广东省广州市白云区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）粤0111民初5848号之一 原告：广州云腾文化传媒服务有限公司，住所地广州市白云区永平街学山塘街64号D1栋5楼自编06室。 法定代表人：范发忠。 委托诉讼代理人：曾庆娟，广东天穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林水鑫，广东天穗律师事务所实习人员。 被告：蔡浪清，女，汉族，1998年5月10日出生，身份证住址广东省徐闻县， 委托诉讼代理人：关颖珊，广东熊何律师事务所律师。 原告广州云腾文化传媒服务有限公司与被告蔡浪清服务合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州云腾文化传媒服务有限公司的委托诉讼代理人曾庆娟、林水鑫、被告蔡浪清及其委托诉讼代理人关颖珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广州云腾文化传媒服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告2020年11月12日签订的《互联网平台直播合作协议》；2.被告向原告支付违约金20万元；3.被告向原告支付律师费15000元；4.被告退还原告前期垫付费用23958.37元；5.被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等）；6.被告向原告支付担保费1500元。事实和理由：2020年11月12日，原告与被告签订《互联网平台直播合作协议》(合同编号：云腾-24)（以下简称“合同”），合同约定：1、原被告合作期限为2年，自2020年11月12日起至2022年11月11日止；2、原、被告约定违约金为20万元。原被告签订协议后，原告积极履行合同义务，投入大量成本，为被告提供培训服务及提供直播需要的场地等，并按时足额支付被告的合作分成。但被告无故怠工停工，拒绝履行合同约定义务。2021年1月15日至今，被告已无故停播35日，该行为符合合同第九条第2款第(4)项“未经原告同意，被告无故停播超过4天的”之规定，已构成违约。又根据合同第九条第2款的规定，被告违约，原告有权单方解除本合同并要求被告承担20万元作为违约金并退还原告本合同第三条第1点所垫付的全部费用以及原告的预期收益。并承担原告因追诉被告违约责任所产生的全部费用（包括但不仅限于：律师费、诉讼费、评估费、保全费、执行费等）。原告前期所垫付的费用共计23958.37元（不包括预期收益以及2年内公司的损失），更毋庸提及商家广告推广、线下活动等其它收益。综上所述，被告无故恶意违约，置原告前期投入成果功亏一篑，给原告的前期所垫付的费用和预期收益造成严重损失。故诉至法院，望判如所请。 被告蔡浪清辩称，首先，被告与原告之间为劳动关系，并非合作关系。（一）被告是通过原告在“BOSS直聘”官网中所发布的招聘直播主播招聘信息中得知该份工作，并在入职后签署了劳动合同。被告在2020年8月，通过“BOSS直聘”的官网找工作，并在该网站中看到了原告招聘“直播主播”岗位的信息，“直播主播”的职位描述中称：“无需经验，面试通过后提供免费一对一专业培训指导”，被告遂本着入职到原告任职直播主播这一工作岗位的想法，与招聘信息中的负责人联系，并在通过面试后的第二天进入到原告正式工作，并签署了劳动合同，约定工资的底薪是5000元。后于2020年11月20日，原告称要签署了涉案的合作协议后，才会帮忙推广和培训，否则不给予报酬。因被告此前从未接触过直播主播行业，欠缺法律知识，且基于工资底薪亦未发生变化，在误以为涉案合同只是劳动合同的补充协议的情况下，才签署了涉案协议。（二）被告需服从原告的管理制度，受其监督和管理，并由原告向被告发放工资。