山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终4348号上诉人（原审原告）：谢才福，男。委托诉讼代理人：李方舟，山东肇鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婷婷，山东肇鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高志辉，女。被上诉人（原审被告）：李金泽，男。上诉人谢才福因与被上诉人高志辉、李金泽建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初14557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢才福及其委托诉讼代理人李方舟、郭婷婷，被上诉人高志辉，被上诉人李金泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢才福上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为事实不清、适用法律错误。原审判决认为2017年7月18日签订的协议系附条件的合同，而谢才福退场后，并未继续负责整个工地的管理，涉案工程后期出现纠纷存在维修费用问题，所以认为现有证据不足以证明该协议条件已经实现，与事实情况不符。首先，该协议只约定了付款条件，即所有施工验收合格后才能结清合同约定款项，涉案工程早在2017年11月24日便已经验收合格，付款条件已经成就，部分工程款数额也已经生效判决确认，被上诉人应当按照合同约定支付利息。其次，在一审庭审中，并未就此情况进行调查，也未要求各方提供证据，本案的实际情况是谢才福退场后，一直按协议约定派人员负责整个工地的管理，但指派的人员受到高志辉指使的人殴打入院，强制要求其退出工地，在派出所亦有该情况的备案说明，原审法院未审查实际情况，便片面地认为协议条件未实现错误。二、原审法院认为2017年8月27日的《调解协议书》内容对2017年7月18日的协议内容进行了变更，上诉人依据原协议主张利息没有事实和法律依据，认定事实不清、适用法律错误。2017年8月27日，谢才福、高志辉与青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司签订的三方调解协议与2017年7月18日的协议无关，三方调解协议主要内容是对谢才福前期施工的确认、款项结算与扣除、维修责任以及违约责任等问题，只是在结尾处简单提及了高志辉支付垫资款和利息的事项，但与2017年7月18日的协议内容并不矛盾。两份协议的主体不相同，协议内容也不尽相同，但也并不存在冲突，后一份协议也没有前一份协议作废的意思表示，所以两份协议相互独立且合法有效，不能简单地认定后一协议是对前一协议的变更。高志辉和李金泽应当根据2017年7月18日的协议承担责任。综上，上诉人依据2017年7月18日的协议起诉要求被上诉人支付利息和承担担保责任，于法有据。原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。高志辉答辩称，高志辉和谢才福签订的协议都没有实际履行，谢才福干的活按照鉴定结果判的，款也拨付到谢才福的账上了。谢才福称他把这个活负责整个工地验收合格，不属实，他在中途出现工伤事故就被业主方和总包方清场了，然后由柳园鑫瑞市政园林建设有限公司让青岛恒威劳务有限公司完成的并且验收合格，完全不是谢才福所说他干的。李金泽答辩称，李金泽与本案没有牵扯，不知道谢才福诉李金泽的理由，其他意见同高志辉。谢才福向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令高志辉、李金泽支付谢才福垫资款的利息3609863元（以4448946.68元为基数，按照月利率2%，自2017年3月24日暂计算至2020年7月30日，实际请求至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等相关费用由高志辉、李金泽承担。原审法院查明，1.2017年7月18日，谢才福与高志辉签订协议，载明：一、谢才福、郭英波退出工程一切事宜，二、谢才福的垫资款共计903万元，第二次甲方拨款高志辉向谢才福拨款纯剩的70%，第三次拨款结清谢才福自有的垫资款；第三，谢才福在竣工全部验收之前负责整个工地的一切管理，直到验收全部结束；四、工地欠北京路劳务125万元，机械费18万元，拉土3.5万元，透水砖15万元整，所有工地欠款由高志辉支付，全部竣工后高志辉向谢才福支付垫资款从2017年3月24日的利息月2个点；五、所有施工要保证合格验收后才能结清合同约定款项。谢才福与高志辉在协议上签字，担保人处有李金泽的名字，李金泽对于该签字的真实性无法确定，但未申请进行笔迹鉴定。2.高志辉提交2017年8月27日谢才福与高志辉之间的《调解协议书》，该协议书在（2018）鲁0211民初7944号案件中谢才福也曾经提交过。调解方为青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司，内容为：关于高志辉、谢才福与2017年3月8日期间共同参与青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司在青岛保税区隔离设施工程，8月14日后面工程所有事宜全部由高志辉接手管理。由高志辉和谢才福共同确认，谢才福为该项目的施工投入资金暂定为1000万元（以实际发生为准据实结算）。也包括孙彦彬160万元和高志辉93万元。前期进场时投入资金、利息、100万元在内，共计约人民币1000万元，但第一笔工程款355万元扣掉各项费用剩200万左右，没有合理分配，谢才福没有收到第一笔款，本着公平公正的原则，确保资金流向正确，在此过程业主第二次付款时，全额付款谢才福，以后款项由高志辉审计后确认谢才福款项为准。第一条：谢才福保证不得纵容前期施工队施工人员尹光明及工人闹事，其他由高志辉负责，如有闹事事件发生每次自愿罚款5万元，如给总包单位扣分，每分罚款伍万元，如给总报单位项目经理扣分，每分罚款2万元。