广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8888号上诉人（原审被告）：林凤仪。委托诉讼代理人：王泽锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东华鑫招标采购有限公司。法定代表人：方运新，执行董事。委托诉讼代理人：罗峰华，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔元，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人林凤仪因与被上诉人广东华鑫招标采购有限公司（以下简称华鑫公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初32118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。林凤仪上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判华鑫公司向林凤仪支付2019年1月至2019年11月项目跟单提成奖金共63892.14元；2.本案一审、二审案件受理费由华鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定2019年《商务手册》的相关内容至今未确定，将华鑫公司举证不能的不利后果归于林凤仪，属于认定事实、适用法律错误，应当予以纠正。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额或者其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”根据上述法律规定，提成属于工资的范畴，因提成发生的争议，用人单位负举证责任。本案中，华鑫公司主张2019年《商务手册》的相关内容至今未确定，实质上是华鑫公司不能举证证明2019年奖金提成制度的具体实施细则，也未能提供任何证据证明其应向林凤仪发放奖金提成的计算方式及数额，因此其应承担举证不能的不利后果。而且，华鑫公司一审提交的2018年度《商务手册》显示该公司的商务专员存在奖金提成制度，故可以证明华鑫公司一直以来都存在提成制度的事实，现华鑫公司无法对其应支付给林凤仪的奖金数额进行举证，应当按照劳动者提供的工资数额作出认定，即按照林凤仪提交的《2019年林凤仪项目跟进业绩汇总表》作为计算依据。况且，从2019年《商务手册》的前言部分可知，该商务手册的执行的条件是“通过公司审核，董事长、总经理签字确认”，该手册已明确从2019年1月1日开始执行。林凤仪一审提交的2019年《商务手册》中有公司总经理刘家栋的电子签名确认，而且已通过公司共享网络发送给公司的每一个职员，公司内部员工已按照该手册中的内容记录工作内容，该手册实际上已经开始正式施行，况且一审开庭时已经是2020年的9月份，距离该《商务手册》写明的开始执行时间已超过了将近两年，若2019年《商务手册》仍未生效，明显不符合常理。因此，一审法院在华鑫公司未能充分举证的情况下，轻易采信华鑫公司关于2019年《商务手册》的相关内容至今未确定的不合理说法，将华鑫公司应承担的举证不能的不利后果归于林凤仪，属于认定事实及适用法律错误。二、林凤仪在一审中已进行了充分举证，形成了完整的证据链，足以证明奖金提成的计算标准及具体数额。2019年《商务手册》经公司制定、总经理签名后，已经在公司共享网络向公司员工进行了公示送达，虽然未经员工签字确认，但林凤仪及其他员工均未对其中的奖金提成制度提出异议，而且公司员工（财务、高管及商务专员等）在日常的工作中均按照商务手册中规定的标准执行，公司总经理在与林凤仪之间的谈话录音中也提到了提成制度的具体实施细则，内容与2019年《商务手册》中规定的奖金提成标准一致。林凤仪一审期间提交的2019年《商务手册》以及《2019年林凤仪项目跟进业绩汇总表》虽然是打印件，但是结合这两项证据的具体内容、来源视频以及林凤仪与华鑫公司财务的聊天记录、工作邮箱的来往记录来看，该两项证据能够与华鑫公司应当发放项目跟单提成的事实相印证。且华鑫公司亦在一审庭审中亦认可这两份证据是从公司共享网络中下载的，与财务人员发给林凤仪的文件一致，因此，应当采纳林凤仪关于奖金提成制度以及奖金标准的主张。三、即使2019年《商务手册》的发布存在瑕疵，也不应由林凤仪承担责任，华鑫公司不能以此为由拒绝支付奖金提成。用人单位制定提成制度的目的是提高劳动者劳动的积极性，为企业创造更多经济效益，在制度实施后不应再按照不利于劳动者的角度进行解释，导致劳动者付出劳务却无法获得相应报酬。林凤仪作为劳动关系中的弱势方，只能被动接受提成制度，即用人单位公示提成制度的手段是劳动者无法选择的。因此，提成制度的制定、发布不完善的不利后果应由华鑫公司自行承担，华鑫公司不应以提成制度制定、发布不完善为理由，拒绝支付林凤仪的奖金提成。