山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1084号上诉人（原审被告）：滨州医学院附属医院，住所地：山东省滨州市滨城区黄河二路661号。法定代表人：李建民，院长。委托诉讼代理人：寇相毅，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，女，2014年2月9日出生，汉族，住山东省滨州市黄河六路渤海十路鑫苑东区。法定代理人：李某2，男，1981年2月20日出生，汉族，住山东省滨州市黄河六路渤海十路鑫苑东区，系李某1之父。委托诉讼代理人：王洳宾，山东云舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：付镕华，山东云舟律师事务所实习律师。上诉人滨州医学院附属医院因与被上诉人李某1医疗损害责任纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州医学院附属医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，因此判决错误。被上诉人已经鉴定定残，其伤情已经稳定，被上诉人在（2015）滨民一初字第659号案件中提交的解放军北京军区总医院等的病历中并无任何关于其需要后续康复治疗的要求，且滨州市中级人民法院也已经确认。一审判决在没有进行鉴定，仅凭肌力分级认定被上诉人其后续治疗有必要性，进而判决上诉人承担治疗费、护理费等既是认定事实错误，也是适用法律错误。一、一审判决以肌力分级来判断功能恢复是错误的。在实践中，对肌力分级的判定存在容许的误差，同一天不同时间同一医生检查也会出现不同结果，3＋肌力与4级肌力差别不大，且被上诉人年龄幼小，不一定能够正确表达实际肌力，3＋肌力与4级肌力在正常的误差范围之内。能明确判断肌肉及神经功能状态且具有客观性的依据是肌电图，通过手术前后的肌电图比较可以明确判断手术前后肌肉及神经的功能状态及是否存在功能恢复。在一审判决没有对手术前后肌电图进行审查比较，就认定功能恢复，是错误的。不考虑肌力检查的误差，但就人身正常的生长发育规律看，一审判决的认定也是错误的。被上诉人虽然臂丛神经受伤，但根据一审判决引用的北京同安医院病历，其皮肤正常、末端血运良好。在此情况下，肌肉等是可以发育的。被上诉人出生日期为2014年02月09日，2017年09月13日至2017年09月29日在北京同安医院治疗期间年龄为3.5岁，2019年03月11日至3月25日在北京同安医院治疗期间年龄为5.1岁，幼儿身体发育极为迅速，1.6年的身体变化也是非常大的，因年龄增长足以引起肌力增加。另外，一审判决认定被上诉人功能恢复的证据是两个医院的病历记录。对医院病历记录是否正确却并无专业机构的确认。被上诉人在2017年于同安医院住院期间，所行手术为：右伸腕功能重建术（中指屈指浅→桡侧伸腕短），根据《手外科学》中伸腕功能重建术介绍，该手术方式为将中指屈指浅肌与桡侧伸腕短肌的肌腱相吻合，从而利用中指屈指浅肌代替桡侧伸腕短肌，达到恢复桡侧伸腕短肌的功能；而桡侧伸腕短肌的功能为伸腕及伸指，见《局部解剖学》第63页。因此，手术成功后，理应恢复的功能为伸腕及伸指。但被上诉人的伸腕功能并未恢复，但伸指肌力由0级增加至3＋级，同一肌肉的功能，在肌肉收缩时应同时出现，却只出现其一，无法解释。并且，根据手术方式，被上诉人所能恢复的功能有且仅有桡侧伸腕短肌的功能，不能恢复斜方肌、肱三头肌、尺侧屈腕肌级屈指浅肌力。手术后桡侧伸腕短肌功能恢复不合常理。因此，一审判决不考虑肌力检查的局限性、不考虑被上诉人肌力比较时间相隔1.6年且分别在3.5岁及5.1岁，其自身生长对肌力增长的影响，仅以肌力比较认定手术的必要性，是错误的。再者，对于被上诉人2019年3月的手术，仅有其入院的肌力检查，并无其手术后的肌力检查结果，认定本次手术治疗具有必要性就没有任何依据，其认定更是错误的。二、被上诉人在2017年已经通过司法鉴定定残，而定残的前提条件是伤情稳定，被上诉人在伤情稳定后进行定残，且对后续的治疗费也没有认定。一审判决称“原告李某1行两次手术时，右上肢较左侧短小、耸肩活动存在的事实依然持续，足以证明对原告李某1为防止分娩性臂丛神经损伤持续恶化，为进一步恢复健康权而再行再次手术治疗具有必要性和合法性”。在原来的诉讼中，司法鉴定机构之所以评定被上诉人构成6级伤残，就是因为其具有“右上肢较左侧短小、耸肩活动”的“事实”，并且这种所谓的事实是“持续”的，如果能恢复到正常就不会构成残疾了。