文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3027号上诉人（原审被告）：黎惠贤，女，1983年10月27日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。被上诉人（原审原告）：严洪良，男，1956年3月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：周勤，广东伟通律师事务所律师。上诉人黎惠贤因与被上诉人严洪良民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李璐思独任审理，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人黎惠贤，被上诉人严洪良的委托诉讼代理人周勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎惠贤上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第一项关于利息部分，第一笔借款利息请求按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍进行调整，驳回第二笔借款所产生的利息；2.本案二审诉讼费用由严洪良承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法官错误适用自由裁量权，导致出现错误判决。首先，黎惠贤不应当负担第二笔借款的利息。黎惠贤与严洪良均是自然人，双方针对第二笔借款未签订借款合同，双方未约定利息，严洪良也未提供证据证明具体的利息计算标准，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方均为自然人的借贷，双方未约定利息或者利息约定不明，对于出借方主张借款方承担借款利息的请求不应予以支持。其次，针对第二笔借款，一审法院以黎惠贤的“还款习惯”认定黎惠贤与严洪良之间口头约定借款月利率为2%，该认定错误地适用了法官的自由裁量权，与事实和法律不符。第一，黎惠贤与严洪良之间存在两笔借款，第一笔借款双方明确约定月息为2%。在2017年8月22日第二笔借款产生之时，双方的第一笔借款尚未清偿完毕，此时，黎惠贤于2018年2月13日偿还借款4000元是偿还双方第一笔借款的利息和本金。对此，一审法院也认定黎惠贤是先充抵2017年5月3日的借款。2018年4月8日，黎惠贤将第一笔债务全部清偿完毕之后于2019年1月27日和2019年8月1日分别向严洪良还款2000元和1000元，且其在还款时还明确备注“本金”以表示该还款是用来偿还本金。在第一笔借款未偿还完毕时，黎惠贤与严洪良保持了每月返还4000元利息的还款模式，但当第一笔借款清偿完毕以后，黎惠贤不再按照每月4000元的还款模式继续还款，而是分别偿还了2000元与1000元，并在1000元还款时备注“本金”。由此可见，黎惠贤对两笔借款的还款方式明显不同，由此可见黎惠贤与严洪良之间的第二笔借款不存在利息。一审法院以黎惠贤的还款习惯为由认定双方之间第二笔借款系口头约定月利率2%理据不足。第二，一审法院对交易习惯的认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为对方所明知的做法或者当事人双方经常使用的习惯做法。由此可见，认定交易习惯必须要求当事人双方多次使用相同或类似的交易模式才构成交易习惯，而根据相关法律的规定，多次一般应为3次及以上。黎惠贤与严洪良只产生两笔借贷关系，在此之前，双方并无其他借贷。双方并不满足认定“交易习惯”所需要的“经常使用”的认定标准，双方并未产生足以确认交易习惯的多次借贷行为，也并未对借贷产生按月利率2%计算利息的交易习惯。相反，严洪良作为多次向他人提供借款的自然人，其对于民间借贷的相关法律规定有较高程度的了解和把握，如果黎惠贤与严洪良之间约定了利息，严洪良一定会要求黎惠贤签订与第一笔借款相类似的借款合同，双方之间并未签订《借款合同》反而可以证明事实上双方对该笔借款并未约定利息。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》的规定，民间借贷利率保护上限为全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。对于借款利息最高限额的规定是对于借款人利益的保护且防止出借人获得过高的不正当利益，因此，在本案中，应该适用新的司法解释确定的利率保护上限，保护借款人的合法利益，防止出借人获得不正当的利益。严洪良辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉两笔借款的利息偿还是同步进行的，黎惠贤长期保持每月偿还两笔借款利息的总和共计4000元，足以证明第二笔借款双方约定的利息为月息2%，黎惠贤故意曲解一审判决，将两笔借款割裂开来，主张先还第一笔借款，完全与双方的约定以及事实相违背。首先，案涉第一笔借款发生于2017年5月3日，本金200000元，黎惠贤每月按照月息2%的约定向严洪良支付利息4000元，黎惠贤于2017年8月18日偿还本金100000元及当月利息4000元后，又于2017年8月22日向严洪良借款100000元，此时第一笔借款及第二笔借款的本金总和依旧保持200000元不变，黎惠贤依旧保持偿还第一笔借款及第二笔借款的利息总和为每月4000元。由此可见，案涉两笔借款的利息偿还是同步进行的，第二笔借款的利息双方依旧约定为月息2%，黎惠贤每月偿还的4000元仅是两笔借款的利息总和，并不涉及本金。另一方面，黎惠贤没有任何证据证明其每月偿还的4000元为第一笔借款的本金及利息。若如黎惠贤所主张的，第一笔借款在每月偿还完部分本金后，次月的利息及本金均会产生变化，严洪良与黎惠贤作为普通民众，显然没有时间及精力去重新计算每月的本金及利息，这也显然与普通的民间借贷习惯不符。二、双方约定的利率并未超出法律保护上限，依法应当予以保护。根据最高人民法院于2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，本案的受理时间以及借贷行为均发生于2020年8月20日之前，按照当时的司法解释案涉借款利率并未超出法律保护上限，应当依法予以保护。严洪良向一审法院起诉请求：1.黎惠贤向严洪良偿还借款本金108000元及利息（利息以108000元为本金，按每月2%的利率自实际逾期之日起计算至实际付清日止）；2.诉讼费由黎惠贤承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，严洪良与黎惠贤签订《借款合同》，该合同约定借款金额为贰拾万元整，借款期限为两个月（即自2017年5月3日至2017年7月3日），借款利息为按每月2%的利率计算，利息按月支付，支付利息时间为每月3日，不按约定时间还款付息，视为违约，违约金按实际欠款数额每日1‰计算至付清之日止等。