山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1760号上诉人（原审原告）：济宁市天诚源房地产开发有限公司，住所地嘉祥县中心西街5号。统一社会信用代码913708296920432971。法定代表人：张长伟，总经理。委托诉讼代理人：高兰考，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳远相，男，1981年6月18日出生，汉族，住嘉祥县。上诉人济宁天诚源房地产开发有限公司(以下简称天诚源公司)因与被上诉人岳远相排除妨害纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）0829民初2700号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天诚源公司上诉请求：一审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人认为，本案双方对所涉案802号房产始终没有形成房屋买卖合同，该房产买卖合同始终没有成立。一审法院在判决书第十三页倒数第三行认为上诉人与被上诉人“虽没有签订书面房屋买卖合同，但法律、行政法规并没有规定房屋买卖必须签订书面合同，------原被告之间关于涉案802号房屋的口头买卖合同成立、有效。”该认定违反了法律、法规的强制性规定，是错误的。上诉人系房地产开发企业，其出售房产应当遵循国家有关房地产法律、法规的规定。以下法律、法规及部门规章规定了商品房买卖应当签订书面的合同。1、我国《合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面式。”2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”3、中华人民共和国国务院令第726号《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定；“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。4、中华人民共和国建设部令第88号《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项”。第二十三条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”上述法律、法规、部门规章明确规定了商品房买卖当事人双方应当签订书面合同，一审法院无视上述法律、法规及部门规章规定认定本案合同性质是错误的。本案中，为了购买涉案802号房产，被上诉人岳远相于2014年5月5日向上诉人交付了房屋预订金3万元，被上诉人一审自认该款为购房定金。因被上诉人当时根本无能力支付购房款，其又想购买该房产，其要求给予筹款时间，并要求暂时使用该房屋，考虑到双方的关系，上诉人允许其现状使用，双方未签订任何合同。后该房产被法院查封至今。被法院查封的房产上诉人无法进行买卖，被上诉人对此是知情的。更何况双方对购买涉案房产根本没有进行任何的商谈及约定，即没有合同内容。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”双方根本没有形成商品房买卖的合意，被上诉人所交付的3万元只是预订金，被上诉人也自认认为是购房保证金。依据上述事实及法律规定，双方的商品房买卖合同根本没有成立。二、一审法院判决混淆了物权法律关系及债权法律关系的区别。本案是物权取回权纠纷，物权大于债权、物权系绝对权、债权是相对权这些都是众所周知的司法原理。上诉人是涉案房产的物权人，无论被上诉人辩称的商品房买卖合同成立与否，毕竟物权没有转移。上诉人行使的是物权收回权，至于上诉人的债权是否成立，因债权产生何种责任，与物权的取回权应当是两个法律关系，被上诉人如认为债权成立完全可以另案起诉。而一审法院枉顾法律、法规的规定，认定双方的买卖合同关系成立，竟然在判决书主文要求上诉人先提起解除合同诉讼，然后再提起排除妨碍诉讼，该认定混淆了两种法律关系的法律后果责任，且诉权颠倒。双方的买卖合同根本没有成立，上诉人凭什么解除合同呢?三、被上诉人的答辩充分证明了上诉人拒绝搬离涉案房产的事实，上诉人提起诉讼也证明了被上诉人拒绝搬离涉案房产的事实，上诉人正因为多次督促被上诉人搬离涉案房屋，被上诉人拒绝搬离才提起的本案诉讼，起诉时间是2020年7月。