内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）内04民终2223号上诉人(原审原告)：王丽华，女，1982年7月25日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。上诉人(原审原告)：邵某1，女，2019年1月15日出生，满族，婴儿，住辽宁省建平县。法定代理人：邵某2（系邵某1父亲），男，1980年9月28日出生，满族，农民，住辽宁省建平县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙秉华，赤峰市元宝山区平庄第二法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团临潢大街南、支七路东毅刚房产综合办公楼写字楼第3层1-301和第11层1-1101号。负责人：斯日古楞，经理。委托诉讼代理人：柳湘渟，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平庄矿区医疗（集团）总医院，住所地：内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：孙少巨，院长。委托诉讼代理人：董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵淑云，女，自然身份不详，系平庄矿区医疗（集团）总医院妇产科大夫。上诉人王丽华、邵某1，上诉人中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院、赵淑云医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初4758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王丽华、邵某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人承担全部赔偿责任。事实与理由：一审法院采信证据有误，导致责任划分偏颇，结合司法鉴定以及被上诉人在诊疗过程中存在的过错责任，被上诉人应当承担全部责任，而不是与上诉人一样承担同等责任。首先，被上诉人赵淑云为王丽华接诊诊断为先兆流产，但并未为上诉人采取保胎救助措施，而是为上诉人开了保胎无忧胶囊，没有给予相关检查，也没有告知早产的相关风险。被上诉人为上诉人开的保胎无忧胶囊是错误的，并由此导致邵某1早产，被上诉人明知医院没有NICU病房的情况下依然接收上诉人治疗，造成邵某1一系列病症并延误了最佳救治时机。其次，鉴定报告存在不合理现象，不能作为定案依据。鉴定报告一楼被上诉人不具备收治能力，并没有告知上诉人到有具备收治能力的医疗机构进行就诊。同时一楼上诉人是在被上诉人处建卡的孕妇。另外，在鉴定过程中，被上诉人向鉴定中心提交的门诊病历是伪造的。再次，一审法院判决10000元精神损害抚慰金过低，由于邵某1早产造成终身存在生理缺陷且难以治愈，这种伤害是无法弥补的。据此，本案应认定被上诉人承担全部责任。针对王丽华、邵某1的上诉，保险公司辩称，意见同我方上诉内容一致。针对王丽华、邵某1的上诉，平庄矿区医疗（集团）总医院辩称，第三项内容不同意，根据医疗责任投保单，属于保险赔偿范围，其他内容同意上诉人的意见。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判按照30%划分责任比例；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对邵某1的早产奶粉、蛋白部分水解配方奶、DHA、乳铁蛋白、乳钙、益生菌等费用认定过高，应景不合理部分予以剔除。主要包括：1、2019年10月30日由红山区特盛超市出具“圣元优博乳蛋白部分水解配方奶粉”发票，显示购买数量48桶，花费22464元；2、2019年10月30日由红山区特盛超市出具“圣元优博早产/低出生体重婴儿配方奶粉”发票，显示购买数量17桶，花费6800元；3、2019年10月30日赤峰侨正大药房出具“益生菌”发票，显示购买数量40盒，花费3805.83元，上诉人对上述三份证据真实性存疑，这三份证据属于同一时间在不同地点购买，且所购商品数量与婴儿食量不符，不符合常理，应该予以扣除。二、原审法院判决10000元的精神抚慰金没有事实依据。按照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条的规定，支持精神抚慰金的前提是要受害人达到身体伤残，或者虽未伤残但要达到轻微伤、轻伤、重伤损害程度，本案在没有明确的损伤程度意见之前认定精神抚慰金无事实依据。三、原审法院判决上诉人承担18000元鉴定费用无依据。根据保险合同约定，保险公司承担鉴定费用的前提是保险事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，平庄矿区医疗（集团）总医院并未对是否事先经上诉人书面同意进行举证，因而不应由上诉人承担该费用。四、关于责任比例。鉴定意见书中鉴定结论与论理部分存在相互矛盾。