广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8936号上诉人（原审被告、反诉原告）：邓国鹏，男，1970年8月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘智屏，女，1973年11月1日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。两上诉人共同委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李小玲，女，1963年10月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：张伟明，广东南粤律师事务所律师。上诉人邓国鹏、刘智屏因与被上诉人李小玲相邻关系纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。邓国鹏、刘智屏上诉请求：1.依法改判撤销一审判决第一、二项或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由李小玲承担。事实和理由：第一，原审法院查明的事实部分错误，（一）广东汇建检测鉴定有限公司于2020年9月27日对2905房漏水现象出具了《房屋漏水原因分析报告》，鉴定结论第3点分析2905房西北房西南角天花板曾经出现漏水原因为：此前3005房露台防水部分失效或防水措施不当导致渗漏。但是，再鉴定过程中鉴定人员对3005房露台进行了蓄水试验，未发现明显渗漏现象，无法得出上述鉴定结论。（二）鉴定结论第1条，2905房西北房南墙窗洞西上角出现渗水的主要原因是：3005露台部分防水失效或防水措施不当导致渗漏。但鉴定公司并未明确指出露台部分蓄水导致2905房渗水原因和依据。因为此次由鉴定公司进行的蓄水试验结果显示，2905房出现漏水迹象的位置均为墙面位置，而非天花或楼板位置。按照正常漏水形成的原因，楼顶露台的漏水不会导致墙面出现渗漏。因此，并非3005房露台导致2905房渗水，而是因为外墙面防水失效或外墙面其他原因造成其渗水漏水现象。（三）鉴定结论第4点，即东侧南北走向混凝土梁西侧南段渗水现象，结论是装修材料受潮所致。在本次蓄水试验结束，未发现该处有明显渗漏现象，但是原审法院却凭“生活常理分析，2905房西北房装修材料受潮与天花板渗水应当具有因果关系”，主观认定邓国鹏、刘智屏需要对此承担法律责任，属于任意裁判。第二，原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。原审法院依据的《房屋漏水原因分析报告》的所有结论，均无法得出3005房露台部分防水失效或防水措施不当导致，无论是3005天面露台蓄水从2905房外墙面反渗，或是2905房外墙面直接雨水渗漏的原因造成渗水现象，应属于本大厦外立面或天棚面结构维修范围。就算是按照《房屋漏水原因分析报告》鉴定结论2，也认定2905房西北房南墙窗洞口东下角、西下角渗水的主要原因是：雨水通过窗洞口或外墙渗水外墙砂浆层，渗至内墙所致。按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，维修单位或责任人应为本大厦物业单位，即广东恒宝物业管理有限公司。一审过程中，邓国鹏、刘智屏、李小玲追加广东恒宝物业管理有限公司为案件当事人的请求均被当庭口头驳回。第三，原审判决存在严重的程序性错误。本案鉴定机构的选择存在程序性错误，《房屋漏水原因分析报告》将另案的委托作为本案的鉴定依据，鉴定报告的委托方是（2019）粤0103民初9710号案件。鉴定报告所依据的案件已经于2019年12月31日通过荔湾区人民法院出具（2019）粤0103民初9710号民事裁定予以撤销。按照《民事诉讼法》相关规定，案件撤销即视为未启动诉讼程序，故不可能启动鉴定程序。如果法院基于案件审理的需要，需要重新启动鉴定，应当按照法律的规定重新启动鉴定程序，重新委托司法鉴定机构进行鉴定。况且该案根本没有进入诉讼程序，不存在启动司法鉴定的流程。也就是一审法院依据的鉴定报告的鉴定程序是严重违法的。二审法院应予改判或发回。鉴定报告本身漏洞百出，存在众多的鉴定瑕疵和程序性错误。鉴定报告第3条中说房屋天花板的渗水现象，经过蓄水试验结束后没有发现渗水现象，但却分析出渗水原因是由于邓国鹏、刘智屏之前的露台防水失效的原因，这属于主观推论。李小玲辩称：其不同意邓国鹏、刘智屏提出的两项诉讼请求。一审判决认定事实清楚、程序合法，证据确实充分。