新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终438号 上诉人（原审原告、反诉被告）：库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。法定代表人：薛健新，董事长。委托诉讼代理人：闵志国，系该公司股东。委托诉讼代理人：廖瑛，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：岳保德，男，1962年1月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。上诉人库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司（简称龙之山公司）、岳保德因合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月11日开庭进行了审理。上诉人库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司的委托诉讼代理人闵志国、廖瑛，上诉人岳保德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙之山公司上诉请求：1、撤销（2020）新2801初字6593号第二项判决，对水上乐园现有物品重新分配。2、判令岳保德向上诉人支付违约金100,000元。事实及理由：第一，上诉人认为一审法院作出（2020）新2801初字6593号第二项判决在认定事实上有错误，应当撤销，1、关于原告已支付的人工工资59,400元，《游乐项目合作协议》第七条第四项和关于夏季项目财务核算细则备忘录，原被告在2015年9月11日签订的补充协议中对滑雪场春秋放假时间固定员工及林带看护人员工资源被告各承担50%，既岳保德应当承担59,400元，上诉人已为岳保德垫付，上诉人举证会计记账凭证，证明原告垫付人工工资的事实。应当全额支付给上诉人，一审认定岳保德向上诉人支付60%，是对事实认定错误。2、水上乐园经营亏损双方在2015年9月11日清算项目经营亏损319,158元，其中项目欠滑雪场租金80,000元，器材租金26,413元未支付，双方在2015年11月30日结算时水上乐园项目另还欠滑雪场垫付运营人工工资37,746元，上诉人垫付水费3,321元和10,687元合计51,814元，80,000元加26,413元加51,814元共计158,227元。按《游乐项目合作协议》约定，水上乐园前三年的经营亏损应当由岳保德承担。上诉人不应当承担，岳保德应当向原告支付158,227元。3、《游乐项目合作协议》约定双方对水上乐园出资一样多，但上诉人多出资了8,618元，岳保德应当支付给上诉人。综合上述三项岳保德应当向上诉人支付的份额应当是59,400元加158,227元加8,618元，合计226,245元。第二，一审法院对水上乐园现有物品没有按“合理分配，物尽其用”原则分配。第三，上诉人认为双方签订的《游乐项目合作协议》不能继续履行完全是岳保德的违约行为造成，从方双出资来看，上诉人出资比岳保德多，从所欠的亏损来看主要欠的是上诉人的费用，而且协议约定岳保德保证上诉人三年收回投资，其构成违约。协议履行的第二年，岳保德不出面经营水上乐园等，构成严重违约，给上诉人造成极大的经济损失，因此岳保德应当向上诉承担违约责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定亏损承担错误，对分配水上乐园现有物品没有按“合理分配，物尽其用”原则分配。另因岳保德人的违约行为造成协议不能继续履行，给上诉人造成的极大的损失，被上诉应当向上诉人支付违约金。故提起上诉。岳保德辩称，龙之山公司的上诉请求与理由事实没有事实和理由，无法律依据，其上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉。第一，滑雪场固定员工工资的问题，就是滑雪场固定员工工资，滑雪场固定员工与答辩人没有任何直接关系，所以答辩人没有理由承担这笔费用，要承担也是也是水上乐园承担。第二，龙之山公司要求答辩人全额负担亏损，没有事实和法律依据，也不符合协议规定。第三，龙之山公司关于出资的与事实不符，虽然答辩人保证3年收回投资，但项目只用了三个月，龙之山公司就拆除了，违约是上诉人的责任，而不是答辩人的责任。