山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3457号 上诉人（原审原告）：青岛峰山温室工程有限公司,住所地山东省平度市,统一社会信用代码91xx8J。 法定代表人：生永芳，总经理。 委托诉讼代理人：张铭青，山东雅君（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱萌萌，山东雅君（平度）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王旭光，男，1975年4月4日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张书民，平度中义法律服务所法律工作者。 上诉人青岛峰山温室工程有限公司（以下简称峰山温室公司）因与被上诉人王旭光承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人峰山温室公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销(2020)鲁0283民初5184号民事判决书第三项判决，改判被上诉人支付上诉人违约金30万元，并返还上诉人多支付的工程劳务费273,767元；2、本案的一审、二审诉讼费用均由王旭光承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。上诉人与被上诉人于2020年3月13日重新签订《温室大棚工程安装合同》中第六条第十款明确约定：“中途放弃施工视为乙方违约，违约方需缴纳30万元作为违约金赔偿另一方。”本案，上诉人提交的证据及被上诉人一审的陈述足以证实被上诉人带领其工人中途离开工地，放弃施工，导致工程进度严重滞后，因此被上诉人应按合同约定向上诉人支付30万元违约金。一审法院忽略这一事实，判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的请求错误，请依法查明事实，改判被上诉人支付上诉人违约金30万元。二、本案被上诉人与上诉人之间签订了《温室大棚工程安装合同》，上诉人将涉案大棚安装劳务交付给被上诉人履行。被上诉人组织人员进行施工，上诉人按照合同约定的付款进度向被上诉人付款。被上诉人负责施工人员的工资发放问题。本案，被上诉人因拖欠施工人员工资常常鼓动其工作人员信访、罢工，导致工程进度严重落后。为赶工期，2020年3月13日双方重新签订《温室大棚工程安装合同》，合同明确约定了付款时间、付款节点，以及违约责任。但被上诉人仍不按合同约定履行，常常组织工人信访、罢工，为不耽误工期，上诉人不得不多次向被上诉人及其工人支付安装费用，导致上诉人向被上诉人及其带领的工人已从上诉人处支款合计718,000元，而根据合同约定及被上诉人施工的工程进度，上诉人应支付被上诉人444,233元。因此，上诉人多支付了被上诉人273,767元，根据法律规定，该款项应予返还。关于工程量问题上诉人提交的2020年5月27日山东半岛田园综合体项目指挥部出具的《关于施工进度严重滞后的处罚通知》及上诉人提交的胶州市公证处的公证书、公正录像足以证实被上诉人的施工工程量。一审法院不予审查便驳回上诉人的一审诉讼请求，对上诉人不公。综上，请二审法院依法查明事实，撤销平度市人民法院(2020)鲁0283民初5184号民事判决书第三项判决，改判被上诉人支付上诉人违约金30万元，并返还上诉人多支付的工程劳务费273,767元。 被上诉人王旭光答辩称：一审查明事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉维持原判。 峰山温室公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令峰山温室公司与王旭光解除《温室大棚工程安装合同》，并判令王旭光返还峰山温室公司工程劳务费273,767元；2、依法判令王旭光支付峰山温室公司违约金300,000元；3、依法判令王旭光支付峰山温室公司垫付的公证费4000元；4、本案的诉讼费用由王旭光承担。 一审法院认定事实：2019年11月15日，峰山温室公司与王旭光签订了《温室大棚工程安装合同》。合同约定：工程量按实际面积计算；工程所在地为胶州市洋河镇石门子村；工程付款约定“本次安装工程款为18元/m2（最终按落地面积计算）”，每个棚的面积待定；工程按装工期应按照甲方合理要求施工，工期待定；乙方工程安装完毕后先进行自检，然后再由甲方验收，合格后付工程款的80%。2020年3月13日，峰山温室公司与王旭光再次签订《温室大棚工程安装合同》，合同约定：工程量按实际面积计算；工程所在地为胶州市洋河镇石门子村；工程付款约定“本次安装工程款为18元/m2(落地面积计算)”，每个棚共计32,928m2的；工程安装工期应按照甲方合理要求施工，工期待定；乙方工程安装至屋架安装前的全部工程完毕后先进行自检，然后再由甲方验收，合格后付工程款的20%；乙方工程安装至棚膜安装前的全部工程完毕后先进行自检，然后再由甲方验收，合格后，再付工程款的50%；乙方工程安装（大棚膜及其放风机构）完毕后先进行自检，然后再由甲方验收，合格后，再付工程款的10%；剩余款项，甲方见到承包方（即青岛金禾天润农业科技有限公司）出具给乙方的验收合格单后，付到总工程款的97%剩余款项作为本次的质保金。一年内付清，后期维修、一年内由乙方负责，费用由乙方自行承担，有不可抗力的自然灾害造成的损失除外。质证过程中，王旭光对以上证据的真实性无异议，但是认为是峰山温室公司违约在先，其不应承担违约责任，2020年5月，因为峰山温室公司不支付工人工资所以他才离开施工现场。2020年5月28日，峰山温室公司以王旭光在组织安装过程中，安装质量多处不符合合同要求并多次停工，峰山温室公司为了赶工期，计划重新找人安装，特申请山东省胶州市公证处对王旭光组织安装的棚连栋棚的现状进行保全证据公证。