贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2443号上诉人（原审原告）：韩红华，男，1984年6月4日生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王雨琪、鲜连发，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号，统一社会信用代码：91520000214411630D。法定代表人：何永安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲德超、张月进，贵州贵达律师事务所律师。原审被告:陈刚，男，1979年7月25日生，布依族，住贵州省开阳县。上诉人韩红华因与上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四公司）及原审被告陈刚建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩红华上诉请求：一、依法撤销原判并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案被上诉人未向上诉人支付工程款数额及欠付工程款的利息起算时间错误。二、一审法院认定的被上诉人应当向上诉人支付的停工期损失金额过低。建工四公司答辩称，韩红华主张按照合同约定进行结算，韩红华与建工四公司于合同约定面积计算方法按施工图中建筑面积按实计算，造价意见书违背约定系按照建筑面积建筑工程计算规范进行计算，鉴定意见脱离了合同约定，若韩红华主张以施工图进行计算则造价鉴定意见书就不应当采用，若韩红华主张以鉴定意见计算面积则建筑工程建筑面积计算规范已经明确载明结构连板不应计算建筑面积，因此韩红华的主张自相矛盾。其上诉请求依法不能成立。韩红华上诉请求支付工期损失没有事实基础法律依据，其并不能举证证明本案是否对韩红华造成工期逾期也不能证明工期逾期具体的时间以及停工原因，故其上诉请求不应予以支持。建工四公司提出上诉请求：一、撤销原判决第一项第二项、第三项，重新审理，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人工程款已经处于超付状态。一审法院以违法的鉴定意见进行判决上诉人再行支付工程款错误。二、一审酌情判决上诉人支付被上诉人停工损失30万元没有任何事实依据和法律基础。一审判决上诉人承担本案鉴定费，违反法律规定，判决结果不公。韩红华答辩认为，一、被上诉人所述工程款处于超付状态不符合事实；二、被上诉人应当向上诉人支付停工期损失，首先，双方在合同中明确约定了工期；其次，上诉人确系存在停工期损失，且损失金额可以确定；三、一审法院认定被上诉人承担鉴定费系事实认定清楚，适用法律正确；四、一审法院不存在违反法定程序事由；五、诉讼费用由人民法院根据案件审理的具体情况依法裁判并不是仅依据判决金额裁判，故一审法院依法裁判诉讼费用的分担并无不妥。韩红华向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告向原告支付工程款312554.4元；二、判令二被告向原告支付工程款利息，以312554.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月18日起计算至2019年8月19日，再按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止；三、判令二被告向原告支付停工期损失1209767.82元；四、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：贵州鹿鸣房地产开发有限公司开发的清镇市金盆一品项目由被告建工四公司承建，冉启凤系建工四公司该项目负责人。2014年9月2日，被告陈刚（甲方）受冉启凤委托与原告韩红华（乙方）就该项目的脚手架工程分包给乙方事宜签订《工程承包协议》，主要约定施工范围为施工图中内架的钢管、外脚手架搭拆及外脚手架所用安全网、工地现场的安全通道及四口五临边的安全防护，乙方自行负责所用钢管组织，根据甲方的施工进度计划进行钢管的进场和出场，根据甲方要求做好安全防护工作，钢管的租金由乙方自行负责，乙方负责搭设外架及搭设费用，施工中硬隔离所用材料由甲方提供，乙方制安，工程完工后乙方应按照甲方交给的数量及规格还给甲方，如有损坏及数量不足须照价赔偿；工程款按施工图中建筑面积按实结算，按照55元进行计价，合同价款2365000元；付款方式为乙方垫资至工程转换层甲方按照完成工程量的80%支付给乙方，主体标准层按照每月完成工程量的80%支付进度款，待工程外脚手架拆除后30天内付清工程尾款；工期为450天。合同签订后，原告进场施工，现已完工并交付使用。2018年3月25日，经双方对账，被告建工四公司已向原告支付工程款2432830元。案涉金盆一品项目竣工验收备案表载明，工程开工日期2014年10月15日，竣工验收日期2017年11月29日，竣工面积43185.62平方米。