山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1091民初27号山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民事判决书（2021）鲁1091民初27号原告：山东华艺古建筑工程有限公司，住所地山东烟台开发区长江路212号科信大厦709室，统一社会信用代码91370600748956504Y。法定代表人：赵金来，总经理。委托诉讼代理人：侯秀君，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜春梅，该公司职工。被告：威海光威置业有限公司，住所地山东省威海市高区田村街道世昌大道-265-9号，统一社会信用代码91371000780785194G。法定代表人：毕文浩，执行董事。被告：威海光威置业有限公司高区分公司，住所地山东省威海市高区田村街道世昌大道-307-1号，统一社会信用代码91371000690646705Q。负责人：傅承东，经理。二被告之共同委托诉讼代理人：姜爱辉，山东合度律师事务所律师。二被告之共同委托诉讼代理人：苗二鹏，该公司职工。原告山东华艺古建筑工程有限公司（以下简称“华艺公司”）与被告威海光威置业有限公司（以下简称“光威公司”）、威海光威置业有限公司高区分公司（以下简称“光威公司高区分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人侯秀君、杜春梅，二被告之共同委托诉讼代理人姜爱辉、苗二鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华艺公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告给付原告所欠工程款1750785.39元、违约金330399.47元（自2015年8月12日至2020年12月12日）、审计费7000元，并以1750785.39元为基数，自2020年12月13日起至被告实际付款之日止，按每日万分之一计付原告违约金；2、诉讼费及保全费由被告负担。事实和理由：2013年8月5日，原告与光威公司高区分公司签订《威海魁星阁工程施工合同》一份，约定由原告为被告承建位于威海高区的威海魁星阁工程（魁星阁混凝土主体框架为被告方施工），工程内容包括木构件工程、屋面工程、彩画工程、石材工程等内容。2013年10月23日，光威公司高区分公司拨付原告第一笔工程款50万元，因被告资金问题，第二笔工程进度款推迟到2015年2月12号才拨付给原告一部分。在此期间，原告一直垫资继续施工。2015年8月2日，光威公司高区分公司项目负责人苗二鹏（签订本合同的甲方委托代理人）通知原告停止施工，停止施工的原因是被告无力支付工程款，原告于当日撤出工地，并将工程交付给光威公司高区分公司。2015年8月11日，根据原、被告双方共同认可的签证单及工程量，由被告指定的威海同信工程造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行审计。2015年12月25日，审计定案报告完成。经原告每年多次催要审计定案报告及剩余工程款，被告终于在2019年1月20日通知原告到威海同信工程造价咨询有限公司领取审计定案报告，原告于2019年1月21日交给威海同信工程造价咨询有限公司审计费用7000元，取走原告已盖章的一式三份的审计定案报告，并于当天送至光威公司高区分公司。经威海同信工程造价咨询有限公司审计定案，原告为被告施工的工程审定结算总造价为3534205.99元。根据施工合同第五条约定，工程结算定案值以审定结算总造价扣除原告的供材及双方签定综合单价列在税前不参与取费部分后下浮10%，被告应付给原告工程结算款3180785.39元,扣除被告已付工程款1430000元,被告尚欠原告工程款1750785.39元。根据施工合同第九条第二款约定，被告每逾期一日支付工程款，按应付款的万分之一向原告支付违约金，自2015年8月12日起至2020年12月12日，被告应向原告支付违约金330399.47元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告现要求被告支付所欠工程款1750785.39元、违约金330399.47元、审计费7000元，以上共计2088184.86元。光威公司、光威公司高区分公司辩称，第一、原告与光威公司高区分公司确实存在建设工程施工合同的法律关系，被告对此予以认可，但原告陈述的事实与客观不符。根据双方合同约定，光威公司高区分公司付款的前提是经光威公司高区分公司结算审定机构审核后，光威公司高区分公司支付工程款的70%；原告完成承包范围内的工程并验收合格后10日内，付至应付工程款的80%；竣工结算审定后7日内，付至工程款的95%；余款5%按有关保修条款执行。