新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1600号   上诉人（原审原告）：徐利娟，女，1976年9月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：杨建强，新疆博耀律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆新筑路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路4265号11栋。   法定代表人：丁峰，新疆新筑路桥建设有限责任公司董事长。   委托诉讼代理人：朱永钢，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周**，新疆星河律师事务所律师。   上诉人徐利娟因与被上诉人新疆新筑路桥建设有限责任公司（下称新筑路桥公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人徐利娟及其委托诉讼代理人杨建强、被上诉人新筑路桥公司的委托诉讼代理人朱永钢、周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐利娟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判新筑路桥公司支付经济赔偿金148400元、支付年休假工资5793元（2800元/月÷21.75天×5天×9年=5793元，年休假工资自2008年起算至2017年止）、补发2020年5月份至9月份的工资5530元（1106元/月×5个月）。事实和理由：双方解除劳动关系的原因在于新筑路桥公司而非我本人，新筑路桥公司办公楼搬迁导致我的岗位发生重大变化，因其调岗不合理，我未同意调岗事宜，后新筑路桥公司也未给我发放新办公楼的门禁卡，以致我无法进入新办公楼工作。新筑路桥公司以我旷工为由将我单方辞退，其程序亦不合法，我在新筑路桥工作多年，未见过也未学习过新筑路桥公司的规章制度，其制度也未进行公示，故其应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。   新筑路桥公司辩称，不同意徐利娟的上诉请求。第一，我公司按照徐利娟的要求对其进行调岗，且按照相关法定程序履行了告知义务，其在接到通知后，未履行任何手续，以自身原因为由，拒绝到岗，其行为已严重违反我公司的规章制度，我公司按照相应的程序，经工会同意后解除与徐利娟的劳动关系，解除程序合法，不应支付其赔偿金；第二，徐利娟2020年5月至9月处于旷工状态，未提供劳动，我公司亦不应支付其工资；第三，徐利娟2008年至2017年与新疆工程机械配件供销公司存在劳动关系，其主张我公司支付其年休假工资，没有事实及法律依据。   徐利娟向一审法院起诉请求：1．确认新筑路桥公司单方解除劳动关系违法；2．出具解除劳动关系证明书并协助办理转移社保手续，经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院释明后当庭放弃协助办理移转社保手续的诉讼请求；3.补发2020年5月份至9月份的工资5530元（1106元／月×5个月）；4．支付带薪年休假工资5793元（2800元／月÷21.75天×5天×9年，自2008年起算至2017年止）；5．支付违法解除劳动关系赔偿金148400元（2800元／月×26.5个月×2倍=148400元，期间为1993年12月至2020年9月）。   新筑路桥公司向一审法院起诉请求：1．双方之间劳动合同关系于2020年9月7日解除；2．不支付经济补偿金42930元。   一审法院认定事实：1993年12月，徐利娟到新筑路桥公司原名称新疆筑路机械厂工作。双方于2001年12月16日签订了为期10年的固定期限书面劳动合同，岗位为销售部业务员，具体岗位职责和工作要求按岗位协议书（或聘书）执行，该合同第三条约定：乙方（徐利娟）在工作中应按照甲方（新筑路桥公司）有关规章制服、岗位（工种）协议书要求及岗位（工种）工作说明书等，认真履行职责，按时完成规定的工作数量，保证达到规定的岗位职责质量标准。第四条约定：在本合同履行期间，甲方依平等自愿、协商一致原则，根据工作变化、工作需要及考核结果调整乙方工作岗位。第二十条规定：甲方根据生产经营需要，依法制定规章制度和劳动纪律。乙方违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方可依据规章制度进行处理直至解除本合同。乙方应遵守甲方规章制度和劳动纪律。2011年12月17日，双方续订该合同为无固定期限劳动合同；2014年1月8日，因法定代表人变更双方签订了劳动合同变更书；2017年6月14日，新疆筑路机械厂变更为本案现名称；2018年3月8日，双方因公司名称、法定代表人变更签订了变更劳动合同书。1995年3月起，新疆筑路机械厂开始与徐利娟共同缴纳社会保险费；2006年4月至2017年6月，徐利娟工作单位及社会保险缴费单位均为新疆工程机械配件供销公司。2017年6月1日，徐利娟申请自愿待岗并填写了《待岗人员审批表》，自愿申请符合《新疆新筑路桥建设有限公司待岗人员管理暂行规定》。2017年6月28日，徐利娟与新筑路桥公司签署了《内部待岗协议》，协议期限为2017年7月1日至2021年9月30日止，理由是乙方（徐利娟）孩子小需要照顾且自愿申请，待岗期间每月支付固定生活费1106元／月（1800元-待岗当年代为扣缴应由个人缴纳的费用），享受五险一金和商业补充医疗待遇。