广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11442号上诉人（原审原告）：刘兵，男，1974年4月29日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审被告）：蓝盾信息安全技术有限公司，住所地广州市高新技术产业开发区。法定代表人：陈伟纯，职务：总经理。委托诉讼代理人：罗亚钻，女，该公司工作人员。上诉人刘兵因与被上诉人蓝盾信息安全技术有限公司（以下简称“蓝盾公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字〔2019〕42号），依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月17日公开进行了审理。上诉人刘兵，被上诉人蓝盾公司的委托诉讼代理人罗亚钻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：撤销一审判决第一项，改判蓝盾公司向其支付加班费24509元，维持一审判决其他判项。上诉主要理由：一、一审判决认定刘兵的工作劳动强度不大，工作时间灵活，与事实不符。刘兵与蓝盾公司的劳动合同对工作时间有明确约定，为五天八小时工作制。刘兵工作期间，工作内容之一是驾驶中巴车在工作日一早一晚接送上下班的员工400人次。每天早上7：20几乎没停的开到上午9点结束。下午6点开始分批次送下班的员工去地铁站，直到晚上9点后送沿途的员工下班，最后将车停放在科韵路信息港，才算结束一天的工作，此时已是晚上十点左右。早上接完员工后，刘兵必须留在公司等待公司安排其他工作，而且大部分时间都是有安排工作的，每天还要维护车辆清洁，驾驶其他车辆外出等等。离开公司必须书面请假，并视请假时间长短扣除工资或周六日加班时间来补。综上，刘兵的工作从早上7：20到晚上10点才结束，离岗需书面请假，请假还要扣钱或另行加班补时，一审判决却认定劳动强度不大，工作时间灵活，该认定明显不当。二、蓝盾公司没有提出任何证据，一审判决认定蓝盾公司已安排其他时间给刘兵补休，缺乏依据。三、刘兵的工作安排一直由蓝盾公司的车队长邱映鑫负责，刘兵已提供证据证实其向邱映鑫申报加班的事实，共计43天的加班申报，邱映鑫从未提出过异议。在刘兵忘记或上报加班时间晚了的情况下，邱映鑫还会催促刘兵上报。这足以证明刘兵主张的加班情况。四、微信记录证明，在职期间刘兵并非没对加班费提出过异议，一审判决认定其没有提供证据对加班工资的发放提出过异议，事实认定不当。蓝盾信息安全技术有限公司答辩称，劳动者的岗位是司机，工作时间并不固定，公司已根据加班情况发放了绩效工资，无须再支付加班费，故不同意刘兵的上诉请求，请求维持一审判决。刘兵在一审法院的诉讼请求：1.判令蓝盾公司支付刘兵加班费21509元；2.由蓝盾公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：刘兵与蓝盾公司于2018年9月20日签订一份劳动合同，约定合同期限为2018年9月20日起至2021年9月19日，工作岗位及内容为职能中心-行政部-司机，执行标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日。每月基本工资为3500元，浮动奖金为1500元（浮动奖金部分根据公司相关的绩效考核制度综合评定），每月25日发放工资。双方均确认刘兵主要负责开车接送员工上下班，平时无需打卡考勤。一审庭审时，刘兵陈述：按照劳动合同约定，刘兵一周上5天班，周六日休息，但周六日蓝盾公司也会有工作安排，蓝盾公司直接管理刘兵的行政部人员叫邱映鑫，由邱映鑫安排刘兵的工作，其通过口头或打电话的方式安排加班，加班的主要工作是开车陪他一起去不同地方接人或在广州不同地方办事，没有书面通知加班。加完班后刘兵会在下个月将上个月的加班时间用微信报给邱映鑫的微信，邱映鑫再往上面报送，有时候刘兵也会用一张便签报加班给邱映鑫，便签上刘兵没有签名，邱映鑫也不会在便签上签名，现在刘兵起诉主张的加班时段都是刘兵从微信上报加班给邱映鑫的，其余没有证据的加班时段刘兵也没有主张。以前加班费是通过工资形式发放给刘兵，蓝盾公司没有向刘兵发过工资条，因为每个月收到工资后发现数字有些不一样，因为扣除社保税费后实发工资数字为5200余元，如果发放了加班费会高于5200多元，但以往刘兵的加班都是用补休形式在次月休完当月的加班，很少拿加班费，因为刘兵有家庭拿加班费划不来，补休比较适合，刘兵拿补休申请表填写加班后拿给邱映鑫，邱映鑫签名后来拿给谁审批刘兵不知道，最后是邱映鑫口头通知刘兵可以补休，但刘兵上班从来不需要打卡。印象中这么多年间刘兵基本都是补休了加班，很少拿加班费，好像只拿过一天加班费，但不记得具体是拿哪一天的，金额大概200多元。后来蓝盾公司不给刘兵补休了，刘兵起诉主张的加班时段应该没有用补休形式抵消，因为时间太久了刘兵也记不太清楚，如果蓝盾公司有证据证明上述时间段中刘兵曾经补休过，刘兵也可以放弃对应时段的加班费。刘兵平时加班最多，因为害怕被辞退，故刘兵在此次仲裁前没有申请过劳动仲裁。双方发生劳动争议，刘兵于2020年6月8日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.蓝盾公司支付2019年2月4日至2019年2月7日加班工资3000元（当庭明确为法定节假日加班）；2.蓝盾公司支付2019年2月16日、2019年2月17日、2019年5月11日、2019年5月12日、2019年5月18日、2019年5月19日、2019年5月25日共计7天的休息日加班工资3500元；3.蓝盾公司支付2019年6月1日、2019年6月14日、2019年6月15日、2019年6月22日、2019年6月29日、2019年7月6日、2019年7月7日、2019年7月13日、2019年7月14日、2019年8月3日、2019年8月4日、2019年8月9日、2019年8月16日、2019年8月17日、2019年9月6日、2019年9月21日、2019年9月22日、2019年9月28日、2019年10月18日、2019年10月19日、2019年10月25日、2019年10月26日、2019年11月2日、2019年11月3日、2019年11月9日、2019年11月10日共计26天的休息日加班工资15009元；4.