山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6694号上诉人（原审原告）：中清源环保节能有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：朱某，山西熙力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西华晟重工集团有限公司。法定代表人：张某。上诉人中清源环保节能有限公司因与被上诉人山西华晟重工集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中清源环保节能有限公司的委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼，山西华晟重工集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状。本案现已审理终结。上诉人中清源环保节能有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2973号民事判决，依法改判或发回重审；2.依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定“被上诉人并未违约”是错误的。根据双方签订《管道采购合同》第3.1条约定，上诉人支付被上诉人合同总价款30%到账，本合同生效;合同生效后，被上诉人按照上诉人规定的供货计划，从交货开始20天内完成供货义务。7.1条约定，上诉人支付30%预付款，被上诉人供货至合同总量30%。上诉人已于2017年9月28日委托无锡市政设计研究院公司支付了预付款396万元，合同已生效。被上诉人应当按照合同约定的供货时间完成供货。现上诉人已向被上诉人邮寄送达《履行的通知》，规定了供货计划，并指定了交货地点，被上诉人理应按照上诉人规定的供货计划交货，否则即构成违约。2.被上诉人以自身实际行为表明不履行合同约定致使合同目的不能实现，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。上诉人解除合同并无不当，理由如下:第一，上诉人2020年5月20日起诉要求解除双方《管道采购合同》，并由被上诉人返还预付款，支付违约金。但被上诉人既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，完全放弃了自身答辩权利，也放弃了协商履行合同的机会。第二，在上诉人有权提出供货计划的前提下，若被上诉人对2020年4月7日的履行通知有异议，完全有机会也有时间与上诉人进行沟通磋商，例如要求宽限相应的期限、提出是否同意核减10万元的供货义务等。但直至2020年5月20日上诉人起诉，被上诉人已迟延履行债务，对履行通知完全置之不理。这种完全消极对待《履行的通知》的态度，上诉人有理由认为被上诉人实际行为表明不履行合同致使合同目的不能实现，构成违约。3.一审判决认定上诉人要求被上诉人按照《履行的通知》进行供货违反了公平原则，属于适用法律不当。民法总则第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。一审法院适用该条认定上诉人违反公平原则是错误的。第一，一审法院认定上诉人“未依据发送通知时的实际情况与被上诉人就履行期限进行协商”属于主观臆断。《管道采购合同》虽然于2017年9月25日签订，但基于中院2019年11月27日作出的(2019)晋01民终6772号判决，双方应继续履行管道采购合同，上诉人才向被上诉人邮寄送达《履行的通知》。因此，双方在收到中院判决时即已知晓自身义务，被上诉人有充足的时间备货，上诉人发送的履行通知，已考虑被上诉人与自身的实际情况。第二，上诉人要求被上诉人20日内供货并未超出合理期限，且被上诉人未提出异议。根据《管道采购合同》3.1的约定，合同生效后，被上诉人按照上诉人规定的供货计划，从交货开始20天内完成供货义务。可见，原合同约定的供货期限亦为20天，一审判决认定上诉人要求被上诉人20日内供货违反公平原则是毫无依据的。4.一审判决在双方合同履行中一味加重上诉人的履行义务，有违公平原则。一审法院在本院认为部分，认定因上诉人未要求被上诉人供货，被上诉人未履行供货义务，被上诉人不构成违约;在上诉人按合同约定发出履行通知要求被上诉人供货、被上诉人置之不理且不出庭的情况下，又以上诉人单方要求被上诉人供货为由，同样认定被上诉人不构成违约。在上诉人已支付395万元预付款的情形下，一审判决显然加重了上诉人的履行义务，与合同约定不符，有违公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误不清，证据不足，适用法律不当。恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人山西华晟重工集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状。中清源环保节能有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《管道采购合同》；2.被告向原告返还预付款396万元；3.被告向原告支付违约金39600元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，原告（买方）与被告（卖方）签订《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》一份，约定：原告向被告购买预制直埋保温管3000m，综合单价为0.44万元/米，总价1320万元，规格型号为：内钢管为φ1220*14，高密度聚乙烯保护层φ1370*17，常规聚氨酯保温层（耐温120）。买方支付卖方合同总价的30%到账，本合同生效。合同生效后，卖方按照买方规定的供货计划，从交货开始20天内供货完成。付款方式为：签订合同后2个工作日内买方向卖方支付合同总价30%的预付款，卖方供货至合同总量的30%；买方支付卖方合同价30%的货款，卖方供货至合同总量的60%，卖方同时开具合同总价的100%的增值税发票；买方支付卖方合同总价35%的货款，卖方供货至合同总量的100%；卖方在质保期到期后30日内支付到卖方供货款的100%。卖方未按合同约定交货期将购买管道交到买方指定的交货地点，延迟交货10天以内，按照合同总价款1‰承担违约金；若延迟交货20天以上，卖方按合同总价款3‰承担违约金。合同还约定双方其他权利义务。合同签订后，原告委托无锡市政设计研究院有限公司于2017年9月28日支付被告预付款396万元。2019年6月17日，原告将被告诉至本院，并提出如下诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《管道采购合同》；2、判令被告向原告返还预付款396万元；3、判令被告向原告支付自合同解除之日起至全部预付款返还之日止的利息，依照中国人民银行同期贷款利率计算；4、本案的诉讼费由被告承担。被告提出如下反诉请求：1、依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失152万元整；2、本案诉讼费由反诉被告承担。