文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4730号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市东润工程总承包有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街城南路115号二楼（自编号A-5区）。法定代表人：刘焕锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：范国勇，广东壮达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培锋，广东壮达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州富美奥涂料有限公司，住所地广东省广州市从化区鳌头镇水西村14号法定代表人：陈德芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢春松，广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：广州市宝德建筑材料有限公司，住所地广东省广州市从化区鳌头镇黄茅村106国道自编138号首层。法定代表人：廖记灼。上诉人广州市东润工程总承包有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人广州富美奥涂料有限公司（以下简称富美奥公司）、原审第三人广州市宝德建筑材料有限公司（以下简称宝德公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东润公司委托诉讼代理人范国勇、陈培锋，被上诉人富美奥公司委托诉讼代理人谢春松，原审第三人宝德公司法定代表人廖记灼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判富美奥公司向东润公司提取“好立得”牌通用型外墙腻子（白色）894包（规格为20kg/包）、天然真石漆（白色）155桶（规格为75kg/桶）、天然真石漆（灰色）42桶（规格为75kg/桶）、界面处理剂底涂52桶（规格为18kg/桶）、强力瓷砖胶粘粉990包（规格为20kg/包）；3.改判富美奥公司赔偿东润公司损失1608828.97元；4.改判驳回富美奥公司的全部反诉请求；5.本诉和反诉的一、二审受理费，以及本案中向广东产品质量监督检验研究院（以下简称质量研究院）支付的鉴定费127553元和出庭费3000元、向广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）支付的鉴定费50000元，均由富美奥公司负担。事实与理由：（一）一审中，宝德公司作为案涉腻子粉的生产厂家，明确其腻子粉不符合产品包装上的标准，也不符合国家行业通行标准，相当于是半成品。经委托质量研究院鉴定，鉴定意见为：案涉腻子粉产品质量不符合其产品外包装袋和合格证上标注的JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求。据此，一审法院认定案涉腻子粉属于不合格产品，富美奥公司构成根本违约。根据《产品供货合同》的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，富美奥公司应当赔偿东润公司的全部损失。一审法院驳回东润公司要求富美奥公司赔偿损失的诉讼请求没有依据，判决不公。（二）一审法院委托华盟公司对东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料所造成的损失，以及对外墙进行铲除、重新返工的损失进行评估。华盟公司通过现场勘验等方法，确定七项工程中使用案涉不合格腻子粉已施工的“外墙面刮腻子”工程量为7339.88㎡，“外墙面涂料”工程量为5389.59㎡。因富美奥公司提供的腻子粉材料不合格，必须将已施工的“外墙面刮腻子”7339.88㎡以及“外墙面涂料”5389.59㎡全部铲除并重新返工，故已施工的工程量成为无用功，已施工所发生的费用即为实际损失金额，华盟公司评估确定已施工损失金额为535536元。同时，铲除并重新返工所发生的费用属于因使用不合格腻子粉而产生的额外费用，同样应由富美奥公司赔偿，华盟公司评估确定铲除并重新返工所造成的损失金额为674724元。上述费用均为使用富美奥公司不合格腻子粉造成的损失，其中已施工的损失金额535536元已实际发生。此外，东润公司除上述由华盟公司评估确定的损失金额外，还因案涉工程工期延误造成一系列的损失，包括对案涉工程范围内弱电设施（如居民楼外墙空调挂机、电信弱电电箱等）的保护措施费用、机器设备延长租赁期限所支付的费用等。本案中，东润公司因使用富美奥公司不合格“好立得”牌通用型外墙腻子粉造成的损失金额共计1608828.97元，富美奥公司应全额作出赔偿。（三）一审法院已查明并认定富美奥公司向东润公司销售的“好立得”牌通用型外墙腻子粉属于不合格产品，在外墙翻新的施工工序中必须先刮腻子，而后才能在刮好腻子的外墙上使用天然真石漆等涂料，故案涉《产品供货合同》所采购的货物中，腻子粉是最基本的产品。