广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8889号上诉人（原审原告）：广州典雅音响工程有限公司。法定代表人：叶海峰，总经理。委托诉讼代理人：陈建勋，广东正光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春燕。上诉人广州典雅音响工程有限公司（以下简称典雅公司）因与被上诉人刘春燕劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。典雅公司在一审的诉讼请求：1.确认典雅公司、刘春燕双方存在非全日制劳动关系；2.典雅公司无须向刘春燕另行支付经济补偿。一审法院判决如下：一、广州典雅音响工程有限公司在判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付刘春燕2019年5月8日至2020年3月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资85956.9元。二、广州典雅音响工程有限公司在判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付刘春燕解除劳动关系的经济补偿7931.82元。三、广州典雅音响工程有限公司在判决发生法律效力之日起三日内，为刘春燕出具解除劳动关系证明书。四、驳回广州典雅音响工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元（广州典雅音响工程有限公司已预交），由广州典雅音响工程有限公司负担。判后，典雅公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认典雅公司与刘春燕双方存在非全日制劳动关系；2.改判典雅公司无须向刘春燕另行支付经济补偿。上诉的主要事实和理由：一、一审法院未根据查明的考勤记录认定合同关系。一审庭审查明的典雅公司提交的刘春燕的考勤记录是真实的，该考勤记录显示刘春燕的工作记录如下：2019年4月工作时间为14个半天；2019年5月工作时间为17个半天；2019年6月工作时间为12个半天；2019年7月工作时间为12个半天；2019年8月工作时间为10个半天；2019年9月工作时间为15个半天；2019年10月工作时间为14个半天；2019年11月工作时间为11个半天；2019年12月工作时间为6个半天；2020年1月工作时间为9个半天；2020年2月、3月工作时间均为0天。从上述统计可知，刘春燕在劳动关系存续期间的12个月里，实际工作时间为120个半天即480个小时，平均每月累计工作时间仅40小时，远低于非全日制劳动合同关于每周工作时间累计不超过24小时的规定。如果典雅公司与刘春燕的劳动关系不是非全日制劳动合同关系，依照常理，不可能在长达12个月之久的考勤记录里长期出现这种记录。虽然刘春燕在包括仲裁的庭审中均申辩下班无须打卡考勤，但至今未能举证证实其主张；即使按刘春燕主张下班无须打卡考勤的申辩，亦无法解释每月打卡次数从未达到全日制法定劳动天数的21.75天。可见，刘春燕的该申辩既不符合事实，也不符合生活常识。《中华人民共和国劳动合同法》虽然规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日，但该规定并非禁止性法律规范，不能从结算支付周期超过十五日就得出属全日制劳动合同的逻辑结论。事实上，反映劳动合同性质的根本特点仍然是劳动方式和劳动时间的长短，刘春燕的工作是广告位的推广，即只有在典雅公司拥有的广告位空置时才需要刘春燕对外推广，这种业务需求决定了刘春燕的工作不可能是全日制的工作，而只能是非全日制的工作。一审法院无视上述事实，仅以考勤记录不完整为由拒不采纳典雅公司的主张明显不合理。首先，本案考勤方式是被考勤对象以本人手指在记录仪上按下的指纹时间进行考勤，刘春燕每月考勤记录的不完整可以证明刘春燕并非全日制工作的实际劳动关系。其次，刘春燕明知典雅公司实行了指纹打卡考勤制度，刘春燕也按该制度以其指纹记录上班情况，故应据此认定刘春燕实际工作时数合情合理。最后，刘春燕已确认该考勤记录是真实的，假如该考勤记录存在漏记刘春燕上班的情况，其过错也在于刘春燕，典雅公司对此没有任何过错，其后果理应由刘春燕承担。综上，一审法院以考勤记录不完整为由拒不采纳该证据的观点是没有法律依据的。二、一审法院未根据查明的工资证据认定实际工资标准。典雅公司提交了企业完整的各月工资明细表、银行代发工资明细回单、刘春燕签收工资记录等证据，上述证据证明刘春燕的实际工资为3000元/月，其中2020年3月因双方协商解除合同故同意该月按4250元发放。上述证据与刘春燕提交的本人工资收入银行流水反映的工资收入情况相符。但一审法院以上述证据不属于工资支付台账为由未予采纳，却采纳了刘春燕口头陈述的工资标准作出裁判，违反了法律的规定。首先，企业的工资明细表属于工资支付台账的一种。其次，银行代发工资明细回单作为工资支付台账的新形式已日益普遍且也得到承认。最后，书证的证明力强于当事人的口头陈述。综上，刘春燕的月工资应为3000元。根据典雅公司提交的证据，典雅公司在2020年3月23日发现27000元的经营收入客户在2020年1月前已支付，刘春燕在典雅公司追问后于2020年3月30日将该笔款项交还。2020年5月8日，典雅公司又发现15000元的经营收入客户在2019年9月11日已支付给刘春燕，刘春燕在典雅公司追问后于2020年5月13日将该笔15000元交还。刘春燕在一审庭审时对上述两次退还公司款项的事实证据，均予以确认。