广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2265号上诉人（原审被告）：吴桶生，男，1986年12月26日出生，汉族，住广东省雷州市。被上诉人（原审原告）：丁正剑，男，1988年5月11日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：曾立瑶，广东天穗律师事务所律师。原审被告：广州金四季休闲会所有限公司，住所地广州市番禺区市桥街东环路487号侨基花园三角商场102、二、三层。法定代表人：陈锐权。上诉人吴桶生因与被上诉人丁正剑、原审被告广州金四季休闲会所有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴桶生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回丁正剑的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由丁正剑承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误、适用法律错误。吴桶生与丁正剑之间的工程施工人员协议书合法有效。（一）一审判决中表述“根据一般装修施工工序惯例，刷油漆是在木工完工之后进行，如因前序工作未完工，导致刷油漆施工延期，该责任不能归咎于丁正剑”，此判决为认定事实错误，该项目并非一般装修项目，木工有大部分工作是需要油漆工程结束后方可进行，如墙面的金属板、墙面的生态板、楼梯扶手的木地板等。（二）一审判决中表述“吴桶生主张扣留5000元质保金，没有合同依据”，此判决为认定事实错误，吴桶生与丁正剑签订的工程施工人员协议书的第二项中写明“余下5％工程款总工程完结后全部结清”，目前该项目尚未工程完结。（三）在判决期间（2020年6月29日），丁正剑到项目现场闹事并报警，给广州金四季休闲会所有限公司造成严重影响，从而直接严重影响吴桶生与广州金四季休闲会所有限公司工程款结算，给吴桶生造成极大的经济损失。二、工程施工人员协议书有效，丁正剑未按协议时间完工，应承担延期违约金。丁正剑在一审中也承认完工时间为2019年5月30日，而吴桶生与丁正剑签订的工程施工人员协议书中的完工时间为2019年3月20日。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。丁正剑辩称：一审事实认定清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予以维持，理由如下：一、涉案工程按正常的工艺流程进行施工，工期迟延并非丁正剑所致。首先，百科对于油漆工的定义是土建专业的专业工种之一，指使用手工工具或机具，把涂料涂刷或喷刷在建筑物表面和门窗表面，以及裱糊饰面和裁装玻璃的专业人员，可知，丁正剑的工期受制于前期木工的工作完成情况。同时，根据丁正剑二审提交的证据一丁正剑与负责涉案工程装修的木工赵聚怀的《电话录音文字版》可知在木工施工时涉案工程三楼增加了工程量，同时施工过程对涉案工程多次进行变更且存在消防迟延验收的情形，导致木工的工期延迟，自然丁正剑作为工序在木工之后的油漆工，工期自然迟延。其次，根据丁正剑一审提交的证据二可知，在微信往来中，丁正剑要求吴桶生支付装饰装修款，吴桶生只是表示款项紧张，并未对丁正剑的工期提出任何质疑。因此，根据前2项可知丁正剑提出涉案工程迟延完工是由于吴桶生原因导致的事实有完整证据链证明，且达到民事诉讼证据的高度盖然性标准。同时，根据丁正剑一审提交的证据三《工程施工人员协议书》第一项：“……如因乙方原因造成返工、窝工承担所损失的费用（按2000元／天计算）”，丁正剑无需为因吴桶生原因导致的工期迟延承担损失赔偿责任。二、涉案工程已经完结，工程款应当全额支付。根据丁正剑二审提供的证据二，涉案工程已经实际营业，达到《工程施工人员协议书》第二项的工程价款及付款的要求：“本工程以人民币23元（按／平方计算人工材料）承包。乙方材料全部到场后甲方先预结材料款，余下工程款待工程全部完成验收合格后，甲方3个工作日结清95％工程款，余下5％工程款总工程完结后全部结清。”吴桶生应向丁正剑全额付清工程款，扣除已支付的22000元，剩余57695元应当向丁正剑支付。三、吴桶生未提供证据证明存在损失。