广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12869号上诉人（一审被告）：江龙，男，1976年7月29日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：郑福平，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄肖龙，男，1976年1月31日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：刘伟长,广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长玉,广东天穗律师事务所律师。上诉人江龙因与被上诉人黄肖龙民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初17465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，适用独任制审理了本案，现已审理终结。江龙上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄肖龙的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由黄肖龙承担。事实与理由：一审判决认定本案属于合同纠纷，双方签订的《项目合作协议》（以下简称“涉案合作协议”）合法有效，71万元为投资款而非借款的事实，江龙没有异议。但一审判决认定双方达成解除涉案合作协议，判决江龙支付71万元给黄肖龙，却系认定事实不清、适用法律错误，违反民事诉讼程序。一、《项目合作协议》约定争议管辖为广州仲裁委员会，一审法院无管辖权。一审法院作出判决，严重违反民事诉讼程序。黄肖龙在起诉时隐瞒双方投资事实，而以民间借贷纠纷为案由，在接收货币一方所在地作为本案的管辖依据向一审法院提起诉讼。一审判决根据江龙提供的涉案合作协议，投资项目中标、验收情况以及开庭审理查明的事实，认定涉案合作协议合法有效，案涉71万元非借款，本案属于合同纠纷是正确的，但本案应由广州仲裁委员会管辖，而非由一审法院管辖。一审法院并未向双方释明，径行作出判决，剥夺了江龙提出管辖权异议的权利，严重违反法定程序。二、黄肖龙以民间借贷法律关系起诉，并未主张解除《项目合作协议》，一审判决在案件审理过程亦未对《项目合作协议》是否已经解除的问题作为焦点进行审理，直接认定双方协商一致解除涉案合作协议，违反了民事诉讼法处分原则，剥夺了江龙的辩论权利，严重违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。黄肖龙以民间借贷纠纷的案由起诉要求江龙返还71万元本金及利息。在审理过程中，江龙提交双方签订的涉案合作协议以证明双方之间系投资合伙关系。一审判决根据事实认为涉案合同已经依法成立并生效，双方之间的纠纷应为合同纠纷。那么，根据上述规定，一审判决应该将法律关系的性质列为焦点问题进行审理。如双方之间的纠纷为合同纠纷，还应明确涉案合同是否已经解除，否则无法认定江龙是否应当返还出资款。但一审判决并未明确江龙是否主张解除涉案合作协议，亦未将涉案合作协议是否已经解除作为本案的争议焦点，双方完全没有就涉案合作协议是否已经解除的问题进行充分辩论，本案也没有充分的证据证明双方已协商一致解除涉案合作协议。一审判决直接以双方的微信聊天记录认定双方协商一致解除了涉案合同，违反了处分原则，剥夺了江龙辩论的权利，严重违反法定程序。三、黄肖龙无权单方解除涉案合作协议，江龙从未作出同意解除涉案合作协议的意思表示，一审判决认定双方协商一致解除涉案合作协议，认定事实错误，应予纠正。1.涉案合作协议未约定有解除权。双方签订涉案合作协议的目的是对黄埔东路（茅岗立交至康南路）路灯升级改造工程项目（以下简称“涉案项目”）进行共同投资。协议签订后，江龙已经根据协议约定，通过挂靠的广东东方基建工程有限公司对涉案项目进行投标并成功中标。