四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1102民初4117号 原告：乐山市现代农业融资担保有限公司，住所地：乐山市市中区春华路南段118号，统一社会信用代码：915111005607375296。 法定代表人：宋涛，董事长。 委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕黎，四川金顶律师事务所律师。 被告：代雪，女，1971年11月8日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：吴用，四川丘山律师事务所律师。 被告：罗军平，男，1989年4月22日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原告乐山市现代农业融资担保有限公司（以下简称：现代农担公司）与被告代雪、罗军平追偿权纠纷一案，本院于2021年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告现代农担公司的委托诉讼代理人吕黎、被告代雪的委托诉讼代理人吴用到庭参加诉讼，被告罗军平经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告现代农担公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告代雪向原告偿还代偿款人民币88308.67元及资金占用损失（从2021年3月3日起至代偿款付清之日止，以代偿款88308.67元为基数按LPR上浮50%计算）；2.判令被告代雪向原告支付违约金4415.43元；3.判令被告代雪向原告支付因实现债权而发生的律师代理费2000元；4.判令被告罗军平就上述第1、2、3项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年4月5日，被告代雪与峨眉山市兴鑫小额贷款有限责任公司（以下简称：兴鑫小贷公司）签订《借款合同》，约定兴鑫小贷公司借款给被告代雪，作为代雪在e兴金融平台上借款债务的偿债预备金，并约定了借款期限、金额和利息等条款。原告为上述借款提供连带责任保证担保，为此签订了《保证担保合同》和《保证委托协议》，约定了保证担保范围、期限、违约责任以及追偿权的行使等相关内容。为保障上述合同的履行，被告罗军平与原告签订了《反担保协议书》，自愿为被告代雪提供连带责任保证担保，双方约定了反担保的范围、保证期间、追偿权的行使等内容。同时，原告与被告代雪签订了《保证委托协议》，约定双方在履行合同过程中发生争议时，双方约定争议解决方式为向乐山市市中区人民法院起诉。同时，原告与被告罗军平签订了《反担保协议书》，约定双方在履行合同过程中发生争议时，双方约定争议解决方式为向乐山市市中区人民法院起诉。2018年4月9日，被告代雪在e兴金融平台上借款的还款期限到期，由于代雪没有及时在平台上还款，兴鑫小贷公司按照《借款合同》的约定向代雪出借51740.55元，用于代雪归还e兴金融平台上借款。兴鑫小贷公司出借给代雪的上述借款到期后，代雪没有向兴鑫小贷公司归还借款。兴鑫小贷公司向原告发出《代偿通知书》要求原告作为借款的保证人，代偿代雪的借款本息。2021年3月3日，原告为被告代雪代偿了上述88308.67元借款本息。但是截至今日，被告代雪没有向原告偿还原告代偿的上述款项，被告罗军平也未履行其反担保责任。鉴于被告不按约定还款已违反法律规定和合同约定，原告有权要求被告支付代偿款并承担违约责任，有权要求保证人承担连带清偿责任，为此按照合同约定向乐山市市中区人民法院起诉。 被告代雪辩称，首先，本案的借款时间久远加之其向小贷公司有多笔借款，代雪本人记不清是否有该笔借款。第二，如果有该笔借款，代雪本人实际所得金额问题，在代雪向所有小贷公司借款案例中，小贷公司均通过扣取中介费、手续费、担保费等各种费用形式，扣取比例往往达到30%以上，虽然从账面上反映到代雪账上收到的金额为贷款金额，实际上贷款到账后代雪需将款项扣除30%以上支付给小贷公司，所以，即使该笔借款存在，代雪实际收到的款项最多为3万多元。 被告罗军平未应诉答辩。 本院经审理认定事实如下：2017年4月5日，被告代雪与原告签订《保证委托协议》，原告同意为被告代雪向兴鑫小贷公司申请的借款向债权人提供连带保证担保，担保金额为57000元；借款合同到期债务人未能按借款合同要求还本付息，致使保证人不能解除保证责任的，债务人除应支付担保费外，还应向担保人支付相应的违约金，逾期三个月以内归还的，按逾期归还额的1%计算；逾期三个月以上六个月以内归还的，按逾期归还额的3%计算；逾期六个月以上的，按逾期归还额的5%计算；债务人即被告违反本协议约定，除承担保证人代偿后的资金占用损失（以保证人代偿金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从代偿次日起计算至付清之日止）等相应的法律责任，还应承担保证人因追索债权产生的各项经济损失，包括但不限于诉讼费、律师费等。 同日，被告代雪作为借款人与兴鑫小贷公司签订《最高额综合授信借款合同》，合同约定借款人向兴鑫小贷公司借款累计金额不超过57000元，借款年利率为24%，借款期限为2017年4月5日至2018年6月5日,该合同项下授信额度借款专项作为被告代雪偿还深圳新鸿兴金融服务有限责任公司所属的ｅ兴金融平台上借款债务（债务包括借款本息、违约金及实现债权的费用等）的预备资金，如果被告代雪在ｅ兴金融平台债务到期前一个工作日仍不能自行还款，不能将还款资金足额汇入还款账户，则代雪与兴鑫小贷公司双方同意委托乐山市正和贸易有限责任公司或兴鑫小贷公司委托的第三方最迟于代雪在ｅ兴金融平台债务到期日当日16:30前从账户将借款汇入代雪或深圳新鸿兴过渡户（户名：深圳新鸿兴过渡户；开户行：浙商银行成都分行营业部；账号：65×××55）并视作代雪已收到该合同借款。 兴鑫小贷公司与原告签订合同编号为峨兴（e）【乐山】保字（2017）第338号的《最高额保证担保合同》，约定:为确保代雪（债务人）与债权人兴鑫小贷公司签订的《最高额综合授信借款合同》【合同编号：峨兴（e）【乐山】借字（2017）第338号】的履行，在债务人不履行债务时，保证人愿意按照约定履行债务或者承担责任。担保主债权，本合同项下的主债权为主合同债务人与兴鑫小贷公司签署的《最高额综合授信借款合同》项下的兴鑫小贷公司的全部债权，前述合同中授信期间即为最高额担保所担保的主债权的发生期间，主债权人同意为债务人提供最高额为人民币5.7万元的授信额度借款，授信期间为14个月，自2017年4月5日至2018年6月5日。