广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终35号上诉人（原审原告）：陈桂湖，男，1961年2月4日出生，汉族，住广东省从化市。委托诉讼代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦鸿强，广东鑫霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区石滩镇农业技术服务中心，住所地广东省广州市增城区石滩镇石顺大道政务中心8号楼302室。法定代表人：李哲。委托诉讼代理人：刘天明，该中心副主任。被上诉人（原审被告）：山东润泰水利工程有限公司（原名称：山东黄河东平湖工程局），住所地山东省泰安市东岳大街22号。法定代表人：李廷高。董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂莉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何雪光，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖南省道县。被上诉人（原审被告）：何振宇，男，1989年10月26日出生，汉族，住湖南省道县。上诉人陈桂湖与被上诉人广州市增城区石滩镇农业技术服务中心（以下简称石滩镇农业技术服务中心）、山东润泰水利工程有限公司（以下简称润泰公司）、何雪光、何振宇建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人陈桂湖不服一审判决，上诉请求：1.撤销广州市增城区人民法院作出的（2020）粤0118民初3297号民事判决书；2.判令石滩镇农业技术服务中心支付尚欠的工程款655121.33元给陈桂湖，利息从2017年1月16日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至还清之日止；3.判令润泰公司对石滩镇农业技术服务中心欠付的工程款承担连带清偿责任；4.判令何雪光对石滩镇农业技术服务中心、润泰公司欠付的款项承担补充清偿责任；5.本案的一、二审案件受理费均由石滩镇农业技术服务中心、润泰公司、何雪光、何振宇承担。上诉主要理由：一、陈桂湖不仅是何雪光的合作方，其与何雪光也共同成为涉案工程的实际施工人，其通过资金、人力、管理等投入，共同实际履行了施工合同的义务。陈桂湖与何雪光存在合作关系，但双方对涉案工程存在不同分工，何雪光主要负责对外事务，如合同签订，与业主承包方的联系沟通等，陈桂湖主要负责对内事务，如日常费用支付、资金周转、工人聘请、参与管理等。双方共同决定工人聘请、养护方案的确定，资金使用安排，工作应酬等。涉案工程合同签订后，工人进场前，陈桂湖与何雪光到涉案工地实地查看后根据需要与何雪光共同决定聘请了唐水元等6-8名工人在工地长期负责养护。双方认为河堤顶沙泥路面需要平整养护，大约需要20-30万元买材料，陈桂湖于2013年8、9月独资筹集资金交个何雪光并统一安排工人购买前述材料及其他劳动工具。施工期间，陈桂湖除到工地参与管理、督促进度、安排工人购买材料，承担日常开支外，还陪同何雪光到石滩镇农业技术服务中心刘天明主任办公室沟通工作，与石滩镇农业技术服务中心、润泰公司的相关人员工作应酬。因分工不同，陈桂湖未与何雪光并列签订协议书，但前述事实均证明了陈桂湖履行了施工协议的内容，实际参与了涉案工程的管理，承担了相应的承包义务，陈桂湖为实际施工人，并非仅与何雪光存在合作关系。二、涉案工程的尚欠工程款，应以石滩镇农业技术服务中心自认的初步确认结算余款655121.33元为准，由石滩镇农业技术服务中心向实际施工人陈桂湖支付。根据石滩镇农业技术服务中心在答辩状中的自认，现距离涉案工程通过验收并投入使用已将近6年，石滩镇农业技术服务中心从未主张存在质量问题，也就是说，剩余工程款已经确认为655121.33元。现仅因石滩镇农业技术服务中心主张相关方未能完成结算送审资料，支付条件未成就而不予支付。