山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3628号上诉人（原审原告）：聊城鲁信新材料创业投资中心(有限合伙)。住所地：山东省聊城经济技术开发区黄山南路60号1号楼401室。执行事务合伙人：西藏鲁嘉信创业投资管理有限公司。委托诉讼代理人：周可佳，北京市中银（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋彰英，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台联丰创业投资有限公司。住所地：山东省烟台市高新区航天路101号。法定代表人：樊玮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑德龙，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市国有资产经营有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区观海路观海大厦B座12层。法定代表人：李仁荣，董事长。委托诉讼代理人：赵军，山东德衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一颖，山东德衡（烟台）律师事务所实习律师。原审第三人：烟台卓能电池材料股份有限公司。住所地：烟台市芝罘区化工路45号。法定代表人：陈清宇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王健青，女，该公司工作人员。上诉人聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)因与被上诉人烟台联丰创业投资有限公司（以下简称联丰公司）、被上诉人烟台市国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）、原审第三人烟台卓能电池材料股份有限公司（以下简称卓能公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初9341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院认为距离2021年12月31日尚有一年之久，尚不足以排除卓能公司被上市公司收（并）购的可能性，这一事实认定错误。理由如下：1、截至目前，卓能公司已资不抵债，停止生产经营，不可能被上市公司收（并）购。根据卓能公司提供的山东通元会计师事务所有限公司于2020年3月31日出具的《审计报告》（鲁通会审字［2020］第036号）显示，截至2019年末，卓能公司的净资产为-102303422.58元。卓能公司目前已处于资不抵债的情形，且其已停止生产经营，对于此种情形下的企业，上市公司是不会选择收（并）购卓能公司的，作为上市公司要进行严格财务审计和信息披露，面对如此资不抵债的公司，上市公司无法进行估值收购股权。2、现卓能公司已以实际行动开始转移资产、逃废债务，不可能被上市公司收（并）购根据被上诉人联丰公司提供的两份《保密协议》显示，卓能公司及被上诉人与案外人可能存在洽谈资产收购的情形，而资产收购意味着卓能公司和被上诉人已开始实施资产转移、逃废债务的违法行为。另外，根据卓能公司提供的山东通元会计师事务所有限公司于2020年3月31日出具的《审计报告》（鲁通会审字［2020］第036号）显示，截至2018年末，卓能公司的净资产为80948124.99元，然而截至2019年末，卓能公司的净资产为-102303422.58元，卓能公司的净资产出现断崖式减少，证明卓能公司已以实际行动开始转移资产、逃废债务，其不可能被上市公司收（并）购。从另一方面来说，对于上诉人来说，其作为专业的投资机构要获得投资回报，资产收购无法实现上诉人的任何投资利益。3、根据《补充协议》的约定，被上诉人回购的价格不低于投资价格，目前情况显示，没有达到该收购价格任何可能性，被上诉人联丰公司仍负有回购义务根据《股份认购合同之补充协议书》第五条反稀释及优先认购权规定，各方同意，本协议签署后，卓能公司以任何方式引进新投资者的，应确保新投资者的投资价格不得低于本协议上诉人的投资者，如果新投资者根据某种协议或者安排导致其最终价格或者成本低于本协议上诉人的投资价格或者成本，则上诉人有权按照本次价格向被上诉人联丰公司以本次投资金额附加8%年化资金成本出售其所持卓能公司全部或部分股权。从该条款也可以看出，上诉人追求的是投资回报，实质的投资回报不得低于本次投资金额附加8%年化资金成本，而依据卓能公司目前的财务状况，不可能给予上诉人该等回报。