山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3175号上诉人（原审原告）：山西中联钢融资再担保集团股份有限公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：刘某1，山西德谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司。法定代表人：文某。委托诉讼代理人：贺某，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:雷某1，自由职业，住山西省大同市。原审被告：徐某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘某2，山西艾哲律师事务所律师。原审被告：山西佰惠康粮油有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：刘某2，山西艾哲律师事务所律师。原审被告：大同市美生活商贸有限责任公司。法定代表人：雷某2。委托诉讼代理人：王某，山西焦点律师事务所兼职律师。原审被告：大同市伊含贸易有限责任公司。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：刘某2，山西艾哲律师事务所律师。原审被告：大同市雨田物资有限责任公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：刘某2，山西艾哲律师事务所律师。原审被告：张某，住山西省大同市。原审被告：吴某，自由职业，住山西省大同市。原审第三人：中信银行股份有限公司太原分行。负责人：程某，行长。委托诉讼代理人：温某，1988年11月10日，住太原市。上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司因与被上诉人雷某1、原审被告徐某、山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某、吴某，原审第三人中信银行股份有限公司太原分行保证合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的委托诉讼代理人刘某1，上诉人怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司的委托诉讼代理人贺某、冯某，被上诉人雷某1、原审被告徐某及其委托诉讼代理人刘某2、山西佰惠康粮油有限公司法定代表人徐某及委托诉讼代理人刘某2、大同市美生活商贸有限责任公司委托诉讼代理人王某、大同市伊含贸易有限责任公司的委托诉讼代理人刘某2、大同市雨田物资有限责任公司的法定代表人张某及委托诉讼代理人刘某2，原审第三人中信银行股份有限公司太原分行委托诉讼代理人温某到庭参加诉讼。原审被告吴某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司上诉请求：1、撤销（2020）晋0107民初3707号民事判决书第六项，依法改判被上诉人在其抵押的亚太国际公馆第3幢2单元1002室面积210.69平方米房产价值范围内承担偿还责任（房产价值100万元整）。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《房屋转让协议》，双方之间形成实质担保关系。上诉人向银行履行保证责任后，有权要求被上诉人向上诉人承担担保责任。上诉人与被上诉人签订《房屋转让协议》并进行公证，房屋转让协议第三条约定“如乙方（即上诉人）代被担保人（即借款人徐某）偿还银行借款本金及利息的，视为乙方向甲方（即被上诉人）支付的房屋价款”，上述条款表明双方实质形成的是担保关系，双方就被上诉人以其所有房产为借款人即原审被告徐某向上诉人提供担保的事项已形成合意。《九民会议纪要》第66条的规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”依据九民会议纪要的规定，应认定上诉人与被上诉人之间形成担保关系。一审法院认定《房屋转让协议》违反《担保法》的相关规定，驳回上诉人的相关诉请，属于认定事实不清，适用法律错误。因此上诉人提起上诉，请求依法改判或发还重审。雷刚辩称，1、案涉其他抵押财产已经足够偿还债务，不需要担保，而且中联钢也处置过一部分资产；2、贷款后徐某以姐姐的名义入股中联钢的关联企业2100万元，也足够还款；3、案涉的抵押房产已经经过大同法院执行给案外人，抵押房产已经不存在。怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司辩称，关于这套房子，中联钢如果进行了代偿，依据委托公证该房屋100万元金额就应当抵扣代偿款，执行的损失后果由中联钢承担。