审理中，原告自认其于2014年12月18日进场，2016年12月31日完工退场。在与建工四公司结算时，因双方对施工面积存在争议，故至今未结算。另，在施工中产生了零星用工，原告现主张该部分工人工资为61237元，被告建工四公司自行制作并举证的《工程中期（结算）清单》中载明经过其核算认可的零星用工工资为62400元。原告申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，经委托鉴定，结论为：（一）按照竣工图和现场勘验情况，按《建筑工程建筑面积计算规范》（2013版）计算，案涉项目的建筑面积为44174.86平方米，工程造价按合同约定单价计算为2429617.36元；（二）案涉项目中设计的“结构连板”处为有顶盖且三面封闭一面无墙（或一面只有部分墙体）的敞开式空间，该空间不与室内相连通，以栏杆或窗户与室内相隔开，根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.27项“下列项目不应计算建筑面积：1.与建筑物内不相连通的建筑部件”的规定，施工图中建筑面积不包含案涉结构连板的面积。但现场勘验发现购房业主将栏杆或窗户拆除自行封闭该空间，从而形成可利用的封闭活动空间，原告认为应计算入建筑面积，该部分面积为4313.4平方米，工程造价为237237元。原告支付了鉴定费80000元。另查明，原告为完成案涉工程，所用钢管、扣件等材料其向贵州德瑞尔投资有限公司处租赁。还查明，被告建工四公司提交的《工程承包协议》中并无工期450天的约定，其余内容与原告提交的《工程承包协议》内容一致。建工四公司称案涉项目确实因发包方的原因停工，停工期限不确定，原告已于2015年12月底退场。一审法院认为，案涉《工程承包协议》甲方虽系被告陈刚，但陈刚系受冉启凤委托，而冉启凤又是建工四公司的负责人，因此应认定为原告与建工四公司之间存在建设工程分包合同关系，建工四公司对此并未提出异议，且也提交并无工期约定的《工程承包协议》作为证据。建工四公司在承建案涉项目后，将其中的脚手架工程分包给没有施工资质的原告，双方签订的《工程承包协议》违反了法律的强制性规定，属于无效协议。合同虽然无效，但案涉工程已通过竣工验收，原告可参照合同约定向被告建工四公司主张工程款，对于原告要求被告陈刚承担责任的诉请不予支持。关于工程款数额，双方约定按照建筑面积据实结算，而根据鉴定结论得知案涉工程建筑面积为44174.86元，工程款应为2429617.36元。现原告主张“结构连板”处也应计算在内，但根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，该部分不应计入建筑面积，原告的主张不符合双方约定，故对原告该主张不予支持。另原告主张的零星用工工资61237元，有工程签证单及建工四公司自行制作并提交的《工程中期（结算）清单》相互佐证，且原告主张的金额低于建工四公司认可的金额，应予以支持。综上，建工四公司应向原告支付的工程款为2490854.36元（2429617.36+61237），扣减已支付的2432830元，建工四公司还应向原告支付58024.36元。对于原告主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因双方未最终结算，酌情支持自原告起诉之日即2020年5月14日起，以58024.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。对于建工四公司辩称双方未约定工期的意见，合同履行期限应是合同中主要内容之一，现原告提交的证据中对工期已作出约定，且从常理而言，如不预先约定工期，那租赁钢管、扣件等材料产生的租金成本等则无法预计，对于合同中约定的工程款是否盈利也就无法确定，如不能盈利原告必然不会施工，因此对建工四公司的意见不予采纳。合同中约定工期为450日，从原告自认的2014年12月18日进场开始计算，应截止自2016年3月18日，但原告2016年12月31日才退场，建工四公司也认可中途因发包方原因导致工程停工，因此对于超期施工给原告造成的损失，建工四公司应承担赔偿责任。对于建工四公司辩称被告早已于2015年年底退场的意见，因其未提供证据证明，不予采纳。现原告主张因超期施工，产生的钢管、扣件等材料的租金损失，因原告所用钢管、扣件等材料进出场时间视工程完成情况进场或出场，难以准确计算停工期间所用材料的数量，也难以计算出租金数额，而因停工后必然会给原告造成材料租金、人工成本等损失以及因租赁材料无法按时返还而产生的违约责任等，故酌情确定由建工四公司赔偿原告韩红华停工损失300000元。