广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8035号上诉人（原审被告）：吉基强，男，1969年7月7日出生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：珠海康远投资企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-1178。执行事务合伙人：肖雪生。委托诉讼代理人：刘树臣，北京杜威律师事务所律师。原审被告：上海叁陆伍网络科技有限公司，住所地上海市虹口区物华路58号370室。法定代表人：吉基强。上诉人吉基强因与被上诉人珠海康远投资企业（有限合伙）（以下简称康远企业）、原审被告上海叁陆伍网络科技有限公司（以下简称叁陆伍公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人康远企业委托诉讼代理人刘树臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉基强上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回康远企业的全部诉讼请求。事实和理由：吉基强没有收到过投资款，不应承担回购责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。康远企业辩称，（一）关于康远企业支付投资款项的情况，康远企业在一审中已经提交全部转账凭证，以证明其履行完毕涉案投资协议项下的全部出资义务。该等证据亦经当庭质证，且一审判决对此有明确的事实认定。需要指出的是，正是由于康远企业履行完毕投资义务，叁陆伍公司才在当地市场监管部门完成了相应的股权变更登记。吉基强以“没有收到过投资款”为由提出上诉，属罔顾事实，滥用诉权。在原投资关系中，康远企业与广州广发信德一期互联网改造传统产业投资企业（有限合伙）（以下简称广发信德企业）共同向叁陆伍公司进行投资，且均由公司实际控制人吉基强承担股权回购义务。在广发信德企业与吉基强的股权回购争议中，广东省广州市天河区人民法院作出了（2019）粤0106民初12243号民事判决。关于该案，吉基强向天河法院提交了上诉状，但由于上诉费过高未能缴纳上诉费。康远企业认为，相同的案件事实，相同的民事判决，吉基强却选择了上诉费用较低的（2019）粤0106民初12242号案进行上诉，显然是浪费司法资源。（二）吉基强应当承担诉讼费用。根据上述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回吉基强的上诉。叁陆伍公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。康远企业向一审法院起诉请求：1.吉基强以现金形式回购康远企业持有的叁陆伍公司的全部股份，回购价格为278333.33元[金额按20万元×（1+12%×2016年1月5日到回购款支付日天数÷360）计算，暂计至2019年3月25日，总计1175天]；2.吉基强及叁陆伍公司支付康远企业违约金2万元；3.吉基强及叁陆伍公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月15日，广发信德企业（甲方1）、康远企业（甲方2）与叁陆伍公司（乙方）签订《投资协议》，约定：乙方注册资本为300万元，拟增加注册资本86.6万元，甲方同意向公司增资；甲方1同意按照本协议约定的条件向乙方增资980万元认购公司新增注册资本24.25万元，占新增注册资本后的乙方6.27%股权；甲方2同意按照本协议约定的条件向乙方增资20万元认购公司新增注册资本0.49万元，占新增注册资本后的乙方0.13%股权；在缴付增资款的先决条件达成后，甲方应自本协议生效之日起十个工作日内向乙方支付增资款1000万元。同日，广发信德企业（甲方1）、康远企业（甲方2）与吉基强（乙方）、叁陆伍公司（丙方）另签订《投资协议之补充协议》，约定如下主要内容：本次增资完成后，乙方的股权结构为：1.吉基强，出资额210万元，股权比例54.32%；9.广发信德企业，出资额24.1万元，股权比例6.23%；10.康远企业，出资额0.64万元，股权比例0.17%。第1.5条约定：任何一方违反本协议的任何条款（包括附件）所约定之义务，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成本协议无法履行等重大不利影响的，即构成根本违约，违约方应向守约方支付投资金额10%的违约金。第4.1条约定：若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持公司全部股份，乙方应以现金形式收购：4.1.1：公司未能在2019年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板）挂牌上市（但因国家新三板政策原因导致公司未能在前述期限内实现挂牌上市的情形除外）或以甲方同意的估值被上市公司收购；4.1.3：公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为。第4.2条约定：回购金额为以下两者孰高：（1）甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿；（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的，甲方所持股权对应之净资产。第4.3条约定：各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格，乙方在收到甲方的书面通知当日起六个月内须付清全部回购款项。第4.4条约定：回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或公司回购的权利。第12.1条约定：如果乙方未按照本协议约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。第12.2条约定：任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。2016年1月5日，康远企业向叁陆伍公司转账200000元，备注转账用途为投资款。2016年1月19日，叁陆伍公司变更注册资本和股东，注册资本由300万元变更为386.6万元，股东增加广发信德企业、康远企业等，变更后，广发信德企业占股6.23%，康远企业占股0.17%。2016年5月24日，经叁陆伍公司股东会决议，公司注册资本由386.6万元变更为398.96元，股东持股比例变更为广发信德企业占股6.04%，康远企业占股0.16%。诉讼中，康远企业另提交如下证据：（一）叁陆伍公司企业信用信息公示报告，拟证实叁陆伍公司至今未实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统挂牌上市，也未以广发信德企业同意的估值被收购。经质证，叁陆伍公司确认没有进行相关的上市，也确认未以广发信德企业同意的估值被收购。（二）叁陆伍公司2019、2020年度汇报邮件、链运物流科技（上海）有限公司及智链运物流科技（宁波）有限公司企业信用信息公示报告，拟证实叁陆伍公司创始人从事与公司发生竞争关系的业务，违背了竞争禁止义务。经质证，叁陆伍公司认为上述证据与本案无关。（三）《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》、EMS邮寄单，拟证实康远企业、广发信德企业于2018年10月8日向吉基强发送要求履行回购义务的函件。