宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院民事判决书（2019）宁0202民初4234号原告:张耀荣，男，1969年1月23日生，汉族，个体，住石嘴山市。委托诉讼代理人：张威（系张耀荣的儿子），男，1991年1月13日出生，汉族，个体，住石嘴山市。委托诉讼代理人：刘燏，宁夏平瑞律师事务所律师。被告:宁夏丰泽来房地产开发有限公司，住所地位于石嘴山市大武口区胜利东街。法定代表人:冯培振，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张利，宁夏剑平律师事务所律师。被告:于洋，男，1976年7月2日出生，汉族，个体，住石嘴山市。被告:于杰，女，1974年2月17日生，汉族，个体，住银川市。委托诉讼代理人：于洋（系于杰的弟弟），男，1976年7月2日出生，汉族，个体，住石嘴山市。原告张耀荣与被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司（以下简称丰泽来房地产公司）、于洋、于杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月26日作出了（2019）宁0202民初1832号民事判决，宣判后丰泽来房地产公司不服该民事判决，向石嘴山市中级人民法院提起上诉。石嘴山市中级人民法院受理后，于2019年11月21日作出了（2019）宁02民终905号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本案重新立案后，审理中丰泽来房地产公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，依法委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，期间扣除审限362天。2021年6月2日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张耀荣及其委托诉讼代理人张威、刘燏，被告丰泽来房地产公司委托诉讼代理人张利，被告于洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张耀荣向本院提出诉讼请求：1.判令丰泽来房地产公司、于洋、于杰共同支付张耀荣工程款7803389.25元，利息2107556.47元（按年利率6%，自2016年11月20日暂计算至2021年5月20日，共计1643天。7803389.25元×6%÷365天×1643天=2107556.47元），合计9910945.72元（利息持续计算至支付完全部工程款之日）；2.判令张耀荣在丰泽来房地产公司星海苑小区内房屋等物业拍卖或变卖后享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由丰泽来房地产公司、于洋、于杰承担。事实及理由：张耀荣是从事建设工程承包业务的个体人员。2013年9月4日、2015年3月21日、2015年6月26日张耀荣与丰泽来房地产公司分别签订了《降水工程发包合同》、《工程施工合同》和《土石方回填承包合同书》三份合同。丰泽来房地产公司将其准备开发的××区的降水井及降排水工程、基坑支护工程和土石方回填工程承包给了张耀荣施工。同时丰泽来房地产公司在××校的项目负责人于文奎也在合同上签了自己的名字。张耀荣按合同完成后，丰泽来房地产公司和张耀荣于2016年11月20日分别对张耀荣所完成的工程进行了决算，工程价款总计7505349.25元。另外张耀荣在丰泽来房地产公司的安排下对星海苑小区的建筑垃圾进行了清理，清理费60000元。另，张耀荣于2015年3月口头承包了丰泽来房地产公司开发的××区地基的开挖与基础土石方的回填工程。丰泽来房地产公司在2016年11月20日与张耀荣对星海苑小区的工程进行决算时也一并将大武口区兴隆园6号的工程作了决算。张耀荣完成的以上所有工程，工程款总计7803389.25元。张耀荣完成的以上所有工程全部由自己垫资，丰泽来房地产公司未向张耀荣支付过分文工程款。张耀荣为维护自己的合法权益，现起诉至法院，请求依法判决。丰泽来房地产公司答辩称，1.本案中张耀荣诉讼主体不适格，不具备诉讼主体资格。案涉降水工程、基坑支护工程、土石方及砂硖石回填工程分别为宁夏建工岩土工程有限公司和中康建设管理股份有限公司施工。张耀荣提交的各项合同、工程量签证单、工作联系单、监理工程师通知单、工程变更单、基坑降水专项施工方案，足以证明张耀荣并非案涉工程施工主体。尤其是《降水工程发包合同》中，张耀荣只是作为乙方的委托代理人签名，工程中的工作联系单（B3-1）、监理工程师通知单（B2-2）、基坑降水专项施工方案的施工单位、被通知方、方案的制作方均为宁夏建工岩土工程有限公司。同时，土石方及砂硖石回填工程中，有关监理工程师通知单（B2-2）、工程量签证单6号楼、工程量签证单（003号）、工程变更单4、5、6、7号楼、工程量签证单（001号）所体现的施工主体均为宁夏建工岩土工程有限公司或是中康建设管理股份有限公司；2.本案降水工程的工程量，明显与案涉工程规模不相符，明显违背施工常理和规范，降水工程量计算存在错误、虚假计算。按照《降水工程发包合同》，降水工程潜水泵为39台，工期为120天，即使不按照施工规范要求的当日工作一台水泵停放一台水泵轮换作业的要求，假设39台水泵同时工作，每台班8小时，每天24小时3个台班计算，也只能计算出的台班量为39台水泵×3台班×120天=14040台班。