在腻子粉存在质量问题的情况下，无法继续使用天然真石漆等涂料，东润公司的合同目的无法实现，应认定富美奥公司对全部货物构成根本违约，支持东润公司要求退回全部货物的诉求，驳回富美奥公司要求支付货款的全部反诉请求。此外，东润公司一审提起诉讼的法律关系依据是案涉《产品供货合同》，富美奥公司反诉请求支付货款的货物中，耐候超能外墙面漆（白色）、耐候超能外墙面漆（警蓝色）、耐候超能外墙面漆（深灰色）不属于合同约定采购的货物，与本案讼争的法律关系不同，依法不应在本案中一并调处。富美奥公司辩称，（一）宝德公司的当庭陈述多处与事实不符，如其所称的富美奥公司采购数量及采购批次等。宝德公司提供的送货单是其自制的且仅有一份，无富美奥公司签字，其真实性无法确认，更达不到证实其主张的要求。如富美奥公司要求采购质量不合格的产品，宝德公司理当在所称质量问题出现时认为责任与其无关。本案中，宝德公司主动承担责任，并持积极解决问题的态度，显然与常理不符。事实上，宝德公司法律知识不强，并不知晓其行为的后果。宝德公司从自以为可以减轻自身责任的角度出发而进行的脱离事实的辩解，不应当采信。（二）质量研究院的质量鉴定报告存在瑕疵，未充分考虑贮存环境对于腻子粉质量的影响。一审时，鉴定专家当庭表示未对保存环境温度低于5摄氏度时的因素进行考虑，而案涉腻子粉的贮存周期内，确实遇到环境温度低于5摄氏度的情况。腻子粉是易变质的产品，而案涉产品的贮存环境明显不符合贮存要求，在此情况下，腻子粉容易变质是不争的事实。现场确认已有产品板结，证明腻子粉实际已变质，但是鉴定机构仍然进行取样鉴定，没有充分依据。专家在一审庭审时仅表示因两处储存环境样品所测数据对于粘结强度的影响是一样的，因此认为环境影响因素不大。但是未排除两处环境均有可能因温度相同或相近似（均有低于5度和超过40度的可能性）而导致同一结果，也未排除不同原因导致相同结果的可能性。鉴定报告未对已板结样品进行检测，并排除是否板结样品同时存在问题，以及板结原因与粘结强度不大的原因相关。因此，质量研究院对案涉腻子粉的质量鉴定报告存在瑕疵，不应当作为证据采信。（三）一审法院认定案涉腻子粉存在质量瑕疵与案件事实存在矛盾。1.案涉腻子粉是分两个批次进货的，东润公司作为专业的施工企业，应当在收货时进行质量检测。如果腻子粉有质量问题，应当是早发现、早处理，不至于到东润公司所称的大面积损失的程度。2.富美奥公司已提交合格证书和质检报告，而东润公司没有提交性能检验报告、有害物质限量检验报告和进场验收记录等文件，上述证据足以证实富美奥公司的主张。根据东润公司所称案涉工程的现场情况看，一方面案涉工程面积过大，另一方面部分工程已通过腻子粉工序进入下一道工序，故富美奥公司认为腻子粉的质量不应当有问题。案涉《产品供货合同》明确约定“甲方应在发现问题后及时通知乙方”，东润公司在腻子粉出现质量问题后半个月才通知富美奥公司，显然与常理不相符。（四）本案还存在以下情况：1.案涉工程据东润公司称是由案外人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）所施工。但金辉华公司是否施工，施工是否使用了案涉腻子粉，使用案涉腻子粉的面积是多少均无从查证。可以肯定的是，所称工程的损失并非东润公司的，所称损失的数额是不确定的，损失与案涉产品之间的因果关系也是不明确的。因此，东润公司的上诉请求不应当得到支持。2.东润公司自称受到金辉华公司提出的索赔要求，没有任何证据证实。金辉华公司是否提出索赔要求，索赔要求是否与案涉腻子粉有关，具体提出了多少索赔数额均不能查证。3.东润公司的上诉逻辑有误。根据已查明的事实，本案的腻子粉均来自于宝德公司，宝德公司才是责任的最终承担者。东润公司应当直接向宝德公司索偿，但东润公司却在一审中不同意将宝德公司追加为被告。4.东润公司与富美奥公司的合同明确约定，即使出现质量问题，富美奥公司也仅就直接损失承担责任。因此，东润公司上诉认为施工损失和复工损失均由富美奥公司承担没有事实和法律依据。东润公司所称的误工损失等既无证据，亦无相关标准作为佐证，完全不应当予以支持。5.《产品供货合同》明确约定无质量问题的产品不退货，现东润公司要求不承担货款，显然于法于理不合。宝德公司述称，（一）已过期未用产品的处理与宝德公司无关。（二）案涉合同约定东润公司发现问题，应在三天内告知富美奥公司，但东润公司在半个月后才告知富美奥公司存在质量问题，任由损失扩大，故其要求富美奥公司承担全部损失不公平。（三）作为第三人，宝德公司只按照杨家兴的要求生产产品，没有参加产品的保管和使用，送货单清晰注明为非标产品，宝德公司已明确告知杨家兴不能当标准产品使用。东润公司向一审法院起诉请求：1.退回质量不合格的“好立得”通用型外墙腻子（白色）897包（规格为20kg/包）、天然真石漆（白色）155桶（规格为75kg/桶）、天然真石漆（灰色）42桶（规格为75kg/桶）、界面处理剂底涂52桶（规格为18kg/桶）、强力瓷砖胶粘粉990包（规格为20kg/包）给富美奥公司（注：以上为未使用的涂料）；2.要求富美奥公司赔偿东润公司因使用其质量不合格的“好立得”通用型外墙腻子、天然真石漆等涂料而造成的损失1608828.97元（包括①工程使用涂料已施工的人工费172725.84元，②铲除、清洗质量不合格涂料的人工费58822.74元，③工程所有相关的延误损失措施费364339.3元，④返修费1012941.09元）（具体详情见分部分工程和单价措施项目清单与计价表）；3.