安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终4288号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋19层，统一社会信用代码91420000877603078G。 负责人:张小春，总经理。 委托诉讼代理人：冯峰，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:梁廷芹,女,1968年12月14日出生,汉族,住安徽省长丰县双凤经济开发区。 委托诉讼代理人：周言德，长丰县双墩镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:魏楚武，男，汉族，1973年1月11日生，住广东省汕头市潮阳区。 被上诉人（原审被告）:段霞，女，汉族，1973年10月11日出生，住湖北省武汉市经济开发区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北分公司）因与被上诉人梁廷芹、魏楚武、段霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 平安财险湖北分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或者将本案发回重审;2.上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案争议焦点系梁廷芹损害赔偿有无事实及法律依据？上诉人在一审庭审期间已向一审法院邮寄对梁廷芹伤残等级及三期的重新鉴定申请，但一审未予处理，一审程序违法；另外，原审判决对梁廷芹误工损失认定错误，原审判决对此认定事实不清、适用法律错误，具体如下：（一）上诉人对梁廷芹在一审提供的司法鉴定意见书有异议，并已邮寄书面重新鉴定申请书，一审对此未予处理，程序违法。梁廷芹一审提供的司法鉴定意见书，以确定其伤残等级、三期及后续治疗费事实。但上诉人认为该司法鉴定意见书不具有合法性和客观性，属于梁廷芹单方委托鉴定，且鉴定检材未进行质证，也未通知事故相对方。上诉人作为肇事车辆保险人，系承担保险理赔的赔偿义务人，有权对梁廷芹损伤进行核定。但司法鉴定意见书中有关对梁廷芹检验的数据及计算结果失真，不具有客观性；另梁廷芹出院诊断病情与鉴定检查伤情不符，对鉴定结论的评估具有重大影响。据此，梁廷芹在一审提交的司法鉴定意见书不能作为定案依据。上诉人在一审审理期间依法提交了重新鉴定申请书，上诉人认为无论该重新鉴定请求是否具有合法性，但一审应当对其进行审查，否则即剥夺了上诉人的程序权利。另，上诉人认为梁廷芹的伤残等级、三期及后续治疗费的鉴定结论不具有客观性、合法性，应当启动重新鉴定程序。因此，一审程序违法，本案应当发回重新审理。（二）原审判决认定被上诉人梁廷芹误工费标准按建筑行业平均工资170元/天系事实认定不清、适用法律错误，二审应予以纠正。原审判决认定误工费标准系梁廷芹提供的《工作证明》及其当庭陈述。上诉人认为该证据系孤证，不能作为认定误工费损失的定案依据：其一，误工费损失需提供收入减少的损失证明材料，即合法、有效的用工合同、受伤前半年的工资发放流水或工资打卡记录、受伤后工资停发的证明材料，但梁廷芹并未提供；其二，《工作证明》内容仅说明了梁廷芹从事工作的性质，即水电普工，何以能参照建筑行业平均工资计算？其三，《工作证明》无用工单位经办人或负责人签字，亦无其它证据印证该证据内容的真实性，证据形式不合法；其四，用工单位及用工形式均系固定工作，工资发放均有相应的标准可依，为何提供不了工资的发放流水？综上，梁廷芹提供的《工作证明》其证据效力应当被否定，其已失去了证明工作情况的证明力，原审判决以建筑行业平均工资来认定误工费标准显然失去了事实依据，系认定事实不清。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；以及《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条规定：无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算。常年在城镇务工的农村居民受害人没有固定工作，误工费参照前款规定标准审查认定。梁廷芹的误工费标准应依据安徽省上年度城镇居民可支配收入进行认定。（三）上诉人在原审审理期间积极应诉，然原审判决公告费800元及诉讼费由上诉人承担错误，二审应予以改判。上诉人在本案中系肇事车辆保险人，并非侵权责任方，对事故发生无任何过错，承担的是保险责任，判决上诉人承担诉讼费于法无据。同时，公告费系因被上诉人魏楚武及段霞未能送达所产生，其判决上诉人负担该项费用显示公允。综上所述，上诉人认为原审程序违法，原审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，并支持上诉人的上诉请求。 梁廷芹二审辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人的上诉请求撤销原审判决，并发回重审或依法改判，不承担本案一审、二审诉讼费用，被上诉人梁廷芹认为：上诉人保险公司上诉系滥用上诉权和恶意无限拖延赔偿义务的行为。2.上诉人诉称“本案争议焦点系被上诉梁廷芹损害赔偿有无事实及法律依据？在一审庭审期间已向一审法院邮寄对梁廷芹伤残等级及三期的重新鉴定申请，但一审未予以处理，一审程序违法与事实不符的辩解显示客观真实性，其理由：1.