山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5350号上诉人（原审被告）：滨州中瑞重工机械有限公司，住所地滨州市。法定代表人：王石磊，总经理。上诉人（原审被告）：王石磊，男，1978年4月12日出生，汉族，住滨州市邹平县。上诉人（原审被告）：石正磊，男，1979年8月6日出生，汉族，住滨州市邹平县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：成蓓蓓，山东天健律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：成鸿雁，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1973年12月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许斌，山东秋鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：明金星，山东年轮律师事务所律师。上诉人滨州中瑞重工机械有限公司（以下简称中瑞重工公司）、王石磊、石正磊因与被上诉人张艳民间借贷纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中瑞重工公司、王石磊、石正磊上诉请求：1.撤销一审判决书，将本案发回重审或依法改判，改判中瑞重工公司偿还剩余借款本金1705228元，且不再支付借款违约金；改判中瑞重工公司不予承担律师费10万元、诉讼责任险保费5640元；改判石正磊对不能清偿部分不承担补充赔偿责任；改判王石磊不承担连带责任;2.本案上诉费用由张艳承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院对涉案《借款合同》认定为有效是明显错误的，属于基本事实认定错误。（1）一审法院未调查清楚张艳的出借资金是否是其自有资金，从而认定借款合同的有效性，明显缺乏事实、法律依据。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金”。本案发生的借款本金为600万元，资金金额巨大，完全超出了个人所能持有的自有资金的正常水平，且在一审的庭审中，张艳陈述其所借出的资金系自家开办的公司买卖钢材挣的钱，但一直未能提供有关证据加以证明其出借资金的来源。因此在张艳未能履行举证责任的情况下，一审法院不应认定该600万元出借资金系张艳的自有资金。但一审法院对张艳的资金来源既未调查，也不予采纳中瑞重工公司的提交的调取张艳出借款项的资金来源的调查取证申请，反而简单的认定借款合同有效，明显是认定事实不清，适用法律错误。因此，一审法院对张艳的借款资金来源这一基本事实未能查清的情况下所做出的判决脱离了“以事实为依据”的审判原则，依法不应做出认定借款合同有效的判决。（2）张艳有多次放贷记录，且张艳未依法取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，本案借款合同应被认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理在民事审判工作中适用＜中华人民共和国工会法＞若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定中第十三条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；……。”除本案放贷外，张艳与重庆兆辉商贸有限公司、邹平兴东商贸有限公司、山东金象商贸有限公司等公司发生过多笔借贷业务，涉及金额数十三亿元，且借款年利率高达54%，一审中中瑞重工公司提供了相关证据证实了张艳未依法取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，结合张艳现无业的事实，其明显是以放贷为业，完全符合职业放贷人“反复性、经常性”的特征，本案借款合同应属无效。在此情况下，一审法院依法应对张艳是否存在“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的情形做出审慎调查，对张艳的放贷情况进行调查取证，而不是单纯的就本案单个借贷合同作出妄断，若查实张艳未依法取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，本案民间借贷合同依法就应认定为无效。