山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5797号 上诉人(原审原告)：都邦财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市。 负责人：杨金泽，经理。 委托诉讼代理人：郝美丽，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高秀红，女。 上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称都邦保险公司）因与被上诉人高秀红劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的(2020)鲁0211民初22897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 都邦保险公司上诉请求：1、请求撤销(2020)鲁0211民初22897号民事判决书，依法改判；2、一、二审诉讼费用由高秀红承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实不清。高秀红于2007年7月1日入职都邦保险公司处，双方签订劳动合同，都邦保险公司依法为其缴纳社会保险。2019年7月10日起，高秀红无故不到公司上班，根据都邦保险公司规定，员工连续旷工超过3天，属严重违反公司规章制度，公司有权单方解除劳动合同，且不支付任何补偿金。因此，高秀红旷工的行为违反公司规章制度，都邦保险公司属合法解除与高秀红的劳动合同。高秀红的带薪年休假15天已于2019年7月15日至29日休完，不存在剩余4天的年休假。高秀红2019年7月10日后，根本没有提供劳动，高秀红一审中称将业务让给范蓬蓬，都邦保险公司认为此乃高秀红自己与范蓬蓬之间的私人往来，并不能就此认定高秀红提供了劳动，且2019年的防暑降温费均已足额发放。因此，判决书认定事实不请。二、判决书适用法律错误。在都邦保险公司合法解除与高秀红的劳动关系，高秀红2019年带薪年休假已休完，都邦保险公司也已足额发放高秀红的防暑降温费下，仲裁裁决都邦保险公司向高秀红支付违法解除劳动关系的赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费，缺乏事实与法律依据。综上，都邦保险公司不应向高秀红支付任何费用，请求贵院撤销原判决，依法改判。 高秀红辩称，其作为销售人员不需要打卡考勤，都邦保险公司提供的考勤表其不认可，是虚假的，而且考勤表中显示的打卡期间其不在青岛。业务呈报明细和出单人员的聊天记录可以证明其在2019年7月10日之后一直有业务，不存在都邦保险公司所主张的7月10日之后没有给公司提供劳动。社保缴费明细可以证明其工作已满20年，可以享受15天的带薪假。都邦保险公司提供的其已休假的表格不是其本人的休假申请。 都邦保险公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付高秀红违法解除劳动合同赔偿金124858.25元。2、判令不支付高秀红2019年未休带薪年休假工资1836.96元。3、判令不支付高秀红2019年防暑降温费560元。 一审法院认定事实：2007年7月1日高秀红入职都邦保险公司处工作，从事外勤保险销售工作，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2019年8月1日至2020年7月31日。该劳动合同第二十七条约定的都邦保险公司可单方解除劳动合同且与本案有关的条件为劳动者严重违反公司的规章制度。《都邦保险公司员工考勤管理办法》载明：第十七条规定，员工每天须进行考勤打卡，上午上班、下午上班及下午下班各一次，各机构应指定一名考勤员，做好机构员工每月出勤打卡情况统计，于每月2日前递交上月机构考勤打卡数据及异常情况说明。第十八条规定，公司实行每周五日工作制；工作日上班时间为：上午8:30-11:30、下午13:30-17:30，每周最后一个工作日17:00下班；特殊部门、值班人员及其他因业务特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的员工的考勤时间段另行规定；此类员工采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工休息休假权利和工作任务的完成。第二十四条规定，员工上下班要务必打卡，禁止经常性、习惯性漏打卡，无故漏打卡1次视为旷工；每月无故漏打卡3次及以上的，人事行政部将发函进行谈话教育，经谈话教育后，再次发生无故漏打卡行为的，属严重违反公司制度，予以解除劳动合同。第二十六条规定，一个考勤月内累计旷工3天以上（含3天），属严重违反公司制度，予以解除劳动合同。第二十七条规定，考勤打卡必须由员工本人亲自操作。