对于原告要求被告支付鉴定费的诉请，因双方对工程款结算未能达成一致，导致通过鉴定予以确认，现也无法确定是何方原因所致，而鉴定结论中的面积确与被告主张的建筑面积不一致，故对原告该项诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告韩红华工程款58024.36元及利息（利息以58024.36元为基数，自2020年5月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告韩红华停工损失300000元；三、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告韩红华鉴定费80000元；四、驳回原告韩红华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14052元，减半收取7026元，由被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担4000元，由原告韩红华负担3026元。二审审理中，韩红华提交如下证据：一、申请证人曾某出庭作证，证明目的为：一、证人系某投资有限公司系该公司的负责人，且韩红华就本案金盆一品项目租赁的钢管系由证人在主要负责管理；二、一审中建工四公司认为韩红华将其向德瑞尔租赁的钢管用于了除本案项目以外的其他项目系错误的，实际上系钢管公司登记错误；三、本案工程存在超期的情况且超期后系因被上诉人的原因无法从工地上拆除故无法归还到德瑞尔公司；四、本案项目钢管的租赁及归还系由韩红华及其材料员谭某管理的；五、本案项目租赁的钢管的最晚归还时间以德瑞尔公司出具的还货清单确认，也即可以由（2020）黔01民终3777号民事判决书确认。建工四公司质证认为，第一证人说他是德瑞尔公司的负责人，但经查德瑞尔公司负责人是胡军，也就是说他陈述的内容存在虚假的嫌疑；第二证人并不清楚涉案项目具体的完工时间，韩红华撤场的时间；第三从的证人证言可知，一审出庭的龚某与韩红华具有利害关系，我们认为证人已经在开庭时旁听了部分案情，终上，证人证言不能证实韩红华的证明目的，其证言依法不应当被采信。二、申请证人谭某出庭作证，证明目的为：1、证人在金盆一品项目工作内容是管理钢管等材料以及归还到德瑞尔公司等；2、案涉钢管等材料从工地上拆除后就立即归还到德瑞尔公司；3、案涉项目存在因建工四公司负责人冉启凤的原因拖延工期的情况；4、韩红华从德瑞尔公司租赁的钢管等材料均是用于本案的金盆一品项目。建工四公司质证认为：第一冉系施工负责人，停工必然造成自身的损失，也就说明冉启凤本身不可能让项目停工，以造成自己的损失，所以证人的说法显然违背客观事实；第二证人与韩红华原系夫妻关系两者具有利害关系，其证言依法不应当采信；第三其陈述韩红华与龚某系舅舅与外甥的关系，一审的证人龚某的证言不应当被采信。三、（2019）黔0103民初12121号、（2020）黔01民终3777号案件中相关证据，包括：贵州德瑞尔投资有限公司还货清单23张，证明目的是韩红华的进场时间至少是2014年12月18日，退场时间最早是2016年11月17日，该时间与二审判决第十一页查明的时间相吻合。建工四公司质证认为：租用清单体现的是韩红华向第三方租用材料的时间，而租赁钢管是属于韩红华合同中应有的义务，合同也约定钢管事宜由韩红华负责，还货清单载明最后还货时间是2016年11月17日，载明其完工的时间必然在此之前，大部分的还货清单载明其从16年10月份、7月份均已还货，而11月17日仅仅表明还货的是部分扣件和极少部分的顶托材料，也证实了韩红华完工的时间不可能在11月之后。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：1、工程造价鉴定是否能作为本案定案的依据；2、韩红华的停工损失如何确定。上诉人建工四公司提出其工程款已经处于超付状态，一审以违法的鉴定意见进行判决上诉人再行支付工程款错误，本院认为，一审中双方当事人对工程造价不能达成一致意见，一审法院根据当事人的申请，委托由资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人建工四公司并未提交证据证实该鉴定程序违反法律规定，鉴定人无相应的资质，故该鉴定结果一审作为判决依据并判决由上诉人建工四公司承担鉴定费用并无不妥。上诉人建工四公司该上诉理由不能成立。上诉人建工四公司提出一审酌情判决上诉人支付被上诉人停工损失30万元没有任何事实依据和法律基础，上诉人韩红华上诉提出一审判决支持韩红华的停工期损失金额过低。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上诉人韩红华提交的相关证据，一审认定双方约定了合同工期为450日，涉案工程已超过约定工期，超期施工必然给上诉人韩红华造成损失，韩红华所租赁的相关材料费用还涉及诉讼，一审根据上诉人韩红华所提交的相关证据酌情确定由建工四公司赔偿韩红华停工损失300000元并无不妥，上诉人建工四公司及上诉人韩红华所提该上诉理由均不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14052元，由上诉人建工四公司负担8000元，由上诉人韩红华负担6052元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年六月二日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