陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8134号 上诉人（原审原告、申请执行人）：西安山海商贸有限责任公司，住所 地西安市碑林区振兴路南侧 4 号楼紫雁朗庭 1 幢 11408 号。法定代表人：刘景，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵振龙，男，1957年1月9日出生，汉族，陕西省供货商企业协会会长，住陕西省西安市新城区。上诉人（原审被告、执行案外人）：陈邦和，男，1971年9月16日出生，汉族，陕西隆顺和股份有限公司总经理，住陕西省咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：何通，陕西明仓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：陕西供销企业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区楼。法定代表人：杨效宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：史高忻，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、执行案外人）：韩文凯，男，1969年3月29日出生，汉族，咸阳凯发房地产开发有限责任公司董事长，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：梁卫江，男，咸阳凯发房地产开发有限责任公司法务经理，住西安市雁塔区。被上诉人（原审第三人、被执行人）：陕西隆顺和股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区。8法定代表人：陈邦和，该公司董事长。上诉人西安山海商贸有限责任公司（以下简称山海公司）因与上诉人陈邦和、原审第三人陕西供销企业集团有限公司（以下简称供销公司）、韩文凯、陕西隆顺和股份有限公司（以下简称隆顺和公司）执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山海公司上诉请求：1.撤销原判及（2020）陕0104执异81号执行裁定书；2.改判陈邦和、韩文凯、供销公司为（2017）陕0104民初5623号民事调解书中的被执行人，欠款合计71398.5元。事实和理由：一、一审只追加了陈邦和212181元，受理费4844元，说陈邦和把3697819元已付货款、还款、借款等，这样的用款范畴不属于注册资金范围，是错误判决。二、一审未查出注册资金3000万元的真实去向。三、新证据。隆顺和公司中国银行尾号5521的账户在2010年7月8日无折转账10002500.14元。隆顺和公司中国银行尾号5521的账户在2011年至2016年期间先后转入龚哲账户50万元、10万元、47万元、50万元、100万元合计257万元。四、为挽回山海公司的损失，请法院查清注册资金的真实去向以及抽逃资金的真实用途。望判如所请。供销公司辩称，山海公司上诉状中所称的新证据并不能证明供销公司有抽逃出资行为，其上诉请求无法律依据，应驳回山海公司对供销公司的诉请，维持原判。陈邦和辩称，抽逃出资的实质是股东实缴出资后通过非法手段转移已实缴到位的出资款非法占为己有，但陈邦和不存在非法占有已缴纳出资的故意和行为。山海公司提供的银行流水无法证明陈邦和抽逃出资，只能证明陈邦和与隆顺和公司之间存在阶段性的资金往来，且该部分资金全部用于隆顺和公司的业务，包括 支付货款、偿还借款等，属于隆顺和公司的正常经营行为和结算收支。不应追加陈邦和为执行案件的被执行人，陈邦和不应承担补充赔偿责任。韩文凯辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回山海公司对韩文凯的上诉请求。山海公司提交的证据不足以证明韩文凯构成抽逃出资，根据谁主张谁举证的原则，应承担不利后果。二、山海公司上诉状所称的新证据超出一审诉讼请求范围，且与一审诉请无关，应予驳回。隆顺和公司未作答辩。陈邦和上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回山海公司对陈邦和的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由山海公司承担。事实与理由：一、山海公司并未提交陈邦和抽逃出资的直接证据，其提交的银行流水不足以证明陈邦和存在抽逃出资的行为。