山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5270号 上诉人（原审被告）：青岛永乐帝餐饮娱乐有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：王可欣,总经理。 委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区。 法定代表人：田明,总经理。 委托诉讼代理人：陈刚，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜奇卓，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛永乐帝餐饮娱乐有限公司（以下简称永乐帝公司）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查并听取了当事人的意见，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 永乐帝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回灿星公司的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由灿星公司承担。事实和理由：1.如果《中国好歌曲》的影像可以认定为类电影作品，那么上诉人使用的是被上诉人作品的非独创性部分，不侵犯其作品的放映权。灿星公司主张权利的对象是《中国好歌曲》电视综艺节目的影像，其内容分为歌手演唱与歌手介绍、导师互动评论两部分，歌手演唱部分不具有独创性，歌手介绍、导师互动评论部分具有独创性，才使整个节目影像构成具有独创性的作品。永乐帝公司营业场所播放的只是歌手演唱部分，非作品独创性部分，未侵犯其作为类电影作品的放映权。永乐帝公司的使用行为本质上是对词曲作品的表演的使用，即使构成侵权也是侵害词曲作者的表演权，灿星公司不能主张权利。2.如果《中国好歌曲》的影响可以认定汇编作品，那么其未经许可使用原作品主张权利侵犯了原作品的著作权，其请求不具有合法性，起诉资格不能成立。《中国好歌曲》将不同的音乐作品经不同的表演者重新演绎，经导师点评并通过编排、整理及编辑形成一个完整作品的创作方式符合《著作权法》第十四条规定的汇编作品的构成要件，灿星公司仅享有《中国好歌曲》整体汇编作品的著作权，不能以其中收编的每一首歌曲的权利人来主张权利。汇编作品行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。灿星公司未举证证明其已取得原音乐作品著作权人许可，侵犯了原作品的著作权。3.永乐帝公司在购买的曲库内存储涉案作品供消费者点播，且已向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）缴纳版权费，系合理使用，没有损害权利人的正当利益，不构成侵权。4.永乐帝公司已向音集协缴纳版权费，主观上不具有侵犯涉案作品著作权的过错，不构成侵权，不应承担损害赔偿责任。VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态逐一进行核对，有失公允。5.即使要承担损害赔偿责任,也应遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序,不应直接适用法定赔偿。一审法院确定的赔偿数额严重高于灿星公司的实际损失。2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定，卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天(含音乐和音乐电视两类作品的使用费)。按照场所包间数30个计算，每年的版权费约为13万元，而一般的KTV场所曲库中约有10万首歌曲，平均每首歌曲的使用费为1.3元。如果参照永乐帝公司与音集协签订的许可合同，每首歌曲的使用费将会更低。 灿星公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1.涉案作品具有独创性。涉案作品的制作融合了电影作品创作的主要元素，凝聚了导演、演员等在内的制作人员互相协作的创造性劳动，具有独创性。上诉人未经被上诉人许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK方式播放涉案作品的行为,侵害了被上诉人对涉案作品所享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人自身具有一定过错，其主张不应承担赔偿责任缺乏事实依据，不能成立。2.一审法院确定的赔偿数额并无不当。本案中，上诉人未能提交有效证据证明其侵权获利。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，考虑了作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用并无不当。 灿星公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵权，并从其歌曲库中删除涉案侵权作品《中国好歌曲》第三季的歌曲；2.依法判令被告赔偿原告经济损失8600元；3.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用及公证费等其他费用。 一审法院认定事实： 国家版权局于2016年12月28日登记的《作品登记证书》（登记号：国作登字-2016-I-00347350）载明：作品名称为《中国好歌曲》第三季，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品。