广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8680号上诉人（原审被告）：史文康，男，身份证地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市宏新物业管理有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：张永宏。委托诉讼代理人：王廷，广东金轮律师事务所律师。上诉人史文康因与被上诉人广州市宏新物业管理有限公司（以下简称“宏新物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案适用独任制普通程序审理本案。上诉人史文康代理人彭宇、被上诉人宏新物业公司代理人王廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史文康上诉请求：1.请求判决撤销一审法院作出的判决，改判史文康无需向宏新物业公司支付从2018年12月l日至2020年8月31日期间欠缴的物业服务费4043.34元及其违约金；2.改判史文康无需向宏新物业公司支付2013年1月至2020年8月的垃圾处理费455元；3.一、二审诉讼费由宏新物业公司承担。事实和理由：一、一审法院对史文康提供的证据全部没有采信，未予审查即作出判决，审理程序违法。（一）一审中史文康提供了17份证据，1)小区地面破损照片、小区外墙漏水、内墙瓷砖脱落的照片，证明宏新物业公司未对小区尽到维修义务；2)保安亭照片，证明小区内安保措施不到位；3)广州市城市管理综合执法局白云分局出具的《违建施工人员告知书》及报警处理的视频，证明宏新物业公司在小区内违法进行建设工程；4)正门照片、微信朋友圈截图，证明未经业主同意，将小区公共区域私自出租；5)电梯照片，证明宏新物业公司私自关闭小区电梯，管理不到位；6)雨污管混合施工现场照片，证明宏新物业公司擅自挖掘小区公共部位；7)消防通道锁上的视频、下水道堵塞向地面渗水的视频，证明宏新物业公司管理服务不到位。8)宏新物业公司员工与业主聊天记录，证明宏新物业公司物业服务态度差。9)2019粤0111民初23550号《民事判决书》，证明宏新物业公司侵犯小区业主权利，有违服务精神。以上证据足以证明宏新物业公司未尽到管理、维护、维修的物业服务合同义务，提供的物业服务不合格，违约在先。一审法院没有审查、采信，草率作出判决，程序严重违法。（二）宏新物业公司在一审中主张每月代收垃圾处理费，但未向业主公示缴费单等依据，一审法庭在宏新物业公司未提交相关证据的情况下判决被上诉支付相应期间的垃圾处理费是不合法的。二、一审法院认定事实不清，依据双方签订的《怡新花园前期物业管理协议书》，宏新物业公司未按照物业管理的内容和范围履行合同义务，服务过程中存在严重的物业服务瑕疵，构成根本违约，达到足以减免物业费的程度。依据史文康与宏新物业公司签订的《怡新花园前期物业管理协议书》第二条，物业管理的内容和范围：“1.做好对本项目建筑物公共部位、共用设施、设备的使用管理，维护、维修与巡视检查。2.负责小区园林绿化的管理、养护。3.做好楼宇内外公共环境卫生的管理、清洁，上门收生活垃圾。4.建立本项目健全的物业管理档案资料。5.小区公共秩序的管理与维护，做好安全巡逻、执勤管理及安全防范工作。6.负责做好小区场地的车辆停放、交通管理工作。7.代管物业专项维修基金。做好对房屋公用部位、共用设备、设施维修的施工、管理工作，以及做好对乙方装修施工的管理。8.代收、代交生活用水费用。9.制订本项目装修管理、业主公约等物业管理的有关制度，对乙方违反管理制度的行为进行纠正、制止。”宏新物业公司在物业服务过程中，应尽到充分的维修、养护、管理和维修义务，但史文康有充分证据证明宏新物业公司在对小区进行物业管理过程中严重违反上述协议书的条款，一审法院依旧判决史文康缴纳全部物业费及违约金是不当的，属于认定事实不清。三、一审判决未能考虑案件的社会影响，对物业公司是否尽职尽责调查不全，判决片面性。宏新物业公司的服务存在严重的瑕疵，已经构成物业服务合同项下义务履行的根本违约，人民法院应当判决减免物业费，否定收取违约金，方能刹住物业服务界的不正之风。综上所述，史文康与宏新物业公司签订的《前期物业管理协议书》合法有效，双方应恪守履行，但宏新物业公司未对史文康履行合同的职责和义务，并对其有大量的侵权，给其带来大量利益损害，给其生活带来大量干扰和不便，违约在先。根据合同法“先履行抗辩权”的规定及合同对等原则，在宏新物业公司正确履行合同及职责和义务，纠正错误，解决对其上述侵权及不作为之前，史文康有权拒付物业管理费。宏新物业公司履行物业管理协议有重大瑕疵，史文康拒交物业管理费是基于正当的、合理的理由，构成《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的“正当理由”。史文康不交纳物业费也是事出有因。另，小业主一方已经另案起诉宏新物业公司违约，其中一个业主叫杨华的案件，一审法院已经作出小额诉讼终审判决，判决宏新物业公司存在违约行为，违反了合同中约定的信息公示义务。综上所述，史文康请求二审法院依法予以改判。宏新物业公司二审答辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。宏新物业公司于2020年10月29日向一审法院起诉请求：1.史文康向宏新物业公司支付2018年12月1日至2020年8月31日期间的物业管理费4043.34元；2.史文康向宏新物业公司支付违约金（以每月欠付物业管理费192.54元为本金，按照每日千分之三的标准，自当月26日起计至实际清偿之日）；3.史文康向宏新物业公司支付2013年1月至2020年8月垃圾处理费455元；4.本案受理费由史文康承担。