广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7583号上诉人（原审被告）：马建军，男，1982年9月17日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王小妹，广东捷安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1984年2月17日出生，汉族，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：卢萍，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人马建军因与被上诉人张艳追偿权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员黄雪梅独任审理，于2021年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人马建军及其委托诉讼代理人王小妹、被上诉人张艳的委托诉讼代理人卢萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马建军上诉请求：撤销（2020）粤0111民初32452号判决书的第一项判决。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。第一，张慧转账给马建军的20万元是工程进度款，并非广州汇德装饰设计工程有限公司（以下简称汇德公司）的借款。马建军在微信中表示需要80万元，其中60万元是工程进度款，20万元是想向张艳个人借款。但张慧仅支付了60万元，张艳在一审庭审中承认是用张慧账户结算工程款，因此张慧支付的是工程款。微信聊天记录仅能证明马建军向张艳借款，不能证明马建军向汇德公司借款。第二，《还款协议》第三条第1款约定，甲方将资金打入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。由于马建军未收到汇德公司的借款，因此马建军从未向汇德公司出具借条，汇德公司也从未索要借条。第三，《还款协议》第三条第2款约定，工程收到95%后一次性结清20万元整。本案的基础法律关系是工程款结算，在马建军已提供证据证明张艳已收到95%工程款的情况下，应认定即使存在借贷关系，马建军也已结清贷款，不应再判决马建军向张艳支付20万元及利息。第四，一审判决认为马建军向张艳出具未填写的《还款协议》，视为向张艳授权，同意向任何债权人偿还债务，这是对事实的错误理解。《还款协议》第三条第1款约定，甲方将资金打入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。根据该条款和实际情况分析，《还款协议》要以实际收到款项和出具借条才能确定借贷关系。从另一方面看，张艳也向马建军出具了担保借款的空白协议，张艳也同意马建军向任何人借款，由张艳做担保。一审法院的理解会让当事人陷入无限的恶性循环。一审法院更应查明张艳为何在空白的《还款协议》签署担保人给马建军，实际上是因为张艳已实际收到了工程款，若真有借款，她已从中抵扣。第五，汇德公司出具证明称张艳代马建军还款20万元但未提供银行流水，汇德公司称张慧是该司员工但未提供社保证明，汇德公司上述意见可信度极低，法院不应采纳上述意见。二、一审判决适用法律错误。第一，《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》规定禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷，张艳利用工程进度款变相从事民间借贷，汇德公司无借贷资质从事民间借贷，均违反法律规定。第二，一审法院未审理基础法律关系，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。第三，根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。在本案中，主合同是马建军和汇德公司的借贷合同。因汇德公司未出借款项给马建军，张艳的担保也不存在，张艳不能依据《还款协议》向马建军索要款项。