广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终6816号上诉人（原审被告）：蒋向军，男，1976年10月26日出生，汉族，身份证住址湖南省双牌县。上诉人（原审被告）：曾红梅，女，1980年10月13日出生，汉族，身份证住址湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：蒋向军，系曾红梅之夫。被上诉人（原审原告）：广州惠信物业管理有限公司。住所地：广州市天河区黄埔大道258号恒安大厦写字楼406、407号。法定代表人：林少杰，总经理。委托诉讼代理人：粟松解，男，该公司员工。委托诉讼代理人：巫慧婷，女，该公司员工。上诉人蒋向军、曾红梅因与被上诉人广州惠信物业管理有限公司（以下简称惠信物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人蒋向军、被上诉人惠信物业公司委托诉讼代理人粟松解、巫慧婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋向军、曾红梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持蒋向军、曾红梅的一审诉讼请求，返还惠信物业公司拒绝提供服务期间蒋向军、曾红梅交的2018年1月至2018年8月的物业管理费以及赔偿蒋向军、曾红梅误工费600元、交通费100元；3.一审、二审诉讼费用由惠信公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一，一审法院认定蒋向军、曾红梅并未履行《前期物业服务协议》的约定，造成了惠信物业公司的损失，但是惠信物业公司自身的违约在先，而一审法院没有认定这一事实。蒋向军、曾红梅于2017年11月收楼时发现住宅的次卧内有粪便及卫生纸，当即致电惠信物业公司，随即前往惠信物业公司办公地点作了登记，出来后又致电惠信物业公司经理蔡某督促处理，第二天又致电物业客服，对方称已经妥善解决。然而当蒋向军、曾红梅2018年9月因得知住宅楼出现大面积严重质量问题而回到现场查看时发现室内的粪便没有得到任何处理，蒋向军、曾红梅当即在业主与物业沟通的微信群质问惠信物业公司管理人员后，惠信物业公司才派人来处理。蒋向军、曾红梅前后四次反馈问题追问结果，得到的是惠信物业公司的置若罔闻和欺骗。二、一审法院适用法律不当。惠信物业公司在蒋向军、曾红梅亲自登门投诉作了登记的情况下，仍然没有任何作为且时间长达近十一个月，应视为拒绝为蒋向军提供物业服务，因此惠信物业公司违反《物业服务协议》构成违约在先，蒋向军、曾红梅被迫暂停交2018年9月以来的物业费，并多次致信要求与惠信物业公司协商减免蒋向军2018年1月至2018年8月已经交纳的物业费，但惠信物业公司一概拒绝。惠信公司违约在先，未如实履行服务协议和必要的工作义务，蒋向军有权依据合同法第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权，暂停缴纳物业费。这一事件也绝非偶然、孤立事件，迄今为止在小区多处多次出现大小便类似情况。最近一次类似事件发生在2020年8月，蒋向军和邻居何某在小区十栋楼梯旁发现一处粪便半个月无人处理，若非蒋向军质疑惠信物业公司，惠信物业公司将常年累月不作处理。惠信物业公司明显违反了《物业服务协议》第6.3.1条，该条规定物业对楼内共用的大堂，走廊通道，消防通道、电梯厅及电梯轿厢保洁。另惠信物业公司在公共设施日常维护，安全保卫，卫生保洁以及建筑质量问题反馈维修等诸多问题上存在拖延、不作为的情况，致使许多问题长达两三年都没得到根本解决。关于惠信物业公司的种种失职行为，蒋向军、曾红梅已经向一审法院提交大量照片和视频作为证据。另外，在2020年即将结束时，惠信物业公司至今没有公布2019年度和2020年度物业服务资金的收支情况，这违反了广州市永宝房地产开发公司（甲方）和惠信物业公司（乙方）签的《西福蓝湾花园前期物业服务合同》第三章第十一条规定的惠信公司应每年一次向全体业主公布物业服务资金收支情况。另自2018年8、9月开始，小区住宅楼大面积天花板露筋，问题十分严重，触目惊心，随后又有各种墙裂，漏水，屋顶开裂等等大量建筑质量问题暴发，几乎所有的建筑质量问题都在本小区出现。广州市增城区住房和城乡建设局作出【2020】增住建处告字137号《处理意见书》对小区各种质量问题有涉及和确认，广东电视台珠江台也就质量问题作了专门报道。而惠信物业公司作为开发商的子公司不仅没有积极处理各类维修善后工作，而是推诿拖延，不断起诉身受质量问题之害的广大业主。被上诉人惠信物业公司二审答辩称：不同意蒋向军、曾红梅的上诉请求，同意一审判决的处理。惠信物业公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋向军、曾红梅向惠信物业公司支付自2018年9月至2020年5月的物业管理服务费4507.65元、分摊水电费229.14元、垃圾处理费105元、滞纳金1543.98元（从逾期之日起计至实际支付之日止，按当期应付款每日千分之一计算，暂计至2020年5月31日）；2.