四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18317号 上诉人（原审原告）：成都华川公路建设集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区横小南街2号。 法定代表人：谢应文，董事长。 委托诉讼代理人：李天瑜，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨延风，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道清溪街412号。 法定代表人：王彤昭，执行董事。 委托诉讼代理人：廖子全，四川经川律师事务所律师。 上诉人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称成都华川公司）因与被上诉人成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司（以下简称成都琉璃公司）建设工程合同纠纷一案，不服崇州市人民法院（2019）川0184民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都华川公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费均由成都琉璃公司承担。事实及理由：一、一审法院严重违反法定程序，导致程序违法，必然导致实体不公。（一）本案不应适用简易程序、独任审理。本案涉及事实不清，权利义务争议较大，不应适用简易程序审理，且超过简易程序审理时限后未转为普通程序审理，本案应于2019年11月19日前就转入普通程序组成合议庭进行审理。因此，本案不适用2020年1月15日才实施的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，不应独任审理。（二）审理期限严重超期。本案于2019年8月19日立案，2020年9月2日才收到一审判决，审理过程中除疫情外没有任何延期的理由，成都华川公司多次询问，但审理长达一年多时间，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。（三）证据采信认定违法。一审判决第32页涉及ＱＱ邮箱内容，证人没有提供原始的载体，更未提交邮箱主人的身份，便采信该材料；一审判决第14页，有关朱海军的证言，没有书面的证言材料，没有出示身份信息、无法核实其身份、没有承诺的情况下，通过电话作证，而不是当庭作证，仅因开会未到庭，一审法院采信了该证人证言。以上严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十三条及有关证据规则的规定。二、水毁事件经成都华川公司、成都琉璃公司、崇州市财政局、交通运输局及代理业主四川升元房地产开发有限公司、四川省公路工程咨询监理事务所监理公司等单位均予以认可构成工程变更，因此导致的损失根据合同约定流程计入案涉工程款，且成都琉璃公司按变更后工程款实际支付工程进度款为不争事实。（一）发生在2011年6月10日、7月3日、8月18日的三次水毁事件造成损失金额为9347206元，发生变更审批体现在28号、76号变更令中。在各方单位同意水毁事件构成工程变更并确认了损失金额后，成都华川公司根据案涉工程《合同文件》专用条款17.3.1对工程进度付款进行了约定并向成都琉璃公司提交了本期《崇州市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃坝支线工程计量支付审核表》，成都琉璃公司及相关单位均在支付审核表中确认了应付成都华川公司的水毁款金额和纳入本期支付金额，已实际按照工程计量并按合同约定比例支付水毁款项。变更令及支付审核表已经构成案涉工程合同文件组成部分，且其后并无新的书面合意对其进行重新约定，因此成都琉璃公司与成都华川公司就水毁事件构成工程变更已经达成合意，并且已经达成了变更工程造价的协议。（二）成都琉璃公司已经根据成都华川公司的支付审核表，根据合同足额支付了本期案涉工程进度款，进一步证明成都琉璃公司以实际行动确认水毁事件构成工程变更。成都琉璃公司已通过分期计量支付方式，实际向成都华川公司支付了水毁款项，具体如下：1.28号变更令涉及水毁款总金额为8228956元，该款分别通过19、27期，按进度支付了70%，分别支付5269833元、490436.1元，计5760269.1元；2.76号变更令涉及水毁款总金额为1106900元，该款通过33期，按进度支付了70%，支付774830元；3.前述水毁进度款项已实际支付6535099.1元；4.交工后，支付水毁进度款1495552.96元；5.2018年7月30日支付了21397000元，现共支付273282813元。（三）一审法院错误认为“鉴于本案涉及国有资金投资大型基础设施建设，必须严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定签订及履行合同，合同中没有对变更工程增加款项有具体的规定，且增加工程造价按照审批程序需要重大项目领导小组联审会审定。”首先，本案涉及的争议焦点为水毁事件是否构成工程变更，《招标投标法》并未对工程实际履行过程中的变更有相关规定；其次，在案涉工程《合同文件》通用合同条款第15条中有关于工程变更的详细约定，且成都华川公司申请工程变更的流程也符合合同约定；另外，一审法院认为“增加工程造价按照审批程序需要重大项目领导小组联审会审定。”，案涉工程合同文件中并无此规定。