四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3569号 上诉人（原审被告）：成都永力恒瑞医药科技有限公司。住所地：成都高新区科园南路88号10栋9层901号。 法定代表人：康锋，总经理。 委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张弘，四川英贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鑫祥晟建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区万寿桥路98号附61号。 法定代表人：徐红霞，董事长。 委托诉讼代理人：赖中一，四川全兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨治，四川全兴律师事务所律师。 上诉人成都永力恒瑞医药科技有限公司（以下简称永力恒瑞公司）因与被上诉人四川鑫祥晟建筑工程有限公司（以下简称鑫祥晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人永力恒瑞公司的委托诉讼代理人周兰，被上诉人鑫祥晟公司的委托诉讼代理人杨治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永力恒瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鑫祥晟公司的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由鑫祥晟公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、永力恒瑞公司与鑫祥晟公司均当庭陈述双方在合同履行过程已共同委托四川中大工程造价咨询有限责任公司（以下简称中大公司）对案涉工程管桩销售及施工进行结算审计，中大公司也向一审法院出具《情况说明》，说明因鑫祥晟公司的资料不齐全导致结算未完成。鑫祥晟公司在2020年8月19日第二次庭审中当庭确认双方已将案涉工程结算交由该公司审计，当庭自认中大公司出具的《情况说明》中部分材料未提供给永力恒公司及中大公司。一审法院对双方不存在争议且均认可并有证据证明的事实视而不见，属于查明事实不清。本案中，永力恒公司与鑫祥晟公司共同委托第三方对管桩销售及施工进行审计是双方在合同履行过程中的共同决定也是符合合同约定的。《管桩销售及施工合同》第五条约定是“桩基检测全部合格后甲方10天内支付至合同结算总价的95%”，而非一审法院认定的“桩基检测合格后永力恒瑞公司支付工程款的95%”。中大公司审计的行为就是双方在履行合同结算的行为，符合合同约定和双方在实际履行过程中的约定，与合同不冲突、于法律无禁止，合法有效。鑫祥晟公司在庭审中一边认可双方的委托审计行为，一边又要求永力恒公司支付其单方主张的工程款和利息，是鑫祥晟公司违反诚实信用原则，其反悔的行为不应得到支持，案涉工程款应以第三方中大公司的审计结果为依据，现在付款条件因鑫祥晟公司的行为而不成就。二、鑫祥晟公司在合同履行过程中的工程逾期客观存在。《管桩销售及施工合同》第二条约定了工期35天，第2.4条约定了工期包含试桩、打桩、验桩、桩基检测、截桩。从永力恒公司提供的施工记录和监理记录均可证明鑫祥晟公司在2018年7月仍在截桩，这是客观存在的事实。即便鑫祥晟公司提供了曾经因为天气原因暂停施工，这也是短暂的一两天而已，不可能是长达几个月的停工。三、鑫祥晟公司提供的提交竣工资料的证明材料中，明确的载明了收材料人非永力恒公司公司人员，相关人员也在该书面材料中明确记载了资料只有一套非合同约定的四套竣工资料，而且就算一套资料都不符合约定，内容不完整。一审法院在有如此清晰的记载内容上仍然认为鑫祥晟公司已完成合同义务，是认定事实不清。