广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9080号上诉人（原审原告）：广州鼎新实业有限公司，住所地广州市天河区陶育路82号暨南商务中心第4层4088房。法定代表人：李万良，总经理。委托诉讼代理人：高睿明，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟华，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶龚荣，女，1970年10月15日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。上诉人广州鼎新实业有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人叶龚荣劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初5660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。鼎新公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判鼎新公司无需向叶龚荣支付违法解除劳动关系赔偿金69479.76元、2019年6月9日至2019年8月26日期间未订立书面合同二倍工资差额部分24985.34元；3.本案一审及二审受理费由叶龚荣承担。上诉理由：一、一审判决事实认定错误，请二审依法纠正。（一）一审判决关于叶龚荣的工资标准认定存在错误。鼎新公司在一审时已经提供叶龚荣离职前12个月的工资银行转账流水用于证明叶龚荣离职前12个月平均工资，但一审法院仅凭叶龚荣作为人事行政人员自行制作的未经鼎新公司确认的工资条认定叶龚荣的工资标准，显然违反举证责任分配规则，有违《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，属于错误认定。（二）一审法院认定叶龚荣不存在《解除劳动合同》通知函中的行为属于事实认定错误。1.关于工作不力、丢失或不能履行工作职责提供鼎新公司重要文件资料。其一，根据鼎新公司提交的补充证据3显示，叶龚荣在工作中因其过错导致客户投诉，同时因叶龚荣的过错导致采购向未经考察的供应商下单，后续发现供应商不符合标准，进而导致鼎新公司产生直接损失二十余万元。其二，根据鼎新公司提供的补充证据2可知，叶龚荣作为人事行政经理，没有将其保管的签名版员工劳动手册交接于鼎新公司，而劳动手册属于鼎新公司的重要文件资料，因叶龚荣保管不力而丢失明显属于叶龚荣的过错，属于其不履行工作职责的行为。2.关于多次不服从上级命令、对上级指示或有期限明令无故未能如期完成致影响公司权益。鼎新公司提交的邮件记录可以判断出鼎新公司向叶龚荣发出了相应的工作指令并多次进行邮件催促，基于此可得知叶龚荣存在不服从上级指令的情况。因未能完成上级命令等事宜本属于消极事实，若叶龚荣主张其对相应的工作指令已经完成，则应当提供相应的证据予以证明。并且，由于叶龚荣一直未有效跟进“威大”商标申请事宜，导致商标未能有效申请且鼎新公司已支付该事宜的全部费用，因此该等事宜系因叶龚荣未能如期完成工作给鼎新公司造成的损失。综上，以上事实均可反映叶龚荣存在解除通知函中的行为，鼎新公司解除劳动合同属于合法解除，无需支付任何赔偿金。二、一审法院对未签劳动合同事宜存在严重的错误裁判，请二审依法予以纠正。鼎新公司一直在积极催促叶龚荣签订书面劳动合同，但叶龚荣一直以各种理由拒绝签订，同时叶龚荣为人事行政经理一职其自身也负有签订劳动合同的义务，因此鼎新公司对叶龚荣未签订劳动合同不存在任何过错，依法无需承担赔偿责任。（一）叶龚荣岗位为人事行政经理，负责员工劳动合同的签订工作，未与其自己签订劳动合同本属于叶龚荣自身的过错。2019年3月11日叶龚荣因工作需要向鼎新公司其他员工移交部分人事行政的基础工作资料，并未移交劳动合同签订时间等其他工作安排和工作资料。（二）鼎新公司在发现叶龚荣未与自己签订劳动合同的第一时间已提出与其签订劳动合同，但因叶龚荣拒绝签署而导致未能签订劳动合同，鼎新公司对此不存在任何过错。（三）双方的权利义务在首次签订劳动合同时已经明确，即使合同期满后未及时续签，也不影响双方权利义务的履行，未续签劳动合同不等同于未签劳动合同，鼎新公司无需承担责任。三、叶龚荣在工作中一直存在消极怠工甚至利用职务之便旷工的事实，鼎新公司依法解除其劳动合同属于对自身权益的维护。综上所述，请二审依法支持鼎新公司的上诉请求。叶龚荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合法合理，鼎新公司的上诉理由不成立，请求驳回鼎新公司的上诉请求，维持一审判决。鼎新公司一审的诉讼请求：1.鼎新公司无需向叶龚荣支付违法解除劳动关系赔偿金69479.76元；2.鼎新公司无需向叶龚荣支付其2019年6月9日至2019年8月26日期间因未订立书面劳动合同二倍工资差额部分24985.34元；3.本案诉讼费由叶龚荣承担。一审法院审理查明双方无争议的事实：（一）入职时间：2016年5月10日。