三、水毁事件为不可抗力事件，根据案涉工程合同文件的约定，成都琉璃公司应承担保险金不足以补偿的损失部分。（一）根据案涉工程《合同文件》通用合同条款21.1.1条约定及保险公司认定，案涉水毁事件属于不可抗力事件是不可否认的事实。（二）一审法院认定投标函的解释顺序优于专用合同条款并直接认定本案中有关不可抗力的约定应适用《招标文件》专用条款第21.1条错误。原因如下：1.解释顺序错误：首先承诺函发生时间在先，而双方签订的协议书、通用条款、专用条款在后，且变更发生后，各方就变更工程款承担达成协议并付诸实际履行，因此一审法院的解释认定是错误的。2.关于不可抗力的相关约定是可以在正式合同文件中与招标文件不一致的。因此，案涉工程合同文件内容并未违反成都华川公司的承诺以及《招标投标法》的规定，一审法院也不得认定本案关于不可抗力的约定直接适用招标文件。3.成都琉璃公司制订的招标文件中，明确其参照《标准施工招标文件》，其中第六条规定：行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。事实中，成都琉璃公司制订的招标文件格式条款中专用条款21.3.1（由承包人承担）明显修改了通用条款中由发包人承担的条款，理应无效。4.成都琉璃公司制定的招标文件明显违背了前述第56号令《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》第九条及第十条的规定，违反了公平、平等原则，该格式条款也未作明显的提示，直接损害了潜在竞标人和中标人的利益，该格式条款理应予以撤销，并以通用条款为准。5.《建设工程工程量清单计价规范》第9.11.1条：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担”。因此，本合同的计价应按此规范确定风险。6.基于以上考虑，成都华川公司与成都琉璃公司经过多次磋商，形成了最终的合同文件，包括协议书、通用条款和专用条款，改变了时间在前且违反相关规定的专用条款。（三）一审法院错误认定即使案涉水毁事件属于不可抗力，也应适用《招标文件》中关于“财产损失在颁发交工证书前由承包人承担”的约定及《合同文件》中关于“承包人应全面负责工程的照管与维护并承担相应费用”的约定，错误判决由成都华川公司承担责任。首先，根据前述《招标文件》中关于“财产损失在颁发交工证书前由承包人承担”的约定并非实质性内容，不得直接适用该条款。其次，一审法院错误混淆了《合同文件》关于“工程的照管与维护”的对象与本案的区别，本案的事实为合同中特别约定的不可抗力或者恶劣的天气影响造成的工程变更，非承包人的故意或过失，该事实及造成损失的对象均已经超出了“工程的照管与维护”的范围。（四）成都华川公司已根据合同约定足额投保，并在三次水毁事件发生后积极索赔，成都琉璃公司应根据合同约定，承担保险金不足以补偿损失的部分。一审法院错误认定成都华川公司仅就2011年7月3日水毁事故进行索赔，实际上，成都华川公司就另外两次事故也进行了积极索赔，但另外两次事故根据保险条款的规定，保险公司不予赔付。另外，不论水毁损失是否有保险理赔，也都已经计入了工程变更款，成都琉璃公司应当承担，并且在合同履行过程中，已变更的形式，形成了新的协议，确认了其承担该费用，后又实际已支付了该变更部分的大部分款项。四、关于飞水岩二级水电站拆迁补偿费用承担问题，一审法院未查明事实，也错误适用相关合同约定及规范条款，作出判决成都华川公司承担一半费用有误。（一）一审认定事实错误，飞水岩二级水电站拆迁非成都华川公司责任，成都华川公司从未同意承担一半的补偿款。1.首先，电站毁损的原因不是因为堆放工艺，而是堆放的场地设计和堆放量。其次，崇州市交通局文件（崇交发【2012】］136号文）也明确整体拆迁的原因为压力管迁改期间，因水毁及滑坡等地质灾害原因，而非成都华川公司施工不当造成的，成都琉璃公司也未提供任何证据证明是因成都华川公司施工不当造成的。2.一审中，成都琉璃公司举证的《飞水岩二级水电站地质灾害隐患调查的咨询意见》及《关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议纪要》两份文件，成都华川公司不管是否派员参加了关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议，以上两份文件都明确承担主体为市政府以及建设单位成都琉璃公司，与承包人成都华川公司没有任何关系。且成都琉璃公司举证的成都华川公司财务人员通过ＱＱ向成都琉璃公司财务人员艾小玲发送的文件《关于申请支付工程尾款的紧急报告》载明：“累计支付工程款253228486元（含政府支付飞水岩水电1324900元）”，其一，该文件未盖章；其二，该证据庭审中未出示原件，成都琉璃公司未能举证证明该聊天记录主体确实为成都华川公司员工，且该证据反映的内容也与两份文件内容不相符合，本身不应被采信。（二）一审法院错误适用合同条款及相关规范，成都华川公司不管从事实还是合同约定、规范规定的角度看均不应承担任何责任。1.本次飞水岩二级水电站拆迁事宜并非因成都华川公司的施工行为导致，根本上导致本案不应适用《合同文件》专用合同条款对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容的约定，也就不存在相关责任由承包人承担的问题。2.一审法院根据《地质灾害防治条例》第三十五条之规定，因工程建设等认为活动引发的地址灾害，由责任单位承担治理责任，认为成都华川公司作为施工方为直接责任单位，应承担治理责任并承担赔偿责任的认定错误。