徐某述称，房产已经大同中院执行给第三人，关于我方入股2100万元是入股到山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的公司，并非关联企业。中联钢实际计算入股金额只有1500万元，另外的金额属于中联钢不当得利。中信银行股份有限公司太原分行述称与其无关，不发表意见。山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某均无答辩意见。吴某未出庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司上诉请求：一、撤销太原市杏花岭区（2020）晋0107民初3707号民事判决书第五项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）山西中联钢融资再担保集团股份有限公司在一审提交的证据无法证明其履行了代偿义务，一审判决认定山西中联钢融资再担保集团股份有限公司依约代徐某代偿中信银行太原分行贷款10864549.86元，系事实认定错误。首先，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司提供的三份网银转账凭证及两份记账回执仅能证明中联钢公司向徐某的账户转过款项，并不能证明款项的性质，虽然中联钢公司在一审中提供了中信银行大同分行的《证明》，但因徐某并未向大同分行借过款项，大同分行出具的证明没有任何依据，无法证明被上诉人为徐某代偿了款项。其次，关于中联钢公司提供的200万元存单，但并未提交其他证据予以证明该200万元系代偿徐某贷款。最后，中联钢公司提供的中信银行太原分行的代偿证明，因上诉人担保的是徐某与大同分行的借款，而本案借款发生于徐某与太原分行之间，所以该代偿证明与上诉人无关。中联钢公司提供的代偿证明既有大同分行的，又有太原分行的，其到底是代偿的徐某的哪笔借款无法认定，提供的证据无法证明其履行了代偿义务，一审判决认定中联钢公司依约代徐某代偿中信银行太原分行贷款本息10864549.86元，系事实认定错误。（二）一审判决对徐某支付给中联钢公司的保证金未予认定，系事实认定错误。一审庭审中，徐某提出支付过中联钢公司100万元保证金并提交了相应的证据，而一审判决对此事实并未查清，系事实认定错误，该100万元保证金，应在代偿金额中予以扣减。二、一审判决适用法律错误。（一）本案诉讼时效及保证期间已过，一审判决认定诉讼时效中断，系适用法律错误。一审已经查明，中联钢公司曾两次向法院提起诉讼，两次起诉均按撤诉处理，不能视为其在保证期间内主张权利，不能产生中断诉讼时效的效果，因此，被上诉人的主债权已过诉讼时效，且两年保证期间已过。（二）合同中上诉人书面放弃对物保的先诉抗辩权的约定属于格式条款，上诉人可以主张该条款不成为合同的内容，一审判决认定上诉人已书面放弃对物保的先诉抗辩权，系适用法律错误。首先，上诉人所签订的《保证反担保合同》，在主合同《借款合同》及《保证合同》尚未签订的情况下所签订，不具有担保效力，一审判决认定《保证反担保合同》合法有效，系适用法律错误。其次，根据《民法典》第四百九十六条之规定，中联钢公司并未采取任何方式提请上诉人注意免除或者限制其责任的条款。因此，上诉人有权主张关于放弃对物保的先诉抗辩权的条款不成为合同的内容，而一审未予以支持，亦系适用法律错误。三、一审判决认定徐某应按同期贷款基准利率的四倍计算代偿利息无任何事实及法律依据。中联钢公司主张的银行同期四倍利率的利息，在《保证反担保合同》中并未约定，且其迟迟不主张自己的权利，造成的利息损失应该由被上诉人自行承担。四、本案中担保物的价值足以清偿中联钢公司的债权，因中联钢公司怠于行使权力，导致担保物价值减少，所造成的损失应由被上诉人自行承担。根据《民法典》第三百九十二条的规定，根据借款人徐某及被上诉人提供的《资产评估报告书》证实，债务人徐某及其他担保人提供的抵押物价值有7000多万元，以完全足以偿还中联钢公司的债权。而中联钢一直不积极行使自己的权利，导致抵押的生产设备毁损、灭失、贬值，及雷某1的房屋被其他债权人执行，间接导致只能由上诉人承担保证责任，且承担保证责任后，无法向债务人得到有效追偿。因此，该损失应由中联钢公司自行承担。且债务人徐某以石素英的名义向中联钢公司转入2100万，该款项足以偿还中联钢公司诉称的债权，其无权要求上诉人承担担保责任。五、本案存在中联钢公司与徐某恶意串通损害上诉人利益的情形。