广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2203号上诉人（原审被告）：广船国际有限公司，住所地广东省广州市南沙区龙穴街启航路18号。法定代表人：陈忠前，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾白明，该公司律师。委托诉讼代理人：胡文锋,广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪文龙，男，1981年7月29日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：陈进学,广东律成定邦律师事务所律师。上诉人广船国际有限公司（以下简称广船公司）与被上诉人汪文龙因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广船公司上诉请求：改判广船公司无需向汪文龙赔偿残疾赔偿金224119.3元及精神损害抚慰金20000元；本案一、二审诉讼费由汪文龙承担。事实和理由：一、汪文龙的请求已过了一年诉讼时效，依法应当驳回其全部诉讼请求。一审对时效的认定违反了（2019）粤01民终18777号的生效判决。一审认为汪文龙所患职业病是一种持续状态，汪文龙没有超过诉讼时效错误。汪文龙在2019粤01民终18777号都主张过，该生效判决认定已过一年时效。一审混淆了“侵权行为的持续性”和“损害后果（职业病）的持续客观存在”。汪文龙调离职业危害岗位的时间（停止伤害行为的时间）是2015年3月，职业病诊断证明书出具时间是2015年6月1日，汪文龙应于2016年6月1日前提起侵权之诉，但汪文龙直到2020年5月27日才提起诉讼，已过了一年诉讼时效。汪文龙身体所受到的伤害，应适用民法通则第一百三十六条身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年的规定，且属于民法总则施行前，民法通则规定的一年诉讼时效期间已届满情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释（法释［2018］12号）第三条，民法总则施行前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效期间已届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。二、本案应按《工伤保险条例》的规定处理。首先，一审违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。其次，《职业病防治法》第五十八条属于指引条款。指引条款的适用，必须存在明确、具体的被指引条款。再次，广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】147号），不是规范性民事法律文件，且违反上位法—法释［2003］20号第十二条的规定，不能作为指导案件审理的依据。最后，汪文龙的职业病，已经由《工伤保险条例》处理完毕。按照法理，既然伤害已经处理完毕，就等同于没有伤害，没有赔偿问题，换言之，没有诉因，就不能起诉。汪文龙的职业病，先按《工伤保险条例》处理，然后再按《侵权责任法》处理，打乱了用人单位与劳动者风险分配。三、汪文龙虽然构成工伤，但其没有提供证据，证明广船公司存在过错，应承担举证不能的后果。四、汪文龙要求不按照劳动能力鉴定结论（九级）计算赔偿，这是汪文龙对自己权利的自由处分。一审违反汪文龙的意愿，按照劳动能力鉴定结论（九级）计算赔偿，违反不告不理原则。五、即使需承担残疾赔偿金，按照（法释［2003］20号）第二十五条第1款和《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，汪文龙属于农业户口，残疾赔偿金计算也应采用农村居民人均纯收入18818元，而非48118元。残疾赔偿金75272元（18818元/年×20年×0.2），但该数额需扣减汪文龙已收取的一次性伤残补助金6244197元。故此，该残疾赔偿金差额为12827元（75272元-62444.97元）。汪文龙是农业户口，一审按城镇人口计算残疾赔偿金错误。即使汪文龙已在城镇居住一年以上且有固定收入，并不能改变“农业户口”的性质。六、广船公司不应赔偿被扶养人生活费。首先，法释［2003］20号规定了被扶养人生活费，但《侵权责任法》取消了被扶养人生活费。其次，法释［2003］20号第二十八条第2款，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者“丧失劳动能力又无其他生活来源”的成年近亲属。汪文龙没有证据证明其母亲“丧失劳动能力又无其他生活来源”，不具备赔偿被扶养人生活费的条件。最后，数额计算错误。即使广船公司需承担被扶养人生活费，按照规定，汪文龙母亲、儿子均属于农业户口，被扶养人生活费计算应采用农村居民人均年生活消费支出额16949元（非34424元），其母吴李花（1959年2月18日出生，扶养年限223个月，有兄妹2人抚养）；儿子汪水东（2006年6月27日出生，扶养年限47个月，夫妻抚养）。因此，被扶养人生活费合计38135元(其母亲的生活费=16949元÷12个月×223个月×0.2÷2人；其儿子的生活费=16949元÷12个月×47个月×0.2÷2人）。七、即使要赔偿残疾赔偿金，按照（法释［2003］20号）第二十五条第2款规定，法院应对残疾赔偿金作相应调整。