另外，马建军一审未收到汇德公司2020年9月26日出具的《情况说明》，亦未对《情况说明》进行质证。综上，请求法院支持马建军的上诉请求。张艳辩称，不同意马建军的上诉请求。马建军提供的微信聊天记录载明涉案20万元是马建军的借款。张艳向马建军发包工程，由于马建军拖欠工人工资，张艳借钱给马建军解决工资。工人收到工资后就离开工地，后续未发生可以抵扣的工程款，马建军应返还借款。马建军在一审庭审中已对汇德公司2020年9月26日出具的《情况说明》进行质证。张艳向一审法院起诉请求：1.马建军归还张艳本金20万元；2.马建军向张艳支付利息，利息以20万元为基数，自2019年7月3日起按全国银行间同业拆解中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至还清款之日止；3.马建军承担案件受理费。一审法院查明的事实：张艳主张汇德公司向马建军出借本金20万元，张艳作为担保人向汇德公司履行了担保责任，向一审法院提交以下证据证明：（一）2019年1月27日，汇德公司（甲方）与马建军（乙方）签订《还款协议》载明，马建军向汇德公司借款20万元，借款期限为3个月，自2019年1月25日至2019年4月30日；汇德公司需在2019年4月30日前将资金打入马建军指定账户，马建军向汇德公司出具收到款项实际金额的借条；约定还款期限及分红：2019年6月30日月底一次性还清本金20万元，分红于工程收到95%后一次性结清20万元；马建军对上述条款的履行，由担保人（张艳）提供担保；如马建军到期无法还款，将由担保单位代替马建军向汇德公司支付全额借款，并按借款金额的日千分之五向汇德公司支付逾期还款违约金。该《还款协议》抬头和落款的甲方均盖有汇德公司的公章；担保人处有张艳签名；乙方有马建军签名。（二）2020年9月5日汇德公司出具《证明》载明，2019年7月3日，张艳代替马建军向我司还款20万元，我司承诺不再就2019年1月27日签署的《还款协议》向马建军要求还款20万元。相关追偿权利由张艳直接向马建军主张。（三）中国工商银行电子回单显示，2019年1月25日张艳支付马建军20万元。（四）2020年9月26日，汇德公司出具《情况说明》载明，张慧是我司财务工作人员，2019年1月25日代我司以银行转账的方式付款20万元给马建军，2019年1月27日，马建军与我司签署《还款协议》，张艳是担保人。马建军到期无法还款，2019年7月3日，张艳代为还款20万元给我司。因我司欠张艳20万元，所以，以抵消的方式予以清偿，当时没有发生银行转账往来。马建军质证认为，（一）张艳提供的《还款协议》除甲方盖章处其他内容一致，签名是马建军签的，真实性认可。《还款协议》第三条第2款约定，涉案款项系工程款非借款，张艳已经收到95%的工程款，双方已经结算，马建军无欠款。（二）《证明》的真实性不认可，不能证明张艳代马建军偿还涉案款项。银行转账凭证显示张慧的支付时间系2019年1月25日18：42，马建军提供的微信聊天记录显示张慧于2019年1月25日上午10：10告知马建军已经收到汇款，足以证明张艳系在收到涉案工程款的回款后才转账给马建军的，涉案款项属于张艳支付马建军的工程款，并非汇德公司借款。（三）《情况说明》不能证明张艳向汇德公司履行的保证责任。马建军主张张艳将承包工程转包给马建军建设，涉案款项系张艳支付的工程款；张艳与马建军未结算工程款，但是业主已经向张艳结算95%的工程款，该款项已经抵扣涉案垫付款；张艳与马建军之间的工程款均是通过张慧的账户支付的，为此提供以下证据证明：（一）2017年11月20日，广东恒溢建筑工程有限公司与深圳市中航装饰设计工程有限公司（以下简称中航公司）签订《装修工程承包合同》约定深圳市中航装饰设计工程有限公司承包建设晓月湖花园10-13号楼户内精装修。（二）2014年4月24日、2018年4月24日《承包合同书》，深圳市中航装饰设计工程有限公司将涉案工程转包给马建军、马争志。（三）张艳与马建军之间的微信聊天记录。2019年1月25日，马建军称“张总麻烦你帮我弄80万，按进度是60万，私人向你借点，一定要求你帮帮忙”；张艳称“刚刚查了回款，可能去不了那么多”；马建军称“张总麻烦你借30万让我度过这个难关呀”；张艳称“我没有现金，在跟朋友拆借，晚一点答复”；张艳称“目前公司从其他回款压缩出来30万给你，压缩出来的款是可以给你支付的30万，另外我在跟朋友拆，目前对方答应20万，还没拿到，拿到就跟你说”；马建军表示“好，麻烦张总了”；张艳称“等等就可以付出去，一共50万，30万款，20万我私人拆借”。