陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终397号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安国际港务区白马酒城实业有限公司。住所地：陕西省西安国际港务区。 法定代表人:梁国强,该公司董事长。委托诉讼代理人：李松林,陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雯婷,陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：赵春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑾,北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑成彬, 北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。上诉人西安国际港务区白马酒城实业有限公司（以下简称白马酒城公司）因与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕建六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白马酒城公司法定代表人梁国强及其委托诉讼代理人李松林、闫雯婷，被上诉人陕建六公司委托诉讼代理人刘瑾、郑成彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白马酒城公司上诉请求：1.请求判决将西安市中级人民法院（2019）陕01民初1971号民事判决第一、四项中的工程欠款数额减少26132563.55元；2.请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1971号民事判决第二项；3.请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1971号民事判决第八项，判决陕建六公司向白马酒城公司赔偿逾期完工损失260万元、支付3#坡道下沉裂缝、风井内壁不平整等工程质量问题修复费用（最终以司法鉴定机构确定的修复方案和修复费用为准）；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案合同无效错误，应予以纠正。按照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，施工合同的效力可以补正。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条也规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”，再次确定尽量让合同有效的原则。根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，涉案工程不再属于依法必须招标的工程项目。据此，双方实际签订履行的施工合同不再具备违法性，理当按照“尽量让合同有效”的原则，认定涉案合同有效。一审法院认定涉案合同无效，适用法律错误，应当予以纠正。二、一审法院未查清事实，判决所依据的主要证据陕建六公司提交的结算书并非双方的真实结算，不能作为定案依据，一审法院依此作出判决工程欠款数额错误，应予以纠正。（一）陕建六公司提交的结算书上“白马酒城公司印章”并非白马酒城公司加盖，不能作为双方的结算依据。白马酒城公司的公章是由强玉慧（系白马酒城公司法定代表人梁国强母亲）保管，经查阅白马酒城公司用印记录及强玉慧确定：该定案表中所加盖的“白马酒城公司印章”并非白马酒城公司加盖。据白马酒城公司人员回忆，曾经陕建六公司的马会计、王小莉多次找白马酒城公司要求在1.85亿元结算上盖章，说是为了陕建集团上市使用，白马酒城公司并没有同意。但当时陕建六公司的马会计和王小莉长期在白马酒城公司走动，不排除其趁白马酒城公司人员走开之际，私自将白马酒城公司印章进行加盖，对于此情况白马酒城公司毫不知情，对结算书的真实性白马酒城公司不认可。正是因为如此，白马酒城公司一审阶段坚持要求对陕建六公司所提交结算书上的印章形成时间进行鉴定。一旦鉴定出形成时间与落款时间不符，即可以明确涉案印章确非白马酒城公司加盖，但一审法院对此并未准许。（二）从内容上看，陕建六公司提交的结算书内容明显与合同约定相悖，不合法也不可能是白马酒城公司的意思表示，仅举二例即可说明：（1）关于人工费调整的问题。双方施工合同第三条第1.2.6目及第2款均约定：“人工费按照陕建发[2011]277号文件调整，此后的任何文件均不作为人工费调价依据”；双方《施工合同补充协议》第四条约定：“该项目施工过程中历经多次政策性人工调价，经双方协商一次性补偿承包人人工调整差价300万元，直接计入结算价。原合同内人工费按原合同约定的陕建发[2011]277号文件执行”。但陕建六公司提交的结算书内载明“土建部分造价表”：二次结构及装饰装修部分人工费执行181号文，装饰装修部分人工费执行319号文件。双方前后两份合同中均明确约定人工费执行[2011]277号文件，白马酒城公司在补充协议中为此补偿300万元，但在陕建六公司提交的结算中却直接以新的人工费标准结算，多结算造价1000多万元，白马酒城公司不可能在约定明确情形下多支付上千万元人工费，此既不符合合同也不符合常理，足以说明该结算书上所加盖印章是不真实的。（2）关于材料调差问题。因该部分较为专业，应通过鉴定予以甄别。在此仅举例如下：结算书后附计价表等存在明显错误，材料价差汇总表中，商品混凝土认价C20为300元/m³、55mm厚保温材料XPS为530元/m³、乳胶漆为14元/KG，但实际认价分别为285元/m³、480元/m³、5.8元/KG，结算书中取价明显高于实际认价甚多，白马酒城公司不可能抛开认价而多支付材料价款。（三）从双方对量的过程看，陕建六公司提交的结算书明显有悖常理，不符合日常经验法则，也说明其不真实，不可能是白马酒城公司的真实意思表示。首先，白马酒城公司就涉案工程已于2017年3月1日委托西安普迈项目管理有限公司（以下简称普迈公司）审核造价，在审核中双方造价过程中多次核实双方争议部分，普迈公司在2019年元月份给定的初步审核造价意见为1.59亿元，因双方还有其他争议，普迈公司未出具盖章的书面审核意见。在该等情形下，白马酒城公司不可能直接签署一份高达1.85亿元的定案结算书，该结算书的出现显然不符合常理。其次，在陕建六公司起诉前，因双方对普迈公司审核造价还存有争议，白马酒城公司在2019年4月另行委托了陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）进行了背靠背的造价审核，经审核结算造价为1.45亿。这更说明白马酒城公司在2019年3月不可能与陕建六公司还确认结算数额为1.85亿元。再次，陕建六公司于2017年4月8日报送涉案工程主体土建部分结算总价为1.37亿元，该结算书中“土建主体部分”的造价却高达1.389亿元，白马酒城公司作为付款方，没有理由就高不就低确认该结算书。与此同理，陕建六公司2017年6月2日报送结算总价为1.77亿元，数额也低于1.85亿元，在该等情形下，白马酒城公司没有理由对造价较低的结算不确认，反而确认造价最高的结算数额，故确认该定案表根本不符合日常经验法则，说明在上述定案表中该盖章的行为绝非白马酒城公司的真实意思表示。最后，根据常识，建设单位（白马酒城公司）对施工单位（陕建六公司）报送的造价多少都会审减部分数额，但该定案表中白马酒城公司审减数额为0，不符合行业惯例，也就不符合常理。（四）从形式上看，该结算书既不符合常理也不符合合同约定，不应也不能作为定案依据。结算中所附2019年3月的审核定案表中仅有白马酒城公司的印章，没有任何人员签字，也没有签署落款时间，与常规不符。施工合同第十二条第2.4.1目明确约定，陕建六公司在工程竣工验收后向白马酒城公司递交竣工验收结算报告及完整的结算资料，白马酒城公司委托具有相应造价审核资质的专业咨询公司审核承包人所报送的决算成果，以审核结算书的审核结果经发包人签字确认后，确定作为双方的工程决算款。但陕建六公司提交的结算无人签字，形式不合法，不能作为定案依据。（五）双方合同明确约定涉案工程竣工验收后，应由具有相应造价审核资质的专业咨询公司进行审核，审核结果经白马酒城公司确认后作为双方的工程决算款，陕建六公司提交的结算不真实，也与合同约定相悖，不应作为定案依据。施工合同第十二条第2.4.1目明确约定，涉案工程的结算需经白马酒城公司委托的造价咨询公司进行审核。然涉案工程并未竣工验收，白马酒城公司为推进工程施工与陕建六公司签订《补充协议》，但陕建六公司仍不施工，一再要求未竣工先结算，就此白马酒城公司委托普迈公司进行审核，审核造价为1.59亿元，后因普迈公司计算价款存在误差，为验证结果白马酒城公司又委托融威公司进行审核，审核结果为1.45亿元。根据合同约定应以具有造价审核资质的专业咨询公司出具的审核结算书，经白马酒城公司确认后作为双方的工程决算款。