山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3862号 上诉人（原审被告）：孙正旭，男，1967年6月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王顺，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范卫国，男，1971年6月8日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张高，山东群誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张照鑫，山东群誉律师事务所实习律师。 上诉人孙正旭因与被上诉人范卫国委托合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初7810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孙正旭及其委托诉讼代理人王顺、刘瑞，被上诉人范卫国的委托诉讼代理人张高、张照鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙正旭上诉请求：1.依法撤销原判决发回重审或改判驳回范卫国的诉讼请求；2.本案的一切诉讼费用由范卫国承担。事实与理由：一、原判决认定该案为承揽合同法律关系，系事实认定错误。1.范卫国在起诉状中明确陈述：“2017年9月范卫国购买的即墨区准备装修，范卫国经朋友介绍委托孙正旭实际负责别墅的装修事宜并转给孙正旭53万元”。依据民事诉讼法及证据规则的相关规定，该起诉状中的自我陈述依法应认定为范卫国自认且禁止反言。2.承揽合同中双方当事人应签订书面的承揽合同、承揽工程的范围、单价、总价款、工期、质量标准、违约责任等合同内容，而本案双方当事人是基于朋友关系，因范卫国没有时间，故有偿委托孙正旭帮忙装修并负责现场施工管理、原材料采购、联系装修工人、代为支付装修劳务费等装修工程委托协议；装修材料的选定、采购、方案等重要环节均由范卫国来决定；装修费用的支付也是根据装修进度由范卫国分期支付给装修工人及装修材料经销商；孙正旭提交的《室内外装饰装修工程决算书》并非是承揽装修合同的结算凭证，而是双方终止委托装修后，孙正旭向范卫国前期委托装修工程范围、费用的如实报告。所以，原判决认定双方的争议为承揽合同并不准确，系事实认定错误。二、关于本案中的委托评估报告能否作为合法定案证据的问题。1.对本案中的法院委托程序及装修工程范围均无异议。2.既然装修工程的范围已经确定，那么评估机构依照双方确认的工程范围逐项作出评估即可，但评估机构却违背事实遗漏了诸多装修项目的评估（一审中孙正旭提交的书面质证意见）。3.评估机构疏忽了本案的装修是上下三层的别墅，楼高约为10米之高，除了装修材料、辅料、人工费等，还会使用大量的脚手架等辅助设备，但评估机构并没有对该项必要支出费用计算在内。综上，孙正旭认为，该评估报告违反了相关的鉴定规定，明显缺少合法依据，所作出的评估报告不客观、不真实，依法不能作为定案的证据使用。依据民事诉讼法及证据规则的规定，对有缺陷的评估报告，人民法院可以采取补充鉴定或重新鉴定。三、通过上述分析，孙正旭认为本案是委托法律关系，而委托法律责任的承受人是范卫国。既然范卫国认为孙正旭在承办委托事项过程中侵害了其合法权益，法律关系是侵权之诉，那么本案审理的焦点是侵权行为是否存在及因果关系，在查清侵权成立的基础上确定损失。 范卫国辩称，一、范卫国在起诉状中所述的“委托”仅是口头用语，而非法律意义上的“委托”，其意思就是将装修工程交给孙正旭干。另外，判断法律性质应当根据法律行为的履行情况，而非口头用语。二、本案为承揽关系而非委托关系，具体理由如下：1.如双方是委托关系，那因施工产生的法律关系应当建立在范卫国与施工人之间，施工单位或个人应向范卫国主张款项等合同权利，但实际上本案所涉装修工程均是由孙正旭联系处理并付款，范卫国从来没有与施工单位或人员签订相关施工合同，也没有任何单位和人员向范卫国主张装修款。2.从目的角度讲，范卫国将房屋交给孙正旭装修的目的是获得质量良好的装修房屋而非获得孙正旭所提供的服务，双方为承揽关系而非委托关系。3.从实际情况看，孙正旭全程负责整个装修工程的施工并在最后提交了《室内外装饰装修工程决算书》作为工程决算依据，其行为明显证明双方属于承揽关系。