四、从上述可见，鑫祥晟公司认可由第三方审计，因此不存在从2018年4月8日就应当付款的事实存在；鑫祥晟公司工期逾期、因工期逾期导致纠纷的客观事实存在；鑫祥晟公司提交竣工资料的义务即使是一审法院认为的附随义务，但鑫祥晟公司确未完成提交资料的义务；《管桩销售及施工合同》第五条关于质保金的支付，也明确载明了需要鑫祥晟公司提供完整竣工资料后才支付质保金。 鑫祥晟公司答辩称，1.对于永力恒瑞公司陈述的双方共同委托审计的问题，双方在销售和施工合同中，并没有约定工程款的结算，需要经过第三方审计，且鑫祥晟公司也从未同意委托第三方审计，所谓的第三方审计一直都是永力恒瑞公司单方的主张。以审计结果作为双方结算的依据也是永力恒公司单方的主张。鑫祥晟公司之所以在一审庭审中说配合永力恒瑞公司进行第三方审计，也是为了能够尽快拿到工程款，也从未说同意第三方审计的结果作为双方结算依据。且就第三方提出需要鑫祥晟公司提供的资料中绝大多数就已经按照永力恒瑞公司的要求移交给总包方，鑫祥晟公司没有移交的两份资料完全不影响审计，永力恒瑞公司以此为由拒绝结算明显是在拖延时间。要求鑫祥晟公司提供已经移交的资料明显是不可能的。同时，永力恒瑞公司所谓的情况说明的出具时间是2020年6月8日是工程完工后两年多，在工程完工后两年多都没有进行结算，反而在鑫祥晟公司提起诉讼之后才提出由第三方进行审计明显是不合常理的。2.对于材料移交的问题，鑫祥晟公司已经按照永力恒瑞公司的要求向总包放移交了相应的材料，在一审中鑫祥晟公司提交了一份资料移交单，上面明确载明了鑫祥晟公司移交的资料原件一份，复印件三份，总共四份材料。且在见证人处有永力恒瑞公司单位负责人的签名，该签名现在不能明确是什么名字，但能够和鑫祥晟公司在一审中提交的打桩记录的建设单位负责人处的签字是一致。说明永力恒瑞公司对事实予以认可，并且对于永力恒瑞公司所述的四份材料均需要原件的说法鑫祥晟公司不予认可，材料就只有一份原件，剩下的就只能提供复印件，无法提供四份原件。且资料的交付仅为合同约定的随附义务，而并非付款的条件，因此永力恒瑞公司以此为由拒绝结算和支付工程款明显是在拖延时间。3.对于永力恒瑞公司所陈述的工期违约的情况，根据鑫祥晟公司在一审中提交的施工许可显示该项目的施工许可期间为2018年1月26到2020年1月25日，永力恒瑞公司要求鑫祥晟公司提前进场施工系违法施工。同时，永力恒瑞公司及监理也从未向鑫祥晟公司下达过开工令，且在2018年1月11日前施工均为断续施工，11日之后才开始正常施工。原因就是因为永力恒瑞公司为取得施工许可，要求鑫祥晟公司偷偷打桩，一旦发现有寻常人员经过就要求鑫祥晟公司停工，造成鑫祥晟公司不能正常施工。根据鑫祥晟公司提供的永力恒瑞公司法定代表人康锋与鑫祥晟公司负责人杨小洪的微信聊天记录显示，永力恒瑞公司因其自身原因要求鑫祥晟公司停工，鑫祥晟公司多次要求复工而未得到永力恒瑞公司的准许，同时在2018年2月4日永力恒瑞公司及监理下达指令进行设计变更，所以工期就应当延期。 鑫祥晟公司向一审法院起诉请求：1.判令永力恒瑞公司支付鑫祥晟公司工程款486036.8元；2.判令永力恒瑞公司自2018年4月8日起至2018年9月25日止，以412354.96元为基数，按照中国人民发布的银行同期同类贷款利率的标准向鑫祥晟公司支付逾期付款利息；自2018年9月25日起，至欠款全部还清之日止，以欠款本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向鑫祥晟公司支付逾期付款利息；3.案件受理费由永力恒瑞公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日，永力恒瑞公司作为甲方与作为乙方的鑫祥晟公司签订《管桩销售及施工合同》，约定永力恒瑞公司将位于成都市高新区中和街道新川创新科技园四组团17号地块的成都永力恒瑞医药科技有限公司研发中心及公司总部项目的预应力混凝土管桩基础部分交由鑫祥晟公司施工。合同中，双方对工程概况、工期、工程质量、合同总价计算内容及合同款支付方式等进行了约定。