本案的借款人为徐某，其他担保人均是徐某实际控制的企业或者是与徐某有利害关系的人，只有上诉人是与徐某和各个担保人无任何关联的企业，徐某向银行借款后，通过入股中联钢公司，先后向其支付了2100万元，成为中联钢公司的股东，借款又变相的回到了中联钢公司，显然是徐某与中联钢公司恶意串通损害上诉人的合法权益，其目的在于以合法形式掩盖非法目的。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，望二审法院查清事实依法改判。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司辩称，关于代偿问题，一审法院已经通过向第三人调取证据的方式核实担保公司实际代偿10864549.86元，担保公司已履行了担保责任，至于第三人及中信银行大同分行的关系系银行内部的直接关系，其对担保公司的对外公信力一致的。2、关于保证金的问题，担保公司确实收取了部分费用，其中包括担保费、保证金，依据委托保证合同的约定，担保费为36万元，且依据该合同第5条的约定，若徐某未履行还款义务，除因加倍支付担保费之外还应承担担保总额10%的违约金，因此100万元已作为保费和违约金向担保公司支付，并不存在向代偿款中抵扣的情形。3、关于诉讼时效，我方撤诉不代表放弃权利，引起时效中断的事由因是权利人向义务人主张权利的行为，而非起诉行为本身，因此本案的诉讼时效没有问题。4、本案保证反担保合同中放弃对物保的先诉抗辩权的条款，担保公司已经尽到明显的提示义务，且反担保人对合同中涉及其权利义务的条款，负有高度谨慎注意义务，该注意义务并不因为担保公司提醒与否而降低，而且本案事实发生在2013年，民法典并未实行，依据民法典关于时间效力的规定，本案应适用当时的法律。5、关于利息的问题，保证反担保合同中担保债权为委托保证合同项下的债权，委托保证合同第6条代偿的约定中，明确表明利息计算标准为同期银行贷款利率的4倍。6、龙首山所称的担保公司与徐某恶意串通损害其利益的行为毫无事实依据。徐某述称，1、代偿金额10864549.86元我遵从法院调查结果。2、保证金应该扣减，贷款时保证金约定为10%，我入股后保证金总体降到5%，我向中联钢一共缴纳290万元保证金，一审向法院提交一共180万元的汇款证据，其余的110万元未提供的原因是我公司账目被毁了，我查不到剩下汇款的证据，我恳请法院向中联钢调取汇款证据。3、针对诉讼时效遵从法院判决。4、对物权的先诉抗辩权的约定，我所有的资产已经其他案件被中联钢全部保全，在2014年5月7日由太原中院保全的，保全之后，我的资产看守人也是中联钢派去的，是中联钢起诉我2000万元借款案件；资产在一审中也提交了我所有的资产评估报告，资产价值7000万元，远远超过代偿价值；5、我认为利息不成立，我方认为已经对我的资产进行了保全，应当及时处置用来还款，不应该计算利息。6、恶意串通不存在，龙首山无证据证明。山西佰惠康粮油有限公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司共同述称，同意徐某的意见。关于恶意串通无证据证明。关于担保物，中联钢已将担保物保全，未及时执行导致担保物贬损，中联钢应当承担责任。关于时效问题不存在超过诉讼时效。大同市美生活商贸有限责任公司述称，1、作为我方完全认可龙首山的上诉理由，请求二审法院撤销原审判决第五项，判决驳回美生活的诉讼请求；2、一审法院没有正确查明本案事实，中联钢的债权已经得到了实现。第一、如同徐某所说的，借款人向银行借款后没有按照借款合同约定使用借款，而将其中的2100万元的借款入股中联钢公司，中联钢主张的债权1100万元已经得到完全的实现；第二，作为借款人没有按照借款的用途去使用借款，作为借款合同的担保人也不应当承担担保责任；第三、中联钢在借款人不能偿还银行贷款的情况下，已经对徐某名下企业价值7000万的财产进行查封保全，并实际占有控制，且据我们了解已经进行处分，处分价值远远超过本案涉案价值，中联钢的债权已经得到实现，起诉的基础已经不具备；第四、关于恶意串通的问题，担保财产已经被法院查封，部分财产被中联钢处置情况下，纵容中联钢起诉进而要求担保人承担担保责任，双方之间存在恶意串通损害我方权利。张某述称，不认可判决的第五项，让我承担连带责任，一审中我已经提供了徐某是实际控股人，我和我的前妻吴某以个人名义做担保的时候，是为了走程序而让我担保，不是我们两个人的真实意愿，雨田物资公司的名下法人是我，实际控股人是徐某。中联钢入住雨田公司控制公司资产也没有通知我，从以上看出我不应当承担连带责任。中信银行股份有限公司太原分行述称，1、我方与大同分行的关系：中信银行太原分行是一级分行，大同分行是辖属的二级分行，在2013年大同分行是没有贷款的审批权和放款权的，贷款业务均由太原分行办理；2、关于代偿的情况，一审法院已向我方调取了相关的证据，一审卷宗里都有。