山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2589号上诉人（原审原告）：李永民，男，1968年1月2日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：陈守利，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：许建平，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邹城市建筑工程公司，住所地邹城市名泉路2089号，统一社会信用代码913708831661317135。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：邵长留，该公司员工。委托诉讼代理人：杨刚，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市千泉街道小胡村村民委员会，住所地邹城市小胡美食街北端路东。负责人：陈磊，村支部书记。委托诉讼代理人：张海莉，山东匡衡律师事务所律师。原审第三人：李付军，男，1954年10月8日出生，汉族，住邹城市。上诉人李永民因与被上诉人邹城市建筑工程公司（以下简称建筑公司）、邹城市千泉街道小胡村村民委员会（以下简称小胡村委）及原审第三人李付军建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据内部承包协议确认管理费4%是错误的。建设工程司法解释第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有施工资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一审法院已经认定该承包协议为无效合同。那么，内部承包协议约定的4%管理费条款也是无效的。所谓“管理费”对应的是工程管理义务，即进行了相应的施工指导、管理、组织、协调等工作或垫付了相应的工程费。第被上诉人邹城市建筑公司既没有实际参与施工管理的事实，又没有为管理实际投入费用具体数额的事实，其通过转包仅是赚取管理费差价，此种行为首先违法，其次，无任何投入对价，第三，4%的约定明显高于投入对价。一审法院对此种情形下的“4%管理费”予以支持，显然不符合“任何人均不得因其违法行为而获益”的基本法律原则，也有违我国民法典规定的公平原则。一审法院依据内部承包协议认定管理费计算基数是错误的。本案系非法转包，上诉人与被上诉人邹城市建筑公司签订的内部承包协议无效，其约定的“管理费计算基数为承包总额”同样无效。上诉人作为实际施工人，应以实际应收到的工程款作为管理费计算基数。被上诉人小胡村委会提供材料折抵工程款，上诉人没有实际收取该部分的工程款，应予扣除。上诉人与被上诉人邹城市建筑公司已约定税费，无约定的税费不能作为计算基数。一审法院认定的税费扣减是错误的。上诉人与被上诉人邹城市建筑公司已约定：在每次收取的工程款中，先行扣除营业税金及附加3.39%，企业所得税2%，且在被上诉人邹城市建筑公司提交的工程资金核算表中得到证实，上诉人与被上诉人邹城市建筑公司对税款承担已作出约定，不违反法律、法规的强制性规定。此约定合情、合理、合法。对于税款征收，不属于民事案件审理范围，征收税目以及税款属于税务部门依法行使其行政职能的范围，一审法院不依约定的税目、税费审理，扩大、增加税目、税费是错误的。一审法院不予认定幼儿园垫资款利息是错误的。二被上诉人签订的邹城市千泉街道小胡村护驾山社区新农村建设工程协议书约定，对于幼儿园的承包施工由承包人采取包工包料的形式承包。工程价款的支付为承包人先垫资，后拨款的方法。还约定，交付使用之日起，发包人将按月息1.5%支付给承包人相应的利息，直至工程款结清为止。一审法庭调查时，被上诉人认可幼儿园施工建设系上诉人全额垫资，一审法院应参照被上诉人之间签订的协议书进行审理；一审法院以上诉人未与被上诉人进行过垫资利息约定不予审理是错误的。一审法院判决上诉人承担审计费用是错误的。审计费用是发包方应承担的。上诉人最初为了尽快拿到工程结算款，二被上诉人一直称工程款必须进行审计，迟迟不做结算，上诉人迫于无奈，曾经在催收工程款时电话里说过从工程款中扣除，然而，从上诉人催收工程款到作出审计报告已5年有余，这不是一个合理的结算点。因此一审法院让上诉人全额承担审计费用，既违法又不合情、合理。建筑公司辩称，1.管理费4%的标准是双方共同约定的，在内部承包协议签订及履行过程中都是双方认可的标准，且被上诉人也实实在在的投入了人力物力进行了涉案工程的管理协调工作。上诉人在上诉状的陈述与事实不符。2.计算管理费的基数是双方约定的承包总额。被上诉人依据承包总额计算得出的管理费，是正确的。3.被上诉人扣减的税费都是严格依照法律规定进行的扣减，也交给了税务等其他机关，完全合法。4.