一审认为由陈邦和承担不存在抽逃出资行为的证明责任，举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的原则，应由山海公司对其有关陈邦和抽逃出资391万元的主张承担举证责任。山海公司提供的银行流水无法直接证明陈邦和抽逃出资，只能证明陈邦和与隆顺和公司之间存在阶段性的资金往来。一审法院在山海公司无其他证据佐证2016年1月19日至8月3日期间往来的资金属于陈邦和抽逃出资的情况下，直接将隆顺和公司多付的212181元认定为陈邦和抽逃出资的金额，举证责任分配错误。二、山海公司提供的银行流水仅是阶段性的交易，不够全面真实，仅凭转账差额就认定构成抽逃出资错误。陈邦和并无抽逃出资行为，不应被追加为被执行人，不应承担补充赔偿责任。望判如所请。山海公司辩称，陈邦和抽逃出资391万元，注册资金应当用于公司经营，不应用于货款和借款，提供的证据是法院调取的银行流水，陈邦和的上诉请求不成立。供销公司述称，对陈邦和的上诉无意见，由法院判决。韩文凯述称，同意陈邦和的上诉意见，陈邦和的上诉请求成立。隆顺和公司未陈述意见。山海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令供销公司、韩文凯、陈邦和在抽逃资金范围内对第三人陕西隆顺和股份有限公司欠其货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；2.本案诉讼费由供销公司、韩文凯、陈邦和负担。诉讼过程中，山海公司明确诉讼请求为: 1.依法判令供销公司在抽逃出资10500000元范围内承担对第三人陕西隆顺和股份有限公司所欠其货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；2.依法判令陈邦和在抽逃出资3910000元范围内承担对第三人陕西隆顺和股份有限公司所欠其货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；3.依法判令韩文凯在抽逃出资10200000元范围内承担对第三人陕西隆顺和股份有限公司所欠其货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；4.本案诉讼费由供销公司、韩文凯、陈邦和共同承担。一审法院认定事实：隆顺和公司成立于2010年6月24日，注册资本10000000元，股东为韩文凯等七人。其中韩文凯出资4000000元，持股比例40%；陈邦和出资3100000元，持股比例31%；张某甲出资1400000元，持股比例14%；田某某、秋某某、张某乙各出资400000元，各持股比例4%；赵某某出资300000元，持股比例3%。2010年6月13日，韩文凯等七名股东向供销公司在中国银行西安高科广场支行开立的临时账户103212366465账号内转入4000000元、300000元、400000元、400000元、400000元、1400000元、3100000元，合计10000000元，足额实缴了各自的出资额。2010年6月17日，陕西新欣汉都会计师事务所有限责任公司出具陕新汉会验字【2010】142号《验资报告》，确认隆顺和公司已实际收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币10000000元。 2010年7月8日，该10000000元由隆顺和公司临时账户转入隆顺和公司在中国银行西安高科广场支行开立的基本账户XXXXXXXXXXXX5521账号内。2015年6月17日，供销公司与隆顺和公司以及陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、赵某某、张某乙签订《投资协议书》，约定，张某甲将持有的公司14%股权，田某某、张某乙、秋某某各将其持有的公司4%股权，赵某某将持有的公司3%股权转让给韩文凯，陈邦和放弃优先受让权。股权转让后，公司股东变更为韩文凯和陈邦和，韩文凯持股69%，陈邦和持股31%。另约定，隆顺和公司注册资本由10000000元增加到30000000元，供销公司以总额10500000元投资隆顺和公司，参股比例35%，陈邦和共计出资9300000元，参股比例31%，韩文凯共计出资10200000元，参股比例34%。2016年10月隆顺和公司股东名册记载：陕西供销企业集团有限公司出资数额10500000元，出资形式货币，股权比例35%；韩文凯出资数额10200000元，出资形式货币，股权比例34%；陈邦和出资数额9300000元，出资形式货币，股权比例31%。