山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1693号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐德明，男，该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：刘壮，男，1975年10月25日出生，满族，住辽宁省凤城市。委托诉讼代理人：张风月，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚楠，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。原审被告：吴小亮，男，1975年5月4日出生，汉族，住山东省陵县。委托诉讼代理人：谢莹莹，山东鸿正兴律师事务所律师。原审被告：德州市金源混凝土有限公司，，住所地山东省德州经济技术开发区抬头寺镇罗李村北353公路南法定代表人：吴朝河，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢莹莹，山东鸿正兴律师事务所律师。原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司德州分公司，，住所地山东省德州市德城区新湖南路**（龙马金建集团公司**）法定代表人：张丙成，该分公司总经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）因与被上诉人刘壮及原审被告吴小亮、德州市金源混凝土有限公司（以下简称金源公司）、中国建筑一局（集团）有限公司德州分公司（以下简称中建一局德州分公司）合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建一局公司上诉请求：1.依法对德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1738号民事判决书的第三项改判为中建一局公司不承担向刘壮承担退还650万元投资款的连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由刘壮承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）中建一局公司从未对刘壮与金源公司之间的企业收购重组作出任何性质的担保或承诺，也没有收到过债权转让通知，不承担连带责任。刘壮提交判决书等证据证明王腾雨系中建一局德州分公司负责人，一审法院根据王腾雨在承诺书中以“中建一局代理人”的身份的签字，在金源公司提交的三方结算协议中的签字，直接认定了中建一局公司认可对刘壮投资的担保，并认可对刘壮要求返还投资款承担连带责任是错误的。首先，王腾雨因刑事犯罪正处于服刑阶段，中建一局公司无法与王腾雨本人核实金源公司提交的三方结算协议中王腾雨签字的真实性，中建一局公司也未认可该结算协议的真实性；其次，王腾雨只是中建一局公司的职工，中建一局公司从未授权其对外签订任何文书，即使该结算协议中王腾雨的签字是其本人所签，也是其个人行为。并且该结算协议出具时间早于中建一局公司与金源公司的结算时间，中建一局公司与金源公司还没有对账，不可能让王腾雨代表其签订三方结算协议。中建一局公司与刘壮之间无任何业务往来，对刘壮与金源公司之间的重组合作也不知情。中建一局公司作为央企对外签订任何文书都必须有单位签章后，再由法定代表人或经办人签字确认。中建一局公司与金源公司签订的《商品混凝土采购合同》，最后只能与金源公司进行结算，一审程序中中建一局公司提交的《材料、设备、租赁合同最终结算协议书》就是与金源公司的最后结算，在该结算协议书中，有双方的签章，经办人的签字，加盖的个人名章，该结算协议才是真实有效的。一审法院根据与该结算协议相悖的三方结算协议，认定中建一局公司的连带责任是错误的。（二）刘壮无证据证明与金源公司之间的《企业收购重组意向性协议书》无法继续履行。从刘壮与金源公司签订的《企业收购重组意向性协议书》来看，刘壮对金源公司对外借款、担保等情况均知晓。在该协议书第五条第2款中明确约定，刘壮股本投入后出现收购资产虚假、不实或存在产权纠纷时，才是双方协议无法继续履行的要件。刘壮在一审中提交了金源公司涉诉判决书以及刘壮经营金源公司期间的财务资料等，并不能证明金源公司资产虚假、不实或存在产权纠纷，从而导致双方的协议书无法继续履行。很显然是因为刘壮经营不善，无法获利，为顺利撤回投资，硬将中建一局公司列为被告，要求其承担连带责任。在一审中，金源公司也认可双方签订协议后，将公司实际交给了刘壮经营，盈亏应由刘壮自己承担。从而可以证实并没有出现刘壮因收购金源公司资产虚假、不实或存在产权纠纷的情况，导致刘壮无法对金源公司继续进行重组。因此，刘壮与金源公司之间的《企业收购重组意向性协议书》可以继续履行，中建一局公司不应承担返还投资款的连带责任。（三）中建一局公司已经履行完毕对金源公司的支付义务。中建一局公司在一审中已经提交了德城区人民法院和德州市中级人民法院的执行材料，可以证实，中建一局公司已经将应支付给金源公司的款项，通过法院的执行程序履行完毕。