广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11405号上诉人（原审原告）：谢子清，男，1962年10月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。被上诉人（原审被告）：广州圣元物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张伯山，职务：总经理。委托诉讼代理人：欧阳金霞，女，系该司员工。委托诉讼代理人：邓伟才，男，系该司员工。上诉人谢子清与被上诉人广州圣元物业管理有限公司（以下简称圣元公司）劳动争议纠纷一案，谢子清不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初34547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢子清上诉请求：纠正一审判决，支持谢子清一审提出的17项诉讼请求。上诉主要理由：一、用人单位依法应当提供由其掌握的证据。圣元公司没有提供员工考勤打卡机上的原始记录，应承担不利后果。谢子清在圣元公司员工考勤打卡机上录入的考勤打卡信息是右手大拇指，2019年11月、12月以及2020年1月，谢子清共加班5天，《员工考勤打卡记录》可以佐证。二、圣元公司是2020年1月24日至30日放春节假，谢子清提前5天从2020年1月19日开始补休至23日，刚好5天，因此谢子清是正常休春节假及补休，不存在请假及旷工问题。圣元公司主张谢子清是“旷工自动离职”，从而以“不服从安排”为借口，在谢子清休完春节假后未再通知谢子清回单位上班，意图达到辞退谢子清的目的。圣元公司没有提前三十天以书面形式通知且无合法理由就突然辞退谢子清，依法应向谢子清支付一个月工资作为代通知金。三、谢子清一审提出的第3、5、7、9、11、13项诉讼请求，虽然没有在仲裁时提出，但与谢子清在仲裁时提出的其他请求是相互关联的。圣元公司违反了我国《劳动合同法》第八十五条的规定，就应该承担连带责任，依照该条规定向谢子清作出赔偿。此外，谢子清在一审提出的第3项请求，在仲裁时也曾直接提出过，即要求圣元公司支付违法解除劳动关系赔偿金2500元。四、谢子清2018年3月至10月曾在圣元公司工作过，已在2018年4月有过试用期。因此，谢子清2019年重返圣元公司工作时，依法不应再有试用期，故圣元公司应依法向谢子清多赔偿一个月工资2500元。五、谢子清的劳动工资属于合法财产，圣元公司恶意拖欠谢子清的工资属于违法行为，谢子清因维权而造成的损失，理应由圣元公司赔偿。圣元公司在劳动争议解决过程中，仲裁阶段拒不接受调解，恶意拖延，至少导致谢子清4个月以上的工资损失6000元。圣元公司答辩称，不同意谢子清的上诉请求，同意一审判决。谢子清在一审的诉讼请求：1.圣元公司向谢子清支付未提前三十天书面解除劳动关系的代通知金2500元；2.圣元公司向谢子清支付解除劳动关系经济补偿金1250元；3.圣元公司向谢子清支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金1250元；4.圣元公司向谢子清支付拖欠的2020年1月份工资1847.9元；5.圣元公司向谢子清支付拖欠2020年1月份工资的赔偿金1847元；6.圣元公司向谢子清支付克扣的2019年9月的工资384元；7.圣元公司向谢子清支付克扣2019年9月份工资的赔偿金384元；8圣元公司向谢子清支付克扣的2019年10月国庆节加班工资232.51元；9.圣元公司向谢子清支付克扣2019年10月份国庆加班工资的赔偿金232.51元；10.圣元公司向谢子清支付拖欠2020年1月份元旦加班工资326.1元；11.圣元公司向谢子清支付2019年1月份元旦加班工资的赔偿金326.1元；12.圣元公司向谢子清支付拖欠2019年11月、12月份休息日加班工资755元；13.圣元公司向谢子清支付拖欠2019年11月、12月份休息日加班工资的赔偿金755元；14.圣元公司向谢子清支付拖欠2019年9月至2020年1月的不签订书面劳动合同赔偿金11047.9元；15.圣元公司向谢子清支付由于圣元公司违法侵权的行为，致使谢子清被迫依法维权而产生的费用及经济损失7400元（包括2020年2月1日至6月1日的误工费6000元，律师咨询费800元，交通费200元，资料费200元，误餐费200元）；16.圣元公司向谢子清支付2020年6月1日至本案审结的工资损失（按2020年广州最低工资标准计付）；17.圣元公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实如下：一、申请仲裁情况：谢子清于2020年3月19日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.圣元公司支付2019年10月1日至2020年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8722.96元；2.圣元公司支付2020年1月1日至2020年1月31日期间工资1847.9元；3.圣元公司支付2020年1月1日元旦加班费326.1元；4.圣元公司支付违法解除劳动关系赔偿金2500元；5.圣元公司支付代通知金2500元；6.圣元公司支付2019年9月14日至2019年9月30日期间工资差额384元；7.圣元公司支付2019年10月国庆节加班费差额232.51元；8.圣元公司支付2019年11月1日至2019年11月30日期间休息日加班费384.6元、2019年12月1日至2019年12月31日休息日加班费370.4元；9.圣元公司支付2020年2月1日至2020年6月1日期间维权成本误工费6000元、律师咨询费800元、资料费200元、交通费200元、误餐费200元。