四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川3401民初2122号 原告付先才，男，汉族，1968年5月29日出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人王秀娟，四川世大律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告付先红，男，汉族，1975年2月19日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告付先才诉被告付先红侵权责任纠纷一案。本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付先才及其委托诉讼代理人王秀娟，被告付先红及其委托诉讼代理人杨玉兰均到庭参加诉讼。审理中经法庭审查，原告起诉中将被告名字书写错误，当庭将付先洪进行更改为付先红。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告将侵占的60平方米宅基地归还给原告；2、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：原告共有三兄弟，原告是老大，被告是老三，由弟兄多，分家时二老提留有60平方米的住房归二老居住，在2015年9月30日，双方将此60平方米的老房子以遗嘱的方式写给了原告，自2004年至2013年双老一直在原告家生活，后来因为原告修房子，二老才搬到二弟家中居住。2016年父亲去世，母亲仍健在，母杀现由原告和二弟赡养。现在房屋确权，被告强行拉建材，欲将此60平方米的老房子围成归自己所有，原告和母亲去挡，被告强行侵占。找村、组干部解决，村上说解决不了，只有诉讼。综上所述:亲兄荣明算帐，该是原告的就是原告的，因为此纠纷原告家房子还没有得到确权。母亲仍健在证实此60平方米的老宅基地归原告。故依据《民法通则》第二百三十四条及《物权法》之相关规定，请求法庭支持原告的诉讼请求为谢。 被告付先红辩称，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求本案为侵权之诉，在确定侵权之前就应当要有明确的产权，基于人民法院审理案件的范围。1、本案案争的是农村宅基地，宅基地的确权应当属于集体确权，所以法院不应当受理本案，应当驳回原告的诉讼请求；2、假如原告诉状上所说的遗嘱存在，那么首先遗嘱的效力及遗嘱的处分是否合法，待举证、质证阶段详细阐述；3、本案案争的宅基地早在1999年西昌市人民政府就已经颁布授权在被告名下，所以原告的起诉没有任何理由；4、本案案争的宅基地权属属于被告作为老人已经没有权利在进行任何处分，并且老人付开国在生供养、死后安葬事宜全是由被告处理，所以原告的起诉没有事实和法律依据，希望法院驳回原告的诉请。老人分家时候已经将宅基地分给被告了，最近才听到说有遗嘱，我父亲付开国眼睛是看不到的，遗嘱签名的真实性有异议。 原告对其主张提供以下证据在案佐证： 1、1996年3月4日付先才、付先红及父母签字的契约。证明该宅基地中两间房由老人所有，二老可以自行处理该两间房屋。 2、调解协议书。证明二老一直是在老大付先才家居住，2005年2月23日起三弟兄轮流赡养。 3、遗嘱。证明两位老人到律师事务所拟定遗嘱，案涉两间房屋是两位老人自愿留给原告付先才的。 4、付开国生前写的民事起诉状。证明该诉状有生产队、村组委盖章能证实老人付开国的眼镜系被被告付先红打瞎的，被告付先红对老人属于一种虐待。 5、照片两张。证明二老被打伤的事实。 被告付先红对原告提供的证据质证意见为：证据1真实性无异议，但订立时间是1996年1月15日，该组证据不能达到原告证明目的，协议当中能够证明本案的原告在立该份分关契约时早已成家立业，不在该契约中，当时分立该契约时被告付先红尚未成年、成家，两位老人就将在生的供养、死后的丧葬交给了原告，在该契约订立后家庭财产经过政府重新进行了调整，所以该份契约达不到原告要证明的该案案争的60平米宅基地属于原告所有；证据2该调解协议不是原件，该份协议即便存在，但是现实当中因为老人在第一次的分关协议中土地是三兄弟分的，赡养老人也是三兄弟的义务，而本案当中真实的事实是安埋老人是由被告进行的义务，本案所争的是侵权之诉而并非赡养之诉，并且在协议中并未说过要处置财产的协议，达不到原告证明目的；证据3三性均有异议，老人有立遗嘱的权利，但在立遗嘱的时候应当只能处理自己合法的财产，在遗嘱当中明确说道集体土地使用证是存在的，但是无法证明原告所要的宅基地是合法的，付开国早年因患白内障导致眼睛失明多年，众所周知的事实根本无法签字，本案遗嘱的见证人也是本案原告方的代理人，依照法律规定遗嘱的见证人，我们可以申请作为证人的身份出庭作证，法院也可以依职权申请证人出庭作证，为了查明案件事实，但本案证人又作为代理人，在审理该案件过程中请法院予以审查，该证明达不到原告证明目的，不能证明该份土地是属于原告父亲付开国的个人财产；证据4该份起诉状三性均有异议，即不是遗嘱仅仅是两位老人基于当时情况的陈述，最终也没有经过法院审理，如果真的构成刑事犯罪，应当有相关法律文书佐证，并且该份证据与本案案争事实没有关联性；证据5真实性无异议，但是证据来源不合法，证据达不到原告证明目的，与本案也没有关联性。 