广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4778号上诉人（原审原告）：湛江市远鑫建材有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区广田路18号海田茶叶城B228号商铺。法定代表人：徐鸿旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄紫晴，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市采兴贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区车陂西路212号之一403室-29。法定代表人：刘曦，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐克帆，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文倩，广东合邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中富达科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区和平西街青年沟路23号院1幢7层7F-1。法定代表人：刘树奎。原审第三人：马向荣，男，1969年3月10日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人湛江市远鑫建材有限公司（以下简称远鑫公司）因与上诉人广州市采兴贸易有限公司（以下简称采兴公司）、被上诉人中富达科技发展有限公司（以下简称中富达公司）及原审第三人马向荣买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远鑫公司委托诉讼代理人黄紫晴、上诉人采兴公司委托诉讼代理人徐克帆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持远鑫公司一审全部诉讼请求；2.采兴公司、中富达公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）中富达公司一审未到庭应诉、未答辩、亦未在举证期限内提交证据，应视为放弃其诉讼权利，需承担不利法律后果。根据《中华人民共和国公司法》第63条规定，采兴公司为一人有限责任公司，其股东为中富达公司，中富达公司应证明采兴公司的财产与其财产相互独立，否则应承担不利后果。（二）采兴公司为一人有限责任公司，其股东为中富达公司。中富达公司不能证明公司财产独立于其自己的财产，应当对采兴公司的债务承担连带责任。一审法院错误认定中富达公司无需承担连带责任。采兴公司在一审庭审过程中提供了采兴公司2017年度、2018年度审计报告及中富达公司2019年度审计报告。1.从审计报告看，审计依据仅为资产负债表、利润表和现金流量表，无法证明公司与股东之间财务往来的真实情况。2.从审计内容看，审计报告虽可以证明工商注册或者变更登记时公司的出资等客观情况，不能证明采兴公司的财产与中富达公司财产相互独立。采兴公司审计报告中资产负债表、利润表等会计报表等仅能表明公司具有法人资格并对外独立从事经营活动。中富达公司审计报告中审计发现的问题“公司内部控制秩序不健全。会计核算不规范，没有依据实际列示会计信息，导致财务状况、经营成果不真实”等，可以明确双方财务没有独立性。3.从审计报告的形式时间看，采兴公司提交审计报告的审计时间并非远鑫公司与采兴公司合同履行期间，不足以证明采兴公司的财产与中富达公司财产相互独立。采兴公司提交其2017年度、2018年度审计报告审计期间分别为2017年1月1日起至2017年12月31日止、2018年1月1日起至2018年12月31日止。采兴公司提交中富达公司2019年度审计报告审计期间为2016年1月至2018年9月。远鑫公司与与采兴公司于2018年8月20日签订《购销合同》，合同履行也在2018年8月20日之后。采兴公司针对远鑫公司的上诉请求辩称，（一）2017、2018、2019的审计报告已被一审法院认定是独立的。（二）从审计报告的内容来看，采兴公司与中富达公司的财务是互相独立，没有任何混同的情形，所以应驳回远鑫公司的上诉请求。采兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回远鑫公司的上诉请求；2.远鑫公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）2018年1月8日，采兴公司与马向荣签订了《公司承包经营协议书》约定，采兴公司同意成立“钢贸事业部”，该部由马向荣承包经营。承包经营期间，马向荣必须在公司的许可经营范围内从事经营活动，经营期所发生的债权债务全部由马向荣承担。承包经营期限为3年，从2018年2月1日到2020年12月31日止。2018年6月29日采兴公司与远鑫公司签订了《钢材代理合同》，约定采兴公司授权远鑫公司在广州区域内代理销售采兴公司经销的广钢、冷钢等钢厂的建筑钢材，合同有效期为壹年，自2018年6月29日到2019年6月29日。（二）从与远鑫公司的接洽、《钢材销售合同》的签订、合同的履行及履行过程中双方发生分歧的解决、双方合同解除后保证金的退还，都是远鑫公司与马向荣接洽、联系，远鑫公司从来没直联系过采兴公司，也没去过采兴公司的办公室，且采兴公司没有向远鑫公司出具任何委托他人洽谈合同或签订合同的委托书或证明。因此，远鑫公司知道或应当知道马向荣是该合同的实际履行人，远鑫公司也明知保证金是其支付至马向荣实际控制的账户，远鑫公司应要求马向荣向其退还保证金。一审法院判决采兴公司向远鑫公司退还保证金，认定事实不清。远鑫公司针对采兴公司的上诉请求辩称，（一）采兴公司与马向荣签订的协议书，远鑫公司并不知其内部合作关系，不具有外部对抗效力。