山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终2701号 上诉人（原审原告）：王树刚，男，1961年12月8日出生，汉族，居民，住兰陵县。 上诉人（原审被告）：王德利，男，1958年12月1日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：国方建设有限公司，住所地兰陵县兰陵大厦24楼。 法定代表人：岳伟，经理。 委托诉讼代理人：岳永平，山东兰陵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：密福文，男，1970年11月27日出生，汉族，居民，住兰陵县。 被上诉人（原审被告）：宋广伟，男，1970年12月10日出生，汉族，居民，住兰陵县。 上诉人王树刚、王德利、国方建设有限公司（以下简称国方公司）因与被上诉人宋广伟、密福文劳动争议一案，不服山东省兰陵县人民法院（2020）鲁1324民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王树刚、上诉人王德利及其委托诉讼代理人许子涛、上诉人国方公司委托诉讼代理人岳永平、被上诉人宋广伟、密福文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王树刚上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1324民初3906号民事判决书第二项驳回王树刚的其他诉讼请求；2.判令王树刚与国方公司存在事实劳动关系；3.判令王树刚与国方公司存在无固定期限劳动关系，并由国方公司依法补交王树刚2016年3月至今的职工养老保险金和滞纳金；4.判令国方公司依法向王树刚支付农民工工资（2016年3月15日至2020年3月15日）6100×48个月×2倍=585,600元、逾期未付赔偿金585,600元×100%=585,600元，合计1,171,200元减去一审判决85,000元，共计1,086,200元；5.诉讼费用由国方公司乘担。事实和理由：王树刚与宋广伟所签合同书可以证明王树刚自2016年3月15日至2020年3月15日，一直在国方公司中标的涉案工程施工，劳动报酬为月工资6000元，通讯费100元的事实；施工期间，国方工资欠王树刚农民工工资及多支出的工人工资和材料款29054.49元；国方公司与宋广伟等三人是否有承包关系，没有证据证明。 上诉人国方公司上诉请求：1.依法撤销兰陵县人民法院（2020）鲁1324民初3906号判决书，将本案发回重审或予以改判；2.本案一审、二审案件受理费均由王树刚承担。事实和理由：1.国方公司已提供证据证明国方公司与王德利、宋广伟、密福文已工程款，王德利等三人亦未否认；2.王树刚与宋广伟工资纠纷已诉请一审法院审理并作出生效民事调解书，各当事人均受该生生效法律文书约束，王树刚亦未要求就调解书项下内容予以调整，一审法院超出王树刚诉讼请求；3.一审法院依据的《建设领域农民工资支付管理办法》第1条明确规定本办法适用于在中国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工，本案中国方公司与王树刚未形成劳动关系，不适用该办法。4.5.6.。 王德利上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回原审王树刚全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由王树刚承担。事实和理由：1.本案一审法律关系混淆并且错误。本案一审案由为劳动争议，而本案判决连带责任以及作为连带责任依据的（2018）鲁1324民初2774号民事调解书均不是劳动争议，是其他法律关系，所以本案在劳动争议的前提下，判决连带责任是错误的，这是必须要纠正的，不纠正将形成不良案例对以后的案件将会形成长远的不良影响；2.一审判决超出了王树刚一审诉讼请求。一审中王树刚的诉讼请求为判决其与国方公司存在事实劳动关系等，一审判决却抛弃王树刚诉讼请求不理，判决王德利承担连带责任明显超出了王树刚的诉讼请求，同时也超出仲裁书的裁决范围，按照法律规定，人民法院审理劳动争议案件，不能超出原告在仲裁时提出的仲裁请求范围；仲裁中没有王德利，王树刚也没有要求所谓连带责任；3.（2018）鲁1324民初2774号民事调解书是王树刚与宋广伟私自调解的，王德利根本不知道，更没有授权给宋广伟去调解，所以其调解内容对王德利没有拘束力，更不能排除王树刚与宋广伟恶意串通的可能，假设二人恶意串通调解了85万元甚至更大数额，难道也要王德利连带承担吗？