山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6802号 上诉人（原审被告）：青岛百事达酒店用品有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：王浩然，总经理。 委托诉讼代理人：夏鑫，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田野，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈稳，女。 委托诉讼代理人：张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迟雅南，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛百事达酒店用品有限公司（以下简称百事达公司）因与被上诉人陈稳劳动争议一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百事达公司的委托诉讼代理人夏鑫，被上诉人陈稳及其委托诉讼代理人张佳林、迟雅南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百事达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈稳全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈稳负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应予以撤销并改判。一、2019年10月23日至2020年6月22日期间，百事达公司与陈稳之间不存在劳动关系。2019年10月23日，陈稳与案外人青岛佰沃特酒店用品有限公司（以下简称佰沃特公司）签订书面劳动合同，期限为2019年10月23日至2020年10月23日，并由该案外人为陈稳缴纳社保。2020年6月22日，陈稳被该案外人人事负责人辞退，并办理解除劳动合同和停缴社保手续。因此，在此期间陈稳与该案外人存在劳动合同关系。陈稳并非可以存在双重劳动关系的特殊人员，因此其在此期间不可能与百事达公司存在劳动关系。一审对此认定错误。二、一审对陈稳工资的计算没有依据，错误。1、陈稳社保缴费基数3269元并不能当做其月均工资。该3269元缴费基数，是2019年7月青岛市力资源和社会保障局根据《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》（鲁人社字(2019)112号）和《关于印发青岛市降低社会保险费率实施方案的通知》（青政办发[2019]4号）有关规定对2019年7月至2020年6月青岛市社会保险缴费工资基数进行调整后，规定的缴纳下限按照2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的60%（3269元/月）确定的社保缴费基数。不能毫无根据的拿来当做员工的月均工资。2、陈稳自认及劳动合同中也明确写明试用期工资是2600元，转正后的工资为3000元/月，该数额并没有违反法律规定。法院不能否定事实，自行确定属于企业和员工协商确定的事项，干涉企业自主经营权。陈稳在一审庭审中自认：“陈稳称其是由百事达公司的柴珍珍面试并入职，在入职时柴珍珍代表百事达公司承诺试用期为两个月，试用期工资为2600元/月，转正后工资为3000元/月，如果是满勤每月加发100元，另外按照工作情况会有提成。”该数额与劳动合同中约定的数额一致。应当认定为陈稳在职期间执行的工资额度。法院不能随意否认双方确认并执行的工资数。3、本案并不存在拖欠工资的情形，陈稳要求补发工资无事实和法院依据。首先，一审法院计算明细时未将陈稳个人应承担社保部分进行扣除。根据规定，按照社保最低缴费基数3269元进行缴纳社保，其中养老保险个人缴8%，即261.52元；失业保险个人缴0.3%，即9.81元；医疗保险个人缴2%，即65.38元。合计个人每月应承担336.71元。该费用由用人单位代为扣缴。案外人佰沃特公司为陈稳自2019年11月开始缴纳社保至2020年6月停缴，共计八个月，共计扣缴陈稳费用2693.68元。该费用一审法院在算数时并未进行扣除。其次，一审法院并未考虑陈稳请假缺勤等扣款情形。据陈稳陈述，如果是满勤每月加发100元，根据其自认其仅在2019年11月和2020年1月存在满勤，可看出其他月份是存在缺勤情形的。因此在计算月均工资时不能机械的去计算。再次，工资标准的变化可视为劳动合同约定的变更，在双方已实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的工资标准不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情况下，陈稳的欠发工资主张无事实及法律依据，不应支持。