湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4119号上诉人（原审被告）:潘海红，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）:张德仁，男，1967年12月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯玉，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人(原审原告):浏阳市凯歌养鸡专业合作社，住所地浏阳市葛家镇玉潭村。负责人:龚升凯。委托诉讼代理人：罗松辉，湖南首选律师事务所律师。上诉人潘海红、张德仁因与被上诉人浏阳市凯歌养鸡专业合作社（以下简称凯歌合作社）养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0181民初11912号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。潘海红、张德仁上诉请求:1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付鸡苗款的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一审判决上诉人支付被上诉人469853元缺乏事实和法律依据，并且存在程序瑕疵，具体理由如下:一、一审判决对被上诉人的诉讼请求审查不严，径直改变案由的程序不当，诉讼费用的负担也不符合规定。1、被上诉人的诉状所列明的诉讼请求是要求上诉人支付鸡苗款694853元，实际上的鸡苗款只有12万元，额外的款项包括饲料款和兽药款，故上诉人的诉讼请求应为要求上诉人支付鸡苗、饲料及兽药款694853元，一审过程中被上诉人并未变更或厘定诉讼请求，判决时也只对金额进行确定。2、被上诉人起诉时确定的案由是买卖合同纠纷，上诉人认为如以此案由则应驳回被上诉人的请求，一审开庭是以买卖合同纠纷进行审理，到判决时直接改变案由为养殖回收合同纠纷，没有予以释明，间接剥夺了上诉人就养殖回收这一定性举证抗辩的权利。3、本案诉讼标的是694853元，判决支持的是469853元，一审案件受理费10748元，减半收取5374元，根据规定需由上诉人与被上诉人分担，判决上诉人全部负担不当。二、被上诉人要求支付鸡苗、饲料及兽药款694853元缺乏事实依据，上诉人没有认可饲料款和兽药款。1、被上诉人提供了饲料属实，但上诉人对饲料的数量和价款并不确定。上诉人仅委托李红义运输和代收饲料，而未委托李红义结算饲料款项或出具欠条，被上诉人提交李红义出具的欠条要上诉人支付饲料款显然证据不充分。2、被上诉人没有购买兽药的票据，更没有提供给上诉人兽药的凭证。3、一审判决认为,上诉人向被上诉人购买饲料及兽药，在（2020）湘0181民初9963号庭审及多次调解中均予以认可，然而上诉人认可的是被上诉人提供了部分饲料和兽药，具体金额却有待查明。三、被上诉人要求支付鸡苗、饲料及兽药款的条件尚未成就。1、被上诉人要求上诉人支付鸡苗、饲料及兽药款所依据的协议条款应认定为无效。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四点第（一）项规定:“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”虽然《养殖合作协议》第三条确定了鸡苗和饲料价格，但第二条约定上诉人自担养殖风险，其他的条款中也约定上诉人承担亏损被上诉人旱涝保收，上述条款属于保底条款，应当认定无效。2、被上诉人尚不具备起诉支付鸡苗、饲料及兽药款条件。根据《养殖合作协议》第六条“结算方式”的约定，被上诉人在成鸡出售后二周内与上诉人结算清楚。被上诉人没有履行包销义务，没有回收成鸡，双方并没有对账核算成本和损失，被上诉人无权提前收回投资款项。养殖回收合同双方应该按照约定全面履行自己的义务，该合同的履行过程是一个不可分割的整体。被上诉人向上诉人提供了鸡苗、饲料、兽药并回收成鸡后（前1万只鸡），或在没有回收成鸡的情形下（后3万只鸡），都应当与上诉人进行合同结算，被上诉人没有与上诉人结算，上诉人享有先履行抗辩权。四、被上诉人在协议履行过程中存在违约行为，给上诉人造成了重大损失。1、《养殖合作协议》第四条约定上诉人养殖的成某某由被上诉人负责包销，被上诉人回收了1万只鸡，剩余的3万只鸡因为疫情没有收购，被上诉人未完全履行包销义务。被上诉人回收的1万只鸡销售所得价款共计223192元，扣除鸡苗和饲料等成本后上诉人尚有获利。