首先，本次地质灾害非人为活动引发，其次，根据《地质灾害防治条例》规定，“责任单位”应由地质灾害发生地的县级以上人民政府国土资源主管部门负责组织专家对地质灾害的成因进行分析论证后认定，一审法院无权直接认定成都华川公司为责任单位；最后，飞水岩电站拆迁事宜从未要求某个主体承担赔偿责任而是补偿。综上所诉，原审法院判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序错误。 成都琉璃公司辩称，1.成都华川公司的上诉请求不成立，其上诉理由均没有相应的事实与法律依据，且与双方签订的合同及成都华川公司的投标文件的要求不符。2.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当依法维持原判，驳回成都华川公司的上诉。 成都华川公司向一审法院起诉请求：1.判令成都琉璃公司向成都华川公司支付成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程未付工程款（含从工程款中支付的飞水岩二级水电站拆迁补偿款）共计5769786元。2.请求判令成都琉璃公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。 一审法院认定事实：2009年9月，成都琉璃公司作为成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程项目业主，委托北京中交公司进行招标。2010年9月8日，北京中交公司发布招标公告，《招标文件》第四章合同条款及格式第二节专用合同条款第2.6条支付合同价款约定“承包人每月25日前向监理工程师提交由项目经理签署的按发包人要求的进度月报表并同时提供民工工资兑现承诺，监理工程师应在收到上述月进度报表五日内审核完毕并报送发包人审批。发包人十五日内支付审定的已完成工程量按合同价（含招标人部分及变更、签证部分）的70％支付。工程交工验收合格后支付至合同价（含招标人部分及变更、签证部分）的86%，扣除总计量工程款的14%作为保留金。（保留金包含三部分：1.总计量工程款5%的保留金作民工工资保证金，根据承包人支付民工工资情况退还；2.总计量工程款4％的保留金作为审计准备金在交工验收并通过审计后支付；3.总计量工程款5%的保留金作为质量保证金在竣工验收后（缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书）30天内退还。”第17.5条约定“交工结算（支付到合同总价的86%，含已支付部分。扣除总计量工程款的14%作为保留金。（保留金包含三部分：1.总计量工程款5%的保留金作民工工资保证金，根据承包人支付民工工资情况退还；2.总计量工程款4％的保留金作为审计准备金在交工验收并通过审计后支付；3.总计量工程款5%的保留金作为质量保证金在竣工验收后（缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书）30天内退还。”第21.3.1（1）条约定“永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失在颁发交工证书前由承包人承担；在颁发交工证书后，由工程接管人承担，若无工程接管人，则由发包人承担。” 2010年9月30日，案涉工程依法公开开标，成都华川公司中标。2010年10月18日，成都琉璃公司向成都华川公司发出《中标通知书》，中标价为270736990元。2010年11月3日，成都琉璃公司与成都华川公司签订《成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程合同文件》（以下简称《合同文件》），双方法定代表人签字并加盖公章，崇州市交通局作为行政主管单位签字并盖章。 《合同文件》第一部分《合同协议书》载明：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。 第三部分《投标函》载明：“1.我方（成都华川公司）已仔细研究了成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃坝支线工程/标段施工招标文件的内容，愿意……按合同约定实施和完成承包工程……”。 第四部分《专用合同条款》第2条通用合同条款细化表中，对通用合同条款第1.4条合同文件的优先顺序末尾增加内容：（2）当合同履行中的书面协议或文件之间，或书面协议、文件与其他合同组成文件之间出现矛盾或冲突时，时间在后的在解释顺序上优先。对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容：4.1.10.1（7）工程的照管与维护：从开工之日起，承包人应全面负责照管与维护本合同工程的成品、半成品和将用于本合同工程的材料、设备，直到本合同工程交工证书签发之日为止，并承担相应费用；此后的照管与维护责任即交给发包人。（8）弥补损失或损害的责任：在承包人负责照管与维护期间，如果本合同工程或其组成部分或将用于本合同工程中的材料、设备等，非发包人和专用合同条款21.1.1款不可抗力的原因发生损失或损害，承包人均应自费弥补，达到合同要求。（9）施工对临近房产和群众的干扰：在合同许可范围内，实施和完成本合同工程及其质量保修中的一切工作，应不影响临近建筑物、构筑物的安全的正常使用，也不允许干扰群众的正常生活（经发包人书面同意的除外）。如果发生上述情况，导致的索赔、赔偿、诉讼等费用及其它一切责任，由承包人承担。