陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书 (2021)陕03民终1075号  上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡渭滨区。法定代表人：张恒，董事长。委托诉讼代理人：张文韬，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊安迪，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡市锦泰混凝土有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。法定代表人：李新斌，执行董事。委托诉讼代理人：支鑫，男，公司员工。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称“二建集团公司”）因与被上诉人宝鸡市锦泰混凝土有限公司（以下简称“锦泰混凝土公司”）买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张文韬、樊安迪，被上诉人的委托诉讼代理人支鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人二建集团公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判为上诉人支付被上诉人货款1059377元或依法发回重审；2、本案上诉费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院用于认定事实的主要依据存在错误，基本事实认定不清。被上诉人锦泰混凝土公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。锦泰混凝土公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付拖欠货款3609377元；2、请求依法判令被告向原告支付拖欠货款违约金38981.27元（自2020年1月18日算至2020年3月30日）及自2020年3月30日起至实际款清之日止的违约金（3609377元×万分之一点五× 72天=38981.27元）；3、请求依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2018年4月2日，原告（出卖人，乙方）与被告（买受人，甲方）签订《建设工程买卖合同》一份约定，原告为被告承建的宝鸡卷烟厂2#综合库建设项目供应混凝土；货物数量及质量的验收：甲乙双方共同对货物数量及外观质量进行验收，并在乙方的发货单上签字确认。数量的验收方法、计量规则按实际施工图纸计算，砼量减去钢筋的体积加上损耗（损耗为2%）。外观质量的验收内容即方法为用眼实测及使用检测工具检测砼塌落度；价款调整、结算、发票、付款：（1）合同的价款按照如下的方式确定，可调价，调整因素包括原材料以2018年3月份宝鸡市信息价为基数，信息价原材料上下浮动超过5%，按实际比例调整商砼价格。（2）付款时间、比例：主体封顶后10个工作日内付完成已结算量60%，竣工验收和建设单位结算完成后，建设单位付款后付清无息余款，在乙方提供足额发票后15个工作日内予以转账至乙方公户；违约责任：甲方未按合同约定的付款期限和比例支付货款的，逾期付款超过一个月，则就应付未付金额部分按照日万分之一点五的标准，承担逾期付款违约金。原告公司在上述合同中乙方处签章确认，被告公司在上述合同甲方处签章确认，被告公司宝鸡卷烟厂2号综合库项目部上述合同委托代理人处签章确认。上述合同签订后，原告向被告承建宝鸡卷烟厂2号综合库项目供应混凝土。2018年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》一份，内容为“由于近期受国家关于环境整治相关措施的实施，以及对商品混凝土各中下游供应企业的联合整治，造成混凝土市场相关原材料紧缺、价格急速上涨，全部为现款交易，出现不可抗力因素导致混凝土生产成本剧增。为了保证项目的正常进度及双方的共同利益，经双方友好协商，现就宝鸡卷烟厂2#综合库建设项目混凝土价格重新约定如下：强度等级C15C20C25C30C35C40C45单价（元/m³）320330340350360370380以上价格从2018年8月3日起执行，其他约定按原合同执行。”原告公司在上述协议上签章确认，被告公司宝鸡卷烟厂2号综合库项目部在上述协议上签章确认。2018年9月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》一份，内容为“甲方与乙方就宝鸡卷烟厂2#综合库建设项目签订了《建设工程买卖合同》由乙方供应该工程所用商砼，但是随着近期政府环保审查工作日趋严格，混凝土原材料上涨，经双方协商，达成如下补充协议，本协议作为该项目最终结算依据：1、原合同商砼C30价格调整至445元/m³（以C30混凝土价格为基准价格，C30以下每降低一个强度等级价格上调15元/m³）；2、结算方式为本工程所有商砼用量以现场签收供货单结算并作为最终结算依据；3、本项目商砼款支付方式为以现金、转账、半年期银行承兑汇票支付。