三、本案的鉴定报告是法院依法委托鉴定机构依据之前双方确定的施工范围进行鉴定，合法有效。综上，原判决合法合理，请求维持原判。 范卫国向一审法院起诉请求：1.判令孙正旭退还241459.06元，并支付以241459.06元为基数自2017年6月1日起至2019年8月19日止按照银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际还清钱款之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、鉴定费由孙正旭承担。 一审法院认定事实：1.范卫国分别于2017年9月6日、2017年11月6日、2017年11月24日、2017年12月23日、2018年1月24日向孙正旭转账20万元、3万元、10万元、10万元、10万元，合计53万元。范卫国主张其向孙正旭转账53万元系用于其位于青岛市即墨区装修。孙正旭主张范卫国转账的53万元已经全部用于涉案别墅装修，并称购买装修材料的收款收据等材料也已经交付给范卫国，由范卫国根据收据金额向孙正旭付款，人工费有的有收条有的没有，需要庭后落实。孙正旭在一审法院限定的举证期限内未提交相关证据。对于孙正旭所述，范卫国不予认可。2.孙正旭于2019年2月1日起诉范卫国要求其支付劳务费75000元，后于2019年5月28日申请撤诉。在该案审理过程中，孙正旭提交《室内外装饰装修工程决算书》一份共3页，列明了涉案别墅工程项目名称、单位、数量、单价、总价等内容，并载明涉案工程总造价为535135.5元，拟证明范卫国所转账的53万元已全部用于支付涉案别墅装修工程款。范卫国对于该决算书所记载的工程量予以认可，但对于单价、总价不予认可。范卫国也提交了一份《工程决算表》，载明涉案别墅工程总造价为272483.91元。孙正旭对于范卫国提交的该份《工程决算表》不予认可。3.本案诉讼过程中，范卫国申请对于孙正旭所提交的《室内外装饰装修工程决算书》所记载的工程量造价进行鉴定。一审法院依法委托昊金海建设管理有限公司进行鉴定，并于2020年10月19日出具《报告书》一份，载明对于涉案别墅已施工的双方均认可的工程量清单进行造价鉴定，鉴定结论为288564.94元。范卫国为此支付鉴定费9000元。范卫国对于该《报告书》无异议，孙正旭认为鉴定机构未按照其所提交的工程决算书进行鉴定，故对于该鉴定结论不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.范卫国与孙正旭之间为委托合同关系还是承揽合同关系；2.孙正旭应否返还剩余工程款。关于焦点一，根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，范卫国将装修工程款分5次转入孙正旭账户，由孙正旭负责涉案别墅装修工程，事后孙正旭提交的《室内外装饰装修工程决算书》载明了其已完成的工程量以及工程造价为535135.5元，即孙正旭欲向范卫国交付已付53万元工程款所对应的工作成果，双方之间符合承揽合同关系的特征，故认定本案系承揽合同纠纷。关于焦点二，范卫国将涉案别墅交由孙正旭装修，孙正旭应当按照范卫国的要求完成工作，交付工作成果。本案中范卫国分五次共计向孙正旭转账53万元，孙正旭并未提交证据证明该53万元的支出情况，且根据范卫国申请委托昊金海建设管理有限公司鉴定可知，孙正旭所提交的已完工工程量造价为288564.94元，故对于剩余款项241435.06元孙正旭应予以返还。此外，范卫国为本案鉴定所支付的鉴定费9000元，孙正旭也应予以承担。虽然孙正旭对于一审法院委托鉴定结论不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，故对于该抗辩意见不予采纳。对于范卫国所主张的利息。涉案款项在孙正旭处占有，应当向范卫国支付占有期间的利息损失，范卫国最后一笔转账时间为2018年1月24日，原判决支持以剩余款项241435.06元为基数自其次日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、孙正旭于本判决生效后十日内返还范卫国工程款241435.06元并支付以241435.06元为基数自2018年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、孙正旭于本判决生效后十日内支付范卫国鉴定费9000元；三、驳回范卫国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5057元，由孙正旭负担。