4、卓能公司最大的股东联丰公司提供的审计报告显示，其长期股权金额为零，全部计提减值准备，证明该笔投资不可能收回，联丰公司认可卓能公司不可能被上市公司收购卓能公司2019年度《审计报告》的“长期股权投资”科目显示为“0”，该金额与实际不符，该审计数据证明被告联丰公司也自认为该股权投资不可收回、上市。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉........截至目前，卓能公司涉及多笔大金额的诉讼，经营状况严重恶化，甚至出现转移财产以逃避债务的情形，所以，原审第三人卓能公司不可能被上市公司收（并）购，实现各方的投资利益，上诉人要求被上诉人联丰公司履行回购义务有充分的事实和法律依据，一审法院认定案件事实错误。二、一审法院未认定被上诉人国资公司对被上诉人联丰公司承担连带责任，导致一审判决认定事实错误。理由如下：1、被上诉人国资公司系卓能公司的实际控制人，实际控制卓能公司。被上诉人联丰公司系一人有限责任公司，国资公司是其唯一股东，而联丰公司系卓能公司的控股股东，国资公司系卓能的实际控制人。所以，国资公司实际控制卓能公司和联丰公司。2、被上诉人国资公司和联丰公司利用其控股股东和实际控制人的地位，损害债权人的利益。2019年12月25日，卓能公司将其持有的全资子公司卓能公司锂电池有限公司（以下简称“卓能锂电池”）100%的股权转给国资公司，再由国资公司将卓能锂电池转让给万华化学集团股份有限公司，从整个股权转让过程来看，国资公司实现了从上市公司获得股权转让款的目的，而国资公司并未向卓能公司支付合理的股权转让对价款。本次股权转让中，因被上诉人联丰公司对卓能公司的持股比例为75.625%，其对卓能公司的重大事项拥有绝对的控制权，被上诉人联丰公司和国资公司利用其控股股东和实际控制人的地位损害债权人的利益，未向卓能公司支付合理股权转让对价款。另外，根据被上诉人联丰公司提交的账册显示，被上诉人联丰公司自投资卓能公司以来，历年均与其有往来款项，即使在被上诉人联丰公司对卓能公司材料的投资全部计提减值准备的情况下，被上诉人联丰公司仍然每年收取卓能公司的巨额借款利息，每年收取近100万利息，充分显示被告联丰公司和被告国资公司利用其控股股东和实际控制人的控制地位损害其他股东和债权人的利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避货务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。3、联丰公司系一人有限责任公司，其股东国资公司不能证明公司财产独立于股东自己财产，应对联丰公司的债务承担连带责任首先，根据被上诉人联丰公司的经营范围来看，其主营业务是创业投资，则其主要财产应为资金，从被上诉人联丰公司提供的账册来看，其对外投资的资金均系从被上诉人国资公司借款而来，双方间往来款（借款）账务频繁，每笔金额巨大，且未计算任何利息。其次，被上诉人联丰公司的认缴注册资本仅为3000万元，但是截至2019年12月31日，对卓能公司投资27976400.00元，对烟台格睿恩能源科技有限公司投资500000.00元，可供出售权益工具12620000.00元，其净资产为-12044744.46元，被上诉人联丰公司的对外投资资产远高于其注册资本，根据被上诉人联丰公司和被上诉人国资公司之间频繁大额的资金往来，进一步证明被上诉人联丰公司日常经营的资产与被告国资公司之间不独立。第三，联丰公司提交的财务账册均未显示其有房屋资产，也为显示租赁房产和支付租赁费，更未显示其支付水电等日常费用，被上诉人联丰公司历次董事会的召开地点均为被上诉人国资公司的注册地点烟台市莱山区，被告联丰公司的注册地点烟台市高新区航天路101号，其租赁期限为2013年03月25日至2014年3月25日，租赁期限届满，日常经营未支付任何租赁费，甚至没有水电费，证明其经营场所不独立。第四，从双方董监高等人员变革可以看出，李仁荣、陈清宇、张明、高海滨、郝海龙、邵东松、孙翊韬等均系双方历任董监高人员，人员不独立。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。综上，为维护上诉人的合法权益，请求贵院撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人联丰公司答辩称：企业经济亏损，完全不妨碍其被上市公司收购、并购。上市公司收购、并购亏损企业，有其自身的利益考量。因为亏损企业虽然经营亏损，但其自身所有的品牌价值、客户资源、商业模式、产业链条以及特殊的行业资质等，往往会被上市公司看重，上市公司收购该企业后，可能在业务上与公司构成很强的协同效应，有助于完善公司在该行业领域的产业链，或者解决上市公司某些行业门槛资质的问题。有些亏损企业拥有较好重整基础的，在被收购注资后，可能会在未来发展过程中实现扭转，转亏为盈。因此，上市公司收购、并购亏损企业属于正常的商业现象。