甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2021）甘0702民初700号原告：张某，男，汉族，甘肃省张掖市人。委托诉讼代理人：刘某，甘肃锦舒律师事务所律师。被告：张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司。法定代表人：闵某，该公司总经理。住所：张掖市甘州区长安乡洪信村十社。统一社会信用代码：91620702085792325D.委托诉讼代理人：费某，该公司法律顾问。原告张某与被告张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司（以下简称鑫辉公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘某，被告委托诉讼代理人费某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求确认原被告之间存在劳动关系。事实与理由：一、2018年，甘肃银怡房地产开发有限责任公司开发位于张掖高铁北口馨隆煕苑小区，被告鑫辉公司系该小区的建筑商，秦富生系鑫辉公司馨隆熙苑工地项目经理。2018年3月19日，原告到馨隆熙苑小区工地工作，具体工作为馨隆熙苑小区1号及5号楼塔吊司机。2019年7月主体工程完工，经项目经理秦富生指派，由原告与秦富财具体负责商业楼外屋面落水管的安装。2019年8月7日上午10时许，原告在工作时不慎从脚手架跌落，现场工友秦富财、施工队长张自福、兰某将原告送至医院。因原告在被告处工作期间未签订书面劳动合同，原告向甘州区劳动人事争议仲栽委员会申请确认原被告之间形成劳动关系。仲裁庭审过程中，被告不到庭应诉。2021年1月10日，甘州区劳动人事争议仲载委员会作出甘区劳人仲裁字【2020】第146号裁决书，以原告提交的证据不足为由，驳回了申请人请求确认劳动关系的仲裁请求。二、仲裁裁决适用法律错误。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案在仲裁开庭时，原告申请了证人出庭作证，并提交了证人证言等证据，证据足以证实原告与被告之间形成劳动关系。其他涉及形成劳动关系的证据均由被告掌握管理，被告拒不出庭，也不提交证据，依据法律规定，被告应承担不利后果。仲裁裁决将被告不出庭、不提交证据的不利后果裁定由原告承担适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第九十条，不能单独作为认定案件事实的证据有：(一)当事人的陈述；(三)与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言。本案中，原告如实陈述了案件事实，出庭的证人兰某，以及提供了书面证言的证人李某1、李某2平均与原告无利害关系，仲裁裁决罗列的法律依据与本案的客观事实不符，应系适用法律错误。被告辩称，原告所诉事实与实际事实不符。2017年11月，被告应甘肃银怡房地产公司要求，对其位于高铁北口的馨降熙苑小区项目进行工程总承包，其目的是为了走招投标程序和建设项目备案等合规性审查事宜，实际上没有参与该项目的建设和施工。之后，包括原告所称的被告项目经理秦富生等五人与银怡房地产公司分别签订了具体的《建设工程施工合同》，秦富生所建设的是该项目的S1号商住楼。由于被告没有参与具体建设施工，对其后该项目具体由谁施工并不知情。秦富生也不是被告公司项目经理。原告所从事的工作和其摔伤后的情况被告也不知情,也没有参与治疗。关于原告与被告之间有无劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政上的隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度等，成为用人单位的成员。本案中，被告没有给原告发过工资，被告也不认识原告，更没有管理过原告，原告也没有在被告处打过卡，被告也没有给原告考过勤，被告也没有给原告交纳过社会保险，原告也没有享受过被告所在单位的福利待遇，原告与被告何来劳动关系!甘州区劳动人事争议仲裁委对原告与被告是否有劳动关系的裁决事实清楚，适用法律正确。原告认为仲裁裁决适用法律错误是原告自己对法律理解错误所致。第一，被告因为没有参与该项目的施工，没有办法提供相关材料，不能以不提供而承担不利后果：第二，《民事诉讼证据规定》第九十条的规定是指对不能单独作为认定案件事实的证据的列举性规定，并不是有了这些列举性规定就可以作为证据链条使用。在仲裁中，原告只提供了当事人陈述，提供了证人证言，再没有提供专属于劳动关系的证据，形不成原告与被告之间具有劳动关系的证据链条。