山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5747号上诉人（原审原告）：青岛万博通信有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路85号-1龙泽山庄4-101。法定代表人：戴仁庆，总经理。委托代理人：戴一星，山东鲁宁律师事务所律师。委托代理人：汤媚林，山东鲁宁律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：郭敏，女，1987年5月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭坤（郭敏弟弟），男，1992年1月12日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人青岛万博通信有限公司（以下简称万博公司）因与被上诉人郭敏劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万博公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金31532.7元、未休带薪年假工资2416.3元、防暑降温费560元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四条是对用人单位规章制度的制定和实施的规定、第二十二条是对劳动者“服务期”的规定、第三十条是对拖欠工资的规定、第三十一条是对加班的规定。本案中，并未涉及上述条文所规定的内容，上诉人自成立之日起，已建立完善的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；被上诉人与上诉人并未约定服务期；被上诉人的劳动报酬均已由承包方足额发放，不存在拖欠劳动报酬的情形；被上诉人在仲裁和一审阶段，均未向上诉人提出加班费的主张。因此，上诉人认为一审判决适用法律错误，应予纠正。二、一审判决认定事实错误。一审判决认为包大伟是以自然人身份与被上诉人签订《自聘人员雇佣协议》，用工主体不适格，故认定包大伟不符合与被上诉人建立劳动关系的条件，进而认定被上诉人与上诉人在2019年1月1日至2020年4月30日仍存在劳动合同关系。上诉人提交的证据五《自聘人员雇佣协议》中，第一页标题下第一行甲方一栏载明“甲方（姓名）：包大伟工商营业执照注册号92370203MA3E9FQJ6G”，此工商营业执照注册号与上诉人提交的证据四《个体工商户登记信息查询结果》中所记录的“市北区翼恒通通讯服务部”的执照注册号（即统一社会信用代码）一致，可证明签署协议时，包大伟并非是以个人名义，而是代表其所经营的个体工商户与被上诉人签订《雇佣协议》。同时，包大伟作为个体工商户的负责人，法律地位等同于法定代表人，虽然《雇佣协议》上没有加盖个体工商户公章，但法定代表人在此协议上签字、按手印，具有代表公司雇佣被上诉人的法律效力，所以，此协议是市北区翼恒通通讯服务部与被上诉人形成雇佣关系的有效证明。因此，一审判决认定包大伟以自然人身份与被上诉人签订《雇佣协议》，所以未建立劳动关系，是认定事实错误，应予纠正。郭敏辩称，不认可上诉人的上诉请求，请求维持原判。万博公司向一审法院起诉请求：1.判令万博公司无需支付郭敏经济补偿金31532.7元；2.判决万博公司无需支付郭敏2019年的未休带薪年假工资2416.3元；3.判决万博公司无需支付郭敏2019年的防暑降温费560元；4.本案诉讼费用由郭敏承担。一审法院认定事实：郭敏于2014年5月1日入职万博公司处，从事营业员工作，双方签订两次劳动合同，万博公司为郭敏缴纳了社会保险。双方劳动合同于2020年4月30日到期后未续签，郭敏实际工作至2020年4月30日。根据郭敏提供的银行流水，郭敏在2019年2月28日、2019年3月29日、2019年5月5日、2019年6月1日、2019年6月30日、2019年8月5日、2019年8月30日、2019年9月29日、2019年10月31日、2019年11月30日、2020年1月1日、2020年1月22日、2020年2月29日、2020年3月31日、2020年4月30日均存在工资发放记录，交易对手为：包大伟、李沧区宇鑫博通讯工程部。其中包大伟在2019年2月28日至2020年1月22日期间共向郭敏发放工资12笔，李沧区宇鑫博通讯工程部在2020年2月29日至2020年4月30日期间共向郭敏发放工资3笔，郭敏在终止劳动合同前十二个月的平均应发工资为5255.45元。郭敏曾向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求裁决：1.被申请人支付2020年4月份工资4520元（底薪2000元+提成2520元）；2.被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金31859.3元（5309.88元×6个月）；3.被申请人支付2019年未休年假工资2440.9元（5309.88元÷21.75天×5天×2倍）；4.被申请人支付2019年高温补贴560元（140元×4个月）。2020年8月13日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2020]第614号裁决书，裁决：一、被申请人青岛万博通信有限公司自裁决生效之日起十日内支付申请人郭敏终止劳动合同的经济补偿31532.7元;二、被申请人青岛万博通信有限公司自裁决生效之日起十日内支付申请人郭敏2019年1月1日至12月31日期间未休带薪年休假工资2416.3元;三、被申请人青岛万博通信有限公司自裁决生效之日起十日内支付申请人郭敏2019年6月1日至9月30日期间防暑降温费560元;四、驳回申请人郭敏的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点在于万博公司、郭敏在2019年1月1日至2020年4月30日期间是否存在劳动关系。