湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4462号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乌山街道郭亮南路41号。法定代表人：罗汉文，总经理。委托诉讼代理人：凌晨，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻朋，湖南司康律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙出版物交易中心有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路三段59号长沙出版物交易中心596房。法定代表人：李曙，董事长。委托诉讼代理人:吴东旭,北京德恒(长沙)律师事务所律师。上诉人湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称湘华建筑公司）与上诉人长沙出版物交易中心有限公司（以下简称出版物交易中心）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。出版物交易中心上诉请求：1.依法判决撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初3318号民事判决第一项，并改判出版物交易中心仅需支付湘华建筑公司工程款569,350.33元；2.依法判决湘华建筑公司承担全部二审诉讼费用。事实与理由：一审判决出版物交易中心需支付湘华建筑公司2007年1月1日至2015年6月19日期间的利息损失606,255.36元错误。根据双方的合同约定，对于进度款之外的剩余工程款，双方明确约定待决算认定之日起到2006年内付清。即支付剩余工程款的前提是决算完成后。虽然双方有2006年内付清的约定，但是导致剩余工程款未能在2006年内付清的原因在于双方没有及时结算，没有及时结算的原因在于湘华建筑公司迟迟未向出版物交易中心提交结算资料，直到2008年才向出版物交易中心提交第一标段的结算资料并未完成该部分的结算，截止第一标结算日止，出版物交易中心支付的工程款也已经超过了该结算金额，因此，出版物交易中心也不存在拖欠被上诉人工程款的事实。根据查明的事实，除第一标段外的其他部分，直到完成剩余部分的结算，但是截止鉴定时，出版物交易中心在不扣除保证金的情况下，剩余未付工程款金额也仅仅是569,350.33元，如果扣除出版物交易中心应扣除的保证金，则出版物交易中心不存在欠付湘华建筑公司工程款的事实。导致双方未能及时结算的原因在于湘华建筑公司内部矛盾，无法向出版物交易中心提交完成的结算资料。出版物交易中心在不确定应付工程款具体金额的情况下，只能视情况支付部分工程款，错不在于出版物交易中心。向建设方提交结算资料，系施工方的义务，出版物交易中心在没有收到结算资料的情况下，没有义务主动对工程款进行结算。由于湘华建筑公司自身原因导致的损失，要求上诉人承担50%的责任，缺乏依据。湘华建筑公司辩称：一、合同专用条款第15.2条明确约定，工程款在2006年内付清；二、湘华建筑公司已经举证证明没有办理结算的原因是由于出版物交易中心遗失了湘华建筑公司提交的结算材料。所以，没有结算确认最终应付款的金额的过错并不在于湘华建筑公司。三、出版物交易中心在06年以后的付款是5万、10万等等这种小金额支付。湘华建筑公司认为这应当是属于支付欠款的利息，因为在06年到18年期间，双方关于工程款的应付金额是没有达成结算的。湘华建筑公司上诉请求：1.依法撤销长沙市雨花区人民法院做出的（2020）湘0111民初3318号民事判决书；2.依法改判出版物交易中心向湘华建筑公司支付工程款15081136元及利息4446147元（利息暂计算至2020年9月10日，实际自2005年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被上诉人清偿之日止）；3.依法确认湘华建筑公司对出版物交易中心第一期工程折价或者拍卖的价款在19527283.5元范围内享有优先受偿权；4.请求依法判令出版物交易中心承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、出版物交易中心应付款时间应确认为2005年6月1日，工程款利息也应自2005年6月1日起予以计算。理由如下：首先，在2006年底双方并未就该工程的结算达成一致意见，使得该条款的理解与适用上产生歧义，其本质上属于双方对付款时间约定不明的条款。其次，结合本案事实，2005年6月，出版物交易中心已将涉案工程实际投入使用。在双方对付款时间约定不明的情况下，无论是依照最新的建工法司法解释二十七条，还是当年适用的建工法理解与适用（一），均规定了在付款时间约定不明的前提下，建设工程已实际交付的，利息从交付之日计算。综上，出版物交易中心应付款时间为2005年6月1日，出版物交易中心应以欠付工程款17700339.5元为基数，自当日起按照中国人民银行同期贷款利率向湘华建筑公司支付工程款利息。二、湘华建筑公司已将涉案工程结算资料于2006年11月中旬交付出版物交易中心，湘华建筑公司对工程未办理结算不存在过错，不应由湘华建筑公司承担一般的利息损失。（2018）湘0111民初6771号民事案件庭审中，湘华建筑公司申请证人邓某1出庭作证，以证明2006年11月中旬湘华建筑公司已向出版物交易中心提交了竣工验收及结算资料。一审法院不予采纳理由不足，具体如下：第一，邓某1与本案并无利害关系，邓某1并非湘华建筑公司员工或股东，湘华建筑公司收取工程款的多少与邓某1无实质上关联，但并未就湘华建筑公司是否提交了结算资料提出相关证据，以此认定湘华建筑公司未提交结算资料理由不足。第二，从客观事实角度，湘华建筑公司作为收取工程款的一方，在工程已交付的情况下，没有任何理由不向出版物交易中心提交结算资料。