山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6343号 上诉人（原审原告）：廖清成，男，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄绪红，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛立鹏置业有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：曲乔乔，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘均，山东照岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。 法定代表人：林铁生，总经理。 原审第三人：青岛华仁汇人力资源有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：卢洪霞，总经理。 上诉人廖清成因与被上诉人青岛立鹏置业有限公司（以下简称立鹏公司）、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称冶金建设公司）及原审第三人青岛华仁汇人力资源有限公司（以下简称华仁汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初8333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖清成及其委托诉讼代理人雍晓娜、庄绪红，被上诉人立鹏公司的委托诉讼代理人曲乔乔、刘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖清成向本院提出上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0212民初8333号民事判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由立鹏公司、冶金建设公司承担。事实与理由：一、一审法院认定廖清成与立鹏公司不存在合同关系，即立鹏公司不具有涉案款的付款义务，认定事实错误。1.从涉案合同的实际履行上看，立鹏公司具有向廖清成直接履行支付涉案款的义务。涉案项目的结算付款流程为：廖清成将发票出具给冶金建设公司，然后立鹏公司直接向廖清成支付涉案工程价款。从廖清成提交涉案项目的银行流水付款明细可以看出，立鹏公司是廖清成的直接结算付款人，即已向廖清成支付涉案价款274万元。廖清成通过泰丰劳务公司和华仁汇公司总计向第四冶金出具涉案项目款320万元。立鹏公司尚有56万元(工程款456192.69元，税费104640元)款项未支付到位。冶金建设公司将320万元的发票全部予以抵扣，但尚欠56万元的工程价款未予支付。2.立鹏公司自认其是廖清成的结算相对方，且具有涉案款的支付义务。在一审庭审过程中，立鹏公司提交的其与“廖清成”、“张思元”的工程款结算单一份，用以证明涉案项目的工程总结算款为2065021.58元，其己全部履行了支付工程款的义务。张思元系廖清成处的农民工，立鹏公司确认与廖清成结算此部分的工程量及工程价款，并履行了支付义务。立鹏公司提交此份证据，已经认可其是廖清成的结算相对方，亦是履行支付工程价款义务方。3.按照法律规定，立鹏公司应具有向廖清成直接履行支付涉案款的义务。在一审庭审过程中，立鹏公司称其已将整个涉案项目转包给冶金建设公司，其与冶金建设公司的结算全部已经结算完毕。但，立鹏公司并未向法院提交其与冶金建设公司的发包合同及结算凭证。且经法院释明后仍未向法庭提交其与冶金建设公司的发包合同及结算凭证，用以证明立鹏公司业与冶金建设公司已就涉案项目全部结算完毕。另，冶金建设公司存有缺席审判的情形。故，立鹏公司与冶金建设公司均应承担举证不能的法律后果，立鹏公司应在欠付建设工程价款范围内向廖清成承担连带支付涉案款的法律责任。二、一审法院认定廖清成申请对涉案工程总造价进行鉴定，后因廖清成撤销该申请，对涉案工程总造价的鉴定未能完成，故不足以证明其主张的涉案工程结算总额，认定错误。1.立鹏公司、冶金建设公司己对廖清成出具的涉案工程价款320万元发票全部予以抵扣，立鹏公司、冶金建设公司仅支付274万元，尚有46万元，税费104640元未予支付，廖清成主张56万元。