陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕01民终10246号 上诉人（原审被告）：郝云飞，男，1982年9月18日出生，汉族，无业，住山西省保德县。委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟淑梅，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禄建刚，男，1977年11月27日出生，汉族，无业，住陕西省西安市阎良区。委托诉讼代理人：包行，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴琴，陕西众致律师事务所律师。上诉人郝云飞因与被上诉人禄建刚返还工程款纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝云飞上诉请求：1.撤销原判，改判驳回禄建刚的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由禄建刚承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定涉案项目由禄建刚承包，先入为主。事实是郝云飞在2017年7月经禄建刚介绍向赵某某承包的涉案工程，组织施工，2017年9月底完工，后于2017年10月对工程进行了结算并补签《幕墙安装工程施工合同》，该事实已经生效判决确认。一审将支付工程费用作为认定项目承包人的必要条件，有悖于法理。二、禄建刚一审中未提供有效证据证明其主张，且有伪造的证据，证人证言不足以采信。三、一审未依法组成合议庭审理；判决中称适用普通程序由审判员独任审理、但开庭时告知适用简易程序；未将禄建刚申请四位证人出庭作证提前告知郝云飞，违反法定程序。望判如所请。禄建刚辩称，一、涉案执行款所涉工程与发包人赵某某洽谈及合作的是禄建刚，承包后禄建刚为履行合同向供货商支付材料款、向劳务队支付劳务费，与发包人结算工程款，禄建刚是涉案工程的实际承包人。郝云飞只是禄建刚的项目经理，受禄建刚安排实施了与赵某某签订结算单及补签合同，才有后续起诉赵某某等索要工程款的行为，不是涉案工程的权利人。二、郝云飞基于其没有为涉案项目对外支付过任何款项，通过拆解证据歪曲一审判决。三、一审程序合法。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。禄建刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令郝云飞向禄建刚返还昆明池水库项目剩余的全部工程款2333680.6元；2.判令本案诉讼费、保全费、保全保险费等均由郝云飞承担。一审法院认定事实，禄建刚禄建刚与郝云飞相识，关系较好。2017年，赵某某挂靠陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称：盛鑫公司）与陕西秦天建设投资集团有限公司（以下简称：秦天公司）签订《屋面材料、施工承包协议》，约定由盛鑫公司为秦天公司承建“陕西省斗门水库试验段堤岸环境提升工程”。禄建刚与赵某某商谈后，从赵某某处分包了昆明池水库（斗门水库）卫生间、屋面、停靠站工程的安装部分，承包方式为包工包料，未签订合同，口头约定先行施工。随后，禄建刚召集了石某某及郝云飞等人具体负责工地，管理施工，施工所需材料费用由禄建刚支出，期间赵某某于2017年12月向禄建刚以银行转账的方式支付工程款10万元，以80万元的承兑汇票向禄建刚支付工程款。施工结束后，工程经验收合格已投入使用。2017年10月18日，赵某某与禄建刚、郝云飞等人进行了工程结算，确认工程款总额为3233680.6元，结算单由赵某某、郝云飞签字，同时双方补签了《幕墙安装工程施工合同》，郝云飞作为乙方委派的现场执行经理，在合同乙方代表人处署名签字，合同签订时间写为2017年8月20日。之后，赵某某并未支付禄建刚剩余工程款2333680.6元。2019年7月24日，禄建刚由郝云飞出面，以建设工程施工合同纠纷将赵某某、盛鑫公司、秦天公司诉至一审法院，要求支付剩余工程款2333680.6元及相应利息。该案诉讼，由禄建刚交纳一审诉讼费26857元，禄建刚为郝云飞委托了诉讼代理人并交纳了律师代理费50000元，郝云飞履行了诉状、委托代理合同的签名手续。2020年4月13日，一审法院作出（2019）陕0116民初11965号民事判决书，判决赵某某、盛鑫公司连带支付郝云飞剩余工程款2333680.6元，驳回郝云飞关于利息诉讼请求。宣判后，赵某某不服，提起上诉。在该上诉案件诉讼中，禄建刚通过西安中海建筑工程有限公司支付了律师代理费25000元。2020年7月29日，西安市中级法院作出（2020）陕01民终9433号民事判决书，驳回赵某某上诉，维持原判。随后，郝云飞向一审法院申请强制执行。