河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2017号上诉人（原审原告、申请执行人）：西峡县汇统小额贷款有限公司，住所地西峡县建设路北侧二道河步行街西侧凤凰城A区商铺。法定代表人：李伟锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宏涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋照全，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、案外人）：肖朝三，男，汉族，1968年11月26日出生，住西峡县。被上诉人（原审第三人、被执行人）：王磊，男，汉族，1962年7月5日出生，住西峡县。上诉人西峡县汇统小额贷款有限公司（以下简称汇统公司）因与被上诉人肖朝三、王磊执行异议之诉一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1323民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汇统公司的委托诉讼代理人黄宏涛、宋照全，被上诉人肖朝三及被上诉人王磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西峡县汇统小额贷款有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汇统公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王磊、肖朝三负担。事实和理由：1.一审法院仅凭王磊的口述而忽略审查证据，认定事实错误。肖朝三未积极主动去房产管理部门要求办理房屋产权登记或过户，其自身具有过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条第四款“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，因而肖朝三提出的排除执行异议不应得到支持。2.汇统公司对争议房屋有抵押权，享有优先受偿权，一审法院却对优先受偿权不予审查、确认，适用法律错误。依据《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律司法解释另有规定的除外。故肖朝三提出的执行异议不应得到法院支持，应对案涉房屋继续执行。肖朝三辩称，1.肖朝三为了孩子上学，于2006年8月购买王磊所建房屋，2007年房子建好后就搬进去居住至今。2.王磊所建房屋办证的事实肖朝三根本不知道，王磊用案涉房屋抵押贷款也未告诉肖朝三。3.王磊已经把房屋出售给肖朝三，其无权再用案涉房屋抵押贷款，汇统公司要求执行案涉房屋的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。王磊辩称，1.因案涉房屋有公摊面积，买卖双方意见不统一，所以房屋办证后，未告诉肖朝三。2.王磊于2012年向汇统公司借款的时候，已经把包括案涉房屋在内的三座房子出售给他人，汇统公司工作人员去调查时，王磊就已经告知工作人员房屋已经出售，但汇统公司工作人员表示王磊信誉好、没关系，就把贷款发放给王磊了。其中，2013-2014年连本带息已经还清。2014年用同样的办法贷款30万元，因投资失误迟迟没有还上这笔款，导致今天的结果。案涉房屋已经卖给肖朝三多年，不应作为王磊的财产予以执行。汇统公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2020）豫1323执异30号执行裁定，恢复执行。一审法院认定事实：2006年10月1日，王磊将自家的房屋翻建为六层砖混结构的房屋，每层100平方米左右，并于当年6月份办理相应的房权证。2006年8月22日，王磊与肖朝三签订了《商品房买卖协议》，将一楼一号房预售给肖朝三，双方协议约定：肖朝三向王磊支付房款75000元，房权证由王磊办好转交肖朝三或由王磊出具有关手续肖朝三自行办理。肖朝三于合同签订时支付王磊50000元，接收房屋时付尾款25000元，于2007年农历9月份举行搬家仪式开始正式入住。王磊未告诉肖朝三房屋有房权证，因为房屋公摊面积未能协商肖朝三没有提起要王磊协助办证事宜。2012年王磊开始在汇统公司借款，并用登记在其名下的西峡县房权证城关镇字第××号房产作抵押，随后将贷款偿还。2014年4月10日王磊再次将上述房屋在汇统公司抵押借款，并办理他项权证。后因王磊无力偿还借款，汇统公司于2015年将王磊诉至一审法院，一审法院于2015年9月30日作出（2015）西民二初字第719号民事调解书，该调解书约定：王磊于2015年10月1日起，每月的28日前偿还汇统公司借款40000元及利息至付清借款300000元止（利息均按照年利率百分之19.2计算，均从2015年4月11日起计算至付清之日止）。因王磊未按期履行生效法律文书确定的义务，汇统公司于2016年1月5日向一审法院申请强制执行。2016年9月13日，一审法院执行局对上述房产进行现状调查时，肖朝三已经居住在上述房屋内，并对房屋的购买、居住等情况进行了陈述。2020年7月7日，一审法院依法查封王磊名下的上述房产，为此肖朝三提出执行异议。一审法院作出了（2020）豫1323执异30号执行裁定，中止对王磊名下位于西峡县××镇××街道××组的房产（房权证号：西峡县城关镇字第××号）的执行。汇统公司提起诉讼。一审法院认为，2006年8月22日王磊与肖朝三签订的《商品房买卖协议》，系双方的真实意思表示，双方在签订商品房买卖协议时，该房产已办理房屋产权证，系合法建筑，可以进行市场交易，因此王磊与肖朝三之间签订的商品房买卖协议为有效合同。肖朝三向王磊支付了合同约定的全部房款，并于2007年入住，表明肖朝三有权占有该房屋。