贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终814号上诉人（原审原告）：赵国洪，男，1985年12月14日出生，苗族，住贵州省思南县。上诉人（原审被告）：肖泽朋，男，1978年2月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：思南县盛世东昇房地产开发有限公司，住所地贵州省思南县思唐街道办事处城北街。法定代表人：黄兴帅，该公司董事长。诉讼代表人：铜仁同致联合会计师事务所。原审被告：江西弘毅建设集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶启，男，该公司员工。上诉人赵国洪、肖泽朋因与被上诉人思南县盛世东昇房地产开发有限公司（以下简称盛世东昇公司）、原审被告江西弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院(2020)黔0624民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵国洪上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：由肖泽朋退还赵国洪保证金839,528元及利息（利息以839,528元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）并确认赵国洪在盛世东昇公司处享有保证金债权839,528元及利息（利息以839,528元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）；2.依法改判一审判决第二项为：由肖泽朋支付赵国洪工程款909,840元及利息（利息以909,840元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）并确认赵国洪在盛世东昇公司处享有工程款债权909,840元及利息（利息以909,840元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）；3.依法改判一审判决第三项为：由肖泽朋支付赵国洪停工损失845,895元并确认赵国洪在盛世东昇公司处享有停工损失债权845,895元；4.一、二审诉讼费用、鉴定费用由肖泽朋、盛世东昇公司承担。事实及理由：1.一审法院对应退还给赵国洪的保证金本金及利息数额认定正确，但根据《劳务清包工程合同补充协议》的约定，对于保证金的退还责任，盛世东昇公司自愿承担，一审判决未依法确认赵国洪在盛世东昇公司处的保证金债权错误。2.一审法院对赵国洪的工程款及利息数额认定正确，但根据《劳务清包工程合同补充协议》的约定，盛世东昇公司自愿对提高的120元/平方米的部分承担给付责任，一审判决未依法确认赵国洪在盛世东昇公司处的工程款债权错误。3.一审法院未认定上诉人的停工损失错误。一审法院依据赵国洪的申请，对停工损失进行了司法鉴定，赵国洪支付了鉴定费25,000元。一审法院不采信鉴定意见未履行法庭询问程序，且鉴定机构对不真实的部分也未认可，故停工损失为845,895元的鉴定意见应予采信。肖泽朋上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判仅支付赵国洪工程款33,360元；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由赵国洪、盛世东昇公司承担。事实及理由：1.本案受理日期为2020年3月24日，盛世东昇公司早在2017年7月18日已经进入破产清算程序，本案应当中止审理或者不予受理。2.《劳务清包工程承包合同补充协议》明确约定保证金由盛世东昇公司承担，且未约定利息，2015年4月16日肖泽朋出具给赵国洪的《收条》尾部盛世东昇公司法定代表人颜色禄书写“我公司对此保证金负连带责任”。一审判决认定肖泽朋为保证金退还主体并支付月利率1%利息错误。3.案涉合同依法应为无效合同，案涉工程未竣工和验收，工程质量不合格，一审判决认定赵国洪享有参照无效合同关于工程价款约定主张权利的请求权错误。