山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终1148号 上诉人（原审原告）：李乃宝，男，1968年6月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：日照兴业房地产开发有限公司，住所地日照市东港区济南路北、莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢,统一社会信用代码913711007286136197。 法定代表人：丁杰，该公司总经理。 委托诉讼代表人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冲，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县泰丰建筑工程有限公司，住所地日照市五莲县威海路中段南侧。统一社会信用代码9137112116588008865。 法定代表人：王玉峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。 上诉人李乃宝、上诉人日照兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人五莲县泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李乃宝上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者变更判决第一项利息计算期间自2017年1月19日起，变更判决第二项即兴业公司在欠付泰丰公司工程款(按实结算数额-兴业公司供材等415129.26-已支付泰丰公司工程款5871239.65元)范围内对李乃宝承担付款责任。2.一、二审诉讼费由兴业公司、泰丰公司负担。事实与理由：一、一审判决未查清工程验收日期等基本事实。2014年5月初，兴业公司开发大连花园2期工程时与泰丰公司口头协商将大连花园第45、46和54号住宅楼转包给李乃宝，李乃宝开始着手准备与工程有关的工具、安全防护设备。2014年7月1日，泰丰公司与李乃宝签订《协议书》，约定根据甲方泰丰公司提取工程总造价(税前)的4%作为施工管理费。2014年7月3日，兴业公司向泰丰公司发出《中标通知书》，2014年7月6日，李乃宝取得总规划图，2014年7月10日，兴业公司与泰丰公司签订《建设工程施工合同》并备案，李乃宝于2014年7月16日根据电子版图纸施工放线平整场地，于2014年7月24日会审图纸，2014年8月6日，兴业公司取得建筑工程施工许可证，2014年8月12日，召开第一次工地会议。李乃宝在施工过程中取得正式图纸于2015年10月10日完成施工。涉案工程有电梯和异形柱，兴业公司口头告知李乃宝待结算时给予增加措施费，李乃宝于2016年4月27日委托预算员结算，工程价款为7911012.02元，以泰丰公司名义提交兴业公司。2017年1月1日，兴业公司向建设主管部门提交《建设工程竣工验收备案表》等，其中开工日期为2014年7月22日，竣工验收日期2016年12月30日，备案日期为2017年1月19日，于2017年3月22日取得《山东省建设工程档案合格证》三份。兴业公司委托无评估资质的青岛英特软件有限公司对工程进行估价，要求李乃宝配合，英特公司收取李乃宝9万元，于2018年3月21日开发票“技术服务费”7万元，另2万元未开发票，伊某另收取李乃宝3.8万元。2018年3月20日，兴业公司根据英特公司工程审计数据制作《工程竣工结算单》，总价款为10411313元，结算价款为6327002.00元。2018年4月2日，兴业公司委托日照海天工程不动产评估咨询事务所有限公司在《工程造价咨询成果(结算)核定总表》上盖公章，原工程造价7911012.02元，审定工程造价6327002.7元，净审减值1584009.32元，未格外增加措施费。兴业公司按照上述核定总表已支付泰丰公司5871663.47元，尚欠455338.53元。