山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6940号 上诉人（原审原告）：王浩，男，1970年7月13日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：李鑫，山东新禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省信息产业服务有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区。 法定代表人：赵强，职务：公司总经理。 委托诉讼代理人：王秀娜，山东恒日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志成，男，1986年10月21日出生，汉族，住莱西市，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛电气工程安装有限公司莱西分公司，住所地山东省青岛莱西市。 法定代表人：孟昭潭，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李剑华，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司莱西市供电公司，住所地：山东省青岛市莱西市。 负责人：高连学，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李剑华，山东瀚生律师事务所律师。 原审第三人：青岛鲁投高科新能源技术有限公司，住所地山东省青岛莱西市。 法定代表人：温克敏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙文正，男，1998年3月3日出生，汉族，住莱西市，系该公司员工。 上诉人王浩、上诉人山东省信息产业服务有限公司（以下简称山东信产公司）因与被上诉人青岛电气工程安装有限公司莱西分公司（山东电气工程公司）、被上诉人国网山东省电力公司莱西市供电公司（以下简称山东电力公司）、原审第三人青岛鲁投高科新能源技术有限公司（以下简称青岛鲁投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初133号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 王浩上诉请求：1、请求依法改判三被上诉人承担工程款数额在原判决基础上增加141354元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案一审中，原告提交了决算人员孙悦强关于该八处机井通工程的电话录音以及决算报告，该组证据可以充分证明原告带领工人所完成的工程量以及价款，稍微有点常识就可以明白工程是以决算的报告进行结算，而一审法院却以合同约定的固定价款结算，明显违背常识。 山东信产公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销莱西市人民法院（2021）鲁0285民初133号民事判决书，依法改判驳回被上诉人王浩的诉讼请求或发回一审法院重审；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实明显错误，判决缺乏依据，依法应予以纠正。一、被上诉人王浩就涉案款项不具有诉权，不是适格的原告，诉讼主体明显错误。1、本案所涉作业系由上诉人通过承揽的方式从青岛电气工程安装有限公司莱西分公司（简称电气公司）获得，并就该承揽安装作业与第三人青岛鲁投高科新能源技术有限公司（简称鲁投公司）签订委托合同、进行结算。而且上诉人已经按照合同约定的付款时间和付款进度将费用按时付款至青岛鲁投高科新能源技术有限公司，不存在任何拖欠费用的情况。因此，上诉人与王浩之间并无任何合同及法律关系。上诉人与王浩不是合同的相对方，无权向上诉人提出任何权利主张。2、王浩参与涉案劳务作业系受上海电信工程有限公司（简称上海电信）指派，履行职务行为。上海电信公司经理丁秉文与鲁投公司经理周兵的微信聊天记录完整反映了上海电信按照鲁投公司要求提报本公司资质证书、申报培训考试人员名单（51人）、安排王浩带领该团队对接考试、以上海电信公司名义为具体作业人员投交集体意外保险（见团体意外伤害保险单）等，可以证明上海电信公司以此承揽鲁投公司手中涉案机井通项目劳务的事实。并且，王浩在莱西电力沟通微信群中一直以向公司领导汇报的口吻和称呼向丁秉文随时汇报上海电信所派人员上岗培训完成情况、保险投交情况以及具体施工作业情况。况且，丁秉文、周兵实际上也各自代表自己的公司全程跟踪了劳务作业的履行过程。因此，王浩代表公司参与的涉案机井通项目是上海电信公司从鲁投公司处承接的劳务作业，与王浩本人无关。丁秉文个人与王浩恶意串通所出的关于王浩个人组织施工的证明，既与微信聊天记录自述内容相矛盾，也与上海电信公司为作业人员投交团体意外险的事实相矛盾，故不足采信，王浩不是合法的权利主体。被上诉人提交的截取的、不完整的微信记录及王浩自己陈述却没有得到明确回答及鲁投公司认可、存在严重歧义的录音内容，并不能完整反映和呈现整个案件事实及过程。