广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9016号上诉人（原审原告）：谢四清，委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广东省广州市白云区增槎路1033内第25栋自编410房。法定代表人：金健生，董事长。委托诉讼代理人：张海军，男，该司职员。上诉人谢四清因与被上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称城市之星公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初25805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谢四清上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认谢四清与城市之星公司自2013年2月22日至2019年12月21日期间存在劳动关系；2、撤销一审判决第五项，改判城市之星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元。事实和理由：一、劳动关系存续问题。谢四清于2013年2月22日入职城市之星公司处，工作岗位为配送部配送员。2019年12月，城市之星公司人力资源部的易志光与谢四清协商，要求谢四清做到年底离职，并要求谢四清提前交辞职书，谢四清不答应。2019年12月6日上班时，谢四清收到城市之星公司人力资源部的调岗通知单，在未与谢四清协商的情况下，城市之星公司调谢四清去顺德××村做理货员，谢四清表示希望在合同期满前仍在原岗位上班，并在收到限期返岗位通知书后，书面回复不同意调动。2019年12月21日收到城市之星公司的自离通知书，城市之星公司以谢四清自离为由违法解除了双方的劳动关系，谢四清被迫离开。二、原审没有查清双方劳动关系的解除原因。第一，城市之星公司强行调动谢四清岗位没有依据。依据双方签订的《劳动合同书》第六条第1款的规定，城市之星公司调整谢四清岗位以及变更谢四清的工种应当经双方协商一致，而本案，城市之星公司从未与谢四清协商，更没有“协商一致”。相反，谢四清明确表示不同意城市之星公司调岗，也不同意将工种由原来的“配送部配送员”变理为“理货员”。第二，城市之星公司引用的《劳动合同书》第二条第2款的规定，因违反劳动合同法的强制性规定而无效，且与第六条第1款规定相互矛盾。《劳动合同书》是城市之星公司提供的格式版本，依法应当适用对谢四清有利的条款。更何况城市之星公司没有证据证明调整谢四清工作岗位是基于生产经营、战略发展需要。此次调岗表面上是佛山市内调动，但佛山市范围大，变更后的工作地点距离原工作地点驱车大约4小时，路途较远，必定给谢四清生活造成影响。原审法院有关调岗合理的论述没有依据。第三，城市之星公司解除与谢四清劳动关系的逻辑是：先强行调岗，谢四清不到岗就当自离，整个过程单方强力而为，违反法律规定和双方劳动合同的约定，漠视谢四清合法正当权益，根本不是用人单位合理行使用工自主权的行为。综上，原审法院没有查清事实，相关论述没有法律依据，判决缺乏法律依据，敬请贵院依法纠正。城市之星公司辩称，不同意谢四清的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢四清的上诉请求，维持原判。谢四清向一审法院提出诉讼请求：一、要求城市之星公司支付2019年11月1日至2019年12月21日工资6857元（庭审中明确2019年11月工资为3771元，12月工资按照4000÷30×21=2800元，因此该项诉讼请求变更为6571元）；二、要求城市之星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元（庭审中变更为按照3845元/月计算7个月为53830元）；三、要求城市之星公司支付2018年的年休假工资1839.8元、2019年的年休假工资1839.8元（庭审中撤回该项请求，表示认可仲裁裁决结果）；四、要求城市之星公司支付2019年10月份谢四清工伤期间的工资600元（600元为估算的金额）；五、要求城市之星公司支付2018年、2019年的高温补贴1500元（按照150元/月计算每年5个月，计算2年）；六、要求确认谢四清、城市之星公司双方自2013年2月22日至2019年12月21日期间存在劳动关系（庭审中表示同意认可仲裁裁决结果，确认双方劳动关系时间自2013年2月22日至2019年12月19日）；七、由城市之星公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：谢四清于2013年2月22日入职城市之星公司处，工作岗位为配送员，双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年2月22日至2020年2月28日，谢四清的工资通过银行转账发放，需要签收工资条。