即便其享有该权利，支付主体应为肖泽朋与盛世东昇公司，其中肖泽朋承担33,360元{402,960元[1,752,960元（415元/平方米×4224平方米）-135万]-369,600元未施工部分}，且盛世东昇公司在欠付工程款范围内也需承担连带责任；盛世东昇公司承担506,880元[（535-415）元/平方米×4224平方米]，且无利息。4.赵国洪尚有369,600元的工程内容未施工，应当予以扣减，具体为：地下室未完成砌砖抹灰，45元/m×2112mP=95,040元；未完成地面找平，5元/m×2112mP=10,560元；地上两层面积2112㎡，未完成砌砖，内外墙粉刷，125元/㎡×2112㎡=264,000元。盛世东昇公司未答辩。赵国洪向一审法院起诉请求：1.判令肖泽朋、弘毅公司连带支付工程款3,215,399.4元（实际工程款以鉴定意见为准）、停工期间的损失1,161,600元、退还工程保证金2,400,000元，并支付逾期退还工程保证金的利息至保证金退还完毕时止（利息从2016年2月9日计算至起诉之日，暂计100,000元），以上共计6,876,999.4元；2.依法确认赵国洪在盛世东昇公司处的工程债权3,215,399.4元、停工期间的损失1,161,600元、工程保证金2,400,000元，共计各项破产债权6,776,999.40元，并请求判决确认以上债权在盛世东昇公司破产后的工程折价或拍卖的工程款中优先受偿；3.本案案件受理费、鉴定费等费用由被告承担。在2020年5月22日的一审庭审中，赵国洪将第一项诉讼请求变更为：“判令肖泽朋、弘毅公司连带支付工程款共计2,967,865元、停工期间的损失1,161,600元、退还工程保证金1,150,000元，并支付逾期退还工程保证金的利息至保证金退还完毕时止（利息从2016年2月9日起计算至起诉之日，暂计100,000元），以上共计5,379,465元”。在2020年5月22日庭审后，赵国洪又将其诉讼请求明确为：“1.判令肖泽朋、弘毅公司连带支付工程款1,867,865元、停工期间损失1,161,600元、退还保证金1,150,000元，并支付逾期退还工程保证金的利息（利息按照月利率3%计算从2016年2月9日计算至付清之日），共计4,179,465元；2.依法确认赵国洪在盛世东昇公司处的工程款债权1,867,865元，停工损失1,161,600元，工程保证金1,150,000元，共计4,179,465元，并确认以上债权在盛世东昇公司破产后的工程折价或者拍卖的价款中优先受偿”。一审法院认定事实：2014年5月4日，九江市第一建筑工程公司更名为江西省弘毅建设有限公司。2014年7月21日，江西省弘毅建设有限公司更名为江西省弘毅建设集团有限公司。思南盛世东昇·东方帝景商住楼系盛世东昇公司开发建设。2014年7月10日，肖泽朋与盛世东昇公司签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》上仅有肖泽朋签名和盛世东昇公司的印章，无弘毅公司的印章。2014年12月18日，肖泽朋以弘毅公司（甲方）的名义与赵国洪（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定：弘毅公司将其承建的思南县盛世东昇·东方帝景商住4＃、5＃楼的劳务分包给赵国洪施工，面积约为12万㎡（以实际验收面积计量计价），劳务分包单价为415元/㎡；承包范围为完成工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑及装饰工程、基础工程、公共地砖和屋面工程；赵国洪应缴纳保证金2,400,000元，保证金在施工至第一栋二层完工后7个工作日内退还赵国洪，如不能如期返还按月息3%支付利息；同时，合同中对付款方式、违约责任等内容进行了约定。《建筑工程劳务承包合同》上未加盖弘毅公司印章，但加盖了弘毅公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章。《建筑工程劳务承包合同》签订后，赵国洪向肖泽朋交纳了保证金2,400,000元，肖泽朋于2015年4月16日向赵国洪出具收条一张，收条上载明“今收到赵国洪交来思南盛世东昇·东方帝景工程保证金2,400,000元，含赵国洪打入甲方（盛世东昇公司）280,000元。数次累计2,400,000元”。