山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5809号 上诉人（原审原告）：孙爱珍，女。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛祥源节能服务有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：穆光高，总经理。 委托诉讼代理人：刘中峰，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人孙爱珍因与被上诉人青岛盛祥源节能服务有限公司（以下简称青岛盛祥源公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年6月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人孙爱珍的委托诉讼代理人刘月波，被上诉人青岛盛祥源公司的委托诉讼代理人刘中峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙爱珍上诉请求：1.请求依法撤销崂山区人民法院(2020)鲁0212民初4155号民事判决，并依法改判支持孙爱珍的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由青岛盛祥源公司承担。事实和理由：一、孙爱珍为青岛盛祥源公司提供劳动期间，孙爱珍管理、招揽的业务量是确定的，一审判决认为证据不足不予认定是错误的。首先，青岛盛祥源公司自2007年成立至2018年6月28日，张崇建为青岛盛祥源公司的法定代表人，2017年5月9日至2018年2月3日孙爱珍与青岛盛祥源公司的微信聊天截图可以证明孙爱珍为青岛盛祥源公司工作的情况。在孙爱珍任青岛盛祥源公司业务总经理期间，关于锅炉喷涂业务青岛盛祥源公司只签订了3份合同，其他经营就是造纸的业务，2018年6月4日孙爱珍与张崇建的谈话录像证实了孙爱珍所负责的业务情况，“张崇建：第一台锅炉64万。孙爱珍：去年那两台锅炉吧分别多少钱?张崇建：毛利去年那两台锅炉270万。孙爱珍：你前几天说280万，现在又成270万了。张崇建：一个150万，一个120万。张崇建：第一台锅炉。孙爱珍：咱不说第一台第二台，第一台人家付钱了，我和孔哥一分钱没要，我们一起干了这么长时间，连过年你一分钱都没给，我们也没跟你要，第二台，第三台，我们一起做的这事，你是不是应该给我们，对方付了60%应该是多少钱?张崇建：咱得先给外人。”通过双方谈话可以确认孙爱珍负责的业务总量为334万。该334万业务量，青岛盛祥源公司均已开具增值税专用发票时间长达三、四年之久，对方不可能没有付款，而且合同也没有约定须收回款后再支付报酬，青岛盛祥源公司应当按照合同书的约定支付孙爱珍报酬150万元。一审判决认为孙爱珍举证不能，不支持孙爱珍关于劳动报酬的主张，显然是错误的。其次，孙爱珍申请法院调查青岛盛祥源公司在2016年至2018年开具发票的情况，孙爱珍的代理人持(2020)鲁0212民初4155号调查令到崂山区税务局调取证据，该局不允许律师调查，只接受公务人员查询，代理人将该情况反馈给办案人员，但办案法官并没有予以调查，也没有说明不予调查的理由，就直接认定孙爱珍证据不足，明显不当。二、一审判决应当支持孙爱珍关于未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金的主张。2018年6月6日孙爱珍以劳务合同纠纷起诉到崂山区人民法院【案号(2018)鲁0212民初2617号】，直到2019年6月11日该院才裁定驳回孙爱珍的诉讼请求，之后孙爱珍即于2019年6月18日向崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青岛盛祥源公司支付未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金等，孙爱珍之所以没有在一年内申请仲裁是存在客观原因的，(2018)鲁0212民初2617号案件严重超审限在近一年的时间才做出裁定，在该案未审结前，孙爱珍无法另案起诉或申请仲裁，可见法院认定的超仲裁时效并非完全因孙爱珍自身的原因所致，一审法院不应当认定本案的主张超过仲裁时效。