广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6170号上诉人（原审被告、反诉原告）：索美佳科（广州）有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭大道东31号A栋一楼102房。法定代表人：赖强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志勇，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：董权巧，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈运生，男，1990年2月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：李宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。原审被告：徐志铖，男，1987年12月29日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审被告：徐志荣，男，1987年1月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区。两原审被告共同委托诉讼代理人：陈志勇，广东合誉律师事务所律师。两原审被告共同委托诉讼代理人：董权巧，广东合誉律师事务所律师。上诉人索美佳科（广州）有限公司（以下简称索美佳科公司）因与被上诉人陈运生、原审被告徐志铖、徐志荣买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人索美佳科公司及原审被告徐志铖、徐志荣共同委托诉讼代理人陈志勇、董权巧，被上诉人陈运生及其委托诉讼代理人李宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。索美佳科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2.改判陈运生继续履行双方签订的《采购合同》并向索美佳科公司支付合同剩余货款1184495元，付款后办理合同剩余376300个口罩的提货手续；3.改判陈运生向索美佳科公司支付违约金118796.02元（以1184495元为基数，其中的150000元从2020年3月30日起暂计至7月30日为18450元；1034495元从2020年4月25日起暂计至7月30日为100346.02元；4.改判陈运生向索美佳科公司支付仓储费20000元；5.改判陈运生向索美佳科公司支付维权费用80000元；6.本案的案件受理费、保全费由陈运生承担。事实与理由：（一）一审对双方履行《采购合同》过程中通知下单、备货、付款、提货具体细节、合同具备继续履行的基础事实、陈运生存在违约等事实没有查明，上述细节能够客观反映合同具备继续履行事实基础。1.《采购合同》明确约定陈运生提货前要付清该批次口罩50%的余款后才可以提货走，付款后再提货走是陈运生的先履行义务。2.在4月14日至4月24日（合同约定的交货期内）合同仍然具备继续履行的事实基础，索美佳科公司继续按照陈运生要求数量备货供货，严格履行合同义务。反之，陈运生多次要求变更口罩的包装、喷码等，未下达数量要求计未过来提货。3.4月27日、28日（合同交货期后）。索美佳科公司根据陈运生数量需求分别交付口罩40700个、39800个。由此反映合同交货期过后，仍是具备继续履行的基础事实，且双方以实际交易行为在继续履行合同。综上，索美佳科公司已经按照合同的约定在合同交货期内已全部生产完成60万个口罩，具备继续履行的事实基础，且陈运生存在多次下达数量要求后不付款不提货的违约情形。即使索美佳科公司在4月7日、8日没有按陈运生要求的数量供货，两天缺货数量约合计43350个（7日：30000-50=29950，8日：30000-16600=13400），约占合同总数量7%，然并不构成根本性违约，顶多是属于有小部分瑕疵履行。