广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9982号上诉人（原审被告）：广东中信国际旅行社有限公司，住所广州市越秀区竹丝岗二马路39号之一1号楼302、601-603、605、801-803、805、901、1006、1101、1202房。法定代表人：程宇,董事长。委托诉讼代理人：欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟婉婷，广东君和政通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石晓娟，女，1981年4月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人广东中信国际旅行社有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人石晓娟旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初36873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理，现已审理终结。中信公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回石晓娟的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由石晓娟承担。上诉理由：一、一审认定事实不清。1.中信公司与石晓娟已经通过合意变更了有关成团人数的约定，一审法院仅凭《出境旅游合同》第二十三条就认定合同解除条件已成就，属于认定事实错误。2.合同的解除条件并未成就，本次行程可以成团。中信公司于×××年1月19日通过微信告知石晓娟此次旅行团人数为5人，照常出发，石晓娟收悉且并未表示异议并继续支付了合同的款项、配合中信公司完成了一系列旅游准备事项，直至临出境前中信公司通过微信将出团须知等内容发送给石晓娟，双方都在为该次出境旅游做准备，石晓娟从未提及解除合同。双方对于旅行团人数认可，后续各自继续履行《合同》主要义务的这一情况，应当视为双方协商一致对《合同》中第23条有关最低成团人数的约定进行了变更，不受人数限制。3.《合同》第23条是根据《合同法》第九十三条的规定提供给旅游者以解除合同的权利，但当成团人数不足时，《合同》并非必然解除。直至临出境时，石晓娟都未曾提出解除合同。另外，通过双方后续的沟通记录，可看出石晓娟旅游心切，强烈要求履行合同，双方根本没有解除合同的意思。所以，即使本案中的情况符合《合同》中对解除条件的约定，石晓娟享有合同解除权，但是石晓娟并没有选择解除合同，而是选择了继续履行合同。4.中信公司不存在违约行为。×××年1月19日，由于双方对旅行团人数均无异议，合同继续履行，中信公司为了履行自己的主要义务，理所应当要为石晓娟安排出团，中信公司安排领队提前到达埃及的行为属于履约行为。一审将中信公司的履约行为认定为违约行为，属于严重的认定事实错误。二、一审法院由于事实认定错误而适用了《中华人民共和国合同法》第97条和第119条的规定作出判决，属于适用法律错误。《合同》的无法履行并非是人数原因无法成团，而是由于不可抗力导致的。中信公司在×××年1月24日收到因疫情防控暂停旅游企业经营活动的紧急通知前，一直在为行程做准备工作，在被告知暂停团队旅游后，中信公司第一时间停止相关准备工作，并与埃及当地地接社协商以尽全力挽回客户的损失。本案应当适用《合同法》第94条、第117条及《中华人民共和国旅游法》第67条有关不可抗力的规定，驳回石晓娟的诉讼请求。综上，一审对案件事实认定不清，适用法律错误，请求二审查明事实，支持中信公司的全部上诉请求。石晓娟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意中信公司的上诉请求，请求驳回，维持一审判决。石晓娟一审的诉讼请求：1.解除石晓娟、中信公司签订的《出境旅游合同》；2.中信公司向石晓娟退还旅游合同款75000元。一审法院经审理查明：石晓娟（两大一小）与中信公司曾签订《团队出境旅游合同》（合同编号：EHEKBVFCTPTS），其中第十四条“因不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同；合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同(因已尽合理注意义务仍不能避免的事件提出解除合同的，相关法律、行政法规另有规定的除外)。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者”；第二十条显示：出发时间×××年1月26日、结束时间×××年2月5日、旅游费合计75800元（成人25600元／人、儿童24600元／人）；第二十三条显示：成团的最低人数10人，如不成团解除合同。2019年12月11日石晓娟支付中信公司3万元；×××年1月19日石晓娟支付中信公司4.5万元。实际准备出团人数5人（石晓娟3人、另一家庭2人）。石晓娟提交了下列证据：1.《出境旅游合同》（合同编号：EHEKBVFCTPTS），证明石晓娟、中信公司双方签订的《出境旅游合同》第二十三条约定成团的最低人数：10人。