对通用合同条款第17.3条工程进度付款修改：17.3.1按月计量支付该单位工程进度款：承包人每月25日前向监理工程师提交由项目经理签署的按发包人要求的进度月报表并同时提供民工工资兑现承诺，监理工程师应在收到上述月进度报表后五日内审核完毕并报送发包人审批。发包人十五日内支付审定的已完成工程量按合同价（含招标人部分及变更、签证部分）的70％支付。工程交工完成支付至合同价（含招标人部分及变更、签证部分）的86%。剩余款为：民工工资保留金5%，根据承包人支付民工工资情况退还；审计保证金4％，工程结算审计通过后支付；质量保证金留金5%，工程缺陷修复证书下发后，发包人在30天内支付审定价剩余的5%。 第五部分《通用合同条款》第1.4条合同文件的优先顺序约定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。第20条保险约定：20.1工程保险：除专用合同条款另有约定外，承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。20.6.4保险金不足的补偿：保险金不足以补偿损失的，应由承包人和（或）发包人按合同约定负责补偿。20.6.5未按约定投保的补救：（2）由于负有投保义务的一方当事人未按合同约定办理某项保险，导致受益人未能得到保险人的赔偿，原应从该项保险得到的保险金应由负有投保义务的一方当事人支付。20.6.6报告义务：当保险事故发生时，投保人应按照保险单规定的条件和期限及时向保险人报告。21.1.1条：不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。21.3.1不可抗力造成损害的责任：除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担。 第八部分已标价工程量清单中，《工程量清单表》第100章总则：按合同条款规定，提供建筑工程一切险（1282738.42元）；按合同条款规定，提供第三者责任险（5000元）。 2012年3月，成都华川公司填制了《工程变更申请表》，其中拟变更工程名称为“山体滑坡及洪水损失”，变更原因为“成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程，2011年6月10日、7月3日、8月18日由于受到几十年难遇的洪水袭击，导致全线电力线路、施工便道被毁，沿线多处山体塌方，成型路基段、已完成构造物、施工队驻地建设等被损坏、冲毁，造成进场原材料砂石、水泥、钢筋等被冲走。造成直接经济损失共计9347206元，故发生此变更。”监理单位、设计单位、代理业主、主管单位签署意见为情况属实，同意变更。与之对应的《工程变更令（28）号》载明：截止目前合同有效金额280796211+此次变更金额8228956=变更金额289025167元，监理单位、设计单位、代理业主、主管单位签署意见为情况属实，同意变更；市分管领导签署“同意并上会审定”。2013年10月，成都华川公司再次填制了《工程变更申请表》，其中拟变更工程名称为“水毁原材料及驻地建设损失”，变更原因为“成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程，2011年6月10日、7月3日、8月18日由于受到几十年难遇的洪水袭击，导致全线电力线路、施工便道被毁，沿线多处山体塌方，成型路基段、已完成构造物、施工队驻地建设等被损坏、冲毁，造成进场原材料砂石、水泥、钢筋等被冲走。造成直接经济损失共计9347206元，其中28#变更令已对工程实体部分予以变更，本次对原材料冲毁及驻地建设损失予以变更。”监理单位、设计单位、代理业主、主管单位签署意见为情况属实，同意变更。与之对应的《工程变更令（76）号》载明：截止目前合同有效金额330719668+此次变更金额1106900=变更金额331826568元。监理单位、设计单位、代理业主、主管单位签署意见为情况属实，同意变更；市分管领导签署“请上重大项目领导小组联审会审定”。 2014年7月15日，案涉工程办理了交工验收及交付使用手续。 2015年3月11日《崇州市政府投资项目资金拨付单》中标价载明：中标合同价：270736990元，变更后金额317802320元，成都琉璃公司、崇州市财政局、崇州市交通局签章，项目分管领导和政府主要领导签字。2015年12月10日《崇州市政府投资建设项目送审基本情况表》载明送审工程造价为300823092元，成都琉璃公司、崇州市交通局盖章，项目市级交办领导签字同意送审。 2017年2月15日，案涉工程办理竣工验收及缺陷责任终止手续。 2018年3月23日，成都琉璃公司向崇州市财政局出具《关于申请支付成都华川公路建设集团有限公司剩余工程款的请示》，其中载明：目前项目已完成最终审计，审定金额283942988元（含水毁工程变更9335325元）。2018年5月6日，崇州市审计局对案涉工程进行竣工结算审计，出具《审计报告》（崇审投报【2018】30号），其中载明：该项目送审建安工程投资291487767元，经审计核实金额274607663元。 2018年11月16日，崇州市人民政府法制办公室出具《关于华川公司就龙门山旅游快线琉璃坝支线工程水毁损失要求补偿的法律意见书》，认为水毁损失应由成都华川公司自行承担。 一审法院另查明，成都华川公司向中银保险有限公司四川分公司投保了道路建筑工程一切险，首保保单号为：307052010510000000017，保险期间自2010年7月3日0时至2012年1月3日24时止，保险项目包括物质损失、特种风险（其中洪水、风暴、暴雨赔偿限额为240000000元）、第三者责任，未投保清除滑坡土石方附加险，保费为773000元。