举例来看：1.2016年中国上市公司苏交科集团股份有限公司(以下简称“苏交科”)1.32亿美元收购美国环境检测公司，该公司业绩情况并不乐观：2014年、2015年、2016年第一季度，净利润分别为-1.03亿元、-8747万元和-4194万元。此外，公司还存在严重的债务问题。并购这样一家连续三年亏损、债务缠身的公司，在初次回答深交所的询问时，苏交科表示，公司环境检测业务的业务线初具规模，美国环境检测公司作为美国最大的环境检测公司，与公司构成很强的协同效应，有助于完善公司在检测领域的产业链。2.桑德环境收购三家再生资源回收利用亏损企业。2015年5月，桑德环境发布对外投资公告，拟以自有资金1.3亿元收购哈尔滨群勤65%股权、南通森蓝55%股权，以及攸县供销再生资源100%股权。而据公开资料显示，当时三家标的公司所披露的最新业绩均处于亏损状态，其中攸县供销再生资源，更是自2000年改制后，就一直在歇业中。桑德环境当时曾表示，收购哈尔滨群勤、南通森蓝此两家公司股权有利于公司加快再生资源回收利用领域业务发展速度以及形成公司在固废处置产业链延伸的协同效应。而收购攸县供销再生资源则是拟以该公司为平台建设区域再生资源回收利用相关业务。3.东江环保收购两家危废处理亏损企业。2015年11月，东江环保公告拟斥资2.5亿元收购两家危废处理企业，其中以1亿元收购如东大恒100%股权，以1.5亿元收购南通惠天然100%股权。同样的，这两家标的公司截至2015年7月也都处于亏损状态。2015年1-7月，如东大恒实现的净利润为-1154万元，南通惠天然的净利润为-139.2元。甚至根据工商信息显示，截至2015年7月31日，南通惠天然还在筹建中，处于资不抵债的状态。东江环保表示，公司收购南通惠天然是因为它己经拿到了环评批复，相当于过了一个很高的门槛，是项目可以开始建设的一个前置条件。只要拿到了批复，之后只要按部就班地进行建设投产即可，不会存在项目无法推进的情况。就本案来看，虽然卓能公司经营亏损，但公司所享有的知识产权、生产工艺仍然具备，公司行业相关认证证书仍有效存续。公司的客户资源及供应商相对稳定。公司的产业扶持政策仍然可以获得。公司的品牌价值仍客观存在。卓能公司完全存在被上市公司收购或并购的可能性。因此，本案卓能公司在2021年12月31日期满之前，不能排除被上市公司收（并）购的可能性。本案股份回购条件尚未成就。原审判决正确，恳请驳回上诉，维持原判。被上诉人国资公司答辩称：一、一审判决认定“回购股份条件尚不成就”正确，上诉人上诉理由均不成立。1、有关卓能公司“转移资产、逃废债务，不可能被上市公司收购”问题。上诉人在上诉状中所称的由国资公司提交的卓能公司与上市公司的两份《保密协议》，是卓能公司探索被上市公司收购的一种方式。被上市公司收购的过程，不仅仅产生股权收购这一种模式，部分资产及部分股权的收购模式或先购资产再购股权模式的并购在市场经营中也大量存在。这是根据企业的不同情况，由收购双方确定的，且在实际上，两份《保密协议》项下拟收购资产后也并不必然导致卓能公司失去经营能力或盈利能力，且这两份拟收购意向并未最终实施，不存在“卓能公司转移资产、逃废债务”问题。另外，鲁通会审字【2020】第036号《审计报告》所显示的卓能公司2019年末净资产为-102303422.58元，主要原因是卓能公司的最大债务方深圳沃特玛电池有限公司在2019年进入破产程序，卓能公司根据《企业会计准则》及公司财务管理制度规定对沃特玛公司的1.2亿债权按照个别计价法全额计提了坏账准备，并不存在上诉人所称的转移资产、逃废债务问题。综上，上诉人以“卓能公司转移资产、逃废债务，不可能被上市公司收购”的理由不能成立。2、关于《补充协议》第五条反稀释及优先认购权问题。《补充协议》第五条：“目标公司以任何方式引进投资者的投资价格不得低于本协议甲方的投资价格”“如新投资者根据某种协议或按排导致其最终投资价格或者成本低于本协议甲方的投资价格或者成本，则甲方有权按照本次投资价格向乙方出售股份”，该条款是上诉人有权向国资公司出售案涉股份的约定条件之一，但适用这一条款的前提是有“新投资者”，现在“新投资者”并不存在，因此在本案中此约定条款根本不适用，此条约定的回购条件也不成立。3、关于上诉人所称的卓能公司“资不抵债”“联丰公司计提减值准备”能否达到股份回购条件问题。国资公司认为，无论是卓能公司资不抵债，或是联丰公司账面计提减值准备，仅能体现的是卓能公司的经营状况问题，从这点上可以判定其不符合我国《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条规定的发行上市条件。但发行上市仅是本案所涉两个回购条件中的一个，并不能由此排除“被上市公司收购”这一情形的存在。首先我们应当有这样一个认识：并不是上市公司收购的企业必须是盈利企业，也没有一条法律规定，上市公司禁止收购亏损企业。