山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3276号上诉人（原审被告）：山东东力人力资源管理服务有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区青年南路326号。法定代表人：陈瑜，总经理。被上诉人（原审原告）：栾帅，男，1973年9月10日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。原审被告：中国邮政集团有限公司山东省龙口市分公司，住所地山东省龙口市东莱街道文莱街113号。负责人：马振杰，总经理。委托诉讼代理人：魏志红，女，该公司职工。上诉人山东东力人力资源管理服务有限公司（以下简称山东东力公司）因与被上诉人栾帅及原审被告中国邮政集团有限公司山东省龙口市分公司（以下简称邮政龙口分公司）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东东力公司上诉请求：1.撤销山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初3967号民事判决，改判山东东力公司属于依法解除劳动合同，不应支付违法解除合同赔偿金；2.本案的诉讼费由栾帅承担。事实和理由：山东东力公司与栾帅签订的《劳动合同书》补充条款中明确约定，严重违反单位规章制度的行为包括：连续旷工达3天或者半年内累计旷工达5天的，甲方（山东东力公司）可以解除《劳动合同书》。栾帅认可该规定并承诺自愿遵守，有栾帅签字按手印为证。栾帅在明确知晓上述内容的情况下，自2020年2月13日起旷工，且经山东东力公司发函通知后继续旷工，其行为在单位造成负面影响。山东东力公司依据《劳动合同书》补充条款中的相关内容依法解除劳动关系。根据《山东省烟台中级人民法院关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第十条规定，山东东力公司不存在工会，与员工解除劳动合同要经过职工代表大会，没有法律依据。山东东力公司认为，属于严重违反单位规章制度的行为已经明确告知栾帅并征得了其认可，且单位规章制度的条款内容未违反法律规定和社会公序良俗，一审判决山东东力公司违法解除劳动合同的理由系其规章制度未进行民主议定程序有失公允。栾帅辩称，栾帅不存在旷工情形，山东东力公司没有规章制度，依据《劳动合同书》补充条款解除双方劳动合同，明显错误。一审法院认定山东东力公司解除双方劳动合同属于违法解除，事实清楚，适用法律正确，请求驳回山东东力公司的上诉请求，维持原判。邮政龙口分公司述称，栾帅与我单位没有劳动关系，与我单位无关。栾帅向一审法院起诉请求：1.山东东力公司和邮政龙口分公司向栾帅连带支付违法解除劳动合同的赔偿金974399.75元；2.山东东力公司和邮政龙口分公司向栾帅连带支付未休年休假三倍工资差额27858.3元；3.山东东力公司和邮政龙口分公司向栾帅连带支付2018年1月至2019年12月加班工资110147.64元；4.山东东力公司和邮政龙口分公司向栾帅连带支付拖欠工资25000元（邮件扫码费和妥投统计费19000元、请病假罚款3000元、2019年年终奖3000元）；5.诉讼费由山东东力公司和邮政龙口分公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实一审法院认定如下：1.对邮政龙口分公司提交的《烟台邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施办法》、《烟台市邮政局职工代表组长会议记录》（决议执行《烟台邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施办法》）、《中国邮政集团公司烟台市分公司员工考勤及休假管理办法》、《烟台邮政企业职工代表大会备案表》（审议通过《中国邮政集团公司烟台市分公司员工考勤及休假管理办法》）、《山东邮政企业员工退出管理办法（试行）》以及栾帅学习上述文件的签名表。栾帅对签名表中其本人签字的真实性予以认可，但对上述文件的真实性提出异议。一审法院认为，邮政龙口分公司提出的上述文件与栾帅签名表中所载明的文件名称一致，且各个文件均有明确的编号及公司印章，故对上述文件及栾帅的签名表，一审法院予以采信，可以作为认定本案相关事实的依据。2.对山东东力公司提交的栾帅2018至2020的工资明细，栾帅对其真实性提出异议。