索美佳科公司从4月10日开始已严格按陈运生要求的供货数量备货供货，反而陈运生多次下达数量要求后不付款不提货，陈运生在交货期内违约不提货口罩数量达224400个之多，占到合同总数量（600000个）37.4%，且陈运生基于自己客户交了订金后不提货及海关政策行情等原因，向索美佳科公司表示不愿意过来提货。另外，陈运生在支付合同预付款165万元时少付了15万元，存在逾期付款的违约行为。所以本案合同没有继续履行大部分责任在于陈运生一方未履行自己的付款及提货义务。依据《合同法》第一百零七条之规定，陈运生应承担继续履行合同的法律责任。因此一审认定索美佳科公司未按合同约定每天交付30000个口罩即构成根本性违约是错误的，二审请给予查明并纠正。（二）陈运生提出解除合同、退还剩余货款的诉求根本原因在于抗疫形势变化，口罩市场价格下跌，陈运生的客户付定金后不提货，海关政策行情等原因，陈运生为了转移经营风险，就以索美佳科公司没有按合同时间交货主张解除合同退还货款。另补充，在双方均有违约行为的情况下，应根据违约过失相抵的规则，对双方损失进行抵扣。陈运生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回索美佳科公司的上诉请求。徐志铖、徐志荣共同述称，同意索美佳科公司的上诉意见。陈运生向一审法院起诉请求：1.判令解除陈运生、索美佳科公司签订的《采购合同》；2.索美佳科公司立即退还预付款884825元（预付款总额1500000元－已扣除购货款615175元）；3.索美佳科公司退回货款165000元（有质量问题口罩30000只×5.5元/只）；4.索美佳科公司支付迟延交货违约金10348.25元[（约定交货600000只-实际交货223700只）×5.5元/只×5‰]；5.索美佳科公司赔偿陈运生经济损失187200元（利润1.3元/只×144000只）；6.索美佳科公司向陈运生支付维权费用律师费70000元、诉讼保全担保费2476.06元；7.索美佳科公司承担本案所有诉讼费用。索美佳科公司向一审法院提出反诉请求：1.判令陈运生继续履行涉案《采购合同》，向索美佳科公司支付合同剩余货款1184495元，并办理剩余376440个口罩的提货手续；2.判令陈运生支付逾期提货违约金118796.02元（按照日利率千分之一标准计算，第一段以15万元为基数，从2020年3月30日起暂计至7月30日为18450元；第二段以1034495元为基数，从2020年4月25日起暂计至7月30日为100346.02元，两段暂合计118796.02元，要求计算至实际清偿之日止）；3.判令陈运生支付仓储费20000元；4.判令陈运生向索美佳科公司支付维权费用80000元；5.本案的诉讼费、保全费由陈运生承担。一审法院认定事实：一、涉案《采购合同》的约定及履行情况2020年3月29日，陈运生（甲方、采购方）、索美佳科公司（乙方、供货方）签订《采购合同》，约定如下内容：一、关于标的物、产品质量标准：甲方向乙方采购KN95口罩，60万个，规格型号为KN-95EU，单价5.5元/个，合同总价330万元（不含税），交货期间及数量：2020年4月5日-4月24日，每日交付3万个，乙方保证所供口罩的质量及技术符合国家和行业口罩的CE认证标准和要求，如不符合国家KN95标准，甲方有权要求退回相应款项。二、关于产品交验时间、交货地点、产品运输：口罩交货期为本合同签订生效之日起七日后，乙方根据甲方要求数量分批将口罩交付至甲方指定地点，如乙方产能允许尽量多交货给甲方，交货地点为广州市。在交货期内，甲方需要变更交货时间、地点的，应书面通知乙方，未及时通知乙方产生的责任由甲方承担，乙方未收到甲方变更通知的，将口罩按原时间送至原指定地点视为交付完成。产品运输由甲方负责，乙方将口罩交付至甲方指定的快递公司或指定人员即视为交付完成，运输费、装卸费、人工费均由甲方承担。三、关于口罩的检验验收：乙方所供货物到场后，甲方指定工作人员对口罩规格号、数量、规格，外观包装、出厂证明材料等进行检查验收以及做相关质检，甲方快递签收之后即表示口罩交货验收完成，如甲方认为乙方供应的口罩存在质量问题，应在收到口罩之日起三日内向乙方提出更换，乙方收到通知确认口罩存在质量问题后七个工作日内负责更换，逾期未提出，视为口罩质量无任何问题。