广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10105号上诉人（原审被告）：广州市恒生国际旅行社有限公司，住所地广州市海珠区南边路38号保利1918智能网联产业园自编17号楼401房。法定代表人：邓健勇，总经理。委托诉讼代理人：刘敏，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林鑫滨，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何洁莹，女，1988年7月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：曾照红，广东鼎法律师事务所律师。上诉人广州市恒生国际旅行社有限公司（以下简称恒生公司）因与被上诉人何洁莹劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人恒生公司的委托诉讼代理人刘敏、林鑫滨，被上诉人何洁莹及其委托诉讼代理人曾照红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒生公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回何洁莹的起诉；二、本案诉讼费由何洁莹负担。事实和理由：一、关于解除劳动合同的经济补偿金。（一）程序不当。劳动争议案件必须经过仲裁程序审理后才能进入诉讼程序。何洁莹要求恒生公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉求并未在穗海劳人仲案字[2020]787号仲裁案中得到处理，现何洁莹直接向法院提起诉讼，要求恒生公司支付违法解除劳动合同经济补偿金违反了仲裁前置的要求，应不予受理。（二）恒生公司不存在拖欠工资的情况下，何洁莹未进行任何沟通在恒生公司愿意继续履行劳动合同条件下通过发送《申请解除劳动合同的函》，主动解除劳动合同，何洁莹无权要求恒生公司支付解除劳动合同的经济补偿金。1.恒生公司因受疫情影响停工停产，按照法律规定向何洁莹发放二月份生活费，不存在拖欠工资。2.恒生公司一直足额发放何洁莹工资，何洁莹要求恒生公司支付解除劳动合同的经济补偿金无事实及法律依据。二、对于年休假，截至2020年5月30日止，何洁莹只有2天的年假，且恒生公司己安排何洁莹休完所有年假，因此何洁莹无权主张未休年假工资。仲裁裁决书认定，何洁莹于2018年9月3日入职，其上一个社会保险缴纳单位为其缴纳社会保险至2018年7月，何洁莹入职恒生公司时不属于连续工作状态，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。即2018年9月3日至2019年9月2日斯间，何洁莹不享受年休假，也无权要求支付未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度己安排年休假天数。何洁莹于2020年5月30日主动离职，则何洁莹在恒生公司应休未休的年假工资天数为：2019年度（2019年9月3日至2019年12月31日）的年假为（120÷365天）×5天=1.6天；2020年度（2020年1月1日至2020年5月30日）的年假为（150÷365天）×5天=2.05天。恒生公司己于2020年5月11日至2020年5月13日安排何洁莹休年假共计3天，因此，恒生公司己安排何洁莹休完所有年休假，因此何洁莹无权主张未休年假工资。三、一审认定恒生公司确认未足额支付2月份工资错误，恒生公司从未确认未足额支付2月份工资，且仲裁裁决后，何洁莹提起诉讼，仲裁裁决未生效，恒生公司无需履行。仲裁裁决为终局裁决，恒生公司无权向法院起诉，在一审庭审中恒生公司已对2020年2月份工资差额及2019年8月份加班费提出异议，一审因恒生公司未对仲裁裁决提起诉讼为由，视为恒生公司同意仲裁裁决，认定事实错误。恒生公司已安排何洁莹休年休假，休假天数应当扣除，且年休假工资与正常工作时间工作相同。何洁莹辩称，一、本案程序并未违法。何洁莹在申请劳动仲裁时已就支付经济补偿金问题提出过，只是何洁莹的证据不足没有得到仲裁委的支持。二、恒生公司存在违法拖欠工资的行为，何洁莹要求解除劳动关系并获得经济补偿金理应得到支持。1.在穗海劳人仲裁字【2020】787号仲裁裁决书作出后，恒生公司于2020年5月25日在同意何洁莹提出的解除劳动关系答复中，明确了恒生公司同意按照仲裁裁决依法支付拖欠何洁莹2020年2月份的工资差额和2019年8月的加班费，但至今仍没有支付。2.根据国务院办公厅2020年1月26日公布的《关于延长2020年春节假期的通知》，2020年1月31日、2月1日和2月2日为休息日。而2020年1月24日至1月31日为法定的国家节假日。也就是说恒生公司的停工停产实际上是从2020年2月3日才起算，即在2020年2月3日至2020年3月2日才是一个应支付正常工资的周期。3.何洁莹一直没有收到恒生公司正式的停工停产的通知，最早也是在2020年2月1日收到技术部主管欧国伟的微信信息，让何洁莹在钉钉软件上申请在家待岗（仲裁时己提交作为证据）。恒生公司违反了《劳动合同法》第三十八条的相关规定，何洁莹有权依据《劳动合同法》第四十六条解除劳动合同并获得经济补偿金。三、关于年休假，恒生公司计算有误。1.“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。何洁莹在2007年8月开始上班一年后就应开始享受年休假，在2018年9月3日进入恒生公司所在的企业后，何洁莹作为一个累计工作了7年左右的职工，在恒生公司单位也工作了一年多，根据《职工带薪年休假条例》第三条，何洁莹享受的年休假应为每年5天，故何洁莹仅2019年年度的未休年休假就有5天。