山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3018号 上诉人（原审原告）：王海波，男，1971年4月2日出生，汉族，住山东省青岛市平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区。统一社会信用代码：91xx3K。 法定代表人：谢敏，董事长。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕滨，福建众宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛佳龙腾置业有限公司，住所地山东省青岛市平度市。统一社会信用代码：91xx1Q。 法定代表人：陈华文，执行董事。 委托诉讼代理人：张**，男，系公司员工。 原审第三人：钟武志，男，1973年11月7日，畲族，住福建省龙岩市。 委托诉讼代理人：李心悦，山东天正平律师事务所律师。 上诉人王海波与上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（以下简称嘉颐公司）、被上诉人青岛佳龙腾置业有限公司（以下简称佳龙腾公司）、原审第三人钟武志因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王海波上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1586号民事判决，依法改判嘉颐公司支付给王海波工程款1,567,733.34元。2.判令嘉颐公司支付王海波逾期付款利息(以1,567,733.34元为基数，自2015年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止)。3.判令佳龙腾公司在欠付嘉颐公司工程款的范围内承担连带责任。4.一、二审诉讼费用由嘉颐公司、佳龙腾公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对地暖工程中低温地板辐射采暖工程量认定错误。（1）双方当事人认可的《低温地板辐射采暖报价书》中明确载明：地下室、储藏间、商铺层、多层阁楼、机房层不算建筑面积，其他按建筑面积计入地暖工程。建筑面积是指建筑物各层水平面积的总和，包括楼梯、电梯、阳台的面积。楼梯、电梯、阳台部位虽然没有低温地板辐射采暖，但该部位的面积应按建筑面积计入地暖工程。双方已经明确约定低温地板辐射采暖报价按建筑面积计算，一审法院认为应扣除楼梯、电梯、阳台部位的面积属认定事实错误。（2）一审法院委托鉴定部门出具的《工程造价咨询报告书》中鉴定意见第1项为：龙腾佳苑1-9号楼低温地板辐射采暖工程量为40,431.74平方米。该鉴定意见充分说明本案的低温地板辐射采暖工程量为40,431.74平方米。因此，一审法院将楼梯、电梯、阳台部位的面积扣除，违背了双方的合同约定，与鉴定机构的鉴定意见不符，属认定事实错误，本案低温地板辐射采暖的工程款应为：40,431.74平方米*55.95元/平方米=2,262,155.85元。2.对增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器的施工人认定有误。增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器均属于该涉案的地暖工程，地暖工程由王海波施工完成双方当事人没有争议。在工程联系函——青岛佳龙腾TXC-CK-（2014建）005号载明“工程结算时，按实际施工工程量，计入税后造价”。对于施工现场增加的工程量，按实结算。虽然嘉颐公司否认王海波实际施工的，但嘉颐公司作为工程的总包方，应当向法庭提交该工程由他人施工的证据而没有提交，一审法院应认定该工程为王海波施工完成。经鉴定增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器造价为38,424.17元。3.非地暖地面混凝土是嘉颐公司借用王海波的，混凝土材料款应当支付给王海波，一审法院没有认定是错误的。（1）嘉颐公司借地暖班组（王海波购买）的混凝土用于龙腾佳苑1-9号楼非地暖地面，事实清楚，证据确凿。嘉颐公司有签章的书面材料，嘉颐公司庭审认可，是表示对借用混凝土事实的认可。（2）一审过程中，嘉颐公司表示否认的是无法确认非地暖地面的混凝土浇筑是王海波实际施工的，王海波在一审法庭也表述，非地暖地面混凝土浇筑的确不是王海波施工的，王海波只是主张混凝土的材料款，两者并不矛盾。（3）工程造价司法鉴定非地暖地面实际施工面积为16,226.42平方米，这个数值与地暖施工面积、低温地板辐射采暖施工面积没有任何关联，更不存在相互包含。