一审仅根据该有疑证据推定王浩通过丁秉文、周兵作为介绍人的身份获取案涉工程并应给与周兵10%协调费严重背离客观事实（上诉人将提交完整的微信记录予以证实）。况且，唐志成虽然是上诉人员工，但根据上诉人与电气公司的劳务分包合同约定，涉案劳务分包中，上诉人的分包人代表人是沈秀伟、刘胜利，并非唐志成，唐志成无权就涉案作业做出任何处分、承诺及决定，唐志成的录音、微信记录并不能得出其默示王浩是实际施工人的结论。3、王浩依法不具有实际施工人的身份。上诉人与鲁投公司、鲁投公司与上海电信公司之间的关系属于合法的承揽安装的劳务分包合同关系，并非建设工程施工合同关系。根据最高院司法解释等相关规定，实际施工人是基于建设工程违法分包、转包、非法借用资质等导致施工合同无效所产生，且实际履行施工义务的人，在合同履行过程中，实际投入了资金、人员、设备等，基于施工合同产生工程款的问题，而被上诉人及其其他劳务作业人员是基于劳务合同产生单纯的劳务报酬，因此，劳务合同关系主体不符合最高院司法解释规定的实际施工人的适用情形，被上诉人王浩依法根本不具备实际施工人的身份，一审认定没有法律依据。4、涉案劳务作业由实际参与的众多自然人实施，追索劳务报酬应由各权利人自行实施，王浩不能证实其得到了所有人的授权、具有代行他人权利的资格或合法依据，因此，其无权主张案涉劳务费用。二、涉案项目至一审判决时尚未完工，也未进行验收，不满足付款条件。根据上诉人与青岛鲁投公司签署的《莱西河头店镇10KV东大寨、10KV臧格庄村农灌台区等9个台区机井通电新建工程配网工程劳务分包（线路）项目劳务分工简易合同》，结算方式为收到业主付款后同比例支付，最终结算金额即最终工程价款以双方签字的结算审计金额进行结算。而根据上诉人与电气公司签订的《配网工程劳务分包合同》16条规定，工程竣工验收合格后，最终以承包人审定的金额作为劳务分包结算的依据。而据了解核实，上海电信指派的包括王浩在内劳务作业人员在2019年施工过程中未施工完成及整改完毕就离开了项目所在地，也未提交任何竣工资料、竣工图纸等材料。截止一审判决时，项目至今仍未通过整体验收，并因此而导致上诉人截止目前仅收到业主方（电气莱西分公司）的项目预付款，金额合计为156404.7元。根据合同约定，上诉人给青岛鲁投公司已支付预付款金额为132951.94元。同时，一审法院认为案涉项目已经通电，便视为项目已经合格验收通过，与事实不符。针对案涉项目已经通电问题，一审中山东电力公司已经出具书面证明材料进行说明，一方面是为防止变压器等设备被盗，另一方面是为解决农村灌溉难题，暂时运行送电是为满足农村地区灌溉需求，而并不是认为项目已经满足合格验收条件。三、一审判决在认定劳务施工费金额时存在错误。一审法院根据上诉人与山东电气工程公司约定的施工费总金额521349.00元认定和计算上诉人应支付的施工费用存在错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人受上海电信公司指派为青岛鲁投公司从事劳务，其款项应由青岛鲁投公司按照其双方约定予以支付；2、上诉人作为业务承揽关系的劳务分包人，与山东电气工程公司签署合同后，对该项目进行的再分包是在符合公司毛利率（X%）要求的前提下进行，而非原金额的直接分包；3、王浩作为原告，根据谁主张、谁举证的原则，其不仅应当举证所实施的作业量，而且应当证明其与上诉人之间存在具体结算价款及方式的约定，否则应当承担举证不能的责任。而被上诉人并无提供有效证据证实上诉人与其约定支付的计价方式，故即使判决支付，也应当以鉴定机构根据国家标准做出的的劳务费鉴定价款作为依据，而不应以上诉人与电气公司之间尚未实际确定的合同价款为标准。4、案涉项目实际施工中工作量与合同签署时差异较大，劳务分包合同金额仅仅是预估金额，且电气公司发包时预估金额包含了相应的机械费等成本费用，并在分包合同专用条款14.1条明确约定工程量依据实际发生的工程量签证、竣工图，按照恒源电工集团结算标准进行计算；在13.4条规定，本工程的劳务报酬采用恒源电工集团结算方法，并由青岛供电公司统一招标的中标价按实际工程量审计后结算。因此，王浩诉称的劳务作业工程量并未经勘验、鉴定，具体结算金额应根据实际工作量，经审计后，予以确定。5、一审按照上诉人与电气公司分包合同价款的九分之八确定案涉八处劳务施工费明显错误。九个机井通的工程量并非均匀一致，而是存在巨大差异（图纸明显可见），因此，一审将每个机井通的作业量按照平均主义均等计算是违背客观实际的。 山东信产公司辩称：答辩意见同我们的上诉意见。 山东电气工程公司、山东电力公司共同辩称：本案是王浩与山东信产之间的合同纠纷，与二被上诉人没有直接关系。 青岛鲁投公司述称：答辩意见同山东信产公司意见。 王浩辩称：一、关于王浩诉讼主体资格。（一）在王浩与山东信产公司唐志成录音中，可以明确得出，王浩根本不知道山东鲁投公司的情况，即便是认识周兵也是通过丁秉文介绍，且唐志成在其与王浩的微信聊天中，明确表示周总负责协调，所以才有10%协调费。