而张耀荣主张的降水台班为47301个，二者相差33261个台班，降水费用相差2116397.43元，明显与事实不符；3.本案基坑支护工程，因基坑施工深度变更，护坡工程不需要施工，且工地现场明显可见并没有进行基坑支护施工部分，案涉基坑支护工程量是冒算；4.张耀荣所诉的《土石方回填承包合同书》中，砂硖石回填工程，在丰泽来房地产公司与中康建设管理股份有限公司（2018）宁02民初32号民事案件，宁夏正业通工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》中，涉及由中康建设管理股份有限公司施工的砂硖石回填工程量及造价的确认和相应工程款的确认（详见1-7号楼工程预算书各P1页）。本案中张耀荣主张的砂硖石回填工程量与上述案件中涉及的中康建设管理股份有限公司施工的砂硖石回填工程量存在重复；5.本案中张耀荣主张的××区土方工程，并非是丰泽来房地产公司开发建设的项目工程，该工程是宁夏大隆房地产开发有限公司名义开发建设，以宁夏华建建筑有限责任公司名义施工，与丰泽来房地产公司没有任何关联，张耀荣系主张错误。综上，请求驳回张耀荣的诉讼请求。于洋、于杰共同答辩称，于洋、于杰的父亲于文奎是丰泽来房地产公司星海苑项目部的经理，与张耀荣所签署的施工合同，是职务行为，并非个人行为，所以张耀荣的诉讼请求的主体错误。主体应该是丰泽来房地产公司，并不是于文奎个人。请法院驳回张耀荣对于洋、于杰的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张耀荣向本院提交的证据一，《土石方回填承包合同书》一份，《降水工程发包合同》一份，《工程施工合同》一份。用以证明：1.张耀荣与于文奎及丰泽来房地产公司之间形成了建设工程施工合同法律关系，于文奎及丰泽来房地产公司应参照合同约定的工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定履行结算和付款义务；2.张耀荣是案涉工程的实际施工人，丰泽来房地产公司与于文奎均系案涉工程的发包方，本案双方主体均适格；3.张耀荣主张的利息未超出合同约定的违约金，起算点亦未早于双方约定的付款期限，应当予以支持。证据二，监理日志三份，工程变更单（表B1-18）一份，工作联系单一份，监理工程师通知单两份，施工组织设计（方案）报审表一份，***降水机械及材料申报表一份，通电记录二份。用以证明：1.张耀荣已经实际履行了案涉的《土石方回填承包合同书》、《降水工程发包合同》、《工程施工合同》，有权主张工程款；2.降水工程中，因案外人中康建设管理股份有限公司的原因致使工程停工一年，地下车库地基受到了扰动而导致主体工程停工一年，但降水工程无法停工，故张耀荣降水施工时间远远超出合同约定的工期，自2015年3月至2016年10月一直持续实施降水，2016年10月5日当日，4#、6#楼周边至少还有15口井在持续降水，至2016年11月15日所有降水井才停止施工，直接导致张耀荣的降水工程价款大幅度增加，因此丰泽来房地产公司称降水工程仅有120个工作日，张耀荣主张的降水工程款属虚假计算不属实；3.丰泽来房地产公司称张耀荣未进行基坑支护工程不属实，2015年7月6日出具的监理日志上第一行记载的“地下车库做护坡打孔”即为基坑支护工程的一部分。证据三，工程概（预）算书五份，兴隆园6号楼土方工程量结算清单一份，欠条一份，工程量签证单四份，隆湖六站星海苑一期工程降水井工程量验收记录一份，**区降水工程总单三份，用以证明：1.张耀荣已经依约履行了《土石方回填承包合同书》、《降水工程发包合同》、《工程施工合同》，且于文奎在2016年11月20日对张耀荣施工完成的案涉各项工程对应的工程款数额与张耀荣已完成书面结算确认，合计工程款为7803389.25元，故张耀荣主张的工程款及利息有事实和法律依据；2.该结算确认行为同时应视为对张耀荣施工完成工程质量的认可，故张耀荣主张的优先受偿权有事实依据；3.在工程概（预）算书及其他的大部分证据中均载明施工单位为张耀荣，因此张耀荣是本案的适格主体，是本案的实际施工人，丰泽来房地产公司称宁夏建工岩土工程有限公司及中康建设管理股份有限公司为适格主体的主张不能成立；4.工程概（预）算书中明确对基坑支护工程款进行了结算，工程量签证单又对基坑支护工程量进行了确认，故该组证据能够证明张耀荣已经全部完成了基坑支护工程且经验收合格。证据四，《合作协议》、《补充协议》各一份。用以证明：1.星海苑项目部的成立及于文奎的项目部经理身份，正是基于丰泽来房地产公司的同意及授权，因此于文奎的签字已经具备法律效力，且其签名所代表的意思表示除自身外还包括丰泽来房地产公司，故项目部印章的加盖与否及其真实性已经不是争议焦点；2.于文奎在整个案涉工程的签约、变更、结算的过程中的签字同时代表自己和丰泽来房地产公司，对丰泽来房地产公司具备法律效力；3.丰泽来房地产公司本就是工程的发包人，又是于文奎在工程中的委托人，其均应承担案涉工程产生的债务。现该两份协议将其义务加重，成为工程承包人于文奎的合作者，应当与于文奎共同承担工程债务。故张耀荣起诉丰泽来公司主体适格。丰泽来房地产公司的质证意见，对证据一中《土石方回填承包合同书》的真实性认可，合法性、关联性不认可。合同实际履行方是宁夏建工岩土工程有限公司，张耀荣只是作为代表人签字，不能享有合同的权利义务。对《降水工程发包合同》的真实性认可，合法性、关联性不认可。合同中张耀荣只是作为委托代理人签名，不能证明张耀荣是合同的相对方，可以享有合同的权利义务。对《工程施工合同》的真实性认可，合法性、关联性不认可。合同并没有实际履行，合同中的基坑支护工程没有施工；对证据二中监理日志的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，该证据不能证明此工程系张耀荣进行施工。