安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终1433号 上诉人（原审被告）：杨冀，男，1971年8月24日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所。 被上诉人（原审原告）：凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司，住所地安徽省凤阳县工业园区门临路北侧，统一社会信用代码9134112657444871X5。 法定代表人：衡孝策，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁萧，安徽凤明律师事务所律师。 上诉人杨冀因与被上诉人凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司（以下简称凤阳奔牛公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市凤阳县人民法院（2021）皖1126民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨冀上诉请求：1、依法撤销安徽省凤阳县人民法院（2021）皖1126民初652号民事判决书第一项，改判杨冀支付凤阳奔牛公司货款457212.50元；2、本案一审、二审诉讼费用由凤阳奔牛公司承担。事实与理由：1、凤阳奔牛公司供应的混凝土强度等级不达标，杨冀已经在合理期限内通知通凤阳奔牛公司，该10万元损失应当由凤阳奔牛公司承担。双方当事人签订的合同明确约定案涉商品混凝土是供应给第三方中国能建安徽电建一公司，工程地点为知音花园。合同第六条第3项约定：质检试验在交货地点，甲乙双方共同取样，对检验结果有异议，采取回弹、钻芯等方法鉴定。从该约定来看，取样鉴定是双方共同合同义务。凤阳奔牛公司对案涉商品混凝土实际使用人是第三人是明知的。杨冀已经告知凤阳奔牛公司,第三人采取合同约定的回弹方法鉴定混凝土强度不达标，凤阳奔牛公司并没有提出异议，因此造成的损失应当由凤阳奔牛公司承担。2、自2020年6月21日起计算违约金错误。违约金应当按照银行同期存款利息进行计算至判决确定之日。合同第十二条补充条款约定,停用预拌砼超过30天,甲方应在28天之内付清所欠货款。双方最后供货时间为2020年5月11日，合同约定的最后付款期限为2020年7月9日。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据该条规定,案涉合同约定的违约金明显过高。 凤阳奔牛公司辩称，凤阳奔牛公司供应的混凝土符合双方约定的质量要求，杨冀没有证据证明凤阳奔牛公司交付的混凝土有质量问题，合同约定预拌砼因施工及养护原因导致质量问题由杨冀负责。杨冀未及时支付货款构成违约，杨冀承担支付货款及违约金的责任。 凤阳奔牛公司向一审法院起诉请求：1、判令杨冀给付货款757212.50元、违约金（以757212.50元为基数，自2020年6月21日至2020年8月19日按月利率2﹪计算，2020年8月20日之后按一年期贷款市场报价利率的四倍计算，至实际付清日止）。在诉讼过程中，变更诉讼请求，要求杨冀偿还货款687212.50元及违约金，违约金的计算标准和时间同上。 一审法院认定事实：2019年12月12日，使用方杨冀（甲方）与供应方凤阳奔牛公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土加工合同》，约定主要内容如下：一、工程名称：中国能建安徽电建一公司二、工程地点：知音花园三、供应时间2019年12月12日至2020年12月31日。四、预拌混凝土的品种、规格、数量及金额备注：1、以上价格，不含票。五、预拌砼订货六、预拌交货地、交货时间及检验办法：1、乙方将预拌砼运到工程地点时完成交货。混凝土到达现场后，甲方应在在90分钟内完成卸货。如卸货延迟时，甲方应认可该车次混凝土塌落度及和易性变化等因素导致混凝土质量问题，并承担由此给乙方混凝土搅拌车带来的一定损失。2、交货要求按照GB/T14902－2012标准执行。3、预拌的砼质检试样是在交货地点，甲乙双方共同按国标取样，经标准养护后的试样是判定砼强度的依据。砼强度的测定，由凤阳县或蚌埠市建筑工程质量监督检测中心实施，试样的检测费用由甲方承担。任何一方对现场抽样成型试场的检验结果有异议时，应书面通知对方到场，经双方协商后，可由质检部门彩回弹、独具钻芯等方法进行鉴定，相应经济损失及鉴定费用应由责任方承担，预拌砼因施工和养护原因引起的质量问题，乙方不承担责任。七、预拌砼计量及方量结算办法。八、结算及付款方式1、结算方式：甲乙双方每15日办理一次结算。乙方凭甲方签收发货单及按合同规定价格和实际供货方量编制的供货结算汇总表等到甲方结算。甲方应指定专人对结算表及乙方供货方量、往来款项进行核对，并签字确认。2、付款约定：对帐当日甲方需付清对帐单上所欠乙方的所有货款，30日内未使用我方混凝土，甲方需10日内结清剩余款项。九、双方的责任和义务。十、争议与违约责任2、违约责任（1）甲方不按合同支付乙方货款，乙方有权终止甲方的混凝土供应直至解除合同，甲方应承担违约责任且乙方有权要求甲方按延期付款额3.0‰每日承担违约金。等等。 合同订立后，凤阳奔牛公司即向杨冀供货，经结算，到2020年5月15日，凤阳奔牛公司总供货金额5113212.50元，杨冀支付了部分货款，其余货款未及时支付，在催要未果的情况下，凤阳奔牛公司提起诉讼。 一审法院认为，第一、杨冀欠货款本金为多少？对于供货总价款5113212.50元及杨冀已支付货款435.6万元双方均无争议。对于杨冀另行支付的20万元，是否有13万元是作为税票扣除，双方发生争议，该13万元如何认定为本案焦点之一。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。依据双方签订的《预拌混凝土加工合同》第四条，“备注：1、以上价格，不含票。”