相反，现实当中处于对被收购企业的技术、人员、设备或产业上下游链条等多方面的考虑，亏损企业成功被上市公司收购的案例大量存在：众所周知的吉利控股收购沃尔沃汽车，三诺生物传感股份有限公司（证券代码300298）收购深圳市心诺健康产业投资有限公司及长沙三诺健康管理工作有限公司等案例中，被收购方均是巨额亏损公司，但同样可以被上市公司成功收购。因此上诉人以“资不抵债”或“联丰公司计提减值准备”等卓能公司亏损理由，来排除“被上市公司收购”，从而证明达到股份回购条件的理由明显不能成立。综上，上诉人在上诉状中所列举的无论是卓能公司是亏损，还是资不抵债，从法定上市条件来看，其仅能证明卓能公司不具备发行上市的条件，并不能证明卓能公司不能被上市公司收购。本案中双方《股份认购合同之补充协议书》约定的“2021年12月31日前被上市公司收购”时间点尚未到来之前，上诉人没能举证卓能公司不能被上市公司收购，一审判决上诉人回购股份条件不成就，是认定事实和适用法律正确。二、关于国资公司应否对联丰公司承担连带责任问题首先如上所述，本案回购条件尚不成就，联丰公司不应当成为回购责任主体，即使联丰公司成为回购责任主体，上诉人上诉主张国资公司承担连带责任的理由均不能成立，理由如下：1、关于上诉人在上诉状中所称的国资公司利用控股地位损害债权人利益问题首先国资公司受让卓能锂电池公司股份，再转让给万华公司，该转受让的法定程序均是合法。对于此次协议转让卓能锂电池公司股份行为，卓能电池材料公司于2019年12月25日召开《第二次临时股东大会》通过了《关于协议转让卓能锂电池公司100%股权、磷酸铁锂厂区固定资产、无形资产的议案》，议案中确定的股权受让方为国资公司、转让价格为主管部门备案通过的价格（天圆开评报字【2019】第00264号《资产评估报告》确定的价格），此次股东会表决上诉人做为股东之一投了赞成票并盖章确认，不存违反法律或约定的情形;其次国资公司的受让股权是以对卓能公司的债权作为受让股权的支付对价，该行为整体减少了卓能公司的债务，不存在上诉人所谓的“未支付合理对价”问题，也不存损害卓能公司利益的行为。再次《公司法》第二十条规定的是“股东滥用法人独立地位，损害债权人利益”，结合本案，上诉人所称的受损害公司为卓能公司，其“股东”应当是联丰公司，而不是国资公司。根据最高院九民会议纪要第二（四）之精神，此条仅适用股东与公司，没有扩大解释。另外，联丰创投公司作为卓能公司的股东之一，在卓能公司经营急需时向其提供借款，并按照约定收取利息的行为，是在每个年度之初，由卓能材料公司股东会决议确定的，在股东会决议中上诉人作为股东之一均投了赞成票，且这些借款及利息也均在每年的年报中对外公示，属于正常的市场行为或商业行为，并没有损害任何人的利益。没有任何法律规定，股东为投资单位提供借款不能收取利息，或收取利息就是损害其他股东利益的。上诉人上诉以国资公司（非股东）损害卓能公司债权人利益来适用公司法二十条，是对法律的错误理解，同时国资公司在购买卓能锂电池公司股份，以及联丰公司向卓能公司借款并收取利息等行为，均是由上诉人同意并认可，没有违反任何法律规定，没有损害其他债权人利益。因此，上诉人以“联丰公司及国资公司利用其控股股东和实际控制人地位损害其他股东和债权人利益”的观点，没有任何事实根据，其以此为由要求国资公司承担连带责任，不应得到支持。2、国资公司已提供充分的证据证明联丰公司的财产独立于股东财产，依法不应当承担连带责任。根据国资公司一审中提供的证据，联丰公司是按照一人公司的法律规定进行管理运营：联丰公司具有独立、完备的财务管理制度，独立的银行账户，财务账簿中每一笔账均完整规范与股东账务独立且分清，按照公司法的规定每年编制财务报表，聘请审计师事务所进行年度审计，审计结论均是“财务报表按照企业会计准则的规定编制”，“公允的反映了联丰公司的财务状况”。从审计报告及财务账簿可以看出联丰公司的财产不存在与国资公司混同情况，其财产独立于股东财产。1、上诉人提出的“国资公司联丰公司存在大量借款往来”问题。国资公司与联丰公司确实存在一定的借款往来，但根据国资公司提供的审计报告可以证明所有往来款项债权债务均挂账清晰，不存在混同，国资公司也没有以此侵占联丰公司的财产。2、关于“国资公司与联丰公司存在人员交叉”等问题。国资公司是国有资产的运营平台，各下属国有子公司之间出现一定的人员交叉属于不可避免的，但人员交叉不等同于人格混同，更不等同财产混同。法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条，在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。而不是考虑人员等混同问题，“人员等混同仅是人格混同的补强”，如果不存在上述人格混同情形，就不构成人格混同，也就不产生连带责任问题。