山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4370号上诉人（原审被告）：桦林置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区世回尧路28号。法定代表人：牟华芳，理事长。委托诉讼代理人：徐飞，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙奉涛，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：浙江奥美装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双铺镇袁浦街136号3047室。法定代表人：程泽炳，经理。委托诉讼代理人：宫明路，山东君孚律师事务所律师。上诉人桦林置业有限公司（以下简称桦林置业）因与被上诉人浙江奥美装饰工程有限公司（以下简称奥美装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桦林置业上诉请求：1.撤销山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初3850号民事判决第一项，依法改判桦林置业不支付奥美装饰公司检测费223657.55元及利息18456.3元(以223657.55元为基数自2018年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为11095.9元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率暂计算至2020年6月8日为7360.4元)；2.二审的诉讼费用由奥美装饰公司承担。事实与理由：一审法院对应付工程款金额的事实认定错误。根据桦林置业与奥美装饰公司于2014年4月23日签订的《桦林·颐和苑26#、30#、31#、32#、34#、35#、37#-40#楼保温工程施工合同》第四条第1款中《桦林·颐和苑桦林·颐和苑26#、30#、31#、32#、34#、35#、37#-40#楼外墙保温价格表》的备注中明确写明“表中检测费暂定，具体价格以实际检测费用为准”，经山东浩正工程项目管理有限公司核算，定案报告中包含的检测费合计319727.55元，该金额应从应付工程款中扣除，即应付工程款金额为477088.77元(=工程款796816.32元-检测费为319727.55元)。除非奥美装饰公司提供检测费的相应发票，桦林置业可根据检测费发票的金额向奥美装饰公司支付相应工程款。奥美装饰公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回桦林置业的上诉请求。关于检测费，双方在合同中约定在工程总价款中，现涉案工程已竣工验收并交付使用，未出现合同约定的不合格情形，桦林置业应按审定价款支付工程款，无需扣减检测费。涉案《工程造价咨询报告》是由奥美装饰公司委托专业机构审定，且由双方盖章确认了最终工程价款，其中包含了检测费。奥美装饰公司向一审法院起诉请求：1.桦林置业和桦林建设集团有限公司（下称桦林建设）向奥美装饰公司支付工程款796816.32元及利息67828.99元(按银行同期贷款利率4.75%自2018年8月1日起暂计至2019年8月19日为40266.89元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.25%计算至2020年6月8日为27562.1元，自2020年6月9日起继续按上述标准计付利息至桦林置业付清之日止)；2.桦林置业和桦林建设向奥美装饰公司支付保证金1172183.2元及利息138138.54元(按银行同期贷款利率4.75%自2017年11月26日起计至2019年8月19日为97592.4元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.25%计至2020年6月8日为40546.14元，自2020年6月9日起继续按上述标准计付利息至桦林置业付清之日止)；3.桦林置业和桦林建设向奥美装饰公司支付律师费180000元；4.桦林置业和桦林建设承担本案的诉讼费、保全费等诉讼费用。一审诉讼中，奥美装饰公司撤回对桦林建设的起诉。一审法院认定事实如下：桦林投资成立于2009年4月8日，注销于2016年10月14日，其债权债务均由桦林置业承继。