2020年3月至4月，徐利娟回新筑路桥公司上班，该公司按月发放其工资。2020年5月8日，新筑路桥公司下发《关于废除待岗相关规定的通知》，主要内容为根据路桥集团关于全员上岗工作精神的通知，结合公司生产经营情况，为确保全员上岗工作落实落地，公司于2017年6月1日下发的《关于印发〈新疆新筑路桥建设有限责任公司待岗人员管理暂行规定〉的通知》，自本通知发布之日起废除。2020年5月12日，新筑路桥公司下发《关于徐利娟等五名同志工作安排的通知》，公司机关各部门、各项目部、乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司，根据工作需要，安排徐利娟等三名同志到项目部工作，……以上人员做好工作交接手续，到新单位报到上班，各单位严格遵守考勤制度，考勤自2020年5月13日起记录。同日填写《员工上岗通知单》：徐利娟于2020年5月13日10点正式入职新筑路桥公司G30连霍项目部任安全部安全资料员。5月18日，徐利娟向公司递交申请，不同意安排其在工地上工作，希望重新安排工作岗位；同日，新筑路桥公司下发《关于徐利娟同志工作调动的通知》：公司G30新霍项目部、乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司，经研究决定，调项目部徐利娟同志到乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司工作，考勤自5月20日起记录。5月20日，徐利娟向公司递交申请，不同意到物业公司工作。后乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司工作人员多次电话、短信通知徐利娟到公司报到，并注明按照总公司规定，考勤将按旷工打，后期物业公司会把考勤报给总公司；徐利娟答复“我已书面回复公司我不接受公司单方面安排的这个岗位的理由，至于你们要打旷工，我也没有办法。”自此，徐利娟再未提供劳动。2020年9月3日，新筑路桥公司向其工会发出《关于徐利娟同志处理意见的函》，主要内容为：根据同质化企业整合职工全员上岗的精神，公司自2020年3月份以来公司想方设法提供岗位，全体动员所有待岗人员复岗，5月初多次以电话方式通知徐利娟上岗，并于2020年5月13日将上岗通知书以邮政挂号信的方式邮寄至本人，其所归属单位乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司也安排专人以电话、短信方式多次通知该同志上岗，但该同志未按照上岗通知文件的要求在规定时间内到所在岗位报到上岗，按旷到记录考勤。根据《新疆路桥建设集团有限公司劳动用工管理办法》第四章第二十二条第二款第一项内容“连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，公司可以与劳动者解除劳动合同”的相关规定，现根据文件要求，计划解除徐利娟同志劳动合同关系，特以此函征询公司工会意见，望公司工会复函。2020年9月5日，工会出具《关于徐利娟同志处理意见的复函》：公司工会已对相关情况进行了解，经查询相关文件制度，同意公司对徐利娟同志处理意见。2020年9月7日，新筑路桥公司下发《催告通知书》，主要内容为：根据同质化企业整合职工全员上岗的精神，公司自2020年3月份以来公司想方设法提供岗位，全体动员所有待岗人员复岗，5月初多次以电话方式通知您上岗，并于2020年5月13日将上岗通知书以邮政挂号信的方式邮寄至您本人，其所归属单位乌鲁木齐新筑超融物业服务有限公司也安排专人以电话、短信方式多次通知您上岗，但您未按照上岗通知文件的要求在规定时间内到所在岗位报到上岗，在此期间考勤均按旷工处理。根据《新疆路桥建设集团有限公司劳动用工管理办法》第四章第二十二条第二款第一项内容“连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，公司可以与劳动者解除劳动合同”的相关规定，您已严重违反公司相关规章制度。现通知您3日内到公司党群人力部签署解除劳动关系证明书。若按期未到，公司将按照相关人事制度予以除名。2020年9月8日，新筑路桥公司工作人员通过短信向徐利娟发送该《催告通知书》。2020年9月16日，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会受理了徐利娟申请新疆新筑路桥公司的劳动仲裁申请，于2020年11月20日作出米劳人仲字（2020）第288号仲裁裁决：一、双方当事人于2020年9月16日解除劳动（合同）关系，并共同办理《解除劳动合同（关系）证明书》；二、由新筑路桥公司支付徐利娟解除劳动合同的经济补偿金42930元；三、驳回徐利娟的其他仲裁申请。双方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1．双方劳动关系解除时间；2．新筑路桥公司是否存在违法解除劳动关系的情形，应否支付徐利娟违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，新筑路桥公司于2020年9月7日下发《催告通知书》，载明徐利娟在3日内到公司党群人力部签署解除劳动关系证明书。若按期未到，公司将按照相关人事制度予以除名。