湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终622号上诉人（原审被告）：深圳市园林集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区爱国路东湖一街1号。法定代表人：郭安生，董事长。委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邬红五，男，汉族，1968年5月1日出生，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：曾亮，男，汉族，1982年3月10日出生，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：邹林华，湖南湘孟律师事务所律师。上诉人深圳市园林集团有限公司（以下简称“深圳园林公司”）、邬红五因与被上诉人曾亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。后因故本院另行组成由审判员苏楚湘担任审判长，审判员曾波毅、田晴参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回曾亮对深圳园林公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人并非案涉《绿化工程施工分包合同》当事人，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，对被上诉人不负有任何义务。被上诉人依据其与邬红五签订的《绿化工程施工分包合同》要求上诉人承担法律责任没有合同或法律依据。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系，认定事实不清。二、案涉《绿化工程施工分包合同》的签订不构成表见代理。（一）先不论原审法院所认为的案涉工程系邬红五全面负责这一事实，与邬红五具备代理上诉人对外签订合同的代理权这一推论是否存在因果联系。案涉工程移交证书形成于《绿化工程施工分包合同》签订近两年后的2016年9月，即使该证书所载的步步高新天地项目部印章能够使被上诉人相信邬红五具备代理上诉人对外签订合同的代理权，因该权利外观产生于合同签订后，无法对被上诉人签订合同的行为产生影响，故该证书不能作为一审法院认定被上诉人在签订《绿化工程施工分包合同》时，有理由相信邬红五系有权代理的依据。（二）被上诉人作为职业商人，在签订《绿化工程施工分包合同》时主观上并非善意无过失，故《绿化工程施工分包合同》的签订不具备认定表见代理的要件。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条精神，被上诉人应举证其已尽到合理注意义务，在主观上善意且无过失地相信邬红五有代理权。但本案中，邬红五从未以上诉人代理人的身份与被上诉人洽谈或签订合同，被上诉人在签订合同前亦未审查邬红五的代理权限，更未对合同将加盖公章和骑缝章作为生效要件的约定提出任何异议，被上诉人并未尽合理注意义务，并非善意相对人。综上，原审法院认定上诉人应对案涉工程款的支付承担连带责任于法无据，应予纠正。邬红五对深圳园林公司的上诉没有异议。邬红五上诉请求：1.撤销一审判决；2.对一审判决确定的1122235元欠付工程款中的411557元有异议，请求改判驳回被上诉人诉讼请求；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：本案尚未完成工程决算，且项目建设方在决算及实际付款时，核减了工程量并扣减了相应的工程款，而工程量被核减的责任应由被上诉人承担。被上诉人主张的合同内结算价1429849元为工程暂定价，其提供的结算书没有上诉人的签字确认，原因就是还没有核减项目建设方步步高置业公司及物业公司扣减的园林工程款项，以及被上诉人应该承担的税金，共计343407元。一审法院虽承认“工程施工产生费用扣减在所难免”，但以“案涉工程并非原告一人施工”为由一笔带过，难以服人。被上诉人曾亮及其他人员到深圳园林公司办公场所暴力讨薪时，与另案原告邹富帮都携带了《结算表》，在逼迫上诉人出具此“承诺书”的同时，还在《结算表》上签了字，同时还有一份结算书，后两份上面都明确写了是“暂定价”，这两份证据被上诉人故意隐匿没有提供，有恶意欺骗之嫌。