贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2219号上诉人（原审被告、反诉原告）中太建设集团武汉工程有限公司，住所地武汉东浦新技术开发区花城大道8号软件新城三期D2栋10楼008、009号，统一社会信用代码91420100MA4KMDK05L。法定代表人石文盛，该公司执行董事。委托诉讼代理人罗中云，贵州宇科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）骆科刚，男，汉族，1977年9月16日出生，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人刘士界，贵州省毕节市七星关区中心法律事务所法律工作者。原审第三人毕节市天晟房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区东升路新城华轩小区，统一社会信用代码91520500598383586N。法定代表人张嘉，该公司执行董事。上诉人中太建设集团武汉工程有限公司（下称中太公司）因与被上诉人骆科刚，原审第三人毕节市天晟房地产开发有限公司（下称天晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中太公司委托诉讼代理人罗中云，被上诉人骆科刚及委托诉讼代理人刘士界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中太公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2020年3月7日上诉人与被上诉人对被上诉人完成的案涉工程量进行初步结算，结算中双方约定“当价格和工程量大于建设单位的审计值时，以建设单位批复为准。”而建设单位的审计值小于上诉人与被上诉人的初步结算值，根据承诺书认定工程量及工程款的事实错误。因调解书及承诺书是在建设单位审计前产生，且承诺书及调解书没有对上诉人与被上诉人在初步结算时的约定进行更正，因此一审认定事实错误，因依法撤销一审判决，支持上诉请求。被上诉人骆科刚答辩称：我方对一审判决无异议。被上诉人完成的工程量是按照发包方的设计图纸施工且工程已经验收使用，工程量没有大于建设单位的审计值，上诉人主张的计算方式与我方主张的计算方式不一致，我方主张的计算方式符合劳务分包合同的约定。因此，一审适用法律清楚、认定事实正确，应予维持。原审原告骆科刚起诉请求：一、判决被告承担支付义务，支付原告的工程款尾款389557.00元，该款判决由第三人从应付被告的工程款项中代为支付；二、请求判决被告支付占用该款期间的利息暂计38883.66元，利息以389557.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2019年3月8日起暂时计算至2020年10月18日止，且请求将利息计算至实际清偿完毕之日止:合计428440.63元；三、本案案件受理费判决由被告承担。诉讼中，骆科刚将第二项诉讼请求合并到第一项：请求原告支付的工程款改为劳务费，劳务费金额为389557.00元及占用期间利息38883.66元，该款判决由第三人从所欠付的工程款内承担支付义务。第三项变为第二项。事实及理由:第三人天晟房公司开发毕节市七星关区美食街“月亮湾”项目，将建筑工程发包给被告，2018年2月14日，被告的“月亮湾”工程项目部和原告订立［毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方劳务分包合同］，将毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方工程分包给原告，约定价格为每立方米750.00元计价;2018年8月10日签订补充协议，将每立方米750.00元的单价变更为每立方米800.00元计价，被告于2018年4月25日进行验收并经双方结算，被告应付原告工程款2830029.00元;结算时已经支付了1987672.00元;余款842357.00元未支付，双方于2019年3月7日签订付款协议，定于2019年3月8日支付50000.00元;2019年4月支付250000.00元;2019年5月15日结清尾款539557.00元;但是，被告始终以与第三人的工程款未结算为由拒绝支付原告的工程款及农民工工资，原告无奈到毕节市人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉后并到七星关区访，该案经七星关区人民检察院监督办理，在七星关区人民检察院、区司法局的人民调解员调解下，被告自愿于2020年8月12日支付原告的农民工工资150000.00元，并在2020年8月底内协商解决下欠尾款389557.00元。