华鑫公司否认林凤仪提供的2019年《商务手册》的效力，认为林凤仪提供的2019年《商务手册》是讨论稿，相关内容至今仍未确定，但实际上华鑫公司已经在劳动合同履行期间通过该手册中的奖金提成制度换取了包括林凤仪在内的商务专员的劳动，其不能以没有让员工对该手册进行签名确认为由拒绝支付相应的劳动报酬。否则，对为此付出劳动的劳动者极不公平。综上，请求二审法院支持林凤仪的上诉请求。二审庭审中，林凤仪补充如下上诉意见：一审法院遗漏查明事实，对事实认定错误，片面的、有选择的采信华鑫公司的说法。林凤仪对于2019年奖金制度已经正式实施进行了充分的举证，并且华鑫公司在一审当中也提交了2018年的商务手册，其中在该商务手册的第23页最后一段即林凤仪二审提交的补充证据已经写明华鑫公司存在按照跟单情况向商务专员发放奖金的惯例，只是从2013年3月份开始，奖金的标准从每单30元变更成了每单服务费的2%。用人单位在劳动关系当中处于强势地位，其对于规章制度的公示方法有绝对的掌控权，在其公示制度存在瑕疵的情况下，对于有利于劳动者的条款应当作为法院裁判的依据。双方对于2019年存在奖金制度已经达成共识，如果华鑫公司不认可林凤仪提交的2019年奖金制度的标准及计算依据，其应当提供相应的证据进行证明，否则应当承担举证不能的不利后果。华鑫公司服从一审判决，不同意林凤仪的上诉请求，答辩意见如下：1.一审判决认定事实和适用法律正确，请求予以维持。2.本案双方之间劳动合同以及生效的文件中，都没有约定项目跟单提成。3.林凤仪提交的2019年商务手册没有经各方签字确认，是没有生效的。4.根据2018年由各方签名予以确认的商务手册及实施情况显示2018年林凤仪领取的奖励是4530元，而按照林凤仪现在主张的2020年1月到9月期间的跟单提成奖是63892.14元，与之前的4530元相差12倍。从2018年到2019年之间，林凤仪的工作岗位没有变化，学历和专业技能也没有发生变化，在工作量基本持平情况下，林凤仪现主张的奖金是6万多元，而之前只是4000多元，每一个正常公司都不可能有这种操作，林凤仪的主张没有事实依据，亦不符合常理。5.华鑫公司的总经理在2020年1月17日微信聊天时已经明确告知了林凤仪没有提成，林凤仪在微信中是没有做出任何的回应或者是反驳。华鑫公司在一审的诉讼请求：1.撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案〔2020〕2541号仲裁裁决书第二项、第三项；2.本案诉讼费用由林凤仪承担。一审法院认定事实：林凤仪于2016年10月25日入职华鑫公司，2020年2月29日离职。2018年1月1日起任商务专员，其中有项目跟单的工作内容，2019年12月3日调整为项目专员。双方签订有两次劳动合同，工资构成为基本工资、绩效工资等构成，每月18日以银行转账形式发放上个自然月的工资，华鑫公司于2017年2月至2020年3月期间为林凤仪缴纳社会保险。2020年2月29日，林凤仪向华鑫公司提交离职申请表，载明林凤仪书写离职原因为华鑫公司拖欠2019年项目跟进提成奖金及2020年1月、2月工资。华鑫公司支付林凤仪的工资至2020年2月。其中，2020年1月工资于2020年3月19日发放，实发数额为3974.72元；2020年2月工资于2020年3月25日发放，实发数额为1574.72元。双方均确认林凤仪2019年1月至2019年12月应发工资分别为6215元、6182元、6304.06元、6608.28元、6661.82元、6650.05元、6650.05元、3577.76元、3016.97元、6603.81元、6708.9元、6708.9元、6033.94元，合计77921.54元。林凤仪主张其2020年2月有正常提供劳动，为此提交显示有工作内容的聊天记录；华鑫公司不予认可，表示因疫情，公司在2020年2月暂停经营。在落款日期为2019年1月1日的华鑫公司《商务手册》前言部分载明“本手册在上年度的框架下修订完成，仅适用于2019年，每年11月30日之前通过公司审核，董事长、总经理签字确认后于次年1月1日执行。本手册一式十份，董事长一份、总经理一份、商务总监一份、市场部经理一份，提成方案交财务部一份备案（六份留市场部），全体商务人员认真阅读后需签字确认，由部门经理保管。……”该手册第三章第三节规定，跟进项目的商务专员可享有奖金，商务专员成功跟进一个项目将有服务费*2%的奖励，以收到项目中标服务费为准并凭发票报销，按季度发放，于下一季度第一个月25日发放。该手册第101页载明“本人已认真阅读华鑫招标《2019年商务手册》，知悉该手册内容并同意按照此手册执行，在此签名确认：……”但签名确认处为空白并未有相关人员签名，林凤仪表示虽然2019年商务手册未有相关人员签名，但华鑫公司有在会议上多次提及2019年商务手册，林凤仪确认其有在2018年商务手册上签名；华鑫公司主张该手册只是讨论稿，相关内容至今未确定。