贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终787号 上诉人（原审被告）：铜仁市仁山装饰工程设计有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区锦鹏国际4号2层。 法定代表人：杨锦荣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶恩豪，男，1991年12月18日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：杨秀军，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人铜仁市仁山装饰工程设计有限公司（以下简称仁山公司）因与被上诉人饶恩豪装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仁山公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉请。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人已于2019年5月8日就愿你西餐厅达成了装修结算，一审不应再就工程量准许鉴定。上诉人与被上诉人签订装修合同后，上诉人按照合同约定为案涉房屋出具了设计图纸并进场施工、订购设备。后由于案涉房屋为非商业用房的原因，装修工程被迫停工。停工后，上诉人与被上诉人就工程价款进行了结算，2019年5月8日，双方认可的结算金额为342050元。该结算清单虽然被上诉方未签字，但是其在（2019）黔06民终137号民事诉讼中作为证据提交到法院以证明其损失，说明被上诉人认可了该结算单的结算效力。本案在双方均认可结算单的基础上准许被上诉人的鉴定申请，属于适用法律错误。另外，上诉人在实施装修工程时，产生设计费用以及设备订购费用属实，且在一审中，鉴定机构作出的《铜仁市碧江区水梦兰庭4楼房屋装修工程工程造价鉴定意见书》（司造（2020）596号）鉴定意见书中明确表示碧江区水梦兰庭4楼房屋装修工程（第2-8项）鉴定的总价款金额23628.41元，该金额不包含委托事项的第1、2、7、8项，即上述金额不包含设计费、拆除费鱼骨瓷砖费、FCH系统费用。一审法院没有查清上述4项的费用金额，就认定上诉人完成工程量的工程造价为23628.41元认定事实不清。二、被上诉人作为违约方擅自解除合同应该承担违约责任，已付工程款除应该扣除工程价款之外，还应扣除被上诉人应该承担的违约责任。如前所述，上诉人与被上诉人在双方签订的装修合同中约定了被上诉人违约时的违约责任，包括工程总造价5%设计费、以及每窝工一天，被上诉人向上诉人支付200元/天的损失。在本案中，由于非上诉人的原因导致合同不能继续履行，被上诉人主动要求解除合同，属于违约方，被上诉人理应承担违约责任，并且在返还装修款时进行扣减。 饶恩豪未作答辩。 饶恩豪向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告于2019年4月8日签订的《仁山装饰工程合同书》；2、判决被告返还原告工程款276，371.59元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，饶恩豪与案外人宏泰公司签订《水梦兰庭商铺租赁合同》及《商铺租赁补充协议》，约定由饶恩豪承租宏泰公司开发的位于铜仁市碧江区，建筑面积333平方米，为毛胚房，经营范围仅限于西餐餐饮，租赁期限即2019年7月1日至2025年6月30日。 2019年4月8日，饶恩豪（甲方）就其承租商铺的装修事宜与仁山公司（乙方）签订一份《仁山装饰工程合同书》，约定：甲方将位于贵州省铜仁市碧江区的铜仁愿你西餐厅委托给乙方，以装饰工程施工项目报价为准，增加项目经甲、乙双方协商同意签字后另行设计（详见附件Ⅰ“装修工程预算书”及附件Ⅱ“装修工程涉及图纸”）。工程承包方式为包工包料，工程报价：室内装修款为780000元，ＦＣＨ恒温系统218000元，工程总款998000元。双方商定本工程60个工作日竣工，乙方按时、按质、按量完成全部施工及安装项目。工程款的付款方式分四次付清：首期款在签订合同当日支付合同总额的30%，即30万元；二期款在完成总工程量的30%时支付合同总额的30%，即30万元；三期款在完成总工程量的80%时支付合同总额的30%，即30万元；四期款在工程完工后支付合同总额的10%，即29.8万元。每次付款甲方以转账方式支付给乙方以下账户：户名张华，银行账号：62×××80。由乙方通知甲方到场验收，验收期为24小时，甲方不按时验收，乙方自检后如实填写工程验收单，甲方应予承认。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。