山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1000号上诉人（原审被告）：安徽万铭建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路翰邦国际广场1502室,统一社会信用代码91340600066503321H（1-1）。法定代表人：宋宗学，总经理。委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司，住所地山东省济南市钢城区新兴路39号，统一社会信用代码913712007544945888。诉讼代表人：高峰太，总经理。委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。原审被告：徐子刚，男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。上诉人安徽万铭建筑劳务有限公司（以下简称万铭公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司（以下简称莱钢建安分公司）、原审被告徐子刚建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万铭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由莱钢建安分公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足；该案在一审庭审前虽是双方商定共同委托日照大洋工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程量进行评估，但是在评估过程中该评估机构没有对上诉人与一审被告徐子刚所实际施工的工程进行现场确认，导致部分工程量没有评估；评估报告中部分扣除项目没有经过涉案双方进行质证，大洋评估公司也没有问询上诉人及徐子刚的意见，而是依据被上诉人提供的复印件进行了项目扣减；例如：（1）砂浆费用65840元，上诉人没有提供该砂浆，该砂浆系上诉人与一审被告徐子刚联系购买，被上诉人提供的供应砂浆的明细系单方制作，没有上诉人及徐子刚的签字认可，（2）水电费25703.98元，该费用不应该扣除，在合同中没有约定，（3）施工机械费200000元，该费用过高且也系被上诉人单方出具，（4）污水处理工程尾箱处理费，该部分费用应该评估确定不能只依据被上诉人单方说辞；上述几个项目的扣减没有经过被上诉人及徐子刚的签字认可，该费用不应该扣除；上诉人及徐子刚在合同外所实际施工的部分，被上诉人故意不给出具签证，导致工程量不能最终确定，所以评估机构也没有全部评估并且该评估报告也没有按照上诉人所提交的施工图纸进行评估。施工图纸是涉案工程施工的依据，在一审中被上诉人陈述“合同第11页的2.2.7项池内防渗18760.50元，第12页3.1.7项池内防渗238164元，系由总承包单位北京首钢国际技术有限公司另行组织施工”等陈述与事实不符且被上诉人也没有提供相应证据。上诉人及徐子刚在施工被上诉人所陈述的工程时由施工经理王某具体管理，在王某的施工日记中明确说明了上述工程施工的时间及施工人数，所以被上诉人陈述的与事实不符，一审判决没有采用上诉人提供的施工等相关证据而是采用了被上诉人的口头称述。综上，由于评估公司对涉案工程的工程量有遗漏，导致工程量不属实，所以该评估报告不应作为一审判决的依据。2.一审判决不应认定上诉人及徐子刚承担赔偿被上诉人损失11862元。涉案工程在施工过程中被上诉人没有按照约定的节点付款，导致实际施工人员多次到劳动稽查大队上访。由于被上诉人拨款不及时，才导致实际劳务分包人梁作军、张永强、宋忠柏提起诉讼，在以上第三人提起诉讼后被上诉人还是没有按照判决支付工程款，而是再次上诉拖延时间，直到申请强制执行，所以该损失不应该由上诉人及徐子刚承担。二审中，万铭公司补充陈述，一审依据的评估报告，其评估的工程，没有经过上诉人及原审被告徐子刚的现场确认，且在涉案工程评估时，在庭前也没有让双方对是否实施的具体工程进行当庭质证。莱钢建安分公司辩称,一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应当维持原判，一审法院及贵院审理的其他三个相关劳务纠纷案件中，已认定万铭公司、徐子刚合谋借用资质的事实，本案中，徐子刚没有上诉，可以认定其对其施工工作内容的认可、对鉴定结果的认可；在一审工程造价鉴定中，万铭公司及徐子刚也多次与鉴定机构沟通协商，鉴定报告是鉴定机构依据事实和证据作出的，应当作为定案依据。