甘肃省兰州市城关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0102民初9722号 原告:郝刚,男,汉族,1978年9月8日出生,住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路308号信托大厦2楼营业厅。 负责人:方鲁刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭晓静，贵州氧源律师事务所律师。 第三人:吴和贵，男，汉族，1966年5月15日出生，住浙江省东阳市南市。 第三人:杜益晓，女，汉族，1970年1月15日出生，住浙江省东阳市南市。 原告郝刚诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司、第三人吴和贵、杜益晓申请诉中财产保全损害纠纷一案。本院作出(2017)甘0102民初9659号民事判决书,宣判后,郝刚不服,向甘肃省兰州市中级人民提出上诉,2020年8月11日,甘肃省兰州市中级人民作出(2019)甘01民终1266号民事裁定书,裁定:一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9659号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市城关区人民法院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝刚及其委托诉讼代理人王生辉，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司委托诉讼代理人郭晓静到庭参加了诉讼，第三人吴和贵经本院公告送达开庭笔录，未到庭参加诉讼，第三人杜益晓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司向原告赔偿因错误担保造成的原告房屋买卖损失12500元，利息损失194880元;买卖车辆损失130000元、车辆折旧费5.8万元;律师代理费16万元，合计555380元；2、依法判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年5月18日，第三人吴和贵、杜益晓以原告及朱智强借款为由向人民法院起诉，要求原告归还借款76万元，并要求原告支付利息52250元。诉讼后，第三人吴和贵、杜益晓向人民法院提起诉讼保全，并由太保财险兰州公司出具保险金额为830000元的保函。后人民法院以兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3313号民事裁定，查封冻结了原告坐落于兰州市城关区雁北路街道雁北路无号第2单元03层302室，以及坐落于兰州市高新区雁滩新区，共两套房产的过户手续，并冻结了原告名下甘Ａ1××××宝马轿车的过户手续。接到人民法院的查封通知后，原告即向人民法院提出异议，原因是第三人吴和贵、杜益晓二人与原告一并向实际借款人朱智强出借200万元，原告并未向第三人吴和贵、杜益晓借款。2016年6月19日，原告已经将自己名下新港城的房屋出售给了案外人王立全，购房人通过中介向原告支付了32万元，用于原告银行撤押。但因为第三人吴和贵、杜益晓二人的诉讼保全措施，致使原告房屋买卖的行为无法继续履行。为了解决房屋被查封的问题，原告聘用律师进行代理，但因为案件涉及的程序较多，周期较长，且原告经济困难，特承诺律师费在诉讼结束后一并交纳。为了表示出售房屋诚意以及防止损失的扩大化，原告将被查封的房屋在没有全额收取购房款的情况下，交付给了购房人提前使用。2017年5月22日，本案一审开庭后，第三人吴和贵、杜益晓因起诉错误，向人民法院提交了撤诉申请，法院裁定准许撤诉。但在第三人吴和贵、杜益晓撤诉后，一直拖延不向法院递交撤押申请，在原告多次向人民法院申请后，人民法院于2017年7月6日下发民事裁定书，解除了对原告财产的冻结手续。原告认为，原告与第三人吴和贵、杜益晓没有债务纠纷，但第三人错误起诉，并采取诉讼保全的措施，致使原告的财产被人民法院查封、冻结，给原告造成巨大损失。由于太保财险兰州公司在材料审查时未严格审查，为吴和贵、杜益晓承担了担保，其应当承担赔偿的法律责任。为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求贵院依法判如所请。 被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司辩称，依法驳回原告郝刚的全部诉讼请求。