安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4891号 上诉人（原审原告）：汪永亮，男，1988年4月10日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：吴国鹏，江西景之元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨东，男，1988年5月24日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：洪晓峰，庐江县盛桥镇法律服务所法律工作者。 上诉人汪永亮因与被上诉人杨东买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2021）皖0124民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 汪永亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汪永亮的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨东负担。事实与理由：1.原审法院举证责任分配错误,杨东作为卖方应承担发货的举证责任。本案属于买卖合同纠纷,汪永亮已经足额支付了相应货款,但未收到相应货物。作为卖方的杨东,应当就其已经发货承担举证责任。原审中杨东提交的微信聊天记录不仅不能证明其足额发货,恰恰存在自认存在大量口罩未发货的情形,原审以我方证据不足为由驳回起诉,于法无据；2.原审法院认定事实错误,杨东并没有足额发货,拖欠大量口罩未发。原审中杨东提供的唯一证据即微信聊天记录中并没有发货信息及发货凭证,实际上汪永亮仅在2020年2月10日收到52000个,2020年3月2号收到110100个,在我方提交的微信聊天证据中,杨东也承认有约十万只口罩未发。后续的聊天记录中杨东未按约定退款才导致本案诉讼,原审对该部分事实未予以查明。 杨东辩称，一、本案的基本事实。2020年2月初，因国内疫情暴发，国内防护物品口罩一时紧缺，杨东当时在俄罗斯，汪永亮经人介绍与杨东相识，汪永亮主动加杨东微信，并委托杨东在莫斯科为其购买口罩，双方关系是委托代购关系。杨东按汪永亮的要求，及时提供信息，并按其要求对防疫物资口罩进行采购。双方之间的交易都是通过微信来进行的，合同履行地是在俄罗斯的莫斯科，双方约定：杨东在俄罗斯为汪永亮收集口罩，每只按3.2元计算，按其指示，将收集的物品送到位于莫斯科的一家国际物流公司仓库就行了，物流公司没有给杨东收货单和发票。具体操作是：杨东收到汪永亮的货款，然后就去采购或收集货物，把收集来的货物按汪永亮要求送到其指定的仓库，再发微信告知他货物的数量。值得一提的是，双方按上述程序操作，汪永亮在微信中并没有对杨东提供的货物数量提出过异议。截至2020年2月14日，杨东已向汪永亮供货口罩数量达234793只（杨东共为汪永亮送货6次，分别为2020年2月9日的2000只和64073只外加小孩口罩120只，当年2月11日的56000只，当年2月12日的85500只，当年2月14日24600只。）对此，双方在微信聊天中有明确记录，折合人民币751337.6元，汪永亮共付货款934000元，两比差价为182662.4元。鉴于双方之间的业务关系，汪永亮一再向杨东提出经济困难，汪永亮提出退款要求，杨东从银行转还给他三笔货款：分别是第一笔10万，第二笔7万元，第三笔1万元；又用支付宝转了一笔7万元，还用微信转帐一笔1万元，共计26万元。两比之下，杨东多付了汪永亮77337.6元。另外，由于后期国内疫情缓解及国内口罩能满足供给，汪永亮对杨东在俄罗斯为其收购的40000只口罩货物表示不再要了，导致货物积压在杨东俄罗斯的仓库，给杨东造成了较大的损失。二、一审查明的相关情况。一审经过调查，汪永亮所提供的证据在杨东所提供的证据面前，显得不能自圆其说，汪永亮只好辩解说：根据杨东供货234793只口罩的陈述....假设以上事实均属实，总计也是75万元左右，而汪永亮付给杨东的货款为93万余元，其不足部分应当予以退还。汪永亮这样一说，说明他忘记了自己在诉状中自认的杨东共退款260000元的事实。另外，汪永亮要求杨东承担运费毫无依据。据此，一审法院认为其未能提供证据或证据不足以证明其事实主张。三、一审已查明了案件的相关事实，适用法律正确。一审法院通过双方的举证和质证，已查明了相关事实，汪永亮的主张，无事实根据。 汪永亮向一审法院起诉请求：1.判令杨东返还货款217450元；2.本案诉讼费、保全费由杨东承担。 一审法院罗列了汪永亮及杨东的举证、质证意见，但未在判决书中列明查明事实。 一审法院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案汪永亮主张杨东应返还其货款217450元，但其仅提供双方微信聊天记录和两份装箱单证明其主张，该证据不能证明其主张事实的存在，汪永亮又未能提供其他证据加以证明。故汪永亮在本案所举证据不能证明其事实主张，应承担不利的后果，对汪永亮要求杨东返还其货款217450元的诉讼请求不予支持，对杨东相应的辩称意见予以采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回汪永亮的诉讼请求。