山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4661号 上诉人（原审原告）：青岛阳光凯田工贸有限公司，住所青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx9L。 法定代表人：陈春红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨敏，山东诚功律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛飞鹏能源有限公司，住所青岛高新技术产业开发区。统一社会信用代码：91xx0G。 法定代表人：徐鹏飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦晓英，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨超，山东鲁能律师事务所律师。 上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司（以下简称阳光凯田公司）因与上诉人青岛飞鹏能源有限公司（以下简称飞鹏能源公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阳光凯田公司上诉请求：1.撤销原判，改判飞鹏能源公司向阳光凯田公司返还增值税税款损失156621元及利息39348.63元；飞鹏能源公司向阳光凯田公司赔偿企业所得税损失92130元，合计288099.63元；2.本案一、二审全部诉讼费用由飞鹏能源公司负担。事实和理由：一、一审判决按阳光凯田公司实际缴纳的增值税税款55629.72元来计算增值税税款损失额是错误的。一审判决已认定“含税总价1077921元中包括合同签订时税务机关按照17%征收的增值税税款”，在此事实确立情况下，基于合同约定及飞鹏能源公司此后的种种行为，应判决：飞鹏能源公司将其已系非法占有的由阳光凯田公司已实际支付的增值税税款156672元返还给阳光凯田公司。具体如下：1.按合同约定及款项实际支付情况，阳光凯田公司直接向飞鹏能源公司支付72万元；通过法院支付404053元，合计1124053元，该金额已涵盖并超过了合同约定的价税合计的1077921元。根据增值税相关法规规定及增值税的基本税制原理，增值税的纳税人主体与负税人主体(实际负担增值税税款的人)的主体是不一致的。增值税的纳税人是销售方，而增值税税款的实际负担者是购买方。在合同约定含税总价1077921元中，其中合同价款为921300元(含税价1077921元÷[1+17%])，增值税税款为156621元(价款921300×17%税率)。作为购买方的阳光凯田公司，一共向飞鹏能源公司支付了两笔款项，即一笔是921300元的价款，一笔是156621元的增值税税款。上述价款和税款均系由作为购买方的阳光凯田公司来向销售方的飞鹏能源公司支付的。其中156621元的税款部分对于阳光凯田公司来讲是进项税额，对于飞鹏能源公司来讲是销项税款。正常情况下，飞鹏能源公司在收到阳光凯田公司支付的156621元税款时，应将该款项作为其自身的销项税额，再减去其当月自己的进项税额来向税务机关申报缴纳当期的增值税(按照权责发生制以及税法对增值税纳税义务发生时间的规定，增值税的纳税义务不一定是销售方实际收到款项时)。2.飞鹏能源公司在合同签订时隐瞒了其为小规模纳税人的身份，使得阳光凯田公司误以为飞鹏能源公司为一般纳税人能够开出17%的增值税专用发票，因此才缔结了含17%增值税税款的总价1077921元的合同。该签约过程存在欺诈和重大误解。阳光凯田公司于2013年10月22日设立，当时为小规模纳税人，转为一般纳税人的时间为2014年8月1日。虽2014年4月12日双方签订合同时阳光凯田公司尚未转为一般纳税人，但根据阳光凯田公司基于对经营状况的预期、本合同履行时间节点的把握，以及对自身转成一般纳税人身份的时间安排，阳光凯田公司才在签订合同时约定了含17%增值税税款的含税总价，这是阳光凯田公司基于经营状况及业务进度所作的一种事先的预判和安排。