山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2324号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵永宝，男，1970年1月3日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邹城市中心店镇前厂村村民委员会，住所地邹城市中心店镇前厂村驻地。法定代表人：陈庆生，村主任。委托诉讼代理人：张海莉，山东匡衡律师事务所律师。上诉人赵永宝因与被上诉人邹城市中心店镇前厂村村民委员会（以下简称前厂村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0833民初3832号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵永宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人收到269376.21元属于认定事实错误。上诉人的陈述能与证人李某的证言相互印证，上诉人每次收款后向被上诉人出具收条，被上诉人举证的证据没有收条，大部分证据也没有上诉人的签字，也不能证明就是支付的涉案工程的工程款。上诉人并没有认可被上诉人单方制作的前厂村户户通工程收付明细（赵永宝），被上诉人未提交2013年7月5日支付款项的凭证及收条进行印证，一审法院仅凭被上诉人单方制作的证据直接认269376.21元属于认定事实错误。证人李某的证言证明被上诉人共计给上诉人付款二十四、五万元，上诉人也认可收到25万元，况且李某作为被上诉人的法定代表人向上诉人出具欠条的行为即代表了被上诉人对上诉人工程施工及欠150770元工程款的认可。2015年12月9日显示付款给赵永宝20600元的前厂村2013年户户通税款的流水及申领单，银行付款用途栏显示系付的2013年户户通税款，而被上诉人提供的付款证据用途栏均显示为付前厂村户户通工程款或路面款，足以证明该付款为户户通工程的税款，该付款并非付的工程款，故一审法院认定该款项为工程款属于认定事实错误。一审法院认定上诉人5ＣＭ碎石垫层及30ＣＭ灰土垫层未施工及施工总面积4108.95平方米属于认定事实错误、适用法律错误、程序错误。上诉人在一审庭审中对被上诉人提供的邹城市中心店镇前厂村路面硬化工程审核结果报告的真实性并不认可，故一审法院认定上诉人5ＣＭ碎石垫层及30ＣＭ灰土垫层未施工及施工总面积4108.95平方米属于认定事实错误。一审法院所谓的向上诉人电话核实，核实内容并未经庭审质证直接认定，适用程序错误。根据谁主张、谁举证的原则，应由被上诉人就5ＣＭ碎石垫层及30ＣＭ灰土垫层未施工及施工总面积4108.95平方米承担举证责任，被上诉人并未向一审法院申请调取该份证据，相关事项也不属于法院依职权调取证据的范畴，一审法院作为居中裁判者，本应秉承不告不理原则，而一审法院主动为被上诉人找寻证据，明显偏袒被上诉人，程序违法、适用法律错误。上诉人施工的工程前期交付验收为2013年6月，竣工验收为2013年8月8日，涉案工程已经竣工验收合格，如若未实际施工上述工程如何通过被上诉人和邹城市中心镇的验收，该验收行为即视为对工程质量的认可。况且被上诉人原村主任李某对验收事实予以认可，该工程的质保期也已届满，已经实际使用7年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应得到法院的支持。在工程完工后的7年里，被上诉人从未向上诉人主张过工程质量问题，只是在上诉人起诉被上诉人后，才以工程质量存在问题向上诉人主张，涉案工程竣工结算时间为2013年8月8日，假设存在质量问题，也超过二年的诉讼时效，被上诉人主张已超过诉讼时效。一审法院判决上诉人承担责任适用法律错误。一审认定修路面积4108.95平方米属于认定事实错误。原村主任李某出庭作证证明被上诉人与上诉人签订了40余万元施工合同，上诉人施工道路为11条，超出了合同中约定的7条道路，亦即增加了工程量，根据合同中约定的7条道路施工面积即已达到了4100平方米。一审法院在否定被上诉人单方委托的审核报告，认可被上诉人在7年内未向上诉人主张质量问题的前提下，又以审核报告审计的4108.95平方米工程量进行计算工程价款明显自相矛盾。被上诉人反诉上诉人超付工程款，上诉人在一审答辩中已提出了超过诉讼时效的抗辩，被上诉人最后一笔向上诉人支付工程款的时间为2016年2月5日，假设构成超付，被告反诉并无证据证明向原告主张过超付款，其反诉日期为2020年7月16日，至今已有四年之久，已超过诉讼时效。