本合同签订后工程不得转包，按实际发生工程数量结算，合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。此外，合同还约定了双方义务、双方责任、工程验收和保修、违约责任等其他内容。同日，仁山公司向饶恩豪出具一份《收据》，载明收到铜仁愿你西餐厅饶恩豪交来装修首期款3000000元。饶恩豪于2019年4月15日向合同约定的收款人张华的银行账户转账支付了150000元装修款。 合同签订后，仁山公司开始进场装修，2019年4月底，宏泰公司通知饶恩豪停止装修。2019年7月22日，饶恩豪因案涉房屋与宏泰公司发生纠纷并起诉至贵州省铜仁市碧江区人民法院，要求“1、依法解除饶恩豪与宏泰公司签订的《水梦兰庭商铺租赁合同》；2、判令宏泰公司退还饶恩豪租金120,000元；3、判令宏泰公司退还饶恩豪保证金10,000元；4、判令宏泰公司支付饶恩豪损失407,750元；5、本案诉讼费由宏泰公司承担。”宏泰公司提出反诉，被告仁山公司作为该案第三人参加诉讼，法院于2019年11月1日作出（2019）黔0602民初2824号民事判决书，判决“一、被告（反诉原告）铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）饶恩豪租金120,000元、保证金10,000元，合计130,000元；二、被告（反诉原告）铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）饶恩豪损失150,000元；三、驳回原告（反诉被告）饶恩豪的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司的反诉请求。”，宏泰公司不服该判决并提起上诉，铜仁市中级人民法院于2020年4月9日作出（2020）黔06民终137号民事判决书，判决“一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2824号民事判决主文第一项即“铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内退还饶恩豪租金120000元、保证金10000元，合计130000元；”和第四项即“驳回铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司的反诉请求。”二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2824号民事判决主文第二项、第三项；三、确认铜仁市宏泰房地产开发有限责任公司与饶恩豪于2019年3月27日签订的《水梦兰庭商铺租赁合同》无效；四、驳回饶恩豪的其他诉讼请求。”一、二审法院均认为宏泰公司将水梦兰庭第四层一号商铺出租给饶恩豪经营西餐餐饮，但该幢建筑第四层系架空转换层，从规划用途来看不是用于商业用途或者住宅，宏泰公司将架空转化层的一部分基于商业用途对外出租，未及时取得相应建设工程规划或主管部门的批准，故饶恩豪与宏泰公司签订的《水梦兰庭商铺租赁合同》因违反法律、行政法规定的强制性规定而无效。 在本案审理中，饶恩豪向法院申请对案涉房屋装修工程工程造价进行鉴定，即对《原你西餐厅结算单》中第2-8项“拆除、露台盖沟、露台砌水池、露台砌花池、新建墙体、鱼骨瓷砖、FCH系统、临时电”八个项目进行鉴定。饶恩豪、仁山公司向法院提交了相关证据并组织双方进行了质证。后经贵州正业建设工程造价事务有限公司鉴定，其结论为：由仁山公司已完成铜仁市碧江区水梦兰庭4楼房屋装修工程（2019年5月8日结算单2-8项）的总价款金额为23,628.41元（该金额包含露台盖沟、露台砌水池、露台砌花池、新建墙体四个部分的造价，不包含委托事项的第2、7、8项涉及的工程价款），委托人提供的鉴定相关质证资料中没有拆除工程的相关图纸或现场签证等相关质证材料，鉴定人也无法对此事项进行现场实地勘测，本次鉴定结论金额不包含委托事项的第2项内容涉及的工程价款；因现场实勘时未见鱼骨瓷砖及FCH恒温系统设备及安装，本次鉴定结论金额不包含委托事项的第7、8项即鱼骨瓷砖、FCH系统涉及的工程价款。饶恩豪因此次鉴定产生费用8,700元。 在庭审中，饶恩豪称仁山公司向其开具的30万元收据中的15万元是抵债产生的，没有实际转账，并表示不主张该15万元。 一审法院认为，原、被告在平等自愿的基础上签订的《仁山装饰工程合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案原告向案外人宏泰公司租赁案涉房屋经营西餐餐饮，但二者之间签订的《水梦兰庭商铺租赁合同》已由生效判决确定因违反法律、行政法规定的强制性规定而无效，则原告与被告之间签订的案涉合同从事实上已经不能履行，合同目的已无法实现，合同解除的条件已成就，故原告要求解除案涉合同的诉请，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案案涉合同解除后，原告按合同约定已支付给被告的15万元装修款，被告应当返还，但被告因履行案涉合同已实际产生的费用应予以扣减，即被告应当返还的装修款为126,371.59元（150,000元-23,628.41元）。 