成都华川公司就2011年7月3日水毁事故向中银保险有限公司四川分公司申请理赔，获得保险赔付4890389元。 一审法院再查明，2012年12月28日，崇州市国土资源局（现为崇州市规划和自然资源局）邀请四川省地质灾害防治专家对案涉工程进行现场调查，并形成了《飞水岩二级水电站地质灾害隐患调查的咨询意见》，载明“一、飞水岩二级水电站前池、高压管道、厂房均处在龙门山琉璃坝旅游支线鸡冠山乡琉璃村××组飞水岩。公路在此段以三级之字型展线，半填半挖形成路面。因施工需要，对压力管线、前池进行改建。以协商赔偿的方式支付834300元。恢复完成后2012年7月20日因压力管道部分位于不稳定边坡或弃土上，在暴雨等影响下，失稳并引起恢复压力管道损坏。按《地质灾害防治条例》规定:该地段因公路修改切坡引发，修复的责任主体为公路建设单位。二、从该区斜坡结构分析，斜坡处在整体稳定状态。但位于背斜轴部，岩性为三叠系须家河薄层砂岩夹煤线，结构破碎，目前主要存在的地质灾害以崩塌和斜坡局部滑塌为主。因此，建议责任单位尽快委托有相关资质的勘察设计单位对电站前池稳定性、高压管道恢复方案及可行性，厂房受危岩崩落防护措施进行勘察，提出设计方案，进行恢复电站与赔偿方案比选，提出推荐方案建议，作为崇州市人民政府决策的参考依据。三、基于该电站从2011年9月因公路施工影响停产，建议公路建设单位尽快按专家意见，委托有资质勘察单位开展工作，提供政府决策依据，以确保电站业主的正当合法诉求和当地的社会稳定。”2013年1月24日，崇州市国土资源局（现为崇州市规划和自然资源局）向崇州市人民政府提交《崇州市国土资源局关于对飞水岩二级水电站地址灾害防治意见的报告》。2013年3月11日，崇州市飞水岩二级水电站向崇州市交通局提交《崇州市飞水岩二级水电站关于申请电站报废补偿的报告》，就公路建设引起地质灾害隐患进行说明，建议电站报废，并给与相应补偿。2014年3月21日，崇州市交通运输局、成都华川公司、成都琉璃公司、中交公路规划设计院有限公司、飞水岩二级水电站开会研究飞水岩二级水电站相关事宜，形成《关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议纪要》，其中议定事项包括“二、原则同意补偿飞水岩二级水电站2649700元，由施工单位和市政府共同承担。经协商，先期由市政府全额垫付补偿费用2649700元，其施工单位负责补偿的1324850元在后期琉璃坝旅游支线工程款计量拨付中予以扣除”。2014年4月25日，崇州市交通运输局向崇州市人民政府提交《崇州市交通运输局关于飞水岩二级水电站补偿费用处理建议方案的请示》，就上述《关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议纪要》议定事项进行请示。2018年11月18日，崇州市鸡冠山乡人民政府与崇州市飞水岩二级水电站签订《拆迁飞水岩二级水电站补偿协议》，其中第三条载明全部补偿总额为人民币2649700元，第四条支付方式载明崇州市鸡冠山乡人民政府在收到上级财政转来补偿款15个工作日内一次性向崇州市飞水岩二级水电站支付全部款项人民币2649700元。 一审法院认为，案涉《合同文件》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。结合成都华川公司、成都琉璃公司双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程工程款的结算依据。二、2011年6月10日、2011年7月3日、2011年8月18日三次受灾损失责任承担主体是谁,即成都琉璃公司是否应当向成都华川公司支付受灾损失与保险赔偿差额。三、成都华川公司是否应当承担飞水岩二级水电站拆迁补偿费用的一半，即1324850元。一审法院就争议焦点分别评述如下： 一、关于案涉工程工程款的结算依据。 首先、根据《招标文件》第四章第二节专用合同条款第2.6条、第17.5条、《合同文件》专用合同条款对通用合同条款第17.3条工程进度付款修改之第17.3.1条约定，案涉工程工程款按进度支付至86%时，预留14%为保证金，其中4%为审计保证金，在工程结算审计通过后支付。该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，约定明确了4%为审计保证金，在工程结算审计通过后支付剩余工程款，该约定为支付剩余工程款的条件。其次，本案中成都华川公司对崇州市审计局出具《审计报告》（崇审投报【2018】30号）确认工程价款为274607663元有异议，即未将山体滑坡及洪水损失造成的工程变更款9335325元扣除保险公司赔付的4890389元后的4444936元予以计算为案涉工程款，对其它审计结果无异议。对上述争议工程款在成都华川公司、成都琉璃公司双方实际施工中，成都华川公司向成都琉璃公司出具了《工程变更申请表》《工程变更令（28）号》、《工程变更令（76）号》，监理单位、设计单位、代理业主、主管单位分别签署意见为情况属实，崇州市市级分管领导分别签署“同意并上会审定”、“请上重大项目领导小组联审会审定”，成都琉璃公司也依据《工程变更令（28）号》《工程变更令（76）号》的申领款项进行了支付，2015年3月11日《崇州市政府投资项目资金拨付单》、2015年12月10日《崇州市政府投资建设项目送审基本情况表》、2018年3月23日成都琉璃公司向崇州市财政局出具《关于申请支付成都华川公路建设集团有限公司剩余工程款的请示》中均含变更工程款项，上述成都华川公司、成都琉璃公司的行为是否构成了对工程价款的变更，鉴于本案涉及国有资金投资大型基础设施建设，必须严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定签订及履行合同，合同中没有对变更工程增加款项有具体的规定，且增加工程造价按照审批程序需要重大项目领导小组联审会审定，对于是否审定成都华川公司、成都琉璃公司双方均未提交证据予以佐证，故对于变更工程款是否应当计入案涉工程价款需要结合合同约定在下一个焦点问题中予以阐述。 