关于提成表，华鑫公司主张业务员的提成表需要手写签名的，需要总经理、财务人员、业务员本人手写签名，2018年发给林凤仪的4530元也是同样的人员签名；林凤仪主张只有在发放时才需要相关人员签名，在该提成表的制作形成过程中不需签名的，2018年发放的时候确实有总经理、财务人员、林凤仪本人手写签名。一审法院另查明，2020年3月27日林凤仪以华鑫公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认林凤仪与华鑫公司2016年10月25日至2020年2月29日期间存在劳动关系，华鑫公司支付2020年1月未足额发放的工资2518.74元和2020年2月未发放的工资4918.74元，支付解除劳动关系经济补偿金68181.33元，支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元；该委于2020年5月25日作出《仲裁裁决书》，裁决确认林凤仪与华鑫公司2016年10月25日至2020年2月29日期间存在劳动关系，华鑫公司支付林凤仪2020年1月、2020年2月的工资差额6484.04元，华鑫公司支付林凤仪2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元，驳回林凤仪的其他仲裁请求。一审法院认为：关于劳动关系。因双方对仲裁裁决第一项均无异议，且未就此项提起诉讼，故一审法院确认华鑫公司与林凤仪2016年10月25日至2020年2月29日期间存在劳动关系。关于工资差额。根据《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号）第二条、《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）第一条、《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，华鑫公司应按正常工作时间支付林凤仪2020年1月、2月的工资。又华鑫公司未举证证明林凤仪2020年1月、2月工资的核计依据，未能举证证明林凤仪2020年2月未正常提供劳动，应承担不利后果。又因按林凤仪的工资构成，林凤仪每月工资浮动，故林凤仪主张按月平均工资作为核计该两月工资的标准，并无不妥，一审法院予以采纳。又林凤仪2019年月平均工资为6493.46元[计算公式：77921.54元÷12]，华鑫公司应支付林凤仪2020年1月、2月的工资差额7437.48元（计算公式：6493.46元/月×2个月-3974.72元-1574.72元），又林凤仪对仲裁裁决无异议，且未就2020年1月、2月的工资差额一项提起诉讼，故华鑫公司应支付林凤仪2020年1月、2月的工资差额6484.04元。关于项目跟单提成奖金。根据华鑫公司落款日期为2019年1月1日的《商务手册》，可知该手册需包括林凤仪在内的全体商务人员签字确认，但2019年《商务手册》“知悉该手册内容并同意按照此手册执行，在此签名确认”处为空白并未有林凤仪等相关人员签名。又2018年《商务手册》“知悉该手册内容并同意按照此手册执行，在此签名确认”处为确有林凤仪等相关人员签名，林凤仪亦对上述签名予以确认。据此，对于华鑫公司主张2019年《商务手册》只是讨论稿，相关内容至今未确定，一审法院予以采信。又，基于2019年《商务手册》规定的计算标准2%制作的《林凤仪2019年跟单提成明细表【1-9月】》并未有华鑫公司相关工作人员签名或加盖公章，根据现有证据无法证实华鑫公司需按照服务费的2%计发提成给林凤仪，故对华鑫公司主张其无需支付林凤仪2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条，《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号）第二条，《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）第一条之规定，于2020年9月27日作出如下判决：一、确认广东华鑫招标采购有限公司与林凤仪2016年10月25日至2020年2月29日期间存在劳动关系。二、广东华鑫招标采购有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内一次性支付2020年1月、2020年2月的工资差额6484.04元给林凤仪。三、广东华鑫招标采购有限公司无需支付林凤仪2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东华鑫招标采购有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，林凤仪向本院提交2018年华鑫公司商务手册（完整版）作为证据，拟证明结合林凤仪一审提交的证据19可知，2018年时华鑫公司便存在按照跟单情况向商务专员发放奖金的制度，即按照商务专员的跟单情况向员工发放奖金，是华鑫公司的惯例。