四、关于结算方式及付款期限：签订合同当天，甲方向乙方支付合同总价款的50%即165万元作为预付款，乙方每次交付口罩之前直接将当次口罩价款在预付款中扣除，直至预付款扣除完毕。如甲方预付的款项不足以抵扣当次口罩款项，乙方有权停止交付，直至甲方将本次口罩价款全部支付给乙方。自预付款扣除完毕之后，甲方应在乙方每次发货当天将当次拟交付口罩的价款全部支付给乙方，甲方未支付，乙方有权拒绝交货，并有权要求甲方承担一切违约责任，乙方指定徐志铖账号后六位为62×××48的广州农村商业银行花都支行账户作为收款账户，不接受其他付款方式。五、关于违约责任：1、若乙方未能按合同第二条约定的交货期交货，应提前向甲方通知，如确系不可抗力因素导致，交货时间相应顺延，因乙方逾期交货，则乙方每延迟一天，应按延期交货部分价款的万分之一支付违约金，最高不得超过迟交商品总价之千分之五，但因甲方未及时付款的，乙方可拒绝发货；2、乙方收到甲方供货要求之后，自收到该供货要求当天甲方即应支付当次款项的50%，逾期付款，乙方有权拒绝交付口罩并按照日千分之一向甲方追究违约责任，逾期七天仍未付款的，乙方有权解除合同并有权要求甲方按照合同总价款的30%支付违约金；3、因追究一方违约责任产生的包括律师费、差旅费、保全费等必要费用均由违约方承担。2020年3月30日，陈运生向上述合同中索美佳科公司指定的徐志铖的收款账户支付了预付款150万元，剩余15万元未支付。在合同约定的交货期2020年4月5日-4月24日期间，索美佳科公司向陈运生交付口罩143060个，具体交货时间、数量如下：4月5日交货31400个，4月6日交货30010个，4月7日交货50个，4月8日交货16600个，4月9日未交货，4月10日交货20000个，4月11日交货20000个，4月12日未交货，4月13日交货25000个，4月14日-4月24日未交货。合同约定的交货期间届满后，索美佳科公司又于2020年4月27日向陈运生交付口罩40700个，于4月28日交付39800个，共交付80500个。经核算，索美佳科公司合计共向陈运生交付口罩223560个，未交付376440个。关于上述已交货的223560个口罩货款的支付情况，陈运生、索美佳科公司在庭审中均确认每次交货时陈运生均另行支付该批货物50%的货款，剩余50%货款则从陈运生已支付的预付款150万元中进行抵扣。经核算，223560个口罩总价款为1229580元（223560个×5.5元/个），在已支付的预付款中抵扣50%作为货款即614790元后，陈运生另行向索美佳科公司支付了货款614790元，剩余预付款885210元未抵扣完毕。陈运生主张索美佳科公司在合同约定的交货期内无正当理由迟延交货且已交付的货物存在质量问题构成违约。索美佳科公司则主张迟延交货是由于陈运生随意变更交付时间、数量、货物交付标准、未提供收货地址并多次以其客户不向其提货以及海关出关检查等理由拒绝提货所致，且陈运生未付清预付款并否认其提供的货物存在质量问题。为证明各自的主张，陈运生、索美佳科公司均提交了陈运生与索美佳科公司员工杜某、陈运生与徐志荣的微信聊天记录作为证据。陈运生与杜某的微信聊天记录反映以下事实：1、4月6日陈运生收到第一批货物后向杜某反映口罩厚薄不一、丝印模糊、kn95标识印刷不标准，杜某表示“明天解决”。2、4月7日-4月24日期间，陈运生曾向杜某提出过取消口罩外层“KN95”钢印标识、部分批次改变原纸盒包装印刷内容或交付不带包装盒的口罩等要求。3、合同约定的交货期内陈运生多次催促要货且表示货越多越好，但索美佳科公司自4月7日起未按量供货，陈运生多次提出异议，杜某向陈运生解释未能正常供货是公司“内务没搞好、产能有问题”及与代工厂未协调一致等原因所致，要求陈运生等待，有货就发。4、陈运生要求杜某提供索美佳公司供应的口罩在海关备案的“GB2626”执行标准资料以备出口时海关检查，杜某于4月15日将该资料提供给了陈运生。5、5月4日以后，陈运生、杜某就是继续履行合同还是取消交易退还款项进行协商未果，期间杜某询问陈运生“有货的时候为啥不来提”，陈运生回答“我要货的时候你咋不给我？”