山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3952号上诉人（原审被告）:山东东力人力资源管理服务有限公司，住所地烟台市芝罘区青年南路326号。法定代表人：陈瑜，总经理。委托诉讼代理人：王小艺，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:许艳萍，女，1992年2月20日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：兰丰战，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人山东东力人力资源管理服务有限公司（以下简称东力公司）因与被上诉人许艳萍劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回许艳萍要求护理费的诉讼请求，东力公司应支付许艳萍2个月停工留薪期工资。2.本案诉讼费用由许艳萍承担。事实与理由：许艳萍的再次鉴定结论书的生活自理障碍程度为无生活自理障碍，不应承担护理费。许艳萍2018年3月12日发生工伤，停工留薪期间应为2018年3月12日至2018年8月11日，我公司已为被其发放了2018年3月、2018年7月至8月的工资。一审判决支付5个月的停工留薪期工资不符合事实。我公司将许艳萍派遣至芝罘区王江涛保健食品商行工作，根据法律规定芝罘区王江涛保健食品商行作为用工单位，应当承担连带责任。一审庭审过程中并未采纳我公司要求传唤芝罘区王江涛食品商行出庭的意见，不符合法律程序。许艳萍辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，东力公司的上诉没有事实和法律依据。许艳萍向一审法院起诉请求：判令东力公司向许艳萍支付违法解除劳动关系经济赔偿金20500元、一次性伤残就业补助金75125元、停工留薪期工资20500元、护理费5200元。一审法院认定事实：2017年5月许艳萍被安排到招远市怡健保健品商行从事销售工作，其工资一直由该商行发放。2017年12月1日，许艳萍、东力公司签订了书面劳动合同书，合同期限自2017年12月1日至2020年11月30日，业务员，工作地点烟台地区，工资标准1810元/月；劳动合同附录第一条约定：许艳萍自愿接受东力公司劳务派遣到芝罘区王江涛保健食品商行工作，许艳萍工作期间需按用工单位要求完成任务，遵守用工单位的规章制度，服从全面的管理，有旷工行为劳动合同立即解除。同日，东力公司与芝罘区王江涛保健食品商行签订了劳务派遣协议，期限自2017年12月1日至2019年11月30日；芝罘区王江涛保健食品商行与许艳萍签订了上岗协议书，其第二条第三项规定：发生以下情形之一的，按照《劳务派遣协议书》约定的程序将许艳萍退回：许艳萍严重违反劳动纪律或规章制度的，严重违纪行为包括旷工3天以上的。东力公司未成立工会组织。2018年3月12日，许艳萍在工作中摔倒致左三踝骨折，在招远市人民医院住院治疗19天，诊断证明书休息3个月，但无医院盖章。2018年4月23日，烟台市人力资源和社会保障局认定许艳萍为工伤。2019年4月10日，许艳萍去招远市人民医院住院6天，取出伤处植入的钢板，诊断证明书载明建议休息1周，也未加盖医院印章。从此，许艳萍在未办理病假或事假手续的情况下再未到岗工作。2019年7月17日东力公司出具了《许艳萍停工留薪期满通知书》，该通知书载明：东力公司根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定认定许艳萍的停工留薪期为5个月，并要求许艳萍自收到本通知书之日起3日内（以邮件签收之日为准）到公司说明旷工原因，逾期仍不到公司，将按国家相关规定解除劳动关系。2019年7月26日，东力公司以许艳萍旷工严重违反单位规章制度为由解除了劳动合同，并出具了《关于与许艳萍解除劳动合同的通知》和《解除劳动合同证明书》。东力公司提交的邮件全程跟踪查询结果显示：2019年7月18日，东力公司给许艳萍邮寄《许艳萍停工留薪期满通知书》封发，2019年7月19日，毕郭邮政支局妥投，本人收许艳萍；2019年7月26日，东力公司给许艳萍邮寄《关于与许艳萍解除劳动合同的通知》和《解除劳动合同证明书》封发，2019年7月27日，毕郭邮政支局妥投，本人收许艳萍。2019年9月26日，烟台劳动能力鉴定委员会鉴定许艳萍为伤残十级。2019年12月18日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定许艳萍为伤残九级。2019年12月，许艳萍向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求与本案诉求一致。2020年4月18日，仲裁委以许艳萍未提供有效证据为由，决定驳回许艳萍的请求。许艳萍不服裁决诉至一审法院。一审审理中，许艳萍要求增加以下诉求：东力公司支付许艳萍2018年3月至6月、2019年2月、3月、6月、7月工资计27000元，生活补助费1300元，交通费540元，辅助器械费150元。