其中，合同2.1约定施工工期为35天；合同2.5.1关于工期顺延的情形约定包括不可抗拒的原因（如大雨、雪天等）被迫停工；第四条就管桩型号及规格、制作运输及施工单价、综合单价等进行了详细约定；第五条约定桩基检测全部合格后甲方10天内一次性向乙方支付合同结算总价的95%；同时乙方提供四套完整竣工资料。乙方按照合同结算总价的5%作为工程质保金，桩基检测全部合格且乙方提供完整竣工资料后180天内甲方无息支付乙方该质保金。 签订上述合同后，鑫祥晟公司进场按照合同约定开始施工。施工期间，鑫祥晟公司施工过程就已经完成的工作形成多份《打桩施工记录》，监理单位、总包单位项目技术负责人等在记录上签字确认。2018年3月28日，鑫祥晟公司施工部分通过质量验收。监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位等分别在《桩基础工程质量验收报告》上签字并加盖印章确认。2019年1月21日，鑫祥晟公司向总包方九鑫公司移交案涉工程相关资料并移交资料明细。九鑫公司工作人员在《研发中心及公司总部一期竣工资料移交单》上签字确认。 另查明，永力恒瑞公司已经向鑫祥晟公司支付工程款987600元。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：永力恒瑞公司是否应向鑫祥晟公司支付工程款及资金占用利息。如应支付，具体金额为多少。对此，一审法院做如下评述： 本案中，永力恒瑞公司与鑫祥晟公司签订的《管桩销售及施工合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，对双方具有约束力。现鑫祥晟公司已经按照合同约定履行完毕相关施工义务，且鑫祥晟公司所施工部分已经通过质量验收，故永力恒瑞公司应当按照合同约定支付鑫祥晟公司相关工程款项。本案中，永力恒瑞公司当庭认可欠付工程款项的事实，但主张因鑫祥晟公司未提交完成竣工资料、因工程逾期总包方索赔故未进行结算，故应当结算后再支付鑫祥晟公司工程款。对于永力恒瑞公司上述主张，逐一评述。 关于鑫祥晟公司提交竣工结算资料的问题。一方面，双方签订合同中对支付工程款进度有明确约定。即桩基检测合格后永力恒瑞公司支付工程款的95%。合同中，双方虽有鑫祥晟公司提交4套完整竣工资料的约定，但结合工程款系施工对价的性质及双方在保证金条款中对提供完整资料的再次约定，鑫祥晟公司提交4套完整竣工资料仅系合同约定的附随义务，而非付款条件；另一方面，从鑫祥晟公司提交的《研发中心及公司总部一期竣工资料移交单》看，鑫祥晟公司已向永力恒瑞公司提交相关竣工资料。故一审法院对永力恒瑞公司上述主张不予采纳。 关于工程逾期总包方索赔的问题。首先，双方合同中对工期顺延有明确约定，其中包括天气原因。而从鑫祥晟公司提交的成都市人民政府办公厅下发的相关通知看，能够证明停工系按照行政主管部门要求因天气原因暂停施工；其次，案涉合同系永力恒瑞公司与鑫祥晟公司签订。根据合同相对性，即便总包方认为案涉项目工期延误，其权利义务的确定，也基于总包方与永力恒瑞公司签订的相关合同。永力恒瑞公司以与总包方存在纠纷未解决为由并非法定及双方合同约定的免责事由；再次，即便永力恒瑞公司陈述属实，鑫祥晟公司确存在过错导致工期延期的问题，永力恒瑞公司也应另行主张权利，而不能以此为由拒绝结算并拒绝支付相关款项。综上，鑫祥晟公司已经按照合同约定履行完毕合同义务，且鑫祥晟公司施工部分已通过竣工验收，永力恒瑞公司应按照合同约定支付鑫祥晟公司剩余工程款。就永力恒瑞公司应支付鑫祥晟公司工程款金额而言。双方确未进行认可一致的结算。但一方面，案涉工程于2018年3月28日就完成竣工验收。截至鑫祥晟公司起诉之日，长达两年多时间，鑫祥晟公司在完成案涉工程情况下，作为收款方，仅因不提供竣工资料导致大额款项无法收回显然不符合情理。结合鑫祥晟公司提交的《研发中心及公司总部一期竣工资料移交单》所反映的鑫祥晟公司已向永力恒瑞公司提交相关竣工资料的事实，鑫祥晟公司关于永力恒瑞公司拖延结算、拖延付款的陈述具有事实上的高度盖然性；另一方面，永力恒瑞公司与鑫祥晟公司虽未结算并就结算达成一致，但案涉合同对价款的约定系单价约定，对相关单价进行了详细约定。