龙之山公司的先行违约行为导致答辩人受到巨大的经济损失，故上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其的上诉。岳保德上诉请求：一、改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、改判龙之山公司向上诉人支付违约金300,000元。三、改判龙之山公司立即返还属于上诉人的溜冰项目设备一套（主机一台、冷媒罐一个、循环泵一台、25铝塑管6000米、冷媒循环管、配电箱）。四、依法判令本案一、二审诉讼费用由龙之山公司承担。事实与理由：一、上诉人岳保德与龙之山公司经反复协商确定，利用龙之山公司现有滑雪场空闲场地合作投资经营游乐项目。双方于2015年1月7日签订了《游乐项目合作协议》，并在协议中明确了各自的具体权利义务。其中约定，1、溜冰项目与其他项目分开计算，地点在滑雪场大厅内，制冷设备冰鞋等溜冰所需物品由乙方（上诉人）负责购买安装，营业收入按约定比例分成，2、其他项目如冲浪、滑沙、戏水、儿童拓展等双方各投资50%，双方各占50%的股份，游乐项目于2015年6月底建成试营业，到8月底因季节以及未办理特行许可证等原因暂停营业，2015年9月双方进行了核算，总共营业时间两个多月，因龙之山公司要求把人工、电费水费、广告宣传、绿化、场地租金等各项费用全部计入两个月的营业成本，所以项目呈现亏损。随后，龙之山公司人以项目亏损为由，私自拆除游乐项目经营所需的道路和部分游乐设施以及溜冰设施等（有照片为证），导致游乐设施至今无法营业，事后上诉人多次找龙之山公司协商，要求龙之山公司恢复拆除的道路和设备，但是龙之山公司置之不理。经营场所由龙之山公司雇用的保安24时控制不让上诉人入场，使得双方投资数百万元的游乐项目至今荒废，龙之山公司的违约行为给上诉人造成了巨大的损失。二、一审中巴明智价评字（2019）第103号评估报告、评估程序、评估结果存在重大瑕疵。理由是：1、在做该评估鉴定时，没有通知上诉人或者上诉人的代理人到现场，进行现场对评估物品进行指认和确认并签字。2、该评估报告没有对全部投资物品进行全面评估，比如两个活动房等其他8项物品（详见被上诉人在法庭提供的物品清单8-13项；15项）没有进行评估。3、固定资产价值严重低估，如冲浪项目、几十万元的机械设备加二百多平方米的砖混房屋加一千多平方米的混凝土水池，评估价才十几万元，每平方米的砖混房屋评估价不到500元，且评估方法和评估结果鉴定人出庭接受法庭的询问时也无法解释和说明其评估依据的原理、方法和评估结果的合理性和合法性。一审判决称：本着“合理分配、物尽其用”的原则，将高速滑道、螺旋滑道判归上诉原告所有是一审法官对实际情况不了解，高速滑道、螺旋滑道是大型设备，占地几百平方米，高度达十几米，用数十立方混凝土浇筑在一起的，几十万元的设备一旦拆除就成一堆废铁，卖价可能连拆除费都不够，而设备安装在上诉被告的游乐场所内，留下直接就能利用，所以希望二审法官跟椐“物尽其用”的原则判归上诉被告所有。三、关于溜冰设备返还的问题。合作协议中明确溜冰设备由上诉人出资购买，营业报表证明溜冰设备变装并正常运营，溜冰设备安装在上诉被告营业场所内，二十四小时有门卫看守，不是随便就能运走，上述溜冰设备（主机一台、冷媒罐一个、循环泵一台、25铝塑管6000米、冷媒循环管、配电箱）是一审法官与龙之山公司现场统计的。况且龙之山公司辩称溜冰项目不是合作项目也与事实不苻，合作协议明确溜冰项目为合作项目，只是分成比例不同，一审判决中认定事实存在错误，请求二审法院查明事实，依法判令龙之山公司归还上诉人的溜冰设备。四、对于违约金的问题1、对于一审法院认定双方均存在违约事实，不予支持上诉人要求龙之山公司承担违约金的诉讼请求，显然认定事实错误。本案中，龙之山公司诉主张上诉人违约的唯一理由是上诉人没有保证三年收回投资，但只营业两个多月龙之山公司就擅自拆除游乐设施（照片为证），阻止营业，这是合同目的无法实现的根本原因，致使上诉人投资一百多万元的游乐项目停业至今，龙之山公司人的违约行为，给上诉人造成了巨大的经济损失，根据《游乐项目合作协议》第八条，“住何一方违约，违约方应赔偿对方在本项目投资金额的3倍资金，在本项目开业后，任何一方违约，违约方除了承担违约责任外，另需补偿对方当年营业额的3倍资金”，2015年两个多月营业额就达300,000.00多元，因此要求龙之山公司赔偿反诉人违约金300,000.00元合情合理合法，一审法院认定双方违约，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为一审认定事实错误，作出的判决不公，请求二审法院公正审理。