安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终291号 上诉人（原审原告）：胡国义，男，1966年4月1日出生，汉族，水电工，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：郝敬荣，安徽律研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽泰格建筑安装有限公司，住所地安徽省郎溪县十字镇工业区214省道东。 法定代表人：戴召才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王明水，安徽宣一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南中水龙建设工程有限公司长兴分公司，住所地浙江省湖州市长兴县泗安镇工业区。 负责人：余明祥，职务不详。 原审第三人：张再明，男，1972年10月13日出生，汉族，居民，住安徽省郎溪县。 原审第三人：朱叶平，男，1959年2月2日出生，汉族，居民，住江苏省苏州市吴中区。 上诉人胡国义因与被上诉人安徽泰格建筑安装有限公司（以下简称泰格公司）、被上诉人海南中水龙建设工程有限公司长兴分公司（以下简称中水龙长兴分公司）及原审第三人张再明、朱叶平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，当事人要求给予和解期限，本院予以准许；和解期间未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 胡国义上诉请求：1.撤销原判决主文第二项，改判泰格公司与中水龙长兴分公司共同支付胡国义2#至6#楼的工程款11万元及利息损失（自2016年1月27日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：1.原判决认定事实错误。其一，原判决认定张再明仅在与泰格公司签订内部承包合同的范围内才是项目经理,在其他法律行为中仅代表其个人行为,但泰格公司没有另行下文撤销张再明的项目经理职务，故张再明在案涉工程中的行为应系职务行为。其二，张再明在中水龙长兴分公司无力施工、负责人朱叶平不知去向的情况下概括承受该公司与胡国义之间的合同权利义务，系其在项目经理职权范围内行使职权，无需泰格公司另行授权。其三，泰格公司一审时当庭提举张再明出具的《委托书》，胡国义向一审法院申请对该证据笔迹进行鉴定，一审并未向胡国义指定递交书面申请的期间，故胡国义未及时递交书面申请，其对此并无过错。2.原判决适用法律错误。其一，无论张再明与泰格公司之间是挂靠关系，还是张再明为泰格公司项目经理，对外均应由泰格公司承担责任。其二，即使张再明不是行使职务行为，亦构成表见代理。张再明曾在泰格公司承接的香林达农副食品有限公司厂房工程中担任项目经理，其项目经理职务亦曾在安徽省建筑市场监管服务平台对外公示，案涉工程施工中其在工地办公室负责相关事务，张再明失踪后泰格公司曾支付案涉工程部分款项，故胡国义有理由相信张再明具有代表泰格公司的外观表象。 泰格公司辩称，1.案涉工程由张再明直接发包给胡国义，根据合同相对性原理，胡国义和张再明之间存在合同关系，支付合同价款的义务人为张再明，泰格公司不负有支付合同价款的义务。2.（2016）皖1821民初820号民事判决业已发生法律效力，该判决对张再明在案涉工程中的身份认定为实际施工人，就张再明在案涉工程中应当承担的付款义务亦进行了认定。3.泰格公司在工程施工过程中虽曾在张再明总包范围内支付过胡国义工程款，但仍不能推翻胡国义和张再明之间的合同关系，且泰格公司对胡国义款项的支付只限于张再明总承包款范围内，系经张再明授权认可之后的代付行为，不能就此认定胡国义和泰格公司之间形成工程承包关系。4.张再明作为案涉工程的承包人，将原先发包给中水龙长兴分公司的工程收回，并非泰格公司授权，而是其个人行为，法律责任由张再明自行承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中水龙长兴分公司、张再明、朱叶平均未作辩称或述称意见。 胡国义向一审法院提出诉讼请求：1.判令泰格公司、中水龙长兴分公司共同支付胡国义十字商贸城办公楼水电安装工程款560539.6元及利息损失（自2016年1月27日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令泰格公司、中水龙长兴分公司共同退还胡国义保证金30万元及利息损失（自2016年1月27日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令泰格公司、中水龙长兴分公司共同支付胡国义2#至6#楼工程款11万元及利息损失（自2016年1月27日至付清之日止中国人民银行同期贷款利率计算）。