另查，许艳萍受伤前月均工资为4100元。许艳萍、东力公司举证质证的主要事实：许艳萍提交的证据：证据1，仲裁申请书、决定书、送达回证，证明本案已经仲裁。证据2，工伤认定决定书，初次鉴定结论书，再次鉴定结论书，证明许艳萍肢体所受损伤被认定为工伤，最终鉴定为9级伤残。证据3，解除劳动合同证明书，关于与许艳萍解除劳动合同的通知以及停工留薪期满通知书，证明东力公司于2019年7月26日解除了与许艳萍之间的劳动关系；东力公司认定许艳萍的停工留薪期为5个月。证据4，招远市怡健保健品商行个体户注销情况一张，微信照片三张、消费者登记表三张、许艳萍名片一张，证明许艳萍在案外人招远市怡健保健品商行工作。证据5，招远市人民医院门诊病历两张、出院记录一张、住院收费收据一张、复查收费票据两张，证明许艳萍于2019年4月10日至4月16日去医院取出钢板及术后复查情况。证据6，工资流水，证明许艳萍的工资发放情况。证据7，去济南再次鉴定的交通费票据4张，共计540元；辅助器具费150元。微信聊天截图，停工留薪期满通知书和解除劳动合同的通知均是2019年7月28日收到，而停工留薪期满通知书中要求许艳萍自收到通知书之日起3日内到东力公司说明情况，导致许艳萍的权利被剥夺（停工留薪期满通知书是2019年7月17日做出），东力公司径行解除与许艳萍之间的劳动关系，许艳萍有邮政收发件人与许艳萍之间的微信聊天记录，证明该两通知是2019年7月28日收到的。东力公司质证意见：对证据1真实性无异议，但是对于结果有异议，许艳萍未在仲裁有效期限内提供有效证据申请仲裁，属于不尊重司法流程，故意浪费司法资源。对证据2、3真实性无异议，证据3恰巧佐证单位属于依法解除。对证据5的出院记录证实许艳萍于2019年4月10日入院手术，但是许艳萍4月1日-9日未到单位上班，4月16日出院后一直到2019年7月25日也并未到岗上班属于旷工。证据5中的门诊病历是东力公司第一次看到，之前也从未听说，许艳萍并未向东力公司提交任何病历、病假条以及请假手续。对证据6真实性无异议。证据7与本案无关，与许艳萍的诉讼请求无关。许艳萍提交的微信聊天记录，微信聊天对方的身份不明；微信聊天中并没有快递单号，无法说明聊天记录中的邮件是哪一个邮件；烟台市邮政局的快递回执，证明许艳萍在2019年7月19日收到了停工留薪期的通知。东力公司提交的证据：证据1，公司2018年4月、5月、6月及2019年3、4、5月的考勤，证明许艳萍2018年4、5、6月未出勤，未履行劳动合同义务，不应该享受工资；自2019年4月起开始旷工，未履行劳动合同义务，不应该享受工资。证据2，规章制度第8条规定，证明许艳萍属于严重违反单位规章制度，单位以旷工解除合理。证据3，邮件回执两个，分别证明2019年7月19日许艳萍收到了停工留薪期满（2019年4月5日）及限期到岗通知；2019年7月27日许艳萍收到了解除劳动合同通知，单位的解除程序合法，不属于违法解除。证据4，劳务派遣协议，证明许艳萍工作期间被派遣在芝罘区王江涛保健食品商行工作。证据5，许艳萍与芝罘区王江涛保健食品商行上岗协议书，第三大条第4小条双方约定无故旷工3天以上的属于严重违纪行为，证明：东力公司劳动合同的解除合理合法。证据6，劳动合同附录，证明许艳萍自愿接受东力公司劳务派遣到芝罘区王江涛保健食品商行工作，许艳萍工作期间需按用工单位要求完成任务，遵守用工单位的规章制度，服从全面的管理，有旷工行为立即解除，东力公司劳动关系解除合理合法。证据7，劳动合同书一份，证明双方2017年12月1日建立劳动关系。许艳萍质证意见：对证据1不认可，均是复印件，要求提供原件，对证据1可以看出许艳萍的工作地点在招远，而且在招远两个店之间轮流上班，不是东力公司所称的芝罘区王江涛保健食品商行出具的考勤；对该考勤中已经注明2018年4、5、6月许艳萍住院、生病在家休息等，实质上是许艳萍在工作中发生工伤，2019年4月份许艳萍再次住院6天取出伤处植入的钢板，5月份在家休息。综合，对该考勤不是芝罘区王江涛保健食品商行的，也就是说许艳萍所从事的工作与芝罘区王江涛保健食品商行没有关联。许艳萍从来没有在芝罘区王江涛保健食品商行工作，是东力公司直接派遣到招远工作的。对证据2，许艳萍从未见到，东力公司也从未对许艳萍实施规章制度的培训，规章第三页许艳萍三个字不是许艳萍签名。对证据3不认可，其并没有注明邮寄邮件的内容，而且东力公司在本庭中说其邮寄了三份邮件，而只有两个回执，并且2019年7月18日发件的回执与许艳萍和邮递员的微信聊天记录相悖，事实上，东力公司将该邮件直接邮寄到许艳萍毕郭镇老家，许艳萍与该邮递员微信联系，要求其将该邮件寄到招远的住所，后该邮件与解除劳动合同书一起于2019年7月28日收到（东力公司出示的两份邮件）。对证据4真实性不做表达，它是东力公司与案外人芝罘区王江涛保健食品商行签订的协议，没有与许艳萍有关的信息。对证据5真实性认可，是许艳萍签订的，但该协议书并未实质履行，协议书中芝罘区王江涛保健食品商行从来未对许艳萍实施过管理。对证据6真实性无异议，但许艳萍对于附录中劳务派遣人员管理办法并不知悉。该附录不能作为许艳萍、东力公司之间解除劳动合同的依据。