湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1015号 上诉人（原审被告）：刘志芳。 上诉人（原审被告）：曾新发。 二上诉人共同委托诉讼代理人：曾晓文，湖南大行律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘品，湖南大行律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曾群莲。 委托诉讼代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冰彬，湖南楚信律师事务所实习律师。 原审第三人：陶伟义。 上诉人刘志芳、曾新发因与被上诉人曾群莲及原审第三人陶伟义合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘志芳、曾新发上诉请求：1.撤销原判，改判驳回曾群莲全部诉讼请求；2.一、二诉讼费由曾群莲负担。事实和理由：一、刘志芳、曾新发支付陶伟义360万元、姚某某1000万元、姚某某360万元，合计1720万元，扣除受曾群莲委托给姚某某、姚某某的680万元，刘志芳、曾新发实际出资1040万元。刘志芳、曾新发退伙时仅收到姚某某返还的500万元和张xx出具的598万元欠条，明显不包括曾群莲的180万元收购款。二、虽然刘志芳、曾新发与曾群莲、陶伟义没有签订合伙协议，但三方资金往来及陶伟义退还曾群莲500万收购款的情况印证了三方存在合伙关系。刘志芳、曾新发已与陶伟义进行退伙清算，未占有曾群莲的投资款，不承担返还曾群莲投资款的责任。三、刘志芳、曾新发退伙时，在曾群莲家中与曾群莲及陶伟义进行口头结算，对于收购款的问题曾群莲知情。张xx、姚某某等人受陶伟义指使作虚假陈述，本案系虚假诉讼。 曾群莲辩称，刘志芳、曾新发提交的证据不能证明其二人在退伙时约定曾群莲的投资款180万元由陶伟义负责退还。即便结算时陶伟义支付的款项不包含曾群莲的投资款180万元，根据合同相对性，刘志芳、曾新发也应当先将该180万元退还曾群莲。刘志芳、曾新发主张本案系虚假诉讼没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。 陶伟义未予陈述。 曾群莲向一审法院起诉请求：1、判令刘志芳、曾新发向曾群莲退还截至2013年7月15日止的投资款本金、利润共计2085000元；2、判令刘志芳、曾新发以2085000元为基数，按照月利率2％的标准向曾群莲支付自2013年8月1日起至2020年3月8日止的利息3305060元，从2020年3月9日起至以上款项全部付清之日止的利息按照以上标准顺延计算；3、判令刘志芳、曾新发承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：曾群莲与曾新发系姑侄关系。刘志芳、曾新发系夫妻关系。2013年3月，曾群莲与刘志芳、曾新发约定合伙购买邵阳市金属结构厂。2013年3月-4月期间，曾群莲分批次将680万元投资款汇入刘志芳、曾新发账户上。刘志芳、曾新发收到上述投资款后，将曾群莲的680万元分两次汇给邵阳市金属结构厂姚某某500万元，姚某某360万元（其中180万元属于曾群莲）。刘志芳、曾新发收到680万元投资款后未出具收款凭证，仅告知曾群莲上述投资款已支付给邵阳市金属结构厂姚某某、姚某某。后刘志芳、曾新发与陶伟义合伙，共同出资购买邵阳市金属结构厂。曾群莲作为刘志芳、曾新发的合伙人，参与了以上收购行为。邵阳市金属结构厂被陶伟义单独收购后，该厂所有权益由陶伟义享有，为此，刘志芳、曾新发要求曾群莲直接找陶伟义进行结算，但陶伟义只同意承认退还曾群莲500万元投资款并支付利息，对于剩余的180万元，则称已经结算给刘志芳、曾新发，要求曾群莲直接找刘志芳、曾新发索要。其后，曾群莲得知刘志芳、曾新发与陶伟义就购买邵阳市金属结构厂进行了结算，要求刘志芳、曾新发退还其投资款并支付投资利息。另查明，2013年3月4日，刘志芳向陶伟义转账360万元，2013年3月7日，取款500万元存入姚某某指定账户。2013年7月15日，刘志芳与陶伟义就购买邵阳市金属结构厂经过结算，陶伟义共欠刘志芳598万元。2016年9月30日，陶伟义与刘志芳、案外人邵阳市新润科技有限公司、邵阳市金属结构厂、张某某、姜某签订了一份《协议书》，约定陶伟义欠刘志芳的598万元，按2分利息计算利息为466万元，共计1064万元，限于2016年12月10日付清，此本金截至2016年6月19日，陶伟义共计支付刘志芳950万元。 一审法院认为，本案属合伙协议纠纷，争议焦点为刘志芳、曾新发是否应当退还曾群莲投资款180万元；刘志芳、曾新发是否应当向曾群莲支付投资利润以及从2013年8月1日起以投资款180万元为基数按月息2分计息至还清之日止。