山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2323号上诉人（原审原告）：山东诚祥建设集团股份有限公司（原山东诚祥建安集团有限公司），住所地济宁经济开发区呈祥大道116号。统一社会信用代码913708001662829844。法定代表人：高德，董事长。委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈玉莹，山东鲁济律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:山东鲁西发电有限公司，住所地山东省邹城市太平镇冯楼李街。统一社会信用代码91370883583083564K。法定代表人：陈美涛，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王大新，山东民桥律师事务所律师。上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）因与被上诉人山东鲁西发电有限公司（以下简称鲁西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持诚祥公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鲁西公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，诚祥公司从未放弃对土建工程的索赔权利。两份钢结构补充协议均依托于《钢结构施工合同》产生，不涉及土建工程的权利义务；一审法院错误认定诚祥公司放弃土建工程停工损失，破坏了补充协议的专属性及相对性，属于认定事实错误。首先，双方就土建工程以及钢结构工程分别签订了《土建施工合同》、《钢结构施工合同》，两份合同均具有独立性及完整性，以《钢结构施工合同》为基础产生的两份《钢结构工程合同补充协议书》(编号分别为SDLC-2015-SG-B01-A、SDLC-2015-SG-B01-A-2)，同样具有连贯性及稳定性，并不涉及土建工程。双方都是大型公司，对合同签订方面具备丰富经验，不存在在合同名称上犯如此低级错误的情形。另外，在两份钢结构补充协议的引言部分均写明“本协议中的所有术语和约定，除非另有说明，否则其定义和约定与双方于2015年3月2日签订的《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程施工合同》中的定义完全相同”。可见，双方在签订两份钢结构补充协议时已达成合意，即上诉人放弃因钢结构工程产生的停工损失，并不涉及土建工程。一审法院认定诚祥公司已通过与鲁西公司订立补充协议的方式放弃了对土建工程停工损失进行索赔的权利，损害了两份钢结构补充协议的专属性及相对性，认定事实错误。钢结构工程与土建工程退还保证金的时间与背景不同，一审法院在判决书中仅强调退还的保证金数额齐全，但却错误认定了两个工程退还保证金的时间与背景的差异。退还钢结构工程保证金的背景为：诚祥公司之所以签订两份钢结构补充协议，是因为鲁西公司承诺只要诚祥公司签了两份钢结构补充协议，就会退还钢结构保证金；而且，当时钢结构工程已完成了95%，对诚祥公司来说，钢结构工程的停工损失相对土建工程较小。因此，诚祥公司综合考虑后决定放弃较小利益，不再对钢结构工程主张停工损失索赔，同意签订两份钢结构补充协议；双方达成合意后，鲁西公司于2016年8月12日向诚祥公司退还钢结构保证金2727520元，于第三天即2016年8月15日补签《钢结构工程合同补充协议书》(编号为SDLC-2015-SG-B01-A-2)。而退还土建工程保证金的背景则是：随着土建工程停工时间的逐渐延长且没有具体的复工日期，诚祥公司损失巨大，于是多次与鲁西公司交涉土建工程停工损失索赔事项。经双方多次协商，鲁西公司分别于2017年7月17日、2018年2月7日退还保证金1000000元、1090176元，以此缩减诚祥公司的部分损失。因此，土建工工程保证金退还的背景是停工时间继续延长且没有具体的复工日期、诚祥公司损失巨大、诚祥公司多次催要等因素，并不受签订两份钢结构补充协议的约束；而且鲁西公司退还土建工程保证金的时间也与钢结构补充协议签订的时间相隔11-19个月之久，更加说明了退还土建工程保证金与钢结构补充协议之间不存在任何关联，不受钢结构补充协议所约束，诚祥公司也从未放弃过对土建工程停工进行索赔的权利。一审法院以保证金全部退还为由认定诚祥公司放弃土建工程索赔权利，错误认定了退还钢结构工程保证金与退还土建工程保证金的背景及时间不相同这一事实，属于认定事实错误。《钢结构工程合同补充协议》中提到的停工原因为“因发包人合作投资方的生产工艺设计、设备基础和管线设计布置等施工方案迟迟不能确定”不仅影响土建工程施工，同样也是钢结构工程停工的原因之一，不能以此为由认定钢结构补充协议“名为钢构，实为土建”。