山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终4205号上诉人（原审原告）：青岛金轩置业有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处北京路548号东苑大厦3楼.法定代表人：郭仁刚，总经理。委托诉讼代理人：巩涛，山东诚功（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金萍，女，1966年3月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：宋文清，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇娇，山东琴岛律师事务所律师。上诉人青岛金轩置业有限公司（以下简称金轩公司）因与被上诉人金萍商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金轩公司上诉请求：1.撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2732号民事判决，改判解除金轩公司与金萍签订的《青岛市商品房预售合同》，判令金萍支付违约金5万元；2.诉讼费由金萍承担。事实和理由：一、一审在已有生效判决认定285万元为民间借贷且金萍已申请强制执行还款的情况下，仍然认定案涉房屋抵顶借款，认定事实错误。1.金萍2016年起诉要求清偿借款285万元并申请执行的行为证明其自认案涉房屋并未用于抵顶借款。金萍声称涉案房屋系金轩公司抵顶给建桥建设集团有限公司，建桥建设集团有限公司又抵顶给金萍。根据一审金萍提交的证据，其认为案涉房屋抵顶的是建桥建设集团欠其本金285万元的借款。如若“抵顶”事项成立，那金萍对建桥建设集团有限公司的285万元（本金）民间借贷在2014年10月29日签订案涉房屋买卖合同即已清偿完毕，金萍应向上诉人主张办理房屋产权变更手续。但金萍于2016年通过（2016）鲁0202民初3397号案件起诉叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司、建桥建设集团有限公司，要求偿还同一批285万元借款，在该案判决生效后申请强制执行。金萍起诉及申请强制执行的行为证明其在自认285万元并未得到清偿，案涉房屋并未抵顶借款。2.案涉买卖合同签订时间早于借款协议签订时间、房款金额远大于借款金额的事实充分证明案涉房屋并未用于抵顶金萍借款。如案涉房屋用于抵顶借款，必然发生在借款之后，且房屋价值应与借款相当。根据（2016）鲁0202民初3397号民事判决确认的事实，金萍与叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司签订《借款协议》日期为2015年4月16日，比案涉房屋买卖合同网签时间晚半年之久；（2016）鲁0202民初3397号民事判决所确认之欠款数额为267万元，而案涉房屋价值为5787480元，相差300万元之巨，不符合“工抵房”之常理。前述矛盾和不合常理之处，充分证明案涉房屋并非用于抵顶金萍借款。3.李某出具《证明》不应作为本案定案证据，案涉房屋抵顶借款无合法有效的证据证明。金萍应出示相应的《抵顶协议》，但金萍未能提供证明抵顶事实的任何书面证据，仅提供了证人李某的《证明》。《证明》实为证人证言，证人未出庭，证据形式不合法；《证明》出具时间为2020年4月28日，距双方签订《青岛市商品房预售合同》已有六年之久，不具备客观真实性；李某系青岛金轩置业有限公司原股东，其股份被青岛金轩置业有限公司现唯一股东青岛贵府置业有限公司在（2016）浙0402执432号案件中通过司法拍卖取得，后又经（2017）浙0402执异19号裁定驳回李某的执行异议。李某与金轩公司、青岛贵府置业有限公司存在利益冲突，《证明》不应当采纳。除该证明外，并无其他证据可以证明案涉房屋抵顶借款，原审认定该事实缺乏依据。二、一审适用法律错误。金萍所陈述的案涉285万元，自始至终都在向叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司、建桥建设集团有限公司主张民间借贷，房屋用于抵顶借款的事实不能成立，金萍未向金轩公司支付过任何购房款。金萍的行为构成根本违约，金轩公司诉求解除合同，符合法律规定。金轩公司与金萍双方签订的《青岛市商品房预售合同》的解除权系约定解除权，并非法定解除权。本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，而应适用合同法第九十三条和合同的约定。在没有约定解除权行使期限前提下，合同法没有对未经对方催告的解除权行使期限作出规定。金萍逾期支付购房款近6年，构成违约，金轩公司起诉主张解除双方之间的商品房预售合同符合双方合同约定，亦符合法律相关规定，应当予以支持，否则双方之间的法律关系一直处于一方持续违约、守约方利益持续遭受损害的状态，有违公平原则，且涉案房屋亦一直处于闲置状态，亦有违物尽其用的原则。金轩公司在行使的解除权系依据合同约定，合同对购房人逾期付款情形下出卖人的解除权并未限定行使期限和方式，因此，青岛金轩置业有限公司通过诉讼方式进行救济，符合法律规定，应予支持。