阳光凯田公司预期待合同履行到一定阶段，自身转成一般纳税人等条件具备时，再让对方开具17%的增值税专用发票；或者如届时无法转成一般纳税人，双方就按约定的不含税价917000来计价(阳光凯田公司此时只需再负担3%的税款即可)。上述约定都符合了阳光凯田公司签约时的真实意思表示，即对于自身能否转成一般纳税人的预先安排及相应对策。飞鹏能源公司当时为小规模纳税人，而当时阳光凯田公司对此并不知情。阳光凯田公司系通过对一审庭审飞鹏能源公司提交的证据材料的质证，才知晓飞鹏能源公司于2016年1月1日才转成一般纳税人。在双方缔约时，飞鹏能源公司并未及时披露其系增值税小规模纳税人的身份，致使阳光凯田公司陷入错误认识，导致阳光凯田公司作出了错误决策，即在合同中约定了含17%增值税税款的含税总价条款。3.飞鹏能源公司拒不开具17%增值税专用发票的行为，不仅违反了发票管理办法，更是造成阳光凯田公司无法取得合法的增值税抵扣凭证及企业所得税税前列支凭证。飞鹏能源公司承建的EPC工程于2014年7月30日完工。按增值税相关法规的规定，无论阳光凯田公司此时是否已支付全部价税合计1077921元的款项，飞鹏能源公司均应就此时间节点去申报缴纳增值税。但飞鹏能源公司始终未进行增值税的申报纳税，亦未向阳光凯田公司开具增值税发票，不但违反了税法规定，亦违反了合同约定的开发票这一附随义务。4.在一审时，飞鹏能源公司提交了其于2019年9月按107万元缴纳营业税及附加的《税收缴款书》等证据材料，阳光凯田公司方得知飞鹏能源公司已按107万元的安装收入进行了营业税申报纳税。该宗证据材料显示：飞鹏能源公司确认工程安装收入1070000元，共缴纳营业税及附加税费合计24408元，缴纳营业税21600元、城建税1512元、教育费附加648元、地方教育费附加432元、水利建设专项收入216元。飞鹏能源公司自行按营业税申报纳税行为，既不符合双方合同约定，也违背了EPC工程合同的业务实质，同时更造成了飞鹏能源公司再也无法向阳光凯田公司开具17%的增值税专用发票，已导致双方关于含17%增值税税款的合同总价的合同约定的根本目的再无可能实现。飞鹏能源公司应将其向阳光凯田公司收取的增值税税款156621元退还给阳光凯田公司。综上，飞鹏能源公司在合同缔约时的隐瞒税收身份，在履约时拒不开具增值税发票，以及其于2019年9月选择缴纳营业税的行为，均表明了：其主观上并不愿意将向阳光凯田公司收取的156621元增值税税款缴给国家，客观上也未进行增值税税款申报缴纳。这就产生了一个法律后果：即双方签订合同中关于含156621元税价(17%增值税)条款的合同根本目的已无法实现，飞鹏能源公司再继续占有该156621元税款已无任何法定、约定的正当事由，其应当将已属非法获取、非法占有的156621元税款这一不正当利益返还给阳光凯田公司。二、因飞鹏能源公司未向阳光凯田公司开具合规发票，导致阳光凯田公司的真实成本费用支出无法取得合规的税前扣除凭证，导致企业所得税的实际损失。鉴于双方约定的含税总价1077921元，价款921300元、税款156621元，而增值税为价外税。因此阳光凯田公司无法税前列支的成本费用为921300元。由于该成本费用无法列支，必将导致产生企业所得税税负，或无法形成有价值的亏损(在企业经营中，亏损也是具有经济价值的)。而阳光凯田公司主张按小型微利企业标准的10%的实际税负率来主张企业所得税损失为92130元，是符合税法规定和实际情况的。综上，请二审依法撤销原判，改判支持上诉请求。二审庭审中，阳光凯田公司补充理由：现在税务机关已就该笔业务，将税款征收完毕，税收法律关系已经消灭，本案款项返还纠纷并不涉及税收征收问题，仅系合同履行过程中对预先支付的价外税款的返还处理不涉及国家税收利益。 飞鹏能源公司辩称，一、飞鹏能源公司承建阳光凯田公司投资的利客来惜福镇超市屋顶光伏电站，2014年5、6月份开工，2014年7、8月份完工并交付。根据当时生效的《营业税暂行条例》第一条规定以及税务局就举报时出具的完税证明显示，飞鹏能源公司从事建筑服务应当缴纳营业税，而不是增值税。合同中所约定的“含税”是指的营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税等税款，而不可能是增值税。