山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终834号上诉人（原审原告）：郝×，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西大土河焦化有限责任公司。法定代表人：高×，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：杜×。委托诉讼代理人：冯×，山西律竹律师事务所律师。上诉人郝×因与被上诉人山西大土河焦化有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。郝×上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2378号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金38277元、加付赔偿金38277元、克扣工资2400元、休息日工作的工资报酬137375元和加付赔偿金137375；2、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2378号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人失业保险金损失21760元。事实和理由：1、被上诉人应当支付上诉人经济补偿金38277元。首先，北京市高级人民法院发布的《劳动关系诚信建设十大典型案例》和北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会作出的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》均明确，依法缴纳社会保险是劳动法规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定主张经济补偿金的，仍应予以支持。该案例与解答具有引导性，因社会保险属于公法范畴，故劳动者是否参加社会保险不属于其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，应属无效约定，对劳动者和用人单位均不具有法律约束力。其次，诚实信用原则的目的在于保障当事人基于真实意思表示形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者与用人单位串通损害社会保险公共利益的情形。故用人单位依照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项规定应当承担的法律责任不应免除。第三，用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反法律的强制性规定，仍协助劳动者实现其违法目的，明显存在恶意和过错。第四，劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避了社会保险费中应当由其承担的部分，其作为违法受益主体，理应承担相应法律责任。最后，在一审法院起诉的同类型同情况的其他三个案件经济补偿金全部予以支持，存在同案不同判的情况。上诉人从2011年3月开始到被上诉人处工作一直到2019年11月，上诉人从2018年12月至2019年11的月平均工资为4253元，故被上诉人应当支付上诉人经济补偿金38277元。2、被上诉人从2019年1月、7月、9月每月克扣上诉人工资100元的事实有工资表为证，原审认定被上诉人给上诉人饭卡充值没有证据予以佐证，且被上诉人拒不提供上诉人工作期间的其余工资表，应由其承担不利的法律后果，故被上诉人应当支付上诉人8年来克扣的工资2400元。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，被上诉人已经向一审法院提供了2018年12月份至2019年11月份的工资明细表，工资表中对有事假情况的进行了备注，故该证据能够证明上诉人的加班事实。证明上诉人加班事实的工资表由被上诉人掌握，故其应承担不提供证据的不利后果。根据劳动法第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二的工资报酬。”上诉人从2018年12月至2019年12月在被上诉人处工作了一年的休息日工作报酬为每年15700元，故8年多的休息日工作报酬为151866元。4、在本案进入仲裁阶段之前，上诉人与工友们一起向离石区劳动行政部门及信访部门上访投诉，被上诉人拒绝依法支付经济补偿金和劳动报酬、加班费，故其应当支付加付赔偿金。5、原审法院在判决中本院认为部分计算被上诉人失业保险金为21760元，而在判决部分变为20480元明显有误。山西大土河焦化有限责任公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、双方之间的劳动关系系因上诉人拒绝岗位安排，自行离职而解除，不符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。且上诉人已于2018年签署了申请放弃缴纳保险的承诺书，其作为完全民事行为能力人，在签署该承诺书后，已经知晓未缴纳保险的法律后果，其现又以被上诉人未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动的经济补偿金显然违反了诚信原则，其请求也不符合法律规定。2、被上诉人并未克扣上诉人的工资，上诉人诉请的克扣工资实际为被上诉人代扣的充饭费金额。3、上诉人在被上诉人处的工作时间为每日8小时轮班制，其并未举证证明在休息日工作，应由其自行承担举证不利的法律后果。郝×向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告之间的劳动关系；2、依法判决被告支付原告经济补偿金35887.5元和加付赔偿金35887.5元、克扣工资2400元、失业金23040元、休息日工作的工资报酬93107.35元和加付赔偿金93107.35元、基本养老保险金53435.8元。