截止至2019年1月，廖清成通过青岛泰丰建筑劳务有限公司、华仁汇公司总计向冶金建设公司出具涉案专票320万元，冶金建设公司全部将发票予以抵扣。廖清成证人青岛泰丰建筑劳务有限公司工作人员出庭证实：泰丰劳务开具的150万票款是涉案项目款项，立鹏公司尚有涉案款未予支付。一审法院对此部分事实，存有认定事实不清及事实错误的情形。2.2018年12月16日，廖清成与立鹏公司进行了工程结算，审计总产值为3196192.69元。一审法院因此部分结算未加盖立鹏公司的公章，不予认可此部分证据的真实性。一审法院存有事实认定错误的情形。该部分结算凭证的施工范围，恰恰是涉案项目的施工范围。该部分结算凭证审计总价，恰恰是廖清成出具涉案项目工程价款总发票的金额。此部分结算凭证结合廖清成开具给冶金建设公司的总发票金额，可以认定涉案工程价款为320万元。一审法院对此部分事实，存有认定事实不清及事实错误的情形。3.一审法院基于廖清成未完成鉴定交费，认定廖清成承担不利后果的判决，存有程序违法的情形，贵院应当发回重审。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。鉴于本案存有是否已结算及工程量争议的情形，廖清成于庭审中要求法院行使释明权。而一审法院并未行使释明权，存有程序违法的情形。综上所述，廖清成系涉案项目的实际施工人，冶金建设公司已向廖清成履行了大部分工程价款义务。立鹏公司与冶金建设公司均具有向廖清成直接支付涉案款的义务，且立鹏公司亦具有在工程价款欠付范围内承担连带付款责任。 立鹏公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、立鹏公司与廖清成没有任何关系，双方既不存在建设工程施工合同关系也不存在其他债权债务关系。二、因廖清成未完成与立鹏公司法律关系的举证责任，其工程造价鉴定申请本身没有法律依据，又因其在审理过程中撤销了鉴定申请，系对自身权利的处置，一审法院程序并无不当。三、廖清成对于本案工程款责任承担主体和方式的表述前后矛盾，没有事实和法律依据，应依法驳回。 被上诉人冶金建设公司未答辩。 原审第三人华仁汇公司未陈述意见。 廖清成向一审法院起诉请求：1.判令立鹏公司、冶金建设公司向廖清成支付工程余款56万元及相应的利息（利息从2019年2月1日以56万元为基数按照银行同期贷款利率计算）；2.判令立鹏公司、冶金建设公司向廖清成承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及其他相关费用由立鹏公司、冶金建设公司承担。 一审法院认定事实如下： 廖清成提交《刮腻子分包合同》一份，欲证明：2018年5月18日，廖清成与冶金建设公司（代立鹏公司）、华仁汇公司签订了青岛静山·悦园项目的《刮腻子分包合同》。合同约定：涉案工程采用包工包料方式分包，按施工展开面积结算，地上每平方米11元（不含税，税费按照3.27%由甲方每次付款时支付给乙方）。廖清成系该项目的实际施工人，并已按照合同约定履行了全部的施工义务，立鹏公司及冶金建设公司应当向廖清成承担支付工程款的义务。立鹏公司质证称，对该证据真实性无法确认，该证据与立鹏公司没有关系，即使该份证据是真实的，合同的相对方是冶金建设公司和华仁汇公司。廖清成在乙方盖章处签字说明其是公司行为，廖清成不是本案纠纷的适格主体，无权向立鹏公司要求支付工程款。 经查，该《刮腻子分包合同》载明发包方为冶金建设公司，承包方为华仁汇公司。合同落款处有冶金建设公司公章及华仁汇公司公章、“廖清成”签字。 廖清成提交工程量结算明细及发票复印件一宗，欲证明：2018年12月16日，廖清成与立鹏公司进行了工程结算，涉案工程审计总产值为3196192.69元。立鹏公司已支付工程价款2740000元，剩余工程价款456192.69元未支付。廖清成通过青岛泰丰建筑劳务有限公司（以下简称泰丰建筑）、华仁汇公司总计向冶金建设公司出具涉案专票320万元。依照合同约定税费按照3.27%由立鹏公司承担，也即立鹏公司应支付廖清成税费104640元（3200000×3.27%）。冶金建设公司已将3200000元发票全部抵扣，现立鹏公司尚有560832.69元未予支付（工程款456192.69元+税费104640元）。廖清成在本案中仅主张560000元。立鹏公司质证称，对该证据真实性及证明事项均有异议，证据内容与立鹏公司无关，该份结算书没有本案立鹏公司、冶金建设公司及华仁汇公司任何一方的盖章和签字，不能作为认定其诉请的依据。 