贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终1183号 上诉人（原审原告）：杨秀林，男，1964年1月10日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗某自治县新寨镇后坝村杨家组。 委托诉讼代理人：冉玺光，贵州宜民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代纪军，男，1977年11月28日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗某自治县峨岭街道普同村马路沟组。 被上诉人（原审被告）：任爱林，男，1974年6月10日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗某自治县板溪镇勤丰村基冲组。 上诉人杨秀林因与被上诉人任爱林、代纪军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2021）黔0625民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月29日公开开庭对本案进行了审理，上诉人杨秀林及其委托诉讼代理人冉玺光，被上诉人代纪军、任爱林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨秀林上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判。2020年9月，代纪军明知任爱林无工程施工资质，口头协议采取包工不包料的形式承包给任爱林为代纪军修建四楼一底房屋，然后任爱林为了完成工作任务雇佣夏开阳，安排夏开阳雇佣杨秀林等人务工，工资300元/天。2021年9月21日，杨秀林作业时内架的木棒断裂导致杨秀林从四楼铁落至三楼受伤，任爱林、代纪军认可起诉事实和赔偿金额以及责任，但原判未充分考虑事情的缘由，草率作出认定。本案中房主代纪军将承建房屋工程承包给无施工资质和安全生产条件的任爱林，未提供安全隐患措施和安全设施、工具以及安全保险，更没有签订劳动合同，盲目施工、急视安全导致杨秀林受伤，此损害结果与任爱林无安全生产保护措施之间存在因果关系，按照《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任"，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。因此代纪军应承担80%责任，任爱林承担20%责任，杨秀林无责任；关于雇佣关系问题，施工承建是任爱林，杨秀林是任爱林受雇夏开阳喊来的，月工资和每天300元，形成雇佣关系，根据《解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受了人身损害，雇主应当承担赔偿责任，"因此，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》之规定，代纪军应该承担主要责任，任爱林承担次要责任，杨秀林无责任，原判将安全生产责任强加于杨秀林实属错误。 代纪军辩称：代纪军将工程发包给任爱林，与其无关，当天施工时代纪军任爱林说他知道安全问题。 任爱林辩称：当时我喊姓涂的人来做工，姓涂的人又喊夏开阳来做，是夏开阳喊杨秀林来做工的。 杨秀林向一审法院提出诉讼请求：1.判决任爱林赔偿杨秀林医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、一次性残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金合计211928.32元；2.判决代纪军与任爱林承担连带责任；3.本案诉讼费由代纪军、任爱林承担。 一审法院认定事实：代纪军与任爱林口头达成协议由任爱林以包工不包料的形式为代纪军承建四楼一底房屋，价格为160元/平方米。房屋修建期间，代纪军以每块砖3角8分钱的价格将承建的房屋砌砖项目承包给夏开阳、杨秀林等人，房屋修建到第四楼时，因内架木棒断裂，致使杨秀林从四楼跌落至三楼而受伤。杨秀林受伤后，被送至印江县人民医院住院治疗共计20天，经诊断为：右肺挫伤并右侧胸腔少量积液、右侧多发肋骨骨折、腰1-3右侧横突骨折、全身多处皮肤挫擦伤等，住院期间用去医疗费共计15840.98元。杨秀林住院期间任爱林垫付医疗费7000元，代纪军垫付医疗费2000元。杨秀林所受伤经铜仁市人民医院司法鉴定所作出铜医司鉴所【2021】临鉴字第31号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）杨秀林外伤至身体损伤情形属于九级伤残。（二）杨秀林误工时限为98日，护理时限为53日，营养时限为53日。 另查明，杨秀林之父于1940年11月18日出生，现年81岁，其生育有子女三人。 一审法院认为：公民的民事权益依法受法律保护，侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第一条第一款“因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予受理。”之规定，杨秀林要求代纪军、任爱林承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。一、对杨秀林因伤所受损失为多少的问题。1.医疗费，根据《解释》第六条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，杨秀林受伤后在印江县人民医院住院治疗20天，产生的医疗费为15840.98元，以上费用有医疗机构出具的票据佐证，予以支持；2.误工费，根据《解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案中，杨秀林因伤致残误工，经鉴定，其误工时限为98日，杨秀林长期从事建筑行业，结合贵州省2019年度建筑业平均工资每年72739元，杨秀林的误工费计算为：72739元÷365天×98天=19529.92元，予以支持；3.护理费，根据《解释》第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，杨秀林受伤后经鉴定，护理时限为53日，杨秀林以2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为43654元/年计算护理费为6426.84元，予以支持；4.住院伙食补助费，根据《解释》第十条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，结合贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内每天100元和原告共住院治疗20天的事实，则住院伙食补助费应计算为100元/天×20天=2000元，故对杨秀林要求代纪军、任爱林赔偿住院伙食补助费2000元的诉讼请求，予以支持；5.