广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终453号 上诉人(原审原告、反诉被告)：广西象州三一电杆制造有限公司，住所地：象州县石龙镇工业园区原马列砖厂，统一社会信用代码:91451322MASKDA30N。 法定代表人：肖尧，公司总经理。 委托诉讼代理人：肖军建，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：柳州市建科建筑工程有限公司，住所地：柳州市八一路77—1号，统一社会信用代码：9145020018637081H。 法定代表人：黄恒宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴庆祖，广西万铭律师事务所律师。 上诉人广西象州三一电杆制造有限公司（以下简称三一电杆公司）因与被上诉人柳州市建科建筑工程有限公司（以下简称建科建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三一电杆公司上诉请求：1.撤销象州县人民法院(2020)桂1322民初983号民事判决书，发回重审或者改判；2.改判被上诉人按照《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》的约定，对因上诉人施工过程中未按设计施工规范造成的68项工程质量缺陷进行整改、修复（具体项目详见上诉人提交的《质量缺陷部分清单1、清单2）直至符合合同约定或者国家标准；3.改判被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金30万元；4.改判驳回被上诉人要求上诉人向其支付工程款940470元和逾期付款违约金30万元的诉讼请求；5.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释的规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，没有受理上诉人的质量缺陷鉴定申请，导致查明事实不清，一审审理程序明显违法，依法应当发回重审。二、一审判决曲解双方在补充协议中“逾期完工”的约定含义，没有按照合同目的考量双方在合同中权利义务，认定被上诉人没有逾期完工，属于认定事实错误，应当予以纠正。上诉人与被上诉人在2018年11月2日所签订的《补充协议书》第八条约定“承包人应当诚实守信，抓紧进度，力保工程按质按量按时完成”，可见《补充协议书》第九条第3项“如果承包人逾期完工，承包人支付发包人逾期违约金人民币30万元。”约定内容中的完工，必须是“按质按量”而不是“劣质少量”的完工。三、由于被上诉人未能按时完成办公楼及厂房的全部工程，并拒绝对施工项目提供保修和质量缺陷整改服务，同时也没有按约定将完整的竣工资料交给上诉人，完全违背了合同约定的保修和保障义务，上诉人有权行使对被上诉人要求支付工程款和违约金的抗辩。而且，被上诉人请求的30万违约金过分高于其损失，即使法院判令上诉人支付也不应当按30万支付。补充两点：1.根据双方签订的建设工程施工合同、补充协议书、工程质量保修书的约定，涉案工程总造价的5%为质量保证金，该质保金在工程竣工结算时一次性扣留，在质量保证期限届满一年后15天内退还，本案工程总造价为6273539元，按5%计算，质保金应该为313677元，此款不应当计算在被上诉人在一审的反诉请的支付内容当中，此款根据质量保修书的约定应当在2025年之后才符合退还的条件，一审的判决并未将质保金予以扣除违反双方合同约定和被上诉人的质量保证承诺是错误的；2.在施工期间涉案的施工地点所使用的水电全部都是被上诉人，因此，被上诉人应当按照施工期间供电部门开具的用电量清单支付相关的费用包括变压器及其他设备的损耗，一审判决的电费为10792元，少计算了16642元，水电费合计是29634元。综上，一审程序违法、查明事实不清，认定违约责任归属错误，应当予以发回重审或者改判。 建科建筑公司辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决正确请求驳回上诉人的上诉请求。 三一电杆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按设计施工图纸及施工规范，对因被告施工过程中未按设计施工规范造成的工程质量缺陷进行整改及维修（见3120200528001号函文质量缺陷部分清单共3页）；2.判令被告支付补充协议中违约责任逾期违约金300000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 建科建筑公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人向反诉人支付工程款945234元；2.