对于幼儿园垫资款，双方未约定利息，不应支付。5.审计费用由上诉人承担是发包人与承包人及上诉人约定的，在双方签订的内部承包合同第三条第二项中有明确约定。6.根据上诉人增加的部分，答辩如下：依据总工程额为计算基数的依据，是完全符合双方合同约定的，完全合理合法，综上，被上诉人认为一审判决公平公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。小胡村委辩称，1.小胡村委不是本案施工的当事人，上诉人没有证据证明小胡村委拖欠建筑公司工程款。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李付军未作陈述。李永民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告邹城市建筑工程公司支付原告工程款2843390.4元及利息（利息以530926元为基数，自2012年12月31日起，按照月利率1.5%计算至被告实际向原告结清之日止）；2.依法判令被告邹城市千泉街道小胡村村民委员会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2010年，被告小胡村委会将邹城市千泉街道小胡村护驾山社区新农村建设工程发包给被告邹城市建公司，双方订立了施工合同。后经小胡村委会与邹城市建公司协调，李永民对东区18#楼、西区30#楼、31#楼、38#楼、48#楼（老年公寓楼）、幼儿园、传达室及室外土建工程、景观一标段（美食街大门A段）进行了施工。2010年12月8日，原告李永民与被告邹城市建公司还就18#楼的施工订立了《邹城市建筑工程公司内部工程承包合同书》，合同中约定管理费为4%，其余的工程未订立书面合同。工程完工交付后，截至2019年8月份，包括小胡村委的抵房款在内，原告共计收到工程款17738307.70元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告系没有建设资质的自然人，其与邹城市建公司订立的内部工程承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但原告施工的工程已交付，原告有权请求支付工程款。本案争议的焦点问题一是邹城市建公司是否欠原告工程款；二是小胡村委会是否承担责任及承担什么责任。关于第一个焦点问题，原告提交的证据二是第三人手写的内容，被告市建公司提交了8份审计报告，被告小胡村委会及第三人对8份审计报告均予以认可，原告对于审计报告中载明的数额亦认可。原告对于邹城市建公司计算的原告总工程款数额31669641.27元及小胡村委会提供的建筑材料款10436056.53元的数额均亦予以认可；一审法院对上述两项数额予以确认。关于原告自认的其已收到的工程款17738307.70元，其中有小胡村委折抵的房款220余万元的问题，小胡村委会辩称220余万元的数额和17738307.70元是两笔款项应计算在已向原告付款的数额中，庭审结束后，被告邹城市建公司认可已付原告工程款的17738307.70元中包含了小胡村委的房款220余万元，由于邹城市建公司系与小胡村委会直接结算工程款，故一审法院确认已向原告支付工程款的数额为17738307.70元。关于需要扣除的管理费用问题，原告主张以2%的标准进行计算；邹城市建公司辩称以4%的标准进行计算。一审法院认为，关于计算标准，邹城市建公司提交的其与原告订立的内部承包合同书约定的标准为4%，原告以合同书的3、4、5、6页存有订书钉拆除的痕迹，而载有4%管理费标准的合同书的第一页没有拆除痕迹且4%的标准的手写体并非原告书写且小胡村民都是2%的管理费标准为由对被告主张的4%标准不予认可。庭审结束后，邹城市建公司提交了一份原告李永民于2013年6月21日在《工程资金核算表》中的签名予以佐证管理费为4%，原告对于《工程资金核算表》的签名予以认可，但对管理费4%提出了异议，时任邹城市建公司的法定代表人声称是会计弄错了，本村按2%，先这样扣着，决算时再说。但原告对其陈述的被告同意原告的管理费按2%的标准计算未提交证明予以证明；综上，一审法院认为，原告与邹城市建公司订立的内部承包合同中的主内容部分的第一页有手写体的部分共有4处（两处为楼号、一处为建筑面积、一处为管理费），该4处均为合同的主要内容，原告对其余三处手写体均未否认仅否认对其不利的管理费问题不符合常理，且《工程资金核算表》载明的标准亦为4%，而原告主张为2%并未提交相关证据，故一审法院确认管理费标准为4%。关于管理费计算基数问题，原告主张是总工程款数额减掉小胡村委会供材款、营业税及附加税、印花税、2%的企业所得税后进行计算，邹城市建公司辩称管理费计算是以审计数额为基数进行计算；一审法院认为，原、被告内部承包合同书第三条约定：承包总额为施工图纸范围内的全部工程及变更部分的总造价；原告向邹城市建公司缴纳工程承包总额的4%的管理费（不含税金及所得税）。