山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2733号上诉人（原审原告）：柴方明，男，1975年10月1日出生，汉族，住淄博市。上诉人（原审被告）：山东慧康医院管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟雪，董事长。委托诉讼代理人：王小宇，女，系公司职工。上诉人柴方明因与上诉人山东慧康医院管理咨询有限公司（以下简称慧康公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。柴方明上诉请求：1.撤销一审判决第三项关于“驳回原告柴方明的其他诉讼请求”中所含“驳回原告要求被告支付欠发销售提成”的判决；2.依法改判慧康公司立即支付拖欠柴方明的销售提成报酬87000元，其中：xx县人民医院MMSS整体培训项目签单销售提成84000元、xx医专与山东xx助产专业聘请产业教授校企合作项目签单销售提成3000元；3.本案的一、二审诉讼费用由慧康公司承担。事实和理由：1.一审虽然认定柴方明与孟雪均参与了“巴马项目”与“濮阳项目”，但是认定事实不清，定性错误，推理逻辑混乱，主观臆断，导致未能正确划分和厘清柴方明与孟雪在两个项目中各自不同的参与性质以及各自明确对应的不同权益。客观事实是在“巴马项目”和“濮阳项目”中柴方明与孟雪的项目参与性质不同，二人对应权益不同，不可定性混淆和权益错配。2.一审认为“巴马项目”和“濮阳项目”的完成时间，均早于慧康公司《2019年销售政策》发布时间，即2019年6月27日，这一认定不符合事实。首先，“巴马项目”合同约定的履约期持续到2022年4月，“濮阳项目”合同约定的履约期持续到2021年4月，两个项目事实上仍处于履约期内，并未完结。其次，“巴马项目”客户按合同约定将体系培训款足额结算支付完毕，不等同于慧康公司在该项目上应当履行的对内部人员包括营销提成在内的劳动报酬结算需要足额兑现的义务也一并随之消除。3.鉴于“巴马项目”业务洽谈人及培训带队实施人相关事实确凿，慧康公司的人事部门负责人及销售副总欧阳某某，于2019年6月25日销售政策红头文件发布前在高管工作群中审议该文件时特别提出“销售政策从签发日执行，在这之前发生业务但未兑现的按照这个政策兑现”的专项提议，获无异议审核通过。销售政策红头文件于2019年6月27日发布。欧阳某某继而在2019年7月1日根据前期发生业务但未兑现比照兑现的审定政策，直接请示慧康公司财务总监。这足以说明：第一，柴方明巴马项目的合作洽谈提成在销售政策文件发布前后，正处于慧康公司未支付兑现状态；第二，巴马项目的业务洽谈者仅柴方明一人，作为体系项目独立营销者对应的提成报酬按政策为销售额的5%。第三，慧康公司人力部门经理兼销售副总主动且正式提请财务总监为须支付给柴方明巴马项目的销售提成走兑现流程，充分证明柴方明巴马项目销售签单的事实与劳动成果完全获得了同事认定。4.鉴于“濮阳项目”柴方明独立营销完成业务洽谈的事实确凿，慧康公司因此在劳动仲裁的书面答辩状中，未否认这一事实，而是将该“校企合作”性质的项目诡辩为“柴方明与孟雪的个人经济纠纷”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，对于由柴方明独立营销完成“濮阳项目”的事实，柴方明本无需再举证证明。5.一审认为柴方明需要提交销售客户确认单来确认其“巴马项目”和“濮阳项目”的工作成果，而柴方明仅提交与两个项目有关的微信聊天记录，不足以证实其主张，以此作为对柴方明该项诉讼请求不予支持的判决理由之一，事实认定错误。客户确认单分为两种形式：一种是没有合同或协议可签署的简本客户签字确认单，另一种是由双方签章确认的正式合同或协议。柴方明营销签单的“巴马项目”和“濮阳项目”的客户确认单，属于后一种形式。且柴方明提交的证据能形成完整的证据链证明自己的主张。另，2019年10月8日，慧康公司对柴方明“巴马项目”和“濮阳项目”销售提成欠发事实，与工资欠发事实，一并列入了2019年第一次股东会决议纪要之中，该决议获得了慧康公司全体股东和高管一致表决同意并签签字按手印确认，次日通过钉钉用印审批流程经孟雪审批同意后加盖公司公章确认。