山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1071号上诉人（原审被告）：卢小璇，女，1987年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：卢衍升（系卢小璇之父），男，1962年9月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：张守国，男，1965年10月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：卢衍升，男，1962年9月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审第三人：日照儒房房地产营销策划有限公司，住所地日照市海曲东路61号(中央绿城北门对过)，统一社会信用代码91371102567727489J。法定代表人：郑琳，经理。上诉人卢小璇因与被上诉人张守国、原审被告卢衍升、原审第三人日照儒房房地产营销策划有限公司（以下简称儒房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢小璇上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担20000元违约金及一审诉讼费800元；赔偿上诉人经济损失12960元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2018年11月5日，上诉人的代理人卢衍升（上诉人卢小璇仅是挂名产权人）与被上诉人张守国（买方）在原审第三人儒房公司居间下，签订编号为RFDC2018110502的《房产买卖合同》。2018年12月3日，双方又签订《房产买卖合同补充协议》。（2019）鲁1102民初5924号、（2020）鲁11民终2197号民事判决已判决解除上述合同，判决书已生效。（2020）鲁1102民初5002号案与（2020）鲁1102民初繁简3937号案、（2020）鲁1102民初6540号案为同一案件。一审法院于2019年9月9日、2020年6月24日两次作出的（2019）鲁1102民初5002号裁定已生效。本案一审判决结果有违且严重有悖于一、二审法院相关判决与裁定。涉案合同协议解除，被上诉人明显属于过错方。根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规以及案件事实经过，上诉人已尽到办理《委托书》和融资变更产权的义务，由于没及时卖掉房屋造成融资困难与经济损失，该合同完全具备溯及力的基本特征。因此，被上诉人应支付上诉人主张的经济损失12960元。关于该项上诉请求，因本案复杂上诉人暂时保留该项追偿权利。补充意见：一、违反最高法规定。(2019)鲁1102民初5924号判决中，一审法院查明事实：“张守国自始至终未提交过征信报告”和“两被告未能按照条款约定时间提交征信报告属实”，并按照合同第四条第1项第(2)款的约定，判决涉案合同自判决生效之日解除。该判决二审予以维持已生效。2021年1月1日儒房公司在一审法院执行局调解下，已据此判决退还了张守国20000元定金，2021年3月12日上诉人予以确认。(2020)最高法民申1481号明确规定：已经其他裁判确认的事实，不得另提相反的确认之诉；原告提起确认之诉除应符合起诉的一般条件之外，还应具备确认之诉的特别要件，即原告的权利或权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要性。由此立案时，虽是(2019)鲁1102民初5924号二审立案审理时，判决结果处于待定状态，但不具有权利或权利状况现存的不确定风险，不具备确认之诉的特别要件，严重违反了最高法的此项规定。被上诉人在此情况下仍提起确认之诉，一审法院不应受理，已经受理亦应裁定驳回起诉。二、认定事实错误。1.把补充协议从主合同中剥离错误。此补充协议载明为之前签订的房产买卖合同的补充条款，有同等法律效力，其他条款按主合同执行，如有违约按主合同中的违约条款执行；首付款支付方式发生改变，数额由原来约定的50万元增加到65万元，根据主合同第八条第1款约定，卖方不再追究张守国迟交首付款的违约责任了，仅此而己。