海南省高级人民法院   民事裁定书   （2021）琼民申2号   再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：海南诚易实业有限公司，住所地:海南省海口市南海大道228号。   法定代表人：方利生，总经理。   委托诉讼代理人：李湘峰，海南商汇律师事务所律师。   被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：海口磊安新钢结构工程有限公司，住所地:海南省海口市国贸路49号中衡大厦718号。统一社会信用代码91460100767463166G。   法定代表人:胡尚同，总经理。   委托诉讼代理人:吕小柯，海南瑞来律师事务所律师。   再审申请人海南诚易实业有限公司（以下简称诚易公司）因与被申请人海口磊安新钢结构工程有限公司（以下简称磊安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2020)琼01民终3127号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   诚易公司申请再审称，一、一二审法院查明的“签订施工合同时，被申请人未取得建筑施工企业资质”的事实错误，并缺乏证据证明。申请人有新的证据证明被申请人在签订施工合同时有建筑施工企业资质。海南省屯昌县人民法院（2014）屯民初字第123号民事判决认定，2010年11月26日，被申请人与海南屯昌三荔农产品加工有限公司签订的《钢结构工程承建合同》属有效合同。据此，被申请人在2010年11月26日前有建筑施工企业资质。在施工合同签订前，被申请人向申请人承诺有建筑施工企业资质，当时在申请人要求被申请人出示时，被申请人的法定代表人称，因申请专利，被申请人的资质资料已寄往北京办理专利事宜。由此看来，在本案诉讼过程中，被申请人是故意隐瞒已取得建筑施工企业资质的事实来规避其应承担的施工合同及相关协议约定的违约责任。因此一二审法院认定施工合同无效是错误的，本案施工合同合法有效。二、一二审法院对本案工程造价委托司法鉴定属于适用法律错误。首先在本案立案前，在2009年10月28日被申请人向申请人报送了《工程结算书》，但存在虚报不实的情况。后经双方核量后被申请人于2009年11月23日再次报送的结算书造价为10472068.26元。申请人对这次报送的结算价也是认可的，双方对于本案工程结算价达成了一致意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，在本案诉讼前，申请人与被申请人已经对本案建设工程价款结算达成协议，一二审法院对本案工程造价委托司法鉴定，明显违反了前述规定。其次，鉴定单位进行增加工程部分造价鉴定依据的是2009年10月28日被申请人单方制作的《工程结算书》，该《工程结算书》未经申请人确认，鉴定单位据此进行鉴定没有事实依据。三、一二审法院认定本案存在增加工程量2008459.94元，属于认定事实不清，缺乏证据证明，且适用法律错误。首先施工合同第二条约定的本案工程价款的确定方式是固定单价的方式，工程量据实结算。一二审法院认定的所谓的“增加部分”是包含在施工合同第一条和第二条约定的工程内容内的，并无所谓增加的事实。其次，鉴定单位采取定额计价明显违反了施工合同约定和法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。对于本案而言，即便存在工程量增加，鉴定单位也应当按照施工合同约定的计价标准或计价方法进行造价鉴定。因此一二审法院采纳违反法律规定的鉴定意见来认定本案事实，属于认定事实不清，缺乏证据证明，且适用法律错误。再次，双方对于工程量的增加无任何签证。根据施工合同第三条第七款约定，如申请人需要增加合同外的工程项目，应由双方现场按照市场行情确定造价。增加部分的工程款项在该部分工程完成后3日内由申请人直接支付现金。但在合同履行过程中，申请人并没有现场确定过任何增加工程的造价，被申请人也从未在增加工程完成后3日内向申请人提出付款，这也证明双方之间并无增加工程量的事实。最后，在本案施工合同的履行过程中，双方达成的《谅解协议书》实际上确定了本案工程造价以1012万元价格包干的事实（事实上，在本案审理的过程中，被申请人也认为是总价1012万元包干），而且，总价1012万元与被申请人于2019年11月23日再次报送的结算书造价10472068.26元非常接近，这也反映出本案不存在增加工程量2008459.94元的事实；或者，准确的说仅有352068.26元（10472068.26元-1012000元）的工程增加。四、一二审法院没有支持申请人主张的工期违约责任，属于认定事实不清，且适用法律错误。首先一审法院认定交付时间为2010年2月和二审法院认定被申请人晚于2008年12月8日完工属于逾期正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，本案工程的竣工日期为2010年2月，因此本案工程工期延误的时间是清楚的。按照《协议书》第三条约定，被申请人应当承担每逾期一天3万元的违约金。其次，二审法院将工期逾期系因被申请人单方过错造成或逾期不是由工程增加所导致的举证责任分配给申请人是错误的。