山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终4643号 上诉人（原审被告）：栾志超,男,1989年10月24日出生,汉族,住济南市。 委托诉讼代理人：李刚，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：朱磊,男,1985年12月7日出生,汉族,住济南市。 委托诉讼代理人：宋文亮，山东法冠律师事务所律师。 原审第三人：济南中住中东房地产经纪有限公司，住所地济南市，该公司于2020年11月27日核准注销。 上诉人栾志超因与被上诉人朱磊、原审第三人济南中住中东房地产经纪有限公司（以下简称中住房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 栾志超上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱磊承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误，程序违法，作出了错误的判决。一、一审法院的判决认定事实错误。栾志超与朱磊及中住房产公司于2020年01月06日签署编号为D720010601的《存量房屋买卖合同》,约定栾志超将其所有的位于章丘区圣井街道办中国诺贝尔城C-10号楼801的房屋(权证号:鲁2017章丘区不动产权第0003314号)卖给朱磊,约定房屋总价款为74.6万元。按照约定,朱磊应在签订合同当日向栾志超支付首付房款30万元（含定金3万元），在2020年2月21日前支付首付款20万元,余款24.6万元在朱磊银行贷款发放后直接支付给栾志超，同时栾志超向中住房产公司支付中介费用6000元。在合同签订当日朱磊支付了3万元，在2020年1月16日支付了27万元，但2020年2月21日前并未按约支付20万元。栾志超就要求朱磊按约定支付该期房款，也通过中住房产公司工作人员侯威向朱磊催要。但朱磊一直推脱，直到2020年4月2日才支付了应付的20万元，逾期40日。朱磊的行为已经构成根本违约,导致了栾志超卖房的目的无法实现。也影响到栾志超另行购房目的的实现，给栾志超造成了巨大的财产损失。根据三方签订的买卖合同第八条第三款的约定，朱磊逾期履行本合同约定的义务超过20日的，已构成了根本违约，栾志超有权要求朱磊支付房屋总价款30%的违约金。但是，一审法院并未依上述事实认定朱磊违约，反而认定栾志超违约，显然是认定事实错误。二、一审法院适用程序错误。由于栾志超的手机损坏，对于在履行合同过程中对于支付款项与中住房产公司工作人员侯威的聊天记录恢复困难，而该聊天记录可以证实是朱磊因为疫情的原因在变相要求降价，栾志超一直在坚持要求朱磊承担违约在先的违约责任等相应事实。为此栾志超也向一审法院提交了文书提出命令申请书，但一审法院并没有要求中住房产公司提交相应的微信及短信聊天记录。况且在一审第一次开庭时中住房产公司工作人员侯威并未全面展示与栾志超的相应的聊天记录，一审法官也查看了相应内容，并说聊天内容有“栾志超要求朱磊先承担违约责任的内容”。第二次开庭时中住房产公司的工作人员侯威故意以手机损坏为由没有展示，显然是在与朱磊恶意串通，损害栾志超的合法权益。相关的聊天记录完全能够证实栾志超一直在要求朱磊承担违约责任，在进行录音对话之前也是一直在强调要求在朱磊承担违约责任的前提下相关对话内容才有效。但一审法院没有要求中住房产公司工作人员侯威提交上述证据，在其无正当理由拒不提交情况下，也没有根据《民事证据规定》认定栾志超所主张的内容为真实，显然程序是错误的。三、一审法院认定栾志超支付违约金及中介费错误。该案是朱磊根本违约在先，应由朱磊向栾志超支付违约金。中介费用栾志超也支付给了中住房产公司，如果这样，朱磊也应承担栾志超的中介费。退一步讲，即使存在支付违约金的情况，一审法院认定的违约金比例太高，不符合法律规定。四、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，程序不合法，从而很自然地适用法律错误。综上所述，一审法院认定案件事实错误，文书命令提出程序不符合法律规定，做出的判决显然是错误的。请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法支持栾志超的上诉请求。 朱磊辩称，栾志超的诉求没有事实依据，没有向法庭如实陈述案件事实，2020年2月疫情期间朱磊多次督促中介，并由中介督促栾志超，但是栾志超以疫情暂时无法回济南进行拖延，一审中双方提供的证据均可以证实，朱磊有能力支付相应房款，朱磊一方提供了相应的证据来督促中介，由中介督促栾志超一方的事实，最终双方达成一致意见变更合同价款以及支付方式，朱磊如约履行支付义务，之后栾志超便以种种理由拖延过户，以上事实一审中已经完全查明，而且对于一审中提供的变更合同的录音证据栾志超一审认可真实性，所以栾志超的上诉没有事实依据。