对证据7签名是许艳萍签名，但是许艳萍签名时合同中工作起止时间是空白。许艳萍实际上是2017年5月4日入职招远店，工资是2017年6月16日招远店发放的。一审法院认为，2019年4月10日许艳萍取钢板住院6天，医生建议休息1周，此后，许艳萍在未办理任何手续情况下再未上班，该事实双方陈述一致无异议，依法应予认定。东力公司依据许艳萍无故不上班的事实认定为旷工性质，按照单位规章制度和劳动合同，解除与许艳萍的劳动合同，并无不妥，且符合相关法律规定。因此，许艳萍要求东力公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，依法不予支持。许艳萍在工作中受伤，并被认定为工伤，依法应享受工伤待遇。东力公司作为用人单位应依法支付给许艳萍一次性伤残就业补助金74062元（6171.83元/月×12个月）、停工留薪期工资20500元（4100元/月×5个月）、护理费2108.10元（83.22元/天×19天+87.82元/天×6天）。许艳萍申请增加的诉求，未经仲裁程序，依法不予合并受理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及有关法律之规定，判决：一、山东东力人力资源管理服务有限公司于判决生效后10日内支付给许艳萍一次性伤残就业补助金74062元、停工留薪期工资20500元、护理费2108.10元；二、驳回许艳萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由山东东力人力资源管理服务有限公司负担。二审中，许艳萍明确其主张的护理费是2018年3月12日到3月31日和2019年4月10日到4月16日住院期间的护理费。东力公司主张一审中许艳萍提交的工资流水中明确记载有2018年3月15日转入973元，2018年7月15日转入3851.52元，2018年8月15日转入3041元，就是我公司支付的工资。许艳萍主张2018年3月15日款项数额973元并不是2018年3月工资，东力公司作为用工单位总是拖延发放工资，并且记载2018年3月工资是发放的上月或其他月工资，许艳萍的月工资应该是4000元或5000元左右，该973元并不符合工作时所应得到的当月工资收入。2018年7月15日这一笔不认可，2018年8月15日这一笔认可，这是在工伤期间仍带病工作所应获得的报酬，不是公司支付的停工留薪期待遇。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”许艳萍住院期间东力公司未派员护理，一审判决其支付由此产生的护理费符合法律规定。许艳萍请求东力公司支付停工留薪期工资，一审对许艳萍停工留薪期未作审查和认定，但在判决东力公司支付停工留薪期工资时按5个月计算，该认定没有事实依据。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”2019年7月17日东力公司发送给许艳萍的《停工留薪期满通知书》中确认停工留薪期为5个月：2018年3月15日至2018月8月15日。许艳萍对该期限未提出异议，本院对东力公司认定的停工留薪期予以确认。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限”。法律规定的是在该期间原工资福利待遇不变而不是另行再支付待遇。一审认定许艳萍受伤前月均工资为4100元，2018年3月15日东力公司支付给许艳萍的款项明显低于一审认定的平均工资数额，并且也低于当地最低工资数额，东力公司主张已支付2018年3月工资本院不予采信。许艳萍一审提交的工资流水中，东力公司于2018年7月15日支付3851.52元、8月15日支付3041元。无论是按许艳萍主张的当月发上月工资，还是按工资流水中记载的工资发放时间，该两笔工资支付都在许艳萍的停工留薪期内，且工资数额与一审认定许艳萍月平均工资相近。东力公司主张已支付许艳萍两个月工资本院予以采信，该两笔款项应从停工留薪期工资总额中扣减。许艳萍被认定为工伤，东力公司确定其停工留薪期为5个月，因此应依法支付许艳萍停工留薪期工资13607.48元（4100元/月×5个月-3851.52元-3041元）。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。东力公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销招远市人民法院（2020）鲁0685民初2120号民事判决；二、山东东力人力资源管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付许艳萍一次性伤残就业补助金74062元、停工留薪期工资13607.48元、护理费2108.10元；三、驳回许艳萍的其他申诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由山东东力人力资源管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月二十三日书记员  林斐斐