廖清成还称，结算明细是其与立鹏公司的工作人员窦逊写的，还有几份上面有窦逊的签字。经查，名称为“腻子工程劳务分包结算书”载明：“工程名称：青岛静山?悦园项目（xxxxxx号住宅项目A地块）；总承包单位：中国第四冶金建设有限责任公司；劳务分包单位：青岛华仁汇人力资源有限公司；劳务分包单位负责人：廖清成。”该结算书手写部分：“总产值：3196192.69元；已付：2740000.00元；剩余：456192.69元；给甲方开税票320万×0.327=104640元。”名称为“增加工程项施工明细”载明：“合计金额：219660+23012=242672元。手写部分‘第4页现场实测1979平米，此为室内测绘墙体加厚’，落款处为窦逊。” 廖清成提交银行流水一宗，欲证明：廖清成通过泰丰建筑、华仁汇公司向冶金建设公司出具发票后，立鹏公司立即向廖清成支付工程款2740000元。进一步立鹏公司是实际发包人，其仅是借用冶金建设公司的资质与廖清成签订了涉案合同。立鹏公司质证称，对该证据真实性无异议，证明事项有异议；立鹏公司从未向廖清成支付过任何款项，该转账记录未能反映全部完整的款项流转过程，只是说明立鹏公司作为出票方，出具的转账支票给冶金建设公司和华仁汇公司。该证据不能证明廖清成与立鹏公司之间存在工程施工合同关系。 廖清成提交华仁汇公司出具的《证明》一份，欲证明华仁汇公司仅是名义上与冶金建设公司签订了合同。廖清成系该涉案项目的实际施工人。廖清成已按照合同约定履行了全部施工义务，立鹏公司应当向廖清成承担直接支付工程款的义务。立鹏公司质证称，对该证据真实性有异议，该证据仅有华仁汇公司的盖章，没有经办人和年月日。廖清成与华仁汇之间有利害关系，该证据不能作为支持其诉请的证据。 立鹏公司提交银行流水明细、转账支票存根6张，欲证明：该6笔转账支票与廖清成主张的6笔付款时间是对应的，这6笔都是转账支票，共计207.7万元。立鹏公司是项目的建设单位，将整个项目包给了冶金建设公司，立鹏公司与廖清成不存在任何合同及债权债务关系。现在项目已经竣工，具体跟冶金建设公司是否结算庭后核实。廖清成质证称，对该证据真实性需要庭后核实，以上支票的存根，收款人处均有廖清成的签字，立鹏公司转账时是知悉付款的相对方是廖清成，进一步证明双方存在事实上的承包关系。立鹏公司给开过汇票和承兑，加上银行转账一共是274万元。 经查，出票日期为2018年5月28日的支票收款人为“华仁汇”、金额为50万、用途为腻子款；出票日期为2018年7月18日的支票收款人为“廖清成华仁汇”、金额为60万、用途为腻子款；出票日期为2018年9月10日的支票收款人为“中国第四冶金”、金额为40万、用途为腻子款；出票日期为2018年10月31日的支票收款人为廖清成四冶、金额为20万、用途为腻子款；出票日期为2019年1月16日的支票收款人为“泰丰”、金额为10万、用途为工程款、单位主管：廖清成；出票日期为2019年1月的支票收款人为“泰丰”、金额为277000元、用途为工程款、单位主管：廖清成。 立鹏公司提交华仁汇公司出具的授权委托书，欲证明：廖清成全权负责案涉项目的结算和工程款的收缴，因此廖清成作为个人向立鹏公司主张支付工程款没有事实及法律依据。廖清成质证称，该证据真实性无法确认，授权没有廖清成的签字。 立鹏公司提交工程款结算单一份，欲证明：立鹏置业已经完全履行了支付工程款的义务，结算的工程款总额为2065021.58元。廖清成质证称，该证据真实性需要庭后核实，该结算单的相对方是廖清成，进一步否认立鹏公司与冶金建设公司之间的发包关系不存在。从结算单上所显示的相对方的主体，立鹏公司就是涉案项目的发包方，其仅是借用冶金建设公司总承包的资质身份。针对该证据，廖清成庭后提交书面意见称，该证据并不是立鹏公司与冶金建设公司之间的结算情况，而是廖清成处工人班组张思元与廖清成的工资结算。 经查，静山?悦园工程款结算单显示结算总款为2065021.58元，备注处建设单位为“青岛立鹏置业有限公司”、总包名称：“中国第四冶金建设责任有限公司”、劳务名称：“青岛华仁汇劳务有限公司”、工程量确认签字为“廖清成”、施工班组确认为“张思元”、日期：2019年1月4日。 廖清成申请证人杨某出庭作证，证人称其为泰丰建筑工作人员，主管财务。证人杨某称，就静山悦园工程廖清成代表泰丰建筑跟冶金建设公司签订了劳务分包合同，实际施工人是廖清成，泰丰建筑负责管理，处理交税、开发票等。