双方合同对计算基数已作出明确约定为承包总额，并不是原告主张的扣除甲方供材料及税后再计算管理费，一审法院对于邹城市建公司辩称意见予以采信。综上，一审法院确认案涉工程款管理费用为1266785.65元（原告工程款总额31669641.27元×4%）。关于税费的扣减问题，原告主张为5.6%，后在庭审结束后又主张以5.39（营业税及附加税印花等税3.39%，企业得得税2%），计算基数先扣除甲方供材款；被告邹城市建公司辩称甲方供材料款亦为工程款，税费标准企业所得税为2%，营业税及附加印花税、社会保障费均详见审计报告中载明的数额。如前所述管理费的计算方式问题，关于税费扣减计算基数问题，一审法院采信被告意见。案涉8份工程造价咨询报告载明的建设（安装）工程结算费用中不仅包含了直接费（工程费、措施费），还包含了企业管理费、利润、规费（工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、安全施工费）、税金等费用。相关管理费、利润、规费、税金的总额标准共计有16.66%和17.57%两个标准。而住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知中规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等，而社会保障费是指：（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。（2）失业保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。（3）医疗保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。（4）生育保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。（5）工伤保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。工程结算费用中的“其他”是指包括技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等。“利润”是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。税金：是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。根据上述规定，案涉8份工程造价咨询报告是按照定额标准确定的有资质企业组织施工标准进行计取的，并且，在报告中对社会保障费是单独计算列举的，而原告系无建筑资质的自然人，不能按照有资质的企业组织施工标准计取社会保障费，故被告辩称该费用予以扣除的理由一审法院依法予以支持。在8份工程造价咨询报告中对于社会保障费的数额已进行了列举和认定：一审法院依照8份工程造价咨询报告中的社会保障费数额确认数额为570982.87元（18#土建86508.34元+18#安装11948.41元+18#的室外2047.60元+30#土建57664.88元+30#安装6688.15元+30#室外1779.58元+31#土建45995.61元+31#安装5223.18元+31#室外1811.64元+38#土建55304.52元+38#安装6309.24元+38#室外1741.86元+48#土建83722.24元+48#安装13952.93元+48#室外1602.39元+幼儿园、传达室及室外土建55648.66元+景观一标段133033.64元）。鉴于570982.87元的社会保障费包含了原告未施工30#、31#地下基础部分596918.54元，在30#、31#工程造价咨询报告中载明的社会保障费的标准为1.69%，故原告工程款中所包含的社会保障费为560894.95【570982.87元-（未施工部分596918.54元×1.69%）】。关于营业税、附加、印花税、企业所得税等税的扣减问题，诉讼中，原告主张扣除标准为5.6%，庭后主张为5.39%（营业税、附加、印花税3.39%；企业所得税为2%）；被告邹城市建公司辩称营业税、附加、印花税、企业所得税的扣减标准为5.42%（营业税、附加3.39%，印花税0.03%，企业所得税为2%）；一审法院认为，双方争议的标准实际就是印花税的问题，邹城市建公司提交了2016年3月15日其向邹城市人民政府千泉街道办事处财政集中支付中心交税发票中载明税率分别为：营业税3%，营业税附征7%、营业税地方教育附加2%、营业税地方其他水利建设基金1%、印花税0.03%；综上，一审法院对被告邹城市建公司的辩称意见予以采信，一审法院确认需要扣除的营业税、附加、印花税、企业所得税的数额为1716494.55元（31669641.27元×5.42%）。