李乃宝实际对外应支付工程款(人工费、材料费、租赁费、伤残费等)668429.00元，实际借款和支付银行贷款利息216755.00元，需支付泰丰公司管理费及本工程应得合理利润合计1002694.35元，需支付泰丰公司发票税金292118.29元，合计8196196.64元，泰丰公司已支付李乃宝53711136元，应再付李乃宝2825060.64元。二、一审法院未责令鉴定机构按验收日期为估价时点对《工程造价鉴定书》进行调整补正。李乃宝申请法院依法委托鉴定机构审计评估工程造价，拟以验收日期为估价时点的按实结算结果增加诉讼请求。一审法院委托鉴定机构评估工程造价，但未告知鉴定机构估价时点和估价标准等，一审法院开庭向鉴定机构移送鉴定材料之后鉴定人员索要评估依据标准，但法院未提供，口头告知鉴定人员自行选择标准，只要作出鉴定书即可。《工程造价鉴定书》未确定估价时点，擅自选用2008年清单计价规范、2003版工程消耗量定额和2011年人工费标准等进行评估标准，定额工日仅56元/日，明显不合理，定额工日应为66元/日。工程造价鉴定书中应当列明估价目的、估价对象、估价时点、估价类型、估价方法和估价结果等基本内容，而本案工程造价鉴定书缺少上述基本内容。李乃宝收到鉴定书草稿后要求鉴定机构按照《建设工程竣工验收备案表》中的竣工验收日期2016年12月30日或备案日期2017年1月19日为评估时点，适用2016版或2017工程版消耗量定额和人工费标准进行评估，鉴定机构口头告知，如法院明确告知估价时点和适用标准，可调整补正估价数额。李乃宝向法院提出书面异议，并申请鉴定人员出庭质证，鉴定人员到庭质证时主张根据《建设工程施工合同》而采用2003版工程消耗量定额和2011年人工费标准，李乃宝当庭反驳据此取价不当，《建设工程施工合同》是兴业公司泰丰公司签订的，对李乃宝不产生约束力，不应当作为本案估价依据，《建设工程施工合同》中约定工程价款为固定价，未约定估价标准，仅对“变更增加部分”约定适用2003版工程消耗量定额和2011年人工费标准不合理，鉴定机构对全部工程均适用2003版工程消耗量定额和2011年人工费标准明显不当，必然出现严重误差。李乃宝强烈申请法院责令鉴定机构以验收日期为估价时点进行调整补正，但法院未要求鉴定机构调整补正，依据鉴定书作出一审判决。鉴定书中所附司法鉴定委托书未加盖法院公章，未附《委托鉴定要求》内容和《委托鉴定材料清单》内容，一鉴定人员未取得鉴定资格等。三、一审判决未按验收日期为计算利息起点不当。李乃宝已向法院提交《建设工程竣工验收备案表》，其中竣工验收日期为2016年12月30日，因此利息应从此时起计算。一审法院以李乃宝未提交证据证实案涉工程实际交付日期为由，从其所提交的《竣工结算报告书》记载的竣工结算日期2018年4月2日起计算利息不当。四、一审判决认定建设工程施工合同和补充协议合法有效不当。李乃宝进场施工在先，兴业公司与泰丰公司签订建设工程施工合同在后，约定的固定价在扣除供材后每平方米造价仅四百余元，试图强加于人，属于恶意串通损害他人利益行为，依据合同法有关规定属于无效合同。李乃宝在完工结算时才看到《建设工程施工合同》和补充协议，合同无论是否有效都对李乃宝不产生法律效力，故不应当作为本案估价依据。综上所述，一审判决未查清工程验收日期，工程造价鉴定书未按工程验收日期为估价时点按实结算，导致估价结果不合法，法院有告知鉴定机构估价时点和标准的责任，鉴定机构有据此调整补正的义务，并不需要重新鉴定。 泰丰公司辩证，原审判决认定事实不清，采信证据错误，应当驳回李乃宝的诉讼请求。一、一审判决否定工程造价咨询结果和工程结算单，同意李乃宝重新鉴定申请，无事实与法律依据。二、泰丰公司不欠李乃宝款项。泰丰公司已经支付李乃宝工程款5638032.65元，另外李乃宝借泰丰公司373867.38元，税款24202.28元，泰丰公司已超付工程款。三、兴业公司与泰丰公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，泰丰公司与李乃宝签订的《协议书》是各方的真实意思表示，为有效合同。