广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11526号上诉人（原审被告）：广州颜所医疗美容门诊部有限公司，住所地广州市天河区华庭路4号102房。法定代表人：卢瀚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑永成，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅丽丽，女，1987年11月6日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：潘俊杰,广东信德盛律师事务所律师。上诉人广州颜所医疗美容门诊部有限公司（以下简称颜所公司）因与被上诉人傅丽丽劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人颜所公司的委托诉讼代理人郑永成，被上诉人傅丽丽的委托诉讼代理人潘俊杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。颜所公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回傅丽丽的诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费由傅丽丽负担。事实和理由：一、颜所公司不存在违法解除合同的情形无需支付违法解除劳动关系赔偿金。颜所公司解除傅丽丽之间劳动合同的原因，是傅丽丽在工作过程中，严重违反职业操守与公司管理制度，在客户手术过程中通过职务上的便利，私自增加手术项目并不上报公司且将相关的手术费用私下与其他共同行为人进行分配。颜所公司已提供了相关证据予以证明该事件的真实性。因此，颜所公司解除双方的劳动合同合法合理，不应该承担相应赔偿责任。二、颜所公司无需归还傅丽丽的罚款3000元。傅丽丽因严重违反职业操守，颜所公司发现后，作出相应的处理。傅丽丽也自愿接受相应的处罚并签字确认。该行为是傅丽丽与颜所公司协商后的结果，所以颜所公司无需返还。其次，不能以颜所公司没有申请撤销劳动仲裁为由作为支持傅丽丽相关诉讼请求的依据。1.因为涉案劳动纠纷在劳动仲裁阶段是小额仲裁，颜所公司并没有起诉的权利，这并不等于颜所公司同意该判项。2.既然傅丽丽在起诉中把相关的诉求重新要求法院查明并支持其该诉求，就理应对该诉求进行重新查明，且颜所公司拥有对事项提出上诉权利。三、双方解除劳动合同的时间为2019年8月13日。首先，2019年8月13日，颜所公司通知傅丽丽，表示要解除其与公司的劳动关系并出具相应的解除手续，但是傅丽丽拒绝签署，颜所公司只能于2019年11月16号把相关手续寄送给傅丽丽。傅丽丽也确定最后的工作日为2019年8月13日，可以侧面反映双方解除合同的日期就是2019年8月13日。其次，从2019年8月13日开始，傅丽丽已经没有继续为颜所公司提供劳动，而且傅丽丽也清楚公司经营困难还有接到上级通知要求停业，所以客观上颜所公司与傅丽丽之间的劳动合同也己经失去履行的客观条件，也可以证明，双方合同的解除时间是2019年8月13日。最后，在劳动合同己经解除且劳动者没有提供劳动任何劳动的情况下，仍然计算相应的劳动报酬没有依据。四、颜所公司无需支付傅丽丽的绩效工资。颜所公司与傅丽丽所签订的《劳动合同》中，并没有约定傅丽丽有“咨询提成”费用。所以傅丽丽该诉求没有相应的事实依据。傅丽丽辩称，1.颜所公司因自身原因停工，应按法律规定支付工资。2.颜所公司解除与傅丽丽的劳动合同缺乏事实和法律依据，扣除傅丽丽的工资违法，应向傅丽丽支付经济补偿金并返还克扣的工资。3.劳动合同的解除时间为2019年11月17日。4.傅丽丽主张的绩效工资，经过颜所公司的财务人员确认及核算，结合颜所公司以往绩效工资发放记录，证明绩效工资真实存在，且数额准确。傅丽丽向一审法院起诉请求：1.颜所公司向傅丽丽支付2019年8月14日至2019年11月17日的工资13687元；2.颜所公司向傅丽丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20655元；3.颜所公司向傅丽丽支付未结绩效提成2354.6元；4.颜所公司向傅丽丽返还2019年7月扣除的工资3000元；5.本案的诉讼费由颜所公司承担。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：傅丽丽于2019年3月1日入职颜所公司处任资深指导师，每月应发工资为基本工资2100元+岗位工资7900元+交通补贴300元+餐补300元+全勤补贴300元=10900元。