本案诉讼费用由富美奥公司负担。在庭审中，东润公司表示，由于在剩余的腻子粉中抽选了3包用于鉴定，故将第一项诉讼请求变更为：退回质量不合格的“好立得”通用型外墙腻子（白色）894包（规格为20kg/包）、天然真石漆（白色）155桶（规格为75kg/桶）、天然真石漆（灰色）42桶（规格为75kg/桶）、界面处理剂底涂52桶（规格为18kg/桶）、强力瓷砖胶粘粉990包（规格为20kg/包）给富美奥公司（注：以上为未使用的涂料）。富美奥公司向一审法院反诉请求：1.东润公司向富美奥公司支付到期未付货款共计170594.64元；2.反诉费由东润公司负担。一审法院认定事实：2019年7月8日，东润公司作为甲方与富美奥公司作为乙方签订《产品供货合同》，约定：一、项目概况：乙方承担按甲方如下要求的涂料供货。（一）供货地点：广州市从化区太平镇。（二）涂装面积：按实际订料下单计算，以后附页《真石漆用料订单及收货书》的订货书为准。（三）工程承包性质：供材料。（四）供货时间：以《真石漆用料订单及收货书》下单日期结合本合同相应为准。二、质量标准：乙方供货产品质量标准必须符合甲方质量要求。乙方保证上述所向甲方提供的产品具备并符合国家行业标准，乙方承担当中不实或违约的相应责任。三、订货明细：            编号              名称              规格      （KG/桶）              不含税单价      （元/桶）              含税单价      （元/桶）              备注                  RFS35              界面处理剂      底涂              18              130.00              140.40                                RFS20H              强力瓷砖胶粘粉（灰色）              20              24.00              25.92                                RFS20B              强力瓷砖胶粘粉（白色）              20              28.00              30.24                                RQW83N              外墙耐水专用腻子粉（白色）              20              20.00              21.60                                RQZ4S              天然真石漆（白色）              75              190.00              205.20              彩色      待定                  RQZ4S              天然真石漆（深灰色）              75              235.00              253.80                                RQW82D              优能抗碱外墙透明底漆              18              208.00              224.64                                RQW81M              优能外墙透明罩光面漆              18              226.00              244.08                                备注：以上材料价格含13%增值税专用发票。      交货期及运费：乙方收到订货单后（以双方共用的《真石漆用料订单群》微信群内交流记录为准），5个工作日通过物流运输或送货方式将产品送到甲方指定仓库，运费由乙方承担。五、付款方式：乙方在收款当月需按实际业务开具增值税专用发票，每月25日前结清上月货款。乙方提供13%的增值税专用发票给甲方，甲方收到发票后7个工作日内付款。逾期未付清货款，乙方有权停止供货，如甲方延期支付超过15日，乙方按照3%加收甲方未付款项的滞纳金。六、质量问题处理方法：（一）乙方保证产品质量及提供相应技术服务，如乙方提供的产品在正常使用下出现问题，甲方应在发现问题后及时通知乙方：乙方在收到通知后3个工作日内派业务人员或技术人员现场验证并协助甲方解决问题。涉及质量赔偿的问题甲方应在发现问题后6个工作日内以书面形式通知乙方，经过乙方相关负责人确认后，直接损失由乙方负责。甲方有责任在发现质量问题后采取相应措施防止导致的后果扩大，如甲方未采取任何措施防止事故扩大或恶意造成严重后果，则相应损失乙方不予赔付。（二）如甲方在非正常使用的条件下或不按乙方提供的操作说明而导致出现问题，损失由甲方负责。（三）属质量问题的产品，甲方有权退货，运费由乙方负责；无质量问题的产品不退货。等等。东润公司与富美奥公司均提交了《销售出库单》，显示收货单位为东润公司，收货人为陈志能，发货单位为富美奥公司，产品名称分别为RFS35界面处理剂底涂，RFS20B强力瓷砖胶粘粉（白色），RQW83N外墙耐水专用腻子粉（白色），天然真石漆（白色），天然真石漆（深灰色）等。