关于万铭公司施工的质量及违约问题，虽然合同因万铭公司出借资质无效，但在无效合同中，万铭公司是明显过错方，违反法律规定和合同约定，出借资质，造成莱钢建安分公司损失严重，应当参照合同约定，承担损害赔偿责任，参照违约金的计算方法计算。关于违约责任数额问题，合同中明确约定，不得分包、转包、出借资质等，按照合同约定最大应承担合同造价50%的责任，莱钢建安分公司只主张万铭公司、徐子刚承担10%的违约责任，符合法律规定及合同约定。对万铭公司未按合同约定履行全部施工义务及工程质量问题，将另案诉讼。徐子刚述称，评估公司没有就评估数据、结论与其确认。莱钢建安分公司向一审法院起诉请求：1.解除莱钢建安分公司与万铭公司之间的山钢集团日照钢铁精品基地项目污水处理厂工程施工分包合同；2.徐子刚与万铭公司连带返还莱钢公司超付的工程款357795.80元（起诉时的数额为638602.05元），徐子刚与万铭公司因违约赔付莱钢公司222055.72元（起诉时的数额为390917.39元）；3.本案诉讼费及鉴定费31500元由万铭公司、徐子刚承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，莱钢建安分公司作为承包人（甲方）与淮北市万铭建筑劳务有限公司作为分包人（乙方）签订山钢集团日照钢铁精品基地项目污水处理厂工程施工分包合同，莱钢建安分公司将位于日照的山钢集团日照钢铁精品基地项目污水处理厂工程分包给淮北市万铭建筑劳务有限公司，工程承包范围及内容为：深度处理车间厂房土建部分、供配电中心、辅助水池西池，反洗排水池B，超纯水箱基础，以上构筑物从破桩头、挖土、垫层、基础至构筑物封顶。乙方按照甲方确定的以上工程范围和内容，依据施工图设计及其变更，完成甲方确认的工程的施工、竣工、无负荷联动试车合格及保修。合同暂定金额为290万元，结算价款以甲方审定的工程结算为准。徐子刚为乙方的驻工地代表，并在合同中签字。合同第十八条工程分包部分约定“本工程乙方不准再分包。否则即为乙方违约。甲方将按工程造价的10%扣罚乙方工程款；分包部分的工程款不予结算。甲方有权解除合同另选施工队伍而不承担违约责任，乙方要承担因此给甲方造成的一切损失。如果因为乙方分包发生工程质量、安全事故或给甲方及第三方造成损失，该损失全部由乙方承担。”合同第十九条乙方劳务部分规定“乙方应按时足额向雇员支付劳务工资。因乙方拖欠其雇员工资而造成群体性示威、游行等一切责任，由乙方承担，对建设单位和甲方造成损失或导致工期延误的，应赔偿建设单位和甲方的损失”。第二十条违约责任与争议部分约定“本工程不准转包、分包，转包或未经甲方书面同意而分包的，乙方向甲方支付转包、分包工程量的50%的违约金，且甲方有权解除合同”。2017年8月23日，淮北市万铭建筑劳务有限公司更名为安徽万铭建筑劳务有限公司即万铭公司。2017年5月27日，徐子刚与宋忠柏、张二乾签订建筑工程劳务承包合同，将上述工程的辅助水池和配电中心设备基础交给宋忠柏、张二乾负责施工。2017年6月4日，徐子刚与梁作军签订建筑工程劳务承包合同一份，将上述部分工程交给梁作军负责施工。徐子刚还与张永强的合伙人汤金文签订建筑工程劳务承包合同一份，将上述工程的部分模板、土建等交给张永强等人负责施工。案件审理过程中，双方一致同意共同委托日照大洋工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程量进行评估，并同意以该公司作出的评估意见作为确定工程量及工程价款的依据。2020年11月2日，日照大洋工程造价咨询有限公司作出日大洋工程咨鉴字2020第15号鉴定意见书，鉴定结果为该涉案工程（深度处理车间厂房土建，供配电中心、辅助水池西池、反洗排水池B、超纯水箱基础、储罐间及室外电缆沟），鉴定造价为2220557.20元（扣除双方认可的费用后）。其中主厂房435033.81元、辅助水池706658.11元、超纯水箱基础146611.46元、反洗排水池B76397.23元、主控楼配电中心726341.22元、储罐间144369.25元、室外电缆沟334986.80元，共计2570397.88元，扣甲供砂浆费用65840元、取样试验费6191元、水电费1%25703.98元、施工机械费200000元、辅助水池对拉螺栓头切割费2500元、污水处理工程尾项处理费用49605.70元，扣除费用小计349840.68元。莱钢建安分公司支出鉴定费31500元。徐子刚对已经评估的项目的数额无异议，但认为评估机构没有全部评估，万铭公司称涉案工程均由万铭公司施工，评估公司对很多项目没有评估，对评估意见有异议。