广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11616号上诉人（原审原告）：广州市腾创贸易有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路1080号大院。法定代表人：童建斌。委托诉讼代理人：彭菊，北京市东卫（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷，北京市东卫（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东东茂建设有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路1080号2009房。法定代表人：程国栋。委托诉讼代理人：向军，广东广厚律师事务所律师。上诉人广州市腾创贸易有限公司（以下简称腾创公司）因与被上诉人广东东茂建设有限公司（以下简称东茂公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。腾创公司上诉请求：l.请求撤销一审判决第二项，改判东茂公司向腾创公司支付违约金324538.05元（按总房价款人民币2163587元的15％计算）；2.本案一审、二审案件受理费由东茂公司承担。事实和理由：一、因东茂公司未按期支付房款，由此给腾创公司造成的利息损失为636620.31元，双方约定的违约金为324538.05元，双方约定的违约金没有超过腾创公司的损失，依法不应予以减少。一审判决调低了违约金并酌定违约金为100000元是错误的，并且该100000元根本不足以弥补腾创公司的损失，因此应当撤销一审判决第二项，改判为东茂公司向腾创公司支付违约金324538.05元。二、东茂公司使用了涉案房屋，由此给腾创公司造成了场地占用费的损失为256100元。双方约定的违约金未超过东茂公司违约给腾创公司造成的损失的百分之三十，一审判决不应对双方约定的违约金予以调整，一审判决酌定调低违约金是错误的，应当撤销一审判决第二项，改判为东茂公司向腾创公司支付违约金324538.05元。三、从合同的履行情况、当事人的过错程度上看，自合同签订以来，东茂公司未按合同约定支付房款，并且一直以各种理由拖延长达两年十个月之久，多次承诺在一定期限内付款但一直未付，一审法院也多次给予东茂公司调解期筹集资金，要求腾创公司宽限付款期限。在整个合同履行过程中，一直是东茂公司违约，腾创公司无任何过错。因此一审判决不应对双方约定的违约金进行调整，一审判决调整本案违约金为100000元是错误的，应当撤销一审判决第二项，改判为东茂公司向腾创公司支付违约金324538.05元。四、一审判决在违约金是否过高的举证责任分配上是错误的，东茂公司是涉案合同的违约方，东茂公司应提交相关证据证明合同约定的违约金过高，但东茂公司在一审中从未提供任何证据加以证明，在此情况下，一审法院应当驳回东茂公司违约金过高的主张，判决东茂公司承担举证不能的后果，而不是认定违约金约定的数额明显过高，一审法院的该认定是错误的。东茂公司辩称：同意一审判决，不同意腾创公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。腾创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除腾创公司与东茂公司签订的《广州万科腾创商业广场认购书》、《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（编号：201712352963）及相关附件；2.判决东茂公司向腾创公司支付违约金324538.05元（按总房价款人民2163587元的15%计算）；3.判决东茂公司协助腾创公司到有关管理部门办理注销网签等手续，由此产生的相关费用由东茂公司支付；4.判决东茂公司承担本案全部诉讼费、保全费用。一审法院经审理认定事实如下：2017年12月28日，东茂公司（乙方、认购方）与腾创公司（甲方、出售方）签订《广州万科腾创商业广场认购书》（以下简称“认购书”），约定乙方认购万科腾创商业广场黄埔区黄埔东路1080号2009房（下称“涉案房屋”），建筑面积107.4111平方米，套内面积71.0400平方米，毛坯房；总价为2163587元；乙方在签订认购书的同时向甲方支付定金20000元，作为签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）的担保；乙方选择的付款方式为商业按揭付款，首期房款1083587元（含已支付的定金）须于2017年11月24日前付清，并于当日到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，提交相关资料向贷款银行办理1080000元的按揭手续。第4.5条约定，乙方已向甲方支付的定金为楼价的一部分，乙方应按双方约定的付款方式和期限支付应付房款；若乙方未按期支付应付房款，甲方有权拒绝与乙方签订《商品房买卖合同》，并要求乙方每延期一日按应付房款的万分之五支付延期付款的违约金；若乙方逾期超过三天的，甲方有权解除本认购书，并可将该物业另行处置，乙方无权要求返还定金。双方在认购书中还约定了其他事项。同日，腾创公司（甲方、卖方）与东茂公司（乙方、买方）就涉案房屋签订《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（以下简称“买卖合同”），编号为201712352963，该合同为网签合同。