广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13130号上诉人（原审被告）：广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司，住所地广州市从化区城郊街兴华街22号自编之一。负责人：黄丽红，职务：经理。委托诉讼代理人：张皓，广东金马波士德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李腾，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：黄诗韵，广东广从律师事务所律师，由广州市从化区法律援助处指派。上诉人广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司（以下简称昊兴公司）因与被上诉人李腾劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人昊兴公司的负责人黄丽红及委托诉讼代理人张皓，被上诉人李腾及其委托诉讼代理人黄诗韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回李腾的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用全部由李腾承担。事实和理由：一、李腾是和案外人黄某个人之间建立雇佣关系，和昊兴公司之间没有劳动关系。黄某于2018年开始从事勘测业务并组建了自己的团队，李腾于2019年11月21日加入该团队，其人员管理、工资支付（按天计算）、业务开展均由黄某负责。关于其入职时间，李腾在仲裁以及一审庭审时均无异议。自李腾加入黄某的个人团队以后直到离职，其工作地点（黄某的家里）、工作内容、工作时间从未发生过变化。李腾入职后，黄某和核工业赣州工程勘察院、衡阳核工业第二地质勘测院、广东昊兴勘测设计有限公司均有合作关系，并且几家公司的业务同时进行，合作方式是由黄某交付劳动成果，合作公司按约定支付报酬。二、不能以昊兴公司成立时间作为劳动关系的成立时间李腾的实际参加工作时间为2019年11月21日直到其离职，其工作地点、工作安排、人员管理从未发生过变化，而昊兴公司是2021年2月21日成立，地址和李腾一直工作的地点不在同一个地方。假设昊兴公司没有设立，那么就不存在涉案的劳动关系，因此不能以昊兴公司的成立时间认定劳动关系的起止时间。三、黄丽红为黄某偶尔提供的协助或帮助不能视为职务行为，不能视为昊兴公司的行为。从黄丽红个人账户支付李腾2020年5月份的工资不是职务行为，黄丽红和黄某是夫妻关系，黄丽红支付即视为黄某的支付，但是不能将黄丽红支付一个月的工资就视为昊兴公司支付，黄丽红替黄某支付李腾的工资是履行家庭义务，不是职务行为。李腾提供的微信聊天记录，黄丽红在里面的留言不光是在昊兴公司成立后，其成立之前黄丽红就在该微信群发言，将昊兴公司成立后黄丽红在群里的留言视为昊兴公司的行为，明显不符合事实和常理。四、李腾的工资不是昊兴公司支付，其一审认定的财务人员不是昊兴公司的员工，其支付的账户也不是昊兴公司的账户。该财务人员是黄某聘请的团队成员。五、昊兴公司在工商银行的对账单不能反映出昊兴公司和李腾之间存在任何关系。昊兴公司是广东昊兴勘测设计有限公司的分公司，广东昊兴勘测设计有限公司在从化有业务，在从化开设分公司是正常的商业行为，分公司的成立购买办公用品、器材、接受业务款项是正常业务开展行为，该业务行为和李腾没有关联。六、应当将黄某列为本案的第三人参加诉讼。黄某个人雇佣李腾，他们之间的雇佣关系被强行认定转化为昊兴公司和李腾之间的劳动关系，明显违背了案件事实。黄某和本案有明显的利害关系，为了查明案件事实应当将黄某列为办案的第三人参加诉讼，而一审法院驳回昊兴公司的申请明显不当，程序错误。李腾辩称，不同意昊兴公司的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定事实：双方无争议的事项为第一项、第二项，其他事项双方有争议。一、签订书面劳动合同时间：未签订。二、劳动者工作岗位：入职岗位是测绘员。三、工资发放方式：当月工资于次月以银行转账或微信形式发放；昊兴公司未为李腾购买社会保险。四、李腾向一审法院起诉请求：1.请求确认李腾与昊兴公司于2019年11月21日至2020年7月28日存在的劳动关系；2.请求昊兴公司向李腾支付2020年6月份、7月份工资合计6000元；3.