山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4549号 上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区。 法定代表人：曹士军，执行董事。 委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞博，北京玺泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李二辉，男，1983年7月28日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子汽车公司）因与被上诉人李二辉劳动争议一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瓜子汽车公司上诉请求：1.判令无需支付李二辉2020年2月1日至29日工资差额3050元、3月1日至18日工资4138元；2.判令无需支付李二辉2018年至2019年度未休带薪年休假14280元；3.判令无需支付李二辉2018年、2019年防暑降温费1120元；4.判令无需支付李二辉违法解除赔偿金38825元；5.判令李二辉承担诉讼费用。事实和理由：一、瓜子汽车公司已足额支付李二辉在职期间工资，不存在工资差额，一审判决认定事实、适用法律存在错误。瓜子汽车公司与李二辉签订的《劳动合同》第四条明确约定，瓜子汽车公司有权根据经营状况和财务状况的变化调整李二辉薪资，2020年1月3日瓜子汽车公司工会通过《薪酬调整制度》，将李二辉基本工资标准调整为1950元，李二辉知晓调整后的薪资结构，且未提出异议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。李二辉在职期间已实际履行变更后的工资标准超过一个月，且变更后的工资标准不低于当地最低工资标准，瓜子汽车公司变更劳动合同为合法有效。瓜子汽车公司调整李二辉工资标准符合劳动合同约定及法律规定，已足额支付李二辉在职期间工资，不存在工资差额。一审判决认定“李二辉2020年2月、3月工资应在瓜子汽车公司主张的基本工资3600元基础上上浮至5000元为宜”缺乏事实与法律依据，恳请贵院予以更正。二、李二辉疫情期间未提供劳动，瓜子汽车公司有权统筹安排李二辉优先使用未休年休假，且2018年未休年休假已超过仲裁时效，一审法院认定事实、适用法律存在错误《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”李二辉在疫情期间未提供劳动，瓜子汽车公司受到疫情不可抗力的影响，有权根据生产经营具体情况统筹安排李二辉优先使用未休年休假，且未休年休假一般不跨年安排，李二辉2018年未休年休假已超过仲裁时效。一审法院认定事实、适用法律存在错误，恳请贵院予以更正。三、李二辉不符合防暑降温费支付条件，瓜子汽车公司无需支付。李二辉岗位为评估师，并非从事高温作业岗位，不符合高温补贴发放条件，瓜子汽车公司无需支付防暑降温费。四、李二辉累计旷工达到3日以上，严重违反公司规章制度，瓜子汽车公司与其解除劳动关系符合法律规定瓜子汽车公司与李二辉签订的《劳动合同》第三条明确约定，瓜子汽车公司有权根据李二辉的能力、表现安排李二辉的工作，李二辉服从瓜子汽车公司对其工作岗位的安排、管理或调整。2020年1月，瓜子汽车公司安排李二辉进行培训，并将具体的培训要求告知李二辉，但李二辉未按照要求参加培训以及打卡，累计旷工达3日以上，按照《员工手册》的规定，构成严重违反公司规章制度，瓜子汽车公司有权解除劳动合同。瓜子汽车公司依据《劳动合同法》第三十九条以及《员工手册》规定与李二辉解除劳动关系，解除行为合法，无需支付违法解除赔偿金。 李二辉辩称，瓜子汽车公司的上诉请求没有事实和法律依据，请依法予以驳回。 李二辉向一审法院起诉请求：1.判决确认李二辉与瓜子汽车公司2017年10月13日至2020年3月18日存在劳动关系；2.瓜子汽车公司支付李二辉2020年1月1日至31日工资差额3664元、2月1日至29日工资差额5250元、3月1日至18日工资5000元；2018年度至2019年度带薪年休假工资15000元；2018年度至2019年度防暑降温费1600元；3.违法解除劳动合同赔偿金60000元；4.诉讼费用由瓜子汽车公司承担。 瓜子汽车公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令瓜子汽车公司无需支付李二辉违法解除劳动合同赔偿金35992.5元；2、无需支付2018年至2019年防暑降温费1120元；3.无需支付2018年至2019年未休带薪年休假工资6620.8元；4.无需支付2020年1月1日至31日工资差额3664元、2月1日至29日工资差额5250元、3月1日至18日工资4303.44元；5.诉讼费用由李二辉承担。 一审法院认定事实：1、李二辉向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：（1）确认李二辉与瓜子汽车公司2017年10月13日至2020年3月18日存在劳动关系；（2）瓜子汽车公司支付李二辉延时加班费46000元、休息日加班费16530元、法定节假日加班费19563元；（3）支付2020年1月1日至31日工资差额3664元、2月1日至29日工资差额5250元、3月1日至18日工资5000元；2018年至2019年度未休带薪年休假工资15000元；2018年至2019年度防暑降温费1600元；（4）违法解除劳动合同赔偿金60000元。该委经审查，裁决确认李二辉与瓜子汽车公司2017年10月13日至2020年3月18日存在劳动关系；瓜子汽车公司支付李二辉2020年1月1日至31日工资差额3664元、2月1日至29日工资差额5250元、3月1日至18日工资4303.44元；2018年至2019年度未休带薪年休假工资6620.68元、防暑降温费1120元；违法解除劳动合同赔偿金35992.5元。 