其次，涉案工程为维修养护工程，存在时效性、短期性、经常性的特点，相关工程明细只能由各方签字验收确认，涉案工程不存在特定建筑物或工程内容因多次维修保养被反复覆盖无法辨别，故不具备鉴定涉案工程造价的前提条件。前述剩余工程款655121.33元是各方共同确认的，陈桂湖已履行了相应的举证责任。再者，根据《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》及《住房和城乡建设部办公厅关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》的相关规定，政府和国有投资工程不得已审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得已未完成决算审计为由拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。此外，涉案工程中标价为216.441458万元，经石滩镇农业技术服务中心、润泰公司确认已完成的工程初步结算为201.754202万元，也即实际工程款明显少于中标价，故最终结算价不再需要按照增城区财政投资评审中心评审的结算价为准，结算送审资料并非合同的主要义务而是附随义务，且相关工程量已在请款时进行确认，并不影响工程价款的确定。最后，陈桂湖作为实际施工人，并非合同相对方，不应受石滩镇农业技术服务中心、润泰公司之间关于涉案工程结算、支付条件等相关合同约定的约束。而且何雪光与润泰公司之间的《协议书》也属于无效合同，不对任何人产生法律约束力，故在前述剩余工程款已确定的情况下，石滩镇农业技术服务中心应及时向陈桂湖支付。被上诉人石滩镇农业技术服务中心辩称：一、本案中石滩镇农业技术服务中心与陈桂湖及其他各当事人不存在任何法律关系，陈桂湖在本案中起诉石滩镇农业技术服务中心是主体不适格的情形，石滩镇农业技术服务中心依法不承担任何法律责任。二、增城市范围养护工程共有六个标段，其中石滩镇农业技术服务中心实施部分为第三标段内的一部分维修养护工程，第三标段的中标价为271.131632万元（其中属石滩镇农业技术服务中心实施的工程内容中标价为216.441758万元）。该养护工程由增城市水务局统一进行招标，各标段内的各实施单位分别与中标单位签订施工合同书。石滩镇农业技术服务中心在2013年7月16日与润泰公司签订施工合同书，工程合同开工时间为2013年7月18日，完工时间为2014年7月，工程实际完成验收时间为2014年12月16日。根据工程进度石滩镇农业技术服务中心向润泰公司支付过三次工程款，分别为2013年10月23日支付71.093041万元；2014年3月21日支付29.678509万元；2015年2月9日支付35.470519万元，三次共支付136.242069万元。根据规定，施工单位支付工程进度款需按工程实际进度支付，并在每次请款时扣除30%的结算金和质保金。待完成结算评审和质保期到期后无存在质量问题情况下可支付剩余工程款。施工单位目前已支付的工程款金额占完成合同工程量初步结算款的67.5%，目前中标单位申请的所有工程进度款已全部支付给润泰公司。工程验收后由于施工单位润泰公司一直未能完成结算送审资料，造成剩余工程款不能支付。何雪光、何振宇是润泰公司安排在养护工程的班组工作人员，石滩镇农业技术服务中心从未向以上两人支付过工程款，都是按增城财政支付程序直接支付到工程中标单位润泰公司招标时提供的账户。因此润泰公司无需对何雪光、何振宇欠付陈桂湖的垫资款承担责任。被上诉人润泰公司辩称：一、本案系建设工程施工合同纠纷，陈桂湖与润泰公司不存在合同关系，其亦非涉案工程的实际施工人，陈桂湖并非本案是个原告，其向润泰公司主张涉案工程款没有依据。本案中石滩镇农业技术服务中心将涉案工程发包给润泰公司进行施工，而后就涉案工程再与何雪光签订《协议书》，约定由何雪光代表润泰公司实施涉案工程，润泰公司与陈桂湖之间不存在合同关系。根据合同相对性言责，润泰公司只对何雪光具有付款义务。