山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6864号 上诉人（原审被告）：陈建超，男，1967年10月14日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人:王伟，江苏宁盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国盛建设发展有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：隋铸，执行董事。 委托诉讼代理人:海星，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人:李静，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 原审被告：徐洪斌，男，1968年3月5日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 原审被告：李兰，女，1976年7月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 原审被告：李学利，男，1976年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 上诉人陈建超与被上诉人国盛建设发展有限公司（以下简称国盛建设公司）及原审被告徐洪斌、李兰、李学利民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初12331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈建超上诉请求：1.请求撤销山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初12331号民事判决，发回重审或依法改判；2.请求驳回国盛建设公司对陈建超所有起诉请求，改判陈建超不承担任何民事责任；3.请求判令国盛建设公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案已过诉讼时效，陈建超有权提出诉讼时效抗辩。国盛建设公司在此前从未起诉过陈建超，对陈建超不发生诉讼时效中断的法律后果。原审认定国盛建设公司就该笔款项多次主张的事实错误，本案国盛建设公司主张的400万元与2015年的起诉主体不同，并非本案原告，2018年国盛建设公司才第一次开始起诉，而2018年其向山东省青岛市市南区人民法院起诉李兰、李学利、案外人李欣的400万与本案不属于同一笔款项。至2018年，也已超过了诉讼时效期间。国盛建设公司第一次依据《合作协议》及各股东向国盛建设公司出具的《借条》起诉各股东还款的时间为2020年7月即本案，从借款期间届满的2013年10月17日至本案其起诉日期，时间长达7年多，早已经超过诉讼时效期间。二、原审法院事实认定错误，本案《合作协议》早已经解除，该债务经债权人同意已转移给李兰、李学利，陈建超不应承担民事责任。李兰将所借2000万元中的900万出借给第三人李欣、易颖，后李兰向公司出具情况说明书。但之后李兰未将李欣的部分还款及利息转到鑫国诚公司账户上，后王加波、徐洪斌、李兰、李学利、陈建超商量好后达成一致，由李兰、李学利单独写一张900万借条给王加波，另外的1100万返还到国盛建设公司的账户上，该《合作协议》解除。至此，公司不成立，当时约定任何的债务关系与陈建超无关。 国盛建设公司辩称，本案并未超过诉讼时效，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。”、第十五条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”之规定，案涉借款的出借时间为2013年4月17日，借期为6个月，国盛建设公司自2014年即开始主张上述债权。同时，依据协议书及借条之约定，陈建超及李兰、李学利均应就该债务承担连带保证责任，国盛建设公司向其中的任何一人主张债权，其效力也及于其他债务人，诉讼时效中断。且国盛建设公司在2018年亦就案涉的400万借款提起诉讼，因此，本案并未超过诉讼时效。案涉债权亦未发生过移转，对于李兰、李学利向案外人王加波出具900万借条一事，已经贵州省高级人民法院及最高人民法院生效法律文书查明认定为是为了履行《合作协议书》的借款而非李兰、李学利与王加波之间的个人借款，该借款扣除已归还的500万元借款，即为本案的400万元借款，而非陈建超所称的债务移转。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回陈建超的上诉请求，维持一审判决。 