广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7314号上诉人（原审原告）：彭优文，男，1978年1月12日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄伟强，广东思砺行律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市华南橡胶轮胎有限公司，住所地广州市番禺区东环街东环路116号。法定代表人：曹限东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，广东启源律师事务所律师。上诉人彭优文因与被上诉人广州市华南橡胶轮胎有限公司（以下简称华南轮胎公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初15453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。彭优文上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判华南轮胎公司应当依法向彭优文支付一次性伤残补助金差额金额32901.7元；2.撤销一审判决第二项，改判华南轮胎公司应当依法向彭优文支付1998年7月至2019年8月职业病危害岗位津贴金额50800元（200元/月×254个月）、2016年7月18日至2016年8月10日期间工伤待遇住院伙食补助费差额金额840元；3.本案一审、二审诉讼费用由华南轮胎公司承担。事实与理由：一、彭优文工资结构中的岗位津贴是基于担任班长职务发放，不是接触职业危害因素而发放，一审判决认定华南轮胎公司已足额支付彭优文职业病危害因素岗位津贴是错误的。第一，根据华南轮胎公司提交的证据，截至目前华南轮胎公司只将氧化锌、汽油作为有毒有害物品，并没有将彭优文所在岗位接触的橡胶、高温烟雾等纳入接触有毒有害物质进行管理。第二，华南轮胎公司安排彭优文继续体检，却一直没有安排彭优文进行致喘方面的职业健康体检，2014年起彭优文哮喘发病后却体检正常。第三，华南轮胎公司没有将彭优文所属炼胶车间炼胶工区岗位确定为有毒有害岗位的特殊工种，彭优文对此进行投诉，并要求华南轮胎公司补签有毒有害相关条款，2016年6月24日华南轮胎公司才将彭优文所属工作岗位作为有毒有害特殊工种向广州市人力资源和社会保障局请示，证明华南轮胎公司没有将彭优文所属的工作岗位定为有毒有害岗位特殊工种，也无从考虑因彭优文接触有毒有害职业危害因素发放岗位津贴，彭优文的岗位津贴不是基于接触有毒有害物质而发放。第四，华南轮胎公司作为国有企业，根据双方合同约定，华南轮胎公司按照政府有关标准发放工资，华南轮胎公司主张已经支付此津贴，应当对其主张承担举证责任，提交工资制度等证明将彭优文的岗位纳入职业危害范围，否则承担举证不能的不利后果。彭优文所在车间除组长、班长、副班长、经考核认定为高级技工或技师有岗位津贴，以及清理污染物的杂工有岗位津贴外，其他员工都没有岗位津贴，彭优文除正常上班外，在下班后还需二十四小时开机待命解决生产设备发生的问题，工作强度极大，彭优文工资结构中的岗位津贴是基于前述原因支付，与有毒有害职业危害因素无关。二、《职业病鉴定书》确认彭优文患职业病，双方在职业病诊断及鉴定过程中均确认彭优文接触粉尘职业病危害因素。根据《职业病防治法》第五十六条第四款规定，应给予适当岗位津贴。参照《化工部关于转发的通知》《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》以及广州司法实践，彭优文主张职业病危害岗位津贴200元/月在合情合理范围内。该津贴应计入在患病前十二个月的平均工资。三、2016年7月18日至8月10日，彭优文在广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察24天，因工伤认定不溯及既往，根据《职业病防治法》第五十五条第三款规定，上述期间彭优文进行职业病诊断住院观察发生的住院伙食补助费应该由用人单位承担，而不是由工伤保险基金承担。华南轮胎有限公司辩称，不同意彭优文的上诉请求。彭优文上诉请求第一项数额没有依据，其月平均工资及差额已经查明。上诉请求第二项坚持一审的意见，彭优文的工资中包含有津贴，每月也足额支付。关于伙食补助费的问题，根据工伤保险条例的规定，华南轮胎有限公司已经支付，请求维持原判。彭优文向一审法院提出诉讼请求：1.判令华南轮胎公司向彭优文支付一次性伤残补助金差额32901.7元；2.判令华南轮胎公司向彭优文支付2016年7月18日至2016年8月10日期间工伤待遇住院伙食补助费差额840元；3.判令华南轮胎公司向彭优文支付1998年7月至2019年8月职业病危害岗位津贴50800元；4.判令华南轮胎公司向彭优文支付残疾赔偿金327029元；5.判令华南轮胎公司向彭优文支付被扶养人生活费166956.4元；6.判令华南轮胎公司向彭优文支付2016年7月18日至2016年8月10日期间人身损害住院伙食补助费差额1560元；7.判令华南轮胎公司向彭优文支付精神损害抚慰金40000元；8.判令华南轮胎公司向彭优文支付营养费20000元；9.判令华南轮胎公司向彭优文支付交通费6000元；10.本案诉讼费由华南轮胎公司承担；以上款项合计为646087.1元。一审法院认定事实：1.彭优文于1998年入职华南轮胎公司，现任炼胶车间设备部班长，负责设备维修保全工作，双方签订的最后一期劳动合同期限为2010年11月1日起的无固定期限劳动合同。双方尚未解除劳动关系。华南轮胎公司于1998年8月起为彭优文缴纳社会保险费。