云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终158号上诉人（原审原告）：昆明铄博商贸有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处环城南路421号。法定代表人：张绮夏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高一奡，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南盛德大业耿马房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县青年路延伸段吉龙花园Ｃ组7栋1号，现住所地：云南省临沧市耿马自治县鑫居18栋502号。法定代表人：封永胜，公司总经理。诉讼代表人：云南博川律师事务所（云南盛德大业耿马房地产开发有限公司破产管理人），住所地：云南省临沧市耿马自治县。负责人：杨萌，云南博川律师事务所主任。委托诉讼代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王颖，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明铄博商贸有限公司因与被上诉人云南盛德大业耿马房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷一案，不服耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆明铄博商贸有限公司（以下简称昆明铄博公司）的委托诉讼代理人高一奡，被上诉人云南盛德大业耿马房地产开发有限公司（以下简称云南盛德大业耿马公司）的委托诉讼代理人赵振华、王颖到庭参加诉讼。本案经报请批准，延长审限九十日。本案现已审理终结。昆明铄博公司上诉请求：1.撤销一审判决，将发回重审或查清事实后依法改判；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一、上诉人根据2014年11月13日签订的《借款合同》出借给被上诉人的1200万元有27套商铺提供抵押担保，在借款开始就确定了债权的优先性。一审法院作出的（2019）云0926民初1083号民事判决书已生效，认定“2014年11月13日，铄博公司与盛德公司签订《借款合同》，盛德公司向铄博公司借款1200万元。盛德公司以其投资开发的房地产“城南鑫居”小区（坐落在耿马自治县加油站旁边）中的27套商铺提供抵押担保,并约定了抵押担保责任以及违约责任及处理事项,后铄博公司向盛德公司实际出借了1200万元”。二、上诉人的执行董事张绮夏根据2017年3月22日签订的《借款合同》向被上诉人出借的245万元有62套住房以及7套商铺提供已经完成公示的让与担保。在245万元《借款合同》中载明了已经完成公示让与担保的62套住房以及7套商铺中的33套住房以及商铺另有36住房以及商铺双方通过口头协商方式追加,并办理了相关手续。双方在《借款合同》第六条第一款约定，上述62套住房以及7套商铺提供让与担保的债务范围及于1200万元借款和245万元借款本息以及由此产生的一切费用。上述事实均在一审法院作出的（2019）云0926民初1083号民事判决书中进行了确认。正是基于此前《借款合同》第六条第一款约定，被上诉人的破产管理人在进行债权确认时，才将上述1200万元债权与245万元债权认定为双方之间的同一债权，并进行了公示。三、上诉人、被上诉人、王兴祥、张绮夏、李建义纪文琼于2016年12月16日签订的《协议书》并未实际履行。《协议书》系为融资借款而签订，其履行内容是将27套抵押担保商铺中的22套过户至王兴祥、张绮夏名下,作为融资财产。依照法律规定，《协议书》没有实际履行则围绕其所做出的各项行为也应当恢复到原始权利状态，即27套商铺继续为1200万元借款提供抵押担保，而非因为《协议书》没有实际履行而否认本就附着于22套商铺合法、有效的抵押权。需要强调的是，《协议书》有且仅与22套房产的过户问题存在关联性，与本案另涉的让与担保财产不存在任何联系，在庭审中被上诉人一再试图在未实际履行的《协议书》与让与担保财产之间建立关联性，以此否定让与担保存在的合同基础，是对事实认识的偏差，法律理解的错误。