浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终1262号        上诉人（原审原告）：葛余坤，男，1970年6月2日出生，汉族，住宁海县。                委托诉讼代理人：叶建江，浙江知仁律师事务所律师。                委托诉讼代理人：徐峰，浙江知仁律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：吕涛涛，女，1987年7月15日出生，汉族，宁海县黄坛镇五兴村后塘1组24号。                委托诉讼代理人：魏慧，浙江跃龙律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：仇耀辉，男，1986年11月21日出生，汉族，住宁海县。                上诉人葛余坤因与被上诉人吕涛涛、仇耀辉民间借贷纠纷一案，不服宁海县人民法院（2020）浙0226民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。                葛余坤上诉请求：撤销原判，改判支持葛余坤的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由吕涛涛、仇耀辉承担。事实和理由：一、一审判决故意错误认定本案事实，故意遗漏本案关键证据，故意忽略仇耀辉、吕涛涛的自认，导致本案认定错误。根据仇耀辉、吕涛涛的自认，足以证明葛余坤与仇耀辉、吕涛涛之间存在借款合意和借款交付事实，且与庭审中吕涛涛提供的证据和法官调查取证的证据均能相印证。1．一审判决对借条和借贷形成过程故意未认定。借条全部手写部分（包括借条中葛余坤的名字）均是由仇耀辉书写完毕后，吕涛涛再签字捺印。2．吕涛涛抗辩该笔借款不是向葛余坤而是向案外人借的辩称没有证据且不明确。3．一审法院故意忽视葛余坤向吕涛涛催讨借款的证据（向吕涛涛催讨的手机短信）。4．一审法院对利息支付的事实故意断章取义，错误认定。在2019年2月25日，仇耀辉通过银行转账支付两个月利息60000元至葛余坤银行卡，印证了本案出借人是葛余坤，但是一审法院却忽略这一事实，从葛余坤将60000元转账给杨华斌推断葛余坤不是出借人。5．一审法院对吕涛涛提供的微信聊天记录故意断章取义，作出错误的认定。一审法院仅以2018年11月23日，杨华斌询问仇耀辉有无收到1000000元，就认定葛余坤不是出借人，明显是断章取义的认定。同时，案外人杨华斌询问笔录中明确涉案的1000000元不是他出借的，而是葛余坤出借的，他出借给仇耀辉的只有1600000元。6．一审法院对案外人杨华斌的询问笔录和提供的证据故意断章取义，作出错误的认定。一审法院对案外人的陈述作为本案的定案依据，那么杨华斌笔录中明确其未向仇耀辉、吕涛涛出借过案涉借款和能够证明案外人杨华斌有其他借款事实的证据，也应当在裁决时予以综合认定，但是本案中并未就上述事实予以认定。7．一审法院调取与本案没有任何关联性的（2018）浙0266民初7799号民事判决作为证据并主观臆断认定葛余坤系案外人宁海县一鼎汽车服务有限公司的关联人员是错误的认定。二、一审程序严重违法，应当予以纠正。1．一审判决后，葛余坤为了解公告送达的依据，向一审法院申请调取本案适用公告送达的案卷材料，但是一审法院以二审法院会审查为由拒绝向葛余坤提供，属于程序违法。2．一审对仇耀辉使用公告送达是错误的。本案中，葛余坤没有看到仇耀辉下落不明的证据，而且仇耀辉、吕涛涛系夫妻关系，一审法院对吕涛涛直接送达且吕涛涛本人及委托人也到庭参加诉讼，一审法院完全可以直接送达、留置送达的方式向仇耀辉进行送达。3．一审适用简易程序对仇耀辉适用公告送达是错误的。4．一审法院未审先判是错误的。一审法院在未开庭就对葛余坤及案外人进行调查，对仇耀辉、吕涛涛没有任何一次询问调查，这明显是对未审先判的典型表现。5．一审法官能够联系上仇耀辉不直接送达，而用公告送达显然是错误。三、一审判决适用法律明显错误。