四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终283号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川赛福伟业石油技术服务有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都大道8号西南石油大学科技园大厦8楼804AB。 法定代表人：徐晶，总经理。 委托诉讼代理人：肖然，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗勇，男，1991年4月2日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：王广宝，四川凡高律师事务所律师。 原审第三人：成都壹加壹劳务服务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区天回乡土门村二组。 法定代表人：王志荣，职务不详。 上诉人四川赛福伟业石油技术服务有限公司（以下简称赛福伟业公司）因与被上诉人罗勇，原审第三人成都壹加壹劳务服务有限公司（以下简称壹加壹公司）合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赛福伟业公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第四项，改判罗勇向赛福伟业公司退还已预分配的项目利润550681元及罗勇抽走的投资款250000元。主要事实和理由：1.罗勇仅投资750000元，一审法院认定其投资800000元系认定事实错误。2.一审已经确认赛福伟业公司未收到保证金的情况下，认定赛福伟业公司向罗勇返还保证金错误。3.《关于青海油田井下作业公司、涩北作业公司作为服务项目2018年度利润分配协议》（以下简称《利润分配协议》）并不是双方真实意思表示。一审法院已经认定案涉项目亏损，则无利润可分配，罗勇应将其收到的利润分配退还。而《利润分配协议》的内容和依据的《2018年度青海井下、涩北作业公司项目收支明细表》（以下简称《收支明细表》）内容均存在错误，赛福伟业公司对是否存在利润以及金额均存在错误认识，不是其真实意思表示。并且，《利润分配协议》和《收支明细表》均是各方对项目进行过程中的预算和预分配，并非最终结算。4.按照《项目合作协议》中“提前终止合作，不得要求另一方退还出资额及分配合作期间所产生的利益”的约定，罗勇提前抽回投资款的行为表明其已经终止合作，均不能再主张返还投资款和分配收益。 罗勇辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.本案的法律关系并非劳务分包，而系挂靠。3.青海井下项目并没有亏损，在扣除相应的挂靠费用后，仍然有盈利510余万元，一审法院遗漏了5个月时间的收入，罗勇虽未就此提起上诉，但对一审判决结果予以认可。 壹加壹公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 罗勇向一审法院起诉请求：1.支付项目合作剩余应分得利润计400000元（暂计，以审计报告金额为准）；2.返还垫资款50万元、物资折旧款5万元、保证金31350元；3.退还多侵占的利润，并对该退还利润按各方实际出资比例再次分配（分配金额以审计报告金额为准）；4.承担审计费、保全费、律师费。 赛福伟业公司向一审法院反诉请求：1.罗勇退还已预分配的项目利润550681元及已抽走的投资款250000元；2.支付已由赛福伟业公司垫付并应由罗勇承担的项目亏损款264615.78元。 一审法院认定事实：2018年4月5日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司（甲方）与壹加壹公司（乙方）签订《作业业务承包服务合同》（以下简称《青海井下合同》），该合同约定乙方根据甲方生产需要，为甲方提供作业业务承包服务，合同期限为自合同签订之日起一年，履行地点在青海油田所属施工区域。2018年7月19日，壹加壹公司（甲方）与赛福伟业公司（乙方）签订《作业业务承包服务合同》，该合同约定乙方根据甲方生产需要，为甲方提供作业业务承包服务，合同期限和履行地点与前述合同一致。 2018年6月26日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（甲方）直接与赛福伟业公司签订《井下作业业务承包服务合同》（以下简称《涩北井下合同》）及附件，该合同约定乙方为涩北作业公司提供井下作业业务承包服务，合同期限为自合同签订之日起1年，履行地点在青海油田所属施工区域。 