新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1983号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市三金物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   法定代表人：蔺忠儒，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯跃，新疆珅盟律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆信达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。   法定代表人：韩留信，该公司总经理。   委托诉讼代理人：康凯新，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐市三金物业服务有限公司（以下简称三金物业公司）因与被上诉人新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初8184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   三金物业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判信达房地产公司向我公司赔偿损失117,804元。事实和理由：1．双方签订《乌鲁木齐市前期物业服务合同》属于商事合同，我公司一直按约定履行，信达房地产公司恶意违约，拒不交付物业履行合同，扰乱物业服务行业秩序，应承担赔偿损失的违约责任。2．本案的可得利润117,804元属于双方投标时明确确认的数额，是我公司依据信达房地产公司的要求对合理利润进行的测算，是双方均认可的可得利润。该损失未超过订立合同时双方预见到或应当预见到因违约可能造成的损失，请求二审法院改判。   信达房地产公司辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。双方签订的《乌鲁木齐市前期物业服务合同》是有效合同，履行期限截止到2018年11月30日，三金物业公司在合同届满前未催告、未协商顺延服务期限，对损失的扩大有过错责任。   三金物业公司向一审法院起诉请求：1．判令信达房地产公司返还三金物业公司投标保证金70,000元；2．判令信达房地产公司赔偿三金物业公司损失117,804元。   一审法院认定事实：2017年2月，信达房地产公司对商住信达绿城小区选聘物业服务单位公开招标，招标文件中规定，合同期限为一年，投标保证金70,000元在开标截止时间前3天到达指定的账户，招标人与中标人签订书面合同后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，所提交的投标文件至少应包含物业服务收支情况明细测算表等13项内容。2017年2月14日，三金物业公司向信达房地产公司转账支付70,000元，信达房地产公司出具了投标保证金70,000元收据。三金物业公司投标文件中表三为物业服务收支情况明细测算表，其中合理利润为约收入总额的4%计117,804元。2017年2月17日，信达房地产公司下达三金物业公司中标通知书。2017年2月28日，信达房地产公司（甲方）与三金物业公司（乙方）签订《乌鲁木齐市前期物业服务合同》，合同主要内容：物业名称信达绿城小区，物业类型商住，占地面积6705平方米，建筑面积153122.61平方米；甲方应于2017年12月1日向乙方提供符合规划配置要求的物业服务用房；在物业管理区域内乙方提供的前期物业服务包括以下内容：1．物业共用部位的维修、养护和管理（物业共用部位明细见附件3）。2．物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理（物业共用设施设备明细见附件4）。3．物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通。4．公共绿化的养护和管理，冬季道路的积雪清除。5．公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。6．物业档案资料管理。7．车辆停放管理服务。8．装饰装修管理服务（应当与当事人补充签订装饰装修管理服务协议），乙方提供的前期物业服务应达到自治区《住宅物业服务标准》新建标函［2013］14号三级物业服务标准；本物业管理区域物业服务费选择包干制方式：高层住宅1.65元/月·平方米、办公及商业物业3.5元/月·平方米、幼儿园物业2.0元/月平方米、地下仓储用房2.0元/月·平方米，合同履行期间若遇政府部门调整价格，按调价后文件执行；本服务合同签订后，乙方应前期介入，对工程进展进行适时跟踪；甲方应当在物业交付使用前，通知乙方承接查验物业，移交物业共用部位、共用设施设备和共用场地、物业服务用房及有关资料，乙方应当会同甲方对本合同附件3、附件4规定的物业共用部位、共用设施设备进行查验，并签订物业承接查验协议，作为界定各自在开发建设和物业服务方面承担责任的依据；本合同期限自2017年12月1日起至2018年11月30日；双方协商一致可以解除本合同，并在15日内办理交接手续。