四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1115号 上诉人（原审被告）：吴植康，男，1975年8月6日出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。 被上诉人（原审原告）：潘华洋，男，1984年10月28日出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。 上诉人吴植康因与被上诉人潘华洋农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2021）川3427民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴植康上诉请求：1．一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回从审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审过程中上诉人依法在法定期限内向法庭呈交了反诉答辩状，法庭在送到上诉人开庭传票以及权力义务告知书上面并没有规定要何时反诉才不失效，为此，上诉人认为反诉请求在本案中不予受理，违反法定程序。二、该判决事实不清，认定法律关系错误，导致适用法律错误，判令其欠下70524.00元修建房屋尾款与事实不符。上诉人在庭审中提交的关于该房屋存在的问题以及至今尚未完工的证据，已经很充分，可是没有得到重视和采纳。一审法院单方认定诉争房屋于2020年8、9月修建完毕，并装修入住就草率地采用双方签订的《建房协议》中的单价和面积进行“结算”，有悖于我国《中华人民共和国合同法》诚实守信的宗旨。三、法院既然认可了《建房协议》里面的项目及单价，而且上诉人也按照此《协议》分别对约定的工程量支付了工钱，为什么又在判决书中确定《建房协议》无效，认定矛盾。四、本案中被上诉人与上诉人之间不是提供劳务关系，而是通过《建房协议》约定了单价、验收、付款方式以及工程质量等诸多构成合同要求的协议，被上诉人与上诉人属于承包关系，并且在《建房协议》中被上诉人称其具有相关资质，可是法院却在判决书中认定该房屋系在上诉人监督之下进行施工，以此认定房屋出现质量问题与被上诉人无关，混淆了劳务关系与承包关系双方的权力义务。五、双方当事人因为所建房屋出现了瑕疵，而上诉人主张的是78000.00元，法院却按照被上诉人的口述，认定双方约定的瑕疵补偿款为20000.00元没有证据。在双方签订的《协议》第五条第一项关于房屋质量的约定为：工程质量达到楼层平整，梁柱无空洞，可是被上诉人给上诉人所修建的房屋梁柱、楼梯踏步几乎全部是空洞，同时，在该《协议》第五条第二项还约定“因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，乙方应按照甲方的要求返工、修改或重做，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒绝履行义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。”对房屋质量的标准以及房屋质量出现问题后的处理方式是进行了明确约定的，可是，当房屋梁柱浇灌拆模后，上诉人看见三根最重要的梁柱，全部是空洞及裂缝时，当场要求被答辩人拆除重做，被答辩人答应上诉人在工程结束时，按照每一根梁柱26000.00元人民币从工程尾款中扣除，并对空鼓及裂缝的梁柱进行修补，上诉人不答应其要求，次日，被上诉人便开始停工7天，上诉人也不可能把这样一个烂尾工程找其他人重做，于是打电话给被上诉人表示同意其提出的赔偿方案，在尾款里面扣除78000.00元，让其继续施工。可是，当工程的背墙都还没有进行硬化后，被上诉人又擅自停工了，直到今日被上诉人还没有与上诉人对所修建的房屋进行验收量方。综上所述，请求贵院驳回被上诉人请求并依法支持上诉人的请求。 潘华洋辩称，上诉人的上诉没有依据。合同约定完工后应付我工程款，我修建的其他几家都未主张过质量问题。 潘华洋向一审法院起诉请求：1．请求法院判令吴植康支付潘华洋为其修建房屋余款70524.00元；2．由吴植康承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2020年3月15日，吴植康（作为甲方发包方）与潘华洋（作为乙方承包方）签订了《建房协议》，协议载明：“甲方在四川省凉山州宁南县××乡××村××组××楼房××栋，建筑楼层四层半，由乙方承包施工，依据《中华人民共和国合同法》、《建筑法》的有关规定，结合本房屋修建的具体情况，为明确甲乙双方的权利和义务，经双方协商同意，特签订如下合同：一、承包方式。1．工程采用包工不包料方式承包；2．甲方提供建房所需的材料，包括红砖、河沙、水泥、钢材、水管、下水管、铁钉、扎丝、水电材料等，乙方提供劳务、建筑技术、模板等。二、承建项目。1．乙方按照设计图纸和甲方提出的要求承建；2．甲方房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯（现浇）、楼面、屋顶、阳台、露台、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土以及地面（及水电安装至房屋清水墙）外墙、青砖、白缝、楼层、半斜面。三、承包价格。1．整栋楼房建设包工费，按照建筑面积定价，每平方米306元（包含人工工资及施工工具），各楼层不重叠计算；2．建筑总面积在主体建筑完工后以实际面积为准；3．除非合同中另有规定的以外，承包价格适用于合同文件中规定或包括的任何项目的任何实施方法，承揽方不得因施工方法不同或改变施工方法而提出任何追加费用的要求。四、付款方式。工程的基础浇筑完工后，支付工程单包款20000.00元。一至四层，分别每层主体浇筑完工后支付单包工程款各20000.00元，共计80000.00元，全部主体完工付总工程款的百分之九十，工程结束验收合格后，甲方付清工程余款。若甲方不按时付款，乙方有权停工，后果由甲方负责。五、质量要求。1．工程质量应达到楼层平整、梁柱无空洞；2．因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，乙方应按照甲方的要求返工、修改或重做，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项；3．如果出现砂灰墙体开裂等施工问题，乙方必须无条件处理，如不处理，甲方有权另请他人处理，工钱在承包款中扣除。六、施工安全管理。1．乙方施工人员必须具备一定的房屋建筑施工经验，以确保乙方承揽建设的工程符合建设施工所要求的质量；2．乙方必须重点保障工程的质量和安全施工建房，在施工期间应确保工程质量和安全，控制好可能存在的各种危险因素，消除安全事故的隐患。随时对工程的质量、进度、安全三大要素加强全面的检查和监督；3．乙方具备相应的安全生产保障条件和一定的安全生产管理能力和相应资质，必须购买相应的人身安全意外保险；4．