湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6121号上诉人（原审原告）：舒涵，男，汉族，1980年3月16日出生，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：姜东旭，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉通世纪工程设计集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道潇湘南路一段368号中盈广场第C座903房。统一社会信用代码91430104MA4PXXUM8T。法定代表人：谭振锋，执行董事长。委托诉讼代理人：罗大美，湖南三泽律师事务所律师。上诉人舒涵因与被上诉人汉通世纪工程设计集团有限公司（以下简称汉通公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒涵上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或改判支持舒涵的一审诉讼请求；3、依法判令汉通公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审审理过程中存在明显程序错误。（一）舒涵在汉通公司任设计一部方案所长，任职期间舒涵及其方案所先后完成通道县县溪镇龙泽苑建筑设计项目、永州岳麓名称建筑设计项目、阳城县阳泰集团园区配套住宅项目、茶陵涞水河风光带项目建筑设计工作。对于上述事实舒涵已提交微信群聊天记录、方案所员工的证明、方案所的设计方案等证据予以证明。且根据舒涵与汉通公司在《劳动合同书》中的约定，汉通公司应根据相应建筑项目合同金额按比例向舒涵发放提成工资，因此汉通公司与第三方签订的建筑项目合同对于查清本案事实极为重要。便于法院查明事实，一审中舒涵在举证期限内分别提交了调查取证申请书及律师调查令申请书，要求法院进行调查取证。但法院收到上述申请后既未进行调查取证工作也未出具律师调查令。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，及《湘高法发（2018）28号关于在民事审判和执行程序中实行律师调查令的工作规程（试行）》第七条的规定，本案符合人民法院调查取证或出具律师调查令的情况，舒涵也在举证期限内提出了上述申请，但在长达9个月的审理期间，并在舒涵的多次请求下，一审法院却未进行相应的调查取证工作或出具律师调查令，属于明显的程序错误。（二）一审一方面对于舒涵主张的部分诉讼请求“暂不予处理”，另一方面又判决驳回舒涵的相应诉讼请求，既未告知舒涵就该诉请可另行诉讼，也未注明就该诉请法院将做出续判。这实际上剥夺了舒涵就提成工资这一诉请另行起诉的权利，属于明显的程序错误及适用法律错误。事实上舒涵对于该事项已提交充足证据，根据现有证据亦可以查清汉通公司应当支付舒涵提成工资，并且本案亦不适用《民事诉讼法》第一百五十三条有关先行判决的规定。二、一审就舒涵主张的提成工资存在认定事实及适用法律错误。（一）舒涵已就提成工资所涉相关事实提供充足证据。首先，根据舒涵的《劳动合同书》可以看出，合同双方已就提成工资的计算方式进行了明确的约定。其次，舒涵已提交微信聊天记录、方案所员工出具的证明、设计方案等证据，不仅可以证明舒涵在汉通公司工作期间参与的项目，还可以证明该项目均已提交完整版的设计方案，并且设计方案中已明确记载项目估算投资金额及建筑面积等项目信息。通过上述信息，结合《工程勘察设计收费标准》，可以计算出相应方案设计的市场合同价格。最后，根据汉通公司与舒涵双方提交的微信聊天记录，也可以证明舒涵与汉通公司就提成工资事宜尚未完成结算，舒涵曾多次向汉通公司主张提成工资，且向汉通公司提交了相应结算资料。由此可见，舒涵所主张的提成工资不仅明确存在，而且早已符合发放条件。（二）汉通公司作为案涉建筑方案设计合同的签约方及收款方，拒不提供相应合同及证据材料，应承担不利后果。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，在本案中舒涵已就提成工资的基础事实提供了充足的证据，但汉通公司作为案涉建筑设计方案的提供方，拒不提供相应证据，应当承担不利后果。综上，一审存在程序错误、认定事实错误及适用法律错误，进而导致判决错误，为维护舒涵的合法权益，请求依法支持舒涵的上诉请求。