山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2873号上诉人（原审原告）：刘勇，男，1975年9月12日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：宋寿旗，山东信力源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽萍，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台鑫宏置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**金融大厦**。法定代表人：张荣华，执行董事。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。上诉人刘勇因与被上诉人烟台鑫宏置业有限公司（以下简称鑫宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘勇上诉请求：1.撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初1319号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由鑫宏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2014年12月3日，刘勇、鑫宏公司双方签订的《金融大厦地下室腻子、乳胶漆工程合同》第七条明确约定：发包人委托张鸿兴同志为工地代表，代表发包人行使职权，处理施工现场相关事宜，协助监理人员对工程进度、质量进行监督，检查验收工程、办理工程验收签证手续。…按合同约定及时向承包人支付工程款。本案中，刘勇依约全面履行合同义务，且按照鑫宏公司的要求，完成了变更、增加的工程施工内容。《工程结算单》清楚载明：刘勇共完成地下二层“柱、梁、墙、顶板”工程量，地下，地下**“柱工程量，地上，地上部分篮球场工程量出口、入口工程量，楼梯间通道工程量以及踢脚线工程量等6大项内容，总工程款为457281元。对此，鑫宏公司的工地代表张鸿兴确认“施工验收合格”。住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设工程施工合同(示范文本)》指出：“发包人代表是指由发包人任命并派驻施工现场在发包人授权范围内行使发包人权利的人。”是发包人的委托代理人，代表发包人行使权利、履行义务。由此可见，张鸿兴的行为就是鑫宏公司的行为。张鸿兴对刘勇工程量、工程质量的确认，就是鑫宏公司对刘勇工程量、工程质量的确认。而且在张鸿兴签字确认的基础上，鑫宏公司的专业造价师姜中发明确确认：“工程量已严格按照图纸及现场情况审核，单价执行合同”。姜中发的确认，进一步表明：鑫宏公司已严格审核刘勇的工程量。最终鑫宏公司的副总经理确认：同意以上意见。以上事实充分说明，《工程结算单》已经鑫宏公司确认，张鸿兴、姜中发、冯文玉均完全具备工程结算权限，刘勇的工程量、工程款已得到鑫宏公司的确认。二、《工程进度款拨付申请书》是刘勇向鑫宏公司财务人员讨要工程款时，鑫宏公司的财务人员交给刘勇一份打印好的《工程进度款拨付申请书》，说是签字后就可先拿10000元。当时刘勇签字之后拿到10000元。刘勇对《工程进度款拨付申请书》中工程结算价款295620元不认可。且刘勇的工程结算款457281元在《工程结算单》中已确认，刘勇从未放弃对鑫宏公司工程结算价款为457281元的主张。该申请书只是刘勇讨要工程款，鑫宏公司的姜中发只是表明“符合付款条件，同意付款”，并未就结算价款作出意思表示。鑫宏公司的其他人员也没有对结算价款作出意思表示。故一审判决关于“应视为双方对工程结算已达成协议”的认定没有事实依据。一审判决称鑫宏公司“已按照申请书的内容履行其付款义务”没有事实依据。从工程结算单来讲，该工程于2015年11月19日验收合格，而在申请书之前，鑫宏公司已分5次向刘勇支付过工程款19万元：2015年7月13日支付2万元，2015年9月7日支付10万元，2015年12月15日支付3万元，2015年12月21日支付2万元，2016年10月9日支付2万元。鑫宏公司系按照合同和结算单进行付款，而非是按照申请书的内容来履行付款义务。