对于工期违约而言，作为发包人的申请人只要证明合同约定的工期和实际工期这两点，而作为承包人的被申请人如果主张自己不承担工期逾期责任，则应当举证证明具有工期顺延的正当理由，而且还要证明工期顺延的天数大于或等于工期实际延误的天数。但就本案来说，被申请人并没有提交任何证据证明工期顺延。此外，增加工程量并不必然导致工期顺延，并不必然能证明顺延的工期就是实际延误的工期。更何况，正如上述，本案并无增加的工程量。五、一二审法院未参照《协议书》第三条约定的“由乙方按每逾期一天3万元的标准向甲方支付违约金”来计算工期违约责任，属于适用法律错误。首先，本案《施工合同》及《协议书》合法有效，一二审法院应当依据《协议书》第三条的约定支持申请人主张的工期违约责任。其次，即便合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，一二审法院也应当参照《协议书》第三条的约定来支持申请人主张的工期违约责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定的情形，请求再审本案。   磊安公司提交意见称，一、原一二审判决认定事实清楚。二、诚易公司申请再审的理由均无事实根据与法律依据。（一）生效民事判决在本案提起诉讼前已作出，不属新证据，不能作为本案认定合同效力的依据。（二）诚易公司违背诚实信用原则，对结算书效力认定前后矛盾。原审中诚易公司一直不同意结算书的效力，本次申请再审中又认为该结算书有效。若诚易公司承认结算书有效，根本就不会引发本案长达5年的诉讼。（三）鉴定程序合法。三、诚易公司一再声称的违约金的目的是为了吞并磊安公司的诉讼请求，无论合同有效或无效，均无事实根据。磊安公司已按合同交付涉案工程，由诚易公司转给承租方进行装修，是边施工边交付装修，磊安公司不存在逾期交付。如果有违约也是诚易公司违约，其未按合同约定及时支付工程进度款且不断增加工程量，修改工程方案。诚易公司已使用涉案工程，从未就工程质量、工期等问题向磊安公司主张过任何权利，其通过违约金方式试图吞并磊安公司工程款不能得到支持。综上，请求驳回诚易公司再审申请。   本院经审查认为，一、关于磊安公司的建筑施工企业资质问题。诚易公司提交海南省屯昌县人民法院（2014）屯民初字第123号民事判决作为新证据主张磊安公司在签订合同时具有建筑施工企业资质。经查，该判决在本案诉讼前已经存在，不属于再审新证据。且该判决论及的工程与本案无任何关系，该判决查明事实部分亦未明确认定磊安公司具有建筑施工企业资质，故该判决对本案无法律上的既判力，不足以作为本案的参照。诚易公司的该点再审申请理由不能成立。二、关于双方诉前已就工程结算达成协议，一二审法院对本案工程造价委托司法鉴定是否属于适用法律错误问题。根据查明的事实，虽然2009年10月磊安公司提交了工程结算书，但双方未达成一致意见。（2015）秀民二初字第75号案件中诚易公司反诉称，“2009年10月份，磊安公司将工程结算书交付给诚易公司进行结算。因磊安公司将不是其施工的部分工程量计算在工程结算书中，诚易公司对此提出异议，要求重新结算。但磊安公司却一直未配合”。2010年3月及2011年11月，双方分别在报刊上刊登《通知》，内容中均提到涉案工程未结算。故原判决认定双方诉讼前未对涉案工程进行结算，委托鉴定并无不当。三、关于一二审法院认定本案存在增加工程量2008459.94元是否错误的问题。首先二审法院认定本案存在增加工程量为1934349.65元，并非2008459.94元。根据一、二审查明事实可知，涉案工程确实存在合同外增加的工程，对于增加工程量部分，除磊安公司自认的玻璃相关的工程由其他施工人施工并已通过磊安公司付款给其他施工人外，其余各项数额诚易公司虽不认可，但未能提出相反证据证明非磊安公司施工。原审法院根据举证责任分配规则确定涉案工程增加部分的数额为1934349.65元并无不当。四、关于一二审法院没有支持诚易公司主张的工期违约责任，未参照《协议书》第三条约定的“由乙方按每逾期一天3万元的标准向甲方支付违约金”来计算工期违约责任，且将举证责任分配给诚易公司，是否属于认定事实不清，适用法律错误问题。双方2008年8月29日所签《谅解协议书》中约定双方对项目停工至复工期间互相不追究对方责任，后双方又签订《协议书》约定磊安公司应于2008年12月8日前将工程完工交付。涉案工程于2010年2月交付诚易公司使用，故二审认定磊安公司属逾期完工。但根据一、二审查明事实可知，涉案工程确实存在合同外增加的工程，增加工程必然导致工程方案的变更，相应的施工时间也将延长，二审认为诚易公司主张追究磊安公司责任，则应当对该逾期系因磊安公司单方过错造成，或该逾期不是由工程量增加所导致承担举证责任，二审举证责任分配并无不当，诚易公司未能提供有效证据证明其主张，故原审对诚易公司该主张不予支持正确。   综上，诚易公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回海南诚易实业有限公司的再审申请。   审判长 夏 艳   审判员 郑 船   审判员 吴浩云      二〇二一年六月七日   法官助理 赵晓青   书记员 柯丹盈   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。