-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终178号上诉人（原审原告）：鄂州中银能源贸易有限公司，住所地鄂州市梁子湖区沼山镇沼山大道108号。法定代表人：周俊秋，执行董事。委托诉讼代理人：王汉林，该公司总经理（代理权限为一般授权）。委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人（原审被告）：广西西马矿业有限责任公司，住所地广西河池市江北东路13号桂金大厦1楼B房间。法定代表人：玉兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡振朝、卢河澎，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：玉兰，女，壮族，1968年3月7日出生，广西环江毛南族自治县人，住广西环江毛南族自治县。被上诉人（原审被告）：杨金保，男，汉族，1963年6月2日出生，广西河池市人，住广西河池市金城江区-2-单元501室。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李秋阳，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人鄂州中银能源贸易有限公司（以下简称鄂州中银公司）、上诉人广西西马矿业有限责任公司（以下简称广西西马公司）因与被上诉人玉兰、被上诉人杨金保合同纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2020）鄂0702民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鄂州中银公司的委托诉讼代理人王汉林、王翠、广西西马公司的委托诉讼代理人蔡振朝、卢河澎到庭参加了诉讼。玉兰和杨金保经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂州中银公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法加判广西西马公司承担鄂州中银公司交通费169500元；2、广西西马公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审未认定交通费损失169500元属认定事实和适用法律错误。鄂州中银公司与广西西马公司签订《合作协议》后，鄂州中银公司已按合同约定履行了义务，因案涉协议项目处于马来西亚，在协议履行期间，鄂州中银公司为此还支出169500元交通费，而广西西马公司未按合作协议履行义务，已构成根本违约，该交通费用系鄂州中银公司的直接损失，广西西马公司应当支付，一审不予认定显无依据。综上，恳请二审全-3-面认定案件事实，依法支持鄂州中银公司的上诉请求。广西西马公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回鄂州中银公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由鄂州中银公司承担。事实与理由：（一）一审认定证据、事实错误。1、一审认定广西西马公司构成根本违约错误。广西西马公司提交的证据证明其已经为龙鑫公司足额注资，积极履行合同约定的义务去办理矿山勘探开采手续，至于最后铁矿场未实际开采是因为2014年铁矿石价格大跌，开采成本高于矿价，开采反而会亏本，双方一致同意暂停本项目。2、一审认定2014年7月23日向鄂州中银公司退还投资款的时间为《合作协议》的约定解除时间是错误的。广西西马公司2014年7月23日退还1000000元仅是因为双方负责人系朋友及生意伙伴关系，在鄂州中银公司的要求下，才在未进行最后结算清算的情况下，先行返还一部分投资款，但双方并未解除协议，在未进行最后项目结算的情况下并不应认为该时点就是合同解除和投资款返还的时点。3、一审认定龙鑫公司相关项目支出单据没有鄂州中银公司签字而不予认可是错误的。《合作协议》只是约定“共同出资，共同经营，共同负责”，共同负责并不代表必须共同决定，鄂州中银公司在中国，而项目公司龙鑫公司在马来西亚，如果事事都要开股东会决定，都要双方盖章同意才可以执行，那时间成本必然难以承受，而且龙鑫公司的单据显示支出均是为项目建设所花费的必要费用，仅因无鄂州中银公司签字-4-就直接予以否认，不符合审慎原则。（二）一审缺乏法律依据。1、一审认定广西西马公司需向鄂州中银公司返还投资款本金4000000元无据。经龙鑫公司2018年7月6日对项目进行粗略结算，确认应返还鄂州中银公司大约3000000元，其员工王汉林与玉兰、杨金保的微信记录谈及的3000000元是王汉林向一审法院另案起诉的借款，合同的解除或终止需要进行清算，并按约定承担债务、返还投资及分配合作期间共同购置的财产，一审未将龙鑫公司铁矿项目中的成本进行扣除就判决广西西马公司需向鄂州中银公司全额返还投资款无据。