合同采用要约、承诺方式订立，按照本案王浩作为实际施工人，均与山东信产公司发生业务往来，且在承接山东信产公司该项业务时，王浩已经得知周兵负债累累，按照常识、常理、常情，王浩均不可能与周兵发生业务往来，且周兵收取协调费，仅为周兵在莱西电力公司有关系，可以承揽工程活。故，根据相关法律规定，王浩具有本案诉讼主体资格。（二）王浩组织的施工成员及投保人员虽然部分系上海电信工程有限公司人员，但系与王浩之间的发生的劳务法律关系，结合中间人丁秉文的情况说明，根据相关法律规定，王浩具有本案诉讼主体资格。（三）山东信产公司是控制书证一方，在王浩施工过程中，一审中，唐志成未提劳务分包人代表人沈秀伟、刘胜利，现在又主张劳务分包人代表人沈秀伟、刘胜利，明显系虚假陈述，违反禁反言原则。（四）根据相关法律案由的规定，劳务分包合同在建设工程项下，本案中，山东信产公司与电气公司签订的合同即为劳务分包合同，王浩与其雇佣的施工班组之间为劳务关系，根据合同相对性，其与其雇佣的施工班组之间不存在授权问题，这是法律基本常识，山东信产公司上诉意见是对法律的曲解。二、关于工程投入使用后的付款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项、第二十四条等建设工程的相关法律规定，电力公司收取的电费，案涉机井通已经投入使用，这是客观事实，一审庭审中，山东信产公司和青岛鲁投公司均称其实际施工剩余工程，但是实际剩余情况一份证据都未提出，根据法律规定，法庭不应采信。而本案现有八处工程已经使用，在原告王浩与唐志成的微信聊天中唐志成均已默示的方式确认，只是要求原告王浩与案外人周兵联系，综上所述，王浩施工工程山东电力公司已使用，在王浩施工后，山东电力公司补办招投标手续违反招投标法的规定，山东信产公司无具体施工队伍，未参与施工，全程施工人均为王浩组建的施工队伍。三、关于施工费金额。一审中，王浩主张工程已经决算，并且出具决算报告，决算报告就在被告山东电力公司掌握，山东信产未能给付王浩施工结算凭证，王浩提交的结算备案应未有公章，一审法院未采信，按照山东信产与前手承包合同结算。根据山东省高级人民法院2020年11月4日关于审理建设工程施工合同解答第4条规定，合同约定按照固定总价结算的，实际施工未超出约定施工范围的，应按照固定总价结算。工程尚未完工，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的，应以合同约定的固定价为基础按照比例折算。本案中，发包方自行建设完毕一处工程，其余八处由王浩施工，最基础的也要按照固定合同的比例计算。本案中，一审已经将唐志成要求的管理费和周兵协调费予以扣除，山东信产公司在未投入任何施工劳务的情况下又上诉主张按照毛利率X%与民法总则和建设施工合同立法本意相悖，榨取农民工的劳动果实。2019年6月10日，工程完毕之后，青岛电气工程安装有限公司莱西分公司与山东省信息产业服务有限公司签订配网工程劳务分包合同，为劳务分包合同，一审中，其他当事人明确表述为劳务分包合同，山东信产公司称包含机械无事实依据，前后矛盾。本次工程自施工以来，已经历时两年时间，工程在2019年6月完工，但实际施工人在市场交易中处于弱势地位，辛辛苦苦领着农民工干活，都是出卖劳力的血汗钱，但讨薪之路无比艰难，案外人周兵利用其在国有企业的关系、唐志成强迫王浩与另一青岛鲁投公司签订合同，违反公平原则和自愿原则，请法庭在查明事实基础上，依法维护王浩的合法权益。 王浩向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付拖欠款数额为495,281.55元，利息以495,281.55元为基数，自起诉之日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：一、涉案相关合同签订情况。1、2018年12月19日，国网山东省电力公司莱西市供电公司与青岛嘉永和电力工程有限公司签订输变电工程施工合同，工程名称：青岛莱西河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区等机井通电新建工程等两个工程，发包人：国网山东省电力公司莱西市供电公司，承包人：青岛嘉永和电力工程有限公司，承包方式为费率承包。工程范围：青岛莱西河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区等5个台区机井通电新建工程；新建配变5台，采用Ｓ13-100ＫＶＡ；架设ＡＣ10ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-95?15ｍ㎡型号10ＫＶ架空线路长度2.692ｋｍ;新建10ＫＶ电缆线路0.32ｋｍ，采用ＹＪＶ-3×70ｍ㎡电缆；架设ＡＣ1ＫＶ-ＪＫＹＪ-70ｍ㎡型号1ＫＶ架空线路长度0.48ｋｍ；新建低压电缆线路0.83ｋｍ，其中采用ＹＪＬＶ-4×16ｍ㎡电缆0.22ｋｍ,采用ＹＪＬＶ-4×50ｍ㎡电缆0.61ｋｍ；新建ＪＰ低压配电柜5套。