广东省高州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）粤0981刑初147号 公诉机关广东省高州市人民检察院。 被告人赖湘，男，1977年12月22日生，公民身份号码440××××××××××××855，汉族，初中文化，无业，广东省高州市人，住广东省高州市××××××××××××。2009年10月9日因赌博被处以行政处罚；2009年12月28日因吸毒被处以行政处罚；2016年12月20日因赌博被处以行政处罚;2018年9月14日因开设赌场被刑事拘留；2018年12月15日因赌博被处以行政处罚。因本案于2020年11月17日在高州市××××被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于高州市看守所。 辩护人詹全，广东雄兴事务所律师，由高州市法律援助处指派。 被告人何瑞腾（绰号“阿赢”），男，1981年11月13日生，公民身份号码440××××××××××××811，汉族，初中文化，无业，广东省高州市人，住广东省高州市×××××××××××××。2020年6月30日因赌博被处以行政处罚。因本案于2020年11月17日在高州市石鼓镇被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于高州市看守所。 辩护人梁兴瑞，广东雄兴律师事务所律师，由高州市法律援助处指派。 本案由侦查机关侦查终结，以被告人赖湘、何瑞腾涉嫌诈骗罪于2021年2月22日向广东省高州市人民检察院移送审查起诉。广东省高州市人民检察院于2021年3月23日以高州检刑诉（2021）111号起诉书指控被告人赖湘、何瑞腾犯赌博罪向本院提起公诉，本院于2021年3月23日立案后依法组成合议庭，适用普通程序，于2021年4月13日第一次公开开庭审理了本案。本院于2021年4月14日向广东省高州市人民检察院发出《调取证据材料决定书》，又于2021年5月5日向广东省高州市人民检察院发出《补充侦查建议函》，广东省高州市人民检察院于2021年5月31日向本院移送新的证据材料，同日第二次公开开庭审理了本案。广东省高州市人民检察院指派检察员冯某1出庭支持公诉，被告人赖湘及辩护人詹全，被告人何瑞腾及辩护人梁兴瑞均已到庭参加诉讼，现已审理终结。 广东省高州市人民检察院指控：2020年7月20日至8月中旬期间，被告人赖湘与何瑞腾在高州市×××××××××赖湘租住的茶室中聚众赌博，与苏某1、杨林发、“小杨”、“排山勇”等人利用扑克牌赌“三公大吃小”，赌资超过5万元。2020年11月17日，被告人赖湘、何瑞腾被抓获归案。 为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭出示、宣读了物证、书证，证人证言，被害人陈述，被告人及同案人供述，勘验、搜查、辨认笔录，指认照片、视听资料等证据。 广东省高州市人民检察院认为，被告人赖湘、何瑞腾的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人赖湘、何瑞腾自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，建议判处被告人赖湘、何瑞腾有期徒刑一年。 被告人赖湘辩称，1.对公诉机关指控的赌博罪的事实和定性均无异议；2.请求对其从轻处罚。 辩护人辩护称，1.对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议；2.被告人赖湘具有坦白情节，且认罪认罚，请求对其从轻处罚。 被告人何瑞腾辩称，1.对公诉机关指控的赌博罪的事实和定性均无异议；2.请求对其从轻处罚。 辩护人辩护称，1.对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议；2.被告人何瑞腾具有坦白情节，且认罪认罚，请求对其从轻处罚。 经审理查明：被害人杨林发因经常到高州市××口的某店铺玩扑克牌而认识了自称“黎明”的被告人赖湘。2020年7月22日晚，事前由被告人赖湘、何瑞腾（“阿赢”）与同案人杨某1（“小杨”，另案处理）密谋后，由赖湘物色到被害人杨林发到其租赁的高州市×××××××××的茶室实施以设局赌“三公大吃小”的形式的诈骗活动，何瑞腾负责“做托”出千参赌，杨某1负责扮演“某包工头老板”出千参赌。