在本案中，第一，被告与原告符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。第二，原告制定了严格的公司管理制度，被告需服从公司的考勤制度，原告有固定的上下班时间和请假流程，每天上、下班均需在公司的打卡机进行指纹打卡，若考勤不全则需对工资进行相应的扣罚，显然被告是受到原告的劳动管理和监督的，双方之间的地位并不平等，是存在隶属关系的。第三，根据双方的转账记录可知，原告在每月固定的期间将劳动报酬转账至被告，每月转账时间基本相同，转账数额相同或相近，且在2021年1月4日的转账备注为“预支12月份工资”，原告在每月固定期间向被告的银行账号汇入数额相近的款项，符合工资发放的特征。其次，被告签署涉案的《互联网平台直播合作协议》时，存在重大误解，应对该协议予以撤销。此前，被告从未接触过直播主播这一行业，双方对该行业的了解存在严重的信息不对称。另，原告称若不签署合作协议，将不会推广、培训和给予报酬。且在签署涉案协议前后，被告的工作内容、原告给予被告的商务资源、工资底薪等均未发生任何变化。被告基于上述情况，在欠缺法律知识的情况下，便误以为涉案合同仅是与原告签署的劳动合同的补充协议，认为双方依然存在劳动关系，并不知悉涉案协议所产生的法律后果，最终导致所签署的协议内容与其内心的效果意思相悖，被告对该协议存在重大误解，应对该协议予以撤销。再次，原告亦未依约对被告予以造势宣传、专业培训、包装，存在严重过错和违约行为。根据涉案协议的第三条第1款的约定，原告应努力通过各种培训、新闻媒体及其他方式造势宣传被告，对其进行强有力的宣传培养、包装运作等，包括但不限于舞蹈、唱歌、形体、演讲口才等专业培训，尽可能地提高被告的专业能力、知名度。但是，签署协议以来，原告并未履行上述义务，对被告进行造势宣传、专业培训、包装等，致使被告直播账号的粉丝数量少，并无法达到原告所承诺的效果。第四、协议中所约定的违约金远高于原告的实际损失，且原告履约过程中亦存在过错，协议所约定的双方的违约责任亦严重不对等，法院应予以调整。本案中，原告称其前期所垫付的费用仅为23958.37元，但该笔费用为原告向被告支付的工资。此外，原告未举证证明其因被告而造成高达20万元的高额损失，协议中所约定的违约金显然是高于实际损失。另，协议中的违约条款为格式条款，所约定的双方的违约责任并不对等，系原告利用其强势地位，对被告作出了过高的违约要求，严重违反了公平原则，导致双方利益严重失衡。 经审理查明，2020年11月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签署互联网平台直播合作协议（合同编号：云腾-24），协议内容摘要如下：“一、合作内容。1.乙方自愿选择甲方为其互联网演艺活动全球唯一合作方，乙方称为甲方合作艺人，在合同期内由甲方独家全权代理乙方涉及互联网相关的演艺活动…3.甲方将致力于利用其自身的优质网络资源将乙方进行推广、包装，提高乙方人气和收益。4.甲乙双方不存在隶属关系，属于平等主体之间的合作关系，甲方无需为乙方参加社会保险，由乙方自行解决；受合同法、民法规定调整，双方不构成劳动关系或劳务关系…甲乙双方合作期限为2年，自甲乙双方签约后立即生效。三、甲方权利及义务。1.甲方应努力通过各种培训、社会实践活动、新闻媒体及其他方式造势宣传乙方，尽可能地提高乙方的专业能力、知名度、通过强有力的宣传培养、包装运作获得最佳效果，使乙方建立、保持良好的公众主播形象。合作期间，甲方为乙方提供直播需要的场地、软硬件设施、专业机构培训（包括但不限于：舞蹈、唱歌、形体、演讲口才等），所有费用全部由甲方先行垫付，甲方在为乙方提供的所有培训服务时经乙方签名确认（确认内容包括但不限于：参与人员、培训老师、甲方所支付费用等）。四、乙方权利及义务。2.乙方每天必须按时开播，若有特殊情况需提前书面请假并经甲方人事部门批准，乙方每月直播有效天数为26天，每天直播6小时为一个有效直播日。