安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3934号 上诉人（原审原告):安景物业服务集团有限责任公司,住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路218号港汇广场B区商业A幢B-2509，统一社会信用代码91340100672648141H。 法定代表人:葛宜山,总经理。 委托诉讼代理人:刘俊生,安徽百协律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吕洁,安徽百协律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:张海生,男,1960年9月16日出生,汉族,住安徽省来安县。 委托诉讼代理人:汪艮荣,安徽徽商律师事务所律师。 上诉人安景物业服务集团有限责任公司（以下简称安景物业公司）因与被上诉人张海生劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 安景物业公司上诉请求：依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15208号民事判决，依法改判安景物业公司不支付张海生休息日和法定节假日加班工作报酬17925.78元，不支付法定节假日报酬643.68元，不返还罚款520元。事实和理由：1.一审认定安景物业公司应当补发加班工资17925.78元错误。张海生于2018年7月9日入职安景物业公司,双方签订劳动合同一份,约定张海生从事丁香花园项目经理岗位,试用期3个月,试用期间工资2800元,转正后月工资3500元。2019年12月因无法胜任工作岗位离职。张海生工作期间的加班工资,安景物业公司已经依法发放,不存在重复支付其加班工资义务。庭审时张海生也承认没有收取工资签字的收条包含加班费,签字是本人所签。根据工资收条的内容可以看出,双方工资是按月结算,且双方确认工资总额加班费总额,因此安景物业公司不存在拖欠加班费。2.根据安景物业公司员工规章制度规定,员工年休假应当主动休假过年不累计,年休假休假条例规定:职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。张海生自2019年7月才满一年时间至2019年底依法享受2.5天的年休假,且该部分工资已经支付。3.安景物业公司根据单位规章制度对员工有处罚权,不应当返还520元罚款。张海生在工作期间严重违法公司管理制度,有张海生亲笔签字为证,对应公司管理制度以及劳动合同法规定,安景物业公司有权对张海生行为给予适当的经济处罚,因此劳动仲裁委裁决及一审判决错误。 张海生辩称，1.一审法院判决安景物业公司向张海生支付加班工资正确，安景物业公司主张不支付加班工资无事实和法律依据。依据张海生提交的排班表、考勤表等证据均可以证明张海生在2018年7月至2019年12月期间存在加班事实及具体的加班天数，安景物业公司在仲裁及一审阶段对此均无异议。张海生在职期间，安景物业公司虽支付部分加班工资，但存在未足额支付的情况。第一，双方签订的劳动合同中并未对加班工资计算基数作任何约定。根据《安徽省工资支付规定》第四十四条规定，在此情形下，应以劳动者离职前12个月的平均工资作为加班工资计算标准。第二，工资收条中仅写明每月实发工资数额，因该数额与张海生收到的工资数额相符，故张海生在收条上签字。但该收条上并未写明加班工资的具体数额，张海生也是在仲裁阶段收到安景物业公司提交的薪资表后，才知道每月具体的加班工资数额。第三，依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第2条及《安徽省工资支付规定》第16条，结合答辩人实际加班天数，计算得出的加班工资明显高于安景物业公司已支付的加班工资数额。张海生有权要求被答辩人补足差额部分。第四，张海生主张要求安景物业公司向其支付的加班工资，扣除了安景物业公司已经支付的部分，不存在重复支付的问题。2.安景物业公司主张不支付带薪年休假工资无事实和法律依据。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。张海生在2016年7月至2018年6月期间，一直在深圳市新洲城物业管理有限公司合肥分公司从事物业主任岗位，其累计工作已满1年，依法可享受5天带薪年休假。其次，安景物业公司主张其已经向张海生支付带薪年休假工资，应承担相应举证责任，但从其提供的证据中，并不能证明其已支付年休假工资，安景物业公司应承担举证不利后果。3.安景物业公司对张海生做出的经济性罚款无事实和法律依据，依法应当返还。安景物业公司虽可对张海生进行用工管理，但其并非行政主体，无权对张海生实施经济性罚款。安景物业公司主张依据公司内部制定的《员工手册》对张海生做出经济性罚款，但该《员工手册》制定时未与工会协商，也未告知劳动者，其本身就是不合法的，不能作为处罚依据。