广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9836号上诉人（原审被告）：上海弘旺国际贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林雄建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵启民，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峻博，广东易恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市卡锝电子技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：梁勤带,该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺花荣，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇珍，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人上海弘旺国际贸易有限公司（以下简称弘旺公司）因与被上诉人广州市卡锝电子技术有限公司（以下简称卡锝公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘旺公司委托诉讼代理人赵启民，被上诉人卡锝公司委托诉讼代理人贺花荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘旺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判弘旺公司无须向卡锝公司支付违约金3600元；2.撤销一审判决第三项，依法改判弘旺公司无须向卡锝公司赔偿损失130000元；3.请求撤销一审判决第四项，依法改判弘旺公司无须向卡锝公司支付律师费支出10000元；4.一、二审诉讼费用由卡锝公司承担。事实和理由：（一）弘旺公司无法如期交货是因双方变更交货时间，并因此受到不可抗力影响，按照合同约定，弘旺公司无须支付违约金。一审法院忽略双方以实际行动变更合同约定的交货时间，属认定事实错误。2019年12月24日，双方签订案涉《采购合同》，采购货物来自美国但供货点在德国的TE品牌传感器。该合同约定如因不可抗力原因造成的逾期交货，可免除弘旺公司的逾期交货违约金。且该合同虽约定交货货期为2周，但事实上，双方以实际行动变更了原合同约定的交货时间，延期履行。根据双方的聊天记录显示，2020年3月30日，卡锝公司说到“现在就4月份了啊，晚了，客户没可能要货你知道吗，他自己的都大把了”弘旺公司答到“你再等等我吧真的是没办法了有办法早给你退了”卡锝公司回应“等到什么时候？给个时间来”弘旺公司答“我现在跟供应商确认这周内给你答复可以不？”卡锝公司回应“好，你这周内必须落实下来。”2020年4月28日，卡锝公司又向弘旺公司说到“而且时间你看看都真的。后面给的是4月初，现在是4月底了。五一回来很快就5月中了”由此可见，卡锝公司对弘旺公司延期交货是认可并同意的，且在此前后，疫情在世界范围内不断恶化，受此不可抗力事件的影响，各种进口运输渠道均被中断，故而根据案涉《采购合同》的免责条款，弘旺公司无须向卡锝公司支付违约金。（二）卡锝公司交联交易的损失属于自身的经营商业风险，与弘旺公司延迟交货没有必然的因果关系,且延迟交货是经双方同意更改并因此遭受疫情影响导致,卡锝公司在此过程同样存在过错。一审法院将责任完全归咎于弘旺公司，属显失公平。根据卡锝公司提交的证据可见，2020年1月8日，卡锝公司通过电子邮件告知案外人伟迪捷公司，因供应商原因无法交货同意退款。直至2020年4月1日，才最终退款给伟迪捷公司。从这一点也可佐证，卡锝公司是同意弘旺公司可将交货期限延期至同年4月的。卡锝公司完全可以在此期间寻找其他供应商或产品代替交货，但卡锝公司并没有积极采取措施补救，而是继续等待弘旺公司交货，放任该损失的扩大。根据《民法典》第591条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。第592条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。卡锝公司明显存在过错，加之疫情这一不可抗力事件的影响，卡锝公司与伟迪捷公司交易的预期13万元的间接利益损失不应全部由弘旺公司来承担。