根据嘉颐公司签章确认的非地暖地面混凝土的价格为21元/平方米，计价应为：16,226.42平方米*21元/平方米=340,754.82元。综上，根据青岛佳龙腾TXC-CK-（2014建）005号工程联系函载明：“工程结算时，按实际施工工程量，计入税后造价”，对于施工现场增加的工程量，按实结算。王海波施工工程为：低温地板辐射采暖工程2,262,155.85元(40,431.74平方米*55.95元/平方米)+立管系统376,398.50元（鉴定）+增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器造价38,424.17元（鉴定）+非地暖地面混凝土材料款340,754.82元(16,226.42平方米*21元/平方米)=3,017,733.34元-嘉颐公司已支付145万元=1,567,733.34元。二、一审法院适用法律错误。1.关于逾期付款利息问题。一审法院判决嘉颐公司支付王海波工程款利息（自2015年9月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。该判决适用法律错误。最高人民法院修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。该规定是自2020年8月20日施行，而王海波起诉时间为2020年3月12日，本案不适用该规定，本案利息计算应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月26日起计算至付清之日。2.关于对增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器的实际施工人和非地暖地面混凝土材料款问题，根据最高人民法院《民事诉讼证据规则》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由批不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，嘉颐公司作为工程的总承包人，对本案地暖工程及非地暖地面混凝土材料款问题掌握全部材料，虽然对王海波的主张不认可，但并没有提供相应的证据予以证明，根据《民事诉讼证据规则》的规定，一审法院应当推定王海波主张成立，而一审判决没有支持王海波的请求，属适应法律错误。综上，请求查明事实，依法公正裁决。 嘉颐公司辩称，1.一审法院对地暖工程中低温地板辐射采暖工程量认定的事实正确。鉴定机构汇总的建筑面积40,431.74平方米，根据王海波提供证据《工程联系函》，落款时间为2014年5月9日，其内容“工程结算时，按实际施工工程量，计入税后造价”故，该建筑面积应扣除楼梯、电梯、阳台部分，即地暖施工面积应为35,930.7平方米，单价为55.95元。故该工程款应为55.95*35930.7=2,010,322.665元。2.一审法院关于对增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器的施工事实认定正确。王海波的诉求与其一审中已提交证据五工程联系函第三项、第四项“3、1#、2#、7#一层网点热量表及锁闭阀暂时不安装，仅预留出安装位置即可...4、7#楼一层商业网点分集水器现场制作，热量表及锁闭阀暂时不安装，仅在分集水器下方预留出安装位置即可”完全不符，鉴定结果与王海波主张的事实是两回事，故该诉求应被驳回。同时嘉颐公司与钟武志签订《厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书》，故嘉颐公司确认该工程系钟武志完成，该事实有一审王海波提供的《厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书》予以佐证。如王海波认为系其自身施工，那么根据“谁主张谁举证”的原则，王海波需要自己提供证据。3.一审法院关于王海波诉求非地暖地面实际施工工程款的事实认定正确。一审庭审中及王海波上诉状中明确非地暖混凝土浇筑的确不是王海波施工的。但王海波又在一审庭审、上诉状中主张其为材料款，明显该材料款与一审的诉求相驳，同时嘉颐公司认为该材料款如王海波与嘉颐公司存在纠纷应另案起诉，并不能在本案中一并处理。4.嘉颐公司已向王海波支付194万元。综上，嘉颐公司应付王海波工程款446,721.17元（2010322.67+376398.5-1940000）。5.关于一审法院适用法律问题。