但一审法院竟然依据2019年11月被上诉人对上诉人法定代表人的电话录音来证明上诉人没有要求被上诉人搬离，彼事实是此事实吗?该认定上诉人无法接受。四、被上诉人自2014年5月使用涉案房产并对外出租收益至今，期间没有向上诉人交纳过任何房屋使用费用，在上诉人要求被上诉人办理房产其拒绝搬离后，上诉人才依法提起诉讼。一审法院的判决不但让上诉人丧失了涉案房屋6年的收益，而且继续纵容了被上诉人持续侵权的存在。该判决书如何体现公平、公正?综上，上诉人认为，双方的商品房买卖合同没有成立，被上诉人无权占有涉案房产，上诉人依据物权法第四条、第三十四、第三十五条的规定提起停止侵害、搬离房产、赔偿损失的诉讼请求应当得到法律的支持及保护。岳远相辩称，我并没有侵占房屋，我一次买了8套房屋，网签了6套，另外2套其中701上诉人说抵给做门窗的了，直到2019年才网签到我名下，现在发生争议的是802，情况是，802与他人有纠纷，上诉人让我交定金先用着，上诉人很快解决完，如果按照上诉人的说法我侵占了六年，但是六年之中上诉人从未起诉过我，一审中我提交的录音、短信、微信截图等证据，证明这六年内是我一直找上诉人协调要求网签802，我认为驳回上诉维持原判。如果上诉人没有承诺把802卖给我，我不会买其他房屋，也不会出资装修。天诚源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告停止侵害，搬离并向原告交付嘉祥县中央华府小区6号楼一单元802号房产。2、依法判令被告赔偿原告占有房产期间的经济损失暂计27万元（每年5万元，计算至2020年5月5日）。变更为：申请鉴定机构对涉案房产自2014年5月5日至今的租金进行评估，由此来确定损失。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年被告岳远相向原告天诚源公司购买位于嘉祥县。当时第七层的701室已兑给他人，被告为了所购八套楼房在同一个单元方便使用，就要求原告为其调换，原告同意为其调换。直到2019年11月后才完成调换。该八套房产除802室外，其他均交付了首付款，并完成了房产确权手续。关于涉案802室，被告岳远相因资金紧张，在2014年仅交付了30000元的购房定金。原告即将该802室的钥匙交付被告。被告即对该房产进行了装修和占用，并交纳水费、电费、物业费至今。2016年8月24日，该房产被任城区人民法院查封。后在原被告对涉案802号房产协商时，原告方向被告明确表示了涉案房产存在查封，暂不能交易，原告方可以协调促成交易，同时表示如果不能与被告交易，则退还被告交的30000元定金。另查明，2019年11月12日，被告岳远相的连襟李建元受岳远相委托，找原告的法定代表人张长伟商量涉案802房产事宜，张长伟的妹妹张伟燕参与商议。与本案有关的对话内容摘录如下：张长伟：“802没交首付，交了个定金，交了3万块钱，三万块钱那个呢是查封啦，如果是协调，你就交现金，就叫他不贷款啦，一次性付完，如果协调不了，三万块钱退给你。”李建元：“你看你咋咋协调也？你给协调也，哪里查封里？”张长伟：“济宁查封里。”“802这个星期我给你话，如果他那边能同意，咱给他点钱，如果他能同意解封，你就先拿出来钱先给他，给他之后该多少钱扣多少钱就完喽，这个路如果行不通，就把这个三万块钱给你，才交了三万，三万定金。”“当时为了岳远相方便，连着买里。”李建元：“当时岳远相开宾馆你得知道张总，你是同意里，是吧？”张长伟：“那肯定同意，不同意调他也调不成也。”张长伟：“这个事好处理，最起码呢包括这几年利息，那时我贷里款呢，一年好几万**息，况且那房子你就交了三万块钱。”张伟燕：“你要拿出二十多万的话，（利息）得多些钱？”一审法院认为，本案的焦点问题是：一、原被告之间就涉案802号房屋是否存在房屋买卖关系，口头房屋买卖合同是否成立？二、如果能认定为有效的口头买卖合同，在没解除合同的情况下，原告是否能够行使对被告排除妨碍的权利？对第一个焦点问题，一审法院认为，被告为了经营宾馆的方便，向原告要求购买同一单元的8套房产，被告同意，并积极为被告办理相关事宜。双方对原告将该8套房产卖给被告的意思表示是一致的。另七套房产均已过户完毕，只有涉案802号房产未能过户。原告交付了3万元定金后，被告即将涉案802号房产的钥匙交给了被告，并由被告装修、占有、使用至今。