东润公司及富美奥公司提交的《销售出库单》显示，富美奥公司多次向东润公司送了包括腻子粉在内的产品。其中腻子粉的送货情况为：在2019年7月12日送货500包腻子粉、2019年7月14日送货100包腻子粉、2019年7月15日送货900包腻子粉、2019年8月10日送货500包腻子粉。东润公司及富美奥公司在庭审中均确认，富美奥公司向东润公司送货腻子粉共2000包，虽然《销售出库单》记载的腻子粉的名称与型号与现场腻子粉产品包装上的名称和型号不一致，但实际是同一产品，均与送去鉴定的产品包装是一致的。富美奥公司庭审中明确案涉腻子粉在宝德公司生产后，富美奥公司没有再进行加工，是从宝德公司直接送至东润公司指定的仓库地点。东润公司与富美奥公司共同确认富美奥公司向东润公司送货的其他产品根据双方的合同货款为127394.64元。东润公司申请对富美奥公司提供给东润公司的通用型外墙腻子粉、真石漆的质量进行鉴定，一审法院在司法鉴定机构名册中向具有产品质量鉴定资质的机构发函询问能否对案涉腻子粉进行鉴定，之后只有质量研究院回复可以进行鉴定。经各方当事人明确其均不能找到其他能为案涉腻子粉做质量鉴定的机构后，一审法院依法选定质量研究院对案涉腻子粉、真石漆进行质量鉴定。东润公司之后明确只要求对腻子粉的质量进行鉴定，一审法院组织各方及质量研究院的检验人员在2020年7月3日查看现场并在保存状况相对较好的腻子粉中随机抽样提取了三包腻子粉用于质量鉴定。质量研究院于2020年10月13日出具腻子粉质量鉴定报告，内容为：四、现场调查、勘验情况。1.2020年7月3日，鉴定专家组赴广州市从化区对存放在从化区太平镇神岗××委会后侧的仓库以及从化区太平镇太平花园中路叠翠轩110号商铺的仓库内的案涉“腻子粉”进行了现场勘验，委托方、供需双方当事人代表参与并见证了现场勘验过程。2.鉴定专家组与委托方、双方当事人进行了沟通，了解双方当事人对案涉“腻子粉”产品质量争议的各自观点。3.部分案涉“腻子粉”存放在从化区太平镇神岗××委会后侧的仓库，该仓库为开放式，露天的场地，存放腻子粉的场地部分为铁棚，但非密闭空间。部分案涉“腻子粉”存放在从化区太平镇太平花园中路叠翠轩110号商铺的仓库内，该仓库为大楼一楼的密闭商铺，无窗。4.供方认为，位于神岗××委后侧的仓库可能因广州本地台风或大雨天气，导致雨水进入，无法达到干燥保存的条件。又由于该位置距离流溪河不足500米，因此环境异常潮湿。铁棚的结构也使温度会超过腻子粉的阴凉保存要求。位于太平花园仓库，虽然干燥情况比上一个仓库好，但进入后明显感觉比环境温度要高，无法达到阴凉保存腻子粉的要求。5.需方对存放案涉“腻子粉”的上述两地的位置表示确认。认为“腻子粉”出现板结的情况是因为腻子粉在使用过程中发现了质量问题，一直存放在此处所致，如果正常使用，案涉的“腻子粉”在一个月内可以使用完毕。6.现场了解到，双方当事人对案涉“腻子粉”争议的焦点在于使用该“腻子粉”产品后，墙体表面出现脱落和掉粉的现象。7.根据鉴定需要，鉴定专家组对存放两地的“腻子粉”进行了现场取样，其中在从化区太平镇神岗××委会后侧的仓库随机提取了2包未板结的“腻子粉”；在从化区太平镇太平花园中路叠翠轩110号商铺的仓库内随即提取了1包未板结的“腻子粉”，现场随机抽取的三袋“腻子粉”样品的生产批次分别为：2019071108、2019071400、2019080705，所取样品供鉴定之用。五、检测/检验结果。按照本次鉴定事项要求，鉴定专家组委托化学工业合成材料老化质量监督检验中心对现场提取的生产批次分别为：2019071108、2019071400、2019080705“腻子粉”样品进行检测，检测结果如下：1.生产批次为2019071108的“腻子粉”检测结果。            序号              检验项目              指标值              检测结果              本项结论                  1              干燥时间（表干），h              ≤5              2              合格                  2              吸水量（g/10min）              ≤2.0              1.13              合格                  3              耐碱性（48h）              无异常              无异常              合格                  4              耐水性（96h）              无异常              无异常              合格                  5              粘结强度              标准状态，MPa              ≥0.60              0.33              不合格                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.22              不合格      腻子粉（批次：2019071108）的检测结果以上数据来源于化学工业合成材料老化质量监督检验中心《检验报告》（No.TL20080211）。