甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2021）甘0103民初730号原告：西安西一实业集团有限公司，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地神舟四路269号九润园4号楼101室。法定代表人：唐远林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昌根，男，公司生产经理。被告：冯泽渡，男，1976年2月11日出生，汉族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：康云霞，兰州市七里河区建兰路街道法律事务所法律工作者。原告西安西一实业集团有限公司（以下简称西一公司）诉被告冯泽渡劳动争议一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告西一公司的委托诉讼代理人王昌根，被告冯泽渡及其委托诉讼代理人康云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西一公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告撤销七劳人仲裁字[2020]第241号裁决书；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，西一公司明确其诉讼请求为确认西一公司与冯泽渡不存在劳动关系。事实和理由：1.冯泽渡在裁决时举证的内容与事实不符。冯泽渡在仲裁申请时陈述：“其在2020年9月22日开始到西一公司在兰州七里河区彭家坪保利大都汇项目上施工，每天的工资是400-800元，每月预支1,500元用于生活，年底一次性发清工资”。而事实是工程需要个别部位施工赶工期抢工，冯泽渡在9月22日与栗时平口头约定了抢工的工作范围与完成时间。冯泽渡在2020年9月29日施工中受伤，在当天我司及时派人送往医院积极进行治疗，垫付医药费，出院休养，直到伤好完全为止。冯泽渡在仲裁申请书中描述：“休养后，于10月19日被用人单位安排到工地木工组上班（每天280元）上班七天”等言辞，西一公司均未承诺过。七劳人仲裁字（2020）第241号裁决书中“本委认为：冯泽渡同西一公司主体适当，冯泽渡接受西一公司管理，从事有报酬的工作，双方存在构成劳动关系的全部要件，故双方存在劳动关系”认定的事实是片面的，冯泽渡是栗时平临时雇佣工。2.冯泽渡的工作性质是临时用工，西一公司与冯泽渡在进场时未签订劳动合同，因项目地下室赶工期需求，增加部分临时用工人员。地下室工程量完成为一个结算单位，干完就结报酬。冯泽渡自2020年9月22日到兰州保利大都会项目临时抢工，冯泽渡与栗时平是口头约定的地下室临时用工，干完就走。3.临时用工特征。冯泽渡与栗时平是口头约定属临时用工，其用工结算是按计件结算，有活了就干，完成地下室就结束。由此可见，这种用工具有临时性、任意性和不固定性，双方并没有缔结劳动关系的合意和建立长期稳定劳动关系的主观愿望。4.冯泽渡的工作不具有固定性。冯泽渡是哪里有活，就去哪里干，西一公司的工地只是他干活期间一个工作平台，这也是确立劳动关系的条件，仅能证明原告西一实业公司为冯泽渡提供了施工的条件，并不能据此反推双方成立劳动关系的事实，即不具有指向劳动关系的唯一性。综上，西一公司不服劳动仲裁裁决，提起诉讼。冯泽渡辩称，一、西一公司在起诉状中陈述“事实是工程需要个别部位施工赶工期抢工，冯泽渡在9月22日与栗时平口头约定了抢工的工作范围与完成时间”与事实不符。冯泽渡于2020年9月22日入职西一公司单位彭家坪保利大都汇项目部工地工作，是自己的老乡陈坤打电话从老家叫来的，冯泽渡并不认识栗时平，只是在工地上受伤住院治疗出院后，因赔偿事宜找过栗时平，工地上的工友告诉冯泽渡栗时平是工地负责人栗经理。二、西一公司在起诉状中陈述“被告的工作性质是临时用工”，这充分证明了冯泽渡是在西一公司的工地上工作的事实。冯泽渡与西一公司之间存在的是劳动关系还是劳务关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，可以认定冯泽渡与用人单位存在的是劳动关系。西一公司与冯泽渡确实未签订劳动合同，但并不能否认其与冯泽渡之间存在事实劳动关系，只有在西一公司与冯泽渡之间签订劳务合同的情形时，才可否认双方之间存在劳动关系。还有另外一种用工的情形就是其与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，其接受的劳务派遣单位派遣的劳动者与用工单位之间不存在劳动关系，劳动者与劳务派遣单位之间存在劳动关系。在本案中，西一公司这个用人单位在接受被告这个劳动者提供的劳动过程中，不存在上述两种情形即签订劳务合同、接受劳务派遣单位派遣的劳动者，只能依法认定用人单位西一公司与劳动者被告之间存在劳动关系。