四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9932号 上诉人（原审被告）：丁杰，男，1962年5月15日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：王恩慧，四川伟旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川千橡建筑劳务有限公司，住所地：成都市成华区文德路77号1栋1层17号。 法定代表人：吴珍妮，职务不详。 委托诉讼代理人：肖琴，四川祥裕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川东方雨虹防水工程有限公司，住所地：成都市武侯区金履二路167号富顿中心、1栋11层1101/1102/1103号。 法定代表人：张帆，职务不详。 委托诉讼代理人：杨天雨，女，系该公司员工。 原审第三人：四川省第六建筑有限公司，住所地：成都市金牛区星辉中路16号。 法定代表人：张义颜，董事长。 委托诉讼代理人：樊敏，女，系该公司员工。 上诉人丁杰因与被上诉人四川千橡建筑劳务有限公司（以下简称千橡公司）、四川东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方公司），原审第三人四川省第六建筑有限公司（以下简称六建公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14816号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 丁杰的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与二被上诉人之一存在劳动关系；改判被上诉人之一向上诉人支付欠付劳动报酬7851元；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定千橡公司与其股东周靖宇之间存在借贷关系属事实认定错误。一审法院根据周靖宇向千橡公司的出具的借条以及该公司向包括丁杰在内的其他工人的银行转账记录认定周靖宇与千橡公司之间存在借贷关系。但是丁杰认为千橡公司有通过利用周靖宇股东的身份来虚构借款，逃避责任的可能性，因为千橡公司没有将借款打入周靖宇的个人账户内而是以工资的形式发放到了工人的账户内，因而现有证据在没有法院生效判决文书的情形下，不能作为认定双方借贷关系成立的定案依据，此外，本案在仲裁开庭过程中，周靖宇以员工身份作为千橡公司的委托代理人，但是千橡公司在一审庭审中又当庭否认了周靖宇的员工身份，该公司的这种行为违反了诚实信用原则。2.一审法院对于东方公司是否应当承担工伤保险责任不予认定属事实认定不清。首先，一审庭审中丁杰明确表示如果现有证据无法证明千橡公司确实承接了东方公司工程的劳务部分，那么应当认定东方公司将工程转包给了周靖宇，应当由周靖宇承担工伤保险责任，但是一审法院未对该要求予以回应。而且一审法院已经在本院认为部分作出了东方公司转包给周靖宇的判断，但是却不要求东方公司承担工伤保险责任，这不符合《四川省工伤保险条例》第二十三条第一款之规定。其次，一审庭审过程中东方公司明确表示丁杰未在周靖宇提交的名单内，因而该公司提交的《劳务派遣用工协议》没有实际履行。最后，本案在仲裁阶段，丁杰是将千橡公司、东方公司以及六建公司共同列为的被申请人，来请求确认事实劳动关系，但是一审法院却简单的判决丁杰与千橡公司之间没有事实劳动关系，对于其余的诉讼参与人与丁杰的关系未予认定。据此，一审判决认定事实不清，适用法律有误。 千橡公司辩称，1.千橡公司与周靖宇之间是借贷关系，一审法院对此查明事实清楚、准确，该借款是周靖宇与张高君向千橡公司所借，用以发放人员报酬，千橡公司与周靖宇及张高君之间的借贷关系有借条予以证明，并且一审法院也查明了相关事实。2.在结合原审第三人六建公司出具的防水分包施工合同、东方公司出具的劳务派遣用工协议以及合作协议、借条等证据可以充分认定丁杰与周靖宇、张高君系劳务关系。此外，丁杰符合临时用工的特点。根据成华劳人仲0094号仲裁裁决查明的丁杰在案涉项目上班的时间可知，其在2019年11月工作半天，12月间断性工作6天，时隔几个月后工作9.5天，再加上丁杰和周靖宇、张高君之间不具有人身依附性，也不具有稳定的管理与被管理的用工特点。3.周靖宇是千橡公司的股东，并不是员工，其与丁杰之间的用工关系与千橡公司无关，千橡公司不应当承担用工主体责任。此外，丁杰的上诉请求超出了一审时千橡公司的诉请范围，因而丁杰上诉请求确认劳动关系以及支付劳动报酬7851元不应作为二审的审理事项。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丁杰的上诉请求超出了一审的诉讼请求范围，超过部分不应该作为本案的审理范围，否则会剥夺本案其他诉讼参与人的权利，故请二审法院驳回丁杰的全部上诉请求，维持原判。 