湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3215号上诉人（原审原告）：夏宋林，男，1976年4月20日出生，汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：刘江，湖南湘商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙开福万达广场投资有限公司，住所地湖南省长沙市开福区××路××号开福万达广场****写字楼**。法定代表人：肖广瑞，总经理。委托诉讼代理人：李硕芬，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：田亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人夏宋林与上诉人长沙开福万达广场投资有限公司（以下简称开福万达公司）合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人夏宋林上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持夏宋林的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由开福万达公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实及适用法律错误。1、一审仅凭夏宋林提交的通话录音内容，认定本案双方订立合同的合理期限截止到2014年10月底，与本案客观事实不符。首先，通话录音系夏宋林于2014年12月在获悉订购房屋被卖与第三人后与开福万达公司长沙公司办公室负责人的沟通协商。通话中夏宋林陈述从未接到过开福万达公司的书面通知，陈述口头通知的具体内容并没有明确，不能产生夏宋林自认的法律后果。其次，结合开福万达公司提交的《关于解除开福万达广场的通知书》载明的内容“开福万达公司于2014年10月27日向夏宋林发送了催办签约手续函……”。根据民法典第五百六十二条的规定，当事人可以行使解除合同权的前提是经催告后在合理期限内相对方仍未履行。本案，如开福万达公司主张其书面催告的期限为2014年10月27日，开福万达公司与第三人签订涉案《商品房买卖合同》的时间为2014年12月18日。综合全案现有证据，认定双方签订《预购协议》后的磋商期限截止至2014年11月底，更符合本案客观事实。2、一审判决仅凭夏宋林尾数8243账户流水作为认定夏宋林购房能力的唯一评判标准，依据不足。购房能力属于抽象概念，应以日常经验为原则，综合评判。夏宋林与丁雪平系夫妻关系，在婚姻关系存续期间共同投资设立浙江柏德装饰公司及分公司，公司财产属于夫妻共同财产。购买房产属于家庭消费性支出的重大事项，鉴于本案当时情形，夏宋林作为公司的实际控制人，公司财产属于夏宋林支配范围，完全能够用于支付涉案房款。故夏宋林与其妻子控股公司及分公司的银行存款应纳入夏宋林购买能力的评判范围。本案，夏宋林尾数8243账户及其控股公司账户存款2014年10月24日至2014年11月28日合计金额263万元余元，加上此前已付款40万元，总额达300余万元，足够支付夏宋林预购的涉案四套房屋首付款(涉案四套预购房屋首付款总额约201万)。3、夏宋林在合理期限内未能签订商品房买卖合同的原因在于开福万达公司，开福万达公司构成违约。夏宋林在合理期限内要求签订预购房屋买卖合同时，开福万达公司置业顾问以需向领导请示为由推诿。协议履行中，开福万达公司亦未履行完备的书面催告义务，开福万达公司主张不能产生解除协议、没有定金的法律后果。其次，开福万达公司提交的《内部联络单》附件显示，在合理期限内，开福万达公司已经收取第三人购买涉案房屋的诚意金。开福万达公司以其行为表明不与夏宋林签订商品房买卖合同，双方未能签订合同的原因在于开福万达公司，开福万达公司构成违约。综上，开福万达公司在收取夏宋林定金后不履行订立合同的义务，致使夏宋林不能实现合同目的，开福万达公司理当双倍返还定金并承担相应的违约责任。据此，为依法维护自身合法权益，夏宋林依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、第170条及《中华人民共和国民法典》第495条、第563条、第587条及有关规定，向二审法院提起上诉，请求依法查明本案事实，支持夏宋林的上诉请求。开福万达公司辩称，一、夏宋林主张签约时间应截止至2014年11月底没有事实和法律依据。首先，涉案认购协议明确约定签约时间为协议签订后七日内(即2014年9月17日/18日前)，夏宋林应当按期前往开福万达公司售楼处签约，若变更签约时间，应有双方明确且一致的意思表示，或双方以实际行为变更，但现无任何证据证明双方均同意将签约截止时间变更为2014年11月底。