广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终8162号上诉人（原审被告）：涂亮辉，男，住广东省从化县。委托诉讼代理人：李永祥，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰涛，男，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：何剑华，男，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：梁建东，男，住广州市番禺区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。上诉人涂亮辉因与被上诉人张杰涛、何剑华、梁建东物权保护纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人涂亮辉及其代理人李永祥、被上诉人张杰涛、何剑华、梁建东代理人宁剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂亮辉上诉请求：1.判决撤销一审民事判决，并驳回张杰涛、何剑华、梁建东的诉讼请求；2.判决本案的诉讼费用由张杰涛、何剑华、梁建东承担。事实和理由：一审判决对事实没有查清，遗漏重要的诉讼当事人，适用的法律不符合客观事实。一、一审认定案涉房屋存在的租赁关系是在办理抵押权登记后才设立，这是与事实不符的，案涉房屋办理抵押货款前已存在租赁关系，承租人是刘光瑞(承租期限2012年6月8日至2015年6月7日，在办理贷款时刘光瑞曾到银行办理相关手续)，且当时贷款方明确表示没有出租的物业办理抵押贷款的放款比例较低，不利于银行债权实现，后来由于刘光瑞经营不善，才将案涉房屋的租赁关系转让给涂亮辉，同时由于当时的房屋所有人刘向红开办的广州烨达投资有限公司拖欠涂亮辉工程款，故涂亮辉于2013年7月1日与刘向红签订承租案涉房屋二十年的《租赁合同》，并用广州烨达投资有限公司拖欠涂亮辉的2255905元工程款冲抵二十年的租金。根据我国《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。最高人民法院对《担保法》的司法解释第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定，涂亮辉与刘向红就案涉房屋签订的《租赁合同》对张杰涛、何剑华、梁建东是有约束力的，依法应予维持。二、一审遗漏通知与本案有重大利害关系的第三人刘向红到庭参与诉讼，如前所述，刘向红是案涉房屋的前业主，也是将房屋出租给涂亮辉的出租方，张杰涛、何剑华、梁建东要求终止租赁合同，收回房屋，处理的是涂亮辉与刘向红之间的法律关系，且刘向红已预收了涂亮辉二十年的租金，如果该租赁合同被法院判决解除，则该判决结果不仅对涂亮辉有影响，同时对刘向红也有影响，这涉及到刘向红需要返还涂亮辉预交的租金等实际问题，另外为方便查清案情，一审也应通知刘向红参与诉讼，但遗憾的是一审并没有将与案件有重要关联的刘向红列为被告或第三人，参与诉讼。三、我国《合同法》及《担保法》均规定合法的租赁关系在物业所有权转以后，都是受到法律保护的，最高人民法院对担保法的司法解释虽然具有法律效力，但作为部门法来讲，其法律效力明显不及由全国人大常委会颁布的法律，在这些法律规定发生抵触和相互矛盾时，应按照法律效力最高的法律规定执行。一审遗漏查明案涉的房屋的实际的建筑面积，虽然房产证登记的建筑面积是821平方米，但是实际上涂亮辉在承租以后加建了800多平方米，总共是1600多平方米，该加建的面积是经过原业主刘向红同意加建的，这方面可以看租赁合同的约定。另，当时办理银行抵押的2012年借款到底还清了没有？如果这笔借款已经还清了，该笔债务已不存在，那么银行抵押就应该解除，但一审对这一事实没有查清。况且，作为抵押权人的银行在涂亮辉承租涉案房屋以后，该抵押权人是否同意涂亮辉租赁涉案房屋，该事实也没有查清。综上所述，涂亮辉请求二审法院依法予以改判。张杰涛、何剑华、梁建东二审答辩称：一、无论涂亮辉与案外人刘向红之间的租赁合同关系是否真实，均可以确定涂亮辉是在涉案房屋设立抵押登记的时间（2012年11月7日）之后发生的租赁关系，张杰涛、何剑华、梁建东按现状竞买的案涉房屋不受涂亮辉与案外人刘向红之间的租赁关系约束。二、本案是物权保护纠纷，在张杰涛、何剑华、梁建东成功竞买涉案房屋后，案外人刘向红不是本案的当事人，并非必须追加的被告或者第三人。另，涂亮辉的补充上诉理由不成立，本案一审只要查明涂亮辉占有使用了涉案房屋，且是在房屋设定抵押时间之后，涂亮辉自己也承认了是在2012年11月7日办理抵押之后其才租赁涉案房屋的，故该租赁合同对新的业主没有约束力。