山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7102号 上诉人（原审原告）：张济海，男，1972年7月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：姜瑞青，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛亿联置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx36。 法定代表人：闫文谊，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛秀坤开发建设有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx62。 法定代表人：闫文谊，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王艺瑛，山东理证律师事务所律师。 上诉人张济海因与被上诉人青岛亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）、青岛秀坤开发建设有限公司（以下简称秀坤公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年6月8日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张济海的委托诉讼代理人姜瑞青、被上诉人亿联公司和被上诉人秀坤公司的共同委托诉讼代理人王艺瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张济海上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）鲁0211民初11513号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由亿联公司和秀坤公司承担。事实和理由：一、一审法院对于亿联公司和秀坤公司对张济海的用工情况认定与事实不符，亿联公司和秀坤公司应当对张济海主张的未休年休假工资、解除劳动合同赔偿金承担连带责任。第一，亿联公司系秀坤公司的法人股东，亿联公司和秀坤公司的法定代表人、经理、执行董事均出现过由刘强变更为闫文谊的情况，此即公司股东及公司人员混同；第二，亿联公司和秀坤公司的经营范围均涉及房地产开发经营、室内室外装饰装潢工程及施工、装饰装潢材料、物业管理等，此即业务范围混同；第三，2013年3月，张济海入职亿联公司处，根据张济海的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，2013年4月27日起至2014年5月27日期间，张济海的每月工资发放账户均为同一账户，由此可知，劳动关系并未变更过，且亿联公司于2013年7月为张济海缴纳社会保险费，故亿联公司主张其与张济海存在劳动关系的起始日期为2014年6月7日，明显与事实不符。2016年12月27日，即秀坤公司成立之日，亿联公司安排张济海至秀坤公司处工作，但根据张济海的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，截止至2017年5月25日，张济海工资的发放账户仍系亿联公司。以上情况可证明亿联公司和秀坤公司之间存在财务管理混同、用工不清的情形。综上可知，亿联公司和秀坤公司系关联企业，不仅法人人员、经理、执行董事、财产等无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，而且存在用工混同的情况，故亿联公司和秀坤公司对未休年休假工资、解除劳动合同赔偿金的给付应当承担连带责任。二、秀坤公司违法与张济海解除劳动关系的事实客观存在，一审法院认定张济海与秀坤公司劳动关系并未实际解除与事实不符。2018年10月31日，张济海因无法登陆OA系统进行考勤，故与亿联公司和秀坤公司的法定代表人进行沟通，亿联公司和秀坤公司的法定代表人明确告知是经过公司会议讨论后，已确定与张济海解除劳动合同关系，上述事实记录于张济海提交的录音中。在张济海确认秀坤公司已与其解除劳动关系之后，秀坤公司为免于支付违法解除劳动合同赔偿金等费用，2019年1月起，秀坤公司通过第三方以邮寄、登报公告等方式固定张济海旷工的情况，并以此为由与其解除劳动关系，秀坤公司通过此种方式将解除劳动合同关系的原因归咎于张济海旷工的行为，系故意歪曲事实。另，2018年10月，秀坤公司单方将张济海的参保单位变更为青岛中纺亿联时尚产业投资集团有限公司（以下简称中纺亿联公司），且其提交的《解除/终止劳动合同报告书》亦可证明，与张济海存在劳动关系的单位已变更为中纺亿联公司，秀坤公司单方违法解除与张济海的劳动合同、办理社保转出手续的行为明显侵害其作为劳动者的合法权益，故亿联公司和秀坤公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。三、张济海与亿联公司和秀坤公司劳动关系存续期间未享受过年休假，一审法院认定张济海享受过年休假与事实不符。张济海在亿联公司和秀坤公司处工作期间通过OA系统考勤，秀坤公司提交的《劳动纪律管理规定》中亦有体现，如张济海已休过年休假，秀坤公司应当能够提供张济海的考勤记录，否则，应承担举证不利的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，未休年休假工资属于张济海应当取得的劳动报酬，张济海主张的未休年休假工资未超过法定仲裁时效，亿联公司和秀坤公司应当向张济海支付劳动关系存续期间的未休年休假工资。