上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2817号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海顺虹酒店管理有限公司，住所地上海市闵行区天山西路4086、4096号地上二层205、206室，三层302、303室，4-10层。法定代表人：吴展盛，总经理。委托诉讼代理人：范木贵，上海市德尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海晋晓实业有限公司，住所地上海市崇明区新村乡耀洲路741号5幢1059室（上海新村经济小区），主要经营地上海市闵行区龙茗路1300弄121号201室。法定代表人：姜献青，执行董事。委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。上诉人上海顺虹酒店管理有限公司（以下简称顺虹公司）因与被上诉人上海晋晓实业有限公司（以下简称晋晓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初25381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺虹公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：1．被上诉人未在双方约定的合同工期内完成工程，且未取得上诉人谅解并达成补充协议，一审法院对被上诉人违约在先的事实予以忽略。2．本案中，被上诉人在未审核上诉人场地是否有存在不利于消防验收的情形下，自行送检验收，导致消防验收不能通过，被上诉人对此应承担主要责任。3．被上诉人在第一次不能通过验收拿到消防合格证后，不再为上诉人上报消防验收工作，导致双方合作停滞，被上诉人收取剩余工程款无客观及法律依据。4．被上诉人并未拿到消防合格证，因此被上诉人应当返还收取的10万元（人民币，下同）公关费。5．被上诉人为案外人上海XX超市安装的消防工程是基于上诉人之前的消防工程基础，因此被上诉人再向上诉人收取费用已属重复获利。被上诉人晋晓公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。10万元的公关费是由被上诉人方工作人员收取，因此在抵扣上诉人应当支付的工程款后，上诉人应当支付被上诉人工程款325，000元。顺虹公司向一审法院起诉请求：1．要求晋晓公司返还工程款425，000元；2．要求晋晓公司偿付违约金85，000元；3．要求晋晓公司返还公关费10万元。晋晓公司向一审法院提出反诉请求：1．顺虹公司支付工程款425，000元；2．顺虹公司偿付按425，000元为本金，按每日5‰计算自2018年10月25日起至实际付款之日为止的违约金。一审诉讼中，晋晓公司撤回第2项反诉请求。一审法院认定事实：2018年6月20日，顺虹公司作为甲方，晋晓公司作为乙方，双方签订一份《消防安装工程合同协议书》，约定，甲方将“XX酒店消防安装工程”发包给乙方施工；工程地址为闵行区XX路XX号XX层XX商场；承包范围：喷淋系统、火灾报警系统、消火栓系统、排烟系统、卷帘门、防火门；承包方式为包工包料；开工日期为2018年6月22日，竣工日期为2018年8月21日，合同工期60天（2018年9月20日前通过消防支队验收并取得合格证为准）；合同价款85万元（闭口价）；付款方式：1．本合同签订后，甲方支付10％预付款；2．材料进场后，甲方支付乙方40％工程款；3．本工程竣工后，以取得消防验收合格证为准，一次性结清所有工程款；甲方提供乙方报消防支队所需的所有相关资料（房产证、产调、租赁合同、改性证明、原大楼消防批文、地上一层地下一层原始平面图带防火分区）；如乙方未能在甲方指定期限内完工，每逾期一天应向甲方承担本合同总价的5‰违约金；违约责任：因一方原因合同无法继续履行时，必须提出充分理由，经双方协商并达成书面意见，办理合同终止协议，并由责任方向对方支付合同总造价的10％作为违约金。合同对其他事项亦作了约定。2018年6月25日，顺虹公司向晋晓公司支付工程款85，000元。2018年7月30日，顺虹公司向晋晓公司支付工程款20万元。2018年8月16日，顺虹公司向晋晓公司支付工程款14万元。2018年7月26日，上海市闵行区公安消防支队针对顺虹公司报送的XX广场地下市场内装修工程消防设计作出《建设工程消防设计审核意见书》，审核意见为：同意你单位消防设计。此后，晋晓公司按设计进行消防安装施工，并完成施工内容。2018年10月，顺虹公司委托具有消防技术服务机构资质证书的上海黎明消防检测有限公司于2018年10月16日对于晋晓公司施工的消防工程进行检测。同月25日，上海黎明消防检测有限公司出具检测报告，检测综合评定为“合格”。2018年12月3日，上海市闵行区公安消防支队向顺虹公司发出《不同意投入使用、营业决定书》，内容：经支队于2018年11月30日派员进行了消防安全检查。经检查，存在下列消防安全问题：现场未装修完毕。不同意投入使用、营业。2018年12月4日，上海市闵行区公安消防支队向顺虹公司发出《建设工程消防验收意见书》，主要内容为：关于XX广场地下市场内装修工程竣工消防验收申请及相关资料收悉。经对所送资料审查及派员于2018年12月3日现场抽查，该建设工程不符合国家、地方有关消防规范、标准及我支队审核意见要求，综合评定该工程消防验收不合格。主要存在下列问题：该场所施工未完成，不具备消防验收条件。2019年5月，顺虹公司将该地下室的部分面积计5，800平方米（包含顺虹公司原装修安装的面积）转租给案外人上海B有限公司。该公司又与晋晓公司签订消防安装合同，委托晋晓公司对该公司承租的场所进行消防安装。2019年7月11日，上海市闵行区公安消防支队向上海B有限公司发出《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。一审另查，2018年11月18日，顺虹公司以宁波银行转账方式向晋晓公司工作人员肖发兴汇款10万元。在转账凭证的备注中注明为“借款”。一审庭审中，顺虹公司申请了证人肖某1（系顺虹公司副总经理）出庭作证。证人陈述：在地下室装修改造前，已将地下室部分商铺预租给各小租户。部分小租户对商铺进行装修，与消防安装工程同步施工。消防工程的报建和验收申报均由晋晓公司负责，工程打包价85万元。晋晓公司额外索要了公关费。顺虹公司知道消防验收的情况，因为晋晓公司的经理通知过顺虹公司。