汉通公司辩称：一审判决认定事实清楚，符合法律规定，请求予以维持。一、关于舒涵提出的提成工资问题，根据双方合同的约定，提成工资是给设计一部的，不是给舒涵个人。这些提成是用于设计一部就是方案组的人工工资、社保和奖金，而事实上方案所所有的工资和奖金都是由汉通公司另行发放的。二、舒涵没有提供确凿的证据完成了项目的设计，舒涵仅仅是参与项目，且只参与了三个月，相关费用已经结算清楚，工资亦已支付完毕。舒涵向一审法院起诉请求：1、解除舒涵与汉通公司之间的劳动关系；2、汉通公司向舒涵支付2020年1月及2020年2月工资3万元及提成工资2242086元；3、汉通公司向舒涵支付经济补偿金13857元；4、汉通公司向舒涵支付未休年休假工资3211元。一审法院认定事实：2019年9月4日，舒涵（乙方）与汉通公司（甲方）签订《劳动合同书》，安排舒涵在汉通公司设计一部承担方案所长工作任务。该合同约定：一、合同期限。本合同自2019年9月4日至2021年9月4日止（其中试用期自2019年9月4日至2019年10月4日止，期限为1个月）。二、劳动报酬。1、甲方于每月15日前，以货币形式支付乙方工资15000元（月发工资按公司制度调整）。2、乙方依法享受产假、婚丧等假期期间，甲方按国家规定或约定的标准，支付乙方工资。三、劳动纪律和规章制度。1、甲方依法制定的各项规章制度向乙方进行公示，在岗位职责内乙方需无条件服从甲方工作安排。2、乙方应严格遵守甲方制定的规章制度、完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。3、乙方违反劳动纪律，可依据本单位规章制度及相关管理规定，给予相应的处理、处分、经济处罚等，直至解除本合同。四、劳动合同履行、变更、解除和终止。订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲方与乙方协商同意，可以变更本合同相关内容或解除合同，解除合同必须提前一个月书面告知对方。有下列情形之一的，甲方可以解除与乙方签订的聘用合同：1、本合同到期，劳动合同即行终止。是否续约，由双方决定；2、经确认乙方不能胜任现工作岗位的。五、其他事项。1、乙方担任方案所长职务，并具有相应人事权，乙方保证仅与甲方单位存在唯一劳动关系和社保关系。2、每完成一项方案设计工作，如为全程设计合同，甲方按建筑项目合同额的比例（公建15％-20％、住宅10％-15％）支付给乙方负责的方案所，用于方案所的人工工资工资、社保和奖金，如为仅方案设计合同，甲方按合同额的50％-60％支付给乙方负责的方案所。（合同单价金额低于或超出公司所定项目基准价，按基准价最低和最高执行。）3、乙方按公司范围支付考核，如考核不达标，甲方可按公司支付扣罚其产值。4、为保护双方权益，乙方承接甲方其他加盟部方案项目，均需通过甲方同意，其费用需经过甲方财务部办理相关手续。5、乙方所接项目，按方案所专业人员每人50万／年产值减免管理服务费，超过部分按项目合同额的5％另计，并按到账所得收入的15％税率代扣代缴包干（如遇政策调整，公司同步调整代扣代缴税率）。技术审查费按审查项目实际出图面积0.6元／平方米收取，不含校对费。如需参与投标，商务标书由公司生产经营部门统一制作，商务标书按2000元／个计费，如需人员到场等费用另计。2020年1月21日，汉通公司向舒涵发出《辞退通知书》，该通知书在载明在劳动合同履行过程中，由于舒涵个人原因，严重违反用人单位规章制度，经公司研究决定将其辞退，终止劳动关系，并在2020年2月10日前联系人事部负责人办理离职手续。汉通公司次日将该通知书邮寄至舒涵在劳动合同书中写明的住所，邮寄单号为1137689620678。2020年4月20日，舒涵向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会出具岳劳人仲不字［2020］第61号不予受理通知书，认为根据湘人社发［2016］48号文规定，舒涵已向劳动监察投诉且已依法进入程序，劳动者就相同请求提出仲裁的，仲裁委不予受理。另认定：1、劳动合同履行期间，汉通公司分别于2019年10月31日、2019年11月14日、2019年12月13日、2020年1月17日发放工资13452.29、14700元、13684.45元、13592.24元，共计向舒涵发放了4个月的工资。2、汉通公司为舒涵缴纳的参保基数为2859元／月。一审法院认为：劳动关系受法律保护。