山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4416号上诉人（原审被告）：水发建大建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵长青，总经理。委托诉讼代理人：邢宪波，男，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：济南煜锦装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张慧，总经理。委托诉讼代理人：姜慧，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。上诉人水发建大建设集团有限公司（以下简称水发公司）因与被上诉人济南煜锦装饰工程有限公司（以下简称煜锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。水发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案上诉费用由煜锦公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，理由如下：1.水发公司与煜锦公司于2016年4月份签订了《关于建邦?新材料项目一期厂房项目合作意向书》，双方就合作意向达成初步意向。意向书对双方合作的基本条件进行了概括性列举，但该意向书并未对双方权利义务进行明确约定，不具有可履行的具体内容。在意向书第三条第2款中明确约定“甲乙双方同意在条件具备后依据本意向为基础制定并签订正式合同，并按照正式合同的相关约定具体履行相关义务。”由此可见煜锦公司诉称工程应以最终正式合同为依据，确定施工项目主体。实际情况是，涉案项目水发公司与案外人张善华签定了正式施工合同，即《施工班组劳务作业承包协议》，双方实际履行了各自的权利义务。工程是由张善华组织施工，水发公司为案外人支付工程款。煜锦公司既没有组织施工，水发公司也未与煜锦公司产生任何资金往来，故煜锦公司起诉水发公司没有理由，诉讼主体错误，应依法驳回煜锦公司的起诉。2.2016年4月8日，张善华与山东天幕集团总公司签订钢结构加工定做合同，定做钢结构约240吨，总价为860800元，单价约为3586元/吨，2016年8月15日，水发公司与山东裕泰幕墙工程有限公司签订钢结构加工定做合同，定做加工约86吨钢结构的总价为232000元，单价为2697元/吨，张善华购买的钢结构价格远高于水发公司购买的价格，与市场价相悖。另外，水发公司所购买的钢结构经该工程监理单位山东能建建设管理有限公司见证，已用于该项目，该材料款232000元应依法扣除。3.根据水发公司与张善华签订的《施工班组劳务作业承包协议》及水发公司与孙士伟、薛佃明签订的协议书，水发公司于2016年8月17日，代张善华支付给其雇佣的孙士伟、薛佃明劳务费66000元，该笔款项应为张善华的应付工程款，现水发公司已代张善华支付，此笔款项应依法予以扣除。综上，请依法支持水发公司的上诉请求。煜锦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。煜锦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款85万元（或以司法审计鉴定结果为准）及利息（以85万元为基数，自2016年8月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告退回保证金20万元；3.判令被告承担本案诉讼费、担保费及鉴定费等费用。诉讼过程中，煜锦公司将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付工程款1059336.8元及利息（以85万元为基数，自2016年8月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年，煜锦公司（乙方）与山东建大建筑工程有限公司（以下简称建大公司）（甲方）签订《关于建邦?新材料项目一期厂房项目合作意向书》，约定：鉴于乙方有意承包甲方中标总包的建邦?新材料项目一期厂房项目中的钢结构分项的施工，且双方已经过前期充分平等友好的磋商，双方已就上述承包事宜达成如下合作意向，为保证后续合作的顺利进行，特订立本意向书以资存照。项目名称：建邦?新材料项目一期厂房施工总承包工程。项目地点：济南新材料产业园德兴路1号山东鲁建经贸有限公司厂区内。承包范围：包工包料包验收，钢结构包括但不限于主钢柱架、屋面墙面、防火涂料及零星构件、实验资料、验收合格、施工用机械水电等。拟定工期：工期总日历天数60天，计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2016年6月19日，实际开工日期以施工许可证或发包人的书面通知开工日期为准。经双方协商一致，上述承包项目的造价为230万元，履约保证金为20万元。付款方法：进度款支付按不超过已完工程量70%核定（扣发发包人供应材料设备），主钢结构施工完成，付至已完工程造价的70%，工程完工付至已完工程造价的70%，工程通过济南市质监部门的竣工验收付至已完工程造价的80%，工程审计完成后付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质保金，质保金在本工程竣工备案之日起两年后结清，不含利息。