其次，根据夏宋林的录音(文字版详见附件)，其在第6分12秒、6分54秒左右开福万达公司工作人员多次表示“规定的时间没来，房屋肯定会卖掉”时，未否认自己超过规定时间的事实；在第7分22秒、12分10秒左右自认收到开福万达公司口头通知后差10天于2014年11月10日才来交钱的事实。以上事实与《关于解除的通知书》中载明的于2014年10月27日发送催办函手续相印证，共同证明开福万达公司催办的签约截止日期为2014年10月31日，但夏宋林超过该截止日期10天后才来的事实。开福万达公司已经充分履行了催告义务，但夏宋林仍未按约前来签约，无权要求延期至2014年11月底。二、夏宋林的资金不足以支付全部涉案四套房屋的首付款，一审判决认定夏宋林不具有购买能力，合理合法。首先，夏宋林公司系有限责任公司，未经清算，公司股东无权将公司资金挪作私用。另该两公司账户交易频繁，每日余额波动较大，反映出公司经营所需现金流较多，实际不能将全部资金用于夏宋林购买固定资产作长期投资。因此，夏宋林公司的资金不能纳入夏宋林本人购买能力的评判范围。其次，涉案四套房屋的认购总价为5255712元，4801和4807号房有76.5%的折扣率并不意味着涉案四套房屋也一定按相同折扣率签约，即便按该折扣率计算，签约总价为4020619.68元，按50%的比例计算首付款为2010309.84元，减去夏宋林已支付的401000元，其在签约时还应支付至少1609309.84元首付款。根据夏宋林个人尾数8243银行账户流水，认购协议约定的签约截止期限前后(2014年9月16日至20日)以及夏宋林自认晚十天来交钱当天(2014年11月10日)，其个人账户余额均不足以支付涉案四套房屋的首付款，该客观情况与夏宋林内部联络单上载明的“夏宋林无力支付房款，此房挞定”相印证，足以证实夏宋林购买力不足的事实。三、夏宋林主张开福万达公司另售房屋构成根本违约无事实与法律依据，双方未能签约完全系其自身原因所致，无权要求返还定金。首先，夏宋林经催告后仍未在截止日前前来签约，已再次违约，开福万达公司有权解除合同。开福万达公司于2014年11月24日采用中国邮政EMS特快专递方式向夏宋林邮寄了书面解除通知书，邮寄单收件人信息与夏宋林在认购协议预留信息一致，收件地址亦为其控制的数家公司的住所，快递公司出具的揽邮证明进一步证实解除通知书已经寄出，根据《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》(2003)民二他字第6号的规定，以上证据足以证明开福万达公司履行了通知解除义务。开福万达公司与案外人蒋军涛签订涉案四套房屋的购房合同系在通知夏宋林解除之日起一个月后，此时双方间已无任何合同关系，故开福万达公司的另售行为不构成违约。其次，夏宋林一并认购了六套连号房屋，按常理判断，若其具备购买六套房屋的能力但开福万达公司拒绝出售其中四套时，其必定不会再购买另外两套。现夏宋林实际于2014年9月19日购买了4801、4807号两套房屋，由此可推断双方未签约或因夏宋林不具备购买能力，或因其自愿放弃购买，即双方未签约系夏宋林原因导致。另夏宋林主张开福万达公司置业顾问推诿签约，没有任何证据予以证明，通常情况下，置业顾问出于业绩压力和提成动力，不可能拒绝买受人的签约请求。四、夏宋林未提供合格的证据充分证明其在诉讼时效期限内向开福万达公司主张了权利，应当承担诉讼时效已过的不利后果。首先，一审法院仅依据夏宋林提交的邮寄单和报销单认定其在2015年12月向开福万达公司主张了权利，属于采信证据和认定事实错误，应予纠正。仅凭邮寄单，无法核实邮件内容、寄出时间、揽件及签收记录，不能证明邮件系向开福万达公司主张权利且开福万达公司已经签收，甚至不能证明邮件已经寄出;而报销单系夏宋林与受其控制的公司共同制作，是否与本案相关、是否实际发生均无法核实。该组证据的真实性、关联性存疑，且无其他证据佐证，不应作为认定夏宋林向开福万达公司主张权利因而诉讼时效中断的依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案适用二年诉讼时效规定。最晚以开福万达公司寄出书面解除通知书之日即2014年11月24日起算，本案诉讼时效期限于2016年11月23日届满，夏宋林未能充分举证证明其在上述期限内向开福万达公司主张了权利，应承担举证不能的责任，承担诉讼时效已过的不利后果。综上所述，夏宋林因自身原因未按期履行签约义务，经催告后仍未履行，故开福万达公司有权解除认购协议并没收定金，况且本案已过诉讼时效，因此，请求改判驳回夏宋林的全部诉讼请求，维护开福万达公司的合法权益。上诉人开福万达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项。2、改判驳回夏宋林的全部诉讼请求。