天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3230号上诉人（原审被告）：法拉达汽车散热器（天津）有限公司，住所地天津武清汽车零部件产业园。法定代表人：张建发，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘耿军，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：严紫君，广东文迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李峰，男，1995年3月20日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：车佳，北京一格（天津）律师事务所律师。上诉人法拉达汽车散热器（天津）有限公司因与被上诉人李峰劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初15313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。法拉达汽车散热器（天津）有限公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费对方承担。事实和理由：1.原审认定双方自2017年存在劳动关系错误；2.上诉人解除劳动合同系因被上诉人严重违反公司规章制度。李峰辩称，驳回上诉，维持原判。李峰向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金35000元；2.依法判决被告支付原告解除劳动合同代通知金5000元；3.依法判决被告支付原告2020年7月1日至2020年8月5日的工资6150元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方仲裁情况：原告于2020年7月30日申请劳动仲裁，仲裁期间变更请求为病假工资、解除劳动合同经济赔偿金、代通知金，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年12月3日作出津武劳人仲裁字【2020】第1012号仲裁裁决书，注明：“一、被申请人（被告）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人（原告）解除劳动关系经济补偿3322.5元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。仲裁裁决送达后，原告提起诉讼，被告没有提起诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：证据1、2017年至2020年度社保缴费明细，证明原告于2017年2月份入职被告处，被告从2017年4月开始为原告缴纳社保，2017年11月起被告开始以天津市鑫荣塬人力资源管理有限公司的名义为原告缴纳社保，2019年11月起被告又开始以自己的名义为原告缴纳社保，截止至2020年9月。原、被告自2017年2月开始成立劳动关系，原告的社保缴纳单位由被告控制并自行调整。证据2、天津市社会保险参保人员缴费查询清单及缴费证明，证明原、被告存在劳动关系及原告的工龄应自2013年6月开始计算。证据3、2017年2月至2020年5月的工资条，证明原告在职期间，工资都是由被告核算，工资条内容格式一致，均由被告交给原告确认，原、被告自2017年2月开始成立劳动关系。证据4、中国银行交易流水明细清单及中国农业银行交易明细清单，证明被告解除与原告的劳动关系前，原告的月平均工资为5000元。证据5、诊断证明书及住院病历，证明2020年6月30日原告被医院诊断为腰椎间盘突出，医院建议休一周后手术，原告于7月6日入院，7月8日出院，出院医嘱建议休息三个月。证据6、录音材料及文字材料，证明2020年7月11日原告向其直管领导询问办理病假手续的材料，7月14日原告询问病假办理情况，领导回复：公司不批准，需先要办理离职，7月21日询问被告拖欠工资的情况。原告履行了请假手续，被告对原告的病况知情。证据7、解除劳动合同通知书，证明2020年8月5日，在原告病假休息期间，被告向原告送达解除劳动合同通知书。证据8、仲裁裁决书，证明原、被告的劳动争议经过仲裁前置程序。被告质证称，对证据1、2、3真实性认可，2017年原告作为派遣员工，被派遣到被告处工作，2019年10月30日原告要与派遣公司解除劳动关系，被告考虑到原告的工作还可以，遂与原告沟通是否愿意入职被告，原告表示同意，并于2019年11月9日正式入职被告处；对证据4真实性认可，原告自2020年7月1日开始不到被告处上班，被告支付了6月工资，不同意支付7月以后的工资；对证据5真实性不清楚，原告没有提供过该证据给被告走正常的请假手续，所以涉及到后续的旷工解除劳动合同；对证据6真实性认可，录音中人员为被告仓库副科长，原告请假只与所在部门沟通，不符合被告的规章制度，且录音均有截取，被告不知道前后逻辑及发展顺序，如果员工受伤到不了公司，被告也会有相关流程，可以办理委托，但是被告人力部并没有收到该方面信息；对证据7、8认可。被告提交证据如下：证据1、原告对于员工守则的签字确认单复印件，证明其对被告的请假流程已经知晓和熟悉；证据2、2020年6月工资明细表复印件，证明被告已经发放了6月份工资；证据3、原告与派遣公司解除合同证明书及协议书复印件，证明原告入职被告前是派遣员工；证据4、原、被告签订的劳动合同书复印件，证明其是2019年11月9日入职被告处；证据5、员工守则及订立流程，证明员工守则的订立是合理合法的；证据6、解除劳动合同通知书原件、EMS面单复印件，证明原、被告正式解除劳动关系。