山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1708号 上诉人（原审原告）：山东翔坤建设工程有限公司，住所地淄博高新区柳泉路国贸大厦******。 法定代表人：高瑞伟，总经理。 委托诉讼代理人：南娜，山东勤硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔冠策，山东勤硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东光亿建筑劳务有限公司，住所地，住所地淄博市张店区柳泉路**世纪商务中心****iv> 法定代表人：贾承辉，总经理。 委托诉讼代理人：高伟，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人山东翔坤建设工程有限公司（以下简称翔坤公司）与上诉人山东光亿建筑劳务有限公司（以下简称光亿公司）劳务合同纠纷一案，二上诉人均不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翔坤公司的委托诉讼代理人南娜、崔冠策，上诉人光亿公司的委托诉讼代理人高伟到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 翔坤公司上诉请求：1.撤销淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6684号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人不当得利750575.74元或将本案发回重审；2.判令被上诉人光亿公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案一审程序违法。本案一审仅公开开庭一次，被上诉人光亿公司的多份证据材料均是庭后由法庭向翔坤公司送达证据材料复印件，由翔坤公司就复印件提交的书面质证意见，被上诉人光亿公司的证据材料原件未向上诉人翔坤公司出示，违反《民诉法》第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。二、即使被上诉人光亿公司提交的证据材料原件与上诉人翔坤公司收到的复印件相同，一审法院将零星工程款列入本案总工程款，将上诉人翔坤公司支付的部分劳务费列入其他项目的赔偿款、列入其他项目的退场费，仍是认定事实错误。（一）被上诉人光亿公司在一审中主张的零星工程项目与本案的建设工程分包合同约定的工程项目无任何关联性，零星项目工程款67570元不应当计入工程款总额。1.被上诉人光亿公司主张系上诉人翔坤公司将零星工程分包给被上诉人光亿公司，被上诉人光亿公司实际施工，但未提供上诉人翔坤公司与被上诉人光亿公司签订的分包合同予以证实。2.被上诉人光亿公司提交的《零星用工合同》的签订主体为河南九冶建设有限公司与上诉人翔坤公司，与被上诉人光亿公司无关。零星工程的具体内容包括山东潍坊水韵华庭棚改项目施工场地临时道路硬化、现场水电维护等。而涉案建设工程分包合同的工程内容仅包括潍坊水韵华庭棚改项目3、4、7、8、11、12号楼主体及附属裙楼和地下车库，两个合同的工程项目完全不同。3.被上诉人光亿公司提交的零星工程明细中，签证单标注的施工班组为“翔坤主体结构劳务班”，非被上诉人光亿公司；工程结算汇总、结算书等材料也没有被上诉人光亿公司的盖章或签字。4.《零星用工合同》的工期为2017年8月29日至2017年10月7日，早于涉案分包合同的签订日期2017年10月16日。5.零星工程款是按月结算，上诉人翔坤公司提交的各项劳务费支付时间为2018年2月至2019年2月，款项支付无交叉。（二）被上诉人光亿公司主张的71067.74元系刘洋河工程的工伤赔偿款，但未提交任何刘洋河工程由被上诉人光亿公司施工及该工程发生工伤需要支付赔偿款的任何材料，上诉人翔坤公司提交的付款申请表及付款明细足可以证明该部分款项系支付的水韵华庭项目的工人工资。一审法院将该部分款项从上诉人翔坤公司支付的劳务费中扣除没有任何依据。（三）被上诉人光亿公司主张44万元系上诉人翔坤公司支付的潍坊郭家安置区棚改项目退场费，但其提供的退场协议中无双方公章，委托代理人签字的真实性无法核实，该证据无法证明被上诉人光亿公司的证明内容。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审依法改判或将本案发回重审。 光亿公司辩称，对于翔坤公司提到的零星工程项目，实际是由答辩人光亿公司施工，其中工程款67570元应当支付给光亿公司，以及潍坊郭家安置区棚改项目44万元退场费，前期是由光亿公司施工，在光亿公司退场时，应当支付44万元，以及在潍坊水韵华庭项目中71067.74元，系工人刘洋河受伤时的赔偿款，不应当算作是翔坤公司转给光亿公司的劳务费。一审对证据进行了质证，不存在程序违法的情形。 光亿公司上诉请求：1.