陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终7029号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海同得建筑工程有限公司，住所地：上海市杨浦区。法定代表人：李明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柴宗琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇明，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十一局集团德盛和置业有限公司，住所地：西安市曲江新区楼。法定代表人：张绍荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：高岩，男，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：范甜甜，陕西洪振律师事务所律师。上诉人上海同得建筑工程有限公司（以下简称:同得公司）因与上诉人中铁二十一局集团德盛和置业有限公司（以下简称:德盛和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初8714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年9月15日，同得公司的法定代表人钟继文签署《商务合同款抵款房源确认单》，该确认单显示案外人中铁二十一局集团第二工程有限公司（以下均称：二十一局二公司）XX城XX室房屋抵款给同得公司，工程抵款折后单价6649.20元,折后总价695772元。同日，德盛和公司（甲方）与同得公司的法定代表人钟继文（乙方）签订《中国铁建·国际城认购书》，约定乙方经过了解，自愿认购甲方开发建设的XX城XX幢XX单元XX层XX号房，该商品房的用途为住宅，建筑面积为104.64平方米；该商品房按建筑面积计价，单价为7388元/平方米，总房款为773080元整，乙方自愿在签署本认购书当日支付10000元整作为认购该商品房的定金，甲乙双方签署正式的商品房买卖合同后，该定金自动冲抵房款；乙方选择按揭贷款付款，乙方自签署本认购书之日起日之内，支付该套房银行规定的首付款，签订商品房买卖合同并与按揭银行办理按揭相关手续，贷款金额和贷款年限以银行批复为准，如贷款金额减少，首付款将有相应增加；如乙方未按本认购书约定的时间签署商品房买卖合同，支付约定款项和未按本认购书的约定办理按揭相关手续的，视为乙方违约，甲方有权不经通知将该商品房另行出售，所交定金不予返还；认购书继续履行的，甲方有权取消给予乙方的所有购房优惠。同得公司按照合同约定向德盛和公司支付定金10000元，德盛和公司向同得公司出具收款收据。2017年4月18日，德盛和公司向钟继文发送《中国铁建·国际城认购书>解除通知书》，内容为：“您已就购买中国铁建·国际城第17幢1单元18层11803号房与我公司签署《中国铁建·国际城认购书》，因您未按约定履行认购书第三条第2款,依据《中国铁建·国际城认购书》相关条款约定,您已违约。现正式通知您:我公司解除与您签订的《中国铁建·国际城认购书》，所涉商品房我公司将另行出售,您已付定金不予退还”。2018年6月4日，案外人二十一局二公司向陕西洪振律师事务所律师发出《关于对上海同得公司以房抵账相关问题的说明》，内容为“我公司于2018年5月30日收到贵所郅旭鹏律师发来《律师函》,要求我公司处理与同得公司工程欠款一事。经调查,现回复如下:我公司国际城一期项目部与同得公司就国际城一期商业区加固工程签订了《XX城XX楼改造加固施工承包合同》,该公司于2016年4月5日完成工程施工,共计工程款35.5万元。由于建设单位德盛和公司资金紧张,迟迟不能拨付工程款,故德盛和公司提出以国际城一期商品房一套来冲抵工程款。我公司与同得公司沟通后,对方同意以房抵款,于2015年9月15日签订《商务合同款抵款房源确认单》,并向德盛和公司缴纳定金10000元,之后同得公司要求签订商品房买卖合同,由于德盛和公司修改原合同模板,故双方迟迟未能签订购房合同,直至2017年9月,德盛和公司通知我公司项目部,原抵账房屋(房号:17-1803)无法出售给同得公司,并提出向购房人退还定金。经我公司多次沟通,同得公司负责人钟继文坚决不同意退房,并要求德盛和公司继续履行以房抵账协议。2018年春节前,德盛和公司将欠付我公司的国际城一期工程款拨付到位,我公司项目部多次通知同得公司前来办理付款手续,该公司拒绝办理并坚持要求德盛和公司办理相关售房手续,按《商务合同款抵款房源确认单》交付房屋。接到贵所律师函后,我公司与同得公司再次沟通,但对方不予让步。