范卫国已预交5057元，一审法院退回5057元。孙正旭应在本判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费5057元，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 孙正旭提交证据如下：证据一、证明13份，拟证明孙正旭为范卫国房屋装修对外支出的费用是424600.2元。因为之前在施工过程中所产生的收据孙正旭在与范卫国结算过程中都已经交给了范卫国，之前的证据情况只能通过证明的方式予以证实。 证据二、孙正旭之子孙仕恺微信支付交易明细一份，拟证明孙正旭除了证据一中支出的费用外另向第三方支出11915元。 范卫国质证称，对证据一的真实性不认可，该证据并非属于新证据，一审法院已经明确责令孙正旭在举证期限内提供相关人工费的证据材料，但孙正旭未提交，在此情况下其于二审提交的证明材料无法律效力。从形式上讲，孙正旭提交的证明大部分是打印后经当事人确认，属于早已草拟好的，且无法证明相关人员收到了证明中所列的款项。 对证据二的真实性也不予认可，均为打印件。其上面的内容无法证明与本案装饰装修工程有任何的关联。 孙正旭申请证人陈某出庭作证。陈某当庭陈述，嘉源都市1号楼施工期间，孙正旭找到陈某，给范卫国干活，范卫国委托孙正旭在现场监督；陈某一直干活到差不多过年，之后孙正旭不干了，第二年范卫国还找陈某给他贴内墙磁瓦、瓷砖；关于工钱，范卫国给孙正旭后，孙正旭给现场施工人员分钱，孙正旭不干了之后工钱由范卫国来结算；陈某在现场施工期间并未与范卫国签订过相关的施工合同或施工协议，范卫国并未直接给陈某付款；关于范卫国与孙正旭之间的委托合同关系，陈某是听说的，在现场干活时范卫国给孙正旭交代活，陈某就认为是委托合同关系，但没有见过书面合同；关于承揽和委托的区别，承揽是挣钱，委托是帮忙性质。 范卫国主张陈某仅是根据自己的理解认为范卫国与孙正旭之间是委托关系，但不能说明承揽和委托的区别，其证言不能作为定案依据。 范卫国未提交新证据。 本院认证认为，孙正旭提交的证据一均系案外人出具的证明，性质上应为证人证言，但案外人均未到庭说明情况，对该证据的真实性不予认可。证据二系打印件，真实性无法确定，不能作为认定本案事实的证据。证人陈某已到庭接受各方询问，对其证言的真实性予以认可，对其证明力将结合一、二审查明的事实综合作出认定。 二审经审理查明： 2019年2月1日，孙正旭在青岛市即墨区人民法院提起劳务合同纠纷之诉，要求范卫国支付劳务费75000元，案号为（2019）鲁0282民初874号。2019年5月28日，孙正旭申请撤回起诉，即墨区人民法院予以准许。 2020年4月10日，范卫国在青岛市即墨区人民法院提起装饰装修合同纠纷之诉。后因范卫国未在法定期间内交纳诉讼费用，即墨区人民法院于2020年4月23日作出(2020)鲁0282民初2257号民事裁定，按范卫国撤回起诉处理。 2020年7月1日，范卫国再次向青岛市即墨区人民法院提起装饰装修合同纠纷之诉，要求孙正旭退还53万元并支付相应利息。后因范卫国未在法定期间内交纳诉讼费用，即墨区人民法院于2020年7月22日作出(2020)鲁0282民初7143号民事裁定，按范卫国撤回起诉处理。 案涉工程位于青岛市即墨区，地上三层、地下一层。据孙正旭陈述，其于2017年年底、2018年春节前撤出施工现场，当时案涉工程尚未完工；其完成了基础拆除、水电、吊顶、砸墙及搭建、恢复原貌，剩下的都没做。 关于案涉工程的装修报酬，孙正旭称双方约定报酬为每月1.5万元；范卫国则称没有报酬约定，范卫国出于信任将该工程承包给孙正旭，依据孙正旭的要求按工程进度支付工程款。 关于范卫国已支付的53万元，孙正旭称该53万元系在房屋装修过程中产生的实际费用，并不包括给孙正旭的报酬；范卫国则称该53万元系按照孙正旭的要求支付的，说是用于装修工程，具体什么款项范卫国也不清楚。 关于范卫国为何找孙正旭装修，范卫国陈述，其经朋友介绍认识孙正旭，孙正旭的爱人请求范卫国将案涉房产的装修交给孙正旭，双方并未签订装修合同。孙正旭陈述，其是即墨区供电局通济供电所的职工，双方是通过朋友认识的。 关于装修过程，范卫国陈述，孙正旭负责设计、施工，且向其发送过效果图，但效果图中没有报价；范卫国未指定装修材料。孙正旭在其向本院提交的材料中陈述，案涉别墅的装修由设计师刘国豪负责设计；范卫国委托孙正旭在装修期间负责看管现场，选材料，找工人跑腿等，范卫国休班时双方一起选定装修材料。 