曾群莲和刘志芳、曾新发合伙，由刘志芳、曾新发出面与陶伟义购买邵阳市金属结构厂，曾群莲已将680万元投资款汇入刘志芳、曾新发账户，对该事实双方均无争议。根据各当事人陈述，2013年7月15日，刘志芳、曾新发与陶伟义就合伙购买邵阳市金属结构厂一事进行了结算，结算后刘志芳、曾新发退出了合伙。曾群莲作为刘志芳、曾新发一方的合伙人，在刘志芳、曾新发退伙后也随之退出了合伙。曾群莲退伙后，有权收回所投入的投资款。对于曾群莲投入的680万元投资款，除陶伟义同意承担偿还的500万元外，另有180万元投资款虽由刘志芳、曾新发汇入邵阳市金属结构厂姚某某账户用于购买姚某某在该厂股份，但陶伟义认为该180万元已计入所欠刘志芳的598万元款项内，不同意在此重复偿还该180万元的投资款。因曾群莲与陶伟义之间没有直接的合伙关系，与案外人姚某某也无直接的民事法律关系，故其在退伙后不能直接向陶伟义或案外人姚某某主张权利，曾群莲作为刘志芳、曾新发一方的合伙人，只能向刘志芳、曾新发主张权利，要求刘志芳、曾新发退还投资款。据此，在刘志芳、曾新发不能提供证据证明就曾群莲投入的180万元是否与陶伟义进行过结算，该笔款项是否包含在598万元结算款之内的情况下，其应承担举证不能的法律后果，应将曾群莲投入的180万元投资款退回。刘志芳、曾新发抗辩，曾群莲汇给其的680万元投资款已全部汇给了被收购方邵阳市金属结构厂的股东姚某某、姚某某，其并没有占用曾群莲的投资款，刘志芳、曾新发在退出与陶伟义的合伙并进行结算时，曾群莲自始至终在场，对于刘志芳、曾新发与陶伟义结算的结果，曾群莲并未提出任何异议，且曾群莲与陶伟义是合伙关系，双方之间有资金往来，因此，曾群莲投入的180万元应由陶伟义承担偿还责任。曾群莲投资的680万元都直接汇入了刘志芳、曾新发的账户，对于曾群莲向刘志芳、曾新发汇入680万元投资款的这一事实，双方均无异议。合伙关系终结后，除陶伟义同意承担偿还义务的500万元外，对剩余的180万元，在刘志芳、曾新发不能提供证据证明该笔投资款应由陶伟义承担偿还义务的情况下，因曾群莲与陶伟义无直接的合伙关系，无权要求陶伟义直接偿还，其只能要求收取该投资款的刘志芳、曾新发返还。在刘志芳、曾新发向曾群莲偿还180万元投资款后，可另行与陶伟义进行结算并主张相关权利。至于刘志芳、曾新发在与陶伟义结算时曾群莲是否在场以及对于结算结果是否提出异议这一事实，因曾群莲与第三人陶伟义对于该事实都不认可，故刘志芳、曾新发负有提供证据证明以上事实存在的义务，否则，应承担举证不能的法律后果。至于曾群莲与第三人陶伟义之间的资金往来是否可以证明双方之间存在合伙关系一事，因曾群莲投入的资金总额为680万元，其中陶伟义承诺归还其中的500万元，故在刘志芳、曾新发未提供有效证据证明的情况下，双方之间的资金往来不能证明曾群莲与陶伟义之间存在直接的合伙关系，据此，刘志芳、曾新发的以上抗辩理由，不予采信。对于曾群莲请求判令刘志芳、曾新发向曾群莲退还截至2018年7月15日止的投资款本金、利润共计208.5万元的诉请，根据审理查明的事实及现有证据，仅能证明刘志芳、曾新发将曾群莲的180万元投资款汇入邵阳市金属结构厂姚某某账户用于购买姚某某在该厂的股份，曾群莲未提供证据证明对于该180万元投资款刘志芳、曾新发应当支付利息或刘志芳、曾新发已取得该笔投资款的利润收益，应承担举证不能的法律后果。据此，对于曾群莲要求刘志芳、曾新发偿还180万元的投资款本金的诉讼请求，予以支持，对于曾群莲要求刘志芳、曾新发支付180万元投资款所产生的利息、利润的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘志芳、曾新发于判决生效后五日内退还曾群莲投资款1800000元；二、驳回曾群莲其他诉讼请求。案件受理费26971元，由曾群莲负担18071元，刘志芳、曾新发负担8900元。 二审中，刘志芳、曾新发提交了湖南省高级人民法院（2020）湘民申399号民事裁定，拟证明陶伟义、曾群莲在关联案件中共同聘请了谭文军担任代理人，二人恶意串通、虚假诉讼。曾群莲质证认为，刘志芳、曾新发二审提交的证据与本案无关联，陶伟义与曾群莲没有利益冲突，谭文军在另案中接受陶伟义的委托后再在本案中接受曾群莲的委托并不冲突。陶伟义未予质证。本院经审查认为，（2020）湘民申399号民事案件是陶伟义等不服（2019）湘05民终1436号民事判决申请的再审，（2019）湘05民终1436号民事案件系刘志芳在与陶伟义2013年7月15日结算后因陶伟义不履行约定义务所提起诉讼的二审判决，该案与本案有一定关联，（2020）湘民申399号民事裁定能够证实谭文军曾担任陶伟义的委托诉讼代理人，本院对该份证据予以采信。 