山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1482民初1678号 原告：姜东泉，男，汉族，1971年9月14日出生，住禹城市。 委托诉讼代理人：刘群群，禹城启航法律服务所法律工作者。 被告：徐春松，男，汉族，1986年7月7日出生，住禹城市。 委托诉讼代理人：陶仪猛，山东韵法律师事务所律师。 被告：禹城市闻达建筑安装工程有限公司，住所地禹城市。 法定代表人：杨建国，职务总经理。 被告：禹城市昊裕工程施工有限公司，住所地禹城市。 法定代表人：柴元根，职务经理。 原告姜东泉与被告徐春松、禹城市闻达建筑安装工程有限公司、禹城市昊裕工程施工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姜东泉及委托诉讼代理人、被告徐春松及委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司、禹城市昊裕工程施工有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜东泉向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告徐春松之间存在事实劳务关系；2、依法判令被告一赔偿原告伤残赔偿金、医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计（庭审中变更）238645.93元，第二被告和第三被告承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告于2019年6月30日进入被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司承包的位于禹城市莒镇社区的建筑施工工地工作，工作岗位为瓦工。2019年9月24日14时原告在施工现场工作时摔伤，被告徐春松驾驶车辆将原告送至禹城市人民医院住院治疗，经诊断原告的伤情为腰椎骨压缩性骨折，需要长期治疗，并会产生巨额费用。曾与被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司商议赔偿事宜，遭到其拒绝，原告遂提起了确认劳动关系之诉，后经禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1293号民事判决书和德州市中级人民法院（2020）鲁14民终2906号民事判决书判决原告与被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司之间不存在事实劳动关系，两判决书认定事实为：涉案工程由被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司发包给被告禹城市昊裕工程施工有限公司，被告禹城市昊裕工程施工有限公司将原告所在工程发包给被告徐春松，原告受被告徐春松管理，由被告徐春松发放工资，并且徐春松曾经为原告缴纳了意外伤害险，双方之间存在事实劳务关系。原告认为，原告在被告承建的工地上工作受伤，被告对其承包的工程应当履行管理和安全保障义务，并且被告二、三未按照合法的程序将涉案工程发包给被告徐春松，对原告的受伤存在过错，应与第一被告承担连带赔偿责任，故诉至法院，望判如所诉。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一、禹城市人民法院（2020）鲁1482民初3850号民事裁定书。证明被告在（2020）鲁1482民初3850号案件审理过程中，已经认可双方之间存在劳务合同关系的事实。 证据二、原告禹城农商银行交易信息一份。证明案外人中国人寿财产保险股份有限公司向原告支付赔偿金30750元。 证据三、禹城市人民医院费用清单1份、票据1份、鉴定报告1份、户籍信息2页、姜传真、孟秀英、郑希英身份证复印件1份，结婚证1份。证明原告因本次事故在医院住院治疗，产生的医疗费为34846元，住院伙食补助费1500元，伤残赔偿金为174904元，营养费为2700元，护理费12600元，误工费27000元，精神抚慰金10000元、鉴定费2500元，交通费为110元，被抚养人生活费13185元。 证据四、禹城市人民医院诊断证明一份，住院病历一份、费用清单一份、票据一份、鉴定报告一份，票据一份。证明原告因本次事故在医院二次手术住院治疗，产生的医疗费12237.06元、住院伙食补助费1500元，营养费为210元，护理费为3600元，误工费27000元，鉴定费为600元。 被告徐春松辩称，原告在提供劳务过程中存在重大过失，且被告已垫付医药费34846.13元，并为其购买了保险。