安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1316号 上诉人（原审原告）：潜山县顺达有色金属有限责任公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市开发区刘纪工业园10号厂房。 负责人：胡文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕琦，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周林娟，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄光国，男，1969年5月4日出生，汉族，户籍地安徽省怀宁县，现住安徽省安庆市。 委托诉讼代理人：孙文科，安徽豪迪律师事务所律师。 上诉人潜山县顺达有色金属有限责任公司安庆分公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人黄光国劳动争议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺达公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定基本事实错误，双方之间不存在事实劳动关系。1.上诉人并非每月向被上诉人固定发放工资，被上诉人工资按实际工作天数计算，每月工作时间不定、工资数额不定，双方未形成固定的劳动用工关系，应认定为劳务关系。2.被上诉人系经其亲戚介绍到上诉人处实习，并非上诉人招牌的正式员工，双方之间未形成管理与被管理的隶属关系。首先，被上诉人在一审中仅提供胡志平、丁礼梅的证言、谈话录音、出警记录等证据，没有其他证据予以佐证，且证人未出庭作证，无法证明双方存在劳动合同关系。另，胡志平与被上诉人为亲戚关系，双方具有利害关系，其证言不应作为证据使用；其次，被上诉人仅仅是通过其亲戚介绍到上诉人公司实习，并非公司招聘的正式员工，其工作性质具有临时性，被上诉人从未受到上诉人规章制度的约束。3.被上诉人受伤时提供的劳务并非是上诉人业务的组成部分，且受伤地点并非在上诉人提供的工作场所内。首先，被上诉人是因为帮安徽省航川医疗器械有限公司搬运板材时不慎绊倒导致受伤，其提供的劳务并非是上诉人业务的组成部分；其次，被上诉人系经顺达公司负责人胡文明个人委托帮安徽省航川医疗器械有限公司搬运板材，并非是上诉人公司指派。二、被上诉人在本案事故中存在过错，其应当承担相应责任。本案中，双方之间形成的是劳务关系，被上诉人受伤是因其自身不慎被门槛绊倒导致，其本身存在一定过错，根据民法典第一千一百九十二条规定，被上诉人应根据其过错承担相应的责任。 黄光国辩称，1.2020年2月16日，被上诉人系聘任至上诉人公司工作。岗位为废品分类，工资每天150元，每天工作时间7:30-17:30，中午由上诉人提供免费工作餐。入职后上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也未为被上诉人购买职工基本社会保险，3月份以后上诉人全体职工上下班施行指纹考勤。4月15日，安徽航川医疗器械有限公司与上诉人协商，由上诉人安排四名职工帮其搬运板材。当日，上诉人负责人胡文明安排黄光国及公司另外三名职工前往航川公司搬运板材，当晚黄光国在搬运石板时不慎被门槛石绊倒致左膝受伤，后由胡文明驾车送至医院治疗；2.双方虽未订立书面劳动合同，但接受上诉人劳动日常管理和工作安排，上诉人每月固定发放工资，故双方自2020年2月16日起存在劳动关系。依据工伤保险条例第十四条第五项规定“职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，应当认定为工伤”之规定，黄光国的受伤属于工伤。 顺达公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间不存在事实劳动关系；2.判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年2月16日，黄光国经亲戚介绍到顺达公司工作，岗位为废品分类。自2020年2月起至2020年4月止，顺达公司为黄光国发放工资（按150元/天发放，其中4月份工资2100元），双方未签订书面劳动合同，顺达公司未为黄光国办理社会保险。2020年4月15日，黄光国受顺达公司负责人胡文明指派到安徽省航川医疗器械有限公司搬运板材受伤。之后，黄光国以请求确认黄光国与顺达公司自2020年2月17日存在事实劳动关系为由申请仲裁。2020年12月9日，安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以安开劳仲裁字[2020]29号裁决书作出裁决：支持黄光国提出要求确认与顺达公司自2020年2月16日起存在事实劳动关系的仲裁请求。顺达公司不服仲裁裁决以诉称理由提起诉讼。另查明，顺达公司的经营范围为废旧物资回收，对员工以指纹打卡的方式进行考勤。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄光国自2020年2月16日到顺达公司从事废品分类工作，双方虽未订立书面劳动合同，但黄光国接受顺达公司的劳动管理，顺达公司按月向黄光国发放工资，故自工作之日（2020年2月16日）起双方建立事实劳动关系。顺达公司自认公司以指纹打卡的方式对公司员工考勤，但并未提交考勤记录等证据证明其主张，应承担举证不利的后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：原告潜山县顺达有色金属有限责任公司安庆分公司与被告黄光国自2020年2月16日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告潜山县顺达有色金属有限责任公司安庆分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 首先，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人在一审中提供了证人证言、工资领条、接处警情况登记表等证据证明双方存在事实劳动关系。另，一审已查明顺达公司对其员工采用指纹打卡的方式进行考勤，根据上述规定，有关用人单位考勤记录的凭证应由上诉人提供，否则上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系有事实及相关依据。 其次，上诉人认可被上诉人是受上诉人负责人胡文明指派至安徽省航川医疗器械有限公司搬运板材，但胡文明系上诉人的负责人，故被上诉人有理由相信胡文明指派的工作等同于上诉人指派的工作。上诉人主张被上诉人从事搬运工作属于胡文明个人指派、不属于上诉人业务组成部分的主张明显不能成立。 最后，本案所涉劳动争议系确认双方是否存在事实劳动关系，并不涉及被上诉人在本案事故中是否存在过错，上诉人主张被上诉人应承担过错责任的理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潜山县顺达有色金属有限责任公司安庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆中 审 判 员 潘 红 审 判 员 陈铜林 二〇二一年六月七日 法官助理 许德智 书 记 员 陶 姝