四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11748号 上诉人（原审被告）：曾兵，男，1981年3月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：赵亚渝，四川明之鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈银，女，1981年7月29日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：邹旺，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 原审被告：黄玉龙，男，1988年6月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人曾兵因与被上诉人陈银、原审被告黄玉龙确认合同无效纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾兵上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回陈银的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈银承担。事实与理由：一、一审法院认为案涉房屋的抵押担保合同不成立属事实认定不清。《借款合同》与《借款抵押合同》实属同一份合同，因曾兵与黄玉龙在相关部门办理抵押登记时，只能以登记机关提供的简易格式《借款抵押合同》范本作为登记要件，双方协商一致后将《借款合同》约定的担保范围内的本金、利息及实现债权而产生的相关费用等估算总金额作为担保债权金额，且登记的担保债权金额高于实际借款本金的情形是目前市场上存在的一种“交易习惯”。二、曾兵已善意取得案涉房屋的抵押权。《借款合同》系双方协商一致，应合法有效；黄玉龙向曾兵出示案涉房屋的不动产权证书且曾兵已向不动产登记中心核实，案涉房屋确系黄玉龙个人所有；黄玉龙向曾兵出示的“离婚协议”确认案涉房屋归曾兵所有，曾兵已尽到谨慎审查义务，其系善意取得案涉房屋的抵押权。此外，陈银未及时办理案涉房屋的产权变更登记存在过错，应承担相应后果，一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。 陈银辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。案涉的两份借款合同是独立的，故上诉人主张此两份合同实为一份没有事实依据。另，即使不讨论合同效力问题，曾兵亦不能善意取得该房屋的抵押权。 黄玉龙未到庭发表答辩意见。 陈银向一审法院提出诉讼请求：1.确认黄玉龙与曾兵签订的《借款抵押合同》中第2条第二款抵押条款无效；2.确认位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××楼××号房屋上设立的抵押权（抵押件号：2019082601Ｆ91297）无效；3.判令黄玉龙、曾兵及时办理上述房屋上述抵押权注销登记；4.判令黄玉龙、曾兵承担律师费等陈银为实现物权所支付的费用。 一审法院认定事实：2013年4月23日，陈银与黄玉龙登记结婚。2013年4月24日，黄玉龙与案外人成都龙湖西晋置业有限公司签订《商品房买卖合同》，黄玉龙购买位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××楼××号的住宅房屋，该房屋登记于黄玉龙名下。2018年11月15日，黄玉龙与案外人中信银行股份有限公司成都分行（以下简称中信银行成都分行）签订《个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》，黄玉龙以案涉房屋作为担保，被担保债权数额为219万元，并办理了抵押登记，抵押权人为中信银行成都分行。2019年5月21日，成都市武侯区人民法院出具（2019）川0107民初5495号民事调解书，调解内容为陈银、黄玉龙自愿离婚，双方共同确认位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××楼××号的住宅房屋（权3190362）归陈银所有。调解书生效后，陈银未办理变更登记手续。2019年7月30日，黄玉龙以案涉房屋的不动产权证书遗失为由，向成都市不动产登记中心申请补发。2019年8月26日，黄玉龙与曾兵签订《借款合同》，约定曾兵向黄玉龙提供借款40万元，借款期限为2019年8月26日至2020年8月26日，月息3%，抵押物为案涉房屋。同日，黄玉龙向曾兵出具借条、收条。同日，黄玉龙与曾兵向成都市不动产中心申请办理不动产抵押登记，并提交了《借款抵押合同》，该合同约定黄玉龙向曾兵借款60万元，借款期限为2019年8月26日至2020年8月26日，黄玉龙以案涉房屋作为抵押物为本次借款提供抵押担保，担保的主债权数为60万元。同日，案涉房屋办理了抵押登记，抵押权人为曾兵，被担保债权数额为60万元。