山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5063号上诉人（原审原告）：付本新，男，1962年12月21日出生，汉族，初中毕业，住济南市。委托诉讼代理人：赵玉云，济南钢城正海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李文哲，男，1991年12月12日出生，汉族，初中毕业，住济南市。委托诉讼代理人：张建，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审第三人：赵新程，男，1971年3月17日出生，汉族，初中毕业，住济南市。上诉人付本新因与被上诉人李文哲及原审第三人赵新程案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，进行了审理，本案现已审理终结。付本新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持付本新诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李文哲承担。事实和理由：付本新与李文哲及赵新程案外人执行异议之诉一案，一审判决存在认定事实和法律适用错误，应予纠正。一、认定事实错误。其一，付本新与赵新程买卖合同纠纷一案，依据（2021）钢商初字第344号民事判决书申请执行，执行案号（2014）钢执字第560号，执行过程中，双方于2018年11月12日达成和解协议，并按协议履行交接《商品房销售合同》、钥匙并共同去房屋所在地现场查看，并到物业交纳物业费，登记了付本新电话信息，2018年11月19日钢城法院出具了结案通知，房屋所有权转由付本新所有，案件审理执行期间均查封了涉案房屋。其二、李文哲与赵新程之间的民间借贷纠纷案，2019年10月16日作出（2019）鲁0116民初4838号民事调解书，后申请执行，执行案号（2019）鲁0116执2760号，并于2020年10月15日作出执行裁定，查封涉案房屋。其三、从上述双方当事人与赵新程之间请求权时间来看，付本新案件执行完毕一年后，李文哲案件才行使诉权。付本新案件执行时，李文哲与赵新程之间债权尚未依法确认，不存在损害李文哲合法权益的情形，应给予付本新物权效力的保护。其四、付本新与赵新程达成和解协议并得以履行，符合执行结案的方式之一，体现了法院意志，当然具有法律效力，经过了司法程序确认，应当保护对不动产占有的稳定状态。其五、依据《商品房合同》涉案房款470,113元，（2012）钢商初字第344号民事判决书确认的案件款是50万元，以房抵款价格合理，和解协议内容是双方真实意思表示，付本新依据合同取得了涉案房产所有权，符合《物权法》第15条的规定。其六、和解协议履行后，因涉案房产开发商与他人诉讼案件，曾查封涉案房产、且赵新程无力支付房产过户税费，导致未办理房产产权初始登记和过户变更，责任在于赵新程一方，付本新不存在过错。其七、付本新诉讼请求的法律关系与济南中院（2020）鲁01民终5292号案件和山东省高院（2019）鲁行再17号案件法律适用近似一致，两案的判决具有指导意义，付本新对涉案房屋享有民事权益，足以排除对涉案房产的强制执行，虽未办理产权过户登记手续，但人民法院在执行中不得查封、扣押、冻结、涉案房产。二、适用法律错误涉案房产应当依据《民法典》第129条、第215条，《民诉法》第230条和《最高法院适用民诉法解释》第312条第（一）项，最高人民法院《关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产规定》第十七条，和《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，解除对涉案房产的查封措施，并确认付本新享有该房产的所有权。李文哲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。付本新并未取得案涉房产所有权，不享有足以排除李文哲执行的民事权益，不能据此排除李文哲的强制执行程序。1.根据《中华人民共和国民法典》第209条、第229条、第230条、第231条将第209条的规定，取得不动产所有权，要么依法登记，要么符合民法典列举的特别情形，而本案的案涉房屋，付本新既没有依法办理变更登记，也不属于民法典列举的特别情形，因此，付本新对案涉房屋并没有依法取得所有权。2.关于付本新与赵新程签订的“执行和解协议”，该协议的性质属于“以物抵债”协议，根据该“以物抵债”协议，付本新享有要求赵新程根据“以物抵债”协议内容向其交付房并配合办理相关证件的请求权，而该请求权属于债权请求权，与付本新并未取得案涉房产所有权，不享有足以排除李文哲执行的民事权益，不能据此排除李文哲的强制执行程序的权利在性质上并无先后顺序之分。而且根据最高人民法院（2018）最高法民终275号案例认为，上述以“物抵债协议”是以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅仅是清偿原有债务的一种履行方式，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。3.付本新至今尚未实际占有使用案涉房产，一审庭审调查中，付本新对案涉房产的现状进行过详细陈述，付本新称因案涉房产存在除了本案之外的其他纠纷，故付本新至今尚未至今占有使用案涉房产，因此，付本新不符合《最高人民法院》第28条的情形，依法不具备排除答辩人执行的权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。付本新向一审法院起诉请求：1.解除对位于潍坊高新区某某东街10179某某5号楼1-2501号（所有权证号：潍房权证高新字第**）房产的查封措施，并确认付本新享有该房的所有权；2.