山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4069号上诉人（原审原告）：王雁，女，汉族，1976年7月26日出生，住龙口市。委托诉讼代理人：王金丽，山东金隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台交运集团龙口运输有限公司，住所地龙口市龙东路25号。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：林岩，该公司职员。委托诉讼代理人：于涛，该公司职员。上诉人王雁因与被上诉人烟台交运集团龙口运输有限公司(以下简称交运龙口公司)劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2021）鲁0681民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王雁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由交运龙口公司承担。事实与理由：一审法定认定事实不清，适用法律错误，王雁与交运龙口公司自2018年9月至今存在劳动关系。一审法院认定王雁2017年1月1日至2018年8月期间存在劳动关系，2018年8月因交运龙口公司作出了与王雁解除劳动合同的决定，根据劳动合同法第四十八条之规定，以王雁未对交运龙口公司是否违法解除劳动合同进行仲裁的前提下，对王雁2018年9月至王雁申请仲裁时是否存在劳动关系不予受理，是错误的。交运龙口公司作出的《解除合同通知书》因未送送至王雁，因此该通知内容对王雁不产生法律效力，理由如下：1.王雁从未收到交运龙口公司解除劳动合同的通知；2.交运龙口公司故意规避王雁有效的送达地址和联系方式，明知王雁在万方物流工作时已被派驻天津从事物流工作，交运龙口公司接手万方物流业务后，王雁仍继续常年在天津工作，但交运龙口公司并不是将《解除合同通知》寄送王雁在天津的工作场所，而是寄送至龙口某小区，甚至交运龙口公司愿意通过报纸公告送达的方式也不愿意将《解除合同通知》寄送至王雁天津工作地址，其目的只是为了造成王雁不知晓其已被解除劳动合同的目的。3.交运龙口公司未派人到天津与王雁办理工作交接手续，王雁至今仍在天津办公场所从事物流工作。基于以上理由，王雁认为交运龙口公司《解除合同通知》并非送达王雁，该解除行为对王雁不产生法律效力，王雁现仍在工作岗位正常工作，一审法院应对王雁与交运龙口公司自2018年9月起至今是否存在劳动关系进行确认。交运龙口公司答辩称，交运龙口公司已经于2018年8月与王雁合法解除了劳动合同，程序合理合法，劳动合同解除已经生效了。王雁向一审法院起诉请求:依法确认王雁与交运龙口公司自1993年9月起至今存在劳动关系。一审法院认定事实:交运龙口公司与烟台万方物流有限公司（以下简称万方物流）均系烟台交运集团有限责任公司（以下简称烟台交运）的下属公司。烟台交运自1994年9月至2018年8月为王雁缴纳社会保险费。王雁曾与万方物流签订期限为2006年1月1日至2016年12月31日的劳动合同。后自2017年1月1日起王雁与交运龙口公司签订无固定期限劳动合同。另查明，交运龙口公司分别于2018年7月13日、2018年7月20日通过邮政ＥＭＳ快递向王雁发送快件各一份，2018年7月13日快件封皮显示收件人：王雁，手机号码：134××××6001，地址龙口市新嘉街道顺康小区3号楼3单元402内件品名：通知王雁于2018年7月16日上午7：30到公司报到上班，并退回公司资产。退回批条原因：多次电联电话非本人；2018年7月20日快件封皮显示收件人：王雁，手机号码：134××××6001，地址龙口市新嘉街道顺康小区3号楼3单元402内件品名：你自2018年7月16日至2018年7月19日无故旷工超过3天，现通知你自本通知3日内到单位上班，逾期解除劳动合同。退回批条原因：收件人拒收，电联拒收。交运龙口公司于2018年7月17日、18日、19日分别向王雁手机号134××××6001发送短信，7月17日短信内容为：王雁同志，公司前期通过快递方式通知你于2018年7月16日上午七点三十分到公司报到上班，你已逾期未报到上班，公司已记旷工1天，如果连续旷工达3日以上，公司将依法与你解除劳动合同。一切法律责任及后果完全由你本人承担。烟台交运集团龙口运输有限公司。7月18日短信内容为：王雁同志（身份证号码：3706811976××××××××）公司前期通过快递方式通知你于2018年7月16日上午七点三十分到公司报到上班，你已逾期未报到上班，公司已记旷工2天，如果连续旷工达3日以上，公司将依法与你解除劳动合同。一切法律责任及后果完全由你本人承担。烟台交运集团龙口运输有限公司。7月19日短信内容为：王雁同志（身份证号码：3706811976××××××××）公司前期通过快递方式通知你于2018年7月16日上午七点三十分到公司报到上班，你已逾期未报到上班，公司已记旷工3天，连续旷工达3日以上，公司将依法与你解除劳动合同。一切法律责任及后果完全由你本人承担。烟台交运集团龙口运输有限公司。交运龙口公司分别于2018年8月2日、2018年8月8日在齐鲁晚报上发布公告。2018年8月2日公告内容为：王雁同志（身份证号码：3706811976××××××××），前期公司已通过电话联系、短信通知及快递等多种方式通知你上班，但你至今未到公司报到上班，已无故旷工多日，现请你自本公告之日起3日内到公司报到上班，逾期不上班，公司将根据《劳动合同法》和双方签订的劳动合同以及公司的规章制度等规定与你解除劳动合同。其法律责任完全由你们本人承担。特此通知。烟台交运集团龙口市运输有限公司。2018年7月31日。2018年8月8日公告内容为：王雁同志（身份证号码：3706811976××××××××），前期公司已通过电话联系、短信通知、快递及公告等多种方式通知你上班，至今未到公司报到上班，已无故旷工多日，根据《劳动合同法》以及双方签订的劳动合同以及公司的规章制度等规定，决定与你解除劳动合同。请你于2018年8月15日前到公司办理工作交接，失业申请、档案转移等离职手续，填写解除劳动合同证明书，逾期后果自负。特此通知。烟台交运集团龙口市运输有限公司。