前厂村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。赵永宝向一审法院起诉请求：1.依法判令前厂村偿还原告工程款150770元及利息（以150770元为基数按同期银行贷款利率自2013年8月8日起计算至2019年8月19日，以后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。前厂村委会向一审法院反诉请求：判令被反诉人返还反诉人人工费95879.37元并支付利息，计付标准与原告本诉一样。一审法院认定事实，2013年3月3日，赵永宝（乙方、承包方）与前厂村委会（甲方、发包人）订立《合同》，约定：1.1工程名称前厂村路面硬化工程；1.3施工内容：村东路、福东路、文明路、兴华路、友谊路、友谊路南头、村委会南路，注明：150公分砼硬化58元／平方，5公分碎石垫层12元／平方，30公分百分之十二的三七灰土21元／平方，整平拉土回填9元／平方。4.本合同为固定综合单价合同总价￥：401770元，本工程的综合单价一次性包死，不做调整。5、工程款支付乙方施工验收合格后，甲方付给乙方总工程款百分之九十五，百分之五质保金一年后甲方一次性支付给乙方。......赵永宝在合同乙方处签名，前厂村委在甲方处加盖公章，时任村主任、支部书记李某亦在甲方处签名。合同订立后，赵永宝开始施工，工程完工后，邹城市中心店镇人民政府组织人员进行验收，原告施工的道路总面积为4108.95平方米。一审法院认为，原告系不具有建筑资质的自然人，其与被告订立的前厂村路面硬化工程《合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告虽没提交案涉工程竣工验收证明，但案涉工程已交付使用，故原告请求支付工程款一审法院依法予以支持。本案争议的焦点问题一是案涉工程总价款数额问题；二是案涉工程欠款及是否超付的问题；三是本案是否已过诉讼时效。关于第一个焦点问题，赵永宝主张案涉合同价款为包死价401770元，并提交双方订立的合同；前厂村辩称为180690.9元，提交有赵永宝、前厂村委会及中心镇政府签章的合同。一审法院认为，赵永宝提交的合同有前厂村委会的公章且时村主任进行了签字，一审法院对赵永宝提交合同予以确认；对于前厂村委会提交的合同，前厂村委会认可赵永宝的名字系会计代签，但辩称系会计受赵永宝委托代签但未提交证据且赵永宝不予认可，故一审法院对前厂村委会提交的合同不予确认。赵永宝提交的合同约定的价款虽为401770元，但在法庭通过电话向赵永宝核实前厂村委提交的审核报告中载明的5ｃｍ碎石垫层及30ｃｍ灰土垫层未施工的问题时，赵永宝认可该两项工程均未施工，且赵永宝对报告中载明的施工的工程总为量4108.95平方米予以认可，而双方合同约定的5ｃｍ碎石垫层的单价为12元／平方米，30ｃｍ灰土垫层的单价为21元／平方米，一审法院仅对赵永宝施工的砼硬化及整平拉土回填工程进行确认，故原告施工的工程款总额为:4108.95平方米×（合同约定的砼硬化58元／平方米砼硬＋整平拉土回填9元／平方米）＝275299.65元。关于前厂村委会辩称赵永宝施工厚度为12ＣＭ，单价为按合同约定的15ＣＭ砼硬化58元／平方米折合12ＣＭ每平方米为46.4元进行计算的问题，一审法院认为，前厂村委会上述计算方式的依据系其对赵永宝已完工了7年多的工程单方委托作出的审核报告，而赵永宝和前厂村委合同约定的是“本工程的综合单价一次性包死，不做调整”；并且，案涉工程系乡村公路，在已交付使用7年多的时间里，前厂村委会未对赵永宝施工的道路质量不符合合同约定提出过异议，故前厂村委会的辩称意见一审法院不予采信。关于前厂村委会辩称的清理款5000元-6000元系他人施工应从总价款中扣除的问题，一审法院认为，赵永宝与前厂村委会订立的合同中并未涉及到清理问题，双方合同约定的系整平拉土回填，且前厂村主张的清理款系5000元-6000元，且数额不确定，故对其辩称意见不予采信。关于赵永宝主张5ｃｍ碎石垫层及30ｃｍ灰土垫层未施工但因施工中损坏了邻村的道路，该两项工程所产生的费用用于维修邻村道路的问题，一审法院认为，施工中损坏邻村道路所产生的维修费用问题系另一法律关系，本案不作处理，赵永宝未按合同约定对上述两道工序进行施工，故上述两项工序所产生的工程款依法不予计算。