四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终514号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冕宁县起点稀土高科技有限责任公司。住所地：四川省冕宁县复兴镇稀土工业园区。 法定代表人：王大启，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张玉雪，四川谦亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：四川丰沄建设工程有限公司。住所地：四川省乐山市高新区安港路**乐山高新科技孵化器A园**楼****。 法定代表人：税艳丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：张晓灵，男。 委托诉讼代理人（特别授权）：李炳云，四川嘉州律师事务所律师。 上诉人冕宁县起点稀土高科技有限责任公司（以下简称起点公司）因与被上诉人四川丰沄建设工程有限公司（以下简称丰沄公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 起点公司上诉请求：1.撤销四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决，查清事实后依法改判驳回丰沄公司一审全部诉讼请求并支持起点公司的一审反诉请求；2.本案诉讼费由丰沄公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清,判决有失公平,审理程序存在问题。一、一审法院认定了承包人构成了违约,但判决仅支持了被上诉人违约金的请求,却驳回上诉人违约金的请求,与双方《建设工程施工合同》、《补充协议》及2019年9月14日双方的《会议纪要》的约定不符,有失公平。按照双方《建设工程施工合同》、《补充协议》及2019年9月14日双方的《会议纪要》的约定,被上诉人逾期交付工程、未按照合同约定承担质量缺陷责任和保修义务,已构成违约。《建设工程施工合同》第三部分专用条款竣工验收13.2.2条明确约定:“承包人未按时移交工程,违约金的计算方法为:每天按协议书约定合同总价款的千分之二计算违约金”，被上诉人应当照此承担违约责任。2019年9月14日诉讼双方签订的《会议纪要》约定:“承包人逾期交付工程应扣减100万”,该约定具体、明确,不违反法律规定。但一审判决却以《建设工程施工合同》16.2.1条“承包人违约责任的承担方式和计算方法:按相关法律法规规定执行”的约定,从而认定诉讼双方合同中，对承包人的违约行为没有明确约定违约金的具体计算标准,应视为约定不明,并据此驳回了上诉人的请求,该判决忽视双方合同及《会议纪要》中的明确约定,认定事实错误,有失公允,应予纠正。二、一审法院确认上诉人因漏雨而产生的损失为4603532.00元,但却以工程质量缺陷问题和漏雨原因上诉人未出示证据为由驳回上诉人关于赔偿损失的请求,与相关法律规定不符,且审理程序存在瑕疵。一审庭审中,上诉人主张自案涉工程开工修建起,被上诉人既不按照上诉人和监理的要求开展工程进度,也不按照合同约定的“合格”工程标准修建,并且工程交付后工程的质量问题应当按照《建设工程施工合同》第86页第15.1、15.2条、第124页第15.1、15.3.1、15.3.2条:“在工程移交发包人后,因承包人原因产生的质量缺陷,承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满,承包人仍应按照合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务”、“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算,合同当事人应在专有合同条款约定缺陷责任期的具体期限,但该期限最长不超过24个月”、“缺陷责任期的具体期限12个月”、“保修期为12个月”、“发包人未经竣工验收擅自使用工程的,缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算”、“缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按照合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按照合同约定向承包人进行索赔”、“承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任”的约定,承担缺陷责任和保修责任。事实上,案涉工程在工程缺陷责任期和保修期内出现漏雨浸水后,上诉人多次要求被上诉人派员维修,被上诉人也多次派人进行维修,甚至在开庭结束后,被上诉人仍然还在对案涉工程进行修补,这一事实可证明案涉工程在缺陷责任和保修期内的工程漏雨问题是被上诉人的合同义务。被上诉人虽多次维修,但并未实质性解决案涉工程漏雨浸水问题。由于被上诉人怠于“实质性”地解决漏雨浸水问题,致使上诉人厂房库存产品被雨水浸泡,造成巨大经济损失。