综上，陕建六公司提交的所谓双方结算与合同约定相悖，且非双方真实结算，不应作为定案依据。该结算与白马酒城公司委托造价咨询单位审核结果存在巨额差距，且白马酒城公司对于该结算真实性不认可，根据前述诸多情况可以看出该结算并非是白马酒城公司的真实意思表示，不应以此结算作为定案依据，根据公平原则，本案应委托司法造价鉴定机构对于涉案工程价款予以核算，以厘清双方争议。本次上诉中，上诉人暂以双方共同参与核对且陕建六公司已表示认可的普迈公司所出具审核报告为基数进行上诉，按此计算，陕建六公司多计算造价26132563.55元（陕建六公司提交造价数额-普迈公司给定造价数额159694325.75元）。三、在陕建六公司提交的结算存在前述第二条所述如此多不符合合同约定、不符合常理、不符合日常经验法则的情形下，一审法院不许可白马酒城公司关于结算书上印章形成时间的鉴定申请，剥夺了白马酒城公司举证权利，应当将本案发回重审，或者对印章形成时间鉴定及对工程造价进行鉴定。申请鉴定是当事人在诉讼举证权利内涵之一，同时人民法院可以依职权审查鉴定事项的关联性与必要性，并决定是否许可鉴定。就本案而言，白马酒城公司在庭审中对陕建六公司所提交结算书印章的真实性不认可，即便印章经鉴定真实也不能径行推定即为白马酒城公司的真实意思表示，因为结算上并无任何人的签字，无法判断如何加盖上去的。关键的是，白马酒城公司从该结算书的背景、内容、形式上都提出合理的质疑，足以说明该结算书明显不符合日常经验法则，即便印章真实也不可能是白马酒城公司的真实意思表示。在该等情形下，印章形成时间的识别尤为重要，白马酒城公司申请就印章形成时间的鉴定可以进一步证明结算书并非白马酒城公司的真实意思表示，进一步厘清本案的争议。但一审法院简单以印章真实为由不允许形成时间鉴定，显然属于剥夺、侵害白马酒城公司举证权利的行为，程序违法应予以纠正。在该等情形下，惟有将本案发回重审，通过鉴定以识别印章的形成时间，说明结算书并非白马酒城公司的真实意思表示。四、一审法院判决白马酒城公司承担逾期付款利息缺乏依据，因陕建六公司主张工程欠款数额没有依据，且付款条件未成就，白马酒城公司不应承担违约责任。（一）陕建六公司主张工程欠款数额并无依据，不应支持。双方对于涉案工程并没有最终结算，根据双方签订施工合同第十二条约定，涉案工程并不满足合同约定的竣工验收、竣工结算的条件。虽白马酒城公司提前委托咨询造价单位进行审核，但双方并未达成结算，根据白马酒城公司先后委托两家造价咨询公司的审核，工程款总额应为1.45亿元左右，陕建六公司诉请数额与事实不符。（二）陕建六公司起诉时主张付款的条件不具备，因此不应计算利息。双方签订施工合同第三条第4款约定，“工程竣工验收后，在经监理工程师及发包人确认合格工程量后，10个工作日内支付至已完合格工程量合同价的85%暂停支付（扣除发包人提供的材料款）；竣工结算经发包人委托有工程造价咨询资质的结构审定后，20个工作日内付清除保修金（5%）外的全部工程款……”目前涉案工程尚未竣工，也没有验收，则依约白马酒城公司应支付的工程款为合同金额的75%，待验收后支付至85%。而事实上白马酒城公司已付工程款数额（1.13亿余元），远远超过合同约定的付款比例75%（合同金额为1.3亿元，75%约为0.975亿元）。因陕建六公司施工义务未履行完毕，涉案工程无法、也没有竣工验收，后续付款条件尚未具备，理当驳回陕建六公司的诉讼请求。（三）陕建六公司未施工完毕，也未达到合同约定的质量标准，白马酒城公司数次通知其进行修复，但由于陕建六公司违约不进行修复，导致涉案工程无法达到竣工验收标准的责任在于陕建六公司。白马酒城公司多次要求陕建六公司修复存在的质量问题，但陕建六公司至今未进行修复工作，以至于涉案工程不能满足消防验收要求且存在结构安全隐患，无法进行竣工验收，工程相关资料陕建六公司也没有向白马酒城公司移交，导致无法竣工验收、竣工结算的责任在于陕建六公司。目前陕建六公司付款条件不具备的原因是其自己违约所致，理当驳回其要求支付工程款及利息的诉请。五、涉案工程陕建六公司施工工程长达1700余天，至今未能完工，其逾期完工事实清楚，理应按照合同约定承担逾期完工的违约责任，原审法院未支持白马酒城公司此项反诉请求错误，应予以纠正。首先，根据白马酒城公司一审提交第六组证据显示，涉案工程于2013年3月1日开工，双方签订施工合同明确约定涉案工程工期为600天，陕建六公司应于2014年10月22日前完工。其次，双方合同第三条第4款约定，陕建六公司垫资施工，白马酒城公司首次支付工程款的节点是十层结构封顶后支付，在此之前白马酒城公司不支付工程进度款。然而根据陕建六公司的付款申请可知，陕建六公司在2014年5月份才完成A区10层结构，2015年元月份还在进行主体砌墙施工，说明陕建六公司在约定完工日期前尚不到应支付首笔进度款的条件，已经在先工期违约，其工期违约的事实确凿。即使按照陕建六公司的主张，扣除顺延工期203天，陕建六公司仍然逾期完工。再次，涉案工程至2017年11月4日仍没有完成施工任务，陕建六公司主张已完工不符合事实。白马酒城公司提交证据足以证明陕建六公司应当承担逾期完工的违约责任，理当按照约定判令白马酒城公司承担工期逾期的违约责任，支持白马酒城公司的此项反诉请求。六、在陕建六公司所施工工程存在诸多质量问题，经白马酒城公司通知后其至今仍未进行修复，陕建六公司应承担存在质量问题工程的修复费用，本案应通过鉴定确定陕建六公司应承担的修复费用。白马酒城公司在原审时已对于质量问题及修复费用申请鉴定，原审法院未进行鉴定剥夺了白马酒城公司的诉讼权利、程序违法，应发回重审对于此部分质量问题及修复费用进行鉴定。涉案工程至今未进行竣工验收，亦不存在向业主交付使用的情况，陕建六公司对于其所施工的工程应承担质量责任及保修责任。陕建六公司所施工工程存在严重质量问题，特别是3#坡道混凝土墙面下沉、开裂、漏水，存在主体结构质量问题，有着严重的安全隐患；风道等无法达到设计要求和消防验收要求。白马酒城公司按照合同约定向陕建六公司通知需进行整改的质量问题，但陕建六公司至今仍未修复。即便白马酒城公司在施工过程中曾表示“对陕建六公司的施工质量无意见”，但如同竣工验收一样（竣工验收也是表示对施工质量认可合格），但不能就此免除施工单位的质量担保责任，且该意思表示仅是基于白马酒城公司对于当时施工状况所给出的认识。就涉案工程的质量问题，尤其是主体结构的质量问题（比如，3#坡道混凝土墙面下沉、开裂、漏水）随着时间逐步显现，白马酒城公司提交的证据足以证实确实存在质量问题，则就该部分问题仍应由施工单位陕建六公司予以解决。目前上述质量问题仍然存在，对于质量问题及修复费用应通过质量鉴定予以确认，原审法院仅以情况说明为由拒绝鉴定错误，剥夺了白马酒城公司的诉讼权利，本案应发回重审，对于涉案工程存在的质量问题及修复费用进行识别后，依法判处。综上，原审判决基本事实不清、证据不足、程序违法，导致认定存在严重错误，应发回重审或在查明事实的基础上依法改判，以维护当事人的合法权益。陕建六公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，白马酒城公司提出的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、一审判决认定的关于陕建六公司施工总造价的事实清楚，双方加盖公章的结算书合法有效，该结算系双方经过长达二到三年的沟通后最终确定的，白马酒城公司亦没有任何证据推翻该结算书的真实性，该结算书应当作为案涉项目施工总造价的定案依据。（一）工程结算书加盖了白马酒城公司和陕建六公司的印章，加盖的白马酒城公司印章已经一审鉴定为白马酒城公司在案涉工程施工中使用的印章，故该结算书是双方的真实意思表示，是合法有效的，应作为陕建六公司施工总造价的认定依据。（二）白马酒城公司在一审及上诉状中均称，白马酒城公司印章是由白马酒城公司的强玉慧保管，因此陕建六公司的人员是不可能私自加盖白马酒城公司印章的。白马酒城公司也没有证据证明该印章是陕建六公司的人员私自加盖的。（三）结算书是发包方和承包方在工程竣工或退场后进行的总结算，结算是独立的民事法律行为，结算时双方可以改变一定的结算标准和结算程序，结算书只要双方同意签字或盖章后就产生改变或变更合同条款的法律效力。故结算书关于人工费调整、结算程序等变更的内容与合同的约定并不相悖，结算书是对合同内容的部分变更，是结算双方达成的新的合意，应当作为认定依据。（四）从结算书形成的过程看，结算书按新人工费调整文件的方式计取是双方真实意思表示，也是符合客观实际的。案涉项目因白马酒城公司的原因造成施工工期延长，仅按合同约定的[2011] 277号文件计取人工费明显让陕建六公司产生巨大损失。陕建六公司在双方《补充协议》签订前已就人工费的计取与白马酒城公司进行了沟通，并按新的人工费调整文件申报进度款结算和主体工程结算。《补充协议》签订时双方虽一次性协商补偿人工费300万元，白马酒城公司因未履行付款和结算的约定，故陕建六公司此后申报的工程总结算仍按照新人工费计取标准计取申报。白马酒城公司在结算书中加盖印章的行为表明双方最终结算改变了人工费的计取标准，也符合施工的客观实际。（五）合同约定的结算需经白马酒城公司委托的造价咨询公司进行审核并经发包人签字确认作为工程决算依据的条款并非是工程造价总结算的必须法定程序，工程造价结算只要发包人和承包人在最终的结算书上进行签字或盖章予以确认即作为双方工程价款的依据。