本案中,原告在施工过程中并未向光威公司高区分公司提供月施工进度报告，未达到合同约定的付款条件，且涉案的工程未进行验收，原告亦未提供竣工资料，双方对工程量及价款亦未进行结算，光威公司高区分公司无法确定涉案的工程是否还需要支付原告工程价款以及支付多少工程价款；第二、关于原告主张的工程价款问题，原告提交的所谓同信会计师事务所出具的结算报告【(2019)威信工审字011号】，该结算报告上无审计机构的公章,也无光威公司高区分公司的公章予以认可，该结算报告仅是结算机构在原告的要求下所出具的咨询意见，不能作为双方结算的依据，光威公司高区分公司对此不予认可；第三、从原告提交的结算报告的内容来看，该报告中载明的诸多事项与双方施工过程中形成的签证单的内容不符，与施工过程中的客观实际不符，其内容也不应作为认定本案的依据:首先，从双方2014年5月10日形成的签证单的内容来看，双方对樟子松及红松每立方米的价格(“方木”价格)进行了约定，但结算机构将约定的“方木”价格作为“圆木”价格进行折算,与双方约定不符，也与施工时樟子松及红松的市场价格不符。以红松为例，2014年红松“圆木”的市场价格为1750-1850元,明显低于双方签证约定的价格，相差1000余元。如果原告的主张成立，因“圆木”的尺寸、大小不一，会导致价格差别太大，双方应当同时对“圆木”的大小及尺寸进行约定，由此也进一步印证被告的主张成立。该约定的价格为“方木”价格，结算机构作为“圆木”价格进行折算，与双方约定及客观实际不符；其次，结算机构重复计算了部分项目，如水泥砂浆找平(序号47、序号49均对应编号1-142)计算两遍，对砼构件刷硫酸锌及屋面苫背望板勾缝，原告没有施工，相对应的费用应当扣减，结算机构仍计算在内，没有依据。从双方2014年9月30日形成的签证的内容来看，砼构件刷硫酸锌部分签证单上明确注明每平方米18元(含工、料)，而结算机构进行计算的单价为18.63元，屋面防水部分每平方米40元(含工、料)，而结算机构进行结算时单价为41.39元，也进一步证实结算机构计算的价格存在出入，不能作为结算的依据;再次，结算报告中很多工程双方并没有确认工程量，也没有签证单与之对应，结算机构的计算没有依据;最后，涉案的工程中起重机、脚手架均是光威公司高区分公司提供,水电费用已经由光威公司高区分公司予以支付，该部分费用应当予以扣除。正是基于结算报告中存在上述的情况，被告对于结算报告的内容及数额不予认可；第四、关于原告主张的违约责任的问题，在履行合同中,光威公司高区分公司基于诚信的原则，在原告未提交月进度计算报告的情况下,仍陆续支付原告143万元的工程款，涉案的工程未进行验收，也未进行竣工结算，根据双方合同约定，不存在原告主张的被告违约的问题，反而在双方履行合同中，原告延误工期，应当向光威公司高区分公司承担违约责任。原告向光威公司高区分公司主张违约金没有事实基础和法律依据;第五、关于审计费及光威公司高区分公司付款前提的问题，根据双方合同约定，审计费用应当由原告负担，原告向被告主张没有依据。另外，光威公司高区分公司付款的前提是原告开具正规全额的工程款发票，原告仅向光威公司高区分公司开具135万元的发票，付款条件未成就，光威公司高区分公司不应支付合同价款;第六、关于光威公司是否承担责任的问题，光威公司高区分公司虽然是光威公司的分公司，但财产独立于光威公司，亦有独立的偿还能力，光威公司不应对光威公司高区分公司的债务承担责任。本院经审理认定事实如下：2013年8月5日，原告作为乙方与作为甲方的光威公司高区分公司签订《威海魁星阁工程施工合同》一份，由原告为被告光威公司高区分公司的威海魁星阁工程进行施工。合同约定：工程名称；威海魁星阁；工程地点：威海高区；工程内容：木构件工程（斗拱、椽望、天花吊顶、门窗）、屋面工程、彩画工程、石材等工程；承包范围：木构件工程（斗拱、椽望、天花吊顶、门窗）、屋面工程、彩画工程、石材等工程，混凝土基础及框架为甲方施工范围；承包方式:包工包料；开工日期：2013年8月5日；竣工日期：2013年10月5日甲方混凝土框架完工，乙方2014年5月1日竣工；工程质量标准:合格；金额:约5692391.08元（人民币），以审定后的结算造价为准。乙方所施工范围内的工程造价均按《山东省仿古建筑工程计价定额》进行结算，及最新的与施工同期的有关费用计算规则及价目表等造价文件规定、省市有关造价调整文件编制。结算工日单价60.00元／工日。工程结算以甲方指定的具有工程造价审核资质的部门审核后的总造价扣除甲供材及双方签定综合单价列在税前不参与取费部分后下浮10%，即结算定案值＝审定结算总造价-（审定结算总造价甲供材及双方签定综合单价列在税前不参与取费部分）×10%。审计收费执行《山东省工程造价咨询服务收费标准》。需要乙方负担的费用，由甲方代扣，甲方付款前，乙方应向甲方开具正规全额工程款发票。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后预付工程款伍拾万元，预付工程款分别在第三、四、五次付款时扣回。每月20日，乙方提供本月施工进度，经甲方结算审定机构审核后，于次月10日前拨付应付乙方工程款的70%；乙方完成承包范围内的工程内容并验收合格后10日内，付至应付乙方工程款的80%；竣工结算审定后7日内，付至应付乙方工程款的95%；余款5%按有关保修条款执行。工程款汇入乙方指定账户。月工程款＝（审定结算造价-与结算造价相对应的甲方供应材料和设备折款）＊70%。