因此，湘华建筑公司于2006年11月中旬向被上诉人提交了竣工验收结算资料，是有证据予以证明并符合客观事实规律的。三、出版物交易中心于2005年6月后支付的款项应先偿付利息，剩余款项才为工程款本金。在双方没有明确约定的前提下，出版物交易中心所支付的金额在不能清偿全部工程款前，应当先清偿所欠付的利息，一审法院认为领款凭证注明为工程款，且双方合意也是工程款本金，而非利息，是结合了证据作出了有利于出版物交易中心的推测，并没有法律依据予以支持。综上所述，一审法院认定利息的起算时间有误，且采取了有利于被上诉人的“先本后息”的计算方式，湘华建筑公司对延期办理结算没有过错，一审法院认定湘华建筑公司承担一般的利息损失没有事实与法律依据。四、在案涉工程价款的认定上，原审判决存在法律适用错误，造成湘华建筑公司按照合同约定应得的工程价款被无故削减了5067537.25元。双方在施工合同中已经明确了土建部分的工程单价，本合同约定是按固定单价结算的。因此，土建部分的工程价款确定方式应为合同约定730元／㎡Ｘ实际发生的工程量。国众联建设工程管理顾问有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》中鉴定的土建部分价款7495397.75元比湘华建筑公司主张按合同约定单价计算出的工程价款少了5067537.25元。该《工程造价鉴定意见书》不仅对土建部分的工程量进行了鉴定，而且对土建部分的单价也进行了鉴定。一审判决并没有以《建设工程施工合同》约定的单价为依据来认定案涉项目土建部分的工程款，而是以鉴定意见鉴定的单价为依据进行的判决。对此，湘华建筑公司认为：1、民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，法院不能推定当事人对权利进行放弃。本案中，湘华建筑公司从未表示过放弃土建部分因鉴定减少的工程价款。本案一审重审中，湘华建筑公司反复陈某了应当以合同约定的单价来认定土建部分的工程价款。2、“没有提供相应的证据予以证实其主张”，这句话并不能机械地套用于任何不支持当事人主张的场合。本案中，湘华建筑公司主张土建部分的工程价款按730元／㎡计算，是双方在《建筑工程施工合同》中的明确约定。《建筑工程施工合同》就是直接的证据。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方已就土建部分的工程单价明确约定为730／㎡，根据该司法解释规定，鉴定机构不应当再对土建单价进行鉴定，只需鉴定土建部分的工程量，即可认定土建部分的工程价款。原审法院以鉴定机构鉴定的单价而不是以双方约定的单价来认定土建部分工程价款，显然适用法律错误。出版物交易中心辩称，一、涉案工程剩余工程款应在双方决算确认之日后再支付，双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第15条有明确的约定，第15.2条明确约定:剩余部分工程款在决算确认之日起到2006年内付清。此约定意思表示清楚明了，明确约定了出版物交易中心支付剩余部分工程款的时间节点为“决算确认之日起”，此约定不存在湘华建筑公司上诉所称的约定不明:首先，决算确认之后再支付剩余工程款属于建设工程施工行业的交易习惯，在未进行决算之前，由于发包人并不明确其需要支付的工程款总额具体金额，即是否还欠付工程款不明，从而也就无从确认其需要支付的剩余工程款金额，从而使其需要履行的付款义务处于不确定状态，此时要求发包人履行付款义务，明显有违常理。其次，本案双方关于剩余工程款支付的约定虽然有“决算确认之日起”和“2006年付清”两个时间节点，但是双方关于剩余工程款支付的起算时间节点本意是“决算确认之日起”，因为如前所述，决算确认具体金额，是出版物交易中心支付剩余工程款的前提，也是交易习惯。条款之所以加上“2006年内付清”，是因为双方签订施工合同时间为2014年4月8日，合同约定开工日期为2004年4月24日，竣工日期为2004年12月20日。如项目如期竣工，湘华建筑公司积极与出版物交易中心进行决算，从而出版物交易中心也有充分的时间可以在2006年付清剩余部分工程款。再者，根据前述付款期限的约定，出版物交易中心的付款期限最早也是在2006年内，现湘华建筑公司要求将付款期限确认为2005年6月1日显然没有依据。二、双方未能及时决算，过错在于湘华建筑公司。1、涉案项目虽然在2005年6月投入使用，但是湘华建筑公司却未及时向出版物交易中心提交决算资料，而致使双方没有在2006年之前决算的过错在于湘华建筑公司。2、出版物交易中心自始至终没有收到湘华建筑公司完整的结算资料（仅第一标段进行了正常结算），邓某1的证言不能证明湘华建筑公司已经向出版物交易中心提交了工程全部结算资料，湘华建筑公司作为承包方，有义务在工程竣工验收合格后向发包人提交结算资料，相应的证据责任也归湘华建筑公司，涉案项目未能及时结算，过错在于湘华建筑公司。三、出版物交易中心支付的款项均为工程款本金，湘华建筑公司主张应先偿付利息，缺乏依据项目投入使用后，出版物交易中心支付的每一笔款项性质均为工程款，对此湘华建筑公司向出版物交易中心出具的收款收据可以证明，即对于款项的性质，在出版物交易中心付款时，双方就已经予以明确，即对此双方是有约定的。另本案一审法庭辩论总结前，民法典并未生效，湘华建筑公司依据现行民法典的规定作为依据，明显适用法律错误。综上，出版物交易中心与湘华建筑公司就剩余工程款的支付有明确的约定，即决算确认之日后，因此出版物交易中心认为应以未付工程款为基数，自双方决算完成日（2019年4月25日）次日起计算利息。湘华建筑公司的上诉事实与理由不成立，请求予以驳回其上诉请求。