湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7144号上诉人（原审原告）：肖应平，男，1961年2月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕飞宇，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳立军，男，1974年12月16日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：王宏，湖南高天律师事务所律师。上诉人肖应平因与被上诉人欧阳立军合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖应平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判欧阳立军支付肖应平款项500万元或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由欧阳立军承担。事实与理由：一、肖应平与欧阳立军系委托合同关系，本案属于委托合同纠纷，应当按照委托合同的有关规定确定双方的权利义务和举证责任，欧阳立军作为受托人在代为管理案涉工程项目期间，751万元款项实际支付了多少费用和成本应当由欧阳立军承担举证责任。二、欧阳立军辩称751万元已全部支付，且系用现金支付，而相应的凭证和票据都已指使他人烧毁明显不符合常理，不论欧阳立军是故意隐匿还是故意烧毁证据都应当由欧阳立军承担举证不能的不利后果。三、一审法院认定肖应平共计向欧阳立军支付751万元，请求欧阳立军返还500万元实际上系认为欧阳立军完成案涉工程只需要251万元，该金额与鉴定意见认定的金额相差甚远，不合常理，肖应平没有提供证据证明欧阳立军完成案涉工程只需要支付251万元，对肖应平要求欧阳立军返还500万元的诉讼请求不予支持。一审法院将本应由欧阳立军承担的举证责任分配给肖应平承担，一审法院举证责任分配错误，判决不符合基本逻辑。四、本案的待证事实是欧阳立军在项目管理期间实际支付了多少费用和成本，属于由当事人举证的非专门性问题，一审法院委托成本造价鉴定与本案待证事实没有直接联系，对证明的待证事实并无意义，本案并无鉴定必要。一审法院在委托鉴定前，并未作鉴定必要性审查，严重违反了最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，程序严重违法。五、本案鉴定报告鉴定的并非实际成本费用支付，无论是肖应平代理人与鉴定人员的录音还是鉴定机构出庭的证言以及鉴定报告，均多次表明鉴定报告不是对实际成本费用的鉴定，鉴定结果不能反映实际成本支出。从证据的关联性来讲，本案鉴定结论与待证事实不具有关联性，无法证明待证事实，不能作为定案依据，且一审法院也明确认可鉴定报告只能作为参考。六、鉴定机构鉴定时并未对长沙市渣土市场及案涉工程当时的实际运距、渣土车实际装载量、挖机的容量等工程造价主要构成要素的市场价格水平做调查了解，该鉴定报告缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料做依据，在没有任何证据情况下鉴定机构仅依据假设和推定来确定鉴定中所需的价格要素，鉴定报告明显依据不足，不能作为本案的定案依据。七、本案证人出庭证明了案涉工程各项费用是由双方按市场价协商确定，不是按定额价确定，鉴定机构在没有任何证据证明欧阳立军是按定额价与他人签订合同的情况下，直接按定额价计算与实际发生成本相距甚远，本案鉴定报告的计价方法明显依据不足，与实际情况不符。八、依据案涉工程详细地质勘测报告，案涉工程土石方蕴藏大量可用于洗砂的砂砾，欧阳立军将其出售不但未发生成本费用，而且还收取了大额的款项，该部分土石方量根本就不会发生成本费用，而鉴定报告却按全部土方量计算造价，明显不能反映实际成本支出。九、肖应平是个人承包的工程，并不是具有相应资质的企业，肖应平与鑫远建设公司签订合同，鑫远建设公司已收取了管理费、规费和税金，鉴定机构在鉴定时误以为是由欧阳立军向鑫远建设公司交纳税金和企业管理费，是鉴定报告计算企业管理费、规费和税金完全没有依据。十、土方工程的实际成本受很多因素影响，本案鉴定机构在鉴定时假设所有的土方均需要外运和支付成本，但实际情况并不一致，鉴定机构完全没有考虑土方工程的实际情况，假设所有土方均需外运并需要支付费用，明显不符合土方工程的实际情况。十一、依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人，一审法院没有适用该条规定系适用法律错误。欧阳立军辩称，一、肖应平的上诉理由没有事实和法律基础，其系企图掩盖案件事实真相，掩盖其不是实际施工人，肖应平的诉讼行为实际上系虚假诉讼。