广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8820号上诉人（原审原告）：刘星，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：张帆，广东邦达律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市龙星行汽车销售服务有限公司，住所地广东省广州市海珠区新滘东路611号。法定代表人：武艺，该公司总经理。委托诉讼代理人：文香玉，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖金瀚，广东君厚律师事务所实习人员。上诉人刘星因与被上诉人广州市龙星行汽车销售服务有限公司（以下简称龙星行公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘星上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘星的一审全部诉讼请求或发回重审；2.判令全部诉讼费用由龙星行公司承担。上诉主要理由：一、依据《工伤保险条例》第1条规定，确立工伤保险制度、制定《工伤保险条例》的目的之一是分散用人单位的工伤风险。所谓“分散”风险应当是指适当降低用人单位在劳动者发生工伤事故时所承担的风险，并不是完全免除用人单位的责任。正因为工伤风险，用人单位才会重视并采取有效措施予以预防和化解。二、依据《中华人民共和国职业病防治法》第33条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。根据《中华人民共和国劳动法》第80条、88条、89条，《劳动保障监察条例》第21条，《劳动和社会保障部关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第16条的相关规定，龙星行公司未能履行法定劳动合同义务，应当承担违法、违约损害赔偿责任。三、刘星因患职业病后减少的工资收入、工龄工资、年终奖金、通讯费、高温补贴，均属刘星于龙星行公司正常履行劳动合同所能获得的收入，现因龙星行公司违反《中华人民共和国职业病防治法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其违法、违约的过错行为造成了刘星损害及相应的收入损失，相应的收入损失是明确的、必然的、可预期的损失。目前我国工伤保险待遇不涵盖刘星以上损失，并不等同于刘星的损失不存在，也不等同于龙星行公司无需承担违约赔偿责任。四、一审判决认为双方劳动合同没有约定工龄工资、年终奖金、通讯费、高温补贴的发放，从而认为刘星无权主张上述待遇，对此刘星不认同。刘星已经充分举证在刘星患职业病之前，龙星行公司已实际发放工龄工资、年终奖金、通讯费、高温补贴，即就该些福利待遇构成形成事实合同关系，因此，不应由刘星举证劳动合同的明确约定，而应由龙星行公司举证在刘星保留劳动关系退出工作岗位的情况下，龙星行公司无需继续向刘星支付该些福利待遇。而且，从劳动合同违约赔偿的角度来看，龙星行公司也应当赔偿刘星该些福利待遇损失。五、关于营养费、治疗费的问题。刘星诉请的营养费并非专指人身损害侵权赔偿项目中的营养费。广东省人民医院出具的《疾病诊断证明书》已经明确刘星“需长期营养辅助治疗”，刘星遵医嘱在中山大学附属第一医院营养科规律就诊，所产生的营养费属于医疗费用，是治疗刘星职业病所必然支出的费用。2014年法院另案判决的8000元营养费完全不足以填补刘星的损失。高额的医疗费用已经成为了刘星最沉重的负担，刘星每月仅由工伤保险支付4000多元伤残津贴，而刘星每月还需另外自费支付1000多元营养费、医疗费，如超出统筹报销范围的医疗费均由工伤职工自行承担，显然是加重劳动者负担。《中华人民共和国职业病防治法》第57条的规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”。《中华人民共和国职业病防治法》第58条还规定，因工负伤的劳动者、职业病病人除依法享有工伤保险外，也有依据相关民事法律向用人单位主张赔偿要求的权利。由工伤保险基金支付符合目录与标准范围内产生的医疗费，正是工伤保险制度能够为用人单位分散的风险，并非对用人单位责任的全部替代。而对于职业病病人来讲，工伤保险基金报销的医疗费是一种社会保障。对于工伤保险基金不予理赔部分即工伤保险制度不能分散的风险，仍应由用人单位来承担。因此，对于龙星行公司与刘星之间，仍应适用《中华人民共和国职业病防治法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定，由龙星行公司向刘星承担劳动合同关系的违法、违约损害赔偿责任。龙星行公司答辩称：同意一审判决，不同意刘星的上诉请求。刘星向一审法院起诉请求：1.判令龙星行公司向刘星支付因工负伤治疗苯所致白血病的误工费（因患职业病减少的工资收入损失）为352739.63元。计算方法：5798.24元（患病前12个月的平均工资）×113个月(2010年7月1日至2019年12月30日)-302461.49元（已发放部分）。2.