禄建刚得知郝云飞申请执行案款到账后，双方协商无果，于2020年10月12日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法裁定对申请执行案款2333680.6元予以扣留，禄建刚即向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案禄建刚要求郝云飞返还工程款，郝云飞称其为涉案工程实际施工人，抗辩禄建刚诉讼请求，因此，本案争议的焦点为赵某某、郝云飞补签的《幕墙安装工程施工合同》涉及的工程实际施工人的确认。首先，从案涉上述合同的形式看，合同首部发包人为赵某某，承包人为郝云飞，合同尾部赵某某是作为甲方的代表签字，郝云飞是作为乙方的代表签字；从合同主文看，郝云飞是乙方委派的现场执行经理，负责协调工地工作。此与禄建刚、赵某某陈述及（2019）陕0116民初11965号民事判决书认定的事实一致，即赵某某是挂靠盛鑫公司，上述合同中，赵某某代表盛鑫公司；郝云飞是受禄建刚委派，担任现场经理。其次，证人赵某某、石某某、陈某某、谢某某证言，结合禄建刚及其财务人员等的相关银行转账明细，能够相互印证，涉案工程是赵某某和禄建刚商谈，禄建刚支付涉案工程费用。再次，在合同履行中，赵某某将工程款90万元支付给禄建刚，不仅有赵某某、禄建刚陈述，还有银行转账明细单相印证，可以证明涉案合同实质相对方是赵某某和禄建刚。最后，涉案工程欠付工程款2333680.6元，虽以郝云飞名义起诉，但诉讼费、找代理律师、交纳律师费等均由禄建刚负责交纳，诉讼成本禄建刚予以承担，郝云飞并未支付任何费用，亦可认定案涉工程实质与郝云飞无关联。综上，禄建刚是赵某某、郝云飞补签的《幕墙安装工程施工合同》涉及的工程实际施工人，该工程的权益应由禄建刚享有。鉴于该项权益已由郝云飞通过诉讼予以确定，所以，应由郝云飞归还禄建刚，禄建刚诉讼请求依法予以支持。对于郝云飞关于涉案工程利益属其所有的辩称意见，庭审中并未提供其支付工程费用的充足证据；虽称禄建刚转给其款项、交纳诉讼费、交纳律师代理费系双方的其他债权债务，亦未提供相关证据证明，另在本案审理中，一审法院多次要求郝云飞到庭核实相关事实，其均未到庭，而是由其代理人出庭参加诉讼，对其辩称意见，禄建刚也不认可。所以，郝云飞辩称意见缺乏事实依据，不予采信。另外，禄建刚要求郝云飞承担诉前财产保全费申请费、保全保险费无法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、郝云飞于本判决生效后向禄建刚返还因与赵某某签订的《幕墙安装工程施工合同》所获剩余工程款2333680.6元。二、驳回禄建刚其余诉讼请求。案件受理费25469元，禄建刚已预交，由郝云飞负担，执行时一并给付禄建刚。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2020年12月7日上午的一审第一次庭审笔录载明，法庭宣布本案适用普通程序，由审判员独任审理，郝云飞的委托诉讼代理人在笔录上签字。法庭询问，如果是郝云飞承包的工程，禄建刚为何要给郝云飞垫付数百万元费用。郝云飞称，2015年其和禄建刚已经开始合作承揽工程，因禄建刚在四个项目上欠其大量工程款，禄建刚有业务关系能够承揽涉案工程，工程谈成后就由其施工，因其资金有限，禄建刚基于之前欠其工程款，提出由禄建刚采购材料，让其组织施工，涉案工程是其施工的。禄建刚称郝云飞所述工程合作以及欠款不属实。本院认为，本案争议焦点问题是：禄建刚是否涉案工程的实际承包人、施工人；郝云飞应否向禄建刚返还因与赵某某签订的《幕墙安装工程施工合同》所获剩余工程款2333680.6元；一审是否存在程序违法。本案中，根据审理查明的事实，涉案《幕墙安装工程施工合同》项下的工程系禄建刚与赵某某洽谈并确定了工程承包关系，禄建刚在涉案工程施工中支付了大量材料和劳务费用，参与了工程款结算，在此情况下由郝云飞作为承包方委派的现场执行经理、承包方的代表在补签的《幕墙安装工程施工合同》落款乙方处签字。结合发包方赵某某向禄建刚支付了部分工程款，禄建刚为郝云飞起诉赵某某等支付诉讼费、找代理律师、交纳律师费等，而现有证据尚未反映郝云飞为涉案工程投入的成本或费用，综合考虑本案实际情况，一审认定禄建刚为涉案《幕墙安装工程施工合同》所涉工程的实际施工人并无不当。基于此，禄建刚有权向郝云飞主张返还该工程的剩余工程款。如郝云飞与禄建刚之间基于案外工程存在债权债务关系，可另案主张。郝云飞上诉所称一审程序违法的理由亦不成立。因此，对郝云飞的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费25469元，由上诉人郝云飞负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二一年五月三十一日 法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1