一审法院认为，该工资明细显示2019年栾帅实发工资为112640.24元，山东东力公司代扣代缴社保为每月1114.63元，该数额栾帅均予以认可，且栾帅并未提出合理的怀疑理由亦未有相反证据否定该明细的真实性，故对上述明细表一审法院予以采信。根据该明细表显示，栾帅的工资构成包含有加班补贴、夜班补贴、绩效奖励、加班费等。2019年月平均工资为10501.32元。3.对证人丁某的证言。该证人自述2012年至2018年6月-7月在邮政龙口分公司上班，故对于栾帅所主张的2018年7月之后的相关事实无法证明。证人表述扫码费和统计费在其在岗期间仅发放一次，故无法证明栾帅所主张的扫码费及统计费属于其工资中固定收入。同时该证人亦表述其存在法定工作日、时之外上班的情形，但对于投递的件数是否与工资挂钩不清楚，对于工资构成不清楚，故该证人证言无法证明山东东力公司欠付栾帅加班费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：山东东力公司成立于2015年12月9日，成立时名为烟台东力人力资源管理服务有限公司，2017年7月12日变更为现名称。2016年1月1日，山东东力公司与邮政龙口分公司签订劳务派遣协议，由山东东力公司向邮政龙口分公司派遣劳务人员。栾帅与烟台东力劳务派遣有限责任公司签订了时间分别为2007年12月30日至2008年12月29日、2008年12月30日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日的劳动合同。2011年5月31日，烟台东力劳务派遣有限责任公司出具解除劳动合同证明书，解除了与栾帅的劳动合同。栾帅与烟台东力企业管理咨询有限公司签订了时间分别为2011年6月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2016年12月31日的劳动合同。2016年1月31日烟台东力企业管理咨询有限公司出具解除劳动合同证明书，解除了与栾帅的劳动合同。栾帅与山东东力公司签订了2016年2月1日至2020年12月31日的劳动合同及补充协议，栾帅主张签订合同时单位名称为空白，山东东力公司主张印章为后加盖，但双方签订劳动合同的时间为2016年2月1日。后山东东力公司将栾帅派遣至邮政龙口分公司工作。2020年1月3日，栾帅因腰部疼痛向邮政龙口分公司请假，邮政龙口分公司以栾帅请假手续不符合相关规定为由作出处理通报，对栾帅处罚如下：记过并留岗查看3个月；在全体投递员会议上做检讨，并将检讨书上缴人事存档；取消年奖并扣罚3000元。上述处理决定作出后栾帅按照要求缴纳3000元罚款，并于2020年1月16日回到邮政龙口分公司上班。2020年2月13日栾帅再次提出请假并提交书面请假条，邮政龙口分公司依据《中国邮政集团公司烟台市分公司员工考勤及休假管理办法》中“申请病假必须填写《员工请销假登记表》，并附二级甲等以上公立医院医院诊断证明、病历、医药费收据、住院证明等申请病假，病假条必须加盖医院病假专用章，并由医生签名……”的规定，要求栾帅完善相关请假手续，在栾帅未补交上述手续的情况下，邮政龙口分公司于2020年2月24日作出《关于栾帅的处理决定的通报》，将栾帅退回至山东东力公司。庭审中邮政龙口分公司同意对栾帅已经缴纳的3000元罚款予以退还。2020年3月18日，山东东力公司作出《关于栾帅限期到岗的通知》载明“栾帅：你于2008年1月由我公司安排在中国邮政集团山东省龙口市分公司工作。于2020年2月24日收到中国邮政集团山东省龙口市分公司《关于栾帅旷工情况说明》的书面通知及考勤记录，知悉你于2020年2月13日起一直旷工至今，未履行任何请假手续，根据你我双方签订的《劳动合同补充条款》中劳动合同的解除情况第五项，第三条规定：“严重违反甲方及用工单位规章制度的，包括但不限于以下情形：⑤连续旷工达三天或者半年内累计旷工达五天的”的规定，我单位有权与你解除劳动关系且不需要支付经济补偿，请你自收到本通知书之日起3日内（以邮件签收之日为准）到我公司说明旷工原因。否则我公司将根据相关法律条款与你解除劳动关系。”2020年3月26日，山东东力公司出具《关于与栾帅解除劳动合同的通知》，以栾帅严重违反单位的规章制度为由解除与栾帅的劳动关系。庭审中栾帅与山东东力公司均认可双方劳动关系解除时间为2020年3月30日。庭审中山东东力公司认可2018年、2019均未安排栾帅休年休假。栾帅提交的社会保险缴费明细中的各个时间段内的缴费单位与上述栾帅所提交的劳动合同中所对应的用人单位基本一致。庭审中栾帅与山东东力公司、邮政龙口分公司均认可，栾帅2019年实发工资为112640.24元，山东东力公司每月为栾帅代扣社保为1114.63元。