湖南省新化县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1322民初4308号原告：张跃红，男，1973年12月29日出生，汉族，城镇居民，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：谢志钊，湖南弘一律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：湖南省新溆高速公路建设开发有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：魏刚。第三人：山东通达路桥工程有限公司，住所地菏泽市开发区。法定代表人：鹿雪莹。第三人：望城县星城土石方工程有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：王冬明。第三人：王冬明，男，1966年9月26日出生，汉族，城镇居民，住湖南省长沙市。原告张跃红与被告湖南省新溆高速公路建设开发有限公司（以下简称为新溆公司），第三人山东通达路桥工程有限公司（以下简称为通达公司）、望城县星城土石方工程有限公司（以下简称为星城公司）、王冬明合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张跃红及其委托诉讼代理人谢志钊、第三人星城公司的法定代表人王冬明暨第三人王冬明到庭参加诉讼，被告新溆公司及第三人通达公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告请求本院判令：1、判令被告湖南省新溆高速公路建设开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任，由被告给付原告269.4422万元；2、本案诉讼费用由被告及第三人共同承担。事实与理由：2009年12月29日，通达公司中标湖南省新化县至溆浦县高速公路项目第5标段，中标价167353881元。2010年3月28日，被告新溆公司与通达公司签订《合同协议书》，由通达公司承包上述项目第5标段施工。同年11月19日，通达公司与星城公司签订《施工合同》，由星城公司转承包施工上述项目第5标段，星城公司负责并承担全部义务和责任，并按工程中标合同总价的1.5%向通达公司一次性交清管理费。2012年7月25日，因被告新溆公司原因导致工程工期延长，通达公司书面通知星城公司工程工期同样延期至2013年8月1日。在此之前，2009年10月21日，原告与星城公司共同出资合作承建上述项目第5标段，并签署《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》，为涉案工程实际施工人。涉案工程2014年12月20日竣工，经湖南省新化至溆浦高速公路项目第5合同段工程结算汇总，工程款合计242945208元，至2020年7月，被告新溆公司尚有应付工程款余额573.670915万元。2019年12月25日，原告与星城公司办理结算，原告应得工程款余额269.4422万元。由于通达公司与星城公司怠于行使到期债权，原告多次催要无果。综上，被告作为涉案工程的发包方，根据相关法律规定，应当在欠付工程款范围内对原告承担责任，故原告诉至法院。被告新溆公司未予答辩。第三人通达公司未作陈述。第三人星城公司陈述要点：新溆公司还有一些项目部工人和民工工资没有支付。第三人王冬明陈述要点：其与原告系合伙关系，上述项目系其与原告2009年合伙搞的，因为拿不到钱，所以起诉了新溆公司。新溆公司和通达公司到2019年5月份才帮其与原告承揽的涉案项目办结算，之后其与原告办了结算。原告起诉了新溆公司，那就由新溆公司支付，因为项目还有些钱在新溆公司没有拿到，新溆公司还有一些工程尾款和民工工资没有支付出来，通达公司也还欠星城公司100余万元。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：1、2009年12月29日，第三人通达公司中标湖南省新化至溆浦高速公路项目第5标段，中标价为167353881元，工期730日历天。2010年3月28日，被告新溆公司作为发包人与第三人通达公司作为承包人签订《合同协议书》，由通达公司承包湖南省新化至溆浦高速公路项目第5合同段，签约合同价为167353881元，工期730日历天。2、2010年11月19日，第三人通达公司作为甲方与第三人星城公司作为乙方签订《施工合同》，合作经营并施工建设上述项目，在甲方的监督和管控下，乙方承担该项目的全部施工任务，施工管理全过程由乙方负责并承担全部义务和责任，乙方按工程中标合同总价的1.5%一次交清甲方管理费……。