如乙方在甲方所指定的场地进行直播，且每月有效直播天数达到26天，则甲方无论在网络平台分成多少，甲方均给予乙方人民币4800+200合作全勤/月的保底合作分成。如乙方未在甲方所指定的场所进行直播，无论直播有效天数多少，甲方均不给予保底合作分成。七、合作分成及税费。1.甲乙双方合作收益包括如下部分：（1）电影、电视、网络直播、录影、广告、舞台演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、舞台表演、模特儿工作，电台访问或录音，亲自出席宣传推介、创作，网络直播及其他台前幕后工作的所有收益。（2）名字、映像、照片、动画、形象、声音等权益收益。（3）在履行本合约时产生的或由此产生的知识产权收益。（4）各项其它收益，但非合同约定范围产生的收益除外。上述（1）至（4）项收益甲乙双方收益分成比例为：甲方占_%,乙方占公司收益50%。甲方对乙方在合约期内的非直播工作内的演艺收入，需在有关演出活动结束后并甲方已经收到第三方支付的款项后三个月内甲乙双方按比例结算….九、违约责任。1.甲方有以下情形的，乙方有权要求单方解除本合同并要求甲方赔偿乙方所有损失。（1）甲方原因使得乙方的主播演艺事业受到不应有的严重负面影响。（2）甲方不得以任何方式作出有损乙方公众形象的行为。（3）合同期内，在乙方无任何违约的情况下，甲方单方面解除本合同的。（4）甲方未合同约定按时支付乙方合作分成超过30天的。2.乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本合同并要求乙方承担人民币贰拾万元作为违约金并退还甲方本合同第三条第1点所垫付的全部费用以及甲方的预期收益。并承担甲方因追诉乙方违约责任所产生的全部费用（包括但不仅限于：律师费、诉讼费、评估费、保全费、执行费等）。（4）未经甲方书面同意，乙方无故停播超过4天的…”等等。 2020年9月15日原告向被告转账4068.89元。2020年10月15日，原告向被告转账4980元。2020年11月16日，原告向被告转账4990元。2020年12月15日，原告向被告转账4939.48元。2021年1月4日，原告向被告转账2500元，并附言“预支12月份工资”。2021年1月20日，原告向被告转账2480元。原告称上述款项为原告前期为被告垫付的合作款，用以垫付被告生活开支，金额确实为5000元左右，因为被告在合作期间均为全勤。被告认为上述款项为工资。 2021年2月4日，原告委托广东天穗律师事务所代理本案，并支付15000元律师费。 原告提交了以下证据，证明其为被告提供了培训：1.光盘及照片，显示一群人在学习舞蹈，被告在其中。2.原告与案外人广州创极文化传播有限公司于2020年6月5日签订的《舞蹈培训服务协议》及转账凭证；3.2020年11月2日，原告与案外人江西巨广网络科技有限公司签订的《媒体平台信息发布框架合同》及发票；4.原告对公活期存款交易简要明细报表。被告认为证据1无法证实原告按照合同约定为被告提供一对一培训，且原告未按照合同第三条第1款约定“所有培训服务经乙方签名确认”；被告认为证据2-4是原告庭后补交且无原件，故真实性不予确认，且无法看出上述费用为对被告的培训。 被告提交了以下证据，拟证明原、被告之间为劳动关系：1.“BOSS直聘”招聘信息截图，显示原告发布招聘信息内容“无责任保底6000-10000提成80%。无需经验，面试通过后提供免费一对一专业培训指导”等；2.微信群“头号玩家”聊天记录。原告称聊天截图中第一个人为原告工作人员“小樱”，2020年11月15日“小樱”说“@所有人工资条都私发给你们了，核对一下，无误回复无误”，被告在群中回复“无误”。3.微信聊天记录。2020年11月15日，“小樱”向被告发送工资单，被告回复“1”。4.工资条，显示原告该月实发工资4990元。5.光盘。光盘内容为被告在开庭前前往原告公司打卡机打卡，打卡显示被告名字、工号000000038号。6.微信群“海王是伟哥”。被告2020年12月30日在群里说“没有，今天有事加不了播”。