白马酒城公司以案涉结算书没有经过合同约定的结算程序辩称结算书形式不合法，结算不真实，且与合同约定相悖的理由不能成立。（六）白马酒城公司提交的普迈公司和融威公司的结算造价草稿是白马酒城公司单方委托的造价咨询公司出具，咨询公司、鉴定材料均没有经过陕建六公司的认可，两份结算造价草案不能推翻双方盖章确认的结算书。（七）陕建六公司与白马酒城公司的结算并非一蹴而就的，而是长达2-3年多次磨合、磋商、最终达成的结果。①依据上诉人与被上诉人于2017年8月19日签订的《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同补充协议》（详见陕建六公司一审提交的本诉证据目录2-1）第三条约定：“发包人在收到承包人递交的本工程结算报告及完整的结算资料后，发包人应在2017年9月30日前出具结算审核结果……逾期则视为对承包人结算报告的认可并依次作为工程结算价予以支付结算款。”本案中，该补充协议签订时之所以加入本条款，就是因为白马酒城公司长期存在拖延结算，且多次向陕建六公司承诺1.85亿的造价，故双方为在补充协议中体现该1.85亿结算事宜，方予以约定。且在实际履行补充协议中，白马酒城公司并未依约作出审核结果，应视为其已认可陕建六公司提交的结算报告。本案中，上诉人与被上诉人对于1.85亿的结算合法有效，白马酒城公司对该结算不予认可的意见应不予采纳。②陕建六公司后期多次以1.85亿元的总价款向其追索工程款，白马酒城公司并未提出异议。例如：2018年2月8日，陕建六公司向白马酒城公司邮寄《关于尽快支付工程款的催告函》（附邮寄底联，底联显示：关于按工程结算书185826889.28元支付工程款的催款函）；2019年5月6日，陕建六公司分别向白马酒城公司及其法定代表人梁国强家庭住址、涉案项目地址邮寄《律师函》（附邮寄底联）。上述函件中均载明结算工程款金额为1.85亿，白马酒城公司在收到上述催款后也从未对工程款结算金额提出任何异议。故案涉结算书是双方真实意思表示，应当作为认定工程总造价的依据。③陕建六公司与白马酒城公司在前期沟通中，陕建六公司共计三次向白马酒城公司递送结算材料（详见陕建六公司本诉证据第二组），白马酒城公司对此也当庭予以认可，并同样提交了结算时的部分证据。陕建六公司后期多次以1.85亿元的总价款向白马酒城公司追索工程款（详见陕建六公司本诉证据第四组），白马酒城公司也从未提出任何异议，且于2019年8月13日向陕建六公司作出《情况说明》（详见陕建六公司本诉证据第3-1），承诺其认可陕建六公司的工程范围、工期、质量等，但由于资金紧张，希望陕建六公司予以宽限。在此期间，白马酒城公司仍未对工程款结算事宜提出异议。但时至今日，白马酒城公司却突然对结算书不予认可，显然是为了拖延诉讼，贵院应不予采纳。综上所述，陕建六公司与白马酒城公司在长达两到三年的时间中，一直持续就涉案项目的结算进行洽谈，陕建六公司数次向白马酒城公司报送结算资料，白马酒城公司均未提出任何异议。且由于办理结算的周期很长，白马酒城公司的资金一直未到位，陕建六公司垫资周期长、成本高等原因，最终陕建六公司与白马酒城公司签订了本案的结算书，系双方真实意思表示，各方均应予以恪守。而白马酒城公司却否定本结算书的效力，显然系拖延诉讼，应不予采信。二、白马酒城公司提出的印章形成时间鉴定与案件的审理结果没有任何关联性和必要性，白马酒城公司不断申请司法鉴定亦是滥用诉权。1.在本案一审程序中，白马酒城公司即多次辩解称结算书中的印章是虚假的，但经申请鉴定，鉴定结果为印章真实。白马酒城公司即便面对鉴定结果，亦坚持辩称结算书的印章是虚假的并对印章形成时间申请鉴定，明显系滥用诉权，从而达到拒不支付工程款的目的。2.结算书是双方真实意思表示，应当作为认定工程款的依据，结算书印章加盖时间鉴定没有任何必要性。印章加盖时间鉴定基于鉴定方法、鉴定技术、鉴定设备等各种因素影响具有不准确性，且结算书的印章真实（按照白马酒城公司辩称，印章肯定是在陕建六公司最后申报总结算资料后加盖的），故白马酒城公司申请对印章的形成时间鉴定与案件的审理结果没有关联性和必要性。故一审法院并未剥夺其举证的权利。三、一审判决白马酒城公司承担逾期支付工程款的利息具有事实和法律依据，白马酒城公司辩称的付款条件不成就而不承担利息的理由不能成立。（一）案涉工程经过分部分项验收合格，没有质量问题。陕建六公司于2017年11月4日退场，白马酒城公司亦从未要求陕建六公司对案涉项目进行维修，且白马酒城公司已经就案涉项目予以使用，并向陕建六公司出具质量无异议的函件。故案涉工程质量合格，白马酒城公司应当支付工程款，白马酒城公司以案涉工程未经过综合竣工验收为由认为付款条件不成就无事实和法律依据。（二）2017年8月19日，陕建六公司与白马酒城公司签订的《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同补充协议》第二条最后一段载明：“……如因发包人原因于2017年12月31日项目未完成竣工备案，视为该工程已竣工验收。”双方之所以在补充协议中约定此条款，正是由于白马酒城公司自行发包的工程均存在大量工期拖延问题，导致陕建六公司需持续在该项目上派驻人力、材料和机械，白马酒城公司的这些违约行为已经给陕建六公司造成重大的经济损失，为了避免陕建六公司的损失进一步扩大，所以双方才在本补充协议中作出如此约定，视为该工程已竣工验收，故涉案项目的付款条件早已成就。（三）案涉双方签订的承包协议与补充协议明确约定了工程款和履约保证金的时间，白马酒城公司未按照协议约定的时间支付款项即应承担支付工程款和履约保证金利息的法律责任。白马酒城公司二审中既认可协议约定履约保证金利息计算的时间，但又不认可工程款利息计算的时间明显相互矛盾。（四）陕建六公司与白马酒城公司已就案涉工程已达成工程结算书，白马酒城公司未按时支付工程款，故亦应支付欠付工程款的利息。四、白马酒城公司向陕建六公司二审主张的逾期完工损失，没有事实和法律依据。（一）2019年8月13日，白马酒城公司向陕建六公司作出《情况说明》，认可其对陕建六公司施工的工期、工程质量、价款均没有任何异议，予以认可。且认可陕建六公司已按照合同约定履行完合同义务，并对案涉工程的工期、质量没有任何异议。故案涉工程不存在工期延误、工程质量、工程价款等方面的争议。（二）因白马酒城公司的原因导致案涉工程工期延长。案涉工程因白马酒城公司直接分包的项目工程施工迟延、白马酒城公司材料设备的供应迟延、白马酒城公司对陕建六公司申报的材料认质认价迟延、白马酒城公司迟延支付工程进度款及不可抗力等原因造成案涉工程未能在合同约定的工期内进行竣工验收，陕建六公司没有任何过错或违约行为，白马酒城公司主张陕建六公司承担逾期完工损失没有任何事实和法律依据。依据双方合同第九条第二款“在施工关键线路非承包人原因造成工期延误，工期顺延；发包人供应材料设备未按约定时间进行，不可抗力因素工期顺延”和第十条第二款“承包人根据发包人确认的品牌、价格进行材料采购”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条之规定，案涉工程因白马酒城公司直接分包的项目工程施工迟延、白马酒城公司材料设备的供应迟延、白马酒城公司对陕建六公司申报的材料认质认价迟延及部分不可抗力等原因导致案涉工程工期延误的，案涉工程工期应当顺延。（三）白马酒城公司主张的逾期完工损失没有任何证据予以证明。白马酒城公司的反诉请求为赔偿逾期完工的损失，损失包括直接损失和间接损失，白马酒城公司没有任何损失的证据证明其损失数额。五、陕建六公司施工的案涉工程质量合格，不存在白马酒城公司诉请的质量问题，白马酒城公司主张陕建六公司承担因质量问题产生的修复费用没有事实和法律依据。（一）2019年8月13日，白马酒城公司向陕建六公司作出《情况说明》，认可其对陕建六公司施工的工期、工程质量、价款均没有任何异议，予以认可。且认可陕建六公司已按照合同约定履行完合同义务，并对案涉工程的工期、质量没有任何异议。故案涉工程不存在其诉称的质量问题。（二）案涉工程经过分部分项验收合格，案涉工程在陕建六公司退场时不存在白马酒城公司主张的工程质量问题。（三）白马酒城公司在已经擅自使用案涉工程后，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。白马酒城公司在2018年10月23日向陕建六公司发函称，白马酒城公司因招商需求，需对案涉工程进行改造，引起的质量问题与陕建六公司无关。白马酒城公司于2019年8月14日起向购房人交付案涉房屋，白马酒城公司也开始对案涉房屋进行装修使用，故白马酒城公司已经对案涉工程擅自使用，故其主张案涉工程存在质量问题没有任何事实和法律依据。（四）陕建六公司在2017年11月份将案涉工程交付给白马酒城公司占有保管，白马酒城公司在长达两年之久的时间内并未向陕建六公司主张过案涉工程的质量问题，亦未要求陕建六公司对案涉工程进行维修。故白马酒城公司主张陕建六公司承担因质量问题产生的修复费用没有事实和法律依据。