判令龙星行公司向刘星支付工龄工资16200元。计算方法：(2014年7月1日至2019年12月30日)，后续的工龄工资每月330元，由龙星行公司向刘星支付，并每年的8月份上调30元。3.判令龙星行公司向刘星支付年终奖金15000元。计算方法：（2015年1月1日至2019年12月30日=5年×3000元／年），后续的年终奖金在每年的年尾期间同全体员工一样同步向刘星支付。4.判令龙星行公司向刘星支付通讯费3350元。计算方法：(2014年6月1日至2019年12月30日=67个月×50元／月），后续的通讯费按月向刘星支付。以及支付高温补贴5250元（2012年6月1日至2019年10月30日=7年×750元／年），后续的高温补贴按每年的6月至10月向刘星支付。5.判令龙星行公司向刘星支付营养费25958.72元。计算方法：(2017年5月1日至2019年12月30日=32个月×811.21元／月），后续营养费按月向刘星支付。6.判令龙星行公司向刘星支付职业病治疗费20211.2元。7.判令诉讼费由龙星行公司承担。一审法院经审理查明的事实及认定：一、双方无争议事项：入职时间及工作岗位：2008年8月13日入职龙星行公司，工作岗位为质检员；劳动合同签订及履行情况：双方有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2011年8月13日至2014年8月12日。刘星患职业病被认定为工伤，工伤伤残等级为三级，其选择保留劳动关系，退出工作岗位，自2016年11月开始领取伤残津贴。二、职业病诊断、工伤认定及劳动能力鉴定情况：刘星于2010年3月8日开始苯中毒，被诊断为白血病。2010年7月9日起接受苯所致白血病治疗，2014年8月19日被广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），2014年11月12日被广州市职业病鉴定委员会鉴定为职业性肿瘤（苯所致白血病）。广州市海珠区人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》（穗海人社工伤认[2014]016118号)2014年12月25日认定为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2015]00001号）2015年10月19日鉴定结论：经确认，关于“股骨头坏死、膝关节剥脱性软骨”的治疗属于工伤复发。广州市劳动能力鉴定委员会《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2015]0511706号）2015年11月11日鉴定结论：同意配置辅助器具：(1)普通轮椅，数量：1；(2)手杖，数量：1。广州市劳功能力鉴定委员会《广州市劳动能力鉴定结论》(穗劳鉴[2016]017015号）2016年10月8日鉴定结论：劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2014年8月20日至2016年8月19日。广州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》（编号：1660853）2019年9月26日鉴定结论：工伤认定部位或诊断为职业性肿瘤，确认2019年8月19日至2019年8月20日，关于职业性肿瘤（苯所致白血病）的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。三、工资支付情况：刘星自2010年7月10日至2014年8月19日期间停工接受治疗，期间龙星行公司向刘星支付病假工资待遇。2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间，龙星行公司按5798.24元／月(生效的穗海劳人仲案非终字[2015]687号裁决书载明，按5798.24元作为停工留薪期工资计算基数）的工资标准向刘星支付停工留薪期待遇；2016年11月起从工伤保险基金按月领取伤残津贴。四、社保缴纳情况：龙星行公司已为刘星缴纳社保。五、申请仲裁日期：2020年1月3日。双方有争议事项及一审法院认定情况：一、关于误工费问题。刘星主张，误工费指的是刘星患职业病后所得到的工伤保险待遇与原来能正常劳动所获得的收入相比而减少的损失，应按5798.24元／月工资数额计算113个月。从2010年7月医院确诊病情为白血病开始计算至2019年12月30日，刘星收到的工资未达到患职业病前的工资标准5798.24元／月，造成实际收入的减少，2010年7月1日至2019年12月30日期间龙星行公司发放的基本工资和社保机构发放的津贴共计302461.49元，不足以达到患职业病前12个月的平均工资5798.24元／月作为基数计算得出的数额，因此产生差额。龙星行公司则主张，其已向刘星支付病假待遇、停工留薪期待遇，现刘星已申领伤残津贴，龙星行公司已支付刘星相关待遇，不存在差额问题。