甘肃省宕昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘1223民初553号 原告：王某，公民身份号码xxxx，住陇南市武都区。 委托诉讼代理人：王昕，甘肃泾江律师事务所律师。 被告：陇南市朝华建设工程有限公司，住所地陇南市武都区新市街体育大厦13楼。 法定代表人：卜某，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：张恩兰，甘肃秦陇律师事务所律师。 被告：赵某，公民身份号码xxxx，住陇南市武都区。 委托诉讼代理人：包俊清，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。 被告：宕昌县交通运输局，住所地宕昌县城关镇羊马街118号。 法定代表人：邓文沛，任该单位局长。 委托诉讼代理人：潘江，陇南朝阳律师事务所律师。 原告王某与被告陇南市朝华建设工程有限公司、宕昌县交通运输局、赵某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月11日作出（2018）甘1223民初1129号民事判决。原告王某不服该判决，向陇南市中级人民法院提起上诉。陇南市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）甘12民终226号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年8月17日作出（2019）甘1223民初703号民事判决。原告王某、被告朝华公司不服该判决，二次向陇南市中级人民法院提起上诉。陇南市中级人民法院于2021年2月4日又作出（2020）甘12民终1051号民事裁定，将本案再次发回重审。本院依法再行组成合议庭，并依申请追加赵某为被告，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人王昕，被告朝华公司的委托诉讼代理人张恩兰、被告赵某及其委托诉讼代理人包俊清，被告宕昌县交通运输局的委托诉讼代理人潘江出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赵某和朝华公司立即支付原告工程款320万元（具体金额以评估鉴定为准）；2.依法判令被告赵某和朝华公司按照年利率6%支付自2016年8月9日工程交工之日起至2019年8月19日止的利息，支付自2019年8月20日起按照人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；3.依法判令由被告宕昌县交通运输局共同支付上述工程款；4.由被告赵某和朝华公司共同承担本案诉讼费用、评估鉴定费、律师代理费。原告在重审时变更第4项诉讼请求为：由被告赵某和朝华公司共同承担支付工程款、利息、鉴定费用、诉讼费、保全费、保全保险费的义务。事实和理由：2015年4月，被告朝华公司将宕昌县官鹅沟景区木隆沟畅通工程第九标段的部分工程交给原告修建。原告当月组织农民工进入施工现场开始施工，施工期间被告朝华公司派赵某管理施工，原告具体负责施工建设，并按照被告公司的要求修建了增加的工程量，该工程已于2016年8月9日建设完毕并交工，现已投入使用，工程施工和完工后，被告朝华公司通过赵某分四次向原告支付工程款210万元。2018年2月5日，被告公司派人与原告一起勘量了工程量，但在结算工程款时，被告朝华公司的赵某擅自压缩原告的工程量并压低工程造价，导致双方未能达成最终结算。该工程系宕昌县2015年度扶贫攻坚交通项目，由被告宕昌县交通运输局主管并于2015年9月23日公开招标，由被告朝华公司标得该工程的第九标段（即原告施工路段），中标价格为931.3394万元。原告修建的工程加上增加的工程量至少有410万元。被告朝华公司在原告交工且工程已经实际投入使用的情况下，拒绝结算，无理拖欠应当及时支付给原告的工程款，作为工程发包方的宕昌县交通运输局也没有尽到监管责任，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，应当承担垫付义务，据此，原告依法提起诉讼，望判如所请。 被告赵某辩称，工程款以评估鉴定为准是不符合法律依据的，原告起诉的工程款过高，请求判令支付利息是没有法律依据的，除非双方经结算后约定付款日期。实际施工人领取工程款应当纳税，税后剩余的才是支付给原告的款项。 被告朝华公司辩称，其将案涉工程全部转包给赵某，且其与赵某的工程款已经结清，因此，原告王某的欠付工程款与朝华公司没有关系，朝华公司不承担原告所请求的工程款支付义务。 