上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终550号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报王益明，男，1984年9月10日生，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省兴化市；因本案于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）张海云，男，1979年10月31日生，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市松江区；因本案于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人盛刚，上海六邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报彭琪，女，1991年6月6日生，汉族，初中文化，农民，户籍地湖北省麻城市；因本案于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人戴正杰，上海市同一律师事务所律师。原审被告人殷钱敏，男，1986年1月14日生，汉族，中专文化，无业，户籍地上海市松江区；2007年10月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑9个月；2012年6月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑1年3个月；因本案于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人王益明、张海云、彭琪、殷钱敏犯诈骗罪一案，于二〇二一年二月二十四日作出（2020）沪0117刑初1715号刑事判决。原审被告人王益明、张海云、彭琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王益明、张海云、彭琪，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2016年1月，被告人彭琪在得知被害人金某1需要借款后，介绍金某1向被告人王益明借款20万元。当月11日，王益明在扣除首月利息后实际支付给金某1人民币17.2万元（以下币种均为人民币），空走流水40万元。后王益明在借款未到期的情况下无故要求金某1提前还款。2016年1月27日，被告人彭琪又介绍被害人金某1向被告人张海云借款平账，张海云在扣除支付给彭琪介绍费1万元、利息等后实际支付给金某130万元，空走流水80万元。金某1按照王益明的要求将其中的23万元支付给王益明。后金某1以支付利息的方式归还给张海云15万元。当年8月、11月，张海云又转账给金某15.6万元。2016年5月7日，被害人金某1在被告人张海云要求归还部分钱款的情况下，通过他人介绍向孙某（另案处理）借款平账。孙某在扣除利息等之后支付给金某136.5万元，并通过被告人殷钱敏空走流水80万元。当日，在孙某要求下，金某1与殷钱敏（名义）签订上海市房地产买卖合同，将松江区XX村XX号XX室的房屋作价120万元出售给殷钱敏，并将上述空走流水的80万元作为定金及首付款。被害人金某1得款后，即按照张海云的要求转入张控制的朱某2账户20万元。同年5月9日，孙某又转账给金某15万元。2016年7月，被害人金某1因无法偿还被告人张海云及孙某钱款，张海云及孙某分别以前期空走的80万元流水和预付购房款名义向被害人金某1讨债。后张海云谎称可以帮忙快速处置房产变现，金某1及其父母同意出售松江区XX村XX号XX室的房产偿还债务，张海云遂利用其父张某名义冒充购房人，作价135万元购得金某1及其父母所有的上述房产（经鉴定，时价151万元）。当月26日，金某1及其父母将上述房产过户给张某；当日，张海云在扣除80万元借款后支付给金某155万元，随后金某1将上述55万元按照孙某的要求支付给胡某作为还款。2020年8月27日，被告人王益明、张海云、彭琪、殷钱敏被民警抓获。王益明、彭琪、殷钱敏到案后自愿如实供述自己的罪行。原审法院认定上述事实的证据有：被害人金某1的陈述及辨认笔录，证人王某1、康某、张某、朱某1、朱某2、李某、周某、戴某、王某2、胡某等人的证言及相关辨认笔录，银行交易明细、收条、借款合同、转账回单及个人业务凭证、上海市房地产登记申请书、不动产登记信息、契税申报办理证明及房地产买卖合同，价格认定结论书，民事裁定书、民事判决书、刑事判决书等文书，抓获经过、户籍信息等。原审法院认为，被告人王益明、张海云、彭琪、殷钱敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中张海云、彭琪犯罪数额特别巨大，王益明、殷钱敏犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。王益明、张海云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭琪、殷钱敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。殷钱敏系累犯，依法应从重处罚。王益明、彭琪、殷钱敏到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。张海云虽对其行为有所辩解，但当庭表示认罪，且取得了被害人金某1的谅解，酌情从轻处罚。