湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终926号上诉人（原审被告）：长沙纳嘉装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路559号艾邦科技产业园1栋1201房。法定代表人：魏家豪，系该公司法定代表人。委托诉讼代理人：胡中尧，湖南前进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明鲜，男，1966年5月20日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：谭本东，石门县楚江法律服务所法律工作者。原审第三人：王显金，男，1970年2月15日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。上诉人长沙纳嘉装饰工程有限公司（以下简称长沙纳嘉装饰公司）与被上诉人王明鲜、原审第三人王显金建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长沙纳嘉装饰公司的委托诉讼代理人胡中尧、被上诉人王明鲜及其委托诉讼代理人谭本东到庭参加询问，原审第三人王显金经本院传票传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。长沙纳嘉装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回王明鲜的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王明鲜承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在没有任何事实基础和证据的情况下，直接认定王显金为长沙纳嘉装饰公司的员工，构成代理人与被代理人关系错误。长沙纳嘉装饰公司与王显金构成转包关系，王显金承包工程后又将工程再次分包给王明鲜，长沙纳嘉装饰公司与王明鲜之间没有任何合同关系。根据合同相对性原则，王显金才是本案的适格被告。王明鲜提交的证据并不能证明自己所做的工程量，虽然通过法院组织双方选定鉴定机构对案涉工程进行了造价鉴定，但鉴定的基础证据并不充分，长沙纳嘉装饰公司对所有证据都提出了异议，故得出的鉴定结论不真实，不能作为本案的认定案件事实的依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条规定判决长沙纳嘉装饰公司承担全部责任没有事实和法律依据。工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担责任的，并无法律依据。即使转包合同无效，也不能超越合同相对方，王显金与王明鲜才是合同的相对方。根据建设工程司法解释的相关规定，实际施工人向发包人主张权利突破合同相对性也是基于发包人未付工程款范围内承担责任，法律并没有规定实际施工人能向转包人和分包人直接主张权利。王明鲜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王显金未发表陈述意见。王明鲜向一审法院起诉请求：1.判令长沙纳嘉装饰公司支付拖欠王明鲜在石门县××装修墙面施工涂料工程款113787元，王显金承担连带责任；2.判令长沙纳嘉装饰公司承担本案诉讼费、财产保全费、评估费。一审法院认定事实：2017年10月11日，石门县××街道东城幼儿园与长沙纳嘉装饰公司签订“纳嘉幼儿园装饰施工合同”，约定对石门县××街道的东城幼儿园进行室内装修，承包方式为全包，工期90天，其中对双方的工作内容、工期、工程质量、验收、工程价款、结算、工程款支付方式等进行了约定。之后，长沙纳嘉装饰公司安排王显金负责对东城幼儿园进行施工。王显金经案外人易所庆介绍，把东城幼儿园的墙面涂料工程交由王明鲜承包施工，王明鲜负责包工包料。施工期间，王显金多次到现场查看施工情况。期间，王显金仅陆续支付王明鲜29000元。王明鲜施工完毕，由王显金安排覃事宇负责丈量拉尺，对墙面涂料工程的工程量进行核算并登记造册，覃事宇签名予以核实。之后，王明鲜在工人陪同下找王显金结账无果，王明鲜找不到王显金本人的情况下，后又找到长沙纳嘉装饰公司，长沙纳嘉装饰公司予以拒绝支付工程款。2019年9月2日，王明鲜起诉至一审法院后撤诉。2020年1月8日，王明鲜再次起诉。2020年9月15日，常德中立信工程造价咨询有限公司对石门县东城书香名邸幼儿园墙面涂料工程造价出具常中鉴（2020）第009号鉴定意见：石门东城幼儿园新园舍书香名邸幼儿园装修工程中的墙面涂料工程鉴定金额为177916.78元（含增加部分，详见明细表）。为此，王明鲜支付鉴定费6000元。另查明，石门东城幼儿园装饰施工工程款已向长沙纳嘉装饰公司及王显金全额支付完毕。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.长沙纳嘉装饰公司是否为本案适格被告？2.长沙纳嘉装饰公司与王显金之间是什么关系？3.东城幼儿园的墙面涂料工程款究竟由谁支付？支付多少？1.关于争议焦点一：《民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。其中第（二）项，被告需明确，本案中，王明鲜起诉的长沙纳嘉装饰公司身份明确，有具体的营业地址。且诉争标的与长沙纳嘉装饰公司所承包的东城幼儿园装修工程有关，与其有直接的利害关系，故长沙纳嘉装饰公司是本案适格的被告。2.关于争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。从该条款结合本案，本案中发包人为石门东城幼儿园，施工承包人为长沙纳嘉装饰公司，施工承包人长沙纳嘉装饰公司不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。