栾志超提到的证据的问题一审当中在第一次开庭中法院法庭允许栾志超申请调查取证，但是栾志超称自己恢复数据，其上诉的第二点与事实不符，请求法庭依法驳回栾志超的上诉。 朱磊向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2020年1月6日签订的《存量房屋买卖合同》；2.判令栾志超返还购房款50万元（含定金3万元）；3.依法判令栾志超支付违约金22.2万元、中介费8460元及律师费2万元；4.诉讼费用由栾志超负担。 一审法院认定事实：1、2020年1月6日，朱磊与中住房产公司签订《居间服务合同》，委托中住房产公司提供居间服务，购买涉案房屋并支付佣金8460元。同日，栾志超与中住房产公司签订《居间服务合同》，委托中住房产公司提供居间服务，出售涉案房屋并支付佣金6000元。2、2020年1月6日，栾志超、朱磊及中住房产公司签订《存量房屋买卖合同》1份，合同约定栾志超将涉案房屋出售给朱磊，中住房产公司为居间方，房屋总价款为74.6万元，该价格不因市场价格的波动或面积的变化而变动。朱磊通过银行按揭贷款（商业贷款）方式支付，于2020年1月6日支付定金3万元，若其违约，定金不退，若栾志超违约，双倍返还定金。朱磊于办理完毕网签手续当日，支付首付款30万元（含定金），于2020年2月21日前支付首付款20万元，剩余房款24.6万元于银行发放贷款之日由银行支付。若按揭贷款不能办理或者贷款金额少于合同约定，朱磊应在接到通知后15个工作日内一次性补齐。栾志超与朱磊协商确定办理贷款面签审核时间为2月25日前。双方约定于1月16日前向房屋管理登记部门办理网上签约备案手续，于栾志超办理完抵押注销手续且银行贷款审批手续通过后七个工作日内办理房屋权属转移登记手续。任何一方违约，每逾期一日支付房屋总价款千分之三的违约金。如逾期履行本合同约定的义务超过二十日的，视为根本违约，守约方有权解除合同，违约方应在违约行为发生之日起十五日内支付房屋总价款30%的违约金；另外，朱磊违反上述约定的，栾志超有权决定将朱磊已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。合同签订后，双方不得擅自解除合同，否则需支付总房款30%的违约金。违约方除按照约定承担违约责任外，还应赔偿守约方因此所遭受的损失，包括但不限于房屋价格上涨所带来的差价损失、律师费、诉讼费、交通费、居间佣金等。因不可抗力导致不能按照约定履行本合同的，部分或全部免除责任，不能按约定履行合同的一方当事人应及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束30日内向另一方当事人提供证明。3、合同签订后，2020年1月6日，朱磊支付栾志超购房定金3万元及首付款27万元， 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、朱磊主张因新冠疫情爆发，导致双方无法按原合同约定时间到银行面签，三方协商一致变更原合同内容，并于4月2日按约定支付栾志超20万元，但此后栾志超拒不办理过户手续，并提交证据如下：朱磊与中住房产公司工作人员侯威的微信聊天记录一宗、2020年4月2日侯威与栾志超电话通话录音1份、银行收付款回单1份、侯威与栾志超的通话记录及聊天记录1份。栾志超对微信聊天记录有异议，对通话录音无异议，但对内容和证明目的不认可，对银行收付款回单无异议，但主张朱磊违约在先，对侯威与栾志超的通话记录及聊天记录有异议。中住房产公司对证据的真实性无异议。经审查，朱磊所提供证据，合法有效，一审法院予以采信。根据朱磊提供的证据，一审法院认定事实如下：2020年4月2日，经朱磊、栾志超和中住房产公司协商一致，当事人对原合同作出如下变更：朱磊购买涉案房屋由贷款变为一次性付款，总房款变更为74万元，4月2日，朱磊支付栾志超20万元的首付，栾志超收到后20日内办理解押手续，解押手续办理后5天内配合朱磊和中住房产公司办理涉案房屋的过户手续，过户当天朱磊将剩余24万元支付栾志超。如未办理完产生违约责任，按原合同追究责任。当天，朱磊将20万元支付给栾志超，但此后栾志超并未办理涉案房屋的解押手续，亦不配合朱磊和中住房产公司办理涉案房屋的过户手续。 2、栾志超主张其并不同意变更款项支付时间、迟延还款和降价的要求，多次与侯威协商，要求追究朱磊的责任，并提供如下证据：侯威微信聊天记录截图及2020年3月7日至2020年4月2日的通话详单。