（二）《钢材代理合同》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。采兴公司在一审庭审中也陈述钢材代理合同、确认函等文件系其加盖的公章。合同签订后，远鑫公司按合同约定将相关款项支付至采兴公司的账户，并履行合同义务。远鑫公司要求解除合同并返还保证金135万元，采兴公司已经收到通知，一审法院认定采兴公司向远鑫公司返还保证金并支付违约金正确。中富达公司、马向荣经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。远鑫公司向一审法院起诉请求：1.采兴公司立即向远鑫公司返还合同保证金135万元及支付违约金214650元（按每日未还金额的千分之一计付）；2.中富达公司对采兴公司的债务承担连带清偿责任；3.本案受理费、财产保全申请费等诉讼费用由采兴公司、中富达公司承担。一审法院认定事实：2018年6月29日，远鑫公司（乙方）与采兴公司（甲方）签订《钢材代理合同》，约定：代理产品：甲方授权乙方在广州区域内，代理销售甲方经销的广钢、冷钢、新抚、粤钢、湘钢、裕丰等钢厂的建筑钢材。代理履约保证金：在本合同签订之日后的两个工作日内，乙方向甲方支付300万元作为履约保证金。本合同终止，期限届满，解除之日起三日内，甲方将履约保证金全额不计息返还，逾期返还，每逾一日按未还金额的千分之一计付违约金。合同期间乙方有权提前解除合同，但应至少提前七日通知甲方，解除时间以乙方通知载明时间为准。远鑫公司为证明已依约支付保证金，提交了：1.《应收账款对账单》，载明：7月25日收取300万保证金；2.银行客户回单，载明：远鑫公司尾号2567账户于2018年7月25日向采兴公司尾号0626账户转账300万元，摘要为“保证金”。2019年3月13日，远鑫公司出具《关于解除合同的通知》，载明：贵我双方签订《钢材代理合同》，根据该合同约定，我司有权提前解除合同，解除时间以我司通知载明时间为准，现通知贵方，该合同于2019年3月21日解除，请贵司依该合同约定向我司返还履约保证金叁佰万元。同日，远鑫公司出具《申请函》，载明：因我司的银行贷款到期，急需资金还贷与经销的品牌没有价格优势，出货不畅等原因。现向贵司申请解除《钢材代理合同》，同时退还我司履约保证金叁佰万元整，以解决我司的困难。《关于解除合同的通知》左下方注明“确认该合同于2019年3月21日解除，2019年4月1日已收到原件”，谢礼荪签名，采兴公司加盖公章。2019年6月20日，远鑫公司出具《催告函》，载明：合同签订后，我司依约向贵司支付保证金人民币300万元且合同已于2019年3月21日解除，但经我司多次催告，截至本函出具之日，贵方仍有保证金150万元未返还我司，请贵司收到本函之日起两日内向我司返还保证金150万元、支付违约金156100元（暂计至2019年6月20日），逾期我司将另循法律途径追究贵司责任。谢礼荪于2019年6月21日签名确认“已收原件”。采兴公司主张涉案合同是马向荣与远鑫公司签订，远鑫公司应向马向荣主张权利，对此提交了：1.采兴公司与马向荣于2018年1月8日签订的《公司承包经营协议书》，载明：发包方采兴公司（甲方），承包方马向荣（乙方），甲方同意成立“钢贸事业部”，该部由乙方承包经营，承包期限为3年，从2018年2月1日到2020年12月31日止，承包形式：经营费用由乙方全包，双方利润分成；经营期间的资金由乙方自行解决，甲方提供银行专户给乙方运作，经营期间所发生的费用全部由乙方承担，包括并不限于采购支持、人员工资及费用、税费、日常管理费用等；双方同意按事业部净利润实行3:7分成，即甲方占30%，乙方占70%；承包经营期间，实行独立核算、依法纳税，乙方自主经营，自负盈亏……；承包期所发生的债权债务全部由乙方承担，所发生的经营、法律及财务纠纷由乙方自行解决，如因乙方经营产生的事项给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。2.马向荣于2019年10月9日出具的《确认函》，载明：采兴公司与远鑫公司在履行涉案合同履行过程中产生的合同纠纷，马向荣确认是由其经营行为引起，并确认由马向荣负责解决该两笔纠纷，若马向荣未能在2019年10月31日之前解决本案，采兴公司有权自行处理，采兴公司自行处理所产生的所有费用由马向荣承担（包括但不限于采兴公司垫付的款项、支付的律师费等），并要求马向荣承担其他违约责任。远鑫公司对上述证据的真实性不予认可，并认为采兴公司与马向荣签订的协议即使是真的，也不影响采兴公司应向远鑫公司承担的合同责任。采兴公司为证明其与中富达公司财产独立，不存在财产混同的事实，提交了：1.采兴公司2017年度审计报告（扫面件）；2.采兴公司2018年度审计报告；3.中富达公司2019年财务专项审计报告。远鑫公司对证据1的三性不予认可，对证据2、3的形式真实性予以认可，但内容真实性不予确认，关联性不予认可，认为是采兴公司、中富达公司单方委托第三方审计机构作出，其真实性、公正性无法确认，即使为真的，审计报告仅能证明中富达公司的实际经营情况，并不能反映采兴公司与中富达公司之间的往来，不能达到证明双方财产不存在混同的目的，不能证明采兴公司、中富达公司之间的财产独立的情况，不能据此审查双方的往来款项情况。另查明，采兴公司于2002年10月23日成立，2017年3月14日由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（法人独资），股东为中富达公司。一审法院认为，远鑫公司与采兴公司之间签订的《钢材代理合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。采兴公司与马向荣为内部合作关系，其未提供证据证明远鑫公司知道或应当知道其与马向荣的内部合作关系，其内部合作关系不具有外部对抗效力，故其主张应由马向荣承担合同责任的意见，一审法院不予采纳。关于返还保证金问题。首先，远鑫公司已提供充分证据证明其已支付保证金300万元，采兴公司辩称远鑫公司未支付保证金的意见一审法院不予采纳。