本案中,上诉人依据厂房反复漏雨、浸水这一双方无异议的事实主张由被上诉人承担维修、保修责任,被上诉人则抗辩漏雨、浸水是因为上诉人环保不达标造成。根据“谁主张、谁举证”的基本原则,被上诉人应当对造成漏雨、浸水的原因与其无关承担举证责任,并同时对自身多次维修仍未解决问题的行为作出合理解释。一审法院在审理中,错误地分配了举证责任,并判决驳回上诉人反诉请求,该判决与相关法律规定不符。程序方面,一审人民法院在休庭合议后当庭告知诉讼双方,人民法院将依职权启动工程质量鉴定,作为判决依据。但庭审辩论结束后,一审法院并未启动鉴定程序就直接作出了判决,审理程序存在一定问题,请二审人民法院予以纠正。三、一审法院以未经上诉人认可的工程结算书作为双方结算依据,有失公允,且与事实不符。1.被上诉人实际增加的工作量和诉请的工程款未经最终结算确认,金额与实际不符,上诉人未支付的工程款金额为1501500.00元。被上诉人单方制作的竣工结算书未合法有效送达,其主张的工程款未经上诉人审核并签章确认,实际上被上诉人增加的工程量只有配电室、化验室部分,工程价款为421500.00元,按照合同约定工程款金额，上诉人已支付9000000.00元,应付工程款只余1080000.00元,合计上诉人未支付的工程款金额为1501500.00元。2.按照双方2019年9月14日《会议纪要》的约定,被上诉人逾期完成建设工程,应扣减工程款1000000.00元。按照双方2019年9月14日《会议纪要》的约定,被上诉人应该在2019年9月20日完成配电室、变压器房门窗安装;2019年9月24日完成主厂房及库房门窗安装;但被上诉人未按照《会议纪要》的约定如期完成相应施工项目,应承担逾期责任,即扣减1000000.00元的工程款。综上所述,上诉人认为,被上诉人诉请的工程款未经上诉人最终结算确认和审核,一审法院判决上诉人支付的金额与实际不符,且在承包方违约的情况下,不应只支持被上诉人的违约金请求,而不支持上诉人关于违约金及赔偿损失的请求。案涉工程投入使用后,长期存在漏雨等问题,该部分质量缺陷和保修责任应由被上诉人承担,由此造成的损失也应由被上诉人依法予以赔偿。请求二审人民法院查清事实,依法支持上诉人的上诉请求。 丰沄公司辩称，一、起点公司认为答辩人有违约行为缺乏事实根据和法律依据。1.一审法院并未认定答辩人构成违约。起点公司认为一审法院认定答辩人构成了违约。事实上，从一审法院的判决中，并未出现认定答辩人有违约行为的字句。2.2019年9月14日《会议纪要》并不能证明答辩人有违约行为。该会议纪要所载的“9月20日完成配电室、变压器房门窗安装；9月24日完成主厂房及库房门窗安装；”其中“主厂房及库房”指1#电解车间和1#辅助车间。至于2#电解车间和2#辅助车间，2019年9月14日还被大量的土石方和土建施工单位留下的杂物覆盖了施工现场和基础，根本不具备施工条件，一直到答辩人于2019年10月2日向起点公司发出《工程联系函》要求清理场地和移交施工现场后才开始进行主体结构施工。门窗分项工程，并不包含在合同及工程量清单中，是起点公司临时委托答辩人施工。答辩人按照2019年9月14日《会议纪要》的要求，于2019年9月20日完成了配电室、变压器房的门窗安装，并于2019年9月24日完成了1#电解车间和1#辅助车间的门窗安装。起点公司无法提供答辩人未按时完成门窗工程的证据，至于2#电解车间和2#辅助车间门窗工程，起点公司另行安排了其他施工队伍施工。3.起点公司引用的《建设工程施工合同》专用条款13.2.2条，属于断章取义、偷换概念。工程竣工日期和工程移交日期是两个概念。从条款内容看出，该条款是对工程竣工验收后工程移交和接收期限的约束，而与工期约定和竣工时间的确定无任何关系。《建设工程施工合同》通用条款13.2.2条竣工验收程序第三款规定：“竣工验收合格的，发包人应在14天内向承包人签发工程接收证书。”也就是说应先由起点公司向答辩人签发工程接收证书，再由答辩人向起点公司移交工程。而答辩人一直都未收到起点公司签发的工程接收证书，并未违反“承包人向发包人移交工程的期限：颁发工程接收证书后7天内”的约定。4.起点公司对工期开工起算日期认定错误。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；”《建设工程施工合同》通用条款7.3.2开工通知规定：“发包人应按照法律规定获得施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第五条第一款“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”，该条款也对开工日期作出了明确规定。而起点公司该工程的施工许可证颁发日期为2019年8月15日，也就是说开工日期最早开始时间应为2019年8月23日，按补充协议约定105天的工期计算，竣工时间应为2019年12月16日，而答辩人于2019年12月8日已完成合同约定的工程内容，且满足起点公司2019年9月29日《会议纪要》于2019年12月10日完工的要求。因此，答辩人并未违约。5.起点公司已丧失要求赔偿的权利。《建设工程施工合同》通用条款19.3发包人的索赔规定：“发包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”起点公司在接到答辩人的竣工验收申请时，就应该计算工期，判断是否有索赔事件发生，但答辩人至今未收到过索赔意向通知书。