上诉人接到一审传票期间，被上诉人的代理人接一审法院法官电话通知称“上诉人另一代理人同意调解，从未听到上诉人向原审法院邮寄什么重新鉴定的申请书。2.一审法院送达涉案一审被告魏楚武、段霞的传票无法送达时，原审法官电话告诉被上诉人的代理人说“保险公司代理人同意调解，因涉案车辆强险、商业险齐全，经上诉人同意，原告可以撤销对魏楚武、段霞的诉讼”。在此期间从未听到一审法院通知“上诉人向法院邮寄重新鉴定申请书。时隔一个多月后，被上诉人接到一审法院电话通知“保险公司又不同意调解了，涉案被告魏楚武、段霞传票无法送达需要公告”。3.公告期满庭审时，上诉人另一诉讼代理人在庭审结束后，上诉人口头要求“对被上诉粱廷芹伤残等重新鉴定”。上诉人口头提出重新鉴定，又未向一审法院申请重新鉴定申请书的具体意见及其举证规则的时效性，一审法院未见申请，对此未处理，并非程序违法。而上诉人诉称所谓的“邮寄重新鉴定申请书”为由，其诉辩不具有真实性，上诉人以此诉请“发回重审”没有事实和法律依据。二、上诉人诉称“原审判决对梁廷芹误工损失认定事实不清、适用法律错误”的辩解违背客观事实，于法不容，其理由：1.被上诉人伤前在公司公司上班，任水电安装普工，日工资270元。一审庭审被上诉人向法庭举证用人单位出具：关于粱廷芹、周多国在公司工作证明、公司营业执照、法人身份证。证明涉案一审原告粱廷芹、周多国伤前在系公司水电安装普工，日平均工资270元。2.一审法院根据鉴定机构的意见确定误工期为150天，对于一审原告粱廷芹的收入情况，虽然未提供实际工资发放情况，一审法院依据安徽省2019年度建筑业人员年平均工资计算误工损失为25500元（170元/日工资×150天），按照本省建筑业人员工资标准计算符合地方行业规范性法规的时效性。而上诉人诉称“一审法院认定事实不清，适用法律错误”的辩解显然错误。一审法院结合庭审举证质证，根据医疗和鉴定机构确定的误工时间，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。证明一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、上诉人自称在原审期间积极应诉，原审判决公告费800元及诉讼费由上诉人承担错误，二审应予以改判”的诉称违反《民法典》机动车交通事故责任，第1208条、第1213条之规定。 魏楚武、段霞二审未做答辩。 梁廷芹向一审法院起诉请求：一、依法判令魏楚武、段霞、平安财险湖北分公司向梁廷芹支付交通事故责任赔偿金合计人民币173302.19元,(其中含:医疗费34320.19元、伤残赔偿金75080元、精神抚慰金6000元、误工费25500元、护理费15960元、营养费3750元、住院伙食补助费700元、鉴定费2600元、后续医疗费8000元、交通费642元)；二、本案诉讼费由魏楚武、段霞、平安财险湖北分公司承担 一审法院认定事实：2019年7月17日18时15分许,魏楚武驾驶鄂Ａ2××××小型轿车,沿合肥市泗水路由东向西行驶至泗水路与陶冲路交口附近右转弯时，因疏于观察碰到同向周多国驾驶的两轮电动车,致周多国和搭载人梁廷芹受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，合肥市交警支队新站大队出具道路交通事故认定书判定魏楚武承担本次事故的全部责任,周多国、梁延芹无责任。事故发生后，梁廷芹即被送往安徽医科大学第四附属医院住院治疗,被诊断为多处损伤，于2019年8月12日出院，花去医疗费34320.19元。2020年1月19日，梁廷芹委托安徽惠民司法鉴定所对梁廷芹的误工期、营养期、护理期进行鉴定并作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人梁廷芹因交通事故致左小腿肌肉、跟腱和腓肠神经损伤,遗留左跟腱瘢痕形成伴局部皮肤感觉减退,左踝关节功能丧失72%,评定为十级伤残。2、评定被鉴定人梁廷芹的误工期为150日,护理期为120日,营养期为90日。3、评定被鉴定人梁廷芹的后续医疗费为人民币8000元。为此，梁廷芹支付了鉴定费2600元。另查明，鄂Ａ2××××车辆登记所有权人为段霞，在平安财险湖北分公司处投保交强险及商业三者险不计免赔（保险金额为1000000元）。本起事故发生在保险期限内，平安财险湖北分公司已垫付梁延芹医疗费10000元。梁廷芹于事故发生以前在合肥市军江宏建筑劳务公司任水电安普工。 一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护。魏楚武因为侵权行为导致梁廷芹人身损害，应承担相应的赔偿责任。就梁廷芹主张的各项损失，该院认定如下：1、医疗费，根据梁廷芹提供相应的用药清单及医药费发票，该院予以认定医疗费金额为34320.19元。平安财险湖北分公司辩称医疗费中的非医保费用应当从赔偿范围内予以扣除，但并未提交相应的证据证明非医保用药的具体范围和数额，故对该辩称观点该院不予采纳。2、残疾赔偿金。梁廷芹系城镇户口，其残疾赔偿金应按城镇人口计算。梁廷芹的残疾赔偿金为75080元（按2019年安徽省城镇居民人均可支配收入37540元×20年×10%）。3、精神抚慰金，梁廷芹此次交通事故致其受伤，其伤构成十级伤残，且魏楚武在事故中负全部责任，故该院酌定精神损害抚慰金5000元。4、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。对于梁廷芹的误工时间，根据鉴定机构的意见确定其误工时间为150天。