广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6850号上诉人（原审原告）：广州市置盈房地产营销策划有限公司，住所地广州市天河区体育东路4号101。法定代表人：邝桓翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩利通，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市佳昌房地产有限公司，住所地广州市越秀区解放北路899号307室自编06房。法定代表人：熊伟伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧敏，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人广州市置盈房地产营销策划有限公司（以下简称置盈公司）、广州市佳昌房地产有限公司（以下简称佳昌公司）因委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人置盈公司上诉请求：撤销一审判决第二项，变更为：佳昌公司向置盈公司支付违约金（其一，以拖欠代理费2621727元为基数，按每日万分之一的标准自2019年12月12日起计至2020年4月17日为33296元；其二，以拖欠代理费2209600元为基数，按每日万分之一的标准自2020年4月1日起计至实际清偿日止）。事实和理由如下：一、置盈公司作为代理人已向佳昌公司完成项目策划销售代理的全部工作，履行了合同约定的主要义务，佳昌公司不能以置盈公司未履行交付发票的合同附随义务作为抗辩支付违约金的理由。二、置盈公司委托律师向佳昌公司发函解除合同，合同约定先开发票后支付款项的条款已不再适用，佳昌公司不能以置盈公司未交付发票为由抗辩不需要支付违约金。三、合同解除后，佳昌公司于2020年4月16日向置盈公司支付了412127元，置盈公司于2020年4月17日开具相应发票给佳昌公司，双方已经以实际交易行为变更了合同约定的交易方式。因此，一审法院以置盈公司未履行合同约定的开具发票义务，驳回置盈公司要求佳昌公司支付违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，应予纠正。针对置盈公司的上诉主张，佳昌公司二审答辩称：涉案嘉和天尚公馆项目策划销售代理合同已经实际履行完毕，目前只因置盈公司资金链紧张，而无法按合同约定支付相关代理费，该合同不存在合同解除的法定事由。2020年4月16日佳昌公司先向置盈公司支付服务费后，置盈公司再开具发票的行为，并非双方协议变更合同约定，只是置盈公司要求佳昌公司必须先支付该笔费用后才开具相关票据，也只有该笔费用是经过双方协商先付款后开发票的，与本案合同约定变更无关。上诉人佳昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判佳昌公司向置盈公司支付房屋销售代理费余额2148678元。事实和理由：涉案《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》第7.3条约定“退房客户代理费处理：在乙方（置盈公司）代理期内与甲方（佳昌公司）成交的乙方客户，如发生退房情况，甲方无须支付代理费。如已支付代理费的，乙方全额退还甲方”。《家和天曜佣金一手汇总表》中，513、515房客户已向佳昌公司申请退房，按双方合同约定，佳昌公司无须向置盈公司支付两房代理费60922元。综上，佳昌公司应向置盈公司支付的代理费余额应为2148678元。针对佳昌公司的上诉主张，置盈公司二审答辩称：对佳昌公司的上诉请求不予认可，请求予以驳回。置盈公司于2020年6月9日向一审法院提出诉讼请求：l.佳昌公司向置盈公司支付房屋销售代理费（佣金）余额2209600元及违约金（违约金以拖欠代理费2621727元为基数，按拖欠一日支付万分之一计，从2019年12月1日起算至2020年3月31日；以2209600元为基数，按拖欠一日支付万分之一计，从2020年4月1日计算至实际清偿日止）;2.佳昌公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，置盈公司（乙方）与佳昌公司（甲方）签订《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》约定，乙方代理期由2019年1月1日至2019年12月31日止。双方合作方式，甲方委托乙方为该项目策划销售代理。乙方按期完成项目的包装和推广计划，包括项目的硬件配套、管理服务、销售计划及技巧、宣传包装方式、组织管理方法等建议。甲方按代理期内乙方实际完成的销售金额结算代理费，代理费计算标准为累计完成销售金额的2%。每月结算一次。乙方需于每月5日前将上个自然月的结算清单提供给甲方审算。甲方在5个工作日内将签章确认的结算单交回给乙方。