山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4341号上诉人（原审被告）：山东益华能源装备有限公司，住所地烟台经济技术开发区宜昌路2号。统一社会信用代码91370600672272015H。法定代表人：洪开发，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台建存市政工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路52号。统一社会信用代码9137060069063013XK。法定代表人：蔡好先，总经理。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。上诉人山东益华能源装备有限公司（以下简称益华公司）因与被上诉人烟台建存市政工程有限公司（以下简称建存市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定上诉人在2016年10月13日接收被上诉人结算资料后未及时完成审计，据此作出自2016年10月19日起计算逾期付款违约金，一审法院认定该事实错误。首先，被上诉人仅提交了预结算资料的复印件，该证据是复印件，上诉人不予认可。其次，被上诉人称该复印件上“王春红”的签名是原件，是在复印件上签名，一审法院并未审查“王春红”的签字是否是其本人签字，一审法院在没有审查是否是王春红本人签字的情况下，直接采纳该份复印件，对该事实的认定缺乏充分的证据。一审法院仅凭该文件单与一审法院从烟台宏信工程造价咨询有限责任公司（以下简称宏信造价咨询公司）调取的结算资料中的文件单一致，据此认定2016年10月13日是接收预决算资料的时间，本案的事实认定不清楚，过于牵强。该事实的认定绕过了一个重要的问题就是该预结算资料中的“王春红”是否是其本人签字。一审法院没有审查该问题，遗漏重要的事实，因此导致本案认定的违约金计算时间起点错误。涉案工程在本案庭审中才予以结算，不应当支付违约金。即使计算违约金，也应当自判决之日起算。2、关于《鉴定报告》中所涉争议项目的事实认定错误。（1）关于水、电费问题。上诉人与被上诉人签订的《建设安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》）第二条第二款明确约定“承包方编制施工组织设计或者施工方案，施工预算，施工总进度计划，材料设备、成品、半成品等进场计划（包括月计划），用水、用电计划，送发包方，费用由承包方承担。”因此，涉案工程施工所用的水、电双方已经明确约定由被上诉人承担，所以鉴定报告中的水费41978.02元、电费4633.21元应当予以扣除。一审法院认为上诉人关于扣减水、电费的主张证据不足，但是被上诉人也无充足证据证实其实际对外支付水、电费，被上诉人仅仅提供了烟台科瑞环境工程技术有限公司出具的《证明》，该《证明》不符合证据使用条件，被上诉人也未能提交实际支付水、电费的付款凭证、收据等，在双方均无充分证据证明施工时谁对外支付水、电费的情况下，应当依据“谁举证谁承担”的原则，被上诉人作为主张权利的主体应当负举证责任，一审法院直接认定水、电费由上诉人承担，与《承包合同》关于水、电费的约定不符，也有违公平。（2）关于厂区回填土方签证问题。-02-01与-02-02两份厂区回填土方的签证内容重复，应当采纳-02-01即审计工程款金额为52696.5元的签证。理由是：-02-02签证是复印件，且所有签证的编号是被上诉人编写，本身就没有按照时间先后编代码，一审法院仅依据-02-02签证编号顺序在后以及内容更为详尽、价格更接近市场价格，所以对该部分施工造价按照-02-02签证计算。一审法院没有查明案件客观事实，该两份厂区回填土签证之所以出现重复，是因为-02-02签证记载的施工面积19341平方米以及价格12元／平方米不准确，所以当时上诉人没有加盖公章，且-02-01签证是复印件。-02-02签证中仅有姜仁臣的名字（是否是本人签字，上诉人不清楚），并没有益华公司现场其他人孙某签字，也没有加盖公章。对于没有争议的签证，益华公司才予以加盖公章。同时-02-02签证中也明确写了“本签证不用，不计”。还有一点提醒注意的是，在被上诉人提交的预决算材料中不含-02-02签证，说明被上诉人也认可不用这张签证结算。另外，厂区回填土只在厂区内施工平整，并没有运输和装卸，所以双方确定平整费价格3元／平方米。本案应当以-02-01签证结算，-02-01签证本身就是原件，且不仅有姜仁臣签字还有孙某的签字，同时也加盖了益华公司的公章，其可信度更高。（3）-03签证“山东益华燃气有限公司零星工程”工程款12010元应当予以扣除，该-03签证是复印件，上诉人对该复印件不予认可，-03签证不应当作为结算依据。二、一审判决适用法律错误。被上诉人主张按照日万分之三计算违约金，违约金的计算明显高于实际损失。上诉人逾期支付工程款，被上诉人的实际损失无非是利息，利息损失应当以全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。一审判决按照日万分之三的标准支付利息，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。