山东省临清市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1581民初5753号 原告：临清市美隆房地产开发有限公司。住所地：山东省临清市新华办事处北关街1045号1045-02幢2-1室。 法定代表人：王层林，总经理。 委托诉讼代理人：杨祥川，该公司职员。 委托诉讼代理人：尚华磊，山东君在律师事务所律师。 被告：李树银，男，1986年11月23日生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。 被告：聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司。住所地：山东省聊城市经济开发区黄河路11号。 法定代表人：褚岳太，总经理。 委托诉讼代理人：李娜，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：柳广河，山东鲁衡律师事务所律师。原告临清市美隆房地产开发有限公司（以下简称“美隆公 司”）与被告李树银、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司（以下简称“聊城市政公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告美隆公司的委托诉讼代理人杨祥川、尚华磊，被告李树银及其委托诉讼代理人徐洪杰，被告聊城市政公司的委托诉讼代理人李娜、刘广河均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美隆公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告配合原告对临清银河国际住宅小区1-5号楼的验收并提供完整的验收资料。2.请求判令被告承担相应违约责任及因被告的违约给原告造成的损失400万元。3.请求判令被告履行合同义务，向原告开具剩余的9068899.07元的工程发票。4.请求依法判令被告承担本案诉讼费用及实际支出费用。事实和理由：2014年9月30日，原告作为发包方，被告聊城市政公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同，合同约定由聊城市政公司承建临清银河国际住宅小区施工工程，合同工期为365天，即开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2015年7月31日。被告没有按照合同约定交付工程，原告多次催促被告交付工程并验收，但被告不予配合，原告为减少损失于2017年5月1日为小区业主办理交房手续。后，原告多次要求与被告协商该工程事宜，要求被告提供验收资料并配合验收，但被告不予配合。2019年被告李树银作为原告提起诉讼，要求原告及聊城市政公司支付工程款，经临清市人民法院、聊城市中级人民法院审理认定李树银为实际施工人，本案涉案1-5号楼作为一个标段，由被告李树银实际施工，但该工程存在诸多质量问题，给原告造成重大的经济损失。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，敬请贵院依法公正审理，支持原告的诉讼请求。 李树银辩称，原告所述与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1.关于配合验收问题，验收资料不应由答辩人提供，更谈不上完整的验收资料，该项诉求应依法驳回。2.关于违约及违约责任问题：（2019）鲁1581民初1750号民事判决书第16页载明“二是案涉工程是否合格，李树银已完成的工程量如何认定 。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告李树银向本院提交了临清市房产信息服务中心出具的查询证明和案涉楼房入住情况的录像光盘，拟证明案涉工程所建楼房被告美隆公司已经卖出大部分，并已经交付使用。本院认为，被告美隆公司已售出大部分楼房，根据上述规定，应当视为原告李树银所建工程的质量合格。被告美隆公司主张案涉工程有不合格项，本院认为被告美隆公司的主张并非地基基础工程和主体结构质量的问题，对其主张本院不予支持。”在该民事判决书第20页第四行载明“原告李树银要求支付因延长工期给其造成的损失，本院认为，其损失应是逾期付款的利息损失，对于其损失可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，由被告进行承担。”因此，对于逾期问题在（2019）鲁1581民初1750号民事判决中已经认定系原告逾期付款造成，原告本次诉讼属于重复诉讼，应依法驳回。3.对于开具工程发票的诉讼请求，在原告未将工程款支付完毕的情况下，答辩人没有完成开具发票的义务，也没有能力开具发票，完成开具发票亦应是聊城市政公司的义务，依法应驳回对答辩人的该项诉求。 被告聊城市政公司辩称，被告李树银该项目的实际施工人，由其独立施工，工程款也全部支付给李树银，所有责任应由李树银承担，施工资料也在李树银处，答辩人无法提供，发票属于行政管理行为，不应由法院管辖，综上，请驳回对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行庭审质证。对原、被告双方无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。 本院可以认定的事实如下：2019年4月22日，李树银因建设工程施工合同纠纷将美隆公司、聊城市政公司诉至本院，要求二公司支付其700万元工程款。本院经审理确认的事实为：2014年9月30日，原告美隆公司作为发包人、被告市政公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，合同约定由市政公司承建临清银河国际住宅小区一期施工工程，并对其他事项做了相应约定。