徐洪斌、李兰、李学利未作陈述。 国盛建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令陈建超、徐洪斌分别偿还400万借款本金及利息(自2014年5月23日起按年息24%计算至实际清偿之日)的30%和15%，利息暂计算至2020年7月1日，本息合计金额分别为人民币2958400元和人民币1479200.1元；2、李兰、李学利对陈建超和徐洪斌的债务承担连带责任；3、依法判令李兰、李学利、陈建超、徐洪斌（以下简称陈建超等四人）承担本案诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：2013年4月17日，国盛建设公司与李兰、李学利、陈建超、徐洪斌签订《合作协议书》，载明为设立贵阳市南明区鑫国诚小额贷款有限公司（名称工商部门已核准）和担保公司以及与之业务有关的其他公司（以下简称“小贷、担保及其他公司”），法人国盛建设公司及自然人徐洪斌、陈建超、李兰（李学利）达成一致意见，签订如下合作协议，一、股东一致同意……股东所占小贷、担保及其他公司股权比例为国盛建设公司占25%、陈建超占30%、徐洪斌占15%、李兰（李学利）占30%……；三、国盛建设公司通过赵克燕账户（华夏银行青岛山东路支行，62xx61）于2013年4月17日借给贵阳市南明区鑫国诚小额贷款有限公司指定的陈洋中信银行卡62×××45账户20000000元，作为周转资金，期限为六个月，利息为月息2%，于每月30号之前支付本月的利息到上述赵克燕账户。超过6个月后，如果公司正常运行，经国盛建设公司同意，可以延期，但延期后的利息按月息3%计算。陈洋中信卡账户由国盛建设公司指派的陈洋和股东李兰、陈建超三方共同监管。四、上述20000000元的借款如果不能按时还本付息则由国盛建设公司、徐洪斌、陈建超、李兰（李学利）按股权比例承担连带责任保证；五、为了保证上述20000000元的借款资金使用安全和责任共担，该笔资金外借或公司自用，必须经全体股东一致书面通过方可；六、初步确定资金外借原则为必须提供不动产抵押担保，否则必须经过全部股东一致书面通过，月息不低于4%，如果有某股东具体负责的借款利息超过4%，则超过部分按50%给予奖励。2013年4月23日，李兰、李学利向时任国盛建设公司法定代表人的王加波出具《借条》一份，载明今借到王加波9000000元，该笔款由李兰出借给李欣和易颖，款项由陈洋中信卡直接打给李欣、易颖……。陈洋在借条中载明“情况属实”。2015年7月2日，王加波曾就本案款项向贵州省贵阳市中级人民法院提起（2015）筑民二（商）字第397号民间借贷纠纷一案，要求李兰、李学利偿还本金400万元及利息，后李兰、李学利不服（2015）筑民二（商）字第397号《民事判决书》向贵州省高级人民法院提起上诉。2016年10月24日贵州省高级人民法院做出（2016）黔民终425号《民事判决书》，经审理认为涉案的400万元系为了履行上述《合作协议书》的借款而非李兰、李学利与王加波之间的纯粹个人借款；对于李兰、李学利辩称支付至赵克燕账户的122万元是承担李欣不能还款而按照《合作协议书》约定而承担30%保证责任的主张，不予支持，并判决驳回王加波的诉讼请求。王加波不服贵州省高级人民法院的上述判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2016年12月24日做出（2016）最高法民申3567号《民事裁定书》，经审查认为当时筹备中的“鑫国诚公司”向王加波担任法定代表人的国盛建设公司借款2000万元作为周转资金，之后归还了1100万元，余下的900万元，根据国盛建设公司、王加波、李兰、陈建超签字的《情况说明》，是经“鑫国诚公司”股东同意分别出借给李欣和易颖，因“鑫国诚公司”尚未成立，故以李兰、李学利的名义打了借条，案涉借款实际是为了履行《合作协议书》的借款而非李学利、李兰与王加波之间的个人借款，王加波诉请李学利、李兰归还借款，没有事实根据和法律依据，裁定驳回了王加波的申请。本案庭审中，国盛建设公司主张上述2000万元借款本金“鑫国诚公司”已归还1600万元，尚有400万元未归还，即为案涉的400万元。2018年，国盛建设公司以李欣、李兰、李学利为被告向原审法院提起诉讼，请求李欣偿还国盛建设公司借款本金400万元及自2014年5月23日至实际付款之日按照年息24%计算的利息；判令李兰、李学利对上述借款本息的30%承担连带保证责任等。2019年11月12日，原审法院做出（2018）鲁0202民初2476号《民事判决书》，查明经由李兰、李学利出借给案外人李欣400万元及另一案外人500万元，国盛建设公司认可李兰汇入赵克燕账户的122万元中的102万元是该案借款的利息，20万元是另一案外人借款的利息，因上述《合作协议书》中已约定借款利息为月2%，故国盛建设公司主张自2014年5月23日至实际还款之日按年息24%计算的利息。