对工程变更单（表B1-18）的真实性、合法性无异议，关联性有异议。工程变更单（表B1-18）是丰泽来房地产公司明确向监理单位和施工方中康建设管理股份有限公司发出的工程量变更通知，明显与张耀荣无关联性，此证据足以说明案涉工程实际施工方是中康建设管理股份有限公司。对工作联系单真实性、合法性认可，关联性不认可，该份证据与张耀荣及降水工程无关，涉及的是宁夏建工岩土工程有限公司和宁夏房安建设工程监理公司土方工程，与张耀荣并无直接的关联性，更不能证明张耀荣所要证明的问题。对监理工程师通知单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据证明了监理单位认可和相对的施工方是宁夏建工岩土工程有限公司，实际施工的并不是张耀荣。对施工组织设计方案报审表的的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该申报表系丰泽来房地产公司委托武汉浅层工程技术有限公司对工程施工进行的方案编制，武汉浅层工程技术有限公司做好后交由监理公司审定实施，与本案及张耀荣没有关联性，更不能证明所要证明的问题。对隆湖六站星海苑降水机械及材料申报表、通电记录的真实性、合法性、关联性均有异议、该两份证据上的书写记录及个人签名的真实性无法确认及核实，不能达到张耀荣的证明目的。对证据三中五份工程量概（预）算书的三性均不认可，此预算书系张耀荣方单方制作，于文奎的签字笔迹明显各不相同，其真实性不能够证实和确认，此五份证据的名称足以证明是工程的概预算，并不是工程当中的工程结算。对兴隆园6号楼土方工程量结算清单的三性均不认可，兴隆园6号楼工程项目并非是丰泽来房地产公司开发建设的项目工程，有石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终1093号民事判决书为证，张耀荣系主张错误。对欠条的三性不予认可，丰泽来房地产公司没有对此事项的记录及备案，该项目部印章明显与丰泽来房地产公司印章不一致，且于文奎的签字无法证实其真实性。对工程量签证单中001号的三性无异议，对002号真实性无异议，对合法性、关联性不认可。工程量签证单6号楼、2015-003号的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，该两份签证单证明了案涉部分的土石方工程是经丰泽来房地产公司和监理公司及施工方中康建设管理股份有限公司确认的工程量签证单，实际施工人为中康建设管理股份有限公司，与张耀荣和其他单位没有任何关联。对隆湖六站星海苑一期工程降水井工程量验收记录的三性均不予认可，该份证据的手写内容及签名均不能证实和确认，达不到张耀荣的证明目的。对**区降水工程总单的三性无异议；对证据四的真实性、合法性无异议，但是对证明目的不予认可，该两份证据只证明了当时丰泽来房地产公司与于文奎之间对工程的约定，不能够证明于文奎从此以后所有的行为均由丰泽来房地产公司来承担，包括合同内事件涉及的行为及合同外事件涉及的行为，即虽然于文奎是与丰泽来房地产公司合作，但于文奎借用其他公司资质施工的***号楼工程所欠款项没有法律和事实上的理由由丰泽来房地产公司承担。于洋、于杰的质证意见，对证据一的真实性认可，对关联性不认可，星海苑工程发包主体必须是房地产开发公司，个人没有资格发包，于洋、于杰的父亲于文奎只是丰泽来房地产公司的代理人，不能作为诉讼的主体；对证据二的三性无异议，但认为与于洋、于杰无关。对证据三的真实性无异议，其他的与于洋、于杰无关。对证据四的三性无异议，但是通过补充协议可以看出，于文奎作为丰泽来房地产公司星海苑项目部的负责人与张耀荣签订的承包合同属于职务行为，代表了丰泽来房地产公司。对于合作协议因为于文奎去世，星海苑项目工程现全部由丰泽来房地产公司占有，张耀荣主张由于洋、于杰偿债的行为违反了谁获利谁偿债的法律精神，且于文奎生前与丰泽来房地产公司合作星海苑项目个人也投入了大量的资金，但并未从中获利，所以张耀荣对于洋、于杰的诉讼请求不成立。本院对张耀荣上述证据的认定意见，证据一中的《土石方回填承包合同书》、《降水工程发包合同》、《工程施工合同》真实、合法，与本案有关联性，可以证明张耀荣与丰泽来房地产公司之间存在建设工程施工合同法律关系，证据效力予以认定；证据二中的证据材料属于建筑行业的专业性资料，本院在委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司工程进行鉴定时绝大部分已经提供给其用于鉴定，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司在鉴定时自然会对这些证据材料进行评判，在鉴定中予以参考，故本院对这部分证据材料不予评判；证据三中的四份工程概（预）算书[除**号楼土方工程概（预）算书]，从文书的名称上看就是预算书，并不是张耀荣和丰泽来房地产公司对案涉工程的结算书，故对这四份工程概（预）算书的证据效力不予认定。另外的一份**号楼土方工程概（预）算书，与该组证据中的***号楼土方工程量结算清单属于同一工程的证据材料，由于石嘴山市中级人民法院已经生效的（2017）宁02民终1093号民事判决已经确认石嘴山市大武口区***号楼工程系于文奎、樊建国借用宁夏大隆房地产开发有限公司的房地产开发资质与宁夏华建建筑有限公司的建设资质进行投资开发与建设，与丰泽来房地产公司并不存在关联，故对这两份证据的证据效力不予认定。欠条中载明“张耀荣在6站星海苑工地2013年清垃圾费用6万元，情况属实，本人可作结算凭证用”，欠条落款处加盖了丰泽来房地产公司星海苑项目部的印章。