陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1426号 上诉人：西安咸阳国际机场股份有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：91610000675135878W。 法定代表人：王海鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卫孝嘎、符金超，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。 被上诉人：何岩，女，汉族，1969年6月16日出生，住西安市新城区，公民身份号码：61010XXXX906160924。 委托诉讼代理人：李建奇，陕西同浦律师事务所律师。 原审第三人：新日源建设集团有限公司，住所地:江苏省宜兴市，统一社会信用代码：91320282250454259E。 法定代表人：吴伯民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任鹏，男。 上诉人西安咸阳国际机场股份有限公司（以下简称西咸机场公司）因与被上诉人何岩、原审第三人新日源建设集团有限公司（以下简称新日源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初641号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人西咸机场公司的委托诉讼代理人卫孝嘎、被上诉人何岩的委托诉讼诉讼代理人李建奇、原审第三人新日源公司的委托诉讼代理人任鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、请求依法撤销咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初641号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人何岩的全部诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费、保全费均由被上诉人何岩、第三人新日源公司承担。 事实与理由：1、一审法院认定上诉人西咸阳机场向被上诉人支付的款项中除工程价款外，还包含了应向第三人新日源公司退还的履约保证金且该保证金尚不符合退还条件。此外，一审法院对已被司法冻结款项的处理明显不当，且对该笔款项即将被扣划的事实未予查明的情况下，判令上诉人西咸机场公司向被上诉人何岩支付除质保金外的全部款项上诉人认为一审法院对支付款项认定存在明显错误，对即将完成扣划的工程价款处理明显不当。2、根据合同约定，上诉人西咸机场公司现只需向第三人新日源公司支付总价款的80%（29979516.12元X80%），根据一审查明的事实，上诉人西咸机场公司已足额支付应付工程款（25961311.47元）。对于案涉项目工程尾款，根据合同规定，因目前尚不满足付款条件，故第三人新日源公司与被上诉人何岩无权向上诉人西咸机场公司主张剩余工程价款，同时，被上诉人何岩也应当承受该抗辩。一审法院对此认定事实不清、适用法律错误。3、因上诉人西咸机场公司不存在拖欠剩余工程款的主观恶意，且本案系被上诉人何岩与第三人新日源公司在转包合同履行中出现矛盾纠纷所致，上诉人西咸机场公司对此不知情、无过错，且属于被上诉人何岩与第三人新日源公司转包行为的受害方，故一审法院认定一审案件受理费与保全费由上诉人西咸机场公司承担不符合法律规定与事实情况，存在明显错误。4、根据上诉人西咸机场公司与被上诉人新日源公司之间《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4条第2款、第3.7条，又根据附件8《质量协议》约定，因第三人新日源公司违法转包，明显构成违约，应承担合同价款5%的违约金（1728695.96元）。故应在返还履约保证金时直接予以扣除，同时，因新日源公司违约造成上诉人西咸机场公司承担的诉讼费、保全费等同样应当在履约保证金中予以扣除。