山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1634号上诉人（原审原告）：许刚，男，1973年10月3日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：苏兆军，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张守红，男，1973年3月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘成森，山东方石律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照天秀装饰工程有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道宋家湖天安家园沿街D-6号，统一社会信用代码91371100MA3ENDJW97。法定代表人：赵会财，经理。上诉人许刚因与被上诉人张守红、日照天秀装饰工程有限公司（以下简称天秀公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张守红、天秀公司承担。事实和理由：1.一审法院对《官山社区围墙收方明细(张守红)》中手写的许、赵字样不予采信，是错误的。工程现场负责人赵会财对赵玉乐和许刚的施工工程量分别以赵、许作为标识进行区分。许刚提供的《官山社区围墙收方明细(张守红)》，赵会财认可其真实性，《官山社区围墙收方明细(张守红)》中手写的许、赵字样系赵会财对许刚和赵玉乐施工部分的区分确认。赵会财在庭审中陈述，赵会财是现场负责人，负责对工程量的统计，再由张守红和许刚进行结算、付款，张守红对此也予以认可。许刚和赵玉乐是分别施工，赵会财也是分别统计，否则，张守红无法与许刚结算。而且许刚提供的官山社区围墙抹灰第三次收方(张守红)和官山社区围墙第四次收方(张守红)明确记载许刚和赵玉乐施工的工程量，该证据是赵会财现场记录的工程量清单，许刚拍摄取得。2.一审法院认定张守红不跟许刚直接结算，是错误的。首先，张守红直接向许刚支付工程款而不是由赵玉乐对工程款进行分配。许刚提供微信转账记录，证明张守红直接向许刚付款，而不是由赵玉乐分配工程款。该两次付款与许刚提供的官山社区围墙方量上已付款数额相吻合。其次，赵玉乐与许刚之间不存在分包关系，许刚提供的官山社区围墙二次收方和三次收方单上有赵会财、赵玉乐和许刚三人签字，证明赵会财是与赵玉乐和许刚一起核对工程量。最后，张守红辩称是受赵玉乐委托付款不符合事实，张守红既没有提供委托付款证据，也没有说明两次付款原因和依据，更没有提供其与赵玉乐的结算凭证。许刚不是个人施工，许刚代表的是施工队，如果张守红只与赵玉乐结算，那么在工程量确认上无需许刚签字。3.许刚一审提供的电话录音中张守红认可欠许刚工程款两万四，许刚多次向张守红主张工程款。许刚提供的《官山社区围墙收方明细(张守红)》明确记载许刚施工的工程量，并且许刚提供的官山社区围墙方量中详细写明剩余工程款计算明细，包括了工程量、单价和已付款。4.天秀公司将涉案工程非法分包给张守红，张守红又非法分包给赵玉乐和许刚，上述分包合同系无效合同，天秀公司和张守红都没有提供已经结清涉案工程款的证明，故天秀公司和张守红应连带承担给付许刚工程款的责任。张守红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许刚的上诉。天秀公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许刚的上诉。许刚向一审法院起诉请求：张守红、天秀公司连带给付许刚拖欠工程款32090元。许刚为证明自己的主张，提交以下证据：1.官山社区围墙二次收方、三次收方、官山社区围墙收方明细复印件一宗，证明张守红将官山社区围墙工程分包给许刚，赵会财分别于2017年10月31日、2017年11月6日、2018年3月20日对许刚施工的官山社区围墙工程的工程量进行核算。其中2017年10月31日名为“官山社区围墙二次收方，张守红”的明细表上合计砖的数量为133500块，玉泉五路东侧挡土墙51.48立方米，压顶143米、抹灰2413平方米，其下有赵会财、赵玉乐、许刚签字。