四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11295号 上诉人（原审被告）：中粮饲料（成都）有限公司，住所地：成都市新津县金华镇（工业园区）清凉西路66号。 法定代表人：罗飞良，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋春城，四川荣恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1976年9月20日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：杨飞，四川律豪律师事务所律师。 上诉人中粮饲料（成都）有限公司（以下简称中粮饲料成都公司）因与被上诉人刘刚劳动争议纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2021）川0118民初203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 中粮饲料成都公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：在刘刚既是公司员工又是公司客户的情形下，中粮饲料成都公司解除与其之间的劳动合同并不属于违法解除劳动合同。一审庭审中中粮饲料成都公司认可刘刚在2019年7月至离职期间有销售业绩并确认了刘刚存在从别人销售账户内实现业绩提成的事实，但是需要说明的是，刘刚既是公司业务员也是公司饲料的购买人，其利用其父亲（刘国全）的名义在中粮饲料成都公司处开设销售账户，由刘刚以及王华对该账户提供连带责任担保，刘刚从公司购买饲料后对外销售，但是该账户长期拖欠货款，基于刘刚的这种恶意行为（一审法院认定刘刚为实际履行人）使得中粮饲料成都公司在起诉刘国全账户时无法让担保人王华以及刘国全承担相应的责任。并且，在刘刚作为实际履行人的情形下，刘国全账户与中粮饲料成都公司之间是买卖关系而非是劳动关系，该销售账户下产生的销售额应当计算为相关业务员的销售业绩而不应当是刘刚的销售业绩，此时的刘刚仅仅只是购买人。即便后续刘刚通过其他客户开设的销售账户购买饲料并向中粮饲料成都公司转款，公司予以了折扣，此时的刘刚也仅是属于购买人，不是公司业务员的业绩提成。最后，刘刚在2019年8月至2020年2月期间销售量为零且在拒绝培训和调岗的情形下，中粮饲料成都公司依据劳动合同法第四十条的规定解除与刘刚的劳动合同，也不属于违法解除劳动合同。 刘刚辩称，刘刚系中粮饲料成都公司的员工，双方存在劳动关系，刘刚在入职时与中粮饲料成都公司签订了书面的劳动合同，约定了岗位为销售部业务员，刘刚向中粮饲料成都公司提供劳动，每月领取劳动报酬，劳动报酬的组成为底薪加上提成，刘刚在身份上与中粮饲料成都公司存在隶属性。本案中粮饲料成都公司向刘刚发出解除劳动合同通知书，以其不能胜任工作，违反公司规章制度为由，单方面解除了与刘刚之间的劳动关系，证明双方之间存在身份上的隶属关系，因而中粮饲料成都公司的上诉理由不能成立。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘刚向一审法院起诉请求：1.判令中粮饲料成都公司向刘刚支付解除劳动合同经济补偿金14095.08元；2、本案诉讼费用由中粮饲料成都公司承担。一审庭审中刘刚明确第一项诉讼请求实为赔偿金。 一审法院经审理查明，1、劳动关系情况。刘刚于2014年11月13日入职中粮（成都）粮油工业有限公司，从事饲料销售工作，双方于2014年11月13日第一次签订劳动合同。2016年11月12日，刘刚与中粮（成都）粮油工业有限公司续订劳动合同，合同期限从2016年11月13日至2021年11月11日。2018年1月，刘刚的人事关系从中粮（成都）粮油工业有限公司转移至中粮饲料成都公司，刘刚的工作内容、工作地点和工作岗位均未发生变化。一审庭审中，刘刚与中粮饲料成都公司一致确认双方的劳动关系于2020年5月22日解除，刘刚离职前12个月的平均工资为2349.18元；刘刚于2014年11月入职中粮（成都）粮油工业有限公司至2020年5月22日从中粮饲料成都公司离职期间，中粮（成都）粮油工业有限公司没有向刘刚支付过经济补偿金或赔偿金。