山西省长治市上党区人民法院民事判决书（2021）晋0404民初836号原告：宋勇，男，1975年12月15日出生，汉族，住壶关县。委托诉讼代理人：崔丽娟、李仕林，山西三晋（长治）律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃请求、进行和解，代为申请执行，代签法律文书。被告：长治县兴安电力有限公司，住所地：长治市上党区北呈乡北张村。法定代表人：张文艺，该公司经理。委托诉讼代理人：靳鹏飞，山西振坤律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉等。委托诉讼代理人：李文忠，男，1970年5月10日出生，汉族，系该公司副经理。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉等。第三人：李俊忠，男，1962年6月19日出生，汉族，住长治市。原告宋勇诉被告长治县兴安电力有限公司（以下简称：兴安电力）、第三人李俊忠不当得利纠纷一案，本院于2021年5月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宋勇及其委托诉讼代理人崔丽娟、李仕林、被告兴安电力的委托诉讼代理人靳鹏飞、李文忠、第三人李俊忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋勇向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告返还原告不当得利款项221299.91元，并向原告提供为金烨房地产开发有限公司出具增值税专用发票；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年金烨房地产开发有限公司准备进行输变电工程施工建设,工程地点为壶关经济开发区坛上村。原告承包上该工程后,原告通过第三人李俊忠介绍，挂靠在被告兴安电力。原告与被告兴安电力负责人张文艺口头约定,原告向被告兴安电力支付2%的管理费(34844.92元)，以及9%增值税专用发票税(143855.17元)由原告承担,剩余工程款全部支付给原告。后原告挂靠的被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司签订了《输变电工程施工合同》。原告作为实际施工人已经将上述工程全部完工,工程款共计1742246元。工程竣工后，金烨房地产开发有限公司先后两次支付给被告兴安电力1370000元,工程款到账后,被告兴安电力仅支付给原告970000元。剩余工程款因被告兴安电力未向金烨房地产开发有限公司开具增值税专用发票而未到账。综上,被告兴安电力侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法利益，原告依法提起诉讼,请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告兴安电力口头答辩称，1、被告是基于与金烨房地产开发有限公司的合同关系取得的款项，并非不当得利；2、本案中由于原告借用了被告资质与金烨房地产开发有限公司签订合同并实际施工，违反法律强制性规定而无效，按照无效合同处理规则，原告应将从被告处领走的全部款项97万元退还给被告，被告再将137万元全部退还给金烨房地产开发有限公司，恢复到合同履行前的状态；3、若案外人金烨房地产开发有限公司基于无效合同等事由要求被告承担责任的话，该责任应由原告承担，并赔偿由此给被告造成的一切损失；4、原告作为电力公司职工利用其职务行为从事商业活动取得不当利益，被告将向监察部门举报，法庭不能保护其非法利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，应依法收缴其违法所得；5、被告基于与金烨房地产开发有限公司的合同关系将承担一系列包括质量争议、维护、保修及工伤等一系列合同义务，会产生基于合同的损害赔偿请求，故该款项不能支付给原告；6、原告借用被告的资质承揽工程并实际施工，原告无权要求被告为他人开具发票，且开具发票是一种行政行为，而非民事受案范围；7、原告作为实际施工人，未能如实将进项税票交还被告，直接导致被告财务无法进账，客观上也不能开具销项税票；8、若本案判决后，被告不承担付款责任，那么原告应承担因财产保全不当给被告造成的一切损失。第三人李俊忠向法庭陈述，大约在2019年8月初，当时壶关供电局一个张姓朋友介绍说有个项目需要做，并且得找一家有资质的单位出具资质才能做；经与原告宋勇接洽商谈，电气设备由第三人李俊忠做，线路工程由资质单位施工，共同把这批项目做了；于是第三人李俊忠便与搞线路工程的李文忠联系有资质的单位，李文忠就与被告兴安电力的张文艺联系上了，并口头约定原告宋勇出11%的费用（即：管理费2%、增值税9%），被告兴安电力对用户往来款项除扣除相应费用后，陆续返还原告宋勇，待工程完工后开票结算；之后，被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司签订《输变电工程施工合同》，由于工程量不大，原告宋勇自己组织施工人员将上述工程全部完工，而在来款结算问题上由于被告兴安电力财务要求必须出具材料款发票及施工人员工资表才能全部结算并开具增值税发票；第三人李俊忠作为中间人，多次调解原被告之间的纠纷，至今未果。