合同约定的含税总价为1077921元（按3.7元/瓦×291330瓦计算），不含税总价为917689.5元（按3.15元/瓦×291330瓦计算）。因为飞鹏能源公司作为纳税义务人，从阳光凯田公司那里收取的款项要交完税后才算自己的，所收取的价格中是一定要包含营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税等税款的，而企业所得税是年度汇算清缴，难以区分某一单交易对企业所得税的影响，故就取整估算了不含税单价。阳光凯田公司所提到的合同价款921300元纯属子虚乌有，合同中从未约定合同价款为921300元，飞鹏能源公司也从未收到过金额分别为921300元、156621元的款项。阳光凯田公司作为一审原告，应就自己所提出的主张承担举证责任。二、阳光凯田公司向法院支付的404053元款项已被其采取保全措施，飞鹏能源公司尚未收到该笔款项。飞鹏能源公司就该笔款项应缴纳营业税而不是增值税，根据《营业税暂行条例》第十二条第一款规定“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。”飞鹏能源公司尚未收到该笔款项，营业税纳税义务尚未发生。退一步讲，即便飞鹏能源公司就该404053元款项缴纳增值税，“营改增”后飞鹏能源公司才登记为小规模纳税人，根据《增值税暂行条例》第十二条规定“小规模纳税人增值税征收率为3%,国务院另有规定的除外”，小规模纳税人无权开具税率为17%的增值税专用发票。阳光凯田公司尚未完全将拖欠飞鹏能源公司的工程款支付完毕，尚有部分款项未收到。三、因飞鹏能源公司在“营改增”之前为营业税纳税义务人，营业税纳税义务人无小规模纳税人与一般纳税人的区分，“营改增”后飞鹏能源公司才登记为小规模纳税人。特别是签约时飞鹏能源公司是营业税纳税义务人，是不可能开具增值税专用发票的，这是基本法律常识。飞鹏能源公司不可能开具17%的增值税专用发票，也从未向阳光凯田公司承诺过开具17%的增值税专用发票，阳光凯田公司所谓签约过程存在欺诈和重大误解无事实依据。四、《发票管理办法》第二十二条规定“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”根据当时的规定，飞鹏能源公司只能开具营业税发票，而无权开具增值税专用发票。且根据该规定，开具与实际经营业务不相符的发票属于虚开，情节严重的可能涉嫌刑事犯罪。因此飞鹏能源公司不可能满足阳光凯田公司提出的开具17%增值税专用发票的违法要求。五、飞鹏能源公司所提供的《税务事项通知书》《税收缴款书》《税收完税证明》是因为阳光凯田公司将飞鹏能源公司举报至税务局，飞鹏能源公司按税务局要求缴纳营业税、城建税、教育费附加及地方教育费附加后税务局向飞鹏能源公司出具的，是专业的税务处理意见。同时该证据恰恰证明飞鹏能源公司是营业税纳税义务人。六、关于阳光凯田公司所谓的企业所得税损失，与飞鹏能源公司无关，即便存在损失，也是其自身原因造成的。就该问题已经在一审代理意见、开庭庭审及上诉状中进行了明确的阐述，在此不再赘述。七、双方合同价款是1077921元，这是青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1979号民事判决书认定的价款，阳光凯田公司就该价款有异议，又提起本诉属于重复起诉。综上，阳光凯田公司所主张事项无事实与法律依据，恳请贵院查明案件事实，依法驳回上诉请求。 飞鹏能源公司上诉请求：1.撤销原判，并改判驳回阳光凯田公司的所有诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由阳光凯田公司承担。事实和理由：飞鹏能源公司承建阳光凯田公司投资的利客来惜福镇超市屋顶光伏电站，2014年5、6月份开工，2014年7、8月份完工并交付。根据当时生效的法律法规规定，飞鹏能源公司从事建筑服务应当缴纳营业税，而不是增值税。且阳光凯田公司从未要求飞鹏能源公司开具过营业税发票，也未按《国家税务总局关于发布的公告》(国家税务总局公告2018年第28号)（以下简称《企业所得税税前扣除凭证管理办法》）第十四条规定申报税前扣除，其所缴纳的企业所得税与飞鹏能源公司无关。