山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0391民初1158号 原告：山东大东管道穿越工程有限公司。住所地，日照市东港区聊城路166号。 法定代表人：吴志波，总经理。 委托诉讼代理人：牛福春，山东文科律师事务所律师。 被告：山东福源设备安装有限公司。住所地，济南市经济开发区华德路620号。 法定代表人：张士森，董事长。 委托诉讼代理人：张旺，山东博约律师事务所律师。 被告：王向华，男，汉族，1959年10月2日生，住淄博张店区。 委托诉讼代理人：刘伟，淄博张店信义法律服务所法律工作者。 原告山东大东管道穿越工程有限公司与被告山东福源设备安装有限公司（以下简称“福源公司”）、王向华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东大东管道穿越工程有限公司的委托诉讼代理人牛福春、被告福源公司的委托诉讼代理人张旺、被告王向华及其委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款660800元、违约金402840元，共计1069040元；2.诉讼费、担保费由被告负担。事实和理由：2017年8月26日，原告与被告福源公司签订施工合同，被告王向华作为被告福源公司的委托代理人在合同上签名确认，施工地点为淄博市沿裕民路过王埠路到国信国际公馆门口，根据工程量收方证明计算，案涉工程总价款为1360800元。合同约定设备进场付总工程款的30%，扩孔第一遍付总工程款的30%，托管完成支付总工程款的30%，剩余的工程欠款从签合同之日起一年内付清，2017年10月工程已完工，剩余660800元被告至今未付。为此，原告诉来本院，提出了上述诉讼请求。 被告福源公司辩称，被告王向华借用我公司的资质承接了淄博热力有限公司高温水管道施工工程后，被告王向华又以我公司的名义将涉案工程（涉案工程是上述工程的一个分项工程）分包给原告施工，我公司对分项工程的施工情况不清楚，要求被告王向华单独承担责任。 被告王向华辩称，本案涉及的工程是被告福源公司承包建设单位淄博热力有限公司托管工程，被告福源公司转包给原告。原告提供的合同，系原告自己书写，当时双方约定托管钢管是直径960，单价每米1350元，合同原告拿回去盖章，至今没给被告。工程量以实际丈量为准，工程完工十日内，双方测量验收，并进行工程款结算。原告实际施工的钢管托管直径实为800，原告应按直径800钢管，计算工程款，不得按直径960，每米1350元，计算工程款。依据双方签定的合同，工程价款应于完工实际丈量后，并双方验收合格，才能确定工程量，才能进行工程结算，原告至诉讼时，也没有与被告进行工程量丈量，也不与被告进行工程验收和交接，没有与被告工程结算，其工程款没有确定，被告已支付工程款85万元，根本不存在被告违约支付工程款的行为。本工程在扩孔施工期间，由于原告的过错，适成相临方使用的土地及办公施舍和苗木损坏，给相临方造成17.9万元的损失，原告仅口头答应赔偿，在受害方多次要求赔偿下，原告不但没赔偿，在工程没完工的情况下，于2017年10月20日，擅自离开工地，被告被迫接收工程，并被迫为原告垫付了工程损坏赔偿款115000元，尚欠6.4万元，要求从工程款中冲减。由于原告不履行赔偿义务，假设尚欠原告工程款，被告没有支付原告，也是被告依法履行抗辩权，也不存在被告违约。2017年11月3日，本工程经实际测量为钢管托管为1008米，按直径800，单价每米1220元，总工程款1229760元。根据本案的实际情况和法律相关规定，被告请求法庭要求原告与被告结算工程款，把原告给他方造成的损失从工程款中冲减，剩余工程款被告及时付清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告王向华借用被告福源公司的资质与发方包淄博热力有限公司（以下简称“热力公司”）签订合同，从该公司处承接裕民路高温水管网工程；2017年8月26日，被告王向华又以被告福源公司的名义与原告签订施工合同书一份，将上述工程的一部分工程（拖管工程）分包给原告施工，合同上加盖了被告福源公司的公章并由被告王向华签名。合同的主要内容有：工程价款：钢管+外层保温防腐，直径为φ960，单价1350元/米，长度以实际丈量为准；结算方式为：设备进场付总工程款的30%，扩孔第一遍付总工程款的30%，托管完成支付总工程款的30%，剩余的工程欠款从签合同之日起一年内付清，如逾期支付，被告应按工程总价款的30%支付原告违约金。合同签订后，原告即开始施工。同年10月份，工程完工，涉案工程监理公司及发包方热力公司的涉案项目负责人分别签字（监理公司签字时间为10月15日、热力公司签订时间为10月18日）为原告出具结算证明，原告共计施工1008米。2017年11月3日，涉案整个工程经发包方与被告及监理方验收合格，并出具工程量签证单一份，载明扩孔拖管DN800塑套钢保温管计1008米（即原告所施工工程）；在发方包热力公司出具的结算表中载明上述DN800拖管数量1008米，单价为1220元，合计工程款为1229760元。被告已付部分工程款，尚欠原告工程款。