补充协议已经被判决认定随主合同自动解除。2.认定抵押房产必须抵押给张守国错误。补充协议载明：房产抵押给张守国。履行协议时，首付款在张守国女儿张硕名下手机银行，她明确表示，房产要抵押给自己，否则不支付首付款；当时上诉人不了解张硕是否征信良好和能否申请合同约定的“商贷+公积金”组合贷款，于是行使不安抗辩权，把“先抵押后付款”改为“先付款后抵押”，经劝说无果，张硕先行离开抵押现场，其行为违约。三、采信被上诉人的证据不当。1.(2019)鲁1102民初3948号一案卢衍升以自己系涉案房产实际所有人起诉立案，“追加被告张硕申请书”和裁定书第二页内容证明上诉人认可张硕由被上诉人指定办理贷款手续且系实际购房人，让她承担违约责任的，之后该案一审法院因卢衍升“不适格”而驳回起诉。卢衍升主体不适格，那么其在该案中的主张和认可也不能采信。且被上诉人代理人也不认可，庭审中称张硕与本案无任何关系。2.张硕兴业银行流水65万元只能证明被上诉人未准备好首付款，构成违约。因补充协议约定房产应抵押给被上诉人张守国；儒房公司认为对银行流水真实性无异议，但不确定与本案具有关联性，该存款金额是协议约定首付款的总额，但不确定是否以该金额支付房屋首付款。由此看出，一审法院采信该证据错误。3.张硕的征信报告查询时间是2019年6月17日，报告中载明的2018年11月22日查询过，但该时间的征信报告未见；更谈不上能否办理指定银行组合贷款手续了。公开消息证明日照兴业银行至今尚不能办理“商贷+公积金”组合贷款。一审法院采信此证据证明房产抵押给张硕，没有过户前物权不会转移，风险不会存在错误。四、一审适用法律错误。一审认定事实错误，采信证据不当，必然导致法律适用错误。关于被上诉人支付的2万元定金，合同明确约定此款作为购房定金，定金属于总房款的一部分，支付首付款可转为交房保证金。一审法院将此定金作为债权的担保定金，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第八十九条，判决上诉人违约金2万元错误。五、审判程序违法。1.立案存疑。(2019)鲁11民终2197号二审正在立案审理期间，本案立案(2020)鲁1102繁简3937号，之后转(2020)鲁1102民初6540号；2020年12月3日2197号判决生效，本案于2020年12月22日开庭审理，审判长突然变更，庭上只有被上诉人提交了(2020)鲁11民终2197号判决书。本案诉状比(2019)鲁1102民初5002号案件的诉状只差“19”、“20”两个数字。2.管辖权异议。上诉人与被上诉人房产买卖纠纷案前后5个案件都是在一审法院审理，为什么本案在石白法庭?3.上诉人答辩时间不足。本案开庭时间是2020年12月22日，上诉人收到传票时间为2020年12月13日(邮戳为证)，开庭通知备注时间2020年12月11日，只有9天(包括节假日)。4.审判长剥夺上诉人申请回避复议权。判决书和申请复议决定书备注时间都是2020年12月24日，又于2020年12月29日同时收到(邮戳为证)，当日复议申请寄到一审法院，遭到拒收(邮件编号XA7971530537)。5.庭审笔录与判决内容不符。上诉人只提交了(2020)鲁11民终2197号判决书，采用普通程序但只有审判长一人审理。六、1.否定上诉人关于“因案情复杂暂不主张赔偿12960元经济损失的权利”，现提交证据要继续追偿12960元经济损失。2.上诉并反诉，因被上诉人多次违约，上诉状上诉请求增添第5项：请求判决被上诉人支付上诉人违约金20000元。房产买卖合同约定被上诉人在2018年11月7日前办理征信贷款申请手续，在2018年12月3日前支付首付款50万元，其均未履行构成违约。补充协议明确约定涉案房产先抵押给被上诉人，再付首付款65万元，但履行时指定银行、原审第三人、被上诉人却让抵押给张硕，明显与补充协议不符，被上诉人自始至终没有征信也不能支付首付款，再次构成违约。3.原审第三人儒房公司没有尽到职责和中介义务，不催促买方按时打印征信报告，到指定银行办理“公积金贷+商贷”申请手续；特别是在居间签订涉案补充协议时，隐瞒买方的征信申贷情况。4.