而在事实上国资公司并不存在上述人格混同情形，上诉人也未能提供证据证明上述问题的存在，故上诉人上诉主张国资公司对联丰公司债务承担连带责任，没有事实与法律依据。综上所述，本案所涉股份回购条件不成就，一审判决认定事实和适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，应当予以驳回。原审第三人卓能公司述称：同意国资公司的答辩意见。聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)向一审法院起诉请求：1.判令被告联丰公司以现金形式对原告持有的第三人卓能公司的200万股股份进行回购，支付股权回购款24448888.89元(含以20000000元为基数、自2017年10月11日起按年利率8%暂计至2020年7月8日的利息/费用4448888.89元)及以20000000元为基数、自2020年7月9日起至实际给付之日止仍按年利率8%计算的利息/费用；2.判令被告联丰公司赔偿登记挂牌手续费20000元、交易佣金30000元；3．判令被告国资公司对被告联丰公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2013年1月28日，烟台市市属企业改革领导小组办公室下发《关于对烟台市联丰资产管理公司实施公司制改建的批复》，同意对烟台市联丰资产管理公司进行公司制改建，改建后企业名称为烟台联丰创业投资有限公司。被告联丰公司现系股东为被告国资公司的一人公司，被告联丰公司系第三人卓能公司的控股股东。2017年9月29日，原告与第三人卓能公司签订《股份认购合同》，约定原告同意认购第三人卓能公司定向发行的200万股，定向发行的股份认购价格为每股10元，定向发行的股份全部以现金认购，原告应向第三人卓能公司支付认购款20000000元。2017年10月11日，原告依约支付认购款20000000元，原告现为第三人卓能公司的在册股东，持有数量200万股，持有比例5.5556%。2017年12月15日，原告与被告联丰公司、第三人卓能公司签订《卓能公司电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》，约定原告与被告联丰公司、第三人卓能公司同意，以尽最大努力实现第三人卓能公司于2021年12月31日前通过中国证监会发审会、被上市公司收（并）购，增加投资者收益的行为为一致目标；被告联丰公司和第三人卓能公司同意在投资完成后，将逐步按照上市的相关法律、法规以及规范性文件的要求，对公司、子公司和有关各方在历史沿革、税务、劳动、资产、关联交易、独立性等各方面的合规性进行完善，以便第三人卓能公司在2021年12月31日前实现首次公开发行或送审材料正在审核过程中，由此产生的所有费用原则上应由各方独立承担，但如果上述费用系由于被告联丰公司或第三人卓能公司在尽职调查中未披露事项或因违反本协议所产生，则应由第三人卓能公司承担全部该等相关费用；不论任何主观或客观原因，第三人卓能公司不能在2021年12月31日前通过中国证监会发审会、被上市公司收（并）购，该等原因包括但不限于第三人卓能公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于第三人卓能公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与公司经营的被告联丰公司存在重大过错、经营失误等原因造成第三人卓能公司无法上市等，原告有权要求被告联丰公司收购其所持有的全部或部分第三人卓能公司股权，被告联丰公司根据原告要求自行或指定第三方依照法定程序回购原告本次认购第三人卓能公司的股权；股权收购价款=原告全部出资额+原告全部出资额×年利率8%×第三人卓能公司实际占用资金天数/360-原告历年分红所得；股权收购均应以现金形式进行，全部收购价款应在原告发出书面收购要求之日起6个月内完成回购程序；原告与被告联丰公司、第三人卓能公司一致同意，本协议项下有关回购股权的约定自第三人卓能公司向中国证监会递交正式申报材料时自动中止效力，若第三人卓能公司上市申请被否决或第三人卓能公司主动撤回上市申报材料，则回购条款的效力自否决之日或撤回之日起自动恢复。第三人卓能公司2017年年度报告、2018年年度报告、2019年11月末财务报表、2019年年度审计报告显示：截止2017年年末，第三人卓能公司的净利润为-1373661.91元；截止2018年年末，第三人卓能公司的净利润为-47527789.94元；截止2019年11月末，第三人卓能公司的净利润为-55866728.93元；截止2019年年末，第三人卓能公司的净利润为-183251547.57元。原告在本案起诉前向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年7月31日制发（2020）鲁0602财保1585号民事裁定书，并采取相应保全措施。