安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民再23号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:安徽乐福森科技有限公司，住所地安徽省滁州市新安江东路333号，统一社会信用代码91341100583016580D（1-1）。 法定代表人：张克师，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁家德，安徽邦运律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：滁州市天立建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市紫薇北路1088-20号，统一社会信用代码91341102793550394M（3-4）。 法定代表人：费业华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 申诉人安徽乐福森科技有限公司（以下简称乐福森公司）因与被申诉人滁州市天立建筑安装工程有限公司（以下简称天立公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）皖11民终1950号民事判决，向安徽省滁州市人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民监［2020］34000000135号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2021）皖民抗44号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省滁州市人民检察院指派检察员赵永坤、胡瑶出庭。申诉人乐福森公司的委托诉讼代理人袁家德、被申诉人天立公司的委托诉讼代理人刘鹏、邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为：滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1950号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、一审判决认定乐福森公司在签订合同前已与张仕平达成合意，证据不足。该事实关系到乐福森公司对合同无效是否有重大过错，能否主张因合同无效造成的财产损失及能主张多少的问题，属于对当事人权利有重大影响的基本事实，有必要通过再审予以纠正。二、原审判决适用法律错误。1.判决既认定张仕平是实际施工人，又判决乐福森公司向天立公司支付工程款，自相矛盾，适用法律错误。原审法院既然已经认定张仕平与天立公司存在挂靠关系，张仕平是实际施工人，涉案《建设工程施工合同》因以合法形式掩盖非法目的而无效，则天立公司不是案涉工程款的合法债权主体，其无权向乐福森公司主张案涉工程款及利息，法院应驳回其诉讼请求，原一、二审法院对其诉讼请求予以支持，适用法律错误。2.二审法院未履行向当事人释明是否变更诉讼请求的义务，机械适用“不告不理”原则判决驳回当事人诉讼请求错误。本案中,乐福森公司一直认为涉案《建设工程施工合同》有效，并依据该合同向天立公司主张违约责任。一审法院直接以乐福森公司与不具备施工资质的张仕平达成挂靠他人施工合意存在一定过错为由，直接驳回了乐福森公司的诉讼请求，二审法院认为乐福森公司可以就无效合同所造成的损失进行主张，但未向乐福森公司释明是否变更诉讼请求，直接驳回乐福森公司的诉讼请求，让乐福森公司另行主张，属于机械适用“不告不理”原则，增加了当事人诉累，浪费了司法资源，明显不当。 乐福森公司称：1.案涉合同是乐福森公司与天立公司双方真实意思表示，合法有效。张仕平是天立公司案涉项目的负责人之一，就乐福森公司而言，张仕平的行为代表天立公司，张仕平与天立公司之间不构成挂靠关系；案涉工程的技术、质量监管是由天立公司而非张仕平完成；案涉工程绝大部分工程款系由乐福森公司直接支付给天立公司。2.即便张仕平与天立公司之间系挂靠关系导致案涉合同无效，乐福森公司亦不知情，乐福森公司系善意发包人，无过错，无需对合同无效承担责任。3.因天立公司延误工期长达628天，其至少应向乐福森公司支付303万元违约金或向乐福森公司承担303万元损失赔偿金。请求判令天立公司支付其303万元工期延误违约金或赔偿金；判令天立公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。 天立公司辩称：1.双方签订的合同是无效合同。关于合同无效的问题，在本案以前审理过程中即2019年8月7日上午的谈话笔录中，乐福森公司的代理人明确承认刚开始工程是永顺公司中标的，后来才交给我公司做，其认为是永顺公司没有施工之后重新招标的。乐福森公司向我公司出具中标通知书中是2013年11月23日，这个过程完全是相反的。10月20日拟好了合同同时张仕平借了100万元交了保证金，过了8天我公司才盖章，过了近1个月乐福森公司才填了中标通知书交给了我公司。