为此，原告诉来本院，提出了上述诉讼请求。 诉讼中，经核实，双方对被告王向华共计向原告付款80万元无异议。但被告王向华主张，涉案工程是由中间人李波介绍，原告同意给中间人5万元中介费，要求被告王向华直接支付给中间人，再从应付给原告的工程款中扣除；被告王向华于2017年11月28日支付给了中间人李波5万元，要求从应付给原告的工程款中扣除。原告对此不认可，主张不存在中介费的事。被告王向华对此未能提供相应证据。 被告王向华主张，合同中约定的钢管拖管直径为960，但原告实际施工的是直径800，故不能按合同约定的单价1350元计算，应按直径800的钢管计算，建设方计算的单价为1220元，故应按此单价计算，工程款总计应为1229760元。原告对此提出异议，主张在实际施工中就是按合同约定的直径进行施工的，应按合同约定计算工程总价款，为1300800元（1350元/米×1008米）。 被告王向华还主张，原告在施工期间，由于原告的过错，导致相邻方地面下沉、办公房裂缝、设备损坏等，给相邻方造成重大损失，被告王向华已垫付赔偿，要求原告赔偿，从欠付工程款中扣除。原告对此提出异议。被告王向华未对此提起反诉。 原告将其诉讼请求明确为：工程总价款为1300800元，被告王向华共计已付款80万元，尚欠560800元，要求被告王向华支付，由被告福源公司承担连带责任；并要求支付违约金408240元，被告逾期付款，按照合同约定应承担总价款30%的违约金即1300800元×30%=408240元。 本院认为，被告王向华借用被告福源公司的资质从发包方热力公司处承接涉案工程后，又以被告福源公司的名义与原告签订施工合同，将上述涉案工程中的一部分违法分包给原告实际施工，该“借用资质”和“违法分包”的行为违反了有关法律的禁止性规定，因此，双方所签的施工合同应为无效。但涉案工程后经验收合格，故根据有关司法解释的规定，原告可要求参照合同约定支付工程价款。 本案双方争议的主要焦点问题为：一是工程款欠款的数额；二是两被告应当如何承担责任。 第一个焦点问题。关于工程价款的总额，双方合同中虽然约定钢管直径为960，但涉案整个工程验收时发包方、被告、监理方三方出具的工程量签证单中明确载明直径为800，即原告实际施工的钢管直径为800，共施工1008米，对此本院予以确认。原告实际施工钢管直径为800，并非合同约定的直径960，单价也应作相应调整，按照发包方出具的结算表中的单价1220元/计算，不再按合同约定的1350元/米计算，合情合理。综上，涉案工程总价款应为1229760元（1220元/米×1008米）。原告要求按合同约定计算工程价款为1300800元，本院不予支持。关于付款数额，被告王向华主张按原告要求给中间人李波中介费50000元，应当从工程款中扣除，但对此原告不予认可，被告王向华未能提供证据证实原告曾同意其支付给李波50000元并从应付工程款中扣除，因此，被告王向华的此主张证据不足，本院不予支持。故本院确认已付工程款为80万元。综上所述，欠付工程款数额应为429760元（1229760元-80万元），对原告多主张的部分，本院不予支持。原告还要求被告按合同约定支付违约金，对此本院认为，双方所签订合同为无效合同，因此双方关于违约金的约定也归于无效，故对原告要求被告按合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 第二个焦点问题。被告王向华借用被告福源公司的资质承接了本案所涉整个工程后，又以被告福源公司的名义和原告签订合同，将整个工程中一部分工程分给原告施工，故被告王向华是本案所涉合同的实际履行主体，且工程款也都是由被告王向华支付给原告，因此，被告王向华应当在本案中承担付款责任。被告福源公司明知出借资质的行为违反法律规定，仍出借资质给被告王向华使用，致使被告王向华以被告福源公司的名义承接涉案工程，并再以被告福源公司的名义将涉案工程中的一部分分包给原告施工，其在涉案合同中也盖章确认，因此，被告福源公司是本案所涉合同的相对方，是形式上的合同主体，且出借资质存在过错，故被告福源公司应对被告王向华的上述合同债务承担连带清偿责任。 被告王向华还主原告在施工期间造成他人损失，其已垫付赔偿，要求原告赔偿，从欠付工程款中扣除，但对此被告王向华并未提起反诉，故在本案中对此不予处理，被告王向华可另行向原告主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及有关法律规定，判决如下： 一、被告王向华欠原告山东大东管道穿越工程有限公司工程款429760元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告山东福源设备安装有限公司对被告王向华的上述欠款承担连带清偿责任。 三、驳回原告山东大东管道穿越工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7211元，由原告山东大东管道穿越工程有限公司负担4312元，被告山东福源设备安装有限公司、王向华负担2899元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  刘凡 二〇二一年六月九日 书记员  高冰