每月1日对账一次并签字盖章确认。甲方每月15日前支付上月所用商砼量的80%款项，主体封顶后剩余货款在两月内付至80%，剩余尾款在工程主体商砼供应结束两个月内付清；4、其他条款按原合同执行。”原告在上述协议上签章确认，被告公司宝鸡卷烟厂2号综合库项目部在上述协议上签章确认。本案审理中，原、被告一致认可案涉工程于2019年8月主体封顶。原告称其于2019年10月17日停止向案涉项目供应混凝土，已将案涉合同履行完毕。被告认为原告已于2019年10月17日停止供货，因原告没有按时供货，为赶工期，其口头通知原告解除合同，并与案外人签订混凝土买卖合同，由案外人继续向案涉项目供应混凝土。另查，2018年9月10日，原告与被告签订结算清单一份，载明2018年4月10日至2018年8月20日，原告共向被告供应混凝土方量3967.50m，金额1401644.50元2018年10月10日，原告与被告签订结算清单一份，载明2018年8月30日至2018年9月29日，原告共向被告供应混凝土方量2012.50m，金额985995.50元。2018年11月6日，原告与被告签订结算清单一份，载明2018年10月2日至2018年10月29日，原告共向被告供应混凝土方量2252.50m，金额1112169元。2018年12月6日，原告与被告签订结算清单一份，载明2018年11月7日至2018年11月27日，原告共向被告供应混凝土方量2733m，金额1410514元。2019年1月2日，原告与被告签订结算清单一份，载明2018年12月6日至2018年12月31日，原告共向被告供应混凝土方量869.50m，金额444548元。2019年4月4日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年1月1日至2019年3月31日，原告共向被告供应混凝土方量267m，金额130406元。2019年5月7日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年4月1日至2019年4月25日，原告共向被告供应混凝土方量382m，金额179424元。2019年6月5日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年5月4日至2019年5月31日，原告共向被告供应混凝土方量221.50m，金额103463元。2019年7月2日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年6月1日至2019年6月23日，原告共向被告供应混凝土方量1023m，金额477741元。2019年8月1日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年7月12日至2019年7月31日，原告共向被告供应混凝土方量371.50m，金额176095.50元。2019年9月2日，原告与被告签订结算清单一份，载明2019年8月1日至2019年8月17日，原告共向被告供应混凝土方量455m，金额212330元。原告在上述十一份结算单上均签章确认，被告公司宝鸡卷烟厂2号综合库项目部在上述十一份结算单上签章确认并注明“数字复核”。上述十一份结算单合计用砼方量为14555m，合计金额为6634330.50元。2019年11月4日，原告自行制作结算清单一份，载明2019年10月17日，原告共向被告供应混凝土方量99m，金额45608元。原告公司在上述结算单上签章确认，被告未在上述结算清单上签章。自2018年8月30日起至2019年7月26日，被告共向原告支付货款3020561.50元。还查，本案审理中，被告申请对案涉宝鸡卷烟厂2#综合库建设项目中原告施工所用混凝土方量进行鉴定。宝鸡市中级人民法院司法技术室委托鉴定机构华春建设工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定。2020年12月15日，华春建设工程项目管理有限责任公司作出华春宝鉴（2020）012号工程量鉴定意见书，载明“本鉴定报告至针对宝鸡市锦泰混凝土有限公司对宝鸡市卷烟厂2#综合库工程施工所供的混凝土方量。宝鸡卷烟厂2#综合库建设项目工程量14654m。”原告支出鉴定费31720元，被告支出鉴定费31720元，以上合计63440元。再查，本案审理中，原告申请诉讼中财产保全，支出保全费5000元。以上查明的事实，有《建设工程买卖合同》、《补充协议》2份、结算单11份、收款收据4份、付款通知单8份、《工程量鉴定意见书》及当事人陈述在卷为凭，经庭审举证、质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告与被告签订的《建设工程买卖合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应当按照合同内容全面履行各自的义务。