2019年12月24日，谢四清向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁。2020年7月1日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案（2020）1107号仲裁裁决书，裁决：一、确认谢四清与城市之星公司在2013年2月22日至2019年12月19日期间存在劳动关系；二、城市之星公司支付谢四清2019年11月1日至2019年12月19日工资6211元；三、城市之星公司支付谢四清2018年度及2019年度未休年休假工资3138.21元。四、城市之星公司支付谢四清2019年度高温补贴750元；五、驳回谢四清的其他仲裁请求。谢四清不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，双方当事人对工资标准、离职前12个月的平均工资、最后工作时间、离职原因以及高温补贴等问题存在争议。谢四清主张：每月工资为2300元+提成，离职前月平均工资3845元，最后工作至2019年12月21日，是城市之星公司解除劳动关系；2019年12月工资是6857元减去3771元；其工作环境没有空调；证据5至6复函收件人地址是城市之星公司寄送《返岗通知书》的发件地址，联系人和联系电话都是一样的，城市之星公司恶意不签收调岗、限期返岗回函。谢四清为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.劳动合同，显示合同约定乙方（谢四清）岗位为从事接送货员类（搬运工）岗位；甲方（城市之星公司）根据生产经营需要及乙方的能力，工作表现、身体健康等情况，向乙方说明情况后，可以调整乙方的工作岗位、工作部门、工作地点，乙方应当服从甲方的调整；2.工作证；3.2019年12月员工考勤签到表，显示其2019年12月1日至21日每天均有签到记录；4.限期返岗通知书，显示城市之星公司于2019年12月13日向其发出限期返岗通知书，告知其2019年12月4日已经寄送员工调动通知书，要求其2019年12月8日到顺德××村网点任职理货员（同岗位），并保证薪资不低于当前薪资水平，也提供食宿安排，并说明其2019年12月6日已收悉但并未按规定时间到岗；因公司员工手册以及劳动合同明确规定连续旷工三天及以上或月累计旷工五天以上的视为自行离职，鉴于其为老员工，因此公司再次通知其于2019年12月19日到顺德××村网点履行岗位职责，否则视为自动离职；5.调岗、限期返岗函，显示其于2019年12月17日回函城市之星公司人力资源部，告知其在收到公司调岗通知后多次与相关负责人（易志光）沟通表示不同意调动，且坚持在原岗位上班；现收到限期返岗通知，因调动地域跨度大，对其生活造成影响，且工作变换，由配送员换成理货员，其认为公司这种行为明为调动，实为变相裁员，其不同意此种工作调动，仍在原岗位上班；6.EMS快递及物流信息，显示上述邮件被退回；7.自离通知书及快递信息，显示城市之星公司于2019年12月20日向其发出自离通知，告知由于2019年12月19日仍未到顺德××村网点履行岗位职责，故视为其2019年12月8日自动离职；8.认定工伤决定书，显示其2019年10月4日工作时受伤（头皮挫裂伤），被认定为为工伤；9.录像（拟说明其12月10日无法打卡）；10.与人力资源部严冰的通话录音及文字资料（显示其表示没有收到快递，对方说其已经签收，且也已经告知过其要调去陈村，其表示收到短信但出车回来在保安室没有找到快递，对方说你都已经签收了就按照调令去报道）；11.与易志光专员的通话录音及文字资料（显示其与对方沟通工作调动事宜，其表示没有收到调动单且对方还要求其写离职书，对方表示其已经寄出调动单且没有要求中止合同，是因为其自己表示做到年底就不做了对方才要求其写离职书，其表示调动需要协商，对方表示跟其协商时，其“叨叨咕咕”，对方建议其去网点；其表示其差不多做到年底合同期满，并自述要办什么手续，今天办好其就走人，对方询问其想做完合同期还是在哪个部门做，其表示也可以做到合同期满再协商；对方表示不知道其是否反悔，需要先写辞职书，但表示是做到合同期满；其表示其今天就愿意走，并要求对方出具中止劳动合同书，并表示问过律师朋友，他要求其这样说；对方表示其没有要中止合同，是安排工作上的调动，其表示安排工作调动要协商，且表示其没有签收调动通知；对方告知其已经调到营业点去了等）。