广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10291号上诉人（原审被告）：刘树森，男，1989年8月18日出生，汉族，身份证登记住址北京市丰台区。委托诉讼代理人：黄柳儒，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白林，男，1987年10月20日出生，汉族，身份证登记住址广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：周晓明，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宣，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤伟华，女，1977年11月22日出生，汉族，身份证登记住址广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛（前海）律师事务所律师。上诉人刘树森因与被上诉人白林、汤伟华租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人刘树森上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回白林、汤伟华的全部诉讼请求；3.由白林、汤伟华承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未依法履行送达程序，未通知刘树森出庭，导致刘树森未能充分答辩、辩论以及提交证据，违反法定程序。二、一审法院认定刘树森与白林构成租赁合同关系，属于认定事实错误，刘树森已举证证明与汤伟华协商一致，终止与汤伟华的租赁合同关系，由汤伟华建立新的租赁合同关系。（一）白林签署的《联营协议书》，甲方抬头是汤伟华，落款签名也是汤伟华，白林对此知悉且无异议。（二）刘树森一审提交的光盘及文字说明可以证明，汤伟华知道并同意刘树森代表其签署《联营协议书》。（三）白林起诉的事实与理由中，也认为“与刘树森、汤伟华存在租赁合同关系”，白林对于汤伟华是租赁合同的主体一致是相信并认可的。（四）刘树森退出时没有要求汤伟华退回多收的租金，而是要求白林直接向刘树森支付租金，是因为白林向汤伟华支付租金，汤伟华退回多收租金给刘树森，资金最终还是流转到刘树森，所有经各方协商同意，直接由白林支付租金给刘树森。（五）关于刘树森收取的款项与汤伟华与刘树森之间的合同金额不同，是因为根据刘树森与汤伟华的协商，汤伟华保证能够收到原来与刘树森租赁合同的租金金额即可，至于刘树森转租的租金价格是多少，汤伟华在所不理。新的租金价格的涨跌，均由刘树森自行承担。特别需要指出的是，汤伟华之所以同意这样处理，一是担心新的租金价格低于原价；二是因为新的承租人是由刘树森负责去找的，刘树森支付了中介费，所有新租赁合同与原租赁合同的租金如有涨幅，也是刘树森的努力结果，可由刘树森取得。（六）关于白林的《联营协议书》实为刘树森签订的问题。《联营协议书》并非“实为刘树森签订”，而应当是“实为刘树森代表汤伟华进行签订”。无论是白林还是汤伟华，都事先知道并同意合同的出租主体是汤伟华。三、白林作为承租人，实际享受了2020年3月份免租的商场正常，其损失得到了弥补，一审法院仍判决返还2020年2月份70%租金，缺乏依据。综上，恳请二审法院依法改判。被上诉人白林二审答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院审理本案符合法定程序，白林在起诉时即将刘树森的联系方式书写在起诉状的首页，该联系方式也是汤伟华与刘树森签订的联营协议书中刘树森自行书写的联系方式。一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定向刘树森公告送达符合法律规定，请求二审法院审查一审法院关于送达的工作记录。二、刘树森未提交证据证明其第二点上诉理由，刘树森实为将案涉商铺出租给白林的出租方，刘树森在租赁案涉商铺时并非直接与汤伟华协商签订合同，刘树森退出经营时并未与汤伟华进行结算，而是要求白林直接向其支付租金，且刘树森收取的租金与汤伟华、刘树森之间的金额也不相同，刘树森提交的《联营协议书》实际上是与刘树森签订，综上，刘树森实为将案涉商铺出租给白林的出租方。三、白林没有享受新中国大厦或其他第三方提供的任何基于案涉商铺的补偿或优惠，根据十三行壹號公众号2020年3月17号发布的租金减免通知的第2点，案涉商铺不符合该点要求，存在二手转租的商铺必须将优惠方案落实到终端商铺，案涉商铺也不符合该条的优惠条件。综上，案涉商铺没有享受任何基于新中国大厦或其他第三方提供的任何补偿或优惠。被上诉人汤伟华二审答辩称：一、对于一审法院送达程序是否合法的问题由二审法院依法查明。事实上早在2020年6月14日下午9时02分，汤伟华便与刘树森的配偶微信沟通是否共同聘请律师应诉，刘树森对本案诉讼是知悉的，刘树森在一审中放弃答辩及举证，是其自主权利的放弃。二、刘树森在一审笔录中自行陈述确认其与白林系转租行为，该事实已经经过了刘树森的签字确认，现其在二审期间自行杜撰法律关系称与汤伟华已经解除租赁合同，并由汤伟华与白林重新建立租赁合同，与事实不符。即便汤伟华知悉刘树森的转租行为且未提出异议，也不能否认租赁合同的相对方是刘树森与白林，而非汤伟华。事实上刘树森也全额收取了白林所支付的全部租金。三、汤伟华认同刘树森关于白林已经享受2020年3月免租的优惠政策，汤伟华在一审期间已经提交了白林2020年3月在B611享受免租政策的经营确认表，一审法院认为其是否享受了免租政策与本案并非同一法律关系，汤伟华对此不予认可。白林已经享受了2020年3月的租金优惠政策，与其2020年2月份的租金已经冲抵，一审法院判令刘树森返还2月份租金的70%，缺乏依据。白林于2020年5月20日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.刘树森、汤伟华向白林退还租金550000元并从2020年3月1日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款；2.