雷刚称对怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司的上诉无异议。吴某未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。山西中联钢融资再担保集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告徐某支付原告代偿款本金10864549.48元；2、判令被告徐某支付原告自代偿之日起至应付款项付清之日止的利息（按同期银行贷款基准利率的四倍计算）；3、判令原告对被告徐某抵押的型号为FV6461ATG奥迪牌汽车拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、判令被告雷某1在其抵押的亚太国际公馆第3幢2单元1002室面积210.69㎡房产价值范围内承担偿还责任；5、判令原告对被告山西佰惠康粮油有限公司抵押的全部生产设备拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、判令被告山西佰惠康粮油有限公司、被告大同市美生活商贸有限责任公司、被告怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、被告大同市伊含贸易有限责任公司、被告大同市雨田物资有限责任公司、被告张某、被告吴某对上述债务承担连带偿还责任；7、由上述九名被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年,甲方被告徐某、保证人山西中联钢担保股份有限公司与乙方中信银行股份有限公司太原分行签订《中信银行个人借款合同》【编号：（2013）并银个贷字第127343号】，合同约定贷款金额1000万元，贷款用途购进原材料，年利率7.8%，期限12个月，放款日期为2013年10月30日，到期日期为2014年8月30日。本合同贷款的担保方式为山西中联钢担保股份有限公司提供连带责任保证担保，保证期间自本合同生效之日起至本合同项下债务履行期届满之日起两年。庭审中第三人中信银行股份有限公司太原分行称，太原分行是一级行，大同分行是二级行，2013年大同分行没有贷款的审批权和放款权，省内的业务全部由太原分行办理。借款合同签订后，2013年10月30日，贷款方依约足额放贷。2013年6月13日，甲方被告徐某、被告山西佰惠康粮油有限公司与乙方山西中联钢担保股份有限公司签订《委托保证合同》【编号：晋中联钢委保L字（2013）第301号】，委托乙方为其向中信银行股份有限公司大同分行申请贷款提供保证担保。合同约定甲方未履行或未完全履行《借款合同》约定的还本付息义务导致乙方为甲方代偿的，自乙方代偿之日起，甲方按同期银行贷款基准利率的四倍向乙方支付代偿款的利息。随后，乙方被告怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、被告大同市伊含贸易有限责任公司、被告大同市雨田物资有限责任公司、被告大同市美生活商贸有限责任公司、被告张某、被告吴某、被告山西佰惠康粮油有限公司与丙方山西中联钢担保股份有限公司签订《保证反担保合同》，丙方根据甲方被告徐某的请求，同意为其向中信银行股份有限公司大同分行申请贷款人民币1000万元，以保证的方式提供担保，并与贷款人签订了保证合同。为保障丙方的权益，乙方应甲方请求愿为丙方提供保证反担保。乙方为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辩权，许可丙方可直接向乙方求偿。担保期间为主债务履行期届满之日起两年。2013年6月13日，甲方被告徐某与乙方山西中联钢担保股份有限公司签订《抵押反担保合同》，乙方根据丙方被告徐某的请求，同意为其向中信银行股份有限公司大同分行申请贷款人民币1000万元，以保证的方式提供担保，为保障乙方的权益，甲方自愿以其有权处分的财产进行抵押反担保。被告徐某以其所有的车牌号×××奥迪牌小型普通客车向山西中联钢担保股份有限公司提供抵押反担保并办理了抵押登记。同日，甲方被告山西佰惠康粮油有限公司与乙方山西中联钢担保股份有限公司签订《抵押反担保合同》，乙方根据丙方被告徐某的请求，同意为其向中信银行股份有限公司大同分行申请贷款人民币1000万元，以保证的方式提供担保，为保障乙方的权益，甲方自愿以其有权处分的财产进行抵押反担保。被告山西佰惠康粮油有限公司以其所有的机器设备向山西中联钢担保股份有限公司提供抵押反担保并办理了抵押登记。（抵押物清单附后）。2013年9月3日，甲方被告雷某1与乙方山西中联钢担保股份有限公司签订《房屋转让协议》，约定被告雷某1以其所有的位于大同市亚太国际公馆3号第2幢第1002号，建筑面积210.69㎡，价值100万元的房屋转让给山西中联钢担保股份有限公司。