安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1667号 上诉人（原审原告）：郭祥燕，男，1968年6月10日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人（原审原告）：张桂龙，男，1978年1月29日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利辛县王人镇人民政府，住所地王人镇向阳街150号。 法定代表人：李杰伟，职务：镇长。 委托诉讼代理人：姚萍，安徽宝诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁亚军。 原审第三人：利辛县王人镇财政所，住所地利辛县王人镇。 负责人：王立强，所长。 原审第三人：利辛县住房和城乡建设局，住所地利辛县城关镇前进路69号。 法定代表人：唐锋，局长。 委托诉讼代理人:郭庆，安徽宝诚律师事务所律师。 原审第三人：利辛县鑫盛建筑安装有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县黄湖路。 法定代表人：葛峰，经理。 原审第三人：利辛县财政局，住所地利辛县前进东路589号。 法定代表人：郑书第，局长。 上诉人郭祥燕、张桂龙与利辛县王人镇人民政府（以下简称王人镇政府）、利辛县鑫盛建筑安装有限公司（以下简称鑫盛建筑公司）、利辛县住房和城乡建设局、利辛县财政局、利辛县王人镇财政所建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2020)皖1623民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭祥燕、张桂龙上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判被上诉人利辛县王人镇人民政府向上诉人郭祥燕、张桂龙支付工程款367万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决未认定郭祥燕为实际施工人，认定事实、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，实际施工人是指因非法转包、违法分包或者借用有资质建筑施工企业名义施工等三类实际施工人，且并无转包、分包层数的限制。该司法解释第二十六条突破合同相对性规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这是针对我国建筑市场中建设工程发包人欠付工程款现象突出，出于对实际施工人的保护，制定的司法政策。实际施工人是依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。即在施工中组织施工，投入建设资金的法人、非法人组织、个人等。实际施工人与单纯的材料供应商、单纯的劳务人员、施工人员不同。郭祥燕为实际施工人，郭祥燕在工程中一直与张贵荣共同承担工程施工，出资购买材料，招揽施工人员组织施工，并非后期与张桂龙合伙。郭祥燕、张桂龙共同约定由张桂龙对外签订合同，与相关部门接洽，对此政府领导是清楚的。在消防等工程施工阶段中，因上诉人张桂龙个人问题无力组织施工时，被上诉人法定代表人郭振东镇长要求上诉人郭祥燕继续完成施工，郭祥燕作为实际施工人自被上诉人处领取施工款。既然一审法院已经确认郭祥燕、张桂龙合伙关系，但又否定郭祥燕的实际施工人地位，显属矛盾。郭祥燕、张桂龙共同确认其为共同实际施工人，并以共同实际施工人主体对被上诉人提起诉讼，并在庭审中明确共同进行了案涉合同的施工，现又作为共同实际施工人提起上诉，一审法院凭何否认该事实、否认当事人之间的意思自治。该判决严重损害了郭祥燕的合法权益。一审判决认定被上诉人已支付工程款660.12万元有误，上诉人对其中53万元不予认可。 王人镇政府辩称：案涉工程的承建单位是鑫盛建筑公司。但是上诉人与鑫盛建筑公司之间没有转包合同，而且两个上诉人之间也没有合伙协议，张桂龙也没有到庭认可他与郭祥燕之间的合伙关系，至于他们之间的具体的关系，请求法院结合上诉人提交的证据予以认定。对于53万元的工程款差额，鑫盛公司确实申请过该差额的53万元的工程款，而且审批申请单上有明确的指定收款账户，通过三张审批表上面能看到承建单位是鑫盛建筑公司，由鑫盛建筑公司的法人的签名也加盖了公司的公章，而且还有指定的收款账户，所以说这一块的话我们都是与鑫盛建筑公司进行结算的，至于鑫盛建筑公司将工程转包给谁，最后他们之间是怎么结算的我们不清楚。对于利息部分，对于利息部分的话，根据合同的相对性，其应该向转包人进行主张。 利辛县住房和城乡建设局辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。上诉人的上诉请求和答辩人没有任何关系，因此答辩人不承担任何责任。 鑫盛建筑公司辩称：涉及53万元已付款的三份审核审批表上鑫盛公司印章以及葛峰的签字都是真实的。