过程中，赖湘、何瑞腾、杨某1通过配合出千的方式先骗到杨林发输掉身上全部现金，杨林发随后外出两次到中国银行共取款2万元继续参赌亦被骗输光。被告人赖湘表示可以赊账给杨林发继续参赌。截止23日9时许，被告人赖湘表示杨林发的赊账已达4万元，需结算才能继续参赌。杨林发即外出取款4.8万元结算，剩余的款项继续参赌直至全部被骗输光为止。被害人杨林发在该次赌局一共被骗约6.8万元。事后，被告人赖湘、何瑞腾到高州大酒店前的草坪旁与杨某1会合均分所骗财物。 2020年7月24日晚，被告人赖湘、何瑞腾与杨某1采取同样的方法，再次诱骗被害人杨林发到赖湘的茶室进行设局赌博诈骗。当晚，被害人杨林发被骗先输掉身上的全部现金，后两次通过微信扫码分别向赖湘购买筹码3000元、5000元继续参赌被骗输光。被害人杨林发在该次赌局一共被骗约0.8万元。事后，被告人赖湘、何瑞腾到高州市宏大商务酒店与杨某1会合均分所骗财物。 事后被害人杨林发才得知自己被骗，后于某天在路上偶遇到赖湘，杨林发即通知其儿子杨某3到场要求赖湘退还被骗款项。2020年10月27日，杨某3再次找到被告人赖湘，赖湘称需联系到其他同案人才能共同退赔，自己暂无力退款，愿意以其自有的一台别克牌小型轿车（粤K×××××）作价5000元抵押给杨某3，承诺愿意退还设局诈骗杨林发的若干款项。赖湘离开现场后将杨某3从微信好友删除再次隐匿。同案人杨某1在得知杨某3等人在寻找其行踪要求退款后，便更换电话号码和微信，逃到深圳市的同乡处躲藏。2020年11月17日，被害人杨林发报案，于2020年11月17日将被告人赖湘、何瑞腾抓获。杨某1在得知赖湘、何瑞腾因诈骗被被捕后便逃回贵州省瓮洞镇岑干村塘坝组躲藏，直到2021年2月许再返回高州市，后被抓获。 另查明：扣押到被告人赖湘的赌具扑克牌六副（胶盒装）、扑克牌八副（纸盒装）、筹码一百三十五粒（圆形），黑色苹果牌手机（IMEI：354××××××××0063）一台；扣押到何瑞腾的白色苹果牌手机（IMEI：359××××××××3785）一台。 上述事实，有当庭出示并经质证的下列证据予以证实： 一、物证、书证 1.受案登记表、受案回执、立案决定书，证实于2020年11月17日对本案受理，同月18日立案侦查。 2.破案、抓获经过，证实被告人赖湘、何瑞腾于2020年11月17日被抓获。 3.常住人口个人信息表，证实被告人赖湘、何瑞腾的身份信息。 4.违法犯罪记录查询登记表，证实被告人赖湘、何瑞腾的相关违法犯罪记录。 5.拘留证，拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实被告人赖湘、何瑞腾刑拘、逮捕的情况。 6.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实扣押到被告人赖湘的赌具扑克牌六副（胶盒装）、扑克牌八副（纸盒装）、筹码一百三十五粒（圆形），黑色苹果牌手机（IMEI：354××××××××0063；135×××××022）一台，扣押到何瑞腾的白色苹果牌手机（IMEI：359××××××××3785；134×××××018）一台。 7.（杨林发）中国银行交易流水明细清单一份，证实杨林发于2020年7月23日1时34分、2时39分分别自助取款2次，共2万元；2020年7月23日9时11分现金取款48000元。 8.接受证据清单、杨林发提交的转账记录复印件、押车协议复印件，证实2020年7月23日至25日期间，杨林发微信转账给“梦醒黎明”（赖湘）、“杨”（杨某1）、“排山勇”（“林某1”）、“值得信赖，吴某1”（“吴某2”）的情况；另证实赖湘签署协议，声明愿意以车抵押给杨林发的儿子杨某3，作为抵扣设局赌博诈骗杨林发的部分款项。 9.微信转账记录截图、（赖湘）微信支付交易明细证明，证实经被告人赖湘指认，其于2020年7月1日至31日期间的微信（微信号ok135×××××022）交易明细。 10.（何瑞腾）微信支付交易明细证明，证实经被告人何瑞腾指认，其于2020年7月1日至7月31日期间的微信（微信号gy×××3）交易明细。 11.侦查机关证明，证实民警多次去渔网渔具店进行查找和走访，无法核实何瑞腾工作的渔网实体店，无法制作证认证言。 12.