3、判令夏宋林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决开福万达公司向夏宋林返还10万元并支付利息没有事实和法律依据。根据一审判决查明的事实，夏宋林当时购买力受限的事实具有高度可能性，且夏宋林自认其未在认购协议约定时间前来签约，故认定夏宋林构成违约。在夏宋林已经违约的情况下，对于其提出的补救措施，开福万达公司有权拒绝。夏宋林提交的录音证据的时间、地、地点关人员均不明确，一审法院据此认定夏宋林没有收到解除认购协议通知、以及其在违约后提出过补救措施及认定未过诉讼时效等事实，存在证据不足之嫌。担保法司法解释第120条、合同法第115条并未规定没收定金以解除合同为前提，因此，即便开福万达公司发送解除认购协议通知存在瑕疵，不影响开福万达公司没收定金。开福万达公司已经按照认购协议上确认的地址和联系电话邮寄解除认购协议通知，且提交了邮递员签字确认揽件的面单，并无重大瑕疵。每套房屋的定金为十万元，而因夏宋林违约导致开福万达公司另售价格每套比原价少了约五十万，即每套房屋的跌价损失大大高于每套房屋的定金。一审法院认为另售价格降低并非楼市一时整体下滑导致，与付款方式、考核等不无关系没有任何事实依据，即便应当考虑上述因素，也不能否定夏宋林违约系主要因素。因此，不存在需要调整定金过高、需要调整罚则的情形。二、本案已过诉讼时效，一审法院认定开福万达公司的时效抗辩不成立没有事实依据。一审法院依据2015年12月份的一份报销单及邮寄面单认定夏宋林主张了权利存在事实认定错误。首先，该份报销单系某公司内部报销文件，由其单方制作，是否实际发生无法核实，且单据内容明显系某公司发送快递的费用，否则无需走公司报销程序，故该报销单无法证明夏宋林因本案纠纷而向开福万达公司通过邮寄函件主张相关权益；其次，快递面单均无法识别并核实邮件的内容、寄出时间，亦无邮递员签字以证明其已揽件，收件人签收栏也无人员签字。因此，一审法院认定夏宋林在2015年12月向开福万达公司主张了权利没有充分的证据。综上所述，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误，应予纠正，请二审法院依据事实和法律，支持开福万达公司的全部上诉请求，维护开福万达公司的合法权益。夏宋林辩称，开福万达公司的上诉请求无事实和法律依据。1、认购协议约定2014年9月17日前签约，夏宋林不可能如期签约，故该认购协议的约定对双方没有约束力，夏宋林得知房子已经卖给第三人蒋军涛后向开福万达公司主张了权利，一审法院认定责任在开福万达公司，判决开福万达公司退还10万元定金。2、夏宋林在诉讼时效内及时向开福万达公司及相关部门主张了自己的权利，本案未过诉讼时效。上诉人夏宋林向一审法院起诉请求：1、开福万达公司双倍返还夏宋林购房定金60万元及支付自2014年9月12日起至实际清偿之日止的利息，截至2020年7月12日暂计85500元（以本金30万元为基数按同期人民银行贷款利率标准计算）；2、开福万达公司返还夏宋林已付购房款101000元并赔偿夏宋林101000元及支付自2014年9月12日起至实际清偿之日止的利息，截至2020年7月12日暂计28785元（以本金101000元为基数按同期人民银行贷款利率标准计算）；3、开福万达公司赔偿夏宋林租房经济损失117.75万元；4、开福万达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月11日，夏宋林（乙方）分别与开福万达公司（甲方）签订六份《商品房认购协议》。协议约定：夏宋林认购长沙开福万达广场Ｃ2栋4801、4802、4803、4804、4805、4807号房；4801房面积为155.5㎡，4802-4805房面积为71.28㎡，4807房面积为61.99㎡；购房款总价分别为2633133元、1298088元、1282248元、1337688元、1337688元、1159902元；按揭贷款付款；乙方在签订本认购协议同时交纳定金10万元，作为乙方订立商品房买卖合同的担保；乙方须在签订本认购协议后七日内，持本认购协议、定金收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到甲方售楼处，与甲方签订商品房买卖合同，并向甲方交纳约定的全部款项；如乙方未在上述期限内签订商品房买卖合同的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权解除本认购协议，甲方据此解除本认购协议的，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议；乙方确认：本认购协议载明乙方联系地址、通讯方式等信息均真实有效并可有效送达；本认购协议经甲乙双方签订且乙方足额交纳定金后生效。协议抬头的乙方夏宋林信息由另一种笔迹书写，地，地址长沙市××路××号美洲故事Ｂ06-102话139××××****。