安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4327号 上诉人（原审原告）：徐啸,男,1992年9月13日出生,汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：魏祥，安徽威名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽肥东湖商村镇银行股份有限公司，住所地肥东县店埠镇龙泉西路16号。 法定代表人：蒋黎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪忆宏，安徽万世律师事务所实习律师。 上诉人徐啸与被上诉人安徽肥东湖商村镇银行股份有限公司（以下简称湖商银行）劳动争议一案，不服安徽省肥东县人民法院（2021）皖0122民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 徐啸上诉请求：撤销一审判决，改判湖商银行支付徐啸未续签合同双倍工资111542.89元、延期支付薪酬44991元（2018年11704元、2019年33287元）；自2020年9月起按月支付竞业限制补偿金（每月支付3187元）、2020年1月至8月交通费8800元。事实与理由：一、一审法院认定徐啸的延期支付薪酬应当在达到解禁条件时才能主张该项权利系认定事实错误。《商业银行稳健薪酬监管指引》中对员工离职时延期薪酬的处理并未作出规定，依据劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资，湖商银行应当在徐啸离职时，一次性付清徐啸的工资（含延期支付薪酬）。二、湖商银行出具的《专项审计结果报告》不能作为克扣、拖延支付薪酬的依据。1.湖商银行提供的审计报告系其自身、单方制作，无法保证其公平性，徐啸对审计结果不予认可。2.银监会出台的《商业银行稳健薪酬监管指引》规定，在规定期限内高级管理人员和相关员工职责内风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。何为“风险损失超常暴露”，湖商银行未按照法定程序制定相应的制度予以明确。3.湖商银行提供的审计报告既不是法律、法规，又不是湖商银行经过合法程序制定、且未经徐啸签字认可。4.徐啸在职期间均按照正常银行流程审批、发放贷款，没有违反法律法规，没有任何不当行为，湖商银行不能将银行自身应当承担的商业风险（即不能按期收回贷款的风险）转嫁给正常履职的上诉人。5.湖商银行提供的审计报告中所谓的损失均未经法院判决、执行，非最终状态，尚有收回的可能，徐啸未造成任何损失。三、一审法院认定徐啸的基本工资7240元每月，认定交通费系福利费用系认定事实错误。依据2009年11月12日实施的《财政部关于企业加强职工福利费财物管理的通知》（财企[2009]242号）第二条规定：“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理...”。根据徐啸提供的银行流水，可以看出徐啸的交通费在2020年1月之前，按月固定发放交通费，该费用应当纳入基本工资之中，故本案徐啸的基本工资标准应当按照离职前12个月平均工资10623元计算。四、一审法院认定徐啸竞业禁止补偿金的标准为7240元/月的30%，并判令之后的竞业禁止补经济补偿金另案主张，系适用法律错误。徐啸的工资标准应当按照10623元/月计算，即按照2018年11月至2019年10月的工资标准8340.65元/月的30%计算，即每月3178元。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条明确规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，一审法院未按照该规定判令湖商银行按月发放，系认适用法律错误。 湖商银行辩称，一、一审判决认定事实清楚、程序合法，判决结果并无不当，应当予以维持。二、徐啸的上诉理由不成立。1.徐啸主张湖商银行支付其未续签劳动合同双倍工资111542.89元，与事实不符。徐啸离职前的职位为湖商银行综合管理部负责人，根据湖商银行规章制度的规定及部门职责的划分，徐啸直接负责劳动合同的签订和保管，有东湖银【2019】71号文件、东湖银【2015】76号文件、《关于肥东湖商村镇银行原撮镇支行综合柜员徐啸有关违规问题的专项报告》（浔银管审【2020】2020号）等材料予以佐证。事实上，湖商银行与徐啸签署了劳动合同，通过湖商银行公章使用登记表可以反映出，2019年11月7日登记表第22栏明确表明用印事项为“签订合同徐啸”，使用部门为综合管理部，备注为壹份（公司要求需签订贰份）。另湖商银行档案系统中的职工履历表（徐啸）也显示续签了劳动合同，合同到期时间为2024年8月26日，这与公章使用登记表相互印证。