山东省高唐县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1526民初1155号原告（互为被告）：杜井响，女，汉族，1977年1月24日出生，住山东省高唐县。委托诉讼代理人：吴晓冉，山东舜祥（聊城）律师事务所律师。被告（互为原告）：高唐八通新型建材有限公司，住所地山东省高唐县姜店镇新105国道西侧蔡楼村东侧。法定代表人：吴金国，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李洪军，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈立芬，女，公司工作人员。原告（互为被告）杜井响与被告（互为原告）高唐八通新型建材有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，本院对两案并案审理。原告（互为被告）杜井响委托诉讼代理人吴晓冉、被告（互为原告）高唐八通新型建材有限公司（以下简称八通公司）委托诉讼代理人李洪军、陈立芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜井响向本院提出诉讼请求：判决八通公司支付杜井响工伤待遇共计235622.97元。事实和理由：杜井响系八通公司聘用的员工，2018年9月15日6时左右，杜井响在车间操作回磨框设备时受伤。经山东省耳鼻喉医院（山东省立医院西院）诊断为：右手拇、示、中、环、小指完全断离伤。2019年10月21日，高唐县人力资源和社会保障局作出高人社工伤认定[2019]218号《工伤认定决定书》，认定杜井响系因工受伤。2020年6月28日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴[2020]257号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定杜井响为陆级伤残，无生活自理能力障碍。杜井响多次找八通公司协商未果，遂申请仲裁。对高唐县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月1日作出的高劳人仲案字[2021]第10号仲裁裁决书，杜井响认为认定数额部分错误，故提起诉讼。八通公司辩称：双方不存在劳动关系，不应该享受工伤保险待遇，本案是杜井响先受伤，后加入的工伤保险，严重违反了法律规定，据此请求法庭依法驳回杜井响的诉讼请求。八通公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决八通公司不承担杜井响的工伤保险待遇204523.78元；2.本案诉讼费用由杜井响承担。事实和理由：双方因工伤待遇劳动争议案件，高唐县人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书。1.八通公司认为双方不是劳动关系，杜井响上班时间自由，八通公司对杜井响没有严格的管理关系。八通公司为杜井响缴纳工伤保险的时间是在杜井响受伤以后，属于先伤后保，不符合缴纳社会保险的程序。杜井响受伤后，双方就赔偿事宜达成协议，八通公司为息事宁人才在工伤认定和劳动能力鉴定过程中配合杜井响。2.八通公司认为仲裁裁决书裁决杜井响停薪留职期为6个月没有依据，其受伤部位未列入《山东省工伤职工停薪留职分类目录》，属于主观臆断，该期间应当鉴定。3.八通公司对聊劳鉴【2020】257号劳动能力鉴定不服，请求根据《工伤保险条例》第28条规定对其进行复查鉴定。杜井响辩称：1.八通公司配合杜井响在人力资源社会保障局进行了工伤认定以及双方共同委托了鉴定机构，对杜井响的伤情进行丧失劳动能力的鉴定，说明八通公司对于杜井响为其职工的身份是认可的，双方是劳动关系。2.关于停工留薪期间根据法律规定，应该是临床治愈或者经治疗相对稳定的时间确定为停工留薪期，仲裁庭依据相应的法律规定及杜井响的伤情确定6个月是合情合理的。3.对劳动能力鉴定不服的话是可以进行复查鉴定，但是八通公司已经超过了复查鉴定申请的时间，而且劳动能力鉴定结论书明确告知应在接到该结论15日内提出再次鉴定申请。4.八通公司说杜井响是先伤后保，不符合缴纳社保程序，我方不认可，根据人社部发（2016）29号文件第3条可知对于职工在参加工伤保险前发生工伤的，对其中的部分费用，也可以由工伤保险基金支付，比如参保后解除劳动合同时的一次性工伤补助金，而本案中八通公司也配合杜井响申请领取了一次性工伤医疗补助金103698元，所以八通公司所说的参保的违法只是为了排除杜井响享有的合法的权益而断章取义，而且八通公司也在杜井响领取医疗补助方面获得了实在的利益，即八通公司无需再向杜井响支付该笔款项，如果八通公司继续以先伤后保为理由否定杜井响权益的话，那么就有违诚实信用原则。本院经审理认定事实如下：杜井响系八通公司职工。杜井响于2018年6月20日到八通公司工作，双方未签订书面劳动合同。杜井响受伤前平均工资数额为每月1740元。2018年9月15日，杜井响在工作过程中受伤，经山东省立医院诊断为：右手拇、示、中、环、小指完全离断伤，杜井响分别于2018年9月15日至9月29日、10月15日至10月24日、12月24日至2019年1月7日在山东省立医院（西院）住院治疗。2019年10月21日，高唐县人力资源和社会保障局作出高人社工伤认【2019】218号《认定工伤决定书》，认定杜井响系因工受伤。2020年6月28日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴【2020】257号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定杜井响劳动功能障碍程度为陆级，无生活自理障碍。