钢结构工程与土建工程是一个整体，虽然单独施工，但土建工程施工无法进行，钢结构工程也会受到影响。双方在土建工程结算书中明确表明该审定金额不包含停工损失。此时，两份钢结构补充协议均已经签订二年半之久，也就意味着双方明确认可诚祥公司没有放弃对土建工程停工损失索赔的权利。工程造价咨询报告书中明确载明审定金额不包含索赔金额以及停工期间的人员、水电费用、现场存在的材料费用等。由此可以证明，该工程造价咨询报告书仅是双方对土建工程造价达成合意，并不涉及停工损失索赔，故诚祥公司本着诚实信用的原则扣除了鲁西公司超拨付的土建工程款。一审法院错误理解了工程造价咨询报告书中的约定，将工程款与停工损失混为一谈，不当分配了当事人的义务，属于认定事实错误。诚祥公司在两份钢结构工程补充协议签订后，诚祥公司主张的一直都是土建工程的停工损失，未就钢结构工程主张权利。两份钢结构补充协议签订后，诚祥公司严格依照钢结构补充协议的约定，未对钢结构工程的停工主张权利。诚祥公司在诉讼前向鲁西公司进行的索赔以及在本案中主张的索赔，均是对土建工程而言，诚祥公司没有违反补充协议中的约定，主张该权利也并不受两份钢结构补充协议的约束。综上，诚祥公司从未放弃对土建工程停工损失享有的索赔权利，两份补充协议均依托于钢结构施工合同产生，钢结构工程与土建工程退还保证金的时间、基础、背景均不同。双方在结算书中明确表明该审定金额不包含停工损失，也就意味着双方当事人均认可土建工程的停工损失暂时搁置，可由诚祥公司另行主张。一审法院认为钢结构补充协议“名为钢构，实为土建”没有任何事实依据，请求二审法院支持诚祥公司的上诉请求。鲁西公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。诚祥公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201）并赔偿损失；2.判令被告承担工程停工期间架材设备、现场人员费用及电费等损失共计5597942.72元（暂计算至2020年12月31日）；3.诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实2015年3月2日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201），约定：工程名称为鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间土建工程；计划开工日期为2015年2月7日；计划竣工日期为2015年8月6日。工期总日历天数180天。签约合同价2612.72万元；其中：安全文明施工费871877.76元；材料和工程设备暂估价160000元；合同价格形式为固定综合单价（措施费不调）。本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书；(2)招投标文件及答疑；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。通用条款第19.1条约定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交《索赔意向通知书》，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”专用条款第1.1.2.4约定监理人为山东恒信建设监理有限公司;第3.2.1约定承包人项目经理为鲁延杰；3.7约定：承保人提供履约担保的形式、金额及其期限：电汇或现金合同价的8%；签订合同前一天至竣工验收合格并审计结算完成，至工程审计结算完成且双方对审计结果无争议后一次性无息付清。第7.5约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形：无；第16.1.2（5）条约定:因发包人违反合同约定造成暂停施工或无法复工的违约责任：相应顺延工期。第16.1.3条约定：因发包人原因导致暂停施工满30天后，承包人有权解除合同。2015年3月2日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201），约定：工程名称为鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程建设工程；计划开工日期为2015年2月7日；计划竣工日期为2015年8月6日。工期总日历天数180天。签约合同价3409.4万元；合同价格形式为固定综合单价（措施费不调）；承包人项目经理孙善金。履约担保合同价的8%；签订合同前一天至竣工验收合格并审计结算完成，至工程审计结算完成且双方对审计结果无争议后一次性无息付清。上述合同订立后，原告开始施工。工程并未在双方两份合同均约定的计划完工时间2015年8月6日完工。