广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13268号上诉人（原审原告）：冯启荣，男，1959年8月15日出生，汉族，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市海俊物业管理有限公司，住所地广州市海珠区宝岗大道137-141号1204房。法定代表人：黎文耀。委托诉讼代理人：褚爱生，该公司员工。委托诉讼代理人：倪玮，该公司员工。上诉人冯启荣因与被上诉人广州市海俊物业管理有限公司（以下简称海俊公司）劳务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冯启荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判追回海俊公司拖欠冯启荣的一切工资。2.一审、二审诉讼费用由海俊公司承担。二审庭审中，冯启荣增加上诉请求：海俊公司支付解除劳动合同的三个月经济补偿。事实和理由：冯启荣于2014年9月在其他单位退休，2016年11月15日至2020年3月2日在海俊公司从事保安工作。2016年11月15日至2020年3月2日期间，每周2天早班、2天晚班、2天夜班，上完夜班又急转早班，每周56小时工作无休息，并不是劳动协议书中写的每周48小时，考勤表存在伪造。海俊公司没有按要求每月付4天200%的加班费，海俊公司每月只结2天200%的加班费，遇法定假期的周日晚上上夜班，只给200%的加班费，不是300%的加班费。冯启荣在海俊公司工作3年零3个月，一共拖欠97天200%的工资，违反劳动法的规定。海俊公司没有支付年假工资，没有法律依据，应给与补偿15天×96.55元/天年假工资。海俊公司2020年3月2日开除冯启荣，没有提前5天通知，又不发工资，也没有给任何补偿，应补偿5天×96.55元/天。在2020年2月1日至2020年2月9日严重疫情期间，冯启荣坚守在一线，应当每天支付200%的工资，但海俊公司少给了4天，需补回。冯启荣在海俊公司处工作三年零三个月，应给予冯启荣三个月的赔偿，即6300元。劳动协议书没有给冯启荣一份，其一审提交的劳动协议书是复印件，是造假的，考勤记录和工资单，都是海俊公司代替冯启荣签名的。海俊公司辩称，不同意冯启荣的上诉请求，同意一审判决。冯启荣在海俊公司工作时隐瞒其已退休的事实，故海俊公司在知道后与其签劳动协议。该协议一审已经核实，且冯启荣也承认是其签名。2020年3月1日辞退冯启荣是有原因的。冯启荣向一审法院起诉请求：1.支付冯启荣2020年2月1日至2020年2月9日的2天200%加班费386.2元（96.55元/天×2天×200%）；2.在职期间拖欠的2016年11月12日至2020年3月1日的加班费15448元（80天×96.55元/天×200%）；3.补偿5天待通知解除劳动合同工资483元（5天×96.55元/天）；4.支付3年零3个月的应休未休的15天年假工资1448元（15天×96.55元/天）；5.受理费由海俊公司承担。一审法院认定事实：2016年11月12日，冯启荣（甲方）与海俊公司（乙方）签订《非全日制劳动合同》，约定：甲方因工作需要聘请乙方为建怡小区非全日制值班员；乙方每天以完成甲方交给的工作任务为工作时间，每周工作6天；由于乙方工作时间不确定性的原因，双方约定每月的基本工资1895元，具体支付时间为每月的10号，支付上一个月的工资；乙方在工作期间需遵守甲方的规章制度；如需解除本合同，任何一方只需提前五天书面通知对方，本合同便可终止，本合同终止时，甲方不用向劳动者支付经济补偿金；等。2020年3月1日，海俊公司向冯启荣发出《解除非全日制劳动关系通知书》，内容为由于你在工作期间严重违反公司规章制度，新冠疫情期间不服从公司的安排，空岗漏岗，不核实进出小区人员身份，不测温等违规操作，以及受到业主投诉，我司现通知你解除非全日制劳动关系。我司与你签订的《非全日制劳动合同》自2020年3月6日即日解除。根据《非全日制劳动合同》，我公司将不再向你支付经济补偿金。请你在接到本通知后移交全部工作，归还工作服、工作工具、工作卡等，并办妥有关手续。等。冯启荣在2020年3月6日签收《解除非全日制劳动关系通知书》。冯启荣于2020年5月29日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.海俊公司支付2016年11月15日至2020年3月2日工资17379元；2.海俊公司支付解除劳动合同的经济补偿483元。该仲裁委于2020年5月29日作出穗海劳人仲不字[2020]121号不予受理通知书，因冯启荣在2014年9月30日享受基本养老保险待遇主体不适格，该委对冯启荣的仲裁申请不予受理。冯启荣遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查，据海俊公司提供的2000年3月的《保安员工作手册》规定：……作息制度：一、值班制度：实行24小时值班制度，早班08:00-16:00，中班16：00至24:00，夜班00:00-08:00，每班提前15分钟集合做好交接班准备；……。据海俊公司提供的《监控中心工作登记表》（南楼建怡小区）显示：早、午、晚班均实行上班及下班均提早15分钟制度。据海俊公司提供的《员工考勤表》显示：冯启荣休息日为每周的星期天，不调休。