因财产保全损害责任纠纷，依应适用：一般侵权责任过错归责原则，须同时满足：四个要件，即保全行为存在不法性、主观具有故意或重大过失、造成实际损失、保全行为与实际损失具有直接因果关系。一、前诉，吴和贵、杜益晓申请财产保全正确，不构成侵权。（一）前诉，吴和贵、杜益晓申请保全金额与诉讼请求金额相当，且提供了相应担保，保全行为不具违法性。依据前诉吴和贵、杜益晓《民事起诉状》的诉请标的额：76万元以及利息,《保全申请书》申请保全：83万元，申请保全金额未超过诉请金额。依据太平洋保险兰州中支出具《保函》（2016.05.26）保全标的：冻结被申请人83万元现金或等额财物，保全担保未超越诉请。因此，吴和贵、杜益晓在诉争标的范围内申请财产保全，且提供了相应担保，保全系依法行使法律赋予的诉讼权利，保全行为不存在违法性。保险公司出具《保函》系合理、合法行使诉权，更无故意或重大过失。（二）前诉，吴和贵、杜益晓所提诉讼请求具备一定事实基础和法律依据，且提供了相应证据予以证明，保全无故意或重大过失。依据前诉吴和贵、杜益晓提供的《个人结算业务申请书》、《收条》等证据，可初步证明吴和贵、杜益晓与郝刚之间确有法律关系的存在。因此，吴和贵、杜益晓基于现有真实的证据提起诉讼并申请保全，尽到了普通人的合理注意义务，不存在有通过诉讼保全以损害郝刚权益的恶意。（三）在吴和贵、杜益晓没有与朱智强等签订任何协议的情况下，吴和贵、杜益晓起诉并保全作为收款人以及一直向自己偿还利息的郝刚，符合诉讼目的，保全不具有故意或重大过失。依据另案（2016）甘0102民初5171号《民事判决书》，吴和贵、杜益晓未与朱智强等签订任何合同，而朱智强仅与郝刚签订《借款合同》、仅向郝刚出具《收条》，担保人亦仅向郝刚出具《保证书》。法院明确认定：郝刚本可主张190万元的债权，但其仅主张120万元，是其对诉讼权利的自行放弃、处分。因此，吴和贵、杜益晓选择一并起诉并保全作为收款人以及一直向自己偿还利息的郝刚，系为维护自身合法权益而依法采取的诉讼行为，具有合理性。其已经尽到了谨慎合理的注意义务，保全无故意或重大过失。（四）前诉，吴和贵、杜益晓撤回对郝刚的起诉，属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，保全没有错误。依据前诉（2016）甘0102民初3313号之二《民事裁定书》，吴和贵、杜益晓依法向法院申请撤诉，乃是在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的合理处分。因此，吴和贵、杜益晓撤诉系依法行使诉权，不能据此认定保全恶意。二、保全行为未造成实际损失，所谓的“损失”系其恶意编造、自行扩大的损失，且与保全行为无直接因果关系。（一）郝刚索赔房屋买卖损失不存在，且与保全无直接的因果关系。依据前诉（2016）甘0102执保218号《执行情况告知书》，法院明确告知：“保全财产在保全期限内不得转让、租赁、抵押、毁损等。如违反，本院将严肃追究法律责任。”郝刚明知房屋已被查封，不能办理房屋过户手续，但却私自变卖房屋，恶意制造所谓的“损失”，应自行承担。涉嫌：拒不执行法院判决裁定罪。查封房产并不会影响房屋的占有、使用和收益（出租），郝刚举证的《房地产买卖合同》仅约定解除合同需支付违约金8000元，郝刚在已继续履行的情况下，主张已付违约金8000元，违背常理，恶意制造所谓损失。涉嫌：保险诈骗罪。因此，郝刚主张的所谓房屋买卖损失，系其恶意制造、自行扩大的损失，其该“损失”亦与保全行为无直接的因果关系。(二）郝刚主张的借款利息损失不存在，且与保全无直接的因果关系。依据《民法典》第六百七十九条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”郝刚仅提供两份《借条》，不能证明借款已生效，不能证明已实际支付利息，其所谓损失没有证据证明。郝刚一方面主张其与他人签订了《房地产买卖合同》（成交价为100多万），变卖了房屋，另一方面又主张其因房屋被查封无法变卖房屋而需向他人借款，自我矛盾。涉嫌：虚假诉讼罪。郝刚并非是企业，急需用房产对外进行融资，其主张对外借贷的合理性、必要性存疑，且与保全无直接的因果关系。因此，郝刚主张的所谓借款利息损失，系其恶意编造、自行扩大的损失，且该“损失”亦与保全行为无直接的因果关系。（三）郝刚主张买卖车辆损失系恶意编造、自行扩大损失，与保全无直接的因果关系。郝刚在与孙晨雲于2016.07.12签订《二手车买卖合同》约定：按日3%（即每天高达12,900元）的违约金；仅相隔4天又签订《补充合同》约定郝刚2016年10月1日前退还孙晨雲购车款13万元，支付违约金6.5万元；仅相隔1天再签订《补充协议》约定鉴于郝刚未履行《补充合同》，郝刚在2017年12月31日前退还购车款本金13万元、违约金13万元整。