广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2223号上诉人（原审原告）：陈小荣，男，1970年2月22日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：李硕，广东宏诚律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州嘎嘎服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区逸景路236号901房（仅限办公用途）。法定代表人：周开云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张璇芬，广东国灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯卉，广东国灿律师事务所律师。上诉人陈小荣因与被上诉人广州嘎嘎服饰有限公司（以下简称嘎嘎公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初16547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈小荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈小荣诉讼请求；2.一、二审诉讼费由嘎嘎公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明本案事实，未客观公正对证据进行分析，导致作出错误判决。陈小荣于2019年5月3日入职嘎嘎公司，任职车板师傅，工作了七个多月，公司没有和陈小荣签署劳动合同，没有购买社保，为了规避法律风险，嘎嘎公司让他人代发工资，对于该公司的用工违法行为，应受到法律处罚。嘎嘎公司至今还在营业，对于陈小荣有无在该公司工作，一审如果调查或到公司核实，都可以查出。一审没有调查、核实，反而以不能举证为由驳回陈小荣诉讼请求错误。二、一审将所有举证责任全部由弱势的陈小荣一方承担，显失公平公正。根据2005年5月25日实施的《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“对劳动关系的认定，用人单位对工资支付凭证、招工招聘用的登记表等招用记录、考勤记录等负举证责任。”对于是否存在事实劳动关系，劳动者处于弱势地位，举证能力较弱。陈小荣作为劳动者，已提供了打卡记录、银行流水，尽到举证责任，用人单位也应尽相应的举证责任，一审将全部举证责任推给弱势的员工，显然不能查清事实真相。三、从工资支付时间的连续性来看，完全能证明陈小荣与嘎嘎公司存在劳动关系,至于转账人是否是嘎嘎公司委托的人,恳请法院通过银行账户予以查清，或申请将转账人陈惠清、陈春兰列为本案第三人，查清事实。陈小荣2019年5月份入职，同年11月29日离职，每月15日左右发放工资，其中6月15日、7月15日的工资是通过陈惠清账户转账，7月-12月，是通过陈春兰账户转账，工资基本都差别不大，且每个月都有支付。对于员工而言，无法知道转账人与嘎嘎公司的关系，但转账人如果未受嘎嘎公司委托，不会无缘无故每月定期向陈小荣转钱。因此，应将转账人陈惠清、陈春兰列为本案第三人，才能查清事实。嘎嘎公司辩称，不同意陈小荣的上诉请求，与陈小荣不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈小荣向一审法院起诉请求：1.判令嘎嘎公司支付陈小荣2019年10月至11月（10.2天）工资2327元；2.判令嘎嘎公司支付陈小荣2019年5月3日至2019年11月29日嘎嘎公司公司没有与陈小荣签订劳动合同的2倍工资差额47600元；3.判令嘎嘎公司支付陈小荣2019年5月3日至2019年11月29日的加班费12694元；4.判令嘎嘎公司支付陈小荣的误工费679.8元；5.判令嘎嘎公司解除与陈小荣的劳动关系经济补偿金3400元。一审法院认定事实：陈小荣主张其于2019年5月3日入职嘎嘎公司处，任职车板师，双方约定月工资为6800元，上班时间是早上9时到晚上7时，每月休息4天，每周上班6天，最后工作至2019年11月29日，嘎嘎公司通知其次日不用上班。陈小荣为证明其主张，提供了打卡记录、手写工资记录、银行流水等证据。其中银行流水显示对方户名为陈惠清分别于2019年6月15日、2019年7月15日向陈小荣转账了6465、7026元，2019年8月至12月期间，对方户名为陈春兰每月向陈小荣转账4713元至7094元不等的款项。打卡记录载有“11月份”“陈小荣”及打卡内容；手写工资记录显示11月陈小荣的工资明细，实发工资4713元。嘎嘎公司对打卡记录、手写工资记录的三性均不予确认，表示上述证据没有原件，且没有任何信息显示与嘎嘎公司有关，无法证明陈小荣、嘎嘎公司存在劳动关系，嘎嘎公司对银行流水真实性、合法性确认，但关联性有异议，表示陈春兰、陈惠清并非嘎嘎公司公司员工，嘎嘎公司也未授权陈春兰向陈小荣发放工资。一审法院认为：关于陈小荣与嘎嘎公司之间是否存在劳动关系的问题。陈小荣对于其与嘎嘎公司之间存在劳动关系的事实应负有举证责任，首先，陈小荣未能提供充分证据证明其与嘎嘎公司就建立劳动关系达成合意。