陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终11235号 上诉人（原审被告）：陕西时代天润置业有限公司，住所地陕西省宝鸡市眉县汤峪镇汤峪口法汤路游客服务中心。法定代表人:李怀勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人:施浩，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗家伟，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西百川文化传播股份有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人:陈郁洁，该公司董事长。委托诉讼代理人:葛亮，陕西明南律师事务所律师。委托诉讼代理人:马广发，陕西明南律师事务所律师。上诉人陕西时代天润置业有限公司（以下简称：天润公司）因与被上诉人陕西百川文化传播股份有限公司（以下简称：百川公司）广告合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回百川公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由百川公司承担。事实和理由：一、百川公司未按合同约定履行义务。双方合同第三条约定“甲方广告全部上画后，乙方向甲方出具《发布验收单》及10%电梯实景检测发布图片”，天润公司从未收到《发布验收单》及10%电梯实景检测发布图片，无法对百川公司是否发布广告及发布实际情况进行验收确认。二、因不可抗力，天润公司广告发布合同所宣传项目已拆除，合同目的无法实现。三、一审判令按照年利率20.02%计算支付违约金，高于司法保护的上限，法律适用不当。望判如所请。百川公司辩称，一、涉案广告发布合同合法有效，百川公司已按约履行广告发布义务，应当支付价款。《发布确认函》约定，在广告制作及发布期限内，若天润公司对百川公司提供的服务有异议，应在前述情况发生之日起5个工作日内以书面形式通知，否则视为认可百川公司按约履行了全部义务，天润公司一审中未提供其曾提出过书面异议的证据。天润公司在《对账函》中已确认欠付广告款162000元。二、合同约定天润公司迟延付款，每逾一日，应按未付款项的千分之一支付违约金。根据《发布确认函》约定，天润公司应在2018年9月22日、10月13日前付清广告费，但至今未付，百川公司的损失持续至今。一审判令按照年利率20.02%计算支付违约金适用法律正确，符合司法保护范围和客观实际。请求驳回上诉，维持原判。百川公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天润公司支付广告发布费162000元及违约金（以108000元为基数，自2018年9月23日起按每日千分之一计算至2018年10月13日；以162000元为基数，自2018年10月14日起按每日千分之一计算至实际给付之日）。2.本案诉讼费由天润公司承担。一审法院认定事实，2018年5月24日百川公司与天润公司签订《广告发布合同》及《发布确认函》载明：“天润公司在百川公司拥有的电梯媒体中所选的点位发布广告内容；广告费价格共计108000元；发布时间为2018年5月26日至2018年6月22日；天润公司如逾期付款，每迟延一日应按未付金额的千分之一承担违约金；双方因履行合同发生纠纷的，可向百川公司所在地法院起诉。付款时间为2018年9月22日；在本函约定的广告制作及发布期限内，若天润公司对百川公司提供的服务有任何异议，天润公司应在前述情况发生之日起5个工作日内以书面形式通知百川公司，否则视为天润公司认可百川公司已按照合同约定履行了全部义务。”2018年6月28日百川公司与天润公司签订《广告发布合同》及《发布确认函》载明：“天润公司在百川公司拥有的电梯媒体中所选的点位发布广告内容；广告费价格共计54000元；发布时间为2018年6月30日至2018年7月13日；天润公司如逾期付款，每迟延一日应按未付金额的千分之一承担违约金；双方因履行合同发生纠纷的，可向百川公司所在地法院起诉。付款时间为2018年10月13日；在本函约定的广告制作及发布期限内，若甲方对乙方提供的服务有任何异议，甲方应在前述情况发生之日起5个工作日内以书面形式通知乙方，否则视为甲方认可乙方已按照合同约定履行了全部义务。”2019年4月1日，百川公司向天润公司出具《对账函》载明：“截止2019年4月1日，我公司账面记录贵公司应付未付广告费项为162000元人民币，现请贵公司财务予以确认。”并加盖百川公司公章，天润公司收到该对账函后加盖章予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，百川公司、天润公司双方签订的两份《广告发布合同》及《发布确认函》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应如约履行合同义务。《发布确认函》中明确约定在广告制作及发布期限内，若天润公司对百川公司提供的服务有任何异议，天润公司应在前述情况发生之日起5个工作日内以书面形式通知百川公司，否则视为天润公司认为百川公司已按照合同约定履行了全部义务，但天润公司未提交相关书面异议的证据。同时在2019年4月1日百川公司出具《对账函》中明确天润公司未支付广告款项为162000元，且天润公司在此《对账函》加盖公司公章，该行为可视为天润公司已实际认可该债务。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故百川公司主张天润公司支付广告款162000元的诉讼请求，予以支持。