上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2360号上诉人（原审原告）：许阿松，男，1989年4月2日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海仁联企业服务（集团）有限公司芜湖分公司，营业场所安徽省芜湖市镜湖区江汉里21号D栋2层201室。负责人：牛新杰，总经理。委托诉讼代理人：程鑫磊，男，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：陈思，女，该分公司工作人员。原审第三人：上海万象文化发展有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号5幢5层5006室。法定代表人：帅勇，总经理。上诉人许阿松因与被上诉人上海仁联企业服务（集团）有限公司芜湖分公司（以下简称仁联分公司）、原审第三人上海万象文化发展有限公司（以下简称万象公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初24123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许阿松上诉请求：撤销一审判决，依法改判仁联分公司支付许阿松违法解除劳动合同赔偿金99，996元。主要事实和理由：1、证人与许阿松陈述一致，即2019年8月12日至15日万象公司未安排许阿松派件，因此许阿松该期间不存在违纪行为，一审认定错误。2、按照工资表记载“应计薪天数26或者27”，许阿松每月可以休息4天，需要加班4天。但加班与否，依照法律规定，许阿松可以自由决定，许阿松并不需要每日上班。2019年8月1日至8月21日，许阿松需工作15天，实际工作13天（8月1日至8月8日连续上班）。一审认定许阿松8月9日请假，没有违纪。许阿松只在8月10日旷工1天。一审亦认定8月11日缺勤未违纪。即使每个月必须加班，只能休息4天，8月12日至8月15日，证人陈述没有安排许阿松派单，许阿松当月可在该4天休息。一审认定许阿松连续旷工3天，认定错误。3、仁联分公司通知许阿松“因系老员工、工资暂缓发放、要求16日到岗”，许阿松持通知按时至万象公司上班，万象公司也安排许阿松派件。因此，即使2019年8月15日前许阿松存在违纪行为，仁联分公司也已作出处罚，不能再以此事予以处罚或解除。4、仁联分公司在解除劳动关系的书面通知送达许阿松后，向许阿松发送短信拟“撤销解除决定”，说明仁联分公司承认解除不符合法律规定，至少说明单位和承办人员极不专业。5、仁联分公司仲裁时提交答辩状称，解除劳动关系是基于“撤销原书面解除决定后，许阿松没有返岗，自2019年8月21日起构成旷工，严重违纪，解除时间为2019年11月12日”。仁联分公司不是以8月15日前缺勤而解除。6、一审中的证人与许阿松有过言语冲突，其向单位反映许阿松违纪致许阿松被解除，其与本案处理结果有直接利害关系。证人陈述“未禁止许阿松工作”可能是为自己开脱，也可能是被教唆，不足采信。7、仁联分公司二审中承认，系误以为许阿松2019年8月16日没上班而解除，并不是因许阿松8月15日前缺勤而解除。而实际上8月16日许阿松已返岗，仁联分公司解除违法。8、证人一审中说，许阿松突然来上班，但当天许阿松负责的区域已由他人接手，由此说明许阿松上班了，但站长不给权限，许阿松无法派单。8月12日至8月15日许阿松是否到岗都没有工作做，没有工作安排。9、如果许阿松8月12日至8月15日旷工4天，仁联分公司不可能发返岗通知而不发解除通知。被上诉人仁联分公司辩称：只要仁联分公司没有解除劳动合同，许阿松都有权派单，不存在站长封锁派单权限的说法。8月10日至12日许阿松旷工。8月11日至8月15日，许阿松没有在规定的时间收货，站长只得派他人收货派单，仁联分公司可以解除劳动合同。仁联分公司的内部流程要求先通知限期返岗，再通知解除。关于撤销解除，也是仁联分公司内部操作，不影响一审法院按照法律规定进行判断。仁联分公司不接受许阿松的上诉请求，要求维持原判。万象公司书面辩称：万象公司与仁联分公司签订服务协议，将物流业务中的分拣、装卸、投递等交由仁联分公司，包括上海地区的派件业务。万象公司依约定支付服务费用，仁联分公司完成合同义务。万象公司只接受仁联分公司提供的服务，不干预服务人员。万象公司与许阿松没有劳动关系、劳务关系或劳务派遣关系。许阿松的上诉请求与万象公司无关。许阿松向一审法院起诉请求：仁联分公司支付许阿松违法解除劳动合同赔偿金99，996元。一审法院认定事实：许阿松原系万象公司员工，2018年6月1日起许阿松与XX公司建立劳动关系，工龄累计至XX公司。2019年5月1日起，许阿松、仁联分公司签订2019年5月1日至2021年4月30日的劳动合同。该合同约定，员工连续旷工超过3个工作日或1年内累计旷工超过10个工作日的属严重违纪行为，仁联分公司有权立即解除劳动合同并无需承担任何经济补偿金。