判令由蒋向军、曾红梅承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：广州永宝房地产开发有限公司（甲方）与惠信物业公司（乙方）签订《西福蓝湾花园前期物业服务合同》，合同载明甲方选聘乙方对西福蓝湾花园提供前期物业管理服务，物业服务费应按月交纳，业主或物业使用人应在公历每月5日前交纳本月的物业服务费。本合同期限自2015年5月16日起至2018年5月15日止，期满后双方无异议且未成立业委会的本合同自动延续；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。合同到期后，双方续签合同，合同期限自2018年5月16日起至2021年5月15日止，期满后双方无异议且未成立业委会的本合同自动延续；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2017年10月22日，蒋向军、曾红梅（甲方，业主）与惠信物业公司（乙方，物业管理公司）签订《前期物业服务协议》，载明“……4.本协议所指物业概况房屋座落增城区朱村××西××房，建筑面积85.86平方米……7.物业管理服务费以及相关费用……7.1.2住宅每月每平方米2.5元……7.4.2甲方须按本协议约定缴纳物业管理服务费，乙方每月15日起征收滞纳金，甲方应从逾期之日起至实际支付之日止每日按物业管理服务费的千分之一计付滞纳金……7.5.1每月10日前收取当月物业管理服务费及其他由物业公司定期收取或代收的费用……协议还对其他事项进行了约定。2017年11月15日，蒋向军签署了商品住宅交楼书。惠信物业公司提供了其向广州市增城自来水有限公司缴纳公共用水及污水处理费的票据，以及向广州供电局有限公司缴纳公共用电的票据，拟证明已代为缴纳公共用水、垃圾处理费等费用。蒋向军、曾红梅在庭后接受法院询问时陈述对惠信物业公司诉请的物业费、分摊水电费、垃圾处理费的金额无异议，之所以不交费是因为对惠信物业公司提供的服务不满意。一审另查明，2020年6月23日，广州市增城区住房和城乡建设局作出【2020】增住建处告字137号《处理意见书》，意见书记载了该局就何志军先生反映朱村街西福蓝湾小区物业管理存在问题会同朱村街建设办调查处理，并反馈相关调查的详细情况。一审法院认为：惠信物业公司与蒋向军签订的《前期物业服务协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性、强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行义务。惠信物业公司已依约对案涉房屋提供了物业管理服务，故蒋向军、曾红梅应按上述协议的约定交纳物业服务费。惠信物业公司主张蒋向军、曾红梅未交纳物业服务费，蒋向军、曾红梅并无证据证明其已交纳上述期间的物业服务费，故惠信物业公司主张蒋向军、曾红梅应支付自2018年9月至2020年5月的物业管理费，按每月每平方2.5元计算，一审法院予以支持。经核算，每月物业服务费为214.65元（85.86平方米×2.5元/平方米），上述期间内的物业服务费合计4507.65元（214.65元/月×21个月）。至于蒋向军、曾红梅在答辩状陈述其是因为对惠信物业公司提供的物业服务不满意而行使同时履行抗辩权，暂停缴纳物业费，对此，一审法院认为，蒋向军、曾红梅并未提供充分的证据予以佐证，故对蒋向军、曾红梅的抗辩，一审法院不予采纳。至于违约金的问题，根据《前期物业服务协议》的约定，蒋向军、曾红梅不按约定时间交纳费用的，从逾期之日起至实际支付之日止每日按物业管理服务费的千分之一计付滞纳金，故违约金应从当月15日开始，以未交纳物业服务费的金额为本金，每逾期一日按千分之一计算至付清之日止，每月物业服务费的违约金应以每月拖欠的物业服务费的本金为限。至于惠信物业公司主张2018年9月至2020年5月的分摊水电费229.14元、垃圾处理费105元，因上述费用惠信物业公司已代缴，且蒋向军、曾红梅对金额亦无异议，因此，一审法院对上述费用予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年11月2日作出判决如下：一、蒋向军、曾红梅于本判决发生法律效力之日起十日内向广州惠信物业管理有限公司支付自2018年9月至2020年5月的物业管理服务费4507.65元、分摊水电费229.14元、垃圾处理费105元；二、蒋向军、曾红梅于本判决发生法律效力之日起十日内向广州惠信物业管理有限公司支付违约金（违约金从应缴费当月15日开始，以未交纳物业费服务费的金额为本金，每逾期一日按千分之一计算至付清之日止，每月物业服务费的违约金应以每月拖欠的物业服务费的本金为限）；三、驳回广州惠信物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由蒋向军、曾红梅负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，双方均确认涉案小区尚未成立业主委员会。