颜所公司以傅丽丽违规收取客人红包并私下添加手术项目为由罚款少发2019年7月的工资3000元，工资结算至2019年8月13日，2019年8月1日至13日实际结算工资4122.58元。傅丽丽最后工作至2019年8月13日。（二）关于提成绩效：傅丽丽主张颜所公司存在未结绩效提成2354.6元，提交了其于2019年7月15日收到的来自微信号为×××，昵称小晶晶的《广州乐美颜医疗美容门诊部有限公司咨询提成计算表》，载明三个提成项目金额为591.36元、776.6元、986.64元，计算人及审核人均为苏乐川（颜所公司原法定代表人）。傅丽丽对此还提交了与微信号为×××，昵称小晶晶，备注名称为曾丽晶的微信聊天记录；提交了与微信号为×××，昵称为芝士，备注名为刘颖芝的微信聊天记录拟证明其主张。与本案合并审理的另一劳动争议案件劳动者梁婉珊亦提交与上述两人的微信聊天记录。经当庭查阅两人关于微信记录的原始载体手机，内容如下：微信昵称“小晶晶”，微信号为×××，与傅丽丽最初加好友时间为2019年3月14日，与梁婉珊最初加好友时间为2019年3月12日；微信号为×××，昵称为芝士，备注名为刘颖芝，与傅丽丽最初加好友时间为2019年4月4日，与梁婉珊最初加好友时间为2019年3月5日。2019年4月12日下午18：53“小晶晶”向梁婉珊发送2019年3月工资表，18：56向傅丽丽发送2019年3月工资表；4月份工资表、5月份工资表、6月份工资表均于每月10日同时向梁婉珊、傅丽丽各自发送。微信昵称“芝士”10月16日下午3时47分及48分分别向梁婉珊、傅丽丽发送7月份工资表；分别在10月20日下午2时35分及38分向梁婉珊、傅丽丽分别发送2019年8月工资表，并注明是8月1日至13日工资；在2019年7月15日当天“小晶晶”向傅丽丽除了发送证据5之外，还在同一天发放过提成表，总金额15400元及提成支付记录。傅丽丽当庭展示手机银行收款记录证明其于当天收到来自苏乐川汇款15400元。梁婉珊与“小晶晶”最后聊天时间是2019年7月10日。“小晶晶”与傅丽丽的聊天记录中，“小晶晶”在7月17日解释退群原因是“公司炒我”。颜所公司确认曾丽晶已于2019年7月15日左右离职。一审法院认为：关于微信昵称“小晶晶”，微信号为×××的身份，傅丽丽与其添加为好友最早时间为傅丽丽于2019年3月入职当月，傅丽丽每月从该微信号处收到每月工资条直至6月份，于7月15日同一天发送的另一提成计算表金额15400元也已实际支付，且支付对象为颜所公司原法定代表人。上述聊天内容从傅丽丽入职直至颜所公司指控傅丽丽于2019年7月19日严重违纪之前均有连续对话内容，发生在双方产生劳动争议之前，工资条及已发放的提成表所载明的内容均已实际发放，可信度较高，一审法院对于傅丽丽主张微信昵称“小晶晶”曾丽晶为颜所公司的财务人员一审法院予以采纳。对该微信号发送的《广州乐美颜医疗美容门诊部有限公司咨询提成计算表》所载明的三个提成项目金额为591.36元、776.6元、986.64元予以采纳。颜所公司应支付傅丽丽未支付提成项目金额591.36元、776.6元、986.64元共2354.6元。关于微信号为×××，昵称为芝士身份，其与两劳动者添加为好友的时间也均早于双方发生劳动争议之前，也具有连续的记录，其接手财务工作发放工资条的时间也刚好与“小晶晶”表示“公司炒我”时间相衔接，也发生于颜所公司向傅丽丽发出《严重违纪警告书》之前，可信度较高，一审法院对傅丽丽主张的微信号为×××，昵称为芝士身份为公司财务人员刘颖芝予以采纳。（三）关于离职时间及离职原因：傅丽丽主张颜所公司于2019年8月13日以公司经营困难及被责令停业整顿通知8月14日起不用回公司上班。8月31日，颜所公司总经理郑泽伟和副总经理王卓琪召开会议说明情况并提出一个星期给解决方案。2019年11月16日，颜所公司向傅丽丽快递发出《解除劳动合同通知书》，以傅丽丽利用职务方便收取红包，严重违反公司规章制度，在公司重整期间与其他用人单位成立劳动关系为由解除劳动关系，落款时间注明2019年8月13日。傅丽丽于2019年11月17日收到上述邮件。对此，傅丽丽提交了2019年8月29日关于8月31日回公司开会的微信群通知；提交了会议录音及文字光盘；提交了解除劳动合同通知及顺丰快递单截图。颜所公司则主张双方的劳动关系于2019年8月13日解除，因傅丽丽拒收解除通知，于是在2019年11月16日邮寄解除通知。对傅丽丽提交的开会通知信息及录音内容真实性予以认可，但主张该通知是对还没有解除合同的员工作出的开会通知，与傅丽丽无关。