广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0404民初812号原告：刘燕，女，，汉族，住广东省××××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：曲红，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梦颖，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被告：冯大磊，男，，汉族，住广东省区××××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。第三人：吴书墨，男，，汉族，住广东省×××××××××1×××××，公民身份号码：××××××××××××。原告刘燕诉被告冯大磊、第三人吴书墨与公司有关的纠纷一案，本院于2020年2月28日受理后依法适用简易程序，于2020年4月28日公开开庭进行了审理，并作出（2020）粤0404民初721号民事判决。后原告不服提起上诉，珠海市中级人民法院裁定发回重审，本院另行组成合议庭，适用普通程序于2021年3月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曲红、朱梦颖、被告到庭参加诉讼，第三人吴书墨经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院进行缺席审理。本案已审理终结。原告刘燕诉称，原告与被告于2019年6、7月开始就合作成立培训学校进行多次沟通，后于8月双方达成口头协议，约定原、被告投资设立广东xxxx艺术培训有限公司，由被告负责公司的注册、场地租赁、装修以及后续招生等公司管理工作。并约定公司设立后2019年12月完成装修，2020年1月正式开学。原告于2019年9月7日将投资款20万元转到被告冯大磊个人账号。此后，原告多次敦促被告落实公司设立、校区装修、招生等问题，但被告一直推脱。2019年12月5日，原告通过微信明确告知被告解除合作关系，要求被告退还投资款。被告亦同意，但一直未退款。原、被告设立公司的合作关系已解除，被告应承担因过错导致公司未设立的责任，返还原告投资款20万元并赔偿损失。原告据此诉至法院，请求判令：一、确认原、被告设立公司的合作关系已解除，并由被告自行承担设立公司所产生的费用和债务；二、被告返还投资款20万元；三、被告赔偿投资款占用期间的利息9868.67元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月5日起暂计至2021年3月1日）；四、由被告承担本案诉讼费。原告向本院提交了如下证据：1.微信聊天记录；2.易注册记录；3.银行转账记录。被告冯大磊辩称，其同意解除合伙关系，进行资产变卖后就分割财产。其不同意返还20万元及利息。被告向本院提交了如下证据：1.合作协议、《工装装修合同》；2.微信聊天记录、公众号登记截屏；3.培训学校装修照片、宣传资料；4.转账凭证和账户流水、资金使用清单、购物截图、发票、收据。第三人吴书墨未向本院提供答辩意见及证据材料。经审理查明，2019年8月，原、被告达成口头协议，约定投资设立广东xxxx艺术培训有限公司，于2019年12月完成装修，于2020年1月开展招生工作。原、被告确认原告出资20万元，占出资比例20%。被告称其与第三人分别出资55万元、25万元，占出资比例55%、25%，对此原告不予确认。2019年9月7日，原告通过银行转账向被告支付20万元。第三人吴书墨分别于2019年9月8日、2019年10月8日、2019年10月9日、2019年10月11日向被告账户转入5万元、5万元、5万元、5万元。原告及第三人均将款项转入被告同一账户。2019年9月30日，该账户余额为516,982.33元，被告将其中50万元认购受托理财结构性存款，于2019年10月14日赎回，此时账户余额为659840.5元。2019年9月8日，安宏伟向被告账户转入5万元，被告称出资款均存入其账户，安宏伟所转5万元为第三人吴书墨支付的出资款。2019年12月5日，原告通过微信向被告告知“冯老师，我经过最近这段时间的考虑和考察，觉得我们在生意上没办法合作……我决定退出，相信像你之前你说的，以你的实力和人脉是很容易找到合作伙伴加入，我的资金，在今年过年前退回来给我，对于合作这件事，在我个人方面是不影响友谊的。”被告回复称“好！因为钱已经花出去不少了，装修的预付款，还有钢琴17万多，手里没有钱。等我找到合作伙伴或投钱的人，给你退回”。