广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10720号上诉人（一审被告）：曹忠平，男，1967年2月11日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：罗欣,广东穗南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：罗岳南，男，1975年1月16日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：罗江湘,湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾璐,湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。上诉人曹忠平因与被上诉人罗岳南民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初20126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹忠平上诉请求：1.撤销一审判决，改判曹忠平仅须向罗岳南归还借款本金49.3万元；2.一、二审案件诉讼费用由罗岳南负担。事实和理由：一、关于2018年10月12日《借条》的由来。罗岳南自2017年下半年开始邀约曹忠平到天河某间娱乐场所赌博，曹忠平陆续去了近10次，前几次每次输赢几万元，最后一次是2018年10月12日，曹忠平输光现金6万元后，还输掉40万元的筹码，罗岳南据此要求曹忠平出具《借条》。二、关于罗岳南向法院提供的转账凭证的由来。每次到达娱乐场所，曹忠平先用现金或转账（POS机）买筹码，如果赢钱或不输钱，筹码就给罗岳南，罗岳南换算成现金转账给曹忠平。三、关于罗岳南提供的银行转账凭证的具体情况：1.2017年12月1日转账11万元。实际情况：2017年11月31日晚，曹忠平通过POS机向罗岳南转账5万元购买筹码，次日凌晨赌博结束，曹忠平赢了6万元，罗岳南就将筹码换算成现金通过其银行账户转给曹忠平。2.关于2017年12月3日转账的7万元。实际情况：由于12月1日赢钱，罗岳南又邀请曹忠平，故次日晚曹忠平向罗岳南购买筹码7万元，罗岳南于12月3日凌晨向曹忠平转账7万元。3.关于2017年12月7日转账的6万元。实际情况：2017年12月6日晚曹忠平先购买筹码5万元，次日凌晨结算，罗岳南以筹码换现金，次日凌晨向曹忠平转账6万元。4.关于2017年12月12日转账的45000元。实际情况：2017年12月11日曹忠平用现金购买筹码，赢钱后，罗岳南用筹码换现金支付给曹忠平。5.关于2018年1月4日转账的53000元。实际情况：2018年1月3日，曹忠平赌博赢钱换筹码，罗岳南将款项汇至曹忠平账户。6.关于2018年1月5日转账的7万元。实际情况：该笔款项是曹忠平代案外人刀疤（真名记不清）收款，后来由曹忠平转款给案外人。综上，案涉40万元是赌博款项，罗岳南通过换算筹码转账给曹忠平留下转账凭证，东拼西凑凑够40.8万元（而不是40万元整数）,曹忠平购买筹码时，一是现金，二是罗岳南用POS机收款，制造了转账后再写单的假象。四、《借款本息结算书》的来由：曹忠平在2019年生意不顺，工程款得不到支付，经济周转困难，且赌博输了70多万元，资金周转不灵。罗岳南胁迫曹忠平签订《借款本息结算单》。综上，赌博款不应得到法院的支持和保护，请求二审法院支持曹忠平的上诉请求。罗岳南辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗岳南主张案涉40万元借款并提交2018年10月12日的《借条》以及银行业务回单为证，足以认定借贷事实。罗岳南向一审法院起诉请求：1.曹忠平向罗岳南偿还借款本金90万元及利息（暂计至2019年11月21日的利息为25万元；自2019年12月1日起至实际清偿之日止的利息，以借款本金90万元为基数，按月利率2%计算）；2.曹忠平向罗岳南支付律师费、财产保全担保费9万元；3.本案全部诉讼费由曹忠平承担。一审法院认定事实：罗岳南向一审法院提交曹忠平于2017年5月14日出具的《借款借据》：“借款人曹忠平因本人经商资金周转之需要，特向罗岳南（出借人）借款人民币伍拾万元整，借款期限12个月，自2017年5月14日至2018年5月14日止，借款利息3分月息……如到期没能归还欠款，借款人愿意每日支付借款总额的千分之三作为违约金，赔付给出借人……借款人包赔出借人由此产生的律师费、诉讼费、车旅费以及实现债权的一切费用。有如资金回收难，借款延期壹年。借款人：曹忠平。”罗岳南提交其民生银行《电子银行业务回单》一份，该回单显示，同日，罗岳南通过其民生银行尾号为7538的账户向曹忠平名下尾号为3659的工商银行账户转款48.5万元。曹忠平同日在其身份证复印件上书写了《收据》：“今收到罗岳南转账人民币伍拾万元正（￥50万元）。