本房产买卖属于典型民事表见代理，房产所有人卢小璇不构成违约。涉案合同于2018年11月5日由上诉人父亲卢衍升代签，上诉人卢小璇没有任何签字和授权，不予认可。2020年9月10日庭审笔录第5页“卖方卢小璇和卖方父亲在合同上签字”，纯属捏造事实，虽有签名也应纠正。张守国辩称，1.上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立。上诉人及其父亲在出卖楼房过程中不守诚信，恶意违约并且借此乱行诉权，事实非常清楚；被上诉人因与上诉人的涉案交易活动已经深受其害。请求驳回上诉，维持原判。2.一审审理程序合法正当，事实认定清楚，判决结果公正合法。3.上诉人在上诉状中罗列的诉讼主体不当，遗漏了原审被告卢衍升；同时上诉状中的上诉人落款签名是卢衍升，不是上诉人卢小璇，属于上诉主体不明确，据此也应当驳回卢小璇的无理上诉。张守国向一审法院起诉请求：1.判令解除张守国与卢小璇、卢衍升签订的《房屋买卖合同》；2.判令卢小璇、卢衍升立即双倍返还张守国购房定金40000元；3.诉讼费由卢小璇、卢衍升承担；4.张守国保留继续追偿其他合理损失的诉权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张守国向一审法院提交如下证据：证据一房屋买卖合同，证明张守国与卢小璇、卢衍升于2018年11月5日签订了《房屋买卖合同》，约定了房屋面积，总价款以及双方的权利义务；证据二房屋买卖合同补充协议，证明前期合同履行基础上，双方后期补充的约定内容，同时也证明三方在达成补充协议时，对前期合同履行情况都没有提出过任何异议；证据三收到条，证明张守国缴纳购房定金的事实，同时出示(2019)鲁1102民初5924号民事判决书，虽然判决因卢小璇上诉还未生效，但相关事实的认定还是比较客观的；证据四卢衍升于2019年5月17日向一审法院提出的民事起诉状及申请书，于6月6日提交的追加被告申请书一份，上述两份文书内容记载卢衍升认可中介方存在乱作为的事实，认可张守国之女张硕是涉案合同第一条购买人乙方张守国指定的办理贷款人和房屋将来的登记所有人，这与(2019)年鲁1102民初3948号民事裁定书第二页最后四句内容相互印证，证明张守国指定其女儿张硕办理贷款手续并没有任何过错；证据五张守国之女张硕的兴业银行储蓄存款流水一份，证明双方达成补充协议后，应儒房公司安排于第二天去不动产办理手续时的首付款准备情况，该证据记载当时银行存款余额是651380元，远远超出补充协议的65万元；证据六张硕的征信报告，证明张守国方并没有征信不良会导致最终银行贷款受阻的情况，同时补充协议也明确约定，在张守国方银行贷款批复后，再办理房产过户手续，无论银行贷款是否批复，在没有过户之前，物权不转移，风险是不存在的。卢小璇、卢衍升的质证意见为：对证据一至三无异议。对证据四至六无异议，对证明内容有异议，涉案合同于2018年11月5日在儒房公司办公地点签订，双方在中介居间下，签订该合同，卖方卢小璇和卖方父亲在合同上签字，买受人张守国在合同上签字，合同第九条第八页第一行、第二行明确约定，这条证明凡是在买卖过程中履行的义务必须是在合同中约定，除非另有确凿的证据证明，根据合同的相对性原则，张守国表述其女张硕提交的征信报告、银行流水与本案没有任何联系，张硕征信是2019年6月17日到银行打印出的，更证明与本案无关。如有证据证明张硕是涉案购房人，应提交证据证明，张硕作为购房人应有确权之诉。（2019）鲁1102民初5924判决书中儒房公司也证明张硕银行流水与本案无关。对张守国陈述的履行过程有异议，涉案合同第四条第1款第2项规定：乙方及其配偶单身的除外，于2018年11月7日前到人民银行查询并打印征信报告，并提供给贷款申请银行及中介方，如因征信不良导致银行不能受理，合同自动解除。张守国自始至终没有征信，更没有到指定银行办理二手房按揭贷款申请手续，（2019）鲁1102民初5924号判决书第13页第一行、第二行的陈述，作为买受人张守国二手房买卖没有征信，不按约办理贷款申请手续，很明显是以拒绝履行合同的实际行为构成违约，按照这个规定，张守国没有征信或者征信不合格，当时提出解除合同完全符合合同约定，可是张守国并没有向中介向卖方提出，而是继续于2018年12月3日与卢小璇、卢衍升签订了涉案房屋抵押的补充合同，掩盖了没有征信或者征信不合格的事实，卢小璇、卢衍升发现张守国没有征信，没有到指定银行申请按揭贷款手续，也没有准备好首付款，拒绝抵押涉案房产，实施不安抗辩权的行为，符合法律要求，且补充协议与原合同没有矛盾，为此，张守国先后于2018年12月21日委托山东尽善律师事务所律师李岩致律师函予卢小璇、卢衍升，要求并威胁卢小璇、卢衍升继续履行合同。