经庭审质证，城市之星公司对证据1、2无异议；对证据3不予确认，该考勤是自己手写，没有经过其司确认；对证据4的真实性无异议，但对证明内容不予确认，该证据证明其司安排了谢四清的工作，谢四清没有到新岗位报到，自动离职导致劳动关系解除；对证据5、6不予确认，其司没有收到，且其司按照劳动合同的有关约定行使用人单位的用工自主权，也是按照劳动合同法的相关规定安排谢四清的工作合情合理；对证据7真实性无异议，但对证明内容不予确认，其司安排谢四清的工作地点仍然在佛山市，工作内容也没有改变，谢四清之前从事配送员，工作内容是装卸车和送货，新的工作是理货员，工作内容也是装卸车、码货，且劳动合同约定谢四清的工作地点是广东省，并且还约定其司因经营需要可以调整工作岗位、工作部门、工作地点等，其司对谢四清的工作调整符合劳动合同的约定，谢四清在签订劳动合同时对劳动合同的各项条款没有提出任何异议，并且有签名确认，劳动合同经双方签字盖章后具有法律效力，双方必须遵守和履行，其司没有违反劳动合同的约定，谢四清没有按照劳动合同的约定到工作岗位履职，违反了劳动合同的约定，并且因为谢四清自动离职而导致劳动关系解除；对证据8无异议，其司已经支付了谢四清工伤期间的工资，谢四清有签名确认，没有提出过异议；对证据9不予确认，无法确认打卡的具体人员；对证据10、11的真实性不确认，关联性不予确认，上述录音可以证明其司人事专员专门与谢四清就协商过工作安排，其司为谢四清安排的工作既有当面告知也有书面通知，反而是谢四清逼迫人事专员解除与其劳动关系。城市之星公司主张：谢四清每月工资为基本工资2100元+加班工资+工龄津贴200元+伙食补贴300元+绩效工资，离职前平均工资为3795元；谢四清最后工作至2019年12月7日，2019年12月8日调谢四清到顺德网点上班，但谢四清一直没有去；按照劳动合同规定，视为谢四清自动离职；2019年12月谢四清上班天数为7天，谢四清在收到调岗通知后，擅自在旧网点打卡至2019年12月21日；城市之星公司运送的都是大宗货物，用的是大货车，装卸都在室内，都有空调。城市之星公司为证明其司主张，向一审法院提交如下证据：1.2019年11月工资发放表，显示该月谢四清实发工资为3771元（其司庭审中确认只计算2019年12月1日至7日的工资）；2.2019年12月工资发放表，显示该月谢四清实发工资为949元；3.2018年12月至2019年11月工资发放表，显示谢四清2018年12月至2019年11月的应发工资分别为4162元（3825+337）、3558元（3214+344）、2501元（2157+344）、3896元（3552+344）、3961元（3617+344）、3874元（3530+344）、3880元（3536+344）、3878元（3211+667）、4211元（3844+367）、4027元（3660+367）、3429元（3075+354）、4125元（3771+354），其中2019年10月的工资表构成中有备注“工伤工资474元”，该工资表有谢四清签名确认；4.谢四清离职前12个月工资统计表；5.员工调动通知书及EMS快递单、查询单，显示其司于2019年12月3日向谢四清发出员工调动通知书，告知由于公司战略发展需要，公司与谢四清协商达成共识后，安排谢四清到顺德××村网点任职理货员（同岗位），并保证薪资不低于当前薪资水平，也提供食宿，请于2019年12月8日前到新岗位报到，快递查询结果显示该邮件在12月6日被签收；6.谢四清提交的限期返岗通知书；7.劳动合同，合同期限为2017年2月22日至2020年2月28日，合同约定乙方（谢四清）的工作岗位为配送员；工作地点为广东省；甲方（城市之星公司）因生产经营需要，向乙方说明情况后，可以调整乙方的工作内容（包括工作岗位、工作部门、工作地点等），乙方应当服从甲方的调整；8.员工手册第P54页，显示员工无正当理由连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天视为自动离职；9.入职培训记录表，用于证明谢四清学习过员工手册；10.关于2019年春节放假时间安排的通知，用于证明其司已安排谢四清于2019年春节期间休了2019年度年休假。