同日，严洪良向黎惠贤转账支付196000元，黎惠贤出具其签名确认的《借款借据》交由严洪良收执。黎惠贤确认收到196000元。另，严洪良主张于2017年8月22日向黎惠贤出借100000元，其通过银行转账支付96000元，摘要为借款。黎惠贤确认收到96000元。黎惠贤的还款情况：2017年7月1日还款4000元、8月18日还款104000元、10月21日还款4000元、11月27日还款4000元、12月31日还款4000元、2018年2月13日还款4000元、4月8日还款100000元、2019年1月27日还款2000元、8月17日还款1000元。庭审中，严洪良主张其于2017年8月22日出借的96000元与黎惠贤于2017年8月18日偿还的100000元进行抵销，对此，黎惠贤不予认可。另查明，严洪良向一审法院申请财产保全，一审法院依法审查后作出（2020）粤0114民初8428号之一民事裁定书，查封了黎惠贤所有的位于广州市花都区新华路141号A幢605号房的房产。一审法院认为，严洪良主张黎惠贤于2017年5月3日向其借款200000元、于2017年8月22日向其借款100000元，虽提供了有黎惠贤签名的《借款合同》《借款收据》予以证明，但双方之间系民间借贷法律关系，而民间借贷属实践性合同，除应有当事人借贷意思表示一致的借条、借据等之外，尚须有实际交付款项的行为，且借款金额应以实际交付金额为准。本案中，根据严洪良提供的转账凭证以及黎惠贤的确认，其向黎惠贤出借款项中预先扣除了利息，实际出借金额分别为196000元和96000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，一审法院依法认定严洪良向黎惠贤出借金额分别为196000元、96000元。关于还款顺序的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案未明确约定还款顺序，对此，案涉还款应先还利息后还本金。其次，严洪良主张其于2017年8月22日出借的96000元与黎惠贤于2017年8月18日偿还的100000元进行抵销，黎惠贤不予认可，亦不符合抵销的形式要件，对此一审法院不予采信。再次，严洪良与黎惠贤均确认除案涉借款外双方不存在其他纠纷，黎惠贤主张其向严洪良支付的款项应先还2017年5月3日的借款196000元，后偿还2017年8月28日的借款96000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定。2017年5月3日的借款属先到期的债务，双方未对清偿抵充顺序有约定，现黎惠贤主张先抵充2017年5月3日的借款，后抵充2017年8月22日的借款，一审法院予以采信。最后，关于严洪良主张案涉2017年8月22日的借款96000元系口头约定利息为月利率2%的问题，结合黎惠贤的还款习惯，对此，一审法院采信严洪良的陈述。债务应当清偿。现黎惠贤怠于还款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条的规定，严洪良主张黎惠贤偿还借款本金108000元及以108000元为基数，按月利率2%自实际逾期之日起计算至实际付清日止的利息，经折算，一审法院调整支持黎惠贤偿还借款本金96000元及利息（以96000元为基数，按月利率2%自2018年8月22日起计算至实际还清款日止的利息，并扣减利息3650.54元），为方便计算，黎惠贤偿还借款92349.46元及利息（以96000元为基数，按月利率2%自2018年8月22日起计算至实际还清款日止）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、黎惠贤在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款92349.46元及利息（以96000元为基数，按月利率2%自2018年8月22日起计算至实际还清款日止）给严洪良；二、驳回严洪良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1772元、财产保全费1331元（严洪良已预交），共计3103元，由黎惠贤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎惠贤提交6份证据，证据1.情况说明，拟证明黎惠贤帮严洪良处理房子，严洪良承诺给黎惠贤佣金20000元，黎惠贤可用佣金抵扣借款本金；证据2.报警回执，拟证明严洪良到黎惠贤处进行骚扰；证据3.《补充协议》，拟证明黎惠贤帮严洪良处理房子事宜，严洪良承诺给黎惠贤佣金1900元；证据4.《白沙景豪花园物业管理公约》，拟证明黎惠贤协助严洪良办理房屋过户的资料；证据5.减办证费，拟证明黎惠贤确认佣金1900元；证据6.电话录音及文字版，拟证明双方协商与确认佣金及借款内容。严洪良质证称，黎惠贤提交的上述证据不是新证据，不应在二审阶段作为证据采纳；对证据1至证据6均不予确认，与本案无关，若黎惠贤认为严洪良欠其佣金可以另案主张，严洪良也从未做过同意以所谓佣金抵扣借款的承诺。严洪良在二审中无提交证据。本院对黎惠贤二审提交证据认定如下：黎惠贤所提交的证据并非二审期间形成的新证据，已超过举证期限，且与本案无关，本院不予采信。在二审庭审中，黎惠贤表示对一审法院认定的剩余借款本金92346.46元没有异议，之所以提起上诉是想请求调解，对剩余借款本金分期偿还，并免除借款利息。在庭审后，本院给予双方一定时间进行调解，由于双方分歧较大，调解未果。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。黎惠贤对剩余借款本金92349.46元无异议，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方对2017年8月22日的借款是否约定了利息；二、月利率2%的标准是否已经超过了利率上限。关于争议焦点一，关于2017年8月22日的借款是否约定利息的问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”根据上述法律规定，当事人可以用书面、口头等形式订立合同，书面形式并非是订立合同的唯一方式。本案中，双方对于第一笔借款即2017年5月3日的借款，以签订《借款合同》的方式约定了借款利息为月利率2%。对于第二笔借款即2017年8月22日借款，双方虽未再次签订《借款合同》约定借款利息，但亦不能排除出借人与借款人之间通过其他方式约定利息。