四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9206号 上诉人（原审被告）：曹林山，男，1971年9月8日出生，汉族，户籍所在地山东省东明县，现住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：金嘉骏，北京市金开（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：格尔木山木矿业有限公司，住所地青海省格尔木市黄河西路4号。 法定代表人：曹林山。 委托诉讼代理人：金嘉骏，北京市金开（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉香，女，1986年11月20日出生，汉族，户籍所在地青海省大通回族土族自治县，现住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨森，四川兴恒平律师事务所律师。 原审第三人：华建利安建设集团有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区蜀西路48号4层401号。 法定代表人：傅雄。 上诉人曹林山、格尔木山木矿业有限公司（以下简称山木公司）因与被上诉人陈玉香，原审第三人华建利安建设集团有限公司（以下简称华建利安公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理本案。上诉人曹林山、山木公司的委托诉讼代理人金嘉骏，被上诉人陈玉香及其委托诉讼代理人杨旭东、杨森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹林山、山木公司上诉请求：1.撤销一审判决，并将该案移送有管辖权的青海省格尔木市人民法院管辖，予以审理；2.案件受理费由陈玉香承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。2020年11月20日山木公司将《管辖权异议申请书》通过邮寄的方式邮寄到一审法院，但一审法院没有对此做出民事裁定，也没有表示是否同意山木公司的管辖权异议申请，一审法院违反民事诉讼法关于管辖的规定，未经审查就开庭审理此案，违反法定程序。2.一审判决认定事实不清，应驳回陈玉香的诉讼请求。曹林山在2017年没有收到陈玉香给付借款212万元的情况下迫于资金压力被迫给陈玉香书写借条借款212万元，但曹林山没有收到212万元借款。3.民事诉讼法虽然规定视听材料可以作为证据使用，但对未经当事人同意取得的视听材料是否可以作为证据使用以及证明力等问题，未作明确规定；基于本案212万元借条背后的秘密录音不能作为证据使用，因为秘密录音侵犯了被录音人的隐私权，其法律效力为零。4.陈玉香已自认收回40万元，则曹林山、山木公司无需举证证明陈玉香已经收回40万元的事实。5.从2016年到2020年的借款金额1687500元都是转入曹林山的私人账户，只是在2017年给陈玉香书写借条时多此一举加盖了山木公司的印章，山木公司不应当成为本案被告。6.案涉款项实际是投资款，不是真实的借款。 陈玉香辩称，1.一审程序合法，本案是民间借贷纠纷，陈玉香在一审中提交了2017年起一直居住在成都市金牛区房屋的证明，一审法院对本案享有管辖权，一审法官在一审庭审过程中针对管辖问题对曹林山、山木公司进行了释明和解答，对于曹林山、山木公司提出管辖权异议明显缺乏事实和法律依据的，依法可不予审查；2.陈玉香在一审中提交了212万元借款的构成说明及相应的转款凭证，这与曹林山、山木公司出具的212万元借条、双方的聊天记录、通话录音可以印证，且曹林山对借款的利息也表示无异议；3.陈玉香在一审中提交了录音原始载体并当庭播放，该通话录音真实、合法、有效；4.一审法院在判决金额中已对陈玉香收取的392502元在利息部分进行了扣减；5.本案陈玉香出借款项在前，山木公司盖章确认在后，不论是共同借款还是债务加入，山木公司应当与曹林山承担共同还款责任；6.曹林山、山木公司在一审中未对借款法律关系提出异议，且陈玉香与曹林山、山木公司之间没有签订任何协议，陈玉香也未参与曹林山的经营活动，因此案涉款项系借款并非投资款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回曹林山、山木公司的上诉请求。 陈玉香向一审法院起诉请求：1.判令曹林山、山木公司立即归还陈玉香借款212万元；2.判令曹林山、山木公司以本金212万元为基数，从2017年8月10日起，按照一年期贷款市场报价利率的四倍（年利率15.4%），向陈玉香支付利息至款清止（暂算至2020年10月10日，利息约1033853元，扣减曹林山、山木公司已付利息382502.51元，曹林山、山木公司还应支付651350.49元）；3.一审诉讼费、保全费由曹林山、山木公司承担。 一审法院认定事实：曹林山系山木公司法定代表人。陈玉香以银行转账方式向曹林山银行账户转款情况为：2016年8月1日转款2万元、2017年6月18日转款5万元、2017年8月10日转款48.75万元、2019年9月30日转款80万元、2019年11月1日转款30万元、2019年12月2日转款2万元、2020年3月15日转款1万元，金额共计168.75万元。 