贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2442号上诉人（原审原告）：冯绍勇，男，1977年12月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：漆颜，贵州梓熤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婕，贵州梓熤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁高才，男，1976年5月8日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆企成建筑劳务有限公司，住所地：重庆市永川区胜利路150号4-3。法定代表人：温洪军。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴涛，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人冯绍勇因与被上诉人丁高才、重庆企成建筑劳务有限公司（以下简称企成公司）、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人冯绍勇不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人冯绍勇的委托诉讼代理人漆颜、赵婕，被上诉人丁高才的委托诉讼代理人陶泽茂，电白公司的委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人冯绍勇上诉请求：1．撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：1．原判超过上诉人一审诉讼请求进行认定，上诉人一审的诉讼请求仅为两项，而一审判决书上载明的诉讼请求为四项，一审判决对上诉人的一审诉讼请求进行变更，并依据判决书上的诉讼请求进行判决，违反民事诉讼不告不理原则，违反法定程序，应撤销原判，发回重审；2．一审认定事实及适用法律错误，电白公司与企成公司及冯绍勇签订的《协议书》可以明确电白公司同意向冯绍勇支付案涉款项的行为属于债务加入，企成公司依据《协议书》向电白公司出具《委托付款》，现付款条件已成就，电白公司应当向上诉人支付尚欠工程保证金，一审判定电白公司不承担支付义务错误；3．三被上诉人应遵守诚实信用原则，全面履行向上诉人签订的《欠条》、《协议书》《委托付款》，三被上诉人至今拖欠冯绍勇617885元严重违约，冯绍勇有权要求三被上诉人支付尚欠款项及资金占用费。被上诉人丁高才答辩称，一审判决错误，上诉人的上诉请求中对丁高才的部分不成立，丁高才虽出具欠条，但协议书中确定由广东电白和企成公司支付款项，且丁高才已经退出了项目，故丁高才不应承担责任。被上诉人电白公司答辩称，1.一审认定事实清楚，判决准确，上诉人上诉理由不准确，协议书上有见证人的签名，不是电白公司的意思表示，电白公司不是付款主体，协议书上有现场人员签字就承担连带责任于法无据；2.上诉人主张要求电白公司支付保证金，但从一审查明的事实看上诉人未完成现场项目，不符合退还保证金的要求，且保证金的收取并非我方收取故不应退还；3.上诉人主张的利息不应支持，冯绍勇与丁高才是违法转包，只能参照合同约定折价支付；4.从协议上体现的内容是企成公司委托付款，委托关系不能构成法律上的连带责任。被上诉人企成公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。冯绍勇向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的施工合同；2.判令被告立即支付原告工程款617885元；3.判令被告按年息6%，支付资金占用费至付清之日止；4.本案的诉讼费及保全费由被告承担。一审认定如下事实：2014年6月29日，丁高才（甲方）与冯绍勇（乙方）签订《施工班组承包合同》，约定甲方将贵阳铜鼓滩生态园一期工程的模板（外防护）单项工程劳务承包给乙方，建筑面积50000平方米（6、7号楼两栋32层）；劳务款以建筑图纸中建筑面积计算，所有模板、外架及所用辅材、人工费、安全文明施工费，按建筑面积计算168元／平方米；劳务工程履约及质量保证金，由乙方向甲方交纳330000元。2015年3月28日，丁高才（欠款人）出具《欠条》，确认冯绍勇作贵阳铜鼓滩生态园一期工程保证金430000元、基础材料费35200元、基础工资33255元、材料费258130元、基础管理员工资105000元、基础防护工资6300元，合计867885元，应于2015年1月30日支付给冯绍勇，但至今未支付；丁高才委托企成公司负责在贵阳铜鼓滩生态园6＃、7＃楼到15层主体浇筑完工时，项目部退还保证金时支付给冯绍勇，若保证金不够支付，从进度款中补足所欠部分，如到时未支付，所产生的一切费用将由丁高才承担；如果工程工期未能定时完工，此款到2015年10月30日，丁高才必须全额支付给冯绍勇。