本案汪文龙仍在职，正常上班，虽伤残但实际收入没有减少，且残疾等级较轻也没造成职业妨害严重影响其劳动就业。八、不应赔偿精神抚慰金20000元。本案精神抚慰金表现为残疾赔偿金，与汪文龙的第一项诉求重复，不应支持。广船公司补充上诉意见：一、汪文龙仍在岗，其病比较轻，其工资收入也没减少，故被扶养人没有生活来源的条件不具备，不应支持被扶养人生活费。二、汪文龙只有工伤，不存在被侵权行为。工伤与侵权是两种不同性质的行为，构成要件适用法律范围都不同，侵权是以过错为要件适用侵权法，工伤是不需要过错为要件适用劳动法，但本案只有一个行为。三、关于诉讼时效的问题。1.汪文龙以职业病持续状态为由主张时效未过不成立。仲裁、一审、生效判决已经认定职业病是持续状态已过诉讼时效，超过一年的仲裁时效。2.劳动仲裁的仲裁时效和本案诉讼时效，起算时间是相同，即从知道或者应当知道权利受到侵害时，计算期间也相同，都是一年。已有生效判决认定已过一年的仲裁时效。故诉讼时效也一样超过。因为起算时间点相同，计算周期也一样。四、按照最高法院关于人损案件的司法解释第十二条规定，本案应按照工伤处理，不能依据侵权法处理。汪文龙辩称，1.诉讼时效的问题，汪文龙于2019年9月29日鉴定伤残等级为九级，只有确定结果后才可以提起侵权责任的诉讼，故没有超过3年的诉讼时效。2.关于被扶养人生活费以九级计算，汪文龙的劳动能力损害是九级的结果，故其不是完全没有劳动能力，故其在上班但劳动收入有影响，故应对被扶养人生活费进行支持。3.汪文龙虽是农村户口，但在城镇居住一年以上，应适用城镇标准计算。根据广东省人损适用标准的通知，已取消农村与城镇的区别。4.关于工伤赔偿外能否获得民事赔偿的问题，《职业病防治法》第八条规定可以获得工伤外的其他赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确。汪文龙向一审法院起诉请求：1.判决广船公司向汪文龙支付残疾赔偿金130027.03元[2019年全国城镇人均可支配收入48118元/年×20年×0.2－62444.97元（已收）]；2.判决广船公司向汪文龙支付被抚养人生活费96387.2元[母亲吴李花34424元/年×20年×0.2/2＝68848元；儿子汪水东34424元/年×8年×0.2/2＝27539.2元]。3.判决广船公司向汪文龙支付精神抚慰金50000元；4.判决本案诉讼费由广船公司承担。一审法院认定事实：2010年9月29日，汪文龙与广船公司（原广州中船龙穴造船有限公司）签订劳动合同，合同期限为2019年9月29日至2015年10月25日；2015年10月25日，汪文龙与广船公司签订第二次劳动合同，合同期限系2015年10月26日至2020年10月25日。2015年6月1日，广州市职业病防治院诊断汪文龙为“职业性轻度噪声聋”。2015年8月28日，广东省人力资源和社会保障局作出粤人社工【2015】647号《工伤认定决定书》，陈述汪文龙在用人单位长期从事接触职业危害因素岗位，于2015年6月1日被广州市职业病防治院诊断为“职业性轻度噪声聋”，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（四）项规定，认定汪文龙为工伤。2016年2月23日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴初字【2016】0131号《省级劳动能力鉴定结论》鉴定汪文龙的劳动能力鉴定伤残等级为九级。2019年9月29日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字【2019】0736号《省级劳动能力鉴定结论》鉴定汪文龙的劳动能力鉴定伤残等级为九级。另汪文龙当庭撤回其于2020年7月10日提出的鉴定申请。再查明：在庭审中，汪文龙已确认收取了一次性伤残补助金62444.97元，广船公司对此无异议。汪文龙配偶郑小英（1981年11月23日出生，育一子）、儿子汪水东（2006年6月27日出生）；母亲吴李花（1959年2月18日出生，育有二子）。一审法院认为：广船公司作为汪文龙的用人单位，汪文龙、广船公司的合法权益均应受到法律法规的保护。根据汪文龙与广船公司在本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，现对本案的争议焦点作如下分析及认定：一、关于汪文龙获得工伤保险待遇后能否提起民事赔偿诉讼的争议。汪文龙在与广船公司存在劳动关系工作期间被诊断患职业病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，可知法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，有权依照相关民事法律的规定向用人单位请求损害赔偿的权利。本案中，汪文龙患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权向作为用人单位的广船公司请求人身损害赔偿。据此，广船公司有权提起本案诉讼，符合民事诉讼法规定的立案条件。二、关于汪文龙提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间争议。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。汪文龙于2015年6月1日被广州市职业病防治院诊断为“职业性轻度噪声聋”。2015年8月28日，广东省人力资源和社会保障局认定汪文龙为工伤。