2017年8月8日，陈玉香以银行转账方式向华建利安公司银行账户分别转款100万元、512502.52元。2019年9月29日，华建利安公司以银行转账方式向陈玉香银行账户分别转款50万元、50万元；2019年11月1日，华建利安公司以银行转账方式向陈玉香银行账户转款512502.51元。 2017年8月20日，曹林山出具《借条》一份，载明：今借到陈玉香现金212万元（注：2017年12月底，工程入股分红50万元整），2017年12月底归还。曹林山在“借款人”处签名，并加盖山木公司财务专用章。 一审庭审中，陈玉香陈述上述《借条》中载明的借款本金212万元的构成情况为：陈玉香向曹林山银行转款55.75万元（2016年8月1日转款2万元+2017年6月18日转款5万元+2017年8月10日转款48.75万元），2017年6月18日向曹林山支付现金5万元，以及陈玉香向华建利安公司转款1512502.52元；共计金额应为2120002.52元，舍去零头后确认借款本金金额为212万元。曹林山、山木公司陈述上述款项中陈玉香向华建利安公司的转款与其无关，其余款项无异议。陈玉香另陈述华建利安公司将上述款项退至其银行账户后，陈玉香即将其中的部分款项112万元（2019年9月30日转款80万元+2019年11月1日转款30万元+2019年12月2日转款2万元）转账至曹林山的银行账户；加上陈玉香于2020年3月15日向曹林山银行账户转款1万元（系曹林山因病住院向陈玉香借款）后，其差额382502.51元（1512502.51元+1万元－112万元）即为其起诉状中陈述的曹林山、山木公司支付的利息。 一审法院再查明，陈玉香与曹林山微信聊天记录载明：2020年9月9日，曹林山称：后期我住院，还有借的零用钱一共多少，我看看能不能先把这个钱借上还你……目前一下给你，的确有困难，但是我会想办法，你别着急；2020年9月11日，陈玉香称：2017年共计借到212万元，还有年底分红利息50万元和零用钱共计265万元，中途收回40万元，还剩余225万元，请核实；曹林山随后回复称：零用钱我尽快还，别跟这个大账混一起；陈玉香随后再称：曹总，你打给我的借条是212万+50万（2017年分红）＝262万元，减去已收回的40万元，最终借款总额为222万元，对不；后续未打借条的有：2019年12月转账借给你2万元，2020年3月你住院转账借给你1万元，合计3万元，对不；曹林山随后回复：都对着……声明一点，我只是暂时困难，不能履行我的承诺，还是很感谢你对我的信任和帮助……；2020年9月23日，曹林山称：我心里都清楚，这个钱我早该还了，目前我的确很为难……；等等。一审庭审中，陈玉香另提交了其与华建利安公司法定代表人的通话录音、谈话录音资料，以及其与曹林山通话录音，拟证明案涉借款系用于山木公司对外工程。 上述事实有借条、银行转账记录、微信聊天记录，以及庭审笔录等在案为证，足以认定。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈玉香主张向曹林山、山木公司借款212万元，并应曹林山要求将其中部分款项转账至华建利安公司银行账户，用于山木公司相关工程项目；在华建利安公司向其退还上述款项后又转账至曹林山银行账户。为证明上述主张，陈玉香提供了《借条》、银行转账记录、通话录音、谈话录音、微信聊天记录等证据，上述证据能够相互印证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，一审法院对陈玉香上述主张予以采信。陈玉香要求曹林山、山木公司共同偿还案涉借款本金212万元及相应利息，于法有据，应予支持。 曹林山、山木公司在2017年8月20日的《借条》中确认于当年年底以入股分红方式向陈玉香支付利息。一审诉讼中，陈玉香及曹林山、山木公司均对按年利率15.4%为标准计算案涉借款利息无异议，一审法院予以确认。 华建利安公司向陈玉香退还款项1512502.51元与陈玉香于2019年向曹林山转款112万元之间的差额392502.51元，陈玉香主张应首先抵扣曹林山、山木公司向其支付的利息，符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审法院予以确认。 经计算，以本金212万元为基数，从2017年8月11日起至2020年10月10日，以双方确认的年利率15.4%为标准，曹林山应支付利息金额应为1033853元，抵扣上述差额后，曹林山尚欠借款利息金额为641350.49元。 陈玉香主张应将2020年3月15日向曹林山转款1万元借款直接抵扣入上述差额中，要求曹林山、山木公司向其支付利息651350.49元，于法无据，不予支持。因上述款项系曹林山用于其个人住院治疗，不应由山木公司承担，且曹林山在微信聊天中明确表示上述借款不应计入案涉借款本金中，故对该笔借款本金1万元，本案中不予处理，陈玉香可另行解决。 故曹林山、山木公司应向陈玉香归还借款本金212万元，支付2020年10月10日前尚欠的借款利息641350.49元，并应以212万元为基数，从2020年10月11日起至款项清偿之日止，按年利率15.4%为标准支付其余借款利息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、曹林山、格尔木山木矿业有限公司于判决生效之日起二十日内向陈玉香偿还借款本金212万元；二、曹林山、格尔木山木矿业有限公司于判决生效之日起二十日内向陈玉香支付截止2020年10月10日的借款利息641350.49元，并以212万元为基数，从2020年10月11日起至款项清偿之日止，按年利率15.4%为标准支付其余借款利息；三、驳回陈玉香的其他诉讼请求。