云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终628号上诉人（原审被告）：保山市盛兴劳务有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区板桥镇青莲村委会和睦郎。法定代表人：孙泽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李欣，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李永交，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨方刚，男，1965年3月23日生，侗族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人保山市盛兴劳务有限公司（以下简称盛兴公司）因与被上诉人杨方刚、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2020）云0423民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨方刚对盛兴公司的诉讼请求；如法院认定盛兴公司欠付杨方刚工程款，则改判云南建投公司在欠付盛兴公司工程款198011.08元的范围内对杨方刚承担付款责任。事实及理由：一、本案杨方刚在组织施工过程中向盛兴公司借款70000元，应当从工程款160887.15元中扣除。一审对此不予处理，导致杨方刚借款70000元不用向上诉人偿还，严重违反公平正义。二、欠付的工程款中还应扣除杨方刚应承担的税款41718元、车辆使用费46523元、王小国通海办理杨方刚事务花费3010元，上诉人已不欠杨方刚工程款。根据云南建投公司和盛兴公司签订的《专业工程分包施工合同》第八条第4款约定，盛兴公司每次收款需提供收款金额的正式发票，合同约定的乙方增值率纳税人类别为小规模纳税人，税率为3%，第5款第（3）约定因乙方未备案或者无法备案等情况，导致实际税率或者征收税率与合同约定不符的，相关责任全部由乙方承担。杨方刚完成的工程最终结算总价款为300887.16元，在杨方刚接手后，盛兴公司由小规模纳税人变更为一般纳税人，税率由3%变更为13.865%，工程税款为41718元。杨方刚借用盛兴公司的名义施工，其自担风险自负盈亏，工程税款增加的风险应当由杨方刚承担。即使全部工程300887.16元按3%的税率计算也产生了9026.61元的税款，而一审判决让杨方刚一分钱税款也不用承担，明显违背事实。盛兴公司没有义务免费提供车辆给杨方刚使用，使用车辆的前提系杨方刚能为盛兴公司带来业务，但杨方刚没有找到业务，理应承担车辆使用费46523元。王小国通海办理事务花费3010元，也是为了杨方刚的利益，也应由其承担。三、云南建投公司作为发包人，在未付清工程款的情况下应当在欠付盛兴公司工程款范围内向杨方刚承担责任。根据一审上诉人提交的证据，云南建投公司欠付盛兴公司挖土方工程款80131.8元，机械台班费用76269.85元，拉土夹石费用41610元，合计欠付198011.08元。在层层分包情形下“发包人”应采相对性理解，“发包人”不只是建设工程的业主，即建设方，应扩大到中间环节的转包人、违法分包人。四、对于工程款的付款时间，双方《协议》已做了明确约定，应当以双方约定为准，一审法院以双方工程量确认单签订时间2019年12月18日作为应付款时间，适用法律错误。一审法院已经引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，该法条已经明确了约定优先原则，在没有约定的情况下才适用该法条列举的情况，现双方在《协议》第二条约定，甲方在收到工程款项后，两个工作日付款，而上诉人并未全部收到云南建投公司支付的款项，付款条件并未达到。杨方刚辩称，同意一审判决。云南建投公司辩称，其公司不是工程发包人，不应承担责任，一审适用法律错误，请求二审予以纠正。杨方刚起诉请求：1.判令盛兴公司支付其工程款及垫付费用258,185.28元（欠杨佳玲班组176,409.28元+尚欠钱松机械台班费5600元+垫付给钱松的76,176元），并支付该款项自2019年5月1日至付清之日止的资金占用费，资金占用费按年利率6%计算；2.判令云南建投公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。一审法院审理查明：盛兴公司作为乙方与云南建投公司作为甲方签订《专业工程分包施工合同》，主要内容为：“云南建投公司将通海县妇幼保健院整体搬迁新建项目工程地下室基坑土方开挖及外运弃置消纳专业工程分包给盛兴公司施工，工程承包范围：通海县妇幼保健院整体搬迁新建项目地下室土方开挖及外运弃置消纳，承台、电梯桩间土及破除的桩头开挖外运弃置消纳、桩间土开挖内倒，场地内外道路卫生清扫及运输车辆的安全（若建设单位因调整施工范围则乙方施工范围随之调整）……八、合同价款的支付：……7.结算款支付：乙方每月将完成工作量上报甲方，经甲方审核后开具全额发票且甲方收到建设单位拨付足额工程款后，按70%进行支付。