陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）陕01民终8328号      上诉人（原审原告）：康永华，男，汉族，1978年8月21日生，住陕西省岚皋县。   上诉人（原审原告）：屈宗启，男，汉族，1988年5月1日生，住陕西省咸阳市乾县。   共同委托诉讼代理人：贺英娟，北京大成（西安）律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：葛君，北京大成（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马谦，男，汉族，1961年11月28日生，住陕西省咸阳市秦都区。   被上诉人（原审被告）：赵和平，男，汉族，1960年3月7日生，住西安市莲湖区   共同委托诉讼代理人：付军刚，陕西玖标律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：闫朋显，男，汉族，1980年4月26日生，住河南省南阳市。   委托诉讼代理人：谢圣君，陕西浩元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。   原审第三人：陕西融健医药有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：张渭敦，该公司经理。   委托诉讼代理人：谢圣君，陕西浩元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。   上诉人康永华、屈宗启与被上诉人马谦、赵和平、闫朋显、原审第三人陕西融健医药有限公司（以下简称：融健公司）股权转让纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员魏哲独任审理。本案现已审理终结。   康永华、屈宗启上诉请求：1、请求依法撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116号民初13318号民事判决书第三、四项内容（一审判决存在笔误），改判支持马谦、赵和平、闫朋显向上诉人返还股权预付款20万元，支付违约金6万元，共计26万元。2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，依法应当予以撤销。《民事诉讼法》第一百五十七条规定，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件方可适用简易程序，最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十六条明确规定：《民事诉讼法》第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权力的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼的争执无原则分歧。本案明显不属于法律规定的简单民事案件，具体理由如下：（一）本案双方当事人就案件事实各执己见，不符合简单民事案件事实清楚的条件。（二）本案双方当事人就责任承当各执己见，不符合简单民事案件权利义务关系明确、争议不大的条件。（三）本案双方当事人就诉讼标的各执己见，不符合简单民事案件争议不大、无原则分期的条件。综上，本案案件事实不清、权利义务关系不明、双方当事人之间存在重大争议，依法应当按照普通程序由审判人员组成合议庭审理。本案一审判决适用简易程序由审判员独任审理，属于严重的程序违法，依法应当予以撤销。二、本案双方当事人就同一股权交易事项，签订了两份主体、内容完全不同的合同，应当以最近的意思表示即《股权转让合同》为准。从双方签约过程可以看出，《并购意向书》与《股权转让合同》存在以下几点本质性不同：1、签约主体不同。前者签约主体为上诉人、被上诉人及案外人赵平三方，后者签约主体仅有上诉人与被上诉人两方；2、净资产值的确定方式不同。前者须经专业机构尽职调查，并经三方当事人共同签字确认，而后者则是以财务审查结果确定借款数字，签订借款合同。以上事实，足以认定本案上诉人与被上诉人之间就股权转让事宜达成了新的意思表示。