山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2175号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东冠王工贸集团有限公司（原曲阜市冠王工贸有限责任公司），住所地曲阜市小雪镇后彭村，统一社会信用代码91370881675503669G。法定代表人：王**，总经理.委托诉讼代理人：赵计峰，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东万佳置业有限公司，住所地济宁市太白东路5号，统一社会信用代码913708117409968009。法定代表人：孟聪，总经理。委托诉讼代理人：孔德志、朱姝，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人山东冠王工贸集团有限公司（以下简称冠王公司）因与被上诉人山东万佳置业有限公司（以下简称万佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠王公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审庭审中上诉人提供了双方签订的施工合同，合同中约定了施工范围、工程造价等双方的权利义务。经被上诉人申请，由一审法院委托，双方选定鉴定机构，对双方合同中的工程总造价进行评估鉴定。鉴定报告载明“冠王公司施工承建的都市花园A区、C区工程总造价为6730786.27元(不含土方价款)”。对此，上诉人方无任何异议，且鉴定的工程总造价均在双方的合同施工范围内。被上诉人方虽提出部分工程非上诉人方施工，但至辩论结束未向一审法院提供证据证明自己的主张。理应对该主张承担不利的法律后果。一审庭审中被上诉人对工程质量提出异议，但该工程上诉人方按照合同约定竣工后即交付被上诉人使用，至诉讼时达三年之久，三年多的时间被上诉人方从未就工程质量问题向上诉人主张任何权利，且被上诉人未向一审法院提供任何证据证明自己的主张成立。即便一审法院对上诉人方提供的部分证据不予认可。单就鉴定的工程总造(6730786.27元)加双方无争议的土方工程款2016880.72元减去双方无争议的上诉人已支工程款7302822.72元，被上诉人仍应向上诉人支付欠款1444844元。万佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人所主张的鉴定报告载明总造价为673万余元，系其对鉴定报告内容的故意曲解，该鉴定报告明确载明双方无争议的造价为5353319.99元，有争议的造价为1377472.28元，总造价为6730786.27元。对于有争议的造价，在一审开庭时也已经由双方各自陈述，其主要内容是部分工程量没有证据证明是上诉人施工也不包含在双方签署的施工合同范围内，还有部分工程量是属于隐蔽工程，在冠王公司没有工程量签证单的情况下，无法证明隐蔽工程的工程量。还有一部分是没有证据证明上诉人所施工的内容达到了双方约定的质量标准，且针对该部分争议内容，上诉人作为施工方，没有提交任何证据加以证明，在此情况下一审法院未支持上诉人主张，而是保留其诉权待上诉人方有证据后另行主张，此种判决结果符合法律规定也未损害上诉人方的诉讼权利以及实体权利。因此，该判决内容没有错误。对于上诉人方提出的工程质量问题，其作为施工一方，在施工过程中没有形成任何的工程签证资料，也未配合被上诉人方进行工程竣工验收。因上诉人方所施工的内容均是室外的景观道路或广场等附属工程，被上诉人从未与上诉人方办理交接手续，因此，在上诉人无证据证明其所施工内容已经验收合格且符合质量标准的情况下，其无权要求被上诉人方向其支付全部工程价款。万佳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告冠王公司向原告万佳公司返还超付的工程款共计1517710.02元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）标准向原告支付资金占压期间的利息，利息自2017年1月25日（原告最后一次付款后的第二日）起计算至被告付清之日止；2.本案造价鉴定费用200000元由被告冠王公司承担。3.本案案件受理费等全部诉讼费用由被告冠王公司承担。冠王公司向一审法院反诉请求：1.