新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2280号   上诉人（原审被告）：顾保洪，男，1964年12月7日出生，汉族，农民，住乌鲁木齐市米东区。   被上诉人（原审原告）：韩福祥，男，1978年3月16日出生，回族，农民，住乌鲁木齐市米东区。   原审被告：顾奋渊，男，1987年11月13日出生，汉族，乌鲁木齐市金叶养殖生态有机种植农业合作社社长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人顾保洪因与被上诉人韩福祥、原审被告顾奋渊饲养动物损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾保洪，被上诉人韩福祥，原审被告顾奋渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   顾保洪上诉请求：1、依法撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1056号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及邮寄送达费均由被上诉人承担。事实和理由：本案系侵权纠纷，就应从侵权损害的构成要件来分析认定。一、上诉人无侵权行为。被上诉人在一审中提交了不明马匹在其农田里的现场照片，这是本案确定谁是侵权人的关键证据。但是，经上诉人辨认发现照片中的马匹并非上诉人所饲养或管理的马匹，并经上诉人当庭质询在被上诉人农田里的马匹种类及马匹体上烙记情况，被上诉人所回答的马匹种类及烙印情况与上诉人的马匹情况反全不相一致。上述事实说明进入被上诉人农田的马匹并非上诉人的马匹，即：本案侵权人并非上诉人。然而，一审法院既不组织双方当事人对马匹进行现场辨认，也不委托相关专业技术机构进行鉴定确认，对上诉人提供的现场照片这样直接决定侵权行为人的关键证据未加比对核实，必然导致本案错判。二、被上诉人证据不能形成唯一性和排他性的证明力。一审顾奋渊虽系上诉人之子，但其另有工作且从未参与上诉人养马，对上诉人马匹情况并不了解，所以不能仅凭村委会及村民证明顾奋渊曾经到现场找马并要求被上诉人放马的事实就以此断定进入被上诉人农田现场的马就是上诉人的马。三、被上诉人损害后果无依据。一审法院曾委托相关专业机构对被上诉人诉求的5万元损害后果能否成立而进行评估鉴定，但后因鉴定机构答复原始现场已不存在而退回鉴定委托。上诉人认为，被上诉人未在侵权损害发生的第一时间进行证据保全及相关损害后果评定，其应承担举证不能的诉讼风险，而不应当是由不懂农业知识的法官来主观估定。上诉人咨询自治区农科院专家得知：大葱这种农作物在新疆冬季处于休眠状态，外露的秧叶枯死受损不并影响其根部的存活；马匹之类的牲畜不会对有地垅保护的大葱根部造成损害。综上所述，上诉人无侵权行为，被上诉人无证据证明损害后果的存在及损害后果与上诉人有因果关系，被上诉人的诉讼请求不符合《侵权责任法》规定的侵权构成要件，故上诉人希望二级人民法院依法裁判。   被上诉人韩福祥辩称，我在葱地了圈马时接到顾奋渊要求挪车的电话，这才得知其在找自家马匹，我进行了报警，我和顾奋渊一起到了牛庄子村村委会，在其确认后才将马放掉。   原审被告顾奋渊述称，当时顾保洪被拘留，我当时是去看马了，但是我当时说先将马圈着，如果是我家的该怎么赔偿就怎么赔偿，如果不是我家的就不赔偿。   韩福祥向一审法院起诉请求：1、要求顾保洪、顾奋渊共同赔偿韩福祥直接经济损失5万元；2、本案送达费120元由顾保洪、顾奋渊承担。以上共计50，120元；3、本案诉讼费由顾保洪、顾奋渊承担。韩福祥在庭审中将主张的120元减少为送达费60元。   一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：2020年1月起，韩福祥发现自己种植的大葱地经常有马出没，2020年1月11日韩福祥报警后，一直未将马抓获，也不知马的主人。2020年1月18日，韩福祥与同村村民合力将在葱地上的马围住后，与正在找寻马的顾奋渊相遇。韩福祥与顾奋渊共同到韩福祥所在村委会进行协商，顾奋渊表示会给予赔偿，自己有事，让韩福祥先将马放回去，韩福祥将马放后，再找顾奋渊，顾奋渊否认马是自己的不予赔偿。本案在审理中，韩福祥申请对马在葱地践踏是否会造成韩福祥大葱损失、大葱损失与马践踏之间是否具有因果关系、大葱因马践踏造成损失的数额进行鉴定，法院委托新疆华盛资产评估与不动产估计有限公司进行鉴定，该鉴定机构因事发在2019年11月至12月，到2020年9月再去现场时已无法看出当时受损失情况为由，将该鉴定委托退案。   韩福祥共种植大葱约18亩地，从韩福祥出示的照片及视频资料，韩福祥冬季将大葱埋在地垄越冬，因马践踏后地垄被踏低，部分葱被踏断。至春季，韩福祥大葱的葱白部分低于本村其他种植大葱农户的葱白。   一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第八十二条规定：遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。本案中顾保洪、顾奋渊虽否认涉案马匹是由顾保洪、顾奋渊饲养和管理，但法院结合村委会证明、证人马登云的证言，结合顾奋渊作为成年人在寻马过程中被带往村委会要求赔偿过程中，应该明白在村委会干部、警务站的民警和要求赔偿的村民在场的情况下承诺向受损农民进行赔偿的法律后果，虽然顾奋渊在庭审中否认答应赔偿，但证人证言及从韩福祥及其他围追马匹的村民围堵几天后在没有人愿意承担责任的情况下就放走马匹不合常理，故法院对顾奋渊辩解其未答应赔偿的意见不予采纳。根据以上推断及证据认定法院认定顾保洪的马匹损害了韩福祥种植的大葱。对于顾保洪、顾奋渊之间责任承担，因顾保洪、顾奋渊虽为父子关系，但顾保洪、顾奋渊并不共同生活，据顾保洪陈述，是顾保洪自己一直在喂养涉案马匹，自己在拘留期间无法照料涉案马匹后委托顾奋渊进行处理，而顾奋渊在授受委托后就去找马，可见顾奋渊还未管理马之前马已经处在逃逸中，故顾奋渊作为受托人不承担责任，应由涉案马匹的饲养人顾保洪承担赔偿责任。对于韩福祥损失数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因韩福祥申请鉴定被退案后，其损失数额无法进行科学测定。法院考虑以下因素：1、证人马良俊的证言中自己每亩产量为6吨、价格约为2元；2、韩福祥大葱种植面积约为20亩；3、法院现场勘察情况；4、韩福祥种植的大葱虽证实被马践踏但不能确定具体受损面积；5、大葱虽比其他地里的大葱的葱白要短，但不能排除诸如大葱品种、施肥情况、种植方法、天气等其他因素的影响；6、农作物价格变动影响。法院综合以上因素酌定韩福祥损失为2万元。韩福祥主张的邮寄送达费，属诉讼中发生的必要费用，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第七十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、顾保洪于判决生效后十日内向韩福祥赔偿损失2万元；二、顾保洪于判决生效后十日内向韩福祥赔偿邮寄送达费60元。三、驳回韩福祥要求顾奋渊承担责任的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千二百四十五条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，顾保洪作为动物饲养人，因其饲养的马匹损害了韩福祥种植的大葱，顾保洪理应承担侵权责任。一审法院综合多种因素酌定韩福祥损失为2万元并无不当，本院予以维持。   综上所述，顾保洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300.00元，由顾保洪负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   金 波   审  判  员   柳 燕   审  判  员   张 睿   二 〇 二 一 年 六 月 十 三 日   书  记  员   刘政杰