辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽03民终924号上诉人（一审被告）：鞍山达道湾清洁能源有限公司，住所地：鞍山市铁**。法定代表人:林新建,该公司总经理。委托诉讼代理人：丁少先，辽宁金诚同达（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（一审原告）：张延春，男，1970年2月28日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：高义宝，北京司舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓松，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司。住所地：鞍山市铁**。法定代表人：金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓东，女，该公司法务人员。张延春诉鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称：东大建筑公司）、鞍山达道湾清洁能源有限公司（以下简称：达道湾清洁能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2017年10月30日做出（2017）辽0303民初2334号民事判决书,达道湾清洁能源公司不服，上诉至本院,本院作出（2018）辽03民终289号民事判决，达道湾清洁能源公司不服该二审民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）辽民申1326号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年12月2日作出（2019）辽03民再26号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回一审法院重审。一审法院作出（2020）辽0303民初8号民事判决，二上诉人不服该一审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人清洁能源公司委托诉讼代理人丁少先、林琳，上诉人张延春及其委托诉讼代理人高义宝、方晓松，被上诉人东大公司委托诉讼代理人杨晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张延春上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初8号民事判决，查清事实，予以改判或将本案发回重审，不服判决额数额：6153737.49元。二、1、被上诉人鞍山达道湾清洁能源有限公司向其支付：(1)未付工程造价款2958311.49元；(2)因达道湾公司原因给其造成实际损失：人工费1343676元，周转材料费、机具设备费1496750元，合计2840426元；(3)被上诉人应付利息：从2012年11月1日始至实际给付之日止，利率2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。利息暂计：5000元。2、东大建筑公司对上述欠款承担连带给付责任。3、二被上诉人承担工程鉴定费35万元；三、涉诉一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：原一审法院再审存在认定事实不清，适用法律错误的情形。本案争议焦点应为欠付工程款具体金额是多少、因达道湾公司违约张延春多支付的脚手架等周转费用具体金额是多少以及多支付的人工费具体金额是多少，并就上述欠款被告应支付多少利息，以及二原审被告达道湾公司及东大公司是否对上述欠款负有连带给付责任。第一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，案涉施工合同应认定为无效合同，张延春与东大公司之间约定向其支付7.89%管理费，东大公司因此取得的收益就应根据最高法司法解释第四条将其认定为非法所得。一审法院却依据该违法约定将该违法约定视为工程司法鉴定税、费项目，在达道湾实际欠付张延春的工程款2958309.94元、人工费1343675.95元，脚手架费用1296958.35元当中分别予以扣除。属于认定事实不清，适用法律错误。第二、关于多支付脚手架与周转设备，一审法院认定上诉人实际支出2153000元，司法鉴定报告认定856041.65元，两者相差1296958.35元。