2019年3月12日和2019年5月，张守国借儒房公司的名义分别向一审法院立案“2744号”、“4071号”两案，状告卢小璇、卢衍升违约。张守国又于2019年7月到一审法院立案（2019）鲁1102民初5002号，再加本案繁简3937号，状告卢小璇、卢衍升违约。以上证明张守国自始至终没有征信、不办理二手房按揭贷款手续，也不提出按约解除合同的事实。因此，5924号判决按合同第四条第1款第2项解除合同与事实不符，另外张守国代理人提出违约责任在于第三人儒房公司和卖方没有任何证据，与事实不符。卢小璇、卢衍升向一审法院提交如下证据：证据一（2020）鲁1102繁简3937号通知书、民事起诉状；证据二（2019）鲁1102民初5002号应诉通知书、传票、民事起诉状；证据三（2019）鲁1102民初5924号受理案件通知书、民事起诉状、撤诉申请书、开庭传票、民事判决书；证据四5924号二审案件受理费缴费通知书、上诉案件网上立案截图、民事上诉状，证明事项同答辩意见。张守国的质证意见为：对证据一至四与本案是否有关联，请求法院依法审查。一审法院调取（2020）鲁1102民初5924号法庭审理笔录，交由当事人发表意见。张守国对该笔录真实性无异议。卢小璇、卢衍升亦无异议，但认为多此一举。第三人儒房公司未发表质证意见，亦未向一审法院提交任何证据。经审查，卢小璇、卢衍升对张守国提交的证据一、二、三、四、五、六真实性无异议，但对证据内容有异议，一审法院对证据的真实性予以采信，对证明内容将结合其他证据综合认定。对卢小璇、卢衍升提交的证据一、二、三、四将结合其他证据综合认定。庭审中，张守国又向一审法院提交了（2020）鲁11民终2197号民事判决书，卢小璇、卢衍升对此未发表质证意见。（2020）鲁11民终2197号民事判决书系生效裁判文书，一审法院予以采信。根据当事人陈述和一审法院经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月5日，卢衍升以卢小璇及案外人董凯（甲方／出卖人）的代理人身份与张守国（乙方／买受人）、儒房公司（中介方）签订编号为ＲＦＤＣ2018110502号《房产买卖合同》，约定：一、甲方将位于日照市东港区西兴业四季春城北区011幢01单元01-502号房产以122万元价格出卖给乙方。二、乙方按照如下方式支付房款：（1）此协议签订当日内乙方支付2万元，此款作为购房定金，此定金甲乙双方一致要求由中介方保管，定金属于总房款的一部分。……（2）乙方及其配偶（单身的除外）于2018年11月7日前到人民银行查询并打印其个人征信报告，并将其提供给贷款申请银行及中介方，如因其征信不良导致银行不能受理其贷款，则合同自动解除，互无违约责任，退还乙方已付定金及中介服务费；如银行可受理此笔贷款，则乙方于2018年12月3日前支付首付款共计50万元（包含已付定金）。三、违约责任。1.此协议签订之后，甲乙双方不得中途无故毁约。合同履行过程中，甲乙双方如有任意一方违约，甲方双方协商解决，协商一致同意后通过签订补充协议确定解决办法；如甲乙双方互不追究责任则可不签订补充协议，双方继续办理下一步程序，如双方继续办理下一步程序，则自动视为甲乙双方互不追究之前产生的违约责任，甲乙双方对以上的约定认可无异议。2.在签订合同后，若甲方违约不卖或发生不配合办理相关手续、不提供相关材料等违约行为，或者乙方违约不买或发生不配合办理相关手续、不提供相关材料等违约行为，或甲方、乙方任意一方未按合同约定时间或中介方工作人员通知时间履行合同的违约行为，每逾期一天，需按照总房价款的万分之五计算违约金给守约方。……在违约金未付清的情况下合同解除后，守约方可在以下3种赔偿方式中选择一种向违约方追究违约责任：①如甲方违约，双倍赔偿乙方已付定金；如乙方违约，定金归甲方所有。