湘华建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令出版物交易中心向湘华建筑公司支付欠付的工程款及质保金共计14,000,000元；2、判令出版物交易中心向湘华建筑公司支付延期付款利息4,787,884.91元（暂计至2018年8月1日，实际计算至被告付清全部工程款之日起）；3.依法确认湘华建筑公司对出版物交易中心第一期工程折价或拍卖的价款在18,787,884.9元内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案的诉讼费由出版物交易中心承担。在一审案件审理过程中，湘华建筑公司将诉讼请求变更为：1.依法判令出版物交易中心向湘华建筑公司支付欠付的工程款及质保金共计15,081,136元；2.依法判令出版物交易中心向湘华建筑公司支付延期付款利息4,446,147.5元（暂计至2020年9月10日，实际计算至被告付清全部工程款之日止）；3.确认湘华建筑公司对出版物交易中心第一期工程折价或者拍卖的价款在19,527,283.5元内享有建设工程优先受偿权；4.本案的诉讼费由出版物交易中心承担。出版物交易中心向一审法院提出反诉请求：1.判令湘华建筑公司按照工程价款总额（已开具金额为2,440万元）向出版物交易中心开具建筑服务增值税专用发票；2.判令湘华建筑公司承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2004年4月8日，湘华建筑公司（承包人）与出版物交易中心（发包人）签订《建筑工程施工合同》，该合同第一部分“协议书”中约定：“一、工程名称：长沙出版物交易中心；工程地点：长沙市雨花区大塘村；工程内容：第一期工程，第一、二、三标段，五层框架结构，建筑面积约5.8万平方米（最终按甲、乙双方测量认可的实际面积）。二、工程承包范围：1．长沙出版物交易中心第一期工程一、二、三标段土建工程项目：含桩基础，±0.000以下基础，地下室，主体，屋面、防水、保温、外墙瓷砖、铝合金窗、室外明沟、散水。2．安装工程中的上下水安装，强电安装。3．消防、电梯、空调、通风、二次装修，配电间、玻璃幕墙、防火卷帘门和绿化、道路等相关附属工程不属于承包范围。4．合同就工程项目约定不明或未作出约定的，由发包人最终解释。三、合同工期：开工日期：2004年4月24日（最终以现场监理签证为准），竣工日期2004年12月20日，合同总工期日历天数为240天（包含法定节日）”。该合同第二部分“专用条款”中约定：“一、词语定义及合同文件。……4.3发包方派驻的指挥长，姓名：杨某，职务：工程指挥长，职权：除具备发包人派驻工程师的各项职权外，有权监督工程师的工作，对工程需发包人确认签字等事项有最终的决定权。5.项目经理：曹光明、李仲君……五、安全施工：承包人应提前购买相应保险，对承包人在施工过程中发生的一切安全事故，或施工引发的其他纠纷，发包人均不承担费用及赔偿责任。……六、合同价款与支付：12、本合同采用按实结算加优惠方式确定；12.1、（1）本工程土建按一九九九年《湖南省建筑工程预算定额》办理结算，综合费用依据《湖南省施工企业建筑工程取费标准》规定按一年工程取费；……（5）本工程按发包方审定的总造价优惠20%为工程结算造价。……15、工程款（进度款）支付：15.1：双方约定的工程款（进度款）支付的方式与时间：（1）人工挖孔桩施工完毕，支付人民币380万元；（2）地下施工完毕，支付人民币300万元；（3）一层施工完毕，支付人民币300万元；（4）二层施工完毕，支付人民币300万元；（5）三层施工完毕，支付人民币300万元；（6）四层施工完毕，支付人民币300万元；（7）五层施工完毕，支付人民币320万元。15.2、剩余部分工程款在决算确认之日起到2006年内付清,……。”该合同附件1《工程质量保修书》中约定：“二、质量保修期：质量保修期从全部工程实际竣工之日起：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：除以上工程外，其余按照2000年6月3日建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定执行……四、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为合同总造价款的5%，工程质量保修范围及要求等应符合建设部颁发的《房屋建筑工程质量保修方法》。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”。上述合同加盖有湘华建筑公司、出版物交易中心双方公章，并由李曙、邓某1代表出版物交易中心，曹光明、李仲君代表湘华建筑公司签字予以确认。2004年9月18日，出版物交易中心代表杨某、邓某1与湘华建筑公司项目经理曹光明、李仲君签署《会议记录》，会议双方达成如下共识：一、出版物交易中心项目是单栋整体，出版物交易中心为了管理和核算，内部分为一、二标段；二、建设方对项目实行整体管理，对工程质量、工程进度及按合同付款的管理不分一、二标段。上述合同签订后，湘华建筑公司即组织人员进场施工，并于2005年1月完工。2005年6月，出版物交易中心在未办理竣工验收手续的情况下直接将出版物交易中心大楼投入使用。出版物交易中心大楼在投入使用后，出版物交易中心对其进行了多次改建扩建。2008年1月16日，双方就出版物交易中心大楼第一标段（1轴至21轴）工程款进行了决算，双方签署了《长沙市出版物交易中心有限公司的交易中心大楼第一标段工程决算汇总》，其中载明了“按钢筋签证价格不下浮核审造价”的方案一和“按钢筋签证价格下浮核审造价”的方案二，并另注明：“1、上述2种方案屋面防水保温工程均不包含；2、一标段已经支付工程款2496.5989万元（需双方财务核对）；3、代付的工程款（铝合金）以及垫付的水电费均需双方财务核对后在总决算中扣除”，“经协商，出版物交易中心大楼工程第一标段以叁仟壹佰玖拾捌万元为最终决算价格”。出版物交易中心另注明“代付的工程款（铝合金）以及垫付的水电费均需双方财务核对后从总决算中扣除”。