山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5387号 上诉人（原审原告）：郭旭萍，女，1963年12月18日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：王鹏，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑敏，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙萍萍，女，1977年11月10日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晓雪，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛伟业联合房地产经纪有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：时秋云，总经理。 上诉人郭旭萍因与被上诉人孙萍萍、原审第三人青岛伟业联合房地产经纪有限公司（以下简称伟业房地产经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初14681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭旭萍的委托诉讼代理人王鹏、被上诉人孙萍萍的委托诉讼代理人周海生参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭旭萍上诉请求：1.改判孙萍萍向郭旭萍支付违约金19万元；2.一、二审诉讼费用由孙萍萍承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，孙萍萍已构成根本违约，应当承担合同约定的违约责任。1.郭旭萍与孙萍萍于2019年7月8日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》明确约定：“2.买受人应于2019年9月7日之前支付出卖人购房款人民币65万元整；3.买受人通过银行贷款的方式支付出卖人购房款人民币50万元”（见补充协议第一条），“买受人逾期履行本合同约定的义务超过十五日的，买受人构成根本违约，且应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向出卖人支付违约金，买受人向出卖人已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补”（见合同第七条第三项）。通过以上约定可知，孙萍萍应于2019年9月7日之前支付郭旭萍购房款65万元，而后期需要办理银行贷款的金额只涉及50万元，“贷款办理出现问题”并不能成为孙萍萍迟迟未履行合同的借口。孙萍萍已构成根本违约，应当承担合同约定的违约责任。2.在一审判决中，一审法院以“原告明知被告未履行合同的主要义务，双方就合同如何继续履行进行了进一步协商”为理由之一作出不支持郭旭萍诉讼请求的判决，对于此事实的认定以及一审法院作出该项判决所运用的因果逻辑关系，郭旭萍不能认同。孙萍萍未履行合同的主要义务并不意味着郭旭萍明知孙萍萍不再且不能继续履行主合同义务，相反，这恰恰说明了孙萍萍违约的事实，且孙萍萍直至2020年仍向郭旭萍传达“房子他们还要”的意思表示，郭旭萍的善意和对孙萍萍的理解并不能成为孙萍萍不为其违约行为承担支付违约金后果的理由。3.一审判决认定事实不清。郭旭萍与孙萍萍约定的房屋买卖价款为120万元，在房屋买卖合同解除后，郭旭萍重新出售房屋价款为100万元，直接经济损失20万元。由此可见，孙萍萍的违约行为，给郭旭萍造成了20万元的房屋价款直接经济损失。二、一审判决适用法律错误，孙萍萍应当依照合同约定向郭旭萍支付违约金。一审法院以“被告认可以丧失已交付的定金50000元为代价解除合同”为依据适用定金条款，属适用法律错误。根据民法典第五百八十八条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”的规定，具体到本案，作为违约方的孙萍萍，无权选择是适用定金条款还是适用违约金条款，作为守约方且因孙萍萍的违约行为而遭受重大经济损失的郭旭萍，一直要求适用违约金条款，而一审法院不顾守约方要求，甚至将选择权交予违约方，适用法律错误，应予改判。即应根据郭旭萍与孙萍萍之间的房屋买卖合同及补充协议的约定，判令孙萍萍向郭旭萍支付房屋买卖价款20%的违约金，即24万元，扣除郭旭萍已经扣收的抵作部分违约金的5万元定金外，孙萍萍尚须向郭旭萍支付剩余违约金19万元。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。 孙萍萍辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 郭旭萍向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年7月8日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》；2.