山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1425民再3号再审申请人（原审被告）：刘传虎，男，1968年3月29日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：刘亚奇，山东慨而慷律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛永良，山东瀛岱(烟台)律师事务所律师。被申请人（原审原告）：刘爱军，男，1967年1月26日出生，汉族，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：周红霞，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树秋，山东兴齐律师事务所律师。再审申请人刘传虎因与被申请人刘爱军民间借贷纠纷一案，不服本院(2020)鲁1425民初548号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月13日作出(2020)鲁1425民申18号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘传虎申请再审称，1.请求依法撤销齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初548号，并依照审判监督程序对本案进行再审。2.本案全部费用由被申请人刘爱军承担。事实和理由：原审判决认定申请人与被申请人之间存在真实、合法、有效的借贷关系，缺乏证据证实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定:“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，其基础法律关系为借款合同关系。同时，根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效”。因此，自然人之间的借贷合同属于典型的实践性合同，自出借人实际履行出借义务后生效。结合本案，被申请人在原审中仅提供《借条》一份，拟证实双方之间存在金额为21万元的借贷关系。《借条》所载，为以现金方式出借，时间为2017年1月7日。其并未提供能够有效证实其实际履行出借义务的相关证据。根据《民间借贷司法解释》第二条之规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，同时该司法解释第十六条第二款规定:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，第十九条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能”，原审中申请人虽因故未能到庭，法庭径行缺席审理，但法庭应当根据上述法律规定，结合借贷发生的原因、款项交付及交付方式以及借贷双方的关系、经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯对借贷行为是否实际发生、是否为虚假诉讼进行主动地、严格地审查。首先，从借条的字体来看，“刘传虎”签字与其他文本字体就有较大差异，并非同一人书写,存在被申请人伪造的可能性;其次,21万元属于大额现金。众所周知,码放整齐的一万元现金重量为115克-140克,21万元现金重量为5斤，且体积较大。根据当地的交易习惯，并结合双方均为农民的身份，不存在保有如此大额现金并以大额现金进行给付的可能性。被申请人主张以现金方式履行21万元出借义务，明显不符合交易习惯和交易方式。对于借贷关系是否实际发生,原审法庭并未严格审查,认定基本事实缺乏证据支持。同时，经调查发现2017年年初被申请人刘爱军尚拖欠大量外债，穷困潦倒，明显没有出借能力(根据2017年2月28日齐河县人民法院作出的(2016)鲁1425民初3355号民事判决书所查明的事实:2014年3月28日,被申请人自齐河农商银行借款7万元,截止2016年10月14日农商银行将其诉至法庭,其本人都无力偿还。该款至今仍未偿还,为此齐河县法院执行局于2020年5月18日作出(2020)鲁1425执328号《限制消费令》)。被申请人自2014年拖欠农商银行贷款7万元至今无力偿还，其没有出借21万元现金的资金来源,明显不具备履行实际出借义务的经济能力。另，现有证据可以证实：原审判决作出后,原审法院通过邮寄方式向申请人进行送达。