。陈运生与徐志荣的微信聊天记录反映以下事实：1、4月7日-4月24日期间，陈运生曾向徐志荣提出改变包装打包、改变口罩层数、鼻梁条位置等要求。2、4月18日徐志荣询问陈运生“你不是不要货了吗？”陈运生明确表示要货，但表示由于索美佳科公司供应的口罩印刷有“CE”“FDA”标识，海关检查不放行，并要求索美佳科公司更换原有包装。3、4月23日，陈运生询问徐志荣“确定一下明天几点可以给我这15万个（口罩）”，徐志荣回答“明天下午5点”，但索美佳科公司并未向陈运生交付该部分货物。4、5月10日之后，陈运生向徐志荣提出退还剩余预付款，徐志荣表示“货已经按合同生产出来了，你为什么没有提货？”陈运生表示“货确实是按合同生产出来，问题是交货日期完全不对位”，徐志荣则表示“只有3天不对位吧，其他都按合同生产了，货我是每天安排给了阿杜（即杜某），至于他有没有选择发给你是他的决定”。5、5月11日，陈运生告知徐志荣此前已供货的口罩中有30600个因为喷码问题被客户退回并要求徐志荣更换，徐志荣表示该问题并非索美佳科公司造成不作更换。庭审中，陈运生承认其曾根据客户的交货要求向索美佳科公司提出更改口罩外观和包装的交付标准，但索美佳科公司并不接受或者仅是作了小部分变更，即便索美佳科公司未按其要求作出变更，其也没有拒绝提货。陈运生另陈述，索美佳科公司从未通知其提货，因索美佳科公司前期已多次不足额交货，其不能确定索美佳科公司是否能足额交货，故未主动提货，但其从未拒绝提货。二、陈运生、索美佳科公司主张因对方违约造成的损失情况（一）陈运生主张的损失及相关事实查明：1、索美佳科公司已交付的口罩中有30000个存在开裂、脏污、原材料不达标等质量问题导致滞销产生的损失165000元（30000个×5.5元/个）。针对该部分损失，除上述已提交的微信聊天记录外，陈运生并未提交其他证据证明予以证实，并在庭审中明确不在本案中申请质量鉴定。2、因索美佳科公司逾期且不足额交付货物导致其无法向第三方客户交货产生的可得利益损失187200元。针对该部分损失，陈运生提交了与案外人施某的微信聊天记录、银行交易明细予以证明，该微信聊天反映施某与陈运生在2020年4月23日就买卖口罩达成一致，施某以6.8元/个的单价向陈运生购买144000元个口罩，交货时间为4月24日，并向陈运生支付了定金86800元，后因索美佳科公司未在4月24日向陈运生交付144000个口罩，施某解除与陈运生的买卖关系，陈运生向施某退还了定金。陈运生主张的可得利益损失计算方式为：144000×（6.8元-5.5元）/个=187200元。3、因索美佳科公司违约，其委托广东惠邦律师事务所进行本案诉讼并因此支出律师费70000元，另因本案诉讼保全向中国平安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险支出的保费2476.06元。针对该部分损失，陈运生提交了《民事委托代理合同》、保险保单及律师费、保险费发票予以证实。索美佳科公司对陈运生主张的上述损失及相关证据均不予确认。（二）索美佳科公司主张的损失及相关事实查明：索美佳科公司主张的损失主要有两项：1、因陈运生拒绝提货导致货物积压产生的仓储费损失20000元。对该损失索美佳科公司未提交证据。2、因陈运生违约，其委托广东合誉律师事务所进行本案诉讼并因此支出律师费80000元。对该损失索美佳科公司提交了《民事委托代理合同》及律师发票予以证实，其中，代理合同及发票载明的律师费均为50000元。陈运生对索美佳科公司主张的上述损失及相关证据均不予确认。诉讼中，陈运生、索美佳科公司均向一审法院申请财产保全，陈运生请求冻结索美佳科公司、徐志荣、徐志铖银行存款共1317373.25元或查封等值的其他财产；索美佳科公司请求冻结陈运生银行存款共600000元或查封等值的其他财产。一审法院依法分别作出（2020）粤0114民初9469号、（2020）粤0114民初9469号之二民事裁定，并分别对陈运生、索美佳科公司、徐志荣、徐志铖银行存款或等值的其他财产采取了保全措施。