款项均从工程款扣除。第二条：谢才福必须配合高志辉将未完成的或前期队伍剩下没有整改的所有施工问题解决。包括质量不合格的，要返工达到合格要求，没有施工完成的情况或修补不到位的，要修补完成达到合格。非工程质量问题产生的费用由高志辉承担。8月14日以前北京路、纽约路、太行山路因质量问题发生的费用由谢才福承担，高志辉确保9月10日前达到竣工验收要求（甲方没有协调的除外），否则按合同总价款的百分之一自愿罚款。第三条：2017年8月11日前，及施工阶段资料签证批价单，隐蔽工程资料，变更图纸影像资料及照片需聚齐，不能有任何漏项问题由谢才福负责。之后的材料由高志辉负责，保证施工材料完整齐全，并达到合格要求，不得有漏缺材料、报告、化验报告等资料问题，符合档案存档要求，如再签订协该，15天内提供不齐，每天按合同总价款的百分之一自愿承担违约金。第四条：共同遵守诚信，对账目相互有理有据，结清各自所有欠款，决不可用总包单位名称，业主单位名称或工程名称对外写任何借款借条或赊材料，否则出现任何经济纠纷，由高志辉和谢才福各自承担法律责任，如给甲方造成名誉损失时，每出现一次自愿受罚10-20万元。第五条：发票结算按财务制度办理，由谢才福负责第二笔款项材料税额11％-17％的增值税专用发票，剩余发票由高志辉提供符合谢才福与柳源鑫瑞结算要求发票。谢才福完善所有手续后由柳源鑫瑞在15个工作日以内打入指定账户；第六条：所干工程按实结算，由高志辉按总包合同留5％的质量保证金，如出现质量问题，通知4小时内到场维修，若维修不及时或不到位，将直接扣除，另找单位维修，如有农民闹事可直接扣除5万元每次，谢才福负责尹光明的施工人员的闹事问题，高志辉负责汤先礼的闹事问题，付清农民工工资。第七条：对和北京路、纽约路、太行山路劳务结算费用按实际发生的工程量统一价格为准。关于业主要求，9月10日前工程全部完成（甲方原因除外）。必须达到合格质量要求，由此拖延工期罚款由高志辉自愿承担；第八条：工程全部完工验收合格，双方账目必须核算清楚，业主付款时，将谢才福的投入优先支付，如果业主没有付款时，先想办法共度难关，不得找各级政府要求付款如所有竣工验收合格后，结算完成时，工程款还没到账，由高志辉承担，谢才福实际投资金额2％的月息。3.谢才福曾就涉案工程提起诉讼，一审法院出具的（2018）鲁0211民初7944号民事判决书、青岛中级人民法院出具的（2020）鲁02民终6545号民事判决书均已生效，判决书中已经认定柳源鑫瑞公司在承包了涉案工程后，将部分工程转包给谢才福进行施工，同时恒威劳务公司负责在施工，谢才福在施工后期退出工地，后续工程由高志辉及第三人恒威劳务公司完成，并判决青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司应向谢才福支付工程款4448946.68元。4.谢才福提交发票，证明为主张权利支付保险公司保函费用5000元。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，谢才福提交的2017年7月18日与高志辉签订的协议，有谢才福、高志辉签字，可以确认其真实性。从协议内容“第三，谢才福在竣工全部验收之前负责整个工地的一切管理，直到验收全部结束；”、“五、所有施工要保证合格验收后才能结清合同约定款项”可以看出，该协议系附条件的合同，谢才福现有证据不足以证明该协议的条件已经实现。根据谢才福、高志辉提交的青岛中级人民法院出具的（2020）鲁02民终6545号民事判决书，谢才福退场后，并未继续负责整个工地的管理，涉案工程后期出现纠纷存在维修费用问题；且谢才福与高志辉均提交过2017年8月27日的《调解协议书》，该协议书的内容系谢才福与高志辉之间就涉案工程后续问题所达成的新的意向，该协议书的内容对2017年7月18日谢才福、高志辉签订的协议的内容进行了变更，故一审法院认为谢才福依据2017年7月18日的协议向高志辉主张垫资款的利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回谢才福的诉讼请求。案件受理费17839元，保全费5000元，由谢才福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《治安调解协议书》一份，证明2017年8月25日，因高志辉强制要求谢才福退出案涉工地管理，谢才福、陈志玲、高志辉在案涉工地发生肢体冲突，由青岛经济技术开发区分局前湾保税港区公安处理并出具治安调解协议书。高志辉质证称对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。是总包方和业主方要求谢才福退出工地，谢才福对此不满，带着黑社会来进行打砸阻止施工。李金泽称，因为其没有参与，所以不了解。经审理查明，二审查明的其他事实同一审。本院认为，2017年7月18日，谢才福与高志辉签订协议，约定“谢才福在竣工全部验收之前负责整个工地的一切管理，直到验收全部结束；”、“所有施工要保证合格验收后才能结清合同约定款项”等相关事项。该协议属于附条件的合同，青岛中级人民法院出具的（2020）鲁02民终6545号民事判决认定，谢才福从涉案工地退场后，并未继续负责整个工程的管理，后期出现纠纷存在维修费用问题。该协议履行的前提是高志辉接手后续涉案工程。高志辉否认后续工程由其施工，上诉人现有的证据不能证实后续工程是由被上诉人高志辉施工的主张。上诉人主张的利息系上诉人前期施工的工程款本金所产生的滋息，与工程款本金相辅相成。已经生效的法律文书确认，支付上诉人工程款的义务人并非高志辉。故，上诉人谢才福要求被上诉人支付其垫资利息的主张，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持得当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35679元，由上诉人谢才福负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  李晓波审 判 员  王昌民二〇二一年六月十五日法官助理  张 琪书 记 员  王 繁