从被告提交的对原告法定代表人录音可以看出，原告同意被告购买该8套楼房，并向被告交付了含802号房产在内的8套房产。原告对被告占有、装修和使用涉案房产是认可的，被告也向物业公司交付水、电、物业费达5年之久。且直到2019年11月12日被告方对原告的法定代表人张长伟录音时，原告方还承诺与查封涉案房产的相对方进行协调，让被告拿现金给“他”，如果“他”同意解封，被告拿的钱从购房款中扣除，如“他”不同意解封，就退给被告3万元。从该录音中也可以看出，原告对将涉案802号房产卖给被告的意思一直没变，只是因为该房产被法院查封无法给被告办理相关手续。综上，原告诉称双方“未签订任何的商品房买卖合同”，与事实不符。综上，原被告对802号房产的买卖意思表示一致、真实，虽没有签订书面房屋买卖合同，但法律、行政法规并没有规定房屋买卖必须签订书面合同，双方也没有约定必须签订书面房屋买卖合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”因此，原被告之间关于涉案802号房屋的口头买卖合同成立、有效。对第二个焦点问题，关于在没有解除双方的房屋买卖合同的情况下，原告作为房产的所有权人，是否可以向被告主张排除妨碍的问题。一审法院认为，2016年8月24日，涉案802号房产被法院查封，在此种情况下，双方的房屋买卖合同是否能够履行，被告是否能够实现合同目的，都处于不确定状态。而原告方承诺与查封的相对方进行协调，由被告向相对方交付部分款项来解决问题。现原告并没有说明是否与查封相对方进行了协调，协调结果如何，而直接起诉了被告，要求被告停止侵害，搬离并向原告交付涉案802号房产，并支付占用期间的租金。原告的该请求显然有违公平原则和诚实信用原则。理由如下：一、原告将涉案802号房产买与被告是双方真实意思表示，虽是口头合同，但为有效合同。二、在被告交付3万元定金后，原告将房产自愿交付被告，并同意被告装修、占有、使用达5年之久。三、房产被法院查封，至今不能办理相关手续，是原告的原因造成。四、法院至今未拍卖该房产，合同是否能够继续履行处于不确定状态。五、原告诉称在被告占用期间“原告多次要求被告搬离交付房产，并支付占用期间的费用”，原告未提供证据予以证实，且与原告的法定代表人在2019年11月12日的陈述不一致。综上，在本案中，原告不考虑被告购买该房产的初衷是8套房产连在一起开宾馆的实际，不解决涉案房产的查封问题，不考虑解除合同给被告造成的损失，以不存在房屋买卖合同为前提，直接要求排除妨碍，明显对被告不公。且原被告并未协商解除合同事宜，合同是否具备解除的条件，是否能够解除，尚不能确定。在原被告之间的涉案房屋买卖合同未解除的情况下，原告主张被告排除妨碍并赔偿租金损失，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条之规定，判决：驳回原告济宁市天诚源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5350元，由原告济宁市天诚源房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据查明的事实，双方就涉案房屋存在买卖意向，岳远相于2014年交纳了30000元购房定金，上诉人即将该房屋交由被上诉人占有使用，后双方就签订书面买卖合同进行过协商，但因涉案房屋存在查封，未能签订书面买卖合同。以上事实表明，2014年双方均存在就涉案房屋签订买卖合同的意向，基于双方预订立买卖合同的意思，上诉人收取被上诉人购房定金30000元，并在没有签订书面买卖合同的情况下履行了房屋买卖合同的主要义务，将涉案房屋交付给被上诉人，故被上诉人现在占有使用涉案房屋，系基于上诉人出卖涉案房屋的内心意思，而非被上诉人非法占有。现上诉人回避双方之间就涉案房屋预订立买卖合同的事实，以《中华人民共和国物权法》第四条即“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”主张被上诉人占有房屋系侵权，没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。综上所述，济宁市天诚源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由济宁市天诚源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年六月十五日书记员  宋 颖