收款人：曹忠平。2017年5月14日。”该《收据》同时注明的收款账户亦是前述曹忠平名下工商银行尾号为3659的银行账户。庭审中，曹忠平称其实际收到罗岳南转账金额为48.5万元，应以实际收到的款项金额认定借款本金。罗岳南亦确认前述《借款借据》及《收据》项下实际支付给曹忠平出借款项确为48.5万元。罗岳南又向一审法院提交了曹忠平于2018年10月12日出具的《借条》：“今借到罗岳南人民币四拾万元正（￥40万元）。借款人：曹忠平。”罗岳南同时向一审法院提交自2017年12月1日起至2018年1月5日的其名下民生银行尾号为7538账户的业务回单6份，该6份回单分别显示：2017年12月1日、12月3日、12月7日、12月12日、2018年1月4日、同年1月5日，罗岳南分别各向曹忠平转款11万元、7万元、6万元、4.5万元、5.3万元、7万元，合计40.8万元。罗岳南称因曹忠平未能依约还款，于是双方在2019年11月21日进行了款项的结算并签署了《借款本息结算单》：“曹忠平多次从罗岳南处借款，其中2017年5月借50万元、2018年10月借40万元。至今未还，为此对尚欠借款本息结算如下：曹忠平与罗岳南经结算确认截至2019年11月21日，曹忠平尚欠罗岳南借款本金90万元，利息25万元（按月息2分标准计算至2019年11月25日），本息合计115万元，2019年12月1日之后的利息按月息2分标准计算，所还款项先息后本。曹忠平承诺从2020年4月起每月至少还款3万元，逾期罗岳南有权向法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用由曹忠平按实际所欠款项总额的百分之十承担。”曹忠平称以上金额为40万元的《借条》、罗岳南提交的6张《民生银行业务回单》及《借款本息结算单》中所有涉及40万元款项的内容均不是借款，而是赌博款。曹忠平为证明其主张，向一审法院提交了《工商银行广州盈彩支行借记卡账户历史明细清单》（共13张），曹忠平称该明细清单中没有反映出曹忠平收到罗岳南的所称的借款40万元，该笔款项实际是赌博款。但罗岳南称该明细清单恰好与其提交的6张《民生银行业务回单》相互印证，证明曹忠平确实收到罗岳南支付的款项。另外，该银行账户流水未能反映出款项用于非法活动。曹忠平另向一审法院提交自2017年6月14日起至2019年2月4日止，曹忠平转账给罗岳南的微信转款记录截图用于证明其已向罗岳南偿还205500元（包含曹忠平通过现金向罗岳南偿还的1万元），曹忠平称以上还款均应抵扣48.5万元借款的本金，经其核算，曹忠平剩余借款本金数额为279500元。罗岳南确认除以上现金偿还的1万元外，其余款项罗岳南均已收到，但罗岳南不认可借款本金数额仅为48.5万元，认为借款本金应以其实际支付给曹忠平的89.3万元确定，罗岳南也不认可曹忠平还款全部抵扣本金，其认为应当先抵扣利息再抵扣本金。除此以外，曹忠平还向一审法院提交其称是工商银行工作人员抄录的凭证一份，曹忠平称凭证是工行工作人员摘抄的曹忠平转给罗岳南用于购买赌博筹码的POS机用户名单及金额，共计24.5万元（其中“POS转给罗岳南广州旺旺便利店的款项4.5万元”一项已经包含在前述曹忠平主张的还款205500元中）。罗岳南称该凭证只是曹忠平单方制作，真实性无从验证，也无任何单位或个人签章证实，且与本案不具有关联性，但罗岳南确认收到其中“POS转给罗岳南广州旺旺便利店的款项4.5万元”，并确认该笔4.5万元已包含在前述还款195500元之中。庭审中，罗岳南还确认律师费并未实际支付，其还向一审法院提交财产保全担保费发票，证明其为保全曹忠平财产已经支付1240元。以上事实，有《借款借据》、《电子银行业务回单》、《收据》、《借条》、6张《民生银行业务回单》及《借款本息结算单》、《工商银行广州盈彩支行借记卡账户历史明细清单》（共13张）、曹忠平转账给罗岳南的微信转款记录截图、曹忠平称是工商银行工作人员抄录的凭证及庭审笔录在案为证。一审法院认为：关于借款本金的数额。前述《借款借据》中订明的借款本金金额为50万元，但是，罗岳南提交的转款记录显示其在该《借款借据》项下仅支付48.5万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，本案中，双方在前述《借款借据》项下的借款本金数额应以罗岳南实际支付的48.5万元为准。罗岳南主张其转账支付的40.8万元为借款，曹忠平则主张是赌博款项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，罗岳南已向一审法院提交前述《借条》、6份《民生银行业务回单》及《借款本息结算单》等证据予以证明，曹忠平虽主张该款项性质为赌博款，但是其提交的《工商银行广州盈彩支行借记卡账户历史明细清单》（共13张）可显示曹忠平确已收到罗岳南转账支付的40.8万元，同时，该明细清单也未能反应该款项是用于非法活动。