青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2020）青0121民初681号   原告：谢目强，公民身份号码XXX，男，1972年10月19日出生，汉族，广州市南沙区东涌镇居民。   被告：马占英，公民身份号码XXX，男，1956年3月5日出生，回族，青海省大通回族土族自治县村民。   被告：马玉花，公民身份号码XXX，女，1990年10月4日出生，回族，青海省大通回族土族自治县村民。   被告：马军，公民身份号码XXX，男，1996年6月15日出生，回族，青海省大通回族土族自治县村民。   三被告委托诉讼代理人，杨镡宇，青海雷占有律师事务所律师。   三被告委托诉讼代理人：马新，青海雷占有律师事务所律师。   第三人：席元金，公民身份号码XXX，男，1985年4月4日出生，土族，青海省互助土族自治县村民，现住青海省城中区。   原告谢目强与被告马占英、马玉花、马军、第三人席元金承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理，第一次开庭审理时原告谢目强与被告马占英、马玉花及其委托诉讼代理人杨谭宇到庭参加诉讼，第三人席元金经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，第二、三次开庭审理时被告马占英、马玉花、马军及其委托诉讼代理人马新、第三人席元金到庭参加诉讼，原告谢目强经本院传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告谢目强向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告支付原告工程款390000元；2.本案诉讼费用由被告承担。   事实及理由：原告与被告于2019年3月24日签订《建房合同书》,双方约定被告将大通县塔尔镇修建的商铺、住宅楼承包给原告。合同书明确约定付款方式,基础工程完工时被告以转账方式于2019年4月支付原告100000元，一层盖板时被告分别于2019年4月支付10000元,2019年5月1日转账190000元。二层盖完板后应支付400000元,被告于2019年5月仅支付10000元,按照合同约定,被告至今仍未支付剩余工程款390000元。根据原、被告合同书明确约定，施工过程中被告的建房款不能如期支付造成停工由被告赔偿一切损失,且不得与其他施工队签订施工合同及施工。目前原告已按期完成了本工程二层的工程量,但被告仅支付二层工程款10000元,剩余390000元工程款,经原告多次催要,被告拒不理睬,不予付款。现今被告已严重违反合同约定。   原告谢目强为证明其诉讼请求向本院提交如下证据：   1.施工草图一份，证明房子尺寸（长、宽）、房子布局中间有隔断的事实；   2.建房合同书一份，拟证明原、被告之间在平等自愿签订的合同，应该受法律保护，合同中约定付款方式等各项事由；   3.活期交易明细查询单打印件二份，拟证明被告付款的事实；   4．照片两张，拟证明原告完成第二层盖板修建工作的事实；   5.短信记录截屏三份，拟证明在2019年6月17日原告给三被告发短信要求被告支付第二层工程款，被告信息不回、电话不接的事实；   被告马占英辩称，原告施工时跑了不在现场，要钱的时候过来，其他时间就不在现场，原告修建了23米，还有13米没有修，我们约定的是36米，原告没有修完就跑了，我没办法和席元金商量把剩余的修完了，支付了席元金140000元，支付谢目强320000元。我的房子被修成危房，到处是裂口谁负责。原告可以去看房子修成什么样子，本来全部可以经营，现在才经营了十几间。本来是框架全部修成小柱子，原告不来工地，要钱才来。根本不听我的话，房子十几个裂痕，安全问题怎么保障。除非谢目强把我的墙拆掉，6个小柱子拆掉，把我的房屋按照框架结构修好。   被告马玉花辩称，我不同意原告的诉讼请求，原告所述70%不属实，原告只打电话为什么不来现场。整个房子承包给原告，原告只修建了一层支付给他100000元，一层的预制板顶棚修好后给了220000元，这220000元就不应该全给，原告还有13米没有修建，理应给150000元。由于原告吓唬我父亲，所以给了原告220000元。原告承诺把13米修完后再给他余款。