山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1262号上诉人（原审原告）：扈鸿玉，男，1967年7月15日生，住无棣县。委托诉讼代理人：王庆涛，北京市盈科(东营)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉芹，北京市盈科(东营)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东省无棣钟秀置业有限公司，住所地：无棣县棣城大街。法定代表人：李明，执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)：滨州市新天地房建开发有限公司(原无棣县寰宇建筑工程有限责任公司)，住所地：棣新二路1号。负责人：逯学东。被上诉人(原审被告)：无棣县住房和城乡建设局，住所地无棣县海丰十六路建设大厦707室。法定代表人：周金岗，该局局长。委托诉讼代理人：张宝明，山东易安律师事务所律师。上诉人扈鸿玉因与被上诉人山东省无棣钟秀置业有限公司(以下简称钟秀置业公司)、滨州市新天地房建开发有限公司(以下简称新天地公司)、无棣县住房和城乡建设局(以下简称无棣城乡建设局)债权人代位求偿权纠纷一案，不服山东省滨州市无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扈鸿玉上诉请求:1、撤销山东省无棣县人民法院作出的（2020）鲁1623民初2202号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，所做判决有失公平公正，具体理由如下：一、上诉人的债务人王立功对被上诉人新天地公司的债权明确且已经到期，上诉人的代位求偿诉讼有事实基础和法律依据。（一）被上诉人钟秀置业公司系无棣县棠棣花园小区项目的开发商，被上诉人新天地公司系该项目的承包方，王立功是该项目的实际施工人。因被上诉人钟秀置业公司无力支付被上诉人新天地房公司的工程款，其将开发建设的棠棣花园1#、2#楼用于抵顶工程款，被上诉人新天地公司亦无力向王立功支付工程款，其将对钟秀置业公司开发的棠棣花园1#、2#享有的债权转让给王立功。一审中上诉人提交的证据可以证实上述事实，根据山东博会工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告（博会滨鉴字第2017第003号），可以证实棠棣花园1#、2#楼的鉴定价值为3535023.19元，该款项也是被上诉人钟秀置业公司实际领取的金额，可以确定王立功对被上诉人新天地公司享有该笔3535023.19元的债权，因被上诉人钟秀置业公司已经实际领取该款项，可以证明其欠付被上诉人新天地公司工程款的金额是3535023.19元，该金额远远高于上诉人对王立功享有的债权数额。现有证据可以证实王立功与被上诉人新天地公司债权金额及债权到期时间，债权到期时间就是债权转让协议签订之时间，且该金额足以清偿上诉人对王立功享有的债权。（二）王立功与被上诉人钟秀置业公司、新天地公司是建筑施工合同纠纷，其中王立功是实际施工人，钟秀置业公司是发包方，新天地公司是承包方，根据法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。上诉人的代位求偿诉讼有事实基础和法律依据，应当得到支持。二、本案的次债权是被上诉人新天地公司欠付王立功的工程款，不是一审法院认定的无棣县寰宇建筑工程有限公司（以下简称寰宇公司）转让给王立功的其对钟秀置业公司享有的债权权利。被上诉人新天地公司对被上诉人钟秀置业公司享有的债权是否成立不影响认定其欠付王立功工程款的事实。（一）王立功作为实际施工人，其与被上诉人新天地公司是建筑施工合同关系，其已经履行完成合同义务，被上诉人新天地公司应当向其支付工程款项，这一点是毋庸置疑的，上诉人正是基于王立功对被上诉人新天地公司享有的债权提起的代位诉讼。被上诉人新天地公司对被上诉人钟秀置业公司享有的债权是否成立不影响认定其欠付王立功工程款的事实，被上诉人钟秀置业公司仅在欠付被上诉人新天地公司的工程款范围内承担付款责任。