山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5748号 上诉人（原审被告）：乔锋，女，1969年10月2日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王晓鹏，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈树岗，男，1984年9月18日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张贤，山东名昊律师事务所律师。 原审被告：朱建乐，男，1966年8月20日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人乔锋因与被上诉人陈树岗、原审被告朱建乐合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院作出的（2020）鲁0213民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 乔锋上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，遗漏了当事人，且事实不清。本案系被上诉人陈树岗与案外人李占才合伙做生意失败而引发，而上诉人乔锋、原审被告朱建乐并未参与其合伙，仅仅是出于朋友关系介绍他们二人合作，也未收取任何报酬，且乔锋、朱建乐对于其合伙的项目也毫不知情。被上诉人诉称的“10万元”保证金，上诉人乔锋、朱建乐更是一无所知。被上诉人和李占才合作失败后，在山东省寿光市人民法院起诉，案号为（2017）鲁0783民初4836号，后被上诉人和李占才达成调解。被上诉人陈树岗也已在法院申请强制执行，但由于李占才名下没有财产，一直没有执行到位。（2017）鲁0783民初4836号案件系被上诉人和李占才调解结案，不排除存在恶意串通的嫌疑。为此，法院应对被上诉人和李占才合伙的情况作出调查，通知李占才到庭说明合伙情况。但一审法院并未通知李占才出庭，也未向其调查合伙事宜。在一审庭审时，上诉人与原审被告均明确说明，被上诉人在本案中提交的协议不是当时与上诉人和原审被告朱建乐签订的那份。可见，上诉人对协议内容的真实性是有异议的，且被上诉人与原审被告朱建乐均同意笔迹鉴定，因此一审法院应进行笔迹鉴定，但一审法院却剥夺了上诉人申请笔迹鉴定的权利，属于程序违法。即使被上诉人提交的协议是真实的，按照协议约定：上诉人和原审被告朱建乐自愿承担调解书确定的损失10万元以及利息损失55500元，该款项转化为上诉人和原审被告朱建乐的个人欠款，而调解书项下的债权归上诉人和原审被告朱建乐所有。而一审法院判令上诉人和原审被告共同对（2017）鲁0783民初4836号民事调解书确认的案外人李占才欠被上诉人陈树岗10万元债务承担共同还款责任以及支付利息55000元。那（2017）鲁0783民初4836号民事调解书项下的债权作何处理呢？二、一审适用法律错误。上诉人未参与被上诉人和李占才的合伙项目，也未获得任何利益，反而还需要对被上诉人与李占才合伙失败的损失承担赔偿责任，故此份协议显失公平，应依法被撤销。根据《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人的约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。被上诉人将（2017）鲁0783民初4836号案件确定的生效债权转让给上诉人和原审被告朱建乐，应先将债权转让通知债务人李占才。另外，关于（2017）鲁0783民初4836号案件，已经进入强制执行阶段，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，申请执行人申请变更、追加执行当事人，应当先向执行法院提交书面申请。因此，被上诉人应先向负责强制执行的法院提交书面申请，之后上诉人才可以按照协议向其支付协议约定的价款。 陈树岗辩称，一、上诉人提出的一审程序违法、遗漏了当事人，且事实不清的上诉理由不成立。首先，本案系合同纠纷，本案被上诉人起诉是基于被上诉人与上诉人乔锋及原审被告朱建乐之间签订的书面协议，并无其他合同主体。因此，不存在遗漏当事人。其次，在一审庭前会议中，法官反复向上诉人乔锋、及原审被告朱建乐本人确认相关签字的真实性，上诉人及原审被告本人最终明确表示关于“朱建乐、乔锋以及朱建乐事实属实，损失连本带息由我承担2019年5月25日”的手写内容部分系朱建乐、乔锋本人所写，而在其后的庭审中却又以记忆模糊为由提出鉴定，且不能举证证明存在其他协议及说明其他协议的大概内容。因此，其行为明显违背禁止反言原则，本意是妄图通过鉴定拖延诉讼时间。