5、本案一审判决作出后，桐庐县人民法院在2021年4月12日从上诉人账户中强制扣划存款500万元，上诉人西咸机场公司与第三人新日源公司的工程款中应当将该500万元直接予以扣减，请求二审法院就该新的事实作出认定。6、一审判项中判令“上诉人向何岩付款”应某某为“西咸机场公司在欠付新日源公司的价款范围内向何岩支付”如判令向上诉人何岩直接付款，将导致上诉人西咸机场公司是否就同一笔款项分别欠付新日源公司与何岩这一争议事实的发生。因此，此项判令不符合合同约定与法律规定，应予以改判。7、根据上诉人查询，新日源公司在2020年9月1日已将发票开具，但其拒绝提供，导致合同约定的付款条件不成就，应承担不能付款的不利后果，何岩在本案中无权要求上诉人西咸机场公司支付工程款。一审法院在未提供发票的情形下错误认定付款条件属于严重认定事实错误。 被上诉人对此答辩为：1、一审法院认定被上诉人何岩为实际施工人，并判由西咸机场公司直接向答辩人何岩支付工程款（10711830.83），认定事实清楚，适用法律正确。2、本案履约保证金也是工程款中的一部分，新日源公司并未向西咸机场公司缴纳履约保证金且涉案工程均由何岩实际投资施工，不论款项性质如何，均应直接支付给何岩，一审法院关于此项判断完全正确。3、桐庐法院冻结的500万元冻结款为何岩的工程款，而非新日源公司“到期债权”“，从事实与法律上来讲桐庐法院的冻结是错误的。答辩人认为上诉人西咸机场公司未依法及时就此冻结事项提出异议，导致500万元被错误划扣，上诉人完全可依法采取法律手段向有关部门维护自己的权益，否则上诉人西咸机场公司即具有过错，应承担相应法律责任。4、本案涉案工程早已竣工验收，且答辩人何岩已按照上诉人的要求完善了竣工资料，完全具备付款条件。关于税费发票，何岩于2020年年底已递交给西咸机场公司，但西咸机场公司财务因决算问题未收取并令何岩带回，且至今一直未向何岩催要。5、质保金的支付条件一审判决时尚未成就，但二审期间支付条件已经成就，为免诉累应当在二审判决中一并判决支持。6、本案涉及到的款项系工程款，为保证施工工人工资报酬，作为实际施工人的何岩应依法享有优先受偿权。7、一审法院关于诉讼费、保全费的判决是正确的。关于上诉人补充内容，答辩人认为：一审判项正确，查清了欠款金额，判项逻辑严谨。 第三人情况说明：一审法院判决正确，第三人新日源公司将工程转包给被上诉人何岩且新日源公司从未进行投资、施工、管理，被上诉人何岩为实际承包人。恳请二审法院驳回西咸机场公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人在一审的诉请为：判令西咸机场公司直接向何岩立即支付工程款11850802.27元。 一审法院经审理查明：2018年，西部机场集团有限公司就西安咸阳国际机场南三指廊航站楼精装修工程进行招标，新日源公司中标，中标项目经理为张健雄。后新日源公司作为承包人与发包人西咸机场公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为西安咸阳国际机场南三指廊航站楼精装修工程，工程地点位于西安咸阳国际机场内，工程内容包括新建南三指廊精装修工程及T3航站楼主楼部分装修改造工作。合同约定，计划开工日期2018年8月22日，计划竣工日期2018年11月9日，工期总日历天数80天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；质量标准为工程质量合格，符合国家现行施工质量验收规范要求，并出具各项合格等级资料；签约合同价为34573919.16元，不含税价30877821.89元，本合同所提供的增值税专用发票税率为10%，工程结算时以此税率结算，按实际开具票据的税率进行相关工程结算，其中安全文明施工费1294403.04元、暂列金额3300000元；合同价格形式为固定单价合同，综合单价包括供货、施工、检验、运输、保险、装卸、技术服务、与工程总承包商及其它承包商的协调、提供图纸和技术资料、应交纳税费、伴随服务费、售后服务等因开展本项目所涉及的一切相关费用在内；承包人项目经理为张健雄。