陈桂湖与何雪光签订的《合作协议》是他们之间的内部合作协议，所涉及的是两人之间的内部出资及利润分配关系，不能证明其是涉案工程的实际施工人。若陈桂湖依据《合作协议》对何雪光享有投资款债权，其应向何雪光主张，而其与何雪光之间的合作关系不属于本案的审理范围。根据陈桂湖在一审提交的证据1，确认何雪光是涉案工程的实际施工人，其与何雪光之间是其向何雪光出借款项或支付投资款的合作关系。再者，根据一审期间的证据，《民事调解书》中工人确认是受何雪光的雇请，涉案工程的实际施工人为何雪光。陈桂湖认为其为涉案工程的实际施工人，未能提供充分证据证明。何雪光作为涉案工程的实际施工人，其有权根据法律规定或合同约定向业主或润泰公司主张工程款，何雪光并未授权陈桂湖向业主或者润泰公司主张工程款，陈桂湖无权代何雪光行使主张工程款的权利。此外，涉案工程未能最终结算导致债权数额、债权期限未能确定，何雪光未出庭应诉导致陈桂湖与何雪光之间的债权债务不清晰。本案亦不符合行使代位权的条件。二、涉案工程因何雪光违约未提交竣工结算资料导致至今未能完成结算而未达到付款条件，润泰公司对此不存在过错，主张润泰公司对欠付工程款承担连带清偿责任没有任何依据。三、陈桂湖主张涉案工程付款情况与事实不符，陈桂湖要求润泰公司承担连带清偿责任没有任何依据。涉案增城市水利工程设施2013年度维修养护第3标段包括四个片区工程，工程款是由增城市财政国库支付中心直接向润泰公司转账支付，转账时未具体区分注明四个片区相对应的工程款，因此我方无法确认石滩镇农业技术服务中心具体付款金额。四个片区工程的业主一共向润泰公司支付了1732209.21元，而润泰公司向何雪光支付了1819344.2元，超出了业主已付金额。陈桂湖主张涉案工程付款情况与事实不符，其要求润泰公司对业主欠付工程款承担连带清偿责任没有依据。被上诉人何雪光、何振宇未到庭，未作答辩。陈桂湖向一审诉讼请求：1.石滩镇农业技术服务中心支付尚欠的工程款655121.33元给陈桂湖，利息从2017年1月16日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计息计至还清止；2.润泰公司对石滩镇农业技术服务中心欠付的工程款承担连带清偿责任；3.何雪光对上述石滩镇农业技术服务中心、润泰公司欠付的款项承担补充清偿责任；4.本案诉讼费由石滩镇农业技术服务中心承担。一审法院查明的事实：2013年6月18日，陈桂湖与何雪光签订一份《合作协议》上签名，载明“续增城石滩养护工程标，中标工程额是270万元，按20%续标。续标金额为54万元，其中何雪光出资24万元，陈桂湖出资30万元。风险、利润各承担50%，此项目结束后，何雪光同意陈桂湖优先收回垫资款，并委托何振宇代收陈桂湖款。”。2013年7月1日，润泰公司（甲方）和何雪光（乙方）签订一份《协议书》，内容约定乙方代表甲方实施甲方与业主方签订的增城市水利工程设施2013年度维修养护工程合同规定的责任、权利、义务。甲方提取乙方管理费的标准为按实际完成工程量结算价款的2%作为管理费等内容。2013年7月16日，石滩镇农业技术服务中心（发包人）和润泰公司（承包人）签订一份《增城市水利工程设施2013年度维修养护》，其中协议书约定石滩镇农业技术服务中心拟实施增城市水利工程设施2013年度维修养护，接受了润泰公司的投标，合同总金额为贰佰壹拾陆万肆仟肆佰壹拾柒元伍角捌分，最终结算金额根据合同条款第14条计算确定；维修养护期限为一年，开工时间2013年7月18日，完工时间2014年7月18日等内容。其中合同一般条款第14条约定本工程实行总价承包，本工程最终结算的工程量均以财政投资评审中心的评审结果为准。另查，2016年1月7日，何雪光在广州市从化区人民法院接受询问，对应案号为（2015）穗从法房初字第××号。其在询问笔录中陈述，1、对于（2015）穗从法房初字第××号案所涉工程，其找了购销部借款50万，此款项由其与陈桂湖做的增城水利养护工程予以偿还；2、其与陈桂湖除（2015）穗从法房初字第××号案所涉工程有合作外，还有石滩（增城）工程未结算。