总共干了300多万元的活，第一次付款支付了44万元进度款，泰丰建筑开具了发票；第二次开具了106万元的发票，发票开了但是钱没有支付，后面还给了一部分承兑，总共开具了150万元的发票。证人还称，冶金建设公司在这个工程中是合法施工单位，跟冶金建设公司签订合同符合相关规定。立鹏公司对该证人证言质证称，该证人的身份无法确认，证人所述事实与立鹏公司没有任何关系，其证言不应该采纳。 审理过程中，廖清成申请对本案中青岛静山.悦园xxxx号住宅项目A地块项目工程中其施工的工程总造价进行鉴定，一审法院依据其鉴定申请依法委托世润德工程项目管理有限公司对涉案工程总造价进行鉴定，后廖清成未按期缴纳鉴定费，鉴定机构按照撤销鉴定申请处理。 另，廖清成主张其合同相对方为立鹏公司，鉴于立鹏公司是涉案项目的建设单位，冶金建设公司是涉案项目名义上的总承包单位，虽然立鹏公司当庭不认可其是廖清成的发包方，但立鹏公司未向法庭提交有其与冶金建设公司之间签字盖章的结算凭证，不能证明其与冶金建设公司之间已经全部结算完毕的说辞，廖清成作为涉案项目的实际施工人，立鹏公司无论是基于发包方的身份，还是基于建设单位的身份，均应向廖清成承担付款责任。立鹏公司主张，转账支票存根的收款人是公司，廖清成只是华仁汇公司授意的代办人，立鹏公司与廖清成没有任何关系。廖清成声称立鹏公司是劳务分包的发包方，应承担证明与立鹏公司存在合同关系的证据，举证责任在廖清成不在立鹏公司。 一审法院认为，首先，从廖清成提交的证据看，《刮腻子分包合同》中立鹏公司并非该合同的签订方；从廖清成提交的腻子工程劳务分包结算书及增加工程项施工明细看，该两份结算单均没有立鹏公司及冶金建设公司的盖章、签字，对该结算立鹏公司亦不予认可。虽然廖清成提交的银行流水明细显示对方户名为“青岛立鹏置业有限公司”，但结合立鹏公司提交的转账支票存根看，六笔付款均以支票的形式支付，其中两张支票的收款人处为“泰丰”，一张支票的收款人处为“中国第四冶金”，一张支票的收款人处为“华仁汇”，两张支票的收款人处为“廖清成”，而廖清成提交的发票复印件亦显示发票开具给“中国第四冶金建设有限责任公司”，故上述有关付款的证据无法直接证明廖清成与立鹏公司存在合同关系。综上，廖清成在本案中提交的证据无法证明就案涉工程立鹏公司与其存在合同关系，廖清成据此主张立鹏公司向其支付工程款及利息的诉讼请求，缺少依据，不予支持。 其次，廖清成提交的腻子工程劳务分包结算书没有立鹏公司或冶金建设公司的盖章、签字，且立鹏公司对该证据不予认可。本案审理过程中，廖清成申请对涉案工程总造价进行鉴定，后因廖清成撤销该申请，对涉案工程总造价的鉴定未能完成。故廖清成提交的证据不足以证明其主张的涉案工程结算总额，其要求冶金建设公司支付工程余款56万元及相应利息的诉讼请求，缺少依据，不予支持。 冶金建设公司，华仁汇公司经一审法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回廖清成的诉讼请求。案件受理费9400元，由廖清成负担。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：立鹏公司、冶金建设公司应否向廖清成承担付款责任。 廖清成作为原告提起本案诉讼，要求立鹏公司、冶金建设公司支付劳务费，其作为原告应对其主张承担举证责任。一审中，廖清成提交《刮腻子分包合同》一份，主张其是实际施工人。该合同的双方当事人系发包方冶金建设公司与承包方华仁汇公司，落款处有冶金建设公司与华仁汇公司盖章，廖清成也在华仁汇公司盖章处签字。从上述合同看，不能确认廖清成系实际施工人。廖清成在一审中提交的《腻子工程劳务分包结算书》中也未明确廖清成系实际施工人，该结算书载明劳务分包单位为华仁汇公司，廖清成系劳务分包单位负责人。本案一、二审过程中，华仁汇公司并未到庭参加诉讼，故根据上述证据不足以认定廖清成系实际施工人，廖清成所提交的证据不能证明其主张。一审法院依据举证责任的分担原则，对廖清成的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。廖清成待取得充分证据后可依法另案主张。 综上所述，廖清成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由上诉人廖清成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年六月十七日 法官助理  赵 皓 书 记 员  韩明玉 书 记 员  杜 爽