综上所述，一审法院作出的(2020)鲁0211民初11513号民事判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持张济海的上诉请求。 亿联公司辩称，1、亿联公司与秀坤公司均为独立法人单位，财务、人员、办公场所等均独立，两公司存在关联关系但不存在混同。2、亿联公司始终认可2013年7月至2017年2月20日期间与张济海之间的劳动关系，故张济海在上诉状事实与理由第一部分第一点的相关表述是完全错误的。3、对于张济海提及的截止2017年5月张济海的工资发放账户仍是亿联公司完全是张济海理解错误，2017年2月20日双方解除劳动关系后，张济海与秀坤公司另行建立了劳动关系，工资发放就与亿联公司无关，2017年3月24日发放的是2月份在职期间的工资，亿联公司于2017年5月25日支付张济海的1300元是张济海在职项目的补贴而不是工资，该情况足以说明亿联公司与秀坤公司财务独立的客观事实。4、亿联公司与张济海的劳动关系已于2017年2月20日解除，后张济海另与秀坤公司建立劳动关系，张济海与秀坤公司因劳动和合同履行而发生的争议与亿联公司无关，其要求亿联公司为此承担连带责任无事实与法律依据。 秀坤公司，1、亿联公司、秀坤公司均为独立法人单位，财务、人员、办公场所等均独立，两公司存在关联关系但不存在混同，亿联置业的开户行为建设银行，秀坤公司的开户行为农业银行，张济海的工资发放情况足以证明两家公司财务完全独立，用工完全独立。2、张济海在一审中提交的录音并不能证明秀坤公司与其解除了劳动合同关系，秀坤公司与张济海解除劳动合同关系的时间是2019年3月并非2018年10月31日，秀坤公司一直为张济海缴纳社会保险至2019年3月从未中断，张济海对此是非常清楚的。张济海在一审庭审中也自认闫文谊并未明确告知不必来上班，解除的意思仅是张济海自己理解的。且，录音时秀坤公司的法定代表人是刘强，并不是闫文谊（2019年7月变更为法定代表人），张济海与闫文谊的录音不发生代表秀坤公司的效果，录音内容反映了秀坤公司的决策人为刘强。3、张济海旷工违纪事实确凿，张济海明知秀坤公司未与其解除劳动关系的情况下，2018年10月31日之后擅自不到岗工作，秀坤公司按照张济海在劳动合同中确认的送达地址和联系电话向其两次邮寄《通知》，张济海均置之不理，后秀坤公司无奈通过《大众日报》发布公告要求张济海到岗仍未果。秀坤公司进行邮寄和公告送达的是基于人事管理保留证据的需要，不代表没有进行其他方式的联络，而且不论是邮寄送法还是公告送法均是符合法律规定的送达方式。4、劳动合同关系和投保关系并不等同，为集团内资质证书年审的需要（符合房地产行业要求），经张济海本人同意，于2018年9月20日，将其社保转移至青岛中纺亿联时尚产业投资集团有限公司，但这并不改变张济海与秀坤公司的劳动合同关系，2018年9月、10月的工资也是秀坤公司发放。此情况与2013年8月至2014年5月张济海的劳动关系为亿联公司，但此期间的投保在青岛亿联集团股份有限公司是一样的，张济海亦认可该期间的劳动关系单位是亿联公司。5、张济海与秀坤公司的劳动关系已经于2019年3月解除，张济海也自认2018年10月31日之后再未到秀坤公司提供劳动，秀坤公司的解除行为是合法的，以青岛中纺亿联时尚产业投资集团有限公司的名义作出《解除劳动合同报告书》是因社保部门的操作限制。6、一审判决对张济海年休假的认定秀坤公司认可。 张济海向一审法院起诉请求：1、秀坤公司向张济海支付2013年3月起至2018年10月期间的未休年休假工资20373.36元，亿联公司对此承担连带责任；2、秀坤公司向张济海支付违法解除劳动合同赔偿金171725.88元，亿联公司对此承担连带责任；3、本案诉讼费用由秀坤公司和亿联公司承担。 一审法院认定事实：亿联公司、秀坤公司分别于1995年12月14日、2016年12月27日注册成立，均为独立法人。2013年7月4日，张济海与青岛亿联集团股份有限公司签订了期限为2013年7月4日至2013年12月31日期满的劳动合同，张济海一直在亿联公司工作。2014年1月1日张济海与亿联公司签订了期限为2014年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，张济海继续在亿联公司工作，除2013年8月至2014年5月期间的社会保险费由青岛亿联集团股份有限公司缴纳外，亿联公司缴纳了2013年7月、2014年6月至2017年2月期间的社会保险费。2017年2月21日，亿联公司为张济海办理了解除劳动合同手续，解除劳动合同日期为2017年2月20日。2017年2月21日，张济海与秀坤公司签订了期限为2017年2月21日至2018年6月30日的劳动合同，张济海到秀坤公司工作，2018年7月23日又签订了期限为2017年7月1日起至2021年6月30日的劳动合同，两份劳动合同中第1页、第2页载明甲方用人单位均为秀坤公司，法定代表人、地址等内容均系打印；乙方劳动者为张济海，身份证号码、联系地址、联系电话等内容均系书写。秀坤公司为张济海缴纳社会保险费自2017年3月起至2018年9月，自2018年10月起由青岛中纺亿联时尚产业投资集团有限公司（以下简称中纺亿联公司）为张济海缴纳社会保险费。 2018年4月18日，秀坤公司召开职工代表会议，讨论通过了劳动纪律管理规定等规章制度，该规章制度自2018年3月20日实施。2018年5月28日，秀坤公司组织包括张济海在内的相关人员对劳动纪律管理规定等规章制度进行了培训、学习，张济海在培训签到表中签字。 