项目施工控制节点及款项拨付以甲乙双方签订的正式承包合同为准（相关条款的制定参考甲方与业主签订的总包合同）。本意向书订立后乙方不得再以任何理由拒绝继续本意向所述工程项目的承包。本意向订立后、正式合同签订前已进场开工的项目，本意向作用等同于正式合同。甲乙双方同意在条件具备后依据本意向为基础制定并签订正式合同，并按照正式合同的相关约定具体履行相关义务，本意向可作为参考依据继续有效。该合作意向书甲方落款处加盖“山东建大建筑工程有限公司”公章，乙方落款处加盖“济南煜锦装饰工程有限公司”公章并由张善华签名。煜锦公司未完成涉案工程的全部施工，在完成涉案工程部分施工后，将已完成工程交付建大公司。2016年4月7日，张善华向邵义珍的银行账户存款20万元，2016年4月12日，建大公司出具收据一份，载明：“交款单位：张善华，人民币：20万元，收款事由：履约保证金”，该收据加盖建大公司财务专用章。2016年6月21日，邵义珍向张善华转账20万元，附言：付建邦钢结构工程款。2016年7月16日，邵义珍向张善华转账20万元，附言：付建邦工程款。2017年1月14日，邵义珍向张善华转账10万元。张善华系煜锦公司涉案工程的项目负责人，邵义珍系建大公司的员工。2016年8月29日，山东建大建筑工程有限公司名称变更为山东建大建筑集团有限公司。2017年12月22日，山东建大建筑集团有限公司名称变更为水发建大建设集团有限公司。诉讼过程中，煜锦公司向一审法院提交鉴定申请，申请对水发公司项目负责人确认的《钢结构现场施工情况》中已完成工程量的工程造价进行鉴定，一审法院受理后委托山东中大汇通工程咨询有限公司进行鉴定。2020年6月12日，山东中大汇通工程咨询有限公司出具鲁中大建审字（2020）第054号鉴定报告，载明鉴定意见：根据济南市天桥区人民法院提供的资料及国家相关法律法规、规范规定，鉴定过程中多次与委托人沟通，鉴定意见材料价格按济南市工程建设标准定额站发布的2016年5月工程造价信息价格计取，施工现状为已停工数年，部分项目内容现状已改变，鉴定意见按现有证据材料出具数据供委托人判断参考。1、依据图纸计算已完成工程的工程量，鉴定工程已完成工程的造价为1459336.82元（详见工程造价汇总表）。2、有可能存在已运入现场未安装施工的钢材，未提供钢材入库单，未计入鉴定造价。其中有关项目具体说明如下：1、当事人未提供图纸会审资料、设计变更、签证资料等，鉴定结论会因新的质证资料作出调整。2、当事人未提供钢材材料价格，鉴定意见按济南市工程建设标准定额站发布的2016年5月工程造价信息价格计取。3、各项费率的计取按工程造价主管部门发布的同期费率计取。4、税率按山东营改增相关文件规定计取。煜锦公司为该鉴定支付鉴定费用4万元。该鉴定报告作出后，水发公司提出异议，并申请相关鉴定人员出庭接受了质询。另查明，2019年8月3日，煜锦公司提交撤回第三人申请书，申请撤回对本案第三人李土迎的起诉，一审法院予以准许。一审法院认为，关于煜锦公司是否为涉案工程的实际施工人问题，本案中，煜锦公司与水发公司就涉案工程签订合作意向书，并按照合作意向书约定向水发公司交纳履约保证金20万元，由水发公司出具加盖公司财务专用章的收据，在施工过程中，水发公司多次向煜锦公司支付工程款，且证人薛佃明出庭作证的证言可以证实涉案工程由煜锦公司施工，虽然水发公司辩称《合作意向书》及《通告函》中的公章不是该公司的备案公章，邵义珍支付给张善华的款项与公司无关，但是经审查，水发公司认可邵义珍系公司员工，且邵义珍向煜锦公司涉案项目负责人张善华转账时附言款项为建邦钢结构工程款，以上一系列证据组成一个证据链足以证明本案所涉工程的实际施工人为煜锦公司，水发公司并未提交充分有效证据证实其抗辩主张。因此，一审法院认定煜锦公司与水发公司之间存在建设工程施工合同关系。因煜锦公司对涉案工程并无相应的建筑工程施工资质，煜锦公司与水发公司签订的合作意向书因违反法律法规的强制性规定应属无效。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还。本案中，煜锦公司为涉案工程交纳的履约保证金20万元，水发公司应当予以返还，故煜锦公司要求水发公司返还履约保证金20万元的诉求，于法有据，一审法院予以支持。基于建设工程的特殊性，煜锦公司已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且煜锦公司已将完成的工程交付水发公司，涉案工程也已竣工验收，故水发公司应支付煜锦公司相应的工程款项。关于煜锦公司已施工部分工程造价问题，本案中，双方对煜锦公司已施工部分工程造价未进行结算，且水发公司否认涉案工程系由煜锦公司施工，为了确定煜锦公司已施工部分的工程造价，一审法院依据煜锦公司的鉴定申请依法委托鉴定机构作出了鉴定报告，水发公司对该鉴定报告不予认可，但并未提交足以推翻的证据，且该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，按照水发公司申请相应的鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，鉴定程序合法，其依法作出的鉴定报告能够作为本案定案依据，一审法院对该鉴定报告予以采信。