文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4576号上诉人（原审被告）：谭云鹰，男，1969年9月14日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：鲁海石，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许壮耀，男，1980年4月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人谭云鹰因与被上诉人许壮耀民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员吴晓炜独任审理，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人谭云鹰的委托诉讼代理人鲁海石、被上诉人许壮耀的委托诉讼代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭云鹰上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费由许壮耀承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，违法缺席判决。一审法院于2020年9月初向身处番禺监狱的谭云鹰签发9月25日开庭通知，9月27日作出判决，谭云鹰2020年10月10日收到判决书。谭云鹰自2019年10月至今被限制人身自由，因疫情和番禺监狱管理制度等原因，每月只能会见家人一次且需家人提前预约。收到开庭通知之日到开庭日，不到20日的时间里，谭云鹰根本无法完成联系家人并预约会见、委托代理人等相关事项，也无法亲自到庭应诉。一审法院理应考虑以上特殊情况予以延长举证期限或联系番禺监狱进行视频开庭。但一审法院仅提前不到20日通知谭云鹰开庭，且在开庭次日即2020年9月27日作出判决，同时在一审判决中表述“无正当理由拒不到庭应诉，放弃了一审抗辩的民事权利，本院依法缺席判决”，该认定与事实情况严重不符，从通知开庭、缺席开庭、庭审次日判决一系列操作，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八条和《公安部监所管理局对看守所在押人员涉及民事诉讼的能否出庭应诉问题的批复》的规定，未能保障和便利谭云鹰行使诉讼权利，剥夺了谭云鹰辩论的权利，严重违反了法定程序。二、一审法院认定利息超过法律规定上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第二十六条规定，“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。一审法院违反法律规定判决谭云鹰按照年利率24%的标准支付利息应予以撤销。三、一审法院查明事实不清。2019年8月至9月期间，谭云鹰多次与许壮耀沟通还款事宜，并且许壮耀的相关负责人也在办理相关手续。2019年10月，谭云鹰被羁押，多次向荔湾区监察委反映本案还款情况并提出办理公证委托变卖房屋偿还案涉借款。2019年8月至今，谭云鹰一直在努力履行还款义务。一审判决应当考虑谭云鹰正在服刑、遭遇疫情等不可抗力因素，不能片面根据许壮耀的陈述认定谭云鹰没有还款，致使谭云鹰承担高额的利息。许壮耀二审辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律无误。一审法院依照法定程序开庭并出具判决，并没有剥夺谭云鹰的答辩权限，一审判决没有程序性问题。二、最高院关于民间借贷的司法解释，在2020年8月20日有过修改相关利息的规定，案涉借贷成立时间于2020年8月20日前，一审法院受理时间也在2020年8月20日前，因此谭云鹰应当按照合同约定向许壮耀支付利息。约定利息为月利率2%，并没有超过年利率24%的法定要求，一审法院对于利息的判决没有错误，应当予以维持。三、谭云鹰上诉理由第三项所涉的内容，均与本案无关，即使谭云鹰承担刑事责任，也必须要承担本案合法民间借贷的还款付息义务。同时因为谭云鹰的刑事案件需要支付罚金，一审法院正在执行拍卖谭云鹰的房产，谭云鹰第三项上诉理由并不成立。许壮耀向一审法院起诉请求：1.解除许壮耀、谭云鹰间的《借款合同》；2.谭云鹰偿还借款270833.34元、利息167695.66元（利息以270833.34元为基数，每月2%为费率，计算至本息违约金偿还完毕之日止，从2019年9月25日暂计至2020年10月25日为167695.66元）；3.许壮耀对于抵押物粤（2018）广州市不动产权第××号房产享有抵押权，处置该抵押物所得优先偿还许壮耀债权；4.谭云鹰承担许壮耀为实现债权支付的律师费8000元。一审法院认定事实：2018年10月26日，许壮耀（出借人、乙方）与谭云鹰（借款人、甲方）签订合同编号为LW20181026的《借款合同》。约定甲、乙双方经过协商，在甲方提供房地产抵押的条件下，乙方向甲方提供借款。借款金额伍拾万元整（￥500000元）。借款用途资金周转。借款利率月利息按借款金额的2%支付。借款期限24个月，从2018年10月26日起至2020年10月25日止。还款方式按月结息，每月25日前结息并归还本金20833元，到期结清借款本金。逾期支付利息或归还借款本金，甲方除正常还本付息外，根据逾期天数每天按借款金额的0.3%缴纳罚息。甲方以其有权处分的位于荔××甫××房的房产作为借款抵押物。债务有下列情形之一的视为违约：未按时支付利息或归还借款本金。甲方违约，乙方有权单方解除合同，并要求甲方立即偿还借款本息。甲方每天按借款金额的0.2%向乙方支付违约金，直至甲方结清借款本金利息以及本合同规定的应由其承担的各种费用。因诉讼和实现债权所产生的费用由甲方承担。同日，许壮耀（抵押权人、乙方）与谭云鹰（抵押人、甲方）签订合同编号为LW20181026的《房地产抵押合同》。约定甲方保证对抵押物依法享有所有权或处分权，用作抵押的房地产的地址为荔××甫××房。设定抵押的房地产权利价值伍拾万元整。抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押期限自2018年10月26日起至2020年10月25日止。签订合同后，双方到登记机构办理了抵押权登记，广州市国土资源和规划委员会于2018年10月29日出具粤（2018）广州市不动产证明第××号《不动产登记证明》，载明抵押权、权利人许壮耀、义务人谭云鹰、房屋坐落荔××甫××房、不动产权证书号粤（2018）广州市不动产权第××号、抵押范围全部（二次抵押）、抵押方式一般抵押。粤（2018）广州市不动产权第××号的《不动产权证》记载，上述抵押房产为谭云鹰单独所有，该房产于2018年6月20日，以18登记××办理抵押登记，他项权利人中国工商银行股份有限公司广州大德路支行、债权数额1650000元。