可以证明张耀荣除施工案涉工程外，还额外干了6万元的垃圾清理工作，对该欠条的证据效力予以认定。四份工程量签证单，一份隆湖六站星海苑一期工程降水井工程量验收记录，三份石嘴山市理工学院A区降水工程总单，属于建筑行业的专业性资料，本院在委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司工程进行鉴定时已经提供给其用于鉴定，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司在鉴定时自然会对这些证据材料进行评判，在鉴定中予以参考，故本院对这部分证据材料不予评判；证据四《合作协议》、《补充协议》真实、合法，能够证明丰泽来房地产公司与于文奎之间的合作关系，证据效力予以认定。丰泽来房地产公司向本院提交的证据一，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初32号民事判决书1份，宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终203号民事判决书1份，宁夏正业通工程咨询有限责任公司《司法鉴定意见书》部分1份13页，民事起诉状1份，工程量签证单1份，大武口区人民法院（2019）宁0202民初4167号民事判决书1份。用于证明：1.张耀荣主张的案涉土石方工程，与丰泽来房地产公司和中康建设管理股份有限公司的建设工程施工案件中的工程量存在重复部分，重复部分石嘴山市中级人民法院确认给中康建设管理股份有限公司；2.上述案件中经鉴定丰泽来房地产公司与中康建设管理股份有限公司有争议的部分第5项，即与张耀荣主张的工程变更单（表B1-18）系相同部分工程，在（2018）宁02民初32号案件中丰泽来房地产公司与中康建设管理股份有限公司双方已认可，该部分工程量是中康建设管理股份有限公司施工，只是对造成冻土原因、责任、所增加费用如何承担存在争议，并非施工主体争议，该部分工程量与张耀荣无关联性；3.案外人胡彦龙对张耀荣主张的工程变更单（表B1-18）的工程量同样提出是由其施工的主张，最终因证据不足法院没有认定。但胡彦龙提供的工程量签证单足以证明，该部分工程在经过丰泽来房地产公司工程量变更通知后，是由案外人宁夏盛运宏达建筑有限公司施工，并非由张耀荣施工。证据二、石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终1093号民事判决书1份。证明张耀荣主张的****楼土方工程，并非是丰泽来房地产公司开发建设的项目工程。证据三，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》1份，证明案涉工程经司法鉴定土石方开挖、砂夹石回填工程的工程款为1949700.80元，降水工程工程款为2549685.98元，其中定额取费是510479.35元，基坑支护工程工程款是368381.61元，其中定额取费85495.96元，三项合计4867768.39元。另，存在争议部分104040元。丰泽来房地产公司对《工程造价鉴定意见书》三性无异议，但是案涉工程的施工合同违反法律法规的禁止性规定，必须进行招投标而没有进行招投标，且张耀荣没有建筑工程施工的合法资格和资质，合同属于无效合同。据此，张耀荣没有法律依据和无权取得合法建设企业的各项工程取费，应当按照直接工程费计算，在鉴定工程款总额中扣除工程定额取费595975.31元。此外，争议项104040元价款是工程量签证单6号楼的价款，该工程是中康建设管理股份有限公司施工建设，与张耀荣无任何关联性。张耀荣的质证意见，对证据一中石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初32号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终203号民事判决书的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可。理由：32号判决中，丰泽来房地产公司自认中康建设管理股份有限公司仅参与施工1、2#楼主体及二次结构施工，4-7#楼主体及部分二次结构与地下车库的主体部分施工是胡彦龙挂靠宁夏盛运宏达建筑有限公司垫资施工，上述两部分工程内容均未包含本案所涉工程。另，判决书中一审法院认定事实部分亦载明，在石嘴山市中级人民法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对中康建设管理股份有限公司已完成工程量造价的司法鉴定中也不包含本案所涉工程，在该组证据中无任何内容显示张耀荣认可存在工程量的重合。203号判决中确认了一审法院查明的上述事实。另，在丰泽来房地产公司上诉的事实及理由部分第二条中，其自认中康建设管理股份有限公司仅完成一期工程中的1、2、4、5、6、7#楼的主体及地下室框架和1、2#楼大部分砌体工程，所有在建楼房的屋面装饰、楼地面、外墙、地埋管线、地下室通道、板顶、回填土方都没有完成施工，至于4、5、6、7#楼主体及部分二次结构及地下车库的主体部分另有他人施工。而本案所涉工程为：1.土方开挖：地下车库（含积水坑、消防池、配电室土方开挖）、1、2、4、5、6、7#地基开挖、地下车库的出入口坡道、塔吊基座等其他监理日志、签证单上所记录的土方开挖。2.砂夹石回填：1#、2#、地库东入口坡道、塔吊基座、监理日志及签证单所列、中康建设管理股份有限公司出具的证明里面提及的给工地现场施工预设的道路铺垫砂夹石等砂夹石回填工程。3.降水工程、基坑支护、***号楼工程。