舒涵自2019年9月4日起在汉通公司工作，双方依法签订的《劳动合同》成立有效。舒涵、汉通公司之间因相关设计项目产生纠纷后，汉通公司要求舒涵于2020年2月10日前办理结算，舒涵自收到辞退通知书后并未在汉通公司工作，故舒涵与汉通公司签订的劳动合同关系已于2020年2月10日解除。汉通公司辩称舒涵自2020年1月初开始未来公司工作，且没参与考勤、多次旷工，已经严重违法公司考勤管理办法。故此，汉通公司并未提供充分证据证明，且根据舒涵与汉通公司法定代表人谭振峰的微信记录来看，因为舒涵工作的特殊性，可不予考勤打卡，故对此辩护意见，不予采纳。舒涵的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。一、关于带薪休年假的工资问题。舒涵主张未享受2019年度带薪年休假，也没有得到补偿。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，舒涵并未提供相关证据证明其累计工作时间，故对舒涵诉求带薪休年假工资，不予支持。二、关于欠付工资报酬的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。舒涵自2019年9月4日至2020年2月10在汉通公司工作。劳动合同履行期间，汉通公司仅向舒涵发放了4个月工资，舒涵的月薪工资为15000元，故汉通公司还须向舒涵支付劳动报酬20000元（2020年1月至2月10日）。三、关于经济补偿金。因汉通公司未依法足额缴纳社会保险费，双方解除劳动关系后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月的工资。舒涵在汉通公司工作的年限并未超过六个月，故汉通公司应向舒涵支付半个月的工资即6928.5元，对于舒涵超出的诉讼请求，不予支持。四、关于舒涵诉求的提成工资。双方签订的《劳动合同书》约定，舒涵每完成一个设计方案，将根据合同标的按比例支付提成。本案中，舒涵并未提供充分证据证明其提成工资所依据的合同标的额，且经庭审查明，舒涵岗位即方案所的工作人员工资由汉通公司代发，与舒涵进行提成工资结算时将予以扣除，故鉴于这两方面，暂不予处理。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认舒涵与汉通世纪工程设计集团有限公司之间的劳动合同关系于2020年2月10日解除；二、汉通世纪工程设计集团有限公司自判决生效之日起十日内支付舒涵欠付工资报酬20000元；三、汉通世纪工程设计集团有限公司自判决生效之日起十日内向舒涵支付经济补偿金6928.5元；四、驳回舒涵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因简易程序减半收取5元，由汉通世纪工程设计集团有限公司承担。本院二审期间，舒涵、汉通公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，双方二审的争议焦点为：汉通公司应否向舒涵支付提成工资。经审查，舒涵（乙方）与汉通公司（甲方）在《劳动合同书》中约定：五、其他事项。……2、每完成一项方案设计工作，如为全程设计合同，甲方按建筑项目合同额的比例（公建15％-20％、住宅10％-15％）支付给乙方负责的方案所，用于方案所的人工工资、社保和奖金，如为仅方案设计合同，甲方按合同额的50％-60％支付给乙方负责的方案所。（合同单价金额低于或超出公司所定项目基准价，按基准价最低和最高执行。）本案中，舒涵根据上述约定主张其提成工资，但根据上述约定，汉通公司按合同额相应比例提取的款项系支付给舒涵负责的方案所，用于方案所的人工工资、社保和奖金，并非支付给舒涵个人，且目前方案所的人工工资、社保等费用系由汉通公司支付，故舒涵主张提成工资依据不足，其在一审申请调取的证据亦不能达到证明目的，故舒涵的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，舒涵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒涵负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年六月二十八日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。