《股权转让合同》签订后，双方当事人应当按照该合同约定履行义务，而非依据《并购意向书》履行义务。三、本案双方当事人实际按照《股权转让合同》进行股权交易，并履行了付款及财务审查义务，因被上诉人提供的数据严重不真实、不准确，双方未就公司资产净值达成一致意见。双方签订《股权转让合同》当天（2019年8月2日）下午，上诉人向被上诉人支付20万元。次日，即2019年8月3日上诉人即安排工作人员与被上诉人进行对接，4日上午双方初步对接工作结束，前后共计一天半时间，并非被上诉人所称的专门停业，耗费大量人力物力。对接结束，上诉人随即对被上诉人提供的数据的真实性、准确性提出质疑。五天以后，即2019年8月9日被上诉人向上诉人提供了一份财务报表，该报表上的数据与双方3日、4日的现场盘点数据存在严重偏差。一审庭审结束后，上诉人经查询得知被上诉人闫朋显、第三人公司及案外新股东的资产全部被案外人赵平通过法院查封、冻结，涉案金额高达6787061.54元。即被上诉人提供的财务数据未披露的债务数额至少有678万元余元。四、上诉人与被上诉人就目标公司净资产值未达成一致意见，不满足双方签订借款合同的条件，一审判决预设强制缔约义务，属于严重的认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人以自己的行为明确表明不履行合同义务。（二）双方就公司净资产值未达成一致意见，不满足签订借款合同的条件。综上，一审判决为上诉人预设强制缔约义务，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。五、无论是依据《并购意向书》还是依据《股权转让合同》，被上诉人均应当将上诉人支付的20万元全部返还，并支付违约金6万元。（一）依据《并购意向书》的约定，上诉人有权解除协议，并有权要求被上诉人退还20万元，并支付违约金6万元。（二）依据《股权转让合同》的约定，被上诉人以自己的行为表明不再履行该合同，上诉人有权要求被上诉人全额返还20万元，并支付违约金6万元。综上，一审判决严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销、改判。   马谦、赵和平、闫朋显答辩称：一审程序合法，康永华、屈宗启称一审程序严重违法的观点不能成立。一审严格依据民诉法、民诉法司法解释及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》审理本案，对双方进行告知，保证双方充分地进行举证质证、法庭辩论、最后陈述，庭审以后还应康永华、屈宗启的要求专门安排进行了调解，但是因康永华、屈宗启要价过高调解未果，一审依法及时进行了判决。民事诉讼双方认识不一致实属正常，康永华、屈宗启以所谓双方当事人各执己见等称一审程序严重违法的观点不能成立。二、《并购意向书》属于马谦、赵和平、闫朋显与康永华、屈宗启双方签订《股权转让合同》前的预约合同，签订《并购意向书》、《股权转让合同》后，马谦、赵和平、闫朋显向康永华、屈宗启提供了融健公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书、章程等证照及文件，提供了融健公司财务、库存盘点表等相关文件资料。马谦、赵和平、闫朋显还专门停业，整理财务及盘点库存，配合康永华、屈宗启核实做到账实相符，履行了《并购意向书》及《股权转让合同》约定的义务。依据《股权转让合同》第三条第2项约定，融健公司60%股权的购买价300万元，不包括流动资金、应收账款、应付账款、库房现有药品等库存。马谦、赵和平、闫朋显已经向康永华、屈宗启提供了融健公司流动资金、应收账款、应付账款、库房现有药品等资产信息资料，双方进行了磋商、核实、盘点，康永华、屈宗启因按《股权转让合同》的约定，与马谦、赵和平、闫朋显签订借款合同，促成《股权转让合同》生效，完成股权转让交易，但康永华、屈宗启却以马谦、赵和平、闫朋显的经营状况及数据接受风险太大等为由，不签订借款合同，造成《股权转让合同》不能生效、股权转让交易搁浅，明显违反诚信原则，其要求马谦、赵和平、闫朋显退还20万元并承担违约金6万元的请求不能成立。