2020年7月16日，刘春燕提出仲裁申请。典雅公司认为，本案引起争议的根本原因是刘春燕利用职务之便侵占公司经营收入的意图落空，对两次被发现后被迫把款项退还给典雅公司抱有怨恨，对双方达成协商解除劳动合同的行为反悔，意图以提起劳动争议的方式另行获利。一审法院没有查明本案的起因，作出了错误的判决。综上，请求二审法院支持典雅公司的上诉请求。二审庭审时，典雅公司补充如下上诉理由：一审法院违反证据规则，对典雅公司提交的证据未予采纳，存在错误。一审法院认可典雅公司在2020年3月已经支付了刘春燕当月的工资4250元，双方均确认上述金额，如果说一审法院确认刘春燕的月工资标准是4250元，那么该认定与其他月工资存在矛盾，故一审法院认定月平均工资为7931.82元，缺乏依据。刘春燕答辩称：一、2019年4月8日刘春燕通过网上BOSS直聘网面试进入典雅公司工作，任职全职广告策划设计师（长短周工作，时长为9:30-18:30），并非典雅公司所述的非全日制企业市场推广人员，刘春燕未曾与典雅公司协商建立非全日制用工关系。刘春燕入职后，6月份正式转正，后典雅公司为刘春燕办理了正规的社保医保及商业保险手续。典雅公司提供2019年4月至2020年1月的考勤仅为参考数据，典雅公司办公室员工因特殊原因只需要打上班卡，不需要打下班卡，打卡机放在一楼大堂卖场收款处，每天卖场关门时间在18:15，而办公室员工则是18:30后才能下班，故刘春燕在典雅公司工作近一年内都没有打下班卡。刘春燕作为典雅公司的广告策划设计师，因工作特殊情况须经常外出办事，均有提前告知典雅公司负责考勤的同事，典雅公司以此认为双方劳动关系为非全日制劳动关系无事实依据。典雅公司在刘春燕工作十一个月期间均未对刘春燕的考勤提出任何异议，即其承认刘春燕的考勤不存在问题，典雅公司主张刘春燕为非全日制员工依据不足。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条关于非全日制用工的劳动报酬规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日，而刘春燕的工资结算周期为每月结算一次，结算日为每月六号。典雅公司只提供了工资明细表，并没有提供公司的工资台账作为证据，刘春燕则提交了社保缴费证明、2019年12月后的银行流水、微信截图、工作照片作为证据。此外，典雅公司主张双方约定每月基本工资为3000元，但其提供的工资明细表、银行代发工资明细回单、签收工资记录等证据不能证明刘春燕的完整工资构成。工资明细表只是一个表格，银行代发工资明细回单仅体现刘春燕的部分工资，签收工资记录亦没有体现完整工资数额。然而，刘春燕已经提交了完整的工资条作为事实依据。2020年3月31日，典雅公司通知刘春燕被公司解雇，而非典雅公司所述的协商一致双方同意解除劳动关系。起因是2020年春季新冠疫情复工当天即3月14日，刘春燕因感冒咳嗽在已经告知负责考勤的同事欧子君情况下请假，次日典雅公司负责人叶海峰将刘春燕踢出公司所有的工作群，谎称让刘春燕好好休息，康复后再安排接下来的工作。3月31日下午3:30左右，刘春燕与叶海峰相约谈话，典雅公司突然口头通知解雇刘春燕，由于刘春燕在复工当天因病请假，典雅公司的行为属于违法解雇，同时典雅公司以未签订劳动合同为由，不肯出具解雇证明及支付经济赔偿金。典雅公司在支付了刘春燕2020年1月下旬，2月、3月上旬的工资后，要求刘春燕必须当天收拾个人物品离开公司，时间不足一小时，当天交接工作并没有完成，典雅公司称交接工作问题在后续期间还需要刘春燕配合，刘春燕亦答应会尽量配合完成。刘春燕作为一个有十几年工作经验的员工，在任职过的所有公司都是兢兢业业，根本不存在侵吞公司财产的行为，是典雅公司当天在有限的时间里让刘春燕收拾个人物品离开公司，工作交接没有时间完成所致，刘春燕后期已依约协助处理所有广告款问题。在刘春燕提供的录音证据中，典雅公司承认其没有与刘春燕签订合法的劳动合同，亦承认与刘春燕之间存在合法的劳动关系，且刘春燕在职期间工资为8000多元，刘春燕每月社保在典雅公司只购买最低档次，是典雅公司瞒报刘春燕工资个人所得税。刘春燕于2020年5月到劳动监察大队投诉典雅公司，经过2个月调查，劳动监察大队建议刘春燕进行劳动仲裁，后刘春燕才申请劳动仲裁，而非典雅公司所述因抱有怨恨，意图以提起劳动争议的方式另行获利，刘春燕系以正常法律途径维护自身权益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，一审期间，典雅公司提交了其司员工（微信名称“萍”）与刘春燕于2019年6月1日的微信聊天截图，“萍”在微信中告知刘春燕：“你好，请提供一下你的身份证信息，用于社保增员”“老板话你可以转正了，帮你增加社保”，刘春燕在微信中回复了其身份证号码和姓名。二审期间，典雅公司向本院提交了一份《劳动保障监察询问通知书》（穗越人社监询字〔2020〕第381号）的复印件作为证据，拟证明劳动监察部门认可工资明细表就是工资台账，工资明细表可以说明典雅公司实际发放给刘春燕工资的真实情况。典雅公司未能向法庭提交该份证据的原件进行核对。刘春燕对上述证据发表质证意见称：刘春燕没有收到该份材料，故不确认该材料的真实性和关联性。二审期间，刘春燕未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据典雅公司的上诉以及刘春燕的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.双方之间为全日制劳动关系还是非全日制劳动关系；2.