天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3393号上诉人（原审原告）：天津炳耀投资管理有限公司，住所地天津市南开区水上公园北道水榭花园B座501号。法定代表人：兰晓蕾，总经理。委托诉讼代理人：张居卿，天津永真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马晋红，女，1985年11月26日出生，汉族，天津联合博晟有限公司员工，住天津市北辰区。上诉人天津炳耀投资管理有限公司因与被上诉人马晋红劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初7610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津炳耀投资管理有限公司上诉请求：1．请求撤销（2020）津0104民初7610号民事判决书；2．请求改判支持上诉人原审诉讼请求，或将本案发回重审；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人提交的考勤记录不能佐证被上诉人存在旷工的事实，是认定错误。首先，被上诉人在原审中认可考勤记录的真实性，《员工手册》也载明了打卡考勤的规则和方式，员工无论何时到公司上班或离开公司都必须打卡（即出勤当日至少打卡2次）。考勤记录从格式上看能够反映出员工每天两次打卡的要求。因此，考勤记录与《员工手册》之间相互印证，能够形成完整的证据链。其次，《员工手册》在实际经营中如何掌握是企业的内部问题，不能以此作为否定考勤证明力的依据。2019年5月前，公司执行《员工手册》较为宽松，但公司所有员工均未打卡，并不是只有被上诉人一人未打卡。2019年5月后公司严格执行《员工手册》，公司全体员工都按照实际上班情况打卡签到、签退。可见，自2019年5月公司严格执行《员工手册》的事实存在，且公司全体员工均知晓。最后，被上诉人在明知公司严格执行《员工手册》，要求全体员工按正常情况打卡签到、签退的情况下，所形成的考勤记录能够真实反映被上诉人的实际工作情况。二、上诉人作为用人单位是否对违纪员工进行警示教育以及如何进行是上诉人公司内部的管理问题，不能以此作为认定上诉人违法解除劳动合同的依据。实际上，上诉人作为企业对于被上诉人迟到旷工的行为不可能不作出警示，在仲裁阶段，上诉人就提出2019年10月至12月的工资应按照被上诉人实际出勤天数核发的主张，实际上就是对被上诉人旷工情况的处罚。同时并没有法律规定未经前期警示、警告、处罚用人单位便不能依据考勤和劳动纪律与严重违纪劳动者解除劳动合同。故，一审法院以未经警示教育为由驳回上诉人原审诉请，没有法律依据。综上，上诉人原审提交的考勤记录足以认定被上诉人在2019年5月至2019年12月存在多次旷工的事实，结合《员工手册》足以认定被上诉人的行为属于严重违纪等事实。马晋红辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。事实和理由：公司说我旷工是不存在的，真实开除理由并不是旷工，仲裁阶段也提交过录音证明，真实理由是公司让我们转型，后来又说要跟我们解除劳动合同，给予补偿1个月的工资，我不同意。然后公司就说要么接受补偿1个月，要么给我算忘打卡解除劳动合同，当时谈的时候已经拖欠了我3个月工资。天津炳耀投资管理有限公司向一审法院起诉请求：不同意津南劳人仲裁字【2020】第147号仲裁裁决第一项中的2018年度防暑降温费、2018-2019年度取暖费及违法解除赔偿金，同意第一项中其他内容和第二项，要求判令：1．原告不支付被告2018年度防暑费672元、2018-2019年度取暖费335元；2．原告不支付被告违法解除赔偿金71032.47元；3．诉讼费由被告承担。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：原告为证明解除劳动关系的制度依据即员工手册经过了民主程序，向一审法院提交关于选任职工代表的民主程序会、关于《员工手册》的民主程序会、《员工告知书》、《员工手册》复印件。原告表示，两个民主程序会是员工手册制定的民主程序，其上有所有员工或职工代表的签字；《员工告知书》有含被告在内的9人签字，赵文娟因参与员工手册制定故未签字。该《员工手册》第八章其他第一条规定：本制度自2017年7月1日起实施。第五章考勤制度第二条打卡办法规定：1、日常考勤实行打卡制……员工无论何时到公司上班或离开公司都必须打卡（即出勤当日至少打卡2次）……。被告对该证据表示，不认可关于选任职工代表的民主程序会，认为该纸张不像是2011年的，打印和签字部分形成时间是2020年后补的；不认可关于《员工手册》的民主程序会，当时被告在公司但不知晓有这个会议，认为实际没有开会，且参会人员只有1人是不合法的，该纸张不像是2017年的，认为打印和签字部分的形成时间是2020年后补的；认可《员工告知书》，认可其上是被告本人签字；对《员工手册》内容不认可，被告没看过，且其中只有对员工的惩罚没有奖励。一审法院认为，因被告认可《员工告知书》是本人签字，虽被告表示没见过《员工手册》内容，但被告作为成年人应知晓其在《员工告知书》上签字应承担的相应后果，故对于《员工告知书》、《员工手册》真实性一审法院予以采信；被告虽不认可关于选任职工代表的民主程序会、关于《员工手册》的民主程序会，认为打印和签字部分形成时间并非2011年和2017年，而是2020年，但当一审法院询问是否就此进行鉴定时，被告表示不申请鉴定，故被告所述一审法院不予采信，故一审法院对上述两个程序会证据真实性予以采信。经审理查明一审法院认定事实如下，被告于2015年3月2日入职原告，从事活动策划工作，双方签订劳动合同，合同期限自2015年6月2日至2018年6月2日，合同到期后双方续订截至2020年6月30日的劳动合同。被告工资以银行转账形式支付，2019年1月至同年9月每月工资8000元，同年10月至12月工资原告未支付。被告以指纹及软件打卡方式记录考勤，被告2017年10月至2019年4月期间均无打卡记录，2019年5月至2020年1月期间每月具备上下班2次打卡记录的出勤情况为：10天、9天、12天、11天、14天、4天、9天、5天、0天，其中总计未签到7次，未签退49次，该期间存在打卡记录均在早9：30及晚18：00左右。2020年1月2日，原告以被告违反公司规章制度原因根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条及员工手册与被告解除劳动合同。