被告宕昌县交通运输局辩称，原告起诉其主体错误，与原告没有合同关系，其单位将工程发包给朝华公司是符合程序的，原告与交通局之间没有任何权利义务关系；根据最高法院司法解释规定，即使其单位主体成立，也只能在欠付工程款的范围内承担支付责任，但本案工程已验收，投入使用了，工程款也已结算支付完毕，所以原告与赵某及朝华公司之间发生的纠纷，与其没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告王某围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.原告的身份证复印件证明原告的基本身份信息。 2.宕昌县新城子藏族乡岳藏铺村出具的证明一份，证明王某2016年在岳藏铺村木隆沟硬化路面的事实。 3.施工日志，证明原告于2015年4月16日进驻官鹅沟景区木隆沟公路工程施工现场，开始施工建设的事实。 4.《宕昌县2015年扶贫攻坚交通项目中标公示》，证明目的是被告朝华公司于2015年9月23日中标的第九段官鹅沟景区木隆沟工程，中标价为931.3394万元，建设规模为8.467公里,中标承包方式为固定合同价。 5.腾飞商砼公司送货单26张，证明原告在施工建设的过程中使用商砼的情况。 6.《中标通知书》、二被告之间签订《建制村通水泥路工程合同书》、《工程量清单》、《工程验收单》、《工程结算单》以及工程款支付单据，证明原告参与施工建设的官鹅沟景区工程已于2016年12月2日通过了宕昌县交通局的验收，且已经结算，宕昌县交通局给付被告朝华公司工程款的情况。 7.经原告申请，甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出《鉴定意见书》、《关于对“2019甘信鉴字第196号鉴定意见书”异议的答复》、《关于对“2019甘信鉴字第196号鉴定意见书”异议答复、“2020年5月12日开庭后的补充调整答复”》，证明原告负责施工的宕昌县官鹅沟景区木隆沟通畅工程第九标段中的全部工程的工程造价。 8.《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《李全红身份证复印件》、《收款收据》，证明被告赵某在2017年借用陇南市华业建筑有限责任公司资质承建宕昌县2017年度贫困村基础设施建设项目工程，被告赵某向陇南市华业建筑有限责任公司交纳管理费的事实。 9.《甘肃银行转账记录凭证》一份，证明2017年12月15日，陇南市龙江水电建筑安装有限公司通过银行转账向被告赵某支付工程款的事实，说明被告赵某也曾借用陇南市龙江水电建筑安装有限公司的资质进行工程建设的事实。 10.《民事调解书》复印件一份，证明该调解书确认被告赵某承包建设大河坝景区道路，即本案官鹅沟景区木隆沟公路工程，发生受伤事故，伤者系岳藏铺村村民。 11.录音四段，证明2018年4月，原告多次找被告赵某要求对案涉工程进行结算的事实。 12.《甘肃增值税普通发票》一份，证明工程造价鉴定的鉴定费为59900元。 经质证，被告朝华公司对于证据1均无异议，予以采信；证据2和证据3被告朝华公司认为以单位名义出具的证明应该由单位负责人和经办人签名，原告提交的村委会证明上没有签名，施工日志没有记录人签名，和本案没有关系，本院认为原告提交的证据2和证据3证明了原告施工的事实，应予认定；对于证据4被告朝华公司认为只是中标公示，无法证明被告确实中标和最终中标合同采用固定合同价，本院认为被告朝华公司的质证意见成立，不予认定；对于证据5被告朝华公司认为该份证据显示的时间和原告诉状上写的施工时间不一致，本院认为原告提交的证据能够实现其证明目的，应予认定；对于证据6中二被告之间签订的《建制村通水泥路工程合同书》被告朝华公司没有意见，予以认定，被告朝华公司认为证据6中其他证据工程验收不等于工程交付，合同约定该工程属于垫资工程，本院认为上述证据只能证明二被告对于诉争工程的验收、结算、给付工程款的情况，无法证明原告的诉请，对证据6中其他证据不予认定；对于证据7被告朝华公司无异议，但其认为在选择上人工费应以“以工代赈”计算，工程造价应以砂石料现场取料，90%自采10%外购的造价计算为宜，本院认为信诺工程造价咨询有限公司具备鉴定资质且根据原告申请已出庭作证，其《鉴定意见书》及两份异议答复应作为认定事实的根据，应予认定。朝华公司对证据9、证据10和证据12没有异议，予以认可。对证据8中的《建设工程施工合同》由于没有合同原件，对其真实性、合法性和关联系均不予认可，该证据只能证明赵某跟华业公司存在挂靠关系，但不能证明赵某跟朝华公司存在挂靠关系，本院认为该证据不能达到原告的证明目的，对被告的质证意见应予采纳；对证据11，朝华公司认为在录音时没有经过赵某同意，这是不合法的，不能作为证据，并且原告跟赵某陈述过程中可以证实双方对工程价款没有确定下来，并且录音当中没有涉及到朝华公司的信息，不能证明让朝华公司承担责任的目的；对于证据12，朝华公司认为程序不合法，鉴定结果不能成为本案定案依据，鉴定费应当由原告自己承担。 