4.星海苑工地前期清理垃圾费用。综上所述，证据一中的23号及203号民事判决所述的工程无论工程范围及判决结果均与本案无关，不能证明本案所涉工程已被生效判决确认并裁决。因为工程中的主体工程与本案所涉的地基基础工程不属同一概念范畴。另，该两份判决书中明确认定了于文奎作为丰泽来房地产公司代理人的身份，证明了丰泽来房地产公司作为被代理人，应当承担包括支付工程款在内的法律责任。对宁夏正业通工程咨询有限责任公司《司法鉴定意见书》、4167号民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。对民事起诉状和工程量签证单的三性和证明目的均不予认可，4167号民事判决书没有提交该判决生效的证明，因此其中所载明的事实不能作为经法律程序确认的事实，起诉状及工程量签证单无原件核实，故其真实性不予认可。另，工程量签证单载明的日期与张耀荣施工的日期相差甚远，《司法鉴定意见书》中第五项争议项所载明的工程范围与本案工程范围不存在重合，丰泽来房地产公司提供的工程量签证单中的工程与张耀荣提交的工程变更单（表B1-18）中的工程属于同一工程，是张耀荣干完之后放置了一年遭受了一个冬季的冻结，导致以前压实的砂夹石松软，因此这个工程又被另外的案外人进行了二次施工；对证据二石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终1093号民事判决书的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可。理由为该判决中明确载明该案的工程范围“不包含土方开挖和回填”，故该案中所涉工程与本案工程无任何重合。而本案中张耀荣主张的兴隆园施工部分的工程款238040元，是与于文奎达成口头协议，约定由张耀荣施工并承诺计入星海苑项目部的工程量中（此事实已由于洋当庭认可），而于文奎挂靠宁夏华建建筑有限公司承建宁夏大隆房地产开发有限公司开发的***工程，又将6号楼的土方开挖和回填工程分包给张耀荣，与该判决确认的事实并不矛盾，于文奎作为丰泽来房地产公司的项目经理及合作方，其与张耀荣的约定及其后出具238040元结算单的效力及于丰泽来房地产公司，应当视为丰泽来房地产公司对于文奎欠付张耀荣兴隆园6号楼工程款的债务加入；对证据三宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可。该证据只能证明了张耀荣进行了基坑支护工程，该鉴定结论存在以下明显的错误及严重的遗漏。1.关于降水工程的鉴定不完整，遗漏了2015年11月之前的部份工程量，而2015年12月至2016年10月的工程量完全没有计入。首先，降水井的数量计算错误，根据武汉浅层工程技术有限公司出具的《基坑降水专项方案》，鉴定依据的**区降水工程总单、工程概（预）算书（实为结算书）、隆湖六站星海苑降水机械及材料申报表、隆湖六站星海苑一期工程降水井工程量验收记录的记载，本案降水工程共计打井39眼即共有39台泵在实施降水，但在鉴定意见书中却仅计算了23台泵，且在张耀荣提出鉴定异议后，鉴定机构根本未予答复。其次，降水工程施工时间计算错误。根据石嘴山市理工学院A区降水工程总单、工程概（预）算书（实为结算书）记载，降水开始时间为2015年3月，结束时间为2016年10月。在鉴定意见书中，仅将2015年6月10日至2015年11月的降水时间计入了工程量，而2015年3月至5月，2015年12月至2016年10月的工程量并未计入。在张耀荣对此提出异议时，鉴定机构答非所问，以冬季地下冻结无法降水回复，此答复完全是主观臆断且毫不具备生活常理，与客观事实完全相悖。地下水与地上水的冻结条件是完全不同的，否则，井水岂非到冬天就会冻结不能打水？而案涉工程的北边为星海苑东域、西边为理工学院内湖大湖，工程所在地的地下水位远高于平均水平。在2015年冬季，因中康建设管理股份有限公司的主体工程停工导致张耀荣降水工程工期延长，整个冬季张耀荣一直在持续进行降水，且降水工程一旦开始就不能停止，特别是4、5、6、7#楼被地库圈在中间，这几栋楼基坑挖好但基础底还未建筑也未做防水，为避免已挖好的基坑受到严重侵蚀，只能不停降水。此部分事实在丰泽来房地产公司提供的32号、203号判决以及工程变更单（B1-18）中均有记载。再次，鉴定意见关于降水的总台班数计算不足。根据***区降水工程总单、工程概（预）算书（实为结算书）载明，案涉降水总台班数为47301个，而在鉴定意见中仅计入了18444个。鉴定意见计算的数据未参考《基坑降水专项方案》、**区降水工程总单、工程概（预）算书（实为结算书）、隆湖六站星海苑降水机械及材料申报表、隆湖六站星海苑一期工程降水井工程量验收记录等工程记录与结算数据，仅仅依靠丰泽来房地产公司单方提供的有限的监理日志而未采纳张耀荣的资料和意见就作出了鉴定结果，由此得出的结果片面且不公正。2.鉴定意见存在明显错误。在鉴定意见书中所采纳的宁夏正业通工程咨询有限责任公司《司法鉴定意见书》中确认的工程量并将其从张耀荣的工程量中扣减，属明显错误。综上所述，该《工程造价鉴定意见书》因在收集和采信证据的程序上不合法，且存在重大遗漏及明显错误，不能证明全部案涉工程量及工程价款。张耀荣申请对案涉工程进行重新鉴定，并对鉴定意见书中遗漏的降水工程进行补充鉴定。于洋、于杰的质证意见，对证据一的真实性无异议，其他的与于洋、于杰无关；对证据二的真实性无异议，认可张耀荣的质证意见；对证据三的真实性无异议，丰泽来房地产公司上述兴隆园6号楼系于文奎个人开发建设的表述与其之前所述自相矛盾。