湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终642号上诉人（原审原告）：余再元，女，汉族，1969年11月21日出生，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：周正良，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭九华经济建设投资有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区宝马东路1号九华大厦。法定代表人：乐强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继军、樊乐译，湖南明逸律师事务所律师。原审第三人：刘建康，男，汉族，1961年12月5日出生，住湖南省长沙市望城区。原审第三人：湖南康和置业投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇仁和村马家河入城广场东南0804060栋。法定代表人：刘建康。上诉人余再元因与被上诉人湘潭九华经济建设投资有限公司（以下简称九华公司）、原审第三人刘建康、湖南康和置业投资有限公司（以下简称康和公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人余再元及其委托诉讼代理人周正良、被上诉人九华公司委托诉讼代理人陈继军、樊乐译到庭接受询问调查。本案现已审理终结。余再元上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3545号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。一审判决认为“被告与第三人康和公司之间至今尚未就湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT项目的工程款进行结算”上述认定事实缺乏证据证明。客观事实是：1、从《建设工程结算审核报告》来看：湖南利安达工程造价咨询有限公司2016年12月23日出具的湘利安达（潭）咨字（2016）结审第250号《建设工程结算审核报告》明确审计结论为174831528元，施工单位、建设单位、中介机构、区审计局均分别签字盖章确认。证明该项目己结算。2、从被告提供的关于《债权转让通知书》回复函来看，关于《债权转让通知书》回复函中第1条明确该项目“于2017年结算审计完毕，工程审定工程结算金额为……”，也明确该项目结算完毕。3、从签订的协议来看：湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT项目于2011年11月17日己签订协议，建设工期17个月，至2013年就已竣工交付，至今己有9年之久，工程未结算不合日常经验法则。一审法院却罔顾客观事实，对上诉人与被上诉人一致认可的《建设工程结算审核报告》不予认定，从而作出与上述事实不一致的事实认定，存在错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决认为“第三人刘建康和康和公司又自认在2017年就工程款主张申请过仲裁，并在2017年之后找过被告公司领导及法务部，被告又辩称第三人康和公司并无到期债权，故本院难以确定第三人康和公司现在仍对被告享有多少金额的合法债权，也难以确认第三人康和公司怠于行使到期债权”是违反法律规定的。第十三条及《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任，否则应承担不利的后果。而不是一审法院认为“本院难以确定第三人康和公司现在仍对被告享有多少金额的合法债权，也难以确认第三人康和公司怠于行使到期债权”，显然与上述规定不一致。且该司法解释第二十二条规定债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。而本案被告提供的证据1来看，截止2015年9月23日仅付款141500000元，而审计为174831528元，到期债权还有3000多万元。显然代位请求数额未超过实际债权数额，余再元作为债权人对第三人的到期债权290万行使代位权。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2020)湘0302民初3545号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人九华公司辩称，1、债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，九华公司与第三人经审计确认的部分已经履行完毕，对于康和公司提出的债权转让所涉债权未经双方认可，也未经法院或仲裁机构确认，上诉人要求行使的代位权不符合法定条件。2、代位权的行使还应当以债务人怠于行使债权为前提。本案中，康和公司并非怠于行使到期债权，而是没有债权可供其行使。康和公司曾多次致函要求九华公司支付工程款，并曾于2017年向法院起诉要求九华公司支付费用，其并非怠于行使权力，而是无合法债权可供行使。3、本案上诉人系第三人刘建康的债权人，而非康和公司债权人，其向九华公司主张代位权无任何事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。第三人刘建康、康和公司未发表答辩意见。余再元向一审法院起诉请求：1.判令九华公司向余再元履行代为清偿义务，支付借款本金人民币200万元及利息90万元（按月利率1.8%计息至清偿之日止）；2.判令九华公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月17日，九华公司（甲方）与康和公司（乙方）签订了一份《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》，内容为：鉴于1.