（二）工作部门和岗位：人事行政部人事行政。（三）劳动合同订立情况：双方曾订立过一次劳动合同，合同期限为2016年5月10日至2019年5月9日。（四）每月工资发放时间:鼎新公司每月10日发放叶龚荣上个自然月工资。（五）工作时间：周一至周五的8：00至12：00、13：30至18：00。（六）考勤方式：指纹打卡考勤。（七）离职时间：2019年8月26日。（八）解除劳动合同通知函：2019年8月26日，鼎新公司出具解除劳动合同通知函，主要内容为“现发现你（即叶龚荣）存在严重违反公司（即鼎新公司）相关制度及公司的要求的情形，故我单位依法解除劳动关系，解除与你所签订的劳动合同（合同期限：2016年5月10日至2019年5月10日后因你方原因，尚未续签劳动合同），解除劳动关系。经我单位调查了解，自你入职以来，多次违反和严重违反我单位的《员工手册》等相关规定，影响我单位经营，经我单位催告后且拒不改正，具体的情形有：1.工作不力，丢失或不能履行工作职责提供我单位的重要文件资料；2.多次不服从上级命令，对上级指示或有期限命令，无故未能如期完成致影响我单位的权益；根据法律规定，我单位依据以上情形依法解除与你劳动关系。你的劳动合同于2019年8月26日与我单位解除劳动关系……”。（九）最后工作日：2019年8月26日。（十）仲裁情况：2019年10月21日，叶龚荣向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、鼎新公司支付违法解除劳动关系的赔偿金84000元；二、鼎新公司支付2019年6月9日至2019年8月26日期间因未订立书面劳动合同二倍工资差额部分33931.03元；三、鼎新公司支付2019年6月16日至2019年6月22日加班工资2758元，包括平时延长工作时间加班工资552元、休息日加班工资2206元；四、鼎新公司支付2019年3月1日至2019年8月26日的工资10000元（计算公式：2000元/月×5个月)。该委于2020年2月18日作出仲裁裁决：一、本裁决生效之日起三日内，鼎新公司一次性支付叶龚荣违法解除劳动关系赔偿金69479.76元；二、本裁决书生效之日起三日内，鼎新公司一次性支付叶龚荣2019年6月9日至2019年8月26日期间因未订立书面劳动合同二倍工资差额部分24985.34元；三、驳回叶龚荣的其他仲裁请求。双方有争议事项及一审法院认定情况：（一）关于工资标准问题。鼎新公司主张叶龚荣每月工资包含基本工资1895元、岗位工资2105元和奖金（浮动），但其在仲裁时提交的工资表显示叶龚荣每月工资构成包括“工资”4000元、“补贴/奖金”1100元或700元、“其他补贴”和“全勤”，可见鼎新公司的主张与事实不符。叶龚荣主张2019年3月1日之前每月工资标准为10000元；鼎新公司每月10日分两次支付叶龚荣上个自然月工资，一次是通过银行转账形式支付，一次是通过现金形式支付，两次支付的金额不固定，但每月支付的工资总额固定，对此提供了2019年3月至2019年7月工资条原件、考核转正表复印件、支付证明单图片打印件等作为证据予以佐证。其中2019年3月至2019年7月工资条证据内容显示上述期间每月工资数额分别为10000元、9833.33元、10000元、10000元、9274.84元；考核转正表证据内容显示叶龚荣试用期转正后每月工资为10000元；支付证明单证据内容显示鼎新公司于2019年4月10日支付叶龚荣工资5200元、2019年7月10日支付叶龚荣工资5000元，以上证据内容能与叶龚荣的主张相互印证。鼎新公司虽不确认上述工资条、考核转正表、支付证明单证据的真实性，但并未提供相反证据予以反驳，按《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，一审法院依法采信叶龚荣的主张，确认其2019年3月1日之前每月工资标准为10000元。（二）关于离职前十二个月平均工资问题。如前所述，一审法院认定叶龚荣2019年3月1日之前每月工资标准为10000元，结合其提供的2019年3月至2019年7月工资条证据所显示内容，据此计算叶龚荣离职前十二个月即2018年8月至2019年7月期间的平均工资。经核算，叶龚荣离职前十二个月的平均工资为9925.68元[计算公式：（10000元×7个月+10000元+9833.33元+10000元+10000元+9274.84元）÷12个月]。（三）关于解除劳动关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。本案中，虽然鼎新公司向叶龚荣出具了解除劳动合同通知函，称叶龚荣多次严重违反《员工手册》等相关规定且经催告后拒不改正，包括“工作不力、丢失或不能履行工作职责提供鼎新公司的重要文件资料；多次不服从上级命令、对上级指示或有期限命令无故未能如期完成致影响公司权益”。但鼎新公司提供的电子邮件截图为鼎新公司员工李安民发给叶龚荣，所载明的单方陈述并不足以证明叶龚荣工作不力、丢失或不能履行工作职责提供公司的重要文件资料、多次不服从上级命令、对上级指示或有期限命令无故未能如期完成，更不能直接证明叶龚荣存在影响鼎新公司权益的行为；鼎新公司提供的打卡明细表仅系叶龚荣的考勤情况，并非鼎新公司在解除劳动合同通知函中所主张的解除理由。