股东会决议足以证实慧康公司拖欠柴方明销售提成的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，柴方明提交的文件、合同、政策、提请、决议纪要以及公证后的微信营销与办公工作记录，应当作为认定案件事实的根据。6.柴方明一审就“巴马项目”和“濮阳项目”中的营销劳动成果、独立营销签单性质、慧康公司拖欠5%销售额提成的事实，按照规定程序、规定时限，提请证人出庭作证并获法院批准。该证人按程序按时到达现场，柴方明庭审中数次提出证人出庭作证的要求，一审法官无正当理由拒绝让证人出庭，因此，一审存在程序瑕疵。综上，请求支持柴方明的上诉请求。慧康公司上诉请求：1.请求判决慧康公司无须支付柴方明2018年7月9日至2018年8月份工资14648元；2.请求判决慧康公司无须支付柴方明2019年9月工资6896.77元。事实和理由：1.慧康公司虽然成立于2018年7月9日，但在2018年9月份之前没有营业没有任何经济收入，五位股东协商一致不发这期间的工资，2018年9月正式启动公司日常经营管理并开始财务核算发薪。2.柴方明离职后一直没有跟公司交接，其手里一直存有公司重要文件。慧康公司规定，员工离职有交接的义务，待其交接完毕后，财务才能正常核算并发放工资。综上，请求支持慧康公司的上诉请求。柴方明向一审法院起诉请求：1.判令慧康公司向柴方明支付2018年5月半月、6月、7月、8月，因柴方明实际劳动付出而慧康公司应付却未付的3个半月工资，按月工资8222元计算，共计28777元；2.判令慧康公司向柴方明支付因延期签订劳动合同，应支付的双倍工资欠额24666元(3个月)；3.判令慧康公司向柴方明支付无故拖欠支付的2019年9月份工资8422元，扣除已缴纳的个人社保、公积金后，应支付金额为6896.77元；4.慧康公司向柴方明支付劳动合同解约赔偿金12333元(1个半月)；5.判令慧康公司向柴方明支付应付欠付的xx县人民医院MMSS整体培训项目洽谈销售提成84000元；支付应付欠付的xx医专与山东xx产业教授项目合作洽谈销售提成3000元，共计87000元；6.判令慧康公司向柴方明按照约定基本薪酬标准(税后13000元/月)，按税后每月6500元差额补齐自2018年5月(半月)起至2019年10月，支付共计17个半月的基本工资欠额113750元；7.本案诉讼费由慧康公司承担。一审法院认定事实：慧康公司于2018年7月9日在济南高新技术产业开发区管委会市场监管局注册成立，柴方明系慧康公司股东并担任副总经理职务。双方于2018年9月1日签订期限为2018年11月1日至2021年10月31日的书面劳动合同，约定自2018年9月起慧康公司按每月应发工资8222元标准向柴方明支付工资，2019年开始每月增加200元电话补助。慧康公司声明已于2019年10月27日解聘柴方明副总经理职务，同时解除双方的劳动关系。另查明，2019年10月8日慧康公司召开2019年第一次股东会，股东会会议纪要中会议内容第三条为：等财务审计完毕，结算相关费用（巴马培训项目、xx医专产业教授项目、工资），柴方明、国某退出公司股东，辞任公司所有职务。其他股东一致同意。慧康公司为柴方明缴纳了2018年9月至2019年10月的社会保险，柴方明社会保险每月个人承担部分为867.47元、住房公积金个人承担部分为657.76元。以上事实为仲裁裁决书已查明事实，双方对上述事实均无异议。柴方明因与慧康公司劳动争议，于2019年12月12日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人向申请人支付2018年5月、6月、7月、8月及2019年9月五个月工资，按照月工资8222元计算，共计41110元；2.被申请人向申请人支付未签劳动合同双倍工资共计180884元（自2018年6月至2019年4月止共11个月，按照月工资8222元计算）。3.