一审法院认为，结合陈运生、索美佳科公司的诉辩意见，本案争议的焦点是《采购合同》不能正常履行系何方违约行为所致？以及违约方应当承担的违约责任如何确定？对此，一审法院分析认定如下：根据《采购合同》约定，索美佳科公司于2020年4月5日-4月24日期间每天需向陈运生交付3万个口罩，结合查明的事实可知，索美佳科公司仅在4月5日、4月6日按时足额履行了供货义务，此后均为未交货或不足额交货。虽然陈运生在约定的交货期间内曾向索美佳科公司提出过变更口罩交付标准的要求，但结合双方提交的微信聊天记录，索美佳科公司并未完全接受陈运生提出的变更要求，陈运生提出的变更要求并未对索美佳科公司在《采购合同》项下所负的每天交货3万个口罩的义务造成实质性影响，且从杜某、徐志荣分别回复陈运生关于为何不能每天供货3万个口罩的内容分析，索美佳科公司不能按期足额供货的根本原因在于索美佳科公司自身产能不足及其内部调配不均。虽然索美佳科公司最终完成了60万个口罩的生产义务，但本案中并无证据显示索美佳科公司是在合同约定的交货期限（4月24日）届满前完成生产，也无证据显示索美佳科公司在合同约定的交货期限内要求陈运生提货且陈运生予以拒绝。综上，虽然陈运生未按合同约定足额向索美佳科公司支付165万元预付款，且在提货时支付当批货物剩余50%货款时稍有延迟，但仅构成瑕疵违约，《采购合同》不能正常履行系索美佳科公司未按时足额履行交货义务所致，故此，一审法院认定索美佳科公司是涉案交易的根本违约方。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，索美佳科公司未按时足额履行交货义务致使陈运生的合同目的无法实现，陈运生请求解除《采购合同》，理由成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。根据查明的事实，索美佳科公司已向陈运生交付口罩223560个，未交付376440个，已交付的223560个口罩总价款为1229580元，在预付款150万元中抵扣了50%货款，其余50%货款陈运生已另行支付完毕，故索美佳科公司应向陈运生退回未抵扣的预付款885210元。陈运生诉请退还预付款884825元，系对其民事权利的自由处分，一审法院予以准照。关于迟延交货违约金。如上所述，索美佳科公司未按时足额履行交货义务，构成违约。根据《采购合同》第八条约定，如索美佳科公司未能按合同约定的交货期交货，每延迟一天，应按延期交货部分价款的万分之一支付违约金，最高不得超过迟交商品总价之千分之五。陈运生诉请索美佳科公司支付迟延交货违约金，合法有据。索美佳科公司应支付的迟延交货违约金为10352.1元（376440个×5.5元/个×5‰）。陈运生诉请的迟延交货违约金金额为10348.25元，未超出法院认定金额，一审法院予以支持。关于货物质量问题。陈运生主张索美佳科公司已交付的口罩中有30000个存在质量问题并要求退回等值货款165000元，但陈运生仅提交了微信聊天记录，而该证据并不能直接证实其主张的货物质量问题，陈运生应承担举证不能的责任，对其关于退还货款165000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于陈运生主张的经济损失。陈运生主张的经济损失为其按时收到索美佳科公司交付的144000个口罩并转卖给案外人施某后所能获取的利润，即可得利益损失。对此，一审法院认为，陈运生在与施某订立合同前已明知索美佳科公司产能严重不足，且于4月24日当天一次性交付144000元个口罩已超出《采购合同》约定的交货数量，陈运生在并未与索美佳科公司就变更交货数量达成一致意思表示的情况下，仍然与案外人达成交易，自身存在过错，陈运生要求索美佳科公司赔偿其可得利益损失，理据不充分，一审法院不予支持。关于律师费及保全担保费。根据《采购合同》第八条约定，因追究一方违约责任产生的包括律师费、差旅费、保全费等必要费用均由违约方承担。现陈运生因索美佳科公司的违约行为产生律师费损失并提交了委托代理合同、律师费发票予以证实，根据合同约定，陈运生支出的律师费70000元，应由索美佳科公司承担。