因此，起点公司的索赔不应得到支持。6.《建设工程施工合同》及补充协议中，并未约定工期拖延及提前竣工的违约惩罚和奖励及计算方法的条款，一审法院以约定不明驳回起点公司的请求符合法律法规的规定。二、起点公司以质量问题提出索赔的理由不成立。1.起点公司违反法律规定，不当使用厂房致使厂房腐蚀严重，造成厂房漏雨、浸水。《中华人民共和国环境保护法》第四十一条规定：“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价的要求，不得擅自拆除或者闲置。”起点公司1#电解车间和1#辅助车间于2019年9月28日投产使用，一直都在生产经营，而起点公司的环保设施设备，投产时还未完工，直到2020年12月30日才在冕宁县生态环境局的监督下进行竣工验收测试，验收测试报告现在都还在公示期中。在使用过程中，起点公司车间内为开放式生产。根据国家质量监督检验检疫总局和环境保护部联合发布的《稀土工业污染排放标准》（GB26451-2011）第8页表5、《新建企业大气污染物排放浓度限值》和表6、《现有企业和新建企业边界大气污染物浓度极限值》显示，稀土生产废气中含有多种强腐蚀性气体。厂房长期处在未经处理的大量腐蚀性很强的气体环境中，漏雨、浸水是难免的。因此，起点公司提出的脱漆和漏雨等问题，责任完全在于起点公司。2.起点公司应承担举证不能的法律后果。起点公司出示的图片，只能说明有雨水浸入1#辅助车间，至于雨水浸入车间的原因，则无法证明。该组图片的形成时间是2020年8月31日，而起点公司主张的损失为2020年5月26日至7月31日，与起点公司的主张无关联性，且该图片并未反应出起点公司有产品浸水。从图片显示浸入车间的水量来看，不足以对起点公司的产品构成威胁，无法达到证明目的。3.起点公司未经验收擅自使用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利不符合法律的规定。起点公司于2019年9月28日未经验收和交付就擅自使用1#电解车间和1#辅助车间，并于2020年1月4日同样未经验收和交付擅自使用2#电解车间和2#辅助车间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。三、一审审理程序符合法律规定。1.起点公司从未申请过质量鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”一审从开庭到庭审结束，一审法院从未认为需要鉴定并向起点公司释明，也从未见起点公司递交过工程质量鉴定申请书，更未见起点公司支付鉴定费用和提供相关资料。2.关于进行质量鉴定，对答辩人明显不公平，也是不公正的，更是没有必要的。起点公司于2019年9月28日未经验收和交付就擅自使用1#电解车间和1#辅助车间，并于2020年1月4日同样未经验收和交付擅自使用2#电解车间和2#辅助车间，已经丧失了以使用部分质量不符合约定为由进行索赔的权利，进行质量鉴定已经毫无意义。起点公司未经验收和交付就擅自使用，质量缺陷期应从擅自使用之日起开始，截止一审开庭，已经超过了一年，不在约定的质量缺陷期范围内。起点公司长期违法违规不当使用厂房，人为腐蚀对厂房造成的损害，不应由答辩人承担责任。答辩人承接的工程，已按法定程序和国家规范标准进行了竣工验收，验收结论为合格。四、一审法院以工程竣工结算书作为工程价款的依据，符合法律的规定。1.答辩人出示的工程竣工结算书工程量和金额与实际完全符合。起点公司在合同约定及工程量清单之外，增加了化验室、配电室、1#电解车间变压器室（两个）、1#电解车间门窗、1#辅助车间门窗、1#2#电解车间隔墙、1#2#辅助车间落水管等众多工程项目。2.工程竣工结算书应视为是得到起点公司的认可。《建设工程施工合同》通用条款14.2竣工结算审核规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”，答辩人于2019年12月30日向起点公司发出竣工结算书、综合单价分析表，起点公司于同日签收后一直未回复，且未提出异议。2020年1月，应起点公司要求，增加了对2#电解车间隔墙的施工。2020年3月4日，答辩人再次向起点公司发出竣工结算书，并要求起点公司结算并支付工程款，起点公司仍一直未回复，也未提出异议。起点公司在收到承包人提交竣工结算申请书后远远超过了28天，却一直未提出异议也不回复，所以应视为起点公司认可了承包人提交的竣工结算申请单。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”3.起点公司已对拖欠答辩人工程款的事实和金额予以自认。起点公司在《关于四川丰沄建设工程有限公司和的回函》中，承认了拖欠工程结算款的事实，并确定了拖欠金额为2007321.96元。综上所述，起点公司的上诉理由与事实不符，上诉请求无法律依据。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律法规正确。请求二审人民法院依法驳回起点公司的上诉请求，维持一审判决。 丰沄公司向一审法院起诉请求：1.