内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终2073号上诉人（原审原告）：李政楠，男，1985年12月19日出生，汉族，居民，户籍所在地内蒙古自治区宁城县，现住内蒙古自治区宁城县。上诉人（原审被告）：黄静，女，1964年1月9日出生，蒙古族，教师，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：张文斌，男，1986年11月27日出生，蒙古族，住辽宁省。上诉人李政楠与上诉人黄静因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院作出的(2020)内0429民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李政楠上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款21456.33元，改判被上诉人给付上诉人隐蔽工程款约4000元。事实和理由：一审判决有三处错误：第一，认定评估费中“措施项目、规费、税金6163.31元与被告无关”；第二，在总工程款中扣除“退砖款542元”；第三，没有判决被上诉人给付隐蔽工程款。具体理由：第一，评估费中“措施项目、规费、税金6163.31元”是整个工程款的组成部分，不应该扣除。第二，退砖款542元不能扣除，既然是以评估结论为准，就不能再计算各种退款。如果再把退款计算进去，那就是扣了两遍款。第三，一审判决中没有涉及隐蔽工程，隐蔽工程在评估意见书里没有体现，一审法院也就没有对这部分工程内容、造价进行审查。仅此一项就给上诉人造成约4000元的损失。综上，请求中级法院予以纠正。黄静答辩称，一、双方当事人形成的是口头协议，没有签订书面承揽合同，承揽人起诉定做人给付承揽费用，应由承揽人承担举证责任。李政楠不诚信而且他的施工团队能力有限，不能胜任此工程。二、承揽人没有履行承揽义务，属于承揽人根本性违约，导致房屋出现严重质量问题。三、一审法院判决金额不准，鉴定意见的许多方面都只是理论数据，提供的材料也只是承揽人的一面之词。工程没有完工，质量问题还没有得到解决，一审法院却还要求支付14751.02元及鉴定费，明显有失公平。四、承揽人李政楠在整个装修过程中的全部费用共计19128.55元，其中定做人已给了15000元。阳光棚需要重置，安装费2065.25元需扣除，那么还差2043.3元。卫生间暖气还在漏水，还有门口、厨房墙壁、墙面与地面连接处等许多问题有待解决。由于阳光棚漏雨损坏了放在棚中价值2600元的乒乓球台案。定做人黄静不欠承揽人李政楠任何费用，还要求承揽人赔偿定做人经济损失和精神损失10000元。五、一审过程因为情况特殊而出现状况。定做人提到的有关工程质量等问题都没有得到考虑，现请求法庭核查质证，给出公平结论。黄静上诉称，要求撤销上述一审判决，改判驳回被上诉人的一审请求。事实与理由：一、一审判决遗漏了基本事实：1、被上诉人以总价27000元承揽了上诉人的工程后，除拖延施工时间外，至今还没有全部完工，仍有部分工程没有干完。2、已经施工完成的也存在严重质量问题，最主要的阳光棚工程就严重漏水，导致棚下的物品被水浸泡造成损失。还有其他地方也存在着不同程度的质量问题。上述两项事实，有照片为证。上诉人曾多次找被上诉人进行修复。可被上诉人一直是拖延推诿，至今没有完成。对此事实一审判决没有认定。在工程还没有完工或需要修复的情况下，被上诉人无权主张收取施工费和材料款。3、工程造价鉴定意见中，采暖工程项目鉴定意见书估价为1169元，此款已经由上诉人支付。不应再计算在上诉人应支付之列，此项有上诉人提交的单据为证。二、内蒙古北方诚信工程项目管理有限公司作出的（2020）286号工程造价鉴定意见书，其鉴定依据和鉴定结论与事实不符。第一，该鉴定意见所依据的是《关于发布赤峰市2019年第三季度建设工程材料信息价格及相关补充规定的通知》发布的信息价格作出的鉴定结论。可上诉人购买的材料选用的均是市场价中最低价格的材料，与发布的信息价格根本不一致。况且计算单位都与实际不符。