河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2368号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南创势房地产营销策划有限公司。住所地：驻马店市驿城区交通路西段民生天都星城美庐园A1号楼3层。法定代表人：董剑飞，经理。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中锐置业有限公司。住所地：河南省驻马店市上蔡县秦相路与蔡侯路交叉口鹏宇国际城售楼部二楼。法定代表人：雷贺松，负责人。委托诉讼代理人：、尚志刚、李良辰，公司员工。上诉人河南创势房地产营销策划有限公司(以下简称创势公司)因与上诉人河南中锐置业有限公司（以下简称中锐公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创势公司的委托诉讼代理人景镐举，上诉人中锐公司的委托诉讼代理人尚志刚、李良辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创势公司上诉请求：判决增加被上诉人支付代理服务费455401元，实际损失662766.61元、违约金10万元，共计1218167.61元。事实和理由：一、被上诉人应当支付佣金484128元，一审判决28727元不当。合同解除时虽然客户缴纳的房款是11685479元，但是合同已经成立生效，客户已经按照合同约定缴纳首付款，被上诉人也认可客户并未退房，因此后期房款支付是必然的。被上诉人应依法支付全额佣金。二、被上诉人应当按照合同约定支付50万元违约金，一审判决40万元不当。房屋销售的前期工作营销策划、宣传推广、订购认筹等基础性工作已经完成，楼盘销售所应有的宣传成本已经全部支出。如《营销代理合同》能够履行，根据楼盘额价值，上诉人可以获得2500万元以上的收益，现合同解除，应当支付上诉人全额违约金。上诉人投入60多万元，支付40万元违约金也达不到赔偿上诉人损失的目的。三、被上诉人应当支付上诉人的实际损失662766.61元。一审法院判决成本费用应由销售代理人负担错误。合同解除后，上诉人已不能获得预期利益，因履行合同所支出的费用应由被上诉人负担。上诉人已经促使被上诉人与客户签订了商品房买卖合同，并已经实际履行，被上诉人应当支付上诉人产生的居间费用。中锐公司辩称，一、答辩人不应支付上诉人代理服务费484128元及一审认定的代理服务费28727元。《营销代理合同》明确约定了成交的标准“客户签订《商品房买卖合同》并按照约定支付首付款即为成交”，也说明了被答辩人主要工作内容应当督促客户交款、签订合同、办理银行按揭等。上诉人违约退场时仅仅完成了部分代理工作。不应当按照约定1.4%全额提取佣金。合同第五条第六项也明确约定“退场时佣金计算基础为甲方实收金额”，所以佣金计算也应当以退场时答辩人的实收金额为计算佣金的基数。合同第四条关于退房的约定。后期退房客户不应当再支付相关佣金。且上诉人诉称销售房屋62套和1个车位，但实际情况是后期存在较多退房情形。其实际销售数量并未达到62套。二、答辩人不应当向上诉人支付违约金50万元。在合同履行过程中，上诉人现场工作人员不足，工作任务不达标，截止上诉人违约解除合同之日，并不具备支付佣金的条件，亦不具备其他付款条件。鉴于上诉人仅仅完成了部分代理工作，更不应当按照约定1.4%全额提取佣金。上诉人称可能获得2500万元的收益无事实依据。答辩人不存在任何违约行为，不但未获得较高利益，反倒是因为上诉人的违约行为遭受了巨大损失。判决答辩人应向被上诉人支付违约金40万元，明显过高。三、答辩人不应当支付上诉人损失662766.61元。违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅。上诉人既主张违约金，又主张损害赔偿，二者不应同时适用。上诉人赔偿损失主张为成本费用，答辩人无需支付。中锐公司上诉请求：撤销、改判或发回重审驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初3279号民事判决，判令上诉人无需向被上诉人支付代理服务费28727元及违约金400000元。事实和理由：被上诉人销售房屋存在退房情形，代理服务费28727元认定错误。上诉人不存在任何违约行为，且被上诉人无证据这名其预期利益遭受重大损失，上诉人因被上诉人违约遭受重大损失，一审判决违约金过高。创势公司辩称，销售房屋62套和一个车位，中锐公司认可这一事实，其称退房无证据。中锐公司未按照合同约定每月支付10万元，答辩人向其发出解除合同通知，其未提出异议。违约损失问题同上诉意见。创势公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付佣金484128元；支付原告违约金500000元；支付原告实际损失662766.61元，以上共计1646894.61元。