即使该《员工手册》是合法有效的，《员工手册》中也未规定因打卡不规范、房租费未及时收取等事由可以对员工做出处罚。 安景物业公司向一审法院起诉请求：判决安景物业公司不支付张海生加班工资26272.07元,不支付张海生未休法定带薪年休假工资待遇1999.08元,不支付张海生经济性罚款520元。 原审法院认定事实：2018年7月9日，甲方（原告）与乙方（被告）签订书面《劳动合同书》，其中约定：合同期自2018年7月9日起，至2021年7月8日止。其中，试用期自2018年7月9日起，至2018年10月8日止；乙方同意根据甲方需要，从事经理岗位工作；乙方应自觉遵守甲方依法制定并向职工公示或告知的各项规章制度；乙方所在的岗位实行标准工时工作制。乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；乙方在试用期工资为2800元/月。乙方试用期满后，确定乙方实行计时工资，乙方工资标准为3500元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。对此，张海生担任丁香家园项目经理一职，并于试用期满转正。2019年9月29日，安景物业公司因工作需要将张海生调岗至安元公司担任巡查助理，并按新项目标准执行薪资，张海生新的工资标准为3000元/月。2019年12月26日，张海生向安景物业公司提出离职申请，后于2019年12月31日正式离职。 双方劳动关系存续期间，即2018年7月9日至2019年12月31日，被告存有休息日和法定节假日加班，其中休息日加班74天（2018年7月3天、8月4天、9月4天、10月6天、11月4天、12月5天，2019年1月4天、2月4天、3月5天、4月4天、5月4天、6月6天、7月4天、8月5天、9月4天、10月3天、11月3天、12月2天）；法定节假日加班12天（2018年9月中秋1天、2018年10月国庆3天，2019年1月元旦1天、2月春节3天、4月清明1天、5月五一1天、6月端午1天、9月中秋1天）。对此，安景物业公司共向张海生发放加班工资10511元（100元+134元+158元+360元+933元+677元+900元+800+1130元+233元+452元+700元+904元+904元+460元+200元+600+866元）。另，张海生向安景物业公司出具的领取2018年11月份至2019年8月份、2019年10月份、2019年11月份的工资《收条》中均写明工资包括基本工资、岗位工资、加班工资及社保补贴。此外，安景物业公司分别于2019年5月、9月、10月、12月对张海生予以处罚扣款100元、300元、100元、20元，计520元。2019年，安景物业公司未安排张海生年休假。 张海生与安景物业公司劳动争议一案，合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月14日作出(2020)合劳人仲案字第913号仲裁裁决书，裁决：一、安景物业公司于本裁决书生效之日起七日内向张海生支付休息日和法定节假日加班工资为26272.07元；二、安景物业公司于本裁决书生效之日起七日内向张海生支付未休年休假工资1999.08元；三、安景物业公司于本裁决书生效之日起七日内向张海生返还经济性罚款520元；四、驳回张海生其他仲裁请求。对此，安景物业公司不服向法院提起诉讼。 原审法院认为：双方之间的劳动争议，已经劳动仲裁前置程序处理，本案应对仲裁请求予以审理，对于双方均未提起诉讼的仲裁裁决内容，视为双方认可，故予以确认。双方劳动关系存续期间，张海生存有休息日加班74天、法定节假日加班12天，对此安景物业公司应分别向张海生支付不低于工资的200%的工资报酬、不低于工资的300%的工资报酬，该工资报酬的计发依据应为张海生当月的工资标准。张海生的试用期为2018年7月9日至2018年10月8日，其2018年7月至2018年9月的休息日加班工资应为2832.18元（2800元÷21.75天×11天×200%），2018年10月至2019年9月的休息日加班工资应为17701.15元（3500元÷21.75天×55天×200%），2019年10月至2019年12月的休息日加班工资应为2206.90元（3000元÷21.75天×8天×200%），计22740.23元；2018年9月的法定节假日加班工资应为386.21元（2800元÷21.75天×1天×300%），2018年10月至2019年9月的法定节假日加班工资应为5310.34元（3500元÷21.75天×11天×300%），计5696.55元。由此，安景物业公司应向张海生发放休息日和法定节假日加班工资报酬不低于28436.78元（22740.23元+5696.55元），张海生已向张海生发放加班工资10511元，故安景物业公司还应向张海生补发加班工资报酬17925.78元（28436.78元－10511元）。 