2020年9月14日，涉案项目已经完全施工，并经施工单位、监理单位、设计单位及建设单位一致认可，同意通过初步竣工验收。可见，江龙收到黄肖龙的投资款后便用于双方共同投资的涉案项目建设中，在涉案合作协议履行过程中亦不存在违约行为，不符合法定解除的情况，黄肖龙无权单方要求解除涉案合作协议。2.江龙与黄肖龙2020年8月16日的对话录音可证明直至2020年8月16日，江龙依然主张双方按涉案合作协议约定分红，黄肖龙也并未对此提出异议，或明确表示要求解除涉案合作协议，双方并未达成解除涉案合作协议的合意。一审判决根据2019年1月15日江龙在微信聊天中称“没有问题，转71万与你时一并支付！”认定双方协商一致解除涉案合作协议明显有误。实际上，江龙当时预估涉案项目会先有100万元回款，基于双方友好合作关系的考虑，同意优先将涉案项目的利润分予黄肖龙，才有此回复。一审判决割裂双方对话的前后语境，过分解读江龙与黄肖龙的聊天内容，违背江龙的真实意思表示，对客观事实认定错误，应予纠正。四、江龙与黄肖龙之间属于个人合伙的法律关系，黄肖龙出资的71万元属于投资合伙财产，即便一审判决认为涉案合作协议已解除，黄肖龙也只能在有剩余合伙财产的前提下主张分配，而不能主张涉案合作协议已经解除，双方的合伙关系终止。黄肖龙也只能在有剩余合伙财产的情况下请求分割，而不能直接要求全额返还出资款。1.个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共担风险、共享收益的行为。双方签订的涉案合作协议，约定对涉案项目进行共同投资，并约定双方按其出资额比例分享共同投资的收益，分担共同投资的亏损。因此，双方成立个人合伙关系。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条的规定，黄肖龙出资的71万元属于投资合伙财产。即便涉案合作协议已经解除，双方的合伙关系终止。黄肖龙也只能在有剩余合伙财产的情况下请求分割，而不能直接要求全额返还出资款。如黄肖龙请求分割合伙财产的，还应由合伙双方对合伙期间的合伙财产、收入、支出、盈亏情况、合伙债权债务等进行整体清算，在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，才能进行分配。双方未对合伙财产进行清算，黄肖龙也并未举证证明双方合伙经营期间有剩余的合伙财产及盈余利润，应当承担举证不能的法律后果。但一审判决在江龙没有任何违约行为的情况下，未审查双方合伙期间的收支情况，直接认定江龙向黄肖龙返还出资71万元，事实查明不清，适用法律错误，应予纠正。黄肖龙辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理合法，请求驳回江龙的上诉请求，维持原判。一、江龙自收到起诉状副本直至一审开庭前都未对本案管辖权提出过异议，视为放弃仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，一审法院有权对本案进行审理。二、黄肖龙与江龙已经协商一致解除《项目合作协议》，黄肖龙无需继续履行协议内容，并且双方已经约定由江龙向黄肖龙还款71万元及相应利息，黄肖龙无需再诉请人民法院解除《项目合作协议》，黄肖龙有权直接诉请江龙按照双方约定向黄肖龙归还71万元及利息二、黄肖龙于2019年10月26日向江龙表示不参与项目，后期多次向江龙追讨71万元，期间江龙从未对此提出异议，并向江龙承诺何时归还71万元。江龙后期也从未向黄肖龙披露或者沟通过有关项目的信息，证明江龙同样认可黄肖龙已经退出了合作。因此，《项目合作协议》是经过双方已经协商一致解除的，并非黄肖龙单方解除。双方对解除《项目合作协议》后，由江龙向黄肖龙归还71万元已经达成了一致约定，江龙应当按照约定向黄肖龙归还71万元。黄肖龙向一审法院起诉请求：1.江龙立即归还借款710000元及资金占用期间利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍标准计算，自2018年11月1日起计算到清偿时止）；2.案件受理费由江龙承担。