如乙方代被担保人偿还银行借款本金及利息的，视为乙方向甲方支付的房屋价款。2013年9月5日，大同市御城公证处出具（2013）同御证民字第6588号《公证书》，对上述《房屋转让协议》进行公证。2017年9月18日，山西省大同市中级人民法院作出（2017）晋02执恢35号执行裁定书，裁定将被执行人雷某1购买的位于大同市××区，面积210.69平方米住宅一套交付申请执行人阎君抵偿欠款528400元，所有权自本裁定送达申请执行人阎君起转移。2017年11月15日，山西省大同市中级人民法院作出（2017）晋02执恢35号结案通知书，通知该案已强制执行完毕，现已结案。借款合同到期后，被告徐某未依约履行还款义务，原告代被告徐某向贷款人分别于2014年4月22日偿还65500元、2014年5月20日偿还65000元、2014年6月19日偿还65000元、2014年7月21日偿还65000元、2014年8月19日偿还65000元、2014年10月29日偿还2066684.44元、2015年2月11日偿还8407365.04元，合计偿还贷款本息10864549.48元。迄今各被告并未偿还原告涉案代偿款项。2016年8月29日，原告就本案事实，曾将被告徐某、雷某1、山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某及第三人中信银行股份有限公司太原分行诉至本院，2017年8月17日本院裁定按撤诉处理。2019年6月3日原告再次将被告徐某、雷某1、山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某、吴某及第三人中信银行股份有限公司太原分行诉至本院，2019年10月8日本院裁定驳回原告的起诉。2020年7月22日原告再次向本院提起本案诉讼。另查明山西中联钢担保股份有限公司现更名为山西中联钢融资再担保集团股份有限公司。上述事实有，原、被告、第三人身份信息、企业名称变更核准通知书、《中信银行个人借款合同》、借款凭证、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》、机动车登记证书、动产抵押登记书、案件受理通知书、民事裁定书、代偿证明、代偿凭证及当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，本案所涉的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》、《中信银行个人借款合同》均系当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。各方均应按约定严格遵守和履行。被告徐某收到贷款人借款1000万元，借款到期后却未能依约偿还本息，原告依约代被告徐某偿还代偿款共计10864549.86元，要求予以偿还，本院予以支持。原告与被告徐某签订的《委托保证合同》约定甲方被告徐某未履行或未完全履行《借款合同》约定的还本付息义务导致乙方原告为甲方代偿的，自乙方代偿之日起，甲方按同期银行贷款基准利率的四倍向乙方支付代偿款的利息，故原告主张被告徐某支付同期银行贷款基准利率四倍的利息，本院予以支持。原告于涉案保证期间内起诉，时效中断，原告再行起诉，时效再行中断。被告徐某主张超过时效，本院不予支持。原告主张保证金、保费抵扣，证据不足，不予支持。被告徐某的其他辩解无事实法律依据，本院不予支持。被告主张石素英以2100万股权质押承担责任，证据不足，不予支持。原告与被告雷某1签订的《房屋转让协议》违反《中华人民共和国担保法》的相关规定无效，原告的相关诉请不予支持。原告诉请被告徐某以其名下的车牌号×××奥迪牌小型普通客车对其上述债务承担抵押反担保责任，符合《抵押反担保合同》约定，且上述抵押物已办理抵押登记，本院予以支持。被告徐某主张抵押车辆报废，未能举证证明，本院不予采信。原告诉请被告山西佰惠康粮油有限公司以其名下的机器设备对被告徐某的上述债务承担抵押反担保责任，符合《抵押反担保合同》约定，且上述抵押物已办理抵押登记，本院予以支持。原告诉请被告山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某承担连带偿还责任，合乎双方约定，亦予支持。各被告主张案涉山西佰惠康粮油有限公司的抵押财产价值7000万已足以偿还代偿款，依法应免除各担保人的保证责任，因合同中各担保人已书面放弃对物保的先诉抗辩权，被告的上述主张本院不予支持。各被告主张曾以8辆车抵偿给原告，证据不足，本院不予采信。被告怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司主张徐某以石素英的名义转给原告2100万元，本案借款变相回到原告处，证据不足，亦不予采信。