广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7380、7381号上诉人（原审37478号案被告，24979号案原告）：广州巨圆电子科技有限公司，住所地广州市白云区均禾街石马夏花一路597号三楼301之234房。法定代表人：袁遥梁，职务：总经理。委托诉讼代理人：唐秀琼，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝泽鑫，广东杰海律师事务所实习人员。上诉人（原审37478号案原告、24979号案被告）：姚定胜，男，xxxx年xx月x日出生，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：黄卉楠，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璘，广东诺臣律师事务所实习人员。上诉人广州巨圆电子科技有限公司（以下简称巨圆公司）与上诉人姚定胜因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24979、37478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人巨圆公司的委托诉讼代理人唐秀琼、蓝泽鑫，上诉人姚定胜的委托诉讼代理人黄卉楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。巨圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项，判决驳回姚定胜第二项、第五项、第六项诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用由姚定胜承担。事实和理由：一、巨圆公司与姚定胜就姚定胜2019年度个人提成及团队提成的计算方式已经明确约定并实际履行，巨圆公司亦在2020年1月17日将统计的2019年度提成统计表发送给姚定胜进行对账，姚定胜已经确认并在2020年1月19日向巨圆公司请款，巨圆公司遂向姚定胜支付完毕2019年度的个人提成及团队提成。一审法院认为双方就净利润的计算明细约定不明确属于事实认定错误，并以毛利润为计算基数要求巨圆公司向姚定胜支付提成差额192309.76元违反双方的约定。第一，双方对2019年度提成的计算方式已经明确约定并实际履行。第二，双方在对账时已经将人力成本、管理成本等计算提成的费用明细进行过对账。《2019年度亚马逊团队的提成统计表》中清楚载明费用的明细包括销售额（元）、销售额（美元）、平台费用、产品成本、运费、毛利润、人力成本、管理成本、净利润、净利润率、净利润占比及各项费，并且《姚定胜与巨圆公司财务的微信聊天记录》显示，巨圆公司已经将该提成统计表于2020年1月17日发送给姚定胜进行确认。姚定胜的提成为年度提成，巨圆公司并非每个月与姚定胜进行对账，且人力成本、管理成本等需根据各个团队的年销售额按比例进行分摊，所以双方才约定年度提成并最终在次年来结算净利润。第三，姚定胜从未对巨圆公司提成计算的方式及统计的数据提出过异议，并在2020年1月19日向巨圆公司就双方确认的提成金额进行请款，巨圆公司已于当日支付完毕。姚定胜在整个过程中对提成统计表上载明的费用明细及金额没有表示任何反对意见。在一审时，巨圆公司也就各项人力成本、管理成本提供了支付凭证，充分对各项数据的真实性进行举证说明。第四，姚定胜为巨圆公司的高管，对巨圆公司的财务、人事等事务都有高度的参与权，其对净利润与毛利润的定义熟悉程度远远高于一般的员工。一审法院没有具体结合本案劳动者的身份、职位进行认定，其认定是片面的。第五，一审法院以巨圆公司对普通销售人员的提成计算方式来理解巨圆公司与姚定胜关于提成的约定没有任何依据。工资构成及提成计算单上一栏的提成计算方式是对普通销售员工的约定，普通销售员工是在销售第一线的人，其每月固定工资部分在3000元到5000元左右，提成的比例最多不会超过2.8%，用毛利润作为计算基数符合常理，而姚定胜每月固定工资为18000元，姚定胜提成的比例高达20%，这是对姚定胜作为管理层的奖励。一审法院不考虑现实经营的通常状况而认定姚定胜的提成按照毛利润的20%计算属于错误认定。第六，普通销售员工与姚定胜计算提成所依据的利润数据是不一致的，且计算提成的标准不同，那么计算提成所依据的数据当然不同。普通销售员工实行的是月度提成，且每月的提成是以毛利润为基数，与姚定胜的计算标准有根本性的区别。而工资结构及提成结算单上记载的“计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用”是毛利润的计算方式，这个与巨圆公司提交的提成统计表毛利润的计算方式是一致的。第七，姚定胜主张提成差额的原因只是发泄自己被老板批评的不满，一审判决将使姚定胜获得不当的利益。