广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11448号上诉人（原审原告）：广州市越秀区华宝服装设计工作室，住所地广东省广州市越秀区寺右南路91号三楼。投资人：秦孟广。委托诉讼代理人：匡广雄，广东明境律师事务所律师。委托诉讼代理人：伦永祥，广东明境律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：谢汝周，委托诉讼代理人：黄志娟，广东国智律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州市越秀区华宝服装设计工作室（以下简称华宝工作室）因与被上诉人谢汝周劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结华宝工作室上诉请求：1、撤销一审法院全部判决，改判确认华宝工作室与谢汝周之间不存在劳动关系，华宝工作室无需支付经济补偿金、工资；2、本案诉讼费用由谢汝周承担。事实与理由：一、一审法院故意回避谢汝周入职事实，未在判决中进行认定。第一，一审中，谢汝周入职时亲笔填写的入职申请表是香港理宝有限公司的，谢汝周对该问题未曾正面答复。第二，一审中，谢汝周谎称秦孟君和秦孟广是姐弟关系，并在同类案件中谎称是秦孟广在2007年已经筹备招聘员工，都并非事实，而是虚假称述。第三，谢汝周提供的录音录像表明，谢汝周和后来到场询问案情的警察均知道香港老板即秦孟君的存在，谢汝周完全不了解华宝工作室的负责人，反而十分清楚自己是就职于香港理宝有限公司，华宝工作室恳请二审法院认定谢汝周实际就职于香港理宝有限公司，而非华宝工作室。二、一审法院未对“工作任务”是由谁安排的这一问题作出认定，便直接否定华宝工作室代理考勤和代为管理的行为。第一，华宝工作室是从事服装设计项目，而谢汝周是从事服装加工项目。华宝工作室是基于《样品设计与行政服务贸易合同》而对香港理宝有限公司负责，谢汝周是基于劳动关系对香港理宝公司负责，且服装设计和服装加工属于完全不同的项目，华宝工作室不可能以设计的形式去命令加工工人。第二，谢汝周自己提交的证据“工作邮件”中可以看出是由香港理宝有限公司直接向谢汝周安排工作任务，而非华宝工作室的员工陈春摇。此外，一审期间，谢汝周及其代理人谎称是由华宝工作室安排谢汝周的工作，与谢汝周自己提供的证据严重不符，不符合实际。三、代为管理、代理考勤实际早有约定，并非法律禁止行为，一审法院作出判决没有任何法律依据。第一，一审法院故意避开华宝工作室与香港理宝有限公司所签订的《样品设计与行政服务贸易合同》三性不作认定，仅认为该合同无告知“员工”，便认定损害劳动者利益。第二，代为管理、代为考勤是否属于规避行为，应当由具体的法律规定加以明确。第三，关于谢汝周请病假的问题，均是谢汝周自己批准的，华宝工作室未曾加以干涉或管理。四、华宝工作室与香港理宝有限公司不存在所谓的混同经营，该实际管理人也并非同一人。五、《工资证明》是由于谢汝周购房时无法使用香港理宝公司所出具的证明，基于好心，华宝工作室才为谢汝周提供，并写明仅用于购房。第一，谢汝周的工资发放情况与其请假实际为一致问题，谢汝周自己批准自己的病假，并如实向香港理宝有限公司反馈，华宝工作室代发工资并不代表华宝工作室与谢汝周之间存在劳动关系。第二，因相关部门不认可香港理宝公司所出具的证明，华宝工作室才帮忙出具《工资证明》。第三，谢汝周未为华宝工作室付出过任何成果，其工资就不应当是由华宝工作室发放，华宝工作室只是代发单位。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持华宝工作室上诉请求。谢汝周答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华宝工作室的上诉请求，维持原判。华宝工作室向一审法院提出诉讼请求：确认华宝工作室、谢汝周不存在劳动关系，华宝工作室无需支付经济补偿金、工资。一审法院认定事实：2020年4月22日谢汝周以华宝工作室为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉。该委于2020年9月3日作出《仲裁裁决书》，裁决：确认谢汝周与华宝工作室2012年9月25日至2020年4月22日存在劳动关系；华宝工作室支付谢汝周2020年4月工资5088元、经济补偿金78000元；驳回谢汝周的其余请求。另查，同类案件——黄李飞诉华宝工作室劳动争议纠纷案。一审法院于2020年9月1日作出（2020）粤0104民初19462号《民事判决书》，判决：确认黄李飞与华宝工作室2016年3月14日至2020年3月20日存在劳动关系；华宝工作室支付黄李飞2020年2月8日至2020年3月20日工资2978元、经济补偿金19012.32元；驳回黄李飞的其余请求。华宝工作室不服提出上诉。本院于2020年11月24日作出（2020）粤01民终21266号《民事判决书》，判决驳回上诉、维持原判。华宝工作室提交了下列证据：1、样品设计与行政服务贸易合同，证明华宝工作室与理宝公司是服务合同关系。2、徐卫英入职资料（3-5页）。3、华宝工作室《营业执照》。2-3证明谢汝周的同事徐卫英以同样方式入职理宝公司板房一职时，华宝工作室尚未成立。3、谢汝周的收入证明，证明谢汝周申请房贷，而理宝公司的证明不能使用，故要求华宝工作室出具收入证明，证明中已备注仅用于房贷。4、职位申请表、员工资料、假期申请表、薪金，证明谢汝周是理宝公司的员工。5、仲裁裁决书，证明经过仲裁。谢汝周的质证意见：证据1三性不确认，且两公司为同一人实际操控。证据2第3页确认真实性，但与我方无关，且经法院判决已经确认了徐卫英与华宝工作室存在劳动关系；4-5页的证据无法确认。证据3真实性确认，关联性不确认，经法院判决徐卫英与华宝工作室存在劳动关系。证据4证明华宝工作室、谢汝周存在劳动关系，谢汝周之所以在上面写此证明仅用于房贷用途，是单位要求说明用途。证据5职位申请表真实性无异议，是谢汝周填写，但并非入职理宝公司，而是老板告诉谢汝周有多间公司全都用理宝的资料填写；对于员工资料三性不确认，里面谢汝周太太的名字都是错的；假期申请表确实是谢汝周填写，理由同职位申请表，经华宝工作室管理层的要求在有理宝字样的资料上填写；薪金是谢汝周签名，也是经华宝工作室管理层的要求在上面签署，同样说明谢汝周的工资为9570元每月。证据6真实性合法性确认，关联性确认了双方的劳动关系，我方同意仲裁裁决。谢汝周为证明华宝工作室、谢汝周存在劳动关系提交了下列证据：1、工资证明。2、考勤卡与公司考勤表。3、工资单，证明工资情况。4、工作邮件。5、通信录。6、调岗邮件，证明工作时间。7、相片，证明谢汝周作为华宝工作室员工参加其年终宴会及工作电脑已拆除、华宝工作室解除劳动关系。8、招聘信息，证明华宝工作室与理宝公司存在混同经营。9、录音与录像（含光盘），证明华宝工作室解除劳动关系。10、（2020）粤0104民初19462号民事判决书、（2020）粤01民终21266号民事判决书及生效证明，证明经二审判决谢汝周的下属黄李飞在为华宝工作室工作期间同样在有“理宝”字样的申请表、资料、工资收据等材料上签名。11、（2020）粤0104民初19656号民事判决书，证明经一审判决，谢汝周的下属徐卫英在为华宝工作室工作期间同样在有“理宝”字样的申请表、资料、工资收据等材料上签名。华宝工作室的质证意见是：证据1工资证明合法性真实性确认，关联性不确认，该收入证明是谢汝周为了申请个人购房，由于银行无法使用理宝公司出具的收入证明，而华宝工作室出于好心就为其出具收入证明，并在该证明中明确仅限于购房使用，不足以证明谢汝周是华宝工作室的员工，如果谢汝周是华宝工作室员工，不用在后面让其另行备注这行字，且收入证明谢汝周没有任何原件，其当时交给银行后只是保留复印件，我方当时出于好心在其保留的复印件上加注说明，不能说明其是我方员工。证据2考勤卡和工资考勤表是由理宝公司制作的，华宝工作室确认合法性真实性，不确认关联性，华宝工作室公司的7个员工均未在该考勤表中。证据3该工资单三性确认，但该工资单是理宝公司出具，不能证明是我方向谢汝周发放工资。证据4三性确认，但也并非谢汝周主张的证明内容，该证据中里面涉及的广州办事处是理宝公司在广州通过承租方组织自己的员工办事的地方，不包含华宝工作室的员工，里面提到的理宝有限公司也并非集团总公司。