2.生产批次为2019071400的“腻子粉”检测结果。腻子粉（批次：2019071400）的检测结果            序号              检验项目              指标值              检测结果              本项结论                  1              干燥时间（表干），h              ≤5              2              合格                  2              吸水量（g/10min）              ≤2.0              1.24              合格                  3              耐碱性（48h）              无异常              无异常              合格                  4              耐水性（96h）              无异常              无异常              合格                  5              粘结强度              标准状态，MPa              ≥0.60              0.33              不合格                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.24              不合格      以上数据来源于化学工业合成材料老化质量监督检验中心《检验报告》（No.TL20080212）。3.生产批次为2019080705的“腻子粉”检测结果。            序号              检验项目              指标值              检测结果              本项结论                  1              干燥时间（表干），h              ≤5              2              合格                  2              吸水量（g/10min）              ≤2.0              1.13              合格                  3              耐碱性（48h）              无异常              无异常              合格                  4              耐水性（96h）              无异常              无异常              合格                  5              粘结强度              标准状态，MPa              ≥0.60              0.41              不合格                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.27              不合格      腻子粉（批次：2019080705）的检测结果以上数据来源于化学工业合成材料老化质量监督检验中心《检验报告》（No.TL20080213）。六、分析说明。1.从现场提取的案涉“腻子粉”包装袋上，明确标注了该“通用型外墙腻子”的使用的适用范围、施工工艺、参考用量、执行标准、包装和储存的要求；表明了该产品可直接用于水泥基面、预制板、混凝土等外墙基面，不适宜用于水泥浆压光基面。并规定产品应置于阴凉干燥处储存，产品应在5℃～40℃的环境下使用，明确未启封产品保存期为12个月，以及执行标准为JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》。2.2020年7月3日，勘验现场提取案涉“腻子粉”外包装袋上批次显示为：2019071108、2019071400、2019080705。按照常规思维判断，其生产日期分别为：2019年7月11日、2019年7月14日、2019年8月7日。从送检时间2020年7月8日为止计算，检测时间已涵盖在出厂时间一年之内，检测数据反映了产品取样时的质量状况。3.根据检验数据表明，送检的三袋“腻子粉”样品（生产批次为：2019071108、2019071400、2019080705）的粘结强度不符合标准JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》的要求。说明使用该产品进行粉刷外墙，容易出现施工墙体表面整板脱落的现象。4.