同日，谭云鹰向许壮耀出具《借据》，载明收到许壮耀现金及转账支付共计伍拾万元整，即￥500000元，借款期限2018年10月26日至2020年10月25日，期限24个月，于2020年10月25日一次性偿还。同日，许壮耀向谭云鹰转账50万元。2020年6月17日，许壮耀与案外人广东百高律师事务所签订了《民事代理委托合同》，委托该所作为与谭云鹰民间借贷纠纷案的诉讼代理人，律师费8000元。同日，该所出具金额为8000元的发票。一审庭审中，许壮耀自认谭云鹰共计还款11个月，每月还款33733元。具体转账时间、金额为：1.2018年11月24日还62466元；2.2018年11月26日还5000元；3.2018年12月24日还67466元；4.2019年1月23日还67466元；5.2019年2月24日还67466元；6.2019年3月24日还67466元；7.2019年4月25日还67466元；8.2019年5月24日还67466元；9.2019年6月25日还67466元；10.2019年7月25日还67466元；11.2019年8月24日还67466元；12.2019年9月25日还67466元。许壮耀解释称双方之间共有2笔借款，另一笔借款500000元也已起诉，案号为（2020）粤0103民初6984号。谭云鹰每月会将2笔借款的还款一并转账，即上述转账数额一半是偿还本案借款。另查明，谭云鹰于2020年9月8日签收本案起诉状副本及其他诉讼材料。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。许壮耀、谭云鹰之间签订的《借款合同》《房地产抵押合同》、《借据》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同义务。关于解除合同的问题。许壮耀已按合同约定向谭云鹰出借50万元，谭云鹰亦按照约定按时足额偿还了11期借款，但自2019年9月25日之后，现有证据无法证实谭云鹰有继续还本付息，已构成违约，根据合同约定，许壮耀可以单方解除合同并要求谭云鹰立即偿还借款本息。解除合同的日期应以谭云鹰签收起诉状副本之日即2020年9月8日为准。关于借款本金的问题。双方于《借款合同》和《借据》关于还款的约定不一致，从谭云鹰每月实际还款33733元的情况来看，谭云鹰是按照《借款合同》的约定还款。关于《借款合同》约定，借款利率为每月2%，则谭云鹰每月须支付利息1万（50万×2%）元，连同合同约定每月须返还本金20833元，则谭云鹰每月应还本息30833元。但谭云鹰实际每月还款33733元，超过应还本息2900元，因此谭云鹰每月是按照超过约定的利率在向许壮耀支付利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释﹝2015﹞18号]第三十一条的规定，超过年利率36%的部分利息应当抵充借款本金。同时谭云鹰每月还本金20833元，故每月利息的计算基数不断发生变化，故谭云鹰尚欠借款如下表（四舍五入、精确到元、下同）：            期数              本金              利息              实际还息              利息上限              可抵充本金              还本              尚欠本金                  1              500000              10000              12900              15000              0              20833              479167                  2              479167              9583              12900              14375              0              20833              458334                  3              458334              9167              12900              13750              0              20833              437501                  4              437501              8750              12900              13125              0              20833              416668                  5              416668              8333              12900              12500              400              20833              395434                  6              395435              7909              12900              11863              1037              20833              373565                  7              373565              7471              12900              11207              1693              20833              351039                  8              351039              7021              12900              10531              2369              20833              327837                  9              327837              6557              12900              9835              3065              20833              303939                  10              303939              6079              12900              9118              3782              20833              279324                  11              279324              5586              12900              8380              4520              20833              253971      由上表可知，截至2019年9月25日谭云鹰最后一次还款，谭云鹰尚欠许壮耀借款本金253971元。