证据5真实性合法性确认，关联性不确认，无法证明谢汝周是华宝工作室的员工，因为华宝工作室是负责理宝公司设计、相应行政管理，所以华宝工作室员工在其通讯录中不能认为谢汝周是华宝工作室员工。证据6关联性不确认，该邮件是由理宝公司做出的，因华宝工作室只负责设计，不负责制作加工，因此关于理宝公司自行调整人事本身就与华宝工作室无关。证据7真实性合法性确认，关联性不确认，因华宝工作室与理宝公司广州办事处都在同一场所经营，因此两公司员工举办宴会并不稀奇，但不能证明谢汝周是华宝工作室员工，而照片里的图2是谢汝周自己不服从理宝公司人事安排后理宝公司对自己财产进行处分，与本案无关。证据8三性不确认，招聘网和看准网无法辨别谢汝周举证的这份证据，另谢汝周也没有提供相应证据证实其从网上招聘过来。证据9三性不确认，特别是真实性，因谢汝周书面写到徐卫英和谢汝周的职位，我方认为他们本身不是华宝工作室的员工，同时录音中提到警察知道有香港老板的存在，证明谢汝周是向理宝公司负责。证据10黄李飞案件，真实性确认，关联性方面，我方不属于判例法，关于这个案件正在向省高院申请再审。证据11该案只是一审判决已经上诉，且对徐卫英案，徐卫英入职时华宝工作室并没有成立，所有手续是理宝公司，整个板房十几个人均向理宝公司主张补偿并且已经谈妥，只有黄李飞、徐卫英及谢汝周没有。一审法院认为，关于本案争议焦点华宝工作室、谢汝周是否存在劳动关系的问题。一方面，据华宝工作室、谢汝周所述和意见，本案实际乃华宝工作室直接对谢汝周进行考勤、管理并发放工资，而谢汝周提交的《工资证明》亦可证明华宝工作室才是用人单位，同类案件亦认定是与华宝工作室存在劳动关系，故一审法院确认华宝工作室、谢汝周存在劳动关系；另一方面，华宝工作室提交的《样品设计与行政服务贸易合同》并无告知员工，且华宝工作室在本案陈述是现金进行服务费用的交接，但未能提交任何单据、交接记录等予以证实，而华宝工作室在19462号中陈述则是转账方式接受服务费用，两者前后矛盾、明显不属实，故一审法院认定华宝工作室所述的代理考勤、代为管理等实际乃华宝工作室规避劳动法律法规、恶意串通损害劳动者利益之行为。因此，一审法院认定华宝工作室、谢汝周存在劳动关系，对华宝工作室的辩解则不予采信。对于谢汝周的各项请求。首先，工作年限、工资发放均应由单位举证，现华宝工作室举证不能应承担不利后果，故一审法院采纳谢汝周的主张并认定谢汝周的月平均工资9570元、2012年9月25日至2020年4月22日双方存在劳动关系。其次，2020年4月份工资未发，现谢汝周仅主张5088元，一审法院予以支持。再次，劳动关系于4月22日后未有继续，一审法院视为双方协商一致解除，华宝工作室则应支付8个月的经济补偿金76560元。一审法院判决：一、确认广州市越秀区华宝服装设计工作室与谢汝周2012年9月25日至2020年4月22日存在劳动关系。二、广州市越秀区华宝服装设计工作室于本判决发生法律效力之日起三天内支付谢汝周2020年4月工资5088元。三、广州市越秀区华宝服装设计工作室于本判决发生法律效力之日起三天内支付谢汝周经济补偿金76560元。本案受理费10元由广州市越秀区华宝服装设计工作室负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，一、本案二审时，华宝工作室申请证人朱某出庭作证。为了查明案件事实，本院准许证人朱某出庭作证。朱某出庭陈述如下：其在徐卫英一案的陈述属实，其只是将其承租的场地出租给香港理宝公司，因香港理宝公司没有中国营业执照，才以华宝工作室的营业执照登报纸招聘，朱某从来没有见过谢汝周。谢汝周表示其分不清华宝工作室和香港理宝公司，其认为老板只有一个就是秦孟广。二、二审开庭时，谢汝周向本院提交了（2021）粤01民终5818号民事判决书。该案系华宝工作室因与徐卫英劳动争议一案，不服一审法院（2020）粤0104民初19656号民事判决，向本院提起上诉后，本院经审理后作出的判决，内容为驳回上诉，维持原判。该判决查明19656号案判决的内容为确认徐卫英与华宝工作室在2007年8月3日至2020年4月22日存在劳动关系等。华宝工作室表示对该判决书的真实性没有异议，对关联性有异议，其准备对该案提出申诉。