协议落款由夏宋林签字，开福万达公司盖章。当天11时许，夏宋林向开福万达公司支付600000元，12时许支付1265752元，合计1865752元。2014年9月19日，夏宋林分别与开福万达公司签订两份《长沙市商品房买卖合同》，夏宋林购买长沙市开福区××路××号第2号写字楼4801、4807房，规划用途为办公，总价分别为2014347元、887325元，首付比例分别为50.36%、50.41%，剩余银行按揭贷款，2014年12月30日前交房，平面图显示4801、4807号房相邻。2014年9月21日，开福万达公司向夏宋林出具几张财务收据，分别为：Ｃ2-4801房款1014347元、Ｃ2-4801房见证费等990元、Ｃ2-4802房定金10万元、Ｃ2-4803房定金10万元、Ｃ2-4804房定金10万元、Ｃ2-4805房首付款101000元、Ｃ2-4807房款447325元。对未签订4802、4803、4804、4805房合同的原因，夏宋林主张签约的合理期间从收据之日起至2014年12月30日交房前，开福万达公司拒绝与其签约，转售给长沙分公司副总蒋军涛，诉请双倍返还定金、购房款并赔偿租金损失。开福万达公司否认蒋军涛的上述身份，主张夏宋林无购买能力而消极不签约，账户余款大部分为两公司资金，需用于公司日常经营，不可能全部用于个人购买房产，并提出诉讼时效的抗辩，不同意退款及赔偿损失。夏宋林提交自己尾数8243以及浙江柏德装饰工程有限公司（以下简称柏德公司）尾数4045、湖南分公司尾数0673的银行账户流水，拟证明其当时有购买能力。其中，夏宋林尾数8243账户在2014年9月20日-11月29日余额最高值为10月28日655390.84元，最低值为10月6日40005.44元；柏德公司尾数4045账户在同时期内余额最高值为10月24日563608.42元、最低值为10月8日1780.62元；湖南分公司尾数0673账户在时期间内余额最高值为11月28日1415540.18元、最低值为10月16日741.09元。开福万达公司提交《关于解除开福万达广场的通知书》、ＥＭＳ邮寄单及揽件证明（无签收情况）、内部联络单，拟证明在夏宋林违约后履行了通知解除义务。其中通知书落款时间为2014年11月24日，载明：夏宋林应于2014年9月18日来交纳首付款并签订商品房买卖合同。由于没有在上述协议规定的时间内来办理相关购房及付款手续，公司于2014年10月27日发送了催办签约手续函，在接到催告函后仍然没有过来办理上述购房及付款手续。根据认购协议约定，《商品房买卖合同》逾期未签订的，视为不购买该商品房。为此，公司正式通知解除认购协议，并且于2014年9月11日向公司交纳的定金肆拾万元（￥400000）将根据认购协议的约定不予以退还。夏宋林否认收到催办函和解除通知。四份内部联络单载明夏宋林因无力支付房款，此房挞定；附件包括新客户诚意金收据；审批流程从2014年11月28日至12月3日。对维权问题，夏宋林提交三个录音的光盘、投诉函的邮寄单，邮单有数份，收件主体包括工商总局、住建部、大连万达商管集团公司等，其中工商总局尾数3222邮单回执打印件为2017年6月25日签收，其他邮单未打印回执，载明邮寄时间在2015年至2018年，另提交了2015年12月快递费报销单凭据。尾数4053录音5分57秒-6分03秒夏宋林自述：回去查了一下没寄到通知书；7分28-48秒自述：没有通知书，口头通知我们，11月10日过来交钱，准备再交50万元，当时说请示一下，后来就没给消息；8分37-42秒自述：没接到通知，按照正常的，就算差几天也要给人家……；10分14-18秒及50-55秒、11分04-07秒自述：已经协调一个月了，从11月底开始到现在；12分26秒-30秒自述：实际差了十天时间，月底就联系。工作人员在6分10-15秒及53-59秒、8分00-07秒、12分00-08秒讲：到了时间节点没来就会卖掉，要夏宋林与营销部协商；12分35-42秒讲：因为集团下面，一个指令下来，没完成的话，总经理自己掏钱包把钱补上去。另查明：2014年12月18、22日，开福万达公司与案外人蒋军涛签订四份《长沙市商品房买卖合同》，蒋军涛购买第2号写字楼4802、4803、4804、4805房，总价分别为813757元、803461元、839497元、679497元，一次性付款，2014年12月30日前交房。2015年5月3日，夏宋林的配偶丁雪平向蒋军涛租赁上述四间房，约定2015年7月至2019年7月租金为19673元／月、2019年7月至2020年7月租金为20657元／月、2020年7月至2021年7月租金为22774元。柏德公司的股东为夏宋林90%、丁雪平10%，湖南分公司的负责人为丁敏文，注，注册地美洲故事****/div>一审法院认为，本案争议焦点是合同违约方、定金罚则以及诉讼时效问题。