青岛莱西河头店镇10ＫＶ藏格庄村农灌台区等4个台区机井通电新建工程；新建配变4台，其中Ｓ13-100ＫＶＡ共计1台；其中Ｓ13-200ＫＶＡ共计3台；架设ＡＣ10ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-95?15ｍ㎡型号10ＫＶ架空线路长度3.363ｋｍ；架设ＡＣ1ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-70型号1ＫＶ架空线路长度1.4ｋｍ；新建低压电缆线路1.148ｋｍ；新建ＪＰ低压配电柜4套。关于工期，计划开工时间：2019年2月20日，计划竣工时间：2019年5月31日。工程价款：费率承包，签约合同价格为692672.97元（工程实际结算金额＝结算金额×0.9225）（含税），增值税税率10%。关于支付方式，分期支付：预付款支付签约合同价的30%，进度款在完成工程量大于50%以上时支付签约合同价60-80%，工程竣工合格、结算审核完成后90日内支付97%，剩余3%为工程质量保证金。2019年6月10日，青岛电气工程安装有限公司莱西分公司与山东省信息产业服务有限公司签订配网工程劳务分包合同，承包人为青岛电气工程安装有限公司莱西分公司，劳务分包人为山东省信息产业服务有限公司，计划开工时间2019年6月10日到2019年8月8日，劳务分包范围为青岛莱西河头店镇10ＫＶ东大寨村、10ＫＶ藏格庄村农灌台区等9个台区机井通电新建工程。青岛莱西河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区等5个台区机井通电新建工程；新建配变5台，采用Ｓ13-100ＫＶＡ；架设ＡＣ10ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-95?15ｍ㎡型号10ＫＶ架空线路长度2.692ｋｍ;新建10ＫＶ电缆线路0.32ｋｍ，采用ＹＪＶ-3×70ｍ㎡电缆；架设ＡＣ1ＫＶ-ＪＫＹＪ-70ｍ㎡型号1ＫＶ架空线路长度0.48ｋｍ；新建低压电缆线路0.83ｋｍ，其中采用ＹＪＬＶ-4×16ｍ㎡电缆0.22ｋｍ,采用ＹＪＬＶ-4×50ｍ㎡电缆0.61ｋｍ；新建ＪＰ低压配电柜5套。青岛莱西河头店镇10ＫＶ藏格庄村农灌台区等4个台区机井通电新建工程；新建配变4台，其中Ｓ13-100ＫＶＡ共计1台；其中Ｓ13-200ＫＶＡ共计3台；架设ＡＣ10ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-95?15ｍ㎡型号10ＫＶ架空线路长度3.363ｋｍ；架设ＡＣ1ＫＶ-ＪＫＬＧＹＪ-70型号1ＫＶ架空线路长度1.4ｋｍ；新建低压电缆线路1.148ｋｍ；新建ＪＰ低压配电柜4套，合同价款521349元（含税）。合同价款支付：预付款支付签约合同价的30%，进度款在工程竣工验收送电前支付签约合同价的60%，工程验收送电合格审计后，按照审计额度支付95%，剩余5%为工程质量保证金，质保期为一年。税率3%（增值税专用发票），施工方式：清包工。2019年5月22日，山东省信息产业服务有限公司与青岛鲁投高科新能源技术有限公司签订青岛莱西市电业局电力业务合作框架协议，2019年7月15日，双方签订劳务分包协议，工程含税总价443173.11元，劳务分包范围为青岛莱西河头店镇10ＫＶ东大寨村、10ＫＶ藏格庄村农灌台区等9个台区机井通电新建工程。山东省信息产业服务有限公司未与王浩签订书面合同。二、涉案工程的建设施工履行情况。唐志成系山东省信息产业服务有限公司工作人员。结合唐志成与王浩双方微信聊天记录，在案涉工程施工前，双方磋商过程中，唐志成要求王浩组织人员到发包方处参加考试，王浩向唐志成询问入网许可证培训考试的地点等相关事宜，2019年2月，唐志成告知王浩考试地点在青岛莱西电力公司，王浩向唐志成发送项目主要人员表山东，唐志成发送莱西14个台区压缩文件，唐志成向王浩索要施工人员电工证和身份信息。2019年3月，双方协商现场勘探及合作事宜，王浩称计划安排两个班组到现场勘探，唐志成称已和设计部对接，可以同时两个队伍勘探现场。唐志成向王浩发送工程表，王浩称有一个项目目前未协调妥当，询问进展如何？唐志成称一起协调并询问了王浩正式施工开始时间，王浩询问何人一起协调，唐志成回答“周总这边”。2019年4月13日，王浩与案外人周兵的为微信聊天记录显示主要内容如下：王浩称扒头张家村项目由于租赁设备70挖机在施工过程中不慎挖坏农民地下水管，经多次协商，目前需要赔付1000元，否则不准施工。周兵称破坏水管给人家修复好。2019年4月14日，王浩称这两天会安排施工班组重新进场施工，周兵称去了村里会配合。王浩又告知周兵，今天电力局长现场检查工作临时取消。王浩发送文件“上海电信工程有限公司”，并注明保险。2019年6月，案涉青岛莱西市姜山镇10ＫＶ东贤都村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市水集街道办事处10ＫＶ茂芝村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ管道村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ院庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市南墅镇10ＫＶ扒头张家村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ藏格庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东赵家庄村农灌台区机井通电新建工程由王浩施工完毕，剩余青岛莱西市毛家埠农灌台区机井通电新建工程由被告山东电力公司供电所自行完成，山东信产公司未对上述八处工程进行施工。