其次，远鑫公司已行使单方解除权，采兴公司应返还保证金300万元。《钢材代理合同》约定“合同期间乙方有权提前解除合同，但应至少提前七日通知甲方，解除时间以乙方通知载明时间为准”，远鑫公司享有单方解除权，其已于2019年3月13日通知采兴公司合同于2019年3月21日解除并要求返还保证金，采兴公司也在该通知上确认合同于2019年3月21日解除。故远鑫公司主张采兴公司返还保证金300万元合法有据，一审法院予以支持。关于违约金。《钢材代理合同》约定“解除之日起三日内，甲方将履约保证金全额不计息返还，逾期返还，每逾一日按未还金额的千分之一计付违约金”。采兴公司应于2019年3月24日前返还保证金，远鑫公司现确认采兴公司仅返还了部分保证金，仍有135万元未返还。采兴公司逾期未返还，应当支付违约金。采兴公司抗辩远鑫公司主张的违约金过高，远鑫公司未能提供证据证明因对方违约造成的实际损失并当庭明确损失为资金占用费，故一审法院酌定为违约金标准为自2019年3月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中富达公司责任问题。一、关于追加中富达公司作为被告的程序问题。远鑫公司委托诉讼代理人提供的委托授权材料显示代理权限为特别代理，有权申请追缴被告或第三人，采兴公司认为远鑫公司委托诉讼代理人没有追加被告权限的意见一审法院不予采纳。二、中富达公司是否承责的问题。股东对公司债务承担连带清偿责任的前提是该股东的财产与公司财产出现了混同，采兴公司提供了采兴公司、中富达公司相关审计报告，可以反映采兴公司、中富达公司有独立完整的财务制度，相关财务报表亦符合会计准则的规定，且未见有两公司财产混同的迹象，可以基本反映采兴公司财产与中富达公司财产相分离的事实，故远鑫公司要求中富达公司承担连带清楚责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、采兴公司于判决发生法律效力之日起十日内，向远鑫公司返还保证金1350000元并支付违约金（以1350000元为基数，自2019年3月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回远鑫公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18880元、保全费5000元，由采兴公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：根据采兴公司提供的《中富达科技发展公司财务专项审计报告》载明，国际中富达实业总公司委托有关机构对中富达公司2016年1月至2018年9月期间的财务状况及经营成果进行专项审计，审计中发现中富达公司会计核算不规范，其中包括其他应付款/采兴公司金额600000元，审计发现问题为会计核算不规范、对控股子公司管控存在缺陷等问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）采兴公司是否应向远鑫公司退还保证金135万元及违约金；（二）中富达公司是否应对采兴公司债务承担连带清偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。远鑫公司于2019年3月13日出具《关于解除合同的通知》，要求采兴公司退还保证金，符合《钢材代理合同》的约定，采兴公司在收到上述通知的情况下，未依约足额履行返还保证金的义务，应向远鑫公司退还尚欠保证金135万元。对于采兴公司主张其与马向荣签订了《公司承包经营协议书》，马向荣也在2019年10月9日出具《确认函》承诺其负责本案债务，所以采兴公司不应当承担责任。本院认为，合同签订的主体为采兴公司，采兴公司与马向荣之间的内部约定对外不具有对抗效力，一审法院判决采兴公司向远鑫公司返还保证金135万元元及支付违约金，理据充分，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，采兴公司为有限责任公司（法人独资），股东为中富达公司。从采兴公司提供《中富达科技发展公司财务专项审计报告》显示，该专项审计报告是对2016年1月至2018年9月期间财务状况进行审计，而双方于2018年8月20日才签订《钢材代理合同》，双方买卖关系存续至2019年3月，未能全面反映买卖关系期间的中富达公司财务状况。同时专项审计报告也载明中富达公司与采兴公司之间存在财务核算不规范的情形，故采兴公司提供的证据不足以证明公司财产独立于其股东中富达公司的财产，且中富达公司未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。远鑫公司上诉要求中富达公司对采兴公司债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，采兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；远鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37967号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37967号民事判决第二项；三、被上诉人中富达科技发展有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任;四、驳回上诉人湛江市远鑫建材有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18880元、诉讼保全费5000元，由上诉人广州市采兴贸易有限公司、被上诉人中富达科技发展有限公司共同负担；二审案件受理费37760元，由上诉人广州市采兴贸易有限公司负担18880元,由被上诉人中富达科技发展有限公司负担18880元。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年六月二十九日书记员 胡惠玲赵智荣