二、本案诉讼费由被告承担。中锐公司向一审法院反诉请求：一、判令原告向被告赔偿损失300000元并支付违约金500000元；二、本诉及反诉费用均由原告负担。一审法院认定事实：原告创势公司是从事房地产中介服务的公司。被告中锐公司是房地产开发企业。2019年，原告创势公司（乙方，代理商）与被告中锐公司（甲方，开发商）签订《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》一份，合同约定：一、全程销售代理服务事项。（一）项目资料。甲方委托乙方策划推广销售的项目名称为上蔡县鹏宇秦相府（以下简称本项目），本项目位于驻马店市××县，本项目销售性质为住宅（包括商业和车位），产权为100%。本项目总占地面积约170亩，总建筑面积约35万方。（二）销售代理期限。合同签订后，合同有效期限为2019年4月20日起至2020年2月20日止，共十个月，本合同自然终止，剩余物业双方可另行约定销售代理形式。（三）服务范围。本合同签订后，乙方成立项目部，进行营销策划、销售执行、广告设计、宣传推广督导等全程营销服务工作，并最终实现销售目标。（四）销售价格及任务目标。1、在每批次房源正式对外公示销售价格前，甲方根据集团制定的底价表告知乙方，经甲乙双方签字盖章确认后作为本合同附件。2、乙方对外销售价格不能低于甲方签字确认的单套房源的销售底价（甲方认可并同意低于底价的销售物业除外）。……（五）佣金结算及收取。1、销售代理提成。双方约定，乙方销售佣金提成点数采用跳点模式。根据甲方每批次开盘推出的房源中甲、乙完成的任务占比比例（即乙方销售套数与当次总推套数的比例），来确定当月提成点数（50%为合格线），具体约定如下：乙方完成当批次房源中的50%以下提成点数1.4%，乙方完成当批次房源中的50%-60%时提成点数1.5%，乙方完成当批次房源中的60%-70%时提成点数1.6%，乙方完成当批次房源中的70%以上时提成点数1.7%。备注在甲方取得《商品房（预）销售许可征》后一个月内，客户签订《商品房买卖合同》并按约支付首付款的即可成交，算作乙方达成销售任务。2、关于车位。双方约定，乙方每销售一个车位，甲方将支付2000元。3、支付条件。关于一次性客户：A、全款到账后甲方应支付乙方90%佣金；B、每年年底即12月31日之前甲方应支付乙方10%佣金；关于按揭客户：A、签约时甲方应支付乙方40%佣金；B、银行下款时乙方计提50%佣金；C、每年年底即12月31日之前甲方应支付乙方10%佣金；关于车位及甲方特殊客户；签约后甲方应支付乙方100%佣金，次月结算。4、支付方式。双方约定：销售代理提成按月结算，乙方于每月5号之前提交上月《佣金结算清单》，甲方应在每月15号前完成审核确认并完成足额支付，否则视为违约。5、取得预售证之前的费用预支。在首批次取得预售证正式开盘前之前，乙方每月可向甲方借支100000元，甲方应于每月15日之前将相应款项支付给乙方，用于乙方人员工资发放；此笔费用属于乙方提前借支，待首次开盘后，甲方在第一次佣金支付时全额扣除且以后每月不予借支…….（六）项目营销推广费用由甲方承担，具体投放项目由甲乙双方根据项目具体情况协议确定后方可执行。该费用应用于项目广告包装与媒体发布，包括：报刊、电子媒体…….乙方满编人员之外的临时派单人员等相关费用。二、双方的责任和义务。（一）甲方的责任和义务…….4、甲方指定专人负责监控和协调乙方的销售工作，甲方负责人现拟定为王明超，朱振兴。该负责人对于乙方提报的工作内容应签字确认，对本合同及附件内任何有关项目的变动，甲方负责人应以书面形式提前通知乙方。对于乙方提报的日常工作事项甲方应在乙方提报之日起五个工作日内给予书面回复，逾期未作回复视为甲方认可。（二）乙方的责任和义务。…….4、严格按照甲乙双方制定工作计划时间完成各项准备工作，确保入场时间。5、负责乙方销售、策划、设计、常规渠道工作人员的工资、奖金、通讯、交通、医疗等相关费用，不含乙方满编人员之外的临时派单人员相关费用。………四、退房处理约定。1、如因甲方原因（如工程质量、工期）造成退房的销售合同，甲方仍需向乙方支付约定的销售代理费。2、如因客户原因（如没有能力继续支付房款等）造成退房的销售合同，应按规定收取客户违约金，乙方不再提取该笔合同销售代理费。3、如因乙方原因造成退房的销售合同，乙方应退还该合同已提取销售代理费。五、违约责任约定。1、本合同生效后，各方应共同遵守，一方违约或单方面擅自终止合同即构成违约。违约方应向对方支付违约金500000元。2、若甲方按合同约定逾期15天未支付乙方销售代理费用、溢价提成、奖金及相关费用，乙方有权通过合法渠道向甲方收取有关款项，并有权单方面解除合同。甲方除支付应付的款项外，同时应承担违约责任。乙方有权终止本合同履行或要求甲方继续履行本合同……6、退场时佣金计算基础为甲方实收金额（包括按揭回款）等条款。