2019年9月21日，王浩要求山东信产公司履行支付工程款义务，称“山东莱西8个机井通项目完工已近半年，贵司施工款至今分文未付…”唐志成回答，我这两天问问周总，组织个微信沟通群。2019年10月9日，王浩称“3月中旬进场，4月底施工完毕，贵公司分文未付…”唐志成回答：“周总那边都得解决完”。王浩提交案外人丁秉文与唐志成、王浩与唐志成通话录音。案外人丁秉文与唐志成通话录音体现主要内容如下：1、王浩带领的施工工人要求支付工资；2、唐志成收取相应管理费；3、案外人周兵负责施工现场协调和向义务人协调追款，并收取10%协调费；4、案外人丁秉文协调唐志成要求相关部门拨款后专款专用，但仍未得到工程款。王浩与唐志成通话录音主要内容如下：1、王浩向唐志成要案涉工程款，唐志成称需要向青岛鲁投公司签订合同、开发票走流程，王浩称青岛鲁投公司是哪家公司不清楚，我凭什么要和青岛鲁投公司有关系，唐志成称你就等着拿钱行了，你不用知道，我们是和青岛鲁投公司合作；2、唐志成称工程中由好几根杆子没给人家按上，你得弄利索了，王浩称要我们重新安装杆子与设计方案不符，我们是按照设计方案做的，并且施工队已离开现场，现在在四川干活；3、王浩未收到施工费用。诉讼过程中，王浩申请对案涉八个机井通已经实际使用情况调取相关证据，经依法调查及核实，案涉八处青岛莱西市姜山镇10ＫＶ东贤都村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市水集街道办事处10ＫＶ茂芝村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ管道村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ院庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市南墅镇10ＫＶ扒头张家村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ藏格庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东赵家庄村农灌台区机井通电新建工程已经投入使用。诉讼过程中，山东电力公司关于通电使用情况出具书面材料，内容如下：案涉八个机井通工程一是为防止变压器等设备被盗，已提前接火，二是机井通因本质解决农村灌溉需求，虽然存在问题但经供电公司修整，暂时进行送电满足农村地区灌溉需求，解决农村灌溉难题。三、涉案工程价款给付情况。国网山东省电力公司莱西市供电公司分别于2019年5月24日、8月14日向青岛电气工程安装有限公司莱西分公司给付施工价款合计554136.48元。青岛电气工程安装有限公司莱西分公司于2019年7月19日向山东信产公司支付工程款156404.70元。山东信产公司于2019年8月12日支付青岛鲁投公司132951.94元。四、其他情况。诉讼过程中，山东电力公司明确表示案涉全部工程无各分项价款明细，不单独计算分项工程价款。后王浩提交各分项工程决算资料，山东电力公司、山东电气工程公司、山东信产公司、第三人青岛鲁投公司均不认可。案外人丁秉文出具书面材料，主要内容如下：丁秉文，1980年4月22日出生，任职于上海电信工程有限公司，青岛莱西市姜山镇10ＫＶ东贤都村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市水集街道办事处10ＫＶ茂芝村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ管道村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市经济开发区处10ＫＶ院庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东大寨村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市南墅镇10ＫＶ扒头张家村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ藏格庄村农灌台区机井通电新建工程、青岛莱西市河头店镇10ＫＶ东赵家庄村农灌台区机井通电新建工程由王浩个人组织人员施工，配合山东信产公司施工。2021年1月19日庭前会议中、2021年3月2日开庭审理中，山东信产公司提交的补充意见中加盖印章模糊且无印章编号，其提交的授权委托书中加盖印章明确无“项目管理”标识，后经法庭依法调查，山东信产公司出具情况说明，主要内容如下：山东信产公司行政公章仅有一套，备案号码为370××××2264，同时公司同一为各地经营单位配置了项目管理章，作为项目及日常经营管理使用，全称为“山东省信息产业服务有限公司项目管理章”，在（2021）鲁0285民初133号中，唐志成作为我公司工作人员，其提交的材料公司知晓并认可其效力，一切责任由公司承担。