山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1744号上诉人（原审原告）：邓培荣，男，1970年4月7日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：栖霞市德民建材厂，住所地山东省栖霞市庙后镇李博士夼村。法定代表人：吕德环，厂长。委托诉讼代理人：赵少华，栖霞誉鑫法律服务所法律工作者。上诉人邓培荣因与上诉人栖霞市德民建材厂（以下简称建材厂）劳动争议一案，双方均不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓培荣上诉请求：依法发回重审或者改判支持上诉诉请。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审认定：“本院认为，应以栖霞市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月31日作出的栖劳仲案字2018第130-1号裁决的时间作为原、被告双方解除劳动关系的时间为宜，故对原告主张终止劳动关系的诉讼请求予以支持，双方劳动关系存续期间为2015年3月15日至2018年10月31日，2015年12月30日至2018年10月31日属于旷工。”建材厂一审中认可系因邓培荣停工留薪期过后没上班开除邓培荣。但是至今邓培荣也没收到相关的开除处罚文书，因此依照法律建材厂所谓的开除行为是无效的，更能证明是建材厂违法不让邓培荣上班。由于建材厂开除邓培荣至今未依法送达处罚文书，双方之间的劳动关系一直合法存续；虽然邓培荣一直要求终止劳动关系，但是该请求并未依法生效、劳动关系一直存续，以2018年10月31日作出的栖劳人仲案字（2018）第130-1号裁决的时间认定解除劳动关系的时间违法无效。2、一审认定“原告2015年12月30日后未再向被告提供劳动，也没有履行请假手续，应按旷工处理。”企业承包人谢益民、杨翠华的通话录音清楚记录，邓培荣告知自己不能正常生活工作、不能上班要求休养，这不算请假?2015年12月30日后邓培荣发生的医疗票据足以证实邓培荣一直在治疗休养。之后建材厂违法开除邓培荣，不存在旷工。3、一审认定“原告的停工留薪期经鉴定为四个月，被告虽有异议，但本院于2020年7月22日前往栖霞市劳动人事争议仲裁委调取的落款时间为2018年9月17日的申请人为邓培荣的工伤停工留薪期申请书，未发现原告邓培荣在2018年10月12日后再次提交停工留薪期申请书，且一审时，原告没有提供推翻首次鉴定结论的充分理由和证据，已驳回原告申请鉴定的请求。”未发现邓培荣在2018年10月12日后再次提交停工留薪期申请书，不等于邓培荣当时未提出再次鉴定的申请；当庭口头提出申请也是当事人主张权利的一种形式；原审至今邓培荣一直主张停工留薪期为两年，不主张再次鉴定停工留薪期不符合常理；栖霞市劳动人事局张主任告知，该认定不能复议要求邓培荣到法院进行司法鉴定，一审法院不对该事实做调查属于不作为。同时，邓培荣一直在治疗开药、一直休养，不能正常生活劳动，理由证据充分。4、一审法院认定“原告于2015年8月30日发生工伤后，再没有向被告提供过劳动，且在停工留薪期四个月期满之日即2015年12月30日之后再也没有到被告处上班，2015年12月30日至2018年10月30日一直属于旷工，此阶段不应以未签订劳动合同而支付双倍工资”。建材厂违法开除邓培荣而非邓培荣旷工，以该理由不支付双倍工资违法。5、一审法院认定：“关于原告提出的自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，根据劳动合同法第14条规定，用人单位自用工之日起满一年，不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同的规定，原被告之间应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故原告的该项诉请不予支持。”劳动合同法第八十二条规定了不订立书面劳动合同的法律责任，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该法条强调的是用人单位的主观意思：劳动合同法第14条，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定是对用工人权利的保护；但是并不会因此改变建材厂不与邓培荣签订合同的主观恶意，也不能缩减用人单位的法定义务。事实上，建材厂已经声明在四个月的停工留薪期后将邓培荣“开除”，主观上根本不会同意与邓培荣签订无固定期限的劳动合同，符合“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”之规定精神，应当受到支付双倍工资的约束。6、一审认定“原告自停工留薪期满后再未到被告处工作，也没有履行请假手续，应属旷工，原告没有向被告提供劳动，不存在被告拖欠原告工资的情况，故原告要求支付2016年9月至今工资27万，支付经济补偿金33000元的请求，没有事实和法律的依据，本院不予支持。”建材厂原审认可将邓培荣开除，至今邓培荣也没收到相关的开除文书，因此建材厂所谓的开除行为无效，更能证明是建材厂违法不让邓培荣上班。综上，一审法院认定事实严重错误，冀二审法院支持邓培荣诉请。