广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12537号上诉人（原审被告）：陈海燕，女，1961年9月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：何超华，男，1957年7月24日出生，香港特别行政区居民，被上诉人（原审原告）：吴永辉，男，1956年9月21日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：苏炼，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘俊贤，广东百科律师事务所律师。上诉人陈海燕、何超华因与被上诉人吴永辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初35288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈海燕、何超华共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费用由吴永辉承担。事实和理由：一、陈海燕、何超华没有“无正当理由未到庭应诉”。开庭当天陈海燕因身体不舒服到医院就诊，医院进行胸透需何超华陪同。且何超华已致电一审法院书记员，告知因病不能到庭。二、涉案《协议书》虽然是陈海燕、何超华和吴永辉三方签订的，但每次签订都是由吴永辉提供的数据。涉案借款是吴永辉与陈海燕、何超华在云浮市东方时代广场经营超市的投资款，因项目投资失败，陈海燕、何超华和吴永辉于2015年签订《协议书》将投资款转为借款。另，《协议书》由吴永辉制定，吴永辉将利息费用加入借款本金收取高利有违法律规定。且由于投资失败，陈海燕、何超华长期背负高利息运营，至今已负债累累。庭询中，陈海燕、何超华明确：对一审判决的借款本金和利息有异议。借款本金应是168万元，陈海燕、何超华提供的银行流水表中已经证明其收到168万元，已支付给吴永辉90万元。关于利息应分三部分，第一部分以168万元为基数，从2015年12月1日至2017年2月28日，按年利率5%计算；第二部分从2017年3月1日至2020年8月19日，按年利率24%计算；第三部分是2020年8月20日以后，按LPR计算利息。被上诉人吴永辉答辩称：第一，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈海燕、何超华的上诉请求。第二，陈海燕、何超华主张案涉借款用于投资，与事实不符。陈海燕、何超华投资生活超市急需用款，吴永辉与陈海燕、何超华是多年朋友关系才予以帮助，双方签订的多份借款协议可以证实。吴永辉向一审法院起诉请求：1.陈海燕、何超华向吴永辉偿还借款2300000元及利息(利息以230万元为本金，按年利率24%，自2015年12月1日起计算至实际清偿之日止，暂计至2020年7月27日为1706666元)；2.判令陈海燕、何超华支付吴永辉律师费4万元；3.判令本案诉讼费39173元、保全费5000元及保函保险费3237.33元由陈海燕、何超华承担。一审法院认定事实：陈海燕、何超华因资金周转需要向吴永辉借款。在2011年12月-2012年7月期间，吴永辉向陈海燕、何超华转账共计168万元。具体如下：1.吴永辉于2011年12月6日通过名下中国银行账户63×××43向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账户62×××06转账12万元；2.吴永辉于2012年4月5日通过名下中国建设银行账户33×××34向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账户62×××06转账7万元；3.吴永辉于2012年1月4日通过名下中国银行账户63×××43向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账号62×××06转账8万元；4.吴永辉于2012年4月5日通过名下中国银行账户63×××43向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账号62×××06转账6万元；5.吴永辉于2012年5月23日通过名下中国农业银行账户44×××22向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账号62×××06转账10万元；6.吴永辉于2012年6月18日通过名下中国农业银行账户44×××49向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账号62×××06转账30万元；7.吴永辉于2012年7月2日通过名下中国农业银行账户44×××49向陈海燕的工商银行番禺丽江支行账号62×××06转账95万元。2015年11月30日，吴永辉（甲方、贷款人）与陈海燕、何超华（乙方、借款人）签订《协议书》，约定乙方因从事经营百货超市，急需资金周转，故向甲方借款。乙方向甲方借款人民币2300000元，期限为自2015年11月30日至2016年12月30日止。自2015年12月1日起，在本协议规定的借款期内，年利率为百分之五，逾期不还，除上述条款外，增加每天万分之五的逾期违约金并由乙方支付因逾期引发甲方的一切损失。2015年11月30日，陈海燕、何超华向吴永辉出具《借据》，内容为：现有陈海燕、何超华投资超市百货向吴永辉、冯惠燕借到共计人民币为2300000元（贰佰叁拾万元整）并按年息百分之五付息，现立此借据为证。2017年4月24日，吴永辉（甲方、贷款人）与陈海燕、何超华（乙方、借款人）签订《协议书》，约定，乙方因从事经营百货超市，急需资金周转，故向甲方借款。乙方向甲方借款人民币2300000元，期限为24个月，自2015年11月30日至2017年12月30日止。