2014年1月17日，奥美装饰公司与桦林投资签订《桦林颐和苑26#-28#、30#-40#楼外墙涂饰工程施工合同》（下称《外墙涂饰施工合同》）,约定奥美装饰公司承揽桦林颐和苑小区（下称涉案小区）26#-28#、30#-40#楼外墙涂料及真石漆工程；单体工程竣工验收合格后审计完成后一周内支付至结算价款的95%，余5%为工程质量保修金，待质量保证期满无质量问题时于30个工作日内无息支付；质量保修期为两年；如因本合同任何一方违约或发生争议，违约方承担诉讼费、保全费、执行费、律师费等由此引起的一切费用。2014年3月28日，双方又签订补充协议，约定将《外墙涂饰施工合同》的施工范围增加至涉案小区29#楼，工程价格、承包方式、工程款支付方式、工期、工程质量等相关问题均按照《外墙涂饰施工合同》履行。2014年4月25日，奥美装饰公司与桦林投资又签订《桦林颐和苑26#、30#-32#、34#、35#、37#-40#楼外墙保温工程施工合同》（下称《外墙保温施工合同》），约定奥美装饰公司为涉案小区26#、30#-32#、34#、35#、37#-40#楼施工外墙保温工程施工；工程采用固定综合单价，工程量按实结算，合同总价款包含检测试验费、整理竣工资料费等（其中:50厚苯板含检测费2元、人工费35元加管理税合计86.23元/平方米,20厚苯板含检测费2元、人工费35元加管理税合计77.03元/平方米，首层返包双层网含检测费2元、人工费39元加管理税合计102元/平方米，防火隔离带含检测费1.5元、人工费28元加管理税合计73.40元/平方米），检测费暂定，具体价格以实际检测费用为准；桦林投资付款前奥美装饰公司应开具相应数额的材料费发票及施工费发票，出具发票前桦林投资有权拒绝付款且不承担违约责任；单体竣工验收合格后按栋号支付至结算价款的95%，余5%作为质保金，待竣工验收合格之日起2年后无质量问题时30天内无息返还，五年内有质量问题，随叫随到，按合同价负责维修；因一方违约造成诉讼，违约方承担另一方委托律师代理费、案件受理费、保全费等一切费用。合同附件《工程质量保修书》约定，桦林投资非因正常原因未按规定返还保修金的，奥美装饰公司有权要求桦林投资支付逾期付款期间的存款利息。合同签订后，奥美装饰公司入场对上述合同约定的施工范围进行施工，并施工了部分合同外的室外零星工程。截至2014年12月25日，涉案小区26#-40#楼均竣工验收合格，并于2016年7月6日通过竣工验收备案。2018年8月1日，奥美装饰公司施工的26#、30#-32#、34#、35#、37#-40#楼外墙保温及26#-40#楼外墙涂饰、室外涂料零星工程总造价经山东浩正工程项目管理有限公司审定为23443664.52元，其中涂饰工程造价9696296.28元、保温工程造价13411033.80元、零星涂料工程造价336334.45元。截至目前，桦林置业已付工程款21474665元。2020年7月7日，奥美装饰公司就本案诉讼请求诉至一审法院，并与山东君孚律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派律师参加本案诉讼，并为此支付了律师代理费用180000元。2020年7月8日，一审法院经奥美装饰公司申请以（2020）鲁0602财保1327号民事裁定冻结桦林置业在银行其账户内的存款2350000元或查封相应价值的财产。关于发票问题。奥美装饰公司称，其对桦林置业的已付款均已开具发票且超开60012.09元，桦林置业以保温合同无效为由辩称不应支付利息损失和律师费，现又以合同约定的发票为付款前提条件来要求其开具发票，前后矛盾，不应予以支持；而且奥美装饰公司可以随时提供发票。为此，奥美装饰公司提交了发票12张佐证，证明其就涉案工程已向桦林置业开具发票面额共计21534667.09元，已付款21474665元，超凯60012.09元。诉讼中，奥美装饰公司又向桦林置业另行开具了面额共计为1908987.43元的发票2张。关于检测费。桦林置业辩称，合同第四条及第五条第3项约定，合同总价款包含检测试验费；奥美装饰公司在材料到现场后立即通知监理及桦林置业对产品进行初验，……，并对产品进行抽样送质监站实验室，检测试验费由奥美装饰公司承担。因此，工程总造价中包含检测费，而检测费应由奥美装饰公司承担，故检测费应从工程款中扣除。为此，桦林置业提交山东浩正工程项目管理有限公司向其出具的证明1份。该证明载明：该公司出具的结算报告书根据合同，其中全费用中单价中包含1.50元/平方米和2元/平方米的检测费，合同注明为暂定价，结算时按实际发生计取，现结算书中奥美装饰公司施工的外墙保温、外墙涂料、室外零星工程按合同暂定价计取的检测费合计300162.59元。