聊天记录截图，证实被害人杨林发的儿子杨某3一直追被告人赖湘退还诈骗款项，期间赖湘明确表示愿意退款，并把车留下抵押。赖湘妻子到场吵闹时，赖湘请求杨某3隐瞒让其妻子先离开。在整个追偿过程中，被告人赖湘一度微信把杨某2黑，最后删除对方好友。 二、证人证言 1.证人苏某1的证言。主要内容：2020年7月20号左右，赖某1我微信每天都叫我到光明路的茶室参赌。我上去之后见到“阿赢”、“小杨”、“吴某2”、“阿发”，还有赖湘的大哥。赖湘叫我们赌“三公大食细”，我们每次都是赌到凌晨的5时至6时。2020年8月中旬，我发现被骗就不再去参赌。 2020年7月25日左右，赖湘打电话叫我过去他的“办公室”（出租屋）赌博，赖湘说有个包工头在玩，很大注的。23时许，我来到赖湘的出租屋见到赖湘、“小杨”（贵州人）、“阿赢”（何瑞腾）和“阿发”（杨林发）在房间内赌“三公大食细”，我便加入赌博。我们轮流发牌，每到赖湘、“小杨”、“阿赢”发牌都是他们三人赢，到我和“阿发”发牌时，我们偶尔赢一把。赌博时，赖湘、“阿赢”、“小杨”都是挨着，每到他们三人发牌，他们都会相互叫对方下大注，并说，下注、下注、下大大来，让我赢一局。并且一般玩了十多把的时候，赖湘就会叫“阿赢”或“小杨”出外面说话。赖湘说是和他们搞清楚一点数。后来我留意到赖湘、“小杨”、“阿赢”三人都是轮流玩手机的（就是一个玩了手机刚放下，另外一个人手机的信息就响）。我一共在赖湘的“办公室”输掉了114600元。他们详细的操作过程我不知道，但之前赖湘叫过我和他一起诈骗，赖湘叫我带客人到他出租屋赌博就可以了，其他的不用我做什么，赖湘说他们有技术。我说我没有客人可带，自己玩就可以。因为我知道“小杨”在高州出千是有点名的，被抓过很多次的，所以一直都是我自己一个人到赖湘的出租屋玩。 2.证人杨某4的证言。主要内容：2020年10月26日1时许，父亲杨林发打电话给我，说看到设局诈骗他的人在北街叫我过去。我来到后认出对方赖湘是我2013年认识的朋友。赖湘见到我便说，如果知道杨林发是我的父亲他便不做这手脚骗我父亲了。我叫赖湘退钱就算了。赖湘说不是他一个人骗的，要明天叫其他人一起到我的店内谈，后来我们便各自离开。到当天21时许，我看赖湘还没过来我店，我便用微信发信息给赖湘，赖湘说他还在做赌场，还没有凑够钱给我，叫我再等等。27日0时30分许，我又打电话给赖湘，结果发现赖湘已经将我电话和微信都拉黑了，我无法联系到他。16时许，苏某1打电话和我说，他也被骗了，可以带我到赖湘的住处找他。后我们一起来到山美街道的一条乡村的一栋三层半的房子找赖湘。我们看到现场很多人在赌博，便直接进去找赖湘说，你昨晚又说和我谈事。赖湘听到后便叫我上二楼，叫我不要玩那么大，来到家里吵。后来赖湘说不要搞大了，和我一起回我店谈。我们回到我的店内，赖湘用手机叫“阿赢”（何瑞腾）、“小杨”过我店和我谈，说我知道他们骗我父亲杨林发了，一开始“阿赢”和“小杨”都说过来，到19时许，“阿赢”便说不过来了，“小杨”的电话也打不通了。20时多，赖湘的老婆便带着几个人来到我的店便问赖湘什么事，赖湘一直不和他老婆说。期间，赖湘的老婆还带着派出所的民警到我店里。民警问赖湘什么事？赖湘说，没有什么事，只是一点小纠纷，叫派出所的人回去就可以了。派出所的人又问赖湘人身是否有受到威胁？赖湘说，他很安全没有受到任何威胁。赖湘用手机发微信给我说，不想让他老婆知道他骗人的事，让我等他老婆和派出所离开后，他先退回两万元给我。后来赖湘的老婆便和派出所的人离开了。赖湘说，现在没有钱，要等另外两个凑够钱后再拿钱给我，先压他的别克小轿车在我这里折抵5000元，后来赖湘在押车协议签名。赖湘和我说，如果想解决他诈骗我父亲杨林发一事的话，便不要报警，他退回钱给我算了。说完赖湘他们便离开了，之后我便一直联系不到他，也没有收到他转给我的任何款项。我和赖湘协商时，赖湘承认他和“阿赢”、“小杨”一起诈骗，叫我不要报警。 三、被害人陈述 被害人杨林发的陈述。主要内容：我经常到北街口的一间店铺玩扑克牌，2020年7月，我在那里认识了一名约四十岁的男子，大家叫他“黎明”，我们相互留了电话。2020年7月22日20时许，“黎明”打电话叫我到高州市×××××××××饮茶，当时里面有四五个人。“黎明”提议赌“三公大食细”，没有固定人做庄。开始我一、二百元下注，“黎明”叫我下大点，有一个包工头大把钱。于是我加大下注，很快就输掉身上带来的约四千元。