2、一审认定鄂州中银公司分别向案外人王根华、郑文圣各借款3000000元所产生的利息共1880000元为其实际产生的损失，并由广西西马公司承担无据。鄂州中银公司仅有向王根华还款的银行转账凭证，并无向郑文圣的转账凭证该1880000元利息也超出了借条中月息2%的约定，达到了月息3%；且鄂州中银公司投资款的来源广西西马公司不管，其投资款的融资成本明显超出合理范围，不属于其损失赔偿范畴，不管矿场项目成与不成，其投资资金的融资成本都只应由其自己承担。（三）一审裁判有失公允。1、鄂州中银公司从未提出解除协议并进行项目结算的书面文书，而广西西马公司提供的诸如授权信、开采证等外文书证因广西西马公司不通法律，未按照法定流程进行使馆认证而认定无效，不予采信，但该证据是证明广西西马公司履行合同的重要证据，应给予广西西马公司重新进行使馆认证的时间，-5-并重新开庭质证。2、一审在双方合作经营期间没有进行最终清算的情况下，要求广西西马公司全额返还鄂州中银公司投资款，还要承担高利融资的利息成本，严重有失公正，有违“利益共享、风险共担”原则。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，恳请二审公正裁判。玉兰在二审法定期限内未提交书面答辩意见。杨金保在二审法定期限内未提交书面答辩意见。鄂州中银公司向一审法院起诉请求：1、判决被告广西西马公司返还原告投资款6463946.67元，赔偿原告经济损失共计5196985.67元（后段利息损失按lpr四倍15.4%计算至欠款付清之日止），交通费损失169500元，合计11830432.34元；2、判决被告玉兰、杨金保对上述债务承担连带清偿责任；3、判决上述三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月5日，广西西马公司取得中华人民共和国商务部颁发的《企业境外投资证书》，在马来西亚独资成立了龙鑫公司。2013年11月18日，广西西马公司（下称甲方）、鄂州中银公司（下称乙方）签订了一份《合作协议》约定：甲方系一家中国境内合法设立的矿产企业，2011年5月甲方在马来西亚注册成立独资企业龙鑫公司，并在吉兰丹地区投资矿石开采业务，为了加大投入，扩大经营，甲方决定引进乙方作为项目投资商，共同合作经营。现甲乙双方经友好协商就合作事达成如-6-下条款：一、双方合作项目1、甲乙双方合作项目两个：一是吉兰丹靶场锰矿项目；二是吉兰丹铁山铁矿项目；二、合作方式：1、甲乙双方以甲方注册的龙鑫公司名义对外经营。2、甲乙双方共同出资，共同经营，风险共担，利润共享；三、出资比例：1、甲方出资人民币5000000元（伍佰万元）（不包括前期费用，进入矿山后产生的费用可列入甲方出资），乙方出资人民币7000000元（柒佰万元），入股甲方上述二项目。达成合作协议后乙方即支付人民币5000000元（伍佰万元）给甲方用于矿山开支及订购设备，余款人民币2000000元（贰佰万元）2013年12月底到账。如乙方出资款7000000元（柒佰万元）未按时全部到位，此合同自动失效。2、双方同意按下列比例持有股份：乙方持有两项目中48％的股份，甲方持有两项目中52％的股份；四、利润分配除去生产成本和土地费用及经营中产生的费用后，双方按所占股份比例分成，每月结算一次；五、双方的权利和义务1、甲方负责办理矿山一切手续，皇族同意的采矿手续及州政府批复的采矿证必须真实有效。否则甲方将承担乙方一切损失。2、甲方负责处理政府、皇族、周边村民、运输道路等与矿山有关事宜。3、甲方负责办理乙方及生产工人的工作签证。4、矿山的安装生产和日常管理由双方共同负责。5、矿石的销售以最高利润为原则双方均可销售。6、双方应按期履行出资义务；六、承诺与保证1、鉴于甲乙双方以甲方注册的龙鑫公司名义对外经营，且龙鑫公司系甲方独资设立的境外公司，-7-甲方承诺：为简化程序和节省费用，如因履行本协议造成乙方与龙鑫公司发生纠纷导致该公司承担法律责任的，甲方同意承担连带责任，乙方有权直接向甲方主张权利。2、乙方仅对本协议约定的两个项目的经营风险承担法律责任，广西西马公司和龙鑫公司的其他经营项目与此协议无关。3、吉兰丹州政府、皇族关系由甲方单方协调处理，乙方不能参与和干涉，如有发生乙方私下行为，此合同中约定的两个合作项目，经营权、股份以及投资款归甲方所有、乙方视为自动放弃。4、如以上两项目双方合作愉快，甲方新项目如需合作，乙方享有优先权；七、争议解决和法律适用1、双方因履行本协议发生纠纷应积极协商解决。协议不成的，发生诉讼，由乙方所在地人民法院管辖。2、双方同意解决履行本协议纠纷适用中华人民共和国法律；八、其他条款未尽事宜，双方协商解决。2、本协议自双方签章后依法成立并生效。3、本协议一式两份，双方各持一份。