注：该股东名册出具日，各股东出资已经全部实际缴纳到位。隆顺和公司于2016年10月24日向韩文凯核发的《股东出资证明书》记载：该股东已实际缴纳出资人民币壹仟零贰拾万元整（小写：10200000），拥有本公司34%股权，该股东享有本公司章程所规定的股东权利并承担相应股东义务。同日，隆顺和公司亦向陈邦和核发《股东出资证明书》一份，记载：该股东已实际缴纳出资人民币玖佰叁拾万元整（小写：9300000），拥有本公司31%股权；该股东享有本公司章程所规定的股东权利并承担相应股东义务。山海公司曾以出资不实诉讼申请追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、张某乙、赵某某为被执行人，在（2019）陕0104民初2384号案件审理中，依山海公司申请，西安市莲湖区人民法院于2019年9月19日在兴业银行西安高新开发区支行调取81页银行流水、于2019年9月24日在中国银行股份有限公司西安锦业路支行调取自2010年6月17日至2017年12月30日银行流水。本案诉讼中，山海公司提交上述部分流水，即：隆顺和公司于2010年7月8日由自己临时账户转入自己公司基本账户10002500.14元；2010年7月13日，隆顺和公司转入无折客户帐转账内8500000元和1000000元；2015年5月15日，咸某某购物广场有限公司转入隆顺和公司4000000元；隆顺和公司分别于2012年5月16日转入咸阳凯发房地产开发有限责任公司（以下简称咸阳凯发公司）3笔各1000000元，另于2012年5月17日又转入咸阳凯发公司1笔1000000元，以上隆顺和公司转入咸阳凯发公司共计4000000元；隆顺和公司又分别于2016年6月30日转入陈邦和2笔各1000000元，再分别于2016年7月6日、7月15日、7月22日转入陈邦和3笔各500000元，另于2016年1月29日转入陈邦和410000元，以上隆顺和公司转入陈邦和账户内共计3910000元，用于证明其主张的隆顺和公司股东抽逃出资的事实。庭审中，韩文凯提供证据记载：隆顺和公司于2010年7月8日由自己临时账户转入自己公司基本账户10002500.14元；隆顺和公司于2010年7月13日转入咸阳凯发公司8500000元；咸阳凯发公司分别于2010年10月26日、11月1日、12月21日、2011年7月6日、7月27日向隆顺和公司转款1000000元、500000元、500000元、1000000元、800000元，以上共计3800000元；杨静静分别于2010年12月17日、2011年1月12日、1月26日、2012年5月23日转入隆顺和公司1000000元、100000元、400000元、1000000元，以上共计2500000元；卜剑波分别于2011年3月10日、3月25日转入隆顺和公司600000元、600000元，以上共计1200000元；何铮旗于2012年3月23日转入隆顺和公司1000000元；杨静静、何铮旗、卜剑波均系咸阳凯发公司员工；用于证明隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元，系公司内部账户资金正常流转，不构成抽逃出资；隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元系借款，咸阳凯发公司于2010年10月26日至2012年5月23日通过自己账户或指示自己员工分别向隆顺和公司还款合计8500000元，故该笔8500000元系咸阳凯发公司的借款，且已归还完结；2012年5月15日咸某某购物广场有限公司转入隆顺和公司尾号5521账户4000000元，隆顺和公司已按照咸某某购物广场有限公司指示分四次转入咸阳凯发公司，系咸某某购物广场有限公司与咸阳凯发公司双方之间的借款，该笔资金本身即不属于隆顺和公司。陈邦和通过邮寄方式提交了其招商银行账户2016年1月9日至7月30日银行交易流水，该流水交易摘要显示零售汇入及汇出汇款，客户摘要中有往来款、货款、还款、借款等资金用途；提交了其名下西安银行账户2016年1月2日至2016年8月1日明细单，摘要为支付给相关人员的款项，证明其名下两张银行卡实际用于隆顺和公司经营支出和往来。其中载明，2016年1月19日至2016年8月3日期间，隆顺和公司账户共向陈邦和个人账户转款共391万元，陈邦和个人账户共向隆顺和公司账户转款3697819元，隆顺和公司账户向陈邦和账户共计多转212181元。另查，山海公司与隆顺和公司买卖合同纠纷一案，西安市莲湖区人民法院作出（2017）陕0104民初5623号民事调解（书）。