新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终96号 上诉人（原审被告）：哈密新佳房地产开发有限责任公司，住所地新疆哈密市伊州区黄田农场全鑫小区48号楼2楼2-3号，统一社会信用代码91652200734458336K。 法定代表人：吴国富，总经理。 委托诉讼代理人：姚飞，男，1978年7月28日出生，住新疆哈密市。 被上诉人（原审原告）：张元翔，男，1977年11月7日出生，住新疆哈密市伊州区。 原审第三人：中国银行股份有限公司哈密市分行，住所地新疆哈密市伊州区广场北路109号，统一社会信用代码9165220072917999XY。 负责人：唐英杰，行长。 委托诉讼代理人：吕晓伟，男，1979年12月6日出生，住哈密市伊州区。 上诉人哈密新佳房地产开发有限责任公司（下称新佳公司）因与被上诉人张元翔、原审第三人中国银行股份有限公司哈密市分行（下称中国银行）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2021）兵1202民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年5月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人新佳公司的委托诉讼代理人姚飞，被上诉人张元翔，原审第三人中国银行的委托诉讼代理人吕晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新佳公司向本院提出上诉请求：1、撤销（2021）兵1202民初85号民事判决书第二、三项中利息部分，应按双方约定的已付款金额0.5%计算违约金为2421.61元；2、撤销（2021）兵1202民初85号民事判决书第四项中保险费14850元及专项维修基金9911元，改判上诉人不支付该部分费用；3、一、二审诉讼费应由被上诉人承担超出部分的费用。事实与理由：1、双方签订合同已经对各自的违约责任进行了约定，双方均应当依法按照合同约定承担责任。但原审却对双方合同约定视而不见，以支持利息的方式判决很显然违背法律规定，对上诉人极度不公平，剥夺了当事人意思自治的原则。2、被上诉人在本案中亦存在过错。涉案房屋在2020年1月7日已竣工验收合格符合交付条件后，上诉人给被上诉人邮寄了《奥林大院入住通知书》，但被上诉人一直不予理会，也不办理入住手续，导致后续费用的扩大，依法应当由其自行承担。相反上诉人从未回避问题，而是积极配合被上诉人解决问题，但因被上诉人提出多项超出双方合同约定范围的要求，以致双方未达成一致意见，本案不存在上诉人过错的问题。原审法院未按双方合同约定的违约责任进行处理，无事实和法律依据的支持被上诉人利息的请求，侵害了上诉人的合法权益，对于被上诉人借故拖延收房而给上诉人造成的各项损失未综合考量，失去了法律的公正性、合法性。3、原审判令案件受理费的承担均由上诉人承担是错误的，被上诉人起诉的数额并未得到法院全部支持，故其中部分应当由被上诉人承担。4、本案被上诉人在诉请当中并未要求与第三人解除贷款合同，庭审中第三人也未与被上诉人之间就解除贷款合同达成一致，故原审判令上诉人向第三人偿还贷款属于法院超出当事人诉请部分，不符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判，判决驳回被上诉人不符合事实和法律规定的诉讼请求。 被上诉人张元翔辩称：依据《民法典》第585条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以增加；以及第592条第二款规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对于损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。根据以上规定，被上诉人的实际损失包括已归还的银行贷款本金及利息、因购房办理银行贷款支付的保险费、大修基金等，损失部分远超约定的违约金。被上诉人无任何过错，不存在减少相应损失赔偿额的问题。上诉人于2020年4月15日寄送了入住通知书，被上诉人在合同约定解除通知期内向上诉人发出书面解除合同通知书。上诉人不同意解除合同才引起本次诉讼，被上诉人在合同履行、解除过程中无过错，不存在上诉人所称的故意拖延问题。被上诉人在一审诉请为“依法判令由被告承担未归还银行贷款及利息”，一审对此进行判决，不存在超出请求范围判决的问题。请求二审法院查明事实，依法维持原判。 原审第三人中国银行述称：同意解除与被上诉人的借款合同，要求上诉人、被上诉人尽快归还银行贷款。 张元翔向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商品房预售合同》；2、被告返还原告购房首付款430000元及利息（以430000元为本金，按年利率4.35%计算，自2018年11月21日起至实际支付之日止）；3、被告支付原告退房违约金7100元；4、被告返还截至2021年1月12日原告已经支付给第三人银行按揭款及利息合计161113.29元；5、由被告承担第三人未归还银行贷款及利息；6、被告返还原告银行按揭款保险费15210元及专项维修基金9911元；7、本案诉讼费用、送达费用均由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年10月14日，原告张元翔作为乙方、被告新佳公司作为甲方签订《奥林小镇商品房定购协议》一份，协议约定：乙方定购奥林小镇3栋01号商品房，房屋建筑面积为305.31平方米（不含地下室建筑面积206.33平方米），此面积为暂定面积，最终面积以工程竣工验收后测绘面积为准。该房按套计算，总房款为人民币1420000元，不含国家规定的乙方应交纳的相关税费。