时至今日，被告始终以无钱支付为由，拒绝履行给付义务。原审被告中太公司反诉请求：一、判决骆科刚返还中太公司超额支付的劳务费384167.78元;二、判决骆科刚开具金额暂定为2053504.22元的劳务发票给反诉原告中太公司(实际开票金额以人民法院认定的金额为准);三、驳回骆科刚对反诉原告中太公司的本诉诉讼请求;四、本案本诉、反诉等诉讼费用由反诉被告骆科刚承担。事实及理由:2018年3月14日，反诉原告中太公司与反诉被告骆科刚签订《毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方劳务分包合同》，约定:中太公司向第三人天晟公司总承包的位于毕节市七星关区综合体塔楼及相邻裙楼人工挖孔桩土石方开挖劳务由骆科刚完成，价款及结算办法为:1、本合同暂定总价:150000.00元，最终价款以审定的结算书为准;2、计价:采用综合包干单价计算劳务费价款，不论桩径大小均以实际开挖立方米计算工程量（土石方开挖半径为设计桩半径加一侧护壁厚度），具体计价方式如下:ａ.挖孔桩土方220.00元／ｍ3计价，护壁钢筋自行制作另加10.00元／ｍ3;ｂ.涉及需要水磨钻成孔的岩石部分按照750.00元／ｍ3计价;ｃ.成孔过程中遇大型孤石、泥夹石等必须动用水钻的，按照水磨钻价格计算工程量;泥夹石风镐成孔时，在土方基础上另加120.00元／ｍ3计价”。2018年8月10日，中太公司又与骆科刚签订《补充协议》，约定:将涉及需要水磨砖成孔的岩石部分按照750.00元／ｍ3计价，变更为“涉及需要水磨砖成孔的岩石部分按照800.00元／ｍ3计价”。签订合同后，骆科刚带领其劳务班组完成了“月亮湾”商住楼6号、7号、8号楼人工挖孔桩土石方的劳务工作。2018年7月至2019年4月期间，中太公司支付了骆科刚劳务费2298851.00元，2020年8月12日，中太公司支付了骆科刚劳务班组农民工工资15万元，截止2020年8月12日，中太公司共计支付了骆科刚劳务费2448851.00元。2020年3月7日，中太公司与骆科刚对案涉劳务费进行初步结算，结算金额为:2830029.00元，结算时双方约定，“当价格和工程量大于建设单位（第三人天晟公司）的审计值，以建设单位批复为准。2020年9月12日，经建设单位天晟公司审定，案涉孔桩土石万开挖的劳务费总金额为2053504.22元，基于上述事实，反诉原告认为:一、因中太公司与骆科刚结算劳务费金额2830029.00元已经大于经天晟公同审定的劳务费会理2053504.22元，所以中太公司应支付骆科刚的劳务费应为天晟公司审定的金额2053504.22元:中太公司超额支给骆科刚的劳务费384167.78元（2448851.00元-2053504.22元＝384167.78元），骆科刚应返还给中太公司。二、中太公司支付骆科刚劳务费后，骆科刚负有开具相应金额的劳务发票给中太公司的法定义务和合同的附随义务。三、因中太公司与骆科刚结算的劳务费金额已经大于经天晟公司（建设单位）审定的劳务费金额，中太公司应支付骆科刚的劳务费应以经天晟公司审定的金额为准。故而，该结算不能作为本案劳务费的结算依据，骆科刚在本诉中的全部诉讼请求均无事实及法律依据，依法应予驳回。综上，反诉原告中太公司的付款义务已全部履行完毕，不再负有向反诉被告骆科刚支付劳务费的义务，超额支给反诉被告骆科刚的劳务费384167.78元应予以返还，骆科刚应履行开具与其应得的劳务费相同金额的劳务发票给中太公司的法定义务及合同的附随义务。一审认定事实：第三人天晟公司开发毕节市七星关区美食街“月亮湾”项目，将建筑工程发包给被告，2018年2月14日，被告的“月亮湾”工程项目部和原告订立《毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方劳务分包合同》，将毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方工程分包给原告，合同约定涉及需要水磨钻成孔的岩石部分价格为每立方米750.00元计价等内容;2018年8月10日签订补充协议，将每立方米750.00元的单价变更为每立方米800.00元计价。