山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6648号 上诉人（原审原告）：杜平，女，1976年5月24日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：逄先明（杜平之夫），住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛李李机械有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：赵敏，总经理。 委托诉讼代理人：魏怀革，山东欣辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，山东欣辰律师事务所律师。 上诉人杜平因与被上诉人青岛李李机械有限公司（以下简称李李机械公司）劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜平上诉请求：1.撤销一审判决，由李李机械公司支付给杜平加班费、生育津贴、赔偿(其中经济补偿金另案处理)共计178,521.95元；2.一、二审案件受理费均由李李机械公司负担。事实和理由：生育津贴的工资基数4,735.31元认定错误，应该是(加上个人承担的社会保险费、公积金)共计5,546.21元。加班费问题：休产假上班期间、还有休产假在家中工作期间的不应该驳回。杜平(劳动者)因用人单位(李李机械公司)违反劳动合同和《劳动合同法》规定，有权申请劳动人事争议仲裁解除劳动合同关系。本案，用人单位(李李机械公司)小心眼，纠纷出现仲裁后和诉讼中，用迟来的书面通知，让杜平(劳动者)限期上班，作为证据来证明不是李李机械公司辞退的，是杜平自己解除的，就不想支付“经济补偿金”和“赔偿金”。其通知书不成立，法律没有条文明确规定，只允许用人单位与劳动者解除合同，不准劳动者与用人单位解除劳动合同。退一步讲，不是强行解除不给“赔偿金”，但不等于不给“经济补偿金”。本案是李李机械公司违约，不按合同和国家法律规定给予杜平(劳动者)休产假的待遇。法律明确规定，双方协商一致解除的(不限用人单位提出，还是劳动者提出)应给经济补偿金。诉讼中，杜平对其第一项上诉请求明确为：1.要求李李机械公司按照2020年1月之前12个月的平均工资5,785.26元为基数计算，支付2020年2月15日至2020年4月14日在家工作的工资或加班费8,262.63元，2020年5月1日至2020年5月20日在公司上班期间的工资6,317.5元。2.要求李李机械公司支付生育津贴差额5,592.42元，按应发工资5,546.21元（即实发工资4,735.31元加社保545.9元、公积金265元）为基数计算。3.要求李李机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金115,712.4元。 李李机械公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 杜平向一审法院起诉请求：1.李李机械公司支付杜平2020年2月15日至2020年5月20日期间的加班工资，合计20,781.55元；2.李李机械公司支付杜平生育津贴42,028元；3.李李机械公司因违法解除劳动合同支付赔偿金115,712.4元；以上共计：178,521.95元；4.请求诉讼费用由李李机械公司承担。 一审法院认定事实： 杜平2010年11月1日到李李机械公司工作，双方于2015年1月1日订立了无固定期限劳动合同，李李机械公司为杜平缴纳社会保险费至今，杜平的工资通过银行转账方式支付。2020年2月21日杜平生育一女。2020年5月20日李李机械公司给杜平发出通知，让杜平于2020年5月20日下午17点前办理完毕交接工作，并于2020年5月21日开始回家休息。杜平休假期间的工资或生活费，李李机械公司将按照规定予以执行。杜平在家休息至今。 杜平以李李机械公司为被申请人，于2020年6月4日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求的落款时间为2020年5月28日，要求：“1.请求被申请人支付申请人2020年2月15日至2020年5月20日期间的加班工资，合计20,781.55元；2.请求被申请人支付申请人生育津贴42,028元；3.请求被申请人因违法解除劳动合同支付赔偿金115,712.4元；以上共计：178,521.95元”。