四、耿马自治县自然资源局作出关于王兴祥、张绮夏名下各11本《中华人民共和国房屋所有权证》以予注销登记的决定书违反法律规定，损害了张绮夏的信赖利益。综上，案涉1445万元借款不仅存在已经登记的抵押担保，亦存在经过公示的让与担保，更有6套房屋的抵押权证。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第七十一条已经明确了债权人请求参照法律关于担保物权的规定的财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持的前提下，被上诉人的破产管理人仍不认可本案破产债权的优先性令人费解。云南盛德大业耿马公司答辩称：双方曾就27套房屋办理抵押是事实，但2016年已取消；让与担保虽然有担保的意思表示，但因行为未完成，故让与担保不生效；2016年12月16日的《协议书》已实际履行，已将抵押变更为产权过户登记；至于耿马自治县自然资源局的行政行为是否违法，上诉人可另案主张。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求驳回上诉，维持原判。昆明铄博公司一审诉讼请求：1.判决被告将原告的债权认定为普通债权无效，并予以撤销；2.判决将原告的债权性质认定为担保债权，具有优先受偿权；3.判决本案诉讼费及律师费由被告承担。一审认定的法律事实：2014年11月13日，原告昆明铄博公司与被告云南盛德大业耿马公司签订《借款合同》一份，被告因资金周转，向原告借款1200万元，约定：借款期限6个月，自2014年11月14日至2015年5月14日止；利息按照国家同期贷款基准利率的四倍计算；借款人云南盛德大业耿马公司用其投资开发的房地产“城南鑫居”小区（坐落于耿马自治县加油站旁边）中的27套商铺提供抵押，并且约定了抵押担保责任、违约责任及处理事项等等。后被告向原告出借了1200万元借款。2016年12月16日，原告昆明铄博公司与被告云南盛德大业耿马公司签订《协议书》一份，由王兴祥、张琦夏、李建义、纪文琼参加。该协议约定：1.被告同意将因向原告借款而抵押给原告的商铺过户到相关人员名下，由原告或相关人员在取得商铺房产证之日起两个月内向相关金融机构取得不低于1500万元的贷款，贷款利息不高于月利息1.5%，贷款期限不低于两年；2.抵押商铺办到相关人员名下，所产生的税费按实际发生额先由相关人员中的王兴祥垫付，垫付期间的利息按月利息5%计算；原告或者相关人员取得贷款后应首先归还相关人员垫付的办证税费和利息，剩余部分由原、被告各使用50%，原告使用的部分作为被告向原告归还原借款的本金；3.对1200万元借款的利息，以及相关人员的借款及利息进行了结算等。该《协议书》由原告、被告及双方法定代表人签字盖章确认，相关人员张绮夏、纪文琼、王兴祥、李建义在协议上签名。该协议签订后，原告对于约定的向金融机构贷款并未实际实施。2016年12月20日，被告为原告昆明铄博公司办理了6套房屋的抵押权手续，他项权证号为：耿房他证2016字第××号。2016年12月22日，原、被告共同办理了房屋过户手续，被告将开发的22套商铺过户到相关人员张绮夏、王兴祥名下各11套。2017年3月22日，张绮夏与被告签订了一份《借款合同》，双方约定：因流动资金周转，张绮夏将300万元借给被告；借款期限6个月，自2017年3月22日起至2017年9月21日止；利息按国家同期贷款基准利率的四倍计算；借款人即云南盛德大业耿马公司用其开发的商铺提供抵押，并约定了网签备案合同明细；约定了抵押担保责任、违约责任以及处理方法。2016年12月份至2017年，原、被告签订了《商品房购销合同》，并陆续办理了合同备案网签手续，将“城南鑫居”小区中的62套住房及7套商铺网签备案至张绮夏名下，张绮夏向被告出借了245万元，未足额向被告出借借款。另查明，被告于2013年9月份取得耿马饮食服务城碧萝兰苑商住小区（后更名为“城南鑫居”）北区的房屋预售许可证，于2014年4月份取得城南鑫居南区的房屋预售许可证。案外人于2018年7月11日对被告云南盛德大业耿马公司提起破产清算申请，一审法院于2018年8月7日依法受理了破产清算案件，2018年8月28日一审法院作出（2018）云0926破字第1号决定书，指定云南博川律师事务所担任云南盛德大业耿马公司破产管理人。本案所涉的位于耿马自治县工程因附属工程及内部电力、门窗的安装和消防问题至今尚未完成验收。