2016年11月18日、11月25日休息2天，2016年12月份加班折合2天，休息4天。2017年1月份期间加班折合14天，休息5天（其中一天为2017年1月29日春节假日）；2017年2月份加班折合4天，休息4天；2017年3月份加班折合4天，休息4天；2017年4月份加班折合7天，休息5天；2017年5月份加班折合10天，休息4天；2017年6月份加班折合6天，星期天加班1天折合2天未计，休息3天；2017年7月份加班折合6天（星期天1天），休息4天；2017年8月份加班折合4天，休息4天；2017年9月份多计加班折合4天，休息4天；2017年10月份加班折合11天，多计加班4天共15天，休息5天（2017年10月1日为星期天国庆假期1天）；2017年11月份多计加班折合4天，休息4天；2017年12月份多计加班折合4天，休息5天。2018年1月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2018年2月份加班折合6天，多计加班折合6天共12天，休息4天（2018年2月18日星期天春节假期1天）；2018年3月份多计加班折合4天，休息4天；2018年4月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2018年5月份加班折合7天（星期天2天），多计加班折合4天共11天，休息2天；2018年6月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2018年7月份加班折合2天（星期天1天），多计加班折合4天共6天，休息4天；2018年8月份加班折合2天（星期天1天），多计加班折合4天共6天，休息3天；2018年9月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2018年10月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2018年11月份多计加班折合4天，休息4天；2018年12月份多计加班折合4天，休息5天。2019年1月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2019年2月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2019年3月份多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年4月份加班折合3天，多计加班折合4天，休息4天；2019年5月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2019年6月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年7月份多计加班折合4天，休息4天；2019年8月份多计加班折合4天，休息4天；2019年9月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年10月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2019年11月份多计加班折合4天，休息4天；2019年12月份多计加班折合4天，休息5天。2020年1月份加班折合13天，多计加班折合2天共15天，休息4天（2020年1月26日星期天春节假期）；2020年2月份加班折合12天（星期天1天），多计加班折合4天共16天，休息3天，其中2月1日上班、2月2日休息（星期天）、2月3日至2月7日加班5天、2月8日上班、2月9日休息（星期天）；2020年3月1日至7日休息1天。据海俊公司提供的工资表显示：2016年11月至2018年6月期间每月工资标准为1895元，2018年7月至2020年3月每月工资标准为2100元，每月折合计薪天数为21.75天。海俊公司按《员工考勤表》的出勤、核定加班天数向冯启荣发放工资，其中2020年3月1日至3月7日的工资按在岗6天发放为579.34元。据2019年11月21日发布的《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》的具体安排为……二、春节：1月24日至30日放假调休，共七天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。……。2020年1月27日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，其中具体安排延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班；等。2020年1月28日，广东省人民政府发布《关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时，涉及保障城乡运行必须（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必须（医疗器械、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。用人单位而应当依法保障员工合法权益。等。一审诉讼中，冯启荣与海俊公司均确认在2016年12月15日入职，工作岗位是保安，每周工作48小时，每天工作8小时，工资标准为1895元。