（3）本案借款合同无效，中瑞重工公司偿还的本金及违约金额需重新核算。本案借款合同应属于无效合同，对于无效的借款合同，中瑞重工公司仅需向张艳返还借款本金，而不应按照一审判决认定的违约金标准计算违约金。关于本金部分，中瑞重工公司于2018年2月26日向张艳借款600万元，当日还款300万元、9000元，之后2018年2月27日还款4500元、2018年2月28日还款4500元、2018年3月1日还款4500元、2018年3月2日还款3000元、2019年1月10日还款10000元、2019年2月1日还款10000元、2019年12月2日还款10000元、2020年1月22日还款10000元，总计还款65500元，该65500元应作为偿还本金部分，未偿还的本金应为2934500.00元。另，2014年8月1日至2018年2月26日，中瑞重工公司向张艳借款合计1338300000.00元，中瑞重工公司按张艳要求的年利率54%向张艳支付利息，其中超过年利率36%支付的利息为1229272元。中瑞重工公司支付的超过年利率36%的利息应无效，中瑞重工公司已支付的该部分利息1229272元折抵上述本金2934500.00元，中瑞重工公司尚欠张艳本金为1705228元。2、一审法院判决中瑞重工公司承担律师费10万元、诉讼责任险保费5640元是无任何依据的。中瑞重工公司与张艳人签订的借款合同应被认定为无效，一审判决上诉人支付律师费、诉讼责任险保费依法不应得到支持。3、本案中石正磊不应对不能清偿部分承担补充赔偿责任，王石磊不应承担连带责任。在本案中，石正磊曾是中瑞重工公司的股东，但因经营不善，中瑞重工公司面临倒闭，石正磊才将股权依法转让，并经当地工商登记部门依法批准转让并备案。张艳要求石正磊承担责任无任何证据及事实、法律依据。且张艳并未举证证明石正磊存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条所列举的四种抽逃出资的行为，应当承担举证不能的法律后果。原审法院仅依据注册资本被转走的事实即依据合理怀疑判定石正磊承担补充赔偿责任无事实与法律依据。石正磊转让股权给王石磊，并不是零对价转让，王石磊系根据公司的实际情况依法进行的转让，并且王石磊按约定支付了转让款，王石磊作为受让人，对石正磊是否履行出资义务是不知情的，原审法院不能因为转让价款低而认定王石磊承担连带责任。因此，王石磊依法不应对石正磊在抽逃出资范围内对本案本息承担连带责任。一审判决结果不公。张艳辩称，上诉理由不能成立，依法应驳回上诉。1、中瑞重工公司、王石磊、石正磊称一审法院没有审查张艳资金来源，没有事实与法律依据。《民事诉讼法司法解释》第九十条规定、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。中瑞重工公司、王石磊、石正磊所援引的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定“人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；……”据此，可以看出，借款人如果主张借贷资金来源于某处，这个举证责任应当由借款人来承担，法院是在案件审理中综合诉讼双方提供的证据以审查资金来源并作出判定。本案中，张艳是通过家人银行账户转账交付的借款，张艳资金来源清楚，并已在一审时提交了银行转账记录。中瑞重工公司、王石磊、石正磊仅是怀疑张艳出借资金来源于向银行或其他人借贷，其也没有提供证据证实其主张，故一审判决综合双方证据不采信中瑞重工公司、王石磊、石正磊的这一抗辩理由并无不当。另外，在一审庭审中，中瑞重工公司、王石磊、石正磊没有就其是否曾申请法院调取其他证据发表过任何言论，并在法庭询问其是否有其他证据提供时已明确表示没有其他证据提供，现在却称曾向法院申请调取证据未获准许，中瑞重工公司、王石磊、石正磊这一上诉理由显然无中生有，不能成立。即便其曾庭后提出申请，也已超出法定申请期限，法院没有准许也是正确的。2、中瑞重工公司、王石磊、石正磊称张艳有多次放贷记录没有事实依据。首先，本案是张艳多年来在法院仅有的一起诉讼案件，在其他地方也没有诉讼案件；再者，中瑞重工公司、王石磊、石正磊主张张艳向案外人多次放贷，却没有提供证据证实这一主张，仅是口头反复陈述，所以，一审法院对中瑞重工公司、王石磊、石正磊这一主张当然会不予采信，中瑞重工公司、王石磊、石正磊完全是无理取闹。3、本案借款合同因借款期限短只有不到一天时间，所以对利息都没有进行约定，仅是约定了违约条款，所以，中瑞重工公司、王石磊、石正磊认为张艳以营利为目的而借贷也没有事实依据。