营养费，根据《解释》第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，杨秀林受伤后经鉴定，其营养时限为53日，综合本案实际，每天以50元计算杨秀林营养费为53天×50元=2650元；6.一次性残疾赔偿金，根据《解释》第十二条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，按照户籍制度改革的精神，不再区分城镇户口和农村户口，结合2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入为每人每年34404元，结合杨秀林损伤经司法鉴定为九级伤残，计算为：34404元×20年×0.2＝137616元，予以支持;7.被扶养人生活费，根据《解释》第十七条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，结合本案事实，按照户籍制度改革的精神，不再区分城镇户口和农村户口，故本案被扶养人生活费应按照贵州省2019年城镇常住居民人均消费支出21402元/年计算。因杨秀林之父杨胜安于1940年11月18日出生，现年81岁，杨胜安育有子女三人，故被扶养人生活费为21402元/年×5年×0.2÷3人=7134元，予以支持，计入残疾赔偿金一并赔偿；8.鉴定费1300元，属于必要支出费用，予以支持;9.精神抚慰金，根据《最高人民法院》第一条“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”的规定，杨秀林因此次受伤后构成伤残，自己的身心受到伤害，故对杨秀林诉请精神抚慰金的请求予以支持，结合本案实际情况，杨秀林请求27523.20元过高，支持8000元适当。综上所述，杨秀林因伤所受损失为医疗费15840.98元、误工费19529.92元、护理费6426.84元、住院伙食补助费2000元、营养费2650元、残疾赔偿金144750元（含被扶养人生活费7134元）、鉴定费1300元，精神抚慰金8000元，以上费用合计200497.74元。二、对杨秀林与任爱林、代纪军三者之间责任分担的问题。 关于杨秀林与任爱林及代纪军与任爱林的法律关系问题。雇佣关系是雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的行为。本案中，代纪军将自建房屋以包工不包料的方式发包给任爱林承建，虽双方未签订书面承建合同，但口头约定160元/平方米，任爱林自行组织施工人员完成工作交付劳动成果，代纪军与任爱林的关系符合承揽合同关系的特征。房屋修建期间任爱林又将其承建房屋的砌砖项目以每块砖3角8分钱的价格承包给夏开阳、杨秀林等人，杨秀林按照任爱林的要求来完成房屋砌砖工作，双方之间也符合承揽合同关系，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，因此，代纪军与任爱林，任爱林与杨秀林均形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，修建的房屋在四层（包含四层）以上，不属于低层建筑物，作为建筑人应当具有建筑资质，代纪军将其自建住房发包给任爱林修建，代纪军作为定作人，对任爱林是否具备相应的资质应当具有审查义务，且庭审查明，任爱林并不具备相应建筑资质，为此，代纪军在选任承揽人时存在过错，故对杨秀林受伤应承担相应责任。杨秀林作业期间，任爱林作为砌砖项目发包人也应当应尽到必要的安全保障提示义务，以保障提供施工人的人身安全，故其也应当承担相应的责任。同时，杨秀林作为完全民事行为能力人且长期从事修建房屋砌砖行业，对该行业的的安全生产具有一定的判断力，在作业时未采取相应的安全措施，且杨秀林砌砖时的内架属于自行搭建，其受伤也是因为内架木棒断裂，故对损害后果的发生其自身应承担主要的责任。结合杨秀林三人的过错大小，确定由杨秀林自行承担60%、代纪军承担15%、任爱林承担25%的责任较为合理。杨秀林因此次事故受伤产生损失共计200497.74元，由杨秀林承担60%的责任即200497.74元×60%=120298.64元，代纪军承担15%的责任即200497.74元×15%=30074.66元，任爱林承担25%的责任即200497.74元×25%=50124.44元。扣除代纪军垫付的2000元，则代纪军还需赔偿杨秀林各项经济损失28074.66元，扣除任爱林垫付的7000元，还需赔偿杨秀林各项经济损失43124.44元。 为此，依照《中华人民共和国民法典》七百七十条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院》第一条和《最高人民法院》第一条第一款、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第十七条规定，判决：一、任爱林于判决生效后三十日内赔偿杨秀林各项经济损失43124.44元；二、代纪军于判决生效后三十日内赔偿杨秀林各项经济损失28074.66元；三、驳回杨秀林的其他诉讼请求。案件受理费4480元，减半收取2240元，由杨秀林负担1440元，任爱林负担450元，代纪军负担350元。 二审中，杨秀林向本院提交了下列新的证据： 一、证人杨某（男，苗某，1968年6月25日出生，住贵州省印江土家族苗某自治县新寨乡后坝村杨家组）出庭作证的证人证言，其证言主要内容为“修房子砌砖是夏开阳喊他去的，工钱是每天300元，是夏开阳付的，任爱林、代纪军没有付过钱”。 二、证人罗某（女，汉族，1972年7月23日出生，住贵州省印江土家族苗某自治县新寨乡团山村和坪组）出庭作证的证人证言，其证言主要内容为“罗某和杨秀林都在为夏开阳做工，罗某在工地上为夏开阳做小工，工钱是每天120元，是夏开阳付的钱”。 杨秀林、任爱林、代纪军对两位证人的证人证言无异议。 本院对证据的分析与认定：杨秀林、任爱林、代纪军对两位证人的证人证言无异议，证明杨秀林与杨某、罗某均系为夏开阳提供劳务，予以采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：原判关于本案当事人责任划分是否正确。 本案中，代纪军将自家房屋以包工不包料的方式发包给任爱林修建，其后任爱林又将砌砖劳务分包给夏开阳，夏开阳请杨秀林为其提供劳务，杨秀林在提供劳务时因内架木棒断裂致其从楼上跌落受伤。因任爱林不具有相关施工资质，代纪军具有选任过失，一审据此认定任爱林和代纪军分别对杨秀林所受之伤产生的损失承担25%和15%的责任并无不当。因杨秀林系为夏开阳提供劳务时受伤，依照相关法律规定，夏开阳系接受劳务一方，未为劳务作业提供必要的安全保障，具有一定责任，但杨秀林于二审开庭时明确表示放弃夏开阳承担责任，故本院对杨秀林自负责任在一审明确的其承担60%的责任内进行调整，但不影响到本案中任爱林和代纪军的责任承担，一审判决结果并无不当。 综上所述，杨秀林的上诉理由不能成立，予以驳回；原判正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1580元，由杨秀林负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  倪庆飚 审判员  唐正洪 审判员  向 前 二〇二一年六月二十九日 法官助理谢德英 书记员覃光林