判决被反诉人向反诉人支付逾期付款违约金300000元；3.判决被反诉人承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月18日，原告（反诉被告）三一电杆公司（发包人）与被告（反诉原告）建科建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《合同协议书》约定：工程名称为三一电杆公司办公楼及1#生产厂房工程，工程地点位于象州县石龙镇工业园区，工程承包范围为办公楼、1#生产厂房图纸范围内的基础工程、主体工程、钢结构工程、装修工程（不含二次装修）、室内给排水工程、室内消防工程、防雷工程（不含厂房内地面及厂区道路、不含厂房内吊车轨道及吊车、不含动力电及弱电安装、不含设备工程），工程合同价为6053539元，工程计划开工时间为2017年6月18日，计划竣工时间为2018年6月18日。合同第四部分《合同附件格式》附件3《工程质量保修书》第一条工程质量保修范围和内容约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。第二条质量保修期约定：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为伍年；3．装修工程为贰年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第四条质量保修责任约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；质量保修完成后，由发包人组织验收。第五条约定：保修费由造成质量缺陷的责任方承担。第六条约定：工程保修期满一年后15天内由发包人退还全部质保金（无息）给承包人。 2018年11月2日，双方签订《补充协议书》，对涉案工程的有关事项进行补充约定，双方一致同意于2018年12月18日前完成全部施工，并确认发包人已经支付承包人工程进度款3750000元。协议第四条增加工程款、机械费部分约定：1．增加工程款200000元给承包人，地板砖及墙砖由发包人限期垫付购买，地板砖及墙砖价格按31.5元/平方米计算［合同约定（地板砖规格800×800，20-22元/块）］，材料款在该项目增加工程款中扣除，余款在办公楼贴完地砖、墙砖、卫生间墙砖、卫浴完工后三天内支付；2．发包人补贴承包人机械费20000元，待装灯装窗施工完后三天内支付；3．工程完工后，应扣除承包人承担的水电费（以承包人实际用水量、电表为准，单价按水电部门所收单价计算）。第五条约定：本补充协议书签订后，发包人在3个工作日内支付承包人工程进度款850000元。第六条约定：承包人以按时完成全部工程施工为前提，发包人按以下计划付款：1．办公楼及1#厂房全部工程施工完成，发包人10日内支付承包人工程款600000元；2．发包人在四个月内组织竣工验收，承包人将竣工验收合格资料交档案馆备案完成且交付发包方完整一套后10日内，发包人支付工程款550000元给承包人，如因发包人原因在五个月内还不能组织验收，发包人仍同意支付工程款550000元给承包人。第七条约定：尾款5％在竣工验收合格之日起质量保修期一年满后15日内发包人支付给承包人。第九条违法责任约定：如果承包人逾期完工，承包人支付发包人逾期违约金300000元，如果发包人逾期支付本补充协议书第五条、第六条工程款的，发包人支付承包人逾期违约金300000元。第十条约定：本补充协议是合同的组成部分，本协议与原合同具有同等效力，上述各项补充协议包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以本协议书为准。 涉案工程于2017年8月5日开工，2018年12月18日完成施工。2019年5月21日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：具体保修内容为地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程。工程质量保修范围、质量保修期、质量保修责任、保修费用与《建设工程施工合同》的约定一致，另外，还约定工程保修期满一年后15天内由发包人退还全部质保金给承包人。2019年5月31日，涉案工程经建设单位、设计单位、勘查单位、监理单位及施工单位验收合格，确认工程已严格按设计图纸及施工合同要求完成施工。工程竣工验收合格后，被告（反诉原告）将工程交付原告（反诉被告）使用。2019年11月1日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）移交包括竣工验收合格资料在内的相关工程资料。 