2020年1月21日，巨圆公司法定代表人询问姚定胜工作安排，得到姚定胜十分随意的答复，便对姚定胜进行批评。而姚定胜不服，于是多次挑衅老板，让老板给辞退信，并在当月28日，于公司微信工作群上宣称要给巨圆公司发律师函，且随后申请劳动仲裁、进行各种恶意投诉等等发泄自己的不满。二、姚定胜坚持双方劳动关系于2020年2月7日解除，其没有任何证据证明巨圆公司主动提出解除双方的劳动关系，同时巨圆公司已在复工后的第一时间催告姚定胜返岗，履行了管理的义务。一审法院认定系巨圆公司提出双方协商一致解除了劳动关系并要求巨圆公司支付经济补偿是事实认定错误，法律适用错误。第一，2020年2月至2020年3月2日期间，巨圆公司响应国家疫情防控政策，处于停工停产阶段，于2020年3月2日才全面复工，巨圆公司在第一时间向姚定胜在内的全体员工发送复工通知。在知悉姚定胜未按照规定返岗后向其发出返岗通知及催告函。《催告函》表明：“请务必在2020年3月6日回公司报到，否则视为你主动离职，一切责任由你承担”。巨圆公司没有主动解除与姚定胜劳动关系的意思表示.并且分别于2020年2月24日、2020年3月3日、2020年3月5日向姚定胜发出复工通知、返岗通知及催告函，已经履行了管理义务。第二，姚定胜既没有在规定的时间内到岗，也没有向巨圆公司请假，直至开庭结束始终坚持双方劳动关系于2020年2月7日解除，应当认为姚定胜以其实际行动表明其于2020年2月7日主动提出离职，后巨圆公司同意其主动离职才确认双方劳动关系于2020年2月7日终止。第三，本案是姚定胜主动提出解除劳动关系，巨圆公司同意解除的情况不属于经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形。三、巨圆公司与姚定胜之间已经签订书面劳动合同，同时2020年1月3日至2020年2月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资请求已经经过仲裁时效，一审法院仍错误地予以支持。第一，巨圆公司与姚定胜之间已经签订书面劳动合同。从巨圆公司提交的《巨圆公司的劳动合同》显示，文件打印有“劳动合同”字样、巨圆公司主体信息、第一页、第二页还有姚定胜自己亲笔签署的名字及填写的身份信息、内容为劳动合同的一般条款，足以证明巨圆公司有履行与姚定胜签订书面劳动合同的义务。第二，虽然巨圆公司在办公室搬迁的过程中不小心弄丢部分劳动合同，但是从现有的劳动合同内容中可以看出，双方确认的条款已经具备劳动合同法第十七条规定的部分内容，同时巨圆公司也加盖了骑缝章，即该劳动合同具有法律效力。双方在劳动合同履行的过程中，已就工作岗位、工资结构、提成方案等也达成书面的一致，从现有的劳动合同内容、姚定胜提交的《2019年度个人提成及团队提成计算证明》和巨圆公司提交的《姚定胜的工资结构及提成结算单》可以证明该事实。巨圆公司每月也有给姚定胜工资单确认工资结构，双方之间的权利义务已经清楚、明确。第三，仅仅是由于文件的管理疏忽，导致提交的劳动合同不完整，并没有恶意，若姚定胜因此获得巨额的赔偿不符合公平原则。同时，双方对于各自的权利义务已明确、清楚，若要求巨圆公司支付二倍工资差额明显不符合立法目的。第四，姚定胜已确认巨圆公司提交的劳动合同上的签名是其本人所签，而姚定胜并非一般普通员工，其是巨圆公司的高管，对巨圆公司人事、行政、财务等事务具有商度的参与权和决定权，其对签署文件的谨慎程度将高于一般普通员工。若如其所述，其在空白的合同上签署自己的名字，但是却在长达一年的劳动合同履行期间没有提出过要求查看劳动合同填写的内容，明显不符合常理。第五，一审法院要求巨圆公司自2019年1月3日至2019年12月2日期间向姚定胜支付未签订劳动合同的二倍工资差额计算有误。姚定胜于2020年2月27日申请仲裁，因此，2020年1月3日至2020年2月26日的二倍工资已经经过仲裁时效，不应予以支持。姚定胜辩称，不同意巨圆公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。姚定胜上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项、第六项；2.依法改判巨圆公司向姚定胜支付2019年未休年休假工资21030.62元；3.依法改判巨圆公司向姚定胜支付2020年1月1日至2020年2月7日工资21655元；4.依法改判巨圆公司向姚定胜支付解除劳动关系经济赔偿金92628元；5.维持一审判决第一项、第二项、第三项；6.本案一审、二审案件受理费由巨圆公司承担。事实和理由：一、在姚定胜未进入巨圆公司处工作时，在其他用人单位累计工作已超过一年，应当享受带薪年休假。一审法院认为姚定胜应在巨圆公司处工作满一年后才能享有带薪年休假，没有依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法规定》第三条、第四条之规定，职工只要自工作时累计工作已满12个月即可享有带薪年休假，无需再满足在新用人单位连续工作满一年的条件。