2020年6月11日，胡国义申请撤回第1项诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年2月28日，郎溪县楼宇房地产开发有限公司（发包方，以下简称楼宇公司）与泰格公司（承包方）签订建设工程施工合同，将位于郎溪县××镇××开发区商贸城工程交由泰格公司承包。泰格公司组建张再明项目部，将上述工程发包给张再明项目部承包，约定总承包单位管理费率为总造价的4%及税金为5.62%；合同价款（已扣除管理费及税金）28331563元；工程款（进度款）支付为泰格公司收到楼宇公司工程进度款后，扣除相关费用后，余款支付给张再明等，双方还对双方其他权利义务、质量管理等进行了约定。之后，张再明将该工程转包给中水龙长兴分公司。2013年4月23日，中水龙长兴分公司项目负责人朱叶平与胡国义签订《建筑安装工程施工合同》，将上述工程中的水电安装部分发包给胡国义承包，合同约定：承包方式为包工包料，工期自2013年4月15日开工，于2013年12月28日竣工；合同价款2255000元；工程价款采用固定价格计算；其他约定，注：工程保证金30万元在工程一层封顶退10万，三层工程款支付封顶退10万，主体封顶退10万，40%余款同意转让由甲方直接支付。合同还约定了工程款结算及质量、验收、违约责任等事项。合同尾部发包方处朱叶平签字并加盖中水龙长兴分公司郎溪十字铺项目部印章，承包方处胡国义签字。同日，双方又签订《合同补充条款》，对面积计算、决算单价、主材及付款事项进行了补充约定，朱叶平、胡国义分别签字。2013年4月2日，胡国义根据朱叶平提供的户名和账号，通过建设银行向收款方户名为朱翔翔，账号为6227××××3056，汇款30万元。同日，朱叶平出具收条交胡国义收执，收条载明：“今收到胡国义郎溪商贸城室内水电工程保证金合计人民币叁拾万元。收款人朱叶平”，并加盖中水龙长兴分公司郎溪十字铺项目部印章。2013年7月20日，朱叶平、张再明签署承诺书，胡国义将其中1＃楼的水电安装工程退给案外人承包。2013年底，胡国义施工过程中，因朱叶平不知去向，胡国义施工暂停。2014年8月17日，张再明（甲方）与胡国义（乙方）签订《补充协议》，约定：1.原合同的单价、规范不变；2.甲方自2014年5月-2014年7月向乙方每月支付工料款壹拾万元整；3.2014年8月底甲方应支付乙方施工总价的60%，年前再次支付总价的20%，余款20%在2015年8月底一次性付清；4.乙方前期支付的保证金叁拾万元整在2014年8月底由甲方代扣，并支付乙方（在张再明与朱叶平之间有往来资金的情况下，给予代扣）；5.2013年乙方为总包方所做的现场临时用水、用电、人工工资为贰万元及1＃楼前期施工费用五万元，共计柒万元，由甲方于2014年8月底支付乙方。2015年6月30日，张再明出具结算清单1份交胡国义收执，该结算清单载明：十字商贸城工地水电双包合计工程款140万元，总付款103万元，余款37万元。之后，张再明支付或通过泰格公司向胡国义支付26万元，下欠11万元至今未付。 一审另查明，十字商贸城工程已于2016年1月27日整体验收合格。张再明于2013年6月5日被泰格公司聘用，曾在泰格公司承建的安徽香林达农副食品有限公司厂区调味车间项目中担任项目经理职务。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、保证金的返还主体是谁；二、张再明的行为是否系职务行为。关于争议焦点一。中水龙长兴分公司郎溪十字铺项目部与胡国义签订的《建筑安装工程施工合同》及《合同补充条款》,因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。涉案合同虽属无效合同,但工程已完工并已验收合格,其工程保证金可参照合同约定的条件予以返还。本案中，胡国义按照与中水龙长兴分公司的约定，向其支付30万元工程保证金，案涉工程于2016年1月27日竣工验收合格，则返还全部工程保证金的条件已成就，中水龙长兴分公司应当返还全部工程保证金。关于保证金的利息，胡国义主张从工程竣工之日起，按银行贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持。故对胡国义要求中水龙长兴分公司退还工程保证金30万元及利息诉求予以支持。关于胡国义要求泰格公司共同退还的诉请，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。据此，构成职务行为通常需满足三个构成要件：第一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；第二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项；第三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。