山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7710号 上诉人（原审原告）：姜锡花，女，1952年6月4日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐科先，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:郑建国,男,1974年10月10日出生,汉族,住胶州市。 委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑜，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 原审被告：夏龙林，男，1970年1月11日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审被告：青岛中电能源设备有限公司，住所地胶州市。 法定代表人：夏龙林，经理。 上诉人姜锡花因与被上诉人郑建国、原审被告夏龙林、原审被告青岛中电能源设备有限公司（以下简称中电能源公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人姜锡花上诉请求：1.撤销(2020)鲁0281民初9414号民事判决书第三项，依法改判被上诉人郑建国对判决书第一项、第二项承担连带保证责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对还款时间和保证期间的起始时间认定错误。根据2013年2月4日的借条可知，本案借贷双方并未约定还款期限，保证人也并未约定保证期间。借条中的2013年2月4日是指借款日期，而非还款日期，根据法律规定出借人可以随时要求借款人履行还款义务和被上诉人履行担保义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。根据《担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此本案保证期间应从上诉人起诉时开始计算，并未超出保证期间。因此不能据以认定履行届满日期，也不应据以推定被上诉人应该承担的连带保证责任超过了诉讼时效和保证期间。二、一审被上诉人没有提出诉讼时效抗辩，一审法院不能主动适用诉讼时效来驳回上诉人对被上诉人郑建国的诉讼请求。本案一审中，各被告经法院合法传唤，均未出庭，也未提交书面答辩状。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(2020修正)》第二条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。在一审各被告缺席的情况下，人民法院也不应该主动适用诉讼时效来驳回上诉人对被上诉人郑建国的诉讼请求。因此一审法院根据《民法总则》关于诉讼时效3年的规定，认定被上诉人的保证期间最迟至2018年2月3日错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条不当，该两条是对租赁合同的规定，与本案无关。1.《合同法》第二百一十二条:租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。2.《合同法》第二百二十六条:承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。 被上诉人郑建国辩称，一、被答辩人无权要求答辩人承担保证责任。1.答辩人应承担一般保证责任，而非连带保证责任。本案中，被答辩人提交的借据中郑建国的承诺内容为“如借款人不偿还，由保证人偿还”，故郑建国的担保方式应认定为一般保证，其应承担一般保证责任。2.本案保证期间应从几年前开始计算，而非从被答辩人起诉时开始计算。本案被答辩人提交的借据，借款日期为2013年2月4日，未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，对借款期限没有约定，出借人可以随时催告借款人在合理期限内返还，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，结合一审法庭审理笔录（第一次）中被答辩人的自认“多次向被告主张权利，到最近几年找不到被告了”，说明被答辩人在几年前便多次向夏龙林、中电能源公司主张过权利，要求其还款，但其没有还款，即几年前主债务履行期便已届满，故保证期间应从几年前开始起算，而非从被答辩人起诉时开始计算。3.被答辩人未在保证期间内主张权利，答辩人的保证责任已免除。答辩人承担的是一般保证责任，因借据中未约定保证期间，根据被答辩人的自认，其在几年前便主张权利要求还款，此时主债务履行期便已届满，应从此时开始起算6个月的保证期间，被答辩人未在保证期间内对债务人夏龙林、中电能源公司提起诉讼或者申请仲裁，故保证人应免除保证责任。4.退一步讲，即便答辩人承担的是连带保证责任，被答辩人未在保证期间内主张权利，答辩人的保证责任也已免除。二、一审法院程序违法，答辩人有权主张本案已超诉讼时效。1.一审法院送达程序违法，不应进行公告送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第九条(三)中规定，本案答辩人郑建国不属于下落不明，若一审法院要采取公告送达的方式送达，需穷尽其他方式仍无法送达的情况下才可。