广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终226号上诉人（原审原告）：赫红建筑设计（广东）有限公司。法定代表人：吕树坚，总经理。委托诉讼代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某清。被上诉人（原审被告）：黎某慧。被上诉人（原审被告）：艾斯建筑设计工程（广东）有限公司。法定代表人：刘某清，市场总监。上诉人赫红建筑设计（广东）有限公司（以下简称赫红公司）因与被上诉人刘某清、黎某慧及艾斯建筑设计工程（广东）有限公司（原名称广州艾斯装饰设计工程有限公司，以下简称艾斯公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赫红公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赫红公司一审全部诉讼请求；2.刘某清、黎某慧、艾斯公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、刘某清和黎某慧离职后自己创业无可厚非，但其应当如实告知赫红公司。1.2017年8月23日，赫红公司向刘某清转账挽留金50000元，该笔款项赫红公司是与刘某清达成合意且其同意留在赫红公司工作的情况下支付的。双方原先谈好的金额为100000元，后刘某清在收取50000元后拒绝收取赫红公司支付的另外50000元。双方原先已经商谈好挽留金的问题，赫红公司才支付50000元款项给刘某清，赫红公司不可能向已提出离职意愿的员工发放额外的奖励。2.刘某清从赫红公司处离职后，成立了自己的公司并担任该司法定代表人，但其却打着生活困难的旗号，谎称要经营游学旅游业，到赫红公司博取同情，在此情况下，赫红公司才主动要求刘某清继续参与业务，向其发放劳务费。之前有客户找到赫红公司联系装修业务，因为当时黎某慧在场，且属于赫红公司广州分公司的业务，赫红公司就留了黎某慧的联系电话给客户，但后来得知该业务已被艾斯公司承接，并且是艾斯公司成立后的首单业务，由此可见刘某清之前的一系列行为系为博取赫红公司的同情和信任来探听业务情况、截走客户订单的。丰盛公司案的庭外和解已明确基本原则，只是因为部分项目刘某清比较清楚，才让其参与和谈的，赫红公司也已向其支付了劳务费，而奔驰项目的客户本就是奔着赫红公司来的，是刘某清离职后称生活困难，赫红公司才让其参与其中，并向其承诺无论是否竞标成功，都会支付30000元劳务费。正是因为刘某清在赫红公司面前一直扮演生活艰难的假象，赫红公司的法定代表人吕树坚才在刘某清离职后，没有要求其返还50000元的挽留金。二、关于赫红公司的损失问题。赫红公司认为，劳动关系是带有人身性质的法律关系，劳动者入职用人单位，即对用人单位负有忠诚义务，应在劳动合同履行期间全心全意为任职单位工作，不得从事与任职单位存在竞争性的其他业务。刘某清、黎某慧均在赫红公司任重要管理岗位，并明确与赫红公司有劳动合同履行期间的竞业禁止约定，但其二人却利用工作之便，另行设立与赫红公司相竞争性的经营实体，拿着赫红公司发放的工资，分身为自己设立的公司工作。艾斯公司作为刘某清、黎某慧完全独立出资设立的企业，显然直接得利，其二人的行为侵害了赫红公司的利益。赫红公司因刘某清、黎某慧的不忠诚行为受损，且损失无法计量，而对于得利的艾斯公司，其至少节省了费用和为以后的经营节省了筹备时间。因而，赫红公司向刘某清和黎某慧支付的全职工作收入部分应由艾斯公司承担，而鉴于刘某清和黎某慧是艾斯公司股东，且共同损害赫红公司利益的行为开始发生时尚未与赫红公司解除劳动合同，应与艾斯公司承担同样的赔偿责任。综上，请求二审法院支持赫红公司的上诉请求。刘某清答辩称：1.刘某清的劳动合同到2017年9月1日终止，在合同终止前，刘某清已于2017年7月底提出离职，故赫红公司主张返还2017年8月至10月的50%工资不成立。2.赫红公司提出向刘某清支付50000元的时候，刘某清是拒绝的，赫红公司就说是年终奖金，不是挽留金。3.赫红公司在上诉状中陈述的事实缺乏证据支持，其未能提交证据证明刘某清经常去赫红公司寻求业务，且亦未提交证据证明刘某清得到过赫红公司任何的业务。赫红公司主张刘某清曾多次出入公司所在的大厦，但亦未提交大厦的出入记录为证，刘某清对于赫红公司该项主张不予认可。黎某慧答辩称：其答辩意见与刘某清的答辩意见一致。艾斯公司答辩称：其答辩意见与刘某清的答辩意见一致。赫红公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘某清、黎某慧、艾斯公司连带向赫红公司赔偿刘某清、黎某慧违反劳动者忠实义务（竞业禁止约定）造成赫红公司损失（刘某清、黎某慧取得不当利益）62957元；2.裁决刘某清返还赫红公司为挽留刘某清额外支付的50000元。一审法院认定事实：刘某清于2012年7月22日入职赫红公司，最后一份《劳动合同》期限从2014年9月1日至2017年9月1日止。刘某清于2017年10月31日离职，离职前任赫红公司广州分公司经理。黎某慧于2014年4月1日入职赫红公司，最后一份《劳动合同》期限从2017年4月2日至2022年4月1日止。黎某慧于2017年10月27日离职，离职前任赫红公司市场部主任。刘某清、黎某慧均以个人原因辞职。