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。张杰涛、何剑华、梁建东于20202年6月9日向一审法院起诉请求：1.涂亮辉腾空位于广州市番禺区大石镇石中二路2号房产（原权属证号：4183515）并交还给张杰涛、何剑华、梁建东管业；2.涂亮辉向张杰涛、何剑华、梁建东支付从2020年6月1日起计至实际腾空交还上述房产之日止的房屋占有使用费（以建筑面积为521.48平方米，参照房管部门公布的同期同地段同类房屋租金参考价标准计），暂计至起诉之日为5006.2元（按每月每平方米36元即18773.28元/月，逐月计，不足一月，按日计）；3.一审案件的诉讼费由涂亮辉承担。一审诉讼中，张杰涛、何剑华、梁建东撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市番禺区大石街会江村石中二路2号，建筑面积为821.48平方米，原权利人为案外人刘向红。刘向红曾以该房屋作为抵押向广州农村商业银行股份有限公司东圃支行（以下简称农商银行东圃支行）申请贷款，并于2012年11月7日办理抵押登记。因刘向红未履行（2014）穗仲案字第5515号裁决书确定的义务，农商银行东圃支行向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院于2020年3月16日就涉案房屋发出拍卖公告，载明内容包括：1.房屋有抵押……4.该房产目前在用但租住情况不明，本拍品按现状拍卖，法院不负责清偿交付；等等。其后，张杰涛、何剑华、梁建东在拍卖中以最高价6036529元联合竞得。2020年5月11日，一审法院作出（2019）粤0113执恢286号之二号执行裁定，裁定涉案房屋的所有权归张杰涛、何剑华、梁建东按份共有等。2020年6月19日，涉案房屋转移登记至张杰涛、何剑华、梁建东名下。2020年5月22日，张杰涛、何剑华、梁建东的委托诉讼代理人曾向“广州市番禺区大石镇石中二路2号物业的实际使用人”发出一份《通知》，告知涉案房屋现权属人为张杰涛、何剑华、梁建东，并以继续使用物业及不再继续使用物业两种处理方式供各实际使用人选择。2020年6月9日，张杰涛、何剑华、梁建东提起一审诉讼。诉讼中，涂亮辉主张其与涉案房屋原产权人刘向红签订了租赁合同，租金以刘向红欠其的工程款抵扣，并据此约束张杰涛、何剑华、梁建东。涂亮辉为其主张提交了如下证据：1.刘向红（甲方、出租方）与涂亮辉（乙方、承租方）签订的《租赁合同》，约定内容包括：甲方将涉案房屋租赁给乙方使用，租期为20年，从2013年7月1日至2033年6月30日，其中2013年7月1日至12月30日为免租期；租金按年计算，每年租金按11万元计，合计租金为214.5万元；合同签订当日，由乙方支付50万元现金作为合同履约的保证金；免租期后由乙方支付现金44.5万元作为合同首期租金款；余下120万元租金由乙方分三期以现金、转账方式支付给甲方，甲方收到相应款项后需开具收据作为凭证；等等。该合同未署日期，涂亮辉主张签订日期为2013年7月1日；2.广州烨达投资有限公司（甲方，投资人为刘向红）与涂亮辉（乙方）于2012年10月15日签订的《可耕园别墅改造工程合同》，约定由乙方承包甲方位于花都区的可耕园别墅改造工程，工程预算造价为467645元，工期自2012年10月16日至2012年12月29日；等等。3.《可耕园别墅改造工程结算表》（结算金额为3855905元）、银行流水及结婚证，拟证明曾广颂、刘向红向涂亮辉及其妻刘美珍支付款项的情况。4.刘向红（甲方、出租方、债务人）与涂亮辉（乙方、承租方、债权人）于2013年7月1日签订的《可耕园工程款冲抵大石小厂房租金协议》，约定：甲方确认乙方承包甲方可耕园别墅工程已于2013年6月6日全部完工，实际结算价为3855905元，已付160万元，余2255905元至今未付；甲方将涉案房屋租给乙方20年（2013年7月1日至2033年6月30日），免租期为半年，每年租金为11万元，二十年租金共计214.5万元；双方同意甲方拖欠乙方的2255905元工程款全部用于冲抵乙方应缴交的214.5万元房租，冲抵后乙方不得以任何理由再向甲方追讨工程款；等等。张杰涛、何剑华、梁建东质证认为，长达二十年的《租赁合同》未办理租赁备案登记，甚至没有签署日期，无其他有效证据佐证其签订时间；在涂亮辉与刘向红签订《租赁合同》时，涉案房屋已存在抵押，涂亮辉在明知刘向红财务情况不良的情况下，以抵债方式一次性支付20年的租金，不符合常理，也有违交易习惯；施工合同的相对方并非刘向红，且刘向红早已是失信被执行人。