综上，陕建六公司认为，一审法院关于案涉工程总造价的认定事实清楚，结算书是认定工程造价的有效根据，案涉工程已经使用不存在质量问题，工期延长也是白马酒城公司的原因造成，故白马酒城公司提出的上诉请求没有任何事实和法律依据。陕建六公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令白马酒城公司向陕建六公司支付工程款73533402.3元，并支付自应付工程款之日起至实际给付之日止（暂计算至2019年8月15日，按照同期银行贷款利率计算）的利息及违约金共计11703416.9元；2.依法判令白马酒城公司向陕建六公司返还履约保证金3000000元及利息784000元（自2014年5月14日起至实际还款之日的利息以3000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年8月15日止）；3.确认陕建六公司对位于西安市国际港务区XX大道XX号的西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程就工程折价或拍卖的价款在白马酒城公司欠付工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案全部诉讼费、保全费由白马酒城公司承担。白马酒城公司向一审法院提出反诉请求：1.判令陕建六公司向白马酒城公司赔偿逾期完工损失260万元；2.判令陕建六公司向白马酒城公司承担3#坡道下沉裂缝、风井内部不平整等工程质量问题修复费用（质量问题清单附后，最终以司法鉴定机构确定的修复方案和修复费用为准）；3.判令陕建六公司向白马酒城公司交付竣工资料一套、竣工图四套，以及前述竣工图、竣工资料电子光盘两套；4.判令陕建六公司配合白马酒城公司完成涉案工程验收备案工作；5.反诉费由陕建六公司承担。一审法院认定事实：2012年10月10日，白马酒城公司（发包人）与陕建六公司（承包人）签订《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同》，约定由陕建六公司承包位于西安国际港务区XX大道XX号的西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程。承包范围：按工程招标文件、施工图、工程量清单范围内工作内容。具体包括1#综合楼设计图纸内的砂石垫层基础、土建工程、门窗工程、电气工程（不含高低压配电室）、给排水工程；弱电系统的预埋及火灾报警系统的预埋工程；土方工程的室内外回填土。室内外回填土按内倒土计算。不包括的工程范围：基础土方开挖；凡图纸中涉及二次设计的项目均不在本次招标范围内：屋面钢结构及穹顶工程、玻璃幕墙工程、GRC等外挂构件的施工及设计、内部二次精装修等工程；专业分包工程：通风工程、人防门工程、消防工程、电梯安装工程、智能化工程、空调工程、弱电系统、火灾报警系统、1-4层外墙石材干挂工程。该合同约定合同价款采用固定综合单价方式确定，措施费包干。总价130000000元，合同总价为暂定价，以实际结算为准。合同第三条第4款双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：1#综合楼十层结构顶板完工后,在经监理工程师及发包人确认合格工程量后,10个工作日内支付已完合格工程量的75%；之后每个月的按形象进度,在经监理工程师及发包人确认工程量后,10个工作日内付此期间已完合格工程量的75%(扣除发包人提供的材料款)；工程竣工验收后,在经监理工程师及发包人确认工程量后，10个工作日内支付至已完合格工程量合同价的85%暂停支付(扣除发包人提供的材料款)；竣工结算经发包人委托有工程造价咨询资质的机构审定后,20个工作日内付清除保修金(5%)外的全部工程款。合同以外的变更、签证、工程量的增加等内容，随竣工结算后支付。该合同第四条约定合同工期：1#综合楼总日历天数为600天，开工日期以实际开工报告为准，竣工日期为开工报告确定之日的600个日历天数内。该合同第九条第2款工期延误约定：因在施工关键线路非承包人原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延；发包人开工前3天未提供施工场地、进场通道、施工用水用电接驳点；发包人、监理未能按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；发包人供应的材料设备未按照双方约定的时间进行或交验发现缺陷需要换的；涉及变更或修改导致增加的工程量一次增加超过全部工程总量的5%；不可抗力因素；本条款中约定或发包人同意工期顺延的其他情况。第2.4款约定：承包人不得以工程付款或其它方面的任何理由,擅自停工或故意拖延日期,否则将视为违约。该合同第十二条第1.5款约定：承包人在竣工验收后28个工作日内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸叁套及相应的光盘资料叁套(含每户水电竣工图,竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况)；另外,属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人,由承包人汇总整理后及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交,承包人未按规定向档案馆移交资料造成的损失由承包人承担。该合同约定保修范围为承包人承包范围内工程项目，由于承包人施工质量问题和承包人所供应材料设备质量问题，均属于承包人保修范围。该合同第十三条第1.1款约定：本合同双方任何一方未能履行本合同条款,均属违约；违约所造成的损失,按本合同规定及法律法规,由违约方赔偿,并且守约方有权向违约方处以合同结算价2%的违约金。第1.3款约定本合同范围内，赔偿经济损失的范围：发包人不按本合同约定发出必要通知、确认、批准,不按本合同约定履行自己的各项义务及发生其它使本合同无法履行的行为导致承包人经济损失；承包人不按本合同工期竣工、施工质量达不到本合同约定的要求，或发生其它使本合同全部或部分无法履行的行为导致发包人经济损失。第1.4款约定损失的计算方法:直接损失加间接损失、再加上国家同期银行贷款利率计算的利息。该合同第十五条第5.2款约定：合同签订后,承包人七日内缴纳合同履约保证金300万元并提供本工程预算额度内的《资金投入计划》。在合同履行期间,发包人有权根据承包人违约程度,作出不高于上述规定保证金范围内的任何处罚,在本工程主体结构封顶后,剩余的合同履约保证金本金予以退还,不付利息；第5.5.1款约定发包人、承包人双方用水用电必须安装水表、电表（承包人水、电表安装及移位须报发包人书面同意），安装完成后双方共同抄底度数，并签字认可；第5.5.2款约定水电费的支付由承包人承担。该合同还对质量标准、安全防护及文明施工、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、材料设备供应、工程变更、竣工验收及结算等作出约定。该合同附件工程质量保修书载明：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方约定工程质量保修期为：地基基础工程及主体结构工程为设计规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为5年；电气管线、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。质量保修金的返还：工程竣工验收合格满两年后一个月内支付除防水工程保修金外的工程保修金，满五年后一个月内付清剩余的防水工程保修金（保修金不计利息）。2012年10月10日，陕建六公司向白马酒城公司支付300万元履约保证金。2013年5月，涉案工程进行招投标，陕建六公司中标，并与白马酒城公司签订中标合同。本案审理过程中，双方当事人均认可2012年10月10日双方签订施工合同系双方实际履行的合同，亦均认可该施工合同系有效合同。2013年3月1日，工程监理单位陕西永明项目管理有限公司对陕建六公司的开工报告作出同意开工的审批意见，报告记载的开工日期为2013年3月1日。2013年3月5日，陕建六公司施工的地基验槽分部（子分部）工程通过验收，符合设计规范要求；2014年4月30日，陕建六公司施工的地基与基础分部（子分部）工程通过验收合格；2014年11月5日，陕建六公司施工的主体分部（子分部）工程通过验收合格。2017年8月19日，白马酒城公司（发包人）与陕建六公司（承包人）签订了《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同（补充协议）》，协议第二条对返还履约保证金300万元以及支付承包人工程款500万元事宜进行约定：1、2017年8月31日前，发包方支付工程款150万元；2、2017年9月30日前，发包方支付工程款100万元；3、2017年10月31日前，发包方支付工程款100万元；4、2017年11月30日前，发包方支付工程款150万元；5、2017年12月31日前，发包方返还履约保证金300万元。剩余工程款如项目于2017年12月31日前完成竣工验收，按原合同约定支付。