山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5356号 上诉人（原审原告）：张涛，男，1983年1月29日出生，汉族，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：李斌，山东文斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代晓，山东文斌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛海能房地产发展有限公司，住所地：山东省青岛市胶州市。 法定代表人：黄恩江，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王军，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭瑜瑜，山东海康律师事务所律师。 上诉人张涛因与上诉人青岛海能房地产发展有限公司（以下简称青岛海能公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张涛向本院提出上诉请求：1.撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10836号民事判决第三项，改判青岛海能公司赔偿张涛损失30万元；2.判令青岛海能公司承担张涛二审律师代理费6万元；3.判令二审案件诉讼费用由青岛海能公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由：一、一审认定损失数额过低，青岛海能公司就本次解除合同存在全部过错，应就解除合同的后果负全部责任。涉案房屋系因青岛海能公司至今尚未取得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》导致合同无法继续履行，本次合同解除原因全部系因青岛海能公司存在房屋无法按时交付的严重过错，故青岛海能公司应就本次合同解除所给张涛造成的损失承担全部赔偿责任。一审就张涛损失问题，未查明事实真相，仅依据双方订立的《青岛市商品房预售合同》第十九条约定，按照总房价款0.5%赔偿张涛损失，该判决结果有失公允，损害了张涛的合法权益，纵容青岛海能公司逃避法律责任的承担。根据《民法典》第五百八十五条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条规定中的损失系包括实际损失及可得利益。《青岛市商品房预售合同》约定的青岛海能公司违约成本极低，影响了正常的市场经济秩序，不利于房地产市场平稳健康发展，也不利于社会诚信的建设，一审不能仅依据《青岛市商品房预售合同》第十九条之约定判令青岛海能公司向张涛赔偿损失，而应当查明事实真相，正确适用法律规定，综合考虑青岛海能公司违约行为的过错性、违约行为所造成损害后果的严重性、涉案房屋市场价值的波动性等法律、事实情况，最终作出公平公正、合法合理的损失判决结果。二、青岛海能公司违反诚实信用原则，无法如约交付阁楼，亦损害了张涛的合法权益。青岛海能公司在与张涛订立购房合同时，其置业顾问明确表示张涛所购标的物系涉案房屋顶加阁楼，在庭审中，青岛海能公司亦承认曾经承诺交付给张涛的阁楼现因安装有消防水箱而无法按约交付，青岛海能公司的该行为违反诚实信用原则，给张涛造成严重损失，一审法院未依法查明事实真相，回避阁楼无法交付的违约行为，实属错误。三、一审法院书写判决不严谨，所作出的（2020）鲁0281民初10836号裁判文书中存在多处错误。1.张涛在一审过程中并未委托任何诉讼代理人，但一审判决中却在原告的身份信息下方列明“委托诉讼代理人：彭超，平度蓼蓝法律服务所法律工作者”。2.一审判决第4页第二段第三行中：“...违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.01计算…”，根据《青岛市商品房预售合同》第十二条约定，应为：“...违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.1计算…”四、根据《青岛市商品房预售合同》第16页之补充条款第二十条第7点约定，任何一方因维权而就本合同相关争议提起诉讼程序的，败诉方应当承担维权方因此发生的诉讼费、保全费、公告费、快递费、鉴定费、律师费、税费等全部成本费用。在本案二审过程中，张涛委托律师产生律师费6万元，依据双方订立的合同约定，青岛海能公司应当全部承担。综上，请求二审法院依法支持张涛的上诉请求，维护张涛的合法权益。 青岛海能公司辩称，一、一审认定事实清楚，对于张涛主张的损失，法院已经根据其举证情况、支持单方解除合同的赔偿金和利息损失的前提下不再支持该主张，适用法律正确。本案双方已就因青岛海能公司违约、张涛可单方解除合同的违约赔偿责任进行了约定，赔偿金额为总房价款的0.5%。张涛一审庭审中自认涉案房屋为其第二套房，且逾期交房期间不存在因青岛海能公司逾期交房产生租房等相关费用。张涛一审并未提交证据证明我方逾期交房给其造成其他实际损失，其要求主张损失，证据不足。且一审在支持张涛单方解除合同的赔偿金的同时，也支持了张涛按照同期贷款利率计算的利息损失。一审庭审中，张涛提交与青岛海能公司工作人员的录音及2019年8月通知张涛涉案房屋可交付使用的通知两证据，虽发送该通知时，青岛海能公司尚未取得综合竣工验收备案证，但青岛海能公司已就张涛提出的阁楼安装消防水箱事宜提出解决方案包括可以退房，是张涛未及时就涉案房屋的退房事宜与青岛海能公司进行解决，导致其在收到交房通知一年后才起诉主张解除合同，自身存在过错，所以对于张涛主张的、无证据证明的、法院未支持的损失部分应自行承担。