其中，《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》载明：“鉴于，叁陆伍公司（即协议中的丙方）未能在2016年3月31日实现交易平台上线，2016年、2017年平台成交额均未达到50000万元、300000万元，已触发回购条款。故，我司要求吉基强先生（即协议中的乙方）按照协议相关约定，在收到本函之日起六个月内回购广发信德企业及康远企业持有的公司股权股票。若未能在约定时间内完成回购，需要按照《投资协议之补充协议》的约定，每延迟一日向我司支付相当于未支付金额万分之五的违约金”，落款时间为2018年10月8日。EMS邮寄单显示，收件人吉基强，收件地址为上海市虹口区广灵四路116号智慧创意产业园1栋305室。经质证，叁陆伍公司表示该函件是邮寄给吉基强的，公司并未收到过上述函件。庭审中，康远企业及叁陆伍公司确认康远企业未收到过现金红利或现金补偿，并确认康远企业在叁陆伍公司占股0.16%。一审法院认为，康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司签订《投资协议》、康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司、吉基强签订《投资协议之补充协议》，各方之间的合同关系成立。其中，《投资协议之补充协议》约定在发生该协议第四条第4.1款所载明的情形时，康远企业有权要求吉基强回购康远企业所持有的叁陆伍公司全部股权，该约定属于在股权性融资协议中对未来不确定事项进行估值调整的“对赌条款”，出自双方当事人的真实意思表示，系各方的理性选择和商业判断，吉基强基于该条款回购康远企业所持有股权的行为，属于双方基于对赌条款所产生的股东之间的股权转让行为，不存在违反法律及行政法规的强制性规定之情形，亦无损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，应为有效。根据康远企业提交的企业信用信息公示报告显示，叁陆伍公司至今未实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统挂牌上市，也未以康远企业同意的估值被收购，叁陆伍公司对此亦予以确认，吉基强经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对康远企业的诉讼请求、事实理由的抗辩和相关证据的质证权利，依法由其承担相应的法律不利后果，一审法院采信康远企业的主张。故协议约定的股权回售条件业已成就，康远企业据此主张吉基强承担回购股份的责任合法有据，一审法院予以支持。关于股权回购款的计算问题。根据《投资协议之补充协议》约定，康远企业选择按照“甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款。其中，康远企业计算股权回购款的投资金额应为所持有全部股权的对应出资金额20万元，出资日为康远企业实际转账日期2016年1月5日，庭审中康远企业及叁陆伍公司确认康远企业未收到现金红利或现金补偿，故康远企业股份回购款的计算方式为：以2016年1月5日为出资日期，按20万元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）计算。康远企业在接收吉基强支付的股权回购款的同时，应依法向吉基强交付其所持有的叁陆伍公司的全部股权。关于违约金。康远企业主张按照《投资协议之补充协议》的第1.5条，违约方向守约方支付投资金额10%的违约金。但涉案协议的约定来看，协议实际已基于股权回购产生的违约责任设置了多重标准，一是股权回购价的确定，即计算至康远企业收取回购款之日止的动态股权回购价，二是投资金额10%的违约金，三是每日万分之五的标准计算逾期支付股权回购款的违约金。本案的股权回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补偿，而非获利，其回购条件应遵循公平原则。康远企业的实际损失主要为其投资资金被占用的损失。现康远企业主张在计算1.12倍数的股权回购款金额的基础上再行计付10%的违约金，属于对吉基强违约责任的双重惩罚，违反公平原则。此外，根据《投资协议之补充协议》约定，吉基强付清回购款的时间为收到康远企业的书面通知当日起六个月内。现虽康远企业提交《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》及邮单主张其于2018年10月8日向吉基强寄送函件，但该邮件未能显示相应的发送及签收信息，且庭审中叁陆伍公司表示未收到上述邮件，康远企业未能充分举证证实其已向吉基强送达该函件，故康远企业主张已书面要求吉基强回购股权，依据不足，一审法院不予采信。此外，叁陆伍公司并非承担回购义务的主体，亦无需承担相应的违约责任。综上，一审法院对康远企业主张吉基强、叁陆伍公司因逾期回购而支付违约金的诉讼请求不予支持。另，康远企业主张因叁陆伍公司创始人从事与公司发生竞争关系的业务，违背了竞业禁止义务，应承担违约责任，但康远企业提交的证据未能充分证明吉基强、叁陆伍公司对此构成违约，故康远企业该诉请缺乏理据，一审法院不予支持。吉基强经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，判决：一、吉基强于判决发生法律效力之日起十日内向康远企业支付股权回购款，回购款金额按20万元×（1+12%×2016年1月5日到回购款支付日天数÷360）计算；二、驳回康远企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5770元，由康远企业负担受理费770元，吉基强负担受理费5000元（康远企业已向一审法院预缴受理费5770元，一审法院予以退回受理费5000元，由吉基强径向一审法院缴纳受理费5000元）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：吉基强是否应向康远企业支付股权回购款。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司签订《投资协议》、康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司、吉基强签订《投资协议之补充协议》，是各方真实意思表示，合法有效。其次，根据《投资协议》的约定，康远企业是向叁陆伍公司增资20万元，康远公司提交了中国工商银行网上银行电子回单，显示其于2016年1月5日向叁陆伍公司转账20万元，康远公司已支付了投资款。再次，根据《投资协议之补充协议》的约定，在发生该协议第四条第4.1款所列明的情形时，康远企业有权要求吉基强回购康远企业所持的叁陆伍公司全部股权。根据康远企业提交的企业信用信息公示报告以及叁陆伍公司的确认，叁陆伍公司至今未实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统挂牌上市，也未以康远企业同意的估值被收购，故《投资协议之补充协议》约定的股权回购条件已成就，康远企业主张吉基强按照《投资协议之补充协议》约定的计算方式支付股权回购款合理合法，本院予以确认。综上所述，吉基强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人吉基强负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年六月二十八日书记员 黄怡斐林杭