在本案审理过程中，陈桂湖陈述以下，（一）其与何雪光是合作关系，针对涉案工程，何雪光未向其支付过工程款。（二）其不持有涉案工程的施工图纸、竣工图纸、人工材料付款凭证、工程签证单等资料，其不对涉案工程造价申请鉴定。（三）其出示了现金支付证明单、收条、业务凭证等证据，该部分证据的借支人、收款人均为何雪光或何振宇。（四）其以建设工程合同法律关系提起本案诉讼。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，何雪光未取得相应建筑施工资质，因此润泰公司和何雪光签订的《协议书》为无效合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，上述《协议书》并非陈桂湖签订，石滩镇农业技术服务中心与润泰公司亦不确认陈桂湖为实际施工人。其次，陈桂湖提供的2013年6月18日《合作协议》是其与陈雪光之间的内部合作协议，所涉的是其两人之间的内部出资及利润分配关系；陈桂湖提供的其他现金支付证明单、收条、业务凭证等证据亦并不足以证明其是实际施工人的身份。再者，在涉案工程未予以结算的前提下，陈桂湖不申请对涉案工程造价进行鉴定，相应的不利后果应自行承担。综上，陈桂湖主张要求石滩镇农业技术服务中心支付工程款和利息以及要求润泰公司在欠款范围内承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。至于陈桂湖要求何雪光承担补充清偿责任的诉请。本案为建设工程施工合同纠纷，针对陈桂湖与何雪光之间所涉的合作关系，不属本案处理范围，陈桂湖可另循合法途径主张。因此陈桂湖在本案中要求何雪光在欠款范围内承担补充清偿责任，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。石滩镇农业技术服务中心、何雪光、何振宇经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈桂湖的全部诉讼请求。案件受理费5765元，由陈桂湖负担。陈桂湖二审提交了借支单、收款收据等收款凭证，拟证明陈桂湖为涉案工程付出的工程耗材费用，安排工人购买劳保用品等费用；提交与刘天明的通话录音拟证明石滩镇农业技术服务中心知悉陈桂湖是作为实际施工人的身份参与涉案工程；提交与润泰公司代理人刘国萍的聊天记录，拟证明陈桂湖作为实际施工人及工人老板，真实了解工人工资发放情况，润泰公司代理人通过陈桂湖了解工资情况并达成调解，润泰公司也知悉陈桂湖是涉案工程的实际施工人。石滩镇农业技术服务中心对上述证据无异议。润泰公司对上述证据质证认为，虽然原件与复印件一致，但无法确认原件的真实性。对于证据二，不足以证明陈桂湖为实际施工人。对于证据三不确认其通话对象，录音内容也没有直接证明力，对该证据三性不予确认。二审中，陈桂湖确认其在案涉工程中的工作内容为与班组沟通等对内工作。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为陈桂湖是否案涉工程的实际施工人及是否有权要求石滩镇农业技术服务中心向其支付工程款及利息。根据查明的事实，陈桂湖在二审中确认其工作内容为与班组人员沟通等，上述工作内容不等同于实际参与施工。在陈桂湖也未能提供其他证据证明其实际参与施工，石滩镇农业技术服务中心与润泰公司均对其实际施工人身份不予确认的情况下，一审法院不予确认陈桂湖为案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。据此，陈桂湖要求石滩镇农业技术服务中心支付工程款及利息缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，陈桂湖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5765元,由上诉人陈桂湖负担。本判决为终审判决。审判员  林旭群二〇二一年六月一日法官助理欧翘书记员林丽敏