②支付上述按天计算的违约金，截止到违约方支付违约金当天……③违约方按本次成交总价款的30%向守约方支付违约金。”合同备注载明：现该房产产权归董凯、卢小璇共同共有，因双方已办理离婚手续，该房产已由法院判给卢小璇单独所有，乙方充分了解该房屋现有状况，自愿与甲方代理人签订该购房合同，经甲乙双方协商一致同意，先由甲方将该房产变更至卢小璇名下后两个工作日内或按合同约定首付款日期支付首付款。2018年10月18日，日照市岚山区人民法院就卢小璇与案外人董凯离婚一案作出（2018）鲁1103民初2899号民事调解书，调解协议第二条约定：位于日照市东港区归卢小璇所有。2018年11月5日，儒房公司出具收到条，载明收到定金2万元（该款系由张守国、张硕支付）。同年11月28日，卢小璇取得案涉房屋的不动产权证书：鲁（2018）日照市不动产权第0035043号。同年11月29日，山东省五莲县公证处出具公证书，载明卢小璇委托其父亲卢衍升全权办理案涉房产的出售事宜。同年12月3日，卢衍升、张守国、儒房公司签订《房产买卖合同补充协议》，约定：甲方于2018年12月4日将其出售给乙方的此房抵押给乙方，办理完抵押手续后，乙方将首付款65万元（不包括已付定金）支付给甲方。待乙方或乙方指定人民银行贷款批复后，甲乙双方办理过户当日，先解除此抵押，再办理过户手续。此补充协议为主合同的补充条款，与之前签订的房产买卖合同同具法律效力，其他条款按主合同执行，如有违约按主合同中的违约条款执行。卢小璇称卢小璇、张硕及儒房公司于2018年12月4日在日照市不动产登记中心准备办理抵押付款时，卢小璇行使不安抗辩权，要求张硕先付首付款再办理抵押，张硕不同意而离开现场，致使未能办理相关手续。张硕提交的银行交易流水显示张硕在兴业银行的账户于2018年12月4日汇入两笔款项，存款余额为651472.48元。2019年7月29日卢小璇将张守国、张硕以及第三人儒房公司起诉至一审法院，请求解除其与张守国、张硕签订的房产买卖合同；判令张守国、张硕支付违约金2万元。一审法院于2020年7月17日作出（2019）鲁1102民初5924号民事判决书，判决卢小璇与张守国、第三人儒房公司签订的编号：RFDC2018110502号《房产买卖合同》于判决生效之日解除；驳回卢小璇要求张守国、张硕支付违约金20000元的诉讼请求。卢小璇上诉至日照市中级人民法院。2020年12月3日日照市中级人民法院作出（2020）鲁11民终2197号民事判决书，认为在卢小璇未将其所有的房屋抵押给张守国前，张守国未提交自己的征信报告并申请办理银行贷款手续的行为不构成根本违约，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，2018年11月5日卢衍升以卢小璇及案外人董凯的代理人身份与张守国、第三人儒房公司签订的房产买卖合同、以及房产买卖合同补充协议反映当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，卢小璇与张守国之间买卖合同关系成立且合法有效。房产买卖合同已由生效的裁判文书判决解除，张守国在本案中请求解除房产买卖合同的诉讼请求，一审法院不再处理。按照补充协议的约定，卢小璇于2018年12月4日将其待售房屋抵押给张守国，然后张守国将首付款65万元付给卢小璇；银行贷款批复后，双方办理过户手续。补充协议变更了付款方式，在张守国履行付款义务前，卢小璇须先将其所有的房屋抵押给张守国。而2018年12月4日在日照市不动产登记中心准备办理抵押付款时，卢小璇行要求张硕先付首付款再办理抵押，张硕不同意而离开现场，致使未能办理相关手续，卢小璇未按补充协议的约定先行办理抵押，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。张守国于2018年11月5日按约定向第三人交付定金20000元，现卢小璇构成违约，张守国请求卢小璇双倍返还定金共计40000元，符合法律规定，一审法院予以支持。在儒房公司处的20000元定金，由儒房公司返还张守国。另外20000元应由卢小璇支付给张守国。卢衍升是卢小璇签订房产买卖合同的委托代理人，不是出卖方，因此张守国请求卢衍升承担双倍返还定金责任的诉讼请求，一审法院不予支持。