安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终1366号 上诉人（原审被告）：徐锡金,男,汉族,1974年8月2日生,住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：陈斌，江苏金长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵广明，江苏金长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:黄翠萍,女,汉族,1964年11月16日生,住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。 上诉人徐锡金因与被上诉人黄翠萍买卖合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2021）皖1181民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐锡金上诉请求：1、撤销一审判决,驳回黄翠萍一审诉讼请求;2、一审、二审全部诉讼费用由黄翠萍承担。事实与理由：1、徐锡金与黄翠萍2020年4月5日微信聊天记录中,黄翠萍所述:“5万元钱我都没有扣,明天到晚,我再把它拿家来”,“它”指的并非是拿5万元钱定金而是继续购买加工的口罩。2020年4月6日,双方继续进行口罩买卖交易，因机器故障，2020年4月6日徐锡金没有按黄翠萍要求的数量交付口罩,黄翠萍在结算了当日口罩款后仍要求徐锡金继续为其供货。徐锡金继续为黄翠萍加班加工口罩，2020年4月7日早上,黄翠萍告知徐锡金家里暂时没有地方摆放,今天的货有人要让徐锡金先卖,其需要货时再提前告诉徐锡金。2、涉案5万元系双方持续性合同的定金。黄翠萍分别于2020年8月17日、2021年1月4日起诉,均是要求终止或解除与徐锡金的买卖合同,说明黄翠萍也认为双方口罩买卖合同是持续性合同，且在起诉之前并未终止。3、黄翠萍无权要求徐锡金返还5万元定金。徐锡金与黄翠萍之间口罩供应合同并没有约定合同期限和数量，双方仅口头约定当天加工的口罩全部供应给黄翠萍。为保证合同的履行，黄翠萍向徐锡金缴纳定金5万元。2020年4月7日，黄翠萍突然提出暂不提货，已然给徐锡金造成了重大损失，定金应当用于弥补徐锡金由此造成的损失。现黄翠萍起诉后要求解除合同并返还定金，无事实和法律依据。 黄翠萍辩称：双方之间没有签订书面的买卖合同，双方往来发生交易的次数通过交易明细表可以确认交易了七次，在七次交易过程中，都是单笔交易、单笔结算，其中3月25日、3月26日两次交易都有预付定金的情形，定金在每次交易过程中均已经冲抵货款。本案争议的第六笔交易，当时因疏忽未将5万元定金冲抵货款，徐锡金应当将该5万元定金退还。 黄翠萍向一审法院起诉请求：1、判令解除黄翠萍与徐锡金之间的口罩买卖合同，并由徐锡金立即返还黄翠萍定金5万元；2、由徐锡金承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年3月份至2020年4月份，黄翠萍与徐锡金之间以电话、微信等方式多次发生口罩买卖业务。黄翠萍提交的口罩交易往来明细表一份及银行汇款截图八份：1、2020年3月21日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩9000只,单价1.08元／只,货款金额为97200元。第一份银行汇款截图：交易时间2020年3月21日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额97200元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999，附言：9万口罩。黄翠萍称，余款现金结清。2、2020年3月25日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩30000只,单价1.1元／只,货款金额为33000元。第二份银行汇款截图：交易时间2020年3月25日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额53000元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999，附言：3万口罩,2万元定金。3、2020年3月26日、黄翠萍收到徐锡金供给的口罩50000只,单价1.1元／只,货款金额为55000元。第三份银行汇款截图：交易时间2020年3月26日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额85000元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999，附言：3.5万尾款,5万元定金。4、2020年3月27日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩60000只,单价1.1元／只,货款金额为66000元。第四份银行汇款截图：交易时间2020年3月27日，账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额60000元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999。5、2020年3月28日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩90000只,单价1.1元／只,货款金额为99000元。第五份银行汇款截图：交易时间2020年3月28日，账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额47111元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999。黄翠萍以2020年3月26日转账的定金5万元冲抵贷款，剩余口罩货款1889元属破损。6、2020年4月4日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩190000只,单价1.05元／只,货款金额为199500元。第六份银行汇款截图：交易时间2020年4月4日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额5万元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999。附言20万元口罩定金。