三、刘勇完成工程量的价款为457281元，鑫宏公司已支付工程款200000元，鑫宏公司尚应向刘勇支付工程款257281元和利息51701元(自2015年11月19日计算至2020年1月19日，以后连续计算至款项付清为止)。四、涉案工程结算依据为《工程结算单》，《工程进度款拨付申请书》系刘勇与鑫宏公司之间在索要工程款的过程中形成的凭证，不是工程结算依据。涉案工程于2015年6、7月施工完毕，2015年11月19日验收合格。当日双方进行结算，鑫宏公司工作人员出具了《工程结算单》，记载了刘勇的施工内容及工程价款，鑫宏公司工程部的张鸿兴、成本部的姜中发、副总经理冯文玉均在上面签字确认。2015年11月21日刘勇签字确认。由此可见，《工程结算单》记载的工程量，是鑫宏公司在工程验收合格后，经多部门审核确认的报告，刘勇也进行了确认，该《工程结算单》可以作为涉案工程结算的依据。《工程进度拨付款申请书》是2018年3月8日，刘勇索要工程款时，鑫宏公司的工作人员向刘勇出具并让刘勇签字的。该申请书只是刘勇申请付款的凭证，不是工程结算依据。如果是重新确认工程总价，双方应当有明确的说明。从该申请书的文字记载看，并不能看出是双方对涉案工程总价进行重新确认。鑫宏公司工作人员姜中发在复核时也只是“符合付款条件，同意付款”，并未对工程结算总价进行确认。据此可见，该申请书只是刘勇索要工程款的凭证。五、一审判决将《工程进度拨付款申请书》作为本案涉案工程总价结算依据，既不符合建筑行业交易习惯，也不符合常情。首先，根据建筑行业交易习惯，工程结算文件应当载明具体施工内容、单价、各项工程的施工工程量及工程总造价等内容。另外，在重新制作结算文件时，一般会在新的结算文件中载明以前的结算文件作废、以本文件为准等类似内容。本案中，2015年11月19日，鑫宏公司出具的《工程结算单》,该工程结算单对具体施工内容、单价、各单项工程的施工总量及工程总价进行了明确记载，符合工程结算文件的要求。而2018年3月8日，鑫宏公司出具的《工程进度款拨付申请书》只载明“3、结算总价29.562万元，已累计付款19万元；本次申请付款1万元，累计付款比例67.7%”，对具体施工内容、单价、各单项工程的施工总量无任何记载，也未记载2015年11月19日的《工程结算单》作废等内容。另外，如果如鑫宏公司一审所述：“双方工程量及工程价款一直存在争议，经过反复多次沟通，刘勇同意对工程量进行重新测算，对未经鑫宏公司同意私自增加的工程量同意自行承担后果，经测算，双方最终于2018年3月8日确认了工程总价款为295620元，姜中发根据双方协商内容制作了《工程进度拨付申请书》。”两份文件的时间相差2年零4个月，且经过多次沟通协商。由此可见，双方协商过程非常艰难，否则也不会耗时接近两年半、也不需要经过反复多次沟通。鑫宏公司作为一个具有建筑行业从业经验的开发商，在重新制作工程结算文件时，不载明原《工程结算单》作废，不明确载明最终确定“施工内容及各项工程的施工总量”不符合常理。但《工程进度款拨付申请书》均不具备上述内容，不符合建筑行业的交易习惯。其次，刘勇施工的工程总量为457281元，不是450万。刘勇已经取得了《工程结算单》，又要重新协商、又要放弃20万的工程量，这种放弃不符合常情。综上，本案的涉案工程应当以2015年11月19日的《工程结算单》作为结算依据，一审判决将《工程进度款拨付申请书》作为结算依据，属于采信证据错误。鑫宏公司辩称，一、一审判决认定《工程结算单》未经鑫宏公司最终确认正确；刘勇已经同意对自己私自增加的工程量自行承担责任，故2018年3月双方对刘勇施工的工程总价进行最终结算确认为295620元。二、《工程进度款拨付申请书》是在双方对刘勇施工的工程进行验收并对工程价款达成一致意见后形成的，是在《工程结算单》之后形成，是对工程总价的最终约定。双方对工程总价的争议从2015年一直持续了2018年3月，双方是在2016年8月对刘勇施工的工程进行验收后确定的价格，刘勇对整个过程是非常清楚的。刘勇作为完全民事行为能力人，其对结算总价295620元是明知且认可的，应当受自己作出的真实意思表示的约束。鑫宏公司在2018年3月双方确认工程总价295620元后又按申请书支付了刘勇10000元，鑫宏公司以实际行动履行了《工程进度款拨付申请书》的付款义务。综上，应当以工程进度拨付款申请书确定的工程总价295620元，确定工程价款，而不应以《工程结算单》载明的金额为准。