云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终3580号上诉人（原审被告）：马仲辉，男，1978年4月11日出生，回族，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李孝坤，云南法研律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李能华，男，1973年2月25日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：金伟，云南薄法律师事务所律师，特别授权代理。上诉人马仲辉因与被上诉人李能华建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2020）云0126民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人马仲辉及其委托的诉讼代理人李孝坤，被上诉人李能华及其委托的诉讼代理人金伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马仲辉上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、2018年8月12日，云南火鸟建筑有限公司（以下简称“火鸟公司”）与上诉人签订《建筑工程施工劳务单向承包合同》，将其承包施工的石林万城幸福里23栋的喷浆及钢板桩打拔部分转包给上诉人施工，上诉人为履行与火鸟公司的合同，与被上诉人签订《钢板桩施工协议》，将部分钢板桩工程分包给被上诉人完成施工。上诉人认为，火鸟公司未与上诉人结算，本案的损失是火鸟公司造成的，其应作为本案的被告之一。二、本案实际已经形成劳务分包，上诉人与被上诉人均无相应施工资质，双方所签订的合同应当认定为无效。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人李能华辩称：一、根据上诉人与被上诉人所签《钢板桩施工协议》的约定，被上诉人仅需在工期内提供钢板桩并完成打拔，钢板桩打拔为基坑支护工程的辅助施工，打下钢板桩后，待上诉人施工完毕拔除即可完成辅助支护目的，该辅助施工不需要相应施工资质，也不需要竣工验收，《钢板桩施工协议》系合法有效的合同。二、上诉人是否与火鸟公司结算不影响其履行《钢板桩施工协议》，上诉人的行为已经构成违约，应承担相应违约责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马仲辉向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方于2018年8月9日签订的《钢板桩施工协议》；并判令被告返还原告钢板桩93根；2.判令被告支付尚欠的工程款82500.00元；3.判令被告承担违约责任，赔偿原告因其工程延误导致原告无法撤走钢板桩而造成的经济损失223302.00元；4.判令被告承担自2020年5月1日至钢板桩拔出之日止的租金；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认以下事实：被告马仲辉对原告李能华起诉主张的基本事实表示认可，一审法院予以确认。进一步查明：一、2018年8月12日，云南火鸟建筑工程有限公司与被告马仲辉签订《建筑工程施工劳单项承包合同》，将其承包施工的石林万城·幸福里23栋的喷浆及钢板桩打拔部分转包给被告马仲辉负责施工。工程内容为被告马仲辉提供钢板桩机、钢板桩、喷浆机、空压机，并负责施工范围中钢板桩打拔，基坑的锚杆，挂网喷浆。二、被告马仲辉为履行其与云南火鸟建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务单项承包合同》需要。于同月9日与原告李能华签订《钢板桩施工协议》将其转承包的石林万城·幸福里23栋部分拉森钢板桩工程分包给原告李能华来完成施工。该协议主要约定：1.原告李能华负责提供钢板桩机、钢板桩，并根据工程项目需完成打拔桩项目作业。2.预定打拔75根9米桩，每根桩按1000.00元计算，总合计70000.00元（如果甲方需要打拔100根9米桩，每根桩按1000.00元计算，总合计90000.00元。有11根9米桩不需要拔，按每根2500.00元计算，一次性卖给甲方。）；3.乙方进场施工时，甲方付给乙方40000.00元，剩余款于8月17日前一次性付清。4.该协议未明确履行期限；5.该协议还就相关事项作了约定。三、协议签订后，被告马仲辉在原告李能华进场施工时，支付过40000.00元工程款，原告李能华采取与广州市辉宇建筑工程设备租赁有限公司订立《钢板桩租赁合同》及《补充协议》方式向该公司租赁9米长钢板桩93根，连同自有的11根钢板桩提供到石林县工地施工使用，涉及租赁的钢板桩租期为一个月。截止2020年4月30日，已产生租金及费用262353.00元，已付租金141511.00元，交押金50113.00元，未付租金120842.00元。四、原、被告双方未能就原告已完成的工程施工项目进行验收和对工程量及工程款作结算。但双方认可有11根钢板桩不需要拆除，以每根2500.00元的单价计算作为被告马仲辉购买，合计价款27500.00元。