而对于上诉人要求的由于被上诉人违约增加塔吊、成型机、调直机、剪断机等机具设备费用134000元，一审法院却对此未予确认。张延春多支付脚手架费用1296958.35元（一审法院认定金额）的原因，完全是因为而被上诉人未按时支付工程款所致。一审法院简单的将多支付人工费的原因，认定为多支付脚手架租赁费原因系认定事实不清。第三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，在计息日的认定上，一审法院存在适用法律错误。本案就涉案工程存在实际交付日，即2012年10月。对于该事实上诉人与二被上诉人都予以认可，因此张延春要求计息从2012年11月1日开始完全符合法律规定。第四，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条之规定，也就说发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，东大公司与达道湾公司就涉案工程欠付张延春工程价款应承担连带清偿责任。综上所述，请求二审法院根据相关法律规定撤销原判，发回重审或者予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。清洁能源公司上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初8号民事判决书第一、第二判项（合计4909873.38元），改判驳回张延春的全部诉讼请求。2、请求判令张延春承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未查明辽宁高院指定发回和鞍山中院发回重审的民事裁定书中要求查明的事实：即案涉22691279元的工程结算书是否系清洁能源公司与张延春达真实意思表示。显然2269万元的结算额是双方真实意思表示，该重要事实一审判决并未查清。二、一审判决依据《司法报告书》认定案涉工程造价25649586元且清洁能源公司欠付张延春工程款2724899.29元，事实认定错误，未扣除管理费、规费及税金，与辽宁省高院及鞍山中院将本案发回重审的民事裁定书相悖。案涉《司法鉴定报告书》不宜直接适用确定清洁能源公司与张延春的工程欠款金额，即便适用本案，也应首先扣除法人主体才会发生的税金、管理费及规费等费用，具体本案而言应当扣除2078908.32元，工程欠款最多(25649586-22691275-2078908.32)X(1-7.89%)=810017.81元。2、《司法鉴定报告书》本身存在严重错误，不能作为认定案涉工程造价的依据。《司法鉴定报告书》结论第4项至第9项却采用工程量清单计价方式进行造价鉴定，根本没有适用辽宁省08定额进行鉴定，《司法鉴定报告书》在无合同依据情况下，将《司法鉴定报告书》第2项门窗管理费、第3项钢结构管理费、第7项土方及第8项土方方案这四项纳入造价鉴定范围，且未在《司法鉴定报告书》中载明各方争议所涉及造价内容及具体金额，事实上造成“以鉴代审”的后果，侵害清洁能源公司实体及程序权利。3、清洁能源公司与张延春已就案涉工程达成22691279元的结算，适用《司法鉴定报告书》认定清洁能源公司欠付工程款明显错误。清洁能源公司与张延春已就案涉工程达成22691279元的结算额，直接适用《司法鉴定报告书》认定本案工程欠款明显错误。三、一审判决认定张延春实际支出脚手架租赁使用费2153000元，己付人工费6956290元，均属于依据不足，事实认定不清。1、张延春提交证据16(周转材料机具设备租赁费）不能证明其实际支出脚手架租赁使用费2153000元。2、张延春提交证据6(实际己付人工费6956290元明细）错漏百出，自相矛盾。四、一审判决认定清洁能源公司未能在约定时间足额给付约定的款项应当承担额外发生的人工费及脚手架租赁费没有事实依据和法律依据。1、一审庭审中张延春根本就未举证证明清洁能源公司延迟支付工程款。2、一审判决援引司法鉴定机构“对工程是否超期的问题不予考虑，因此对于超期部分的支出，原被告也应当予以分劈”而片面作出判决也属于明显错误。3、清洁能源公司未按期足额支付工程款与额外发生人工费和脚手架租赁费本身也没有因果关系，没有证据证明延迟付款会导致人工费增加，另外脚手架租赁费本身就根据总工期确定，现总工期没有超期，二者之间也就毫无因果关系。因张延春自身过错却要清洁能源公司承担费用没有法律依据。4、张延春主张的额外发生的人工费及脚手架租赁费均系其自行计算的结果，该结果未经清洁能源公司认可，也未经司法鉴定机构的鉴定，且大部分的支付记录均没有银行流水等相应凭证予以证明，根本不能反映其实际的支付情况，对张延春主张前述额外费用，一审判决仅凭一方当事人的单方计算就作出判决，也没有事实依据和法律依据。综上，恳请贵院查明事实后依法改判。