原告为支持其主张，向法庭提供了以下证据:证据一、输变电工程施工合同一份、授权委托书及身份证复印件一份，证明：1、2020年7月金烨房地产开发有限公司与被告签订了《输变电工程施工合同》，约定工程概况为：施工建设工程地点为壶关经济开发区坛上村；工程内容为：本工程新建箱变一台，容量为1250KVA，电缆分线箱（一进六出）一台，基础2座，线路开关一台，高压计量终端、费控装置2套，箱变和分线箱配套的高压进出线电缆；承包方式为包工包料；合同价款为本工程为总价包干（不再记取任何费用），包干价为1742246元人民币（9%增值税专用发票）；2、李俊忠作为被告的委托代理人签订该合同，并处理关于金烨房地产开发公司安置用电一切事务。证据二、金烨房地产开发有限公司出具的证明一份，证明2020年度，金烨房地产开发有限公司与被告签订了《输变电工程施工合同》，在施工过程中，所有工程均是原告购买材料和组织工人到现场进行施工，工程整个施工过程中，工程负责人是原告，该工程所涉事项的联系人均是原告；现原告已经将合同中涉及的工程全部竣工，金烨房地产开发有限公司也全部验收合格，合同的工程价款金烨房地产开发有限公司现已部分支付给被告兴安电力工程款1370000元，剩余工程款待被告兴安电力开票后支付。证据三、录音三份，证明：1、本案所涉工程的实际施工人为原告；2、本案工程原告是通过第三人李俊忠介绍挂靠在被告兴安电力，通过被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司进行工程结算；3、原告与被告兴安电力约定的管理费为工程价款的2个点，即2%，约定开具发票的税点是合同中约定的9%的增值税专用发票。被告的质证意见是：对证据一，1、原告提供的合同是彩印件，不是原件；2、原告不具备签订合同的主体要件，是借用了被告的资质而签订合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定应认定为无效；授权委托书也是彩印件。该证据不能证明原告的证明目的，可以看出原告借用被告资质签订虚假合同，被告并未实际施工，而是原告实际施工，违反国家规定。对证据二真实性无异议，该“证明”证明了原告借用被告资质签订虚假合同，实际施工方为原告，原告应向金烨房地产开发有限公司主张价款。对证据三，前两段录音不予质证，第三段录音真实性认可，录音充分说明被告不逃税、不避税，原告出具进项税票，被告才能开具销项税票。第三人李俊忠的质证意见是：对证据一、二无异议。对证据三，前两段录音真实性无异议，其与被告法定代表人沟通过，需要向被告财务提供进项税票，被告才能开具销项税票；第三段录音其不予质证。被告兴安电力及第三人李俊忠均未向法庭提供证据。本院认证如下：被告及第三人李俊忠对原告提供的证据一、二的真实性均无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。第三人李俊忠对原告提供的证据三的前两段录音真实性无异议，被告对原告提供的证据三第三段录音的真实性无异议，故本院对原告提供的证据三的真实性予以确认。经审理查明：2020年7月被告兴安电力（承包方）与金烨房地产开发有限公司（发包方）签订了《输变电工程施工合同》，约定：工程概况为：施工建设工程地点为壶关经济开发区坛上村；工程内容为：本工程新建箱变一台，容量为1250KVA，电缆分线箱（一进六出）一台，基础2座，线路开关一台，高压计量终端、费控装置2套，箱变和分线箱配套的高压进出线电缆；承包方式为包工包料；合同价款为本工程为总价包干（不再记取任何费用），包干价为1742246元人民币（9%增值税专用发票）。被告兴安电力委托李俊忠办理该工程合同洽谈、签订、履行、变更、解除、结算等一切事务。该合同签订后，在施工过程中，所有工程均是原告购买材料和组织工人到现场进行施工，工程整个施工过程中，工程负责人是原告，该工程所涉事项的联系人均是原告；现原告已经将合同中涉及的工程全部竣工，金烨房地产开发有限公司也全部验收合格，合同的工程价款金烨房地产开发有限公司现已部分支付给被告兴安电力工程款1370000元，剩余工程款待被告兴安电力开票后支付。被告兴安电力已经将到账的970000元工程款支付给了原告。另查明，案涉工程是原告经第三人李俊忠介绍借用被告兴安电力的资质进行承包施工的；原告和被告兴安电力口头约定，原告向被告兴安电力支付2%的管理费(34844.92元)，以及9%增值税专用发票税(143855.17元)由原告承担,剩余工程款全部支付给原告。现原被告因剩余工程款的支付及开具增值税发票事宜发生争议，原告诉至法院。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。就本案而言，被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司签订的《输变电工程施工合同》系原告借用被告兴安电力的资质所为，依法应认定该《输变电工程施工合同》无效，被告兴安电力作为被借用资质方，欠缺与发包人金烨房地产开发有限公司订立施工合同的真实意思表示，被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司不存在实质性的法律关系，所以被告兴安电力无权取得金烨房地产开发有限公司支付的工程款。