作者和著作权人均为原告灿星文化公司，作品创作完成日期为2016年4月7日，首次发表时间为2016年4月8日。灿星公司提交的《中国好歌曲》第三季（第1-11期）现场唱演播放版本DVD录像制品载明，本节目制作者（或录音录像制作者）及著作权人为原告灿星公司。 2018年9月19日，灿星公司委托代理人蔚冬、刘航民与山东省济南市齐鲁公证处公证员季某及公证员陶某来到青岛市即墨区向西三十米左右、路南标有“Ｕ乐帝主题量贩ＫＴＶ”字样的店铺进行消费，蔚冬、刘航民在该店铺四层“叮当猫Ａ”包间内，点播了包括涉案歌曲在内的137首歌曲，获得了“Ｕ乐帝主题量贩ＫＴＶ消费账单”一张。公证员使用公证处所有的经清洁性检查的手机对现场情况进行拍照和录像。为证明上述过程，山东省济南市齐鲁公证处于2018年10月15日出具了（2018）鲁济南齐鲁证经字第7035号公证书。 经当庭比对，永乐帝公司经营场所播放的《刷刷刷刷》、《老歌手》、《因为你是范晓萱》等涉案43首歌曲与灿星公司提供的DVD录像制品中的相应歌曲片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致。 2018年10月22日，中国音像著作权集体管理协会发布音集协字【2018】第064号《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》，要求各VOD设备生产厂商及各卡拉OK经营者自公告即日起至2018年10月31日止，将附件所列该版本音乐电视作品在经营场所的本地服务器中尽数删除并不再向消费者提供。该公告附件所列音乐电视作品中包括涉案43首歌曲。 音集协、中国音乐著作权协会作为甲方，山东天合世纪文化传播有限公司（以下简称天合公司）作为乙方，青岛永乐帝餐饮娱乐有限公司作为丙方，三方签订《著作权许可合同》一份，合同中载明乙方是甲方委托的卡拉ok许可收费服务机构——天合文化集团有限公司或其授权的地方分支机构，丙方应按照本合同约定交付著作权使用费，丙方可以在许可范围内以表演、放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可期间为2018年1月1日至2018年12月31日，著作权使用费为25000元。永乐帝公司已付款25000元。 灿星公司为本案支付了公证费等合理维权费用。 一审法院认为，《中国好歌曲》第三季由多期节目组合而成，每期节目包括歌手演唱、导师听歌、导师与歌手的交流互动、灯光音响、乐队演奏等内容，属于受著作权法保护的以类似摄制电影的创作方法创作的具有独创性的音乐电视作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的登记证书，可以作为其享有著作权的证据。本案中，灿星公司提交了《作品登记证书》及相关DVD录像制品，永乐帝公司未提供证据推翻涉案作品登记证书记载的内容。因此，可以认定灿星公司享有《中国好歌曲》第三季的著作权，有权向未经其许可使用涉案作品的侵权使用者主张权利。本案所涉的43首音乐电视作品是《中国好歌曲》第三季作品的组成部分，融合了电影创作的主要元素，凝聚了导演、演员等在内的制作人员互相协作的创造性劳动，具有独创性。永乐帝公司关于歌曲演唱片段并不单独构成作品，也不单独享有放映权的主张，与事实不符，本院不予支持。 关于永乐帝公司是否侵犯了灿星公司复制权、放映权的问题。一审法院认为，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利。本案中，灿星公司没有证据证明永乐帝公司自行制作了曲库，复制了涉案作品，故灿星公司主张永乐帝公司侵犯涉案作品的复制权不成立。永乐帝公司在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放被诉歌曲，被诉歌曲与灿星公司提供的DVD录像制品中的相应歌曲片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致，其行为侵犯了灿星公司对《中国好歌曲》第三季享有的放映权。永乐帝公司实施了侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于永乐帝公司所称其与中国音像著作权集体管理协会签订了著作权许可合同，已尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任的辩解意见。一审法院认为，永乐帝公司提交的证据并不能证明其已经合法取得了灿星公司主张的涉案作品的放映权，但考虑到其履行了一定的注意义务的实际情况，在确定赔偿数额时将酌情予以考虑。 关于赔偿金额，因灿星公司未提供证据证明其实际损失或永乐帝公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的创作难易、流行程度、永乐帝公司侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模以及灿星公司为制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿经济损失（含合理费用）4300元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：一、永乐帝公司于判决生效之日立即停止侵犯灿星公司对《刷刷刷刷》、《老歌手》、《因为你是范晓萱》、《猪老三》、《三十年》、《哎呀跌倒了》、《刀子嘴地雷心》、《完美情谊》、《预备爱》、《与父相谈》、《我们在蓝色海上漂》、《不能没有你》、《你快走开》、《迷路了问问道》、《整夜大雨后》、《三百弄》、《啦啦曲》、《碰不上会更美》、《美人泪》、《山上拉钉人》、《坚强打死爱哭鬼》、《十点半的地铁》、《献给冥王星的歌》、《给你所需》、《心碎大道》、《别说晚安》、《面包的故事》、《没想到的梦》、《万万没想到》、《别给我打电话》、《碌碌有为》、《幸亏没生在古代》、《我就是那个窜天猴》、《藏龙卧虎》、《梦是什么》、《独一无二》、《走过青春的路边》、《同日同月同星曲》、《一夜成长》、《只要我长大》、《骄傲的少年》、《毕业照片》、《我听不见》共43首歌曲所享有的放映权，并从曲库中删除前述歌曲；二、永乐帝公司于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（含合理费用）4300元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由永乐帝公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，永乐帝公司对涉案作品的放映行为发生在2020年修订的《中华人民共和国著作权法》实施生效以前，故本案应适用2010年修订的《中华人民共和国著作权法》以及相关行政法规和司法解释的规定。