我便出来光明路口的中国银行取款一万元继续回去参赌，不久又输光。我又来银行取一万元回去参赌，不久又输掉。“黎明”说他可以借钱给我继续下注，我继续下注参赌，一直赌到第二天凌晨6时许，我又输掉五万一千元。23日9时许，我与苏某1到中国银行柜台取款四万八千元给“黎明”，尚欠“黎明”三千元，“黎明”答应第二次赌博再给他，我便回家了。又过约二天的晚上，“黎明”打电话叫我去博回，说那个包工头还在那里，包工头大把钱。于是我又带着近万元到“黎明”的办公室赌“三公大食细”，参赌的人员与上次一样。到当天23时许，我输掉身上的全部现金。另外微信扫码输了一万九千多元。其中，扫码七千元给“黎明”说的包工头，扫码五千元给“黎明”，还有其他的人。 我第一次约输掉七万五千元，第二次约输掉三万元。“黎明”说的那个包工头是讲普通话的，约四十多岁，自称姓杨。后来我回想现场的细节，便觉得是被“黎明”等人设赌局诈骗了，但我一直都不敢去报案。有一天在我北街口处发现“黎明”，我叫他不要来害我，“黎明”说他退回二万元给我。我不同意。我打电话叫我儿子杨某4来到现场与他交谈。后来“黎明”将杨某4的微信拉黑了。 2020年10月底的时候，杨某4找到“黎明”，我问“黎明”怎么解决，“黎明”说暂没有钱，说要等他找齐其他几个人一起赔钱给我，先押一辆小汽车给我们，到时再退七万元，我与杨某4都同意。那时我才知道“黎明”叫赖湘，赖湘还写一张协议给我们。当时赖湘的亲属报警，我儿子当着赖湘与警察面叫赖湘什么情况和警察说，如果有非法拘禁及殴打他就直接对警察说。赖湘对警察说没有事，叫警察撤就可以了，说有点事与我们谈好就行了。赖湘当时与他妻子及警察一起走。但到现赖湘都没有退钱给我们，也联系不上。我与赖湘来往的钱都是他设赌局诈骗我的钱，我与他没有其他任何经济来住及债务。 四、被告人及同案人供述和辩解 1.被告人赖湘的第一次供述。主要内容：我的微信号码是ok135×××××022，微信昵称是“运转时来”，昵称是我近一个月才改的，以前昵称是“梦醒黎明”，所以平时大家叫我“黎明”。杨林发是我2019年在高州市××口有铺“打地主”时认识的。2020年5月1日的时候，我在高州市×××××××××××××的房，平时大哥赖某3在那里住，留一间房做茶室。2020年7月份开始，我与朋友在茶室用扑克牌赌“三公大食细”，平时参赌的人有“阿赢”、“小杨”、“小杨”的二个朋友、“阿勇”（做建筑排山），还有苏某1等人。杨林发曾到我的茶室参赌过二次。 2020年7月22日22时许，杨林发来到我楼下，我带他上来我的茶室。当时我、苏某1、“阿勇”、“小杨”及他的一个朋友、“阿赢”等人在茶室赌博，杨林发来到加入赌博，我参与下注和负责掌管筹码结算及抽水。杨林发开始带来现金很快输掉，他便说出去银行提款，他不久回来继续赌，后来他又输光，我们一直赌到23日中午。23日凌晨的时候，他输掉现金后，杨林发用微信扫码向我买筹码继续赌，杨林发从凌晨5时起至中午11时，共我微信扫码共买了5次共22000元筹码，期间他也有赢筹码，我通过微信扫码3次共付给了杨林发8000元，最后还是输光了。23日6时许，杨林发说他手机扫不出款了，叫我先给筹码他继续赌，说等银行开门就去提现金给我，我也同意，我共赊了40000元筹码给杨林发，之后不再给他了。23日9时许，苏某1跟他去银行取款回来结算。杨林发当时给了我38000元现金，留2000元继续赌。这次在场的其他人好像全部都赢到钱，只有杨林发输，我约赢10000元。杨林发起码输掉了五、六万元，他给我的现金都有38000元，他通过微信扫码付款给我22000元，我微信扫码付款给他8000元，再加上他本来带有的现金，期间还出去提过一次款，但我不知道他之前输掉了多少现金。杨林发微信付款给我及我付款给他的都还是有录的，，我与杨林发没有其他的经济来往，那些微信收付款记录都是赌资，他的微信号是一个“发”字。微信转帐显示“杨”及“洋”都是“小杨”的微信 2020年7月24日23时许，我在茶室与“阿赢”、“小杨”、“小杨”的二个朋友等人赌“三公”，杨林发来到就加入参赌，不久他便输光了身上的现金，但我不知道有多少钱。他向我微信扫码二次共买了8000元筹码，不过也输掉。他也输掉钱给其他人的人，也是微信扫码支付的，具体多少我不清楚。这次我共赢到二、三千元。杨林发这次应该输掉了一万多元。 2.被告人赖湘的第二次供述。