广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14177号上诉人（原审原告）：刘自红，委托诉讼代理人：刘志文，广东厚载律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州阿雷斯提汽车配件有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区永和经济区新丰路7号。法定代表人：武田淳（TAKEDAATSUSHI），总经理。委托诉讼代理人：薛彦哲，广东经纶律师事务所律师。上诉人刘自红因与被上诉人广州阿雷斯提汽车配件有限公司（以下简称阿雷斯提公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。刘自红上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、阿雷斯提公司立即向刘自红支付2020年2月份工资差额200元、3月份工资差额200元；2、阿雷斯提公司立即向刘自红支付违法解除劳动关系的经济赔偿金42270.32元（7045.05×6个月）；3、阿雷斯提公司立即向刘自红支付2020年度的年终奖金9650元；4、本案诉讼费用由阿雷斯提公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定刘自红拍肩膀是挑衅，致使矛盾升级，并以此认为刘自红存在明显过错，属事实认定错误。刘自红在事发当天的确存在拍肩膀的行为，但刘自红是以友好相处的方式轻轻拍打肩膀以让唐开放消气并以展开友好交谈为期盼。相反唐开放先对刘自红动手，才是致使矛盾升级的主要原因。2、刘自红与阿雷斯提公司签署的《劳动合同》第7条第3小点“年度奖金根据公司…支付月份奖金和季度奖金”可知，阿雷斯提公司的年终奖是以月份或季度为节点计算发放，虽约定每年一次在春节前发放，但并没有约定提前离职或被开除，可扣除刘自红的年终奖。何况双方约定年终奖按月计算，刘自红完全有权要求阿雷斯提公司以刘自红实际工作时间计付年终奖。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为刘自红应对其主张的“每月扣分就不发放奖金，但扣分需经其签字确认”提供证据证实，属适用法律错误。刘自红陈述的这一情况是其以往发放工资的经验，以往扣除或不予发放均有刘自红签名确认，相关证据也由阿雷斯提公司保管。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由阿雷斯提公司承担举证责任而非刘自红。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法改判。阿雷斯提公司答辩称，刘自红的全部请求无事实及法律依据，请求驳回刘自红的全部诉讼请求。一审法院查明及认定的案件事实：双方有争议事项为第一项、第四项、第五项、第七项、第八项，其他事项双方无争议。一、入职时间：刘自红主张及证据：其提交《劳动合同》和《解除劳动关系证明书》拟证实其入职时间为2018年4月11日。前期是以劳务派遣的方式入职阿雷斯提公司，至2018年11月1日与阿雷斯提公司直接签订《劳动合同》。阿雷斯提公司主张及证据：刘自红入职时间为2018年11月1日。阿雷斯提公司提交《劳动合同》作为证据。《劳动合同》第2条固定期限及试用期载明：本合同有效期3年，自2018年11月1日至2021年11月30日止；阿雷斯提公司还主张刘自红提交的《解除劳动关系证明书》亦载明刘自红入职时间为2018年11月1日。二、签订书面劳动合同时间及合同期限：2018年11月14日。合同期限为2018年11月1日-2021年11月30日。三、工作岗位：铸造科操作工。四、每月工资构成及数额：刘自红主张：2020年6月之前工资构成为：底薪3430元+全勤150元+技能70元+住房160元+生活补助710元+交通100元+工龄25元+生产奖金（刘自红主张该项以200元为基数，如有扣分项需要刘自红签名）+补贴；2020年6月之后工资构成不变，但是底薪增加为3480元，生活补助增加为820元，其他项目不变。阿雷斯提公司主张及证据：工资构成及数额与其提交的《工资条》一致，但生产奖金公司会根据总体业绩和劳动者的综合表现发放，并不是每月固定的，且根据发放记录显示刘自红多个月均未发放上述奖金。