重庆市渝北区人民法院  重庆市渝北区人民法院民事判决书 （2021）渝0112民初10964号   原告：邓朝均，男，1974年3月23日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。被告：重庆中汇保安服务有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道东段62号1幢14-3，统一社会信用代码91500000MA60KK7Y4W。法定代表人：徐邦进，董事长。委托诉讼代理人：童向阳，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。第三人：重庆天元保安服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路39号，统一社会信用代码91500107MA5U41UW0K。法定代表人：赵西西，总经理。委托诉讼代理人：童向阳，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。原告邓朝均与被告重庆中汇保安服务有限公司（以下简称中汇保安公司）、第三人重庆天元保安服务有限公司（以下简称天元保安公司）劳动争议一案，本院于2021年3月9日受理。依法由审判员陈吉彦适用简易程序，于2021年4月20日公开开庭进行了审理。原告邓朝均及其委托诉讼代理人肖平英，被告中汇保安公司及第三人天元保安公司的共同委托诉讼代理人童向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邓朝均向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2019年10月1日至2020年8月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额35 000元（3500元/月×10个月）；2.判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金10 500元（3500元/月×1.5个月×2）；3.判令被告支付原告病假工资8400元（3500元/月×80%×3个月）；4.判令被告支付原告失业保险损失4320元（1440元/月×3个月）；5.判令被告支付原告2019年2月10日至2020年8月25日期间未休年休假工资1104元（138元/天×8天）；6.判令被告支付原告2020年2月至8月拖欠的工资28 000元（3500元/月×6个月）；7.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告的股东毛荣礼于2019年2月左右叫原告到重庆轨道交通九号线工程上班，从事保安工作，工资由中建交通建设集团有限公司重庆轨道交通九号线一期工程民工工资专户发放，有时现金支付，有时转账支付或微信支付。当时听毛荣礼说是挂靠的第三人天元保安公司。2019年10月29日，第三人向原告发放了工资。原告一直在重庆轨道交通九号线一期工程处从事保安工作至2020年1月底，原告回家休假4天，后因疫情原因在2020年2月至5月期间无法到岗上班，就在家中等待被告通知上班，但被告一直未安排原告上班，也未向原告下达解除劳动合通知。2020年6月，毛荣礼才通知原告到岗上班，从事交通巡警保安工作。2020年8月6日，原告因天气太热感到不适，毛荣礼让原告去附近诊所看病，原告花费医疗费186元，后继续带病上班。2020年8月7日早上，原告在上班途中因病情严重而休克，被告派人将原告送往医院治疗，住院8天后出院，被告安排原告回家休养至今。被告不但未按时支付原告2020年6月起的工资，还在原告生病期间扣除原告工资。2020年8月25日毛荣礼通过微信向原告发送“试用期人员辞退通知书”，强行违法辞退原告。因被告未为原告参加医疗保险，导致原告的医疗费用无法报销。原告认为，原告从2019年10月起一直在被告的股东毛荣礼指定的岗位上班，原告已与被告建立劳动关系。被告的诸多违法行为严重损害原告合法权益，原告向重庆两江新区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委作出裁决书，但原告认为裁决书存在错误，故提起诉讼。被告中汇保安公司辩称，原告诉讼请求均与事实不符，我公司2019年10月18日才注册成立，2019年11月30日才正式开始经营，在此之前原告不可能与我公司建立劳动关系。2020年8月4日解除劳动关系的通知就已送达给原告，当时原告拒绝签字，故在2020年8月25日通过微信告知原告，劳动关系实际解除时间是2020年8月4日，原被告仅在2020年6月3日至2020年8月4日期间存在劳动关系。被告已支付原告14 388元的住院医疗费用，足以抵扣拖欠工资和二倍工资差额。第三人天元保安公司述称，我公司与原告只是临时用工，不存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即邓朝均举示的仲裁裁决书、建设银行交易明细、诊断证明书、医疗费发票、住院病历、门诊费收据、邓朝均与毛荣礼微信聊天记录，中汇保安公司举示的微信工作群打卡聊天记录，本院予以确认并在卷为据。