庭审中，原告为证明其主张，当庭提交下列诉讼证据：1.登记挂牌手续费、交易佣金的缴纳凭证、发票，证明2017年10月11日，原告因办理本次股份认购缴纳登记挂牌手续费和交易佣金共计50000元。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据1的真实性无异议，但该笔费用不应由被告承担，该费用属于原告认购股份所发生的正常且必须的费用，原告要求被告承担与合同约定不符。2.第三人卓能公司2017年年度报告、2018年年度报告、2019年11月末财务报表、2019年年度审计报告，证明第三人卓能公司2017年至2019年的净利润均为负数，在2021年12月31日前不可能完成首次公开发行并上市。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据2的真实性无异议，但该证据不能成为原告要求股权回购的触发条件，原告要求股权回购没有事实根据。3.烟台市行政审批服务局档案查询表，证明被告国资公司未履行对被告联丰公司出资20000000元的义务。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据3的真实性无异议，但被告国资公司已于2016年实际出资。4.烟台锂电池有限公司工商信息，证明第三人卓能公司于2019年12月25日将其持有的烟台锂电池有限公司所有股权转让给被告国资公司，被告国资公司于2020年4月24日将其持有的烟台锂电池有限公司所有股权转让给案外人万华化学集团有限公司，被告联丰公司、被告国资公司利用其控股股东、实际控制人的地位损害债权人利益，被告国资公司应对被告联丰公司的债务承担连带责任。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据4的真实性无异议，第三人卓能公司就转让烟台锂电池有限公司股权召开过临时股东会议，原告派人参加并投赞成票；该次转让就是第三人卓能公司在谋求被上市公司收（并）购上市。5.被告联丰公司董事会、监事会、职工代表大会决议8份、被告联丰公司登记住所地租赁合同，证明被告联丰公司经营过程中历次会议召开地点均为被告国资公司的登记住所地即烟台市莱山区，被告联丰公司的登记住所地烟台市高新区航天路101号的租赁期限为2013年3月25日至2014年3月25日，被告联丰公司、被告国资公司均为同一实际办公地点，财产相互不独立。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据5的真实性无异议，被告联丰公司经营过程中历次会议召开地点均为被告国资公司的登记住所地是因为被告国资公司有适合开会的地点，不能认定被告联丰公司、被告国资公司经营地点混同。6.被告联丰公司、被告国资公司的工商信息，证明被告联丰公司、被告国资公司人员的变更可看出李仁荣、陈清宇、张明、高海滨、郝海龙、邵东松等人均系双方共同的董事、监事、高级管理人员，被告联丰公司、被告国资公司人员不独立。被告联丰公司、被告国资公司、第三人卓能公司质证称：对原告提交的证据6的真实性无异议，相关人员的任职不构成管理人员的混同，法律对此也没有禁止性规定，不能证明原告的主张。7.（2019）最高法民终1093号民事判决书、（2017）最高法民申171号民事判决书，证明一人有限责任公司的股东应当对公司债务承担连带债务责任，这是法律对一人有限责任公司的特别规定，应当优先适用，审计报告和财务账册仅能证明制作符合规范，无法证明股东与公司的财产相互独立，被告联丰公司、被告国资公司往来款项频繁且金额较大，被告联丰公司、被告国资公司没有作出合理解释，没有完成财产相互独立的证明责任。被告联丰公司、被告国资公司质证称：对原告提交的证据7的真实性无异议，但原告的陈述系断章取义，被告已提交证据证明被告联丰公司、被告国资公司相互财产独立，该组证据所涉案情与本案不同。被告联丰公司为证明其抗辩主张，向一审法院提交下列证据：第三人卓能公司与案外人万华化学集团股份公司签订的《保密协议》、第三人卓能公司与案外人江苏龙蟠科技股份公司签订的《保密协议》，用以证明现在距2021年12月31日尚有一年之久，第三人卓能公司正在与多家上市公司洽谈，完全具备被上市公司收（并）购的条件与可能。原告质证称：对该组证据的真实性和证明内容均有异议，2份《保密协议》的落款时间均为空白，且2份《保密协议》的内容是资产收购而非股权收购，资产收购意味着资产转移，加重了原告的投资风险，可以证明第三人卓能公司无意进行经营，已开始实施资产转移、逃废债务的违法行为。被告国资公司为证明其抗辩主张，向一审法院提交下列证据：1.被告联丰公司营业执照、章程、开户许可证、税务登记证，用以证明被告联丰公司具有独立的公司治理机构、财务、账户并独立纳税，与股东被告国资公司相互独立，不存在混同。