同时，根据姚定胜的陈述和提交的社保缴费记录显示，姚定胜在不同单位工作累计已满十年，因此应当享受10天带薪年休假，2019年度姚定胜在巨圆公司处工作已过日历天数3655天，其应享有带薪年休假天数折算为10天，故巨圆公司应当支付姚定胜未休年休假工资21030.62元。二、姚定胜与巨圆公司于2019年12月26日就姚定胜薪资调整方案达成共识，自2020年1月起应实行新的薪资调整方案。同时，姚定胜自2019年12月起已经开始接手其他平台如速卖通等的运营管理工作，工作内容也有所调整，也应享受到新的薪资报酬。一审法院错误认定姚定胜的2020年工资标准，属于变相降低姚定胜的薪资报酬。根据微信聊天记录显示，巨圆公司法定代表人在2019年12月26日在财务群中公示，自2020年起，姚定胜的薪酬方案调整为年薪60万。每月基本工资3万，每季度奖金6万。双方对该薪酬方案已达成一致致共识。自2020年1月起，巨圆公司应当按照每月基本工资3万元的标准向姚定胜发放薪酬。并且在双方确定新的薪酬方案时，巨圆公司从未提及这是姚定胜担任运营总监的薪酬方案，需要姚定胜同时统管亚马逊平台、淘宝平台、ebay平台、速卖通等平台才能享受受年薪60万的待遇。现双方发生争议时，巨圆公司才提出担任运营总监这一附带条件，对姚定胜不公。实际上，姚定胜自2019年12月起开始已经接管除亚马逊平台以外的其他平台如速卖通、ebay等平台的运营管理工作，也可以说明姚定胜的工作已从原来只负责亚马逊平台，变成同时监管多个平台，其工作内容增加，薪酬待遇调整为年薪60万元，符合常理。因此，巨圆公司应支付姚定胜2020年1月1日至2020年2月7日期间的工资21655元。三、巨圆公司单方将姚定胜从各个财务群、工作群以及客户群踢并自行修改亚马逊平台的账号密码，导致姚定胜无法正常开展工变相辞退姚定胜。一审法院认定事实不清，巨圆公司应当向姚定胜支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金。巨圆公司未征得姚定胜同意单方无理由将姚定胜从财务群和微信工作群聊中踢出，且修改了由姚定胜负责运营的亚马逊平台的账号密码，导致姚定胜无法登马逊平台，无法实时监管动态。2020年2月7日，经姚定胜询问巨圆公司法定代表人仍拒不告知原因，并继续将姚定胜从qq群聊、其他工作群以及客户沟通群中予以踢出，导致姚定胜无法正常开展工作。巨圆公司未与姚定胜沟通，隔绝姚定胜与公司同事、公司客户的正常沟通，借此迫使姚定胜离职，巨圆公司实际构成变相辞退姚定胜。根据劳动合同法第四十七条规定，巨圆公司应当向姚定胜支寸违法解除的经济赔偿金92628元。巨圆公司辩称，不同意姚定胜的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。巨圆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令巨圆公司无需向姚定胜支付2019年1月3日至2019年12月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额459157.6元；2.判令姚定胜承担本案的诉讼费用。姚定胜向一审法院起诉请求：1.确认姚定胜与巨圆公司自2018年12月3日至2020年2月7日期间存在劳动关系；2.判令巨圆公司向姚定胜支付2019年1月3日至2019年12月3日未签订劳动合同的二倍工资差额492157.68元；3.判令巨圆公司向姚定胜支付2019年未休年休假工资21030.62元；4.判令巨圆公司向姚定胜支付2020年1月1日至2020年2月7日工资21655元；5.判令巨圆公司向姚定胜支付2019年度提成192309.76元；6.判令巨圆公司向姚定胜支付解除劳动关系经济赔偿金137224.83元；7.本案诉讼费用由巨圆公司承担。（上述诉请二至诉请七合计：864377.89元）一审法院认定事实：一、入职时间：2018年12月3日。二、工作岗位：亚马逊平台运营团队负责人。三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。巨圆公司的主张：双方有签订劳动合同，虽然我方提交的劳动合同有部分缺失，但第一页、第二页是由劳动者亲笔签署的。最后一页是有盖章的，只是最后一页劳动合同丢失了，单位有加盖骑缝章的。有劳动合同为证。姚定胜的主张：上面第一页、第二页是劳动者填写，但当时只按照公司的要求填写了名字，其他的内容都没有填写，劳动者没有在最后一页落款签名，也没有加盖公章。劳动者也没有收到过该文件。一审法院认为，订立合同，应由双方作出承诺，即发出订立该合同的意思表示，双方之间的合同才能成立。采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。