建存市政公司辩称：一、一审判决认定上诉人接收结算资料的时间无误。2016年10月13日，被上诉人向上诉人提供结算资料时，手写了结算资料文件单明细，为了方便，被上诉人通过复印方式形成了一式两份的文件单明细，由被上诉人工作人员曲言成和上诉人工作人员王春红分别在该两张文件单中签字。因此，被上诉人提交的交接单虽然交接明细内容是复印的，但双方签字均是原始件。上诉人在第一次庭审中否认收到该部分结算资料，但在庭审中提供了其委托宏信造价咨询公司于2018年4月26日对涉案工程作出的结算报告。经一审法院到宏信造价咨询公司调取上诉人交付给宏信造价咨询公司的涉案工程结算资料，发现结算资料中的文件单与被上诉人提交的完全一致。可见，上诉人已实际收到被上诉人提交的结算资料。该文件单中明确写明交接时间为2016年10月13日，上诉人虽否认收到该结算资料的时间，但在其实际收到该文件单及结算资料并交付评估机构进行评估的前提下，上诉人并未提供证据否定文件载明的交接时间不真实，或提出任何双方实际交接资料时间的主张。因此，一审判决采纳被上诉人主张的文件单中载明时间为被上诉人向上诉人交付结算资料的时间，认定无误。二、上诉人要求从工程结算价款中扣除水、电费，则应承担证明其实际支付水、电费的举证责任。施工过程中对水、电的使用是常识问题，因此工程造价审计中也包含水、电费。上诉人若主张被上诉人施工过程中使用的水、电相关费用由上诉人实际承担，则应承担举证责任。上诉人没有提供任何其实际缴纳水、电费的相关证明。三、-02-02、-03签证应作为涉案工程的结算依据。-02-01与-02-02签证均系上诉人及上诉人委托的监理单位共同出具，两份证据均有原件证明。姜仁臣系上诉人工地负责人，有权代表上诉人对施工情况进行核实确认。上诉人应按该两份签证所载工程量予以结算。因该两份签证单中施工存在部分内容重复，被上诉人同意放弃主张-02-01签证所涉工程量。上诉人出具-02-01签证后，因该工程不仅涉及施工平整，还需要使用挖掘机从厂区内挖土并运输至整个厂区范围内进行平整，此前约定的3元/平方米的单价远低于挖、运及平整工程单价，因此上诉人、被上诉人及监理公司重新出具日期为2015年4月5日的-02-02签证单，确认平整面积及单价12元/平方米。本案中，上诉人在自行委托鉴定机构进行工程造价审定时将该两份签证均提交给鉴定机构，说明上诉人对该两份签证均是认可的。上诉人作为涉案工程的发包方，对于其确认的签证应承担相应的付款义务。上诉人无证据推翻任何一份签证的真实性，应承担举证不能的不利后果。被上诉人向上诉人提交结算资料时，已将签证原件提交给上诉人，部分签证仅有一份原件。一审法院从宏信造价咨询公司调取的上诉人交付的结算资料中包含-03签证，且根据双方的文件交接单，签证共计21张，法院从宏信造价咨询公司调取的全部签证也为21张。上诉人未提供其他证据证明其签收的结算资料中并非该张签证。四、一审判决违约金计算符合合同约定，亦未违反法律规定。根据《承包合同》第九条第二款发包方的责任第4项约定“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金”。双方约定的违约金标准亦不存在过高的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。只有在双方无约定的情况下，才会参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法予以维持。建存市政公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款553029元、支付违约金193507元（暂计算至2019年12月9日），合计746536元。并自2019年12月10日起按欠付工程款的日万分之三支付违约金至欠款还清之日。2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告向原告支付工程款1996087.32元；2、判令被告向原告支付利息677991.02元（暂计算至2019年12月10日），并自2019年12月11日起至实际履行之日以欠款本金为基数，按日万分之三支付欠款本息；3、判令被告承担原告保全担保费损失1500元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年10月1日，原告与被告签订《承包合同》，原告（承包方）承包被告（发包方）室外燃气室外配套、围墙、车间地面工程,工期约定为2015年10月1日至2016年8月1日。第六条第一款约定，合同签订7日内发包方支付给承包方合同总造价的30%作为工程的备料款，按每月实际工程量支付当月造价（扣备料款）的70%，工程竣工全部验收合格审计完毕后支付至造价总额的95%，承包方同时按照发包方的要求提供结算总额的100%工程发票，余款5%作为保修金工程竣工验收合格一年后付清，不计利息。第六条第五款约定，承包方在单项工程竣工验收后10天内，将竣工结算文件送交发包方，发包方在接到结算文件15天内审查完毕。第九条第二款第4项【发包方的责任】约定，不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。