湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5356号上诉人（原审原告）：杨彪，男，汉族，1990年9月26日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：伍姣，湖南任金律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宇旭，湖南任金律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余铭燎，男，汉族，1988年11月26日出生，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：王喜运，男，汉族，1990年3月7日出生，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：马春芳，女，汉族，1954年11月18日出生，住湖南省株洲县。被上诉人（原审被告）：张豆豆，女，汉族，1984年5月31日出生，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：邢成，男，汉族，1987年8月17日出生，住安徽省巢湖市庐江县。以上五被上诉人之共同委托诉讼代理人：奉满霞，上海建纬（长沙）律师事务所律师。原审第三人：湖南九城宏源投资有限公司，住所地长沙市望城区大泽湖街道雷锋大道1999号。法定代表人：肖九成，该公司执行董事。上诉人杨彪因与被上诉人余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成（以下简称余铭燎等五人）、原审第三人湖南九城宏源投资有限公司（以下简称九城公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨彪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成承担。事实与理由：一、即使认定本案服务合同关系成立，湖南佰事鑫房地产营销有限公司（以下简称佰事鑫公司）亦未依据合同约定履行义务，一审判决认定佰事鑫公司已依约履行合同义务系认定事实错误，适用法律错误。杨彪与九城公司洽谈时，九城公司已承诺按8897元/㎡的价格出售房屋，该优惠价系九城公司给予每一个购房者的优惠，与佰事鑫公司无关，根据《购房顾问服务协议》的约定，杨彪支付了174180元的顾问费，佰事鑫公司理应为杨彪争取到所购物业总价减38万元的优惠，但佰事鑫公司争取到的优惠元低于服务协议中所承诺的38万元，佰事鑫公司并未依约履行合同义务，佰事鑫公司所收取的顾问费显然过高，无法与实际提供的服务向匹配。二、一审判决认定杨彪与佰事鑫公司之间的服务合同成立，系认定事实与适用法律错误，认定杨彪与佰事鑫公司之间的服务合同关系是否成立，不能仅从合同上是否有双方当事人签字盖章进行判断，而应结合各项证据及经验法则对双方是否成立服务合同关系的合意进行综合审查判断，杨彪与九城公司签订的认购书上，佰事鑫公司的股东余铭燎以销售经理的名义在《认购书》上签字，足以证明佰事鑫公司员工一直隐瞒身份，以此诱骗杨彪签订《购房顾问服务协议》，杨彪并无与佰事鑫公司签订服务合同关系的合意，双方之间的服务合同并未成立。余铭燎等五人辩称，一、杨彪与佰事鑫公司签订的服务协议成立、有效，且已履行完毕，一审法院认定符合事实，适用法律正确。杨彪作为完全民事行为能力人，完全具备订立合同的能力，案涉服务协议是书面形式，合同客体和内容清楚，权利义务关系明确，服务协议上明确载明了服务内容、价款等服务相关事项，杨彪与佰事鑫公司协商一致，达成合意，该协议签字盖章之日起便成立生效。佰事鑫公司与杨彪签订协议后如约履行了服务协议，佰事鑫公司依照服务协议的约定促成杨彪以6000元/㎡的价格与开发商签订了购房合同，该价格远低于佰事鑫未提供服务前杨彪与开发商签订的认购书约定的原价。杨彪在与开发商签订购房合同后，履行完毕支付服务费的义务，本案服务协议成立、有效，且履行完毕。服务协议载明的总价基础上减免指的是杨彪与开发商签订认购书中载明的原总价，杨彪在签订服务协议时，对该事实明知且认可，否则，不可能在佰事鑫公司提供完服务之后，向佰事鑫公司支付后续服务费。二、杨彪购买商铺支付的价格低于当时商铺的实际价值，佰鑫公司提供了有效的服务，收取的服务费用与实际服务相匹配。杨彪购买的房屋属于商业性质，开发商具有定价的权利。