山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终4343号上诉人（原审原告）：青岛世友智能科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区大珠山中路西、环达路南。法定代表人：刘世友，总经理。委托诉讼代理人：肖彩慧，山东海澜律师事务所。委托诉讼代理人：卢孝云，女。被上诉人（原审被告）：顾绍杰，男。上诉人青岛世友智能科技有限公司（以下简称世友公司）因与被上诉人顾绍杰劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人肖彩慧、卢孝云，被上诉人顾绍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世友公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人没有证据证明系被上诉人原因导致工期延误，属于认定事实错误。1.案涉合同约定内容和送货接货时间能够证明被上诉人延误了工期。案涉《安装工程合同》签订于2019年11月11日，约定工期自进入工地之日起算，2019年11月30日前完工。2019年10月30日，上诉人第一次向被上诉人交付安装材料，被上诉人在送货单上签名确认。据此可知，案涉工程工期即使从第一次交付安装材料之日起算，最长为30日，除非有不可归责于被上诉人的原因导致工期顺延。被上诉人辩称其于2019年12月初开始进场，因为疫情导致工程中断，但实际上2019年10月30日即开始入场。年后又于2020年3月6日进场，2020年3月24日，被上诉人在送货单上签名确认安装工程所需材料“全部配齐”。据此可知，被上诉人至少在2020年3月24日之前已经复工，最迟应当于2020年4月23日之前完工。但是，直到2020年4月28日上诉人通知解除合同之时，被上诉人仍然未能完工。2.上诉人提供的来源于监理方的档案材料中关于会议记录的证据，能够证明被上诉人延误工期的事实。上诉人在原审期间提供了监理方的档案材料，该证据来源合法，其内容显示自2020年3月4日起监理方、总包方和上诉人一直就案涉工程进度督促上诉人，上诉人也随即多次要求被上诉人组织施工人员按照工程进度要求进行施工，但是被上诉人把上诉人已付的工程款据为己有没有发放给雇佣人员导致4月21日其雇佣人员全部撤场，没有人员继续施工，上诉人被逼无奈多次亲自找雇佣人员协商无果，导致工程多次延期，上诉人因为工期延误而被总包方追究责任。3.上诉人提交的微信聊天记录能够证明被上诉人延误工期的事实。在因为延误工期而被总包方追究责任之后，上诉人于2020年4月26日通过微信向被上诉人送达告知函，告知其必须于2020年4月27日前将工地剩余玻璃、窗扇、门窗安装完毕，将窗外墙胶和玻璃胶施工完成，将楼上门窗保护膜、发泡、破碎玻璃等门窗施工垃圾清运出楼，达到与总包方交接验收要求。但是，被上诉人并未按时完成进度要求。为了保证整体的工程进度不受影响以防造成更大损失，上诉人无奈于2020年4月28日下午通过微信向被上诉人送达书面解除联系单，正式解除案涉安装施工合同。被上诉人辩称只收到解除联系单，其他未收到，但是上诉人处提供的微信记录能够证明两份书面通知均以同一种方式送达给了被上诉人，能够证明被上诉人延误工期的事实。综上所述，案涉工程存在延误工期的事实，并且该工期迟延是被上诉人自身原因导致的，原审判决认定上诉人没有证据证明系被上诉人原因导致工期延误，显然与事实不符，属于认定事实错误。二、原审举证责任分配错误，原审判决认定上诉人应当根据已完成的工程量进行结算并就已完成的工程量承担举证责任，属于认定事实错误。案涉《安装工程合同》约定工程款总计115000元，付款方式为：工程安装完毕付合同总价的50%，经验收合格付至总价的60%，整体交工并结算完毕付至总价的80%，结算完毕（业主方整体工程验收通过并审计结算完毕）付至总价的95%，剩余5%作工程质保金，两年后无息付清。事实上到合同解除之日被上诉人尚未完成施工，但是上诉人已经支付60%的施工款，付款进度超出了合同约定的进度，这是上诉人为了赶工期，在付款条件未成就的条件下提前向被上诉人支付施工款。在该合同因为被上诉人延误工期而被解除的情况下，上诉人同意扣除违约金、材料损失等条件下支付被上诉人已完成部分的施工款，但是对已完成部分的工程量，应由被上诉人承担举证责任，上诉人只负有配合义务。原审错误分配举证责任，加重了上诉人作为守约方的举证责任，反而免除了被上诉人违约方的举证责任，举证责任分配不公，导致认定事实错误。事实是，在合同解除时，上诉人采取了必要的措施，如拍了照片证明工地进度等，结合业主方的工作联系单及三方的会议记录等材料，完全可以评估已经完成的工程量，但是原审完全不采信甲方关于施工进度的有关材料，导致不能评估已完成工程量，其不利后果不应由上诉人承担。