2015年11月底工程停工，停工期间，原、被告订立了《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》（编号：SDLC-2015-SG-B01-A），约定：本协议中所有术语和约定，除非另有说明，否则其定义和约定与双方于2015年3月2日签订的《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程施工合同》(下称“原合同”)中的定义完全相同。在原合同的执行过程中，因设备投资方的工艺设备设计方案滞后造成车间的部分建设方案待变更，原合同约定由承包人负责施工的储液车间屋面启闭式自然通风器、屋面采光、挑檐造型瓦和虹吸排水等系统暂时无法施工，鉴于此，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原合同中付款周期事项特订立以下补充协议。1、发包人继续协调设备投资方的工艺设备设计方案，尽快确定车间屋面启闭式自然通风器、挑檐造型瓦和虹吸排水等系统的方案。2、承包人积极调整施工计划和方案，不得因该方案待定造成工程管理混乱。3、承包人承诺积极配合发包人的工作，不因上述等方案待定而向发包人提出任何索赔和其他要求；承包人负责全部已完工程的保护工作，直至最终的竣工验收，所需一切费用由承包人承担；承包人应做好随时施工的准备，设备安装方案一经确定，立即复工。4、双方同意把原合同《第12.4.1付款周期》中“工程竣工验收调试合格后支付至合同价款的80%”的约定调整为：“除车间屋面启闭式自然通风器、挑檐造型瓦和虹吸排水系统外的钢构工程全部安装调试完毕后支付至合同价款的65%；所有工程竣工验收调试合格后支付至合同价款的80%”。5、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中所明确的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。6、本协议经双方签字盖章后生效。未尽事宜另行协商处理。2016年8月15日，原、被告又订立了《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》（编号：SDLC-2015-SG-B01-A-2），本协议中的所有术语和约定，除非另有说明，否则其定义和约定与双方于2015年3月2_日签订的《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程施工合同》(下称“原合同”)中的定义完全相同。在原合同的执行过程中，因发包人合作投资方(山东恒华慧谷科技安防有限公司)的生产工艺设计、设备基础和管线设计布置等施工方案迟迟不能确定，造成承包人一直处于停工等待状态；停工期间承包人向发包人提出的索赔申请，因违背《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》(编号：SDLC-2015-SG-B01-A)中第三条的约定，承包人承诺不再提出任何索赔。考虑长时间的停工给承包人带来了较大的资金压力，承包人亦多次催促工程复工，并书面申请退还合同履约保证金，经双方洽谈协商，就原合同中的条款特订立以下补充协议：1.退还承包人的履约保证金；承包人不得以工程暂时停工等理由向发包人提出其他任何索赔要求。2.承包人做好全部已完工程的保护工作，直至工程竣工验收合格，期间所需一切费用由承包人承担；3.承包人做好充分的复工准备，一旦接到复工令，应在7日内复工，优质高效完成图纸和合同约定的全部工程。4.承包人在后续工程施工中如出现违约情况，同意在应付工程款中代扣履约保证金。5、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中所明确的条款之外，原合同的其余部分完全继续有效。6、本协议经双方签字盖章后生效。2016年8月12日、2017年7月17日，2018年2月7日，被告分三次向原告退还保证金2727520元、1000000元、1090176元。2019年1月26日，被告委托山东忠信会计师事务所有限公司对原告施工的“鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间土建工程”进行评佑，审定工程造价为12665569.77元，审减额为6927440.84元；原告在施工单位处盖章，项目经理鲁延杰签名，被告在建设单位处盖章。同日，被告亦委托山东忠信会计师事务所有限公司对原告施工的“鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程”进行评佑，审定工程造价为37902045.71元，审减额为4126615.06元。原告在施工单位处盖章，原、被告合同约定的土建项目经理鲁延杰亦在施工单位处签名，被告在建设单位处盖章。