张桂龙的签字也都是真实的，是当着我的面签的。经办人处签字是于恩玉以及李双慧的两笔各20万元是项目上等着发工人工资，张桂龙通过我找他们两人各借了20万元用于发放工资，后来通过镇政府拨款还给他俩了。于恩玉以及李双慧不是工地上的工人。朱子运的13万元情况和这个一样。我认可这三笔工程款镇政府已经付过了，张桂龙也知道，应该从工程款中扣除。鑫盛建筑公司与郭祥燕没有关系。这个工程和郭祥燕无关。这个项目是我公司安排的其他人，其他人转给张桂龙干的，张桂龙和另外两个人一共三个人一起合伙的，张桂龙还私刻了我公司的公章。郭祥燕是在工地卖沙子石子的，工地是张桂龙实际施工的。 郭祥燕、张桂龙一审诉讼请求：1.判决被告支付郭祥燕、张桂龙工程款367万元;2.以367万元为基数，支付自2015年9月1日起的利息847130.81元（暂计至2020年9月14日并要求连续计算至实际支付日，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付:2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月12日，利辛县王人镇公共租赁住房建设项目ＢＴ项目经利辛县住房和城乡建设委员会许可颁发《建设工程规划许可证》。2013年12月13日，经利辛县住房和城乡建设委员会许可施工，《施工许可证》记载，工程名称：利辛县王人镇公共租赁住房1＃楼-10＃楼，工程总造价2350万元，施工总面积17482.3平方米，开工日期为2013年10月17日，竣工日期为2014年8月17日，工期305天。该项目通过竞争性谈判方式招标，由鑫盛建筑公司中标，中标价为2350万元。2013年9月16日，利辛王人镇政府与鑫盛建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：利辛县王人镇公共租赁住房建设项目ＢＴ项目，工程地点：利辛县王人镇，工程内容为：参照招标文件及图纸（不含室内所有装饰装修工程、卫生洁具及配电设施），合同工期为300天，合同价款为2350万元（工程超出图纸部分，按照现行定额另行计价）。合同约定，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法：1.设计变更由设计院盖章，甲方认可调整。2.经济签证由甲方同意，监理认可并盖章方可调整。施工合同第32.8条款约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责。合同质量保修期条款约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗透为5年。合同还对工程款支付、双方权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，鑫盛建筑公司将工程转包给张桂龙，双方未签订书面协议，由张桂龙组织人员进行施工，工程完工后，因资料不完善，未进行竣工验收，未组织进行交付。利辛王人镇政府与鑫盛建筑公司、张桂龙就案涉工程款未进行决算。利辛县王人镇政府于2018年6月份开始部分入住使用。利辛县财政局共计拨付工程款2043万元，其中直接支付鑫盛建筑公司工程款1380万元，拨付到利辛县××镇××3万元，利辛县王人镇人民政府代为支付工人工资工程款660.12万元，合计支付工程款2040.12万元。因催要下欠工程款，产生纠纷，二原告诉至该院，请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点：1.原告张桂龙、郭祥燕是否为涉案工程的实际施工人,是否可向被告利辛县王人镇人民政府直接主张权利。本案中当事人提交的《建设工程施工合同》系利辛王人镇政府与鑫盛建筑公司签订，《建设工程施工合同》签订后，鑫盛建筑公司将案涉工程利辛县王人镇公共租赁住房建设项目BT项目转包给张桂龙，由张桂龙组织资金及人员，使用鑫盛建筑公司名义进行施工，被告利辛王人镇政府原镇长及鑫盛建筑公司也认可张桂龙系案涉工程实际施工人，且工程施工所需的资金、材料、及施工人员、工程款申报事项等均由张桂龙负责组织实施。鑫盛建筑公司对案涉工程未进行投资，对鑫盛建筑公司出借建筑资质给张桂龙使用承建案涉工程这一事实予以确认，张桂龙应属实际施工人。因鑫盛建筑公司转包和出借建筑业企业资质违反了法律、行政法规的强制性规定,张桂龙系自然人,不具有建筑企业的施工资质,亦违反了法律、行政法规的强制性规定,鑫盛建筑公司与张桂龙之间的转包行为系无效合同。2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。本案案涉工程，张桂龙作为实际施工人,有权以自己的名义对发包人提起诉讼。郭祥燕在涉案工程后期与张桂龙合伙，其与利辛王人镇政府无直接的施工关系，因其提供证据不足以证明其系实际施工人，不能认定系本案的实际施工人，因合伙关系产生纠纷，其可另行解决。2.关于涉案工程未经竣工验收、工程质量及工程款项的认定问题。