2016年6月1日，原告与被告签订《补充协议》，双方商定确认工程结算的计算办法：一、执行本合同中的造价结算方式，按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及2003版取费程序及配套《价目表》、《工程计算规则》补充解释及现行相关规定执行。双方约定的土建装饰安装人工工日市价均为72元/定额工日执行不再调整,执行省市相关的结算程序及各项取费标准，2016年5月1日之前工程按照以前的税金标准取费，2016年5月1日之后的工程按照新的税金标准取费，结算程序按常规执行结算。二、双方商定按常规的结算造价标准计价，造价审定后按总造价下落5%的价格为最终结算造价，不再变动。涉案工程于2015年10月开工，2016年3月竣工验收合格。2016年4月16日，被告工地负责人姜仁臣在竣工图中签字确认。工程竣工后交付被告使用。截止2019年1月31日，被告益华公司共计向原告建存市政公司支付736308元（原告主张其中86308元系被告委托原告采购的装修材料而额外支付的装修材料款），此后未再支付任何款项。2016年10月13日，原告工作人员曲言成向被告工作人员王春红交付工程结算资料，文件单明细中显示交付资料包括：①石头底座、储藏室、办公楼门前台阶图纸及结算；②厂区围墙图纸；③图纸变更签证21张；④厂区平面图一张；⑤燃气、污水、雨水、厂区坡道台阶、电力、路灯、混凝土路面平面图7张；⑥试验水池草图一份2张；⑦二号车间道轨基础示意图3张；⑧轨道预埋件及砼草图2张；⑨地基图（总）一张；⑩一号车间地基图1张；?探伤室水槽图纸3张；?1#车间卫生间草图5张；?大门垛涉及草图5张；?2#厂房卫生间草图5张；?水压试验地基及板基图纸3张（2#厂房设备基础图纸4张）；?探伤室配电室用料单5张（不用审计）；?工程项目总造价表一本。原告自行编制《八角益华工程结算编制说明及工程项目总造价表》，审定工程总造价为3318978.76元，根据《补充协议》下浮5%后为3153029元。被告委托宏信造价咨询公司对涉案工程造价进行审定，总造价为2133414.18元，下浮5%后最终造价为2026743.47元。被告主张该审计报告系2018年4月26制作并交付给原告，但未能提供证据予以证明。原告对此予以否认，并称在起诉前落实该评估机构，因被告未及时支付审计费用，该审计报告一直未能作出。审理过程中，根据原告的证据保全申请及工程造价鉴定申请，法院从宏信造价咨询公司调取了被告交付该公司的涉案项目工程结算资料。鉴定前法院组织原、被告双方对鉴定材料进行质证。原告对该部分结算资料的真实性没有异议，认为其中的文件单明细中所涉18项资料名称与原告提供的结算资料文件单明细一致，该部分结算资料应作为本次鉴定的鉴定材料。其中签证中的修改痕迹、计算过程等手写内容并非原告书写，未经原告盖章的部分不予确认，应按原始打印内容为准。被告对工程签证、竣工图的真实性没有异议，但认为法院从宏信造价咨询公司调取的21张签证中，18张系本案室外配套工程的签证，另外3张（2015年6月16日编号为“-01”签证两张、编号为“-02-01”的签证一张）所涉内容是挡土墙项目的签证，已在另案中结算，本案工程造价结算中不应予以计算。被告认为对于本案的18张签证中有两张是复印件（2016年9月12日“-03”签证，2015年4月5日“-02-02”签证），无被告人员签字，被告不予认可。法院依法委托山东久丰会计师事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年8月28日，山东久丰会计师事务所有限公司作出《益华燃气室外配套、围墙及车间地面等工程鉴定报告》（鲁久丰基审字[2020]第28号）（以下简称《鉴定报告》），鉴定本项目价值（含争议项）造价为2785355.07元，下浮5%之后为2646087.32元。其中争议项目为：水费15207.94元；电费4633.21元；水槽探伤室9677.09元；-02-01签证厂区回填土方52696.50元，-02-02签证厂区回填土方220487.40元。原告支付鉴定费40210元。被告益华公司主张工程造价应当扣除以下项目：1.探伤室9677.09元，探伤室是由被告分包给案外人纪开义；2.水费15207.94元，2015年1月12日被告委托案外人孟祥耀在厂区内打井，涉案工程施工所用的水正是被告井里的水，《鉴定报告》中的水费15207.94元，被告不应向原告支付；3.电费4633.21元，涉案工程施工所使用的电是接的案外人烟台市裕同印刷包装有限公司的，被告已经向烟台市裕同印刷包装有限公司支付了电费，烟台市裕同印刷包装有限公司也已经给被告开具收据，因此，本案假如以《鉴定报告》为结算依据，报告中的电费4633.21元应当予以扣除；4.厂区回填土方-02-02签证232092元，该份签证是复印件，不予认可，且该复印件内容与-02签证内容重复，不应当重复结算；5.-01签证双方已于2015年6月16日盖章确认为挡土墙工程内容，挡土墙工程与本案无关，不应列入本案，-01签证41216.01元被告不应当支付，应当予以扣除。以上合计应扣除302826.25元。原告主张，为确保涉案债权的实现，其向法院申请财产保全时委托安徽途胜诉讼担保有限公司出具诉讼保全保函，由此支出保险费1500元，应由被告承担。一审法院认为，关于合同效力，原、被告诉争的《承包合同》及《补充协议》有原、被告加盖的公章，系双方当事人协商一致所签，是双方共同的真实意思表示。