主要有：(一)上诉人与被上诉人存在案外纠纷，双方均无证据，上诉人以此借条为由起诉。(二)被上诉人与他人存在纠纷，法院已判决被上诉人败诉，被上诉人受他人误导以及存在侥幸心理，以此借条为由起诉。综上所述，本案原审被告主体不适格，借用合同及借贷合同均未成立，没有借用的事实和理由，一审事实认定错误，适用法律错误，证据严重不足。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，对本案依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。王继强答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王继强向一审法院起诉请求：1.依法判令颜丙峰偿还王继强鲁都牌水泥60吨[价值22200元（370元/吨×60吨）]；2.本案诉讼费用由颜丙峰承担。一审法院认定事实：原告王继强与借条中的“王计强”系同一人，被告颜丙峰与借条中的“颜丙锋”系同一人，被告书写姓名时，有时写“金”字旁的锋，有时写“山”字旁的峰。王继强与颜丙峰系朋友关系，王继强从事水泥销售，颜丙峰负责运输。2003年5月24日，颜丙峰因购买联合收割机向王继强借钱，因王继强无现钱就借给颜丙峰水泥厂的代存单，颜丙峰向王继强出具借条一份，借条载明“今借王计强鲁都牌水泥60吨正，合计壹万零仟贰佰元，经手人：颜丙锋”。之后王继强将60吨水泥的代存单交给颜丙峰，颜丙峰一直未还。王继强诉至法院后，颜丙峰认可是向王继强借钱，而不是借水泥。一审法院认为，虽然借条中“颜丙峰（锋）”写明为经手人，但借条中只有“王继（计）强”与“颜丙峰（锋）”两方主体，且借条为颜丙峰书写，颜丙峰无法说清替谁书写，因此颜丙峰为经手人不符合常理，法院认为颜丙峰为实际借用人。关于本案是借用合同关系还是借款合同关系，法院认为借条中虽载明所借标的物为60吨水泥，但颜丙峰借水泥不是为了水泥的使用价值而是为了用水泥换取价款，且王继强是因颜丙峰向其借款没有现钱而出借水泥，因此双方不具有借用水泥的意思表示，实际为借款，且水泥为消耗物，亦不符合借用合同的法律特征，因此双方实际为借款合同关系。借条中已注明价款为10200元（壹万零贰佰元），根据颜丙峰提供的2003年水泥价格170元/吨，60吨水泥×170元/吨亦为10200元，因此法院认为颜丙峰向王继强借款金额为10200元。因借条中未约定返还期限，颜丙峰抗辩称诉讼时效已过，不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：一、被告颜丙峰于本判决生效后十日内偿还原告王继强借款10200元；二、驳回原告王继强其他诉讼请求。如被告未按上述期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取177.5元，由被告颜丙峰负担。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，经审理查明，涉案借条中虽载明所借标的物为60吨水泥，但颜丙峰借水泥不是为了水泥的使用价值而是为了用水泥换取价款，且王继强是因颜丙峰向其借款没有现钱而出借水泥，因此双方不具有借用水泥的意思表示，实际为借款，原审法院认定双方实际为借款合同关系并无不当。涉案借条中已注明价款为10200元，根据颜丙峰提供的2003年水泥价格170元/吨，60吨水泥×170元/吨亦为10200元，因此原审法院认定颜丙峰向王继强借款金额为10200元，判决颜丙峰偿还王继强借款10200元，并无不当。颜丙峰上诉主张王继强系借给他人水泥，因颜丙峰负责运输，才应王继强的要求出具的涉案借条，但并未能提供足以反驳的相反证据予以证明，对颜丙峰的上诉理由本院不予采信。综上，颜丙峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由颜丙峰负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月二十五日书记员  宋 颖