虽然对不动产而言，必须以登记为物权变动的必要条件，但没有进行物权登记的情况下，有权占有人的合法权益应该得到保护，即购买人的物权期待权应该得到法律的保护。肖朝三在购买王磊房屋后应当及时办理房屋产权过户手续，但王磊未告知肖朝三案涉房屋办有房权证，致使肖朝三误认为其购买的房屋为“小产权房”而未办理产权过户，肖朝三在2016年法院执行局对王磊执行过程中得知有房权证时，该房屋已被王磊办理了抵押登记，其想办产权过户亦不可能。故根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，该条规定属该规定二十七条规定的除外情形，肖朝三与王磊签订买卖合同、支付房款、入住占有案涉房屋，并且未办理过户登记非本人所致，因此一审法院作出的（2020）豫1323执异30号执行裁定书，中止对王磊名下位于西峡县××镇××街道××组的房产（房权证号：西峡县城关镇字第××号）的执行并无不当。汇统公司认为，对讼争的房屋汇统公司与王磊之间办理相关抵押登记，汇统公司持有他项权证，其对抵押财产具有优先受偿权。抵押权系法定的优先受偿权，但汇统公司的该抵押权的优先受偿权未经人民法院依法确认，其申请执行的法律依据为民事调解书，该调解书不能且也未对汇统公司的优先受偿权予以确认。本案系执行异议之诉，执行异议的本质要求不是对执行标的物所有权归属进行表面的简单判断，而在于判断申请人对执行标的是否享有某种正当的民事权益，该权益是否足以对抗案外人对涉案房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权。汇统公司诉称的优先受偿权不是本案的审查、确认范围，故对汇统公司要求审查其优先受偿权的诉请，一审法院不予审查。综上所述，一审法院对汇统公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回西峡县汇统小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由西峡县汇统小额贷款有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是肖朝三对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据原审法院查明的事实，汇统公司与王磊于2014年4月10日签订了《房地产抵押合同》，并对包括案涉房屋在内的三套房屋办理了抵押登记，领取了案涉房屋的他项权利证书，汇统公司已经依法取得了案涉房屋抵押权。尽管肖朝三与王磊早在2006年就已经签订了《商品房买卖协议》并于2007年入住，但双方并未依法办理产权变更登记手续，案涉房屋所有权并未转移，不影响抵押合同及抵押登记的效力。原审法院认定汇统公司抵押权的优先受偿权未经人民法院依法审查确认，缺乏法律依据，本院予以纠正。《执行异议和复议规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条、第二条的规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，而交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利又优先于建设工程价款受偿权，该司法解释的规定即属于《执行异议和复议规定》第二十七条“但书”所言的例外情形。《执行异议和复议规定》第二十九条的规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护，契合了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中对商品房消费者特殊保护的规定，因此，如果案外人系符合该条规定的商品房消费者，则可以排除对案涉标的的执行。而《执行异议和复议规定》第二十八条规定的是一般房屋买受人的物权期待权，该权利并不优先于抵押权，不能排除申请执行人担保物权的执行。也就是说，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。本案中，肖朝三要求排除对案涉房屋的执行，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。因此，应当判断肖朝三是否属于商品房消费者。在司法实践中，从房地产企业购买房屋仅用于自身居住，且名下仅有涉案的一套住房，方可认定为消费者。本案中，肖朝三购买房屋虽然是为了自身居住，但其并不是向房地产开发企业购买，而是向王磊个人购买，故肖朝三不能认定为商品房消费者，仅能认定为一般不动产买受人。根据《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，肖朝三不能阻却人民法院对涉案房屋的执行。一审法院以肖朝三符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，认定其有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回汇统公司的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。汇统公司请求准许执行案涉房屋的理由正当，本院予以支持，其请求撤销一审法院执行异议裁定，不属于执行异议之诉案件的审理范围，本院不予支持。综上所述，汇统公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初3290号民事判决；二、准许执行登记在王磊名下位于西峡县城关镇小城街道一组的房屋（房权证号：西峡县城关镇字第××号）；三、驳回西峡县汇统小额贷款有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由王磊负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年六月十七日法官助理朱立波书记员牛志烨