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民贷款利率这一标准已经取消，故本案逾期付款违约金的计算标准于一审法院判决调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率是正确的。 佳龙腾公司辩称，佳龙腾公司将涉案工程依法发包给嘉颐公司，佳龙腾公司与王海波没有合同关系，王海波诉求工程款与佳龙腾公司无关。 钟武志述称，钟武志与王海波签订的《地暖工程安装施工合同》《水电工程安装施工合同》均是其本人签字，当时所有班组分包基本都没有加盖公章。地暖工程是王海波和洪志川一起施工的。关于地暖工程材料认价单，青岛佳龙腾TXC-CK（2014）建005号中单价每平方米59.45元，该单价是按照建筑面积计算工程总价。涉案工程等总价地暖地面以外的地面保护层混凝土是由王海波提供的，双方确定单价为21元每平方米。关于洪春足银行转账40万元的问题，该40万元是由嘉颐公司打给洪春足，洪春足收款当日，将该笔款项转至钟武志的银行卡，该笔款项是支付给嘉颐公司原董事长康志坚的劳务代垫款，2014年底劳务公司立德荣带人到嘉颐公司讨薪，康志坚和郑明芳个人代为支付了50万元的劳务工资，这40万元是通过地暖班组走账支付该代垫款项。 嘉颐公司上诉请求：1.变更山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初1586号民事判决第一项为“厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王海波工程款446,721.17元”。2.变更山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初1586号《民事判决书》判决第二项为“厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王海波工程款利息（以446721.17为基数，自2015年9月26日起至2019年8月19日，按人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”。3.判令王海波承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院关于嘉颐公司已支付工程款金额认定错误。嘉颐公司向洪志川的配偶洪春足转账194万元应均认定为支付给洪志川及王海波的工程款，而一审法院只因王海波仅认可收取其中的145万元为工程款而采信王海波的主张，系认定事实错误，法律适用错误。嘉颐公司应支付给王海波的工程款为2010322.67+376398.5-1940000=446,721.17元。一、认定事实错误。1.《地暖工程安装施工合同》系钟武志与王海波、洪志川签订的合同。洪春足作为洪志川的配偶，其账户被钟武志指定收取工程款，嘉颐公司向钟武志指定账户即洪春足的账户汇款194万元，故本案的工程款已支付194万元。2.王海波否认的该49万元的工程款系于2014年9月17日转账3万元、2014年11月6日转账2万元、2015年1月23日转账2万元、2015年5月15日转账40万元、2015年8月20日转账2万元，但认可收到另外10笔共计145万元为工程款。嘉颐公司向钟武志指定的银行账户（即洪春足账户）转账的起始时间于2014年4月30日，止于2015年9月24日，而上述5笔转账时间均落于该时间段。同时该15笔的转账备注的名称均是一致的，故该15次的转款性质是一致的，均为工程款。3.嘉颐公司与洪春足除涉案工程外无其他经济往来，故可以佐证该地暖工程已支付的194万元均为工程款。二、法律适用错误。举证责任应该是王海波而非嘉颐公司。根据民事诉讼法第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。嘉颐公司于一审已经提交的15笔银行转账以证明嘉颐公司向洪志川、王海波支付工程款194万元事实，如王海波否定该事实，应提供相应的证据予以反驳，否则应承担举证不能的后果，而一审法院仅按照王海波的陈述就予以认定，未审查王海波的陈述真实性，也未通过其他证据予以佐证审查，并据此以嘉颐公司举证不能而裁决嘉颐公司承担不利后果，属于法律适用错误，举证责任分配不当。综上，请求查清事实，依法改判。 王海波辩称，嘉颐公司的上诉理由不成立。关于40万元的问题，一审法院已查明，非工程款，而是钟武志通过洪春足的账户转账的款项，与本涉案工程无关。关于工程款支付的问题，嘉颐公司上诉请求与当庭的陈述相互矛盾，一方面嘉颐公司不承认涉案工程是王海波施工，一方面又主张给付了王海波工程款。关于逾期付款违约金的问题，同我方的上诉状理由。 佳龙腾公司辩称，我司对付款情况不清楚。 钟武志述称，1.答辩意见同上。2.