中建一局公司在协助执行期间从没有收到刘壮、金源公司任何书面或者口头对该笔混凝土款的担保或债权转让的通知，中建一局公司无权向法院提出执行异议，只能按照法律规定协助执行。因此，中建一局公司对金源公司的债务不再承担任何责任。二、一审法院适用法律错误。（一）合同具有相对性原则。本案中刘壮与金源公司签订的《企业收购重组意向性协议书》是双方意思表示，不能突破合同的相对性原则，设置对第三方当事人的义务，要求中建一局公司承担返还投资款的连带责任。中建一局公司从没有向刘壮发出要约并希望与其订立合同，也没有作出任何承诺，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十四条关于要约的规定判定中建一局公司承担返还投资款的连带责任是错误的。（二）在《企业收购重组意向性协议书》中，金源公司将对中建一局公司的应收账款作出的处理应属于质押。根据《中华人民共和国民法典》第四百四十五条规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。从刘壮和金源公司的举证来看，并没有进行登记，质权没有设立，对中建一局公司不产生效力。（三）一审法院认定，中建一局公司对刘壮投资金源公司作出担保是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，并由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过才有效。中建一局公司没有将对金源公司的债权作出过对外担保的意思表示，更没有对此作出过董事会或者股东会、股东大会决议，即使王腾雨在承诺书中签字是其本人所签，对中建一局公司也不产生效力。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误。刘壮辩称，一、王腾雨的签字行为系职务行为，依据德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1547号民事判决认定事实，王腾雨签署承诺书的行为系履行职务行为。中建一局公司内部审批流程不能对抗外部王腾雨的签字行为，基于对央企的信任及对王腾雨身份的确认，刘壮有理由相信王腾雨代表中建一局公司。二、在威科先行法律数据库检索，金源公司涉及的诉讼案件多达73件，账户、土地等被法院查封、冻结，无法办理股权变更手续，也无法正常经营，存在《企业收购重组意向性协议书》中致双方无法合作的条件。三、中建一局公司对金源公司负有1300多万元债务，并且在对刘壮作出保证的情况下对法院的执行没有提出异议，是对自己权利的处分，中建一局公司不得以此免除担保责任。四、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条规定：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。第91条规定：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。中建一局公司2014年8月3日向刘壮出具承诺书，作为刘壮投资经营的增信措施符合保证的规定，应当认定中建一局公司与刘壮之间存在保证关系。金源公司述称，金源公司对中建一局公司享有到期债权，是三方都没有争议的。无论是承诺书还是三方结算合同，都直接约定了由中建一局公司直接向刘壮支付650万元。三方结算合同所约定的内容完全符合债权转让的条件，因此金源公司已经将债权转让给了刘壮，不应再由金源公司承担任何责任。吴小亮述称，一审法院已经确认吴小亮是履行职务的行为，仅凭吴小亮出借个人账户而承担连带责任缺少法律依据。另外，吴小亮仅代表公司收取了350万元，一审法院判决吴小亮对650万元承担连带责任。对吴小亮本人也属于不公平，请二审法院依法裁判。中建一局德州分公司述称，同意中建一局公司的上诉意见。刘壮向一审法院起诉请求：1.判令金源公司、吴小亮向刘壮清偿欠款1200万元，并支付相应利息；2.中建一局德州分公司、中建一局公司对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费用由金源公司、吴小亮、中建一局公司、中建一局德州分公司负担。一审法院认定事实：2014年8月3日，甲方杨金英、杨金芬，代理人吴小亮与乙方刘壮签订《企业收购重组意向性协议书》，协议第四条约定：重组企业股份分配及股本金的相互支付，重组后的股本金确定为2800万元人民币，留给甲方代理人吴小亮20%股份，即人民币560万元。乙方：双方签订意向性协议书时，乙方支付甲方人民币650万元；甲方将土地30亩产权转到该公司名下时（具备法定手续）乙方支付甲方800万元；乙方将重组前的遗留问题，特别是财务管理方面的事宜办理到与甲方无关（具备法定手续）时，乙方支付人民币840万元。第五条约定：甲方对乙方的承诺和担保，由于甲方原企业资产不明晰，具有为他人贷款等相关事宜，乙方收购重组产生风险，甲方承诺如下：第一、以甲方现有的德州德吉汽车销售技术服务有限责任公司和德州德吉物流有限责任公司以及本次重组所持的20%的股份，承担原企业财务方面的风险，即原有企业债权债务出现纠纷或为他人贷款无力偿还时，由甲方用此资产偿还。