请求昊兴公司向李腾支付未签订劳动合同双倍工资差额3000元/月×8个月=24000元；4.请求昊兴公司向李腾支付经济补偿金3000元。一审庭审前变更诉讼请求：1.请求确认李腾与昊兴公司于2020年2月21日至2020年7月28日存在的劳动关系；3.请求昊兴公司向李腾支付未签订劳动合同双倍工资差额15955元（2020年3月21日至2020年7月28日，其中3月工资2864元，4月工资3136元，5月工资3599元，6、7月工资合计6000元）；4.请求昊兴公司向李腾支付经济补偿金3000元。五、昊兴公司抗辩意见：一、昊兴公司负责人黄丽红的丈夫黄某于2018年开始从事勘测业务，其组建了自己的私人团队，李腾于2019年11月21日加入该团队，李腾加入后，李腾的人员管理、工资支付均由黄某负责，即李腾与黄某之间存在雇佣或劳务关系，李腾加入时，黄某当时和核工业赣州工程勘察院、衡阳核工业第二地质勘测院以及广胜恒兴、广东昊兴勘测设计有限公司存在合作关系，和上述几家的业务是同时进行的，黄某所从事的项目完成后由黄某交付劳动成果，合作公司按照比例支付劳动报酬，即黄某个人和上述公司之间存在民法上的合作关系；二、2020年2月21日，广东昊兴勘测设计有限公司在从化成立分公司即昊兴公司，负责人由黄丽红担任，昊兴公司成立后李腾的工作地点、人员管理、工资支付一直是由黄某负责，与昊兴公司不存在关系，且李腾的工作地点是在黄某的家里，即从化城郊街高埠村大前街90号，而昊兴公司的注册地是在广州市从化区城郊街兴华街22号，其明显的工作地点是不一致，李腾所从事的工作虽然和昊兴公司的营业范围一致，但李腾是为黄某提供业务，而不是昊兴公司，因此不能证明其从事的是昊兴公司的业务组成部分；三、李腾的工资一直是由黄某个人支付，并不是昊兴公司支付，其管理也是黄某管理，并非昊兴公司，即李腾与昊兴公司之间不存在劳动关系；我方恳请法庭将案外人黄某列为本案第三人参加诉讼，请法庭准许。六、李腾工资发放情况：2020年5月11日，昊兴公司负责人黄丽红通过银行卡转账2864元，附言是3月份工资；昊兴公司财务向李腾微信转账7091元，转账说明4月3136元、5月3955元；未支付李腾2020年6月、7月工资6000元，双方对未支付金额无异议。七、其他需要说明的事项：2020年3月至7月期间，昊兴公司在中国工商银行客户存款对账单摘要中显示拆违测量费、工资、购买办公用品、购买设备、购买仪器等记录。双方对考勤表记录李腾2020年6月出勤23天、7月出勤15天无异议，李腾参与中田村等地块测量工作，昊兴公司提供中国工商银行客户存款对账单证明昊兴公司直接收取测量工程款。微信聊天记录记载昊兴公司负责人黄丽红在2020年5月3日的聊天记录中说“可爱的各位同事，麻烦走最后的那一位关好门窗和空调”等内容。八、申请仲裁时间：2020年9月11日。九、仲裁请求：1.确认李腾与昊兴公司自2019年11月21日至2020年7月28日存在劳动关系；2.昊兴公司支付2020年6月、7月工资6000元；3.昊兴公司支付未签合同二倍工资差额24000元；4.昊兴公司支付经济补偿金3000元。十、仲裁结果：2020年11月3日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案[2020]858号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：“一、本裁决书发生法律效力之日起三日内，昊兴公司一次性支付2020年6月、7月报酬6000元给李腾。二、驳回李腾其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉”。仲裁后，李腾不服仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于劳动关系存续期间的认定问题，昊兴公司于2020年2月21日依法登记成立，负责人是黄丽红。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其他组织由其主要负责人进行诉讼，昊兴公司依法登记成立，是本案适格主体。李腾入职岗位是测绘员，为昊兴公司测量工作提供劳动，双方虽然没有签订书面劳动合同，但结合考勤表记录、银行卡转账、微信转账、中国工商银行客户存款对账单摘要中显示内容、微信聊天记录、购买社保缴费记录等证据证实双方劳动关系存续情况，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，昊兴公司于2020年2月21日依法登记成立，结合以上工资发放等证据，一审法院认定李腾入职时间是2020年2月21日，李腾诉讼请求入职时间2019年11月21日的理据不足，一审法院不予支持。