重庆市巫溪县人民法院   民事判决书      (2020)渝0238民初2668号      原告：朱达学，男，1985年1月21日出生，住重庆市巫溪县。   委托诉讼代理人：胡光辉，重庆市巫溪县城厢法律服务所法律工作者。   被告：李明发，男，1972年7月7日出生，住重庆市巫溪县。   委托诉讼代理人：杨永志，重庆三真律师事务所律师，特别授权。   原告朱达学与被告李明发提供劳务者受害者责任纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱达学及其诉讼代理人胡光辉、被告李明发的诉讼代理人杨永志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告朱达学向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性赔偿原告误工费55200元、护理费15120元、住院期间伙食补助费12600元、交通费2000元、营养费3780元、残疾赔偿金311099.8元、被扶养人生活费42287.4元、后续治疗费12000元、精神损失费20000元、鉴定费2100元，合计476187.2元，扣除案外人樊城已调解支付的210000元，被告还应赔偿266187.2元；2、本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：残疾赔偿金167107.6元、被扶养人生活费24274.8元、精神损害抚慰金5000元。事实和理由：原、被告属同乡关系，被告长期在外承包工程，并长期雇佣原告为其务工，2018年7月，被告在湖北省利川市承包建设团堡风力发电塔基基础建设，邀请原告到该地务工，约定每月工资为6000元，原告到达后，与工友万祖德、刘应清等人共同在被告所租住的民房中住宿，并按照被告安排指定进行分工，万祖德为司机，刘应清为带班头。同年8月17日，原告北工地测验工汪某叫醒去工地卸载钢筋。早上6时许，原告到达工地开始卸载钢筋，在卸载的过程中，因钢丝绳断裂将原告打伤。原告伤后，由刘应清、汪某等工人将原告送至万州区中医院进行治疗，共计住院105天。出院后，原告先后以工伤、确认劳动关系等理由诉至人民法院，均因被告拒不承认属公司行为而撤诉。2019年8月27日，原告将运送钢筋的司机樊城诉至人民法院，经调解，樊城赔偿原告各项损失210000元，但本案被告就剩余的赔偿款至今拒绝承担任何赔偿责任。现涉案工地已经交付使用，且所有工程款被告均已结算完毕。原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，且至今拒绝赔偿原告任何费用，依据相关法律规定，请求支持原告的诉讼请求。   被告李明发辩称，原告诉称不实，原、被告之间没有雇佣关系，只是一个工友关系。原告与侵权人樊城已经达成了赔偿协议，赔偿金额为210000元。在另案中，原告选择了由侵权人直接承担责任，选择以后就不能再行主张。原告的诉求不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年7月，原告在湖北省利川市团堡风力发电塔基基础建设工地务工。同年8月17日，原告被安排去工地卸载钢筋，在卸载钢筋的过程中，因捆绑钢筋的绳子断裂将原告致伤。原告受伤后，被送往万州区中医院住院治疗，原告住院105天，于2018年11月30日出院，所花医疗费由案外人樊城支付34000元，由被告支付32114.15元。2019年1月21日，经重庆渝东司法鉴定中心巫溪分所鉴定：1、原告右足全肌瘫力0级的伤残程度系七级伤残，右股骨中断骨折、右腓骨头骨折、右膝侧副韧带损伤致右膝关节运动功能受限的伤残程度系十级伤残；2、原告后期手术取出骨折内固定物的住院手术医疗费用按经治医院收费情况评估约需人民币12000元，住院时间约三周；3、原告本次外伤的护理时限评定为150日为宜。庭审中，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，原告目前属两个九级残。原告系巫溪县通城镇通城村4组村民，于2017年1月至2018年11月一直在外务工，没有在家务农。原告育有一子朱奎，生于2011年9月19日。   另查明，断裂的钢丝绳由案外人樊城提供，樊城在该工地临时从事钢筋的运输，运输费用由案外人王科结付。被告系湖北顺发来劳务有限公司的法定代表人。事发后，原告起诉湖北顺发来劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷，后于2019年4月18日撤回起诉；2019年5月13日，原告起诉案外人樊城健康权纠纷一案，后于2019年12月25日追加湖北顺发来劳务有限公司为被告，2020年4月17日，原告再次撤回了对湖北顺发来劳务有限公司的起诉，同日，原告与樊城达成调解协议，湖北省利川市人民法院作出(2019)鄂2802民初6262号民事调解书：扣除樊城已垫付的34000元，樊城还应赔偿原告176000元，樊城就原告此次受伤造成的损失不再承担赔偿责任，原告可就剩余的损失另向他方主张权利。2019年12月24日，原告向利川市劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁，利川市劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲不字【2019】039号不予受理案件通知书，决定不予受理原告的申请。2020年4月，原告起诉湖北顺发来劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，后于2020年4月17日撤回起诉。   本案主要争议焦点：   一、原告与被告之间是否形成劳务关系。原告在案涉工地做工，但未向本院提交证据证明案涉工地的发包方、承包方，也没有与被告签订的劳务合同、工资发放表等相关证据。被告系湖北顺发来劳务有限公司的法定代表人，湖北顺发来劳务有限公司的业务范围含劳务承包，在(2019)鄂2802民初6262号案件的庭审笔录中，原告提交的姚兴富的证言，称原告和姚兴富均系湖北顺发来劳务有限公司的工人，樊城也称系替湖北顺发来劳务有限公司运输钢材。原告仅在（2019）鄂2802民初6262号案件中有一位出庭证人万祖德的证言，拟证明原、被告之间形成劳务关系，该证言系孤证，且万祖德在证言中称不清楚案涉工程系被告承包还是湖北顺发来劳务有限公司承包。经本院释明后，原告坚持认为与被告形成劳务关系，放弃对湖北顺发来劳务有限公司的诉讼。综上，本院认为，针对该争议焦点，原告未能完成举证责任，不能证明原、被告之间形成劳务关系。   第二个争议焦点：原告在获得侵权人赔偿后，就未能完全获得赔偿部分，能否向雇主主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释【2003】20号)第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该条规定，雇佣关系以外的第三人侵权，承担侵权责任的终局责任人系直接侵权人，雇主承担赔偿责任后，享有对直接侵权人代位清偿的追偿权。原告与侵权人樊城已达成调解协议，由樊城赔偿其210000元，就未获得完全赔偿的部分，原告自愿放弃向樊城索赔。该调解协议经（2019）鄂2802民初6262号民事调解书确认，已具有法律效力。就原告未获得完全赔偿部分，若雇主需承担赔偿责任，根据（2019）鄂2802民初6262号民事调解书，雇主无法向樊城追偿，致使雇主的追偿权无法实现，剥夺了雇主的合法权益，故，本院认为，原告放弃要求樊城赔偿的部分，系原告对自己权益的放弃，即便原、被告之间形成雇佣关系，原告也不能再次要求被告作为雇主进行赔偿。   综上所述，原告要求被告赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释【2003】20号)第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告朱达学的诉讼请求。   案件受理费865.47元，由原告朱达学负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。      审  判  员   韩丽旋            二〇二一年六月十六日      书  记  员   赵 航                               1       - –