一审法院认定事实：原告为被告焦化三厂炼筛焦车间职工，从事煤气测温工种，双方签订劳动合同书（期限分别为：2012年3月25日至2015年3月24日、2015年3月21日至2018年3月20日、2018年3月25日至2021年3月24日），期间未缴纳各项社会保险。2018年3月24日，原告自愿申请放弃缴纳养老保险，在申请书签字、捺印。2019年10月25日，被告的焦化三厂因环保问题被责令停产关闭，之后被告对所有焦化三厂职工（包括原告在内）组织培训一个月，2019年11月25日培训结束。期间被告书面通知并组织进行几次转岗对接，但一直与原告就转岗事宜未协商一致。2019年12月12日，被告再次以短信方式通知原告转岗机修厂（被告下属非法人单位）消失模工工种工作，但原告未到岗。原告自2019年11月26日起离岗再未到岗，被告发放原告工资至2019年11月25日。另经庭后核实，被告2019年1月克扣原告工资100元，2019年7月100元，共计克扣原告工资200元。被告分别于2018年12月28日和2019年7月12日将200元充值存入原告饭卡中。2020年4月9日，郝×以山西大土河焦化有限责任公司为被申请人，向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年7月12日作出离劳人仲案字[2020]42号《裁决书》，裁决：一、确认双方2019年11月26日解除劳动合同；二、被告在裁决书生效后五日内一次性支付原告未领取失业保险金的实际损失20480元；三、被告在裁决书生效后后三十日内给原告补缴2012年3月至2019年11月的基本养老保险费，具体缴费数额由养老保险经办机构核定；四、驳回原告其他请求事项。双方不服，诉至原审法院。2020年10月22日，原审法院依法向吕梁市离石区保险事业所核查原告的养老保险缴费情况，欠费是否可以补缴的问题。吕梁市离石区保险事业所出具情况说明，告知补缴人员需向企业养老保险经办机构提供本人出生年月、参加工作时间、招工录用手续、劳动合同、职工原始档案；人民法院、审计部门、实施劳动保障监察的行政部门或劳动争议仲裁委员出具的具有法律效力证明一次性缴费期间存在劳动关系的相应文书，方可办理补缴手续。一审法院认为，根据《最高人民法院》第九条和《最高人民法院》第十一条的规定，对原、被告双方当事人的请求一并作出裁决。根据查明事实和证据，对原、被告的诉请作如下综合评述：关于劳动合同的解除。解除劳动合同为单方行使形成权的行为，只需解除人一方的意思即可解除，无需对方当事人的同意。原告发出的解除合同意思到达被告时，劳动合同解除的效力即已发生。本案中，原告于2019年11月26日离职未转岗新岗位工作，主观上已表示了解除合同的意愿，原告发出的解除合同意思到达被告时，劳动合同解除的效力即已发生。故原、被告之间的劳动合同已于2019年11月26日解除，对此予以确认。关于被告是否应当支付经济赔偿金的问题。本案中，原告于2018年3月24日自愿申请放弃被告为其参加并缴纳企业职工养老保险，理由为自己参加了农村养老保险。而2019年焦化三厂关闭时又以被告未为其缴纳社会保险而离职，原审认为原告先自愿申请被告不用为其参保，其后又以被告未为其参保为由主张解除劳动合同，要求经济补偿金，有违诚信原则。被告焦化三厂因政策性原因关停后，组织原告进行转岗，但原告不服从分配，自行离职，故原告诉请支付经济补偿金的请求不符合法律规定，不予支持。关于克扣工资问题。被告将克扣原告工资的200元充值存入原告饭卡中，原告诉请的剩余2200元未提供证据证明，原告该项诉请无事实依据，不予支持。关于休息日工作的工资报酬问题。原告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张休息日工作加班费的，应当就加班事实的存在提供证据。原告主张加班费但并未提交相应证据予以证明，故对其该项请求不予支持。关于被告是否应当支付原告失业保险损失。根据《社会保险法》第四十四条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，被告应从原告上班之日起为其缴纳失业保险金。《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社失[2003]9号）第七条：核定失业人员领取失业保险金期限,以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定，第6项规定“累计缴纳失业保险时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月”，以及山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整失业保险保险金标准的通知》（晋人社厅发[2018]49号）之规定：“失业保险金计发比例调整为当地最低工资标准的80%。”本案中，原告从2012年3月25日到被告处工作，2019年11月自行离职，按规定可以领取到16个月的失业保险金。因此，被告应赔偿未按时足额给原告缴纳失业保险所造成其少领17个月的失业保险金，按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，共计1280元/月×17个月=21760元。关于被告是否应当支付原告养老保险损失。根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。本案中，被告确实存在未为原告办理养老保险的情形。但只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。故原审法院依法向吕梁市离石区保险事业所核查，吕梁市离石区保险事业所并未告知本院原告的养老保险费不存在不能补缴的情形，只需原告向吕梁市离石区保险事业所提供相应的材料，方可办理补缴手续，故应驳回原告该项赔偿请求，并告知原告向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为其补办社会保险。