之后，张艳分两次向马建军支付了30万元、20万元，并发送了该20万元的银行转账记录，表示“另外20万已经付了”。2019年1月26日，马建军表示工程已经做完了，请求张艳帮忙，尚欠工人工资35万元；张艳表示“你也想想办法，昨天我朋友那边只给了20万，你先过来把20万的手续签了，朱总把所有自营班组的工程款全部压下来，都没有付，20万是我跟k+拆借的”；马建军回复“我下午回，谢谢老板”。2020年9月8日，马建军称“如果你不结算，我叫人到光大去”；张艳称“结啊！我们从来没有说不结，并且希望你拿出完工依据，大家好好清理一下”；马建军称“业主已经入住了，你也收到百分之95的款了，你被朱总耍了，要我来垫背是吗”；张艳回复“收到95%的款，是我安排新的团队去一步步收尾”；马建军称“那你意思是不结了”；张艳称“结，约个律师事务所，大家在第三方鉴证下处理”。（四）马建军2018年10月1日至2019年5月10日的银行转账凭证显示，马建军与张慧存在频繁的交易往来，马建军主张张艳均是通过张慧结算工程款。张艳质证认为，（一）《装修工程承包合同》的主体并非张艳、马建军，与本案无关。（二）《承包合同书》约定马建军承包工程系包工包料，这也是马建军借款的原因。（三）微信聊天的真实性确认。该记录显示马建军在2019年1月25日向张艳提出私人借款，张艳也明确回复系向朋友拆借的20万元，足以证明涉案款项系借款。（四）银行转账凭证显示张慧向马建军结算工程款，但是不意味着张慧没有代汇德公司借款给马建军。一审庭审中，张艳确认于2019年7月3日代马建军向汇德公司垫付20万元。以上事实有《还款协议》、银行转账凭证、《装修工程承包合同》《承包合同书》、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，张艳主张已经履行《还款协议》约定担保人义务，向案外人汇德公司偿还借款，马建军应偿还张艳垫付款及利息，故本案为追偿权纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为马建军与案外人汇德公司之间是否成立民间借贷关系；如果成立，张艳是否已经履行了保证人义务。关于马建军与汇德公司的关系问题。首先，马建军提供的微信聊天记录显示，2019年1月25日，马建军明确向张艳提出“私人借款”，张艳也因此表示向朋友拆借20万元，之后张艳在微信上将工程款30万元和出借款20万元分开支付给马建军，并明确表示该20万元系借款，马建军表示同意。其次，2019年1月26日，张艳在微信中要求马建军“先过来把20万的手续签了”，马建军在2019年1月27日出具了《还款协议》，上述事实能够相互印证。最后，马建军提交的《还款协议》显示的出借人系空白的，而张艳提供的《还款协议》出借人处盖有汇德公司的公章。一审法院认为，马建军作为完全行为能力人，向张艳出具未填写出借人的《还款协议》，视为马建军向张艳的授权，同意向任何债权人偿还债务。最重要的是，马建军提供的微信聊天记录内容与张艳提供的20万元的银行转账凭证相互吻合，足以证明张慧向马建军支付了该借款20万元。此外，汇德公司出具《情况说明》表示其系涉案债权人，张慧系其员工，不会另行向马建军主张债权。综上，一审法院认定汇德公司向马建军出借借款本金20万元。汇德公司已经确认张艳偿还了涉案借款，故张艳主张马建军返还垫付款20万元，理由充分，一审法院予以支持。至于张艳主张的利息问题，双方并未约定垫付款的利息计付标准，故马建军应以20万元为基数，自2019年7月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向张艳计付利息至实际清偿之日止。张艳主张的利息超过上述的部分，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。