据此约定，双方确定的货款数额不包含税款，现凤阳奔牛公司主张杨冀支付的货款中有13万元应作为税款予以扣除，对此主张，凤阳奔牛公司负有举证责任，其未能提交相应证据，故其将该13万元作为税款扣除的主张，一审法院未予认定。杨冀所欠货款应为557212.50元（5113212.50元－435.6万元－20万元），凤阳奔牛公司要求杨冀支付的请求，一审法院予以支持；对超过该数额部分的主张，一审法院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第六百二十一条第一款、第二款规定，当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。本案中双方在合同中对于若出现质量问题如何检验进行了约定，杨冀并没有按照约定操作，故其以凤阳奔牛公司供应的混凝土质量不合格并拒绝支付货款的辩称意见，一审法院未予采纳。 第二、凤阳奔牛公司主张的违约金应否支持？杨冀未及时支付货款，构成违约，按照合同第十条第2款第（1）项的约定，“甲方应承担违约责任且乙方有权要求甲方按延期付款额的3.0‰每日承担违约责任”，故凤阳奔牛公司主张自2020年6月21日起支付违约金的请求，符合合同约定，只是凤阳奔牛公司主张的2020年6月21日至2020年8月19日期间按月利率2﹪计算利息的请求过高，一审法院不予支持，违约金应自2020年6月21日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算。杨冀不同意支付违约金的辩称意见，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百八十二条、第六百二十一条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杨冀于本判决生效后十日内偿还所欠原告凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司货款557212.50元及相应违约金（以557212.50元为基数，自2020年6月21起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算，至法庭辩论结束之日2021年2月25日违约金为59352.40元，以后继续计算，实际付清日止）；二、驳回原告凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11498元，减半收取5749元，由被告原告凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司负担1144.41元，杨冀负担4604.59元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。双方当事人在《预拌混凝土加工合同》第六条第3款中明确约定了检验期间，杨冀怠于履行通知义务，依据法律规定，视为凤阳奔牛公司交付的混凝土质量符合约定。杨冀上诉称凤阳奔牛公司供应的混凝土强度等级不达标，其已经在合理期限内通知通凤阳奔牛公司，该10万元损失应当由凤阳奔牛公司承担，但杨冀没有证据证明凤阳奔牛公司交付的混凝土有质量问题且履行了通知义务，故对杨冀的该上诉理由，本院不予采信。杨冀应支付尚欠的货款557212.50元及违约金。 《预拌混凝土加工合同》第十条第2款第（1）项的约定，杨冀应承担违约责任且凤阳奔牛公司有权要求杨冀按延期付款额的3.0‰每日承担违约责任。双方于2020年5月15日结算，凤阳奔牛公司向杨冀总供货金额为5113212.50元，杨冀已支付455.6万元（435.6万元+20万元），尚欠557212.50元，杨冀未及时支付货款构成违约。合同第八条第2款付款约定：对帐当日杨冀需付清对帐单上所欠凤阳奔牛公司的所有货款，30日内未使用凤阳奔牛公司混凝土，杨冀需10日内结清剩余款项，故本案认定违约金应从2020年6月24日起计算。因合同约定违约金过高，一审法院依法调整，未有不妥。 综上所述，杨冀的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市凤阳县人民法院（2021）皖1126民初652号民事判决第二项“驳回原告凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省滁州市凤阳县人民法院（2021）皖1126民初652号民事判决第一项“被告杨冀于本判决生效后十日内偿还所欠原告凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司货款557212.50元及相应违约金（以557212.50元为基数，自2020年6月21起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算，至法庭辩论结束之日2021年2月25日违约金为59352.40元，以后继续计算，实际付清日止）”为“上诉人杨冀于本判决生效后十日内偿还所欠被上诉人凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司货款557212.50元及相应违约金（以557212.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，自2020年6月24起至实际付清之日止）；”； 三、驳回被上诉人凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11498元，减半收取5749元，由被上诉人凤阳县奔牛新型建筑材料有限公司负担1144.41元，上诉人杨冀负担4604.59元；二审案件受理费2300元，由上诉人杨冀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 达 审 判 员  葛敬荣 审 判 员  田 祥 二〇二一年六月二十九日 法官助理  黄少华 书 记 员  潘 洁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。