广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13847号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈日成，男，1986年11月8日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：郑海鹰，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑金禄，男，1977年3月7日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：王树婷，广东环球经纬律师事务所律师。原审第三人：广州市区雯仙子餐饮有限公司，住所地广州市海珠区同福东路635号104，105铺。法定代表人：陈日成，职务：执行董事。委托诉讼代理人：郑海鹰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人陈日成因与被上诉人郑金禄、原审第三人广州市区雯仙子餐饮有限公司（以下简称区雯仙子公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初23705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈日成上诉请求：1.依法确认郑金禄根本违约，判决陈日成可没收其保证金86000元；2.判令郑金禄向陈日成至拖欠的固定保底收入115500元；3.判令郑金禄向陈日成支付237600损失赔偿金；4.本案一、二审诉讼费全部由郑金禄负担。事实与理由：（一）一审判决《定金协议书》《联合经营合同》于2020年6月5日解除错误。由于2020年新冠疫情爆发，陈日成曾主动向郑金禄提出减免广州市海××区××大道北××104铺（以下涉案商铺）一个月费用，让郑金禄4月1日收铺并起算15天免租装修期，但郑金禄却多次口头要求解约和退款，因双方约定的合作期是2年半时间故遭陈日成拒绝，才导致本案诉讼的。陈日成于2020年6月5日收到郑金禄的《律师函》当天在微信回复郑金禄，不同意提前解除涉案合同。为此，双方合同在法律上一直有效。直至一审2020年10月15日开庭审理，陈日成才同意提前解除合同，此时在法律上才能认定双方当事人达成了解除合同的协议。一审认定合同于2020年6月5日解除缺乏事实和法律依据，有失客观公正。（二）郑金禄不收铺不交费的行为长达半年，属于根本违约，陈日成有权依据合同约定，向其追究违约责任和主张违约金。陈日成为双方合同投入了一定人力、物力和财力。一是租金成本方面，除了业主已减免2020年2月和3月租金外，其余租金陈日成每月向业主付足。二是与郑金禄签订合同至今，除了支付中介费，为其代办餐饮的营业执照和增电负荷垫付费用，还有为解决本案纠纷花费了25000元律师费等等。另外，鉴于郑金禄多次口头要求提前解约，陈日成为免涉案商铺长期闲置，从2020年6月1日起按500元每天租金标准计算临租给他人摆卖，故从6月至今每月临时收入15000元。由于涉案商铺一直留给郑金禄至一审开庭之日，一审对陈日成的反诉没有支持不妥。至于郑金禄说营业执照的法定代表人不是其本人问题，需要强调两点：一是工商局受理申办拍照时，需要提交其身份证原件，但郑金禄回乡过年后一直未回广州，未能提交身份证原件，为免耽误办牌，陈日成才会用黄x暂代，待郑金禄回广州可随时变更为营业执照法人，这一点有通过中介方告知郑金禄，中介方可做证；二是郑金禄说陈日成未能在合同约定时间办妥牌照，因疫情发生后，涉案商铺所属街道在三月中下旬才正式复工，在正式复工时，陈日成第一时间递交资料，但街道仍然要一定的时间审批，时间非陈日成能控制；另外，未办理食品证问题，是因郑金禄未提交场地实际布置的装修设计图导致，责任完全在郑金禄。由于郑金禄违约在先，一审不考虑前因后果，对郑金禄的根本违约行为视而不见，完全不顾陈日成的反诉事实与理由，这是偏袒郑金禄，作出了错误的判决。因此，请求二审法院予以充分考虑本案的事实和证据，并查明案件事实，分清各方责任，依法维护陈日成的合法权益，支持其全部上诉请求。