关于百川公司主张违约金部分，依据双方签订《广告发布合同》中约定逾期付款按照日千分之一即年利率36%，庭审中，天润公司主张该利率过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”百川公司并未提交相关有效证据证明其实际造成的实际损失，依据上述法律规定和参照一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%作为百川公司的实际损失，故一审法院认为可予以支持，违约金的计算方式应以108000元为基数，按年利率20.02%计算，自2018年9月23日起至2018年10月13日；以162000元为基数，按年利率20.02%，自2018年10月14日起至实际给付之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决：陕西时代天润置业有限公司于本判决生效十五日内支付陕西百川文化传播股份有限公司广告发布费162000元并支付违约金（以108000元为基数，按年利率20.02%计算，自2018年9月23日起至2018年10月13日；以162000元为基数，按年利率20.02%，自2018年10月14日起至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由陕西时代天润置业有限公司承担。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中天润公司提供两份证据，证据1.称其员工王伟转发的用自己的手机拍摄的拆除违章的画面的视频（存储在光盘中）；证2.2021年6月17日从网络上查询截屏打印的新闻报道，以期证明秦岭北麓违建整治活动，因政策不可抗力被拆除，该合同目的无法实现。百川公司质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明目的不认可，视频中没有显示任何主体名称，无法显示其中拆除的项目就是天润公司开发的项目，涉案两份合同发布时间是2018年5-7月份，如果项目在2018年拆除，就没有必要发布广告，因此证明目的不成立。百川公司提供五份证据，证据1.百川公司员工刘某某与天润公司员工刘秀丽的微信聊天记录截图、实景监测报告的录像（经第三方提供时间戳认证），以期证明聊天记录、实景监测报告真实。证据2.刘某某与刘秀丽的微信聊天记录截图（经第三方提供时间戳认证），证明刘某某于2018年5月29日将第一份合同的发布验收单发给天润公司，6月2日将10%的实景监测报告发给天润公司，于2018年7月6日将第二份合同的发布验收单位及10%的实景监测报告发给天润公司，百川公司已履行合同。证据3.两份合同的10%的实景监测报告（经第三方提供时间戳认证），以期证明百川公司在广告发布后按约向天润公司提供了监测报告，天润公司未就发布情况提出任何异议，应支付广告费。证据4.天润公司确定的广告发布画面及该画面中微信公众号的登记信息，以期证明天润公司于2018年5月23日才注册其涉案项目的微信公众号，其所称项目于2018年4月至7月拆除与常理不符，不属实。证据5.劳动合同、辞职申请书、员工工作交接清单，以期证明涉案合同签订和执行期间，刘某某系百川公司在职员工，工作交接单上亦显示天润公司拖欠广告费16.2万元。天润公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可，理由是百川公司没有拿到原始手机的原始记录、原始的聊天载体，无法看出整个聊天过程的真实性和完整性、刘秀丽说的太白刘经理是否是百川公司员工、是否有权收取款项；广告发布时间是5月26日到6月26日，百川公司提交的监测报告时间是6月2日，并不是合同完毕的验收，不能证明百川公司合同义务履行完毕；实景监测报告没有经办人的签字或盖章，是当时提供还是事后制作的不清楚；公众号与项目实际情况没有必然的联系性；劳动合同、辞职申请和交接单与本案无关，天润公司无法确认；上述材料均为百川公司单方制作，无天润公司确认。天润公司称合同中有约定，其没有再另行要求百川公司提供《发布验收单》及10%电梯实景检测发布图片；没有告知百川公司2018年6月其项目已全部拆除，因为合同没有履行，不存在后期的变更、解除等。本院认为，本案争议焦点问题是：天润公司应否向百川公司支付广告发布费162000元及相应的违约金。本案中，天润公司和百川公司所签涉案合同明确约定“在本函约定的广告制作及发布期限内，若天润公司对百川公司提供的服务有任何异议，天润公司应在前述情况发生之日起5个工作日内以书面形式通知百川公司，否则视为天润公司认可百川公司已按照合同约定履行了全部义务”，百川公司二审提供的证据反映曾向天润公司提供《发布验收单》及10%电梯实景检测发布图片。而如果天润公司认为百川公司未按照合同履行广告发布义务、未出具《发布验收单》及10%电梯实景检测发布图片，应按照合同约定在5个工作日内以书面形式通知百川公司，天润公司在明知合同上述异议事项、程序、期限的约定的情况下，并未对百川公司发布广告、出具《发布验收单》及实景检测发布图片的义务履行情况提出异议，且对百川公司载明未付款金额的《对账函》盖章确认而未提出异议，应视为天润公司认可百川公司履行了合同义务，综合本案证据情况亦能够认定百川公司履行了全部合同义务。因此，天润公司应按照合同约定支付广告费，逾期支付，应承担相应的逾期付款违约责任。因合同对违约金的计算标准约定过高，一审法院参照贷款市场报价利率，酌情确定按年利率20.02%计算未显失公平，并无不当。天润公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3540元，由上诉人天润公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  田 勤 耕 二〇二一年六月二十八日 法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1