谢四清对证据1的应发数额无异议，但工资构成有异议，加班费200元不清楚如何计算；对证据2不确认，城市之星公司只计算12月1日至7日的工资，其12月份上班到21日；对证据3的真实性无异议，其已经收到工资表上的工资，其中2019年8月份的工资不是其本人所签，工资也计算错误，经过核算工资数额应为3884元（城市之星公司确认该月实发工资应为3884元，故谢四清离职前十二个月平均工资应为3795元），对其他月份记载的应发和实发金额无异议；但10月份工资还未付清，其10月份按照工伤休息一个星期，应该按照原工资计发，但10月份的工资其少了600元，10月份的满勤基本工资是2100元，但实发是1556元；对证据4的计算方式无异议，但因为2019年8月份城市之星公司计算错误及2019年10月份少发600元工资，因此其认为离职前12个月平均应该为3845元；对证据5不确认，其没有收到调动通知书，在查询单中并没有显示是本人签收，签收人不清楚为何人；对证据6，在12月17日其收到了该通知书，但其不同意，一直在原岗位上班至12月21日；对证据7的真实性无异议，该份合同约定的工作岗位是配送员，城市之星公司调动其担任理货员，该两个岗位有很大区别，两者之间区别在于配送员需要随车，理货员主要在网点中担任搬运等，两个工种的工作场所和强调不一致，理货员的工作强度明显高于配送员；劳动合同也约定如果变更需要协商一致，但本案城市之星公司没有与其进行协商，在收到城市之星公司的调岗后，其也寄送了回函，但城市之星公司没有理会其诉求，强行认定其自行离职；对证据8，没见过该手册；对证据9中的签名确认，但并未实际进行培训；对证据10不予确认，其没有见过该通知。一审法院认为：谢四清入职城市之星公司工作，双方劳动关系成立，其合法权益受法律保护。关于确认劳动关系的问题。双方均认可仲裁确认的谢四清与城市之星公司2013年2月22日至2019年12月19日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。关于工资的问题。谢四清要求城市之星公司支付2019年11月1日至2019年12月21日工资6857元。庭审中，双方均确认谢四清2019年11月工资为3771元，一审法院予以认可。关于谢四清12月工资的计算，因城市之星公司提交的工资表核算的金额仅为2019年12月1日至7日的工资，故一审法院按照谢四清离职前12个月的平均工资计算谢四清2019年12月的工资。根据城市之星公司提交的谢四清离职前12个月工资发放表以及双方确认2019年8月工资数额应为3884元，经核算，谢四清离职前12个月平均工资为3795元。至于谢四清提到的关于工伤期间工资的问题。根据城市之星公司提供的2019年10月工资发放表，该表有备注工伤工资474元，且谢四清已经正常签收了该月的工资，并没有证据证明其对工资发放标准提出过异议，可视为谢四清对该期间的工资发放标准予以实际认可。且谢四清也没有提交证据证实其主张工伤工资600元的计算依据，对于谢四清要求城市之星公司支付2019年10月工伤工资600元的诉讼请求，一审法院不予支持。同时对于谢四清要求将该600元计算为其离职前十二个月月平均工资的主张也不予采纳。因此，城市之星公司应当支付谢四清2019年11月1日至2019年11月30日的工资3771元、2019年12月1日至2019年12月19日的工资2443元（计算公式：3795元/月÷21.75天×14天），合计6214元。双方劳动关系在2019年12月19日解除，谢四清也没有提交证据证实2019年12月19日之后有继续提供劳动，其主张之后的工资依据不足，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济赔偿金的问题。谢四清主张离职原因是城市之星公司违法解除劳动关系，城市之星公司主张是谢四清放弃岗位，自行离职。结合本案现有证据以及双方陈述，一审法院认为本案的争议焦点在于城市之星公司对谢四清的岗位调动是否合理。首先，根据双方劳动合同的约定，城市之星公司可以根据生产经营需要和谢四清的工作能力、表现等调整谢四清的工作岗位，这也是用人单位合理行使用工自主权的需要。其次，谢四清虽书面明确表示不同意调岗，并认为城市之星公司名为调动实为变相裁员，但并没有提交证据证实城市之星公司存在裁员的意思表示。从谢四清提交的录音可以证明，在城市之星公司对谢四清进行岗位调动前有与谢四清进行协商。最后，双方虽未对岗位调动达成一致意见，但此次岗位调动属于市内调动（均在佛山市），且城市之星公司已经明确此次调动是因公司战略发展需要，也保证薪资不低于当前薪资水平并提供食宿，城市之星公司已经为此次调动提供了必要的便利。综合上述分析，一审法院认为城市之星公司的此次工作调动符合双方劳动合同的约定，且该岗位调动也在合理的范围内，谢四清拒绝调动，而导致劳动关系解除，谢四清认为城市之星公司违法解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。双方均认可仲裁裁决结果，一审法院对此予以确认。即城市之星公司应支付谢四清2018年度及2019年度未休年休假工资3138.21元。关于高温补贴的问题。谢四清于2019年12月24日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其要求城市之星公司支付2018年高温津贴的诉讼请求，已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。