另查明，涉案工程施工期间原告（反诉被告）购买地板砖、墙砖垫付费用100077元，代为支付被告（反诉原告）因施工产生的水费2200元、电费10792元（13448×0.8025=10792）。截至庭审之日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程款共计5220000元，尚未支付《补充协议书》第六条约定的工程进度款550000元。 案件审理过程中，法院组织双方到现场进行勘验，确认工程存在以下6项质量缺陷：1．无电梯基坑排水；2．大门钢化玻璃与图纸不符；3．房顶漏水；4．无钢梯；5．三楼卫生间水管漏水；6．室外门需更换为木门。双方对上述6项质量缺陷无异议，被告（反诉原告）愿意承担保修义务，同意对上述质量缺陷进行修复和整改。另外，原告（反诉被告）还提出玻璃规格（单层还是双层）、电线规格、厂区大门的材料这三项与设计图纸不符，要求整改，但被告（反诉原告）不认可。 一审法院认为，原告（反诉被告）三一电杆公司与被告（反诉原告）建科建筑公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约全面履行各自的义务。关于原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）对工程质量缺陷进行修复和整改的问题。双方在《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》中约定由被告（反诉原告）对其施工完成的工程履行保修义务，原告（反诉被告）在使用过程中出现的问题（法院确认的6项质量缺陷）均在双方约定的保修范围和保修期内，应由被告（反诉原告）承担保修责任，被告（反诉原告）愿意按约定进行修复和整改，法院准予由其进行修复和整改，原告（反诉被告）三一电杆公司应予配合。至于原告（反诉被告）主张玻璃规格、电线规格、厂区大门的材料与设计图纸不符，要求整改，因涉案工程在竣工验收时经五方认定已按图纸完成施工，现工程已竣工验收合格，且被告（反诉原告）对这三个问题不认可，法院对原告（反诉被告）的主张不予支持。关于被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）支付工程款的问题。涉案工程由被告（反诉原告）施工完毕并通过竣工验收合格，原告（反诉被告）应支付工程款。双方约定最后支付的一笔工程款为尾款5％，该笔款项应在竣工验收合格之日起质量保修期满一年后15日内支付，涉案工程于2019年5月31日竣工验收合格，被告（反诉原告）应在2020年6月15日前付清。截至庭审之日，原告（反诉被告）仅支付了5220000元，尚拖欠被告（反诉原告）工程款，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）付清所有工程款有事实和法律依据，法院予以支持。涉案工程合同价款为6053539元，双方在《补充协议书》约定增加工程款220000元，工程总价为6273539元，扣除已付工程款5220000元及原告（反诉被告）垫付购买地板砖和墙砖支出100077元、支付施工期间被告（反诉原告）施工产生的水费2200元、电费10792元，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）工程款940470元（6273539-5220000-100077-2200-10792=940470）。关于双方均主张对方违约，要求支付违约金的问题。《补充协议书》约定在2018年12月18日前完成全部施工，如果承包人逾期完工，承包人支付发包人逾期违约金300000元，被告（反诉被告）于2018年12月18日完成了工程的全部施工，原告（反诉被告）在向被告（反诉原告）发出的《工程整改函》中亦认可工程结束施工时间为2018年12月18日，被告（反诉被告）没有逾期完工情形，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付逾期完工违约金，法院不予支持。《补充协议书》约定如果发包人逾期支付本补充协议书第五条、第六条工程款的，发包人支付承包人逾期违约金300000元，《补充协议书》第六条约定承包人将竣工验收合格资料交档案馆备案完成且交付发包方完整一套后10日内，发包人支付550000元。被告（反诉原告）于2019年11月1日将工程竣工验收合格资料交付原告（反诉被告），按约定原告（反诉被告）应在2019年11月11日前支付工程进度款550000元，但至庭审之日被告（反诉原告）仍未支付，违反了双方协议的约定，应承担违约责任，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付逾期付款违约金300000元，事实清楚，理由充分，法院予以支持。