2019年2月28日，原告向被告出具《说明》一份，载明：根据鲁西监狱扩建罪犯习艺区#1制罐车间土建工程《工程造价咨询报告书》审定结果，我单位同意将土建拨款398030.23元款项在#1车间钢结构工程款中扣减。2020年10月26日，原告以被告自2015年11月底停工至今请求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201）并赔偿损失；请求判令被告承担工程停工期间（暂计算至2020年12月31日）的架材设备、现场人员费用及电费等损失共计5597942.72元。一审法院认为，原、被告双方通过招投标方式于2015年3月2日订立的关于鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间的土建工程和钢结构工程的两份《建设工程施工合同》以及在停工期间双方协商订立的《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》（编号：SDLC-2015-SG-B01-A）和《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》（编号：SDLC-2015-SG-B01-A-2）两份补充协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点问题一是原告请求解除合同的依据；二是本案是否已过诉讼时效；三是原告是否已经丧失了停工索赔的权利；四是原告请求的停工损失的计算依据和数额问题。关于第一个焦点问题，原告主张其在现场保留了相关的架材和人员，被告从来没有向原告表示解除合同或施工永远终止，合同没有解除。被告辩称由于双方已一致同意按照已施工工程量进行结算，且原告当庭承认双方于2019年已经对工程款全部结算清楚且全部付款完毕，因此原被告双方签订的《建设工程施工合同》事实上已经履行完毕，不需要解除。一审法院认为，原、被告在履行土建和钢结构工程施工合同中发生了停工事件，在停工过程中，双方又订立了两份补充协议，两份补充协议订立后，双方又对原告已完成的工程量进行了审计确认，被告已按确认的数额向原告支付了工程款，而原告亦于2019年2月28日将被告超付的土建工程款398030.23元从钢结构工程予以扣减。可见，双方通过审计工程造价及核对往来工程款支付账目的方式对原告施工的土建和钢结构工程进行了最终结算。但双方未订立书面的解除协议，原告或被告也未向对方发出解除合同的通知，但双方在履行合同中已近5年未复工，双方已无继续履行的合意，故原告请求解除合同一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，一审法院认为，2018年2月7日，被告还向原告退还保证金1090176元，2019年1月26日，被告还委托山东忠信会计师事务所有限公司对原告施工的土建和钢结构工程进行评估，2019年2月28日被告还组织监理单位对原告施工的工程进行验收和相关工程款的确认，被告亦于2019年2月28日出具说明超付的土建款从钢结构款中扣除的问题，故原告于2020年10月26日向一审法院起诉未超过诉讼时效。关于第三个焦点问题，原告主张停工损失是因被告的土建工程设计方案不能确定而导致的土建工程的停工损失，双方补充协议是关于钢结构保证金返还事项的协议而原告并未放弃对土建工程停工损失的索赔；被告辩称因发包方原因造成的停工违约责任是顺延工期且承包人索赔期限为28天，同时，原、被告双方订立的补充协议中原告已放弃了对停工损失的索赔。一审法院认为，在案涉工程于2015年11月份开始停工至本案庭审时近5年的停工期间内，原、被告双方订立了2份补充协议，第一份补充协议没有订立时间，第二份协议的订立时间是2016年8月15日，两份补充协议的名称均为《鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间钢结构工程合同补充协议书》。在第一份协议里双方约定停工原因及承包人承诺积极配合发包人的工作，不因上述等方案待定而向发包人提出任何索赔和其他要求等内容；但第一份协议订立后，被告认为承包人又向发包人提出的索赔申请违背了双方第一份第三条“承包人承诺不再提出任何索赔”的约定。考虑长时间的停工给承包人带来了较大的资金压力，承包人亦多次催促工程复工，并书面申请退还合同履约保证金等情况，经双方洽谈协商，就原合同中的条款特订立了退还承包人的履约保证金；承包人不得以工程暂时停工等理由向发包人提出其他任何索赔要求等内容。原告主张第二份协议的订立是为了退还钢结构的保证金而订立其并没有放弃土建工程的停工损失的索赔。一审法院认为，原、被告关于案涉土建和钢结构工程的两份施工合同约定的工程总造价为60221.2万元（土建工程2612.72万元+钢结构的3409.4万元），按照双方合同约定的保证金缴纳的标准计算两份施工合同的履约保证金为4817696元（工程总造价为60221.2万元×8%）；而被告分三次向原告退还的保证金总额亦为4817696元，而不是原告主张的订立第二次补充协议的目的是为了退还钢结构的保证金2727520元（3409.4万元×8%）；且原告亦认可停工的原因是因为土建工程设计方案不能及时确定而导致的。