张守国在民事起诉状中还请求保留继续追偿其他合理损失的诉权，因该诉讼请求不明确，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢小璇于判决生效后十日内向张守国支付40000元（其中20000元由儒房公司于判决生效后十日内负责返还张守国，另20000元由卢小璇支付，以上共计40000元）；二、驳回张守国请求卢衍升承担双倍返还定金责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由卢小璇负担。本院二审期间，上诉人卢小璇、原审被告卢衍升提交如下证据：证据一包括1-18项，以证明上诉人严格按照主合同与补充协议规定，尽职尽责，已全部履行完应尽义务，没有构成违约。证据1-17（《房产买卖合同》、共同共有房产证、2899号民事调解书、49.5万元银行流水、43万元银行流水、税收308.9元完税证明、不动产登记费票据、涉案不动产证书、申请房产过户受理通知书、公证书缴费票据、公证委托书、房产买卖合同补充协议、兴业银行理财卡、办按揭贷款手续、借记卡信息清单、张硕银行征信报告）已在（2019）鲁1102民初5924号案件庭审时质证，证据18系退还定金《证明》，原审第三人儒房公司退还定金纠纷案终结。2021年1月1日，原审第三人在一审法院执行局调解下已依据（2020）鲁11民终2197号判决，退还了被上诉人张守国2万元定金，随后上诉人予以确认。证据二，1.（2020）鲁1102民初5924号、（2020）鲁11民终2197号民事判决书，以证明一审法院查明“张守国自始至终未提交过征信报告”和“张守国、张硕未能按照条款约定的时间提交征信报告属实”，按合同第四条第一项第（2）款的约定，如因征信不良导致银行不能受理贷款，则合同自动解除，互无违约责任。2.退还定金证明。3.RFDC2018110502《房产买卖合同》与《补充协议》。合同约定：卖方需在2018年11月7日打印征信报告给贷款申请银行，如银行受理此笔贷款，则于2018年12月3日支付首付款50万元；被上诉人需在该房产更名后2个工作日内或按合同约定支付首付款。《补充协议》主要约定：补充协议为主合同的补充条款；卖方先把房产抵押给张守国；买方张守国准备65万元支付首付款；首付款变更支付方式，其余条款按主合同履行。4.（1）追加被告张硕申请书；（2）（2019）鲁1102民初3948号裁定书；（3）该案庭审笔录第6页张守国代理人质证意见。该案以卢衍升不适格而驳回起诉，那么其意见也不适格，张守国代理人对张硕为实际购房贷款申请人也不认可。5.张硕日照兴业银行65万元流水，以证明张硕有支配权，履行补充协议时涉案房产抵押给张守国其明确表示不支付。6.张硕银行征信报告，以证明不合格，查询时间为2019年6月17日，报告中体现2018年11月22日张硕查询过征信报告，但无人见过。7.立案、收费通知和传票，以证明一审法院违法重复立案。8.（2020）鲁1102繁简3937号立案通知和传票，以证明一审法院违法重复立案。9.（2019）鲁1102民初5002号诉状和裁定书、本案诉状，以证明两诉状仅时间不同，系2019年、2020年，一审法院违法重复立案。10.一审案件开庭传票和合议庭人员通知书，以证明通知书时间是2020年12月11日，上诉人于12月13日收到，开庭时间为2020年12月22日，之间只隔9天，不足15天。11.法院专递邮件详情单，以证明上诉人于2020年12月29日同时收到一审判决书和《申请回避决定书》，一审剥夺了上诉人对回避申请决定的复议权利。12.（2020）鲁1102繁简3937号案件开庭传票、一审案件决定书两份、一审案件庭审笔录，以证明庭审笔录中只有被上诉人提交的判决书，且上诉人因该案违反程序未签字，但判决书中采用许多证据和事实。证据三，律师函一份，对李岩律师是否由被上诉人委托存疑。以证明被上诉人张守国构成违约后非但不解除合同或者采取补救措施，还委托律师对上诉人进行诉讼。证据四，1.《余额明细查询》，以证明由于被上诉人违约，给上诉人造成严重经济损失，仅5个月不足70万元贷款，支付利息1.5万元，暂主张1.26万元。2.日照烟台路邮局邮件全程跟踪查询，以证明原审被告于2020年12月30日邮寄复议材料，一审案件审判长拒收，违法办案。