山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3271号上诉人(原审原告)：海阳市国宾海景酒店有限责任公司，住所地海阳市旅游度假区海景路36号。法定代表人：赵伟，经理。委托诉讼代理人：宋晓宁，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘智彭，男，1984年3月23日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳市国宾海景酒店有限责任公司(以下简称国宾酒店)因与被上诉人刘智彭劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国宾酒店上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或予以改判。二、诉讼费用、上诉费用由刘智彭承担。事实与理由：一、刘智彭自2018年10月23日起擅自离职，电话、地址均联系不上，先后数十次去韩国打工、带货，反而于2020年3月无理要求国宾酒店支付其补偿金及生活费等，属于恶意诉讼。二、就刘智彭自2018年10月23日起未上班的原因应由被上诉承担举证责任，原审法院将举证责任归于国宾酒店，存在举证责任分配错误。刘智彭自2018年10月23日开始至刘智彭提起劳动仲裁申请之日止(2020年3月25日)刘智彭一直未到公司上班，就该事实在案件的劳动仲裁、一审诉讼程序中双方当事人均予以认可，就刘智彭未到公司上班的原因，应当由刘智彭提供证据证明。三、在刘智彭未提供任何未上班原因的证据的情况下，原审法院认定刘智彭是放假无事实与法律依据。四、《山东省企业工资支付规定》不适用于本案情形，原审法院以该条法律为依据判令国宾酒店支付刘智彭生活费属于适用法律错误。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。该规定适用的条件以及立法宗旨是：在非因劳动者原因导致无法正常上班的情况下，保障劳动者的基本生活条件。刘智彭系无正当理由违犯公司制度和劳动合同的规定自行离开公司去韩国打工，不再履行劳动合同，且根据一审庭审过程中刘智彭的陈述，刘智彭在期间是有做其他工作的。不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的应当支付基本生活费的法定情形。原审法院据以作出判决的法律依据错误。五、本案刘智彭无故拒不继续履行劳动合同，违反劳动合同约定的工作时间规定在先，其无权向国宾酒店主张解除劳动合同的经济补偿金。国宾酒店支付劳动报酬、缴纳社会保险应当以刘智彭履行劳动合同、提供劳动为前提。刘智彭在无法定理由的情况下自行终止继续提供劳动，国宾酒店有权从维护自身合法权益的角度考虑停发刘智彭的工资、停缴社会保险。在刘智彭自身有过错在先的情况下，其无权依据《劳动合同法》第三十八的规定主张解除劳动合同，亦无权向国宾酒店主张经济补偿金。刘智彭答辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院维持原判。国宾酒店向一审法院起诉请求:1、判令国宾酒店无需支付刘智彭生活费20344.80元，无需支付刘智彭经济补偿金16800元；2、确认国宾酒店与刘智彭的劳动关系于2018年10月23日解除。一审法院认定事实:刘智彭于2014年4月1日入职被国宾酒店处工作，从事采购工作，工作地点是莱州黄金海岸大酒店，双方签订了劳动合同，合同签订底薪2800元，劳动合同签订自2014年4月1日至2016年3月30日，合同到期未续签，国宾酒店为刘智彭缴纳社会保险自2014年7月至2019年3月。自2018年11月起，国宾酒店未支付刘智彭报酬，至今国宾酒店未为刘智彭出具解除劳动关系证明。2020年3月25日，刘智彭为申请人，国宾酒店为被申请人，诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、依法解除与被申请人的劳动关系（2020年3月25日）；2、给付申请人放假期间的工资39790元；3、给付申请人经济补偿金13500元；4、为申请人出具解除劳动关系证明仲裁过程中，刘智彭变更仲裁请求第三项经济补偿金为16500元。2020年8月11日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2020）第203号裁决书，裁决：1、被申请人应在本裁决生效之日起十五日内支付申请人生活费20344.80元、经济补偿金16800元，合计37144.80元；2、申请人与被申请人双方于2020年3月25日解除劳动关系，被申请人应为申请人出具解除劳动关系证明。裁决后，刘智彭服从判决，国宾酒店不服判决诉至一审法院。国宾酒店主张，双方劳动关系于2018年10月23日解除，因国宾酒店联系不到刘智彭，故为其缴纳社保至2019年3月份，如果按照社保缴纳记录计算，那么双方劳动合同应于2019年3月份解除。国宾酒店不存在停工歇业的情况，无论刘智彭系旷工还是自动离职，国宾酒店无需支付刘智彭工资报酬或生活费。