综上，鼎新公司并未证明叶龚荣存在解除劳动合同通知函所述行为，鼎新公司解除与叶龚荣的劳动关系，事实依据不充分，已构成违法解除，鼎新公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向叶龚荣支付违法解除劳动关系赔偿金。叶龚荣的入职时间2016年5月10日、离职时间2019年8月26日以及上文所认定其离职前十二个月平均工资9925.68元进行计算。经核算，鼎新公司应支付叶龚荣违法解除劳动关系赔偿金69479.76元（9925.68元×3.5个月×2倍）。（四）关于二倍工资问题。鼎新公司在仲裁时主张叶龚荣在2019年5月才将公司员工所订立的劳动合同文本交接给其同事，但对此未予举证，其理应承担不利的法律后果。同时，即便鼎新公司所述属实，但叶龚荣的劳动合同至2019年5月9日期满，鼎新公司理应在叶龚荣交接劳动合同文本后跟进续签劳动合同事宜但并未在期满一个月内及时续签，该行为不符合法律规定，一审法院不予认可。反观叶龚荣提供证件类工作交接表显示叶龚荣在2019年3月11日已将相关人事资料交接给其他员工，与其主张的在2019年3月就被调离人事经理岗位相符。故叶龚荣在应当续签劳动合同的时间段已被调离人事经理岗位，无法行使人事经理权限，本案并非叶龚荣利用人事经理职权故意未签书面劳动合同，鼎新公司不能因此免责。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，鼎新公司依法应支付叶龚荣2019年6月9日至2019年8月26日期间因未订立书面劳动合同二倍工资差额部分24985.34元（9925.68元÷21.75天/月×15天+9925.68元+9925.68元÷21.75天/月×18天）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2021年2月19日判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，鼎新公司向叶龚荣支付违法解除劳动关系赔偿金69479.76元；二、自本判决生效之日起三日内，鼎新公司向叶龚荣支付2019年6月9日至2019年8月26日期间因未订立书面劳动合同二倍工资差额部分24985.34元；三、驳回鼎新公司的诉讼请求。本案受理费10元，由鼎新公司负担。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，鼎新公司是否应向叶龚荣支付违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额是本案二审的争议焦点。关于劳动合同解除问题。鼎新公司以叶龚荣严重违反《员工手册》等相关规定且经催告后拒不改正为由解除双方劳动合同，但其对解除通知上载明违规事实的举证，仅有电子邮件和微信聊天记录，且均是其工作人员的单方陈述，并没有其他证据佐证。因此，一审法院认定鼎新公司解除双方劳动合同的事实依据不充分构成违法解除，并判令鼎新公司向叶龚荣支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。就赔偿金的计算基数即月平均工资，叶龚荣提交的工资条、考核转正表和支付证明单等证据与其主张的工资标准相互印证，鼎新公司虽不予确认，但没有足以推翻的相反证据，一审法院根据证据规则采信叶龚荣主张，据此核算叶龚荣离职前12个月平均工资并作出一审判决，合法有据，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据查明的事实，在双方劳动合同期满之时，叶龚荣已被调离人事经理岗位，所以，鼎新公司主张叶龚荣负责签订劳动合同故未续签劳动合同责任在于叶龚荣的理由不成立。至于鼎新公司主张是叶龚荣拒绝签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，如劳动者不签订劳动合同的，用人单位应当在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，但本案中，鼎新公司并未在一个月内以此理由书面通知叶龚荣解除劳动合同，依法应承担支付二倍工资的不利后果。因此，一审法院经依法核算后，判令鼎新公司向叶龚荣支付二倍工资差额，合法合理，本院予以确认。总之，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，鼎新公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对鼎新公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州鼎新实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年六月二十二日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