另外申请法院向儒房公司调取2018年11月22日张硕征信报告，看能否申请到“银行商业贷款+公积金组合贷款”；申请法院向日照兴业银行（或中介）取证，银行证明涉案房产应抵押给尾款申请人。张守国质证认为，对证据一、二不予认可，被上诉人系按照中介公司儒房公司的要求按程序来。对证据三，当时中介公司给打电话询问被上诉人是否委托律师对卢衍升发函，被上诉人说可以；上诉人所述不是事实。对证据四的真实性及证明目的均不认可。二审查明，本案诉前调解案号为（2020）鲁1102繁简3937号，一审法院于2020年7月31日向卢小璇、卢衍升邮寄起诉状副本、开庭传票等法律文书，卢小璇、卢衍升于2020年8月5日签收；本案一审于2020年8月7日立案，于2020年9月10日第一次开庭；第二次开庭时间为2020年12月22日，一审法院于2020年12月11日向卢小璇、卢衍升邮寄合议庭组成人员通知书、开庭传票，卢小璇、卢衍升于2020年12月14日签收。另查明，一审判决作出时间为2020年12月24日，一审法院关于驳回卢衍升提出的回避申请决定书作出时间为同日。卢衍升收到时间为2020年12月30日。再查明，2021年1月1日，原审第三人儒房公司返还被上诉人张守国20000元定金，其已履行一审判决的儒房公司向张守国返还定金20000元的给付义务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人卢小璇主张一审法院（2019）鲁1102民初5002号案件与本案为同一案件，系重复立案的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。一审法院（2019）鲁1102民初5002号案件中，张守国撤回对卢小璇、卢衍升、儒房公司的起诉。根据上述规定，一审法院对本案张守国的起诉应予以受理，上诉人的该上诉主张不能成立。关于上诉人卢小璇主张答辩期未满的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人；公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。本案一审第一次开庭时间为2020年9月10日，起诉状副本已于2020年8月5日送达给卢小璇、卢衍升，故对上诉人关于答辩期未满的主张，本院不予支持。关于上诉人主张其不应承担20000元定金的问题。一审法院（2019）鲁1102民初5924号案件及本院（2020）鲁11民终2197号案件中，法院已查明：卢小璇称卢小璇、张硕及儒房公司于2018年12月4日在日照市不动产登记中心准备办理抵押付款时，卢小璇行使不安抗辩权，要求张硕先付首付款再办理抵押，张硕不同意而离开现场，致使未能办理相关手续；并认定“从补充协议约定内容看，其明确载明卢小璇将出售房屋于2018年12月4日抵押给张守国，办理完抵押手续后，张守国将首付款65万元支付给卢小璇，该补充协议从文义上来讲不存在任何分歧，卢小璇在准备办理抵押手续时要求张守国先付款，张守国虽具备交付能力但却不同意，双方因此未能办理抵押与付款。因卢小璇的要求与协议不符，补充协议未能履行的责任不在于张守国”。一审法院依据涉案《房产买卖合同补充协议》的约定以及上述已生效裁判文书确认的事实，认定卢小璇未按补充协议约定先行办理抵押构成违约，应向张守国双倍返还定金并无不当。关于上诉人主张其不应承担一审案件受理费的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。故一审认定案件受理费由上诉人负担并无不当。关于上诉人要求被上诉人张守国赔偿其经济损失12960元、违约金20000元的问题。上诉人于一审中未提出反诉，本院不予审理。关于上诉人主张对驳回回避申请决定的复议问题。一审判决以及驳回卢衍升回避申请决定书的作出时间为同日，程序上存在不当之处，但一审判决结果正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人卢小璇负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年六月十六日书记员 王彩璇