如地板砖等是按每块单价计算价格的，而鉴定意见中是以每平米计价，由此折算鉴定意见书就多出很大一部分。其他项目均有不同程度的误差。一审开庭时，上诉人已经将详细的数据提交了法庭。还有其他工程项目中，意见书中都是比实际支付的要多。详见一审提交的“对于内蒙古北方诚信工程项目管理有限公司内北方造价鉴（2020）286号工程造价鉴定意见书的异议”部分。第二，意见书中对于人工费的计算有误。鉴定意见书完全是按理论数据作出的，与实际的施工费存在误差。况且其中很多均是上诉人在施工过程中直接支付的。第三、上诉人装修的只是约50多平的门面房，与被上诉人约定的是连工带料共计27000元整包方式进行施工。可是被上诉人以定料为由先收取了15000元后，因上料不及时且拖延工期，上诉人在施工过程中又针对整包工程约定项目额外支付了购料和其他费用3万多（30023.5）元，远超整包工程约定。可是鉴定意见书又作出了36456.33元工程造价，显然与实际不相符。所以鉴定意见书不足以作为定案的依据。综上所述，一审判决结果有误，应予改判纠正。要求改判如下：1、鉴于上诉人实际因装修产生花销（约45000多元），参考双方认定的整包装修款（27000元）（通话记录材料中能说明），驳回被上诉人继续索取装修款的诉求。2、因工程质量现仍存在严重问题，勒令被上诉人按工程约定予以返工修复，同时补偿上诉人经济损失和精神损失10000元。3.因为此鉴定与实际不符，被上诉人应独自承担全部鉴定费。李政楠答辩称，因为我们双方之间没有书面合同，具体事实在我提交的通话记录中有明确说明，因为有第三方鉴定，对于鉴定意见书我没有异议，应该作为我们算账的依据。对于上诉人说的阳光棚漏水问题，因为主材是黄静提供的，她是在淘宝上买的，我们是按照淘宝给出的施工方案和方法进行施工的。对于工期的问题，黄静说7月2日施工，7月末完工是不现实的，具体在什么时间施工，我有录音，已经向法院提交。一审时李政楠提出诉讼请求：一、请求判令被告支付拖欠原告工人施工费及部分材料费22776.8元及逾期还款利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从起诉之日计算至被告实际履行之日止。二、请求判令被告支付各工种工人误工损失及原告误工损失费9500元；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审判决查明，2019年7月，原、被告口头协议，约定原告李政楠包工包料为被告在××县的平房进行改造装修。协议达成后，原告即入场为被告进行装修。施工期间，被告给付原告材料款15000元。工程完工后，被告索要剩余施工费及材料款，被告拒不支付。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告李政楠承揽被告黄静改造房屋的工程，原、被告形成承揽合同关系。原告按照被告的要求完成了房屋的改造装修，被告应按约定给付施工费和材料费。对于施工费和材料费的金额，经原告申请，内蒙古北方诚信工程项目管理有限公司于2020年11月9日作出内北方造价鉴〔2020〕286号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为涉案工程总造价36456.33元（其中含措施项目、规费、税金6163.31元），花费鉴定费5000元。本院认为，工程总造价中的措施项目、规费、税金6163.31元与被告无关，不应由被告承担，为此被告应给付原告施工费和材料款30293.02元（施工期间被告已经支付给原告15000元，退砖款542元），故被告再给付原告施工费和材料款14751.02元。被告称：“原、被告口头协议工程总预算为27000元，施工期间自己垫付材料款18195元，又支付给原告15000元，为此不欠原告费用”的辩解意见与法院查明事实不符，为此不予采纳。被告要求原告给予精神抚慰金10000元，没有法律依据，不予支持。原告对利息的主张及要求被告支付各工种工人误工损失及原告的误工损失9500元，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，一审法院判决：一、被告黄静于本判决生效之日起5日内给付原告李政楠施工费和材料款14751.02元。