此外，根据《劳动合同》第7条劳动报酬约定：标准工资包括底薪工资、技能工资、职务工资、住房补贴、全勤奖金，并不包括生产奖金。五、2020年3月工资发放情况：根据刘自红该月的《工资条》显示：刘自红3月发放工资包括底薪：2785.52元、全勤：93.31元、住房：99.31元、交通：62.07元、生活补助：440.69元、技能：43.45元。共计发放了3590.14元。刘自红主张：该月其实际出勤11天，休年假1天，调休1.5天。剩下时间没有上班是阿雷斯提公司通知休息。休息期间阿雷斯提公司没有安排工作。阿雷斯提公司主张及证据：确认刘自红该月的实际出勤时间，阿雷斯提公司仲裁时主张该公司2月开始即处于停工停产状态，一直持续至3月，在此期间没有通知刘自红回来上班，也没有安排工作。故3月份工资按照实际出勤天数计算，休息期间工资按广州市最低工资标准的80%支付。六、解除劳动合同时间：2020年10月24日。七、解除劳动关系原因：违反公司规章制度。刘自红主张及证据：刘自红庭审时陈述当时因返材车放置位置被焊工人员占用，所以返材车没有按照科内规定放在指定位置，刘自红的上司唐开放过来指责刘自红为何没有将返材车放在指定位置，要求其放在指定位置，刘自红执行了他的命令，后来机器故障，刘自红处理完毕机器故障后回来向唐开放报告故障时间，唐开放仍然继续指责刘自红，刘自红多次解释但唐开放不听，故刘自红用手拍了唐开放的肩膀，唐开放说不要拍我，刘自红继续拍他，唐开放就动手打刘自红，刘自红遂拿起旁边的铁钩打唐开放手臂，唐开放就拿起捞渣勺准备打刘自红。刘自红提交一份《报警回执》作为证据。另其陈述张某是现场的目击证人，其出具的证人证言除了时间以外，其他的内容属实。阿雷斯提公司主张及证据：阿雷斯提公司主张刘自红未将返材车摆放至指定位置，在其上司唐开放指出其错误后，刘自红不仅不服从管理，拒绝将返材车放到指定位置，反而对唐开放的管理行为进行顶撞，通过拍打唐开放的肩膀进行挑衅，甚至抓起重达数斤的铁钩抽打唐开放的背，导致唐开放背上多处受伤。阿雷斯提公司提交《违纪报告书》载明：2020年9月21日下午17:30，班长唐开放巡查现场时发放2500-8机台的返材车没有按照科室要求的指定区域放置，于是要求刘自红把装满的返材车放置指定位置，刘自红当时回复说忙不过来拒不执行，于是唐开放询问刘自红忙不过来为什么不提前联络及报告，但刘自红一边说理由一边拍打唐开放肩膀，当时唐开放对刘自红说：“有事说事，不要用手拍打我肩膀，动手动脚的。”但是刘自红再次用力拍打唐开放的肩膀，还说：“我就拍打你了，你能怎么样？”，故唐开放与刘自红发生了肢体上的冲突。目击者张某2020年9月22日在铸造活动室出具证人证言载明：唐开放来现场，发现2500-8机台返材车未放到指定位置，就找刘自红说，刘自红说忙不过来，唐开放说把返材车也放到指定位置……刘自红拍了一下唐开放的肩膀说到机台有问题先处理一下，唐开放说一马归一马先把返材车放好，你再拍我一下试试，刘自红说我再拍一下又怎么了。说完又拍了一下唐开放的肩膀。唐开放一拳，然后刘自红顺手拿起1650-6机台上勾料杯的铁钩打向唐开放……唐开放抢过刚捞完渣的捞渣勺打向刘自红。阿雷斯提公司主张刘自红的上述行为违反该公司的《违纪处分管理规定》第6.3.13条“员工恶意阻挠、顶撞、辱骂公司管理人员处以解除劳动关系处分。”的规定。阿雷斯提公司还提交《文件管理记录表》《新入职员工培训计划表》《培训记录表》《通用培训考试题》拟证实阿雷斯提公司对刘自红就上述规定进行了培训。八、离职前12个月平均工资：刘自红主张：7045.05元/月。阿雷斯提公司主张：6912.89元/月。九、申请仲裁时间：2020年10月26日。十、仲裁结果：2020年12月15日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2021〕15号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起五日内，阿雷斯提公司一次性支付刘自红2020年3月工资差额1095.86元；二、驳回刘自红的其他仲裁请求。十一、其他需说明事项：刘自红2019年10月至2020年9月的《工资条》显示，2019年10月发放的工资中含生产奖金200元、11月的工资中含生产奖金100元、2020年1月-3月发放的工资中生产奖金均为0元。