四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终710号 上诉人（原审被告）：闫东平，男，1968年11月22日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：岳铁龙，四川府城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安启旭建筑劳务有限公司，住所地：江苏省淮安市洪泽区东双沟镇工业集中区。 法定代表人：倪建彬，执行董事。 委托诉讼代理人：黄凯健，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：张方伟，男，1974年11月2日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：肖问福，四川洪运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何天富，男，1967年12月18日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：卢红梅，四川瀛楷典扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李静堂，四川瀛楷典扬律师事务所律师。 上诉人闫东平因与被上诉人淮安启旭建筑劳务有限公司（以下简称：淮安启旭公司）、张方伟、何天富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人闫东平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判由江苏南通二建集团有限公司（以下简称：南通二建公司）或淮安启旭公司承担赔偿责任。事实和理由：何天富做工的“眉山广汇茗城”项目的总承包方为南通二建公司、建设方眉山广汇圣丰置业有限公司（以下简称：广汇圣丰公司）应追加为当事人才能查明事实，一审法院未追加二公司为共同被告系遗漏诉讼主体；闫东平所在的班组工作人员皆与南通二建公司签订有劳动合同，工资皆由南通二建公司发放，淮安启旭公司与南通二建公司之间系何种关系、何天富在工作过程中是否因存在重大过失而受伤致残等，一审法院均未查清；何天富与闫东平之间不存在劳动关系，不应当按工伤标准进行评残、赔付，何天富与南通二建公司因存在事实上的劳动关系，故应由南通二建公司承担工伤赔付责任。 被上诉人淮安启旭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张方伟辩称，一审法院判决张方伟不承担责任正确。但本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》进行赔偿，请求查清事实后予以改判。 被上诉人何天富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 何天富向一审法院起诉请求：由淮安启旭公司、张方伟、闫东平赔偿各项损失237340元。 一审法院认定事实：2018年11月5日，淮安启旭公司与张方伟签订《劳务工程专业分包合同》，约定淮安启旭公司将承包的“眉山广汇茗城”项目施工中的木工、泥工劳务分包给张方伟。2018年12月2日，张方伟将其中的木工又分包给闫东平完成并签订了《分包合同》。2019年2月28日，闫东平雇请何天富到工地从事木工劳务。2019年3月19日，何天富在做工时不慎从楼上跌倒受伤，随即被闫东平等人送往眉山市骨科医院治疗，并于当天转院至眉山市中医医院住院治疗。2019年5月9日，何天富治愈出院，眉山市中医医院出具出院证明书，载明诊断：右侧额颞叶多发脑挫伤右侧额颞部、左侧额部硬膜下血肿蛛网膜下腔出血右侧额骨骨折双肺挫伤胸7.10椎体骨折左侧肩胛骨骨折左眼睑外侧缘皮肤挫伤；院外休息六周，一月后复查头部CT或MRI。何天富住院期间的医疗费、护理费由闫东平等支付。何天富出院后因到医院复查、检查等，支出检查费计2002元。后何天富单方委托四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年7月16日作出鼎诚司鉴（2019）临鉴字第1297号司法鉴定意见书，其结论：1、何天富伤残等级评定为八级；2、其误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。何天富支付鉴定费2000元。 因张方伟申请对何天富的伤残等级重新鉴定，一审法院委托四川基因格司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年11月13日作出川基鉴［2020］临鉴字第1671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，综合评定何天富之损伤属八级伤残。 一审法院认为，淮安启旭公司将工程的泥工、木工劳务违法分包给没有资质的张方伟，张方伟又将木工劳务分包给闫东平完成，闫东平雇请何天富做工而受伤，淮安启旭公司应承担用工主体责任，赔偿何天富受伤造成的损失；闫东平系实际用工主体，应与淮安启旭公司连带承担赔偿责任；张方伟与何天富没有劳务关系，不应承担责任。何天富的损失为：1、医疗费2002元；2、一次性伤残补助金54384元（4944元/月×11个月）；3、一次性伤残就业补助金88992元（4944元/月×18个月）；4、一次性工伤医疗补助金39552元（4944元/月×8个月）；5、停工留薪期工资19776元（4944元/月×4个月）；6、住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）；7、交通费酌情考虑800元；8、鉴定费1200元，以上合计208236元。对何天富主张出院后的护理费以及住院期间的营养费不予支持。判决：一、在本判决生效之日起十日内，由淮安启旭建筑劳务有限公司、闫东平连带赔偿何天富医疗费2002元、一次性伤残补助金54384元、一次性伤残就业补助金88992元、一次性工伤医疗补助金39552元，停工留薪期工资19776元，住院伙食补助费1530元，交通费800元，鉴定费1200元，以上合计208236元。二、驳回何天富的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人闫东平提交叶某的工资转账记录、彭学文、何兵、饶大林的书面证词并申请叶某出庭作证，并主张以上人员皆为何天富工友，因以上人员皆与南通二建公司有事实劳动关系，推及工友何天富也与南通二建公司存在事实劳动关系。被上诉人均认为，以上书面证据皆应当在一审过程中提交，不属于二审过程中的新证据，故拒绝发表质证意见。对于证人叶某陈述的与南通二建公司签订有劳动合同，被上诉人淮安启旭公司认为系叶某弄错了，被上诉人张方伟、何天富均认为叶某的陈述无证据佐证，应不予认可。 上诉人闫东平还提交授权委托书一份，拟证明淮安启旭公司曾委托闫东平以员工身份作为其诉讼代理人参加何天富工伤一案，拟证明淮安启旭公司认可闫东平为其员工。被上诉人淮安启旭公司质证认为，该委托书系应闫东平要求出具的。 本院对于当事人二审争议的事实评判如下：闫东平主张自己及工友均与南通二建公司签订了劳动合同并建立了劳动关系，但一审及二审过程中，闫东平皆未提交劳动合同证明自己的主张，其提交的转账记录上显示南通二建公司转账事由为“代发工资”。故闫东平主张的事实因证据不足不能认定。因闫东平未主张自己系淮安启旭公司员工，故其提交的授权委托书拟证明的事项与其主张无关联性，本院不予采信。 一审法院经审理查明的事实，有《劳务分包合同》、《分包合同》、出院证明书、医药费、门诊票据、检查费票据、司法鉴定意见书、客运发票及各方当事人的陈述予以证实，本院予以认定。 另查明，淮安启旭公司经营范围包括：木工、砌筑、抹灰、钢筋、脚手架搭设分包及建筑劳务分包等。 本院认为，闫东平主张自己及何天富均系南通二建公司员工，未提供充分的证据予以证实。其主张南通二建公司、广汇圣丰公司系本案必要共同被告，因缺乏事实依据，故不予支持。淮安启旭公司系依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，闫东平以不知道淮安启旭公司与南通二建公司的关系为由欲否定淮安启旭公司系案涉项目的合法承包人，其理由不能成立。根据审理查明的事实，何天富系闫东平聘用的人员，因淮安启旭公司作为用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，淮安启旭公司承担的责任为工伤保险责任。工伤保险责任为无过错责任，故一审法院未审查认定何天富是否存在重大过失不构成认定事实不清。何天富主张闫东平与淮安启旭工程公司共同承担赔偿责任，一审法院判决由实际用工人闫东平承担连带责任并无不当。 综上所述，闫东平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4460元，由上诉人闫东平负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 敏 审判员 罗卫平 审判员 辛利平 二〇二一年六月十日 书记员 张 瑜