检测数据与标准值之间的数据分析如下：粘结强度与该标准值之间的数据分析            序号              腻子粉批号              粘结强度标准值              检测结果              相对误差（%）                  1              2019071108              标准状态，MPa              ≥0.60              0.33              45                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.22              45                  2              2019071400              标准状态，MPa              ≥0.60              0.33              45                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.24              40                  3              2019080705              标准状态，MPa              ≥0.60              0.41              32                  冻融循环（5次）MPa              ≥0.40              0.27              33      从以上数据分析可知，检测结果相对于粘结强度标准值，其相对误差最大值为45%，最小值的为32%，说明了检测数据与标准值之间的差距较大。5.从案涉产品的储存环境来看，存放地从化区太平镇神岗××委会后侧的仓库为开放式；从化区太平镇太平花园中路叠翠轩110号商铺的仓库为封闭式，两地的存放环境绝然不同，受到的环境影响也不相同。但从存放在两地的产品取样的检验结果来看，两地的“腻子粉”的粘结强度基本相同，说明存放在两地的环境对腻子粉产品的粘结强度的影响较小，没有发生较大的变化。6.在一定条件下，产品质量的变化是循环渐进发展，它不是悬崖式的跳水行为，因此，从案涉产品的粘结强度的数值来看，均表示了案涉产品质量本身，就不符合现行标准JG/T157-2009《建筑外墙用腻子》的要求，属于不合格产品。由于JG/T157-2009《建筑外墙用腻子》与JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准关于粘结强度标准一致，所以该产品也不符合JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求。鉴定意见为案涉“腻子粉”产品质量不符合其产品外包装袋和合格证上标注的JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求。在审理过程中，一审法院组织各方查看现场，经各方共同确认在东润公司存放案涉腻子粉的仓库共剩余腻子粉897包，在鉴定过程中使用3包，还剩余894包。存放案涉腻子粉仓库的环境等在质量研究院的鉴定报告中已经说明。一审法院组织各方及质量研究院的检验人员在2020年7月3日查看现场并在保存状况相对较好的腻子粉中随机抽样提取了三包腻子粉用于质量鉴定。庭审中，宝德公司称其在2019年7月8日收到杨家兴支付的定金，在第二天即2019年7月9日就生产完腻子粉，但是腻子粉包装上没有标注生产日期。在庭审中，质量研究院称是在2020年7月8日将提取的腻子粉样品做检验。案涉产品包装上标注“储存、置于阴凉干燥处，未启封产品可保存12个月。”东润公司为证明其主张的损失情况，申请对案涉工程的外墙面积进行测绘，一审法院依据东润公司的申请摇珠选定的鉴定机构为广东建准检测技术有限公司，广东建准检测技术有限公司在查看现场时提出无法测绘要求退案。后东润公司明确申请对七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工所造成的损失以及对外墙进行铲除、重新返工的损失进行评估鉴定，一审法院依据东润公司的申请摇珠选定的鉴定机构为华盟公司。东润公司主张以2019年8月12日为评估基准日，华盟公司于2020年12月28日出具评估结论书（修正），内容为：标的一东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工所造成的损失价格为535536元（其中外墙面刮腻子的腻子材料费为15781元）；标的二东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工对外墙进行铲除的损失价格为139187元；标的三东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工导致重新返工的损失价格为535537元。一审法院认为，本案为因买卖合同产生的纠纷，本案存在以下问题：一、对案涉腻子粉的质量认定问题。宝德公司作为案涉腻子粉的生产厂家，在庭审中已经明确其生产的案涉腻子粉不符合产品包装上的标准，相当于是半成品，也不符合国家行业通行标准。经质量研究院鉴定案涉“腻子粉”产品质量不符合其产品外包装袋和合格证上标注的JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求，并作了详尽的分析。