2018年8月8日。又查明，2020年8月31日，王雁以交运龙口公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，请求：确认申请人与被申请人自1993年9月至仲裁申请日期间（2020年8月31日）存在劳动关系。2020年11月18日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第522号决定书，决定：驳回申请人的请求。王雁不服该决定书，于2021年1月4日诉至一审法院。一审法院认为，关于交运龙口公司辩称王雁诉请已过仲裁时效的问题，本案王雁主张的是确认劳动关系之诉，即对已经发生的事实进行确认，不涉及实体权利义务纠纷，系确认之诉，不适用仲裁时效，故交运龙口公司该辩称一审法院不予采信。关于王雁主张的确认劳动关系，分时间段予以分析。一审庭审中，交运龙口公司认可2017年1月1日至2018年8月期间王雁与交运龙口公司双方存在劳动关系，且提供了王雁与交运龙口公司签订的无固定期限劳动合同，对此予以认定。关于王雁主张的1993年9月至2016年12月31日期间王雁与交运龙口公司存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，是否存在劳动关系主要从用人单位与劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分等方面予以审查。首先，通过查询交运龙口公司的工商登记信息可以看出，交运龙口公司成立于1998年9月，王雁称1993年9月入职交运龙口公司，交运龙口公司当时不具有用人单位的主体资格。其次，交运龙口公司提供的王雁与万方物流签订的期限为2006年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，签订主体为万方物流，且庭审中王雁也认可被安排到万方物流，虽交运龙口公司与万方物流为关联公司，但不能据此认定王雁与交运龙口公司存在劳动关系。再次，王雁未提供其受交运龙口公司的劳动管理，从事交运龙口公司安排的有报酬的劳动，以及其提供的劳动是交运龙口公司业务组成部分的证据。最后，王雁提供的社会保险缴费证明，可以证实烟台交运为其缴纳社会保险费，但交运龙口公司仅系烟台交运的一个子公司，一审庭审中双方均认可烟台交运下属公司的劳动者缴纳社会保险费均是以烟台交运的名义缴纳，因此仅以此不足以认定王雁与交运龙口公司存在劳动关系。综上，对于王雁主张1993年9月至2016年12月31日王雁与交运龙口公司之间存在劳动关系，证据不足，不予认定。关于2018年9月至王雁申请仲裁时（2020年8月31日）双方是否存在劳动关系的问题，本案中交运龙口公司已于2018年8月作出了与王雁解除劳动合同的决定，且于2018年9月停止为王雁缴纳社会保险费并办理了减员手续，如王雁认为交运龙口公司系违法解除，应对此争议提起劳动仲裁，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，只有用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同且不存在劳动合同已经不能继续履行的情况下，用人单位继续履行劳动合同，才与劳动者继续存在劳动关系，本案在王雁未对交运龙口公司是否违法解除劳动合同及后续争议申请劳动仲裁的前提下，对于2018年9月至王雁申请仲裁时是否存在劳动关系不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2021年1月27日判决：一、确认王雁与烟台交运集团龙口运输有限公司自2017年1月1日至2018年8月期间存在劳动关系。二、驳回王雁要求确认与烟台交运集团龙口运输有限公司自1993年9月至2016年12月31日期间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王雁负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：交运龙口公司提交通过天眼查APP查询的天津市北辰区万通四方货运代理服务中心截图一份，证明天津市北辰区万通四方货运代理服务中心法定代表人是王雁，成立日期是2014年5月14日。王雁对该份证据真实性无异议，但认为不能证明双方不存在劳动关系。主张该份截图与本案没有直接的关联性，在一审判决中已经认定交运龙口公司与王雁是2017年1月1日签订了无固定期限劳动合同，而龙口市万方物流有限公司2015年10月份成立，王雁是被龙口市万方物流有限公司派遣到天津。王雁主张关于天津市北辰区万通四方货运代理服务中心，其类似于承包的性质，费用都是营业网点自己负担的，在扣除费用和人员工资后剩余的利润是返给交运龙口公司的，对此无证据证明。交运龙口公司对王雁的上述主张不认可，称其未收到王雁所称的利润。王雁认可134××××6001的电话号码是其本人的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，交运龙口公司已于2018年7月多次向王雁手机号134××××6001发送短信以及发送快递、发布公告等方式通知王雁到公司上班，并于2018年8月通过在齐鲁晚报发布公告的方式告知王雁解除劳动合同的情况，且于2018年9月停止为王雁缴纳社会保险费并办理了减员手续。天津市北辰区万通四方货运代理服务中心法定代表人为王雁，王雁主张其类似于承包的性质，费用都是营业网点自己负担的，在扣除费用和人员工资后剩余的利润是返给交运龙口公司。交运龙口公司对王雁的该主张不予认可，王雁对其该主张亦无证据证明。在王雁未经仲裁及诉讼确认交运龙口公司系违法解除劳动合同的情况下，一审法院对于王雁主张的自2018年9月至今是否存在劳动关系不予审理并无不当。王雁的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，王雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王雁负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月二十四日书记员 齐婉彤