判决起点公司立即支付丰沄公司工程款2007321.96元；2.判决起点公司承担未按合同约定支付合同价款的违约责任（以2007321.96元为基数，按每天千分之二计算违约金从2020年1月4日起计算至付清为止）；3.本案诉讼费用由起点公司承担。 起点公司向一审法院反诉请求：1.判决丰沄公司按照合同约定承担其承建的1#电解车间、1#辅助车间、2#电解车间、2#辅助车间的质量缺陷责任和保修责任；2.判决丰沄公司赔偿因工程质量问题，给起点公司造成的损失合计4603532.00元；3.判令丰沄公司承担逾期移交工程的违约责任，计算方式为：自合同约定移交工程时间2019年9月6日起，按照合同总价款千分之二／日计算至2019年12月9日；4.判令丰沄公司承担本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月21日，丰沄公司与起点公司签订《建设工程施工合同》，约定由丰沄公司承建起点公司钢结构厂房一期，工程内容：1#电解车间、1#辅助车间、固废堆放库；工程承包范围：钢结构主体及围护；工期总天数：75天；工程质量符合合格标准；固定总价4320000元。2019年5月20日，丰沄公司与起点公司签订《补充合同协议书》，即在2019年3月21日双方签订的《建设工程施工合同》基础上，就起点公司钢结构厂房一期工程工程量清单、付款时限等变更修改事项达成补充协议：工程内容：1#电解车间、1#辅助车间、2#电解车间、2#辅助车间；工程承包范围：钢结构主体及围护（不含外围砖墙及二层楼承板钢筋混凝土）；工期总日历天数：105天，从签合同之日起；工程质量符合合格标准；签约合同价为：人民币（大写）壹仟零捌万元整（￥10080000.00元）；工程进度款支付：补充合同协议书签订后支付3000000.00元工程材料备料款，一号电解车间封顶后2日内支付3500000.00元人民币，余款工程验收合格3日内扣除质量保证金后全部结清。工程验收合格一年后支付全部质量保证金。质量保证金的扣留：扣留补充合同协议书约定合同总价款5%的工程款。后因工程需要又增加了化验室、配电室等工程的工程量。工程完工后，起点公司于2019年9月28日对1#电解车间及1#辅助车间投产使用，于2020年1月4日对2#电解车间、2#辅助车间投产使用。2019年12月12日，丰沄公司向起点公司发出了竣工通知和竣工工程验收申请，起点公司于同日签收。丰沄公司于2019年12月19日再次向起点公司发出工程联系函，要求起点公司组织验收，起点公司签收后未回复。2019年12月30日，丰沄公司向起点公司发出竣工结算书，综合单价分析表，要求起点公司对工程价款进行结算并依约支付工程款，起点公司签收后一直未支付工程款。2020年1月14日，起点公司、四川凉山地质勘察施工公司、四川众铭建筑设计有限公司、四川京泰建工集团有限公司、四川碧峰源工程项目管理有限公司对起点公司的《年产10000吨稀土金属及运用产品项目》（包括原告承建的钢结构项目）进行了验收，验收结果为“合格”。2020年3月4日，丰沄公司再次向起点公司发出工程竣工结算书，要求起点公司依约结算并支付拖欠的工程款，起点公司签收后未回复。2020年5月28日，起点公司与冕宁县飞天实业有限责任公司签订《加工合同》，约定起点公司将稀土氧化物、氟化物发至冕宁县飞天实业有限责任公司指定仓库，冕宁县飞天实业有限责任公司负责将加工合格的氧化物、氟化物发至起点公司指定工厂；并约定了运输方式、包装标准、验收标准、结算方式及合同有效期。2020年6月19日丰沄公司向起点公司发出工程催款函，2020年7月6日，丰沄公司委托四川嘉州律师事务所向起点公司发出律师函，函件载明：根据合同约定的项目和后期增加的项目，丰沄公司已于2019年12月8日全部完工，起点公司也已投产使用，竣工结算价为11586654.69元（大写：壹仟壹佰伍拾捌万陆仟陆佰伍拾肆元陆角玖分），到目前为止，起点公司共向丰沄公司支付了工程款9000000.00元，除去5%的质量保证金579332.73元，尚余2007321.96元未支付给丰沄公司，要求起点公司立即向丰沄公司支付工程款2007321.96元。起点公司于2020年7月9日回函告知丰沄公司，认为按合同约定起点公司未支付应付建筑工程余款2007321.96元的责任在丰沄公司。2020年7月15日，丰沄公司向起点公司发出《关于环保不达标引起厂房腐蚀的函》，载明：1#辅助车间漏雨的原因是起点公司违规使用造成腐蚀产生的，责任在起点公司。2020年7月19日，起点公司向丰沄公司发出回函，陈述丰沄公司承建的厂房和库房存在严重的质量问题，要求丰沄公司及时务实处理。起点公司分别于2020年8月24日、2020年8月30日向丰沄公司发出《通知》和《工程质量通知（函）》，要求丰沄公司速派技术人员把漏雨和油漆脱落的问题处理好，若再不处理好，库房产品被雨水浸泡，起点公司产品出现质量和安全问题，一切后果由丰沄公司负责，丰沄公司均已签收。2020年10月14日，丰沄公司向一审法院提出诉讼，请求：1.判决起点公司立即支付丰沄公司工程款2007321.96元；2.判决起点公司承担未按合同约定支付合同价款的违约责任（以2007321.96元为基数，按每天千分之二计算违约金从2020年1月4日起计算至付清为止）；3.