2020年3月9日至3月18日期间,申请人赴青岛务工,未能收到法院及EMS投递人员的任何通知或电话,在此情况下EMS投递员径行作出“拒收”的投递结果。原审法院依据此拒收投递结果视为有效送达，致使申请人未能在上诉期内提起上诉，上诉权被剥夺。当前，申请人已另案向邮政公司提起诉讼,确认该送达行为无效。综上,被申请人明显没有出借能力,亦未实际履行出借义务且债权凭证存在伪造、变造的可能性较大。原审判决认定双方之间存在真实、合法、有效的借贷关系明显缺乏证据支持。为此，为维护申请人的合法权益,保障法律的正确适用，请求贵院查明上述情形后,依法将本案按照审判监督程序再审。刘爱军辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，程序合法，应予维持。原审原告与原审被告之间存在真实的借贷关系,事实清楚,证据确实充分。有原审被告出具的亲笔书写的借条为证,该借条并约定如原审被告未及时偿还借款用其房产抵顶借款。1、原审被告辩称该借条存在伪造的可能性，而不是确切的说该借条就是伪造的，原审被告作为当事人,其应当知道案涉借条真伪性，该借条要么是真实的，要么是虚假的,答案就两种,原审被告再审申请书却用“存在伪造的可能性”词语,用推测而不是肯定的语气否定借条的真实性，由此也可看出原审被告存在虚假陈述，且其也未提供证据证实该借条系伪造。2、原审在开庭前已向原审被告送达起诉状副本,告知其开庭时间,经过合法传唤,原审被告未到庭，视为其放弃诉讼权利。如果该案向原审被告所说系虚假诉讼，其不会不参加诉讼，不会放弃诉讼权利,听之任之，由此也可反证原审，原被告的借贷关系真实存在。原被告为师徒关系,可谓彼此非常熟悉。根据常理,如果被告出具借条后原告未向其交付款项，被告获悉原告起诉他的信息后，一定反应非常激烈，而不会心情平静的缺席,任凭法院判决。3、关于原审被告主张21万元借款用现金交付不符合交易习惯问题，但在实际生活中，截至目前为止还有用大现金进行交易的情况,如当事人的习惯、债权人的账号被法院查封等等。特别是像原审原告这个年龄的人，不会熟练使用网上银行，对转账不熟练,才会用现金交易。原审原告没有戒备心理，若其稍稍懂一点法律知识，其也不会用现金交易。所以凡事不能一概而论，不能得出没有转账记录就存在虚假诉讼的推论。再者原审被告是一名完全民事行为能力人,一名近50多岁的成年人，应该知道自己行为后果，其不可能在原审原告在未将21万元借款交付的情况下，给原审原告出具借条。4、关于原审原告是否有出借能力的问题。原审原告从事建筑行业，系小包工头,有经济收入，原审原告有债务是正常现象，原审原告在庭审中也已讲明其中有部分借款时其向其岳父及同事所借。认定是否有出借能力，不能仅仅看出借人是否是自有资金，此时无出借能力不代表彼时无出借能力，原审原告在将资金出借给原审被告时，本来是想将自有资金归还银行贷款，但因贪图一时小利，将资金借与原审被告，不能单凭原审原告仅有的一笔债务而否定其出借能力。5、原审判决程序合法。在送达判决时法院以邮寄方式进行送达，送达方式无误，如果是邮政部门让原审被告错失上诉的机会，是原审被告于邮政部门之间的事情，与本案无任何关联性。从齐河县人民发院(2020)鲁1425执809号执行裁定来看,原审被告对于齐河县人民法院的执行通知书、报告财产令等法律文书也有拒收行为，由此可见,(2020)鲁1425民初548号民事判决书也存在拒收的可能性。诉权的丧失纯粹是原审被告自己行为所致。6、本案审理中原审被告明确表示不申请对借条进行鉴定。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第23条“原告持借据、收据、欠条等债权凭证起诉后被告对债权凭证的真实性提出异议的，当事人均可以申请司法鉴定。当事人双方均不申请司法鉴定的,人民法院根据以下情形分别作出处理：(一)被告虽对债权凭证的真实性提出异议，但未能提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存在疑点的，可以认定该债权凭证的真实性。”综上所述,原审判决在适用法律、程序上均不存在任何错误,被告实属无理缠讼,请求法庭驳回原审被告诉讼请求。刘爱军向本院提出诉讼请求：1、要求被告偿还借款本金贰拾壹万元及利息；2、诉讼费用由被告承担。本院原审认定事实：原告刘爱军称原、被告是同村街坊，曾一起千过外墙工程，被告刘传虎于2017年1月7日从原告处借款21万元，原告称其中16万元是原告通过银行贷款等方式筹措，5万元是原告向同事所借，原告以现金方式交付被告，被告出具借条一张，借条载明：“今借刘爱军现金贰拾壹万元(210000)。