撤销淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6684号民事判决第一项，查清事实，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，理由如下：1.被上诉人翔坤公司在一审中提交《协议书》一份，该《协议书》签定双方为甲方河南九冶建设有限公司、乙方为山东翔坤建设工程有限公司。在《协议书》中双方确定潍坊水韵华庭项目工程结算值为990万元，并且注明截至2019年1月29日甲方向乙方支付787万元，剩余203万元。该《协议书》只能证明甲方河南九冶建设有限公司向翔坤公司支付了787万元，不能证明被上诉人翔坤公司向上诉人光亿公司支付了劳务费787万元。2.被上诉人翔坤公司在一审中提交2018年2月7日提供的被上诉人翔坤公司垫付工人工资的证明，其中有三份中国建设银行网上银行电子回执转账凭证（2018年1月24日转账248070元，2018年1月24日转账200160元，2018年1月24日转账81280元，合计529510元)，该款项不是转给上诉人光亿公司，也不是转给工人个人，光亿公司没有收到529510元的款项。一审法院没有对该款项核实清楚，不应将该款项计算在上诉人山东光亿公司收到的劳务费中。综上所述，一审法院对本案事实未查清，请求法庭查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 翔坤公司辩称，第一，我方主张的本案应付劳务费用为922.086万元，计算依据为建设工程施工劳务分包合同第5.1条，在合同竣工结算值下浮6.86%来计算。一审中我方已经提交了分别由河南九冶建设公司，潍坊水韵华庭项目部及翔坤公司四方盖章的分包工程结算书，确定涉案工程的合同结算价款为990万元，同时，我方在一审中提交的2019年1月29日由河南九冶公司和翔坤公司分别盖章的协议书中明确竣工结算值为990万元，光亿公司的负责人杨光兵在该协议书中签字确认竣工结算值，我方主张的实际支付的工程款为9971435.74元，提交了银行流水，付款工资表、付款申请表、收条等多份证据来印证，因此我方主张应由光亿公司支付不当得利款项为750575.74元。本案二审程序中，光亿公司主张的第一项，事实与理由与客观情况不符，也与我方的一审主张不相符。第二，对于我方已经支付的529510元的劳务工资款项，一审中我方已经提供了该款项的付款凭证及由杨光兵签字的工资表确认单，该部分款项已按照工资表记载的劳务员工分别支付至个人名下，不存在光亿公司在本次二审程序中主张的第二项事实与理由。综上，光亿公司主张事实与理由与客观情况严重不符，请求二审法院依法查明案件事实。 翔坤公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还不当得利750575.74元，并支付自起诉之日起至实际全额退还之日止按同期贷款市场报价利率计算的孳息；2.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，原告山东翔坤建设工程有限公司（工程承包人，甲方）与被告山东光亿建筑劳务有限公司（劳务分包人，乙方）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定双方就潍坊市水韵华庭棚改项目3#、4#、7#、8#、11#、12#楼主体及附属裙楼和地下车库施工劳务分包事项达成一致，乙方采用包工、包辅材、包小型机械、工器具、包工期、包质量、包安全、包文明、包验收通过的劳务承包模式承包甲方总包工程中的上述分包工程的劳务，并对分包范围和主要工作内容进行了明确；合同价款：劳务分包结算按实际竣工结算值，在下附表（即实物量清单计价明细表）基础上税前下浮6.86%计算，零工、签证变更工程按总价下浮6.86%计算。上述合同签订后，被告组织人员按约定进行了劳务施工。2019年1月29日，河南九冶建设有限公司（甲方）与原告山东翔坤建设工程有限公司（乙方）签订一份《协议书》，约定经甲乙双方协商，就乙方与甲方签订的潍坊水韵华庭棚改项目3#、4#、7#、8#、11#、12#楼及车库施工合同的施工决算达成协议，最终确定乙方所有施工量结算值为990万元（大写：人民币玫佰玖拾万元整），此费用包含所有的人工费、材料、机具、窝工等一切费用，自达成此决算价款后，乙方不得就潍坊水韵华庭棚改项目的3#、4#、7#、8#、11#、12#楼及车库项目提出任何其他费用。注：截止2019年1月29日甲方已支付乙方787万元，剩余203万元。同时，被告山东光亿建筑劳务有限公司的劳务施工队负责人杨光兵亦在上述协议书上面签字确认。原告于2019年1月29日就3#、4#、7#、8#、11#、12#楼主体结构工程编制了分包工程结算书并经相关单位先后进行了审核，最终审定价款为990万元。此外，原告还于2019年3月16日就水韵华庭项目的零星工程编制了分包工程结算书并经相关单位先后进行了审核，最终审定价款为67570元。