山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2123号 上诉人（原审原告）：徐言兵，男，1969年10月4日出生，土家族，住湖北省建始县。 委托诉讼代理人：张继广，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇梅西八字桥。 法定代表人：诸黎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰山宝盛置业有限公司，住所地山东省泰安市东岳大街西段。 法定代表人：徐云茂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人徐言兵因与被上诉人浙江宝盛建设集团有限公司（以下简称浙江宝盛建设公司）、山东泰山宝盛置业有限公司（以下简称泰山宝盛公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2020)鲁0902民初6073号事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐言兵上诉请求：请求二审法院依法对一审判决进行改判，并判决支持徐言兵对浙江宝盛建设公司、泰山宝盛公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定徐言兵的诉讼请求超过诉讼时效，仲裁申请超过仲裁时效属于认定事实和适用法律错误。理由如下：2014年3月17日上午10点左右，徐言兵在泰安宝盛广场工地干活时受伤，后到泰安市中心医院治疗，被上诉人支付了部分医疗费，于2014年5月13日徐言兵申请在泰安泽宇司法鉴定所司法鉴定为九级伤残，误工日期为90天。于2015年7月10日向泰山区人民法院起诉，经审理后，徐言兵于2015年9月28日申请撤诉，泰山区人民法院于2015年9月28日作出（2015)泰山民初第1437号民事裁定，准许徐言兵撤回起诉。徐言兵于2016年7月19日再次向泰山区人民法院起诉，经审理后，徐言兵于2016年10月26日申请撤诉，泰山区人民法院于2016年10月26日作出（2016）鲁0902民初第2489号民事裁定，准许徐言兵撤回起诉。徐言兵于2016年10月26日又向泰山区人民法院起诉，一直在诉前调解阶段，到2019年7月6日才立案受理，案号是（2019）鲁0902民初第3846号，并且在此在诉讼中，被上诉人申请重新司法鉴定，徐言兵伤残仍为九级伤残，误工日期为90天。因为徐言兵一直在主张权利并且案件在审理当中，所以，徐言兵的诉讼请求没有超过诉讼时效。泰山区人民法院在2020年7月13日作出（2019)鲁0902民初第3846号民事裁定，裁定让徐言兵依法向泰山区仲裁委申请劳动仲裁，对裁决不服时，再向人民法院起诉，徐言兵已向泰山区仲裁委申请劳动仲裁且不服仲裁委的裁决，才向人民法院起诉，所以，徐言兵仲裁申请也没有超过仲裁时效。因此，原审判决认定“在2016年8月24日之前徐言兵已得知其工作单位为其缴纳工伤保险，在其后徐言兵未能及时在法定时间内向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁直到2020年11月2日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已超过仲裁时效一年期间”属于认定事实和适用法律错误。二、徐言兵受伤后四次向泰山区人民法院提起诉讼，在这四次诉讼中被上诉人每次都认可徐言兵的伤是工伤，并认可在2014年3月17日上午10点左右在泰安宝盛广场工地干活时受伤；所以，原审判决认定：“事故发生后……被告亦不认可原告受伤属于工伤”没有事实根据和法律依据，属于认定事实错误。三、浙江宝盛建设集团有限公司称在2014年出事后多方面联系过徐言兵办理工伤手续，但联系不上徐言兵不是事实。所以，原审判决认定“被告浙江宝盛建设集团有限公司辩称‘原告已超过诉讼时效，在2014年出事后多方面联系过原告办理工伤手续，但联系不上原告’”没有事实根据和法律依据，属于认定事实错误。四、原审判决有漏审漏判行为，请求二审人民法院依法纠正。徐言兵的诉讼请求是请求人民法院依法判决被上诉人向徐言兵支付医疗费408.40元、一次性伤残补助金169316元、误工费18000元、交通费2000元和鉴定费1630元，共计191354.4元，原审法院开庭时徐言兵不仅提供证据而且提出具体诉讼请求，但原审法院既没有在判决书认定，更没有对此作出判决，徐言兵认为是属于原审判决有漏审漏判行为，徐言兵请求二审人民法院依法纠正。 浙江宝盛建设公司辩称，徐言兵选择的案由是劳动争议，徐言兵自2014年3月份受伤后未进行工伤认定，浙江宝盛建设公司亦不认可工伤，徐言兵直至2020年11月才申请仲裁，早已超出了法律规定的仲裁时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 泰山宝盛公司辩称，徐言兵与泰山宝盛公司之间没有任何劳动或劳务关系，徐言兵起诉泰山宝盛公司没有任何依据。徐言兵选择的案由是劳动争议，徐言兵自2014年3月份受伤后未进行工伤认定，浙江宝盛建设公司亦不认可工伤，徐言兵直至2020年11月才申请仲裁，早已超出了法律规定的仲裁时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 徐言兵向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决浙江宝盛建设公司、泰山宝盛公司向徐言兵支付医疗费408.40元、一次性伤残补助金169316元、误工费18000元、交通费2000元、鉴定费1630元。 一审法院认定事实：2014年3月17日上午10点左右，徐言兵在泰安宝盛广场工地干活时受伤。徐言兵受伤后被送往泰安市中心医院治疗，徐言兵支付治疗费408.40元。徐言兵治疗终结后，经徐言兵自行委托，泰安泽宇司法鉴定所对徐言兵的伤残等级及误工期限出具司法鉴定意见书，认为1.