在论理部分阐明“自身存在的不利因素是被鉴定人损害后果的重要原因”，那么据此得出的鉴定结论应为不超过次要责任，而给出的鉴定意见是“平庄矿区医疗（集团）总医院在诊疗过程中的过错对被鉴定人的损害后果属次要至同等责任”，属于鉴定结论依据不足且鉴定结论不明确。同时，根据病案显示，王丽华自身存在多次流产史，也是造成损害后果的重要原因，因而应降低院方的责任比例及上诉人的赔付比例。针对保险公司的上诉，王丽华、邵某1辩称，内容同上诉人意见一致。针对保险公司的上诉，平庄矿区医疗（集团）总医院辩称，服从一审判决。被上诉人赵淑云未答辩。王丽华、邵某1向一审法院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告医疗费68273.57元，营养费3000元，护理费5649.3元，早产奶粉及保健品45997.68元，精神抚慰金50000元、交通费2959元，鉴定费18000元。以上合计193879.55元。保留对原告邵某1日后成长发生与早产有关疾病的追诉权。一审判决查明：一、2019年1月12日，原告王丽华腹部不适到平庄矿区医院治疗，主治医生被告赵淑云为原告开具无忧保胎胶囊让原告王丽华回家卧床静养。2019年1月15日原告王丽华入平庄矿区医院住院诊断为：早产。住院治疗2天，产女原告邵某1，花费医疗费1833.66元。2019年1月15日，邵某1到赤峰学院附属医院住院治疗52天，诊断为：新生儿呼吸窘迫综合症、低出生体重儿、新生儿呼吸衰竭、新生儿细菌性脓毒症、新生儿缺血缺氧性心肌损害、与早产有关的新生儿黄疸、围生期脑损伤、新生儿胆汁淤积症、早产性贫血、早产儿视网膜病（左眼）。花费医疗费64636.67（已扣除医保报销部分）元。合计66470.33元。二、平庄矿区医院在保险公司投保了医疗责任保险，保险限额每人每次50万元，每次事故免赔额3000元，精神损害每人每次赔偿限额为医疗责任每人每次赔偿限额的30%，并在每人每次赔偿限额内计算、法律费用责任限额每次索赔限额为医疗责任每人每次限额的10%，并在每人每次赔偿限额之外计算。本案医疗损害发生于保险期间。三、诉讼过程中经原告申请我院依法委托北京中衡司法鉴定所对平庄矿区医院对王丽华、邵某1诊疗行为是否存在过错及参与度进行鉴定。鉴定机构出具中衡司法鉴定所（2020）临床医监字第077号鉴定意见书：“平庄矿区医疗（集团）总医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属次要至同等原因。”四、另查，根据赤峰学院附属医院医嘱及出院后随诊情况记载，原告邵某1因早产出院后按医嘱随诊八次，记载末次随诊时间为2020年8月25日，患儿因早产导致头围身长体重曲线异常、过敏等体质特征仍需服用DHA、乳铁蛋白、益生菌、乳钙。通常服用剂量为DHA 一天一次、一次一粒，益生菌一天两袋，钙一天一粒，乳铁蛋白根据体重计量。原告提交的非用于早产儿食用的奶粉、营养品及其他无医嘱的物品法院不予采信。上述事实，有原、被告陈述，原告提交平庄矿区医院建档档案、诊断书、病历、医疗费单据、用药明细，赤峰学院附属医院诊断书、病历、医疗费清单，司法鉴定意见书、鉴定费票据、药店发票，被告保险公司提交保险单、保险合同条款，询问笔录在卷佐证。对原告提交的治疗和鉴定期间加油费、高速公路通行费票据，被告有异议，因自驾车辆出行费用高于公共交通支出，又无法核实行车路线及费用，故不予采信。一审法院认为，一、患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定“平庄矿区医疗（集团）总医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属次要至同等原因。”虽然在鉴定报告中述明“自身存在的不利因素是被鉴定人损害后果的重要原因”，但原告王丽华系在被告平庄矿区医院处建档的随诊产妇，被告平庄矿区医院作为专业的诊疗机构应该对原告王丽华自身特殊体况做到合理的风险评估。故根据鉴定意见过错参与度，以平庄矿区医院承担50%的赔偿责任为宜。二、平庄矿区医院在保险公司投保了医疗损害保险（保险限额每人每次50万元，每次事故免赔额3000元，精神损害每人每次赔偿限额为医疗责任每人每次赔偿限额的30%，并在每人每次赔偿限额内计算、法律费用责任限额每次索赔限额为医疗责任每人每次限额的10%，并在每人每次赔偿限额之外计算。），原告的医疗损害发生于保险期间，保险公司应在保险限额内（保额50万元）对原告损失承担赔偿责任，并依据合同约定在5万元内承担诉讼费用。三、被告赵淑云为被告平庄矿区医院职工，系履职行为，应由平庄矿区医院承担责任。四、本案各项损失认定如下：1.王丽华：医疗费1833.66元、伙食补助费200元（100元/天×2天）、护理费274.8元，（137.4元/天×2天）、营养费酌情支持30天，即3000元。2.邵某1：医疗费64636.67（已扣除医保报销部分）元、护理费根据长期医嘱因邵某1住院52天，其中47天为禁止家属留陪，5天为一级护理，故护理费为1374元（137.4元/天×5天×2人）、早产奶、蛋白部分水解配方奶、DHA、乳铁蛋白、乳钙、益生菌费用酌情支持45000元。3.原告主张交通费2959元，因驾车出行费用偏高，本院参照公共交通工具标准，又因邵某1住院其中47天为禁止家属留陪，原告主张一周两次探望符合医院探望制度，另原告出院后按医嘱随诊情况属实，所以交通酌定以2000元为宜。