三、康永华、屈宗启所称的马谦、赵和平、闫朋显的减资及资产冻结都是发生在康永华、屈宗启不签订借款合同无诚意进行股权转让交易以后，其以此诉称马谦、赵和平、闫朋显严重违约损害其合法权益实属掩盖不讲诚信和违约行为的托词。另，马谦、赵和平、闫朋显已经履行了《并购意向书》约定的义务，康永华、屈宗启违反《并购意向书》所交的20万元诚意金不应予退还，单位息事宁人较少诉累起见，马谦、赵和平、闫朋显服从一审判处退还康永华、屈宗启5万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律得当，康永华、屈宗启的上诉请求不能成立，请依法予以驳回，维护一审正确判决。   康永华、屈宗启向原审法院提出诉讼请求：1、请求解除康永华、屈宗启与马谦、赵和平、闫朋显签订的《并购意向书》、《股权转让合同》；2、请求马谦、赵和平、闫朋显返还康永华、屈宗启支付的股权转让款20万元，违约金6万元，共计26万元；3、本案诉讼费用由马谦、赵和平、闫朋显承担。在庭审中，康永华、屈宗启将其第二项诉讼请求中的"股权转让款"变更为"预付款"。   原审法院认定事实： 2019年8月1日，康永华、屈宗启屈宗启、康永华（甲方）与马谦、赵和平、闫朋显（乙方）签订了《并购意向书》，甲方由闫朋显代表签字，乙方及丙方由本人签字。《并购意向书》约定："马谦、赵和平、闫朋显赵和平持有陕西融健公司陕西融健公司25.5%的股权，马谦、赵和平、闫朋显马谦持有陕西融健公司陕西融健公司25.5%的股权，马谦、赵和平、闫朋显闫朋显持有陕西融健公司陕西融健公司49%股权中9%的股权，以赵和平150万元、马谦150万元、闫朋显0元，共计300万元价款全部转让给康永华、屈宗启屈宗启、康永华"；"自本意向书签订之日起15日内，被并购方（马谦、赵和平、闫朋显赵和平、马谦、闫朋显）向并购方（康永华、屈宗启屈宗启、康永华）提供陕西融健公司陕西融健公司的详细资料、信息等情况及全部法律文件，并购方有权委托律师等专业机构对陕西融健公司陕西融健公司的情况进行尽职调查，被并购方应当予以协助，保证调查工作顺利进行，各方同意在确定目标公司（陕西融健公司陕西融健公司）资产价值后15日内，签订正式的《股权转让合同》......"；"各方一致同意并确认该股权转让价格以甲乙丙三方共同签署的《资产评估报告》及三方共同确认的目标公司的净资产值为定价依据"；"本合同生效后次日乙方支付甲方贰拾万元诚意金......"。双方合同签订后次日，康永华、屈宗启向马谦、赵和平、闫朋显马谦转账支付诚意金20万元。2019年8月2日，双方再次签订《股权转让合同》，重新确定股权转让的相关细节，合同中约定的股权转让价格、对象、股比均与《并购意向书》一致，并约定了甲方（马谦、赵和平、闫朋显）的承诺和保证"甲方保证毫无隐瞒地向乙方披露目标公司的全部信息......甲方保证原目标公司（陕西融健公司）于本协议签订前无漏税等税务问题"。合同对股权转让的支付进行了约定："本合同生效后乙方（本案康永华、屈宗启）支付甲方贰拾万作为预付款，工商税务变更完成时，付贰佰捌拾万元"。合同对违约责任进行约定："......若本协议签订后15日内任何一方未履行本协议约定的义务，视为本协议项下交易目的无法实现，守约方有权解除本协议，并有权要求违约方承担相应的违约责任，若甲方不履行本协议约定的义务或双方签署的《并购意向书》导致乙方无法实现收购目标公司目的的，出具支付乙方违约金贰拾万元外并赔偿乙方......若乙方在甲方不存在违约情形下，不按时支付本协议约定的转让价款......迟延履行达15日时，甲方有权解除本协议并不退还已收取定金......"。本合同最后做了补充约定："双方约定以财务审查结果最终确定借款数字，签订借款合同，随即股权转让合同生效"该约定变更了双方在合同第九条中约定的合同生效时间："本协议经甲乙双方签字盖章之日起生效"。《股权转让合同》签订后次日，康永华、屈宗启与马谦、赵和平、闫朋显进行合同约定的数据盘点，马谦、赵和平、闫朋显方将工商营业执照、药品经营许可证、资产负债表、利润表、现金流量表、纳税报表、财务账本、流动资金、应收账款、库存药品、应付账款等资料提供给了康永华、屈宗启，康永华、屈宗启带其工作人员在陕西融健公司公司进行了核对，后双方对净资产价值未达成一致，未签订双方在《股权转让合同》中约定的借款合同，导致《股权转让合同》成立但未生效。