双方在专用合同条款第12.4.4条对工程款（进度款）的支付方式和时间进行了约定：“按发包人确认的当月工程量按月支付进度款，每笔付款前承包人应向发包人同时提供等额增值税专用发票，工程档案资料应随工程进度同步完成，不符合要求的，延期支付相应合同进度款。承包人在每月申报工程进度款时，应明确其中人工费用金额，其中应付工程款中的人工费单独拨付到承包人在项目所在地银行开设的农民工工资（劳务费）专用账户。发包人付款至签约合同价（不含暂列金和安全文明施工费）的80%时暂停付款。工程结算审核完成后，承包人办理完有关支付手续，且提供至结算价全部剩余增值税专用发票后，支付至结算总价的97%，预留结算总价的3%作为质量保修金；预付款扣除完、无违约责任且预留相应质保金后可向供应商退还银行履约保函。若需政府审计时，需通过政府审计（或有资质的第三方审计或审核）后按上述规定支付。本合同执行增值税税率为10%，如因国家政策调整，按实际开具票据的税率进行相关工程结算。”关于发包人审批竣工付款申请单的期限，专用合同条款第14.3条中约定，“发包人在接到承包人提供的经监理人审核确认过的结算书30日内出具初步审核意见，承包人应在15日内进行确认。该项目若需政府审计，结算价以政府审计价款为准。发包人收到承包人递交的工程结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。若审定结算核减率（核减金额与承包人上报结算金额的比例）超过5%，则由承包人承担超出部分的工程审价费用；若审定结算核减率超过10%，则由承包人承担该工程全部审价费用。”双方还约定，缺陷责任期的具体期限为工程通过竣工验收之日起两年；质量保证金为3%的工程结算款，质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金的方式，缺陷责任期终止且无遗留责任问题，一次性无息返还。 2018年11月29日，西咸机场公司与新日源公司签订补充协议，称根据《建设工程施工合同》专用条款第12.2.1条约定，发包人支付预付款、进度款、安全文明施工费等费用前，承包人须向发包人开具合同签约价10%的履约保函，现因承包人无法提供履约保函申请变通执行，故双方达成以下协议：1.发包人从预付款和进度款扣除合同签约价的10%作为承包人的履约保证金；2.竣工结算审核完成，承包人办理完有关支付手续后，支付至合同结算价的97%（承包人须提供结算价剩余增值税专用发票），预留结算款的3%作为质量保修金，预付款扣除完且预留相应质保金后可向承包人无息退还履约保证金。后在合同履行过程中，西咸机场公司按照该补充协议从预付款和进度款中扣除了3457391.92元作为履约保证金。新日源公司申请于2018年8月22日开工，张健雄在工程开工报审表“项目经理”一栏签名，项目监理机构中咨工程建设监理有限公司、西咸机场公司在该表上盖章。当日新日源公司、中咨工程建设监理有限公司还在开工报告上盖章。2019年3月26日，涉案工程通过竣工验收。何岩以新日源公司员工的名义在会议签到表签名。经西咸机场公司委托诉讼，青矩工程顾问有限公司于2020年11月10日出具《西安咸阳国际机场南三指廊航站楼精装修工程结算审核报告》，审定金额为34466446.11元。何岩和西咸机场公司均提交了工程造价审核定案表，审定金额均为34466446.11元，审核单位、监理单位、施工单位均加盖了印章，西咸机场公司未在建设单位处盖章，差别仅仅在于何岩所提交的定案表上施工单位处仅有其自己的签名，而西咸机场公司所提交的定案表上还有张健雄的签名。因建筑业增值税税率由10%降至9%，新日源公司出具说明，同意扣除因税率变化所产生的税差111724.29元。庭审中，何岩对此予以认可。西咸机场公司已向新日源公司的账户支付22503919.55元。新日源公司还曾在《关于南三指南三指廊航站楼精装修工程结算审核费用的分摊说明》上盖章，何岩、张健雄亦签字，同意承担本次工程结算审核费用108329.79元。 