被上诉人东大建筑公司答辩：服从铁西区法院（2020）辽0303民初8号民事判决。张延春向一审法院起诉请求：一、被告达道湾清洁能源公司向原告支付未付工程造价款2958311.49元；因被告原因给原告造成实际损失：人工费1343676元、周转材料费、机具设备费1496750元、合计2840426元、截止本案开庭审理，被告应付上述款项利息合计1857430.78元（从2011年12月1日至2017年7月31日止）；二、被告东大建筑公司对上述欠款承担连带给付责任；三、二被告承担本案的案件受理费和工程鉴定费350000元；被告东大建筑公司承担另案案件受理费37728元。原告庭审中变更诉讼请求，删去被告东大建筑公司承担另案案件受理费37728元的诉讼请求。事实与理由：2010年7月，被告东大建筑公司通过招投标方式中标承建被告达道湾清洁能源公司热源厂项目第二标段工程，双方于7月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定建筑面积14624.76平方米，设备安装内容包括土建、给排水、采暖、电气等工程总造价33438611元。原告张延春作为被告东大建筑公司的项目经理，分包该项目，并以该项目经理的身份代表东大建筑公司进行投标和订立的施工合同。后原告张延春以实际施工人的身份，按合同约定和被告清洁能源公司的要求，全面实际履行了合同义务。原告已于2012年10月末完工交付被告清洁能源公司投入使用，并已进行了竣工验收，但被告清洁能源公司仅支付工程款22691275元尚欠部分工程款拒不支付，并未全部履行合同义务，且因其违约给原告造成重大实际损失，为此，原告促使东大建筑公司以清洁能源公司为被告起诉至鞍山市中级人民法院，诉讼中鞍山市中级人民法院委托中国建行鞍山分行工程造价咨询中心对涉案工程造价进行鉴定鉴定结果是涉案工程总造价为25649586.49元。后该案原告东大建筑公司与被告清洁能源公司恶意串通，东大建筑公司申请撤诉，张延春为阻止东大建筑公司撤诉，作为工程实际施工人，申请有独立请求权的第三人参加诉讼，张延春参加诉讼后，鞍山市中级人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第237条之规定，裁定准许原告撤诉。据此，张延春以东大建筑公司和清洁能源公司为共同被告诉至法院，诉求如下:一、截止2012年10月末，原告完工将工程项目交付被告清洁能源公司投入使用。被告仅付工程款14214393元，从2012年11月8日至2014年11月5日，被告又陆续支付8476882元，实付工程款累计22691275元，对此双方无争议。前诉中鞍山市中级人民法院委托的中国建行鞍山分行工程造价咨询中心的鉴定结果是涉案工程总造价为25649586.49元。二、在被告清洁能源公司要求下或其原因，原告进行了如下合同之外的施工：平整场地，原告二次搬家，锅炉基础完工后，被告设计变更重新施工，料石回填和拆塔吊车。此外，2011年4月中旬，原告按被告要求进场施工，至5月份才提供工程结构图纸，被告经常不按合同约定期限支付工程款，导致原告不能按期施工，出现窝工和数次停工情况。上述种种原因造成原告施工成本大幅增加，给原告造成重大实际损失共计2840426元。其中：1、按司法鉴定报告书，人工费实际多支出2687351.91元。现原告只要求被告承担多支出人工费的一半，即1343676元。2、脚手架方案中脚手架合理使用周期为90天，因被告违约逾期付款等原因使工程周转材料、工具、机具超期使用230天，至2012年7月中旬周转材料才停用。因此增加塔吊成型机吊直击剪断机、箍筋成型机等机具设备费用134000元（按四个月计算）；增加脚手架材料使用费用1362750元（按230天计算），二者合计1496750元。三、上述第一、二项，被告清洁能源公司应支付原告工程款和实际损失共计5798737.49元，至今按同期银行贷款利率计算应付利息1857430.78元。被告东大建筑公司对上述欠款承担连带给付责任。二被告承担另案的工程鉴定费350000元。一审法院认定事实：原告张延春无施工资质，以案外人辽宁国际建设集团有限公司鞍山建筑安装分公司（以下简称辽国际鞍山分公司）的名义作为实际施工人，为本案被告达道湾清洁能源公司热源厂项目第二标段工程进行施工，后因政策原因，该工程由本案被告东大建筑公司中标承包。2010年7月29日，东大建筑公司与达道湾清洁能源公司签订建设工程施工合同，约定由达道湾清洁能源公司作为发包人，由东大建筑公司作为承包人，对达道湾清洁能源公司热源厂项目第二标段工程进行施工。合同第17.3.2条约定：“进度付款申请单的内容：第45天按实际工程形象进度完成的造价拨付85%工程款”。合同附件1：合同协议书第8条约定：“承包人应按照监理人指示开工。