本案诉讼费用由起点公司承担。起点公司于2020年11月9日向本院提起反诉，请求：1.判决丰沄公司按照合同约定承担其承建的1#电解车间、1#辅助车间、2#电解车间、2#辅助车间的质量缺陷责任和保修责任；2.判决丰沄公司赔偿因工程质量问题，给起点公司造成的损失合计4603532.00元；3.判令丰沄公司承担逾期移交工程的违约责任，计算方式为：自合同约定移交工程时间2019年9月6日起，按照合同总价款千分之二／日计算至2019年12月9日；4.判令丰沄公司承担本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认为，丰沄公司与起点公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同协议书》，是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方应按照合同约定履行义务。丰沄公司完成《建设工程施工合同》、《补充合同协议书》约定的工程量和后期增加的工程量后，于2019年12月12日申请起点公司对工程申请进行验收，2019年12月19日再次向起点公司发出工程联系函，要求起点公司组织验收。按照《建设工程施工合同》约定，起点公司应在收到竣工验收申请后28天内审批并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收，但起点公司于2019年9月28日已对1#电解车间及1#辅助车间投产使用，2020年1月4日对2#电解车间、2#辅助车间投产使用。起点公司于2020年1月14日组织四川凉山地质勘察施工公司、四川众铭建筑设计有限公司、四川京泰建工集团有限公司、四川碧峰源工程项目管理有限公司对起点公司的《年产10000吨稀土金属及运用产品项目》（包括原告承建的钢结构项目）进行了验收，验收结果为“合格”。故应认定丰沄公司修建的1#电解车间、1#辅助车间及2#电解车间、2#辅助车间工程质量为合格。因丰沄公司与起点公司签订的《补充合同协议书》第六条“关于付款周期的约定：补充合同协议书签订后支付3000000.00元工程材料备料款，一号电解车间封顶后2日内支付3500000.00元人民币，余款工程验收合格3日内扣除质量保证金后全部结清。工程验收合格一年后支付全部质量保证金”的约定，起点公司应在2020年1月17日完成对丰沄公司的付款。故对丰沄公司请求判决起点公司立即支付其工程款2007321.96元的诉讼请求，一审法院予以支持。因《建设工程施工合同》有“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每天按协议书约定合同总价款的千分之二计算违约金”的约定，起点公司未按《建设工程施工合同》和《补充合同协议书》第六条的约定支付合同价款，应每天支付丰沄公司违约金20160.00元（按10080000元×2‰），起点公司应在2020年1月18日起向丰沄公司支付违约金至付清之日止，但丰沄公司的诉讼请求为请求判决起点公司承担未按合同约定支付合同价款的违约责任（以2007321.96元为基数，按每天千分之二计算违约金从2020年1月4日起计算至付清为止），即每天应支付4014.64元（2007321.96元×2‰），故对该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，即起点公司从2020年1月18日起按每天4014.64元向丰沄公司支付违约金至付清之日止。因丰沄公司与起点公司签订的《建设工程施工合同》的工程保修期为12个月，其工程还在保修期内，保修责任应按照合同履行；虽然1#电解车间、1#辅助车间有漏雨浸水的现象，但丰沄公司出示了《竣工验收报告》证明其修建的工程是合格的，而起点公司没有出示证据证明“1#电解车间、1#辅助车间”漏雨浸水是因丰沄公司修建的“冕宁县起点稀土高科技有限责任公司钢结构厂房一期”的工程有质量缺陷问题造成的，也没有出示证据证明“1#电解车间、1#辅助车间”漏雨浸水的原因，故对起点公司关于判决丰沄公司按照合同约定承担其承建的1#电解车间、1#辅助车间、2#电解车间、2#辅助车间的质量缺陷责任和保修责任及判决丰沄公司赔偿因工程质量问题，给起点公司造成的损失合计4603532.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于起点公司请求判令丰沄公司承担逾期移交工程的违约责任（计算方式为：自合同约定移交工程时间2019年9月6日起，按照合同总价款千分之二／日计算至2019年12月9日）的诉讼请求，虽然《建设工程施工合同》有“承包人违约责任的承担方式和计算方法：按相关法律法规规定执行”的约定，但没有约定违约金的具体的计算标准或具体的金额，应视为约定不明，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由起点公司支付丰沄公司工程款2007321.96元（本判决生效后十五日内付清）；二、由起点公司从2020年1月18日起按每天4014.64元向丰沄公司支付违约金至付清之日止；三、驳回丰沄公司的其他诉讼请求；四、驳回起点公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费22859.00元，反诉案件受理费11429.50元，财产保全费5000.00元，由起点公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 起点公司提交证据如下：第一组证据:《施工设计图纸》。