诉讼费用由李文哲承担。一审法院认定事实：涉案房产实际所有人系赵新程，于2011年7月12日从潍坊中惠房地产开发有限公司购买，2013年5月9日办理初始登记，登记在潍坊中惠房地产开发有限公司名下。付本新与赵新程存在债权债务关系，原莱芜市钢城区人民法院出具的（2012）钢商初字第344号民事判决书判决，赵新程偿还付本新酒水款500,000元及利息，在案件审理过程中付本新申请对涉案房产进行了查封。因赵新程未履行上述债务，付本新申请强制执行，案号为（2014）钢执字第560号，在案件执行过程中对涉案房产进行了续封。涉案房产查封到期后未再续封。2018年11月12日，付本新与赵新程达成调解协议如下：1.赵新程将涉案房产转让给付本新，折抵欠款；2.由于涉案房产尚未办理不动产权证书，房屋的交接及后续问题由双方协商解决；3.房产交接后，（2014）钢执字第560号案件执行完毕，案件终结，双方的债权债务清除。2018年11月19日，钢城区人民法院出具了《结案通知书》。付本新与赵新程未就涉案房产办理过户登记。另查明，李文哲与赵新程民间借贷纠纷一案，一审法院2019年10月16日作出（2019）鲁0116民初4838民事调解书，协议如下：“一、经对账，赵新程认可尚欠李文哲借款本金226万元，出具还款计划后，李文哲自愿放弃76万借款本金，只要求赵新程偿还150万元本金。赵新程于2019年10月31日前还款54万元，于2020年10月31日前还款5万元，于2021年10月31日前还款5万元，于2022年10月31日前还款10万元，于2023年10月31日前还款10万元，于2024年10月31日前还款10万元，于2025年10月31日前还款20万元，于2026年10月31日前还款20万元，于2027年10月31日前还款20万元，于2028年10月31日前还款20万元，于2027年10月31日前还款25万元。如赵新程按时偿还，李文哲自愿放弃该150万元的利息。二、如果赵新程有任何一期不能按时偿还，李文哲有权就剩余未偿还本金（226万元本金扣除已还款的部分）及利息（以未还本金为基数，自违约之日起至款项付清之日止，按照年利率10%计算）申请强制执行。案件受理费减半收取12,440元，由赵新程负担。”后因赵新程未履行生效法律文书确定的义务，李文哲向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁0116执2760号，后一审法院于2020年10月15日作出（2019）鲁0116执2760号执行裁定书，裁定“查封被执行人赵新程已购买（房款已结清）但登记在潍坊中惠房地产开发有限公司名下坐落于潍坊高新区某某东街10179某某5号楼1-2501号，所有权证号：潍房权证高新：潍房权证高新字第**年，自2020年10月15日至2023年10月14日。”同日，将上述查封裁定、协助执行通知书送达至潍坊市不动产登记中心。2020年10月28日将查封裁定送达至赵新程。2020年11月23日，付本新提出异议，一审法院于2020年12月17日作出（2020）鲁0116执异169号执行裁定书，裁定驳回付本新的异议，付本新对上述裁定不服，提起本案诉讼。一审法院认为，本案主要争议焦点为付本新对涉案房屋是否享有阻却法院强制执行的权利。付本新与赵新程于2018年11月19日签订的《调解协议》约定：赵新程用涉案房产抵偿所欠付本新的债务并约定房屋的交接及后续问题由双方协商解决，但是双方签订调解协议后至今两年多的时间，付本新并未对涉案房产办理所有权变更登记手续。《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，据此，付本新并未取得涉案房产的所有权。双方签订的《调解协议》实质是以房抵债协议，首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。本案中李文哲同样基于债权查封涉案房产，并无不妥。故对付本新要求解除对涉案房屋查封的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，原告要求解除对涉案房产的查封，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决：驳回付本新的诉讼请求。案件受理费8800元，由付本新负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。二审中查明，（2014）钢执字第560号付本新申请执行赵新程民间借贷纠纷一案结案通知书中载明：“申请人书面申请本案不再执行，本案已执行完毕。”付本新认可在该案执行完毕后涉案房屋并未有查封。本院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，付本新主张涉案房屋所有权已转由其所有，应解除对涉案房产的查封。经审查，2018年11月12日付本新与赵新程签订调解协议后向执行法院书面申请不再执行，此后两年多的时间内，涉案房屋不存在被他人查封等客观不能变更登记的情况，但付本新并未办理变更登记，付本新以与赵新程约定由赵新程交纳过户费为由而未办理涉案房产所有权变更登记手续。该理由并非必然致使涉案房屋不能变更所有权登记，故一审法院根据上述法律规定结合本案事实，认定付本新并未取得涉案房产的所有权，对付本新要求解除对涉案房屋查封的诉讼请求，不予支持并无不当。综上所述，付本新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人付本新负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 明 霞审 判 员 赵 雯二〇二一年六月二十二日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