被告宕昌县交通运输局对以上证据无异议。 被告赵某对证据1-7，证据9，证据10的意见同朝华公司，对证据11没有异议；对于证据8，赵某认为授权委托人是华业建筑有限责任公司的法定代表人李全红，并且证据方式是类推，所以无法证明赵某跟朝华公司是挂靠关系；对于证据12，赵某认为鉴定费与本案的关联性无法判断，鉴定费的产生没有必要，并且没有法律规定按照鉴定结果进行付款。 本院认为，原告提交的证据2和证据3证明了原告施工的事实，应予认定；被告朝华公司与赵某对证据4的质证意见成立，对王某的证明目的不予认定；对于证据5，本院认为原告提交的证据能够实现其在施工建设的过程中使用商砼的情况，应予认定；本院认为证据6只能证明二被告对于诉争工程的验收、结算、给付工程款的情况，无法证明原告的诉请，对证据6中除《建制村通水泥路工程合同书》外的其他证据不予认定；对于证据7本院认为信诺工程造价咨询有限公司具备鉴定资质且根据原告申请已出庭作证，其《鉴定意见书》及两份异议答复应作为认定事实的根据，予以认定；对于证据8、证据9，本院认为不能达到原告的证明目的，不予认定；对于证据10，本院认为被告均没有异议，应予认定；对于证据11，本院认为能够证明原告多次找被告要求对工程款进行结算的事实，予以认定。 被告赵某提交了以下证据： 1.转账凭证一张，证明其给王某妻子王旭霞打款10万元的事实。 2.纳税申报表一份，证明为该工程纳税的税额，税率是17.03%，赵某当庭申请法庭向税务机关核实纳税金额。 经质证，原告对于证据1有异议，其妻子叫赵旭霞，并非转账单上的王旭霞；对于证据2，原告认为其不应该承担该工程的税款，当时约定了工程款是以扣除税之后的费用为准的，且该证据来历不明，这是朝华公司的账单，来源不合法，不能作为本案证据使用。 被告朝华公司对证据1、证据2均没有意见。 被告宕昌县交通运输局对证据1、证据2均没意见。 本院认为被告赵某提交的证据1的收款人姓名与王某妻子的姓名不同，真实性和关联性存疑，不予认可；对于证据2，本院经向信诺工程造价咨询有限公司核实，其所鉴定出的工程款中不包含纳税金额，因此，对上述证据均不予采信。 被告朝华公司提交了以下证据： 1.朝华公司营业执照以及法人身份证复印件，证明目的是被告的企业信息以及法人身份信息。 2.付款凭证2张，即2016年6月14日和2016年9月1日的甘肃省农村信用社存单存根，2018年2月13日原告王某给赵某发的手机短信、原告王某提交的落款时间为2018年5月2日的民事诉状，证明目的是实际给付工程款2309000元。 3.赵根长（赵慎）书写的记账单，证明赵某为原告垫付的人工费、材料费31620元。 4.唐彦军出具的证明，证明工程在2017年4月份还在补修。 5.短信记录及手机通话记录，证明原告不配合结算，导致工程款结算延期。 6.甘肃省陇南市武都人民法院（2019）甘1202民初885号调解书及原告的承诺书复印件各一份，证明朝华公司给原告的工程款应当扣除30万借款本息及诉讼费2700元。 7.发票2张，证明该工程营业税的税率为3%。 8.设计图纸3页，证明约定人工费37.9元/工日，预算表显示水泥路面的单价约定为75.7元，说明朝华公司给原告的单价70元是合情合理的。 经质证，原告对于证据1、6无异议，予以采信；原告对证据2证明目的不予认可，认为收到的工程款为2089000元，本院认为该转款行为发生于王某分包工程施工期间，且原告未提交该款与本案无关的相关证据，故该两笔金额合计为220000元的转账收入应认定为支付给王某的工程款；王某对于证据3铲车费、水泥费、电费予以认可，对人工费用不予认可，本院依证据规则予以认定；原告对于证据4的证明目的不予认可，称工程维修期间不是施工期间，本院认为原告质证意见成立，对该证据不予认定；对于证据5原告认为不能实现被告的证明目的，原告质证意见成立，对该证据本院不予认定；证据7不能证明税票上的金额为原告实际施工路段的税费，故本院不予认可；原告认为对于证据8中75.7元的单价是设计单价并不是中标单价，8米的桥设计图中造价是20万元，给原告结算时是按4万元结算的，所以不能以设计图为依据，该份证据不能证明被告的证明目的，故本院不予认定。 被告宕昌县交通运输局对被告朝华公司提交的证据质证称与其没有关系。 被告赵某对以上证据没有意见。 被告宕昌县交通运输局提交了以下证据： 1.统一社会信用代码及法定代表人身份证明，证明被告的诉讼主体资格。 2.中标通知书1份、建制村通水泥路工程合同书1份，证明合同的签约主体是宕昌县交通运输局与朝华公司。 