综上理由，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并改判支持孙爱珍主张，以维护孙爱珍的合法权益。 青岛盛祥源公司辩称，一、关于150万元劳动报酬问题。1、孙爱珍提交的录像、微信聊天记录等证据只能证明孙爱珍曾经在孙爱珍处工作过，不能证明其承揽了工程；2、录像只讨论了合同履行的情况，只是说“我们一起做了这个事”，未明确孙爱珍承揽了工程，青岛盛祥源公司也未做出付给孙爱珍报酬的意思表示。3、仲裁庭审和一审庭审中，孙爱珍表示“只索要她承揽的两台的款项其他与她无关”，但后面又说她承揽了三台，显然前后矛盾。4、孙爱珍在仲裁庭审、一审庭审称是与顺安热电签订的三个合同，但实际上青岛盛祥源公司是与山东圣亚建筑安装有限公司、青岛国标环保有限公司、山东环能设计院有限公司签订的合同；顺安热电只是建设单位。5、孙爱珍在仲裁庭审中陈述不认识顺安热电的负责人、不认识山东圣亚建筑安装有限公司、青岛国标环保有限公司、山东环能设计院有限公司的负责人、也不知道这几家公司在何处办公，显然合同不是孙爱珍签订和签署的。6、孙爱珍仲裁庭审陈述不知道何时签订的合同、只知道是何时施工的。7、孙爱珍提交的录像显示孙爱珍不知道这三台锅炉工程的每个合同的合同价格和付款情况。以上表明，孙爱珍根本没有承揽案涉锅炉工程、只是过问或者参与锅炉工程的施工，青岛盛祥源公司不应支付其所主张的劳动报酬。二、关于二倍工资差额问题。孙爱珍在一事庭审中明确其所主张的是2018年3月至2019年3月的二倍工资差额和补偿金，但双方的合同在2018年3月11日即终止。该主张不应得到支持。三、关于聘用期内经济补偿问题。1、双方的合同已经于2018年3月11日终止，孙爱珍至迟应在2019年3月10日前提出。但孙爱珍在2019年6月18日才提起申请，显然已过仲裁时效。2、孙爱珍称2018年6月6日孙爱珍已经在崂山区人民法院立案，2019年6月11日崂山区人民法院才作出裁定，在崂山区人民法院未审结前无法申请仲裁、不超过仲裁时效的理由是错误的。原因在于，孙爱珍在崂山区人民法院的立案案由为劳务合同纠纷，该案中孙爱珍的诉讼请求里面并没有二倍工资差额和聘用期内经济补偿金的诉请，因此不构成仲裁时效的中断。综上，孙爱珍的上诉理由不成立，应当驳回孙爱珍的诉请。 孙爱珍向一审法院起诉请求：1.判令青岛盛祥源公司向孙爱珍支付2015年3月至2018年3月剩余劳动报酬150万元；2.判令青岛盛祥源公司向孙爱珍支付未签订书面劳动合同二倍工资差额483120元；3.判令青岛盛祥源公司向孙爱珍支付聘用合同到期的经济补偿60390元；4.判令青岛盛祥源公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月9日，一审法院受理孙爱珍起诉青岛盛祥源公司劳务合同纠纷一案。庭审中，青岛盛祥源公司认为双方之间系劳动关系而非劳务合同纠纷，并主张孙爱珍应先向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。2019年6月11日，一审法院作出（2018）鲁0212民初2617号民事裁定驳回孙爱珍的起诉，同时载明“原、被告双方签订了聘用合同，被告聘用原告为业务总经理，聘用合同对双方的权利义务进行了约定。被告自认双方之间系劳动关系，故原告应先申请劳动仲裁，由劳动仲裁审查确定双方之间的法律关系，原告直接以劳务合同纠纷起诉不妥，应予以驳回”。2019年6月18日，孙爱珍以青岛盛祥源公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.确认孙爱珍与青岛盛祥源公司之间2015年3月11日至2018年3月11日期间存在劳动关系；2.裁决青岛盛祥源公司支付孙爱珍2015年3月至2018年3月期间剩余劳动报酬1500000元；3.裁决青岛盛祥源公司支付孙爱珍未签订书面劳动合同二倍工资483120元；4.裁决青岛盛祥源公司支付孙爱珍聘用合同到期终止经济补偿60390元。2019年10月21日，该委作出青崂劳人仲案字[2019]第656号裁决书：一、确认2015年3月11日至2018年3月11日期间孙爱珍与青岛盛祥源公司双方之间存在劳动关系；二、驳回孙爱珍的其他仲裁请求。