山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5379号 上诉人（原审原告）：青岛胜亿建筑劳务分包有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：孙永贵，主任。 委托诉讼代理人：傅文仁，山东仁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓晓，山东仁通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张群，男，1983年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：青岛鼎晟丰工贸有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：郭金风，总经理。 上诉人青岛胜亿建筑劳务分包有限公司（以下简称胜亿公司）因与被上诉人张群、被上诉人青岛鼎晟丰工贸有限公司（以下简称鼎晟丰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胜亿公司的委托诉讼代理人傅文仁、张晓晓及被上诉人张群参加了诉讼。本案现已审理终结。 胜亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持胜亿公司的一审诉讼请求；2.诉讼费由张群、鼎晟丰公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实第一项否认张群提出的工程款主张468万元，但应当确认胜亿公司与张群在合同中确定的工程款为4120482元，因该工程价款为合同包死价。二、一审判决认定的事实第二项“增项”不存在。第一，张群承包的中铁青岛世界博览城xx号地块xx公寓项目精装修工程四标段的xx栋套内装修、公共区域装修及大堂区域装修并无实际上的变更增加项目，张群施工的工程项目，全部包含在2018年7月4日签订的《建筑劳务施工协议》内，并没有额外变更增加项目的事实。胜亿公司与张群在2018年7月4日签订的《建筑劳务施工协议》第21.1条规定了装修工作内容变更的条件和方式，即施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人（胜亿公司）项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人（张群）发出变更通知，并提供图纸和说明，劳务承包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求进行下列需要的变更：1.更改工程有关部分的标高、基线、位置尺寸；2.增减合同中约定的工程量；3.改变有关的施工时间和顺序；4.其他有关工程变更需要的附加工作在张群实际工作中，没有上述实际变更的事实，张群施工的工作内容均包含在合同之内。胜亿公司从未书面通知张群对施工内容进行变更增加，张群对施工内容的变更增加，也从未提出异议，也没有提供证据证明有变更增加的内容存在。第二，胜亿公司在一审中认可有变更增加项目，目的是基于督促张群尽快赶施工进度，按期完成施工任务，保证按期交工。胜亿公司承诺以工作内容变更增加的方式给予张群补偿371350元，胜亿公司以增项为由给予张群371350元的补偿款并无依据，胜亿公司将该补偿给张群的371350元款项，分摊列入各施工内容之中，这些项目并不是变更增加项目，均包含在施工合同范围的工作内容之内。工程完工后，胜亿公司要求张群签字确认，胜亿公司将补偿款项分别以各个项目的名义分摊其中的行为，张群恶意认为是变更增加项目，依法不能得到支持。尽管胜亿公司承诺以增项为由给予张群补偿371350元，目的是督促张群尽快赶施工进度，按期完成施工任务，保证按期交工，但张群仍未按期完成施工任务，仍然延期交工，因张群延期交工，已给胜亿公司造成损失，张群延期交工的违约责任，胜亿公司另行主张权利。三、胜亿公司的诉讼请求应予支持。胜亿公司与张群在2018年7月4日签订的《建筑劳务施工协议》约定的价款为包死价，共计价款为4120482元，胜亿公司已付给张群4563317.2元，该事实明确。因张群施工的项目并不存在变更增加的事实，张群也不能提供变更增加项目的证据，也不接受胜亿公司给予的371350元补偿款，胜亿公司要求张群返还多支付给张群的装修费355800.62元，胜亿公司的诉讼请求事实清楚，理由正当，应依法支持。四、张群在一审中提出增项装修款944405.88元的反诉请求，张群自知该事实不存在，无证据支持，不交上诉费，一审未予审理。张群的行为默示了增项装修款不存在。五、鼎晟丰公司应对以上工程款承担连带担保责任。鼎晟丰公司对张群承包的涉案xx栋装修工程的合同承担连带责任，在一审中双方没有异议，且一审法院已经予以确认，鼎晟丰公司对张群承包的xx栋装修工程承担连带担保责任(包括但不限于张群对农民工工资的发放、工程质量保修、财务报表明细完善、工人保险购买、施工安全责任、项目施工实施、各项完税情况等事宜)。一审判决鼎晟丰公司不承担保证责任，违反法律规定，应予纠正。