广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13225号上诉人（原审原告）：广州市忆旧餐饮管理有限公司。法定代表人：潘绍春，经理。委托诉讼代理人：周丹，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖艳。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州市忆旧餐饮管理有限公司（以下简称忆旧公司）因与被上诉人廖艳劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。忆旧公司在一审的诉讼请求：1.忆旧公司无需支付廖艳2019年清明节、劳动节及端午节的法定节假日加班工资1142.07元，2020年清明节、劳动节及端午节的法定节假日加班工资761.38元；2.忆旧公司无需支付廖艳解除劳动关系的经济补偿金37777.61元；3.忆旧公司无需向廖艳出具解除劳动合同证明；廖艳全额退回忆旧公司为廖艳缴纳的2020年8月社会保险费用共计852.14元。一审法院判决如下：一、广州市忆旧餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付廖艳解除劳动关系的经济补偿金37777.61元。二、广州市忆旧餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起三天内给廖艳出具解除劳动关系的证明。三、广州市忆旧餐饮管理有限公司无需支付廖艳法定节假日加班费1903.45元。四、驳回广州市忆旧餐饮管理有限公司的其余请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州市忆旧餐饮管理有限公司负担。判后，忆旧公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判忆旧公司无须向廖艳支付解除劳动关系的经济补偿金37777.61元；3.改判廖艳全额退回忆旧公司为廖艳缴纳的2020年8月社会保险费用共计852.14元；4.本案一、二审的诉讼费由廖艳承担。上诉主要理由：一、忆旧公司变更廖艳的工作地点是由于疫情导致的公司经营管理的客观需要，且新的工作环境、用工条件、工作岗位、工资报酬等均与原工作一致，属于忆旧公司自主用工权利范围。由于2020年初新冠疫情影响，忆旧公司位于建设六马路的1920餐厅门店被迫结束营业，因此忆旧公司向建设六马路门店全体员工通告门店被迫停止营业事宜，同时告知后续全体员工将被安排至集团门下位于珠江新城花城汇的1920餐厅继续工作，承诺薪资待遇等劳动待遇按照原劳动合同内容执行。2020年7月19日，忆旧公司就上述工作地点变更等事宜以《通知》方式向全体员工送达，《通知》发出次日起，廖艳未再到忆旧公司处上班。其后，忆旧公司多次通过微信、电话及书面形式等通知廖艳按照要求回公司上班或及时与公司协商解决方案，但廖艳始终未按照劳动合同履行考勤义务，且拒绝按照公司要求就变更工作地点事宜进行沟通协商。在忆旧公司竭尽全力安排廖艳等全体员工到集团其他门店工作，并保证薪资待遇等劳动条件、劳动关系均不变的情况下，廖艳拒不服从忆旧公司工作安排且未与忆旧公司进行任何协商，于2020年7月19日离职并随即向劳动仲裁部门提起劳动仲裁。忆旧公司在未改变劳动条件，工作岗位，薪资待遇的情况下变更工作地点的行为，是符合法律规定及原廖艳双方签订的《劳动合同》条款，属于作为用人单位权限范围内的合理调整，不能成为廖艳单方要求解除劳动合同的依据并以此主张经济补偿金的理由。二、忆旧公司从未作出解除与廖艳之间劳动关系的意思表示，廖艳无故不到新地点上班并提出劳动仲裁，其行为属于自行离职，廖艳已用实际行动单方解除了双方的劳动关系。忆旧公司自始至终未曾向廖艳作出解除劳动关系的意思表示，也未曾与廖艳协商解除劳动关系，仲裁和一审仅因忆旧公司通知变更工作地点，廖艳提出劳动仲裁即认定双方是协商一致解除劳动关系，而要求忆旧公司向廖艳支付经济补偿金，没有事实和法律依据。综上，廖艳以忆旧公司依据客观情况变更工作地点为由单方要求解除劳动合同并以此主张经济补偿金没有事实与法律依据，请求二审法院改判支持忆旧公司的上诉请求。廖艳答辩称：一、廖艳同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、从一审开庭笔录看，忆旧公司确认廖艳的调动新工作单位属于广州忆鑫餐饮管理有限公司（以下简称忆鑫公司），与廖艳的原单位忆旧公司不是同一单位，即廖艳需要重新与新的用人单位签订新的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项规定，忆旧公司因客观原因安排廖艳去其他用人单位工作，属于解除廖艳与忆旧公司劳动关系，忆旧公司应当向廖艳支付解除劳动关系的经济补偿金。三、忆旧公司从未告知廖艳如果廖艳去珠江新城新的工作单位工作，廖艳的劳动关系、工资待遇不变，忆旧公司也没有证据证明其明确告知过廖艳。