2019年1月28日，赛福伟业公司（甲方）与罗勇（乙方）、周树春（丙方）签订《项目合作协议》，约定甲方同意乙方、丙方以现金方式参与经营并分配甲方已经承包的青海井下作业业务、涩北井下作业业务承包服务项目相应比例收益，并以甲方名义进行项目运营，乙方为项目经理，乙丙双方共同负责项目日常经营、管理及运营。项目投入、利润及亏损约定载明“项目投入：1.二项目总投入为人民币300万元，最终投入金额以项目实际需求为准；2.甲方投入金额为总投入的60%，占有该项目60%的收益权。同时项目亏损的，甲方承担60%的亏损。乙方投入金额为总投入的25%，占有该项目25%的收益权，承担同样比例的亏损。丙方投入金额为总投入的15%，占有该项目15%的收益权，承担同比例的亏损。2.利润分配：（1）利润分配时间：本协议项目每六个月结算一次，业主方与甲方结算完毕并支付甲方款项后60日内。3.合作期限：以甲方与业主方签订的服务合同时间为准。4.在甲方与业主方服务合同正常履行期间，任何一方不得终止该项目合作，提前终止合作的，不得要求另一方退还出资额及分配合作期间所产生的利益。未经协商一致终止合作给另一方造成损失的，应进行赔偿。” 同日，赛福伟业公司与罗勇签订《利润分配协议》，载明：“1.截止2018年12月31日青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目已结算金额18314252.85元（含商业赔付款52141.73元），已回款总金额16105228.14元，应收账款2156882.98元。2.截止2018年12月31日两个项目产生成本总支出16111527.75元，利润2202725.10元。3.根据2019年1月28日签订《项目合作协议》，按利润的25%分配。本次利润分配时间以甲方支付青海油田井下作业公司2018年12月结算款2156882.98到壹加壹公司账上为准。”2018年度《收支明细表》载明青海井下项目主营业务含税收入为16421505.11元，涩北作业公司项目为1840606.01元，合计18262111.12元。该明细表由蒋雨池、徐建斌、周树春、罗勇签字确认。 2019年6月26日，涩北项目作业结束。 一审法院另查明：1.赛福伟业公司于2018年1月29日注册登记成立。2018年6月14日，赛福伟业公司变更经营范围，增加了劳务派遣，有效期为2018年5月8日至2021年5月7日。2.2018年3月14日，罗勇向壹加壹公司转款30万元。罗勇向赛福伟业公司法定代表人徐晶转款共计50万元（其中于2018年4月14日转款25万元、4月19日转款5万元、4月20日转款5万元、4月21日转款5万元、4月22日转款5万元、4月26日转款5万元）。2019年1月28日，赛福伟业公司退还了罗勇25万元，并向罗勇出具50万元的《收据》，收款事由载明“收到青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目投资款75万元，转壹加壹公司账户30万，转徐晶账户45万”。蒋西池在该收据的经办处签字。3.罗勇为主张案涉项目的全部收支及利润，于2019年9月27日提出审计申请。经摇号选取了四川鑫鑫会计师事务所有限责任公司作为鉴定机构。鉴定机构接收了一审法院查封的赛福伟业公司记账凭证共计113本后出具《司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》，鉴定结论为：涩北井下项目净利润为645176.87元，其中该项目支付保证金125400元未收回；青海井下项目净利润为-1709226.28元。4.2018年5月1日，李青霞与赛福伟业公司签订《全日制用工劳动合同书》，赛福伟业公司从2018年5月12日起为李青霞购买城镇职工养老保险。5.2019年4月7日，壹加壹公司与甘肃奋钧墨海劳务工程有限公司签订《移交协议》，约定壹加壹公司与青海井下作业公司合同于2019年4月4日24:00截止，甘肃奋钧墨海劳务工程有限公司于2019年4月5日0：00开始承接。并约定所有属于壹加壹公司的物资及租房租金，甘肃奋钧墨海劳务工程有限公司按约定20万元支付给壹加壹公司。 一审中罗勇认为2018年4月26日转款5万元系多支付款项，其增加诉讼请求，一并请求予以退还。 罗勇为证明青海井下项目的收入情况，提交了中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司与壹加壹公司的12次支付记录，经赛福伟业公司质证，认为证据系复印件，对三性不予认可。