其余款项待分包工程完工，经建设方及甲方竣工验收合格，结算工程量、总价经甲乙双方审定认可，且收到建设方相应的工程款后协商支付……12、甲方只有在收到建设方相应的工程款（或保修金）后才能向乙方支付工程款，非甲方原因不能向乙方支付工程款（或保修金）时，乙方不能采取诉讼、仲裁等方式催收，如果甲方资金一时不能位时乙方应保证连续施工，不复围堵、滋事……九、工程任务书、结算书：……5.结算书必须由专业工长审核工程量→主工长（如果有）对完成情况及数量进行审核确认→质安员对施工质量及安全情况确认→预算或成本核算员对量、价复核确认签字→项目技术负责人签字确认→项目经理签字认可→相关部门签字→分管领导、总经济师签字确认……”。庭审中，双方当事人均认可云南建投公司与盛兴公司之间是先干活，后签订合同，盛兴公司实际施工一段时间后，未再进行施工。2019年3月24日盛兴公司作为甲方与杨方刚作为乙方签订《协议》约定，“甲、乙双方就乙方使用甲方公司进行通海妇幼保健院基础二次挖运及前期垫付机械费用等事宜达成如下协议：一、甲方向乙方提供的公司资质不能收取任何费用；二、工程结束，甲方在收到工程款项后，须在两个工作日内转入乙方指定帐户；三、甲方在收到前期垫付机械费用后，扣除甲方垫付费用，剩余款项须在两个工作日内转入乙方指定帐户；四、乙方须保证甲方公司资质在此项目上的合法使用，不得拖欠农民工工资，且由此造成的后果及甲方损失由乙方全部承担；五、在施工过程中，乙方须保证安全生产，出现的一切事故由乙方承担。六、此协议一式贰份，甲、乙双方各执一份，此协议自签订之日起生效，未尽事宜，双方协商解决。”《协议》签订后，杨方刚使用盛兴公司资质组织杨佳玲班组对通海妇幼保健院基础二次挖运盛兴公司未完成部分工程进行实际施工。工程完工后，2019年10月18日，盛兴公司代表王小国与杨方刚、杨佳玲班组进行结算，结算明细为：“钱松台班费5600元，杨佳玲桩间土及台班合计：316,409.28元，保山盛兴劳务有限公司：1,427,101.06元，合计1,748,789.97元，大写：壹佰柒拾肆万捌仟柒佰捌拾玖元玖角柒分整。班组负责人签字：杨方刚、王小国、杨佳玲。”2019年10月18日盛兴公司经杨方刚授权已直接支付杨佳玲班组挖桩间土及台班劳务费140,000元。杨方刚组织施工的杨佳玲班组桩间土挖运工程已完工，并交付使用。云南建投公司与盛兴公司之间尚未进行结算。庭审中，杨方刚、盛兴公司确认杨方刚组织施工的杨佳玲班组桩间土及台班费合计300,887.15元。另查明，2019年3月16日，钱松、杨方刚出具了一份《调解说明》载明：“通海妇幼保健院土方挖运由钱松全部组织挖运，所有机械、大车台班费及人员工资合计欠尾款：￥76,176.00元，经双方协商同意同由保山盛兴劳务有限公司代表人杨方刚垫付给钱松尾款76,176.00元，支付后，所属妇幼保健院钱松方的机械、车辆台班及人员工资已全部付清，并且钱松保证所有挖机、装载机、大车及人员不来工地闹事，如有发生，由钱松承担全部责任。（注明：吴磊欠拉土费67,926元，王小国欠机械台班8250元）”。同日，钱松出具收条给杨方刚收执，收条载明：“今收到杨方刚垫付通海县妇幼保健院机械台班及运输费，人工费合计：76,176.00元，所有费用已全部付清。若有账物差结，双方多退少补。”王小国系盛兴公司现场管理人员，钱松、吴磊非杨方刚聘请人员。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案云南建投公司与盛兴公司之间签订的《专业工程分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，云南建投公司与盛兴公司均系有资质的建筑施工企业，双方签订的《专业工程分包施工合同》合法有效。盛兴公司从云南建投公司处承包了通海县妇幼保健院整体搬迁新建项目工程地下室基坑土方开挖及外运弃置消纳专业工程进行部分施工后，与杨方刚签订《协议》，此协议的相对方为盛兴公司与杨方刚，盛兴公司将剩余工程转包给没有资质的杨方刚个人，该转包系非法转包，故杨方刚与盛兴公司之间签订的《协议》无效。在合同无效的情况下，承包人主张支付工程款，仍应参照合同约定的方式进行支付。本案“通海县妇幼保健院整体搬迁新建项目工程地下室基坑土方开挖及外运弃置消纳专业”后续工程的实际施工人系杨方刚。杨方刚与盛兴公司员工王小国之间达成的结算明细中杨佳班组实际施工的工程款为316,409.28元，盛兴公司不予认可，但庭审中，盛兴公司与杨方刚均确认杨佳玲班组的工程款为300,887.15元，予以采纳。盛兴公司经杨方刚同意已经支付给杨佳玲的140,000元，系对工程款的支付，应予扣减，故确定盛兴公司尚欠杨方刚工程款160,887.15元。对于杨方刚主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”云南建投公司与盛兴公司均认可工程已于2019年12月18日完工，且双方均认可2019年12月18日《保山盛兴劳务有限公司结算工程量确认单》中杨方刚所施工的工程量为9128.858m3,此工程量确认单应视为对工程的结算，故利息的起算时间应自2019年12月18日起，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，本案自2019年12月18日起至实际清偿之日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于杨方刚已支付给钱松的76,176元及尚未支付的5600元。