郭敏与万博公司在2014年5月1日至2020年4月30日期间签订了书面劳动合同，在此期间万博公司为郭敏缴纳了社会保险，郭敏从事的业务也系万博公司的业务组成范围。万博公司虽称其自2019年1月1日起已经与郭敏中止劳动关系，此后郭敏是与承包方建立了事实用工关系，郭敏的工资等各项福利待遇均应当由承包方支付，万博公司虽提交工商登记查询信息主张承包方为个体工商户，但万博公司提交的《自聘人员雇佣协议》中甲方处系包大伟签名捺印而非以个体工商户字号签订的协议，因此承包方系自然人，对万博公司主张的承包方为个体工商户的意见不予采纳，而承包方为自然人不符合与郭敏建立劳动关系的条件。且郭敏对该承包行为并不认可，称系根据万博公司的要求签署的相关文件，其工作内容在承包前后并未发生变化。故认定郭敏与万博公司在2014年5月1日至2020年4月30日期间存在劳动合同关系，对于期间郭敏工资由第三方发放的情况，系万博公司内部管理问题，不能据此免除万博公司作为用人单位的法定责任。关于万博公司不支付郭敏经济补偿金31532.7元的主张，双方自2014年5月1日起建立劳动合同关系，2020年4月30日因劳动合同期满而终止劳动合同关系。因万博公司未举证证明本案存在“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，万博公司应当向郭敏支付经济补偿。郭敏在终止劳动合同前十二个月的平均应发工资为5255.45元，因此，万博公司应当向郭敏支付终止劳动合同的经济补偿31532.7元（5255.45元×6个月）。关于万博公司不支付郭敏2019年的未休带薪年假工资2416.3元的主张，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，郭敏于2014年5月1日入职万博公司处，其在2019年度应当享受带薪年休假5天。因万博公司未提供证据证明郭敏已在2019年度依法享受了带薪年休假或其已向郭敏发放了未休带薪年休假的工资，故其应当承担不利后果。据此，扣除正常发放的工资，万博公司应当向郭敏支付2019年1月1日至12月31日期间未休带薪年休假工资2416.3元（5255.45元÷21.75天×5天×200%）。关于万博公司不支付郭敏2019年的防暑降温费560元的主张。因万博公司未能举证证明其已向郭敏发放了2019年度的防暑降温费，故其应当承担不利后果。同时，因郭敏未能提供证据证明其系室外作业或高温作业人员，因此应按非高温作业人员核算防暑降温费。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，万博公司应向郭敏发放2019年6月1日至9月30日期间防暑降温费560元（140元×4个月）。一审判决：一、青岛万博通信有限公司在判决生效之日起十日内支付郭敏经济补偿金31532.7元；二、青岛万博通信有限公司在判决生效之日起十日内支付郭敏2019年的未休带薪年假工资2416.3元；三、青岛万博通信有限公司在判决生效之日起十日内支付郭敏2019年的防暑降温费560元；四、驳回青岛万博通信有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由青岛万博通信有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、万博公司是否应向郭敏支付经济补偿；二、万博公司是否应向郭敏支付带薪年休假工资和防暑降温费。关于第一个焦点问题，本院认为，郭敏与万博公司签订了2015年5月1日至2020年4月30日的劳动合同，该劳动合同对双方均具有约束力。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。万博公司主张在2019年1月1日解除了郭敏的劳动合同，但是郭敏的工作岗位并未发生变化，万博公司继续为郭敏缴纳了社会保险费，万博公司也没有在2019年1月1日之后为郭敏办理解除劳动合同的相关手续，故万博公司主张其与郭敏于2019年1月1日解除劳动合同的依据不足，本院不予支持。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当支付经济补偿。郭敏与万博公司之间的劳动合同于2020年4月30日到期，期满到期后万博公司未与郭敏续签劳动合同，故一审认定万博公司向郭敏支付经济补偿符合法律规定，本院予以确认。关于第二个焦点问题，本院认为，万博公司主张根据《员工中止劳动合同并承包外包业务有关事宜的约定》，上述费用不应由其支付。上述约定的内容显示在承包期间，万博公司不为郭敏发放工资和各类津贴补贴以及保障性福利，但并未明确约定上述“津贴补贴”和“保障性福利”即为带薪年休假工资和防暑降温费，且万博公司和郭敏之间的劳动关系一直存续，支付带薪年休假工资和防暑降温费为用人单位应向劳动者承担的法定义务，故一审认定万博公司支付上述费用并无不妥，本院予以确认。综上所述，万博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛万博通信有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙向东审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年六月二日法官助理 杨志昌书 记 员 张 旭书 记 员 于国英