判令孙萍萍向郭旭萍支付违约金19万元；3.本案的诉讼费由孙萍萍负担。 一审法院认定的事实： 一、2019年7月8日，郭旭萍（出卖人）、孙萍萍（买受人）及伟业房地产经纪公司（居间人）签订《青岛市存量房屋买卖合同（合订本）》，约定孙萍萍购买郭旭萍涉案房屋，总价款1200000元，签订合同时支付定金50000元，《青岛市存量房屋买卖合同》第七条违约责任第（三）款约定：买受人若出现下列情况之一的，买受人构成根本违约，且出卖人有权以书面通知的方式解除买卖合同：……（3）逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。买受人出现上述根本违约情形之一的，买受人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向出卖人支付违约金，买受人向出卖人已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。《补充协议》第一条第（二）款约定1.买受人在2019年7月8日支付出卖人购房定金伍万元整；2.买受人在2019年9月7日之前支付出卖人购房款人民币陆拾伍万元整；3.买受人通过银行贷款方式支付出卖人购房款人民币五十万元整。 二、伟业房地产经纪公司工作人员与郭旭萍的微信聊天记录有如下内容： 2019年8月13日，郭旭萍：小王，那边贷款办的咋样了？伟业房地产经纪公司：银行还没通过，等到接近月底，银行没有消息，我们就让客户全款支付直接过户就行了。郭旭萍：收到，谢谢。 2019年9月3日，郭旭萍：小王我看了下咱那个合同，违约赔偿是20%，是24万不是5万。伟业房地产经纪公司：那咱是准备走法律程序了吗，郭姨。郭旭萍：还没有这么打算，我在判断买方会不会毁约。 2019年12月24日，郭旭萍：小王，这是我发给孙萍萍的短信，我刚发了短信。伟业房地产经纪公司：再就是我找一个贷款的客户报价100万先周六看完了看啥情况吧。 2019年12月24日郭旭萍向孙萍萍发送短信，短信内容为：孙萍萍女士，你好！我们双方签订的金石国际广场房屋买卖合同你已违约。按照合同约定，请你：一尽快付足房款，二如你放弃购房，尽快按合同支付违约款项，三在今年底仍无法做到上述事项，我将提交法院解决。 2020年1月1日，伟业房地产经纪公司：1.这个房子他们还要，他们就是好几车铁矿石没出货没有现金；2.就是市场原因想便宜点，毕竟现在确实价格都太低了，我们潘店长的意思是咱尽可能不走违约程序，能不走那一步就不走那一步，再就是我们也找别的客户，争取找全款客户。郭旭萍：收到。 2020年3月18日，伟业房地产经纪公司：买咱房子的客户这不由于疫情一船的金矿石也没处理掉，本来打算过了年全款付给咱的，所以我从一上班就再找客户郭姨，这半个月看了三个客户，就今天这个外地客户还算靠谱，也可以考虑全款，但是出90万。郭旭萍：哎！我们想想。 2020年3月21日，郭旭萍通过微信给伟业房地产经纪公司工作人员发送《关于解除房屋买卖合同并要求支付违约金的通知》，并告知伟业房地产经纪公司通知到买主本人。 2020年4月1日，郭旭萍将《关于解除房屋买卖合同并要求支付违约金的通知》邮寄给孙萍萍，同时邮寄给王华转孙萍萍，寄给孙萍萍的邮件于2020年4月2日由他人代收：25号楼超市。寄给王华转交孙萍萍的邮件于2020年4月2日由他人代收。 郭旭萍主张，2019年12月24日，孙萍萍未履行合同，郭旭萍已于2019年12月24日以短信形式催告孙萍萍。2020年3月21日，郭旭萍与伟业房地产经纪公司工作人员联系再次将解除房屋买卖合同要求支付违约金的通知书转交给孙萍萍。孙萍萍的违约在先，不存在郭旭萍委托第三方另行出售房屋的情况，而且孙萍萍当庭认可房屋买卖合同无法履行原因系孙萍萍贷款无法继续进行。 孙萍萍主张，双方无法继续履行合同主要原因是孙萍萍贷款无法获批，加之疫情期间各项因素的影响，期间孙萍萍一直在协调贷款机构，根据合同的原始约定，孙萍萍并不存在恶意违约的行为。定金不退只是有过该意向，但没有最终确认。郭旭萍在2019年已经委托伟业房地产经纪公司就涉案房屋进行出售，郭旭萍知道贷款无法下发的情况，所以不存在根本违约的情况。 三、郭旭萍称，因孙萍萍违约，双方合同解除后，再次委托伟业房地产经纪公司出售，2020年4月10日，郭旭萍将涉案房屋100万元另行出售，仅房屋价款方面就给郭旭萍造成了20万元的损失，同时还导致郭旭萍丧失了很多与他人缔约合同的机会，且郭旭萍居住于北京，为办理本次贷款业务，郭旭萍多次往返于北京和青岛，投入了大量的金钱、时间和精力。依据合同约定，孙萍萍应当按照房屋总价款20%向郭旭萍支付违约金。 四、涉案房屋于2020年5月19日办理了转移登记。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”孙萍萍未按照合同约定支付房款，郭旭萍于2019年12月24日催告孙萍萍支付房款，并于2020年4月1日向孙萍萍发出装有书面解除合同通知的邮件，孙萍萍于2020年4月2日签收该邮件，故一审法院确认郭旭萍、孙萍萍于2019年7月8日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》于2020年4月2日解除。 