可见，湖商银行在徐啸劳动合同到期后，与其续签了劳动合同，而徐啸却利用职务便利，违反规定，仅签署一份劳动合同并由其自行保管，在2019年8月21日提出辞职后一并带走，后借此向湖商银行主张未续签劳动合同的双倍工资。3.徐啸要求湖商银行支付原告延期支付薪酬44991元，不符合行业主管部门（银监会）相关文件的规定。湖商银行提交的银监发【2010】14号文件中第十六条关于“商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位上的员工，其薪酬绩效的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年，其中主要高级管理人员绩效薪酬的延期支付比例应高于50%，有条件的应争取达到60%。在延期支付时段中必须遵循等分原则，不得前重后轻”，“商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员”的规定，延期支付徐啸2018年11704元、2019年33287元的薪酬的行为，符合行业监管部门的要求，不存在违法违规行为。徐啸主张的延期支付薪酬尚未到规定的解禁期，湖商银行将在解禁期到期时，扣除徐啸尚欠付湖商银行的贷款责任赔偿后，才能支付。4.徐啸主张湖商银行向其支付自2020年9月起，按月支付竞业限制补偿金，每月支付3187元，计算标准有误。竞业限制补偿金的支付标准，《劳动合同法》规定，按照劳动者前12个月平均工资的30%计算，不得低于当地最低工资标准，徐啸（2019年8月--2020年7月）月平均工资为7240元，按月支付的竞业限制补偿金标准为7240元*30%=2172元，而不是徐啸主张的每月3187元。5.徐啸请求湖商银行向其支付交通费8800元，无事实和法律依据。交通费并非是湖商银行必须向徐啸支付的费用，湖商银行有权在结合自身经营收益的前提下，决定是否向员工发放交通费及发放标准。徐啸主张湖商银行支付其2020年1月至2020年8月交通费8800元，无事实和法律依据。 湖商银行向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令湖商银行不予支付徐啸未签订劳动合同二倍工资差额77876元；2.本案诉讼费用全部由湖商银行承担。 徐啸向一审法院提出诉讼请求：1.判决湖商银行支付未续签合同双倍工资111542.89元（2019年9月28日-2019年8月11日，共计10.5个月）；2.判决湖商银行支付延期支付薪酬44991元（2018年11701元、2019年33287元）；3.判决湖商银行自2020年9月起，按月支付竞业限制补偿金，每月支付3187元，累计支付2年；4.判决湖商银行支付徐啸2020年1月至8月交通费8800元；5.判决湖商银行向徐啸出具离职证明；6.本案的诉讼费由湖商银行承担。 一审法院认定事实：2016年8月27日,湖商银行与徐啸签订了书面劳动合同,双方建立劳动关系。之后续签了劳动合同，至2019年8月27日止劳动合同到期，自2019年8月28日起，双方未续签劳动合同。2020年8月11日，徐啸递交辞职报告，解除与湖商银行劳动关系。徐啸向肥东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，肥东县仲裁委于2020年10月21日作出【2020】东劳人仲案字第376号仲裁裁决书。后湖商银行与徐啸分别向本院依法提起诉讼。另查明，因（2021）皖0122民初1015号案件和（2021）皖0122民初741号案件都是针对（2020）东劳人仲案字第376号仲裁裁决书提起诉讼，原、被告双方一致同意将（2021）皖0122民初741号案件并入（2021）皖0122民初1015号案件审理。 一审法院认为，2019年8月27日，湖商银行与徐啸劳动合同到期，自2019年8月28日起，双方未续签劳动合同，2020年8月11日，徐啸离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，湖商银行应自2019年9月28日至2020年8月11日每月支付徐啸二倍的工资，故该院认为，湖商银行应支付徐啸未签订劳动合同二倍工资差额77876元。徐啸提供的中国银监会关于《商业银行稳健薪酬监管指引》的通知第十四条、第十六条的相关规定载明商业银行为防范金融风险可以确定延期支付薪酬，且该内容不违反法律强制性规定，该院予以采信，徐啸主张湖商银行支付延期支付薪酬的请求尚不符合发放条件，故该院不予支持。2020年8月21日，双方解除劳动关系，双方签订的《竞业限制及保密协议书》书面约定，徐啸离职后未从事同类业务，湖商银行应每月支付工资总额30%的补偿金，且不低于最低工资标准，徐啸离职前月均工资为7240元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，湖商银行应支付徐啸5个月(2020年8月21日-2021年1月21日)的竞业禁止经济补偿金，即：7240元/月×30%×5个月=10860元。