贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1498号上诉人（原审被告）：毕节市铭创广告传媒有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路和谐家园A栋404室。法定代表人：成鑫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨儒静，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顶，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州华腾广告工程装饰有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区毛纺厂内。法定代表人：张华廷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林蔓，贵州伍尊律师事务所律师。上诉人毕节市铭创广告传媒有限公司（以下简称：铭创公司）因与被上诉人贵州华腾广告工程装饰有限公司（以下简称：华腾公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初16127号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人铭创公司上诉请求：一、请求贵院撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2020）黔0502民初16127号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定“原告已按合同约定履行完毕了广告制作及安装的义务，被告就应按合同约定支付相应的费用。被告未按合同约定支付该费用构成违约，应承担违约责任。”属认定事实错误。（一）2020年1月3日，双方签订的《广告制作合作协议书》约定，“支付方式：预付10,000元进场10,000元，验收合格完工3.2万元；（1）本协议签订时甲方预付10,000元工程款；（2）制作安装完成后，经甲方验收合格即付清所有工程款项。”。被上诉人华腾公司向上诉人铭创公司交付的广告牌并未达到验收标准，其制作的广告牌存在安全系数不达标，未依约搭雨棚，未安装铁板，灯带、龙骨未安装完成，最终导致制作效果与上诉人提供的设计效果相差巨大。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”因此该广告牌并未通过上诉人的验收，按照《广告制作合作协议书》约定上诉人有权向被上诉人拒绝支付剩余工程款32，000元。因此，一审法院认定“原告已按合同约定履行完毕了广告制作及安装的义务，被告就应按合同约定支付相应的费用。”属事实认定错误。（二）上诉人对广告牌进行验收系法定义务，上诉人因被上诉人交付的广告牌未能通过验收而拒付剩余工程款是履行双方签订的《广告制作合作协议书》，是对自身合法权益的维护，并不构成违约。因此，一审法院认定“被告未按合同约定支付该费用构成违约，应承担违约责任。”属事实认定错误。二、一审法院认定“对于被告涉案广告牌制作安装未完工、未交付、不合格的抗辩，因涉案广告牌已经于2020年1月21日试用并投入使用。”属事实认定错误。（一）广告牌虽已交付，但因与上诉人出具的图纸有诸多不同导致至今未能正常使用。上诉人认为，被上诉人所提交的工作成果即涉案广告牌并未达到上诉人出具的图纸要求，并不能达到广告牌的预期使用效果，所谓使用效果并非将广告牌悬挂在特定位置即可，而是要在达到相应的安全标准、使用期限的前提下发挥应有的广告效果。被上诉人并未按照上诉人出具的图纸进行制作安装，所提交的工作成果广告牌不仅安全性能不达标，且广告牌应有的雨棚、龙骨、灯带均未安装或未安装完成，可想而知，广告牌在夜间根本不能起到应有的广告效果。以上因素直接影响了广告牌的安全性、使用寿命和广告效果。因此不能简单地认为广告牌已经悬挂起来就能视为广告牌已经实际投入使用。因此一审法院认定广告牌已经于2020年1月21日已经投入使用，属事实认定错误。（二）被上诉人未交付合格的工作成果，且拒不依约对广告牌进行修缮是真正的违约方。双方签订的《广告制作合作协议书》中约定，“乙方应保证工程质量、结构牢固性等指标达到标准，如未达标乙方应承担返工及相应责任。”上诉人是涉案承揽合同中的广告牌定作人，被上诉人是承揽人。虽然被上诉人已经向上诉人交付了工作成果，但并不等同于上诉人已经对交付的工作成果验收通过。与此相反，上诉人因广告牌存在安全系数不达标，未依约搭雨棚，未安装铁板，灯带、龙骨未安装完成屡次要求被上诉人进行修缮，但被上诉人均拒绝履行合同义务。由此可见，被上诉人才是真正的违约者。三、一审法院适用法律错误。（一）如前所述，被上诉人并未向上诉人交付合格的广告牌，且上诉人多次要求其进行修缮均遭拒绝，可见被上诉人已经违约。而原告拒付剩余工程款是依据双方签订的《广告制作合作协议书》维护自身合法权益，并无违约行为。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条，属法律适用错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，依法判令被上诉人赔偿上诉人因被上诉人交付的工作成果不符合质量要求而导致的损失。（二）实际上，上诉人为了向贵州食谱餐饮有限公司交付合格的广告牌所产生的维修费用及损失已经达到41，000元，对于此损失一审法院应当根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条等相关法律法规一并进行判决而不是要求上诉人另行主张。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，损害了上诉人的合法权益。