中粮饲料成都公司认可尚未支付刘刚2020年2月至5月的工资8546.54元。2、刘刚在中粮饲料成都公司工作期间通过案外人刘国全的账户实现销售业绩，2019年7月，中粮饲料成都公司关闭了该账户。2020年3月16日，中粮饲料成都公司向刘刚发出《培训通知书》载明：“因2019年7月至2020年2月期间，根据您的销售业绩（具体如下：2019年7月销量1吨，2019年8月至2020年2月销量为零）……一直无法达到公司业务考核的最低要求，……现对您作出相关培训计划，具体培训要求如下：1、培训为期二月：2020年3月23日-2020年5月22日……请您收到通知后，于2020年3月23日8:30前到公司履行相关培训。”后中粮饲料成都公司通过邮寄快递及邮件等方式将上述《培训通知书》发送给刘刚。2020年3月27日，中粮饲料成都公司向刘刚发出《调岗通知书》，以刘刚2019年7月至2020年2月期间一直无法达到公司业务考核的最低要求，公司通知刘刚参加培训，但刘刚拒不履行培训要求按时到岗，并已明确不参加培训为由，通知刘刚于2020年4月1日8:30前到公司履行调岗手续，新岗位为生产部小料，并将按照调岗后的新岗位发放薪资和福利标准。2020年4月22日，中粮饲料成都公司征询工会同意后向刘刚送达《解除/终止劳动合同通知书》，以刘刚2019年7月至2020年2月期间的销售业绩无法达到公司业务的最低要求，因个人原因不能胜任岗位工作，在接到公司培训通知后因个人原因不参加培训，未按通知要求履行调岗手续，并一直未履行公司日常工作管理要求，以及严重违反公司制度为由，解除双方劳动合同关系，并通知刘刚于2020年5月21日前办理工作交接和离职手续，后刘刚于2020年5月22日离职。3、劳动仲裁情况。2020年10月21日，刘刚向新津区仲裁委申请仲裁，要求：中粮饲料成都公司支付2020年2月1日至2020年5月拖欠的工资8546.54元、经济补偿金14095.08元。新津区仲裁委于2020年11月25日作出新劳人仲案（2020）256号仲裁裁决书，裁决：一、中粮饲料成都公司支付刘刚2020年2月-5月工资8546.54元，该款在仲裁裁决书生效后6日内履行完毕；二、驳回刘刚的其他仲裁请求。后刘刚在法定期限内向一审法院提起诉讼，其诉请如前。一审庭审中，双方一致确认刘刚仲裁请求中的经济补偿金是按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张的，实际为赔偿金。4、庭审中，中粮饲料成都公司认可2019年7月至离职期间刘刚有销售业绩，并确认刘刚存在从别人的账户实现业绩提成的事实。刘刚陈述其接到中粮饲料成都公司电话通知其参加培训时已告知公司其女儿刚出生的情况，并在电话中请假，故未按上述通知参加培训。根据刘刚提交的《出生医学证明》，其女儿于2020年3月20日出生，中粮饲料成都公司要求刘刚参加培训和调岗的时间均在刘刚陪产期间。 一审法院认为本案的争议焦点为中粮饲料成都公司是否违法解除劳动关系即是否应支付赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中粮饲料成都公司主张刘刚存在业绩考核达不到公司要求，不愿接受公司培 训，未履行调岗手续及未履行公司日常工作管理要求的行为，严重违反了公司的规章制度，其系合法解除双方之间的劳动关系。但从本案查明的事实来看，中粮饲料成都公司于2019年7月就已经关闭了刘刚的销售账户，后刘刚只能通过别人的账户销售饲料，一审庭审中，中粮饲料成都公司亦认可刘刚2019年7月至离职期间有销售业绩，并确认刘刚存在从别人的账户实现业绩提成的事实。中粮饲料成都公司以刘刚2019年8月至2020年2月期间销量为零，销售业绩无法达到公司考核最低要求为由要求刘刚参加培训与上述事实不符，且中粮饲料成都公司要求刘刚参加培训和调岗的时间均在刘刚陪产期间。同时，中粮饲料成都公司未提交业绩考核的相关制度，也未提交中粮饲料成都公司的规章制度。