开工日期为2010年7月30日，竣工时间为2011年12月31日，工期为520日历天”。第3条约定：“签约合同价：人民币33438611元”。原告张延春与被告东大建筑公司约定，原告张延春按照工程总造价的7.89%向被告东大建筑公司给付税费合计费用，基于此，原告张延春仍作为实际施工人以被告东大建筑公司的名义继续该工程的施工。该工程安全生产验收备案竣工日期为2011年8月31日，安全生产报告竣工时间为2012年9月18日。工程竣工后，原告张延春以被告东大建筑公司的名义、被告达道湾清洁能源公司均就涉案工程向对方出具过工程结算书，均未能取得一致意见。2015年3月，原告张延春以被告东大建筑公司的名义向鞍山市中级人民法院提起诉讼，要求被告达道湾清洁能源公司支付工程欠款，案号为（2015）鞍民一初字第00026号，原告张延春在该案中以东大建筑公司的名义申请对涉案工程进行了工程造价鉴定，经鞍山市中级人民法院委托，中国建设银行股份有限公司鞍山分行工程造价咨询办事处于2016年4月20日出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：达道湾清洁能源公司热源厂项目第二标段工程造价鉴定总额为25649586.49元。该案审理过程中，原告张延春以有独立请求权第三人身份申请参加诉讼，鞍山市中级人民法院于2016年10月9日通知其参加诉讼；被告东大建筑公司在该案审理过程中申请撤诉，鞍山市中级人民法院于2017年3月20日作出（2015）鞍民一初字00026号民事裁定书，准予东大建筑公司撤回起诉。被告达道湾清洁能源公司截至2014年11月5日，已付工程款22691276.55元。另查，原告张延春在实际施工中，实际已支出脚手架租赁使用费2153000元，实际已支出人工费6956290元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同依法应确认无效，实际施工人全面履行了建设工程施工的义务，且建设工程也已经验收合格，原告请求发包方给付欠付的工程价款的，依法应予支持。本案中原告张延春作为实际施工人，以被告东大建筑公司名义与被告达道湾清洁能源公司签订的建设工程施工合同依法应当确认无效，但因原告张延春已全面履行了建工施工的义务，且工程已经验收合格，故依法有权请求被告达道湾清洁能源公司给付欠付的工程价款，被告达道湾公司已支付工程价款22691276.55元，在《司法鉴定报告书》的工程造价鉴定范围内尚有2958309.94元（25649586.49-22691276.55＝2958309.94）工程款未付。由于原告张延春与被告东大建筑公司之间，针对税费合计的约定为被告东大建筑公司收取工程总价款的7.89%，故被告达道湾清洁能源公司应给付原告张延春的工程价款为2724899.29元［2958309.94×（1-7.89%）＝2724899.29］，故对原告超出该部分的诉讼请求该院不予支持。对于原告要求被告达道湾清洁能源公司给付实际多支出的人工费1343676元一节，经鉴定该工程应发生的人工费为4268938.09元，原告实际支出人工费6956290元，之间的差额部分为2687351.91元。原告提出该款产生的原因系因被告达道湾清洁能源公司未能在约定时间内给付足额工程款，造成了原告无法支付而产生窝工、停工所致。被告对此提出异议，并认为涉案工程的司法鉴定报告书已经包含了工程的整体造价，不应再在司法鉴定报告书以外予以支持。经查，2016年12月19日，中国建设银行股份有限公司鞍山分行工程造价咨询办事处的鉴定人员在鞍山市中级人民法院出庭接受询问时说明，鉴定机构只鉴定图纸有活的实际工程量，对工程是否超期的问题不予考虑。因此，对于超期部分的支出，原、被告也应当予以分劈，该院认为，产生多支出的人工费用的原因有二：一方面被告未能在约定时间足额给付约定的款项；另一方面原告对本身施工队伍的管理也存在问题，故对该部分费用双方各承担50%责任为宜。由于原告张延春与被告东大建筑公司之间，针对税费合计的约定为被告东大建筑公司收取工程总价款的7.89%，多支出的人工费用亦是涉案工程价款的一部分，故被告达道湾清洁能源公司应给付原告张延春人工费1237659.92元［2687351.91×50%×（1-7.89%）＝1237659.92元］，故对原告超出该部分的诉讼请求该院不予支持。对于原告要求被告达道湾清洁能源公司给付周转材料费、机具设备费1496750元一节，根据鉴定报告书意见，核减人工费、机械费、企业管理费后，该工程应发生的脚手架租赁费用为856041.65元；原告提供的证据仅能证明目前原告实际支出脚手架租赁费用为2153000元，其间差额部分1296958.35元。