二、关于2011年6月10日、2011年7月3日、2011年8月18日三次受灾损失责任承担主体，即成都琉璃公司是否应当向成都华川公司支付受灾损失与保险赔偿差额4444936元的问题。 （一）《合同文件》第一部分《合同协议书》第1、2条约定文件解释顺序为投标函、专用合同条款、通用合同条款……《合同文件》第五部分通用合同条款第1.4条约定文件解释顺序为合同协议书、投标函、专用合同条款、通用合同条款……虽然《合同文件》第四部分专用合同条款对通用合同条款第1.4条合同文件的优先顺序末尾增加内容“（2）当合同履行中的书面协议或文件之间，或书面协议、文件与其他合同组成文件之间出现矛盾或冲突时，时间在后的在解释顺序上优先”，但《合同协议书》《投标函》均为《合同文件》组成部分，且合同协议书与专用合同条款同时形成，成都华川公司应受到合同协议书的约束，即投标函的解释顺序优先于专用合同条款。 （二）1.成都华川公司在投标函中承诺“在收到中标通知书……按照招标文件和我方投标文件签订合同”。《招标文件》专用条款第21.1条不可抗力的确认载明：不可抗力还包括“（5）承包人无法预见，也无法采取措施加以防范的自然风险，只限于里氏地震烈度7度及以上地震，百年一遇频率及以上的洪水，风力在11级及以上的暴风等人类不可抗拒的自然风险。但能予投保的自然力风险除外。”《合同文件》通用条款第21.1.1条约定“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”，而专用合同条款就此未作专门约定。案涉工程地处山区、工期跨雨季，成都华川公司作为具有一级施工资质的专业承包人能预见且应预见到可能发生的滑坡、山洪（含暴雨所致）等情形，且该三次事故均非“百年一遇频率及以上的洪水”，成都华川公司也就该等自然力风险向中银保险公司成功投保了道路建筑工程一切险，故该三次自然灾害均不属于双方合同约定的不可抗力情形。2.根据《合同文件》专用合同条款对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容“（8）弥补损失或损害的责任：在承包人负责照管与维护期间，如果本合同工程或其组成部分或将用于本合同工程中的材料、设备等，非发包人和专用合同条款21.1.1款不可抗力的原因发生损失或损害，承包人均应自费弥补，达到合同要求。”本案中，三次自然灾害事故均不属于不可抗力范围，且均发生于成都华川公司施工期间、未交工验收前，其导致的损失应当由承包人成都华川公司自行承担。 （三）即使上述三次自然灾害属于不可抗力因素，其导致的损失也应由成都华川公司承担。1.《招标文件》专用合同条款第21.3.1条约定“除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的……财产损失、费用增加……由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程……财产损失在颁发交工证书前由承包人承担；在颁发交工证书后，由工程接管人承担，若无工程接管人，则由发包人承担。”《合同文件》第四部分专用合同条款第2条通用合同条款细化表中，对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容“（7）工程的照管与维护：从开工之日起，承包人应全面负责照管与维护本合同工程的成品、半成品和将用于本合同工程的材料、设备，直到本合同工程交工证书签发之日为止，并承担相应费用；此后的照管与维护责任即交给发包人。”虽然《合同文件》通用合同条款第20.6.4条约定“保险金不足以补偿损失的，应由承包人和（或）发包人按合同约定负责补偿”，第21.3.1约定“不可抗力造成损害的责任：除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致……财产损失、费用增加……由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担”，但首先，成都华川公司与成都琉璃公司未就保险金不足以补偿损失的进行约定或协商确定；其次，通用合同条款在解释顺序上次于招标文件和专用合同条款；再者，此处约定由发包人承担，不仅已运至施工现场的材料和工程设备的损害，还包括因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担，不仅违反公平原则，也与合同约定购买保险转移风险责任的逻辑不符。因此，案涉工程在交工证书颁发前因不可抗力导致的永久工程财产损失应由承包人成都华川公司承担。2.《招标文件》专用合同条款第20.1条工程保险约定”工程一切险、第三方责任险按工程量清单规定，由投标人根据本身管理情况自行按相关规定办理。相关费用列入100章单独报价。发包人凭承包人出示的保单原件进行支付。所投其他保险的保险费均由承包人承担并支付”。故成都华川公司作为承包人具有办理保险的责任和义务。成都琉璃公司根据《合同文件》第八部分《工程量清单表》第100章总则约定支付成都华川公司一切险保费1282738.42元、三者险保费5000元。