就本案而言，其一，泰格公司是总承包人，其与张再明项目部就案涉工程施工签订承包合同，可以认定张再明为该项目部负责人；其二，在泰格公司与张再明项目部的合同通用条款第38.2条明确约定不得转包，这既是法律规定，又是双方约定。故此后张再明实施的转包行为并不是其职权范围内的事项。其三，从张再明（甲方）与胡国义（乙方）签订的协议看，该协议是中水龙长兴分公司与胡国义签订的施工合同（违法分包）的补充协议,该协议第5条：2013年乙方为总包方所做的现场临时用水、用电、人工工资为贰万元及1#楼前期施工费用五万元，共计柒万元，由甲方于2014年8月底支付乙方。从上述表述看，在签订该协议时，双方均明知张再明并非以泰格公司名义签订该协议，否则，此处出现“总包方”的表述，与常理不符。事实上，整个协议并未出现关于泰格公司的任何信息，签名也是张再明个人，既无项目部印章，更无泰格公司印章。胡国义作为民事主体，应知晓一般的民事规则，在无证据表明张再明有泰格公司出具的授权委托书、介绍信、任命书或泰格公司盖章确认的身份证明文件以及相关印章情况下，未尽基本的审查义务，自身具有过错。关于胡国义主张张再明系泰格公司聘用的在册项目经理、泰格公司对案涉工程进行了全方位的监督管理，并派驻技术人员前往管理监督、部分工程款由泰格公司支付等意见。经审查，本案中无证据证明张再明系案涉工程的项目经理，泰格公司派驻人员监督管理行为及支付部分工程款行为，系依据合同履行总承包人的义务，支付部分工程款亦属接受张再明委托，故对胡国义上述意见不予采信。综上，张再明的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理。本案中，泰格公司系案涉工程的总承包人，张再明系承包人，无证据证明张再明与泰格公司存在劳动关系，且张再明个人不具有承建工程的施工资质，故该承包合同的性质应界定为挂靠或转包合同。胡国义的合同相对方是张再明，胡国义要求泰格公司和中水龙长兴分公司共同支付工程款的请求，违反合同相对性原理。故对胡国义要求泰格公司、中水龙长兴分公司共同支付工程款11万元及利息损失的诉讼请求，不予支持。胡国义与张再明之间的工程款纠纷应另寻法律途径解决。一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告海南中水龙建设工程有限公司长兴分公司于判决生效之日起十五日内一次性返还原告胡国义质量保证金300000元，并自2016年1月27日起以300000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止；二、驳回原告胡国义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8710元，公告费910元，合计9620元，由原告胡国义负担2951元，被告海南中水龙建设工程有限公司长兴分公司负担6669元。 本院二审期间，胡国义向本院申请如下事项：1.对承兑汇票的背书相关信息进行调查；2.调取郎溪县恒业监理有限公司在案涉十字商贸城工程中的监理日志，并就泰格公司在十字商贸城工程中委派何人为项目经理的事宜询问郎溪县恒业监理有限公司项目监理肖顺根；3.对张再明2015年6月30日出具的委托书的书写内容、落款姓名、时间进行字迹形成时间鉴定；4.对张再明2019年4月12日出具领条上的笔迹形成时间进行鉴定。泰格公司向本院举证如下：1.泰格公司与张再明之间明细账1份，拟证明截止2018年2月12日，泰格公司共付给张再明涉案工程款28550360.38元，超过分包合同约定的工程价款28450360.38元。2.张再明于2019年4月12日出具的领条1份，拟证明张再明于2019年4月12日领取11万元。3.2017年3月9日泰格公司与楼宇公司之间的决算单、泰格公司法定代表人戴召才出具的领条、胡国义与赵某出具的借条、承兑汇票复印件1组，拟证明：①因办公楼水电未施工，故楼宇公司与泰格公司的决算中扣除了办公楼水电部分；②2018年2月、5月，泰格公司法定代表人戴召才出具领条领取5万元；③赵某以胡国义名义向戴召才出具借条，取走承兑汇票的情况。其他当事人未提举新证据。本院为核查相关案件事实对郎溪县恒业监理有限公司项目监理肖顺根进行了电话询问，并形成电话记录1份。肖顺根向本院述称，案涉工程的监理日志主要反映工程施工质量和进度等相关情况，未记载张再明是项目经理；据其所知，张再明不是泰格公司员工，而是十字商贸城的实际承包人，听说二者是挂靠关系。本院依法组织当事人进行举、质证。本院对上述证据经审查认为，1.肖顺根有关监理日志的陈述，符合证据的“三性”；其有关张再明与泰格公司关系的陈述，系其听说，故不予采信。2.关于胡国义申请本院调查及鉴定问题。①关于承兑汇票事项，本院已组织胡国义与泰格公司核对账目，业已审查核实该承兑汇票的领取情况。②关于向监理单位调取监理日志事项，如前所述，监理日志不能反映胡国义主张的待证事实，故对此申请不予准许。