甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2021）甘民终389号   上诉人：（原审被告、执行案外人）：杜永刚。   委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁向峰，甘肃正鼎律师事务所律师。   被上诉人(原审原告、申请执行人)：甘肃公航旅小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区兴隆山路南段2925号公航旅大厦13层1302室。   法定代表人：谢昕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：魏佩璐，甘肃度方律师事务所律师。   原审被告(被执行人)：王斌。   上诉人杜永刚因与被上诉人甘肃公航旅小额贷款股份有限公司（以下简称公航旅小贷公司），原审被告王斌申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人杜永刚的委托诉讼代理人祁向峰，被上诉人公航旅小贷公司的委托诉讼代理人魏佩璐，原审被告王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杜永刚上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初775号民事判决，驳回公航旅小贷公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由公航旅小贷公司承担。事实与理由：一、杜永刚享有足以排除强制执行案涉房屋的民事权益。案涉房屋系以抵账方式支付价款合法取得的住房。杜永刚父亲杜XX生前与案外人李XX（王斌之妻）有生意往来。李XX从兰州金兰房地产开发公司（以下简称金兰房地产公司）以抵账的形式获得该房屋后将该住房抵给杜XX，杜XX又将该住房抵给案外人孟XX，为了便于办理房产证，2000年11月21日孟XX与金兰房地产公司签订商品房销售合同。孟XX在签订商品房销售合同后对该住房进行了简单的装修便入住。2005年12月杜XX突然患病离世，杜永刚继承了该住房。孟XX因为住房的房产证迟迟办理不到手向杜永刚提出退房要求，2009年9月14日双方签订退房协议，杜永刚返还孟XX购房预付款40243元，孟XX搬出该住房，杜永刚入住至今。兰州市西固区人民法院（2012）西行初字第010号行政判决虽然没有生效，但是该行政判决里确认的事实是基本的法律事实，开庭笔录中有明确的记录，在该案中，孟XX对以房抵账的整个事实经过做了明确的陈述。并且在本案一审庭审中，王斌亦对李XX、金兰房地产公司与杜XX之间抵账的事实进行确认。而一审法院对金兰房地产公司、李XX、杜XX与孟XX之间的法律关系及履约状况在本案中据不予认定不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，杜永刚已通过以房抵账的方式支付了案涉房屋的全部价款，并在人民法院查封之前已合法占有使用该房屋，杜永刚一直在为案涉房屋办理过户登记，但由于王斌的无理阻挠而未能办理，非因其自身原因，其权利能够排除执行。二、兰州市中级人民法院执行行为违法。根据一审法院查明事实，兰州市中级人民法院作出中止执行案涉房屋的裁定后，在没有任何恢复执行的依据下，仍将案涉房屋拍卖并过户，该执行行为违反法律规定，严重损害杜永刚的合法权益。一审法院已查明上述违法执行行为，却依然判决准许继续执行案涉房屋不当。   公航旅小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、(2019)甘01执异428号执行裁定，裁定中止执行，但作为执行标的的案涉房屋在此之前就已执行终结,故杜永刚提起执行异议不符合受理条件，一审判决已对此进行了纠正，应予维持。二、杜永刚不享有排除执行的民事权益。杜永刚不是案涉房屋的权利人，无权排除执行。杜永刚不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不享有排除执行的民事权益。1.杜永刚在本案一审提交的《房屋销售合同》及其与孟XX签订的《房屋协议》,均系合同债权,并非就案涉房屋所有权进行了设立、变更。因此,杜永刚并未在人民法院查封案涉房屋之前签订过合法有效的书面买卖合同。2.杜永刚以物抵债的具体约定、时间、条件等以及以物抵债的效力均无从认定，故杜永刚无充分证据证明其享有排除执行的民事权益。3.杜永刚不是以所有权为基础的合法占有，也不存在“支付了全部房屋价款,或者按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的情况。4.杜永刚在(2012)西行初字第010号行政纠纷案件中,对于案涉房屋登记在王斌名下的事实十分清楚,但其自撤回该行政纠纷案的起诉至本案执行终结前近七年时间内,从未向房屋产权登记机关要求办理变更案涉房屋的登记手续,也从未向人民法院提起诉讼要求确认案涉房屋应归其所有,故杜永刚是因其自身原因长期怠于行使权利而未办理过户登记。5.杜永刚明知(2012)西行初字第010号行政判决未生效，却仍然隐瞒真实信息并以此向法院提起执行异议，使法院在执行程序中基于错误情况出具裁定，明显存在主观恶意。