本次以房抵款纠纷,系德盛和公司违约在先,建议德盛和公司与同得公司协商解决,我公司作为兄弟单位,将尽力做好相关配合工作”。2018年,同得公司将德盛和公司及案外人二十一局二公司起诉至原审法院,要求德盛和公司按照《商务合同款抵款房源确认单》的内容与同得公司签订正式《商品房买卖合同》并就涉案房屋过户。原审法院2019年6月6日作出（2018）陕0113民初12047号民事判决书，认为《中国铁建·国际城认购书》并非商品房买卖合同，而系预约合同，驳回了同得公司要求过户的诉请；同时该判决书认定商品房买卖合同未能订立的原因系德盛和公司，故同得公司可按照法律规定的定金的规定处理，而非要求与德盛和公司签订正式商品房买卖合同，驳回了同得公司要求签订商品房买卖合同的诉请。同得公司对该判决不服，提起了上诉。本院作出（2019）陕01民终9535号民事判决书，认定“案涉355015.3元工程款应视为同得公司向德盛和公司交付的购房款。德盛和公司与二十一局二公司的相关债权债务关系自案涉三方当事人形成以房抵款合意时即归于消灭，即便德盛和公司于此后向二十一局二公司再为给付行为，也与同得公司无关。”同时，该判决认定同得公司与德盛和置业间签订的《中国铁建·国际城认购书》已经解除。二审判决维持了一审判决。上述判决均已生效。审理中，同得公司申请对德盛和公司名下XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋的市场价值进行评估，陕西旭隆房地产价格评估有限责任公司作出陕旭隆（估）字2020第267号《房地产估价报告》，估价结果为单价17082元，房屋价值人民币179.02万元。同得公司诉至原审法院称，根据西安市中级人民法院(2019)陕01民终9535号《民事判决书》，其公司提起本案诉讼基于另案生效判决认定的以下事实：1、2015年9月15日，为解决拖欠工程款的支付事宜，其公司与德盛和公司双方代表签订《商务合同款抵款确认单》，约定德盛和公司以特定房屋（位于“中国铁建·国际城”，房号17-11803，销售面积104.64m²，销售单价7388元／m²，销售总价773080元，折后单价为6649.20元／m²，折后总价为695772元等）直接抵付其公司工程款，“案涉355015.3元工程款应视为其公司向德盛和公司交付的购房款”；2、同日，德盛和公司（甲方）与其公司钟继文（乙方）签订《中国铁建·国际城认购书》约定，乙方认购上述特定房屋，并自愿在签署本认购书当日支付10000元作为认购该商品房的定金，甲乙双方签署正式的商品房买卖合同后，该定金自动冲抵房款；乙方选择按揭贷款付款，乙方自签署本认购书之日起／日内（／年／月／日前），支付该套房银行规定的首付款，签订《商品房买卖合同》并与按揭银行办理按揭相关手续。贷款金额和贷款年限以银行批复为准等（第三条第2款）；3、同日，其公司钟继文向德盛和公司支付购房款定金10000万元，德盛和公司出具了《商品房销售收款收据》（票号：1003615）；4、德盛和公司于2017年4月18日向其公司钟继文发送《中国铁建·国际城认购书》解除通知书，以其违反上述《中国铁建·国际城认购书》“第三条第2款”为由解除合同，主张“所涉商品房另行出售，已付定金不予退还”；5、其公司钟继文于2017年4月25日向德盛和公司发出关于《中国铁建·国际城认购书>解除通知书》的回复函，对合同解除的理由和效力提出了异议，主张继续履行合同。根据上述事实，生效判决以“本案中，虽然其公司以支付10000元定金及以工程款抵顶房款的形式向德盛和公司支付了部分房款，但由于双方签订的《商务合同款抵款房源确认单》、认购书及认购书补充协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容，故双方形成的仍为商品房预约合同关系”、“在德盛和公司拒绝订立商品房本约合同的情况下，对于其公司请求法院强行判令德盛和公司与其签订正式《商品房买卖合同》并办理涉案房屋的产权登记手续的诉讼请求，依法不予支持”。其公司认为，双方就案涉特定房屋签订商品房买卖性质合同，收取其公司支付的定金及工程款抵款（合计365015.3元）已超过购房款总额的50%，却因时逢西安市房价暴涨而违背诚实信用原则，以客观上根本不可能发生的所谓“违约行为”为由单方解除合同，导致其公司因其故意拒绝订立正式的《商品房买卖合同》而丧失了依法取得特定房屋不动产物权的权利，枉失购房时机，另行购房的款额将大幅增加；其公司没有任何过错，该特定房屋的升值利益应为其公司的可得利益损失，不应由德盛和公司基于恶意毁约行为而获取。