安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终5822号 上诉人（原审被告）:安徽海兴生态科技有限公司,住所地：安徽省合肥市肥西县官亭镇丰祥路与支一路交口(海兴园林科技园),统一社会信用代码913401236679299263。 法定代表人:张安斌,总经理。 委托诉讼代理人：彭飞，安徽国恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐彪，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:蒋而矿,女,汉族,1964年2月7日生,住安徽省。 委托诉讼代理人：蒋而新，男，汉族，1973年6月12日，住安徽省肥西县，系蒋而矿弟弟。 上诉人安徽海兴生态科技有限公司（以下简称海兴公司）因与被上诉人蒋而矿劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2021）皖0123民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 海兴公司上诉请求：1.撤销安徽省肥西县人民法院作出的（2021）皖0123民初2191号民事判决书;2.改判海兴公司不予支付一次性伤残就业补助金和住院护理费、依法改判海兴公司支付蒋而矿停工留薪期工资9000元;3.本案的一审、二审诉讼费用由蒋而矿承担。4.改判海兴公司不承担医药费。事实和理由：1.蒋而矿已超过法定退休年龄,依法不享有一次性伤残就业补助金待遇。依据《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的相关规定,职工享有一次性伤残就业补助金的前提是未达法定退休年龄,该待遇也是为了保障劳动者在离职后进入新的工作岗位前给予的补助性措施,但本案中蒋而矿受伤时已达到法定退休年龄,依法不满足领取条件。因此一审法院判令海兴公司向蒋而矿支付一次性伤残就业补助金无任何事实和法律依据。2.蒋而矿的月工资为3000元,停工留薪期工资总额应当是9000元。双方《劳动合同》中对于工资的约定为月工资3000元,并且在肥西县××委时蒋而矿对此也表示认可。但一审法院认为该约定属于约定不明,按日工资150元予以认定。海兴公司与蒋而矿关于工资的约定明确具体,依法应当予以适用,一审法院不予认可于法无据。3.本案为劳动工伤保险待遇纠纷案件,应当依据劳动法律法规进行审理,住院护理费依法不属于工伤保险范围,因此不属于本案审理范围。同时请求法院依法改判上诉人不承担医药费。 蒋而矿称，1.蒋而矿是在工作中不慎发生事故伤害，业已经肥西县人民资源和社会保障局认定所受伤害为工伤，并被鉴定为劳动功能障碍程度为伤残十级，故蒋而矿依法应享受相应的工伤保险待遇的权利。法律没有禁止使用超过法定退休年龄的农民工，且作为农民工无所谓何时退休，且蒋而矿虽然超过退休年龄，但其未办理退休手续，也未依法享受城镇职工基本养老保险，因此用人单位应承担工伤保险责任其中包含一次性伤残就业补助金。2.蒋而矿工资应为150元每天。海兴公司与蒋而矿签订的劳动合同中约定每月3000元或每天150元，而蒋而矿的工作工种为建筑小时工，根据建筑行业的工资支付方式和行业习惯，都以小时计算。按照有关法律规定，因双方合同为格式条款，应作有利于相对处于弱势地位的劳动者的解释，应以150元/天计算蒋而矿工资。3.本案中住院护理费，其产生的原因是因工受伤进行住院治疗期间实际发生的护理费用，出院小结上显示蒋而矿因工受伤住院治疗7天，住院期间需要1名护理人员进行陪护，故住院护理费的发生有事实及法律依据。4.蒋而矿医疗费的产生是因工受伤且在医院治疗后产生的，医疗结构出具了产生费用的发票，有事实证据和法律依据，蒋而矿医药费应由海兴公司承担。 蒋而矿向一审法院起诉请求：1.判令海兴公司支付停工留薪期工资19299元；2.判令海兴公司支付一次性伤残就业补助金32165元；3.增加请求判令海兴公司给付蒋而矿医疗费用4259.45元；4.增加请求判令海兴公司支付蒋而矿住院护理费1400元；5.由海兴公司承担诉讼费用。 原审法院认定事实：2019年3月1日，海兴公司与蒋而矿签订一份《合肥市建筑业劳动合同书》，约定：1.蒋而矿月劳动报酬为3000元；2.每工劳动报酬为150元。2019年7月29日，蒋而矿在海兴公司承建的合肥联海商务有限公司1-4#厂房工程工地工作时，不慎从模板堆上跌落，致使受伤；当日，蒋而矿被送至安徽医科大学第二附属医院住院治疗，共住院7天(2019年7月29日至8月5日)，被诊断为头部损伤、胸部损伤及肋骨骨折(左第7肋)。2019年10月28日，肥西县人力资源和社会保障局作出肥西工认(2019)0418号《认定工伤决定书》，认定蒋而矿所受伤害构成为工伤。2020年6月2日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴G(2020)1269号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定蒋而矿的劳动功能障碍程度为伤残十级。2020年12月7日，蒋而矿向肥西仲裁委申请仲裁，仲裁结论为：一、被申请人安徽海兴生态科技有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人蒋而矿停工留薪期工资9000元；二、驳回申请人蒋而矿的其他仲裁请求。 原审法院认为：一、蒋而矿主张受伤前日工资为150元，虽未提供证据佐证，但认为双方劳动合同约定有两种支付方式，一种每月支付3000元，另一种按照每工支付劳动报酬150元，是指建筑小时工，每天150元，是按照海兴公司要求有活就去干活。海兴公司所举证据《劳动合同》，其中约定工资有两种支付方式，即每月3000元，或每工150元（天），属于约定不明。暨海兴公司主张该案涉《劳动合同》，属于建筑业通用版本，则按照有关法律规定，该合同内容为格式条款，应作有利于相对处于弱势地位的劳动者的解释；故海兴公司主张每月工资3000元，不予支持。