上诉人向被上诉人出具的“承诺书”只是记载了付工程欠款60万元作为春节解决人工及材料的费用，并未确认工程最终结算价为2222235元。暂定价的本意即为“工程量不确定、工程造价不确定”，一审法院判决上诉人按不确定的标准承担责任，属于认定事实不清。被上诉人主张的合同外增加部分792386元中，其提供的证据《苗木供货清单示范区第二遍》68150元，已由上诉人代付，不应计入最终还款金额。被上诉人向上诉人主张的工程款证据不足，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。深圳园林公司针对邬红五的上诉陈述称，对邬红五的上诉请求没有异议，相关结算与深圳园林公司无关，深圳园林公司不应承担连带支付责任。曾亮针针对上述二上诉人的上诉，答辩称：一、深圳园林公司作为总承包方对案涉工程款依法应承担付款责任。1.项目部不具有法人主体资格，不能独立承担责任，作为设立该项目部的深圳园林公司应承担付款责任。2.深圳园林公司以邬红五私自刻制项目部公章为由，否定该公司应依法承担付款责任的抗辩理由不成立。项目部公章是否私刻没有事实依据，不能单凭邬红五的自认就认定。私刻印章不能当然否认其真实有效性，案涉项目部与业主单位签证、结算、移交等资料均盖有项目部印章，可以证明项目部印章真实有效。深圳园林公司在没有充分的证据推翻项目部印章的情况下，曾亮作为案涉绿化工程的分包人，有权向总包单位深圳园林公司主张工程款。3.即使项目部印章是私刻的，案涉分包合同的签订也依法构成表见代理。其一，根据《工程施工合同》的约定，邬红五是深圳园林公司委派的项目经理，刘盛春是深圳园林公司委派的技术负责人，邬红五、刘盛春均为项目部工作人员。邬红五当庭承认其刻制了项目部印章，刘盛春在任职期间使用项目部印章的行为属于职务行为，因此，刘盛春具有代理深圳园林公司签订合同的外观表象。其二，曾亮已尽到善意第三人的注意义务，有理由相应刘盛春有代理权。分包合同的落款处加盖了案涉项目部的印章，无论该印章是否为私刻，曾亮无法辨别印章的真伪，故可以认定曾亮有理由相信刘盛春有代理权。特别是曾亮事先与邬红五签订了同样内容的分包合同，刘盛春、王洪均在该合同上签字，曾亮要求与项目部再签订分包合同，要求项目部盖章，要求刘盛春签字确认，已尽到谨慎注意义务。其三，深圳园林公司认为案涉工程移交证书上项目部的印章盖印时间比分包合同晚近两年，因此邬红五不存在有权代理的权利外观，不构成表见代理的理由不能成立。一审法院没有认定邬红五的职务行为构成表见代理，邬红五私刻项目部印章，刘盛春签订案涉分包合同，也依法构成表见代理。案涉工程移交证书上项目部印章形成时间与是否构成表见代理没有联系，该移交证书是为了证明项目部在施工过程中也是使用的该枚印章，证明印章有效。二、一审判令二上诉人承担1122235元工程款及利息，认定事实清楚，适用法律正确。1.曾亮与邬红五在一审庭审时均认可案涉工程结算后应付2222235元，邬红五已付1100000元，尚有1122235元工程款未支付。曾亮提交的合同内结算表，是邬红五的现场结算员王洪编制签字，邬红五委任的现场负责人刘盛春签字，邬红五在一审庭审中也对该结算金额予以确认。曾亮提交的合同外增加的结算表，是由王洪编制，刘盛春审核，邬红五审定的，且邬红五在一审庭审中再次予以确认。邬红五上诉主张合同内结算价1429849元为工程暂定价依法不能成立。2.邬红五上诉要求曾亮承担343407元的主张不能成立。案涉工程除曾亮外还有其他人员负责施工，邬红五提交的证据不能充分证明曾亮施工的区域产生了费用扣减，故一审法院对邬红五提出的应当扣除相应工程款的主张不予支持。邬红五要求曾亮分担建设方协调费、承兑汇票贴现手续费的主张，一审法院认为没有事实和法律依据，也未予支持。3.一审酌情判决逾期付款利息从本案立案之日（2020年8月25日）起计算，曾亮无异议。项目移交证书证明案涉工程已于2016年9月实际交付，逾期付款利息本应自移交当月开始计算，但曾亮为了息诉，对一审判决的该判项没有提出上诉。综上，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。