四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4520号 上诉人（原审原告）：郫都区川邑雕塑经营部。经营场所：四川省成都市郫都区犀浦镇西部国际装饰石材城9栋49号。 经营者：杨绍松。 委托诉讼代理人：王雷，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都全兴广告装饰有限公司。住所地：四川省成都市青羊区敬业路218号7幢902室。 法定代表人：王晓鸣。 委托诉讼代理人：谷海波，四川漫江律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黄映春，男，1977年3月6日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人郫都区川邑雕塑经营部（以下简称川邑雕塑）因与被上诉人成都全兴广告装饰有限公司（以下简称全兴广告）、黄映春建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川邑雕塑上诉请求：1.撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2807号民事判决；2.依法改判全兴广告双倍退还川邑雕塑保证金共计400000元人民币，黄映春承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由全兴广告、黄映春承担。事实和理由：一、“全兴广告成都江堰青城院子工程项目部”及黄映春对外签订的协议应当由全兴广告承担。1.2018年12月16日，川邑雕塑在与“全兴广告成都江堰青城院子工程项目部”、黄映春签订《装饰工程合作协议》时，黄映春出示并交付了“人宇公司”与全兴广告签订的《装饰及附属工程施工合同》原件给川邑雕塑，并且该合同显示黄映春在代表人一栏签了字。该“合同”与前述“协议”约定的内容是紧密相关的，均是关于“都江堰青城院子的装修项目工程”。这充分说明川邑雕塑有理由相信“全兴广告成都江堰青城院子工程项目部”及黄映春的行为能够代表全兴广告。2.全兴广告于2019年1月24日出具的《法人授权委托书》更进一步证明了全兴广告是认可黄映春有权代表其办理青城院子项目装修及附属工程项目的。一审法院认为《法人授权委托书》出具的时间在签订《装饰工程合作协议》之后，且全兴广告当庭不予认可，故推导出“黄映春在没有取得全兴广告的代理权的时候签订的合同，不应当对全兴广告产生合同约束力”。这样的推导认定是错误的。虽然该委托书形成于2019年1月24日，但其内容是对黄映春代表全兴广告办理青城院子项目装修及附属工程项目的充分认可；该委托书并没有特别强调只认可其2019年1月24日之后的代理行为，之前的代理行为无效。应当视为在2019年1月24日之前黄映春代表其公司办理青城院子项目装修及附属工程项目的行为均有效。故该“委托书”可以理解为是全兴广告对黄映春以项目部的名义与川邑雕塑签订《装饰工程合作协议》的追认。二、一审法院追加第三人程序违法，并在诉第三人应当承担责任时，并没有依职权判定其承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人应当是由自己申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼，而不应当由被告申请追加。即使第三人参加了诉讼，且人民法院认为第三人应当承担责任，则人民法院就理应判定第三人承担责任，而不是以川邑雕塑在诉讼请求中没有变更为“要求第三人承担连带责任”为由，不予判责。一审违反《中华人民共和国民事诉讼法》，且浪费司法资源。另，川邑雕塑是与全兴广告的工程项目签的合同，工程项目部本身就代表全兴广告。全兴广告出具给黄映春的委托书虽然是2019年1月24日即签订合同后一个月内出具的，但是客观上它证明了黄映春是有资格代表全兴广告的，委托书上写的非常明确，委托黄映春全权办理青城院子项目装修及附属工程项目负责人等相关事项，对黄映春在上述事宜办理过程中签署的有关文件，全兴广告是认可的。且川邑雕塑交纳履约保证金的合同也是青城院子项目部分装修，川邑雕塑是做雕刻装修。虽然款项是打给黄映春，但属于全兴广告之间的内部管理不规范问题，不能以川邑雕塑将款项打给第三人来认定川邑雕塑有过错，不能据此认定全兴广告不承担责任。 全兴广告辩称，一、黄映春收取川邑雕塑保证金没有得到全兴广告的授权，责任应由黄映春承担。1.《装饰及附属工程施工合同》未授权黄映春私刻工程部公章，也未授权其对外签订合同，更未授权其以个人名义收取工程保证金。2.《法人授权委托书》是在黄映春私刻工程部公章与川邑雕塑签订《合作协议》并收取保证金之后出具的。全兴广告不知道其私自收取了保证金，对该行为不予追认。