山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6764号 上诉人（一审原告）：罗胜勇，男，1974年10月18日生，汉族，住贵州省遵义市播州区。 委托诉讼代理人：牟泰勇，贵州新长征律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：付云龙，男，1968年11月21日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人罗胜勇因与被上诉人付云龙合伙合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗胜勇及其委托诉讼代理人牟泰勇，被上诉人付云龙的委托诉讼代理人王艳艳，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 罗胜勇上诉请求：一、请求依法撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9833号民事判决，并改判：由被上诉人付云龙于判决生效后十日内给付上诉人罗胜勇人民币65392元；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人付云龙负担。事实与理由：一、关于上诉请求改判的数额说明。2021年4月26日，上诉人罗胜勇收到山东省平度市人民法院邮寄的（2020）鲁0283民初9833号民事判决。2021年5月2日，上诉人收到被上诉人付云龙转账的人民币43194元。上诉人在一审中主张的要求被上诉人给付的欠款金额是108586元，因为被上诉人在2021年5月2日给付了43194元，应当予以扣除，故上诉人的上诉请求将要求被上诉人给付的欠款金额由108586元变更为65392元。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的上诉请求。1、被上诉人给付上诉人的退股款数额为678586元，扣除被上诉人在本案起诉前已经给付的57万元和在一审判决后上诉期间给付的43194元，被上诉人还应给付上诉人65392元。理由如下：2018年5月15日，被上诉人向上诉人出具《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》，确认被上诉人应付上诉人退股款数额为678586元。2019年5月28日，被上诉人向上诉人出具《欠条》，再次确认被上诉人应付上诉人退股款数额为678586元。从2018年5月15日起至2019年5月28日期间，被上诉人按照《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》结算的上述退股款数额已经向上诉人给付了人民币28万元；从2019年5月29日起至2020年8月18日期间，被上诉人按照《欠条》上再次确认的上述退股款数额又向上诉人给付了人民币29万元。由此可见，被上诉人不仅向上诉人两次确认了退股款数额为678586元，并且被上诉人已经按照这一数额实际履行了两年多的还款义务。以上证据和事实足以证明，被上诉人给付上诉人的退股款额为678586元，扣除被上诉人在本案起诉前已经给付的57万元，在本案一审时被上诉人还应给付上诉人108586元。2、被上诉人没有提供证据证明与上诉人协商一致，将欠款数额由108586元变更为38154元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应当承担举证不能的不利后果。理由如下：被上诉人辩称：对上诉人诉请的数额是不认可的。第一，这个数额是不合理和不真实的。第二，上诉人的诉讼主体有问题，被上诉人确实是签了一个字，但是不是股东也不是法人，这个财产是属于青岛进远电子有限公司长兴分公司，需要公司对数额进一步确认，所以2020年春节发现这个数额是有错误的，被上诉人跟上诉人进行长时间的沟通交流，在2020年9月份其实已经达成一个意见，被上诉人实际欠款数额为38154元。对于以上辩解理由，被上诉人没有提供能够证明上诉人与被上诉人双方协商一致的证据加以证明，一审判决在审理认定事实部分也明确认定：双方协商未果。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，应当认定被上诉人的上述辩解不能成立。3、一审判决认为，根据上诉人与被上诉人在微信聊天中的协商意见，双方对应付款总额604254元及利息3900元已达成合意，被上诉人提出欠款数额为38154元，上诉人不予认可，故不予认定，但是上诉人在协商过程中提出过欠款数额为43194元，这是上诉人对欠款数额予以减少的认可，据此认定欠款数额为43194元。这一认定系错误认定事实，依法应予纠正。理由如下：第一，一审判决已经认定上诉人与被上诉人在微信聊天中的协商意见，最后定性为双方协商未果。故一审判决认定双方已达成合意的认定系断章取义，且与一审判决审理认定的事实自相矛盾。第二，对于当事人双方协商过程中一方提出的协商意见，如果对方没有同意，人民法院不能作出对一方不利的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条明确规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”参照以上法律规定，一审判决认为上诉人在协商过程中提出过欠款数额为43194元，这是上诉人对欠款数额予以减少的认可，据此认定欠款数额为43194元，不仅没有法律依据，而且违反了法律规定，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项关于“一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，支持上诉人的上诉请求。 