乙方在收回结算单后应向甲方提交服务费发票，甲方于收到发票后三个工作日内将应付服务费支付乙方指定的账户。如甲方未如期向乙方支付相关费用，乙方给予甲方30天付款宽限期，甲方在付款宽限期内付清相关费用的，无需承担迟延付款违约责任；付款期限届满前，甲方仍未付清相关费用的，则自宽限期满之日起，每延迟一天，甲方须按应付未付款项金额的万分之一向乙方支付滞纳金，宽限期限满后15天内甲方仍未付清相关费用的，乙方有权解除合同等。2019年12月11日，置盈公司委托律师向佳昌公司发出《律师函》，要求佳昌公司支付代理费、违约金等。该函于2019年12月12日送达佳昌公司。置盈公司为证明其按委托合同履行了义务向一审法院提交了《家和天曜佣金一手汇总表》一份、《认购协议》、《成交确认表》、《申请报告》、《收款收据》及买方身份证明等若干，其中《家和天曜佣金一手汇总表》和《认购协议》等加盖有佳昌公司公司销售专用章。佳昌公司质证称对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，但该总表并不能完全反映置盈公司、佳昌公司之间实际代理销售的情况，据佳昌公司公司在职人员所述，置盈公司代理销售的楼房中有未予支付完购房款以及退房的情况，涉案合同中所约定的支付相关部分代理费的条件还没成就，但由于佳昌公司公司知情的相关人员均已经离职，目前佳昌公司正努力核查相关情况，并找出相关证据，请求法院依法予以扣减相关佣金人民币10万元。同时，未支付佣金的原因主要是因为疫情影响而导致的，同时，佳昌公司在接到置盈公司的催款通知时积极与置盈公司协商支付代理费，佳昌公司没有拖欠销售代理费的主观故意，故佳昌公司无需向置盈公司支付相关的违约金。一审法院认为，置盈公司、佳昌公司自愿签订的《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容和形式没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方均应恪守诚信，遵照履行。置盈公司作为受托人按照佳昌公司的委托对外销售了多套房屋，已按约定完成佳昌公司委托的事务，佳昌公司作为委托人应当向置盈公司支付相应报酬，故置盈公司起诉要求佳昌公司支付佣金一审法院予以支持。佳昌公司抗辩扣减佣金10万元，但没有提供相应的证据予以佐证，一审法院不予采纳其抗辩意见。至于置盈公司起诉要求佳昌公司支付违约金的问题，根据合同约定置盈公司需于每月5日前将上个自然月的结算清单提供给佳昌公司审算，佳昌公司在5个工作日内将签章确认的结算单交回给置盈公司。置盈公司在收回结算单后应向佳昌公司提交服务费发票，佳昌公司于收到发票后三个工作日内将应付服务费支付置盈公司指定的账户。宽限期满后，每延迟一天，佳昌公司须按应付未付款项金额的万分之一向置盈公司支付滞纳金。佳昌公司盖章确认的《家和天曜佣金一手汇总表》已依约送达置盈公司，但置盈公司并未举证证明其开具了相应金额的发票给佳昌公司，故置盈公司起诉要求佳昌公司支付滞纳金的请求不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、三百九十六条、第四百零五条之规定，一审法院于2020年12月21日判决如下：一、于本判决书发生法律效力之日起十日内，被告广州市佳昌房地产有限公司一次性向原告广州市置盈房地产营销策划有限公司支付房屋销售代理费余额2209600元；二、驳回原告广州市置盈房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25005元，由原告广州市置盈房地产营销策划有限公司负担528.2元，被告广州市佳昌房地产有限公司负担24476.8元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。另外，一、置盈公司二审期间向法院提交：2020年4月16日付款的银行流水以及2020年4月17日开具的5张广东增值税发票，拟证明佳昌公司经置盈公司多次催促未支付代理费用，双方签订的合同已于2019年12月11日解除，合同中先开发票后付款的条款不再适用，双方已改变交易方式为佳昌公司先付款置盈公司再开发票，因此佳昌公司应向置盈公司支付合同约定的违约金部分。佳昌公司质证称：对前述材料的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。二、佳昌公司二审期间向法院提交：《解约通知函》两份（载明“……自签订《认购协议》至今已有395天，经我司多次通知，你方仍未履行支付房款义务。根据有关法律规定及协议约定，现通知如下：我司解除与你方签订的《认购协议》，并将该物业另行出售。佳昌公司2020年4月17日”，手写“本人已经收到，无异议。吴晖”），拟证明涉案项目中513房、515房客户已申请退房，按照置盈公司、佳昌公司合同约定，佳昌公司无需向置盈公司支付两房代理费60922元。