内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书（2021）内07刑终64号抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。原审被告人樊某1，女，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，初中文化，无职业，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。辩护人邹双印，内蒙古庆胜律师事务所律师。内蒙古自治区扎兰屯市人民法院审理扎兰屯市人民检察院公诉的原审被告人樊某1犯组织、领导传销活动罪一案，扎兰屯市人民法院于2021年3月2日作出（2020）内0783刑初259号刑事判决。宣判后，扎兰屯市人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春出庭支持抗诉，原审被告人樊某1及其辩护邹双印到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2016年12月，被告人樊某1经王某1（另案处理）介绍加入“喜善理财名车汇”项目，该项目以内蒙古车盈汽车服务有限公司的名义，通过举办招商会等方式积极宣传“喜善理财名车汇”项目推出的半价购车、定期返现等活动，以高额回报鼓励投资会员发展下线，并以发展会员数量、层级作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。至案发，樊某1非法获利人民币30余万元。经湖南铭鑫司法鉴定所鉴定，樊某1会员账号“fx47222”，ID“1227”，“安置关系”所在层级41，下线共23层，直接下级2，下线会员账号总数226个；“推荐关系”所在层级22，下线层级12，直接下级19，下线会员总数219个；“可用奖金”总数82.75，“购物基金”总数121963.5，“爱心基金”总数15202.5，“返利累计”3480，“理财本金”25000。另查明，根据湖南铭鑫司法鉴定所提供的樊某1下线会员名单，扣除一人多户情形后，樊某1发展的会员累计159人。又查明，案发后，被告人樊某1向其下线会员樊某2、杜某、阿某、张某、李某、武某、白某、石某、樊某2、刘某、郭某进行退赔并取得谅解，合计人民币142000元。上述事实有经庭审质证、确认的书证人员电子档案、抓获经过、银行交易流水明细、扣押决定书、发还决定书、说明、内蒙古车盈汽车服务有限公司宣传单、谅解书、微信交易明细、刑事判决书，证人张某、阿某、杜某、樊某3、樊某2、王某2、郭某、付某、尹某、孟某、李某、白某、王某3、冯某、边某、曹某、王某1等人的证言，司法鉴定意见书，辨认笔录及被告人樊某1的供述与辩解等证据证实，足以认定。对于辩护人提交的李某、赵某、樊某3、王某、刘某的谅解书，因在湖南铭鑫司法鉴定所提供的樊某1下线会员名单中未查到该5人，无法证实为樊某1发展的下线会员，因此对该5份谅解书不予采信。原审法院认为，被告人樊某1参加的“喜善理财名车汇”系以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加、骗取财物的传销组织，樊某1在该传销组织中积极发展多人参与，并非法获利，应认定为该组织的领导者，且参与人数众多，系情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。樊某1参与他人组织的传销组织，并起领导作用，系共同犯罪，在该传销组织中樊某1既未任职，也不是发展会员众多的骨干，所起作用较小，应认定为从犯，依法应当减轻处罚，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。对辩护人提出樊某1案发后，向部分会员退赔，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，悔罪态度较好的辩护意见，与查明的事实相符，依法予以采纳，对樊某1可从轻处罚。被告人樊某1当庭自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议未考虑樊某1在整个传销组织中的作用，应认定为从犯及积极退赔的情节，致使量刑过重，经建议调整而未调整，依法予以判处。鉴于被告人樊某1的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对被告人樊某1适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决被告人樊某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人樊某1违法所得人民币十五万八千元继续追缴，上缴国库。扎兰屯市人民检察院的抗诉意见是，1.原审判决适用法律错误，樊某1对曹某的整体犯罪属于从犯，但对其发展的159人起到组织、领导作用，对其发展人员不宜认定从犯。2.一审对同类案件量刑不均衡，对樊某1量刑明显不当。本案系曹某、王某1等组织、领导传销活动系列案件，曹某发展4271人，69层级，获利8700万元，被判处有期徒刑十一年；王某1发展771人，37层级，获利130万元，被判处有期徒刑七年；范某发展2746人，58层级，获利80万元，被判处有期徒刑六年；扈某发展1181人，38层级，获利120万元，被判处有期徒刑六年；边某发展76人，18层级，获利70万元，被判处有期徒刑三年。以上人员均未认定从犯，即便对樊某1认定从犯，较边某及其他成员而言量刑明显畸轻。呼伦贝尔市人民检察院的支持抗诉意见是，1.一审法院对樊某1应认定为主犯。樊某1经王某1介绍加入“喜善理财名车汇”项目，担任报单中心负责人工作，积极推广该项目，发展下线159人，非法获利30余万元，对该组织的扩大起到了主要作用。2.一审法院对樊某1判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金的量刑畸轻。原审被告人樊某1辩称，其在“喜善理财名车汇”平台没有担任过任何职务，也没有报单没有授过课，案发之后，积极退赔被害人钱款，没参加大型会议或者活动，自己一个人带着孩子，并且在饭店上班，做两三份工作，王某1推广的人数也有放在其账户名中，实际上没有推广159人。其辩护人邹双印的辩护意见是，1.本案为组织、领导传销活动罪，该犯罪为组织性犯罪，强调组织性、有内部层级划分，因此该犯罪不能割裂为组织内成员的个人犯罪，对其成员的定罪处罚一定要予以整体考量。而检察机关的抗诉事由割裂了个人与组织的整体性关系，其抗诉理由不能成立。曹某策划的平台涉及4000多人的层级多的庞大组织，樊某1发展的下线与之相比极其微小，达不到对该组织发展、扩大起关键作用的程度，不属于主犯。同案另一被告人王某被指控发展下线人数191人，被判处三缓四，并处罚金（2020内0783刑初273号）。对认罪认罚，积极退赔的被告人提出抗诉，有失法律公允。2.结合在案证据，樊某1不是业务骨干，没有职务，也不是地区负责人，作用轻微，一审认定从犯符合客观事实。3.检察机关援引曹某、王某1、范某、边某等人的判决结果与樊某1的判决相比较，提出量刑不均衡的问题。但是法院依据每个人在犯罪中所起的作用、发展人员、非法获利、涉案情节、罪行轻重作出判决，要体现罪责刑相适应原则，不能一刀切。4.被告人为离异家庭，需抚养子女，其对本案不尽悔恨，一审法院判决适当，维持原判。经二审审理查明，扎兰屯市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。另查明，二审期间，原审被告人樊某1继续退缴违法所得人民币7万元。本院认为，原审被告人樊某1通过他人参与“喜善理财名车汇”平台，以半价购车、定期返现、高额返款的名义，要求参加者缴纳费用获得加入资格，积极发展下线会员，且按照一定顺序组成层级，并直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加“喜善理财名车汇”，骗取财物，扰乱了经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。经全案审查，原审被告人樊某1在“喜善理财名车汇”组织系统中并非属于发起人及主要组织、领导者，相对“喜善理财名车汇”的发起者和策划者等主要责任人，所起的作用是次要的，系从犯。一审法院综合考虑樊某1归案后向部分会员退赔经济损失，具有悔罪表现，并自愿认罪认罚，予以减轻处罚。一审法院根据樊某1在整个传销组织中的次要作用以及认罪态度、悔罪表现、积极退赃等情节，判处有期徒刑三年，并适用缓刑。在二审期间，原审被告人樊某1继续退缴违法所得，具有悔罪表现，依法对其适用缓刑并无不当。检察机关提出的抗诉意见，不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴春暖审判员 李 鹏审判员 胡 枫二〇二一年六月二十九日法官助理 双胡尔书记员 胡玉彤附：依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：