第一，关于原告与被告签订二份《补充协议》的效力。被告辩称案涉二份《补充协议》无其公司签章，仅有其公司项目部签章，故对二份协议的真实性不认可。本案中，1、被告公司项目部在《建设工程买卖合同》的委托代理人处签章确认。2、原、被告签订《补充协议》后，被告已于2018年8月30日起向原告陆续支付货款多达3020561.50元，被告支付货款的行为即其对《补充协议》中对原《建设工程买卖合同》约定的付款方式及结算方式变更的追认。3、被告公司项目部在案涉二份《补充协议》上签章确认后，被告继续向原告下发“计划”，原告继续按照“计划”向被告供应混凝土。综上，被告无证据证实原告知道或者明知其公司项目部无对外签订合同的权限，故原告有理由相信被告公司项目部在案涉二份协议上签章系被告公司的真实意思表示。故，案涉二份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应当按照协议内容全面履行各自的义务。第二,关于案涉《建设工程买卖合同》的履行情况。原告认为被告未向其下发“计划”，其已将案涉合同履行完毕。被告认为因原告未及时向其供货，为赶工期，其口头通知原告解除合同，并与案外人签订混凝土买卖合同，并由案外人向案涉工程继续供应混凝土。对此，原、被告均未举证证明。综合全案，一审法院认为原、被告签订的《建设工程买卖合同》已于2019年10月17日即原告供货结束时解除。现原告已供货结束，被告应依据双方的约定向原告支付货款。第三，关于原告主张的货款。本案审理中，被告申请对案涉原告为其承建的工程用砼方量进行鉴定，经宝鸡市中级人民法院司法鉴定室委托鉴定机构鉴定，原告共向被告承建的案涉项目供砼14654m 。上述鉴定机关出具的供砼方量与原告提交的12份结算单（11份被告公司项目部签章确认的砼方量14555m +被告公司未签字确认的砼方量99m）上载明的供砼方量一致。被告辩称原、被告在合同中约定双方的结算方式为按图纸结算，其与原告之间就案涉货款还未结算故无付款义务。本案中，2018年9月10日，原、被告签订的《补充协议》中已将结算方式及付款方式变更。故被告的上述辩称意见，无事实及法律依据，本院不予采信。综上，被告尚欠原告货款3659377元（总货款6679938.50-已支付货款3020561.50元=剩余货款3659377元）未支付。然，本案中原告仅主张被告支付剩余货款3609377元。故被告应于原告供砼结束后二个月即2020年12月17日向原告支付剩余货款3609377元。第四，关于原告主张的违约金。本案中，因双方在合同中约定了开票义务，但原告未向被告交付等额的增值税专用发票,已违反了应开具发票的附随义务。原告未尽到合同的附随义务，也是导致被告逾期支付货款的原因之一。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。对被告逾期支付货款这一事实而言，原、被告双方均有过错，均应承担相应的责任。综合全案，被告向原告支付违约金应以未付货款为基数，自起诉之日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5计付。最后，关于原告主张的保全保险费，该保险费是原告基于财产保全申请提供的一种担保方式的选择而产生的费用，并非因被告违约而产生的直接且必然的损失，且双方并无相应的约定，故本院不予支持。关于本案中原、被告支出的鉴定费，因鉴定结果与原告主张一致，故鉴定费应由被告承担。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宝鸡市锦泰混凝土有限公司货款3609377元及违约金（以3609377元为本金，自2020年4月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）。二、驳回原告宝鸡市锦泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费35990元，保全费5000元，鉴定费63440元，以上合计104430元，由被告陕西建工第二建设集团有限公司承担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方当事人签订的《建设工程买卖合同》、《补充协议》，意思表示真实，未违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。双方应当依照合同的约定全面履行各自义务，上诉人应依据双方的约定向被上诉人支付货款。一审法院依据原告的诉讼请求，在查明本案法律事实的基础上，根据法律规定，逐一论证了原告的诉讼请求和被告的答辩意见是否成立，继而确定了法律责任的承担，论理详尽，结论明确，法律适用准确，对此论理及结论本院完全认同。上诉人针对上诉请求，应当提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司承担。    本判决为终审判决。  审  判  长    杨旭东 审  判  员    李少华  审  判  员    崔宝林 二〇二一年六月七日   法 官助 理    贾亦珍书  记  员    白  婷 1