山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再115号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛鸿林源房地产开发有限公司，住所地莱西市院上镇。 法定代表人：栾保国，董事长。 委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙大鹏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：青岛市红岛建设集团有限公司，住所地青岛市红岛经济区。 法定代表人：周启荣，董事长。 委托诉讼代理人：朱建湖，系该公司职员。 委托诉讼代理人：李新革，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。 再审申请人青岛鸿林源房地产开发有限公司（以下简称鸿林源公司）因与被申请人青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2020)鲁02民终6546号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年3月3日作出（2020）鲁民申10879号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鸿林源公司的委托诉讼代理人管益杰、孙大鹏，被申请人红岛公司的委托诉讼代理人朱建湖、李新革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿林源公司再审请求：1.撤销一二审判决，依法改判或发回重审；2.判令红岛公司返还借款及利息并赔偿鸿林源公司经济损失1000万元。事实和理由：1.首先，原一、二审均认为涉案工程留项工程款1387419元应当从总工程款11388495.1元中扣除，但是原一、二审实际计算应付工程款时都没有扣除。其次，涉案工程留项工程款原一、二审均认定是合同附件“鸿林苑工程甲方分包项目表”中1387419元，该认定是非常错误的。该“鸿林苑工程甲方分包项目表”与其他价格表仅仅是计算依据，并不是双方确定的留项价格。事实上“鸿林苑工程甲方分包项目表”中的建筑面积等与实际严重不符。再次，鸿林源公司为红岛公司就涉案工程代垫代供材料款近80万元，根据双方合同第八条第3项约定应当进行结算，二审中鸿林源公司提交相关证据证实为红岛公司进行了代垫代供。另外，原一、二审认为红岛公司截留的50万元系应付给另施工人周军的工程款与本案工程款无关而不予处理，也属不当。最后，原一、二审认定合同约定的付款方式第三次、第四次付款时间不明确，以此扫除了红岛公司索要工程款障碍，鸿林源公司认为第三次、第四次付款时间明确清晰。2.涉案合同第九条对竣工交工条件、时间、违约责任规定的非常清楚。首先，原二审没有明示合同无效鸿林源公司应当举证证明实际损失。其次，即便是应当举证证明，现实中发包方也无法有效证明其实际损失。根据诚实信用、客观公正原则，人民法院应参照相关规定，依据自由心证、自由裁量原则合理认定损失并予以裁判，这完全合法有据。3.涉案合同为有效合同，二审法院未对合同无效进行释明，属于程序错误。4.原审对鸿林源公司主张的借款及利息认定错误。 红岛公司辩称，1.双方的分包项目表已经对鸿林源公司的分包项目及价格作了明确的约定，故本案根本就不存在鸿林源公司所述其他代垫代供材料款之说，也根本就不存在对双方均已认定的项目及价格再行鉴定。对于鸿林源公司所提及的50万款项系5、6#楼的款项，与本案无关，如果存在鸿林源公司所述应付与另一施工人周军，这也是红岛公司与周军间的债权债务关系，与本案不属于同一法律关系。2.关于合同的效力及鸿林源公司主张的实际损失，红岛公司认为二审法院所作出的认定并无任何不妥，鸿林源公司在没有办理招投标手续的前提下，先行与红岛公司签订工程施工合同，属于先定后招，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方签署的合同为无效合同。故鸿林源公司无权按照无效的合同约定主张其所谓的实际损失。 红岛公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令鸿林源公司支付拖欠的工程款360万元并支付逾期利息，利息以360万元为本金，自2015年12月1日起到实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.诉讼费用由鸿林源公司承担。 鸿林源公司向一审法院提起反诉请求：1.判令红岛公司返还鸿林源公司借款1537918元及利息，利息按实际借款日（8笔借款日）到实际付清止按照年利率24%计算（其中计算至2019年9月17日为1738400元）；2.要求红岛公司赔偿经济损失1000万元；3.反诉费用由红岛公司负担。 