2018年8月3日，湘华建筑公司向一审法院起诉，案号为（2018）湘0111民初6771号。在（2018）湘0111民初6771号民事案件的审理过程中：（一）湘华建筑公司申请邓某1作为证人出庭作证，邓某1陈某：其于1993年至2016年期间一直在出版物交易中心处工作，同时也是长沙同力文化传播有限公司的股东，期间担任出版物交易中心大楼项目的指挥长；湘华建筑公司曾在涉案项目完工后向其提交竣工结算资料，但是其没有接收，而是要求湘华建筑公司直接将资料交到出版物交易中心的工程部；据其了解，湘华建筑公司提交的上述资料存放在出版物交易中心的档案室；另湘华建筑公司已按照合同约定及施工图纸的要求完成了全部施工内容。出版物交易中心对邓某1的证人证言不予认可，并称：出版物交易中心大楼项目的指挥长为杨某而非邓某1，邓某1的职权与涉案项目的施工、验收及结算均无关；邓某1称湘华建筑公司向出版物交易中心提交了竣工结算资料，但未提交任何证据佐证，因邓某1与出版物交易中心及其控股股东之间目前存在重大纠纷，且不断向相关部门举报投诉，故其陈某中对出版物交易中心不利的部分如无相应证据的情况下，应不予采信。（二）湘华建筑公司对出版物交易中心大楼第一标段（1轴至21轴）外其余部分工程的工程造价向一审法院申请鉴定。经一审法院依法委托，国众联建设工程管理顾问有限公司于2019年4月25日作出ＣＳＧ0176／ＪＤ／002《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见认为：“（一）工程价款：1、土建部分依据提供的出版物交易中心图纸及建筑工程施工合同，工程价款为7495397.75元。2、安装部分（仅含上下水、强电预留预埋部分）依据提供的出版物交易中心图纸及建筑工程施工合同，工程价款为959955.71元。（二）单列价款：1、土建室内隔墙单列工程价款为1472487.55元。2、屋面工程（包含屋面找平、铺砖）单列工程价款为152760.18元。3、铝合金窗工程单列工程价款为164132.41元（经与鉴定人员确认，该款项包含材料及人工）。4、幕墙工程单列价款为46763.05元。5、卫生洁具、室内开关、插座单列价款为201821.28元”。湘华建筑公司对上述鉴定意见有异议，具体为：1、根据湖南省建设工程量清单计价办法第55、58条的规定，安全文明施工措施费、规费、税金属于不可竞争费用，不得下浮，但是该鉴定报告对于该部分款项进行了下浮，导致湘华建筑公司少获得工程款198122.42元；2、从证人邓某1的陈某中，涉案项目确系发生了钢材调差，但是鉴定报告没有进行相应的回应；3、鉴定报告关于人工工资的取费标准是按照2000年的文件，涉案项目的施工时间是2004-2005年，故人工工资的取费标准不当；4、鉴定报告将室内隔墙工程、屋面工程、幕墙工程、卫生洁具、室内开关、插座工程作为单列，没有相关的鉴定材料予以佐证，反而湘华建筑公司提供的鉴定材足以说明上述工程是包含在湘华建筑公司的施工范围内，即使出版物交易中心能够证明该部分工程不是湘华建筑公司完成，其中的管理费、利润、税费、规费也应该支付给湘华建筑公司；5、铝合金窗工程，出版物交易中心已经认可是由其单独分包的，故不能计算垫付款，另外该部分工程的管理费、利润、税费、规费也应该支付给湘华建筑公司；6、征求意见稿中的屋面工程包含了防水、找平、保温等，虽该工程不是湘华建筑公司完成，但对于该部分工程的管理费、利润、税费、规费应当支付给湘华建筑公司。出版物交易中心对鉴定意见的第一项“工程价款”无异议，对第二项“单列价款”有异议，鉴定报告中的单列项没有依据，单列项仅仅是湘华建筑公司的要求，鉴定机构应该根据双方认可的鉴定材料以及现场查勘的结果进行鉴定，其中：单列项的第1点“土建室内隔墙”，双方的施工合同工程范围不包括室内隔墙，鉴定机构依据的仅仅是湘华建筑公司提供的一份设计图纸，现场也没有发现相应的建筑；单列项的第2点“屋面工程”，出版物交易中心提供了判决书证明是经过湘华建筑公司同意的情况下分包给他人进行承包，虽判决书对工程内容的描述为防水保温，但是施工单位在进行防水保温施工前必须对建筑进行找平以及铺砖，这些施工内容都是紧密相连的，施工过程中不可能由两家施工单位分别进行施工；单列项的第3点“铝合金窗工程”，该项已经由湘华建筑公司、出版物交易中心以及供货方三方协商结算，该结算包括第一标段以及本次鉴定的其余部分，故本次没有鉴定的必要；单列项的第4点“幕墙工程”，实际施工和设计图纸不一致，系在施工过程中我方委托其他第三方进行施工；单列项的第5点“卫生洁具、室内开关、插座”，该项系鉴定机构单凭设计图纸进行鉴定，没有竣工图纸，现场也没有发现相应的施工内容。此外，湘华建筑公司申请鉴定人员楚军山、李景灏出庭接受质询。鉴定人员陈某：依照《建筑工程施工合同》第12.1条第五项约定，鉴定意见对包含不可竞争费用的总工程价款下调了20%，即本案的不可竞争费用为633992.18元。另关于人工工资，因没有找到1999年至2004年期间的关于人工调价的文件，故人工工资的核算是按照湖南省建设工程定额站管理文件建定价［2000］21号关于《湖南省施工企业兼职工程取费标准》执行。湘华建筑公司为本案鉴定先行支付鉴定费用122000元。（三）出版物交易中心主张交易中心大楼项目的室内隔墙工程系由案外人长沙莲花建筑工程公司施工，不属于湘华建筑公司的施工范围。为此，交易中心提交了落款日期为2005年3月10日、出版物交易中心与长沙莲花建筑工程公司签订的《协议书》予以佐证。该协议书中“施工方案”第1.2条吊顶工程及1.3条轻钢龙骨隔断工程对此有明确约定。另出版物交易中心还提交了其向长沙莲花建筑工程公司支付工程款的部分付款凭证予以佐证。湘华建筑公司对《协议书》真实性不持异议，但认为长沙莲花建筑工程公司承接的装饰工程与湘华建筑公司的土建工程无关，现有证据无法证明长沙莲花建筑工程公司施工了湘华建筑公司承包的部分。