奥美装饰公司认可检测费的数额，但对该证明的真实性不认可，辩称系桦林置业单方委托出具，不具有证明效力；合同总价款确实包含检测费，属于合同建设工程费用项目组成部分；实际施工中，检测费由奥美装饰公司向检测机构实际支付，桦林置业并未进行垫付，故工程造价中的检测费应一并结算，为此提供了部分检测费发票佐证。桦林置业亦自认其未实际支付过检测费。关于施工资质的问题。奥美装饰公司自认其在签订外墙保温施工合同时不具备保温工程施工资质，但该工程是在桦林置业的要求下进行施工，备案时所借用的资质是桦林置业提供的资质，故桦林置业明知奥美装饰公司无资质的情况下仍签订施工合同，仍应承担合同项下的违约责任。一审法院认为，（一）奥美装饰公司与桦林投资签订的《外墙涂饰施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。双方签订的《外墙保温施工合同》，因奥美装饰公司自认其自签订合同时不具备保温工程施工资质，故该合同应为无效合同。桦林投资注销后债权债务均由桦林置业承继，故桦林置业应承担相应合同义务。（二）签订上述合同后，奥美装饰公司为涉案小区26#、30#-32#、34#、35#、37#-40#楼外墙保温及26#-40#楼外墙涂饰、室外零星工程进行施工，26#-40#楼截至2014年12月25日全部竣工验收合格，故桦林置业应依按照合同约定向奥美装饰公司支付工程款。本案中，外墙保温、外墙涂饰及零星工程的工程总造价于2018年8月1日审定为23443664.52元，桦林置业已付工程款21474665元，除质量保修金外尚欠付工程款796816.32元。关于检测费应否扣除的问题。根据合同约定，合同单价中包含检测费部分，即桦林置业应向奥美装饰公司支付的工程总造价中应包含检测费。合同第三条“具体价格以实际检测费用为准”结合合同第五条第3项“奥美装饰公司在材料到现场后立即通知监理及桦林置业对产品进行初验，……，并对产品进行抽样送质监站实验室，检测试验费由奥美装饰公司承担”的约定内容，是指施工中实际发生的检测费用应由奥美装饰公司直接向检测机构支付。本案中，实际发生的检测费用已由奥美装饰公司另行实际向检测机构支付，桦林置业亦认可其并未承担过检测费用，桦林置业要求从工程总价款中扣除检测费的抗辩理由不当，故奥美装饰公司主张桦林置业支付工程款796816.32元的诉讼请求，于约有据，法院依法予以支持。关于发票，奥美装饰公司已足额向桦林置业开具了工程款发票，桦林置业以未开具发票为由要求拒绝付款，理由不当。（三）关于工程款利息的起算时间。根据合同约定，外墙涂饰工程款应于竣工验收合格、审计完成后一周内即2018年8月8日前支付至造价的95%、保温工程款应于单栋竣工验收合格即2014年12月25日按栋号付至95%，现奥美装饰公司主张自2018年8月1日起算工程款利息，结合合同约定，故桦林置业应以796816.32元为基数自2018年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，奥美装饰公司主张工程款利息的超出部分，法院不予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，因工程款利息的性质为法定孳息，故桦林置业关于合同无效故工程款（含质保金）的利息损失不应支持的抗辩，理由不当，法院不予支持。（四）关于质量保修金1172183.20元（23443664.52元×5%）应否返还的问题。建设工程的质量保修期自竣工验收合格之日起算。桦林置业辩称的竣工验收合格时间2016年7月6日是竣工验收备案时间，而奥美装饰公司提交的单体竣工验收报告及竣工验收表载明涉案26#-40#楼截至2014年12月25日竣工验收合格，故质量保修期应自2014年12月25日起算。根据合同约定，外墙涂饰和保温工程质量保修金的返还时间均为质量保修期起算之日的两年后30日内无息支付，故质量保修金的返还期限现已届满，该1172183.20元质量保修金应予返还。质量保修金的返还，并不免除奥美装饰公司在法定保修期内承担因自身原因造成的质量保修义务，对于其主张的工程质量问题，桦林置业可另案主张权利，故桦林置业关于质量保修金不应返还的辩称理由不当，法院不予支持。关于质量保修金的利息，合同约定的无息返还是指自质量保修期起算日至返还期限届满期间的质量保修金的利息不应计算，但桦林置业在质量保修金返还期限届满未按期返还，则应承担逾期返还质量保修金的利息损失。关于质保金利息的计算标准。