另，栾帅为解决本案相关纠纷曾以山东东力公司为被申请人、以邮政龙口分公司为第三人提起劳动仲裁，要求1.依法裁决山东东力公司及邮政龙口分公司向栾帅连带支付违法解除劳动合同的赔偿金599247.07元（当庭变更为974369.75元）；2.依法裁决山东东力公司及邮政龙口分公司向栾帅连带支付未休年休假三倍工资差额24923.1元（当庭明确为2018年、2019年年休假工资，数额变更为27858.3元）；3.依法裁决山东东力公司及邮政龙口分公司向栾帅连带支付加班工资94727.78元（当庭明确为2018年、2019年加班工资，数额变更为110147.64元）；4.依法裁决山东东力公司及邮政龙口分公司向栾帅连带支付拖欠工资25000元（当庭明确为2017年1月1日至2020年3月26日的扫码费、2020年1月16日邮政龙口分公司对栾帅的罚款3000元、被扣除的2019年年终奖3000元）；5.依法裁决邮政龙口分公司向栾帅返还押金1000元（当庭撤销该项请求）。2020年7月17日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第147号裁决书，裁决：1.山东东力公司返还栾帅罚款3000元，邮政龙口分公司承担连带责任；2.山东东力公司支付栾帅年休假工资14326.47元，邮政龙口分公司承担连带责任；3.准许栾帅撤回要求邮政龙口分公司向栾帅返还押金1000元的请求；4.驳回栾帅的其他请求。一审法院认为：本案的争议焦点为一、栾帅是与山东东力公司建立劳动关系还是与邮政龙口分公司建立劳动关系以及劳动关系的建立时间；二、栾帅所主张的加班工资、扫码费、妥投统计费、2019年年终奖是否应当予以支持。三、栾帅主张违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持以及赔偿数额的确定；四、邮政龙口分公司是否应当对栾帅劳动关系的解除承担连带责任；五、栾帅所主张的年休假工资数额的认定。关于焦点一，庭审中山东东力公司提交其与栾帅2016年2月1日至2020年12月31日的劳动合同一份，栾帅对该合同中签名的真实性予以认可。山东东力公司提交其与邮政龙口分公司的劳务派遣协议一份，邮政龙口分公司对其真实性予以认可，故上述合同及派遣协议可以证实栾帅与山东东力公司存在劳动关系，邮政龙口分公司为栾帅的实际用工单位。同时根据栾帅提交的其与烟台东力劳务派遣有限责任公司、烟台东力企业管理咨询有限公司的劳动合同以及解除劳动合同证明，并结合栾帅的社会保险缴费明细，可以证实栾帅在与山东东力公司建立劳动关系之前分别与其他公司签订劳动合同、建立劳动关系并解除劳动关系的情况，故栾帅与山东东力公司劳动关系建立时间一审法院根据双方劳动合同认定为2016年2月1日。栾帅主张存在“逆向派遣”，栾帅实际是与邮政龙口分公司建立劳动关系缺乏证据证明，一审法院不予支持。关于焦点二，栾帅主张存在加班工资，根据山东东力公司提交的2018年至2020栾帅的工资明细显示，栾帅实发工资包含有加班补贴、加班费，故栾帅要求山东东力公司额外支付加班费证据不足，一审法院不予支持。关于栾帅所主张的扫码费、妥投统计费、年终奖，山东东力公司均不认可，栾帅亦未提交具体的计算依据及证据支持，一审法院不予支持。关于焦点三，2020年3月26日，山东东力公司出具《关于与栾帅解除劳动合同的通知》，解除与栾帅的劳动关系。该通知已经明确解除理由为：栾帅不按公司流程办理请假手续，严重违反单位的规章制度。但庭审中山东东力公司并未提交已经由栾帅充分知晓且经过民主议定程序的其本单位的规章制度，山东东力公司依据邮政龙口分公司的规章制度解除与栾帅的劳动关系不符合法律规定。关于山东东力公司依据其与栾帅的劳动合同补充条款解除劳动合同是否得当。对此一审法院认为，对于用人单位单方解除劳动合同的情形，劳动合同法在第三十九条、四十条均予以列明，本案中邮政龙口分公司依据双方的合同约定解除不属于上述的法定情形。此外，在解除程序上，根据劳动合同法第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该程序是法定的必经程序，即使山东东力公司不存在工会，亦应当经过职工代表大会或职工代表审议解除理由，而山东东力公司并未提交证据证明已经履行上述程序，故山东东力公司在解除程序上亦不符合法律规定。综上，栾帅主张山东东力公司违法解除劳动合同理由成立，山东东力公司应当支付相应的赔偿金。对于赔偿金的数额，根据前述分析栾帅与山东东力公司劳动关系存续期间为2016年2月1日至2020年3月30日。