协议签订前，鄂州中银公司向广西西马公司汇款1500000元，协议签订日，鄂州中银公司向广西西马公司汇款3500000元，同日，龙鑫公司、玉兰向鄂州中银公司出具一张收条内容为“广西西马矿业有限责任公司收到鄂州中银能源贸易有限公司人民币5000000元（伍佰万元整），此款用于马来西亚龙鑫公司在吉兰丹矿山的投资开发。”2013年12月9日和12月24日，鄂州中银公司向广西西马公司分别汇款1000000元，2013年12月30日，龙鑫公司、玉兰向鄂州中银公司出具一张收条内-8-容为“广西西马矿业有限责任公司收到鄂州中银能源贸易有限公司人民币2000000元（贰佰万元整），此款用于马来西亚龙鑫公司在吉兰丹矿山的投资开发。”双方在合作过程中，因广西西马公司注册的龙鑫公司未能取得在吉兰丹矿山采矿证和其他相关手续，吉兰丹靶场锰矿和吉兰丹铁山铁矿项目没有进行实体开采，双方终止了合作。2014年7月23日，广西西马公司退还鄂州中银公司投资款1000000元，2014年11月6日、2018年7月6日分别退还1000000元。2011年3月14日，玉兰、杨金保作为出资人在河池市工商行政管理局取得“广西西马矿业有限责任公司”企业名称预先核准通知书。2011年3月17日，玉兰、杨金保向预登记的广西西马公司在北海市区分社临时设立的银行账户各自转款5000000元。同日，广西汇力会计师事务所有限公司出具了汇验字（2011）第112号《验资报告》，证实广西西马矿业有限责任公司（筹）收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币10000000元。2011年3月18日，广西西马公司通过北海市区分社分别向玉兰、杨金保个人账户转款5000000元，用途为还款。2011年3月22日，广西西马公司正式领取工商营业执照。一审另查明，2013年11月12日，鄂州中银公司因与广西西马公司合作投资矿石开采向案外人王根华借款3000000元，约定-9-按月息2分计息。2014年9月份，鄂州中银公司偿还了王根华本金3000000元，利息800000余元。2013年11月26日，鄂州中银公司因与广西西马公司合作投资矿石开采向案外人郑文圣借款3000000元，约定按月息2分计息。2015年上半年，鄂州中银公司偿还了郑文圣本金3000000元，利息1080000元。根据鄂州中银公司的申请，一审法院依职权调取了广西西马公司2011年4月12日至2013年12月31日在中国银行股份有限公司河池分行的银行交易明细清单，该清单反映鄂州中银公司向广西西马公司汇款7000000元期间，广西西马公司将部分资金用于偿还公司债务。本案争议焦点为：1、原被告签订的《合作协议》不能履行的原因，广西西马公司是否应承担违约责任，损失该如何认定？2、被告玉兰、杨金保是否应承担责任？一审认为，原被告签订的《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行各自的合同义务。原被告签订的《合作协议》的目的是共同合作经营开采被告广西西马公司在马来西亚投资的龙鑫公司的吉兰丹靶场锰矿和吉兰丹铁山铁矿。协议签订后，广西西马公司在马来西亚投资的龙鑫公司未能取得该项目的矿山开采许可证和其他相关手续，导致双方合同目的不能实现，广西西马公司构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为-10-致使不能实现合同目的”之规定，结合广西西马公司于2014年7月23日向鄂州中银公司退还投资款的事实，则应确定以广西西马公司于2014年7月23日向鄂州中银公司退还投资款的时间为《合作协议》的约定解除时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，则广西西马公司应于2014年7月23日前向鄂州中银公司返还投资款7000000元。根据审理查明的事实，广西西马公司仅在该日向鄂州中银公司返还1000000元，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定和《合作协议》第五条约定，则鄂州中银公司要求广西西马公司赔偿损失，符合法律规定和当事人约定，应予支持。鄂州中银公司为履行与广西西马公司签订《合作协议》分别向案外人王根华和郑文圣各借款3000000元所产生的利息应认定为其实际产生的损失，因鄂州中银公司于2014年9月份偿还了王根华本金3000000元，利息800000余元；2015年上半年偿还了郑文圣本金3000000元，利息1080000元，故其截至2015年7月1日实际损失为1880000元。