山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6131号 上诉人（原审被告）：青岛泥娃娃文化传播有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：倪静，执行董事。 委托诉讼代理人：杜妮亚，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔艳祯，女，1998年2月5日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：赵世丽，山东国人律师事务所律师。 上诉人青岛泥娃娃文化传播有限公司（以下简称泥娃娃公司）因与被上诉人崔艳祯劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泥娃娃公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判泥娃娃公司无需支付崔艳祯2018年12月28日到2019年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额18167.52元；2.崔艳祯承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方之间系劳务关系且系非全日制劳动关系，并非全日制劳动关系。崔艳祯2019年3月1日入职，之前系劳务关系，之后因崔艳祯忙于学习等事务，双方系非全日制劳动关系。二、崔艳祯每月收入并非3600元。1.即便根据崔艳祯提交的微信支付交易明细和中国农业银行银行卡交易明细清单上记载的转账金额分别为3120、3030、3190、4030、3700、3475，计算平均数值为3424元，也非3600元；2.泥娃娃公司每月向崔艳祯支付的报酬中包含保险补助费500元，应当从平均数值3424中扣除，扣除后为2924元，与其劳动仲裁申请书中的自认数额3000元相当。三、双方未签署书面用工合同的原因在于崔艳祯。崔艳祯多次向泥娃娃公司表示随时可能离开，其对合同期限无法确定，致使无法协商一致形成书面劳动合同。四、员工入职确认书和法定代表人倪静与崔艳祯之间的微信记录相关内容，具备了劳动合同的一般要件，应视为签订了书面的劳动合同。 崔艳祯未作答辩。 崔艳祯向一审法院起诉请求：1、依法判令泥娃娃公司向崔艳祯支付自2018年12月28日至2019年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额20145元。2、本案诉讼费由崔艳祯承担。 泥娃娃公司向一审法院起诉请求：1.依法判决泥娃娃公司无需支付崔艳祯2019年4月1日到2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7175元；2.崔艳祯承担诉讼费用。 一审法院查明事实：2020年2月，崔艳祯以泥娃娃公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泥娃娃公司支付崔艳祯2018年11月28日至2019年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资43200元（3600元×2×6）。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出北劳人仲案字[2020]第135号裁决书，裁决：一、泥娃娃公司支付崔艳祯2019年4月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7175元。二、驳回崔艳祯的其他仲裁请求。崔艳祯、泥娃娃公司均不服裁决诉至一审法院。 另查明，泥娃娃公司劳动仲裁程序陈述中主张，双方当事人是非全日制用工，崔艳祯2019年5月31日自行离职，泥娃娃公司为财务方便，给崔艳祯当月发放上月报酬。 一审中，崔艳祯提供证据一，私营企业工商信息查询打印件，证明倪静系泥娃娃公司的法定代表人，同时担任泥娃娃公司的执行董事兼总经理职务。证据二，崔艳祯与泥娃娃公司的法定代表人倪静的微信聊天记录原始载体及打印件、微信群名为“☆蜗牛米德☆”和群名为“延吉路万达工作群”的微信聊天原始载体及记录打印件。证明1、微信名为“刘老师”系刘琳，系泥娃娃公司的员工，主要负责泥娃娃公司名下所有店铺的日常管理和向崔艳祯发放工资，倪静微信中表示刘琳职务行为所产生的法律后果应由泥娃娃公司承担。证明崔艳祯于2018年11月28日起入职泥娃娃公司处，崔艳祯接受倪静和刘琳的日常工作安排，主要从事收银、理货和销售等工作。崔艳祯工作期间关于收银报账、要货、询问价格、请假休息等工作内容均在微信群名为“☆蜗牛米德☆”和“延吉路万达工作群”内汇报。泥娃娃公司的法定代表人倪静在微信中向崔艳祯释明，泥娃娃公司从崔艳祯每月的工资中扣除500元作为押金，离职后一次性支付。由此证实崔艳祯每月应发工资应是实发工资基础上另加500元。崔艳祯与倪静2019年3月13日双方微信内容显示：崔艳祯：“我2月份上了18天的全天还有3天是3薪”，倪静：“你几月份开始过来上班的？”崔艳祯：“11月”。2019年5月13日双方微信内容显示，崔艳祯：我没有提成吗？”倪静：“对了，提成350元给你转成技术押金了，刘琳一会会通知你。”证据三，商标查询打印件、崔艳祯工作服照片，证明泥娃娃公司于2015年6月1日申请并获准使用“蜗牛米德”作为其注册商标，崔艳祯工作期间均穿着泥娃娃公司发放的写明“蜗牛米德”的服装。证据四，崔艳祯微信支付交易明细证明、崔艳祯的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2019年1月至2月由泥娃娃公司的员工刘琳负责发放崔艳祯的工资，2019年3月至5月份工资由泥娃娃公司的法定代表人倪静负责发放，泥娃娃公司每月从崔艳祯工资中扣除500元作为押金，崔艳祯每月实际领取工资从3000元至4000元不等。