第七份银行汇款截图：交易时间2020年4月5日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额199500元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999。7、2020年4月6日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩160000只,单价1.05元／只,货款金额为168000元。第八份银行汇款截图：交易时间2020年4月6日，交易账户借记卡（黄甦）6217＊＊＊＊＊＊5116，支出金额168000元，对方名称徐锡金，对方账号6214××××9999。 另查明，徐锡金提交的与黄翠萍微信聊天记录：徐锡金微信号（ｘｘｊ1333812****），黄翠萍（微信号：×××22）。 2020年4月5日，黄翠萍称，“5万元钱我都没有扣，明天到晚，我再把它拿家来”。徐锡金称，“没事。”2020年4月7日，黄翠萍称，“徐总你好!我想给你讲个事晓得，今天的货如果有人要，你先卖，我家里不得地方摆了，一点个地方都不得了……我订单有呢，我订单后面好多订单呢，但是我现在不能往家拿了。”黄翠萍称，“你先买，下面我需要多少呢，我提前告诉你，好吗。……” 再查明：庭审中，2020年8月17日，法院受理了黄翠萍与徐锡金买卖合同纠纷一案，2020年10月26日，一审法院作出民事裁定，准予黄翠萍撤回起诉。该案于2020年9月9日、2020年9月15日两次开庭审理。该案庭审笔录：1、天长市福日防护用品有限公司的法定代表人是杨光文，黄甦系该公司股东，杨光文系杨云帆的父亲，黄翠萍系杨云帆的母亲。仪征市天博工贸有限公司的法定代表人系薛国兰，经营范围毛绒玩具出口、民用口罩出口。徐锡金系该公司股东，负责该公司经营管理。2、黄翠萍对徐锡金提交证据的质证意见：对徐锡金与杨云帆的微信聊天记录的真实性无法确认，内容与本案无关联性，本案审理的是黄翠萍和徐锡金之间的买卖合同。……黄翠萍与徐锡金的微信聊天记录显示了黄翠萍向徐锡金主张返还5万元定金的事实，2020年5月18日，黄翠萍两次通过微信要求徐锡金退还5万元的定金。3、徐锡金对黄翠萍提交证据的质证意见：徐锡金收到5万元定金是事实，认可汇款凭据的真实性，但该附言是黄翠萍单方标注5万元定金，徐锡金并不认可。根据双方交易的习惯，该定金是持续性代加工口罩的定金。 一审法院认为，根据黄翠萍提交的交易往来明细表、银行汇款凭证及双方当事人的当庭陈述证明：2020年3月份至2020年4月份，黄翠萍与徐锡金之间以电话、微信等方式多次发生口罩买卖业务，根据双方之间的交易习惯、交易行为,可以确认双方之间的事实买卖合同关系依法成立有效。截至2020年4月6日，双方当事人发生最后一次口罩业务后，双方对每次口罩的交付，款项的履行均无争议，一审法院予以确认。 本案中，2020年4月4日,双方发生一笔20万元口罩业务时，黄翠萍通过银行向徐锡金支付20万元的口罩货款及定金5万元，双方履行了合同义务，但定金5万元未冲抵货款，尚在徐锡金处。虽然徐锡金提交了微信聊天记录，但不能证明5万元是双方继续履行口罩合同的定金，同时，该微信聊天记录证实：黄翠萍向徐锡金主张退还5万元的事实。对黄翠萍主张的退还定金5万元的诉讼请求,符合法律规定，一审法院予以支持，对徐锡金的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信；同时，因涉案定金系单笔口罩的买卖合同，双方权利、义务关系终止。黄翠萍主张的解除其与徐锡金之间口罩买卖合同的诉讼请求，实际已不存在，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告徐锡金于本判决生效后二十日内返还原告黄翠萍的定金5万元。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告徐锡金负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，黄翠萍与徐锡金达成口罩口头买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为合法有效合同。 2020年4月4日之前，双方当事人之间结算货款时定金抵扣货款。2020年4月4日黄翠萍支付徐锡金5万元作为20万元口罩的定金，但该日徐锡金向黄翠萍只交付了19万支口罩，每支1.05元,货款199500元，2020年4月5日黄翠萍向徐锡金支付了199500元。2020年4月6日，黄翠萍收到徐锡金供给的口罩160000只,每只1.05元,货款金额为168000元，黄翠萍向徐锡金支付货款168000元。此时，2020年4月4日黄翠萍向徐锡金支付的5万元作为20万元口罩的定金已转化为后续双方之间持续交易的定金，徐锡金才会在2020年4月5日、6日向黄翠萍供货，符合当时因全国新冠疫情严重而导致口罩紧缺的社会状况，只有在黄翠萍先支付定金的情况下，徐锡金才会向黄翠萍供货。因此，2020年4月5日黄翠萍称“5万元钱我都没有扣，明天到晚，我再把它拿家来”，“它”指的应是徐锡金2020年4月6日生产的口罩，而非5万元定金。故对徐锡金上诉称只有黄翠萍先付定金其才会向黄翠萍供货，黄翠萍2020年4月4日支付的定金是双方之后持续交易的定金的；徐锡金与黄翠萍2020年4月5日微信聊天记录中,黄翠萍所述:“5万元钱我都没有扣,明天到晚,我再把它拿家来”,“它”指的是继续购买加工的口罩的理由，本院予以采纳。 2020年4月7日，黄翠萍告诉徐锡金家里没地方摆放口罩，暂时不要口罩了，让徐锡金将口罩先买给别人，其再需要口罩时会提前告诉徐锡金,此时，黄翠萍未按约定履行2020年4月7日的口罩购买合同，现黄翠萍要求解除其与徐锡金之间的口罩买卖合同，本院依法予以支持。因黄翠萍以其实际行为表明不履行合同，实属违约，黄翠萍交付的5万元定金，依法应不予返还，故黄翠萍要求徐锡金返还5万元定金要求，本院不予支持。 综上所述，徐锡金的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初61号民事判决； 二、解除黄翠萍与徐锡金之间的口罩买卖合同； 三、驳回被上诉人黄翠萍的其他诉讼请求。 一审案件受理费用1050元，减半收取525元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人黄翠萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 达 审 判 员  葛敬荣 审 判 员  田 祥 二〇二一年六月二十二日 法官助理  黄少华 书 记 员  朱婧靓 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。