山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2532号上诉人（原审被告）：烟台康嘉置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南山路53号。法定代表人：王月桂，总经理。委托诉讼代理人：纪文军，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市星星房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华七路十九号。法定代表人：叶仙斌，经理。委托诉讼代理人：柯云麟，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志齐，广东富正律师事务所律师。原审被告：烟台市广信投资发展有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南山路53号。法定代表人：娄美玉，董事长。上诉人烟台康嘉置业有限公司（以下简称康嘉置业）因与被上诉人佛山市星星房地产开发有限公司（以下简称星星公司）、原审被告烟台市广信投资发展有限公司（以下简称广信投资）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康嘉置业上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人全部负担。事实和理由：一、一审对涉案《烟台高新技术产业区项目合作开发合同》解除的原因、责任及时间的事实认定错误，判决被上诉人返还500万元与双方约定不合，与法律规定不符。具体理由是：1、一审认定根据上诉人2014年7月25日的函和被上诉人2014年8月7日的复函的内容，可认定“上诉人认可因客观因素未按合同约定时间实现土地挂牌，并要求就合作项目规划设计、合作模式事宜进行重新磋商”，与事实不符。首先，上诉人发送的函件中从未表示“因客观因素导致不能实现土地挂牌”，函件中并未体现在双方签订合作协议后需要就规划设计进行重新协商的意思表示，上诉人的函件中明确表明是要求被上诉人明确项目下一步推进计划并付之实际行动，在函件中为被上诉人分析了项目的成本，并催促被上诉人确定之前已与政府确定的开发合作模式，并在利益分配方面作出让步，目的就是催促被上诉人尽快投资，为土地挂牌准备资金。其次，被上诉人也从未说明由于何种客观因素影响土地挂牌。故，一审对此认定错误，进而导致对合同未能履行的原因和责任认定错误。2、一审认定“双方均表示需对项目地块的规划设计进行调整”，并据此依据涉案合作开发合同第二条第4款约定的“如项目地块土地出让条件未能达到本合同约定要求的，双方应重新谈判，另行签订合作合同，如无法协商或协商无法达成一致的，被上诉人有权解除合同，退出项目公司”内容，认定被上诉人享有合同解除权，没有事实依据，且是对合同约定条款的错误理解。(1)被上诉人已举证且自认上诉人提交了规划设计要点且一审法院已认定上诉人已依约履行了合作开发协议第二条的相关义务(见一审判决第10页倒数第六行至第11页正数第二行)，双方在签订合作开发协议后不存在就项目的规划设计重新进行调整的约定和情况，被上诉人在2014年8月7日的复函中提及“建议就合作项目规划设计、合作模式等事宜进一步磋商”不仅是其回避上诉人2014年7月25日函告其违约责任的借口，更代表被上诉人想改变原有约定，不想履约的意思表示。因为双方不存在需对之前已确定的规划设计进行调整的事实，被上诉人根本也未提交任何证据证明从2014开始至今向上诉人提出新的规划设计、合作模式的方案，由此可见被上诉人的回复不仅是借口，而且其根本想违约拖延的意思表示和行为。一审未全面分析认定合同未能履行的原因是因被上诉人无故拖延导致，而以被上诉人单方所称的规划设计需调整为由认定，没有事实依据。(2)合作合同第二条第4款约定的是“如果项目地块出让条件未能达本合同第一条第2、3款要求的，双方就本项目合作事宜重新谈判，双方另行签订合作合同，如无法协商或者协商无法达成一致的，被上诉人有权解除本合同，退出项目公司”，上诉人与政府所签协议对出让条件已有载明，本案中被上诉人未举证证明签订合同后至上诉人发函时发生了出让条件未能达到本合同第一条第2、3款要求的事实，因此，被上诉人不享有合同解除权。(3)双方在合作合同第二条第4款约定被上诉人有解除权的情形是“未能达到第一条第2、3款的要求”，而一审以规划设计需要调整这一理由来适用该条款，显然是不符合该条约定的情形，而且本案中被上诉人也未举证证明规划设计在双方签订协议后需要重新再调整。