陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终10583号 上诉人（原审被告）：陕西秦安建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：张万洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇东锋，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：符金超，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金峰建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市法定代表人：邓有权，该公司总经理。委托诉讼代理人：许恒芳，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚勤声，河南正安律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西九邦房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区法定代表人：曾瑞芬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏云峰，陕西弘业律师事务所律师。上诉人陕西秦安建设工程有限公司（以下简称：秦安公司）因与被上诉人河南金峰建筑劳务有限公司（以下简称：金峰公司）、陕西九邦房地产开发有限公司（以下简称：九邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦安公司上诉请求：1.撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6210号民事判决第一项、第二项，改判驳回金峰公司的诉讼请求或改判九邦公司对于一审判决第一、二项承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费、保全保险费及鉴定费由金峰公司负担。事实和理由：1.案涉合同系九邦公司以秦安公司名义,与金峰公司签订并实际履行，九邦公司与金峰公司之间形成事实的建设工程施工合同关系，相关工程款应由九邦公司支付，与秦安公司无关。一审判决对该事实认定不清。即使由秦安公司支付，九邦公司对以上款项亦应承担连带清偿责任。2.一审判决将未经秦安公司、九邦公司确认的76850.88元签证价款计入案涉工程造价，明显存在错误，应予扣除。3.一审判决未扣除秦安公司与九邦公司向第三方陕西中海劳务工程有限公司（以下简称：中海公司）为金峰公司未完工程支付的工程款项200000元，以及秦安公司因质量问题产生维修费用174340.1元，存在错误。4.秦安公司有权将金峰公司欠付的1472805债权（1150000元违约金及迟延履行利息322805元）与案涉欠付工程款予以抵销。金峰公司辩称，1.案涉《主体施工劳务承包合同》系金峰公司与秦安公司签订，秦安公司称其与九邦公司的法律关系与本案无关，不影响秦安公司对外承担责任。案涉合同合法有效，金峰公司已按约履行义务，秦安公司亦应按约支付工程款。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称：《建工司法解释》）第十九条规定，金峰公司已完成76850.88元签证价款所涉工程量，该数额系鉴定机构客观核算得出，应计入案涉工程造价。3.案涉工程不存在质量问题。西安市未央区人民法院作出的（2014）未民初字第05069号民事判决已确认案涉工程均由金峰公司完成且投入使用十年之久，秦安公司现称存在质量问题显然与客观事实不符。4.秦安公司主张抵销系不同的法律关系，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定法定抵销的情形。综上，请求驳回秦安公司上诉请求，维持一审判决。被上诉人九邦公司辩称，九邦公司不应承担连带责任，事实方面与秦安公司上诉意见一致。金峰公司向一审法院起诉请求：1.判令秦安公司给付工程款2075484.54元及利息(利息以2075484.54基数，按照年利率6%，从2013年7月1日起计算至实际支付完毕之日止)；2.判令九邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，秦安公司以建设工程分包合同纠纷为由在西安市未央区人民法院起诉金峰公司，请求判令金峰公司支付违约金275万元并承担本案诉讼费用。未央法院立案审理后，作出（2014）未民初字第05069号民事判决书。该判决书载明所查事实：“2011年9月18日，秦安公司作为甲方，金峰公司作为乙方，共同签订《主体施工劳务承包合同》。合同约定：将位于大寨路与团结南路交叉口向北100米路西的西安宝力豪公馆住宅小区工程主体部分的劳务施工分包给金峰公司；承包范围及具体工作内容包括基础、主体、裙房结构以及屋面构架、外墙及阳台线条、屋面女儿墙、室外结构的钢筋模板混凝土、外架、包安全文明、包材料使用量的损耗量（不包括砌体、防水工程、装饰工程），但应包括主体结构因设计及施工所留下的各种施工缝，后浇带的二次钢筋、模板、砼工程；主体结构总工期260日历天，开工工期以甲方实际开工日期为准，乙方必须按照甲方的工期要求，完成各阶段的工作，除非建设单位同意工期重新调整；乙方的施工人员及管理人员数量必须满足甲方的需要，如因乙方原因未能按时完成上述要求的形象进度，则每拖延一天罚款1万元，并承担因工程延误建设单位对甲方的罚款，甲方保留对乙方追索相应损失的权利；主体结构合同单价按建筑面积包干，每平方米180元；乙方无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和（或）不得发生上访聚众事件，否则承担合同额5%的违约金；本合同双方各自承担的违约金额上限为合同造价的5%。