原告要求赔偿的数额过高，综合以上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告禹城市昊裕工程施工有限公司、禹城市闻达建筑安装工程有限公司未作答辩，也未提交证据。 当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告徐春松对原告所提交证据的真实性均无异议，对其证明的部分内容提出异议。本院对以上证据予以确认并在卷佐证，结合（2020）鲁1482民初1293号及（2020）鲁1482民初3850号二案的卷宗，认定事实如下：被告承接禹城巿莒镇社区建筑施工工程后，将该工程的部分工作分包给被告禹城市昊裕工程施工有限公司，被告禹城市昊裕工程施工有限公司又将瓦工等承包给被告徐春松。2019年6月30日原告姜东泉经和被告徐春松商谈后到位于莒镇社区沿街楼工地从事瓦工类作业，约定原告的工资为150元/天。同期在同工地一起作业的人员还有陈金青、姜东广、邵玉军、张军等。张军负责记录被告等人的考勤表（记工），被告的工资通过徐春松现金发放。2019年9月6日被告徐春松出资、以禹城市成亿钢结构工程有限公司作为投保人、为被告在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司加入了团体意外伤害保险。2019年9月24日14时许原告姜东泉在案涉工地二楼楼外的墙体进行抹灰时不慎踩翻架子板，摔落在门口上方的雨罩上受伤。被告徐春松和张军负责将原告姜东泉送至禹城市人民医院救治，原告住院治疗15天，花费各项医疗费34846.13元，此款由被告徐春松垫付。2020年11月2日本院依据原告的申请，依法委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告姜东泉的伤残等级、误工期、营养期、护理期限及人数、后续治疗费进行鉴定。2020年11月4日该鉴定中心出具[2020]临鉴损字第556号司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人姜东泉构成人体损伤九级伤残；误工期180日，营养期90日，护理期限90日，住院期间需二人护理，院外一人护理；二次手术费用10000元或待实际费用发生后予以确认。为此原告支付鉴定费2500元。 2021年1月15日原告再次入住禹城市人民医院行二次手术治疗15天，花费各项医疗费12237.06元。2021年3月23日本院依据原告的申请，依法委托禹城市人民医院司法鉴定所对原告姜东泉二次手术产生的误工期、护理期及护理人数、营养期进行鉴定。2021年3月28日该所出具禹司鉴【2021】临鉴字第25号鉴定意见书，为二次手术后误工期45天，营养期7天，住院治疗期间二人护理，出院后无需护理。为此原告支付鉴定费600元。 原告的妻子孟秀英、儿子姜传真负责原告的护理。2021年2月9日原告因涉案伤害获得保险赔偿30759元。双方认可之间存在劳务关系，原告受被告雇佣。 另查明，2020年城镇居民人均可支配收入为43726元/年，城镇居民人均消费性支出为27291元。原告姜东泉之母郑希英于1941年5月26日出生，其在世子女共二人。 原告姜东泉庭后当日向本院提交撤诉申请书，请求撤回对被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司的起诉。被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司、禹城市昊裕工程施工有限公司均具有相应建筑资质。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。关于原告的伤情问题，伤残评定应以人体损伤后治疗效果为依据，原告椎体受伤，在禹城市人民医院治疗后，病情已基本稳定，再次在禹城市人民医院住院系二次手术取出内固定物，不影响伤情的评定。原告委托德州德弘司法鉴定中心出具鉴定意见时，符合伤情鉴定条件，被告徐春松对德州德弘司法鉴定中心出具的的鉴定意见没有提出充足的证据或理由足以反驳，也未提出对伤情鉴定的申请。故对德州德弘司法鉴定中心出具的意见本院予以采纳，对原告的伤情处理参照其出具的意见。 关于原告的二次手术产生的损失是否存在重复计算的问题，原告二次手术后就其产生的损失主张被告承担赔偿责任。被告徐春松提出二次手术产生的费用以及相对应的误工期等期限已经包含在首次鉴定的内容中，本次住院和鉴定存在重复。本院认为原告的二次手术所治疗的疾病与涉案事故有关，原告有权选择鉴定部门出具的意见或是二次手术产生的实际损失向被告主张权利，不存在重复计算的问题。 关于原告的损失问题，对于1.医疗费,应根据医疗机构出具的医疗费收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告主张的医疗费47083.19元（34846.13元+12237.06元），被告徐春松对此无异议，本院予以确认。