广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11564号上诉人（原审被告）：东源（广州）有限公司，住所地广州市黄埔区大沙地东319号1201房（仅限办公）。法定代表人：罗广耀，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡祖海，广东仁利律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋玉杰，广东仁利律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：莫志晖，男，1974年8月5日出生，汉族。上诉人东源（广州）有限公司（下称东源公司）因与被上诉人莫志晖劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。莫志晖在一审的诉讼请求：1.判决东源公司向莫志晖支付违法解除劳动关系赔偿金32676元（5446元×3个月×2倍=32676元）；2.判令东源公司向莫志晖支付解除劳动合同代通知金5446元；3.判决维持穗埔劳人仲案(2020)2069号仲裁裁决书第一、第二、第三、第四项裁决项。一审法院判决如下：一、确认莫志晖与东源（广州）有限公司自2017年5月21日至2020年5月28日存在劳动关系；二、东源（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向莫志晖出具解除劳动关系书面证明；三、东源（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向莫志晖支付2020年5月份工资差额2007元；四、东源（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向莫志晖支付2019年1月1日至2020年5月26日期间未休年休假工资3505元；五、东源（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向莫志晖支付违法解除劳动关系赔偿金32676元；六、驳回莫志晖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东源（广州）有限公司负担。判后，东源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第五项，改判为无需支付莫志晖任何赔偿金。上诉主要理由：一、一审法院对案件的关键事实认定错误。一审判决认定“双方均认可莫志晖2019年5月至2020年4月期间的平均工资为5446元”没有客观证据证实，东源公司从未确认过，是一审法院的主观推测，与客观事实不符。二、一审法院认定东源公司解除劳动合同，缺乏客观证据支持，与事实不符。1.一审法院将无效证据当作有效证据使用，作出错误事实认定。一审诉讼阶段，莫志晖提供其与李凤、康迪先的微信聊天和电话录音，并非客观真实、合法有效的证据材料，但一审法院牵强附会认定该两人能够代表东源公司向莫志晖发出解除劳动关系通知，事实上，李凤和康迪先均不是东源公司员工，根本不可能代表东源公司作出人事任免。（1）莫志晖提供的录音、微信等材料，均存在真实性的疑问，对话双方身份存疑。其中，莫志晖提到的李凤微信聊天内容，李凤根本不是东源公司职员，东源公司从未授权李凤与莫志晖作出任何意思表示，该聊天记录是完全无效的证据材料。但一审法院却采信该聊天记录。一审判决认定“东源公司对李凤微信聊天记录截图的真实性予以确认”，是故意曲解，东源公司一审只是对莫志晖展示该微信聊天记录出自于莫志晖手机这个事实予以确认，并非对该微信内容真实性确认。（2）莫志晖提供与康迪先的录音，都是以中间人传话形式表达东源公司解雇莫志晖，并无直接证据。莫志晖作为成年人，在涉及自己工作和前途的大问题面前，却不直接向东源公司负责人罗广球或法定代表人询问。莫志晖与康迪先的电话录音中显示的都是莫志晖单方表达的意思，根本证明不了是东源公司的意思表示，更加不能证明东源公司解除莫志晖。（3）案涉争议在劳动仲裁阶段，东源公司表示要求莫志晖复工，可以随时复工，且莫志晖提出劳动仲裁以来仍未中断为其购买社会保险，但在仲裁庭上，莫志晖当场拒绝复工。可见，莫志晖借受到公司警告之际，利用与罗广球周边各类人等的种种记录（微信聊天、电话录音），制造被东源公司解雇之假象。（4）东源公司与莫志晖同时能确定的证据，只有罗炫东手机号码发给莫志晖手机号码间的往来短信。