本院对丰泽来房地产公司上述证据的认定意见，证据一中的石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初32号民事判决书，宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终203号民事判决书，宁夏正业通工程咨询有限责任公司《司法鉴定意见书》真实、合法且与本案有一定的关联性，对证据效力予以认定。民事起诉状和大武口区人民法院（2019）宁0202民初4167号民事判决书真实、合法，但与本案无关，证据效力不予认定。对工程量签证单的证据效力，随后下文中再予以评判；证据二石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终1093号民事判决书。由于该判决可以证明张耀荣主张的**6号楼土方工程不是丰泽来房地产公司开发建设的项目工程，证据效力予以认定；证据三宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》，双方对其证据三性认可，且该鉴定程序合法，鉴定机构也具有相应的资质，能够证明张耀荣已经完成工程量总价4867768.39元，对证据效力予以认定。另，双方有争议的工程款104040元，系张耀荣提交的证据三中的四份工程量签证单中的一张，该签证单是“***区改造工程--6#住宅楼”工程量签证单，签证单上施工单位处加盖的是中康建设管理股份有限公司，并非张耀荣的签名。本院认为该工程不应认定为张耀荣施工，张耀荣无权对这104040元工程款主张权利。《工程造价鉴定意见书》中已经对张耀荣提出的降水工程施工时间及台班数量的异议作出说明，并且在本案的司法鉴定过程中，张耀荣从鉴定机构的选择，到鉴定资料的提交及质证，最后到施工现场勘查均不予配合，拒绝参加。故本院对张耀荣提出的重新鉴定及补充鉴定的要求，不予准许。案件审理中，为了进一步查明案件事实，本院调取了证据一，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初32号案件中宁夏正业通工程咨询有限责任公司制作的《司法鉴定意见书》、石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民终905号调查函及宁夏正业通工程咨询有限责任公司对调查函的回复各一份，调取该组证据的目的就是为了在本案中避免宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司在鉴定中与宁夏正业通工程咨询有限责任公司制作的《司法鉴定意见书》中的工程内容出现重复；证据二，2021年5月31日，本院向宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司出具了一份补充出具司法鉴定意见的函，要求该公司对《工程造价鉴定意见书》中是否包括2017年6月12日工程变更单（表B1-18）中的工程予以补充说明，6月1日，该公司出具了的回复函，补充说明《工程造价鉴定意见书》不包括工程变更单（表B1-18）中的工程；证据三，本院通过微信聊天调取了宁夏正业通工程咨询有限责任公司《司法鉴定意见书》中有争议项目序号5采用的签证单（1），可以证明工程变更单（表B1-18）和签证单（1）中所列工程是同一工程：4#-7#住宅楼基础挖除冻土层，相应基础加深30㎝。张耀荣对本院调取证据质证意见，对证据一的三性无异议，其中调查函回复第一条能够证明《司法鉴定意见书》中争议项第五项所涉工程与本案张耀荣所主张的没有重合，第二、三、四条答复不能否定张耀荣关于该项工程两次重复施工的主张。调查函回复第一项恰好证明了张耀荣对宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司《工程造价鉴定意见书》中对其鉴定意见存在明显错误的主张是正确的，该回复函明确表示地下车库土方开挖及第一、二号楼明显区别于本案所涉工程；对证据二的三性无异议，但是对回复函的内容的正确性有异议，其理由也不能成立，具体理由与张耀荣对《工程造价鉴定意见书》的质证意见相同；对证据三的三性无异议，工程变更单（表B1-18）和签证单（1）中的工程不重合。如前所述，工程属于同一工程，是张耀荣干完之后放置了一年遭受了一个冬季的冻结，导致以前压实的砂夹石松软，因此这个工程又被另外的案外人进行了二次施工。丰泽来房地产公司对本院调取证据质证意见，对证据一认可，恰恰证明了张耀荣主张的部分工程与丰泽来房地产公司和中康建设管理股份有限公司案件中的工程量存在部分重合；对证据二、三认可。于洋、于杰的对本院调取证据质证意见，对证据一、二、三认可。本院对上述证据的认定意见，宁夏正业通工程咨询有限责任公司制作的《司法鉴定意见书》、石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民终905号调查函及宁夏正业通工程咨询有限责任公司对调查函的回复，宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司的回复函均真实、合法，与本案双方当事人争议事项有关联性，本院对这些证据的证明效力予以认定；工程变更单（表B1-18）和签证单（1）中所列工程是同一工程，丰泽来房地产公司提供的证据一中的工程量签证单与签证单（1）是同一个证据。签证单（1）上不仅有建设单位人员的签名，还有施工单位加盖的印章，且对工程款确定为40727元，可以认定该工程的施工人是中康建设管理股份有限公司或宁夏盛运宏达建筑有限公司，而非张耀荣。本院对签证单（1）的证据效力予以认定。工程变更单（表B1-18）是张耀荣证据二中的证据，该变更单中仅有建设单位丰泽来房地产公司星海苑项目部加盖的印章和人员的签名，无施工单位的盖章或签名，且丰泽来房地产公司也不认可该工程由张耀荣施工。