甲方经湘潭九华示范区管理委员会授权，是湘潭九华示范区管理委员会确定的九华示范区郭家两型安置区建设项目最终项目业主。2.甲方就九华示范区郭家两型安置区建设项目进行“BT”模式招标，康和公司投标并中标。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，甲、乙双方经共同协商，订立本合同，以此共同恪守。该合同还就工程概况、工程实施、总投资额、回购价款及争议解决方式等方面进行了明确约定。2016年1月25日，余再元（甲方）与刘建康（乙方）签订了一份《借款协议》，约定：乙方急需资金，向甲方借款人民币贰佰万元整（￥200万元），本次借款期限自2016年1月26日起至2017年1月26日止。在协议约定的借款期限内，月利率为1.8‰。2019年12月5日，康和公司出具一份《债权转让通知书》，内容为：“湘潭九华经济建设投资有限公司：我在贵司湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目工程结算款中，所剩债权（含管理费等）中优先支付余再元借款290万元（大写：贰佰玖拾万元），上述工程债权直接转让给余再元，请将上述款项290万元直接支付给余再元。特此通知”。2019年11月23日，康和公司向余再元出具了一份《承诺书》，内容为：“我在湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目结算中，所剩工程债权优先支付余再元借款290万元（大写：贰佰玖拾万元），本人已致函给湘潭九华经济建设投资有限公司，债权转让给你，要求其直接将上述债权290万元直接支付给余再元”。另查明，1.本案开庭时，经该院询问后，余再元明确在本案中要求按照债权人代位权纠纷进行审理。2.本案开庭时，九华公司与第三人一致陈述，关于九华公司与第三人康和公司之间签订的《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》，至今尚未就第三人康和公司所做的工程进行结算。3.本案开庭时，第三人陈述，关于其与九华公司之间建设工程施工合同纠纷，其曾于2017年申请了仲裁，但之后于2017年10月11日申请撤回仲裁申请；同时还陈述，在2017年之后找过九华公司领导及法务部，要求进行协商。4.本案审理过程中，刘建康自认向余再元借款200万元属实，且自认总共只偿还了20多万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条又规定“债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，根据查明的事实，虽然第三人刘建康自认向余再元借款200万元属实，该债权也已经到期，且该债权也不是专属于债务人自身的债权，但根据九华公司与第三人在开庭时的一致陈述，九华公司与第三人康和公司之间至今尚未就湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT项目的工程款进行结算，而第三人刘建康和康和公司又自认在2017年就工程款的主张申请过仲裁，并在2017年之后找过九华公司领导及法务部，九华公司又辩称第三人康和公司并无到期债权可供原告余再元行使代位权。在这种情况下，一审法院既难以确定第三人康和公司现在仍对九华公司享有合法债权或者享有多少金额的合法债权，也难以确认第三人康和公司怠于行使到期债权。因此，该院认为，余再元要求在本案中行使债权人代位权不符合上述司法解释中列举的全部条件，其诉讼请求应不予支持。判决：驳回原告余再元的诉讼请求。本案受理费30000元，由余再元负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审中，余再元陈述其出借的200万元是转账至刘建康个人账户。二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。我国《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，余再元与刘建康签订《借款协议》，并自认将出借款项转至刘建康个人账户，刘建康在一审中亦自认向余再元借款200万元属实，故余再元为债权人，刘建康为债务人。而余再元在本案中所提交的证据并不能证明债务人刘建康对次债务人九华公司享有到期债权，即不能证明刘建康系九华公司的债权人，故余再元以九华公司作为原审被告提起代位权诉讼，不符合我国《合同法》第七十三条规定的债权人以自己的名义代位行使债务人债权的情形，其诉讼请求应当予以驳回，一审法院判决驳回余再元的诉讼请求处理结果正确，应予维持。此外，康和公司与九华公司签订《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》后，双方因该合同的履行等所产生的系列问题包括工程是否结算、工程款支付情况等，与本案系不同法律关系，且余再元在本案中所提交的证据亦不足以证明康和公司因履行该合同尚对九华公司享有到期债权。因此，余再元上诉以“康和公司与九华公司就湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目已结算完毕、九华公司未举证证明债务人不具有怠于行使其到期债权的情况，应承担举证不能的不利后果及余再元作为债权人提起代位权诉讼所请求数额未超过实际债权数额”等为由，请求改判九华公司向其履行代为清偿义务，偿还借款本金200万元并支付利息90万元的上诉请求，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，余再元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人余再元负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年六月二十二日法官助理钟贻云书记员罗春艳附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;