四、一审认定“如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平”的认定错误，对上诉人李乃宝诉请的数额、利息的认定不当。 兴业公司辩称，一、李乃宝与兴业公司无任何合同关系，李乃宝与泰丰公司之间的转包合同内容也无法拘束兴业公司，兴业公司已经按照合同约定与泰丰公司进行了工程款结算，兴业公司对李乃宝无支付义务。二、李乃宝没有证据推翻已经确认的工程款结算数额，申请法院重新对工程进行鉴定无事实和法律依据。 兴业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第二项，驳回李乃宝对兴业公司的诉讼请求。2.本案一审和二审诉讼费由李乃宝、泰丰公司承担。事实与理由：一、一审法院在无证据证明的情况下认定“经办人签字并非李乃宝本人签字”，且据此同意其申请重新鉴定，属于认定事实不清。本案争议焦点为案涉工程款数额的确认，而确认数额的关键在于李乃宝能否有证据推翻已经确认的工程结算数额，并申请法院对该工程进行重新鉴定。首先，根据李乃宝提供的与泰丰公司财务人员的录音文件，在《工程造价咨询成功(结算)核定总表》中，李乃宝作为经办人进行了亲笔签字确认。无论出于何种原因，在没有欺诈胁迫等可撤销情形下，李乃宝确实签字确认了该结算数额，证明其对此数额已认可，系真实意思表示，对该事实一审法院应当予以确认。对此，最高人民法院(2014)民一终字第88号案件中持同样观点认为：实际施工人与违法转包方已就工程款结算协议，在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下，一方主张对工程款重新鉴定的，法院不应支持。其次，李乃宝主张签字非本人签字并未提供相应的证据证实，依据证据规则中谁主张谁举证的原则，李乃宝未能就该主张提供相应的证据，应当承担举证不能的责任。一审法院仅仅以李乃宝的本人陈述，在未经笔迹鉴定等司法程序而认定该签字并非李乃宝签字，同意其重新对该工程项目进行鉴定，存在明显的事实认定错误。李乃宝并未提供有力证据推翻本人已签字确认的工程结算数额，一审法院仅依据其陈述便认定其签字非本人且同意其申请重新鉴定并无事实及法律依据。二、一审法院认为按原合同工程价款结算导致施工人亏损严重，对施工人显失公平，即允许对合同价格进行调整，属认定事实不清，适用法律错误。兴业公司与泰丰公司之间的《建筑工程施工合同》真实有效，该合同约定双方按照固定价结算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据上述规定，固定总价结算的工程，一方要求进行司法鉴定的，不应予以支持。且建筑工程施工项目自身存在盈亏风险，导致亏损的因素较多，包括自身对工程的施工管理、用人不当、现场情况变化等多方面。仅仅因实际施工人亏损即允许对合同固定价款进行调整或同意其重新鉴定工程造价，没有事实及法律依据，也违背了立法目的。即使李乃宝因承揽案涉工程亏损，也并非因兴业公司的原因而导致，且该风险盈亏也应由施工人自行承担，责任不应转嫁给上诉人。另，李乃宝与泰丰公司之间的转包合同虽就合同价款允许调整有专门条款规定，但根据合同相对性的原则，该合同内容无法约束上诉人，仅仅约束合同相对方，且该合同已因实际施工人不具有施工资格判定合同无效，对兴业公司进行约束并无法律依据。一审法院据此允许对合同价款进行调整，对发包人同样显失公平，系认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院认为“李乃宝未提交证据证实案涉工程实际交付日期，应当从其所提交的《竣工结算报告书》记载的2018年4月2日起计算利息”，属认定事实不清，适用法律错误。李乃宝的一审诉讼请求中，主张兴业公司支付评估审计后的工程款及利息，且李乃宝在庭审过程中明确表示不认可《竣工结算报告书》的结算数额，请求一审法院对案涉工程进行鉴定。一审法院未认可该《竣工结算报告书》并同意了其重新鉴定的申请。2020年8月18日，日照益同有限公司会计师事务素所（以下简称益同会计师事务所）出具了新的鉴定意见，一审法院也据此判令在工程款1134398.38元范围内承担付款义务。