被告于2018年4月25日进行验收并经双方结算，双方于2019年3月7日签订《付款协议》，载明：被告应付原告工程款2830029.00元;结算时已经支付了1987672.00元;余款842357.00元未支付，扣除违章作业扣罚成长基金6300.00元（5000.00元＋1300.00元），加上搅拌机代付费2000.00元、临时点工费1500.00元，总计剩余工程款为839557.00元，定于2019年3月8日支付50000.00元;2019年4月支付250000.00元;2019年5月15日结清尾款539557.00元;因被告拒绝支付原告的工程款及农民工工资，原告到毕节市人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉后并到七星关区访，该案经七星关区人民检察院监督办理，在上述相关部门人员的参与调解下，双方于2020年8月12日签订《调解协议》，被告自愿于2020年8月12日支付原告的农民工工资150000.00元，并同意在2020年8月底内协商解决下欠尾款389557.00元。因二被告拒绝支付所欠工程尾款，原告诉至法院，请求判如所诉。被告中太公司提起反诉，要求支持其反诉请求。一审认为：根据本案合同约定的内容及实际履行情况，本案应为建设工程施工合同纠纷，原告骆科刚系自然人，并不具备施工资质，故其与被告签订的涉案《劳务分包合同》无效，虽然该合同无效，但骆科刚作为实际施工人，已经将约定的工程施工完毕，其施工的工程现已实际竣工并经验收投入使用视为合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，原告骆科刚有权要求合同相对方，即被告中太公司依照双方约定的计价标准支付工程款。原告与被告中太公司已经就工程价款进行了结算。依照双方签订的《付款协议》《调解协议》及《承诺书》，被告中太公司还应当支付给原告剩余工程款389557.00元。因涉案工程实际交付或者竣工验收的时间为2018年4月25日，双方在《付款协议》上对工程价款利息无约定，根据上述司法解释第二十六条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第二十七条“利息从应付工程款价款之日给付。”之规定，因双方在《承诺书》中约定“在2020年8月内协商解决该工程款”，故对原告诉请的利息，一审支持以未付工程款389557.00元为基数，自2020年9月1日至至该款项实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计息。关于工程款的承担主体如何认定的问题。涉案工程中，第三人天晟公司是发包人，骆科刚是实际施工人，被告中太公司同时是工程的承包人及转包人、分包人。根据上述司法解释第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，本案实际上是工程承包人被告中太公司违法转包、分包建设工程，第三人天晟公司未举证证明与被告中太公司的工程款已经付清，故其应在未付工程款范围内承担支付责任。对于被告中太公司要求原告返还工程款及不承担责任的反诉主张及抗辩，虽然双方在《付款协议》的附件《工程量（结算单）》中备注：当价格和工程量大于建设单位的审计值，以建设单位批复为准，但之后被告中太公司又在《调解协议》《承诺书》上签字，视为双方另行约定了付款方式，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，该意思表示属有效民事行为，司法应予尊重，双方均应遵照执行，故对被告中太公司此抗辩主张及反诉请求，不予采纳、不予支持。对于被告中太公司要求原告开具发票的反诉请求，因双方在合同中并无具体约定，更无涉案工程款是否包含税费等相关约定，故被告的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中太建设集团武汉工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）骆科刚涉案工程款389557.00元及利息（利息以未付工程款389557.00元为基数，自2020年9月1日至该款项实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计息）；二、第三人毕节市天晟房地产开发有限公司对上述款项在未付工程款限额内对原告（反诉被告）骆科刚承担支付义务；三、驳回原告（反诉被告）骆科刚的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中太建设集团武汉工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3863.00元（已减半收取），由被告（反诉原告）中太建设集团武汉工程有限公司负担。