湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1021号上诉人（原审原告）：谷灿利，女，1972年3月14日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周学军，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭鹏，男，1975年1月8日出生，汉族，湘潭市人，身份证住址广东省惠州市惠阳区，现住湘潭市雨湖区。上诉人（原审被告）：张焱，女，1975年2月15日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湘潭市雨湖区。上诉人彭鹏、张焱共同委托诉讼代理人：马智，湖南君子莲律师事务所律师。上诉人谷灿利与上诉人彭鹏、张焱劳动争议一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷灿利上诉请求：一、撤销一审判决第一项部分判决，维持被上诉人向上诉人支付工资8876元的判决，改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同的经济补偿金60000元。二、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人加班工资214850.58元，未休年休假工资12758.63元。三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人与上诉人解除劳动关系不属于违法解除，认定事实错误，适用法律错误。被上诉人因疫情影响暂停营业，老妈酒店并没有直接辞退上诉人，而是要求上诉人在家等待复工通知。2020年4月10日老妈酒店复工，但被上诉人并未通知上诉人复工。依据劳动合同法第四十条第三项，用人单位与劳动者解除劳动合同，用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者一个月的工资后与劳动者解除劳动合同。并且即使劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位需要先与劳动者协商。但是本案被上诉人并没有提前三十日以书面形式告知劳动者需要减员，也未向上诉人支付一个月的工资，更未与上诉人协商达成一致。因此，一审适用劳动合同法第四十条第三项认定被上诉人所经营的老妈酒店因疫情影响，其客观情况发生重大改变，被上诉人与上诉人解除劳动合同不是违法解除，适用法律错误。二、一审法院经济补偿金计算适用法律错误，被上诉人应当向上诉人支付因违法解除劳动合同的经济补偿金为6万元。一审将上诉人在疫情期间按照湘潭市最低工资标准计算的工资作为上诉人平均工资错误。2020年1月23日至2020年4月10日是因为疫情原因，导致上诉人无法工作，因此工资只能按照最低工资标准计算，在疫情期间的工作发放是按国家政策的规定。但计算经济补偿金应当按照上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资标准计算，这里指的月工资是按应发工资5000元为标准。一审法院认定的2020年4月10日双方解除劳动合同，因被上诉人违法解除，应当向上诉人支付双倍经济补偿金，因此被上诉人应当向上诉人支付的经济补偿金为5000×6×2=6万元。退一步将，即使用人单位是因客观原因合法解除劳动合同，被上诉人也应当向上诉人支付5000×6=3万元的经济补偿金，且还应多支付一个月工资，共计是35000元。三、一审法院不支持上诉人主张的加班工资与未休年休假工资，系认定事实错误，适用法律错误。上诉人已经提供了职工考勤表以及证人证言，证明上诉人一个月只休息两天，被上诉人在一审中自认上诉人加班的事实，上诉人每月只休息两天，每年法定节假日只休春节三天，从入职以来从未享受年休假待遇。一审法院认为被上诉人所发放的上诉人的工资总额中，基于服务行业的特点，已经包含了加班工资等，这种认定没有尊重客观事实，也没有法律依据。被上诉人未举证发放了加班工资以及未休年休假工资。上诉人自2014年7月8日入职老妈酒店，到2020年1月23日止，双休日共计加班442天，双休日加班工资为185305.75元。法定节假日共计加班47天，法定节假日加班工资为29544.83元。双休日与法定节假日加班工资共计214850.58元。未休年休假20天，未休年休假工资12758.63元。彭鹏、张焱辩称，一、老妈酒店因受疫情影响停业近2个月，2020年4月10日复工前在员工群里发布复工通知。答辩人从未向谷灿利下达解除劳动合同的通知，是谷灿利自己不来上班。根据劳动合同法的相关规定：员工辞职的，用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金。所以一审判决答辩人支付经济补偿金错误。二、谷灿利的丈夫赵庆云是老妈酒店的合伙人，又是厨房用工的承包人，赵庆云的包厨期间是2014年7月-2019年5月，这段期间厨房人员考勤及工资发放都是由赵庆云负责。根据谷灿利提交的劳动合同书，该合同约定每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。所以谷灿利说每月只休息2天与事实不符。谷灿利要求补偿双休日加班工资185305元没有事实依据。关于未发放法定节假日加班工资和年休假工资的问题，谷灿利并没有提交这方面的证据。如果谷灿利存在未发放加班工资的问题，那么也应由承包人赵庆云承担相关法律责任。所以一审法院驳回谷灿利的该项诉讼请求正确。请求二审驳回上诉。彭鹏、张焱上诉请求：撤销一审判决中判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金26530元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2020年初因受疫情影响，老妈酒店一直到2020年4月10日开业，老妈酒店员工工作群在此之前发布了开工信息，但被上诉人一直没有来上班，也没有向老妈酒店说明原因。