关于鉴定费由谁承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案原告饶恩豪要求被告返还其装修款并在起诉时提出鉴定申请，原告对案涉工程已产生装修费的多少负有举证责任，同时结合案涉合同的履行情况，鉴定费应由原告饶恩豪承担。被告仁山公司经法院依法送达开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，系其对己方诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告饶恩豪与被告铜仁市仁山装饰工程设计有限公司2019年4月8日签订的《仁山装饰工程合同书》；二、被告铜仁市仁山装饰工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告饶恩豪装修款126,371.59元；三、驳回原告饶恩豪的其他诉讼请求。案件受理费4,300元，已减半收取计2,150元，由原告饶恩豪负担737元，被告铜仁市仁山装饰工程设计有限公司负担1，413元；鉴定费8,700元，由原告饶恩豪负担。 上诉人仁山公司二审中提交以下证据：（2019）黔0602民初2824号案件的庭审笔录，证明被上诉人在另一案件中将上诉人与被上诉人达成的《原你西餐厅结算单》作为证据使用，即被上诉人对上诉人在本案中完成的342050元工程价款是认可的，一审法院在双方对工程价款已结算的情况下再对工程量进行鉴定不当。 被上诉人饶恩豪质证认为，对结算单的真实性不予认可，该结算单被上诉人未签字，系上诉人单方出具，且上诉人在该案二审中明确陈述未与被上诉人对案涉工程进行结算，故对其证明目的不予认可。 经本院审查认为，该庭审笔录来源合法，对庭审笔录的真实性予以确认。因本院（2020）黔06民终137号民事判决中已明确了“饶恩豪实际应向仁山公司支付多少装修费用尚未解决，故饶恩豪的实际损失尚不能确定”，故本院对上诉人所持其装修工程价款应为342050元不予认定。 二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人仁山公司与被上诉人饶恩豪对涉案工程是否结算，一审准许被上诉人对工程量价进行鉴定是否合法，上诉人完成的工程量价是多少；二、被上诉人是否存在违约行为及违约责任应如何承担。 关于焦点一。案涉的《原你西餐厅结算单》系上诉人仁山公司单方出具，被上诉人饶恩豪未在该结算单上签字，也不予认可，该结算单载明的上诉人已完成装修部分包括设计费、拆除、露台盖沟、露台砌水池、露台砌花池、新建墙体、鱼骨瓷砖、FCH系统、临时电等方面内容，但上诉人并未提交其支付设计费、拆除、鱼骨瓷砖、FCH系统、临时电装修的相关费用的证据，故该结算单不能作为认定上诉人完成案涉房屋工程量价的依据。因上诉人与被上诉人对工程量价未结算，双方对工程造价不能达成一致，一审准许对上诉人已完成装修部分工程造价予以鉴定正确。鉴定机构是对上诉人实际完成的工程造价进行鉴定的，因施工现场实际勘察未见鱼骨瓷砖及FCH恒温系统设备及安装，且上诉人也不能提交相关证据证明其实际完成涉案工程量包含设计费、FCH恒温系统安装、鱼骨瓷砖等内容，本案亦不存在上诉人拆除工程，故上诉人所持鉴定结论不准确，遗漏其施工工程量的上诉理由不能成立，不予采纳。鉴定机构具备鉴定资质，作出的鉴定结论程序合法，本案应该以该鉴定结论作为认定上诉人完成工程造价的依据。 关于焦点二。上诉人与被上诉人签订的《仁山装饰工程合同书》是双方真实的意思表示，内容未违反法律法规等强制性规定，应属有效合同。因被上诉人承租的房屋无效，被上诉人不能实现经营西餐餐饮的目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，涉案合同应予以解除。因房屋出租人将未取得相应建设工程规划许可或主管部门的批准房屋出租给被上诉人，致使被上诉人不能实现经营餐厅的目的，被上诉人主观上并不存在不履行与上诉人签订合同的故意，不能履行合同后及时通知了上诉人，且预先支付部分装修费用，未给上诉人造成损害事实，故上诉人所持被上诉人存在违约行为，应承担相应违约责任的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人仁山公司所持的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2827元，由上诉人铜仁市仁山装饰工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  龙 俊 审判员  芦化莉 二〇二一年六月二十五日 法官助理翁寿炳 书记员李徐