因而，一审法院以弘旺公司逾期未能提供涉案货物构成严重违约，认定全部责任归咎于弘旺公司，据此要求弘旺公司赔偿卡锝公司与伟迪捷公司交易的13万元预期间接损失，实属显失公平。卡锝公司因此支出的律师费也不应得到支持。卡锝公司辩称，（一）弘旺公司在卡锝公司一直不予理会，不退还预付款的情况下，于2020年4月通过发送告知函要求解除合同和退还预付款，但弘旺公司仍不予理会。之后弘旺公司一直处于微信和电话都不接听，直至本案一审之前，弘旺公司仍处于失联的状态，本案一审对弘旺公司的提供的三个地址进行送达均拒绝签收，本案不得已转为公告送达，卡锝公司认为弘旺公司此等恶意的行为导致36000元预付款的争议，浪费司法资源。（二）弘旺公司和卡锝公司之间的微信聊天记录的真实情况，完整的沟通过程，体现的是双方在弘旺公司迟延交货之后，卡锝公司追其退还预付款，双方没有通过实际行为对合同进行变更。根据民法典544条，当事人对合同变更的内容约定不明确的应推定为未变更。一审法院对此亦进行查明。（三）弘旺公司不能够明确具体的交货时间，但是根据涉案合同，合同约定的交货时间是2020年1月7日，国内疫情爆发是在2020年1月21日，约定的交货时间早于该时间点，根据民法典第590条的规定，即使疫情原因导致不可抗力，但因为当事人迟延履行后，再发生的这种不可抗力是不能够免除其违约责任的。（四）弘旺公司认为卡锝公司是于2020年4月1日才最终退款给伟迪捷公司，这种行为能够佐证卡锝公司同意弘旺公司可将交货延期到4月份，这种是毫无逻辑的推测。事实上在弘旺公司迟延交货后的2020年1月到3月期间，卡锝公司是一直在寻找其他的供应商去替代，希望能够补上伟迪捷公司的货，但是因为这个期间刚好经历了春节假期，而且国内外的疫情都大规模的爆发，根本没有办法从其他供应商处临时采购相应的货物，所以卡锝公司对合同的履行没有任何的过错，也没有放任损失的扩大。卡锝公司向一审法院起诉请求：1.弘旺公司向卡锝公司退还卡锝公司预付款36000元；2.弘旺公司向卡锝公司支付违约金3600元；3.弘旺公司向卡锝公司赔偿损失合计140000元（逾期利益损失130000元，律师费损失10000元）；4.弘旺公司承担本案受理费。一审法院认定事实，2019年12月23日，卡锝公司（买方）与弘旺公司（卖方）签订合同编号为H191223001的《采购合同》（以下称《采购合同》①），合同约定如下：卡锝公司向弘旺公司采购品牌为“FESTO”的快速接头8000个，单价7.1元，货期4-5周，合同总价56800元(含17%增值税）。次日，卡锝公司（买方）与弘旺公司（卖方）签订合同编号为H191224001的《采购合同》（以下称《采购合同》②），合同约定如下：卡锝公司向弘旺公司采购传感器（型号为G-MRCO-017,品牌TE，以下称涉案货物）1万个，单价12元，货期两周，合同总价12万元(含13%增值税）。两合同均有以下条款：本合同在卡锝公司支付预付款后生效；交货地点广州市海珠区，何小姐（158××××****）；货物到买方收货地点前的运费及风险责任由卖方负责；合同签订后，买方支付30%预付款，卖方收到全款后发货；若卖方不能按合同规定的交货周期交货，则卖方每推迟一天（不可抗力原因除外）应向买方支付合同总额的千分之五作为违约金，总金额不超过合同总额的3%；等。2019年12月26日，卡锝公司按照《采购合同》②约定，支付了30%的预付款36000元给弘旺公司。2020年2月18日，弘旺公司工作人员通知卡锝公司《采购合同》①的货物可以提货。当日，卡锝公司按照《采购合同》①约定支付了剩余70%的货款39760元给弘旺公司。卡锝公司法定代表人梁勤带与弘旺公司法定代表人林雄建在2019年12月至2020年4月期间聊天经过如下：2019年12月31日，梁勤带问何时到货，林雄建回复因航班原因预计下月2号或3号有结果；2020年1月3日，梁勤带说：“两周的交货期将到为何没有到货，我的客户催我下周交货。”林雄建说：“供应商回复国外最近刚上班，这批货物不会出现问题，下周供应商出货，如果不能全部出货，最少出货三千至九千个。”;2020年1月6日，梁勤带说：“客户催货了，这周几可以到货。”林雄建说：“周五肯定可以送一批货。”；2020年1月7日，梁勤带催交货，林雄建没有回复；2020年1月8日，梁勤带说取消订单及退预付款，林雄建说要问供应商是否可以退款，梁勤带说：“我们也要退款给客户，客户已经发通知了。”