2010年4月21日，原告张跃红通过其妻邓晓丹账户向通达公司转账支付了涉案工程保证金60万元。星城公司法定代表人王冬明，注册资本50万元，于1997年8月18日注册成立，经营范围：土石方施工、挡土墙安砌、护坡、房屋维修及装饰，工商登记股东有望城县星城镇人民政府、王冬明。3、原告张跃红（甲方）与第三人星城公司、王冬明（乙方）于2009年10月21日签订了《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》，约定共同出资收购上述项目共同承建，计划收购需资金人民币1500万元（其中包含合同信贷人民币300万元），双方就出资情况达成如下条款：1）根据收购协议，第一次共同出资300万元，甲方出资200万元，乙方出资100万元；2）签订合同后，第二次共同出资800万元，甲乙双方各出资400万元；3）如果周转资金不够，第三次出资400万元，甲方出资300万元，乙方出资100万元；4）如果资金不够，所需资金甲乙双方共同分摊；5）投入资金返还。在不影响项目正常运转的情况下，共同协商按投入资金的比例，先退还投入款，再进行利润分配；6）甲方占项目股份的百分之五十五，乙方占项目股份的百分之四十五。财务管理双方共同监管，甲方负责财务专用章，乙方负责出纳印章。4、第三人星城公司与第三人通达公司签订《施工合同》后，原告与第三人王冬明均出资并带领班组对上述项目进行施工，于2014年竣工，之后进行工程扫尾工作，该路段2014年12月30日已通车使用。2019年5月28日，新溆公司作为建设单位，通达公司作为施工单位，湖南省交通建设工程监理有限公司作为监理单位，填报了《湖南省新化至溆浦高速公路项目第5合同段工程结算书》，汇总表中上述工程合计造价为242945208元。2019年10月30日，经湖南省审计厅出具审计报告（未整改），认定上述工程结算金额为239784535元，发包方暨被告新溆公司尚有应付工程款5736709.15元未支付，但已支付工程款213911058.67元中有25873476.33元未提供发票，且在项目建设和扫尾过程中施工方欠付有关权益人的项目部扫尾人员工资、民工工资、材料调差技术服务费、信息化管理系统服务费。5、案外人陈学文与第三人星城公司、王冬明有湖南省岳麓区人民法院生效裁判文书确定的债权债务关系，在申请执行人陈学文与被执行人星城公司、王冬明执行案件中，岳麓区人民法院向被告新溆公司送达了相关协助执行通知书，冻结星城公司的挂靠单位通达公司在新溆公司的关于“湖南省新溆高速公路第5标段工程项目”的未结未付工程款。被告新溆公司在收到法院的协助执行通知书后，于2020年9月17日向岳麓区人民法院复函：涉案工程结算金额为239784535.00元，应付工程款为5736709.15元，扣除待交税金后可支付4443035.33元。此外，上述工程在项目建设、扫尾工程中欠付相关权益人的项目部扫尾人员工资约150万元、材料调差技术服务费约8万元、信息化管理系统服务费1万元、民工工资约40万元，共计约240万元，扣除此部分款项后剩余可支付约2043035.33元。判决的理由与结果本院认为，本案系债权人代位权纠纷。第三人通达公司中标上述涉案项目后，于2010年3月28日与发包方被告新溆公司签订了《合同协议书》，承建涉案项目工程。2010年11月19日，第三人通达公司与第三人星城公司签订《施工合同》，虽合同内容中有“合作经营并施工建设上述项目”，但通观上述合同内容，系由星城公司承担涉案项目的全部施工任务，施工管理全过程由星城公司负责并承担全部义务和责任，通达公司仅按工程中标合同总价收取管理费，故该合同实际为通达公司将涉案项目整体转包给星城公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，通达公司将涉案项目违法转包给星城公司并签订的《施工合同》，应认定为无效合同。星城公司系涉案项目转包后的承包人，应认定为涉案工程实际施工人。第三人星城公司、王冬明为承建涉案项目工程于2009年10月21日与原告张跃红签订了《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》，并实际共同出资、共同承建完成涉案项目。以上事实有原告提交的《中标通知书》、被告新溆公司与第三人通达公司签订的《合同协议书》、第三人通达公司与第三人星城公司签订的《施工合同》、第三人星城公司、王冬明与原告张跃红签订的《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》、原告之妻邓晓丹向通达公司支付涉案工程保证金的支付凭证、涉案工程结算书、涉案工程项目部工资表、涉案工程项目部工作人员奉青山的出庭证词以及本院为核实相关证据材料和事实，对被告新溆公司办公室主任欧阳任得的调查笔录、对涉案工程项目部会计周莉的调查笔录、对涉案工程项目土方队管理人员罗虎的调查笔录等证据相印证。