而且我和原告有谈话录音。原告只上了预制板没有修建完毕，不能支付原告400000元。原告打电话时我让她过来，他就是不来。   三被告委托诉讼代理人辩称，原告修建的房屋存在严重质量问题，原告称被告违约与事实不符，原告违反了合同约定，使用违规的钢筋规格，承重梁达不到标准承重不足。这个房子准备做临街商铺，由于承重不足，原告在梁下修了墙用于增加承重，导致商铺被隔开，双方发生矛盾。原告没有按照合同约定完成施工任务，被告支付了320000元，多支付20000元，第三笔是400000元，临街商铺的一层和二层的盖板都没有修建，合同约定是二层盖板修建完成支付。合同约定住宅和商铺分两部分是相连的，临街的是商铺。没达到合同约定的付款条件。双方在补充条款约定时施工3个月，但是到起诉的时候原告的施工还没有完成，原告是违约。   被告马占英、马玉花、马军为证明其抗辩请求提交如下证据：   1.建房合同书一份，拟证明原告方没有达到收取第三笔工程款的条件；   2.录像视频资料光盘一份，拟证明被告向原告方负责施工人提出对一楼格局的异议，但是施工负责人不听取被告意见的事实；   3.原告出具的收条四张，证明被告支付320000元工程款的事实；   4.原告停工时现场的照片14张，拟证明原告停工时的施工现场。   第三人席元金向本院提出诉讼请求，要求依法判令原告谢目强支付第三人劳务工资81640元。事实及理由：经朋友介绍认识，我从原告处承揽了劳务。我们的约定全部在合同之内，承揽修建的是马占英商铺住宅，地点在塔尔湾镇，主材（钢筋、水泥、混凝土）是谢目强提供的，辅材（钉子、螺丝之类的）由我自己承担。工程量是施工完后计算，第一层每平方170元，第二层每平米是220元，总共883.2平方，一楼的工程量441平方，每平方米170元，价款为74970元；二楼是441平方，每平方220元，价款是97020元，总工程价款是171990元，谢目强提前支付100000元，另外修建了二楼两个楼梯，当时与谢目强口头约定一个楼梯5000元，修建两个楼梯10000元。虽然计算下来是81990元，但是我还是主张81640元。因为我找不到谢目强没有结算。我完成了我与谢目强约定的主体的95%。我跟原告约定的承揽合同上我只干了主体883.20平方米。   第三人席元金向本院提交《工程项目内部施工承包协议书》一份，拟证明与谢目强实际签订的劳务承包合同及工程量的事实。   三被告针对第三人席元金的诉讼请求辩称，席元金起诉的被告为谢目强，且与谢目强存在相关关系，依据合同的相对性，其起诉的工资款应当由谢目强支付，因此席元金诉请的人工工资应当由本案中的谢目强承担责任。   经举证、质证原告谢目强对三被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1和证据3没有异议，对证据4停工现场，对证明方向有异议无法证明房子有质量问题。对证据2有异议，第一个视频多文才在地上，可以看出二楼已经盖出来了，说的是一楼的事情，但是已经晚了。对钢筋的视频，如果拆掉肯定会塌掉，在车上和被告家里的视频证明我做完活，被告给我尾款的事实。对视频的证明方向不认可，但是视频是真实的。   三被告对原告谢目强提供的证据发表如下质证意见：   对证据1有异议，对其真实性、合法性、证明方向都不认可，这是原告自己绘制的，没有被告的签名不认可。对证据2真实性、合法性认可，对证明方向不认可，恰恰证明了原告没按合同约定完成施工，没有达到第三笔合同款给付的条件。对证据3认可。对证据4不认可，对证明方向也不认可，可以看出原告没有完成临街商铺的施工任务。对证据5不认可，是原告单方发出，没有收到被告回复，对真实性证明方向不认可。   三被告针对第三人席元金提交的证据发表如下质证意见：对于该份证据的三性均不认可，该份合同是原告与第三人签订的，双方就合同的内容、履行的方式被告均不知情，对于该份证据的客观性、关联性均不认可。   第三人席元金对原告谢目强提供的证据发表如下质证意见：从证据1看出主梁大小是宽300×高600，底筋是3根25的螺纹钢，面筋是20的两根，两根16的腰筋，箍筋没有写明，从图上看，跟实际变小了，实际主梁大小是250×300的，有的梁是250×400的。跟合同比实际修建的比合同约定的小，柱子跟合同一样没变。