双方均具有签订合同的主体资格，且合同内容与中国现行法律、行政法规关于合同效力的强制性规定并不相悖。关于被告主张案外人张宝珠系本案的实际施工人，与原告系借用资质关系，双方签订的合同无效的问题，被告为证明其主张仅提交了有张宝珠签名的部分收款收据。原告对此不予认可，称张宝珠是原告安排在涉案项目的监督管理人员，并非本案的实际施工人。被告对其主张未再提交其他证据，被告该主张，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，依法认定诉争《承包合同》及《补充协议》合法有效，双方均应依约履行。关于本案工程造价的认定。被告主张因《承包合同》约定双方同意本合同项下的竣工结算数额以发包人委托任何一家造价咨询公司对该工程的审核数额为准，要求本案结算数额按其委托的宏信造价咨询公司审定的总造价为2133414.18元（下浮5%最终造价为2026743.47元）计算。对此，根据原告提供的交接结算资料文件单，2016年10月13日原告已将案涉工程的结算资料及原告自行作出的结算报告交付被告，被告虽对该文件单的真实性不予认可，但该文件单与法院从宏信造价咨询公司调取的被告交付给该公司的结算资料中的文件单一致，因此对原告主张的其向被告交付结算资料的内容及时间，予以采信。因被告在接收原告结算资料后未及时完成审计，且在本案中提交的其单方委托宏信造价咨询公司作出审计结果与法院依法委托司法鉴定机构作出的审计结果相差较大，如按照被告的审计结果确定案涉工程价款，有违公平原则，因此对被告单方委托的审计机构作出的审计报告不予采信，案涉工程应以法院委托的司法鉴定机构出具的《鉴定报告》作为结算依据。因工程竣工且被告接收原告提交的结算材料后未及时完成审计并支付工程款，导致案涉纠纷，在本案审理过程中为评估案涉工程造价而产生的鉴定费40210元应由被告承担。关于《鉴定报告》所涉争议项：1.关于水槽探伤室工程款的问题。被告对鉴定报告中所涉水槽探伤室墙面、地面工程款9677.09元有异议，认为该部分施工系被告委托第三人另行完成，不应向原告支付。被告提供其与案外人纪开义签订的《2＃厂房探伤室、配电室施工合同》、会计凭证、银行转账电子回单、工程量结算单、收据及案外人张建国出具的证明一份，用以证明2＃厂房探伤室是由案外人纪开义施工，被告总经理洪百聪指示张建国和法定代表人苏春珠多次向纪开义转账，以此支付纪开义施工的探伤室的工程款。会计凭证有明确记载支付探伤室工程款，纪开义妻子齐晓丽出具收款收据确认收到相关款项。原告质证称对合同的真实性及付款情况不清楚，认可该项目2＃厂房探伤室配电室的施工主要是由被告委托另第三人完成，但原告在涉案项目中主张的及鉴定报告涉及的探伤室墙面、地面争议是探伤室的地面混凝土浇铸和墙面贴砖的人工费，被告提供的证据中未涉及该部分施工内容。原告施工探伤室的原因是探伤室地面混凝土浇铸需要与地面轨道高度相配合，第三方施工探伤室时原告尚未进驻探伤室的地面施工，轨道尚未铺设，因此第三方不具备混凝土浇铸的条件。原告提交两张原告工人现场施工探伤室地面的照片及原始拍摄载体，证明原告进厂施工时地面尚未进行破碎和混凝土凝土浇铸，被告委托原告在轨道铺设后一并进行的地面混凝土凝土浇铸。此外，原告申请人施工工人刘某、张某出庭作证，证人刘某称其系原告工人，根据原告安排在八角一个厂区做金刚地面施工，其施工内容是金刚沙工序之前的混凝土地面，施工时间证人记不准确，大约为1997年，但证人确认该项目是其在原告处施工的唯一项目。证人张某称其系原告处工人，根据原告安排在某厂区施工，即原告所提交照片中的施工现场，该照片中的工人系其工友，因厂区有个道轨，施工时车辆进不去，需用铁车往里面运混凝土，该证人就在现场做地面工程，该证人称其与证人刘某是同时施工的，该证人负责运混凝土，证人刘某负责上光。被告认为原告申请证人出庭不符合证人出庭的要求，对证人证言不发表质证意见。被告对原告所提供照片的真实性不认可，无法看出施工地点和内容，照片显示时间是2016年6月6日，而原告主张工程2016年3月中旬竣工，时间不吻合。涉案工程施工图中未包含水槽探伤室地面及墙面施工内容，原告在施工过程中若根据被告要求增加施工项目应有相应工程签证，但本项目结算资料中仅有-03签证《山东益华燃气有限公司零星工程》中涉及探伤室屋顶开天窗、墙体改窗及破碎地面轨道槽的施工内容，该部分施工已计入本次鉴定的总工程造价。原告提供的现场施工照片，无法看出施工时的具体范围，且该照片原始载体显示的拍摄时间为2016年6月6日，与原告主张的涉案工程已于2016年3月完工的事实相矛盾，对该证据不予采信。证人刘某、张某均无法准确描述其施工地点及时间，证人所证明的施工内容无法判断是否与争议事项一致，对证人证言不予采信。因此，对被告提出的从鉴定报告工程价款中扣除水槽探伤室墙面、地面工程款9677.09元的主张，予以采信。2.关于水电费。原告为证明其主张的施工期间的水电系使用烟台科瑞环境工程技术有限公司并结算完毕，提交该公司出具的证明一份，“2015年4月至2016年6月期间，烟台建存市政工程有限公司施工山东益华能源装备有限公司厂区挡土墙及室外配套工程期间，山东益华能源装备有限公司水电尚未接入和开通，因我司位置与山东益华能源装备有限公司厂区相邻，烟台建存市政工程有限公司从我司借用、接通水电用于工程施工，相应费用由烟台建存市政工程有限公司自行与我司结算。”