退一步讲，即使本案应当重新鉴定工程造价，在尚未确定工程结算数额的情况下，兴业公司无理由支付李乃宝相应的款项，也当然不应按照均不认可的、无效的《竣工结算报告书》记载的2018年4月2日开始起算利息。如按2018年4月2日起算利息，应视为对《竣工结算报告书》以及其全部内容予以认可。一审法院既不认可《竣工结算报告书》，又按该文件记载的时间起算利息，存在前后矛盾的逻辑错误。 李乃宝辩称，一、兴业公司与泰丰公司之间签订的建设工程施工合同是在李乃宝已经开始施工之后才签订的，双方明知李乃宝是实际施工人而签订固定价的建设工程施工合同，并且固定价格远远低于市场正常价格，该合同应当是违法的、无效的。鉴定机构依据这份合同进行鉴定也是不合理的。因为李乃宝并未在这份建设工程施工合同上签名。二、工程竣工结算单上的李乃宝签名不是李乃宝本人所签，对李乃宝不产生法律效力，兴业公司或者泰丰公司工作人员伪造的李乃宝的签名，相关的举证责任应当在泰丰公司和兴业公司承担，李乃宝没有对此承担举证责任的义务。兴业公司以李乃宝没有申请鉴定为由，主张工程竣工结算单合法，是没有法律依据的。三、工程造价咨询成果结算核定总表没有经过实际施工人李乃宝签名确认。本案立案前，泰丰公司以需要存档为由，要求李乃宝补签姓名，李乃宝为了存档合格才签名，是代表泰丰公司的，不是代表李乃宝个人，李乃宝已经向一审法院提供了录音及笔录等证明。四、核定总表是兴业公司先委托了没有资质的青岛英特软件有限公司审核工程价款，然后将审核的数据交由日照海大工程不动产评估咨询事务所盖公章，这不符合法律规定。盖章的单位没有审核，审核的单位没有盖公章，因此这份核定总表是违法的，不应当作为李乃宝结算工程价款的依据，也不应当作为泰丰公司与兴业公司结算工程价款的依据。一审法院委托评估机构进行评估工程价款是合法的，只是法院没有严格将工程评估的时间点告知鉴定机构，导致鉴定机构不知道应当选用何时的评估标准进行鉴定，适用多年之前的标准，明显是不合法的。兴业公司提出的上诉理由不能成立，应当依法驳回。 泰丰公司辩称，同意上诉人兴业公司的意见。一审法院准许李乃宝重新鉴定申请显然错误。 李乃宝向一审法院起诉请求：1.判令兴业公司、泰丰支付工程款100000元，其他诉讼请求待评估审计后增加，判令兴业公司、泰丰公司支付评估审计后的工程款及利息（按银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.确认兴业公司、泰丰公司签订的《建设工程施工合同》无效；3.诉讼费由兴业公司、泰丰公司负担。 一审法院认定事实： （一）关于兴业公司与泰丰公司之间的合同关系 2014年7月3日，日照市建设工程招标投标管理办公室向泰丰公司发出《中标通知书》，通知泰丰公司，案涉工程于2014年6月26日开标后，确定泰丰公司为中标单位，中标价7813022.61元，总工期310天，项目负责人闫凤伟，并告知泰丰公司在收到该通知书后，须在2014年8月1日前到兴业公司签订合同。 2014年7月，兴业公司（发包人）与泰丰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定兴业公司将大连花园二期45、46、54号楼工程发包给泰丰公司，工程内容为建筑工程、装饰工程、安装工程，总面积8652.87平方米，承包范围为施工总承包，合同工期自2014年7月22日至2015年6月2日，工期总日历天数310天。签约合同价为7813022.61元，合同价格形式为固定总价合同。合同签订时间为2014年7月。双方在合同第三部分专用合同条款第十条变更条款部分约定，关于变更估价的约定：套用山东省2003建筑安装工程消耗量定额，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字[2011]19号文件及2013年各专业价目表，其中定额工日单价56元/工日，材料价格执行鲁建标字[2008]27号文件，各项规费执行现行行政性收费文件。第十条价格调整条款部分约定，市场价格波动时调整合同价格，调整方式为采用造价信息进行价格调整。