盛世东昇公司的时任法定代表人颜色禄在该收条尾部书写“我公司自2014年7月至2015年1月13日多次累计收到肖泽朋工程保证金伍佰陆拾陆万元。我公司对此保证金负连带责任”，收条上有肖泽朋、颜色禄的签名，并加盖了弘毅公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章以及盛世东昇公司财务专用章。《建筑工程劳务承包合同》签订后，赵国洪组织人员进行了施工。2016年1月20日，肖泽朋以弘毅公司思南盛世东昇·东方帝景项目部的名义（乙方）与盛世东昇公司（甲方）以及赵国洪（丙方）签订《思南盛世东昇·东方帝景商住楼建设工程劳务清包工程承包合同补充协议书》，约定：由于乙方前期与丙方合同约定工程量为12万㎡，现将4＃楼让出，由其他班组施工，经双方友好协商，将5＃楼由原单价调整为535元/㎡（按建筑面积计算），作为给班组的前期补助，此补助包含前期工期延误和一切费用，其他楼号按原单价不变。前期丙方向乙方所交保证金由盛世东昇公司承担，与乙方无关。所上调的单价为120元/㎡，此款由盛世东昇公司承担，与乙方无关。如丙方达不到乙方所要求的进度、质量，无条件退场等。《思南盛世东昇·东方帝景商住楼建设工程劳务清包工程承包合同补充协议书》上只加盖了盛世东昇公司印章，未加盖弘毅公司及弘毅公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章。2016年10月19日，赵国洪与肖泽朋进行初步结算后，所达成的初步结算清单上载明：“思南盛世东昇5＃楼赵国洪班组，现经双方初步结算，已完成面积5000㎡×合同进度款支付约定265元/㎡=1,325,000元。由于业主方原因，导致施工总承包人及赵国洪班组停工。同时，赵国洪班组基础工程产生了292,865元人工工资。考虑赵国洪目前实际情况，无法支付基础部分所产生的民工工资，暂由肖泽朋从5＃楼工程款中抽出，给付赵国洪所欠民工工资，共计1,500,000元。2016年春节前已支付1,100,000元，欠最后一批民工工资为400,000元。所剩工程款及工程量以最终结算为准”。赵国洪、肖泽朋在初步结算清单上进行了签名、捺印。事后，因盛世东昇公司资金周转出现困难，案涉工程中的5＃楼修至4层时停工至今，赵国洪与肖泽朋未再进行过结算。2016年2月，思南县劳动监察大队代肖泽朋支付赵国洪班组民工工资共计1,300,000元（包括初步结算清单中2016年春节前已支付的1,100,000元），该款系由肖泽朋所付。赵国洪承接案涉工程的劳务后，将其所承接工程中的劳务又分包给罗栋、樊红权以及姚茂勇、罗家火，赵国洪收取了罗栋保证金400,000元、樊红权保证金400,000元以及姚茂勇、罗家火二人的保证金450,000元，共计1,250,000元。因罗栋、樊红权、姚茂勇、罗家火向赵国洪交纳保证金后，对案涉工程未得到施工，遂分别向该院提起诉讼，该院作出的（2016）黔0624民初1347号民事判决书、（2016）黔0624民初1345号民事判决书和（2017）黔0624民初868号民事调解书等裁判文书已经发生法律效力。2017年7月18日，该院根据潘建昌、思南县国土资源局、姚长明的申请，裁定受理被告盛世东昇公司破产清算一案。在对盛世东昇公司进行破产清算过程中，罗栋、樊红权、姚茂勇、罗家火以已经发生法律效力的裁判文书向盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致联合会计师事务所申报债权，经破产管理人审查并确认：罗栋的债权为412,196元、樊红权的债权为412,196元、姚茂勇和罗家火二人的债权为736,080元，以上债权共计为1,560,472元。2017年9月1日，赵国洪向盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致联合会计师事务所申报，要求确认其在盛世东昇公司享有的债权为6,791,362元。盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致联合会计师事务审查后认为，赵国洪申报的债权因与盛世东昇公司之间无合同关系，对赵国洪所申报的债权不予确认。庭审中，赵国洪、肖泽朋均自认赵国洪所做5＃楼的工程量为4224㎡。