法律虽然没有明确规定签字（盖章）的位置，但根据通常理解，在合同落款处签字或签章表示合同当事人对合同内容的确认。巨圆公司提交的劳动合同仅有姚定胜在合同开头所写的个人信息，并不能认定为姚定胜在合同的落款处有签字确认，巨圆公司表示合同最后的签名页丢失，该解释也不符合常理。本案中，并未有证据显示姚定胜有在劳动合同的落款处签名，故不能认定双方签订了书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，巨圆公司应自2019年1月3日至2019年12月2日期间支付姚定胜未签订劳动合同的二倍工资差额198206.9元（18000元×10个月+18000元÷21.75天×22日）。姚定胜每月工资18000元，提成奖金及年终奖的支付周期为一年，故不应计入二倍工资差额。四、关于未休年休假工资：参照《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。姚定胜2018年12月3日入职巨圆公司，现无证据证实姚定胜在2019年累计工作满一年符合享受年休假的条件，对2019年12月3日至12月31日的工作时间折算，姚定胜应享受的年休假不满1天，故姚定胜主张2019年未休年休假工资一审法院不予支持。五、关于2019年的年度提成奖金。巨圆公司主张：双方约定姚定胜2019年度亚马逊基础任务60万美元，超出60万美元的部分按照净利润的20%给予奖励。上述净利润应为毛利润再减去人力成本和管理成本。毛利润为3394492.26元，净利润为2146625.70元，姚定胜的个人提成奖金为241877元，团队总提成为85618元，公司已经发放了其提成奖金284899.29元。有工资构成及提成结算单、微信聊天记录、提成统计表、工资单及工资转账凭证、人力成本明细单、2019年度每月分摊的人力成本明细表、管理成本汇总表、租赁合同及租金转账等。姚定胜主张：在巨圆公司提交的工资构成及提成结算单有写明计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用，毛利润减去上述费用后就是净利润。巨圆公司现提出要扣除人力成本和高额的管理成本，这些费用怎么得出来的，我方搞不明白。而且巨圆公司将其他平台员工销售团队人员的工资以及管理成本全部都纳入姚定胜的成本当中，随意计算，我方不予认可。巨圆公司没有提交租赁合同，对租金也无法确认，且其将租金全部计入姚定胜管理的亚马逊团队也不合理。巨圆公司财务黄燕每月向姚定胜发送亚马逊平台销售利润表，经统计，巨圆公司应向姚定胜发放2019年度个人提成400693.82元，团队提成76515.23元，共计477209.05元。一审法院认为，双方均确认的工资构成及提成结算单显示，姚定胜“2019年度亚马逊基础任务60万美元，超出60万美元的部分按照净利润的20%给予奖励。净利润率要求不低于20%……”，关于提成约定“由于ebay和亚马逊利润存在差距，故分开计算提成，计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用”“ebay净利润率要求不低于15%”“亚马逊净利润率要求不低于20%”。对于净利润的计算明细上述工资构成及提成结算单约定不明确，双方产生了争议。首先，根据工资构成及提成结算单约定的提成计算方式为“计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用”，从字面理解双方对计算实际提成的约定，并不包括人力成本和管理成本；其次，虽然工资构成及提成结算单上边一栏为普通销售员工计算提成的约定，但从巨圆公司的提成统计表，普通销售员工与姚定胜计算提成所依据的利润数据均为一致的，故说明普通销售员工与姚定胜计算提成的标准虽有不同，但计算提成所依据的数据应是一致的；再次，在双方履行合同过程中，巨圆公司的财务每月与姚定胜对账时并未将人力成本和管理成本列入，如双方明确约定了将人力成本和管理成本扣减后才为净利润，但在日常对账中又没有核算，明显不符合常理，说明双方在实际履行中并未对人力成本和管理成本进行考量；最后，在劳动关系中，用人单位为制度的制定者，在劳动关系中一般具有强制的地位，在约定不明或者存在异议时，用人单位又没有明确证据证实双方实际履行的情况时，不宜作出对劳动者不利的解释；综上，一审法院认定双方计算净利润的方式应为“计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用”，对巨圆公司主张的应扣减人力成本和管理成本不予采信，对姚定胜主张的其2019年度个人奖金提成400693.82元，团队提成76515.23元，共计477209.05元，一审法院予以支持，巨圆公司已经支付了284899.29元，还需支付192309.76元。六、关于2020年1月1日至2020年2月7日的工资。