一、违约认定。《商品房认购协议》约定在签订认购协议后七日内签订商品房买卖合同，并交纳约定的全部款项。双方仅签订C2栋4801、4807房的买卖合同，剩余四间房没有签约，对其原因双方各执一词。夏宋林主张签约的合理期间从收据之日起至2014年12月30日交房前，虽然收据在事后出具，但是从收据开始顺延一定的时间也应在合理区间内完成签约，从2014年9月21日起至12月30日有两个多月，明显超出合理区间，且开福万达公司不予认可，故夏宋林的上述主张不能成立。夏宋林已签约房屋价格约为认购价的76.5%，按50%首付和76.5%折扣比例推算，其他四间房首付款至少2010309.84元[（1298088元+1282248元+1337688元+1337688元）×76.5%×50%]。夏宋林提交尾数8243账户流水，当时余额不能承担全部首付款，两个公司账户流水余额波动很大，账户之间有往来，夏宋林将公司流水作为其购房能力的证据，与公司股东财务不能混同的规定不符，故公账流水不宜考虑，夏宋林当时购买力受限的事实具有高度可能性。另外，夏宋林在尾数4053录音中自述有口头通知，11月10日过来交钱，结合后面的录音内容，夏宋林自认差了十天时间，希望通融协商。按照夏宋林自认事实推算，开福万达公司口头通知的截止日期大概是2014年10月底，已经进行合理延期，夏宋林未在通知时间内完成签约，构成违约。二、定金罚则。《商品房认购协议》约定定金作为订立商品房买卖合同的担保，应为立约定金。1、首付款。开福万达公司出具了C2-4805房首付款101000元收据，实际对该房认购协议的定金性质进行了变更，该部分款项不适用定金罚则。夏宋林未按时签约，开福万达公司于2014年12月22日另行出售此房，认购协议实际终止，首付款应及时退还，逾期未退还从另行签约日支付诉请的占用利息，其中2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，随利率调整分段计息。夏宋林诉请开福万达公司赔偿一倍的首付款，缺少事实和法律依据，不予支持。2、定金。夏宋林未按期签订商品房买卖合同，应按其过错承担相应的责任。《关于解除开福万达广场的通知书》载明向认购协议地址和电话邮寄，但没有签收回执，该通知产生解除协议、没收定金的法律后果，应程序完备。夏宋林在录音中两次否认接收通知，对此异议开福万达公司应引起注意并及时查找回执，现签收情况不明，存在瑕疵。此外，认购协议是分四份签订，挞定的内部联络单也是分四份进行，C2-4805房收据已变更定金性质，一份解除通知书囊括四房40万元，没有进行区分，亦有瑕疵。夏宋林提交的银行流水显示其个人不能承担全部首付款，但在定金基础上还能承担一间房的首付款，录音也证实其愿意再付50万元，事实上开福万达公司没有同意该补救措施，有双方因素成分，故其中一间房定金10万元宜区分考虑。开福万达公司与案外人约定的购房款低至夏宋林认购协议的六折、五折多，并非楼市一时间整体下滑导致，与付款方式、考核等不无关系，开福万达公司主张是因夏宋林违约所致，缺少依据。结合夏宋林违约情况、补救意愿，以及开福万达公司解除通知等情况，参照担保法司法解释第一百二十条第二款规定，本案分情况适用定金罚则，其中20万元定金适用定金罚则，不予退还。剩余一间房定金10万元，夏宋林违约在先，事后补救不成，有双方因素成分，该10万元不宜适用定金罚则，在认购协议实际终止后退还，逾期未退还从另行签约日（2014年12月18日）支付诉请的占用利息，其中2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，随利率调整分段计息。3、租房经济损失。夏宋林诉请开福万达公司赔偿租赁涉案四间房的租金损失，该部分损失并非签订认购协议时能够预见的损失，且不能证明是因开福万达公司违约造成，故不予支持。三、诉讼时效。在夏宋林录音中自述已经协调一个月，从11月底开始，据此录音时间大概为2014年12月；邮寄单有2015年12月快递费报销单的凭据，后来夏宋林向工商总局、住建部、大连万达商管集团公司等主体邮寄，工商总局签收时间为2017年6月25日。可见，夏宋林主张了权利，诉讼时效中断重新起算，民法总则实施时（2017年10月1日）仍在二年诉讼时效内。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，应予支持。