一审法院认为，该证据与本案没有关联，不予采信。 罗勇为证明赛福伟业公司2018年4月起就参与了青海井下项目，提交了5份转账明细及2018年4月-7月项目部分员工工资流水明细，即赛福伟业公司于2018年4月4日转账10万元，于2018年4月19日转账11万元，于2018年5月2日转账6万元，于2018年5月24日转账2万元，于2018年5月31日转账2万元，共计金额31万元，转账明细的附言载明为备用金和预付青海项目前期生产运行费用。经赛福伟业公司质证，认为转款系正常的项目前期款项，不能达到证明目的，恰好说明了赛福伟业公司为获得青海井下项目做的准备，同时也反驳了罗勇说赛福伟业公司没有出资的情形。一审法院认为，转款明细附言清楚反映了款项用途，仅能证明赛福伟业公司为青海井下项目做的准备，不能证明赛福伟业公司挂靠壹加壹公司。 罗勇提交了《青海作业业务承包服务合同权利义务转让协议》，经赛福伟业公司质证，认为2018年4月壹加壹公司已经拿到了项目，赛福伟业公司想得到甲方的认可而起草的协议，三方均未签字，与本案没有关系。一审法院认为，该协议未经签署，与本案没有关联，无法作为证据。 赛福伟业公司为主张罗勇未尽勤勉义务，既代理赛福伟业公司投标，又通过自己的公司参与竞标，违反了《项目合作协议》的应有义务，提交了招标公告、中标公告及电子邮件，经质证，罗勇对该组证据的三性不予认可。一审法院认为，该组证据与本案没有关联，不予采信。 一审法院认为，罗勇与赛福伟业公司签订的《项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点：1.赛福伟业公司与壹加壹公司是否是挂靠关系；2.罗勇的投资款是否应退还；3.项目是盈利，还是亏损。针对争议焦点，一审法院认定如下： 1.关于赛福伟业公司与壹加壹公司是否是挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，罗勇主张赛福伟业公司与壹加壹公司系挂靠关系，罗勇没有提交证据予以证明，一审法院对罗勇主张的事实不予认定。从双方提交的合同可以看出，2018年4月5日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司与壹加壹公司签订合同，约定合同价款最大结算金额不超过人民币2300万元。2018年7月19日，壹加壹公司与赛福伟业公司签订合同，约定合同金额暂定1661.4万元。两份合同的内容均是为井下作业公司提供作业业务承包服务，可以认定壹加壹公司将其承揽的劳务作业分包给赛福伟业公司，二者系劳务分包关系。 2.关于罗勇的投资款是否应退还的问题。双方在《项目合作协议》约定“合同正常履行期间，任何一方不得终止该项目合作，提前终止合作的，不得要求另一方退还出资额及分配合作期间所产生的利益。”并且在2019年1月28日，双方结算时，赛福伟业公司退还了罗勇投资款25万元。可以认定在合作项目终止后，投资款应退还，这与双方按照投资的比例分配盈利、承担亏损并不矛盾，因此，罗勇要求退还投资款50万元，其诉讼请求双方符合合同约定，一审法院予以支持。至于罗勇2018年4月26日支付的5万元，系多支付款项，赛福伟业公司收取该款项没有合同依据，罗勇要求退还，一审法院予以支持。 3.关于项目的盈亏问题。根据鉴定机构于2020年8月14日出具的《补充鉴定意见书》，鉴定结论为“涩北井下项目净利润为645176.87元，青海井下项目净利润为-1709226.28元。”罗勇认为鉴定资料缺少2018年4月、5月、6月及2019年1月、2月对应结算收入数据，青海井下项目亏损不实。一审法院认为，赛福伟业公司与壹加壹公司签订合同的时间是2018年7月19日，自然没有2018年4月、5月、6月的收入。并且依据罗勇的申请，已对赛福伟业公司青海井下项目、涩北井下项目2018年3月1日至2019年8月31日期间的记账凭证采取了查封的保全措施，不存在赛福伟业公司隐匿记账凭证的情况，鉴定机构依据查封的记账凭证作为鉴定资料，得出的鉴定结论是客观真实的。 综上，根据鉴定意见，按照双方合同约定，对于涩北井下项目，罗勇应分利润为161294.22元（645176.87元×25%）；对于青海井下项目，罗勇应承担亏损为427306.57元（1709226.28元×25%）。因此，罗勇要求赛福伟业公司支付利润40万元，没有事实依据，一审法院不予支持。