要求万佳公司支付工程款3507145.56元及利息；2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年1月13日，原告万佳公司被被告签署《A区工程地下室基坑挖土外运协议》一份，约定由冠王公司施工原告开发的曲阜万佳水岸上院A区地下室基坑土方的挖运；2014年4月8日，原、被告签署《曲阜万佳广场A区地槽回填外购土运入工地买卖协议》，约定由冠王公司施工原告开发的曲阜万佳都市花园A区外购土运入工地；2015年12月24日，双方签署《曲阜万佳广场A区车库顶板及绿化范围回填土方协议》，约定由冠王公司施工曲阜万佳广场A区车库顶板及绿化范围回填土方运入工地。冠王公司完成了上述协议的土方挖运、运输、回填工作，万佳公司已支付冠王公司土方总价款2016880.72元，双方均无异议。2015年12月24日，万佳公司与冠王公司签订《曲阜A区室外工程砼垫层、石板铺装、污水、雨水等施工承包合同》一份，合同约定了冠王公司的承包施工范围，承包方式为包工包部分材料，结算依据为相应的施工标准和单价，以及双方的责任等内容；2016年4月22日，双方签署《曲阜大沂河室外工程3:7灰土、砼垫层、石材铺装、平台、踏步等施工承包合同》一份，合同约定冠王公司承包施工范围、质量要求，承包方式为包工包部分材料，约定了结算依据等事项；2017年3月15日，原告委托济宁运通保洁服务有限公司与冠王公司签署《曲阜项目改造工程施工承包合同》及补充协议各一份，由冠王公司施工曲阜万佳都市花园C区景观改造设计图纸内土建、装饰、安装施工的部分工程，合同约定的结算方式为按照事先确定的包死单价，根据甲方相关人员的交底施工，按划分区域实际完成的工程量进行结算，补充协议约定了相应的项目单价；2017年8月9日，原告万佳公司委托济宁运通保洁服务有限公司与冠王公司签署《曲阜A区、C区工程施工承包合同》及补充协议各一份，合同约定工程名称为曲阜A区喷泉、旧房改造；C区售楼处拆除、广告牌加固、东大门改造等工程。合同还主要约定的结算方式为按照事先确定全费用综合单价，依实际完成的工程量，复审后的结算无异议并验收合格。订补充协议约定了相应的单价；2017年10月27日，原、被告签署《压花混凝土路面、商砼垫层、景观照明基础及埋管、布线、配电安装等工程承包工期协议》，合同约定了冠王公司的工程承包范围，承包方式为大包，合同价款为10万元等内容。经冠王公司组织施工，上述工程施工完毕后于2017年11月份交付万佳公司，后冠王公司并未向万佳公司提及竣工结算文件。万佳公司以承兑、转账等方式支付冠王公司工程款4752278.72元，以抵房、抵车位、抵租赁费的方式支付工程款2550544元，被告冠王公司对共收取工程款7302822.72元（包含前述土方款）没有异议。经万佳公司申请，万佳公司共计支付冠王公司工程款自原告万佳公司申请，本院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行评估鉴定，该机构于2020年3月23日出具鲁中大建审字（2019）第729号《曲阜市都市花园A区、C区工程（曲阜市冠王工贸有限公司施工）造价鉴定报告》，该报告载明冠王公司施工承建的都市花园A区、C区工程总造价为6730786.27元（不含土方价款），其中双方无争议造价为5353319.99元，有争议造价为1377472.28元，万佳公司支付鉴定费200000元。庭审中，对于争议造价1377472.28元的形成，双方主要就多项路面砼厚度，以及个别小项的施工主体产生争议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告所施工的工程量及工程造价总额；二、被告是否存在超领工程款的情况；三、反诉原告能否要求反诉被告向其支付工程款。关于焦点一，原、被告之间签订的三份土方协议及三份施工承包协议、原告委托案外人济宁运通保洁服务有限公司与被告签订的工程合同，均系原、被告之间的真实意思表示，且符合法律规定的形式要件，为合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行义务。被告主张土方款金额为2016880.72元，原告认可土方款金额为2010000元，鉴于双方均未申请鉴定或提交土方款结算的相关证据，本院对原告认可的土方款金额2010000元予以确认。经本院委托作出的《鉴定报告》显示，涉案工程中双方无异议的工程造价为5353313.99元，对此双方均无异议，本院予以确认。《鉴定报告》中记载的有争议工程造价1377472.28元，原告主张其中的部分施工内容没有合同依据，部分隐蔽工程的厚度等指标无法证实，因被告并未向本院提供工程签证单或其他证据，无法查明其是否对争议工程进行了施工、也无法证明其所施工的隐蔽工程是否符合合同约定的验收标准，对于上述有争议的工程造价1377472.28元，本院不予确认，被告可待有相关证据后另行主张权利。