因国盛建设公司自认李兰已支付至2014年5月22日的利息，且上述《合作协议书》中约定出借的款项按月息2%计算利息，故李兰、李学利应对上述借款本金400万元及该款项自2014年5月23日至实际还款之日按年息24%计算的利息的30%承担连带清偿责任。判决李兰、李学利于该判决生效之日起十日内偿还国盛建设公司借款本金400万元及利息（以借款本金400万元为基数，按年息24%计算自2014年5月23日至实际还款之日）的30%，驳回国盛建设公司的其他诉讼请求。上述判决现已生效。 一审法院认为，案涉的400万元借款实际系国盛建设公司借予发起设立中的“鑫国诚公司”的2000万元的一部分，该400万元系为履行涉案《合作协议书》的借款，并非王加波与李兰、李学利之间的私人借款，“鑫国诚公司”未成功设立等事实已为人民法院生效裁判文书所确认。国盛建设公司称上述400万元借款一直未予归还，陈建超等四人也未就偿还该笔400万元提供证据。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款、第二款的规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”本案中，因是未成立，其设立过程中的债务依法应由发起人即《合作协议书》中载明的国盛建设公司、陈建超、徐洪斌、李兰（李学利）承担连带清偿责任。本案争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉以及是否超过诉讼时效；二、陈建超等四人是否尚存在还款责任。关于争议焦点一，因一审法院（2018）鲁0202民初2476号《民事判决书》所列被告为案外人李欣及本案李兰、李学利，判决结果为判令李兰、李学利偿还国盛建设公司借款本金400万元及利息的30%，而本案被告为陈建超等四人，诉讼标的为借款本金400万元及利息的45%，两案被告不尽相同，标的也不同，故本案并不构成重复起诉。而国盛建设公司在2014年后曾多次主张权利，在2018年亦曾就案涉的400万元借款提起诉讼，故本案亦未超过诉讼时效。关于争议焦点二，本案中，国盛建设公司虽主张李兰、李学利应对陈建超和徐洪斌的还款责任承担连带保证责任，但因本案中国盛建设公司既为发起设立中的“鑫国诚公司”的债权人也系该“公司”的发起人，其具有的双重身份应与一般发起设立中的公司的债权人相区别，且涉案《合作协议书》中已约定不能按时还本付息则由国盛建设公司、徐洪斌、陈建超、李兰（李学利）按股权比例承担连带保证责任。上述连带保证应系各发起人对发起设立中的“鑫国诚公司”提供，并非各发起人之间相互提供，故国盛建设公司对陈建超等四人在该笔债务中的责任分担比例系明知和认可的，其对于未成立的“鑫国诚公司”的债权主张应按照法律规定及《合作协议书》的约定向陈建超等四人主张。因李兰、李学利已经人民法院相关生效判决确认对上述400万元借款本金及利息的30%承担责任，故国盛建设公司主张的案涉400万元借款本金及利息的45%应由陈建超、徐洪斌按约定比例承担。陈建超虽辩称因涉案《借条》系李兰、李学利向时任国盛建设公司法定代表人的王加波出具，故应视为该债务已经过债权人即国盛建设公司认可转由李兰、李学利承担，但庭审中国盛建设公司及李兰、李学利均否认存在债务承担的合意，陈建超的上述辩称也与人民法院相关生效判决查明的事实不符，一审法院不予支持。关于利息的计算方式，因上述《合作协议书》中约定出借的款项按月息2%计算利息，而一审法院相关生效判决也已确认该利息自2014年5月23日起算，且陈建超等四人皆未举证证明曾在2014年5月23日后向国盛建设公司还款，故涉案借款的利息应自2014年5月23日起计算。因依据上述月息计算的年利率标准超过国盛建公司起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%），故对2020年8月20日之后的超过一年期贷款市场报价利率的四倍的部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、陈建超于判决生效之日起十日内偿还国盛建设公司借款本金人民币400万元及利息（以借款本金400万元为基数，自2014年5月23日起至2020年8月19日期间按年息24%计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日按年息15.4%计算）的30%；二、徐洪斌于判决生效之日起十日内偿还国盛建设公司借款本金人民币400万元及利息（以借款本金400万元为基数，自2014年5月23日至2020年8月19日期间按年息24%计算，自2020年8月20日至实际清偿之日按年息15.4%计算）的15%；三、驳回国盛建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币42,301元，减半收取21,150.5元，由陈建超负担14,100元，徐洪斌负担7050.5元。 