成都华川公司投保的《道路建筑工程一切险保险单》载明，道路工程建筑工程一切险的保险项目除了“（一）物质损失”、“（三）第三者责任”外，还有一切险扩展类“K64滑坡责任特别条款”等诸多附加险，成都华川公司首次投保共支出保费773000元，只投保了“物质损失”、“第三者责任”两项，未投保“K64滑坡责任特别条款”等重要附加险，最终导致路基被泥石流掩埋等损失得不到赔偿。成都华川公司作为投保义务人，其未足额、未就工程一切险的附加险进行全面投保，因此导致的损失应自行承担。3、成都华川公司称2011年6月10日、7月3日、8月18日三次受灾损失分别为1330000元、7268300元、748700元，根据其与中银保险公司签订的《道路工程建筑工程一切险条款》第十四条关于连续72小时暴雨视为一次单独事件和保险单中免赔额的约定，成都华川公司统计的三次损失均超过了保险合同约定的免赔额400000元，其可就该三次事故分别进行保险理赔，但成都华川公司仅就2011年7月3日水毁事故进行了索赔，对2011年6月10日、8月18日两次事故未索赔，且在2011年7月3日事故索赔中，成都华川公司放弃了对模板、满堂架桥梁等损失核定和索赔。成都华川公司作为投保义务人未尽到保险索赔义务，且自行放弃损失核定，由此导致的损失应由成都华川公司自行承担。 （四）关于《工程变更令（28）号》《工程变更令（76）号》，仅是对水毁事实和工程量的认可；对应的《工程计量支付报表》，为工程施工过程中支付工程款的过程性行为，并不能认定为成都琉璃公司和成都华川公司达成了变更了工程造价的协议。 综上，水毁损失的责任应由成都华川公司自行承担，其主张由成都琉璃公司承担水毁损失、支付其受灾损失与保险赔偿之间的差额，与合同约定不符，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 三、关于成都华川公司是否应当承担飞水岩二级水电站拆迁补偿费用的一半，即1324850元的问题。 根据《关于对飞水岩二级水电站地质灾害防治意见的报告》及《飞水岩二级水电站地质灾害隐患调查的咨询意见》可知，因成都华川公司施工原因导致飞水岩二级水电站地质环境发生变化，存在极大的安全隐患。根据《合同文件》专用合同条款对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容“（9）施工对临近房产和群众的干扰：在合同许可范围内，实施和完成本合同工程及其质量保修中的一切工作，应不影响临近建筑物、构筑物的安全的正常使用，也不允许干扰群众的正常生活（经发包人书面同意的除外）。如果发生上述情况，导致的索赔、赔偿、诉讼等费用及其它一切责任，由承包人承担。”《地质灾害防治条例》第三十五条规定，因工程建设等人为活动引发的地质灾害，由责任单位承担治理责任。本案中，成都华川公司作为施工方为直接责任单位，应承担治理责任；施工过程中影响了飞水岩二级水电站的安全，应承担赔偿责任。根据《关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议纪要》（2014年3月21日）及签到表可知，成都华川公司派员参会并同意其与崇州市政府各承担一半补偿责任，即成都华川公司承担1324850元，先由崇州市人民政府垫付2649700元，在成都琉璃公司在支付案涉工程款时予以扣除，该会议纪要对成都华川公司具有约束力。另，成都华川公司财务人员通过ＱＱ向成都琉璃公司财务人员艾小玲发送的文件《关于申请支付工程尾款的紧急报告》（华川琉璃【2018】8号）载明“累计支付工程款253228486元（含政府支付飞水岩水电1324900元）”，该文件虽未盖章，但符合成都华川公司与成都琉璃公司就案涉工程款拨付的程序习惯，也印证了成都华川公司对扣减该1324900元是同意的。上述会议纪要、报告与《关于飞水岩二级水电站补偿费用处理建议方案的请示》（崇交【2014】52号）及《拆迁飞水岩二级水电站补偿协议》内容具有一致性，相互印证，达到了民事诉讼要求的高度盖然性的证明要求，充分证明了成都华川公司与成都琉璃公司及有关部门就飞水岩二级水电站拆迁补偿问题达成一致并已实际履行的事实。故成都华川公司主张成都琉璃公司退还该1324850元与双方达成的共识不符，违反诚实信用原则，一审法院不予支持。 综上，本案除成都华川公司、成都琉璃公司双方争议的变更工程款外，均对崇州市审计局出具的《审计报告》（崇审投报【2018】30号）中案涉工程审计核定金额为274607663元无异议。经核实，成都琉璃公司已向成都华川公司实际支付273282813元，和经一审法院认定成都华川公司同意补偿飞水岩二级水电站1324850元相品迭，故案涉工程款成都琉璃公司已支付完毕。成都华川公司要求成都琉璃公司支付工程款5769786元，与一审法院查明的事实不符，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十八条、第一百一十七条第二款，《地质灾害防治条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回成都华川公司的诉讼请求。案件受理费26094元，由成都华川公司负担。 二审中，双方对于一审法院审理查明的事实无异议，对此本院予以确认。 二审中双方均未提交新证据。 二审中，成都琉璃公司陈述案涉项目送崇州市审计局的送审建安工程投资291487767元中未包含本案争议的水毁工程变更金额。成都华川公司认可成都琉璃公司的该陈述。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点：一、一审是否存在构成发回的严重程序问题；二、关于水毁损失费和飞水岩二级水电站拆迁补偿费的认定。