请求判决支持王海波的诉讼请求，由嘉颐公司和佳龙腾公司承担支付责任。 王海波向一审法院起诉请求：1.判令嘉颐公司、佳龙腾公司支付给王海波地暖工程款1,567,733.34元（龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程款2,262,155.85元、龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程款376,398.5元、增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器工程款38,424.17元、龙腾佳苑1#-9#楼非地暖地面实际施工工程款340,754.82元，共计3,017,733.34元已兑除已付145万元）及逾期付款违约金498,113.36元，合计：2,065,846.70元。2.判令嘉颐公司、佳龙腾公司支付王海波逾期付款违约金，自2019年10月31日至实际付款日，按日万分之二计算。3.本案诉讼费、保全费、责任保险费等由嘉颐公司、佳龙腾公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月5日，佳龙腾公司与嘉颐公司签订《建设工程施工合同》，约定佳龙腾公司将“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”发包给嘉颐公司施工。2012年10月22日，嘉颐公司与钟武志签订《单位工程内部责任制承包协议书》1份，约定：嘉颐公司（甲方）将“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”施工任务下达给由钟武志组建的工程项目经理部（乙方）承担施工任务；乙方按工程总造价扣除各种应缴纳税、费和甲方应收管理费后的工程总额由乙方内部承包，独立核算，自负盈亏；在施工经营过程中实行“五包一保”，即包造价、包工期、包质量、包安全、包回访、包维修，保修金按合同条款签订要求执行，由乙方全部负责。2014年5月20日，嘉颐公司（甲方）与钟武志（乙方）签订《青岛分公司承包经营协议书》，约定：甲方决定在山东青岛设立分支机构，分支机构名称为“厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司”，分支机构实行区域承包经营责任制，由乙方承包经营；承包经营期限为三年，自2014年5月1日至2017年4月30日止；分公司实行独立核算，自负盈亏；采用保底承包与完成产值相结合的方式；目前在建的“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”和“龙腾·天下城C区11#、12#、15#、16#楼建安工程”的管理费均按照原有签订的内部承包协议执行，不计入分公司的完成产值范围，不包含在分公司年承包金额内。钟武志（甲方）与王海波、案外人洪志川（共同作为乙方）签订《地暖工程安装施工合同》1份，合同载明：甲方将龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程，包含地下室换热站以外图纸设计全部采暖工程，承包给乙方施工；承包方式采用乙方包工包料方式；甲方按建设单位认质认价的工程造价以包干方式分包给乙方，其中低温地板辐射采暖工程综合单价为59.45元/平方（包干综合单价，地下室、储藏室、多层阁楼不计算建筑面积，其他按建筑面积计入地暖工程）。立管系统认质认价、按实结算；施工过程中不再调整合同价款，合同价款包含材料费、人工费、机械费、施工费、规费、管理费、税费、水电费、利润、检测费、调试费等一切伴随工程的所有费用。嘉颐公司否认《地暖工程安装施工合同》的真实性，但认可《地暖工程安装施工合同》中低温地板辐射采暖工程由王海波施工。涉案地暖工程相关的龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用。王海波和嘉颐公司均认可低温地暖辐射采暖施工工程单价为55.95元/平方米。2014年5月，嘉颐公司和佳龙腾公司共同签署工程联系函，确认1-9号楼单元立管系统报价总价为376,398.50元。嘉颐公司对立管系统工程是否已由王海波全部实际施工有异议，申请对上述报价相对应的工程量是否实际施工进行鉴定，但在一审法院限定的时间内没有提交书面鉴定申请。嘉颐公司自2014年4月30日至2015年9月24日分多笔转给案外人洪志川之妻洪春足194万元，主张是支付给王海波的工程款。王海波认可收到其中145万元，是洪春足转账或现金支付的。王海波对其中2014年9月17日的3万元、2014年11月6日的2万元、2015年1月23日的2万元、2015年8月20日的2万元、2015年5月15日的40万元，共计49万元，否认收到。