自2015年12月1日起，在本协议规定的借款期内，年利率为百分之五，逾期不还，除上述条款外，增加每天万分之五的逾期违约金并由乙方支付因逾期引发甲方的一切损失。借款方自愿用广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园万景楼××室作为抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押物品，借款方到期如数归还的，抵押权取消。在该《协议书》下部，陈海燕、何超华于2018年2月22日手写添附内容如下：本借款人陈海燕、何超华从2017年5月起，每月最低还款壹万元作过渡。特此承诺。本借款人陈海燕、何超华承诺于2018年5月底前，还清所有借款，如不能归还，自愿将位于番禺区沿××28Ｃ的房产抵押或转名来还清此款项。2019年，陈海燕向吴永辉出具本息计算明细，内容为：2017年3月起计：①按本金230万计每月2%计息46000元/月；②2017年3月至2019年6月共26个月×46000元/月=1196000元；③2017年5月至2019年6月15日止，陈海燕已付90万元；④至2019年6月，陈海燕欠息296000元；⑤陈海燕欠本金230万元。2020年7月17日，吴永辉作为出借方和陈海燕、何超华作为借款方确认并签订《附件本息计算明细》，内容为：陈海燕欠本金230万元，按本金230万元每月2%计息即为46000元/月，至2019年6月15日止，陈海燕已付利息90万元，至2020年6月15日止，陈海燕尚欠利息84.8万元。另查明，冯惠燕于2020年11月5日提交《放弃权利声明书》，表明其与吴永辉是夫妻关系，案涉借款是吴永辉出借给陈海燕及何超华，其自愿放弃对案涉债权的一切权利，由吴永辉在本案中向陈海燕、何超华追索。再查明，吴永辉在一审诉讼过程中申请了财产保全，并支付了保全费5000元。吴永辉与广东百科律师事务所签订《委托合同书》，约定律师代理费30000元及办案经费10000元。2020年12月22日，广东百科律师事务所向吴永辉开具了发票，类别为法律咨询及律师费，金额为30000元。2020年7月31日，阳光财产保险股份有限公司广东省分公司向吴永辉开具发票，类别为保险服务及诉讼财产保全责任保险，金额为3233.37元。一审庭审中，吴永辉陈述，2011年至2012年期间，除了银行转账的168万元外，尚有部分是现金借款，因吴永辉与陈海燕、何超华为多年好友及邻居，因此没有书面证据，但双方在2015年11月30日的《协议书》中对借款金额为230万元予以确认，该230万元本金包含转账的168万元、部分现金借款及利息。吴永辉确认广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园万景楼××室未办理抵押登记手续。一审法院认为，何超华系香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷案件，应参照涉外案件处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用中华人民共和国内地法律作为处理本案纠纷的准据法。本案所涉的《协议书》、《借据》及《本息计算明细》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合法的借贷关系应受法律保护。关于本金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。经审查，吴永辉与陈海燕、何超华于2015年11月30日签订的《协议书》，将前期的借款利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，前期的利率没有超过年利率24%，重新出具的《协议书》中载明的借款金额230万元可认定为后期借款本金。吴永辉诉请陈海燕、何超华偿还借款本金230万元的诉请，合法合理，一审法院予以支持。关于利息，双方在2015年11月30日及2017年4月24日的两份《协议书》中均约定，年利率为5%，逾期还款，则每日增加万分之五的逾期违约金。但根据2019年陈海燕手写的本息计算明细及2020年7月17日的《附件本息计算明细》显示，陈海燕、何超华均确认自2017年3月后，利息均是按照月利率2%计算，应视为自2017年3月后利息计算标准变更为月利率2%。该利率未超过法律规定，一审法院予以确认。至于2015年12月1日至2017年2月28日的利息，根据2017年4月24日的《协议书》约定，借款期限顺延至2017年12月30日止，则2015年12月1日至2017年2月28日因不存在逾期违约金，利息应按年利率5%计算。吴永辉诉请2015年12月1日至2017年2月28日按年利率24%计算利息，理据不足，一审法院不予支持。关于还款情况，吴永辉与陈海燕、何超华在2019年的本息计算明细及2020年的《附件本息计算明细》均确认，截至2020年6月15日止，陈海燕、何超华共还款90万元，且偿还的是利息，对双方确认的事实，因不违反法律规定，一审法院予以确认。关于律师费及保全费，双方在协议书中约定，由陈海燕、何超华支付因逾期引发吴永辉的一切损失，则吴永辉因追索债权支付的律师费及保全费属于陈海燕、何超华逾期引发的吴永辉的损失，理应由陈海燕、何超华承担。吴永辉诉请陈海燕、何超华支付律师费40000元，提供了委托合同及发票，但发票金额为30000元，即吴永辉实际支付的律师费为30000元，该数额未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的律师服务指导价标准，故一审法院对律师费用30000元予以确认。