二、依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，张涛要求青岛海能公司承担其二审律师代理费6万元，系二审新增诉讼请求，青岛海能公司不同意调解且不同意一并审理作出判决，应告知其另行起诉。且根据张涛的上诉请求，其上诉标的额为36万元，依据《山东省律师服务收费标准》，该律师费数额远超该标准。且对于律师代理费是否已经实际发生、支付张涛也未提交证据予以证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张涛的上诉请求。 青岛海能公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院判决书（2020）鲁0281民初10836号第二项内容，改判张涛于本判决生效之日起十日内返还青岛海能公司购房款833035元、住房维修基金13149.91元并支付青岛海能公司利息损失（1.以50000元为基数，自2018年1月27日起计算至实际给付之日；2.以293035元为基数，自2018年2月1日起计算至实际给付之日；3.以490000元为基数，自2019年1月1日起计算至实际给付之日。上述利息计算按照中国人民银行公布的同期存款利率计算）。与一审判决差额38325.74元。2.本案诉讼费用由青岛海能公司承担。 诉讼过程中，青岛海能公司当庭撤回上诉请求，本院予以准许，张涛因此未作答辩。 张涛向一审法院提出诉讼请求：1.达成张涛购房标准交付（9层加阁楼）并支付违约金；2.如不能交付房屋，返还张涛购房本金833035元；3.返还购房维修基金13149.91元；4.返还张涛购买本金利息及违约金200000元。庭审过程中，张涛明确诉讼请求为：要求与青岛海能公司解除购房合同，青岛海能公司返还张涛购房本金833035元、房屋维修基金13149.91元及赔偿损失30万元。 一审法院认定的事实：一、2018年2月13日，张涛（乙方、买方）与青岛海能公司（甲方、卖方）签订《青岛市商品房出售合同》，合同约定：第一条，甲方通过土地使用权出让方式取得胶州市xxxx地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地产权证，证书号为：青房地权市字××号，土地面积为：51358.00平方米，土地用途为：住宅。甲方经批准，在该地块上投资建造《怡然园墅小区》（暂定名／现定名）商品房，主体建筑物的建筑结构为混合结构；建筑物地上层数为10层，地下层数为0层。上述商品房已具备规定的预售条件，胶州市房产管理局已批准上述预售（预售许可证编号：青房（字（胶州）2）xxxx号）。第二条，乙方向甲方购买胶州市《怡然园墅小区》xx号楼xx单元xx层xx户（以下简称该房屋），政府规划用途为住宅。第三条，乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币￥8477.00元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）为人民币￥833035.00元。第十条，该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：……贰、该商品房所在楼座获得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》，且乙方已付清全部购房款（包括按照实测面积结清全部尾款）。第十一条，甲方定于2018年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条，甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付乙方使用，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰、逾期超过90天后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，乙方应当在逾期交付后90天内向甲方书面提出，乙方逾期行使解除权的，视为放弃该权利，合同继续履行。乙方解除合同的，应当与甲方共同到该房屋所在地房地产登记部门办理解除合同备案手续；上述解除合同备案手续办理完毕15日内，乙方到甲方指定地点领取乙方全部已付款（退款不计利息）及甲方应支付的乙方累计已付款千分之五的违约金，乙方逾期领取的，甲方不承担任何违约责任。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付乙方已付房价款万分之零点一的违约金。第十九条，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起90天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款0.50%，在退还房价款时一并支付给乙方。前款及本合同其他条款所称已支付的房价款，是包括乙方直接支付的和通过贷款方式支付的房价款。第二十一条，甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起90天内，向按第三十三条选定的解决争议机关确认解除合同的效力。合同附件一付款方式和付款期限约定：按揭贷款付款，付款方式：商业贷款。1.乙方于2018年01月27日前付定金计人民币50000.00元；2.