另查明，除原告于2018年8月17日向被告支付的440000元系潍坊市郭家安置区棚改项目二标段主体劳务的施工及自愿退场补偿款外，以及原告的法定代表人高瑞伟于2019年2月1日向被告的劳务施工队负责人杨光兵支付的71607.74元系刘洋河的工伤赔偿款外，自2018年3月31日至2019年9月18日期间，原告通过银行转账、给付承兑汇票等方式共计向被告支付3918000元，被告亦向原告出具了相应收据及收条。另外，原告分别于2018年2月7日、2019年1月30日代被告垫付工人工资3198839元、2343529元，共计5542368元。上述支付款项和垫付款项合计9460368元，均为原告就水韵华庭棚改项目工程支出的劳务费。由于原、被告在涉案工程完工后未就劳务费进行对账结算，原告认为超付部分劳务费，故以不当得利纠纷为由诉至法院请求依法裁判。 一审法院认为，本案立案案由虽为不当得利纠纷，但由于原、被告双方已签订建设工程施工劳务分包合同，原告实际系依该合同向被告支付劳务费及代被告垫付工人工资，故本案案由应为劳务合同纠纷。原、被告签订的建设工程施工劳务分包合同，系其双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应严格遵照履行。根据合同约定，劳务分包结算按实际竣工结算值，在下附表（即实物量清单计价明细表）基础上税前下浮6.86%计算，零工、签证变更工程按总价下浮6.86%计算，而潍坊水韵华庭棚改项目3#、4#、7#、8#、11#、12#楼及车库的实际竣工结算值为990万元，水韵华庭项目零星工程（即零工）结算值为67570元，本案劳务费按上述两项结算值下浮6.86%计算，应为9283794.70元。因原告已向被告支付及代被告垫付款项合计为9460368元，故原告实际向被告超付劳务费176573.30元，因此，被告应依据合同约定将多收取的劳务费176573.30元返还原告。对于原告诉求被告支付自起诉之日起至实际全额退还之日止按同期贷款市场报价利率计算的孳息，考虑到原、被告双方对劳务费并未进行过结算，故一审法院对原告该部分诉讼请求不予支持。 综上，原告的诉讼请求，部分能够成立，一审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百一十条、第五百六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东光亿建筑劳务有限公司于判决生效后十日内返还原告山东翔坤建设工程有限公司劳务费176573.30元；二、驳回原告山东翔坤建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5653元，原告山东翔坤建设工程有限公司承担4323元，被告山东光亿建筑劳务有限公司承担1330元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人翔坤公司提交证据：1.建设工程施工劳务分包合同一份，特别说明一点，本案一审中，翔坤公司仅提供了该合同的1-10页，该合同全本共56页，包括劳务分包合同、安全协议及各方的授权委托书及身份证明材料。证明在该份证据的第30页，安全协议第四条第17款明确约定，光亿公司作为工程项目的承包单位，因人身损害等全部事故责任费用由光亿公司承担。本案中我方不认可71067.74元为刘洋河的工伤赔偿款。退一步讲，即使该款项为光亿公司主张的赔偿款，根据上述合同约定，该款项也应当由光亿公司来承担，不应当从我方应当退还的不当得利款项中扣减。2.中国建设银行代收代付历史明细查询三份，该证据结合我方一审中提供的支付明细表中已经提交的529510元的工资发放明细表，证明该款项已实际支付至杨光兵确认的工人银行账户，款项性质为工人工资。光亿公司主张的款项没有收到的理由不成立。3.王威出具的情况说明一份，该情况说明的内容为零星用工非翔坤公司施工，更不存在翔坤公司分包给光亿公司提供劳务。该内容与光亿公司提供的证明的内容完全相悖，证明该两份我方提供的情况说明及光亿公司提供的证明均不能证明零星用工工程实际的施工方，因此不应当将67570元工程款与990万元工程款相加计算涉案总实际竣工工程款。光亿公司质证认为，对证据1真实性没有异议，但证明内容有异议。刘洋河发生工伤后，翔坤公司与光亿公司重新达成协议，当时达成口头协议，其中的7万余元由翔坤公司支付，由光亿公司先行垫付，再由翔坤公司支付给光亿公司，然后由王威出具了一份证明，在一审中提交过。对证据2的证明内容有异议，该证据系银行转账流水，由于在水韵华庭项目光亿公司申请工人工资时，翔坤公司要求将翔坤公司部分员工纳入光亿公司工人工资表中，不能证实上诉人的主张。对证据3，由于该证明系证人证言，应当申请王威出庭作证。 本院经审查，上诉人翔坤公司提交的证据1《建设工程劳务分包合同》第30页第四条乙方安全责任第17条载明：“乙方作为工程项目的承包单位，对乙方原因导致的人身伤害、设备损害等事故承担全部责任，其一切费用均由乙方承担。”根据该条规定，因光亿公司原因导致的人身伤害所产生的费用由光亿公司承担，因此，翔坤公司关于“即使案涉71067.74元系工伤赔偿款该款亦应由光亿公司支付”的主张与上述合同约定不一致，因此，对该证据的证明效力，本院不予采信。