一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条举证不能及第一百零八条高度盖然性来认定葛余坤不是实际出借人，是适用法律错误。                吕涛涛辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。吕涛涛只是在借条上签了自己的名字。从银行流水来看，在2018年11月23日仇耀辉的账户里确实打入1000000元，但是吕涛涛对借款经过并不清楚，收到一审诉状副本前，从头到尾都不知道葛余坤这个人的存在。听吕涛涛的婆婆说涉案款项一直是杨华斌在催讨，至于短信是不是葛余坤为了起诉而特意发的，但是也没有表明短信的发送者是谁。吕涛涛不知道催讨人是葛余坤，从款项的来源来看，打入仇耀辉银行卡的1000000元是2018年11月23日杨华斌打入葛余坤卡内的，再由葛余坤的卡内转入仇耀辉的卡内。2019年2月25日，仇耀辉打给葛余坤卡内的60000元，葛余坤于同日转入杨华斌的卡内。同时2018年11月23日杨华斌跟仇耀辉说有1000000元给他打过去，从杨华斌卡内出来，仇耀辉收到的1000000元，只有通过葛余坤转账的这一笔。从葛余坤的银行流水来看，除了这1000000元是大金额，所有的收入和支出都是小金额的。在双方不认识且葛余坤资金不宽裕的情况下，付息举债1000000元借给陌生人赚取利息与常理不符。按照杨华斌的说法，在葛余坤借钱给仇耀辉之前，就已经借钱给仇耀辉赚取利息，杨华斌作为丰富放贷经验的民事主体，那么大的金额杨华斌自己不去赚取利息，凭什么借给葛余坤，让葛余坤去赚取利息，与常理不符。葛余坤只是涉案款项的中间打款人，受杨华斌的指示将钱打入仇耀辉的账户。葛余坤并非本案的实际出借人，涉案借款的操作模式与法院依职权调取的（2018）浙0226民初7799号民事判决中杨华斌从事放贷业务的操作模式一致，存在预先支付利息及月利息为6％的情形，正因为涉案款项的实际出借人并非是葛余坤，因此才有以车抵债的事，用车抵涉案借款中的600000元。                仇耀辉未到庭进行答辩。                葛余坤向一审法院起诉请求：1．请求依法判令吕涛涛、仇耀辉立即归还葛余坤借款本金人民币1000000元，并支付逾期利息（以1000000元为基数，按月利率2％自2019年4月23日起计算至债务全部清偿之日止，暂算至2020年2月22日为200000元）；2．请求判令吕涛涛、仇耀辉立即支付葛余坤为实现债权而支出的律师代理费15000元、保全担保费3000元；3．本案诉讼费、保全费由吕涛涛、仇耀辉承担。                一审法院认定事实如下：2018年11月23日14时，案外人杨华斌向葛余坤转账1000000元，2018年11月23日14时26分，葛余坤向仇耀辉银行账户转账1000000元。2018年11月23日14时27分，案外人杨华斌向仇耀辉发微信询问“钱转给你了，你收到没1000000元”。仇耀辉回复“哥到了”。2019年2月25日15时48分，仇耀辉向葛余坤银行账户转账利息60000元，2019年2月25日16时10分，葛余坤向案外人杨华斌账户转账60000元。2019年12月5日，吕涛涛收到催讨短信一条。                另查明，葛余坤为实现本案债权支出律师代理费15000元、保全担保费3000元。                一审法院认为，本案的争议焦点为葛余坤与吕涛涛、仇耀辉间是否存在民间借贷关系。本案中，第一，案外人杨华斌开办宁海县一鼎汽车服务有限公司经营民间借贷业务，此前就曾通过公司财务顾瑛瑛、妻子俞闪闪的银行账户对外出借款项，且葛余坤与案外人杨华斌及其关联人士存在多笔经济往来；第二，葛余坤自认不认识吕涛涛、仇耀辉，款项出借前葛余坤与吕涛涛、仇耀辉间未就案涉借款直接沟通、协商，反而在交付款项上由案外人杨华斌与仇耀辉进行交涉；第三，从葛余坤的银行流水来看，借款当日1000000元自案外人杨华斌账户经葛余坤账户汇入仇耀辉账户，同日，案外人杨华斌向仇耀辉发微信询问“钱转给你了，你收到没100万”。仇耀辉回复“哥到了”。