本案在审理过程中，昊兴公司确认李腾离开时间是2020年7月28日，因此，确认李腾与昊兴公司自2020年2月21日至2020年7月28日期间存在劳动关系。昊兴公司抗辩认为与李腾不存在劳动关系的理据不充分，一审法院不予采纳。二、关于2020年6月、7月工资的认定问题。本案在审理过程中，双方对未支付2020年6月、7月工资6000元数额无异议，一审法院认定李腾、昊兴公司双方存在劳动关系，因此，昊兴公司应支付尚欠工资6000元给李腾。三、关于未签合同二倍工资差额问题。一审庭审时双方确认未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，李腾入职昊兴公司单位，昊兴公司与李腾未订立书面劳动合同，显属违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定和结合李腾2020年3月至7月工资合计15955元，昊兴公司应支付李腾2020年3月至7月未签劳动合同二倍工资差额15955元。四、关于经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，昊兴公司拖欠李腾2020年6月、7月工资6000元，至今未支付给李腾，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，昊兴公司在职期间的平均工资3191元（15955元÷5个月）、工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，经济补偿金：1595.50元（3191元÷2），昊兴公司应支付经济补偿金1595.50元给李腾。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决如下：一、确认李腾于2020年2月21日至2020年7月28日期间与广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司存在劳动关系；二、广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司于判决发生法律效力之日起3日内支付2020年6月、7月工资6000元给李腾；三、广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司于判决发生法律效力之日起3日内支付2020年3月至7月未签劳动合同二倍工资差额15955元给李腾；四、广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司于判决发生法律效力之日起3日内支付经济补偿金1595.50元给李腾；五、驳回李腾其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，昊兴公司提交了证据1.微信聊天记录，拟证明李腾不是昊兴公司的员工，和昊兴公司不存在劳动关系；证据2.转账记录，证明李腾从事的工作不是昊兴公司的业务，而是为黄某提供劳务；证据3.证人证言、证据4.项目合同、证据5.项目报告，拟证明李腾是为黄某提供劳务，和昊兴公司不存在劳动关系。李腾质证称，对证据1的真实性、合法性予以认可，但是部分关联性不予认可，李腾认为昊兴公司并没有提供完整的微信聊天记录；对于昊兴公司或者公司成立以前，自2020年2月21日前的微信聊天记录，关联性不予认可；对于2020年2月21日，昊兴公司主张的微信聊天记录证明内容李腾不予认可，从该微信聊天记录最后一页，就是黄志城的最后一页，黄某与李腾谈到的中田村项目内容，一审法院已经查明这个项目最终工程款是转到昊兴公司的公司账户，因此昊兴公司所提交的2020年2月21日的微信聊天相反可以证明与李腾存在劳动关系。对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对于昊兴公司成立以前的转账记录，李腾对其关联性不予认可，对于成立之后的转账记录，李腾认定是昊兴公司向李腾支付工资的转账记录。对证据3.的真实性、合法性、关联性不予认可，证人黄某是昊兴公司负责人黄丽红的老公，本案的结果与昊兴公司负责人有利害关系；本案是关于拖欠劳动报酬的纠纷，不管是存在雇佣关系还是劳动关系，证人黄某也算是一个直接或者间接侵害李腾合法权益的人，其出具的言词证据缺乏客观真实性，应不予采纳。