二审中，邓培荣明确上诉请求：发回重审或依法改判，要求建材厂支付后续治疗费3000元、支付停工留薪期工资72000元（停工留薪期自2015年8月30日至2016年8月30日期间）、终止劳动关系、支付2015年3月至今工资15万元、支付经济补偿金33000元、因未签订书面劳动合同支付2015年4月至2016年3月期间的双倍工资差额66000元、支付自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额30万元。对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、检查费同意一审法院判决。建材厂辩称：1、邓培荣劳动合同的终止时间应以2015年12月29日为截止日。邓培荣2015年12月29日停工留薪期满之后，未请假且无故再未回单位上班，事实上已旷工，违反了单位规章制度，邓培荣也一直请求解除劳动合同，所以劳动合同的终止时间应以2015年12月29日为截止日。2、邓培荣2015年12月30日后未再向单位提供劳动，也没有履行请假手续，按旷工处理是正确的。邓培荣主张的录音是不能证明自己的主张的，因为录音的真实性没有认定，且谢益民、杨翠华均非单位的管理人员，即使向此二人请假也不符合规定，更何况根本没有请假的意思表示；邓培荣主张的录音时间也并非停工留薪期满后，即停工留薪期满（2015年12月29日）后邓培荣没有向任何人请假，所以一审认定邓培荣2015年12月30日后未再向单位提供劳动，也没有履行请假手续，应按旷工处理是正确的。3、一审认定停工留薪期为四个月是正确的。停工留薪期应以鉴定报告为准，邓培荣没有申请对停工留薪期重新鉴定，所以一审认定停工留薪期为四个月是正确的。4、一审法院认定2015年12月30日至2018年10月30日不应支付双倍工资是正确的。通过邓培荣主张的是单位违法开除邓培荣而非邓培荣旷工，可以看出邓培荣已知悉单位开除邓培荣的意思表示，且邓培荣此期间也没有提供劳务，所以此期间不应支付双倍工资。5、一审不支持邓培荣主张的2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求是正确的。邓培荣引用的是《劳动合同法》第82条的规定，第82条的违反本法规定是指违反本法第十四条第二款的规定中的三种情形：（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。本案不属于上述情形，是邓培荣对法律条文的片面理解。6、一审认定2016年9月至今工资27万、经济补偿金33000元没有事实和法律依据，不予支持是正确的。邓培荣停工留薪期满后再未到建材厂上班，也没有履行请假手续是事实，所以不存在拖欠工资的情况，也没有支付经济补偿金的依据。综上，邓培荣的上诉理由不成立，请求在查清事实的基础上依法驳回邓培荣的上诉请求。建材厂上诉请求：1、依法改判维持栖劳人仲裁案字(2018)第130-1号裁决书和栖劳人仲裁案字(2018)第130-2号裁决书；2、诉讼费用由邓培荣承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审依据2017年山东省在岗职工平均工资计算邓培荣的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误。邓培荣2015年12月29日(停工留薪期期满之日)后再未回单位上班，也未请假，根据单位的规章制度和相关法律规定，邓培荣与建材厂事实上已经不存在劳动关系，所以2015年12月29日停工留薪期期满之日，邓培荣与单位之间的劳动关系即行终止，因此应按2015年上年度职工平均工资52582元为基数计算邓培荣的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。二、一审支持邓培荣9个月二倍工资差额56000元错误。首先，根据一审法院的计算是54000元，并非56000元；其次，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，邓培荣2015年5月起就知道未签订书面合同，所以2018年8月21日邓培荣向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会申请二倍工资差额早已过了诉讼时效的规定，不应当予以支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，恳请二审法院依法支持建材厂的上诉请求。二审中，建材厂明确上诉请求：支付邓培荣一次性伤残补助金42000元，一次性工伤医疗补助金17527元，一次性伤残就业补助金35055元，停工留薪期工资24000元；驳回邓培荣要求支付工资待遇和后续治疗费的仲裁请求；支付住院伙食补助费315元，双方于2015年12月29日解除劳动关系，驳回邓培荣要求支付劳动能力鉴定费、交通住宿费、解除劳动关系经济补偿、未签订书面劳动合同二倍工资和未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的仲裁请求。邓培荣辩称：建材厂的上诉请求不应当予以支持。第一，虽然建材厂一直主张系因邓培荣旷工而被开除，但是依照法律规定，建材厂从未向邓培荣送达有效的开除通知，因此建材厂以旷工为由开除邓培荣依法不能成立。双方之间的劳动关系一直存续至今。第二，关于双倍工资的追诉时效，虽然邓培荣知道，建材厂招用工人应当签订书面劳动合同，但是并不知晓不签订书面劳动合同应当支付双倍工资的法律规定，只是在邓培荣申请劳动仲裁主张权利时，咨询律师才知晓该权利被侵犯，因此不存在丧失追诉时效的情形。邓培荣向一审法院起诉请求：判令被告1.