即使认定《工程结算单》有效，因《工程进度款拨付申请书》是在《工程结算单》之后形成，是双方重新对工程总价达成的合意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘勇的上诉请求，维持原判。刘勇向一审法院起诉请求：1.鑫宏公司向刘勇支付工程款257281元及利息(自2015年11月19日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日，暂计算至2020年1月19日为51701元)；2.本案诉讼费用由鑫宏公司承担。一审法院认定事实：2014年12月3日，刘勇、鑫宏公司签订《金融大厦地下室腻子、乳胶漆工程合同》，鑫宏公司将金融大厦地下一层、地下、地下**墙面及柱面腻子及乳胶漆材料交由刘勇采购及施工工程价款约定：工程总价款为197686.27元，综合单价一次性包死不变，按照实际施工的数量进行结算；地下；地下**墙面刮腻子及乳胶漆面积(扣除踢脚线)为5905.51㎡，综合单价为20元/㎡，合价118110.2元，踢脚线面积（150㎜高）为140.55㎡，综合单价为26.67元/㎡，合价3748.47元；地下；地下**墙面刮腻子及乳胶漆面积(扣除踢脚线)为3604.97㎡，综合单价为20元/㎡，合价72099.4元，踢脚线面积（150㎜高）为139.79㎡，综合单价为26.67元/㎡，合价3728.2元，上述合价为197686.27元。关于支付工程价款约定：按月支付已完工程内容的70%进度款；工程施工完毕并经验收合格后付至工程总价款的95%；剩余工程总价款的5%待工程验收合格满两年且无质量及服务问题后7日内一次性无息付清。发包人的权利和义务约定：发包人委托张鸿兴为工地代表，代表发包人行使职权，处理施工现场相关事宜，协助监理人员对工程进度、工程质量、安全进行监督，检查验收工程、办理工程验收签证手续，及时解决相关问题；按合同约定及时向承包人支付工程款。合同另约定了双方的其他权利义务。上述合同签订后刘勇依约进场施工，施工过程中工程量和工程范围存在变更。鑫宏公司分六次支付刘勇工程款共计200000元，分别为：2015年7月13日支付20000元，2015年9月7日支付100000元，2015年12月15日支付30000元，2015年12月21日支付20000元，2016年10月9日支付20000元，2018年3月23日支付10000元。刘勇、鑫宏公司对工程结算价款和工程验收时间存在争议。刘勇主张，施工过程中鑫宏公司工作人员找到刘勇要求增加施工范围，签署过工程变更单，在工程结算时已交还给鑫宏公司，工程于2015年6、7月施工完毕，2015年11月19日验收合格，当日刘勇、鑫宏公司进行结算，鑫宏公司工作人员向刘勇出具《工程结算单》，记载了刘勇的施工内容和工程价款，由鑫宏公司工程部、成本部、副总经理审批，刘勇于2015年11月21日补签确认。刘勇为证实其主张提交《工程结算单》，其中，施工内容及价款载明：“1、地下、地下**柱墙、顶板腻子工程量10571㎡×20元/㎡=211420元2、地下、地下**柱子工程量4721m2×20元/㎡=94420元3、地上、地上部分篮球场底部腻子工程量4780㎡×20元/㎡=95600元4入口、出口处坡道腻子工程量747㎡×20元/㎡=14940元5、楼梯间通道腻子工程量(-2至1层)四部1649㎡×20元/㎡=32980元6、踢脚线297㎡×26.67元/㎡=7921元总计费用：457281元”。刘勇于2015年11月21日在施工单位处签字确认。鑫宏公司工程部意见载明：“施工验收合格。专业工程师：张鸿兴日期：2015.11.19”。鑫宏公司成本部意见载明：“工程量已严格按照图纸及现场情况审核，单价执行合同。专业造价师：姜中发”。鑫宏公司分管工程副总审核情况载明：“同意以上意见。副总经理：冯文玉日期：2015.11.20”。总经理审批情况处为空白。鑫宏公司主张涉案工程于2016年8月2日验收合格，工程价款为295620元；对《工程结算单》中签字人员的身份及姜中发签字的真实性予以认可，因张鸿兴、冯文玉已离职，对其签字的真实性无法核实；认为《工程结算单》系姜中发根据刘勇提供的工程量制作，因姜中发在涉案工程开始后才入职工作，不清楚刘勇施工的内容是否有相应签证，才在结算单中写明“工程量已严格按照图纸及现场情况审核”；因刘勇施工地下二层车库梁、顶板未经鑫宏公司指派和同意也没有办理任何工程签证，故总经理对《工程结算单》没有批准，双方对工程量及工程价款一直存在争议，经过反复多次沟通，刘勇同意对工程量进行重新测算，对未经鑫宏公司同意私自增加的工程量同意自行承担后果，不再主张该部分权利；经测算，双方最终于2018年3月8日确认工程总价款为295620元，姜中发根据双方协商内容制作了《工程进度款拨付申请书》，刘勇签字确认。