2019年2月25日案涉借款利息60000元自仇耀辉账户经葛余坤账户汇入案外人杨华斌账户，款项的最初来源及利息的最终指向均为案外人杨华斌；第四，葛余坤自认仇耀辉通过案外人陈焕怀提出借款，但经与案外人陈焕怀核实并无此事；第五，葛余坤主张案涉借款系其与案外人杨华斌之间借款或还款但并无任何证据加以证明；第六，在款项来源上，葛余坤先陈述为将售房款借给案外人杨华斌，后陈述由案外人杨华斌归还葛余坤，葛余坤再出借给吕涛涛、仇耀辉，但葛余坤提供的存量房屋买卖合同签订于2019年3月，借款发生时葛余坤房产尚未出售，葛余坤的陈述不符合客观事实。后，葛余坤又陈述为向案外人杨华斌借款，但案外人杨华斌自认是向葛余坤还款，葛余坤关于款项来源性质的陈述相互矛盾，亦无法与案外人杨华斌的陈述相互印证。在利息支付上，葛余坤先陈述均为现金支付没有银行转账，后陈述为两个月利息为转账，葛余坤关于利息支付亦前后不一，故，该院认为葛余坤的陈述不具有真实性；第七，葛余坤作为民间大额借贷事实的亲历者自己都不能确定或保证自己关于借款事实的说法，一张借条不可能同时印证多次截然不同的事实。因葛余坤对案件事实多次不同陈述，降低了葛余坤提供的借条的证明力，借条本身不再足以证明吕涛涛、仇耀辉向葛余坤借款的事实，而葛余坤关于双方存在借贷合意并无其它证据；第八，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款之规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，葛余坤虽然提供了借条，但其不但对款项交付情况无法作出合理解释，亦无证据证明存在出借能力，且在款项来源、利息支付、借款经过的陈述上前后矛盾，自我否认，亦无法与案外人杨华斌、陈焕怀的陈述相互印证，结合吕涛涛的举证，该院认为吕涛涛抗辩葛余坤并非案涉借款的出借人具有高度盖然性。仇耀辉经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。该院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回葛余坤的诉讼请求。案件受理费15762元，保全费5000元，合计20762元均由葛余坤负担。                二审中，吕涛涛、仇耀辉未向本院提供新的证据。葛余坤向本院提供以下证据：杨华斌与仇耀辉之间的最高额保证借款合同一份、借款银行转账凭证两份、车辆转让协议书一份，拟证明仇耀辉与杨华斌存在借贷关系，借款金额分别是1000000元和600000元，本案的借款与杨华斌没有关联。经质证，吕涛涛认为，对证据的三性均有异议，不能证明葛余坤的证明目的。仇耀辉未到庭进行质证。                本院认为，上述证据不属于二审中新的证据，不能证明葛余坤的待证事实，本院不予认定。                本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，本案的争议焦点为：1．葛余坤与吕涛涛、仇耀辉之间是否存在借贷关系。2．一审审理程序是否合法，适用法律是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据双方当事人提供的证据及依职权调取的证据，结合当事人陈述，从八个方面进行了详细分析，本院不再作一一赘述，依法认定葛余坤并非案涉借款的出借人，符合证据高度盖然性原则及生活常理，并无不当。本案由简易程序审理依法转为普通程序审理，一审法院多次联系仇耀辉均无果，因仇耀辉下落不明，无法用其他方式进行送达，故用公告方式送达相关文书，于法有据。为查清本案事实，一审法院依法进行调查取证，并未违反法律规定。葛余坤的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。                综上，葛余坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费15762元，由上诉人葛余坤负担。                本判决为终审判决。                    审判长张宏亮            审判员胡曙炜            审判员朱静    二○二一年六月七日            书记员鲁超