辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终980号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁建设安装集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南五马路181号A座。法定代表人：李卫民，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭军，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鸿坤佳业建筑工程有限公司，住所地北京市房山区城关街道饶乐府村村委会东30米。法定代表人:王文中，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建辉，男，1983年8月14日出生，汉族，该公司职员，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：杨放，辽宁大鸣律师事务所律师。上诉人辽宁建设安装集团有限公司（以下简称辽宁建安集团）因与被上诉人北京鸿坤佳业建筑工程有限公司（以下简称北京鸿坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁建安集团的委托诉讼代理人郭军、被上诉人北京鸿坤公司的委托诉讼代理人刘建辉、杨放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁建安集团上诉请求：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初1496号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判驳回北京鸿坤公司的诉讼请求，支持辽宁建安集团的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人北京鸿坤公司负担。事实与理由：一、辽宁建安集团和北京鸿坤公司尚未进行工程款结算，原审判决错误认定工程款数额和支付方式。2018年7月14日，辽宁建安集团和北京鸿坤公司签订《工程分包合同》(以下简称合同)，工程名称为中国石油锦西炼油化工总厂生活区供暖设施及供暖业务分立移交维修改造工程，工程内容为地埋管道所有管件、管件与管道连接处保温防腐；合同第五条合同价款约定：“承包工程采用固定综合单价形式，最终根据甲方核准的乙方实际完成的工程量据实结算(详见固定综合单价清单)”。第六条工程价款的拨付和结算约定：“合同签订并且承包人进场开始施工后三个工作日内甲方向乙方支付总工程款的20%预付款，按月进度付款，乙方每月报甲方施工进度量的60%进行结算，并提供相对应的增值税专用发票，整体竣工验收合格后，一个月内付款至实际工程量的95%，剩余5%作为质保金，质保期二年”。合同第十条现场管理第6款约定：“分包工程的结算，需在分包商将交工资料交至项目有关部门核查验收合格，办理《分包工程结算送审清单》后，方可办理工程竣工结算，公司审计部门应按照合同和《工程项目审计规定》及有关规定进行全面审计，未经审计的分包工程，不得支付工程尾款”。合同第十二条第7款规定：“本工程在甲方未与业主结算情况下，乙方不得以任何理由或者通过法律手段超出业主对甲方的付款比例，向甲方索要工程尾款；必须待甲方与业主结算后，才能办理甲乙双方的分包结算；必须待业主给付工程尾款后，乙方才能按比例向甲方申请支付工程尾款”。合同履行过程中，辽宁建安集团委派项目经理乔继东、技术总工李军常驻工程现场，负责管理和对接工作，并按照约定，根据业主支付工程款的比例，向北京鸿坤公司支付工程款。后因北京鸿坤公司施工质量存在重大问题，无法办理竣工验收，导致业主停止付款，北京鸿坤公司采用不正当手段买通辽宁建安集团的普通工作人员白雪明、孙俭在所谓的《阀门十一月进度表》、《保温管件量明细》签字，并以此起诉要求工程款，原审判决支持其诉讼请求明显错误。首先，按照合同约定，辽宁建安集团向北京鸿坤公司付款的前提条件是业主结算工程款，在业主因工程质量问题未和辽宁建安集团结算的情况下，北京鸿坤公司无权要求支付工程款；其次，北京鸿坤公司应当提交《分包工程送审结算清单》，经过辽宁建安集团审计后方可结算，而不是仅凭两个私下被买通的普通工作人员，这两个工作人员没有签字确认工程结算款项的权限，因此，原审法院违背合同意思表示，错误认定工程款的数额和支付方式，应当予以纠正；二、北京鸿坤公司施工存在重大质量问题，应当如约赔偿辽宁建安集团的经济损失。合同第十二条违约责任和仲裁约定：“乙方因工程质量达不到设计和规范的要求，乙方负责无偿进行返工修理，承担因返工造成的工料损失及工期拖延责任；因乙方在质量、施工进度等原因上无法满足业主要求时，甲方有权终止合同，另行选择施工单位来完成施工任务，所造成的一切损失由乙方承担，其中已完工程按照现场实际盘点的工程量的80%给予结算”。