山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3296号上诉人（原审原告、原审被告）：于迎华，男，1980年5月21日出生，汉族，现住山东省海阳市。委托诉讼代理人：季德燕，山东海平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：烟台鑫联通信科技有限公司，住所地烟台市莱山区海普路8号。法定代表人：曲言春，该公司经理。被上诉人（原审被告、原审原告）：烟台鑫联通信科技有限公司一分公司，住所地烟台市芝罘区奇山东街21-2号。法定代表人：曲言春，该公司经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李曰路，山东宁海律师事务所律师。上诉人于迎华因与被上诉人烟台鑫联通信科技有限公司（以下简称鑫联通信公司）、烟台鑫联通信科技有限公司一分公司（以下简称鑫联通信分公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于迎华上诉请求：依法撤销一审法院(2020)鲁0687民初2702号民事判决书第一项，依法判决上诉人与被上诉人自2006年7月1日至今存在劳动关系；依法撤销该判决书第三项，依法判决被上诉人赔偿上诉人损失110411元。事实和理由：一、上诉人于2006年7月在被上诉人单位参加工作，2008年5月在家待岗至今。被上诉人一直没有和上诉人解除劳动合同，被上诉人至今也没给上诉人出具解除劳动关系证明、未办理档案和社会保险转移手续。根据山东省劳动厅鲁劳发【1997】128号文第十一条规定，终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。被上诉人未办理以上手续，应认定双方存在劳动关系至今。二、对于被上诉人未给上诉人办理上述手续给上诉人造成的损失，一审认定上诉人未提交证据而对损失不予支持是不正确的。未转移档案及社保手续，上诉人无法办理失业登记领取失业金，也不能交纳养老保险，这是政策规定无须上诉人提供证据，被上诉人未出具终止、解除劳动合同证明，上诉人也不能重新就业，上诉人也不能与其他单位建立劳动关系，上诉人也不可能存在两个劳动关系，这是法律明确的规定，也无须上诉人举证，为此一审判决是错误的。为此，特提起上诉，请求二审法院依法公断，切实维护职工的合法权益。上诉人二审补充上诉事实和理由：1、即便按照被上诉人提供的劳动合同，合同到期是2007年12月31日，应当是次日生效，次日是劳动合同法正式实施，因此本案应适用劳动合同法的规定。2、上诉人是被上诉人处的负责人，确实双方没有解除劳动合同，直到现在工作也没有交接。如果解除合同怎么连工作都不交接。3、此案更重要的一点，当时签订最后的劳动合同时，上诉人签订的是空白劳动合同，按照正常都是一年的期限，而在仲裁开庭时被上诉人提交了一份劳动合同，是半年的，时间是由被上诉人自己写的。半年的合同与常理不相符。烟台鑫联通信科技有限公司、烟台鑫联通信科技有限公司一分公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人增加的事实与理由没有事实和法律依据，也没有证据支持，该上诉理由不能成立。于迎华向一审法院起诉请求：依法撤销海劳人仲案字（2019）第321号裁决书第3项裁决：被告支付原告未出具解除劳动关系证明、未转移档案及社保手续造成的损失55205.50元，请求依法判决赔偿损失110411元。鑫联通信公司、鑫联通信分公司向一审法院起诉请求：判令自2008年1月1日起，其与于迎华之间不存在劳动关系，不支付于迎华损失55205.50元。一审法院认定事实：于迎华于2006年7月1日入职到鑫联通信公司，2006年7月1日其与鑫联通信公司签订了固定期限劳动合同，合同期限为2006年7月1日至2007年6月30日，合同期满后双方续订至2007年12月31日，2006年7月至2007年7月由鑫联通信公司缴纳社保，2007年8月至2007年12月由鑫联通信分公司缴纳社保。2019年3月4日,于迎华作为申请人，以两公司为被申请人，诉至海阳市人事争议劳动仲裁委员会，要求：1、确认申请人与被申请人自2006年7月至今存在劳动关系；2、解除双方的劳动合同；3、被申请人支付申请人经济赔偿金48000元；4、被申请人支付申请人2008年1月至今所拖欠的工资；5、申请人为被申请人办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁中，申请人增加仲裁请求：要求被申请人承担未出具解除劳动关系证明及未转档案和社会保险关系造成的损失126336元。2020年5月18日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字(2019)第321号裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人鑫联通信公司自2006年6月1日至2007年12月31日期间存在劳动关系；2、申请人与被申请人鑫联通信公司解除劳动关系；3、被申请人鑫联通信公司于本裁决生效之日起十五日内支付申请人未出具解除劳动关系证明、未转移档案及社保手续造成的损失55205.50元：4、被申请人鑫联通信公司于本裁决生效之日起十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；5、驳回申请人其他的仲裁请求。于迎华与鑫联通信公司均不服裁决，于迎华起诉的案号为(2020)鲁0687民初2707号，鑫联通信公司在莱山区法院起诉移至一审法院，案号为(2020)鲁0687民初4257号。鑫联通信公司诉称，于迎华与鑫联通信公司之间劳动合同自2006年6月1日至2007年12月31日止，劳动合同到期后双方未签订劳动合同，于迎华亦未到鑫联通信公司处提供劳动，因此自2008年1月1日起双方不存在劳动关系，合同期间鑫联通信公司按时足额支付了于迎华的工资及社会保险，且按当时法律规定仲裁时效为60天。海劳人仲案字(2019)第321号裁决书裁决结果错误，不予认可,要求法院判令自2008年1月1日起，其与于迎华之间不存在劳动关系，不支付于迎华损失55205.50元。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，当事人均认可，于迎华与鑫联通信公司之间存在劳动关系。鑫联通信公司未给于迎华出具解除或者终止劳动关系证明，亦未给于迎华办理转移档案及社保手续。本案争议的焦点一，自2008年至今，于迎华与鑫联通信公司是否一直存在劳动关系，以及本案是否过诉讼时效。