3、虽然被上诉人在一审中否认收到上诉人的部分函件，但从被上诉人提交的相关函件的表述内容来看，可以印证相关函件之间的关联性，被上诉人以不排除邮递员代签为由否认收到相关函件的辩解没有事实依据，牵强附会。上诉人在2014年6月21日即开始催促被上诉人履行义务，被上诉人因其自身原因拖延，本案合同未能继续履行的责任在被上诉人，上诉人基于被上诉人的拖延行为，发函催告被上诉人明确意见，逾期视为其违约，被上诉人在2014年8月7日的复函中既不确认双方之前已商定的方案，也并未提出明确的新方案，应认定为其以不作为的方式拒绝履行合同，属于违约。上诉人所发函件符合《合同法》第九十四条第三款的规定，上诉人所发函件约定的期限届满即视为合作合同解除。综上，本案合同无法履行不是因客观因素导致，更不是因为规划设计需要调整，而是因被上诉人无故拖延，且在上诉人发函后拒不答复，构成违约，导致合同解除。二、被上诉人在本案中要求返还保证金的理由是以“上诉人怠于履行相应义务，致使合同目的无法实现”，而从上诉人提交的证据可以看出，是上诉人主动、多次要求被上诉人履行义务，被上诉人从未向上诉人提出过推进项目的方案，也不履行相应出资义务，合同未能履行的责任应是被上诉人。一审法院理应围绕被上诉人所主张的理由是否成立进行审理。在被上诉人主张的解除合同及返还保证金的理由不成立的情况下，理应驳回其请求，而一审判决的理由与被上诉人所主张的理由显然并不相同，违反了不告不理和辩论原则。三、上诉人在主动、多次向被上诉人发函催促其履行义务，明确了被上诉人应答复的问题及逾期的后果，但被上诉人无故拖延的情况下，上诉人依合同法第94条的规定享有解除权，上诉人所发函件，被上诉人认可收到，依最高人民法院九民会议纪要的规定，被上诉人也应及时主张权利，但被上诉人在超过法定期限多年后才提起诉讼，显然已过时效期间。一审认定双方合作合同最迟在2020年4月14日解除，没有依据，对合同解除的时间认定不清。四、一审程序严重违法。一审仅开庭一次，公布的书记员为姜慧萍，但一审判决书载明的书记员却是赵洪辉，一审并未告知上诉人变更书记员，剥夺了上诉人的合法权益。综上，一审认定事实错误，适用法律有误，程序严重违法，请求二审法院依法改判或发回重审。二审中，上诉人补充事实和理由：一、本案以下几个事实应当认定。1、本案双方合作开发地块的规划方案自始而终从未发生过变化。（1）2014年1月21日高新区城市规划委员会的《会议纪要》通过的涉案地块的规划设计条件，本案双方当事人于2014年3月27日签订的合作开发合同约定的规划条件，2014年3月27日康嘉置业与高新区管委签订的《投资协议书》约定的项目的概况，星星公司在一审中提交的申报材料，以上几份文件对于涉案地块的规划条件的内容是基本一致的，从无实质性变化。以上几个文件中，高新区规划委员会《会议记要》的时间较早，3月27日两个合同是根据这个《会议记要》的内容而签订的，是对已经确定的规定条件作出约定，是先上车再买票。没有任何证据表明，涉案地块的规划条件已发生变化。2、由于规划条件从来没有变更，就不存在“上诉人认可因客观因素未能挂牌，并要求重新磋商”、“双方均表示需要对地块的规划条件进行调整”的事实基础，也不可能存在一审认定的上述事实。3、康嘉置业提交的2014年6月21日康嘉置业向星星公司发函的真实性应当确认，理由是：（1）康嘉置业一并提交的，还有签收回执。星星公司仅以存在“快递员自签可能”的抗辩，不足以推翻签收回执。（2）2014年7月25日，康嘉置业向星星公司的函，真实性为双方确认，在7月25日的函中，也提到了6月21日的函。间接佐证了6月21日函的真实性。同时，就7月25日函中提到的6月21日发函，星星公司在8月7日回函中，也没提出异议或做出不知道不了解的意思表示。4、3月27日合作开发合同解除的时间是2014年7月25日或8月8日，而不是2019年8月22日。2014年8月8日，康嘉置业的函中做出了明确的终止合同的意思表示，并提出了善后的处理方案。该函的真实性有回执及炜衡（烟台）律师事务所说明佐证，星星公司虽然否认，但没有提出相反的证据推翻送达回执。2014年7月25日函末尾也有星星公司逾期不确认，即解除合同赔偿损失的意思表示。二、涉案地块在2014年6月30日未能挂牌的原因是星星公司怠于履行合同义务违约，而不是其它客观原因，更不是康嘉置业违约。