东方公司辩称，1.本案东方公司的案涉工程在广州圣菲可人力劳务公司具备劳务派遣资质的情形下，不存在将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或自然人的情况。在周靖宇与东方公司签订的劳务派遣用工协议中，载明派遣用工是根据劳务派遣合同而来，劳务派遣用工协议施工人员名单上没有丁杰的名字并不能说明劳务派遣协议没有实际履行，针对此处丁杰的上诉意见，东方公司会提供劳务派遣服务合同、派遣资质证书以及劳务费用转账记录，东方公司与丁杰之间不存在用工以及用人关系。2.丁杰在一审庭审过程中自认是在2019年12月1日被一个叫做张高君的人叫到项目上做防水施工，该施工行为既不是东方公司的要求，也不是圣菲可公司派遣，并且丁杰也不受东方公司或者圣菲可公司的管理与考勤，东方公司也没有任何向丁杰支付报酬的行为，因而东方公司与丁杰之间不存在劳动关系，不应该向丁杰支付劳动报酬。此外，丁杰提供的保险报销也不能证明其与东方公司之间存在劳动关系，该报销是在基于协商一致欲达成调解的情况下进行的，但是丁杰在收到保险费后未进行沟通反而继续进行上诉，故达不到丁杰的证明目的。 六建公司述称，六建公司与东方公司签订了防水施工合同，六建公司并非是丁杰的用工或用人主体，丁杰的诉请与六建公司没有关系。 千橡公司向一审法院起诉请求：1.判令千橡公司与丁杰之间不存在事实劳动关系；2.判令千橡公司不向丁杰支付2020年4月工资4800元。 一审法院经审理查明，2017年5月12日，第三人六建公司与东方公司签订南城都汇商住项目第八期汇怡因（地块#18)住宅及商业项目防水分包施工合同，将防水工程发包给东方公司，工期为2017年4月5日至2020年8月7日。2019年9月17日，东方公司（甲方）与周靖宇（乙方）签订《施工班组保证金缴纳协议》，由周靖宇向东方公司支付保证金5万元2019年11月29日，东方公司（甲方）与周靖宇（乙方）签订《劳务派遣用工协议》主要约定：根据东方公司与广州圣菲可人力资源外包有限公司吉安分公司签订的《劳务派遣服务协议》，东方公司就周靖宇在南城都汇8期南一区、南二区、北区项目的劳务派遣用工事宜，达成以下协议：东方公司负责提供防水工程所需的主材，周靖宇负责完成该承包范围的防水劳务施工作业。该《劳务派遣用工协议》附件一《乙方施工人员花名册》载明人员为黄钦波、郭廷芳、王涛、沙马李君、贾事勒门、甲达所吉、冷者张体、陈建明共计八人。2020年1月20日，案外人周靖宇与张高君签订《合作协议》，约定二人共同承包从东方公司承接的工程防水施工劳务项目。2020年5月28日，周靖宇与张高君向千橡公司出具《借条》，主要载明：二人向千橡公司借款20万元用于发放人员工资，上述借款二人指定收款人员名单及账户，详见人员名单附件一。其中，人员名单载明：“生产经理（施工队长）周靖宇序号：23丁杰实发工资：6649备注：南城都汇。"2020年6月12日，千橡公司向丁杰支付款项6649元，摘要：个人工资。一审审理中，千橡公司认可周靖宇系该公司的股东，但陈述周靖宇并非千橡公司的员工。丁杰陈述，其与张高君七、八年前就认识，2019年12月1日，张高君叫其到南城都汇8期做防水，期间因为疫情停工，2020年4月1日，张高君又叫其到青白江蓝光公园锦汇项目上班直到4月16日。2020年5月14日张高君再次叫其到南城都汇8期继续做防水，直到2020年5月31日其受伤。2020年6月29日，丁杰作为申请人，以千橡公司、东方公司、第三人六建公司作为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认其与被申请人之间存在事实劳动关系；被申请人向其支付工资7851元、2019年12月1日至今未签订劳动合同二倍工资差额22000元；被申请人为其补缴2019年12月至2020年6月期间的社会保险费。2020年8月19日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会裁决：丁杰与千橡公司之间形成事实劳动关系；千橡公司向丁杰支付2020年4月工资4800元。千橡公司不服该仲裁裁决遂提起本案诉讼。 一审法院认定上述事实采信了当事人提交的身份信息；《防水分包施工合同》；《施工班组保证金缴纳协议》《劳务派遣用工协议》；《合作协议》；《借条》、银行转账记录；仲裁裁决书；当事人的陈述及庭审笔录等。 一审法院认为，根据第三人举出的《防水分包施工合同》与千橡公司举出的《劳务派遣用工协议》《施工班组保证金缴纳协议》，可以证明案涉项目由第三人分包给东方公司，东方公司转包给周靖宇。根据千橡公司举出的《合作协议》、《借条》结合丁杰的陈述，可以证明周靖宇获得案涉项目后，由周靖宇与张高君合作经营。丁杰由张高君雇佣，二人合作经营案涉项目期间向千橡公司借款用于支付包括丁杰在内的劳务人员的报酬。因此，千橡公司与丁杰之间不存在事实劳动关系，不应当向丁杰支付工资。 