一审法院认定事实：2018年9月19日，江龙出具《收到收据》载明：今收到黄肖龙的借款，金额71万人民币（柒拾壹万元），还款期限2018年10月30日，如超过该期限未还款，按照月息2%连本带利息一起返还。江龙在借款人处签字并捺印。2018年9月19日，黄肖龙（乙方）与江龙（甲方）签订《项目合作协议》，约定双方就黄埔东路（茅岗立交至康南路）路灯升级改造工程进行共同投资，甲方出资213万元占出资总额的75%；乙方出资71万元占出资总额的25%。甲乙双方合作期限为2018年9月15日至2019年3月15日。如需延长期限的，在期满前六个月办理续约手续。一方的出资应经另一方确认，出资后任何一方不得抽回投资。并将资金交给汇入指定的银行账户：账户：杜方欣；账号：62×××96。协议还就双方其他权利义务进行了约定。黄肖龙提交其名下中国工商银行借记卡历史明细清单显示，其于2018年9月20日分别向上述协议中约定的杜方欣账户转账49万元、50万元、21万元，共计120万元。本案争议标的为其中71万元。江龙认为其出具《收款收据》在先，双方签订《项目合作协议》在后，双方关系应该从借贷关系转为合作关系，并提交双方录音予以佐证。黄肖龙认为在签订合作协议之后多次向江龙提出不参与投资并主张退还款项，江龙均未予以否认，同时在2019年1月15日的微信聊天记录中承诺返还。黄肖龙提交其与江龙的微信聊天记录显示：2018年10月26日，黄肖龙对江龙说：“江总啊，你那个路灯项目啊，我问了几个朋友，他们都没有意向，不想跟啊，我跟你讲一下呢，我这边就不跟进去了，后续的那些项目跟进下去就不跟了……。”；2018年11月1日，黄肖龙对江龙说：“江总啊，我那个钱时间到咯，是怎么安排啊？股东都在问我咯”，江龙：“我知道，我明天上午专门来处理这个事，我会给你好的回复的黄总”，之后黄肖龙多次向江龙催讨欠款。2019年1月15日，黄肖龙：“江总，49万利息33333请核对”，江龙：“把借据还回给我，兄弟！没有问题，转71万与你时一并支付”，黄肖龙：“你什么时候有空，我把借据送过去，你上回讲今天可以把钱打过来”，江龙：“今天不行，我在走流程，一出来立马通知你”。江龙认为黄肖龙催款记录均为针对49万元的借款。江龙提交中标通知书、初验申请表格、会议纪要、购销合同、对账单、民事起诉状、立案信息表、借条等主张黄埔东路（茅岗立交至康南路）路灯升级改造工程由广东东方基建工程有限公司中标，江龙挂靠在该公司名下并对项目实际施工，该工程为双方当事人签订的《项目合作协议》中的合作项目，现已于2020年9月14日申请初步竣工验收。黄肖龙对上述证据的关联性不予认可，认为不能证明江龙系该项目实际中标单位，双方从未对项目进行任何沟通，江龙也未举证证明其依据双方签订的《项目合作协议》完成出资，因此认为《项目合作协议》并未实际履行。另查明，江龙于2019年2月2日向黄肖龙支付了49万元借款的利息33333元。诉讼中，黄肖龙向一审法院申请财产保全，请求冻结江龙的银行存款30万元或查封等值的其他财产。一审法院作出（2020）粤0114民初17465号民事裁定书，查封了江龙名下车牌号为粤Ａ×××××汽车一辆，黄肖龙为此支出财产保全费2020元。一审法院认为：黄肖龙向案外人杜方欣转账的71万元是江龙的借款还是黄肖龙与江龙之间的项目合作款？江龙应否将该71万元返还？双方确认江龙出具《收款收据》在前，签订《项目合作协议》在后，《项目合作协议》已经合法成立并生效，故一审法院认为该71万元由借款转为项目合作款，双方之间的纠纷应为合同纠纷。黄肖龙在2018年9月20日根据《项目合作协议》将71万元转入指定账户，后于2018年10月26日通过微信向江龙表示不参与该项目，并在之后多次向江龙追讨49万元借款及71万元项目合作款。2019年1月15日，黄肖龙通过微信向江龙催讨49万元借款的利息，江龙表示：“没有问题，转71万与你时一并支付！”。此时，应视为双方协商一致解除了《项目合作协议》。江龙应按照约定向黄肖龙返还71万元。