乙方于2018年02月01日与甲方签约，并付首付房款计人民币293035.00元；3.乙方于2018年03月01日前应支付房款计人民币490000.00元。合同补充条款第三条关于本合同第十一条交付期限的补充第四款约定：《青岛市商品房预售合同》第十二条中的第二种方式为：甲方如未按《青岛市商品房预售合同》约定时间将商品房交付乙方，乙方同意给甲方90日的宽限期，若甲方在宽限90日内仍未能将商品房交付乙方，则按《青岛市商品房预售合同》约定的方式处理。 二、2018年1月27日张涛缴纳定金50000元，2018年2月1日交首付款293035元，2019年1月1日银行将涉案房屋尾款490000元支付给青岛海能公司。张涛已缴纳房屋维修基金13069.91元。 三、2019年8月，青岛海能公司通过挂号信给张涛邮寄怡然园墅（一期）入住通知书，载明：“尊敬的张涛业主，您好！首先感谢您对青岛海能房地产发展有限公司的支持，您所购买的怡然园墅xx号楼xx单元xx室，面积为98.27平方米，房款总计为833035元。现定于2019年9月1日正式交付使用，请您携带以下相关手续到怡然园墅销售中心办理……交房时间：xx号楼——2019年08月31日08:30-16:30,xx号楼——2019年09月01日08:30-16:30……”。 四、张涛提交的与青岛海能公司处工作人员邱曦录音显示，双方曾多次就阁楼问题进行协商，青岛海能公司处工作人员称：“之前我和大哥（张涛）协商过，第一个方案，我们给您退……”。 五、张涛提交的中国工商银行个人借款凭证载明，借款人姓名张涛，贷款金额490000.00，贷款期限（月）360，执行利率5.880000%。张涛自认涉案房屋系其购买的二套房。 六、庭审中，张涛明确一下诉讼请求：要求与青岛海能公司解除购房合同，青岛海能公司返还张涛购房本金833035元、房屋维修基金13149.91元及赔偿损失30万。 七、第二次庭审中，青岛海能公司自认涉案房屋所在的4号楼尚未取得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》。 一审法院认为，张涛与青岛海能公司签订的《青岛市商品房出售合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方签订的《青岛市商品房出售合同》第十条约定，涉案房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：……贰、该商品房所在楼座获得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》，且乙方已付清全部购房款（包括按照实测面积结清全部尾款）。庭审查明，张涛已经付清全部购房款，但涉案房屋至所在楼座尚未获得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》，故涉案房屋不符合交付条件，即使青岛海能公司于2019年8月向张涛邮寄了怡然园墅（一期）入住通知书，但该通知书到达张涛不能视为张涛接收房屋，张涛拒收房屋于法有据。根据双方签订的《青岛市商品房出售合同》第十一条、第十二条约定，青岛海能公司应于2018年12月31日前交付涉案房屋，逾期超过90天，张涛有权解除合同。虽双方约定“乙方解除合同的，应当在逾期交付后90天内向甲方书面提出”，但该约定与逾期超过90天，张涛有权解除合同这一约定相互矛盾，有失公允，一审法院不予支持。且青岛海能公司处工作人员邱曦即青岛海能公司委托诉讼代理人，曾在与张涛进行协商时，明确表示公司曾给出第一个方案，同意给张涛退房。综上所述，现张涛已经缴纳全部购房款，但青岛海能公司并未按照约定向张涛交付符合条件的商品房，张涛要求解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》，符合双方合同约定及法律规定，一审法院对此予以支持。 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书送达对方时解除。”第五百六十六条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。本案中，张涛已向青岛海能公司支付购房款833035元、购房维修基金13149.91元，根据双方合同第十九条约定“乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起90天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款0.50%，在退还房价款时一并支付给乙方。”故合同解除后，青岛海能公司应返还张涛购房款、维修基金，并赔偿张涛损失4165元（833035元×0.50%）。 关于张涛主张的利息损失。根据双方合同第十九条约定，张涛单方面解除本合同时，青岛海能公司应当返还张涛房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算），但结合庭审查明，张涛购买涉案房屋系银行按揭贷款购买，且合同解除原因在于青岛海能公司逾期交房，一审法院认为利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故，按照双方合同约定的付款时间，利息分别计算为：1.以50000元为基数，自2018年1月27日起计算至被告实际给付之日，2019年8月20日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以293035元为基数，自2018年2月1日起计算至被告实际给付之日，2019年8月20日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.