被告质证称，首先该说明不符合证据使用的要件，不能作为证据使用。该说明没有法定代表人及经办人的签名，且无法判断公章的真伪。根据印章的管理规定，印章应当有编码。另外，即使该说明是真实的，内容与真实情况不符，原告没有提供证据证明与科瑞公司结算水电费的相关材料，明显不符合常理。结合被告提交的证据能证明水电是由被告提供，水是由被告自行打的井提供，电是烟台裕同包装公司提供的，并且被告也支付了电费。裕同包装公司也给被告开具收据。被告为证明其主张提交了施工合同一份、（2015年5月至2016年5月）电费收据10张及会计凭证。证明2015年1月12日被告委托案外人孟祥耀在厂区内打井，涉案工程施工所用的水正是使用的被告井里的水。鉴定报告中的水费15207.94元被告不应向原告支付。被告也不应当向原告支付电费4633.21元，因为涉案工程施工所使用的电是接的案外人烟台市裕同印刷包装有限公司的，被告已经向烟台市裕同印刷包装有限公司支付了电费，烟台市裕同印刷包装有限公司也已经给被告开具出收据。原告质证称对被告证据的真实性及内容均有异议，被告提供的电费收据10份，并非电费收据而是加盖裕同公司印章的电费催缴函，其中2016年1月至5月系打印件或复印件，被告没有提供与裕同公司实际结算电费的证据。10张电费催缴函中并未显示被催缴单位的名称仅称贵公司，如果被告已实际支付电费应提供裕同公司相应的结算说明或付款凭证。在原告施工期间，被告厂区的总包方山东广源公司已经进厂施工，如果被告厂区确使用过裕同公司的水电也是广源公司所使用，根据原告了解该部分费用已由广源公司与裕同公司结算完毕。此外该部分水电费的金额与该工程审计的水电费金额相差很大也不可能是原告合理使用范围内的水电。原告在施工过程中需使用水电是事实，因此建设工程施工过程中结算总价中包括水电费是正常的，如果被告主张水电费由被告支付应由其承担其实际支付水电费的举证责任。对于施工合同和银行转款的合同签订主体及真实性原告不清楚，施工现场被告曾打过水井的事实原告确认，但当时被告所打水井实验时仅能抽水10分钟，且没有合适的抽水泵，所以原告未使用被告所称的井水，双方也未就水电进行过任何的交接或接通工作。被告提供的2015年8-9月、2016年1月三本财务凭证中均没有被告向裕同公司支付电费的相应单据。《承包合同》第二条第二款第2项约定“用水、用电计划，送发包方，费用由承包方承担”。工程施工中，水电费用属于施工方施工工程的成本，产生水电费用是客观事实，若发包方主张因其支付水电费而应从总造价中扣除水电费，应承担举证义务。被告主张其为原告施工提供井水并代原告垫付电费，提交了打井的施工合同、支付打井费用票据及加盖裕同公司印章的载明电费月份、金额的催缴函，原告对此予以否认，称其施工所用水、电并非由被告提供而是由烟台科瑞环境工程技术有限公司提供，并已实际结算完毕提交了烟台科瑞环境工程技术有限公司的情况说明，被告对此不予认可。对该问题原、被告均未提交充分证据予以证明，考虑原告在被告处施工的同时还有其他施工单位，被告提交的上述证据不足以证明其为原告施工提供井水并代原告实际支付电费的主张，不予支持。3.关于厂区回填土方签证。被告提出-02-01签证与-02-02签证所涉工程内容是重复的，认为-02-02签证所涉施工内容不应计入工程总造价。理由为：-02-02签证没有原件，没有加盖被告公章，因此该签证不准确，施工的19341平方米面积及价格12元/平方米不对，所以被告未盖章。被告土地使用权面积是19341平方米，该面积包括市政道路及绿化用地，本案实际施工面积为18900平方米也是-02-01签证的面积18490平方米，有施工图可以证明。-02-01签证时间在后，应以原、被告共同加盖公章的-02-01签证结算为准。在原告提起本案诉讼提交的能证明其施工工程价款的预决算书也不包括-02-02签证，也说明原告自认不包括-02-02签证的施工内容。原告认可-02-01签证与-02-02签证所涉工程内容是重复的，主张应按-02-02签证内容计算该部分施工的工程款。理由是：因-02-01签证单价约定有误双方才变更为-02-02签证。-02-01签证的运费含平整费是3元/平方米，明显低于市场价格，因此原、被告双方及监理公司重新出具日期为2015年4月5日的-02-02签证单，确认平整面积及单价12元/平方米。庭审中，原告提交了-02-02签证原件及2018年度开发区管委计划内基本建设工程价格表，主张通过该价格报可以看出其中显示挖掘机挖土、自卸车运距1公里内单价是10.5元/平方米，还需另加平整费，也可以看出3元/平方米的单价是明显不合理的。该签证由监理公司签名盖章并由被告项目经理姜仁臣签名确定，且被告已将该签证提交给其委托的宏信造价咨询公司，证明双方对此无异议。“以上属实”是原告工地负责人姜仁臣写的，其他字体在原告提交签证单时没有，是被告或其自行委托鉴定机构用铅笔自行填写的。对于原告提交给被告的施工工程价款的预决算内容，因该预决算书是2016年10月7日编制的，该预决算书所涉的签证数量与原告最终交付给被告的数量、内容均不完全一致，因部分签证由于项目管理混乱在制作该报告时尚未找到，但在2016年10月13日原告向被告提交决算资料的签收单中明确提交的签证是21张且被告转给其委托的宏信造价咨询公司的签证单也是21张，原告的决算书中未涉及-02-01签证不代表原告放弃向被告主张该笔款项的权利。