新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终660号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯维建，男，1974年6月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：常雪娇，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑秀，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北省林贸建设股份有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州火车站开发区京九大道98号。 法定代表人：邵金红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。 上诉人冯维建因与被上诉人湖北省林贸建设股份有限公司合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯维建及委托诉讼代理人郑秀，被上诉人湖北省林贸建设股份有限公司（以下简称林贸建设公司）的委托诉讼代理人潘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯维建上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回林贸建设公司全部诉讼请求、改判林贸建设公司支付工程款1,800,000元及工程款利息810,000元。事实和理由：1．我与林贸建设公司之间没有合同关系，案涉工程系从案外人张哲处承揽，具体的施工范围系与案外人张哲约定，林贸建设公司无权起诉我，一审判决诉讼主体严重错误；2．我与张哲口头约定对案涉的工程不仅只提供了劳务，在实际施工过程中还购买提供了木方、模板等材料，对此张哲也予以认可。一审判决将林贸建设公司支付的款项全部计算为工程款是错误的；3．我在一审中对鉴定意见提出过重大的异议，但一审法院未按法律规定要求鉴定人出庭质证，程序错误。 林贸建设公司辩称，冯维建的上诉请求没有事实和法律依据，本案案涉工程的工程款大部分都是由我公司直接向冯维建支付，我公司认为一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回冯维建的上诉请求。 林贸建设公司向一审法院起诉请求：判令冯维建返还超付劳务费用4，360，000元。 一审法院认定事实：新疆维吾尔自治区××局因××职工集资建房建设项目及人防工程对外公开招标，林贸建设公司中标该工程。2011年7月4日，林贸建设公司（承包人）与新疆维吾尔自治区××局（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定如下：1．工程名称：自治区××局××职工集资建房建设项目及人防工程；工程地点：乌鲁木齐市沙区仓房沟路××号；工程内容：土建、给排水、采暖、电气（弱电仅预埋管盒）；工程立项批准文号：新发改投资［2010］2918号；资金来源：职工集资；2．工程承包范围：施工图纸所有内容；3．开工日期：2011年6月28日；竣工日期2012年12月29日；4．工程质量标准：合格；5．合同价款：154，941，897.38元。上述《建设工程施工合同》签订后，林贸建设公司（甲方）与案外人张哲（乙方）签订《湖北省林贸建设股份有限公司内部承包协议书》一份，约定如下：1．甲方已于2011年7月4日与自治区××局签订《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立××局项目部。工程名称：自治区××局职工集资建房建设项目及人防工程；工程地点：乌鲁木齐市沙区仓房沟路××号；建设单位：自治区××局；结构及层次：框剪17层；建筑面积78351.61㎡；合同造价：暂按合同价人民币154,941,897.38元签订，最终以本工程最终核定的结算价为准。2．甲方经公司内部人员招标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营监狱管理局项目经理部。3．本合同经双方签订并生效之日起，乙方为自治区××局职工集资建房建设项目及人防工程的项目负责人。4．承保范围：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。《建设工程施工合同》是本合同书的组成部分，同时乙方也应当遵守甲方的各项管理制度，上述管理制度已在签约前由乙方确认并予以全部认同。