应付乙方工程款＝审定结算造价-与结算造价相对应的甲方供应材料和设备折款。乙方采购材料设备的约定：除甲方提供材料外，其他材料均由乙方采购。定额规定可调价格的材料，由乙方本着与甲方同等付款条件进行招标采购，价格由甲方确认。材料价格签证报甲方7天内进行核实,给予确认或者提出意见，逾期视为甲方认可。如材料价格出现争议，甲方可指定供应商由乙方按甲方同等付款比例采购；竣工结算由甲方指定具有审核造价资格的部门一次审计定案，执行《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号文）。乙方在工程竣工1个月内向甲方提供完整竣工资料一份,资料电子版一份；本工程保修期为两年，自本工程竣工之日起计算。乙方应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除，不足部分，由乙方补足，保修期顺延。甲方应按时支付给乙方各项工程款，逾期一日按应付款的万分之一向乙方支付违约金，工期相应向后延续。乙方工程不能按期交付，逾期一日乙方按合同总价款的万分之一向甲方支付违约金，逾期超过30日，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付合同总价款10%的违约金,并赔偿因此给甲方造成的经济损失。《威海魁星阁工程施工合同》签订后，原告对涉案工程进行了部分施工，因光威公司高区分公司的原因，原告停止了施工并最终撤场。光威公司高区分公司陆续支付给原告工程款1430000元，其中2013年10月16日支付工程款50万元；2014年10月15日支付工程款30万元；2015年2月12日支付工程款55万元；2016年2月2日支付工程款8万元。对于原告已经完成的施工部分，光威公司高区分公司曾委托威海同信工程造价咨询有限公司进行审计，工程审定值为3534205.99元，但光威公司高区分公司对该审计结果不予认可，故威海同信工程造价咨询有限公司未出具正式的审计报告。原告为此向威海同信工程造价咨询有限公司支付了审计费7000元。在本案审理过程中，原、被告对原告所施工部分的工程造价无法协商一致，故原告申请对其所施工部分的工程造价进行鉴定，后本案依法选定山东恒达建设咨询有限公司为本案的鉴定机构，鉴定意见为：该工程工程造价共计2256175.71元，其中无争议部分工程造价2230342.31元，有争议部分的工程造价25833.40元。该鉴定意见业经双方当事人质证，鉴定人亦出庭接受了质询，对双方提出的异议问题进行了答复和说明。在原告施工过程中，原告曾使用光威公司高区分公司现场的起重机，山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定意见书载明该部分的费用为53013.79元。关于原告使用被告现场起重机的费用，原告主张原告实际施工的日期只有100天，起重机司机的费用是原告自己支付的，正常租赁起重机的价格是150元/天，53013.79元的价格包含了人工费用，且在涉案工程停工后，因为光威公司高区分公司未支付原告值班工人的工资，故原告和光威公司高区分公司的苗二鹏协商用起重机的费用抵顶光威公司高区分公司应支付原告的值班工人工资，故原告不应再支付光威公司高区分公司起重机费用；二被告对于原告主张的抵顶事宜不认可，辩称起重机司机的费用应按200元/天计算，人工的费用肯定不会超过起重机的费用，施工同期现场用的塔吊型号为4708，同期租赁费为每月15000元，进出场费用为20000元，塔吊基础租赁费用为15000元。二被告另辩称原告在施工过程中使用了被告的脚手架，该部分费用应在原告的工程款予以扣除；原告则主张其所用脚手架系原告工人自己搭建，原告未使用被告的脚手架，直至被告通知原告停止施工，原告的脚手架还一直在现场，没有拆除。对于被告辩称的原告存在逾期施工的问题，原告主张通过原告提交的2014年7月7日的照片可以证实被告在2014年7月7日时所施工工程还未完工，现场有被告遗留的脚手架，双方在当天议定原告进入工地的时间为2014年8月22日，且从原告提交的木材签证表可以看出，原、被告双方于2014年5月10日共同到木材市场考察了木材价格，说明该时被告并未将工程交给原告，工期拖延是被告造成的，原告在2014年11月29日就将主体工程基本施工完毕，由于被告没有继续给原告支付工程款，造成原告无法继续施工，原告派人员在现场继续值班，直到2015年8月2日，被告方才通知原告说该工程原计划政府拨款一直没有下来，让原告撤离工地，相当于在2015年8月2日原告就将工程交付给了被告，原告于2015年8月11日就制作好了工程结算单提交给被告，并且被告也指定了威海同信对该工程进行审计，后来由于被告不配合，威海同信一直没有出具正式审计报告。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与光威公司高区分公司于2013年8月5日签订的《威海魁星阁工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，为合法有效的合同，双方当事人都有义务按照合同约定全面履行自己的义务。