1、双方3月27日《项目合作开发合同》第二条第1-4项约定了双方在挂牌前履行合同的流程，先后次序是，规划条件获得政府部门同意，与政府部门达成书面的合作协议，成立项目公司，2014年6月30日前一次性挂牌。2、根据合同约定和实务操作客观需求，在6月30日挂牌前，星星公司还要履行必要的义务，主要是：（1）确认挂牌出让条件和挂牌文件，该约定3月27日合作开发合同第二条第4项。挂牌出让文件和挂牌条件需要确认的主要是挂牌时间，保证金比例和土地出让金支付时间等。规划条件已经确定，无需再次确认；（2）派员来烟激活和运作项目公司，为项目公司举牌拿地打好基础。双方成立项目公司后，项目公司仅存在于工商登记中，没有工作人员，没有办公地址，没有银行账户，而项目公司的法定代表人是星星公司法定代表人叶仙斌，总经理为星星公司项目负责人刘忠锴。不激活项目公司，项目公司无法按3月27日合作合同摘牌拿地。涉案土地由项目公司摘牌的约定见合同第二条第5项；（3）对摘牌的资金做好安排，准备好摘牌的保证金。按双方约定，摘牌费用由双方按在项目公司中的股权比例支付，该约定见合作开发合同第二条第5项。合作开发合同第二条第5项的约定，涉案地块摘牌总费用约3亿元，这是一笔巨款，并不是随时可以拿出来的。3、涉案地块的摘牌条件从合作合同订立当日就已经具备。剩下的工作是合作双方为摘牌做准备的工作。从2014年5月12日之后，星星公司就易弦更张，不再推进。所以2014年6月21日，临近约定的挂牌最后时间时，康嘉置业致函星星公司，催其“安排挂牌前的行动计划”，“近日派出项目领导来烟对接工作”。“挂牌前行动计划”就是确认挂牌文件形式定下挂牌时间，准备好资金或安排好资金计划。“近日派出项目领导来烟对接工作”就是派人来烟台激活项目公司，安排好项目公司的办公地址，人员，财务等，为挂牌做准备。而星星公司收到6月21日函后，未做任何回复，更没有做出实质性履行合同的具体行为。所以，没挂牌的原因是星星公司不确认挂牌文件，不派人来烟台，不安排资金，怠于行使合同义务所致。三、在本案中，2014年6月30日是一个重要的时间节点。双方约定在6月30日前要完成摘牌，而在合同实际履行中，没有在6月30日摘牌。所以，6月30日之前双方的行为是履行合同，而6月30日不能按约定摘牌之后，双方行为就不是履行合同，而是商讨未能按约定时间摘牌的善后处理问题。6月30日之后双方来往函件，已经不能否定星星公司在6月30日之前已经违约的事实。1、康嘉置业7月25日的函第二段的内容并不是表达规划条件已经变更重新协商，而是在星星公司违约的前提下，为了继续合作开发，减轻星星公司负担，提出了变更为更加有利规划条件的可行性。在函的最后一段明确要求星星公司对该建议予以确认。2、而星星公司在8月7日的复函中未明确对7月25日补救性提议予以回应，而是提出新的“就合作项目的规划设计、合作模式等事宜与贵司及相关政府部门作进一步磋商后，再行决定合作项目的相关事宜”提议，星星公司提出的上述表态的意思就不响应康嘉置业提议，再重新商量。3、星星公司违约，又不响应康嘉置业的补救性提议，继续持续消极状态，导致康嘉置业在第二天2014年8月8日发函按合同第五条第2、3款之规定以星星公司违约为基础，终止合同。四、关于时效问题。星星公司起诉已超过诉讼时效。1、2014年8月8日康嘉置业的函的真实性应当确认。2、8月8日函的内容是解除合同。星星公司对解除合同有异议，应当依合同法第96条在两年时效期内提起诉讼。星星公司认为康嘉置业没有解除权而发函解除合同是违约行为，应当在2年时效期内提出违约之诉。再退一步，即使星星公司认为合同之解除是不可归责于双方的客观原因，要求返还500万保证金，起诉要求返还的时效也应当从2014年8月8日起算。3、因此，无论哪种诉讼请求，本案的诉讼时效均应从2014年8月8日起算，星星公司起诉本案一审时已过时效。被上诉人星星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，二审法院应判决驳回上诉人的上诉。理由如下：一、星星公司不存在迟延履行义务的情形。根据星星公司与上诉人于2014年3月27日签订的《烟台高新技术产业区项目合作开发合同》，星星公司应当履行的合同义务是：第二条第3款约定星星公司需要与上诉人共同出资成立项目公司；第三条第1款约定星星公司需要在合同签订后5个工作日内向上诉人支付人民币500万元保证金。除此之外，星星公司需要履行的其它义务均在取得地块之后。在合作合同签订后，星星公司按约定支付了500万元保证金，也成立了项目公司，因此星星公司在取得地块前的义务已履行完毕。