2016年2月23日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴初字【2016】0131号《省级劳动能力鉴定结论》鉴定汪文龙的劳动能力鉴定伤残等级为九级。2019年9月29日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字【2019】0736号《省级劳动能力鉴定结论》鉴定汪文龙的劳动能力鉴定伤残等级为九级。汪文龙所患职业病是一种持续状态，汪文龙于2020年5月27日向一审法院递交起诉状提起诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效期间。三、关于确认民事赔偿责任主体的争议。如前所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，汪文龙有权以侵权为由提起本案诉讼，要求获得人身损害赔偿。在本案中，广船公司作为用人单位，依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条的规定，广船公司必须建立、健全劳动卫生制度，减少职业危害；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（一）项、第（四）项的规定，广船公司应提供相应的劳动条件和劳动保护，对在岗劳动者进行工作岗位所必需的培训。因此，广船公司应履行上述法律规定的对汪文龙的劳动保护义务。根据本案查明的事实，广船公司虽在入职前对汪文龙告知及进行职业病培训，但从制度的执行情况看，广船公司仍缺乏能充分证明其将有关制度措施落实到包括汪文龙在内的在岗职工个人身上的证据，缺乏对个人使用劳动防护用品的管理措施，职业健康检查制度也不够完善，即未有充分证据证明广船公司所提供的安全保护措施足以避免汪文龙在工作期间遭受伤害。同时，广船公司亦不能提供证据证实汪文龙存在过错。据此，广船公司存在未尽法定义务的行为，该行为具有过错，与汪文龙所患职业病并构成工伤的结果具有因果关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，广船公司应承担赔偿责任。为此，汪文龙以人身损害赔偿为由，要求广船公司赔偿损失的请求合法有理，一审法院予以支持，但鉴于汪文龙已享有工伤保险待遇，故应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。四、按照汪文龙的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院确定汪文龙的损失如下：1.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）130027.03元。（1）残疾赔偿金部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合本案查明的事实，汪文龙主张以《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均可支配收入48118元/年的标准来计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。本案中，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪文龙为劳动能力鉴定伤残等级为九级。据此，汪文龙的残疾赔偿金为192472元（48118元/年×20年×20%），但该数额需扣减汪文龙已收取的一次性伤残补助金62444.97元。故此，该残疾赔偿金差额为130027.03元（192472元-62444.97元）。（2）被扶养人生活费部分。本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年消费性支出计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。现根据汪文龙提供的证明、户口本等证据，并结合双方当事人的陈述，一审法院对汪文龙主张的被扶养人母亲吴李花（1959年2月18日出生，扶养年限为19年，育有一子一女）、儿子汪水东（2006年6月27日出生，抚养年限为100个月）。参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均消费支出34424元/年的标准计算被扶养人生活费，按照上述法律规定，经核算，该被扶养人生活费的总额为94092.27元（34424元/年×19年×20%÷2人+34424元/年÷12个月×100个月×20%÷2人）。被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，汪文龙的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为224119.30元（130027.03元+94092.27元）。2.精神损害抚慰金20000元。汪文龙在工作过程中患上职业性轻度噪声聋，且广州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪文龙为劳动能力鉴定伤残等级为九级，确实使其遭受精神创伤和痛苦，现参考汪文龙的伤残等级和本案的实际情况，一审法院确定该精神损害抚慰金为20000元。