其中分析到虽然两个仓库的环境绝然不同，但从存放在两地的产品取样的检验结果来看，两地的粘结强度基本相同，说明存放在两地的环境对腻子粉产品的粘结强度的影响较小，没有发生较大的变化。在一定条件下，产品质量的变化是循环渐进发展，不是悬崖式的跳水行为，因此，从案涉腻子粉的粘结强度的数值来看，均表示了案涉产品质量本身就不符合现行标准JG/T157-2009《建筑外墙用腻子》的要求，属于不合格产品。案涉腻子粉并未按照《中华人民共和国产品质量法》的规定标注生产日期，宝德公司称案涉腻子粉是在2019年7月9日就全部生产完毕，但没有证据证明。一审法院认为即使是在2019年7月9日生产，质量研究院称案涉产品在2020年7月8日送去检验，产品包装上注明未启封产品可保存12个月，故案涉产品的鉴定是在产品标注的保质期内，可反映案涉产品的质量状况。宝德公司的自认与质量研究院的鉴定报告均反映案涉腻子粉的质量不符合其产品外包装袋和合格证上标注的JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求。因此，一审法院认定案涉腻子粉的质量不符合其产品外包装袋和合格证上标注的JG/T157-2004《建筑外墙用腻子》标准的要求。另根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定：“产品质量应当符合下列要求：（二）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；”故，案涉腻子粉应属于不合格的产品。二、富美奥公司主张的货款问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的销售者造成损失的，销售者应当赔偿损失。”东润公司在收到富美奥公司提供的货物后还未支付货款，理由是案涉腻子粉为质量不合格的产品。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”一审法院认为富美奥公司向东润公司供货的案涉腻子粉属于不合格的产品，不应用于上市销售，对于合同约定的富美奥公司向东润公司销售案涉腻子粉的部分，富美奥公司构成根本违约，东润公司认为案涉腻子粉没有价值，其不应支付货款，且剩余的腻子粉要退货。一审法院认为宝德公司作为生产者，富美奥公司作为销售者，不得生产和销售不合格的产品，富美奥公司对其销售给东润公司的不合格的腻子粉，无权要求东润公司支付相应货款。故富美奥公司请求东润公司支付案涉腻子粉货款的反诉请求，不予支持。由于案涉腻子粉在被使用部分后还剩余897包，另有三包用于鉴定，还剩余894包，对于剩余的该894包的腻子粉，富美奥公司应取回。对于除案涉腻子粉以外的产品，东润公司并未提交证据证明其存在质量问题，东润公司主张退货没有事实和法律依据，应向富美奥公司支付货款。庭审中东润公司及富美奥公司共同确认富美奥公司向东润公司送货的其他产品根据双方的合同货款为127394.64元，东润公司应向富美奥公司支付该款项。由于东润公司在2020年12月23日向一审法院提交情况说明，内容为：案涉工程是由金辉华公司建设，东润公司向金辉华公司提供了向富美奥公司购买的腻子粉等材料用于案涉工程施工，金辉华公司施工后发现工程质量存在问题，向东润公司提出索赔要求。本案中，东润公司并未提交任何证据证明其已经就案涉腻子粉的质量问题赔偿金辉华公司任何款项，故东润公司无权在本案中向富美奥公司主张赔偿款。故，对于东润公司主张的赔偿款，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东润公司应自判决发生法律效力之日起十日内向富美奥公司支付货款127394.64元；二、富美奥公司应自判决发生法律效力之日起十日内向东润公司提取剩余的宝德公司生产的“好立得”牌通用型外墙腻子粉（白色）894包（规格为20kg/包）；三、驳回东润公司的其他诉讼请求；四、驳回富美奥公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费19280元，由富美奥公司负担100元，东润公司负担19180元。本案反诉受理费1856元，由东润公司负担1424元，富美奥公司负担432元。本案中向质量研究院支付的鉴定费127553元（已经由东润公司预缴）及出庭费3000元，由富美奥公司负担。本案中向华盟公司支付的鉴定费50000元（已由东润公司预缴），由东润公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，东润公司提交了如下证据：1.《补充协议》，拟证明：东润公司将富美奥公司销售的“好立得”牌通用型外墙腻子粉提供给金辉华公司用于从化太平镇紫泉社区微改造工程等六项工程，因该腻子粉存在质量问题，导致工程出现粉、漆脱落问题，东润公司在遭受金辉华公司索赔的同时提起本案诉讼，要求由富美奥公司承担所有损失的赔偿责任。在诉讼过程中，因评估、鉴定保存证据需要，案涉工程出现粉、漆脱落问题的施工现场保留至华盟公司出具报告书为止。2020年10月至2021年3月期间，金辉华公司完成返修施工工作，并与东润公司在2021年3月18日协商一致，由东润公司承担全部返修费用1991712.14元并支付违约金298756.82元，合计2290468.96元。