二、肖应平一审过程中没有提供任何证据证明其是实际施工人，不管本案是委托关系还是其他法律关系，肖应平均应提供系实际施工人的证据，而本案的四个合同的合同总价是15687907元，除去应缴的税金管理费1090309.5元，在一审过程中已经认定的事实以及案涉工程甲方龙宇公司提供的所有的资料中，肖应平收到了7087597.5元，欧阳立军总共收到了751万元，该751万元分为甲方直接向欧阳立军支付的438万，肖应平转付的313万，该313万根本不是肖应平给的。肖应平只是签了合同没有实际施工，后面欧阳立军发现每一次来款肖应平或多或少都要克扣，其又不参与施工和管理。案涉工程是欧阳立军实际施工，欧阳立军组织人员支付的机械费用、运费、修理费，肖应平只签了合同，肖应平举证的所有的结算单的结算员叫易广，易广亲自到庭进行了说明结算是以肖应平的名义进行，但易广的工资和资料全部是欧阳立军提供。三、肖应平在一审中共计列举了十九个证据，证据一到证据十的合同和结算资料只是证明了肖应平是合同的签订者，结算是肖应平办理，但并不能证明肖应平是实际施工人；证据十一到证据十二是委托合同，委托合同就是因为欧阳立军在实际施工过程中，肖应平得了钱以后就扣留，所以欧阳立军要直接到甲方办手续。证据十三是欧阳立军的银行流水记录，肖应平没有提供其他任何作为实际施工人的流水记录。证据十四录音在播放的时候，李**公开说其不认识欧阳立军，跟本案没有关系，但肖应平的律师认为这个就是收到了钱的证据。证据十五系欧阳立军与周超良的流水记录，该30万来回转账次已归零。证据十六是鉴定肖应平一审代理人与鉴定人的电话录音。鉴定结论只能够最大程度的还原案件的事实，本身跟案件事实存在偏差，法律亦允许有一定的偏差。证据十七的地勘报告，肖应平没有任何欧阳立军买卖砂石的证据。证据十八的调查笔录是单方形成的，证人陈某已经到庭出庭作证，证人反过来证明其工资是欧阳立军支付。证据十九是付款审批表。肖应平提交的证据根本就没有证明其是实际施工人。三、鉴定是否必要和合法。本案的鉴定是在肖应平没有提供任何工程实际造价的资料下，欧阳立军无法提供完整准确实际施工资料后，欧阳立军请求人民法院进行司法鉴定，司法鉴定不是人民法院依职权作出，而是依申请作出，鉴定机构也是人民法院委托，鉴定机构按照国家法律规定对工程造价的成本进行鉴定正确、合法。请求二审法院驳回肖应平的上诉。肖应平向一审法院起诉请求：1、判决欧阳立军支付肖应平款项500万元；2、本案诉讼费用由欧阳立军承担。一审法院认定事实：2013年6月21日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与肖应平（乙方）签订了《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·尚苑三期场平土方开挖外运工程；工程合同价（或预算估价）约346万元。2013年6月21日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与肖应平（乙方）签订《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程；工程合同价（或预算造价）约860万元；鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程项目由乙方承包经营，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏、享有和承担甲方与建设单位签订的《鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程施工合同》规定的承包人的全部权利和义务，负责该项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程缺陷修复期满全过程承包经营管理。2013年6月25日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与肖应平签订《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·新都一期场平土方开挖外运；工程合同价（或预算造价）约243万元；鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程项目由乙方承包经营乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，享有和承担甲方与建设单位签订的《鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程施工合同》规定的承包人的全部权利和义务，负责该项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程缺陷修复期满全过程承包经营管理。2013年12月19日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与肖应平（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，主要约定：承包范围为尚苑三期承包台、基础梁、桩间土方开挖外运（含施工便道的铺渣、修筑、维护等），外运渣修路费用不另增加，施工期间的排水费用含在综合单价内，合同价款为1142674元。