5．承包方式：包工、包料、包进度垫付资金、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式。6．承包期间：自本合同签订之日起至甲乙双方按本合同约定对本项目结算完毕之日止，但乙方对该项目未清偿的债务需承担至全部清偿之日止。．．．7.承包费用：乙方自负盈亏，独立承担承包项目的所有民事、行政及刑事责任。乙方按甲方最终核定的竣工决算价的不含税金额的3%向甲方支付承包管理费。（参照甲方与建设方签订的施工合同，暂按合同价人民币：壹亿伍仟肆佰玖拾肆万壹仟捌佰玖拾柒元叁角捌分，小写154941897.38元签订，乙方不得以任何事由对于上述费用提出任何异议，或者迟延、部分或者拒绝支付，否则一律承担违约责任）。．．．9.1、甲方为乙方独立设立财务账簿，独立核算。9.2、甲方有权对乙方使用工程款的情况进行监督、审查、配合。乙方应在所收的每笔工程款到账之日起三个工作日内向甲方缴纳管理费及乙方需要甲方代收代缴的各种税费。双方对其他权利义务亦在本合同作出约定。后案外人张哲将该工程中的模板和钢筋两项劳务外包给冯维建，双方之间未签订书面合同，该工程后经竣工验收合格后交付新疆维吾尔自治区××局使用，林贸建设公司对此事实予以认可，但双方对模板和钢筋两项工程的施工范围有分歧，林贸建设公司认为仅仅局限于劳务，冯维建认为包括劳务和材料两部分。2019年6月18日，林贸建设公司向一审法院提出鉴定申请，申请法院委托鉴定机构对冯维建提供劳务的自治区××局民警职工集资建房项目1-5栋住宅楼及车库、人防工程钢筋、模板的劳务费用按施工当年市场劳务费价格予以评估。一审法院依法委托相关机构进行鉴定，2019年12月13日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字【2019】××号鉴定意见书，鉴定过程中，2019年11月13日，鉴定机构对林贸建设公司与冯维建的询问笔录显示，林贸建设公司与冯维建均认可双方没有签订《劳务合同》，双方均同意计算依据为《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，鉴定结论显示冯维建提供劳务的自治区××局××职工集资建房项目1-5栋住宅楼及车库人防工程钢筋、模板的劳务费用为：1、按施工当年市场劳务费确定性意见为：15,445,961.98元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934.02元。2.根据2019年11月13日询问笔录双方同意按《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额X2010》及配套定额库计算劳务费用确定性意见为：11,946,484.25元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934.02元，2019年7月23日，冯维建向一审法院提出鉴定申请，要求法院委托鉴定机构对新疆维吾尔自治区××局职工集资住宅工程1-5号楼中的模板、木方子、铁丝、钉子、绑扎丝、胶带等耗材的价值进行鉴定。一审法院依法委托至新疆瑞丰资产评估有限责任公司进行鉴定，2019年9月9日，新疆瑞丰资产评估有限责任公司向一审法院送达委托鉴定退案审批表，内容为：基于工程中的模板等建筑耗材已经用到住宅建筑中，现实已经无法勘验，只能依据当时施工图纸及相关建筑材料进行核算估值，但冯维建又无法提供施工图纸及相关建筑材料，评估公司无法取得评估所需要的资料，故无法进行正常的评估工作。关于冯维建收到工程款的情况，具体为：一、林贸建设公司共计向冯维建支付22笔，如下：1.2011年8月8日500,000元；2、2011年10月13日1,000,000元；3.2011年10月17日2,000,000元；4、2011年11月4日500,000元；5.2011年12月5日2,060,000元（其中支票支付2,055,000元）；6.2011年11月23日300,000元；7.2011年11月25日张俊代收500,000元；8.2011年11月25日第二笔600,000元；9.2012年5月16日600,000元；10、2012年6月8日200,000元；11、2012年6月27日收据2,000,000元；12、2012年8月17日收据2,000,000元；13.2012年9月28日100,000元；14.2012年10月25日100,000元；15.2012年10月16日150,000元；16.2012年10月12日150,000元；17.2012年11月23日400，000元收条；18.2012年11月30日300，000元收条；19.2012年11月16日500，000元收条；20.2012年12月7日1，000，000元；21.2012年12月27日1，000，000元；22.2013年1月23日1，500，000元。