至于原告（反诉被告）辩称被告（反诉原告）作为先履行合同义务人违约在先，作为后履行合同义务的原告（反诉被告）是有权拒绝支付工程款的，其暂缓付款并不违约。法院认为，先履行抗辩权的成立要求在先义务未履行或者履行不符合约定，建设工程如期完工并经竣工验收合格，应认定承包人的主合同义务已经完全履行，对于发包人而言，不再存有先履行抗辩权的援引空间。其一，涉案工程于2018年12月18日完工，被告（反诉原告）无逾期完工的情形；其二，涉案工程于2019年5月31日竣工验收合格并交付使用，承包人建科建筑公司的主合同义务（在先合同义务）已经履行完毕，发包人三一电杆公司应依约履行支付工程价款的主合同义务（在后合同义务），三一电杆公司在接收涉案工程后，再以质量问题抗辩，不符合先履行抗辩权的构成要件，其逾期支付工程款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案是在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）柳州市建科建筑工程有限公司于判决生效之日起两个月内对原告（反诉被告）广西象州三一电杆制造有限公司位于象州县石龙镇工业园区原马列砖厂的办公楼质量问题进行维修和整改，包括：1．无电梯基坑排水；2．大门钢化玻璃与图纸不符；3．房顶漏水；4．无钢梯；5．三楼卫生间水管漏水；6．室外门需更换为木门；原告（反诉被告）广西象州三一电杆制造有限公司应予以配合；二、原告（反诉被告）广西象州三一电杆制造有限公司于判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）柳州市建科建筑工程有限公司支付工程款940470元、逾期付款违约金300000元，共计1240470元；三、驳回原告（反诉被告）广西象州三一电杆制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）柳州市建科建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉受理费5800元，反诉受理费8004元，共计13804元，由原告（反诉被告）广西象州三一电杆制造有限公司负担10804元（已交纳5800元，其余5004元于判决生效之日起七日内交纳），由被告（反诉原告）柳州市建科建筑工程有限公司负担3000元（已交纳）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 一审法院认定的电费金额为10792元，少算了16642元的电损费用。对一审查明的其余相关事实，本院予以确认。 另查明，双方在《建设工程施工合同》缺陷责任期与保修中约定：质量保证金额为工程结算总价的5%，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。双方在《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；工程保修期满一年后15天内由发包人退还全部质保金（无息）给承包人。 再查明，案涉工程已经在住建部门进行竣工验收备案登记。 本院认为，关于上诉人要求被上诉人对68项工程质量缺陷进行整改修复是否有事实和法律依据的问题。被上诉人提交《建设工程竣工验收报告》、《广西象州三一电杆制造有限公司1#生产厂房工程竣工验收会议纪要》、《广西象州三一电杆制造有限公司办公楼工程竣工验收会议纪要》、《广西象州三一电杆制造有限公司办公楼工程竣工验收存在问题整改报告》及附图，证明案涉工程经竣工验收合格。上诉人对上述证据的真实性予以认可。结合案涉工程已经在住建部门进行竣工验收备案登记，且上诉人已经实际接收使用案涉工程的事实，足以确定案涉工程已经于2019年5月31日经五方竣工验收，验收结果为合格。上诉人2021年1月18日提交《委托鉴定申请书》，请求对案涉工程的工程质量、修复方案及修复费用进行鉴定。因案涉工程已于2019年5月31日经五方竣工验收合格，且同日交付上诉人实际使用，故上诉人提出进行上述鉴定没有事实和法律依据，不予准许。案涉工程竣工验收合格后，根据《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》的约定，被上诉人应当承担保修义务。对于上诉人提出的需进行整改及维修的68项问题，一审法院在2020年11月24日组织双方进行现场勘查，在勘查过程中，双方确认存在质量缺陷需修复的问题有6项，一审法院判决由被上诉人进行整改和修复；上诉人认为有3项与设计图纸不符，一审法院认为案涉工程已经竣工验收，对上诉人该主张不予支持。一审法院对上诉人提出的案涉工程工程质量缺陷进行整改和修复问题的判决正确，本院予以维持。 