第二、甲方拥有中建一局公司债权1200万元，作为乙方投资风险担保，即乙方股本投入后出现所购资产虚假、不实或存在产权纠纷，双方无法协商继续合作时，由中建一局公司用甲方债权资金直接支付给乙方，弥补乙方投资损失。落款甲方处由代理人吴小亮签字并盖金源公司公章，乙方刘壮签名。合同签订后，刘壮分别于2014年8月4日、2014年8月8日向吴小亮、金源公司汇款350万元、300万元，有刘壮提交的两份金源公司出具的证据予以证实。但因金源公司涉及多起诉讼，账户、土地等被法院冻结、查封，致使金源公司无法办理并进行工商登记变更。金源公司收到650万元投资款至今未返还刘壮。2013年5月16日，中建一局公司就德州市唐人中心项目与金源公司订立鲁13-0***FG005TJ工程分供合同，合同总价款暂定1550万元。另查，2015年5月12日，甲方中建一局公司与乙方金源公司、丙方刘壮签订《工程商品砼结算合同》，合同约定：1、工程名称：德州唐人中心项目。2、工程地点：德州市德城区安然居小区以东，三八路以南，滨河路以西，东方红路以北。3、乙方供应范围：1#、2#、3#楼住宅主体及相应商业楼、地、地下车库结构商品砼供应、甲乙双方确认实际工程商品砼结算金额为29707900.42元。因故工程商品砼结算扣除金额6500015元，即乙方最终工程商品砼结算金额为23207885.42元办理结算。5、扣除商品砼结算金额6500015元作为乙方归还丙方资金，由丙方公司与甲方另行签订合同支付。该合同落款甲方处有中建一局公司代理人王腾雨签名，乙方处有金源公司代理人吴小亮签名并加盖金源公司公章，丙方处有刘壮签名并按手印。2015年11月13日，中建一局与金源公司签订《结算协议》，双方经协商，最终确定结算总金额为29702900.42元。截止到2015年6月1日，中建一局已支付金源公司15776620.72元，剩余13926279.7元，后被法院作为金源公司的债权扣划。另查明，德州市中级人民法院于2017年9月6日作出的（2017）鲁14民终1547号民事判决书认定王腾雨系中建一局德州分公司负责人，其行为系履行职务行为，现该判决已生效。一审法院认为,本案的焦点问题是:一、刘壮总投资额是多少；二、金源公司、吴小亮是否应承担还款责任；三、中建一局德州分公司、中建一局公司是否应承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，一审法院认为，刘壮与金源公司签订《企业收购重组意向性协议书》是真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。刘壮为履行合同分别于2014年8月4日、8月8日向吴小亮、金源公司转账350万元、300万元，金源公司对该款项予以认可并出具收据一份，一审法院予以确认。金源公司在收到投资款后，因自身诉讼原因，不能按照约定办理变更手续，致使刘壮的合同目的不能实现。关于另外550万元，刘壮主张该550万元的组成包含刘壮经营金源公司期间投入的工人工资、加油费、货款及应分得的利润。但其提交的证据均是复印件和其自己制作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，一审法院不予认定。刘壮在参与经营金源公司期间，独立经营，其亦应为实现投资目而对未来经营可能造成的亏损承担相应的风险，故其在经营期间陆续投入的资金不应认定为投资款。刘壮所应分得的具体利润仅为其个人计算，亦无专业部门的审计或结算，一审法院不予支持。需要其与金源公司进行清算后另行主张。因此，刘壮先期投入的650万元投资款应当予以返还。关于第二个焦点问题，一审法院认为，金源公司应当承担退还投资款650万元的责任。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”故金源公司应当承担返还刘壮投资款650万元的责任。刘壮与金源公司签订的《企业收购重组意向性协议书》中，吴小亮以金源公司代理人的身份签署，且刘壮向吴小亮转账的350万元，吴小亮又悉数转至金源公司账户，吴小亮虽系履行金源公司的职务行为，但其出借个人账户为金源公司所使用，出借银行账户系违反相关法律规定的违法行为，故吴小亮亦应对650万元投资款承担连带责任。关于第三个焦点问题，一审法院认为，结算合同书是三方协商一致后所签订，目的也是为保护刘壮投资款的安全，中建一局德州分公司又出具承诺书为金源公司担保，正是由于中建一局德州分公司的承诺和担保，刘壮出于对央企的信任，才做出投资决定。现中建一局公司虽然辩称金源公司的债权已被法院足额扣划，但在法院扣划的过程中，其未尽到保护责任，也未对扣划行为提出书面异议，因此，中建一局德州分公司不能免责。王腾雨的身份已由生效的德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1547号民事判决书认定，其签署承诺书的行为，系履行职务行为，中建一局德州分公司应当按约定履行承诺书约定的义务。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故中建一局公司应对上述款项承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定，判决如下：一、金源公司于本判决生效后十日内退还刘壮投资款650万元；二、吴小亮对上述款项承担连带清偿责任；三、中建一局公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费收取93800元，由刘壮负担36500元，金源公司、吴小亮、中建一局公司共同负担57300元。