在上诉人未能按合作合同约定的规划条件促使政府挂牌出让土地后，星星公司积极与上诉人沟通，希望尽快协调解决问题。星星公司在2014年8月7日的复函就能证明该事实。在复函中，星星公司希望上诉人与政府沟通按原约定规划条件出让，因为如果按“科研产业”地产来规划，星星公司的合作目的就不能实现。因此，上诉人上诉称星星公司迟延履行合同义务没有事实根据。上诉人向星星公司所发的两份函件（2014年7月25日、8月7日各一份），是因为上诉人未能促使政府按合作合同第一条约定条件出让挂牌土地，而星星公司并不同意改变土地规划为“科研产业”地产性质，上诉人所为也与合同约定内容不一致，其说法也只是为推卸责任而为之。二、上诉人未能按合作合同约定履行义务，涉案土地未挂牌出让。合作合同第二条第4款约定，上诉人需要保证涉案土地在2014年6月30日前一次性挂牌出让。但是客观上上诉人未能履行该义务，涉案土地未挂牌出让。不管是上诉人怠于履行还是履行不能，土地未挂牌出让这个是客观事实。根据合作合同第五条第1款的约定，上诉人未能在约定期限内完成约定义务，星星公司有权单方解除合同，要求退还保证金。三、涉案土地未挂牌出让的原因与星星公司无关，其责任应由上诉人承担。因上诉人称与政府相关领导关系密切，可以促成涉案土地按合同第一条约定条件挂牌出让，所以星星公司才愿意合作，但后来听说相关领导因贪腐原因被查，土地挂牌一直无法推进。涉案土地未挂牌的直接原因如下：1.上诉人并未取得政府的批复；2.政府未同意按合同第一条约定条件挂牌出让涉案土地；3.上诉人未按约定向政府支付保证金。根据烟台高新技术产业开发区管理委员会与上诉人于2014年3月17日签署的《烟台产业园项目投资协议书》第五条的约定，上诉人需于协议书签定后20个工作日内向烟台高新管委会预付500万元保证金，但上诉人并没有按约定支付，其不按约支付保证金是政府未将涉案土地挂牌出让的主要原因。不管何种原因导致涉案土地未挂牌，该责任均应由上诉人承担，因为合作合同约定这是上诉人应当履行的合同义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，二审法院应判决驳回上诉人的上诉。针对上诉人的补充意见，星星公司答辩如下：星星公司并没有违约。第一，土地没有在6月30日之前挂牌，虽然上诉人称星星公司没有来摘牌，但是土地没有挂牌何来摘牌。第二，关于诉讼时效的问题，上诉人在2014年8月8日发函解除合同，合同的解除没有发生法律效力，理由是没有约定的或法定的解除权。原审被告广信投资未作陈述。星星公司向一审法院起诉请求：1、被告康嘉置业向原告返还合同履约保证金500万元，被告广信投资对上述债务承担连带责任；2、两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月27日，原告作为乙方、被告康嘉置业作为甲方就烟台市高新技术产业区项目开发有关事宜在《烟台高新技术产业区项目合作开发合同》（下称合作开发合同）中约定：第一条项目基本情况1、项目名称烟台高新技术产业区项目，2、项目用地位于烟台市高新区，位于规“四带”中的烟威高速以南的高端制作业密集带北侧（下称项目地块），3、甲方承诺：(1)本项目地块以净地形式挂牌出让，一次性出让净用地面积不少于195.93亩，项目综合容积率不低于2.8。(2)项目建设和规划条件：地上总建筑面积：地上总建筑面积约36.6万平方米；其中东地块6.9万平方米，西地块29.7万平方米。土地用途：东地块为商业服务设施用地；西地块为住宅用地。上述规划设计要点相关报批手续由甲方负责，项目地块规划设计要点的内容和项目地块的挂牌出让条件及文件事先必须经得乙方书面同意。……第二条合作流程1、甲方负责本合同签订15个工作日内，按照乙方要求完成项目地块的规划条件调整并取得政府相关部门书面同意批复。2、甲方负责在取得上述第1款的书面同意批复后5个工作日内，与项目地块所在地政府协调，就确保项目地块挂牌出让至项目公司名下的相关事宜达成具体的合作协议，该合作协议相关内容须书面通知乙方，并在征得乙方同意后方可以和政府签订。3、上述条件成就时，甲、乙双方共同出资在项目地块所在地注册成立项目公司(下称项目公司)推进本项目。项目公司初始注册资本为人民币1000万元，其中：甲方以货币出资200万元，占项目公司20%股权；乙方以货币出资800万元，占项目公司80%股权。上述相关注册工作由乙方负责，甲方配合。4、甲方保证项目地块于2014年6月30日前一次性挂牌出让，相关挂牌出让条件及所有挂牌出让文件须先经乙方同意。