山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6135号 上诉人（原审原告）：青岛松饼文化传播有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：吴森波，总经理。 委托诉讼代理人：王富才，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑芳，女，1985年3月19日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：孙旭璘，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 上诉人青岛松饼文化传播有限公司（以下简称松饼公司）因与被上诉人郑芳劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 松饼公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项，并依法改判松饼公司与郑芳自2018年3月28日至2020年3月5日期间不存在劳动关系，松饼公司不承担支付义务；2.撤销一审判决第五项，并依法改判松饼公司无需为郑芳出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；3.本案一、二审诉讼费用由郑芳承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法予以改判。一、就本案法律关系而言，松饼公司与郑芳自2018年3月28日至2020年3月5日期间不存在劳动关系，双方系劳务关系，郑芳按约提供劳务，松饼公司支付劳务报酬。一审法院在庭审过程中并未查清上述法律关系，且依据现有证据材料也无法证实松饼公司与郑芳之间除存在薪酬资金的交易关系外，还存在行政隶属关系，故一审法院仅凭双方当事人的微信聊天内容就判定双方属于劳动关系属事实认定不清，应当依法予以改判。二、就本案案件事实而言，郑芳在松饼公司处的职位系后期设计，该职位不具有稳定性和不可替代性，郑芳系以提供劳务为目的，为松饼公司提供服务，赚取劳务报酬，其不需要接受松饼公司的管理，也不受松饼公司处规章制度的约束，双方系平等的民事法律关系，故松饼公司无须为郑芳缴纳社保，因双方不存在劳动合同的基础，松饼公司也无须就解除劳务关系一事向郑芳支付任何费用。此外，松饼公司给予郑芳的劳务报酬远高于同等资质人员的薪酬，如系劳动关系，松饼公司可按照同等资质人员的待遇向郑芳发放薪酬，而无须向其支付高额的劳务报酬。 郑芳未作答辩。 松饼公司向一审法院起诉请求：1.松饼公司与郑芳自2018年3月28日至2020年3月5日期间不存在劳动关系，松饼公司不承担支付义务。２.松饼公司无需为郑芳出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险关系转移手续。３.本案诉讼费由郑芳承担。 一审法院查明事实：郑芳与松饼公司的法定代表人吴森波微信聊天显示，郑芳于2018年3月28日到松饼公司处上班，2020年3月5日，郑芳以松饼公司未为其缴纳社会保险、未签订劳动合同为由以微信方式向吴森波提出辞职。2019年4月15日，吴森波通过银行转账支付郑芳7938元。2020年5月，郑芳以松饼文化公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、松饼公司为郑芳办理解除劳动关系手续。2、松饼公司支付自2018年4月27日至2019年3月28日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额94281元。3、松饼公司支付郑芳经济补偿金17142元，双方约定工资3500元加提成，支付拖欠郑芳的2020年1月提成1000元、2月工资3000元、宿舍押金300元。4、确认郑芳与松饼公司之间自2018年3月28日至2020年3月5日期间存在劳动关系。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第854号裁决书，裁决：一、确认郑芳与松饼公司之间自2018年3月28日至2020年3月5日期间存在劳动关系。二、松饼公司支付郑芳自2018年4月28日至2019年3月27日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额76036.44元。三、松饼公司支付郑芳2020年2月工资差额500元。四、松饼公司支付郑芳解除劳动合同经济补偿金16398.66元。五、松饼公司为郑芳出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回郑芳的其他仲裁请求。松饼公司不服裁决诉至一审法院。 双方当事人争议焦点：松饼公司与郑芳之间是否存在劳动关系。 郑芳针对争议焦点提交以下证据：证据一，郑芳与松饼公司法定代表人吴森波微信聊天截图，工商银行账户转账明细清单，证明郑芳自2018年3月28日入职，吴森波及财务人员周广芹（与吴森波系夫妻关系）每月中旬向郑芳支付工资，郑芳与松饼公司存在事实劳动关系。证据二，微信转账记录、郑芳根据银行明细和微信转账整理的解除劳动合同前12个月平均工资8571元统计表，证明郑芳2019年2月至2020年1月工资发放情况。证据三，微信工作群聊天记录、工作视频、年假申请书、工作服1件、公司年会照片，照片中圈出来的是吴森波和周广芹，证明郑芳被邀请进入松饼公司单位微信工作群，群组名称为“韩国松饼儿童摄影旗舰店”，郑芳在松饼公司微信工作群中沟通工作，受松饼公司管理，郑芳作为松饼公司员工参加公司年会活动，郑芳在松饼公司工作的事实。证据四，辞职申请，证明郑芳通过EMS邮件及短信方式通知松饼公司辞职，辞职原因是松饼公司未与郑芳签订劳动合同，未依法为郑芳缴纳社保。 松饼公司对郑芳上述证据质证认为，对证据一松饼公司处吴森波与郑芳的微信内容真实性无异议，但其内容不能证明存在劳动关系，对吴森波的银行转账行为真实性无异议，无法证实性质属于劳动报酬。