上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2654号上诉人（原审原告）：金山区朱行镇信宇建筑钢模租赁服务站，经营场所上海市金山区亭林镇桥湾村**。经营者：俞元明。委托诉讼代理人：张其芳，上海金山区联诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张友林，男，汉族，1959年10月10日出生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：张晓凤，系张友林的女儿。委托诉讼代理人：曹唯，上海金亭律师事务所律师。上诉人金山区朱行镇信宇建筑钢模租赁服务站（以下简称信宇服务站）因与被上诉人张友林建筑设备租赁合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初13531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信宇服务站上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：张友林租用二次二车钢管及扣件等至今没有归还给信宇服务站，结算租金从起租开始至2020年11月30日止租金为21，561.27元（人民币，下同）。张友林没有证据证明其已归还钢管及扣件，根据2017年11月1日的驾驶员反映，张友林叫驾驶员装运到XX幼儿园的工地上。至今张友林未归还租用钢管及扣件，且己丢失，故应折价赔偿给信宇服务站。一审法院将张友林在XX工地租用钢管、扣件的租金2，420元认定为本案系争租赁费，存在错误。本案张友林的代理人张晓凤曾在一审法院工作多年，张晓凤作为家属不能出庭代理本案，请求二审法院予以纠正。被上诉人张友林辩称：系争租赁费已结清，张友林通过微信转账支付了租赁费2，420元，2017年11月1日工程所在地的出门单（设备维修门票）可以证明。上海A有限公司与发包人乌某签订施工合同，张友林挂靠在上海A有限公司，出门单由中国B有限公司出具给案外人乌某，后运输货车鄂1XXXXX**凭出门单离开工地。张友林按信宇服务站的要求，由信宇服务站派车取回设备，在收回设备后再结算租赁费。张友林在2018年已经支付租赁费，因涉及钢管使用时的损耗，故实际支付费用会与约定不同。周某家老房翻新工程，张友林仅是见证人，并非承包人。一审法院判决正确，要求维持原判。信宇服务站向一审法院起诉请求：1、判令张友林支付信宇服务站租金21，561.27元；2、判令张友林向信宇服务站支付材料损失费18，856元；3、本案诉讼费由张友林承担。一审法院认定事实：2017年8月6日，张友林向信宇服务站租赁钢管894米，扣件510件，双方约定钢管的租金每天0.012元／米，扣件租金每天0.008元／米。同月30日，张友林再次向信宇服务站租赁钢管193.4米，扣件420件。该建筑设备由信宇服务站联系牌号为鄂1XXXXX**的货车运送至张友林承建的中国XX股份有限公司信息楼的工地，运输费由张友林支出。2017年11月1日，因信息楼维修工程结束，牌号为鄂1XXXXX**的货车将上述钢管、扣件等装离张友林承建的工地。2018年2月8日，张友林通过微信向信宇服务站经营者支付2，420元。2018年6月19日，信宇服务站经营者通过微信向张友林发出信息“张老板，把所租的钢管扣件尽快归还，租金也及时支付，否则将付之法律处理”。张友林随即回复“XX工地（邓老板）装过来钢管40根长的，16根短的，扣件7袋。你不要用这种口气来威吓我，我不是吓大的”。2019年8月5日，信宇服务站经营者通过手机短信向张友林发出短信“张友林老板，你17年度借信宇租赁站钢管扣件至今未归还，请你及时归还及支付租金”。张友林收到短信后则不予回复。一审法院再查明，2016年4月19日及同月25日，案外人周某与李某签订两份施工工程协议书，约定由李某完成周某家老房改造及电线照明、开关插座改造工程。张友林作为见证人在双方的施工工程协议书上签名。一审法院认为，信宇服务站、张友林之间建筑设备租赁合同关系成立，受法律保护，双方均应按约恪守义务。信宇服务站按约向张友林提供了建筑设备租赁服务，张友林应当按约定支付租金并归还租赁物。本案中，信宇服务站主张张友林未曾向其支付过2017年向其租赁建筑设备的租金及归还租赁物，对于2018年2月8日支付的费用表示系张友林作为施工方为案外人周某完成老房改造租赁建筑设备而支付的租赁费。张友林则认为周某家老房改造其仅为见证人，无需由其支付租赁建筑设备的租金，故已支付的2，420元为本案讼争的租赁费，且信宇服务站租赁建筑设备交易习惯为归还设备后结算费用，故张友林已结清全部费用并归还建筑设备。一审法院经审查后认为，信宇服务站在庭审中自述与他人交易习惯为归还设备后结算费用，支付费用则有的结算后即付，有的延后支付。本案中，张友林向信宇服务站支付的2，420元费用，根据信宇服务站平时的交易习惯应为租赁的建筑设备归还后经结算并支付费用。