一审法院另查明，2018年8月25日，新日源公司（甲方）与何岩（乙方）签订《工程项目承包协议书》，其中约定承包管理工程项目名称为西安咸阳国际机场南三指廊航站楼精装修工程，合同造价总计34573919.16元；承包管理是指乙方根据工程施工合同及甲方的工程管理制度，对施工合同中的甲方承担的工程质量、进度、安全、财务、质量维修、施工管理及施工过程中的法律法规的执行等及合同中约定甲方的义务和条款进行责任管理并严格认真的履行直到完结，在此前提下享有一定权利、承担相应的义务和责任的行为；甲乙双方约定，乙方按照全部所有的工程款的1%向甲方上缴管理费用。2018年9月20日，双方还签订了《补充协议》，其中约定甲方向乙方收取管理费，同时依据《建设工程施工合同》，西咸机场公司将工程款全部转入甲方账户，然后由甲方在扣除管理费、税费等费用后转付乙方指定账户；甲方指派张健雄担任项目经理，何建泽担任技术负责人，曹东担任安全员，甲方指派人员工资由乙方承担；甲方指定任鹏为甲方的联系人；乙方负责全部工程项目的施工，即依据甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》等文件，该《建设工程施工合同》项下甲方的权利义务均由乙方承担和享有，同时乙方负责承担全部法律责任；乙方承包方式为包工、包某甲、包某乙、包某丙、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式；依据甲方与西咸机场公司签署《建设工程施工合同》之约定，乙方所得工程款具体以甲方与西咸机场公司签署《建设工程施工合同》约定支付，即工程款先由发包单位西咸机场公司付给甲方新日源公司，工程款到甲方账户后由甲方扣除本协议第四条约定的管理费、税金等费用后的5日内支付乙方账户或乙方指定账户；乙方确认并保证接受和配合甲方及建设方以及上级主管部门对工程进度、工程质量、安全与文明施工等的监督与检查；乙方确认并保证承担施工期间以及施工完成之后的各项工作，该工作包括工程竣工验收、工程的结算、工程的维修、工程所有债权债务、工程的安全事故、人员伤亡等，并承担相应费用。 一审法院最后查明，因浙江南晶玻璃科技股份有限公司与新日源公司加工合同纠纷一案，浙江省桐庐县人民法院于2020年5月25日作出(2018)浙0122执2409号之一执行裁定书，对被执行人新日源公司的存款、债券、股票、基金份额及其收入，限额在5000000元内予以冻结、划拨、扣留、提取；或对其所有的相应价值的财产予以查封、扣押、冻结、拍卖、变卖。后该院于2020年11月12日作出(2018)浙0122执2409号协助执行通知书，并向西咸机场公司送达，要求协助冻结新日源公司在西咸机场公司的应收工程款5000000元，冻结期限两年，协助通知书送达之日起生效。2020年11月24日，何岩向本院申请诉前财产保全，要求西咸机场公司停止向新日源公司支付合计11850802.27元。本院于2020年11月24日作出（2020）陕0404财保72号民事裁定，裁定西咸机场公司停止向新日源公司支付11850802.27元人民币的工程款，期限一年。本院执行工作局于2020年11月26日将（2020）陕0404财保72号民事裁定和协助执行通知书一并向西咸机场公司送达。 一审法院认为，新日源公司中标后与西咸机场公司签订《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，现无证据表明存在违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形，故应认定为合法有效。新日源公司后虽将涉案工程交由何岩施工，但从中标、签约过程来看，合同并非系何岩借用新日源公司的资质而签订，何岩在起诉状中的陈述亦可佐证该事实，故本案不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕4号）第一条规定的应认定合同无效的情形。但需指出的是，新日源公司与何岩签订的《工程项目承包协议书》及《补充协议》属于非法转包行为，应认定为无效。