贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1816号上诉人（一审原告）：凯里耀星熔料有限公司，住所地：贵州省凯里市碧波镇碧波村。法定代表人：邓木跃，执行董事。委托诉讼代理人：何勤，男，1968年8月10日生，汉族，住贵州省福泉市。被上诉人（一审被告）：黄平县兴达矿业有限公司，住所地：贵州省黄平县谷陇镇谷陇工业园区。法定代表人：吕树虹，总经理。委托诉讼代理人：王彪、王辰光，贵州德仁律师事务所律师。上诉人凯里耀星熔料有限公司（以下简称“耀星公司”）因与被上诉人黄平县兴达矿业有限公司（以下简称“兴达公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2021）黔2622民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀星公司上诉请求：一、依法撤销贵州省黄平县人民法院作出的（2021）黔2622民初46号民事判决；二、依法改判解除上诉方与被上诉方的铝矾土买卖合同，并判令返还上诉方货款820074.5元及支付资金占用利息51938元，共计：872012.5元；三、或裁定发回重审。事实与理由：一、一审认定耀星公司收到兴达公司的铝土矿4326.63吨，货款为248.7812万元的事实错误。一审依据《耀星公司收到黄平兴达公司铝土矿数量统计表》认定被上诉方发货量为4326.63吨，而该统计表上还统计了上诉方收货数量为4107.9吨，双方的过磅差为218.73吨。上诉方的数量是在被上诉人在场确认的情况下统计出来的。货款应以4107.9吨×575元/吨=2362042.5元予以认定。二、耀星公司汇给黄平县金加利环保处理有限公司的10.28万元不是货款系一审法院错误认定。上诉方是应被上诉方法定代表人吕树虹的要求将货款汇给案外人黄平县金加利环保处理有限公司的，大多在被上诉方购矿的都被要求将部分货款打入黄平县金加利环保处理有限公司。被上诉方辩称上诉方所打款项是交纳税费，该公司无权代替税务局收缴税费。三、一审认定“兴达公司于2019年8月13日出具铝矾土品质小于或等于70%共计1019.58吨的提货单给耀星公司，至今耀星公司未将铝矾土拉走”是事实认定不清。1、一审已经认定上诉方购买被上诉方的铝矾土品质为“含氧化铝为74%”，但被上诉方于2019年8月13日出具的提货单上品质却填写为“小于或等于70%”，这是被上诉方业务员的笔误或故意为之，真实意思应该是品质为“大于或等于70%”，才符合本案的客观事实。2、如果按照被上诉方所称的三氧化二铝的含量是“小于或等于70%”，是不能生产合格产品的，当时含氧化铝为70%的铝矾土的价格每吨是480元左右。事实上被上诉方所发给上诉方的矿，其品质虽然从未达到74%，但也从未低于70%。《提货单》品质栏填写的“三氧化二铝小于或等于70%”内容违背了科学常识及市场行情。四、一审认定被上诉方还有1019.58吨的货没有交付的这一事实是正确的，本应支持上诉方的诉讼请求，但《判决书》却以“原告耀星公司所举的证据不足以证明被告兴达公司未供货”为由，驳回了上诉方耀星公司的诉讼请求，所认定的事实与判决结果自相矛盾。五、一审适用法律错误，判决结果错误。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条错误，导致判决结果错误。上诉方在一审已经提交了证据，反而是被上诉方没有证据证明未欠上诉方货物及货款。兴达公司辩称，一、上诉人的诉讼主体不适格，该上诉为无效诉讼行为。上诉状第一页中所列的“上诉人耀星公司”是打印的，落款处“上诉人”中加盖了“贵州东盟贸易有限公司”的公章，且经对该二公司的企业信息进行查询核实，两者为无关的企业法人，贵州东盟贸易有限公司无权代替耀星公司就本案提出上诉。二、耀星公司应当承担举证不能的法律后果。1、耀星公司在一审中提交的《凯里耀星公司收到黄平兴达公司铝土矿数量统计表》是耀星公司单方制作，既没有交、接货物的相关单据进行印证，也没有双方的经办人或负责人签字认可该统计表没有证明效力。2、本案的交易为口头协议，双方发生分歧时，经充分协商达成合意后，兴达公司于2019年8月13日向耀星公司签发了《提货单》，已经完成了供货的诚意和义务，兴达公司不应再承担供货与否及供货多少的举证责任。耀星公司在本案一审中不能证明其拿走提货单后未能提货的事实，属举证不能。三、耀星公司的诉请理由不充分。1、根据2019年8月14的银行转账《网上银行电子回单》来看，耀星公司在付款时间上是违约的。耀星公司在拿到提货单后进行付款，证明耀星公司是认可和接受兴达公司《提货单》上载明的交货内容且自愿付款的。双方在交易开始时，因口头约定中对货物的品质、数量、价款等约定不明时，后双方经过沟通且达成一致意见后，作出的供货、付款、提货合意，已经双方确认且履行后，对双方均具有法律约束力，耀星公司不得无故反悔。2、耀星公司故意找借口进行违约。耀星公司没有按照《提货单》上约定的付款时间进行付款。