从约定的合同看，基础是独立基础，草图是对的，修建的时候给了我一份，谢目强说是砖混结构，不是框架结构，草图和合同都看不出是框架的还是砖混的，只能看出梁的大小、柱子的大小、基础网片钢筋。合同和图纸是一致的，实际施工跟合同不一致；对证据3收据和银行流水单我不清楚；对证据5谢目强短信截屏说的是事实，后续工程承包给我也是事实。对证据4照片两张，原告谢目强所做的工作量这是事实，没有异议。   第三人席元金对三被告提供的证据发表如下质证意见：其他都没有异议，这两张照片是后墙的，挡土墙，一楼地砖以下的挡土墙，这不是承重墙。承重墙用的都是200×300×600的加气块。这些照片都是现场图，我没有异议。关于视频录音资料与我无关，我不予质证。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并发表了如上质证意见，对双方当事人无异议的收条、停工现场照片、活期交易明细查询单打印件等证据，本院审核认为真实、合法、与本案有关联，予以确认并在卷佐证。但是停工现场照片无法证明工程质量，对此证明方向本院不予采信。   关于原告提供的施工草图，没有经过三被告认可，无法证明双方施工前约定房屋结构及争议的一楼有间隔的事实，故本院不予采信；关于原、被告签订的《建房合同书》和原告与第三人签订的《工程项目内部施工承包协议书》，是双方真实意愿的表示，不违反法律规定，真实、合法与本案有关联，本院予以确认；关于被告提供的录像视频资料，对其真实性原告认可，但是表示被告提出已是二层盖板时无法拆除，本院认为录像视频资料真实应予以认可，但是无法证明被告向原告提出房屋存在质量问题的具体时间。   本院经审理认定事实如下:2019年3月27日，原告谢目强为乙方，三被告为甲方签订《建房合同书》，合同约定如下：经甲乙双方友好协商，就甲乙在大通县塔尔镇修建商铺、住宅楼承包给乙方，一、工程单价：按建筑面积计算，甲方承包给乙方的工程单价是每平方970元；二、承包范围：本工程为预制板房，包括井桩基础，内墙抹灰、压光、地面地砖、两跑铁楼梯、层面油毡防水、后墙抹灰、前墙抹灰及涂料，每一次厕所及厕所上下水管道、一个化粪池，及门窗、水电暖。（内墙涂料、吊天花板等合同未注明的均不包括在内）；同时原、被告就材料要求、付款方式也作了约定。2019年3月27日原告谢目强将承揽的商铺和住宅楼的劳务承包给第三人席元金，双方签订《工程项目内部施工承包协议书》，该协议载明“每平方170元，工程总金额以实际面积计算，承包方式：由乙方对该工程项目实行基础主体、散水、屋面部分施工”字样，并对工程款的给付进行了约定。2019年5月29日原告谢目强与第三人席元金又签订《补充协议》，该协议载明“首层前半部分及二楼整层每平米增加50元，即每平米220元，房主再补贴每平米10元”字样。原告谢目强与三被告签订合同后，第三人席元金进行施工，2019年4月13日被告马占英向原告谢目强支付建房款100000元，2019年5月1日支付了200000元,2019年5月17日支付了10000元，2019年5月31日支付了10000元，原、被告合同履行至住宅楼二层盖板封顶时，双方因付款问题发生纠纷。2019年7月12日原告谢目强诉至本院，要求三被告支付工程款390000元,本院经审理作出（2019）青0121民初2628号民事判决书，判决驳回原告谢目强的诉讼请求，原告谢目强不服提出上诉，二审法院认为，案外人席元金另案起诉原告谢目强，其劳务所涉工程与本案标的物相同，两人先后起诉，席元金可作为必要共同诉讼人，可作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，鉴于上诉期间谢目强就已完成工程量提出鉴定申请，该鉴定结果在两案件中均可参照适用，故考虑到本案与席元金案的密切关系，将本案发回原审人民法院重审，并与席元金诉谢目强承揽合同纠纷一案合并审理更有利于纠纷的彻底解决。本案发回后，本院依法另行组成合议庭，并依席元金申请追加席元金为本案第三人，原告谢目强提出鉴定申请，本院依法移送鉴定机构，经过两次鉴定，鉴定机构均因原告谢目强不能提供原设计图纸，鉴定无法继续进行，而终止鉴定。   本案争议焦点是：1.修建房屋的结构及原、被告双方是否违约；2.原告和被告及第三人实际施工的工程量及造价；3.第三人主张的款项由谁承担。   