2013年11月28日，肖应平向案外人湖南鑫远投资集团有限公司、湖南鑫远建设有限公司出具《委托书》，载明：“现委托我公司欧阳立军先生全权办理湘府尚苑三期场平、三期基坑、湘府新都土石方开挖及外运工程的一切事宜。”2014年1月7日，肖应平向案外人湖南鑫远建设有限公司出具了一份《付款委托书》，载明：“本人肖应平是承接湘府尚苑三期基坑、三期场平、湘府新都场平、三期桩间承台土石方开挖外运工程的项目负责人，现委托贵司从2014年1月7日起将应支付给肖应平账户的工程款直接支付至欧阳立军账户，由此引起的经济责任纠纷由我本人承担，与贵司无关。”案外人湖南鑫远建设有限公司在委托书上签字同意。肖应平分别于2013年8月29日、2013年11月8日、2014年1月24日向欧阳立军转款1210000元、600000元、1320000元，共3130000元，用于案涉工程的支出。案外人湖南鑫远建设有限公司收到《付款委托书》后共计向欧阳立军支付了4380000元工程款。上述款项共计7510000元。上述案涉工程早已完工，鑫远·尚苑三期场平土方开挖外运工程结算金额为3248825元，鑫远·尚苑三期基坑大型土方开挖外运工程结算金额为9215105元，鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程结算金额为2383977元，鑫远·尚苑三期承包台、基础梁、桩间土方开挖外运工程至今尚未结算。2019年7月24日，肖应平将湖南隆宇建设有限公司（原湖南鑫远建设有限公司）、欧阳立军以建设工程施工合同纠纷一案诉至湖南省长沙市天心区人民法院，案号为（2019）湘0103民初7124号，肖应平提出诉讼请求：1、判令湖南隆宇建设有限公司支付工程款223259元，欧阳立军支付工程款5678958元；2、本案诉讼费由湖南隆宇建设有限公司、欧阳立军承担。湖南隆宇建设有限公司辩称已按约足额支付相应的工程款，请求驳回其诉讼请求。欧阳立军辩称本案系建设工程施工合同纠纷，但肖应平、欧阳立军系委托合同关系，不能合并审理；本案已过诉讼时效。湖南省长沙市天心区人民法院在该案中认为，肖应平起诉案由为建设工程施工合同纠纷，但肖应平、欧阳立军之间是委托合同关系，与本案不属于同一法律关系，不宜与本案合并审理。遂于2020年3月16日作出（2019）湘0103民初7124号之一民事裁定，驳回肖应平对欧阳立军的起诉。同日，湖南省长沙市天心区人民法院作出（2019）湘0103民初7124号之二民事裁定，准许肖应平撤回对湖南隆宇建设有限公司的起诉。上述两份民事裁定均已发生法律效力。肖应平提起本案诉讼后，欧阳立军陈述，因案涉工程早已完工，以为施工产生的票据不再需要保留，遂全部烧掉了。肖应平、欧阳立军均不能提供案涉工程的相关财务资料，肖应平、欧阳立军也没有提供其二人对账结算的相应证据，欧阳立军遂向一审法院申请对案涉工程施工成本进行鉴定。一审法院依法委托了湖南中信高新工程造价咨询有限公司进行鉴定。湖南中信高新工程造价咨询有限公司鉴定后出具湘中新基鉴字[2020]002号《关于欧阳立军与肖应平合同纠纷一案涉及工程成本鉴定报告》，鉴定意见为：尚苑三期土方施工成本为11655473.11元（尚苑三期场平土方工程量66138.50立方米，合计成本单价35.10元，施工总成本2321461.35元；尚苑三期基坑土方开挖外运162957.84立方米，合计成本单价41.17元，施工总成本6708974.27元；鑫远新都场平52353.10立方米，合计成本单价35.10元，施工总成本1837593.81元；基础梁、桩间土方开挖外运13611.82立方米，合计成本单价57.85元，施工总成本787443.68元）。欧阳立军支付了鉴定费80000元。肖应平对鉴定意见有异议，其中认为：1、统一按10公里计算运输距离，既没有相应的证据支持，也不符合工程的现实情况；2、运输车辆的装载量按8吨计算，既没有相应的证据支持，也不符合工程的现实情况，工地上早就换成核定装载量为12.5吨以上的环保车辆。根据上述异议，一审法院向湖南中信高新工程造价咨询有限公司发出《关于补充鉴定意见的函》，要求湖南中信高新工程造价咨询有限公司在假设土方运距8公里、运输车辆为环保专用渣土车（肖应平陈述核定装载量为12.5吨）的前提下测算国家定额水平下的施工成本水平，作为审理本案的参考。湖南中信高新工程造价咨询有限公司根据上述假设作出《关于欧阳立军与肖应平合同纠纷一案涉及工程成本补充鉴定意见》，补充鉴定意见为：尚苑三期土方施工成本为14791096.63元（尚苑三期场平土方工程量66138.50立方米，合计成本单价45.6元，施工总成本3015915.60元；尚苑三期基坑土方开挖外运162957.84立方米，合计成本单价51.9元，施工总成本8457511.90元；鑫远新都场平52353.10立方米，合计成本单价45.6元，施工总成本2387301.36元；尚苑三期承台、基础梁、桩间土方开挖外运13611.82立方米，合计成本单价68.35元，施工总成本930367.77元）。