广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5887号上诉人（原审原告）：依利安达（广州）电子有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区临江路3号。法定代表人：黄晓凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖环宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑成娥，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴某云，女，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东思砺行律师事务所律师。上诉人依利安达（广州）电子有限公司（以下简称依利安达公司）因与被上诉人吴某云劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人依利安达公司的委托诉讼代理人敖环宇、被上诉人吴某云及其委托诉讼代理人黄伟强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。依利安达公司向一审法院起诉请求：1.判令依利安达公司无需支付住院伙食补助费差额1225元；2.判令依利安达公司无需支付职业危害岗位津贴8400元；3.诉讼费用由吴某云承担。一审法院判决如下：一、依利安达公司于判决生效之日起十日内向吴某云支付住院伙食补助费差额1225元；二、依利安达公司于判决生效之日起十日内向吴某云支付职业危害岗位津贴8400元；三、依利安达公司于判决生效之日起十日内向吴某云支付一次性伤残补助金差额4653.9元；四、驳回依利安达公司的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由依利安达公司负担。判后，依利安达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判依利安达公司无需支付住院伙食补助费差额和职业危害岗位津贴。上诉的主要理由：一、一审法院对职业病危害岗位津贴的裁判尺度同案不同判。依利安达公司提交了同一公司的另外一件职业病待遇劳动争议案的生效裁判文书。该案一、二审法院均不支持职业病危害岗位津贴。二、一审法院参照部委规章，酌定职业病危害岗位津贴发放标准，滥用自由裁量权。目前，职业病危害岗位津贴有据可查的给付依据涉及三个部委规章。其一是，原劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（1992年10月12日劳动部、财政部劳薪字（1992)43号文）；其二是，原人事部《关于调整农业事业单位有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴标准的通知》(人发[1997]107号）；其三是，人力资源社会保障部、财政部《关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》（人社部发〔2015〕101号)。虽然以上三个部委规章发布时间、实施时间有先有后，但均是现行有效实施的规章，没有被废止或者失效，并且都有相应的制定权限、实施条件、限定范围和出台背景。《关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》与依利安达公司所在行业没有任何关联，本案不适用该规章，一审法院参照该规章的理由不能令人信服。另外，三个规章其中有两个规章同样源自人力资源社会保障部（原劳动部）和财政部，依利安达公司对一审法院选用规章的作法无法认同。三、关于住院伙食补助费差额，一审法院适用法律错误，混淆了支付主体和支付资金来源。《职业病防治法》（2018年12月29日修订）第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”该规定没有明确包含住院伙食补助费，更没有明确费用标准适用工伤保险法律法规。事实上，吴某云职业病诊断观察住院期间，依利安达公司承担了吴某云的全部医疗费用，按依利安达公司35元/天的标准向吴某云支付了住院伙食补助费。依利安达公司负担的费用项目、费用标准没有违反《职业病防治法》第五十五条第三款规定。《社会保险法(2018修正）》第三十八条明确规定住院伙食补助费从工伤保险基金中支付。另外，该法第三十九条明确了用人单位承担费用的范围不包含住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订)第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”按照以上规定，住院伙食补助费的资金来源是工伤保险基金而非依利安达公司。依利安达公司已为吴某云参加工伤保险，住院伙食补助费应由社会保险机构支付。一审判决引用以上规定作出依利安达公司承担责任的裁决，适用了错误的法律，没有正确识别支付资金的来源，混淆了应该承担责任的主体。被上诉人吴某云二审答辩称，一、《职业病防治法》第五十六条已经明确了接触职业危害的劳动者应当享有职业危害岗位津贴。吴某云被诊断为“职业性慢性苯中毒（中性粒细胞减少症）”，劳动功能障碍为五级，苯为一级致癌物。一审参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》的发布时间及社会工资水平的实际变化等方面酌定“职业病危害岗位津贴”标准为300元/月在合情、合理的范围之内。依利安达公司提出的案例基本事实、诉讼主体均不同，不涉及“同案同判”，且我国是成文法国家，并非判例法国家，依利安达公司提出的判例对本案不具有拘束力，并且也有相关判例支持职业病危害岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该法属于强制性规定，用人单位应当结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平酌情支持职业病危害岗位津贴。因为各行各业存在差异的，目前除林业有标准外，目前其他行业没有同一的标准。参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。吴某云接触苯符合林业标准的一类津贴中关于接触强致癌物质内容。一审判决支持吴某云职业病危害岗位津贴的时间段是在林业的标准发布之后，一审判决借鉴和参照完全合情、合理。酌定职业病危害岗位津贴时应考虑本人工资收入水平、接触职业危害因素程度、造成后果、当地经济发展水平等综合因素，一审参照相关标准，结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、接触时间、工资收入、当地经济发展水平等综合考量酌定300元/月完全在合情、合理的范围之内，应当给予维持。二、根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条、第五十五条的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。吴某云因患职业病需住院观察，发生费用包括住院伙食费。一审判决依利安达公司按照工伤保险待遇标准支付职业病诊断观察期间的住院伙食补助费符合法律规定。根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，吴某云在职业病诊断观察期间也应按照职业病享受工伤保险待遇，而工伤保险待遇中住院就包含工伤住院伙食补助费。因职业病诊断结果不溯及既往，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款规定依利安达公司应当按照70/天的标准支付吴某云职业病诊断观察期间的住院伙食补助。《社会保险法》第三十八条针对的是工伤保险部门仅支付诊断为职业病后的住院伙食费的情形，依利安达公司就该问题也专门咨询黄埔区工伤保险经办部门，依利安达公司主张的不符合法律、法规的规定。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：一、依利安达公司应否向吴某云支付职业病危害岗位津贴；二、依利安达公司应否向吴某云支付住院伙食补助费差额。一、关于依利安达公司应否向吴某云支付职业病危害岗位津贴的问题吴某云在依利安达公司工作期间，患上职业性慢性中度苯中毒，被认定为工伤。据此，可以认定吴某云在依利安达公司从事接触有职业病危害的有毒有害作业，故依利安达公司应依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定给予吴某云适当的岗位津贴。依利安达公司上诉主张无需支付岗位津贴，与法律规定相悖，本院不予采纳。依利安达公司提交的已生效判决所指的劳动者工作岗位与吴某云的岗位不同，所患的职业病亦不同。因此，依利安达公司据此主张无需向吴某云支付职业病危害岗位津贴，理由不充分，本院不予采纳。《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》等规定中的行业，虽然与依利安达公司从事的生产活动不同，但上述规定所指的有毒有害的岗位均属于接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素，本质与吴某云从事的工作岗位相同，一审参照上述规定，并结合上述通知意见发布时的社会工资水平、现行社会工资水平，酌情认定吴某云的职业病危害岗位津贴每月300元，并无不当，本院予以维持。依利安达公司上诉请求无需支付该岗位津贴，理由不成立，本院不予支持。二、关于依利安达公司应否向吴某云支付住院伙食补助费差额的问题吴某云患职业性慢性中度苯中毒，被认定为工伤，其依法可以享受工伤保险待遇。同时，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款的规定，在疑似职业病的诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。吴某云在职业病医学观察期产生了住院伙食费的损失，依利安达公司应予承担。依利安达公司主张无需赔偿，理由不成立。一审参照工伤待遇的标准判令依利安达公司赔偿吴某云在此期间所产生的住院伙食补助并无不当。依利安达公司上诉对一审认定的伙食费赔偿标准提出异议，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依利安达公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由依利安达（广州）电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年六月十五日书记员  郑筱斯王威淞曾凡峰