1.邓国鹏、刘智屏如对鉴定有异议，应在一审申请重新鉴定。双方的纠纷主要集中李小玲西北的房间，漏点均在楼上露台的覆盖之下。第一处的漏水点有两块，都在窗户外面，经鉴定是外墙雨水渗漏造成，一审据此认定与邓国鹏、刘智屏无关。第二处漏点漏水严重，窗户上面靠近天花房梁位置，一审鉴定经过三天蓄水试验，蓄水不多，面积不大，楼下该处漏水非常明显严重，所以足以证明此处漏水与楼台储水直接相关，因此是楼上露台防水失效造成渗水。一审认定该处漏水与邓国鹏、刘智屏有关合法有据。关于邓国鹏、刘智屏提到，露台漏水只会导致天花漏水，而不会导致墙面漏水，故以此认为墙面漏水与露台无关。但该位置更接近天花。邓国鹏、刘智屏的该理由依据不充分。2.在该鉴定报告的第二页有一个重要声明第5条告知，如对本报告有异议，应在十五天内发出书面复议申请，一审邓国鹏、刘智屏没有提交书面申请，也没有限期内申请再次鉴定，所以邓国鹏、刘智屏一审逾期提出重新鉴定申请，通过上诉提出异议没有依据。3.一审认定房梁受潮和天花渗水与露台防水有关合法有据。第三处漏水点天花位置只有两个小点，渗水轻微，一个是房梁南段渗水轻微，露台蓄水试验时，该两处均未发现明显渗漏，但该两处漏水点的位置均不靠近外墙，只能和楼上露台的蓄水有关系，因此鉴定公司认为尽管试验时没有发现明显潮湿，但房梁潮湿、天花漏水与露台防水有因果关系。一审法院认为虽然鉴定公司认为天花与露台防水有关，房梁潮湿没有明确指出，就对房梁受潮这部分认定是天花渗水造成的。因为只有露台这个水源，没有其他水源，这也符合生活常理。所以一审法院认定该两处漏水与露台防水失效有关合法有据。3.针对邓国鹏、刘智屏补充的意见，本案不属于继承或赡养等共同必要诉讼的情形，也不属于共同致害的情形，因为鉴定报告对两处不同的漏水已经做出了区分，这种情况不属于共同被告，无需追加物业公司。4.一审程序合法，二审应维持原判。一审出现案号交叉，属于法院管理问题，不论用哪个案号，都有权进行鉴定，如果反对，可以及时提出异议。现在二审再提出为时已晚。这与本案漏水纠纷的实体审理没有法律关系。案号调整不影响邓国鹏、刘智屏诉辩权利。李小玲向一审法院起诉请求：一、判令邓国鹏、刘智屏修复李小玲房屋；二、判令邓国鹏、刘智屏赔偿李小玲房屋漏水损失2000元；三、判令邓国鹏、刘智屏承担李小玲律师费6000元；四、判令邓国鹏、刘智屏承担本案诉讼费用及鉴定费21000元。一审法院经审理查明：李小玲是广州市荔湾区宝华路147号2905房（简称2905房）的产权人。邓国鹏、刘智屏是广州市荔湾区宝华路147号3005房（简称3005房）的产权人。邓国鹏、刘智屏房屋位于李小玲房屋的上方，李小玲出现渗漏的房间位于其住宅的西北方，该房间楼顶形成的露台只可以从邓国鹏、刘智屏的客厅进去，并由邓国鹏、刘智屏实际使用，邓国鹏、刘智屏在露台加建了洗手盘、热水器及铝合金玻璃室。该露台的面积不属于邓国鹏、刘智屏房屋房产证内的面积。广东汇建检测鉴定有限公司于2020年9月27日对2905房漏水现象出具了《房屋漏水原因分析报告》，鉴定结论为：1、2905房西北房南墙窗洞口西上角出现渗水的主要原因为：3005房露台部分防水失效或防水措施不当导致渗漏。2、2905房西北房南墙窗洞口东下角、西下角渗水的主要原因为：雨水通过窗洞口或外墙渗入外墙砂浆层，渗至内墙所致。3、2905房西北房西南角天花板曾经出现渗水的主要原因为：此前3005房露台部分防水失效或防水措施不当导致渗漏。4、2905房西北房东侧南北走向混凝土梁西侧面南端渗水的主要原因为：装修材料受潮导致。处理建议为：1、对3005房露台作止水补漏、防水处理。2、对2905房渗水区域楼板及墙体作止水补漏、重建原装饰面层。3、以上施工应委托有相应资质的单位进行施工。为此，李小玲向广东汇建检测鉴定有限公司支付了鉴定费21000元。庭审中，李小玲要求鉴定费由邓国鹏、刘智屏承担。一审法院认为：李小玲与邓国鹏、刘智屏的房屋为上下相邻，构成不动产的相邻关系，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理好相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍等。本案中，李小玲作为2905房的产权人，依法享有对该房屋正常使用及排除侵害的权利。从《房屋漏水原因分析报告》的鉴定结论可以判断2905房西北房南墙窗洞口西上角、西南角天花板出现渗水的主要原因均为3005房露台部分防水失效或防水措施不当导致渗漏；2905房西北房东侧南北走向混凝土梁西侧面南端渗水的主要原因为装修材料受潮导致。