依照本案劳动关系存续及争议发生期间有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。根据该规定，陈稳并没有提交证据证明其在收到每月工资后一个月内对工资数额提出异议，双方已实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的工资标准不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，故陈稳的欠发工资主张无事实及法律依据，应不予支持。三、百事达公司不应支付陈稳赔偿金6538元。1、双方之间不存在劳动关系，陈稳也不是由百事达公司所解聘，双方之间不存在支付补偿金或者赔偿金的前提和基础。2、一审法院对陈稳月均工资3269元的数额认定有误，不应按照该标准进行计算。综上，一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销并改判。 陈稳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈稳向一审法院提出诉讼请求：1.确认陈稳与百事达公司自2019年10月23日至2020年6月22日存在劳动关系；2.百事达公司支付陈稳违法解除劳动合同赔偿金6557.66元(月平均工资3278.83元×2个月)；3.百事达公司支付陈稳未签劳动合同双倍工资22372.98元；4.百事达公司支付陈稳拖欠的工资6476.98元；5.百事达公司支付陈稳2019年10月23日至2020年6月22日期间工作日加班费310.92元、双休日加班费8743.5元、法定节假日加班费1356.75元。 一审法院认定事实：2019年10月23日，陈稳与佰沃特公司签订劳动合同，合同约定固定期限自2019年10月23日至2020年10月23日，工作岗位为内勤，工资标准为3000元／月，试用期自2019年10月23日至2019年12月31日，试用期期间的工资标准为2600元／月，工资每月25日以前以货币或转账形式足额支付。陈稳在该合同落款乙方处签字捺印，佰沃特公司在合同落款甲方处加盖公章。该合同上所留的联系电话8766×××5是百事达公司的电话号码。王浩然是百事达公司的法定代表人，2019年7月14日前是佰沃特公司的大股东。2019年10月23日至2020年6月22日期间，王浩然、管晓双、王雪、林妍婷、李晶、杨春雨均为百事达公司的工作人员，王雪是百事达公司的出纳。2021年1月13日时佰沃特公司参保人员有两人，包括柴珍珍，柴珍珍参保时间是2013年3月。王浩然通过转账向陈稳发放工资情况如下：2019年11月16日371元、2019年12月21日2350元、2020年1月22日2576元、2020年2月20日2773元、2020年3月21日1943元、2020年4月21日2773元、2020年5月21日2038元、2020年7月1日3772元，以上共计18596元。百事达公司没有给陈稳缴纳过社会保险费，陈稳的社会保险费是佰沃特公司缴纳，2020年6月22日陈稳被办理停止缴纳社会保险费和解除劳动合同手续。 2020年7月29日，陈稳向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称李沧仲裁委）提起仲裁申请，请求确认陈稳与百事达公司自2019年10月23日至2020年6月22日期间存在劳动关系，裁决百事达公司支付陈稳2019年10月23日至2020年6月22日违法解除劳动合同的赔偿金6557.66元（月平均工资3278.83元×2个月）、2019年11月23日至2020年6月22日未签订书面劳动合同的二倍工资22372.98元、2019年10月23日至2020年6月22日拖欠的工资差额共计6497.98元[其中包含提成工资1673元、工资差额4824.98元（2600元×2个月+3000元×6个月+100元×2个月-已发工资18596元）]、2019年10月23日至2020年6月22日期间工作日、双休日及法定节假日的加班费共计10712.67元（工作日加班费310.92元、双休日加班费9045元、法定节假日加班费1356.75元）。2020年8月21日，李沧仲裁委作出青李劳人仲案字[2020]第665号裁决，驳回陈稳的所有仲裁请求。 一审法院认为，一、关于2019年10月23日至2020年6月22日期间陈稳与百事达公司之间是否存在劳动关系。关于柴珍珍，虽然柴珍珍的社会保险费由佰沃特公司缴纳，但是从陈稳提交的证据五第1-3页、26-34页、第34-36页，证据六第119页、第135页，证据十三第12、14页可以看出，柴珍珍为百事达公司工作，建立了多个工作群并作为群主将陈稳移出群。另外，虽然陈稳提交的证据十一和百事达公司提交的证据二劳动合同落款甲方处均由佰沃特公司加盖公章，但是王浩然既是佰沃特公司的股东，又是百事达公司的法定代表人。