本院审理后于2019年8月28日作出（2019）晋0105民初5366号民事判决书，该判决认为：双方签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》合法有效。中清源公司主张因情势变更解除合同，其提供的公司副总与清徐县住房和城乡建设管理局分管供热副局长的谈话录音及相关政策法规，证明双方之间的合同履行已不能实现合同目的，华晟公司不认可其真实性、合法性及与本案的关联性，本院认为仅以该谈话录音不能证明双方合同履行过程中存在情势变更的事实，相关政策法规对于是否必须使用清洁能源也未有强制性规定，故此中清源公司主张以情势变更原则解除合同、返还预付款，本院不予支持；华晟公司请求中清源公司继续履行合同，符合双方约定，不违反法律规定，本院予以支持；华晟公司反诉称，因与中清源公司的合同无法履行，导致合同签订后，因准备涉案合同的产品，造成巨大损失，其提供了管道采购合同、入库单、钢管堆放照片、索赔函等证据证明其向庆阳能源化工集团晟源管业制造有限公司采购原材料用于履行涉案合同，其提供的证据与涉案合同相结合，可以证明其在履行与中清源公司的合同中，因准备涉案合同的产品而造成的损失，但因其要求继续履行合同，其损失相对会减少，故其要求赔偿损失的请求本院酌情予以支持，至于损失的具体数额，因双方合同中未约定违约责任的承担，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华晟公司为履行合同所购买原材料还可继续用于履行合同，本院以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定华晟公司因履行涉案合同所造成的损失为10万元；华晟公司辩称其已向中清源公司供货28万元，但其提供的发货单系涉案合同签订前的发货单，中清源公司不认可该货物系涉案合同的货物，华晟公司的该项主张无其他证据佐证，不能成立，本院不予支持；华晟公司还辩称，其已通过第三方账户将300万元返还中清源公司，该主张中清源公司不认可，其提供的借款协议、及银行电子回单均是与其他公司发生的民事行为，不能证明其已还款的事实，故其主张本院不予支持，故判决：中清源环保节能有限公司与山西华晟重工集团有限公司签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》继续履行；中清源环保节能有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿山西华晟重工集团有限公司损失10万元；驳回中清源环保节能有限公司与山西华晟重工集团有限公司的其他诉讼请求。后双方均不服该判决提起上诉，太原市中级人民法院审理后于2019年11月27日作出（2019）晋01民终6772号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，原告于2020年4月7日向被告邮寄送达《履行的通知》一份，要求被告接到通知之日起20日内，向原告交付合同约定型号的直埋保温管，供货数量为876米（根据合同约定，被告应向原告交付价值396万元的货物，共计900米，因判决要求原告赔偿被告损失10万元，原告同意在被告的上述供货义务中，直接核减10万元供货义务，即核减供货总数的24米保温管，视为原告履行判决赔偿义务）。交货地点为太原市清徐县供热公司院内。原告按照被告在法院地址确认书所留地址以EMS方式向被告邮寄送达该通知书，该邮件已于2020年4月9日由他人代为签收。原告在庭审中称被告在收到上述履行通知书后，未履行履行供货义务。一审法院认为，本院（2019）晋0105民初5366号民事判决书、太原市中级人民法院（2019）晋01民终6772号民事判决书已确认原、被告签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》合法有效，并判令双方继续履行该合同且原告赔偿被告损失10万元，故被告应按上述两份判决继续向原告履行供货义务，原告应按照上述两份判决支付被告赔偿10万元。但采购合同系2017年9月25日签订，就双方合同的履行而言，被告在签订合同后按约履行了备货义务，系因原告未要求被告供货，被告才未履行供货义务；另原告已于2019年6月17日起诉要求解除合同，至2019年11月27日太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终6772号民事判决书后才确定需继续履行合同。原告于2020年4月7日单方向被告送达《履行的通知》，要求被告在20日内即向其供应保温管876米，因原告发送通知距双方2017年9月25日签订采购合同已长达约2年半时间，且未能及时履行供货合同系原告的项目未能开工所致，被告并未违约。而原告在未依据发送通知时的实际情况与被告就就合同履行期限进行协商的情况下，即单方要求被告在短短20日内向其进行供货，违反了公平原则。另根据（2019）晋0105民初5366号民事判决书、（2019）晋01民终6772号民事判决书，原告应履行支付被告10万元赔偿款的义务，现原告在上述通知中单方要求以核减供货量的方式履行上述赔偿义务，被告有权予以拒绝。综上，不能因被告未按照原告单方提出的供货期限、供货数量履行供货义务即认定被告严重违约，致使合同目的不能实现，对原告据此主张解除双方签订的采购合同，被告返还预付款并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告华晟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告中清源环保节能有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取19449元（原告已预交），由原告中清源环保节能有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5366号民事判决和山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6772号民事判决已经判定上诉人中清源环保节能有限公司和被上诉人山西华晟重工集团有限公司签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》继续履行，且上诉人中清源环保节能有限公司赔偿被上诉人山西华晟重工集团有限公司损失10万元。（2019）晋01民终6772号二审民事判决生效后，上诉人中清源环保节能有限公司未履行赔偿义务，单方向被上诉人山西华晟重工集团有限公司邮寄送达《履行的通知》一份，要求被上诉人山西华晟重工集团有限公司接到通知之日起20内进行供货，因被上诉人山西华晟重工集团有限公司未按照《履行的通知》履行义务，请求判令解除双方签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》、返还预付款并支付违约金，证据不足，理由不充分，原审判决并无不妥。综上，上诉人中清源环保节能有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费38898元，由上诉人中清源环保节能有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐治国审判员 冯金林审判员 郭 强二〇二一年六月二十五日法官助理 郭 帅书记员 邵 华