本案施工许可证的发证时间是2013年10月30日，而这个时候我公司还没有中标。另外该施工许可证载明工期是394天，并非乐福森公司所称的180天。2.我公司不应当承担延误工期的责任，乐福森公司提供的工地不符合施工的条件，乐福森公司举证的架设通电的合同是2013年年底通电的。另外我公司举证了变更签证的材料证明乐福森公司一直对工程进行变更，直到快完工还在进行变更，从材料可以反映2015年10月20日还在进行设计调整。我公司也举证了乐福森公司没有按照合同约定支付工程款的证据。在司法实践中违约、迟延支付工程款不能追究总包方延误工期的责任，何况当时还有天气等客观因素影响了工期。 乐福森公司向一审法院起诉请求：判令天立公司返还工程款390000元；天立公司支付延误工期违约金3030000元，并承担本案诉讼费用。 天立公司反诉请求：判令乐福森公司支付合同内部分的工程款2982274.19元及利息417518.39元（截止2017年12月31日利息为417518.39元，自2018年1月1日起按年利率7%计算至付清之日止）；乐福森公司支付变更增加工程的工程款3428986.25元；天立公司对涉案工程变卖后所得价款享有优先受偿权；本案诉讼费由乐福森公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月20日，张仕平向原安徽乐福电子科技有限公司交纳保证金1000000元，原安徽乐福电子科技有限公司向张仕平出具一份收据。原安徽乐福电子科技有限公司作为发包方与天立公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：安徽乐福电子科技有限公司厂区建设（1#厂房、2#仓库、3#厂房、4#办公楼及厂房及附属工程）；工程内容：设计施工图纸、图审文件、设计变更。二、工程承包范围：设计施工图纸、图审文件、设计变更及发包人要求。三、合同工期：开工日期2013年10月21日，合同工期总日历天数180天。自开工起至竣工备案止，每延误或推迟一天，罚承包人5000元违约金，工程提前不奖励。五、合同价款：10100000元（一次性包死价）含所有税费在内。十、合同订立时间2013年10月20日。第三部分专用条款。六、合同价款与支付。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：根据工程进度支付，基础工程验收合格后，付所完成合格工程量的50%；主体结构验收合格后，付主体部分所完成合格工程款的50%；竣工验收合格交付使用，资料备案后，付完工程量的75%；竣工结算审核完成后付结算总价的95%；余款5%为工程质量保修金，在保修期满后一次性无息付清（无质量问题）。41、担保（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：厂房钢结构工程为10万元；1#厂房、2#仓库、3#厂房、4#厂房及办公楼、附属工程等、门卫室土建工程为100万元，在工程竣工验收合格后二周内无息返还。47、补充条款。4、本合同价格包含施工图纸所设计的全部项目。在图纸无变更的情况下，工程量不做调整（详见附件工程项目一览表）。附件1：承包人承揽工程项目一览表。单位工程名称：1#厂房钢结构部分、1#厂房土建部分、2#仓库、3#厂房、4#厂房及办公楼、门卫室、厂区道路及上下水等辅助工程、厂区围墙及大门。附件3：房屋建筑工程质量保修书。二、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理期限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。天立公司于2013年10月28日在该《建设工程施工合同》尾页加盖印章。涉案工程的监理单位于2013年11月3日出具开工函。2015年12月18日，涉案工程通过竣工验收。2017年11月21日，安徽乐福电子科技有限公司更名为安徽乐福森科技有限公司。诉讼过程中，依乐福森公司与天立公司的申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程的增项及减项进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司出具了《滁州市天立建筑安装工程有限公司施工的乐福科技有限公司工程减项价款、因变更签证而增加部分工程造价鉴定意见书》及《对乐福电子在异议的回复》，结论为：在合同总价1010万基础上，变更结果分为四个部分：第一部分：乐福电子主张核减工程造价604912.53元；第二部分：天立公司主张变更增加工程造价1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）；第三部分：单列项1407736.83元；第四部分：4#楼前广场（硬化）461385.1元。