第三、本案涉案协议是协议各方真实意思表示。依据该协议，上诉人及原审被告承担在先的付款责任的条件已经达成，上诉人及原审被告朱建乐依法应当承担在先的付款责任；其付款行为并不影响后期债权的转让。二、一审适用法律不存在任何错误情形。本案涉案协议是双方真实意思表示，从本质上讲是上诉人及原审被告朱建乐承担保证责任的一种，保证合同不以保证人获利为前提，更不可能存在显示公平的情形。根据法律相关规定，债权转让协议不以通知债务人为生效条件，不通知债务人仅仅发生不对债务人生效的法律后果而已，并不影响债权转让合同的效力。综上，原判决正确，应予维持。 朱建乐称，认可上诉人的上诉请求，“朱建乐”三个字以及“事实属实连本带利由我承担”不是我书写的版本，我申请笔迹鉴定。 陈树岗向一审法院起诉请求：1、判令乔锋、朱建乐共同偿还借款155000元，利息暂不计，至实际给付之日以155000元为基数按年息24%计算；2、诉讼费、律师费由乔锋、朱建乐承担。诉讼过程中，陈树岗放弃第一项诉讼请求的利息主张，放弃第二项诉讼请求中律师费的主张。 一审法院认定事实：1.陈树岗曾因承揽合同纠纷起诉案外人李占才，山东省寿光市人民法院于2017年11月17日出具（2017）鲁0783民初4836号民事调解书，达成如下调解协议：（1）李占才欠陈树岗水电押金100000元，于2017年12月5日前返还30000元，余款70000于2018年5月1日前全部还清；若李占才不按上述期限及数额付款，陈树岗可就全部未付押金数额申请执行；（2）陈树岗自愿放弃其他诉讼请求；（3）案件受理费1150元，由李占才负担。 2.陈树岗持有协议一份，载明甲方为陈树岗，乙方为朱建乐、乔锋，约定本人朱建乐、乔锋（乙方），于2015年与陈树岗（甲方）合作投资承包水电项目，陈树岗实际出资10万元作为项目入场保证金，乙方牵线搭桥与合作方李占才签订水电承包合同，由乙方负责施工，约定项目在两个月内入场，入场后退还保证金。考虑到乙方引进项目对项目比较了解但没有钱投资，乙方当时与陈树岗自愿口头达成如下意见：如项目投资赚钱，利润平分，如果项目入场失败，乙方自愿承担陈树岗因项目入场失败支付的10万元，该10万元作为乙方对陈树岗的个人欠款，同时乙方知晓陈树岗出资10万元入场保证金为从朋友处借来，且按月息2%支付对方利息，该部分利息也由乙方承担。该项目现在已经投资失败（项目未入场，保证金也未退还），陈树岗已于2017年10月9日在寿光市人民法院提起诉讼，起诉李占才并胜诉，调解书案号：（2017）鲁0783民初4836号。鉴于以上情形，乙方自愿承担陈树岗以上调解书确定之损失100000元，以及陈树岗的利息损失55000元，本息共计155000元。该笔本息乙方承诺2020年5月24日前付清。如乙方到期未支付陈树岗损失155000元，该款项自动转为乙方向陈树岗的欠款，到期之后乙方除应支付155000元外，还需要按年息24%支付逾期利息。该笔款项155000元乙方支付（包括通过法院执行本人财产方式支付）之后，前文提及的，权属归陈树岗名下（案号为：（2017）鲁0783民初4836号项下）之债权转为乙方所有。该协议自签订之日起生效。如果发生争议，协商解决，协商不成，约定青岛市李沧区人民法院管辖，因此产生的诉讼费、律师费及其他必要费用由乙方承担。协议落款甲方处由陈树岗签字，乙方处由朱建乐、乔锋签字，落款日期为2019年5月25日。协议落款下方朱建乐书写“朱建乐，事情属实，损失连本带息由我承担，2019.5.25”。 陈树岗陈述，协议中的5.5万元利息是以10万元为基数，自2015年至2017年，笼统计算了两年，按照年利率24%计算的。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为陈树岗提交的协议是否系朱建乐、乔锋签署。首先，在庭前会议中朱建乐、乔锋对协议中其二人签名系其本人书写及“朱建乐，事情属实，损失连本带息由我承担，2019.5.25”系朱建乐书写予以认可。庭审中朱建乐、乔锋变更陈述称记忆模糊可能存在两份协议，并申请对协议中朱建乐、乔锋签名及上述手写部分是否系朱建乐书写进行鉴定。根据禁反言原则，一审法院对朱建乐、乔锋变更后的陈述不予采信，对其鉴定申请不予准许。一审法院依法认定协议中朱建乐、乔锋签名系朱建乐、乔锋书写，“朱建乐，事情属实，损失连本带息由我承担，2019.5.25”系朱建乐书写。其次，关于朱建乐、乔锋辩称的该份协议不是当初签订的协议，但朱建乐、乔锋均未能提供其所述的另一份协议，也不能明确签字时协议的内容，一审法院对朱建乐、乔锋的抗辩意见不予采信。最后，关于朱建乐、乔锋辩称的陈树岗应先将债权转让给朱建乐、乔锋并通知案外人李占才后，才能向朱建乐、乔锋主张债权。