支付后续治疗费3000元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35055元，共计97582元；2.支付停工留薪期工资72000元（2015年8月30日至2016年8月30日期间）；3.原告垫付的劳动能力鉴定查体费用1310元、交通费1000元、伙食住宿补助1000元共计3000元由被告、申请人承担；4.终止劳动关系，支付2015年3月至今工资150000元（25个月），支付经济补偿26000元；5.因为签订书面劳动合同支付2015年4月至2016年3月期间双倍工资差额66000元、自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额174000元。一审庭审中，原告更变诉讼请求为：诉讼请求第一项一次性工伤医疗补助金变更为28030元，一次性伤残就业补助金变更为56059元，按照法律计算一次性工伤医疗补助和一次性工伤就业补助，应当依照终止劳动关系时，当年的平均工资来计算。至今原告与被告之间劳动关系仍未终止本次原告主张要求终止劳动关系，依法应当依据2020年统筹地区的平均工资来计算。第四项，终止劳动关系，支付2016年9月至今工资27万元，支付经济补偿金33000元。第五项的诉讼请求后半部分自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资差额，计算的是30万，计算到2020年6月份；放弃对交通费和伙食补助费的主张。一审法院认定事实：原告邓培荣围绕诉讼请求依法向法庭提供证据：一、工伤认定书，证明原告此次受伤系工伤；提交证据二、2018鲁0692行初6号行政判决书，证明被告不服工伤认定起诉法院经认定维持工伤认定；证据三、2018鲁06行终字144号行政判决书，证明被告对一审判决不服上诉至中院，中院维持工伤认定的判决；证据四、烟劳鉴（2018）07-0033号初鉴定结论书，该证据证实原告此次工伤劳动能力鉴定伤残为十级；证据五、鲁劳鉴字（2018）333号再次鉴定结论书证实原告对初次鉴定结论鉴定书做的伤残等级不服，申请复议维持原工伤伤残十级认定；证据六、栖霞劳动仲裁2018第130-1-2号裁决书两份，用于证实该纠纷经劳动仲裁、仲裁；证据七，2019鲁0686民初623号民事判决书，该证据证实原告对劳动仲裁不服经法院审理判决。证据八，中国农业银行穴坊分理处的银行流水一份两张，该证据证实系被告负责人杨翠华以个人的名义自2015年5月至8月向原告的账户汇入大于每月6000元的工资流水证明。证据九、录音材料，证明2018年10月16日原告向栖霞仲裁委申请对停工留薪期不服重新鉴定。被告栖霞市德民建材厂辩称，在原告劳动仲裁时已经请求解除劳动合同，并且原告也在受伤后从来没有上班即应认为原告在停工留薪期截止后就应当上班，没有上班就应当视为旷工，所以不存在至今未解除劳动合同的情形，所以原告请求的数额过高，没有依据。对原告提交的证据1-7，我们同原一审的证据质证答辩意见并且原告在请求解除劳动合同的请求我方是同意的。关于证据八，该证据与本案无关，杨翠华并非我方的负责人。我方在劳动仲裁时已经提供了工资表和花名册即可以证实我公司根本没有工人或者负责人杨翠华。对证据九有异议。首先根据证据规定，证人应当出庭质证。单凭原告提供的录音证明不了录的是谁的音，关键问题是原告提供的录音资料证明不了原告提交了重新鉴定的申请，从录音内容看，仅仅是向一个叫张静的人员咨询，并非真正的申请，即使申请也应当向仲裁人员申请，提交书面申请。如果提交了重新鉴定的申请书，原告应当提供当时的申请书。即使当时提交了重新鉴定的申请书，就像通过法院委托的司法鉴定一样，不可能按照原告的想法，随时随地的想申请重新鉴定都能允许的，所以停工留薪期的鉴定报告已经生效，也不可能重新鉴定。并且原告提供的录音中所谓的张主任也明确说明如果申请重新鉴定，应当向劳动仲裁提交申请。庭审中，一审法院向原、被告出示一审法院于2020年7月22日到栖霞市劳动人事争议调解仲裁院调取的落款时间为2018年9月17日的申请人为邓培荣的工伤停工留薪期申请书。原告对一审法院调取证据的质证内容为，对该证据真实性以及所要说明的事实没有异议。但是在上次庭审后，原告到栖霞劳动仲裁及栖霞劳动局张主任处了解。张主任承认当时原告对该工伤认定书不服，要求重新鉴定的提出的主张。只是因为张主任认为其已经没有义务再次作出工伤认定的决定而不予受理，并承诺如法院到其工作处调查事实其将如实向法院陈述该事实。由此可以证实当时原告已经向栖霞劳动仲裁提出再次作出工伤认定鉴定的申请及意向。被告对一审法院调取的证据没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方当事人举证、质证、庭审陈述及一审法院的认证，确认以下事实：2015年3月15日原告到被告处工作，从事机械维修工作，双方未签订书面劳动合同。被告未给原告缴纳社会保险。原告主张月工资6000元，被告予以否认但未提交关于原告工资收入的相关证据。2015年8月30日，原告受单位安排在单位院内从宿舍步行到工作场所维修破碎机，途中不慎掉进用于维修车辆的地沟受伤，伤后由被告送至福山区人民医院住院治疗21天，住院期间的医疗费已由被告支付。2017年12月27日烟台市人力资源和社会保障局作出为烟人社工伤案字[2017]07-0222号《工伤认定决定书》，认定原告系因工负伤。烟台市中级人民法院2018年7月23日作出（2018）鲁06行终144号行政判决书也认定为工伤。