林雄建回复说钱在供应商那里；2020年2月17日，梁勤带询问现在情况如何，林雄建说：“没有开工，现在确认不了，德国的供应商没有复工，德国的供应商也是中国人，现在疫情影响，没有办法。”；2020年2月20日，梁勤带问有ET货物情况么，林雄建回复说：“没有消息，等下周。”；2020年2月25日，梁勤带问货物情况，林雄建回复说受疫情影响货期到上月底四月初，梁勤带说直接取消订单；2020年2月27日，梁勤带说：“合同不让取消，又没有交货，如何处理。”林雄建没有回复；2020年3月25日，梁勤带说：“大家都努力了，最终还是要取消订单，不是不给你机会，已经3月底了，你今天退回预付款。”林雄建说：“美国疫情严重，除中国外其他国家也爆发了疫情，出货的可能性很小了。”；2020年3月30日，梁勤带说：“交期到了就是到了，没办法就得取消，损失由你们解决，客户没有可能要货了。”林雄建说：“你再等等我吧，真的是没有办法了，有办法早给你退了。”梁勤带说：“等到什么时候？给个时间。”林雄建表示这周给答复；2020年4月2日，梁勤带说取消交易，不用发货。林雄建说疫情期间无法发货。梁勤带说请安排退款；2020年4月28日，梁勤带说：“我们看好取消了订单，你向你的供应商要款，否则我就找律师起诉。”2020年4月29日，梁勤带说：“我司（广州市卡锝地址技术有限公司）跟贵司在2019年12月18日签订的合同KDPO19125730,合同金额60000元；2019年12月24日签订的合同H191224001,合同金额120000元。按合同签署的时间，交期是2周。如果已经过去4个多月，我司一直没有收到贵司的货物。我们也在2020年3月25日就跟贵司要求解除两份合同，并且要求退回预付款，但贵司不曾理会。我司现正式告知贵司上述两份合同的解除，并请在2020年5月7日之前支付回我司30%预付款54000元和违约金3%共计5400元，共计59400元。如果在2020年5月7日之前我们都没有收到该笔款项的话，我司将通过法律途径来，届时由此产生的律师费，仲裁费用，误工费用以及贵司的声誉受损的问题，将由贵司一律承担。”梁勤带发送“弘旺告知函”微信电脑版电子文档（告知函内容与前述梁勤带的话基本相同）。2020年4月29日，卡锝公司还通过QQ向弘旺公司发送了“弘旺告知函”电子文档。2019年12月19日至2020年4月1日期间，卡锝公司（卖家）与珠海经济特区伟迪捷电子有限公司（买家，以下简称伟迪捷公司）商谈买卖“TEG-MRCO-017”（型号：G-MRCO-017,品牌TE）货物，双方商谈及交易的事实经过如下：2019年12月19日，卡锝公司工作人员通过电子邮件发“TEG-MRCO-017”货物报价给伟迪捷公司工作人员；2019年12月20日，伟迪捷公司工作人员通过电子邮件回复购买“TEG-MRCO-017”货物的电子邮件给卡锝公司工作人员；2019年12月23日，卡锝公司工作人员通过电子邮件发关于“TEG-MRCO-017”货物买卖合同给伟迪捷公司工作人员，伟迪捷公司工作人员通过电子邮件回复“你的这个货期应该是一周”；2019年12月25日，伟迪捷公司工作人员通过电子邮件发“TEG-MRCO-017”货物正式订单（订单主要内容：伟迪捷公司向卡锝公司采购“TEG-MRCO-017”1万个，单价25元,合计货款250000元)给卡锝公司工作人员，卡锝公司工作人员通过电子邮件回复“正式订单已收到，预付款还没有到账，麻烦帮忙跟进一下，以免影响交期，谢谢!”；2019年12月26日，伟迪捷公司工作人员发电子邮件给卡锝公司,内容为“5000pcs的订单以及10000pcs预付。请求确保15000pcs尽快交货。谢谢。最迟不晚于2天”，附件为转账84750元给卡锝公司的汇款凭证；2019年12月26日，卡锝公司工作人员发电子邮件给伟迪捷公司工作人员,邮件的主要内容告知预付款收到及货物在元旦过后清关；2020年1月6日，伟迪捷公司工作人员通过电子邮件问卡锝公司工作人员货物进展情况，卡锝公司工作人员回复本周交货3000个及下周交余下货物；2020年1月8日，卡锝公司工作人员通过电子邮件告知伟迪捷公司工作人员，因供应商原因无法交货同意退款；2020年4月1日，卡锝公司转账127125元给伟迪捷公司。再查，卡锝公司为了提起本案诉讼委托广东南方福瑞德律师事务所的律师代理本案，卡锝公司向广东南方福瑞德律师事务所支付了律师费10000元，广东南方福瑞德律师事务所向卡锝公司开具了金额10000元的律师费发票。