广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10200号上诉人（原审原告）：李章忠，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：李烔，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区玉楠美容美发店，住所地广州市海珠区宝岗大道303、305号自编01。经营者：盘子楠。委托诉讼代理人：黄国治，该公司员工。上诉人李章忠因与被上诉人广州市海珠区玉楠美容美发店（以下简称玉楠美容美发店）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人李章忠的委托诉讼代理人李烔、被上诉人玉楠美容美发店的委托诉讼代理人黄国治到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李章忠上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工资4183元；3.改判玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工作日加班费3362元；4.改判玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的周末加班费2196元；5.改判玉楠美容美发店向李章忠支付未签订劳动合同二倍工资差额183元；6.改判玉楠美容美发店向李章忠支付违法解除劳动关系的赔偿金4000元。（2-6项请求金额共计13924元）事实和理由：一、玉楠美容美发店依法应向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工资4183元。李章忠于2019年12月13日入职玉楠美容美发店处，约定保底工资为4000元，工资构成为基本工资加提成。自李章忠入职以来，玉楠美容美发店仅于2020年1月21日向李章忠发放2019年12月份的提成1877.3元，于2020年4月14日向李章忠发放2020年1月份的提成492元，但并未依约向李章忠支付劳动报酬。玉楠美容美发店在一审中已承认所发放的492元为一月份的提成，但表示李章忠的工资是按提成算，没有基本工资，该说法不符合日常生活常理，也不符合事实。二、玉楠美容美发店依法应向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工作日加班费3362元与周末加班费2196元。李章忠入职以来，每天均需工作11个小时以上，仅休过2019年12月18日、12月25日及2020年1月1日（元旦）、1月8日等四天假，玉楠美容美发店在一审陈述中并未否认该加班事实，仅表示工作8小时后为自愿加班，业务做多了会有相应的提成，可推定存在加班事实，故李章忠认为依据劳动法第四十四条，玉楠美容美发应向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工作日加班费3362元（183元/日÷8小时×3.5小时×28天×150%)与周末加班费2196元（183元/日×3天×200%+183元/日×2天×300%)。三、玉楠美容美发店与李章忠未就劳动合同的内容协商一致，玉楠美容美发店亦未在劳动合同上盖章，并把生效的劳动合同交由李章忠执有，故李章忠签署的劳动合同未生效，双方未签订书面的劳动合同。在李章忠签署劳动合同时，本应该协商一致确定的用人单位、合同期限、工作岗位、工作地点、工作内容、工作报酬等重要内容均没有填写，玉楠美容美发店提交的合同原件与李章忠提供的劳动合同复印件一致，合同上的重要内容仍为空白。该合同第七条第3款、第4款约定了该合同一式两份，双方各执一份，合同自双方签署后生效，但在李章忠签署后，玉楠美容美发店既未盖章确认，也未将劳动合同的其中一份交由劳动者保管，既不符合相关的合同生效要件，也违反了劳动合同法的相关规定。一审判决以玉楠美容美发店已将劳动合同交给李章忠签名，并以此为由认定玉楠美容美发店已履行了与劳动者订立书面劳动合同的义务，是对法律规定的误解，也不合理。李章忠认为双方签订的劳动合同并不满足合同的生效要件，双方所签署的劳动合同未生效，对双方没有约束力，玉楠美容美发店应依法向李章忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额183元。四、玉楠美容美发店违法解除与李章忠之间的劳动关系，依法应向李章忠支付违法解除劳动关系的赔偿金4000元。即便无法认定玉楠美容美发店违法解除劳动关系，亦应认定为双方解除劳动关系的原因真伪不明，视为双方协商一致解除劳动关系。2020年1月13日，因为临近春节，店里业务繁忙，故玉楠美容美发店要求李章忠取消每周一天的轮休，持续工作至春节，但李章忠以家中有老人需要照顾为由，不同意玉楠美容美发店该工作安排，后双方协商李章忠的最后上班日为2020年1月20日，但过了一会玉楠美容美发店又向李章忠表示明天起你就不用来上班了，李章忠认为玉楠美容美发店的行为表达的意思是要与李章忠解除劳动关系，属于违法解除，依法应支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审判决以李章忠未举证证明玉楠美容美发店主动解除劳动关系，且未举证证明袁经理的身份与具有辞退员工的权力，以此为由不予支持李章忠的请求。李章忠认为，在一审审理过程中双方仅是对劳动关系解除的原因存在争议，一审判决在玉楠美容美发店未主张该事实理由的情况下，超出玉楠美容美发店的事实主张，将全部举证责任归于李章忠一方，既对于劳动者过于严苛，也严重违反辩论原则。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。具体到本案，即便无法认定玉楠美容美发店违法解除与上李章忠之间的劳动关系，在解除劳动关系的原因真伪不明的情形下，也应视为劳动双方协商一致解除劳动关系，由玉楠美容美发店向李章忠支付经济补偿。李章忠在二审庭审时称，一审判决后，玉楠美容美发店向李章忠支付了工资2251.72元。玉楠美容美发店辩称，不同意李章忠的上诉请求，同意一审判决，一审判决后，玉楠美容美发店已经向李章忠支付了2251.72元。李章忠向一审法院起诉请求：1.玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工资4183元；2.玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工作日加班费3362元；3.玉楠美容美发店向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的周末加班费2196元。4.玉楠美容美发店向李章忠支付未签订劳动合同二倍工资差额183元；5.玉楠美容美发店向李章忠支付违法解除劳动关系的赔偿金4000元。一审法院认定事实：李章忠于2019年12月13日入职玉楠美容美发店处，担任发型师，2020年1月13日离职。2020年1月15日，李章忠向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于2020年4月16日作出穗海劳人仲案字〔2020〕546号《仲裁裁决书》，裁决：一、玉楠美容美发店一次性支付李章忠2019年12月13日至2020年1月13日期间的工资差额2251.72元；二、驳回李章忠的其他仲裁请求。