拟证明被上诉人主张的工程价款中1号车间、辅助车间的门窗工程已经包含在合同约定的工程承建的设计范围内,被上诉人不应在《竣工结算单》中重复计价。 丰沄公司质证意见：该份证据不是新证据,我公司不予认可。我公司不是总承包，总承包包含土建、水电，我公司只做钢结构工程。 第二组证据:《房屋面积测绘统计表》、《工资表》。拟证明:1.总共有4个变压器室,而丰沄公司增加的工程量中只有2个变压器室;2.丰沄公司增加的工程量包含:化验室、配电室、1号电解车间的2个变压器室、1#、2#电解车间的钢结构夹芯板隔墙、1#辅助车间的落水管。 丰沄公司质证意见：落水管不在计价清单里面,不属于我公司的施工范围,图纸的内容很多,我公司是按照合同约定的施工范围做的钢结构工程,我公司不是总承包。我公司认为从证据形成时间看应该在一审提交,不应该作为二审的新证据,我公司对该证据不予认可。 第三组证据:《合同外增加工程部分审计书》。拟证明丰沄公司主张工程增量价款是按照自己的想法随意结算,与实际修建价不符,案涉工程增加的工程量经专业审计后实际修建价款为663186.72元。 丰沄公司质证意见：工程量的增加,程序由施工方提交工程量，根据相关规定,经业主和监理审核。我公司提交工程量之后,上诉人超过28天没有答复,超过期限没有提出异议和答复视为认可施工方的结算。之后,一方当事人提出异议,不管是进行审计还是别的什么,都与施工方无关,我公司不予认可。 第四组证据:《建设工程施工合同》。拟证明双方合同约定的通用合同条款的p86第15.1、15.2.1、15.2.2条、专用合同条款p122第13.2.2条、专用合同条款第15.1、15.3.1条中明确了工程交付后12个月的缺陷责任期,即在缺陷责任期内由于工程质量原因造成的所有损失由丰沄公司承担一切赔偿责任。丰沄建设公司因工程质量缺陷给上诉人造成损失为4603532.00元。 丰沄公司质证意见：上诉人曲解了合同的约定,本项工程未经验收合格,但上诉人在未验收的情况下就擅自使用,上诉方没有证据证明案涉工程有缺陷,也无证据证明案涉工程给他们公司造成相关损失。 第五组证据:《邀请函》、《关于1#辅助车间漏雨原因的情况说明》、《工程质量鉴定报告》。拟证明:1.经专业机构鉴定后丰沄公司承建的1#车间,辅助车间的工程质量存在问题;2.证明经专业机构鉴定后，案涉工程1#车间、辅助车间漏雨的原因是由于丰沄公司建设施工过程中施工不到位所致,丰沄公司应赔偿工程质量缺陷给上诉人造成的所有损失。 丰沄公司质证意见：上诉人提交的证据是上诉人单方行为,不符合司法鉴定程序的要求,上诉人擅自使用之后,再提出质量的问题和其他的索赔,根据最高法的司法解释,对该份证据我方不予认可。 丰沄公司提交证据如下：第一组证据：起点公司与环保工程方的聊天记录、起点公司生产的图片前后对比、起点公司排放物标准的文件。以上三份证据拟证明起点公司未经验收,擅自使用,未按照国家环保规定的“三同时”进行使用，环保未投入使用,现起点公司全部都是开放式生产,由于案涉环保工程不达标,非法排污,导致腐蚀性气体对厂房腐蚀非常严重,目前还没有经过验收,还在整改中。我公司发函给起点公司说明利害关系,如果继续这样使用，那么产生的腐蚀性气体会造成案涉厂房的腐蚀塌陷,导致漏雨渗水。 第二组证据：网上工商银行的转账回单。拟证明起点公司的屋面腐蚀后,其自行购买材料,要求丰沄公司派员来维修,后期起点公司代付工人工资的事实,回单上面明确写明了转账的形式。 第三组证据：两份起点公司的许可证。拟证明工期计算确定的时间,我公司未拖延工期。2019年8月15日施工许可证才办理,按照建筑法规定,业主和监理必须拿到施工许可证才能进行施工。我公司是2019年8月23日才开工,按照起算时间,我公司未超期，没有拖延工期,两方公司是关联企业,后期查明公司存在关联性,股东混同,对上诉人提交的证据三性不予认可。 起点公司对上述证据的质证意见:对第一组证据的三性和证明目的均有异议。该证据中聊天记录是单方陈述,未出庭参加庭审，其真实性无法核实，针对工程质量以及漏水内容应该以鉴定结论为准。对照片的三性均有异议,该照片无时间、地点,照片内容不能客观反映本案事实。同时在该照片中能看到无任何气体的产生。对稀土工业污染物排放的三性均有异议,该证据仅能证明国家标准,与上诉人是否存在污染无关。综上所述，结合证据优势规则,针对漏雨原因问题，我公司提交的第三方出具的鉴定报告证明力大于被上诉人提交的证据。对工商银行的回执单三性无异议,但对该证据的证明目的有异议,该证据仅能证明被上诉人代上诉人支付52600.00元的事实,与其证明目的无关,该费用是支付变压器室的工钱,不能达到其证明目的。对施工许可证三性无异议,但对证明目的有异议。对营业执照合法性、真实性无异议,关联性有异议，证明内容不符合公司法关于管理公司的认定标准。同时在一审笔录中,被上诉人在上诉人提供的《加工合同》质证过程中，表示三性无异议,构成自认。