云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终744号上诉人（原审原告）：高玉芬，女，汉族，1972年9月1日生，曲靖市麒麟区人，初中文化，个体户，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：曲靖市盛大投资开发有限公司（以下简称盛大公司）。住所地：曲靖市麒麟区环城东路瑞和新城36栋1号。统一社会信用代码：91530300560098675E。法定代表人：杨金松，公司董事长。委托诉讼代理人：李星星、许金连，公司员工，特别授权代理。上诉人高玉芬因与被上诉人曲靖市盛大投资开发有限公司合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高玉芬上诉请求：一、改判被上诉人曲靖市盛大投资开发有限公司继续履行原《商铺委托管理协议》至期满；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人与上诉人所签订的《商铺委托管理协议》的合同类型应当认定为不动产租赁合同且已经生效。因为：一是被上诉人在销售商铺时作出了“售后统一回租、15年回本”的承诺，上诉人充分考虑到的期望收益才购买商铺。二是根据被上诉人出具的《商铺出租收益明细表》所示，15年的收益合计与购房款相等，有固定的租金和明确的期限，在此期间，被上诉人可以自己经营使用该商铺，也可以招租转租，经营权和经营风险由其自己承担。三是《商铺委托管理协议》是被上诉人提供的格式合同，名称虽然叫“委托管理协议”，但实际上更符合租赁协议的要式，根据实质重于形式的原则，应当认定该协议为具有明确租金和期限的不动产租赁合同。四是被上诉人2012年至2015年已实际完全履行了该协议，2016年至2019年部分履行该协议构成违约，因此，该不动产租赁合同已经生效，且应当继续有效。二、被上诉人在一审庭审中提出解除合同的主张不能成立，原托管协议应当继续生效。一是被上诉人在出具的格式合同《商铺委托管理协议》明确约定“（乙方即被上诉人）拥有该委托商铺的合法经营权”、“本合同为不可撤销合同”，限制了双方的任意解除权。二是被上诉人向上诉人发送《通知函》和《致歉信》等要求变更或解除原协议，上诉人虽然未按照被上诉人的要求作出意思表示，但也多次到被上诉人办公室口头沟通、表达主张，双方未能达成一致意见，故不产生变更或解除原合同的法律效果。综上，为依法保护上诉人的合法权益，恳请二审法院改判原审法院（2020）云0328民初2535号民事判决第二项，判令被上诉人继续履行《商铺委托管理协议》至合同期满。被上诉人曲靖市盛大投资开发有限公司未作答辩。高玉芬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付累计拖欠原告的商铺租金42030.58元，并继续履行托管协议至期满；2、判令被告依照托管协议（第十一条违约责任条款2款）按逾期交付租金的10%向原告支付违约金；3、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告高玉芬于2012年向被告盛大公司购买了位于盛大商城的7栋-3-26和7栋-3-25房屋，原告已经付清了房款。2012年7月30日，原告（甲方）与被告盛大公司（乙方）签订了“曲靖盛大国际商城”内房屋7栋3-25号（36.74平方米）《商铺委托管理协议》和7栋3-26号（36.74平方米）《商铺委托管理协议》。双方在委托管理协议中约定：甲方将其拥有产权的商铺委托乙方进行经营，乙方通过代为租赁的方式帮取得收益，乙方拥有该委托商铺的合法经营权。托管期限为：甲方一次性委托乙方15年托管经营期，以甲方与开发商签订的《商品房买卖合同》规定的房屋交付之日起计算。协议附有《盛大国际商城出租收益明细表》，表内详细列出了自2012年至2026年共计15年的租金明细收益，每间商铺的收益合计146593元。2012年7月30日至2015年7月30日，被告已经按商铺托管协议和出租收益明细表结清租金。被告在2015年12月向原告支付了12576.96元、2016年12月未向原告支付租金、2017年2月-8月向原告支付了4793.18元、在2018年1月至12月向原告支付了7423.92元、在2019年4月至7月向原告支付了2660.24元、2020年1月向原告支付了2845.84元。2019年4月18日，被告通过手机向原告发送了《致歉函》，致歉函中表示于2019年4月1日起在2年过渡期2.25%的基础上租金上调15%，上调后的租金比率为2.5875%，期限为2年（2019年4月1日至2021年3月31日）。