对当事人有异议的证据即中汇保安公司举示的考勤打卡记录，因系自行制作且未经邓朝均确认，其真实性、关联性均无法确认，本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：天元保安公司成立于2015年12月14日，中汇保安公司成立于2019年10月18日。中汇保安公司系自然人独资，投资人为毛荣礼。邓朝均的中国建设银行账户交易明细显示，“中建交通建设集团有限公司重庆轨道交通九号线一期工程民工工资专户”（以下简称民工工资专户）于2019年5月15日转账工资3000元，2019年5月30日转账工资3000元，2019年9月3日转账工资3000元、3000元，2020年1月3日转账工资4980元；陈泉于2019年8月30日转账工资6000元；天元保安公司于2019年10月29日转账工资3000元；毛荣礼于2020年3月7日转账工资3500元。邓朝均于2020年8月7日至重庆市红十字会医院（江北区人民医院）住院治疗，于2020年8月15日出院，出院诊断：上消化道出血、十二指肠溃疡伴出血、失血性休克、2型糖尿病。出院医嘱：……3.继续按疗程（8周）巩固治疗溃疡，停药4周后复查胃镜及碳13呼气试验；4.门诊随访，监测血糖，内分泌科进一步就诊，如有不适，及时就诊。该医院2020年8月15日《疾病诊断证明书》载明医生建议：院外继续口服药物治疗，继续休息半月。邓朝均（邓）与毛荣礼（毛）微信记录显示，2020年8月6日，邓：（发送门诊医疗费收据等内容的视频）。2020年8月12日，毛：（转账2000元）好好养病，好了再说这两天我工作有点忙。2020年8月25日，毛：你是自己生病，与公司无关，借你垫付的一万五千元。扣除你试用期的工资后，还欠我9000元……你好了后麻烦你归还我9000元。请你拿出你生病是因为上班导致的理由。好心借钱给你医病，你反倒恩将仇报。你这样的朋友，按规矩办事。你试用期不合格，公司已经做出开除处理了……（发送《试用期人员辞退通知》，内容为“邓朝均先生：根据公司有关规定及您在试用期内的工作绩效和表现，经公司研究决定，您在试用期内的工作未通过考核，请在收到通知书一个工作日内做好工作移交……”，落款为中汇保安公司）。中汇保安公司举示的“交通疏导员工作打卡群”微信群记录显示，群内管理人员为“雷云”及“交警协警张队长”，邓朝均在该群中发送工作照片进行打卡或发言反映工作情况的时间为2020年6月29日、7月2日、7月6日、7月8日、7月10日、7月12日、7月14日、7月16日、7月18日、7月22日、7月23日、7月24日、7月26日、8月1日、8月3日。2020年9月21日，邓朝均以中汇保安公司为被申请人，天元保安公司为第三人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.2019年10月至2020年8月的双倍工资差额35 000元；2.违法解除劳动关系赔偿金10 500元；3.病假工资8400元；4.失业保险损失4320元；5.年休假工资1104元；6.2020年2月到2020年8月拖欠的工资28 000元。该仲裁委员会审理后裁决：1.被申请人支付申请人2020年7月4日至2020年8月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额3500元；2.被申请人支付申请人2020年6月3日至2020年8月4日工资7000元；3.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金3500元；4.被申请人支付申请人病假工资7350元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。邓朝均不服该仲裁裁决，遂向本院起诉。劳动仲裁中查明：2017年5月24日，天元保安公司与毛荣礼签订《保安服务项目挂靠协议》，载明“项目名称：轨道工程九号线六标段保安服务项目”。庭审中，天元保安公司对上述事实予以认可。庭审中，邓朝均陈述：我是2019年春节后过大年前去工地上班的，一直在毛荣礼手下上班；2019年10月中汇保安公司成立，毛荣礼告知我称该公司也是他的，我是给该公司上班，我与毛荣礼约定的工资3500元每月；我工作到2020年春节放假，后因疫情农村封路了，2020年6月我才回去上班；我在工地是早上7点上班，晚上7点下班，一个月休息4天，没有试用期；我的工资因为项目部没钱，有时四五个月才发一次，除了银行记录显示的还有些是现金，银行明细中的工资都不是当月的，现在也分不清，2019年8月30日的6000元是两个月的工资，2020年1月3日的4980元是之前的工资扣除了预支部分；我在2020年8月6日后未再回工地上班，因毛荣礼发了辞退通知，我认为劳动关系于2020年8月25日解除，但病假工资在医疗期内仍应继续计算；中汇保安公司支付的14 388元医疗费，本来就应由其承担，不能抵扣本案费用。中汇保安公司陈述：毛荣礼与天元保安公司签订挂靠协议是因为当时中汇保安公司还未成立，且以个人名义不便接到工作，所以挂靠公司；农民工工资是由轨道项目部负责统计的人员报送的；辞退邓朝均的原因是保安队长对其工作非常不满意，主要是经常迟到早退、上班期间打瞌睡等；邓朝均的试用期是3个月，从2020年6月3日起算；陈泉与毛荣礼是亲属关系，不清楚其向邓朝均发放工资的原因，2019年10月29日天元保安公司发放邓朝均工资是因为该公司安排了邓朝均在该项目工作，2020年3月7日毛荣礼发放的是哪个月工资记不清了，邓朝均2020年6月3日之后的工资未发放。