辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民初699号原告：大连大众联合机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区怡宁路3号4-1-1号。法定代表人：卢新义，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芸，辽宁圣邦律师事务所律师。被告：大连中盛建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子镇郭家沟村。法定代表人：石传远，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵霖，辽宁雍景律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫桐，辽宁雍景律师事务所实习律师。被告：大连大和中盛房地产有限公司，住所地大连市沙河口区联合路27号（中盛家园8号楼）1-2层。诉讼代表人：大连大和中盛房地产有限公司清算组。清算组负责人：蓝日扬，清算组组长。委托诉讼代理人：王辉宇，北京融商（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李可，北京融商（大连）律师事务所实习律师。原告大连大众联合机电工程有限公司（以下简称“大众机电”）与被告大连中盛建筑工程有限公司（以下简称“中盛建筑”）、被告大连大和中盛房地产有限公司（以下简称“大和中盛”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大众机电的委托诉讼代理人张伟、张芸，被告中盛建筑的委托诉讼代理人赵霖，被告大和中盛的委托诉讼代理人王辉宇、李可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大众机电向本院提出诉讼请求：1、中盛建筑向大众机电支付工程款3007523元（5767523元-2760000元），利息以3007523元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止;2、中盛建筑向大众机电支付停工损失191516.47元（78284.52元+51947元+61284.95元）；3、中盛建筑向大众机电支付违约金，违约金以欠付工程款3007523元为基数按日万分之零点五计算，自2019年2月4日起暂计至2021年3月23日为116993元（3007523元×0.5?×778天），后续计算至款项付清之日止；4、大和中盛在中盛建筑欠付工程款本息的范围内承担连带付款责任；5、判令大众机电对其建设的工程项目拍卖折价的款项享有优先受偿权；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年1月16日，大众机电与中盛建筑签订《建筑工程施工合同》。该合同约定：工程名称为“颐和星海二期项目D区中央空调系统工程”；工程地点大连医科大学旧校区搬迁改造项目D区；总工期2017年3月1日起至2017年10月31日；合同暂定总价为1079万元，其中合同附件4中标工程量清单中的计价方法为固定综合单价，工程量清单中的工程量为暂定量，工程量按实结算。付款方式约定：工程进度款按大众机电每月已完工程产值的65%支付进度款。工程全部完成，经政府相关部门验收合格并经业主确认后，工程款支付至工程造价的85%。工程竣工完成后的六个月内，支付至工程结算总造价的95%。工程质保金5%，保修期满后扣除大众机电应承担的违约金、赔偿金（如有）后，中盛建筑一次性无息付清。基于大众机电的施工情况及中盛建筑至今的付款情况，中盛建筑欠付大众机电工程款本金3641392元。因为工程未完工，所以大众机电不认可相应的让利条款。大和中盛系案涉工程发包人，按照相关法律规定，大和中盛应在欠付工程款本息范围内对大众机电承担付款责任。诉讼期间大众机电变更诉讼请求为：1、中盛建筑向大众机电支付工程款2988915元（5767523元-2778608元），利息以2988915元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；2、中盛建筑向大众机电支付停工损失206900.52元（78284.52元+51947元+76669元）；3、中盛建筑向大众机电支付违约金，违约金以欠付工程款2988915元为基数按日万分之零点五计算，自2019年2月4日起暂计至2021年3月23日为116268.79元（2988915元×0.5?×778天），实际应计算至款项付清之日止；4、大和中盛在欠付工程款本息的范围内承担连带付款责任；5、判令大众机电对其建设的工程项目拍卖折价的款项享有优先受偿权；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。中盛建筑辩称，对大众机电诉讼请求中1、2、3项部分不予认可。大和中盛辩称，不同意大众机电的诉讼请求。