山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1482民初1428号 原告：田东明，男，1982年3月10日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：张晓敏，河北新易佳律师事务所律师。 被告：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。 法定代表人：付高权，董事长。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 原告田东明与被告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田东明及其委托诉讼代理人张晓敏、被告博高公司的委托诉讼代理人蔡光元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田东明向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付违约金285729.2元及利息64574.8元(自2015年12月1日起至实际给付之日，按全国的公布银行贷款利率计算)；二、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：1、2015年3月1日，原被告签订《建设工程劳务承包合同合作意向书》，就山东省禹城市金球华地城市综合体A区的水、电、暖工程达成合作意向。2015年7月12日，原被告正式签订《水电暖工程承包协议》，原告如约进场施工。在施工过程中，因被告与其他包方禹城金球华地置业有限公司间的纠纷导致原告停工。2、根据水电工程承包协议约定，在履行协议过程中发生争议，如合同中未定事宜，参照甲方总包合同处理。而被告与开发商禹城金球华地置业有限公司的建设工程合同中第三条约定：在本合同签订后，除本合同另有约定外，承包人未经发包人书面认可擅自停工，发包人有权解除合同并要求承包人按本工程总价款的2%承担违约金，因发包人原因导致合同解除的，发包人按本合同总价2%向承包人承担违约金。被告与禹城金球华地置业有限公司的施工合同已经解除，导致本合同也无法履行。3、2016年1月24日，由禹城金球华地置业有限公司、博高公司、田东明三方签订了《田东明班组劳务转让协议》，约定涉及A区商业地块中，A1及公寓楼的水电分包工程的合同不再继续履行。根据开发商与被告间的合同约定，被告应向原告承担违约责任，按每平方米180元协议约定的建筑面积79369.34平方米，合同总价款为14286481.2元，依照2%计算违约金285729.62元。综上，因被告原因导致本案合同不能履行，属于约定违约情形，被告应如约向原告支付违约金，请求法院判如所诉。 被告博高公司辩称，一、原被告之间的建设工程承包合同因原告无施工资质属无效合同。二、原被告签订的承包协议没有违约条款的约定，即使有违约条款，也因合同无效，对双方均无约束力。承包协议第十三条参照甲方总包合同处理，是指解决争议的方式，而不是指违约金的约定，同时，禹城金球华地置业有限公司、原告、被告三方签订的转让协议实际上是一份解除协议，其中也无违约条款的约定。三、原告的实际损失在另一案件中已经主张，经法院生效文书判决，被告支付原告停工损失572160元。四、根据法律规定，违约金数额不得超过实际损失额，本案中，原告之前已主张实际损失，现又主张违约金，其主张数额远超过实际损失。综上，原告的主张既无事实根据也无法律依据，其诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年3月10日，原告与被告博高公司金球华地项目部签订了《建设工程劳务承包合作意向书》（以下简称意向书），协议博高公司将山东省禹城市金球华地城市综合体A区水、暖、电工程劳务扩大工程发包给田东明施工及包工包料，按建筑蓝图面积180元每平方米结算。2015年7月12日，原告（乙方）与被告博高公司金球华地项目部（甲方）正式签订了《水、电、暖工程承包协议》，约定承包方式为包工包料，但该协议未对违约金作具体约定，在第十三条协议争议及解决方式约定：在履行协议过程中发生争议，如合同中未定事宜，参照甲方总包合同处理，双方首先进行协商，协商不成，可向有关部门申请调解，当事人不愿和解、调解或调解不成的，双方向工程所在地人民法院起诉。而被告与开发商禹城金球华地置业有限公司的建设工程合同中第3条中注明：本合同签订后，除本合同另有约定外，承包人未经发包人书面认可擅自停工，发包人有权解除合同并要求承包人按本工程总价款的2%承担违约金，因发包人原因导致合同解除的，发包人按本工程总价款的2%向承包人承担违约金。被告博高公司与禹城金球华地置业有限公司的施工合同已经解除，并于2016年1月24日由禹城金球华地置业有限公司、博高公司、田东明三方签订的《田东明班组劳务费（含农民工工资）转让协议》（以下简称三方协议）中载明：涉及A区商业地块中Ａ1及公寓楼的水电分包工程签订的合同不再继续履行。2018年1月3日，原告田东明曾向本院起诉被告博高公司，请求：1.判令被告与原告进行工程结算并向原告支付工程款及停窝工损失728010元；2.判令被告向原告支付违约金273600元；3.判令本案诉讼费由被告承担。本院经审理，于2018年5月9日作出（2018）鲁1482民初40号民事判决书，判决：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田东明工程款112976.49元；二、被告宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田东明停窝工损失572160元；三、驳回原告田东明第一项诉讼请求中的其他诉讼请求。对于田东明主张的违约金，本判决书以鉴于三方协议中已经注明分包合同不再履行，至于是否承担违约责任并未约定，即使被告承担责任，原告也未能在指定的举证期限内提供涉案工程的建筑面积，造成无法计算为由，对该部分暂不予审理。后被告对该判决不服，向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院作出（2018）鲁14民终1896号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，被告仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审理，于2020年10月12日作出（2020）鲁民再408号民事判决书，判决：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1896号民事判决；二、撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初40号民事判决；三、宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田东明停窝工损失485136.49元。三级法院判决书均未对原告主张的违约金予以处理，也未对原被告签订的合同是否为无效合同进行论述。2021年4月16日，田东明向本院提起本案诉讼，请求判决被告博高公司依照《水、电、暖工程承包协议》第十三条的约定，按照博高公司总包合同中约定的违约金标准向原告田东明支付违约金及利息。 上述事实，有原告提交的《建设工程承包合作意向书》《水、电、暖工程承包协议》《田东明班组劳务费（含农民工工资）转让协议》、（2018）鲁1482民初40号民事判决书、（2018）鲁14民终1896号民事判决书、（2020）鲁民再408号民事判决书等证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2001]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，被告将承包的禹城金球华地城市综合体建设工程又分包给原告施工，并与原告签订了《水、电、暖工程承包协议》，承包方式为包工包料，本案应为建设工程施工合同纠纷，被告将涉案工程分包给并不不具备承包资质的原告个人，违反了法律、行政法规的强制性规定。所以，原被告签订的《水、电、暖工程承包协议》为无效合同，该协议没有违约的具体规定，即使协议中有关于违约金条款的约定，也应属无效。违约责任是违约方在违反有效合同的情况下承担的责任，在合同无效的情况下，便无违约责任可言，故原告主张按照《水、电、暖工程承包协议》第十三条约定的违约金标准计付违约金不能成立，原告主张的利息亦不能成立。对原告的诉求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2001]14号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 驳回原告田东明的诉讼请求。 案件受理费减半收取计3285元，由原告田东明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  牛顺田 二〇二一年六月二十五日 书记员  于宝双