2年内还清如还不清违约用南北社区刘传虎的二层小楼抵押，2017年1月7日。”刘传虎在借条上签字捺印。原告称该借款口头约定利息一分五，该借款经原告催要，被告仅支付原告2000元利息，本金尚未偿还，关于二层小楼作抵押双方没有办理抵押登记。本院原审认为：债务应当清偿。本案被告借原告21万元并出具借条，债务到期后，经原告催要，被告应承担清偿责任，对原告主张被告偿还借款本金21万元的诉讼请求，本院予以支持。原告虽称双方口头约定利息一分五，但无证据支持，本院视为双方无利息约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定:“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”关于原告对利息的诉讼请求，本院按年利率6%自逾期还款之日即2019年1月8日起计算至实际还清之日予以支持。本院原审判决:被告刘传虎于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告刘爱军借款本金21万元及利息(按照年利率6%自2019年1月8日起计算至实际还清之日后扣除已支付利息2000元)。案件受理费减半收取2225元，由被告刘传虎负担。当事人围绕再审请求提供证据及质证情况如下:刘传虎再审提交证据一：(2016)鲁1425民初3355号民事判决书、《限制高消费令》、《执行裁定书》各一份(均下载于中国裁判文书公开网)。证明：(2021)鲁1425民初548号案件中，被申请人主张的借贷关系发生期间，2017年年初被申请人刘爱军尚拖欠大量外债，穷困潦倒，明显没有出借能力。根据该判决书查明的事实:2014年3月28日，被申请人自齐河农商银行借款7万元，截止2016年10月14日农商银行将其诉至法庭，其本人都无力偿还。该款至今仍未偿还，为此齐河县法院执行局于2020年5月18日作出(2020)鲁1425执恢328号《限制消费令》，该案至今仍未执行终结。被申请人自2014年拖欠农商银行贷款7万元至今无力偿还，其没有出借21万元现金的资金来源，明显不具备履行实际出借义务的经济能力。根据《民间借贷司法解释》第二条、第十六条第二款、第十九条之规定，法庭应当结合借贷发生的原因、款项交付及交付方式以及借贷双方对方的关系、经济能力、当地或当地人之间的交易方式、交易习惯对借贷行为是否实际发生、是否为虚假诉讼进行主动地、严格的审查。该组证据足以证实:原审并未就出借人是否具备出借能力以及是否实际履行出借义务进行严格的审查，便作出缺席判决，属于“认定基本事实缺乏证据证明”。证据二：(2020)鲁1425民初2799号民事判决书一份、火车票订单一份、照片九张。证明：2020年3月9日，申请人乘坐火车前往位于青岛的工地打工，10日至18日期间每日均参加了工地的点名;原审判决作出后，原审法院通过邮寄方式向申请人进行送达。2020年3月9日至3月18日期间，申请人在青岛务工，未能收到法院及EMS投递人员的任何通知或电话，在此情况下EMS投递员作出“拒收”的投递结果。原审法院依据此拒收投递结果视为有效送达，致使申请人未能在上诉期内提起上诉、上诉权被剥夺。刘爱军质证称：对证据一的真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据不能证实原审原告不具备出借能力，原审原告系包工头，有经济收入，且在2017年向原审被告出借的21万元中，由其自有资金10万元，当时这10万元本想归还2016年3355号判决书中的7万元借款，因当时原审被告向其借款并承诺1分5的利息，原审原告贪图小利，将要还银行的贷款出借给原审被告。为此可以证实原审原告有出具能力。如果案涉借款未实际交付，原审被告也不会给原审原告出具借条。对证据二真实性无异议，但与本案无关联性，该判决书是否是生效判决，原审被告未提供证据证实。对火车票的订单真实性存疑，与本案无关联性。即便是火车票的订单是真实的，也不能证实原审被告实际乘坐该趟列车。火车票记录的地点是齐河至淄博，与原审被告主张在青岛打工，相互矛盾。对照片真实性存疑，与本案无关联性，该照片不能证实原审被告在青岛打工，也不能证实照片中标注的人是原审被告本人。以上证据不能证实其主张。刘爱军再审提交证据一：法院专递邮件详情单，证明原审向原审被告送达应诉通知书，起诉状，举证通知书、传票等法律文书，原审被告经合法传唤未到庭。原审被告放弃诉权，法律后果应自行承担。证据二：借条，证明原审被告向原审原告借款21万元，并约定违约责任。根据农商银行起诉被申请人判决书可知2016年10月16日被起诉，如果被申请人存有大量现金，仍不予归还，不符合常理。