第十二条合同价格、计量与支付条款约定，总价合同包含的风险范围：投标人的投标报价在合同实施期间除图纸会审、设计变更，不再调整合同价款；发包人支付进度款的期限：按形象进度造价的80%支付进度款，完工付款至90%，结算完成付至结算的剩余5%，保修金待缺陷责任期（完工满24个月）满一个月内付清。第十五条缺陷责任期与保修条款约定，缺陷责任期24个月；扣留5%的工程款作为质量保证金，方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。第十六条违约条款约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，应承担因此给承包人增加的费用或延误的工期，并支付承包人合理的利润。该合同于2014年7月10日到日照市住房和城乡规划建设委员会备案。 兴业公司（甲方）与泰丰公司（乙方）另签订《大连花园45#、46#、54#工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定依据案涉工程的中标通知书、招标文件、投标文件及备案合同，就合同实施细节达成补充协议，该补充协议所涉工程名称、承包范围等同双方签订的前述《建设工程施工合同》，建筑面积约定为9018.18平方米。合同价款约定为招标控制价12126045.24元（含土建、装饰、安装），工程造价计价方式为采用固定综合单价，同时约定了分部分项工程量清单计价标准、措施费、安全文明施工费、其他项目清单计价标准、规费、税金等。结算款条款约定，结算后，泰丰公司凭兴业公司完工验收证明、工程结算单、兴业公司供材和财务对账单及正式发票报兴业公司财务部办理，一年内拨付至结算价款95%不计利息，留5%为保修金不计利息。质量保证金条款约定，竣工结算两年半后一个月内扣除施工质量缺陷维修费和应急抢修费付一半，竣工结算五年后一个月内扣除施工质量缺陷维修费和应急抢修费后付清保修金不计利息，保修期内房屋业主投诉的应急抢修，甲方有权直接使用质量保证金抢修，房屋业主投诉甲方的索赔费用，乙方承担索赔连带责任。 （二）关于泰丰公司与李乃宝的合同关系及履行情况 2014年7月1日，泰丰公司（甲方）与李乃宝（乙方）签订《协议书》，双方约定：根据招标办发布的中标通知书及发包方与承包方的协议，遵循平等、自愿、诚实信用原则，双方就兴业公司开发区的大连花园二期45、46、54号楼工程施工事项经协商一致，泰丰公司把该工程建设施工总承包给李乃宝。承包范围为施工图纸包括的内容及发包方与承包方的协议书为准，工期以该工程的建设合同及发包方与承包方的协议书为准，付款方式以发包方实际付款扣除相关费用后付给分包方。关于双方责任约定，泰丰公司应协助及配合李乃宝在施工过程与各方面的协调和沟通工作，泰丰公司有权对工程施工过程中不定期检查监督工作，对于施工现场文明、安全、质量参与全程监管，发现隐患可要求李乃宝限时整改，整改不到位可对李乃宝视情节进行罚款及停工整顿，泰丰公司提取工程总造价（税前）的4%作为施工管理费；李乃宝负责该工程全面施工工作，确保工程保质、保期、安全完成，如发生工程质量、安全施工等责任，费用由李乃宝负责……。保修期约定，根据现行国家规定及发包方与泰丰公司的约定，在保修期内李乃宝全部负责。闫凤伟作为泰丰公司代表人、李乃宝在合同落款处签字，泰丰公司加盖公章。泰丰公司同时出具授权书，内容为：兹授权李乃宝，身份证号3728241968××××××××，作为我公司在大连花园二期45＃、46＃、54＃工程日常管理上的授权责任人，授权人的一切行为均代表我公司，由我公司承担授权人行为的全部法律责任。 李乃宝依照合同约定组织人员进场施工，2017年7月27日该工程经竣工验收合格。工程竣工后，李乃宝、泰丰公司与兴业公司委托海大公司就案涉工程造价出具咨询意见，咨询结果为原工程造价7944012.02元，审定工程造价6327002.7元，审减值1584009.32元。2018年4月2日，李乃宝制作了《竣工结算报告书》，该报告书载明建设单位为兴业公司，施工单位为泰丰公司。