2、2017年10月13日，李二辉作为乙方、瓜子汽车公司作为甲方签订劳动合同，约定乙方入职甲方从事评估工作，工作地点为青岛，合同期限为2017年10月13日至2020年10月13日。甲方将根据乙方所在岗位的工作绩效和对甲方的贡献以及甲方的经营业绩，确定乙方的薪资标准。薪资标准以甲方给乙方的录取通知书、聘任书确定的金额为准。甲方于次月10日向乙方支付上月工资，甲方有权根据乙方工作岗位的调整以及其工作表现和业绩调整乙方薪金，有权根据甲方经营状况和财务状况的变化调整乙方薪金。同日，李二辉签署公司制度确认函，确认包括员工手册在内的多个文件作为劳动合同组成部分，并同意遵守其中的全部条款和规定。李二辉主张，公司制度在无法定程序保障的前提下，对李二辉无效。《车好多集团员工手册》第二章第三节第7条规定：“员工旷工连续2天（含）或一年内累计旷工2天（含）者，视为严重违纪，公司有权与其解除劳动关系”。瓜子汽车公司提交2019年8月26日邮件一份，证明已将手册内容告知全体员工。李二辉质证，对证据真实性不予认可，且该员工手册并非瓜子汽车公司的员工手册。 3、瓜子汽车公司提交工单明细、复检报告截图、车辆纵梁变形图片、主管沟通记录、工作群打卡记录、青岛严选店人员往来及提问记录表等一宗，证明李二辉收入的车辆不符合车况标准，给公司带来损失，公司要求李二辉停岗培训后再上岗工作，但李二辉未按照要求接受培训，经公司多次催告后，仍未按时接受培训，已构成旷工。李二辉以上述证据为复制件为由，不予质证。2020年3月12日，李二辉收到瓜子汽车公司《返岗通知书》一份，主要内容为，李二辉自2020年3月9日旷工，公司通知其于2020年3月17日返岗报到，如有特殊情况应在3月17日前提交书面签字材料予以说明并提供相应证据。如不能按时报到，公司将认定旷工，并按公司相关规章制度解除劳动关系。此外，瓜子汽车公司在通知书中指定收件地址为北京市朝阳区xx路xx号xx创新空间，收件人为车好多集团人力资源部，电话010-573××××3。李二辉于2020年3月13日按上述地址邮寄情况说明一份，3月16日该快件被签收。情况说明主要内容为：李二辉认为返岗通知书中所载因个人原因于2020年3月9日至12日未履行岗位职责，与事实不符。李二辉已经于2019年12月参加了个人技能提升培训，2020年2月得到检测经理许可，已经通过培训可以正常接单工作。2020年3月9日又接通知再次培训（脱岗、异地）。李二辉于3月10日准时到达公司指定地点进行培训，但该地点无培训场所，无人监管，无人培训，联系主管后被告知在办公室随意地方进行呱呱录像自我培训，这种培训方式与其他员工在家接受培训一致。瓜子汽车公司对情况说明及相应快递单据真实性不予认可。因快递邮寄地址及收件人信息与瓜子汽车公司在返岗通知书中载明的收件信息一致，在无反证的情况下，一审法院对情况说明及快递单据的真实性予以确认。 4、2020年3月18日，瓜子汽车公司向李二辉出具《劳动合同解除通知书》，以未经领导批准，自行脱离工作岗位，自2020年3月9日起旷工至今、经公司书面通知后未按期返回工作岗位且未对旷工的行为作出解释为由解除劳动合同。 5、李二辉的青岛职工社会保险参保证明显示，其养老保险累计缴费月数为157个月，李二辉据此主张其每年应享受10天带薪年休假。瓜子汽车公司主张应以李二辉在瓜子汽车公司工作的时间为准。 6、李二辉提交其2019年1月至2020年3月的银行交易明细，主张其解除劳动合同前十二个月平均实发工资为7200元，瓜子汽车公司主张为6260.49元。瓜子汽车公司提交工资明细表一份，证明已向李二辉发放了工资，该表中实发工资数额与李二辉银行账户明细一致，应发工资与实发工资差额原因为绩效工资、业绩提成及五险一金。李二辉主张该表为瓜子汽车公司自行制作，对其真实性不予认可。瓜子汽车公司提交第一届二次工会会议决议一份，证明2020年2月，公司召开会议，审议并通过了相关薪酬调整制度。根据李二辉银行明细及瓜子汽车公司提交的工资明细表，李二辉劳动合同解除前十二个月工资状况如下表所示：                      时间                   实发工资（元）                   应发工资（元）                   基本工资（元）                         2019年3月                   10322.87                   11188.00                   3600.00                         2019年4月                   7000.80                   8124.00                   4200.00                         2019年5月                   8208.97                   9318.00                   4200.00                         2019年6月                   7346.92                   8120.00                   4200.00                         2019年7月                   7627.99                   9346.00                   4200.00                         2019年8月                   8137.66                   8994.00                   4200.00                         2019年9月                   6667.16                   