可见，在双方第二次订立补充协议时，签订的虽名为钢结构工程合同补充协议，但从原告认可的停工原因及第一次钢结构工程合同补充协议订立的第三条约定的原告放弃索赔权利后又继续向被告提出索赔的背景下双方才形成了第二次补充协议，且诉讼中原告并未提交第二次补充协议订立之前的索赔申请，但从双方的第二次补充协议订立的内容及原告申请的证人均能看出，原告在与被告订立第一次补充协议之后和第二次补充协议之前是一直在向被告进行着索赔；而双方订立第二次补充协议时又订立了“退还承包人的履约保证金”和“承包人不得以工程暂时停工等理由向发包人提出其他任何索赔要求”等内容。且在第二次补充协议订立后双方又对原告已完成的工程量进行工程总造价的审计，经过核算，原告同意将被告超付的土建工程款从钢结构工程款398030.23元扣除，并未主张将被告已超付工程款作为其停工损失。综上，一审法院确认原告已通过与被告订立补充协议的方式放弃了对停工损失进行索赔的权利。故被告的辩称意见一审法院依法予以采信。关于第四个焦点问题，一审法院认为，基于对第三个焦点问题的分析，原告向一审法院申请鉴定停工损失已无实际意义，一审法院对其申请不予准许，对其提交的相关证据不作分析和确认。综上，本案对原告请求解除合同的请求依法予以支持；对原告请求被告支付停工损失5597942.72元依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、解除原告山东诚祥建设集团股份有限公司与被告山东鲁西发电有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2013-0201）；二、驳回原告山东诚祥建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25466元由原告山东诚祥建设集团股份有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是,是否应认定诚祥公司放弃了对案涉土建工程停工损失的索赔。对于停工的原因，诚祥公司一审中认可是因为土建工程设计方案不能及时确定而导致。诚祥公司在上诉状中也认为“钢结构工程与土建工程是一个整体，虽然单独施工，但土建工程施工无法进行，钢结构工程也会受到影响……”且双方在2015年3月2日签订的鲁西监狱改扩建罪犯习艺区#1制罐车间土建工程施工合同通用条款第19.1条约定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交《索赔意向通知书》，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”钢结构工程与土建工程作为一个整体施工、停工，而双方对于土建工程索赔又明确约定了索赔时间条件的情况下，诚祥公司对土建停工的索赔应当以上述约定条件向鲁西公司作出明确的申请，而非以未放弃就土建工程进行索赔这种默示的意思表示即认为诚祥公司尚具有索赔请求权。根据一、二审查明，诚祥公司在两份补充协议订立期间的时间段内一直向鲁西公司主张索赔，但在一、二审均未向法庭提交该时间段内向鲁西公司的索赔申请以证实该期间的索赔仅是针对钢结构工程的停工损失而不包括土建工程的停工损失索赔。鲁西公司退还土建公司的保证金时间较晚，但退还保证金受各种因素影响，不能仅以退还土建工程保证金的时间距离第二份补充协议签订在一年半以上即认为第二份补充协议关于归还保证金的约定仅限于钢结构的保证金而不包括土建工程的保证金。同时，案涉工程造价咨询报告书中虽然记载了“该审定金额不包含：索赔金额，停工期间的人员、水、电费用及现场存在的材料费用等”。但该记载应当认定为系对上述事项在工程造价咨询报告书中的客观记载，或进一步可理解或认定为诚祥公司对该损失的申明或单方面权利主张，鲁西公司对此并未同意或认可，亦不能以此否定此前的两份补充协议。综上，案涉两份补充协议虽然名称为钢结构工程合同补充协议，但从两份补充协议签订的背景、停工原因、两项工程履约保证金均实际全额退还的事实等作整体分析，应当认定双方当时签订该两份补充协议，作出了诚祥公司当时对包括土建及钢结构两项工程在内的停工损失的放弃的意思表示，一审法院对此认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院对诚祥公司的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50932元，由上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月二十八日书记员  孙晨鹤