吉林省榆树市人民法院民事判决书（2021）吉0182民初1414号原告：杨忠利，男，1969年12月17日出生，汉族，现住吉林省长春市南关区。委托代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师被告：沈阳飞驰电气设备安装有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区沈营大街988-2一层。法定代表人：王德元，执行董事。委托代理人：赵天鑫，辽宁华远律师事务所律师。原告杨忠利与被告沈阳飞驰电气设备安装有限公司（下简称飞驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨忠利及其委托代理人与被告飞驰公司委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求被告立即给付工程尾欠款199974.49元及利息，诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年5月份，中国铁塔股份有限公司长春市分公司（下简称铁塔公司）将其榆树市境内五个铁塔项目发包给被告承建，被告公司将该项目交由我个人进行实际施工，工程总造价453519.00元。工程验收合格后，中国铁塔股份有限公司长春市分公司先后两次支付给被告合计414603.04元，被告仅向原告支付部分工程款，剩余199974.49元，此款经原告多次索要，被告拒不支付，故原告依法起诉，请法院公正判决。被告委托代理人提出答辩认为：1、原被告之间未签订转包或分包合同，也不存在转包或者分包关系，没有突破合同相对性的情由，因此原告不是本案的适格主体；被告从未与原告建立施工合同关系，未与原告就涉案工程有过直接联系，更未向原告支付过工程款项，事实上涉案工程是案外人赵某借用被告资质承包的，被告与发包方签订合同后，直接将涉案工程转交给赵某，被告不参与工程的具体事宜，赵某与另一案外人刘某合作案涉工程，赵刘二人找到原告具体施工，原告与被告之间没有直接形成建设工程合同关系。因此，原告应向赵刘二人主张权利，而非被告；2、被告已将案涉工程70%的合同款足额支付给赵刘二人，被告与发包方的合同约定工程款按照70%和30%两次给付，被告与赵某之间约定，被告收到发包方给付的工程款后，扣除3%的税费，其余支付给赵某，发包方付给被告第一笔70%工程款，被告扣除税费后于2018年2月6日向赵某支付317463.30元。因本案纠纷发生且赵某、刘某未向被告提出付款申请，该合同尾款97139.47元目前在被告处暂存。原告向法庭提交下列证据：证据一、基站市电引入工程施工合同一份，证明该合同是原告以被告的名义与铁塔公司签订的施工合同，施工项目包括案涉的5处铁塔建设，其中合同第二条第二款约定原告为被告方代表，负责双方联系协调工作，处理有关事宜，明确了原被告之间是挂靠关系，即原告以被告名义签订施工合约，原告是实际施工人，享受该合同的工程款收取的权利。被告质证，对于该份证据的真实性没有异议，关联性有异议，该份合同的主体是发包方铁塔公司与被告，而非原告与被告，合同中虽然授权原告负责联系协调工作，但没有约定挂靠或转包等相关实质性的施工等事宜，不能仅凭此认定原被告之间存在直接的挂靠或转包关系，因实践中如存在转包关系，则双方应另行签订约定明确的施工合同，被告已经陈述过案涉工程是被告转包给案外人赵某，而赵某指示被告由被告授权原告作为案涉工程的授权代表，负责联系和协调工作，而没有负责具体的施工。证据二、铁塔公司榆树市办事处出具的说明一份，是案涉工程发包方出具的，该办事处是发包方的分支机构，原告在完成案涉工程时是在该办事处的监督和检验下完成的，证明原告是案涉工程的实际施工人。