原告诉请被告吴某承担连带偿还责任，超过保证期间，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐某于本判决生效之日起十日内偿还原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司代偿款10864549.48元；二、被告徐某于本判决生效之日起十日内偿还原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司代偿款利息，自2015年2月11日至应付款项付清止，以代偿款10864549.48元为基数，按银行同期贷款基准利率的四倍计算。三、如被告徐某不能按照上述债务履行还款义务，原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司有权对被告徐某抵押的型号为FV6461ATG奥迪牌汽车予以折价或申请拍卖、变卖，所得价款由原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司优先受偿；超过债权数额的部分,归被告徐某所有，不足部分仍由被告徐某清偿。四、如被告徐某不能按照上述债务履行还款义务，原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司有权对被告山西佰惠康粮油有限公司抵押的机器设备予以折价或申请拍卖、变卖，所得价款由原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司优先受偿；超过债权数额的部分,归被告山西佰惠康粮油有限公司所有，不足部分仍由被告徐某清偿。（抵押财产清单附后）五、被告山西佰惠康粮油有限公司、大同市美生活商贸有限责任公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司、大同市伊含贸易有限责任公司、大同市雨田物资有限责任公司、张某对上述债务承担连带保证责任。六、驳回原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案所涉的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》、《中信银行个人借款合同》均合法有效。上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司主张被上诉人雷某1在其抵押的亚太国际公馆第3幢2单元1002室面积210.69平方米房产价值范围内承担偿还责任，并提供《房屋转让协议》，但从双方签订《房屋转让协议》内容看，并不足以证明以涉案房屋为其担保的意思表示，故对此主张本院不予支持。关于本案代偿款的金额，从山西中联钢融资再担保集团股份有限公司提供的网银转账凭证及中信银行出具的证明，原审判决认定代偿款的金额为10864549.86元并无不当。关于保证金问题，徐某、山西佰惠康粮油有限公司与山西中联钢担保股份有限公司签订的《委托保证合同》关于违约责任的认定第五条第（二）款约定“甲方未履行或未完全履行《借款合同》约定的还本付息义务或本合同约定的其他义务的，甲方应向乙方支付担保总额的10%的违约金。违约金以甲方已支付的保证金冲抵。”，故上诉人主张案涉保证金冲抵代偿款，并无事实与法律依据，本院不予认可。关于利息的问题，《委托保证合同》、《保证反担保合同》明确约定保证责任及利息计算标准，原审判决对此认定合理。关于诉讼时效问题，因山西中联钢融资再担保集团股份有限公司分别于2016年8月29日，2019年6月3日向法院提起过诉讼，产生诉讼时效中断的法定事由，故原审判决对诉讼时效的认定并无不妥。关于物保的先诉抗辩权问题，《保证反担保合同》有明确放弃对物保的先诉抗辩权的条款，上诉人就其主张不能提供证据予以证明，故对其主张本院不予认可。关于上诉人主张被上诉人怠于行使权力，导致担保物价值减少及被上诉人与徐某恶意串通的事实，因证据不足，本院不予认可。综上所述，山西中联钢融资再担保集团股份有限公司、怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费100788元，由上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司负担13800元，由上诉人怀仁县龙首山粮油贸易有限责任公司负担86988元。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 张军红审判员 安源生二〇二一年六月二十九日法官助理 梁 卉书记员 刘 琪