综上可以认定上述两个公司是关联企业，存在公司法人混同、人员混同。陈稳提供的证据一、证据二、证据五第1-3页、26-34页、第34-36页，证据五-6的补充、证据六119页、第135页，证据十二、证据十三第12、14页、证据十四-1、证据十四-2、证据十五及百事达公司提供的证据四-1，可以证明2019年10月份至2020年6月份陈稳的工资由百事达公司的法定代表人王浩然发放，这段时间陈稳在柴珍珍建立的几个百事达公司工作群中，为百事达公司的内勤，2020年6月22日陈稳被解除劳动合同。由此可以认定陈稳2019年10月23日至2020年6月22日期间与百事达公司存在劳动关系。在陈稳既与佰沃特公司签订有书面劳动合同、又与百事达公司存在事实劳动关系的情况下，陈稳对劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。现陈稳主张其2019年10月23日至2020年6月22日期间与百事达公司存在劳动关系，对此一审法院予以确认，但陈稳向百事达公司主张了权利，即不可再向佰沃特公司主张权利。对陈稳提交的证据三2020年7月23日的手机通话录音，因录音中的柴珍珍身份无法显示，无法确认通话双方人员的身份，而陈稳无法证明通话人是柴珍珍，故对该证据一审法院不予采信。对陈稳提交的证据四员工刷卡记录表打印件，因无公司的名称及公章，考勤时间不清晰，故对该证据一审法院不予采信。对陈稳提交的证据七罚款表没有公章、柴珍珍的照片不能反映出柴珍珍的工作地点，不能反映出该证据与本案的关联性，故对该证据一审法院不予采信。对陈稳提供的证据八陈稳录音笔的录音，因该证据无法体现录音双方的身份，故对该证据一审法院不予采信。对陈稳提供的证据九电话录音，通话的是案外人，上述通话的案外人未出庭作证，故对该证据一审法院不予采信。 二、关于百事达公司是否拖欠陈稳工资6476.98元。关于试用期，劳动合同法明确规定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。陈稳2019年10月23日入职，劳动合同约定合同期限为一年、试用期为两个月，故陈稳的试用期为2019年10月23日至2019年12月22日，而非2019年12月底。陈稳主张其两个月的试用期的工资分别为2600元，试用期后的每月工资为3278元，百事达公司未提供陈稳的工资表，但根据百事达公司提供的证据三陈稳的社会保险费缴纳表可以确认陈稳的月工资为3269元，故陈稳的试用期工资应该为2615.2元。陈稳2019年10月23日入职，2020年6月22日离职，陈稳的工资为：2019年10月23日至11月22日2615.2元、2019年11月23日至12月22日2615.2元、2020年1月23日至2月22日3269元、2020年2月23日至3月22日3269元、2020年3月23日至4月22日3269元、2020年4月23日至5月22日3269元、2020年5月23日至6月22日3269元。百事达公司法定代表人王浩然通过转账向陈稳发放工资的情况如下：2019年11月16日371元、2019年12月21日2350元、2020年1月22日2576元、2020年2月20日2773元、2020年3月21日1943元、2020年4月21日2773元、2020年5月21日2038元、2020年7月1日3772元。百事达公司少发给陈稳工资情况如下：2019年10月23日至11月22日2244.2元（2615.2元-371元）、2019年11月23日至12月22日265.2元（2615.2元-2350元）、2020年12月23日至1月22日693元（3269元-2576元）、2020年1月23日至2月22日496元（3269元-2773元）、2020年2月23日至3月22日1326元（3269元-1943元）、2020年3月23日至4月22日496元（3269元-2773元）、2020年4月23日至5月22日1231元（3269元-2038元）。因此陈稳主张百事达公司应补发其工资6476.98元未超出合理范围，一审法院予以支持。 三、百事达公司是否应支付陈稳2019年10月23日至2020年6月22日期间工作日加班费310.92元、双休日加班费8743.5元、法定节假日加班费1356.75元，共计10411.17元。百事达公司否认存在加班。根据法律规定，陈稳对主张2019年10月23日至2020年6月22日期间工作日加班、双休日加班、2020年4月、5月法定节假日加班的事实负有举证责任。陈稳主张上述时间加班的依据是其提交的证据四，主张周六加班的证据还要证人李某的证人证言，但其提供的证据四不被采信，证人证言没有其他证据相印证，故对陈稳主张百事达公司支付其2019年10月23日至2020年6月22日期间工作日加班费310.92元、双休日加班费8743.5元、法定节假日加班费1356.75元，共计10411.17元，一审法院不予支持。