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字[2020]第1182号裁决书，裁决：“一、被申请人李李机械公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人杜平生育津贴差额3,766.7元。二、驳回申请人杜平的其他仲裁请求”。该裁决下发后，杜平不服仲裁裁决结果，起诉至胶州市人民法院，即为本案。 一审法院认为，本案的焦点问题：一、李李机械公司是否应当支付杜平经济补偿。二、李李机械公司应当支付杜平生育津贴的数额。三、李李机械公司是否应当支付杜平加班费。 焦点一、杜平自2010年11月1日入职李李机械公司工作，2020年2月21日杜平生育一女。2020年5月20日李李机械公司给杜平书面通知，据此杜平自2020年5月21日开始回家休息至今。李李机械公司为杜平缴纳社会保险费至今。且2020年5月20日的书面通知内容亦反映系因杜平、李李机械公司未能协商一致解除劳动合同，所以李李机械公司通知杜平回家休息。故结合庭审查明的事实，不能认定李李机械公司违法解除双方劳动合同。杜平主张要求李李机械公司支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 焦点二、根据《山东省人口与计划生育条例》第二十五条“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；……”第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《青岛市全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施方案》(青政办发(2019)18号)“二、主要任务及相关政策：(六)明确职工生育期间的生育保险待遇……符合规定生育或者终止妊娠的生育津贴支付期限按下列产假期限执行：女职工生育产假为98天；...生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。参保职工按照《山东省人口与计划生育条例》规定增加的产假、护理假，视为出勤，工资由用人单位照发，福利待遇不变。生育津贴和工资不重复享受。”之规定，结合庭审查明杜平于2020年2月21日生育一女、李李机械公司为杜平缴纳社会保险费至今的事实，杜平主张李李机械公司支付60天生育津贴的诉讼请求，于法有据。对支付杜平生育津贴的工资标准，产假期间工资基数应按照劳动者休产假的上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，杜平提交的中国工商银行股份有限公司胶州市北京路支行借记卡账户历史明细清单打印件载明杜平2020年1月工资4,735.31元，基于李李机械公司对杜平的管理义务，其对杜平该月工资是否包含加班费负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，一审法院确认以此作为杜平生育津贴计算基数，扣除庭审中杜平认可李李机械公司已支付的3,878.2元及应当由个人每月承担的公积金265元、社会保险费545.9元，确认支持3,766.7元(4,735.31元：30天×60天-3,878.2元-(265元+545.9元)×2个月)。 焦点三、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承扣举证责任。……。”之规定，杜平主张李李机械公司应支付2020年2月15日至2020年5月20日期间加班费，但未提交有效证据予以证实，故，对杜平的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、李李机械公司自判决生效之日起十日内支付杜平生育津贴差额3,766.7元；二、驳回杜平的其他诉讼请求及仲裁请求。 二审期间，杜平提交四份证据。 证据一、5位同事签字的出勤证明五张，证明2020年5月1日至2020年5月20日期间杜平在李李机械公司上班。证据二、2020年2月15日至2020年4月14日在家休产假期间的工作记录表一份，工作聊天记录截图一宗，进出口报关材料一宗（包括进出口报关单、提单、入货通知、合同、税单等），证明该期间杜平在家为李李机械公司工作。