（二）因被上诉人钟秀置业公司将开发建设的棠棣花园1#、2#用于抵顶新天地公司的工程款，被上诉人新天地公司将对钟秀置业公司开发的棠棣花园1#、2#号楼享有的债权转让给王立功。棠棣花园1#、2#号楼已经被无棣县人民政府依法拆迁，拆迁补偿款项已经到位，该补偿款由被上诉人钟秀置业公司领取，但是其并没有将相关款项支付给权利人，被上诉人新天地公司仍然欠付王立功工程款，被上诉人钟秀置业公司仍然欠付新天地公司工程款。基于此，上诉人通过代位诉讼主张权利符合法律规定。三、被上诉人无棣城乡建设局作为新天地公司绝对控股股东，存在抽逃出资，怠于履行清算义务的事实，应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被上诉人新天地公司（原名为无棣县寰宇建筑工程有限责任公司）于2009年12月6日被吊销，被上诉人无棣县城乡建设局作为发起股东并未依法履行清算义务，同时还存在抽逃注册资本500万的行为，其应当在抽逃出资的范围内欠付公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。同时，无棣县城乡建设局作为被上诉人新天地公司的控股股东，对于被上诉人新天地公司对钟秀置业公司享有债权怠于追偿，导致国有资产流失，作为政府部门有失职不作为之嫌疑。四、被上诉人钟秀置业公司、新天地公司、无棣县城乡建设局欠付工程款的事实清楚，其欠付工程款的行为给上诉人和王立功造成了重大损失和严重伤害，一审判决有失公平正义。上诉人扈鸿玉参与该项目所供建筑材料的垫付款项全部向亲戚朋友所借，其作为一个老实巴交的本分农民为了这个项目倾尽所有，原本指望挣点钱翻身，结果背负了一身债务，一蹶不振，所欠债务至今没有还清，至今仍在贫困线上挣扎。为了讨要工程款，上诉人奔波15年之久，一直无果，向相关部门求助无门，亦是无果，讨薪之路充满辛酸。王立功因被上诉人新天地公司欠付棠棣花园项目的工程款，陷入破产绝境，背负巨额债务，且官司缠身，导致其抑郁成疾，目前处于植物人状态，其家属陷入绝望，所欠债务无力偿还，所享债权亦无力讨要，全部处于放弃状态，其家庭处境十分可怜。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益及社会的公平正义。无棣城乡建设局辩称，一、上诉人提供的寰宇公司与王立功签订的债权转让协议，不能证明寰宇公司与王立功之间存在欠款关系及欠款数额，不能对被上诉人新天地公司及答辩人行使代位权。（一）协议中既未注明寰宇公司对钟秀置业公司的债权数额，也未注明该公司对王立功所谓的欠款数额，因此，不能确定寰宇公司与王立功之间存在欠款关系及欠款数额。（二）关于债权的转让，既可以是有偿转让，也可以是无偿转让，并非以转让人与受让人之间存在债权债务关系为前提，因此不能以债权转让的事实，推定转让人与受让人存在债权债务关系。（三）退一步讲，即便寰宇公司对钟秀置业公司享有债权，债权转让在没有通知钟秀置业公司的情况下，也不能对该公司产生法律效力。（四）经查证：上诉人提供的债权转让协议中，寰宇公司的法定代表人赵云涛的签字并非赵云涛本人所写，因此该协议的真实性有待查实。二、上诉人提交的证据四“工程造价咨询成果文件”（博会滨鉴字第2017第003号）中所确定的工程价款，不能证明寰宇公司与王立功之间存在欠款关系及欠款数额，上诉人不能对被上诉人新天地公司及答辩人行使代位权。（一）该文件是由无棣县古城建设指挥部于2017年度委托山东博会工程造价咨询有限公司对棠棣花园1号楼、2号楼所作的关于工程造价的咨询报告，并非钟秀置业公司与寰宇公司的工程竣工结算报告，不能作为工程竣工结算的依据。（二）该文件体现的只是工程造价的咨询成果，并非对工程债权债务的审计和清算，不能体现工程款的拨付及债权债务情况，既不能证明钟秀置业公司与寰宇公司之间存在债权债务关系及欠款数额，也不能证明寰宇公司与王立功之间存在债权债务关系及欠款数额。（三）上诉人以该文件中确定的工程造价3535023.19元为依据，推定寰宇公司对钟秀置业公司享有3535023.19元的债权，王立功对寰宇公司享有3535023.19元的债权，这种推理方式，有意混淆了工程造价和工程负债两个不同的概念，犯了偷换概念的逻辑错误。