莱钢建安分公司认为涉案工程的造价2220557.20元相对准确，可以作为本案的工程造价的依据，并称合同第11页的2.2.7项池内防渗18760.50元，第12页3.1.7项池内防渗238164元，是由总承包单位北京首钢国际技术有限公司另行组织施工，第12页，2.5.1.1至2.5.1.4项由万铭公司之前的单位莱芜市瑞烨公司施工，第2.5.1.5、2.5.1.6项实际施工时，图纸设计没有此两项内容，主厂房内没有水泵间的底板和侧壁，万铭公司未施工。2018年，梁作军、张永强、宋忠佰和张二乾向一审法院提起诉讼，分别要求徐子刚、万铭公司、莱钢建安分公司支付建设工程劳务款67948元、283397元、127008元。一审法院分别作出（2018）鲁1103民初3480号、3481号、3482号民事判决书，（2018）鲁1103民初3480号民事判决书，判决：一、徐子刚于判决生效之日起十日内支付梁作军施工款67948元；二、万铭公司对上述付款承担连带支付责任；三、莱钢建安分公司对第一项付款承担连带支付责任。案件受理费1499元，减半收取750元，由徐子刚、万铭公司、莱钢建安分公司负担。（2018）鲁1103民初3481号民事判决书，判决：一、徐子刚于判决生效之日起十日内支付张永强施工款283397元；二、万铭公司对上述付款承担连带支付责任；三、莱钢建安分公司对第一项付款承担连带支付责任。案件受理费5551元，减半收取2776元，由徐子刚、万铭公司、莱钢建安分公司负担。（2018）鲁1103民初3482号民事判决书，判决：一、徐子刚于判决生效之日起十日内支付宋忠柏和张二乾施工款127008元；二、万铭公司对上述付款承担连带支付责任；三、莱钢建安分公司对第一项付款承担连带支付责任。案件受理费2840元，减半收取1420元，由徐子刚、万铭公司、莱钢建安分公司负担。莱钢建安分公司不服上述三判决、徐子刚不服（2018）鲁1103民初3482号民事判决向日照市中级人民法院提起上诉，日照市中级人民法院分别作出（2019）鲁11民终847号、733号、848号民事判决书，均判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，梁作军、张永强、宋忠佰和张二乾向一审法院申请执行，莱钢建安分公司履行判决书确定的给付义务，支付梁作军67948元、张永强283397元、宋忠柏和张二乾127008元，共计478353元，另莱钢建安分公司支付三案件一审案件受理费4946元（750元+2776元+1420元），执行费6916元（919元+4192元+1805元）。以上事实，有工程施工分包合同、鉴定意见书、结案通知书三份、结算票据三份、民事判决书三份等证据证实。一审法院认为，徐子刚在本案中陈述，万铭公司前期参与了涉案工程的施工，其也借用了万铭公司的资质，万铭公司在收取莱钢建安分公司支付的工程款扣除税票费用后将款项转给徐子刚。结合徐子刚的该陈述以及徐子刚又就涉案部分工程以自己的名义与梁作军等人签订施工合同交由梁作军等人实际施工的实际，能够认定万铭公司与莱钢建安分公司签订的工程分包合同存在徐子刚借用万铭公司资质的情形，故应认定万铭公司与莱钢建安分公司签订的工程施工分包合同无效，莱钢建安分公司要求解除合同已无必要，对其该项请求一审法院不予支持。案件审理过程中，双方同意共同委托日照大洋工程造价咨询有限公司就涉案的工程量进行评估，并同意以该公司作出的评估意见作为确定工程量及工程价款的依据。故对日照大洋工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见一审法院予以采信。涉案工程经鉴定造价为2220557.20元（扣除双方认可的费用后），一审法院予以采信。徐子刚、万铭公司主张还有部分已施工的项目评估机构未进行鉴定，对徐子刚、万铭公司确已施工而未鉴定的部分，徐子刚、万铭公司可另行主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。故一审法院对现已鉴定的部分先行判决。莱钢建安分公司已支付万铭公司、徐子刚工程款210万元，并支付梁作军、张永强、宋忠柏和张二乾施工款478353元，涉案工程已鉴定的部分造价为2220557.20元，据此，莱钢建安分公司多支付万铭公司、徐子刚357795.80元，万铭公司、徐子刚应共同返还。莱钢建安分公司主张万铭公司、徐子刚违约分包，要求万铭公司、徐子刚按照合同约定支付违约金222055.72元，因双方签订的工程施工分包合同无效，其主张违约金缺少依据，一审法院不予支持，但万铭公司、徐子刚应赔偿因此给莱钢建安分公司造成的损失，徐子刚、万铭公司未及时支付梁作军等人的施工款，致使梁作军等人提起诉讼，以致莱钢建安分公司支付了一审案件受理费、执行费11862元，该款项系莱钢建安分公司因此受到的实际损失，徐子刚、万铭公司应予以赔偿。