现本案不符合撤回自认的标准,不应当对被上诉人具有约束力，不能达到其证明目的。 针对上述当事人二审中提供的证据，对真实性无异议的证据本院予以确认。对证明目的和当事人有异议的证据本院将结合全案证据材料综合予以认定。 起点公司对一审判决查明的部分事实有异议，其异议如其上诉意见所载。丰沄公司对一审判决查明的部分事实有异议，即“2020年5月28日，起点公司与冕宁县飞天实业有限责任公司签订《加工合同》，约定起点公司将稀土氧化物、氟化物发至冕宁县飞天实业有限责任公司指定仓库，冕宁县飞天实业有限责任公司负责将加工合格的氧化物、氟化物发至起点公司指定工厂；并约定了运输方式、包装标准、验收标准、结算方式及合同有效期。”认为上述公司之间存在关联性，股东混同，对上述合同的真实性不予认可。 二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 另查明，丰沄公司主张未付款每日按2‰利率计算违约金，起点公司提出利率过高。 本院认为，本案的争议焦点为：1.丰沄公司是否逾期交付工程;2.一审对起点公司尚欠的工程款的认定是否正确；3.违约金的约定是否过高；4.案涉工程是否存在质量问题。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，根据查明的事实，丰沄公司与起点公司于2019年3月21日签订的《建设工程施工合同》和2019年5月20日签订的《补充合同协议书》，是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方应按照合同约定履行义务。丰沄公司完成《建设工程施工合同》、《补充合同协议书》约定的工程量和后期增加的工程量后，于2019年12月12日申请起点公司对工程进行验收，2019年12月19日再次向起点公司发出工程联系函，要求起点公司组织验收。上述法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的司法解释。 一、关于丰沄公司是否逾期交付工程的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第五条第一款“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”的规定，本案中《建设工程施工合同》通用条款7.3.2开工通知规定：“发包人应按照法律规定获得施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”该工程施工许可证颁发日期为2019年8月15日，而补充协议约定工期为105天，丰沄公司于2019年12月8日完成合同约定的工程内容。根据一审查明的事实，扣除法定节假日等合理期限后，丰沄公司不存在工期违约的情况。同时一审判决亦未确认丰沄公司存在工期违约的行为。故起点公司认为丰沄公司逾期交付工程，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款竣工验收13.2.2条明确约定:“承包人未按时移交工程,违约金的计算方法为:每天按协议书约定合同总价款的千分之二计算违约金”，对丰沄公司应当照此承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。 二、关于一审对起点公司尚欠的工程款的认定是否正确的问题。原审判决认定起点公司已支付的工程款为9000000.00元，扣除质保金后尚欠2007321.96元。起点公司就此上诉，认为该认定错误。根据查明的事实，2019年12月30日，丰沄公司向起点公司发出竣工结算书，综合单价分析表，要求起点公司对工程价款进行结算并依约支付工程款，起点公司签收后一直未支付工程款。2020年1月14日，对起点公司的《年产10000吨稀土金属及运用产品项目》（包括丰沄公司承建的钢结构项目）进行了验收，验收结果为“合格”。2020年3月4日，丰沄公司再次向起点公司发出工程竣工结算书，要求起点公司依约结算并支付拖欠的工程款，起点公司签收后未回复。2020年6月19日丰沄公司向起点公司发出工程催款函，2020年7月6日，丰沄公司委托四川嘉州律师事务所向起点公司发出律师函，该函件中载明：根据合同约定的项目和后期增加的项目，丰沄公司已于2019年12月8日全部完工，起点公司也已投产使用，竣工结算价为11586654.69元，到目前为止，起点公司共向丰沄公司支付了工程款9000000.00元，除去5%的质量保证金579332.73元，尚余2007321.96元未支付给丰沄公司，要求起点公司立即向丰沄公司支付工程款2007321.96元。起点公司于2020年7月9日回函告知丰沄公司，认为按合同约定起点公司未支付应付建筑工程余款2007321.96元的责任在丰沄公司。根据工程竣工结算书、双方来往函件，起点公司对其未支付应付建筑工程余款2007321.96元是清楚并认可的。根据民事活动中应遵循的诚实信用原则，由此可以确认扣除质保金后起点公司尚欠丰沄公司工程款为2007321.96元。故对起点公司关于一审法院以未经起点公司认可的工程结算书作为双方结算依据,有失公允,且与事实不符的上诉主张，本院不予支持。 