乙方在签订本协议的同时向甲方支付定金50000元，甲乙双方签订《商品房买卖合同》时，本定金自动转为购房款。乙方选择的付款方式为按揭，首付款为总房款的30%，余款70%办理银行按揭贷款支付。 2018年10月15日,张元翔向新佳公司交纳了50000元定金。2018年11月20日，张元翔按约定向新佳公司交纳了380000元的首付款。2019年1月23日，张元翔作为买受人，新佳公司作为出卖人签订了《商品房预售合同》一份，合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方法处理……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际支付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。第八条约定“交付期限，出卖人应当在2019年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得住宅交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.规划、设计变更导致延期的；3.遭遇停水、停电、风雨等灾害天气及城市管网、市政道路管线施工等导致工期顺延的；4.其他非出卖人责任导致无法按期交付的”。 2019年1月24日，为在中国银行办理贷款，张元翔在中国人民财产保险股份有限公司为抵押房屋（本案涉案房屋）购买了家庭财产综合险，支付保险费用15210元。2019年2月1日，张元翔作为借款人，新佳公司作为担保人，第三人中国银行作为贷款人签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称贷款合同）一份，合同约定，张元翔向第三人中国银行借款990000元用于购买位于哈密市红星大道南侧奥林小镇·公园里3-101房屋（本案涉案房屋），贷款期限为240个月，参考利率为中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率，利率定价方式为浮动利率方式，采用的参考利率为定价当日适用的参考利率，浮动周期为每12个月为一个浮动周期，付息方式为按月付息，抵押物为本案涉案房屋，还款周期为每月10日。贷款合同通用条款约定“五、保险；1.若依本合同的规定借款人为抵押物办理保险的，借款人应在贷款实际发放日前，到贷款人与借款人共同认可的保险公司办理抵押物的保险手续，保险险种、保单内容应经借款人和贷款人认可，保险期限应不短于贷款期限，投保金额不得少于抵押物的账面价值，保单内容不得附有任何损害或限制贷款人权益的条件”。2019年2月14日，张元翔向十三师房产局缴纳大修基金9911元。2019年2月19日，第三人中国银行向张元翔发放贷款，中国银行将此款中的940000元打入新佳公司的账户，剩余50000打入新佳公司保证金账户。之后，张元翔向第三人中国银行偿还自2019年3月10日至2021年1月12日房屋借款，共计偿还借款本息合计161113.29元，尚欠借款本金935678.49元。 2020年3月31日，新佳公司向张元翔邮寄送达《奥林大院入住通知书》，2020年4月15日，张元翔收到该通知。2020年5月6日，张元翔向新佳公司邮寄解除《商品房预售合同》通知书，2020年5月7日，新佳公司收到该通知。原、被告双方就解除合同事宜多次协商未果。 另查，2018年11月21日始，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.35%。 再查，本案中为向第三人中国银行送达诉状副本、开庭传票等法律文书，原告张元翔支出邮寄送达费30元。 以上事实，有原告提交的商品房订购协议、商品房预售合同、收据、个人一手住房贷款合同、个人贷款抵押房屋综合保险投保单、保险费付款记录、奥林大院入住通知书、邮件存根，被告提交的邮政回单，第三人提交的还款明细和贷款明细以及当事人的陈述予以证实，该院予以确认。 一审法院认为：原、被告签订的《奥林小镇商品房定购协议》和《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。依法成立的合同受法律保护,双方当事人应按照合同约定的内容全面履行义务。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了定金和首付款，并办理了商业贷款。原被告双方合同约定于2019年8月31日前交房，被告于2020年3月31日向原告邮寄入住通知书，根据双方约定，交房逾期超过90日后，原告有权解除合同。被告逾期交房已超过90日，现原告要求与被告解除《商品房预售合同》，符合双方约定，且被告也同意解除合同，故对原告请求解除与被告签订的《商品房预售合同》的诉讼请求，予以支持。 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告向被告交纳了购买房屋的首付款，合同解除后，被告应当返还该首付款并赔偿原告的损失。原告首付款的损失为利息损失，应以银行同期贷款利率为准，自原告向被告支付之日起计算至被告实际给付原告之日止。根据查明的事实，截至2018年11月20日，原告向被告交纳了430000元的首付款。2018年11月21日始，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.35%。被告应当向原告返还购房首付款430000元及利息（自2018年11月21日起至实际支付之日止，以430000元为本金，按年利率4.35%计算），故对原告要求被告返还购房首付款430000及利息（自2018年11月21日起至实际支付之日止，以430000元为本金，按年利率4.35%计算）的诉讼请求，本院予以支持。 