二、案外人张哲通过银行直接冯维建汇款四笔；1.2011年9月9日500，000元；2.2011年9月15日500，000元；3.2011年9月30日500，000元；4.2011年8月23日1，000，000元；合计2，500，000元。以上26笔金额合计19,960,000元整。冯维建对上述编号第07笔：2011年11月25日由张俊代收的500,000元收据；第17笔：2012年11月23日400,000元收条；第18笔：2012年11月30日300；000元收条；第19笔：2012年11月16日500,000元收条均不认可。对编号第05笔：2011年12月5日2,060,000元收据（其中支票2,055,000元）真实性认可，但无法确认具体数额。冯维建认可收到张哲支付的四笔款项合计2,500,000元，但是认为是收到的材料费，即木板、木方费用，不是劳务费用。如上述，冯维建对2011年11月25日张俊代收的500,000元对应的收据上己方签字及捺印不认可，申请笔迹鉴定，后未向鉴定机构支付鉴定费，鉴定机构将所委托鉴定退回一审法院。另查明，2020年10月15日，案外人张哲出具《承诺书》，内容为：本人张哲在湖北省林贸建设股份有限公司诉冯维建合同纠纷一案中因涉及到本人作为内部承包人享有主张超付款项的权利，现本人郑重承诺将该主张超付款返还的权利交由湖北省林贸建设股份有限公司向冯维建主张，本人不再向冯维建进行主张。2020年9月28日，案外人张哲在询问时，陈述：林贸建设公司中标新疆维吾尔自治区××局涉案工程后将盖楼主体施工分包给他，张哲找来冯维建进行施工，不单是劳务，还包括小型辅材钉子、铁丝、模版。冯维建购买了一部分辅材，林贸建设公司也购买了一部分。他和冯维建并未进行过结算。最终，张哲同意将主张涉案超付款返还的权利交由湖北省林贸建设股份有限公司向冯维建主张，其本人不再向冯维建进行主张。再查明，2019年7月22日，一审法院立案受理了张哲与湖北省林贸建设股份有限公司、新疆维吾尔自治区××局建设工程施工合同纠纷一案。张哲向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖北省林贸建设股份有限公司、新疆维吾尔自治区××局支付工程款17,902,770.19元；2、判令湖北省林贸建设股份有限公司、新疆维吾尔自治区××局承担诉讼费。事实和理由：2011年7月4日，林贸建设公司与新疆维吾尔自治区××局签订《建设工程施工合同》，合同约定林贸建设公司承建××局5栋职工集资住宅楼，地下车库及人防工程，林贸建设公司将全部工程内部分包给张哲施工，张哲为实际施工人。该工程后经竣工验收合格后交付新疆维吾尔自治区××局使用。经造价审计部门审定后，全部工程总造价181,082,654.19元，新疆维吾尔自治区××局已支付工程款163,179,884元，剩余工程款17,902,770.19元至今未付，现张哲诉至法院请求判如所请。后双方达成调解协议如下：一、新疆维吾尔自治区××局于2019年10月31日前直接给付张哲工程款17,902,770.19元，逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、湖北省林贸建设股份有限公司与张哲于2019年9月30日前按照新疆维吾尔自治区××局财务要求开具足额工程发票，逾期开票，张哲与湖北省林贸建设股份有限公司承担新疆维吾尔自治区××局未按约付款的诉讼风险。三、案件受理费129,216.62元，减半收取64,608.31元、保全费5,000元、保单费用，均由张哲自行承担。一审法院认为，依法成立的合同对双方具有拘束力，当事人应依约履行。本案中，林贸建设公司与新疆维吾尔自治区××局签订《建设工程施工合同》，合同约定：由林贸建设公司承建××局1-5栋职工集资住宅楼、地下车库及人防工程，后来林贸建设公司将盖楼工程主体部分内部分包给案外人张哲施工，张哲将模板和钢筋工程的劳务部分发包给冯维建进行施工，双方形成劳务合同关系，与此同时林贸建设公司否认与冯维建之间存在合同关系。关于劳务费的支付问题，林贸建设公司出示的证据显示合计向冯维建支付19,960,000元。