被上诉人没有收购的3万只鸡，上诉人中途多次催促被上诉人回收，但被上诉人基于疫情在没有合适的销售渠道和价格的情况下未收购，只得由上诉人应急处理，部分成某某降价销售，部分成某某则死亡或掩埋，处理总得款约为8万元，还有额外的人工、水电等成本支出，损失惨重。2、《养殖合作协议》第二条约定被上诉人提供饲料等服务，即为被上诉人垫付饲料，但合作期间（1万只鸡销售后未结算利润、3万只鸡因故没有收购之时）被上诉人还胁迫上诉人提前支付了49000元的饲料款。《养殖合作协议》第五条约定上诉人不能自行外购饲料，被上诉人提供的饲料成本价约为1.4元／斤，供给上诉人为2元／斤养鸡项目本就亏损，如被上诉人还因饲料溢价销售名亏实赚，与养殖合作互惠互利的原则明显相悖。3、被上诉人更换了饲料品种，与上诉人达成补充协议，承诺的料肉比为2.0（两斤饲料长一斤肉），结果是更换后的饲料质量有问题，也没有达到承诺的料肉比例，增加了上诉人的饲料损失。4、疫情过后被上诉人单方面解除合作协议，不再向上诉人提供鸡苗和饲料进行养殖，造成上诉人的养鸡场闲置至今，回本无望，故上诉人的损失远远超过一审判决认定被上诉人应予补偿的18.45万元。五、一审判决不追究被上诉人的包销及其他责任，不考虑上诉人遭受的损失，还要求上诉人向被上诉人支付469853元不合情理，亦有违公平原则。综上所述，请求支持上诉请求。凯歌合作社辩称，1、本案一审认定事实清楚。因为上诉人在本案一审过程当中全盘否认本案的基本事实，对鸡苗、饲料及兽药的购买这三项均不予认可。为查明该事实导致一审共有三次开庭三次调解，最终上诉人迫于本案的基本事实才认可是购买了凯歌养鸡合作社的饲料、鸡苗和兽药，并对价格也都予以了认可。2、一审的判决证据充分。一审认定上诉人购买了被上诉人的鸡苗、饲料、兽药是有事实基础的。认定的依据包括双方的结算清单、鸡苗采购清单、采购结算清单以及欠条或者是经过了双方当事人的认可。3、一审判决的结果公正无误。被上诉人凯歌合作社并不是生产商，而是采买他人生产的鸡苗、饲料和兽药后再销售给本案的上诉人，从中赚取一点微利。上诉人一审时提出数量有问题，兽药质量不好，鸡苗太贵有诸多理由，均因无证据而没有被支持。上诉人几个月前就把双方合作养鸡的这个肉鸡都已经销售干净了，就应当按照诚信原则支付被上诉人的鸡苗款、饲料款和兽药款，并不存在支付条件不成就的情况。养鸡经营作为一种市场经营活动是有波动性的。上诉人对应当养殖肉鸡的亏盈有正确的认识，没人可以保证上诉人从事家庭养殖稳赚不亏。因此，被上诉人请求二审法院维持一审判决。凯歌合作社向一审法院提出诉讼请求：1、判决潘海红、张德仁支付鸡苗款694853元并支付自2020年1月起计算的资金占用利息；2、潘海红、张德仁承担本案诉讼费。一审法院查明的事实：凯歌合作社系从事养鸡专业的农民专业合作社，龚升凯为法定代表人。2019年8月20日，凯歌合作社作为甲方，潘海红、张德仁合伙作为乙方，签订了《养殖合作协议》，协议约定“……第三条、甲方为乙方的养殖提供鸡苗、饲料、兽药等服务，乙方向甲方采购鸡苗时确定的鸡苗价格为每羽3元，饲料价格为每斤2元。兽药价格为市场指导价，乙方可以自行购买，甲方有权监管，擅自购买药物造成的不利后果和损失由乙方自行负责。第四条、乙方养殖的成某某由甲方负责包销，包销价格在每市斤处于三元五角至五元捌角之间的价格区间时，盈亏均归甲方负担和享有；当价格在每市斤处于三元五角以下时，低于三元五角的（亏损）部分由乙方承担，当价格高于五元捌角的（盈余）部分由乙方享有。甲方接到乙方要求出栏成某某的通知后，对符合质量要求的成某某争取在一周内完成购买工作。（例如：鸡价在3.1元／斤时，则乙方需要以0.4元／斤（3.5元以下的亏损）的标准补给甲方；假如鸡价在6元／斤时，则甲方需要以0.2元／斤（5.8元以上的盈余）的标准补给乙方）。……第九条、本协议有效期为壹年，自2019年8月20日起至2020年9月20日止。协议到期后，经双方协商一致，可重新签订合同。合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成，可向浏阳市人民法院提起诉讼。……”甲方法定代表人龚升凯，乙方潘海红、张德仁在《养殖合作协议》上签名。潘海红、张德仁于2019年8月28日出具委托书：“本人潘海红与张德仁合伙九龙村鸡场所需要饲料全权委托李红义运输与代收。期限一年。”潘海红、张德仁在合同签订后就进行了第一批3万只肉鸡的养殖，第一批养殖双方已结清。饲料由潘海红、张德仁委托的案外人李红义运输，肉鸡成长周期约55天。2019年11月16日，潘海红、张德仁进行第二批肉鸡养殖，从凯歌合作社处进了鸡苗4万羽，每羽3元。