现将争议焦点分述如下： 一审是否存在构成发回的严重程序问题 本院认为，第一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案不符合上述规定的不适用简易程序的情形，且基本事实清楚，权利义务关系明确，故一审适用简易程序并无不当。第二、是否超审限并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利的认定产生实质性影响，《中华人民共和国民事诉讼法》中程序违法的事由也并未明确有超审限的情形。第三、成都华川公司财务人员通过QQ邮箱向成都琉璃公司财务人员艾小玲发送的文件，艾小玲本人已在一审中出庭接受质询，参与关于飞水岩二级水电站相关事宜会议的飞水岩二级水电站负责人杨中跃一审中出庭陈述了水电赔付的原因并经各部门协商达成了赔付，同时，主持该次会议的朱海军亦出具书面证明并在一审中当庭接受法院的电话询问核实，因此一审采信上述QQ邮箱发送的文件内容以及朱海军的证人证言未违法。综上，成都华川公司关于一审程序严重违法应发回重审的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于水毁损失费和飞水岩二级水电站拆迁补偿费的认定 本院认为，（一）关于水毁损失费。1.《合同文件》第四部专用合同条款对通用合同条款第1.4条合同文件的优先顺序末尾增加内容为，当合同履行中的书面协议或文件之间，或书面协议、文件与其他合同组成文件之间出现矛盾或冲突时，时间在后的在解释顺序上优先。虽然《招标文件》专用条款第21.3.1（1）条约定“永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失在颁发交工证书前由承包人承担；在颁发交工证书后，由工程接管人承担，若无工程接管人，则由发包人承担。”但因《招标文件》发生时间在先，而双方签订《合同文件》在后，因此应当以时间在后的《合同文件》中的内容认定双方的权利义务。2.根据《合同文件》通用条款第21.3.1不可抗力造成损害的责任约定，永久工程包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担。结合《合同文件》21.1.1条不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形的约定以及保险公司的认定，案涉水毁事件应属于不可抗力事件。3.变更发生后的实际履行中，成都琉璃公司及监理、设计、代理业主、主管单位等均确认水毁损失纳入变更，成都琉璃公司及相关单位均在支付审核表中确认了应付成都华川公司的水毁款金额和纳入本期支付金额，成都琉璃公司已实际按照工程计量并按合同约定比例支付水毁款项。变更令及支付审核表已经构成案涉工程合同文件组成部分，且其后并无新的书面合意对其进行重新约定，因此成都琉璃公司与成都华川公司就水毁事件构成工程变更已经达成合意，并且已经达成了变更工程造价的协议。4.案涉项目送崇州市审计局的送审建安工程投资291487767元中并未包含本案争议的水毁工程变更金额。综上，成都琉璃公司应当向成都华川公司支付水毁损失与保险赔偿的差额款4444936元。 （二）关于飞水岩二级水电站拆迁补偿费。根据《合同文件》专用合同条款对通用合同条款第4.1.10条其他义务增加内容，结合《关于对飞水岩二级水电站地质灾害防治意见的报告》及《飞水岩二级水电站地质灾害隐患调查的咨询意见》内容，因成都华川公司施工原因导致飞水岩二级水电站地质环境发生变化，存在极大的安全隐患。成都华川公司作为施工方应承担治理责任，施工过程中影响了飞水岩二级水电站的安全，应承担赔偿责任。一审根据成都华川公司派员参会的《关于飞水岩二级水电站相关事宜的会议纪要》以及成都华川公司财务人员通过ＱＱ向成都琉璃公司财务人员艾小玲发送《关于申请支付工程尾款的紧急报告》（华川琉璃【2018】8号）载明“累计支付工程款253228486元（含政府支付飞水岩水电1324900元）”，结合《关于飞水岩二级水电站补偿费用处理建议方案的请示》（崇交【2014】52号）及《拆迁飞水岩二级水电站补偿协议》内容，认定成都华川公司与成都琉璃公司及有关部门就飞水岩二级水电站拆迁补偿问题达成一致并已实际履行正确，本院予以确认。故成都华川公司上诉主张成都琉璃公司退还该拆迁补偿费1324850元不成立，本院不予支持。 综上，成都华川公司的上诉请求部分成立。原审部分事实认定不清，导致处理结果有误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3065号民事判决； 成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都华川公路建设集团有限公司支付成都市灾后重建交通项目龙门山旅游快线琉璃支线工程未付工程款4444936元； 三、驳回成都华川公路建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费26094元，由成都华川公路建设集团有限公司负担7828元，成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司负担18266元；二审案件受理费52188元，由成都华川公路建设集团有限公司负担15656元，成都市琉璃旅游投资开发有限责任公司负担36532元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年六月十八日 书记员  曹杉杉