置盈公司质证称：对其三性不予确认，解约通知函是佳昌公司单方盖章的文件，关于原业主在上面所确认的“已收到，无异议”的内容，无法确认是否双方已达成一致意见将案涉房屋退还，佳昌公司盖章确认的一手佣金汇总表，已对该两房代理费盖章确认；置盈公司确认513房、515房代理费共60922元，但不确认退房的事实。本院经审查置盈公司、佳昌公司二审提交的前述材料均非二审新证据，且均不能充分证明各自的上诉主张。三、置盈公司、佳昌公司一审确认两者于2020年3月31日签订《家和天曜佣金一手汇总表》载明代理费总额为2621727元；佳昌公司向置盈公司支付了412127元，置盈公司于2020年4月17日向佳昌公司出具等额发票。置盈公司于2020年6月9日提起本案诉讼请求佳昌公司支付尚欠的代理费2209600元及违约金；一审法院于2020年8月31日对本案开庭审理中，佳昌公司称“双方在2020年4月份才对账，我方确认只结算过一次佣金，愿意支付佣金2109600元，请求法院依法酌减10万元佣金本金”；佳昌公司对《家和天曜佣金一手汇总表》发表质证意见时称“对该汇总表的真实性、合法性、关联性予以确认，但该汇总表不能完全反映双方之间实际代理销售的情况，据佳昌公司在职人员所述，置盈公司代理销售的楼房中有未予支付完购房款以及退房的情况，涉案合同中所约定的支付相关部分代理费的条件还没成就，但由于佳昌公司知情的相关人员均已经离职，目前佳昌公司正努力核查相关情况，并找出相关证据，请求法院依法予以扣减相关佣金10万元……”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”，本案双方的纠纷发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、涉案代理费（佣金）金额的认定；二、置盈公司诉请佳昌公司计付逾期支付代理费（佣金）的违约金能否成立的问题。对此，本院认定如下：一、关于争议焦点一，涉案代理费（佣金）金额的认定。涉案《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》合法有效，对双方均具有约束力，双方对于款项支付条件及逾期付款违约责任等均作出明确约定。据双方一审所作陈述两者于2020年3月31日签订《家和天曜佣金一手汇总表》对置盈公司代理销售房屋情况代理费总额2621727元予以确认，佳昌公司已付412127元。据此，核算佳昌公司尚欠置盈公司代理费2209600元。虽佳昌公司一审主张法院酌减100000元代理费，但其并未向法院提交证据证明。佳昌公司二审提交《解约通知函》拟证明其已经与513房、515房购房人解除认购协议，应扣除这两套房代理费60922元。该《解除通知函》载明出具日期为2020年4月17日即与两者签订《家和天曜佣金一手汇总表》相隔不久，佳昌公司完全有条件即时提出修改该汇总表，且佳昌公司随后在一审答辩及庭审中，均未提及其已与该两房购房人解除认购协议的事宜，不符常理。佳昌公司二审提供的《解约通知函》为其单方意思表示，无法确认购房人签名的真实性，也无其他证据佐证该认购协议解除后权利义务已作清结。为此，佳昌公司上诉主张扣除该两套房代理费60922元，本院暂不支持。佳昌公司可待完善相关证据之后另循法律途径解决。二、关于争议焦点二，置盈公司诉请佳昌公司计付逾期支付代理费（佣金）的违约金能否成立。涉案《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》合法有效，合同明确约定“乙方（置盈公司）需于每月5日前将上个自然月的结算清单提供给甲方（佳昌公司）审算……乙方在收回结算单后应向甲方提交服务费发票，甲方于收到发票后三个工作日内将应付服务费支付乙方指定的账户。如甲方未如期向乙方支付相关费用，乙方给予甲方30天付款宽限期，甲方在付款宽限期内付清相关费用的，无需承担迟延付款违约责任；付款期限届满前，甲方仍未付清相关费用的，则自宽限期满之日起，每延迟一天，甲方须按应付未付款项金额的万分之一向乙方支付滞纳金，宽限期限满后15天内甲方仍未付清相关费用的，乙方有权解除合同等……”。据此，置盈公司尚未依约开具发票，其主张佳昌公司向其支付逾期支付代理费（佣金）的违约金不能成立，一审判决并无不妥。置盈公司上诉主张涉案《家和天尚公馆项目策划销售代理合同》已经解除以及双方已经变更付款条件。置盈公司未能提供充分证据证明其前述上诉主张，且双方在诉前先付款后开具发票的行为并不足以证明双方以实际行为变更合同约定的付款条件。故置盈公司的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人置盈公司、佳昌公司的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2226元，由上诉人广州市置盈房地产营销策划有限公司负担903元、上诉人广州市佳昌房地产有限公司负担1323元。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二一年六月十七日书记员  纪惠敏黄晶晶