三、冯泽渡认为七劳人仲裁字（2020）第241号裁决书中认定的事实清楚，适用的法律正确，请求人民法院依法驳回西一公司的诉讼请求，并依法判决西一公司与被告之间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于西一公司不认可的冯泽渡提交的“证人证言”，本院认定如下：冯泽渡的五位证人均未到庭接受审判人员和当事人的询问，对于无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对于冯泽渡以不是其本人签字而不认可的两张计量工程过账单，本院认定如下：西一公司提交的两张计量工程过账单与木工分项考勤表以及结算单能够相互印证，现冯泽渡认可木工分项考勤表，且认可共收到3,500元报酬，故本院对西一公司举证的计量工程过账单予以采信。本院经审理认定事实如下：2020年9月22日，冯泽渡经陈坤介绍进入西一公司在兰州市七里河区彭家坪保利大都汇项目工地施工，岗位是木工，“包工”方式计算报酬，即以冯泽渡实际完成木工的平方数计算报酬，双方未签订书面劳动合同或劳务合同，西一公司未给冯泽渡购买社会保险。2020年9月29日，冯泽渡在工地干活过程中因地上有杂物滑倒被电锯锯伤，受伤后被西一公司送往甘肃和平医院住院治疗10天（2020年9月29日至2020年10月9日），西一公司承担了全部医疗费用，冯泽渡被诊断为手部指伸肌腱损伤、指间关节副韧带断裂。冯泽渡出院后，2020年10月18日至20日及10月21日至25日期间（共七天），被西一公司的项目经理栗时平安排至工地木工上班，“点工”方式计算报酬，每小时报酬28元，每天工作10小时，后未再去工地上工。2020年9月29日、10月30日及2021年2月9日，西一公司分别向冯泽渡尾号3098的中信银行的银行卡转账1,500元、1,500元及500元，共计3,500元，其中“包工”报酬1,792元、“点工”报酬1,708元。2020年11月4日，申请人冯泽渡以西一公司为被申请人，向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认冯泽渡与西一公司存在事实劳动关系。2021年1月11日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字[2020]第241号裁决：申请人同被申请人之间存在劳动关系。2021年1月25日，西一公司不服上述裁决，诉讼来院。本院认为,本案双方争议焦点为西一公司与冯泽渡之间属于劳务关系还是劳动关系。根据法律规定,劳动关系与劳务关系存在以下几个方面的区别：1.工作内容上。劳动关系具有稳定性、持续性特征,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分;劳务关系多为临时性工作,一般以完成特定工作为目的。2.酬劳计算方式。劳动关系中,酬劳为工资,一般以固定周期计算,周期内工资计发相对稳定;劳务关系中,酬劳为劳务费,一般以完成一定工作量作为依据,核算方式由双方当事人协商确定。3.人身隶属性。劳动关系中,用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属关系;劳务关系中,双方之间为平等主体间的财产关系。4.是否提供社会保险。劳动关系中，用人单位在规定期限内为劳动者购买社会保险系其法定义务；劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。本案中，西一公司主张冯泽渡受伤前在工地上是“包工”，受伤后在工地上做“点工”，并对此提交两张计量工程过账单和一份2020年10月木工分项考勤表，过账单和考勤表中统计的冯泽渡应发报酬经结算，扣除安全基金、领物和保险费用等，实发报酬为3,500元，与冯泽渡实际收到的报酬一致；冯泽渡认可其受伤前在西一公司的工地上以“包工”方式干木工活，以完成的平方数计算报酬，受伤后以“点工”方式干活，按工作天数/小时数计算报酬；西一公司未给冯泽渡购买社会保险。综上，冯泽渡与西一公司之间的用工状态不符合劳动关系稳定性、持续性的特征，本院认定西一公司与冯泽渡之间不存在劳动关系。综上所述，西一公司要求确认其与冯泽渡之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：原告西安西一实业集团有限公司与被告冯泽渡之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由冯泽渡负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 张 芮审 判 员 白 鑫人民陪审员 李 静二〇二一年六月三日书 记 员 金志伟