广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9824号上诉人（原审被告）：佛山市中汇包装有限公司。法定代表人：曹丽文，该公司经理。上诉人（原审被告）：曹丽文。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：雷文晃，广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州秉科生物科技有限公司。法定代表人：唐建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗毅，广东天一星际律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦蓉，广东天一星际律师事务所律师。上诉人佛山市中汇包装有限公司（以下简称中汇公司）、曹丽文因与被上诉人广州秉科生物科技有限公司（以下简称秉科公司）定作合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中汇公司、曹丽文共同委托诉讼代理人胡晓武、被上诉人秉科公司委托诉讼代理人罗毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中汇公司、曹丽文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回秉科公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由秉科公司承担。事实与理由：（一）本案纠纷案由为买卖合同纠纷，一审判决将本案案由认定为定作合同纠纷，定性错误。甄别合同性质是否属于定作合同，必须从承揽人身份特定化、承揽合同定作物特定化和定作过程的特定化加以考量，只有同时符合上述条件，才能认定属于定作合同。1.承揽人身份特定化。根据《民法典》第七百七十二条规定，承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成工作或者工作的主要部分。定作人选定承揽人是基于承揽人的技术、设备和劳力，具有特定要求。而买卖合同中，卖方的生产过程不需买方制约，卖方可以将工作任务转交第三人完成，无须征得买方同意。本案中，案涉货物在市场中可以任意买到，中汇公司可将全部或主要货物任意转交第三方处理完成，并不受秉科公司制约。2.承揽合同定作物特定化。承揽合同的标的物是严格按照定作人的要求制作的，用以满足定作人的特殊要求的特定物。而买卖合同的标的物可以是特定物，也可以是种类物。本案中，双方签订合同前，中汇公司已有产品库存，在制作完成后、交付前，货物仍为中汇公司所有。秉科公司虽要求在货物上注明其特有标志或安全提示标志，但仍属于买卖行为的范畴。3.定作过程的特定化。承揽合同双方当事人主要针对承揽人制作的过程，移转标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的附随义务。承揽人制作过程是把承揽人的技术、智慧和物结合，体现承揽人的劳动结果，定作人取得的不仅仅是物的形式。而买卖合同针对的标的是货物的所有权，而非货物的制作过程。本案中，秉科公司只关心商品本身，未派员参与监督制作，并不在乎商品的制作过程。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，释明的目的在于保障当事人的诉讼权利，释明后审理差异将会影响案件的基本事实、争议焦点以及裁判结果。本案中，秉科公司以买卖合同纠纷为由起诉中汇公司、曹丽文，要求解除《购销合同》、返还剩余货款以及支付定金罚金。虽然一审法院在庭审中有组织双方对返还金额进行调解，但未就案由性质变更予以释明，也未明确告知双方当事人可对起诉、答辩请求进行变更，变相剥夺中汇公司、曹丽文提起反诉或主张抵销、赔偿损失的抗辩权利，程序存在严重瑕疵。鉴此，应依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判。（三）中汇公司不存在违约行为，秉科公司主张解除合同的法定条件和依据不成立，双方应依约继续履行《购销合同》。（四）案涉合同存在继续履行的基础，且合同继续履行更能维护合同双方当事人的合法权益，故双方应继续履行合同。案涉《购销合同》签订于2020年2月，此时受新冠病毒××疫情影响，复工成本、人工及原材料采购价格上涨，导致生产经营成本大。基于对生产成本的考量，中汇公司才同意与秉科公司签订合同并要求预先支付60%定金，而定金不超过合同总标的额20%的法定限度不足以弥补秉科公司的违约行为给中汇公司造成的财产损失。截至起诉时，中汇公司库存处理完毕的纸品价值117700元、库存未处理的原材料价值452000元，在第三方卖家处等待收货的纸品材料价值873477.31元，而2020年2月初订购的包装纸品价格上涨，中汇公司只能高价格买进，如今纸品价格已稍有下跌，中汇公司与第三方卖家违约退货或收货后低价卖出，将导致中汇公司遭受巨额损失。相反，双方均有条件继续履行案涉合同，中汇公司有充足的材料和库存满足秉科公司的销售需要。（五）一审法院认定案由错误，本案案由应是买卖合同纠纷。根据秉科公司的起诉请求、事实以及理由，秉科公司在起诉状中明确陈述双方之间是采购销售关系，其起诉要求中汇公司按照销售合同关系开具销售发票，一审判决第四项亦是判令按照销售合同关系开具发票，由此可见，本案应是买卖合同纠纷。一审法院在一审庭审中并没有向双方释明是否需对法律关系作出变更，违反法律程序。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判支持中汇公司、曹丽文的上诉请求。秉科公司辩称，（一）一审法院认定本案是定作合同纠纷，定性正确，应予维持。（二）在一审庭前调解以及庭审过程中，一审法院告知涉案合同应当认定为定作合同，并不存在释明的问题。秉科公司在一审庭审中的陈述及庭后提交的代理词，均提到定作合同的相关事实和法律依据，故一审审理不存在程序性问题。