该款由金辉华公司在应付东润公司的材料款中扣除。2.修复后的现场照片，拟证明：2020年10月至2021年3月期间，金辉华公司完成返修施工工作，案涉工程出现粉、漆脱落问题的施工现场现已全部修复完好。经质证，富美奥公司意见如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。1.东润公司与金辉华公司存在利害关系，《补充协议》可能存在违背事实的情况。上述六项工程是否由金辉华公司施工，是否使用了案涉腻子粉，富美奥公司均不清楚。《补充协议》中称已经扣除相关款项，东润公司未提交证据予以证明，且协议中的返修费、违约金远高于实际可能发生的费用。2.照片内容无法显示所称工程的情况，也无法证实使用了案涉腻子粉。宝德公司同意富美奥公司的质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）东润公司主张的赔偿能否得到支持；（二）东润公司可否对富美奥公司供应的155桶天然真石漆（白色）、42桶天然真石漆（灰色）、52桶界面处理剂底涂、990包强力瓷砖胶粘粉作退货处理。就上述争议焦点问题，本院评析如下：关于第一个争议焦点问题。对于案涉腻子粉的质量问题，一审法院结合质量研究院的鉴定报告进行了充分的分析认定，本院予以确认，不再赘述。富美奥公司向东润公司供应质量不合格的腻子粉，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应当赔偿东润公司的损失。对于因使用案涉腻子粉所造成的损失，经一审法院选定的鉴定机构华盟公司评估，确定：标的一东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工所造成的损失价格为535536元（其中外墙面刮腻子的材料费为15781元）；标的二东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工对外墙进行铲除的损失价格为139187元；标的三东润公司主张的七项工程中使用富美奥公司提供材料已经施工导致重新返工的损失价格为535537元。以上损失合计1210260元。但鉴于富美奥公司销售质量不合格的腻子粉，东润公司无须向其支付相应的货款，标的一中的外墙面刮腻子材料费应从上述损失中扣除。关于富美奥公司应赔偿的金额，考虑到东润公司在合同履行过程中未对货物进行检验，未能及时发现腻子粉存在质量问题，导致该产品被大面积使用，对损失的发生负有一定的责任，本院酌定富美奥公司承担损失的70%，其余30%的损失由东润公司自行承担，即富美奥公司应赔偿东润公司损失836135.3元[（1210260元－15781元）×70%]。东润公司请求富美奥公司赔偿其损失1608828.97元，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。本案中，东润公司以富美奥公司供应的腻子粉存在质量问题，导致其无法继续使用天然真石漆、界面处理剂底涂、强力瓷砖胶粘粉等涂料，合同目的无法实现为由，要求将该部分货物退回给富美奥公司。对此，本院认为，虽然富美奥公司交付的腻子粉为不合格产品，但东润公司未举证证明上述涂料存在质量问题，且双方并无约定如合同项下的部分货物不合格，则东润公司有权退回全部货物。故东润公司上诉请求退回上述涂料缺乏依据，本院不予支持。至于富美奥公司反诉请求所涉及的耐候超能外墙面漆（白色）、耐候超能外墙面漆（警蓝色）、耐候超能外墙面漆（深灰色），虽然不属于案涉合同项下的货物，但基于双方已就上述货物形成买卖合同关系，一审法院判决东润公司一并向富美奥公司支付货款并无不当，本院予以维持。综上所述，东润公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4745号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4745号民事判决第三项；三、被上诉人广州富美奥涂料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人广州市东润工程总承包有限公司损失836135.3元；四、驳回上诉人广州市东润工程总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费19280元，由上诉人广州市东润工程总承包有限公司负担8684元，被上诉人广州富美奥涂料有限公司负担10596元。一审反诉受理费1856元，由上诉人广州市东润工程总承包有限公司负担1424元，被上诉人广州富美奥涂料有限公司负担432元。一审中向广东产品质量监督检验研究院支付的鉴定费127553元及出庭费3000元，由被上诉人广州富美奥涂料有限公司负担。一审中向广州市华盟价格事务所有限公司支付的鉴定费50000元，由上诉人广州市东润工程总承包有限公司负担22520元，被上诉人广州富美奥涂料有限公司负担27480元。二审案件受理费22128元，由上诉人广州市东润工程总承包有限公司负担9967元，被上诉人广州富美奥涂料有限公司负担12161元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年六月二十三日书记员  张佳乐谢灵霞