2020年9月19日，被告向原告发送了《通知函》，通知函中明确告知原告收回商铺自营或者继续委托被告管理，通知函中告知原告在收到此函件后15日内，以书面方式向被告公司表示是否接受上述任何一种变更方式。若期限届满公司即未收到原告同意变更的书面文件也未收到原告解除协议的书面文件，则被告视为原告无异议，同意变更《商铺托管协议》，即本《通知函》第二（4）执行，即变更原《商铺托管协议》第五条的收益和《废除盛大国际商城出租收益明细表》。原告至今未向被告提出书面的意见。庭审中，被告表示请求解除合同。一审法院认为，本案的焦点是原告请求被告支付拖欠的租金42030.58元并继续履行托管协议至期满和支付违约金的主张是否能够成立。关于原、被告签订的《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》合同类型和效力的问题。合同法规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。原告高玉芬和被告盛大公司于2012年12月5日签订了两套房屋的《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》，在该协议中明确写明原告是委托方，被告是受委托方，双方约定的事项是原告委托被告对“曲靖盛大国际商城”内的7栋-3-25、7栋-3-26房屋进行经营，原告收取被告代收的租金。因此，双方签订的协议和约定的内容属于委托合同，该协议不违反法律的规定，合法有效。被告在接受委托后将房屋租给他人并收取租金符合原、被告双方的约定，但被告收取租金变更应取得原告的同意。关于合同解除的问题。对于委托合同的解除，合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。因原告高玉芬和被告盛大公司签订的《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》是委托合同，原、被告双方都有合同的解除权。被告当庭主张解除合同是其真实意思表示。因此，原、被告双方签订的《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》因被告提出解除合同而解除，原告请求确认继续履行协议的主张与法律的规定不符，该主张不能成立。原告请求的租金收益和违约金依据是双方签订的《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》和《盛大国际商城商铺出租收益明细表》。原告对被告每年给付的租金收益应扣除12%的税费不持异议，因此，《盛大国际商城商铺出租收益明细表》中每年的当期收益应扣除12%后才是原告应获得的租金收益。对于违约责任和违约金，按照法律的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。按照原、被告双方在《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》中的约定，乙方无正当理由逾期向甲方交付租金，乙方应按逾期交付租金的10%向甲方支付违约金。被告在2016年12月应向原告支付租金的金额是7674×2-（7674×2×12%）=13506.24元、在2017年应向原告支付租金的金额是8182×2-（8182×2×12%）=14400.32元、在2018年应向原告支付租金的金额是8755×2-（8755×2×12%）=15408.8元、在2019年应向原告支付租金的金额是9367×2-（9367×2×12%）=16485.92元。2016年至2019年（租期到2020年7月30日），被告应向原告支付的租金共计59801.28元，被告已经支付了17723.18元，还有42078.1元未支付，原告请求按照42030.58元支付租金，系原告的意思表示，本院予以确认。按照被告支付租金的数额，被告在2019年向原告发送《通知函》和《致歉函》前未能按照约定足额向原告支付租金，已经构成违约，原告请求被告支付违约金的主张具有事实依据和法律依据。被告辩解被告已经不欠付原告租金，不应向原告支付违约金的主张与本院查明的事实不符，该主张不能成立。被告请求解除合同，被告向原告发送了《通知函》和《致歉函》，但原告未作出书面同意的意思表示，《通知函》中原告不作出书面意思表示也不符合视为解除协议的效果。因此，被告发送的《通知函》和《致歉函》未达到变更合同和解除合同的法律效果。被告在庭审中明确解除合同，本院视为被告提出解除合同的真实意思表示，本院予以确认。