另潘海红、张德仁从凯歌合作社处购买饲料4975包，价款796000元；兽药51045元。鸡苗、饲料及兽药三项合计967045元。潘海红、张德仁向凯歌合作社支付了49000元。2020年1月，凯歌合作社向潘海红、张德仁收购肉鸡约1万只，19240.7公斤，每公斤11.6元，价款共计223192元。由于2020年年初发生新冠病毒疫情，导致肉鸡市场价格降低，剩余3万只肉鸡（每只约3.9斤）销售困难。对于突发的状况，潘海红、张德仁自己对约3万只肉鸡进行了降价销售处理，称销售处理总得款为80000元。一审法院认为，凯歌合作社与潘海红、张德仁系养殖回收合同关系，双方应该按照约定全面履行自己的义务。凯歌合作社与潘海红、张德仁签订《养殖合作协议》，潘海红、张德仁从凯歌合作社处购买鸡苗、饲料及兽药，凯歌合作社按照约定从潘海红、张德仁处按市场价收购肉鸡，是双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。潘海红、张德仁从凯歌合作社处购买鸡苗、饲料及兽药三项合计967045元，潘海红、张德仁支付了49000元，另凯歌合作社向潘海红、张德仁收购肉鸡19240.7公斤（约1万只），每公斤11.6元，价款共计223192元，抵扣后，潘海红、张德仁欠凯歌合作社694853元。由于2020年年初发生新冠疫情，凯歌合作社没有向潘海红、张德仁收购肉鸡，潘海红、张德仁对于剩余3万只肉鸡自行销售处理。据了解，当时疫情期间，肉鸡（未去毛）销售价格每只10元，考虑到运输及其他损耗等因素按7.5元／只计算。凯歌合作社按照合同约定向潘海红、张德仁收购肉鸡保护价3.5元／斤，则应向潘海红、张德仁支付40.95万元（3.9斤×3万只×3.5元／斤），低于3.5元／斤的亏损由潘海红、张德仁向凯歌合作社补偿18.45万元[（3.5元／斤-7.5元／只÷3.9斤／只）×3.9斤×3万]。则潘海红、张德仁还应向凯歌合作社支付469853元（694853元-40.95万元+18.45万元）。凯歌合作社与潘海红、张德仁双方签订的包销条款是按市场价进行收购，不是凯歌合作社方单方的旱涝保收保底条款，双方亦不是联营法律关系，故潘海红、张德仁辩称凯歌合作社诉请所依据的条款应为无效的理由，一审法院不予采信。潘海红、张德仁向凯歌合作社购买饲料及兽药，在（2020）湘0181民初9963号庭审及多次调解中均予以认可，故潘海红、张德仁辩称凯歌合作社没有证据证明且潘海红、张德仁不予认可的抗辩理由，一审法院亦不予采信。龚升凯作为凯歌合作社的法定代表人，不是《养殖合作协议》的当事人，其起诉列为凯歌合作社，不是本案适格主体，一审法院确认其不作为本案一审原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条之规定，一审法院判决：一、限潘海红、张德仁于判决发生法律效力之日起5日内向凯歌合作社支付469853元；二、驳回凯歌合作社的其他诉讼请求。本案受理费10748元，减半收取5374元，由潘海红、张德仁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人潘海红、张德仁向本院提交了以下证据：证据一、《2019年11月份至2020年2月份此批鸡的销售明细》，拟证明：上诉人饲养的3万只成某某死亡了将近一半，贱价销售一半。所获得的成某某的处理款为8万余元，成某某死亡的原因是饲料质量出现问题，以及被上诉人后续没有及时供应饲料，贱价销售的原因是受疫情影响和被上诉人没有履行回收的义务。证据二、《2019年11月份至2020年2月份此批鸡的费用》，拟证明：上诉人饲养3万只鸡的成本约为20余万元。证据三、《2020年鸡场抓鸡杀鸡考勤表》，拟证明：上诉人为处理肉鸡虽得款8万余元但花费了相应的人工工资和机械等成本费用。证据四、微信聊天记录，拟证明：被上诉人没有进行成某某的回收，并且其对上诉人成某某死亡和贱价销售的情况完全知情。凯歌合作社对上述证据的质证意见为：对该三组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。证据一，饲养记录表属于被上诉人张德仁自己的记载。不符合证据的三性规定，而且像这样的记录表可以随时制作，因此不具有合法性。其中的内容除了能够证明3万只鸡死亡过半，贱卖过半。无法证明死亡与贱卖的原因。证据二，养鸡费用明细、证据三，杀鸡考勤表均与本案没有关联性，达不到其证明目的。因此对这些证据，均应不予采纳。凯歌合作社向本院提交了以下证据：证据一：文胜湘的证人证言，内容：“在官桥九龙鸡场拖龚升凯817鸡11125.7kg，价格6元/kg,因鸡价下跌，第二天未去装货。”