本院认同宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司在《工程造价鉴定意见书》中不计入工程变更单（表B1-18）中工程的意见。张耀荣主张该工程是其干完之后，因越冬导致案外人二次施工，但不能提供相关证据佐证，本院不予认定。根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案事实确认如下：2013年3月7日，丰泽来房地产公司与于文奎签订《合作协议》，约定合作开发位于***A区改造工程项目。2015年6月1日，丰泽来房地产公司与于文奎签订《补充协议》，对双方上述合作事宜的具体事项作出了约定，涉及项目资金收支的管理、项目部印章的刊刻使用等。为了上述合作开发建设工作的全面实施，丰泽来房地产公司设立了丰泽来房地产公司星海苑项目部（以下简称星海苑项目部），该项目部的负责人为于文奎。2013年9月4日，张耀荣与星海苑项目部签订《土石方回填承包合同书》，约定由张耀荣承包星海苑小区的土石方回填工程，单价为土方20元每立方米、砂夹石48元每立方米。该合同甲方处加盖“宁夏丰泽来房地产开发公司星海苑项目部”印章，于文奎在甲方处签字。2015年3月21日，张耀荣与星海苑项目部签订《降水工程发包合同》，约定由张耀荣承包星海苑小区的降水工程。2015年6月26日，张耀荣与星海苑项目部签订《工程施工合同》，约定由张耀荣承包星海苑小区基坑支护工程，承包方式为包工包料，按实际面积结算工程总造价。前述两份合同中甲方处亦加盖“宁夏丰泽来房地产开发公司星海苑项目部”印章，于文奎在甲方委托代理人处签字。上述合同签订后，张耀荣完成了合同项下工程的施工，但双方没有办理交付手续，更没有竣工验收。后因丰泽来房地产公司的原因，案涉主体工程停工至今，成为“烂尾楼”。2016年11月20日，张耀荣与星海苑项目部签署了五份工程概（预）算书：1.石嘴山理工学院校前A区星海苑小区砂夹石回填工程的工程款为224988元；2.石嘴山理工学院校前A区星海苑土方工程的工程款为1953402.4元；3.石嘴山理工学院校前A区星海苑小区降水井工程的工程款为4958574.35元；4.石嘴山理工学院校前A区星海苑小区基坑支护工程的工程款为368384.5元；5.兴隆园6号楼土方工程的工程款为238040元。另，2016年10月17日，星海苑项目部向张耀荣出具一张欠条，内容为“张耀荣在6站星海苑工地2013年清垃圾费用6万元，情况属实，本人可作结算凭证用”。上述款项合计7803389.25元。张耀荣以此诉至法院，请求判如所请。本案审理中，丰泽来房地产公司提出申请，要求对案涉工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，依法委托宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。由于张耀荣坚持认为上述五份工程概（预）算书确定的工程款即为结算工程款，不同意进行司法鉴定，故在本案的司法鉴定过程中，张耀荣从鉴定机构的选择，到鉴定资料的提交及质证，最后到施工现场勘查均不予配合，拒绝参加。2021年5月7日，宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：土石方开挖、砂石回填工程造价1949700.8元；降水工程造价2549685.98元（含取费费用510479.35元）；基坑支护工程造价368381.61元（含取费费用85495.96元），合计4867768.39元。另，双方有争议的工程款104040元。本次鉴定费用56184元。2021年5月31日，本院向宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司出具了一份补充出具司法鉴定意见的函，要求该公司对《工程造价鉴定意见书》中是否包括2017年6月12日工程变更单（表B1-18）中的工程予以补偿说明，6月1日，该公司出具了的回复函，补充说明《工程造价鉴定意见书》不包括工程变更单（表B1-18）中的工程。同时查明，已经生效的石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终1093号民事判决中确认石嘴山市大武口区兴隆园小区6号楼工程系于文奎、樊建国借用宁夏大隆房地产开发有限公司的房地产开发资质与宁夏华建建筑有限公司的建设资质进行投资开发与建设，与丰泽来房地产公司并不存在关联。另查明，于文奎于2019年2月15日去世，于洋、于杰系于文奎的继承人。本院认为，一、关于本案中案涉建设工程施工合同的相对方即主体问题。《土石方回填承包合同书》、《降水工程发包合同》及《工程施工合同》能够证实张耀荣为建设工程施工合同的一方，为承包人，对此本院予以确认。合同的另一方为丰泽来房地产公司星海苑项目部，为发包人，因该项目部不具有法人资格，而《合作协议》、《补充协议》能够证实上述项目部的设立主体为丰泽来房地产公司，故上述项目部实施的民事法律行为的法律后果应由丰泽来房地产公司承担。丰泽来房地产公司与于文奎的合作关系是二者之间的内部关系，与张耀荣建立案涉建设工程施工合同有关系的是丰泽来房地产公司设立的星海苑项目部，并非于文奎，于文奎在相关合同上签字系履行项目负责人职务的行为，且于文奎去世后，案涉工程全部由丰泽来房地产公司控制，故作为于文奎继承人的于洋、于杰在本案中不承担责任。二、关于五份工程概（预）算书中确定的工程款能否确定为工程结算款，即能否作为本案的裁判的依据。