付云龙辩称，一、原审认定被上诉人应支付给上诉人人民币43194元事实清楚。虽然被上诉人于2019年5月28日曾为上诉人出具了欠条，但因为在欠条出具后发现了新情况，被上诉人与上诉人就应付款数额进行了重新协商和核算，上诉人于2020年8月28日亲笔确认被上诉人截止到该日欠款数额为43194元而非108586元。上述事实由被上诉人在一审庭审过程中提交的微信聊天记录予以证实，上诉人对被上诉人提交的上述证据均无异议，依法应予以认定。因此，原审法院据此判决被上诉人支付给上诉人43194元是正确的。 一审时被上诉人抗辩称双方重新核算后确定的应付款数额为38154元，该数额与一审判决认定的43194元的差额为5040元，实际就是微信聊天记录中双方争议的21000元（21000*24%=5040元）。除了该21000元争议外，对于被上诉人提出的新统计中的其他项目（扣除税金部分）上诉人无异议。也就是说，截止到2020年8月28日双方对以未税价统计库存和设备数额已经明确达成合意。对于争议的21000元应否从总结算数额中扣除，通过原审中被上诉人提交的2020年9月1日与上诉人的微信聊天记录中可以证明上诉人对扣除21000元也是予以认可的，并要求被上诉人尽快转款。只不过该微信聊天记录的内容不是非常明确，原审判决认定双方对21000元应否扣除未形成一致意见，足以彰显了一审法院重事实讲证据的原则，被上诉人对此也予以充分理解和支持。但上诉人却断章取义，孤立理解原审判决中“双方协商未果”的意思表示，认为双方就含税问题没有达成一致意见是错误的，上诉人的该项上诉理由不成立。 二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的司法解释》第107条的规定不适用于本案。司法解释的该条规定是针对诉讼程序中，当事人在调解过程中作出的妥协或对案件事实的认可，不得作为对其不利的根据。而本案中，双方在发现错误后进行了长达3个多月的协商和重新核算，该行为发生在诉讼之前，并非在诉讼过程中，且双方对含税问题已经形成一致意见，上诉人以书面形式予以确认。原审判决按照上诉人确认的重新核算数额予以判决既符合法律规定，又尊重当事人的意思自治。综上所述，被上诉人认为，原审判决正确，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 罗胜勇向一审法院提出诉讼请求：一、由付云龙立即支付罗胜勇退股欠款108586元；二、案件受理费由付云龙负担。 一审法院认定事实：2015年1月，付云龙和案外人杨建林、上诉人罗胜勇，按照51%、25%、24%的出资比例，出资成立青岛进远电子有限公司长兴分公司，杨建林担任公司负责人。2018年5月，罗胜勇要求退出公司，2018年5月15日，付云龙在《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》上签字，该结算清单部分内容为：6、以上合计人民币：2827443元。7、按之前协议约定以上结算人民币的总金额2827443元按当事人出资比例占股分配（付云龙51%、杨建林25%、罗胜勇24%）。8、付云龙应付杨建林：706860元，应付罗胜勇：678586元。结算清单签订后，付云龙向罗胜勇付款。2019年5月28日付云龙为罗胜勇出具欠条一份，欠条载明：2018年长兴分公司退股结算总额2827443元，应分罗胜勇678586元，截止今日已付28万元，尚欠398586元（叁拾玖万捌仟伍佰捌拾陆），于2020年春节前付清。欠款人：付云龙。出具欠条后，付云龙多次向罗胜勇付款，到2020年8月18日付云龙付款29万元。后付云龙未再向罗胜勇付款。2020年5月份付云龙发现《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》上的统计数额是含税价，认为是错误的，随与罗胜勇多次沟通付款数额问题。2020年8月12日付云龙通过微信向罗胜勇发送《新统计》，《新统计》中记载实际应付数罗胜勇604254元。后经过多次沟通，2020年8月28日双方微信聊天中，付云龙让罗胜勇把应收款数、已收款数、未付款数列一下，罗胜勇在纸上写明：总应付款￥604254.00＋利息3900＋21000.00×24%=613194.00元，已付款合计￥570000元，现应付款：613194.00-570000.00=43194元。罗胜勇将计算照片发送给付云龙。付云龙回复“我出差几天，31号回平度，到时再核对一下，耐心等几天吧。”2020年9月1日，付云龙给罗胜勇发微信称“2.1万需要扣除，因为除了管理人员发2.1万外，还有杨建林的2%奖金提成和谢茂飞的7000元将来要给到他。正好也是2.1万”；“按照我的算法还差你38154元”。罗胜勇称“现在弄成这样子他的奖金就是他要我也不会认了，再说这个是需要事实说话，还分析什么？”。后双方因为2.1万元应否扣除问题没有达成一致意见，双方协商未果。案件审理过程中，罗胜勇为证明欠款事实，提交欠条一份；为证明罗胜勇退股，付云龙应付罗胜勇退股款，提交《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》一份；为证明出具欠条后付云龙已支付29万元，提交银行流水一份。付云龙对以上证据真实性均无异议。付云龙为证明结算清单中统计数额有误、罗胜勇已经接受付云龙提出的未税价意见，提交微信聊天截屏30页、罗胜勇书写的确认单一份。罗胜勇对证据的真实性无异议，但认为不能证明付云龙的证明事项。 