首先，丁正剑之所以会去到涉案工程所在地，是由于吴桶生迟延支付装饰装修工程款达数月，故丁正剑至涉案工程处要求吴桶生支付相应款项，但并不存在吴桶生所述存在闹事的情况，且吴桶生并未提供任何证据证明其存在损失，即使存在损失，也是由于吴桶生自身原因导致，与丁正剑无关。如果经法院审查，要核实微信、电话主体信息，丁正剑恳请法院向丁正剑代理律师出具律师调查令，以便丁正剑向移动公司、腾讯公司核查有关主体信患，以查明案件事实。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回吴桶生的全部上诉请求，并判定吴桶生承担本案的全部诉讼费用，以维护丁正剑的合法权益。广州金四季休闲会所有限公司二审未发表意见，也未提交书面意见。丁正剑向一审法院起诉请求：1.判令吴桶生向丁正剑支付拖欠装修工程款58845元以及利息（利息是以58845元为本金，按照同期银行贷款利率为标准计算，从2019年3月21日计算至实际清偿之日止）；2.判令广州金四季休闲会所有限公司对上述装修工程款承担连带责任；3.判令吴桶生和广州金四季休闲会所有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：广东焦点装饰工程有限公司是经佛山市禅城区市场监督管理局核准登记的个人独资有限责任公司，股东及法定代表人为吴桶生。该公司于2019年8月20日办理注销登记。吴桶生陈述涉案装饰工程是佛山市顺德区城拓建筑设计顾问有限公司与广州金四季休闲会所有限公司签订了承包合同，该公司承包工程后再将工程全部转包给广东焦点装饰工程有限公司。丁正剑不是我司的固定员工，是我请丁正剑过来工地做刷油漆部分的工作。2019年2月17日丁正剑（合同中称乙方）与焦点公司（合同中称甲方）签订一份《工程施工人员协议书》，协议约定，施工工期预计为2019年2月20日至3月20日。施工中乙方在保证质量的前提下严格按照甲方安排的工期完成任务，如因乙方原因造成返工、窝工承担所损失的费用（按200元／天计算）。本工程以人民币23元（按/平方米计算人工材料）。乙方材料全部到场后甲方先预结材料款，余下工程款待工程全部完成验收合格后，甲方3个工作日结清乙方95%工程款，余下5%工程款总工程完结后全部结清。丁正剑陈述其根据实体测量算出的平方数3515平方米，根据工程施工人员协议书上的第二条约定，按照23元每平方计算，得出应付工程款为80845元，减去已经支付的22000元，剩余未支付工程款58845元。吴桶生对丁正剑的结算单不确认。在庭审时，经丁正剑、吴桶生核对，双方确认涉案工程的整个工程款金额为79695元。吴桶生确认已支付了22000元工程款，且认为上述总金额应扣留5000元作为质保金。关于施工工期的问题，丁正剑认为，其开工日期是2019年2月21日，实际完工是4月多。吴桶生认为合同约定油漆部分是4月底要完工的，但丁正剑在5月8日还没处理完收尾，直至5月30日才完工。丁正剑认为，因为吴桶生一直不给钱给木工电工，木工电工都跟不上了，所以我们没法完工。吴桶生对木工电工的完工具体时间不清楚。同时吴桶生认为丁正剑施工的油漆出现多处存在发霉开裂的情况，但吴桶生未能提交相关证据。由于丁正剑多次向吴桶生催收剩余工程款，但吴桶生未支付。丁正剑遂向一审法院提起诉讼。以上事实有丁正剑提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。广东焦点装饰工程有限公司将广州金四季休闲会所有限公司刷油漆部分的装饰装修工程发包给丁正剑施工，工程施工完毕后，经丁正剑、吴桶生在庭审时核对，双方确认涉案工程的工程款总额为79695元，吴桶生认为上述总金额应扣留5000元作为质保金。在双方签订的《工程施工人员协议书》中约定了工程款的付款方式，“乙方材料全部到场后甲方先预结材料款，余下工程款待工程全部完成验收合格后，甲方3个工作日结清乙方95%工程款，余下5%工程款总工程完结后全部结清”，上述协议中并没有约定质保金，因此，对于吴桶生主张的扣留5000元质保金，没有合同依据，一审法院不予采纳。吴桶生主张丁正剑逾期施工的问题，丁正剑认为是因木工电工延期导致其不能完成刷油漆工作，吴桶生认为这是因为几个工种之间的配合问题，其对木工电工的完工具体时间不清楚。根据丁正剑、吴桶生在涉案工程中所处的地位，吴桶生是发包方，其将装修工程分不同工种发包给不同施工人，其有义务调配和管理不同工种之间的施工进度，且根据一般装修施工工序惯例，刷油漆是在木工完工之后进行，如因前序工作未完工，导致刷油漆施工延期，该责任不能归咎于丁正剑。吴桶生认为丁正剑施工的油漆出现多处存在发霉开裂的情况，但吴桶生未能提交相关证据。