2020年8月24日，经双方协商一致，由杜井响提出，双方劳动关系解除。2020年10月28日，高唐县工伤保险经办机构向杜井响支付了一次性工伤医疗补助金103698元。2021年2月18日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会受理杜井响的仲裁申请，于2021年4月1日作出高劳人仲案字[2021]第10号仲裁裁决书，裁决：八通公司于裁决书生效之日起十五日内向杜井响支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等共计204523.78元（已扣除杜井响2020年9月杜井响向八通公司借款10000元）。后杜井响、八通公司不服裁决书，向本院提起诉讼。以上事实，有八通公司提交的高唐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份、工资表两页、考勤表四页在卷佐证，上述证据的证明效力，本院予以确认。本院认为：杜井响于2018年6月20日进入八通公司工作，双方未签订书面劳动合同，八通公司虽称杜井响为天工，与其没有劳动关系，但依据其提交的工资表和考勤表来看，杜井响在八通公司参加考勤并领取工资，双方之间的劳动关系应予认定。八通公司对聊劳鉴【2020】257号劳动能力鉴定不服，请求根据《工伤保险条例》第二十八条规定对其进行复查鉴定，本院认为，聊劳鉴【2020】257号劳动能力鉴定结论通知书明确写明：“对本结论不服，可以在收到该结论之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”，八通公司未在限定期限内提出申请，视为对该权利的放弃。其请求依据《工伤保险条例》第二十八条适用的条件是“认为伤残情况发生变化”，本案杜井响伤残情况并未发生变化，故对八通公司提出的复查鉴定申请，本院不予准许。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定：“所受伤害部位或组织器官未列入《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”，杜井响受伤后前后三次住院治疗，期间经过近4个月时间，因此高劳人仲案字[2021]第10号仲裁裁决书认定杜井响应享受停薪留职期的期限为6个月，不违反法律法规的规定且符合杜井响伤情治疗实际，本院予以认定，对八通公司要求对该期间进行鉴定的主张，本院不予准许。关于数额计算问题，杜井响对裁决书认定的一次性伤残补助金有异议，理由为裁决书中按照本人的工资进行计算，但是并没有依照工伤保险条例的规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%”按照统筹地区的职工平均工资的60%计算；对住院伙食补助费有异议，裁决书确定的每日的住院伙食为21元，低于异地就医医院伙食的标准，请法院依据相关规定提高；对护理费有异议，护理人员为城镇居民，故应按照116元计算护理人员的误工费；对交通费有异议，杜井响在仲裁时提交的数额为892.3元的发票，虽然都是出租车费用，但也是实际花费的费用，请法院酌情要求八通公司支付我方适当的交通费用。对以上异议，本院评析如下：1.关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”因此，一次性伤残补助金数额为27840元（1740元/月×16个月）。2.关于住院伙食补助费、交通费，《关于公布工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通住宿费”标准的通知》（聊人社字[2011]100号）规定，住院伙食补助费市外为每人每天21元，裁决书计算的住院伙食补助费777元准确无误；统筹地区以外就医的交通费明确规定工伤职工选择的交通工具不包括出租小汽车，因此，杜井响所选择的交通工具不符合规定，其所产生的费用不应支持。3.关于护理费，《聊城市关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》（聊人社发[2013]第5号）第五条规定，“……（二）护理人员的费用工伤职工在停工留薪期需要护理的费用，由用人单位负担。护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算；护理人员无固定收入的。按照不低于全市职工最低工资标准计算”，杜井响未提交护理人员刘守旺（杜井响丈夫）有固定收入且实际减少的证据，故裁决书按全市职工最低工资标准计算护理费准确无误，本院予以认定，护理费数额为2636.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，参照《聊城市关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》（聊人社发[2013]第5号）第五条，《关于公布工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通住宿费”标准的通知》（聊人社字[2011]100号）第一条、第二条，判决如下：一、驳回高唐八通新型建材有限公司的全部诉讼请求；二、高唐八通新型建材有限公司于判决书生效之日起十日内向杜井响支付工伤保险待遇204523.78元；三、驳回杜井响的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计2467元，由高唐八通新型建材有限公司承担2234元，由杜井响承担233元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  焦树奕二〇二一年六月十七日书记员  王东洹