三、被上诉人给上诉人造成损失事实清楚，证据充分，原审判决对上诉人的损失不予认定，对于认定的损失又以无法确定劳务费为由不予支持，属于认定事实错误。案涉《安装工程合同》明确约定，材料到现场后，由被告保管，丢失、浪费材料由被告负责赔偿。本工程窗户数量是固定的有据可查的，需要用多少块玻璃数量也是固定的，被上诉人已从上诉人处签收领取了足量的玻璃、锁件等材料，但因被上诉人保管不善等原因导致玻璃破损、锁件丢失，2020年4月10日被上诉人通过微信将破损的玻璃数量以及需要补发的数量及型号上报给上诉人处项目经理（微信聊天记录），上诉人按照被上诉人上报的数量及型号下单给玻璃厂，玻璃厂按照要求制作并补发，以上过程中形成的书面材料数量及型号均能一一对应。4月28日双方解除安装合同当日，业主方进入施工现场检查工程完成情况并向上诉人送达了书面的工作联系单以及未完成工程量明细表，明细表中关于现场未完成的情况有详细记载，具体到哪个房间的什么型号的玻璃破损几块，该证据形成于双方解除当日，能客观真实反映当日的现场情况。以上证据均能证明被上诉人给上诉人造成的损失的客观事实，原审判决对上诉人的损失不予认定，属于认定事实错误。原审判决以无法确定是否应当支付劳务费为由，不支持上诉人的损失，没有任何事实和法律依据，属于认定事实错误。综上所述，原审判决认定事实不清，对部分关键证据的认定错误。顾绍杰答辩称，不认同上诉人的上诉请求及事实与理由。世友公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令顾绍杰返还世友公司超额支付给顾绍杰的工程款11500元；2.顾绍杰向世友公司赔偿其施工期间损坏与丢失的世友公司方工程物资，包括玻璃、外墙胶、外悬锁、门锁、合页等共计21603.9元；3.诉讼费由顾绍杰承担。原审法院查明：一、2019年11月11日，世友公司与顾绍杰签订《安装工程合同》一份，合同约定由顾绍杰为世友公司进行东方时尚二期41#铝合金门窗安装，安装工程范围包括：所有铝合金门窗运输、就位、调整、固定、交工前的清洁（谁污染谁清理）、成品保护等。合同约定工期为自施工队进入工地算起，2019年11月30日前完工，因材料设计变更误工或遇不可抗力影响施工，经现场项目部见证认可，工期可合理顺延。施工队应根据工程和进度要求，随时调整施工人员。由顾绍杰原因影响工期（如大小工比例失调、工具落后等），世友公司随时有权解除双方合同，并对顾绍杰给世友公司造成的损失从顾绍杰的工程款中扣除。合同约定的工程面积约2300平方米，单价为50.00元/平方米（顾绍杰负责框扇运输，玻璃运输由世友公司提供），合同总价约为115000元。付款方式：工程安装完毕付合同总价的50%，经世友公司验收合格付至工程总价的60%，工程整体交工并结算完毕付至工程总价的80%，结算完毕付至总价的95%，留工程总价的5%为工程质保金，保修期满后无质量问题后付清。材料使用及管理：按世友公司技术部发放的料单和“仓库发货制度执行”，材料到现场后，由顾绍杰保管，丢失、浪费材料由顾绍杰负责赔偿；因顾绍杰组织不利，造成质量翻工、误工的一切经济损失由顾绍杰负责赔偿；因顾绍杰原因每拖延一天工期罚款200元，以上赔偿额、罚款在世友公司付顾绍杰款时一次扣除。合同还约定了其他事项。二、合同签订后，顾绍杰按世友公司方施工进度于2019年12月初才进场施工，后因疫情原因中断施工。三、2020年4月26日，世友公司要求顾绍杰进场施工，2020年4月28日，世友公司向顾绍杰发出通知解除与顾绍杰的安装工程合同。四、世友公司已经支付给顾绍杰劳务费64000元。五、世友公司在与顾绍杰解除《安装工程合同》后，对顾绍杰已经完成的工程量及应支付顾绍杰的劳务费未进行结算。对当事人有争议的证据和事实，一审法院做分析认定如下：一、关于延误工期的原因。世友公司、顾绍杰均主张合同签订后，实际并没有安装约定工期进行，而是根据现场施工进度安排进行施工，说明顾绍杰的施工需要根据世友公司处的整体施工进度进行。世友公司主张从2020年3月4日开始，发包方就要求进场施工，但顾绍杰直到2020年4月27日没有完成施工，系顾绍杰没有进场施工导致工期延误，并因此造成世友公司损失，顾绍杰对此予以否认，主张系世友公司的材料没有及时进场，世友公司项目经理没有进行协调导致顾绍杰无法施工致工期延误。经一审法院审查，世友公司提交的工程申请单显示顾绍杰从世友公司处仓库领取外墙胶的时间为2020年4月23日，世友公司提交的向顾绍杰处工人发放的人工费时间是2020年4月27日，世友公司提交的顾绍杰关于押金的承诺时间为2020年4月21日，说明至少2020年4月21日至2020年4月27日期间顾绍杰一直有人在世友公司处。