关于被上诉人请求上诉人支付尚欠的工程款的条件是否成就，若条件成就，尚欠的工程款是多少的问题。上诉人认为被上诉人未按质按量完成案涉工程以及被上诉人未按约定交付竣工验收合格资料。经审查，在上述争议焦点中已经论述过案涉工程已经五方竣工验收合格，因此，上诉人提出被上诉人未按质按量完成案涉工程，理据不足，不予支持。同时，上诉人提交的《工程资料移交书》可以证实，被上诉人已经于2019年11月1日交付了案涉工程1#生产厂房的竣工验收资料。另外，根据上诉人已经在住建部门办理了案涉工程的竣工验收备案的事实，可以确定案涉工程的办公室的竣工验收资料已经交付。因此，上诉人认为被上诉人没有交付竣工验收资料的主张，理据不足，不予支持。综上，被上诉人请求支付尚欠的工程款的条件已经成就，上诉人应支付尚欠的工程款给被上诉人。一审法院判决上诉人支付被上诉人尚欠的工程款940470元。上诉人提出应扣减质保金313677元、少算的电费16642元。本院认为，根据《建设工程施工合同》缺陷责任期与保修中约定以及《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》的约定，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金313677元（工程总价6273539元×5%）在质保期满后退还给被上诉人。案涉工程于2019年5月31日竣工验收合格，被上诉人2020年8月3日起诉本案时，质保期尚未到期，因此，应从940470元扣减质量保证金313677元。另外，上诉人主张少算的电费16642元属于电力设备损耗所产生的电损费用，根据工程建设过程中由实际使用人承担电力设备损耗所产生的电损费用的惯例，应由被上诉人承担电损电费16642元，应从940470元扣减电损电费16642元。综上，上诉人应支付给被上诉人尚欠的工程款610151元（940470元-质量保证金313677元-少算的电费16642元）。 关于上诉人与被上诉人是否各自存在违约行为，是否应向对方支付相应的违约金，以及30万元的违约金是否调整的问题。双方签订的《补充协议》第九条约定：如果承包人逾期完工，承包人支付发包人逾期违约金300000元，如果发包人逾期支付本补充协议书第五条、第六条工程款的，发包人支付承包人逾期违约金300000元。被上诉人按照《补充协议》约定，于2018年12月18日完成全部施工，不存在违约行为。上诉人未按照《补充协议》的约定，按期支付相应的工程款给被上诉人，应承担逾期付款的违约责任。现上诉人提出30万元的违约金过高，应予调整的主张，因《补充协议》中对双方违约责任的约定是对等，不管哪一方违约都要承担30万元的违约金；同时，上诉人明知案涉工程已经五方验收合格，仍以案涉质量不合格为由拒付剩余款项，具有主观故意；另外，上诉人未提交证据证实违约金过分高于被上诉人的实际损失，因此，对上诉人的该主张不予支持。 综上所述，广西象州三一电杆制造有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但部分判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年３月15日通过，自1999年10月１日起施行）第二百七十九条、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初983号民事判决第一、三、四项； 二、变更广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初983号民事判决第二项为：上诉人广西象州三一电杆制造有限公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人柳州市建科建筑工程有限公司支付工程款610151元、违约金300000元，共计910151元。 义务人如未按本判决指定期间履行给付义务，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向广西壮族自治区象州县人民法院申请强制执行。 本案一审案件受理费5800元，反诉受理费8004元，共计13804元，由上诉人广西象州三一电杆制造有限公司负担9000元（已交纳5800元，其余3200元于本判决生效之日起七日内交纳），由被上诉人柳州市建科建筑工程有限公司负担4804元（已交纳8004元，退还3200元）；本案二审案件受理费13782元（上诉人预交），由上诉人广西象州三一电杆制造有限公司负担8958.3元，由被上诉人柳州市建科建筑工程有限公司负担4823.7元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 张 祥 审 判 员 田宁芳 二〇二一年六月二十一日 法官助理 张 茜 书 记 员 江曼丽