另，张杰涛、何剑华、梁建东为证实涂亮辉与刘向红之间的《租赁合同》是在抵押设立之后签订的，提交了刘向红与刘光瑞签订的《工业厂房租赁合同》及刘光瑞出具的《承租人声明》，该合同约定租期为2012年6月8日至2015年6月7日，声明内容为刘光瑞知悉抵押事宜并同意若因抵押处分房产而配合迁出。涂亮辉质证认为该证据与本案无关。一审法院认为，张杰涛、何剑华、梁建东通过竞拍法院拍卖房产而取得涉案房屋的所有权，其对涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款的规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”根据本案所查明的事实可知，涉案房屋是因实现抵押权而被拍卖从而变更所有权人为张杰涛、何剑华、梁建东。虽涂亮辉主张其与刘向红签订的《租赁合同》对买受人具有约束力，但一方面，根据张杰涛、何剑华、梁建东举证刘向红与刘光瑞之间的《工业厂房租赁合同》及刘光瑞出具的《承租人声明》可知，刘光瑞的承租期为2012年6月8日至2015年6月7日，涂亮辉主张的租赁期间与刘光瑞的租赁期间有所重合，而涂亮辉对此并未作出合理解释，且其举证刘向红方向其付款的流水均未载明为工程款用途，长达二十年的租赁合同未办理备案亦与有违常理，故涂亮辉所主张其与刘向红之间的租赁合同关系存疑。况且，涂亮辉提交的《租赁合同》并未落款具体时间，即便如涂亮辉所述的签订时间2013年7月1日，亦晚于涉案房屋设立抵押登记的时间（2012年11月7日），根据前述法律规定，该《租赁合同》亦已不足以约束房屋受让人张杰涛、何剑华、梁建东。因此，张杰涛、何剑华、梁建东诉请涂亮辉腾空涉讼房产，合理有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年12月8日判决：涂亮辉应于本判决发生法律效力之日起十五日内腾退位于广州市番禺区大石街会江村石中二路2号的房屋，并将该房屋交还张杰涛、何剑华、梁建东管业。一审案件受理费100元，由涂亮辉负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，涂亮辉向本院提交证据一、房产证复印件；证据二、借款借据；证据三、刘向红的账户流水。三份证据共同证明农业农村信用社的借款已经还清，但是2012年11月12日的他项权登记没有注销，由此看出有效的抵押登记只有2012年的11月作出的他项权利登记，其他的都已经涂销了。张杰涛、何剑华、梁建东质证意见为：涂亮辉提交的三份证据均不是新证据，农村信用社的借款上面写的是最高额借款，对三份证据的真实性不发表意见，张杰涛、何剑华、梁建东认为三份证据不能证明涂亮辉想证明的内容，这些证据不能推翻生效的286号之二的裁定书，该裁定书第二页认定农商行东圃支行就涉案房屋于2012年11月7日办理了抵押登记及相关他项权证，也就是说本案均是以此为基础进行拍卖的，涂亮辉的证据不能推翻生效裁定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据2019年6月27日，广东省高级人民法院印发的《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》第10条：“（1）执行标的物存在合法有效的租赁关系，且不属于出租前已经设立抵押权或出租前已被人民法院依法查封情况，承租人主张买卖不破租赁的；（2）拍卖、变卖执行标的物共有份额或以执行标的物共有份额抵债，且共有物不可以分割使用的；（3）案件情况特殊，实际清场客观有困难，申请人与被执行人协商一致要求不清场拍卖，且不损害第三人合法权益的；（4）其他法律和司法解释规定不移交的。”规定，本案涂亮辉提交的其与刘向红签订《租赁合同》显示为2013年（起租日期于2013年7月1日），在广州农村商业银行股份有限公司东圃支行2012年11月7日办理抵押登记之后，涂亮辉本人对此并无异议，故涉案房屋不属于前述规定可不予清场的清形。为此，有关涉案房屋的腾退事宜应由执行法院依法处理。张杰涛、何剑华、梁建东提起诉讼要求涂亮辉腾退交还涉案房屋于法无据，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日实施）第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广州省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8920号民事判决；二、驳回张杰涛、何剑华、梁建东的起诉。一审案件受理费100元，退还张杰涛、何剑华、梁建东；上诉人涂亮辉预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二一年六月二十八日书记员  吴浩正徐毅敏