至于保全担保费，因双方并未明确约定索美佳科公司需承担保全担保费，且该支出属于陈运生的诉讼成本支出，陈运生要求索美佳科公司承担诉讼保全担保费，理据不足，一审法院不予支持。关于索美佳科公司的反诉请求。如上所述，涉案《采购合同》无法正常履行系索美佳科公司的根本违约行为所致，故对其请求陈运生继续履行《采购合同》、付款提货、支付违约金及赔偿损失的反诉请求，一审法院均予以驳回。关于徐志荣、徐志铖的责任问题。涉案《采购合同》的交易相对方系陈运生、索美佳科公司，徐志荣、徐志铖并非索美佳科公司的股东，其二人与陈运生就涉案交易进行协商往来的行为应为职务行为，陈运生要求徐志荣、徐志铖对索美佳科公司的本案债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除陈运生与索美佳科公司签订的《采购合同》；二、索美佳科公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈运生退还预付款884825元；三、索美佳科公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈运生支付迟延交货违约金10348.25元；四、索美佳科公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈运生支付律师费70000元；五、驳回陈运生的其他诉讼请求；六、驳回索美佳科公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16600元、财产保全费5000元，由索美佳科公司负担；一审反诉案件受理费8698.89元、财产保全费3520元，由索美佳科公司负担。经审查，对一审查明的具体交货时间、数量中，二审中双方均确认其中25000个口罩交货时间为2020年4月12日，4月13日未交货。本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）陈运生与徐志荣的微信聊天记录显示，2020年4月12日晚，陈运生：“你现在产能上来了？”“就要给我每天多少了？”“我也想你给我32000啊。”徐志荣：“明天给你。”陈运生：“明天可以给多少？你先说好。我这边好确定。”徐志荣：“3W左右吧。”陈运生：“好。”（二）2020年4月23日晚，就144000个口罩的问题，陈运生与徐志荣的微信聊天记录显示，徐志荣说明天下午5点才能供货，而陈运生则质疑不打包装还要那么晚？之后陈运生提出要徐志荣看一下现在有多少版，还有多少个包装，陈运生这边能不能先给客户。随后陈运生告知徐志荣其客户144000个口罩不要了，并提出要退款。陈运生表示“我要货，你这边又给不了，好几次都这样，我咋搞？我这钱都没用。”而徐志荣则表示“跟你说了什么时候有就是什么时候有”，并强调必须要明天下午5点。陈运生表示“那我都说了，今天晚上有多少货，有多少包装？我要先出给客户啊。你都不理我。”徐志荣则表示“都说没有盒了”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）涉案合同应予解除还是继续履行；（二）如果合同解除，一审对解除后的处理是否正确。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。合同约定交货期间及数量为2020年4月5日至4月24日，每日交付3万个。但索美佳科公司仅在4月5日、4月6日按时足额交货。从陈运生与杜某的微信聊天记录可清楚显示，直至4月9日晚，一直是陈运生在催促交货，杜某以公司内务、产能等理由解释未能正常供货，要求陈运生回去等待。而此后，索美佳科公司并没有确切证据证明有明确通知陈运生提货而陈运生拒绝提货，本案并不存在索美佳科公司上诉所称的其从4月10日开始严格按陈运生要求的供货数量备货供货，而陈运生多次下达数量要求后不付款不提货的情形。而且合同明确约定索美佳科公司每次交付口罩之前直接将当次口罩价款在预付款中扣除，直至预付款扣除完毕，本案存在大量预付款尚未扣除的情形，索美佳科公司认为陈运生没有履行其先履行义务的主张不成立。