代理合同签订后，原告即组织人员展开营销策划、宣传推广和营销工作，举办了“三座大山”活动、海洋展、广场舞大赛、开盘、认筹、售楼部现场接待及外拓等。2019年7月27日-2019年10月5日期间，经原告代理销售有张治东、王利等62名购买人签订了62套房屋的《商品房认购确认书》，其中王利同时购买了60000元的车位一个，以上62套房屋及一个车位的签约总价款为41640550元，被告实际收到的房屋和车位总价款为11685479元。2019年8月16日，被告向原告转账支付了代理服务费36030元，转账支付的银行回单上载明用途为“代理公司佣金”，原告出具的相应的增值税发票上载明的服务名称为“经纪代理服务*销售代理服务”。2019年10月22日，被告又向原告转账支付了代理服务费100000元，合计136030元，原告亦向被告出具了相应了增值税专用发票。2019年7月27日案涉项目秦相府举行开盘活动。2019年10月19日，原告向被告邮寄一份《解除合同通知书》，载明：“你方于2019年4月就委托策划推广销售上蔡县鹏宇秦相府项目与我公司签订了《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》。合同生效后，你方屡次违约，虽经我公司多次催促，拒不履行。你方的违约行为已经给我公司造成严重损失。依据合同法规定，经我公司研究决定：自本通知书送达你方之日，终止你方与我公司签订的上述合同。收到本通知后，你方应于3日内提出异议并派授权代表到我公司进行协商……”。此后，原告向被告催要代理服务费未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，2020年4月3日被告取得了鹏宇国际城秦相府项目17号楼的商品房预售许可证。2020年4月14日被告取得了鹏宇国际城秦相府项目22号楼、28号楼的商品房预售许可证。诉讼中，原告提交了：1、原告的销售总监王鹏飞与案外人张国彬签订的《房屋租赁合同》、原告向张国彬支付房屋租金的《国内支付业务付款回单》3份，证明原告为履行代理合同支付租金9180元。2、原告的行政内勤陈佳佳与案外人姜永轩签订的《房屋租赁合同》、姜永轩的收条，证明原告为履行代理合同向姜永轩支付租金9653元。3、原告因鹏宇秦相府项目支付办公费用的《国内支付业务付款回单》9份，《费用报销明细单》一份。4、鹏宇秦相府4月份至10月份原告发放工资名单7份。5、原告制作的《成本及费用表》一份，原告用以上证据证明原告在鹏宇秦相府项目支付各种费用共计662765.61元。被告质证称，被告对原告与案外人签订的合同的真实性无法核实，被告对原告发放的工资单的真实性有异议，根据代理合同约定，这些费用均系原告履行合同自行承担的成本，与本案无关。诉讼中，原告申请证人杨某出庭作证称，证人杨某系原告在鹏宇秦相府项目的项目总监，原告于2019年4月21日组织人员进场工作，撤场时间是2019年10月21日，在此期间证人杨某多次向被告的营销经理朱振兴、被告方的项目负责人李俊、营销总监李帅催要每月100000元的借款，被告未能按照合同约定支付。被告质证称，对证人证言的真实性有异议，证人系原告的高层管理人员，与原告有利害关系，其证言不能作为证据采信。诉讼中，原告认为被告已经支付的36030元不是代理服务费，是临时雇佣人员的费用，依据代理合同的约定应由被告负担临时雇佣人员的费用，因此该36030元不能从作为已支付的代理服务费予以扣减。一审法院认为，被告将其开发的鹏宇秦相府项目的商品房委托给原告进行销售，双方签订的《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》系商品房委托代理销售合同法律关系，该代理合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案本诉、反诉争议的焦点问题之一是：原、被告双方约定原告每月可以向被告借款100000元，该100000元借款的性质是什么？原告主张100000元借款是被告应预支的费用，被告则辩称100000元借款是原、被告之间借贷的行为，被告可以出借借款，也可以不向原告出借借款。原、被告双方各执一词。在案涉代理合同中有关每月100000元借款的约定被放在了第一条第（五）款“佣金结算及收取”项下的第5项“取得预售证之前的费用预支”内，约定内容为“在首批次取得预售证正式开盘之前，乙方每月可向甲方借支10万元，甲方应于每月15日之前将相应款项支付给乙方，用于乙方人员工资发放。此笔费用属于乙方提前借支，待首次开盘后，甲方在第一次佣金支付时全额扣除且以后每月不予借支”，因此根据该100000元借款在整个代理合同上下文的体系安排及约定内容进行理解，该100000元借款的性质属于被告方向原告方预付的代理服务费，并非单纯的借款性质，且双方约定该借款的用途是用于原告方人员工资发放，被告履行借支义务的期间为自签订合同时起至首批次房屋开盘之前，故被告辩称每月100000元借款是原、被告之间民间借贷行为，与代理合同的约定不符，该院不予采纳。