本院经审理查明：2013年3月4日，刘志芳转账360万元给陶伟义；2013年4月11日，刘志芳转账360万元给姚某某；2013年4月18日，姚某某向曾新发出具《证明》，“本人于2013年3月5日收到人民币伍佰万元整于2013年3月15日收到存卡伍佰万元整。共计收到曾新发壹仟万元整是实”。一审法院从建设银行调取的银行流水证实，2013年3月7日，刘志芳取款伍佰万元；当天，姚某某在同一银行存入二百万元，两人的交易流水号紧邻；2013年4月18日，曾新发向姚某某转账4843000元。姚某某作为证人向一审法院陈述，其所出具的《证明》因为款项的日期错误不具真实性，但一审法院调取的银行流水佐证上述《证明》，姚某某收到了刘志芳、曾新发的1000万元。2016年9月30日，刘志芳与陶伟义、邵阳市新润科技有限公司、张某某、姜某签订《协议书》，载明“陶伟义与刘志芳于2013年3月合作购买原邵阳市金属结构厂，双方商定以邵阳市新润科技有限公司（陶伟义开办的一人公司）的名义购买，购买成功后，陶伟义要求刘志芳退出，经协商，由陶伟义一人购买，为此，双方对购买过程中的资金往来于2013年7月15日进行结算，陶伟义共欠刘志芳现金人民币598万元……”。当天，姚某某转账500万元给曾新发。2019年5月9日，一审法院作出（2019）湘0502民初444号民事判决，确认刘志芳与陶伟义、邵阳市新润科技有限公司、张某某、姜某于2016年9月30日签订的《协议书》合法有效。陶伟义、邵阳市新润科技有限公司、张某某、姜某不服（2019）湘0502民初444号民事判决提起上诉，本院于2019年7月31日作出（2019）湘05民终1436号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案二审争议的焦点是：刘志芳、曾新发应否返还曾群莲180万元的投资款。曾群莲与刘志芳、曾新发合伙购买邵阳市金属结构厂。曾群莲将680万元投资款汇入刘志芳、曾新发账户。刘志芳、曾新发收到上述投资款后，将曾群莲的680万元会同其投资款汇入邵阳市金属结构厂姚某某、姚某某账户。后刘志芳、曾新发与陶伟义合伙，共同出资购买邵阳市金属结构厂。现陶伟义认可返还曾群莲500万元的投资款，即认可曾群莲的合伙关系，结合上述事实，可以确认刘志芳、曾新发、曾群莲、陶伟义之间形成了合伙关系。曾群莲主张刘志芳、曾新发应返还其投资款180万元，主要依据的事实为陶伟义在与刘志芳结算时，将曾群莲的投资款180万元计算给了刘志芳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。陶伟义、曾群莲主张2013年7月15日的结算，将曾群莲的180万元计算给了刘志芳、曾新发，作为合伙人，两人均负有证明上述事实存在的举证责任。陶伟义在本案中作为第三人，除其陈述外，未提交能证实其主张的证据，曾群莲向一审法院提交的协议书及（2019）湘0502民初444号民事判决仅能证实2013年7月15日陶伟义与刘志芳进行结算，陶伟义欠刘志芳598万元，不能证实该598万元包含了曾群莲180万元的投资款。刘志芳、曾新发提供的证据以及一审法院调取的转账记录证实，刘志芳、曾新发共计向姚某某、姚某某转款1720万元（360万元+360万元+500万元+500万元），减去曾群莲的投资款680万元，刘志芳、曾新发实际投资1040万元。2013年7月15日，姚某某退还刘志芳500万元，陶伟义与刘志芳进行结算，确认陶伟义欠刘志芳598万元，只比陶伟义实际所欠刘志芳投资款540万元（1040万元-500万元）高出58万元，与曾群莲、陶伟义所主张的180万元相差甚巨。刘志芳、曾新发提供的证据能够证实其与陶伟义结算时，未明显超出其投资金额，而曾群莲提供的证据并不能证实刘志芳与陶伟义结算的金额包含了其180万元投资款，曾群莲应承担举证不能的不利后果。刘志芳、曾新发关于其二人不应返还曾群莲180万元投资款的上诉请求成立，本院予以支持。刘志芳、曾新发提出本案系虚假诉讼的上诉主张因无证据证实，本院不予支持。 综上所述，刘志芳、曾新发的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，致一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初335号民事判决； 二、驳回曾群莲的诉讼请求。 一审案件受理费26971元，二审案件受理费10500元，合计37471元，由曾群莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱 红 伟 审 判 员 颜 锦 霞 审 判 员 李   鹏 二〇二一年六月二十四日 法官 助理 刘毓娴 代理书记员  黎 婕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。