典雅公司应否支付刘春燕2019年5月8日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资85959.9元；3.典雅公司应否支付刘春燕解除劳动关系的经济补偿7931.82元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于双方之间为全日制劳动关系还是非全日制劳动关系问题。典雅公司上诉主张双方劳动关系系非全日制劳动关系；刘春燕则主张双方系全日制劳动关系。对此，本院认为，根据一审已经查明的事实，典雅公司按月向刘春燕支付劳动报酬，其劳动报酬结算方式与《中华人民共和国劳动合同法》规定的非全日制用工关系中劳动报酬的结算支付周期不符，故本院对典雅公司的该项上诉理由不予采纳。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第七十条亦规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”根据典雅公司在一审期间提交的其司员工（微信名称“萍”）与刘春燕微信聊天记录内容：“老板话你可以转正了，帮你增加社保”，亦可认定双方约定了试用期，由此亦可印证双方之间应为全日制用工而不是典雅公司所主张的非全日制用工。至于典雅公司对于刘春燕的考勤打卡情况提出异议的问题，对此，刘春燕在二审庭审时亦已经作出了合理的解释。综上，一审法院认定双方于2019年4月8日至2020年3月31日存在全日制用工关系，并无不当，本院予以维持。二、关于典雅公司应否支付刘春燕2019年5月8日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资85959.9元问题。如前所述，本院已经认定双方于2019年4月8日至2020年3月31日存在全日制用工关系，但典雅公司未与刘春燕订立书面劳动合同，故刘春燕请求典雅公司支付其2019年5月8日至2020年3月31日期间的未签订书面劳动合同的额外一倍工资，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于刘春燕的工资标准问题。本案中，双方当事人对于刘春燕的月工资标准存在争议，典雅公司主张刘春燕的工资标准为3000元/月，刘春燕则主张其工资标准为8000元/月。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、代扣项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”根据上述法律规定，典雅公司理应就刘春燕的工资标准承担举证责任。本案中，虽然典雅公司主张其提交的工资明细表、工资签收单、网上银行电子回单等证据可以证明刘春燕在2020年3月前的工资标准为3000元/月，但经审查上述证据，工资明细表无刘春燕签名确认；工资签收单上仅有刘春燕签名而无工资具体数额；网上银行电子回单亦无法体现刘春燕的全部工资构成，故本院认为，典雅公司提交的证据尚不足以证明其该项请求，其理应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳刘春燕的主张认定其在2019年4月8日至5月31日期间工资标准为7500元/月、2019年6月1日至7月31日期间工资标准为8000元/月、自2019年8月起工资标准为8500元/月以及认定刘春燕2020年3月工资为4250元，并无明显不当，本院予以维持。典雅公司上诉主张刘春燕的工资标准为3000元/月，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院判令典雅公司向刘春燕支付2019年5月8日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资85959.9元，经核算并无不当，本院予以维持。三、关于典雅公司应否支付刘春燕解除劳动关系的经济补偿7931.82元问题。典雅公司主张双方系协商一致解除劳动关系；刘春燕则主张典雅公司系违法解除劳动关系。对此，本院认为，鉴于双方就劳动合同解除原因各执一词，均未能进行充分举证，故本案劳动关系解除原因可视为由典雅公司提出，双方协商一致解除劳动关系，典雅公司应向刘春燕支付解除劳动关系的经济补偿。对于经济补偿金的计算基数问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”一审法院根据刘春燕离职前12个月工资发放情况，判决典雅公司支付刘春燕解除劳动关系的经济补偿7931.82元，经核算并无不当，本院予以维持。对于典雅公司上诉主张本案起因是刘春燕试图利用职务之便侵占公司经营收入的意图落空而恶意提起本案诉讼的问题，典雅公司对其该项主张没有提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。对于典雅公司二审期间提交的《劳动保障监察询问通知书》，经审查，该《劳动保障监察询问通知书》中仅载明劳动保障监察部门需要典雅公司提供工资明细表等工资发放凭据材料而接受询问调查，该证据不能认定劳动保障监察部门认可工资明细表就是工资台账，亦无法证明典雅公司的证明目的，故本院对典雅公司提交的证据不予采纳。综上所述，典雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州典雅音响工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十二日书记员  王威淞黄翠婷