证据三：《施工工程协议》复印件一份及(2015)聊民一终字第671号民事调解书复印件一份，证明：刘爱军一直承包建筑外墙施工工程，收入可观，具备案涉借款的出借能力。刘传虎质证称：对证据一的真实性没有异议，由于申请人缺乏法律知识，对传唤不到庭的法律后果没有预知能力，根据民间借贷司法解释条规定，法院仍应当依法对相关事实进行严格的审查。对证据二中刘传虎签字及手印没有异议，但对其证明目的有异议，通过借条文本，表述为今借刘爱军现金，不能证实刘爱军实际履行了出具义务，根据借款合同是实际性合同可知即便仅达成借款协议，没有履行出借义务的，不发生法律效力，因此被申请人仍就对其履行出借义务承担举证责任。举证不能的，应当承担不利后果。对证据三的真实性不认可，并且该协议记载发生在2007年，与2017年有10年之久，不能提交17年的真实状况。对调解书的真实性无异议，对证明内容有异议，该案的当事人周厚海支付工程款3万元，不能体现其经济能力，这3万元也并不一定实际履行。本院再审认定事实如下：2017年1月7日刘传虎向刘爱军出具借条一张，借条载明“借条今借刘爱军现金贰拾壹万元(210000)元2017年1月7号刘传虎2年内还清如还不清违约用南北社区刘传虎的二层小楼抵压2017年1月7号刘传虎”。关于该笔借款的来源：本院原审庭审时刘爱军称，当时我自己有现金16万元包括从银行贷款等，又跟同事王玉莲借了5万元......。再审中刘爱军称,借款中有其岳父6万元，王玉莲5万元，其余是自有资金10万元。关于该笔借款的交付情况：本院原审庭审时刘爱军称，当时被告(刘传虎)给我写欠条的时候，我同事王玉莲也在旁边.....。再审庭审中，刘爱军称刘传虎写借条时，王玉莲不在场，刘爱军与王玉莲电话连线，王玉莲也称打借条时她不在场。关于刘爱军的出借能力：刘爱军自2014年起至今仍拖欠山东齐河农村商业银行股份有限公司7万元未偿还。关于刘传虎庭为什么打条：刘传虎在再审庭审前期说，当时喝酒，现在记不清楚;庭审后期又说,是刘爱军说打个条，挡挡要账的，把媳妇忽悠回来。以上事实由刘爱军向刘传虎出具的借据、本院原审及再审笔录、本院(2016)鲁1425民初3355号民事判决书，本院(2020)鲁1425执恢328号《限制高消费令》、本院(2020)鲁1425执恢328号《执行裁定书》在卷佐证。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年施行的)第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力，当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，虽然刘传虎在本案原审期间经合法传唤未到庭参加诉讼，现对为什么打条也是陈述不一且不合情理，不能排除双方之间书写借条另有隐情，但本次诉讼刘爱军主张本案是纯粹的民间借贷关系，且是现金交付，刘传虎并不认可，刘爱军无证据证明21万元款项已经交付,本院即应依据以上法律规定综合查证涉案21万款项是否交付。首先，关于出借款来源，刘爱军对21万元款项来源几次陈述不一；王玉莲亦未能就其出借5万元的证言出庭作证并接受质询；刘爱军对其余16万元款项来源也未提交提款或贷款等记录；刘爱军称其岳父提供了其中6万元，也未提供充分证据证明；刘爱军提交的施工协议系孤证，并不能证明其真实的收入；提交的周厚海欠其3万元的调解书，不足以证明其在2017年初具备出借涉案现金的能力；刘爱军所主张的出借能力与其至今尚欠银行7万元贷款相矛盾，刘爱军虽辩解有钱不还是为贪图小利，但其出借21万元时并未书面明确约定利息的事实与其所称单纯图利的明确目的不符。其次，关于交付场景，刘爱军对打条时的在场人这一关键情节陈述矛盾。综上分析，本院无法确信交付21万现金事实的存在具有高度可能。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，本院对刘爱军的诉讼请求不予支持。刘爱军可待证据充分后再行诉讼。综上所述，刘传虎的再审请求成立，本院予以支持。依照以上法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决如下：一、撤销本院(2020)鲁1425民初548号民事判决；二、驳回刘爱军的诉讼请求。原审案件受理费2225元(已减半收取)、再审案件受理费4450元，共计6675元，由刘爱军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长 李 莉人民陪审员 张 倩人民陪审员 侯小平二〇二一年六月十一日书 记 员 赵 鹏