案件受理费4562元，减半收取2281元，诉讼保全费1607元，由汪永亮负担。 二审期间，汪永亮提交提交汪永亮与杨东的介绍人胡艾丽（微信号×××36）聊天记录一张，证明双方就口罩价格、物流费进行了约定。物流费含在单价中，如果单价是3.2元的话，物流费就由杨东承担；如果是单价3元，物流费就由汪永亮承担。杨东在答辩中自认且一审中双方对3.2元含运费是没有争议的。 杨东质证认为，对该份证据真实性、合法性、关联性均持有异议。不是聊天记录的原始载体，即使是原始载体不能确定真实主体，不能明确双方之间物流费以及单价的约定。 对该证据，本院经审查认为，该聊天记录所涉的聊天对象并非本案当事人，不能证明与本案存在关联，本院不予确认。 本院二审查明，汪永亮为购买口罩，从2020年2月7日开始至2020年2月18日，累计向杨东账户支付货款934000元。后杨东向汪永亮交付了口罩，并向汪永亮退还了260000元货款。现双方对于已交付口罩数量存在较大争议，杨东主张已交付口罩数为234793只，汪永亮自认只收到164600只（52000只+110100只+2500只），且认为2020年2月29日的2500只系补之前缺少的货物。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1.案涉合同性质；2.已交付口罩数量。 关于案涉合同性质。本案中，汪永亮为购买口罩向杨东支付货款，杨东收款后，向汪永亮交付了部分口罩，符合买卖合同关系的基本特征。杨东虽辩称其与汪永亮之间系委托关系，但其未能提供充分证据予以证明，且其自认的收益来源于差价的事实也更符合中间商转卖的特征。故本院对汪永亮与杨东之间系买卖合同关系的事实予以确认。 关于已交付口罩数量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在买卖合同关系中，交付货物系出卖方的主合同义务，故在双方对于已交付货物数量产生异议时，应由出卖人对此承担举证责任。本案中，杨东主张其已向汪永亮交付口罩234793只，其中包含2020年2月9日分别供货2000只、64073只、儿童口罩120只，2020年2月11日供货56000只，2020年2月12日供货85500只，2020年2月14日供货24600只，2020年2月29日供货2500只。对上述供货，本案结合双方当事人陈述及其他现有证据分析如下：1.汪永亮主张2020年2月9日的2000只口罩并未收到，而杨东虽主张该2000只口罩系通过EMS邮寄，但未能提供相应物流凭证及汪永亮签收的证据，应由杨东承担举证不能的法律后果；2.2020年2月9日的64073只口罩及儿童口罩120只（物流单据显示数量为67073只），汪永亮主张其只拿了52000只，剩余口罩被杨东表弟拿走。此事实有双方聊天记录佐证，且杨东一二审期间均未予否认，本院对此予以确认；3.2020年2月11日的56000只口罩，汪永亮主张其并未收到，而杨东虽在2020年2月11日的微信聊天中向汪永亮告知“189公斤、二十八件货、五万六千个。1.3立方”，但此并不足以证明上述货物确已交至汪永亮手中，即便其所谓的将该批货物送至汪永亮指定的俄罗斯当地仓库也缺乏证据证明。由此，对于该56000只口罩的交付，应由杨东承担举证不能的法律后果；4.2020年2月29日的2500只口罩，汪永亮认可收到，但辩称系补之前的缺货，对此杨东不予认可，故对该2500只口罩，本院确认杨东已经交付；5.另汪永亮对于收到2020年2月12日的85500只口罩及2020年2月14日供货24600只口罩，合计110100只口罩并无异议，本院对该两笔口罩的交付予以确认。由此，本院认定汪永亮已收到杨东交付的口罩数量为164600只，对于杨东陈述的已交付的其他口罩因缺乏证据证明，本院不予确认。另由现有双方聊天记录可知，口罩单价为3.2元，汪永亮主张该价格为含运费价，但并无充分证据证明且杨东不予认可，故对汪永亮的该项主张，本院不予采信。汪永亮向杨东支付934000元货款，收到164600只口罩，货值526720元（164600只×3.2元），鉴于杨东已退还260000元货款，故杨东仍应退还汪永亮货款147280元(934000元-526720元-260000元)。对汪永亮主张的超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实不清，举证责任分配有误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2021）皖0124民初1349号民事判决； 二、杨东于本判决生效之日起十日内退还汪永亮口罩货款147280元； 三、驳回汪永亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4562元，减半收取为2281元，保全费1607元，合计3888元，由汪永亮负担1255元，杨东负担2633；二审案件受理费4562元，由汪永亮负担1472元，杨东负担3090。 本判决为终审判决。 审 判 员 朱斌斌 二〇二一年六月七日 法官助理 张明武 书 记 员 刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。