刘某清在赫红公司任职期间曾签订《保密协议书》（赫红公司为甲方，刘某清为乙方），其中第二条“乙方的保密义务”第（七）项约定：“在任职期间，乙方不得在与甲方业务相竞争的公司任职或从事与甲方存在竞争性的业务”；第五条“违约责任”约定：“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务（有确凿的事实材料为证据），视为违约且必须承担违约责任。如给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：承担因乙方的违约行为使甲方蒙受的实际经济损失。如果甲方的损失难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”；“因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权益的，甲方可以选择根据本协议要求，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任”。黎某慧曾签名确认的《员工手册》，其中竞业禁止条款规定：“竞业禁止：所谓竞业禁止是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行期间和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。劳动者在劳动合同期满前及解除劳动关系后六个月内，不得在广东省内生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”。艾斯公司于2017年8月30日成立。根据其工商登记档案中公司登记（备案）申请书、股东会决议/股东决定、股权转让协议、公司章程、任职证明等资料，显示刘某清是法定代表人，黎某慧是公司监事。赫红公司为证明刘某清、黎某慧于2017年8月至10月共从赫红公司处领取工资125914元提交了银行流水和网银截屏。此外，赫红公司为证明2017年8月23日向刘某清支付50000元还提交了微信转帐记录为证据。但赫红公司没有举证证明刘某清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得利润。一审法院认为，由于刘某清作为法定代表人、黎某慧作为公司监事的艾斯公司成立于2017年8月30日，而此时刘某清、黎某慧尚在赫红公司处工作，因此，赫红公司依据刘某清、黎某慧曾签署过的《保密协议书》、《员工手册》，主张刘某清、黎某慧违反劳动者忠实义务（竞业禁止约定），并要求刘某清、黎某慧、艾斯公司连带向赫红公司赔偿刘某清和黎某慧2017年8月-10月工资收入的一半，即62957元。但分析本案证据，赫红公司主张刘某清、黎某慧“利用工作时间筹备并成立、运营艾斯公司”、“赫红公司因刘某清、黎某慧的不忠诚行为显然受损失”等并不成立。因为首先，赫红公司主张刘某清、黎某慧“利用工作时间……”欠缺依据。其次，赫红公司主张自己“显然受损失”也欠缺依据。再次，赫红公司在得知刘某清想离职的时候还为挽留她额外向她转账50000元，可见刘某清的工作不仅没有受到影响而且还得到赫红公司的认可。而赫红公司认为“赫红公司向刘某清和黎某慧支付的全职工作收入，部分应由艾斯公司承担”更是没有事实或法律的依据。至于赫红公司依据的《保密协议书》中虽有约定“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务……应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：……乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”，但赫红公司于本案中并没有举证证明刘某清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得利润，而刘某清、黎某慧在2017年8月至10月期间从赫红公司处领取的工资数额也不能确定为刘某清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得的利润，故赫红公司该主张与《保密协议书》不符，一审法院对赫红公司该主张不予确认和支持。此外，由于赫红公司2017年8月23日向刘某清支付50000元是赫红公司自愿给予的，现赫红公司要求刘某清返还于法无据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年7月15日作出如下判决：驳回赫红建筑设计（广东）有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元由赫红建筑设计（广东）有限公司负担（已付）。各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，广州艾斯装饰设计工程有限公司于2020年7月20日经广州市海珠区市场监督管理局核准变更名称为艾斯建筑设计工程（广东）有限公司。广州市赫红装饰设计有限公司于2019年9月16日经广州市越秀区市场监督管理局核准变更名称为赫红建筑设计（广东）有限公司（即本案赫红公司）。又查明，二审庭询时，赫红公司明确其上诉请求中要求的62957元赔偿款中，刘某清承担47342元，黎某慧承担15615元。