《都邦保险公司职工代表会议纪要》载明：2019年3月9日，都邦保险公司召开2019年度工作会议，青岛分公司现有职工93人，参会人数61人，会议增补薛进业、何清两名一线职工为职工代表，并由全体职工代表对以下公司制度是否同意进行了举手表决，最终结果一致同意：《都邦保险公司劳动合同管理办法》、《都邦保险公司员工考勤管理办法》等；杨金泽、李鸿斌、王蓓、何清、薛进业、刘璐在会议纪要上签名。 2019年12月5日，都邦保险公司作出《解除劳动合同通知书》，并以顺丰快递方式邮寄给了高秀红。该通知书载明：高秀红于2007年7月1日入职，系都邦保险公司开发区支公司销售岗员工；因严重违反劳动纪律及用人单位规章制度原因，期限为2019年8月1日至2020年7月31日的劳动合同于2019年12月18日解除。2019年12月10日，都邦保险公司向都邦保险公司总公司工会报告解除与高秀红劳动合同事项。但都邦保险公司总公司工会未在工作报备处理单上签署意见。2019年12月18日，都邦保险公司作出《关于开发区支公司高秀红旷工的处理决定》：销售员高秀红自2019年7月起无故不到公司上班，严重违反《都邦保险公司劳动合同管理办法》、《都邦保险公司员工考勤管理办法》，经上报总公司工会报备，于2019年12月18日与高秀红解除劳动合同。2020年3月13日，都邦保险公司办理了解除与高秀红的劳动合同手续，解除时间为2019年12月18日，解除原因为企业解除劳动合同。都邦保险公司为高秀红缴纳社会保险至2020年2月。 都邦保险公司提交的考勤记录显示：2019年3月5日-3月7日高秀红在黄岛区正常打卡上班，但高秀红提交的飞机票显示该时段高秀红已离开青岛；2019年4月16日高秀红在黄岛区正常打卡上班，但微信消费记录显示其在青岛市即墨区。 2020年4月2日，高秀红以都邦保险公司为被申请人向仲裁委申请仲裁。请求裁决：1、确认解除劳动关系的时间为2019年12月31日。2、都邦保险公司支付2019年8月至2019年12月期间的工资差额65413.48元。3、都邦保险公司支付违法解除劳动合同的赔偿金327067.37元。4、都邦保险公司支付2017年以来的未休带薪年休假工资59340元。5、都邦保险公司支付2018年-2019年高温补贴960元。2020年7月17日，仲裁委作出青黄劳人仲案字【2020】第808号裁决书：1、高秀红与都邦保险公司间的劳动合同于2019年12月18日解除，自裁决生效之日起十日内向高秀红支付违法解除劳动合同的赔偿金124858.25元、2019年未休带薪年休假工资1836.96元、2019年防暑降温费560元；2、驳回高秀红的其他仲裁请求。高秀红表示对裁决结果满意，未对该裁决提起诉讼；都邦保险公司对该裁决不服，提起本案的诉讼。 另查明，都邦保险公司承保以下车辆保险业务，投保人均出具证明陈述系委托高秀红购买机动车交强险和商业综合险，未委托其他人代理：青岛红星机电有限公司的鲁Ｂ×××××号车，保险期间为2019年7月25日至2020年7月24日；青岛益和电气集团股份有限公司的鲁Ｂ×××××号车，保险期间为2019年9月4日至2020年9月3日；青岛奥丰源机械制造有限公司的鲁Ｂ×××××号车、鲁Ｂ×××××号车，保险期间分别为2019年9月18日至2020年9月17日、2019年10月12日至2020年10月11日；青岛丰硕源工贸有限公司的鲁Ｇ×××××号车，保险签单日为2019年11月5日；青岛益和电气集团股份有限公司的鲁Ｂ×××××号车、鲁Ｂ×××××号车，保险签单日分别为2019年11月14日、2019年12月11日；青岛源洁网络科技服务有限公司的鲁Ｂ×××××号车，出单日为2019年12月11日。高秀红与都邦保险公司的职工范蓬蓬于2019年11月至12月30日的微信聊天记录也记载了上述车辆的保险由高秀红代理购买。 再查明，对于劳动仲裁裁决确定的高秀红解除合同前12个月的平均工资4994.33元，双方在本案庭审中均未提出异议。庭审中，高秀红认可其已休带薪年休假11天。 一审法院认为，本案的焦点为都邦保险公司是否违法解除劳动合同。根据双方提交的证据可以看出，都邦保险公司提交的打卡记录与高秀红提交的行程记录相互矛盾，而都邦保险公司提交的打卡记录系其自己形成的证据，高秀红提交的行程记录系第三方形成的客观证据，二者比较，高秀红提交的该证据更为可信。再结合高秀红与范蓬蓬的微信聊天记录、保险投保人出具的证明，可以证明2019年7月至12月30日高秀红依然在都邦保险公司处从事保险销售业务；即使高秀红出外勤漏打卡，都邦保险公司也应当按照其公司考勤管理办法，先由人事行政部门进行谈话教育，但都邦保险公司未履行以上程序，因此，对都邦保险公司以打卡记录主张高秀红自2019年7月之后旷工3天以上的意见，一审法院不予采纳，并认定都邦保险公司据此于2019年12月18日解除与高秀红的劳动合同系违法解除劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，其应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向高秀红支付赔偿金。