后原、被告双方就退还出资款一直协商。另查明，根据被告提交的《米兰之家装修合同》及工程预算表显示，2019年11月20日，被告与珠海米兰之家布艺装饰有限公司（以下简称米兰公司）签订《米兰之家装修合同》，约定被告委托米兰公司负责位于珠海市××××××××××××教科院附属珠海xxx楼二楼装修，装修时间为2019年11月20日开工，15工期，60天。工程总价为49万元，竣工验收当天支付25万元，竣工后一星期结清余款。工程预算表上除了装修项目外，还列了部分设施设备的价格。被告称其除了委托米兰公司装修外，还委托其购买部分物品。2020年3月22日，王丹向米兰公司汇入25万元，附言央音国际装修款。被告称案外人王丹系其朋友，该款项为被告支付的装修款。根据被告提交的《合作协议》显示，2019年12月13日，被告以xxxx音乐培训有限公司名义（乙方）与珠海市xxxx发展有限公司（甲方）签订《合作协议》，约定双方合作创办艺考培训班，乙方负责艺术专业课教学，甲方提供综合楼二楼给乙方独立使用。合作期限从2020年1月1日起至2027年12月31日止。合同签订三个工作日内，乙方须向甲方缴纳诚意押金8万元，合同期满后无息退还给乙方。2020年12月17日，被告向珠海京教教育发展有限公司支付8万元。另被告提供收据、购物截图等以证明其为设立广东xxx艺术培训有限公司购买设备所花费的费用，部分产生在2019年8月前，部分产生于2019年12月17日后，其中于2019年12月17日至2020年1月9日期间产生钢琴费用97200元，被告于2019年12月17日预付钢琴订金。庭审中，原告称，被告一直怠于履行合同义务，双方合作目无法实现，公司未能在约定期限内设立，故于2019年12月5日通知被告解除合作。被告在解除合同前并没有进行装修及购买物品，被告所称设立公司的事宜如装修、购买设备等都是解除合同后进行。被告称，因原告没有及时回珠海签名办理设立公司的文件，导致未能及时办理工商登记。被告负责公司注册、场地租赁、音乐设备购买、人员招聘等事宜。本次合作共花费90万元，截止到2019年12月5日，共计花费70万元，其中押金8万元、装修费用49万元、钢琴14万元左右。又查明，“广东xxx艺术培训有限公司”未注册成立。2021年4月7日，本院与原告、被告一同前往珠海市××××××××××××教科院附属珠海xx教学楼二楼勘察现场。经现场勘察，该教学楼原已有装修，此前其他培训机构在此进行招生培训。除了15间钢琴房有油漆翻新、安装木门及隔音等重新装修的情况外，被告所提供的工程预算表上所列的水泥隔墙、其他地方的油漆、水电等均没有重新装修的迹象。教学楼上摆放了多台钢琴、安装了挂顶空调、挂壁空调、立式空调、投影仪、音响设备、椅子、黑板、窗帘等设备，部分设备陈旧。原告称上述装修及设备都是原培训机构遗留下来的，并非被告所购买。被告称，其将装修及购买设备事宜发包给装修公司，其就不管装修公司如何装修。被告未到装修现场，无法判断教学楼上哪些地方是重新装修。现工程还未结算，其不知道实际装修款的金额。本院认为，本案纠纷系由原告、被告及第三人吴书墨未能依约共同设立公司而引起，由于公司未能依法设立，当事人在公司筹建期间的关系应属合伙关系。关于公司未能成立设立各方的过错问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”原告主张全额退还投资款20万元，但从原告与被告的微信聊天记录可知，被告只是同意原告退股，并未明确承诺退款原告20万元，双方也一直就退还出资额进行协商，原告的证据不足以证明被告承诺向其退款20万元。因此，对原告的主张，本院不予以采纳，原告应按其过错程度承担相关费用。在设立公司过程中，各方要避免自身过错行为而设立失败。发起人首先因保证诚实守信，按约定履行出资义务，其次要审慎进行租赁房屋、采购设备等行为，同时应积极与其他发起人沟通，切实履行自身的职责。即便与其他发起人产生分歧，亦应积极沟通，妥善解决，而不能全面否定对方的正当行为，无故终止合作。本案中，原、被告达成口头协议，三人合资设立广东央音国际艺术培训有限公司，原告出资20万元，占20%出资比例，于12月完成装修，于2020年1月启动装修工作。原告称其不知悉其他人的出资情况及占比。被告称其出资55万元，占55%,第三人出资25万元，占25%。从被告提供转账记录可知，原告、第三人均完成出资义务，从被告提供银行明细中，无法判断被告已出资55万元。同时，原、被告双方确认被告负责公司注册、场地租赁、音乐设备购买、人员招聘等事宜，并约定于2019年12月完成装修，于2020年1月开展招生工作。