试问，钟秀置业公司作为工程的建设单位，难道没有作出任何投资吗？寰宇公司作为工程的承包方，难道没有提供任何用于施工的原材料和人工，没有向王立功拨付过任何工程款项吗？从上述文件中可知，核定工程造价的主要施工内容包括桩基、主体、安装等项目，而寰宇公司与钟秀置业公司的施工合同是否与上述施工项目相符？寰宇公司与王立功的工程施工合同又是怎样约定的？对此，上诉人负有举证责任。在没有相关材料予以证实的情况下，上诉人以工程造价推定工程负债的数额，显然是错误的。三、上诉人主张“无棣县钟秀置业有限公司将棠棣花园1号楼、2号楼用于抵顶无棣县寰宇建筑工程有限公司工程款”没有事实根据，依法不能成立。（一）从上诉人提交的证据四中的收据、转账记录、凭证等资料中可知，棠棣花园1号楼、2号楼的所有权仍属于钟秀置业公司，并未发生物权的转移，因此，上诉人所述的“无棣县钟秀置业有限公司将棠棣花园1号楼、2号楼用于抵顶无棣县寰宇建筑工程有限公司工程款”的主张是不能成立的。（二）从上诉人提交的证据二“协议”的内容来看，该协议虽然名为“协议”，但是并非双方当事人签订，也无权利义务方面的内容，因此，该“协议”并非协议，其真实性有待查实。而且从“协议”的内容来看，该“协议”的出具时间为2006年12月30日，施工进度为基础一层。这充分说明，当时整个工程尚处于起步阶段。因此，该“协议”并不能全面反映整个工程的基本情况，不能据此确定工程完工后，钟秀置业公司与寰宇公司之间、寰宇公司与王立功之间存在债权债务关系。四、上诉人与王立功的债权债务关系已经无棣县人民法院（2012）棣商初字第773号民事调解书所确认，该调解书已经生效并转入强制执行。在该法律文件没有变更之前，上诉人无法行使代位权，形成新的债权债务关系，否则便会造成法律文书上的重复。综上所述，答辩人认为，上诉人提供的证据既不能证明寰宇公司对钟秀置业公司享有债权及债权数额，也不能证明王立功对寰宇公司享有债权及债权数额，因此，其对新天地公司及答辩人的代位权依法不能成立。原审法院的判决是正确的。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院的判决。钟秀置业公司、新天地公司未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。扈鸿玉向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告在欠付工程款范围内向原告支付材料款897000元及迟延履行利息534903.52元（以897000元为基数，自2012年10月31日至2014年8月1日按同期银行贷款利率的双倍计算为195837.52元，2014年8月1日之后按万分之一点七五计算，暂算至2020年6月30日为339066元），以上款项共计1431903元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月6日，王立功（甲方）与扈鸿玉（乙方）签订协议书约定：结算方式;王立功、扈鸿玉所投入工程款，在甲方结算后双方分配...王立功负责工程结算，有扈鸿玉负责追要。该协议书有王立功和扈鸿玉签字捺印。2006年12月20日，钟秀置业公司和寰宇公司签订协议一份，约定：无棣县“棠棣花园”1＃、2＃楼制定以下协议：每建筑平方450元，1＃、2＃楼共计4376平方，计款1969200元。该《协议书》盖有寰宇公司的公章。同日，寰宇公司（甲方）和王立功（乙方）签订债权转让一份，内容为：经甲乙双方同意，甲方将钟秀置业公司棠棣花园1＃、2＃楼债权转让与乙方，自本转让书签定之日起，钟秀置业公司棠棣花园1＃、2＃楼债权全部由乙方所有。该债权转让盖有寰宇公司的公章，王立功签字。2017年11月4日，山东博会工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询成果文件，鉴定无棣县“棠棣花园”1＃、2＃楼建设项目审定工程结算值人民币3535023.19。无棣县古城置业有限公司于2017年11月15日、11月21日向钟秀置业公司支付房屋拆迁补偿款共计3325023.19元。