7840.00                   4200.00                         2019年10月                   5026.29                   5736.00                   3800.00                         2019年11月                   6191.73                   7288.00                   3800.00                         2019年12月                   7171.81                   7985.00                   3600.00                         2020年1月                   3536.10                   4245.00                   3600.00                         2020年2月                   1950.00                   2658.90                   1950.00                         总数                   79188.30                   90842.90                                             平均数                   6599.03                   7570.24                                             按2020年2月5000元计算平均数                   6853                   7765                    此外，根据银行明细显示，李二辉2019年1月实发工资为4473.5元，2019年2月实发工资为8206.61元。 一审法院认为，瓜子汽车公司对劳动关系事实未提异议，视为认可，一审法院据此确认李二辉与瓜子汽车公司2017年10月13日至2020年3月18日存在劳动关系。 关于工资差额。根据劳动合同约定，李二辉工资受工作业绩影响。李二辉2020年1月实发工资3536.1元与2019年1月的4473.5元差距不大，在合理的业绩波动范围内。李二辉主张的2020年1月工资差额，无事实基础，不予支持。 瓜子汽车公司主张以工会会议决议的形式调整薪资，但该证据作为孤证，不足以证明瓜子汽车公司在薪金调整一事上已充分保障李二辉的知情权、参与权，不符合法定调薪要件，不予采信。综合考虑疫情对企业经营状况的影响和劳动利益保护，李二辉2020年2月、3月工资应在瓜子汽车公司主张的基本工资3600元基础上上浮至5000元为宜。故，瓜子汽车公司应支付李二辉2020年2月工资差额3050元（5000元-1950元）、3月份工资差额4138元（5000元/21.75*18）。李二辉实际工作年限超过十年，应享受带薪年休假，瓜子汽车公司主张李二辉已休年休假，但无证据佐证，公司亦未举证证明双方曾因疫情原因对带薪年休假一事进行过协商，应承担不利的法律后果。瓜子汽车公司应支付李二辉2018年、2019年带薪年休假工资，具体计算方式为：7765元（劳动合同解除前十二月均工资）/21.75*200%*20天，所得结果为14280元。 关于防暑降温费。李二辉该项权利非以高温作业为条件，其有权按照非高温工作人员标准获得2018年、2019年度防暑降温费1120元。 瓜子汽车公司的《返岗通知书》已向李二辉明示其可通过邮寄方式予以申辩，李二辉亦在合理期限内向公司指定地址邮寄了情况说明。在此情况下，瓜子汽车公司不得在对李二辉申辩意见未予处理的情况下径行以旷工为由解除劳动合同。故，瓜子汽车公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金。按照瓜子汽车公司自认的应发数额计算所得为38825元（7765*2.5*2）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认李二辉与瓜子汽车服务（天津）有限公司2017年10月13日至2020年3月18日存在劳动关系。二、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起十日内支付李二辉2020年2月1日至29日工资差额3050元、2020年3月1日至18日工资4138元；三、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起十日内支付李二辉2018年至2019年度未休带薪年休假工资14280元；四、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起十日内支付李二辉2018年、2019年防暑降温费1120元；五、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李二辉违法解除劳动合同赔偿金38825元；六、驳回原告李二辉的其他仲裁申诉请求。如果瓜子汽车服务（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。 本院二审期间，瓜子汽车公司提交证据一第一次工会决议，证明2020年1月瓜子汽车公司组织召开第一次工会，并决议通过了《员工手册》以及相关薪酬调整制度；提交证据二培训现场图片、证据三薪酬制度宣贯录音、证据四培训签到表，证明就相关薪酬调整，瓜子汽车公司安排工作人员对员工进行了薪酬制度的宣贯，劳动者李二辉参加了相关培训，并进行了签到。李二辉质证称证据一工会决议在一审已提交，不属于新证据，质证意见同一审。