如果项目地块土地出让条件未能达到本合同第一条第2、3款要求的，甲乙双方就本项目合作事宜重新谈判，双方另行签订合作合同，如无法协商或者协商无法达成一致的，乙方有权解除本合同，退出项目公司。5、甲方保证，项目公司实际取得项目地块的价格为：西侧地块可计容面积不超过800元/平方米；东侧地块最终实际取得价格不超过60万元/亩(含本数，下称保证价格)，……由项目公司在签订项目地块的《土地出让合同》之日起两个月内付清。甲方保证项目公司以保证价格取得项目地块，…如上述措施仍无法保证项目公司以保证价格取得项目地块的，且甲、乙双方同意继续以项目公司名义取得项目地块的，甲、乙双方相关权利义务按照本合同具体约定条款执行。甲、乙双方协商一致同意，项目公司取得项目地块的一切相关费用由甲、乙双方按照各自在项目公司的股权比例支付。6、甲方保证若项目公司最终竞得项目地块，将协助把该项目地块国有土地使用权证办到项目公司名下，并保证将甲方持有项目公司20%股权转让给乙方。……8、甲方保证，若项目公司最终未竞得项目地块，则本合同自项目地块成功出让之日起自动终止，甲、乙双方互免责任，双方自本合同终止之日起10个工作日内共同办理项目公司一切注销手续。第三条合同保证金1、本合同签订后5个工作日，乙方向甲方支付人民币500万元作为本合同履约保证金。2、该保证金在本合同甲、乙双方约定的事项成立时，自动转为乙方收购甲方持有项目公司20%的股权转让价格的本金部分。3、如本合同解除，则乙方收回该笔保证金，同时甲方应在双方解除本合同之日起5个工作日内协助乙方办理相关退款手续。第四条双方权利与义务1、甲、乙双方按本合同相关约定享有权利和承担义务。2、甲方负责项目地块的规划设计要点(该设计要点须经乙方书面同意)报批手续，保证项目地块按照本合同约定的规划净地形式如期挂牌出让。3、甲方负责协调政府相关部门，保证项目地块双方合作价格为：项目地块挂牌出让最终取得价格不超过本合同约定保证价格，超过部分则按照本合同约定执行。4、甲方保证积极配合乙方成立项目公司，……在项目公司取得国有土地使用权证后，甲方保证按照本合同约定将项目公司的股权转让给乙方……第五条违约责任1、如甲方未能按本合同约定期限完成本合同约定义务或违反相关承诺的，每逾期一日，甲方向乙方支付违约金人民币10000元；逾期一个月以上时，乙方有权单方解除本合同。2、如任何一方在本合同中虚假承诺或承诺未能兑现，守约方有权决定是否解除合同，如守约方决定解除合同，则违约方无条件配合守约方完成项目公司注销工作，无论守约方是否解除合同，违约方均应承担由此给守约方及项目公司造成的损失。3、本合同生效后，甲、乙双方任何一方中途擅自解除本合同，或严重违约造成本合同无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付人民币1000万元违约金。4、甲方和被告广信投资就甲方在本合同项下的责任义务，共同向乙方承担连带责任。同日，被告康嘉置业作为乙方与烟台高新技术产业开发区管理委员会（下称高新区管委）作为甲方就项目地块的规划设计和挂牌出让事宜签订了《烟台产业园项目投资协议书》（下称投资协议书）中约定：乙方取得土地所有权后，应尽快根据其开发要求制定并提出最优规划设计方案，甲方协调高新区规划部门对规划设计方案尽快批准；甲方确保在土地招拍挂之前完成出具项目地块的设计要点并经乙方同意；同时甲方保证于2014年6月30日之前完成对全部地块的一次性挂牌上市工作；本协议是甲、乙双方推进实施本项目的框架性文件，在项目实施过程中应遵循本协议确定的原则履行各自的义务。2014年4月8日，原告向被告康嘉置业支付了500万元履约保证金。2014年5月12日，原告与被告康嘉置业共同出资，成立了烟台星信置业有限公司（下称星信置业）作为涉案项目的项目公司。2014年7月24日，被告康嘉置业向原告致函，内容为：按合同约定，现已超过合同约定挂牌时间，我公司多次与贵司进行沟通，并于2014年6月21日发函给贵司，要求贵司尽快明确项目下一步推进计划并付之实际行动，但未见贵司回应确定。……我司多次与烟台高新区相关部门及领导协商，最终与高新区初步达成可以将该项目改造成“产业地产+住宅配套”模式进行开发，即在原有约196亩用地的基础上将其中的约55亩土地维持住宅用地，其余约141亩土地按科研用地供地（允许日后分拆产权进行物业销售），该规模实际土地取得成本约1亿元，将大幅降低贵司取得土地成本；为减轻贵司开发资金压力，我司愿在贵司融资方面提供尽可能帮助，为表达最大诚意，就双方合作中我司的收益方面，我司愿意以现金加物业体现；请贵司收函后于2014年8月8日前确定上述方案和该项目下一步推进计划并书面回复我司，避免拖延时间而造成双方更加严重的经济损失，如贵司逾期书面答复则视为贵司违约，贵司应支付1000万元违约金。