金萍辩称，首先，金轩公司提到的民间借贷纠纷是在当时建桥公司青岛分公司法定代表人叶学强已经无法联系，金萍没有任何材料，该案件的提起完全是为了对285万的债权进行确认，这恰恰证明了该债权的真实存在。结合李某的证人证言足以证明，金轩公司当时已经实际处分了该套房屋，抵顶也是真实存在，且该案的形成主要是因为贵府置业在2017年从李某手中取得了实际控制权，因此对于公司既往已经形成的各种法律关系和事实全盘否认，才造成了本案的产生。其次，金轩公司所说的2015年4月16日的借款协议在本案中金萍从未举证过该证据，该证据与本案说明的事实无关。即使时间在后，也是对之前所有形成的借条借据的概述，借款均发生在买卖合同签订之前。以上有银行流水、借条等一审证据予以证明。再次，从金萍提交的股东会决议可以看出，李某在2017年前就是金轩置业的实际控制人，其作出的证人证言就是当时真实的情况。仅因为公司股东变成了贵府置业，就对之前发生的所有法律关系进行否认，违背了诚实信用的原则。最后，关于法律适用，一审判决援引的依据并非解除权一项，金轩公司的上诉理由没有基础的事实依据。综上，金轩公司已将涉案房屋抵给了建桥公司青岛分公司，抵顶的工程款是578万，建桥公司青岛分公司又用案涉房屋抵顶对金萍的欠款，金萍已实际支付了房屋的购房款。金轩公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金轩公司、金萍于2014年10月29日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号为：201400168759）；2.判令金萍支付金轩公司违约金50000元；3.判令金萍承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月11日，青岛远拓置业有限公司（以下简称远拓公司）的股东会决议显示，选举潘明忠为远拓公司的首席执行董事并为法定代表人，聘任李某为远拓公司首届经理，王卫东为远拓公司首届监事。远拓公司注册资本5000万元，潘明忠出资750万元，持股比例15%；王卫东出资750万元，持股比例15%；李某出资3500万元，持股比例为70%。2017年11月28日，远拓公司股东会决议免除李某总经理职务。2020年5月13日，青岛远拓置业有限公司变更为青岛金轩置业有限公司。金轩公司提交的从胶州市房产服务中心调取的青岛市商品房预售合同显示，2014年10月29日青岛远拓置业有限公司与金萍签订《青岛市商品房预售合同》一份，约定金萍向远拓公司购买位于胶州市处，房屋建筑面积254.12平方米，单价为22775元，该房屋的总房款为5787480元，远拓公司定于2016年5月31日前将涉案房屋交付给金萍，除不可抗力之外。合同第七条约定，金萍未按合同约定的时间付款，应向远拓公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，远拓公司有权按照补充协议第五条追究金萍的责任。补充条款第五条约定，逾期付款在90日以内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，金萍按日向远拓公司支付该笔逾期款项万分之五的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日的，远拓公司有权单方面解除本合同，远拓公司解除合同的，金萍按该房地产总价的百分之二十向远拓公司支付违约金，此款由远拓公司在金萍已交购房款中扣除，多余的购房款退还给金萍。该合同上没有金轩公司、金萍的签字或盖章。金萍对该商品房预售合同不予认可，认为该合同上没有金轩公司、金萍双方签字盖章。金轩公司提交解除合同通知书及ＥＭＳ快递单据，欲证明其已于2019年11月向金萍书面通知解除合同。金萍称没有收到过该解除通知书，且该解除权已超过除斥期间。金萍提交建桥建设集团有限公司青岛分公司（以下简称建桥公司青岛分公司）的负责人叶学强的借条、银行交易记录等证据证明建桥公司以涉案房屋抵顶其对金萍的欠款，金萍已经实际支付涉案房屋的购房款。2016年9月30日，青岛市市南区人民法院作出（2016）鲁0202民初3397号民事判决，该案是金萍作为原告起诉叶学强、建桥公司青岛分公司、建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司）民间借贷纠纷一案，该判决载明：“原告金萍诉称，被告叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司自2014年开始陆续向原告借款，后原告与被告叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司签订《借款协议》，确认被告叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司尚欠原告本金2850000元。被告建桥建设集团有限公司青岛分公司系被告建桥建设集团有限公司的分公司，其责任应由建桥建设集团有限公司承担。原告因此起诉，请求：1.判令被告偿还原告借款本金2850000元及自借款之日至还款日的利息；2.判令本案诉讼费、保全费用由被告承担。……判决如下：一、被告叶学强、建桥建设集团有限公司青岛分公司、建桥建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告金萍借款本金2670000元及按年利率24%计算借款本金2670000元自2015年4月16日至实际清偿之日的利息；二、驳回原告金萍的其他诉讼请求”。