广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6051号上诉人（原审被告）：胜高连锁酒店管理股份有限公司，住所地河南省信阳市光山县牌坊路与紫水大街交汇处西北座。法定代表人：盛宏军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凡，该司职员。委托诉讼代理人：曾恩民，该司职员。被上诉人（原审原告）：广州市胜高杨桃酒店有限公司，住所地广东省广州市天河区前进宦溪北边街21号综合楼。法定代表人：杨连燕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐军，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告：杨连燕，女，1969年8月11日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。上诉人胜高连锁酒店管理股份有限公司（以下简称胜高股份公司）因与被上诉人广州市胜高杨桃酒店有限公司（以下简称胜高杨桃公司）、原审被告杨连燕损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胜高股份公司委托诉讼代理人王凡、曾恩民，被上诉人胜高杨桃公司委托诉讼代理人唐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜高股份公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审案件诉讼费均由胜高杨桃公司负担。事实与理由：（一）胜高股份公司于一审中仅确认了应收未收本部及本部关联单位的往来款2472780.08元，并未认可应向胜高杨桃公司归还往来款项。根据2014年9月28日，胜高股份公司、李某某与肖某某签订的《关于收购广州市天河区港鸿宾馆的框架协议》明确约定：胜高杨桃公司的资金纳入胜高股份公司的资金系统统一管理，在胜高杨桃公司经过投入期和经营调整期过后，在胜高杨桃公司有盈利的情况下胜高杨桃公司每个季度对股东作一次现金分红，其相关税费由各股东自己承担，胜高杨桃公司执行代扣代缴义务。故此，根据框架协议约定，胜高杨桃公司资金纳入胜高股份公司资金系统统一管理，胜高股份公司无需将往来款项向胜高杨桃公司归还。（二）根据资产合同、收据及胜高杨桃公司实际经营场所的实际情况，完全能够证明1247000元款项发生的真实性，一审法院不应无视实际情况及现实条件，否认1247000元款项发生的真实性。胜高杨桃公司辩称，（一）一审判决认定胜高杨桃公司应收胜高股份公司往来款项为4119780.08元正确。根据《专项审计报告》显示，胜高杨桃公司账上体现胜高杨桃公司应收胜高股份公司款项750万元，原因是胜高杨桃公司未成立时投资款全部支付到胜高股份公司法定代表人盛宏军个人账户上，同日胜高杨桃公司账上又冲抵了一笔对胜高股份公司的应收款项，金额为7147000元，摘要为东圃店装修资产装入（按照评估价值入账），由本部代付。胜高杨桃公司认为，胜高股份公司主张的1247000元并未实际发生，理由如下：如1247000元实际发生，没有必要以评估价值入账，且与胜高股份公司此前的主张相矛盾。同时，胜高股份公司提交的补充审计资料缺乏发票、银行转账付款凭证、工程竣工验收报告、资产送货单、资产验收单等。2015年11月30日，胜高杨桃公司账上以“总部代付东圃店酒店装修整改款给游国民”冲抵了胜高杨桃公司对胜高股份公司的一笔应收款200000元，这表明支付给游国民的款项在胜高杨桃公司账上单独冲抵了对胜高股份公司的应收款，不存在属于7147000元的组成部分，这充分说明了胜高股份公司是为了凑7147000元而虚构支出1247000元。（二）一审判决胜高股份公司向胜高杨桃公司返还4119780.08元正确。根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十八条规定以及《公司章程》第二十三条第六项规定，胜高杨桃公司认为，胜高股份公司利用其控股地位将胜高杨桃公司资金收入到胜高股份公司账户以及挪用胜高杨桃公司资金为其控制的关联单位支付成本和费用的行为明显违反了法律及《公司章程》的规定，导致胜高杨桃公司资金长期被胜高股份公司非法占用，损害了公司和其他股东的利益。（三）胜高股份公司以《关于收购广州市天河区鸿港宾馆的框架协议》约定“新公司纳入甲方资金系统统一管理”主张不予返还资金不能成立。1.“胜高股份公司与胜高杨桃公司是两个独立的法人，财务应当独立”，该条款意思是胜高杨桃公司的财务由胜高股份公司进行管理，但这不意味着胜高股份公司可以随意占用或挪用胜高杨桃公司资金，且《公司章程》第二十三条第六项也明确了“对公司的资金，不得以任何个人名义开立账户存储；任何个人不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人、不得侵占公司资产”。2.如按照胜高股份公司的主张不返还资金，胜高股份公司将毫无成本占有胜高杨桃公司的资金，这严重损害了胜高杨桃公司与其他股东的利益。综上，胜高股份公司的上诉请求和理由不能成立，请二审法院维持一审判决。杨连燕经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。胜高杨桃公司向一审法院起诉请求：1.胜高股份公司、杨连燕向胜高杨桃公司返还4119780.08元；2.胜高股份公司、杨连燕承担本案的案件受理费、鉴定费。事实和理由：胜高杨桃公司其股东为胜高股份公司（持股70%）、深圳市大乘弘毅投资有限公司（持股10%）、衡阳大威投资有限公司（持股20%），杨连燕是公司执行董事兼总经理，肖某某是公司监事。公司成立后，一直经营胜高酒店东圃店至今。