该结算报告包含《工程造价咨询成果（结算）核定总表》、《工程竣工结算单》、《结算编制说明》、工程完工验收证明等，另有落款时间为2018年1月22日，申请人为泰丰公司的《申请报告》一份，主要内容为：案涉工程已经竣工并交付使用，因该工程项目外观涉及造型麻烦，施工难度大，模板全部一次作废，各工种人工费比正常成倍增长，大大增加了施工成本，如按原合同规定计取措施费和人工费，泰丰公司在该项目上将出现严重亏损，鉴于该项目的特殊性和难度，请求兴业公司根据工程实际情况对该项目措施费给予适当调整，泰丰公司申请该项目在原合同基础上，按总建筑面积上调30元/平方米费用用于补偿。因造型麻烦、施工难度大而引起的相关费用，减低工程成本，避免工程亏损。另查明，泰丰公司已支付李乃宝工程款5638032.65元，兴业公司已支付泰丰公司工程款5871239.65元。 （三）关于案涉工程造价鉴定情况 一审法院依照法定程序委托益同会计师事务所对案涉工程进行鉴定，2020年8月18日，该事务所出具《大连花园45号、46号、54号住宅楼工程造价鉴定书》，鉴定意见为案涉工程造价为11157067.29元，扣除甲方供材等4151429.26元，与施工单位结算工程造价为7005638.03元。李乃宝为此支出鉴定费143000元。 另查明，《大连花园54#建筑装饰安装工程招标控制价》载明招标控制价为4042015.08元，编制依据：1、本工程施工图纸，设计说明，建筑做法总说明；2、2008清单计价规范；3、部分项工程采用《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003版）及2011年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》。工程类别：土建Ⅲ类，装饰Ⅲ类，安装Ⅲ类。定额工日：48元/工日，主要材料价格参照市场价。措施费按190元/平方米、安全文明措施费按20元/平方米包死。4、其他配套相关文件说明。 上述事实，由当事人陈述、建设工程施工合同、协议书、付款凭证、工程造价咨询成果（结算）核定总表、竣工结算报告、鉴定报告等证据在卷为凭，足以认定。 一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉合同效力；二、案涉工程款如何确定；三、兴业公司承担付款责任的范围及方式。 一、关于案涉合同效力问题。 兴业公司与泰丰公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，订立程序合法，为有效合同，予以确认。李乃宝并未提交证据证实该施工合同存在双方当事人恶意串通，规避法律的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，并损害国家利益和社会公共利益等情形，故对其要求确认该《建设工程施工合同》无效的诉讼请求，不予支持。关于兴业公司与泰丰公司签订的《补充协议》，尽管该合同关于合同价款、工程造价计价方式等与备案合同不一致，但不能认定双方存在恶意串通、规避法律以及损害国家利益及社会公共利益的情形，对其效力予以认定，对李乃宝关于该补充协议无效的主张，不予支持。 泰丰公司签订上述施工合同后，并未亲自实际履行合同约定的施工责任和义务，而是与李乃宝签订《协议书》，将其承包的全部建筑工程再次承包给李乃宝，由李乃宝完成全部建设工程的施工任务，李乃宝系不具备施工资质的个人，应当认定双方存在转包合同关系，泰丰公司与李乃宝签订的《协议书》应属无效。 二、关于案涉工程款如何确定问题。 尽管泰丰公司与李乃宝签订的《协议书》无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，可以参照双方合同关于工程价款的约定，由泰丰公司折价补偿李乃宝工程款。泰丰公司与李乃宝签订的《协议书》对工程价款未作约定，仅约定了付款方式，根据双方《协议书》约定的“根据招标办发布的中标通知书及发包方与承包方的协议”，双方的工程价款应当参照兴业公司与泰丰公司签订并备案的《建设工程施工合同》作为依据。 