新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2530号   上诉人（原审被告）：杨爱江，男，1967年6月12日出生，汉族，新疆油田公司采油二厂第五采油作业区职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。   被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区民主路**。   负责人：徐军世，系该分行行长。   委托诉讼代理人：刘文学，男，该分行职员。   委托诉讼代理人：尕文良，新疆金桥律师事务所律师。   上诉人杨爱江因与被上诉人中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称建行新疆分行）银行卡纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   杨爱江上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回建行新疆分行的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案还款义务主体认定错误。根据《中华人民共和国合同法》402条规定，应当将本案定性为“隐名代理转化为显名代理”。在办理之前，实际用款人于晓红就和中国建设银行股份有限公司克拉玛依石油分行员工提前约定好该笔贷款由于晓红使用且由于晓红偿还，我方也口头向该工作人员披露实际用款人为于晓红；二、本案证据认定错误。于晓红犯罪的事实已由克拉玛依市克拉玛依区人民法院（以下简称克拉玛依区人民法院）刑事判决书（2020）新0203刑初46号、克拉玛依市中级人民法院刑事裁定书(2021)新02刑终23号所确定。该笔金融借款是受诈骗犯于晓红诈骗所形成，故应对其真实性、合法性、关联性不予认可。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款规定：民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国民法典》第146、149条、154条、157条的规定，可以认定应由行为人于晓红承担还款义务。在一审开庭前，我方已根据检索到的类案为指导性案例，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。我方提交过与本案情况相似的类案，人民法院应当参照处理。一审法院庭审中打乱答辩次序，造成我方举证、质证、反驳等出现逻辑混乱。一审法院未能保证我方充分行使诉讼权利。本案的举证责任分配错误，《信用卡领用合约》为格式化条款，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。但建行新疆分行并无相关证据证明对我方已尽合理提示及说明义务。综上，请求法院依法支持我方的上诉请求。   建行新疆分行辩称，本案银行卡的申办人是杨爱江，银行卡交易使用人也是杨爱江，杨爱江称约定由于晓红使用和偿还属于杨爱江与于晓红个人之间的约定，与我行无关。杨爱江认为由于晓红承担还款责任无事实和法律依据。于晓红犯诈骗罪的受害人是杨爱江，并非我行，杨爱江认为应按照法释〔2018〕19号第11条推定于法无据。杨爱江作为成年人，具备完全民事行为能力，信用卡领用协议中明确约定信用卡仅限持卡人本人使用，不得出租、出借；杨爱江在银行设定的电子银行服务身份认证要素和身份认证方式，是银行在提供电子银行服务过程中识别杨爱江身份验证的有效证据，凡使用杨爱江身份认证要素发起并通过杨爱江身份认证的电子银行操作均视为杨爱江本人所为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。   建行新疆分行向一审法院起诉请求：1．判令杨爱江归还信用卡贷款本金97,446.96元、支付逾期还款利息14,496.51元、支付违约金25,048.43元（利息、违约金计算至2021年2月5日，2021年2月6日至杨爱江实际还清本金期间的利息按照合同约定日息万分之五计算），以上合计136,991.90元；2．判令杨爱江承担本案诉讼费用、邮寄费用。   一审法院认定事实：2018年1月26日，杨爱江在建行新疆分行以个人名义申办了卡号为×××的信用卡，杨爱江阅读了《信用卡领用协议》后在申请表中签字。《信用卡领用协议》约定：信用卡卡片所有权属于乙方，仅限持卡人本人使用，不得出租、出借，否则，乙方有权要求甲方支付人民币1000元作为违约金。甲方应当通过乙方指定的途径设置信用卡电话银行密码、交易密码。