城市之星公司对需支付谢四清2019年高温津贴750元的裁决结果没有提起诉讼，视为认可，一审法院予以认可，即城市之星公司需支付谢四清2019年高温津贴750元。一审法院判决：一、确认谢四清与广州城市之星运输有限公司自2013年2月22日至2019年12月19日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付谢四清2019年11月1日至2019年12月19日工资6214元；三、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付谢四清2018年度及2019年度未休年休假工资3138.21元。四、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付谢四清2019年度高温补贴750元；五、驳回谢四清的其他诉讼请求。本案受理费10元，由谢四清负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，双方均未提交新证据。二审另查明，一、谢四清与城市之星公司签订的最后一份劳动合同还约定，《员工手册》作为本合同的补充，具有与本合同同等的法律效力。二、一审庭审时，谢四清表示因其没有证据提交，其认可仲裁认定的双方劳动关系时间自2013年2月22日至2019年12月19日。三、二审中，谢四清表示2019年12月3日其部门领导给其一份调令把其调至晚班工作，其表示不同意。本院认为，谢四清入职城市之星公司工作，双方劳动关系成立，其合法权益受法律保护。鉴于双方对一审判决第二、三、四项均无异议，本院予以维持。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、谢四清、城市之星公司之间劳动关系的存续期间；2、城市之星公司是否应向谢四清支付违法解除劳动关系赔偿金。关于谢四清、城市之星公司之间劳动关系的存续期间的问题。鉴于一审判决双方劳动关系自2013年2月22日起，双方对该时间均无异议，故本院确认双方劳动关系起始时间为2013年2月22日。关于双方劳动关系的终止时间。鉴于：1、谢四清与城市之星公司签订的劳动合同明确约定《员工手册》作为该合同的补充，具有与该合同同等的法律效力，城市之星公司亦提供证据证明谢四清对该手册进行了学习，故该手册可以作为城市之星公司的用工依据；2、该手册规定员工无正当理由连续旷工满三天或月度内累计旷工满5天视为自动离职；3、城市之星公司于2019年12月4日向谢四清邮寄员工调岗通知书，该快递于2019年12月6日被签收，因谢四清未在规定期限内（8日）到岗，城市之星公司于2019年12月13日再次向谢四清发出《限期返岗通知书》要求其于2019年12月19日到顺德××村履职，否则视为其自动离职，但谢四清仍未按要求到新岗位工作。即使谢四清于2019年12月17日才收到上述《限期返岗通知书》，但至同月19日仍未至顺德××村履职，即19日已达到了连续旷工满三天视为自动离职的条件，亦可视为谢四清以行为表示不再与城市之星公司履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系终止时间为2019年12月19日并无不当，本院予以维持。另外，谢四清随即于2019年12月20日收到城市之星公司发出的《自离通知》，其主张双方劳动关系次日才解除理由不成立，本院不予支持。关于城市之星公司是否应向谢四清支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。双方争议焦点为城市之星公司对谢四清调岗是否合理。用人单位可行使其用工自主权，双方劳动合同也约定城市之星公司可以根据生产经营需要及谢四清的能力、工作表现、身体情况等，向谢四清说明情况后，可以调整谢四清的工作岗位。本案中，谢四清虽对调岗提出异议，但其表示城市之星公司曾将其在原工作时间调至晚班，因其不同意，城市之星公司才将其从里水调至陈村工作，可见，城市之星公司对谢四清调岗前与其进行协商，虽双方未就此次调动达成一致意见，但此次调动地点属于同一市内且提供食宿，城市之星公司亦已经明确此次调动的薪资不低于调整前的薪资水平，故一审法院认定城市之星公司的此次工作调动合理，并据此认定谢四清要求城市之星公司支付解除关系赔偿金缺乏依据正确，本院予以维持。综上所述，经审谢四清的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢四清负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年六月二十四日书记员  贺紫荆郭桂芳