一审法院认定事实，2013年11月22日，鸿林源公司作为发包人与承建人红岛公司签订《青岛市建设工程施工合同》并在莱西市城乡建设局登记备案，约定由红岛公司承建仁莱西市院上镇鸿林苑小区1、2、3、5、6、7、8号楼工程。合同开工日期为2013年11月22日，竣工日期为2014年11月22日，建筑规模为26689㎡，签约合同价格为27609052元。 2012年9月1日，红岛公司与鸿林源公司签订《莱西院上“鸿林苑”工程合同》。该协议主要内容：“甲方：青岛鸿林源房地产开发有限公司；乙方：青岛市红岛建筑工程有限公司。……本工程固定价格包干，一次性包死（包工包料）每平方米单价：住宅1212元/㎡；网点900元/㎡，任何一方不得调整。三、工程范围为图纸以内的所有内容：土建、装饰、水电安装、地暖工程等、工程至室外1.5米以内。四、面积及造价1.住宅楼：1#楼约4226.8㎡；单价1212元/㎡，金额5122881.6元；2#楼约3938.46㎡；单价1212元/㎡，金额4773413.5元。网点约（7#，大门北侧）1658㎡，单价900元/㎡，金额1492200元。3.住宅、网点约计面积9823.34㎡，合计金额11388495.1元。……六、付款方式2.本工程分四个阶段拨款：第一次基础完成至正负零验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%工程款；第二次主体封顶验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%工程款；第三次竣工验收合格后七个工作日内拨付总完成工程量的80%工程款；第四次，交齐竣工资料及正规发票，验收合格后三个月内拨付至总造价的95%工程款……八、甲方单独分包工程及乙方附加工程1.外墙保温、外墙涂料、所有门窗、楼梯扶手、护栏、上人口盖板、地暖工程、乙方配合分包队伍施工，免费提供住宿场所。水、电费由分包项目承担，总包单位提供水表、电表……乙方负责工程质量、安全管理，整理资料统一归档，各分项所产生的各种试验费、检测费等由各分包方承担，甲方付给乙方分项工程5%的成品保护费及配合费、管理费。全面负责各分项工程的整体竣工验收及保护。甲方留项项目，不得进入预算。留项及甲方代供代扣材料均按价格表结算。品牌见材料品牌指定表。……九、施工日期1.该项目以甲方签发的开工令为准，有效工期为270天，开工时间为2012年9月11日，2012年12月10日前主体封顶，2012年12月30日前外墙抹灰结束，脚手架落地。2013年6月10日正式竣工。2.交工时由甲方组织莱西市质检站、监理单位、设计单位共同验收并签发竣工验收单后向甲方交钥匙、资料、竣工图结束当日结算交工期。3.乙方若提前完成工期，每提前一天，每个楼座奖励2000元，工程不按合同交工，每天按工程总造价1‰罚款……”。合同后附有“工程甲方分包项目表”，载明留项项目及总价款为1387419元。 2012年11月20日至2015年8月31日期间，鸿林源公司为红岛公司预先拨付工程款共计5273500.59元。2013年12月18日，鸿林源公司向红岛公司预付工程款50万元，收款存根载明“5-6#楼工程款，收款人朱建湖”。鸿林源公司收取红岛公司40万元入场保证金已经按约定全额返还红岛公司。 2013年4月11日，红岛公司项目经理朱建湖向鸿林源公司借款50万元，约定月息2分；2013年7月8日，朱建湖因鸿林苑项目向鸿林源公司借款30万元，约定月息2分；2013年8月3日，朱建湖向鸿林源公司借款20万元用于支付人工费，未约定利息，仅载明“不足月按月计息”；2014年9月4日红岛公司预支工程款10万元，括号备注“月息2分，不足一月按一月计”；2014年9月6日，红岛公司向鸿林源公司借款4万元用于支付劳务费，约定月息2分；2014年11月14日，朱建湖向鸿林源公司借款5万元用于工程建设，约定月息2分；2015年4月17日，鸿林源公司向朱建湖约定将莱西市院上镇xx小区xx号楼xx单元xx室以104918元的价格抵顶给红岛公司作为工程款；2015年4月25日，红岛公司向鸿林源公司借款243000元，未约定利息。 诉讼过程中，红岛公司申请对涉案工程住宅1#、2#楼的全部实际建筑面积予以鉴定，2019年10月28日，青岛亚泰房地产评估咨询有限公司出具不动产测量报告，测绘结果为1号楼建筑面积4835.74㎡、2号楼建筑面积为4588.83㎡，共计9424.57㎡。红岛公司支付鉴定费10000元。 鸿林源公司向红岛公司垫付材料款等，仅有拨款申请单及单方记账凭证，5张收款收据中均未有红岛公司盖章或者项目负责人签字，红岛公司对该部分代垫款项均不予认可。留项工程由第三方建筑施工，由鸿林源公司支付该部分工程款。 一审另查明，红岛公司建筑资质为国家标准2级。鸿林源公司对涉案工程的质量无异议，涉案工程项目已取得预售许可，现已有部分住户入住。 