为维护其公司合法权益，遂提起诉讼，请求：1、德盛和公司向其公司双倍返还购房款定金20000元：2、德盛和公司向其公司返还购房款355015.3元及利息89829.22元（截至2019年11月30日，2019年12月1日2起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至购房款返还完毕之日）；3、德盛和公司赔偿其公司损失1187748元（最终以司法评估结果计算为准）；4、本案全部诉讼费用、保全费用由德盛和公司承担。审理中，同得公司变更诉讼请求第3项为德盛和公司赔偿其公司损失1091688.19元。德盛和公司辩称，1、同得公司与其公司之间原来签署的相关文件属于预约合同，不是法律意义上的《商品房买卖合同》，故同得公司要求其公司按定金原则向其双倍返还没有法律依据，依法应予以驳回；2、同得公司自始至终未向其公司缴纳过任何购房款，故要求其公司返还购房款355015.3元及利息89829.22元的诉求无任何事实和法律依据，请人民法院依法驳回；3、同得公司主张的损害没有任何事实和法律上的依据，请人民法院依法驳回。德盛和公司向原审法院提出反诉请求：1、请求依法判令同得公司支付其公司因财产被保全所遭受的损失:187127.96元（计算方法：2018年6月国际城销售房价1.99万元×104.64）×银行同期贷款利率）；2、本诉及反诉的诉讼费均由同得公司承担。同得公司辩称，1、德盛和公司提起的反诉与本诉并非同一法律关系，其反诉请求不属于本案审理范围；2、德盛和公司的反诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。原审法院认为，对于同得公司主张德盛和公司向其返还房款定金20000元的诉请，同得公司与德盛和公司双方签订的《中国铁建·国际城认购书》第三条第2项并未明确约定首付款的金额及付款时间，德盛和公司认为同得公司未依据上述条款支付首付款而解除认购书没有事实及法律依据，同时（2018）陕0113民初12047号民事判决书已认定商品房买卖合同未能订立的原因系德盛和公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人的一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，德盛和公司应该向同得公司双倍返还定金，同得公司的上述诉请，原审法院予以支持。（2019）陕01民终9535号民事判决书认定同得公司与德盛和公司间签订的《中国铁建·国际城认购书》已经解除，同时认定案涉355015.3元工程款视为同德公司向德盛和公司交付的购房款，故同得公司主张德盛和公司向其返还购房款355015.3元的诉请，原审法院予以支持。对于同得公司主张的利息，因认购书于2017年4月18日向同得公司送达，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，认购书自该日解除，故同得公司主张的利息应从2017年4月19日起算。对于同得公司主张的损失，因同得公司、德盛和公司双方并未在认购书中约定违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同得公司主张的损失为可得利益损失，该损失不能超过违约一方在订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，故综合同得公司、德盛和公司约定的房屋价款、合同履行情况、当事人过错程度、房屋现价值及预期利益的因素，原审法院酌情认定德盛和公司向同得公司赔偿损失50万元。关于反诉部分，本案系合同纠纷，德盛和公司认为反诉同得公司的诉讼保全行为侵犯其合法权益，可另案提起诉讼。故对德盛和公司要求同得公司赔偿因财产被保全所遭受的损失187127.96元的诉请，原审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定,原审法院遂判决:一、被告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海同得建筑工程有限公司房屋押金20000元；二、被告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海同得建筑工程有限公司购房款355015.3元及利息（以355015.3元为基数，2017年4月19日至至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止）；三、被告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海同得建筑工程有限公司损失50万元；四、驳回原告上海同得建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司的反诉请求。