因此，一审法院对曹忠平所称不予采信。因此，本案中借款本金数额应是罗岳南实际支付给曹忠平的89.3万元。关于曹忠平的还款数额。罗岳南确认收到曹忠平还款195500元，一审法院依法予以确认。曹忠平还主张其另外偿还罗岳南1万元现金，因无其他证据证明，一审法院不予确认。曹忠平提交工商银行工作人员抄录凭证一份用于证明其另外偿还了罗岳南20万元，该凭证只是手写抄录事项及金额，无任何单位或个人签章证实，罗岳南不予认可，一审法院不予确认。综上，曹忠平偿还罗岳南的款项共计195500元。罗岳南主张曹忠平偿还截至2019年11月21日的利息25万元，并称该数额是经双方结算后共同确定的利息数额。为证明其主张，罗岳南向一审法院提交上述《借款本息结算单》，曹忠平对该《借款本息结算单》的真实性予以认可。一审法院按照罗岳南实际支付的出借款项89.3万元，按照该《借款本息结算单》中订明的月息2分，分别从款项出借之日起计算利息至该《借款本息结算单》的签订时间即2019年11月21日，为477478.35元[（48.5万元*24%/365天*921天）+（40.8万元*24%/365天*685天）]，其中40.8万元利息的起算时间以罗岳南支付完毕该笔款项的2018年1月5日起算，再扣除曹忠平已经偿还的195500元，剩余利息为281978.35元。因罗岳南主张的剩余利息25万元并未超过前述281978.35元，故一审法院对双方共同签署的前述《借款本息结算单》中所确定的剩余未还利息25万元依法予以确认。因曹忠平并未提交证据证明其在2019年11月21日后仍有偿还过款项，故罗岳南主张曹忠平偿还其截至2019年11月21日的利息合计25万元合法有理，一审法院依法予以支持。罗岳南主张2019年12月1日以后按年利率24%计算的利息应以罗岳南实际支付的借款本金89.3万元为基数，计算至曹忠平实际清偿之日止。罗岳南主张律师费由曹忠平承担，但其同时明确律师费并未实际产生，因此，一审法院不予支持。罗岳南主张曹忠平承担财产保全担保费用缺乏合同依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百十一条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条的规定判决如下：一、曹忠平于本判决发生法律效力之日起十日内偿还罗岳南借款本金89.3万元及利息（暂计至2019年11月21日的利息为25万元；自2019年12月1日起至实际清偿之日止的利息以借款本金89.3万元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回罗岳南的其他诉讼请求。一审案件受理费15960元、保全费5000元，合计20960元，由罗岳南负担1641元，由曹忠平负担19319元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，曹忠平一审提交其自己手写的《字据》，称其通过POS机向五家商户转账以向罗岳南交付赌资购买赌筹，该《字据》载明其同一天向广州市天河区红星美凯龙家具广场、广州市天河区天一生水桑拿会所、广州市天河区维景国际大酒店、广州市天河区大观卡迪服饰商行四家商户各转账5万元，向广州旺旺便利店转账4.5万元，并首行有“转给罗岳南”内容。罗岳南称该《字据》为曹忠平自书，除收到曹忠平向广州旺旺便利店转账的4.5万元在本案中抵扣，其余POS机转账款项并未收到。本院认为：本案争议的焦点为2018年10月12日的《借条》指向的40万元是否应认定为借款。当事人对自己的主张，有责任提供证据。罗岳南主张向曹忠平出借40万元借款提交了2018年10月12日的《借条》以及自2017年12月1日至2018年1月5日的民生银行业务回单6份，该6份银行业务回单显示罗岳南在此期间向曹忠平转账40.8万元，且2018年10月12日的《借条》中曹忠平亦确认向罗岳南借到40万元借款，上述证据相互印证形成证据链，足以认定罗岳南与曹忠平之间的借贷关系。曹忠平称上述40万元款项是其交与罗岳南购买赌筹的资金，但其提交的《字据》由其本人自书，且其通过POS机向五家商户转账的款项并无证据显示交付给罗岳南，故对曹忠平上述主张本院不予采纳。一审判决据此认定罗岳南已向曹忠平实际出借上述借款40万元正确，本院予以维持。至于《借款本息结算书》，曹忠平主张系受罗岳南胁迫签订但无对此举证，由其承担举证不能的不利后果，一审判决采信上述《借款本息结算书》并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人曹忠平的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元,由上诉人曹忠平负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二一年六月十五日书记员 李玉娜曾晓敏