（三）一审判决认定事实确有遗漏，适用法律方面存在错误，但秉科公司对一审判决的判项内容没有异议。综上，请求二审法院驳回中汇公司、曹丽文的上诉请求。秉科公司向一审法院起诉请求：1.解除秉科公司与中汇公司于2020年2月9日签署的《购销合同》；2.判令中汇公司返还货款806335.10元及利息（以806335.10元为基数，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），按照定金罚则返还定金313200元；3.判令曹丽文对上述第2项诉求中中汇公司的债务承担连带清偿责任；4.判令中汇公司开具金额为103264.9元的货物销售发票；5.本案诉讼费由中汇公司、曹丽文承担。一审法院认定事实：一、合同约定及履行情况：秉科公司（需方、乙方）与中汇公司（供方、甲方）于2020年2月9日签订《购销合同》，约定：货号名称为1000ML方瓶（24瓶/箱）等7种，数量各30000个，单价5.3元到9.5元不等，总金额合计1566000元；质量要求按双方确认质量为验收标准；交货地点为乙方指定地点；交货时间为按双方确认时间；结算方式为含税含运费，预付总金额的60%定金，余款出货前付清；等等。同日，秉科公司向中汇公司转账汇款939600元，用途备注为“货款”。此后，中汇公司为履行该合同采购了相应原材料。2020年2月18日至2月20日期间，中汇公司按照秉科公司要求定作并发货6000个“60ML喷雾瓶（200瓶/箱）”包装箱、2270个“250ML15号瓶（72/箱）”包装箱、3715个“250ML15号瓶（72/箱）”包装箱和2978个“1000ML方瓶（24瓶/箱）洗衣液”包装箱，价款合计103264.9元，分别由秉科公司的员工蔡XX、谭XX在中汇公司制作的送货单上签收，中汇公司未就前述货款开具发票。秉科公司员工欧XX自2020年2月25日起与中汇公司员工曹XX通过微信进行工作联系。2020年2月25日至4月13日期间，欧XX多次向曹XX发出变更包装箱设计、规格并要求其报价的指令，曹XX均作出相应回复。2020年3月30日晚19:43，欧XX通过微信语音告知曹XX，因仓库爆仓，要求曹XX先不要送货。2020年4月13日，曹XX通过微信向欧XX发送对账单，欧XX未予回复。2020年2月27日至4月18日期间，中汇公司按照秉科公司要求定作并发货四批次包装箱，其中部分货物未列明在前述《购销合同》中，价款合计156058.6元，分别由秉科公司的员工欧XX、林观宝、王宾在中汇公司制作的送货单上签收。2020年5月21日，中汇公司向秉科公司转账汇款30000元，用途备注为“退款”。二、其他情况：本案起诉状副本等诉讼材料于2020年12月9日送达中汇公司、曹丽文。三、主体情况：中汇公司的成立日期为2019年3月6日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为曹丽文。一审法院认为，秉科公司与中汇公司签订《购销合同》，由中汇公司按照秉科公司指定的样式、规格定作包装纸箱，原材料由中汇公司按照秉科公司要求选用，故秉科公司与中汇公司之间的承揽（定作）合同关系成立。秉科公司与中汇公司于2020年2月9日签订的《购销合同》，其内容是当事人真实意思表示，除其中支付定金的约定中超过总价款20%的部分因违反《中华人民共和国担保法》关于定金不得超过主合同标的额20%的禁止性规定而无效外，其余约定内容均合法有效，对双方具有约束力。秉科公司已于合同签订当日向中汇公司转账汇款939600元，其中不超过合同标的额20%的部分即313200元应视为定金，余下626400元应视为预付货款。关于秉科公司要求解除与中汇公司签订的《购销合同》的诉讼请求。因秉科公司和中汇公司成立承揽（定作）合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，秉科公司作为定作人，可随时主张解除合同，但应赔偿中汇公司因此造成的损失。秉科公司的证据不足以证实其在起诉前曾与中汇公司协商一致解除合同或曾向中汇公司主张过单方解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一审法院确认案涉《购销合同》于一审法院向中汇公司送达本案起诉状副本之日即2020年12月9日解除。关于秉科公司要求中汇公司返还货款806335.10及利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，《购销合同》解除后，中汇公司应将其尚未履行部分的货款返还给秉科公司。中汇公司主张于2020年2月18日至4月18日期间已合计向秉科公司送货合计259323.5元，有送货单、对账单和微信聊天记录等证据证实，一审法院予以确认。秉科公司在庭审中虽对其中部分送货单上签收的人员（林观宝、王宾）的身份未予承认，但中汇公司的上述证据已形成证据链，秉科公司未能就此提出反证，故一审法院对秉科公司的主张不予采信。此外，中汇公司已于2020年5月21日向秉科公司退款30000元，故扣除该退款以及前述已交付货物的应付货款后，中汇公司应返还秉科公司货款650276.5元，并自合同解除之日起向秉科公司支付逾期利息。秉科公司的诉讼请求超出一审法院上述认定部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于秉科公司要求曹丽文对中汇公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。一审法院认为，中汇公司为一人有限责任公司，曹丽文作为中汇公司的股东，未能举证证明中汇公司的财产独立于其自己的财产，依法应当对中汇公司案涉金钱债务承担连带责任。关于秉科公司要求中汇公司按照定金罚则返还定金313200元的诉讼请求。秉科公司主张中汇公司因产能受限无法按时送货，但是根据双方员工的微信聊天记录显示，秉科公司员工欧XX在2020年2月25日至4月13日期间多次向中汇公司员工曹XX发出变更包装箱设计、规格并要求其报价的指令，曹XX均作出相应回复，证明中汇公司一直如约履行合同义务。