至于索美佳科公司称4月12日明确可以供货30000个而陈运生没有付款及提货问题，从陈运生与徐志荣的微信聊天记录可知，陈运生当时询问产能情况及每天可以供货多少，仍表现出较强的需求愿望，而徐志荣只是不确定的表示可以供货30000个左右，在此情况下，显然陈运生无法先付款，况且之后也并无索美佳科公司催促陈运生付款及提取该30000个口罩的沟通记录。虽然陈运生在约定的交货期间内曾向索美佳科公司提出过变更口罩交付标准如包装、标识等要求，但索美佳科公司并未完全接受陈运生提出的变更要求，可见陈运生的要求并未给索美佳科公司履行交货义务造成实质影响。关于海关政策问题，陈运生确有提出海关政策变化，并要求徐志荣提供GB2626文件，但并没有证据显示索美佳科公司已备好货、要求陈运生提货而陈运生以海关政策行情为由拒绝提货。至于4月16日的50400个口罩问题，陈运生与杜某的微信聊天记录显示，杜某要求陈运生的客户来排队，并变更要求五点前到，五点出大货给其他客户，可见事实上索美佳科公司并未保留该50400个口罩，而是将货物给了其他客户。关于4月23日晚双方沟通的144000个口罩的问题，陈运生与徐志荣的微信聊天记录显示，徐志荣说明天下午5点才能供货，而陈运生则要求看一下现在有多少版，还有多少个包装，能不能先给客户。但在尚未最终确定有多少版、有多少包装的情况下，陈运生已经告知取消该订单。而徐志荣则强调必须要明天下午5点，现在没有盒了。事实上在本案诉讼之前，也无证据显示索美佳科公司催促陈运生提取该144000个口罩而陈运生拒绝提货。此外，从2020年5月10日陈运生与徐志荣的微信聊天记录可知，基于合同交货期内口罩属于卖方市场，即使徐志荣将货安排给了杜某，也存在杜某没有将货发给陈运生的情形。涉案合同标的物为口罩，作为当时紧缺的防疫物资，具有极强的时效性，索美佳科公司未能按照合同约定按时足额交付货物的违约行为，已导致陈运生合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，陈运生有权解除合同。至于合同交货期届满后的4月27日、28日，索美佳科公司分别交付口罩40700个、39800个，是在陈运生提出退款而索美佳科公司拒绝时，陈运生为减少损失而接受，不能表示陈运生就未交付的其他剩余口罩愿意继续履行合同。索美佳科公司并没有证据证实其在合同约定的交货期内（4月5日至4月24日）完成60万个口罩的生产且与合同约定的交货日期相对应，在2020年5月双方就退还货款进行沟通时，索美佳科公司才提出全部口罩生产出来，单方认为合同具备继续履行的基础，不能改变索美佳科公司在合同交货期内已经违约的事实。关于第二个争议焦点问题。合同解除后，索美佳科公司应向陈运生退回未抵扣的预付款，并支付迟延交货违约金，并承担陈运生支出的律师费。一审判决索美佳科公司向陈运生退还预付款884825元，支付迟延交货违约金10348.25元，并承担律师费70000元，具有合同依据和法律依据，本院予以维持。索美佳科公司反诉请求陈运生继续履行《采购合同》、付款提货、支付逾期提货违约金及赔偿损失，缺乏依据，应予驳回。本案纠纷发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施之前，对于此类案件的法律适用，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，在本案没有除外规定情形的情况下，本案应适用发生纠纷当时的法律规定、司法解释。陈运生在合同履行过程中并不存在过错，索美佳科公司主张适用《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第二款“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”的规定，对损失进行抵扣，本院不予采纳。综上所述，索美佳科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25747.71元，由上诉人索美佳科（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二一年六月十六日书记员  郭炜丹黄树钿