冯维建对其中2011年11月25日由张俊代收的500，000元对应的收据上己方签字及捺印不认可，申请鉴定，后冯维建未向鉴定机构支付鉴定费，鉴定机构以未交纳鉴定费用为由退回鉴定，一审法院认为冯维建未缴纳鉴定费视为放弃鉴定申请和该项举证权利，一审法院对冯维建收到该500，000元的款项的事实予以采信。冯维建对2012年11月23日400，000元收条、2012年11月30日300，000元收条、2012年11月16日500,000元收条合计金额1,700,000元均不予认可，但未对签字提出异议和出示相反证据证明其反驳意见，一审法院对冯维建收到该1,700,000元的事实予以采信。同时冯维建对2011年12月5日2,060,000元收据（其中支票支付2,055,000元）真实性认可，一审法院认为，该收据2,060,000元中支票支付2,055,000元，冯维建对出具收据的真实性无异议，冯维建作为完全民事行为能力人在未收到2,060,000元款项的情况下而出具收据不符合逻辑，一审法院对冯维建收到该2,060,000元的事实予以认定。质证中，冯维建对其余收款证据无异议，一审法院对冯维建合计收到劳务款项合计19,960,000元的事实予以采信。关于冯维建完成的劳务费，林贸建设公司申请按施工当年市场劳务费价格进行鉴定。2019年12月13日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字【2019】1213号鉴定意见书，鉴定过程中，2019年11月13日，鉴定机构对双方的询问笔录显示，双方均同意计算依据为《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，鉴定结论显示：冯维建提供劳务的自治区××局民警职工集资建房项目1-5栋住宅楼及车库人防工程钢筋、模板的劳务费用为：1．按施工当年市场劳务费确定性意见为：15,445,961.98元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934．02元．2、根据2019年11月13日询问笔录双方同意按《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》及配套定额库计算劳务费用确定性意见为：11,946,484.25元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934.02元。依据上述查明的冯维建收到款项，结合鉴定结论，可以认定冯维建存在超额收取劳务费的事实，同时案外人张哲亦同意由林贸建设公司来主张超付款项，因此，林贸建设公司主张超付款项4,360,000元有事实和法律依据，一审法院对林贸建设公司要求冯维建返还超付劳务费用4,360,000元的诉讼请求予以支持。关于冯维建主张的模板、木方等材料费用，冯维建申请进行鉴定，后冯维建无法提供材料和施工图纸，同时现场无法进行勘验，鉴定机构退回鉴定。另外，依据林贸建设公司申请的劳务费鉴定，2019年12月13日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字【2019】××号鉴定意见书，鉴定过程中，2019年11月13日，鉴定机构对林贸建设公司与冯维建的询问笔录显示，双方均同意计算依据为《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，鉴定结论显示：冯维建提供劳务的自治区××局××职工集资建房项目1-5栋住宅楼及车库人防工程钢筋、模板的劳务费用为：1．按施工当年市场劳务费确定性意见为：15,445,961.98元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934.02元。2、根据2019年11月13日询问笔录双方同意按《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》2010及配套定额库计算劳务费用确定性意见为：11,946,484.25元；供选择性意见为：模板、木方材料费用909,934.02元。林贸建设公司认为冯维建仅进行劳务，不存在购买材料费用，案外人张哲认为，冯维建仅仅购买了部分涉案劳务的模板、木方等辅材，林贸建设公司亦购买了部分模板、木方等辅材，同时冯维建提供的证据亦不足以证明其购买的模板、木方价款，一审法院无法将相应款项从冯维建收到的19,960,000元款项中予以扣除。关于冯维建反诉要求林贸建设公司支付工程款1,800,000元并支付工程款利息810,000元的诉讼请求，一审法院认为，冯维建从事涉案劳务系案外人张哲发包，冯维建与林贸建设公司之间不存在合同关系，冯维建要求林贸建设公司工程款1,800,000元并支付工程款利息810,000元无事实及法律依据。