贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1511号 上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地南宁市衡阳东路衡秀里**，统一社会信用代码914501001994520464（9-1）。 法定代表人：黄清海，系该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：陈军，男，1975年10月10日生，彝族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 原审被告：罗甸玉都北殿置业有限公司，，住所地贵州省罗甸县龙坪镇信邦大道统一社会信用代码91522728353593120U。 法定代表人：吴仕贵，系该公司执行董事。 原审第三人：张华，男，1984年10月4日生，白族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）与被上诉人陈军、原审被告罗甸玉都北殿置业有限公司（以下简称玉都北殿公司）、原审第三人张华装饰装修合同纠纷一案， 贵州省罗甸县人民法院于2021年1月18日作出（2020）黔2728民初1584号民事判决，，地大公司不服向本院提出上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人陈军之间没有任何的合同关系，吴昌先与上诉人也无任何关系，既没有授权也不是公司员工，上诉人对吴昌先与被上诉人之间的约定及其相关内容毫不知情，上诉人不是本案适格的诉讼主体。第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与吴昌先签订的《工程施工合同》系其个人民事行为与上诉人无关，其无权代表公司对外实施民事行为。《工程施工合同》是第三人张华本人独立实施，所产生的法律后果与上诉人无关。因此，上诉人并非《工程施工合同》的合同相对人，被上诉人应向吴昌先、张华主张合同履行义务和违约责任，上诉人从始至终对于该合同的内容及其相关的合同履行事项毫不知情。故一审判决事实认定错误，法律适用错误，应予以改正。 陈军未提出答辩意见。 玉都北殿公司、张华均未提出陈述意见。 陈军向一审法院起诉请求：1、请求判决吴昌先支付原告工程款220090元，并以220090元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2017年7月18日承担利息到付清款项之日止；2、判决被告地大公司对上述款项承担连带责任；3、判决被告玉都北殿公司在欠付工程款内承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月10日，被告玉都北殿公司与被告地大公司签订《合同协议书》，约定工程名称为罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园主大门及酒店房屋建筑工程。合同约定计划开工日期为2016年2月15日，计划竣工日期为2016年11月14日。被告地大公司于2016年4月10日出具委托书，委托第三人张华以其名义参加罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园（项目名称）投标相关手续，委托期限为30日历天。2016年4月11日，被告玉都北殿公司与被告地大公司签订《合同协议书》，约定名称为罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园次大门及C1-C4栋房屋建筑工程，合同工期日历天90天，合同价暂定3000万元。2016年4月20日，被告玉都北殿公司向被告地大公司出具中标通知书，确定被告地大公司中标罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园次大门及C1-C4栋房屋建筑工程。2016年4月15日，第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与吴昌先签订《工程施工合同》，将罗甸玉都北殿主大门及酒店装修工程以包工包料的形式发包给吴昌先，约定工程范围和内容为：混凝土圆柱、方柱、横梁、回字形大梁（含图案），以上施工均含包木及喷漆，喷漆材质和效果按照玉都北殿木门窗样口为准，保证不褪色，不变色，涉案工程合同总价款暂定为900000元，完工结算。吴昌先承包上述工程后，与原告陈军达成口头协议，将涉案工程的装修包木部分分包给原告陈军施工，吴昌先称每平方米工价为90元，原告陈军称每平方米为125元，但吴昌先与原告陈军均认可双方未进行结算，原告陈军以考勤表工人工资的形式计算其施工的包木部分工程款为344690元，吴昌先在考勤表上签字确认。2017年7月18日，吴昌先出具承诺书，承诺收到地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园工程项目部支付其班组施工的主大门及次大门柱子包木工程民工工资344690元，至此不再差欠吴昌先民工工资。同日，吴昌先出具委托书，委托地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目部将344690元工程进度款支付给原告陈军。同日，第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章出具委托书，委托被告玉都北殿公司将罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目主大门、酒店及次大门柱子包木装饰工程进度款344690元支付给陈军。被告地大公司陈述其与吴昌先没有任何关系，不存在工程结算问题。被告玉都北殿公司陈述其与被告地大公司已就罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园次大门工程进行结算，不欠次大门工程款，主大门工程没有结算；次大门、C1-C4已经过竣工验收，主大门及酒店没有验收，也没有投入使用。 2016年3月10日，第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与张瑞签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目次大门商业街工程劳务分包给张瑞，张瑞分包给姚敦见，姚敦见又分包给闫武其，后产生纠纷，闫武其起诉要求姚敦见、张瑞、、地大公司玉都北殿公司支付工程款，（2017）黔2728民初93号民事判决书判决地大公司在支付张瑞工程款范围内承担连带责任，被告地大公司未上诉，该判决已生效。 另外，吴昌先已于2019年12月12日去世，经一审向原告陈军释明，其明确表示不追加吴昌先的法定继承人参与诉讼。庭审前，原告陈军向一审提交鉴定申请，要求对其施工的装修包木部分进行工程造价鉴定评估，庭审中，其明确表示放弃申请鉴定。 另查明，一审于2020年12月17日作出（2020）黔2728民初1584号民事裁定，裁定驳回陈军对吴昌先的起诉。 一审法院认为，本案争议焦点：1、第三人张华的代理行为对被告地大公司是否具有效力？2、原告陈军的款项如何确定？应由谁支付？ 一审法院认为，对于焦点1，罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程是被告玉都北殿公司发包给被告地大公司承建，被告地大公司委托第三人张华作为其代理人进行招投标事宜，并且在被告地大公司出具委托书给第三人张华前后，第三人张华均用地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与他人签订施工合同，将案涉的罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程的各项工程分包出去，而从第三人张华在（2018）黔2728民初651号案件庭审中提供的证据看，被告玉都北殿公司多次将次大门及C1-C4栋工程的工程款打入被告地大公司的账户。