2.住院伙食补助费用3000元（100元/天*30天）。3.残疾赔偿金174904元（43726元/年*20年*20%）。4.营养费2910元（30元/天*90天+30元/天*7天）。5.护理费，因原告未提交护理人员的收入证明，按照统一赔偿标准结合二次鉴定意见，本院确认护理费为16172.6元[43726元/年/365天/年*(15天+90天+15天+15天）。6.原告主张两次误工费27000元、6750元，被告徐春松对此不予认可。本院认为残疾赔偿金虽具有定残日之后的收入损失的性质，但仅是按一定比例计算出的损失，而二次手术期间的误工损失属于全天误工的实际损失，故应综合考虑原告的实际损失及残疾赔偿金的客观情况，在计算原告的误工损失中将二次手术后误工期间的残疾赔偿金予以扣除。结合涉案鉴定意见本院确认原告第一次手术误工费27000元（150元/天*180天）、第二次手术误工费150元/天*45天-174904元/20年/365天*45天=5671.8元。7.鉴定费3100元（2500元+600元）。8.精神损害抚慰金酌定2000元。9.交通费原告主张110元，根据原告住院的实际情况，本院予以确认。10.被扶养人郑希英已超75岁，原告主张被扶养人生活费为13185元，此主张在法律规定的范围内(27291元/年*5年*20%/2)，本院予以确认。综上原告的损失为295136.59元。 关于原告姜东泉与被告徐春松之间是否存在劳务关系，原告在本案中是否有过错、是否承担相应责任的问题，原告在诉求中要求确认与被告徐春松之间存在劳务关系，被告徐春松在答辩中称“原告在提供劳务过程中存在重大过失”，根据民事诉讼中的自认原则，本院依法确认原告与被告徐春松之间存在个人之间劳务关系。提供劳务者因劳务自己受到损害发生在民法典实施前，按照法不溯及既往的原则，应当适用当时《中华人民共和国侵权责任法》的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务者因劳务自己受到损害，适用过错归则原则。本案中，原告作为具有完全民事行为能力人应当在提供劳务中尽到安全注意义务，而在提供劳务中没有尽到安全注意义务导致其受伤，且自认在工地二楼楼外的墙体进行抹灰时“不慎踩翻”架子板，摔落在门口上方的雨罩上受伤，原告对自身遭受的损害存在一定过错,且该过错对其自身遭受的损害相较他人的过错产生的作用力较大，应承担相应过错责任。故对原告的损失以原告负担40%，被告徐春松负担60%为宜。精神损害抚慰金不分责，原告实际损失为295136.59元，扣除已获得的保险赔偿款30759元，余额264377.59元中应由被告徐春松承担124580.42元（262377.59元*60%+2000元-34846.13元）。 关于被告禹城市昊裕工程施工有限公司是否承担连带赔偿责任的问题，禹城市昊裕工程施工有限公司作为建筑施工企业将部分建筑工程承包给不具有相应资质和安全生产条件的自然人施工，根据当时生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告禹城市昊裕工程施工有限公司明知分包或转包人被告徐春松无施工资质分包工程，应对原告的损失在被告徐春松承担赔偿责任内承担连带赔偿责任。 原告姜东泉请求撤回对被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司的起诉，于法有据，本院予以支持。 被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司、禹城市昊裕工程施工有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本院在查明事实的基础上，依法作出裁决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十五条规定，判决如下： 一、原告姜东泉与被告徐春松之间存在个人之间劳务关系； 二、被告徐春松于本判决生效之日起十日内支付原告姜东泉医疗费、伤残赔偿金、误工费等各项损失及精神损害抚慰金共计124580.42元； 三、被告禹城市昊裕工程施工有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任； 四、准许原告姜东泉撤回对被告禹城市闻达建筑安装工程有限公司的起诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4880元，减半收取计2440元，由原告姜东泉负担1166元，由被告徐春松、禹城市昊裕工程施工有限公司负担1274元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员 李贵彪 二〇二一年六月二十三日 法官助理 张 琪 书 记 员 王舒悦