中瑞重工公司、王石磊、石正磊未按照合同约定履行还款义务，依法应当承担违约责任。本案借款合同中约定了违约方承担律师代理费等费用的内容，一审据此判决中瑞重工公司、王石磊、石正磊偿还本金、支付违约金并承担承担律师代理费等费用并无不当。4、石正磊在向公司增资800万元后次日就将该资金从验资帐户全部转出的情况，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条第一项规定的“将出资款项转入公司账户验资后又转出”情形，依据该规定，法院应当支持张艳关于石正磊抽逃出资的主张，因此，一审判决石正磊抽逃出资正确。5、石正磊在其向公司增资800万元后不到5个月的时间，就将全部920万元股份以1万元的明显不正常低价转让，在这种情况下，受让人王石磊应当负有审慎核查公司股东出资的责任。该两中瑞重工公司、王石磊、石正磊对此虽辩称是公司严重亏损才将公司股份低价转让，但未提供证据予以证实。即便属实，在这种情况下也不能免除受让方王石磊的对公司股东出资的核查责任。因此，王石磊对石正磊在抽逃出资范围本息内对公司债务承担连带责任的判决正确。综上所述，上诉理由没有事实和法律依据，应驳回上述维持原判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。补充：1、张艳通过银行转账方式出借给中瑞重工公司、王石磊、石正磊借款600万元事实是清楚的。中瑞重工公司、王石磊、石正磊所称的《九民纪要》第52条：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。可见，该条是针对套取金融机构贷资金又高利转贷行为的规定，否定的是出借人的资金来源是从银行套取的信贷资金这一行为，而本案并不存在该条规定的情形，没有任何证据说明张艳从银行套取信贷资金或拖欠银行贷款未还。此条规定作为上诉理由与本案实际不符。2、中瑞重工公司、王石磊、石正磊所称的张艳未依法取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，本案借款合同应认定为无效合同的上诉理由无事实根据。通过本案借款合同可以看出，双方并未约定高额利息，同时双方约定的使用天数为1天，可见出借人并没有以出借款项长期获得高额利息的营利目的。3、现有证据已充分证明石正磊在验资次日即转走全部验资资金的事实，足以使人对抽逃出资产生合理怀疑，并且根据《公司法解释三》第二十条规定：当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。因此，在中瑞重工公司、王石磊、石正磊未举证的情况下，一审对此认定正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。张艳向一审法院起诉请求：1.判令被告中瑞重工公司偿还借款本金3000000元，并支付逾期利息与违约金（以3000000元为基数，自2018年2月27日至2020年8月19日止，总计按年利率24%计算；自2020年8月20日至偿清之日，总计按年利率17%计算）；2.保全担保费用5640元、律师代理费100000元由被告中瑞重工公司承担；3.被告王石磊对上述第一项、第二项诉讼请求本息承担连带清偿责任；4.被告石正磊在抽逃出资本息范围内对上述第一项、第二项诉讼请求本息承担补充偿还责任，被告王石磊对此承担连带责任；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，张艳作为乙方与甲方中瑞重工公司签订一份借款合同，约定中瑞重工公司向张艳借款6000000元，借款期限一天；未按合同规定日期归还全部借款金额，张艳有权对逾期借款在逾期期间每月按借款总额的10%计收违约金；任何一方违约承担非违约方因违约之诉预先支付的交通费、食宿费、律师费等相关费用；借款人法定代表人对此借款承担无限连带责任。在合同的甲方（签章）处，加盖“滨州中瑞重工机械有限公司”公章及“王石磊”印章并签有“王石磊”字样。同日中瑞重工公司出具借据一份，内容为“今借到张艳人民币陆佰万元整，于2018年2月26日全部还清。”落款借款人（签章）处，同样加盖“滨州中瑞重工机械有限公司”公章及“王石磊”印章并签有“王石磊”字样。当日上午10时许，张艳通过张思佐账户向中瑞重工公司汇款6000000元；下午5时半许，刘正刚账户向张思佐账户转账3000000元、9000元，交易摘要、交易用途均备注为张艳。