2.2016年7月18日至2016年8月10日彭优文因“反复咳嗽、咯痰、夜间阵发性呼吸困难11月”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察24天，出院诊断为“职业性哮喘职检（待诊断）”。3.广东省职业病防治院于2016年12月16日出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为“不能诊断为职业性哮喘”。彭优文不服，向广州市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，该委员会于2017年4月21日作出《职业病鉴定书》，诊断为“职业性轻度哮喘”。4.2017年5月27日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定彭优文患“职业性轻度哮喘”的情形为工伤。2019年6月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，认定彭优文劳动功能障碍程度为七级，停工留薪期从2017年4月21日至2017年6月20日。2019年8月14日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认2017年6月26日至2019年6月19日关于职业性轻度哮喘的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤不为的继续治疗，且存在医疗依赖。5.2019年12月13日，广州市番禺区社会保险基金管理办公室出具《伤残待遇核定表》，彭优文一次性伤残补助金计发月数为13个月，一次性伤残补助金57915元，彭优文确认已收到该款项。6.双方确认，彭优文患职业病前12个月平均工资为6785.9元/月。7.彭优文明确其依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款的规定请求职业病危害岗位津贴，并明确本案为工伤保险待遇纠纷，一审法院已告知彭优文其诉讼请求的第四至第九项请求属于人身损害赔偿项目。8.彭优文就本案争议，于2020年6月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕6402号《仲裁裁决书》，裁决：1.华南轮胎公司向彭优文支付一次性伤残补助金差额30301.7元；2.驳回彭优文的其他仲裁请求。彭优文对不服仲裁，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于一次性伤残补助金差额的问题，华南轮胎公司已为彭优文缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，结合双方确认彭优文患职业病前12个月平均工资为6785.9元/月进行核算，彭优文依法可领取的一次性伤残补助金应为88216.7元（6785.9元/月×13月），根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，华南轮胎公司少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，导致了彭优文享受的工伤保险待遇降低，华南轮胎公司应向彭优文支付一次性伤残补助金的差额88216.7元-57915元=30301.7元，一审法院在上述合理范围内予以支持。关于工伤待遇中的住院伙食补助费，华南轮胎公司已为彭优文缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，故彭优文的工伤住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，其要求华南轮胎公司直接向其支付住院伙食补助费差额缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于岗位津贴的问题，双方均确认华南轮胎公司向彭优文支付的每月工资构成中包含岗位津贴，彭优文患职业病前12个月每月发放岗位津贴500元至700元不等，华南轮胎公司已足额向彭优文支付职业病危害岗位津贴，故一审法院对彭优文要求华南轮胎公司支付1998年7月至2019年8月期间职业病危害岗位津贴的诉求不予支持。关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、人身损害住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费、交通费等诉求，彭优文确认该部分诉求属于人身损害赔偿项目，该部分赔偿项目是基于侵权法律关系产生的，与本案因劳动关系而产生的工伤保险赔偿项目不是同一法律关系的纠纷，不属于本案劳动争议审理的范畴，本案对此不予审理，彭优文可另循法律途径予以解决。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第五十八条、第六十六条的规定，判决如下：一、广州市华南橡胶轮胎有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿彭优文一次性伤残补助金的差额30301.7元。二、驳回彭优文其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市华南橡胶轮胎有限公司负担。本院二审期间，彭优文提交了叶文华2001年至2004年部分工资条，拟证实根据工龄工资第2年起每年加5元工龄工资，工资条证明了叶文华与彭优文同属于设备部，叶文华从事值班电工副手没有岗位津贴，从事值班电工主手才有岗位津贴。