在《建设工程施工合同》有效的情况下，何岩作为实际施工人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条为请求权基础向发包人西咸机场公司主张权利，所享有的权利不应超过承包人新日源公司在《建设工程施工合同》所拥有的权利，同时还应承受西咸机场公司对新日源公司的抗辩，以免使无过错方西咸机场公司处于更加不利的地位。 关于工程造价，双方提交的工程造价审核定案表均显示审定金额为34466446.11元，审核单位、监理单位、施工单位均加盖了印章，西咸机场公司虽未在建设单位处盖章，但审核单位、监理单位均系经过其同意而聘请，且合同中约定其应在30日内出具初步审核意见，其在答辩中亦称“经初步审定”，故该审定金额具有合理性，本院以此作为案涉项目的结算价款，扣除新日源公司需承担因税率变化所产生的税差111724.29元，案涉项目的实际结算金额为34354721.82元。双方均认可西咸机场公司已向新日源公司的账户支付22503919.55元，新日源公司需承担结算审核费用108329.79元。争议仅在于3457391.92元履约保证金问题，本院认为双方已通过协议对此作出约定，该款应视为西咸机场公司支付的进度款，且已转化为履约保证金，所涉及的只是现在是否具备返还条件的问题。故西咸机场公司已付款的具体数额应为25961311.47元。综上所述，何岩主张的款项实际上是工程款8285080.56元、履约保证金3457391.92元，共计11742472.48元。按照合同约定，质保金为工程结算价款的3%即1030641.65元。论述至此，以下的争议焦点应为西咸机场公司关于履约保证金、质保金尚不具备返还条件的抗辩能否成立。 关于质保金，根据合同约定支付条件是“缺陷责任期终止且无遗留责任问题”，而缺陷责任期的具体期限为工程通过竣工验收之日起两年，案涉工程于2019年3月26日通过竣工验收，至今尚未满两年，故西咸机场公司的抗辩成立，本院予以采纳。关于履约保证金，双方在补充协议中约定“预付款扣除完且预留相应质保金后可向承包人无息退还履约保证金”，该条件已成就，故应当予以返还。综上所述，西咸机场公司欠付转包人新日源公司建设工程价款的数额为10711830.83元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人何岩承担责任。但考虑到其中的500万元已被浙江省桐庐县人民法院冻结，待解除冻结后由西咸机场公司向何岩支付。 据此，遂判决：一、本判决生效后，西安咸阳国际机场股份有限公司向何岩支付10711830.83元（其中5711830.83元限判决生效后十日内支付）。二、驳回何岩的其他诉讼请求。 二审中，上诉人西咸机场公司在庭审中向法庭提交以下证据： 第一组证据：浙江省桐庐县人民法院《协助扣划存款通知书》两份；浙江省法院执行、调解款票据（电子）两份；银行回单两份。证明目的：一审判决作出后，桐庐县人民法院在2021年4月12日从上诉人账户中强制扣划存款500万元，上诉人与新日源公司的工程款中应当将该500万元直接予以扣减，请求二审法院就该新的事实作出认定。 第二组证据：增值税发票综合服务平台照片证明目的：新日源公司已经将发票开具，但是其拒绝提供发票，导致合同约定的付款条件不成就，何岩无权要求上诉人支付工程款。 第三组证据：《承诺函》证明目的：何岩本人出具的承诺函，证明其自愿承担认定应当予以纠正，同时本案中诉讼是因为何岩、新日源公司违法行为导致的诉讼，上诉人承担诉讼费不符合公平原则和诚实信用原则。 被上诉人对第一组证据质证意见对真实性无异议，证明目的不认可，桐庐法院扣划的款项依法应归我方所有，不属新日源公司；第二组证据，开具发票是事实，因2020年底我已将发票向西咸机场公司递交但他们不要，故不认可证据证明目的。第三组证据，真实性无异议，但出具背景为一审后我方与上诉人一直配合做竣工以及各种归档工作，机场方表示这些诉讼费暂缓，在此情况下何岩表达自己真诚的意愿愿意承担诉讼费，但之后机场在扣划方面不积极，诉讼费保全费我们也愿意按一审判决执行。 第三人对上述三组证据质证意见为：证据扣划事实认可；发票我公司当时已经开具并递交，不存在我方拒绝提供发票的事；承诺函我公司不知情，与我公司无关。 