综上，原被告之间没有劳动关系。本院经审理认定事实如下，2017年12月10日，甘肃银怡房地产开发有限公司（以下简称银怡公司）与秦福生签订建设工程施工合同一份，约定由秦福生承建馨隆熙苑居住组团S1号楼。2018年1月10日，银怡公司又与被告鑫辉公司签订建设工程施工合同一份，约定由鑫辉公司承建馨隆熙苑居住组团S1、S2、S3、S4、S5、H1、H2、幼儿园及地下车库。2018年4月10日，银怡公司与鑫辉公司签订《关于馨隆熙苑居住组团建设项目代付工程款及农民工工资委托书》一份，内容为：该工程自2018年3月28日开工以来，馨隆熙苑居住组团建设项目虽由张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司中标，经双方协商，由甘肃银怡房地产开发有限责任公司分包第三方劳务公司(张掖市鑫启劳务有限公司、张被市锦昌建筑劳务有限公司、张掖市众兴建筑劳务有限责任公司、甘肃华诚创惠建筑劳务有限公司)进行建设，张被市鑫辉建筑工程有限责任公司只进行项目管理，但不参项目具体施工。为保证馨隆熙苑居住组团建设项目农民工工资全额发放，我公司与甘肃银怡房地产开发有限责任公司在项目前期协商由甘肃银怡房地产开发有限责任公司全权负责支付馨隆熙苑居住组团建设项目农工工资及相关责任与损失。现我公司委托甘肃银怡房地产开发有限责任公司对馨隆熙苑居住组团建设项目所有分项工程的工程款及农民工工资代付的所有事宜。2020年1月8日，银怡公司作为甲方与鑫辉公司作为乙方签订《关于馨隆熙苑居住组团建设项目税款补充协议》一份，主要内容为：由甲方开发的馨隆熙苑居住组团建设项目由乙方中标，经双方协商同意由甲方分包第三方劳务公司(张被市鑫启劳务有限公司、张掖市锦昌建筑劳务有限公司、张掖市众兴建筑劳务有限责任公司、甘肃华诚创惠建筑劳务有限公司)进行建设，乙方只进行项目管理，不参与项目具体施工。2018年3月19日，原告到馨隆熙苑S1号楼工作，原告到工地工作时，与秦福生约定了工资标准，工资亦由秦福生施工队长向其发放，原告日常工作由秦福生安排。2020年原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。2021年1月10日，该委作出甘区劳人仲裁字〔2020〕第146号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。现原告不服该裁决，故提起诉讼。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系，其本质属性在于劳动者对用人单位在经济和人身上的从属性。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位须对劳动者具有用工管理权，即劳动者和用人单位形成以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。也即劳动关系中，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，劳动者受用人单位绝对支配和管理，注重劳动提供的过程，即劳动者提供的劳动力与用人单位的生产工具相结合的过程。而且用人单位定期向劳动者支付的报酬一般应是劳动者唯一或主要收入来源。本案中，银怡公司与秦福生签订施工合同，由秦福生承建馨隆熙苑居住组团S1号楼。银怡公司又与鑫辉公司签订施工合同，约定由鑫辉公司承建馨隆熙苑居住组团S1、S2、S3、S4、S5、H1、H2、幼儿园及地下车库。从银怡公司与鑫辉公司签订的《关于馨隆熙苑居住组团建设项目代付工程款及农民工工资委托书》、《关于馨隆熙苑居住组团建设项目税款补充协议》及银怡公司与秦福生签订的施工合同可以认定，馨隆熙苑居住组团S1、S5号楼实际是由秦福生修建，被告鑫辉公司未参与具体施工。在庭审过程中，原告亦陈述，原告到工地工作时，与秦福生约定了工资标准，工资亦由秦福生施工队长向其发放，原告日常工作由秦福生安排，原告并不接受被告公司的管理、指挥和约束。因此，原告不受被告的支配和管理，原告与被告之间不存在身份上的从属和依附关系、不享有被告劳动保护福利和社会保险待遇等，不符合认定劳动关系的法律要件。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告张某与被告张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院退还原告案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员 任鹏飞二○二一年六月二日书记员 李维佳