9月8日通过短信向徐利娟告知，徐利娟按照上述通知书所确定时间应当在9月11日之前到公司办理相应的手续，徐利娟并未到公司办理，由此，9月12日公司才能作出将徐利娟除名的决定，故双方劳动关系解除时间应为2020年9月12日，并共同办理《解除劳动合同证明书》。《中华人民共和国劳动法（2018修正）》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。第三十条规定：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新筑路桥公司通知徐利娟上班，徐利娟上班两个月，公司作出《关于废除待岗相关规定的通知》，由此，徐利娟对废除内部待岗、上班一事是知晓的，且未提出异议。后徐利娟提出调岗，新筑路桥公司发文将其调岗至项目部，徐利娟回复需要照顾孩子且工作较远，不同意去项目部任安全部安全资料员；新筑路桥公司再次对其进行调岗并通知其到岗上班，考勤自5月20日开始记录；徐利娟仍然不同意公司安排，且未按照公司《新疆路桥建设集团有限公司劳动用工管理办法》规定办理请假手续，再未提供劳动。新筑路桥公司工作人员向徐利娟告知不按时报到上班的后果，徐利娟答复“我已书面回复公司我不接受公司单方面安排的这个岗位的理由，至于你们要打旷工，我也没有办法。”该答复结合双方签订的劳动合同书中的书面约定，可以确定徐利娟对新筑路桥公司劳动用工管理办法是知晓的，该劳动用工管理办法进行修改也经过公司职工代表大会讨论决定。新筑路桥公司在与徐利娟解除劳动关系前已征求公司工会意见，工会亦予以答复，徐利娟在未办理请假手续的情况下持续旷工，新筑路桥公司按照法律规定及其劳动用工管理办法的规定，解除与徐利娟的劳动关系并无不当，故对徐利娟要求确认解除劳动关系违法及支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。因徐利娟自2020年5月起未向新筑路桥公司提供劳动，故其要求支付2020年5月至9月工资的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。2006年4月至2017年6月，徐利娟的工作单位及缴纳社会保险的单位均为新疆工程机械配件供销公司，与新筑路桥公司属于不同的公司，故其要求新筑路桥公司支付2008年至2017年6月带薪年休假工资的诉讼请求，依法不能成立。一审法院判决：一、徐利娟与新筑路桥公司劳动关系于2020年9月12日解除，共同办理《解除劳动合同证明书》；二、驳回徐利娟的其他诉讼请求；三、新筑路桥公司不予支付徐利娟解除劳动关系的经济补偿金42930元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   经审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点为：一、新筑路桥公司是否存在违法解除劳动关系的情形，应否支付徐利娟违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位可以行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行调整，对此劳动者应当予以配合。本案中，新筑路桥公司与徐利娟在劳动关系存续期间均应严格遵守劳动纪律、法规的规定。2020年5月起，新筑路桥公司对徐利娟进行调岗，徐利娟先后以自身原因拒绝到岗。本院认为，作为劳动者的徐利娟即使对新筑路桥公司的调岗有异议，也应当先去报到上班，并采取与新筑路桥公司继续协商的方式予以解决，亦可通过向劳动行政部门投诉等途径进行维权，而不是消极对抗。新筑路桥公司工作人员多次短信告知徐利娟不报到上班的后果，亦可说明徐利娟已经知晓未办理请假手续持续旷工的行为将被视为违反公司规章制度，而作为老员工的徐利娟称不知晓公司的劳动用工管理办法，也与常理不符。而新筑路桥公司在徐利娟拒绝调岗、换岗、到岗的情况下，按照法律规定及其劳动用工管理办法通过向公司工会征求意见、下达《催告通知书》等程序对徐利娟的行为做出处理，已经履行了作为用人单位的相应义务，并无违法或不当。故对徐利娟要求确认新筑路桥公司与其违法解除劳动合同并支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求，本院不予支持。   二、新筑路桥公司是否应当支付徐利娟2008年至2017年年休假工资及2020年5月至2020年9月的工资。2006年4月至2017年6月，徐利娟与新疆工程机械配件供销公司存在劳动关系，二审中徐利娟未提出新的上诉理由或提交新的证据证明其主张，故其要求新筑路桥公司支付2008年至2017年带薪年休假工资的上诉请求，本院不予支持；徐利娟在2020年5月至2020年9月期间未向新筑路桥公司提供劳动，亦未提交新的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对徐利娟要求新筑路桥公司支付2020年5月至2020年9月的工资的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，徐利娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由徐利娟负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   张炳蔚   审  判  员   王 晴   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 一 日   书  记  员   王 珊