一、大众机电诉讼请求第4项不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定发包人承担责任的前提是大众机电系实际施工人。但本案中，中盛建筑与大众机电签订的建设工程施工合同合法有效，不存在中盛建筑擅自转包及违法分包的情形，大众机电为合法分包人而非实际施工人，大众机电无权要求发包人大和中盛在欠付工程款范围内承担责任。二、大众机电诉讼请求第5项不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人。根据民法典第807条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该规定享有工程价款优先受偿权的主体系“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，大众机电仅系分包人，并未与发包人大和中盛订立建设工程施工合同，不是主张工程价款优先受偿权的主体，不能主张工程价款优先受偿权。三、关于停工损失中管理人员工资部分，大众机电提供了管理人员工资明细表及劳动合同，但仅凭该证据无法证明工程现场封闭后留守在该项目的管理人员与其提供的明细表一致，无法确定其提供的项目管理人员数量的真实性。四、中盛建筑与大和中盛之间是否存在欠付款项及欠付款项具体金额，另案（2020）辽02民初796号正在审理当中，建议以另案审理欠付款项的结果作为本案的审理基础。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实：2016年11月24日，大众机电向中盛建筑对“颐和星海二期项目D区中央空调系统工程”进行投标。2017年1月16日，大众机电与中盛建筑签订《建筑工程施工合同》，该合同约定，工程名称：颐和星海二期项目D区中央空调系统工程；工程地点：大连医科大学旧校区搬迁改造项目D区；施工工期：2017年3月1日起至2017年10月31日；合同暂定总价为1079万元，其中合同附件4中标工程量清单中的计价方法为固定综合单价，工程量清单中的工程量为暂定量，工程量按实结算；付款方式：工程进度款按大众机电每月已完工程产值的65%支付进度款。工程全部完成，经政府相关部门验收合格并经业主确认后，工程款支付至已完工程造价的85%。工程竣工结算完成后的六个月内，支付至工程结算总造价的95%。工程质保金5%,保修期满后扣除大众机电应承担的违约金、赔偿金（如有）后，中盛建筑一次性无息付清。同时约定，中盛建筑应按约定支付价款。但在中盛建筑因资金周转不畅等客观情况发生致使价款不能如期支付的情况下，本着相互理解的精神，大众机电同意自中盛建筑逾期付款之日起30日内，工程施工正常进行，不拖延工期，中盛建筑不必承担违约责任。合同签订后，大众机电开始进场施工。施工期间中盛建筑陆续给付工程款2778608元，最后一笔付款时间为2019年2月3日。诉讼期间，大众机电表示金额为3848元及14760元的两笔安全文明费从欠付工程款中扣除。诉讼期间，大众机电称因中盛建筑拖欠工程款，遂于2018年底停工。中盛建筑对此不予认可，称大众机电于2019年4月10日正式停工。根据大众机电申请，本院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“德利所”）对案涉的由大众机电施工的颐和星海二期项目中中央空调系统工程的工程造价及停工损失进行鉴定。德利所于2020年12月18日作出德利价鉴（2020）28号（以下简称“28号鉴定意见”），结论：1、工程费用，鉴定造价为人民币5845009元。2、综合让利10%，鉴定造价为人民币-576257元。该所于2021年2月8日作出德利价鉴（2021）第05号《司法鉴定意见书》（以下简称“5号鉴定意见”），结论为：（一）确定性意见：阀门及其他材料（2021年1月14日《现场勘验笔录》）鉴定造价为人民币29368元。（二）推断性意见：管理人员工资17315.78元。（三）选择性意见：1、阀门及其他材料（2021年2月8日《现场勘查记录内容》），鉴定造价为人民币48560元。2、风管，鉴定造价为人民币13320元。大众机电与中盛建筑对上述鉴定结论均提出异议。2020年3月15日，德利所对大众机电提出的异议函告本院：一、关于对确定性意见中1、对阀门及其他材料（2021年1月14日）《现场勘验记录》（内容略）异议的回复：（1）28号鉴定意见中，对于已完工程的造价鉴定，采用的是中标的合同单价（含材料单价）。鉴定人认为采用中标价格能够更完整地反映原被告双方的真实意愿，体现契约精神。（2）现场剩余的材料设备，未形成工程实体。鉴定人认为，采用异议人提供的采购合同的单价更为合理。2、对“根据2021年1月14日《现场勘验记录》。除德利所出具的确定性意见中颐和星海现场库存清点材料缺少法兰白钢膨胀节……。该材料是经双方确认的材料，不应放在选择性意见里。”的回复，鉴定人已将该部分调整为确定性意见，即一、阀门及其他材料（2021年1月14日《现场勘验记录》内容）鉴定造价33487元；二、推断性意见：1、管理人员工资17315.78元；三、选择性意见：1、阀门及其他材料（2021年2月8日《现场勘验记录》内容）44442元，2、风管13320元。