次日，曾兵向黄玉龙转款40万元。一审庭审中，黄玉龙、曾兵均认可曾兵转款的40万元系对40万元借款合同的履行。 一审认定上述事实采信结婚登记审查处理表、《商品房买卖合同》《个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》、民事调解书、《借款合同》、借条、收条、不动产抵押申请书、《借款抵押合同》、不动产权证书、房屋信息查询记录、离婚协议书、《委托代理合同》、发票、银行交易明细以及当事人陈述等证据。 一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。本案中，曾兵与黄玉龙签订了两份借款合同，一份系实际履行的《借款合同》，本金40万元，借款期限1年，月息3%；另一份系办理抵押登记的《借款抵押合同》，主债权金额60万元，借款期限1年，未约定利息。因曾兵未实际出借《借款抵押合同》约定的款项，故《借款抵押合同》未成立，根据担保合同的从属性原则，案涉房屋的抵押担保合同亦不成立。因此，陈银主张注销案涉房屋抵押权登记的请求，一审法院予以支持。曾兵、黄玉龙辩称《借款抵押合同》是用于抵押登记的格式合同，两份借款合同约定的为同一笔借款。因两份协议对于借款金额及利息的约定明显不同，而曾兵、黄玉龙对实际借款40万元，却抵押担保60万元的行为未作出合理解释，因此该抗辩意见一审法院不予采纳。因律师费无合同约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百七十九条规定，一审判决：一、黄玉龙、曾兵于本判决生效之日起十日内注销位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××层××号房屋的抵押登记（担保债权数额60万元，抵押件号：2019082601Ｆ91297）；二、驳回陈银的其他诉讼请求。案件受理费100元，由黄玉龙、曾兵负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合二审中各方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：黄玉龙与曾兵签订的《借款抵押合同》是否成立？案涉房屋抵押权是否存在无效情形？对此，本院评述如下： 曾兵与黄玉龙签订《借款合同》《借款抵押合同》并办理抵押登记的时间是2019年8月26日，曾兵转款给黄玉龙的时间是2019年8月27日。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于《借款抵押合同》是否成立的问题。黄玉龙与曾兵于2019年8月26日先后签订《借款合同》、《借款抵押合同》，并于次日由曾兵转款40万元给黄玉龙。虽然同日签订的《借款合同》与《借款抵押合同》在借款本金、利息约定等方面存在差异，但双方之间真实意思表示仅有一笔借款，双方对担保债权金额约定大于实际履行金额也属其真实意思表示并不违反法律强制性规定，《借款抵押合同》成立。一审仅从存在两份合同的外观判断存在两个不同的借款关系，割裂了当事人从借款合同签订、办理抵押登记、实际履行行为之间的内在关系，以《借款抵押合同》未实际履行为由认定该合同未成立，进而认定案涉房屋的抵押担保合同不成立，属事实认定错误，本院予以纠正。 关于案涉房屋抵押权效力问题。陈银主张法院出具的调解文书载明陈银与黄玉龙离婚时约定案涉房屋归陈银所有，黄玉龙在此之后以案涉房屋作抵押向曾兵借款构成无权处分。虽然法院生效调解书确定了争议房屋归陈银所有，但案涉房屋并未进行产权变更登记，即该房屋仍登记在黄玉龙名下，曾兵与黄玉龙签订《借款抵押合同》并办理了抵押登记，在此过程中，曾兵审查了案涉房屋产权证明并向不动产登记中心核实了登记情况，均显示案涉房屋为黄玉龙个人所有，应当认定曾兵已尽到了审慎审查的义务，其信赖物权公示的信赖利益应当得到保护。关于是否存在黄玉龙与曾兵恶意串通而致抵押无效的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”之规定，陈银应当提交证明黄玉龙与曾兵之间存在恶意串通的证据，但陈银所举示证据不能证明曾兵与黄玉龙之间存在恶意串通，故陈银有关曾兵案涉房屋抵押权无效的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，曾兵的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条的规定，判决如下： 撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初2758号民事判决； 驳回陈银的全部诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由陈银负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨咏梅 审 判 员 陈良谷 审 判 员 付冬琦 二〇二一年六月二十九日 法官助理 吴 迪 书 记 员 严冬梅