2014年8月7日，原告向被告康嘉置业复函称，双方2014年3月27日签订的合作开发合同，双方均以善意、积极的态度推进相关工作，但由于客观因素影响，此项目上存在若干不确定因素，至今未按原计划实现土地挂牌；在此期间，房地产市场形势发生急剧变化，地产项目开发、销售等方面的市场因素均发生了很大变动，考虑到合作项目开发体量大、开发周期长的特点，为最大限度保障双方利益，我司建议就合作项目规划设计、合作模式等事宜在与贵司及相关政府部门作进一步磋商以后再行决定合作项目的相关事宜。诉讼中，原、被告双方对下列事实认可一致：一、原告与被告康嘉置业之间的合作开发合同因履行不能已实际解除；二、被告康嘉置业曾以原告名义向高新区管委就涉案项目申报了烟台市高新区产业园项目规划设计要点；三、原、被告及星信置业均未取得项目地块的土地使用权。原、被告双方争议焦点为双方签订的合作开发合同解除的理由和时间。原告主张，双方合作开发合同签订后，原告依约履行支付被告康嘉置业500万元履约保证金的义务，其余合同义务需取得项目用地使用权之后才能履行；因被告康嘉置业未就规划条件取得政府批复、未在合同约定的时间内促成项目地块按合同约定的出让条件挂牌出让，故原告于2019年8月22日通知被告康嘉置业解除合同，故双方合同解除时间为2019年8月22日。为此，原告提供2019年8月22日其向被告出具的《关于退回履约保证金的函》及EMS邮寄回执、2019年11月25日原告向被告出具的《关于解除合作开发合同的通知》各1份。其中，关于解除合作开发合同的通知中载明：双方于2014年3月27日签订的合作合同因客观原因履行不能，应当解除，现再次通知双方合作合同于2019年8月22日解除。两被告质证称，对于2019年11月25日通知函的真实性不予认可，原告未提供该函件的邮寄单据，未能举证证明其向被告康嘉置业实际发出过该函件；对2019年8月22日通知函的真实性不清楚，EMS邮寄单上无收发日期，签字人员虽为被告康嘉置业的工作人员，但文件内容也仅是返还履约保证金的通知，并非是解除合同通知。被告康嘉置业辩称，合同签订后，被告康嘉置业与高新区管委就原、被告约定的土地挂牌条件、规划设计等事宜签订了投资协议书，以原告名义申报了规划设计要点，配合成立了项目公司，但原告面临房地产市场环境低迷和支付高额土地出让费用和收购被告股权费用的资金压力，故原告经被告多次催促以各种理由拒绝配合土地挂牌工作，并且要求更改约定的规划及合作模式等基本内容，属于根本违约，被告已于2014年8月8日通知原告解除合同，该通知2014年8月13日到达，故双方合同解除时间为2014年8月13日。为此，被告康嘉置业提交如下证据：1、2014年6月21日向原告出具的函件1份，该函件载明：目前已进入挂牌关键阶段，我司已完成如下工作：1、已按双方约定完成项目立项、规划设计要点、地价评估等工作2、项目公司业已成立3、因你公司尚未回应，故为配合你们，我司已经于政府沟通，初定挂牌时间安排至7月以便为你们争取时间，为此需你公司尽日尽快安排挂牌前贵司的行动计划、派出项目领导来烟对接工作，务必尽快确定。2、2014年8月8日北京炜衡（烟台）律师事务所出具的律师函1份，载明被告根据合同第五条第2、3款规定通知原告解除合同并承担违约责任；EMS邮寄流程查询单1份、2020年5月25日北京炜衡（烟台）律师事务所出具的说明1份。原告称其未收到过2014年6月21日函件和律师函，对查询单也不认可，辩称不排除快递员自己签收或者投到快递箱。关于原告2014年8月7日复函中载明的“我司建议就合作项目规划设计、合作模式等事宜在与贵司及相关政府部门作进一步磋商以后再行决定合作项目的相关事宜”的含义。原告称，因为康嘉置业以政府调整规划为由未在约定时间内促成项目地块挂牌交易，原告遂告知其等政府规划调整好了以后再说。关于原告在2014年8月7日复函后有无向被告主张权利。原告称，原告曾与被告相关人员一起洽谈并要求退还履约保证金，但被告实际控制人可能因涉嫌犯罪而逃到国外，故无法进行沟通，公司也没有人能处理此事。被告康嘉置业则称，被告公司一直存续不存在找不到人的情况，如按原告所述其向推进项目，但原告仅在六年后要求返还履约保证金而不是催促挂牌事宜，前后矛盾。一审法院认为，（一）原告与被告康嘉置业于2014年3月27日签订的合作开发合同，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。