冯启荣上班至2020年3月1日，在2020年3月6日解除劳动关系。冯启荣已领取2020年3月2日至3月6日的工资482.75元。冯启荣表示海俊公司是在2020年3月2日将冯启荣辞退，《解除非全日制劳动关系通知书》是在2020年3月10日至12日期间签订的，没有送达给冯启荣。冯启荣在星期天上的夜班是从11:45交接的，海俊公司却考勤为休息，星期天提前15分钟就是加班。对于年休假，签订合同时海俊公司没有给冯启荣留存，现在海俊公司已经改了合同。员工手册见过，是放在桌面上，也看过，但没有签收。对冯启荣提供的工资表及考勤表没有大出入，但有手改及代冯启荣签名的情况，如2017年5、2019年1月考情表海俊公司代替签名、2018年5月、2019年1月、2020年1月考勤表有手改情况，2020年1月手改后海俊公司欠冯启荣1天200%的加班费。2020年2月1日至2月9日，国务院规定在国有企业坚持上班的职工每天付200%的加班费，冯启荣9天坚持三班制上班，海俊公司只给了冯启荣5天的200%加班费，尚欠冯启荣4天的200%加班费，共772.4元。海俊公司表示冯启荣是三班轮班的，只要超过8小时就算加班。周一至周五超过8小时按1.5倍计算，周末就按2倍计算，冯启荣是固定休息星期天，有24小时休息的，2020年2月1日至2020年2月9日期间没有少给2天加班费，中间还有1天休息，一月份初一、初三加班按3倍计算，初四至初六正常上班，初七按2倍计算，二月份初八正常上班，初九星期天休息。这段时间元旦、25日、27日都是按3倍计付工资。合同没有约定年休假问题。员工手册都发下去了。一审法院认为，冯启荣为已享受基本养老保险待遇人员，冯启荣与海俊公司签订《非全日制劳动合同》，冯启荣与海俊公司之间形成劳务关系而非劳动关系，故本案冯启荣与海俊公司之间的纠纷应为劳务纠纷。双方之间基于劳务关系而产生的权利义务，应按双方签订的《非全日制劳动合同》约定进行确定。双方在《非全日制劳动合同》中对加班费没有明确约定，但在合同履行过程中，海俊公司表示正常工作日超过8小时按1.5倍、休息日加班按2倍、法定节假日按3倍计算加班工资，冯启荣予以确认，故在合同履行过程中冯启荣发生加班，海俊公司应计付加班费给冯启荣。对于冯启荣在职期间的考勤情况，海俊公司提供了冯启荣在2016年11月12日至2020年3月1日期间的考勤表为证证实，冯启荣虽然提出海俊公司对考勤表有代签名、更改加班考勤数据的情况，但并不妨碍一审法院对冯启荣在职期间的考勤情况进行核定，故一审法院予以认定。关于2020年2月1日至2020年2月9日的加班费问题。根据海俊公司提供2020年2月的《员工考勤表》显示，冯启荣在2020年2月1日至2月9日的考勤情况为2月1日上班、2月2日休息（星期天）、2月3日至2月7日加班5天、2月8日上班、2月9日休息（星期天）。根据国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日，2月1日至2月2日期间尚在春节假期，冯启荣在2月1日属休假日上班，海俊公司应按200%计付工资，2月2日冯启荣星期天休息不应计发工资，2月3日至2月9日为延迟复工期间，冯启荣在2月3日至2月7日核定为加班应按200%计发工资，2月8日为正常上班应按正常工资标准支付工资，2月9日为星期天休息不应计发工资，故在2月1日至2月9日核定的加班应为6天，海俊公司已核定加班5天，实际尚欠加班1天折合为2天，同时海俊公司在当月核定的加班为16天，实际加班为6天折合为12天，多计加班折合4天，已包含了应计算给冯启荣的折合2天加班，故冯启荣要求海俊公司支付2020年2月1日至2020年2月9日期间2天200%的加班工资共386.2元没有依据，一审法院不予支持。关于2016年11月12日至2020年3月1日期间拖欠的加班费问题。冯启荣与海俊公司在合同中约定每周工作六天，在庭审中均确认每天工作8小时，每周工作48小时，因此冯启荣在每周48小时的工作期限属于合同约定的工作时间范围，不存在计算加班工资问题。根据海俊公司提供的冯启荣的《员工考勤表》显示冯启荣休息日为每周的星期天，不调休，故遇法定节假日与休假日重合，如休息应按休假处理，如上班应按法定节假日加班计算加班工资。海俊公司在2016年11月12日至2020年3月1日期间多计加班折合共110天，扣除未计2017年6月份星期天加班1天折合2天及未计2月1日至2月9日期间2月1日实际加班1天折合为2天，尚多计加班折合共106天给冯启荣。冯启荣提出2020年1月《员工考勤表》手改后海俊公司欠冯启荣1天200%的加班费，根据该月份的考勤表显示冯启荣实际加班折合为15天，该考勤表打印登记为“17”天，手改为“15”天，并没有核定错误，冯启荣提出海俊公司尚欠1天200%加班费依据不足。冯启荣提出在星期天上的夜班是从11:45交接的，海俊公司却考勤为休息，星期天提前15分钟就是加班。根据海俊公司提供的2000年3月的《保安员工作手册》及《监控中心工作登记表》显示，海俊公司实行24小时值班制度，早班08:00-16:00，中班16：00至24:00，夜班00:00-08:00，每班提前15分钟集合做好交接班准备。冯启荣虽然对上述《保安员工作手册》及《监控中心工作登记表》有异议，但未能提供相反的证据证明冯启荣与海俊公司之间存在其他值班制度的规定，故一审法院对海俊公司的值班制度规定予以认定。冯启荣在每班上班提前15分钟交接，下班提前15分钟。