双方一致确认两者间除当庭所述的租赁事实外，并无其他租赁业务或经济往来，对于2，420元支付是2017年承建XX股份有限公司信息楼工程还是2016年周某家老房改造工程的建筑设备租赁费呢？一审法院仔细查看信宇服务站提供的两份施工工程协议书，首先，协议书中均未见信宇服务站列为合同的甲、乙一方，最后的签名也未在承建乙方一栏内，则在合同甲乙双方签名栏的中间位置；其次，信宇服务站虽提供了周某的证言，但该证言是信宇服务站代理人打印后让周某签名完成，不符合证人证言的形式要件，另外证人周某也未到庭接受各方质询；再次，张友林提供的与周某电话录音中，周某并未提及张友林系承包方或应支付租赁建筑设备的费用，综上，信宇服务站据此证明张友林系周某家老房改造的合伙承包人与客观事实不符，张友林无义务履行支付周某家老房改造的建筑设备租赁费，故上述费用结算的只能为信宇服务站、张友林间唯一的2017年建筑设备租赁费用。据此，张友林已履行了付款义务并归还了租赁设备，信宇服务站再行要求张友林支付租赁费用及赔偿租赁设备的诉讼请求不予支持。对于张友林已支付的租赁费，根据张友林归还的时间节点计算，该费用高于双方约定的租赁单价，张友林对此解释租赁期间设施存在损坏，信宇服务站将损失费用一并计入在内符合生活常理。再者，信宇服务站2017年提供给张友林的租赁设备有出租单，但对于2016年的建筑设备出租却表述为无出租单，双方直接约定租赁总价，而第一次庭审中信宇服务站又表示2，420元是2016年租赁设备的人工费，第二次庭审则表述该费用系租赁费总价。信宇服务站在庭审中前后陈述不一让一审法院对此产生合理怀疑。判决：驳回信宇服务站的全部诉讼请求。案件受理费减半收取834元，由信宇服务站负担。一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。二审中，信宇服务站提供照片一张，证明2018年3月张友林租赁的钢管在金山区XX路幼儿园工地。经质证，张友林对证据的“三性”均不予认可，认为照片与本案无关，无法确认照片里的钢管系张友林租赁。张友林承包的XX路幼儿园改建工程是房屋结构内部的改建，涉及管道的重新排建，工程中无需使用钢管。被上诉人张友林未提供新的证据。本院经审核认为，信宇服务站提供的照片，未显示拍摄的时间和地点，无法确认钢管的具体数量及是否是本案所系争的钢管，本院对证据的关联性无法确认，故不予采纳。本案的争议焦点：信宇服务站认为张友林未归还租赁的钢管及扣件并据此要求张友林支付租金和材料损失费，是否有事实和法律依据？本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，信宇服务站在一审中自述与他人交易习惯为归还设备后结算费用，支付费用则有的结算后即付，有的延后支付，该交易方式符合行业通常惯例。关于2018年2月8日张友林通过微信向信宇服务站经营者支付的2，420元。对该收款，信宇服务站在一审中先后陈述是XX村的一个人工费，后又陈述是2016年XX工地的费用，张友林则认为2，420元是支付系争租赁费。张友林提交的设备维修门票可以证明原送货车辆于2017年11月1日至中国XX股份有限公司信息楼的工地将钢管和扣件运走，嗣后张友林支付了2，420元。张友林主张2，420元是其支付的租赁费，该费用略高于双方约定的租赁单价是由于租赁期间设施存在损坏。张友林的上述解释具有一定的合理性，且与在案证据不存在矛盾。因信宇服务站在租用人归还租赁建筑设备时本身缺乏完备的交接手续，张友林就其主张已归还钢管和扣件，向一审法院提供了设备离开工地和付款的证据。相反，信宇服务站对其收取2，420元的解释前后不一。根据2016年4月19日及同月25日案外人周某与李某签订的两份施工工程协议书内容、张友林与周某的电话录音及本院向周某所作的核实，张友林仅是周某家老房改造及电线照明、开关插座改造工程的介绍人，而非工程的承包施工人，故信宇服务站主张其收取2，420元款项的理由，并无证据证明。综合在案证据和双方当事人的诉辩意见，一审法院的裁判理由，本院予以认同。关于信宇服务站对张友林的委托诉讼代理人张晓凤的异议。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；……”张晓凤作为张友林的女儿，受张友林的委托，以公民代理的身份代理本案，符合上述法律规定。《中华人民共和国律师法》第四十一条规定：“曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”经查，张晓凤并未曾在一审法院担任法官职务。因此，信宇服务站对张友林委托诉讼代理人张晓凤的异议，不能成立。一审中，信宇服务站并未要求一审法院的审判人员、书记员回避，一审程序并无不当。综上所述，上诉人信宇服务站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人金山区朱行镇信宇建筑钢模租赁服务站负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二一年六月二十八日书记员  齐 妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……