即使长沙纳嘉装饰公司即承包人要将自己承包的部分工作交由第三人完成，需经东城幼儿园即发包人同意，但至庭审结束，长沙纳嘉装饰公司未提交任何证据证明石门东城幼儿园的装饰装修工程经过发包人石门东城幼儿园同意，即使经过发包人同意，王显金就其完成的工作成果也应与长沙纳嘉装饰公司向发包人承担连带责任。另王显金是否具有相关资质，也没有任何证据证明。故长沙纳嘉装饰公司辩称涉案工程即石门东城幼儿园装修工程已转包给王显金，与长沙纳嘉装饰公司无关的辩解意见，不予支持。另外，王明鲜提供了证人调查笔录及证人的出庭证词来证明王显金是长沙纳嘉装饰公司的项目经理即工作人员在工地上负责、管理、监督该工程，且安排专门人员帮忙看管，长沙纳嘉装饰公司虽辩称转包，但没有提交转包合同，综上，王显金应为长沙纳嘉装饰公司的员工，王显金与长沙纳嘉装饰公司之间构成代理与被代理的关系，代理人的代理行为全部由被代理人负责。3.关于争议焦点三：根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条及结合前述，王明鲜与王显金口头约定由王明鲜包工包料承包石门东城幼儿园墙面涂料工程，双方还约定了价格，完工后，王明鲜和王显金安排的案外人覃事宇对工程量进行了结算，其代理人王显金的行为应视为被代理人即长沙纳嘉装饰公司的行为，作为被代理人长沙纳嘉装饰公司应当按照约定全面履行自己支付工程款的义务，即王明鲜作为石门东城幼儿园墙面涂料工程实际施工人，在施工后，应有从承包人即长沙纳嘉装饰公司手中取得工程款的权利。经王明鲜申请，一审法院委托，2020年9月15日，常德中立信工程造价咨询有限公司对石门县东城书香名邸幼儿园墙面涂料工程造价出具鉴定意见：石门东城幼儿园装修工程中的墙面涂料工程鉴定金额为177916.78元，故，扣减王显金已支付的29000元，长沙纳嘉装饰公司还应支付148916.78元。虽经释明，但王明鲜仍放弃部分诉讼请求，诉请为113787元，系其对自身合法权益的自行处分，予以支持。综上所述，长沙纳嘉装饰公司应按双方约定全面履行自己的义务，应依约向王明鲜承担支付墙面涂料工程款义务，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决长沙纳嘉装饰工程有限公司于判决生效之日起二十日内向王明鲜支付工程款113787元、鉴定费6000元；驳回王明鲜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2576元，由长沙纳嘉装饰工程有限公司负担。此款已由王明鲜自愿先行垫付，在本案执行中由长沙纳嘉装饰公司一并支付给王明鲜。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.长沙纳嘉装饰公司是否应当承担给付工程款的责任；2.鉴定意见是否能够作为本案的定案依据。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点1，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”由此可知表见代理的构成要件为：1.须是无权代理；2.须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须是相对人善意且无过失。本案中，首先，王明鲜除提交证人证言证明王显金是长沙纳嘉装饰公司的员工外，未提交劳动合同、工资发放明细或者购买社保等直接证据予以证明，其提交的证据不足以达到其证明目的，一审法院认定王显金系该公司的员工错误，本院予以纠正。故王显金既非员工又未接受长沙纳嘉装饰公司的委托，无权代理长沙纳嘉装饰公司从事相关法律行为。其次，王显金对外宣称的身份是长沙纳嘉装饰公司东城幼儿园装修工程的项目经理，石门东城幼儿园将装修工程发包给长沙纳嘉装饰公司后，一般人有理由相信在现场组织施工的人员即长沙纳嘉装饰公司的工作人员；长沙纳嘉装饰公司向幼儿园方介绍王显金系整个工程的施工负责人，幼儿园方向王显金付款会跟长沙纳嘉装饰公司进行说明等事实，以及王明鲜经幼儿园股东介绍承接案涉工程时知晓承包合同系幼儿园与长沙纳嘉装饰公司签订。王明鲜有足够的理由相信王显金有权代表长沙纳嘉装饰公司行使相关权利且主观上属于善意且无过失。综上，王显金的行为构成表见代理，其实施的民事法律行为的后果直接由被代理人长沙纳嘉装饰公司承担。现王明鲜完成了墙面装修工程，王显金仅支付了部分工程款，故长沙纳嘉装饰公司应当承担给付剩余工程款的责任。长沙纳嘉装饰公司对于因此遭受的损失，有权向王显金另行主张权利。长沙纳嘉装饰公司称其与王显金之间构成转包关系，但未提交证据予以证明，本院不予采信。关于争议焦点2，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本条仅规定未经质证的材料不得作为鉴定的根据，并未规定对于经质证但当事人有异议的证据不能作为鉴定的根据。本案中，长沙纳嘉装饰公司对移送鉴定的工程量测量数据的证据有异议，但结合王明鲜提交的证人证言，能够与该份证据形成证据锁链证明测量数据的真实性。另鉴定意见中的说明部分写明“对施工方提交的东城幼儿园墙面粉刷面积数据单（此平方属实，覃事宇）进行核查”，说明鉴定机构的专业人员对该份证据上的数据进行了核实，更加证实了其真实性，故依据该份证据所做出的鉴定意见能够作为本案的定案依据。综上所述，长沙纳嘉装饰公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由长沙纳嘉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  杨 炎审判员  孙 晖二〇二一年六月七日法官助理侯仙婷书记员余芳附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。