4.原告主张精神抚慰金50000元过高。因二原告并未对伤残等级进行评定，根据本地区经济水平，比照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条规定：“受到人身损害的当事人或者死者的近亲属遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据该起交通事故对受到人身损害的当事人或者死者近亲属的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。……（三）当事人身体受到损伤虽未至伤残，但达到轻微伤、轻伤、重伤损害程度提出精神损害赔偿的，精神损害赔偿金总额在500元以上10000元以下酌情已付。二原告的精神抚慰金以10000元为宜。5.鉴定费18000元。上述费用，合计146319.13元，由保险公司在医疗损害保险限额内承担70159.57（146319.13元×50%-3000元）元，平庄矿区总医院承担3000元。五、原告主张的与早产有关的后续费用，应待实际发生时另行主张。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院》第十七条之规定，一审法院判决：一、被告平庄矿区医疗（集团）总医院赔偿原告王丽华、邵某1各项费用合计3000元，于本判决生效后十日内给付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司在医疗责任保险限额内赔偿原告王丽华、邵某170159.57元，于本判决生效后三十日内给付。三、驳回原告王丽华、邵某1的其他诉讼请求。二审中，上诉人王丽华、邵某1为证实上诉请求成立，提交2019年2月11日门诊病历照片一张，证明被上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院在一审以及鉴定中提供了一份虚假的门诊病历，故本案的鉴定报告存在瑕疵，不能作为定案依据，并以此进行责任划分。平庄矿区医疗（集团）总医院质证认为，门诊病历是由我院档案室保存，但患者凭本人身份证可随时调取。门诊病历纸质版与电子版是一致的。上诉人提交的门诊病历照片不是经由主治医生许可取得。该照片与我院电子卷宗不一致，如果确系在我院电子系统拍摄， 有可能是在医生未最终完成时拍摄。保险公司质证认为，同平庄矿区医疗（集团）总医院意见一致。本院经审查认为，上诉人提交的照片拍摄于医生未最终完成时，不能证明是已经形成的最终结论，故本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，关于上诉人提出的对鉴定意见书不予认可的问题。鉴定报告系一审法院委托有鉴定资质的机构作出，上诉人虽对鉴定意见有异议，但并未申请重新鉴定，也未提交能推翻鉴定报告的相反证据，故上诉人王丽华、邵某1关于鉴定意见书不应当作为定案依据的主张缺乏事实依据，本院不予认可。据此，一审法院采信该鉴定意见书并据此划分王丽华、邵某1与平庄矿区医疗（集团）总医院各承担50%的责任比例并无不当。关于精神损害抚慰金问题。王丽华、邵某1虽未对伤残等级进行评定，但二人身体受到损伤确系事实，一审法院在酌定精神损害抚慰金时已经考虑到了平庄矿区医疗（集团）总医院存在的过错，给王丽华、邵某1造成的损害后果，并结合了王丽华自身存在的不利因素的事实，在斟酌有关因素后酌定精神损害抚慰金为10000元并无不当。故上诉人王丽华、邵某1主张精神损害抚慰金过低和上诉人保险公司关于不应认定精神损害抚慰金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。关于鉴定费用问题。上诉人保险公司主张依据保险合同约定，保险公司承担鉴定费用的前提是保险事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，平庄矿区医疗（集团）总医院未经上诉人书面同意故不应由保险公司承担该费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，上诉人保险公司并未提供证据证明其在订立保险合同时对该条款的内容向投保人作出明确说明，该条款对被保险人不产生效力。故上诉人保险公司关于不承担鉴定费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人保险公司主张一审法院对邵某1的早产奶粉、蛋白部分水解配方奶、DHA、乳铁蛋白、乳钙、益生菌等费用认定过高问题，上诉人保险公司虽对王丽华提交的发票真实性有异议，但并未申请鉴定，且上述奶粉、药品等系经医嘱同意，故本院对该保险公司的该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人王丽华、邵某1与上诉人中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5183元，由王丽华、邵某1承担4178元，中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司承担1005元。本判决为终审判决。审 判 长 韩尚达审 判 员 邓宏涛审 判 员 张伟波二○二一年六月九日书 记 员 朱雪岩