一审判决认定阳光凯田公司存在增值税及企业所得税损失无任何事实依据和法律依据。一、阳光凯田公司不存在增值税损失，其所缴纳的增值税系其法定纳税义务，与飞鹏能源公司无关。第一，合同价款1077921元，是生效判决已经确定的事实。本案审理的焦点应为飞鹏能源公司是否给阳光凯田公司造成了税款损失，而不是合同价款是否合理。双方曾就价款问题进行过诉讼，青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初3588号民事判决、青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终1979号民事判决均认定合同价款1077921元，如果本案再就合同价款是否合理进行审判，无异于否定已生效法律判决的既判力。第二，飞鹏能源公司2014年提供建筑服务应缴纳营业税。一方面，从纳税规定方面来看，根据《营业税暂行条例》(注：该文件2009年1月1日生效，2017年10月30日被废止)第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《营业税暂行条例实施细则》第二条规定“条例第一条所称应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。”另一方面，从税务局出具的证据方面看，让阳光凯田公司于2019年就税务问题将飞鹏能源公司举报至国家税务总局青岛高新技术产业开发区税务局(以下简称“高新区税务局”)，高新区税务局接到举报后，按规定要求飞鹏能源公司补缴了营业税，而不是增值税。在一审庭审过程中，飞鹏能源公司提交过《税务事项通知书》《税收缴款书》《税收完税证明》(具体详见附件1、2、3)。高新区税务局作为专业的税务征缴机关，其所出具的专业纳税资料足以证明飞鹏能源公司应缴纳营业税，而不是增值税。故一审法院认定合同价款中的含税价包含增值税，无事实法律依据。试问飞鹏能源公司根本不存在增值税纳税义务，如何在合同价款中包含增值税?第三，虚开增值税专用发票属于违法犯罪行为，如阳光凯田公司要求飞鹏能源公司开具增值税专用发票的观点被支持，无异于引导纳税人虚开增值税专用发票，则与《民事诉讼法》第二条所规定的“教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序”的任务相悖。飞鹏能源公司涉案业务应纳缴纳营业税，如为阳光凯田公司开具增值税专用发票，属于违法行为，如违反《刑法》第二百零五条规定，还可能涉嫌刑事犯罪。飞鹏能源公司按规定应缴纳营业税，即便阳光凯田公司从飞鹏能源公司取得营业税发票也无权抵扣，阳光凯田公司所缴纳的增值税系其法定义务，与飞鹏能源公司无关。二、阳光凯田公司的企业所得税与飞鹏能源公司无关，即便阳光凯田公司存在企业所得税损失也是其自身原因造成的。第一，阳光凯田公司有向飞鹏能源公司索取发票义务，飞鹏能源公司即便开具发票也并不代表必须交付给阳光凯田公司，根据阳光凯田公司在一审证据四意见中的开庭陈述，其从未要求飞鹏能源公司开据过营业税发票，不能取得发票是阳光凯田公司自身原因造成的，与飞鹏能源公司无关。根据《发票管理办法》(2010修订)第二十条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”且根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第十三条规定“企业应当取得而未取得发票、其他外部凭证或者取得不合规发票、不合规其他外部凭证的，若支出真实且已实际发生，应当在当年度汇算清缴期结束前，要求对方补开、换开发票、其他外部凭证。补开、换开后的发票、其他外部凭证符合规定的，可以作为税前扣除凭证。”因此阳光凯田公司具有向飞鹏能源公司索取发票的义务，但其从未索取过发票，其未取得发票完全是其自身原因造成的，与飞鹏能源公司无关。第二，阳光凯田公司向飞鹏能源公司支付72万元款项的情况是真实存在的，即便未取得发票也可以税前扣除。