蓝盾公司支付2019年年终奖6350元；5.蓝盾公司支付因拖欠工资导致刘兵被迫解除劳动合同赔偿金12700元；6.蓝盾公司支付2019年未休年假3天的工资1500元；7.蓝盾公司支付2018年12月1日、2018年12月2日、2018年12月8日、2018年12月9日、2018年12月15日、2018年12月16日休息日加班费3000元；8.蓝盾公司支付2020年2月1日至2020年2月5日的工资26843元（当庭明确期间为2020年2月1日至2020年6月5日，仲裁申请书为笔误）；9.蓝盾公司支付三四月份报销1731元（当庭明确为2020年3月、4月报销款）。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月27日作出穗劳人仲案[2020]5964号《仲裁裁决书》，裁决：一、蓝盾公司支付刘兵2020年2月1日至2020年6月4日期间工资21756.32元；二、蓝盾公司支付刘兵解除劳动合同经济补偿金12700元；三、蓝盾公司支付刘兵2020年3月、4月报销款1731元；四、蓝盾公司支付刘兵2019年未休年假工资差额1500元；五、驳回刘兵的其他仲裁请求。刘兵不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。蓝盾公司不服仲裁裁决，向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2020年11月3日，广州市中级人民法院作出（2020）粤01民特1193号《民事裁定书》，裁定驳回蓝盾公司撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2020]5964号终局裁决的申请。蓝盾公司未举证证实穗劳人仲案[2020]5964号仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定应当撤销的情形。一审法院认为：蓝盾公司与刘兵依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、合法、全面履行各自义务，双方的合法权益均受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘兵未就其主张的加班事实提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。刘兵负责开单位的上下班车，无需打卡考勤，周六日或法定节假日工作期间已由蓝盾公司安排其他时间休息，所在岗位劳动强度不大、工作时间灵活，每月工资收入符合广州市同行业在岗人员正常收入水平，刘兵在蓝盾公司工作多年，未提供证据证明曾就加班工资的发放问题提出过异议，应视为对工资数额的实际认可。综上，刘兵要求蓝盾公司支付加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决蓝盾公司向刘兵支付2020年2月1日至2020年6月4日期间工资21756.32元、解除劳动合同经济补偿金12700元、2020年3月、4月报销款1731元、2019年未休年假工资差额1500元后，刘兵对上述各项仲裁裁决未提起诉讼，视为同意上述各项仲裁裁决，一审法院予以照准。穗劳人仲案[2020]5964号仲裁裁决不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定应当撤销的情形，蓝盾公司的撤销申请无事实和法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、驳回刘兵的全部诉讼请求。二、蓝盾信息安全技术有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向刘兵支付2020年2月1日至2020年6月4日期间工资21756.32元；三、蓝盾信息安全技术有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向刘兵支付解除劳动合同经济补偿金12700元；四、蓝盾信息安全技术有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向刘兵支付2020年3月、4月报销款1731元；五、蓝盾信息安全技术有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向刘兵支付2019年未休年假工资差额部分1500元。一审案件受理费10元，由刘兵负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，上诉人曾在微信中问询其上级邱映鑫“工资怎么没算加班的”。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于应否支付加班工资的问题。首先关于加班时间，虽然上诉人提交的微信确实反映其在工作期间曾向上级主管邱映鑫申报加班，然而其申报的加班时间是否构成加班以及具体的加班时长，均无证据显示蓝盾公司已予以确认，结合双方劳动合同关于“每周至少休息一日”的约定，上诉人主张其存在43天的加班证据并不充分。其次，从蓝盾公司实际计发工资的情况来看，蓝盾公司计发的工资均高于双方劳动合同约定的基本工资3500元和浮动奖金1500元之和，蓝盾公司主张其已根据上诉人的出勤情况计发工资，存在合理依据。再次，在双方劳动关系存续期间，上诉人对其出勤时间和每月发放工资数额都很清楚，但并未见上诉人就拖欠加班工资提出明确的主张或具体的异议。虽然上诉人提交的微信记录显示其曾向邱映鑫问询个别月份“怎么没算加班的”，但并未见上诉人就相关具体加班时间对应的加班工资正式提出主张。据此，结合上诉人的工作性质及其自认存在过补休和无需考勤的客观事实，本案仲裁和一审均认为应视为上诉人在劳动合同履行过程中已实际认可了发放的工资数额，存在合理依据，并无不当，本院亦予确认。综上所述，本院认可一审法院对事实的分析认定及法律适用，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人刘兵负担。本判决为终审判决。审判员 魏 巍二〇二一年六月二十八日书记员 赵洋洋谢兵