忆旧公司上诉所称如果廖艳去珠江新城新的工作单位工作，则劳动条件、薪资待遇不变，不是事实。忆旧公司从未告知廖艳如果廖艳去珠江新城新的工作单位工作，则廖艳的劳动关系、工资待遇不变，而是告知廖艳需要重新签订劳动合同且有三个月考核期限，根据表现安排工作岗位，工资降低800元。四、对于忆旧公司要求退回的852.14元社会保险费问题，该项请求未经仲裁前置，本案不应处理。另根据廖艳一期间提交的证据《广东省社会保险缴费证明》记载，因疫情原因导致2020年8月用人单位无需缴纳应当由单位承担的社会保险，故不存在要求廖艳退回852.14元的问题。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，二审庭审时，本院询问双方当事人：审：“双方劳动关系解除的原因？”忆旧公司回答称：“因为忆旧公司原来位于建设六马路的1920餐厅没有经营，忆旧公司把廖艳安排在花城汇的1920餐厅工作，但在薪资和岗位不变的情况，廖艳不同意这种安排，没有按忆旧公司的指示去到花城汇1920餐厅工作，属于自动离职。”廖艳回应称：“1.确认是因为疫情原因引起的。2.如果要去花城汇1920餐厅工作，是要变更劳动合同主体为忆鑫公司，并非继续为忆旧公司工作。”本院继续询问忆旧公司如下问题：1.审：“花城汇1920餐厅是何人开办的？”忆旧公司回答称：“经营主体不一致，但品牌是一致的，忆旧公司安排廖艳到花城汇1920餐厅工作，只是变更工作地点，但用工主体仍然是我方，并非变更合同主体。”2.审：“忆旧公司与花城汇1920餐厅的经营主体是何关系？”忆旧公司回答称：“是合作关系，共同使用1920这一品牌。”审：“花城汇1920餐厅的经营主体是？”忆旧公司回答称：“忆鑫公司。”本院据此询问廖艳：审：“在薪资和工作环境均未变更的情况下，廖艳为何不同意去花城汇1920工作？”廖艳回答称：“因为忆旧公司从未告知过廖艳去新的地点薪资和劳动合同不变，而是告诉廖艳去了新的地点要变更劳动合同，且需要有三个月的考核期限，两公司是不同的控制人，所以廖艳不同意。”忆旧公司对于廖艳的主张不予确认，同时认为：“我方认为劳动合同用工主体没有变化，仍是忆旧公司，只是变更了工作地点而已，忆旧公司可以继续为廖艳购买社保。”廖艳对此回应称：“在我方提起仲裁之前，忆旧公司从未提出过该意见。”二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据忆旧公司的上诉及廖艳的答辩意见，本案二审争议焦点是：1.忆旧公司是否需要向廖艳支付解除劳动关系经济补偿金37777.61元；2.廖艳是否需要向忆旧公司退回忆旧公司为其缴纳的2020年8月社会保险费用852.14元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于忆旧公司是否需要向廖艳支付解除劳动关系经济补偿金37777.61元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，忆旧公司因新冠疫情影响结束经营，属于因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。在此情况下，用人单位应当与劳动者协商，对变更劳动合同内容如变更工作地点、工作岗位、工资报酬等问题进行协商，如果双方没有协商或虽经协商但未能达成一致意见的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，忆旧公司在其停止经营后，将廖艳调整安排到珠江新城1920餐厅工作。经审查，该珠江新城1920餐厅并不在忆旧公司旗下而属于忆鑫公司管理，两家餐厅不属于同一用人主体，忆旧公司在二审庭审时主张劳动合同用工主体没有变化，仍为其司，只是变更了工作地点而已。忆旧公司对其该项上诉主张未能提交在证据加以证明，且廖艳对忆旧公司该项主张予以否认。由于调岗后的用工主体不同，廖艳有权拒绝忆旧公司的调岗安排，因此本案属客观条件无法履行而又无法协商一致导致劳动合同解除情形（解除时间2020年7月19日），一审法院认定忆旧公司应支付9.5个月的经济补偿金37777.61元给廖艳并无不当，本院予以维持。忆旧公司上诉主张无需向廖艳支付经济补偿金依据不足，本院不予支持。二、关于廖艳是否需要向忆旧公司退回该司为其缴纳的2020年8月社会保险费用852.14元问题。经审查，忆旧公司要求廖艳退回社保费用852.14元的请求未经仲裁前置程序审理，一审法院对忆旧公司该项请求不予调处并无不当，本院予以维持。本院审理期间，忆旧公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对忆旧公司的上诉请求，不予支持。综上所述，忆旧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市忆旧餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十一日书记员  王威淞黄翠婷