惠信物业公司表示其目前仍属与开发商续签物业服务合同阶段，其司第一次续签合同的时间为2018年5月3日，约定服务期限为2018年5月16日至2021年5月15日；第二次续签合同的时间为2021年5月，约定服务期限为三年。关于涉案房屋的使用及缴纳物业管理费的情况，蒋向军表示其并未实际使用涉案房屋，房屋属于毛坯状态；其此前打算装修入住，但由于房屋存在质量问题暂时搁置；其正常缴纳物业管理费的时间段是2018年1月至2018年8月，自2018年9月开始没有缴纳物业管理费。关于蒋向军上诉所提卫生问题，蒋向军表示其向惠信物业公司投诉过四次；惠信物业公司表示其司未查询到投诉记录，依服务协议对方室内部分的保洁应自行负责。关于蒋向军上诉所提房屋质量问题，蒋向军表示其曾通过发起请愿、向增城区住建局上访的方式反映房屋质量问题，增城区住建局于2020年6月23日作出处理意见，通过调查督促开发商对房屋质量问题进行维修，目前天花板的露筋问题已处理完毕，但其他瑕疵包括园林跑道开裂、建筑外墙开裂发霉、楼顶天沟存在裂缝等问题依然存在，但上述问题持续两三年时间，至今尚未解决。对此，惠信物业公司认为：蒋向军所述问题属于商品房买卖合同关系的范畴，蒋向军就房屋质量问题仅向政府部门反馈，并未直接向开发商反馈；在增城区住建局的处理意见书作出后，工程总包方在建设单位、质量监督站、业主代表、物业公司多方监督下，对房屋遗留工程问题进行了全面维修，目前仍安排有工程小组驻场对维修效果和新报修的问题进行跟踪管理、维修处理，如有业主房屋存在质量问题需要维修的，可向该工程小组反映处理维修事宜。蒋向军认为建筑物表面如墙面裂缝、发霉、跑道开裂等问题都属于物业维修的范围；物业公司与开发商有隶属关系，惠信物业公司是开发商的下属物业公司，本可积极与开发商联系处理裂缝等质量问题，但长达两三年均未处理妥当，故惠信物业公司存在失职的行为。关于蒋向军上诉所提物业服务资金收支情况公示问题，惠信物业公司表示通过微信公众号、公告栏进行了公布，蒋向军表示否认，但其表示其很少回涉案小区，经当庭搜索惠信物业公司提供的微信公众号未能搜到公示内容。惠信物业公司称公众号因时间太长，未能显示去年的服务收支情况。经查，蒋向军、曾红梅上诉所提第二项上诉请求返还、赔偿费用主张，未在一审诉讼中作为诉讼请求提出，惠信物业公司对蒋向军、曾红梅所提该项主张不予同意，不同意在二审中调解处理。本院认为：本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依本案一审判决和上诉人所提上诉的事实及理由，本案二审需要处理的问题是：蒋向军、曾红梅应否向惠信物业公司支付涉案物业服务费及违约金。案件事实表明，蒋向军、曾红梅与惠信物业公司构成物业服务权利义务关系。惠信物业公司也实际提供物业服务至今，蒋向军、曾红梅作为业主负有依约向惠信物业公司支付物业服务费的义务。本案中，蒋向军、曾红梅确认其向惠信物业公司缴纳物业管理费至2018年8月，自2018年9月开始没有缴纳物业服务费。本案一审判决支持惠信物业公司要求蒋向军、曾红梅支付2018年9月至2020年5月的物业管理费及逾期支付物业服务费的违约金，并无不当，本院予以维持。由于物业服务是一个长期、动态的过程，对于物业服务企业是否履行物业服务合同义务的考量亦应综合判断。蒋向军、曾红梅上诉所提其拒缴物业服务费为行使合同同时履行抗辩权，与其所述惠信物业公司违约状况并不构成充分的对应关系。蒋向军、曾红梅本案所提卫生保洁、建筑质量、物业服务收支公布异议，尚不足以构成蒋向军、曾红梅拒缴物业服务费的正当抗辩。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。该项违约责任的处理，与业主所提物业服务质量异议而停止物业服务费支付的抗辩，并不相同。此外，物业服务企业的服务具有公共性，收取物业费用于整体物业设施的维护保养、正常秩序维护所必需的费用，个别业主拒交物业费的行为，并不利于小区物业整体管理。至于违约金处理，从广州市增城区住房和城乡建设局2020年6月23日作出的《处理意见书》及本案双方当事人陈述内容看，涉案小区存在业主投诉问题而惠信物业公司处理不及时、沟通不到位的情况，基于本案实际情况，一审判决蒋向军、曾红梅未交纳物业服务费的违约金以每月拖欠的物业服务费的本金为限，处理并无不妥。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，蒋向军、曾红梅上诉请求第二项所涉内容，本院二审不予处理。综上所述，蒋向军、曾红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由蒋向军、曾红梅负担。本判决为终审判决。审判员  赵云川二〇二一年六月十八日书记员  吴敏玲黄咏欣