一审法院判决：一、冯维建返还湖北省林贸建设股份有限公司超付劳务费用4,360,000元；二、驳回冯维建的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯维建提交如下的证据：第一组证据：《收据》25张、《送货单》2张、《银行支付回单》11张，用于证明其从张哲处承包的不仅仅是劳务，还包括购买了部分模板、木方、大板等材料。林贸公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为在一审中冯维建已提交过该组证据，不应属于新证据。本院认为从《收据》《送货单》均不能反映是由谁购买了对应的材料及购买的对应材料已在本案案涉工程中使用的事实。《银行支付回单》亦未能反映出支付的款项系为购买本案案涉工程相关材料的事实。故，本院对该组证据在本案中不予确认。第二组证据：1.2011年至2012年11月30日期间《仓房沟工地材料统计》；2.2011年8月至2012年4月期间《仓房沟工地木板统计》；3.2012年4月10日至10月28日期间《仓房沟公司2012年木方统计》；4．《冯维建与赵、孙对账的木方统计》；5．《余广元统计的仓房沟工地合计材料款明细》。再次用于证明其从张哲处承包的不仅仅是劳务，还包括购买了部分模板、木方、大板等材料。林贸建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为在一审中冯维建已提交过该组证据，不应属于新证据。本院对该组证据认为，因该组证据冯维建单方制作或为冯维建与案外人制作，且林贸建设公司对此不予认可，故本院对该组证据在本案中不予确认。林贸建设公司二审期间未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对本案二审期间的争议焦点为1．林贸建设公司要求冯维建返还超付劳务费4,360,000元有无事实和法律依据；2．冯维建反诉要求林贸建设公司支付工程款1,800,000元及利息810,000元有无事实和法律依据。本院依据查明的事实及冯维建的上诉意见和林贸建设公司的答辩意见，针对焦点问题认定如下： 一、关于林贸建设公司要求冯维建返还超付劳务费4,360,000元有无事实和法律依据的问题。本案中林贸建设公司起诉要求冯维建返还超付劳务费4,360,000元，林贸公司应当就其与冯维建之间存在法律关系的基本事实承担举证证明责任。林贸建设公司提交的证据不能充分有效的证实其与冯维建之间存在法律关系。且林贸建设公司自认在承包案涉工程后，通过公司内部招标的程序将案涉工程转包给案外人张哲，其与冯维建之间没有合同关系。冯维建亦自认并非是从林贸建设公司出承包的案涉工程，其是与案外人张哲通过口头协议的方式承包的案涉工程中的钢筋和模板的劳务。综上，林贸建设公司未能提供充分有效的证据证实其与冯维建之间存在法律关系，其要求冯维建返还超付的劳务费4,360,000元没有事实和法律依据，本院对林贸建设公司要求冯维建返还超付劳务费4,360,000元的请求不予支持。 二、关于冯维建反诉要求林贸建设公司支付工程款1,800,000元及利息810,000元有无事实和法律依据的问题。如上所述，因林贸建设公司与冯维建之间不存在法律关系，且本诉的诉讼请求不能成立，冯维建要求林贸建设公司支付工程款1,800,000元及利息810,000元的反诉请求亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，冯维建的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4978号民事判决第二项，即驳回冯维建的全部诉讼请求； 二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4,978号民事判决第一项，即冯维建返还湖北省林贸建设股份有限公司超付劳务费用4,360,000元； 三、驳回湖北省林贸建设股份有限公司要求冯维建返还超付的劳务费4,360,000元的诉讼请求。 一审案件本诉案件受理费41,640元（湖北省林贸建设股份有限公司已预交）由湖北省林贸建设股份有限公司负担，一审案件反诉受理费13,840元（冯维建已预交）由冯维建负担，二审案件受理费69,360.00元（冯维建已预交），由湖北省林贸建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾敏 审判员  杨扬 审判员  王辉 二〇二一年六月九日 书记员  马婷