而经监理单位、总包单位项目技术负责人签字确认的《打桩施工记录》，足以证明鑫祥晟公司已完成工作量。结合合同对单价的明确约定，鑫祥晟公司据此核算工程总价款，在扣减永力恒瑞公司已付款项，主张永力恒瑞公司还应支付鑫祥晟公司工程款486036.8元具有事实依据、合同依据，一审法院对鑫祥晟公司上述主张予以采纳。同时，永力恒瑞公司欠付鑫祥晟公司工程款系查明事实。也即，鑫祥晟公司主张相关款项资金占用利息损失具有客观性。现鑫祥晟公司按照合同约定付款进度，在扣除质保金部分后，永力恒瑞公司应从2018年4月8日起，以412354.96元为基数支付鑫祥晟公司资金占用利息至2018年9月24日止；合同约定质保期180天，鑫祥晟公司要求永力恒瑞公司从质保期满次日也即2018年9月25日起，以未付本金即486036.8元为基数支付鑫祥晟公司资金占用利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 案件审理过程中，永力恒瑞公司申请追加案外人成都市九鑫建设工程有限公司作为第三人参加诉讼。如上所述，合同具有相对性，且追加成都市九鑫建设工程有限公司对查明本案争议事实无必要，故对永力恒瑞公司上述申请，不予准许。此外，案件审理过程中，永力恒瑞公司向一审法院提交反诉状，要求判令鑫祥晟公司提交相关竣工验收资料和发票。经一审法院审查，永力恒瑞公司反诉诉讼请求与本案诉讼所涉事实、法律关系不存在法律规定的同一性，与本案诉讼请求之间不存在法律规定的因果关系，故一审法院在本案中不予受理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：成都永力恒瑞医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川鑫祥晟建筑工程有限公司工程款486036.8元及利息（利息计算方法：以412354.96元为基数，从2018年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年9月24日止；以486036.8元为基数，从2018年9月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4509元，由成都永力恒瑞医药科技有限公司负担。 二审时，双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。 二审审理时，永力恒瑞公司提交了如下证据：1.中大公司于2021年3月16日出具的《关于“研发中心及公司总部”项目桩基施工结算的情况说明》，拟证明依据审计的规定没有出书面的审计报告，是因为提交的资料和报送的资料不齐，特别是桩基检测资料，质量验评资料等没有原件。证据双方提供的打桩记录和往来函件等，与鑫祥晟公司单方认为的结算不一样，施工单位主张7689米，根据审计单位核实双方的材料后，确认双方的桩合计长度是7614米。小于7米的桩的长度是80米，费用的价格不一样，超出地面50米的桩要扣除，要扣除7538.8元，电费扣除费用8400元。本次桩基单位中鑫祥晟公司工期逾期的违约责任和损失，双方目前没有进行计算。关于鑫祥晟公司桩基单位在施工后按照合同约定他们还要打扫清理完成管桩的问题，但对方没有完整，导致我方委托第三方进行处理，这一部分也要进行核算；2.《建筑工程竣工档案进馆内容一览表》，拟证明土建竣工资料，要求原件的必须是地基承载力检验报告，桩基检测报告，包括结构竣工图都需要原件。 鑫祥晟公司质证认为，鑫祥晟公司与中大公司无任何合同关系，也从未同意由该造价公司的审计结果作为结算依据。根据双方的合同约定工程价款的结算是由永力恒瑞公司与鑫祥晟公司双方完成的，并未约定需要由第三方审计。故对中大公司出具的说明的三性均不认可，对《建筑工程竣工档案进馆内容一览表》真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议。根据双方的施工合同约定工程价款的支付的前提并没有需要提供完整的材料，提供完整的材料只是随附的义务，并不是付款的前提。 