另外在（2017）黔2728民初93号闫武其与姚敦见、张瑞、、地大公司玉都北殿公司建设工程施工合同案中，同样是第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与他人签订合同，判决被告地大公司在欠付工程款范围内承担责任，其并未提出异议。因此，基于以上理由，第三人张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与吴昌先签订的《工程施工合同》，足以令人相信其是代表被告地大公司，被告地大公司应当承担付款责任。被告地大公司称第三人张华是伪造其公司印章，但没有提供证据予以证明，一审法院不予采纳。 对于焦点2，被告地大公司将罗甸玉都北殿主大门及酒店装修以及次大门装修工程分包给吴昌先，吴昌先又转包给原告陈军，因为吴昌先和原告陈军作为个人均不具备施工资质，因此，被告地大公司与吴昌先、吴昌先与原告陈军之间的合同应属无效。虽然合同无效，但原告陈军施工的次大门部分工程已经竣工验收，尽管主大门没有证据证明已经验收或实际投入使用，但其主张的款项是其已实际施工的在委托书中载明的进度款，应当予以支持。原告陈军与吴昌先虽未进行结算，但是根据第三人张华在（2018）黔2728民初651号案件中提供的吴昌先出具的委托书、承诺书来看，其是委托被告地大公司支付原告陈军工程进度款344690元，该344690元款项是明确的。至于吴昌先在（2018）黔2728民初651号案件庭审笔录中否认委托书是真实的，不是其真实意思表示，称是原告陈军让其在考勤表上签字和出具委托书，但吴昌先未提供足以推翻其出具的委托书不是其真实表示的证据予以证明，对吴昌先的说法，应不予采信，故吴昌先应当向原告陈军支付工程进度款344690元，扣除原告陈军自认的2017年8月1日已支付的124600元，还应支付220090元。至于利息，由于未约定具体的付款时间，原告陈军可以随时要求履行，但应当给予必要的准备时间，因此，一审法院酌情给予吴昌先一个月的准备时间，即利息从2017年8月18日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心每月公布的同类贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。由于吴昌先已经死亡，原告陈军又自愿放弃追加其法定继承人在继承其遗产价值范围内承担责任，故吴昌先与原告陈军的该债务已经因其死亡而消灭。 对于原告陈军要求被告地大公司承担连带责任的主张，由于被告地大公司将案涉工程分包给不具备施工资质的吴昌先个人，属于违法分包，其应当对吴昌先在案涉工程中尚欠的工程款项承担连带责任，因此，对于原告陈军要求被告地大公司承担连带责任的主张，一审法院予以支持。 对于原告陈军要求被告玉都北殿公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的情况下，但本案中，被告玉都北殿公司与被告地大公司并未结算完毕，无法查明案涉工程发包人被告玉都北殿公司是否欠付被告地大公司以及吴昌先建设工程价款，因此，对于原告陈军要求被告玉都北殿公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，一审法院不予支持。第三人张华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定，判决：一、被告广西地大建设工程有限公司对吴昌先应当支付给原告陈军的工程进度款人民币贰拾贰万零玖拾元（￥220090.00元）以及从2017年8月18日起计算至款项付清之日止的利息承担连带责任（利息计算方式：以220090元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2017年8月18日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心每月公布的同类贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告陈军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4601元，由被告广西地大建设工程有限公司连带负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于一审认定的涉案工程进度款数额及给付的利息，各方当事人均未提出异议，对玉都北殿公司在本案中不承担责任，各方当事人亦未提出异议，本院对此予以确认。针对上诉人地大公司的上诉主张，本案的争议焦点是：本案中地大公司是否应当承担连带给付责任。首先，2016年2月10日，玉都北殿公司与地大公司签订《合同协议书》，约定工程名称为罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园主大门及酒店房屋建筑工程。其次，，地大公司于2016年4月10日出具委托书委托张华以其名义参加罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目的投标相关手续，委托期限为30日历天。再次，2016年4月11日，玉都北殿公司与地大公司签订《合同协议书》，约定名称为罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园次大门及C1-C4栋房屋建筑工程；2016年4月20日，玉都北殿公司向地大公司出具中标通知书，确定地大公司中标罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园次大门及C1-C4栋房屋建筑工程。第四，2016年4月15日，张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与吴昌先签订《工程施工合同》，将罗甸玉都北殿主大门及酒店装修工程以包工包料的形式发包给吴昌先。第五，2016年3月10日，张华以地大公司罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目工程项目部印章与案外人张瑞签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将罗甸玉都北殿现代高效农业休闲园项目次大门商业街工程劳务分包给张瑞，张瑞又分包给姚敦见，姚敦见又分包给闫武其，后产生纠纷，闫武其起诉要求姚敦见、张瑞、、地大公司玉都北殿公司支付工程款，贵州省罗甸县人民法院作出（2017）黔2728民初93号民事判决书，判决地大公司在支付张瑞工程款范围内承担连带责任，，地大公司未上诉该判决已生效。综上，张华的上述行为足以让人相信其是代表地大公司，一审由此认定地大公司将案涉工程分包给不具备施工资质的吴昌先个人，属于违法分包，其应当对吴昌先在案涉工程中尚欠的工程款项承担连带给付责任，并无不当。。地大公司提出其与被上诉人陈军没有合同关系与吴昌先也无任何关系，其不是本案的适格主体，原审第三人张华与吴昌先签订《工程施工合同》是张华个人行为，所产生的法律效果与其无关，其不应当承担责任的主张与事实不符，本院不予支持。 综上，广西地大建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4601元，由广西地大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  李颖敏 审判员  袁丽娟 二〇二一年六月十一日 书记员  龙 彪