刘树森、汤伟华承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年9月27日，汤伟华及金跃东（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方，以下简称永鹏公司）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦X楼XX号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2015年3月1日起至2020年2月28日止。该写字间每月租金及物业管理费共9800元，从第二年起，费用在上一年基础上每年递增10%。乙方在签订本合同当日，应一次性交付19600元作为租赁本写字间的押金；等等。2019年7月26日，汤伟华（甲方）与刘树森（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦X楼XX档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年7月28日至2020年2月28日，承包期为7个月。每月承包费金额为240000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金及一个月的承包费，共960000元。每月提前5天缴交承包费；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费；三、承包期内，甲方负责B611档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿。2019年12月26日，白林签署一份《联营协议书》，该协议书的甲方为汤伟华，内容为：甲方提供新中国大厦X楼XX档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2020年1月10日至2020年2月29日，承包费为40万元。五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿.该协议落款处甲方签字显示为“汤伟华”。白林确认上述协议书并非汤伟华本人签订，而是刘树森代签的。上述《联营协议书》签订后，白林向刘树森支付了55万元。一审诉讼中，白林提供了白林与刘树森的微信聊天记录，该聊天记录显示刘树森向白林询问银行转账情况及双方对案涉商铺交付问题进行了沟通。汤伟华认为上述微信聊天记录与其无关。汤伟华提交其与白林的微信聊天记录，拟证明其不知道刘树森转租情况，直至2020年3月白林找其要刘树森的合同和身份证才知道。一审庭审后，刘树森向一审法院陈述，白林知道其想转让商铺后，双方经过洽谈，经汤伟华同意后，签订了案涉《联营协议书》，约定租期为2019年1月10日至2020年2月29日，整体打包价为55万元，中介称必须写汤伟华名字，所以其就代签了。并向一审法院提交光盘及文字说明一份，拟证明其是经汤伟华同意后才将案涉商铺转租给白林。白林对刘树森提交的光盘和文字说明不予认可，认为无法分辨说话人的声音。汤伟华质证认为该证据超过举证期限，不予认可。白林陈述2020年1月10日前白林已经接收了商铺，接收之后在做前期的准备工作，实际上并未真正使用过商铺，当时合同约定租金40万元，1月10日至17日租金为15万元，合计55万元，2020年3月4日启市后，白林根据其他租赁合同的补偿方案使用了案涉商铺至3月底。另查，2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在账号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……。2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审法院认为，关于《联营协议书》的性质问题。根据《联营协议书》的约定，承包人向发包人支付承包费，发包人不承担经营风险、不享受经营成果，由承包人自负盈亏，可见，发包人对承包人的经营成果无权进行支配和占有，双方之间实为租赁关系。对于白林要求刘树森、汤伟华退还2020年1月10日至2月29日的租金550000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：首先，白林在租赁案涉商铺时，并非直接与汤伟华协商签订合同，现刘树森的证据不能充分证明其在与汤伟华的合同履行过程中，其与汤伟华解除了合同并经汤伟华同意将商铺另行出租给白林；其次，刘树森退出经营时并未与汤伟华进行结算，要求汤伟华退回多收租金，而是要求白林直接向其支付租金，且刘树森收取的租金与汤伟华与刘树森之间的合同金额亦不相同；再者，白林的《联营协议书》实为刘树森签订；综上，可见刘树森实为将案涉商铺出租给白林的出租方。由于白林与汤伟华之间并无直接的租赁关系，白林要求汤伟华退回租金缺乏事实依据，一审法院不予支持。白林要求刘树森退回租金有事实依据，一审法院予以支持。白林与刘树森的《联营协议书》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，白林与刘树森的协议租赁期限为51天，租金总额为550000元，经核算，案涉商铺每天租金为10784元。白林诉称2月租金40万元，1月10日至17日租金为15万元依据不足，不予采纳。根据一审法院查明事实，白林于2020年1月10日接收案涉商铺，2020年1月18日至2020年1月31日为新中国大厦正常休市时间，对于2020年1月10日-1月31日期间的租金，应由白林自行承担，白林诉请要求刘树森退还依据不足，一审法院不予支持。关于2020年2月1日至2月29日期间的租金问题，2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对白林主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在2020年2月份无法经营的原因是政府防控工作。白林租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则及合同，一审法院酌定刘树森应向白林退还2020年2月份70%的租金，即218915元；对于白林主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于白林主张的利息问题，如前述原因，案涉商铺无法使用不可归责于双方，故对于白林要求刘树森支付占用租金利息的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。