本案认定被告所施工的工程造价总额为：2010000元+5353313.99元=7363319.99元关于焦点二，原告主张其以承兑、转账等资金方式支付工程款4752278.72元，以抵房、抵车位、抵租赁费的方式支付工程款2550544元，对此被告并无异议，本院予以确认。原告主张其还以代被告支付材料款的方式支付工程款1578201.29元，因本案所涉工程合同中的大部分工程内容均约定主材由原告提供，《材料款明细表》中所记载的已领材料也与本案工程所需的材料类型相符，加之《鉴定报告》审计的工程款中均不含主材费，认定《材料款明细表》中所记载的材料项目系原告方供材更符合建筑市场的交易习惯，相应材料款金额1578201.29元亦不能计入原告向被告支付的工程款总额中。原告已向被告支付的工程款总额为7302822.72元，少于本院认定的被告已完成工程价款7363319.99元，被告不存在超领工程款的情况。关于焦点三，本案所涉五份施工承包合同中，均约定了工程需经双方验收合格并出具验工证明后方可将工程款付至95%，但反诉原告并未提供相应证据证明案涉工程已经办理了竣工验收。根据本院认定的反诉原告已完成工程价款7363319.99元计算，反诉被告已向其支付的工程款总额为7302822.72元，付款比例已达99.18%，在反诉原告无证据证明其已就案涉工程办理竣工验收的情况下，反诉原告无权要求反诉被告向其支付工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告山东万佳置业有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告曲阜市冠王工贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18459元，鉴定费200000元，由原告山东万佳置业有限公司负担。反诉费12980元，由反诉原告曲阜市冠王工贸有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，对于案涉工程造价，一审法院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对案涉工程进行评估鉴定，该机构出具鲁中大建审字（2019）第729号《曲阜市都市花园A区、C区工程（曲阜市冠王工贸有限公司施工）造价鉴定报告》，载明双方无争议造价为5353319.99元，有争议造价为1377472.28元，总造价为6730786.27元。对于有争议的该部分工程造价，万佳公司主张冠王公司所称的该部分施工内容没有合同依据，部分隐蔽工程的厚度等指标无法证实，一审法院认为冠王公司未提交工程签证单或其他证据，无法查明冠王公司是否对争议工程进行了施工、也无法证明其所施工的隐蔽工程是否符合合同约定的验收标准，认为对于上述有争议的工程造价1377472.28元，不予确认。一审法院对于该部分的处理并无不当。但一审法院已经查明双方无争议的工程价款为7363319.99元，万佳公司实际支付工程款7302822.72元，万佳公司现尚欠付冠王公司工程款67371.99元，在冠王公司一审提起反诉的情况下，一审法院未判决万佳公司向冠王公司支付该工程款，属于漏判，本院依法予以纠正。万佳公司应向冠王公司支付工程款67371.99元及利息，鉴于冠王公司施工完毕后于2017年11月份将工程交付给万佳公司，具体日期不详，可自2017年12月1日起由万佳公司支付相应利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2327号民事判决第一项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2327号民事判决第二项；三、山东万佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付曲阜市冠王工贸有限责任公司工程款67371.99元并支付利息（利息以67371.99元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18459元，鉴定费200000元，由山东万佳置业有限公司负担，一审反诉案件受理费12980元，由山东万佳置业有限公司负担249.34元，曲阜市冠王工贸有限公司负担12730.66元；二审案件受理费2300元，由山东万佳置业有限公司负担107.25元，曲阜市冠王工贸有限公司负担2192.75元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月二十八日书记员  孙晨鹤