吴永辉为确保诉讼顺利进行申请保全财产，支付了财产保全费5000元及保函保险费3237.33元，一审法院依法予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十六、二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、陈海燕、何超华于判决生效之日起七日内返还吴永辉借款本金2300000元，并支付2015年12月1日至还清款项之日止的利息（2015年12月1日至2017年2月28日的利息，以2300000元为基数，按年利率5%计算；2017年3月1日至还清款项之日止的利息，以2300000元为基数，按年利率24%计算，其中陈海燕、何超华已支付利息900000元作相应扣减）；二、陈海燕、何超华于判决生效之日起七日内向吴永辉支付律师费30000元、保函保险费3237.33元；三、驳回吴永辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39173元，由陈海燕、何超华负担32493元，由吴永辉负担6680元。财产保全费5000元，由陈海燕、何超华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.陈海燕、何超华提交的高要人民医院病历，拟证明其于一审时因病不能到庭，并非无正当理由未到庭应诉，虽然陈海燕、何超华一审未到庭有其理由，但其可提交书面答辩意见而未提交，亦未进行举证，可视为其在一审期间对自身抗辩权利的放弃。2.陈海燕、何超华提交的《借贷流水表》、《借贷往来计算表》和银行流水，可证明吴永辉向陈海燕、何超华的转账金额是168万元，陈海燕、何超华已还款90万元，对此一审判决已查明，且双方当事人均无异议，本院予以认可。此外，本院对一审已查明的事实予以确认。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，双方当事人对适用中华人民共和国内地法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，本院予以认可。本案是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定进行裁判。由于本案一审于2020年7月31日受理，故应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）的规定。本案二审对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。其一，关于借款的本金。吴永辉于2011年12月至2012年7月期间共向陈海燕、何超华转账168万元的事实，双方当事人均无异议，本院予以认可。2015年11月30日吴永辉与陈海燕、何超华签订《协议书》，约定陈海燕、何超华向吴永辉借款本金230万元；吴永辉主张其中包括了部分现金借款，却未能举证证明，本院不予采信；超出168万元部分应为前期利息，一审法院认为2015年11月30日《协议书》是将前期借款利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，前期的利率没有超过年利率24%，《协议书》中载明的借款金额230万元可认定为后期借款本金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条第一款的规定，本院予以认可。陈海燕、何超华上诉主张借款本金为168万元，与上述司法解释的规定不符，本院不予采纳。其二，关于利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款的规定，“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。因此，一审判决以计入前期利息的230万元为基数，按年利率24%计算利息，与上述司法解释的第二款规定不符，本院予以纠正；按年利率24%计算的利息调整为以最初借款本金168万元为基数。一审判令以230万元为基数，按年利率5%计算的利息并未违反上述司法解释的规定，本院予以维持。陈海燕、何超华上诉主张2020年8月20日后应按LPR即全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息，由于本案一审在2020年8月20日之前受理，并不适用从该日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故陈海燕、何超华上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于陈海燕、何超华已向吴永辉偿还90万元利息的事实，双方当事人均无异议，本院予以认可；该90万元应在陈海燕、何超华的应付利息中予以扣减。综上所述，陈海燕、何超华的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初35288号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初35288号民事判决第三项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初35288号民事判决第一项为：陈海燕、何超华于判决生效之日起七日内返还吴永辉借款本金2300000元，并支付2015年12月1日至还清款项之日止的利息（2015年12月1日至2017年2月28日的利息，以2300000元为基数，按年利率5%计算；2017年3月1日至还清款项之日止的利息，以1680000元为基数，按年利率24%计算，其中陈海燕、何超华已支付利息900000元作相应扣减）；四、驳回吴永辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39173元，由陈海燕、何超华负担28536元，由吴永辉负担10637元。财产保全费5000元，由陈海燕、何超华负担。二审案件受理费32493元，由上诉人陈海燕、何超华负担27733元，被上诉人吴永辉负担4760元。本判决为终审判决。审判长  宁建文审判员  李志明审判员  俞 颖二〇二一年六月二十二日书记员  谢佶利刘嘉欣罗文敏