一审法院认为，卡锝公司与弘旺公司签订《采购合同》②是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立并生效。卡锝公司已按《采购合同》②向弘旺公司支付30%预付款36000元，而《采购合同》②约定货期为两周，弘旺公司应在两周内通知卡锝公司支付剩余货款并发货，弘旺公司逾期未能向提供涉案货物已构成严重违约，致使卡锝公司的合同目的无法实现，并造成了卡锝公司实际经济损失。卡锝公司于2020年4月向弘旺公司发出内容为弘旺公司逾期交货而解除合同的“弘旺告知函”，是卡锝公司对合同解除权的合法行使，弘旺公司收到上述“弘旺告知函”后没有在合理期限内请求人民法院确认解除合同的效力，一审法院认定《采购合同》②已在2020年5月7日解除。《采购合同》②解除后，卡锝公司主张弘旺公司返还预付款36000元及支付违约金3600元，符合于《采购合同》②的约定，于法有据，一审法院予以支持。至于赔偿经济损失问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第二十二条规定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。卡锝公司在向弘旺公司采购涉案产品的同时，与伟迪捷公司达成了出售涉案货物给该公司的合同，卡锝公司并已实际收取了该公司的预付款。伟迪捷公司向卡锝公司订购涉案货物的订单反映整批货物的货款为250000元，若非弘旺公司违约未能向卡锝公司提供涉案货物，卡锝公司将通过向弘旺公司买进涉案货物再出售给伟迪捷公司的两次交易中获利130000元，卡锝公司主张弘旺公司赔偿可得利益损失于法有据，一审法院予以支持。虽然《采购合同》②没有约定违约方须向守约方赔偿因违约导致诉讼而产生的律师费损失等费用，本案中卡锝公司通过发送“弘旺告知函”告知弘旺公司限期履行退款义务否则将通过法律途径解决纠纷，“弘旺告知函”还告知届时由此产生的律师费将由弘旺公司承担。弘旺公司收到卡锝公司购买涉案货物的预付款不履行合同义务，且收到“弘旺告知函”后仍拒不退款及支付违约金，导致卡锝公司必须通过诉讼来进行维权，卡锝公司在本案中提交的律师费支出10000元是本案的维权合理支出，也是因弘旺公司违约而产生的实际损失，一审法院对卡锝公司主张弘旺公司承担律师费支出予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第二十二条、三十三条之规定，判决：一、弘旺公司在判决生效之日起十日内向卡锝公司返还预付款36000元；二、弘旺公司在判决生效之日起十日内向卡锝公司支付违约金3600元；三、弘旺公司在判决生效之日起十日内向卡锝公司赔偿损失130000元；四、弘旺公司在判决生效之日起十日内向卡锝公司支付律师费支出10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3892元，由弘旺公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，卡锝公司提交了以下证据：1.全球快递费用标准（TNT快递），拟证明运输费用；2.卡锝公司与伟迪捷公司签订的5000个G-MRCO-017传感器合同及下单记录，拟证明卡锝公司退还给伟迪捷公司的127125元预付款是这份合同以及数量10000个订单合同的合计预付款；3.付款通知书（深圳市猎芯供应链有限公司），拟证明清关费用标准；4.采购合同（与弘旺公司之间采购数量5000个），拟证明交易模式。经质证，弘旺公司的意见如下：对于证据1、证据3、证据4真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2真实性、合法性、关联性不予确认。认为该采购合同为卡锝公司与案外人伟迪捷自行制作，无法核实真实性。即使该采购合同为真，也不能证明卡锝公司证明的内容。该采购合同的订单号码及其他信息均不能对应伟迪捷127125元退款的备注信息。同理，卡锝公司声称伟迪捷另一笔127125元退款对应的是数量10000个订单合同，也同样无法对应退款的备注信息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉的违约金应否支付；（二）违约金与损害赔偿损失可否一并主张；（三）本案的合同预期利益损失应如何认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。卡锝公司与弘旺公司签订的案涉《采购合同》是双方真实的意思表示，内容符合法律、法规的规定，应认定为有效，各方当事人均应依约履行。