对于梁廷芹的收入情况，梁廷芹未提供实际工资发放情况，该院参照安徽省2019年度建筑业人员年平均工资计算梁廷芹的误工损失为25500元（170×150）。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期经鉴定为120天，梁廷芹主张护理费15960元，未超过规定标准，该院予以支持。6、营养费。营养费参照鉴定机构的意见确定为90日，并按照每日50元的标准计算为4500元。7、住院伙食补助费。住院伙食补助费根据梁廷芹实际住院的天数和每日50元的标准计算，梁廷芹主张700元该院予以支持。8、鉴定费，梁廷芹主张的三期鉴定费2600元有相应的鉴定报告和相关发票予以证明，该院予以支持。9、后续医疗费，结合梁廷芹伤情以及相应的鉴定报告，该院予以支持。10、交通费，根据梁廷芹提供的相关票据结合医嘱记载的就医次数和梁廷芹的住院时间，该院酌定为500元。综上，梁廷芹因本次交通事故造成的各项损失合计172160.19元（包含平安财险湖北分公司垫付的10000元）。其中，平安财险湖北分公司应在机动车交强险保险责任医疗费用限额内先行赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，这部分平安财险湖北分公司已垫付完毕；在交强险死亡伤残赔偿限额内先行赔付梁廷芹残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费合计110000元。对于超过交强险保险限额的费用52160.19元，由平安财险湖北分公司在商业第三者责任险范围内赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿梁廷芹各项损失162160.19元，于判决生效后十日内付清；二、驳回梁廷芹的其他诉讼请求。一审案件受理费3770元，减半收取1885元，公告费800元，共计2685元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审查明：平安财险湖北分公司一审期间提交了《重新鉴定申请书》，申请对梁廷芹的伤残等级进行鉴定，该申请书的落款时间为2020年7月10日。2020年11月12日，平安财险湖北分公司于一审庭审时辩称“……残疾赔偿金是没有异议……”、质证时称“……对证据三真实性有异议，三期及伤残等级认可，后续治疗费未实际发生……”。本院对一审法院查明的且各方当事人无异议的其他事实予以确认。 本院认为，平安财险湖北分公司虽然在一审期间提交了鉴定申请书申请对梁廷芹的伤残等级进行鉴定，但其在一审庭审时又对梁廷芹主张的伤残赔偿金及伤残等级予以认可，而未再对梁廷芹单方委托的鉴定提出异议，此时已无再行鉴定的必要。一审法院对平安财险湖北分公司的鉴定申请，未予处理，并无不当。 梁廷芹一审提供的《关于梁廷芹、周多国在公司工作证明》形成时间在本起交通事故发生之后，梁廷芹未提供任何其他证据对该证明的内容予以佐证。仅仅以该证明，既不足以证实梁廷芹受伤前的收入情况，也不足以证明其所从事的行业，一审判决按照上一年度建筑行业平均工资计算梁廷芹的误工费，事实依据不足，本院予以纠正。鉴于梁廷芹户籍地为农村，其误工费可参照上一年度安徽省农林牧渔业平均工资、按照鉴定的误工期确定为19281元（128.54元/天×150天）。平安财险湖北分公司不认可梁廷芹主张的在城镇务工的事实，又主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算梁廷芹的误工费，没有事实依据，本院不予采信。 各方当事人二审期间对于一审判决认定的梁廷芹的其他损失数额及责任承担方式，均未提出异议，本院予以确认。故，梁廷芹因本起事故遭受的损失合计165941.19元（172160.19元-25500元+19281元），依照法律规定和商业险合同约定应由平安财险湖北分公司予以赔偿。 保险人在交强险责任限额范围内的赔偿责任系法定责任，对应的诉讼费用应由其负担；保险人在商业三者险责任限额范围内承担的责任是依据合同的约定承担的替代责任，平安财险湖北分公司未举证证明商业险合同对诉讼费的负担作出了特别约定，对应部分的诉讼费仍应按照《诉讼费交纳办法》的规定，由其负担。公告费系因魏楚武、段霞下落不明，无法通过其他方式有效送达所产生，该费用应由侵权人魏楚武负担。 综上，上诉人平安财险湖北分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初4687号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内赔偿梁廷芹各项损失165941.19元（含垫付的10000元）； 三、驳回梁廷芹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3770元减半收取1885元，由梁廷芹负担189元、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担1696元，公告费800元由魏楚武负担；二审案件受理费3770元，由梁廷芹负担145元、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担3625元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年六月二十四日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。