4.王德利不欠王树刚任何工资，更可以确定王树刚的工资早已发放完毕了，所以即使宋广伟与王树刚签订了调解协议，那也是违法的，那也是他们单方的事情，与王德利没有任何关系。综上，一审判决法律关系混淆，超出当事人诉求范围，（2018）鲁1324民初2774号民事调解书与王德利无关，王德利不欠王树刚任何款项，王树刚的工资已经支付完毕。 王树刚答辩称，王树刚追究的是国方公司，因为国方公司没有提供其与宋广伟、王德利、密福文之间的承包协议，不能证明承包关系，并且涉案工程至今未完工。 王树刚向一审法院起诉请求：1.判令王树刚与国方公司存在事实劳动关系；2.国方公司向王树刚支付工资131,000元、通讯费3600元、逾期付款违约金216,000元，合计350,600元。发回重审后，王树刚将诉讼请求变更为：1、请求判令原告与被告存在事实劳动关系；3.请求判令原告与被告存在无固定期限劳动关系，由被告补交原告职工养老保险金和滞纳金；4.判令被告向原告支付农民工工资2016年3月15日至2020年3月15日6100X48个月×2倍=585,600元、逾期未付赔偿金585,600元×100%=585,600元，共计1,171,200元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：国方建设有限公司的前身是兰陵县新兴建筑工程有限公司。2016年4月，兰陵县新兴建筑工程有限公司承揽了中国铁塔股份有限公司临沂市分公司的通信工程施工项目后，将兰陵县房杨庄站、坊岭新村、黄山前、前湖寨、后屯村、佘村、邹圣庄、斜沟、桌庄、南孝村、袁庄、兴明蔡庄共12个基站的土建工程交给宋广伟施工，宋广伟又联系王德利、密福文合伙承建，兰陵县新兴建筑工程有限公司和宋广伟未签订书面合同，宋广伟、王德利、密福文三人之间也未签订书面合伙协议。王树刚由宋广伟招揽到工地施工并兼任记账工作。2016年3月15日，宋广伟以兰陵县新兴建筑公司项目经理名义作为甲方、王树刚作为乙方签订了一份合同书，主要内容为：乙方同意根据甲方工作需要，担任中国铁塔基站土建施工工作；合同期限为4年，自2016年3月15日至2020年3月15日；甲方每月支付乙方工资6000元；每月补助通讯费100元。宋广伟和王树刚在合同上签字捺印。上述12个基站工程除坊岭新村未竣工外，其余工程均已竣工并使用。2018年3月15日，宋广伟给原告出具欠款证明一份，内容为：“中国铁塔山东分公司在兰陵桌庄、斜沟、南李庄、蔡庄、邹圣庄、前胡寨、黄山袁庄机站土建施工，欠王树刚工资款，大写捌万伍千元正（85000元），同意由新兴建筑公司财务支付，承担一切法律责任欠款人宋广伟”。2018年5月，王树刚以宋广伟为被告向一审法院起诉，要求宋广伟支付工资款85000元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，宋广伟同意于2018年11月30日前支付王树刚工资款85000元，一审法院于2018年5月28日作出（2018）鲁1324民初2774号民事调解书，宋广伟未按调解书确定的时间履行支付欠款的义务。后王树铡认为其与国方公司之间应属于事实劳动关系并向其索要工资款未果，并为此向信访部门上访。2019年4月2日，王树刚向兰陵县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与国方公司之间存在事实劳动关系；要求国方公司向王树刚支付农民工工资131000元及通讯费3600元。2019年5月24日兰陵县劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲字［2019］第58号仲裁裁决书，以申请人与被申请人之间不符合确立劳动关系的法定构成要件为由驳回王树刚的仲裁请求。2019年6月6日，王树刚提起本案诉讼。庭审中，国方公司提交了支付工程款的相关证据，但未提交双方进行最终结算的证据。另查明，国方公司向宋广伟发包工程时，宋广伟未取得施工资质证书，其合伙人王德利、密福文也未取得施工资质证书。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、王树刚和国方公司之间是否存在劳动关系或事实劳动关系问题；二、王树刚诉请的工资数额是否应予认定；三、四被告的责任承担问题。 一、关于王树刚和国方公司之间是否存在事实劳动关系问题。 1、国方公司作为建筑施工企业将涉案工程交给宋广伟等三人合伙承建，包工包料，当事人虽然未签订书面合同，但宋广伟等三人在临沂中院庭审过程中作为证人出庭作证时均认可系其三人承包了国方公司的涉案工程，国方公司与宋广伟等三人之间形成的系转包关系，宋广伟等三人为转包人，具体负责施工。