被上诉人郑金禄二审答辩称，由于陈日成的违约行为，郑金禄合法解除《定金协议书》及《联合经营合同》，陈日成无权没收保证金，郑金禄亦不需要向陈日成支付固定保底收入和支付赔偿金。具体理由如下：（一）陈日成存在严重违约行为，致使合同目的不能实现。涉案商铺营业执照法人系黄x而非郑金禄，已违反《联合经营合同》第十条约定。（1）双方合同约定甲方办理牌照，于2020年2月15日交铺给郑金禄，但一直到2020年4月4日陈日成才将营业执照办出来发给郑金禄，郑金禄发现营业执照是一个完全不认识的黄某，于是要求解除合同。黄x受陈日成的委托与郑金禄洽谈，表示同意解除合同，只是对于退还的金额有争议，对此，郑金禄提交了与黄x的通话录音以及与陈日成的微信记录等可予证实。（2）办理营业执照用黄x的名字，郑金禄全不知情，不管是陈日成还是黄x都没有提前告知并征求郑金禄的同意，陈日成完全无法提交任何证据证实其有事先告知征求过郑金禄的同意，陈日成应该承担举证不能的后果。双方签订合同是在2020年1月2日，当时疫情还没有爆发，郑金禄还在广州，陈日成有充足的时间办理证照，但陈日成一直没有把营业执照办理下来，此为陈日成延迟履行的过错。虽然陈日成辩解，因为疫情需要郑金禄的身份证原件，可是郑金禄不在广州。但疫情爆发，郑金禄在老家，如果需要郑金禄的身份证原件，郑金禄完全可以通过邮寄的方式交给陈日成，不存在任何障碍。（3）合同约定的餐饮牌照包括营业执照、食品经营许可证两部分。截止到一审庭审，食品经营许可证仍未办理出来，是由于甲方过错。陈日成在2020年4月4日通过微信发营业执照照片给郑金禄，郑金禄发现法人名字是黄x，于是要求解除合同，由于黄x也同意解除合同，所以郑金禄就没有再提交装修平面布局图，故食品经营许可证仍未办理出来是由于甲方陈日成违约行为造成。（二）从双方的微信记录以及通话记录显示，陈日成在收到《律师函》之前实际上已同意与郑金禄解除租赁合同。因此，陈日成于2020年6月5日收到郑金禄发出的《律师函》，租赁合同于2020年6月5日解除。（三）郑金禄的损失金额共计206000元，其中保证金86000元，装修补偿费（顶手费120000元）。郑金禄不认可陈日成的损失，且不论2、3月业主的免租，陈日成还一直有将涉案商铺出租收取租金，而且还伪造额外支付的票据。比如，陈日成主张支付了师傅增电负荷的费用，但陈日成一审当庭提交手机微信聊天记录被暴露在2020年8月6日陈日成与电工师傅微信语音中，陈日成多次苦苦哀求多方帮忙出具票据，更发了一连串开票需要的文字说明给对方，此为弄虚作假，不讲诚信。郑金禄从未使用过涉案房屋，陈日成首先在2020年4月7日同意解除合同，后于2020年6月1日将涉案房屋出租给他人并收取租金，陈日成要求郑金禄支付固定保底收入完全没有依据。因此，请求贵院依法查明事实，驳回陈日成的全部诉讼请求，以维护郑金禄的合法权益。原审第三人区雯仙子公司述称，同意陈日成的上诉请求、事实和理由。郑金禄于2020年7月20日向一审法院起诉请求判令：1.自2020年6月3日解除陈日成与郑金禄签订的《定金协议书》及《联合经营合同》；2.陈日成退还郑金禄租赁保证金86000元、装修补偿款120000元，共计206000元；3.由陈日成承担诉讼费。陈日成向一审提出反诉请求:1.依法确认郑金禄违约，判决陈日成可没收其保证金86000元；2.判令郑金禄向陈日成支付拖欠的固定保底收入103500元（自2020年4月16日起计至5月31日之日止，每月按固定保底收入33000元计为49500元；自2020年6月1日起计至10月15日止，每月按固定保底收入18000元计）；3.判令郑金禄与陈日成继续履行《联合经营合同》或判令郑金禄向陈日成支付237600元损失赔偿金；4.案件的诉讼费用全部由郑金禄负担。一审法院认定事实：2019年12月25日，陈日成及黄x（甲方）与郑金禄（乙方）签订《定金协议书》，约定：甲方就有关海××区××大道北××104铺的租赁事宜协商一致，甲方同意租赁该物业给乙方经营，签订本协议当天，甲方收取乙方定金2万元，双方于2020年1月2日签订正式合同；交场日期：2020年2月15日；乙方出资，餐饮牌照由甲方负责办理；等。