2017年11月6日名为“官山社区围墙第三次收方张守红”的明细表上载明“砖：大墙104005块柱子：4500块抹灰：1770平方米，零工61个（至11月5日止），铲车13天（至11月5日止）”，其下有赵会财、赵玉乐、许刚签字。名称为“官山社区围墙收方明细（张守红）”的表格系打印件，表格中汇总了张守红组织人员施工的所有围墙项目，每列表格前都有手写标注“许”、“赵”字样，许刚主张紫色笔迹系赵会财所写。表格最后空白页赵会财书写以下内容“官山社区砌砖大砖327898块，小砖29173块抹灰4187平方米零工61个砌石头90.68立方米2018年3月20日”。2.微信转账记录两张，证明张守红于2017年10月17日向许刚转账5000元，2017年11月5日转账4150元；3.官山社区围墙方量一宗，证明张守红尚欠许刚24290元工程款及挡土墙石头款3370元；4.电话录音一段，证明张守红认可尚欠许刚24000余元工程款。该录音系2018年2月14日张守红与许刚的谈话录音，从录音内容看，该录音并非从双方谈话开始就录制，录音中张守红称“兄弟，我说你听，这八千块钱为什么不要的原因，我有道理的，你要了以后小来把我推到前边去了，到最后这个账不给我结了吗，到最后你那还有两万四，我不得从家里拿钱吗……许刚你弄的我很纳闷，真是很纳闷，你又上官山，又上老赵那儿，又上岚山，又上了弄这两万四千块钱工钱弄的，弄得工地工人说都笑话了……”张守红认为证据1、3均无张守红签字，对真实性均不予认可，证据2真实性无异议，但张守红系受赵玉乐委托给许刚转的该两笔钱，对证据4录音真实性无异议，这是2017年农历年三十那天许刚带人去找张守红要钱所录，张守红从天秀公司承包工程后，又将工程转包给了赵玉乐，赵玉乐又找了许刚，张守红仅跟赵玉乐结算，张守红对许刚的工程量不知情，录音中之所以会说是“你那两万四”是因为许刚对张守红说的，许刚录音不完全，前面的内容没录到。天秀公司对上述证据1真实性认可，但主张其只能证明赵玉乐、许刚一共施工的平方数，不能证明许刚主张的工程款数量，证据2、3不予认可，证据4与天秀公司无关。根据许刚陈述及张守红、天秀公司的质证意见，一审法院将上述证据认定如下：证据1第二次、第三次收方明细虽是复印件，但该书写人赵会财认可其真实性，一审法院予以采信，名为“官山社区围墙收方明细（张守红）”表格系赵会财制作，一审法院予以采信，但赵会财否认在其上手写“许”、“赵”字样，对该手写部分，一审不予采信。证据2微信转账记录真实且与本案相关，一审法院予以采信。证据3系许刚单方制作，且张守红、天秀公司均不予认可，一审法院不予采信。证据4确系许刚与张守红的谈话录音，一审法院予以采信，但该录音是否能够证明张守红、天秀公司欠许刚工程款的数额问题，一审法院将结合其他证据综合论述。张守红提交其自己的流水账一本，其上有赵玉乐为其出具的收条若干，其中四张系官山社区工程的收到条，该账本还记录了在出具收条前已结清的赵玉乐的劳务费，其中包含向许刚微信转账的两笔款。许刚对收条的真实性有异议，认为赵玉乐的签字无法核实,即便真实,赵玉乐本身也分包了张守红的官山社区围墙工程,其为张守红出具收条也是出具的其个人干活的工程款而不是许刚的,且张守红的该账本中记录了向许刚付的两笔款项与许刚的微信转账明细是一致的,而2017年10月以后的付款是张守红直接向许刚付款。天秀公司对上述证据无异议。结合双方陈述，一审法院对上述证据认定如下：因赵玉乐已死亡，账本中赵玉乐的签字是否真实无法向本人核实,但该账本除记录了赵玉乐因本案工程向张守红出具的收条，还记录了赵玉乐因绣针河工程向其出具的收条，此外还有其他案外人出具的收条、张守红为案外工程记录的流水账等内容，对张守红微信向许刚的转账亦进行了记录，故对该账本真实性一审法院予以采信，许刚主张赵玉乐系就其本人的工程款向张守红出具的收条，不包含许刚的工程款，但仅从2018年2月13日赵玉乐向张守红出具的收条看，该收条金额为40000元，而许刚及张守红均认可，其中有25000元给了许刚，同时许刚还认可除该笔款项及微信转账记录中的两笔款项，张守红还通过赵玉乐支付其工程款现金33000元，上述证据与各方陈述相印证，能够证明张守红就许刚与赵玉乐完成的围墙工程直接向赵玉乐支付工程款，赵玉乐再根据许刚施工数量向许刚支付工程款，张守红关于两次向许刚微信转账共计9150元系受赵玉乐委托的陈述，符合情理，一审法院予以采信。