原告质证称，对证据1真实性认可，证明目的不认可，该守则没有请假流程的说明，被告没有对原告进行相关培训；对证据2予以认可，原告已收到6月工资；对证据3中协议书真实性认可，证明目的不认可，鑫荣塬公司仅是被告的社保、工资代发机构，原告与其不存在劳动关系，而且鑫荣塬公司是由被告调整和安排，不受原告控制，原告自入职被告处，就是由被告缴纳社保，后由被告自行调整为鑫荣塬公司，对证明书真实性、合法性及关联性均不认可，该证明书是由鑫荣塬公司单方制作，与原告没有关系；对证据4认可；对证据5的真实性、合法性及关联性均不认可，相关决议和守则也没有告知原告；对证据6真实性认可，证明目的不认可，原告是在医疗期间被被告违法解除劳动合同，并非旷工。关于原告提供的证据1至证据4、证据6至证据8，被告对真实性均予以认可，被告提供的证据1至证据2、证据3中的协议书、证据4、证据6，原告对真实性均予以认可，一审法院对上述证据的真实性予以认定；关于原告提供的诊断证明书及住院病历，均有医院盖章或医生签字，一审法院对该证据的真实性予以认定；关于被告提供的解除劳动合同证明书，该证据被告并未提供原件，虽然盖有天津市鑫荣塬人力资源管理有限公司印章，但对于该公司与李峰存在劳动关系的时间并未注明，且亦未提供向李峰送达的相关手续，故一审法院对该证据不予认定；关于被告提供的员工守则及订立流程，该组证据包括职工代表选举的通知、候选人名单、会议纪要、选举结果公示、公告栏照片、审议实施通过员工守则的通知、关于审议实施通过员工守则的决议及员工守则，可以形成完整的证据链，证明被告的员工守则经过民主议定程序，虽然原告不予认可，但并未提供相反证据予以证明，一审法院对该组证据的真实性予以认定。关于原、被告劳动关系存续期间的认定，原、被告对于原告到被告处开始提供劳动的时间并无异议，即2017年2月13日，双方的争议焦点为2019年11月9日前原告是否为派遣员工，被告主张在该时间前原告为派遣员工，并提交了由原告与天津市鑫荣塬人力资源管理有限公司的解除劳动合同协议书予以证明，原告对真实性并无异议，但主张不了解协议书内容，被告仅告知签字后就可以正常上班了，因此才签字，另，被告并未提交派遣协议等辅助证据证明其主张，结合原告开始提供劳动后一段时间内社保均为被告缴纳，原告于2017年2月13日以后一直在被告处担任库管工作，直至2020年8月5日被告向原告送达解除劳动合同通知书，故一审法院认定原、被告的劳动关系存续期间为2017年2月13日至2020年8月5日。关于原告离职前十二个月的平均工资，根据原告提交的银行流水明细，一审法院认定为每月4981.04元。关于被告解除劳动合同是否为违法解除，通过被告所提交的员工守则注明：“第三章退职，第七条，按《劳动法》及《劳动合同法》规定，如有以下情况中之任一项的，公司有权立即解聘......（2）年度累计旷工3天的”。但对于请假制度，该守则并未写明。原告主张于6月30日向代办班长口头请假，被告并未予以否认，原告另提交了其与科长兰士彪的通话录音，时间分别为7月11日、7月14日及7月21日，商谈内容为请假事宜及工资给付事宜，被告主张曾向原告表示需履行请假制度，但并未举证予以证明，亦未向原告送达过返岗通知书或者提供要求原告返岗的相应证据，并于8月5日向原告送达了解除劳动合同通知书，综合以上情况，被告并未提供充分证据证明原告未提供劳动属于旷工，一审法院认定被告系违法解除劳动合同。一审法院认为，劳动者的合法权益应得到法律保护，被告违法解除与原告的劳动关系侵害了原告的合法权益，应向原告支付解除劳动合同经济赔偿金，金额为34867.28元（4981.04元/月×3.5个月×2倍）；因原告的解除劳动合同经济赔偿金已得到支持，其要求代通知金的诉讼请求一审法院不予支持；关于2020年7月1日至2020年8月5日的工资，一审法院按照每月2050元标准计算，即2450.57元（2050元/月÷21.75天×26天）。判决：一、被告法拉达汽车散热器（天津）有限公司于本判决生效后三日内给付原告李峰解除劳动合同经济赔偿金、2020年7月1日至2020年8月5日工资共计37317.85元；二、驳回原告李峰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由法拉达汽车散热器（天津）有限公司负担。二审中，上诉人提交劳务派遣协议书及就业劳动合同登记名册、毕业证书、考勤打卡记录，拟证明其主张；被上诉人对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于双方劳动关系问题，上诉人主张被上诉人先是由案外人派遣至上诉人处工作，后因被上诉人工作良好，双方才签订了劳动合同，被上诉人对此不予认可，认为其入职时即与上诉人建立劳动关系。现上诉人提交的证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的后果。关于上诉人主张其系合法解除，不应当支付解除劳动合同经济赔偿金，现上诉人提交的证据不能证实其系合法解除，应当承担举证不能的后果，一审法院判决并无不当。综上所述，法拉达汽车散热器（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由法拉达汽车散热器（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  尹 来审判员  魏道博二〇二一年六月十日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……