履约中，原告向被告康嘉置业支付了履约保证金500万元，但原、被告及项目公司至今均未能取得项目地块的国有土地使用权，诉讼中原、被告认可一致，涉案合作开发合同已实际解除，一审法院予以确认。（二）关于合同解除的原因和时间，双方各执一词。根据合同第二条第1、2、3款的约定，双方成立项目公司需待被告康嘉置业就规划条件调整取得政府书面同意批复并与所在地政府就确保项目地块出让至项目公司名下的相关事宜达成具体合作协议。本案中，被告康嘉置业与高新区管委就项目地块出让至项目公司名下的相关事宜已达成投资协议书，且原告与被告康嘉置业共同成立了项目公司，应视为被告康嘉置业已依约履行了合同上述义务。根据2014年7月25日和2014年8月7日原告与被告康嘉置业的往来函的内容，被告康佳置业认可是因客观因素影响导致未按合同约定时间实现土地挂牌，并要求就合作项目规划设计、合作模式事宜进行重新磋商，在规划设计、出让条件、出让文件按合同约定均需原告同意的情况下，原告也未举证证明2014年8月8日后其要求被告康佳置业按合同约定的出让条件进行项目土地挂牌出让，故可以认定被告康嘉置业并不存在违约行为，但双方均表示需对项目地块的规划设计进行调整。根据合同第二条第4款，如果项目地块土地出让条件未能达到本合同约定要求的，原告与被告康嘉置业应就本项目合作事宜重新谈判，双方另行签订合作合同，如无法协商或者协商无法达成一致的，原告有权解除本合同，退出项目公司。故在双方在重新磋商时无法协商或协商达成一致的情况下，原告享有约定的合同解除权，而被告康嘉置业2014年7月25日通知函中要求“原告2014年8月8日前确定上述方案和该项目下一步推进计划并书面回复，逾期则视为原告违约且原告应支付1000万元违约金”的内容，原告对此也未表示同意，故不能认定双方就该内容达成合意，被告康嘉置业也未能举证证明在2014年8月8日时双方合作开发合同已实际履行不能，故被告康嘉置业在此情况下不享有约定和法定的合同解除权，故其于2014年8月8日向原告送达的解除合同的通知，并不发生合同解除的效果。（三）原告2019年8月22日向被告康嘉置业要求退还保证金函的通知函即表达了解除合同的意思表示，且原告在诉讼中也明确表示了双方合同已实际解除，故双方合作开发合同至迟已于于2020年4月14日立案前解除。根据合同约定，如本合同解除，被告康嘉置业应在双方解除本合同之日起5个工作日内协助原告办理履约保证金的退款手续，现原告主张被告康嘉置业返还履约保证金500万元，于约有据，该诉讼请求并未超过诉讼时效期间，故一审法院予以支持。被告康嘉置业关于原告违约的违约金1000万元与原告基于双方之间的协议要求被告返还履约保证金的诉请不属于同一法律关系,双方并未在合同约定违约金和履约保证金可互相抵扣，故被告康嘉置业可另行主张权利。（四）原告要求被告广信投资承担连带责任，于约无据，被告广信投资也不予认可，故其主张一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告烟台康嘉置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告佛山市星星房地产开发有限公司履约保证金500万元；二、驳回原告佛山市星星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告烟台康嘉置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元减半收取23400元，由被告烟台康嘉置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人康嘉置业提交下列证据：证据一、2014年1月21日烟台高新区城市规划委员会第四十二次会议《会议纪要》（部分），证据来源是烟台高新区规划委员会，有高新区规划委员会加盖印章，该证据是高新区规划委员会2014年1月21日会议内容的记录，其中第七项为涉案土地的规划条件，与本案双方在2014年3月27日签订的《合作开发合同》约定的规划条件完全一致，拟证明：1、在2014年3月27日《合作开发合同》订立之前，康嘉置业已完成该合同第二条第一项约定的义务，完成了规划条件的政府审批；2、与2014年3月27日本案双方《合作开发合同》、康嘉置业与高新区管委3月27日签订的《投资合同》、星星公司一审提交的申报材料共同证明，本案所涉地块的规划条件从来没有变化，不存在因规划条件变化的客观原因导致3月27日《合作开发合同》无法履行，6月30日土地无法挂牌的事实。