如因发包人原因于2017年12月31日项目未完成备案，视为该项目已竣工验收，发包人应30日内按已结算工程造价支付承包人工程款至95%，剩余5%作为保修金按原合同执行。且承包人应配合发包人完成后续收尾工程。三、发包人在收到承包人向发包人递交的本工程结算报告及完整的结算资料后，发包人应在2017年9月30日前出具结算审核结果，经审核单位审核的结算结果经发包人、承包人签字盖章确认后，作为双方的工程结算款。逾期则视为对承包人结算报告的认可并依此作为工程结算价予以支付结算款。四、该项目施工过程历经多次政策性人工调价，经双方友好协商，在此一次性补偿承包工人人工调整差价300万元，直接计入结算价。原合同内人工费按原合同约定的陕建发[2011] 277号执行。五、施工过程中发包人、监理单位单方面出具的罚款或处罚决定，未经承包人签字确认的不作为结算或扣款依据……。2017年11月4日陕建六公司退场，双方确认陕建六公司施工完成界面。白马酒城公司将其他施工内容交其他施工单位施工完成。2017年4月，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的主体工程结算书，主体部分结算造价为137648137.2元；2017年6月，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的结算预算书，工程造价为177192463元。2017年10月14日，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的工程决算书及补报决算，补报决算7436317.32元；2017年11月30日，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的工程决算补充，补充决算1198108.96元。2018年10月23日，白马酒城公司为对涉案建筑进行局部改造，遂向陕建六公司致函称：“西部国际酒饮交易中心一期一阶段1#综合楼于2014年11月5日通过主体分部验收，但因诸方多种原因尚未能进行竣工验收；现因项目招商需求，需要对建筑A座5F-16F局部进行结构改造同时加固处理，因此引起的结构质量责任问题与贵方无关。”陕建六公司向一审法院提交《西部国际酒饮交易中心1#楼工程结算书》，该结算书第一页工程结算审核定案表上载明“陕西建工集团第六建设工程有限公司：你单位送来的西部国际酒饮交易中心1#楼工程的工程结算资料，我公司已经审核完成，该工程在本次审核送审造价为185826889.3元，审定造价为185826889.3元（具体详见右表）。请你单位复核，在本认证单上签注意见。西安国际港务区白马酒城实业有限公司。”2019年3月28日，陕建六公司在该结算审核定案表上加盖公章，白马酒城公司亦在该结算审核定案表上加盖公章。本案审理中，白马酒城公司认为该结算书并非双方的真实结算，也明显与合同约定相悖，不符合日常经验法则，该结算不真实，不可能是白马酒城公司的真实意思表示。认为应委托司法鉴定机构对涉案工程价款予以核算。白马酒城公司于2019年12月31日向一审法院提交鉴定申请，申请对该结算审核定案表上白马酒城公司印章与其公司印章是否一致及印章形成时间进行鉴定。一审法院依法委托陕西蓝图司法鉴定中心对该结算审核定案表上白马酒城公司印文与样本印文是否同一印章盖印形成进行鉴定。2010年7月24日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心[2020]文鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为该结算审核定案表上白马酒城公司印文与样本印文系同一枚印章盖印形成。白马酒城公司不认可该鉴定意见，同时要求对印章形成时间进行鉴定。陕建六公司对该鉴定意见无异议，不同意对印章形成时间进行鉴定，认为对印章形成时间进行鉴定系拖延诉讼，与白马酒城公司欠付工程款的事实无任何关联性。2019年8月13日，白马酒城公司向陕建六公司出具的《情况说明》载明：“贵司承建我司西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程，现已根据双方在2012年10月10日签订的《工程施工合同》，贵司已按约定履行完合同全部义务，我司对贵司在合同履行期间所施工的工程范围、工期、质量等无异议。对于欠付贵司工程款的问题，因我司资金紧张，由此给贵司造成的不便请予谅解，请贵司再给予我司一定的宽限期，我司积极筹措资金。”陕建六公司向一审法院提交白马酒城公司工作人员签字确认的审核表、单项工程造价汇总表，证明白马酒城公司应当按照已认可的工程进度款支付工程款，逾期未支付工程进度款的，应当向陕建六公司支付逾期支付工程进度款利息。白马酒城公司向一审法院提交其与普迈公司于2017年3月15日签订的《建设工程造价咨询合同》、2018年7月10日向普迈公司支付10万元结算审核费用的转账凭证、委托付款书及普迈公司的证明材料（该证明材料载明：我公司在2019年元月份给出初步意见，审核造价应为159694325.75元，因白马酒城公司与陕建六公司就部分遗留问题仍有争议，需要两家公司来确定，因此我公司未出具最终的书面审核定案意见），并提交白马酒城公司与融威公司于2019年3月20日签订的《建设工程造价咨询合同》、2019年5月6日出具的工程造价编制费2万元的收款收据、融威公司的说明材料、工程结算造价对比分析报告、工程结算造价书，证明第三方给出的审核造价分别为1.59亿元、1.457亿元，白马酒城公司没有理由也不可能在总造价1.85亿元的结算表上签章。以此证明，陕建六公司提交的1.85亿元结算表根本不符合日常经验法则，绝非白马酒城公司的真实意思表示。陕建六公司对前述证据的真实性及证明目的均不予认可。                                          自2013年12月至2018年7月，白马酒城公司共计向陕建六公司支付工程款112093487元，其中2017年8月31日支付70万元；2017年9月30日支付55万元；2017年10月16日支付20万元；2017年10月24日支付10万元；2017年10月31日支付20万元；2017年11月8日支付20万元；2017年12月29日支付4万元；2018年1月15日支付10万元；2018年2月8日支付10万元；2018年3月27日支付10万元；2018年7月11日支付2000万元。白马酒城公司向一审法院提交2019年11月19日其向陕建六公司出具的施工缺陷联系函，称涉案工程存在不少质量问题，要求陕建六公司尽快组织力量解决问题，保证工程顺利验收交付。并提交邮寄凭证及照片，证明涉案工程存在质量问题，白马酒城公司通知陕建六公司进行维修。陕建六公司认为联系函系其起诉后所发，照片无法体现系涉案工程，也无法证明涉案工程是否存在质量问题。且白马酒城公司对涉案工程有私自改造的情形。对该组证据的真实性及证明目的均不予认可。2019年11月22日，白马酒城公司向一审法院申请对其附件所列涉案工程质量缺陷、安全隐患的修复方案及修复费用进行鉴定，并附涉案工程质量问题清单：1.主体结构问题:3#坡道混凝土墙面下沉开裂、漏水，存在结构安全隐患；2.全部风井内壁抹灰面平整度不合格；风道表面粗糙，井道留洞未封堵，未按设计要求压光，钢筋头未切割；井道漏风、跑烟、风阻过大、排烟不力，无法达到设计要求和消防验收要求；3.地下室梁柱施工混凝土浇筑存在问题,钢筋外露；4.屋面瓷砖脱落、开裂；5.顶板漏水；6.砌体垂直度、平整度不合格；7.室内未收口,部分管道穿墙部位未修补。陕建六公司不同意进行工程质量问题鉴定，认为白马酒城公司一直认可涉案工程的质量，且已擅自使用涉案工程，在陕建六公司退场时未提出质量问题，在结算中亦未对质量索赔予以认定并扣减，亦可证明陕建六公司的施工质量无任何问题。白马酒城公司向一审法院提交电费清单、用电计费单、项目分包班组用电结算单、电费支付凭证等，证明陕建六公司施工使用电费966354.04元，白马酒城公司为其垫付的该部分费用应当由陕建六公司承担，应自陕建六公司的工程款中予以扣减。陕建六公司认可部分证据的真实性。陕建六公司向一审法院提交2019年8月15日白马酒城公司的交房现场视频及照片、2019年12月部分业主装修视频、白马酒城公司擅自改造项目的视频，证明白马酒城公司已经向业主实际交房，构成擅自使用，故陕建六公司已对涉案项目竣工验收，无权要求陕建六公司承担质量责任，其质量鉴定的申请应不予支持。白马酒城公司对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为其并未向业主交房，涉案房屋部分已销售，部分由白马酒城公司自行装修，并非交付业主。白马酒城公司提出的质量问题与项目改造无关。陕建六公司向一审法院提交白马酒城公司2019年8月13日交钥匙通知书、2019年12月27日办理装修手续的公告、装修照片、装修改造照片及后续施工破坏照片，证明白马酒城公司已对涉案工程擅自使用，其主张涉案工程存在质量问题没有依据。白马酒城公司称对该组证据的真实性无法确认，证明目的不认可。