十二、刘自红的诉讼请求：1.判令阿雷斯提公司立即向刘自红支付2020年2月份工资差额200元、3月份工资差额1295元；2.判令阿雷斯提公司立即向刘自红支付违法解除劳动关系的经济赔偿金42270.32元（7045.05元×6个月）；3.判令阿雷斯提公司立即向刘自红支付2020年度的年终奖金9650元。因仲裁后阿雷斯提公司已向刘自红支付仲裁认定的3月份工资差额1095.86元，故刘自红当庭变更第1项诉讼请求为：判令阿雷斯提公司立即向刘自红支付2020年2月份工资差额200元、3月份工资差额200元。一审法院认为，本案争议的焦点在于阿雷斯提公司是否违法解除与刘自红的劳动合同以及阿雷斯提公司是否拖欠刘自红2020年2月、3月的工资差额及2020年的年终奖。对此一审法院分别论述如下：关于阿雷斯提公司是否违法解除与刘自红的劳动合同问题。根据经刘自红确认的现场目击证人张某的证人证言可知，事发当时，刘自红未听从其上司的安排将返材车及时放置到指定位置，且在其上司让其不要拍肩膀时，再次以挑衅的方式拍上司的肩膀，之后导致双方产生肢体冲突。刘自红作为劳动者，应当服从上级的安排，亦不应当采用挑衅的方式致使矛盾升级，其存在明显过错，故阿雷斯提公司依据该公司的《违纪处分管理规定》解除与刘自红的劳动合同并未违反法律的规定。对于刘自红要求阿雷斯提公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，一审法院予以驳回。关于阿雷斯提公司是否应当向刘自红支付应付未付的2020年2月工资差额200元、3月工资差额200元问题。根据双方签订的《劳动合同》载明的工资构成并不包括生产奖金，且以往刘自红的工资发放记录中每月发放的生产奖金为0元、100元、200元不等，因此，阿雷斯提公司是否应当向刘自红发放生产奖金需根据公司的生产经营情况而定，并非每月固定发放，刘自红主张每月扣分就不发放该奖金，但扣分需经其签字确认，但其并未提交任何证据证实上述主张，应承担举证不能的法律后果，故对于刘自红要求阿雷斯提公司支付2020年2月工资200元的诉请，一审法院不予支持。2020年3月双方确认刘自红实际出勤11天，休年假1天，调休1.5天，剩余时间阿雷斯提公司通知休息。阿雷斯提公司在仲裁时主张其2020年2月处于停工停产状态、刘自红则主张阿雷斯提公司2020年2月17日复工，对此一审法院认为，考勤资料系用人单位掌握的资料，阿雷斯提公司并未提交证据证实其2月份处于停工停产状态，故其应当依照正常工资标准发放刘自红3月份的工资，因此，阿雷斯提公司尚须向刘自红支付2020年3月工资差额1095.86元（3430+150+70+160+710+100+66-3590.14元），因阿雷斯提公司已于仲裁后将上述款项支付给刘自红，故对于刘自红还要求阿雷斯提公司支付2020年3月工资差额200元的诉请，一审法院不予支持。关于2020年年终奖。因年终奖不属于用人单位必须向劳动者发放的报酬，属于用人单位自主经营权范畴，用人单位有权依据公司业绩及员工个人工作表现决定是否向其发放年终奖。因刘自红、阿雷斯提公司双方于2020年10月24日解除劳动合同，故对于刘自红要求阿雷斯提公司向其支付2020年年终奖的诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院判决：驳回刘自红的全部诉讼请求。案件受理费10元，由刘自红负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、阿雷斯提公司的《违纪处分管理规定》第6.3条规定员工有下列情形之一的处以解除劳动关系处分，其中6.3.12规定为打架、斗殴者，6.3.13规定为恶意阻挠、顶撞、辱骂公司管理人员。二、阿雷斯提公司在一审提交的《违纪报告书》还载明违纪报告的主题为不服从工作安排、管理，顶撞上司，填写人为唐开放，直属上司处理意见为请公司按照违反规章制度处理（依据6.3.12、6.3.13处以解除劳动关系处理），由朱和宝签名确认等。三、阿雷斯提公司在一审提交了其公司于2020年10月22日发出的《通告》，该通告载明铸造科员工刘自红在2020年9月21日下午被班长（唐开放）指出未将返材车放到指定位置后，与班长唐开放发生冲突。