经查，刘星在（2015）穗海法生民初字第577号案件主张龙星行公司向其支付2010年7月1日至2015年3月31日期间工资差额，该案判决龙星行公司一次性支付刘星2010年7月至2010年12月病假工资差额、2011年1月1日至2014年8月19日疾病救济费差额、2014年8月20日至2015年3月31日停工留薪期工资差额共计1250元，二审予以维持；2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间，龙星行公司按5798.24元/月工资标准向刘星支付停工留薪期待遇；刘星在（2018）粤0105民初2266号案件起诉要求龙星行公司支付2016年11月至2017年12月旧伤复发治疗期间的工资损失差额，该案认定刘星因工伤复发应享受的停工留薪期应按12个月即2016年8月至2017年7月计算，故支付了工伤复发期的待遇损失，二审予以维持；另外，2016年11月起从工伤保险基金按月领取伤残津贴；生效的（2017）粤1015民初2619号案件另行起诉了残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金、营养费等，共计向刘星赔偿435374.7元。综上，刘星因患病而陈述的误工损失依法已经足以弥补，刘星再以患职业病后所得到的工伤保险待遇与原来能正常劳动所获得的收入相比而减少的损失，要求龙星行公司支付损失依据不足，一审法院不予支持。二、关于年终奖问题。刘星在本案中主张的年终奖是2015年至2019年的年终奖。刘星主张，双方的劳动关系一直存续，作为公司员工，其应当享受全部职工可享受的福利待遇。即使刘星未向龙星行公司提供劳动，龙星行公司仍应发放年终奖。2009年至2013年有领取过年终奖，后续应发放至退休，按3000元/年作为计算基数。龙星行公司则主张不同意支付，年终奖是龙星行公司向正常提供劳动且表现优异员工的奖励，并非人人都有，金额也不固定，年终奖也包括在平时的工资里面，无需重新支付。一审法院认为，年终奖属于用人单位内部的一种激励机制，在劳动关系双方未明确约定如何发放的情况下，用人单位可以根据其单位的生产经营特点和经济效益自主决定如何发放，对此一审法院认定属于用人单位经营自主权的范围。另外，刘星选择保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付伤残津贴，不再由龙星行公司发放工资。综上所述，刘星该项诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、关于工龄工资、通讯费及高温津贴问题。刘星主张龙星行公司存在工龄工资的制度，目前双方的劳动关系是存续的，工龄也应该计算。工龄工资2010年8月为60元／月，2014年6月开始为150元／月，每年8月上调30元，2014年8月开始为180元／月，2019年8月开始为330元／月，以此类推，要求龙星行公司支付2014年7月1日之后的工龄工资，龙星行公司陈述工龄工资制度已经取消，双方确认劳动合同没有约定工龄工资。刘星主张2014年5月前发放过通讯费50元／月，之后未再发放，要求从2014年6月1日开始计算通讯费，后续亦按此支付。龙星行公司不同意支付通讯费，表示通讯费应包含在停工留薪里面，且刘星工资现也不是龙星行公司核发。双方确认合同没有关于通讯费的约定；刘星主张高温津贴150元／月，主张从2012年6月1日开始计算，每年按5个月计算。龙星行公司不同意支付，双方确认劳动合同无关于高温补贴的约定。一审法院认为，刘星自2010年7月10日至2014年8月19日期间停工接受治疗，龙星行公司向刘星支付病假待遇。2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间，龙星行公司按5798.24元／月的工资标准向刘星支付停工留薪期待遇；2016年11月起从工伤保险基金按月领取伤残津贴，不再由龙星行公司支付工资。龙星行公司上述期间工资待遇的支付情形并无不妥，已经支付了刘星依法应得到的待遇，在双方劳动合同没有约定上述待遇情况下，刘星另行主张工龄工资、通讯费及高温津贴，缺乏法律依据，一审法院不予支持。四、关于营养费问题。刘星主张2017年5月1日至2019年12月期间治疗职业病产生了营养费，2014年法院判决支持了营养费，后续费用应由龙星行公司支付。龙星行公司则主张，刘星的营养费为人身损害赔偿，本案属于劳动争议，且刘星已另案提出人身损害赔偿，龙星行公司已履行生效判决书的裁判结果营养费8000元。一审法院认为，刘星主张本案的营养费由龙星行公司支付，无法律依据，依法对此不予支持。五、关于治疗费问题。刘星主张本案主张的医疗费指的是职业病病人的门诊、住院治疗费，除医保报销外的个人支付部分，应由龙星行公司支付。刘星所提交的医疗费票据均为2017年后。一审法院认为，龙星行公司已经为刘星缴纳了社会保险，刘星所患职业病已被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，符合法律规定的治疗工伤费用从工伤保险基金支付。