本案中，秦相府于2019年7月27日开盘，依据案涉代理合同的约定，被告应在每月15日之前将相应款项支付给原告，即被告依约应在2019年5月15日、2019年6月15日、2019年7月15日前履行每月借支给原告100000元借款的义务，经原告多次催要，被告未能依约履行借款义务，构成违约，案涉代理合同第五条违约责任约定“一方违约或单方面擅自终止合同及构成违约，违约方应向对方支付违约金500000元”，该项违约金约定标准过高，被告申请核减，该院考虑到商品房委托代理销售合同中营销代理人在合同履行前期营销、策划活动工作较多，投入物力人力较大，开盘后直至办理商品房预售许可证后被告才可与业主签订商品房买卖合同，签订商品房买卖合同后被告可以收回全部房款，原告可以依据被告实收的全部房款计算代理服务费，而本案中因被告的违约行为致使代理合同未能继续履行，导致依据原告依据现在离场时的实收金额计算代理服务费与依据全部房款计算的代理服务费差额较大，原告的预期利益遭受重大损失，因被告的违约行为被告可以获得较高利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌定被告向原告支付400000元违约金为宜。原告请求违约金数额超出部分，该院不予支持。关于被告提出原告没有合同依据，单方解除合同构成违约，原告应赔偿被告损失300000元和支付500000元违约金的反诉主张。案涉代理合同第五条第2款约定“若甲方按合同约定逾期15天未支付乙方销售代理费用、溢价提成、奖金等相关费用，乙方并有权单方面解除合同”，该条款是原、被告双方对原告享有的约定解除权作出的约定，本案中，被告未能依约向原告出借100000元借款，依据此项约定，原告享有约定解除权，原告据此向被告发送了解除合同通知书，被告亦收到了解除合同通知书未提出异议，该通知书对被告已经发生法律效力，故被告主张原告没有合同依据，单方解除合同构成违约，与事实不符，被告据此请求原告支付违约金并赔偿损失，于法无据，该院不予支持。关于原告请求被告支付代理服务费484128元的主张。本案中，代理合同约定“在甲方取得《商品房销售许可证》后一个月内，客户签订《商品房买卖合同》并按约支付首付款的即为成交，算作乙方达成销售任务”，在代理合同约定的履行期限2020年2月20日届满前被告一直未能取得秦相府项目的《商品房销售许可证》，如依据该项约定，即使原、被告双方依约履行代理合同至约定的履行期限2020年2月20日，原告也永远不能算作达成销售任务，而事实上，通过原告的营销活动，已经促使62位购买人签订了《商品房认购确认书》，被告也收取了相应的首付款项，故本案中因被告的原因导致在代理合同约定的履行期限内取得《商品房销售许可证》的条件不能成就，应视为该项条件已经成就，原告已经达成销售任务。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同亦未不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已经为被告开发的秦相府项目提供了营销策划、宣传等代理服务并完成了一定的数量房屋和车位的销售，被告依约应向原告支付相应的代理服务费，案涉代理合同解除至今，被告仍拖欠原告代理服务费未支付，构成违约，故原告请求被告支付下欠代理服务费，于法有据，该院予以支持。关于下欠代理服务费的数额。依据案涉代理合同第五条第6款的约定“退场时佣金计算基础为甲方实收金额（包括按揭回款）”，被告辩称本案原告代理服务费计算基数错误，应当按照退场时实收金额计算代理服务费，有事实和法律依据，该院予以采纳。原告主张按签约总价41640550元计算代理服务费，无事实依据，该院不予采纳。经核算，被告应支付的代理服务费为164757元【（11685479-60000）×1.4%+2000=164757元】，扣减被告已经支付的代理服务费136030元，被告仍下欠原告28727元代理服务费未支付，原告请求数额超出部分，于法无据，该院不予支持。关于被告提出部分客户退款559000元应从代理服务费基数中予以扣除的辩解。原告对被告提交的客户退房收据和转账凭证的真实性不予认可，但被告提交的上述证据系原件，对其真实性和被告据此证明退款559000元的证明效力该院予以采信。案涉代理合同中第四条“退房处理约定”中对退房后被告是否需向原告支付代理服务费作出了约定，如因客户原因造成退房，原告不再提取该合同的代理服务费，如因被告原因（如工程质量、工期）造成退房，被告仍需支付约定的代理服务费，如因原告原因造成退房，原告需向被告退还已经提取的代理服务费。本案中，虽然存在客户退房的事实，但被告未能举证证明客户退房的原因属于代理合同约定的哪一种原因引起的退房，故被告辩称退房款559000元应从代理服务费计算基数中扣减，事实依据不足，该院不予支持。