广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11569号上诉人（原审原告）：广州市匠创贸易有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道**润龙商务大厦之**。法定代表人：程建。委托诉讼代理人：涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奋阳，国信信扬律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：陈新强，男，1974年10月20日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人广州市匠创贸易有限公司（以下简称匠创公司）因与被上诉人陈新强劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。匠创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.判令匠创公司无须向陈新强支付二倍工资差额33711.5元；3.判令匠创公司无须向陈新强支付经济补偿金28659.58元；4.判令陈新强承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、匠创公司与陈新强之间签订的《工作薪酬绩效考核责任书》，根据其内容、特征以及主要条款来看，应当被认定为书面劳动合同。即使《工作薪酬绩效考核责任书》不被认定为书面劳动合同，双方未签订书面劳动合同的过错责任也应由陈新强承担。因此，匠创公司无须向陈新强支付二倍工资差额33711.5元。二、进一步讲，即便《工作薪酬绩效考核责任书》不能认定为《劳动合同》，陈新强自入职时便已经知晓匠创公司的规定，应该立即到人事部门签订书面劳动合同，但陈新强没有到匠创公司处签订书面劳动合同，不能签订书面劳动合同的责任在于陈新强。三、陈新强系因个人原因主动离职，并非匠创公司主动辞退。因此，匠创公司无须向陈新强支付经济补偿金28659.58元。一审法院认定由匠创公司提出解除劳动关系，从而判决匠创公司须向陈新强支付经济补偿金28659.58元，事实认定错误。四、陈新强在匠创公司处任职期间因其个人需要缴纳社保，匠创公司委托了案外人广州北斗星皮具公司为陈新强购买了2018年11月-2019年3月的社保，证明匠创公司没有理由不与陈新强签订劳动合同。五、陈新强作为（2020）粤01民终10422号案件的证人，出具证言证明朱志发与匠创公司的劳动关系，以及未签订劳动合同的事实。该案中法院已经认定朱志发作为匠创公司的总经理是有职责与职权与陈新强签订劳动合同的，陈新强没有签订劳动合同的责任在于朱志发个人。基于朱志发与陈新强互相作证、私交较好的关系，可证明本案劳动合同没有签订有可能是朱志发与陈新强合意而为之。被上诉人陈新强辩称，不同意匠创公司的上诉请求。匠创公司向一审法院起诉请求：1、判令匠创公司无须向陈新强支付经济补偿金28659.58元；2、判令匠创公司无须向陈新强支付二倍工资差额33711.5元；3、判令陈新强承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈新强于2019年5月5日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年8月21日作出穗花劳人仲案[2019]832号仲裁裁决书。匠创公司于2019年11月14日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年11月22日向一审法院起诉成讼。陈新强于2017年7月20日入职匠创公司，工作岗位是拓展经理，离职时间是2019年3月31日，陈新强离职前12个月的月平均工资为14329.79元，双方对上述情况均无异议。匠创公司主张没有签订劳动合同的责任在于陈新强，且陈新强签写的员工入职表、双方签订的《匠创商服董事协议书》应视为匠创公司与陈新强之间已经签订劳动合同。匠创公司主张陈新强系个人主动要求离职，匠创公司无须向陈新强支付违法解除劳动关系的经济补偿金。匠创公司离职前12个月的应发工资为：2018年5月10100元、2018年6月17100元、2018年7月16100元、2018年8月12100元、2018年9月16100元、2018年10月28100元、2018年11月12100元、2018年12月l4100元、2019年1月12620元、2019年2月17043.23元、2019年3月5874.29元、2019年4月10620元。匠创公司提交证据如下：1、《仲裁裁决书》，证明双方的劳动争议已由广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决；《仲裁裁决书》送达匠创公司日期为2019年11月14日。2、《员工入职表》，证明匠创公司在陈新强入职时已通知陈新强一个月内到人事部门签订书面《劳动合同》。现没有书面《劳动合同》的责任在于陈新强。3、《董事协议书》；4、《通用审批审批》；5、《收据》、《转账凭证（10000元）》。6、《中国民生银行个人账户对账单》复印件，原件在陈新强处，匠创公司是复印陈新强向仲裁委提交的证据。证据3-6证明2017年11月29日，陈新强与匠创公司签订《董事协议书》，陈新强入股匠创公司，陈新强于2018年1月12日缴纳了10000元董事会费至匠创公司指定的广州市北斗星皮具有限公司账户。2018年5月5日，陈新强申请退出董事协议，匠创公司于2018年5月12日批准。匠创公司于2018年5月23日退回10000元给陈新强。7、《工作薪酬绩效考核责任书》，证明2018年5月2日，陈新强与匠创公司已签订书面补充劳动合同《工作薪酬绩效考核责任书》，陈新强的工资为10000元/月，陈新强未能完成工作任务的，则降薪为8000元/月。8、《离职交接表》，证明陈新强系自己申请离职，已与匠创公司友好交接，并填写离职交接表。陈新强对证据1无异议，对证据2无异议，员工入职表下面的声明书是陈新强本人签名的，签名的时候陈新强没怎么看清楚内容，匠创公司也没有跟我解释，就只是拿这张表让陈新强自己看自己填。