2019年11月8日陕西融健公司经登报公告减资事宜后将公司注册资本由5000万元变更为1000万元，2019年11月11日马谦、赵和平、闫朋显马谦、赵和平将其持有的陕西融健公司公司全部股权转让给陕西新高新医药物流有限公司。另，庭审中,康永华、屈宗启陈述为何未在签订《并购意向书》后十五日内对陕西融健公司的信息资料进行全面了解，其表述："一是此次并购是朋友介绍的，二是了解信息需要很长时间，三是签订合同是想促成交易"；康永华、屈宗启另陈述，双方在盘点完净资产值后为何不履行《股权转让合同》，其表述："康永华、屈宗启认为以马谦、赵和平、闫朋显的经营情况及数据，接受风险太大。"     原审法院认为，双方签订的《并购意向书》中明确约定"各方同意在确定目标公司资产价值后15日内，签订正式的《股权转让合同》"故原审法院认为《并购意向书》为预约合同，该预约合同中明确约定了转让方、受让方、交易标的、价格确定、保密条款等，属于独立合同。《股权转让合同》中双方明确约定："双方约定以财务审查结果最终确定借款数字，签订借款合同，随即股权转让合同生效"，现双方未签订借款合同亦未进行股权转让，故此合同为已成立但未生效的合同。关于康永华、屈宗启请求解除《股权转让合同》之诉请，马谦、赵和平、闫朋显均表示同意，故原审法院对此诉请依法予以准许；关于康永华、屈宗启请求解除《并购意向书》之诉请，原审法院认为该合同属于预约合同，亦属于独立合同，在双方均不能履行该协议约定的全部合同义务的情况下，无法达成合同目的，可解除此意向书，故对此诉请，原审法院依法予以支持。关于康永华、屈宗启请求马谦、赵和平、闫朋显返还已支付的股权预付款20万元之诉请，原审法院认为该20万元为为达成《股权转让合同》的诚意金，并非股权预付款，因双方签订的《股权转让合同》并未成效，双方未达成股权转让合意。在《并购意向书》签订后，康永华、屈宗启基于"一是此次并购是朋友介绍的，二是了解信息需要很长时间，三是签订合同是想促成交易"未经十五日就与马谦、赵和平、闫朋显签订《股权转让合同》，并在合同签订后对陕西融健公司公司工商营业执照、药品经营许可证、资产负债表、利润表、现金流量表、纳税报表、财务账本、流动资金、应收账款、库存药品、应付账款等资料进行了核对，在净资产值未达成一致的情况下康永华、屈宗启以"马谦、赵和平、闫朋显的经营情况及数据，接受风险太大"为由未签订借款合同，导致双方签订的《股权转让合同》未生效。庭审中康永华、屈宗启提出陕西融健公司公司存在违规经营、及税务问题，但并无证据予以佐证，且遭马谦、赵和平、闫朋显否认，故原审法院对此依法对此不予采信。上述事实表明康永华、屈宗启因其自身原因不积极行使其合同权利，基于诚实信用原则，该20万元诚意金不应全部退还康永华、屈宗启，关于退还金额，原审法院结合双方在为促成《股权转让合同》生效过程中的作为，认为该合同未生效，股权转让未达成，马谦、赵和平、闫朋显亦存在部分原因，应该承担部分责任，向康永华、屈宗启退还5万元诚意金。关于康永华、屈宗启请求马谦、赵和平、闫朋显支付违约金6万元之诉请，系双方在《股权转让合同》约定的违约条款，因该合同并未生效，故该条条款亦未生效，康永华、屈宗启主张的违约金无事实及法律依据，原审法院依法予以驳回。关于马谦、赵和平、闫朋显主张本案中20万元为定金，康永华、屈宗启未履行合同约定，该定金不予退还一节，根据《最高人民原审法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，原审法院不予支持"在本案中《并购意向书》及《股权转让合同》中关于20万元均未约定"若收受定金的一方可以双倍返还定金作为代价而解除主合同......"故该20万元并非定金，故不能适用定金罚则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十二条、第四十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七、第一百一十八，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、康永华、屈宗启与马谦、赵和平、闫朋显马谦、赵和平、闫朋显签订的《股权转让合同》于本判决生效之日予以解除。