许阿松、仁联分公司及XX公司签署三方协议，将许阿松原在XX公司的工作年限累计至仁联分公司。2019年8月14日，仁联分公司向许阿松发出限期返岗通知书，称因许阿松2019年8月9日起，擅自脱离工作岗位，持续旷工，公司将暂缓发放最近一个月的薪资。现通知许阿松2019年8月16日前到公司报到，逾期将视为许阿松主动提出辞职申请。许阿松接到前述通知后，于2019年8月16日返岗工作。2019年8月19日，仁联分公司向许阿松发出解除劳动合同通知函，称由于许阿松多日旷工，严重违反公司规章制度，通知许阿松双方于2019年8月21日解除劳动关系。2019年8月21日，仁联分公司向许阿松发送短信，称要求撤回2019年8月19日的解除通知，并要求许阿松返岗工作。许阿松收悉该通知后未再返岗。2019年11月1日，许阿松向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令仁联分公司支付许阿松违法解除劳动合同赔偿金91，000元。2019年11月12日，仁联分公司向许阿松再次发送短信，告知因许阿松持续旷工，仁联分公司视作许阿松主动提出辞职申请，双方劳动关系自2019年11月12日正式解除。2020年2月10日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对许阿松的请求不予支持。许阿松不服，诉至一审法院。一审中，许阿松表示，2019年8月8日向站长请了2019年8月9日1天假，但事后有事耽搁，许阿松确认2019年8月10日存在旷工的行为；2019年8月11日返岗，站长高某情绪激动并表示让许阿松不要继续做了，许阿松只得回去等消息；2019年8月15日收到返岗通知后，于次日返岗，站长一开始仍予以拒绝，但在许阿松出具了返岗通知书后，站长只得接受；仁联分公司对许阿松2019年8月9日至2019年8月15日期间存在所谓旷工进行了倒扣工资（当天本应派单的工资不向许阿松支付之外，其他人当天为许阿松派单的工资也从许阿松的工资中进行了扣除）的处理，现再作出解除决定，系对同一行为的重复处理。仁联分公司对此不予认可，称许阿松自2019年8月9日起旷工，公司向其发出返岗通知督促回岗，系为了查明其有无正当理由；许阿松的工资由万象公司根据具体工作量计算后，交由仁联分公司向许阿松转账发放，并不存在对其旷工期间的工资倒扣的处罚行为；许阿松在2019年8月9日至2019年8月15日期间存在旷工，仁联分公司对其解除合法有据。万象公司称，许阿松一直实际在万象公司从事配送业务，其正常工作至2019年8月8日；2019年8月9日至2019年8月15日期间，许阿松没有至站点上班，也没有向站点请假；许阿松在职期间的工资由万象公司计算后，由仁联分公司发放，不存在对其旷工期间工资倒扣的情况。万象公司提供以下证据：1、2019年6月至2019年8月的工资条及派单明细，证明万象公司对许阿松2019年8月的实际计薪日为2019年8月1日至2019年8月8日、2019年8月16日至2019年8月20日，并不存在许阿松所述对其工资倒扣等二次处罚的情况。2、万象公司申请了许阿松原所在站点的站长高某出庭作证，证人到庭签署了如实陈述保证书，并作证称2019年8月1日其接手殷行路站点；2019年8月8日晚，许阿松所在投递班班长告知证人许阿松次日请假，当时说是要回南京考驾照，但许阿松并没有向证人请假；按照站点规定，请假需要向证人请假；许阿松在2019年8月9日及2019年8月10日均未到岗；因2019年8月8日网上有活动，次日的配送派件任务较重，但许阿松自行两日未上班，造成货量积压情况严重；许阿松两天不上班后，突然又在2019年8月11日来上班，当天其原负责的区域已由他人接单，证人当日询问许阿松缺勤原因，许阿松称其心情不好，证人因此与许阿松发生争执，许阿松自行离开了公司；此后未再来上班，不存在证人要求其2019年8月11日等通知的情况；公司配货员一般是早上6时30分上班卸货，如果正常7点前到公司出勤，可自行在系统上操作，由系统配发领件，从事派件工作；公司不存在从许阿松工资中倒扣应工作而未工作工资的情况；2019年8月14日，证人以电子邮件的形式上报公司许阿松的未出勤情况。许阿松对万象公司的证据1真实性不予认可，但亦表示无需阅看原件；对证据2，许阿松认为证人证言反映了许阿松已履行了2019年8月9日的请假手续，2019年8月11日，许阿松也主动前往站点工作，此后系公司没有安排许阿松工作，对其余证人证言不予认可。仁联分公司及万象公司对证人证言均无异议。仁联分公司对万象公司的前述证据真实性均无异议。结合各方质证意见，许阿松虽对万象公司证据1不予认可，但其自行放弃阅看万象公司证据中工资及派单明细的相关原件，且未能提供相应反证，一审法院对万象公司证据1真实性予以确认；对万象公司证据2的相应意见，一审法院在说理部分再行阐述。一审法院认为，劳动者严重违纪时，用人单位可解除劳动合同。本案中，仁联分公司于2019年8月19日以许阿松旷工为由作出解除决定并向许阿松送达该解除通知书，双方劳动关系解除，许阿松对解除理由不予认可。