根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第十七条规定“除发生本办法第十五条规定的情形外，企业以前年度应当取得而未取得发票、其他外部凭证，且相应支出在该年度没有税前扣除的，在以后年度取得符合规定的发票、其他外部凭证或者按照本办法第十四条的规定提供可以证实其支出真实性的相关资料，相应支出可以追补至该支出发生年度税前扣除，但追补年限不得超过五年。”阳光凯田公司2014年、2015年向飞鹏能源公司支付的款项，由于“营改增”导致飞鹏能源公司不能开具营业税发票，这是由于国家政策变动造成的不能开具营业税发票，根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第十四条规定，证实支出真实性后，其支出允许税前扣除。但如阳光凯田公司未在五年内按规定申报税前扣除，造成企业所得税损失是由其未按规定申报造成的，与飞鹏能源公司无关。综上，飞鹏能源公司2014年发生的建筑服务业务应当缴纳营业税而不是增值税，合同含税价中不可能包含增值税，飞鹏能源公司无权利也无义务为阳光凯田公司开具增值税专用发票，阳光凯田公司缴纳的增值税并不是损失，系其法定纳税义务，无增值税税款损失。且阳光凯田公司的企业所得税与飞鹏能源公司无关，即便阳光凯田公司存在企业所得税损失也是其自身原因造成的。故一审判决认定阳光凯田公司存在增值税及企业所得税损失无任何事实依据和法律依据。请贵院查明案件事实，依法撤销原判，改判驳回阳光凯田公司所有诉讼请求。 阳光凯田公司辩称，飞鹏能源公司的上诉请求无事实和法律依据，其观点存在对合同行为及税务知识的错误理解，应驳回其全部上诉请求。具体如下：第一，本案是合同纠纷，法律基础合同是光伏电站EPC合同，即包含设计、采购货物、施工的混合销售行为，而非单纯提供建筑服务。且混合销售属于增值税概念范畴，本案合同按含增值税税款来约定价税条款及将来选择按增值税申报纳税，并不违反法律规定。双方在光伏电站EPC合同中约定了两个价格，即含税价和不含税价，该两个价格的换算标准就是按当时增值税税率的17%。该价税条款约定是合同双方真实意思表示。第二，其中价税条款涉及到交易价格确定和税负成本负担，是合同重要条款之一，一审法院对合同价税条款的审查自然是合同纠纷案件审理的应有之义。一审结合合同约定、EPC合同属于混合销售的性质以及增值税为价外税基本税制原理，所作出的合同含税总价系包含17%增值税税款的认定是正确的。第三，工程款纠纷案件判决阳光凯田公司以合同含税价1077921元的标准来计算、支付款项，该1077921元款项恰恰是法院基于对合同含税价的一种确认。在这种情况下，本案一审对基于合同约定及工程款判决书对含税价的确认，对合同约定的含税价到底为含何种税？何种价？来进行审查，正是对案件认真负责的表现，此举不但未否定所谓的既判力，反而更有利于查清本案事实及双方缔约时真实意思表示。根据增值税系价外税的基本税制原理以及《增值税暂行条例》第五条、第六条的规定，该1077921元实际包含了合同销售额和增值税税款两笔款项，一笔是销售额921300元，另一笔是增值税税款156621元，该笔156621元款项对销售方飞鹏能源公司来讲，也叫销项税额。如按当时合同的约定得以正常履行的话，飞鹏能源公司最后应向阳光凯田公司开具1077921元的增值税专用发票，阳光凯田公司拿到该发票后可以抵扣的进项税额就是156621元。而飞鹏能源公司如开具增值税专用发票的同时，应当用该156621元的销项税额来减除其当月的进项税额来计算自身应缴纳的增值税。第四，事实上，飞鹏能源公司始终未向阳光凯田公司开具任何发票。直到双方产生诉讼被举报至税务机关情况下，才于2019年9月选择向税务机关按107万元申报、缴纳了营业税。该按营业税申报缴纳的行为，不但违反了EPC合同中关于含税价与不含税价的价税条款，也将彻底导致阳光凯田公司再也无法取得17%的增值税专用发票，再也无法取得156621元可供抵扣的进项。在销售方已缴纳营业税且阳光凯田公司彻底无法取得增值税专用发票情况下，飞鹏能源公司再继续占有156621元原本用于缴纳增值税的销项税额（该销项系针对于飞鹏能源公司来讲）就没有了任何法律根据。飞鹏能源公司应当将非法占有的，且原本就由购买方阳光凯田公司所支付的款项156621元予以返还。第五，飞鹏能源公司所称阳光凯田公司可以依据税务总局2018年第28号公告第十四条的规定来进行企业所得税税前扣除的观点，并不符合该条款具体规定及案件实际情况。