另查，关于防暑费和取暖费时效问题，原告表示因仲裁阶段出庭者为原告法定代表人和公司人事将仲裁时效误认为2年，故仲裁阶段原告提出2年时效抗辩，即当庭同意支付2018、2019年度防暑费和取暖费，不同意支付此前的防暑费和取暖费。再查，2020年1月8日被告就工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、代通知金、防暑降温费、采暖费、加班费等事宜以原告为被申请人向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构出具津南劳人仲裁字【2020】第147号仲裁裁决书。被告同意仲裁裁决全部内容未起诉，原告不服该仲裁裁决部分内容，诉至天津市津南区人民法院，该院以劳动合同履行地在天津市南开区为由将该案移送一审法院处理，遂成本案。一审法院认为，本案争议焦点如下：关于原告第一项诉请不支付2018年度防暑费672元、2018-2019年度取暖费335元问题：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。本案中，虽原告在诉讼阶段提出1年的时效抗辩，但因原告在仲裁阶段提出2年时效抗辩，并同意支付2018、2019年度防暑费和采暖费，该主张系原告自行处分权利，故仲裁机构据此作出仲裁裁决要求原告支付被告2018、2019年的防暑费和取暖费并无不妥。根据禁止反言原则，鉴于原告在仲裁阶段已经同意支付本项诉请，故原告该项诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告第二项诉请不支付违法解除劳动关系经济赔偿金问题：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应就其解除劳动关系合法性问题进行举证。关于该项诉请，一审法院分析如下：首先，从制度及事实依据角度：庭审中，原告认为被告2019年5月-2020年1月期间正常出勤天数为10天、9天、12天、11天、14天、4天、9天、5天、0天（即仲裁查明内容），其他天数存在未签到、未签退、既未签到也未签退的情况，系旷工，原告遂依据《员工手册》作为制度依据将被告辞退。被告认可上述考勤事实，但认为该考勤不能真实反映被告的出勤情况，实际2019年5月至2020年1月被告每天正常出勤，只是因为公司无人负责考勤，员工都不打卡，故被告随意打卡，故有上述大量单日单次签到、签退，不签等情况存在。一审法院认为，原告作为用人单位虽提交了《员工手册》，其上也明确于第五章考勤制度规定：日常考勤实行打卡制……员工无论何时到公司上班或离开公司都必须打卡（即出勤当日至少打卡2次）。但该《员工手册》载明施行时间为2017年7月1日起试行，与庭审中原、被告均认可2017年10月至2019年4月期间被告均无打卡记录但仍提供劳动的事实相矛盾。由此可见，原告作为用人单位并未如《员工手册》规定的施行日期即2017年7月1日开始对所有员工严格执行《员工手册》第五章考勤制度规定的考勤打卡制度对员工考勤进行考核。故原告以并无充分证据佐证的确实能全面、如实反映所有员工出勤情况的单位统一施行的考勤记录，并以该考勤记录上的打卡次数缺失以佐证被告实际未出勤存在长期、多次旷工之事实，理据不足，一审法院不予采信。其次，从处罚合理性角度看，若如原告所述被告在2019年5月-2020年1月长达半年多的时间存在大量旷工行为，但原告始终未对被告进行警示教育或提醒，有违一般常理，且原告在包容员工长逾半年的多次旷工后径行解除双方劳动关系，合理性亦不足。综上，一审法院认定，原告并无证据证明其解除双方劳动关系的合法性，应视为违法解除双方劳动关系。结合双方无争议的被告在职期间及离职前12个月平均工资数额，原告应支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金71032.47元；另，关于双方无争议仲裁项目，一审法院予以照准。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、本判决生效后十五日内，原告天津炳耀投资管理有限公司支付被告马晋红2018年防暑降温费672元、2018年度冬季取暖费335元；二、本判决生效后十五日内，原告天津炳耀投资管理有限公司支付被告马晋红违法解除劳动关系经济赔偿71032.47元；三、本判决生效后十五日内，原告天津炳耀投资管理有限公司支付被告马晋红2019年10月至同年12月工资13238.97元、法定节假日加班费3027元、2019年防暑降温费704.4元、2019年度冬季取暖费125.6元；四、驳回原告天津炳耀投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取5元，由原告天津炳耀投资管理有限公司负担。二审中，各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人马晋红提交2019年7月至12月订餐记录，送餐地址都是公司地址，拟证明其实际出勤情况。天津炳耀投资管理有限公司质证意见为：对证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。不能证实被上诉人在当日实际向上诉人提供过劳动，对证明目的不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人以被上诉人存在未签到签退情形，并依据《员工手册》中的考勤规定与被上诉人解除劳动关系，综合全案证据，上诉人没有充分证据证明其签到考勤制度得到严格执行，亦未提供其他证据证明员工的实际出勤情况，上诉人依据《员工手册》中的考勤规定与被上诉人解除劳动关系应视为违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。上诉人在仲裁阶段已经同意支付被上诉人2018年度防暑费、2018-2019年度取暖费，现在诉讼阶段主张不支付该笔费用，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人天津炳耀投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津炳耀投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  闫 飞二〇二一年六月十六日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……