3.《法人授权委托书》文意不通，意思不明。且未授权黄映春收取保证金。二、川邑雕塑并非善意相对人，也没有理由相信黄映春有代理权。1.在《装饰及附属工程施工合同》《合作协议》均未委托黄映春以个人名义收取工程保证金，且当时未取得全兴广告的授权委托书的情况下，即便川邑雕塑要支付保证金，也应当向全兴广告支付保证金，但其却直接向黄映春支付，其未尽到合理注意和审查义务，不属于善意相对人。2.黄映春并非全兴广告法定代表人，也非其员工。受熟人之托，全兴广告碍于情面借用公章帮助黄映春承揽案涉工程项目，全兴广告的授权委托书仅为协助其办理施工手续之用，没有授权其私自收取保证金。川邑雕塑明知这些情况，完全没理由相信黄映春有权私自收取保证金。因此，川邑雕塑也应自担责任。三、川邑雕塑主张违约金过高，其实际损失仅为利息。依据相关法律及司法解释，本案最多支持利息为银行LPR（现5年期为4.65%）的1.3倍。 黄映春未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 川邑雕塑向一审法院起诉请求：1.判令全兴广告双倍退还工程保证金共计400000元及支付利息；2.本案诉讼费由全兴广告承担。 一审法院认定事实：2018年8月29日，都江堰市人宇房地产开发有限公司（以下简称人宇公司）作为发包人，全兴广告作为承包人签订《装饰及附属工程施工合同》，约定由全兴广告承包青城院子项目的装饰装修及附属工程，履约保证金3000000元，总工程量达到一半时退1500000元，竣工验收后5个工作日退还剩余1500000元。合同落款处甲方由人宇公司法定代表人签名并加盖公章，乙方由黄映春在代表人处签名并加盖全兴广告公章。该合同原件由黄映春交付给川邑雕塑，川邑雕塑在一审庭审中向一审法院提交了原件。 2018年12月16日，“成都全兴广告装饰有限公司项目部”作为甲方，川邑雕塑作为乙方签订《装饰工程合作协议》，约定由川邑雕塑承建都江堰市柳街镇青城院子装修项目。协议第九条“工程保证金”载明“1、向甲方支付工程保证金200000元，2019年3月底进场再按甲方要求按比例分摊差额部分，保证金退还时间按照甲方与业主方合同执行。2、若本工程不能顺利开工导致本合同作废，则甲方承诺在2019年5月10日前按2倍退还已收取的所有保证金，以及相关损失费用。（乙方融资产生的费用）”协议落款甲方加盖公章为“成都全兴广告装饰有限公司都江堰青城院子工程项目部”，负责人处由黄映春签名，乙方加盖公章为“郫都区川邑雕塑经营部”，负责人处由杨绍松签名。 同日，杨绍松作为委托人，李花荣作为被委托人签订《委托付款书》，载明杨绍松委托李花荣将青城院子项目的保证金20万元支付至全兴广告该项目负责人黄映春的个人账户，并承担2%的月息。 同日，李花荣向黄映春转款180000元，杨绍松向黄映春转款20000元。 同日，黄映春向杨绍松出具《收条》一份，载明“今收到杨绍松工程履约金200000元，本款同黄映春与杨绍松2018年12月16日签订青城院子装修工程项目按合同协议条款执行。”落款加盖了“成都全兴广告装饰有限公司都江堰青城院子工程项目部”章。 2019年1月24日，全兴广告法定代表人王晓鸣出具《法人授权委托书》一份，载明“本人王晓鸣，系全兴广告的法定代表人，现授权委托黄映春为我司合法代理人，全权代表我办理青城院子项目装修及附属工程项目负责人等相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可。”落款处加盖全兴广告公章、王晓鸣私章，并由黄映春签名。黄映春在一审庭审中陈述此委托书形成时间即为2019年1月24日，川邑雕塑认可黄映春是在2019年1月24日后向其交付的复印件。 一审法院认为，川邑雕塑主张在签订合同时，黄映春出示并交付了人宇公司与全兴广告签订的《装饰及附属工程施工合同》，该合同落款处由黄映春在全兴广告代表人一栏签名，导致川邑雕塑相信黄映春能够代表全兴广告与其签订合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”故黄映春以“成都全兴广告装饰有限公司都江堰青城院子工程项目部”公章与川邑雕塑签订合同的行为能否认定为表见代理，应当结合案件事实和法律规定进行审查。本案中，川邑雕塑作为完全民事行为能力人，在签订合同时具有审查对方是否具有相应代理权限的义务，黄映春既非全兴广告的法定代表人，《装饰及附属工程施工合同》也没有授权其就案涉工程代表全兴广告对外签订合同，仅依据其曾经代表全兴广告签订过合同的行为尚不足以认定构成表见代理，故川邑雕塑要求全兴广告承担《装饰工程合作协议》合同义务的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据一审法院查明事实，全兴广告在2019年1月24日向黄映春出具了《法人授权委托书》，而黄映春使用“成都全兴广告装饰有限公司都江堰青城院子工程项目部”的公章与川邑雕塑签订合同是在之前的2018年12月16日，在一审庭审中，全兴广告明确表示不认可该合同与本公司有关。