兴达公司已在出具《提货单》时备足了铝矾土货，耀星公司在尚未进行含量鉴定的情况下认为铝矾土品质不足70%的含量不提货。3、耀星公司与兴达公司在交易时，约定不含税的价格为每吨575元，待交易结束时，双方再根据耀星公司所提货物的数量及相应的价款进行结算税费。耀星公司在兴达公司的督促下，于2019年7月26日向黄平金加利环保处理有限公司缴纳了102800元费用，于2019年8月14日向兴达公司交纳131016元的倒运费和装卸费，这些是耀星公司依约应当承担的义务，不得事后要求退还。且耀星公司在起诉状中及上诉状中要求退还的货款金额均不吻合。四、耀星公司为故意违约方。根据买卖双方当时的口头约定,由耀星公司先按照不含税费的单价575元/T预付货款,待结算时再按照耀星公司所提取的货物数量及产生的交易金额计收税费。现在按照当时铝矾土的市场价格751.75元/T来计算,耀星公司预付的货款300.00万元,折算约为3990.69吨,根据耀星公司的统计,其已提货4326.43吨(即兴达发货数量),耀星公司已经超额提货335.74吨。五、耀星公司主张资金占用费无事实依据。在本案的交易过程中,兴达公司已完全按照双方的约定履行了相关的权利义务。六、一审判决合法有据,应予维持。耀星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告货款820074.50元及支付原告资金占用费利息51938.00元，共计872012.50元；诉讼过程中，原告增加了诉讼请求为：依法解除合同；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年10月，原、被告对铝土矿买卖达成口头协议，内容为：“1.原告以每吨包干价575元购买被告含氧化铝为74%的铝土矿，原告到被告矿山自提；2.先付货款后发货，被告优先供应原告相应数量的铝土矿”。协议签订后，原告分别于2018年10月17日汇款两笔共计220万元、2018年10月28日汇款两笔共计80万元，总计汇款300万元给被告兴达公司指定收款人李明兰的账户；2019年8月14日汇给被告兴达公司13.1016万元。以上五笔汇款共计313.1016万元；原告耀星公司分别于2018年10月27日收到被告兴达公司铝土矿62.77吨、2018年11月11日至11月12日收到被告兴达公司铝土矿146.63吨、2018年11月11日至12月21日收到被告兴达公司铝土矿2843.01吨、2019年3月31日收到被告兴达公司铝土矿386.03吨、2019年7月26日收到被告兴达公司铝土矿888.19吨，以上共计4326.63吨。原告耀星公司收到被告兴达公司的铝土矿4326.63吨，货款为248.7812万元（即：4326.63吨×575元/吨＝248.7812万元）。另查明，原告耀星公司于2019年7月26日汇款10.28万元给黄平县金加利环保处理有限公司；被告兴达公司于2019年8月13日出具铝矾土品质小于或等于70%共计1019.58吨的提货单给原告耀星公司，至今原告耀星公司未将铝矾土拉走。因此，原告耀星公司尚有64.3204万元（即：313.1016万元－248.7812万元＝64.3204万元）的铝矾土未拉走。一审法院认为，当事人签订合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。原、被告达成的口头买卖合同协议合法有效，受法律保护，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告耀星公司以被告兴达公司未供货为由而主张要求退还货款，被告兴达公司对原告耀星公司的主张予以否认，并提供证据证明于2019年8月13日出具铝矾土品质小于或等于70%共计1019.58吨的提货单给原告耀星公司，但原告耀星公司所举的证据均不足以证明被告兴达公司未供货，属举证不能，应承担对已不利的法律后果。综上所述，一审法院对原告耀星公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告凯里耀星熔料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12520.00元，减半收取计6260.00元，由原告凯里耀星熔料有限公司负担。本院二审期间，耀星公司向本院提交了如下证据：证据一、《黄平兴达矿业有限公司产品发货单》共37页，拟证明兴达公司提供铝土矿过磅数量总计4326.63吨，耀星公司实际收货数量为4107.9吨，误差有218.73吨。证据二、《情况说明》，拟证明上诉状是在诉讼时效期限内提交给法院，对于公章盖错问题进行了情况说明。证据三、《过磅结算单》，拟证明耀星公司实际收到的货物总共为4107.9吨。兴达公司的质证意见为：证据一质证意见：进一步印证兴达公司已实际发货4326.63吨，对于误差吨数没有证据证明。证据二质证意见：不能证实耀星公司在法定上诉期限内提交上诉状。