本院认为，本案争议焦点在于邓朝均与中汇保安公司之间是否存在劳动关系及劳动关系期间。劳动关系一般应具备下列特征：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，从工资发放情况看，2017年5月24日起毛荣礼挂靠天元保安公司承接保安业务，而在挂靠合同履行期间的2019年5月、2019年9月，均是由民工工资专户向邓朝均发放工资，另由毛荣礼的亲属陈泉于2019年8月30日发放一笔工资；在中汇保安公司成立之后的2019年10月29日、2020年1月3日、2020年3月7日，分别是由天元保安公司、民工工资专户、毛荣礼向邓朝均发放工资。从用工主体情况看，民工工资专户的名称与毛荣礼挂靠的项目名称均指向轨道工程九号线项目，具有一致性。按常理，因毛荣礼挂靠天元保安公司承接工程项目上的保安业务，则保安人员的工资要么由毛荣礼自行发放，要么由天元保安公司代为发放，要么报送工程项目后由项目通过民工工资专户统一发放，现毛荣礼、天元保安公司、民工工资专户均向邓朝均发放过工资，天元保安公司又不能合理说明毛荣礼挂靠期间对聘请的保安人员工资如何发放，也不能合理说明毛荣礼、天元保安公司向邓朝均发放工资的原因，由此可见邓朝均高度可能属于毛荣礼挂靠天元保安公司期间聘请的人员，民工工资专户支付给邓朝均的工资实际是毛荣礼支付给邓朝均的工资。其次，中汇保安公司成立于2019年10月18日，在此之前其不具有法人主体资格和用工主体资格，不可能与邓朝均之间建立劳动关系。但在中汇保安公司成立之后的2020年3月7日，毛荣礼向邓朝均发放了工资3500元，因中汇保安公司系毛荣礼投资设立的一人有限责任公司，二者的行为本就存在混同可能，且中汇保安公司不能合理说明和证明毛荣礼发放工资的原因，应承担不利法律后果，本院认定该笔工资系毛荣礼代表中汇公司发放，据此可以认定邓朝均在2020年3月之前或同期为中汇保安公司提供了劳动。而根据民工工资专户及毛荣礼的亲属陈泉、天元保安公司在2019年5月、8月、9月、10月及2020年1月向邓朝均支付工资的事实可见，邓朝均在2019年5月至2020年1月期间在轨道工程九号线项目上存在较为连续的工作事实，而上述期间均属于毛荣礼挂靠天元保安公司期间，故邓朝均主张的其在中汇保安公司成立之前及之后均在毛荣礼的手下工作的事实具有高度的可能性，本院对此予以确认。因中汇保安公司系毛荣礼投资成立的一人有限责任公司，且其未举证证明公司经营上和财产上与毛荣礼相互独立，本院认定毛荣礼在中汇保安公司成立后对邓朝均的用工行为代表中汇保安公司，即邓朝均与中汇保安公司从2019年10月18日起建立了劳动关系。再次，邓朝均在2020年2月至6月期间的工作情况在本案中无证据证明，但因2020年2月起发生新冠肺炎疫情，中汇保安公司也未举示证据证明与邓朝均在2020年6月3日（即中汇保安公司自认的邓朝均入职时间）前解除了劳动关系，故应认定上述期间双方劳动关系持续存在。2020年8月25日，毛荣礼通过微信向邓朝均发送落款为中汇保安公司的《试用期人员辞退通知》，属于中汇保安公司通知邓朝均单方解除劳动关系的行为，邓朝均亦认可双方劳动关系于当日解除，故本院认定邓朝均与中汇保安公司之间劳动关系于2020年8月25日解除。综上，邓朝均与中汇保安公司在2019年10月18日至2020年8月25日期间存在劳动关系。对邓朝均的各项诉讼请求，本院分别评述如下：关于2020年2月至8月工资。邓朝均陈述2020年春节放假后因疫情原因直至2020年6月才回到项目工作，与中汇保安公司陈述邓朝均于2020年6月3日到公司工作基本一致，本院对中汇保安公司的陈述予以采信。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第二条规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。邓朝均与中汇保安公司未签订书面劳动合同，因毛荣礼于2020年3月7日向邓朝均转账工资3500元，邓朝均主张其在中汇保安公司工作的工资标准为3500元/月与此相符，本院予以采信。邓朝均于2020年8月6日在微信中向毛荣礼发送了门诊费票据等内容，结合其病历，可证明其于2020年8月6日起因病停工的事实。据此，中汇保安公司应支付邓朝均2020年2月工资3500元、2020年3月1日至6月2日期间生活费3895.86元（1800元/月×70%×3个月+1800元/月×70%÷21.75天×2天）、2020年6月3日至8月5日期间工资7040.23元（3500元/月÷21.75天×19天+3500元+3500元/月÷21.75天×3天），以上合计14 436.09元。关于病假工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……。第四条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算。第五条规定：企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……。