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，工程完工后，利辛王人镇政府已实际占有使用该工程，应视为竣工交付。对于竣工交付时间，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，利辛王人镇政府认可案涉工程于2018年6月份开始使用，具体日期不明确。关于工程量和工程价款的结算，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，张桂龙与发包人利辛王人镇政府无建设施工合同关系，张桂龙与承包人鑫盛建筑公司未签订书面合同，双方对计价方法或者计价标准未约定，张桂龙依据利辛王人镇政府与鑫盛建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》，按照施工图纸进行施工，其主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款进行结算，可予支持。《建设工程施工合同》对案涉工程采用固定价格合同，工程总造价为2350万元，张桂龙对变更增加的工程量，在本案中未主张。利辛王人镇政府对工程项目已实际接收使用，对张桂龙系按照施工图纸进行施工亦没否认，故对其抗辩存在质量问题及未对工程量和工程价款进行结算主张不予采纳，应按照合同约定的固定价款2350万元进行结算。经核算，鑫盛建筑公司收到工程款1380万元，张桂龙亦认可鑫盛建筑公司支付其1380万元，利辛县王人镇政府代为支付工人工资工程款660.12万元，合计支付工程款2040.12万元，利辛王人镇政府还下欠鑫盛建筑公司工程款309.88万元。依照2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，利辛王人镇政府在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。3.关于原告张桂龙主张的利息部分，应否支持。本案中，张桂龙与涉案工程发包人利辛县王人镇政府并无合同关系，合同具有相对性，其主张违约责任只有与其建立直接合同关系的相对方主张，2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的仅是发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任，并不包括逾期付款利息。故张桂龙向无直接合同关系的发包方利辛县王人镇政府主张逾期付款利息，无法律依据，不予支持。综上，案经该院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条、第十六条、2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告利辛县王人镇人民政府于本判决生效之日十五内支付原告张桂龙工程款309.88万元；二、驳回原告张桂龙的其他诉讼请求；三、驳回原告郭祥燕的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42937元，由原告张桂龙负担13482元，被告利辛县王人镇人民政府负担29455元。 郭祥燕、张桂龙二审补充提交证据：一、郭祥燕购买沙子单据；二、砂王浆单据；三、水泥单据；四、石子单据；五、消防工程部分单据；以上证据证明郭祥燕是实际施工人。六、自政府领取发放工资明细，证明郭祥燕发放农民工工资；七、农业银行提款明细；八、向他人借款明细；九、对他人担保明细；以上证明郭祥燕是实际施工人。十、公租房农民工工资收支一览表，证明王人镇政府错误付款53万元。十一、郭振东说明，证明郭祥燕是实际施工人。十二、张桂龙确认郭祥燕为实际施工人的确认书，证明郭祥燕为实际施工人。上诉人二审申请郭伟、程国昌等五证人出庭作证，证明目的系郭祥燕是案涉工程实际施工人。王人镇政府质证意见为：一、二、三、四、五、真实性有异议，没有相关出售方出庭予以证明，该部分收据上并没有郭祥燕的签名，达不到上诉人的证明目的。六、证明目的有异议，只能证明郭祥燕从鑫盛公司领取了款项，不能证明其发放了农民工工资。七、仅是个人取款凭证，达不到证明目的。八、九、借条债权人及担保人未到庭，无法核实借条真实性，只能证明郭祥燕与其他人存在借贷关系，不能证明借款用途，也不能证明其是实际施工人。十、系复印件，无法核实其真实性。该组证据体现不出款项是由证明目的中的三人领取的，该工程是由财政拨款，承建单位是鑫盛建筑公司，财政拨款均是汇入到鑫盛建筑公司账户中，鑫盛建筑公司如何发放工程款被上诉人不知情，达不到上诉人的证明目的。十一、对郭振东本人的情况说明不予认可。十二、真实性及证明目的有异议，上诉人张桂龙本人未到庭，无法核实该组证据的真实性，郭祥燕与张桂龙之间也没有签订任何的合伙协议，达不到上诉人的证明目的。利辛县住房和城乡建设局同王人镇政府质证意见。王人镇政府对郭伟、程国昌等五证人证言的质证意见为：对于证明目的有异议，证人的证言只能证明郭祥燕在施工现场，但是他是基于鑫盛建筑公司的委托，或者说是张桂龙的委托而履行的职务行为，还是基于实际施工人而履行的这个行为不确定，而且对于借款的用途，均是由借款人自己向出借人口述的，出借人并没有核实他们之间的关系，所以说达不到上诉人的证明目的。