因此，被上诉人这种状况就是伤残的状况，并不是什么“持续恶化”。其中的道理十分浅显，不难明白，一审判决却置如此明白浅显的道理于不顾，把伤残状态说成是伤情持续恶化，这不但认定事实错误，也是适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，因此判决错误。为保证法律的正确实施及维护自身的合法权益，上诉人特向上级人民法院提出上诉，请求上级人民法院查明事实，依法改判。李某1辩称，上诉状中所描述的内容仅仅是对李某1术后从医学方面做的一种阐述，该种阐述不构成伤残等级评定之后新产生的手术医疗费用非必要性的理由，所以上诉人的上诉请求不能成立。同时我方提醒法庭注意的是一审法院确定的是李某1行再次手术产生的医疗费用，而且医疗机构是国内顶尖的专业的医疗机构，手术本身就代表了后续治疗费的必要性，所以上诉人的上诉请求应予驳回。李某1向一审法院起诉请求：1.请求判令滨州医学院附属医院赔偿李某1新产生的治疗费、康复费、护理费等费用共计134140.28元；2.诉讼费等费用由滨州医学院附属医院承担。一审法院认定事实：2014年2月9日，李某1在滨州医学院附属医院处出生，因滨州医学院附属医院之过错导致李某1的右臂丛神经等损伤。李某1于2015年诉至山东省滨州市滨城区人民法院，滨城区人民法院于2017年5月18日作出（2015）滨民一初字第659号民事判决书，判决：一、滨州医学院附属医院赔偿李某1医疗费17005.07元、残疾仪器辅助费1885元、护理费42898.5元、住院伙食补助费4360元、交通费8573元、住宿费3067元、鉴定费1300元、残疾赔偿金315450元、精神损害抚慰金5000元，共计399538.57元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回李某1其他诉讼请求。李某1不服上述判决，向滨州市中级人民法院提起上诉，滨州市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）鲁16民终1530号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2017年9月13日至2017年9月29日入住北京同安骨折医院治疗，该院住院病案记载：出院诊断之主要诊断分娩性臂丛神经损伤术后，其他诊断（右）右伸腕功能障碍；入院记录现病史载明，主诉产瘫后遗症右伸腕功能障碍3年，现病史患儿于2014年02月09日于滨州医学院附属医院顺产出生，出生后即发现右上肢感觉、运动丧失，诊断“臂丛神经损伤”，患儿家属带患儿就诊于北京积水潭医院，诊断分娩性臂丛神经损伤（右）。保守治疗3个月后患儿右上肢功能无明显恢复，再次就诊北京积水潭医院，建议手术治疗，因无床位转往北京朝阳急诊抢救中心住院，给予行“右臂丛神经探查修复术，副神经→肩胛上神经，右例3、4、5肋间神经→肌皮神经，颈5→上干后股＋中干（腓肠神经3.5ｃｍ＊4股桥接），术后患儿右上肢恢复良好。现患儿右侧伸腕活动障碍，为求进一步治疗，就诊北京积水潭医院：建议手术。为求手术遂来我院，门诊以分娩性臂丛神经损伤术后（右）右伸腕功能障碍，收住院。专科情况记载：右上肢较左侧短小，耸肩活动存在，斜方肌肌力3＋级；右肩关节外展约90°，前屈、后伸活动受限，内收活动可；肘关节活动可，肱二头肌肌力4级，肱三头肌肌力3级；垂腕畸形，伸腕活动障碍，伸指受限；屈腕尺偏，屈指活动可，桡侧屈腕肌力似有2级，掌长肌肌力4级，尺侧屈腕肌力3级，屈指深肌力4级，屈指浅肌力3＋级，拇外展活动可；右上肢皮肤感觉可；桡动脉搏动可触及，末端血运良好。左上肢及双下肢肌力、肌张力正常，感觉及活动正常。手术记录单记载，手述适用症：分娩性臂丛神经损伤术后，伸腕功能障碍，保守治疗无效，手术为最佳治疗方案，非手术不能解决；手术名称：右伸腕功能重建术（中指屈指浅→桡侧伸腕短）。屈指浅肌腱转位伸腕功能重建述或伸腕悬吊术”。2019年3月11日至3月25日，李某1再次入住北京同安骨科医院治疗，该院住院病案入院记录专科情况记载：右上肢较左侧短小，耸肩活动存在，斜方肌肌力4级；右肩关节外展约90°，前屈、后伸活动受限，内收活动可；肘关节活动可，肱二头肌肌力4级，肱三头肌肌力4级；垂腕畸形，伸腕活动障碍，伸指肌力3＋级；屈腕尺偏，屈指活动可，桡侧屈腕肌力似有2级，掌长肌肌力4级，尺侧屈腕肌力4级，屈指深肌力4级，中指屈指浅0级，屈指浅肌力4级，拇外展活动可。