山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3621号上诉人（原审被告）：马作麟，男，1953年11月26日出生，汉族，山东德信建设集团股份有限公司退休人员，住山东省烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：李书军，男，1969年10月25日出生，汉族，山东德信建设集团股份有限公司下岗人员，住山东省栖霞市。二上诉人共同委托诉讼代理人：姜兆江，烟台芝罘正旭法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：宋连亭，男，1971年5月20日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：徐文胜，山东同济律师事务所律师。上诉人马作麟、李书军因与被上诉人宋连亭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初11400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马作麟、李书军上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误，两上诉人与本案无关，也就是说一审认定的诉讼主体错误，本案中被上诉人庭审过程中所提供的两份证据都证明不了两上诉人应承担义务的事实，该证据也不是原件，不能证明上诉人应承担义务的事实，请二审法院不予支持。二、一审法院在判决书第四页中认为2013年6月8日马作麟签订的《门窗加工合同》无效，就应根据合同法的相关规定判令上诉人不承担任何法律责任。综上所述，一审法院认定事实错误，认定的证据错误，望二审法院依法改判或发回重审。二审中，上诉人补充事实和理由：上诉人可以按照一审判决的金额支付，但是需要被上诉人向上诉人提供涉案工程的合格证、检验报告并且被上诉人承担相应的税款。被上诉人宋连亭辩称：第一，两个上诉人与被上诉人签订的各种工程量定案表以及合同，都是上诉人签的字，在一审法院第二次开庭时两个上诉人均承认是被上诉人干的本案工程，只是两个上诉人辩称没有还款的义务，但是没有向一审法院提供两个上诉人不是个人行为是职务行为的任何证据。因此按照法律规定，被上诉人只能向两个上诉人主张权利。第二，签订的合同和定案表，上诉人在一审当中认为是复印件，又不申请鉴定，所以被上诉人无奈又重新起诉，申请对本案工程的门窗进行司法评估，评估鉴定结论科学合理，一审法院依据该结论扣除已付工程款，判令二上诉人支付剩余工程款74730.66元事实清楚，证据是有效的。第三，上诉人提出关于合格证和验收报告的问题，被上诉人认为按照法律规定工程未经验收而由建设方提前进行入住造成外表包括门窗有损坏，应由建设单位承担责任。验收合格报告按照法律规定应由甲方和施工单位联合进行组织验收。本案如果整个工程进行验收，那么应该由甲方和总包单位组织，与分包单位即被上诉人无关。第四，关于承担税款的问题，虽然合同当中没有明确约定，但是被上诉人认为如果上诉人能够立即付清全款，所需的税务发票被上诉人可以提交。综上，被上诉人认为一审法院判决正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。宋连亭向一审法院起诉请求：被告马作麟、李书军支付原告门窗安装劳务费81645元。诉讼过程中，原告根据鉴定结果变更诉讼请求：两被告支付门窗安装劳务费74730.66元。一审法院认定事实：2013年6月7日，原告作为乙方，被告马作麟作为甲方在《门窗加工合同》中约定：原告承包被告在北来香食品厂制作及安装工程；内白外绿塑钢80推拉系列约500平方米，单价220元/平方米。塑钢门约30平方米，单价420元/平方米，实际工程量按实测工程量为准；合同签订后，支付工程款40%，门窗框安装完毕后，支付30%，工程安装完毕后，支付20%,验收后支付5%，工程竣工验收合格后付至总额的95%，余款作为质保金，一年质保期满付清。原告于2013年6月7日对涉案项目进行了门窗加工施工，2013年8月初竣工。2013年10月，涉案工程交付给案外人北来香食品公司使用。马作麟、李书军在一份未载明日期、标题为《外包工程定案表》，内容为“工程名称：北来香厂房工地；分包内容：门窗；定案价值：162145元（壹拾陆万贰仟壹佰肆拾伍元）；外包单位签字：宋连亭；项目经理：王子凤；备注：本结算签字生效，不再经任何单位审定”的表格中签字。被告于2013年6月15日支付了40000元，于2013年9月13日支付了20000元，于2013年年底以货物形式支付了20500元，余款81645元至今未付。原告为证明其主张，提供了如下证据：1、门窗加工合同原件，证明原被告之间存在门窗加工合同。被告马作麟、被告李书军质证后均称，该合同真实性不清楚，合同不是原件。2、分包结算定案表及明细原件一宗，证实双方工程量的数额。被告马作麟、被告李书军质证后均称，定案表不是原件。诉讼中，原告申请以合同、签证单为依据，对烟台市北来香食品有限公司门窗制作安装的工程量及工程造价进行评估。在此情况下，一审法院根据原告的申请，依法委托山东元亨工程咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行了评估。2019年11月26日，山东元亨工程咨询事务所有限公司出具了元亨咨字【2019】-328-001号《工程价值鉴定意见书》，载明：工程鉴定价值为155230.66元。一审法院认为：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案原告没有涉案工程的施工资质，故原告与被告马作麟于2013年6月8日签订的《门窗加工合同》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经实际投入使用，原告据此向被告主张工程价款，一审法院依法予以支持。两被告辩称其不应支付涉案工程款，与两被告在结算表中签字的事实不符，两被告亦未提供证据证实其签署合同、定案表系代表山东世源建筑集团有限公司的职务行为，故对两被告的辩解，一审法院依法不予采信。2.山东元亨工程咨询事务所有限公司对涉案工程鉴定程序合法，并在实地勘察的基础上结合签证得出的鉴定结果，客观有据，应予以采纳。综上根据鉴定结论，涉案工程总造价为155230.66元，扣减已经支付的工程款80500元，两被告尚欠付原告工程款74730.66元。据此，原告请求被告支付工程款74730.66元，一审法院依法予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：限被告马作麟、被告李书军于本判决生效之日起10日内支付原告宋连亭工程款74730.66元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1841元，由原告宋连亭负担369元，被告马作麟、被告李书军负担1472元。(已交纳)二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人马作麟、李书军应否向被上诉人宋连亭支付工程款74730.66元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定上诉人马作麟与被上诉人宋连亭双方签订门窗加工合同，由宋连亭承包涉案门窗加工安装工程，因宋连亭为自然人，不具备相应建筑施工资质，涉案合同为无效合同，但是因宋连亭进行了相应的门窗加工安装工程，涉案工程完工后已被实际接收并投入使用，双方应按实际工程量进行结算。因双方对工程量存在争议，一审中宋连亭提出对涉案工程进行造价鉴定，一审法院依法委托相应鉴定机构作出鉴定结论，工程总造价155230.66元应予认定，扣除马作麟、李书军已经向宋连亭支付的工程款80500元，一审法院判令马作麟、李书军应向宋连亭支付的剩余的工程款74730.66元，事实清楚，本院予以确认。马作麟、李书军主张一审认定诉讼主体错误，其不应承担相应的付款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马作麟、李书军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1841元，由上诉人马作麟、李书军负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月二十八日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