2019年1月26日、1月28日分别通过快递向张济海邮寄通知，以张济海自2018年10月31日擅自离职至今已有86天、88天未到公司上班，已违反劳动法和规章制度，将依法进行处理，其中2019年1月26日快递因“收方客户拒收快件”被退回，2019年1月28日的快递签收人为“他人收妈妈驿站”。2019年3月5日秀坤公司在《大众日报》刊登公告：“张济海：你自2018年10月31日擅自离职至今未到公司上班，公司已先后于2019年1月26日、1月28日分别通过快递给你发函要求你回公司上班，但你无理由拒收。现再次通知你，请你于公告之日起3日内回公司上班，否则，公司将依法解除与你之间的劳动关系（劳动合同）。”2019年3月11日秀坤公司作出《征求工会意见表》告知青岛亿联集团股份有限公司工会委员会，秀坤公司系青岛亿联集团股份有限公司旗下子公司，因张济海自2018年10月31日起持续旷工至今已达88天，严重违反了规章制度，单位通过邮寄、公告等形式要求张济海到岗但仍未到岗提供劳动或者说明情况，拟根据《中华人民共和国劳动合同法》、《考勤纪律管理规定》解除张济海的劳动合同并征求工会意见，“工会意见”栏签有“同意”字样并加盖了青岛亿联集团股份有限公司工会委员会印章。2019年3月31日秀坤公司通过邮政特快专递向张济海邮寄通知。以张济海自2018年10月31日擅自离职至今未到公司上班，已严重违反规章制度为由，决定于2019年3月18日解除与张济海的劳动关系，该快递显示收件人为“他人收妈妈驿站”。2019年3月16日秀坤公司以2019年3月13日所邮寄“通知”的相同内容在《大众日报》进行公告。2019年3月25日，中纺亿联公司以“个人申请解除劳动合同”为由，为张济海办理了《解除/终止劳动合同报告书》。 张济海对亿联公司、秀坤公司提交的劳动合同有异议，但认可劳动合同中的签字系其本人所签。张济海称其已连续工作1年以上，累计工作年限不满10年。秀坤公司主张其单位已安排张济海在2018年2月12日至2018年2月21日期间休带薪年休假6天并提交了“考勤汇总表”“2018年2月工资发放明细”予以证明，该两项证据载明张济海在2018年2月出勤15天（满勤）、休带薪年休假6天，秀坤公司应支付张济海2018年2月应发工资为7860元。经查，2018年2月12日至2018年2月14日期间为正常工作时间，2018年2月15日至2018年2月21日期间因春节放假调休。秀坤公司对张济海提交的“中国农业银行卡交易明细清单”有异议，称张济海未休年休假前12个月平均工资为9891元，但未能提交相应证据予以证明。根据张济海提交的证据核算，其2018年10月31日未休带薪年休假前12个月平均工资为12934.42元。 另查明，张济海于2019年9月29日向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、秀坤公司支付2017年3月起至2018年10月期间的未休年休假工资6232.29元；2、秀坤公司支付违法解除劳动合同赔偿金171725.88元。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第12804号裁决书，裁决：1、秀坤公司自裁决生效之日起十日内支付张济海2018年1月1日至2018年10月31日期间的带薪年休假工资1189.37元；2、驳回张济海的其他仲裁请求。张济海对该决定书不服，诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于张济海主张的带薪年休假工资，张济海于2017年2月20日解除与亿联公司的劳动合同，于2017年2月21日与秀坤公司签订合同建立劳动关系，亿联公司、秀坤公司各自系独立法人，应各自履行与张济海建立劳动关系期间的相关义务，故张济海主张由秀坤公司承担其2017年2月21日之前在亿联公司工作期间的带薪年休假工资，于法无据，不予支持。张济海2019年9月29日提起劳动仲裁，故其主张2018年1月1日之前的带薪年休假工资已超法定仲裁时效，不予支持。张济海称其连续工作1年以上但累计工作不满10年，每年应享受年休假5天。秀坤公司提交证据证明已安排张济海2018年2月休了年休假，但根据《职工带薪年休假条例》第三条“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”；《国务院办公厅关于2018年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2017〕12号）“......二、春节：2月15日至21日放假调休，共7天。2月11日（星期日）、2月24日（星期六）上班”之通知，秀坤公司将张济海在2018年2月15日至2月21日春节放假调休期间计算为已休年休假天数的主张不成立，一审法院认定张济海在2018年2月12日至2月14日期间已休年休假3天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算张济海2018年1月1日至10月31日期间还应享受带薪年休假为1天，一审法院确认秀坤公司应支付张济海在此期间的带薪年休假工资为1189.37元（12934.42÷21.75×1×200%），其主张的过高部分不予支持。 关于张济海主张的违法解除劳动合同赔偿金，秀坤公司主张因张济海违反单位规章制度被解除劳动合同，并通过邮寄及公告形式送达张济海，但秀坤公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》载明，为张济海办理解除劳动合同手续的单位系中纺亿联公司，且张济海未收到秀坤公司邮寄的相关书面文件，秀坤公司未提交已为张济海办理了解除劳动合同手续和送达给张济海的有效证据，故中纺亿联公司解除张济海劳动合同的行为对张济海不发生法律效力，张济海与秀坤公司之间的劳动关系并未实际解除，故张济海向秀坤公司主张违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。 