根据邓朝均的工作年限，其可享有最长三个月的医疗期，具体时间按其受伤后6个月内累计病休时间计算。邓朝均于2020年8月6日因病停止工作，并于当日将其门诊治疗费票据等通过微信发送给毛荣礼，故其病休时间应从此时开始计算。根据邓朝均的出院医嘱载明注意休息、继续服药治疗及疾病诊断证明书载明继续休息半月的情况，邓朝均的医疗期至少应计算至其出院后半个月，即2020年8月30日，而双方劳动关系于2020年8月25日解除，故中汇保安公司应支付邓朝均2020年8月6日至8月25日期间的病假工资1577.01元（3500元/月×70%÷21.75天×14天）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。邓朝均与中汇保安公司于2019年10月18日起建立劳动关系，中汇保安公司应在一个月内即2019年11月17日前与邓朝均签订书面劳动合同，而其未予签订，故从2019年11月18日起至用工满一年（2020年10月17日）期间，中汇保安公司应向邓朝均支付二倍工资。因双方劳动关系于2020年8月25日解除，二倍工资应计算至2020年8月25日止。另因2020年3月至6月2日期间中汇保安公司应向邓朝均支付的是生活费，其性质不属于劳动报酬，故不应纳入二倍工资差额计算范围。据此，中汇保安公司应支付邓朝均二倍工资差额20 726.44元（3500元/月÷21.75天×10天+3500元/月×3个月+3500元/月÷21.75天×19天+3500元+3500元/月÷21.75天×3天+3500元/月×70%÷21.75天×14天）。关于违法解除劳动关系的赔偿金。中汇保安公司以邓朝均试用期内工作未通过考核为由于2020年8月25日解除双方劳动关系，但其未举证证明双方约定了试用期，也未举证证明邓朝均存在“试用期内工作未通过考核”的事实，故其解除劳动关系无事实和法律依据。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条之规定，中汇保安公司在邓朝均的医疗期内也不得与其解除劳动合同。因此，中汇保安公司系违法解除与邓朝均的劳动关系。邓朝均在中汇保安公司工作年限为六个月以上不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，中汇保安公司应支付邓朝均违法解除劳动关系的赔偿金7000元（3500元/月×1个月×2倍）。关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因邓朝均在中汇保安公司连续工作时间不满一年，尚未达到享受带薪年休假条件，故对其要求中汇保安公司支付2019年2月10日至2020年8月25日期间带薪年休假工资的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。因中汇保安公司违法解除劳动关系，邓朝均属于非因本人意愿导致失业的人员，中汇保安公司也未依法为邓朝均缴纳失业保险。但邓朝均在中汇保安公司工作年限不足一年，即使中汇保安公司依法为其参加失业保险，其也不符合领取失业保险金的条件，故中汇保安公司并未给邓朝均造成失业保险损失，对邓朝均要求中汇保安公司支付失业保险损失的诉讼请求本院不予支持。关于医疗费抵扣。双方均认可中汇保安公司为邓朝均支付了医疗费14 388元，因邓朝均并未被认定为工伤，故医疗费也不属于用人单位应承担的工伤保险待遇范围，而邓朝均的病假工资在本案中也已主张，邓朝均认为其医疗费本就应由中汇保安公司承担的意见于法无据，本院不予采纳。对中汇保安公司主张以已付医疗费14 388元抵扣本案相关费用的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆中汇保安服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告邓朝均2020年2月1日至2020年8月5日期间工资及生活费14 436.09元；二、被告重庆中汇保安服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告邓朝均2020年8月6日至2020年8月25日期间病假工资1577.01元；三、被告重庆中汇保安服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告邓朝均2019年11月18日至2020年8月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20 726.44元；四、被告重庆中汇保安服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告邓朝均违法解除劳动关系的赔偿金7000元；五、以上费用中抵扣被告重庆中汇保安服务有限公司支付的医疗费14 388元；六、驳回原告邓朝均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆中汇保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。  审 判 员  陈吉彦   二○二一年六月九日 书  记  员  马 瑞  - 1 -