一审法院认为，红岛公司与鸿林源公司签订《莱西院上“鸿林苑”工程合同》是双方基于公平原则自愿订立，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。涉案工程已经竣工，虽然尚未验收，但是鸿林源公司对该工程的质量并无异议，并且已经实际出售涉案房屋，故鸿林源公司应当按照约定支付相应的工程价款。 本案双方当事人争议的焦点：1.留项工程款是否应从本案总工程款中予以扣除及应扣除的数额；2.欠付工程款的数额；3.付款时间的确定问题；4.借款及利息的认定；5.红岛公司是否应当向鸿林源公司赔偿经济损失及赔偿数额。 一、留项工程款是否应从本案总工程款中予以扣除及应扣除的数额。 双方在工程合同中约定鸿林源公司留项工程的具体项目，并约定“工程范围为：土建、装饰、水电安装、地暖工程等……”、“甲方单独分包工程1、外墙保温、外墙涂料、所有门窗、楼梯扶手、护栏、上人口盖板、地暖工程……”。可见，合同签订时，留项工程的工程款已经包含在总工程内，但是由于施工方并非红岛公司，故留项工程的工程款应当从欠付红岛公司的工程款中扣除。因为双方合同中明确约定了留项工程的工程款数额，鸿林源公司要求对涉案工程留项工程价格进行鉴定，不予准许，留项项目工程款数额应为1387419元。 二、欠付工程款的数额。 双方对涉案工程完工均予以确认，结合双方签订的《莱西院上“鸿林苑”工程合同》、青岛亚泰房地产评估咨询有限公司出具的《不动产测量报告》，一审法院认定总工程价款为11388495.1元。 鸿林源公司主张向红岛公司代垫工程款787181.79元，但其并未提供充分的证据证实，红岛公司不予认可，故一审法院不予认定。2013年12月18日，鸿林源公司向红岛公司预付工程款50万元，但存根载明该笔工程款是5-6#楼工程款，与本案涉案工程没有联系，一审法院不予认定。除“借款单”中载明的预支工程款外，鸿林源公司向红岛公司拨付的工程款5273500.59元。 三、付款时间的确定。 红岛公司称涉案工程已于2014年12月竣工，其2015年11月7日向鸿林源公司发出进度说明，催促鸿林源公司进行组织验收，但鸿林源公司称未收到进度说明，并认为涉案工程竣工日期为2015年12月30日。因红岛公司提交的邮件截图为其单方出具，且鸿林源公司不予认可，故该主张一审法院不予采信，一审法院认定竣工日期为2015年12月30日。 双方合同约定“交齐竣工资料及正规发票，验收合格后三个月内拨付至总造价的95%工程款”，但该条件并非确定的付款日期，现因双方对付款时间约定不明，且红岛公司无证据证明其交付竣工资料及发票的时间、亦无证据证明涉案工程交付时间及提交竣工结算文件时间，故鸿林源公司给付工程款的时间应为起诉之日，即2019年7月18日。 四、借款及利息的认定。 2013年4月11日，红岛公司以朱建湖的名义借款50万元并约定月息2分，一审法院予以支持；2013年7月8日预借工程款30万元并约定利息2分，一审法院予以支持；2013年8月3日预支人工费20万元，但利息约定不明，该利息一审法院不予支持；2014年9月4日预支工程款10万元，但利息约定明显非同一人书写，红岛公司称利息是鸿林源公司添加的，具有高度可能性，该利息一审法院不予支持；2014年9月6日借款4万元，用于支付劳务费，约定月息2分，虽然该份证据原件与复印件不一致，红岛公司称利息是鸿林源公司自己添加的，但是“月息2分”与前面的字体明显是一人书写，原件中“不足月按月计息”鸿林源公司称是财务人员后来添加的，虽然该证据有部分瑕疵，但是综合全案案情及其他证据可以推断该借款约定利息2分具有高度可能性，故该利息一审法院予以支持；2014年11月14日支付工程款5万元并约定利息2分，一审法院予以支持；2015年4月17日为顶房款104918元，非借款，不存在利息；2015年4月25日借款243000元，未约定利息，该利息一审法院不予支持。 综上，红岛公司共向鸿林源公司借款、预支工程款及收到顶房款共计1537918元。 关于利息计算的截止日期问题。根据法律规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，虽然双方并未主张其向对方做出过明确抵销的意思表示，但按照日常交易习惯，工程款结算时，双方互负债务应当一起结算抵销。因红岛公司并未举证证明工程款应当结算的具体时间，而双方合同约定工程分四个阶段付款，鸿林源公司也并未提交证据证明其在任一阶段完成全额付款的时间，但根据常理，在工程完工时借款施工方应当急切催促发包方结算工程款，以便停止借款计息。故一审法院认定借款利息截至时间为工程竣工日，即2015年12月30日。产生利息计算至2015年12月30日为528906元。红岛公司项目负责人朱建湖以公司名义向鸿林源公司借款，其法律后果应由红岛公司承担，鸿林源公司的该项反诉请求一审法院予以支持。 五、红岛公司是否应当向鸿林源公司赔偿经济损失及赔偿数额。 双方合同约定“……2013年6月10日正式竣工。2.