一审案件受理费14485元，保全费5000元，合计19485元由曹林山、格尔木山木矿业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈玉香提交其与曹林山在2021年5月18日的微信聊天记录，拟证明曹林山认可借款的事实，对借款金额也无异议，只是暂时缺乏资金履行不了。曹林山、山木公司对微信聊天记录的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为这恰好说明陈玉香参与了整个投资事件，对投资事件的来龙去脉非常了解；曹林山、山木公司认可该微信聊天记录系曹林山的微信聊天记录。本院认为，陈玉香提交的证据符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，陈玉香与曹林山有以下微信聊天记录：陈玉香“部队付你的钱你已基本收完，余款仅剩441.124491万元，对吧？你总说部队没给你结账，导致你没钱还我，事实上你赚得盆满钵满。再说，你再三说，你没有骗我，那你该还我钱吧，而你没有，继续忽悠，……”；曹林山“尽管你这样骂我我还是想给你讲清楚，第一次施工失败，我给工人开了130万的工资，为了能继续干下去，接着从部队拿到钱又开始组织钢材采购，加工安装，你交的哪个履约保证金直到2019年才给退回，那时候咱们干活的工人要工资我才又从你那借回来，那有像你说的那样我拿了1100多万不还你钱了，建设采购不需要钱吗？……” 本院认为，本案二审争议焦点有四个，现分别评析如下： 一、一审审判程序是否违法。曹林山、山木公司主张一审法院未审查山木公司提出的管辖权异议即开庭审理本案，违反法定程序。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定，山木公司收到一审法院向其送达的起诉状副本的时间为2020年11月6日，山木公司提交答辩状的期间为自2020年11月6日起十五日内，而山木公司提交的管辖权异议申请书的落款时间为2020年11月24日，在山木公司未举证证明其在提交答辩状期间向一审法院提出过管辖权异议的情况下，从山木公司提交的管辖权异议申请书的落款时间来看，山木公司提出管辖权异议的时间已超过法律规定的期间，故一审法院对其管辖权异议不予审查并无不当。并且陈玉香在一审中提交《居住证明》证明其自2017年9月1日至今居住在成都市金牛区，而本案系陈玉香起诉曹林山、山木公司归还借款，陈玉香系接受货币一方，其经常居住地成都市金牛区为合同履行地，据此一审法院对本案具有管辖权。故一审审判程序并未违反法律规定，一审审判程序合法。 二、本案所涉款项的性质。曹林山、山木公司在二审中主张案涉款项系投资款，但从本案证据来看，曹林山向陈玉香出具案涉借条已表明案涉款项的性质系借款，并且结合陈玉香与曹林山在微信中多次陈述借款以及对借款金额进行核算的情况，可佐证案涉款项系借款。曹林山、山木公司主张案涉款项系投资款缺乏依据，本院不予支持。 三、本案借款的金额。曹林山主张其虽出具了212万元的借条，但未实际收到212万元借款。对此本院认为，陈玉香为证明其已实际出借212万元借款提交了银行转账凭证、借条、微信聊天记录等证据予以证明。陈玉香提交的借条、银行转账凭证可证明其除向曹林山本人转款外，还将借款中的部分款项1512502.52元转账至华建利安公司银行账户，而曹林山亦认可转账至华建利安公司银行账户的上述 1.512502.52元款项系缴纳其挂靠华建利安公司做工程项目的保证金，且在华建利安公司向陈玉香退还上述款项后陈玉香又转款至曹林山银行账户；加之陈玉香在2020年9月11日向曹林山发送微信称“你打给我的借条是212万+50万（2017年分红）＝262万元，减去已收回的40万元，最终借款总额为222万元，对不”，而曹林山回复“都对着”并表示其只是暂时困难不能履行承诺，可表明曹林山对案涉借款无异议；故上述事实可证明陈玉香已履行出借212万元借款的义务，一审判决认定本案借款本金的金额为212万元并无不当。 陈玉香与曹林山、山木公司在一审庭审中均认可案涉借条中“2017年12月底工程入股分红伍拾万元整”的意思是2017年年底还本时以工程分红50万元的方式支付借款利息；可表明案涉借款约定有利息，因该利息高于法律规定的利率标准，一审法院结合双方当事人的陈述，以借款本金212万元为基数按照年利率15.4%计算利息并无不当。 四、山木公司是否应对本案借款承担还款责任。山木公司在案涉借条中的借款人处加盖印章，且曹林山同时也是山木公司的法定代表人，故一审判决山木公司与曹林山共同对案涉借款承担还款责任并无不当。 综上所述，曹林山、山木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确；审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28970元，由曹林山、格尔木山木矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  马雯 二〇二一年六月二十八日 书记员  郑文