颜所公司提交了《严重违纪警告书》，载明“傅丽丽小姐：你自2019年7月19日梁纪欣的手术过程中，客户要求在个人手术中增加项目知情不报并未汇报公司及领导此事。现你的行为已严重影响公司规定和违反职业操守，严重破坏公司利益，公司对你予以书面警告及罚款处理。公司保留予以解雇及法律追讨的权利，望吸取教训引以为戒，今后可以认真细致地对待本职工作，严格遵守公司的各项规定，将本职工作做好、做细。公司给予三个月考察期，再经在当班岗位上发现工作失误，将根据公司相关规定直接予以辞退。处理意见：1、涉事人员罚款3000元人民币。”傅丽丽在该警告书中打印字体“员工确认：本人已收到《书面警告通知书》，内容已知悉并无异议，并自觉遵守公司的各项管理制度，同意公司处理意见，坚决不做损害公司利益的行为”下签收人一栏签字。傅丽丽对《书面警告通知书》确认签名真实性，但对载明的违纪内容不予认可，主张当时公司说签了就不追究。一审法院认为：关于离职时间，现有证据证明颜所公司提出解除劳动合同意思表示的时间点为2019年11月16日颜所公司向傅丽丽快递发出《解除劳动合同通知书》。颜所公司主张其在2019年8月13日提出了解除劳动合同并无证据予以证明。如颜所公司在2019年8月13日解除与傅丽丽的劳动合同，但傅丽丽直到2019年8月29日仍未被踢出微信工作群，与此前“小晶晶”曾丽晶被解雇后即踢出员工微信群的惯例不相符。因此，颜所公司主张其在2019年8月13日即解除劳动合同一审法院不予采信。傅丽丽主张颜所公司以公司经营不善被责令停业整顿为由通知不回公司上班，有2019年8月31日的会议录音予以佐证，一审法院予以采信。颜所公司至庭审当日未有证据证明颜所公司存在被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形。因此，双方劳动关系的解除时间为颜所公司提出解除劳动合同的通知送达傅丽丽之日2019年11月17日。颜所公司未举证证明傅丽丽“客户要求在个人手术中增加项目知情不报”违反公司何规章制度及规定。颜所公司以此为由解除劳动合同缺乏合法依据，构成违法解除劳动合同。颜所公司应支付傅丽丽违法解除劳动合同赔偿金，傅丽丽主张月平均工资10327.69元未超出月应发工资标准，一审法院予以采纳。违法解除劳动合同赔偿金计算为10327.69元×1个月×2倍=20655元。（四）关于2019年8月14日至2019年11月17日的工资：傅丽丽因颜所公司未提供劳动条件未能提供劳动，颜所公司未举证证明停工的正当理由。上述情形属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。经计算，10900元+2100元×80%×2个月+2100元×80%÷21.75天×2天=14414.48元。傅丽丽主张2019年8月14日至2019年11月17日工资13687元未超过法律规定金额，一审法院予以支持。（五）关于2019年7月扣除的工资3000元：劳动仲裁裁决已支持了傅丽丽关于返还3000元的请求内容，颜所公司未就劳动仲裁裁决内容申请撤销仲裁，一审法院对傅丽丽该请求予以支持。（六）劳动仲裁情况：傅丽丽于2019年11月1日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决颜所公司：1.支付2019年8月14日至2019年11月17日工资13687元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金20655元；3.返还2019年7月扣除工资3000元；4.支付2019年4月13日至2019年5月21日期间提成2354.6元。该委于2020年4月30日作出劳动仲裁裁决：1.颜所公司返还傅丽丽2019年7月份扣除的工资3000元；2.颜所公司支付傅丽丽违法解除劳动关系赔偿金10900元；3.驳回傅丽丽其他仲裁请求。（七）傅丽丽的一审诉讼请求如前所述。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起3日内，颜所公司返还傅丽丽2019年7月扣罚工资3000元；二、自判决生效之日起3日内，颜所公司支付傅丽丽违法解除劳动关系赔偿金20655元；三、自判决生效之日起3日内，颜所公司支付傅丽丽2019年8月14日至2019年11月17日的工资13687元；四、自判决生效之日起3日内，颜所公司支付傅丽丽绩效工资2354.6元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由颜所公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、颜所公司解除与傅丽丽劳动合同的时间。