2020年1月2日，郑金禄（乙方）与陈日成（甲方）签订《联合经营合同》，约定甲方提供位于广州市海××区××大道北××104铺出租给乙方，联营期限自2020年2月15日至2022年8月31日止；甲方同意给予乙方15天免费装修期；乙方向甲方支付联营履约保证金人民币86000元；2020年2月15日至2020年2月29日为免租期，2020年3月1日起至2021年2月29日期间每月租金33000元；该店的牌照以公司性质办理，法人代表为乙方，如在合同期内乙方需转让该店给第三方，则乙方需配合把法人代表变更为乙方，直至变更完成为止，否则则视为乙方违约，甲方不退所有保证金给乙方，乙方无异议；餐饮牌照由甲方负责办理，费用贰万由乙方支持，若甲方办理不出来，交铺后三天内全款退回乙方；等。同日，郑金禄向陈日成支付了保证金86000元、装修补偿款120000元。据工商信息记载，广州市福金禄餐饮有限公司成立核准日期为2020年3月30日，法定代表人为黄x，住所为海××区××大道北××104铺，股东为黄x（98%持股）与区雯仙子公司（2%持股）。另查，黄x是区雯仙子的股东，其与黄x是父子关系。据广州市不动产登记查册表记载，海珠区江南大道北58,60号首层的产权人为广州市海珠区糖烟酒付食品公司（以下简称“糖烟酒公司”），建筑面积453.6平方米，等。2019年8月23日，糖烟酒公司（甲方）与区雯仙子（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方将海珠区江南大道北60号102、103、104铺（原址：江南大道北58、60号自编之二）的房地产出租给乙方作商业用途，建筑面积130平方米，租赁期限自2019年9月1日至2022年8月31日止，月租金60970元。2020年6月3日郑金禄向陈日成邮寄《律师函》，以疫情导致合同无法履行及陈日成至今未交付商铺为由要求解除合同退回保证金及装修补偿款，陈日成于2020年6月5日收到上述函件。郑金禄为证明其主张，提供了其与陈日成的微信聊天记录以及和陈日成及黄x的电话录音。微信记录显示：陈日成2020年3月30日通知郑金禄收店，并表示4月1日开始计算15天装修期，营业执照已经办理出来，要求郑金禄把装修平面图发过去才能发餐饮证，2020年4月4日陈日成将营业执照发给郑金禄；5月28日郑金禄向陈日成表示既然已经答应退出联合经营合同，要求陈日成将钱退给郑金禄，陈日成表示联系黄x即可，他说怎样就怎样。2020年2月17日电话录音显示：郑金禄表示都17号了，我们一直等，陈日成表示政府部门今天才上班，牌照一定可以办出来，郑金禄问交铺呢？陈日成表示等同意书出来，随时交给郑金禄。2020年4月7日的电话录音显示：郑金禄表示3月30日陈日成才将牌照发给郑金禄，黄x表示碰到疫情，晚一点装修就晚一点装修，对于退租退钱方面，假如这个月可以租出去，可以不扣郑金禄的钱，这个店今年不开，对郑金禄是正确的，硬着装修投入又没生意做，郑金禄投入就更多了，既然郑金禄没信心搞，就再找别人，马上找别人招贴租。郑金禄表示现在如果再投资，不止20万了，现回广州就一起出来谈，黄x表示其就贴招租的，郑金禄表示要求黄x贴。2020年5月28日的电话录音显示郑金禄与黄x就退钱的多少产生争议，黄x表示退郑金禄5万元，郑金禄不同意，黄x表示从来没有说不退，现在退5万，郑金禄要退13万，铺租出去，该多少给郑金禄多少。2020年5月28日的微信记录显示，郑金禄要求陈日成退钱，陈日成表示要求郑金禄联系黄x即可，他说怎样就怎样，不用再找陈日成。陈日成质证认为上述证据只是对郑金禄有利，该证据不够全面，断章取义，陈日成也告诉郑金禄已办好营业执照，并且要求发送平面图才能办理食品经营许可证。一审诉讼中，当事人确认：房屋并未交付给郑金禄；装修补偿费12万元实质是商铺的顶手费；本案房屋是郑金禄与陈日成之间建立租赁合同关系，陈日成愿意一人承担合同责任，不需要黄x承担，郑金禄同意只向陈日成一人主张权利；定金2万元包含在保证金里；办理牌照的费用郑金禄未向陈日成支付。郑金禄表示：2020年1月2日签订合同时郑金禄在广州，陈日成也未能办理出营业执照，陈日成并未与郑金禄说要求郑金禄提供身份证原件，后来即使郑金禄在老家可以将身份证邮寄给陈日成；陈日成在2020年4月4日通过微信将营业执照照片发给郑金禄，郑金禄发现法人名字是黄x，于是要求解除合同，黄x也同意解除合同，所以郑金禄就没有再提交装修平面布局图，且房屋也并未交付，故食品经营许可证未办理也是由于陈日成的违约行为造成。