严格遵守安全生产的法律法规，遵守施工作业安全操作流程，严禁违规操作、违章操作，全力预防，确保万无一失；5．如果乙方施工人员出现伤亡或人身安全、财产损失等事故，一切赔偿责任由乙方负责，甲方不负担任何赔偿责任和费用；6．乙方必须文明施工，讲究职业道德。七、工期要求。主体工程为三个半月（共150天），如因甲方材料供应不上，或雨季耽误工程可推迟完工时间。八、违约责任。1．合同签订后，甲乙双方任何一方不得违约，否则违约方支付另一方违约金2万元；2．未尽事宜，双方协商解决；3．本合同自签订之日起生效，本协议一式两份，双方各一份”。同时查明，讼争房屋于2020年8、9月修建完毕，吴植康家于2020年9月对房屋进行装修并于当月入住。吴植康已支付潘华洋工程款120000.00元。同时还查明，吴植康在庭审中认可讼争房屋实际建筑面积为600平方米，潘华洋也认可按此面积来结算工程款。潘华洋明确表示因建房存在部分瑕疵，愿意从吴植康应付的工程款中扣减20000.00元。上述事实，有双方当事人的陈述，《建房协议》，领条，房屋照片等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，农村建房施工合同纠纷是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议产生的纠纷。本案中，潘华洋系不具有建筑资质的个人，其在不具备房屋建筑资质的情况下，与吴植康签订农村建房施工合同，而吴植康在知悉原告不具备房屋建筑资质的情况下仍同意由潘华洋修建房屋，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之下的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中原、被告签订的《建房协议》应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第一百零九条“当事人一方不履行支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本案中潘华洋已实际为吴植康修建房屋，且所修建房屋已交由吴植康居住使用，现潘华洋作为实际施工人有权参照合同约定向吴植康主张欠付工程款，故根据双方约定的单价和房屋的建筑面积、扣除吴植康已支付的建房款，在本案中，吴植康还应给付潘华洋的工程款为63600.00（306.00元/㎡x600㎡-120000.00元）。因潘华洋所建房屋存在部分瑕疵，潘华洋也自愿在吴植康应付的工程款中扣减20000.00元，一审法院对此予以认可。吴植康所称潘华洋、吴植康双方口头协商潘华洋同意在工程结算时扣除78000.00元，对此主张吴植康未举证，潘华洋也不认可，一审法院对吴植康的该主张不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审法院认为，从合同内容并结合本案实情来看，潘华洋修建房屋是在吴植康监督下进行施工，且吴植康已实际居住使用该房屋，现吴植康以房屋质量存在重大瑕疵为由拒付建房工程款，对其主张未举出充足证据，一审法院对其主张不予支持。同时，针对吴植康提出的反诉，因其未在法律规定的期间内提出，故一审法院在本案中对吴植康的反诉不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由吴植康在判决书生效后3日内给付潘华洋建房款43600.00元；二、驳回潘华洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1563.00元，减半收取计782.00元，由潘华洋负担337.00元，由吴植康负担445.00元。 二审审理中，吴植康、潘华洋围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 吴植康提交的证据如下：照片两张。用以证明案涉房屋因质量问题导致裂缝，一审判决赔偿20000.00元过低。 潘华洋质证意见：对照片真实性有异议，且有一根柱子只做了一面，没有钢筋连接，产生裂缝不是质量问题，与我无关。 本院认证如下：因潘华洋对照片真实性有异议，故本院对该证据不予采信。 潘华洋提交的证据如下：转账凭证。用以证明案涉房屋风貌打造完成后的付款时间。 吴植康质证意见：对证据的真实性无异议，但不能证明待证事项。 本院认证如下：对证据真实性予以确认，本院综合其余证据及查明的事实确认是否采信。 吴植康、潘华洋对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方当事人于2020年3月15日签订《建房协议》，2020年9月前修建完成案涉房屋并使用。上述法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。本案中，双方当事人约定修建的案涉农村建房为四层半，实际修建三层半。因潘华洋系不具备相关建筑资质的个人，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之下的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；”的规定，确认双方签订的《建房协议》无效正确。因吴植康已经使用案涉房屋，故一审判决依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，支持潘华洋请求支付工程款的主张正确。因双方约定“整栋楼房建设包工费，按照建筑面积定价，每平方米360.00元”，故一审判决据此确认潘华洋的工程款及吴植康应付款正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，吴植康上诉主张“一审判决认定事实错误，确认潘华洋工程款不当”，缺乏充分合法证据，本院不予支持。 至于吴植康上诉主张潘华洋修建的案涉房屋存在质量问题，其在一审审理中提起反诉一审法院未与受理违反法定程序，一审判决扣除20000.00元过低的问题。因吴植康在一审审理中未申请质量及相应损失鉴定，故一审判决依据潘华洋认可的20000.00元，在其工程款中扣减20000.00元并无不当。如吴植康有证据证明案涉工程应由潘华洋承担超过20000.00元质量损失费用，可依法另行主张权利。一审法院未受理其反诉，未影响其主张质量责任的权利，故吴植康上诉主张一审法院未受理其反诉违反法定程序，本院不予支持。 综上所述，吴植康的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1563.00元，由吴植康负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧玲 审判员  马 俊 审判员  邱红莲 二〇二一年六月二十六日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。