开发商当时对案涉房屋定价为均价10000元左右，周边类似楼盘的销售价格为8000至9000元。杨彪在签订认购书时，便已经知晓了房屋价格，其与佰事鑫公司签订服务协议是杨彪经过深思熟虑，认为支付服务费之后获取抵扣购房款的优惠，相较认购书中约定的价格有利可图。杨彪支付服务费后以低于当时市场价格近3000元的价格购买到了案涉房屋。佰事鑫公司为杨彪提供的服务并非中介服务，而是包含磋商议价在内的综合服务，佰事鑫公司的服务内容和计费方式以及收费标准均向杨彪进行了明确的告知。三、在签订服务协议以及履行服务协议期间，佰事鑫公司不存在隐瞒事实或者欺骗杨彪的情形，一审法院认定服务合同成立，符合事实且适用法律正确。杨彪在与开发商签订认购书并支付定金后，再与佰事鑫公司签订服务协议并支付部分服务费用，数日后再与开发商签订购房合同且支付购房款，最后再支付剩余服务费用给佰事鑫公司，所有合同的签订和履行环节流程均非常清楚，也给予了杨彪充足的辨认时间。开发商与佰事鑫公司均在每一次收费后开具了与每一份协议对应且清楚载明收费主体的收据或发票，完全不存在隐瞒或者欺骗杨彪的情形。杨彪陈述所有签字协议均未阅读，收到收据也未核对情况，被佰事鑫公司诱骗不符合生活常理。四、大量与本案相似的案件均判决不予返还服务费。五、假设判决返还服务费，将给佰事鑫公司造成巨大的经济损失以及精神打击。佰事鑫公司为营销策划本案楼盘支付了数百万元的费用，如广告费用、渠道费用、物料费用以及人工工资和奖金，赚取的少量利润也在其他项目中基本全部亏损，余铭燎等人并未分配到利润，佰事鑫公司注销时，仅剩余1000元利润可分配。若本案判决佰事鑫公司承担返还服务费的责任，所有从佰事鑫公司购买本案楼盘房屋的购房者，均有可能效仿本案。请求二审法院驳回杨彪的上诉。九城公司未到庭未予答辩。杨彪向一审法院起诉请求：1、判决余铭燎等五人退还以欺诈手段诱骗杨彪支付的顾问服务费174180元；2、判决余铭燎等五人向杨彪支付资金占用费22447.75元（资金占用费从2018年6月13日起算，暂计算至2020年8月5日，按年利率6%计息，实际应计算至余铭燎等五人债务全部清偿之日止）；3、本案诉讼费用和公告送达费用等诉讼费用由余铭燎等五人承担。一审法院认定事实：2018年5月27日，杨彪（合同乙方）与九城公司（合同甲方）签订《金星创寓·ＳＯＨＯ认购书》（以下简称认购书），约定乙方向甲方认购位于长沙市××路××号金星创寓·ＳＯＨＯ1栋220房物业，建筑面积约为65.6㎡，原总价为773540元，单价为11794元／㎡，并需交纳定金2万元。同日，杨彪与佰事鑫公司签订《购房顾问服务协议》，协议约定收到杨彪服务费19万元，即可享受购房优惠及服务，优惠内容为：所购物业总价减38万元整（我司收取的服务费不作为购房款的一部分）。特别说明第一条中约定：您享受的购房优惠将于购房时从所购房屋的总价中一次性扣减……您成功购房后我司已收取的服务费将不再退还。第二条约定：如您为能成功购房或已办理退房手续，经开发商书面确认后您可在次日起办理退款事宜。协议后附购房优惠确认单，手写本人已于5月27日交纳8万元，剩余尾款11万元将于15日前交清，承诺人杨彪签名。以上协议均有杨彪签名及佰事鑫公司加盖公章确认。2018年6月13日，杨彪与九城公司签订《商品房买卖合同》，约定杨彪购买长沙市望城区××路××幢××层××号房屋，规划用途为商业，建筑面积为65.6㎡，单价为6000元／㎡，总房价为393600元。以上协议签订后，杨彪刷卡向九城公司支付了购房首付款，向佰事鑫公司支付了服务费。佰事鑫于2018年5月27日向杨彪出具交款项目为顾问服务费，金额为8万元的收据一张；于2018年6月13日向杨彪出具交款项目为顾问服务费，金额为94180元的收据一张。余铭燎等五人系佰事鑫公司原股东，佰事鑫公司已于2019年11月20日清算注销，余铭燎等五人在清算报告中明确“如有遗留债务问题，由各股东依法承担”。一审法院认为，本案的争议焦点总结为杨彪与佰事鑫公司是否成立服务合同关系，是否应退还服务费。杨彪主张余铭燎等五人以欺诈手段诱骗杨彪支付服务费，称签订合同时并不知晓内容，收取票据时亦未发现开票人为佰事鑫公司，根据证据显示双方合同的相对人明确、票据中载明的收费主体明确，现杨彪认为余铭燎等五人故意隐瞒身份以欺诈手段与杨彪订立合同的依据不足，对该主张不予采信。杨彪主张双方合同未成立，认为双方没有对合同内容达成合意。本案中，杨彪作为完全民事行为能力人，具备订立合同的能力，其与佰事鑫公司签订了书面的服务协议，协议中对服务内容、服务费用、权利义务等内容进行了明确约定，并通过优惠确认书再次进行了提示，杨彪均在落款处签名捺印确认，可以认定杨彪对自身的权利义务是明确的。