被告对其主张提供以下证据在案佐证： 1、分关契约。证明1996年1月15日签订的契约，在1996年时原告一家在两位老人健在，被告成年但还未成家的情况下一家人就对财产进行了分配，被告分得了宅基地、院坝以及老房。 2、西昌市人民政府村民宅基用地批准书。证明西昌市人民政府村民宅基用地西市府（1999）字第506号批准书，在1999年12月29日西昌市人民政府就将本案案争的宅基地颁布了批准用书登记在被告付先红名下，所以原告以及原告的父母没有权利在对登记在被告名下的房屋处置。 3、房屋地基的划界协议。证明2014年10月24日原告与被告因修建房屋发生相邻权的地界纠纷双方就对房屋周边的边界有明确的约定并且原告方已将属于自己的边界范围用围墙围栏住，所以也没有涉及案涉争议的房屋，因为该房屋本来就属于被告付先红。 原告付先才对被告提供的证据质证意见为：证据1证明目的有异议，契约时间签订写明是1996年3月4日，内容载明两间房属于两位老人，不能达到原告证明目的；证据2批准书真实性无异议，无法证明该房屋权属就属于被告；证据3真实性无异议，与本案无关，没有关联性。 本院经审理认定事实如下：原、被告系兄弟关系，原告是老大，被告是老三。1996年家中父母和三兄弟进行分家，父母提留部分房屋和场坝属于自己使用，其余分给三兄弟。原告诉请被告侵占60平方米的宅基地是指老人当初提留的一间偏房所占土地。原告主张该权利向本院提供一份原、被告父母在2015年9月3日订立的《遗嘱》载明：一、立遗嘱人付开国、黄继芝（原、被告父母）自愿在双方过世后将自己在1984年修建的现留下的壹间偏房60平方米左右(以实际为准)，遗留给大儿子付先才壹人继承所有权和使用权。其他任何人无权继承该壹间房的相关权利，更无权主张权利或提出异议。二、该壹间偏房所涉及的宅基地约0.10亩的使用权也归大儿子付先才壹人使用，其他人无权主张权利或提出异议。三、三儿子付先洪将该壹间偏房的《集体建设土地使用证》从立遗嘱人处拿走，但不因此表明三儿子付先洪就享有该壹间房的所有权和使用权。更无权私自办理变更该壹间房的土地使用权人为付先洪。三儿子付先洪应无条件交出该壹间房的《集体建设土地使用证》给大儿子付先才办理相关手续。四、立遗嘱人夫妻俩无论谁先去世时该遗嘱涉及的去世方的房产和宅基地的遗嘱法律效力立即生效，具有法律效力。五、此遗嘱生效后任何第三人侵害付先才的合法权益时，付先才有权依此遗嘱作为该壹间房屋的有效证据向法院提起诉讼主张权利。六、此遗嘱系付开国、黄继芝自愿立遗嘱，无任何人的威胁、逼迫等违法行为。此遗嘱自立遗嘱人百年后生效。此遗嘱一式肆份，立遗嘱人夫妻保留两份，付先才保留一份，四川淇典律师事务所存档一份，均具有同等法律效力。原告的委托诉讼代理人王秀娟作为见证人签名捺手印，其丈夫赵刚作为代书人签字捺手印。2016年原、被告的父亲去世，母亲现今仍健在。被告反驳原告向本院提供一份西市府（1999）字第506号《西昌市人民政府宅基用地批准书》认定争议宅基地已在1999年属于自己所有。 另查明：涉案的60平方米的宅基地，不涉及房屋，目前宅基地上搭建一个棚子，原、被告双方的母亲用于堆放木柴。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自由权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身权、财产权益。”的规定，侵权人是侵害他人财产的所有权时，才构成侵权责任。案涉的60平方米宅基地所有权人是原、被告的父母，2015年原告父母立遗嘱已明确遗嘱自立遗嘱人百年后方能生效，现立遗嘱人原、被告的父亲去世，另一人（原、被告的母亲）还健在，因此遗嘱并未生效。从而原告并未取得争议的土地。同时案涉土地现今使用人是原、被告的母亲本人，而非本案的被告，被告并未实施侵权行为。因此原告诉请被告侵权不成立，原告付先才的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告付先才的诉讼请求。 案件受理费2700元，简易程序减半收取计1350元，由原告付先才负担1350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员  陈虹 二〇二一年六月二十一日 书记员  沙静 附适用条款： 《中华人民共和国民法典》 第一千一百六十五条第一款行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。