阳光凯田公司始终无法取得税前扣除合规凭证，自然无法进行企业所得税税前扣除，阳光凯田公司的企业所得税损失是客观存在的。 阳光凯田公司向一审法院起诉请求：1.飞鹏能源公司向其赔偿经济损失288106.81元；2.本案诉讼费用由对方承担。诉讼过程中，阳光凯田公司放弃部分诉讼请求，要求赔偿288099.63元，其中增值税税款损失156621元，并以此基数计算2014年11月1日至2020年5月1日期间的利息为39348.63元，企业所得税损失为92130元，合计为288099.63元。 一审法院认定事实：1.2014年4月12日，阳光凯田公司（甲方）与飞鹏能源公司（乙方）签订《光伏电站EPC合同》，约定：“1、甲方为屋顶光伏电站投资方，乙方为承建方。乙方负责除光伏组件采购外的电站EPC事项。2、本光伏电站建设规模291330W，合同含税总价为1077921.00元（不含税总价为917689.50元，优惠价917000.00元）。合同签订后3天内甲方向乙方支付合同含税总价50%款项作为预付款。支架、逆变器到货后甲方向乙方支付合同总价30%作为施工款。电站建设完成，预调试并网成功后3个月内，甲方向乙方支付合同剩余款项......”。2.阳光凯田公司于2014年4月1日支付飞鹏能源公司2万元、4月14日38万元、5月13日12万元、9月17日8万元、9月22日2万元、2015年2月3日5万元、2月12日5万元，合计支付72万元。工程完工后，因阳光凯田公司暂扣部分工程款，飞鹏能源公司提起诉讼，一审法院作出（2017）鲁0214民初3588号民事判决，该判决按含税总价1077921元确认工程总金额，认定阳光凯田公司已向飞鹏能源公司支付72万元，判决阳光凯田公司向飞鹏能源公司支付剩余款项324021元。判决生效后，阳光凯田公司履行了判决义务。飞鹏能源公司至今未向阳光凯田公司开具发票。3.阳光凯田公司于2013年10月22日设立，至2014年7月31日系小规模纳税人，2014年8月1日至2019年7月31日期间系一般纳税人，2019年8月1日至今为小规模纳税人。阳光凯田公司于2017年1月1日至2019年7月31日共缴纳增值税税款为55629.72元、城市维护建设税3812.23元。阳光凯田公司在2014、2015、2016、2017、2018、2019年缴纳企业所得税分别为135.13元、655.24元、886.66元、854.05元、498.01元、19378.78元，合计缴纳企业所得税22407.87元。飞鹏能源公司于2014年2月27日登记成立，为小规模纳税人。2016年1月1日至今为一般纳税人。飞鹏能源公司应税务机关申报缴纳税款通知书要求，于2019年9月16日就上述判决前收到的72万元工程款缴纳营业税21600元、城市维护建设税1512元、教育费附加648元、地方教育附加432元、水利建设专项收入216元，共计24408元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。根据阳光凯田公司、飞鹏能源公司签订的《光伏电站EPC合同》约定，工程价款分为含税价与不含税价，含税总价1077921元，不含税总价917689.5元，优惠价917000元。已生效判决按照含税总价1077921元确认工程总金额。阳光凯田公司主张含税总价1077921元中包含合同签订时税务机关按照17%征收的增值税税款，飞鹏能源公司抗辩自己缴纳的是营业税，不能开具增值税发票；含税总价是飞鹏能源公司根据自己的整体税负给阳光凯田公司确定的价格，包含营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税。一审法院认为，飞鹏能源公司抗辩含税总价是飞鹏能源公司根据自己的整体税负给阳光凯田公司确定的价格，但根据税务机关按照72万元工程款收取的税费标准来看，其应负担的税费明显低于合同约定的含税总价中所包含的税费金额。在其不能向阳光凯田公司交付合同约定含税总价相对应的增值税发票用于抵扣税款的情况下，阳光凯田公司按照含税总价支付工程款显失公平，而飞鹏能源公司将得到价税以外的不当利益。