山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6678号 上诉人（原审原告）：莱州建设集团有限公司，住所地山东省莱州市。 法定代表人：杨云新，总经理。 委托诉讼代理人：苏剑英，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄冲，男，1959年6月7日出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛国誉鸿安投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：徐志强，董事长。 委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：杨贝贝，男，1982年3月11日出生，汉族，系该公司员工，住山东省青岛市市南区。 上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称莱州建设公司）因与被上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司（以下简称国誉鸿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱州建设公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市北区人民法院（2020）鲁0203民初12060号民事判决书，依法改判国誉鸿安公司支付莱州建设公司所欠约定的工程款231万元并从2019年11月1日至实际支付之日，按月息2%计算逾期利息；2.一审、二审诉讼费用由国誉鸿安公司承担。事实与理由：我公司提交了17份证据，详细向法院讲明了涉及“和解协议”中的三个部分的内容，并逐一分析内容的真实性。且已经明确告知法庭，我方举证的证据中可以清楚地看出我公司与国誉鸿安公司之间的交易惯例是先口头协商好再开收据再付款。而一审错误的把2019年1月30日的100万元，2019年3月份的100万元，2019年4月份的50万元，2019年5月、6月份的50万元，2019年6月、7月份的50万元，2019年7月份的50万元计算在和解协议第四期的还款计划中，因为“和解协议”第七条明确“关于原告所欠商品混凝土单位的材料款……费用可以从上述10月份以后的还款日期中的任一期原告的工程款中按实扣除”。若对“10月份以后的还款日期”理解上有分歧（算不算十月份在内），结合我方提交的证据十八“三方协议”第三条可以清晰地看出，国誉鸿安公司为莱州建设公司代付商砼款应在“2019年12月31日前丙方应支付给甲方的陆佰肆拾陆万伍仟元工程款中”。需要说明的是，10月31日以前的是陆佰肆拾伍万元，而不是陆佰肆拾陆万伍仟元。关于代付商砼款的有关纠纷，一审法院（2021）鲁0203民初291号案件正在审理中，在该案中国誉鸿安公司对“三方协议”的真实性是没有异议的。故一审法院认定明显错误。另，2019年7月3日，案外人赵某向莱州建设公司打款的245万元，案外人当庭承认在开庭之前从来没有向我公司发过任何信函，也不认识我公司任何人，所以在没有得到案外人亲自说明情况或有关法院裁定前，我公司是无法认定为代国誉鸿安公司支付所欠工程款的，此为法律常识，所以一审诉讼标的错误完全在国誉鸿安公司，莱州建设公司没有任何过错，国誉鸿安公司应当承担过错责任。本案应全面审查《和解协议》履行情形。本案所诉拖欠的工程款系双方根据在履行《和解协议》中发生的争议，即应当核算国誉鸿安公司分期支付（包含向第三方代为支付）的款项属于履行《和解协议》的支付义务还是履行支付2019年以后工程施工（即后续工程）的工程款，以此为依据，认定国誉鸿安公司履行《和解协议》是否及时、完全支付全部款项，并因此判断国誉鸿安公司是否存在拖欠支付工程款及拖欠的工程款具体数额。莱州建设公司在原审审理中陈述第四期拖欠款项系按照和解协议的各个支付约定条款折抵后核算的最终《和解协议》履行的拖欠工程款。原审法院仅对第四项进行审查，将不同期数不同性质的款项混同在第四期中，未对《和解协议》履行情况全面审查，是及其片面的，应对《和解协议》履行情形进行全面审查，以避免双方陷入诉累和保护莱州建设公司的合法权益。综上，一审法院认定事实错误，望二审查清事实，依法支持莱州建设公司的上诉请求。 国誉鸿安公司辩称，一、莱州建设公司在原一审作为莱州建设公司起诉的仅仅是第四期的工程数额及支付时间，不涉及到其他款项，所以莱州建设公司要求全面审查和解协议的履行没有事实和法律依据，不应该得到支持。二、原审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回莱州建设公司的全部上诉请求。 莱州建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国誉鸿安公司支付莱州建设公司工程款476万元及逾期利息1190227元，并从2020年10月2日至实际支付之日止继续按月息2%计算逾期利息；2.判令国誉鸿安公司承担本案诉讼费、保全费及保全担保费等有关诉讼的一切费用。 一审法院认定事实：1.2019年1月4日，莱州建设公司与国誉鸿安公司就（2018）鲁02民初2088号建筑合同纠纷一案，在庭前达成《和解协议》如下：“一、涉案工程青年城项目一标段已完工工程总造价为人民币5770万元，此造价不含防水，双方一致同意，此造价为截止2019年1月4日已完工工程最终结算定案值。