被告李树银没有施工资质，李树银与聊城市政公司之间没有签订相关合同，口头约定按1.5%计算向市政公司支付管理费，实际建设案涉项目临清银河国际住宅小区一期的1-5号楼。案涉工程现已完工，未经验收，已出售大部分，已有业主入住。在该案审理中，美隆公司主张案涉工程有不合格项，本院经审理认为“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告李树银向本院提交了临清市房产信息服务中心出具的查询证明和案涉楼房入住情况的录像光盘，拟证明案涉工程所建楼房被告美隆公司已经卖出大部分，并已经交付使用。本院认为，被告美隆公司已售出大部分楼房，根据上述规定，应当视为原告李树银所建工程的质量合格。被告美隆公司主张案涉工程有不合格项，本院认为被告美隆公司的主张并非地基基础工程和主体结构质量的问题，对其主张本院不予支持。”在该案中，原告美隆公司并未提交证据证明李树银施工工程存在质量问题。2020年5月28日，本院作出（2019）鲁1581民初1750号民事判决书，判决“一、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李树银工程款3128513.64元。二、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李树银工程款3128513.64元的利息损失（以3128513.64元为基数，自2019年4月23日起至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。三、被告临清市美隆房地产开发有限公司对上述（一）、（二）项承担连带责任。” 李树银及美隆公司均不服本院（2019）鲁1581民初1750号民事判决书，上诉至山东省聊城市中级人民法院。双方的上诉请求均未涉及李树银所施工工程的质量问题。2020年10月20日，山东省聊城市中级人民法院作出（2020）鲁15民终2688号民事判决书，判决“一、维持山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初1750号民事判决；二、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付李树银工程款20万元及相应利息（以20万元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李树银的其他诉讼请求。” 本案审理中，原告称依据合同约定，竣工日期为2015年7月31日，工程具备竣工验收条件，承包人应向发包人提供完整的竣工验收资料并配合工程验收，同时约定违约责任，因被告聊城市政公司将合同约定的1-5号项目违法分包给被告李树银建设，李树银为案涉工程的实际施工人，因此二被告应连带承担合同履行中产生的一切责任。原告提出主张并提交证据如下： 1.收条70张，拟证明因被告没有如期交房导致原告延期向业主交房，因此产生违约金549476元。 2.收到条10张，拟证明因被告提前撤场导致原告向业主交房后出现的维修及清场费用合计201000元。 3.交房后维修统计表1份7张（包括维修内容及相应维修房屋业主确认签字）、具体维修支付凭证收到条复印件18张（具体施工人员收到条、转账凭证）合计78124元，拟证明被告建设工程存在防水、烟道等质量问题，产生具体维修费用及材料费等78124元。 4.光盘一张，具体内容为因被告建设工程存在质量问题，造成业主多次上访并导致多家媒体进行曝光，给美隆公司造成重大的恶劣影响、原告向被告发送的因楼房质量问题发送的通知函两份、EMS缴费单据两张、"掌上临清"公众号推送的关于被告承建工程存在质量问题微信截图一张、协议书5份、转账凭证5份（合：41万元）。拟证明因被告承建工程存在质量问题，业主进行维权，而被告拒不履行相应义务，经原告多次催促被告解决无果的情况下，原告与业主进行协商达成赔偿协议，该责任应由被告承担。 5.与范临合签订的协议书一份、银行转账凭证、维修发票两张、维修表4张。拟证明：因被告建设工程存在质量问题，被告拒绝维修，原告组织进行维修产生维修费用110318元。 6.根据原告与被告聊城市政公司合同约定，施工方延误工期每拖期一天承担合同中标价款万分之三的违约金，本案涉案工程款为24763699.07元，延误交房639天，即被告应承担延误交房违约金639天×24763699.07元×0.0003=4747201元。 以上违约金及实际支出合计：4747201元+110318元+410000元+78124元+201000元+549476元=6096119元。上述金额原告主张400万元。 7.原告委托山东天柱建设监理咨询有限公司对于“美隆香城小区4#楼、5#楼抹灰工程、卫生间防水、墙体裂缝”作出的《质量鉴定报告书》。鉴定结论为“依据现场检查情况，上述住户问题主要为：（1）室内抹灰层强度不足，不满足设计要求，装饰层局部存在空鼓、裂缝，质量不符合设计与验收规范标准要求，质量评价为不合格；（2）部分卫生间防水渗漏，致使卫生间墙体外侧返潮、墙面脱落，质量不符合设计与验收规范标准要求，质量评价为不合格。”该报告书提出建议为“依据现场检查情况对存在问题分析，提出以下处理意见及建议：（1）对于室内抹灰层强度不足问题，建议对不合格抹灰层铲除，重新进行抹灰施工，并恢复涂料面层。（2）对于室内卫生间返潮、踢脚线上侧墙面潮湿、脱问题，建议凿除相关部位墙砖、地砖，重新对卫生间进行防水层施工；或截断渗水源，进行防水渗漏施工。并在施工中检查地漏和座便器排水接口是否对接严密，严格按设计和规范要求设置地面坡度。” 李树银对于原告主张及提交的证据质证意见如下：对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性有异议，原告陈述的损失不是地基基础工程和主体结构的质量问题，被告一不应承担任何责任。依据1750号民事判决书，对于质量问题原告属于重复诉讼。