关于第二个焦点问题，赵永宝主张前厂村委会已向其支付25万元，尚欠其工程款150770元，时任前厂村村主任李某于2019年2月8日向其出具了150770元的欠条；而前厂村主张已支付276570.27元，合同价为180690.9元，已超付95879.37元。一审法院认为，基于对第一个焦点问题的分析，已确认赵永宝施工的总工程价款为275299.65元，前厂村辩称合同价为180690.9元一审法院不予采信；对于已付工程款，原告提交了一份2016年2月5日的85000元的转账记录，其他的2013年-2016年的转账银行不再提取但主张其每次收款都向前厂村委会出具收据其自认收到25万元；前厂村提交的系2019年7月1日其单方制作的《前厂村--户户通工程付款明细（赵永宝）》记载的支付案涉工程款金额为276570.27元（含税），但是根据赵永宝签名的收据及银行转款存根统计，前厂村委会亦认可赵永宝实际收到269376.21元。对于税费的支付，前厂村委会在其提交的证据二付款明细中明确的税票金额为7959.97元（2197.4元＋1004.86元＋776.21元＋3981.5元），根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知中规定，税金是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等，而原告系无建筑资质的自然人，税金作为工程款的组成部分，原告无权主张该部分款项。如前所述，一审法院已确认案涉工程价款为275299.65元，所以，原告应得工程款扣除税金为267339.68元（275299.65元-7959.97元税金）。而原告实际已领取工程款269376.21元，故原告超支工程款2036.53元。关于第三个焦点问题，自1993年-2019年6、7月份担任前厂村委会的村主任与支部书记的李某出庭证明，赵永宝几乎每个月都去其家里要钱，到现在还向其要钱。故前厂村委会辩称已过诉讼时效的问题一审法院不予采信。关于赵永宝申请笔迹鉴定的问题，因前厂村委会已自认赵永宝的名字系他人代签，故一审法院对赵永宝的申请依法不予准许。综上，赵永宝请求前厂村委会向其支付工程款依据不足，前厂村委会反诉赵永宝超支工程款一审法院予以支持，但主张数额不当，根据查明及确认的事实，依法支持赵永宝向前厂村委会返还多支付的工程款2036.53元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告赵永宝的诉讼请求；二、反诉被告赵永宝于判决生效后十日内向反诉原告邹城市中心店镇前厂村村民委员会返还工程款2036.53元；三、驳回反诉原告邹城市中心店镇前厂村村民委员会的其他反诉请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1658元，财产保全费1320元，由赵永宝负担；反诉费1098元，由邹城市中心店镇前厂村村民委员会负担1075元，赵永宝负担23元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵永宝与前厂村委会签订的施工合同约定工程总价款为401770元，但前厂村委提交的审核报告中载明的5cm碎石垫层及30cm灰土垫层未施工，一审法院在向赵永宝核实该问题时，赵永宝认可该两项工程均未施工，且赵永宝对报告中载明的施工的工程总为量4108.95平方米予以认可。一审法院根据赵永宝实际施工的工程量并按照双方施工合同中约定的单价认定赵永宝施工的工程工程款总额为275299.65元，并无不当。赵永宝自认收到250000元工程款，但是根据前厂村委会一审提交的赵永宝签名的收据及银行转款存根统计，前厂村委会实际支付工程款为269376.21元，一审法院对此认定亦无不当。税金是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等，赵永宝系无建筑资质的自然人，税金作为工程款的组成部分，一审法院认为赵永宝无权主张该部分款项，一审法院该认定符合法律规定，并无不当。前厂村委会主张返还超付工程款诉讼时效的起算应自起知道或者应当知道存在超付时起算，赵永宝主张前厂村委会主张返还超付工程款超过了诉讼时效，本院依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3315元，由上诉人赵永宝负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月七日书记员  孙晨鹤