对于汤伟华抗辩白林已享受新中国大厦给予的优惠使用了案涉商铺，不应退还2月份租金的意见。现无证据证明白林在2020年3月份免租使用案涉商铺是白林与刘树森协商一致延长案涉《联营协议书》租期的结果；白林是否接受新中国大厦给予的优惠，属另一法律关系；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使白林在2020年3月份免租使用了案涉商铺，显然也无法完全弥补白林在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故上述抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年12月24日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘树森向原告白林返还2020年2月份租金218915元；二、驳回原告白林的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元，由原告白林负担2800元，被告刘树森负担1850元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。另外，一、白林提起本案诉讼，一审法院于2020年5月20日立案受理，定于2020年10月21日开庭，并于2020年8月3日按照刘树森身份证登记住址和“广州市天河区兴民路211号嘉裕G座401嘉裕公馆”邮寄送达起诉状副本、证据、开庭传票等诉讼材料，两邮件投递信息显示“退回妥投”、“2020年8月4日已签收，本人签收，刘树森”；当天一审法院还采用公告送达方式向刘树森送达前述诉讼材料，刘树森未到庭参加诉讼。刘树森于2020年11月17日到庭对原告诉请及原告所举证据作出陈述发表质证意见，并于11月23日向法院提交了证据。对方当事人随后对刘树森所举证据发表了质证意见。一审法院于2020年12月24日对本案进行宣判并按刘树森提供的地址送达一审判决书，由刘树森签收。二、刘树森二审期间向本院提交：中介人员和汤伟华的聊天记录，该聊天记录形成于2019年7月底，是中介人员截图给刘树森的，故没有证据原件，拟证明在刘树森代表汤伟华签订案涉合同前，中介已经明确征询过汤伟华的意见，以汤伟华的名义进行出租，汤伟华回复同意，所以案涉合同的出租方应当为汤伟华，刘树森是代表汤伟华签订合同。白林质证称：对该证据的三性不予确认。汤伟华质证称：对该证据的三性不予确认；1.该份聊天记录未显示双方身份，无法确认该聊天记录的持有方与本案有何关联；2.该份证据并非一审判决后形成，不属于二审新证据，刘树森在一审期间未提交应视为其主动放弃举证；3.该份证据并非完整的聊天记录，仅为断章取义，不能完整地反映双方真实的意思表示，不能证明刘树森主张的事实。本院经对刘树森前述材料审查认为，前述材料并非二审新证据，且不足以证明其上诉主张。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”，本案双方的纠纷发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、返还租金责任主体的认定；二、刘树森上诉主张不应向白林返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：一、关于争议焦点一，返还租金责任主体的认定。（一）各方当事人确认白林在租赁案涉商铺时，并非直接与汤伟华协商签订合同，刘树森所举证据不能充分证明其在与汤伟华的合同履行过程中，其与汤伟华解除了合同并经汤伟华同意将商铺另行出租给白林。（二）刘树森退出经营时并未与汤伟华进行结算，要求汤伟华退回多收租金，而是要求白林直接向其支付租金，且刘树森收取的租金与汤伟华与刘树森之间的合同金额亦不相同，刘树森亦自述其转租的租金价格是多少，汤伟华在所不理，新的租金价格的涨跌，均由刘树森自行承担。（三）白林的《联营协议书》实为白林与刘树森签订，刘树森已经享受了涉讼期间收租的权利，理应承担合同出租方的义务。一审法院认定刘树森实为将案涉商铺出租给白林的出租方，案涉租金返还的责任由刘树森承担，理据充分。二、关于争议焦点二，刘树森上诉主张不应向白林返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）白林承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然白林2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。刘树森抗辩不应退还2020年2月份租金或认为一审判决显失公平，理由不能成立。（二）刘树森抗辩称白林已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定刘树森承担2月份租金70%的责任显失公平。因案涉联营协议期限已经于2020年2月届满，刘树森与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，刘树森确认未与永鹏公司续签合同，且本案双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院认定白林是否接受新中国大厦管理方或业主方给予的优惠，属另一法律关系，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定刘树森应向白林退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。另外，刘树森上诉主张一审法院送达程序不合法的问题。根据各方当事人的陈述以及二审查明的事实，一审法院送达程序合法，刘树森在一审庭后亦到庭对案件发表了意见，对方当事人也对刘树森所提供的证据发表了质证意见，不存在损害其诉讼权益的行为。因此，刘树森该项主张亦不能成立。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人刘树森的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4583元，由上诉人刘树森负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二一年六月二十五日书记员  纪惠敏黄晶晶