关于借款利息的问题。谭云鹰已偿还利息至2019年9月25日，故应从2019年9月26日起以尚欠借款本金253971元为基数，按照每月2%的标准计算。合同已于2020年9月8日解除，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释﹝2015﹞18号]第二十六条第一款、第三十条的规定，双方约定的罚息及违约金标准之和过高，现许壮耀要求按照月利率2%的标准计收逾期利息符合上述规定，一审法院予以支持。故借款期内利息和逾期利息均应当按照月利率2%计算，利息应计至款项实际清偿之日止。关于抵押权的问题。双方签订了《房地产抵押合同》，约定以谭云鹰名下房产为借款提供抵押担保并办理了抵押登记，抵押权已有效设立。抵押担保的范围含主债权及利息，故许壮耀诉请就谭云鹰名下位于广州市荔××甫××房的房产实现抵押权合法有据，一审法院予以支持。但许壮耀的抵押权登记于案外人中国工商银行股份有限公司广州大德路支行之后，因此其应当按照抵押权设定顺序享有优先受偿权。关于律师费的问题。双方于《借款合同》中约定因诉讼和实现债权所产生的费用由谭云鹰负担，但并未明确约定该费用中包含律师费，故对于许壮耀要求谭云鹰赔偿律师费的诉请，一审法院不予支持。谭云鹰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，放弃了一审抗辩的民事权利，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释﹝2015﹞18号]第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、确认许壮耀与谭云鹰签订的《借款合同》（合同编号LW20181026）于2020年9月8日解除；二、谭云鹰于判决发生法律效力之日起十日内，向许壮耀返还借款本金253971元并支付利息（利息以253971元为基数，按照月利率2%的标准，自2019年9月26日起计至款项实际清偿之日止）；三、谭云鹰不履行上述判决主文第二项所确定的债务时，许壮耀有权就谭云鹰名下位于广州市荔××甫××房的房产，在不动产登记排序在前的抵押权人实现了抵押权后，对该抵押物剩余价值部分以折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回许壮耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3939元，由许壮耀负担246元、谭云鹰负担3693元（受理费许壮耀已预交，谭云鹰应付部分由谭云鹰迳付许壮耀）。经审查，本院对于一审查明的事实予以确认。本院二审另查明以下事实：一、二审庭审中，谭云鹰提交了1份广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初304号谭云鹰受贿案刑事判决书，拟证明谭云鹰被一审法院判处有期徒刑4年6个月，一审法院在明知谭云鹰已经因刑事犯罪被羁押的情况之下，送达程序过于草率，且没有考虑疫情对羁押人员造成了实质影响。对此，许壮耀质证认为：对证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。谭云鹰承担刑事法律责任，并不影响其承担合法民间借贷的偿还义务。同时一审法院对于相关法律文件的送达并没有错误，符合法律的规定。二、一审卷宗《送达回证》显示，谭云鹰于2020年9月8日签收《应诉通知书》《举证通知书》《开庭传票》等诉讼文书，送达地址为广东省番禺监狱。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点有二：一是一审的诉讼程序是否存在违法；二是本案一审判决认定的利息是否过高。关于争议焦点一，谭云鹰上诉主张因其一审诉讼期间正在监狱服刑，一审法院仅提前十几天送达传票，导致其无法亲自或委托诉讼代理人出庭，剥夺了其诉讼权利，存在程序违法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款关于“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十六条第一、第二款关于“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。”的规定，本案一审适用简易程序，一审法院于开庭前17日向谭云鹰送达了《应诉通知书》《举证通知书》《开庭传票》等诉讼文书，给予谭云鹰充分的举证期及答辩期，符合民事诉讼法及其司法解释的规定，程序合法，并无不当。谭云鹰虽处于监禁服刑状态，但其除了可以委托诉讼代理人外，还可以通过提交书面答辩状等方式参加诉讼，陈述答辩意见，行使诉讼权利。因此，本院对谭云鹰的该项上诉主张不予采信。关于争议焦点二，本案借贷事实发生于2018年10月，一审法院受理本案的时间为2020年7月，均发生于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》修订之前，故一审法院适用2015年版《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并无不当。根据该司法解释第二十六条第一款关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，结合双方的利息约定，一审法院支持许壮耀关于按月利率2%标准计算借款利息至清偿之日的诉请并无不当。谭云鹰上诉主张一审法院认定利息标准过高于法无据，本院不予支持。至于谭云鹰关于其存在“服刑及遭遇疫情”等不可抗力的主张。本院认为，上述因素虽一定程度上构成了对谭云鹰履行还款义务的影响，但一方面该事实系因谭云鹰违法犯罪所造成，另一方面相关影响亦未达到认定不可抗力所需的“不能预见、不能避免且不能克服”之标准，故本院对该主张同样不予认可。综上所述，谭云鹰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由上诉人谭云鹰承担。本判决为终审判决。审判员  吴晓炜二〇二一年六月二十三日书记员  张宏淼陆艳婷