因该案件未生效，一审开庭笔录不具有证明效力。   王斌陈述称，同意公航旅小贷公司的意见。补充陈述，杜永刚主张案涉房屋是其所有，但没有提交相关证据。杜永刚没有向李XX交过房款，李XX也一直在向金兰房地产公司催要房款。   公航旅小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01执异428号执行裁定，许可执行王斌名下位于兰州市西固区XX路街道XX路421号，建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房屋，并对拍卖价款优先受偿。诉讼过程中，公航旅小贷公司申请追加王斌为本案被告参加诉讼，增加诉讼请求：1.杜永刚承担公航旅小贷公司支付的律师费11万元；2.由杜永刚承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年10月20日，公航旅小贷公司与李XX签订流动资金循环借款合同，约定：借款金额700万元，借款期限24个月，自2015年10月21日起至2017年10月20日止。同日，公航旅小贷公司、李XX、王斌三人签订最高额抵押合同一份，约定王斌以其所有的位于兰州市西固区XX路街道XX路421号建筑面积92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房屋作为抵押担保，并于2015年10月22日办理了抵押登记，公航旅小贷公司如约向李XX发放了借款，因借款人李XX逾期未还本付息，公航旅小贷公司提起诉讼。一审法院受理公航旅小贷公司与李XX、王斌、李广信、王洋、乔露、李惠英、陈晓滨、姜晖、曹小艳借款合同纠纷一案，经审理，于2018年2月12日作出（2017）甘01民初662号民事调解书，确认公航旅小贷公司对王斌所有的位于兰州市西固区XX路街道XX路421号，建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】房屋享有抵押权，有权对前述抵押财产拍卖、变卖或者以该财产折价所得价款优先受偿。因各债务人及担保人未履行生效法律文书确定的付款义务，公航旅小贷公司申请强制执行，对被执行人王斌名下所有的位于兰州市西固区XX路街道XX路421号、建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房屋经司法评估、公开拍卖程序，由蒋XX通过竞买竞得，成交价为591956元。一审法院于2019年6月26日作出（2019）甘01执恢58号之二执行裁定，裁定：二、被执行人王斌所有的位于兰州市西固区XX路街道XX路421号，建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房产归蒋XX所有，该房产的所有权自本裁定书送达买受人蒋XX时起转移；三、买受人蒋XX可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。蒋XX依据该生效执行裁定书办理了产权证号为甘（2019）兰州市不动产权第0039751号房产证。杜永刚以其为案涉房屋所有权人为由对执行标的提出书面异议，一审法院于2019年6月21日作出（2019）甘01执异428号执行裁定，中止对被执行人王斌名下位于兰州市西固区XX路街道XX路421号“金兰小区”第12幢第三单元第二层203室，房权证兰房历西产字第XXXXX号，建筑面积92.24㎡的房产的执行。申请执行人公航旅小贷公司不服该裁定，向一审法院提起诉讼。   另查明，2000年11月21日，甲方金兰房地产公司与乙方孟XX签订房屋销售合同一份，约定乙方孟XX向甲方金兰房地产公司购买兰州市西固区XX路XX路129号C段北单元贰楼203室住宅、92.24㎡，价格为124524元，合同签订后一次性付清房款等。2009年9月14日，甲方杜永刚与乙方孟XX签订房屋协议一份，约定：将乙方孟XX现居住金兰房地产公司西固区XX路XX路129号C段北单元贰楼203室商品房归还甲方杜永刚，由于甲方长期无法为乙方办理房产证，乙方将居住多年无产权证只有合同书的房屋退还给甲方，甲方一次支付乙方原预付房款40243元等。   2000年5月4日，甲方亨达房地产公司与乙方王斌签订住宅房屋拆迁房屋安置补充协议，约定：甲方亨达房地产公司拆迁乙方王斌住宅产权房2套，建筑面积41.10㎡，甲方安置乙方房屋位于西固区XX路417号2单元203室，面积92.24㎡，产权归乙方所有等。2007年8月30日，兰州市房地产管理局为房屋所有权人王斌发放了房权证兰房历西产字第XXXXX号房屋所有权证。   再查明，杜永刚诉兰州市住房保障和房地产管理局、第三人王斌房屋产权登记行政纠纷一案，兰州市西固区人民法院受理后于2012年12月13日作出（2012）西行初字第010号行政判决，判决：撤销兰州市住房保障和房地产管理局给第三人王斌颁发的兰房历西产字第XXXXX号房屋所有权证。王斌不服，提起上诉。兰州市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，作出（2013）兰行终字第26号行政裁定，撤销原判、发回重审。案件发回兰州市西固区人民法院重审后，杜永刚提出撤回起诉的申请，兰州市西固区人民法院于2013年8月8日作出（2013）西行初字第4号行政裁定，准许杜永刚撤诉。   