3.向武都区法院出具的宕昌县交通局宕交运函字[2018]27号便签，证明工程量以及单价和结算单、结算时间。 经质证，原告对于证据1、证据2、证据3都没有意见，且认为证据3证明当时签订合同时是以固定合同价签订的；被告朝华公司和被告赵某对于证据1、证据2、证据3也没有意见，故本院对上述证据均予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月份，被告朝华公司将宕昌县官鹅沟景区木隆沟畅通工程第九标段的工程转包给被告赵某，赵某又将该工程的部分工程分包给原告王某，双方没有签订书面合同。该工程于2016年11月完工，2016年12月经建设单位宕昌县交通运输局、监理单位和施工单位三方签字通过工程验收，被告朝华公司和宕昌县交通运输局完成了工程结算，并在工程结算单上签字确认，目前该工程已投入使用。原告施工期间，被告赵某支付了部分工程款，王某和赵某因工程量及工程造价产生矛盾，导致原告与被告赵某之间尚未进行工程结算，引发诉讼。在诉讼过程中，原告申请对其负责施工的全部工程的工程造价进行鉴定，2019年11月12日甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》，因原告提出异议，该公司又做出《关于对“2019甘信鉴字第196号鉴定意见书”异议的答复》。经原告申请，该公司出庭后最终于2020年6月8日作出《关于对“2019甘信鉴字第196号鉴定意见书”异议答复、“2020年5月12日开庭后的补充调整答复”》，该答复中载明：“受甘肃省陇南市中级人民法院委托[陇中法技（2019）字第119号函]，我公司对宕昌县官鹅景区木隆沟畅通工程第九标段王某施工工程项目进行了鉴定，并出具了‘2019甘信鉴字第196号鉴定意见书’。2020年5月12日，我公司作为鉴定机构，就王某诉陇南市朝华建设工程有限公司、宕昌县交通运输局建设工程施工合同纠纷出庭质证。2020年6月4日我公司收到宕昌县人民法院转交的王某‘关于[2019]甘信鉴字第196号鉴定意见书的回复函’”。将回复函中的问题以及出庭质证提出的人工费、因地理位置特殊而发生的发电机发电费用、现场搅拌砼的运输距离、水泥均采用425R普通硅酸盐水泥等问题逐一进行了答复。综上，[2019]甘信鉴字第196号鉴定意见书调整后的鉴定结论详见下表。调整后鉴定结论汇总表（以工代赈），包括项目名称、直接费（元）、利润（元）、间接费（元）。调整后鉴定结论汇总表（非以工代赈），包括项目名称、直接费（元）、利润（元）、间接费（元）。 另查明，被告赵某分六次向原告支付230.9万元，分别为：2016年6月14日支付12万元，6月27日支付94.7万元，6月29日向原告支付46.85万元，2016年9月1日支付10万元，2017年1月24日支付47.35万元，2018年2月13日支付20万元。赵某还向王某垫付材料费16540元。在庭审中，王某对朝华公司提交的甘肃省陇南市武都区人民法院（2019）甘1202民初885号调解书及原告的承诺书无异议，故这302700元亦应从案涉赵某应付王某的的工程款中予以减除。 另查明，以工代赈是指政府投资建设基础设施工程，受赈济者参加工程建设获得劳务报酬，以此取代直接救济的一种扶持政策。现阶段，以工代赈是一项农村扶贫政策。国家安排以工代赈投入建设农村小型基础设施工程，贫困农民参加以工代赈工程建设，获得劳务报酬，直接增加收入。地方各级发展改革部门为管理机构，依据《国家以工代赈管理办法》第三十一条规定:“以工代赈项目应当实行公告、公示制度，主动接受社会监督，把行政监督、群众监督和舆论监督结合起来。公告、公示的基本内容包括项目名称、建设地点和期限、资金规模和来源、工程标准和效益、劳务报酬发放、实施单位及责任人、举报电话等。” 本院认为，原告作为被告朝华公司中标工程的部分工程实际施工人，其以转包人朝华公司和发包人宕昌县交通运输局为被告起诉主张权利，符合相关法律规定，具有原告主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。王某虽未与赵某签订书面合同，但口头约定由王某承包宕昌县官鹅沟景区木隆沟畅通工程第九标段的部分工程，且王某已经将该部分工程建设完毕并交付使用，合同已经依法成立并履行完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条规定“建设工程施工合同工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”。被告朝华公司作为中标承建人，将中标建设工程转包给不具有建设资质的自然人赵某，赵某又将部分工程分包给不具有建筑资质的自然人王某，该行为违反了国家强制性规定，应认定为无效。