曾亮向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告共同向原告支付工程款1122235元，其中379654元工程款按银行同类贷款利率的标准向原告支付从2014年10月7日起至2019年8月19日止的利息，412732元工程款按银行同类贷款利率的标准向原告支付从2016年1月22日起至2019年8月19日止的利息，329849元工程款按银行同类贷款利率的标准向原告支付从2016年12月26日起至2019年8月19日止的利息，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向原告支付1122235元工程款从2019年8月20日起至实际付款之日止的利息。2.请求判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2014年7月10日，被告深圳园林公司与被告邬红五签订《工程承包协议书》，约定被告邬红五承包被告深圳园林公司与建设单位签订位于湖南省湘潭市九华开发区步步高置业新天地（九华）项目一期住宅园林景观、绿化工程项目合同规定的全部工程施工工作。上述合同对承包方式、工程期限、工程合同造价、工程价款的支付与结算、工期及质量标准、双方的权利义务等进行了约定。2014年7月14日，步步高置业有限责任公司与被告深圳园林公司签订《步步高置业˙新天地（九华）项目一期住宅园林景观、绿化工程施工合同》。2014年12月1日，被告邬红五以被告深圳园林公司步步高˙新天地（九华）项目部（甲方）委托代理人的身份与原告（乙方）签订《绿化工程施工分包合同》，合同主要内容有：1.分包内容为苗木采购、栽植及养护，草坪铺种、整理绿化地等，苗木具体规格数量详见合同清单（其中所有桂花由建设方提供），最终数量以建设方认可的现场实际栽植数量为依据进行结算；2.承包方式为包工、包料、包成活、包养护、包质量、包安全文明施工；3.合同工期，配合甲方工程进度，原则上以甲方与建设方签订的主合同工期为准（建设方有工期要求除外）；4.合同价款暂定1534700元，苗木单价为包干单价，包括但不限于苗木主材采购价、起挖、吊装、运输、挖坑、栽植、支撑、草绳保湿、施肥、包存活、养护、利润等一切费用；5.付款方式按建设方付款进度同比例支付乙方进度款，每次甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完工程量价款的70%；待工程全部完工，经建设单位验收合格，甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完工程量价款的75%，工程竣工结算完成后，甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完成工程量结算价款的95%，剩余5%为苗木质保金，质保（养护）期满验收合格后，一次性无息支付该部分款项。被告邬红五、刘盛春、王洪均在该合同上签了字。同日，原告还签订了同样内容的一份合同，该份合同甲方盖有深圳市园林集团有限公司步步高新天地项目部的公章，并由刘盛春在委托代理人处签字。2016年1月25日，被告邬红五向原告出具承诺书，承诺书载明“本人邬红五，作为步步高（九华）新天地住宅一期园林景观工程项目施工的项目经理，向曾亮出具此承诺。对于以上工程项目的欠款承诺如下：2016年2月3日至2月5日期间，支付人民币陆拾万元的工程款予曾亮，作为春节解决人工及材料的费用。特此承诺不误”。庭审中，原告与被告邬红五均认可案涉工程结算后应付金额为2222235元，被告邬红五已付1100000元，尚余1122235元未支付。被告邬红五自认深圳市园林集团有限公司步步高新天地项目部的公章是自己刻制的。被告深圳园林公司称与业主单位之间具体结算工作由被告邬红五负责，被告深圳园林公司仅根据被告邬红五提起的申请与建设方进行包括申请款项在内的工程往来。另查明，案涉工程于2015年5月8日竣工验收，在2016年9月的移交证书上，施工单位一栏盖有深圳市园林集团有限公司步步高新天地项目部公章，并由被告邬红五签字。案涉工程于2018年1月23日正式完工移交。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告深圳园林公司与被告邬红五之间签订《工程承包协议书》，二被告之间签订的《工程承包协议书》名为承包实为挂靠。被告邬红五私刻项目部印章属于被告深圳园林公司与被告邬红五之间的内部管理关系，且工程移交证书上施工单位也仅加盖项目部印章，充分说明案涉工程是被告邬红五在全面负责，原告有理由相信被告邬红五签订《绿化工程施工分包合同》系代表被告深圳园林公司的职务行为。