关于郭旭萍主张的违约金190000元。本案双方签订房屋买卖合同，并以定金50000元作为合同履行的担保，郭旭萍明知孙萍萍未履行合同的主要义务，双方就合同如何继续履行事项进行了进一步协商，后双方按照合同约定的方式解除了房屋买卖合同，依据伟业房地产经纪公司陈述，孙萍萍认可以丧失已交付的定金50000元为代价解除合同，综上，郭旭萍主张孙萍萍支付违约金190000元，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、郭旭萍与孙萍萍于2019年7月8日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》于2020年4月2日解除；二、驳回郭旭萍的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由孙萍萍负担。 本院审理过程中，郭旭萍提交以下证据：证据一《青岛房屋买卖合同》原件一份，用以证明因孙萍萍违约，郭旭萍只能在双方合同解除后再次将房屋出售，仅房屋价款方面就给郭旭萍造成了20万元的损失。证据二微信聊天记录复印件一宗，用以证明因孙萍萍违约，郭旭萍在双方合同解除后再次将房屋出售，期间伟业房地产经纪公司也在为郭旭萍寻找买方，其中出价最高的仅95万元，孙萍萍的违约导致郭旭萍错过了出售房屋的最好时期，孙萍萍应当承担因其违约行为给郭旭萍造成的损失。孙萍萍质证称，1.对证据一的真实性无法核实，对证明目的有异议，该证据并无相应的转账凭证以及房产登记手续进行佐证，郭旭萍与孙萍萍系2020年解除买卖合同，郭旭萍自行出售房屋行为与孙萍萍无关，不存在损失；2.证据二没有原始载体，无法核实其真实性，对证明内容有异议，聊天记录的当事人与本案无关，无证明力。 郭旭萍庭后提交再行出售涉案房屋的银行交易记录原件一份及再行出售后涉案房屋不动产权证书复印件一份。孙萍萍提交书面质证意见称，对银行交易记录的真实性、合法性无异议，对关联性、证明内容有异议。1.该转账无法证明系涉案房屋的转让款，与本案无关；2.假设即便该款系涉案款项，也无法证明系实际全部转让金额；3.该证据显示为2020年4月10日当天的流水，郭旭萍仅提交2020年4月10日当天的专项转账记录，并未提供全部的转账记录，亦不排除其他交付款项的可能；4.通过证据形式看，款项为同业清算，即指金融机构之间为实现客户委托办理的业务所进行的债权债务清偿和资金划转，应为贷款，以此可以推断郭旭萍尚有其他已收款项未予提供。对不动产权证书的真实性、合法性无异议，对关联性、证明内容有异议，该证据显示系2020年5月19日登记办理，郭旭萍举证的所谓付款系4月10日，正常交易逻辑应是交纳部分款项后办理过户手续，余款在变更过户登记后结清，而非先一次性交齐房款，待一个月后办理转让登记变更手续，这不符合常理。结合以上证据，可以说明郭旭萍与案外人之间在变更登记后存在其他付款情况，不能实际反映交易情况，亦不能证明郭旭萍的主张，郭旭萍有权处置自己的房产，其出售与否、出售价格、时间均系自主行为，均不能作为主张损失的依据，且该组证据并非新证据，无案外人的相关证明，仅系单方言论，无证明力。孙萍萍庭后提交贝壳等第三方房屋网上交易信息截图三份，用以证明涉案房屋同时期、同楼、同户型房屋的挂牌信息，证明市值均高于120万元，郭旭萍自述的损失没有依据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为违约金数额认定问题。郭旭萍、孙萍萍对解除涉案合同并无异议，本院予以确认。孙萍萍未按照涉案合同约定支付购房款，构成违约，孙萍萍作为违约方应承担相应的违约责任。郭旭萍主张孙萍萍应按照涉案合同约定以涉案房屋总价款的20%支付违约金，扣除孙萍萍已交付的5万元定金，孙萍萍在本案中应再支付违约金19万元。对此本院认为，涉案合同虽约定以涉案房屋总价款的20%向出卖人支付违约金，但孙萍萍抗辩该违约金数额过高，结合本案案情、当事人举证情况、合同履行情况及孙萍萍过错程度，根据公平原则等因素综合考虑，孙萍萍因其违约行为应承担的违约责任应以12万元为宜，孙萍萍已向郭旭萍支付的5万元定金不予退还，在本案中孙萍萍应另行支付郭旭萍违约金7万元，原审判决相应应予以变更。综上所述，上诉人郭旭萍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初14681号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初14681号民事判决第二项； 三、孙萍萍于本判决生效之日起十日内支付郭旭萍违约金7万元； 四、驳回郭旭萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元，二审案件受理费4100元，共计6150元，由上诉人郭旭萍负担3884元，由被上诉人孙萍萍负担2266元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  王化宿 二〇二一年六月二十九日 法官助理  宋 甜 书 记 员  王庆光 书 记 员  李珊珊