贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2609号上诉人（原审被告、反诉原告）：张正凯，男，1979年11月2日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李高阳，男，1956年11月19日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人:付为宗,贵州新长征律师事务所律师。原审第三人：陈泽远，男，1964年2月19日出生，汉族，贵州遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。上诉人张正凯因与被上诉人李高阳及原审第三人陈泽远合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正凯上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7890号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人李高阳承担。事实与理由：一、一审判决违反了《中华人民共和国民法典》第791条的强制性规定及违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉转让协议应属于无效合同。二、案涉转让协议是一份工程转让合同，一审判决回避了对合同属性的认定,将其认定为“内部之间份额及权利义务的转让而非建设工程施工合同”是错误的。本案的权利义务是上诉人出资购买李高阳的前期投资（含工程投资与所交工程保证金）获得了李高阳的工程股份从而获得承建该工程的权利。该“转让协议书”全称应为“工程转让协议合同书”。三、本案主要事实不清，程序违法。1.案涉项目的由来、发包方及发包条件、承包方及分包方的主体、李高阳与陈泽远从何人手中接的工程、600万元工程保证金是否真实、接受600万元工程保证金的主体等问题均未查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，该案应按普通程序审理。2.一审开庭审理中，上诉人代理人向证人游小炜发问过程中被主审法官强行禁止，致使案件事实不清。李高阳辩称：本案不属于建设工程施工合同纠纷，而系基于上诉人与被上诉人之间的债权债务转让的合同纠纷，根据上诉人与被上诉人及三人在真实意思的情况下签订的转让协议。转让协议签订后，上诉人承继了被上诉人的权利义务。上诉人在转让协议签订后已进场施工，截止目前上诉人已经收到发包方支付的840万元工程款，由于转让协议签订后被上诉人将其享有的权利义务让渡给了上诉人，上诉人应按协议约定履行义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陈泽远二审陈述：请求依法判决。李高阳向一审法院起诉请求：一、判令张正凯立即向李高阳支付转让费2080000.00元，并以转让费2080000.00元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍从2017年11月1日起向李高阳支付利息（暂计至2020年10月20日为1119017.00元），直至款项付清之日止；二、判令张正凯承担本案全部诉讼费用。张正凯向一审法院提出反诉请求：一、确认三方转让协议无效；二、判决李高阳返还收取的工程转让款110.40万元；三、本案诉讼费全部由李高阳承担。一审法院认定事实：2017年2月5日，陈泽远（乙方）与案外人游小炜（甲方）签订《合作协议》，约定游小炜与陈泽远合作修建播州区枫香镇整镇推进精准扶贫示范小康工程项目中的纸房至保海公路，并约定“利益分配：乙方自行进行财务核算、自行承担施工项目的相关税收，甲方派人参与监督。该项目所产生的利润，甲乙双方各分配50%”、“乙方向甲方缴纳5%的项目保证金600万元（不计息），该款打入建设银行遵义市人民路支行，户名：张昌勤，卡号：62×××77。该款在项目业主60%、80%、100%三次拨付工程款时，由甲方按3:3:4的比例退还乙方”。陈泽远分别于2017年2月5日、2017年2月12日、2017年2月26日、2017年3月22日、2017年3月23日、2017年3月25日向张昌勤账号为62×××77的建行账户内转款各100万元，合计600万元。2018年1月24日，游小炜向陈泽远出具《收条》，载明：“今收到陈泽远交来枫香纸房至保海公路工程项目保证金陆佰万元整（￥6000000.00元）。此据！收款人：游小炜。备注：1、此款由收款人游小炜要求打入张昌勤建行账户；2、该款总金额为陆佰万元，此据之前的两张收条作废”。后陈泽远与李高阳协商双方共同投资修建涉案公路。2017年2月12日、2017年3月22日、2017年3月28日，李高阳分别以银行转账方式向陈泽远支付工程保证金700000.00元、1000000.00元、300000.00元，合计2000000.00元。陈泽远、李高阳在施工过程中，李高阳、张正凯协商李高阳将其在涉案工程中的权利义务全部转让给张正凯。2017年10月16日，李高阳将涉及纸保公路的相关资料移交给张正凯，双方签订了《2017年3-9月纸保项目移交现金账、往来账》；2017年10月27日，李高阳将2017年9月份之前的收支单据交付给张正凯，张正凯于同日向李高阳出具《收条》，载明：“今收到李高阳交来纸保工程2017年9月份前期的收支单据”。2017年10月31日，张正凯向李高阳出具《借条》，载明：“今借到李高阳人民币1000000.00元，大写壹佰万元整，此款用于枫香纸保公路建设。月息按2.5%（百分之二点五）计付，按月支付。该借款是李高阳原缴纳纸保工程的保证金转入的”，同时该《借条》下方注明：“借款期限期3个月，未能按时归还，由陈泽远从张正凯的工程款或保证金中扣还”。陈泽远作为见证人在该《借条》上签名。同日，张正凯向李高阳出具《承诺》，载明：“本人张正凯还应付李高阳枫香纸保公路股份转让金大写壹佰零捌万元正，小写（1080000.00元），经三方转让协议约定于2017年11月5日全额支付，如到期不能支付，本人愿从2017年11月1日起按2.5%（百分之二点五）月息按月支付给李高阳”。2017年11月3日、李高阳（转让方、甲方）、张正凯（受让方、乙方）、陈泽远（第三方、原合作方）签订《转让协议书》，载明经陈泽远同意，李高阳将枫香镇全镇推进精准扶贫小康路纸保公路20公里工程合作项目中李高阳在该工程中的股份转让给张正凯，协议书第一条载明：“丙方陈泽远和甲方李高阳合作项目。1、该工程由丙方陈泽远在工程总承包人游小炜处分包。工程保证金共计陆佰万元。陈泽远已交给总承包人陆百万元。其中，包含甲方李高阳出资两百万元，丙方陈泽远出资四百万元（以打款凭证和总承包人收款依据为准）。