不认可周广芹的转账行为，周广芹是否跟吴森波是夫妻关系不清楚，回去落实，且并不能证实周广芹转账的性质。对证据二微信转账不认可，不能证明是松饼公司的转账，不能证实微信名“源源妈”、“松饼安娜apple妈”是周广芹，不能证实是周广芹的转账。对证据三不认可，不能证明是松饼公司。对证据四庭后落实。松饼公司在法庭限定时间内未提供书面落实意见。 一审法院认为，郑芳与松饼公司法定代表人吴森波微信聊天内容，能够证实郑芳自2018年3月28日到松饼公司工作，2020年3月5日郑芳以松饼公司未投保险、未签订劳动合同为由提出辞职事实，一审法院确认松饼公司与郑芳自2018年3月28日至2020年3月5日期间存在劳动关系。双方劳动关系于2020年3月5日解除，松饼公司应为郑芳出具解除劳动合同证明，并为郑芳办理档案和社会保险关系转移手续。 松饼公司否认与郑芳存在劳动关系，松饼公司未与郑芳签订书面劳动合同，郑芳主张松饼公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定，一审法院予以支持。松饼公司未提供2018年4月28日至2019年3月27日期间郑芳的工资数额，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳郑芳提供的该段时间松饼公司支付工资数额证据，即松饼公司应当支付郑芳2018年4月28日至2019年3月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76036.44元（8440元÷21.75天×2天+6940元+7829元+7531元+7829元+6804元+7767元+7857元+8809元+6960元+7938元÷21.75天×19天）。 松饼公司未为郑芳缴纳社会保险，郑芳以此为由提出解除劳动合同，要求松饼公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。松饼公司未提供解除劳动合同前十二个月的平均工资，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳郑芳的该段时间实发工资的平均工资8571元的主张。松饼公司应支付郑芳解除劳动合同经济补偿金17142元（8571元×2）。 松饼公司否认劳动关系，未提供已足额支付郑芳2020年2月工资证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳郑芳的主张。郑芳主张其月工资为3500元加提成，根据郑芳提交的证据，松饼公司2020年2月已支付郑芳3000元，松饼公司应支付欠付郑芳2020年2月工资500元（3500元-3000元）。 劳动仲裁未支持郑芳的其他仲裁请求，郑芳未起诉，视为认可仲裁裁决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认松饼公司与郑芳自2018年3月28日至2020年3月5日期间存在劳动关系；二、松饼公司于判决生效之日起十日内支付郑芳解除劳动合同经济补偿金17142元；三、松饼公司于判决生效之日起十日内支付郑芳2018年4月28日至2019年3月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76036.44元；四、松饼公司于判决生效之日起十日内支付郑芳2020年2月工资500元；五、松饼公司于判决生效之日起十日内向郑芳出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回郑芳其他仲裁请求。如果松饼公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由松饼公司承担。 本院二审期间，郑芳认可其档案和社会保险关系并未在松饼公司处，并自愿放弃要求松饼公司为其“办理档案和社会保险关系转移手续”的仲裁请求或诉讼请求。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：松饼公司与郑芳之间是否存在劳动关系。郑芳提供的其与松饼公司法定代表人吴森波的微信聊天记录截图及松饼公司微信工作群聊天记录截图以及银行转账明细、微信转账记录等证据显示，郑芳实际从事松饼公司的相关业务工作，接受松饼公司的管理、服从其安排，并由松饼公司支付相应的劳动报酬。上述证据均能相互印证，足以证明郑芳与松饼公司存在劳动关系的事实成立。松饼公司虽主张其与郑芳之间成立劳务关系，而非劳动关系，但未提供有效证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，本院对松饼公司的主张不予支持。一审法院基于松饼公司与郑芳之间成立劳动关系的事实以及双方履行、解除劳动合同的实际情况，判决松饼公司向郑芳支付相应款项并向郑芳出具解除劳动合同证明，本院予以维持。本案中，松饼公司主张其无需为郑芳办理档案和社会保险关系转移手续，且二审中郑芳放弃了该项主张，符合法律规定，本院予以准许。 综上，由于二审中出现新的事实，松饼公司的部分上诉请求成立，应予支持；松饼公司的部分上诉请求不成立，一审判决对该部分事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12583号民事判决第一、二、三、四、六项； 二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12583号民事判决第五项为：青岛松饼文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向郑芳出具解除劳动合同证明。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛松饼文化传播有限公司负担5元，由被上诉人郑芳负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月十六日 法官助理  邓永芳 书 记 员  宋明旭