被告质证，对于该份证据真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据的出具单位为铁塔公司榆树市办事处而非案涉工程的发包方，下级单位无权代上级单位出具证明，且按证据规则，如企业出具情况说明，应注明出具人的职务，及联系方式并签名，因此该说明不具备合法性，该份证据内容上看，如果想证明原告是案涉工程的实际施工人及原告挂靠在被告名下，应结合现场形成的其他施工文件及被告出具被告与原告之间直接的书面证据，而不是以第三方名义证明原被告之间存在直接的挂靠或者其他关系。另外被告对出具该份情况说明的办事处是否真实或是否存续也持异议。证据三、由被告提供给原告的两份跨区域涉税事项报告表、完税凭证、银联商务签购单，证明原告缴纳案涉工程相关税费是被告认可的，而实际费用支出是原告通过银行转账的方式缴纳的，进一步证明原告是实际的施工人和纳税人。被告质证，对于该份证据的关联性有异议，至于真实性因原告是当庭提供的该份证据，被告代理人需和当事人核实一下，庭后以书面形式提交至法庭。即便案涉工程的相关税款是由原告交付的，则原告也是依据其与案外人赵某、刘某之间的约定，承担的相应义务，不能仅税款来证明双方存在直接的转包关系，因案涉工程是被告现转包给赵某及刘某的，再由二人转包给原告，原告承担工程的税费也符合此类交易的交易习惯。证据四、中国建设银行网上银行电子回执两份，证明铁塔公司已经将案涉工程款全部支付给本案被告。被告质证，真实性和关联性没有异议，但工程最终的结算金额较约定略有降低，最终的结算金额为414603.04元，该工程款被告确已分两次收到。证据五、借记卡账户历史明细清单两份，证明被告公司的会计冯冬梅曾分四次给原告转付工程款14万元。被告质证，真实性没有异议，关联性有异议，被告收到的冯冬梅给付的14万元款项应为赵某指示冯冬梅给付的，冯冬梅不是被告公司员工，其行为不代表被告公司，而被告作为正规的企业，不通过非对公账号向外支付合同款项。被告向法庭提供证据如下：证据一、款项说明及授权委托书2份，该份证据来源于被告立案时向法庭提交的，其内容明确显示被告向案外人刘某申请给付案涉工程的第一笔工程款，证明其与刘某之间存在转包关系，其从刘某处受领案涉工程的工程款。原告质证，我们认为份证据当时赵某和刘某是我们挂靠在被告单位的介绍人，后来他们不管了，让我们个人去要钱，并不存在委托关系。证据二、中国建设银行单子回单一份，该份证据来源于被告立案时向法庭提交的，证明案外人刘某于2018年4月7日直接向原告给付一笔工程款5万元，二人之间存在案涉工程的转包关系。原告质证，我们认为刘某是代表被告单位给我们支付的工程款，并不是代表其个人支付的工程款。证据三、微信聊天截图4张，该份证据来源于被告立案时向法庭提交的，该份证据从内容上可以看出冯冬梅为案外人赵某的财务人员，案涉工程款项的支付流程是被告付给赵某，赵某将该款分两部分，一部分付给刘某一部分直接付给原告，而原告催要工程款也是直接向冯冬梅和刘某催要，而没有与被告形成直接的联系。原告质证，只是一个聊天记录，并未提到案涉工程款。证据四、上海浦发银行回单、收条原件、赵某身份证复印件、沈阳金虹天商贸有限公司企业信息报告各一份，证明被告在收到铁塔公司第一笔工程款几日后扣除3%的费用，通过赵某经营的公司账户直接支付给赵某。原告质证，这组证据的真实性无异议，但认为被告将该笔工程款未经原告同意支付给金虹天商贸公司，是被告与该公司的个人关系，并不是基于建设工程合同关系而给付，而本案原告是实际施工人，其付款行为损害了原告利益，被告应依据不当得利要求该公司返还此款，支付给本案原告。综合双方陈述辩解和提供的证据，本院对无无争议事实认定如下：1，2017年9月20日，铁塔公司长春市分公司与飞驰公司签订一份基站市电引入工程施工合同，确定由飞驰公司作为承包人对铁塔公司榆树市区域内五处施工项目进行全建设过程承包。约定：原告杨忠利作为该承包项目乙方代表，负责联系协调和处理工程有关事宜。2，原告已经依照铁塔公司和飞驰公司的合同约定，履行了飞驰公司应当履行的承包建设义务，并经铁塔公司验收合格，因此可以认定工程实际施工人是本案原告。