一审认为，-02-01签证与-02-02签证有被告或其工地负责人的盖章、签字，且均有监理公司烟台万事达工程项目管理有限公司及原告的盖章确认，均系真实有效的工程施工签字单。被告在自行委托鉴定机构进行工程造价审定时将该两份签证均提交给鉴定机构，说明被告对该两份签证均是认可的。该两份签证单中施工内容重复，-02-01签证虽加盖被告公司印章但三方均没有注明加盖时间，被告主张-02-01形成时间在后，未提交证据予以证明。比较两份签证内容，-02-02签证编号在后，且内容更详尽、价格更接近市场价格，所以对原告主张该部分施工工程造价应按-02-02签证计算，予以采信。4.关于-01签证所涉工程量应否列入本案工程造价范围。被告主张鉴定报告中所涉-01签证系双方挡土墙合同项下中的工程签证，原、被告双方挡土墙工程已于2016年7月28日进行结算审核，而签证发生于结算审核报告形成之前，说明该签证与本案无关，该部分工程款41216.01元应当扣除。原告对鉴定报告中-01签证的工程价款为41216.01元无异议，但认为不应从本案工程价款中扣除，理由是被告要求原告施工该部分工程时，挡土墙项目已施工基本完成，因挡土墙项目是财政项目工程款由财政部门负担，被告无权在挡土墙项目下的合同中修改挡土墙的设计图纸，增加挡土墙高度，因此在本案室外配套工程施工过程中被告提出要求原告将已完工的挡土墙增高0.5米，费用在该合同项下结算。挡土墙项目结算的标高均是按增高前的高度，-01签证中的施工工程对应的工程价款并未进行结算，不能因本案合同的施工方与挡土墙合同施工方一致就否认原告在本案主张工程款的权利。一审认为，-01签证有原、被告及监理公司的盖章签字，系真实有效的工程施工签证单。虽然被告在自行委托鉴定机构进行工程造价审定时将该份签证提交给鉴定机构，但该鉴证确系原、被告双方挡土墙项目中的工程内容，不宜在本案一并处理，双方可另行处理。因此对被告提出应将该部分施工工程量从涉案项目总造价中予以扣除的主张，予以支持。综上，根据《鉴定报告》及原被告双方举证情况，依法认定被告应向原告支付的涉案工程总价款为2542498元【（2785355.07元×95%-9677.09元-52696.50元-41216.01元）】。关于被告欠付工程款金额。原被告均认可被告益华公司共计向原告支付736308元。原告主张其中86308元（2015年10月30日收取的58448元、2015年12月7日收取的13840元和2016年1月21日收取的14020元）系被告委托原告采购的装修材料而额外支付的装修材料款。被告予以否认，认为该部分款项均系支付的工程款。根据原告提供的收款收据，原告于2015年12月7日及2016年1月21日收取被告支付的13840元和14020元收款事由显示为材料款，2015年10月30日原告收取的58448元收款事由仍显示为工程款，原告主张该三笔款项为其受被告委托另行购买装修材料被告应另行支付的材料款，不应计算在本案工程款内。被告虽认可该三份收据的真实性，但认为该款项仍是向原告支付的工程款，因原告对其主张未提交充分证据予以证明，对其该主张，不予采信。对原告主张三笔共计86308元为材料款应从被告支付的工程款中予以扣除的主张，不予采信。据此计算，被告尚欠原告工程款1806190元（2542498元-736308元）。关于原告主张被告支付欠款违约金。根据《承包合同》第九条第二款发包方的责任第4项约定“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金”。根据《承包合同》第六条第一款约定，合同签订7日内发包方支付给承包方合同总造价的30%作为工程的备料款，按每月实际工程量支付当月造价（扣备料款）的70%，工程竣工全部验收合格审计完毕后支付至造价总额的95%，余款5%作为保修金工程竣工验收合格一年后付清，不计利息。《承包合同》第六条第五款约定，承包方在单项工程竣工验收后10内，将竣工结算文件送交发包方，发包方在接到结算文件15天内审查完毕。被告于2016年4月14日签署竣工单，原告于2016年10月13日向被告提交结算资料及工程项目总造价表，被告未提交充分证据证明系原告方原因导致工程价款未审计完毕，应按合同约定向原告承担逾期付款的违约责任。被告应自2016年10月29起开始按扣除质保金的欠款金额1679065元（2542498元×95%-736308元）计算逾期付款违约金。原告要求被告自2017年11月13日开始以全部欠款金额开始计算逾期付款违约金，不违反合同约定及法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。原告要求被告按日万分之三的标准计算逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于原告建存市政公司主张被告益华公司应赔偿保全担保费损失的问题。因该费用并非人民法院所收取,系原告为保障自己债权实现申请财产保全而自愿向担保公司支付的费用,并非进行诉讼所必然产生之费用,故对原告的该项请求不予支持。关于被告益华公司主张其已支付的工程款原告应开具发票，剩余工程款待原告开具发票后才同意付款。