并非世友公司主张的2020年3月4日至2020年4月27日顾绍杰没有施工，世友公司也没有证据证明系顾绍杰的原因导致工期延误，因此，一审法院对世友公司主张不予采信。二、关于世友公司主张的财产损失是否应认定为顾绍杰给世友公司造成的问题。世友公司、顾绍杰均确认2020年4月28日世友公司就解除了与顾绍杰的合同关系，此后顾绍杰未再进行施工。世友公司提交的工程款申请单中有两项内容，其中一项是关于施工进度及工程质量签署意见，一项记载的是关于玻璃的破碎的内容只有项目经理许加波的签字。在另一项关于材料使用签署意见记载“外墙胶已超计划，再领10桶×24×9.80=2352.00从安装费中扣出”，由顾绍杰签字。世友公司提交的两份玻璃申购单显示制作时间分别为2020年4月11日，2020年5月13日，工地的报单原始单据显示签字时间均为6月份，未注明年份，世友公司提交的东方时尚工地丢失补件记载的签字时间为2020年5月6日，从世友公司提交的上述证据来看，只有外墙胶一项经顾绍杰签字可以看出系用超且从安装费中扣除。其他关于玻璃破碎及门锁丢失的损失无论从记载内容还是记载的时间上，均无法认定系顾绍杰造成的损失，也没有证据显示应从顾绍杰的劳务费中扣除。因此一审法院认定外墙胶的使用超10桶造成的损失2352元系顾绍杰的原因，该损失应从顾绍杰的劳务费中扣除。对世友公司的其他损失由顾绍杰造成的主张，一审法院不予采信。原审法院认为，本案为劳务合同纠纷，争议的焦点为世友公司支付的工程款是否超过其应予支付的金额。根据已经查明的事实，世友公司已经支付顾绍杰劳务费64000元，另外5000元系世友公司向总包方交付的押金。世友公司主张其应支付顾绍杰50%的劳务费及57500元，顾绍杰对此予以否认，主张其已经完成工程量的80%。经一审法院委托，鉴定机构根据世友公司提交的现有证据无法鉴定顾绍杰已经完成的工程量。一审法院认为，世友公司方作为施工工程的主导方，在施工过程中将顾绍杰清场却没有进行工程结算，顾绍杰已经完成的工程量及应结算工程款的举证责任应归世友公司。现因该工程由案外第三人介入而导致顾绍杰已经完成的工程量无法鉴定，因此一审法院对世友公司应付工程款金额的主张不予支持，因此一审法院对世友公司超额支付11500元的主张不予采信。本案系劳务合同纠纷，世友公司与顾绍杰签订的合同约定系顾绍杰给世友公司造成的损失的，应从劳务费中扣除。虽然可以确认顾绍杰用超外墙胶10桶给世友公司造成了损失2352元，但因世友公司应支付的劳务费无法确认，且根据顾绍杰主张，世友公司还应支付顾绍杰劳务费，因此，一审法院无法确认顾绍杰还应赔偿世友公司损失，对世友公司主张的损失赔偿一审法院不予支持。故，判决：驳回世友公司的全部诉讼请求。一审案件受理费628元，由世友公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2020年3月24日送货单、总控单、签收单、材料领用统计表、判决书2份、视频、监理方的档案材料、微信聊天记录（上诉人处项目经理与被上诉人），证明被上诉人工期延误的事实，被上诉人构成违约，是合同解除的根本原因。被上诉人顾绍杰对送货单的真实性无异议，是由顾绍杰本人签收的；顾绍杰进场时间是2019年11月15日；两份判决书与本案无关，具体干到哪天记不清了；监理方的档案与顾绍杰方无关；告知函和书面解除联系单的内容是一致的。上诉人世友公司提交了微信聊天记录（上诉人处项目经理与被上诉人）、申购单、货物签收单，亿联工作联系单及未完成工程量明细单、申购单，证明被上诉人给上诉人造成的部分损失，按照合同约定被上诉人应承担损失赔偿责任。顾绍杰承认补片玻璃是其本人上报，但不认可由其承担损失；对亿联工作联系单及未完成工程量明细单、申购单有异议，称在上诉人让顾绍杰离场时没有核对工程量以及现场玻璃的破损数量。经审理查明，本案查明的其他事实同一审。本院认为，顾绍杰作为涉案工程实际劳务施工人，为世友公司的东方时尚二期41#楼进行铝合金门窗安装，完成了一定的工程量。世友公司方作为涉案工程发包方，应及时进行结算并支付顾绍杰相应的工程价款。施工过程中，世友公司因故将顾绍杰清场，没有对被上诉人已完工程进行结算。该工程由案外第三人介入导致顾绍杰已完工程量无法评估，世友公司应付的工程款也无法确定，故世友公司要求退还超付款项的主张无法支持。世友公司与顾绍杰合同约定，若系顾绍杰给世友公司造成的损失，应从劳务费中扣除。鉴于上诉人应支付的被上诉人工程款无法确定，上诉人要求赔偿损失的主张一审法院不予支持得当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元，由上诉人青岛世友智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  李晓波审 判 员  王昌民二〇二一年六月十六日法官助理  张 琪书 记 员  王 繁