3，铁塔公司已经依合同约定向飞驰公司支付了全部工程价款414603.04元。2018年2月6日，飞驰公司将工程价款向案外人赵某经营的沈阳金虹天商贸有限公司支付317463.30元，尚余97139.74元在飞驰公司账户内。4，案外人赵某、刘某通过转账方式向原告支付140000.00元，原告以飞驰公司的名义支付了案涉合同标的额应付税款。2018年12月20日，赵刘二人通知原告直接向飞驰公司主张权利。对于双方存在争议的事实，本院作分析认定如下：被告主体是否适格的问题和案外人赵某、刘某与本案的关系问题双方争议较大。结合被告自述案涉工程是被告公司转包给案外人赵某、并向赵某经营的公司转款的凭条、沈阳金虹天商贸有限公司出具的书证、被告提供的证据一（款项说明及授权委托书）中载明赵某和刘某授权原告直接向被告飞驰公司索要剩余工程款等内容，可以确定赵某、刘某是案涉工程发包方、承包方和实际施工人的中介人，其参案涉工程承包的目的是赚取中介费，合同总价款在飞驰公司收取3%的费用后，二人再扣留18%的剩余款，才支付给原告。为使原告成为实际施工人，才在铁塔公司与飞驰公司所签订的合同中，约定原告为飞驰公司代表，负责处理与工程有关事务的条款。但是原告与铁塔公司、飞驰公司均无直接联系。这样，就形成了赵刘二人作为原告的代理人与被告形成口头上的转包协议，又与原告形成实际转包关系的事实。进而形成工程款的支付流程，是先由铁塔公司付给飞驰公司，飞驰公司再付给赵刘，赵刘最后付给原告。这样做的目的是各层级的当事人均能获利。本院认为，第一，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。本案原告与被告相比较，原告既无施工资质、亦无财务和人事管理权，但却以被告名义承包工程，工程款的支付又受被告的控制，因此能够认定是原告挂靠被告单位施工，双方存在违法转包关系。第二，原告作为实际施工人，在案外人赵某、刘某履行披露义务后，选择飞驰公司作为被告主张权利并无不当。若原告越过飞驰公司向铁塔公司主张权利，才可以认定为建设施工领域内的突破合同相对性，因此本案原告向飞驰公司主张权利与突破合同相对性无关，被告的辩解本院不予采纳。第三，被告虽然将承包工程违法转包，但发包方铁塔公司在工程验收合格后已经向被告支付全部工程款，被告应当依约收取管理费后向赵某、刘某支付工程款，现被告履行该项义务存在瑕疵，导致赵刘二人向原告披露合同向对方，原告选择向被告主张权利，并不违反法律规定，因此被告应当将剩余工程款向原告支付。第四，依照当事人之间的约定，原告应得工程价款为：414603.04元×97%×82%－140000.00元=189775.26元。依照我国建筑工程承包相关制度规定，当事人有利息约定的，依约定；没有利息约定的，按照同期贷款市场报价利率计息。由于当事人之间并无利息约定，因此原告的利息请求只能依照年利率3.85%计算。第五，由于飞驰公司在赵刘二人向原告披露之前已经支付给赵刘二人大部分工程款，因此飞驰公司只能向原告履行其选择自己履行义务时的剩余款项，即97139.74元。其余92635.52元，原告只能依照约定向赵刘二人另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第四百零三条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十四条、第二十六条、第四十三条的规定，判决如下：被告沈阳飞驰电气设备安装有限公司于判决生效后立即支付原告杨忠利工程款97139.74元，并按照年利率3.85%为标准，从2018年12月20日开始计算至本息付清为止。案件受理费2220.00元，由被告负担1114.00元，其余由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 张 湛二〇二一年六月二十六日书记员 郑晓娇