德利所对中盛建筑提出的异议函告本院：一、在鉴定过程中，中盛建筑未提出大众机电未经许可，使用了不是“指定的厂家和品牌的主材和设备”的情况。中盛建筑所提问题，需经质证后将有关资料经委托人转交鉴定人，若确有需要，鉴定人可调整相应部分的鉴定造价。二、1、管理人员工资，鉴定人按照提供的《项目管理机构组成表》及《大连银行批量代付明细清单》做出推断性意见。2、阀门及其他材料、风管，被告对阀门及其他材料（2021年2月8日《现场勘验记录》内容）、风管内容有异议，鉴定人将该部分造价单独做出选择性意见。3、上述回复意见鉴定人已在出具的德利价鉴（2021）第05号《司法鉴定意见书》“五、参考意见”中明确描述。2021年3月15日，德利所对28号鉴定意见出具《修正鉴定意见》：1、工程费用，鉴定造价为5767523元。2、综合让利10%，鉴定造价为-568988元。2021年5月17日，德利所对5号鉴定意见出具《修正鉴定意见》：一、对申请人停工期间的损失进行鉴定。（一）确定性意见：阀门及其他材料（2021年1月14日《现场勘验记录》内容），鉴定造价为人民币33487元。（二）推断性意见：管理人员工资为17315.78元/月。（三）选择性意见：阀门及其他材料（2021年2月8日《现场勘验记录》内容）鉴定造价为人民币44442元。2、风管，鉴定造价为人民币13320元。3、水管材料（2021年3月24日《现场勘验记录》内容），鉴定造价为人民币18907元。二、参考建议：选择性意见，中盛建筑对阀门及其他材料（2021年2月8日《现场勘验记录》内容）、风管、水管材料（2021年3月24日《现场勘验记录》内容）内容有异议，鉴定人将该部分造价单独做出选择性意见。另查，2020年4月14日，本院作出（2020）辽02清申1号民事裁定书，受理日本大和房屋工业株式会社请求大连大和中盛房地产有限公司进行清算的申请，同年7月9日，大连大和中盛房地产有限公司清算组在案涉工地张贴腾退公告。本院所认定上述事实有《投标文件》、《建筑工程施工合同》、鉴定意见书等及当事人的陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点为：一、中盛建筑支付大众机电的工程价款及利息、违约金的认定；二、停工损失的认定；三、大和中盛应否承担连带责任；四、案涉工程价款优先受偿权的认定。关于焦点一，中盛建筑对于大众机电已完工程形象进度无异议，根据德利所28号鉴定意见的鉴定结论，案涉工程造价为5767523元，中盛建筑对鉴定所涉主材价格提出异议。本院认为，首先，案涉《建设工程施工合同》对主材价格予以约定，中盛建筑不能举证已与大众机电合意变更了原合同约定的争议材料价格，鉴定机构以合同约定的主材价格为标准进行鉴定具有事实法律依据。第二、根据本案查明的事实，中盛建筑已支付大众机电工程进度款，在双方已结算的工程款项下，中盛建筑并未对主材价格提出异议。综上，德利所关于案涉工程造价的鉴定结论应予采信。虽然案涉《建设工程施工合同》中有中盛建筑向大众机电让利结算工程款的约定，但在中标文件以及中标通知中均没有关于让利的内容，《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，同时，案涉工程非因大众机电的原因而停工，大众机电在不能按合同获得全部工程利润的情形下，仍准许中盛建筑向大众机电支付的工程款中执行让利条款，有违法律倡导的公平原则，故本院应采信的已完工程造价为5767523元。关于工程款的利息一节。根据《建设工程施工合同》约定，中盛建筑应按每月已完工程产值的65%支付进度款，从本案查明的事实可知，中盛建筑于2019年2月3日支付大众机电最后一笔工程款100000元后至今未有任何付款行为，中盛建筑存在延期支付工程款情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。中盛建筑应支付拖欠工程款的利息。大众机电请求从中盛建筑支付最后一期工程款的次日作为计息给付之日不违反法律规定，本院应予照准。对于利息的给付标准亦应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条的规定依法确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该项法律规定的宗旨体现了合同法一方面采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式；另一方面，以实际损失为中心确定违约金数额的方式，又表明在适用违约金时应坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅的原则，其目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的回补。前述对拖欠工程款利息的认定，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失，案涉合同约定：“甲方未能按约定支付工程价款的，每逾期一日，甲方应按逾期付款金额的万分之零点五向乙方支付违约金”系违约金条款，违约金与逾期支付工程价款的利息并用并未过分高于大众机电所受的实际损失，故大众机电请求中盛建筑按合同约定支付至款项付清之日止的违约金应予支持。