陈日成表示：既然郑金禄坚持解除合同，故其要求郑金禄支付237600元的损失指的是郑金禄提前解约的违约金，违约金计算方式是剩余租赁期限保底收入（从2020年10月15日计算至2022年8月31日止总租金）的30%；按照合同约定是2020年2月15日交场地，2月15日已经发生疫情，陈日成是与郑金禄微信沟通是3月1日交场地；陈日成是向产权人糖烟酒公司租赁涉案房屋，该公司是国企，给了陈日成2、3月免租期，所以陈日成给郑金禄免租2、3月，4月1日到15日就有半个月的装修免租期，租金是从4月16日起算，故按照合同约定从2020年4月16日至5月31日（每月为33000元）、2020年6月1日至2020年10月15日（因涉案商铺陈日成临租部分，每月收入15000元，故此期间只需要郑金禄每月支付18000元）；为郑金禄委托中介办理营业执照，郑金禄本人在乡下，没有办法提供身份证的原件，黄x用其儿子的身份证办理，再转给郑金禄；2020年4月15日之前的租金陈日成自动减免，无需郑金禄支付。区雯仙子公司表示：同意并授权给陈日成出租涉案房屋，且陈日成是区雯仙子公司的法定代表人。关于房屋现状，陈日成表示2020年6月1日起将商铺全部临租给一个租户，面积约80平方米，6月至8月租金为每月15000元，9月至10月租金为每月25000元。陈日成当庭向法庭出示了其的微信记录以证实上述情况，郑金禄看过手机后表示对陈日成陈述的上述情况无异议。一审法院认为，本案房屋由区雯仙子公司向产权人承租，再由陈日成向郑金禄转租，区雯仙子公司同意授权陈日成来出租本案房屋，陈日成亦是区雯仙子的法定代表人，且郑金禄作为承租人亦有权核查陈日成是否为合格出租人，故本案中郑金禄认为陈日成主体不适格的意见依据不足，一审法院院不予采纳。郑金禄、陈日成之间的《联合经营合同》实为房屋租赁合同。上述合同约定：“该店的牌照以公司性质办理，法人代表为乙方…餐饮牌照由甲方负责办理，费用贰万由乙方支出，若甲方办理不出来，交铺后三天内全款退回乙方”。上述约定的全款退回应仅仅指的是办理餐饮牌照的费用全款退回，而并非合同约定的其他款项。从双方的微信记录及通话记录显示，郑金禄在2020年4月7日已经表示了牌照于3月30日才发，如果其再投资就不止20万了，黄x也表示既然郑金禄没信心搞就再找别人贴招租，郑金禄表示要求黄x去贴。此后，郑金禄与陈日成就退钱多少产生争议。陈日成自认其已于2020年6月1日将房屋出租给他人使用并收取租金，陈日成的实际行为也与微信与通话记录相印证，陈日成实际上已同意与郑金禄解除租赁合同，只是解除合同后对于退钱的金额有争议。陈日成自认郑金禄多次口头要求解除合同，黄x也在2020年4月7日表示要出去贴招租公告，故对于联合经营合同的不能继续履行，事实上陈日成早已预见和知晓，并且已经同意了郑金禄解除合同的请求，陈日成也自行在寻找下一手租客。鉴于此，实质双方对于解除合同达成合意，只是对于合同解除后的后果即退钱问题多少未能达成一致意见。郑金禄向陈日成发出正式的律师函要求解除合同，陈日成于2020年6月5日收到，故双方之间的租赁合同于该日解除。关于保证金的问题。从双方微信可见，陈日成将营业执照办至他人名下，郑金禄在4月7日与黄x商谈要求解约的理由是陈日成迟延办证以及郑金禄自身认为涉案房屋不值得其再次投资。故本案合同的解除既有郑金禄自身为避免经营风险的因素，也有陈日成确未能办理郑金禄名字的营业执照之因。鉴于此，一审法院认定郑金禄交纳的保证金由郑金禄、陈日成各承担一半，陈日成将一半保证金43000元退回给郑金禄。郑金禄并未使用涉案房屋，双方确认装修补偿费实为顶手费，故郑金禄要求陈日成退回装修补偿费12万元有理，一审法院予以支持。陈日成自认商铺于6月1日出租给他人，故陈日成反诉要求郑金禄支付2020年6月1日至2020年10月15日止的固定保底收入依据不足，一审法院不予支持。至于2020年4月16日至5月31日期间的租金问题。