上诉人翔坤公司提交的证据2建设银行代收代付历史明细与一审中有代表光亿公司签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》的杨光兵签字的2017年10月-2018年1月份工资结算表记载内容一致，能够证明翔坤公司支付劳务费的事实，对该证据的证明效力，予以采信。对翔坤公司提交的证据3王威出具的《情况说明》属于证人证言，根据法律规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。翔坤公司未申请王威出庭作证，亦未提供证据证实王威存在不能出庭的法定情形，光亿公司对该《情况说明》不予认可，故，对该证据的证明效力，不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、翔坤公司支付给光亿公司劳务费数额；二、原审程序是否违法。 关于焦点一。双方主要对以下款项存在争议：一是一审认定的水韵华庭项目零星工程工程款67570元应否计入本案工程款总额中；二是案涉71067.74元应否从翔坤公司支付的劳务费中扣除；三是翔坤公司支付的44万元应否认定在本案工程款总额中；四是光亿公司是否收到三份建设银行转账凭证载明的529510元劳务费。第一，案涉《零星用工合同》约定施工内容为潍坊市水韵华庭棚改项目零星用工工程，相应零星用工/机械签证单中载明的施工班组是“翔坤主体结构劳务班”，班组负责人“穆守军”，而根据案涉《建设工程施工劳务分包合同》，光亿公司即翔坤公司承包的潍坊水韵华庭棚改项目3#、4#、7#、8#、11#、12#楼主体及附属裙楼和车库的劳务分包人；且根据当事人提交的潍坊水韵华庭棚改项目3#、4#、7#、8#、11#、12#楼主体及车库工程项目资金申请表和工人工资表等，光亿公司施工的案涉工程主体结构的翔坤项目负责人亦是穆守军。因此，翔坤公司主张光亿公司对零星工程未实际施工、零星工程与光亿公司无关的上诉理由不成立。翔坤公司还主张《零星用工合同》的工期为2017年8月29日至2017年10月7日，早于涉案分包合同的签订时间。对此，零星工程包括：零星用工、施工场地临时道路硬化、临时建筑地面硬化、现场水电维护、现场文明氛围维护、门卫、办公区环境卫生打扫。从施工内容看，零星工程开工日期早于主体结构是符合实际的。关于翔坤公司主张的工程款支付时间无交叉的上诉理由，对此，工程款实际支付时间与工程施工及施工主体并无必然关联，即工程款支付时间与合同约定一致与否不能证实工程施工主体是否为光亿公司。综上，翔坤公司上诉主张零星工程并非光亿公司施工的理由不成立，本院不予支持。第二，光亿公司主张案涉71067.74元系工人刘洋河的工伤赔偿款，翔坤公司对此不予认可。翔坤公司提交的付款明细表及付款申请中载明71067.74元系工人工资，但该付款明细表系翔坤公司自行制作、付款申请表由项目经理穆守军审核意见；该款项数额与翔坤公司此前支付工程款数额有明显的不同；且从一审证据看，确实存在工人工伤一事，翔坤公司与光亿公司就此达成了处理意见。综合上述事实，能够认定该款项系处理工人工伤的赔偿款。翔坤公司主张工人工伤赔偿款应由光亿公司承担，但前述事实认定部分已述，翔坤公司的该项理由不成立，本院不予支持。第三，一审中《潍坊市郭家安置区棚改项目二标段主体劳务自愿退场协议》及刘小华签字捺印的承诺书能证实该费用系郭家安置区棚改项目的退场费。第四，光亿公司主张2018年1月24日建设银行转账凭证载明的款项其并未收到。对此，翔坤公司二审提交的建设银行代收代付历史明细证实2018年1月24日翔坤公司向多个个人账户付款，个人账户户名与一审中有杨光兵、穆守军等签字捺印的工资结算表载明的工人姓名相对应，上述代收代付明细载明的付款总额为529510元，上述证据能够证实翔坤公司实际向光亿公司支付了上述款项。故，光亿公司的该项上诉理由不成立。 关于焦点二。翔坤公司主张一审程序违法的理由为：光亿公司提供的多份证据系一审法院庭后向翔坤公司送达的证据材料复印件，由翔坤公司就上述证据材料提交了书面质证意见。经审查，一审法院向翔坤公司出示的光亿公司提供的五组证据中有原件和复印件，翔坤公司对上述五组证据提交的书面质证意见。对于翔坤公司提交的2019年1月29日协议书，光亿公司亦是庭后提交书面质证意见。一审判决亦列明了双方当事人提交上述证据及书面质证意见的情况。上述举证、质证过程并未影响本案裁判结果，亦非严重违反法定程序的情形，对翔坤公司的该项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人翔坤公司、上诉人光亿公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15137元，由上诉人山东翔坤建设工程有限公司承担11306元，上诉人山东光亿建筑劳务有限公司承担3831元。 本判决为终审判决。 审判长  王忠熙 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二一年六月十七日 书记员  杨 柳