到目前为止，公司从未召开过股东会，也从未向股东提交过财务会计报告，公司的经营和财务一直由杨连燕及大股东胜高股份公司控制。因公司拒绝衡阳大威投资有限公司查账请求，衡阳大威投资有限公司依法向广州市天河区人民法院提起股东知情权诉讼，要求查阅公司财务账簿，后通过查账得知，公司经营期间，杨连燕及胜高股份公司利用其控制地位，采取虚增债务和费用、违规转移资金等手段，非法占用公司资金，其行为已严重损害公司及其他股东利益。因此，公司监事肖某某提起损害公司利益责任纠纷。一审法院认定事实：胜高股份公司原名深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，2017年9月26日变更为现名。胜高杨桃公司于2015年2月27日成立，注册资本100万元，股东为大威公司、大乘公司、胜高股份公司，法定代表人为杨连燕，监事为肖某某。2015年12月30日签订的胜高杨桃公司章程载明：第十三条公司的财务、会议，第六点公司除法定的会计计账册外，不得另立会计账册；对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储；任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得侵占公司财产。2014年9月25日，王某某、胡某某、广州市天河区鸿港宾馆（以下简称为“鸿港宾馆”）与胜高股份公司签订《转让协议》，约定将租赁房屋承租权及鸿港宾馆相关设施、设备转让胜高股份公司，转让价格590万元，该价格已包含房屋租赁押金及其他费用等。同年9月26日，肖某某向胜高股份公司法定代表人盛宏军转账150万元，胜高杨桃公司述称该款项为胜高杨桃公司投资款。2014年9月28日，胜高股份公司（甲方）、李某某（乙方）与肖某某（丙方）签订《关于收购广州市天河区鸿港宾馆的框架协议》，约定：三方同意按照胜高股份公司占70%、李某某占10%、肖某某占20%出资比例收购鸿港宾馆，鸿港宾馆投资规模暂定为750万元，鸿港宾馆的资金纳入胜高股份公司资金系统统一管理等。为查明事实，胜高杨桃公司向一审法院提出司法审计申请，申请对胜高杨桃公司成立至今的收入、成本、费用及其与胜高股份公司的往来账进行审计鉴定，并经协商一致确认由中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所进行审计。审计费共计50000元，胜高杨桃公司已缴纳。2020年6月10日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所出具《专项审计报告》，经审计，除上述七“审计未作调整，但是对东圃分店的盈亏和东圃分店与本部及本部关联单位的往来可能有重大影响的特别事项”的第（一）至第（五）项事由、上述八“其他需要说明的审计事项”的第1至6向事由可能导致审计无法对东圃分店的收支准确计量外，审计机构认为：第一、账面情况，东圃分店2015年2月至2019年10月期间收入合计22836900.82元，成本费用合计23210145.48元，亏损373244.66元，应收未收本部及本部关联单位的往来款2472874.11元；第二、审计确认情况，东圃分店2015年2月至2019年10月期间，收入合计22836900.82元，成本费用合计23184172.43元，亏损347271.61元，应收未收本部及本部关联单位的往来款2472780.08元。针对该项审计报告，胜高杨桃公司对报告的真实性、合法性及关联性予以确认，另主张审计报告中应收和未收金额应予以调整为4119780.08元；胜高股份公司对报告的真实性予以确认，并自认应向胜高杨桃公司归还2472780.08元。2020年7月22日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所出具《专项审计报告补充说明》，根据胜高股份公司提交的审计资料，缺少房屋押金收据、发票、银行转账付款凭证等，审计无法核实转让款中包含的房屋押金40万元和转让款590万元外的剩余费用1247000元，也无法确认该款项是否全由胜高股份公司代付。2015年2月至2019年10月，东圃分店账面列支东圃装修资产对应的摊销成本2804156.21元，减去共同确认的转让款对应摊销2802500元，差额1656.21元，东圃分店账面列支东圃装修资产对应的折旧226023.46元，上述事项可能会影响东圃分店的盈亏227682.67元以及胜高股份公司往来1647000元。针对该项补充说明，胜高杨桃公司无异议并认为胜高杨桃公司应收胜高股份公司往来款应增加该1647000元；胜高股份公司对此提出异议，并主张资产合同及收据已足够证明1247000元发生的真实性。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。肖某某作为胜高杨桃公司监事提出本案诉讼符合法律规定。胜高杨桃公司章程规定任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得侵占公司财产。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担责任。经审计，审计机构出具的《专项审计报告》及《补充说明》认定2015年2月至2019年10月期间，胜高杨桃公司应收未收本部及本部关联单位的往来款2472780.08元，可能会影响胜高杨桃公司的盈亏227682.67元及胜高股份公司往来1647000元。胜高股份公司已自认应付2472780.08元给胜高杨桃公司。针对审计机构指出的无法核实的剩余费用1247000元，胜高股份公司在审计机构审计期间并未提交该费用已实际支出的发票、银行转账凭证、押金收据等，依据谁主张谁举证原则，胜高股份公司未能举证证实剩余费用1247000元的实际支出，其应承担相应举证不能的法律后果。