未完工程量继续由莱州建设公司施工，后续施工的工程质量、计价方式仍按双方2016年10月12日签订的《建设工程施工合同》执行，工期双方重新约定，完工再进行后续工程结算。二、双方一致确认国誉鸿安公司尚欠莱州建设公司工程款3370万元整。双方一致同意如下还款计划：1.在协议签订后一周内国誉鸿安公司先支付莱州建设公司500万元整；2.在2019年4月30日前国誉鸿安公司支付莱州建设公司645万元整；3.在2019年6月30日前国誉鸿安公司支付莱州建设公司645万元整；4.在2019年10月31日前国誉鸿安公司支付莱州建设公司645万元整；5.在2019年12月31日前国誉鸿安公司支付莱州建设公司646.5万元整；6.本工程质保期满两年后，无任何质量问题，国誉鸿安公司支付莱州建设公司质保金288.5万元整；7.关于莱州建设公司所欠商品混凝土单位的材料款，由国誉鸿安公司代莱州建设公司支付给商品混凝土单位，国誉鸿安公司支付供应单位后，费用可从上述10月份以后的还款日期中的任一期莱州建设公司的工程款中按实扣除，国誉鸿安公司支付给供应单位即视为莱州建设公司已经收到该笔工程款。8.国誉鸿安公司如未按期支付上述欠款，国誉鸿安公司自愿从逾期之日起按逾期欠款数额的每月的百分之二支付逾期利息。9.国誉鸿安公司每次付款前，莱州建设公司应提供相同数额的税率为10%的合法有效的增值税专用发票，否则国誉鸿安公司有权暂停付款并不承担任何违约责任。……四、莱州建设公司保证在本协议签字盖章后，立即向青岛市中级人民法院提交解封申请和撤诉申请，通过双方的共同努力尽最快速度解封冻结的国誉鸿安公司账户和房产。五、莱州建设公司保证在国誉鸿安公司按期支付第一笔工程款后，配合国誉鸿安公司工期，保质保量保时间的完成剩余工程量。施工质量、标准要求、付款方式按原合同中的权利、义务、双方责任执行，莱州建设公司未能配合的，国誉鸿安公司有权暂停付款并不承担任何违约责任”。 2.上述《和解协议》达成后，双方开始履行该协议。履行的过程为：（1）2019年1月14日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款500万元。（2）2019年4月26日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款两笔，一笔是445万元，另一笔是200万元，合计645万元。（3）2019年7月3日案外人赵某向莱州建设公司打款245万元。本案庭审中，赵某作为证人出庭作证，认可该245万元是代国誉鸿安公司支付给莱州建设公司的。（4）2019年7月23日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款200万元。（5）2019年7月25日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款200万元。（6）2019年8月2日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款245万。（7）2019年11月19日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款30万元。（8）2019年12月19日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款20万元。（9）2020年1月20日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款50万元。（10）2020年7月1日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款69万。（11）2020年1月20日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款250万元。（12）2020年1月23日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款15万元。（13）2020年5月7日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款40万元。（14）2020年9月30日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款100万元。（15）2019年1月30日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款100万元，莱州建设公司又转付给商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司。（16）2019年3月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款100万元。（17）2019年4月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛东岩建材有限公司付款50万元。（18）2019年5、6月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛东岩建材有限公司付款50万元。（19）2019年6、7月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元。