至于马建军主张与张艳存在工程款结算的问题，马建军可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、于一审判决生效之日起五日内，马建军偿还张艳20万元和利息（以20万元为基数，自2019年7月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；二、驳回张艳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2420元（张艳已预交），由马建军负担，并于一审判决生效之日起五日内向张艳支付。经二审查明，一审查明的事实有相关证据佐证，且双方当事人均对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马建军提交五份证据，五份证据均无原件。证据1为张艳填写的付款申请单、国内支付业务付款回单、客户借记回单、中国银行支票，付款回单显示2018年9月6日中航公司向汇德公司支付20万元、2018年9月7日分别支付37万元及40万元（显示附言为材料费），拟证明汇德公司收取马建军工程项目应收款项，其中有本案涉及的20万元。证据2为张艳填写的付款申请单、中国建设银行网上银行电子回执，电子回执显示2019年8月28日中航公司向汇德公司支付223586.97元（显示附言为材料款），拟证明汇德公司收取马建军工程项目应收款项，若双方有借款，马建军已还本付息。证据3为张艳填写的付款申请单、中国建设银行网上银行电子回执，电子回执显示2020年1月15日中航公司向汇德公司支付300271.87元，拟证明汇德公司收取马建军工程项目应收款项，汇德公司不当得利。证据4为张艳填写的付款申请单、平安银行业务回单，付款申请单显示2019年1月14日张艳就晓月湖花园10-13号楼户内精装修工程请款1598212.96元，收款单位为深圳市粤匠建筑劳务有限公司，平安银行业务回单显示2019年1月21日中航公司向深圳市粤匠建筑劳务有限公司支付1598212.96元，拟证明2019年1月21日张艳收到劳务款1598212.96元，因此双方无须于2019年1月17日办理借贷。证据5为晓月湖花园10-13号楼户内精装修工程结算表，载明工程回款为13924800.46元，拟证明涉案工程已完工，张艳已全额收到工程款，马建军若有借款也已还清。张艳对上述证据质证称：发包单位和中航公司结算工程款后，张艳依据马建军的施工情况与马建军结算，因此汇德公司收到款项后并非直接支付给马建军，如果汇德公司扣留工程款，马建军不会在微信中请求张艳借款及签订《还款协议》。二审另查明，马建军在一审庭审中对汇德公司2020年9月26日出具的《情况说明》发表质证意见称：“（该证据）不能证明张艳履行担保责任，张艳欠汇德公司20万也没办法证明，只是汇德公司一家之言，不能证明张艳付了款，履行担保责任，从这份情况说明已经确定张艳是没有给汇德公司转账的，即不能证明张艳履行担保责任”。二审还查明，张艳一审提交的中国工商银行电子回单载明：2019年1月25日张慧向马建军转账支付20万元，附言为“借款”。马建军一审提交的微信聊天载明：2019年1月25日张艳向马建军表示“另外20万已经付了”，马建军回复称“收到”，张艳向马建军发送上述张慧转账的电子回单截图，马建军未作回复；2019年1月26日张艳表示“公司目前账面亏损120万元，哪里来的款啊，昨天给你的20万都是跟别人拿的……你也要理解一下”，马建军回复称“我能呀”。二审庭审中，马建军称其为初中文化水平，是负责装修工程的包工头。马建军确认收到张慧于2019年1月25日转账的20万元。马建军称其签订《还款协议》时“甲方”处空白，不清楚“甲方”身份。本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：一、马建军与汇德公司是否成立借贷关系；二、张艳向马建军主张的追偿权是否成立；三、马建军主张本案为工程款纠纷是否成立。关于争议焦点一，本院分述如下：第一，关于马建军与汇德公司是否形成借贷合意。一审中张艳提交的签订时间为2019年1月27日的《还款协议》抬头和落款的甲方处均盖有汇德公司的公章，乙方处有马建军签名。马建军确认《还款协议》上其签名的真实性。