关于装修款项，范卫国陈述，案涉房产的装修没有预算，孙正旭要钱的时候范卫国就支付，没有进度要求，也没有要求孙正旭提交各项单据及发票，后期发觉装修费用过高，就换人了；本来没有打算起诉，是孙正旭要求范卫国支付佣金后范卫国才起诉的。孙正旭在其向本院提交的材料中陈述，装修期间所有的费用和材料都要经过范卫国认可，范卫国上班期间人工费、机械费、材料费由孙正旭支付；经孙正旭支付的费用对方出具收款收据或收款凭条，范卫国支付工程款时，孙正旭必须把收据和收款凭条交给范卫国，并且账目和材料都要对上；范卫国承诺每月向孙正旭支付15000元作为劳务费。 孙正旭对鉴定报告中的现场勘验笔录有异议，主张勘验笔录中的签字是其本人所签，对勘验结果不认同，对所有内容均不认可；鉴定报告中附有三张室外装饰装修决算书，此决算书在一审中已经认定，在2019年2月1日孙正旭起诉范卫国案件中，被上诉人对该决算书中记载的工程量予以认可，仅对单价总价不认可。但最终鉴定的工程量明显达不到此决算书中确定的工程量；人工费单价过低，与实际不符，导致工程总造价过低。 因孙正旭对鉴定报告提出多项异议，本院依法通知鉴定人杨大鹏到庭接受询问。杨大鹏当庭陈述，鉴定报告中的工程量系以孙正旭提供的工程结算书中载明的工程量为基础确定，有异议的部分以现场勘验笔录为准；现场勘验时案涉别墅的装修已全部完成；孙正旭于勘验结束后在现场勘验笔录中签字；孙正旭主张的工程总造价与鉴定报告中的工程总造价差异巨大，是因为孙正旭主张的单价虚高，部分工程量高一些；关于人工费，鉴定报告采用定额计价，定额人工费单价低，但工时长，总人工费应该是差不多的。 鉴定人杨大鹏到庭接受询问时，孙正旭主张其未对现场勘验数据进行签字确认，其签字时尚未有勘验内容的记录，其签字在上，勘验内容在下，并主张其到现场时带了执法记录仪进行拍摄，经本院释明，其未向对方和法庭提交记录仪中的记载内容。 庭后，杨大鹏就青岛市即墨区装修工程造价鉴定报告补充说明如下：一、工程量来源。工程量依据双方认定的《室内外装饰装修工程决算书》，对于单位为“个、项”等无具体工程量的项目，三方进行现场勘验补充测量数据。二、单价来源。1.依据《08山东省房屋修缮工程计价定额》，《03山东省建筑工程消耗量定额》，《03山东省安装工程消耗量定额》，《青岛市工程结算资料汇编》，2017年12月《青岛材价》及双方均认可的综合单价。2.在勘验现场过程中，对于管道开孔、负一楼吧台、负一楼吧台顶造型、地砖、砸窗边、脚手架租赁、监控、设计费等项目，经双方达成一致，单价按照《室内外装饰装修工程决算书》中单价计取。三、工程造价鉴定报告中没有体现的项目。1.《室内外装饰装修工程决算书》中窗帘盒造型项，在现场勘验过程中，双方现场指认为窗帘盒，且现场窗帘盒并无造型，扣除该项。2.《室内外装饰装修工程决算书》中轻体砖及搬运、运费项，套用相关工程计价定额中已经包含了轻体砖的材料费计取，且包含材料搬运到施工现场或仓库指定地点的费用，不存在因场地原因，或者材料半成品到不了现场，存放在场地外需要二次搬运的情况，不再重复计取费用，扣除该项。3.《室内外装饰装修工程决算书》中水泥、砂项，套用相关工程计价定额中已经包含了水泥、砂的材料费计取，不再重复计取费用，扣除该项。4.《室内外装饰装修工程决算书》中陈瓦工工费项、王瓦工工费项等人工费计费项，套用相关工程计价定额中已经包含了人工费的计取，不再重复计取费用，扣除该项。5.《室内外装饰装修工程决算书》中外墙漆项，在现场勘验过程中，现场外墙干挂石材上并无任何装饰漆的粉刷及喷涂，施工方提出外墙漆在石材勾缝使用，已经在外墙干挂项中套用墙面干挂勾缝的相关工程计价定额计取，不再重复计取费用，扣除该项。6.《室内外装饰装修工程决算书》中杂项项，套用相关工程计价定额中已经包含施工项目的准备工作到施工结束的工作内容，且在勘验现场对杂项说明不充分，并没有超范围施工，扣除该项。四、隐蔽及拆除项目1.隐蔽项目的建筑做法根据建筑工程施工规范要求及本住宅项目的适用性来借鉴做法，并套用相应工程计价定额，隐蔽工程中使用的主要材料价格采用2017年12月《青岛材价》中的单价，均高于市场价。2.《室内外装饰装修工程决算书》中拆除项目等项，工程量有具体尺寸的，按照决算书中工程量来计取，没有具体尺寸的，三方结合现场勘验补充测量及协商确定工程量，套用相对应的工程计价定额计取费用。 孙正旭对鉴定人的补充说明不予认可。