信用卡电话银行密码适用于甲方拨打乙方客户服务电话的身份确认；信用卡交易密码适用于信用卡消费和预借现金等交易确认。鉴于交易密码由甲方本人设置，使用交易密码进行的交易视为甲方本人所为，但甲方有合法、确凿证据证明并非本人所为的情形除外。甲方在中国建设银行相关渠道设定的电子银行服务身份认证要素（包括用户ID、密码、电子证书、USBKey、动态口令、签约的电话号码、短信验证码等）和身份认证方式，是乙方在提供电子银行服务过程中识别甲方身份的有效依据。凡使用甲方身份认证要素发起并通过乙方身份验证的电子银行操作，均视为甲方本人所为，但甲方有合法、确凿证据证明并非本人所为的情形除外。甲方在到期还款日前可以选择按不低于对账单所载最低还款额还款，但当期对账单不享受免息还款待遇。乙方对甲方当期对账单全部交易款项从交易记账日起至还款记账日止计收透支利息，日利率上限为万分之五，下限为万分之五的0.7倍（折合年利率上限为18.25%、下限为18.25%的0.7倍），并按月计收复息，实际适用于甲方的利率由乙方根据甲方资信情况确定，乙方有权按照中国人民银行利率政策调整信用卡利率标准，并通知甲方；甲方截止到期还款日未清偿对账单所列示的最低还款金额，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按月向乙方支付违约金，违约金按当月最低还款额未还部分的5%支付；甲方同意以龙卡信用卡申请表中预留的邮寄地址、电子邮箱、移动电话和传真等联系方式作为向甲方送达与本协议相关的各类通知、协议等文件，在发生诉讼纠纷时相关文件、以及诉讼、仲裁法律文书的送达地址，甲方上述送达地址的适用范围包括非诉讼阶段和争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序。杨爱江开卡后，至2021年2月5日，尚欠本金97,446.96元、逾期还款利息14,496.51元、违约金25,048.43元。建行新疆分行多次催要未果，遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。审理中，杨爱江提交案外人于晓红向克拉玛依区人民法院出具的书证，用以证明于晓红认可本案杨爱江所借款项系于晓红委托其向银行借贷并以现金方式支付给于晓红，银行卡由于晓红保管，所产生的债务由于晓红偿还至所保管的银行卡上。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。信用卡是商业银行签发的、给予持卡人一定信用额度、持卡人可在信用额度内先消费后还款的信用支付工具，建行新疆分行系商业银行，具有信用卡业务经营资格。杨爱江向建行新疆分行申领信用卡，建行新疆分行经审查后与杨爱江签订《银行卡申请表》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的相关规定，应认定合法有效，建行新疆分行、杨爱江系《信用卡领用协议》的合同相对方，均应依约履行合同。《信用卡领用协议》明确约定信用卡卡片所有权属于乙方，仅限持卡人本人使用，不得出租、出借。杨爱江领用信用卡后将信用卡交与案外人于晓红使用，已经违反了上述协议约定。案外人于晓红与建行新疆分行没有合同关系，建行新疆分行、杨爱江系信用卡领用合同的双方当事人，于晓红并非合同当事人，杨爱江要求追加于晓红为本案被告并向建行新疆分行承担还款责任的抗辩理由，有违合同相对性原则，没有事实与法律依据。根据《领用合约》“鉴于交易密码由甲方本人设置，使用交易密码进行的交易视为甲方本人所为，但甲方有合法、确凿证据证明并非本人所为的情形除外”的约定，杨爱江对案外人于晓红实际使用款项仍应承担还款责任。杨爱江可另循法律途径解决其与案外人于晓红之间的纠纷。故杨爱江所持抗辩理由一审法院不予采信。本案中，信用卡透支金额系建行新疆分行向杨爱江发放贷款数额，杨爱江有义务按照《信用卡领用协议》的约定，向建行新疆分行偿还相应透支本金、利息及其他费用，故建行新疆分行要求杨爱江归还借款本金、支付利息的诉讼请求合理，一审法院予以支持。因杨爱江支付建行新疆分行的利息足以弥补其他损失，故对建行新疆分行要求杨爱江支付其他费用的诉讼请求，一审法院不予支持。杨爱江称信用卡是他人使用，其不应当承担还款责任，该抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。