被鉴定人徐言兵在工作中受伤，致右足第1、2跖骨骨折。依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）之有关规定，构成九级伤残。2.被鉴定人徐言兵误工期限为90日。徐言兵称因鉴定支付鉴定费1630元，但未提供证据证明。2015年7月15日，徐言兵诉至一审法院，后于2015年9月28日撤诉。后于2016年7月19日再次起诉，2016年10月26日一审法院作出（2016）鲁0902民初2489号民事裁定书，准许徐言兵撤诉。后于2016年11月9日再次立案，在此次审理过程中，经法院委托，山东东岳司法鉴定所对徐言兵的伤残等级、误工期限出具司法鉴定意见书，认为1.被鉴定人徐言兵因外伤致右足第Ⅰ、Ⅱ跖骨骨折经医院保守治疗后，未达《人体损伤致残程度分级》评残标准，不构成伤残等级；2.被鉴定人徐言兵因外伤致右足第Ⅰ、Ⅱ跖骨骨折经医院保守治疗后，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）之有关规定，评定为九级伤残。3.被鉴定人徐言兵误工期限建议考虑为90日为宜。2020年9月13日，一审法院以（2019）鲁0902民初3846号民事裁定，以该案属于劳动争议范畴，仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置程序为由驳回徐言兵的起诉。以上三次起诉徐言兵均以提供劳务者受害责任纠纷申请立案。在（2016）鲁0902民初2489号案件2016年8月24日的庭审过程中，浙江宝盛建设公司辩称“徐言兵已超诉讼时效，在2014年出事后多方面联系过徐言兵办理工伤手续，但是联系不上徐言兵。”泰山宝盛建设公司辩称“本案不属于人民法院受理范围，通过徐言兵的诉状称徐言兵与泰山宝盛公司的泰山区分公司系劳动关系，劳动关系存续期间发生的劳动工伤应当适用先裁后审，不能直接向人民法院起诉，在这点徐言兵在诉状中明确提出泰山宝盛公司的泰山区分公司为其交纳了工伤保险，通过该点和浙江宝盛建设公司的答辩是一致的，在劳动中受伤应属于工伤保险，适用工伤保险条例，不适用最高人民法院的司法解释。”在该案审理过程中徐言兵提交了泰山区社会保险事业管理局出具的徐言兵的工伤保险交纳情况以证实徐言兵工伤保险交费情况。另查明，2013年8月1日泰山宝盛公司将泰山宝盛广场二期工程二标段发包给浙江宝盛建设公司。徐言兵受伤时浙江宝盛建设集团有限公司泰山区分公司为徐言兵缴纳工伤保险，后该单位于2016年4月20日注销，该单位隶属于浙江宝盛建设公司。事故发生后，徐言兵与浙江宝盛建设公司、泰山宝盛公司未向有关劳动行政部门申请认定工伤，被告亦不认可徐言兵受伤属于工伤。再查明，徐言兵认为（2019）鲁0902民初3846号案件中被告认可徐言兵与被告之间存在劳动争议，应当先申请劳动仲裁，且在法院作出的裁定中亦明确徐言兵应申请劳动仲裁，故徐言兵于2020年11月2日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会以申请人的仲裁申请材料不齐备，不符合受理条件为由作出不予受理通知书。徐言兵对该通知书不服故向一审法院提出本案诉讼。 一审法院认为，本案系徐言兵以劳动仲裁为前置条件提起的诉讼，应认定本案系劳动争议案件。本案争议的焦点问题是，徐言兵起诉是否超出仲裁及诉讼时效。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗应享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，本案徐言兵在工作中受伤，在单位未提出工伤认定的情况下，应当从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起提出工伤认定申请。根据（2016）鲁0902民初2489号案件庭审笔录可以看出，在2016年8月24日之前徐言兵已得知其工作单位为其交纳工伤保险，在其后徐言兵未能及时在法定时间内向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁直到2020年11月2日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效一年期间。对此徐言兵无不可抗力或者其他正当理由，确已超过仲裁申请期限，徐言兵因怠于行使权利导致超过申请期限,应依法承担由此产生的法律后果。故对其诉讼请求不予支持。为此，依据《工伤保险条例》第十七条、第二十三条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：驳回徐言兵的诉讼请求。案件受理费5元，由徐言兵负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，徐言兵受伤时浙江宝盛建设公司泰山区分公司为徐言兵缴纳工伤保险，其请求相关单位承担民事赔偿责任，应按照《工伤保险条例》的规定处理。在此基础上，相关单位承担责任应以徐言兵受伤被认定为工伤为前提，但徐言兵二审自认并未在法定期限内申请认定工伤，亦未举证证实其主张的用人单位申请认定工伤，应推定双方均未对徐言兵受伤申请认定工伤，结合徐言兵并未举证证实相关单位认可其受伤系工伤的事实，徐言兵请求浙江宝盛建设公司、泰山宝盛公司承担劳动法意义上的赔偿责任，欠缺被认定为工伤的事实基础，一审驳回其诉讼请求的结果是正确的。需要指出的是，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。徐言兵可另行主张相关权利。 综上所述，徐言兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐言兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年六月八日 书记员  崔晓元