该调解（书）生效后，因隆顺和公司未履行生效法律文书所确定的义务，山海公司于2018年1月9日向该院申请执行，该院以（2018）陕0104执136号执行案件立案执行。因隆顺和公司无财产可供执行，该院于2018年8月7日终结执行程序。山海公司申请追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、赵某某、张某乙为被执行人，该院于2019年1月10日作出（2018）陕0104执异276号执行裁定，驳回山海公司的申请。后山海公司以股东未履行增资义务为由要求追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、赵某某、张某乙七名股东为被执行人，提起（2019）陕0104民初2384号案件的诉讼，该院经审理后，于2019年12月21日作出（2019）陕0104民初2384号民事判决，驳回山海公司要求追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、张某乙、赵某某为（2018）陕0104执136号案件的被执行人的诉讼请求。2020年5月14日，山海公司又以抽逃出资为由，提起执行异议，该院于2020年9月11日作出（2020）陕0104执异81号执行裁定，裁定驳回山海公司的追加申请。山海公司不服该裁定，遂以股东抽逃出资为由要求追加陈邦和、韩文凯、供销公司为被执行人，提起本案诉讼。一审法院认为，抽逃出资是公司验资注册后，股东将所缴的资金暗中撤回，却仍然保留股东身份和原有出资额的欺诈违法行为，该行为表现为直接将出资抽回、虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式，该行为是故意、直接针对公司资本进行的侵害。本案争议焦点有二：其一是供销公司和韩文凯是否存在抽逃出资行为，是否应追加其两人为被执行人；二是陈邦和是否存在恶意抽逃出资行为，是否应当追加陈邦和为被执行人。关于焦点一，首先，该院的生效民事判决，确认隆顺和公司各股东均已全部完全缴纳出资，故供销公司、韩文凯、陈邦和均不存在出资不实情形。其次，虽山海公司提交的银行流水显示隆顺和公司账户存在大额转出款项情形，但韩文凯在庭审中提供的证据可以证明隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元系公司内部账户资金正常流转，隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元系借款，咸阳凯发公司已归还完结，隆顺和公司分四次转入咸阳凯发公司的4000000元系咸某某购物广场有限公司与咸阳凯发公司双方之间的借款。且山海公司在本案中提交的银行流水并未显示由隆顺和公司转入供销公司和韩文凯任何款项，故山海公司属于未提交供销公司和韩文凯在足额、实缴出资之后，又将所缴资金予以抽回的证据，该院对其仅以隆顺和公司账户收到注册资金存在大量转出资金行为导致公司账户无存款为由，主张供销公司和韩文凯存在抽逃出资行为，不予采信。再者，隆顺和公司账户转出资金的行为不必然使得山海公司的利益受损，因此，隆顺和公司账户转出资金的行为不属于股东供销公司和韩文凯恶意抽逃资金的行为。故，山海公司主张供销公司和韩文凯抽逃出资，不予采信，且不应追加其两人为被执行人。关于焦点二，本案诉讼中，山海公司提交的部分流水足以证明隆顺和公司于2016年1月19日至8月3日期间转入陈邦和账户内共计3910000元；陈邦和所举银行流水显示该期间，隆顺和公司账户与陈邦和个人账户互相有多笔转款， 但隆顺和公司账户向陈邦和个人账户共计多转212181元。各笔转款虽备注有借款、货款等用途，但陈邦和作为隆顺和公司的法定代表人，未能提交相应的借款、货款合同或其他证据，对款项用途予以佐证，故陈邦和仅以本人的陈述和银行流水中备注内容，不足以证明前述差额非其个人抽逃出资，因此陈邦和应在抽逃出资212181元范围内对山海公司主张债务承担补充赔偿责任。