《采购合同》签订后，卡锝公司公司已支付30%预付款36000元，约定货期2周，弘旺公司逾期未能提供涉案货物已构成严重违约。弘旺公司上诉主张其违约的原因是因为疫情导致不可抗力免责。本院认为，因疫情防控导致合同不能履行的可以引用不可抗力事由抗辩，但并非合同履行过程中与疫情有关的都可以认定为不可抗力进而免责。根据涉案合同，合同约定的交货时间是2020年1月7日，国内疫情爆发是在2020年1月21日左右，约定的交货时间早于该时间点，即使疫情原因导致不可抗力，但因为当事人迟延履行后，再发生的不可抗力不能免除其违约责任。本案中，由于弘旺公司的根本违约行为，卡锝公司于2020年4月向弘旺公司发函要求解除合同，弘旺公司收函后一直不予退还预付款，一审法院认定《采购合同》已于2020年5月7日解除，弘旺公司应支付违约金并无不妥。关于第二个争议焦点问题。违约金与损害赔偿金可否一并主张的问题。根据《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”弘旺公司逾期未能向提供涉案货物已构成严重违约，致使卡锝公司的合同目的无法实现，并造成了卡锝公司实际经济损失。按照双方合同约定一审法院支持3600元违约金并无不妥。关于第三个争议焦点问题。关于合同预期利益损失问题，卡锝公司主张其在向弘旺公司采购涉案产品的同时，与伟迪捷公司达成了出售涉案货物给该公司的合同。卡锝公司主张合同预期利益损失金额为130000元，认为伟迪捷公司向卡锝公司订购涉案货物的订单总货款为250000元，若非弘旺公司违约，卡锝公司将通过向弘旺公司买进涉案货物再出售给伟迪捷公司的两次交易中将获利130000元（250000元-10000件×12元/件=130000元）。本院认为《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，也即是卡锝公司要在未来靠转售案涉货物所获得的经营利润，不能仅凭其与第三方签订合同的转卖价差来认定，其经营利润还应扣除投入大量资金、人力、物力、报税、清关、运输等一系列成本。案涉采购合同总货款120000元，卡锝公司要求弘旺公司赔偿其全部经营利润亏损130000元，将使得卡锝公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和弘旺公司签订合同时可以预见的损失范围。一审法院全额支持卡锝公司的诉求不妥，本院予以纠正。考虑到卡锝公司确实存在损失，同时卡锝公司与第三人伟迪捷公司的合同确实因弘旺公司的违约而导致解除，结合二审中卡锝公司自认该批货物交易还包含增值税、清关费、运输费、人工成本等费用。其主张该交易增值税为13%即32500元，清关费用由其负责，计算方法为：（货值250000元-税金32500元）×0.6%=1305元，运输费预估800元左右，人工成本800左右，弘旺公司对卡锝公司自己承担上述费用没有异议，再结合该项货物交易可能还存在其他影响可得利益损失的因素，因此本院酌定弘旺公司向卡锝公司支付可得利益损失80000元。至于律师费损失虽无合同约定，但该支出确因弘旺公司的违约行为所致，一审据此予以支持并无不妥。综上所述，弘旺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定、第一百一十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18781号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18781号民事判决第三项为：上诉人上海弘旺国际贸易有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市卡锝电子技术有限公司赔偿损失80000元；三、驳回被上诉人广州市卡锝电子技术有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费均为3892元，由上诉人上海弘旺国际贸易有限公司负担2808元，被上诉人广州市卡锝电子技术有限公司负担1084元；二审案件受理费3172元，由上诉人上海弘旺国际贸易有限公司负担2068元，被上诉人广州市卡锝电子技术有限公司负担1104元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  曹佑平二〇二一年六月三十日书记员  袁绿凡书记员  韦 伊