合议庭对原告、被告的证据真实性予以认定，对其证据的证明目的结合庭审查明的事实予以论述。 除一审查明的事实外，二审另查明：2020年6月，经招投标程序后，上诉人与原审第三人签订《工程项目承包协议书》。2019年3月，工程经过验收后由上诉人投入使用。2020年7月前后，何岩向上诉人递交了结算资料，但截至2020年11月12日，上诉人尚未完成最终的工程造价确认及付款。2021年4月12日，桐庐县人民法院从上诉人账户中扣划500万元用于清偿新日源公司的对外债务。 被上诉人在二审陈述其在得知外地法院要冻结原审第三人在上诉人处的工程款后，启动本案诉讼并采取了诉前保全措施。 本院认为：2020年6月上诉人与原审第三人签订《工程项目承包协议书》为有效协议。此后，新日源公司（甲方）与何岩（乙方）签订的《工程项目承包协议书》及《补充协议》因何岩不具备施工资质而应为无效。但涉案工程已经验收通过并投入使用，上诉人并未提出质量问题，因此被上诉人有权以实际施工人身份提起本案诉讼。 关于本案所涉的工程价款，各方均认可审定金额为34466446.11元，扣除税差111724.29元后为34354721.82元。一审判决时3%的质保金（1030641.65元）尚未满足支付条件，不能支付。已付款数字为22503919.55元，新日源公司还应承担的结算审核费用为108329.79元。汇总后，本案上诉人应支付给新日源公司的款项数额为10711830.83元。 关于本案所涉工程款被桐庐县人民法院扣划了500万元的问题，上诉人有权选择提出执行行为异议，但该权利是否行使并不能加重上诉人的民事责任。因为本案欠付的工程款基于合同有效性应当支付的对象是新日源公司，对于新日源公司另外的债务导致涉案项目部分工程款的扣划，应当计入上诉人对新日源公司的已付款。 由于本案原审第三人与被上诉人之间为非法转包关系，因此作为实际施工人何岩起诉应将新日源公司、西咸机场公司列为被告，由新日源公司承担直接付款责任，由西咸机场公司在欠付新日源公司工程款范围承担连带责任。特别是在已经明知因新日源公司导致西咸机场公司处工程款被外地法院冻结，被上诉人更应该将新日源公司列为被告以降低自身可能受偿不足的诉讼风险。然本案中被上诉人没有将新日源公司列为被告，因此其应当承担此种起诉方式产生的不利后果。 本案中上诉人已经向桐庐县人民法院递交书面材料，被上诉人也开始准备向桐庐县人民法院提出执行标的异议，因此目前对于上诉人欠付新日源公司的工程款数额存在不确定性。但目前在没有发生执行回转之前，应当将桐庐县人民法院扣划的500万元计入已付款，上诉人目前欠付新日源公司的工程款数额为5711830.83元。上诉人基于发包人身份在本案诉讼中应向被上诉人何岩支付5711830.83元。 被上诉人何岩对其未足额受偿的部分工程款可待执行异议的结果，如后期执行异议成立，发生执行回转，何岩可通过新日源公司或直接向上诉人要求支付；如最终执行异议不成立，何岩亦可向新日源公司主张权利。 上诉人提出的履约保证金本身属于工程款扣转而来，在目前结算完成质保金已经确定暂不支付的情况下，对上诉人提出的履约保证金尚未满足支付条件的主张不予支持。 上诉人提出的发票问题现在已经解决，上诉人在本案诉讼中不能再以发票问题向实际施工人何岩拒绝支付。 综上，一审基本事实清楚，但判处结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初641号民事判决书 二、上诉人西安咸阳国际机场股份有限公司于本判决生效之日起十日内按照目前欠付新日源建设集团有限公司的工程款数额向被上诉人何岩支付5711830.83元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92905元，减半收取计46452.5元，保全费5000元；二审案件受理费86071元。以上合计137523.5由上诉人西安咸阳国际机场股份有限公司负担57523.5元，由被上诉人何岩承担80000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年六月二十四日 书记员  赵茜儒 —1—