本案双方争议的焦点问题为：一、永乐帝公司是否侵害了涉案作品的放映权及应否承担赔偿责任；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于永乐帝公司是否侵害了涉案作品的放映权及应否承担赔偿责任的问题。本院认为,本案中《中国好歌曲》第三季作品系电影和类似摄制电影方法创作的作品，而非汇编作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。本案所涉的43首音乐电视作品是《中国好歌曲》第三季作品的组成部分，都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映表演者演唱的音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。其制作过程中通过运用多种技术和艺术创作手段对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果。因此，涉案43首音乐电视作品的制作融合了电影作品创作的主要元素，凝聚了导演、演员等在内的制作人员互相协作的创造性劳动，具有独创性，可以认定为电影和类似摄制电影方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》（2010）第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。如前所述，本案作品的创作过程不符合汇编作品的构成要件，不能认定为汇编作品。因此，永乐帝公司关于其使用的是《中国好歌曲》电视综艺节目影像中非独创性的部分，不侵犯灿星公司作品放映权的主张；以及其认为涉案被诉侵权曲目属于汇编作品，灿星公司不能以其中收编的每一首歌曲的权利人主张权利，灿星公司的诉请不具有合法性的主张，与事实不符，本院不予支持。关于永乐帝公司主张其与音集协签订了著作权许可合同，交纳了许可费，已尽到合理注意义务，主观上没有过错，不应承担损害赔偿责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》（2010）第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，永乐帝公司未经灿星公司许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK方式播放涉案43首音乐电视作品的行为,侵害了灿星公司对涉案作品所享有的放映权，永乐帝公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，永乐帝公司虽然提交了著作权许可合同、缴费凭证等证据，但并不能证明涉案作品包括在许可合同范围内，永乐帝公司具有一定过错，其主张不应承担赔偿责任缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。依据《中华人民共和国著作权法》（2010）第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第二十五条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，灿星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及永乐帝公司的违法所得，一审法院在确定赔偿数额时综合考虑了涉案作品权利性质、涉案作品的知名度、永乐帝公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、主观过错程度及灿星公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，亦考虑到了永乐帝公司履行了一定的注意义务的实际情况。因此，一审法院酌定永乐帝公司赔偿灿星公司经济损失及合理费用4300元，并无不当。关于永乐帝公司认为应当依据2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》确定灿星公司的实际损失的主张。本院认为，上述标准是通过合法许可方式使用相关作品的价格标准，并不适用本案永乐帝公司未经灿星公司许可，擅自播放涉案作品的侵权情形，不能作为确定灿星公司实际损失的依据，且永乐帝公司亦未能提交有效证据证明其侵权获利。因此，永乐帝公司关于一审法院适用法定赔偿方法确定的赔偿数额不当的主张，没有事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，永乐帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由青岛永乐帝餐饮娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘尊知 审 判 员 王 燕 审 判 员 李英三 二〇二一年六月十六日 法官助理 彭蕴琪 书 记 员 许郑楠