又因广西西马公司于2014年7月23日退还鄂州中银公司投资款1000000元，2018年7月6日退还鄂-11-州中银公司投资款1000000元，故从2015年7月1日至2018年7月6日止应按投资款本金5000000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息损失，共计964444.44元；从2018年7月7日至2020年12月18日止应按投资款本金4000000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息损失，共计602016.67元。综上，广西西马公司应返还鄂州中银公司投资款4000000元，赔偿损失3446461.11元，鄂州中银公司超出的请求部分应不予支持。鄂州中银公司请求判令广西西马公司承担交通费损失169500元，因鄂州中银公司提供的证据不足，应不予支持。被告玉兰、杨金保作为广西西马公司股东，在公司设立之初即将公司注册资本全部转出，其行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款（一）项规定的情形，构成抽逃出资；上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条：“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，公司资金是实现公司债权人债权的重要保障，股东抽逃出资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险，从而对债权人构成侵害，因此股东以各种方式抽逃出资，在公司不能清偿时，股东应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条中对债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内-12-对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持，做出了明确规定，所以玉兰、杨金保作为广西西马公司成立时的股东，其公司设立时两股东各出资5000000元，出资后全部抽逃，对此玉兰、杨金保依法应对广西西马公司不能清偿之债承担补充赔偿责任。鄂州中银公司要求被告玉兰、杨金保对广西西马公司的债务承担连带清偿责任不当，被告玉兰、杨金保应在其抽逃出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款（一）项、第十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广西西马矿业有限责任公司返还原告鄂州中银能源贸易有限公司投资款4000000元，赔偿损失3446461.11元；二、被告广西西马矿业有限责任公司赔偿原告鄂州中银能源贸易有限公司损失3446461.11元，（已计算至2020年11月18日止，后期损失以4000000元为基数，自2020年11月19日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息至付清之日止）。以上一、二项于判决书生效后十日内付清，逾期付款应加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告玉兰、杨金保对上述债务各自在5000000元及利息范围内承担补充赔偿-13-责任。本案案件受理费92783元，保全费5000元，由鄂州中银能源贸易有限公司负担34383元，广西西马矿业有限责任公司负担63400元，玉兰、杨金保承担补充赔偿责任。广西西马公司为支持其上诉主张，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：龙鑫公司与马来西亚皇族YAMTENGKUISKANDARIBNIALMARHUMTENGKUAHMANk合作协议。用以证明：广西西马公司已经取得吉兰丹州靶场锰矿项目的勘探、开采活动和作业的授权许可，已经履行了与鄂州中银公司签订的《合作协议》中的义务，并没有违约。证据二：龙鑫公司与马来西亚WIENERENTERPRISESDN.BHD公司合作的《协议备忘录》、《采矿租赁》证。用以证明：广西西马公司已经取得吉兰丹州靶场铁山铁矿项目采矿租赁许可，已经履行了与鄂州中银公司签订的《合作协议》中的义务，并没有违约。证据三：龙鑫公司对账单、龙鑫公司记账账簿。用以证明：龙鑫公司用于广西西马公司与鄂州中银公司合作项目上的开支成本为人民币6923362.23元。鄂州中银公司、玉兰、杨金保在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，鄂州中银公司对广西西马公司提交证据的真实-14-性请求法院依法核实，其他质证意见同一审，即对证据一、证据二认为是勘探许可证，不是采矿许可证，其办理时间是2013年10月29日，在双方签订合作协议之前，办理地点与合作项目无关，因此并非是合作项目确认龙鑫公司办理的采矿许可证。广西西马公司与皇族签订的协议发生在双方协议之前，不能证实是为履行合作协议。