但《建设工程施工合同司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告对该项目进行工程建设，该工程经竣工验收合格且已投入使用，故被告赵某应向王某支付相应工程价款。本案诉争的焦点有以下四个，一是原告实际完成的工程量和工程造价的认定问题，二是原告剩余工程款支付问题。三是原告要求支付利息是否符合法律规定，四是鉴定费由谁承担问题。 一、原告实际完成的工程量和工程造价的认定问题 原告王某与被告赵某未签订书面合同，无法确定其权利义务，后又因双方产生矛盾，赵某与王某对诉争的工程不能达成一致结算意见，因此，王某实际完成的工作量和工程造价无法确定。基于该种情况，原告王某提出对其承建的工程进行鉴定，依据甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出的鉴定报告、异议答复及庭审中查明的事实，被告辩称原告砂石料是现场取料，90%自采10%外购，因未提交相应证据予以证明，故被告朝华公司抗辩意见因无证据支持而不予采信。工程造价包括直接费、间接费、利润等几部分构成，被告辩称税费应由原告承担，但其提交的税票并不能证明与涉案工程具有关联性，且鉴定意见对税金未进行计算，鉴定意见中的工程造价不包含税金部分，故被告的该项主张不能成立。被告朝华公司辩称该项目为“以工代赈”项目，但其在法庭辩论终结前，并未提交“以工代赈”项目应有的相关文件，故人工费应以非以工代赈项目计算为宜，本院对“调整后鉴定结论汇总表（非以工代赈）”中第3项砂外购，碎石50%自采50%外购的造价（3980049+284478+85151）、3号停车场现场搅拌与商品砼的差价中第5.3项砂外购，碎石50%自采，50%外购与商品砼差价（12809+912+208）予以确认。原告在鉴定报告出具后认为，应计算因地理位置特殊而产生的发电机发电费用及按照《建制村通水泥路工程合同书》中约定水泥采用425R普通硅酸盐水泥计算，但未提交证据证明其主张，且该合同书为宕昌交通局与朝华公司所签订，根据合同相对性原则，对原告并无约束力，原告也未向鉴定公司提交相关鉴定材料，故本院对“调整后鉴定结论汇总表（非以工代赈）”中第6项发电机发电与正常用电差价及第7项路面用32.5水泥与42.5水泥差价不予确认。 综上所述，原告王某作为该工程部分工程的实际施工人，所承建的工程总造价为436.3607万元（3980049+284478+85151+12809+912+208）。 二、原告剩余工程款支付问题。 在庭审中，经过举证质证，确认被告赵某已经向王某支付了230.9万元工程款，赵某帮王某垫付材料费16540元，以上合计共2325540元。朝华公司提交了甘肃省陇南市武都区人民法院（2019）甘1202民初885号调解书及原告的承诺书，原告对这两组证据均无异议，调解书确定该302700元的付款义务人为赵某，故该笔费用应计算为赵某已支付费用。被告赵某应向原告王某支付的剩余工程款合计为1735367元（4363607-2309000-16540-302700）。 被告宕昌县交通运输局陈述其单位已经按照与被告朝华公司签订的合同扣除工程质保金后足额向朝华公司支付了工程款，朝华公司收到上述款项后向赵某全额支付了应付工程款，原告王某、被告朝华公司、被告赵某均表示认可，故宕昌县交通运输局及朝华公司不再承担向王某给付剩余工程款的义务。原告王某与被告赵某口头约定由王某承包涉案工程，因此，合同双方为王某和赵某，根据合同相对性原则，剩余工程款应由被告赵某向原告王某支付。 三、原告要求支付利息是否符合法律规定。 原告主张由被告支付拖欠工程款的利息，但对于该项主张原告没有提交证据证明，根据相关法律规定，当事人对垫资利息没有约定，请求支付利息的，不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第六条、第二十六条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第八十九条之规定，判决如下: 一、被告赵某支付原告王某剩余工程款1735367元，限于本判决生效后30日内履行完毕； 二、驳回原告王某的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费22800元由被告赵某承担，鉴定费59900元由原告王某承担29950元，被告赵某承担29950元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  胡兆东 人民陪审员  刘 琼 人民陪审员  宋风兰 二〇二一年六月十五日 书 记 员  王琳飞