姚定胜的主张：2019年12月26日，巨圆公司法定代表人在财务群中公布2020年度姚定胜的薪资结构为年薪60万元，每月基本工资为3万元，每季度发放奖金6万元，所以2020年1月、2月姚定胜的月工资为3万元。巨圆公司的主张：我司法定代表人确定姚定胜新的薪酬结构，年薪60万是姚定胜担任公司的运营部总监的薪酬，运营部总监要负责统管包括亚马逊平台、淘宝平台、ebay平台、速卖通等平台，但由于运营总监的工作职责还未明确且受疫情影响，还未正式任命姚定胜为运营部总监，并且1月、2月份姚定胜履行的仍是亚马逊平台负责人的职责，因此姚定胜的工资标准还是2100元基本工资+15900元岗位工资+提成构成。一审法院认为，根据双方提交的聊天记录，一审法院对巨圆公司主张的年薪60万是姚定胜担任公司的运营部总监的薪酬予以采信。现未有证据显示姚定胜已经开始履行公司的运营部总监职责，故巨圆公司按照原工资标准18000元/月计算姚定胜的工资一审法院予以支持。巨圆公司应支付姚定胜2020年2月1日至2月7日期间的工资4137.93元（18000元/月÷21.75天×5天）。七、关于解除劳动关系的原因。姚定胜主张：2020年1月28日巨圆公司法定代表人袁遥梁将其踢出财务群、微信工作群，2020年2月7日发现亚马逊平台账号密码错误，于是询问袁遥梁，袁遥梁将姚定胜移出QQ工作群，同时将姚定胜从全部公司以及客户的沟通群中予以移出，导致姚定胜无法正常工作，巨圆公司实际变相辞退了姚定胜，应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。巨圆公司的主张：是因姚定胜在工作群上发布不适言论，为了不影响其他员工，防止姚定胜发表其他不实言论，才将姚定胜移出群聊。双方发生纠纷后，姚定胜宣称要黑公司网站，为了防止姚定胜的过激行为，我司将亚马逊平台的账号、密码进行了修改，并积极与姚定胜沟通，希望与姚定胜消除误会，继续正常工作。2020年3月2日我司复工，在2020年2月24日也通知了劳动者，在复工后反复催告，姚定胜仍然没有返岗，双方终止劳动关系的原因是姚定胜主动离职。一审法院认为，2020年2月7日之后姚定胜未再提供劳动，双方解除劳动关系，姚定胜主张巨圆公司违法解除了劳动关系，但未提供证据证实，巨圆公司主张是姚定胜主动离职也未提交充分的证据证实，巨圆公司提交的聊天记录、返岗通知均在双方劳动关系解除之后，不能证实巨圆公司的主张，一审法院不予采信。2020年2月7日巨圆公司更改了姚定胜工作平台的账号、密码，而姚定胜也未再为巨圆公司提供劳动，也未再回去工作，故一审法院认定系巨圆公司提出双方协商一致解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，巨圆公司应支付姚定胜解除劳动关系经济补偿金，劳动者月平均工资较高，故按照广州市上年度职工月平均工资的三倍计算，解除劳动关系经济补偿金为46314元（10292元/月×300%×1.5个月）。八、仲裁情况：2020年2月27日，姚定胜向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年6月29日广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案〔2020〕1664号仲裁裁决书，裁决：一、确认姚定胜与巨圆公司于2018年12月3日至2020年2月7日期间存在劳动关系；二、巨圆公司支付姚定胜2019年1月3日至2019年12月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额459157.6元；三、巨圆公司支付姚定胜2020年2月1日至2020年2月7日期间的工资3310.34元；四、驳回姚定胜的其他仲裁请求。姚定胜入职巨圆公司，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认姚定胜与广州巨圆电子科技有限公司于2018年12月3日至2020年2月7日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜2019年1月3日至2019年12月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额198206.9元；三、自判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜2019年奖金提成192309.76元；四、自判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜2020年2月1日至2020年2月7日期间的工资4137.93元；五、自判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜解除劳动关系经济补偿金46314元；六、驳回姚定胜、广州巨圆电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州巨圆电子科技有限公司负担10元（已交纳），姚定胜负担10元（自判决生效之日起三日内向一审法院交纳）。