本院补充查明，《管桩销售及施工合同》第四条“合同总价款计算内容”约定的管桩型号、规格为PHC400AB95，管桩制作及运输费为143元/米，管桩施工费为45元/米，综合单价为188元/米，暂定量9000米，暂定总价169200元。备注：以上综合单价系综合包干单价，含打桩机械进出场，移动打桩机、吊装定位、安卸桩帽、校正、试桩、管桩材料费、制作费、施工费（打桩、送桩、接桩、截桩）、运输费、及吊车卸装费等所有费用（包含税金）：其他另计费用及工程量计算原则如下：（1）每根桩长的计算原则按施工时自然地面上500mm内至桩底计量（桩顶超出自然地面上500mm部分由乙方承担其耗损）结算，试桩按实际配桩结算，当打桩情况与地质或地勘报告不符时导致管桩损耗浪费，甲方应按实予以签证并进入结算……（8）如使用单桩小于7m（不含7m）的桩每根桩另增加80.00元/根且计量时此类短桩按配桩桩长计量（与是否超出施工时自然地面上500mm无关）。 2018年3月28日有检测单位成都工程检测研究所，总包单位成都九鑫建设工程有限公司以及监理单位、设计单位、盖章的《桩基础工程质量验收报告》载明的1#楼施工周期为2017年10月1日及2018年1月31日，验收日期为2018年3月28日；2#楼施工周期为2017年11月1日及2018年2月8日，验收日期为2018年3月28日；3#楼施工周期为2018年1月8日及2018年2月8日，验收日期为2018年3月28日；4#楼施工周期为2018年1月15日及2018年2月11日，验收日期为2018年3月28日；5#楼施工周期为2018年1月11日及2018年2月12日，验收日期为空白；7#楼施工周期为2018年1月19日及2018年1月3日，验收日期为空白；8#楼施工周期为2017年2月3日及2018年2月11日，验收日期为空白；9#楼施工周期为2017年11月23日及2018年2月12日，验收日期为2018年3月28日。 2019年1月21日，王龙代表成都市九鑫建设工程有限公司（载明的接收单位），刘涛作为见证人在《研发中心及公司总部一期竣工资料移交单》上签署意见：“仅收到以上原件1份，所差资料如下：注（1）施工组织设计方案内审表（原件）；（2）各单位工程无资料目录清单；（3）桩基检测报告无质量验收报告；（4）如因桩基公司资料问题无法入档，由桩基负责。”该移交单备注的内容为：“其中竣工资料各4份（各1份原件，3份复印件）。质量验收报告和检测报告等检测单位签字盖章完成后再移交。” 一审法院2020年6月4日的《庭审笔录》第13页记载：“审：你方向被告是否有要求过结算？原代：要求过，并且提供了结算的资料，也将由了第三方审计公司进行审核，且第三方公司已经向我方进行了回复。审：第三方审计公司向你方回复的内容？原代：是一个审核的结果，对于我方提交的结算量进行了部分扣减。审：扣减的内容与金额？原代：扣减的内容是对于我方打桩的工程量与桩尖的使用、电费、罚款等进行了扣减，金额为61743.6元，但是对于该部分扣款我方不予认可。……审：之前被告陈述，你们因为结算没有达成一致，你们是协商由第三方审计吗？原代：协商由第三方进行审计。”2020年8月19日的《质证笔录》第2页至第3页中，鑫祥晟公司对永力恒瑞公司提供的《审计结算的情况说明》和中大公司出具的《情况说明》质证时，内容为：“原代：质证意见如下：对于被告提供的两份情况说明，真实性和合法性予以认可，但对其关联性不予认可。……二、原被告双方签订的管桩销售及施工合同中并未约定工程款的结算需要进行审计才能进行结算并支付，双方结算的依据就是双方签字认可的打桩记录所记载的工程量×合同约定的单价以及额外增加的桩尖材料数量×双方确定的单价，经过较为简单的计算就能得出最终的工程价款数额，并不是复杂的需要专业审计公司审计得出的，原告之所以在之前的协商和庭审中同意审计后再结算仅仅是为了早日完成结算，但是鉴于现在被告再次要求原告提供给被告的材料，在原告不可能提供的情况下以此为由拒绝审计，明显是为了拖延时间而已，鉴于被告的上述行为原告要求按照双方签订的合同约定由原被告双方自行进行结算，不再同意将由第三方审计公司审计后再结算，原告已经向法院提供了原告依据双方签字认可的工程量并依据合同约定的价款计算得出的工程款总额并提交了结算单等证据，如被告认为原告计算存在问题，请被告提供相应的证据加以证明，如不能提供那应当承担举证不能的责任，应当按照原告依据双方签字认可的证据计算得出的金额作为最终的工程结算总额。” 