佰事鑫公司向杨彪开具项目为顾问服务费的收据，杨彪以佰事鑫公司承诺的优惠价格购买了约定物业，双方已经实际履行了协议内容。综上，当事人基于自己的真实意思表示，约定各自民事权利和义务的合同，受到法律保护，杨彪与佰事鑫公司之间成立服务合同关系。服务协议中约定杨彪成功购房后服务费将不再退还，服务协议已经履行完毕，本案杨彪向佰事鑫公司支付174180元服务费具有法律和事实上的给付原因，故杨彪要求余铭燎等五人返还该费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十八条之规定，判决：驳回杨彪全部诉讼请求。案件受理费4232元，保全费1520元，公告费560元，共计6312元，由杨彪负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明：2018年5月27日，杨彪与九城公司签订《金星创寓·ＳＯＨＯ认购书》约定，杨彪向九城公司认购位于长沙市××路××号金星创寓·ＳＯＨＯ1栋220房物业，建筑面积约为65.6㎡，原总价为773540元，单价为11794元／㎡。优惠后总价为583540元，单价为8897元／㎡。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成是否应向杨彪返还服务费。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，2018年5月27日，杨彪与佰事鑫公司签订的《购房顾问服务协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应依约履行自身义务。协议约定，佰事鑫公司收到杨彪的服务费19万元，即可享受所购物业总价减38万元的服务，佰事鑫公司收取的服务费不作为购房款的一部分，购房优惠将从所购房屋的总价中一次性扣减。佰事鑫公司亦认可该购房优惠系购房者先与开发商议价，签订认购书之后，再自主选择是否与佰事鑫公司签订服务协议。杨彪于2018年5月27日与九城公司签订的认购书约定，杨彪认购案涉房屋原总价为773540元，优惠后总价为583540元，而杨彪与九城公司签订的商品房买卖合同就案涉房屋约定的购房总价为393600元。佰事鑫公司收取了杨彪的服务费174180元，双方约定剩余服务费于15日前交清，而协议书并未约定优惠金额为在案涉认购书原总价的基础上进行优惠，故佰事鑫公司应当在杨彪可享受到优惠价格基础上提供议价磋商服务，而根据杨彪于九城公司于2018年6月13日签订商品房买卖合同约定的购房总价，杨彪实际从佰事鑫公司的服务中享受到购房优惠为189940元，并未达到佰事鑫公司承诺的380000元整，佰事鑫公司未依约全面履行自己的义务，杨彪并未就佰事鑫公司未完全履行承诺的行为向佰事鑫公司主张过权利，且双方亦未在服务协议中对违约责任进行约定，故佰事鑫公司应按杨彪未享受的购房优惠以及杨彪未交纳的剩余服务费比例向杨彪退还服务费，杨彪要求支付资金占用费的请求无事实和法律依据，依法不予支持。现佰事鑫公司已被注销登记，余铭燎等五人在佰事鑫公司清算报告中明确，如有遗留债务问题，由各股东依法承担，故佰事鑫公司应承担的服务费返还责任应由余铭燎等五人承担，杨彪实际从佰事鑫公司的服务中享受的购房优惠为189940元，余铭燎等五人应酌情向杨彪返还服务费79210元，一审法院驳回杨彪的全部诉讼请求不当，依法予以纠正。综上所述，上诉人杨彪的上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初7149号民事判决；二、余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成于本判决生效之日起十五日内退还杨彪服务费79210元；三、驳回杨彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4232元，保全费1520元，公告费560元，共计6312元，由杨彪负担3408元，余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成负担2904元；二审案件受理费4232元，由杨彪负担2285元，余铭燎、王喜运、马春芳、张豆豆、邢成负担1947元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  刘国清二〇二一年六月三日法官助理谢莉莎书记员唐珂