李李机械公司认为，证据一系证人证言，因5名签字的证人未出庭作证，该证据不应被采纳；对证据二的真实性及证明事项均有异议，认为该期间属于杜平的产假期间，不存在加班事实。 证据三、2020年税务局个人所得税截图，证明杜平除了工资还有奖金，2020年1月工资加奖金是9,635.96元。仲裁认定工资基数错误，应按应发工资5,546.21元（即实发工资4,735.31元加社保545.9元、公积金265元）计算。李李机械公司对证据的真实性有异议，认为即使该证据系真实的，依据相关规定生育津贴系维持原工资待遇不变，奖金并非工资待遇，该奖金与本案无关。杜平在仲裁开庭过程中已明确同意应发工资扣除个人社保及公积金后按照实际工资发放生育津贴。即使发放了一部分奖金，那么该奖金也是2019年全年或半年的奖金。根据相关规定，生育津贴仅能依据其2020年1月份的工资来计算，所以该奖金与生育津贴无关，并且上诉人所要证明的事项与上诉人刚才所称的数额相互矛盾。该证据也不是新证据，请求二审不予采纳。 证据四、2019年1月至2021年6月15日工商银行借记卡账户历史明细清单，证明该期间李李机械公司向杜平发放工资的情况。李李机械公司对真实性无异议，认为并非全部为工资，2020年5月份的生育津贴应当在总款项中予以扣除。 本院认为，证人应当依法到庭提供证言，证人未到庭提供的书面证言，不能采信，杜平提交的证据一属于证人提供的书面证言，李李机械公司不认可真实性，相关证人亦未到庭接受询问，依法不能采信作为认定本案事实的证据。杜平提交的证据二，微信聊天记录、业务材料等，虽李李机械公司不认可杜平提交证据的真实性，但李李机械公司并未提交相反证据证明杜平提交证据涉及的其公司业务由他人完成，杜平提交的聊天记录和相关业务资料可以相互印证，本院对杜平提交证据的真实性予以确认。杜平提交证据三主张其实发工资4,735.31元加社保545.9元、公积金265元，应发工资为5,546.21元。仲裁过程中，李李机械公司认可杜平个人承担的社会保险费为545.9元、公积金265元，一审中杜平银行借记卡账户历史明细清单显示杜平2020年1月实发工资为4,735.31元，本案杜平一审提交的证据可以证实杜平2020年1月应发工资为5,546.21元。杜平提交的证据三不能直接证明杜平主张的应发工资数额，李李机械公司亦不认可杜平提交证据三的真实性和证明事项，本院对杜平提交的证据三不予以采信。杜平提交的证据四，李李机械公司对真实性没有异议，本院对杜平提交证据四的真实性予以确认。 李李机械公司提交杜平申请劳动争议仲裁申请书复印件一份。证明2021年4月20日，杜平向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李李机械公司支付其经济补偿57,805.6元。结合杜平在上诉状中陈述的劳动关系解除原因及提出上诉所依据的法律规定可以看出，杜平认为其有权向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与李李机械公司之间劳动关系，并要求李李机械公司支付经济补偿。杜平认可李李机械公司提交证据的真实性，确认向仲裁委员会提交了仲裁申请，要求解除劳动合同经济补偿金。 本院认为，杜平当庭认可李李机械公司提交复印件的真实性，本院对李李机械公司提交证据证明的杜平向劳动人事仲裁部门申请仲裁，要求李李机械公司支付解除劳动合同经济补偿金的事实予以确认。 诉讼中，杜平认可李李机械公司持续为杜平缴纳公积金至2021年1月，社会保险至2021年4月。杜平、李李机械公司均确认李李机械公司工作期间，当月发上月工资，自当月应发工资中扣发上月杜平应当个人负担的公积金和社会保险。 杜平、李李机械公司均认可杜平自2020年2月15日开始休产假。杜平主张休产假期间，自己在家为李李机械公司提供劳动，4月15日至5月20日在公司上班。李李机械公司主张杜平一直休产假至2020年7月底。 杜平主张2020年2月15日至2020年4月14日在家休产假期间，为李李机械公司提供劳动，诉讼中提交的微信聊天记录及进出口报关材料，可以证明杜平该期间存在为李李机械公司提供劳动，李李机械公司否认杜平的主张，但是并未提交相反证据证明杜平提交证据涉及的工作由他人，本院认定2020年2月15日至2020年4月14日在家休产假期间，杜平为李李机械公司提供劳动的事实。