关于张济海主张由亿联公司对带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”、第九十二条“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，本案亿联公司、秀坤公司之间并非劳务派遣用工关系，且张济海2017年2月21日之前与亿联公司、2017年2月21日之后与秀坤公司之间建立劳动关系之间，两个公司作为独立法人单位，均应当各自履行与张济海建立劳动关系期间作为用人单位的相关义务，故张济海主张由亿联公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《国务院办公厅关于2018年部分节假日安排的通知》（国办发明电[2017]12号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、秀坤公司于判决生效之日起十日内支付张济海2018年1月1日至2018年10月31日期间的带薪年休假工资1189.37元；二、驳回张济海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由秀坤公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，除张济海与秀坤公司之间的劳动关系已经解除的事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据庭审查明事实和双方当事人于一审期间提交的证据，亿联公司、秀坤公司、中纺亿联公司及青岛亿联集体股份有限公司之间属于关联企业，本院予以确认。但是，张济海的劳动关系自2017年2月21日起由亿联公司转至秀坤公司，事实清楚，亿联公司与秀坤公司均具备独立的用工主体资格，张济海仅以亿联公司与秀坤公司之间系关联企业为由，主张亿联公司与秀坤公司混同用工，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但从庭审查明事实看，张济海的劳动关系由亿联公司转至秀坤公司，并非张济海的个人原因导致，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，张济海在亿联公司的工作年限应当合并计算为秀坤公司的工作年限，如果秀坤公司在与张济海解除或者终止劳动合同时需要支付经济补偿金，张济海在亿联公司的工作年限需要一并计入经济补偿金的计算年限，故，秀坤公司关于张济海在亿联公司的工作情况与其无关的上诉主张，不能完全成立。但，张济海上诉请求亿联公司就秀坤公司的相关支付责任一并承担连带支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，张济海自2018年11月1日起未实际到岗工作，事实清楚，张济海提供的证据不足以证明秀坤公司已于2018年10月31日通知张济海解除劳动关系，张济海自2018年11月1日起长期不到岗工作缺乏合法性和合理性，秀坤公司根据其公司的规章制度并报集团公司工会同意后，解除与张济海之间的劳动合同，依据充足，程序合法，并不构成违法解除劳动合同，张济海上诉请求秀坤公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。张济海与秀坤公司对于双方之间自2017年2月21日起存在劳动关系且双方之间的劳动关系因秀坤公司解除，均无异议，庭审查明的事实亦是如此，张济海提起本案仲裁主张赔偿金的事实依据也是秀坤公司解除了与其之间的劳动关系，因劳动关系存续期间张济海的社会保险系由中纺亿联公司缴纳，根据行政管理的需要，《解除/终止劳动合同报告书》实际由中纺亿联公司出具符合用工实际，《解除/终止劳动合同报告书》的出具仅能视为秀坤公司在解除劳动合同后为张济海办理解除劳动关系手续的行为，并不因此影响秀坤公司作出解除与张济海之间劳动关系的意思表示的效力，一审认定张济海与秀坤公司之间的劳动关系并未实际解除不当，本院予以纠正。但秀坤公司作为用人单位，负有合法合规管理劳动者的义务，应当避免关联企业之间混同为劳动者缴纳社会保险、办理行政备案手续等行为的再次发生。 另，未休带薪年休假工资属于福利待遇，一审关于仲裁时效的认定符合法律规定，本院予以确认。张济海关于未休带薪年休假工资未超过仲裁时效的上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。秀坤公司提交的证据可以证明张济海在2018年已休年假3天，一审根据张济海的实际到岗时间认定张济海在2018年1月1日至10月31日期间还应享受带薪年休假1天，并据此判决秀坤公司支付张济海未休带薪年休假工资1189.37元，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，张济海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有部分不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张济海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 孙向东 二〇二一年六月二十三日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英