郝刚名下车辆被查封后，明知车辆不能办理过户（郝刚在原二审中当庭自认于2016年7月8日收到保全裁定，详见庭审笔录P4)，仍与孙晨雲签订《车辆买卖合同》及《补充合同》并约定超高违约金，明显是恶意编造、自行扩大损失，涉嫌：保险诈骗罪。因此，郝刚主张的所谓车辆买卖损失，系其恶意编造、自行扩大的损失，其该“损失”亦与保全行为无直接的因果关系。涉嫌：保险诈骗罪。（四）郝刚举证不能证明车辆折旧损失，且与保全行为无关。郝刚举证不能证明其车辆损失，且该所谓的“损失”亦与保全行为无直接的因果关系。车辆折旧损失，与保全无直接的因果关系。（五）索赔律师费，与保全无因果关系，被告不该赔偿。郝刚主张的律师费，系其自愿承担的诉讼成本，该费用依郝刚自己的主观意愿产生，并非因财产保全而产生的必然费用，不属于必然支出的费用，不属于民事侵权赔偿损失的范围，更非诉中财产保全损害的范围。（六）前诉，贵院依法裁定保全后，郝刚未复议，自行处置诉权，所谓损失与保全无直接因果关系。依据前诉（2016）甘0102民初3313号《民事裁定书》“本院认为，原告的申请符合法律规定，且已提供担保。裁定如下：冻结……。如不服本院裁定，可向本院申请复议一次。”但郝刚未复议。因此，郝刚未申请复议，默认了法院对其权利的限制，应自担其所谓损失，与保全无因果关系。三、保全期间，郝刚未请求处分变现，所谓损失与保全没有直接的因果关系，不该赔偿。保全期间，被申请人郝刚完全可依法申请自行处分被查封的房产及车辆或提供担保以解除查封，避免其所谓的损失，但郝刚未依法申请，放弃了法律赋予其的相应权利。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，第二十条财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。第二十二条财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。因此，郝刚未申请自行处分被保全的车辆及房产或提供担保解除保全，属于自行放弃权利或行使权利不当，造成的后果应自行承担。其所谓损失与保全无直接的因果关系，不该赔偿。综上所述，吴和贵、杜益晓基于现有真实的证据起诉并申请保全财产，系是合理合法行使当事人的权利，保全不具有故意或重大过失；郝刚举证未能证明损失，其所谓损失明显系其恶意编造、自行扩大的损失，且与保全行为无直接的因果关系，涉嫌：虚假诉讼罪、保险诈骗罪；保全期间，郝刚未请求处分变现，造成的后果应自行承担，其所谓损失与保全无直接因果关系。 第三人吴和贵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 第三人杜益晓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据：1、民事起诉状、第三人身份证复印件、保函、兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3313号民事裁定书、兰州市城关区人民法院（2017）甘0102执保556号告知书；2、协议书、撤诉申请书、兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3313号之二民事裁定书；3、房地产买卖合同、介绍信、补充协议、收条两份、打款凭证两份；4、借条两份、身份证复印件；5、收条；6、二手车买卖合同、收条、补充合同两份、打款凭证、收条；7、民事案件代理合同。被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司向本院提交提交了如下证据：1、《民事起诉状》、（2016）甘0102民初3313号《民事裁定书》；2、前诉卷宗吴和贵、杜益晓举证的《个人结算业务申请书》、前诉卷宗吴和贵、杜益晓举证的《收条》；3、《撤诉申请书》、（2016）甘0102民初3313号之二《民事裁定书》；4、（2016）甘0102民初5171号《民事判决书》；5、《执行情况告知书》。对当事人无异议的证据,本院予以确认并予以佐证。 本院认定事实如下：2014年5月28日，原告与第三人吴和贵签订《协议书》，约定:原告与第三人吴和贵共同向朱智强借款2000000元，其中原告出资1200000元，吴和贵出资800000元。2016年5月18日，第三人吴和贵、杜益晓以原告及朱智强借款纠纷为由,向兰州市城关区人民法院起诉，要求原告归还借款760000元及利息52250元（计算至2016年5月27日），案外人朱智强对借款本息承担连带还款责任。