因双方于2018年7月9日建立劳动关系，可认定张海生自在安景物业公司连续工作满1年以上时即自2019年7月9日起每年享有年休假5天，故其2019年应享有年休假的天数为2天（176天÷365天）×5天，安景物业公司应向张海生支付未休年休假工资报酬643.68元(3500元/月÷21.75天×2天×200%)。 双方劳动关系存续期间，安景物业公司对张海生处罚计520元，因其该处罚于法无据，故安景物业公司应向张海生返还该520元。 综上所述，安景物业公司的诉讼请求，应部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.安景物业公司于本判决生效之日起十日内向张海生支付休息日和法定节假日加班工资报酬17925.78元；2.安景物业公司于本判决生效之日起十日内向张海生支付未休年休假工资报酬643.68元；3.安景物业公司于本判决生效之日起十日内向张海生返还罚款520元；4.驳回安景物业公司的其它诉讼请求；5.驳回张海生的其它请求。 二审期间，安景物业公司提交5份加班审批及调休申请单，证明张海生存在着加班调休的情况。张海生质证意见为：调休申请单虽为张海生本人所签，真实性无异议，但证明目的有异议。安景物业公司在一审期间已经明确认可了劳动仲裁裁决书中认定的张海生休息日、法定节假日的加班天数，安景物业公司提供的5调休申请单，与办公室排班表及刷卡记录核实，均存在不同之处，因此张海生实际并未调休，且法定节假日依据劳动法40及44条的规定不准许调休，只要加班就需要支付劳动者300%加班工资。6月29、30日均为周末，张海生均在加班。另2019年10月前，安景物业公司执行指纹打卡，张海生作为公司党支部书记要到街道等部门开会，还需执行文明创建工作，因此存在漏打卡情形，在张海生提供的漏打卡登记表中可以体现。因漏打卡登记表记录在安景物业公司处，因此张海生只能提供部分。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，劳动者一方需要提供基本证据初步证明存在加班事实。本案中，张海生提供的办公室排班表等证据证明张海生存在休息日加班74天、法定节假日加班12天，二审期间，安景物业公司提供的5张调休单主张应扣除5天的加班工资，本院经审查认为，首先，对于安景物业公司提供的张海生2019年4月5日、5月1日及6月7号调休单，因2019年4月5日、5月1日及6月7号均为法定节假日，根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项的规定，即使安景物业公司安排调休也应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资，故安景物业公司主张扣除2019年4月5日、5月1日及6月7日的法定节假日加班工资，本院不予支持；其次，安景物业公司提供的2019年2月3日及6月30日的调休单，因张海生对于调休单上签字的真实性予以认可，故本院予以采信，根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项的规定，在一审认定的安景物业公司还应支付张海生加班工资基础上应扣除2019年2月3日及6月30日的2天休息日加班工资643.68元（3500元/天÷21.75天×2天×200%），因此安景物业公司应向张海生支付加班工资为17282.1元（28436.78元－10511元-643.68元）。 关于年休假工资计算问题。张海生于2018年7月9日入职，因此自2019年7月9日张海生在安景物业公司工作已满一年开始享受年休假5天。根据《职工带薪年休假》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，结合张海生于2019年12月31日离职，一审法院计算张海生2019年可以享受的带薪年休假为2天并无不当。因安景物业公司未能举证证明张海生享受过年休假或支付过其未休年休假工资，故安景物业公司向张海生支付未休年休假工资符合法律规定。 关于安景物业公司对张海生处罚，因安景物业公司未能提供处罚的依据，故一审认定安景物业公司返还张海生520元罚款并无不当。 综上，安景物业公司的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15208号民事判决第二、三项； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初15208号民事判决第一、四、五项； 三、安景物业服务集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张海生休息日和法定节假日加班工资报酬17282.1元； 四、驳回安景物业服务集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安景物业服务集团有限责任公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年六月八日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。