虽然，鉴定结论没有直接指出2905房西北房东侧南北走向混凝土梁西侧面南端渗水是因3005房露台部分防水失效或防水措施不当导致，但从生活常理分析，2905房西北房装修材料受潮与天花板渗水应当具有因果关系。而且，3005房露台的面积即使不属于邓国鹏、刘智屏房屋房产证内的面积，但露台只可以从邓国鹏、刘智屏的客厅进去，并由邓国鹏、刘智屏实际使用，从公平原则出发，邓国鹏、刘智屏在享受权利的同时应当承担相应的义务。因此，邓国鹏、刘智屏应对其房屋露台部分防水失效或防水措施不当导致渗漏的损坏部位承担修复义务。而2905房西北房南墙窗洞口东下角、西下角渗水的主要原因为雨水通过窗洞口或外墙渗入外墙砂浆层，渗至内墙所致，故李小玲房屋此处受损并非邓国鹏、刘智屏造成，李小玲可另行主张权利。根据《房屋漏水原因分析报告》的处理建议“1、对3005房露台作止水补漏、防水处理。2、对2905房渗水区域楼板及墙体作止水补漏、重建原装饰面层。”邓国鹏、刘智屏应对3005房露台作止水补漏、防水处理，以确保2905房不再出现漏水问题，并对因渗漏而造成的2905房西北房南墙窗洞口西上角、西南角天花板、东侧南北走向混凝土梁西侧面南端的损坏部位进行修复。李小玲因本案诉讼支出的鉴定费用21000元，一审法院酌定由邓国鹏、刘智屏承担16000元。对于李小玲要求邓国鹏、刘智屏赔偿因房屋漏水产生的损失2000元，因缺乏证据，一审法院不予支持。对李小玲主张的律师费6000元，因律师费不属于诉讼的必要支出，一审法院不予支持。因本案纠纷确实因邓国鹏、刘智屏房屋的露台部分防水失效或防水措施不当导致李小玲房屋渗漏引起，邓国鹏、刘智屏没有积极、妥善处理问题而成讼，邓国鹏、刘智屏的反诉明显缺乏事实依据，故一审法院对于邓国鹏、刘智屏的反诉请求全部予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国物权法》第七条、第三十六条、第三十七条、第八十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、邓国鹏、刘智屏在一审判决发生法律效力之日起三十日内，出资委托有资质的防水施工单位对广州市荔湾区宝华路147号3005房露台重作止水补漏、防水，确保广州市荔湾区宝华路147号2905房西北房南墙窗洞口西上角、西南角天花板不再发生渗漏。二、邓国鹏、刘智屏在一审判决发生法律效力之日起三十日内，出资委托有资质的施工单位对广州市荔湾区宝华路147号2905房西北房南墙窗洞口西上角、西南角天花板、东侧南北走向混凝土梁西侧面南端的楼板及墙体损坏部位进行修复。三、驳回李小玲的其他诉讼请求。四、驳回邓国鹏、刘智屏的全部反诉请求。案件鉴定费21000元由李小玲负担5000元，由邓国鹏、刘智屏负担16000元；一审案件受理费263元，由李小玲负担25元，邓国鹏、刘智屏负担238元；反诉受理费25元由邓国鹏、刘智屏负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点是邓国鹏、刘智屏是否需对涉案3005房重做止水补漏、防水确保涉案2905房西北房南墙窗洞口西上角、西南角天花板不再发生渗漏并修复2905房相关楼板和墙体损坏部位。本案中，虽邓国鹏、刘智屏上诉称其不认可鉴定报告，李小玲房屋渗漏水与其无关，系外墙面渗漏水导致，但本院审理期间，邓国鹏、刘智屏既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对邓国鹏、刘智屏上诉请求，不予支持。另邓国鹏、刘智屏上诉认为鉴定机构的选择具有程序性错误。本案虽将另案的委托作为本案的依据，但该鉴定程序由李小玲申请，经一审法院委托广东汇建检测鉴定有限公司进行鉴定，经鉴定作出的《房屋漏水原因分析报告》经过双方质证，鉴定的内容和本案事实也有关联性，程序并无不当，故本院对邓国鹏、刘智屏的该理由不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据及第三方广东汇建检测鉴定有限公司出具的《房屋漏水原因分析报告》对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人邓国鹏、刘智屏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由上诉人邓国鹏、刘智屏共同负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二一年六月二十九日法官助理戴巧利