本院受理后，第三人吴和贵、杜益晓向本院提出财产保全申请，请求依法冻结原告及朱智强银行账户存款830000元或查封、扣押同等价值的其他财产，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司为此出具《保函》，为第三人吴和贵、杜益晓提出的财产保全提供担保。本院于2016年6月8日作出（2016）甘0102民初3313号民事裁定书，并依据该裁定查封冻结了郝刚位于兰州市城关区雁北街道雁北路无号第二单元03层32室，以及位于兰州市高新区雁滩新区两套房产的过户手续，并冻结了郝刚名下甘Ａ1××××号车辆的过户手续。该案审理过程中，第三人吴和贵、杜益晓于2017年5月23日向本院提出撤诉申请，请求撤回对郝刚及朱智强的起诉。本院于2017年5月25日作出（2016）甘0102民初3313号之二民事裁定书，裁定准许吴和贵、杜益晓撤回起诉。后经原告申请，本院于2017年7月6日作出（2016）甘0102民初3313号之三民事裁定书，并依据该裁定解除了对原告上述财产的冻结手续。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”按照该规定，财产保全损害赔偿成立的条件为“申请人的申请有过错”和“被申请人因保全所遭受了损失”。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，从其性质来看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除使用民事诉讼法的相关规定外，还应当适用《中华人民共和国侵权责任法》中规定的过错责任规则原则。适用一般侵权责任过错原则的，需同时满足四个要件：即保全行为不法性、主观具有故意或者重大过失、造成实际损失、保全行为与实际损失具有直接因果关系。本案中，双方争议的焦点为被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司出具保函时,是否存在过错。首先，在吴和贵、杜益晓诉郝刚、朱智强一案中，虽然是吴和贵、杜益晓和原告共同出资向朱智强出借款项，但因系杜益晓直接将该款项转账给郝刚而非朱智强，故吴和贵、杜益晓起诉郝刚并无不当。吴和贵、杜益晓为保证胜诉后的判决得以顺利执行而申请诉前财产保全，申请后及时提起了诉讼，申请保全的金额与诉讼请求的范围一致，且提供了相应的担保。因此，吴和贵、杜益晓申请诉前财产保全，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司提供担保的行为在无程序错误的前提之下，不具有违法性。其次，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此,当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应当过分苛责。吴和贵、杜益晓起诉时提供了相关证据，可初步证明当事人之间存在借贷关系，至于该证据能否支持其全部诉讼请求，则有待于案件进入实体审理后才能做出判断，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司作为担保方担保时，已经尽到了普通人的合理注意义务，不存在有通过诉讼保全以损害郝刚权益的恶意，在认定其是否有过错时，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。吴和贵、杜益晓起诉后又撤回对原告郝刚的起诉，属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能作为判断申请人主观过错的当然依据。第三人吴和贵、杜益晓提起诉讼保全的行为时，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司为其提供担保的行为也不存在故意和重大过失。综上，被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司作为保险机构，在出具保函时，已经尽到了审查义务，其行为均没有过错，不应当承担损害赔偿责任。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告郝刚的诉讼请求。 案件受理费9354元，由原告郝刚负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院，在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  袁新社 人民陪审员  罗运健 人民陪审员  郭娟娟 二〇二一年六月二十五日 书 记 员  赵琴琴