本院认为这五份工程概（预）算书从文书的名称上看就是预算书，并不是张耀荣和丰泽来房地产公司对工程的结算书，不能作为张耀荣向丰泽来房地产公司主张工程款的依据。另外，其中的一份是兴隆园6号楼土方工程概（预）算书，而（2017）宁02民终1093号民事判决已经确认该工程系于文奎、樊建国借用宁夏大隆房地产开发有限公司的房地产开发资质与宁夏华建建筑有限公司的建设资质进行投资开发与建设，与丰泽来房地产公司并不存在关联。该工程概（预）算书中加盖的“宁夏丰泽来房地产开发公司星海苑项目部”的印章，显然是于文奎利用其星海苑项目部负责人的身份违规加盖。张耀荣主张的兴隆园6号楼土方工程，与本案审理的××区工程无关，张耀荣可另行主张权利。三、关于案涉工程的造价如何确定，丰泽来房地产公司应支付张耀荣的工程款是多少。张耀荣与丰泽来房地产公司就案涉工程一直没有进行结算。宁夏斯奥建设工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》应当作为双方结算的依据。《工程造价鉴定意见书》能够证实张耀荣施工土石方开挖、砂石回填工程造价1949700.8元，降水工程造价2549685.98元（含取费费用510479.35元），基坑支护工程造价368381.61元（含取费费用85495.96元），合计4867768.39元。张耀荣系没有建筑施工企业资质的自然人。依据建筑行业相关规定，个人没有资格参与工程施工及取费，故案涉《土石方回填承包合同书》、《降水工程发包合同》、《工程施工合同》应属无效合同，取费费用595975.31元（510479.35元+85495.96元）应从4867768.39元工程造价中扣除，即丰泽来房地产公司应向张耀荣支付工程款为4271793.08元（4867768.39元-595975.31元）。案涉工程一直没有进行结算，应该是丰泽来房地产公司的原因，故鉴定费用56184元由丰泽来房地产公司负担。关于工程款的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程未交付，也未结算，应当以张耀荣起诉之日起即2019年5月8日起以4271793.08元工程款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计息。计算到本案庭审结束之日为420274.22元（4271793.08元×4.75%÷365天×756天，2019年5月8日至2021年6月2日共756天），2021年6月2日之后的利息按此标准计算至本案判决确定的履行之日止。另，2016年10月17日，星海苑项目部向张耀荣出具的欠条，明确了星海苑项目部欠张耀荣清运垃圾费用60000元，且清运垃圾属于案涉工程中的附加项目，故丰泽来房地产公司应支付张耀荣清运垃圾费用60000元。利息自2016年10月18日起以60000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计息。计算到本案庭审结束之日为13180.27元（60000元×4.75%÷365天×1688天，2016年10月18日至2021年6月2日共1688天），2021年6月2日之后的利息按此标准计算至本案判决确定的履行之日止。。四、关于张耀荣是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程款丰泽来房地产公司一直不予结算，直至在诉讼中通过鉴定确定了工程价款，张耀荣的工程价款优先受偿权行使期限应从起诉之日起计算，未超过六个月的除斥期限，故张耀荣对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。故上述4271793.08元工程款的利息不属于优先权的受偿范围。综上所述，本案经本院审批委员会讨论研究决定，张耀荣的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张耀荣工程款4271793.08元，利息420274.22元，合计4692067.3元。同时支付自2021年6月2日起以4271793.08元工程款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%的利息至本判决确定的履行之日止；二、原告张耀荣享有上述第一项4271793.08元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖价款的优先受偿权；三、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张耀荣垃圾清运费60000元，利息13180.27元，合计73180.27。同时支付自2021年6月2日起以60000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%的利息至本判决确定的履行之日止。如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81177元，原告张耀荣负担42147元，被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司负担39030元。鉴定费56184元，由被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判长 岳 勇审判员 刘书雅人民陪审员 刘军平二〇二一年六月十五日书记员 仇娟宁（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。