本院二审期间，陈建超提交工商查询档案一份，证明：国盛建设公司经营范围从事建筑行业，注册资本2000万，没有对外从事放贷获取收益的特许经营资质。对外借款违反公司法的规定，将全部资本金对外出借违反公司法的禁止性规定。国盛建设公司质证称：对该证据三性及证明事项均不予认可，该证据不属于民诉法规定的新证据，依法不应予以采纳。同时国盛建设公司与陈建超之间仅系基于双方的民间借贷关系，并非放贷业务。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题一：国盛建设公司对陈建超的债权是否已经超过诉讼时效。焦点问题二：国盛建设公司基于《合作协议》项下对各股东享有的债权是否转移至李兰、李学利。关于焦点问题一：2015年7月2日，时任国盛建设公司法人的王加波依据李兰、李学利之间的个人借款提起诉讼。2016年12月24日，最高人民法院作出裁定认定案涉债务实际是为了履行《合作协议书》的借款，而非李学利、李兰与王加波之间的个人借款。依照法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，即本案国盛建设公司对债务人的债权自2016年12月24日开始起算诉讼时效。本案借款系拟设立的“鑫国诚公司”向国盛建设公司所借，因“鑫国诚公司”最终未能发起设立，“鑫国诚公司”所欠债务依照《公司法》的相关规定应当由发起人国盛建设公司及徐洪斌、陈建超、李兰（李学利）对外共同承担连带清偿责任；承担连带责任后的发起人对内则按照约定或者股权比例向其他发起人追偿。因国盛建设公司即是债权人，也是清偿债务的连带责任人，有清偿全部债务的责任和义务，基于主体的混同应视为国盛建设公司作为发起人履行了全部清偿义务，对外的债务消灭。国盛建设公司作为承担了连带责任的发起人，有权按照约定或者投资比例向其他发起人主张权利。虽然《合作协议书》约定2000万元的借款如果不能按时偿还本付息，则有股东按股权比例承担连带责任保证，但该连带责任保证所担保的主债务系“鑫国诚公司”向出借人国盛建设公司的借款，而非各发起人（股东）的债务。本案中发起人之间并没有约定，对每一位发起人应承担的债务，其他发起人向已承担责任的国盛建设公司承诺承担连带清偿责任。因各发起人之间在对内关系上非互为连带关系人，而是按份责任，国盛建设公司只能向不同的债务人（发起人）按照不同的比例数额，在法定的时效期限内主张权利。2018年，国盛建设公司以李欣、李兰、李学利为被告向原审法院提起诉讼，其效力不能及与陈建超，不能引起诉讼时效中断的法律效力。国盛建设公司对陈建超享有的债权与对李兰、李学利享有的债权无论是在主体上，还是数额上均不相同，不是同一债权，且发起人之间也非为连带责任关系，因此，国盛建设公司以诉讼时效法律规定中同一债权、以及连带债务的事由主张诉讼时效中断抗辩，本院不予支持。 关于焦点问题二：贵州省高级人民法院及最高人民法院生效判决认定，根据国盛建设公司、王加波、李兰、陈建超签字的《情况说明》，是经“鑫国诚公司”股东同意分别出借给李欣和易颖，因“鑫国诚公司”尚未成立，故以李兰、李学利的名义打了借条，案涉借款实际是为了履行《合作协议书》的借款而非李学利、李兰与王加波之间的个人借款，且李学利、李兰与国盛建设公司均不认可有债务承担的合意，因此陈建超所主张债务已经转移至李兰、李学利无法律依据。 综上所述，国盛建设公司未能提交其在诉讼时效期间内向陈建超主张过权利的证据，应承担不利后果。陈建超有关已过诉讼时效的上诉理由法律依据充分，本院予以支持。一审判决认定事实部分清楚，应予部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初12331号民事判决主文第二、三项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初12331号民事判决主文第一项及诉讼费承担部分； 三、驳回国盛建设发展有限公司对陈建超的诉讼请求。 一审案件受理费人民币42,301元，减半收取21,150.5元，由国盛建设发展有限公司负担14,100元，徐洪斌负担7050.5元。二审案件受理费42301元，由国盛建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 涛 审 判 员  王立杰 审 判 员  汪青松 二〇二一年六月二十三日 法官助理  庞树青 书 记 员  吴珊珊