本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，中建一局公司与金源公司于2013年5月16日签订的《工程分供货合同》第十条违约条款第11约定：“供需双方明确约定，对于在本合同项下产生的或与本合同相关的事宜产生的供方对需方拥有的债权，供方承诺不得将其转让给第三方，除非经过需方的书面同意后方可转让。”第十一条授权条款第11.1约定：“本合同中甲方项目经理部项目经理是徐凤军、商务经理是尤长春”；第11.3约定：“凡涉及合同价款变更、结算、付款的，必须经甲方项目经理部项目经理、商务经理共同签字确认，合同价款变更及结算需加盖甲方与本合同相同的印章方才有效。甲方项目经理部其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据。”2013年5月16日，中建一局公司与金源公司签订商品混凝土《工程分供货合同》、2014年8月15日中建一局公司与金源公司签订《工程分供货合同补充协议》、2015年11月13日中建一局公司与金源公司签订《材料、设备、租赁合同最终结算协议书》，三份合同落款处均有中建一局公司的签章、法定代表人或授权委托代理人签章，结算总金额29702900.42元。2014年8月3日，金源公司与刘壮签订《企业收购重组意向性协议书》，其中虽涉及中建一局公司对外担保，但落款处未有中建一局公司签章，2014年8月3日以中建一局公司名义出具的《承诺书》上只是王腾雨签名。2015年5月12日中建一局公司、金源公司、刘壮签订《工程商品砼结算合同》，该合同约定结算金额为29707900.42-6500015=23207885.42元。约定“扣除商品砼结算金额6500015元作为乙方（金源公司）归还丙方（刘壮）资金，由丙方公司与甲方（中建一局公司）另行签订合同支付”。在合同落款处中建一局公司处仅有王腾雨签名。本院认为，本案争议焦点为：1.王腾雨代表中建一局公司与金源公司签订的承诺书是否有效；2.金源公司偿还刘壮650万元投资款的义务是否转移给中建一局公司。针对焦点一，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”王腾雨代表中建一局公司出具的承诺书未经公司盖章和追认，不符合上述法律规定，对中建一局公司不产生法律效力。针对焦点二，金源公司与刘壮签订《企业收购重组意向性协议书》后，因金源公司原因导致合同无法继续履行，合同目的不能实现，根据协议书约定，金源公司负有返还650万元投资款的义务。金源公司对此并无异议，只是主张已将其对中建一局公司的650万元债权转让给刘壮，履行义务的主体已变更为中建一局公司，应由中建一局公司向刘壮履行。而中建一局公司与金源公司签订的《工程分供货合同》约定未经中建一局公司书面同意，不得转让合同项下的债权。金源公司主张发生转让债权的依据《工程商品砼结算合同》上仅有王腾雨签名，与中建一局公司与金源公司签订的《工程分供货合同》落款处指定人员签名加盖章的交易习惯不符，且《工程商品砼结算合同》签订时间（2015年5月12日）远远早于金源公司与中建一局公司《材料、设备、租赁合同最终结算协议书》签订时间（2015年11月13日），现有证据无法判定该债权转让是中建一局公司的真实意思表示，也没有证据证明中建一局公司对上述债权转让行为已经知晓。王腾雨虽是中建一局公司的工作人员，但并未得到该公司的授权，其也无权对中建一局公司的债务承担作出承诺，故对金源公司主张向刘壮履行债务主体已转移给中建一局公司的意见本院不予支持。中建一局公司与金源公司之间的29702900.42元债务，通过中建一局公司的主动还款以及法院执行程序中的协助扣划，在2016年1月已经履行完毕，中建一局公司与金源公司之间已经不存在债权债务关系。另外，关于刘壮主张根据（2017）鲁14民终1547号民事判决中认定的事实，可以认定王腾雨签署承诺书的行为系履行职务行为。本院认为，上述判决书是基于王腾雨以个人名义向案外人借款用于大项目建设，并以中建一局德州分公司的名义向案外人出具借据后所引起的民间借贷纠纷。而本案系王腾雨未经中建一局公司授权而以中建一局公司的名义作出的担保还款承诺，二者并非基于同一法律事实和同一法律关系，因此，王腾雨在未经中建一局公司授权的情况下，其代表中建一局公司所做的担保还款承诺是无效的。综上所述，中建一局公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1738号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1738号民事判决第三项。一审案件受理费93800元，由被上诉人刘壮负担36500元，原审被告德州市金源混凝土有限公司、吴小亮共同负担57300元。二审案件受理费57300元，由被上诉人刘壮负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 高红梅二〇二一年六月十七日书记员 庄 宁