认为涉案项目并未投入使用，因陕建六公司施工工程存在质量问题，至今不能达到竣工验收条件，责任应由陕建六公司承担。白马酒城公司提交其与陕西九洋建设工程有限公司签订的公寓装修施工合同及商品房买卖合同（预售），证明涉案工程并未交房，因所涉房屋属精装修房屋，白马酒城公司将公寓装修工程发包给陕西九洋建设工程有限公司。陕建六公司称该证据的真实性无法核实，关联性及证明目的不认可。审理中，对于白马酒城公司的反诉，陕建六公司向一审法院提交工作联系单53份，证明施工过程中存在因村民围堵工地、高压线影响塔吊安装及运行、白马酒城公司对涉案工程设计变更、不可抗力、白马酒城公司直接分包的单位不施工或施工迟延影响施工进度、白马酒城公司提供材料错误、材料不到位及认质认价不及时、未按合同约定支付工程进度款等情形，涉案工程逾期完工及未能竣工的责任由白马酒城公司承担，陕建六公司对此无违约或过错责任，白马酒城公司主张逾期完工损失没有依据；陕建六公司在2016年6月即要求白马酒城公司办理结算，提供工程整理汇编资料，白马酒城公司至今仍未提交相关资料，陕建六公司无法整理汇编并交付涉案工程资料；白马酒城公司直接分包的工程一直未进行专项验收，陕建六公司至今无法配合其对涉案工程进行竣工验收备案。白马酒城公司对部分工作联系单的真实性认可，对证明目的不予认可。 经查，陕建六公司提交的结算书中地基基础防水工程造价为2102135.52元；地基以上防水工程造价为3737295.83元。经询，白马酒城公司陈述其反诉请求第一项系依据涉案施工合同约定的合同价款1.3亿元的2%主张。陕建六公司陈述不是其施工完成内容的竣工图、竣工资料无法提交，其施工完成内容的竣工图、竣工资料可以向白马酒城公司交付；并称白马酒城公司办理验收备案时，可以通知陕建六公司，陕建六公司予以配合。2018年2月、2019年5月，陕建六公司向白马酒城公司发送催告函、律师函，催促白马酒城公司支付拖欠的工程款。另，在本案审理过程中，陕建六公司向一审法院申请财产保全，交纳保全申请费5000元。上述事实有《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同》及《补充协议》、《结算书》、验收单、收款收据、情况说明、司法鉴定意见书、询问笔录、质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，白马酒城公司与陕建六公司于2012年10月10日签订《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同》，2013年6月涉案工程进行招投标，陕建六公司中标。无论涉案工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取了招投标的形式，即应受到《中华人民共和国招标投标法》中相关规定的约束。鉴于双方当事人的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，按照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，陕建六公司在招投标前已与白马酒城公司签订施工合同，并开始施工，中标无效。2012年10月10日签订的施工合同应为无效合同。双方当事人认可该施工合同系双方实际履行的合同，故可参照该合同确定工程价款。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.白马酒城公司应向陕建六公司支付的工程欠款数额及利息应如何认定；2.履约保证金的返还及利息应如何认定；3.陕建六公司主张的优先受偿权是否成立；4.白马酒城公司反诉主张的工程质量问题及修复费用应当如何认定；5.白马酒城公司主张的逾期完工损失260万元是否应予支持；6.白马酒城公司要求陕建六公司交付竣工图、竣工资料及配合完成验收备案工作的反诉请求是否应予支持。关于焦点1，陕建六公司对涉案工程进行了施工，2014年4月30日、2014年11月5日，陕建六公司施工的地基及基础工程、主体工程通过竣工验收，2017年11月4日双方确认陕建六公司已完工程内容，陕建六公司退场。白马酒城公司提交的由普迈公司和融威公司出具的工程造价，均系白马酒城公司单方委托，不能作为认定案件事实的依据。陕建六公司提交的《西部国际酒饮交易中心1#楼工程结算书》，双方当事人均盖章确认，应系双方真实意思表示，可据此认定涉案工程造价为185826889.3元。白马酒城公司虽对此不予认可，但未提交足以推翻该结算书的证据，白马酒城公司主张该结算书并非其真实意思表示的理由不能成立，本院不予认可。白马酒城公司向本院申请对印章真实性及形成时间进行鉴定，后经司法鉴定该印章与白马酒城公司所用印章系同一枚印章，在此基础上考虑到印章形成时间并不影响印章的真实性，亦不影响该结算书的效力，故对白马酒城公司申请对印章形成时间进行鉴定，一审法院不予准许。涉案工程虽未进行综合竣工验收，但经过了分部分项竣工验收合格，陕建六公司施工完成的工程内容已交付白马酒城公司，涉案工程所涉房屋已进行装修，故白马酒城公司应向陕建六公司支付涉案工程款。白马酒城公司辩称涉案工程付款条件尚不具备与事实不符。关于水电费的认定问题。白马酒城公司向本院提交的电费清单、用电计费单、项目分包班组用电结算单、电费支付凭证等证据，能够证明其为陕建六公司的施工垫付电费966354.04元，陕建六公司虽对此不予认可，但未提交其支付电费的相应证据，故应从白马酒城公司应付工程款中扣减电费966354.04元。双方当事人均认可白马酒城公司已向陕建六公司支付工程款112093487元。综上，白马酒城公司尚欠付陕建六公司工程款的数额为72767048.26元（185826889.3-112093487-966354.04）。双方签订的工程质量保修书约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。结合双方约定的工程质量保修期及已进行的工程分部验收时间，涉案工程中地基以上防水工程保修期尚未届满，故该部分工程保修金186864.80元（工程造价3737295.83元×5%）从应付工程款中予以扣减，故白马酒城公司应向陕建六公司支付下欠工程款72580183.46元。关于利息应如何认定的问题。陕建六公司向一审法院提交白马酒城公司工作人员签字确认的审核表、单项工程造价汇总表，证明白马酒城公司应当按照已认可的工程进度款支付工程款，逾期未支付工程进度款的，应当向陕建六公司支付逾期支付工程进度款的利息。对此，一审法院认为，白马酒城公司虽对进度款的数额予以核定，但2017年8月19日，双方签订了《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同（补充协议）》，对履约保证金的返还及下欠工程款的支付予以明确约定，可视为双方对履约保证金的返还及下欠工程款的支付达成的新的合意，故工程款的支付时间应以该补充协议的约定认定，即2017年8月31日前支付工程款150万元；2017年9月30日前支付工程款100万元；2017年10月31日前支付工程款100万元；2017年11月30日前支付工程款150万元；剩余工程款应按已结算工程造价30日内支付至95%，剩余5%作为保修金按原合同执行。据此，根据白马酒城公司2017年8月19日之后的付款情况（2017年8月31日支付70万元；2017年9月30日支付55万元；2017年10月16日支付20万元；2017年10月24日支付10万元；2017年10月31日支付20万元；2017年11月8日支付20万元；2017年12月29日支付4万元；2018年1月15日支付10万元；2018年2月8日支付10万元；2018年3月27日支付10万元；2018年7月11日支付2000万元），白马酒城公司应承担的逾期付款利息为：按照中国人民银行同期贷款利率，以80万元为基数，自2017年9月1日起算至2017年9月30日止；以125万元为基数，自2017年10月1日起算至2017年10月31日止；以175万元为基数，自2017年11月1日起算2017年11月30日止；以305万元为基数，自2017年12月1日起算至2017年12月29日止；以301万元为基数，自2017年12月30日起算至2018年1月15日止；以291万元为基数，自2018年1月16日至2018年2月8日止；以281万元为基数，自2018年2月9日起算至2018年3月27日止；以271万元为基数，自2018年3月28日起算至2018年7月11日止；以72580183.46元为基数，自2019年4月28日起算至2019年8月19日止。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以72580183.46元为基数，计算至实际给付之日止。虽然涉案施工合同约定了违约金的支付，但因该合同无效，且一审法院对陕建六公司关于利息的主张已部分予以支持，已对因白马酒城公司逾期付款的违约行为给其造成的损失予以补偿，故对陕建六公司要求白马酒城公司支付违约金的诉请，一审法院不予支持。关于焦点2，履约保证金的返还及利息应如何认定。