2019年6月5日，王海波与洪志川签订债权转让声明，洪志川将上述《地暖工程安装施工合同》上的相关权利转让给了王海波。 诉讼中，王海波到平度市城建档案馆调取了涉案地暖施工工程的施工图，嘉颐公司和佳龙腾公司对该施工图均予以认可。经王海波申请、一审法院委托，青岛习远咨询有限公司于2020年10月30日作出工程造价司法鉴定意见书：1.龙腾佳苑1-9号楼低温地板辐射采暖工程量为40,431.74平方米。其中楼梯工程量为1,313.38平方米、电梯工程量为488.80平方米、阳台工程量为2,698.86平方米。2.增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器造价为38,424.17元。3.1-9号楼非地暖地面实际施工面积，王海波主张户内厨房、户内卫生间、户内阳台、网点、网点屋面、机房、地下一层、储藏室层、阁楼层、室外走廊均为实际施工面积范围，但嘉颐公司不认可，若裁定王海波所述属实，则鉴定意见的非地暖地面实际施工面积合计为16,226.42平方米。王海波支付鉴定费60,000元。王海波对鉴定意见无异议。嘉颐公司和佳龙腾公司认为：对鉴定意见第1项的鉴定内容无异议，施工总面积应扣除楼梯、电梯、阳台的面积；对鉴定意见第2项认为与本案无关联，也不认可计算内容；对鉴定意见第3项有异议，认为应包含在鉴定意见第1项施工面积中，不应该再单独计价。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.嘉颐公司与王海波之间是否存在建设工程施工合同关系。2.嘉颐公司应否支付王海波工程款及违约金。3.佳龙腾公司应否承担支付工程款的责任。一审法院评判如下：1.嘉颐公司与王海波之间是否存在建设工程施工合同关系。首先，嘉颐公司否认王海波与钟武志之间签订的《地暖工程安装施工合同》的真实性，该合同无具体签订时间，无钟武志的认可，因此，一审法院对该合同的证明效力不予认定。但嘉颐公司认可《地暖工程安装施工合同》中龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程由王海波施工，且涉案地暖工程相关的龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用，结合双方均明确王海波已直接从嘉颐公司收取工程款145万元的事实，一审法院认为就龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程，嘉颐公司与王海波之间存在建设工程施工合同关系。其次，王海波主张龙腾佳苑1#-9#楼工程总价为376,398.50元的单元立管系统也由其施工建设，嘉颐公司对该立管系统工程是否已由王海波全部实际施工有异议，申请对上述报价相对应的工程量是否实际施工进行鉴定，但嘉颐公司在一审法院限定的时间内没有提交书面鉴定申请，应承担不利的法律后果。同时，嘉颐公司也未提交该单元立管系统工程系由他人施工的反证，因此，一审法院认定龙腾佳苑1#-9#楼工程总价（根据报价书）为376,398.50元的单元立管系统工程由王海波具体施工，双方之间就龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程存在建设工程施工合同关系。2.嘉颐公司应否支付王海波工程款及违约金。涉案工程龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程和龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程均由王海波实际施工，龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用，视为工程已经竣工验收合格，嘉颐公司应向王海波支付工程款。首先，关于龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程款数额的问题。双方对综合单价为55.95元/平方、鉴定结论确认总建筑面积40,431.74平方米均没有争议，双方争议的是楼梯、电梯、阳台面积共计4,501.05平方米应否计算在工程施工面积之内。对此一审法院认为，双方提供的证据中均没有涉及楼梯、电梯、阳台面积是否计入施工面积，在双方没有约定、且楼梯、电梯、阳台部分也确实没有实际施工地暖的情况下，由主张工程款的一方即王海波承担举证责任，在其没有证据证明的情况下，其主张楼梯、电梯、阳台面积计入工程施工面积之内，证据不足，一审法院不予支持。