因协议中约定朱建乐、乔锋履行了付款义务后，（2017）鲁0783民初4836号民事调解书项下的债权转为朱建乐、乔锋名下，朱建乐、乔锋的抗辩理由不符合双方在协议中的约定，因此，对其抗辩意见不予采信。且未通知案外人李占才，只是发生对李占才不生效的法律后果，并不能影响陈树岗和朱建乐、乔锋之间协议的效力。综上，一审法院认定陈树岗持有的协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律约束力，双方应按照约定全面履行各自的合同义务。根据协议约定，朱建乐、乔锋自愿承担（2017）鲁0783民初4836号民事调解书确定的10万元损失，属于债务加入，故陈树岗主张朱建乐、乔锋偿还欠款10万元并按照协议约定支付利息损失55000元，符合双方协议约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、朱建乐、乔锋对（2017）鲁0783民初4836号民事调解书确认的案外人李占才欠陈树岗10万元债务承担共同还款责任，于本判决生效之日起十日内偿还陈树岗10万元；二、朱建乐、乔锋于本判决生效之日起十日内支付陈树岗利息损失55000元。如果朱建乐、乔锋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，因适用简易程序审理，减半收取1700元（陈树岗已预交），由朱建乐、乔锋负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人乔锋主张涉案协议并非其当时签订的那份、未进行笔迹鉴定程序有误的上诉理由，经查，上诉人乔锋与原审被告朱建乐在一审庭前会议中均明确认可其二人的签名系本人书写，“事实属实，损失连带本息由我承担”系由原审被告朱建乐书写。后在一审庭审、二审中又撤销自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。上诉人乔锋未提交证据证明本案存在上述应撤销自认的情形。原判决认定协议中朱建乐、乔锋签名系朱建乐、乔锋书写、“朱建乐，事情属实，损失连本带息由我承担，2019.5.25”系朱建乐书写、对鉴定申请未予准许并无不当。上诉人主张被上诉人提交的涉案协议并非当时签订的协议，但除其陈述外，未提交证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人乔锋主张涉案协议显失公平、应予撤销，亦未提交证据证明存在上述情形，且上诉人乔锋、原审被告朱建乐作为完全民事行为能力人，对其本人签字行为及应承担的后果具有基本的判断力，其应对签字的内容承担相应的法律后果。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人乔锋主张应先通知债务人李占才、应先向执行法院提交书面变更执行当事人申请的上诉理由，本院认为，协议中并未约定上述主张为涉案协议生效及承担相应责任的前置要件。因此，上诉人该上诉理由欠缺事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人乔锋主张应追加李占才作为当事人的上诉理由，经查，被上诉人陈树岗系依据其与上诉人乔锋、原审被告朱建乐间签订的涉案协议提起诉讼，协议载明：朱建乐、乔锋与陈树岗合作时即约定若项目入场失败，朱建乐、乔锋自愿承担涉案10万元损失及利息，该10万元作为朱建乐、乔锋对陈树岗的欠款；在陈树岗起诉李占才并达成调解协议后，朱建乐、乔锋自愿承担调解书确定的损失，在支付155000元后，调解书项下的债权转让给朱建乐、乔锋。本案无须对被上诉人陈树岗与案外人李占才间的合伙事宜进行调查。上诉人该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。但原判决认为本案系朱建乐、乔锋债务加入不当，涉案协议中明确约定“该笔款项155000元乙方（朱建乐、乔锋）支付（包括通过法院执行本人财产方式支付）之后，前文提及的，权属归陈树岗名下（案号：为（2017）鲁0783民初4836号项下）之债权转为乙方所有”。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。本案中，在朱建乐、乔锋支付涉案款项后，被上诉人陈树岗应将（2017）鲁0783民初4836号民事调解书项下的债权转让给朱建乐、乔锋，并配合朱建乐、乔锋办理变更申请执行人手续。 综上，上诉人乔锋的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3400元，由上诉人乔锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 勇 审 判 员  宋丽华 审 判 员  王 晋 二〇二一年六月十八日 法官助理  任 臻 书 记 员  汤怀珠