所以上诉人认为是被上诉人主动辞职。根据劳动合同法的相关规定，员工辞职的，用人单位不应支付经济补偿金。谷灿利辩称，疫情以来老妈酒店从未通知谷灿利上班，没有复工通知，一审谷灿利已经提交证据证明要求上班的事实，但上诉人明确答复酒店已经转让，上诉人的上诉理由不成立，理由同我方上诉状内容。谷灿利向一审法院起诉请求：1.判令被告补发原告工资14730元（按合同约定发放1个月，按湘潭市最低工资标准发放7个月）；2.判令被告支付原告因违法解除劳动合同的补偿金60000元；3.判令被告支付原告加班工资253793.1元；4.判令被告支付未休年休假工资20689.66元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告谷灿利于2014年7月8日进入被告彭鹏经营的老妈酒店从事厨房凉菜岗位工作。2014年8月8日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限一年，自2014年8月8日至2015年8月8日，工作岗位为厨房凉菜，工资标准为2800元/月。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。其附件《老妈家庭厨房入职须知》第三条第一款内容为：遵守公司各项制度纪律工作要求，享受全额的工资和奖金，薪酬标准：领班工资底1420＋社保300＋管理200＋全勤80，点单、迎宾工资底1320＋社保300＋管理200＋全勤80，传菜、服务员工资底1220＋社保300＋管理200＋全勤80。2015年8月8日、2016年7月1日、2017年7月8日、2018年7月8日原、被告分别签订了与上述合同内容基本一致的《劳动合同书》，合同期限均为一年，2015年8月8日签订的《劳动合同书》中，其工资标准为3500元/月。2016年7月1日、2017年7月8日、2018年7月8日签订的《劳动合同书》中，其工资标准为5000元/月。2018年7月8日签订的《劳动合同书》附件《老妈家庭厨房连锁入职必知》中，工资待遇显示：主管：2050＋社保（300）＋管理工资（200）＋全勤（100）＋餐补（50）＋提成，领班：1850＋社保（300）＋管理工资（200）＋全勤（100）＋餐补（50）＋提成，传菜、服务员：1450＋社保（300）＋管理工资（200）＋全勤（100）＋餐补（50）＋提成。原告谷灿利工作到2020年1月23日春节放假。因2020年新冠疫情原因，被告彭鹏经营的老妈酒店对外停止营业，直至2020年4月10日才恢复营业。恢复营业后，原告所在的厨房部，其用工人数亦由原来的14人核减至6人，基于原告丈夫赵庆云系老妈酒店厨房部的厨师长，原告未安排上班。2020年8月6日，被告彭鹏与戴佳、戴思义签订《餐厅转让合同》，将老妈酒店以56万元的价格转让给了戴佳、戴思义。随后，被告彭鹏于2020年8月10日在工商部门办理了老妈酒店的注销手续。2020年10月，原告谷灿利向湘潭市雨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年10月12日，湘潭市雨湖区劳动人事争议仲裁委员会以老妈酒店已不存在为由，作出雨劳仲不字〔2020〕第10号《不予受理案件通知书》，为此原告诉至法院。另查明，（一）湘潭市雨湖区老妈家庭厨房酒店的工商登记信息显示：老妈酒店于2010年8月10日注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为被告彭鹏，于2020年8月10日注销。（二）被告彭鹏与被告张焱系夫妻关系。（三）原告谷灿利的丈夫赵庆云，原系老妈酒店厨房部的厨师长。（四）原告谷灿利的工资标准：2014年7月8日至2015年8月8日为2800元/月；2015年8月9日至2016年8月8日为3500元/月；2016年8月8日至2019年8月8日为5000元/月，此后，双方未签订劳动合同，其工资标准仍按5000元/月发放，已发放至2020年1月。一审法院认为：一、关于原告起诉的诉讼主体是否适格的问题。原告谷灿利自2014年7月8日进入被告彭鹏经营的老妈酒店工作，双方签订了劳动合同，原告与老妈酒店形成了劳动合同关系。基于老妈酒店的工商登记类型为个体工商户，其组成形式为个人经营，经营者彭鹏已于2020年8月10日将老妈酒店的工商登记注销，而被告彭鹏与被告张焱系夫妻关系的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条以及《中华人民共和国民法典》第五十六条之规定，原告起诉被告彭鹏、张焱并无不当。被告提出的“应追加贺金妹、赵庆云为共同被告”的辩解，因老妈酒店的工商登记为个体工商户，并非合伙企业，即使被告彭鹏与贺金妹、赵庆云存在合伙关系，亦属于其内部关系。二、关于原告请求被告补发原告工资15710元是否成立的问题。2020年，因新冠疫情影响，本案被告彭鹏所经营的老妈酒店对外停止营业，直至2020年4月10日才恢复营业。尽管恢复了营业，但受新冠疫情的影响，原告所在的厨房部，其用工人数亦由原来的14人核减至6人，原告的丈夫赵庆云系厨房部的厨师长，原告被排除在6人组合之外，未安排上班的事实原告知情，因新冠疫情系不可抗力，故法院确认原、被告之间的劳动关系至2020年4月10日终止。双方劳动关系终止后，被告应支付原告2020年1月24日至2020年4月10日期间的工资3876元，同时应补发一个月的工资5000元，即被告应支付原告工资8876元（具体计算式为：1530×76÷30＋5000）。三、关于被告是否系违法解除劳动合同，原告要求被告支付违法解除劳动合同的补偿金60000元是否成立的问题。本案被告所经营的老妈酒店因新冠疫情影响，其客观情况发生重大变化，用工人数锐减，被告与原告解除劳动关系，并不属于违法解除劳动合同。但被告应依据劳动合同法第四十六条之规定向原告支付经济补偿金。