据此，王海波施工的龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程款数额为2,010,322.67元{(40,431.74平方米-4,501.04平方米)*55.95元/平方米}。其次，关于龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程款数额问题。根据报价书，立管系统工程总价为376,398.50元，王海波主张按此计算工程款，嘉颐公司虽然提出异议，但没有申请鉴定实际施工的工程量，其最终也同意按报价书计算实际施工的工程量，只是认为报价书中3#和5#楼、4#和6#楼、8#和9#楼的3份报价分别是两栋楼的报价，不应重复计算。对此一审法院认为，从该3份报价中记载的单元总价来看，仅是一栋楼的单元总价，嘉颐公司主张是两栋楼的报价与实际不符，一审法院采信王海波的主张，即龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程款数额根据报价书计算为376,398.50元。第三，关于嘉颐公司已支付工程款数额问题。嘉颐公司主张转给案外人洪志川之妻洪春足194万元，均是支付给王海波的工程款，而王海波仅认可收到其中145万元。对此一审法院认为，嘉颐公司作为支付工程款的一方应提供证据证明转账给案外人洪春足即是支付给王海波，但嘉颐公司没有提交充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信王海波的主张，嘉颐公司已支付王海波工程款145万元。综上，嘉颐公司尚应支付王海波工程款936,721.17元（2,010,322.67元+376,398.50元-1,450,000元）。因双方之间没有约定违约金，因此王海波主张违约金，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之日。据上规定，嘉颐公司应支付给王海波工程款利息，双方没有对付款时间进行约定，嘉颐公司应当自建设工程交付之日即2015年9月26日起支付工程款利息。关于王海波主张的增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器工程价款为38,424.17元，嘉颐公司予以否认，从王海波提交的相关工程联系函来看，无法确认是由王海波实际施工，王海波应承担举证不能的法律后果，对王海波该部分主张，一审法院不予支持。关于王海波主张的龙腾佳苑1#-9#楼非地暖地面实际施工工程款340,754.82元，嘉颐公司予以否认，从王海波提交的证明材料来看，无法确认是由王海波实际施工，且涉及到青岛众鑫齐建筑劳务公司和青岛中联混凝土工程有限公司，在本案中，王海波应承担举证不能的法律后果，对其该部分主张，一审法院不予支持。3.佳龙腾公司应否承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，佳龙腾公司作为发包人与嘉颐公司就涉案工程未最终结算，不能查明佳龙腾公司是否欠付嘉颐公司工程款，因此，王海波要求佳龙腾公司支付工程款，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：1.嘉颐公司于判决生效之日起十日内支付给王海波工程款936,721.17元。2.嘉颐公司于判决生效之日起十日内支付给王海波工程款利息（以936,721.17元为基数，自2015年9月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.驳回王海波对佳龙腾公司的诉讼请求。4.驳回王海波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,211元，由嘉颐公司负担16,856元，由王海波负担11,354元。鉴定费60,000元，由嘉颐公司负担39,970元，由王海波负担20,030元。 本院二审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王海波提交如下证据：证据一、购买混凝土的增值税发票五份（出示原件，提交复印件）。证明：涉案工程的非地暖地面的混凝土是由王海波提供，发票载明用于涉案项目。证据二、青岛众鑫齐建筑劳务有限公司营业执照（出示原件，提交复印件）。证明：该公司法定代表人是王海波，是王海波的一人公司，王海波以该公司名义购买混凝土用于涉案工程。证据三、证人孙某的证人证言，孙某系涉案工程现场项目负责人，证明：1.嘉颐公司借用王海波混凝土的事实。2.1、2、7号网点房增加部分是王海波施工的。3.工程款嘉颐公司跟王海波约定的是按照建筑面积计费的。 嘉颐公司质证称：1.