另外，2020年4月6日、5月4日、5月5日并非法定节假日。 四、百事达公司是否应支付陈稳未签劳动合同双倍工资22372.98元。陈稳虽然没有与百事达公司签订书面劳动合同，但与百事达公司的关联企业佰沃特公司签订了书面劳动合同，只是陈稳在劳动关系的选择上选择了百事达公司，故对其主张百事达公司支付其未签劳动合同的双倍工资22372.98元一审法院不予支持。 五、百事达公司是否应支付陈稳违法解除劳动合同赔偿金6557.66元（月平均工资3278.83元×2个月）。陈稳主张百事达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金6557.66元，依据是：证据三、证据七，其主张计入赔偿金的提成1673元是由陈稳在工作中根据自己记录计算出来的，没有计算公式。因其提供的证据三、证据七不被采信，其自己的记录百事达公司不予认可，故对陈稳的主张因无证据支持，一审法院不予支持。但是因百事达公司与佰沃特公司存在人员混同现象，2020年6月22日柴珍珍口头辞退陈稳，并未提供辞退陈稳的法定事由，百事达公司也未提供陈稳违反公司的规章制度的证据，根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故对陈稳要求百事达公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金的主张一审法院予以支持。如前所述陈稳的月工资为3269元，故百事达公司应支付陈稳赔偿金6538元（3269元×2个月），对陈稳主张赔偿金6557.66元一审法院不予支持。 综上，陈稳的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律如果问题的解释（三）》第九条规定，一审判决：一、陈稳与青岛百事达酒店用品有限公司2019年10月23日至2020年6月22日期间存在劳动关系；二、青岛百事达酒店用品有限公司于判决生效之日起十日内支付陈稳补发陈稳工资6476.98元；三、青岛百事达酒店用品有限公司于判决生效之日起十日内支付陈稳赔偿金6538元；四、驳回陈稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈稳负担4元，青岛百事达酒店用品有限公司负担1元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.双方之间是否存在劳动关系；2.百事达公司是否拖欠陈稳的劳动报酬及陈稳的月平均工资数额应如何认定；3.百事达公司解除与陈稳的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，陈稳提交的百事达公司法定代表人向陈稳银行转账支付的工资记录、陈稳与百事达公司工作人员的微信聊天记录、百事达公司微信工作群的聊天记录等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明百事达公司与陈稳之间在2019年10月23日至2020年6月22日期间存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。百事达公司否认双方之间存在劳动关系，但其提交的证据不足以推翻陈稳提交的证据的证明效力，故本院对其双方之间不存在劳动关系的主张不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，百事达公司不认可陈稳主张的月工资数额，双方对陈稳的月工资数额存在争议，百事达公司作为用人单位依据上述规定对此应当承担举证责任。百事达公司未提交为陈稳发放工资原始凭证及考勤原始记录以证明陈稳的工资发放情况及月平均工资数额，百事达公司亦无有效证据证明已足额支付陈稳的劳动报酬，在此情况下，一审酌情按照陈稳的社会保险缴费基数认定陈稳的月平均工资及欠付工资数额，基本妥当。案外人为陈稳缴纳社会保险费的情况不影响本案定性处理，本院对此不予评判。百事达公司主张不存在拖欠陈稳工资的情形，依据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，陈稳在百事达公司工作期间，百事达公司作为用人单位解除与陈稳的劳动关系，但未提交有效证据证明其解除双方劳动关系的合法性，系违法解除劳动关系，一审判令百事达公司支付陈稳相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人百事达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛百事达酒店用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年六月二十一日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英