主要内容：我之前的交代有隐瞒的行为，其实在我的茶室进行赌博时，我与“小杨”、“阿赢”商量使用出千的办法在赌博中赢钱。他们二个我都是以前在其他赌场认识的。我知道他们二个赌博是有出千的技巧。我们三个人商量，在赌“三公大食细”过程中，由参赌的人轮流发牌，轮到他们二个发牌时，我们商约他们相互发对方的牌是最大点数，一般就是“小杨”发牌就发“阿赢”的牌是最大，轮到“阿赢”发牌，“小杨”的牌就是最大。我们商量我与他们二个人最后统盘赢到的钱由我们三个人平分。所以在赌“三公大食细”的过程中，我们三个人合计好是稳赢了，就是赢多赢少的事。我曾对苏某1说过，如果他拉到人来赌，我便分一点抽水的钱给他，由他负责抽水，但是苏某1说他没有这样的赌客，他玩自己的。苏某1并不知道我与“小杨”、“阿赢”合伙。 在2020年7月22日晚和24日晚，杨林发来我茶室参赌的那二次，都是我与“小杨”、“阿赢”使用我们商量好的办法，他们见到杨林发“拍台”做庄，“小杨”及“阿赢”就发最小的牌给杨林发，所以那二次杨林发确实是输了很多钱，我清楚的杨林发二次共输掉了6万多元。我们统盘，我、“小杨”、“阿赢”共赢近9万元，三人平分，每人分得28000元。我与“小杨”、“阿赢”合伙在我的茶室赌博就没输过，分钱是将现金及微信一起平分，微信分的是扫码转帐。现金分的我记得与“阿赢”、“小杨”在高州市宏大商务店一楼大厅分过，在新城东站旁的维也纳酒店大厅分过，在高州市大酒店旁大草坪边“阿赢”的车上分过。 3.被告人何瑞腾的供述。主要内容：我叫何瑞腾，绰号：“阿赢”，微信号是gy××××113，微信昵称是“赢在中国”，我还有一个微信号，昵称是“重生”，微信号是134×××××018。 我没有或与其他人利用赌博设局诈骗。2020年6月许，我认识赖湘后就经常到赖湘在高州市×××租住的茶室进行“三公大食细”赌博。我一共在赖湘的茶室赌博五次，一般一次都是五六个人，我认识的人有“小杨”、“排山勇”。一般都是赖湘叫我去参赌，赖湘也参赌并抽水。赌资多数是现场现金结算，下注几十元至四五千元。如果没有现金，我们就用手机相互扫码收付款结算。杨林发到赖湘的茶室赌了二、三次，每次苏某1也在那里赌。杨林发第一次去那里赌是2020年7月下旬的一天晚上，那次我们赌到第二天，杨林发说输了七万多元，具体我不清楚，当时参赌的人有通过微信收付款结算，我的手机的微信帐单也全部删除了。不久，杨林发又来赖湘的茶室赌过一次，这次杨林发输赢情况我不知道。我去赖湘的茶室赌博共赢到一万六千元左右，但是我没有利用赌博设局骗人。 4.同案人杨某1的供述。主要内容：我因2020年中旬，我和赖湘、“阿赢”诈骗杨林发、苏某1一事被带回调查。2020年6、7月份的一天18时许，赖湘打电话叫我带人过去他那里玩，说赚了钱大家分（我知道赖湘说的赚钱是通过发牌做手脚出千骗取钱财）。当时我和赖湘说，我没有钱，赖湘说他给钱我赌。22时许，我带了一个老乡“小某1”到赖湘的办公室赌博。赖湘给我2000元赌资参赌，当时有7、8人在现场，不过他们等我们来到之后才开始赌博。我们是赌“三公大食细”，当晚我分得大概三、四千元。第二天21时许，赖湘又打电话给我，说有人在他办公室赌博，叫我过去帮忙，我便一个人来到其光明路的茶室，我们也是赌“三公大食细”，这一晚苏某1和“阿发”都在，他们走了时候，赖湘分给我几千元。大概隔了两天，赖湘又打电话给我说有人赌博，叫我过去。我说我没有钱赌，赖湘便叫我过去得了，他给钱我赌，于是我带了两个朋友过去。赖湘看到我们来了之后，给我了2000元赌资，便叫大家入房间赌博，这次我又获得三、四千元。大概又过了三、四天，赖湘又打电话给我，说有人（意指苏某1和“阿发”）在办公室了，叫我过去帮忙赌博，我自己来到办公室，看到苏某1和“阿发”都在。这一晚“阿发”一直输，一直向赖湘借钱，赖湘也一直答应，一直赌到凌晨4点，赖湘不肯借钱给“阿发”赌了，我便离开。第二天，赖湘和我说，“阿发”结算给他了，叫我到高州大酒店前面的草坪等他，他分钱给我，我来到后看见赖湘和“阿赢”在赖湘的车，这一次赖湘又分给我三千元，我拿到后就离开了。又到了第二天21时许，赖湘又打电话叫我到他办公室帮忙赌博，我来到见到苏某1、“阿发”都在，于是便又可以像之前那样赌博，一直赌到第二天凌晨1点左右，“阿发”又没有钱了，于是我们便散场。我们离开后到了两点多，赖湘打电话叫我过到高州市宏大商务酒店分当晚赌博的钱。