截至2021年1月12日，原告已经支付给第三人中国银行按揭款本金及利息合计161113.29元，用于偿还涉案房屋的贷款及利息，故对原告要求被告返还其偿还的银行按揭款本金及利息161113.29元的诉讼请求，予以支持。 原告为履行《商品房预售合同》向第三人中国银行贷款，根据贷款合同通用条款第五条的约定，购买了保险，产生了保险费用15210元，该费用为原告的损失，被告应当赔偿。2019年2月14日，原告为涉案房屋向十三师房产局缴纳大修基金9911元，《商品房预售合同》解除后，被告应当将该笔费用返还给原告。故对原告要求被告返还原告银行按揭款保险费15210元及专项维修基金9911元的诉讼请求，予以支持。 关于原告要求被告支付违约金7100元的诉讼请求。原被告双方合同约定，合同解除后，被告向原告支付一次性违约金为已交房款的0.5%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，原告已经请求了实际损失，被告因违约给原告造成的损失均已弥补，且原被告双方约定的违约金低于造成的损失，故对原告再要求被告承担违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。庭审中，第三人中国银行未提出解除贷款合同的诉讼请求，对贷款合同，不予处理。涉案《商品房预售合同》解除后，贷款合同没有解除，剩余贷款以及利息应当由被告直接偿还，原告已经偿还的，被告应当返还给原告。故对原告要求被告承担剩余的贷款及利息的诉讼请求，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除2019年1月23日原告张元翔与被告哈密新佳房地产开发有限责任公司签订的《商品房预售合同》；二、被告哈密新佳房地产开发有限责任公司向原告张元翔返还购房首付款430000元及利息（自2018年11月21日起至实际支付之日止，以430000元为本金，按年利率4.35%计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告哈密新佳房地产开发有限责任公司向原告张元翔支付原告张元翔已向第三人中国银行股份有限公司哈密市分行归还的贷款本金及利息（以被告哈密新佳房地产开发有限责任公司实际支付时，第三人中国银行股份有限公司哈密市分行当月出具的还款明细清单为准，截至2021年1月12日止为161113.29元），于本判决生效之日起十日内付清；四、被告哈密新佳房地产开发有限责任公司承担原告张元翔支付的保险费14850元、交纳的专项维修基金9911元，合计24761元，于本判决生效后十日内付清；五、被告哈密新佳房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起向第三人中国银行股份有限公司哈密市分行偿还原告张元翔就《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中剩余的贷款本金及利息；六、驳回原告张元翔的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4899元、邮寄费30元，合计4929元，由被告哈密新佳房地产开发有限责任公司负担。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题为：本案房屋买卖合同解除后，上诉人新佳公司应如何向被上诉人张元翔承担违约损失的问题。2019年1月23日，上诉人与被上诉人就涉案房屋签订了《商品房预售合同》，双方在合同中约定，上诉人应于2019年8月31日前交付房屋，上诉人逾期交房超过90日后，被上诉人有权解除合同。本案中，上诉人于2020年3月31日向被上诉人邮寄入住通知书，被上诉人基于上诉人逾期90日交付房屋要求解除商品房预售合同，符合双方合同约定，故对涉案合同的解除，应予以确认。根据以上查明的事实，涉案合同的解除系因上诉人逾期交房造成的，被上诉人对此并无过错，上诉人提出被上诉人在本案中也存在过错的上诉意见，没有事实意见，不予采信。因此，上诉人新佳公司对其逾期交房的违约行为，应当承担赔偿损失的民事责任。至于违约损失的确定问题，上诉人认为双方签订的合同已经对违约金的计算方法进行了约定，应当按照合同约定确定违约损失，而不能按照已交付房款的利息确定违约损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。涉案《商品房预售合同》第九条虽然规定了出卖人逾期交房，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.5的违约金，但按照该约定所计算的违约金低于造成的实际损失。并且被上诉人在本案中亦对其实际损失主张权利，基于以上法律规定，一审法院以被上诉人的实际损失作为上诉人应承担的违约责任，并无不当，本院予以维持。上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出一审法院判令上诉人向原审第三人偿还贷款，属于超越被上诉人诉请范围的意见。一审中，被上诉人诉请主张由上诉人承担未归还的银行贷款及利息，一审法院也仅是针对被上诉人的该部分诉请进行了判决。并未对被上诉人与原审第三人之间的贷款合同解除问题作出处理，且在一审判决中亦对此予以了明确回应，并不存在超越被上诉人诉请进行判决的问题。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，审判程序合法，处理结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费480元，由上诉人哈密新佳房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭东 审判员  马占文 审判员  王 云 二〇二一年六月三日 书记员  刘璇宇