王树刚是由宋广伟招用的，王树刚针对其工资待遇、期限、工作分工等均与宋广伟约定并签订了合同书，因此，与王树刚之间形成雇佣关系的是宋广伟等三人。根据查明的事实，国方公司与王树刚之间不存在建立劳动关系或雇佣关系的意思表示，双方没有建立劳动关系的合意，未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，根据该规定，订立劳动合同应完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。既然原告和国方公司之间未签订劳动合同，也不存在建立劳动关系的合意，那么，双方也就不存在劳动关系或事实劳动关系。2、转包人宋广伟等三人在承包涉案工程时未取得施工资质，当事人无异议。最高人民法院民事审判工作会议纪要明确指出“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。 基于以上两点，对王树刚要求确认其与国方公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于王树刚诉请的工资数额是否应予认定问题。 王树刚针对其工资待遇已经与宋广伟结算，宋广伟于2018年3月15日给原告出具了欠据，双方经一审法院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书确认，宋广伟应于2018年11月30日前支付王树刚工资款85,000元，该调解书已经发生法律效力。众所周知，人民法院依法作出的生效法律文书具有拘束力和确定力，无论当事人还是法院均应受到法律文书的约束，在王树刚不能提交充分证据证明、且非经法定程序的情况下，一审法院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书的法律效力不容改变。本案中，王树刚诉请的数额包括工资、通讯费、赔偿金等合计350,600元，重审期间，王树刚将请求数额增加至1,171,200元，王树刚诉请的数额为其单方计算所得，未经双方结算，且王树刚对该项主张未提交充分证据证明，故一审法院不能予以认定。 三、关于四被告的责任承担问题。如前所述，由于和王树刚之间形成雇佣关系的是宋广伟等三人，而非国方公司，因此，宋广伟等三人应共同承担向王树刚支付工资的义务。由于王树刚于2018年5月份向一审法院起诉追索工资款时，选择以宋广伟一人为被告主张权利，宋广伟愿意承担偿付责任，且已经一审法院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书予以确认。本案中，根据中级法院（2019）鲁13民终7560号民事裁定书，追加了宋广伟、王德利、密福文为当事人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，王德利、密福文应该对一审法院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书确认的宋广伟应该履行的义务85,000元及案件受理费963元，合计85,963元，承担连带清偿责任.如宋广伟按（2018）鲁1324民初2774号民事调解书履行义务后，三合伙人之间可分摊解决。 关于国方公司的责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，国方公司在宋广伟等三人未提交施工资质证明的情况下，将涉案工程进行非法转包，国方公司对本案纠纷的发生存在过错，根据上述规定，国方公司对因涉案工程拖欠王树刚劳务费的后果，应承担连带清偿责任，这与其是否结清工程款属于不同的法律关系。国方公司承担责任后，可在应付的工程款范围内扣减。如已付清工程款，可向实际施工人追偿。 关于王树刚主张的国方公司应根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，应直接将工资发放给原告本人的问题，系王树刚理解错误。该办法第一条明确规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工”。而本案中，王树刚与国方公司之间并未形成劳动关系，不能适用上述规定，王树刚应结合上下文进行理解。王树刚要求国方公司直接支付其工资的请求没有法律依据。 另外，虽然王树刚因同一事实已经以宋广伟为被告起诉并经一审法院调解结案，但对王树刚提起的本案诉讼，一审法院仍应依法作出处理，而不应以“一事不再理”原则予以驳回，理由如下：1、王树刚在本案中起诉的是国方公司，而一审法院（2018）鲁1324民事案件的被告是宋广伟，并非同一当事人；2、王树刚起诉的本意是要求国方公司直接支付工资，与（2018）鲁1324民事案件的诉讼请求不同；3、虽然是基于相同的事实，但适用的法律依据不同。