一审法院认为，本案的争议焦点是，杜永刚是否享有足以排除强制执行案涉房产的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十八条和二十九条均为关于案外人对登记在被执行人名下的房产提出异议的规定，其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于住房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合，应一并进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。判断购房人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，需按上述规定予以审查。本案中，审查杜永刚对执行标的物即被法院依法查封的案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的前提条件是，杜永刚之父杜XX与王斌之妻李XX、杜XX与孟XX之间以房顶债的行为应如何认定的问题。庭审中，杜永刚陈述案涉房屋系开发商金兰房地产公司抵顶给王斌之妻李XX、李XX接收后抵顶给杜XX、杜XX又抵给孟XX、孟XX随后又退还给其的，其中金兰房地产公司与李XX、李XX与杜XX、杜XX与孟XX之间均存在债权债务关系，但杜永刚没有提交证据证明各方当事人对之间所发生的合同关系及交易往来进行过有效的确认，因此，对金兰房地产公司、李XX、杜XX、孟XX之间的法律关系及履约状况在本案中均不予认定。经审查，在案涉房屋被查封前，杜永刚未签订合法有效的房屋买卖合同，因金兰房地产公司、李XX、杜XX、孟XX均未明确各方所负债务的性质、金额，故不能确认以各方所负债务抵顶购房款的行为真实有效；杜永刚提交采暖费发票、国家电网发票等凭证欲证明其入住案涉房屋且已实际占有，但该行为仅能说明房屋的使用现状，不能证明杜永刚对诉争房屋已享有所有权；在杜永刚所述各方利害关系人将案涉房屋用以抵顶各自所负债务进行流转的过程中，案涉房屋已具备办理产权权属证书的条件，但各方均怠于行使其相关权利，存有过错，不属于非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。因此，杜永刚主张对案涉房屋停止执行的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十八条规定的成立要件，其以案涉房产权利人的身份请求排除强制执行的主张无事实和法律依据，不予支持。   本案中，对登记在王斌名下且已经为公航旅小贷公司办理抵押登记的案涉房产采取的执行措施，有已发生法律效力的（2017）甘01民初662号民事调解书作为依据，确认公航旅小贷公司对案涉房产享有抵押权并有权优先受偿。依据九民会议纪要的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利可以优先于抵押权人的抵押权，消费者基于生存权享有优先于抵押权的物权期待权。但本案杜永刚不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十九条规定的商品房消费者，其对案涉房产不享有优先于抵押权的权利。杜永刚提交的行政判决书未生效，其称案涉房产的权属证书已被撤销的抗辩理由无据印证，不予采信。在对（2017）甘01民初662号民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前，杜永刚主张对抗抵押优先权，并因此阻却执行的理由亦不能成立。现杜永刚提出异议，认为公航旅小贷公司与王斌签订的抵押担保合同无效、公航旅小贷公司不享有案涉房产的抵押权，该异议请求意在否定（2017）甘01民初662号民事调解书作为执行依据的合法性，系“认为原判决、裁定错误”的情形，其应当通过审判监督程序等合法有效的途径主张其相关权利。（2019）甘01执异428号中止执行的执行裁定，与（2017）甘01民初662号民事调解书所确认的抵押优先权相矛盾，否定了已生效法律文书的既判力，显属不当。   综上所述，公航旅小贷公司主张继续执行案涉房产的诉讼请求成立，予以支持。对公航旅小贷公司主张由杜永刚承担律师费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款的规定，判决：准许执行王斌名下位于兰州市西固区XX路街道XX路421号，建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房屋。案件受理费100元，由杜永刚负担。（2019）甘01执异428号执行异议裁定于判决生效时自动失效。   本案二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据当事人的诉讼请求及抗辩意见，本案二审争议的焦点为：杜永刚对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   首先，案涉房屋是否已经执行终结，杜永刚是否符合民事诉讼法规定的提出执行异议条件的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第六条第二款：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”对于执行标的执行终结之前，是指人民法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之前。