截至2020年5月23日何洁莹提出解除劳动关系，总共提出7天的年休假合法合理。2.恒生公司在何洁莹在单位工作一年后始终没有就年休假的问题和何洁莹协商安排过，而在2020年5月25日同意与何洁莹解除劳动关系后，于2020年5月28日安排何洁莹在2020年5月11-13日休年休假，严重违反了何洁莹的意愿。3.依照相关规定，用人单位可与劳动者协商待岗期间及相关待遇，协商一致后，按约定支付待岗工资。受疫情影响，延迟复工期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动的，且双方未能就待岗达成一致意见的，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。本案中，恒生公司从未就年休假问题提出来与何洁莹协商。而待岗日期最早也是2020年2月1日，按照上述假期安排，2020年2月3日至2020年2月29日属于未超过一个工资支付周期，恒生公司理应按照何洁莹之前的正常工资水平向何洁莹支付2020年2月的工资差额。4.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条以及第12条的规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年己工作时间折算应休未休年休假天数，并支付未休年休假工资报酬。另外，恒生公司实际上不只是旅游业务，而且早就转型，发展线上销售，顺应了疫情的需要，获益匪浅。恒生公司与旅划算是一套人马两个牌子，其业务与收益根本无法完全划分开。何洁莹向一审法院起诉请求：1、恒生公司支付2018年9月3日至2020年3月24日未休年休假7天工资8618.85元；2、恒生公司支付解除劳动合同经济补偿26780元；3、本案诉讼费由恒生公司负担。一审法院认定事实：何洁莹于2018年9月3日入职恒生公司处，工作岗位为产品经理。何洁莹与恒生公司签订一份期限为2018年9月3日至2021年9月3日的劳动合同，约定正常工作时间工资为不低于广州市最低工资，何洁莹实际工资自2018年12月1日起调整为13000元，2019年9月1日起调整为13780元。恒生公司对何洁莹的工资总额予以确认。何洁莹于2020年3月4日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒生公司支付：1、2020年2月1日至2020年2月29日工资12100元；2、2018年9月3日至2020年3月24日未休年休假工资9773元；3、2019年8月平日加班费701元；4、2019年8月3日周末加班费862元；5、解除劳动合同经济补偿41340元。该委于2020年5月20日作出穗海劳人仲案字〔2020〕787号《仲裁裁决书》，裁决：一、恒生公司一次性支付何洁莹2020年2月份工资差额12100元；二、恒生公司一次性支付何洁莹2019年8月加班费差额839.04元；三、驳回何洁莹其他仲裁请求。何洁莹不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。在庭审中，恒生公司确认其仍未按照上述裁决内容支付2020年2月份工资差额及2019年8月加班费差额给何洁莹。再查，何洁莹于2020年5月23日向恒生公司发出《单方被迫即时解除劳动合同通知函》，认为恒生公司故意不提供劳动条件，未及时支付2020年2月1日至2020年3月3日的劳动报酬，故解除双方的劳动关系。2020年5月25日，恒生公司复函给何洁莹称：何洁莹的解除劳动合同的通知已收悉，公司同意何洁莹的离职请求，公司同意按照仲裁裁决依法履行，等。一审法院认为，何洁莹与恒生公司订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。（一）解除劳动合同的经济补偿金。本案中，何洁莹、恒生公司之间的劳动合同因何洁莹的提出而解除，对这一点，双方均没有争议。一审法院确认双方解除劳动合同的时间为恒生公司复函给何洁莹表示同意解除劳动合同之日即2020年5月25日。何洁莹主张其解除劳动合同的原因是由于恒生公司没有足额支付2020年2月的工资，对此，已经仲裁裁决进行认定且恒生公司没有异议，而恒生公司直至本案庭审之日尚未履行足额支付工资的义务，故对何洁莹认为恒生公司未足额支付工资的事实，一审法院予以确认，故何洁莹据此主张解除劳动合同有理，恒生公司应向何洁莹支付解除劳动合同的经济补偿金。关于何洁莹离职前十二个月的平均工资问题，因受疫情的影响，何洁莹2020年3月及4月的工资数额为1680元，故何洁莹离职前十二个月的平均工资为11503元/月[（13000元/月×4个月+13780元/月×6个月+1680元/月×2个月）÷12个月]。故何洁莹的经济补偿金为23006元（11503元/月×2个月）。（二）关于未休年休假工资。何洁莹于2018年9月3日入职恒生公司。根据何洁莹的社保缴费记录，显示何洁莹在入职恒生公司前，曾在其他工作单位连续工作满一年以上，故何洁莹依法应当享受年休假。一审法院认为，只要劳动者曾经连续工作满一年以上，则符合享受年休假的条件，如要求劳动者必须在同一用人单位连续工作满一年或者在不同用人单位工作也需无缝衔接地连续工作一年以上才能享受年休假，而忽略之前的工作经历，则未免要求过于苛刻，也不符合充分保护劳动者休息权利的立法精神。何洁莹在恒生公司处没有休过年休假，恒生公司应向何洁莹支付未休年休假工资。何洁莹2019年度未休年休假的天数为5天，2020年度未休年休假的天数为2天（146天÷365天×5天），故何洁莹主张7天年休假合法合理。