裁决被申请人向申请人支付两笔分别为84000元、12000元业绩奖励共计96000元。该委经审查，于2020年7月10日作出济高新劳仲案字(2019)第2169号裁决书，裁决:一、被申请人慧康公司向申请人柴方明支付2019年9月的工资6896.77元；二、被申请人慧康公司向申请人柴方明支付2018年10月1日至2019年10月31日二倍工资差额6665.85元；三、驳回申请人柴方明的其他仲裁请求。柴方明对该裁决不服，向一审法院起诉，故形成本案。一审法院认为，本案系劳动争议，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”本案中，慧康公司于2018年7月9日注册成立，2018年7月9日前慧康公司不具备法律、法规规定的主体资格，无法成为劳动关系中适格的用人单位。柴方明作为慧康公司的股东之一，在慧康公司筹备及设立初期从事的相关工作，也不应认定为劳动关系。依据柴方明提交的公证书中的微信聊天记录及庭审中双方陈述，2018年7月9日后柴方明为慧康公司提供了劳动，受公司管理，柴方明的劳动成果是公司的业务构成部分，应认定柴方明与慧康公司之间建立事实劳动关系，慧康公司应支付柴方明2018年7月9日至2018年8月31日的工资。因该期间双方未签订书面劳动合同，慧康公司亦未举证证明双方对该期间的工资有过约定，柴方明按照双方签订书面劳动合同后的月工资8222元主张，亦属合理，故2018年7月9日至2018年8月31日期间的工资数额为8222元÷21.75天×17天+8222元=14648元。慧康公司认可其未向柴方明发放2019年9月份工资。2019年9月份柴方明应发工资8422元，扣除其个人应承担的社会保险、住房公积金费用后应发工资为6896.77元，故一审法院对柴方明主张的要求慧康公司支付其2019年9月份工资6896.77元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于柴方明要求慧康公司支付其xx县人民医院MMSS整体培训项目洽谈销售提成84000元、xx医专与山东xx产业教授项目合作洽谈销售提成3000元的问题。根据双方提交的《公司2019年销售政策》、柴方明提交的公证书及庭审双方陈述可知，柴方明、孟雪均参与了xx巴马项目和xx医专项目，2019年销售政策于2019年6月27日制定，xx巴马项目和xx医专项目完成时间均早于2019年6月27日，柴方明并未提交证据证实双方在销售政策制定前就曾对柴方明的业绩提成存在约定。即便可以参照2019年销售政策的提成规定，该政策虽规定MMSS全体系引进实施中“公司人员达成的业务，按照合同销售额的5%进行奖励”，但未明确5%的奖励是奖励给项目的所有参与人员还是项目主要负责人。销售政策规定“通过申报、洽谈等达成的公司额外收入按照5%进行奖励”的同时，亦规定了“公司业务中属于主辅营销的，提成的分成比例8:2分配”的附注规定。根据现有证据无法确定柴方明对两个项目的参与程度，且销售政策的“销售政策落地”中规定“内部人员达成销售业绩的，需要附销售客户确认单”“所有销售提成发放，由各部门提交流程，经财务部门核算收入后进行核对无误后，经公司OA流程审批完毕后发放”，如xx巴马项目、xx医专项目由柴方明完成，柴方明需提交销售客户确认单确认其工作成果，再报公司进行核算，现柴方明仅提交的与两个项目有关的微信聊天记录，不足以证实其主张，故一审法院对柴方明的该项诉讼请求不予支持。柴方明在慧康公司担任副总经理职务，系慧康公司的高管，同时亦是慧康公司的股东之一，通过公证书“慧康平台交流群”及钉钉中的审批申请材料可知，慧康公司建立初期，包括柴方明在内的股东对包括人事在内的各项公司事务均有提起审批申请、同意或拒绝审批的权利，其作为公司副总经理，即便不具体负责人事工作，仍应对双方未签订劳动合同的事实负有管理失职的责任。仲裁委裁决慧康公司向柴方明支付2018年10月1日至2019年10月31日二倍工资差额6665.85元，慧康公司虽未起诉，但诉讼中慧康公司明确表示对该裁决事项不予认可，故一审法院对柴方明要求慧康公司支付其未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求一审法院不予支持。