如前所述，汪文龙的上述损失均应由作为用人单位广船公司承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，判决如下:一、广船国际有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪文龙残疾赔偿金（含被扶养人生活费）224119.30元。二、广船国际有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪文龙精神损害抚慰金20000元。三、驳回汪文龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5446元，由汪文龙负担636.3元，由广船国际有限公司负担4809.7元。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为汪文龙提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间、广船公司应否向汪文龙承担侵权责任以及各项损失认定是否正确。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行之前，故适用当时的规定。关于汪文龙提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间问题。本案汪文龙在被诊断为职业性轻度噪声聋后，于2015年8月28日被认定为工伤，2019年9月29日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字【2019】0736号《省级劳动能力鉴定结论》鉴定劳动能力伤残等级为九级，虽然《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。但因本案情形属于工伤保险责任与用人单位侵权责任的竞合，汪文龙需先通过法律途径获得工伤保险待遇后才能向用人单位主张侵权赔偿责任，且职业病是一种持续状态，汪文龙于2020年5月27日向一审法院提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间。关于广船公司上诉主张本案时效认定违反生效判决（2019）粤01民终18777号案（以下简称18777号案）的问题，在18777号案中，汪文龙主张的是工伤保险待遇，汪文龙于2016年10月27日签收《工伤保险待遇核定表》，于2016年11月5日领取一次性伤残补助金，即此时其对领取的工伤待遇中的一次性伤残补助金金额是清楚的，但汪文龙直至2019年4月12日才主张权利，提出要求广船公司支付一次性伤残补助金差额的仲裁请求，已超出了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效。而本案处理的是人身损害赔偿纠纷，两者适用法律依据并不相同。汪文龙在等待广东省劳动能力鉴定委员会再次作出鉴定结论后提出本案诉讼，并未超过诉讼时效。关于广船公司应否向汪文龙承担侵权责任问题。首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定可知，法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，有权依照相关民事法律的规定向用人单位请求损害赔偿的权利。本案汪文龙患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权向作为用人单位的广船公司请求人身损害赔偿。汪文龙以侵权为由提起本案诉讼，符合民事诉讼法规定的立案条件。其次，依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条的规定，广船公司必须建立、健全劳动卫生制度，减少职业危害，应履行上述法律规定对汪文龙的劳动保护义务。根据一审法院查明的事实，广船公司虽在入职前对汪文龙告知及进行职业病培训，但从制度的执行情况看，广船公司仍缺乏能充分证明其将有关制度措施落实到包括汪文龙在内的在岗职工个人身上的证据。即对广船公司的过错，一审法院论述充分，本院不再赘述，对一审法院的认定予以确认。汪文龙对自身损害并无过错，其无需承担赔偿责任。广船公司未尽法定义务的行为，具有过错，与汪文龙所患职业病构成工伤的结果具有因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，广船公司应承担赔偿责任。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费是否需支付的问题，汪文龙的劳动能力伤残等级为九级，现在并未领取伤残津贴，并不存在工伤待遇不能确定的情形，所以残疾赔偿金和被扶养人生活费应予赔付。关于适用标准是按照城镇标准还是农村标准计算的问题，汪文龙一直在广船公司工作，其收入来源地和生活所在地均位于城市，因此一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于被扶养人生活费的问题，被扶养人生活费是受害人因为人身损害导致丧失劳动能力或者部分丧失劳动能力，影响受害人收入减少进而导致被扶养人生活费减少，在确定被扶养人生活费数额时，应按照受害人即扶养人的标准进行计算，一审法院判决广船公司支付被扶养人生活费，认定并无错误，本院予以确认。关于其他费用，一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4961.79元，由广船国际有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月二十三日书记员 何 晶陈培铮