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，巨圆公司提交了证据1.微信聊天记录、证据2.2019年亚马逊数据汇总，拟证明2020年1月17日，巨圆公司已经将提成统计表发送给姚定胜进行确认，双方已就人力成本、管理成本等计算提成的费用明细进行过对账，且姚定胜没有提出过异议，因此应按净利润为计算基数计算姚定胜的提成。证据3.2019年度亚马逊团队员工的人力成本统计表、证据4.亚马逊团队成员周莉、李水波、何婷婷、姚定胜2019年度工资单及工资转账凭证，拟证明亚马逊团队成员2019年度分摊的人力成本（工资总和、用人单位部分社保、停车费、年终奖、补差）共为594575.21元。证据5.2019年度管理成本统计表、证据6.2019年度1月、6月、11月支持部门成员工资单何工资转账凭证，拟证明支持部门2019年度工资总和为964946.07元。证据7.租赁合同声明、收据及租金转账凭证，拟证明2019年度公司租金和仓库租金合计234694元。姚定胜质证称，对证据1的证明内容不予认可，该“姚定胜与巨圆公司财务刘珍的聊天记录”与一审提交的一致，现巨圆公司提供的聊天记录故意将对话中姚定胜的内容截除；姚定胜在一审期间己反复说明，从真实完整的2020年1月18日的聊天记录可以看出，当日00:22姚定胜说明了团队成员对具体奖金金额是有疑虑的，只是因为刚好过年，在年后再核算，姚定胜并不是对巨圆公司发放的提成没有异议，当时提成也尚未发放。对证据2的证明内容不予认可，该表格由巨圆公司单方作出，姚定胜认可表格中关于毛利润3394492.26的计算结果，该数据与姚定胜一审提交的《姚定胜应得提成统计表》中利润3389165.35是基本一致的，姚定胜不认可巨圆公司该表格中“净利润”的数据，不认可计发提成需要扣除人力成本及管理成本。对于证据3和证据4，姚定胜对本人的工资转账凭证真实性认可，但对其他人的转账凭证具体情况不清楚，其他均由巨圆公司自行制作，不予认可。根据姚定胜和巨圆公司均认可的提成计算表计算提成仅需减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用，不需要扣除团队成员的工资费用，公司随意计算人力成本，姚定胜无法认可。对于证据5至证据7，一审时巨圆公司表示支持部门2019年度工资总和是954985.61元，现在又说是964946.07元，可见其数据的不清晰，姚定胜应得的提成是其带领的亚马逊团队的提成，是公司为了鼓励姚定胜创收而设置的奖励，巨圆公司在没有约定的情况下，强行在毛利润后扣除无关人员的人力成本、管理成本，没有任何依据。二审期间，姚定胜提交了证据1.巨圆公司微信管理群、QQ群聊，拟证明自2019年12月起，姚定胜已经接管除亚马逊平台以外的其他平台如速卖通、ebay等平台的运营管理工作，姚定胜的工作内容有所增加。证据2.缴费历史明细表、证据3.社保缴费记录，拟证明姚定胜工作年限。巨圆公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，无原件，姚定胜被移除群及工作安排见巨圆公司一审陈述，姚定胜在1月份不满意法人作出的工作指示在工作群中发表不正当言论，法人将其移除群聊，同时开通相关工作账号，一审及仲裁已经提交相关证据证明；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，该证据不能反映姚定胜工作已满10年，姚定胜于2019年12月在巨圆公司处工作才满一年，工作满一年后经折算不足1天；对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据显示姚定胜是2014年5月才开始参保，其参加工作之时到2019年12月并未达到累计十年的标准。本院认为，双方对巨圆公司与姚定胜的劳动关系存续期间均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是未签订劳动合同二倍工资差额、2019年奖金提成、解除劳动关系经济补偿金、2019年未休年休假工资、2020年2月1日至2020年2月7日期间的工资。巨圆公司主张其不应向姚定胜支付2019年1月3日至2019年12月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额198206.9元、2019年奖金提成192309.76元、解除劳动关系经济补偿金46314元；姚定胜主张巨圆公司应向其支付2019年未休年休假工资21030.62元、2020年1月1日至2020年2月7日工资21655元、解除劳动关系经济赔偿金92628元，对此分析如下：关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。