对于该部分价款的承担方式，该院认为参照前述关于人工费的承担方式论证进行承担为宜，故被告达道湾清洁能源公司应给付原告张延春的脚手架租赁费用597314.17元［1296958.35×50%×（1-7.89%）＝597314.17］；对于原告诉请的塔吊成型机吊直击剪断机、箍筋成型机等机具设备费用134000元部分，原告未能提供证据予以证明，故该院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告达道湾清洁能源公司应给付原告张延春工程价款4559873.38元（2724899.29+1237659.92+597314.17＝4559873.38）。对于涉前述应付款项，该院按照税费合计比例7.89%扣减部分款项，由被告达道湾清洁能源公司与被告东大建筑公司进行另行结算。对于原告诉请被告从2011年12月1日起给付上述款项利息一节，该院认为，被告达道湾清洁能源公司未能支付原告剩余工程价款，依法应当承担未能履行期间的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告未能提供证据证明原告张延春、被告东大建筑公司向被告达道湾清洁能源公司交付涉案建设工程的日期，原告张延春、被告达道湾清洁能源公司亦未能就涉案工程达成一致结算意见，故此利息的计算应以4559873.38元为基准，从原告就本案争议的事实向鞍山市中级人民法院主张权利，人民法院准予原告张延春以有独立请求权的第三人身份参加诉讼的2016年10月9日开始起算，从该日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，从2019年8月20日开始至款项实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。对于原告诉请被告达道湾清洁能源公司给付鉴定费350000元一节，该院认为，被告达道湾清洁能源公司未能履行给付剩余工程价款的义务，使原告为解决双方争议实际支出了鉴定费用共计350000元，故原告此项主张符合法律规定，该院依法予以支持。对于原告要求被告东大建筑公司对上述欠款承担连带给付责任一节，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但本案中东大建筑公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人、发包人，原告张延春与被告达道湾清洁能源公司之间系事实上的法律关系，故不宜由被告东大建筑公司承担上述欠款的连带给付责任，故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。关于被告达道湾清洁能源公司提出，原告张延春的会计郑华已经签署工程款已结清的收条，不应支持原告要求给付欠付工程款的诉讼请求一节。该院认为，就涉案工程的结算，被告达道湾清洁能源公司未与实际施工人张延春达成一致意见，原告张延春的会计郑华签署的“工程款已结清”字样仅能证明原告张延春方对该次已付款项的认可，不足以证明双方针对涉案工程已经结算完成，故对被告达道湾清洁能源公司的该项意见，该院不予采信。关于被告达道湾清洁能源公司提出不应采纳中国建设银行鞍山分行工程造价咨询办事处出具的《司法鉴定报告书》一节，其理由如下：其一，该份司法鉴定报告书的申请人是被告东大建筑公司，因此反映的是东大建筑公司与达道湾清洁能源公司之间的工程造价结论，鉴定报告中包含了一部分原告张延春作为自然人所不能享有的规费、税金、企业管理费等费用；其二，该份司法鉴定报告书并非是被告东大建筑公司作为申请人的真实意思表示；其三，司法鉴定机构存在以鉴代审的情况。该院认为，首先，中国建设银行股份有限公司鞍山分行工程造价咨询办事处出具的《司法鉴定报告书》是通过鞍山市中级人民法院在（2015）鞍民一初字第00026号案件中，根据申请人东大建筑公司的申请依法进行委托，并于2016年4月20日做出，经2016年12月19日庭审质证、鉴定人员出庭接受询问，该案件于2017年3月20日准予该案原告东大建筑公司撤诉，程序上并无不妥；其次，司法鉴定机构出具《司法鉴定报告书》是根据当事人提供的证据，结合工程量由有资质的鉴定机构和鉴定人员客观评估做出，并不必然体现申请人的意志；再次，对于鉴定报告是以东大建筑公司为申请人，其中包含张延春作为自然人所不能享有的企业费用的问题，涉案工程系通过被告东大建筑公司作为承包人、被告达道湾清洁能源公司作为发包人，履行了招标、中标、施工、验收、备案等一系列的手续，实际发生了企业管理费、规费、税金等费用，对于该部分费用的承担，虽名义上由被告东大建筑公司缴纳，但原告与被告东大建筑公司对该费用的承担双方另有约定，被告东大建筑公司在庭审中亦陈述收取了原告张延春相应的“税费合计”费用，该院也做出了相应的扣减；最后，针对被告达道湾清洁能源公司认为鉴定机构“以鉴代审”一节，根据鞍山市中级人民法院（2015）鞍民一初字第00026号案件2016年12月19日法庭审理笔录（第三次）内容，鉴定机构鉴定人员已到庭向原被告三方解释说明了鉴定报告出具中的相关问题，被告未能提供证据证明鉴定机构存在以鉴代审行为。