严洪良主张双方约定了利率标准为月利率2%，并且借款人实际是按该利率标准支付利息，本院分析如下：首先，严洪良与黎惠贤之间并非亲属关系，黎惠贤向严洪良所借的第一笔借款双方签订《借款合同》中约定了月利率2%，严洪良向黎惠贤出借第二笔资金时却不收取任何利息，有悖常理。其次，从还款的规律性来看，黎惠贤在2017年8月18日还款104000元之后，又于2017年8月22日向黎惠贤借款96000元，但此后黎惠贤从2017年10月至2018年2月期间基本仍以每月4000元的标准还款。与严洪良所主张的第二笔借款为100000元，以合计借款本金200000元为基数每月利息为4000元相吻合。黎惠贤并未能对其长期固定每月还款4000元的行为作出合理的解释。最后，黎惠贤对于剩余借款本金92349.46元无异议，而该借款本金92349.46元是以实际借款金额为基数，将黎惠贤所还款项优先用于抵充月利率2%计算的利息，将其余还款用于抵充借款本金计算得来。黎惠贤对于第二笔借款按月利率2%的标准收取利息有异议，但又认可剩余借款本金92349.46元，存在矛盾。综合以上分析，黎惠贤上诉主张第二笔借款双方未约定借款利息，理据不足，本院不予支持。一审法院认定双方当事人的两笔借款均是按照月利率2%，并无不妥之处，本院予以维持。关于争议焦点二，月利率2%的标准是否已经超过了利率上限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”上述司法解释于2020年8月20日起施行。本案的起诉时间为2020年5月27日，故本案不适用上述司法解释。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定的利率标准并未超过上述司法解释所规定的利率上限，黎惠贤请求将利率标准调整为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍，于法无据，本院不予支持。对于黎惠贤提出严洪良承诺给其佣金，并主张用佣金抵扣本案借款本息的问题。本案系民间借贷纠纷，黎惠贤与严洪良之间佣金如何结算并非本案的审理范畴，且严洪良亦明确不认可黎惠贤的主张，故黎惠贤与严洪良之间其他经济往来纠纷，黎惠贤应另寻法律途径解决。综上所述，黎惠贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费816.3元，由上诉人黎惠贤负担。本判决为终审判决。审判员  李璐思二〇二一年六月二十五日书记员  蔡琪敏黄佳媛            时间              还款金额              利率              应还利息              还本金              尚欠本金              尚欠利息                  2017年5月3日              本金196000                                                        196000                                2017年7月1日              4000              2%              7840              0              196000              3840                  2017年8月18日              104000              2%              7760              96240              99760              0                  2017年10月21日              4000              2%              3990.40              9.60              99750.40              0                  2017年11月27日              4000              2%              1995.01              2004.99              97745.41              0                  2017年12月31日              4000              2%              1954.91              2045.09              95700.32              0                  2018年2月13日              4000              2%              3828.01              171.99              95528.33              0                  2018年4月8日              100000              2%              3821.13              96178.87              0（650.54）              0                                                                                                                        2017年8月22日              本金96000                                                        96000                                2018年4月8日              650.54              2%              15360              0              96000              14709.46                  2019年1月27日              2000              2%              31989.46              0              96000              29989.46                  2019年8月1日              1000              2%              43429.46              0              96000              42429.46