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19673元,由被告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司承担15000元，原告上海同得建筑工程有限公司承担4673元，因原告已预交，故被告在履行生效判决时将上述款项一并支付。反诉案件受理费2021元，由反诉原告中铁二十一局集团德盛和置业有限公司承担。宣判后，同得公司、德盛和公司均不服，向本院提起上诉。同得公司上诉称，一、一审判决认定本案纠纷系因德盛和公司单方过错违约所致，其公司不存在任何过错违约行为。一审法院“经审理查明”和“本院认为”部分字里行间均已认定其公司与德盛和公司未能签订正式《商品房买卖合同》系德盛和公司单方过错违约所致，其公司不存在任何违约过错行为。二、一审判决既已认定本案纠纷系德盛和公司单方过错违约所致，却又酌情认定德盛和公司向其公司赔偿损失50万元，有失公允。三、本案纠纷系因德盛和公司单方恶意毁约所致，其公司连违约的机会都没有，人民法院应遵循惩抑失信、鼓励诚信的民法基本原则公正判决。综上，请求：1、撤销一审判决第三项，改判德盛和公司赔偿其公司损失1091688.19元；2、本案全部诉讼费用由德盛和公司承担。德盛和公司辩称，1、一审法院认定内容不符合事实和法律规定，认定事实错误，依法应予撤销。与同得公司签订的《商务合同抵款房源确认单》系与二十一局二公司，其公司至始至终未收到35万余元的工程款，故同得公司请求其公司支付35万元依法应予驳回。2、一审法院依据合同法一百一十三条判决其公司向同得公司赔偿损失50万元的损失于法无据。其公司与同得公司之前签订的系列文件不符合商品房买卖合同的形式要件。双方之间并未建立合法有效的合同关系。德盛和公司上诉称，一、一审法院适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第四条判决其公司双倍返还定金，适用法律错误，依法应予撤销。二、一审法院以（2019）陕01民终9535号民事判决内容确认案涉355015.3元工程款视为同得公司向其公司交付的购房款没有事实和法律依据依法应予撤销。三、一审法院依据合同法一百一十三条判决其公司向同得公司赔偿50万元的损失于法无据，依法应予撤销。综上，请求：一、撤销一审判决；2、依法改判驳回同得公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由同得公司承担。同得公司辩称，1、一审判决德盛和公司向其公司双倍返还定金适用法律正确。2、一审法院依据已生效的判决认定的事实，判决德盛和公司向其公司返还购房款355015.3元及利息完全正确。3、一审判决德盛和公司向其公司赔偿可得利益损失适用法律正确，但对具体数额部分，在其公司无任何过错的情况下，德盛和公司应赔偿其公司诉讼主张的全部损失。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十八条的规定。本案案外人二十一局二公司负担的案涉债务，经同得公司、二十一局二公司以及德盛和公司协商一致，达成由德盛和公司概括承受了二十一局二公司所负担的案涉债务，并就“以房抵债”的相关事宜达成了一致意见。三方权利义务概括转移后，同得公司与二十一局二公司的工程款纠纷，即转化为本案出卖人德盛和公司与买受人同得公司之间的商品房预约合同纠纷。而本案中，德盛和公司以同得公司违反《中国铁建•国际城认购书》第三条第2项为由行使解除权无事实依据，其解除合同的行为恰证明德盛和公司存在明显的违约事实，故一审判决的德盛和公司双倍返还定金正确，本院予以确认。关于一审法院认定的违约损失是否恰当的问题。本案虽为商品房预约合同纠纷，但双方当事人对案涉房产预约交易的初始动机却是为了“以房抵债”，并不以获取案涉房屋的所有权为唯一目的。因此，一审法院综合案涉抵款价值以及房屋评估价值、合同履行情况、当事人过错程度、房屋现价值及预期利益等因素，酌情认定德盛和公司向同得公司赔偿损失50万元应衡平了双方利益，本院予以支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。同得公司与德盛和公司的上诉请求依法均应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上海同得建筑工程有限公司预交的19673元二审案件受理费，由上海同得建筑工程有限公司负担；中铁二十一局集团德盛和置业有限公司预交的19673元二审案件受理费，由中铁二十一局集团德盛和置业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二一年六月一日 法 官 助 理  郭   莹书 记 员  范 致 远 1