交工时由甲方组织莱西市质检站、监理单位、设计单位共同验收并签发竣工验收单后向甲方交钥匙、资料、竣工图结束当日结算交工期。3.乙方若提前完成工期，每提前一天，每个楼座奖励2000元，工程不按合同交工，每天按工程总造价1‰罚款……”，该约定中的罚款实际性质为未按期完工的违约金，但鸿林源公司主张的违约金数额明显过高，红岛公司虽未以违约金过高为由请求法院予以调整，但其辩称拒绝支付违约金应视为包含有减少违约金的请求，鸿林源公司未能举证证明其实际损失，一审法院结合案涉工程完工情况、预期可得利益、鸿林源公司防止损失扩大的可能性以及当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调整违约金支付标准，一审法院酌定自2013年6月10日至2015年12月30日，以工程造价为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。其过高部分不予支持。 综上，扣除鸿林源公司已付工程款（5273500.59元）、借款、预支工程款及收到顶房款（共计1537918元）、借款利息（528906元），红岛公司要求鸿林源公司支付工程款360万元，未超出法律规定的范围，一审法院予以支持。因当事人对欠付的工程款利息计付标准没有明确约定，故利息从应付工程价款之日起付，在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。红岛公司主张的逾期利息，一审法院予以部分支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，判决如下：一、鸿林源公司于判决生效之日起十日内支付红岛公司工程款360万元；二、鸿林源公司于判决生效之日起十日内支付红岛公司利息（利息以360万元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算+以360万元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、红岛公司于判决生效之日起十日内支付鸿林源公司违约金（违约金以11388495.1元为基数，自2013年6月10日至2015年12月30日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，反诉案件受理费45514元，鉴定费10000元，共计91114元，由红岛公司负担15247元，由鸿林源公司负担75867元。 红岛公司上诉请求：1.改判一审判决第二项，由鸿林源公司支付红岛公司以360万元为基数，自2013年11月13日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的利息（至2019年7月18日为1600000元）；2.撤销一审判决第三项并驳回鸿林源公司的反诉请求事项（1600000元）；3.鸿林源公司承担一、二审诉讼费用。 鸿林源公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由红岛公司承担。 本院二审查明，红岛公司提交1、2、7号楼主体工程验收抽查申报表两份，其中1、2号楼的验收时间为2013年4月20日，7号楼的验收时间是2013年11月13日。鸿林源公司当庭称对证据的真实性需要庭后落实，如果是真实的，也不能证实进行了主体验收，实际只是一个抽查，更不能体现出已经验收完毕和验收合格。另外即使是验收，也是单体验收，而非综合验收，距离综合验收还有很多程序要做。庭审后鸿林源公司提交书面意见称对该抽查申报表中监理工程师武传忠、建设单位项目负责人陈孛签字非本人签字，系伪造。另，7号楼申报表中监理单位印章是“第七项目部”，1、2号楼监理单位印章却是“项目监理部(15)”，同一项目不应存在区别较大的两印章，建设单位的公章通常也不在施工现场，鸿林源公司盖章登记簿也没有查到在此加盖印章，鸿林源公司无法确认在抽查申报表中的公章是真实的。红岛主张其提交上述证据是为了证实一审认定的鸿林源公司主张的违约金计算时间应当自2013年6月10日至2013年11月13日。剩余留项工程的竣工时间及资料应该是鸿林源公司提供，红岛公司无法掌控，所以整体验收红岛公司也无法掌控。实际红岛公司干的就是主体工程，其他留项合同中有约定。鸿林源认为如果证据是真实的，也是针对付款方式第二项，而不是第三项付款节点。 鸿林源公司提交中国农业银行电子银行交易回单一份，主张2013年12月18日鸿林源公司向红岛公司通过银行转款50万元，该款系经手红岛公司再付给涉案工程5#、6#楼实际施工人的工程款，但该款被红岛公司截留，红岛公司应当返还或最终视为收取鸿林源公司工程款。红岛公司对该证据真实性无异议，但该款项系5、6号楼工程涉及的工程款项，与本案无关，不同意在本案中抵扣。