另商定施工费（含运费）为100根，按每根900.00元计算，4根按5000.00元计算，合计施工费为122500.00元，扣除已付40000.00元，尚欠82500.00元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，首先，原告李能华已经按照合同约定及被告马仲辉及建设方的要求履行了合同义务，且双方已就履行合同的情况协商作了确定，故原告李能华主张由被告马仲辉支持施工费欠款，并返还租赁物的请求，于法有据，应予支持。其次，由于被告马仲辉未能按照合同约定及原告李能华的要求返还租赁物，已构成违约，应承担相应的违约责任。第三，根据原、被告双方履行合同的情况及客观实际，本案中双方订立的合同，主要义务已经履行，无继续履行的必要。故原告李能华主张解除合同的请求，理由成立，应予支持。第四，有关被告提出的与云南火鸟建筑工程有限公司是否有纠纷的问题，可另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告李能华与被告马仲辉于2018年8月9日签订的《钢板桩施工协议》。二、由被告马仲辉于本判决生效后十日内向原告李能华支付欠付的施工费82500.00元。三、由被告马仲辉于本判决生效后十五日内向原告李能华返还钢板桩（租赁物）93根，并赔偿因不能返还的11根钢板桩价款27500.00元及因不能及时返还钢板桩给原告李能华造成的租金经济损失223302.00元。四、驳回原告李能华的其它诉讼请求。案件受理费2770.00元，由被告马仲辉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理，对一审判决认定事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付施工费、返还钢板桩并赔偿相应损失？本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。首先，上诉人与被上诉人签订《钢板桩施工协议》，约定由上诉人将石林万城幸福里23号部分拉森钢板桩工程分包给被上诉人进行施工，本院认为，该施工内容属于基坑支护工程的一部分，上诉人与被上诉人通过签订该协议建立了建设工程分包合同法律关系，上诉人与被上诉人均系无施工资质的自然人，双方所签订《钢板桩施工协议》无效。其次，上诉人主张火鸟公司在本案中应承担责任，本案遗漏必要诉讼参与人，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”火鸟公司并非《钢板桩施工协议》的一方当事人，亦非涉案工程的发包人，其在本案中不应承担责任，本院对上诉人的该上诉主张不予支持。第三，涉案工程虽未经竣工验收，但根据上诉人的陈述，工程尚未完成基坑支护即烂尾，即本案不具备竣工验收的条件，并且此情形也并非被上诉人一方的原因所致，现上诉人对于应支付被上诉人施工费82500元并无异议，本院对此予以确认。第四，对于被上诉人主张的损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任……”根据双方当事人的陈述，《钢板桩施工协议》签订后，如能正常施工，则钢板桩可在一个月内拔除，上诉人仅需向被上诉人支付施工费用，无需承担钢板租赁费。在实际施工过程中，被上诉人向案外人租赁钢板桩后已经按约定打入钢板桩，但上诉人却未能进行基坑支护工程的施工导致钢板桩未能按时拔除，由此造成被上诉人需持续向钢板桩的出租人支付租金的后果。根据被上诉人提交的出租人出具的《钢板租赁明细表》，截止2020年4月，被上诉人欠付租金234853元，扣除一个月租金后，剩余223302元。本院认为，此系被上诉人在履行合同中受到的损失，该损失是由于上诉人一方的原因所致，上诉人对被上诉人计算的租金损失亦无异议，则其应当予以赔偿。对于钢板桩，在不造成损害后果的情况下，上诉人应当予以返还，如确实无法返还，被上诉人可另案主张权利。需要说明的是，截止本案二审审理时，涉案工程仍未复工，双方当事人都应及时采取有效措施及时减少钢板桩长期租赁所造成的损失，否则应承担相应不利后果。综上所述，上诉人马仲辉的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，但对合同效力认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2020）云0126民初719号民事判决第二项，即“由被告马仲辉于本判决生效后十日内向原告李能华支付欠付的施工费82500.00元”、第三项，即“由被告马仲辉于本判决生效后十五日内向原告李能华返还钢板桩（租赁物）93根，并赔偿因不能返还的11根钢板桩价款27500.00元及因不能及时返还钢板桩给原告李能华造成的租金经济损失223302.00元”；二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2020）云0126民初719号民事判决第一项，即“解除原告李能华与被告马仲辉于2018年8月9日签订的《钢板桩施工协议》”、第四项，即“驳回原告李能华的其它诉讼请求”；三、驳回李能华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2770元，二审案件受理费5540元，均由上诉人马仲辉负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 朱 欢审判员 钱晓燕审判员 张 霞二〇二一年六月二十八日书记员 李昱蓉