赖湘说，在办公室人多，不方便给钱我。我来到酒店见到赖湘和“阿赢”都在，赖湘分给“阿赢”三、四千元，分给我两千元，我拿到钱便离开了。之后我听“阿赢”说，“阿发”的儿子知道我们诈骗，赖湘被“阿发”的儿子抓去了。我便换电话号码和微信，不想让他们找到我，我去深圳的老乡那里，直到2020年12月左右我回去老家过年。赖湘分给我一共是一万多元，都是现金给我的。 五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.辨认笔录，证实杨林发辨认出照片组中的7号男子是诈骗钱财的赖湘（黎明）；何瑞腾辨认出照片组中的11号男子是和其一起共同赌博的赖湘；赖湘辨认出照片组中的3号男子是伙同其通过发牌出千诈骗杨林发的何瑞腾。 2.指认照片，证实被告人赖湘、何瑞腾对诈骗工具及场所进行指认。 3.指认照片，证实杨某4指认出被告人赖湘签押车协议时的照片以赖湘的驾驶证、行驶证。 4.苏某1指认微信及支付宝转账记录，证实苏某1于2020年7月23日至8月4日期间转账给“祥”、“裕祥”、“赢在中国”、“流浪汉林某1外架班”、“阿弄”、“吴某1”、“重生”、“杨”等人的情况。 5.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的客观状况。 6.搜查证、搜查笔录，证实2020年11月18日19时10分至19时40分侦查机关对高州市×××××××××赖湘的茶室进行搜查。在茶室内的书台上发现用于设赌诈骗的工具扑克牌共14副、筹码135粒，对搜查发现的扑克牌、筹码予以扣押。 六、视听资料、电子数据 讯问视频光碟，证实讯问被告人的情况。 上述证据内容客观真实，证据来源合法，能相互印证经审理查明的事实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。 根据查明的事实，结合控辩双方提出的意见和争议的焦点问题，综合评判如下： 第一、关于被告人赖湘、何瑞腾的行为定性问题。 对于本案的被告人赖湘、何瑞腾伙同杨某1设置圈套诱骗他人（杨林发）参赌的行为是构成诈骗还是赌博罪，关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。本案中被告人赖湘、何瑞腾等人通过在发牌过程中做手脚出千，随意控制赌博的输赢结果，被害人杨林发以为是在赌博，实际上是被告人赖湘、何瑞腾等人在骗取财物。从具体犯罪结构分析，被告人赖湘在主观上得知被害人杨林发长期在某地打扑克牌，有愿意赌博的意思，随即与何瑞腾、杨某1共同密谋，形成通过设局赌“三公大吃小”的形式的骗取杨林发钱财的犯意，由赖湘叫来杨林发，由何瑞腾、杨某1通过在具体发牌过程中做手脚出千实现控制赌博的输赢结果，并通过该种方式成功达到“赢”得杨林发数额巨大的钱款，可见被告人赖湘、何瑞腾等人具有非法占有杨林发钱财的犯罪目的，符合诈骗罪的主观特征。客观上，被告人赖湘、何瑞腾等人一方面通过发牌做手脚出千，另一方面让何瑞腾、杨某1扮演赌客，其中更谎称杨某1是某建筑包工头，通过心理暗示杨某1的钱非常容易“赚”，以骗取杨林发的信任，从而使杨林发误认为自己是在正常的赌博中因运气不好而“输钱”，不仅将自己带来的身上现金输光，更从银行取款继续参赌输光。因此，本案中所谓的赌博只是被告人赖湘、何瑞腾等人行骗的形式，是以赌博为名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。综上，本案的各证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，根据主客观相一致的原则，被告人赖湘、何瑞腾的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。 第二、关于被告人赖湘、何瑞腾的是否具有坦白情节及属于认罪认罚的情形问题。 被告人赖湘在侦查阶段如实供述自己的罪行，但在庭审过程中辩称自己没有参与合伙诈骗，只是在场赌博，属于避重就轻，当庭翻供，否认伙同他人设局对被害人实施诈骗的事实，依法不能认定其为如实供述自己的罪行，故不具有坦白情节。被告人何瑞腾归案后一直未能如实供述自己的罪行，不具备坦白情节。