《还款协议》约定：经甲乙双方友好协商，就乙方向甲方借款事宜达成一致意见，特订立本协议；借款金额为20万元；（第三条第1款）甲方需在2019年4月30日前将资金打入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条；（第三条第2款）约定还款期限及分红：2019年6月30日前一次性还清20万本金，分红于工程收到95%后一次性结清20万元”等。《还款协议》关于马建军向汇德公司借款及还款的意思表示清晰明确。虽然马建军辩称其签订《还款协议》时甲方处空白，但马建军具有初中文化水平且是负责装修工程的包工头，马建军是基于真实意思表示签订《还款协议》，结合张艳提交的显示借款人为汇德公司的《还款协议》，可认定马建军与汇德公司形成借贷合意。第二，关于汇德公司是否已向马建军交付借款。马建军在本案中确认收到张慧于2019年1月25日转账的20万元。汇德公司出具《说明》《情况说明》载明张慧是该司财务工作人员，张慧是代该司付款20万元给马建军。另外，2019年1月26日张艳通知马建军“把20万的手续签了”，次日马建军就上述20万元签订《还款协议》明确同意向汇德公司还款。上述证据足以证明汇德公司已向马建军交付借款。关于马建军根据《还款协议》第三条第1款辩称因其未出具借条且汇德公司未索要借条，汇德公司亦未举证张慧为其员工，所以汇德公司未出借款项是否成立的问题。因《还款协议》第三条第1款是约定马建军收到借款后负有出具借条的合同义务，而并非约定只有马建军出具借条才能证明汇德公司已经支付借款，且本案证据已证明汇德公司向马建军交付借款，故马建军上述抗辩不能成立。马建军辩称张艳及汇德公司进行民间借贷违反法律规定，但马建军并未对此进行举证，故本院对马建军上述抗辩亦不予采纳。综上所述，一审法院认定马建军与汇德公司成立借贷关系并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，张艳向马建军主张的追偿权是否成立。《还款协议》第四条约定：马建军对合同条款的履行，由担保人（张艳）向甲方提供担保；如乙方到期无法还款，将由担保单位代替乙方向甲方支付全额借款……。汇德公司出具的《证明》《情况说明》载明：2019年7月3日张艳代替马建军向汇德公司还款20万元，因汇德公司欠张艳20万元，张艳以抵销的方式清偿马建军的债务，当时张艳与汇德公司没有发生银行转账往来。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。因张艳已承担保证责任，一审法院认定张艳有权向马建军追偿合法有据，本院予以维持。因清偿债务并不限于转账支付一种形式，且汇德公司亦已明确张艳是通过抵销方式代为清偿债务，故马建军有关汇德公司未提供张艳还款的流水因此汇德公司的陈述不可信的抗辩不能成立。关于争议焦点三，马建军辩称其收到的20万元是工程款，且因张艳收到95%的工程款故即使存在借款也已还清，本院对马建军上述抗辩分述如下：第一，2019年1月25日马建军向张艳表示“私人向你借点”，张艳表示“20万我私人拆借”并向马建军发送备注款项性质为“借款”的转账截图，马建军表示收到款项且未提出异议。2019年1月26日张艳表示“工程款都没有付，20万是我跟K+拆借的”，马建军表示理解。因马建军明确要求借款，张艳也清晰表示借款而并非支付工程款，马建军并未就收到款项为借款提出异议，还清楚表示理解张艳未收到工程款事宜，故马建军有关其收到的20万元是工程款的抗辩不能成立。第二，《还款协议》第三条第2款明确约定马建军须在2019年6月30日前一次性还清20万本金，并无约定如张艳收到95%的工程款则马建军的借款已还清。马建军二审提交的证据仅显示张艳申请付款后汇德公司收到材料款等款项，但不足以证明张艳已将上述款项用于抵扣马建军的借款，故马建军有关因张艳收到95%的工程款所以其借款已还清的抗辩不能成立。另，马建军上诉称其在一审未收到汇德公司2020年9月26日出具的《情况说明》，亦未对《情况说明》进行质证。因经二审查明，马建军在一审庭审中已对汇德公司2020年9月26日出具的《情况说明》发表质证意见并签署笔录。故马建军上述意见与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人马建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人马建军负担。本判决为终审判决。审判员  黄雪梅二〇二一年六月十五日书记员  李小兵张咏仪