鑫宏公司为证实其主张提交《工程进度款拨付申请书》及附件《工程结算单》打印件、《腻子乳胶漆分项工程质量验收记录》复印件，《工程进度款拨付申请书》的日期为2018年3月8日，其中字体“3”系手写改动形成，载明：“申请主要内容：1、当月工程实际完成进度的描述2、申请付款合同依据3、结算总价29.562万元，已累计付款19万元；本次申请付款1万元，累计付款比例67.7%。4、附件（预算书、合同复印件、图纸以及有关技术验收文件）”施工单位（盖章）处有“刘勇”字样并捺印，未签署落款时间。建设单位工程主管审核情况处为空白。建设单位成本合约部主管姜中发复核意见为“符合付款条件，同意付款。”建设单位分管工程副总和建设单位总经理审批情况处均为空白。《工程结算单》打印件没有刘勇与鑫宏公司签字确认，内容未包括地下二层梁和顶板，除第3项和第5项外其他项目工程量与刘勇提交的《工程结算单》亦存在不同。《腻子乳胶漆分项工程质量验收记录》复印件显示2016年8月2日涉案工程验收合格、验收内容未包括地下二层梁和顶板。鑫宏公司补充称，《工程进度款拨付申请书》中日期字体改动是因为鑫宏公司打印时误将日期写为2018年2月8日，刘勇在签字时将日期手写改为3月，与实际日期相符，从鑫宏公司向刘勇付款的时间节点也能看出形成时间为2018年3月8日；该证据虽然名称为《工程进度款拨付申请书》实际为双方达成的工程结算协议，鑫宏公司也按照协议于2018年3月23日支付刘勇工程款10000元。刘勇对上述证据的真实性均不予认可，认为《工程进度款拨付申请书》并非由刘勇签字捺印，且该份证据并非工程结算单，不能用于约定工程总价，日期部分有改动，姜中发的签字为打印件或者复印件，并非手签，其一人签字无法代表鑫宏公司。鑫宏公司称上述证据中姜中发的签字为原件，即使按刘勇所称为复印件或打印件，鑫宏公司认可该申请书并以实际行动支付了工程款。刘勇为证实其主张申请对《工程进度款拨付申请书》中其签字及手印的真实性进行司法鉴定，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行上述鉴定。2020年12月1日，因刘勇超期未缴纳鉴定费用，烟台富运司法鉴定中心退回鉴定委托。经一审法院释明，刘勇称其经济困难无法支付鉴定费用，不再继续申请上述鉴定。上述事实，有《金融大厦地下室腻子、乳胶漆工程合同》、《工程结算单》、《工程进度款拨付申请书》、收据、银行电子回单、银行承兑汇票及当事人的当庭陈述和提供的其他证据等在案为证，足以认定。一审法院认为，刘勇、鑫宏公司存在建设工程施工合同关系，涉案工程已完成施工且验收合格，符合结算全部工程价款的条件，刘勇要求鑫宏公司支付工程款符合合同约定及法律规定。本案的争议焦点为《工程结算单》能否作为工程价款结算依据。刘勇主张工程结算价款为457281元，并提交2015年11月由刘勇、鑫宏公司共同形成的《工程结算单》。鑫宏公司对其中姜中发的签字予以认可，虽然主张张鸿兴、冯文玉已离职无法确认签字的真实性，但未能提供相反证据，故一审法院对《工程结算单》的真实性予以确认。该《工程结算单》的内容能够证明涉案工程已于2015年11月19日验收合格、刘勇已施工工程量经姜中发按照图纸及现场审核同意，但该结算单未经总经理审批同意。鑫宏公司则主张工程价款为295620元，并提交2018年3月8日刘勇、鑫宏公司共同形成的《工程进度款拨付申请书》。刘勇虽不认可其签名和捺印的真实性，但未对其申请的司法鉴定缴纳鉴定费用，撤回申请，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对《工程进度款拨付申请书》的真实性亦予以确认。上述《工程结算单》、《工程进度款拨付申请书》均系刘勇、鑫宏公司在工程完工后对工程总价的约定，但《工程结算单》未经鑫宏公司最终确认，张鸿兴、姜中发、冯文玉均不具备工程结算相应权限，刘勇对于变更、增加工程量未能提供相关证据，不能证明《工程结算单》所列明的变更、增加部分已得到鑫宏公司认可，鑫宏公司亦未按照《工程结算单》履行付款义务。