买卖合同约定的涉案房屋面积、价款情况与《广州万科腾创商业广场认购书》中约定的情况一致。买卖合同第七条付款方式约定：甲方同意乙方按一次性付款方式付款，于2017年12月28日前支付全部总房款2163587元。第八条逾期付款的违约责任约定，1.一次性付款的，如果乙方未能按照本合同第七条约定的期限支付全部房价款的，甲方有权要求乙方每日按总房价款0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过10日，乙方仍未按约支付的，甲方有权解除合同。2.分期付款的，如果乙方未能按照本合同第七条约定的期限支付各期房价款的，甲方有权要求乙方每日按总房价款0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过10日，乙方仍未按约支付的，甲方有权解除合同。第十一条房屋交付约定，甲方应当在2018年3月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。买卖合同的附件七本合同补充协议第二十六条第2款约定：因买方或卖方原因导致合同解除的，违约方应按总房价的15%向守约方支付违约金，并承担办理撤销合同备案、注销预告登记、注销抵押登记等手续的全部费用。双方当事人在合同中还约定了其他事项。双方均确认付款方式已由一次性付款变更为分期付款，由东茂公司在2017年12月28日前向腾创公司支付832717元，剩余的1330870元于2018年1月10日支付190531元，于2018年4月30日支付1140339元。东茂公司于2017年12月28日支付了832717元，剩余的款项未依约支付。2018年9月11日，腾创公司向东茂公司发出《逾期付款催告函》，催告东茂公司在收到该函之日起10日前一次性付清第二、三期房款共计1330870元及违约金，若未能按时履行义务，腾创公司将追究东茂公司的违约责任。该函以邮寄方式寄送至东茂公司的住所地，于2018年9月18日被签收。之后，东茂公司于2019年10月21日支付了100000元，尚欠1230870元未支付。截至一审法院作出判决之日，东茂公司未向腾创公司支付剩余款项。2020年4月8日的查册表显示，涉案房屋的权属人为腾创公司，于2019年12月5日被广州市南沙区人民法院查封，执行明细为“查封东茂公司网签的该业”，查封时效为2019年12月5日至2022年12月4日。腾创公司明确其第三项诉讼请求中要求东茂公司协助办理的是注销网签手续。另查，本案的起诉状副本及诉讼材料于2020年4月14日送达给东茂公司。以上事实，有认购书、买卖合同、《逾期付款催告函》、广州市不动产登记查册表、支付凭证及当事人陈述等证据予以证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则要求，一审法院予以采信。一审法院认为，腾创公司与东茂公司签订的《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方均确认东茂公司按照分期付款的方式向腾创公司支付剩余房款，且在腾创公司于2018年9月11日向东茂公司发出催告函10日之后，东茂公司仍未足额支付剩余房款，已构成违约。根据双方签订买卖合同第八条第2款的规定，腾创公司要求解除认购书、买卖合同，合理有据，一审法院予以支持。腾创公司未按照买卖合同的约定向东茂公司发出解除买卖合同通知书，其在本案中主张解除认购书及买卖合同，本案的起诉状副本及诉讼材料于2020年4月14日送达给东茂公司，应视为腾创公司于该日向东茂公司送达解除认购书及买卖合同的通知，故双方签订的认购书及买卖合同于2020年4月14日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方所签订的买卖合同因东茂公司违约而解除，腾创公司要求东茂公司协助其办理注销网签手续，合理有据，一审法院予以支持。至于腾创公司主张的办理注销网签手续所产生的费用，该笔费用未实际发生，腾创公司亦未对此举证说明，一审法院对此不予支持。双方之间的买卖合同因东茂公司违约而解除，根据双方签订的买卖合同附件七第二十六条的约定，腾创公司要求东茂公司支付违约金有据，一审法院予以支持。东茂公司主张腾创公司主张的违约金金额过高，腾创公司未举证证明其实际损失，故结合广州市房地产市场的实际情况、本案合同的履约情况以及腾创公司的可能损失等，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对因东茂公司违约造成合同解除的违约金进行适当调整，酌定为100000元，该违约金足以弥补腾创公司的损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州市腾创贸易有限公司与广东东茂建设有限公司于2017年12月28日签订的《广州万科腾创商业广场认购书》及《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（编号：201712352963）于2020年4月14日解除；二、广东东茂建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市腾创贸易有限公司支付违约金100000元；三、广东东茂建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助广州市腾创贸易有限公司办理《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（编号：201712352963）的网签注销手续；四、驳回广州市腾创贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26705元，由广州市腾创贸易有限公司负担2410元，广东东茂建设有限公司负担24295元。