证据一的真实性当庭无法判断，发票开具部门是青岛众鑫齐建筑劳务有限公司，经营范围是劳务分包，不能从事购买水泥活动，进一步说明购买水泥跟王海波没有关联性。发票的开票日期为2015年11月18日，王海波称龙腾佳苑1＃-9＃楼于2015年5月1日交房，佳龙腾公司称于2015年9月26日统一交房，发票产生时间晚于交房时间，不能证明水泥用于涉案工程。王海波针对嘉颐公司的质证补充说明，混凝土的发票是先购买后开发票，即工程结束之后开的发票，不是使用当时开具的发票。2.证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性，本案劳务没有分包给青岛众鑫齐建筑劳务有限公司。3.证据三不可采信。无法确认孙某是否在涉案工地工作，从事何种职务，负责哪些工作。对其陈述的内容多处无明确答复，无依据佐证。佳龙腾公司质证称，同意嘉颐公司对证据一、二、三的质证意见。对证人身份无法确认。钟武志质证称，对证据一、二、三均无异议。证人的工资是由嘉颐公司发放，经过钟武志发放给证人。 另查明，王海波在一审中提交的2013年8月8日佳龙腾公司给发给嘉颐公司的《工程联系函》载明：“……3.1#、2#、7#楼一层网点热量表及锁闭阀暂时不安装，仅预留出安装位置即可。管道引至房间后上返300㎜后封堵。4.7#楼一层商业网点分集水器现场制作，热量表及闭锁阀暂时不安装，仅在分集水器下方预留出安装位置即可……”。王海波在一审中提交的厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司出具的说明中载明“厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司承建的龙腾天下城异地安置房项目，地暖地面填充层与非地暖地面面层同时施工，经厦门嘉颐青岛分公司异地项目部与地暖分包班组协商决定，地暖地面以外的地面混凝土均由地暖班组负责提供材料，由地暖班组以青岛众鑫齐建筑劳务公司名义从青岛中联混凝土工程有限公司购买国标成品混凝土满足工程施工需要。借用的混凝土，材料款最终以完成工作面积（按实结算）每平方米21元单价，计入地暖班组产值结算。”该证明材料加盖厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司的公章及财务专用章，并加盖钟武志的个人章，嘉颐公司称对上述两个公章无异议。 二审法院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：王海波主张的工程款数额应如何认定。 关于龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程款数额的问题。双方对综合单价为55.95元/平方、鉴定结论确认总建筑面积40,431.74平方米均没有争议，双方争议的是楼梯、电梯、阳台面积共计4,501.05平方米应否计算在工程施工面积之内。对此，本院认为，钟武志（甲方）与王海波、案外人洪志川（共同作为乙方）签订《地暖工程安装施工合同》明确载明：甲方按建设单位认质认价的工程造价以包干方式分包给乙方，其中低温地板辐射采暖工程综合单价为59.45元/平方（包干综合单价，地下室、储藏室、多层阁楼不计算建筑面积，其他按建筑面积计入地暖工程）。扣除税金后为55.95元每平方米。因此，双方在合同中已明确除地下室、储藏室、多层阁楼不计算建筑面积外，其他按建筑面积计入地暖工程。且楼梯、电梯、阳台面积计入建筑面积亦符合行业惯例，故上述工程中的楼梯、电梯、阳台面积共计4,501.05平方米应计算在王海波的工程施工面积之内。嘉颐公司认可上述低温地板辐射采暖工程系由王海波实际施工，且根据鉴定部门鉴定确认的龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程量为40,431.74平方米，故嘉颐公司应向王海波支付低温地板辐射采暖工程款2,262,155.85元（40,431.74平方米×55.95元/平方米）。 关于单元立管系统工程款问题，一审法院认定龙腾佳苑1#-9#楼工程总价（根据报价书）为376,398.50元的单元立管系统工程由王海波具体施工，并判令嘉颐公司承担付款义务，各方均无异议，本院予以确认。 关于王海波主张的增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器工程价款为38,424.17元，嘉颐公司虽不认可，但从佳龙腾公司向嘉颐公司发出的相关工程联系函的内容来看，佳龙腾公司指示嘉颐公司实际施工该项目，嘉颐公司又认可王海波实际施工涉案地暖工程，嘉颐公司也未提交反证证明该项目系由案外人施工，故本院对王海波的主张予以采信。