证据三质证意见：该证据不符合证据的三性要求，不具有证明效力，同时也无法达到证明目的。本院对耀星公司提交的证据认证如下：对证据一：能够证明兴达公司已为耀星公司供货共计4326.63吨。对证据二：证据的三性予以认可，本院予以采纳。对证据三：由于仅有耀星公司单方签字，本院认为不具有真实性，对该证据不予采纳。二审期间兴达公司向本院提交了如下证据：凯里耀星熔料有限公司和贵州东盟贸易有限公司的基本登记信息，拟证明该二公司不是同一公司，东盟贸易有限公司无权代表耀星公司提起上诉。耀星公司的质证意见为：三性无异议，但不能达到其证明目的。本院对兴达公司提交的证据认证如下：证据三性予以认可，但不能达到其证明目的，本院不予采用。二审另查明，1.兴达公司要求耀星公司转入金加利环保处理公司的10.28万元属于倒运费、装卸费。2.兴达公司法定代表人吕树虹与耀星公司法定代表人邓木跃在协商好兴达公司所欠供应铝土矿吨数后，兴达公司向耀星公司出具了提货单，邓木跃指示其侄子杨胜银到兴达公司处取回提货单，邓木跃向其确认了提货单上所记载铝土矿吨数为“1019.58吨”后，该提货单一直存放于其侄子处，直到一审起诉时邓木跃才去取回。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：1.耀星公司与兴达公司之间的铝矾土买卖合同是否应当解除？2.兴达公司是否应当返还耀星公司820074.5元货款并支付资金占用利息51938元，共计872012.5元的金额？焦点一，耀星公司主张其到兴达公司提不到货物，在二审庭询中，耀星公司法定代表人邓木跃表示，在指示其侄子杨胜银向兴达公司拿到提货单后，该提货单一直存放于其侄子处，直到一审起诉时才去取回，本院认为，耀星公司自收到提货单至一审起诉时止，未持提货单向兴达公司提货，属于怠于行使自己的权利，另，耀星公司对于到达兴达公司矿场对方不予提货没有提供任何证据证明，故，对于该项上诉理由本院不予认可。至于提货单所载的铝土矿的品质问题，如双方存在争议，可以通过协商，参照市场价格等方式确定。耀星公司拿到提货单后，既不提货，也不与对方协商解决争议问题，就直接向法院提起诉讼解除合同，一审判决不予支持，并无不当。焦点二，耀星公司请求返还的货款872012.5元中包括根据提货单计算的586258.5元、认为超付的资金233816元、资金占用利息51938元。第一，兴达公司已向耀星公司出具了价款为586258.5元的提货单，系耀星公司自己未提货，因此请求返还的586258.5元货款没有依据，本院不予支持。第二，耀星公司认为超付的233816元中包括汇给金加利环保处理有限公司的102800元及汇给兴达公司的131016元。该131016元在一审中已计入货款，双方对此认定都没有异议，本院予以确认，同时在2019年8月13日双方通过提货单对兴达公司欠供耀星公司的货物吨数进行结算后又支付该笔款项，系对合同的继续履行，在合同未解除的情况下，耀星公司无权要求兴达公司退回该笔货款。对支付给金加利环保处理有限公司的102800元，庭询中，双方确认该笔款项是以倒运费、装卸费的名义打入金加利环保处理有限公司账户，耀星公司称虽对该笔款项有异议，但为了领铝土矿就按照兴达公司的要求进行了转款，本院认为，耀星公司虽对由己方交纳该笔倒运费、装卸费的款项有异议，但在思虑后又将该笔款项转入金加利环保处理有限公司账户，说明耀星公司为了购得铝土矿自愿承担矿石倒运费、装卸费，上诉人没有权利请求返还。第三，因合同未解除，购货款未退还，耀星公司要求兴达公司支付资金占用利息的请求不能成立。综上所述，耀星公司请求兴达公司返还货款820074.5元并支付资金占用利息51938元，共计872012.5元的该项上诉请求不能成立。另，关于耀星公司主张实际收货量应当为4107.9吨的问题，耀星公司二审提交证据《过磅结算单》进行证明，但该单据上面没有兴达公司工作人员的签字确认，为耀星公司单方统计的数据。同时，根据耀星公司在二审中提交的证据《黄平兴达矿业有限公司产品发货单》，经庭询，双方均确认该发货单能够证明兴达公司提供铝土矿过磅数量总计4326.63吨，因此，一审法院认定兴达公司为耀星公司供货数量为4326.63吨并无不当，上诉方的该项上诉理由不成立。至于耀星公司所提交的上诉状落款处所盖公章为“贵州东盟贸易有限公司”的问题。从上诉状的文本上下文看，能够认定本案系耀星公司不服黄平县人民法院（2021）黔2622民初46号民事判决提起的上诉。虽然在上诉状落款处误盖“贵州东盟贸易有限公司”的公章，但耀星公司已向本院提交了“情况说明”追认该上诉状系其提起的上诉并交纳了上诉费，本案上诉主体应认定为耀星公司且主体适格。综上所述，凯里耀星熔料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12520元，由上诉人凯里耀星熔料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  龙集东审判员  罗 惠二〇二一年六月二十二日法官助理袁齐蔚书记员汪玲