结论如下：1、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同外工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分604912.53元；天立公司主张的变更增加造价为：第二部分+第三部分，即1515899.78+1407736.83=2923636.61元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。2、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同内工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分+第四部分，即604912.53+461385.1=1066297.63元；天立公司主张的变更增加造价为第二部分1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。2016年1月4日，经乐福森公司与天立公司财务人员对账，对账单载明：“乐福电子其中代付农民工工资2015年2月17日50万元整，付王恒贵玻璃款109626元，合计609626元，乐福电子合计数7287725.81元”。自2013年12月31日起至2016年1月9日间，乐福森公司支付张仕平724066元。 一审法院认为：2013年10月20日，张仕平向原安徽乐福电子科技有限公司交纳保证金1000000元，原安徽乐福电子科技有限公司向张仕平出具一份收据。原安徽乐福电子科技有限公司与天立公司签订的《建设工程施工合同》后，涉案工程由张仕平进行施工。乐福森公司自2013年12月31日起至2016年1月9日间直接向张仕平支付工程款724066元。另，涉案《建设工程施工合同》内容载明合同订立时间为2013年10月20日，但天立公司于2013年10月28日在上述合同尾页加盖印章。综上，涉案《建设工程施工合同》应是乐福森公司与张仕平达成合意后，再由乐福森公司与天立公司签订《建设工程施工合同》，双方以合法形式掩盖非法目的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应属无效合同。张仕平无施工资质，乐福森公司与其达成合意存在一定过错，对乐福森公司要求天立公司承担延误工期违约金3030000元不予支持。涉案《建设工程施工合同》中承包人承揽工程项目一览表载明施工范围为：1#厂房钢结构部分、1#厂房土建部分、2#仓库、3#厂房、4#厂房及办公楼、门卫室、厂区道路及上下水等辅助工程、厂区围墙及大门。合同约定的工程价款10100000元包括上述约定的工程范围。在施工过程中，涉案工程量存在增减，依乐福森公司与天立公司的申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程的增项及减项进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司出具了《滁州市天立建筑安装工程有限公司施工的乐福科技有限公司工程减项价款、因变更签证而增加部分工程造价鉴定意见书》及《对乐福电子在异议的回复》，结论为：在合同总价1010万元基础上，变更结果分为四个部分：第一部分：乐福电子主张核减工程造价604912.53元；第二部分：天立公司主张变更增加工程造价1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）；第三部分：单列项1407736.83元；第四部分：4#楼前广场（硬化）461385.1元。结论如下：1、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同外工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分604912.53元；天立公司主张的变更增加造价为：第二部分+第三部分，即1515899.78+1407736.83=2923636.61元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。2、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同内工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分+第四部分，即604912.53+461385.1=1066297.63元；天立公司主张的变更增加造价为第二部分1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。因单列项目和4#楼前广场工程为中标合同内工程，一审法院采纳第2结论即乐福森公司主张核减工程造价为1066297.63元；天立公司主张的变更增加造价为1515899.78元。即涉案工程款为10549602.15（10100000-1066297.63+1515899.78）元。天立公司认可收到乐福森公司工程款7178099.81元，对乐福森公司代付王恒贵玻璃款109626元不认可，但2016年1月4日的双方财务人员对账记录上存在该部分款项，该部分款项即109626元应计算在已付工程款范围内。自2013年12月31日起至2016年1月9日间，乐福森公司支付张仕平724066元。