一审法院认为，本案争议的焦点为付云龙欠款数额问题。由双方的微信聊天可看出，付云龙发现总额计算有误后多次找罗胜勇协商，并向罗胜勇发送了《新统计》，2020年8月28日罗胜勇给付云龙发送的计算明细照片可看出，罗胜勇认可了付云龙《新统计》中计算的应付款总额604254元。后双方因是否应扣除2.1万元问题协商未果。由聊天内容可看出，双方对应付款总额604254元及利息3900元均无异议，对该部分欠款数额，双方已达成合意。对于2.1万元应否扣除问题，一审法院认为，付云龙为罗胜勇出具欠条在先，后又与罗胜勇商议将价格降低问题，罗胜勇认可部分应予降低，但双方协商不成部分，不应降低。故一审法院认为，付云龙应付数额，应以罗胜勇向付云龙发送的计算明细中载明的数额43194元为准。通过《青岛进远电子有限公司长兴分公司退股结算清单》中记载的“按当事人出资比例占股分配（付云龙51%、杨建林25%、罗胜勇24%）”可知，青岛进远电子有限公司长兴分公司是付云龙及杨建林三人合伙投资成立的，故对付云龙辩称自己不是股东也不是法人，该案诉讼主体有问题的辩论意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、付云龙于判决生效后十日内给付罗胜勇人民币43194元；二、驳回罗胜勇的其他诉讼请求。（付云龙将款项直接付至户名为罗胜勇，卡号为62×××74的中国建设银行账户上）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2472元，由付云龙负担983元，由罗胜勇负担1489元。 二审审理期间，上诉人提交双方在2020年9月2日最后一次微信聊天记录一份，出示手机原始载体，庭后提交了聊天截图打印件。内容为：上诉人说“真不要脸，既然你都这样耍无赖，那就不用商量，按你打的欠条吧”。被上诉人说“是你们不要脸，我付出这么多，你们假装看不见，到底是谁不要脸？狼心狗肺的东西。”证明前面的协商最终都没有达成一致意见。 被上诉人辩称，一、根据该微信记录时间是2020年9月2日，如果该微信聊天记录是真实的，在一审庭审之前该份证据就已经形成，上诉人有能力提交却在一审中不提交，在二审中不属于新证据。二、关于微信聊天的内容，不能孤立看待聊天内容的意思表示，应当结合双方从2020年5月1日一直到2020年9月1日之前所有的微信聊天记录判断其表达的真实意思。被上诉人之所以提到垫资款应当计算利息的目的，就是为了让上诉人懂得感恩，其真实意思并不是让上诉人支付利息。根据一审中被上诉人提交的2020年8月31日和9月1日微信聊天记录可以看出，双方对支付43194元已经形成了一致意见。 本院经认证认为，被上诉人虽对该证据的真实性及证明目的不予认可，但庭后被上诉人所提交的双方之间聊天记录中，包含该微信聊天记录，因此，本院对该证据的真实性予以确认。 庭后，上诉人与被上诉人均提交2020年5月1日至2020年9月2日之间双方之间的微信聊天记录，内容一致，本院经认证认为，对证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，2021年5月2日，上诉人罗胜勇收到被上诉人付云龙转账的人民币43194元。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点即一审总结的争议焦点：被上诉人的欠款金额。 依据查明的事实，2018年上诉人罗胜勇退出青岛进远电子有限公司长兴分公司后，当事人双方形成退股结算清单，后依据该结算清单及已付款，被上诉人给上诉人出具欠条确认欠上诉人398586元。2020年5月1日微信中，被上诉人向上诉人指出前述退股结算清单存在价款错误，继而双方对价款、利息等通过微信方式进行了充分详细的沟通交流。其中，关于利息：2020年7月28日，被上诉人向上诉人发送微信“……因此利息为0.39万元。”关于价款：2020年8月12日，被上诉人通过微信向上诉人发送《新统计》表，表中载明“按照未税统计结果应付上诉人604254元”，上诉人对该表回复“我的意见是总入账少入21000这个钱不应该再扣了，加上上次你算的利息一起给我就好了。”2020年8月28日，被上诉人向上诉人发送微信请“把应收款数、已收款数、未付款数列一下”，上诉人在纸上写明：总应付款￥604254.00＋利息3900＋21000.00×24%=613194.00元，已付款合计￥570000元，现应付款：613194.00-570000.00=43194元。并将该纸张拍给了被上诉人。 现双方争议为，上诉人认为被上诉人对于前述纸张内容未回复确认，故该内容不能作为诉争欠款的依据；被上诉人认为上诉人书写的内容即上诉人对诉争欠款的重新确认。本院认为，上诉人自行书写的前述纸张中的内容，意思表示清晰，内容具体明确，结合双方之间微信聊天内容，可以认定上诉人在进一步复核双方账目后通过书写该纸张的方式确认了欠被上诉人43194元的事实。现上诉人欲以对方未回复而主张被上诉人应付65392元，该理由并不充分，不能推翻上诉人经复核后确认的欠款43194元。一审法院依据上诉人确认并书写的金额43194元判令上诉人罗胜勇向被上诉人付云龙支付43194元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人罗胜勇的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1435元，由上诉人罗胜勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年六月二十七日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 彭晓凤