一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、千橡公司与丁杰之间不存在事实劳动关系；二、千橡公司不向丁杰支付2020年4月工资4800元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由丁杰负担。 二审中，丁杰向本院提交了《票据清单》《银行流水》，拟证明东方公司为丁杰理赔了意外险，双方存在雇佣和被雇佣的关系。东方公司发表质证意见称，针对《票据清单》，对其关联性、合法性不予认可，请求法院不予采纳。报销该保险的前提是东方公司与千橡公司和丁杰本着协商处理问题的前提，以人身损害团体险的名义进行的赔偿，但是丁杰却以该份证据来证明东方公司和其之间存在劳动关系，显然不合常理且违背此份证据做出的真实意思表示。针对《银行流水》，因是复印件，故对其真实性、合法性以及关联性均不予认可。千橡公司发表质证意见称，认可东方公司的质证意见并对丁杰提交的所有证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。六建公司发表质证意见称，对于丁杰提交的证据的真实性、合法性与关联性无异议，但是其证明目的与六建公司没有关系。本院经审查认为，因东方公司认可为丁杰办理了意外保险，对该份证据的真实性可以确定，但无法达到丁杰想要证明的目的，对其证据仍不予采信。 东方公司向本院提交了东方公司与广州圣菲可人力资源外包有限公司（以下简称广州圣菲可公司）签订的《劳务派遣服务合同》、广州圣菲可公司的劳务派遣资质以及营业执照、东方公司关于案涉项目对广州圣菲可公司支付的劳务派遣服务费用的转账记录。共同拟证明东方公司是将案涉防水施工项目与广州圣菲可公司达成了真实、合法的劳务派遣协议，并已实际履行了的，丁杰也明确表示自己是张高君叫过去施工的，但是东方公司对丁杰在项目上的施工是完全不知情的，因而丁杰与张高君之间或者周靖宇之间应该存在临时用工的劳务关系，跟东方公司之间并无任何的关系。丁杰发表质证意见称，对于东方公司提交的企业信息、派遣资格许可证的真实性、合法性以及关联性无异议，但是对于《劳务派遣合同》有异议。首先，东方公司在案涉项目中承接的防水项目是主要的工作内容，这不符合劳务派遣暂行规定中对于劳务派遣用工要求的临时性、辅助性以及不可替代性的岗位，因而该份劳务派遣合同违反了法律的强制性规定而应属无效，其次，该份劳务派遣合同没有按照劳务派遣暂行规定的要求向用人单位提交被派遣劳动者的名单以及劳务派遣单位与劳动者签订的劳动关系；再者，虽乙方施工人员花名册上没有丁杰的名字但丁杰却在该工程上实际进行了工作，并且根据有关职能部门的要求，一个用工主体公司作为其用人单位才能进场施工；最后，即便认定该劳务派遣协议合法有效，根据有关规定该工程应当有不低于90%的施工人员由用人单位自行派驻，丁杰认为其就应当被包含在这90%的员工当中。千橡公司发表质证意见称，对于东方公司提交的证据认可其真实性、合法性与关联性，这正好证明了千橡公司与丁杰之间不存在任何劳动关系，该公司不是用工主体单位。六建公司发表质证意见称，对于东方公司提交的证据的真实性、合法性以及关联性无异议，但是证明目的与六建公司没有任何关系。本院对上述证据的认定将在本院认为部分予以阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会裁决：丁杰与千橡公司之间形成事实劳动关系；千橡公司向丁杰支付2020年4月工资4800元。千橡公司不服该仲裁裁决提起诉讼，丁杰未就该仲裁提起诉讼，故本案主要围绕丁杰与千橡公司是否形成事实劳动关系的焦点进行审查。本案中，丁杰通过案外人张高君到案涉工地从事防水工作，其工作由张高君安排，张高君通过微信向其支付了部分报酬。丁杰从事的防水工作为案外人周靖宇与张高君共同承包的工程防水施工劳务项目范围。丁杰主张周靖宇为千橡公司股东及员工，且千橡公司向其发放了工资，故丁杰与千橡公司存在事实劳动关系。对此，本院认为，东方公司明确否认其将案涉工程转包给千橡公司并提交了《劳务派遣服务合同》及南城都汇8期防水2019年度劳务工资结算及统计表，对上述合同的性质在本案中不做评价，但结合东方公司与周靖宇签订的《劳务派遣用工协议》及《施工班组保证金缴纳协议》等证据可以印证东方公司并未将案涉工程转包给千橡公司。同时，千橡公司提交了其与案外人周靖宇、张高君签订的《借条》及《工队指定银行卡支付信息表》，也可以印证千橡公司与丁杰并无达成劳动关系的合意。如前所述，从劳动关系的构成要件来看，丁杰与千橡公司并未成立事实劳动关系，一审法院认定正确，千橡公司也无需向丁杰支付工资。 综上所述，丁杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丁杰负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年六月二十八日 书记员  李 静