需注意的是，本案《外墙保温施工合同》约定的保温工程的质量保修金逾期付款利息为存款利息，室外涂料零星工程和涂饰工程未约定逾期付款利息，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，涂饰工程（含零星工程）的质保金为501631.53元[（9696296.28元+336334.45元）*5%]，保温工程的质保金为670551.69元（13411033.80元*5%），故桦林置业应向奥美装饰公司支付质保金1172183.20元，并自2017年11月26日起以670551.69元为基数按中国人民银行同期存款利率计付利息至桦林置业实际履行之日；以501631.53元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日，并自2019年8月20日起仍以501631.53元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至桦林置业实际履行之日，奥美装饰公司主张质保金利息的超出部分，法院不予支持。桦林置业辩称依据合同第六条第11款规定工程质量不合格未结算工程款不应支付，但该条约定系针对工程经整改仍未竣工验收合格的情况，涉案工程已竣工验收合格，故该约定并不能适用于本案，故桦林置业的上述抗辩于约无据，法院不予采纳。（五）奥美装饰公司为主张权利而支付律师费180000元，该律师费数额为奥美装饰公司与山东君孚律师事务所双方达成的合意，系奥美装饰公司对其自身权利的处分，与桦林置业未按期支付工程款相关。但是，本案中奥美装饰公司主张律师费系基于双方在合同中约定的违约条款。本案中，双方之间的《外墙保温施工合同》因奥美装饰公司不具备施工资质系无效合同，合同无效，违约条款也无效，但考虑到双方对于合同无效均具有过错，结合本案奥美装饰公司诉请涉及保温施工合同和涂饰合同的工程款以及该两项工程的造价数额等本案实际情况，桦林置业应向奥美装饰公司支付律师费80000元为宜，超出部分法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年11月13日判决：一、桦林置业于本判决生效之日起10日内向奥美装饰公司支付工程款796816.32元及利息65753.40元(以796816.32元为基数自2018年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日为39530.94元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率暂计至2020年6月8日为26222.46元)，并自2020年6月9日起继续按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付利息至桦林置业实际履行之日止；二、桦林置业于本判决生效之日起10日内向奥美装饰公司支付质量保修金1172183.20元和利息80064.28元（暂计至2020年6月9日，具体计算方式为：以670551.69元为基数自2017年11月26日起按中国人民银行同期存款利率暂计利息至2020年6月8日为47432.21元，自2020年6月9日继续按中国人民银行同期存款利率计付利息至桦林置业实际履行之日止；以501631.53元为基数自2017年11月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日为16123.27元，并自2019年8月20日起仍以501631.53元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率暂计至2020年6月8日为16508.80元，并自2020年6月9日起继续按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至桦林置业实际履行之日）；三、桦林置业有于本判决生效之日起10日内向奥美装饰公司支付律师费80000元；四、驳回奥美装饰公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案合同明确约定合同单价中包含检测费部分，即桦林置业最终应承担相应的检测费用，虽然在实际过程中奥美装饰公司现行垫付检测费用，但不影响桦林置业对该费用的负担。本案桦林置业上诉主张应从应付工程款中扣除检测费部分，但对其主张未提供充足证据予以证明，本院对其主张不予支持。综上，桦林置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4931.71元，由上诉人桦林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月二十二日书记员  曹梦臻