2018年8月1日山东省劳动能力鉴定委员会以鲁劳鉴字[2018]第333号《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定原告为十级伤残。原告自2015年8月30日受伤后再没有到被告单位上班，被告也未安排原告工作。2018年10月12日经烟台市劳动能力鉴定委员会作出的烟劳鉴[2018]07-0124号劳动能力鉴定结论书确认原告的停工留薪期为四个月,一审法院于2020年7月22日前往栖霞市劳动人事争议调解仲裁院调取的落款时间为2018年9月17日的申请人为邓培荣的工伤停工留薪期申请书,未发现原告邓培荣在2018年10月12日后再次提交过停工留薪期申请书。被告未为原告办理工伤保险统筹，被告也未予支付原告的工伤待遇。2018年10月原告以与本案诉讼请求相同的仲裁请求向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起仲裁，仲裁委受理了申请人即本案原告的仲裁申请，该仲裁委于2018年10月31日对该案作出栖劳仲案字[2018]第130-1号裁决,裁决：1.被申请人支付申请人一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35055元；2.被申请人支付申请人停工留薪期工资24000元；3.驳回申请人要求被申请人支付工资待遇和后续治疗费的仲裁请求。作出栖劳仲案字[2018]第130-2号裁决，裁决1、被申请人支付申请人住院伙食补助费315元；2、申请人与被申请人于2015年12月29日解除劳动关系；3.驳回申请人要求被申请人支付劳动能力鉴定费、交通住宿费、解除劳动关系经济补偿、未签订书面劳动合同二倍工资和未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的仲裁请求。原告对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系已被烟台市中级人民法院作出的(2018)鲁06行终字144号行政判决书所确定，并且认定原告受到伤害为因工受伤，故被告辩称双方不存在劳动关系既无证据支持，也与事实不符。被告未依法为原告缴纳工伤保险费，原告发生工伤事故的，依照《工伤保险条例》第六十二条规定应由被告单位支付工伤保险待遇。被告未向法院提交工资发放记录，被告应承担由此产生的不利后果，故一审法院结合原告提交的工资卡交易明细记录，采信原告每月工资6000元的主张。关于原告主张与被告终止劳动关系及劳动关系存续时间的认定，一审法院认为，原告于2015年8月30日发生工伤后再没有向被告提供过劳动，且在停工留薪四个月期满之日即2015年12月30日后也再没有到被告处上班，原告提交的与企业承包人谢益民、杨翠华的通话录音内容，只反映出原告与被告谈讨工伤待遇的事实，不能反映出原告所主张的其主动要求到被告处上班而被告不安排工作的事实，原告2015年12月30日后再未向被告提供劳动，也没有履行请假手续，应按旷工处理，按照相关法律规定，被告应向原告提交书面文件来解除劳动关系，鉴于被告未及时向原告提交书面文件来解除劳动关系、原告2015年12月30日后再未向被告提供劳动，又原告2018年10月向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时要求过解除劳动关系，一审法院认为，应以栖霞市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月31日作出栖劳仲案字[2018]第130-1号裁决的时间作为原、被告双方解除劳动关系的时间为宜，故对原告主张终止劳动关系的诉请予以支持，双方劳动关系存续时间为2015年3月15日至2018年10月31日，2015年12月30日至2018年10月31日属于旷工。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内继续享受工伤医疗待遇，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告的停工留薪期经鉴定为4个月，被告虽有异议，但一审法院于2020年7月22日前往栖霞市劳动人事争议调解仲裁院调取的落款时间为2018年9月17日的申请人为邓培荣的工伤停工留薪期申请书,未发现原告邓培荣在2018年10月12日后再次提交过停工留薪期申请书，且一审时因原告没有提供推翻首次鉴定结论的充分理由和证据已驳回原告申请鉴定的请求。故原告应享受4个月的原工资福利待遇，其停工留薪期工资为24000元（6000元×4个月）。原告因工伤鉴定而在山东省立第三医院支付的查体费1310元，属于工伤鉴定的必要费用，应由被告承担。原告要求被告支付其出院后的后续治疗费，只提交了医疗费票据，但没有提交病历、诊断证明等证据，且提交的医疗费票据已超出停工留薪期间，原告该诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告十级伤残，享有7个月的本人工资的一次性伤残补助金，计为42000元（6000元×7个月）。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，原告提出终止劳动合同关系,被告应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，以终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因双方劳动关系存续时间为2015年3月15日至2018年10月31日，故应按2017年职工月平均工资为基数，经查，2017年山东省在岗职工年均工资为69305元，故10级伤残的一次性工伤医疗补助金按4个月计发，计款为23102元（69305元/年÷12个月×4个月）；一次性伤残就业补助金按8个月计发，计款为46203元（69305元/年÷12个月×8个月）。