（20）2019年7月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元。（21）2019年9、10月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛东岩建材有限公司付款291023元。（22）2019年10月，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元。（23）2020年8月，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元。 庭审中，双方有争议的事项为：1.上述付款所对应的《和解协议》中的具体付款期数。现莱州建设公司与国誉鸿安公司均认可上述付款中的第（1）项500万元为《和解协议》中的第一期付款；上述付款中的第（2）项共计645万元为《和解协议》中的第二期付款。从第三期付款开始，双方产生争议。其中，莱州建设公司认为：“第（3）项案外人赵某的打款不能认定为代国誉鸿安公司支付，而是属于莱州建设公司方的不当得利，莱州建设公司可原路返还给国誉鸿安公司。第（4）（5）（6）项共计645万元为国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的《和解协议》中的第三期付款。这三笔款项国誉鸿安公司虽然逾期了，但是因为时间相差比较短，而且莱州建设公司是6月4日就开出收据来了，双方是友好协商的，所以莱州建设公司不再追究国誉鸿安公司的逾期违约责任。第（7）（8）（9）（10）项共计169万元为国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的《和解协议》中的第四期付款，该期付款应付总额为645万元，莱州建设公司实际仅付169万元，余款476万元未付，即为莱州建设公司起诉的数额。第（11）（12）（13）（14）项共计405万元，是支付的此后的2019年的工程款，不包含在《和解协议》中约定的还款计划中。第（15）（16）（17）（18）（19）（20）（21）（22）（23）项共计529.1023万元是国誉鸿安公司付给商品混凝土单位的，根据《和解协议》第二项第7条的约定，莱州建设公司认可抵顶给付莱州建设公司的工程款，但只能抵顶在第5期和第6期中，不能抵顶在第4期中”。对此，莱州建设公司又提交了莱州建设公司（甲方）、国誉鸿安公司（丙方）与青岛中联混凝土工程有限公司（乙方）三方签订的《三方协议书》一份。该协议书第3条约定：“甲丙双方同意按照（2018）鲁02民初2088号和解协议第7条约定，从2019年12月31日前丙方应付给甲方的646.5万元工程款中，由丙方向乙方代付”。莱州建设公司欲以此证明：“该协议中约定是在2019年12月31日前的款项中抵顶，这是第5期的表述，所以不应该抵顶在第四期里面”。 国誉鸿安公司则认为：“第（3）（4）（5）项共计645万元为国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的《和解协议》中的第三期付款。第（6）（15）（16）（17）（18）（19）（20）项共计645万元为国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的《和解协议》中的第四期付款。第（7）（8）（9）（10）（11）（12）（13）（14）（21）（22）（23）项共计703.1023元为国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的《和解协议》中的第四期之后的付款”。国誉鸿安公司对莱州建设公司提交的三方协议不予认可，认为：“不能证明莱州建设公司要证明的证明事项，该证据第三条不能证明系第5期的付款的代付。事实上是2019年10月至12月的第4、第5期都可以代付，和解协议中第7条的约定能够证明国誉鸿安公司的主张”。 2.庭审中，国誉鸿安公司还向法庭提交证据：监理通知单一宗。国誉鸿安公司欲以此证明：“莱州建设公司在和解协议达成以后，施工存在质量及不符合标准要求的问题，如果没有按时付款，则根据和解协议第5条的约定，国誉鸿安公司有权暂停付款不承担任何责任”。莱州建设公司对此质证认为：“该组证据是国誉鸿安公司伪造，任何一份证据上没有我方人员签字签收。且该事件发生在和解协议之后，与本案无关。和解协议以后的所有工程已经5方主体验收合格，并在政府有关部门备案”。 一审法院认为，本案争议焦点主要在于第三笔和第四笔付款。其中：1.上述付款中第（3）项2019年7月3日案外人赵某向莱州建设公司打款的245万元，是否是代国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的工程款，是否能够作为国誉鸿安公司履行和解协议的一部分。对此，在本案庭审中，证人赵某出庭作证，认可该245万元是代国誉鸿安公司向莱州建设公司支付的款项。对该证人证言，予以采信。该证言可以证实该245万元能够作为国誉鸿安公司履行和解协议的一部分，加上双方均认可的上述第（4）（5）项付款，合计645万元，因此国誉鸿安公司的第三期付款已经足额支付。2.上述付款中第（6）项2019年8月2日国誉鸿安公司向莱州建设公司的付款245万，因此前三期付款此时已经完成，故该笔款项可以作为第四期付款的一部分。3.上述付款中第（15）项2019年1月30日国誉鸿安公司向莱州建设公司付款100万元，莱州建设公司又转付给商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司。