2018年2月27日、2018年2月28日、2018年3月1日，刘正刚每天向张思佐转账4500元，交易摘要、交易用途均备注为“张艳”。2018年3月2日，刘正刚又一次向张思佐转账3000元，交易摘要、交易用途也是备注为“张艳”。2019年1月10日、2019年2月1日，刘正刚账户向李焕英账户两次转账每次10000元，交易用途为“张艳”。2019年12月2日、2020年1月22日，夏桂芝两次向张艳账户转账每次10000元，交易用途为“还款”。张艳立案后申请财产保全，为提供担保而支出诉讼责任险保费5640元。另查明，中瑞重工公司于2006年11月29日成立时股东（发起人）为青岛中瑞重工机械有限公司、张东卫、侯桂凤、张吉立，注册资本为2000000元，出资方式为实缴出资，后公司股东变更为石正磊、程西江、袁宇奎。2013年8月27日，石正磊在中国农业银行开立新户。2013年8月28日，石正磊新增出资8000000元，增资款8000000元由周金波、部学艺于当日以货款名义转入石正磊新开立的账户后又转入中瑞重工公司账户。山东新华有限责任会计师事务所出具验资报告，载明中瑞重工公司的注册资本和实收资本增至10000000元。其中，石正磊出资9200000元，占注册资本的92%，为公司执行董事兼公司经理。2013年8月29日，中瑞重工公司将账户内资金8000077.78元全部转出，并办理了注册验资户销户手续。2014年1月24日，石正磊将其持有的占注册资本的92%的股权以10000元的价格转让给王石磊并办理了工商变更登记。一审法院认为，张艳与中瑞重工公司签订的借款合同系当事人的真实意思表示，张艳已提供借款且中瑞重工公司已返还部分借款，合法成立。中瑞重工公司、王石磊、石正磊虽提供了一些发生于本案借款前的银行交易明细，但未提供借款合同等有关借贷事实成立的关键证据，其中所示收付款双方姓名或名称与本案不一致，无法认定与本案借款有关；因当事人不同、所涉金额大小不一，无法认定双方持续发生借贷关系且中瑞重工公司支付了高达54%的利息，也无法认定张艳经常性地向社会不特定对象发放贷款。中瑞重工公司、王石磊虽辩称出借资金系张艳从其他营利法人、个人借贷后又转贷，但未提供相应证据加以证明，张艳在法庭调查中对出借资金的来源作了合理解释，对该抗辩意见不予采信。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。张艳已按约定足额提供借款，中瑞重工公司亦应按合同约定返还借款。因中瑞重工公司未按约定时间返还全部借款，应承担相应的违约责任。因双方约定的违约金合计年利率高达120%，张艳自行根据民间借贷司法解释相关规定将利率标准予以调整，符合法律规定，但自2020年8月20日起其后的违约金应按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍15.4%计算。2018年2月26日，以与还本3000000元同样的形式，刘正刚向张思佐账户转账的9000元亦应认定为还本，本案借款未按约定返还借款的金额为2991000元。刘正刚向张思佐账户2018年2月27日、2018年2月28日、2018年3月1日每天汇款4500元及2018年3月2日汇款3000元，与2018年2月26日两笔转账一致，均亦应认定为偿还张艳借款。刘正刚账户于2019年1月10日、2019年2月1日两次向李焕英账户转账每次10000元，夏桂芝账户于2019年12月2日、2020年1月22日两次向张艳账户转账每次10000元，张艳虽不认可但没有反驳证据，结合备注的交易用途“张艳”“还款”字样，认定为中瑞重工公司的还款。因每笔还款均不足以偿清欠款，按照先支付违约金余款还本金的原则计算，截至2020年1月22日，本案借款剩余未还本金为2982465.97元，欠付违约金为1308074.62元。合同约定律师费由违约方承担，律师费是债权人为保护自己的合法权益而发生的费用，并非借款人为获得借款而支付的成本，不属于司法解释“其他费用”的范畴。张艳为实现债权提起本案诉讼而与山东秋鉴律师事务所签订了《委托代理合同》，约定应支付的代理费用100000元也已开具发票。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且山东秋鉴律师事务所已经履行了代理职责，该100000元为张艳根据合同约定必须负担的成本，应由中瑞重工公司承担。张艳立案后为申请财产保全而产生的诉讼责任险保费5640元作为实现债权的费用，亦应由中瑞重工公司承担。