至2020年4月7日黄x同意郑金禄退出联合经营合同，商铺此后在另行招租，且郑金禄并未使用过商铺，陈日成要求郑金禄支付4月16日至5月31日期间的固定保底收入依据不足，一审法院不予支持。陈日成要求郑金禄支付提前解除合同的违约金依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年11月9日作出如下判决：一、郑金禄与陈日成签订的《定金协议书》及《联合经营合同》于2020年6月5日解除；二、陈日成在判决生效之日起十日内向郑金禄退回保证金43000元；三、陈日成在判决生效之日起十日内向郑金禄退回装修补偿款120000元；四、驳回郑金禄的其他诉讼请求；五、驳回陈日成的其他反诉请求。一审案件本诉受理费4390元，由郑金禄负担916元，由陈日成负担3474元。反诉受理费3853元，由郑金禄负担388元，陈日成负担3465元。二审庭询中，陈日成表示对一审判决退还装修补偿款120000元没有异议。同时，其也没有证据证明曾要求郑金禄出示身份证原件。经查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审庭询中，各方当事人无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合陈日成的上诉请求和理由以及郑金禄的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《定金协议书》《联合经营合同》解除时间的确定；2.陈日成主张没收郑金禄已付保证金以及由郑金禄向其支付固定保底收入和损失赔偿金应否支持。现评析如下：关于涉案《定金协议书》《联合经营合同》解除时间的确定问题。涉案《定金协议》《联合经营合同》约定交付涉案商铺日期为2020年2月15日，涉案商铺的餐饮牌照由陈日成、黄春峰负责办理。上述合同签订后，由于新冠疫情原因，陈日成未能依约向郑金禄交付涉案商铺和办理餐饮牌照，双方曾就此进行过沟通，后陈日成办理了涉案房屋营业执照，但该营业执照的法定代表人不是郑金禄，之后双方又就涉案合同是否继续履行等问题进行了沟通。本案中，从郑金禄提交的双方微信记录和电话录音的内容可以看出，双方在前述沟通期间的确已就解除合同达成了合意，只是对于合同解除后具体应退还款项数额未能达成一致意见，因此，一审法院认定在陈日成于2020年6月5日收到郑金禄发出律师函要求解除合同之日，双方之间的租赁合同解除，并无不当，本院予以确认。陈日成上诉否认其与郑金禄达成解除合意，与双方微信记录和录音通话的内容不符，其据此认为双方合同应于陈日成在2020年10月15日一审庭审中表示同意解除之日解除，本院不予采纳。关于陈日成主张没收郑金禄已付保证金以及由郑金禄向其支付固定保底收入和损失赔偿金应否支持问题。承上所述，双方对于合同解除已达成了合意，但对于合同解除的后果处理存在争议，故对于陈日成主张没收郑金禄已付保证金能否支持问题，关键在于审查解除合同的原因。从双方微信记录内容可见，陈日成将营业执照办至他人名下，郑金禄在2020年4月7日与黄x商谈要求解约的理由是陈日成迟延办证以及郑金禄自身认为涉案房屋不值得其再次投资，由此可见，本案合同的解除既有郑金禄自身为避免经营风险的因素，也有陈日成确未能办理郑金禄名字的营业执照之因，鉴此，一审法院认定保证金由双方各承担一半，陈日成将一半保证金退还给郑金禄恰当，本院予以维持。同理，基于前述双方合同解除的原因，陈日成主张郑金禄支付损失赔偿金，本院亦不予支持。陈日成认为双方合同解除是郑金禄根本性违约所致，主张没收郑金禄已付保证金，并由郑金禄向其支付损失赔偿金，缺乏充分理据，本院不予支持。至于陈日成要求郑金禄支付固定保底收入的问题，因其就该问题在二审期间并无提出新的事实和理由，且一审法院已就不支持其该诉请作出了详细、充分的阐述，本院予以确认，并不再赘述。陈日成上诉坚持其该诉请，理据不足，本院不予支持。综上所述，陈日成的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7241.5元，由上诉人陈日成负担。本判决为终审判决。审判员 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年六月二十九日书记员 王日平谢金泽