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 案经调解未果。 本院认为，本案一、二审双方讼争的焦点问题均为：1.范卫国与孙正旭之间为委托合同关系还是承揽合同关系；2.孙正旭是否应当赔偿范卫国损失。 关于焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。承揽合同强调的是承揽人工作成果的交付及专业性。本案中，范卫国与孙正旭并未签订书面合同，并未就工作成果进行明确约定，且孙正旭为即墨区供电局通济供电所的职工，并非以营利为目的、具有专业技术经验的装修从业者。另据范卫国陈述，案涉房产的装修没有预算，孙正旭要钱的时候范卫国就支付。证人陈某亦证实，案涉房产装修时孙正旭在现场负责监督，范卫国将工钱给孙正旭后，孙正旭给装修工人发放工钱。综上，原判决认定双方为承揽合同关系欠妥，本院依法予以纠正，本院认定范卫国与孙正旭之间系委托合同关系。 关于焦点二，范卫国向孙正旭支付装修款53万元，依据鉴定意见，案涉房产由孙正旭负责装修部分的造价为288564.94元，差价241435.06元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。孙正旭对鉴定意见提出诸多异议，鉴定人杨大鹏到庭接受询问，就本案鉴定过程、工程量的确定、鉴定意见中确定单价的依据等问题逐一作了说明。孙正旭对鉴定意见不予认可，但未提交充分证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。孙正旭主张其未对现场勘验数据进行签字确认，其签字时尚未有勘验内容的记录，其签字在上，勘验内容在下。本院经审查认为，孙正旭的陈述有悖常理，且孙正旭自认其到现场时带了执法记录仪进行拍摄，经本院释明，其未向对方和法庭提交记录仪中的记载内容。经鉴定人说明及本院核实，结合《室内外装饰装修工程决算书》中双方均已认可的工程量及鉴定人关于现场勘验的陈述，现场勘验笔录在书写形式上虽有瑕疵，但该瑕疵尚不足以影响其作为鉴定的依据，本院依法认定鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。但对孙正旭是否应当依据鉴定意见向范卫国赔偿损失，本院分析如下：第一，孙正旭受范卫国委托，负责案涉房产的装修，据范卫国陈述，双方并没有关于报酬的约定，即孙正旭在本案中系无偿行为；孙正旭虽在（2019）鲁0282民初874号案件中诉请范卫国向其支付劳动报酬，但未提交充分证据予以佐证。有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失造成受托人损失的，受托人也可以请求赔偿。孙正旭主张的工程造价为53万余元，鉴定意见认定的工程造价为288564.94元，二者相差悬殊。孙正旭应当相应的损失赔偿责任。第二，孙正旭并非具有专业技术经验的装修从业者，对其在装修工程中的行为，包括支付各种材料款及人工费等，不能按照专业的装修人员的标准予以要求。第三，范卫国作为案涉房产的所有者，应对案涉房产的装修承担合理的、必要的注意义务，不仅包括装修质量的注意义务，还应包括装修过程中工程造价的注意义务。范卫国分五次向孙正旭支付装修款共计53万元，在此过程中其从未对工程造价提出异议，且据范卫国陈述，其应孙正旭要求支付款项时没有进度要求，也没有要求孙正旭提交各项单据及发票，应认定其对涉案装修造成的损失亦存在过失，应承担相应的法律后果。综合考量上述因素及孙正旭的劳务付出、案涉诉讼过程、鉴定费的支出等，本院酌定孙正旭应向范卫国赔偿损失18万元。 综上，孙正旭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初7810号民事判决； 二、上诉人孙正旭于本判决生效后十日内赔偿被上诉人范卫国18万元； 三、驳回上诉人孙正旭的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人范卫国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5057元，由范卫国负担1287元，由孙正旭负担3770元；二审案件受理费4922元，由范卫国负担1253元，由孙正旭负担3669元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 刘歆鑫 二〇二一年六月十八日 法官助理 李 燕 书 记 员 隋欣孜