高秀红与都邦保险公司的劳动关系累计12年5个月，经济补偿金依法按照解除合同前月平均工资计算12.5个月。因此，违法解除劳动合同的赔偿金为124858.25元（4994.33元/月×12.5个月×2）。 对于未休带薪年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，其仲裁时效为一年，因此，2019年之前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，不再予以支持。对于2019年的未休带薪年休假，高秀红累计工作已满21年，应休带薪年休假15天，都邦保险公司主张其已安排高秀红于2019年7月15日至2019年7月29日休带薪年假，但高秀红提交的微信聊天记录及保险投保人出具的证明可以证明其依然工作，因此，对都邦保险公司主张高秀红已休足额年休假的意见，一审法院不予采纳，但高秀红自认其已休11天，未休4天，因此，都邦保险公司应支付高秀红未休带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，都邦保险公司应在本年度内对高秀红应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬（其中包含都邦保险公司支付高秀红正常工作期间的工资收入），即1837元（4994.33元/月÷21.75天×4天×200%）。 对于防暑降温费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，其仲裁时效为一年，因此，2019年之前的防暑降温费已超过仲裁时效，不再予以支持。对于2019年的防暑降温费，都邦保险公司未提交证据证明其已发放，应参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）第一条之规定，按非高温作业人员每人每月140元计发6、7、8、9月共计4个月的防暑降温费560元。 对于仲裁时高秀红主张的工资差额，仲裁委予以驳回，其在庭审时表示对仲裁裁决满意，未提起诉讼，一审法院对此予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号），《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、都邦财产保险股份有限公司青岛分公司支付高秀红违法解除劳动合同赔偿金124858.25元。二、都邦财产保险股份有限公司青岛分公司支付高秀红未休带薪年休假工资1837元。三、都邦财产保险股份有限公司青岛分公司支付高秀红防暑降温费560元。以上款项合计127255.25元，于判决生效之日起十日内（可直接支付至高秀红账户，户名：高秀红、账号：62×××78、开户行：农业银行青岛黄浦江路支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5元，由都邦财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”作为用人单位，都邦保险公司应对解除劳动合同的合法性及合理性承担举证责任。都邦保险公司主张高秀红自2019年7月10日其无故不到公司上班，连续旷工超过3天，但并未提交有效证据予以证明，对该主张，本院不予采信。都邦保险公司无法证明高秀红存在的具体的违纪行为，应承担举证不能的不利后果，其据此解除与高秀红的劳动合同缺乏合法性及合理性，一审判决都邦保险公司向高秀红支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。 关于未休带薪年休假工资。都邦保险公司主张高秀红2019年带薪年休假已经休完，其主张2019年7月15日至29日高秀红未出勤，公司先安排其休完该年度的年假，但并未提交有效证据予以证明，且根据高秀红提交微信聊天记录及投保人证明等证据显示高秀红在该期间依然在从事保险代理业务，故对该主张本院不予采信。高秀红2019年应休带薪年休假为15天，其自认已休11天，一审判决都邦保险公司向高秀红支付未休带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。 关于防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条的规定，都邦保险公司应向高秀红支付2019年度防暑降温费560元，都邦保险公司主张已足额发放防暑降温费，但并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人都邦保险公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年六月二十八日 法官助理 吴 迪 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英