山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2970号上诉人（原审被告）：赵月营，男，1974年9月19日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人（原审被告）：杨玉荣，女，1965年5月10日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：金涛，济宁任城金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩连滨，男，1975年10月19日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：田飞，山东报捷律师事务所律师。原审被告：闫发留，男，1964年11月9日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人赵月营、杨玉荣因与被上诉人韩连滨及原审被告闫发留民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵月营、杨玉荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由韩连滨承担。事实和理由：一审法院判决杨玉荣在提供担保的房产价值范围内对借款及利息承担补充清偿责任，明显错误。杨玉荣不应承担任何还款责任。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第50条：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同”；《中华人民共和国合同法》第38条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”而本案中，赵月营与韩连滨之间并未签订书面的抵押合同，已违反法律强制性规定。杨玉荣不应承担保证责任和合同责任。2、根据《中华人民共和国物权法》第187条：“以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”《中华人民共和国担保法》第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，本案中的抵押并未去房产管理部门办理抵押登记，抵押权并未设立。杨玉荣不应承担保证责任。3、借据中，对杨玉荣的抵押担保并未约定担保期限，根据法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。但自借款期满至韩连滨起诉，韩连滨从未向杨玉荣主张过权利。担保期限已过，杨玉荣亦不应承担任何还款责任。二、一审法院判决上诉人按照年利率24%计算利息，明显不当。在本案中，双方并未就借款利率作出约定，在借据中也未注明借款利息。韩连滨关于利息的主张不应得到支持。韩连滨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、杨玉荣在借据上签字明确作为抵押人用其与闫发留共同房产抵押为赵月营借款提供担保，应当承担还款责任。2、抵押未登记只是不产生对抗第三人的对抗效果，不影响杨玉荣承担合同责任。3、本案中，杨玉荣承担的应当是合同责任，因其签字同意用房产抵押登记，抵押合同成立并生效。对其主张权利应当计算的是三年诉讼时效，而非担保期间，即使本案计算其担保期间，借据中明确约定保证责任期限为两年，杨玉荣签字确认借据内容，为其真实意思表示，应当视为其认可所有借据合同约定的内容，本案不应适用6个月期间，并未超过担保时效。4、因在本案借据中，各方明确约定逾期不按本金每日千分之五计算违约金及违约责任，根据该约定可知，借据中约定的违约责任是千分之五每日，远远高于一审法院判定的年利率百分之二十四，一审法院已经依法依职权降低了违约金及利息的标准，适用法律正确，应当予以维持。闫发留未作陈述。韩连滨向一审法院起诉请求：1.判令赵月营偿还韩连滨借款本金100万元（大写壹佰万元），并以100万元为基数，自2018年3月8日起至实际给付全部本金之日止，按月2%计算利息及违约金；2.判令闫发留、杨玉荣承担连带还款责任；3.判令韩连滨对闫发留、杨玉荣所有的位于济宁市万象和Ｃ区的抵押房产依法享有优先受偿权；4.诉讼费用均由赵月营、杨玉荣、闫发留承担。一审法院认定事实：2018年3月8日，赵月营经闫发留担保，从韩连滨处借款1,000,000元，并出具借据一份，其内容为“借款人：赵月营；借款金额：大写壹佰万元整￥1,000,000.00元；还息方式为：按月还息到期还本；借款用途为：资金周转；借款期限4个月，即自2018年3月8日至2018年7月7日；约定：逾期不还按本金每日千分之五计算违约金及违约责任。本次借款及违约责任由闫发留房产及个人提供连带保证，负有不可撤销的违约责任，直至借款本息结清。保证人在还款期限届满之日起保证责任期限为两年。本次借款由闫发留名下的房产提供抵押担保，借款人到期未能偿还，出借人有权处理抵押财产并就所得价款优先受偿。”，赵月营、闫发留、杨玉荣分别签名、捺印确认。并约定该款汇入赵月营指定的民生银行邹城支行账户。闫发留承诺“山东富邦盛世房地产开发公司万象和C区办公商业合同编号201506301407作为抵押”。2018年3月9日，韩连滨分两次将975,000元汇入赵月营指定的银行账户。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。赵月营在自己真实意思表示下，自愿向韩连滨借款并出具涉案借款借据，韩连滨、赵月营之间的借贷关系事实清楚，证据确实充分。赵月营应在韩连滨、主张权利时及时履行还款义务，赵月营未主动履行还款义务已构成违约，应承担相应的民事责任。关于借款数额，韩连滨主张借款金额为1,000,000元，赵月营主张应以实际转款金额为准，根据韩连滨提交的《余额明细查询》，在2018年3月9日，韩连滨账户余额为1,013,474.67元，且民间借贷为实践性合同，应以给付金额作为借款数额，韩连滨未提交证据证实25,000元的给付行为，赵月营的抗辩理由得当，本案借款数额应为975,000元。赵月营主张该款已偿还给案外人董前进，但未提交相关证据，且韩连滨所举证据能够证实其为本案适格当事人。故赵月营、杨玉荣、闫发留抗辩理由不当，一审法院依法不予采纳。关于担保责任，闫发留作为担保人承诺担保期限为“保证人在还款期限届满之日起保证责任期限为两年”，借款到期时间为2018年7月7日，韩连滨起诉之日为2020年5月7日，韩连滨向闫发留主张担保责任并未超出保证期限，故闫发留抗辩理由不当。杨玉荣并非本案保证人，仅系抵押人。韩连滨与杨玉荣、闫发留之间的抵押保证合同成立并生效，但因该抵押行为并未在房管部门办理抵押登记，抵押合同虽生效，但抵押权未设立，不产生抵押担保的法律后果。当事人签订抵押合同的目的是为了实现债务的偿还，杨玉荣、闫发留在本案中不承担抵押担保责任，但依据诚实信用原则应履行约定义务，承担合同责任，其具体承担合同责任的方式应为杨玉荣、闫发留提供担保的房屋的价值范围内承担补充清偿责任，并在承担清偿责任后有权向赵月营追偿。关于逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十九条之规定，韩连滨关于逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，但数额过高，对于过高部分一审法院依法不予支持，可按年利率24%计算。韩连滨所诉得当部分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵月营于本判决生效之日起十日内偿还韩连滨借款本金975000元及利息（以975000元为基数，按照年利率24%计算，从2018年7月8日起至清偿完毕之日止）。二、杨玉荣、闫发留在提供担保的位于济宁市万象和Ｃ区的房产价值范围内对上述借款及利息承担补充清偿责任；杨玉荣、闫发留在承担清偿责任后有权向赵月营追偿；三、闫发留对上述款项承担连带清偿责任。闫发留承担保证责任后，有权向赵月营追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元、财产保全费5000元，由赵月营、闫发留负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于杨玉荣是否应当承担还款责任。韩连滨与杨玉荣、闫发留之间的抵押保证合同成立并生效，因该抵押行为并未在房管部门办理抵押登记，抵押权未设立，不产生抵押担保的法律后果。抵押保证合同成立并生效，杨玉荣应履行约定义务，承担合同责任，一审法院认定其具体承担合同责任的方式应为其提供担保的房屋的价值范围内承担补充清偿责任，符合法律规定，并无不当。杨玉荣主张超过保证期间不承担保证责任，于法无据，本院不予支持。在本案借据中，各方明确约定逾期不还按本金每日千分之五计算违约金及违约责任，一审法院按年利率24%计算逾期利息，并无不当。综上所述，赵月营、杨玉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人赵月营、杨玉荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年六月十八日法官助理 曾宪峰书 记 员 尹 波