而恒生公司已实际支付何洁莹正常工作期间的工资收入，故何洁莹2019年度及2020年度未休带薪年休假的工资为7404元（11503元/月÷21.75天/月×7天×200%）。另外，穗海劳人仲案字〔2020〕787号《仲裁裁决书》已裁决恒生公司一次性支付何洁莹2020年2月份工资差额12100元及2019年8月加班费差额839.04元，恒生公司没有提起诉讼，视为同意，一审法院予以确认。据此，一审法院判决如下：一、恒生公司于判决生效之日起五日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿金23006元给何洁莹；二、恒生公司于判决生效之日起五日内一次性支付2019年度及2020年度未休带薪年休假的工资7404元给何洁莹；三、恒生公司于判决生效之日起五日内一次性支付2020年2月份工资差额12100元给何洁莹；四、恒生公司于判决生效之日起五日内一次性支付2019年8月加班费差额839.04元给何洁莹；五、驳回何洁莹的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由恒生公司负担。二审中，恒生公司提交广州海星网络科技有限公司于2018年7月18日出具的《离职证明》，显示何洁莹于2018年7月18日从该司离职。何洁莹对上述证据的真实性、合法性均无异议。本院经审查认为，何洁莹对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院对该证据予以采纳。根据上述证明，本院认定何洁莹于2018年7月18日从广州海星网络科技有限公司离职。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，穗海劳人仲案字〔2020〕787号《仲裁裁决书》裁决恒生公司一次性支付何洁莹2020年2月份工资差额12100元及2019年8月加班费差额839.04元，恒生公司没有提起诉讼，视为同意仲裁裁决。2020年5月25日，恒生公司复函给何洁莹称：同意按照仲裁裁决依法履行，故一审判令恒生公司支付何洁莹2020年2月份工资差额12100元及2019年8月加班费差额839.04元并无不当，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：解除劳动关系经济补偿金、年休假工资。关于解除劳动合同的经济补偿。何洁莹于2020年5月23日向恒生公司发出《单方被迫即时解除劳动合同通知函》，认为恒生公司故意不提供劳动条件，未及时支付2020年2月1日至2020年3月3日的劳动报酬，故解除双方的劳动关系。2020年5月25日，恒生公司复函给何洁莹称：公司同意何洁莹的离职请求。故本案双方之间的劳动合同因何洁莹的提出而解除,双方解除劳动合同的时间为恒生公司复函给何洁莹表示同意解除劳动合同之日即2020年5月25日。何洁莹的工资自2019年9月1日起调整为13780元，但恒生公司2020年2月仅向何洁莹发放工资1680元，未足额发放何洁莹2020年2月工资，仲裁裁决认定恒生公司没有足额支付何洁莹2020年2月份工资，恒生公司没有异议，且恒生公司至今尚未履行足额支付工资的义务，故恒生公司确实存在未及时足额支付何洁莹工资的情形。何洁莹以此为由解除与恒生公司的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，恒生公司应向何洁莹支付解除劳动合同的经济补偿。关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。依照该规定，职工享受带薪年休假的前提条件是连续工作满12个月以上，即劳动者在同一或不同用人单位连续不中断工作满12个月以上。根据查明的事实，何洁莹于2018年7月18日与前一用人单位解除劳动关系，并于2018年9月3日入职恒生公司，即何洁莹2018年7月19日至9月2日期间处于无工作的状态，至2019年9月3日才满足连续工作满12个月以上的条件，才可享受带薪年休假。故何洁莹2019年度未休年休假的天数为1.6天（120天÷365天×5天），2020年度未休年休假的天数为2天（146天÷365天×5天），故何洁莹2019年度及2020年度未休带薪年休假的工资应为3173元（11503元/月÷21.75天/月×3天×200%）。一审认定为7404元不当，本院予以纠正。综上所述，广州市恒生国际旅行社有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。其余上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，部分处理不当，本院予以纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20193号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20193号民事判决第五项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20193号民事判决第二项为：广州市恒生国际旅行社有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付2019年度及2020年度未休带薪年休假的工资3173元给何洁莹；四、驳回何洁莹的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市恒生国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十二日书记员  曾凡峰李书琪