谢汝周表示其要求调取该5818号案证人朱某作证部分作为本案证据。三、华宝工作室在上述5818号案中亦申请了朱某出庭作证。在该案作证时，朱某表示华宝工作室和香港理宝公司是两家独立的公司，徐卫英不是华宝工作室的工作人员，朱某没有和徐卫英签过任何的合约；朱某为华宝工作室的创办人，2007年创办华宝工作室时，办公地点是寺右南路95号518房，即企业登记地址；朱某在成立华宝工作室时是个人财产出资的，华宝工作室除了为香港理宝公司提供服务外，未为其他公司提供服务；朱某将华宝工作室转给秦孟广时，告知秦孟广和香港理宝公司有长期合约，并且朱某也收取了秦孟广的费用；朱某经营华宝工作室时，员工有欧少欢等，其他人的名字忘记了；陈春摇不是当时朱某经营时华宝工作室的员工。四、华宝工作室表示其二审提交的证据仅供法院参考，不作为证据提交。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据华宝工作室的上诉以及谢汝周的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.谢汝周与华宝工作室之间是否存在劳动关系；2.华宝工作室应否向谢汝周支付解除劳动合同的经济补偿金；3.华宝工作室应否向谢汝周支付2020年4月1日至4月22日期间的工资。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于谢汝周与华宝工作室之间是否存在劳动关系的问题。华宝工作室上诉主张谢汝周系与香港理宝公司存在劳动关系，与其司不存在劳动关系，其在二审时申请证人朱某出庭作证。对此，本院认为，朱某在另案出庭作证时陈述其将华宝工作室转让给现投资人秦孟广时曾收取费用，朱某与现华宝工作室存在利益关系，故本院对朱某的证人证言不予采纳。经审查，谢汝周入职申请表的抬头虽然写有“香港理宝”字样，但根据本案查明的事实，香港理宝公司与华宝工作室存在经营和管理混同的情形，且本院作出的（2020）粤01民终21266号、（2021）粤01民终5818号案民事判决书亦认定谢汝周原同事黄李飞、徐卫英与华宝工作室存在劳动关系，而黄李飞、徐卫英在为华宝工作室工作期间同样在有“理宝”字样的申请表、资料、工资收据等材料上签名。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述（2020）粤01民终21266号案、（2021）粤01民终5818号案民事判决书已经发生法律效力，华宝工作室没有提供相反证据推翻上述生效判决。综上，本院认为谢汝周作为劳动者，其在诉讼中提交的证据可以形成证据链，证明其与华宝工作室之间存在劳动关系；结合生效判决已经认定与谢汝周相同情况的黄李飞、徐卫英与华宝工作室之间存在劳动关系的情况，谢汝周主张与华宝工作室之间存在劳动关系依据充分，本院予以支持；一审法院认定谢汝周受华宝工作室的用工管理，并认定谢汝周与华宝工作室于2012年9月25日至2020年4月22日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。华宝工作室上诉主张双方不存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二、争议焦点三。对于谢汝周2020年4月1日至2020年4月22日期间的工资及解除劳动合同经济补偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院认可原审法院对上述工资及经济补偿金的分析认定，即对华宝工作室的上诉请求，不予支持。华宝工作室二审申请朱某出庭作证的证人证言以及其提交的证据不足以证明其上诉主张，本院不予采纳；谢汝周二审提交的判决书与本案相关联，可以佐证谢汝周与华宝工作室之间存在劳动关系，本院对该证据予以采纳。综上所述，华宝工作室上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市越秀区华宝服装设计工作室负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年六月二十九日书记员  贺紫荆郭桂芳