如不能成团，旅游者按以下方式解决：解除合同。2.转账记录，证明石晓娟分别于2019年12月11日、×××年1月19日支付30000元、45000元旅游合同款。中信公司的质证意见是：证据1真实性合法性确认，对证明目的不确认，是疫情导致不能履行合同，并非是人数不够，该合同第14条约定不可抗力导致合同不能履行而解除的，扣除地接社和辅助人员支付且不可退还的费用，才将余款退还旅游者。证据2三性确认。中信公司提交了下列证据：1.聊天记录，证明×××年1月19日双方的聊天记录，中信公司并未以报团仅有五人为由取消行程，石晓娟诉状所述的理由并非客观事实。中信公司告知石晓娟本次是精品小团。2.聊天记录。3.《埃及之旅行程须知》。证据2-3证明×××年1月21日中信公司在计划出发前向石晓娟提供了详细的《行前须知》，如实告知具体行程安排和有关具体事项，中信公司对行程做了详细规划和充分准备，中信公司并未以报团人数不足为由取消行程，行程因疫情不可抗力的原因导致无法出国游。4.《广东省文化和旅游厅关于全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的紧急通知》。5.《关于全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》。4-5证明因新冠疫情爆发，禁止旅行，是不可抗力的客观原因导致旅游合同无法履行，而非中信公司的违约行为，中信公司不应承担责任。6.聊天记录，证明与石晓娟同行的孩子在×××年1月14日前后在武汉居住多日，存在重大疫情风险，属于需要采取隔离措施的人员，无法进行旅游。7.转账、汇款凭证。8.埃及地接社开具的发票（INVOICE）、翻译。9.与埃及地接社协议、翻译。7-9证明中信公司向埃及地接社支付费用合计12350美金，根据中信公司与埃及地接社协议第14条的约定，取消行程的该12350美金费用无法退还，损失应由石晓娟自行承担。10.旅行团领队往返机票购买记录，在埃及照片，证明中信公司的本次旅行团领队往返机票费用合计11054元人民币，该损失应由大家承担。领队已经提前抵达埃及，与当地地接社人员合影，中信公司准备好了这次旅程，但因疫情导致无法出行。11.旅行团领队住宿凭证，证明旅行团领队住宿费合计1825元人民币，该损失应由大家承担。12.购买机票、退机票付款记录。13.聊天记录。12-13证明石晓娟委托中信公司购买机票及退票，退票产生损失3600元，中信公司已主动补偿该项损失给石晓娟。14.中信公司与埃及地接社沟通记录，证明中信公司积极与埃及地接社沟通，最大限度地帮助石晓娟减少损失，但埃及地接社不退钱，损失无法避免。15.损失（发给石晓娟的邮件内容），证明中信公司积极与石晓娟沟通，如实告知损失，本次损失：地接社费用12350元美金、领队来回机票11054元、领队住宿1825元。（不包含中信公司已经支付石晓娟的机票损失3600元、领队劳务费约5000元等）。石晓娟的质证意见是：证据1-3合法性确认，真实性、关联性不确认，该证据不是完整的记录，且恰恰证明在人数只有五人、不足十人的情况下，中信公司强行成团，而没有依照合同约定解除合同退还石晓娟旅游费用。证据4-5真实性合法性确认，关联性不确认，本案是中信公司违约在先，疫情发生在后，中信公司违约的事实是确定的，也是自身造成的，中信公司不能以发生在后的疫情为由，逃避应当承担的法律责任，所以这些相关文件和本案无关，并不能适用于本案。证据6真实性关联性不确认，合法性确认，中信公司提交的不是完整的聊天记录，中信公司早就清楚石晓娟的孩子是有和武汉籍贯人士接触，1月21日仍发送出团通知，而不是提出解除合同，自相矛盾。证据7三性不确认，P24和P25的资料无原件，且收款人高舒，收款账户是一个国内银行账户，无法证实中信公司支付费用到地接社的事实，26页确认有原件但并未显示这笔付款与本案有关，完全有可能是中信公司支付另外旅行团或者其他旅游者费用的单据。证据8三性不确认，首先无原件，且这是境外证据，国外取得的证据首先要经过所在国公证机关的公证，也并未通过我国使领馆进行公证认证，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，没有经过公证、认证或者没有履行按照双边条约中规定的证明手续的，均不能作为证据使用。证据9三性不确认，理由同上，境外证据，无经过公证认证，另外即使该证据为真，能证实的是这个团的成团人数只有5个成人没有小孩，远远低于最低成团人数10人，且也与该团成员的构成不一致，就石晓娟这边出发的三人是两个成年人一个未成年人，中信公司向石晓娟告知另外的团员里面也有未成年人，所以中信公司要么就是对石晓娟、其他旅游者及地接社隐瞒真实情况，要么就是一早知道该团达不到成团人数无法成团，但就是拖着不解除合同不退款。证据10三性不确认，43页只是一个微信支付截图无原件，所以无法确认真实性、合法性，且图片内容只能反映某微信账号向广州一起飞国际旅行社有限公司支付了5480元，并不能反映其他情况，与本案不存在关联性，同理，44页也是无法确认真实性合法性，且反映该人的航班是从开罗到法兰克福再到温哥华，与本案不存在关联性，假使这个人真是领队，那为何领队要飞加拿大，且这个费用为何要旅游者承担？如果这个人要飞去美国飞去非洲，是否也应该由旅行者承担？