利辛县住房和城乡建设局同王人镇政府质证意见。本院对上诉人所举证据综合评判如下：根据当事人审理中陈述及一审查明的事实，郭祥燕是在张桂龙已经承接案涉工程施工后加入的，与张桂龙在施工中的法律地位并不相同，并非与张桂龙一起构成相同顺位的无效施工合同的相对人。张桂龙对外承揽工程实际施工是外部关系，郭祥燕在张桂龙施工后中途加入属于其二人内部关系。2021年4月25日的共同实际施工人的《确认单》上所写内容与张桂龙一审中所述施工过程存在矛盾，且无合理解释，有违民事诉讼诚信原则。故对上诉人二审所举证据的证明目的，本院不予认定。 王人镇政府补充提交三笔支付凭证以及汇款明细，证明我方已经支付给鑫盛建筑公司53万元的款项。郭祥燕、张桂龙质证意见：该证据是复印件，拍摄于财政所，财政所所存文件也并非均有张桂龙签字，并非原件。经郭祥燕前往王人镇财政所核对发现证据造假问题。对三笔款项证据的证据三性均有异议，不能计入对上诉人的已付工程款。鑫盛建筑公司质证意见：认可，无异议。三份审核审批表上鑫盛建筑公司印章以及葛峰的签字都是真实的。张桂龙的签字也都是真实的，是当着我的面签的。经办人处签字为于恩玉以及李双慧的两笔各20万元，是项目上等着发工人工资，张桂龙通过我找他们两人各借了20万元用于发放工资，后来通过镇政府拨款还给他俩了。于恩玉以及李双慧不是工地上的工人。朱子运的13万元情况和这个一样。我认可这三笔工程款镇政府已经付过了，张桂龙也知道，应该从工程款中扣除。本院认为，发包人只在欠付总包方工程款范围内对实际施工人承担支付责任，鑫盛公建筑司对发包方支付的该53万元没有异议，应予认定。张桂龙可与总包人鑫盛建筑公司另行解决。 本院查明事实同一审。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：郭祥燕在案涉工程中身份认定问题，上诉人上诉的53万元应否计入已付款，本案工程款利息应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同的等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，是无效施工合同当事人。原则上，实际施工人应当首先向与其有施工合同关系的向对方主张权利。本案中，郭祥燕没有举证证明其与王人镇政府、鑫盛建筑公司或者张桂龙之间存在书面施工合同。根据鑫盛建筑公司一审陈述，该公司称案涉工程系“安排江朋举、李凤华干的这个工程，张桂龙从他俩手里接的活，前期我们没有干工程”，称因为施工资料的事情向张桂龙催了很多次。张桂龙一审中自述案涉工程“我是从李凤华手里接手的，有协议。”在回答与郭祥燕之间的关系时，张桂龙称郭祥燕是“后期加入与我合伙干的，在第四、五层的时候加入的。”郭祥燕在回答是什么时候与张桂龙合伙时，称“2014年，主体没有建完时候合伙的。口头约定的，我投资300万，料子欠80多万”。根据当事人以上陈述及一审查明的事实，郭祥燕是在张桂龙已经承接案涉工程施工后加入的，与张桂龙在施工中的法律地位并不等同，并非与张桂龙一起构成相同顺位的无效施工合同的相对人。张桂龙对外承揽工程实际施工是外部关系，郭祥燕在张桂龙施工后中途加入属于其二人内部关系，其对案涉工程的投入属于因与张桂龙后期合伙产生的问题，一审法院告知可另行解决并无不当，本院予以维持。 关于欠付工程款数额的问题。上诉人二审当庭确认对一审法院认定的53万元已付款有异议。经审查，一审笔录中，张桂龙、鑫盛建筑公司对王人镇政府举证的代发660.12万元农民工工资进行质证时，张桂龙明确称“有张桂龙签字的，我们都认可，已列入收到款项中，在我们认可的款项中张桂龙签字的凭证中也同时有葛峰签字；”鑫盛建筑公司称“公章无异议，有张桂龙签字的视为他收到，由我委托签字的我也认可。”二审中，经举证质证，鑫盛建筑公司对王人镇政府举证的53万元支付明细予以认可并说明了该部分款项支付的具体经过，承认该部分款项应从工程款中扣除。发包人只在欠付总包方工程款范围内对实际施工人承担支付责任，在鑫盛建筑公司就该53万元已付款无异议的情况下，张桂龙如就该部分款项仍有异议，可与总包人鑫盛建筑公司另行解决。一审法院将该53万元认定为已付工程款并无不当。关于欠付工程款利息应否支持的问题。司法解释规定发包人在欠付工程款范围内承担工程款的支付责任。从该条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故实际施工人突破合同相对性向发包人主张的款项范围原则上应当限定于工程价款，不包括利息。一审法院对工程款利息不予支持不违反法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36160元，由郭祥燕、张桂龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 安翠香 审 判 员 王艳东 审 判 员 黄战营 二〇二一年六月三十日 法官助理 高辛冉 书 记 员 李遨宇