三、关于违约金的约定是否过高的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定,从本案的具体情况看，起点公司违约行为只造成了占用丰沄公司资金的利息损失，而丰沄公司主张按日利率2‰支付违约金确实过高，一审法院对该项请求予以支持不当，本院依法予以纠正。从公平原则考虑，起点公司以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向丰沄公司支付利息较为合理。 四、关于案涉工程是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人应提交证据证明其主张，未提交证据或证据不充分应承担不利的法律后果。从丰沄公司出示的《竣工验收报告》看，案涉工程是合格的。起点公司上诉主张案涉工程存在质量问题，并未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题以及漏雨、浸水的原因。二审中，虽起点公司申请质量鉴定，但在一审中没有提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（（法释〔2019〕19号））第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，起点公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，故本院对起点公司的质量鉴定申请不予准许。综上，起点公司要求丰沄公司按照合同约定承担其承建的1#电解车间、1#辅助车间、2#电解车间、2#辅助车间的质量缺陷责任和保修责任及判决丰沄公司赔偿因工程质量问题，给起点公司造成的损失合计4603532.00元的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，应予维持。起点公司如有合法有效证据证实案涉工程存在质量问题以及漏雨、浸水的原因，可依法另行主张权利。 综上所述，起点公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致部分判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕14号）第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第二十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、维持四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决第一项，即“由冕宁县起点稀土高科技有限责任公司支付四川丰沄建设工程有限公司工程款2007321.96元（本判决生效后十五日内付清）”； 二、维持四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决第三项，即“驳回四川丰沄建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、维持四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决第四项，即“驳回冕宁县起点稀土高科技有限责任公司的诉讼请求”； 四、撤销四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初265号民事判决第二项，即“由冕宁县起点稀土高科技有限责任公司从2020年1月18日起按每天4014.64元向四川丰沄建设工程有限公司支付违约金至付清之日止”； 五、冕宁县起点稀土高科技有限责任公司向四川丰沄建设工程有限公司支付违约金，即以2007321.96元为基数，自从2020年1月18日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费22859.00元，反诉案件受理费11429.50元，由冕宁县起点稀土高科技有限责任公司负担29429.50元，由四川丰沄建设工程有限公司负担4859.00元;诉讼保全费5000.00元，由冕宁县起点稀土高科技有限责任公司负担。二审案件受理费22859.00元，由冕宁县起点稀土高科技有限责任公司负担18000.00元，由四川丰沄建设工程有限公司负担4859.00元。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二一年六月二十九日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2018]14号） 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号） 第二十条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。 申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。 第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。