于迎华主张，其与鑫联通信公司一直未解除劳动关系，在双方2007年12月31日合同期满后，其在鑫联通信公司工作到2008年5月，单位通过农业银行发放工资，但无法调取证据，在合同期满后，于其申请签订无固定期限合同，鑫联通信公司让其等通知，但其至今都未接到通知，于迎华对上述主张未提供证据，认为鑫联通信公司未给其办理档案转移手续及社会保险手续，足以证明双方未解除劳动合同。鑫联通信公司辩称，其与于迎华的劳动关系于2007年12月31日终止。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故本案应适用《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》未规定终止劳动合同应当出具解除或者终止手续，且根据当时的法律规定，劳动合同到期后，可双向选择，用人单位和劳动者均有权利选择续签或者不续签劳动合同，本案于迎华未选择续签劳动合同。另，鑫联通信公司辩称，关于法律适用问题应当以法律法规规定为准，根据当时法律规定及双方劳动合同约定，仲裁时效为60天，故本案已过诉讼时效。于迎华称，鑫联通信公司侵权行为存续至今，应当适用现行法律，即使按照之前法律规定，山东省劳动厅也明确规定解除或终止劳动合同应当出具解除劳动合同证明，作为劳动者享受失业保险待遇和失业登记求职登记的凭证。本案争议焦点二，鑫联通信公司是否因未向于迎华出具解除或终劳动关系证明及未给其办理转移档案及社保手续应当赔偿其损失110411元。于迎华主张，因无解除劳动关系证明，其无法到其他单位就职，且无法缴纳社保，鑫联通信公司也不给挂档办理手续。根据山东省劳动厅鲁劳发[1997]128号文规定，要求鑫联通信公司按照海阳市最低工资标准的70%计算2008年5月至2019年的损失110411元。鑫联通信公司不予认可，称当时法律法规并未明确规定用人单位出具解除和终止劳动合同的证明，公司提交（2019）鲁06民终3837号、（2020）鲁06民终1238民事判决书、（2020）鲁0687刑初20号刑事判决书，称该三份法律文书可证实双方劳动合同终止后，于迎华离开公司，一直从事工程承包等工作。经质证，于迎华对三份法律文书真实性无异议，但称在业余时间为了维持生计提供劳动是允许的。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。于迎华与鑫联通信公司均认可双方自2006年7月至2007年12月31日存在劳动关系，一审法院予以认定。关于焦点一，本案是否已过诉讼时效。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(二)》第一条“人民法审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日…(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日…，本案中鑫联通信公司一直未给于迎华出具过解除或是终止劳动关系的书面材料，故于迎华主张权利之日为劳动争议发生之日其并未超过仲裁时效。关于于迎华与鑫联通信公司在2008年之后是否存在劳动关系，因2007年12月31日双方劳动合同终止后，于迎华未提供证据证实其继续为鑫联通信公司提供劳动，且鑫联通信公司亦未给其发放工资，双方未履行劳动法上的权利和义务，故对于迎华主张自2008年至今与鑫联通信公司存在劳动关系，一审法院不予支持。关于焦点二，鑫联通信公司未给于迎华出具终止或解除劳动关系证明、未转移档案及社保手续是否给于迎华造成损失及损失金额。因双方于2007年12月31日终止劳动关系，故对于该焦点不适用2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》。山东省劳动厅鲁劳发[1997]128号文第十一条规定，劳动者履行了有关义务，终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书、作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记，求职登记的凭证。因于迎华未提交证据证明因鑫联通信通信公司未出具终止或解除劳动关系证明、未转移档案及社保手续导致其未享受失业保险待遇和失业登记，也未提交证据证实因鑫联通信公司未及时出具上述手续导致其求职未果造成损失，故对于迎华要求鑫联通信公司按照海阳市最低工资标准的70%支付其2008年5月至2019年的损失110411元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(二)》第一条的规定，一审法院判决：一、于迎华与烟台鑫联通信科技有限公司自2006年7月1日至2007年12月31日期间存在劳动关系，于2007年12月31日解除劳动关系；二、烟台鑫联通信科技有限公司于本判决生效之日起十五日内为于迎华办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回于迎华其他诉讼请求。案件受理费10元，由烟台鑫联通信科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及陈述，可以确认于迎华与鑫联通信公司签订了2006年7月1日至2007年6月30日的劳动合同，合同到期后双方续订至2007年12月31日。于迎华虽主张合同到期后继续在鑫联通信公司工作至2008年5月，但未提供相应证据予以证实，鑫联通信公司亦未继续给于迎华发放工资，一审法院认定于迎华与鑫联通信公司劳动关系存续期间为2006年7月1日至2007年12月31日，事实清楚，于法有据。于迎华主张鑫联通信公司未出具终止或解除劳动关系证明、未为其办理转移档案及社保的相关手续，给于迎华造成一定损失。但于迎华未就该主张提供证据证实，其要求鑫联通信公司按照海阳市最低工资标准的70%支付其2008年5月至2019年的损失110411元，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当。各方当事人对一审判决第二项鑫联通信公司为于迎华办理档案和社会保险关系转移手续均未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人于迎华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于迎华负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月八日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