一审法院认定事实：2003年3月28日，宏新物业公司（乙方，物业管理公司）与案外人广州市宏云房地产开发有限公司（甲方，物业建设单位）签订《物业管理委托合同》，约定甲方将“怡新花园”委托乙方实施物业管理，座落位置：广州市白云区广州大道北路；委托管理期限为五年，自2003年4月1日至2008年4月30日止。本物业的管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米1.5元向业主或物业使用人收取。甲方逾期缴交有关费用的，从逾期之日起按应缴款的千分之一交滞纳金。2020年7月30日，宏新物业公司委托广东金轮律师事务所王廷律师向史文康等人发出《律师函》载明：截至2020年6月30日，史文康已逾期缴纳物业管理费用共计3850.8元。另外欠缴代街道收取的垃圾处理费455元。一审庭审中，史文康提交涉案小区的视频、照片拟证实宏新物业公司提供的物业服务存在未尽维修义务、安保措施不到位等服务瑕疵。宏新物业公司提交《拖欠的物业管理费及违约金列表》载明：涉案房屋管理费每月192.54元，2018年12月至2020年8月共欠付物业管理费4043.34元，史文康对宏新物业公司主张的物业管理费本金无异议。宏新物业公司一审庭后补交《广州市收取城市生活垃圾处理费实施细则》（以下简称，《垃圾处理费细则》）、《广州市机关团体、企事业单位、个体户、居民环境卫生清洁服务收费标准》等证据，拟证实涉案小区生活垃圾处理费由宏新物业公司代为史文康缴纳，收费标准为每月5元。另查明，广州市白云区广州大道北怡新路138号1602房系史文康及案外人杨华共同共有，建筑面积为128.59平方米。一审法院认为，宏新物业公司与案外人广州市宏云房地产开发有限公司签订《物业管理委托合同》未违反法律法规的强制性规定，应合法有效。合同约定期限届满后，宏新物业公司按原合同继续为涉案小区提供物业管理服务至今。一审法院参照《广东省物业管理条例》第五十条第四款的规定，物业服务合同应自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。鉴于宏新物业公司已为涉案小区提供物业管理服务，史文康作为业主已享受该服务，故应参照原合同的约定向宏新物业公司交纳对应的物业服务费用。一审庭审中，史文康对物业服务费本金予以确认。故宏新物业公司要求史文康支付2018年12月1日至2020年8月31日期间的物业管理费4043.34元合理合法，一审法院予以支持。史文康未按照约定逾期支付物业管理费，构成违约。本案中，《物业管理委托合同》约定违约金标准过高，且考虑到宏新物业公司提供的物业服务确存在瑕疵，一审法院酌情对违约金予以调低，判令史文康以每月欠付物业管理费为192.54元本金，自次月1日起计至实际清偿之日，按照每日万分之三标准向宏新物业公司支付违约金，并以每月欠付物业管理费为限。对于垃圾处理费，根据《垃圾处理费细则》第十一条第二款之规定，有物业管理服务的居民小区由小区物业管理服务单位代收。一审法院对宏新物业公司主张其每月代为收取史文康垃圾处理费的事实予以确认。史文康未能举证证实其已支付垃圾处理费，应承担举证不能的不利法律后果。故宏新物业公司要求史文康支付代收垃圾处理费合理合法，一审法院予以支持。根据《垃圾处理费细则》第四条之规定。一审法院对宏新物业公司主张垃圾处理费5月每月予以采纳。宏新物业公司主张史文康支付2013年1月至2020年8月垃圾处理费455元合理合法，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2021年1月29日判决：一、在本判决生效之日起五日内，被告史文康向原告广州市宏新物业管理有限公司支付2018年12月1日至2020年8月31日期间的物业管理费4043.34元；二、在本判决生效之日起五日内，被告史文康向原告广州市宏新物业管理有限公司支付违约金（以每月欠付物业管理费为192.54元本金，自次月1日起计至实际清偿之日，按照每日万分之三标准向被告支付违约金，并以每月欠付物业管理费为限）；三、在本判决生效之日起五日内，被告史文康向原告广州市宏新物业管理有限公司支付垃圾处理费455元；四、驳回原告广州市宏新物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由原告广州市宏新物业管理有限公司承担9元，被告史文康承担16元，并在本判决生效之日起五日内迳付原告广州市宏新物业管理有限公司。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：史文康是否应向宏新物业公司支付未付的2018年12月1日至2020年8月31日的物业管理费和2013年1月至2020年8月的垃圾处理费，以及迟延支付物业管理费的违约金。对此，本院分析如下：根据一审查明事实可知，史文康所有的房屋处于宏新物业公司提供的前期物业管理服务范围内，依《前期物业服务合同》的约定，在宏新物业公司未违反合同约定义务的情况下，理应向宏新物业公司支付物业管理费。本案史文康提供的视频等证据仅证实宏新物业公司在提供物业管理服务过程中存在瑕疵，不足以认定宏新物业公司已构成根本性的违约，对史文康拒付全额物业管理费的主张，本院不予支持。因史文康欠付2018年12月1日至2020年8月31日期间的物业管理费，应承担相应违约责任，一审酌情对合同约定的违约金予以调低，判令史文康以每月欠付物业管理费为192.54元本金，自次月1日起计至实际清偿之日，按照每日万分之三标准向宏新物业公司支付违约金，并以每月欠付物业管理费为限于法无悖，本院予以维持。对史文康的上诉理据，本院不予采纳。至于宏新物业公司诉求的垃圾处理费，因史文康未有证据证明其已自行给付，宏新物业公司要求史文康支付代收垃圾处理费于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，史文康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由史文康负担。本判决为终审判决。审判员  郑怀勇二〇二一年六月七日书记员  吴浩正徐毅敏