陈新强对证据3-7无异议，证据7是陈新强上班将近一年，为了绩效考核签的，签这个是为了激励陈新强发展业务。陈新强认为这不是劳动合同。而且陈新强是2017年7月入职的，这是2018年5月补充签订的，时间都不同。陈新强确认证据8离职交接表上的签名是其本人签的，但所有员工离职都填了两张表，离职表和工作交接表。陈新强并不是个人离职签这个交接表，而是公司辞退陈新强的，辞退陈新强的理由是公司效益不好。陈新强主张员工入职表、双方签订的《匠创商服董事协议书》，不能视为双方已签订劳动合同，匠创公司违法辞退陈新强。陈新强离职前l2个月工资的情况是：2018年5月31日收到10100元、6月30日收到17100元、7月30日收到16100元、8月30日收到12100元、9月29日收到16100元、10月30日收到28100元、11月30日收到l2100元、12月30日收到14100元、2019年1月29日收到11953.41元、2月28日收到16305.35元、3月30日收到5136.41元、4月30日收到9882.12元，当月月底发放上月工资；工资都是通过匠创公司法定代表人的个人账户转账发放至陈新强的民生银行账户，上班时间是早上8时30分至12时，下午13时至18时30分，上班需要钉钉考勤。陈新强为证明其主张的事实，提供以下证据：离职手续办理表照片（出示手机）。匠创公司认为该证据无原件，系陈新强自行制作自己填写的，匠创公司所提供的所有证据中都没有广州市匠创贸易有限公司的抬头或者logo，反而陈新强自行制作的有公司的抬头和logo，故匠创公司对陈新强提交的证据三性不予认可。一审法院认为：陈新强向匠创公司提供劳动，受匠创公司管理，并领取劳动报酬，双方依法建立了劳动关系。关于仲裁裁决认定的双方劳动关系存续期间为2017年7月20日至2019年3月31日双方均无异议，予以照准，确认匠创公司与陈新强的劳动关系存续期间为2017年7月20日至2019年3月31日。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。首先，与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，匠创公司未能举证证明其在双方劳动关系存续期间向陈新强提出签订劳动合同，现匠创公司主张未能签订劳动合同的过错在于陈新强，但该理由并不能免除匠创公司向陈新强提出签订劳动合同的义务，匠创公司也未书面通知陈新强终止劳动关系。其次，匠创公司主张程建与陈新强签订的《匠创商服董事协议书》应视为劳动合同，其主张理据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，匠创公司应支付陈新强2018年5月6日至2018年7月19日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额33711.5元。关于经济补偿金问题。综合双方的举证及陈述，双方均无充分的证据证明各自的主张，故认定是由匠创公司提出，双方协商一致解除劳动关系，故匠创公司应依法向陈新强支付经济补偿金共计28659.58元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认匠创公司与陈新强的劳动关系存续期间为2017年7月20日至2019年3月31日；二、匠创公司在判决书生效之日起十日内向陈新强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33711.5元；三、匠创公司在判决书生效之日起十日内向陈新强支付经济补偿金28659.58元；四、驳回匠创公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由匠创公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，匠创公司向本院提供了以下证据：1.陈新强缴费历史明细表，拟证明匠创公司应陈新强的要求在2018年11月-2019年3月为其缴纳社保，而社保必须先签订劳动合同才可缴纳，因为资料没有保管好，故遗失了相关材料。2.案外人广州市北斗星皮具有限公司出具的情况说明，拟证明匠创公司委托该司购买社保的事实。经质证，陈新强表示不同意质证，并表示是经过陈新强多次要求，匠创公司才于2018年10月为其购买社保。本院认为：依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。首先，匠创公司与陈新强签订的《工作薪酬绩效考核责任书》仅约定了工作内容、工资发放、绩效考核目标、奖励标准，并未涉及《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同期限、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等条款，匠创公司上诉主张该《工作薪酬绩效考核责任书》应视为劳动合同，理据不足，本院不予采纳。其次，与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，匠创公司未能举证证明其在双方劳动关系存续期间向陈新强提出签订劳动合同，现匠创公司主张未能签订劳动合同的过错在于陈新强，但该理由并不能免除匠创公司向陈新强提出签订劳动合同的义务。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判令匠创公司应支付陈新强2018年5月6日至2018年7月19日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额33711.5元，合法有据，本院予以维持。第二，关于经济补偿金问题。对于解除劳动关系的原因，双方均未能提供确切证据予以证实，故一审认定为双方协商一致解除劳动关系，是可行的，故匠创公司应依法向陈新强支付经济补偿金共计28659.58元。匠创公司上诉主张陈新强系因个人原因主动离职，依据不足，本院不予支持。综上所述，匠创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市匠创贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年六月二十九日书记员  李爽罗敏婷