山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5243号上诉人（原审被告）：张海平，男，1979年7月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托代理人：孔靖，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍智亮，男，1970年7月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。上诉人张海平与被上诉人鲍智亮民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张海平上诉请求：1、请求二审法院撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8223号民事判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序，缺席审理。本案一审第一次通知开庭是通过手机发送短信的方式将开庭传票和诉状送达给上诉人，开庭时间为2020年7月14日14：00，上诉人提出回避申请，申请原主审法官刘德强法官回避，但法院没有答复。上诉人委托山东琴岛律师事务所孔靖律师为其代理人，代理律师于2020年7月14日14：00准时到达黄岛区玉山路25号长江路法庭开庭，但一审现任法官韩飞法官出来告知因刘德强法官回避，所以当天不开庭了，何时开庭再另行通知，代理律师将授权委托书和出庭函以及部分证据交给韩法官，上有代理律师联系方式。后代理律师又多次联系韩法官，询问本案开庭事宜，但韩法官均答复要等待。2021年1月15日代理律师再次联系韩法官，答复是该案件已经开庭缺席审理，且已下判决。上诉人认为，在上诉人委托代理律师的情况下，本案一审开庭既没有通知代理律师，也没有通知上诉人就开庭缺席审理，严重违反了法定程序。二、一审认定事实不清，证据不足。在借款后，上诉人曾分多次向被上诉人偿还了60万元借款，因此上诉人一审认定借款余额为90万元的认定是错误的。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，望二审法院查明事实，依法发回重审或改判。鲍智亮辩称，一审法院送达程序合法，已经向双方送达传票，一审程序没有问题。我不认可上诉人偿还60万借款。一审判决数额正确，请求维持原判。鲍智亮向一审法院起诉请求：1、张海平偿还鲍智亮借款本金1000000元及按照月息2%计算的自2019年10月31日起至实际清偿之日止的利息；2、本案诉讼费、保全费等费用由张海平承担。一审法院认定事实：2018年4月27日，鲍智亮通过其农商银行账户向张海平62×××21账户转账300000元、400000元、300000元。2019年4月27日，张海平为鲍智亮出具借条1份并签字捺印予以确认，该借条载明：“今借到鲍智亮人民币现金壹佰万整（￥1000000）此款由鲍智亮打入张海平账号建设银行62×××21的卡号转账，约定2019.10.30日还款，逾期利息按年息24%支付。”该借条落款时间为2019年4月27日，但张海平将“2019”改为“2018”。2018年6月12日，张海平通过其中国建设银行账号为62×××21的账户向鲍智亮转账100000元。一审法院认为，合法债务理应得到清偿。根据鲍智亮提交的证据可以认定张海平向鲍智亮借款1000000元的事实，鲍智亮、张海平之间的债权债务关系已经成立，现鲍智亮主张张海平偿还借款于法有据，予以支持。关于张海平尚欠鲍智亮借款本金的数额。鲍智亮主张张海平于2018年6月12日转账支付的100000元为利息，但因张海平为鲍智亮出具的借条中未约定借款期间的利息，故该100000元应当认定为张海平偿还的借款本金，张海平现尚欠鲍智亮本金应为900000元。关于鲍智亮主张的借款逾期利息。在张海平为鲍智亮出具的借条中约定的借款逾期利息为年息24%，未超出当时法律法规规定的民间借贷最高保护利率24%/年的标准，予以支持。张海平经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，放弃举证权利，应当承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张海平于判决生效之日起10日内偿还鲍智亮借款本金900000元并支付以该借款本金为基数计算的自2019年10月31日起至欠款全部付清之日止的逾期利息（按年利率24%计算）；二、驳回鲍智亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由鲍智亮负担690元，张海平负担6210元。二审中，上诉人提交：证据一、黄岛法院电子送达传票一份。证明：2020年6月18日黄岛法院向上诉人以短信方式送达了7月14日传票。上诉人依据该传票到法院开庭，但因回避问题该此庭审没有完成。黄岛法院已经通过电子送达的方式向上诉人发送传票，说明该方式是有效的。但第二次开庭黄岛法院没有通过该方式进行送达，也没有向代理律师送达传票。证据二、上诉人中国建设银行个人活期账户的明细。证明：2018年5月7日30万、5月15日20万、6月12日10万向被上诉人还款60万。被上诉人对证据一关联性不认可，一审法官已经通知到上诉人了，但上诉人未到庭，因此缺席开庭。证据二真实性没有异议，但上诉人共向我借款150万，2018年5月7日、5月15日还我50万，剩余100万，后一审法院将6月12日的10万作为本金扣除，实际上该10万是双方约定的利息。被上诉人提交借条两份、明细两份。证明：2018年2月3、4日出借给上诉人30万，3月15日出借给上诉人20万，后上诉人3月3日给我出具30万，3月15日出具20万借条。2018年5月7日30万、5月15日20万就是偿还的该50万元的欠款。上诉人对明细真实性没有异议，对借条及收条真实性也没有异议。借条和收条在被上诉人手中，说明该款项没有还清，因此上诉人偿还的60万应该为本案涉及的100万借款的还款。2018年3月15日是收条，根据双方往来的交易习惯，借钱打借条，非收条，因此20万收条不是借款，而是上诉人为被上诉人公司开展业务所需要的费用。根据合同法解释二及民法典的相关规定，上诉人向被上诉人偿还的60万应该优先抵冲债务负担较重的债务。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人张海平主张其于2018年5月7日、5月15日向被上诉人鲍智亮转账的30万元、20万元系偿还本案借款100万元，被上诉人鲍智亮则抗辩上述50万元系偿还2018年2月、3月出借给上诉人张海平的30万、20万元借款，并提交了借条及银行交易明细予以证明。本院对此分析如下：第一，被上诉人鲍智亮向上诉人张海平出借30万元、20万元的时间在出借100万元借款之前；第二，上诉人张海平2018年5月7日、5月15日分别还款30万元、20万元，与出借的30万元、20万元借款数额一致；第三，30万元借条约定了借期至2018年3月10日，该借款已到期；第四，2019年上诉人张海平向被上诉人鲍智亮出具的借条载明借款仍是100万元，与上诉人现在主张的50万元款项系偿还100万元借款的主张相矛盾。故对上诉人张海平的上述30万元、20万元系偿还本案借款100万元的抗辩，本院不予采信。对于20万元收条，上诉人张海平主张不是借款，而是上诉人张海平为被上诉人鲍智亮公司开展业务所需要的费用，但其未能提交证据予以证明，本院不予采信。另外，关于本案一审法院送达问题，上诉人未能证明其委托代理人已向一审法院递交了送达地址确认书，一审法院按照张海平填写的送达地址确认书向张海平邮寄传票，并无明显不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人张海平要求本案发回一审法院重审的主张，本院不予支持。综上，张海平的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由张海平负担。本判决为终审判决。审判长 姜 涛审判员 汪青松审判员 张馨月二〇二一年六月四日书记员 翟国媛书记员 姜青秀