交通费是用人单位给劳动者的福利费用，用人单位可以根据劳动者工作表现自主决定是否发放，故对徐啸主张湖商银行支付2020年1月至2020年8月交通费的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。湖商银行的诉请及抗辩证据不足，该院不予支持。关于徐啸要求湖商银行出具离职证明,因没有在仲裁阶段提出，且属于独立的劳动争议，根据仲裁前置原则对该诉请该院不予审理，徐啸可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖商银行于判决生效后十日内支付徐啸未签订劳动合同二倍工资差额77876元、竞业禁止经济补偿金10860元，合计88736元；二、驳回徐啸的其他诉讼请求；三、驳回湖商银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元由湖商银行负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方未续签劳动合同双倍工资差额；二、湖商银行是否应当发放2018年、2019年延期支付的薪酬；三、湖商银行应当支付徐啸竞业限制补偿金的数额及支付方式；四、湖商银行应否支付徐啸交通费。 关于争议焦点一，未签劳动合同双倍工资差额并非是劳动者提供了正常劳动应获得的一种劳动报酬，而是因为用人单位未依法与劳动者签订书面的劳动合同而依法承担的一种惩罚性赔偿，其计算标准为正常出勤月工资，应当扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等工资项目。综上，本院对徐啸将其所有的福利及年终工资均纳入双倍工资计算基数的主张不予认可。 关于争议焦点二，湖商银行提供的中国银监会印发的《商业银行稳健薪酬监管指引》的通知规定，“商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位上的员工，其绩效薪酬的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年，……商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付的部分”。徐啸曾作为商业银行管理人员应当知晓上述规定，且该规定亦不违反法律的强制性规定。因徐啸主张的2018、2019年度的绩效薪酬未满锁定期，不符合兑付条件，本院不予支持，徐啸可在达到兑付条件时另行主张权利。 关于争议焦点三，因2020年8月11日，徐啸申请离职，本院确认其与湖商银行的劳动关系于当日解除。湖商银行和徐啸签订的《竞业限制及保密协议书》书面约定，徐啸离职后未从事同类业务，湖商银行应每月支付工资总额30%的补偿金，且不低于最低工资标准。本案中，湖商银行并未举证证明徐啸存在违反竞业限制的行为，故应按约定支付竞业限制补偿金。根据徐啸提供的银行流水，其离职前12个月，湖商银行共向其发放工资110062.19元（含年终工资），因此徐啸月平均工资为9171.85元，一审法院计算有误，本院予以纠正。在此期间湖商银行发放的其他的包括降温费、通讯费等均系用人单位给予劳动者的福利性收入，徐啸主张将该类费用均纳入工资总额计算，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，截至二审判决之日，湖商银行应支付徐啸10个月(2020年8月11日-2021年6月11日)的竞业限制补偿金，即：2751元/月×10个月=27510元。之后的竞业限制补偿金，徐啸如继续履行竞业限制义务，可另案主张。 关于争议焦点四，交通费是用人单位给劳动者的福利费用，不属于劳动报酬，且双方在劳动合同中对此也未有约定，故徐啸主张湖商银行支付2020年1月至2020年8月交通费的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，徐啸的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、变更安徽省肥东县人民法院（2021）皖0122民初1015号民事判决第一项为“安徽肥东湖商村镇银行股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐啸未签订劳动合同二倍工资差额77876元、竞业禁止经济补偿金27510元，合计105386元； 二、驳回徐啸的其他诉讼请求； 三、驳回安徽肥东湖商村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽肥东湖商村镇银行股份有限公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年六月二十一日 法官助理 王 瑾 书 记 员 姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。