消防验收时有些小租户已装修结束，另有一些小租户在零散的施工。一审法院认为，顺虹公司与晋晓公司签订的消防安装合同合法有效。双方约定晋晓公司为顺虹公司提供消防安装服务，双方对于施工工期、付款条件、违约责任均作了约定。根据合同约定，顺虹公司作为发包人应在晋晓公司竣工前支付50％工程款，在工程竣工且取得消防验收合格证时结清全部工程款。根据晋晓公司提供的由案外人上海黎明消防检测有限公司出具检测报告证明在2018年10月16日之前，晋晓公司已完成全部消防安装工作，且该工程于10月16日经上海黎明消防检测有限公司检测合格。因此，晋晓公司的消防安装工程已完工，顺虹公司表示晋晓公司未完成消防安装工程的陈述不实。现双方争议焦点在于，涉案消防安装工程未能通过消防主管部门验收的责任认定。在晋晓公司完工后，消防部门现场检查后认定涉案消防工程未通过验收，原因是“该场所施工未完成，不具备消防验收条件”。顺虹公司的证人肖某1陈述在晋晓公司进行消防安装时，有一部分小业主同时在装修商铺，在消防验收时有一些小业主有零散施工。由此证明，消防验收不通过的原因并非晋晓公司消防安装未完成，而是工程现场的其他装修施工未完成，因此法院认为消防工程未通过验收的责任不在晋晓公司，不应当由晋晓公司承担由此造成的消防工程未通过验收的后果。顺虹公司要求晋晓公司退还工程款425，000元的请求，法院不予支持。顺虹公司主张的按合同价款85万元的10％计算的违约金，其合同依据是合同“违约责任”中约定的因一方原因合同无法继续履行时双方协商终止合同，由责任方支付合同价款的10％违约金。计算此笔违约金的前提是因一方原因导致合同无法继续履行而提前终止，但事实上晋晓公司已完成了全部施工内容，更未导致合同提前解除，因此顺虹公司的此项请求，法院不予支持。关于顺虹公司要求晋晓公司返还公关费10万元，由于该款是由顺虹公司通过银行转账直接支付给案外人肖某2，且转账的事由中注明是“借款”，晋晓公司在一审庭审中表示此笔款项与本案无关。因此顺虹公司的此项请求，法院亦不予支持。顺虹公司可另行主张权利。关于晋晓公司反诉要求顺虹公司支付工程款425，000元的请求，法院认为晋晓公司已根据合同约定完成了消防安装工程，虽然消防安装工程未能通过消防主管部门的验收，但责任不在晋晓公司，而是由于顺虹公司转租的其他承租户在涉案场所未完成装修所致。而根据顺虹公司委托案外人上海黎明消防检测有限公司出具的检测报告显示晋晓公司安装的消防工程合格，因此非晋晓公司原因导致的消防工程未通过消防部门的验收，顺虹公司仍应向晋晓公司支付剩余工程款。晋晓公司的此项反诉请求，法院予以支持。一审法院审理后作出判决：一、上海顺虹酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海晋晓实业有限公司工程款425，000元；二、驳回上海顺虹酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币9，900元，减半收取计4，950元，由上海顺虹酒店管理有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计3，837.50元，由上海顺虹酒店管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交由上海B有限公司于2021年2月3日出具的情况说明一份，其上记载“本公司承租XX路XX号XX室做超市，消防工程中的部分设施，是前期遗留的，此事属实。”。上诉人以此证明涉案消防设施设备由被上诉人作为装修材料给新的承租人使用，系二次利用，被上诉人不能二次收费，因此被上诉人无权向上诉人收取尾款。被上诉人对该证据的真实性及关联性均不予认可。本院审核后认为，该情况说明的内容并不能在无其他证据予以佐证的情况下，证明上诉人的主张，且案外人与上诉人之间形成的消防装修合同关系与本案争议之间缺乏关联性，故对该证据本院不予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理期间，被上诉人向本院明确表示，经核对，上诉人主张的10万元公关费确系由其工作人员收取，故同意在上诉人应当支付的工程款中将该10万元予以抵扣。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《消防安装工程合同协议书》系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。根据合同约定，上诉人理应在消防工程竣工且取得消防验收合格证时结清全部工程款。而根据本案已查明的事实，被上诉人已经于2018年10月16日之前完成了消防安装工作，并经上海黎明消防检测有限公司检测合格，故被上诉人有权按照合同约定向上诉人主张结清工程款项。上诉人主张被上诉人未能在合同约定的期限内通过消防验收并取得合格证，但根据在案证据显示，涉案消防安装工程未能通过消防主管部门的验收，其原因系上诉人转租的其他承租户在涉案场所未完成装修所致，该原因不可归责于被上诉人。故上诉人拒绝向被上诉人支付工程尾款并要求被上诉人承担违约责任的诉请，显然缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，顺虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人在二审审理期间自愿在剩余工程款项中抵扣其工作人员所收取的10万元，系其对自身民事权利的处分，于法不悖，本院对相关判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初25381号民事判决第二项；二、变更上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初25381号民事判决第一项为上海顺虹酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海晋晓实业有限公司工程款325，000元；三、驳回上海顺虹酒店管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币9，900元，减半收取计4，950元，由上海顺虹酒店管理有限公司负担。一审反诉案件受理费减半收取计人民币3，837.50元，由上海顺虹酒店管理有限公司负担。二审案件受理费人民币9，900元，由上诉人上海顺虹酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……