2012年2月20日，秦安公司通知金峰公司于当日派人进场施工。金峰公司组织人员进场施工。2012年11月1日，该工程主体封顶。2013年4月16日，金峰公司就未完成项目向秦安公司出具承诺书，对未完成的项目（包括A单元水箱、各单元楼层上翻梁浇筑、A、B单元外架拆除、有悬挑外架楼层预留洞封堵原管洞预埋拉结杆、地下室积水坑、A单元屋面女儿墙5层北面栏板、C单元8层以上东西侧板浇筑、各单元遗留空调板浇筑、A单元模板、钢管、拆除、楼层清理、B单元模板、钢管、拆除、楼层清理、B单元裙房上人孔、地下室模板清理拆除、车库入口混凝土浇筑、主体结构修补、打磨、C单元屋面清理）作出完成时间的承诺。单项工程最晚的完工时间为2013年4月30日，并承诺每个单项逾期一天支付每天1万元的罚款。庭审中，秦安公司称金峰公司在2013年8月还在施工，没有具体退场时间。金峰公司称其于2013年7月完成施工内容。另查，2013年1月17日，涉案项目的农民工向莲湖区人力资源和社会保障局投诉拖欠工资事宜，经莲湖区人力资源和社会保障局协调，秦安公司、金峰公司协议于2013年1月27日前完成决算，于2013年1月31日前解决工人工资。双方至今未完成决算。”该判决书中未央法院认为：“……合同中约定的主体结构总工期260日，应当为主体封顶的工期。秦安公司、金峰公司于2012年11月11日举办了主体封顶仪式，应当认定金峰公司在合同约定的工期内完成了相应的施工内容。合同中约定金峰公司无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和（或）不得发生上访聚众事件，否则承担合同额5%的违约金，现秦安公司据此要求金峰公司以1800万元为基数，承担违约金90万元（1800万元×5%）。因双方对工程量并未决算，以1800万元为基数计算显系不妥，现双方均认可已支付的款项已超过1400万元，故以1400万元为基数，由金峰公司承担违约金70万元（1400万元×5%）较为适宜。2013年4月16日，金峰公司承诺未完成的工程若不能按期完成，则每个单项逾期一天支付秦安公司罚款1万元。该约定是就各个单项工程逾期完工的违约责任双方达成的新的约定，现各个单项实际完工的时间双方均不能提供相关证据，依据金峰公司认可的其于2013年7月完成所有施工内容，则逾期时间已近三个月，故酌情由金峰公司承担违约金45万元较为适宜。上述两项合计金峰公司应承担违约金115万元。”该案判决后，金峰公司提出上诉。西安市中级人民法院审理上诉案件后，作出（2015）西中民四终字第00149号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。现该工程已交付使用。另查，2012年5月8日，九邦公司作为甲方、秦安公司作为乙方，共同签订《宝力豪公馆项目合作合同》。合同载明：合作方式为甲方以投资开发的工程项目，乙方提供证照和资质证书进行合作，甲方以乙方名义自行组建“陕西秦安建设工程有限公司宝力豪公馆项目部”，对宝力豪公馆进行建筑工程施工；乙方给项目部设立银行专用账户，可知项目部专用印章等项目部所需印鉴，所有印鉴由甲乙双方共同管理使用；本项目甲方向乙方支付管理费100万元，工程施工风险押金20万元。金峰公司本案审理过程中提出司法鉴定申请，申请对宝力豪公馆住宅小区的工程建筑面积及合同外用工劳务费用进行鉴定。一审法院上报西安中院司法技术室委托陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定。该公司出具陕中鉴字【2020】38号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的建筑面积为98061.46㎡；合同外用工劳务费用合计128026.4元。金峰公司先行预交鉴定费用150000元。庭审中，金峰公司、秦安公司、九邦公司均确认如下事实：涉案工程的建筑面积是98061.46平方米，款项是180元/平米，工程款为17651062.8元，合同外用工劳务费用128026.4元，合计17779089.2元；扣除秦安公司已付工程款15742050元，代付300000元农民工的工资，代付税款61880元。一审法院认为，金峰公司、与秦安公司自愿签订的《主体施工劳务承包合同》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立。双方合同签订后均应按照合同约定履行各自义务。根据（2014）未民初字第05069号民事判决书、（2015）西中民四终字第00149号判决书查明及认定情况：秦安公司、金峰公司于2012年11月11日举办了主体封顶仪式，应当认定金峰公司在合同约定的工期内完成了相应的施工内容。金峰公司已按约定完成合同内施工内容和合同外增加项目，秦安公司应向金峰公司支付工程款。根据庭审中双方确认情况，秦安公司还应向金峰公司支付工程款：17779089.2-15742050-300000-61880=1675159.2元。根据（2014）未民初字第05069号民事判决书和（2015）西中民四终字第00149号判决书查明及认定情况：金峰公司认可的其于2013年7月完成所有施工内容。