国宾酒店未给刘智彭出具解除劳动合同证明系因刘智彭出国，国宾酒店无法联系到其本人，是否出具解除劳动关系证明并非判断双方是否解除的唯一标准。国宾酒店未提交其曾尝试联系刘智彭的证据。刘智彭辩称，其未离职，2018年10月23日其被国宾酒店口头告知放假，至今未通知刘智彭上班，刘智彭也未与其他单位建立劳动关系，故国宾酒店应当按照海阳市最低工资标准的70%支付其2018年11月份至2020年3月份基本生活费。刘智彭称，因国宾酒店未支付其生活费、未给其缴纳社会保险，故应当支付以每月2800元支付其6个月经济补偿金。国宾酒店主张，双方劳动关系终止原因系刘智彭先违反劳动合同，以其离开公司行为向国宾酒店作出了离职意思，故刘智彭要求经济补偿金无法律依据。本案争议焦点为：1、国宾酒店刘智彭劳动关系解除时间；2、国宾酒店是否应当向刘智彭支付2018年11月至2020年3月基本生活费用及经济补偿金。另，2020年11月10日，一审法院依法到海阳市查询，刘智彭自2015年11月10日至2020年11月10日，共往返韩国23次，来回耗时7天至23天不等。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于国宾酒店与刘智彭劳动关系解除时间，作为用人单位的国宾酒店负有举证责任。虽签订的劳动合同终止时间为2016年3月30日，但合同终止后，双方均认可刘智彭仍在国宾酒店处工作，因国宾酒店无法出具证据证明双方何时解除劳动关系，其亦未向刘智彭出具解除合同证明等手续，国宾酒店辩解刘智彭一直在国外，电话联系不到，结合刘智彭出入境记录，认为国宾酒店理由不成立，且即使国宾酒店电话未联系上刘智彭，其可通过发送快递、邮件等方式联系，但国宾酒店未提供通话记录及其他证据证明其曾尝试刘智彭给其出具解除劳动证明等手续，故认为以作为劳动者的刘智彭主张的解除时间2020年3月25日为准。国宾酒店、刘智彭均认可刘智彭自2018年11月开始未在国宾酒店处正常上班，又因国宾酒店无证据证明系刘智彭旷工等其他自身原因未上班，故国宾酒店应当发放刘智彭基本生活费，刘智彭工作地点在莱州市，2018年以来莱州市最低工资标准为1910元，但刘智彭认可海阳市劳动仲裁委员会以海阳市最低工资标准1730元计算，予以准许，故依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，国宾酒店应当支付2018年11月至2020年3月25日期间的放假生活费。故被申请人支付申请人放假生活费20344.80元(1730元/月×70%×16.8个月)。关于经济补偿金，刘智彭在国宾酒店处工作5年8个月，因国宾酒店自2019年4月开始未给刘智彭缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，国宾酒店应支付刘智彭经济补偿金，因解除劳动合同前12个月，刘智彭未为国宾酒店提供劳动，故应当按照莱州市最低工资标准1910元计算，为11460元（1910元×6个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，一审法院于2020年11月5日判决：一、海阳市国宾海景酒店有限责任公司与刘智彭于2020年3月25日解除劳动合同；二、海阳市国宾海景酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘智彭基本生活费20344.80元、经济补偿金11460元，以上合计31804.80；三、海阳市国宾海景酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内为刘智彭办理解除劳动关系证明；四、驳回海阳市国宾海景酒店有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由海阳市国宾海景酒店有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位对劳动者负有管理义务。刘智彭主张2018年10月23日其被国宾酒店口头告知放假，国宾酒店主张刘智彭擅自离职，经过电话及地址联系均联系不上，但国宾酒店未能提交曾通过上述途径通知刘智彭上班的证据。国宾酒店为刘智彭缴纳社会保险费至2019年3月，工资发放至2018年10月，一直未办理解除劳动合同手续，刘智彭以欠付工资为由主张劳动合同于2020年3月25日解除，符合法律规定。刘智彭自2018年11月开始未在国宾酒店正常上班，一审法院判决国宾酒店支付2018年11月至2020年3月基本生活费正确。因国宾酒店自2019年4月开始未给刘智彭缴纳社会保险，刘智彭主张解除劳动合同的经济补偿金于法有据，一审法院予以支持并无不当。国宾酒店上诉理由不成立，本院不予支持。综上，国宾酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海阳市国宾海景酒店有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月十一日书记员 齐婉彤