根据庭审查明的事实，原告确已就涉案的部分工程进行施工，原告作为该工程的承包人有权向发包人光威公司高区分公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，光威公司高区分公司曾委托威海同信工程造价咨询有限公司对原告施工部分的工程造价进行审计，因光威公司高区分公司对该审计结果不认可，威海同信工程造价咨询有限公司未出具正式的审计报告，在原、被告未能就原告施工部分的工程造价协商一致的情况下，原告所施工部分的工程造价应通过司法鉴定来确定。本案鉴定机构山东恒达建设咨询有限公司的选择经过了法定程序，最终出具的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，对于该鉴定意见书，本院予以采信。根据山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定意见书，原告所施工工程中无争议部分的工程造价为2230342.31元，有争议部分25833.40元为施工现场水电费，因该部分水电费为光威公司高区分公司所支付，所以有争议部分的水电费就不应再计算在原告工程造价范围内。据此，本院认定原告所施工部分的工程造价为2230342.31元。被告辩称起重机的费用应从原告工程款中予以扣除，根据庭审查明的事实，原告在施工现场使用了光威公司高区分公司的起重机，原告自己支付了司机的费用，原告使用光威公司高区分公司的起重机，相应的费用应从原告工程款中扣减，根据本案实际情况，本院酌定从原告工程款中扣减起重机费用15000元。原告虽主张其与被告处的苗二鹏协商起重机的费用抵顶原告的值班工人工资，但被告不予认可，原告也未提供证据证实，故对于原告的该项主张，本院不予采纳；被告虽辩称原告使用被告的脚手架，脚手架的费用应从原告工程款中予以扣除，但原告否认使用被告的脚手架，被告也未提供充分证据证实，故被告的该辩称证据不足，不予支持。扣除原告应支付的起重机费用15000元后，原告应得的工程价款为2215342.31元。光威公司高区分公司已陆续支付给原告工程款1430000元，尚欠785342.31元未付。关于逾期付款违约金，涉案的《威海魁星阁工程施工合同》中对于工程款的支付时间及逾期付款违约金有明确约定，光威公司高区分公司应按合同约定及时足额付款，否则应按合同约定支付逾期付款违约金。因涉案工程造价双方一直存在争议，且直至本案诉讼中才通过司法鉴定程序予以确认，此时工程质保期早已届满，同时参照涉案《威海魁星阁工程施工合同》中关于竣工结算审定后7日内付至应付工程款的95%，故涉案工程款违约金应自原告起诉之日起按照每日万分之一计算。被告光威公司高区分公司应支付原告山东华艺古建筑工程有限公司工程款785342.31元，并以785342.31元为基数，自原告起诉之日即2021年1月4日起至实际给付之日止，按每日万分之一计付原告违约金。原告向光威公司高区分公司开具工程款发票系原告履行本案合同的附随义务，与光威公司高区分公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，光威公司高区分公司以原告未开具足额工程款发票作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于原告所主张的审计费7000元，该审计费用系作为工程的发包单位光威公司高区分公司委托威海同信工程造价咨询有限公司进行工程审计所花费，后光威公司高区分公司又对该审计意见不予认可，且原告未施工完成的主要原因在于光威公司高区分公司，根据本案实际情况及公平原则，该7000元费用应由光威公司高区分公司负担。原告起诉要求光威公司高区分公司支付该7000元审计费理由正当，证据充分，本院予以支持。光威公司高区分公司系光威公司依法设立的分公司，光威公司应对光威公司高区分公司的上述付款义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，判决如下：一、被告威海光威置业有限公司高区分公司、威海光威置业有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告山东华艺古建筑工程有限公司工程款785342.31元，并以785342.31元为基数，自2021年1月4日起至实际给付之日止，按照每日万分之一计付原告违约金；二、被告威海光威置业有限公司高区分公司、威海光威置业有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告山东华艺古建筑工程有限公司审计费7000元；三、驳回原告山东华艺古建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23506元、财产保全费5000元、鉴定费29330.68元，由原告负担34836.68元，由二被告共同负担23000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  徐玉超人民陪审员  张 凯人民陪审员  于云凯二〇二一年六月九日书 记 员  丛珊珊