综上，一审判决认定的事实第一项胜亿公司无异议，符合案件事实，一审判决认定的事实第二项“增项”不存在，胜亿公司的诉讼请求应予支持，一审判决驳回胜亿公司的诉讼请求不当，应依法改判。 张群辩称，关于第一项上诉请求，工程价款是468万元还是412万元，双方合同约定的价款并非实际的应付价款，实际价款应为468万元，而非412万元。一审中胜亿公司认为韩璐霜不能代表胜亿公司，但是韩璐霜作为胜亿公司的大股东及监事，是胜亿公司的实际控制人，完全有权代表胜亿公司进行洽谈签约、对工程负责。另外，张群在施工之前汇款给韩璐霜50万元作为涉案工程的保证金，以及施工过程当中安排张群配备施工人员的施工人数和工程进度，足以证明韩璐霜是涉案工程的主要负责人，在一审中已经提交了张群和韩璐霜的微信聊天记录、视频语音予以证明，另外，二审提交张群付款给韩璐霜的50万元的支付凭证，说明韩璐霜可以代表胜亿公司与张群进行涉案工程所有工作。一审中胜亿公司提出杨惠权无权代表公司进行结算，但是杨惠权作为合同约定的负责人，施工过程当中参与具体的施工安排，与张群直接对接，这些足以证明杨惠权有权对项目进行结算。所以，一审中张群提供的关于涉案工程结算的聊天记录以及明细可以作为事实依据。关于上诉请求第二项，一审中胜亿公司已经承认有增项。在一审判决当中已经写明，有张群与韩璐霜和杨惠权关于增项的沟通洽谈。关于第三项上诉请求，是违背事实的，从来没有补偿款一说，胜亿公司所支付工程款还没有超过约定合同款，更何况还有增项。关于上诉请求第四项，一审中已经提供足够的证据。鼎晟丰公司不承担连带责任，鼎晟丰公司只是作为工程施工过程当中的一个所谓的担保人，并不承担工程结束以后的事情以及工程款结算。 胜亿公司向一审法院起诉请求：1.张群、鼎晟丰公司返还胜亿公司多支付的装修费355800.62元；2.张群、鼎晟丰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实： 2018年8月30日，张群作为承诺人，鼎晟丰公司作为责任连带人签订承诺书，约定，张群与胜亿公司于2018年7月15日签订《中铁青岛世界博览城1号地块公寓项目精装工程（三标段）xx栋套内装修、公共区域装修及大堂区域装修》劳务承包合同，该合同工程项目具体施工由张群负责，因张群为个人包工施工，需有鼎晟丰公司为张群担保承担该合同的连带责任，双方向胜亿公司承诺：张群和鼎晟丰公司一起共同管理张群的工资发放情况、财务报表明细完善、工人保险购买、施工安全责任、项目施工实施、各项完税情况等事宜（包括但不限）；如因张群承包胜亿公司项目施工所导致的一切问题，由张群和鼎晟丰公司全责对胜亿公司承担一切法律责任。2018年9月4日，胜亿公司与张群签订《建筑劳务施工协议》，合同约定，由张群对胜亿公司承包的中铁青岛世界博览城1号地块xxxx公寓项目精装修工程四标段的N7栋套内装修、公共区域装修及大堂区域装修；合同总价为4120482元（含采购材料费用1367661元、施工2752821元），质保金为合同总价的3%；施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务承包人按照工程承包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：1.更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2.增减合同中约定的工程量；3.改变有关的施工时间和顺序；4.其他有关工程变更需要的附加工作；合同另约定了其他事项。合同签订后，张群进行了施工，施工过程中有增项工程内容，但胜亿公司未按合同要求向张群发出书面变更通知，张群对此也未提出异议，只是按要求进行了增项的施工。胜亿公司已向张群支付工程款4563317.20元。 双方对涉案工程的工程量有争议。胜亿公司主张，涉案工程约定工程量为4120482元，胜亿公司实际向张群支付工程款（包含税金款87034.58元）4563317.20元，胜亿公司多支付355800.62元，该款项张群应当返还。为此提交xx结算实际支付明细单一份，证明2020年1月14日，经双方一致确认，xx和xx的合同总额是8060482元（其中xx合同额为41220482元、xx合同额为3940000元）该结算没有扣除质量保修金，胜亿公司已经支付的单据金额为4563317.2元（包含税金87034.58元），超付355800.62元。 张群对该证据的真实性无异议，认为，施工协议约定的价格是4120482元，该价格不是双方约定的价格，双方实际约定的价格是4680000元，胜亿公司工作人员韩璐霜为了权衡另外两家施工单位制作了涉案合同价格，张群收到胜亿公司发出的结算通知后提出不接受结算项目和价格。提交张群与韩璐霜关于结算内容的微信记录（其中2019年9月4日，张群：韩总，增项算出来了吗？我去哪找您。韩璐霜：xx栋xxxx；2019年9月12日，张群：韩姐，合同定多少数；2019年9月22日，张群：韩姐，你让预算算的增项如何了，算好了吗，什么时候可以结款？韩璐霜：在跟进；2019年9月29日，张群：韩姐，增项算好了吗？韩璐霜：12号）、2020年5月28日张群与韩璐霜的谈话录音记录、张群与胜亿公司工作人员杨惠权关于涉案工程结算的微信聊天记录、张群与韩璐霜关于涉案工程结算微信聊天记录的视频。 