《建设工程施工合同》约定了固定总价结算，系双方对自身风险的预判，应按固定价结算，但建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，合同履行过程中原材料价格发生变化、设计变更、工程量增加导致工程质量标准变化，签订合同时的预见性与现实可能性完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，故应当允许对合同价款予以调整。本案中，首先，该施工合同就合同价格调整有专门条款约定，即允许对合同价格进行调整。其次，案涉工程施工过程中存在设计变更、工程量增加情形。再次，兴业公司与泰丰公司在签订备案合同后，依据招标控制价另行订立了补充协议，就合同价款进行了重新约定；案涉工程竣工验收后，李乃宝、泰丰公司、兴业公司等就工程造价委托海大公司进行过造价咨询，即本案当事人在实际履行合同过程中并未依据施工合同约定的固定总价进行结算。综上，应当依照益同会计师事务所出具的鉴定意见作为认定本案合同当事人结算工程款的依据。 根据益同会计师事务所出具的鉴定意见，案涉工程造价为11157067.29元，扣除兴业公司供材等4151429.26元，兴业公司应当支付泰丰公司工程款7005638.03元，双方《建设工程施工合同》约定的缺陷责任期届满，兴业公司应当支付保修金在内的上述费用，兴业公司已支付泰丰公司工程款5871239.65元，还应当支付1134398.38元。在益同会计师事务所作出鉴定意见后，李乃宝对此提出异议，故对泰丰公司还应当支付的工程款数额未增加诉讼请求，仍主张泰丰公司支付工程款100000元，根据泰丰公司与李乃宝之间《协议书》约定以及泰丰公司已支付李乃宝工程款5638032.65元的事实，泰丰公司欠付李乃宝的工程款数额大于100000元，故对李乃宝在本案中要求泰丰公司支付100000元的诉讼请求，予以支持。李乃宝明确表示在本案中对其支出的鉴定费不予处理，系对其权利的处分，予以支持。 关于李乃宝主张未付工程款利息问题。李乃宝与泰丰公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日计付，本案中，李乃宝未提交证据证实案涉工程实际交付日期，应当从其所提交的《竣工结算报告书》记载的2018年4月2日起计算利息。 三、关于兴业公司承担付款责任的范围及方式问题。 作为实际施工人，李乃宝要求兴业公司承担付款责任，予以支持。根据相关司法解释的规定，兴业公司应当在欠付泰丰公司1134398.38元工程款的范围内对李乃宝承担付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、五莲县泰丰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李乃宝工程款100000元及利息（以100000元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、日照兴业房地产开发有限公司在欠付五莲县泰丰建筑工程有限公司工程款1134398.38元范围内对李乃宝承担付款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由五莲县泰丰建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，涉案建设工程施工合同效力问题。 兴业公司与泰丰公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，且经住房和城乡规划建设部门备案，为有效合同。兴业公司与泰丰公司另行签订的《补充协议》，虽然对合同价款等部分条款进行变更，但未改变施工合同的实质内容，且无恶意串通，损害国家、集体、第三人合法权益，无损害公共利益的情形，为有效协议。上诉人李乃宝主张涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》为无效合同的理由不成立，本院不予支持。 泰丰公司与李乃宝签订的《协议书》中，泰丰公司将承包的全部建设工程转包给不具备资质条件的个人李乃宝，违反法律的强制性规定，应为无效合同。