鸿林源公司提交莱西院上“鸿林苑”工程合同，主张该合同与涉案合同是同一天签订，涉案合同红岛公司施工的院上镇“鸿林苑”小区1#、2#、7#楼工程，该合同青岛旭泰建设工程有限公司施工的是院上镇“鸿林苑”小区3#、5#、6#、8#楼工程。两份合同格式一样，该份合同总面积总价格均远大于涉案合同，但是两份合同中的甲方分包项目表完全一样，均是按照3991平米的建筑面积来计算甲方留项工程款，这份甲方分包项目表仅仅是做为计算最终留项工程款的计算依据而非全部工程的留项款，因此，鸿林源公司要求对留项款进行鉴定是客观需要，一审错误的认为合同中甲方分包项目表中的价款是全部留项价款的，因而做出了不予准许鉴定的错误判断。合同中约定的留项就是指甲分包。红岛公司认为该证据与本案无关，对真实性也无法确认，证明不了鸿林源公司所要证明的事实。 鸿林源公司提交承揽合同五份，主张：1.2013年10月17日鸿林源公司与青岛市城阳区金顶新型建材厂签订合同，合同约定由青岛市城阳区金顶新型建材厂提供脊瓦等瓦材料用于整个“鸿林源”小区建设使用，其中红岛公司使用了33590元材料；2.2014年鸿林源公司与青岛泽绪电器有限公司及青岛昊川电子科技有限公司签订合同，合同约定青岛泽绪电器有限公司及青岛昊川电子科技有限公司提供配电箱及电器等设备用于整个“鸿林源”小区建设使用，其中红岛公司使用了30828元材料；3.2013年4月16日鸿林源公司与青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司签订合同，合同约定青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司向整个“鸿林源”小区提供大理石踏步及踢脚板，其中红岛公司使用了30350.28元材料；4.2014年10月21日鸿林源公司与王鹏签订合同，合同约定由王鹏向整个“鸿林源”小区建设提供电线，其中红岛公司使用了328550.4元电线材料。以上红岛公司使用鸿林源公司出资购买的材料共计423318.68元。该材料价格在合同附件价格表中均可查明计算。由于红岛公司不认可，鸿林源公司要求鉴定合乎客观实际需要，一审不予准许明显不当，对该事实没有查清。上述材料属于应由红岛公司购买的材料，但红岛公司资金不足，由鸿林源公司代购，该部分费用相当于是替红岛公司支付的。红岛公司对该组证据的真实性无法确认，证明不了鸿林源公司所要证明的事实。关于鸿林源公司的留项工程，在双方合同中已经明确约定价款。该组证据与本案无关。 另查明二审庭审中，经询问，双方均认可涉案工程经过了招投标程序。红岛公司称双方先签订了2012年9月1日实际履行的合同，中标时间是2013年11月22日，2013年11月22日签订了备案合同，备案合同未履行。鸿林源公司对于招投标时间称不确定，但是认可红岛公司陈述的上诉过程。 还查明，《莱西院上“鸿林苑”工程合同》中约定：留5%保修金。保修期为土建、安装、装饰工程2年，防水工程5年，供暖工程为2个供暖期……保修期到期后，双方办理验收交接手续，5个工作日内付清保修金（不计息）。 再查明，鸿林源公司在一审期间主张涉案工程于2015年11月30日完工，同时称工程未验收未交付，但一审法院委托测绘时发现已经有业主入住，庭审中要求鸿林源公司解释时，鸿林源公司又称为了避免损失扩大，默认了业主要求接房的要求，已经入住20-30户。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院二审认为，本案主要焦点问题是：1.留项项目工程款及垫付款如何认定；2.鸿林源公司主张的红岛公司截留2013年12月18日50万元款项是否属于工程款；3.红岛公司主张的欠付工程款利息起算时间如何认定；4.鸿林源公司主张的经济损失如何认定；5.鸿林源公司主张借款利息是否成立。 一、关于留项项目工程款及垫付款项。经二审中调查。双方当事人均认可。先签订了实际履行的2012年9月1日《莱西院上“鸿林苑”工程合同》，后办理招投标手续，并签订备案合同的事实。双方上述行为属于“先定后招”，违反了招标投标法的强制性规定，构成虚假招投标，应认定双方签订的2013年9月1日实际履行的《莱西院上“鸿林苑”工程合同》及2013年11月22日备案合同均无效。双方签订的合同虽属无效，但根据一审中查明的事实，涉案工程已经对外出售并有部分住户入住，因此，红岛公司按照实际履行的合同约定向鸿林源公司主张欠款并无不当。 对于一审认定的工程造价11388495.10元，鸿林源公司对其中留项项目工程款的认定不予认可，其主张《鸿林苑工程甲方分包项目表》仅是对留项项目工程款约定的计算方式，并不是涉案合同留项项目的工程款。根据《鸿林苑工程甲方分包项目表》的内容，其中明确记录了16项分包项目的项目明细、工程量、单价及合计金额。由此可见，《鸿林苑工程甲方分包项目表》已经详细记载了甲方分包的项目情况，并非鸿林源公司所述的仅为计算方式。另外根据双方签订的工程合同，红岛公司承包的工程项目采用固定价格包干的方式，对于甲方单独分包工程项目，并未约定需要在甲方分包项目表之外另行结算，一审法院根据甲方分包项目表记载的分包项目合计金额1387419元认定留项项目价款并无不当，本院对此予以确认。 