原告所述导致延期交工，完全系原告违反合同义务，不按期付款造成，在1750号判决书中已经认定，原告给被告一造成损失，并按照逾期支付工程款而判决原告承担责任，对原告的该项诉求明显属于重复诉讼。对于《质量鉴定报告书》的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据由原告单方委托，不应作为认定事实的依据，且该鉴定的内容不属于地基基础和主体结构的质量问题，鉴定结论也并未认定地基基础和主体结构存在质量问题。 聊城市政公司认为被告李树银为实际施工人，其项目的权利义务均应由被告李树银承担。对原告提交的证据，由于市政公司没有参与施工，不知道具体情况，请法院依法裁判。对于《质量鉴定报告书》鉴定的质量问题，聊城市政公司表示不清楚，责任应由实际施工人李树银承担，不应由市政公司承担，即使法院认为市政公司应当承担责任，市政公司也仅承担连带责任。 本院认为，建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外；但上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。施工方对建设工程应承担的质量责任,包括工程施工中出现的质量问题、对经验收不合格工程应承担的质量返修责任以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案中，案涉工程未经竣工验收即交付使用，并不能免除承包人对工程质量的保修义务。依据原告美隆公司与被告市政公司签订的《建设工程施工合同》附件2《工程质量保修书》约定“土建工程为1年；屋面防水工程为3年；装修工程为1年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，被告李树银系临清银河国际住宅小区1-5号楼工程的实际施工人已经生效法律文书所确认，依据《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定“因建设工程质量发生争议的，发包方可以总承包方、分包方和实际施工人为共同被告提起诉讼”，故李树银及聊城市政公司对于涉案工程在保修期内负有保修责任。对于涉案工程是否存在质量问题，原告提交了山东天柱建设监理咨询有限公司出具的《质量鉴定报告书》、"掌上临清"公众号推送的关于被告承建工程存在质量问题微信截图，并提交了因维修而支付款项的收条及银行转账凭证等证据，以上证据可以形成证据链，在被告未提交证据证明的情况下，对于原告主张涉案工程存在质量问题，本院予以采信。 对于质保期内维修损失的数额问题，经本院审查，确认数额如下：1.原告提交的证据3的收到条10张中，有3张书写的为“借款”“借条”，该3张单据所载数额不应计入原告已付款范围，另7张为“收条”，数额为96000元。2.原告提交的证据4具体维修支付凭证收到条，经核算，数额应为40888元。3.原告提交的证据5转账凭证5份及《协议书》，经审查，该五笔转账数额较大，且无证据证明用于涉案楼房存在的具体质量问题，故对于该五笔款项，本院不予支持。4.对于证据6的银行转账凭证、维修发票两张、维修表4张，该证据可以与《质量鉴定报告书》互相印证，故对于该项维修费110318元，本院予以支持。综上，本院支持二被告承担质量不合格部分及质保期内维修损失的数额为247206元。 对于原告主张的逾期交房损失及延误工期违约金，原告提交的证据不足以证明逾期交房及延误工期系由被告造成，故对于原告主张的该两项损失，本院不予支持。 对于原告主张的被告配合原告对临清银河国际住宅小区1-5号楼的验收并提供完整的验收资料，本院认为，涉案楼房已经陆续交付使用业主。原、被告双方辩称的理由均不能成为延误工程竣工验收进而可能影响众多业主办理房产手续的合法理由，因此对于原告要求被告聊城市政公司将工程竣工验收资料交付给原告美隆公司，并配合美隆公司进行工程竣工验收的诉讼请求，于法有据，于情合理，予以支持，实际施工人李树银应履行协助义务。 关于工程款发票问题，被告收到工程款后应履行开具相应数额的发票的法定义务。美隆公司要求被告李树银开具工程款发票，本院予以支持。因山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2688号民事判决书判决的聊城市政公司应给付李树银工程款（美隆公司负有连带责任）尚未给付完毕，已付工程款数额还不能确定，故美隆公司主张被告开具9068899.07元的工程发票，本院不予支持。李树银应在收到原告美隆公司支付工程款的同时为原告美隆公司开具相应数额的增值税专用发票。 据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司、李树银于判决生效后十日内赔偿原告临清市美隆房地产开发有限公司质量不合格部分及未履行质保期内维修义务给原告造成的损失247206元。 二、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告临清市美隆房地产开发有限公司交付临清银河国际住宅小区一期的1-5号楼的竣工验收资料，并配合原告临清市美隆房地产开发有限公司就该工程进行竣工验收，被告李树银履行协助义务。 三、被告李树银在收到原告临清市美隆房地产开发有限公司支付工程款的同时为原告临清市美隆房地产开发有限公司开具相应数额的增值税专用发票。 四、驳回原告临清市美隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。 案件受理费38800元，由被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司、李树银负担5208元，由原告负担33592元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘文辉 人民陪审员  王合香 人民陪审员  王绍贞 二〇二一年六月十日 书 记 员  张 昕