（四）出版物交易中心主张就涉案项目已支付湘华建筑公司40175989元，并提供了收据、转账凭证、情况说明等予以佐证，其中2004年度付款19650000元，2005年度付款4340000元，2006年度付款5805989元，2007年度付款3730000元，2008年度付款1540000元，2009年度付款1160000元，2010年度付款250000元，2011年度付款500000元，2012年度付款600000元，2013年度付款300000元，2014年度付款400000元，2015年度付款850000元，2016年度付款250000元，2017年度付款800000元。湘华建筑公司认可共计收到39725989元，并称按合同约定，出版物交易中心于2006年12月31日前支付的29215989元为工程款，之后的为逾期付款利息；另湘华建筑公司对出版物交易中心2005年2月6日支付的50000元、2009年8月21日支付的20000元、2009年9月21日支付的20000元、2009年11月21日支付的30000元、2013年7月4日支付的50000元及2013年9月9日支付的100000元因仅有出版物交易中心相关工作人员的情况说明，没有相应转账凭证，故不予认可。2010年5月28日支付的150000元收款人为李霞，并非湘华建筑公司工作人员，也无湘华建筑公司的委托付款函。2005年10月26日支付的3万元的收款人杨某系出版物交易中心公司员工，故湘华建筑公司不予认可。湘华建筑公司不认可的上述款项共计为45万元。一审法院审理中查明：（一）出版物交易中心将交易中心大楼项目的防水保温工程发包给湖南省永保建筑防水保温有限公司施工，在（2010）雨民初字第491号《民事判决书》亦自认上述事实，并述称“出版物交易中心的防水保温工程和消防工程不在其承包工程范围之内，其结算不在本案双方的结算范围之内”。（二）出版物交易中心就交易中心大楼项目支付报建费39,342元（65570元×60%），安监费46800元，保险费60,000元，共计146,142元，湘华建筑公司项目经理李仲君签字同意将上述费用在今后工程结算中扣除。（三）2007年2月，湘华建筑公司（乙方）、出版物交易中心（甲方）及浏阳市汇艺门窗股份有限公司（丙方）签订《补充协议》，约定：丙方为乙方承建的甲方出版物交易中心项目，提供了协记铝合金平开窗1384.47平方，单价201.3元/平方，计货款278693元，推拉窗49.86平方，单价198元/平方，计货款9,872元，共计货款288,565元，甲方代乙方已付给丙方货款贰拾万元，乙方尚欠丙方人民币88,565元。按合同约定应付清货款到期已一年有余，多次催收未果。为使资金尽快回笼，经甲、乙、丙三方协商，一致同意，此货款转由甲方代扣代付，并要求甲方在2007年1月15日前付清88,565元给丙方。请各方给予配合并办理。湘华建筑公司项目经理曹光明、李仲君签名备注“因甲方资金紧张，该工程款请甲方代付，具体余额请财务核实，以后从结算款中扣除”。根据出版物交易中心提供的付款凭证核实，除上述200,000元外，出版物交易中心还另行支付了铝合金门窗款5,000元。（四）2004年6月至2005年1月，出版物交易中心项目产生水电费共计201,588.67元（其中2004年6月14日垫付的电费核减为8,700.23元，2004年12月1日垫付的电费23,682.03元、2004年12月22日垫付的电费26,122.2元及2005年1月26日垫付的电费14791元均剔除10%的消防用电，即58135.71元），上述费用已由湘华建筑公司支付。（五）湘华建筑公司已经实际向出版物交易中心交付了金额为2,680万元的建筑业统一发票或建筑安装业统一发票。（六）（2018）湘0111民初6771号民事判决认定：湘华建筑公司就出版物交易中心项目所应获得的工程款为40,295,339.53元；出版物交易中心已付款金额为39,725,989元。该判决作出后，湘华建筑公司不服该判决提出了上诉，出版物交易中心未提出上诉。湘华建筑公司提交的上诉状中称：“结合已查明的事实，上诉人就涉案工程应得工程款为40,295,339.53元”。本案经调解，双方未达成一致协议。以上事实，有双方的企业信息资料、《建筑工程施工合同》、长沙晚报新闻报道、出版物交易中心的交易中心大楼第一标段工程决算汇总、邓某1的工号牌、建设工程竣工档案初验认可证、工程款支付凭证、情况说明、垫付费用凭证、水电费凭证、工程款支付清单及相应凭证、《协议书》、（2010）雨民初字第491号民事判决书、《会议纪要》、《补充协议》、出版物函（2004）27号《通知》、证人证言、国众联建设工程管理顾问有限公司ＣＳＧ0176／ＪＤ／002《工程造价鉴定意见书》、发票、（2018）湘0111民初6771号民事判决书以及民事上诉状等证据及当事人的陈某、庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.涉案工程总价款的确定；2.出版物交易中心已付款项金额及法律性质的确认；3.出版物交易中心是否应向湘华建筑公司支付工程款延期付款利息及如何计算；4.质量保证金如何处理；5.湘华建筑公司是否享有建设工程价款优先受偿权；6.本案鉴定费的承担；7.出版物交易中心要求湘华建筑公司开具增值税专用发票是否应予支持。一、涉案工程价款的确定。双方就出版物交易中心大楼项目第一标段（1轴至21轴）工程款进行了决算，决算价格为31,980,000元，一审法院予以确认。对于第一标段1轴至21轴外的工程价款，一审法院结合国众联建设工程管理顾问有限公司作出的CSG0176/JD/002《工程造价鉴定意见书》确认如下：出版物交易中心对于鉴定意见第（一）项的土建部分工程款7,495,397.75元及安装部分（仅含上下水、强电预留预埋部分）工程款959,955.71元不持异议，湘华建筑公司认为根据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第55条、58条之规定，鉴定意见不应当对规费、税金、安全文明施工费等“不可竞争费用”下调20%。