天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3335号上诉人（原审原告）：安亚东，男，1978年9月23日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：刘卫云，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳李莉，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津渤商投资有限公司，住所地天津市自贸试验区（东疆保税港区）亚洲路6975号金融贸易中心南区1-1-1702。法定代表人：王洪海，执行董事。委托诉讼代理人：李媛，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：穆笛，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人安亚东因与被上诉人天津渤商投资有限公司（以下简称渤商公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2021）津0101民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。安亚东上诉请求：1．撤销一审民事判决第二项内容，改判或将本案发回重审；2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，系事实认定不清。（一）上诉人与被上诉人之间系劳动合同关系，被上诉人以单方转移上诉人社会保险的行为表明了其解除劳动合同的事实。被上诉人单方解除与上诉人劳动合同，无约定及法定理由且未经履行约定及法定程序，应认定为违法解除。（二）被上诉人不属于混改范围，《天津一商集团有限公司混合所有制改革人员安置方案》不适用于上诉人；退一步讲，即使前述人员安置方案适用于上诉人，被上诉人亦应当继续履行劳动合同，而不会涉及劳动合同解除及新签。（三）原审法院通过判决被上诉人支付上诉人2019年未休年休假工资，认可了双方劳动合同解除的事实，却未就解除事实进行任何查明并依法分配举证责任是错误的。二、一审判决遗漏第三人天津一商集团有限公司（以下简称一商集团），程序违法。三、就上诉人主张的被上诉人未按照法律规定及约定调整上诉人的工资这一争议焦点问题，原审判决以上诉人未能举证为由驳回此项诉讼请求是错误的。渤商公司辩称，请求驳回上诉人的全部上诉请求。在一商集团2019年实施混合所有制改革前，安亚东虽然与被上诉人签订了劳动合同，但安亚东实际上为一商集团人力资源部员工，该事实安亚东本人已经在仲裁阶段自认。根据一商集团混合所有制改革人员安置方案的规定，安亚东在2019年11月30日与一商集团重新签订了劳动合同，劳动合同的全部内容均为延续混改前上诉人与被上诉人劳动合同的内容，在上诉人与一商集团2019年11月30日签订劳动合同后，上诉人的工作岗位、薪资待遇均与之前完全一致。被上诉人未向上诉人发送过任何解除劳动合同的通知，不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人主张违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实以及法律依据。在2019年11月份之前天津渤商投资是天津一商集团的下属子公司。当时是一商集团全部的员工，包括局级干部、处级干部，全部都是和渤商投资签订劳动合同，但是实际仍然履行天津一商集团内的相关的工作岗位职务。安亚东向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金305221.50元；2．判令被告支付原告2018年至2019年度未休年假工资4,540.55元；3．判令被告支付原告2019年6月至2019年11月的岗位工资差额36,354元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于在2008年8月入职天津纺织品采购供应站，后于2010年与天津一商化工贸易有限公司签订劳动合同。2016年1月原告与被告签订无固定期限劳动合同，约定原告在管理岗位上工作，具体工作内容为管理，实行标准工时制度。2017年11月1日原告与天津一商集团有限公司签订无固定期限劳动合同，约定原告在管理岗位上工作，具体工作内容为管理，实行标准工时制度。2018年1月1日原告与被告再次签订无固定期限劳动合同，岗位、工作内容及工时不变。2019年11月30日原告与天津一商集团有限公司签订无固定期限劳动合同，岗位、工作内容及工时不变。原告因与被告的劳动争议纠纷于2020年作为申请人以被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1.被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金305221.50元；2．被申请人支付原告2018年至2019年度未休年假工资4,540.55元；3．被申请人支付2019年6月至2019年11月的岗位工资差额36354元；4．被申请人支付因未正常支付各项工资等待遇，导致申请人个人保险金、公积金等企业负担部分造成的损失16104.82元”。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月14日作出津滨劳人仲裁字（2020）第68号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人仲裁请求”。原告不服上述仲裁裁决，起诉至一审法院。另查，案外人天津一商集团有限公司于2019年5月16日召开集团职工代表大会，通过了《天津一商集团有限公司混合所有制改革人员安置方案》，并报请相关部门进行了批准。再查，原告2019年11月30日离职之前的12个月平均工资为12647元。2019年原告已休年休假12.5天，剩余未休年休假2.5天。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告于2019年11月30日与案外人天津一商集团有限公司签订无固定期限劳动合同，现原告主张被告系违法解除与原告的劳动合同，被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金305221.50元及2019年6月至2019年11月的岗位工资差额36,354元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告向原告支付2018年至2019年度未休年假工资4,540.55元的诉讼请求，根据法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定及国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。被告未向原告支付未休年休假工资，理应给付。被告以原告主张的2018年未休年休假工资已经超过了仲裁时效为由提出抗辩，抗辩理由成立，被告应当给付原告2019年未休年休假工资2907.36元。判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津渤商投资有限公司给付原告安亚东2019年未休年休假工资2907.36元；二、驳回原告安亚东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，由被告天津渤商投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人已于2019年11月30日与案外人一商集团有限公司签订无固定期限劳动合同，岗位、工作内容及工时不变。上诉人关于被上诉人转移上诉人社会保险的行为系违法解除劳动合同的主张不能成立，本院不予支持。关于工资数额问题，上诉人提交的证据不足以证明其主张，一审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，安亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安亚东负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年六月二十一日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……