二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，腾创公司、东茂公司均未举证证实涉案房屋所在小区的同类房屋售价变动情况。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案各方当事人争议事实发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.东茂公司应承担的违约金数额应如何确定；2.能否办理注销网签手续。关于违约金的数额问题。根据腾创公司与东茂公司签订的《商品房（一手现房）买卖合同》附件七第二十六条第2款约定：“因买方或卖方原因导致合同解除的，违约方应按总房价的15%向守约方支付违约金……”现东茂公司未按照《商品房（一手现房）买卖合同》在2017年12月28日付清购房款，亦未能按照双方协商变更后的付款期限付清剩余购房款，在诉讼过程中东茂公司确认尚无能力支付剩余购房款1230870元，东茂公司的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。虽然双方约定了违约金的计算方式，但东茂公司认为约定的违约金数额过高，要求进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，东茂公司尚有余款1230870元未支付，未付余款中90531元应于2018年1月10日支付，1140339元应于2018年4月30日支付。关于东茂公司违约行为给腾创公司造成的损失，腾创公司主张东茂公司使用涉案房屋造成其场地占用费损失，但其未提交证据证实已将涉案房屋交付东茂公司使用，故本院对其该项主张不予采纳。本案系房屋买卖合同纠纷，腾创公司主张按照民间借贷纠纷相关司法解释的规定以年利率24%的标准计算违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。在腾创公司未举证证实其实际损失数额的情况下，一审判决认定腾创公司的可能损失为资金占用、利息等，并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。……”因此，本案可参照上述规定，以未付房款为本金，金融机构计收逾期贷款利息为标准，自逾期之日计算至一审判决之日腾创公司的违约损失。如按照总房款的15%计算违约金，已超过造成损失的30%，属于司法解释规定的“过分高于造成的损失”。因此，一审法院认定双方约定的违约金数额明显过高，并无不当，本院予以认同。虽然法院依法可对当事人约定的违约金数额进行调整，但是，违约金的数额调整应当以实际损失为基础，且应符合公平原则和诚实信用原则。一审法院酌情将本案所涉违约金调整为100000元，该数额低于参照上述司法解释规定计算所得损失数额，腾创公司上诉主张一审法院认定的100000元不足以弥补其损失，理由成立，本院予以确认。一审法院对违约金数额的认定不妥，本院予以纠正。根据本案所涉合同的履行程度，即双方已办理了网签手续，且涉案房屋被法院网签查封，同时考虑违约金数额的确定应兼具对守约方损失补偿及对违约方违约行为惩罚的双重属性，结合双方合同约定的违约金计算方式，本院酌情将合同解除的违约金数额调整为未付房款的15%，即184630.5元（1230870元×15%），对腾创公司主张的超出部分，本院不予支持。关于能否办理注销网签手续问题。涉案房屋的网签合同于2019年12月5日被广州市南沙区人民法院依法查封。在涉案房屋的查封措施未解除之前，本院对腾创公司要求东茂公司协助办理编号为201712352963的《商品房（一手现房）买卖合同》的注销网签手续的诉请暂不作处理。双方当事人可在涉案房屋的网签合同查封解除后自行协商注销网签或另行诉讼解决。一审法院在涉案房屋查封未解除的情况下判决东茂公司协助腾创公司办理网签合同的注销手续不妥，本院予以纠正。因涉案房屋买卖合同的解除，系因东茂公司违约导致，故解除合同的诉讼请求相应案件受理费应由东茂公司负担。腾创公司诉讼请求所涉违约金的相应案件受理费，由双方按胜负比例负担。综上所述，腾创公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3824号民事判决第一项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3824号民事判决第三项、第四项；三、变更广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3824号民事判决第二项为：广东东茂建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市腾创贸易有限公司支付合同解除违约金184630.5元；四、驳回广州市腾创贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26705元，由广州市腾创贸易有限公司负担1502元，由广东东茂建设有限公司负担25203元。二审案件受理费6168元，由广州市腾创贸易有限公司负担2659元，由广东东茂建设有限公司负担3509元。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇二一年六月二十四日书记员 钟丹霞谢金泽