龙之山东归滑雪场辩称，根据协议中约定我方只是作为监管，不懂如何经营岳保德阐述的事实不符；评估事务所和法院都给上诉人打过电话，其一直不来，鉴定评估程序是合法没有问题的，因此岳保德在此再强调这个评估存在重大瑕疵，没有依据。关于岳保德溜冰项目的问题，溜冰项目是他自己经营的，不是与我们合作的项目，设备也是他自己的，我们没有替他保管和看护的义务。因此他现在要我们返还没有依据，因为他没有将设备交付给我们，所以被上诉人没有返还的义务。关于违约金的问题，他自己在上诉状上写的是双方均存在着违约，如果双方都存在着违约，应各自承，故要我方承担30万的违约金，明显是与事实不符的。因此我们请求驳回是上诉人的上诉请求。库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2015年1月7日签订的《游乐项目合作协议》；2．被告支付合伙期间应负担亏损227，134.8元及所欠债务412，418.5元；3．被告返还为其垫付款项51，814元；4．被告支付违约金100，000元。岳保德一审反诉请求：1．解除双方签订的游乐项目合作协议；2．被反诉人返还溜冰项目设备（双头制冷主机一台、冷媒罐一个、循环泵一台、25毫米直径铝塑管6000米、冷媒循环管一套、配电箱一组），如有损坏照价赔偿；3．被反诉人赔偿反诉人的停业损失240，000元；4．被反诉人支付违约金300，000元。一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下，东归滑雪场2013年2月成立并于2015年登记经营范围为滑雪场服务、水上乐园、滑冰等。2015年1月7日东归滑雪场与岳保德签订《游乐项目合作协议》，约定双方共同经营库尔勒龙之山滑雪场夏季游乐项目，合作期限12年即自2015年至2027年，双方各出资50％合计投资额为2，100，000元，东归滑雪场负责项目所需要的政府批文和法律手续；如水上乐园项目出现亏损，岳保德应负60％的责任，如不再继续经营，双方各按50％的比例处理该项目所属的所有财产；任何一方违约，违约方应赔偿对方投资金额3倍资金，并补偿对方当年营业额3倍资金。该合伙项目于2015年8月底停业，双方于2015年9月11日签字确认《关于夏季项目财务核算细则的备忘录》、《设备清单》、《水上乐园财务报表》、《水上乐园项目汇总账》，共同确认：场地租金每年80，000元计入夏季项目经营费用；岳保德承担滑雪场人员工资每年59，400元；水上乐园固定资产投资合计2，351，840元（包括欠账753，222元），水上乐园营业收入302，125.8元，营业费用621，284元（包括欠账261，989元），水上乐园项目亏损额为319，158元。2015年11月30日东归滑雪场与岳保德确认《关于夏季水上乐园应付东归滑雪场结算明细》，具体项目：雪地设备折旧租金26，413元、雪地场地租金80，000元、垫付运营人工工资37，746元、垫付运营水费3，381元、借滑雪场款项10，687元，合计158，227元。经东归滑雪场申请法院委托巴州明智价格评估事务所对双方共同投资建设的地坪、建筑物及无法拆除的水上乐园游乐设施的现有价值进行了评估，巴明智价评字（2019）第103号《评估报告书》确认以上被评估物品现有价值为471，559.78元。一审法院认为，原、被告签订的协议系双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行自己的义务。双方均请求解除游乐项目合作协议，法院予以确认。根据双方确认的合作项目债务目录，合伙人对合伙经营的债务对外应当负连带责任，对内应当按照协议约定分担，在东归滑雪场未证实其已对外实际清偿全部债务的情况下，东归滑雪场主张岳保德向其承担债务无事实及法律依据。在合作项目确认亏损的情况下，综合备忘录、夏季水上乐园应付东归滑雪场结算明细，岳保德现应支付东归滑雪场的债务金额为154，336.2元（59，400元＋158，227元×60％）。亏损系合伙事务对外债务形成，东归滑雪场主张岳保德向其承担亏损金额227，134.8元于法无据，法院不予支持。东归滑雪场主张垫付的款项51，814元已包含在上述154，336.2元中，法院不予重复计算。双方均存在违反合同的行为，应当各自承担相应的责任，故对双方主张对方支付违约金、岳保德主张停业损失240，000元的请求，法院不予支持。