该院依法认定蒋而矿日工资为150元。二、2019年7月29日，蒋而矿在工作中不慎发生事故受伤，业经肥西县人力资源和社会保障局认定所受伤害构成为工伤，并被鉴定劳动功能障碍程度为伤残十级，蒋而矿依法应享有相应工伤保险待遇的权利。法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过退休年龄继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。此处的工伤保险责任应是指《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇责任，包括一次性伤残就业补助金。本案中蒋而矿虽已超过法定退休年龄，但其并未享受城镇职工基本养老保险待遇，客观上有再就业的需求；因工伤致残，在一定程度上影响了劳动能力。因此，海兴公司应当承担工伤保险责任，并向蒋而矿支付应享受的各项工伤保险待遇，其中包括一次性伤残就业补助金。蒋而矿所受伤害为头部损伤、胸部损伤及肋骨骨折(左第7肋)，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》第四条、第五条第一款和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S22.3项规定，蒋而矿应享有3个月的停工留薪期待遇13500元(1500元/天×3个月)，海兴公司应予以支付。蒋而矿一次性伤残就业补助金22500元（150元/天×5个月），海兴公司应予支付。三、蒋而矿诉请海兴公司退还其垫付医药费4259.45元，有事实证据佐证和法律依据，予以支持。四、蒋而矿诉请住院护理费1400元，其住院7天，予以支持840元（150元/天×80%×7天）。 劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。蒋而矿诉请有关一次性工伤待遇、一次性伤残就业补助金、护理费、医药费等，有事实和法律依据，符合有关法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款（四、八）项、第二十九条、第三十八条第一款（一）项、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《工伤保险条例》第三十一条第一款、《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条，安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》第四条、第五条第一款、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S32.5项、《安徽省工资支付规定》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.海兴公司于本判决生效之日起七日内一次性支付蒋而矿停工留薪期待遇13500元、一次性伤残就业补助金22500元、住院护理费840元、医药费4259.45，合计41099.45元；2.驳回蒋而矿的其他诉讼请求。 本院认为，关于一次性伤残就业补助金问题。一次性伤残就业补助金是国家规定的对劳动者因工伤丧失劳动能力而影响就业的补偿。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。根据上述规定可以看出，计算一次性伤残就业补助金是按照距法定退休年龄的时间逐年递减的，劳动者一旦达到法定退休年龄，则一次性伤残就业补助金不再支付。本案中，蒋而矿在发生工伤时已经超过国家规定的法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金不符合法律规定，本院不予支持。 关于蒋而矿月工资及停工留薪期工资问题。双方劳动合同约定有两种支付方式，一种每月支付3000元，另一种按照每工支付劳动报酬150元，且双方均未能举证证明蒋而矿实际使用的支付工资方式，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，用人单位对于劳动者的劳动报酬情况负有举证责任，在海兴公司无证据证明其主张的情况下，一审法院以蒋而矿的主张认定其工资为150元/天并无不当，也符合建筑行业的支付习惯。根据蒋而矿伤情，其应享有3个月的停工留薪期待遇，故对于一审认定的蒋而矿停工留薪期工资，本院予以确认。 关于蒋而矿住院护理费及医药费问题。因蒋而矿住院7天，其要求支付的住院期间护理费并未超过法律规定的金额，故一审予以确认并无不当。根据蒋而矿提供的《合肥市工伤保险医疗待遇赔付单》可以证明蒋而矿因此次工伤支付的住院费及医药费为10259.45元，因海兴公司并无证据证明上述费用是由其支付或其已支付给蒋而矿，而蒋而矿仅认可海兴公司已向其支付过6000元，因此一审法院认定海兴公司应向蒋而矿支付剩余医药费4259.45元，本院予以确认。 综上，海兴公司的上诉请求部分成立，一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2021）皖0124民初2191号民事判决； 二、安徽海兴生态科技有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付蒋而矿停工留薪期工资13500元、医疗费4259.45元、住院护理费840元,合计18599.45元; 三、驳回蒋而矿其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取及5元，由安徽海兴生态科技有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员  黄 平 二〇二一年六月二十五日 法官助理  杨 丽 书 记 员  乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。