朱磊对此称不知情，中住房产公司对证据真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可。经审查，栾志超所提供证据仅能证明双方联系过，但无法证明联系的具体内容，故对栾志超之主张，一审法院不予支持。 3、中住房产公司主张因疫情发生导致付款延迟，并提供侯威与栾志超的手机短信为证。栾志超对此不认可，朱磊无异议。经审查，中住房产公司所提供证据合法有效，一审法院予以采信。 4、朱磊主张因诉讼支付保险服务费1500元、律师代理费2万元，并提供保险服务费发票1份、代理合同及律师代理费发票各1份为证。栾志超对此有异议。经审查，朱磊所提供证据，合法有效，一审法院予以采信。 5、朱磊提供营业执照2份、支付房东房租转帐记录1份、光盘1份，拟证明其手中有足够的金钱，可随时支付购房款，但因栾志超违约，给朱磊造成损失。栾志超主张称该证据不具有关联性，真实性无法确定。中住房产公司无异议。经审查，一审法院对该证据的关联性不予确认。 一审法院认为，本案三方当事人签订的《存量房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按约定行使权利、履行义务。合同签订后，朱磊按约定支付了定金3万元及首付款27万元，因疫情原因未按合同约定于2020年2月21日支付首付款20万元。但根据中住房产公司与栾志超的通话录音，三方当事人通过协商，实际上对原合同的履行作了部分变更，该通话录音系通话各方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人亦应当按约定履行各自义务。朱磊按新的约定于2020年4月2日支付了首付款20万元，但栾志超没有按新的约定于收到该笔款项之日起20日内办理房屋解押手续，亦未自办理完毕之日起5日内协助办理房屋过户手续，已构成根本违约，应当承担相应责任。因此，朱磊根据合同约定，要求解除与栾志超签订的合同、要求栾志超返还购房款50万元、支付违约金22万元、中介费8460元、律师代理费2万元、保险服务费1500元，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持，合同解除时间应为栾志超收到解除通知之日，即本案相关法律文书送达之日2020年8月1日。栾志超主张朱磊违约在并一直要求朱磊承担违约责任，但未能提供相应证据予以证实，对此一审法院不予支持。栾志超虽提出反诉，但并未缴纳案件受理费，故对其反诉请求，一审法院不予处理，其可以另行主张权利。判决：一、朱磊、栾志超与济南中住中东房地产经纪有限公司于2020年1月6日签订的《存量房屋买卖合同》于2020年8月1日解除；二、栾志超于判决生效之日起10日内返还朱磊购房款50万元；三、栾志超于判决生效之日起10日内支付朱磊违约金222000元；四、栾志超于判决生效之日起10日内支付朱磊中介费8460元；五、栾志超于判决生效之日起10日内支付朱磊保险服务费1500元；六、栾志超于判决生效之日起10日内支付朱磊律师代理费2万元。案件受理费5652元，财产保全费4270元，由朱磊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，中住房地产公司于2020年11月27日在工商行政管理部门进行注销登记。 本院认为，根据朱磊一审提交的其与中住房产公司工作人员侯威的微信聊天记录、侯威与栾志超的通话录音及聊天记录等证据，可以证实因新冠疫情爆发，导致双方无法按原合同约定时间到银行面签，三方协商一致对原合同履行时间作了部分变更。朱磊按照变更后的约定于2020年4月2日支付首付款20万元，但栾志超未能按照新的约定于收到该款项之日起20日内办理房屋解押手续，亦未协助办理房屋过户手续，构成根本性违约。一审根据上述认定事实以及合同约定，判决解除涉案房屋买卖合同、栾志超向朱磊返还购房款50万元、支付违约金222000元、支付中介费8460元、保险服务费1500元，于法有据，本院予以维持。栾志超主张一审认定事实、审理程序、适用法律均存在错误，该主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，栾志超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11305元，由上诉人栾志超负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄宏伟 二〇二一年六月十七日 法官助理 乔 馨 书 记 员 李在利