证据4和证据5的真实性、合法性由法院认定，关联性不予认可，李腾认为与本案无关，且这些合同李腾不清楚。二审期间，李腾提交了证据：照片，拟证明工作地点即广州市从化区城郊街高步村大田街901号，是昊兴公司的一个办公地点，并不是昊兴公司所说的黄某作为“家”的用途在使用。昊兴公司质证称，对该证据的真实性、合法性确认，关联性不确认；李腾并非在案涉地点上班，是在案涉地点旁边的房屋上班（前街90号，这两个牌子就是公司的牌子，是在广晟昊兴勘测设计有限公司，也就是左边的公司成立以后，大概是6、7月份才挂出来的，这两个牌子同时挂出来的，这旁边还有一栋楼，这两栋楼挨着的，李腾是在旁边这栋楼上班的）。又查明，二审期间，昊兴公司申请证人黄某出庭作证。黄某作证称，黄某提供那些合同中的报告都是真实的，微信记录已经有工程名称，工程名称在报告中已经反映出来，这是这间公司的工程名称，这里已经有那个成果打开，已经看得出的了，这也是他们发给黄某的，由他们去做的；跟他这些聊天记录全部都是真实的。还有他们就做这些项目，已经和工业分公司转账到我们一个同事冯宇山那里，有转账记录，他就转账给黄某，已经转钱给他们，证明这些证据都是真实的；李腾与黄某是雇佣关系，从2017年11月开始雇佣李腾，2020年7月离职，李腾的日常管理是黄某安排的；案涉的这些合同、工程，黄某是以冯宇强的名义与相对方签订的，但没有签合作协议；黄振坤不是黄某的财务，财务是温某；黄志城工作期间购买社保是昊兴公司；中田村项目有几个公司做，现在不清楚有无昊兴公司，黄某需要查一下；对于广州市从化区温泉石坑村委会综合工程款，开发票的不是昊兴公司。昊兴公司质证称，对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认；第一，证人陈述案涉的工程当时有多家公司同时在进行，李腾的工作内容，均是向黄某负责，在一审时，李腾向法庭陈述说自昊兴公司成立以后，由黄丽红进行管理，该陈述明显不符合事实，根据昊兴公司所提供的微信聊天记录显示，在昊兴公司成立以后，李腾的日常管理仍旧由黄某进行，并未发生变化；昊兴公司提供的黄某与李腾之间的微信聊天记录必有连贯性，该聊天记录李腾也有，如果李腾认为昊兴公司所提供的证据具有选择性的，可以加以证实。李腾质证称，在公司入职前的部分事实不认可，在公司成立之前，黄某是以公司名义招聘李腾的，在公司成立以后李腾所从事的工作都是以昊兴公司名义从事的，因此对此认为是个人雇佣这个观点不予认可；对于中田村等工程的工程款，一审法院已经审理查明是由昊兴公司的公司账户有收取；对于黄某所说的温某在昊兴公司购买社保，李腾予以认可，而温某在李腾工作期间有向李腾微信转账，并标注工资等字样，从而可以认定温某是昊兴公司的财务。本院认为，昊兴公司虽上诉称其和李腾不存在劳动关系，其不应向李腾支付2020年6月和7月工资6000元、未签劳动合同二倍工资差额15955元、经济补偿金1595.50元，应将黄某列为本案第三人参加诉讼，但结合双方陈述及提交的考勤表记录、银行卡转账、微信转账、中国工商银行客户存款对账单摘要中显示内容、微信聊天记录、购买社保缴费记录等证据可知，昊兴公司与李腾均符合法律、法规规定的主体资格，李腾入职岗位是测绘员，其从事的工作亦是昊兴公司的业务组成部分，昊兴公司的负责人黄丽红曾向李腾转账且附言为工资，黄丽红在2020年5月3日的聊天记录中亦有说“可爱的各位同事，麻烦走最后的那一位关好门窗和空调”等内容，双方在案涉期间更符合建立劳动关系的主要特征，鉴于昊兴公司未予发放李腾2020年6月和7月工资且未签订书面劳动合同，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定双方于2020年2月21日至2020年7月28日期间存在劳动关系、昊兴公司应向李腾支付2020年6月和7月工资6000元、未签劳动合同二倍工资差额15955元、经济补偿金1595.50元并无不当，本院予以维持，对于昊兴公司的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由广东昊兴勘测设计有限公司从化分公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年六月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