被告提出解除合同后，双方的委托合同解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条规定，判决如下：一、由被告曲靖市盛大投资开发有限公司于判决生效三十日内支付原告高玉芬房屋租金42030.58元，并支付违约金4203元。二、驳回原告高玉芬的其他诉讼请求。案件受理费425元，由被告曲靖市盛大投资开发有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。首先，关于商铺委托管理协议的法律关系问题。上诉人高玉芬于2012年向被上诉人盛大公司购买了位于盛大商城的7栋-3-26和7栋-3-25房屋，上诉人高玉芬已经付清了房款。2012年7月30日，上诉人高玉芬（甲方）与被上诉人盛大公司（乙方）签订了“曲靖盛大国际商城”内房屋7栋3-25号（36.74平方米）《商铺委托管理协议》和7栋3-26号（36.74平方米）《商铺委托管理协议》。上诉人高玉芬与被上诉人盛大公司在平等、自愿的基础上，为维护和促进双方利益而签订的《商铺委托管理协议》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。委托管理协议约定：上诉人高玉芬将位于盛大商城的7栋-3-26（36.74平方米）和7栋-3-25房屋（36.74平方米），委托被上诉人盛大公司托管经营，被上诉人盛大公司通过代为租赁的方式帮助上诉人取得收益，被上诉人拥有该委托商铺的合法经营权，在法律规定的范围内进行合法使用。乙方有权将委托商铺出租，并与承租方签订合同等文件，代收租金。托管期限15年，托管收益的取得按照《商铺出租收益表》支付。双方还特别约定，甲方（上诉人）在曲靖盛大国际商贸城经营情况正常的情况下，本合同为不可撤销合同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是指受委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事物的费用，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。由于委托合同是以当事人的特殊信赖为基础的，因此法律规定委托合同的任何一方当事人可以随时解除委托合同，即当事人拥有对合同的任意解除权。委托合同中受托人主要负有依照委托人的指示处理委托事务、亲自处理委托事务、及时报告处理事务的情况和及时转交处理委托事务取得的财产等义务。结合《商铺委托管理协议》的具体内容看，被上诉人盛大公司对该委托商铺有合法的经营权，是以自己的名义、按照自己的意思管理、有权将委托商铺出租，双方签定的商铺委托管理协议具有委托合同的部分特点，但不属于合同法中的委托合同，不同于合同法中关于委托合同的相关规定。该合同类型在法律中没有明文规定，属无名合同，本案案由应为合同纠纷。其次，双方签定的商铺委托管理协议是否解除的问题。双方签订的《商铺委托管理协议》系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，被上诉人盛大公司仅在一审中表示请求解除合同，其只是一种抗辩，被上诉人盛大公司既未书面通知上诉人高玉芬，也未与上诉人高玉芬协商一致变更或解除商铺委托管理协议。一审法院判决解除上诉人高玉芬与被上诉人盛大公司签订的《商铺委托管理协议》没有事实及法律依据，上诉人高玉芬上诉主张继续履行《商铺委托管理协议》的请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人高玉芬的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初2535号民事判决第一项，即：一、由被告曲靖市盛大投资开发有限公司于判决生效三十日内支付原告高玉芬房屋租金42030.58元，并支付违约金4203元。二、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2020）云0328民初2535号民事判决第二项，即：驳回原告高玉芬的其他诉讼请求。三、继续履行双方于2012年7月30日签订的合同编号：433、434《曲靖盛大国际商城商铺委托管理协议》。一审案件受理费人民币425元，由曲靖市盛大投资开发有限公司承担；二审案件受理费人民币850元，由被上诉人曲靖市盛大投资开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  迟少杰审判员  李泽文审判员  高体所二〇二一年六月一日书记员  杨贺清