崔艳祯的中国农业银行银行卡交易明细显示，崔艳祯2019年5月工资3700元，6月工资3475元。证据五，泥娃娃公司出具的离职证明，证明泥娃娃公司与崔艳祯解除劳动关系后向崔艳祯出具离职证明，离职证明内容：“崔艳祯女士，自2018年11月28日至2019年5月31日在我公司担任延吉路万达门店的店员职务，由于个人原因提出辞职，与公司解除劳动关系。特此证明。泥娃娃公司名称及公章”，证明能够证实崔艳祯与泥娃娃公司之间存在劳动关系及劳动关系起止时间。 泥娃娃公司对上述证据质证认为，对证据一，真实性无异议，认可倪静是泥娃娃公司法定代表人。对证据二，倪静与崔艳祯的微信聊天记录真实性无异议，但聊天显示双方确认用工时间是2019年3月1日开始，崔艳祯的用工形式是非全日制用工。对微信群的聊天真实性不认可。对证据三，真实性无异议，不能证明崔艳祯的主张。对证据四，真实性无法确认。对银行交易明细真实性无异议，但不能证明崔艳祯的入职时间，2019年7月15日的转账显示扣发的押金已返还。对证据五，真实性不确定，公章非泥娃娃公司公章，申请鉴定。对离职证明真实性不认可，崔艳祯是2018年3月入职的。泥娃娃公司庭后未提交鉴定申请。 泥娃娃公司提交：证据一，员工入职确认书，证明崔艳祯2019年3月1日入职，双方已经签订书面劳动合同。证据二，2019年1月19日、2019年2月11日崔艳祯与泥娃娃公司法定代表人的微信聊天记录，证明崔艳祯明确表示无法长期工作，在泥娃娃公司处工作是为了考证，崔艳祯明确表示当个兼职，证明是非全日制用工。 崔艳祯对泥娃娃公司证据一真实性无异议。对证明事项有异议，该确认书只是泥娃娃公司招聘时向崔艳祯告知相关岗位，不能视为书面劳动合同。对证据二真实性认可，聊天内容并非是崔艳祯的工作时间，沟通的是崔艳祯为泥娃娃公司招聘兼职员工的工作时间和入职方式。 崔艳祯庭审中称庭后提交崔艳祯与泥娃娃公司法定代表人的微信聊天手机原始载体及截图，在法庭限定时间内未提交。 一审法院认为，双方当事人无异议的崔艳祯与泥娃娃公司法定代表人倪静的微信聊天内容以及泥娃娃公司盖章的离职证明，可以证实2018年11月28日至2019年5月31日在泥娃娃公司处工作，崔艳祯在与泥娃娃公司的聊天记录中不能体现崔艳祯是非全日制用工，泥娃娃公司亦自认双方是月结工资，泥娃娃公司主张双方是非全日制用工，未提交有效证据，一审法院不予采纳，崔艳祯在泥娃娃公司处工作期间双方形成劳动关系。泥娃娃公司主张入职确认书是劳动合同，但该内容不具备劳动合同要件，不能视同为劳动合同，对泥娃娃公司主张一审法院不予采信。泥娃娃公司不能提供有效证据证实双方签订了劳动合同，应依照法律规定支付泥娃娃公司二倍工资差额。泥娃娃公司作为用人单位未提供崔艳祯工资数额证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳崔艳祯主张月工资3600元。泥娃娃公司应支付崔艳祯2018年12月28日至2019年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额18167.52元（3600元÷21.75天×2天+3600元×5个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：泥娃娃公司于判决生效之日起十日内支付崔艳祯2018年12月28日至2019年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额18167.52元。如果泥娃娃公司未按判决指定的期间履行给付崔艳祯上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由泥娃娃公司承担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是，泥娃娃公司应否向崔艳祯支付未签订劳动合同的二倍工资及具体金额问题。 本院认为，首先，崔艳祯接受泥娃娃公司的工作安排和日常管理，且泥娃娃公司按月向崔艳祯发放工资报酬，故双方之间不符合非全日制用工的特点，一审认定崔艳祯与泥娃娃公司之间成立劳动关系并无不当，泥娃娃公司以其与崔艳祯之间系非全日制用工为由拒绝与其签订书面劳动合同，不符合法律规定，本院不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，泥娃娃公司应向崔艳祯支付自2018年12月28日至2019年5月31日期间的二倍工资差额。其次,《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，双方当事人对崔艳祯的工资并无明确约定，泥娃娃公司亦未举证证明崔艳祯的工资数额及构成项目，故应当承担举证不能的法律后果，其主张从崔艳祯的每月实发工资数额中扣除500元保险补助费作为月工资基数，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；另，从崔艳祯与泥娃娃公司法定代表人倪静的微信聊天内容可见，双方均认可崔艳祯的工资中还包含“提成”内容，所以一审法院结合崔艳祯的诉讼请求及2019年1月至2019年6月实际获得的月收入情况，以3600元为基数计算未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。 综上，泥娃娃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由青岛泥娃娃文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月二日 法官助理  邓永芳 书 记 员  宋明旭