因此，海俊公司已从制度上对冯启荣提前上班时间进行了补偿，冯启荣所主张的星期天夜班交接时间实际应为冯启荣在23时45分集合交接星期一夜班即00:00-08:00，并没有对冯启荣在星期天的休息时间产生实质的影响，故冯启荣提出的该抗辩依据不足，一审法院不予支持。冯启荣未能提供充分的证据证明海俊公司存在拖欠加班费的情况，同时海俊公司多计给冯启荣的加班费亦超过冯启荣所主张的拖欠加班费的天数，故冯启荣要求海俊公司支付2016年11月12日至2020年3月1日期间的加班费理据不足，一审法院不予支持。对于解除合同的待通知金问题。合同约定如需解除本合同，任何一方只需提前五天书面通知对方，本合同便可终止，本合同终止时，甲方不用向劳动者支付经济补偿金。海俊公司于2020年3月1日向冯启荣发出《解除非全日制劳动关系通知书》，冯启荣在2020年3月6日签收该通知。双方均确认冯启荣工作至2020年3月1日，海俊公司在冯启荣缺岗的情况下仍然向冯启荣支付2020年3月2日至3月7日（3月6日为休息）期间共5天的工资给冯启荣，已视为履行了提前五天的通知义务，故冯启荣要求海俊公司再支付5天解除合同的待通知金依据不足，一审法院不予支持。对于年休假工资问题。冯启荣与海俊公司在合同中对于年休假的计付没有作出约定，海俊公司亦不同意计付年休假工资给冯启荣，故冯启荣的该主张没有依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回冯启荣的全部诉讼请求。本案受理费10元，由冯启荣负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明以下事实：一审庭审期间，冯启荣表示海俊公司是在2020年3月2日将冯启荣辞退，《解除非全日制劳动关系通知书》是在2020年3月10日至12日期间签订的，没有送达给冯启荣。海俊公司一审答辩称：海俊公司于2020年3月1日冯启荣下班后向其发出《解除非全日制劳动关系通知书》，通知《非全日制劳动合同》自2020年3月6日解除，同时冯启荣的民事诉状上也提到他是3月2日被解雇的；实际上，在冯启荣3月2日至6日没有正常上班的情况下，海俊公司已经向冯启荣支付了3月2日至6日的工资合计482.75元。经审查，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。一审期间，冯启荣对海俊公司提交考勤表表示：具体考勤情况我记不清了，但是大的差异没有。2019年1月考勤表，是海俊公司代我签名；2018年5月、2019年2月、2020年1月考勤表，海俊公司打印后有手写改动。海俊公司回应称：手写改动的，都是增加加班时间的。考勤表上合计的加班时间实际高于考勤的加班时间，海俊公司解释称：公司是国企，考虑到保安值班辛苦，因此额外每月给两天两工，即多算四天工资。二审期间，冯启荣表示因经济困难，不申请对代签名部分申请笔迹鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本院分析认定如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，冯启荣作为已享受基本养老保险待遇人员，其与海俊公司之间形成劳务合同关系而非劳动合同关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。基于劳务合同关系而产生的权利义务，当事人有约定的，可以按照约定处理。冯启荣与海俊公司签订《非全日制劳动合同》，虽然不足以在双方当事人之间建立劳动合同关系，但双方的相关劳务权利义务关系可按《非全日制劳动合同》的约定进行确定。关于冯启荣主张的加班费问题。冯启荣认为海俊公司提交的考勤表有个别月份不是其本人签名、部分月份内容有手写改动，但是经审查手写改动部分均为增加加班时间；考勤表大部分月份均有冯启荣本人签名，且与工资表相印证，冯启荣亦表示具体考勤记不清，但考勤表没有大的差异，故一审法院对考勤表予以采信，并作为认定事实的依据，并无不当，本院予以确认。关于2020年2月1日至2月9日的加班费，根据海俊公司提供2020年2月的《员工考勤表》显示，冯启荣在2020年2月1日至2月9日的考勤情况为2月1日上班、2月2日休息（星期天）、2月3日至2月7日加班5天、2月8日上班、2月9日休息（星期天），海俊公司在当月核定的加班为16天，超出冯启荣的实际加班时间，故冯启荣要求海俊公司支付2020年2月1日至2020年2月9日期间2天200%的加班工资共386.2元没有依据，本院不予支持。经审查，海俊公司并无拖欠或克扣冯启荣应得的劳务报酬，一审法院对冯启荣的相应加班费诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。关于年休假工资和补偿5天待通知解除劳动合同工资的诉请，一审法院认定处理正确，本院予以确认，具体不予赘述。冯启荣上诉主张海俊公司支付解除劳动合同的经济补偿，属于二审新增的诉讼请求，且缺乏合同依据，亦无法律依据，本院依法对此不予审查。综上所述，冯启荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯启荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 李 婷审判员 刘 敏二〇二一年六月十八日书记员 唐亚玲陈培铮