林凤仪对该证据作如下解释：2018年商务手册是从公司内网上下载的，如果法院要查看原件，建议可以当庭播放林凤仪一审提交的光盘，其中就有非常明确的证据来源，该证据来源是华鑫公司放在公司内网的，所以林凤仪只能通过录屏这种方式去取证相关的数据，原件都在华鑫公司处，林凤仪是没有办法掌握到原件的。华鑫公司当庭提交该份证据原件给法庭进行核对，同时发表如下质证意见：对林凤仪二审提交的证据的真实性予以确认，只不过对比华鑫公司提供的原件，林凤仪提交的是没有签名的，华鑫公司一直确认2018年是有签名的，2019年的是没有签名的。林凤仪对此回应称：提醒法庭注意，从刚才华鑫公司提交的证据原件上看是有签名的，但华鑫公司放在共享平台上的文件的确没有任何签名，由此可以得知员工手册原件由华鑫公司掌握，华鑫公司在共享平台上放的是什么样的版本也是由华鑫公司来决定的，没有签名的过错是华鑫公司造成的，不应当由劳动者来承担。二审期间，华鑫公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据林凤仪的上诉及华鑫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：华鑫公司是否需要向林凤仪支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元。本院对该争议焦点具体分析如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方当事人对于华鑫公司是否需要向林凤仪支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元各执一词，林凤仪主张华鑫公司应向其支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元，并提交了华鑫公司于2019年1月1日制定的《商务手册》、华鑫公司工作人员发送给林凤仪的2019年跟单提成明细表、2019年1-9月业绩计算表、林凤仪与公司管理层讨论奖金提成的录音等证据予以证实；华鑫公司则主张无需支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元，理由是认为林凤仪提交的2019年1月1日制定的《商务手册》没有华鑫公司盖章，没有任何人员签名，该《商务手册》只是讨论稿，相关内容至今为确定，且林凤仪提交的2019年跟单提成明细表亦为林凤仪单方制作，其司对该提成明细表亦未确认。本院对此认为，本案为劳动争议纠纷，对于劳动报酬的发放问题应由用人单位承担举证责任，林凤仪主张华鑫公司应当发放2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元，已经提交了相应的证据予以证实，本院对林凤仪的主张予以采纳。对于华鑫公司主张林凤仪提交的2019年1月1日制定的商务手册仅为讨论稿，相关内容至今未确定问题，由于华鑫公司是该商务手册的制定者，掌握该手册相关情况的资料，故其应当对此承担举证责任，华鑫公司主张该商务手册仅为讨论稿的依据不足，本院不予采纳。对于林凤仪提交的2019年跟单提成明细表，华鑫公司确认该明细表所列项目系其单位项目，但不确定是否有林凤仪跟单的项目，也不清楚项目的具体跟单情况，因华鑫公司作为项目的掌控人，掌握项目跟单情况的相关资料，应对此承担举证责任，但华鑫公司对项目的跟单情况既不清楚，也无举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对林凤仪提交的2019年跟单提成明细表予以采信，林凤仪要求华鑫公司支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元依据充分，本院予以支持；一审判决华鑫公司无需向林凤仪支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元不当，本院予以纠正。林凤仪二审期间提交的证据，亦可佐证华鑫公司存在按照商务专员跟单情况向员工发放提成奖金的制度和惯例，本院对该证据予以采纳。综上所述，林凤仪的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院对相应部分予以纠正，对其他部分予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初32118号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初32118号民事判决第三项；三、自本判决发生法律效力之日起五日内，广东华鑫招标采购有限公司向林凤仪支付2019年1月至2019年11月的项目跟单提成奖金63892.14元。四、驳回广东华鑫招标采购有限公司的全部诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由广东华鑫招标采购有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十二日书记员  王威淞黄翠婷