鉴定报告载明依据图纸计算已完成工程的工程量，鉴定工程已完成工程的造价为1459336.82元，因水发公司已支付工程款50万元，故水发公司尚欠煜锦公司工程款959336.82元。诉讼过程中，煜锦公司最终要求水发公司支付工程款1059336.8元，但煜锦公司未在一审法院通知后的七日内补交增加诉求部分209336.8元相应的案件受理费，故一审法院对煜锦公司增加诉求部分209336.8元不予支持。综上，煜锦公司要求水发公司支付工程款85万元，于法有据，一审法院予以支持。关于煜锦公司主张的利息问题，本案中，水发公司至今未支付工程款，煜锦公司有权要求水发公司支付欠付工程款的利息。煜锦公司要求自2016年8月15日起计算欠付工程款利息，但其未提交证据证明其交付已施工部分的时间为2016年8月16日，并且双方对工程价款也未结算，因此，根据相关法律规定，一审法院认定涉案工程款的应付款时间为煜锦公司起诉之日，水发公司支付煜锦公司欠付工程款利息（以85万元为基数，自起诉之日即2019年5月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于鉴定费的承担问题。煜锦公司将已施工部分交付水发公司，双方未最终结算，且水发公司否认涉案工程系由煜锦公司施工。在此情况下，为了查明确定涉案工程造价进而委托专业机构作出相关鉴定意见，且鉴定结论与煜锦公司关于已施工部分工程造价的主张基本一致，煜锦公司因涉案鉴定支付的鉴定费用4万元，应由涉案工程款承担义务人即水发公司予以承担。因此，煜锦公司要求水发公司支付鉴定费4万元，于法有据，一审法院予以支持。据此，判决：一、被告水发建大建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南煜锦装饰工程有限公司工程款85万元。二、被告水发建大建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告济南煜锦装饰工程有限公司履约保证金20万元。三、被告水发建大建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南煜锦装饰工程有限公司利息（以85万元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、被告水发建大建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南煜锦装饰工程有限公司鉴定费4万元。五、驳回原告济南煜锦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15210元，减半收取7605元，保全费5000元，由被告水发建大建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水发公司在二审中提交以下证据：证据一、水发公司与张善华签订的施工班组劳务作业承包协议一份，欲证明涉案工程的实际施工人为张善华。证据二、水发公司与孙士伟、薛佃明于2016年8月18日签订的协议书、孙士伟于2016年8月17日出具的收据复印件、2016年8月18日邵士珍转款66000元至孙士伟银行账户的电子回单复印件各一份，欲证明水发公司代张善华支付工人工资66000元。证据三、水发公司与山东裕泰幕墙工程有限公司签订的加工定做合同、收据、记账凭证、银行电子回单等复印件各一份、工作联系单一份，欲证明水发公司向山东裕泰幕墙工程有限公司购买约87吨钢构件、钢檩条，且该钢结构已通过监理单位考察用于该项目，应在煜锦公司所申请鉴定的工程量中依法扣除。煜锦公司对水发公司提交的上述证据质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。首先，该证据与煜锦公司并非同一主体，协议内容也仅仅是劳务承包，并且签字并非张善华所签，与煜锦公司及本案均不具有关联性。退一步讲，张善华也是煜锦公司的项目负责人，不能达到水发公司的证明目的。其次，水发公司在本案一审及在济南市市中区人民法院的本案项目诉讼中均未对煜锦公司的主体资格提出异议，且该证据不属于新证据。对证据二收据和电子回单的真实性不予认可，证据二协议书系水发公司与案外人孙士伟、薛佃明所签，与本案没有关联性，从流水上看且无法证实系代张善华或煜锦公司支付的劳务费。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，一审认定的工程造价系法院选取的鉴定机构出具的鉴定结论认定的工程造价，没有按照煜锦公司提交的定做合同来认定，且该组证据与本案煜锦公司的实际施工量没有任何关联性。煜锦公司在二审中提交从济南市市中区人民法院调取的水发公司诉煜锦公司的起诉状、撤诉申请书各一份，欲证明水发公司认可与煜锦公司存在涉案的建设工程施工合同关系，认可煜锦公司在涉案工程中的主体资格。水发公司对煜锦公司提交的上述证据质证称，对该两份证据的真实性均没有异议，对关联性和证明目的有异议，煜锦公司没有按照合作意向书的约定缴纳保证金和按约定进场，故水发公司最后将工程承包给张善华施工，双方签订了劳务班组施工承包合同，并且张善华向水发公司缴纳了保证金，所承包的工程资金往来都是水发公司与张善华结算，与煜锦公司没有任何的资金往来，由于煜锦公司没有进行实际施工，故双方所签订的合作意向书并没有生效。