北京鸿坤公司施工过程中，偷工减料不按工序施工，工程保温填充物不足甚至无保温填充物，造成热量散失系数过大、热量损失严重等重大质量问题，且不顾辽宁建安集团整改要求而撤出现场，导致工程现在仍无法通过验收。按照合同约定，北京鸿坤公司应当承担违约责任，并赔偿因此给辽宁建安集团造成的经济损失，辽宁建安集团亦有权扣减应付工程款。原审法院忽视工程重大质量问题这一事实，违背双方当事人的付款约定，错误判决辽宁建安集团向北京鸿坤公司支付工程款，明显不妥。综上所述，原审法院认定事实不清，导致判决错误，北京鸿坤公司起诉辽宁建安集团索要工程款一案，没有事实基础和法律依据。辽宁建安集团为维护其合法权益，特提出上诉，恳请上级法院依法驳回北京鸿坤公司的诉讼请求，并支持辽宁建安集团的反诉请求。二审中，辽宁建安集团对上诉状进行了补充：一、原审法院不应仅凭北京鸿坤公司提供不具有真实性的证据来认定案件事实。1、原审中，北京鸿坤公司提供证据2为白雪明、孙俭签字的结算单、九月份进度表、十一月进度表，该组证据均为复印件，建安集团不认可其真实性。假设文件有证明力，项目施工进行三次工程款结算，合计为1229207元，与原判决认定的1747533元存在重大出入；2、原审中，北京鸿坤公司提供证据3与数额1229207元不符，同时，建安集团注意到该组证据中白雪明签名与证据2的签名明显不同，特别是“工程量属实，手写数字无效”的文字，和白雪明的签名明显不是同一人所写，辽宁建安集团已经对此提出笔迹鉴定申请，以利于依法查清事实；3、假设《阀门十一月进度表》具有证明力，其记载金额为341930元，而不是原判决的347251元。4、因辽宁建安集团不认可白雪明、孙俭签字的真实性，辽宁建安集团上诉状中有关北京鸿坤公司通过不正当手段买通白雪明、孙俭在相关文件上签字的表述，予以撤回。北京鸿坤公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、上诉人应当按照合同约定支付工程款。1、按照双方签订的《工程分包合同》第六条规定，被上诉人未能按此条款约定支付进度款，在整个工程验收合格后，仍未能支付工程款，行为已经违约；2、上诉人按照被上诉人要求，在完成进度后找到被上诉人项目现场负责人签字确认后，再找到被上诉人安排在此项目的总工、负责人、经理签字确认，并将签字确认后的进度表发给被上诉人方“刘显峰”申请进度款。被上诉人也是按照此表支付了部分进度款。可以认定相关被上诉人签字确认的表格就是双方结算的依据；3、上诉人以合同第十二条第7款拒绝支付工程款，不能成立。该条与合同第六条约定相互矛盾。上诉人不能以第三方不履行合同义务作为本方不履行合同义务的理由。二、被上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。在质保期内，上诉人从未因工程质量问题要求被上诉人进行维修，足以证明工程质量合格，以工程质量不合格为由进行抗辩，无事实和法律依据。北京鸿坤公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款1,040,384.60元，并支付逾期利息，逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日起至全部履行完毕之日止；由被告承担本案诉讼费。辽宁建设安装集团有限公司反诉称，依法判令反诉被告承担扣除20％工程款的违约责任，并赔偿反诉原告的返修所需要的全部经济损失约1,260,000.00元。一审法院认定事实：2018年7月14日，原告北京鸿坤佳业建筑工程有限公司（乙方）与被告辽宁建设安装集团有限公司（甲方）签订《建设工程分包合同》，载明：“第一条工程概况，工程名称：中国石油锦西炼油化工总厂生活区供暖设施及供暖业务分离移交维修改造工程；工程地点：葫芦岛市石油五厂生活区；工程内容：地理管道所有管件、管件及管道连接处保温防腐。第三条合同工期，开工时间:2018年7月15日；竣工日期：竣工日期根据实际暂定2018年9月30日。第五条合同价款，承包工程采用固定综合单价形式，最终根据甲方核准的乙方实际完成的工程量按实结算（详见固定综合单价清单）。第六条工程价款的拨付和结算，合同签订并且承包人进场开始施工后三个工作日内甲方向乙方支付总工程款的20%预付款，按月进度付款；乙方每月报甲方施工进度，按照乙方每月报甲方的施工进度量的60%进行结算，并提供相对应的增值税专用发票，整体竣工验收合格后，一个月内付款至实际工程量的95%，剩余5%作为质保金，质保期两年。第十条现场管理，5、分包工程具备竣工验收条件，乙方于竣工前10日内以书面形式通知甲方验收。如甲方不能按时参加，提前通知乙方，验收日期另行确定；6、分包工程的结算，需在分包商将交工资料交至项目部(或分公司)有关部门核查验收合格，办理《分包工程结算送审清单》后，方可办理工程竣工结算。公司审计部门应按《工程分包合同》和《工程项目审计规定》及有关规定进行全面审计。未经审计的分包工程，不得支付工程尾款。