该委于2020年6月28日出具穗天劳人仲案〔2020〕2609号仲裁裁决，裁决：1.圣元公司一次性支付谢子清2019年10月14日至2020年1月29日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8722.96元；2.圣元公司一次性支付谢子清2020年1月1日至2020年1月31日期间工资1847.9元；3.圣元公司一次性支付谢子清2020年1月1日元旦加班费326.1元；4.圣元公司一次性支付谢子清解除劳动关系经济补偿金1250元；5.圣元公司一次性支付谢子清2019年9月14日至2019年9月30日期间工资差额384元；6.圣元公司一次性支付谢子清2019年10月国庆节加班费差额232.51元；7.圣元公司一次性支付谢子清2019年11月1日至2019年11月30日期间休息日加班费229.89元；8.驳回谢子清本案其他仲裁请求。谢子清不服该裁决，提起本案诉讼。二、谢子清请求判决圣元公司向谢子清支付解除劳动关系经济补偿金1250元、2020年1月份工资1847.9元、2019年9月的工资384元、2019年10月国庆节加班工资232.51元、2020年1月份元旦加班工资326.1元，即其诉讼请求第2、4、6、8、10项，圣元公司表示对此无异议。三、工作情况：2019年9月14日谢子清入职圣元公司处工作，工作岗位为顶班工，双方未签订书面劳动合同，月工资标准为2500元/月，最后工作日2020年1月18日。四、关于代通知金2500元。谢子清主张2020年1月19日至2020年1月30日期间春节放假，假期结束后其致电主管询问上班情况，圣元公司于2020年1月29日告知其已被辞退，无需再上班；谢子清主张其向主管请假，主管已同意，当时并未要求其书面申请。圣元公司主张春节放假时间为2020年1月24日至2020年1月30日，员工请假需提交书面申请；谢子清口头向主管提前请假，主管未同意，谢子清就自行提前离开，故视为谢子清旷工自动离职。因谢子清不服从安排，圣元公司未再通知谢子清回来上班。五、关于2019年11月、12月休息日的加班工资。谢子清主张正常每月休息4天，2019年11月休息日加班2天，2019年12月休息日加班2天，该加班时间均未补休，要求圣元公司支付加班费。圣元公司确认正常每月休息4天，主张谢子清2019年11月休息日加班1天，同意支付加班费192.8元，2019年12月不存在休息日加班的事实。圣元公司在仲裁阶段提供了《员工考勤登记表》（内容显示：谢子清2019年11月共休息3天，2019年12月共休息4天，均有谢子清签字）。谢子清对《员工考勤登记表》不予认可，主张应以打卡记录为准，确认2019年11月考勤表有其签名，不确认2019年12月考勤表的签名。六、关于未签订书面劳动合同二倍工资11047.9元。谢子清主张圣元公司应向其支付2019年9月14日至2020年1月29日未签订书面劳动合同二倍差额11047.9元，其中2019年9月1700元、2019年10月至12月各2500元、2020年1月为1847.9元。一审庭审中，谢子清、圣元公司均确认2019年10月14日至10月31日期间工资1875.06元。圣元公司确认2019年11月、12月均为2500元，1月为1847.9元。一审法院认为：谢子清要求圣元公司向其支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金1250元、2020年1月份工资的赔偿金1847元、2019年9月份工资的赔偿金384元、2019年10月份国庆加班工资的赔偿金232.51元、2019年1月份元旦加班工资的赔偿金326.1元、2019年11月、12月份休息日加班工资的赔偿金755元，即其诉讼请求第3、5、7、9、11、13、16项，因未经劳动仲裁前置程序，故一审法院不予调处。关于谢子清要求圣元公司支付解除劳动关系经济补偿金1250元、2020年1月份工资1847.9元、2019年9月的工资384元、2019年10月国庆节加班工资232.51元、2020年1月份元旦加班工资326.1元，即其诉讼请求第2、4、6、8、10项，圣元公司表示对此无异议，故对谢子清的上述请求予以支持。关于待通知金问题。谢子清未能提供有效证据对其主张的劳动关系解除原因予以证明，未履行作为主张权利当事人应尽的举证责任，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，谢子清应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张不予采信。圣元公司作为用人单位，对谢子清具有管理的责任，其对谢子清的离职时间和离职原因负有义务进行说明和举证，但圣元公司也未能提供任何证据予以证明，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，圣元公司应承担举证不能的不利后果。因此，在双方当事人均未能有效证明谢子清具体实际的离职原因的情况下，根据谢子清最后工作日即2020年1月18日，从公平合理角度出发，视双方劳动关系的解除是圣元公司主动提出解除要求后经与谢子清协商一致而实现。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位须支付代通知金的情形，谢子清要求圣元公司支付代通知金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于2019年11月、12月休息日加班工资的问题。谢子清入职时已知悉其每周的工作天数，且在职期间亦是按圣元公司规定的时间进行工作，因谢子清未提供证据证明其曾对该工作时间提出异议，并结合谢子清物业岗位的特殊性，视其正常提供劳动的行为应属对圣元公司工时制度的认可，即每月休息4天。