相反，欧XX曾于2020年3月30日晚通过微信语音告知曹XX，因仓库爆仓，要求曹XX先不要送货，且在2020年4月18日后，秉科公司未曾向中汇公司发出过发货的指令。因此，一审法院对秉科公司称中汇公司存在迟延交货或拒绝交货的违约行为的主张不予采信，秉科公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于秉科公司要求中汇公司开具金额为103264.9元的货物销售发票的诉讼请求，因中汇公司表示同意，故一审法院予以支持。此外，关于秉科公司单方解除承揽（定作）合同应否赔偿中汇公司损失以及损失数额的认定，因中汇公司在本案中未就此提起反诉，也未在答辩中主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的相关规定适用定金罚则抵消应返还的货款本息，故根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审法院对此不作处理，中汇公司可另行向秉科公司主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决：一、确认秉科公司与中汇公司于2020年2月9日签订的《购销合同》于2020年12月9日解除；二、自判决生效之日起十日内，中汇公司向秉科公司返还货款650276.5元及逾期利息（以650276.5元为基数，自2020年12月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、曹丽文对上述判决第二项中汇公司应承担的金钱债务承担连带清偿责任；四、自判决生效之日起十日内，中汇公司向秉科公司开具金额为103264.9元的货物销售发票；五、驳回秉科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14876元、保全费5000元，由秉科公司负担受理费4574元、保全费1229元（均已交纳），由中汇公司负担受理费10302元、保全费3771元，并于判决生效之日起三日内向一审法院交纳。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：关于货物情况，中汇公司、曹丽文称，货物是纸箱，上面标有秉科公司的厂名、厂址，是中汇公司委托第三方印制的，不可以另行使用。秉科公司称，已经做成成品的货物已送完，没有做成成品的材料可以另行使用。关于退款30000元，中汇公司、曹丽文称，当时在疫情期间，秉科公司接到很多消毒用品的订单，其通过熟人介绍要求中汇公司为其生产纸箱，因为当时疫情期间没有工厂可以达到满员生产，中汇公司将员工从外地叫回来，因此定金收得比较高，但由于国外疫情严重，秉科公司是做外贸的，其货物发不出去，销售情况不正常，但秉科公司要求慢点送，以各种理由拖着，直到后来国外疫情越来越严重，其没有办法做生意，而中汇公司已经采购了原材料，也做了很多产品要求送货，秉科公司不让送，当时中汇公司认为秉科公司比较困难，退款30000元，但秉科公司始终没有告知中汇公司实情。秉科公司称，中汇公司因为产能问题无法将合同项下的货物生产出来，还有部分要第三方去完成，所以在中汇公司于2020年4月18日送完最后一次货物后，双方就协商解除合同，中汇公司也同意解除合同，并于2020年5月21日退了30000元，实际双方已就退款事宜达成一致意见。另，中汇公司、曹丽文确认曹XX与曹丽文系夫妻关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）秉科公司与中汇公司之间是否成立承揽合同关系；（二）案涉《购销合同》应否解除；（三）一审法院是否存在程序违法行为。关于第一个争议焦点问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同与买卖合同区别的关键在于，承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。本案中，中汇公司为秉科公司制作的纸箱，上面印有秉科公司的厂名、厂址、产品规格，中汇公司亦确认做好的纸箱不可以另行使用，并不属于市场通用物品。且双方的工作人员在微信聊天记录中也存在对纸箱设计、印制的约定及调整，中汇公司作为承揽人将工作交由第三方完成，系其自身对承揽合同的履行行为，并不能因其履行行为未征得秉科公司同意就认定中汇公司与秉科公司之间成立买卖合同关系。因此，一审法院认定中汇公司与秉科公司之间成立承揽合同关系，认定正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。因中汇公司与秉科公司之间成立承揽合同关系，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，确认案涉《购销合同》于起诉状副本送达之日解除，并对《购销合同》解除后的货款退还及利息进行处理，论述详细，并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点问题。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。一审法院在庭审时已告知中汇公司、秉科公司，本案案由为加工承揽合同纠纷，并在庭审中针对案涉《购销合同》履行情况进行充分审理，因此中汇公司上诉主张一审法院未进行释明变更案由存在程序瑕疵，缺乏理据，本院不予采纳。因中汇公司并未在本案中对其主张的损失赔偿提起反诉，一审法院认为中汇公司应对损失赔偿另行主张，并无不当，中汇公司可另循途径处理。综上所述，中汇公司、曹丽文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10302元，由上诉人佛山市中汇包装有限公司、曹丽文负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年六月二十三日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