孙爱珍不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，2015年3月11日，孙爱珍与青岛盛祥源公司签订《业务总经理聘用合同书》（以下简称合同），约定青岛盛祥源公司聘用孙爱珍为其业务总经理，负责青岛盛祥源公司的业务经营管理，孙爱珍的经营管理报酬为每笔业务的50%，根据客户的付款方式进行按时支付。本合同聘用期限为三年，自2015年3月11日起至2018年3月11日止。合同还约定了双方的其他权利义务。上述合同的开头和落款“甲方”处皆有青岛盛祥源公司加盖公章，并由其时任法定代表人张崇建签名确认，落款“乙方”处有孙爱珍签名确认。 还查明，2018年6月28日，张崇建不再担任青岛盛祥源公司法定代表人、执行董事、经理。 庭审中，孙爱珍提交以下证据：证据一、业务总经理聘用合同书，欲证明2015年3月11日至2018年3月11日，青岛盛祥源公司聘用孙爱珍为业务总经理，负责青岛盛祥源公司的业务经营管理，该期间双方存在劳动关系，合同中约定孙爱珍的报酬为每笔业务的50%。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为合同签订时该合同是空白，空白内容是孙爱珍填写的；报酬为每笔业务的50%是约定不明，具体是业务额的50%还是利润的50%不明确，按照正常逻辑，报酬应为每笔业务利润的50%。证据二、青岛盛祥源公司登记（备案）申请书、股东会决议，欲证明2018年6月28日前张崇建为青岛盛祥源公司的法定代表人。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性、关联性、合法性及证明内容均无异议。证据三、微信聊天记录截图（分别是孙爱珍与青岛盛祥源公司的时任法定代表人张崇建的微信聊天记录；孙爱珍与青岛盛祥源公司的时任法定代表人张崇建的亲家张健之间的微信聊天记录），欲证明在聘用合同约定期间，孙爱珍一直在青岛盛祥源公司处工作，为青岛盛祥源公司提供劳动，为青岛盛祥源公司管理、招揽业务。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性不予认可，认为根据劳动仲裁的开庭笔录，孙爱珍出示的与青岛盛祥源公司法定代表人的聊天记录，名字不是张崇建，是张成建，没有记录证明该是孙爱珍与青岛盛祥源公司法定代表人张崇建的聊天；与张建的聊天记录真实性也有异议，青岛盛祥源公司不知道张建为何人，且出示该聊天记录属证人证言，应由证人出庭作证。证据四、孙爱珍与一名宫姓的负责喷砂的工人之间的微信聊天记录及电话录音，欲证明孙爱珍为青岛盛祥源公司工作，管理、协调锅炉施工情况。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性不予认可，青岛盛祥源公司不知道宫姓的负责喷砂的个人是谁，从聊天内容看不出孙爱珍为青岛盛祥源公司进行工作，只能证明2018年10月、11月孙爱珍问过该工程的施工情况。证据五、孙爱珍与青岛盛祥源公司时任法定代表人张崇建之间的现场谈话视频光盘及文字整理材料，欲证明孙爱珍在青岛盛祥源公司处2015年3月至2018年3月工作期间，为青岛盛祥源公司管理、经手或承揽的三笔业务，业务合同的价款是330万元。经质证，青岛盛祥源公司对视频录像的真实性予以认可，但该录像未能反映是哪个单位的锅炉，只是在谈论工程款的事宜，也未表明是哪个工程的工程款，所以不能认定孙爱珍承揽了工程，且在该录像中青岛盛祥源公司的法定代表人也没有做出给付孙爱珍款项的承诺。证据六、崂山区人民法院法庭审理笔录，欲证明青岛盛祥源公司在2018年8月24日在崂山区人民法院开庭时自认存在270万元的业务量。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认可青岛盛祥源公司确承揽过工程。证据七、2018年1月29日的微信聊天记录截图、微信号首页记录（来源于孙爱珍与张崇建微信号×××的微信聊天记录），证明张崇建通过中国银行转给孙爱珍的10万元是劳动报酬。经质证，青岛盛祥源公司对该证据的真实性不予认可，但认可系张崇建的微信，认为张成建是谁不清楚，该证据没看出是劳动报酬，且该证据中“咱们也合作了三年了”的聊天内容恰恰证明身份是合作关系，而非劳动关系。既然是合作关系，孙爱珍应该提交充分证据证明青岛盛祥源公司施工的锅炉是孙爱珍承揽的。 