关于原告提出的2015年4月至2016年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉求，《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”，原告于2015年8月30日发生工伤后再没有向被告提供过劳动，且在停工留薪四个月期满之日即2015年12月30日后也再没有到被告处上班，2015年12月30日至2018年10月31日属于旷工，此阶段不应以未签订劳动合同而支付两倍工资，故原告应支付2015年4月至2015年12月30日因未签订书面劳动合同向原告每月支付二倍工资，共计9个月，按原告每月6000元工资计算为54000元；关于原告提出的自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，根据《劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，原、被告之间应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故原告的该项诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告发生工伤后再没有向被告提供过劳动，且在停工留薪期满后也再没有到被告处上班，原告提交的与企业承包人谢益民、杨翠华的通话录音内容，只反映出原告与被告谈讨工伤待遇的事实，不能反映出原告所主张的其主动要求到被告处上班而被告不安排工作的事实；故原告自停工留薪期满后再未到被告处工作，也没有履行请假手续，应属旷工，原告没有向被告提供劳动，不存在被告拖欠原告工资的情况，故原告要求支付2016年9月至今工资27万元，支付经济补偿金33000元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《劳动合同法》第十四条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七、第六十二条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，一审法院判决：一、被告栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付原告邓培荣一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金23102元和一次性伤残就业补助金46203元，共计111305元；二、被告栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付原告邓培荣因2015年4月至2015年12月30日未签订书面劳动合同的9个月二倍工资差额56000元；三、被告栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付原告邓培荣停工留薪期工资24000元；四、被告栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付原告邓培荣检查费1310元；五、驳回原告邓培荣的其他诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告栖霞市德民建材厂承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有以下几点：1、双方劳动关系解除时间如何确定；2、停工留薪期工资数额如何确定；3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额如何确定；4、邓培荣主张后续治疗费3000元应否支持；5、邓培荣主张2015年3月至今工资的15万元应否支持；6、邓培荣主张解除劳动合同经济补偿金33000元应否支持；7、邓培荣主张因未签订书面劳动合同2015年4月至2016年3月期间的双倍工资差额66000元应否支持；8、邓培荣主张自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资差额30万元应否支持；9、邓培荣主张劳动能力鉴定查体检查费1310元应否支持。关于焦点1。邓培荣主张双方劳动关系存续至今，建材厂则主张双方劳动关系于2015年12月29日解除。根据双方当事人的主张，结合本案的具体情况，一审法院认定应以栖霞市劳动人事争议仲裁委员会2018年10月31日作出栖劳仲案字[2018]第130-1号裁决的时间作为双方解除劳动关系的时间为宜，双方劳动关系存续时间为2015年3月15日至2018年10月31日，该认定符合本案的具体情况，本院予以确认。一审法院在判决说理部分表述对邓培荣主张终止劳动关系的诉请予以支持，但是在主文中没有进行没有相应的判决不妥，本院依法予以纠正。关于焦点2。邓培荣的停工留薪期经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为4个月，故一审法院判令建材厂向邓培荣支付停工留薪期工资为24000元（6000元×4个月），并无不妥。