综上，中粮饲料成都公司所提交的证据并不能证明刘刚存在严重违反单位规章制度的行为，故中粮饲料成都公司单方解除劳动关系的事实依据不足，系违法解除与刘刚的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，一审法院对刘刚要求中粮饲料成都公司支付赔偿金的主张予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合查明的刘刚的工作年限及月平均应得工资标准，中粮饲料成都公司应支付刘刚违法解除劳动关系的赔偿金28190.16元(2349.18元/月×6个月×2倍)。刘刚自愿减少赔偿金的主张，系其对自身权利的处分，故中粮饲料成都公司应当支付刘刚的赔偿金为14095.08元。截止一审法庭辩论终结前，中粮饲料成都公司认可尚未支付刘刚2020年2月至5月的工资8546.54元，虽刘刚未在本案中主张该请求，但仲裁已经裁决中粮饲料成都公司支付刘刚2020年2月至5月的工资8546.54元，该裁决并无不当，一审法院予以确认。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：中粮饲料成都公司于判决生效之日起十日内支付刘刚2020年2月至5月的工资8546.54元、违法解除劳动合同赔偿金14095.08元，以上合计22641.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由中粮饲料成都公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据， 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于中粮饲料成都公司解除与刘刚的劳动关系是否系违法解除的问题。根据一审查明的事实，中粮饲料成都公司向刘刚送达的《解除/终止劳动合同通知书》以刘刚2019年7月至2020年2月期间无法达到公司业务考核的最低要求以及拒不履行培训且不履行调岗手续为由解除劳动合同。从上述通知中载明的理由来看，首先因中粮饲料成都公司于2019年7月就已经关闭了刘刚的销售账户，刘刚陈述其销售业绩是通过其他人账户实现，一审庭审中中粮饲料成都公司也认可刘刚2019年7月至离职期间有销售业绩，现中粮饲料成都公司上诉又认为刘刚2019年7月账户关闭后的销售业绩不属于其作为劳动者的销售业绩，对此本院不予认可。综上，中粮饲料成都公司主张刘刚无法达到公司业务考核的最低要求没有事实依据。由此，在中粮饲料成都公司无充分证据证明刘刚存在不能胜任岗位工作的情形下，做出的培训及调岗规定也缺乏相应依据。同时，刘刚提交了相应证据证明上述参加培训和调岗的时间均在刘刚陪产期间，也印证了中粮饲料成都公司做出解除劳动合同的理由缺乏事实依据。关于中粮饲料成都公司解除劳动合同的制度依据方面，中粮饲料成都公司提交的刘刚签字确认收到的证据仅能证明刘刚收到并阅读《中粮（成都）粮油工业有限公司员工手册》，虽然刘刚的劳动关系从中粮（成都）粮油工业有限公司转移至中粮饲料成都公司，其工作内容、工作地点和工作岗位未发生变化，但两家公司为两个独立的法人主体，中粮饲料成都公司提交的上述证据并不能当然的证明其将本公司制度明确告知刘刚。另，刘刚在一审起诉时虽提出诉讼请求为中粮饲料成都公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但在一审庭审时明确其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，故刘刚实质是主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，一审法院认定中粮饲料成都公司单方解除其与刘刚的劳动关系系违法解除并无不当，中粮饲料成都公司应当向刘刚支付经济赔偿金，一审法院依据刘刚的起诉请求确定的经济赔偿金金额本院予以确认。 综上所述，中粮饲料成都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中粮饲料（成都）有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年六月二十九日 书记员  李 静