二、康永华、屈宗启与马谦、赵和平、闫朋显马谦、赵和平、闫朋显签订的《并购意向书》于本判决生效之日予以解除。三、本判决书生效后十日内，由马谦、赵和平、闫朋显退还康永华、屈宗启诚意金50000元。四、驳回康永华、屈宗启的其他诉讼请求。案件受理费5200元，康永华、屈宗启已预交，原审法院减半收取2600元，由康永华、屈宗启承担2000元，由马谦、赵和平、闫朋显承担600元。   本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   二审中，上诉人向法庭提交企业工商信息、情况说明、西安晚报页面、股权转让合同、（2020）陕0402执保257号民事裁定书，用以证明三被上诉人于2018年10月29日通过股权转让取得本案所涉股权，并实际担任目标公司高级管理人员，取得了目标公司的实际控制权。但是，三被上诉人并未本着忠诚勤勉的义务经营管理公司，而是多次转让公司股权，甚至在与上诉人洽谈案涉股权转让适宜的过程中不惜擅自通过公司减资的方式将案涉股权转让给案外人陕西新高新医药物流有限公司，直接导致涉案股权转让交易协议无法履行，三被上诉人的行为已构成违约，应当承担违约责任。三被上诉人决议减资的根本目的是将案涉股权转让给案外人；被上诉人严重违背诚信原则，恶意磋商，应当承担违约责任；结合证据一，本案所涉股权已被多次转让，上诉人与被上诉人之间的股权交易从根本上无法履行，被上诉人应当向上诉人返还20万元预付款，并承担6万元违约金。被上诉人马谦、赵和平质证称：真实性均认可，但是上诉人提交的证据不属于二审新证据，该五组证据均形成于一审庭审前。上诉人提交的证据证明力不足，不足以证明上诉人欲主张的证明目的。被上诉人闫朋显质证称：认可马谦、赵和平的质证意见。证二、三、四、五，欲证明的事实均发生在上诉人违约之后，上诉人存在违约行为在先，且证五裁定书与本案不具有关联性。融健公司质证称：同闫朋显的质证意见。   本院认为，双方签订的《并购意向书》中明确约定"各方同意在确定目标公司资产价值后15日内，签订正式的《股权转让合同》"可以看出，《并购意向书》为预约合同，该预约合同中明确约定了转让方、受让方、交易标的、价格确定、保密条款等，属于独立合同。《股权转让合同》中双方明确约定："双方约定以财务审查结果最终确定借款数字，签订借款合同，随即股权转让合同生效"，现双方未签订借款合同亦未进行股权转让，故此合同为已成立但未生效的合同。关于康永华、屈宗启请求马谦、赵和平、闫朋显返还已支付的股权预付款20万元的上诉请求，本院认为，该20万元为为达成《股权转让合同》的诚意金，并非股权预付款，因双方签订的《股权转让合同》并未成效，双方未达成股权转让合意。在《并购意向书》签订后，康永华、屈宗启基于"一是此次并购是朋友介绍的，二是了解信息需要很长时间，三是签订合同是想促成交易"未经十五日就与马谦、赵和平、闫朋显签订《股权转让合同》，并在合同签订后对陕西融健公司公司工商营业执照、药品经营许可证、资产负债表、利润表、现金流量表、纳税报表、财务账本、流动资金、应收账款、库存药品、应付账款等资料进行了核对，在净资产值未达成一致的情况下康永华、屈宗启以"马谦、赵和平、闫朋显的经营情况及数据，接受风险太大"为由未签订借款合同，导致双方签订的《股权转让合同》未生效。庭审中康永华、屈宗启提出陕西融健公司公司存在违规经营及税务问题，但并无证据予以佐证，且遭马谦、赵和平、闫朋显否认，故本院对此不予采信。上述事实表明康永华、屈宗启因其自身原因不积极行使其合同权利，故该20万元诚意金不应全部退还康永华、屈宗启，关于退还金额，原审法院结合双方在为促成《股权转让合同》生效过程中的作为，判令马谦、赵和平、闫朋显向康永华、屈宗启退还5万元诚意金，并无不妥。关于康永华、屈宗启请求马谦、赵和平、闫朋显支付违约金6万元的上诉请求，系双方在《股权转让合同》约定的违约条款，因该合同并未生效，故该条条款亦未生效，康永华、屈宗启主张的违约金无事实及法律依据，本院予以驳回。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5200元 (康永华、屈宗启已预交)，由上诉人康永华、屈宗启负担。   本判决为终审判决。      审判员 魏 哲   二○二一年五月三十一日   书记员 高劲草