反诉案件受理费3531.00元（已减半收取），由被告（反诉原告）中太建设集团武汉工程有限公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人中太公司对调解协议及承诺书发表补充陈述：调解书是骆科刚雇佣的农民工因工资问题到相关部门上访后，中太公司为解决该问题所签署的协议，该协议内容仅为中太公司自愿于2020年8月12日支付骆科刚雇佣的农民工工资15万元，对中太公司应支付给骆科刚的劳务费金额并未涉及。承诺书是骆科刚单方向政府部门所作承诺，内容是骆科刚雇佣的员工不再因工资问题上访，未涉及中太公司与骆科刚最终结算的问题，虽然中太公司的工作人员为见证人在承诺书上签名，但签名仅代表见证骆科刚承诺其工作人员不再上访的事实而非对工程尾款数额进行确认。另外，中太公司认可：中太公司和骆科刚确认的工程量与中太公司、业主方确认工程量是一致的，只是中太公司把原本应当计价为350.00元一个平方的工程量计算成800.00元一个平方，单价整错了所以才会产生78余万元的出入。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.中太公司与骆科刚之间法律关系性质的认定；2.上诉人中太公司主张不支付骆科刚工程尾款的理由是否成立。本院认为：关于焦点一，中太公司与骆科刚之间法律关系性质的认定问题。上诉人中太公司主张其与骆科刚之间为提供劳务关系，骆科刚主张为建设工程施工合同关系。从中太公司与骆科刚签订的《毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程人工挖孔桩土石方劳务分包合同》的合同目的来看，中太公司作为总承包单位将其承建的毕节市“月亮湾”商住楼综合体工程中的人工挖孔桩土石方工程分包给骆科刚施工。从劳务分包范围来看，骆科刚需完成#楼塔楼范围内及相邻裙楼人工挖孔桩土石方，分包内容包括自备空压机、抽水机、水磨钻等所有机具以及成孔所有工具、挖孔桩模板，井圈的砌筑、成孔所需要钢管脚手架搭设拆除堆码、土石方的开挖，护壁钢筋的制作、绑扎、模板安装、拆除、自拌护壁混凝土及浇筑等等施工内容，合同还约定工程质量标准、工程工期、工程价款的计价标准和结算办法、工程保修等内容。中太公司作为总承包单位将其承包的建设工程肢解后以分包的名义转包给骆科刚，符合建设工程分包合同法律关系的特征，明显区别于因劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的生活服务、生产服务的劳务关系，中太公司与骆科刚之间构成建设工程分包合同法律关系，上诉人中太公司主张为提供劳务关系，与客观事实不符，本院不予支持。关于焦点二，上诉人中太公司主张不支付骆科刚工程尾款的理由是否成立的问题。上诉人中太公司与骆科刚签订的劳务分包合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”骆科刚完成的施工内容于2018年4月25日验收合格，中太公司与骆科刚进行了结算，双方的结算符合劳务分包合同约定，骆科军请求中太公司按照结算结果支付工程价款，并无不当。尔后，中太公司就欠付工程款数额及支付方式向骆科刚出具的《付款协议》，以及双方在七星关区人民检察院、七星关区司法局的组织下形成的《调解协议》中，中太公司一再确认其欠付骆科刚工程款额度，从未就与骆科刚结算确认的工程量及计价方式提出任何异议。《付款协议》《调解协议》相对独立于劳务分包合同，属于事后行为，对中太公司具有法律约束力，中太公司应当按《付款协议》《调解协议》确定的欠付数额向骆科刚进行支付。二审中，中太公司认可其与骆科刚确认的工程量与中太公司与发包人确认的该部分工程量一致，主张错误计算部分工程量单价，但错误计价为中太公司自身行为及原因引起，且中太公司未在除斥期间申请撤销，中太公司据此拒付其一再确认的欠付工程款，法律依据不足。综上，上诉人中太公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理结果正确，但本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14788.00元，由上诉人中太建设集团武汉工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年六月十五日书记员  曹晶