陕建六公司向白马酒城公司交纳履约保证金300万元，2012年10月10日签订的《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同》虽约定履约保证金应在涉案工程主体结构封顶后退还，此时不付利息。但双方当事人于2017年8月19日签订《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同（补充协议）》约定白马酒城公司于2017年12月31日前返还履约保证金，该约定系双方对履约保证金的返还时间达成的新的合意，据此，返还履约保证金的时间应认定为2017年12月31日前，因白马酒城公司未按约返还，应自2018年1月1日起支付逾期返还履约保证金的利息，即以300万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以300万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陕建六公司主张自2014年5月13日起算逾期返还保证金的利息，一审法院不予认可。关于焦点3，陕建六公司主张的优先受偿权是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。陕建六公司退场后，一直向白马酒城公司主张权利，双方于2019年3月28日达成结算，但白马酒城公司未按约定支付下欠工程款，故陕建六公司在工程欠款72580183.46元范围内，对其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。履约保证金不属于优先受偿权保护范围，陕建六公司主张对300万元履约保证金享有优先受偿权，一审法院不予支持。白马酒城公司关于因未达到支付工程款的条件，优先受偿权的行使条件也不具备的辩称，一审法院不予认可。关于焦点4，白马酒城公司反诉主张的工程质量问题及修复费用应当如何认定。在本案审理过程中，白马酒城公司主张涉案工程存在质量问题，并向本院提出鉴定申请，但涉案工程距分项分部验收合格已经过五年，距陕建六公司退场已经两年，根据双方当事人提交的证据能够证明白马酒城公司对部分涉案工程已进行了改造，涉案工程所涉房屋已投入装修，且白马酒城公司于2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》明确表示对陕建六公司施工的工程范围、工期、质量等均无异议。白马酒城公司在陕建六公司提起本案诉讼后，于2019年11月19日向陕建六公司出具施工缺陷联系函，该联系函与2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》的内容相悖。根据涉案工程的实际情况，现对涉案工程质量问题的修复方案及修复费用进行鉴定，已不能确定该质量问题系因陕建六公司施工所致，且系工程质保期内产生，故对白马酒城公司的鉴定申请，一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条之规定,涉案工程未经竣工验收，但白马酒城公司擅自使用后,又以工程质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。综上，白马酒城公司主张涉案工程存在质量问题，请求陕建六公司支付修复费用缺乏依据，一审法院依法不予支持。关于焦点5，白马酒城公司主张的逾期完工损失260万元是否应予支持。根据本案事实，陕建六公司于2017年11月4日停止施工并退场时，涉案工程尚未竣工，根据合同约定的工期及实际开工时间，涉案工程存在逾期完工的事实。白马酒城公司依据涉案施工合同第十三条第1.1款“一方违反合同约定的，应向对方承担合同价款2%的违约金”的约定，主张陕建六公司承担逾期完工损失260万元（1.3亿×2%）。对此，一审法院认为，本案中，陕建六公司提交的证据可以证明涉案工程存在前期施工因与当地村民产生纠纷无法施工、设计变更、材料认质认价问题、直接分包工程交叉施工迟延、政府要求停工等因素导致工期延长的情形，且白马酒城公司于2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》明确表示对陕建六公司施工的工程范围、工期、质量等均无异议，白马酒城公司亦未提交充分证据证明陕建六公司存在擅自停工或故意拖延日期的情形，故不能认定涉案工程逾期完工系因陕建六公司的原因造成，加之涉案施工合同为无效合同，白马酒城公司亦未就因逾期完工给其造成的损失提交证据予以证明，故白马酒城公司要求陕建六公司支付逾期完工损失260万元的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点6，白马酒城公司要求陕建六公司交付竣工图、竣工资料及配合完成验收备案工作的反诉请求是否应予支持。移交施工资料系施工单位的义务，涉案工程因陕建六公司退场时并未施工完毕，故陕建六公司应向白马酒城公司交付其施工完成内容的竣工资料一套、竣工图四套及前述竣工资料、竣工图电子光盘两套。关于白马酒城公司要求陕建六公司配合完成验收备案工作的问题。施工单位配合建设单位完成工程竣工验收备案工作系施工单位的法定义务。陕建六公司作为施工单位，有义务配合白马酒城公司完成工程验收备案工作。且陕建六公司亦表示愿意配合白马酒城公司办理工程验收备案工作，故对于白马酒城公司的该项反诉请求，一审法院予以支持。综上，遂判决：一、本判决生效后十日内，西安国际港务区白马酒城实业有限公司支付陕西建工第六建设集团有限公司工程欠款72580183.46元。二、本判决生效后十日内，西安国际港务区白马酒城实业有限公司支付陕西建工第六建设集团有限公司逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以80万元为基数，自2017年9月1日起算至2017年9月30日止；以125万元为基数，自2017年10月1日起算至2017年10月31日止；以175万元为基数，自2017年11月1日起算2017年11月30日止；以305万元为基数，自2017年12月1日起算至2017年12月29日止；以301万元为基数，自2017年12月30日起算至2018年1月15日止；以291万元为基数，自2018年1月16日至2018年2月8日止；以281万元为基数，自2018年2月9日起算至2018年3月27日止；以271万元为基数，自2018年3月28日起算至2018年7月11日止；以72580183.46元为基数，自2019年4月28日起算至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以72580183.46元为基数，计算至实际给付之日止）。三、本判决生效后十日内，西安国际港务区白马酒城实业有限公司返还陕西建工第六建设集团有限公司履约保证金300万元并支付利息（以300万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以300万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、陕西建工第六建设集团有限公司在西安国际港务区白马酒城实业有限公司欠付工程款72580183.46元的范围内，对其施工的西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、本判决生效后十日内，陕西建工第六建设集团有限公司向西安国际港务区白马酒城实业有限公司交付西部国际酒饮交易中心1#综合楼其施工完成内容的竣工资料一套、竣工图四套及前述竣工资料、竣工图电子光盘两套。六、本判决生效后十日内，陕西建工第六建设集团有限公司配合西安国际港务区白马酒城实业有限公司完成涉案工程验收备案工作。七、驳回陕西建工第六建设集团有限公司其余诉讼请求。八、驳回西安国际港务区白马酒城实业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费486904元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担66904元，西安国际港务区白马酒城实业有限公司负担420000元；反诉案件受理费13800元，由西安国际港务区白马酒城实业有限公司负担。鉴定费30000元，由西安国际港务区白马酒城实业有限公司负担。保全申请费5000元，由西安国际港务区白马酒城实业有限公司负担。二审期间，白马酒城公司申请证人韩国宏出庭作证。证人韩国宏，女，1971年XX月XX日出生，住陕西省西安市新城区XX街XX号XX号楼XX号，普迈公司员工。韩国宏述称，普迈公司是作为第三方造价工程公司参与项目，我主要负责建安工程审核工作，白马酒城公司在2017年3月份委托普迈公司做项目的建安成本结算审核，在2017年4月份开始工作，我们拿到了所有跟工程相关的竣工图、资料等，于2017年5、6月份开始与陕建六公司核对，一直到2019年1月份完成审核工作，并将审核的初步意见发给了白马酒城公司和陕建六公司，2019年1月后，白马酒城公司一直认为最终造价1.59亿太高，迟迟未出最终结算审核报告，在2019年4月，白马酒城公司的人想要明确预算过高的原因，在白马酒城公司会议室召集了会议，参会人有公司法人、预算部负责人、工程部负责人、我们和我们的预算项目负责人、陕建六公司姓郑的老总、陕建六公司预算部的负责人。