关于被告是否应当加付赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条之规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。上述规定表明，劳动者就用人单位拖欠工资、加班工资以及经济补偿金的行为，要求用人单位加付赔偿金的适用条件是由劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位仍逾期不支付。本案中，原告并未提供上述劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位仍不支付的情形。故对原告要求被告加付赔偿金的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告郝×与被告山西大土河焦化有限责任公司之间的劳动关系自2019年11月26日解除；二、被告山西大土河焦化有限责任公司在判决书生效后十日内赔偿原告郝×失业保险损失20480元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山西大土河焦化有限责任公司负担。二审期间，被上诉人向本院提交职工饭卡管理办法，拟证明上诉人在被上诉人处工作期间，充值饭卡金额在当月工资中予以扣除有制度性规定，上诉人质证后认为该规定的落款时间为2006年1月1日起，2006年的纸质文件不可能这么新，且被上诉人没有提供给上诉人饭卡充值的证据。上诉人对被上诉人在一审庭审后提交的存款情况统计表质证认为该情况表系被上诉人单方打印的清单，并非充卡记录，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金；2、被上诉人是否克扣上诉人的工资，应否补发上诉人被克扣的工资；3、上诉人是否在休息日工作，被上诉人应否支付相应的工资报酬；4、被上诉人应否支付上诉人经济赔偿金；5、原审计算上诉人应得的失业保险损失是否有误。关于第一个争议焦点，对于上诉人自愿签署的放弃交纳职工养老保险声明的效力，一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险也系用人单位的强制性义务。故无论劳动者是否声明放弃缴纳社会保险，用人单位的该项义务均不能得到豁免；另一方面，从民事责任的角度，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”上述规定均以用人单位有过错为基本特征，可见《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础实际为用人单位在履行劳动合同过程中存在过错为前提。而在本案中，上诉人自愿作出不办理养老保险的声明，其作为完全民事行为能力人，应当预见提交该申请应承担的法律后果，被上诉人遵循上诉人本人意愿未给上诉人缴纳社会保险，虽然双方的合意违反了法律的强制性规定，但上诉人以被上诉人未缴纳社会保险为由主张支付经济补偿金明显有违诚信原则，且被上诉人因政策性原因关停后，已经通过电话、短信告知对上诉人进行调岗，上诉人不服从岗位安排自行离职，并非因被上诉人未给其缴纳税保险而被迫离职，故原审对上诉人请求支付经济补偿金的请求未予支持符合法律规定，并无不当。关于第二个争议焦点，劳动部关于《对有关问题的补充规定》规定：“《规定》第十五条中所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准支付给劳动者的全部劳动报酬）。……”本案中，根据被上诉人提供的职工饭卡管理办法和存款情况统计表可以证实被上诉人给职工饭卡的充值金额系从当月的工资中进行折抵，故饭卡充值费用仍属于工资的一部分，现上诉人也未提供相反证据证实其并非用工资进行饭卡的充值，故上诉人关于被上诉人克扣工资的主张没有事实依据，本院不予支持。关于2019年9月份的工资，上诉人应领取的工资为：基本工资1040元、岗位绩效1040元、系统绩效520元、管理奖款150元、其他补助570元、值班补助58元、卫生费50元、防毒津贴30元，共计为3458元，实发工资也为3458元，故该月并不存在扣发工资的情形，原审认定并无不当。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此是否存在加班事实应由上诉人承担初步的举证责任，上诉人并未提供加班通知、交接班记录等证据证实加班的基本事实存在，也未提供证据证明被上诉人掌握了加班事实的相关证据，故其要求被上诉人支付加班工作报酬的主张因证据不足原审未予支持亦无不当。关于第四个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该条规定，主张加付赔偿金的前提为劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先行向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限制支付，用人单位仍未支付。而本案中上诉人并未提供证据证明其向劳动者行政部门投诉，劳动行政部门对被上诉人作出了限制支付的决定，且被上诉人并不存在该条规定的违法情形，故上诉人主张支付加付赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社失[2003]9号）第七条规定：核定失业人员领取失业保险金期限,以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定，第6项规定：累计缴纳失业保险时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月，上诉人在被上诉人处工作已满七年，依据上述规定，其应领取16个月的失业保险金，按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，其应得的失业保险金损失应为20480元。原审在判决本院认为部分计算有误，本院予以纠正。综上所述，郝×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年六月二日书记员 雷姗姗