贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终1495号上诉人（原审被告）：张其华，男，汉族，1962年10月27日生，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：荣翔，贵州沃恩律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：任达林，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州广建集团房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区民生路华珠花园（珠泗巷52号一楼）。法定代表人：刘光先，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘涛，男，汉族，1973年9月26日生，住贵阳市南明区，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：徐锡勘，贵州黔盛律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人张其华与被上诉人贵州广建集团房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理并庭询。本案现已审理终结。张其华上诉请求：1、依法撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初853号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部反诉请求：3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、麻江县人民法院未能查明涉案土地性质为出让土地，而不是划拨土地，不能适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于划拨土地的规定。首先，2007年12月12日，上诉人与被上诉人签订《合作开发合同》，约定位于麻江县进行合作开发。合同约定的7号商住楼地块是以出让的方式由被上诉人获得，并不是划拨土地。其次，被上诉人提供了7号商住楼业主的《商品房销售登记备案》、《房屋权属证书》等证据，从这些证据可以反映，7号商住楼的土地性质不是划拨，否则怎么能够办理商品房备案登记以及商品房屋产权证书？综上，一审法院以最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条认定《合作开发合同》无效，明显属于适用法律错误。一、本案《合作开发合同》应有效，被上诉人应当按照合同约定支付上诉人房款1265616.07元及资金占用费955106.4元。首先，双方签订的《合作开发合同》第一条第4项明确约定7号商住楼的全额包干价为180万元，由上诉人自负盈亏。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”、第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”的规定，《合作开发合同》实质上为上地使用权转让合同，即使未办理土地使用权登记手续，也不影响合同效力。其次，《合作开发合同》明确约定被上诉人只收取包干利润180万元，故应当按约将7号商住楼的房款支付给被上诉人。2010年7月14日，被上诉人出具一张收条欠上诉人1426000元，另外，被上诉人又销售七号楼7-2-3-4号房，户主吴文军交房款165844元，2019年7月30日，被上诉人出具张收条收取上诉人150000元，共计1741844元。扣除本诉被上诉人垫付476227.93元（1741844元-476227.93元＝ｌ265616.07元），被上诉人实际欠1265616.07元。这些房款应当全额支付给上诉人，并支付相应的资金占用费，否则构成不当得利。最后，被上诉人欠上诉人房款1591844元（1426000元＋房款165844元＝1591844元），根据资金占用的损失利息955106.4元（本金1591844元，按年利率6%付上诉人利息，暂从2010年7月14日起至2020年10月14日，至付清止），被上诉人应支付上诉人资金占用费，符合法律规定。三、恳请贵院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。本案最初由麻江县人民法院作出（2019）黔2635民初6号民事判决，后经贵院审理后认为该判决认定基本事实不清，发回麻江县人民法院重审。上诉人对重审后的判决不服，按照民事诉讼法第一百七十条“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”的规定，请贵院审理后依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。贵州广建集团房地产开发有限公司二审庭上答辩称：上诉人仅以交易过程中其中一个凭据认为我们欠126万是事实不清的，2010年7月14日打了收条之后我们打给张其华的款项远远超过这个126万。也就是说这是一个过程，并不是最终的结算，上诉人以过程中来往凭据就认定双方之间最终的债权债务关系是不成立的，证据是不充分的。针对一审本诉，我们认为我们的证据是充分的。我方代张其华退还购房业主的费用，这些费用都是张其华收的，在项目完成以后上诉人离场，剩下的扫尾工作就由答辩人完成，当初上诉人收取的办证费用、契税等费用，购房业主找到被上诉人以后，被上诉人就将这些款项退还购房人，其中还有有的业主起诉到法院，由法院判决被上诉人直接退还的，这些费用都是上诉人已经收取了的，我们认为我们本诉事实是清楚的，证据是充分的，上诉人在一审中也是认可了这些数额，一审判决双方都驳回的话是错误的，请求法院支持我们本诉请求，驳回上诉人的反诉请求。