是否他坐头等舱的话，也是旅行者承担？45页的机票同样无法确认真实性、合法性，温哥华到多伦多再到开罗，如果这是领队的机票消费，为何领队要从加拿大去到埃及？按照我们日常对领队的了解，要么是从国内出发的国内人士，要么是在埃及当地地接的人士，一个加拿大人的行程与本案有何关系？他的消费与本案又有何关系？又为何要石晓娟承担？不存在关联性；46页聊天记录无法确认真实性、合法性，另外该聊天反映的日期是×××年2月3日，如果图片里面的人是领队的话，当石晓娟和其他旅行者无法成团成行的情况下，中信公司却用石晓娟的钱去旅游，费用由石晓娟承担？退一万步讲，即使旅游者承担这个所谓领队的费用，明明合同约定的是10人成团，承担是按照10人的标准分摊，现在人数只有五人且成年人只有三人的情况下，每人分摊的标准远高于合同约定10人或以上的时候。证据11三性不确认，无原件，无经过公证认证，另外住房预定不可退款也可以安排其他人入住的，中信公司并不必然产生损失，还可能有收益。证据12-13确认收到机票退款，这不是本案的争议焦点，确认真实性合法性，不确认关联性，因为机票是另外付的不在本案中。证据14三性无法确认，就电子邮件的证据部分，最多只能反映两个私人邮箱的邮件往来，就微信群聊天的证据部分，也是所谓的私人聊天，无法确认聊天人的身份，且如果是埃及当地的人，为何会使用微信且会用中文汉字流利的交流？换了任何人，也可以用一个微信小号，自己和自己聊天。证据15确认收到过中信公司发送的邮件内容，确认邮件的真实性合法性，不确认关联性，对邮件附件内容及所反映的情况，三性不确认，具体如下：该邮件反映了在此之后中信公司就没有再和石晓娟进行过任何的沟通，既没有解除合同，也没有变更合同，也没有退款，就一直拖着石晓娟；中信公司确认人数只有5人，而不是合同约定的10人；对中信公司的所谓损失，计算方式及计算结果不认可，且中信公司因违约而造成的自身损失及因没有合理安排而造成自身的损失扩大，与本案或石晓娟无关，也不应该由石晓娟或其他旅行者承担。中信公司认为损失情况为：埃及地接社收取费用12350美元（其中一笔5350美元直接以美元汇过去，其他是人民币折算的）；领队来回机票11054元人民币；领队住宿1825元人民币；领队劳务费用约5000元人民币。一审法院认为，石晓娟、中信公司合同已明确约定不成团（最低人数10人）则解除合同，即在疫情产生之前，解除条件已经成就，因此中信公司应当及时解除合同而不是仍然安排出团，现中信公司违约在先，由此而产生的扩大损失理应由中信公司全额负担，故中信公司应全额退款75000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条之规定，于×××年12月30日判决如下：一、解除石晓娟与中信公司签订的《团队出境旅游合同》（合同编号：EHEKBVFCTPTS）。二、中信公司于本判决发生法律效力之日起三天内退回石晓娟旅游费用人民币75000元。本案受理费838元由中信公司负担。二审中，石晓娟提交了央视新闻微博×××年1月25日的新闻报道网页打印件，拟证明中信公司陈述25日因为不可抗力不能出境不是事实，根据文旅部统一要求，在保证安全的情况下27日之前还可以继续出行，按照行程单25日是完全可以出境，是中信公司自行变更行程，应该承担全部责任。中信公司质证认为：真实性待核实，关联性和证明内容不予认可，要以官方文件为准。就行程取消问题，石晓娟在二审中陈述，先是×××年1月24日通知取消，后说可以出行，且其于1月25日达到出关港口后，中信公司又说因埃及地接社取消行程不接待，故未能出行；中信公司确认石晓娟一行于×××年1月25日去了海关，但因为疫情影响，在25日被告知埃及当地不接待，所以无法出行。本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，双方对解除《团队出境旅游合同》没有异议，本院予以确认，本案二审的争议焦点在于中信公司是否应退回石晓娟旅游费用75000元。根据双方二审确认的事实及本案证据，中信公司是在×××年1月25日通知石晓娟无法出团，理由是疫情原因埃及地接社不接待，且石晓娟一行当时已达到海关关口。由此可见，双方之间出境旅游合同解除是由中信公司提出且解除原因是埃及地接社不接待。在此情况下，已经支付给埃及地接社的费用及其他支出是否应当由埃及地接社或其他相对方予以返还，中信公司没有提交证据证明其进行过相关权利主张且经依法确认，却直接以上述费用为不可退还费用主张为其损失，理据不足。况且，有些费用支付发生在确定不出团即×××年1月25日之后，中信公司也没有其他证据佐证该费用支出的必要性和关联性。因此，中信公司因第三方原因单方解除合同且未能证明其实际合法损失的情况下，以石晓娟应承担其全部费用支出为由不同意退回石晓娟旅游费用的主张，于法无据，于理不符，本院不予采纳。一审法院判令中信公司应向石晓娟退回旅游费用75000元的处理结果正确，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1675元，由上诉人广东中信国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 李 婷二〇二一年六月三日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