关于原告提出被告支付36030元不是代理服务费，是被告临时雇用人员费用的辩解。被告向原告转账支付36030元的银行回单上载明用途为“代理公司佣金”，原告出具的增值税发票上载明的服务名称为“经纪代理服务*销售代理服务”，原告未能提交该笔转款为临时雇用人员费用的相关证据，故原告的该项辩解，无事实依据，该院不予采纳。关于原告请求被告赔偿其实际损失662766.61元的主张。我国关于违约金的规定，是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。原告在履行合同过程中支付的租赁费、办公费、人员工资均属于履行代理合同中的成本费用，成本费用应由销售代理人负担，根据原告提交的活动照片、来访、来电登记表、认筹卡等证据，该院在酌定被告支付的违约金数额为400000元时已充分考虑到了原告的实际损失，现原告请求违约金的同时又请求该损失，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告河南中锐置业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南创势房地产营销策划有限公司支付代理服务费28727元及违约金400000元。二、驳回原告河南创势房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南中锐置业有限公司的反诉请求。如被告河南中锐置业有限公司未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19624元，由原告河南创势房地产营销策划有限公司负担元11894元，被告河南中锐置业有限公司负担7730元；反诉案件受理费5900元，由反诉原告河南中锐置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中锐公司提交退房客户明细表一份，证明15户客户退房，金额为1209156元，代理服务费应扣除。创势公司质证称，对真实性有异议，证据系单方制作，是否退房应有退房合同和退房款为据。证据不能说明退房原因，如系中锐公司原因退房，其仍应支付代理服务费。本院审查认为，创势公司的质证意见成立，对上述证据本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以采信。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。上诉人中锐公司与上诉人创势公司在合同履行过程中围绕如下焦点问题发生争议，一审判决认定佣金数额是否正确、违约金判决是否过高、创势公司主张的662766.61元实际损失应否予以支持。本院对上述焦点问题评判如下：关于一审判决认定佣金即代理服务费是否正确问题。根据案涉代理合同第五条第6款“退场时佣金计算基础为甲方实收金额（包括按揭回款）”之约定，创势公司主张的佣金应当按照实收金额计算。现其主张按签约总价计算代理服务费与合同约定不符，无事实依据。中锐公司上诉称有客户退房，佣金计算基数错误，但其提交的证据对此不足以证明，也不足以证明是因客户原因退房，其上诉理由不能成立。关于一审判决所判违约金40万元是否适当问题。一审法院结合创势公司合同履行情况，判决中锐公司向创势公司支付40万元违约金并无不当。中锐公司辩称其并未违约，创势公司违约给其造成重大损失不应支付违约金，但无事实根据。关于创势公司主张的662766.61元实际损失应否支持问题。创势公司所主张的上述损失系其在履行合同过程中支付的租赁费、办公费、人员工资等，均属于履行代理合同中的成本费用。双方在《营销代理合同》中约定，“取得预售证之前的费用预支。在首批次取得预售证正式开盘前之前，乙方每月可向甲方借支100000元，甲方应于每月15日之前将相应款项支付给乙方，用于乙方人员工资发放；此笔费用属于乙方提前借支，待首次开盘后，甲方在第一次佣金支付时全额扣除且以后每月不予借支”“乙方的责任和义务。5、负责乙方销售、策划、设计、常规渠道工作人员的工资、奖金、通讯、交通、医疗等相关费用，不含乙方满编人员之外的临时派单人员相关费用。……”根据上述合同约定，上述费用应由其负担。在其已经获得佣金、违约金的情况下，再行要求赔偿损失无法律依据。综上所述，河南创势房地产营销策划有限公司、河南中锐置业有限公司的上述请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23490元，由上诉人河南创势房地产营销策划有限公司负担15760元，由上诉人河南中锐置业有限公司负担7730元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年六月十八日书记员  刘丹丹