二、颜所公司解除与傅丽丽劳动合同是否属于违法解除；三、颜所公司是否需向傅丽丽支付2019年8月14日至11月17日工资及返还罚款；四、颜所公司是否需向傅丽丽支付绩效工资。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。颜所公司主张其在2019年8月13日通知傅丽丽解除劳动合同，傅丽丽对此予以否认，依照上述规定，颜所公司应就其主张提供证据，但颜所公司未提供证据予以证明。如颜所公司在2019年8月13日解除与傅丽丽的劳动合同，但傅丽丽直到2019年8月29日仍未被踢出微信工作群，与此前曾丽晶被解雇后即踢出员工微信群的惯例不相符。故对颜所公司的该主张，本院不予采纳。根据查明的事实，2019年11月16日，颜所公司向傅丽丽快递发出《解除劳动合同通知书》，傅丽丽于2019年11月17日收到上述邮件，故一审认定双方劳动关系解除的时间为2019年11月17日并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。颜所公司提交的《严重违纪警告书》载明，对傅丽丽在客户手术中增加项目知情不报的行为，颜所公司对其予以书面警告及罚款处理。并给予傅丽丽三个月考察期，明确再经在当班岗位上发现工作失误，将根据公司相关规定直接予以辞退。傅丽丽在上述《严重违纪警告书》上签名确认同意颜所公司的处理意见。故双方对傅丽丽在客户手术中增加项目知情不报的行为已达成一致的处理意见，即颜所公司对傅丽丽予以书面警告及罚款处理。双方并约定，如傅丽丽再经在当班岗位上发现工作失误的，颜所公司可根据公司相关规定直接辞退傅丽丽。现颜所公司再次以傅丽丽通过职务便利谋取不正当利益，解除与傅丽丽的劳动关系，违反了《严重违纪警告书》的约定。颜所公司在《解除劳动合同通知书》载明的解除劳动合同的另一事由为傅丽丽与其他用人单位已成立劳动关系，但颜所公司对此未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上，颜所公司解除与傅丽丽的劳动关系没有合法依据，属于违法解除，应支付傅丽丽违法解除劳动合同赔偿金。傅丽丽主张月平均工资10327.69元未超出月应发工资标准，本院予以采纳。一审判令颜所公司向傅丽丽支付违法解除劳动合同赔偿金20655元，未超过法律规定的金额，本院予以维持。关于争议焦点三。关于2019年8月14日至11月17日工资。傅丽丽主张颜所公司以公司经营不善被责令停业整顿为由通知不回公司上班，提交了2019年8月31日的会议录音，本院予以采信。因此，本案属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产的情形，依照《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”之规定，傅丽丽要求2019年8月14日至2019年11月17日工资13687元未超过法律规定的金额，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于罚款。仲裁裁决颜所公司向傅丽丽返还2019年7月份扣罚的工资3000元，颜所公司未申请撤销仲裁，视为认可仲裁裁决，故一审法院对傅丽丽该请求予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。傅丽丽主张颜所公司存在未结绩效提成2354.6元，提交了其于2019年7月15日收到的来自昵称为“小晶晶”的微信号的《广州乐美颜医疗美容门诊部有限公司咨询提成计算表》，载明三个提成项目金额为591.36元、776.6元、986.64元，共计2354.6元，计算人及审核人均为颜所公司原法定代表人苏乐川。同天，“小晶晶”向傅丽丽发送总金额15400元的提成表及提成支付记录。傅丽丽一审当庭展示手机银行收款记录显示其于当天收到来自苏乐川的汇款15400元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。傅丽丽提供的证据相互之间形成证据链，可印证傅丽丽与颜所公司之间有关于提成费的约定，且有提成项目金额为2354.6元没有支付的主张具有高度盖然性，本院予以采纳。颜所公司应支付傅丽丽未支付提成项目金额共2354.6元。综上所述，颜所公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州颜所医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