张仕平作为涉案工程的实际施工人，收到的款项应计算在已付工程款范围内。因此，乐福森公司已支付工程款为8011791.81（7178099.81+109626+724066）元。合同约定竣工结算审核完成后付结算总价的95%，余款5%为工程质量保修金，在保修期满后一次性无息付清。2015年12月18日，涉案工程通过竣工验收，合同约定的防水工程为5年，尚未过质保期。乐福森公司应支付的工程款项为2010330.2（10549602.15×95%-8011791.81）元。对天立公司要求乐福森公司支付2010330.2予以支持，对超出部分不予支持。在本案起诉之前，双方对涉案工程款未结算，应自起诉之日起计算利息，对天立公司要求乐福森公司自2017年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止予以支持，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、安徽乐福森科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）滁州市天立建筑安装工程有限公司工程款2010330.2元及利息（自2017年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回安徽乐福森科技有限公司的诉讼请求；三、驳回滁州市天立建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费31120元，由安徽乐福森科技有限公司负担；反诉案件受理费33000元，由安徽乐福森科技有限公司负担22880元，滁州市天立建筑安装工程有限公司负担10120元。 乐福森公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判天立公司支付违约赔偿金3684960.2元。 天立公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决；改判支持天立公司反诉请求；一、二审诉讼费、鉴定费由乐福森公司承担。 二审法院查明的事实与一审一致，二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》是否有效及乐福森公司要求天立公司支付延误工期违约金的请求能否成立；2.天立公司主张的工程款及利息数额如何确定。2013年10月20日，张仕平向原安徽乐福电子科技有限公司交纳保证金1000000元，原安徽乐福电子科技有限公司与天立公司签订《建设工程施工合同》后，涉案工程由张仕平实际进行施工。乐福森公司自2013年12月31日起至2016年1月9日间直接向张仕平支付工程款724066元。涉案《建设工程施工合同》内容载明合同订立时间为2013年10月20日，但天立公司于2013年10月28日才在上述合同尾页加盖印章。故可以认定涉案《建设工程施工合同》系张仕平借用天立公司资质与乐福森公司签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故涉案《建设工程施工合同》为无效合同。乐福森公司认为涉案《建设工程施工合同》有效并主张延误工期违约金，因涉案《建设工程施工合同》系无效合同，故乐福森公司主张延误工期违约金的请求不能成立，乐福森公司可就无效合同所造成的损失另行主张。涉案《建设工程施工合同》虽然无效，但涉案工程已验收合格并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对天立公司主张涉案工程价款，予以支持。因双方对涉案工程造价未达成一致意见，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程的增项及减项进行鉴定，结论为：在合同总价1010万元基础上，变更结果分为四个部分：第一部分：乐福电子主张核减工程造价604912.53元；第二部分：天立公司主张变更增加工程造价1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）；第三部分：单列项1407736.83元；第四部分：4#楼前广场（硬化）461385.1元。结论如下：1、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同外工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分604912.53元；天立公司主张的变更增加造价为：第二部分+第三部分，即1515899.78+1407736.83=2923636.61元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。2、若单列项目和4#楼前广场工程为中标合同内工程，则：乐福电子主张核减工程造价为：第一部分+第四部分，即604912.53+461385.1=1066297.63元；天立公司主张的变更增加造价为第二部分1515899.78元（其中4#楼增加面积370.09平方米的造价是342484.11元）。