真实性有异议，WIENERENTERPRISESDNBHD（即皇族）授权龙鑫公司开采，备忘录中明确WIENERENTERPRISESDNBHD（即皇族）还未取得勘探许可，没有证据证实后续是否取得许可，备忘录地点与合作协议地点不一致，支付款项在合作协议之前，勘探许可与2013年10月29日办理开采许可证是自相矛盾的。对证据三认为证据形式有问题，没有提交中文译本无法知晓证据内容，账目及相关支持是广西西马公司单方提供，账目应当由鄂州中银公司与其共同管理，不能证明该支出是否为履行合作协议项目进行开支，无法核实。对上述有争议的证据，本院认为：广西西马公司提交的证据一、证据二并不是采矿许可证，且双方仅在吉兰丹靶场锰矿项目、吉兰丹铁山铁矿两个项目上存在合作关系，广西西马公司提交的证据亦不能充分证实其是在履行双方所签的《合作协议》，故对广西西马公司提交的证据一、证据二，本院不予采信。龙鑫公司的对账单无鄂州中银公司的确认，故对广西西马公司提交的证据三，本院不予采信。-15-经审理查明：一审认定的事实属实。另查明：从一审法院调取广西西马公司在中国银行股份有限公司河池分行营业部开设的619757495352账户的银行流水看，2013年11月18日鄂州中银公司向该账户转账3500000元之前，该账户的余额为11716.36元，收到3500000元后账户余额变为3511716.36元。2013年11月19日，广西西马公司从该账户向南宁市兴宁区人民法院转账2000000元，用途为还款；2013年11月20日，广西西马公司从该账户向唐生雄转账300000元，用途为还款。本院认为：针对上诉人鄂州中银公司、广西西马公司的上诉，（一）关于双方所签《合作协议》应否进行清算。二审期间，广西西马公司认可双方《合作协议》解除的时间为2014年7月23日其返还第一笔投资款的时间，双方对此均无异议，本院依法予以确认。《合伙协议》中约定双方共同出资及各自的出资比例，广西西马公司出资5000000元不包括前期的费用，进入矿山后产生的费用列入广西西马公司的出资。截止至2013年12月鄂州中银公司依约向广西西马公司支付金额总计7000000元的投资款，依据《合伙协议》：“甲方负责办理矿山一切手续，皇族同意的采矿手续及州政府批复的采矿证必须真实有效。否则甲方将承担乙方一切损失”的约定，双方协议无法履行的原因在于广西西马公司并未在马来西亚取得吉兰丹矿山开采证等合法手续，《合作-16-协议》中约定的吉兰丹靶场锰矿项目和铁山铁矿项目均未进入实体开采，其行为已经构成违约。同时，广西西马公司在收到鄂州中银公司汇款后，出具的收条中均载明“此款用于马来西亚龙鑫公司在吉兰丹矿山的投资开发”，说明该款为项目投资专用款项，但广西西马公司随即将鄂州中银公司支付的投资款转入其他账户，用于偿还其公司的其他债务，并未按照合同约定在约定的开发项目中使用该投资款，导致双方合同目的不能实现，广西西马公司构成根本违约。因案涉项目从《合作协议》签订之初一直至解除之日，由于广西西马公司的违约行为导致项目未进行开采经营，双方的《合作协议》亦无清算的必要，广西西马公司应根据《中华人民共和国合同法》的相关规定承担返还投资款并赔偿损失违约责任。（二）关于交通费169500元能否认定为鄂州中银公司的损失。鄂州中银公司与广西西马公司均认可《合作协议》在2014年7月23日广西西马公司向鄂州中银公司第一次汇款1000000元时已终止。对于2014年7月23日之后，鄂州中银公司安排其公司员工前往马来西亚、南宁催要投资款所产生的交通费损失，因其提供了来往的机票予以佐证，该损失69325元应属鄂州中银公司的直接损失，应予以认定。对于鄂州中银公司未被支持的交通费100175元，因该部分费用系其公司之外的人员往返马来西亚、南宁的交通费，同时还存在双方在2014年7月23日终止《合作协议》前，-17-鄂州中银公司为履行《合作协议》安排其公司员工往返马来西亚、南宁的交通费，故对该部分交通费应不予认定。（三）关于《合作协议》签订后龙鑫公司成本的认定；应否按比例分摊。因鄂州中银公司与广西西马公司均认可《合作协议》在2014年7月23日广西西马公司向鄂州中银公司第一次汇款1000000元时已终止，根据双方所签《合作协议》中的“利润分配：除去生产成本和土地费用及经营中产生的费用后，双方按所占股份比例分成，每月结算一次”、“鄂州中银公司仅对本协议约定的两个项目的经营风险承担法律责任，广西西马公司和龙鑫公司的其他经营项目与此协议无关”约定，及广西西马公司二审提交的、经中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的证据，广西西马公司称龙鑫公司为双方合作项目支出成本6923362.23元，但因该成本系龙鑫公司单方办理的手续，并未得到鄂州中银公司的确认，双方亦不是按照《合作协议》的约定“每月结算一次”，且6923362.23元相关凭证的时间均在2014年7月23日之前，故广西西马公司上诉认为鄂州中银公司应按比例分摊龙鑫公司上述成本的理由不能成立，本院不予支持。