因钱松系盛兴公司前期工程施工过程中聘请的人员，杨方刚的支付行为未经盛兴公司授权或委托，杨方刚要求盛兴公司支付81,776元的主张，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。关于盛兴公司提出要扣除相关费用的主张，因盛兴公司与杨方刚在协议中约定“甲方在收到前期垫付机械费用后，扣除甲方垫付费用，剩余款项须在两个工作日内转入乙方指定账户”已明确是“前期垫付机械费”，且双方认可前期垫付机械费云南建投公司已经支付给盛兴公司，故盛兴公司提出其中包含了税费及杨方刚使用车辆的费用、王小国工资的主张与约定不符，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案杨方刚撤回对云南建投公司的起诉后，盛兴公司申请追加云南建投公司作为被告参加诉讼，杨方刚又要求云南建投公司在欠付工程价款范围内承担责任，故根据上述法律规定，云南建投公司系本案适格被告。另，因盛兴公司与云南建投公司之间对工程价款的支付，约定结算后支付，现盛兴公司与云南建投公司之间尚未进行完全结算，故不能确定盛兴公司与云南建投公司之间的结算金额及欠付金额，因此，杨方刚及盛兴公司要求云南建投公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，一审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告保山市盛兴劳务有限公司于判决生效后三日内支付原告杨方刚工程款160,887.15元及利息（以160,887.15元为基数，自2019年12月18日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告杨方刚的其余诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，本案经双方当事人确认，杨方刚所做工程价款合计300887.15元，扣减已付杨佳玲班组的140000元，尚欠160887.15元，现盛兴公司上诉主张该欠款金额应扣减借款、税款、车辆使用费及办事费用。对此，本院审查认为，对于盛兴公司主张系的借款70000元，杨方刚并不认可，主张系支付其的劳务报酬，因盛兴公司就此提交的证据为2018年的收条两张，故不能认定系因案涉工程产生的借支款，其要求抵扣依据不足。关于应否扣减税款的问题，根据盛兴公司与云南建投公司之间的合同约定，盛兴公司在向云南建投公司收款前需开具税率为3%的增值税发票，云南建投公司再依照发票金额进行拨款，即云南建投公司支付的价款为含税价，包含盛兴公司开票时支付的税费，现杨方刚与盛兴公司的结算价300887.15元亦为含税价，应扣减3%的税款，盛兴公司实际应付金额为291860.55元。扣减已付的140000元，尚应支付151860.55元。盛兴公司要求扣减13.865%的税款依据不足，不予支持。关于车辆使用费及办事费用，盛兴公司不能证实相关费用与涉讼项目有关且实际产生，亦不能证实就费用负担问题与杨方刚进行过约定，对其抵扣主张本院不予支持。关于欠付工程价款的利息起算时间，因案涉转包协议为无效合同，工程价款的支付应按无效合同的折价补偿规则来处理，盛兴公司认可工程完工时间为2019年12月18日，双方亦于当日对工程量进行结算，一审确定该日为利息起算日符合权利义务对等的原则，并无不当。云南建投公司作为工程承包人，与杨方刚之间不存在合同关系，盛兴公司主张云南建投公司应在欠付其工程款范围内向杨方刚承担责任于法无据，不予支持。综上所述，本院对盛兴公司上诉请求的合理部分予以支持。一审处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省通海县人民法院（2020）云0423民初1539号民事判决；二、由保山市盛兴劳务有限公司于本判决生效后三日内支付杨方刚工程款151860.55元，利息以151860.55元为基数自2019年12月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；三、驳回杨方刚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5172元，减半收取计2586元，由保山市盛兴劳务有限公司负担1521元，杨方刚负担1065元；二审案件受理费3517元，由保山市盛兴劳务有限公司负担3319元，杨方刚负担198元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省通海县人民法院申请执行。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 段 娟二〇二一年六月八日书记员 刘 骐