同时，赵国洪自认在对盛世东昇公司进行破产清算期间，盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致联合会计师事务所代肖泽朋向赵国洪支付了工程款50,000元。赵国洪自认其向肖泽朋所交纳，并在起诉时要求肖泽朋所应退还的2,400,000元保证金中应扣除赵国洪收取罗栋、樊红权以及姚茂勇、罗家火二人的保证金共计1,250,000元。扣除后，肖泽朋还应退还赵国洪保证金1,150,000元。另查明：肖泽朋未经弘毅公司授权，自行雕刻“江西省弘毅建设集团有限公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章”，与赵国洪签订《建筑工程劳务承包合同》。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.赵国洪的保证金、工程款应为多少，赵国洪要求支付工程款、保证金的利息是否符合法律规定，应由谁进行支付；2.弘毅公司应否承担连带责任；3.赵国洪的停工损失应否支持；4.赵国洪所得到支持的款项是否应确认为盛世东昇公司处的破产债权并优先受偿。关于焦点一。肖泽朋私自雕刻江西省弘毅建设集团有限公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章与赵国洪签订《建筑工程劳务承包合同》，并收取赵国洪保证金2,400,000元，有肖泽朋出具的欠条及生效判决予以确认。赵国洪与肖泽朋签订《建筑工程劳务承包合同》后进场施工，由于盛世东昇公司资金链断裂，无力支付工程款项，在此情况下，赵国洪、肖泽朋对赵国洪所做的工程量进行了初步结算，并制作了初步结算清单，赵国洪、被告肖泽朋均在初步结算清单上签名、捺印。庭审中，赵国洪、肖泽朋均自认赵国洪所做工程量为4224㎡，赵国洪的工程款应为4224㎡×535元/㎡=2,259,840元。根据合同相对性原则，赵国洪所诉请的保证金及工程款应由肖泽朋予以返还和支付。在对盛世东昇公司进行破产清算期间，赵国洪所收取罗栋、樊红权、姚茂勇、罗家火共计1,250,000元的保证金及利息等债权已被盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致联合会计师事务进行了确认，该保证金本金及利息应从肖泽朋应返还给赵国洪的保证金中予以扣除，即2,400,000元-1,560,472元（即罗栋的债权412,196元、樊红权的债权412,196元、姚茂勇、罗家火二人的债权736,080元）=839,528元。赵国洪在庭审过程中自认，肖泽朋支付自己班组的民工工资1,300,000元及盛世东昇公司的破产管理人铜仁同致会计联合师事务所代肖泽朋支付工程款50,000元，共计1,350,000元，肖泽朋应支付赵国洪工程款为2,259,840元-1,350,000元=909,840元。因此，肖泽朋应返还赵国洪的保证金为839,528元、应支付赵国洪的工程款为909,840元，共计为1,749,368元。由于赵国洪和肖泽朋在合同中约定“案涉工程保证金在施工至第一栋二层完工后7个工作日内退还给赵国洪，如不能如期返还按月息3%支付利息”，且案涉工程至今已修至四层，肖泽朋存在违约情形，应承担违约责任，但由于双方约定的承担违约责任的标准过高，应予以调整，由肖泽朋分别以所欠保证金、工程款为基数，按照月息1%的标准，从2016年10月19日起计算至保证金、工程款履行完毕时止。关于焦点二。肖泽朋未经弘毅公司授权，私自雕刻江西省弘毅建设集团有限公司思南盛世东昇·东方帝景项目部印章与赵国洪签订《建筑工程劳务承包合同》，且弘毅公司根本没有参与案涉工程的承建，故对赵国洪要求弘毅公司承担民事责任的诉求，不予支持。关于焦点三。赵国洪申请对停工损失进行鉴定，但其未提供相关实物予以鉴定，且提供的鉴定材料经鉴定机构核实，部分损失不真实，赵国洪应承担不利的法律后果，故对其该项诉求，不予支持。关于焦点四。赵国洪与盛世东昇公司之间无合同关系，且赵国洪要求将其相关款项确认为盛世东昇公司处的破产债权并优先受偿的诉求，不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第八百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由肖泽朋退还赵国洪保证金839,528元及利息（利息以839,528元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）；二、由肖泽朋支付赵国洪工程款909,840元及利息（利息以909,840元为基数，按照月利率1%从2016年9月10日起计算至款项履行完毕之日止）；三、驳回赵国洪的其他诉讼请求。