二审另查明，因水发公司在二审中主张张善华系涉案工程的实际施工人，对此本院通知张善华到庭进行法庭调查，张善华称，水发公司提交的证据一施工班组劳务作业承包协议中张善华的名字不是我签的，但我知道这个事，水发公司想要跟我签订协议，但我没有同意。证据二的协议书我知道，薛佃明是前期跟着我们施工的，后期不让我们施工后薛佃明施工的，66000元的事我不知道。证据三不清楚，钢材是我们提供的，是从曲阜购买的，不是建大提供的钢材。关于涉案的合同系水发公司与煜锦公司签的，工程款应该给煜锦公司，虽然水发公司提交了施工班组劳务作业承包协议，乙方系张善华，但该协议张善华的名字并非是我所签的，我代表的是煜锦公司，我个人不会再向水发公司主张任何工程欠款。以上事实由水发公司、煜锦公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录、调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、涉案工程的实际施工主体的认定问题；二、水发公司欠付涉案工程款的数额如何认定。关于焦点一，涉案工程的实际施工主体的认定问题。首先，水发公司与煜锦公司就涉案工程签订《关于建邦?新材料项目一期厂房项目合作意向书》，该意向书约定了工程的项目名称、项目地点、承包范围、工期、质量标准、承包项目的造价为230万元、付款方法、质保金、违约责任等条款，且约定本意向订立后、正式合同签订前已进场开工的项目，本意向作用等同于正式合同。因此，双方在未签订正式合同的情况下，理应按此合作意向书的约定履行各自的权利义务。其次，煜锦公司与张善华均认可张善华系煜锦公司在涉案工程施工中的项目负责人，且张善华已明确其在涉案工程中系代表煜锦公司的职务行为，亦认可涉案工程款应该向煜锦公司支付，张善华个人不再向水发公司主张涉案工程欠款。因此，张善华按照合作意向书的约定向水发公司交纳20万元履约保证金及收取50万元工程款的行为均系代表煜锦公司。最后，水发公司虽在二审中提交了其与张善华签订的施工班组劳务作业承包协议，但张善华及煜锦公司对该协议中张善华的签名均不认可。该协议中约定的包工包料总价230万元与合作意向书中约定的包工包料承包造价230万元相符，并不影响涉案工程价款的结算，鉴于张善华系煜锦公司在涉案工程中的项目负责人，张善华代表煜锦公司职务行为，一审法院认定煜锦公司与水发公司之间存在建设工程施工合同关系，煜锦公司为涉案工程的实际施工主体，并无不当。关于焦点二，水发公司欠付涉案工程款的数额如何认定。因煜锦公司并无相应的建筑工程施工资质，煜锦公司与水发公司签订的涉案合作意向书因违反法律法规的强制性规定，应为无效。因煜锦公司已将其完成的工程交付水发公司，涉案工程现已竣工验收，故水发公司理应参照合作意向书的约定向煜锦公司支付相应的工程款。因双方对煜锦公司已施工部分的工程造价未进行结算，且存在较大的争议，为此一审法院依据煜锦公司的申请依法委托鉴定机构就煜锦公司所完工的部分工程价款进行司法鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定人员在鉴定过程中也进行了现场勘察测量，鉴定机构作出的鉴定报告亦经过双方当事人的质证，且鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，该鉴定程序合法，一审法院对该鉴定报告予以采信，并认定煜锦公司已完工部分的工程造价为1459336.82元，亦无不当。水发公司虽主张其从山东裕泰幕墙工程有限公司购买钢构件加工定作款232000元应从1459336.82元中予以扣除，但煜锦公司与水发公司签订的合作意向书中约定的系包工包料，本案鉴定的工程造价并非系该合作意向书中约定的全部工程造价，仅是煜锦公司所完工部分的工程造价，水发公司提交其与山东裕泰幕墙工程有限公司的加工定作合同系在2016年8月15日签订，亦是涉案工程停工后水发公司复工后所产生的费用，故水发公司主张该232000元应从鉴定意见中煜锦公司已完工部分的工程造价扣除，并无事实和法律依据，本院对其该主张不予采信。双方对水发公司已支付涉案工程款50万元均无异议，本院对此予以确认。关于水发公司主张其代张善华或煜锦公司向案外人孙士伟、薛佃明支付劳务费66000元应在本案应付工程款中予以扣除的问题，因张善华、煜锦公司并不认可水发公司代其向案外人孙士伟、薛佃明支付劳务费66000元，亦不同意该笔款项从本案应付工程款中予以扣除，且水发公司在二审中提交的其与孙士伟、薛佃明签订的协议书中并无张善华的签字或煜锦公司的盖章确认，水发公司也未提交张善华或煜锦公司委托其对外支付工程款的相关证据，故水发公司要求从涉案应付工程款中扣除上述劳务费66000元的证据不足，本院对此不予支持。综上，在扣除已付款50万元后，一审法院对煜锦公司要求水发公司支付工程款85万元及相应利息的诉讼请求，予以支持，并无不当。综上所述，水发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15210元，由上诉人水发建大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年六月二十一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