莱钢建安分公司因上诉支出的上诉费用应由其自行负担，莱钢建安分公司还主张律师费但未提供相应证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、徐子刚、万铭公司于判决生效之日起十日内共同返还莱钢建安分公司357795.80元；二、徐子刚、万铭公司于判决生效之日起十日内共同赔偿莱钢建安分公司损失11862元；三、驳回莱钢建安分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9599元，减半收取4799.50元，由莱钢建安分公司负担1739.50元，徐子刚、万铭公司共同负担3060元；鉴定费31500元，由莱钢建安分公司负担15750元，徐子刚、万铭公司共同负担15750元。二审中，万铭公司申请证人王某、田某出庭作证，王某称：其曾在万铭公司处施工，是万铭公司聘请的人员，其共有五个施工班组，均系万铭公司承包，其在一审中已出庭作证，与莱钢建安分公司没有关系，其施工系由徐子刚招揽，莱钢建安分公司的相关工程均由其施工，尚有很多账目没有核算；涉案工程中除了2018年张永强、梁作军、宋忠柏施工部分外，万铭公司与徐志刚还在2017年年底施工了海水淡化项目，该项目尚未核算，第一个污水池其施工的；其在一审中给万铭公司提交的未结算清单中所列的15个项目也均由万铭公司施工，在评估报告未予结算。田某称：其系经王某介绍，给徐子刚打工的，后其介绍了几个人来干活，与万铭公司、莱钢建安分公司没有关系，徐子刚拖欠其人工费；其在2017年跟着徐子刚干污水处理工程，均为散活，从5月份干到年底，后又去干海水淡化工程，这两个工程都是徐子刚的工程，不知道工程的发包方、承包方，王某系技术施工队长，项目技术经理姓李，具体名字不知道；王某手下没有其他包工头队伍。对上述证人证言，万铭公司认为，证人证言能够证实两证人均系万铭公司雇佣的员工，均参与了涉案工程，该涉案工程没有在一审评估中予以确认，即漏评。莱钢建安分公司认为，不认可两证人出庭作证为新证据；王某在其他案件中的陈述与本庭陈述不一致，在其他案件当中，万铭公司、徐子刚、王某的陈述为“王某受徐子刚雇佣，与万铭公司无关”，而本案中万铭公司又认可王某为其雇佣，相互矛盾；王某是一审被告徐子刚的人员，不能作为证人，其陈述应作为一审被告徐志刚的自我陈述，属于当事人陈述部分，不能作为证据使用，其与上诉人以及徐子刚具有利害关系，且万铭公司一审提交的15项内容以及其他事项均经过一审质证，一审法院不予认定；其余案件经日照市中级人民法院审理，实际施工的三个班组施工款已经全部认定清楚，不存在上诉人其余施工部分。徐子刚认为王某是万铭公司的施工经理，未发表质证意见。本院认为，上述证人证言对具体施工项目表述不清，且无其他证据予以佐证，无法证实万铭公司主张的存在部分工程未结算的事实，故对上述证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于日照大洋工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程量出具的评估报告，该评估系由本案双方共同商定经一审法院依法委托日照大洋工程造价咨询有限公司作出，程序合法；万铭公司主张部分工程量及合同外实际施工部分漏评，但未提供有效证据证实；万铭公司对评估中扣减的项目有异议，但亦未提供有效证据予以反驳；一审法院基于已经查明的事实对该部分先行判决，并无不当，万铭公司关于该评估报告存在漏评、不能作为定案依据的主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿损失11862元，该部分损失是因万铭公司、徐子刚对承包的涉案工程再次分包并拖欠工程款引发另案诉讼所致莱钢建安分公司承担的诉讼费、执行费，系万铭公司、徐子刚造成的莱钢建安分公司的实际损失，理应承担赔偿责任；同时，虽然双方签订的工程施工分包合同因存在徐子刚借用万铭公司资质的情形而无效，但根据双方议定的内容看，万铭公司、徐子刚的再次分包行为会对莱钢建安分公司款项拨付产生影响，万铭公司主张系因莱钢建安分公司拨款不及时导致另案诉讼，理由不成立，故对其不承担11862元损失赔偿的主张，本院亦不予支持。综上所述，万铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6845元，由上诉人安徽万铭建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年六月十日书记员  陈飞羽