二、驳回原告其他诉讼请求。二审诉讼期间，上诉人黄静为证实其主张成立，提交手机截屏显示的一份通话记录，证明黄静和李政楠的承揽事宜是在5月27、28日协商的，7月12日双方约定了具体内容，李政楠当时做的预算是27000元，并且在7月末交工。李政楠发表质证意见称，此份通话记录只有时间，没有内容，不能达到黄静的证明目的。本院认为，通话记录不能证明黄静与李政楠之间的通话内容，对于证明目的不予认可。上诉人李政楠为证实其主张成立，提交宁城县大郎水暖建材城出具的证明一份，证明李政楠与建材城关于暖气片及配件的费用尚未结算。黄静发表质证意见称，对该证据的真实性不予认可，暖气片是我购买的，暖气片的钱我也已经结算了，当日结算金额为1166元，而非证明中1226元。本院认为，宁城县大郎水暖建材城出具的证明证明暖气片及配件的费用尚未结算，虽然黄静对该证据的真实性不予认可，并未提交证据证明暖气片及配件的费用已结算，本院故对该书面证明的真实性和证明目的予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人关于合同价款是否进行了明确的约定；2、涉案的鉴定意见书能否作为定案依据；3、关于鉴定意见书中的措施项目、规费、税金和退砖款是否应予以扣除；4、李政楠主张的隐蔽工程款黄静是否应予以支付；5、涉案工程是否存在质量问题。关于合同价款，黄静上诉主张其与李政楠曾进行过口头约定，总价款约定为27000元，李政楠对此不予认可，并称后期施工中还有变更项和增加项。黄静关于双方曾口头约定过工程价款的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。关于涉案鉴定意见书能否作为定案依据，黄静对该鉴定意见书不予认可，称对地板砖费用的计算存在错误，但其未能提举证据予以证实，也没有申请重新鉴定。该鉴定意见书不存在法定的无效事由，一审法院将其作为本案的定案依据并无不当。关于鉴定意见书中的措施项目、规费、税金和退砖款是否应予扣除，李政楠上诉称上述几项费用不应在工程款中予以扣除。对此本院认为，在建设工程施工合同中，措施项目、规费、税金应由有资质的施工单位向有关部门交纳，而本案李政楠作为自然人不需交纳上述费用，黄静无需支付李政楠措施项目、规费和税金。关于退砖款，因李政楠购买砖块的数量超出实际需要，供应商已将多余的砖款退回至李政楠。一审法院将此款扣除并无不当。李政楠关于扣除上述几笔费用的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于隐蔽工程款的费用，李政楠上诉称，隐蔽工程在评估意见书里没有体现，一审法院没有对此内容进行审查。仅此一项就给上诉人造成约4000元的损失。黄静不认可该项费用的发生，李政楠亦未能提举证据证实实际发生隐蔽工程费用，本院不予认可。黄静上诉称工程造价鉴定意见中，采暖工程项目鉴定意见书估价为1169元，此款已经由上诉人支付。不应再计算在上诉人应支付之列，因一审中黄静仅提交一份销货清单，不能证明款项意见结算，而且二审中宁城县大郎水暖建材城证明暖气片及配件的费用尚未结算，故上诉人黄静关于采暖工程1169元不应支付的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于涉案工程是否存在质量问题，黄静上诉称，涉案工程存在多处瑕疵和质量问题，其不应再向李政楠支付工程款。对此，黄静并未对此提出反诉。鉴定意见是针对涉案房屋的现状进行的实地勘测，一审法院判决黄静支付工程款14751.02元是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人黄静、李政楠的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由黄静承担608元，由李政楠承担608元。本判决为终审判决。审  判  长   田丽丽审  判  员   张伟波审  判  员   韩尚达二〇二一年六月九日书  记  员   刘 月