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条的规定，判决：一、国方公司、王德利、密福文对本院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书确认的被告宋广伟应该履行的义务85,000元及案件受理费963元，合计85,963元，承担连带清偿责任；二、驳回王树刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由国方公司、宋广伟、王德利、密福文负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王树刚提交图片一份，证明涉案工程至今未完工。国方公司质证认为该证据不是新证据，且无法证明王树刚的证明目的。本院认为，一审判决已认定，上述12个基站工程除坊岭新村未竣工外，其余工程均已竣工并使用，各方当事人未对判决认定事实提出异议，故王树刚无需就该事实提供证据，故对王树刚提供的该证据本院不予采信。本院查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案系劳动争议案件，争议焦点是王树刚与国方公司是否存在劳动关系，及国方公司是否应基于双方劳动关系为王树刚缴纳养老保险、支付工资及赔偿金。 王树刚主张其与国方公司存在事实劳动关系，依据的是其与宋广伟签订的合同书，该合同书系王树刚与宋广伟作为合同双方签订的，且王树刚在庭审中明确认可系王德利招用其跟着宋广伟放线施工，“结果过去之后什么都干”，约定月工资6000元、后王树刚又与宋广伟签订相关合同。根据上述证据及当事人陈述可以看出，王树刚在国方公司承建的工地工作，系基于其与宋广伟所签合同，王树刚从事的工作系宋广伟自国方公司承包的工程的业务组成部分，王树刚接受宋广伟的管理，从事宋广伟安排的有报酬的劳动，王树刚与国方公司之间没有建立劳动关系的合意，亦不接受国方公司的管理，故王树刚与国方公司不存在劳动关系，王树刚上诉称其与国方公司存在事实劳动关系的理由不成立，本院不予支持。王树刚基于双方存在劳动关系所主张的国方公司应为其购买养老保险、支付工资及赔偿金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 国方公司的前身兰陵县新兴建筑工程有限公司承揽了涉案工程，后将房杨庄站等12个基站的土建工程承包给宋广伟施工，宋广伟又联系王德利、密福文合伙承建，案涉各方当事人对该事实有均予以认可，本院对该事实予以确认。王树刚在起诉状中已明确认可宋广伟承建兰陵县新兴建筑工程有限公司（后变更为国方公司）中标的铁塔公司基站建设项目，从2016年4月起王树刚被雇佣为宋广伟的施工人员，且宋广伟所签合同及出具的欠条等证据与上述事实相佐证，已生效民事调解书亦能证实其与宋广伟之间的雇佣关及宋广伟欠劳务费的事实，故王树刚仅以没有书面承包合同为由主张国方公司与宋广伟等人之间不存在承包关系，其系与国方公司存在劳动关系的理由不成立，本院不予采信。 王树刚依据其与宋广伟所签合同及宋广伟为其出具的欠条提起诉讼，双方之间达成调解协议并由法院出具兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初2774号民事调解书，该民事调解书已生效。在该案件中，王树刚放弃向国方公司、王德利、密福文主张权利系其对自己权利的自由处分，不违反相关法律规定，且已经生效法律文书确认，本案一审判决对已生效的法律文书作出调整或补充，判决国方公司、王德利、密福文对已生效法律文确定的债务承担连带责任没有法律依据。国方公司、王德利上诉称不应判决其承担连带责任的理由成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人王树刚的上诉请求不能成立，本院不予采信。上诉人王德利、国方公司的上诉请求成立，本院予以采信。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持兰陵县人民法院（2020）鲁1324民初3906号民事判决第二项； 二、撤销兰陵县人民法院（2020）鲁1324民初3906号民事判决第一项； 三、驳回王树刚的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由王树刚负担。二审案件受理费10元，由王树刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二一年六月七日 书记员 张洪亮