但经查阅一审卷宗得知，本案的立案时间为2020年9月1日，一审法院发布开庭公告的时间亦为2020年9月1日，其在立案当日便发布开庭公告，明显未采取其他送达方式进行送达，且一审卷宗中没有法院采取其他方式送达答辩人的材料，经与一审法官核实后，也未提供相关送达材料，一审卷宗中也没有记明公告送达的原因和经过，存在程序违法，剥夺了答辩人的诉讼权利。2.一审法院未再次开庭审理本案，程序违法。一审法院后期已联系到答辩人，应再次安排开庭审理本案，但一审法院仅是向答辩人简单了解案件事实，没有开庭审理，存在程序违法，剥夺了答辩人的诉讼权利。结合上述1、2可知，一审法院程序违法，剥夺了答辩人的诉讼权利，答辩人有权主张诉讼时效，现向法院正式提出本案已超诉讼时效，被答辩人无权要求答辩人承担保证责任。 原审被告夏龙林未陈述。 原审被告中电能源公司未陈述。 姜锡花向一审法院起诉请求：1.判令郑建国、夏龙林、中电能源公司偿还借款100万元；2.判令郑建国、夏龙林、中电能源公司支付姜锡花自2014年5月8日起至实际给付之日止，按照月息2分计算的利息；3.诉讼费用由郑建国、夏龙林、中电能源公司承担。 一审法院认定事实：一、本案借款的形成情况。姜锡花在庭审中提交了由中电能源公司、夏龙林、郑建国签字的借条一份及银行流水三份，据此主张夏龙林于2013年2月4日向其借款100万元，借条的主要内容为：“借到姜锡花人民币一百万元整，￥1000000.元，（按月息一分五厘计算），借款人：中电能源公司、夏龙林，借款日期：2013.2.4，借款人不偿还，由保证人偿还，保证人：郑建国，2013.2.4”。对于上述借款情况，经原审法院询问，姜锡花称：1.姜锡花于2005年之前在胶东经营砖瓦厂，经常去胶东小麻湾邮政银行存取款，因郑建国时任胶东邮政银行负责人，就与其熟悉，郑建国也知道知道姜锡花有不少存款。2.2010年期间，姜锡花通过郑建国认识了夏龙林，后者当时正在胶州湾工业园经营企业。郑建国介绍说夏龙林因为经营企业需要周转资金，故而提出借钱要求。3.2010年1月4日，姜锡花将2009年9月23日至2009年9月30日在胶东小麻湾邮政银行共计200万元的8张存单交给郑建国，并告知存单密码，在此情况下，郑建国和夏龙林给姜锡花出具了借据，约定使用期为一个月，但借款到期后，夏龙林、中电能源公司一直以无钱为由拖延还款。4.至2010年2月3日，夏龙林给姜锡花2张共计100万元的邮政储蓄银行存单，以此先行偿还借款100万元；对于剩余的100万元借款，中电能源公司、夏龙林又重新出具100万元借条。5.之后，因为姜锡花担心时间较长，就于2013年2月4日又让中电能源公司、夏龙林重新出具了借条，之前的借条由中电能源公司、夏龙林撤回。6.关于利息的支付情况。姜锡花称自2013年2月4日重新出具借条后，夏龙林仅仅支付了利息12万元，并提交中国农业银行胶州支行流水显示，于2014年4月9日转入12万元，转款时备注为“利息”。二、关于借款利息情况。庭审中，姜锡花称，至2014年4月9日支付借款利息12万元，之后再没有支付过利息。姜锡花向法庭明确利息计算方式：依据双方之间借款合同的约定的月利率1分5厘计算，自2014年5月8日起至实际付清之日止。三、需要说明的问题。（一）夏龙林自2007年8月8日始一直担任中电能源公司的法定代表人。（二）郑建国在庭审结束后到庭说明的情况。在依法公告开庭后，原审法院根据另案材料联系到郑建国。郑建国到庭后认真查阅了姜锡花提交的证据材料和庭审笔录后，就案件事实陈述称：1.本案夏龙林向姜锡花借款的事实确实存在，而且亦约定了借款期限为1个月；2.夏龙林此后如何偿姜锡花借款、利息以及偿还数额的问题，我不清楚；3.我认为借据上约定的担保方式为一般保证责任，因为没有约定保证期间，保证期间应为6个月，依照相关法律规定，我个人的保证责任已经免除，不应再为本案借款承担保证责任。本案在送达过程中，姜锡花支出公告费600元。 一审法院认为：债务应当清偿。通过庭审查明的事实以及当事人的举证情况，可以确认中电能源公司、夏龙林向姜锡花借款100万元的事实，借款时没有约定还款日期，姜锡花可随时要求中电能源公司、夏龙林偿还借款，现姜锡花追索，理由正当，予以支持。但通过庭审中姜锡花提交的证据及庭审陈述分析，本案的争议焦点是：1.姜锡花主张的借款利息如何认定及计算。2.夏龙林和中电能源公司是否应当共同承担还款责任。3.郑建国是否应当承担保证责任。关于焦点1。原审法院认为，从姜锡花提交的2013年2月4日的借条内容，可以确认双方之间的借款存在着月息1分5厘的利息约定。姜锡花提交的银行流水显示，2014年4月9日转入12万元，其摘要和附言栏注明为“利息”，姜锡花据此主张中电能源公司、夏龙林仅支付借款利息至2014年4月9日共计12万元，经原审法院审查，该部分利息并未超过法律规定，予以确认。姜锡花自愿要求利息的计算时间自2014年5月8日起，属于姜锡花对其自身权益的合法处分，予以支持。但，姜锡花要求中电能源公司、夏龙林承担自2014年5月8日起之实际付清之日止按照约定的月息1分5厘计算的利息不符合法律规定。因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）的第三十一条规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”具体到本案中，本案的受理时间是2020年9月1日，姜锡花主张的借款利息的计算方法应为：以借款本金100万元为基数，按照月息1.5分计算，自2014年5月8日至2019年8月19日；以借款本金100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止。关于焦点2。姜锡花要求夏龙林和中电能源公司共同承担还款责任。