第十二条违约责任与仲裁，1、因乙方原因造成工期延误，每逾期一天偿付甲方按分包工程造价的0.5%作为逾期违约金；2、乙方因施工质量达不到设计和规范的要求，乙方负责无偿进行返工修理，承担因返工造成的工料损失及工期拖延责任；5、因乙方在质量、施工进度等原因上无法满足业主要求时，甲方有权终止施工合同，另行选择施工单位来完成施工任务，所造成的一切损失由乙方承担，其中已完工程按照现场实际盘点的工程量的80％给与结算。2019年1月16日及2019年1月18日，被告方项目统计白雪明、项目负责人孙俭分别在《阀门十一月进度表》上签字确认已完成阀门保温量工程，工程款为347,251.00元；2020年5月10日，经双方核对，确认原告方完成保温管件量工程，工程款为1,398,482.00元，白雪明在《保温管件量明细》上签字，并标明工程量属实，手写数字无效。裸管防腐保温工程工程款共计42,392.20元，但《裸管防腐保温总计量表》上无被告方负责人签字确认。还查明，被告北京鸿坤佳业建筑工程有限公司已给付工程款747,740.60元。2020年8月2日，被告辽宁建设安装集团有限公司申请对其葫芦岛市石油五厂生活区地理管道所有管件、管件与管道连接处保温防腐工程的工程质量进行鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，朝阳市方正工程质量检测有限公司于2020年10月18日出具《情况说明》，载明：“关于我公司收到的（2020）辽14评鉴委字第309号委托鉴定，我公司不具有委托鉴定事项的鉴定能力，故将此委托退回。”；2020年11月24日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具《司法鉴定退鉴函》，载明：“我司对委托鉴定事项目前尚无此方面的资质与能力。”；同日，辽宁省建设科学研究院有限责任公司出具《退鉴说明》，载明：“收到委托后，工程技术人员联系申请鉴定人，了解了相关情况。因委托事项超出技术服务能力，委托书予以退回。”一审法院认为，原、被告签订的《工程分包合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。关于原告主张的工程款，被告方负责人已在《阀门十一月进度表》及《保温管件量明细》上签字，对阀门保温量工程和保温管件量工程价款结算确认，工程款共计1,745,733.00元。庭审中，原告自认已收到工程款747,740.60元。因《裸管防腐保温总计量表》上无被告方负责人签字确认，一审法院不予认定。故被告辽宁建设安装集团有限公司应按照双方的约定支付工程款997,992.40元（1,745,733.00元－747,740.60元）。关于原告主张的逾期违约金，因双方签订的工程分包合同中无违约金条款约定，原告主张逾期违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。反诉原告辽宁建设安装集团有限公司主张工程存在质量问题反诉被告应承担违约责任，结合庭审情况，反诉被告在收到工程质量不合格通知后，按照反诉原告及业主的要求在工程竣工前对案涉工程进行了修理。且反诉原告亦未提供充足的证据对工程存在质量问题予以证明，反诉原告主张反诉被告承担违约责任无事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁建设安装集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京鸿坤佳业建筑工程有限公司工程款共计997,992.40元；二、驳回原告（反诉被告）北京鸿坤佳业建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）辽宁建设安装集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费14,163.00元，由被告辽宁建设安装集团有限公司承担13,586.00元，原告北京鸿坤佳业建筑工程有限公司承担577.00元；反诉受理费8,100.00元，由反诉原告辽宁建设安装集团有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，辽宁建安集团负责人已在《阀门十一月进度表》及《保温管件量明细》上签字，按照合同约定应支付工程款；关于工程质量问题，北京鸿坤公司在收到工程质量不合格通知后，按照辽宁建安集团及业主的要求在工程竣工前对案涉工程进行了修理，且辽宁建安集团亦未提供充足的证据对工程存在质量问题予以证明，辽宁建安集团主张北京鸿坤公司承担违约责任无事实和法律依据。综上，辽宁建安集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22263元由辽宁建设安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋冬梅审判员  张国军审判员  刘 伟二〇二一年六月二十一日法官助理郑佳木书记员刘晓畅本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。