关于焦点二，大众机电主张的停工损失包含两个范围：一、库存材料损失；二、工作人员工资损失。关于库存损失一节，本院认为，根据德利所的鉴定结论，案涉阀门及其他材料确定性的造价为33487元，阀门及其他材料、风管及水管材料的选择性造价结论为76669元，故大众机电因停工所遭受的材料损失为110156元。大众机电认为应按合同约定的价格而不应按设备材料的采购价格计算一节，本院认为，前述对案涉已完工程，鉴定机构采用的是中标合同单价进行造价鉴定符合合同的约定，对于尚未形成工程实体的材料损失，以大众机电提供的采购合同价进行评估符合损失发生的依据及事实状态，故本院对大众机电该项异议不予采纳。关于中盛建筑对材料损失的鉴定结论提出的异议一节，本院认为，案涉《建筑工程施工合同》第七条第1款甲方权利义务1.13约定：“向乙方下达材料设备的进场要求，并组织监理单位对进场材料和设备进行验收。”；1.14约定：“甲方在合同签订后有权根据工程实际需要变更产品数量和型号，乙方应予调整”；第十一条材料设备供应第7款约定：“未经甲方监理检验合格的材料设备，不准进入现场或用于施工工程。”根据前述合同条款约定，材料进场必然是先得到中盛建筑等部门验收，否则大众机电材料无法进场也不能进行相应的后续施工。争议材料现在已经存放于现场，且部分已经形成于已完工程，可证明争议的材料是为中盛建筑确认的，中盛建筑现不认可争议的现场材料没有事实依据和法律依据。关于停工期间的工资损失一节，本院认为，中盛建筑认可2019年4月10日，案涉工程正式停工，但不认可大众机电主张的停工时间，因大众机电不能提交案涉工程停工时间的有效证据，本院对大众机电诉请的停工期间人员工资损失不予支持。关于焦点三，关于大和中盛是否应在其欠付工程款范围内承担责任一节，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，该条款规定发包人承担责任的前提是大众机电系实际施工人。但本案中，不存在中盛建筑公司擅自转包及违法分包的情形，故大众机电并非上述条款规定的实际施工人，中盛建筑亦非转包人或违法分包人，大众机电无权要求发包人大和中盛在欠付工程款范围内承担连带责任。关于焦点四、关于大众机电是否享有工程价款优先受偿权一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从该法条来看，享有工程价款优先受偿权的主体系“与发包人订立建设工程施工合同的承包人。但本案中，大和中盛系发包人，中盛建筑系承包人，大众机电仅系分包人，大众机电因不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，并非主张工程价款优先受偿权的主体，对于该项诉求，本院不予支持。根据以上之阐述，中盛建筑应支付大众机电工程款5767523元，现被告中盛建筑已支付2760000元及应扣除安全文明费18608元，中盛建筑尚欠大众机电工程款2988915元，中盛建筑应对上述工程欠款承担利息及违约金至该款项付清之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十法信超链：国家法律1篇地方法规4篇案例239篇裁判4810781篇期刊7篇条之规定×，判决如下：一、被告大连中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告大连大众联合机电工程有限公司支付工程款2988915元及利息（利息以2988915元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告大连中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日向原告大连大众联合机电工程有限公司支付停工损失110156元；三、被告大连中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告大连大众联合机电工程有限公司支付违约金，违约金以2988915元为基数按日万分之零点五计算，自2019年2月4日起至款项付清之日止；四、驳回原告大连大众联合机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40091元（原告已预交），收取33300元，由大连大众联合机电工程有限公司负担2220元、由大连中盛建筑工程有限公司负担31080元，余款6791元本院予以退回；保全费5000元，由大连中盛建筑工程有限公司负担；鉴定费72000元，由大连大众联合机电工程有限公司负担7200元、由大连中盛建筑工程有限公司负担64800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年六月十八日书记员  黄月妍附法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。