综上，对被告达道湾清洁能源公司提出的该份意见，该院不予采信。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告达道湾清洁能源公司自本判决生效之日起十日内支付原告张延春4559873.38元工程款及利息（利息应当以4559873.38元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月9日开始计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日开始至款项实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；二、被告达道湾清洁能源公司自本判决生效之日起十日内给付原告张延春鉴定费350000元；三、驳回原告张延春的其他诉讼请求。案件受理费68107元（原告已预交），由被告达道湾清洁能源公司承担41571.18元，原告自行承担26535.82元，被告达道湾清洁能源公司在履行上述判决义务时一并给付原告。如果未按判决规定期间给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、一审法院以建行司法鉴定报告书结论为案涉工程造价依据是否正确？二、一审法院认定人工费的事实是否清楚，对人工费的承担判决是否合理？三、一审法院认定脚手架租赁费、机具设备费的事实是否清楚，对该租赁费的承担判决是否合理？四、一审法院对清洁能源公司应付工程款、人工费、脚手架租赁费按扣除张延春与东大公司约定的7.89%税费计算是否正确？五、张延春主张工程款利息的计息时间是否合理，应否支持？其诉讼费承担的主张应否支持？六、东大公司应否对清洁能源公司应付工程款承担连带责任。关于第一个争议焦点。本院认为，首先，22691276.55元仅为张延春认可的其与达道湾清洁能源公司均无争议的工程款的一部分，此外张延春还向达道湾清洁能源公司要求支付另一部分存在争议的案涉工程款。因存在有争议的案涉工程款，施工方与发包方就工程结算未能达成一致，代表施工方的东大建筑公司当时并未在工程决算书上盖章确认该决算结果，且在本院审理东大建筑公司起诉达道湾清洁能源公司一案中引发了司法鉴定程序；其次，建设银行鞍山分行工程造价咨询办事处出具的《司法鉴定报告书》是通过本院在（2015）鞍民一初字第00026号案件中，根据申请人东大建筑公司的申请依法进行委托，并于2016年4月20日做出，并经庭审质证、鉴定人员出庭接受询问，该案件于2017年3月20日准予该案原告东大建筑公司撤诉，程序上并无不妥；再次，该鉴定机构出具《司法鉴定报告书》是根据当事人提供的证据，结合工程量由有资质的鉴定机构和鉴定人员客观评估做出，并不必然体现申请人的意志；另外，虽然达道湾清洁能源公司提出鉴定机构《司法鉴定报告书》存在“以鉴代审”等异议，但根据本院（2015）鞍民一初字第00026号案件中2016年12月19日第三次法庭审理笔录记载，鉴定机构鉴定人员已到庭向三方当事人解释说明了鉴定报告出具中的相关问题，达道湾清洁能源公司未能提供证据证明鉴定机构存在以鉴代审行为；最后，自《司法鉴定报告书》质证后截至本院本次二审期间，达道湾清洁能源公司并未申请对工程造价重新评估鉴定。综上，本院认为，一审法院依据《司法鉴定报告书》作出的工程造价25649586.49元的结论，扣除达道湾清洁能源公司已支付工程价款22691276.55元后，认定达道湾清洁能源公司尚应付2958309.94元（25649586.49-22691276.55＝2958309.94）工程款正确。对达道湾清洁能源公司提出其与张延春已按22691276.55元结清工程款的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。经司法鉴定案涉工程应发生的人工费为4268938.09元，张延春实际支出人工费6956290元，之间的差额部分为2687351.91元。张延春要求达道湾清洁能源公司给付实际多支出的人工费的一半1343676元，理由是该费用产生的原因系因达道湾清洁能源公司未能在约定时间内给付足额工程款，造成了张延春无法支付而产生窝工、停工所致。