罗勇要求赛福伟业公司返还物资折旧款5万元，一审法院认为物资款20万元系壹加壹公司收取，并不是赛福伟业公司收取的，合同具有相对性，罗勇的该项诉讼请求不符合法律规定，不予支持。在鉴定结论中，载明涩北井下项目中支付的保证金125400元未收回，罗勇要求按出资比例返还保证金31350元（125400元×25%），其诉讼请求符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。罗勇要求赛福伟业公司承担律师费，罗勇未提交证据予以证明，对其诉讼请求一审法院不予支持。由于双方于2019年1月28日已对两个项目进行了结算，确认了罗勇应分利润550681元，《利润分配协议》是双方真实意思的表示，并已实际履行，一审法院予以确认。因此，赛福伟业公司要求罗勇返还已分配利润550681元和已退还的投资款25万元，不符合法律规定，不予支持。赛福伟业公司要求罗勇承担项目亏损款264615.78元，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1.赛福伟业公司在判决发生法律效力之日起七日内向罗勇返还投资款500000元，返还多收取的50000元，返还保证金31350元，合计581350元；2.罗勇在判决发生法律效力之日起七日内向赛福伟业公司支付项目亏损款264615.78元；3.驳回罗勇本诉的其他诉讼请求；4.驳回赛福伟业公司反诉的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费6807元（已因适用简易程序减半收取），保全费5000元，鉴定费50000元，合计61807元，由罗勇负担30275元，赛福伟业公司负担31532元；反诉案件受理费7194元（已因适用简易程序减半收取），由赛福伟业公司负担5407元，罗勇负担1787元。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。赛福伟业公司对于一审查明罗勇多支付5万元的事实不予认可，罗勇对于青海井下项目亏损不予认可，对于一审经审理查明的其余事实，各方当事人均予以认可。本院对当事人无异议的一审查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 本院认为，赛福伟业公司与罗勇以及案外人周树春之间签订的《项目合作协议》，系为了共同经营青海井下作业业务、涩北井下作业业务，而订立的共享利益、共担风险的协议。协议当事人之间建立合伙合同关系。本案中，罗勇起诉请求分配剩余利润的金额、要求赛福伟业公司退还多分配利润的金额均不明确，且以对合伙事务清算为基础。同样，赛福伟业公司提起的反诉要求罗勇退还出资款和已分配的利润款，以及承担合伙事务损失，也依赖于对合伙事务的清算。而一审中司法会计鉴定的对象为青海井下项目、涩北井下项目的全部收支和利润，在本案另一合伙人周树春未参与的情况下，并不能以此鉴定意见认定为各方对合伙事务的清算。因此，本案罗勇及赛福伟业公司的诉请，均缺乏事实依据，依法应当予以驳回。 虽然罗勇并未对一审判决其向赛福伟业公司支付项目亏损款264615.78元的判项提起上诉，但是根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，一审判决仅在罗勇和赛福伟业公司之间进行盈亏认定，可能损及另一合伙人周树春的利益，故即使罗勇未提起上诉，本院亦依法全部撤销一审判决结果。双方可组织证据并就合伙事务清算后，另行主张权利。 综上所述，四川赛福伟业石油技术服务有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定基本事实不清，遗漏合伙当事人，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7689号民事判决； 驳回罗勇的诉讼请求； 驳回四川赛福伟业石油技术服务有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费6807元，保全费5000元，由罗勇负担；一审反诉案件受理费7194元，由四川赛福伟业石油技术服务有限公司负担；一审中发生的鉴定费用50000元，由罗勇和四川赛福伟业石油技术服务有限公司各自负担25000元。二审案件受理费11807元，由四川赛福伟业石油技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二一年六月十六日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  段 妙