肖应平陈述，案涉工程挖出的砂砾土可用来洗沙，可以卖钱，土也可以卖钱，欧阳立军卖了几百万元。欧阳立军对此不予认可。肖应平没有提供充分证据证明欧阳立军将土或砂砾土卖给了何人及各自的具体交易金额。因鉴定需要从案外人湖南鑫远投资集团有限公司调取了案涉工程相应的图纸，其中《尚苑Ⅲ期场平土方开挖外运方格网计算图（竣工）》载明该工程总挖方66138.5立方米中的13526.4立方米是“肖应平开挖”。欧阳立军不认可肖应平开挖了13526.4立方米，认为图纸的该项载明有误，但没有提交相应证据予以证明。根据鉴定意见、补充鉴定意见，该13526.4立方米挖方的施工成本分别为474776.64元（35.10元×13526.4立方米）、616803.84元（45.6元×13526.4立方米）。肖应平就其开挖的13526.4立方米土方没有提交相应的施工资料（鉴定机构认为如能提供，是可以作为鉴定时的参考资料的）。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。欧阳立军在（2019）湘0103民初7124号案件中辩称肖应平、欧阳立军系委托合同关系，在本案中却辩称系合伙关系，但未能提供充分证据予以证明系合伙关系，对该主张不予采纳，确认肖应平、欧阳立军系委托合同关系。欧阳立军没有提供证据证明其向肖应平报告过委托事务的处理情况及双方进行过对账结算，故肖应平起诉没有超过诉讼时效。因肖应平、欧阳立军均没有提交案涉工程的施工财务资料，一审法院遂依法委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司对案涉工程施工成本进行鉴定。对鉴定意见、补充鉴定意见，鉴定程序合法，予以采信，补充鉴定意见可以作为鉴定意见的参考意见。鉴定意见、补充鉴定意见认定的施工成本分别为11655473.11元、14791096.63元，分别扣减474776.64元、616803.84元后的金额为11180696.47元、14729415.79元。鉴定意见认定的施工成本虽然不能等同于真实的施工成本，但在没有施工财务资料的情况下应当可以作为确定施工成本的参照或推定为施工成本，肖应平共付给欧阳立军7510000元（含委托支付的4380000元），请求欧阳立军返还5000000元，实际上系认为欧阳立军完成案涉工程只需要251万元，该金额与鉴定意见（补充鉴定意见）认定的扣除13526.4立方米土方施工成本后的金额11180696.47元、14729415.79元均相差甚远，不合常理。肖应平也没有提供证据证明欧阳立军完成案涉工程只需要支出251万元，故对肖应平请求欧阳立军返还500万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。肖应平陈述欧阳立军卖土（含砂砾土）收入几百万元，欧阳立军对此不予认可，肖应平没有提供充分证据支持其主张，无法确认卖土事实是否存在以及具体交易金额，肖应平可在取得相应证据后再行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回肖应平的全部诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由肖应平负担，鉴定费80000元，由欧阳立军负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：欧阳立军是否应支付肖应平500万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肖应平与欧阳立军系委托合同关系，肖应平起诉要求欧阳立军支付的500万元并无明确计算依据，该数额系其预估，其亦未提交基本证据证明其因委托关系向欧阳立军给付的751万元款项欧阳立军在从事委托事务中存在剩余。同时，肖应平与欧阳立军在本案中均未提交案涉工程的施工财务资料，现有证据无法证明案涉工程的施工成本，在案涉工程施工成本无法查明的情况下，一审法院对案涉工程施工成本委托鉴定机构进行鉴定，将该鉴定结论作为案涉工程施工成本的参考并无不当，而肖应平给付的751万元与鉴定意见的数额亦相差甚远，现有证据不足以证明欧阳立军应返还肖应平500万元，一审法院据此驳回肖应平的诉讼请求并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人肖应平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人肖应平负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  刘国清二〇二一年六月二十四日法官助理杨威书记员唐珂