现上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定向贵院提起上诉，请贵院依法审理后改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人华腾公司二审未答辩。原审原告华腾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付拖欠原告的广告牌制作费及安装费40,000元，并按合同约定支付违约金暂计12,000元（违约金计算方式为以合同总金额52,000元为基数从2020年1月20日按日千分之八计算至支付完毕时止）。2、判决被告承担诉讼费。原审经审理查明：2020年1月2日，被告找到原告要求制作并安装广告牌，制作安装地点为毕节市七星关区三板桥创美世纪城旁家纺城，双方协商一致后签订了《广告制作合作协议书》，协议书中约定：“三、工程造价及支付方式；1、制作费：共计52,000元；2、支付方式：预付定金一万元，制作安装完成后，经甲方验收合格，即付清所有工程款。四、工程期限；1、自本协议签订甲方预付工程款之日起15天……六、关于验收：乙方全部制作安装完毕后一周内，甲方必须组织正式验收，甲方在完工后一周内不组织验收，乙方可视同甲方验收工程质量合格。七、违约责任；1、甲方未能按本协议第三条规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的千分之八计算，向乙方支付违约金并将合同工期顺延。”合同签订后，原告按合同约定制作并安装了广告牌，被告一共支付了原告费用20,000元，尚欠32,000元未支付。涉案广告牌于2020年1月20日完工、1月21日试用并投入使用，因广告牌的安装质量及使用后出现问题，原告未按被告的要求维修、整改，被告便拒绝支付尾款。原告诉至法院，请求判如所诉。原审法院认为，原告与被告签订的《广告制作协议书》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告已按合同约定履行完毕了广告制作及安装的义务，被告就应按合同约定支付相应的费用。被告未按合同约定支付该费用构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付欠其广告牌制作费及安装费40,000元的诉讼请求，因庭审查明被告只欠32,000元，予以支持32,000元。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因在本案中，原告及被告均存在不同程度的违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，其产生的损失由其自行承担，故，对原告的该项诉请，不予支持。对于被告涉案广告牌制作安装未完工、未交付、不合格的抗辩，因涉案广告牌已经于2020年1月21日试用并投入使用，故对被告此抗辩，不予采纳，被告如认为原告对其造成损失，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、毕节市铭创广告传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内支付所欠贵州华腾广告工程装饰有限公司广告牌制作费及安装费人民币32,000元。二、驳回贵州华腾广告工程装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币550元（已减半收取），由贵州华腾广告工程装饰有限公司负担211.50元，毕节市铭创广告传媒有限公司负担338.50元。二审诉讼中上诉人铭创公司提供了张华庭的录音，拟证明被上诉人华腾完工后通知上诉人验收时，上诉人发现案涉工程门头出与现电线外露、未做雨棚、封边，存在安全隐患，且灯带等没有完成，上诉人为了要求被上诉人修缮上述问题，多次向被上诉人提出，经被上诉人拒绝后，上诉人自行找他人将案涉广告牌的安全隐患进行修缮，花费金额达41，000元。上诉人在工程未施工前是将案涉广告牌的设计发给被上诉人的。因该录音证据，因上诉人未提供原储存媒介予以核对，且无法证明录音中另一方当事人的真实身份，故对该录音资料不予采信。其余事实与原判认定的事实一致。二审双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人所安装的广告牌是否到上诉人出具的图纸要求及广告牌的预期使用效果，上诉人是否具有拒付安装费的权利？二、上诉人为此支付的41,000元的维修费是否应由被上诉人承担？本院认为：本案事故发生于2019年12月5日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案适用行为时法律。关于焦点一，经查，涉案广告牌于2020年1月20日完工、1月21日试用并投入使用。根据双方当事人签订的《广告制作协议书》第六条“乙方全部制作安装完毕后一周内，甲方必须组织正式验收，甲方在完工后一周内不组织验收，乙方可视同甲方验收工程质量合格。”之约定，至2020年1月27日如上诉人不组织验收则视为工程质量合格。同时，涉案广告牌已经于2020年1月21日试用并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，涉案广告牌上诉人投入使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明该待证事实。因上诉人在本案一、二审诉讼中所举证据不足以证明其为修理涉案广告牌已支付了41，000元修缮费的事实，故上诉人对此提出的上诉理由，缺乏证据证明。本院不予支持。但涉案广告牌如在使用过程中所产生的维修费用，上诉人可另案主张权利。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人铭创公司提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费677元，由上诉人毕节市铭创广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年六月三日书记员  谭湘