而《工程进度款拨付申请书》于《工程结算单》之后形成，即使该申请书鑫宏公司未签章确认，但鑫宏公司对该申请书予以认可，已按照申请书的内容履行其付款义务，应视为双方对工程结算已达成协议。综上，《工程进度款拨付申请书》的证明力明显大于《工程结算单》，对刘勇要求以《工程结算单》作为结算依据不予支持。根据《工程进度款拨付申请书》所载内容，鑫宏公司欠付刘勇工程款的事实清楚，刘勇要求鑫宏公司支付工程款中合理的部分95620元（295620-200000）应予支持，超出部分不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，根据《金融大厦地下室腻子、乳胶漆工程合同》约定，涉案工程验收合格付至工程总价款的95%,余款5%待工程验收合格满两年且无质量及服务问题后7日内一次性无息付清。故刘勇主张利息的合理部分为：以80839元为基数，自2015年11月20日起至2017年11月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以95620元为基数，自2017年11月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以95620元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对上述利息予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八条的规定，一审法院判决：一、鑫宏公司于本判决生效之日起十日内支付刘勇工程款95620元及利息（以80839元为基数，自2015年11月20日起至2017年11月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以95620元为基数，自2017年11月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以95620元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘勇的其他诉讼请求。如果鑫宏公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2967元，由刘勇负担1683元，由鑫宏公司负担1284元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫宏公司主张涉案工程于2016年8月2日验收合格后，鑫宏公司对刘勇完成的工程量进行结算，并于2018年3月8日形成本案的《工程进度款拨付申请书》。鑫宏公司提交有刘勇和鑫宏公司工程部共同签字确认的《腻子乳胶漆分项工程质量验收记录》复印件，予以证实明刘勇所做工程的部位及施工内容，并按照双方验收合格的工程量进行结算。鑫宏公司提交有刘勇和鑫宏公司成本合约部主管复核签字确认的《工程进度款拨付申请书》及附件《工程款付款明细》，证明其作为工程价款结算依据。本院认为，该《工程进度款拨付申请书》由刘勇和代表鑫宏公司的工作人员姜中发签字确认，鑫宏公司亦认可姜中发的签字效力，并已经实际履行部分付款义务，事实清楚。该《工程进度款拨付申请书》及附件所载内容，应当视为双方当事人对刘勇所施工工程进行的最终结算，应当作为认定刘勇工程价款的计算依据。刘勇主张《工程进度款拨付申请书》签字处非本人签字捺印，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。刘勇主张以2015年形成的《工程结算单》作为双方结算工程款的依据，但鑫宏公司不认可《工程结算单》的效力，且该结算单中亦未有鑫宏公司总经理的最后签字盖章确认。刘勇在一审庭审中主张施工过程中系根据工地负责人和项目经理要求增加工程量，并签署工程变更单，亦没有证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故一审法院以形成在后的《工程进度款拨付申请书》作为双方工程价款结算依据，判决鑫宏公司支付余款，并无不当。综上，刘勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5935元，由上诉人刘勇负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月二十三日书记员  张 筱