故二被告应当对本案承担责任。原告与被告邬红五均系不具备建设工程施工资质条件的自然人，双方之间签订的《绿化工程施工分包合同》无效，但原告已按合同履行了相应的义务，且该建设工程项目已竣工验收，原告可以依照合同约定向被告邬红五主张工程价款。原告提交的《工程量清单结算表（曾亮）》《苗木供货清单》《售楼部苗木移栽清单》《工程量计算表》的结算依据来源于合同约定以及工程竣工后对实际工程量的计算作出，二被告应按此数额向原告支付工程款。被告邬红五提交的《结算审核汇总表》等证据既无经办人签名也未加盖公章，虽然工程施工产生费用扣减在所难免，但案涉工程并非原告一人施工（还有其他人员负责施工），被告邬红五提交的证据不能充分证明由原告负责施工的区域产生了费用扣减。故被告邬红五提出工程款应当相应扣除的主张，法院不予支持。被告邬红五要求原告分担建设方协调费、承兑汇票贴现手续费的主张，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于逾期付款利息的问题。双方在合同中约定的付款方式为按建设方付款进度同比例支付乙方进度款，该付款方式约定不明，考虑到建设方付款不及时，以及可能产生费用扣减等问题，一审法院酌情将逾期付款利息从本案立案之日（2020年8月25日）起依法按中国人民银行同期同类贷款利率计算。鉴于中国人民银行同期同类贷款利率已废止，逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳园林集团有限公司、被告邬红五在本判决生效之日起十日内向原告曾亮支付工程款1122235元及逾期付款利息（利息以1122235为基数，自2020年8月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）；二、驳回原告曾亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14900元，财产保全费5000元，合计19900元，由被告深圳园林集团有限公司、邬红五负担。二审期间，各方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为深圳园林公司是否应承担本案工程款支付责任，以及本案的工程款应当如何认定。首先，根据深圳园林公司与邬红五之间签订的《工程承包协议书》可知，邬红五承包深圳园林公司与建设单位签订的步步高（九华）新天地住宅一期园林景观工程项目合同规定的全部工程施工工作，邬红五组织施工管理、竣工验收结算及项目移交等，深圳园林公司在二审中亦确认，邬红五在本案项目中作为项目经理履行总包职责，表明案涉工程项目是邬红五在全面负责。深圳园林公司在二审中称该公司并未就案涉项目成立项目部，并且邬红五不得私刻印章对外交易，本院认为，深圳园林公司作为步步高（九华）新天地住宅一期园林景观工程项目的承包方，对整个项目的施工负有管理义务，该公司承接项目之后，将工程交由邬红五来履行总包职责，即便该公司与邬红五就项目部印章的刻制和管理另有规定，也只是深圳园林公司与邬红五之间的内部管理关系。曾亮作为合同相对人，其并无能力知悉印章的来源和真伪，不能仅仅凭印章的真伪来判断其对相对方的信任度，况且深圳园林公司向湖南步步高物业管理公司提交的移交证书，加盖的也是项目部公章。故一审认为曾亮有理由相信邬红五签订《绿化工程施工分包合同》系代表深圳园林公司的职务行为，深圳园林公司应承担本案工程款支付责任并无不当。其次，本案庭审中，曾亮与邬红五均认可案涉工程结算后应付金额为2222235元，以及邬红五已付1100000元。据此，可确认尚余1122235元未支付。上诉人邬红五另提出了尚未完成工程决算，且建设方核减了工程量并扣减了工程款项，工程量被核减的责任应由曾亮承担等上诉理由，但邬红五提交的证据不足以证实其主张，且与其自认相悖。故一审法院认定的工程款金额及欠付金额正确。综上所述，上诉人深圳园林公司、邬红五的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22373元，由上诉人深圳市园林集团有限公司负担14900元，由上诉人邬红五负担7473元。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  曾波毅审判员  田 晴二〇二一年六月八日法官助理王**书记员何腊冬