夏宋林提交了2018年5月邮单，至起诉之日（2020年7月）没有超过三年诉讼时效，因此开福万达公司的诉讼时效抗辩不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、长沙开福万达广场投资有限公司在本判决生效之日起十日内向夏宋林返还定金10万元并支付利息（以10万元为基数从2014年12月18日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际返还之日止按银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、长沙开福万达广场投资有限公司在本判决生效之日起十日内向夏宋林返还首付款101000元并支付利息（以101000元为基数从2014年12月22日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际返还之日止按银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；三、驳回夏宋林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23550元，由夏宋林负担18550元，长沙开福万达广场投资有限公司负担5000元。本院二审期间，上诉人夏宋林向本院提交了录音1份，拟证明1、该录音系夏宋林与开福万达公司销售经理詹毅的通话录音；2、开福万达公司当时存在大量逾期未签约的客户，通常给予的最短签约时间是两个月；3、案外人蒋军涛是开福万达公司分管成控的经理。开福万达公司发表了如下质证意见：对录音的真实性及证明目的有异议，无法核实录音时间和通话对象，通话对象并未参与案件所涉事实的全过程，且事件发生久远，对事实并不清楚，录音通篇为夏宋林的单方说法，不具有客观性。另通话对象说当时公司制度是购房人没有按时签约才会另售，夏宋林超过规定时间应多于两个月，恰好证明夏宋林违约。因通话对象詹毅并未出庭接受质询，该录音内容真实性无法核实，且不能直接达到夏宋林的证明目的，本院对其不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人夏宋林与上诉人开福万达公司签订的《商品房认购协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据认购协议约定，夏宋林需在签订本认购协议后七日内，持该认购协议、定金收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到开福万达公司售楼处，与开福万达公司签订商品房买卖合同，即夏宋林需依约在2014年9月18日前持上述资料与开福万达公司签订商品房买卖合同。鉴于开福万达公司于2014年9月21日才向夏宋林出具4802、4803、4804房的定金收条，夏宋林应当在2014年9月28日前与开福万达公司签订商品房买卖合同，但夏宋林未在约定期限内与开福万达公司签订商品房买卖合同，且未在开福万达公司同意延期至2014年10月底完成签约，夏宋林存在违约行为，应当适用定金罚则承担违约责任。夏宋林提出开福万达公司拒绝与其签订合同，未能在合理期限内签订商品房买卖合同的原因在于开福万达公司的上诉意见，因证据不足，且与双方于2014年9月19日已经签订了4801、4807房买卖合同的客观事实不符，本院不予支持。因夏宋林系违约方，对其交付的4802、4803、4804房定金各10万元，共计30万元，开福万达公司可依定金罚则不予退还。一审法院以开福万达公司没有同意夏宋林对其中一间房补交房款为由对其中的10万元定金区分考虑，并据此判决开福万达公司退还夏宋林10万元定金及利息，因夏宋林已违约，开福万达公司不同意其补救并无不当，夏宋林应按定金罚则承担法律责任，故本院对此依法予以纠正。至于4805房，开福万达公司向夏宋林出具的是首付款101000元的收据，并非定金收据，不能适用定金罚则，开福万达公司应予退还首付款，并从2014年12月22日该房另行出售后支付利息。夏宋林向国家住建部、工商总局及大连万达商管集团公司投诉，不断主张权利，导致诉讼时效中断，并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人夏宋林的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人开福万达公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5828号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5828号民事判决第一项、第三项；三、驳回夏宋林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23550元，二审案件受理费23550元，共计47100元，由夏宋林负担40000元，长沙开福万达广场投资有限公司负担7100元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二一年六月三日法官助理向柳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。