发票的开具涉及纳税,属于税务机关的行政管理范畴,且双方合同中并未将开具发票作为付款的前提条件，被告要求原告就其已支付的工程款开具发票，剩余工程款待原告开具发票后才同意付款,不属于法院受理民事案件的审理范围，不予审理。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,判决：一、被告山东益华能源装备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台建存市政工程有限公司支付工程款1806190元及逾期付款违约金（以1679065元为基数，自2016年10月19日起按照日万分之三的标准计算至2017年11月12日；以1806190元为基数自2017年11月13日起按照日万分之三的标准计算至实际给付之日止）。二、驳回原告烟台建存市政工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28192.6元减半收取14096.3元，由原告烟台建存市政工程有限公司负担1266.3元，由被告山东益华能源装备有限公司负担12830元；诉讼保全费5000元、鉴定费40210元由被告山东益华能源装备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一：强夯工程施工技术及质量验收资料原件一份、竣工图原件一份。证明-02-01签证、-02-02签证中的厂区回填平整工程均没有施工，理由是根据施工流程，涉案工程首先是由烟台开发区天马基础工程有限责任公司（以下简称天马公司）于2014年12月强夯完成并提供验收资料以后，再由被上诉人回填施工。根据天马公司强夯施工完毕以后出具的验收资料第4页能够看出，2#厂房的厂区标高最低处是47.3米,第38页至67页夯击以后整体的总下沉量在0.6米左右，根据计算强夯后的标高应为46.7米。-02-02签证中的厂区回填土工程如果真的施工了，签证载明的施工面积为19341平方米（整个益华公司包括办公楼传达室面积为19341平方米），那么近两万土方的方量，回填后标高会增加约4米，也就是2#厂区最低处的标高会变成51米左右。而根据竣工图显示，标高并没有这么大的变化，需要特别说明的是益华公司整个厂区是南低北高，根据竣工图的原始地貌图标注也能看出南北最大的高低差距是10米，如果进行回填也仅仅是回填南边的1#、2#厂房，也就是说北面是不需要回填的，而19341平方米的土方回填到南边的1#、2#厂房，标高势必会增加约4米。如此大的地面高度在竣工图中并没有显示。证据二：09签证。09签证载明的是厂区消防通道回填、绿化回填等，是零星的部分回填，与-02-01、-02-02签证整体全部回填是相互矛盾冲突的。冲突点有两个：一是09签证载明的是厂区标高提高0.8米，而-02-01、-02-02签证载明的是厂区标高下落1米，两者相互矛盾；二是-02-01、-02-02签证的施工内容是整个厂区19341平方米，09签证是针对厂区进行部分回填，两者是部分与全部的关系。综上，签证标高不能出现一个是要求提高、一个是要求降低，结合证据一，能够明显看出-02-01、-02-02签证均没有施工，实际只是做了部分回填，也就是实际施工09签证。证据三：GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准。根据GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准，涉案工程厂区回填土如果施工的话，应该有施工时甲方给出施工指令和文件，施工时有旁站监理记录，还应该有回填土环刀取样检测报告。被上诉人应当提交上述材料，用以证明其主张。经质证，被上诉人认为证据一形成的时间是2014年，并非一审判决后上诉人取得的新证据，已过举证期间。对证据的真实性无法确认，该证据是上诉人与第三方形成的，被上诉人未参与，对双方间的施工及验收情况不清楚。该证据与本案无关。上诉人主张的地面原始标高与其提交的天马公司施工记录中的夯前标高并不一致。无论天马公司强夯前后的标高是多少，也无论该验收数据是否有误，均距被上诉人施工已近半年之久。-02-02签证单明确载明，因原标高下沉需要进行土方回填，被上诉人才进行的施工，且上诉人及监理均已对该施工项目及所涉工程量进行确认。即使根据上诉人所主张的标高数据计算，也能证明现场实际进行了土方回填，回填土方总量与-02-02签证确认的土方回填量基本吻合。对证据二09签证是后续进行的其他施工而产生的零星回填项目，与-02-01、-02-02签证所涉土方回填工程无关。本院认定，-02-01、-02-02与09三份签证均由上诉人及其监理单位签名或盖章确认，强夯工程施工技术及质量验收资料、竣工图也均由上诉人及其监理单位盖章确认，说明上诉人对以上事实是认可的。现上诉人又否认其中部分事实，且以自己确认的一部分否认自己确认的另一部分，有违诚信，且依据不足，依法不予支持。上诉人申请证人孙某出庭作证。证人孙某出庭作证并接受当事人质询。孙某称，我是技术负责，土建工程师，我就在现场，证明-02-01和-02-02签证是假的签证，我在现场有现场测量记录和天马公司的验收报告。天马公司验收报告是2014年12月15日提供给我们的，我们就开始验收。我们验收的结果与2015年4月10日我们进场测量结果是一致的。