根据圣元公司提供的《员工考勤登记表》，显示谢子清2019年11月已休3天，谢子清虽对该《员工考勤登记表》不予确认，但确认2019年11月考勤表系其签名。谢子清作为完全民事行为能力人，应知晓其签名所产生的法律后果，在无证据证明存在欺诈、胁迫等意志不自由的情况下，谢子清该签名应视为对该考勤表内容的认可，故据此应采信圣元公司主张的谢子清2019年11月休息日加班1天。圣元公司对向谢子清支付2019年11月份加班费229.89元予以认可，故对此予以支持。谢子清不确认2019年12月考勤表的真实性，但未能提供其他证据证明其2019年12月存在加班事实，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果。谢子清主张的2019年12月加班费缺乏事实依据，对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，圣元公司应支付谢子清2019年11月1日至2019年11月30日期间休息日加班费为229.89元（2500元÷21.75天×1天×200%）。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。谢子清与圣元公司于2019年9月14日至2020年1月29日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，圣元公司应当于2019年10月14日前与谢子清订立劳动合同。结合谢子清、圣元公司已确认未签订书面劳动合同的情形以及谢子清每月2500元的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，结合谢子清、圣元公司确认的工资数额，圣元公司应向谢子清支付2019年10月14日至2020年1月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8722.96元（1875.06元＋2500元＋2500元＋1847.9元）。至于谢子清主张的维权成本误工费、律师咨询费、资料费、交通费、误餐费，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付解除劳动关系经济补偿金1250元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2020年1月份工资1847.9元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2019年9月工资384元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2019年10月份工资232.51元；五、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2020年1月元旦加班工资326.1元；六、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2019年11月1日至2019年11月30日期间休息日加班费229.89元；七、自判决发生法律效力之日起10日内，广州圣元物业管理有限公司向谢子清支付2019年10月14日至2020年1月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8722.96元；八、驳回谢子清的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于加班工资问题。对于加班时间，圣元公司提供了有谢子清签名的《员工考勤登记表》证实谢子清的实际加班情况，一审判决另行结合圣元公司的自认、谢子清的工作岗位和劳动关系的实际履行情况，判决圣元公司向谢子清支付相应的加班工资，依据充分，本院予以维持。谢子清主张另有加班工资尚未支付，缺乏依据，本院不予采纳。关于双方劳动关系解除的性质问题。用人单位向劳动者支付代通知金的情形，应限于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位行使劳动关系解除权的情形。然而，本案双方劳动关系的解除并不属于该条规定的情形，故谢子清关于代通知金的请求不能成立。本案中，对于是劳动者未经准假而离职还是用人单位解除劳动关系，因双方举证均不充分，一审视为协商解除判决圣元公司向谢子清支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以确认。关于谢子清在劳动仲裁时没有提出过的诉请请求。谢子清依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定提出的诉讼请求，依据该条规定，用人单位加付相关赔偿金应以劳动行政部门责令用人单位支付在先。然而，本案并不存在该情形，谢子清的相关请求依法不能成立。谢子清在劳动仲裁时也没有提出相关仲裁请求，一审法院对此不予调处，并无不当，本院亦予确认。关于谢子清上诉提及试用期的问题，该主张与其一审诉讼请求缺乏关联，并不能成为支持其上诉请求的理由，本院不予采纳。至于谢子清提及因处理本案纠纷而发生的误工费等工资损失，该请求缺乏法律依据，一审判决不予支持，法律适用并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认可一审法院对事实的分析认定及法律适用，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人谢子清负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 何慧斯审判员 姚伟华二〇二一年六月二十六日书记员 赵洋洋谢兵