此外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第(四)项的规定，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，不再适用认罪认罚的情形。 第三、关于被告人赖湘、何瑞腾的犯罪地位问题。 被告人赖湘、何瑞腾在共同犯罪中，分工明确，相互密切配合，伙同杨某1共同设置圈套诱骗他人参赌的行为导致被害人杨林发陷入错误认识而处分了自己的财产，事后被告人赖湘、何瑞腾与杨某1均分赃款，各人所起到的是同等作用，均应认定为主犯。 第四、关于被告人赖湘、何瑞腾的犯罪数额及量刑的问题。 综合全案中经出示质证的证人证言、被害人陈述、被告人供述、中国银行交易流水明细清单、微信转账记录等证据，从可以充分印证事实的角度出发，被告人赖湘、何瑞腾第一次进行诈骗的犯罪数额应根据（杨林发）中国银行交易流水明细清单、微信转账记录，再结合被害人陈述、被告人供述，从而综合认定较为适宜，故该次数额应认定为6.8万元；同理，被告人赖湘、何瑞腾第二次进行诈骗的犯罪数额应认定为0.8万元，上述合计7.6万元，属于数额巨大。截止2020年11月18日立案侦查时，被告人赖湘、何瑞腾等人依然非法占有上述款项未有归还。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，被告人赖湘、何瑞腾的犯罪数额属于数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。 第五、关于赃款的处理 结合中华人民共和国最高人民法院公布《刑事审判参考》指导性案例第836号《王红柳、黄叶峰诈骗案》、第837号《史兴其诈骗案》以及最高人民法院裁判文书公开网中的同类案件。如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行盈利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题可以借鉴抢劫赌资案件的处理案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而直接在刑事程序中予以追缴没收。本案中，被害人杨林发虽是被告人赖湘通知其去参与赌博事宜，但杨林发在听到现场有一位“某建筑包工头”参赌，得到容易“赚钱”的暗示，加强自身参赌的心理意愿，杨林发到场参赌的行为也明确展现出自己赌博的真实意愿，在“输掉”身上的现金后，继续到银行取款返回现场参赌，对其参与赌博的行为应予以打击，即对杨林发所两次共“输掉”7.6万元的款项应认定为赌资。被告人赖湘、何瑞腾与杨某1均分上述7.6万元赃款，应予以追缴没收。 第六、关于扣押物品的处理 对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。本案发生在2020年7月期间，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》{法释〔2021〕1号}（2021年3月1日）施行之前，最高人民法院于2013年1月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》{法释〔2012〕21号}已对扣押的物品有明确的规定，新的司法解释并未对被告人作出更有利的规定，故应根据从旧兼从轻的原则，适用行为时的司法解释。综上，对于被告人赖湘、何瑞腾被扣押的手机属于其合法所有，根据最高人民法院于2013年1月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》{法释〔2012〕21号}第三百六十九条第二款的规定，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。 本院认为，被告人赖湘、何瑞腾无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以设置圈套诱骗他人参赌的方式诈骗被害人杨林发的钱财人民币7.6万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赖湘、何瑞腾犯赌博罪，定性不当，应当以诈骗罪追究被告人赖湘、何瑞腾的刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致，不再适用认罪认罚的情形。