诉讼过程中，为查明案件事实，依照相关法律规定依职权追加青岛鲁投公司为第三人。诉讼过程中，经审理本案案情复杂，且各方均补充证据和提交说明，故依法转为普通程序。青岛嘉永和电力工程公司于2018年11月29日注销，该公司被青岛电气工程安装有限公司吸收合并。 一审法院认为，承包单位承包工程后违反法律法规规定，将单位工程分包给个人施工的，应认定为违法分包。本案焦点问题是：1、本案何主体为劳务分包合同的实际施工人；2、案涉工程价款数额；3、案涉工程款的支付义务主体应如何确定。关于本案争议焦点1，各方对合同约定的工程施工主体有争议。原审认为，实际施工人是实际履行承包人义务的人，实际施工人可以是对整个工程施工的人，也可以是部分进行施工的人。结合王浩与山东信产公司工作人员微信聊天记录、通话记录，案外人周兵与王浩的微信聊天记录，案外人周兵与案外人丁秉文微信聊天记录、案外人丁秉文与山东信产公司工作人员唐志成通话记录及本案实际施工情况，可以认定：案外人丁秉文欲通过案外人周兵的介绍承包案涉工程，并与案外人周兵发生磋商，后丁秉文未进行承包，其作为中间人介绍王浩承包该项工程，后王浩系经过中间人周兵和丁秉文前期磋商违法分包获取该项工程，并对案涉八处机井通施工完毕。山东信产公司未参与案涉工程施工，山东信产公司仅担任管理角色，现发包方已将上述工程投入使用并收取电费。本案中，王浩虽然未与山东信产公司签订书面合同，但王浩一方已经履行施工义务，基于公平原则和诚实信用原则，应允许实际施工人通过微信、电话录音等方式固定工程范围、结算方式。通过案外人丁秉文与案外人周兵微信联系记录，双方在本案工程实施之前以中间人身份进行接洽，故，丁秉文、周兵应为中间人，同时周兵收取10%协调费。从山东信产公司工作人员唐志成与王浩的聊天记录和通话记录显示，案涉工程施工完毕之后，唐志成要求王浩与第三人青岛鲁投公司签订合同，并称山东信产公司均与第三人青岛鲁投公司合作。根据合同相对性原则，本案是王浩与山东信产公司发生违法分包关系，山东信产公司与山东电气工程公司签订了劳务分包合同，山东信产公司工作人员唐志成在施工（合同）完毕后对王浩所述系山东信产公司与第三人青岛鲁投公司内部约定，与王浩无关。关于唐志成在庭审中称我方一直把王浩方当作第三人青岛鲁投公司施工人员告知各项事宜，但通观察本案全部微信聊天记录和通话记录，唐志成均以默示的方式对王浩的实际施工人身份予以确认，故唐志成通话录音内容与庭审陈述前后矛盾，不予采信。根据相关法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合本案实际和各方提供证据的证明力，对王浩主张其系本案实际施工人的主体地位予以确认。关于实际施工量问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。庭审中，山东信产公司、山东电力公司和第三人青岛鲁投公司均称其实际施工案涉八处工程相应工程量，但均未提供证据，根据法律规定，应当承担举证不能的法律后果，不予采信。待相关权利人有相应证据后可另行向相关义务人主张。关于本案争议焦点2，案涉八处工程发包人已经投入使用，虽然未能验收，但为维护相关权利人利益，防止发包人不当得利和结算事项久拖不决，实际施工人主张工程款，应予准许。关于工程价款问题，王浩虽然提交了案涉工程结算方面的证据，认为案涉工程最终结算以审计金额为594,601.37元为依据，但该结算文件是否系山东电气工程公司和山东信产公司的结算依据处于真伪不明状态，因山东信产公司与山东电气工程公司已经对案涉工程劳务费约定为固定价款521,349.00元，故本案工程价款结算以按照山东信产公司与山东电气工程公司约定的合同价款作为结算依据为宜。关于案涉八处工程价款数额，根据本案实际，应综合现有证据认定。诉讼过程中，发包方明确表示案涉工程系整体计算价款，鉴于仅有一处系发包方自行建设，为减少当事人诉讼成本，减轻当事人诉累，本案王浩施工的八处价款计算比例按照山东信产公司与山东电气工程固定劳务费价款的九分之八为宜，即案涉八处劳务施工费价款为458,787.12元（521,349.00元×0.88）。关于王浩主张按照95%支付案涉工程款,原审认为，缔约过程中，王浩与中间人已对案涉工程款分割比例存在口头约定，且周兵已提供媒介服务和实际参与协调，根据诚实信用原则，周兵应获得关于10%的现场协调费。关于扣款顺序和比例上，王浩主张按照总价款扣除5%比例后，再扣除10%给案外人周兵，但双方在磋商过程中对此约定不明，结合交易习惯和本案实际，周兵已在前期已积极在相关部门争取案涉工程项目和作出相关施工事宜协调，故其协调费按照合同总价款的10%比例计算为宜。关于管理费，王浩认可支付山东信产公司5%比例，结合本案王浩提交的证据，双方未提及管理费比例，但山东信产公司在补充意见上称没有管理费，原审认为，在坚持实事求原则基础上，王浩认可支付5%比例管理费，系王浩对自己权利的放弃和处分，属于诉讼中自认，予以准许。