一审法院认为，本案的焦点为：李某1手术治疗产生的医疗费等费用应否予以支持？根据两次住院病案记载的李某1右上肢的客观变化，证明保守治疗方案对李某1右上肢功能无明显恢复作用，且经后期手术治疗其斜方肌肌力由3＋恢复至4级、肱三头肌肌力由3级恢复至4级、伸指肌力增加至3＋级、尺侧屈腕肌力由3级恢复至4级、屈指浅肌力由3＋级恢复至4级，同时李某1行两次手述之时，右上肢较左侧短小、耸肩活动存在的事实依然持续，足以证明对李某1为防止分娩性臂丛神经损伤持续恶化，为进一步恢复健康权而行再次手术治疗具有必要性和合法性，李某1请求滨州医学院附属医院向其支付住院手术产生的医疗费、矫正器具费、住院期间护理人员的误工费及住院伙食补助费、交通费、住宿费具有事实和法律依据，具体如下：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”之规定，李某1支付的手术费用属于“其他后续治疗费”，其有权请求滨州医学院附属医院支付其他后续治疗费即医疗费37912.78元。2、护理费，根据解释第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，李某1入院治疗时不足6周岁，且由其居住地山东滨州至北京接受治疗，一人无法实现有效陪护，故酌定为二人护理，分别为其父李某2，其母郑洪芬，参照道路运输人员及山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理费11077.5元｛30天×（260.9元＋108.35）｝。3、住院伙食补助费1500元（30天×50元）。4、交通费11004元、住宿费5520元，根据解释第二十二条、第二十三条之规定，李某1提供的交通费、住宿费票据与其住院期间相吻合，与本案具有关联性，予以确认。5、儿童前臂腕托费1020元，北京同安骨医院病案出院后注意事项记载“3、右上肢石膏固定四周，术后四周积水潭医院复查，术后无特殊情况禁止拆卸石膏”，且2017年11月1日、2019年5月8日北京积水潭医院出具的北京市医疗门诊收费票据记载的诊察时间，与李某1购置儿童前臂腕托（儿童）的时间相吻合，其支出上述费用与其病情相吻合，具有关联性，予以确认。6、康复费，解释第十九条第二款规定的是器官功能训练所必要的康复费，可待实际发生后另行主张，康复费应否得到支持，应当是必要的器官功能训练，本案中李某1提交的证据均无法证明器官功能训练具有必要性，且一审法院已生效（2015）滨民一初字第659号民事判决书已对康复费作出否定性评价，故对李某1主张的康复费66106元，不予支持。上述事实，由李某1提交的住院病案、医疗费票据、交通费及住宿费票据、滨州市滨城区及滨州市中级人民法院民事判决书等证据予以证实。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州医学院附属医院赔偿李某1医疗费37912.78元、残疾器具辅助费1020元、护理费11077.5元、住院伙食补助费1500元、交通费11004元、住宿费5520元，共计68034.28元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2983元，由李某1负担1512元，滨州医学院附属医院负担1471元。本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案被上诉人李某1虽经过前期多次手术治疗，伤情趋于稳定，但李某1的伤情系分娩时造成的臂丛神经损伤，导致右伸腕功能障碍，对被上诉人日常生活影响较大，且被上诉人年龄尚幼，为进一步恢复其健康而再行手术确有必要。上诉人主张被上诉人已经鉴定定残，没有后续治疗的必要性，本院认为，被上诉人尚处于生长发育期，其伤情是否会随身体的生长发育而好转、恶化，目前无法确定。为充分保障未成年人权益，在被上诉人提供的证据能够证实其伤情有持续恶化风险的情况下，应当认定其治疗是必要的、合理的。故一审法院对李某1主张的医疗费等其他费用予以支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2983元，由上诉人滨州医学院附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 刘 洋二〇二一年六月四日法官助理 贾梦琦书 记 员 王 健