经查，2016年12月19日，鉴定机构的鉴定人员在本院出庭接受询问时说明，鉴定机构只鉴定图纸有活的实际工程量，对工程是否超期的问题不予考虑。对于超期部分的人工费用支出，因产生多支出的人工费用的原因有二：一方面工程发包方未能在约定时间足额给付约定的款项；另一方面施工方对本身施工队伍的管理也存在问题。因此，对于超期部分的支出，作为工程发包方的达道湾清洁能源公司及作为施工方的张延春也应当予以分劈，一审法院对该部分费用确定双方各承担50%责任合理。故对达道湾清洁能源公司提出对张延春多支出的人工费用不应再于司法鉴定报告书以外予以支持的主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。张延春要求达道湾清洁能源公司给付周转材料费、机具设备费1496750元，本院认为，根据《司法鉴定报告书》意见，核减人工费、机械费、企业管理费后，该工程应发生的脚手架租赁费用为856041.65元；张延春提供的证据仅能证明目前其实际支出脚手架租赁费用为2153000元，其间差额部分为1296958.35元。对于该部分费用的承担方式，一审法院确定参照前述关于人工费的承担方式由双方平摊分担合理，故达道湾清洁能源公司应给付张延春的脚手架租赁费用597314.17元［1296958.35×50%×（1-7.89%）＝597314.17］。对于张延春诉请的塔吊成型机吊直击剪断机、箍筋成型机等机具设备费用134000元部分，因张延春未能提供证据予以证明，故一审法院不予支持正确。关于第四个争议焦点。鉴定机构工程造价鉴定是以东大建筑公司为施工人、承包人，《司法鉴定报告书》造价结论金额其中包含张延春作为自然人所不能享有的东大建筑公司企业税费的部分，涉案工程系通过东大建筑公司作为承包人、达道湾清洁能源公司作为发包人，履行了招标、中标、施工、验收、备案等一系列的手续，实际发生了企业管理费、规费、税金等费用，对于该部分费用的承担，虽名义上由东大建筑公司缴纳，但张延春与东大建筑公司对该费用的承担双方另有约定，东大建筑公司在本次一审庭审中亦陈述，其公司就达道湾清洁能源公司已给付的工程款已收取了张延春相应的“税费合计”费用；一审法院对清洁能源公司尚应支付工程款、人工费、脚手架租赁费按扣除张延春与东大建筑公司约定7.89%税费后的金额计算，确认达道湾清洁能源公司应给付张延春工程价款总计4559873.38元正确。对于上述三笔款项按照税费合计7.89%比例扣减的部分款项，一审法院已确定由达道湾清洁能源公司与东大建筑公司另行结算。故对张延春提出清洁能源公司应付三笔款项不应扣除7.89%税费的主张，本院不予支持。关于第五个争议焦点。张延春主张达道湾清洁能源公司应从2011年12月1日起给付应付款项利息，本院认为，达道湾清洁能源公司未能支付张延春剩余工程价款，依法应当承担未能履行期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。张延春未能提供证据证明其与东大建筑公司向达道湾清洁能源公司交付涉案建设工程的具体日期，张延春、达道湾清洁能源公司亦未能就涉案工程达成一致结算意见，故此一审法院对利息的计算以4559873.38元为基准，从人民法院准予张延春以有独立请求权的第三人身份参加诉讼的2016年10月9日开始起算相关利息合理。故对张延春关于计息时间从2012年11月1日始至实际给付之日止的主张，本院不予支持。因本院未对一审判决作出调整，对本案诉讼费承担亦不予调整。故对张延春关于变更本案诉讼费承担的上诉主张，本院不予支持。对清洁能源公司原二审预交本院的上诉费，本院依法予以处理。关于第六个争议焦点。张延春主张东大建筑公司应对清洁能源公司应付的工程款承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因本案中东大建筑公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人、发包人，张延春与达道湾清洁能源公司之间系事实上的工程施工发包与承包法律关系，故不宜由东大建筑公司承担上述欠款的连带给付责任，一审法院对张延春的该项诉讼请求不予支持并无不当。故对张延春的此项主张，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初8号民事判决。二审案件受理费88182元，由上诉人鞍山达道湾清洁能源有限公司承担46079元，上诉人张延春承担54876元。鞍山达道湾清洁能源有限公司预交原二审案件受理费54598元，予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 梁 常 莉审 判 员 顾 书 宇审 判 员 杨 向 东二〇二一年六月二十五日法官助理 周 海 波书 记 员 贺娜（代）