根据公司《违纪处分管理规定》6.3.13“恶意阻挠、顶撞、辱骂公司管理人员”，给予刘自红解除劳动关系处分。刘自红在一审中表示对该通告的真实性和合法性确认，关联性不确认，该《通知》中工会意见并未表述，也并未在单位粘贴，是阿雷斯提公司事后制作的。四、阿雷斯提公司于2020年10月24日向刘自红发出《解除劳动关系证明书》，载明因违纪辞退解除劳动关系，已于2020年10月24日解除劳动关系。五、刘自红在一审开庭时表示对张某所出具的《证人证言》除了时间，其他属实,该证据所陈述事实经过存在时间误差，刘自红在唐开放过来安排工作时，已按照唐开放要求摆放返材车，之后因为设备故障需要处理，未能及时与唐开放协调工作，大约20分钟后才发生所描述的事情经过。二审中，刘自红提交了：1、微信聊天记录，拟证明阿雷斯提公司在开除上刘自红之前，没有给刘自红申诉的权利，而且阿雷斯提公司一审提交的违纪处分管理规定第19页管理流程表显示处分员工应该在八个工作日内作出处理，但是隔了一个月之后阿雷斯提公司才作出处罚是违规操作。刘自红主张该微信聊天记录显示聊天的双方为刘自红和朱和宝，该聊天记录显示朱和宝于2020年10月23日通过了刘自红的朋友验证请求，刘自红马上向朱和宝发送了《通告》，朱和宝表示其也是今天上班时才知道的，刘自红表示有没有书面通知或者辞退通知书或者解除劳动关系通知书，被人打了还被辞退有点说不过去，但是既然是公司的决定，也只能接受等。2、车间现场视频，拟证明刘自红从事的是职业病危害工作。3、员工绩效考核月度汇总，拟证明阿雷斯提公司扣发奖金需要签字确认，否则不应扣除。阿雷斯提公司表示对证据1的三性不予确认，朱和宝是不是其的员工不清楚，刘自红提交的微信截图，无法判断具体是与谁进行沟通，即使该信息是真实存在的，也不能证明阿雷斯提公司违反程序解除与刘自红的劳动关系，对证据2三性不予确认，看不出来是刘自红的工作环境。对证据3真实性无法核实，即使认定该表格是真实的，也不能证明其证明内容，因为刘自红主张的200元生产奖金本身不是工资的构成，不能以是否有人签字来作为是否发放的理由。刘自红表示违纪报告书上直属领导签字就是朱和宝。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为阿雷斯提公司是否违法解除与刘自红的劳动合同。根据经刘自红基本确认的现场目击证人张某的证人证言可知，事发当时，刘自红未听从其上司唐开放的安排将返材车及时放置到指定位置，且在唐开放以强烈的语气、词语明确表达了刘自红不能再拍唐开放肩膀的情况下，刘自红仍故意漠视唐开放的意思表示继续拍唐开放的肩膀，刘自红自认该行为友好与当时的氛围显然不符，本院不予采信，一审法院认定刘自红以挑衅的方式，导致双方产生肢体冲突并无不当。且刘自红还拿起铁钩打唐开放，将肢体冲突升级为持械打架，影响恶劣，违反了阿雷斯提公司的规章制度，违反了劳动纪律，故一审法院认定阿雷斯提公司依据该公司的《违纪处分管理规定》解除与刘自红的劳动合同并未违反法律的规定并判决驳回刘自红要求阿雷斯提公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请正确，本院予以维持。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但本案一审法院是适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条处理本案，并未依照该法第四十条、第四十一条的规定处理本案，故刘自红以阿雷斯提公司没有对刘自红进行职业病检查就解除劳动关系为由主张阿雷斯提公司违法解除双方劳动关系理由不成立，本院不予支持。至于刘自红的其他上诉请求，鉴于本院审理期间，刘自红既未有新的事实与理由，其提交新的证据亦不能佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对刘自红的其他上诉请求，不予支持。综上所述，经审刘自红的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘自红负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年六月二十九日书记员  贺紫荆郭桂芳