因巨圆公司提交的劳动合同仅有姚定胜在合同开头所写的个人信息，其未有充分有效的证据证实双方已在合同结尾处已签章或签字确认，且其亦未有证据证实巨圆公司在仲裁时以仲裁时效提起抗辩，一审认定双方在案涉期间并未签订书面劳动合同并判令巨圆公司应向姚定胜支付案涉期间的二倍工资差额198206.9元并无不当，对于巨圆公司提出其不应支付案涉期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，本院不予支持。关于2019年奖金提成问题。因工资构成及提成结算单约定的提成计算方式明确约定为“计算实际提成需要减去运费、平台费用、广告费用、退换货等费用”且未有证据证实巨圆公司在双方履行合同过程中已将人力成本和管理成本列入，故一审认定巨圆公司还需向姚定胜支付2019年奖金提成192309.76元亦无不当，本院予以维持，对于巨圆公司提出其不应向姚定胜支付2019年奖金提成的主张，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，本院认可一审法院对此问题的分析认定，在此不再赘述，对于巨圆公司、姚定胜的上诉主张，本院不予支持。关于2019年未休年休假工资问题。依照《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”，第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假实施办法规定》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”，第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确认。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，结合双方陈述及提交的社保缴费记录等证据可知，姚定胜已在2014年5月起便有单位连续为其缴纳社会保险，其于2018年12月3日入职巨圆公司，依据上述法律规定，其在2019年享有的年休假为5天，结合其正常工作期间每月工资18000元的事实，巨圆公司应向姚定胜支付2019年未休年休假工资为8275.86元（18000元/月÷21.75天×5天×200%）。对于姚定胜此项主张中超出的请求，本院不予支持，一审对此问题认定有误，本院予以纠正。关于2020年1月1日至2020年2月7日工资问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”结合上方陈述及提交的微信聊天记录、巨圆公司微信管理群、QQ群聊，巨圆公司法定代表人已明确在财务群中公布2020年度姚定胜的薪资结构为年薪60万元，每月基本工资为3万元，每季度发放奖金6万元，巨圆公司并未有充足证据证实姚定胜在此期间的工资不符合发放条件，故本院对姚定胜提出在此期间每月工资为30000元的主张予以采信，巨圆公司还应向姚定胜支付在此期间的工资18896.55元[（30000元-18000元）＋（30000元/月÷21.75天×5天）]。对于姚定胜此项主张中超出的请求，本院不予支持，一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，对于巨圆公司的上诉请求，本院不予支持；对于姚定胜的部分上诉请求，本院予以支持；一审认定事实部分有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24979、37478号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24979、37478号民事判决第六项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24979、37478号民事判决第四项为：自本判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜2020年1月1日至2020年2月7日期间的工资18896.55元；四、自本判决生效之日起三日内，广州巨圆电子科技有限公司支付姚定胜2019年未休年休假工资8275.86元；五、驳回姚定胜、广州巨圆电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州巨圆电子科技有限公司负担10元，姚定胜负担10元。两案二审受理费共20元，由广州巨圆电子科技有限公司负担10元，姚定胜负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年六月二十二日书记员  郑燕玲廖子倩