从姜锡花提交的借条看，中电能源公司和夏龙林均为借款人，中电能源公司虽未在借条上加盖公章，但夏龙林是中电能源公司的法定代表人，且借款原因亦是用于该公司的经营，故姜锡花有充分理由相信夏龙林能够代表中电能源公司对外签订借款合同，由此产生的法律后果亦应由该公司承担。故，中电能源公司、夏龙林均应对姜锡花的借款承担共同还款责任。关于焦点3。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案郑建国为本案借款提供担保时应当适用2013年的相关法律规定，按照当时《担保法》之规定，郑建国没有对担保方式和保证期间明确进行约定，应当承担连带保证责任。即使按照2017年10月1日之后《民法总则》关于诉讼时效3年的规定，即使约定不明的情况下，姜锡花亦最迟应在2018年2月3日的保证期间内向郑建国主张保证责任，未在保证期间内主张保证责任的，应当免除担保人郑建国的保证义务。结合本案，姜锡花并未向法庭提交相关的证据予以证明，故，其要求郑建国承担保证责任的诉讼请求不予支持。夏龙林、中电能源公司、郑建国经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中电能源公司、夏龙林于判决生效后十日内偿还姜锡花借款本金100万元。二、中电能源公司、夏龙林支付姜锡花借款利息。以借款本金100万元为基数，自2014年5月8日起至2019年8月19日止，按照月息1.5分计算的借款利息；以借款本金100万元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的借款利息。三、驳回姜锡花对郑建国的诉讼请求。四、驳回姜锡花的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，公告费600元，共计14400元，由中电能源公司、夏龙林负担。夏龙林、中电能源公司负担部分于判决生效后十日内直接支付给姜锡花。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人郑建国提交郑建国电话号码信息1张，证明：1.郑建国自2002年4月10日起便一直使用135××××1696的电话号码，未进行过更换，姜锡花知道郑建国的电话号码，但从未要求过郑建国承担保证责任，本案已超保证期间和诉讼时效，郑建国的保证责任已免除。2.一审法院在未采取其他送达方式进行送达的情况下，在立案当日便发布开庭公告，存在程序违法，剥夺了郑建国的诉讼权利。上诉人质证称，对该证据的真实性无法确认，即使该证据是真实的，也不能证明被上诉人的待证事项。保证期间届满是基于主债务期限届满或基于宽限期届满开始起算，并不是主债务履行期间还没届满，宽限期限还没约定，我没打电话主张，就代表我的保证期间已经过了保证期间，这在法律上不成立。至于送达问题，郑建国在一审开庭就缺席，根本没当庭向法庭要求审理诉讼时效，也没提出保证期间抗辩，因此在二审要求处理诉讼时效问题，不应予以处理。根据法律相关规定，借条上只有借款日期没有还款日期，借款日期为2013年2月4日，根据合同法相关规定，对履行期限约定不明的，债权人可以随时要求履行，上诉人认为该借条应适用20年的长期时效。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是郑建国是否应承担保证责任。本案中，因涉案借条没有对郑建国的担保方式和保证期间进行约定，故郑建国对夏龙林和中电能源公司向姜锡花的借款应承担连带责任保证，姜锡花有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求郑建国承担保证责任。因涉案借条对借款期限没有约定，故姜锡花可随时催告借款人在合理期限内返还。根据上诉人一审提交的证据及庭审调查，上诉人姜锡花在几年前就开始向本案借款人夏龙林、中电能源公司主张权利，借款人均未偿还。在借款人未偿还借款时，姜锡花应在六个月内要求保证人郑建国承担保证责任，但姜锡花并未提交证据证明其在保证期间内向郑建国主张过保证责任，故一审法院判令免除郑建国的保证责任并无不当。 关于本案利息计算问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）的第三十一条规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”本案一审立案时间为2020年9月1日，故姜锡花主张的借款利息的计算方法应为：以借款本金100万元为基数，自2014年5月8日至2020年8月19日，按照月息1.5分计算；以借款本金100万元为基数，自2020年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9414号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9414号民事判决第二项为：青岛中电能源设备有限公司、夏龙林支付姜锡花借款利息。以借款本金100万元为基数，自2014年5月8日起至2020年8月19日止，按照月息1.5分计算的借款利息；以借款本金100万元为基数，自2020年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的借款利息。 二审案件受理费13800元，由上诉人姜锡花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 涛 审 判 员  汪青松 审 判 员  张馨月 二〇二一年六月二十九日 法官助理  冷晓燕 书 记 员  钟雁楠