（四）关于鄂州中银公司向案外人借款的利息能否作为认定损失的依据。双方所签《合作协议》约定“甲乙双方共同出资，共同经营，风险共担，利润共享”，依该协议的约定，双方的出资均应为各自自有资金，协议对各自出资资金的利息并未作约定，-18-如广西西马公司存在挪用鄂州中银公司出资款项的情形，鄂州中银公司可以依据《合作协议》的约定追究其违约责任。即便鄂州中银公司的出资系向案外人借款后，再汇至《合作协议》约定的账户上作为其履行的出资义务，其亦是认为《合作协议》给其带来的利润大于借贷的利息，故鄂州中银公司向案外人借款的利息不能作为认定其损失的依据。对于利息的计算标准，2020年8月19日之前按照年利率6%的标准分段计算；2020年8月20日之后，按照一年期贷款市场报价利率标准计算，即利息核算如下：（1）2014年7月23日至2014年11月5日，本金6000000元的利息为87123元（6000000元×6%÷365天×106天）；（2）2014年11月6日至2018年7月5日，本金5000000元的利息为1100000元（5000000元×6%÷12个月×44个月）；（3）2018年7月6日至2020年8月19日，本金4000000元的利息为510247元（4000000元×6%÷365天×776天）；（4）2020年8月20日至2021年6月19日，本金4000000元的利息为128333元（4000000元×3.85%÷12个月×10个月）。上述利息合计1825703元。综上，上诉人鄂州中银公司、广西西马公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理不当，特别是其判决主文损失部分的判项属重复判决，本院依法予以纠正。鄂州中银公司一审起诉请求广西西马公司、玉兰、杨-19-金保返还投资款、赔偿利息损失、交通费损失共计11830432.34元，而一审仅支持73446461.11元，对未支持的部分未予驳回，其程序违法，存在漏判情形，考虑到广西西马公司上诉未主张该程序问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理…”的规定，故对该程序问题不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款（一）项、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市梁子湖区人民法院（2020）鄂0702民初620号民事判决第三项，即：“被告玉兰、杨金保对上述债务各自在5000000元及利息范围内承担补充赔偿责任”；二、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2020）鄂0702民初620号民事判决第一、二项，即：“被告广西西马矿业有限责任公司返还原告鄂州中银能源贸易有限公司投资款4000000元，赔偿损失3446461.11元；被告广西西马矿业有限责任公司赔偿原告鄂州中银能源贸易有限公司损失3446461.11元，（已计算至2020年11月18日止，后期损失以4000000元为基数，自2020年11月19-20-日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息至付清之日止）。以上一、二项于判决书生效后十日内付清，逾期付款应加倍支付迟延履行期间的债务利息”；三、上诉人广西西马矿业有限责任公司返还上诉人鄂州中银能源贸易有限公司投资款4000000元，赔偿损失1825703元（已自2014年7月23日起计算至2021年6月19日止，后期损失以4000000元为基数，自2021年6月20日起，按一年期贷款市场报价利率标准计算利息至付清之日止）；四、上诉人广西西马矿业有限责任公司赔偿上诉人鄂州中银能源贸易有限公司交通费损失69325元；五、驳回鄂州中银能源贸易有限公司的其他诉讼请求。上述款项的给付时间为本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92783元，保全费5000元，由鄂州中银能源贸易有限公司负担46391.5元，广西西马矿业有限责任公司、玉兰、杨金保共同负担51391.5元。二审案件受理费67615.23元，由鄂州中银能源贸易有限公司负担14630元，广西西马矿业有限责任公司负担52985.23元（一审广西西马矿业有限责任公司应负担的诉讼费，已由鄂州中银能源贸易有限公司垫付。二审鄂州中-21-银能源贸易有限公司应负担的10940元诉讼费，已由广西西马矿业有限责任公司垫付，上述费用在执行中一并解决）。本判决为终审判决。审 判 长 齐志刚审判员赵国文审判员张开二〇二一年六月二十日法官助理 金 燕 玲 书   记 员 彭 朗