关于利息，江龙并未按照约定向黄肖龙偿还款项，其占用黄肖龙资金造成其利息损失，一审法院参照2015年及2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》酌情支持利息自2019年2月2日起按照年利率6%计算至2019年8月19日为23109元，自2019年8月20日起按照年利率4.25%计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决如下：一、江龙于本判决发生法律效力之日起十日内向黄肖龙偿还款项710000元；二、江龙于本判决发生法律效力之日起十日内向黄肖龙支付上述款项的利息（利息以710000元为本金，自2019年2月2日起按照年利率6%计算至2019年8月19日为23109元，自2019年8月20日起按照年利率4.25%计算至实际清偿之日止）；三、驳回黄肖龙的其他诉讼请求。一审案件受理费6545元及财产保全费2020元已由黄肖龙预缴,由黄肖龙负担1507元，由江龙负担7058元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，江龙一审期间提交了2020年8月16日其与黄肖龙以及案外人陈小春的“录音记录”，该录音中黄肖龙一直主张要求江龙将71万元本金返还，但江龙则称这71万的本金，只不过是工程上回款稍微慢了点，但是我也是压了几百万也是压着的，心里话，我不是银行，我现在已经把项目给你摆得清清楚楚的了，但是这个项目如果说是自己有另外多余的资金回来，我第一时间还给你……如果钱不到，那只能等项目上的钱到了我就给你，我计划是这样。……行啦，老大这件事就谈到这里为止，我刚才也给你做了承诺，年前了总的项目都要回来钱的啦，我跟你说了，我也尽快，你说跟你分利息，我不存在跟你分利息的，因为这是本金。……”另，江龙称《项目合作协议》系双方对路灯改造工程的共同投资，但未能对双方就该项目改造工程的具体内容、工程进展、利润分配等进行举证。本院认为：本案争议的焦点为：一、本案管辖权的认定；二、案涉71万元是否认定为借款。关于本案管辖权的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，即便案涉《项目合作协议》中约定了仲裁条款，但江龙一审中未对人民法院管辖提出异议，应视为一审法院有管辖权，故江龙二审主张一审法院无管辖权，于法无据，本院对此不予支持。关于案涉71万元是否为借款的认定。江龙对于收到71万元并无异议。双方当事人于2018年9月19日分别签订《收到收据》、《项目合作协议》，且该两份债权协议均指向案涉款项71万元，故对该71万元的款项性质，应由黄肖龙、江龙对其各自主张的法律关系承担举证责任。黄肖龙主张案涉71万元为借款，提交了《收到收据》、2018年9月20日的银行转账流水以及微信聊天记录为证，其中《收到收据》中有借款人江龙的签名及捺印，显示双方存在借贷合意，而在《项目合作协议》签订之后，黄肖龙在多次向江龙催讨款项时，江龙称“把借据还回给我，兄弟!没有问题，转71万与你时一并支付”，足以证明江龙承诺了向黄肖龙转回71万元。另一方面，案涉71万元虽然系双方通过《项目合作协议》约定的对项目的投资款，但江龙并未对双方合作项目中各自权利义务、利润分配进一步举证证明，且《中标通知书》、初验申请表格、购销合同等均无关于黄肖龙参与合作的内容，2020年8月16日的“录音记录”中江龙反复强调愿意将71万元本金返还但需等工程回款之后计算利润、分红，因此，无论从《项目合作协议》还是从双方“录音记录”的内容反映，均无证据证明案涉合作项目中黄肖龙存在参与经营、分担风险的情形，江龙在“录音记录”中无论关于71万元的“分红或利润”的表述，均是基于71万元出资的回报，故本院认定该71万元名为合作款实为借款。双方对于案涉借款计息方式均无提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人江龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14116元,由上诉人江龙负担。本判决为终审判决。审判员 汤 琼二〇二一年六月二十二日书记员 李玉娜邱明凤