2、丙方和甲方的先期出资比例以二人实际交纳保证金金额为准，如该协议第1条丙方和甲方出资属实，则丙方和甲方的出资比例为：丙方占三分之二，甲方占三分之一。丙方和甲方按出资比例享有权利、承担风险”；第二条约定：“甲方将其本协议第一条所载明的权利和义务转让给乙方。1、甲方和乙方就该工程份额转让协议协商一致，并征得丙方同意，甲方自愿将出资及权利义务全部转让给乙方。2、自本协议签订后，丙方承认乙方持有甲方的出资份额，甲方所享有的权利及义务由乙方承担”；合同第四条约定：“甲方、乙方份额转让。1.本协议签订后乙方支付甲方转让费叁佰零捌万元。其中保证金两百万元，工程前期垫资及利息等计壹佰零捌万元。乙方在2017年11月5日前支付贰佰零捌万元（含已支付的壹百万元）。余款壹百万元转为借款，双方另行完善手续”。《转让协议书》签订后，李高阳退出涉案工程项目并由张正凯参与该工程项目建设，该工程施工过程中，因无资金于2018年6月停工至今。本案审理中，李高阳、张正凯对张正凯共计支付给李高阳转让款1000000.00元、1080000.00元转让款的两个月利息104000.00元无争议。一审法院认为，李高阳、张正凯及陈泽远于2017年11月3日签订的《转让协议书》系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行合同义务。《转让协议书》签订后，李高阳按照约定将涉案工程项目的相关资料交付给张正凯，李高阳退出该项目、张正凯实际承接了该项目的权利义务。《转让协议书》约定转让费为3080000.00元，张正凯支付了1000000.00元后，余款2080000.00元至今未支付，张正凯、李高阳虽约定1000000.00元转为借款，但双方在本案审理中均认可该1000000.00元为转让款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，李高阳请求张正凯支付尚欠转让款2080000.00元，予以支持。根据《转让协议书》约定，张正凯应于2017年11月5日前支付1080000.00元、于2018年1月31日前支付1000000.00元，张正凯未按期支付款项，本案审理中，李高阳、张正凯双方对张正凯支付了李高阳2080000.00元转让款的两个月利息104000.00元无争议，予以确认，即张正凯支付了1080000.00元的2017年11月1日至2017年12月31日期间的利息及1000000.00元的2017年11月1日至2017年12月31日期间的利息；张正凯、李高阳约定利息按照月利率2.5%计算。根据《中国华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，李高阳请求张正凯以未支付款项为基数按照全银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付利息至款项付清之日止，予以支持；但利息应自2018年1月1日起计算。张正凯与李高阳、陈泽远于2017年11月3日签订的《转让协议书》系其内部之间份额及权利义务的转让而非建设工程施工合同，故张正凯庭审中主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定确认其与李高阳、陈泽远于2017年11月3日签订的《转让协议书》无效，不予支持；张正凯请求由李高阳根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定返还支付给李高阳的工程转让费1104000.00元，不予支持。综上，为依法维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条的规定，判决：一、由张正凯于本判决生效之日起十五日内支付李高阳转让费2080000.00元及利息（利息以未支付转让费为基数自2018年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至转让费付清之日止）；二、驳回李高阳的其余诉讼请求；三、驳回张正凯的反诉请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32392.00元，减半收取16196.00元；反诉费7368.00元，减半收取3684.00元；保全费5000.00元。合计24880.00元，由张正凯承担。双方当事人二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，李高阳二审陈述案涉《转让协议书》签订后，张正凯与陈泽远在对案涉工程施工过程中，已经收到了发包方支付的840万元工程款;张正凯认可其与陈泽远收到遵义市播州区城投建工有限公司支付的840万元工程款。本院认为，上诉人张正凯主张其与被上诉人李高阳及第三人陈泽远签订《转让协议书》系无效协议，其主要理由是该协议性质上属于工程转包合同，相关承包人无施工资质，属于违法转包。对于张正凯的该主张，本院认为，案涉《转让协议书》系张正凯与李高阳就案涉工程的股份进行转让，并非工程的转包，该转让行为的效力应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定进行评判。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，张正凯并未举证证明其与李高阳、陈泽远签订的《转让协议书》存在上述无效情形。因此，张正凯主张案涉《转让协议书》系无效合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。李高阳已按《转让协议书》约定，支付了200万元保证金，陈泽远已将600万元保证金支付给了案外人游小炜，虽然该600万元保证金系打入案外人张昌琴的建设银行账户，但该收款账户系游小炜指定的收款账户，游小炜也已向陈泽远出具《收条》载明收到陈泽远600万元工程保证金，且游小炜一审出庭作证证实了收到600万元保证金的事实。张正凯上诉主张本案600万元保证金真实性未查清，接受600万元保证金主体不明的上诉理由不能成立。另外，张正凯在签订《转让协议书》后，其与陈泽远已经对案涉工程进行了实际施工，且已经收到了部分工程款。李高阳在履行《转让协议书》义务后，有权请求张正凯支付尚欠的转让款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”之规定，一审结合本案案情与双方争议的事实，适用简易程序审理并无不当。综上所述，张正凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39760元，由上诉人张正凯负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇二〇二一年六月二十三日法官助理杨豪书记员郑宏愿