青岛盛祥源公司为证明其抗辩主张，提交了以下证据：证据一、2015年至2018年青岛盛祥源公司的《损益表》，证明公司的利润不可能有50%，因此不会约定业务的50%给孙爱珍。经质证，孙爱珍对该证据的真实性不予认可，认为该不是经第三方审计的，而是青岛盛祥源公司自己制作的。证据二、农业银行《汇款10万元银行凭证》，欲证明支付13万元是张崇建个人支付、与公司无关，另说明一下，张崇建与孙爱珍在胶南有造纸厂业务，双方业务频繁，经核实这笔款项是草纸业务款。经质证，孙爱珍对该证据真实性予以认可，但认为张崇建是代表青岛盛祥源公司支付孙爱珍的劳动报酬。证据三、《工商局注册登记》，证明申请人自己注册有相同经营范围的公司以及其他公司合计5家，自己本身就是做老板和股东的，且孙爱珍这5家公司中有一家就是节能公司，与青岛盛祥源公司业务相同，不可能到青岛盛祥源公司处打工。经质证，孙爱珍对该证据真实性予以认可，但对证明内容不认可，认为与本案无关，无法律规定老板不能给别人打工，孙爱珍的这几家公司都没有实际经营，且青岛盛祥源公司主张经营范围相同的公司法定代表人并非孙爱珍。证据四、招投标网《招标公告》、《中标公告》，证明合同签署的相对方不是发包方，孙爱珍所称与顺安热电公司签订合同不实。经质证，孙爱珍对该证据的真实性予以认可，对证明内容不认可，认为顺安热电公司与招投标公告中的三家公司签订锅炉合同，合同不是青岛盛祥源公司签署的，但锅炉的喷涂工作都是青岛盛祥源公司施工的。证据五、2018鲁0212民初2617的民事裁定书，欲证明孙爱珍在2018年向法院起诉，没有主张二倍工资和经济补偿金，所以其诉讼时效已经超过。经质证，孙爱珍对该证据真实性无异议，认为是否超过诉讼时效由法院认定。 一审法院认为，青崂劳人仲案字[2019]第656号裁决书确认2015年3月11日至2018年3月11日期间孙爱珍与青岛盛祥源公司存在劳动关系，双方均未对此提出异议，一审法院对此予以确认。在此基础上，一审法院根据孙爱珍的诉讼请求、青岛盛祥源公司的答辩意见以及双方举证、质证情况，汇总本案的争议焦点在于：一、青岛盛祥源公司应否支付孙爱珍劳动报酬150万元；二、孙爱珍关于二倍工资差额483120元和经济补偿60390元的主张应否支持。 一、青岛盛祥源公司应否支付孙爱珍劳动报酬150万元。关于孙爱珍主张150万元劳动报酬的主张，根据双方签订的《业务总经理聘用合同书》的约定，孙爱珍应提交证据证明其在青岛盛祥源公司处经营管理期间青岛盛祥源公司承揽的相关工程业务、工程业务量及相关客户向青岛盛祥源公司付款的情况并以此确定应取得的报酬，然孙爱珍提交的微信聊天记录截图、视频光盘、庭审笔录等证据仅能证实孙爱珍曾在青岛盛祥源公司处工作，上述证据中针对青岛盛祥源公司承揽的工程名称及工程业务量，孙爱珍与青岛盛祥源公司时任法定代表人张崇建陈述并不一致，关于该工程是否发生于孙爱珍聘用期间以及相关客户向青岛盛祥源公司的具体付款情况，均无证据证实，故现孙爱珍提交的证据不足以证实其在青岛盛祥源公司处经营管理期间，青岛盛祥源公司承揽工程的具体回款情况，故孙爱珍应属举证不能，对孙爱珍要求青岛盛祥源公司支付剩余劳动报酬150万元的主张，一审法院不予支持。 二、孙爱珍关于二倍工资差额483120元和经济补偿60390元的主张应否支持。关于二倍工资差额483120元的主张，孙爱珍主张该为2018年4月至2019年3月青岛盛祥源公司未签订书面劳动合同期间应付的工资差额，但孙爱珍未就该期间双方存在劳动关系且青岛盛祥源公司未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额申请劳动仲裁，一审法院无法支持；退一步讲，即使该二倍工资差额483120元为孙爱珍在劳动仲裁期间提出的2015年5月11日至2016年5月11日未签订书面劳动合同二倍工资差额，因孙爱珍没有提交证据证明其在2017年5月10日前提出劳动仲裁申请或有其他造成其超过一年仲裁时效的正当理由，故对孙爱珍的该项主张，因已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。关于聘用合同终止的经济补偿，因聘用合同于2018年3月11日到期终止，孙爱珍最迟应于2019年3月10日前提出劳动仲裁申请，而孙爱珍于2019年6月18日方提起仲裁申请，已超过一年的仲裁时效，故一审法院对该项主张亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回孙爱珍的诉讼请求。