广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14136号上诉人（原审被告）：邓存良，男，1970年5月4日出生，满族，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：屈阳初，男，1968年10月2日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人邓存良因与被上诉人屈阳初劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初8999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。邓存良上诉请求：1.撤销一审判决，驳回屈阳初要求邓存良支付7677.42元的请求，并判令屈阳初退回邓存良已支付的2000元给邓存良。2.屈阳初支付没有按约定提供正常监护服务而导致邓存良父亲增加的医疗费损失50456元。事实和理由：1.本案应根据《中华人民共和国合同法》进行审理。2.邓存良父亲需要日常监护的项目、内容及要求明确，屈阳初也清楚知悉这些内容及要求，但其没有尽到监护义务，造成邓存良父亲病情及出现骶尾压疮等损害后果。根据合同法第60条、107条规定，屈阳初未按照约定提供家政服务，应当赔偿邓存良的损失。屈阳初书面答辩称，1.同意一审判决，屈阳初已尽到监护责任。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。屈阳初向一审法院起诉请求：1.邓存良支付所欠工资8500元；2.邓存良支付屈阳初误工费10天共2500元；3.邓存良承担诉讼费。一审法院认定事实：屈阳初主张其经天鹅到家推介，于2020年10月18日至2021年3月9日期间到南方医科大学第三附属医院住院部陪护邓存良父亲邓庆元，工资标准为7500元/月，邓存良拖欠支付2021年2月至3月9日的工资7750元（7500元＋250元/天×9天－2000元）。为此，屈阳初提交微信聊天记录（显示屈阳初于2月3日向邓存良发出催讨工资内容的微信，邓存良回复称“现在正在催客户付款呢，明天看看一有回款先付给你吧”）及陪护证。邓存良对上述证据真实性无异议，但表示其因担心过年找不到护工才不敢向屈阳初提出异议。邓存良主张屈阳初的工资标准应按照首单合同约定，即150元/天，首单合同的护工为周志高，之后更换成屈阳初，但未签订新的合同，屈阳初、邓存良履行期间按150元/天＋100元/天的标准支付报酬。为此，邓存良提交《家政服务合同》（显示甲方/雇主为邓存良，乙方/家政服务人员为案外人周志高，丙方/信息提供方为五八到家有限公司，合同约定服务类型为普通保姆，乙方基本报酬为4500元，每月工作天数为30天，休息日加班日报酬是基本日报酬的一倍，法定节假日加班日报酬是基本报酬的两倍等内容）及医院疾病诊断证明书、病危通知书、视频照片、住院费用每日清单、微信聊天记录。一审法院认为，屈阳初经平台推介，向邓存良提供劳务，在2020年10月18日至2021年3月9日期间陪护邓存良的父亲，屈阳初、邓存良成立劳务合同关系。根据查明的事实，邓存良向屈阳初支付工资至2021年1月，拖欠支付2021年2月至3月9日期间的工资，现屈阳初主张邓存良向其支付该期间拖欠的工资，邓存良所提交的病历等并不足以证明其关于屈阳初未按约定提供服务的主张，且从屈阳初提交的微信聊天记录来看，屈阳初在2月3日向邓存良追讨工资，邓存良表示“正在催客户付款，有回款可先支付给屈阳初”，而并未对此工资提出异议，故一审法院对屈阳初要求邓存良支付2021年2月1日至3月9日期间的工资的诉请予以支持。关于工资标准。邓存良主张应按首单合同约定的工资标准，但其所提交的合同系与案外人所签订，故该合同对屈阳初不具有约束力。基于双方并未签订书面合同，结合双方陈述及实际履行情况，一审法院对屈阳初关于其工资标准为7500元/月的主张予以采信，按此计算2021年2月1日至3月9日期间工资应为9677.42元（7500元/月＋7500元/月÷31天×9天），扣减屈阳初确认邓存良已支付的2000元，邓存良还应向屈阳初支付7677.42元。关于屈阳初主张的误工费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、邓存良于判决发生法律效力之日起十日内向屈阳初支付工资7677.42元；二、驳回屈阳初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费76元，由屈阳初负担26元，邓存良负担50元。二审中，邓存良提交证据一微信聊天记录，拟证明邓存良充分告知屈阳初在2021年1月1日至3月9日期间，没有提供正常护理服务，导致邓存良父亲的××、压疮、大便问题。证据二南方医科大学第三附属医院住院费用单据，拟证明1.2020年10月28日至12月31日总体收费单据，金额总计19821元；2.2021年1月1日至3月9日的费用清单，金额总计58132元；3.2021年1月至2月28日期间因医嘱购买白蛋白的费用，总计11841元。证据三压疮状况的护士记录对比，拟证明1.3月10日屈阳初离开后的骶尾部压疮拍照，显示非常大且深；2.6月11日骶尾部压疮拍照，显示已经小很多；3.左侧胯压疮好后的疮痕照片。证据四医院陪护工的社会调查，该调查是发表在民主与法制周刊上的一份关于医院陪护工行业的较全面客观的报道。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”屈阳初不同意邓存良二审提出反诉，故本院对邓存良上诉要求屈阳初退回2000元、赔偿医疗费用共计50456元的上诉请求不予处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：邓存良是否应向屈阳初支付工资7677.42元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邓存良主张屈阳初未按照约定提供监护服务，故其无需支付劳务费。屈阳初对此予以否认，依照上述规定，邓存良应对其主张提供充分的证据予以证明。首先，邓存良未提供证据证明双方对监护服务应达到的效果进行了约定；其次，邓存良提供的病历等证据不足以证明其主张的屈阳初未按约定提供监护服务。综上，邓存良提供的证据不能证明其主张，故邓存良应承担举证不能的不利后果，本院对邓存良的主张不予采纳。一审根据双方的诉辩意见及提供的证据，采纳屈阳初关于其工资标准为7500元/月的主张，并核算邓存良还应向屈阳初支付7677.42元并无不当，本院予以维持。综上所述，邓存良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由邓存良负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十六日书记员  曾凡峰李书琪