二、关于2013年12月18日50万元款项是否属于工程款的问题。鸿林源公司主张该款项应由红岛公司转付给周军施工的5、6#楼工程款，红岛公司将款项未转付应视为红岛公司收到本案工程款。红岛公司对此不予认可。对此，本院认为，该50万元款项载明系5、6#楼的款项，并非本案诉争工程的，与本案工程无关，即便红岛公司应当转付而未转付，亦与本案工程款不属于同一法律关系，按照鸿林源公司的主张，该款项涉及案外人，其中是否涉及其他事实，本案中无法审查，双方可另行处理。 三、关于工程款利息认定问题。双方实际履行合同为无效合同，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是双方实际履行合同约定的付款条件为：“第一次基础完成至正负零验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%工程款；第二次主体封顶验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%的工程款；第三次竣工验收合格后七个工作日内拨付总完成工程量的80%工程款（含第1、2次拨付的工程款）；第四次交齐竣工资料及正规发票，验收合格后三个月内拨付至总造价的95%工程款；留5%保修金。保修期为土建、安装、装饰工程2年，防水工程5年，供暖工程为2个供暖期……保修期到期后，双方办理验收交接手续，5个工作日内付清保修金（不计息）。”因红岛公司承包的系主体工程，上述付款节点的约定中，第三次对于竣工验收合格未约定是红岛公司施工的主体工程验收合格还是指包括其他分包项目在内的全部工程整体验收合格，第四次付款节点中交齐竣工资料及发票的时间双方未作明确约定，相应的付款节点无法准确认定。因此，一审认定双方合同约定的付款节点视为约定不明并无不当，本院予以确认。对于付款时间约定不明时的利息计算，根据上述司法解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案事实，双方未能提交工程交接的书面证据，鸿林源公司在一审期间主张涉案工程于2015年11月30日完工，同时称工程未验收未交付，但一审法院委托测绘时发现已经有业主入住，庭审中要求鸿林源公司解释时，鸿林源公司又称为了避免损失扩大，默认了业主要求接房的要求，已经入住20-30户。对此，本院认为，双方确认红岛公司承包的系主体工程，双方虽未提供交接主体工程的证据，但根据工程施工工艺，在主体工程完成后会进行后续施工直到房屋具备交付条件，主体工程的交接与房屋交接属于不同的阶段，在涉案主体工程未办理交接手续但又继续后续施工甚至房屋已经出售并交付业主的情况下，应视为主体工程早已交付，结合鸿林源公司在一审中关于房屋交付情况的不实陈述，本院认为本案以一审确认的2015年12月30日完工日作为红岛公司所承包工程的交付时间。据此，工程欠款利息应自2015年12月30日起计算至实际清偿之日止。红岛公司要求自2013年11月13日起计算利息依据不足，本院不予采信。 另外，关于计算利息的基数，参照合同约定的质保金返还期限，自2015年12月30日至今质保期未届满，工程造价5%的质保金尚未到返还时间，因此，鸿林源公司现应支付的工程款数额为11388495.10元×95%-已付款5273500.59元-红岛公司同意折抵的借款顶房款及借款利息共计2066824元=3478745.75元。因此，工程欠款利息应为以3478745.75元为基数，自2015年12月30日起计算至实际给付之日止（至2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、关于鸿林源公司主张的经济损失问题。双方签订的工程合同无效，合同关于违约金的约定亦无效，一审判令红岛公司支付违约金不当，同时，鸿林源公司并未举证证明其损失情况，本院对鸿林源公司主张的损失不予支持。红岛公司要求驳回鸿林源公司该项主张的上诉请求，本院予以支持。 五、关于鸿林源公司主张的借款利息问题。鸿林源公司所主张的该项利息系基于借款关系，与本案工程款并非同一法律关系。对于一审认定的部分，经询问，红岛公司同意在本案中抵扣，本院予以确认。对于鸿林源公司上诉提出一审未认定的借款利息，红岛公司不予认可，双方对该部分系对借款关系的利息结算存在争议，本案不予审查，双方可另行处理。 