另查明，寰宇公司为无棣县棠棣花园1＃、2＃楼出具地基与基础结检验收申请表两份中，王立功在施工单位项目负责人处签字并盖有寰宇公司公章。在无棣县的地基与基础工程质量验收报告中，王立功作为施工单位技术负责人签字并盖有寰宇公司公章。再查明，新天地公司进行了企业名称变更，变更前名称为寰宇公司，城建委作为股东发起人认缴出资额585万元。2012年9月14日，扈鸿玉与王立功买卖合同纠纷一案，一审法院出具民事调解书一份，案号为（2012）棣商初字第773号，调解书确认王立功于2012年11月30日前偿还扈鸿玉39.7万元；2013年9月10日，经扈鸿玉提出强制执行申请，一审法院于2013年9月10日出具执行裁定书一份，案号为（2013）棣执字第271号，裁定：终结山东省无棣县人民法院（2012）棣上初字第773号民事调解书的本次执行程序。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案代位权诉讼的争议焦点为：扈鸿玉是否有权对新天地公司、钟秀置业公司、无棣城乡建设局提起代位权诉讼。关于扈鸿玉是否有权对新天地公司、钟秀置业公司、无棣城乡建设局提起代位权诉讼。（1）根据合同法第七十三条的规定，债权人与债务人的债权及债务与次债务人的债权数额必须明确，且债务人与次债务人之间的债权到期。根据新天地公司（原寰宇公司）与王立功签订的债权转让协议，并无法客观真实的反映双方之间的债权转让金额及债权到期时间，故现有证据不足以证明扈鸿玉对新天地公司享有到期的具有金钱给付内容的债权，原告的请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回；（2）债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，扈鸿玉对王立功的债权已经法院调解认定并且已进入执行程序，故主债权确定。扈鸿玉主张的次债权系寰宇公司转让给王立功的其对钟秀置业公司享有的债权权利。本案中，王立功是扈鸿玉的债务人，一审法院予以确认。即便寰宇公司是王立功的债务人，钟秀置业公司是寰宇公司的债务人，因此寰宇公司系扈鸿玉的次债务人，钟秀置业公司是扈鸿玉次债务人的债务人，现扈鸿玉主张行使次债务人的债权，不符合法律规定，不予以支持；（3）在本案中，扈鸿玉主张无棣城乡建设局作为发起股东并未依法履行清算义务，同时还存在抽逃注册资本500万的行为，应当对原告承担赔偿责任。但无棣城乡建设局认为要求其承担责任无依据，原告仅提供了（2020）鲁16民终766号民事判决书、（2015）滨执异字第92号执行裁定书。一审法院认为，其不足以证明扈鸿玉与无棣城乡建设局存在债权债务关系，因此，扈鸿玉请求行使代位权要求无棣城乡建设局承担连带清偿责任的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告扈鸿玉的诉讼请求。案件受理费8844元，由原告扈鸿玉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人一审期间提交的证据，其诉王立功买卖合同纠纷一案过程中所达成的调解，已经申请法院强制执行，无棣县人民法院于2013年9月10日作出（2013）棣执字第271号执行裁定书，载明在执行（2012）棣商初字第773号民事调解书扈鸿玉申请执行王立功买卖合同纠纷一案，申请执行的标的是903385元，已执行2万元，还剩余883385元没有执行。因此王立功欠付上诉人的债务即本案主债务的金额是明确的。上诉人主张代位权，应当向王立功的债务人即次债务人主张，即本案中还应确定次债务人。本案中，新天地公司将其对钟秀置业公司的债权转让给王立功，则王立功取代了新天地公司债权人的地位，成为了钟秀置业公司的债权人，有权基于债权转让协议向钟秀置业公司主张工程欠款。虽然王立功与新天地公司之间没有通过结算的方式或在债权转让协议中确定他们之间最终的债权债务金额，但王立功作为债权受让人，其受让债权确定的依据是新天地公司与钟秀置业公司之间的施工合同。而根据钟秀置业公司与新天地公司于2006年12月20日之间达成的协议，确认工程款为1969200元。