综上，原告张跃红与第三人星城公司、王冬明签订的《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方亦实际履行了该协议，应认定为有效合同，故原告张跃红与第三人星城公司系合伙关系。本案中，第三人星城公司、王冬明均认可就涉案项目与原告进行了合伙清算，尚有盈余；经审理查明，发包方新溆公司尚有欠付转包人通达公司的工程款，因星城公司作为涉案项目实际施工人怠于向发包方新溆公司以实际施工人身份主张要求发包方在欠付工程款内向其承担责任，怠于行使其到期债权，现原告作为实际施工人的合伙人依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定提起债权人代位权诉讼，主体适格，事实清楚，本院应予支持。原告主张依据其与第三人星城公司、王冬明于2019年12月25日双方签名确认的《结算书》：“其中应分配工程款26542283元。原告分配比例0.55，分配金额14598255.65元，已支付金额11903834元，待付金额2694422元；第三人星城公司、王冬明分配比例0.45，分配金额11944027.35元，已支付金额12024513元，待付金额-80486元”，主张要求被告新溆公司向其支付2694422元。但从本院庭审查明的情况和原告的庭审自认，涉案项目未付工程款5736709.15元未包括应扣除的税金、项目工作人员奉青山、周莉等人的部分工资、曾志刚防排水工程施工队等民工工资、部分材料调差技术服务费和信息化管理系统服务费等，对于以上项目的扣除金额新溆公司、通达公司与星城公司没有共同进行确认，原告亦无法提出准确的数据，但相关人员已经在本案起诉前通过信访等其他途径在新溆公司处进行了登记，故本院从节约司法资源以及保障民生的角度出发，认为从本案中应付工程款中扣除，由新溆公司直接给付更为适宜；至于扣除以上项目具体数额，本院结合庭审查明情况、新溆公司于2020年9月17日向湖南省岳麓区人民法院出具的新溆司[2020]19号《关于协助冻结支付新溆高速第5合同段山东通达路桥工程有限公司未结未付工程款的情况说明》，认定税金暂计扣1300000元，项目工作人员奉青山、周莉等人的部分工资、曾志刚防排水工程施工队等民工工资暂计扣2100000元，材料调差技术服务费以及信息化管理系统服务费暂计扣90000元，总计暂时计扣金额为3490000元，故被告新溆公司欠付转包人通达公司的工程款数额为2246709.15元。同时，原告主张依据其与星城公司、王冬明的《结算书》确定其应分得新溆公司剩余未付工程款的全部，鉴于在本案诉讼前第三人星城公司、王冬明在其他法院有作为被执行人进入执行程序的案件，本院对于该结算的审查应更为审慎。上述《结算书》确定的已支付原告及第三人星城公司、王冬明的工程款数额与之前双方签订合作协议约定的利润分配方式不同步，正常的合作习惯是同时按照投入比例享有分配的利润盈余或亏损，不应是一方先收回所有投入，这种与合作习惯有所冲突的结算书，没有第三方专业审计机构参与，结论的客观性，本院不予采纳。故对原告应分得的剩余工程款项，本院依据原告与星城公司、王冬明签订的《湖南省新化至溆浦高速公路土建工程第五合同段合作协议》中第六条确定的原告占涉案项目股份比例计算本案中原告应得工程款为2246709.15元×55%=1235690.00元。被告新溆公司、第三人通达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：由被告湖南省新溆高速公路建设开发有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张跃红工程款1235690.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28355元，由原告张跃红负担14177.5元，由被告湖南省新溆高速公路建设开发有限公司负担14177.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  曾 铮人民陪审员  司雅萍人民陪审员  伍理章二〇二一年六月十日法官 助理  聂 俊代理书记员  曹玉婷附相关法律条文：对《中华人民共和国合同法》的适用第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的适用第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的适用第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。