借款合同虽约定借款人法定代表人即王石磊对本案借款承担连带责任，但未约定保证期间。张艳未提供证据证明其在法定的保证期间请求王石磊承担保证责任，故不得再以保证为由向王石磊主张权利。虽然张艳没有证据证明石正磊存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条所列举的四种抽逃出资的行为，但提供了中瑞重工公司在注册资本增加的验资次日即转走全部增资资金的事实，足以使人对股东抽逃出资产生合理怀疑。石正磊未提供应在公司账目中显示的发票等相应证据证明存在正常交易，可以认定王石磊抽逃出资，应当对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。石正磊抽逃出资后将持有的中瑞重工公司的股权转让给王石磊，王石磊未对原股东出资情况审慎核查，且股权转让对价明显过低，应当知道石正磊抽逃出资而未全面履行出资义务，应与抽逃出资股东对公司债务承担连带责任。判决：一、滨州中瑞重工机械有限公司于判决生效之日起十日内向张艳返还借款2982465.97元、支付截至2020年1月22日的违约金1308074.62元及自2020年1月23日起计算至实际给付之日止的违约金（按年利率24%自2020年1月23日起计算至2020年8月19日，按年利率15.4%自2020年8月20日起计算至实际给付之日止)，并承担律师费100000元、诉讼责任险保费5640元；二、石正磊在抽逃出资8000000元本息范围内对上述第一项不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、王石磊对上述第二项承担连带责任；四、驳回张艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31646元减半收取计15823元、申请费5000元，由被告滨州中瑞重工机械有限公司、石正磊、王石磊负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中瑞重工公司与张艳之间的借贷关系，有借款合同、银行转款凭证、借条等证据予以佐证，事实清楚，应予确认。张艳在一审中对出借资金来源已经作出了合理性解释。中瑞重工公司、石正磊、王石磊虽主张涉案借款并非张艳的自有资金，但并未提交任何有效证据予以证实，故本院对此不予采信。中瑞重工公司、石正磊、王石磊还主张张艳系职业放贷人，但并未提交任何证据予以证实，本院亦不予采信。中瑞重工公司未能在约定期限偿还借款，构成违约，理应承担偿还借款本息的法律责任。合同约定违约金明显过高，一审依照相关司法解释的规定予以调整，并无不当。中瑞重工公司前期偿还的款项依法应当优先冲抵违约金，若有剩余再抵扣本金。一审将相应还款冲抵本息后认定截至2020年1月22日尚欠借款本金2982465.97元、尚欠违约金1308074.62元，于法有据。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十八条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十条规定：当事人之间对是否履行出资义务发生，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，经查明，中瑞重工公司股东石正磊于2013年8月28日新增出资800万元，该款于2013年8月28日转入中瑞重工公司账户后，中瑞重工公司于次日即将该800万元款项全部转出。上述事实能够对石正磊是否抽逃出资产生合理性怀疑，鉴于中瑞重工公司、石正磊未能进一步提供有效证据证明上述款项的流转存在合法事由，应当承担举证不能的法律后果。故一审认定石正磊构成抽逃出资，并判决石正磊在抽逃出资800万元本息范围内对中瑞重工公司的涉案债务承担补充赔偿责任，符合上述司法解释的规定。王石磊受让石正磊的相应股权，理应对原股东出资情况予以核查，亦应明知石正磊存在抽逃出资的行为，根据上述司法解释的规定，王石磊应当对石正磊的上述债务承担连带责任。综上所述，中瑞重工公司、王石磊、石正磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31646元，由上诉人滨州中瑞重工机械有限公司、王石磊、石正磊负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年六月二十一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利