因此，对于吴桶生的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。丁正剑、吴桶生确认吴桶生已支付了22000元工程款，则吴桶生还需支付57695元（79695元-22000元）给丁正剑。丁正剑起诉要求吴桶生以58845元为本金，按照同期银行贷款利率为标准计算，从2019年3月21日计算至实际清偿之日止支付利息，因丁正剑未能提供充分证明因涉案吴桶生迟延付款造成丁正剑的损失的情况，且2019年3月20日仅为合同约定的完工时间，并非丁正剑实际完工时间，双方在完工后也没有进行结算，一审法院酌情认定逾期付款违约金应以所欠工程款57695元为本金，自丁正剑2019年10月11日起诉之日起，参照中国银行间同业拆借利率标准计至款项清偿之日止。因广东焦点装饰工程有限公司是个人独资有限责任公司，股东及法定代表人为吴桶生，该公司在未清偿所有债务之前已办理注销登记，因此，广东焦点装饰工程有限公司在涉案工程中应付的上述工程款债务由吴桶生承担。丁正剑请求法院判令吴桶生广州金四季休闲会所有限公司对上述装修工程款承担连带责任，因本案工程是装饰装修工程，属于一般承揽合同关系，丁正剑承包的工程发包方是广东焦点装饰工程有限公司，并非广州金四季休闲会所有限公司，根据合同的相对性原则，广州金四季休闲会所有限公司对合同产生的债务不承担清偿责任，因此，丁正剑的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于丁正剑的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。广州金四季休闲会所有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、吴桶生应于该判决生效之日起十日内向丁正剑支付装修余款57695元，并支付利息（利息计付方式：以所欠工程款57695元为本金，参照中国银行间同业拆借利率标准，自2019年10月11日起计至款项清偿之日止）；二、驳回丁正剑的其他诉讼请求。如吴桶生未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由丁正剑负担50元，由吴桶生负担1250元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，丁正剑围绕上诉请求提交如下证据：1.丁正剑与负责涉案工程的木工赵聚怀的电话录音及光盘；2.涉案工程金四季国际会所已经营业的光盘。吴桶生提交照片若干。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点如下：一、吴桶生是否可扣留5000元作为工程质保金；二、丁正剑是否应承担逾期完工的责任。关于争议焦点一，双方合同明确约定：“乙方材料全部到场后甲方先预结材料款，余下工程款待工程全部完成验收合格后，甲方3个工作日结清乙方95%工程款，余下5%工程款总工程完结后全部结清”，可见双方约定在总工程完结时应结清所有工程款，而未对扣留5000元作为工程质保金进行约定，现工程已完工并投入，吴桶生主张其扣留5000元做质保金没有合同依据。关于争议焦点二，涉案《工程施工人员协议书》约定施工工期预计为2019年2月20日至3月20日，实际完工时间晚于预计工期，对此丁正剑解释系因涉案工程三楼增加工程量及多次变更公司且存在消防迟延验收的情况导致前道工序木工的工期迟延，从而导致其承包的油漆工完工时间往后延期。结合本案丁正剑仅负责总工程中的一个工种，并不能协调其他工种的进度，且从装修惯例看，刷油漆属于后续工序，丁正剑解释系因木工、电工迟延导致其油漆工延迟符合上述惯例，故吴桶生主张丁正剑应承担涉案工程的逾期完工责任欠缺理据。另，即使存在逾期完工情形，根据本案合同“如因乙方原因造成返工、窝工承担所损失的费用（按2000元/天计算）”之约定，双方仅明确返工和窝工的损失计算方式，对逾期完工损失计算未明确约定，吴桶生在本案中也未举证证明其实际损失，故本院对吴桶生的该主张不予支持，其也不能以此为由拒付工程款。综上所述，吴桶生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1242元，由上诉人吴桶生负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年六月十八日法官助理戴巧利