案件受理费49,456元，由肖泽朋负担20,550元，赵国洪负担28,906元；鉴定费25,000元，由赵国洪负担。上列执行事项，限在判决生效之日起三十日内履行。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：生效裁判文书（2020）黔06破终2号民事裁定认定，经破产管理人铜仁同致联合会计师事务所审核，肖泽朋申报的债权中包含了本案中赵国洪主张的劳务报酬。本院认为，关于赵国洪上诉主张的应判决确认其在盛世东昇公司享有案涉保证金债权及工程款债权的问题。经查，一审法院于2017年7月18日裁定受理盛世东昇公司破产清算一案，2017年9月1日，赵国洪就本案所涉保证金及工程款向盛世东昇公司破产管理人申报债权，破产管理人审查后于2017年10月23日向其出具《不确认申请债权告知书》，对其申报的债权不予确认，赵国洪于2020年3月24日在本案中方诉请确认其对盛世东昇公司享有破产债权，赵国洪未在法律规定期间内提起债权异议之诉，应视为其对债权异议之诉诉权的放弃，且肖泽朋申报的债权中已包含其本案中所主张的应确认债权，故赵国洪关于其就本案所涉款项对盛世东昇公司享有破产债权的上诉主张依法不能成立，本院不予支持；关于赵国洪上诉主张的停工损失问题。经查，鉴定机构在鉴定报告的“特别事项说明”中注明“现场查看之日，钢管、塔吊、松方、九层板及临时设施均未见实物，但根据赵国洪出具的承诺函以上资产均用于盛世东昇东方帝景工程，本次评估以租用的钢管、塔吊及购买的松方、九层板及临时设施均用于盛世东昇东方帝景工程为前提进行评估测算，提请报告使用者注意此事项。”鉴定意见系基于赵国洪的单方承诺所作出，未得到肖泽朋的认可，且亦未提交相应证据予以佐证，故鉴定机构所作的“租金损失413,498元、材料损失380,064元、临时设施损失52,333元，共计845,895元”的鉴定意见依据不充分，一审判决不予采信并无不当，应予维持。关于肖泽朋上诉所称保证金应由盛世东昇公司承担，工程款应由盛世东昇公司分担且不应支付利息的问题。赵国洪作为自然人实施建设工程，违反法律法规的强制性规定，案涉《建筑工程劳务承包合同》《劳务清包工程承包合同补充协议》均属无效合同。工程应由业主方组织验收，案涉工程因业主方盛世东昇公司的原因停工，工程未能验收不可归责于实际施工人赵国洪，且涉案工程于2016年10月19日肖泽朋与赵国洪作了初步结算，肖泽朋亦未对工程质量提出异议，应视为其认可赵国洪所实施工程的质量，况且肖泽朋上诉主张工程质量不合格，也未能提供任何证据予以证明，故一审判决参照合同约定计算工程价款并无不当。肖泽朋系案涉合同相对方，保证金亦系赵国洪向肖泽朋支付，肖泽朋应当参照合同约定向赵国洪退回保证金及支付工程款，合同约定保证金不能按期返还按月息3%计算，未按照合同约定支付工程进度款，应按月息3%支付违约金，一审判决调整至月息1%尚属合理。虽然盛世东昇公司在补充协议中称保证金由其承担，在收条中注明对保证金负连带责任，但并未明确约定免除肖泽朋的返还义务，故肖泽朋的该上诉理由不能成立。盛世东昇公司现已进入破产重整，本案所涉及的保证金、工程款肖泽朋亦向盛世东昇公司申报债权，综合本案实际，一审判决案涉工程款由肖泽朋支付亦无不当。关于肖泽朋上诉所称赵国洪有部分工程未完成，应扣减工程款的问题。赵国洪所完成工程量，一审中肖泽朋已予以确认，且肖泽朋也未提供任何证据证明其该主张，故肖泽朋的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，赵国洪、肖泽朋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62,924元，由上诉人赵国洪负担34,979元，肖泽朋负担27,945元。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年六月二十五日法官助理高艳书记员刘鹏