二审时，鑫祥晟公司主张施工桩长度为7689米，而永力恒瑞公司则认为打桩记录和监理记录的综合长度为7614米，其中的差距部分为废桩。中大公司出具的《关于“研发中心及公司总部”项目桩基施工结算的情况说明》载明：“成都市中级人民法院：我单位接受永力恒瑞公司与鑫祥晟公司‘研发中心及公司总部’项目桩基结算一事。由于鑫祥晟公司作为桩基施工单位报送的结算资料不齐，送审资料缺乏完整性，部分送审资料（打桩记录、送审结算书）为纸质版复印件，无原件；其它未提供纸质版原件和电子版扫描件资料有：投标报价、图纸会审、竣工图、桩基检测资料、签证及设计变更资料、质鉴验评资料、材料报审表、桩基出厂检验报告、桩基移交总包单位签收材料，详：我公司发出要求施工单位补充资料的‘情况说明’文件。故依据审计规定，我单位未出具书面审计报告。另外依据合同还有如下扣除问题：一、根据提供的《打桩施工记录》、往来函件、会议纪要、监理议会等材料，能确认以下费用的扣除及核实工程量：1.建设单位罚款：建设单位提供的两张罚款单累计10000元，明细为：2018年1月16日为2000元，2018年4月19日为8000元，说罚款单附件及要求施工单位加快进度会议纪要及监理议会。2.经我单位核实，工程量实际如下：PHC—AB400（95）桩合计长度为7614米；小于7米配桩合计长度为80米；标准桩尖使用个数计0个；超出地面50厘米桩长需扣除部分合计40.1米，此部分需扣除188元/米*40.1=7538.80元；电费使用需扣除度数7000度（使用+电损），此部分需扣除1.2元/度*7000=8400元。二、尚未确定部分之扣款：1.因桩基单位鑫祥晟公司工期延期而产生的违约责任和损失赔偿尚未确定。2.因桩基单位鑫祥晟公司未及时清理已打完的管桩，由建设单位委托第三方单位处理管桩费用，应扣该桩基单位施工费用，暂未扣除。3.因桩基单位鑫祥晟公司送审的结算书工程量与实际不符而需要扣除的款项。” 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉工程的工程造价是否以第三方审核为准；二、永力恒瑞公司是否应当向鑫祥晟公司支付工程款及利息；三、案涉工程的工程款如何确定及工程款付款条件是否已经成就；四、一审未受理永力恒瑞公司反诉是否合理、合法；下面分别进行评述如下： 一、案涉《管桩销售及施工合同》中没有约定以第三方机构的审核结论作为双方结算的依据，但是在一审开庭时，鑫祥晟公司的委托诉讼代理人在回答审判人员提问时，陈述“……提供了结算资料，也交由了第三方审计公司进行审核，且第三方公司已经向我方进行了回复”和“协商由第三方进行审计”，说明双方当事人就工程结算提交第三方进行审核达成了口头协议。鑫祥晟公司在一审质证时以不认可中大公司出具的《情况说明》为由，否认其与永力恒瑞公司达成由第三方审核机构进行结算审核的理由不成立，本院不予支持。 二、根据本院二审查明的情况，双方对于鑫祥晟公司完成的桩基为7698米，其中小于7米的配桩为80米没有异议。永力恒瑞公司主张应计量的长度为7614米的理由是有75米不应计价，即35米为废桩，另40米属塔吊基础打桩，结算时施工单位已同意不计入本次结算。由于永力恒瑞公司没有提供相关的证据证明其主张的扣减理由，本院不予支持。关于是否扣减鑫祥晟公司主张的桩尖费用的问题，在《管桩销售及施工合同》第四条第（6）项中载明“400桩普通市场十字桩尖0元/个”，该约定的字面意思应当是指十字桩尖不计价。鑫祥晟公司主张是订立合同时未计划使用桩尖，故按照0元/个进行报价，应按市场价计取相关费用缺乏相应证据，且与合同内容不符，故本院对永力恒瑞公司主张扣减该费用的理由予以支持。