保证担保的范围包括主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和诉讼费、公证费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。被保证的主债权种类、数额为主合同债务人与兴鑫小贷公司签署的主合同项下的全部债权，最高本金额度项下的所有债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）。保证方式为无限连带责任保证担保。保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起二年。 2017年4月5日，被告罗军平向原告出具《反担保协议书》，自愿为被告代雪向原告提供反担保。反担保范围为原告为债务人代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、追偿费及其他原告行使追偿权产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等），反担保保证期间为十年。 上述合同签订后，兴鑫小贷公司分别于2017年11月11日、12月11日、2018年1月11日、2月11日、3月11日、4月11日向深圳新鸿兴过渡户的银行账户转账支付共计53480.79元，履行了《最高额综合授信借款合同》约定的款项出借义务。另，被告代雪于2018年1月18日、2月12日、3月12日归还兴鑫小贷公司借款本金1740.24元。借款到期后，因被告代雪未归还借款本息，原告于2021年3月3日替代雪向兴鑫小贷公司代偿88308.67元，其中本金51740.55元（53480.79元-1740.24元）、利息36568.12元。 原告因追索代偿款未果，遂委托四川金顶律师事务所代理其诉讼，并支付律师费2000元。 上述事实，有原告提交的身份证复印件、《营业执照》《最高额综合授信借款合同》《保证委托协议》《最高额保证担保合同》《反担保协议书》《e兴金融平台服务合同》《借款协议》《代偿通知书》《委托付款函》《代偿证明》、中国建设银行单位客户专用回单、《民事委托代理合同》及发票、建设银行电子回执以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，原告现代农担公司与被告代雪签订的《保证委托协议》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行各自义务。原告在被告代雪逾期归还借款本息的情况下，依照合同约定代其向兴鑫小贷公司清偿借款本息88308.67元（本金51740.55元、利息36568.12元），承担了保证责任，依照法律规定和合同约定，原告即取得向被告代雪追偿的权利。但利息不符合法律规定的部分，本院不予支持，本院计算利息为33733元。故，被告代雪应向原告支付代偿款85473.55元。 被告代雪逾期未向兴鑫小贷公司归还借款，致使原告承担了保证责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《保证委托协议》既约定了违约金，又约定了违约损失的计算方式。本院认为，我国适用的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的计算应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以确定。本案中，原告代被告代雪向兴鑫小贷公司归还借款本息的金额为85473.55元，原告未提供其因被告违约造成损失的依据，该损失仅为相应的资金利息损失，其主张按合同约定的标准计算违约金和违约损失的请求明显超过了损失的30%，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予调减。本院酌定考虑以代偿款85473.55元为本金，从代偿次日即2021年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算资金占用损失及违约金。 原告与被告罗军平签订的《反担保协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。协议约定被告罗军平为原告的前述担保行为提供反担保，反担保范围为原告为代雪代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、追偿费用；基于《保证委托协议》产生的违约金；原告行使追偿权产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费等）；原告代偿后的资金占用损失（以原告代偿金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从代偿次日起计算至付清之日止）。保证期间为十年，自原告为代雪实际承担保证责任时起算。故，原告诉请要求被告罗军平对被告代雪的前述债务承担连带清偿责任符合合同约定，亦未超过保证期间，本院予以支持。 原告因追索本案债权委托律师代理其诉讼，为此支出了律师代理费2000元，根据《保证委托协议》的约定，被告代雪应向原告支付该费用。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告代雪于本判决生效之日起十日内偿付原告乐山市现代农业融资担保有限公司代偿款85473.55元、违约金和资金占用损失（违约金、资金占用损失以85473.55元为基数，从2021年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至代偿款付清之日止）； 二、被告代雪于本判决生效之日起十日内支付原告乐山市现代农业融资担保有限公司律师费2000元； 三、被告罗军平对本判决第一、二判项确定的债务承担连带清偿责任。被告罗军平承担保证责任后，有权向代雪追偿； 四、驳回原告乐山市现代农业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1084元（缓交），由被告代雪、罗军平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  向虹 二〇二一年六月十五日 书记员  齐媛