以490000元为基数，自2019年1月1日起计算至被告实际给付之日，2019年8月20日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于张涛主张损失30万元，张涛未提交证据证明其损失系因被告逾期交房造成且已实际发生，在一审法院已按照合同约定支持张涛利息损失及合同约定的赔偿金额的情况下，对张涛的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除张涛与青岛海能公司签订的《青岛市商品房预售合同》；二、青岛海能公司于本判决生效之日起十日内返还张涛购房款833035元、住房维修基金13149.91元并支付张涛利息损失（1.以50000元为基数，自2018年1月27日起计算至青岛海能公司实际给付之日；2.以293035元为基数，自2018年2月1日起计算至青岛海能公司实际给付之日；3.以490000元为基数，自2019年1月1日起计算至青岛海能公司实际给付之日。上述利息计算2019年8月20日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、青岛海能公司于本判决生效之日起十日内赔偿付张涛解除合同损失4165元；四、驳回张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。应缴案件受理费15116元，实缴案件受理费14216元，因适用简易程序，减半收取计7558元，由青岛海能公司负担。 二审中，张涛提交民事委托代理合同及律师代理费发票原件各一份。拟证明：张涛委托山东文斌律师事务所律师代理本案，支出律师代理费6万元，根据《青岛市商品房预售合同》第16页之补充条款第二十条第7点约定，青岛海能公司应当全部承担。 海能公司质证称，对发票和委托合同真实性没有异议，张涛的上诉标的额为36万，律师费为6万，律师费标准远超山东省律师收费标准，且张涛并未提交该6万元实际支付的证据，无法证明其实际发生，我方不同意在二审中一并处理。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人签订的《青岛市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，其效力本院予以确认，双方均应按约履行各自的义务。根据该合同第十条约定，房屋交付的前提条件是该商品房所在楼座取得《房地产开发项目竣工综合验收备案证》，而青岛海能公司直到一审诉讼后才取得该备案证，故张涛未按照交付通知书的要求于2019年9月1日接收房屋不能视为其违约，亦不能视为青岛海能公司已履行了房屋交付义务。因青岛海能公司未按约定交付房屋，违反了该合同第十一条的约定，且张涛已支付了全部购房款，故张涛依据该合同第十二条约定解除案涉《青岛市商品房预售合同》、返还购房款及房屋维修基金，符合法律规定，本院予以支持。 《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书送达对方时解除。”本案中，张涛于2021年1月7日第二次庭审中变更诉讼请求为解除案涉《青岛市商品房预售合同》，故该合同的解除时间为2021年1月7日。根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、青岛海能公司应赔偿张涛的损失数额；二、青岛海能公司应否支付张涛支出的二审律师代理费。 关于争议焦点一，案涉合同的解除系因青岛海能公司未按照合同约定交付房屋导致，张涛因此要求青岛海能公司赔偿损失，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。根据案涉合同第十九条关于乙方行使合同单方解除权时青岛海能公司应承担违约责任的约定，合同解除后，青岛海能公司应返还购房款、支付按中国人民银行公布的同期存款利率计算的利息及赔偿总房价款0.5%的损失。对于利息，一审法院结合本案的事实，判决青岛海能公司按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付分段利息，符合法律规定，本院予以维持。张涛主张青岛海能公司应赔偿损失30万元，但其未提交充分的证据证明损失产生的原因及损失的具体数额，故对其该请求，本院不予支持，对其要求对案涉房屋及阁楼进行价值鉴定的请求及小区其他楼座进行调查的申请均不予准许。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，张涛请求青岛海能公司支付二审期间的律师代理费6万元，属于二审中新增加的诉讼请求，而对该请求，青岛海能公司不同意调解，亦不同意二审一并审理，故对该请求，本院不予处理，张涛可另行主张。 至于张涛所述一审判决书中存在的错误，不影响本案的裁判结果，该错误应由一审法院按法律规定处理。 综上所述，张涛的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 张涛缴纳的二审案件受理费6700元，由张涛负担；青岛海能房地产发展有限公司缴纳的二审案件受理费758元，减半收取379元，由青岛海能房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  李 丽 二〇二一年六月二十四日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