故一审法院认为，营业税等系价内税，增值税为价外税，在我国含税价通常专指增值税，结合合同约定的含税价与不含税价金额、飞鹏能源公司按工程款72万元已经缴纳的税费金额等事实，一审法院采纳阳光凯田公司含税总价1077921元中包含合同签订时税务机关按照17%征收的增值税税款的主张，对飞鹏能源公司的上述抗辩不予采纳。 根据法律规定，开具增值税票是销售方的法定义务，购买方获取增值税发票据以抵扣进项税是法律赋予购买方的权利，销售方未能开具增值税票，作为购买方也就无法凭票抵扣进项，势必给购买方带来经济损失。本案中，飞鹏能源公司至今未给阳光凯田公司开具价税合计1077921元的增值税发票违反了合同附随义务，因飞鹏能源公司认可自始至终不能开具增值税发票且阳光凯田公司已经于2019年8月1日由一般纳税人变更为小规模纳税人，即使飞鹏能源公司开具增值税发票亦无法进行税款抵扣，故飞鹏能源公司应当赔偿阳光凯田公司因其不能向阳光凯田公司开具增值税发票而给阳光凯田公司造成不能抵扣税款的损失。阳光凯田公司要求飞鹏能源公司赔偿288099.63元，其中增值税税款的损失为156621元，并以此基数计算2014年11月1日至2020年5月1日期间的利息为39348.63元，企业所得税损失为92130元，合计为288099.63元。因阳光凯田公司提交的证据仅能证明合同签订后至2019年7月31日改成小规模纳税人之前，缴纳的增值税税款为55629.72元、企业所得税为22407.87元，共计78037.59元，故仅支持阳光凯田公司的该部分税款损失，超出部分的诉讼请求不予支持。阳光凯田公司主张的利息损失于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛飞鹏能源有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛阳光凯田工贸有限公司经济损失78037.59元；二、驳回青岛阳光凯田工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5622元，由青岛阳光凯田工贸有限公司负担3871元，由青岛飞鹏能源有限公司负担1751元。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，阳光凯田公司与飞鹏能源公司签订《光伏电站EPC合同》，约定阳光凯田公司为“屋顶光伏电站投资方”，飞鹏能源公司为承建方，“负责除光伏组件采购之外的电站EPC事项”，合同含税总价为1077921.00元（不含税总价为917689.50元，优惠价917000.00元）；双方认可该电站于2014年7、8月份完工。该电站合同价款不存在阳光凯田公司主张的价款921300元、税款156621元情形，计算的税率为14.86%，根本就不是17%的税率，双方合同更未约定含税价为增值税，或是税率17%的增值税。其次，《营业税暂行条例》(2017年10月30日被废止，但适用于双方签订合同期间)第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《营业税暂行条例实施细则》第二条规定“条例第一条所称应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。”双方签订《光伏电站EPC合同》时，均为小规模纳税人，签订时间2014年4月12日，“营改增”的实施时间为2016年5月1日，《光伏电站EPC合同》属于建筑业中营业税的应税劳务，飞鹏能源公司抗辩称其应缴纳营业税不应缴纳增值税，无法开具增值税发票的主张成立。第三，从纳税实践看，飞鹏能源公司提供的《税务事项通知书》《税收缴款书》《税收完税证明》显示，飞鹏能源公司应税务机关申报缴纳税款通知书要求，于2019年9月16日就《光伏电站EPC合同》收到的72万元工程款缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项收入等，共计24408元，即飞鹏能源公司应高新区税务局要求补缴了营业税等，而不是增值税。综上，飞鹏能源公司抗辩称其应缴纳营业税不应缴纳增值税，无法开具增值税发票的主张成立。