本案原告自2014年7月8日入职老妈酒店，至2020年4月10日解除劳动关系，时间为5年9个月，依照劳动合同法第四十七条之规定，应当支付6个月解除合同前十二个月的平均工资。原告12个月平均工资为4421.67元【（5000×10＋1530×2）÷12】，被告应支付原告经济补偿金26530元。四、关于原告要求被告支付加班工资214850.62元、支付未休年休假工资12758.63元是否成立的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。本案中，原告未提交充分的证据证明存在加班和未休年休假的证据。同时，被告所发放原告的工资总额中，基于被告所从事的是服务行业的特点，其费用中包含了加班工资等，故法院对原告的该项诉请，不予支持。综上所述，法院对原告谷灿利的诉讼请求，部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法典》第五十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告彭鹏、张焱在本判决生效之日起十日内支付原告谷灿利工资8876元、经济补偿金26530元，二项共计35406元；二、驳回原告谷灿利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告彭鹏、张焱负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谷灿利为主张其每月只休两天，春节休三天的事实，在一审提交了部分考勤记录以及申请了证人出庭作证，彭鹏、张焱在一审中并未直接否认谷灿利所主张的事实，只是主张工资中包含了加班费，但并未举证证明。彭鹏、张焱在二审中又述称谷灿利每月休四天、法定节假日调休、春节休四天，但并未提供考勤记录等证据证实，其主张将厨房工作承包给了谷灿利之夫赵庆云，系由承包人负责考勤，但对此也未提交任何证据证明。关于年休假，彭鹏、张焱认可谷灿利未休年休假，但述称发过补偿金，对此谷灿利不予认可，彭鹏、张焱亦未举证证明。综上，本院认定谷灿利主张每月休两天、春节休三天以及未休年休假的事实成立。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、彭鹏经营的老妈酒店是否系违法解除劳动合同，应否支付谷灿利双倍经济补偿金？老妈酒店因春节于2020年1月23日放假后，因新冠疫情影响，期间停止营业，直至2020年4月10日才恢复营业。因消费需求受到抑制，酒店经营遭受严重影响，老妈酒店裁减了用工人数，并未通知谷灿利上班，其后在2020年8月彭鹏经营的老妈酒店即已停业办理注销登记。而谷灿利在明知酒店已复工的情况下，在老妈酒店经营的余下时间段内均未向酒店询问劳动合同是否继续履行的事宜。故一方面，老妈酒店和谷灿利解除劳动关系系基于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同难以继续履行，另一方面，谷灿利也以其行为放任劳动合同的解除，双方均未进行过积极协商。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，彭鹏经营的老妈酒店并不属于违法解除劳动合同，谷灿利仅有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定请求彭鹏、张焱支付经济补偿，而无权请求支持两倍经济补偿的赔偿金。另外，一审依据谷灿利解除合同前十二个月的平均工资作为计算经济补偿的月工资标准符合法律规定，并无不当。二、谷灿利请求彭鹏、张焱支付加班工资以及未休年休假工资应否支持？双方订立的劳动合同约定“每周至少休息一天”，该约定与《老妈家庭厨房连锁入职必知中》的“厨部休假每月为两天”的规定不一致，因每月两天的休息制度违背了劳动法的规定，故应以劳动合同约定的每月四天休息制度为准。因谷灿利每月仅休两天，除春节休三天外未休其他法定节假日，以及未休年休假，故彭鹏、张焱应当向谷灿利支付加班工资。因加班费并不属于狭义的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”谷灿利申请仲裁的时间为2020年10月，本院支持其加班费的期间为申请仲裁之前的一年内，对于超出该期间的，因已超申请仲裁的时效期间，依法不予支持。因此，自2019年10月至2021年1月23日（因谷灿利自2021年1月23日起未再上班，故实际计算加班费至此期间），依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，谷灿利的加班费计算为：1.休息日加班费3218.39元（月工资5000元÷21.75天×2倍×7天）（10月2天、11月2天、12月2天、1月1天）；2.法定节假日加班费2758.62元（月工资5000元÷21.75天×3倍×4天）（国庆3天、元旦1天）；3.未休年休假工资3448.28元（月工资5000元÷21.75天×3倍×5天）。以上共计9425.29元。综上，谷灿利的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；彭鹏、张焱的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初128号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初128号民事判决第一项为：彭鹏、张焱在本判决生效之日起十日内支付谷灿利工资8876元、经济补偿金26530元、加班工资及未休年休假工资9425.29元，三项共计44831.29元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由彭鹏、张焱共同负担；二审案件受理费20元，由谷灿利负担10元，彭鹏、张焱共同负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  任 莉审判员  周 粤二〇二一年六月二十九日法官助理周尧书记员胡佩佩