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”之规定，黄映春在没有取得全兴广告代理权的时候签订的合同，不应当对全兴广告产生合同约束力。 一审庭审中，川邑雕塑明确表示主张与全兴广告形成合同关系，要求全兴广告承担责任，不要求黄映春承担责任，是其对自己诉讼权利的处分，其与黄映春之间的权利义务问题可另案诉讼，本案中不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回川邑雕塑的诉讼请求。一审案件诉讼费7300元，减半收取3650元，由川邑雕塑负担。 二审期间，双方均未提交新证据。川邑雕塑与全兴广告对一审已查明的事实亦无异议，本院依法予以确认。 本院认为，川邑雕塑上诉请求黄映春承担连带责任属二审期间新增的诉讼请求，因全兴广告明确表示不同意在二审中就该新增诉请一并审理，黄映春也未到庭表示同意，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，本院对川邑雕塑主张黄映春承担连带责任的诉请不予审理。根据双方二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：全兴广告是否应双倍退还川邑雕塑保证金。对此，本院评述如下： 首先，关于全兴广告是否为川邑雕塑合同相对方的问题。本案中，川邑雕塑认为黄映春的行为构成表见代理，并据此主张与其签订案涉合同的相对方为全兴广告。全兴广告则认为黄映春收取保证金既未得到全兴广告的授权，川邑雕塑也非善意相对人，故责任应由黄映春承担。综合全案基本事实及相关证据后，本院认为：第一，与人宇公司签订《装饰及附属工程施工合同》的主体为全兴广告，黄映春在该合同中亦是作为全兴广告的代表人签字确认。即在案涉工程系由全兴广告承接、黄映春为全兴广告代表人的前提下，黄映春以全兴广告案涉项目部名义与川邑雕塑签订案涉《装饰工程合作协议》并加盖有全兴广告项目部印章，具备足以使对方相信其能够代表全兴广告的权利外观。且该协议中并未约定保证金只能转至全兴广告账户，黄映春作为该协议中披露的全兴广告负责人，川邑雕塑向黄映春个人账户支付保证金并无明显过错。至于全兴广告与黄映春之间究竟系何关系，属其内部问题，并不能因此对抗外部的川邑雕塑。据此，本院认定黄映春签订案涉协议并收取保证金的行为构成对全兴广告的表见代理；第二，即使黄映春的上述行为系无权代理，但依据全兴广告于2019年1月24日出具的《法人授权委托书》，全兴广告对黄映春负责人的身份进行了授权。虽然该委托书出具于案涉《装饰工程合作协议》签订及保证金支付之后，但全兴广告在该委托书中明确表示对黄映春在案涉项目事宜处理过程中所签署的有关文件均予以认可。故，全兴广告出具的该《授权委托书》系对黄映春在案涉项目中处理相关事宜包括签订案涉协议并收取保证金的行为的追认。综上，本院认定与川邑雕塑签订案涉《装饰工程合作协议》的相对方为全兴广告。 其次，关于全兴广告是否双倍返还保证金的问题。本案中，川邑雕塑自认无施工资质，现也无充分的证据证明其分包案涉工程经过了业主方的同意。故依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，案涉《装饰工程合作协议》应属无效，双方于案涉合同中约定的有关未顺利开工导致合同作废时双倍返还保证金的违约责任亦属无效。现川邑雕塑依据无效条款主张全兴广告双倍返还保证金无事实和法律依据，本院不予支持。但因该合同无效，全兴广告占有该保证金亦无合同和法律依据，本院认定全兴广告应返还川邑雕塑保证金20万元。 综上所述，上诉人川邑雕塑的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2807号民事判决； 成都全兴广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向郫都区川邑雕塑经营部返还保证金20万元； 驳回郫都区川邑雕塑经营部的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3650元，由郫都区川邑雕塑经营部负担1825元，成都全兴广告装饰有限公司负担1825元；二审案件受理费7300元，由郫都区川邑雕塑经营部负担3650元，成都全兴广告装饰有限公司负担3650元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年六月二十四日 书记员  罗菲