案涉工程的施工任务全部是由原告完成的，所以原告是案涉工程的实际施工人，原告与金烨房地产开发有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，金烨房地产开发有限公司支付给被告兴安电力的案涉工程工程款应当归原告享有。再者，原告与被告兴安电力之间的借用资质（挂靠）口头协议因违反法律的强制性规定也应认定无效，因此被告兴安电力公司已没有任何法律依据取得金烨房地产开发有限公司支付的案涉工程工程款1370000元。被告兴安电力已经将1370000元工程款中的970000元支付给了原告，剩余的400000元工程款属于不当得利，也应全部返还给原告。原告本次起诉要求被告兴安电力返还原告不当得利（工程款）221299.91元于法有据，本院予以支持；剩余的不当得利（工程款）178700.09元，原告可另行主张。关于原告请求判令被告兴安电力向原告提供为金烨房地产开发有限公司出具增值税专用发票的问题。本院认为，被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司签订的《输变电工程施工合同》被认定无效，且被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司也不存在实质性的法律关系，加之原告与被告兴安电力之间的借用资质（挂靠）口头协议因违反法律的强制性规定也被认定无效，所以原告要求被告兴安电力履行为金烨房地产开发有限公司出具增值税专用发票的义务缺乏事实依据，本院对原告的该项诉求不予支持。被告兴安电力辩称，其是基于与金烨房地产开发有限公司的合同关系取得的款项，并非不当得利。本院认为，从形式上看，被告兴安电力是基于其与金烨房地产开发有限公司签订的《输变电工程施工合同》而取得了金烨房地产开发有限公司支付的1370000元工程款，实质上被告兴安电力是基于其与原告之间口头达成的借用资质（挂靠）协议进而取得了金烨房地产开发有限公司支付的1370000元工程款，被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司不存在实质性的法律关系，原告作为案涉工程的实际施工人与金烨房地产开发有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，原告有权享有金烨房地产开发有限公司支付的1370000元工程款，况且被告兴安电力与金烨房地产开发有限公司签订的《输变电工程施工合同》属于无效合同，原告与被告兴安电力之间的借用资质（挂靠）口头协议因违反法律的强制性规定也属于无效合同，那么被告兴安电力取得的金烨房地产开发有限公司支付的1370000元工程款显然缺乏法律依据，虽然被告兴安电力已经将1370000元工程款中的970000元支付给了原告，但剩余400000元工程款被告兴安电力拒不支付给原告，原告因此受到了损失，所以被告兴安电力控制的400000元剩余工程款对原告而言构成不当得利。被告兴安电力的该辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告兴安电力辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，应依法收缴原告的违法所得。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。就本案而言，案涉《输变电工程施工合同》因系原告借用资质签订而无效，但该合同约定的工程价款，既包括施工成本，也包括施工利润，只有施工利润才能认定为非法所得，但被告兴安电力并未提供证据证明原告在案涉工程中的施工利润是多少，故被告兴安电力要求法院收缴原告的非法所得缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。被告兴安电力辩称，被告兴安电力基于其与金烨房地产开发有限公司的合同关系将承担一系列包括质量问题、维护、保修及工伤等一系列合同义务，会产生基于合同的损害赔偿请求，故该款项（即：被告兴安电力尚未支付给原告的400000元工程款）不能支付给原告。本院认为，在案证据证明案涉工程经竣工验收合格，被告兴安电力也未提供证据证明就案涉工程的施工其与原告承担了连带损害赔偿责任，不存在被告兴安电力向原告行使追偿权的问题，故被告的该辩解意见没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告长治县兴安电力有限公司于本判决生效后三日内将不当得利（工程款）221299.91元返还给原告宋勇。二、驳回原告宋勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2309.75元，由被告长治县兴安电力有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审判员 侯鸟龙二○二一年六月二十九日书记员 张晓慧附录：《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。