刘星主张医保未报销的个人支付部分的治疗费由龙星行公司支付而径直向龙星行公司主张，无法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依据《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘星全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘星承担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、龙星行公司应否向刘星支付因患职业病的误工费（因患职业病减少的工资收入损失）352739.63元；二、龙星行公司应否向刘星支付2015年1月1日至2019年12月30日的年终奖金15000元及后续的年终奖金；三、龙星行公司应否向刘星支付2014年7月1日至2019年12月30日的工龄工资16200元及后续的工龄工资、2014年6月1日至2019年12月30日的通讯费3350元及后续的通讯费；四、龙星行公司应否向刘星支付2012年6月1日至2019年10月30日的高温补贴5250元及后续的高温补贴；五、龙星行公司应否向刘星支付2017年5月1日至2019年12月30日的营养费25958.72元及后续的营养费；六、龙星行公司应否向刘星支付职业病治疗费20211.2元。关于争议焦点一的误工费问题。刘星在一审中主张，误工费指的是刘星患职业病后所得到的工伤保险待遇与原来能正常劳动所获得的收入相比而减少的损失，应按5798.24元／月工资数额计算113个月。刘星工伤伤残等级为三级，其选择与龙星行公司保留劳动关系，退出工作岗位，并自2016年11月起领取伤残津贴。经查，刘星在提起本案诉讼前，曾与龙星行公司有民事诉讼，生效的民事判决已判令龙星行公司向刘星支付相关的工伤保险待遇，现刘星再以患职业病后所得到的工伤保险待遇与原来能正常劳动所获得的收入相比存在收入减少的损失，要求龙星行公司支付损失，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点二的年终奖问题。年终奖属于用人单位内部的一种激励机制，在劳动关系双方未明确约定如何发放的情况下，用人单位可以根据其生产经营特点和经济效益自主决定如何发放，此属于用人单位经营自主权的范围。因刘星被认定工伤后选择保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付伤残津贴，不再由龙星行公司发放工资。故刘星关于年终奖的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点三的工龄工资、通讯费问题。如前所述，因刘星被认定工伤后选择保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付伤残津贴，不再由龙星行公司发放工资。另龙星行公司已依法支付了刘星相关的工伤保险待遇，而且双方劳动合同没有约定工龄工资、通讯费，故刘星主张工龄工资、通讯费缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点四的高温津贴问题。高温津贴是劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33°c以下，用人单位应按月向劳动者发放的津贴。刘星未能举证证明其退出工作岗位后从事高温作业，其请求龙星行公司支付高温津贴，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点五的营养费问题。刘星在一审中主张，2017年5月1日至2019年12月期间治疗职业病产生了营养费，2014年法院判决支持了营养费，后续费用应由龙星行公司支付。刘星在二审中主张，其诉请的营养费并非专指人身损害侵权赔偿项目中的营养费，刘星“需长期营养辅助治疗”，刘星遵医嘱在医院营养科规律就诊，所产生的营养费属于医疗费用，是治疗刘星职业病所必然支出的费用。本院认为，首先，刘星在生效判决中已主张营养费，龙星行公司也依生效判决向刘星支付了营养费，刘星再次请求营养费，一审法院对此不予支持，并无不当；其次，刘星在二审中称其诉请的营养费并非专指人身损害侵权赔偿项目中的营养费，还包括其遵医嘱在医院营养科规律就诊所产生的营养费。如刘星所述，则其主张的营养费属于医疗费用性质，刘星被认定为工伤，其医疗费应由工伤保险基金支付，刘星请求龙星行公司支付该费用，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点六的治疗费问题。刘星在一审中称其在本案主张龙星行公司支付的医疗费是指其门诊、住院治疗费除医保报销外的个人支付部分。本案中，龙星行公司已为刘星缴纳了社会保险，刘星所患职业病已被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》规定，符合法律规定的治疗工伤费用从工伤保险基金支付。刘星主张医保未报销的个人支付部分的治疗费由龙星行公司支付，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。综上所述，刘星的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘星负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  魏 巍二〇二一年六月十八日书记员  郭文蕾郭桂芳