李章忠不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，玉楠美容美发店没有向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，李章忠称玉楠美容美发店于2020年1月21日发放了2019年12月的1877.3元提成，并于2020年4月发放了492元提成。玉楠美容美发店确认上述款项为其发放，492元是2020年1月的提成，但表示没有基本工资，全部是手工提成。一审庭审中，玉楠美容美发店提交了与李章忠的微信聊天记录用以证明其没有主动辞退李章忠，其中有“今天公司和我说了你的反映，是你要辞职说帮我做到这个20号到，我是提前批了你的辞职，何来辞退一说…”，和微信名“阿北”的回复“…本来我是想不让我公休我就做到20号回家过年，后来袁经理就叫我明天不要来，就做完昨天！我可能去申请劳动仲裁先跟你打个招呼！不好意思！”以及“如果你不想上的话，明天要过来门店写一个离职申请，我这边帮你走程序”和微信名“阿北”的回复“我要想想，因为现在性质不一样了！真的不好意思！”等内容。李章忠对这些微信聊天记录的真实性合法性予以认可，但表示这些聊天记录可以印证玉楠美容美发店是辞退了李章忠，至少也是公司主动提出，双方协商一致解除。仲裁庭审时，李章忠表示玉楠美容美发店在2020年1月21日转账的1877.3元只是2019年12月的提成，但没有达到保底的标准，保底工资应该是2451.61元，还有574.31元差额未发放。2020年1月实际提成金额其不清楚，但2020年1月保底工资是1677.41元，还未发放。一审法院认为，一、关于工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，用人单位对劳动者的工资支付情况及出勤情况负有举证责任，现玉楠美容美发店对李章忠的上述情况未能举证证明，仅仅口头表示没有保底工资，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳李章忠关于工资标准及出勤的主张。玉楠美容美发店表示2020年4月支付的492元为2020年1月的提成，故一审法院不予扣减，玉楠美容美发店仍需支付2020年1月的保底工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，玉楠美容美发店应支付李章忠2019年12月13日至2020年1月13日的工资差额2251.72元（574.31元+1677.41元）。二、关于加班费问题。李章忠主张其每天工作11小时，每周工作6天，其请求的周末加班费为每周第6天上班的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条的规定，李章忠应当就其上述主张的加班事实的存在承担举证责任，现李章忠提供的证据不足以证明其存在加班事实，故一审法院对其支付加班费的主张不予支持。三、关于经济补偿问题。李章忠主张玉楠美容美发店在2020年1月13日将其辞退。一审法院认为，李章忠应对其上述主张承担首要举证责任，现李章忠并没有任何证据予以证明玉楠美容美发店存在主动解除劳动关系的事实，应承担举证不能的不利后果。玉楠美容美发店提交的微信聊天记录显示玉楠美容美发店并未表示要辞退李章忠，并要求李章忠上班，但李章忠表示“性质不一样了”，不再回去上班，应认为李章忠用行为表示辞职。李章忠称是“袁经理叫我明天不要来”，但并未举证证明“袁经理”身份，也无法证明“袁经理”有辞退员工的权力。故李章忠要求玉楠美容美发店支付解除劳动合同经济补偿的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于二倍工资问题。李章忠主张玉楠美容美发店给其签订的劳动合同并非正规合同，且未给一份其持有，据此主张未订立书面劳动合同的二倍工资。李章忠提交了《非全日制用工劳动合同》，该合同有李章忠签名，李章忠称玉楠美容美发店将该合同给其签名后便收回。一审法院认为，用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的前提是用人单位未履行与劳动者订立书面劳动合同的义务，至于用人单位给予劳动者何种形式版本的劳动合同文本或者双方签署的劳动合同版本正规与否，又或者用人单位是否有给一份劳动者持有，并非判定支付未订立书面劳动合同二倍工资之提前条件。本案中，李章忠在玉楠美容美发店给其的《非全日制用工劳动合同》上签名的行为，已可证实玉楠美容美发店已经履行将书面劳动合同给李章忠签署的义务。因此，李章忠要求玉楠美容美发店支付未订立书面劳动合同的二倍工资的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：一、广州市海珠区玉楠美容美发店在判决生效之日起7日内一次性支付李章忠2019年12月13日至2020年1月13日的工资差额2251.72元；二、驳回李章忠的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李章忠负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是玉楠美容美发店是否应向李章忠支付2019年12月13日至2020年1月13日期间的工资4183元、工作日加班费3362元、周末加班费2196元、违法解除劳动关系的赔偿金4000元以及未签订劳动合同二倍工资差额183元，对此分析如下：关于案涉期间的工资、工作日加班费、周末加班费、违法解除劳动关系的赔偿金问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，对于李章忠的上述请求，本院不予支持；关于未签订劳动合同二倍工资差额183元问题，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合《非全日制用工劳动合同》等证据可知，双方虽签订了该份劳动合同，但因其内容多处空白，缺少劳动合同成立的必要条款，故本院认定双方未签订有效的书面劳动合同，李章忠要求玉楠美容美发店向其支付未签订劳动合同二倍工资差额183元于法有据，本院予以支持，一审法院对此问题认定有误，本院予以纠正。综上所述，对李章忠部分上诉请求，本院予以支持；一审认定部分事实有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17136号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17136号民事判决第二项；三、广州市海珠区玉楠美容美发店在本判决生效之日起7日内一次性支付李章忠未签订劳动合同二倍工资差额183元；四、驳回李章忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李章忠负担；二审案件受理费10元，由李章忠负担本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年六月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