天马公司的报告跟我们的测量结果能对起来，跟-02-01和-02-02签证是不符的。如果有这么大的工程量的话，监理公司应旁站，要有旁站记录。没有回填土。施工单位先将签证单作出，然后交给监理，签完字以后再交给建设单位，建设单位签字。当时知道-02-01签证单是假的，但是上面盖了公章，我以为老板同意了，就签字了。-02-02签证是10000多个平方米。两个签证都是假的，两个签证之间没有关系。-02-02签证没有我的签字。09签证，按照竣工图纸设计标杆定好了，我们现场测量，这个土方是真实的，这个工程量的标高和我们测量的标高对起来了。经质证，上诉人对孙某的证言没有异议，需要说明的是，证人所言的虚假就是指的没有施工。被上诉人对孙某的证言提出异议。首先对证人的证明力有异议，证人系上诉人的工作人员，其作出的对上诉人有利的证词不能单独作为认定事实的依据。第二，对证人所述内容的真实性有异议，证人在本次庭审中所陈述的-02-01签证系假签证，与其在-02-01签证中签字的行为相矛盾，不能仅凭证人的单方陈述就否定签证的真实性。第三，该两份签证均是由监理单位盖章确认，如证人所言，施工过程中，应该由监理旁站，至于监理有没有履行监理与发包方之间的合同义务，应由发包方自行向监理去主张。在向施工方出具的签证中，监理已经确认该施工量，并且该施工量也有上诉人予以确认。第四，根据双方签订的《承包合同》第六条第三款，本合同造价的结算方式，是以竣工图纸、施工方案、设计变更和施工现场签证为依据，因此施工现场的签证可以直接作为结算资料。至于上诉人及证人提出的需要有施工指令、旁站记录、取样报告等施工过程记录应由监理方作出，并非施工方结算的必备材料。最后，监理方、证人孙某以及姜仁臣均系上诉人的委托方或代表方，其作出的相关确认施工的法律行为应对上诉人产生法律约束力。如果受托人失职损害了委托人的权益，应由委托人向受托人主张。本院认定，证人孙某出庭作证-02-01、-02-02签证是虚假的，与其在-02-01签证上签名的事实相矛盾，也与上诉人对-02-01、-02-02签证确认的事实不符，依法不予采信。上诉人记不清什么时间收到被上诉人提交的结算资料。《承包合同》第二条约定的是施工准备。上诉人主张材料成品、半成品，用水、用电等费用由被上诉人承担。被上诉人则认为《承包合同》第二条约定的是施工准备项目，其中涉及到水、电问题有两处。第一是发包方要负责开通现场的水源、电源、变压器。第二是承包方要负责报送用水用电的计划。第二条约定的是计划报送的费用，也就是编制施工组织设计方案，施工进度计划，材料、设备、成品、半成品等进场计划（月计划），用水、用电计划等。在施工准备阶段需要由施工方报送给发包方，该部分计划的制作及报送的费用应该由施工方来承担，而并非指使用设备材料、水电的相关费用由施工方承担。对于材料设备、用水、用电的费用，均在最终的工程量审计中予以确认。一审法院委托鉴定机构作出《鉴定报告》后，上诉人并没有提出应将-03号签证工程款予以扣除。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审法院从宏信造价咨询公司调取了益华公司交付的涉案项目工程结算资料，与建存市政公司提交的结算资料一致，可以认定建存市政公司将涉案项目工程结算资料交付益华公司的事实。益华公司虽否认在2016年10月13日接收建存市政公司涉案项目工程结算资料，但未提交足以反驳的证据，故一审认定益华公司2016年10月13日接收涉案项目工程结算资料，并自2016年10月19日起计算逾期付款违约金并无不当。益华公司上诉主张一审认定违约金计算时间起点错误，证据不足，依法不予支持。《承包合同》第二条是对施工准备的约定，而不是用水、电费用承担的约定，据此应认定建存市政公司承担编制施工组织设计或者施工方案，施工预算，施工总进度计划，材料设备、成品、半成品等进场计划（包括月计划），用水、用电计划等的费用，而不是承担用水、电费用。益华公司上诉主张用水、电费用应由建存市政公司承担，依据不足，依法不予支持。-02-02签证由监理公司签名盖章，益华公司项目经理姜仁臣签名，且益华公司已将该签证提交给宏信造价咨询公司作为鉴定依据，故一审采信-02-02签证并无不当。益华公司上诉主张不应采信-02-02签证，证据不足，依法不予支持。益华公司在一审时未提出应扣除-03签证工程款12010元，对其上诉主张-03签证不应当作为结算依据依法不予支持。《承包合同》明确约定“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金”，且该违约金标准约定也不存在过高的情形，故一审判决益华公司按日万分之三的标准支付建存市政公司逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定。益华公司上诉主张利息损失应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，按日万分之三的标准计算逾期付款违约金过分高于损失应予酌减，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11265元，由上诉人山东益华能源装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月二十九日书记员 张洪建