贵州广建集团房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告代其退还俞建生、薛勇生办理房产证权属证书本息98,820.00元及利息（按贵州省农村信用社的贷款利率8‰标准从2018年7月4日起计算至清偿完毕之日止）；2、判令被告偿还原告为应诉俞建生、薛勇生诉原告、刘涛商品房买卖合同纠纷案所产生的一、二审案件受理费及执行费等共计4,574.00元及利息（按贵州省农村信用社的贷款利率8‰标准从2018年7月4日起计算至清偿完毕之日止）；3、判令被告偿还原告代其退还王章洪等37户客户的维修基金、契税、装修保证金、印花税等共计309,686.28元及利息（按贵州省农村信用社的贷款利率8‰标准从2016年5月26日起计算至清偿完毕之日止）；4、判令被告偿还原告代其退还陈永峰等10户客户多付的房产面积款63,147.65元及利息（按贵州省农村信用社的贷款利率8‰标准从2016年7月8日起计算至清偿完毕之日止）；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：：2007年12月12日，贵州广建房地产开发有限公司（即本案原告广建集团公司）为甲方、张其华为乙方签订《合作开发合同》，约定由张其华全额出资开发修建广建集团公司所有的位于麻江县，房屋建成后由张其华以广建集团公司名义对外销售，销售利润归张其华所有，广建集团公司享有合作开发利润中税后总计180万元（含甲方取得土地的成本），张其华自负盈亏。合同签订后，张其华即对该商住楼进行修建，并陆续以广建集团公司名义对外售房（与购房人所签《商品房买卖合同》均系以贵州广建房地产开发有限公司为出卖人，以贵州广建房地产开发有限公司麻江分公司为其委托代理机构签订）；销售过程中，广建集团公司与张其华共同收取售房款，其中广建集团公司收取的房款在扣除应由张其华承担的款项后再通过公司账户支付给张其华。后因张其华收取了购房人装修保证金、维修基金、契税，未能按售房合同约定办理产权证书，广建集团公司陆续向购房户退还了多支付的购房款、装修保证金、维修基金、契税等，广建集团公司以其所退款项均应由张其华承担为由，向张其华主张，因张其华未予支付，广建集团公司遂诉至法院。诉讼过程中，张其华以广建集团公司尚欠其房款为由提起反诉。一审法院认为，原、被告双方签订的《合作开发合同》并没有共享利润、共担风险的特别约定，且未再签订别的合资合作协议、未再进行投资，原告不承担经营风险，只收取固定利益的，当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，从本案涉案《合作开发合同》中约定广建集团公司享有合作开发利润中税后总计180万元，张其华自负盈亏的约定来看，广建集团公司仅收取固定收益，并未承担任何经营风险，售房所得利润除原告收取固定的180万元外全部归被告享有，本案涉案的《合作开发合同》实质上属土地使用权转让合同。《合作开发合同》虽然系双方当事人真实意思表示，但根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十六条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的规定，广建集团公司未经有批准权的人民政府批准，与受让方张其华订立土地使用权转让合同的，并且双方约定由不具备房地产开发经营资质的张其华一方从事房地产开发经营，违反了法律法规的强制性规定，合同应属无效。合同无效导致的救济方式为返还原物、恢复原状、赔偿损失，至于原告广建集团公司及反诉原告张其华的诉讼请求因双方未进行结算，双方所提交证据无法确定双方互欠款项具体金额，故而广建集团公司基于双方签订的《合作开发合同》为依据进行起诉张其华违约并请求偿还相关费用及反诉原告张其华请求广建集团公司支付房款的诉讼请求于法无据，应予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第二十四条第六十四条之规定，判决一、驳回原告贵州广建集团房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告张其华的诉讼请求；本诉案件受理费8，440.00元，由原告贵州广建集团房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费4，220.00元，由反诉原告张其华承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人与被上诉人签订的《合作开发合同》，合同约定开发的麻江县地块是出让方式取得。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点:被上诉人是否欠上诉人张其华的房款?关于被上诉人是否欠上诉人张其华的房款的问题，上诉人以与被上诉人在交易过程中，被上诉人打给其的收条作为依据要求被上诉人支付其房款。经查，被上诉人2010年7月14日打收条给张其华之后，双方仍有经济往来。被上诉人仍在为上诉人代为支付购房人退还契税、装修保证金等款项，也就是说上诉人2010年7月14日打给张其华的收条，只是一个过程，并不是最终的结算，上诉人应主动与被上诉人对帐得出双方的最终的结算。上诉人要求被上诉人支付其房款的证据不足，一审判决不予以支持，并无不当。综上所述，一审判决认定事实部份事实清楚，但认定双方开发的麻江县地块是划拨方式取得属认定事实错误，本院予以纠正。一审判决处理结果正确，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付房款的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由上诉人张其华承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年六月二十五日法官助理杨建书记员邹井程