因此，陈邦和不享有足以排除山海公司与隆顺和公司买卖合同案强制执行的民事权益，应当在其抽逃出资的出资额212181元范围内向山海公司履行（2017）陕0104民初5623号民事调解书确定的给付义务，山海公司主张追加其为被执行人的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、追加陈邦和为（2018）陕0104执136号执行案件的被执行人，陈邦和在抽逃出资212181元范围内承担对陕西隆顺和股份有限公司所欠西安山海商贸有限责任公司货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担补充赔偿责任；二、驳回西安山海商贸有限责任公司要求陕西供销企业集团有限公司在抽逃出资10500000元范围内承担对陕西隆顺和股份有限公司所欠西安山海商贸有限责任公司货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任的诉讼请求；三、驳回西安山海商贸有限责任公司要求韩文凯在抽逃出资10200000元范围内承担对陕西隆顺和股份有限公司所欠西安山海商贸有限责任公司货款69000元、保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任的诉讼请求。案件受理费1585元，由陈邦和负担。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈邦和二审中提供的其招商银行账户交易明细显示，于2016年8月3日向隆顺和公司转款297000元；西安银行账户交易明细显示，2016年8月19日、8月25日分别向隆顺和公司转款32000元、90000元。山海公司称其上诉状所称新证据“隆顺和公司中国银行尾号5521的账户在2010年7月8日无折转账10002500.14元”是指其一审已经提供过的转账凭证。本院认为，本案争议焦点问题是：供销公司应否在抽逃出资10500000元范围内承担对隆顺和公司所欠山海公司货款69000元及保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；韩文凯应否在抽逃出资10200000元范围内承担对隆顺和公司所欠山海公司货款69000元及保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任；陈邦和应否在抽逃出资3910000元范围内对隆顺和公司所欠山海公司货款69000元及保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任。本案中，山海公司提交的银行流水所显示的隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元、隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元、隆顺和公司分四次转入咸阳凯发公司的4000000元，并非转入供销公司和韩文凯，且隆顺和公司账户之间转款、隆顺和公司向案外人转款并不当然构成公司股东抽逃出资，现有证据并不足以证明供销公司、韩文凯存在抽逃出资的行为，山海公司主张供销公司抽逃出资10500000元、韩文凯抽逃出资10200000元事实依据不足，因此，其基于供销公司、韩文凯抽逃出资而要求供销公司、韩文凯对隆顺和公司所欠山海公司债务承担连带责任无事实基础和法律依据，一审法院对其该部分诉请不予支持并无不当。关于陈邦和应否在抽逃出资3910000元范围内承担对隆顺和公司所欠山海公司货款69000元及保证金2000元、案件受理费398.5元承担连带责任。根据一、二审查明的事实，陈邦和于2016年1月至8月期间向隆顺和公司账户转款的数额已超过山海公司提供的证据所显示的隆顺和公司向陈邦和转款391万元，在此情况下，仅凭隆顺和公司曾向陈邦和转款391万元并不足以证明陈邦和构成抽逃出资，山海公司主张陈邦和抽逃出资391万元事实依据不足，因此，其基于陈邦和抽逃出资而要求陈邦和对隆顺和公司所欠山海公司债务承担连带责任无事实基础和法律依据，对其该部分诉请应不予支持。而山海公司上诉所称隆顺和公司账户在2011年至2016年期间转入龚哲账户合计257万元，即使属实，也不能证明系供销公司、陈邦和、韩文凯抽逃出资。另，山海公司申请法院查明隆顺和公司尾号5521的账户的资金去向，因其请求事项并非法院调取证据的范围，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10443号民事判决；二、驳回西安山海商贸有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费1585元（西安山海商贸有限责任公司预交），二审诉讼费3170元（西安山海商贸有限责任公司预交1585元、陈邦和预交1585元），共计4755元，由西安山海商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  唐  居  文审  判  员    周  向  红审  判  员    侯  林  泉 二○二一年六月二十一日 书 记 员   何  梁  玉  1