综上，红岛公司及鸿林源公司的上诉主张均部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5408号民事判决；二、青岛鸿林源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛市红岛建设集团有限公司支付工程款3478745.75元；三、青岛鸿林源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛市红岛建设集团有限公司支付工程欠款3478745.75元自2015年12月30日起计算至实际给付之日止的利息（至2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回青岛市红岛建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛鸿林源房地产开发有限公司的反诉请求； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费共计91114元，由青岛市红岛建设集团有限公司负担5000元，由青岛鸿林源房地产开发有限公司负担86114元；二审案件受理费共计54800元，由青岛市红岛建设集团有限公司负担10000元，由青岛鸿林源房地产开发有限公司负担44800元。 本院再审期间，鸿林源公司提交如下证据：证据1.证明两份。证明“鸿林苑”项目中5、6#号楼工程款已经全部结清，因此鸿林源公司于2013年12月18日向红岛公司汇款的50万元应当从涉案工程款中扣除。证据2.《鉴定报告》三份、《关于鸿林苑小区住宅楼项目有关情况的说明》复印件一份，证明：1.因红岛公司未及时办理综合验收，为避免损失的扩大，鸿林源公司委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心对涉案工程安全性进行评级鉴定，证明了涉案工程虽然存在先定后招的情形，但未损害社会公共利益和公共安全。2.根据该份证据，可知1号楼、2号楼均有四个单元，与甲方分包项目表中所列内容不一致，进一步印证甲方分包项目表涉及的留项工程并非涉案工程全部留项。证据3.“鸿林苑”项目现场照片两张，从该标示图中可以直观看到涉案项目中1号楼、2号楼各有四个单元，也即均需要四个电子对讲门，而根据“甲方分包项目表”中所列项目的电子对讲门只有四个，仅可供一栋楼座使用。根据常理即可推断甲方分包项目表中的留项工程并非全部，仅是双方约定的一栋标准楼座的留项工程量及工程价格。因此，原审关于涉案项目留项工程的认定错误。证据4.承揽合同一份及付款凭证一组。证据5.承揽合同一份及付款凭证一组。证据6.承揽合同一份及付款凭证一组。证据7.承揽合同一份及付款凭证一组。证据8.承揽合同一份及付款凭证一组。上述4-8组证据共同证明甲方分包项目表仅为一个楼座的留项工程，该事实再审庭审中红岛公司也予以确认。同时证明“鸿林苑”项目1、2、3、5、6号住宅楼及7、8号网点楼全部的留项工程均由鸿林源公司负责完成并付款，故涉案工程中全部的留项工程至少应当包括两个楼座即1、2号住宅楼，留项工程款至少应当为1387419*2=2774838元。 证据9.付款凭证一组，该组证据中部分凭证已经在一审中提交，该组凭证中多份收据材料上有红岛建设公司的工作人员周宾杰（施工合同约定为施工负责人）和魏森的签字，可以证实鸿林源公司确实为红岛公司垫付过各类款项共计787181.79元，该组凭证显示的项目都属于涉案工程施工范围内，故该部分款项应当属于申请人已拨付款项的范围内。结合一审卷宗第305页庭审笔录中，红岛公司已经认可鸿林源公司已经支付的工程款项为8373969.12元。其中包括鸿林源公司支付的工程款、垫付款、借款、以房抵款等共计8373969.12元（见一审判决书第二页），红岛公司已经自认涉案工程存在垫付款，故上述787181.79元应当计算在鸿林源公司已拨付工程款的范围内。 红岛公司质证称，证据1的形式不符合要求，该证明涉及的是5、6号楼，与本案涉案工程无任何关系，其涉及的款项也与本案无关，不能从本案的涉案工程款中扣除。证据2《鉴定报告》真实性无法确认，无法证明鸿林源公司所要证明的事实，导致工程迟迟未办理工程验收的原因是由于鸿林源公司的留项工程及其他附属综合验收工程所致，红岛公司承建是涉案工程的主体，已经如期完工。情况说明系复印件，不能作为证据使用，无法确认该证据的真实性，即便有原件，也与红岛公司承建的涉案工程无关，载明的是整个工程的综合验收。证据3真实性无法确认，也与工程的实际状况不符，不能作为证据使用，无法证明鸿林源公司的证明事项。关于证据4-9，根据证据规则，上述补充证据鸿林源公司在一审、二审中并没有向法庭提交相关证据，其在再审中再次提交相关证据显然不符合法律规定的证据规则。上述补充证据的真实性无法确认，也无法证明鸿林源公司的证明事项，鸿林源公司与红岛公司之间的留项工程已经在合同中明确标注，留项工程价格也已经双方确认，并不存在鸿林源公司所陈述的乘以2的事实，对上述证据依法不予认可。如果存在鸿林源公司所述的留项工程，该留项工程应该经红岛公司签证确认，并不是鸿林源公司自行与第三方签订所谓的施工协议，上述证据与本案无关。如果存在鸿林源公司所述的上述情况，鸿林源公司应另行主张，不应在本案中合并审理。 本院认为，鸿林源公司再审期间提交的证据，与本案没有直接关联性，不足以证明其主张，因此，本院不予采信。 