有人次日回复“调休表要写的，自己来我这写。不然到时候工资不对的就自己解决”。被告称回复人员为原告公司一个直播小组组长，被告不知其真实姓名，只知道大家称呼组长艺名为“老表”。被告表示证据2-6仅有截图，原件已经删除。原告对上述证据2-6真实性均不予确认，对证据1真实性予以确认但关联性不予确认。被告另辩称其离开原告公司因为原告公司要求其外出应酬，并提交了其与原告公司工作人员“伟哥”（微信头像为“范”）的聊天记录显示，“伟哥”说“还在公司？一会唱歌去。我也叫了公司几个主播”，被告回复“在呀，我上的中班，好的”。“伟哥”2020年12月18日22时52分回复“OK。11点半，一会去接你。”被告回复“在这附近吗”。“伟哥”回复“是的，帮我叫两个朋友，有吗，开车去接，热闹一点”，等等，原告确认“伟哥”是其公司职员。 审理中，原告表示：第一，每月向被告的转账为合作保底，是原告前期垫付的合作款，用以垫付基本的生活开支，因为被告基本上为全勤；第二，没有统计被告在直播期间的收益，因为原告还在培训被告走上直播的道路；第三，原告统一培训公司主播，公司做整体推广，没有专门针对某一个主播。 以上事实，有互联网平台直播合作协议、转账截图、微信聊天截图、民事委托合同、发票、保险单、发票、招聘信息截图、工资条、打卡视频、账号照片、直播时长截图、舞蹈培训服务协议、媒体平台信息发布框架合同、对公活期存款交易简要明细报表及当事人陈述等证据证实。 本院认为，从双方提交的证据及陈述综合分析，本院认为原告、被告之间存在劳动关系。具体分析如下：首先，原告自2020年9月开始至2020年12月每月15日或16日向被告转账4000元-4900元左右款项，2021年1月4日，原告向被告转账2500元并附言“预支12月份工资”、2021年1月20日向被告转账2480元。原告每月固定时间向被告转账相对固定金额，且有转账显示“工资”字样，原告称其每月转账给被告的款项为保底、被告基本上是全勤，《互联网平台直播合作协议》约定“乙方在甲方所指定的场地进行直播，且每月有效直播天数达到26天，则甲方无论在网络平台分成多少，甲方均给乙方人民币4800+200合作全勤/月的保底合作分成”，而原告每月转账金额却从4000元至4900元不等。其次，原告称双方为服务合同关系，但原告却并没有记录被告直播、打赏收益；再次，原告提交的证据无法证实原告按照服务合同约定完成“优质网络资源将乙方进行推广、包装，提高乙方人气和收益”、“软硬件设施、专业机构培训（包括但不限于：舞蹈、唱歌、形体、演讲口才等），所有费用全部由甲方先行垫付，甲方在为乙方提供的所有培训服务时经乙方签名确认（确认内容包括但不限于：参与人员、培训老师、甲方所支付费用等）”义务，对被告进行专门包装、培训等；第四，被告提交的微信聊天记录、工资条等虽为复印件，但结合打卡视频、招聘信息截图来看，被告的证据能形成较为完整的证据链，证实被告在原告处工作时存在上下班打卡、请假等考勤制度，双方存在着管理与被管理的关系。 综上，本案争议应属于履行劳动合同过程中所产生的争议，故本案在性质上应属于劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动仲裁为劳动争议纠纷处理的前置程序，故原告应该就双方在履行劳动合同过程中所产生的争议先行提起劳动仲裁。现原告以服务合同纠纷为由直接提起民事诉讼，违反了法定程序，本院依法驳回起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告广州云腾文化传媒服务有限公司的起诉。 本案不收取受理费，原告广州云腾文化传媒服务有限公司已预交的受理费2442.18元，可向本院申请退回；本案财产保全费1714.79元，由原告广州云腾文化传媒服务有限公司负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员 彭 霞 二〇二一年六月十六日 书记员 刘艳珍