因单列项目和4#楼前广场工程为中标合同内工程，故乐福森公司主张核减工程造价为1066297.63元，天立公司主张的变更增加造价为1515899.78元。涉案工程总价款应为10549602.15（10100000-1066297.63+1515899.78）元。天立公司认可收到乐福森公司工程款7178099.81元，对乐福森公司代付王恒贵玻璃款109626元不认可，但2016年1月4日的双方财务人员对账记录上存在该部分款项，该部分款项即109626元应计算在已付工程款范围内。自2013年12月31日起至2016年1月9日间，乐福森公司支付张仕平724066元。张仕平作为涉案工程的实际施工人，收到的款项应计算在已付工程款范围内。因此，乐福森公司已支付工程款为8011791.81（7178099.81+109626+724066）元。合同约定竣工结算审核完成后付结算总价的95%，余款5%为工程质量保修金，在保修期满后一次性无息付清。2015年12月18日，涉案工程通过竣工验收，合同约定的防水工程为5年，尚未过质保期。天立公司主张的工程价款为2010330.2（10549602.15×95%-8011791.81）元。涉案《建设工程施工合同》约定，竣工结算审核完成后付结算总价的95%，因双方在起诉之前并未结算审核完成，故一审判决自起诉之日起计算利息并无不当。天立公司上诉认为涉案附属工程不包括在1010万元合同固定总价中。因涉案《建设工程施工合同》约定的承包人施工范围为：1#厂房钢结构部分、1#厂房土建部分、2#仓库、3#厂房、4#厂房及办公楼、门卫室、厂区道路及上下水等辅助工程、厂区围墙及大门。天立公司主张的涉案附属工程包含在涉案《建设工程施工合同》约定的承包人施工范围内，故对天立公司该上诉主张，不予支持。天立公司上诉认为，鉴定报告中漏列了“安全施工，文明措施费”，根据双方招、投标文件及合同约定，该部分费用不予调整，故对天立公司该上诉请求，不予支持。天立公司上诉认为，涉案《建设工程施工合同》约定工程款只能支付给天立公司，乐福森公司支付给张仕平的724066元不能作为已付款且张仕平向乐福森公司交付的保证金100万元已符合退还条件。因张仕平系涉案工程实际施工人，乐福森公司向张仕平支付的款项应当作为已付款。一审时天立公司并未要求乐福森公司返还张仕平交付的保证金100万元，二审不予审查，故天立公司该上诉请求亦不能成立。天立公司上诉称，一审扣除5%的保修金与法律规定不符。因涉案《建设工程施工合同》约定，余款5%为工程质量保修金，在保修期满后一次性无息付清，同时，还约定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏为5年，现5年保修期并未届满，故一审扣除5%的保修金并无不当。综上所述，乐福森公司、天立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81628元，由上诉人安徽乐福森科技有限公司负担22899元，上诉人滁州市天立建筑安装工程有限公司负担45348元。 乐福森公司再审提供：2015年12月29日的函及《关于组建安徽乐福电子科技有限公司1#-4#厂房工程建设项目部及人员的聘任决定》（天立建安2013第13号），以证明天立公司不仅是案涉合同的签约主体，也是实际履行主体，张仕平并非案涉项目实际施工人。 天立公司质证认为：真实性无异议，但该函上非常明确载明该工程张仕平是项目的负责人，并且我公司发函的目的是我公司发现乐福森公司没有按照合同约定把所有工程款给我公司，其把工程款给张仕平了，所以我公司发函说我公司已经帮张仕平垫了很多钱了，你公司不能把钱给张仕平了。到2015年1月份是因为2014年过年农民工去信访了，那时候乐福森公司早就知道工程是张仕平实际施工，当时说我们三方各拿一部分钱先付农民工工资，这是2014年的事情。2015年1月份我们又给业主发函说不要像以前一样再把钱给张仕平了。但是从开工开始乐福森公司就把钱给张仕平。关于《关于组建安徽乐福电子科技有限公司1#-4#厂房工程建设项目部及人员的聘任决定》，因为办理施工许可证必须要有相关文，文上面的人员都需要有资质，和本案无关联性。 天立公司再审提供：1.滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初1931号民事判决书，该判决认定2013年10月20日张仕平向章道祥借款100万元，用途是乐福电子工程保证金，以证明张仕平从章道祥处个人借款100万元，同日向乐福森公司交付了保证金，该交付保证金的行为和我公司没有任何关系。2.乐福森公司的两份招标文件（2013年8月28日），以证明该招标文件载明土建工程与钢结构是分别招标，且招标范围内不含道路等附属工程。3.《项目承包合同》、《承诺书》、《安全生产责任状》及张仕平身份证复印件，签订时间是2013年10月30日，即我公司在案涉合同上盖章后的第二天，以证明我公司和张仕平的挂靠关系，先是张仕平和乐福森公司达成合意，之后才挂靠我公司，我公司在2013年10月20日不可能委托张仕平做任何事。