其次，根据陈小荣提供的打卡记录及手写工资记录均未反映出与嘎嘎公司有关联，上述证据不足以证明陈小荣有对嘎嘎公司提供劳动，也不足以证明嘎嘎公司对陈小荣有进行用工管理。第三，陈小荣未提供证据证明陈惠清、陈春兰为嘎嘎公司的员工，也未提供证据证明嘎嘎公司授权陈惠清、陈春兰发放工资，故根据陈小荣提供的银行流水，不足以证实嘎嘎公司向陈小荣支付工资报酬。综上，陈小荣提供的证据不足以证明陈小荣与嘎嘎公司之间存在劳动关系，陈小荣主张其与嘎嘎公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予采纳。关于陈小荣要求嘎嘎公司向其支付2019年10月至11月的工资、未签订劳动合同二倍工资差额、加班工资、解除劳动关系经济补偿金的主张，由于陈小荣未能证明其与嘎嘎公司存在劳动关系，因此陈小荣的上述主张，没有法律依据，一审法院不予支持。关于陈小荣要求嘎嘎公司支付误工费的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回陈小荣的全部诉讼请求。案件受理费10元，由陈小荣负担。本院二审期间,陈小荣提交了以下证据：1.陈小荣与法定代表人通话记录清单；2.陈小荣与陈惠清、陈佳慧的微信聊天记录，陈佳慧转账给陈小荣；证据1-2拟证实陈小荣是嘎嘎公司员工。嘎嘎公司对此称，对证据1的真实性确认，关联性不确认，无法确认沟通内容，不能证明沟通人员是嘎嘎公司人员；对证据2的真实性、合法性确认，对关联性不确认，无法确认微信聊天对象的身份，无法确认是嘎嘎公司员工。嘎嘎公司在二审未提出新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为陈小荣与嘎嘎公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应承担相应的举证责任，陈小荣并未提供书面劳动合同，但陈小荣提供了与“158××××0721”的通话记录，在2019年11月21日至27日，陈小荣与该号码共有14次通话。陈小荣主张该电话号码为嘎嘎公司时任法定代表人陈丽平的电话，嘎嘎公司确认该号码为陈丽平曾使用号码但已经停用。虽然陈小荣的现有证据无法直接反映其与嘎嘎公司之间存在劳动关系，但认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应通过多方面分析认定，而不能仅凭是否存在书面劳动合同。本案中陈小荣提供了其与嘎嘎公司时任法定代表人的通话记录，嘎嘎公司主张该号码停用，但并未提出证据证实。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。陈小荣主张陈惠清、陈佳慧是嘎嘎公司的员工，提供了陈惠清转账明细，陈惠清与陈佳慧的微信聊天记录，嘎嘎公司予以否认上述两人是公司员工，但并未提供职工名册证实。结合陈小荣对嘎嘎公司所处位置、办公环境的陈述，本院采信陈小荣的主张，认定陈小荣在本案中提交的证据可以证实双方存在劳动关系，即陈小荣与嘎嘎公司于2019年5月3日至2019年11月29日存在劳动关系。陈小荣主张嘎嘎公司未足额支付2019年10月至11月的工资，关于工资是否足额支付，应由用人单位提供证据予以证实，嘎嘎公司未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，本院对陈小荣主张嘎嘎公司支付其2019年10月至11月工资2327元的请求予以支持。关于陈小荣主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，嘎嘎公司未提供书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，其应支付2019年6月3日至2019年11月29日期间的二倍工资差额40253元（6800元×5+6800元÷21.75×20）。陈小荣并未提供证据证实其加班事实的存在，故对其主张嘎嘎公司支付其加班费的请求不予支持。陈小荣主张误工费缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。关于嘎嘎公司是否需支付陈小荣经济补偿的问题，双方均无证据证实陈小荣离职原因，本案可视为由嘎嘎公司提出，双方协商一致解除劳动关系，故嘎嘎公司应向陈小荣支付经济补偿3400元（6800元×0.5）。综上所述，一审法院认定陈小荣与嘎嘎公司不存在劳动关系，该认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初16547号民事判决；二、广州嘎嘎服饰有限公司于本判决生效之日起七日内，支付陈小荣2019年10月至2019年11月工资差额2327元；三、广州嘎嘎服饰有限公司于本判决生效之日起七日内，支付陈小荣未签订书面劳动合同的二倍工资差额40253元；四、广州嘎嘎服饰有限公司于本判决生效之日起七日内，支付陈小荣解除劳动关系的经济补偿3400元；五、驳回陈小荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州嘎嘎服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 康玉衡审判员 杨玉芬二〇二一年六月九日书记员 何 晶陈培铮