关于中大公司在《情况说明》中提到的“建设单位罚款10000元”“扣除电费8400元”以及“工期违约金和代为维护费用、鑫祥晟公司送审结算书工程量与实际不符需要扣除的款项”等问题，因为永力恒瑞公司并未对此提出反诉，且鑫祥晟公司不予认可，故上述内容均不属于本案审理的范围，本院对此不予处理。根据《管桩销售及施工合同》中价款的约定，鑫祥晟公司应得的价款为：（7698米-80米）×188元/米+80×（188+80）=1453624元，减去永力恒瑞公司已经支付的987600元，剩余款项为466024元未支付。因总金额发生变化，质保金的金额也应变更为72681.2元。永力恒瑞公司欠付95%的工程款金额为393342.8元应从2018年4月8日起计息，剩余质保金72681.2元应从2018年9月25日起计息。 三、虽然中大公司未作出最终的审核结论，但根据其在一审和二审时提交的《情况说明》的内容并结合当事人的陈述，中大公司没有出具正式审核结论的原因是鑫祥晟公司不同意其扣减相关的费用所造成。鑫祥晟公司与永力恒瑞公司曾口头协商案涉的工程造价由第三方进行审计，但是并未将其作为支付工程款的前提条件。而且在当事人对第三方出具的审核意见有异议的情况下，人民法院不能以第三方机构未出具正式审核结论为由认定承包人要求发包人支付工程款的诉讼请求不成立。理由是：如果合同约定工程造价以第三方审核结论为准，在施工单位对审核结论有异议的情况下，应当允许其提出相应的异议。第三方机构因此不出具相应的审核结论，不应认定付款条件不成就，人民法院应当对该异议理由是否成立进行审查。如果因此认定付款条件不成就，实际是变相要求施工单位必须无条件接受审核结论，否则就不能获得工程价款，这样的处理结果必然导致实体的不公正，故本院对永力恒瑞公司以未出具审核结论为由上诉主张付款条件不成就的理由不予采信。 四、所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一个独立的反请求，目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。永力恒瑞公司在一审时确实向一审法院提交了反诉状，要求判令鑫祥晟公司向永力恒瑞公司提供4套完整合格的竣工验收资料，并出具收款收据和同等金额的增值税专用发票。从永力恒瑞公司提出的反诉请求来看，确实是基于同一份《管桩销售及施工合同》，但并不是为了抵销或者吞并本诉请求，其实质构成一个独立的诉讼请求。一审法院未在本案中一并受理并不影响永力恒瑞公司另行主张权利，一审程序并不违法。 综上，永力恒瑞公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。但一审认定桩尖部分应计价与合同约定不符，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初2673号民事判决； 二、成都永力恒瑞医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川鑫祥晟建筑工程有限公司工程款466024元及利息，利息计算方法：以393342.8元为基数，从2018年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年9月24日止；以466204元为基数，从2018年9月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 三、驳回四川鑫祥晟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4509元，由四川鑫祥晟建筑工程有限公司负担186元，由成都永力恒瑞医药科技有限公司负担4323元。 二审案件受理费8591元，由四川鑫祥晟建筑工程有限公司负担430元，由成都永力恒瑞医药科技有限公司负担8161元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年六月二十八日 书记员  林 凤