本案中，执行标的虽于2019年5月20日由蒋XX通过竞买竞得，杜永刚提出执行异议在2019年6月3日，但兰州市中级人民法院作出（2019）甘01执恢58号之二执行裁定的时间是2019年6月26日，该裁定中载明该房产的所有权自裁定送达买受人蒋XX时起转移，此时晚于杜永刚提出执行异议的时间。故杜永刚2019年6月3日提出执行异议时，针对执行标的的执行程序尚未终结，杜永刚可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提出执行异议。从而兰州市中级人民法院作出中止执行的执行异议裁定，指引申请执行人可以提起申请执行人执行异议之诉，程序适当。一审法院按照申请执行人执行异议之诉的审理程序进行审理正确。   其次，杜永刚对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据他项权证、已生效法律文书，公航旅小贷公司对诉争执行标的享有抵押权以及基于抵押权的优先受偿权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第126条指出：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持……具体到本案，杜永刚如欲排除对执行标的的强制执行，必须属于商品房消费者，必须属于上述《会议纪要》第125条规定中的商品房消费者，即符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因此，一审法院认为本案中《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十八条和第二十九条两条法律规定在适用上产生竞合，应一并进行审查不当，本院予以纠正。本案中，杜永刚陈述案涉房屋系开发商抵顶给王斌之妻李XX、李XX接收后抵顶给杜XX、杜XX又抵给孟XX，杜永刚作为杜XX的继承人，孟XX随后又退还给杜永刚其所购买的房屋。根据杜永刚陈述其权利的取得及其所举现有证据，其不符合商品房消费者的认定标准，且二审时杜永刚的委托诉讼代理人亦陈述其不符合商品房消费者的标准。故，一审法院对于杜永刚不符合上述规定第二十九条规定，不享有足以排除强制执行的民事权益认定正确，本院予以确认。至于杜永刚以（2012）西行初字第010号行政判决主张存在的事实及其享有权利的问题，因该份判决并未生效，不具有证明力，且与其是否满足上述规定的第二十九条规定无关联性。此外，杜永刚认为王斌产权证的取得、公航旅小贷公司抵押权的形成真实性，合法性存疑，其应适用第二十八条的规定，能够阻却执行的问题。本院认为，王斌的房屋所有权证、公航旅小贷公司的他项权证、生效调解书未被依法撤销的情形下，本案只能依据上述规定第二十九条进行审查，其以第二十八条为据主张对执行标的享有排除强制执行的民事权益缺乏法律依据。再则，其所提执行行为不当的问题，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定解决。一审判决准许对案涉房产的执行正确，本院应予维持。   另，公航旅小贷公司在诉讼请求中要求，撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01执异428号执行裁定书，许可执行王斌名下位于兰州市西固区XX路街道XX路421号，建筑面积为92.24㎡【兰房（历西）产字第XXXXX号】的房屋，并对拍卖价款优先受偿，并要求杜永刚承担公航旅小贷公司支付的律师费11万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照以下情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，申请执行人异议之诉的审查范围不涉及对拍卖价款优先受偿的确认，且公航旅小贷公司的该项权利，他项权证以及生效调解书已确认。此外，因公航旅小贷公司主张由杜永刚承担律师费用无法律依据及事实依据。一审法院在本院认为部分予以评判，认定不予支持，在判项中未予写明，存在瑕疵，但从申请执行人执行异议之诉的审理目的看，就是要确定能否准许对标的物继续执行。一审判决存在的瑕疵，因双方对此均未提出上诉，未影响当事人实体权益，故本院不再进行变更。   综上所述，杜永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在不当，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决裁定中纠正瑕疵后，依照民诉法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人杜永刚负担。   本判决为终审判决。   审判长 芦 晨   审判员 马巧玲   审判员 李元博      二○二一年六月二十八日   书记员 马 杰