关于柴方明要求慧康公司支付其劳动合同解约赔偿金12333元及按照约定基本薪酬标准税后13000元/月，按税后每月6500元差额补齐自2018年5月（半月）起至2019年10月共计17个半月基本工资欠额113750元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东慧康医院管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向原告柴方明支付2018年7月9日至2018年8月工资14648元；二、被告山东慧康医院管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向原告柴方明支付2019年9月工资6896.77元；三、驳回原告柴方明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东慧康医院管理咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柴方明提交：证据1.慧康公司原副总经理、原财务总监国某出具的证言一份；证据2.慧康公司法定代表人2019年9月15日授权欧阳某某2019年9月16日至2019年12月31日期间代为行使经理职权的通知；证据3.2019年9月18日作为智力合伙人股东提交的股东会提案一份；证据4.2019年9月20日，慧康公司法定代表人孟雪签署的授权书一份；证据5.2019年9月20日孟雪对《股权授权委托书》进行委托决定的公证书；证据6.慧康公司股东会召开通知；证据7.2019年10月8日慧康公司会议决议纪要；证据8.2019年10月8日慧康公司股东会录音一份；证据9.针对股东会议通知、提案、股东会议决议纪要，2019年10月9日至10日慧康公司盖章用印申请，经钉钉审批流程，孟雪予以审批确认的材料。证据10.慧康公司法定代表人孟雪2018年9月12日和2018年10月30日在慧康公司工作群中语音留言附语音文字说明一份；证据11.慧康公司副总经理、人力资源负责人欧阳某某2021年3月17日与柴方明的通话录音一份。另，柴方明二审申请证人国某出庭作证，当庭陈述证言。慧康公司质证称，对证据1、10、11不认可，对证据2、3、4、5、6、7的真实性无异议，证据9真实性无法查证，对国某的证人证言不认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，慧康公司于2018年7月9日成立，柴方明自慧康公司成立起就职于慧康公司，双方建立劳动关系。2018年7月9日至2018年8月31日以及2019年9月份，柴方明为慧康公司提供了劳动，慧康公司应当向柴方明支付劳动报酬，一审以柴方明实发月平均工资认定上述期间内柴方明应得工资数额，并无不当。慧康公司主张2018年9月份之前公司股东承诺不领取工资，柴方明不予认可，慧康公司未提交证据予以证明，本院不予支持。慧康公司关于柴方明未办理工作交接的主张，不足以对支付柴方明劳动报酬形成有效抗辩。关于柴方明主张的二笔提成款，其主张依据慧康公司《公司2019年销售政策》的规定，慧康公司应支付其xx巴马项目及xx医专项目销售提成款共计87000元，但2019年销售政策于2019年6月27日制定，柴方明主张的两笔业务完成时间均早于2019年6月27日，柴方明也未举证证明双方在销售政策制定前就曾对柴方明的业绩提成存在约定。且柴方明未提交销售客户确认单确认自己的工作成果，其提交的证据也不足以证明其在xx巴马项目及xx医专项目中的参与程度，故一审法院据此未予支持柴方明二笔提成款的主张，并无不当。综上所述，柴方明和慧康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人柴方明和山东慧康医院管理咨询有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年六月四日书记员 盖玉滢