邓培荣主张停工留薪期为12个月没有事实依据，其要求建材厂支付停工留薪期工资72000元，其中24000元合法有据，超出的部分于法无据，本院不予支持。关于焦点3。邓培荣经鉴定为十级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条规定，邓培荣享有7个月的本人工资的一次性伤残补助金42000元（6000元×7个月）。双方对建材厂应支付邓培荣一次性伤残补助金42000元均没有提出异议。邓培荣提出终止劳动合同关系,一审法院依照《工伤保险条例》和《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》规定，判令建材厂向邓培荣支付一次性工伤医疗补助金23102元、一次性伤残就业补助金46203元，事实清楚，并无不妥，本院予以确认。建材厂主张其仅应向邓培荣支付一次性工伤医疗补助金17525元、一次性伤残就业补助金35055元，于法无据，本院不予采纳。关于焦点4。邓培荣主张后续治疗费3000元，但是没有提交病历、诊断证明等相应的证据予以佐证，其主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持，并无不当。关于焦点5。根据邓培荣提交的建材厂发放工资银行流水，邓培荣主张建材厂欠发2015年3月至2015年8月期间工资没有事实依据。2015年9月至2015年12月期间系停工留薪期，一审法院依法支持上述期间停工留薪期工资24000元。2015年12月30日至2018年10月31日期间，双方因劳动争议未协商一致，邓培荣未到岗提供劳动，建材厂亦未书面解除双方之间劳动关系，应视为待岗期间，建材厂应向邓培荣支付待岗生活费。一审法院认定邓培荣2015年12月30日至2018年10月31日属于旷工，没有事实依据。根据邓培荣提供的证据，可以证实邓培荣在发生工伤后，连续不断地向建材厂主张相应的工资及工伤待遇，建材厂主张此部分诉请求超过仲裁时效没有事实依据。邓培荣主张2015年12月30日以后的工资实质上是待岗生活费，建材厂应按照烟台统筹地区职工最低工资标准的70%确定上述期间邓培荣的待岗生活费37991.49元。邓培荣上述主张超出的部分没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点6。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，建材厂未为邓培荣缴纳社会保险费，未及时足额支付相应劳动报酬及工伤待遇，损害邓培荣合法的劳动者权益，邓培荣依法可以解除双方之间劳动关系，并主张相应的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方之间劳动关系存续期间为2015年3月15日至2018年10月31日，建材厂应支付邓培荣解除劳动合同经济补偿金24000元（6000元×4个月）。邓培荣上述主张超出的部分没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点7。邓培荣主张因双方未签订书面劳动合同2015年4月至2016年3月期间的双倍工资差额，因其在本案劳动争议仲裁以前未向建材厂主张，至2018年10月提起仲裁时已经超过一年的仲裁时效，建材厂以邓培荣该项请求已超过仲裁时效抗辩于法有据，对建材厂的辩称本院予以支持。一审法院判令建材厂支付邓培荣因2015年4月至2015年12月30日未签订书面劳动合同的9个月二倍工资差额56000元于法无据，本院予以纠正。关于焦点8。邓培荣主张自2016年4月至今未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资差额30万元没有法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。关于焦点9。双方劳动争议仲裁期间，为确定邓培荣劳动能力进行相应的鉴定，邓培荣为此在山东省立第三医院支付查体检查费1310元，属于工伤鉴定的必要的合理费用，该项费用应由建材厂承担，一审法院判令建材厂支付邓培荣检查费1310元并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人邓培荣、建材厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七、第六十二条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1693号民事判决第一、三、四项；二、撤销山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1693号民事判决第二、五项；三、上诉人邓培荣与上诉人栖霞市德民建材厂双方之间劳动关系于2018年10月31日解除；四、限上诉人栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付上诉人邓培荣解除劳动合同经济补偿金24000元；五、限上诉人栖霞市德民建材厂于本判决生效后十日内支付上诉人邓培荣待岗生活费37991.49元；六、驳回上诉人邓培荣的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人栖霞市德民建材厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月七日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