审计报告补充说明已载明除开剩余费用1247000元，可能会影响胜高股份公司往来1647000元。现胜高杨桃公司诉请胜高股份公司返还胜高杨桃公司4119780.08元（2472780.08元+1647000元）有理，一审法院依法予以支持。胜高杨桃公司并无充分证据证实杨连燕利用控制地位非法占有公司资金，胜高杨桃公司另诉请杨连燕共同承责不成立，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。杨连燕景一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、胜高股份公司向胜高杨桃公司返还4119780.08元；二、驳回胜高杨桃公司其他诉讼请求。如果胜高股份公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39758元，审计费5000元，均由胜高股份公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，胜高股份公司提交以下证据：1.资产评估明细表，拟证明7147000元资产评估相关明细中包括转让款5900000元及其他支出款项1247000元，1247000元的其他支出款项是真实发生的，也是有专业资质的评估公司认可的。2.消防工程施工合同及收据，拟证明1247000元的其他支出款项是真实发生的，其中包含30万元消防工程款项支出。3.翻新改造工程承包合同及收据，拟证明1247000元的其他支出款项是真实发生的，其中包含740400元翻新改造款项支出。4.家具采购清单、送货清单及收据，拟证明1247000元的其他支出款项是真实发生的，其中包含20600元家具采购款项支出。5.广告施工合同、报价单、效果图及收据，拟证明1247000元的其他支出款项是真实发生的，其中包含86000元广告招牌施工款项支出。经质证，胜高杨桃公司意见如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由如下：1.上述证据均不属于新证据，且大部分证据没有原件；2.胜高股份公司主张冲抵应收款7147000元，如7147000元已实际发生，与之后还针对7147000元进行评估是相矛盾的；3.根据一审审计报告可知，胜高股份公司主张冲抵的7147000元对应大部分费用发生在2015年2月28日，与胜高股份公司二审中提交的相应证据大部分费用发生在2015年2月28日之后是相矛盾的，胜高股份公司不可能先冲抵，再发生费用。二审查明以下事实：盛宏军是胜高股份公司的法定代表人，广州市天河区鸿港酒店，成立于2010年8月16日，已吊销，公司类型是个人独资企业，投资人：胡某某，关联人：王某某。衡阳大威投资有限公司成立于2014年12月15日，注册资本200万，法定代表人：毛义初，肖某某是唯一的股东，持股100%。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉1247000元是否真实存在；（二）胜高股份公司应否向胜高杨桃公司返还总额4119780.08元。本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个焦点问题，双方协商一致确认由中天运会计师事务所广东分所对胜高杨桃公司成立至今的往来账进行审计鉴定，根据中天运会计师事务所广东分所所出具的《专项审计报告》以及《专项审计报告补充说明》可得，由于胜高股份公司提交的审计资料，缺少房屋押金收据、发票、银行转账付款凭证等，审计无法核实转让款中包含的房屋押金40万元和转让款5900000元外的剩余费用1247000元，也无法确认该款项是否全由胜高股份公司代付。胜高股份公司主张1247000元的其他支出款项是真实发生的，二审中胜高股份公司提供了消防工程施工合同及收据、翻新改造工程承包合同及收据、家具采购清单、送货清单及收据、广告施工合同、报价单、效果图及收据等证据，主张冲抵应收款7147000元。本院认为，如7147000元已实际发生，与之后双方还针对7147000元进行评估是相矛盾且不合常理的，且根据一审审计报告可知，胜高股份公司主张冲抵的7147000元对应大部分费用发生在2015年2月28日，与胜高股份公司二审中提交的相应证据大部分费用发生在2015年2月28日之后也是相互矛盾的，胜高股份公司不可能先冲抵，再发生费用。因此，本院认为胜高股份公司所提供的证据未能充分证明案涉1247000元已实际支出，其应承担举证不能的法律后果。关于第二个焦点问题，2015年12月30日胜高杨桃公司签订的公司章程载明：第十三条公司的财务、会议，第六点公司除法定的会计计账册外，不得另立会计账册；对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储；任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得侵占公司财产。胜高股份公司与胜高杨桃公司是两个独立法人，胜高股份公司主张胜高杨桃公司资金纳入胜高股份公司资金系统统一管理，胜高股份公司无需将往来款项向胜高杨桃公司归还，违反了《公司章程》的规定且于法无据，本院不予支持，因此，根据审计机构出具的《专项审计报告》及《补充说明》认定2015年2月至2019年10月期间，胜高杨桃公司应收未收本部及本部关联单位的往来款2472780.08元加上可能影响胜高股份公司往来的1647000元，胜高股份公司应向胜高杨桃公司返还4119780.08元。综上所述，胜高股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39758元，由上诉人胜高连锁酒店管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年六月三十日书记员  袁绿凡韦伊