结合鉴定意见中所确认的不可竞争费用633,992.18元，湘华建筑公司还应获得工程款158,498.04元（633992.18÷80%-633992.18元）。一审法院认为，《建筑工程施工合同》约定“本工程按发包方审定的总造价优惠20%为工程结算造价”，《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第55条、58条虽规定不可竞争费用不可下调，但是该办法并非效力性的禁止性规定，故涉及“不可竞争费用”仍应按照合同约定予以认定。因此，一审法院对上述鉴定意见第（一）项所认定的工程价款予以确认。对于单列项，一审法院结合《建筑工程施工合同》中所约定的承包范围逐一分析如下：1、土建室内隔墙工程价款1,472,487.55元。根据前述《建筑工程施工合同》所载明的承包范围，湘华建筑公司的施工范围并不包含室内隔墙工程，而湘华建筑公司提交鉴定机构的图纸仅为设计图纸，并不能真实反映室内隔墙工程系由湘华建筑公司施工的事实，且湘华建筑公司亦未提交其他证据进一步佐证。出版物交易中心提交了其与长沙莲花建筑工程公司签订的《协议书》及部分付款凭证，拟证明其已将长沙出版物交易中心项目的装饰工程交由长沙莲花建筑工程公司施工。湘华建筑公司对上述《协议书》的真实性不持异议，该《协议书》的施工范围亦包括“吊顶工程”及“轻钢龙骨隔断工程”，故一审法院根据优势证据规则，确认土建室内隔墙工程非湘华建筑公司施工，上述1,472,487.55元不能认定为湘华建筑公司应获得的工程价款。2、屋面工程（包含屋面找平、铺砖）工程价款152760.18元。根据一审法院作出的（2010）雨民初字第491号《民事判决书》，其中湘华建筑公司自认“长沙出版物交易中心的防水保温工程和消防工程不在其承包工程范围之内，其结算不在本案双方的结算范围之内”，且根据该判决认定的事实，长沙出版物交易中心项目的屋面防水保温工程系由湖南省永保建筑防水保温有限公司施工，并由出版物交易中心向其支付工程款，故本案所涉屋面工程不属于湘华建筑公司施工范围，上述152,760.18元不能认定为湘华建筑公司应获得的工程价款。3、铝合金窗工程价款164,132.41元。出版物交易中心仅主张其垫付部分铝合金货款的事实，并未否认该部分为湘华建筑公司施工范围，故应认定为湘华建筑公司的工程款。4、幕墙工程价款46,763.05元。鉴定机构虽仅依据设计图纸确认该部分工程价款，出版物交易中心亦辩称该部分系由其委托第三方施工，但出版物交易中心未提供证据对其主张的事实予以佐证，故上述46,763.05元可视为湘华建筑公司应取得的工程款。5、卫生洁具、室内开关、插座价款201,821.28元。出版物交易中心认可湘华建筑公司对土建及部分安装工程进行了施工，并称其在湘华建筑公司完工后进行了改造，但未提供证据予以佐证，故该项工程价款应视为湘华建筑公司可取得的工程款。另对于出版物交易中心主张的报建费、安监费及保险费共计146,142元。双方虽在涉案合同中对此未进行约定，但出版物交易中心提交了其支付报建费、安监费及保险费的相关凭证及票据，且湘华建筑公司项目经理李仲君已在长沙出版物交易中心有限公司出具的《通知》上签字，同意将上述款项在工程结算中扣除，故一审法院对上述款项系由出版物交易中心代付的事实予以认定，该费用应从湘华建筑公司所得工程款中予以抵扣。关于水电费，双方在合同中对此虽未明确约定，但出版物交易中心提交了涉及长沙出版物交易中心项目2014年6月至2015年6月期间的水电费正式发票或凭证，结合双方合同签订时间及湘华建筑公司所主张的完工时间，一审法院认为湘华建筑公司在施工期间该项目所产生的水电费应由湘华建筑公司自行承担，故出版物交易中心所支付的截止至2015年1月底之前的水电费201588.67元应从湘华建筑公司获得的工程款中予以抵扣。综上，湘华建筑公司就长沙出版物交易中心项目所应获得的工程款为40,295,339.53元（31980000元+7495397.75元+959955.71元+164132.41元+46763.05元+201,821.28元-205000元-201,588.67元-146142元）。另，本案原一审判决后，湘华建筑公司虽提出上诉，但是对原一审判决中就涉案工程价款认定为40295339.53元并没有异议，并未就涉案工程价款的认定部分提出上诉，虽然本案重审过程中，湘华建筑公司对原一审认定的工程价款提出异议，但是并没有提供相应的证据予以证实其主张。故一审法院认定湘华建筑公司就长沙出版物交易中心项目所应获得的工程款为40,295,339.53元。二、出版物交易中心已付款项金额及法律性质的确认。出版物交易中心主张已支付40175989元，湘华建筑公司对其中的45万元不予认可，经核实，该45万元有部分未提交相应的付款凭证，也没有湘华建筑公司工作人员签字确认的收据，其提交的情况说明仅为出版物交易中心工作人员自行书写并签名确认，有部分转账的收款人非湘华建筑公司及其工作人员，故出版物交易中心针对上述45万元系涉案工程款的证据均不具有证明效力。且，（2018）湘0111民初6771号民事判决作出后，出版物交易中心亦未提出上诉，故一审法院确认出版物交易中心已付款金额为39725989元，其中2007年1月1日前付款为29715989元（19650000元+4340000元+5805989元-50000元-30000元）。关于出版物交易中心支付的款项是属于工程款本金还是利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条中规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，湘华建筑公司、出版物交易中心签订的《建筑工程施工合同》专用条款第15.2条约定“剩余部分工程款在决算确认之日起到2006年内付清”。