秦安公司应于工程完工后向金峰公司支付工程款，秦安公司现逾期支付工程款，应向金峰公司支付资金占用利息：以1675159.2元为基数，从2013年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算为553393.49元；从2019年8月20日起至实际给付之日止，以1675159.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。金峰公司要求九邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但并未提交证据证明九邦公司存在欠付工程款的事实，故该诉请缺乏相应证据，一审法院不予支持。秦安公司辩称应将本案欠付工程款与金峰公司欠付违约金予以抵销，但本案工程款及资金占用利息与违约金及迟延给付利息的具体金额尚未明确，故一审法院不予支持该辩称。一审法院判决：一、陕西秦安建设工程有限公司自本判决生效后十日内支付河南金峰建筑劳务有限公司工程款1675159.2元；二、陕西秦安建设工程有限公司自本判决生效后十日内支付河南金峰建筑劳务有限公司资金占用利息：以1675159.2元为基数，从2013年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算为553393.49元；从2019年8月20日起至实际给付之日止，以1675159.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；三、驳回河南金峰建筑劳务有限公司其余诉讼请求。案件受理费29804元,由河南金峰建筑劳务有限公司承担6404元，陕西秦安建设工程有限公司承担23400元；保全费5000元、保全保险费5800元、鉴定费150000元，均由陕西秦安建设工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一审判决认定秦安公司向金峰公司支付工程款1675159.2元及利息，是否正确。关于支付主体问题。秦安公司主张九邦公司与金峰公司系事实合同关系，其不应承担责任。本案中，秦安公司未提交证据证明金峰公司在签订案涉合同时已清楚知晓九邦公司系实际的总承包人，因此，秦安公司作为案涉合同的签订主体，其应当按照合同约定内容履行支付义务。秦安公司与九邦公司的内部法律关系问题，其双方可通过另案诉讼予以解决。关于工程款数额问题。秦安公司主张以下款项一审判决认定不当：首先，无签字签证部分76850.88元应予扣除。陕中鉴字38号《鉴定意见书》确定合同外用工劳务费用：工程签字（有签字）51175.52元，工程签字（无签字）76850.88元，合计128026.4元。对于无签字签证部分，鉴定意见虽载明“金峰公司提交签证单及有关照片有反应”，签证单因未予签字双方存在争议，所附照片既不足以证明为案涉工程施工，亦不足以证明为签证单载明工程量，且金峰公司对该部分工程量未提交其他证据予以佐证，因此，金峰公司主张支付该笔工程款，无充分证据支持。秦安公司上诉主张该部分工程款应予扣除的观点，本院予以支持。其次，第三方施工200000元应予扣除。第一，另案生效判决认定2013年4月16日金峰公司向秦安公司承诺按时完成工程，但秦安公司提交其与第三方签订协议时间为2013年4月5日。对此，秦安公司关于为何在金峰公司承诺继续施工同时又与第三方签订协议，其未作出合理解释。第二，秦安公司与第三方协议约定工程款为200000元，但其提交转账单金额为720000元，两笔款项数额明显不符。对此，秦安公司亦未作出合理解释。因此，秦安公司主张扣除该款项的上诉理由，不能成立。再次，质量维修损失174340.1元应予扣除。关于该费用，本院已向秦安公司释明待其证据充分后，依据相关法律规定其可另案诉讼维护其合法权益。另，关于秦安公司主张抵销一节。因案涉应支付数额与其主张抵销数额均尚未明确，一审未予支持，并无不当。由上，秦安公司向金峰公司支付工程款本金数额为：1675159.2元-76850.88元=1598308.32元。综上所述，秦安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6210号民事判决第三项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6210号民事判决第二项；三、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6210号民事判决第一项为陕西秦安建设工程有限公司自本判决生效后十日内支付河南金峰建筑劳务有限公司工程款1598308.32元及资金占用利息（以1598308.32元为基数，从2013年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。一审案件受理费29804元,由河南金峰建筑劳务有限公司负担6853元，陕西秦安建设工程有限公司负担22951元；保全费5000元、保全保险费5800元、鉴定费150000元，由陕西秦安建设工程有限公司负担。二审案件受理费29804元（陕西秦安建设工程有限公司预交29804元），由河南金峰建筑劳务有限公司负担1103元，陕西秦安建设工程有限公司负担28701元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  王 慧 芳审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月十七日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  胡   展 1