对此，就2019年8月9日的缺勤，许阿松主张已向公司请假，仁联分公司及万象公司虽不予认可，但该情况与万象公司申请的许阿松所在站点站长高某陈述基本可吻合。万象公司虽称请假需向站长申请方符合要求，但未能提供相应依据，一审法院对许阿松该日缺勤理由予以采信；其次，许阿松称其2019年8月10日存在旷工行为，但次日返岗。因与站长发生争执，站长要求其离开，许阿松才自2019年8月11日起未再上班。结合万象公司证人高某的陈述，许阿松确有在2019年8月11日返回站点并在当日与高某发生争执的情形，但其主张该日之后未出勤均系应高某要求，遭高某否认，许阿松对此应承担举证责任，然，其未能提供证据加以证明，一审法院实难采纳。直至2019年8月16日，许阿松在接到返岗通知后方才返回公司，仁联分公司认定许阿松连续旷工超3天，并无不当。最后，许阿松还主张，仁联分公司不仅未发放许阿松缺勤期间的工资，还将他人在许阿松缺勤期间为许阿松派单的工资从许阿松工资中予以倒扣，实际已对许阿松旷工行为进行过处罚，遭仁联分公司及万象公司否认，许阿松对此未能提供证据加以证明，且万象公司已提供了当月工资及派单明细说明不存在对其工资倒扣的情形，一审法院对许阿松该主张不予采纳。许阿松行为不仅有违劳动合同相关约定，亦有悖于劳动者应遵守的基本劳动纪律，仁联分公司作出解除决定，并无不当。许阿松要求仁联分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，一审法院于二○二○年十一月二十七日判决：驳回许阿松的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，各方亦无异议，本院予以确认。二审中，许阿松补充第一节事实，称一审记载2019年8月14日仁联分公司发出的限期返岗通知书内容时，在“持续旷工”后遗漏了“鉴于你是老员工”这一句话。仁联分公司表示确实遗漏了该句话，但与本案无关。鉴于双方均予确认，本院予以认定。二审中，许阿松补充第二节事实，称仲裁中仁联分公司出具的答辩状记载，仁联分公司系以2019年8月21日之后许阿松旷工解除，而非8月12日至8月15日旷工。仁联分公司表示答辩状是真实的，但8月19日的解除通知可以说明系由于8月12日至8月15日许阿松旷工而解除。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，许阿松补充第三节事实，称工资汇总表显示，6月应计薪为26天，7月为27天，8月为27天，说明许阿松实际是做六休一，每月加班4天，即使有4天未上班，也不属于旷工。仁联分公司表示，对工资汇总表显示计薪天数无异议，但即使存在加班，员工需休息也应征得站长的同意。本院随后评判。二审中，许阿松表示，是站长让其8月12日至8月15日不要上班，工作场所有摄像头，仁联分公司应提供证据而不提供。仁联分公司表示，站点视频只储存90天，故已无法获取。本院认为，本案的争议焦点为，仁联分公司解除劳动合同是否合法。本案中，根据证人证言及许阿松的陈述，许阿松2019年8月11日返回站点，当日与站长发生争执，之后8月12日至8月15日未出勤。现许阿松主张系站长要求其该期间无需出勤，没有提供证据证明。二审中许阿松提出证人与其有言语冲突，证人与本案处理结果有直接利害关系的意见，不影响本案的处理。由于许阿松未出勤，其二审中称该期间万象公司未安排派件，其不属于违纪的理由不成立。按照工资汇总表的记载，许阿松每月有加班的情形。但即使如此，许阿松工作日不出勤亦应征得仁联分公司的同意。二审中，许阿松以此前有加班而认为可以自行决定8月12日至8月15日休息，没有依据。综上，许阿松连续旷工超过3天，仁联分公司可予解除劳动合同。鉴于许阿松8月10日前也存在旷工行为，且之后许阿松再次出现旷工行为，仁联分公司8月14日发出的限期返岗通知称将暂缓发放最近一个月的薪资，不构成对许阿松8月12日至8月15日旷工的重复处罚。2019年8月19日仁联分公司发出解除劳动合同通知，解除理由以此为准。该通知载明系由于许阿松多日旷工解除，该解除理由可以包括许阿松8月12日至8月15日旷工在内。虽然二审中仁联分公司表示，误以为许阿松2019年8月16日没上班而解除，但该误解并不排除以许阿松8月12日至8月15日旷工而解除。即使仲裁中仁联分公司出具的答辩状有不同的表述，亦不影响该解除理由的认定。2019年8月19日仁联分公司发出解除劳动合同通知送达给许阿松后，劳动合同即按通知记载解除。仁联分公司要求撤回已送达的解除通知，没有依据。但仅凭仁联分公司撤回的意思表示，亦不能认定其解除违法。综上所述，许阿松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人许阿松负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  顾恩廉审判员  徐 焰二〇二一年六月八日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……