但，湘华建筑公司、出版物交易中心并未在2006年12月31日前完成对涉案工程的结算，涉案工程实际系分两次进行结算，其中1轴-21轴工程价款的结算时间为2008年1月16日，1轴-21轴以外工程价款的结算时间为国众联建设工程管理顾问有限公司CSG0176/JD/002《工程造价鉴定意见书》作出之日，即2019年4月25日。即在2019年4月25日之前，出版物交易中心并不明确需要支付的剩余工程款数额，因此在出版物交易中心尚不清楚其需要支付的工程款数额的情况下，认定其2005年6月1日之后的付款应优先支付延期付款利息缺乏法律依据。另根据出版物交易中心提交的证据，湘华建筑公司在领取款项时，领款凭证几乎全是注明为工程款，即湘华建筑公司、出版物交易中心对于2005年6月1日之后的付款性质，双方的合意也是工程款本金，而非利息。三、出版物交易中心是否应向湘华建筑公司支付工程款延期付款利息及如何计算。双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第15条系关于工程款支付事宜的约定。第15.1条是关于工程进度款的约定，根据审理查明的事实，出版物交易中心未拖欠湘华建筑公司工程进度款，故无需支付进度款的延期付款利息。对于剩余工程款的支付问题，第15.2条约定为：剩余部分工程款在决算确认之日起到2006年内付清。对此，双方的争议焦点问题为此约定是否明确的问题。涉案施工合同，双方于2004年4月8日签订，约定工期为240天，约定竣工时间为2004年12月20日，故双方在签订合同时，预计决算可以在竣工之后、2006年之内完成，从而可以确认出版物交易中心需要支付的剩余工程款数额及期限。此约定在双方签订合同之时应属“约定明确”。但是合同实际履行过程中，由于双方在工程完工后没有及时办理结算，导致实际结算时间在2006年之后（其中1轴-21轴工程价款的结算时间为2008年1月16日，1轴-21轴以外工程价款的结算时间为国众联建设工程管理顾问有限公司CSG0176/JD/002《工程造价鉴定意见书》作出之日，即2019年4月25日），即由于双方的原因，致使原本清楚明确的约定，在时间节点上变为相互冲突，双方的本意是在2006年应付完剩余的工程款。且考虑到出版物交易中心在2005年6月份就已经实际使用涉案工程，故一审法院认为应于2007年1月1日起计算湘华建筑公司的延期付款利息损失。对于计算利息的本金问题，根据前述查明的事实，截止2006年12月31日，出版物交易中心已经支付湘华建筑公司工程款29715989元。另双方在质量保修书中对质量保修期、质量保证金及支付问题进行了约定，且按照GB50068-2001《建筑结构可靠度设计统一标准》中规定，普通房屋和构筑物的设计使用年限为50年，质量保证金为工程款的5%，即2014767元（40295339.53×5%），该质量保证金不宜作为核算利息损失的基数。故截止2006年12月31日，出版物交易中心应付未付工程款本金为8564583.53元（40295339.53元-29715989元-2014767元）。此后，2007年1月17日至2015年6月19日期间，出版物交易中心先后向湘华建筑公司付款866万元，超出了上述的8564583.53元。2007年1月1日至2015年6月19日期间的利息损失应计算1212510.72元。鉴于上述利息损失产生的主要原因在于双方没有及时结算，导致出版物交易中心无法确认具体应付工程款数额，而双方就未及时进行结算均有过错，故一审法院认定上述1212510.72元利息损失由湘华建筑公司、出版物交易中心各负担一半，即出版物交易中心应支付湘华建筑公司利息损失606255.36元。湘华建筑公司主张的其他利息损失，一审法院不予支持。四、质量保证金的处理。涉案工程已于2005年6月即投入使用，至今已超过14年，出版物交易中心在投入使用后对该项目进行了多次改建扩建，且出版物交易中心所付款项中已实际包括了部分的质量保证金，出版物交易中心亦未提交证据证明案涉的建设工程存在质量问题，故剩余未付的质量保证金应作为未付工程款予以支付，即出版物交易中心应向湘华建筑公司支付工程款569350.53元（40295339.53元-39725989元）。另鉴于上述未付款工程款的确定时间为2019年4月26日，故出版物交易中心应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2019年4月26日起至实际清偿之日止的利息损失。五、湘华建筑公司是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如上所述，本案所涉工程款应付时间为2006年内，故湘华建筑公司主张的优先受偿权已过法律规定的期限，一审法院不予支持。六、对于鉴定费122000元。该费用系湘华建筑公司为确定涉案工程价款所支付的合理费用，且有相应票据予以佐证，应予确认。因湘华建筑公司、出版物交易中心对工程造价的确认均有同等义务，但双方在本案诉讼前未对涉案全部工程价款进行结算，故一审法院确认本案鉴定费应由双方各承担50%。七、湘华建筑公司是否应向出版物交易中心开具增值税专用发票。根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）和财政部、税务总局《关于建筑服务等营改增试点政策的通知》（财税〔2017〕58号）的规定，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（以下称营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。