③关于张再明出具委托书及领条的笔迹形成时间应否鉴定事项，因该委托书内容反映为张再明委托泰格公司代付款、领条反映张再明自行领款的情况，故上述证据形成时间与条据所载时间是否相符，与本案争议的张再明是否为泰格公司项目经理及是否系履行职务行为之间无关联，故本案中无鉴定之必要，对该鉴定申请不予准许。3.关于泰格公司证据。①证据1，即泰格公司制作的张再明领款明细清单，经本院组织双方对该清单所涉账目进行核对，账目中多为张再明出具领条、借条、银行回单、协议书，能够反映泰格公司或将款项支付给张再明，或经张再明同意将款项支付给各班组实际施工人或代为张再明支付材料款，其中付款包括胡国义于2017年1月24日在泰格公司处出具的7万元工程款借条，故该证据符合证据“三性”，予以认定。②证据2即张再明于2019年4月12日出具的11万元领条，泰格公司提举了原件核对，亦符合证据“三性”，予以认定。③证据3中的决算单，上载“在原有图纸设计的基础上减少工程量”，因不能明确是否为办公楼水电，且系楼宇公司与泰格公司所作工程决算，与本案无涉，故本案中不作认定；领条、借条及承兑汇票，能够反映胡国义及其合伙人赵某在泰格公司处领取承兑汇票的相关情况，该节亦与一审中胡国义申请的证人赵某当庭证言一致，予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 二审另查明：张再明于2013年3月8日将十字商贸城工程转包给中水龙长兴分公司，双方签订的合同约定工程价款为28331563元（减去954989元，不含税及管理费），该合同上未加盖泰格公司印章，亦未提及泰格公司。2015年6月30日，张再明在其与胡国义达成的结算清单的尾部注明：“注办公楼没算等算出来在（再）算，5天内”。张再明曾向泰格公司出具一份落款时间为2015年6月30日的委托书，上载：“现委托你公司支付给胡国义款项37万元整，该款从你公司应支付给本人的工程款中扣除”。2015年6月30日后，胡国义共领款26万元，尚有11万元未予领取。已领款的26万元中，有7万元系胡国义于2017年1月24日在泰格公司处领取，10万元系胡国义的合伙人赵某分别于2018年2月12日和6月16日自泰格公司法定代表人戴召才处领取承兑汇票（各5万元），胡国义对其余9万元领款情况，陈述其已记忆不清。二审中，泰格公司就张再明的身份问题陈述称，泰格公司系将十字商贸城工程转包给张再明实际施工，双方未签订劳动合同，其不向张再明发放工资及缴纳社会保险，张再明不是泰格公司职工。 再查明：（2016）皖1821民初820号民事判决载明，张再明在该案中辩称，“涉案工程是泰格公司转包给张再明后，张再明又转包朱叶平……朱叶平后来因为资金困难，张再明又从朱叶平手中将工程收回实际施工，张再明是建设工程实际施工承包人”。 本院认为，案争焦点问题为泰格公司应否给付胡国义工程款11万元。经审查，其一，合同具有相对性。本案中，总包单位泰格公司将十字商贸城工程转包给张再明，张再明又转包给中水龙长兴分公司。中水龙长兴分公司将其中的水电工程分包给胡国义施工；此后在中水龙长兴分公司无法继续履行合同时，张再明又与胡国义签订补充协议。结合张再明本人在（2016）皖1821民初820号案件中有关将工程收回实际施工的辩称意见，以及后续工程的签订、履行等情况，可以反映张再明就案涉水电分包合同事项与胡国义签订补充协议的行为，系概括承受原中水龙长兴分公司的合同权利义务。因此，与胡国义签订补充协议中的甲方应认定为张再明。其二，根据查明的事实可知，尽管胡国义曾自泰格公司处领款，但因泰格公司与张再明系转包合同关系，其与胡国义之间无直接合同关系，其向胡国义支付部分工程款，系接受张再明的委托而为，且在建筑施工领域层层转、分包情形下，由发包人或总包人代为对实际施工人直接支付工程款亦属常见，故依据该领款事实不能推定泰格公司应承担本案工程款的给付义务。其三，张再明与胡国义签订补充协议及进行结算，均系以个人而非泰格公司名义，本案中无证据证明张再明系为履行泰格公司授权的职务行为，故张再明亦不具有代表泰格公司履行职务的外观表象和实质行为。胡国义主张泰格公司支付工程款，缺乏合同根据和法律依据，本院不予支持。如上所述，鉴于张再明系概括承受原中水龙长兴分公司的合同权利义务，故胡国义本案中再行主张中水龙长兴分公司承担工程款给付责任，理据不足，原判决未予支持并无不当。 综上，胡国义的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，二审予以维持；同时需要指出的是，原判决主文将工程履约保证金表述为“质量保证金”，系属对款项性质认定不准确，二审依法对该瑕疵予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2951元，公告费560元，由上诉人胡国义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二一年六月三十日 法官助理  冯忠山 书 记 员  隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。