2015年4月6日，企成公司与冯绍勇签订《协议书》，约定在企成公司向广东电白集团有限公司贵阳铜鼓滩生态园一期三标段项目部（以下简称电白公司项目部）交纳贵阳铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼工程履约保证金中扣除冯绍勇相关款项，作为向冯绍勇支付（丁高才出具的欠条）共计金额867885元；电白公司项目部不能在企成公司工程劳务款中扣除支付，只能在企成公司向电白公司项目部交纳的贵阳铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼履约保证金中扣除，如电白公司项目部未在该保证金中扣除支付（详见付款委托书），所造成的损失由电白公司项目部全部承担；贵阳铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼由企成公司承包，但此欠款由丁高才所欠，如丁高才对此笔委托付款不同意，对电白公司项目部、企成公司造成的一切经济及法律责任由冯绍勇承担。2016年11月26日，电白公司项目部负责人刘传福签字确认“冯绍勇承诺把6号、7号楼的木工工作完毕，该协议书生效”，“该笔款项开发公司返还保证金，按比例支付”。2016年11月20日，企成公司向电白公司贵阳铜鼓滩生态园一期三标段项目部出具《委托付款》，请该项目部支付冯绍勇867885元，并同意在退还贵阳的履约保证金中扣除支付。现冯绍勇以电白公司仅支付250000元，后余款未付为由，诉至一审法院。另查明，2018年3月23日，冯绍勇以企成公司、电白公司为被告，向一审法院提起诉讼，后因其未在规定时间预交案件受理费，一审法院依法作出（2018）黔0181民初894号《民事裁定书》，裁定此案按冯绍勇撤诉处理。2019年7月15日，冯绍勇以丁高才、企成公司、电白公司为被告，向一审法院提起诉讼，后因其未在规定时间预交案件受理费，一审法院依法作出（2019）黔0181民初4153号《民事裁定书》，裁定此案按冯绍勇撤诉处理。诉讼中，电白公司确认贵阳铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼主体工程已经完工。一审认为，2014年6月29日，丁高才与冯绍勇签订《施工班组承包合同》，约定将贵阳铜鼓滩生态园一期工程的模板（外防护）单项工程劳务承包给冯绍勇。从现有证据看，签约双方均不具备相应施工资质，故此次所谓的劳务实际属于非法转包、违法分包建筑工程范畴。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，上述《施工班组承包合同》应属无效合同，冯绍勇要求解除此合同的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。《施工班组承包合同》虽被确认无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，丁高才亦应参照该合同约定，就冯绍勇已施工工程对应工程款承担支付义务。据此，丁高才出具《欠条》，确认应付冯绍勇工程款为867885元（含保证金、材料费、工资等），系有效承诺。故在扣除冯绍勇确认已获得的250000元后，丁高才应依诺承担向冯绍勇支付工程款余款6178225元的民事责任。《施工班组承包合同》被确认无效，自始无效，系因丁高才、冯绍勇过错导致，双方应就各自的过错承担责任，故冯绍勇要求丁高才支付资金占用费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于冯绍勇要求企成公司承担上诉款项的连带付款义务的诉讼请求，从企成公司与冯绍勇签订的《协议书》、及向电白公司项目部出具的《委托付款》可以看出，企成公司已做出承诺，并要求电白公司项目部从该公司缴纳的贵阳铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼工程履约保证金扣款，用于支付冯绍勇应获款项。此承诺系企成公司自愿做出，合法有效，故冯绍勇的此项诉请，有充分的事实依据，一审法院予以支持。关于冯绍勇要求电白公司承担上诉款项的连带付款义务的诉讼请求，电白公司并未在《协议书》上签章承诺无条件付款，仅是由其项目部负责人刘传福于2016年11月26日签字确认在冯绍勇将6号、7号楼的木工施工完毕、开发公司返还保证金后，按比例支付。由此可见，电白公司仅是将本应退还企成公司的保证金，依企成公司要求，向企成公司指定对象付款，并非向冯绍勇承诺无条件付款。且从本案现有证据看，亦无证据可以证明电白公司同意付款的前提条件已经成就，故冯绍勇应承担举证不能的不利后果，一审法院认为其本项诉讼请求，缺乏事实依据及证据支撑，故不予支持。关于丁高才认为本案已过诉讼时效的抗辩理由，虽然丁高才在承诺的付款期限即2015年10月30日前并未实际付款，但从案涉《协议书》及《委托付款》看，企成公司已承诺代丁高才付款，故本案诉讼时效应从冯绍勇向丁高才、企成公司索要该款无果之时起算。但因企成公司并未明确具体付款时间，冯绍勇索要该款无果的具体时间亦无相关证据予以明确，且丁高才亦未提供充分证据予以证明，故冯绍勇知道或应当知道其权利受侵害之日无法确定。