嘉颐公司应据此向王海波支付该地暖主管以及分水器工程款38,424.17元。 关于王海波主张的涉案龙腾佳苑1#-9#楼非地暖地面实际施工工程款340,754.82元问题，本院认为，王海波为此提交嘉颐公司出具的说明中载明，嘉颐青岛分公司决定地暖地面以外的地面混凝土均由地暖班组负责提供材料，由地暖班组以青岛众鑫齐建筑劳务公司名义从青岛中联混凝土公司购买国际成品混凝土满足工程施工需要，并确认借用的混凝土材料款最终以完成工作面积（按实结算）每平方米21元单价计入地暖班组产值结算，且王海波提交的青岛众鑫齐建筑劳务公司工商登记信息显示该公司系王海波独资的一人公司，结合王海波提交的购买混凝土发票印证其已实际购买的事实，本院认为，上述事实能证明混凝土是由王海波实际供料。嘉颐公司对王海波提交的上述证明材料上加盖的公章无异议，其虽主张该说明于本案无关，但该说明能证明嘉颐公司确认由地暖班组以青岛众鑫齐建筑劳务公司名义供料，并确认混凝土单价的事实，故本院对该说明予以采信，对嘉颐公司的抗辩不予采信。关于混凝土的施工总面积应以鉴定部门认定的建筑面积为准，根据鉴定意见，非地暖地面实际施工总面积为16,226.42平方米，按照嘉颐公司在上述说明中确认的混凝土价格为每平方米21元，故嘉颐公司应向王海波支付混凝土价款340,754.82元（16,226.42平方米×21元/平方米）。关于该混凝土价款的利息问题，因嘉颐公司出具的说明中载明，嘉颐公司承建的龙腾天下城异地安置房项目，地暖地面填充层与非地暖地面面层同时施工，并考虑到双方未约定具体的付款时间，鉴于一审认定涉案建设工程交付之日为2015年9月26日，故该混凝土材料款可与王海波主张的欠付工程款一并自建设工程交付之日即2015年9月26日起算相应利息。 关于鉴定费问题，王海波已预交60,000元，因本院对该鉴定意见予以采信，并判令嘉颐公司据此向王海波支付相应款项，故鉴定费应由嘉颐公司承担。 关于双方争议的已付款数额问题，嘉颐公司主张已向洪志川的账户支付194万元，王海波认可收到其中的145万元，对差额49万元不予认可。对此，本院认为，王海波最初系与洪志川共同承揽涉案工程，嘉颐公司已实际向洪志川的妻子账户支付194万元，王海波也认可收到其中的145万元，该145万元与194万元的支付方式相同，均系由嘉颐公司直接向洪志川的妻子转账支付，在此情形下，王海波主张差额49万元非本案工程款，其应就该49万元系其他项目款项依法举证，但王海波未对此提交有效证据证明，本院不采信。因此，该49万元应作为嘉颐公司已向王海波支付的工程款，故嘉颐公司向王海波支付的工程款数额应认定为194万元。 综上，嘉颐公司应向王海波支付的款项数额应认定为1,077,733.34元（2,262,155.85元+376,398.50元+38,424.17元+340,754.82元-194万元）。王海波请求佳龙腾公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，嘉颐公司的上诉请求成立，本院予以支持。王海波的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1586号民事判决； 二、厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向王海波支付1,077,733.34元，并以1,077,733.34元为基数，向王海波支付自2015年9月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息； 三、鉴定费60,000元，由厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担； 四、驳回王海波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费18,760元，王海波应交10,110元，厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司应交8650元，厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司已预交18,910元，退还10,260元。一审案件受理费28,211元，二审案件受理费18,760元，共计46,971元，由厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担32,290元，由王海波负担14,681元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年六月七日 法官助理  石 晗 书 记 员  李珊珊 书 记 员  马文淑