巴州明智价格评估事务所接受法院委托对双方共同投资建设的地坪、建筑物及无法拆除设施的现有价值进行了评估，被评估物品的现有价值为471，559.78元，本着“合理分配、物尽其用”的原则，冲浪项目（价值164，520.64元）、充气滑道／彩虹滑道项目（价值78，783.04元）、彩虹铺面项目（价值26，522.06元）、碰碰船（9台价值3，280.5元）、儿童挖掘机（4台价值20，251.62元）归东归滑雪场所有，高速滑道、螺旋滑道项目（价值178，201.92元）归岳保德所有，双方在协议中约定按照50％的比例处理该项目所属的所有财产，则由东归滑雪场向岳保德补偿57，577.97元。岳保德不能证实东归滑雪场侵占其溜冰项目设备，故其返还主张无事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司与被告岳保德签订的《游乐项目合作协议》；二、被告岳保德于判决生效后三日内向原告库尔勒龙之山东归滑雪场有限责任公司支付96,758.23元；（154，336.2元-57，577.97元）三、驳回原告库尔勒龙之山东归滑雪场有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告岳保德其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11，800元，由原告库尔勒龙之山东归滑雪场有限责任公司负担。反诉受理费8，227.5元，由反诉原告岳保德负担。鉴定费14，000元，由原、被告各负担7，000元。（鉴定费原告预交，被告给付上述款项时一并支付原告）。二审中，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实和证据的采信本院予以确认。本院认为，1、本案中双方合同解除后对双方的各自投入以及亏损和承担以及现有资产分配是否合理。2、双方之间是否存在违约，违约责任如何确定，违约金如何计算。3、岳保德请求返还财产是否有事实和法律依据。关于双方合同解除后对双方的各自投入以及亏损和承担以及现有资产分配是否合理的问题，本案中双方签订的协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规等强制性规定，应认定为有效。双方均请求解除游乐项目合作协议，应予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理。”双方在协议中对承担亏损和财产分配作了明确约定，由于对双方投入和现有资产争议较大，一审法院委托巴州明智价格评估事务对双方共同投资建设的地坪、建筑物及无法拆除设施的现有价值进行了评估，双方在无证据证实鉴定部门的鉴定存在程序违法、依据的事实存在问题的情况下，依据鉴定结论对双方的合伙进行清算，依照“合理分配、物尽其用”的原则对双方的亏损的确认及现有资产进行的分配，并不违反法律规定。关于双方之间是否存在违约，违约责任如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方均存在违反合同的行为，应当各自承担相应的责任。”本案中双方对合伙经营水上乐园项目未充分地进行考察规划，造成投资后严重亏损，双方均存在未按合同全面履行义务的情形，故双方应各自承担相应的责任。另上诉人主张岳保德请求库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司返还溜冰项目设备（双头制冷主机一台、冷媒罐一个、循环泵一台、25毫米直径铝塑管6000米、冷媒循环管一套、配电箱一组），如有损坏照价赔偿。其该主张一二审未提供足够证据证实，且本案系合伙纠纷，如岳保德认为上述财产系其个人所有，可另行单独主张，本案不作处理。综上所述，库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司、岳保德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,035.16元，由上诉人库尔勒市龙之山东归滑雪场有限责任公司负担4,235.16元，由上诉人岳保德负担5,800元。本判决为终审判决。审  判  长   杨奇志审  判  员   刘 强审  判  员   刘 涛二 〇 二 一 年 六 月 二 十 九 日书  记  员   张天康