关于审计费用问题，庭审中，原告认可“审计费由原告承担，当时邹城市建公司打电话说的是从工程款中扣除，原告当时就同意了”。庭审中，邹城市建公司计算审计费用的标准为审减额×3.3%×0.68，数额为57456.44元，但未提交计算标准的依据。庭审后，其提交了审计费发票（总计116万元）及小胡村所有工程款的审计总额为321639423.48元，原告质证意见是对审计费用和审计总额不清楚；第三人的质证意见是小胡村所有工程款总额无误，审计费由小胡村委会交；小胡村委会质证意见是以小胡村委会名义缴纳的审计费在与邹城市建公司结算工程款时会从工程款中扣除。一审法院认为，原告庭审中认可审计费用由其负担，审计费既有以小胡村委会名义缴纳的，也有以邹城市建公司名义缴纳的，而小胡村委会认可，审计费在结算中会从工程款扣除。综上，一审法院确认，原告的应支出的审计费数额为114217.29元【审计费总额116万元×（原告的工程款总额31669641.27元÷小胡所有工程款总额321639423.48元）】。一审法院确认原告所应得工程款17575192.30元（审计总额31669641.27元-小胡村委会供材款10436056.53元-管理费用1266785.65元-社会保障费560894.95-营业税、附加、印花税、企业所得税的数额为1716494.55元-审计费114217.29元），而被告已向原告支付工程款17738307.70元，被告已超付163115.40元。关于原告请求被告以幼儿园工程垫资款530926元为基数支付利息的问题，被告邹城市建公司对该请求不予认可，因原告未提交相关证据证明双方之间对垫资款利息进行过约定，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，原告请求被告邹城市建公司支付工程款及利息，请求被告小胡村委会在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李永民的诉讼请求。案件受理费14774元，由原告李永民负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，李永民与建筑公司签订的内部工程承包合同及李永民签名的工程资金核算表中均约定、记载有管理费为4%。虽然双方签订的工程承包合同无效，但是对于管理费可以参照双方的约定进行认定。建筑公司对于工程款拨付的管理、财务人员的相关记账及计算、对于甲方供材的管理维护等应属于建筑公司对案涉工程进行管理的范围，且李永民一审中仅是对于管理费的标准提出异议，并不否认应扣除管理费。故一审法院按照4%扣除管理费，具有事实基础，并无不当。同理，对于计算管理费的基数，亦应参照双方合同的相关约定。李永民、建筑公司双方签订的内部承包合同书第三条约定：承包总额为施工图纸范围内的全部工程及变更部分的总造价；原告向邹城市建公司缴纳工程承包总额的4%的管理费（不含税金及所得税）。双方合同对计算基数已作出明确约定为承包总额，李永民上诉提出应扣除甲方供材料及税后再计算管理费，该上诉意见不能成立，本院依法不予采纳。关于税费扣除问题，李永民在一审休庭后主张扣减标准为5.39%（营业税及附加税印花等税3.39%，企业得得税2%），建筑公司则称营业税、附加、印花税、企业所得税的扣减标准为5.42%（营业税、附加3.39%，印花税0.03%，企业所得税为2%），双方存在争议的为印花税0.03%。对此，建筑公司在一审中提交了2016年3月15日其向邹城市人民政府千泉街道办事处财政集中支付中心交税发票中载明税率分别为：营业税3%，营业税附征7%、营业税地方教育附加2%、营业税地方其他水利建设基金1%、印花税0.03%。且印花税系法定税种，税率亦由国家规定，应依法向税务部门缴纳，李永民关于双方没有约定的税费不能予以扣减、一审法院不能代行税务机关职能扣除税款等辩解理由均不能成立，本院依法不予采纳。经审查，一审法院所认定的扣除税费、管理费的工程款金额基数亦无不当。李永民与建筑公司签订的施工合同中并没有对李永民用于幼儿园施工的垫资资金约定由建筑公司支付利息，李永民以发包方与建筑公司约定的幼儿园工程款利息的约定向建筑公司主张幼儿园施工的垫资资金利息，缺乏合同依据，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。李永民一审中认可审计费由其承担，对于小胡村委会发包的工程实际缴纳审计费的情况，既有以小胡村委会名义缴纳的，也有以建筑公司名义缴纳的，小胡村委会认可审计费在结算中会从工程款中扣除。故一审法院认定案涉工程的审计费应由李永民承担，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29547元，由上诉人李永民负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月七日书记员  孙晨鹤