有鉴于此，丁高才的此项抗辩理由，无事实依据，缺乏证据支撑，一审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、被告丁高才于本判决生效之日起十五日内向原告冯绍勇支付欠款617885元；二、被告重庆企成建筑劳务有限公司对被告丁高才在本判决第一项所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告冯绍勇的其他诉讼请求。案件受理费9978元，减半收取4989元，由被告丁高才、重庆企成建筑劳务有限公司承担。二审期间，上诉人冯绍勇提交了（2020）黔0181民初2176号判决书作为新证据，证明案涉工程已经完工，达到交付条件，协议书和委托付款上记载的付款条件已成就，电白应承担案涉款项的支付责任。电白公司质证称，判决书达不到证明目的，企成公司与电白公司工程未完工、未结算，企成委托电白付款付了25万工程款之后没有继续委托我方支付工程款，故电白公司不应对上诉人的请求承担违约责任；丁高才质证称，判决书的真实性无异议，认可其证明目的，恰好说明上诉人与电白公司的关系。本院审查认为，一审中电白公司已自认案涉项目6-7号楼完工交付的事实，与（2020）黔0181民初2176号判决书认定的事实一致，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有《施工班组承包合同》、《欠条》、《协议书》、《委托付款》、《民事裁定书》、《受理案件通知书》等证据在卷佐证。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。电白公司以项目部名义，与企成公司、冯绍勇于2015年4月6日签订三方《协议书》，根据《协议书》约定，企成公司亦于2011年11月20日出具书面《委托付款》，委托付款的内容、金额、付款对象与《协议书》约定一致，且电白公司亦自认已经向冯绍勇支付的25万元系基于企成公司的要求和委托付款。同时，结合电白公司项目负责人刘传福在三方《协议书》、企成公司出具的《委托付款》的签批意见，以及付款25万元的事实，可以证实冯绍勇取得企成公司出具的《委托付款》后，已经向电白公司出示并主张付款，电白公司支付部分款项后，已经事实上在履行三方《协议书》，虽三方《协议书》未加盖电白公司的公章，但足以认定电白公司与冯绍勇就支付工程相关款项达成了协议，该协议依法成立、合法有效，各方应当依约履行。现电白公司以刘传福无权代表公司签订三方《协议书》、未收到《委托付款》为由拒绝支付剩余款项，与协议约定和履行事实不符，本院不予认可。关于电白公司辩称三方《协议书》付款条件未成就，经审查，电白公司项目负责人刘传福在三方《协议书》和企成公司出具的《委托付款》的签批意见上并无冯绍勇的签字认可，不能认定为双方就履行该协议达成了新的一致意见，因此签批意见中对冯绍勇附加条件和增设义务的内容因未取得冯绍勇的认可和追认不发生效力。关于电白公司辩称未收到企成公司支付的保证金以及铜鼓滩开发公司未退还保证金、欠付工程款，据此不应承担向冯绍勇支付款项的责任，上述事实与三方《协议书》的约定并无关联，不构成拒绝付款的抗辩事由，本院不予认可。关于资金占用费，三方《协议书》虽无明确约定，但约定“如甲方未在铜鼓滩生态园一期三标段6-7号楼的工程履约保证金中扣除支付，（详见付款委托书）所造成的的损失由甲方全部负责”，现电白公司未履行协议约定致使冯绍勇迟延收款，客观上确实造成了经济损失，该损失应当由电白公司承担，本院酌情以欠付金额617885元为基数，以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从自本案一审收案之日即2020年5月18日起算直至欠付款项付清之日止计算资金占用费。另，因丁高才、企成公司未上诉，视为其放弃诉讼权利、认可一审判决，本院从其自愿，对相关事实和认定不再审查。综上所述，冯绍勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2165号民事判决第二项；二、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2165号民事判决第三项；三、变更贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2165号民事判决第一项为丁高才、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向冯绍勇支付欠款617885元；四、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向冯绍勇支付资金占用费（以617885元为基数，以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从2020年5月18日起算计算至付清之日止）；五、驳回冯绍勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9978元（已由冯绍勇预交），减半收取4989元，二审案件受理费9978元（已由冯绍勇预交），均由丁高才、广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 陈跃霄审判员 田镇华二〇二一年六月九日书记员 王开航