根据山东东力公司提交的工资明细显示栾帅解除劳动关系前12个月（2019年3月至2020年2月）平均工资为10386.75元[实发工资部分：（7689.70元+8263.22元+9785.37元+16791.94元+9942.78元+6761.31元+9941.77元+7955.43元+11962.7元+6562.52元+11104.63元+4305.52元）/12+代扣代缴社保部分：（1114.63×10+1213.92×2）/12]。故赔偿金数额计算为93480.75元（10386.75元×4.5×2）。关于焦点四，根据前述分析，邮政龙口分公司系栾帅的用工单位，栾帅应受其用工单位的规章制度的约束。邮政龙口分公司与烟台邮政分公司共同受总公司的统一管理，邮政龙口分公司所提交的相关规章制度已经经过烟台邮政分公司的民主议定程序，可以适用于邮政龙口分公司。根据邮政龙口分公司提交的签名表，应认定栾帅已经知晓邮政龙口分公司的相关规章制度。庭审中栾帅亦自认在第二次请假时仅提交假条，未提交医院诊断证明、病历、医药费收据、住院证明等规章制度中所要求的材料，邮政龙口分公司对栾帅未按要求请假亦未到岗的情形按照旷工处理，并依据其相关规章制度将栾帅退回并无不当。故邮政龙口分公司无需对违法解除赔偿金承担连带责任。关于焦点四，庭审中山东东力公司认可2019年未安排栾帅休年休假，亦未提交证据证明上述年休假工资已经足额发放，故栾帅主张2019年年休假差额部分一审法院予以支持。栾帅自1991年8月参加工作，至2020年3月30日解除劳动合同，工作满20年，栾帅2019年应休年休假天数为15天，山东东力公司已经支付该期间的一倍工资，应当以2019年平均月工资为标准，再支付栾帅各15天的带薪年休假工资。具体计算为:2019年带薪年休假工资为14484.58元（10501.32元/21.75天×15天×2）。邮政龙口分公司作为实际用工单位应承担连带责任。2018年带薪年休假工资已经超过仲裁时效，山东东力公司亦提出抗辩，一审法院不予支持。对于栾帅主张的罚款3000元，邮政龙口分公司同意退还，一审法院予以确认。综上所述依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定并参照现行法律及行政法规，一审法院判决：一、山东东力公司于判决生效后十日内给付栾帅违法解除劳动合同赔偿金93480.75元；二、山东东力公司于判决生效后十日内给付栾帅2019年带薪年休假工资14484.58元，邮政龙口分公司承担连带责任；三、邮政龙口分公司于判决生效后十日内返还栾帅罚款3000元；四、驳回栾帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东东力公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年2月1日至2020年3月26日期间，山东东力公司与栾帅存在劳动关系，邮政龙口分公司为栾帅的实际用工单位，邮政龙口分公司以栾帅违反相关规章制度为由将其退回派遣单位山东东力公司事实清楚。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，山东东力公司作为用人单位，于2020年3月26日以栾帅严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，应对解除劳动合同事由承担举证责任。本案中，山东东力公司未提供证据证明单位有相关规章制度且栾帅知悉，不足以证实栾帅的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，亦未有证据证实其解除与栾帅劳动关系已经过职工代表大会等履行相关审议程序，山东东力公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院综合在案证据认定山东东力公司系违法解除劳动合同正确，依法判决山东东力公司支付栾帅违法解除劳动合同赔偿金93480.75元并无不当。山东东力公司要求不应支付栾帅违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，山东东力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东东力人力资源管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月十一日书记员  张 筱