该短信明确表示，如不按时上班，将按旷工处理，提醒莫志晖已经违反公司制度，要其纠正错误，要求其复工，只是表达事实，并无表达解雇之意，罗炫东代表东源公司连续三次警告莫志晖。而莫志晖既不向公司领导求证，又不回公司上班，明显莫志晖故意不上班，以实际行为自行离职。但一审法院却依据间接、没有关联性的录音证据认定东源公司非法解除劳动关系，简直荒唐。2.一审法院对案涉客观事实不顾，无理加大东源公司的举证责任，再次说明一审法院审理本案有明显的倾向性。本案客观事实是莫志晖自2020年5月28日开始无故自行脱离工作岗位，东源公司在莫志晖无故脱离工作岗位后，安排他人连续3天发送短信催促莫志晖及时返岗，但莫志晖置之不理，拒绝回公司上班。在莫志晖拒绝回公司上班的情况下，东源公司一直为莫志晖缴纳社会保险，为其保留工作岗位。而且在劳动仲裁阶段，2020年8月16日下午在黄埔区劳动仲裁员面前，东源公司表示至今还保留莫志晖的工作岗位，可随时返岗上班，莫志晖当场拒绝不同意返岗上班，莫志晖对该事实并不否认，但一审法院认定“东源公司还称其多次催促莫志晖返岗上班，但未提交证据予以证明”。对于一方当事人自认的事实，一审法院还要求东源公司举证证明，显然错误。三、关于东源公司对劳动仲裁裁决的意见。东源公司未就案涉劳动仲裁裁决书及时提起诉讼，并非同意或确认裁决内容，而是基于诉讼成本考虑，不想长期陷入诉讼。综上，一审法院未依法裁判，作出事实错误的事实认定，应当予以纠正。莫志晖答辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意一审判决，请求法院驳回东源公司的上诉请求。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审另查明，涉案穗埔劳人仲案（2020）2069号仲裁裁决书作出后，东源公司并未对该仲裁裁决书提起诉讼。该仲裁裁决书上载明汤宗翘系东源公司员工，作为东源公司委托代理人参加仲裁庭审。再查明，东源公司在一审庭审中陈述“如果离职前12个月是从2019年5月至2020年4月则确认是5446元，但我方认为应是2019年6月至2020年5月，平均工资为5165.47元”。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于东源公司与莫志晖之间劳动关系解除的原因及莫志晖离职前12个月的月均工资应如何认定。关于双方劳动关系解除的原因。首先，莫志晖提交的证据证明其通过微信向汤宗翘询问康经理的电话，汤宗翘随后向其发送“姬堂老康”电话为135××××8916，东源公司亦确认康迪先的号码为135××××8916，故可以认定2020年5月28日早上与莫志晖的通话的系康迪先。其次，关于康迪先的行为是否能够代表东源公司。东源公司在一审庭审中认可康迪先是公司在现场的一个操控，属于外派的包工头，并由康迪先安排莫志晖的工作，可见东源公司并未否认康迪先与其公司存在关联。再者，东源公司在一审中坚称汤宗翘、罗炫东并非其员工，但是其又委托两人处理与本案劳动争议有关的事宜，足见其管理上的混乱与随意。而本案仲裁裁决书中亦载明汤宗翘系东源公司的员工，亦可见东源公司存在不诚信诉讼的表现。在前述情形下，一审法院采纳莫志晖的主张，认定康迪先的行为可以代表东源公司，并无不当。最后，通过莫志晖提交的通话录音可知，康迪先在2020年5月28日早上明确告知莫志晖从当天开始不用再来上班。据此，一审法院认定本案双方劳动关系解除的原因为东源公司向莫志晖发出口头解除通知而解除，有事实依据。因东源公司解除劳动合同通知自到达莫志晖时即生效，故一审法院认定双方的劳动关系于2020年5月28日解除正确，东源公司后续通知莫志晖返岗的事实亦并不影响双方劳动关系已解除这一法律后果。鉴于东源公司并未提交证据证明其口头解除与莫志晖的劳动关系有合法依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，东源公司应向莫志晖支付违法解除的经济赔偿金。关于莫志辉离职前12个月的月均工资。东源公司认可莫志晖2019年5月至2020年4月的月平均工资为5446元，而莫志晖离职时并未领取2020年5月工资，故一审法院以莫志晖2019年5月至2020年4月的月均工资作为其离职前12个月的月均工资标准，并结合莫志晖的诉请对其经济赔偿金的数额予以认定，并无不当，本院予以确认。综上所述，东源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人东源（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年六月八日书记员 薛淑婷方蕾