鼎晟丰公司意见同张群，鼎晟丰公司认为，其只是对当时的施工过程中的安全问题等承担担保责任，并不对决算承担保证责任，涉案工程已经交付业主使用，期间也并无质量问题，胜亿公司的起诉与鼎晟丰公司无关，鼎晟丰公司不应承担责任。 胜亿公司对上述证据的真实性均有异议，认为微信记录不能反映真实情况，看不出对合同价款的变更，2020年1月14日，双方书面确定了涉案合同价款4120482元，该证据与本案无关；张群与胜亿公司杨惠权关于涉案工程结算的微信聊天记录及明细只是杨惠权单方书写，杨惠权无权代表公司进行结算，而且胜亿公司与张群于2020年1月14日签署的结算总价已经对此予以否定；关于韩璐霜的录音，从录音内容看，4300000元是张群单方提出，张群要求胜亿公司在原合同价基础上增加5%为4300000元，然后张群再将该5%返还给韩璐霜，明显是贿赂韩璐霜，被韩璐霜否认，原合同价款仍然是书面确定的合同价款4120482元；关于视频，是张群于2019年9月2日在胜亿公司的办公场所偷窃拍摄，侵害了胜亿公司的商业秘密，已被2020年1月14日双方确定的合同价款予以否定。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于双方约定的工程实际工程价款的问题。张群提交的聊天记录、谈话录音，胜亿公司对其真实性表示异议，但从聊天记录中，只能看出韩璐霜与张群协商工程价款的过程，并没有韩璐霜明确认可工程价款为张群主张的4680000元的记录；二、关于施工工程增项及增项部分工程价款的问题。涉案协议约定施工过程中有增项，按照合同约定胜亿公司应向张群送达书面通知，并提供图纸和说明，但胜亿公司未按约定实施，现双方就增项项目及增项工程价款各执一词，双方提交的证据均不足以证明其主张，且在一审庭审过程中也未能达成一致意见，因此，一审法院对增项部分工程价款不予认定。 一审法院认为，本案争议的焦点为胜亿公司支付的工程款是否超额支付。合同约定的工程价款为4120482元，从张群提交的微信聊天记录来看，胜亿公司一直由韩璐霜与张群沟通，双方确认施工工程量有增项，但就增项部分的金额双方未达成一致，且涉案合同只是约定了工程范围，并没有具体的施工项目，就增项部分也不具备单独核实的条件。因此，一审法院无法确认涉案工程的总工程款，无法确认胜亿公司应支付给张群的工程款金额，亦无法确认胜亿公司应返还张群的工程款金额，胜亿公司要求张群返还装修费的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回，其要求鼎晟丰公司承担担保责任亦应驳回。 一审法院据此判决：驳回胜亿公司的诉讼请求。案件受理费6637元，减半收取3318.50元，由胜亿公司承担。 本院审理过程中，张群提交以下证据：证据一、天眼查查询打印件一份，证明韩璐霜是胜亿公司持股70%的大股东；证据二、张群支付给韩璐霜涉案工程保证金50万元支付凭证复印件一份，提供手机原始载体，证明韩璐霜可以代表胜亿公司与张群进行该工程的所有结算对接；证据三、张群与胜亿签订的合同原件一份，证明杨惠权是涉案工程负责人以及履行本合同的代表。胜亿公司质证称，对证据一真实性无异议，只能证明韩璐霜是胜亿公司的股东；对证据二真实性无异议，该50万元已经退还；对证据三真实性无异议，对合同内容也没有异议。张群不认可胜亿公司已退还50万元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为胜亿公司是否存在超付工程款问题。胜亿公司主张涉案工程价款应为合同约定价款，根据已付工程款数额，胜亿公司已超付工程款，且涉案工程不存在增项；张群则主张合同约定价款并非实际应付工程款，涉案工程还存在增项，胜亿公司并未超付工程款。对此，本院认为，胜亿公司虽称涉案工程不存在增项，但结合张群提交的其与韩璐霜的微信聊天记录的内容看，双方存在商谈增项结算的内容，现有证据可以证明张群施工的涉案工程确实存在增项，但双方就增项工程款结算数额未最终达成一致。胜亿公司称，其在一审中认可有变更增加项目，目的是为了督促张群尽快完成施工进度，支付的款项系补偿款，并非增项，对此，本院认为，该理由与常理不符，亦无证据证实，本院不予采信。胜亿公司主张其超付工程款，对此应承担举证证明责任，但结合现有证据无法确认涉案工程增项工程款数额及全部工程款数额，进而无法确认是否存在超付工程款情况，对此胜亿公司应承担举证不能的不利后果，故，胜亿公司要求张群、鼎晟丰公司返还其多支付的费用，依据不足，一审驳回胜亿公司的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人青岛胜亿建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6637元，由上诉人青岛胜亿建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  高中日 审 判 员  王化宿 二〇二一年六月二十九日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