协议中写明了达成该协议的背景是因“基础一层不给资金工程无法进行”，据此能够认定在建设方钟秀置业公司没有工程资金的情况下，其与新天地公司签订协议，确认了新天地公司的工程款项，鉴于王立功参与了工程施工，新天地公司在上述协议签订的当天又将其对于钟秀置业公司的上述债权转让给了王立功，在钟秀置业公司没有提交证据证实其在上述协议签订后支付过新天地公司或王立功工程款的情况下，本院依据钟秀置业公司与新天地公司之间达成的协议所确定的工程款项作为认定上诉人行使代位权的权利行使范围。在主债权883385元金额的范围内，上诉人有权代位行使王立功对于钟秀置业公司的债权。对于超出上述金额的请求，缺乏依据，不予支持。上诉人主张钟秀置业公司将涉案两栋楼抵顶给新天地公司缺乏依据，不能成立。根据本案证据，钟秀置业公司在工程施工过程中，存在欠付工程款的事实，因此其与新天地公司达成了2006年12月20日的协议，新天地公司在工程款债权未得到实现的情况下，其欠付王立功的款项亦没有清偿，而与王立功建立买卖合同关系，向工地供料的上诉人的债权亦得不到实现，在债权债务关系未结清的情况下，钟秀置业公司基于涉案项目开发建设方的身份又于2017年得到了三百余万元的拆迁补偿款，如不判令钟秀置业公司清偿涉案款项，则会导致钟秀置业公司享有了涉案工程的权益，而工程建设过程中各方的债权债务迟迟得不到结清的不公平的结果。如上诉人所述属实，王立功作为债权受让人鉴于自身的健康状况已无力向钟秀置业公司主张工程欠款，而新天地公司已经将工程债权转让给了王立功，其作为施工合同相对方，也不会积极向钟秀置业公司主张工程欠款，而积极主张欠款的上诉人，如代位权得不到支持，则其债权将难以实现，基于工程施工所产生的各方债权债务关系也一直无法结算。基于此，上诉人在本院审理过程中，虽然主张其次债务人为新天地公司，但在其已将钟秀置业公司列为被告，并对该公司有还款请求的情况下，上诉人的上述主张，不影响本院依据已查明的法律关系，结合法律的规定，作出由钟秀置业公司作为次债务人清偿本案款项的认定。钟秀置业公司清偿本案款项后，其与王立功之间以及王立功与上诉人之间，在钟秀置业公司清偿款项金额范围内，相应的债权债务关系都归于消灭。上诉人以案外人对于涉案项目的拆迁补偿款主张工程造价应为3535023.19元，本院认为，该款项是基于拆迁补偿关系由案外人对于涉案项目进行鉴定所确认的款项，并非依据新天地公司与钟秀置业公司之间所签订的工程施工合同进行的造价鉴定，上述造价鉴定不能作为钟秀置业公司与新天地公司之间结算的依据。上诉人的该项上诉主张，不能成立。关于上诉人主张新天地公司承担债务的问题，根据现有证据新天地公司和王立功没有进行结算，无法确定新天地公司欠付王立功准确的债务金额，而新天地公司已经将其对于钟秀置业公司的债权转让给了王立功，因此上诉人行使代位权的对象应当是王立功受让债权的债务人即钟秀置业公司，因此上诉人要求新天地公司承担偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人主张无棣县城乡建设局承担责任，依据是上诉人认为被上诉人无棣县城乡建设局作为新天地公司绝对控股股东，存在抽逃出资，怠于履行清算义务的事实，而本案中，新天地公司并非代位权的行使对象，新天地公司不应向上诉人承担责任，则上诉人要求无棣县城乡建设局承担责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2202号民事判决；二、被上诉人山东省无棣钟秀置业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人扈鸿玉偿还883385元；三、驳回上诉人扈鸿玉的其他一审诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8844元，由上诉人扈鸿玉承担3388元，被上诉人山东省无棣钟秀置业有限公司承担5456元；二审案件受理费17687元，由上诉人扈鸿玉承担6775元，被上诉人山东省无棣钟秀置业有限公司承担10912元。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年六月三十日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