按照山东信产公司与山东电气工程公司合同约定，应留有5%质保金，故，王浩本次诉讼应获得金额为：367,029.69元（458,787.12元-5%比例管理费-10%比例现场协调费-5%质保金）。关于山东信产公司称其与山东电气工程公司间签订的合同工程价款包含除劳务以外的其他费用，但经审查，山东信产公司与山东电气工程公司间签订是劳务分包合同，故，对其辩称意见本院不予采信。被告山东电力公司辩称，案涉工程存在质量问题，本案中其提供的证据不足以证实其主张，待有证据后，其可依据相关法律规定要求义务方履行义务。山东信产公司和青岛鲁投公司称案涉八处工程未完工，青岛鲁投公司另行组织人员进行后续施工，根据相关法律规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，但在两次庭审中，双方均未提供证据予以证实其主张，本院不予采信。本案争议焦点3，根据合同相对性，原则上，实际施工人应向合同相对方主张权利，山东信产公司有相应劳务施工资质，山东信产公司与山东电气工程公司签订的合同合法有效，原告王浩要求山东电气工程公司承担责任，于法无据，不予支持。根据相关法律规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据本案查明事实，发包方山东电力公司给付山东电气安装公司价款已超过案涉施工款项总额，结合本案实际，其要求发包方山东电力公司承担给付义务，不予支持。关于王浩主张利息，经查明，山东电气工程公司未足额给付山东信产公司案涉工程价款，且王浩未提供证据证实山东信产公司存在故意拖延的情形，故对其该主张不予支持。关于发包人与转包人、分包人之间的工程结算问题，相关权利人可根据法律规定向相关义务人主张。关于本案原告王浩诉讼主体资格问题，根据中间人丁秉文与周兵微信聊天记录、王浩与周兵微信聊天记录，王浩组织的施工成员及投保人员虽然部分系上海电信工程有限公司人员，但系与王浩之间的发生的劳务法律关系，结合中间人丁秉文的情况说明，根据相关法律规定，王浩具有本案诉讼主体资格。据此判决：一、被告山东省信息产业服务有限公司于本判决生效后10日内支付原告王浩工程款367,029.69元（含税）；二、驳回原告王浩的其他诉讼请求。案件受理费6,805.45元，原告王浩预缴8477元，由被告山东省信息产业服务有限公司承担6,805.45元，于本判决生效之日起10日内付清。剩余部分1,671.55元，予以退还原告王浩。 二审期间，山东信产公司提交如下证据： 证据一、上海电信工程有限公司经理丁秉文（微信头像五角星、备注电话号码189××××8863）与青岛鲁投高科新能源技术有限公司周兵经理的微信聊天记录截屏及内附文件、图片下载打印件共计40页。内容显示：1、上海电信公司丁秉文自2018年5月29日开始，与鲁投公司周兵建立微信联系。2018年11月28日按照周兵要求提交涉案机井通项目施工所需资质证书等资料并提供了邮件收件地址。2、2018.11.29丁秉文微信中将上海电信公司的营业执照、建筑安全企业资质证书、安全生产许可证、承装电力设施许可证等发送给周兵。3、2019年2月11日11：47，周兵通知丁秉文将参加培训考试的的人员名单、身份证号手机号等要求一点之前发送给他，并提供了参考模板。丁秉文将所有参加培训考试的人员名单以《培训表格》的形式发送给周兵。4、2019年2月12日，周兵将《培训通知》发送丁秉文，丁秉文回复都安排好了。5、2019年2月14日-19日，周兵要求丁秉文提供资质材料、施工人员信息、项目人员信息等，丁秉文将51人的施工人员信息确定后发送周兵并告知＂我们单位希望和你开个电话会议。6、2019年2月20日，丁秉文将王浩的微信及联系电话推给周兵，告知＂五十个人的团队直接联系王浩，备选的联系人是我，考试、启动、直接联系对口即可，这样专人对专门的事情，事情会比较顺畅＂周兵回复＂马上安排他们对接联系＂。7、2019年3月3日，丁秉文与周兵沟通，称＂下午收到这一批设计概算，王浩仔细看过了，明天他到你那里有些具体施工细节汇报，这个项目其实不是人工费60万，基本也就十万左右吧。对于纯人工项目，我们团队（包括上海电信、小唐、周总），必须有些事情加以关注......＂。8、2019年3月6日，周兵微信将《机井通项目.ＺＩＰ》发送给丁秉文，内容归为涉案机井通项目设计图纸9张。9、2019年4月18日，周兵将鲁投公司施工保证金账户发给丁秉文，要求其打款如该账户，丁秉文回复＂收到＂，4月22日，丁秉文向周兵汇报涉案项目施工进度情况。说明丁秉文代表上海电信工程公司就涉案项目系与鲁投公司发生的业务。以上说明丁秉文与周兵一直以上海电信工程有限公司的名义洽谈联系承揽涉案项目，由公司统一出具资质、安排人员参加培训、组织施工人员等。 证据二、莱西电力沟通群聊天记录截屏及内附文件打印件共计8页。（该群是丁秉文、王浩与鲁投公司工作人员邵春辉、周兵等的日常交流沟通群）内容显示：1、涉案项目于2019年3月19日开始现场施工。施工期间，王浩一直随时向丁秉文汇报施工情况，以领导称呼并以"我司正在实施的项目"汇报，说明丁秉文与王浩均以共同所在的上海电信工程公司名义对外施工。