阳光凯田公司要求飞鹏能源公司开具增值税发票，若不能开具发票则返还其所谓的增值税税款损失156621元及利息的诉讼请求及上诉请求不成立，不予支持。 不管是开具增值税发票还是营业税发票，飞鹏能源公司均应积极主动开具相应发票，履行其法律义务或合同随附义务。即使如此，飞鹏能源公司未及时开具营业税发票，阳光凯田公司若存在企业所得税损失也应自行承担，要求飞鹏能源公司赔偿的诉讼请求不成立。理由如下：首先，根据2010修订的《发票管理办法》第二十条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”，阳光凯田公司应当要求开具发票，且“不得要求变更品名和金额”；《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第十三条规定“企业应当取得而未取得发票、其他外部凭证或者取得不合规发票、不合规其他外部凭证的，若支出真实且已实际发生，应当在当年度汇算清缴期结束前，要求对方补开、换开发票、其他外部凭证。补开、换开后的发票、其他外部凭证符合规定的，可以作为税前扣除凭证”，故阳光凯田公司具有向飞鹏能源公司索取发票的义务。其次，双方的《光伏电站EPC合同》签订及履行期间正值“营改增”的实施期间，为此国家税务总局以公告2018年第28号发布《企业所得税税前扣除凭证管理办法》，该办法第十四条规定“企业在补开、换开发票、其他外部凭证过程中，因对方注销、撤销、依法被吊销营业执照、被税务机关认定为非正常户等特殊原因无法补开、换开发票、其他外部凭证的，可凭以下资料证实支出真实性后，其支出允许税前扣除：（一）无法补开、换开发票、其他外部凭证原因的证明资料（包括工商注销、机构撤销、列入非正常经营户、破产公告等证明资料）；（二）相关业务活动的合同或者协议；（三）采用非现金方式支付的付款凭证；（四）货物运输的证明资料；（五）货物入库、出库内部凭证；（六）企业会计核算记录以及其他资料。前款第一项至第三项为必备资料”。第十五条规定“汇算清缴期结束后，税务机关发现企业应当取得而未取得发票、其他外部凭证或者取得不合规发票、不合规其他外部凭证并且告知企业的，企业应当自被告知之日起60日内补开、换开符合规定的发票、其他外部凭证。其中，因对方特殊原因无法补开、换开发票、其他外部凭证的，企业应当按照本办法第十四条的规定，自被告知之日起60日内提供可以证实其支出真实性的相关资料”。即根据该规定，阳光凯田公司以“实际支出真实性的相关资料”也可以进行税前扣除。第三，该办法第十七条还规定“除发生本办法第十五条规定的情形外，企业以前年度应当取得而未取得发票、其他外部凭证，且相应支出在该年度没有税前扣除的，在以后年度取得符合规定的发票、其他外部凭证或者按照本办法第十四条的规定提供可以证实其支出真实性的相关资料，相应支出可以追补至该支出发生年度税前扣除，但追补年限不得超过五年。”阳光凯田公司向飞鹏能源公司支付72万元款项的情况是真实存在的，即便未取得发票也可以税前扣除，但期限为五年。如上所述，飞鹏能源公司2014年发生的建筑服务业务应当缴纳营业税等而不是增值税，合同含税价中不可能包含增值税；阳光凯田公司若存在企业所得税损失系其自身原因造成的。故一审判决认定阳光凯田公司存在企业所得税损失无事实依据和法律依据。 综上，阳光凯田公司的诉讼请求不成立，应予驳回，其上诉理由不成立，不予支持。飞鹏能源公司的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3301号民事判决； 二、驳回上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司的诉讼请求及上诉请求。 一审案件受理费5622元，由上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司负担；二审案件受理费，上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司5622元，上诉人青岛飞鹏能源有限公司1751元，由上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年六月十日 法官助理  郭建才 书 记 员  汤怀珠