另据2017年11月19日施行的《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条、第十九条的规定，在中华人民共和国境内销售建筑服务应按照增值税的单位或个人为增值税的纳税人，并应按照增值税税率开具增值税发票。本案中，湘华建筑公司属于销售建筑服务的纳税人，其应向出版物交易中心开具并交付相当于工程款的增值税专用发票。鉴于湘华建筑公司已经在上述文件发出前实际向出版物交易中心开具了价款为2680万元的建筑业统一发票或建筑安装业统一发票，故其应就其余工程款13495339.53元（40295339.53元-2680万元）开具增值税专用发票，其中已支付款项12925989元直接开具发票，未付款项569350.53元在实际支付后开具发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下：一、长沙出版物交易中心有限公司于本判决生效之日起15日内支付湖南省长沙湘华建筑工程有限公司工程款569350.53元及利息损失606255.36元，并以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2019年4月26日起至实际清偿之日止的利息损失；二、长沙出版物交易中心有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南省长沙湘华建筑工程有限公司鉴定费61000元；三、湖南省长沙湘华建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内开具12925989元工程款增值税专用发票给长沙出版物交易中心有限公司，并在判决第一项工程款569350.53元给付完成后立即开具相应发票给长沙出版物交易中心有限公司；四、驳回湖南省长沙湘华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回长沙出版物交易中心有限公司的反诉请求。如果长沙出版物交易中心有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费134527元，保全费5000元，共计139527元，由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担120000元，长沙出版物交易中心有限公司负担19527元，反诉受理费40元，由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.涉案工程总价款的确定；2.出版物交易中心2005年6月后支付款项的性质；3.延期付款利息的起算时间及责任承担。4.出版物交易中心是否享有优先受偿权。关于焦点一，原一审判决后，湘华建筑公司虽提出上诉，但对于一审判决中涉案工程价款认定为40295339.53元并无异议，其在二审上诉时补充提交的事实主张：应以双方签订的《建筑工程施工合同》第一部分协议书第五条约定的暂估价为付款依据，出版物交易中心应付价款为12562935元。本院认为，该条款中约定的工程单价并不明确，且湘华建筑公司并没有提交其他证据予以佐证，因此一审法院根据国众联合建设工程管理顾问有限公司作出的CSG0176/JD/002《工程造价鉴定意见书》认定湘华建筑公司就出版物交易中心项目所应获得的工程款为40295339.53元并无不当。出版物交易中心已支付39725989元，剩余应支付数额为569350.53元。关于焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，又按照双方合同约定，出版物交易中心应在双方完成工程结算之日起2006年内支付工程款，实际上由于双方未及时办理工程结算，导致工程款本金数额并不明确，且根据出版物交易中心提交的证据中湘华建筑公司领取款项时的领取凭证上几乎全注明为工程款，在湘华建筑公司提交的发票中，结算项目名称亦为工程款，因此出版物交易中心在本金数额不明的情况下向湘华建筑公司做出的支付不应认定为延期付款利息，而应认定为支付本金。关于焦点三，第一，本案中双方约定，涉案施工合同由双方于2004年4月8日签订，约定工期240天，约定竣工日期为2004年12月20日，出版物交易中心应付款时间为工程决算确认之日起至2006年内付清，双方在签订合同时达成的合意为2006年内付清全部工程款，考虑到工程决算确认日期因双方原因陷入不明状态，且由于出版物交易中心已于2005年6月份实际使用案涉工程，因此出版物交易中心须支付的延期付款利息应于2007年1月起算，至2015年6月19日止，共计1212510.72元。第二，根据（2018）湘0111民初6771号及（2019）湘01民终11246号案件开庭笔录中证人邓某2、证人杨某提供的证言，湘华建筑公司向出版物交易中心项目指挥长提交验收材料，指挥长签字后，双方的结算活动即陷入停滞，都没有进一步推进结算进程。鉴于上述延期付款利息产生的原因在于双方未及时结算，一审法院判令双方各承担一半并无不当。关于焦点四，本案中双方约定出版物交易中心应付款时间为工程决算确认之日起至2006年内，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，在发包人应当给付建设工程价款之日起算。湘华建筑公司主张的优先权已过法律规定的期限。综上所述，湘华建筑公司与出版物交易中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134567元，由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担124704元，由长沙出版物交易中心有限公司负担9863元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年六月二十四日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……