证据二：邹永杰的证人证言，内容：“本人受龚升凯的委托于2020年1月18日到张德仁、潘海红的九龙鸡场收购817鸡，由于潘海红认为鸡价市场行情低，不愿意出售，故没有全部收购。”拟证明：鸡成熟之后是被上诉人安排人员上门收购了。由于上诉人他自己拒绝售卖，所以才导致这鸡无法收购。上诉人潘海红、张德仁对上述证据的质证意见为：对被上诉人所提供证据一、证据二的真实性、合法性均有异议。证人所陈述的事情，并不符合事实。而且有诸多疏漏和不合理的地方。同时证人没有出庭作证，不具备证人证言所需要的真实合法条件，更不能够达到被上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人潘海红、张德仁提交的《2019年11月份至2020年2月份此批鸡的销售明细》、《2019年11月份至2020年2月份此批鸡的费用》、《2020年鸡场抓鸡杀鸡考勤表》均系其自身汇总制作整理的证据，其真实性无法确定,证据四《微信聊天记录》不能达到其证明目的,故本院均不予采信。被上诉人凯歌合作社提交的证人证言，因证人均未出庭作证，所称述事实也无其他证据予以佐证，本院亦均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案的案情与当事人的陈述，本案的争议焦点为：潘海红、张德仁应当向凯歌合作社支付多少鸡苗款、饲料款以及兽药款。经审查，第一,根据凯歌合作社与潘海红、张德仁所签《养殖合作协议》的约定,潘海红、张德仁从凯歌合作社处购买鸡苗、饲料及兽药，凯歌合作社按照约定从潘海红、张德仁处按市场价收购肉鸡,一审法院据此认定双方系养殖回收合同关系并无不当,本院予以确认。第二，上述《养殖合作协议》签订之后，潘海红、张德仁从凯歌合作社处购买了鸡苗、饲料及兽药。经核实，潘海红、张德仁从凯歌合作社处购进鸡苗4万羽，每羽3元，鸡苗款共计12万元；购买饲料4975包，价款796000元；兽药51045元。鸡苗、饲料及兽药款三项合计967045元。对于上述事实，潘海红、张德仁在一审庭审及多次调解过程中均予以认可。上诉人潘海红、张德仁提出的其没有认可饲料款和兽药款的上诉意见不成立，本院不予支持。第三，潘海红、张德仁已向凯歌合作社支付了49000元。2020年1月，凯歌合作社向潘海红、张德仁收购肉鸡约1万只，19240.7公斤，每公斤11.6元，价款共计223192元。由于2020年年初发生新冠病毒疫情，导致肉鸡市场价格降低，剩余3万只肉鸡（每只约3.9斤）销售困难。潘海红、张德仁对约3万只肉鸡进行了降价销售处理。第四，根据《养殖合作协议》的约定,凯歌合作社接到潘海红、张德仁要求出栏成某某的通知后，对符合质量要求的成某某争取在一周内完成购买工作。现涉案约3万只肉鸡已经由潘海红、张德仁降价销售。故上诉人潘海红、张德仁提出的凯歌养鸡合作社未履行包销义务导致鸡苗款、饲料款以及兽药款的支付条件不成立的上诉意见不成立，本院不予采信。经核算，抵扣潘海红、张德仁已付款项，潘海红、张德仁尚欠凯歌养鸡合作社694853元。第五，根据疫情期间的肉鸡交易价格及《养殖回收合同》的约定，一审法院认定凯歌养鸡合作社应按合同约定以收购肉鸡保护价3.5元／斤向潘海红、张德仁支付40.95万元，而潘海红、张德仁则应依合同约定将成某某每斤价格低于3.5元以下的亏损补给凯歌养鸡合作社，共计18.45万元，由此判决潘海红、张德仁还应向凯歌养鸡合作社支付469853元，并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人潘海红、张德仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。至于诉讼费的承担问题，本院将根据实际情况依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费10748元，减半收取5374元，二审案件受理费10748元，共计16122元，由上诉人潘海红、张德仁负担12522元（其中1774元系由浏阳市凯歌养鸡专业合作社预交，该1774元由潘海红、张德仁在履行本案支付义务时一并支付给浏阳市凯歌养鸡专业合作社），由被上诉人浏阳市凯歌养鸡专业合作社负担3600元。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  王 鹏审  判  员  何琪莎二〇二一年六月二十一日法官助理谢莉莎书记员(兼)  谢莉莎附本判决所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。