金轩公司称金萍庭审时提交的借款等证据所对应的付款均为金萍向案外人叶学强及建桥公司支付的借款，且金萍已经通过诉讼的方式获得了该借款的清偿，故金萍所称上述款项并非涉案房屋买卖项下金萍支付的房款。金萍称该判决仅是对债权进行了确认，金萍并未获得任何清偿。2018年8月24日，胶州市国土资源局不动产登记中心出具证明一份，载明：“经青岛市国土资源和房产管理局登记信息和胶州房产管理局房产业务综合管理系统查询，姓名金萍，房屋坐落胶州市少××路××湖××岛住宅小区××楼××105户”。2020年4月28日，李某出具证明一份，载明：“本人李某，在2011年11月17日至2017年8月16日期间为青岛远拓置业有限公司（股东），并在2011年11月17日至2017年12月27日期间担任公司董事会成员，总经理。青岛远拓置业有限公司开发的《湖湾岛住宅小区》项目，于2012年开工建设，该项目的施工方为建桥建设集团有限公司。由于远拓置业欠建桥公司工程进度款，双方协商以部分项目房产抵顶部分工程款，其中21号楼1层105户房产抵工程款5787480元。该房产抵给建桥公司后，建桥公司将该房产转卖给金萍女士，经建桥集团申请，我安排公司销售人员与金萍女士签署了《青岛市商品房预售合同》”。一审法院认为，本案中，金轩公司以金萍未按合同约定履行付款义务、长期恶意拖欠房款为由要求解除金轩公司、金萍于2014年10月29日签订的《青岛市商品房预售合同》，但从金轩公司的原大股东（占70%股份）、总经理李某出具的证明及金萍的陈述可以看出，涉案房屋并不是金萍直接支付购房款给金轩公司，而是金轩公司将涉案房屋通过抵顶工程款的形式抵给建桥公司，建桥公司又抵账给金萍，因此金萍与金轩公司之间的商品房买卖合同并不是通过直接支付购房款的形式支付的，故对金轩公司主张以未支付购房款为由解除《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，不予支持。至于金萍与叶学强、建桥公司之间的债权债务是否履行、如何履行，是金萍与叶学强、建桥公司之间的法律关系，法院不予评判。因金轩公司要求解除合同的诉讼请求不能得到支持，故其主张按照商品房预售合同中约定的基于解除合同要求金萍支付违约金的诉讼请求亦不能得到支持。一审判决：驳回青岛金轩置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由青岛金轩置业有限公司负担。二审中，金轩公司提交（2016）鲁0202民初3397号民事判决、（2017）鲁0202执675号执行裁定书、（2017）鲁0202执675号执行裁定，拟证明金萍所主张的285万元抵顶款项经市南法院一审认定为实际借款本金267万元，而涉案房屋的价值为5787480元，相差300万元，不符合“工抵房”的常理。金萍自始至终都在向叶学强及建桥公司青岛分公司主张债权，金萍选择了民间借贷，且已进入执行程序，故不应向金轩公司主张权利。金萍刻意隐瞒向叶学向、建桥公司青岛分公司提起民间借贷纠纷诉讼且已经进入执行程序的事实，刻意回避让法庭知道其已向叶学强、建桥公司青岛分公司提起民间借贷诉讼且已进入执行程序的事实。金萍质证称，对文书的真实性需要庭后落实，即便该文书是真实的，也足以说明当时金萍诉讼是有必要的，提起房款支付的诉讼就是为了说明当时抵顶的真实情况。如果金萍不提起诉讼，更没有证据证明，也没有事实进行确认该抵顶事实。另外，关于金轩公司提到的578万房款与借款之间的差额，根据2014年胶州市房屋的均价为6000元/平方米，涉案房屋实际价值在250万至300万之间，该578万的房款根本与事实不符。且金轩公司已实际处分抵顶工程款给了建桥公司青岛分公司，至于建桥公司青岛分公司和金萍之间的关系与金轩公司无关。另，2021年5月13日，金轩公司向本院提交书面说明，明确放弃要求金萍支付逾期付款违约金5万元的诉讼请求。双方均认可金轩公司未向金萍交付涉案房屋，涉案房屋在二审期间已被拆除。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。二审中，双方均认可涉案房屋已被拆除，涉案商品房预售合同约定的标的物已经灭失，合同实际已不能履行，由此，对金轩公司主张解除涉案商品房预售合同的请求，本院予以支持。关于涉案合同解除后，双方的责任及权利义务应当如何认定，本院在本案中不予认定，双方可另行主张。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2732号民事判决；二、解除上诉人青岛金轩置业有限公司与被上诉人金萍于2014年10月29日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号：201400168759）；三、驳回上诉人青岛金轩置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由上诉人青岛金轩置业有限公司负担。二审案件受理费1050元，由上诉人青岛金轩置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙向东审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年六月二十九日法官助理 杨志昌书 记 员 张 旭书 记 员 于国英