杜平主张2020年4月15日至2020年5月20日在公司上班，李李机械公司否认杜平主张的上班事实，但李李机械公司在2020年5月20日通知杜平于当天下午17点前交接工作并于第二天开始回家休息，由李李机械公司出具的通知内容可以认定，李李机械公司通知杜平交接工作杜平处于在岗上班状态，李李机械公司否认杜平上班与其通知内容相悖，且由杜平提交的借记卡账户历史明细清单，2020年5月8日李李机械公司向杜平转账支付3,224.8元，转账摘要为“工资”，李李机械公司否认杜平主张的上班事实与其向杜平支付工资的事实亦不相符，且李李机械公司在诉讼中未提交其单位考勤记录等证明杜平休假未上班的证据，本院对杜平主张的其2020年4月15日至2020年5月20日在岗上班的事实予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据审查确认的事实及双方陈述，二审双方诉争焦点为，1.李李机械公司应否支付杜平违法解除劳动合同赔偿金；2.李李机械公司欠付杜平生育津贴的数额；3.李李机械公司应否支付杜平相应工资或加班费。 对于第一个诉争焦点，李李机械公司应否支付杜平违法解除劳动合同赔偿金。杜平主张李李机械公司违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，李李机械公司否认与杜平解除劳动关系的事实。杜平应当对李李机械公司与其解除劳动合同的事实承担证明责任。根据查明的事实，2020年5月20日，李李机械公司通知杜平交接工作，自2020年5月21日回家休息，李李机械公司通知杜平交接工作，回家休息的行为并不能认定为李李机械公司与杜平解除劳动合同，杜平亦未提交其他证据证明李李机械公司主动与杜平解除劳动合同的事实，杜平应当承担举证不能的不利后果，杜平主张李李机械公司与其违法解除劳动合同的事实不能予以认定，杜平要求李李机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能予以支持。 对于第二个诉争焦点，李李机械公司欠付杜平生育津贴的数额。杜平应休产假158天，自2020年2月15日开始休产假，应至2020年7月21日结束。该期间98天产假（2020年2月15日至2020年5月22日）时间，由生育保险基金支付生育津贴，按规定增加的60天产假（2020年5月23日至2020年7月21日），由李李机械公司按出勤发放工资，李李机械公司应当支付杜平该期间应发工资为11,092.42元（5,546.21元×2）。杜平158天产假期间，李李机械公司已为杜平缴纳社会保险及公积金。根据诉讼中双方的陈述及杜平提交的借记卡账户历史明细清单，2020年2、4、6、7月份应由杜平个人负担的部分，已经自次月发放的工资中由李李机械公司扣除，2020年3、5月份应由杜平个人负担部分，李李机械公司已为杜平垫付，李李机械公司可以自应发放给杜平的生育津贴中扣除，扣除该期间李李机械公司在2020年7月10日、2020年8月10日分别向杜平发放的生育津贴1,939.10元，李李机械公司欠付杜平生育津贴为5,992.42元（11,092.42元-1939.10×2-265元×2-545.9元×2=5,992.42元），一审判决李李机械公司欠付杜平生育津贴3,766.7元，属于计算错误，本院依法予以变更。 对于第三个诉争焦点，李李机械公司应否支付杜平相应工资或加班费。杜平产假自2020年2月15日开始至2020年7月21日结束，该期间由生育保险基金向杜平支付98天的生育津贴，剩余60天视为出勤由李李机械公司发放工资。2020年2月15日至2020年4月14日，杜平在家为李李机械公司提供劳动，2020年4月15日至2020年5月20日在岗上班。杜平在产假期间没有义务为单位提供劳动，其该期间为单位提供劳动应当视为情谊行为，因情谊行为产生的关系不由法律调整，杜平要求判决李李机械公司支付该期间提供劳动的工资或加班费，没有法律依据，不能予以支持。 综上所述，上诉人杜平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11071号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11071号民事判决第一项为，青岛李李机械有限公司自判决生效之日起十日内支付杜平生育津贴差额5,992.42元。 一二审案件受理费共计20元，由被上诉人青岛李李机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年六月三十日 法官助理  杨志昌 书 记 员  于国英 书 记 员  张 旭