证据二、三、四与本案无关，对真实性不予认可。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方主要争议焦点为，一、瓜子汽车公司应否支付李二辉工资差额；二、瓜子汽车公司应否支付李二辉违法解除劳动合同赔偿金；三、瓜子汽车公司应否支付李二辉未休带薪年休假工资；四、瓜子汽车公司应否支付李二辉防暑降温费。 关于李二辉的工资差额。瓜子汽车公司（甲方）、李二辉（乙方）于2017年10月13日签订劳动合同，约定甲方将根据乙方所在岗位的工作绩效和对甲方的贡献以及甲方的经营业绩，确定乙方的薪资标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”瓜子汽车公司主张其于2020年1月3日将李二辉基本工资调整为1950元，用人单位虽然对于工资分配方式和工资水平具有自主管理权，但其提交的证据不足以证明其薪酬制度调整已经合法有效的民主程序，亦未提交有效证据证明已就降低基本工资标准与李二辉协商一致，其主张李二辉2020年2月、3月的基本工资应为1950元，无合法依据，本院不予采信。双方均认可李二辉2019年12月、2020年1月基本工资为3600元，根据双方的劳动合同约定，李二辉的工资受其工作业绩影响，李二辉对于其工作业绩情况亦负有一定的举证义务，李二辉未提交有效证据证明其2020年2月、3月的业绩情况，故本院认为李二辉2020年2月、3月工资应以瓜子汽车公司主张的3600元基本工资为宜，一审认定在3600元基础上上浮至5000元，缺乏依据，本院予以纠正。瓜子汽车公司应支付李二辉2020年2月、3月工资差额4629.31元（3600元-1950元+3600元/21.75天×18天）。 关于违法解除劳动合同赔偿金。瓜子汽车公司于2020年3月18日向李二辉出具《劳动合同解除通知书》，以未经领导批准，自行脱离工作岗位，自2020年3月9日起旷工至今、经公司书面通知后未按期返回工作岗位且未对旷工的行为作出解释为由解除劳动合同。作为用人单位，瓜子汽车公司应对解除劳动合同的合法性及合理性承担举证责任。但李二辉在收到瓜子汽车公司《返岗通知书》后向瓜子汽车公司邮寄了情况说明，瓜子汽车公司在对于李二辉的申辩意见未予处理的情况下径行以旷工为由解除劳动合同缺乏合理性，且瓜子汽车公司所提交的证据也不足以证明李二辉存在擅自无故旷工的事实，瓜子汽车公司未提交有效证据证明其解除劳动合同的合法性及合理性，应承担举证不能的不利后果，其上诉主张解除劳动合同合法，本院不予支持，一审据此判令瓜子汽车公司向李二辉支付违法解除合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，根据本院二审对李二辉2020年2月工资的认定，李二辉解除劳动合同前十二个月均工资应为7648.67元，故瓜子汽车公司应向李二辉支付违法解除劳动合同赔偿金38243.35元（7648.67元×2.5月×2）。 关于未休带薪年休假工资。瓜子汽车公司主张李二辉2018年未休带薪年休假工资已过仲裁时效，但其在仲裁阶段并未提出时效抗辩，对该主张，本院不予支持。瓜子汽车公司主张李二辉疫情期间未提供劳动，瓜子汽车公司有权根据生产经营具体情况统筹安排李二辉优先使用未休年休假，但并未提交有效证据证明已安排李二辉休带薪年休假，对其主张，本院不予采信。一审法院判决瓜子汽车公司向李二辉支付2018年、2019年未休带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。瓜子汽车公司应向李二辉支付2018、2019年未休带薪年休假工资14006.52元（7648.67元/21.75天×200%×20天）。 关于防暑降温费的问题。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条的规定，瓜子汽车公司应向李二辉支付2018年、2019年度防暑降温费1120元，瓜子汽车公司主张李二辉不符合防暑降温费发放条件，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人瓜子汽车公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3752号民事判决第一项、第四项、第六项； 二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3752号民事判决第二项为：上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李二辉2020年2月1日至29日、2020年3月1日至18日工资4629.31元； 三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3752号民事判决第三项为：上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李二辉2018年至2019年度未休带薪年休假工资14006.52元； 四、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3752号民事判决第五项为：上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李二辉违法解除劳动合同赔偿金38243.35元。 五、驳回上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。 如果瓜子汽车服务（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司、被上诉人李二辉均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员  齐 新 审判员  孙向东 二〇二一年六月二十五日 法官助理 吴 迪 书记员 王冉冉 书记员 于国英