再审庭审中，双方当事人均认可留项工程款1387419元应当从总工程款11388495.1元中扣除。鸿林源公司主张留项工程款1387419元只是一个楼座的留项工程款，仅是双方约定的一栋标准楼座的留项工程量及工程价格。红岛公司认为是整个工程的留项工程，不是单独的楼座。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点：1.合同效力；2.留项工程款是否应当扣除及扣除数额；3.借款利息计算是否正确及是否应当返还；4.垫付款的认定；5.鸿林源公司主张的经济损失如何认定。 关于焦点1，本院认为，双方当事人先签订了实际履行的2012年9月1日《莱西院上“鸿林苑”工程合同》，后办理招投标手续，并签订备案合同。双方上述行为属于“先定后招”，违反了招标投标法的强制性规定，构成虚假招投标，双方签订的2013年9月1日实际履行的《莱西院上“鸿林苑”工程合同》及2013年11月22日备案合同均无效。原二审认定符合法律规定。 关于焦点2，本院认为，首先，双方在工程合同中约定鸿林源公司留项工程的具体项目，并约定“工程范围为：土建、装饰、水电安装、地暖工程等……”、“甲方单独分包工程1、外墙保温、外墙涂料、所有门窗、楼梯扶手、护栏、上人口盖板、地暖工程……”。可见，合同签订时，留项工程的工程款已经包含在总工程内，但是由于施工方并非红岛公司，故留项工程的工程款应当从欠付红岛公司的工程款中扣除。其次，根据一审中查明的事实，涉案工程已经对外出售并有部分业主入住，因此，红岛公司按照实际履行的合同向鸿林源公司主张欠款并无不当。再次，对于一审认定的工程造价11388495.10元，鸿林源公司对其中留项项目工程款的认定不予认可，其主张《鸿林苑工程甲方分包项目表》仅是对留项项目工程款约定的计算方式，并不是涉案合同留项项目的工程款。根据《鸿林苑工程甲方分包项目表》的内容，其中明确记录了16项分包项目的项目明细、工程量、单价及合计金额。由此可见，《鸿林苑工程甲方分包项目表》已经详细记载了甲方分包的项目情况，并非鸿林源公司所述的仅为计算方式。另外根据双方签订的工程合同，红岛公司承包的工程项目采用固定价格包干的方式，对于甲方单独分包工程项目，并未约定需要在甲方分包项目表之外另行结算，原审法院根据甲方分包项目表记载的分包项目合计金额1387419元，认定留项项目价款并无不当。鸿林源公司虽然在再审中提交了部分证据，但是不足以证明其主张，本院再审不予支持。原审没有扣除留项工程款1387419元不当，本院予以纠正。 关于焦点3，原二审认定鸿林源公司所主张的该项利息系基于借款关系，与本案工程款并非同一法律关系。对于一审认定的部分，经询问，红岛公司同意在本案中抵扣，本院二审予以确认。对于鸿林源公司上诉提出一审未认定的借款利息，红岛公司不予认可，双方对该部分系对借款关系的利息结算存在争议，本案不予审查，双方可另行主张。本院认为，本院二审认定并无不当。 关于焦点4，鸿林源公司主张向红岛公司代垫工程款787181.79元，但其并未提供充分的证据证实，红岛公司不予认可，原审不予认定正确。 关于焦点5，鸿林源公司并未举证证明其损失情况，原审对鸿林源公司主张的损失不予支持并无不当。 综上，鸿林源公司的再审请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第一、四、五项； 二、变更本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第二项为：青岛鸿林源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛市红岛建设集团有限公司支付工程款2091326.75元（3478745.75元-1387419元）； 三、变更本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第三项为：青岛鸿林源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛市红岛建设集团有限公司支付工程欠款2091326.75元自2015年12月30日起计算至实际给付之日止的利息（至2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及鉴定费共计91114元，由青岛市红岛建设集团有限公司负担5000元，由青岛鸿林源房地产开发有限公司负担86114元；二审案件受理费共计54800元，由青岛市红岛建设集团有限公司负担10000元，由青岛鸿林源房地产开发有限公司负担44800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 志 审 判 员  薛维红 审 判 员  张 锐 二〇二一年六月二十八日 法官助理  唐潇慧 书 记 员  张鲁滨 书 记 员  司文雯