2019年12月21日，信达房地产公司公告，已抽取信达绿城小区房屋号码的拆迁户开始办理交房手续，按规定时间办理相关手续并缴纳相关费用。   一审法院认为，三金物业公司认为可得利益损失应当是与信达房地产公司经招投标于2017年2月28日签订的《乌鲁木齐市前期物业服务合同》合法有效，前期物业服务合同订立后三金物业公司未能进驻信达绿城小区，合同未实际履行。合同约定，物业服务期限为2017年12月1日起至2018年11月30日，信达房地产公司应于2017年12月1日向三金物业公司提供符合规划配置要求的物业服务用房，信达房地产公司应当在物业交付使用前通知三金物业公司承接查验物业。信达房地产公司无证据证明其按约定履行通知、移交物业的合同义务，其提出三金物业公司未按约定前期介入、对工程进展进行适时跟踪，非信达房地产公司履行通知、移交物业义务的前提条件，也非物业服务合同中三金物业公司的先履行义务，故该合同未实际履行系信达房地产公司违约所致。三金物业公司主张的损失为其投标时测算的合理利润117,804元，双方合同约定物业服务费选择包干制，经营利润是物业服务费的构成之一，即物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费、企业利润。该利润按信达绿城小区不同类型建筑面积物业服务收入总额的4%测算，信达房地产公司订立合同时对于违约不履行合同可能造成的三金物业公司损失应当可以预见。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支付的合理费用，由违约方承担。三金物业公司不能在合同约定的服务期限内进驻小区提供物业服务，未提供服务期限开始之前或者开始之后催告信达房地产公司履行合同移交物业以及与信达房地产公司协商顺延服务期限的相应证据，也未提供为履行合同产生费用的相应证据，综合考虑各方面因素，一审法院对三金物业公司的损失按测算合理利润标准的三个月予以确定，即29,451元。关于投标保证金70，000元，是为订立合同产生的费用。招投标中约定投标保证金在招标人与中标人签订书面合同后5日内退还，三金物业公司与信达房地产公司于2017年2月28日签订前期物业服务合同，因2020年疫情防控影响，诉讼时效中止，故对信达房地产公司以超过诉讼时效抗辩，一审法院不予采纳，信达房地产公司应退还三金物业公司投标保证金70，000元。一审法院判决：一、新疆信达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还乌鲁木齐市三金物业服务有限公司投标保证金70，000元；二、新疆信达房地产开发公司于本判决生效之日起十日内赔付乌鲁木齐市三金物业服务有限公司损失29,451元。   本院二审期间，双方均未提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，三金物业公司认为其可得利益损失应当为投标时测算的合理利润117,804元/年。本院认为，首先，三金物业公司与信达房地产公司约定的物业服务期限为2017年12月1日起至2018年11月30日止。按照合同约定，信达房地产公司应当在2017年12月1日之前将小区物业交付三金物业公司，但直至2019年12月21日，信达房地产公司通过公告的方式明确表示不再履行双方的合同。从2017年12月1日至2019年12月21日，在信达房地产公司违约长达两年的时间里，三金物业公司应当可以预见双方的合同能否继续履行，应当采取适当的措施防止损失的扩大。在等待交付物业的过程中，三金物业公司未采取催告交付、顺延服务等适当的措施防止损失的扩大，因此不得就扩大的损失要求对方进行赔偿。其次，三金物业公司所主张的合理利润117,804元是按照一年期物业服务收入总额的4%测算的。三金物业公司未进驻该小区，未提供物业服务，也未举证证明因此产生了费用或损失。故在双方的前期物业合同并未实际履行的情况下，一审法院酌定参照三金物业公司测算合理利润标准的三个月即29451元确定损失数额并无不当，本院予以维持。对三金物业公司要求信达房地产公司赔偿损失117,804元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。   综上所述，三金物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,008.83元（三金物业公司已预交），由三金物业公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王 菲   二 〇 二 一 年 六 月 十 八 日   书  记  员   张佳怡