虽然涉案施工协议无效，但实际施工人李乃宝建设的涉案工程经竣工验收合格，可以参照双方协议中关于支付工程价款的约定请求泰丰公司支付工程款。泰丰公司与李乃宝仅约定付款方式，未明确约定工程价款，但根据双方签订的《协议书》中“根据招标办发布的中标通知书及发包方（兴业公司）与承包方（泰丰公司）的协议，经协商一致，泰丰公司把工程建设施工总承包给李乃宝”的约定，双方之间工程价款数额应以兴业公司与泰丰公司签订的《建设工程施工合同》为参照。 第二，涉案建设工程价款问题。 兴业公司与泰丰公司签订的《建设工程施工合同》是固定总价合同，签约合同价为7813022.61元。在合同履行过程中，双方当事人就合同实施细节达成《补充协议》，变更合同价款为招标控制价12126045.245元，工程造价计价方式为固定综合单价。涉案工程竣工以后，泰丰公司、兴业公司、李乃宝又委托日照海大工程不动产评估咨询事务所有限公司进行工程造价咨询，审定工程造价6327002.7元。在实际履行合同的过程中，本案当事人并未按照初始约定的固定总价款进行结算。《工程竣工结算单》承包方经办人“李乃保”的签名明显与李乃宝不一致，对该签名的真实性李乃宝不予认可，所以实际施工人李乃宝、转包方泰丰公司、发包方兴业公司未就建设工程价款结算达成一致。虽然三方当事人共同委托对涉案工程造价进行咨询，《工程造价咨询成果（结算）核定总表》也出具了咨询结果，但在诉讼过程中李乃宝不认可该咨询意见，明确表示不受该咨询意见约束，申请重新鉴定，一审法院予以准许，并依照法定程序委托益同会计师事务所进行鉴定无不当。上诉人兴业公司认为不应对涉案工程进行重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。 泰丰公司与李乃宝未约定工程价款，益同会计师事务所以兴业公司与泰丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中变更估计约定作为参考，以《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003版）及2013年《山东省建筑工程价目表》为取价依据进行鉴定客观公正。兴业公司、李乃宝对鉴定意见提出书面异议，益同会计师事务所书面进行回复，并按要求到庭接受了质询，益同会计师事务所出具的鉴定报告应当作为确定涉案工程价款的结算依据。上诉人李乃宝主张一审法院应责令鉴定机构按验收日期为估计时间点对工程造价进行调整，违背委托鉴定程序客观公正原则，理由不能成立，本院不予支持。 第三，欠付工程款及利息问题。 根据益同会计师事务所出具的鉴定报告，涉案建设工程造价为11157067.29元，扣除兴业公司供材等4151429.26元，兴业公司应当支付泰丰公司工程款7005638.03元，双方约定的缺陷责任期届满，兴业公司应当支付保修金在内的上述费用，兴业公司已支付泰丰公司工程款5871239.65元，还应当剩余支付工程款1134398.38元。实际施工人李乃宝向发包人兴业公司主张权利，发包人兴业公司应在欠付转包人泰丰公司的建设工程价款范围内承担责任。一审法院判决兴业公司在欠付泰丰公司工程款1134398.38元范围内对李乃宝承担付款责任并无不当。 欠付工程款利息从应付工程款之日计付，泰丰公司与李乃宝未明确约定付款时间及利息计付标准，李乃宝亦未举证证实涉案建设工程已经实际交付，本案工程款利息不能以实际交付日起算，而应以提交竣工结算文件之日即2018年4月2日为利息起算日。李乃宝主张以竣工验收备案日2017年1月19日为利息起算日不符合法律规定。一审法院根据李乃宝的诉讼请求，判决泰丰公司支付李乃宝工程款100000元及利息，利息自2018年4月2日起分段计算无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉李乃宝、日照兴业房地产开发有限公司分别负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张卫华 审 判 员 杨荣国 审 判 员 李 红 二〇二一年六月十八日 法官助理 张 锋 书 记 员 陈飞羽