原告向被告云南盛德大业耿马公司破产管理人处申报了债权，被告云南盛德大业耿马公司破产管理人确认原告的债权本金及利息共计2503.04万元。2019年8月28日，云南盛德大业耿马公司提起诉讼，请求依法确认被告昆明铄博商贸有限公司与原告盛德大业房地产公司的以房抵债行为无效；请求依法确认《以房抵债协议书》第三条、第四条、第五条、第七条、第十条无效；请求判令本案诉讼费由被告承担。一审法院于2019年11月25日作出（2019）云0926民初1083号民事判决书，确认原告云南盛德大业耿马房地产开发有限公司与被告昆明铄博商贸有限公司于2018年8月8日签订的《以房抵债协议书》第三条、第四条、第五条、第七条、第十条无效。昆明铄博商贸公司不服提起上诉，2020年5月15日临沧市中级人民法院作出（2020）云09民终217号民事判决书，维持了一审判决。另查明，2020年10月20日，耿马傣族佤族自治县自然资源局作出关于王兴祥、张绮夏名下各11本《中华人民共和国房屋所有权证》予以注销登记两份决定书，即耿自然资发［2020］220号、221号文件。主要内容：1.收回王兴祥、张绮夏名下各11本《中华人民共和国房屋所有权证》；2.注销王兴祥、张绮夏名下各11本《中华人民共和国房屋所有权证》行政登记。一审法院经审理认为，根据（2019）云0926民初1083号生效民事判决书认定的事实，原告向破产管理人申报的债权基础法律关系为民间借贷法律关系；双方签订的《以物抵债协议》中关于以商品房抵消债务的条款被法院认定无效。关于登记过户到相关人员名下的22套房屋的不动产权证已被撤销，债权人对于过户的房产不享有所有权。虽然在履行民间借贷合同过程中，双方同时签订了多份《商品房购销合同》，并对多套房屋进行网签备案登记，但该手续的办理并非法律规定的设定担保物权的法定形式，抵押权并未设立，故原告诉请的债权性质为普通债权，原告对于申报的债权并不具有优先受偿权。原告对于其主张的诉请未提交相关证据予以证明，在申报债权时亦未向破产管理人提交过关于债权上设定了担保物权，并享有优先受偿权的相关证据，故原告的诉请无事实和法律依据，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告昆明铄博公司的全部诉讼请求。在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。另查明：双方当事人于2014年11月13日约定用“城南鑫居”小区27套商铺为1200万元借款提供的抵押，已于2016年12月办理抵押注销登记手续。2016年12月20日，云南盛德大业耿马公司为昆明铄博公司办理的并非6套房屋的抵押权手续，而是5套房屋的抵押权手续。该5套房屋的产权证号分别为：耿房权证2014字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。本院认为，本案中，昆明铄博公司主张案涉1200万元债权有房产设定抵押并存在让与担保事实，该1200万元债权为担保债权，享有具有优先受偿权。但根据查明的案件事实，2014年11月双方为该1200万元债权以27套房产设定的抵押已于2016年12月被注销，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，昆明铄博公司对该27套房产不再享有抵押权。而2016年12月双方以让与担保方式办理了过户手续的22套房产的相关权证，亦于2020年10月被耿马自治县自然资源局注销，双方之间的让与担保法律关系不再具备成立要件，昆明铄博公司就该22套房产所享有的权利为此丧失。2016年12月双方虽然就耿房权证2014字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号5套房产办理了抵押登记手续，但该5套房产均为地下负一层建筑，用途及性质不清，如仅凭产权证及抵押权证即认定昆明铄博公司享有抵押权，可能会侵害同一建筑中其他业主的权益，故不能认定昆明铄博公司对该5套房产享有抵押权。综上，上诉人昆明铄博公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人昆明铄博商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  赵艳洁审判员  张建红二〇二一年六月二十九日法官助理莫莲书记员李宏业