原告质证称：对被告国资公司提交的证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组证据不能证明被告联丰公司与被告国资公司相互独立。2.《烟台联丰创业投资有限公司财务管理制度》、被告联丰公司2013年至2019年审计报告、财务总账、明细账、银行账、现金账，用以证明被告联丰公司依法建立规范的财务管理制度，每年均依法编制财务会计报表，依法聘请第三方审计机构对公司进行年度审计，审计结论是财务账目规范清晰，被告联丰公司与股东被告国资公司不存在财产混同。原告质证称：对被告国资公司提交的证据2的真实性和证明内容均有异议，山东通元会计师事务所有限公司出具的鲁通会审字（2020）第037号报告中，资产负债表、利润表及现金流量表均没有法定代表人、主管会计工作负责人和会计机构负责人的签字，且非流动资产科目中长期股权投资项目中没有任何数据，而被告联丰公司对外投资第三人卓能公司，对报告真实性产生怀疑；2013年至2018年审计报告的资产负债表、利润表及现金流量表均没有法定代表人、主管会计工作负责人和会计机构负责人的签字；对财务总账、明细账、银行账、现金账的真实性和证明内容均有异议，2019年银行日记账原件和复印件不一致，充分说明被告联丰公司财务混乱；财务总账及明细账可以看出，被告联丰公司、被告国资公司产生多笔往来交易，但并没有具体交易文件和交易事实；被告联丰公司提交的财务账册仅记载部分交易摘要，没有附财务凭证，不能完全反映全部基础交易关系和相对方，无法证明被告联丰公司和被告国资公司财产独立；被告联丰公司提供的财务账册显示，近几年公司没有任何营业收入，利润主要来自利息收入；被告联丰公司、被告国资公司之间往来款项、借款账务频繁且每笔金额较大，双方借款和往来款没有计提任何利息，证明双方财产不独立；从被告联丰公司的经营范围看其主营业务为创业投资，被告联丰公司的主要财产应为资金，从账册显示被告联丰公司主要资金是从被告国资公司处借款而来，说明被告联丰公司没有独立财产，对外投资款项均系从被告国资公司借入，从被告联丰公司对外投资的金额看，截止2019年12月31日其对第三人卓能公司投资27976400元，对烟台格睿恩能源科技投资500000元，可供出售权益1262000元，其净资产为负12044744.46元，被告联丰公司对外投资款项远高于其注册资本；财务账册显示存在被告联丰公司将其资产无偿划转给被告国资公司的情形；日期为2015年2月9日的烟台中山会计师事务所出具的审计报告载明审计单位不能提供全部未达账相关原始凭证，故本次审计未进行审计调账，建议规范，该记载显示是被告国资公司的银行存款账面数，而该审计报告的审计主体是被告联丰公司，充分说明二者财产不独立。3.山东通元会计师事务所有限公司出具的鲁通会验字（2013）第05号验资报告、2016年3月29日银行收款凭证、中国建设银行单位客户专用回单、020380号收款收据，证明被告联丰公司改制为一人有限公司初期，被告国资公司作为投资主体投入第一笔10000000元的注册资本；2017年，被告国资公司投入20000000元的注册资本，被告国资公司已出资到位。原告质证称：对证据的真实性无异议，但注册资本转入的银行账户并非被告联丰公司的基本户，对该资金后续流向有异议。4.《烟台卓能电池材料股份有限公司2019年第二次临时股东大会决议》（含签署页）、原告方参会人员授权委托书，证明转让烟台锂电池有限公司100%股权以及磷酸铁锂厂区固定资产、无形资产的议案是经过原告同意和认可的，上述行为没有侵害债权人利益。原告质证称：对证据的真实性无异议，但该证据没有显示被告国资公司向第三人卓能公司支付合理的股权对价，该证据不能证明本次收购是上市公司收购第三人卓能公司股权的一部分，本次收购最终的受益方不是原告，原告作为专业的投资者，在本次收购中没有获得任何投资收益，这与原告与被告联丰公司签订《烟台卓能电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》的目的不相符。5.被告联丰公司与被告国资公司于2015年6月17日签订的借款协议、于2018年1月1日签订的借款协议，证明被告联丰公司与被告国资公司在重大借款情况下，双方按照规定都签订有借款协议。原告质证称：对证据的真实性和证明内容均有异议，原告并非借款协议的签订主体，对其真实性不予认可；该借款协议未按公允价值约定借款利息，同时根据被告提交的财务账册均显示被告联丰公司与被告国资公司之间的借款或者往来款项均未计提任何借款利息，而被告联丰公司与第三人卓能公司之间却频繁计提金额较大的借款利息，进一步证明被告联丰公司与被告国资公司财产混同，被告联丰公司与被告国资公司利用控股股东、实际控制人的地位损害债权人的利益。