案件受理费10元，由孙爱珍负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，青崂劳人仲案字[2019]第656号裁决书确认2015年3月11日至2018年3月11日期间孙爱珍与青岛盛祥源公司存在劳动关系，青岛盛祥源公司未向一审法院提起诉讼，应视为其认可该项仲裁裁决结果，孙爱珍虽向一审法院提起诉讼，但未对该项裁决结果提出异议，一审法院对该项仲裁裁决结果予以确认符合法律规定，青岛盛祥源公司在一审期间抗辩主张孙爱珍提交的证据七恰恰证明双方之间是合作关系而非劳动关系，本院不予采纳。 根据双方当事人签订的《业务总经理聘用合同书》中关于经营管理报酬的约定，该经营管理报酬应视为孙爱珍在劳动关系存续期间的提成工资，孙爱珍在本案中要求青岛盛祥源公司向其支付该提成工资，应当首先举证证明其完成了合同书中约定的经营管理业务。但孙爱珍在本案一审期间提交的证据，并不能证明孙爱珍存在为青岛盛祥源公司承揽业务的情形，不足以证明其已满足按照合同书约定要求支付提成工资的条件，孙爱珍应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决驳回孙爱珍关于劳动报酬的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 关于未签订劳动合同二倍工资，孙爱珍在本院二审期间明确称其主张二倍工资的期间为2018年4月至2019年3月，但双方之间的劳动关系于2018年3月11日已经到期终止，孙爱珍主张2018年3月份之后未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，因青岛盛祥源公司未举证证明双方之间的劳动关系到期终止系因其维持或提高劳动合同约定条件后孙爱珍不同意续订，青岛盛祥源公司应当支付孙爱珍终止固定期限劳动合同经济补偿。孙爱珍提出经济补偿仲裁请求的时间，距离劳动合同到期终止的时间虽已超过一年，但在一审法院（2018）鲁0212民初2617号民事裁定生效之前，孙爱珍对于双方之间的法律关系可能是劳动关系且应当先经过劳动仲裁程序予以确认的情形并不知道，孙爱珍在2018年7月9日向一审法院提起诉讼的行为应当视为可以引发仲裁时效中断的情形，自2019年6月11日后（2018）鲁0212民初2617号民事裁定生效之日起，孙爱珍提起本案仲裁的时效期间开始重新计算。故，青岛盛祥源公司抗辩主张孙爱珍的该项请求已经超过仲裁时效期间，理由不能成立，一审采纳青岛盛祥源公司的该项抗辩主张不当，本院予以纠正。因双方当事人均未举证证明孙爱珍在劳动关系存续期间的工资情况，根据双方均无异议的青岛盛祥源公司时任法定代表人张崇建已向孙爱珍支付13万元的事实，且青岛盛祥源公司未举证证明该13万元系因张崇建与孙爱珍之间存在其他法律关系而发生，本院认定，该13万元系劳动关系存续期间孙爱珍的劳动报酬。故，孙爱珍在劳动关系终止前12个月的平均工资为3611元（13万元÷36个月），青岛盛祥源公司应当支付孙爱珍经济补偿10833.33元（3611元×3个月）。孙爱珍上诉请求青岛盛祥源公司支付经济补偿60390元，本院予以部分支持。 综上所述，上诉人孙爱珍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初4155号民事判决； 二、确认2015年3月11日至2018年3月11日期间孙爱珍与青岛盛祥源节能服务有限公司之间存在劳动关系； 三、青岛盛祥源节能服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙爱珍经济补偿10833.33元； 四、驳回孙爱珍的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由孙爱珍、青岛盛祥源节能服务有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年六月三十日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英