一审法院判决：一、杨爱江给付建行新疆分行借款本金97,446.96元；二、杨爱江支付建行新疆分行借款利息14,496.51元（至2021年2月5日，以合同约定日息万分之五计算）；三、杨爱江支付建行新疆分行自2021年2月6日起至实际清偿之日止期间的利息（本金97,446.96元、日息万分之五）；四、驳回建行新疆分行要求杨爱江支付违约金的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨爱江提供与牟帅通话录音，用以证明杨爱江只是办理了建行新疆分行的信用卡，实际用卡人是于晓红，杨爱江一开始就明确了借款人是于晓红，与其本人无关。建行新疆分行对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。认为该录音中的牟帅身份不能确认，且牟帅自述是小额贷款公司的职员，与本案无关。本院对该录音证据的真实性予以确认，因牟帅与杨爱江之间的通话录音与本案并无关联性，故本院对该证据的关联性不予确认；杨爱江提供短信截图5份，用以证明尾号为2874的卡号是错误的，建行新疆分行诉状中起诉的尾号为2874号卡，但是发放时间与欠款余额均不符。建行新疆分行对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。认为建行新疆分行起诉的是尾号为2874号卡，没有起诉尾号为9809号卡，其他卡与本案无关。本院对该截图的真实性、合法性予以确认，该截图系建设银行的短信提示内容，短信内容涉及尾号为2874号、9809号办卡业务短信提示，与建行新疆分行主张的欠付款项并无直接关联，故本院对该证据的关联性不予确认。   本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。   二审另查明：2018年3月30日，卡号为×××的信用卡办理额度为150,000元分期通业务。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。   本案的争议焦点为：杨爱江是否应当向建行新疆分行偿还借款本金及逾期还款利息。   本案中，杨爱江于2018年1月26日向建行新疆分行申请办理卡号为×××的信用卡并签订了《信用卡领用协议》。杨爱江自愿在《信用卡领用协议》上签名，应当视为其真实意思表示。杨爱江签订了《信用卡领用协议》后即与建行新疆分行形成了信用卡合同关系。杨爱江与建行新疆分行签订的《信用卡领用协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议对双方均具有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行各自的权利义务。该信用卡申领成功后，杨爱江设密激活并办理额度为150,000元分期通业务，至于款项的实际使用人是谁由杨爱江自行决定，杨爱江是否实际使用资金也不影响其还款责任。该信用卡操作是依照杨爱江的指令，在杨爱江输入其自设密码并确认的情况下进行办理，杨爱江并未能举证证明建行新疆分行办理信用卡分期通业务有违反法律、法规及相应规章、流程的事实。杨爱江辩称建行新疆分行在办理信用卡过程中存在过错并未提供相应证据予以证实。杨爱江称其办理案涉信用卡过程中向建行新疆分行告知该信用卡实际使用人为于晓红，故本案的还款人亦应当为于晓红。对此本院认为，信用卡具有透支消费、信用贷款、取现等融资功能。本案中，杨爱江作为信用卡持有人将信用卡出借给于晓红，让于晓红可以通过信用卡进行融资消费或者取现的行为，亦属于杨爱江自行对其持有的信用卡的处分行为，同时该行为亦有悖于《信用卡领用协议》的约定。作为信用卡的持有人应当对其持有的信用卡尽到审慎的管理职责。杨爱江将其持有的信用卡借给于晓红使用的行为具有融通资金的目的，亦与本案所涉法律关系无关，应另案处理。   杨爱江未在合同约定的期限内偿还借款97,446.96元的及相应利息的事实清楚，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取其他补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，建行新疆分行按照领用合约要求杨爱江偿还借款本金97,446.96元、借款利息14,496.51元及按借款本金97,446.96元、日利率万分之五支付自2021年2月5日至实际清偿之日止产生的利息有事实及法律依据，本院予以维持。   综上所述，杨爱江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,564.6元（杨爱江已预交），由杨爱江负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩璟   审  判  员   田姝   审  判  员   唐龙   二 〇 二 一 年 六 月 十 八 日   书  记  员   李崇