辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民撤4号原告：徐振熙，男，1986年2月6日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：马男，辽宁中霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广元，辽宁中霖律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司大连东港支行，营业场所辽宁省大连市中山区。负责人：刘作岩，该支行行长。委托诉讼代理人：陆阳，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖依，辽宁安融律师事务所律师。被告：大连澳南房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。法定代表人：刘淑霞。原告徐振熙与被告中国银行股份有限公司大连东港支行（以下简称“中行东港支行”）、大连澳南房屋开发有限公司（以下简称“澳南公司”）第三人撤销之诉一案，本院于2021年3月4日立案后，依法进行审理。徐振熙向本院提出诉讼请求：1.依法撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民初1549号《民事调解书》中关于“中国银行股份有限公司大连东港支行对大连澳南房屋开发有限公司位于大连市中山区房屋享有抵押权”的确认:2.诉讼费、公告费等由二被告承担。事实和理由：2011年7月28日,原告向被告澳南公司支付100万元定金定购其开发建设的明某庄园一期房屋一套。2014年11月14日,原告与澳南公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》各一份,约定原告以总价款1248万元购买案涉房屋;付款方式为签约当日一次性付清;房屋达到交付使用条件后办理交付手续;澳南公司应在房屋交付使用后90日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案;如因出卖人的责任,买受人不能在固定期限内取得房地产权属证书的,澳南公司应继续协调办理。合同签订后,原告当日支付购房款1148万元,双方均同意前期支付的定金100万元冲抵房款。合同签订当日,澳南公司向原告交付了房屋,并提供了《住房质量保证书》、《住房使用说明书》;原告验收房屋后,至澳南公司指定的前期物业公司大连澳邦致和物业服务有限公司处签署了《房屋交接验收表》、澳南·明某庄园《临时管理规约》、《前期物业服务协议》,交纳了2014年11月14日至2015年11月13日的物业费27169元、排渣费6779元。原告已实际占有使用案涉房屋,并逐年依约交纳物业费。原告多次催促澳南公司办理产权过户手续,澳南公司以各种理由拖延未办理。2020年6月,原告知悉澳南公司开发建设的明某庄园一期项目已被查封、抵押。经查询,案涉房产于2015年8月21日抵押给中国银行股份有限公司大连中山支行、2019年被大连中院以（2019）辽02执841、842号两案查封。上述两案件系被告中行东港支行与被告澳南公司、案外人大连润泰房地产开发有限公司、大连正刚物资有限公司、大连中惠房地产开发有限公司、王某1、王某2、王某3、刘淑霞、焦某刚金融借款合同纠纷案件,该案件大连中院已于2018年11月13日作出（2018）辽02民初1549号《民事调解书》,确认被告中行东港支行对包括案涉房产在内的168套房屋享有抵押权。原告遂对（2019）辽02执841、842号两执行案件提出书面执行异议。经审查,大连中院作出（2020）辽02执异561号《执行裁定书》,裁定中止对中山区桃仙西街44号1跃3层3号（即明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号）房屋的执行。原告认为:根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定,被告中行东港支行对案涉房屋持有的抵押权不能对抗支付全部或大部分款项后购房消费者对所购房屋享有的物权期待权,故（2020）辽02执异561号《执行裁定书》确认了该权利。原告购房及占有使用案涉房屋的事实充分证明（2018）辽02民初1549号《民事调解书》确认被告中行东港支行对案涉房屋享有抵押权是不正确的,损害了原告的合法权益,故原告依据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定,提起诉讼。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”据此规定，案外人认为原判决、裁定、调解书内容错误，损害其民事权益的，救济程序包括案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种类型。同时符合上述三种条件的，案外人可以行使选择权，但该选择权的行使受到一定限制，应符合民事诉讼法及上述司法解释的规定。按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审。本案中，根据徐振熙在起诉状中载明的事实可知，本院（2018）辽02民初1549号民事调解书生效后，中行东港支行申请执行。执行过程中，徐振熙作为案外人于2020年6月16日向本院提出执行异议，请求中止对中山区桃仙西街44号1跃3层3号（即明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号）房屋的执行。本院于2020年8月10日作出（2020）辽02执异561号执行裁定，认为徐振熙的异议理由成立，裁定中止对上述房屋的执行。中行东港支行对该执行裁定不服，于2020年9月14日以徐振熙、澳南公司为被告向本院提起案外人异议之诉。徐振熙于2021年3月4日向本院提起本案第三人撤销之诉，请求撤销本院（2018）辽02民初1549号民事调解书中关于“中国银行股份有限公司大连东港支行对大连澳南房屋开发有限公司位于大连市中山区房屋享有抵押权”的确认。徐振熙认为生效的1549号调解书损害其合法权益，在选择执行异议程序之后，又提起了第三人撤销之诉。根据上述司法解释的规定，案外人启动执行异议程序后，又认为原判决、裁定、调解书的内容损害其合法权益的，只能向作出原裁判的法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。故徐振熙在已选择通过执行异议程序寻求救济的情况下，不享有第三人撤销之诉的诉权。综上，本案应驳回起诉为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条第二款之规定，裁定如下：驳回徐振熙的起诉。案件受理费100元予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  侯学枝审判员  何 川审判员  阎 妍二〇二一年六月七日书记员  任建芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。