综上，原审法院根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以诈骗罪分别对王益明判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；对张海云判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；对彭琪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；对殷钱敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；查封的上海市松江区XX村XX号XX室房屋，返还被害人金某1及金某2、王某1；被害人金某1收取的人民币五十五万六千元，追缴后予以没收；王益明、彭琪向被害人金某1退赔人民币五万八千元；殷钱敏向被害人金某1退赔人民币十三万五千元；追缴王益明人民币十七万二千元、彭琪人民币一万元，予以没收。上诉人王益明及其辩护人提出，其一，原审判决“追缴王益明人民币十七万二千元，予以没收”系法律适用有误。王益明实际出借的钱款17.2万元系本金，并非诈骗数额，不应当追缴、没收。其二，原审判决量刑过重。王益明违法所得较少，且具有坦白、认罪认罚等从轻情节，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人张海云及其辩护人提出，张支付给被害人金某1的55.6万元系支付的购房款，而非诈骗所得。原审法院判决将所购房产返还给金某1及其父母的情况下，不应当再对前述55.6万元进行追缴、没收，应予返还。上诉人彭琪及其辩护人提出，其一，彭琪不应当对张海云虚增的钱款承担责任。在张海云诈骗一节事实中，彭琪除介绍借款、空走流水在场之外，未参与后续的索债、欺骗被害人及其父母以出售房产的方式归还借款的行为，且二人事前并无通谋，彭琪主观上不具备帮助诈骗的故意，故原审法院判决彭琪对张海云后续虚增的钱款承担责任系认定有误。其二，原审法院量刑过重。彭琪自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，请求二审法院对彭琪从轻处罚。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、关于本案涉案财物的处置关于上诉人王益明及其辩护人所提，“王实际出借给被害人金某1的17.2万元系本金，不应予以追缴、没收”的辩解及辩护意见，本院认为，在案证据证实该笔17.2万元系王益明为实施套路贷而交付给被害人的钱款，属于供犯罪所用财物，根据刑法第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》第七条之规定，应当予以没收。关于上诉人张海云及其辩护人所提，“张支付给被害人金某1的55.6万元不应当追缴、没收，应当返还给张海云”的辩解及辩护意见，经查，张海云诈骗一节事实中，张通过层层套路最终以支付金某155.6万元骗取了金某1及其父母名下的松江区XX村XX号XX室房产，上述55.6万元系为实施套路贷而交付给被害人的钱款，属于供犯罪所用财物，故原审法院判决查封并返还给金某1及其父母上述房产，同时追缴金某1所获取的55.6万元并予以没收，并无不当。二、关于上诉人彭琪是否应对上诉人张海云虚增的50万元承担责任本院认为，应当认定上诉人彭琪对上诉人张海云虚增的50万元承担责任。主要理由是：（1）彭琪主观上对张海云虚增钱款具有间接故意。在案证据证实，张海云系在被害人金某1无法归还王益明所骗钱款的情况下，由彭琪介绍给金进行平账，张海云在银行向金某1转账，空走流水、虚增50万元债务时，彭琪均在现场；同时，结合彭琪的从业经历以及获利情况，足以认定其主观上对张海云虚增钱款的行为及数额至少持间接故意心态。（2）彭琪与张海云在虚增50万元的范围内构成共同犯罪。在案证据证实，张海云的诈骗数额远超50万元，原审法院考虑到彭琪未参与张海云后续向金某1索债、骗取金某1及其父母出售名下房产归还虚增借款的行为，仅在二人具有共同犯意的范畴内判决彭琪对虚增的50万元承担责任，并无不当。对彭琪及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。三、关于各名上诉人的量刑经查，原审法院在充分考虑各名上诉人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位与作用以及具有的坦白、认罪认罚等法定、酌定量刑情节的情况下，予以量刑，并无不当。对上诉人的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人王益明、张海云、彭琪及原审被告人殷钱敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中张海云、彭琪犯罪数额特别巨大，王益明、原审被告人殷钱敏犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。王益明、张海云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭琪、原审报告人殷钱敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。殷钱敏系累犯，依法应从重处罚。王益明、彭琪、殷钱敏到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚；张海云在一审庭审中表示认罪，且取得被害人金某1的谅解，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李长坤审 判 员 顾苹洲审 判 员 于书生二〇二一年六月十六日法官助理 张亚男书 记 员 宣力玮附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……