我与陕建六公司预算部的负责人王小莉有微信往来。等于说白马酒城公司对于1.59亿没有最终认可，后白马酒城公司还委托了另一家公司，在我们审核的基础上进行了再一次审核，还对我们提出了八个问题，我们也逐一回复。另，白马酒城公司提交一组新证据，证据名称：微信聊天记录一组（共计24页）。证人证言及证据证明目的：1、截止2019年5月份白马酒城公司与陕建六公司并未确认工程造价，还在催促白马酒城公司出具造价报告，说明陕建六公司一审阶段所提交的落款为2019年3月28日的《审核定案表》不可能是白马酒城公司的真实意思表示，不能作为定案依据。2、韩国宏是白马酒城公司委托的造价审核机构的负责人，白马酒城公司一审阶段提交的第三组证据中，普迈公司审核的造价是1.59亿元，白马酒城公司不可能在2019年3月28日盖章确认造价为1.85亿元。3、说明一审法院不顾及2019年3月28日《审核定案表》存在的与合同约定不符、明显错误，明显不合理、不符合经验法则的诸多情况，直接以此定案，否决白马酒城公司要求鉴定的申请是错误的，该案应当对工程造价进行鉴定。陕建六公司质证认为，对证据真实性关联性证明目的均不认可，该证据无法证明白马酒城公司的证明目的，与是否办理结算没有关联性，也无法推翻本案中双方盖章确认的《审核定案表》。王小莉不是陕建六公司的工作人员，韩国宏也不是白马酒城公司的工作人员，聊天记录显示双方对工程量核对的行为不能代表双方公司的行为，不能否认双方公司办理结算、签订《审核定案表》。不能证明是否对案涉工程达成结算。韩国宏、普迈公司本就是白马酒城公司委托的第三方，与白马酒城公司有利益关系，其证言没有证明力。普迈公司系白马酒城公司的单方委托，普迈公司的鉴定结果与白马酒城公司是否办理结算没有关联性，双方合同未约定双方在普迈公司出具鉴定结果后才能办理结算。对证人证言的真实性、关联性、证明目的均不认可，其他与新证据的质证意见一致。本院对上述证据认定意见为，对证人证言及证据的真实性予以认定，但上述证据并不能推翻一审对结算书真实性的认定，对其证明目的不予采信。本院经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、双方签订的案涉合同的效力；2、结算书能否作为案涉工程价款的依据；3、一审审理程序是否违法；4、白马酒城公司是否应当承担欠付工程款利息；5、白马酒城公司主张陕建六公司逾期完工违约责任能否成立；6、白马酒城公司主张案涉工程质量问题及修复费用能否成立。关于焦点1，白马酒城公司（发包人）与陕建六公司（承包人）签订《西部国际酒饮交易中心1#综合楼施工合同》，约定由陕建六公司承包位于西安国际港务区XX大道XX号的西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程。该工程资金来源为自筹，未使用国有资金投资。且2018年国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，将民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标工程项目范围中删除，故依照上述规定，案涉工程不属于必须招标的工程项目，企业可自由选择发包方式。但是，本案中，双方当事人又选择了招投标的形式，那么招投标程序就应受到《中华人民共和国招标投标法》中相关规定的约束。鉴于双方当事人在招投标前签订施工合同，并已开始组织施工，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，中标无效。故双方于2012年10月10日签订的施工合同及2013年5月22日签订的中标合同亦应属无效，一审法院对案涉合同效力认定正确。关于焦点2，陕建六公司提交的《西部国际酒饮交易中心1#楼工程结算书》载明案涉工程造价为185826889.3元，该结算书经双方当事人盖章确认，且白马酒城公司印章真实性经司法鉴定，确认与白马酒城公司所用印章系同一枚印章，故该结算书应视为双方当事人对工程造价的真实意思表示。白马酒城公司辩称，该结算书内容与合同约定相悖。经查，①虽然双方施工合同中对人工费调整约定为执行陕建发[2011] 277号文件，补充协议中亦有人工费按原合同约定执行的表述，但补充协议约定人工费继续执行原合同约定的前提是白马酒城公司补偿陕建六公司人工调差价300万元。因白马酒城公司在双方已对人工调差进行变更后并未履行补充协议，故陕建六公司所称因白马酒城公司未履行补充协议中有关付款和结算约定，陕建六公司仍按照新的人工费计取标准申报结算的理由符合常理。而白马酒城公司在结算书中加盖印章的行为则表明白马酒城公司对陕建六公司人工调差变更予以认可。故白马酒城公司关于人工费执行陕建发[2011] 277号文件的理由不能成立，本院不予支持。②普迈公司和融威公司出具的工程造价，均系白马酒城公司单方委托，不能作为认定案件事实的依据。2017年6月，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的结算预算书，工程造价为177192463元；2017年10月14日，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的工程决算书及补报决算，补报决7436317.32元；2017年11月30日，陕建六公司向白马酒城公司提交其制作的工程决算补充，补充决算1198108.96元。三者合计工程造价为185826889.28元，与结算书载明案涉工程造价相符。且白马酒城公司于2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》中对欠付工程款的问题，也仅要求给予宽限期，并未就工程价款问题提出过异议。故白马酒城公司关于结算书不是其真实意思表示的主张，理据不足，本院不予采信。③白马酒城公司关于结算书缺少发包人签字及合同约定工程结算应以造价咨询公司审核为准的主张，不足以否定结算书的真实性，故一审法院以结算书作为案涉工程价款的依据，并无不当。关于焦点3，白马酒城公司主张一审法院未许可其公司对结算书上印章形成时间的鉴定申请，剥夺了其公司举证权利，一审程序违法。经查，一审法院已经司法鉴定确认结算书上加盖的白马酒城公司印章的真实性，且无论印章形成时间与落款时间是否一致，均不能否定印章的真实性，故印章形成时间与结算书的效力判定并无必然联系，一审法院未予准许该项鉴定申请符合法律规定。关于焦点4，双方签订的《补充协议》中对部分欠付工程款的支付时间进行了明确的约定，白马酒城公司未按约定如期支付工程款，应当承担欠付工程款利息。一审法院依照该协议约定，结合白马酒城公司实际支付工程款数额及时间，对欠付工程款支付金额及利息起止点进行认定，符合合同约定。据焦点2所述，双方于2019年3月28日签订的结算书真实有效，可以作为计算案涉工程价款的依据，该结算书签订之日起，白马酒城公司即负有支付欠付工程款的义务，逾期履行即应支付相应逾期利息，白马酒城公司关于与陕建六公司无最终结算、支付工程款条件不成就等主张，与案件事实不符，本院不予采信。一审法院关于白马公司应当承担欠付工程款利息的认定，并无不当。关于焦点5，陕建六公司提交的证据可以证明涉案工程逾期完工的主要原因包括村民纠纷、设计变更、材料认质认价、直接分包工程交叉施工迟延、政府要求停工等诸多因素，逾期完工的责任并非完全归责于陕建六公司。且白马酒城公司于2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》载明：“贵司承建我司西部国际酒饮交易中心1#综合楼工程，现已根据双方在2012年10月10日签订的《工程施工合同》，贵司已按约定履行完合同全部义务，我司对贵司在合同履行期间所施工的工程范围、工期、质量等无异议。”故一审法院对白马酒城公司主张的逾期完工损失未予支持，并无不当。关于焦点6，白马酒城公司向一审法院申请对案涉工程质量缺陷、安全隐患的修复方案及修复费用进行鉴定，但从白马酒城公司于2018年10月23日向陕建六公司致函来看，白马酒城公司因项目招商需求，已对部分工程进行局部结构改造同时进行加固处理，并承诺因此引起的结构质量责任问题与陕建六公司无关。且白马酒城公司2019年8月13日向陕建六公司出具的《情况说明》亦明确对陕建六公司施工质量无异议。故白马酒城公司主张工程质量问题系陕建六公司施工所致缺乏证据证明，其请求陕建六公司支付修复费用缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，西安国际港务区白马酒城实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210781.24元，由西安国际港务区白马酒城实业有限公司负担。本判决为终审判决。          审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二一年六月七日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝    1