再查明，刘某清、黎某慧均签名确认其已经认真详细的阅读《员工守则》内的所有内容，确保已清晰了解所有内容及规定，并保证严格自愿遵守守则上的所有条款规定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据赫红公司的上诉以及刘某清、黎某慧、艾斯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘某清、黎某慧应否向赫红公司赔偿违反竞业禁止约定造成赫红公司的损失以及艾斯公司对该损失应否承担连带赔偿责任；2.刘某清应否向赫红公司返还50000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于刘某清、黎某慧应否向赫红公司赔偿违反竞业禁止约定造成赫红公司的损失以及艾斯公司对该损失应否承担连带赔偿责任问题。本案中，根据刘某清及黎某慧签名确认的《员工手册》中关于“竞业禁止”以及刘某清与赫红公司签订的《保密协议书》中关于“刘某清在任职期间，不得在与赫红公司业务相竞争的公司任职或从事与赫红公司存在竞争性的业务”的约定，刘某清及黎某慧理应遵守上述《员工守则》或《保密协议书》的约定。刘某清抗辩对于其与赫红公司签订的上述《保密协议书》的有效期限存在异议，但上述《保密协议书》明确约定刘某清在职期间理应遵守，故本院对刘某清的该抗辩理由不予采纳。根据查明的事实，刘某清于2017年10月31日从赫红公司处离职，黎某慧于2017年10月27日离职，艾斯公司于2017年8月30日成立，刘某清为艾斯公司法定代表人，黎某慧为艾斯公司监事，经审查艾斯公司的经营范围与赫红公司的经营范围大部分重合，应视为与赫红公司经营同类业务且具有竞争关系的竞业单位，且赫红公司亦提交了相应证据证明艾斯公司在设立后已经实际经营，故刘某清与黎某慧在艾斯公司处任职的行为，不仅违反了赫红公司《员工守则》中约定的竞业禁止义务，也违反了劳动者对用人单位的忠诚义务。此外，社会主义核心价值观倡导爱国、敬业、诚信、友善，敬业是公民的基本职业要求，是从业者做好本职工作的前提条件，诚信则是个人的立身之本和必备的道德品质。刘某清与黎某慧任职赫红公司时设立竞业单位的行为，违反了社会主义核心价值观中的敬业和诚信原则，亦与当前倡导的社会主义核心价值观相悖。综上，本院认为，刘某清及黎某慧在职期间设立艾斯公司的行为，违反了竞业禁止约定，鉴于《员工手册》对于违反竞业禁止约定应承担的违约责任没有作出约定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，刘某清及黎某慧应当赔偿赫红公司因其二人违反竞业禁止约定所造成的损失。一审法院对该问题的认定及处理不当，本院予以纠正。关于损失具体金额问题。赫红公司没有提交证据证明其实际损失，其在本案中主张损失金额为刘某清及黎某慧2017年8月至10月的工资数额的50%。由于赫红公司未就刘某清及黎某慧在上述月份对于赫红公司安排的工作完成情况进行举证，在刘某清及黎某慧已经提供正常劳动情况下，赫红公司主张以刘某清及黎某慧上述月份的50%的工资报酬作为损失依据并不合理，本院对赫红公司该项主张不予采纳。结合本案查明的事实，本院酌定赫红公司的损失应以刘某清、黎某慧在2017年8月至10月已经领取的工资数额的20%为宜，即刘某清应当向赫红公司支付赔偿金18937.13元[（26598.92元+39436.30元+28650.41元）×20%]，黎某慧应当向赫红公司支付赔偿金6245.68元[（8818.53元+14207.41元+8202.44元）×20%]，对于赫红公司请求超过上述金额的部分，本院不予支持。对于赫红公司上诉要求艾斯公司承担连带赔偿责任问题，赫红公司并未提交证据证明艾斯公司实施了侵权行为且因此获益，其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘某清应否向赫红公司返还50000元问题。赫红公司主张其向刘某清支付的50000元性质为挽留金，刘某清则主张该50000元为赫红公司向其支付的奖金。鉴于赫红公司在向刘某清转账上述金额时就款项的性质未予以向刘某清说明，故其现主张该笔50000元款项系为刘某清继续在赫红公司工作而支付的挽留款，除其单方陈述外，未能提交其他客观证据予以佐证，故本院对其该项主张不予采纳。一审法院对其要求刘某清返还该笔款项的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，赫红公司的上诉请求部分成立，本院对相应部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院对相应部分予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41735号民事判决；二、刘某清应于本判决发生法律效力之日起五日内，赔偿赫红建筑设计（广东）有限公司损失18937.13元；三、黎某慧应于本判决发生法律效力之日起五日内，赔偿赫红建筑设计（广东）有限公司损失6245.68元；四、驳回赫红建筑设计（广东）有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由刘某清、黎某慧共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年六月八日书记员  王威淞黄翠婷