但被告于2019年11月20日才签订装修合同，于2019年12月13日才签订《合作协议》、购买相关的教学设备均在原告提出解除合同之后发生。从双方微信聊天记录可知，原告在微信中一直敦促被告装修、招生的工作，被告于2019年10月28日回复下个月动工；11月29日回复装修推迟一点，大概在12号装修。后原告于2019年12月5日向被告提出退出合作。被告表示同意其退出，但已支付装修款及钢琴款，退还出资款困难，双方就退还出资款争执不一。综上，本案公司设立失败的原因是多重的，被告未及时出资、推延装修、公司注册等事宜确有过错。被告多次拖延让原告对其诚信及做事方式产生质疑，其是导致原告退伙的根本原因，以致公司未能成立，被告负主要责任。但公司设立千头万绪，被告负责公司设立的大部分事宜，难免有所耽误部分事宜，原告亦应积极沟通，妥善解决，在设立过程中提出退出合作，亦违反诚实信用原则，原告亦存在过错，均应承担公司设立失败的费用和损失。综上根据各方过错、履行情况等，本院酌定原告、被告的过错比例分别为30%、70%。二、关于筹备期间的费用及损失负担的问题。本案争议的费用涉及款项分别为80,000元的押金、装修款及被告购买的设备款。本院认为，对于80,000元的押金，首先，《合伙协议》签订的时间在原告提出退伙之后，被告在明知原告已退伙的情况下仍签订该合同，该押金不应由原告承担。其次，根据《合伙协议》约定“合作期限为2027年12月31日止，合同期满时该款项可以退还。”可知，该押金80,000元不是必然的损失。因此，对该80,000元，本院不认定为筹备期间的损失。对于装修款及设备款，原告称并不是真实发生的费用，且认为是在其提出解除合同之后，不应承担责任。本院认为，原告于2019年12月5日向被告提出退伙，原告、被告均有义务及时对当时已经发生的费用及时结算以防止损失的扩大，被告在明知原告已提出退伙的情况下更应采取措施防止合伙费用的扩大。对于装修款，虽然被告提供了装修合同、预算单、转账凭证，但是从现场勘察的情况看，由于教学楼原已装修，除了15间钢琴房确实有油漆翻新、安装木门及加木板隔音等装修外，其他地方没有装修的迹象。被告亦确认其与装修公司尚未结算，故被告所主张装修款金额，本院不采信。对于钢琴房等装修，原告称钢琴房是在解除合同之后，原告提交的证据不足以证明钢琴房的装修时间。鉴于钢琴房确实已装修，结合现场勘察钢琴房等的装修情况及预算表的价格，本院酌定装修款为10万元。教学楼其他装修，被告未能提交证据证明为其所装修的情况，被告应承担举证不能的不利法律后果。对于空调、投影仪、桌子椅子等设备。首先，教学楼此前已用于其他培训机构运营，被告未提供发票等证据证明该些设备是其委托装修公司所购买，而并非教学楼原来所固有。且被告在知悉原告退伙的意思表示后，其对合伙费用有止损的义务，被告也没有提供证据证明该设备是在原告解除合同前所购买；其次，在工程预算表中所列的水电、油漆等工程尚未完工的情况下，被告就让装修公司购买并安装空调等设备，与常理不符合。因此，被告主张预算清单上由装修公司所购买的空调、投影仪、桌子椅子等设备所产生的费用，本院不予采纳。对于被告自己购买设备所花的费用，首先，从被告提供的付款记录可知，有些费用是发生在双方合伙关系成立前的，不足以证明该费用是在合伙期间产生的；其次，被告有止损的义务，虽然教学楼有钢琴，但被告支付钢琴订金的时间为2019年12月17日，被告明知原告已退伙，但仍购买钢琴，该钢琴款不应由原告承担。最后，其他设备的款项大部分发生在2020年1月之后，甚至有的费用是发生在原告起诉之后，同理，该设备费用，不应由原告承担。综上，本院认为，公司设立筹备期间发生的费用及损失为10万元，按双方的过错比例，原告应承担3万元，故被告应向原告退回17万元。关于原告主张利息的问题。由于原告、被告没有约定退款的时间，双方也没有约定逾期支付违约责任，原告的主张，没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、的规定，判决如下：一、被告冯大磊于本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘燕返还投资款17万元；二、驳回原告刘燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4446元，由原告刘燕负担845元，被告冯大磊负担3601元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  陈立涛审 判 员  邓在闲人民陪审员  何 英二〇二一年六月二十一日法官 助理  邓敏儿书 记 员  梁锦春