2、2019年4月13日，王浩向周兵汇报"电工人员证书及上岗培训完成、集体保险下周一也将提供"以及8个机井通项目施工进展情况，并接受周兵对工作进展的要求和指导。3、2019年4月16日，王浩将《上海电信工程有限公司》及涉案项目投交团体意外保险电子版以PDF格式发送电力沟通群。说明王浩明知涉案项目由上海电信公司承揽施工，其只是公司派出施工人员，负责对接、联系，上传、下达。 证据三、机井通项目管理群微信聊天记录截屏46页。（该管理群群主为鲁投公司法人代表邵春辉，成员为鲁投公司管理人员周兵、程才、孙文正、李宜鸿等与上海电信工程公司管理人员王浩、张冲、宗兆全等）微信内容:1、鲁投公司与上海电信公司管理人员自2019年3月20日至2019年4月29日一直就工程具体施工情况进行沟通，之后未再就工程施工进行联系（王浩等上海电信人员于4月底已离开项目所在地）。自2019年8月25日开始，双方就工程退料及结算资料等事宜进行沟通。2、2019年8月25日，周兵在该群与王浩对话时称其给丁总抹了多少黑，并称"推动回款我跟你们打不着交道，我应该跟丁总沟通才对...."，王浩并未就此反驳。3、2019年9月8日，周兵@王浩"以后给丁总汇报实事求是的汇报。这么大年纪了，到时候被找脸上不好看。"王浩未反驳。上述说明鲁投公司周兵一直跟王浩强调与自己与上海电信公司丁总打交道，与王浩无关系，王浩向丁总汇报工作，对丁总负责。 证据四、丁秉文与唐志成的微信聊天记录截屏打印件2页。证明丁秉文代表上海电信工程公司一直参与涉案项目，唐志成在山东信息公司支付鲁投公司部分款项后，于2019年11月24日就鲁投周总是否联系丁秉文开票付款问题进行询问，丁秉文未就应开票收款问题予以否认。 证据五、社保缴费汇总详情（人社局系统调取）9页。证明邵春辉、李宜鸿、孙文正、栾庆海等人2019年1月至11月的社保缴费情况，涉案项目施工时，该等均系青岛鲁投高科新能源技术有限公司的工作人员。 综合证明王浩不是本案的适格的主体。 王浩对上述证据的质证意见：1，关于证据1，当时他们联系并不是说要联系机井通项目，是联系山东高铁的项目，但是丁秉文了解周兵名下的山东电力高科公司，发现该公司欠款两千多万，周兵负债累累，所以没有跟周兵合作，并且这个时间节点也是干机井通之前的。2，关于证据2，该证据证证明了是王浩带人进行施工，而提供意外伤害保险，与该机井通项目无关。3，关于证据3，该证据也是证实了王浩带领宗兆全、张冲两个班组对该机井通进行了施工。4，关于证据4、5，与本案无关。 青岛鲁投公司对上述证据无异议。 山东电气工程公司、山东电力公司认为与其无关，不予质证。 青岛鲁投公司提交资质证书复印件一份，证明：涉案工程其一直是在上海电信工程公司合作，王浩是上海公司派驻的项目经理。 王浩对此的质证意见是：对证据的真实性无异议，鲁投公司系本案的案外人，该证据与本案无关。 山东信产公司：对证据无异议。 山东电气工程公司、山东电力公司认为与其无关，不予质证。 各方当事人对上述证据的真实性均未提出异议，本院对此予以确认。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原判关于案涉工程实际施工人、工程价款数额以及支付义务主体等焦点问题的认定，仍是本案二审当事人争议的主要焦点问题。 关于案涉工程实际施工人问题。本院认为，原判结合王浩与山东信产公司指派的案涉工程联络人（协调人）唐志成的微信聊天记录、通话记录，案外人周兵与王浩的微信聊天记录，案外人周兵与案外人丁秉文微信聊天记录、案外人丁秉文与唐志成通话记录及本案实际施工情况，认定王浩虽未与山东信产公司签订书面合同，但已经履行了施工义务，是案涉工程实际施工人事实依据充分。二审中尽管山东信产公司提交了若干微信聊天记录等，以求证明自己将案涉工程分包给了青岛鲁投公司，青岛鲁投公司又将案涉工程分包给了上海电信工程有限公司，而不是王浩，但上述微信聊天记录的内容并不能否定原判上述认定所依据的事实，特别是不能否定上海电信工程有限公司负责人丁秉文一审出具书面材料所证明的案涉工程系“由王浩个人组织人员施工”的事实。故，在山东信产公司、山东电力公司和青岛鲁投公司亦不能证明自己实际完成了案涉工程的施工任务的情况下，本院对原判上述认定予以确认。 关于工程价款数额以及支付义务主体问题。本院认为，原判根据案涉工程虽然未验收，但发包人已经投入使用的事实，认定并支持王浩关于工程款的主张正确，应予维持。二审中王浩关于决算报告及孙悦强身份等问题，未能提供任何证据予以证明，故其该相关主张本院不予支持。原判关于案涉工程款付款义务主体的认定理由充分，在此不再赘述，山东信产公司的相关上诉理由不当，本院不予采信。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9932元，由上诉人王浩负担3127元、上诉人山东省信息产业服务有限公司负担6805元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  高中日 二〇二一年六月十八日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东