广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1406号上诉人（原审原告）：安礼广，男，1973年6月17日出生，汉族，住武汉市江夏区。上诉人（原审原告）：代作平，男，1967年4月1日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴文秀、邓嘉乐，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈少珍，女，1977年9月21日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人安礼广、代作平因与被上诉人陈少珍合伙协议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2020）粤0882民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安礼广、代作平的委托诉讼代理人吴文秀、邓嘉乐到庭参加诉讼，被上诉人陈少珍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安礼广、代作平上诉请求：1.改判陈少珍返还合伙保证金126000元及投资款65000元；2.陈少珍全部承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：陈少珍退回合伙保证金126000元是真实意思表示，陈少珍一审缺席视为放弃答辩权利，没有提供相反证据，安礼广、代作平提交的证据足以证实陈少珍应退回保证金及投资款。陈少珍收取安礼广、代作平15万元保证金，合伙不能继续，双方协商陈少珍退回保证金，双方各扣减支出24000元。赖某才转款给陈少珍。一审认定事实错误，应予以纠正。陈少珍未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。安礼广、代作平向一审法院起诉请求：1.判决陈少珍立即向安礼广、代作平返还合伙保证金人民币126000元及利息（自2018年8月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.判决陈少珍向安礼广、代作平返还其他合伙投资款共计65000元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算），上述第1、2项暂计人民币191000元；3.本案的全部诉讼费用由陈少珍承担。一审法院认定事实：为合伙承包广州市亚运城Ｆ3地块项目（工程地点：广州市番禺区）建筑模板、木方材料采购等工程，于2018年5月9日，安礼广、代作平与陈少珍、签订一份《合伙承包模板工程施工协议》，约定合伙经营项目和范围：“以湖北建东勘察基础工程有限公司确认的项目内容和范围为准”及合伙期限：“合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止（若本项目二层以上楼层以上楼层能继续由合伙人施工，则继续进行合伙）”，还约定出资额及退还方式：“本承包模板工程费用30万元保证金，其中甲方：陈少珍出资15万元负责保证金及一部分工人生活费。乙方：安礼广、代作平共出资15万元负责保证金及一部分工人生活费。工人生活费甲乙双方按实际费用平均分摊。乙方以银行转账方式，按照甲方要求，钱款转入甲方指定人员（赖某）账户收款人（赖某、卡号：62×××73），出资额为人民币￥150000元（大写：壹拾伍万元整）。该款为交给湖北建东勘察基础工程有限公司作为保证金，保证金退回方式：±0.000完成后退还15万元给乙方”，安礼广、代作平、陈少珍均在上述协议上签名。安礼广、代作平依约向陈少珍指定收款人赖某转账人民币150000元。案涉项目施工过程中，安礼广、代作平以项目管理不善导致亏损为由要求退伙。至法庭辩论终结时止，安礼广、代作平与陈少珍尚未对案涉工程项目进行对账结算。一审法院认为：本案属合伙协议纠纷。安礼广、代作平与陈少珍签订的《合伙承包模板工程施工协议》，系双方当事人真实意思表示,订立协议双方主体适格，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方形成个人合伙法律关系。个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。双方终止合伙关系,则应进行合伙结算,对合伙盈亏予以分配。本案中，由于安礼广、代作平、陈少珍尚未对双方合伙期间的债权、债务进行结算，也没有证据显示双方的合伙关系经已解除，因此，安礼广、代作平诉请陈少珍返还合伙保证金126000元及投资款65000元，理据不足，不予支持。陈少珍经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响本案审理，依法对本案作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回安礼广、代作平的诉讼请求。案件受理费4120元，由安礼广、代作平负担。本院二审期间，安礼广、代作平申请证人赖某出庭作证，赖某出庭述称，案涉工程的总包单位是中国建筑第七工程局，施工单位是湖北建东工程有限公司，赖某与陈少珍等4人合伙组成施工班组进行施工，陈少珍投资30万元占25%份额。2018年4月底，陈少珍向赖某打款30万元，其中包括了安礼广打的15万元，赖某将该30万元打给湖北建东工程有限公司，至2018年6月，施工班组不再施工，经与湖北建东工程有限公司结算，合伙出现亏损，其中陈少珍亏4万多元。赖某尚需退还12万多元给陈少珍，当时安礼广要求将这笔钱打给他，因安礼广曾转15万元给赖某，赖某打算将该笔钱打给安礼广。但经陈少珍和安礼广协商，安礼广同意将这笔钱先打给陈少珍，再由陈少珍给安礼广。对于安礼广与陈少珍之间的情况，赖某称其不清楚。本院经审查认为，赖某作为案涉工程的关联人，其所作证言与本案基本事实相关，故其证言可以作为本案证据使用。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间，安礼广、代作平申请证人赖某出庭作证，赖某称，案涉工程的总包单位是中国建筑第七工程局，施工单位是湖北建东工程有限公司，赖某与陈少珍等4人合伙组成施工班组进行施工，陈少珍投资30万元占25%份额。2018年4月底，陈少珍向赖某汇款30万元，其中包括安礼广汇款15万元，赖某将该30万元汇给湖北建东工程有限公司。至2018年6月，施工班组不再施工，经与湖北建东工程有限公司结算，合伙出现亏损，其中陈少珍亏4万多元。赖某尚需退还12万多元给陈少珍，当时安礼广要求将这笔钱打给他，因安礼广曾转15万元给赖某，赖某打算将该笔钱打给安礼广。但经陈少珍和安礼广协商，安礼广同意将这笔钱先打给陈少珍，再由陈少珍给安礼广。对于安礼广与陈少珍之间的情况，赖某称不清楚。再查明，2018年8月18日，赖某通过银行转账方式向陈少珍汇款126000元。本院认为：本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对安礼广、代作平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：陈少珍应否向安礼广、代作平退还合伙保证金126000元及投资款65000元。赖某、陈少珍等人合伙承建湖北建东勘察基础工程有限公司承包的广州市亚运城Ｆ3地块项目。为此，陈少珍与安礼广、代作平签订了《合伙承包模板工程施工协议》，约定双方各出资15万元支付保证金及一部分工人生活费并平均分配利润。安礼广按约定将其出资15万元汇给赖某，工程结束后，经赖某与陈少珍结算，赖某需退回126000元给安礼广，经安礼广同意，赖某将该款汇给陈少珍，再由陈少珍支付给安礼广。但陈少珍收到赖某的126000元汇款后一直没有支付给安礼广，由于安礼广、陈少珍对陈少珍使用该126000元的期限及利息没有约定，故安礼广、代作平可随时请求陈少珍返还该126000元并从主张之日即本案起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。至于安礼广、代作平向陈少珍支付的工人生活费等费用应否退还的问题。一审庭审期间，安礼广确认其与陈少珍之间的合伙没有结算，安礼广二审虽主张合伙已结算，但未能提供结算的相关证据，故对该主张，不予采纳。由于双方尚未对合伙进行结算，陈少珍是否需向安礼广、代作平退款及退款数额无法确定，故安礼广、代作平请求陈少珍退回65000元投资款及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，安礼广、代作平的上诉请求，部分理由成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分欠当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省雷州市人民法院（2020）粤0882民初66号民事判决；二、限陈少珍于本判决生效之日起十日内返还安礼广、代作平126000元及利息（利息以本金126000元为基数，自2020年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安礼广、代作平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4120元共8240元，由陈少珍负担5500元，由安礼广、代作平负担2740元（一、二审案件受理费均已由安礼广、代作平预缴，陈少珍应负担的5500元由陈少珍履行给付义务时径付给安礼广、代作平）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年六月七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。