被告人赖湘、何瑞腾在共同犯罪中，分工明确，相互密切配合，伙同杨某1共同设置圈套诱骗他人参赌的行为导致被害人杨林发陷入错误认识而处分了自己的财产，事后被告人赖湘、何瑞腾与杨某1均分赃款，各人所起到的是同等作用，均应认定为主犯。被告人赖湘当庭翻供，否认伙同他人设局对被害人实施诈骗的事实，不具有坦白情节。被告人何瑞腾归案后一直未能如实供述自己的罪行，不具备坦白情节。被告人赖湘、何瑞腾诈骗数额巨大，拒不认罪，毫无悔罪表现，且没有任何的从轻、减轻处罚情节，依法在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。对于扣押到被告人赖湘的六副胶盒装扑克牌、八副纸盒装扑克牌、一百三十五粒圆形筹码，均属于本案的作案工具，应当予以没收。对于被告人赖湘、何瑞腾伙同与杨某1诈骗到被害人杨林发的钱财7.6万元，属于杨林发主动积极参赌的赌资，且由赖湘、何瑞腾、杨某1三人均分（各人分得2.53万元），应对各人分得的赃款予以追缴没收。对于扣押到被告人赖湘的黑色苹果牌手机（IMEI：354××××××××0063）一台，扣押到被告人何瑞腾的白色苹果牌手机（IMEI：359××××××××3785）一台，若赖湘、何瑞腾在本判决生效后逾期不缴纳罚金，则列入罚金刑的执行范围。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。被告人赖湘、何瑞腾及辩护人所提的意见，经查属实、可以成立的，本院予以采纳；经查不能成立的，本院不予采纳。前已阐述理由，不再赘言。 根据被告人赖湘、何瑞腾的犯罪性质、事实、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条以及依照最高人民法院于2013年1月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》{法释〔2012〕21号}第三百六十九条的规定，判决如下： 一、被告人赖湘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月17日起至2024年2月16日止；所判处罚金限于本判决发生法律效力后第二日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人何瑞腾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月17日起至2024年2月16日止；所判处罚金限于本判决发生法律效力后第二日起十日内向本院缴纳。） 三、对于扣押到被告人赖湘的六副胶盒装扑克牌、八副纸盒装扑克牌、一百三十五粒圆形筹码，均属于本案的作案工具，应当予以没收。 四、对于被告人赖湘、何瑞腾伙同与杨某1诈骗到被害人杨林发的钱财7.6万元，属于杨林发主动积极参赌的赌资，且由赖湘、何瑞腾、杨某1三人均分（各人分得2.53万元），应对各人分得的赃款予以追缴没收。 五、对于被告人赖湘被扣押的黑色苹果牌手机（IMEI：354××××××××0063）一台，若其逾期不缴纳罚金，则列入广东省高州市人民法院（2021）粤0981刑初147号刑事判决第一项罚金刑的执行范围。 六、对于被告人何瑞腾被扣押的白色苹果牌手机（IMEI：359××××××××3785）一台，若其逾期不缴纳罚金，则列入广东省高州市人民法院（2021）粤0981刑初147号刑事判决第二项罚金刑的执行范围。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  彭焕钦 人民陪审员  黄冠群 人民陪审员  周海华 二〇二一年六月二十一日 法官 助理  杨松鸿 书 记 员  周树全 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 最高人民法院于2013年1月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》{法释〔2012〕21号} 第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。 查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。