另，对于之前举证的中标通知书（滁州市招标局受乐福森公司委托进行的招标），我方强调该通知书制作时间是2013年12月6日，开标时间是2013年11月23日，可以证明招标局所谓的招投标也是以合法形式掩盖非法目的，该合同早就达成了。 乐福森公司质证认为：对第1组证据的真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，2013年10月20日张仕平声称替天立公司代缴100万元保证金，同日张仕平代表天立公司和我公司签订案涉合同，故张仕平10月20日交付的100万元款项具体来源，我公司无需知晓，该缴纳款项的行为我公司认为是天立公司的行为。对第2组证据的三性及证明目的有异议，仅仅只有分别在第一页有乐福森公司公章，其后几十页的所有内容均没有任何单位的公章，也没有骑缝章，故该两份招标文件内容的真实性，我公司不予确认。该两份招标文件第一页载明的时间是2013年8月28日，案涉工程是2013年10月份开始准备签约施工，案涉工程项目并非依法必须招标项目，其后应天立公司的要求走了一个后补的招投标程序，因此关于土建与钢结构是否分开招标、案涉合同总价款1010万元是否包括附属工程均与该组证据无关。第3组证据的真实性我方无法核实，因为该合同主体是张仕平和天立公司；对其关联性、合法性、证明目的均有异议。按照天立公司陈述，先由张仕平和我公司达成合意，其于10月28日基于张仕平请求挂靠天立公司再盖章，那么，张仕平应当于10月28日之前与天立公司就挂靠或者内部承包的相关权利义务达成合意后，天立公司才会以其自己的名义与我公司签订案涉合同，而天立公司在案涉合同签订后才要求张仕平做具体承诺显然不符合常理。该项目承包合同我公司直到请求检察院抗诉时才知晓，我公司自始至终并不知道张仕平和天立公司还有这个内部承包合同，因此我公司是善意发包人。另，关于中标通知书，因为工程已经签约且施工，该次招标仅仅是后补的程序，又因案涉工程项目并非依法必须招标项目，故不存在以合法形式掩盖非法目的的行为，特别是中标通知书上明确载明了工程范围包括附属工程，并非对方说的1010万元不包括附属工程。 本院认证如下：对乐福森公司提供的两份证据的真实性本院予以确认，但据此不足以证明张仕平不是案涉工程的实际施工人，对其主张的证明目的本院不予支持。对天立公司提供的第1组证据的真实性本院予以确认，可以证实案涉工程保证金100万元系张仕平向乐福森公司交纳，该款项来源于张仕平向章道祥借款；第2组证据与本案的关联性乐福森公司不予认可，且在一审中双方当事人也提供了其他招标文件，故本院不予认定；第3组证据经本院核实，张仕平对其真实性无异议，故本院对其真实性、关联性、合法性予以确认，《项目承包合同》载明“乙方（张仕平）根据公司法定代表人授权的范围、时间和内容，对该施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理。本项目由乙方全面承包、全面负责、独立核算、自负盈亏，管理费按双方商定的费率上缴甲方（天立公司），该组证据可以证实张仕平系案涉工程的实际施工人。 经对当事人所举证据及质证意见的审查，本院查明的事实与一审、二审一致，对一审、二审查明的事实，本院予以确认。关于一审判决在本院认为部分载明“涉案《建设工程施工合同》应是乐福森公司与张仕平达成合意后，再由乐福森公司与天立公司签订《建设工程施工合同》，双方以合法形式掩盖非法目的”，此节事实与本案处理结果无关，故本院再审暂不予确认。 本院认为，综合双方当事人的举证质证和诉辩意见，本案再审争议的焦点是：1.案涉建设工程施工合同是否是有效合同；2.乐福森公司要求天立公司支付延误工期违约金或赔偿金303万元的请求是否应当予以支持。 关于争议焦点1，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，张仕平借用天立公司的名义承揽工程，并组织施工，张仕平系案涉工程的实际施工人。案涉建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。至于乐福森公司对于张仕平和天立公司之间的关系是否知情，并不影响对案涉合同效力的认定。乐福森公司主张案涉合同合法有效，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 关于争议焦点2，因案涉《建设工程施工合同》系无效合同，故乐福森公司主张延误工期违约金的请求不能成立，原判决未予支持并无不当。乐福森公司现再审请求增加支付其303万元赔偿金，已超出了其原诉讼请求范围，本院不予审理。若乐福森公司确有损失，可依法另行主张。 综上所述，乐福森公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下: 维持本院（2019）皖11民终1950号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺建国 审 判 员 韩 阳 审 判 员 朱 红 二〇二一年六月二十二日 法官助理 胡 洁 书 记 员 许 可 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……