华南轮胎公司对此称，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，证据中所指人员与彭优文不同车间，该证据与本案无关，与彭优文的情况不具有可比性，不能用其工资条类比彭优文的岗位津贴已经支付的事实。华南轮胎公司未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及确认，本案二审争议焦点为华南轮胎公司支付的岗位津贴是否属于职业病岗位津贴以及华南轮胎公司是否需支付住院伙食补助费差额。关于华南轮胎公司支付的岗位津贴是否属于职业病岗位津贴的问题，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”本案中，彭优文于2017年4月21日被广州市职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性轻度哮喘，并于同年5月27日被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，据此可证实彭优文从事的岗位属于接触职业病危害的作业，华南轮胎公司应向彭优文给予适当的岗位津贴。彭优文在炼胶车间炼胶工区岗位，华南轮胎公司主张其已经向彭优文发放了职业病岗位津贴，但根据华南轮胎公司向广州市人力资源和社会保障局提交的《广州市华南橡胶轮胎有限公司关于安置提前退休特殊工种的相关事项的请示》，华南轮胎公司于2016年6月才向行政主管机关提出要求将彭优文所在岗位列为有毒有害的工种岗位，而华南轮胎公司在此之前已经向彭优文发放了岗位津贴，故该岗位并未体现出有毒有害的岗位补贴特征。彭优文上诉称其享有的岗位津贴是针对其班长岗位的津贴，并非其所在车间的所有人员均有该岗位津贴，华南轮胎公司主张彭优文所在车间的人员均有岗位津贴，但华南轮胎公司并未提供其他员工的工资台账来证实这一主张，故本院对彭优文的主张予以采信。综上分析，本院认为华南轮胎公司向彭优文发放的岗位津贴不应视为职业病岗位津贴。关于职业病岗位津贴的标准，彭优文主张职业病岗位津贴按照200元/月计算，并无不当，本院予以确认。根据华南轮胎公司提交的彭优文职业健康体检报告等档案，可证实彭优文从1998年7月至2019年8月从事有毒有害工作岗位的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因彭优文被认定为职业病至申请劳动仲裁，其与华南轮胎公司的劳动合同关系并未解除或终止，至今双方仍存在劳动关系，依据上述规定，彭优文关于职业病岗位津贴的主张并未超过时效。故华南轮胎公司应向其支付职业病岗位津贴50800元（200元/月×254个月）。关于彭优文上诉主张一次性伤残补助金差额的问题，涉及到职业病岗位津贴是否应纳入工资的构成部分。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成”。第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊和额外的劳动消耗和其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿给职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术津贴，年功能性津贴及其他津贴。”即津贴亦属于工资的组成部分，而有毒有害岗位津贴是为了补偿职工在特殊的劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗和生活费额外支出建立的辅助工资的形式，故从事接触职业病危害的岗位得到特殊条件和环境劳动消耗的补偿依法有据。因此，彭优文患职业病前12个月平均工资应按照6985.9元/月核算，彭优文依法可领取的一次性伤残补助金应为90816.7元（6985.9元/月×13月），根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，华南轮胎公司少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，导致了彭优文享受的工伤保险待遇降低，华南轮胎公司应向彭优文支付一次性伤残补助金的差额90816.7元-57915元=32901.7元。关于华南轮胎公司是否需支付住院伙食补助费差额的问题，本案为涉及工伤保险待遇纠纷的诉讼，住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，华南轮胎公司已经为彭优文缴纳了工伤保险，该部分费用应由工伤保险基金支付，不应由华南轮胎公司支付。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第五十八条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初15453号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初15453号民事判决第一项为：广州市华南橡胶轮胎有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿彭优文一次性伤残补助金的差额32901.7元；三、广州市华南橡胶轮胎有限公司应在本判决生效之日起五日内向彭优文支付职业病岗位津贴50800元；四、驳回彭优文其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市华南橡胶轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月十五日书记员 何 晶陈培铮