一审认定事实如下：2017年，天秀公司承包了官山社区围墙建设项目后，将该工程转包给张守红等人施工，其中张守红分包的工程由赵玉乐及许刚一起带人施工，天秀公司的法定代表人赵会财在现场负责给各转包人的施工量进行统计并签字确认，对张守红的施工量统计后由赵玉乐及许刚签字确认，但未对赵玉乐及许刚各自施工的工程量进行区分，张守红直接向赵玉乐支付工程款，赵玉乐再根据其与许刚各自施工的工程量对工程款进行分配。庭审中，许刚主张其与张守红口头约定垒一块砖两毛，后来变为两毛三，垛子一个加20元，抹灰一个垛子加40元，张守红不予认可，称其与赵玉乐对单价进行的口头约定，约定时无他人在场，张守红与赵玉乐约定垒一块砖的价格大约为一毛五分钱，具体记不清了。许刚要求的32090元包括工程款24290元及材料款3370元,但未提交张守红、天秀公司欠其材料款的证据，对工程款，许刚提交了计算方式，但该计算方式张守红、天秀公司均不认可，仅在许刚提交录音中，张守红两次提到“两万四千元”。一审法院认为，当事人对自己的主张应举证证明，否则应当承担举证不能的后果。本案中，许刚要求张守红、天秀公司支付其材料款3370元，但未提交证据证明该款项确实存在，一审法院不予支持。关于许刚主张的工程款24290元是否能得到支持的问题，通过庭审查明，张守红直接与赵玉乐结算，钱付给赵玉乐后，赵玉乐再根据许刚的垒砖数量将钱支付给许刚，张守红不跟许刚直接结算，现赵玉乐已死亡，若许刚能够证明欠付工程款具体数额，在张守红亦尚欠赵玉乐工程款的情况下，许刚亦可以向张守红要求支付工程款，但现许刚无证据证明其主张的垒一块砖的价格，亦无充分证据证明其垒砖、抹灰等的数量，即其主张的工程款数额的计算方式无依据，虽许刚与张守红的对话录音中，张守红曾两次提到“两万四千元”，但张守红称该数额系许刚在此前跟他交谈时告知他的，张守红在与许刚交谈时直接引用，实际上许刚并未与张守红对账，该辩称符合常理，一审法院予以采信，且该录音并非双方完整的通话录音，张守红在录音中亦未明确认可欠许刚工程款24290元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回张守红的诉讼请求。案件受理费602元，减半收取301元，由张守红负担。二审中，许刚提交分包工程进度申请单截图复印件一份，该证据来源于日照天泰公司虎山项目部，证明同期工程所涉及的砌砖工程的单价。张守红质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据系照片打印件，无法证实其来源合法，也无法证实其原始文件的真实性，同时对该证据的关联性有异议，该证据显示的工程项目名称为虎山社区一期配电室工程，与案涉官山社区围墙工程完全不同。另，该证据中的分包单位为日照泰资建筑工程有限公司（王其招），该单位及个人均与本案无关。许刚提交的该份证据，在不考虑真实性的情况下，其证据内容与本案完全没有关联性。该证据无法实现许刚的证明目的。天秀公司质证认为，许刚提交的上述证据与本案没有关联性，其他同张守红的质证意见。本院认证，许刚提交的截图复印件的真实性无法核实，且该证据载明的内容与本案无关联性，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许刚主张张守红欠付其工程款24290元，并提交了官山社区围墙二次收方、三次收方、官山社区围墙收方明细复印件一宗予以证实，名为“官山社区围墙收方明细（张守红）”表格虽系赵会财制作，但赵会财否认该明细中手写的“许”、“赵”字样系其书写，一审不予采信并无不当。许刚提交的上述证据仅能证实赵玉乐、许刚共同施工的工程量，不能证实许刚单方施工的工程量。通过双方的陈述、张守红提交的流水账本及许刚认可的付款事实，能够认定张守红就许刚与赵玉乐完成的围墙工程直接向赵玉乐支付工程款，赵玉乐再根据许刚施工数量向许刚支付工程款。现赵玉乐已死亡，许刚提交的证据亦不足以证实其主张的垒砖价格及其垒砖、抹灰等的数量，许刚与张守红的对话录音中，张守红虽曾两次提到“两万四千元”，但张守红并未明确认可系其欠付许刚“两万四千元”。许刚提交的证据不足以证实其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，许刚的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602元，由上诉人许刚负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年六月二十八日书记员 王彩璇