本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案当事人签订的《建房合同书》和《工程项目内部施工承包协议书》是合同双方当事人真实意愿的表示，从合同内容判定双方系承揽合同关系，合同内容不违反法律规定，本院予以确认为有效合同。   关于原、被告双方是否违约的问题，首先，原、被告双方签订《建房合同书》时，没有明确约定房屋的结构，是导致双方争议的主要原因。按照被告的陈述在一楼修建大墙后提出异议，但是并没有阻止第三人席元金继续修建房屋，并与第三人席元金协商后修建柱子用于承重，后付款时原、被告双方发生争执，修建过程中三被告没有及时提出并签订补充协议，还如约支付相应的修建款项。其次,双方签订《建房合同书》付款方式约定不明确，合同付款方式部分载明“二层盖板时支付肆十万”的字样，这也是导致双方发生争议的主要原因，三被告为此抗辩二层盖板没有完全履行，其中商铺尚未修建，因此二层盖板时双方发生争执，原告谢目强停止施工，三被告就剩余的基础工程与第三人席元金约定继续修建，并向第三人席元金支付了后续的基础工程款，现房屋已修建完成实际居住使用。本案原告谢目强没有及时与三被告协商沟通予以纠正双方之间存在的问题，擅自停工，没有如约履行修建义务，因此在合同履行的过程中双方均存在过错，合同中也没有明确约定责任承担，双方也未向本院提出赔偿主张，由原、被告各方自行承担。   关于实际施工的工程量及造价问题，由于原告谢目强无法提供施工时的图纸，鉴定部门无法进行鉴定，同时鉴定部门建议双方根据实际修建过程绘制图纸进行鉴定，由于三被告均不同意此建议，故对实际修建的工程量无法进行鉴定。但是原告与被告及第三人签订合同后，已经实际履行了部分合同义务，原告提供材料也产生实际经济支出，三被告理应支付原告实际完成工程量的修建款；第三人席元金作为实际施工人也付出了相应的劳务，其与原告签订劳务承包合同，本案原告谢目强应当支付第三人席元金实际完成工程量的修建款。若根据鉴定结果以举证不能驳回原告及第三人的诉讼请求显示公平，故依据公平原则，本案实际修建的工程量本院采纳实际施工人第三人席元金提供的883.20平方米为准，价款以双方合同约定的每平方米970元为基数酌情认定为该基数的50%即485元，故原、被告之间修建款计算为883.20元×485元=428352元，扣减三被告已经支付的320000元，三被告应支付原告谢目强余款108352元。原告谢目强与第三人之间以合同约定一楼每平米170元，二楼220元为标准，修建款计算为441.60×170元+441.60×220元=172224元，扣除原告谢目强已经支付第三人的100000元，原告谢目强应支付第三人余款为72224元。关于第三人主张的楼梯款无合同约定本院不予支持，关于三被告抗辩房屋质量问题未向本院提出反诉，不宜在本案中一并处理，应另案进行诉讼,综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下:   一、被告马占英、马玉花、马军于本判决生效之日起十日内支付原告谢目强房屋修建款108352元；   二、原告谢目强于本判决生效之日起十日内支付第三人席元金房屋修建款72224元；   三、驳回原告谢目强及第三人席元金的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   原告谢目强预交的案件受理费3575元，由原告谢目强负担2490元，被告马占英、马玉花、马军负担1085元，第三人席元金预交的案件受理费920元，由原告谢目强负担809元，由第三人席元金负担111元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判长 麻志萍   审判员 白海彬   人民陪审员 杨永秀      二〇二一年六月二十五日   法官助理 王 渊   书记员 白广慧   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。   承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》   民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。   民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。