山东省胶州市公证处指派公证员藏义德于2020年5月28日14时38分到施工现场，根据峰山温室公司代理人指认的棚连栋棚的安装状况进行了摄像，出具了（2020）鲁胶州证经字第162号公证书，并附现场光盘一份。峰山温室公司支付公证费4000元。质证过程中，王旭光对公证处出具的公证书没有异议，并认为不需要播放光盘，对公证费发票没有异议，但认为其不应承担公证费。 一审法院认为，峰山温室公司与王旭光签订的《温室大棚工程安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，峰山温室公司与王旭光均应按约履行。在合同履行过程中，王旭光因故带领工人离开施工现场，导致双方签订的合同无法继续履行，峰山温室公司于2020年6月18日向一审法院起诉要求解除合同并要求王旭光支付公证费4000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院均予以支持。由于王旭光离开施工现场时，峰山温室公司仅申请山东省胶州市公证处对王旭光组织安装的棚连栋棚的现状进行了保全证据公证，但对工程量不申请评估，故对峰山温室公司主张的其他诉讼请求暂不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第四十四条、第五十七条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛峰山温室工程有限公司与王旭光签订的《温室大棚工程按装合同》于2020年5月28日解除；二、王旭光支付青岛峰山温室工程有限公司公证费4000元，于判决生效后十日内履行。三、驳回青岛峰山温室工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9758元，由青岛峰山温室工程有限公司负担4000元，王旭光负担5758元。限于判决生效后十日内向一审法院缴纳。 二审期间，被上诉人王旭光提交2020年5月24日拍摄的施工工地的视频录像一份，证明被上诉人的工程量。 上诉人峰山温室公司质证称，对被上诉人提交的手机录像视频有异议，根据被上诉人提交的录像可以看出该施工实际并未完成。 本院认为，根据王旭光提交的录像无法确认项目实际工程量，本院对该证据不予认定。 二审法庭调查中，峰山温室公司称已支付王旭光及工人工资718,000元。王旭光称，峰山温室公司实际向其支付468,945元，该款项已全部发工资给工人。峰山温室公司确认除支付给王旭光本人的款项，剩余款项由其向工人发放工资。 经审理查明，2020年7月20日，峰山温室公司与张冬冬签订胶州金禾天润洋河大棚承包合同，总承包金额为263424元，峰山温室公司称已支付张冬冬24万元。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是：一、王旭光是否构成违约;王旭光是否应向峰山温室公司支付30万元违约金；二、是否返还273,767元劳务费。 关于第一个焦点问题，本院认为，根据上诉人与被上诉人之间所签订的协议约定，本案工人工资应由被上诉人王旭光承担，而上诉人则应当负责按照工程进度向被上诉人王旭光支付相应工程款。然而，在涉案合同履行期间，上诉人峰山温室公司一直为王旭光垫付工人工资，被上诉人王旭光主张双方就工人工资的支付达成口头协议，由上诉人峰山温室公司垫付。对此，上诉人峰山温室公司予以否认，但根据上诉人峰山温室公司所提供的其向王旭光及其工人支付相应工资款的证据，可以证实上诉人峰山温室公司向工人及王旭光支付工资及相关工程款的事实。在本案所涉2020年3月13日合同重新确认付款进度之后，仍存在上诉人峰山温室公司支付工人工资的事实，因此，本院认为，上述支付行为可以证实双方在合同实际履行过程中对于付款方式的变更。在上述付款方式变更后，被上诉人王旭光主张因上诉人峰山温室公司未按期支付工人工资，其不再履行合同。关于被上诉人的该主张，本院认为，双方虽无有效证据证实工程进度情况，但根据上诉人峰山温室公司在被上诉人王旭光之后所签订涉案工程合同的工程款数额与上诉人峰山温室支付给被上诉人王旭光的工程款的数额之和并未超过上诉人峰山温室公司与被上诉人王旭光之间的总工程款的数额的事实，综合考虑本案的合同性质以及在双方在实际履行中已变更付款方式的事实，在被上诉人王旭光在未与上诉人峰山温室公司就工程款付款进度达成一致意见的情况下，上诉人峰山温室公司主张由被上诉人王旭光支付违约金30万元的抗辩，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，上诉人峰山温室公司认为根据王旭光实际工程量，其多支付王旭光273,767元劳务费，应予返还。本院认为，上诉人提交的指挥部出具的《关于施工进度严重滞后的处罚通知》中仅说明目前工程进度大约完成所占的比重，未明确项目实际工程量，且在一审中，上诉人峰山温室公司对王旭光已完成的工程量并未申请鉴定，上诉人峰山温室公司在一审提交的公证书及光盘中不能具体明确相应工程量，故对上诉人的该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛峰山温室工程有限公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9758元，上诉人青岛峰山温室工程有限公司负担4000元，由一审法院向上诉人青岛峰山温室工程有限公司退回5758元，由被上诉人王旭光负担5758元，限被上诉人王旭光于判决生效后七日内向一审法院缴纳。二审案件受理费9538元，由上诉人青岛峰山温室工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年六月十五日 法官助理  郭婧雯 书 记 员  彭晓凤