证据二、烟台星信置业有限公司企业信息公示材料，该证据来源于国家工商总局企业信息公示系统，证据内容为星信置业的详细情况，星信置业的法定代表人为叶仙斌，系星星公司的法定代表人，总经理为刘忠锴，为星星公司员工，星信置业为双方的项目公司，按3月27日《合作开发合同》约定，星信置业为摘牌主体，拟证明：星信置业为《合作开发合同》摘牌主体，且由星星公司控制与运营，在摘牌之前星星公司有义务派员工来烟台，安排好星信公司的办公场地、人员、财务等事宜，激活星信置业，为摘牌做好准备。针对上诉人提交的上述证据，被上诉人星星公司质证称：对于上诉人提交的二份证据，被上诉人认为均不属于新证据，如果法院认为需要查明，被上诉人质证意见如下：关于第一份证据，因为该份会议纪要不是完整的，只是其中的几页，对于其真实性和合法性不认可；对于关联性，该份会议纪要形成时间是2014年1月21日，这个时间非常重要，而本案双方当事人签订合作合同的时间是2014年3月27日，也就是说会议纪要形成在前，签订合同在后，以双方合同协议第二条第一款约定，在签订合同时间15日之内取得政府对规划条件的批复，这个事实证明上诉人利用自己和被上诉人掌握信息的不对称来骗取被上诉人的信任，签订合作协议，实际上对这块土地的规划政府一早就形成文件，并不是上诉人去做工作促成政府设定的规划条件，并且在这份规划文件之后政府并没有将会议纪要第7项所列的土地进行挂牌出让，也就是说本案被上诉人要摘牌也没有机会去摘，作为一个地方政府是否要对哪个地块进行规划或者出让，不是任何一个公司或个人可以控制的。对第二份证据，对真实性、合法性、关联性均无异议，也证明了被上诉人是积极履行合作合同，在缴纳了500万元保证金之后就注册了合作的项目公司。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人康嘉置业应否返还被上诉人星星公司履约保证金500万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及各自的陈述，可以认定双方签订的《烟台高新技术产业区项目合作开发合同》中约定康嘉置业应保证项目地块于2014年6月30日前一次性挂牌出让，但是在履行过程中涉案地块因客观因素影响并未按期挂牌,依照合作开发合同第二条第4款约定，双方无法就涉案项目合作事宜重新协商一致签订合同，星星公司有权解除涉案合作开发合同。依照合作开发合同第三条第3款规定，如合同解除，则星星公司收回该笔保证金。本案中，2014年8月8日康嘉置业向星星公司送达解除合同通知，因康嘉置业没有充分证据证实当时合作开发合同已实际履行不能，康嘉置业在不享有约定和法定合同解除权的情况下发出的解除合同通知于法无据，不发生合同解除的效果。后双方未能进一步充分协商达成一致意见，星星公司于2019年8月22日要求康嘉置业返还保证金，一审诉讼中星星公司明确表示双方合作开发合同已实际解除，对此康嘉置业亦未提出异议，现合作开发合同双方均认可已经实际解除，无法继续履行，星星公司主张康嘉置业返还履约保证金500万元，星星公司的诉请求并未超过诉讼时效。一审法院判令康嘉置业返还星星公司履约保证金500万元，于法有据，事实清楚，并无不妥。康嘉置业主张星星公司存在违约行为，要求星星公司支付1000万元违约金，星星公司对此不予认可，因康嘉置业公司的主张与本案星星公司的一审诉请不是基于同一法律关系，双方在合作开发合同中未约定违约金和履约保证金可以互相抵扣，一审法院对此不予审理并无不当，康嘉置业可另案主张相关权利。关于康嘉置业主张一审程序严重违法。经查，本案一审法院于2020年6月2日第一次开庭审理，书记员为姜慧萍；于2020年11月20日第二次开庭审理，因工作调整书记员更换为赵洪辉担任法庭记录，一审法院征求双方是否对赵洪辉申请回避，双方对赵洪辉均不申请回避。上诉人主张一审法院程序严重违法，未告知变更书记员，剥夺上诉人的合法权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人康嘉置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人烟台康嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月十六日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