一审法院认为，原告与第三人卓能公司签订《股份认购合同》及原告与被告联丰公司、第三人卓能公司签订《烟台卓能电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》，形式要件完备，权利义务约定明确，系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《烟台卓能电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》约定股份回购条件为第三人卓能公司未能在2021年12月31日前通过中国证监会发审会或被上市公司收（并）购的方式上市。原告主张第三人卓能公司在2021年12月31日前无法上市已呈事实状态，第三人卓能公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定之情形，原告有权行使不安抗辩权而提前要求被告联丰公司回购股权。一审法院认为，《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条规定发行人应当最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，而第三人卓能公司2017年至2019年的净利润均为负数，在2021年12月31日前已无符合该规定的可能性，第三人卓能公司已无法通过中国证监会发审会自行上市，但目前距离2021年12月31日尚有一年之久，原告应举证证明第三人卓能公司在此之前已无通过被上市公司收（并）购上市的可能性。虽然原告提交的第三人卓能公司2017年至2019年的财务报表显示其净利润均为负数，但这尚不足以排除其被上市公司收（并）购的可能性；原告虽主张第三人卓能公司对外出售资产、股权转让系资产转移、逃废债务，但被告联丰公司提交的证据可以证明第三人卓能公司的上述行为均依法定程序作出，原告对此亦是知情并同意的。综上，一审法院认为原告提交的证据不足以证明第三人卓能公司在2021年12月31日前无法上市已呈事实状态，回购股份的条件尚未成就，一审法院依法对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条、第四十三条、第六十条、第六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：驳回聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)的诉讼请求。案件受理费164044元减半收取计82022元和财产保全费5000元，由聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)自行负担（已交纳）。本院二审查明的事实同一审。本院认为，涉案《股份认购合同》及《烟台卓能电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》，系合同双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人依据《烟台卓能电池材料股份有限公司股份认购合同之补充协议书》要求二被上诉人回购股份，应提交证据证明协议约定的股份回购条件已成就。对此，本院认为，从补充协议内容看，股份回购的条件为第三人卓能公司未能在2021年12月31日前通过中国证监会发审会或被上市公司收（并）购的方式上市。就本案现有证据，双方均认可根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条之规定，原审第三人卓能公司已无法通过中国证监会发审会自行上市，对该事实本院予以确认。但原审第三人卓能公司是否能在2021年12月31日前被上市公司收（并）购上市仍存在不确定性。上诉人以原审第三人卓能公司2017年至2019年的财务报表显示其净利润均为负数，该公司已停止生产经营为由主张原审第三人卓能公司无被上市公司收（并）购的可能性，没有事实及法律依据，本院不予采信。上诉人主张原审第三人卓能公司对外转移资产、逃废债务，与事实不符，亦未提交充分证据予以佐证，本院不予采信。综上，一审法院认为原告提交的证据不足以证明第三人卓能公司在2021年12月31日前无法上市已呈事实状态，回购股份的条件尚未成就，对上诉人要求二被上诉人回购股份的诉讼请求本案中不予支持，并无不当。如果将来补充协议所约定的回购条件成就，上诉人可另行主张其合同权利。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164044元，由上诉人聊城鲁信新材料创业投资中心（有限合伙)负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 付景波审判员 张秀波二〇二一年六月七日书记员 孙小倩