该笔款项可以作为第四期付款的一部分。4.上述付款中第（16）项2019年3月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款100万元；第（17）项2019年4月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛东岩建材有限公司付款50万元；第（18）项2019年5、6月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛东岩建材有限公司付款50万元；第（19）项2019年6、7月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元；第（20）项2019年7月份，国誉鸿安公司向商品混凝土单位青岛中联混凝土工程有限公司付款50万元。以上合计300万元，付款期限均在和解协议约定的第四期付款2019年10月31日前，虽然该款项国誉鸿安公司并非直接付给莱州建设公司，但根据双方和解协议中第7项的约定：“关于莱州建设公司所欠商品混凝土单位的材料款，由国誉鸿安公司代莱州建设公司支付给商品混凝土单位，国誉鸿安公司支付供应单位后，费用可从上述10月份以后的还款日期中的任一期莱州建设公司的工程款中按实扣除，国誉鸿安公司支付给供应单位即视为莱州建设公司已经收到该笔工程款”。该10月份以后，应包含10月本月，即国誉鸿安公司向上述商品混凝土单位支付的款项，可以折抵在第四、第五和第六期中。因此，加上前述第（6）项和第（15）项付款，总计645万元，国誉鸿安公司已经按时足额支付了第四期的全部款项，并未拖欠。现莱州建设公司起诉要求国誉鸿安公司支付拖欠的第四期款项476万元及逾期付款利息，没有事实和法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定，一审判决：驳回莱州建设公司要求国誉鸿安公司支付工程款476万元及逾期利息的诉讼请求。案件受理费53452元，由莱州建设公司承担。 二审中，莱州建设公司提交（2021）鲁0203民初291号案民事诉状及庭审笔录打印件一份。拟证明：案外人青岛中联混凝土工程有限公司依据本案一审中提交的三方协议，起诉莱州建设公司与国誉鸿安公司要求按照三方协议的约定，在国誉鸿安公司应当支付给莱州建设公司的第5期还款计划中的646.5万元的范围内承担支付责任。由此可以证明原审判决中涉及的国誉鸿安公司向案外人中联混凝土工程有限公司支付的混凝土货款，应该属于和解协议中第5期还款计划，一审法院将该货款归于第4期错误。 国誉鸿安公司质证称：对该宗材料的真实性无异议，但不能证明莱州建设公司所要证明的事项。案外人青岛中联混凝土工程有限公司仅是要求国誉鸿安公司为第三人，在工程款范围内承担付款义务，而不能证明国誉鸿安公司代莱州建设公司支付第5期的款项。理由是：1.根据和解协议的约定，是10月以后的款项包含10月均可以折抵。2.莱州建设公司所陈述的三方协议并没有生效，我方也不认可。假如根据三方协议的约定是三方签字并加盖公章后生效，而莱州建设公司所有陈述的三方协议既没有签字也没有加盖公章，所以并不生效。国誉鸿安公司从来没有收到莱州建设公司与青岛中联混凝土工程有限公司确认并盖章的书面请款书，国誉鸿安公司也没有收到青岛中联混凝土工程有限公司的收据，故不能证明莱州建设公司所要证明的事项。工程款项的支付是按照时间顺序支付，国誉鸿安公司提前支付款项，莱州建设公司免费使用还要求国誉鸿安公司支付2%的月息明显不符合常理，也不公平。另外，（2021）鲁0203民初291号目前并未出判决，也未作任何认定。 二审中，莱州建设公司自认和解协议的第五期付款已经开始履行，称代付了300万。国誉鸿安公司则称已履行完毕。 由于和解协议明确约定涉案结算款系针对截止2019年1月4日已完工工程最终结算定案值。未完工程量继续由莱州建设公司施工，完工再进行后续工程结算。二审中，双方均认可后续工程款正在另案诉讼中。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案一审中莱州建设公司主张国誉鸿安公司未按和解协议支付第三期、第四期款项，一审判决认定该两期款项已支付，莱州建设公司仅针对第四期款项上诉，故应认定第三期款项已按期支付，本案二审争议焦点是第四期款项是否已按约支付完毕。对此，本院评判如下： 首先，二审中，莱州建设公司自认和解协议的第五期付款已经开始履行，而按照双方和解协议的约定，款项系分期支付，在第五期已开始履行的情况下，莱州建设公司称国誉鸿安公司第四期款项还未支付完毕，该主张与常理相悖。 其次，一审对第四期付款的认定并无不当，本院不再赘述并予以确认。 最后，本案双方当事人对一审认定第四期实际付款的总额并无异议，仅是莱州建设公司主张该付款中的某些工程款为国誉鸿安公司支付的和解协议之外的后续工程款，并非第四期付款。因后续工程款双方正在诉讼中，本案将争议款项认定为第四期付款，相应工程款可不计算在后续工程付款中，并不影响双方利益关系的平衡。 综上所述，莱州建设公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25280元，由莱州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  孙向东 二〇二一年六月三十日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