山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3794号上诉人（原审原告）：山东龙口油管有限公司，住所地山东省龙口市芦头大街**。法定代表人：孙立安，经理。委托诉讼代理人：麻新，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑绪文，男，1963年5月4日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：柳淳菠，山东平直律师事务所律师。上诉人山东龙口油管有限公司因与被上诉人郑绪文劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东龙口油管有限公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2020）鲁0681民初6667号民事判决书，查明事实依法改判或发回重审；2.上诉费、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2020年5月11日被上诉人已经向龙口市劳动人事争议仲裁委员会提出过解除劳动关系，并且当庭主张2020年5月11日解除双方的劳动关系，按照法律规定，对于被上诉人自认的事实，上诉人无需再进行举证，随后被上诉人又主张双方之间是请假的关系，要求支付请假工资，该主张前后矛盾。2、被上诉人在入职的时候已经向上诉人提交《申请书》，承诺领取社会保险补助，自理社会保险，当时被上诉人强烈要求，双方已按照被上诉人的要求签订了协议，并且已经实际履行，上诉人已按照法律规定履行了给被上诉人缴纳保险义务（只是将缴纳社会保险的方式转变成了给付现金），因此上诉人对于没有给被上诉人缴纳社会保险不存在过错，不应当承担向被上诉人支付经济补偿金的法律责任，并且被上诉人的该做法违反诚信原则，上诉人认为法院不应助长被上诉人这种违反诚信的做法。3、上诉人向一审法院提交了被上诉人领取2020年带薪年休假工资的证据，该证据上有被上诉人的签字确认，视为双方已经对该补偿数额的认可，对于超出法律规定的部分，应当视为被上诉人已经放弃权利。4、上诉人向一审法院提交了被上诉人向上诉人提交的《申请书》，证明从2009年5月1日被上诉人向上诉人提出申请不缴纳社会保险，并且每月从上诉人处领取社会保险补助的事实，但是一审法院忽略了该事实，只按照被上诉人所主张的2016年开始计算被上诉人领取社会保险补助，属于事实认定错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审。郑绪文辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。山东龙口油管有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告于2020年5月15日解除劳动关系；2、判令原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金46267.72元；3、判令原告无需向被告支付2020年带薪年休假工资1101.03元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系原告职工，原告未为被告缴纳社会保险，自2016年原告每月向被告支付社保补助金360元。工资为计件工资，通过银行打卡发放上个月工资。被告主张2020年5月15日向原告请病假，经原告批准后离开，2020年7月15日被告离职。原告认可被告离职原因为请假，但对被告主张的离职时间不予认可，亦未提交由其掌握的请假条。此外，原、被告对被告的入职时间亦存在争议，原告主张被告于2009年5月1日入职，被告则主张其于2002年10月入职，2008年4月3日请病假离开原告处，双方没有办理解除劳动关系手续，后于2009年2月被告重新到原告处工作。审理中查明，被告曾以原告为被申请人向龙口市劳动仲裁委员会申请仲裁,要求解除双方劳动关系，龙口市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日作出龙劳人仲案字（2020）第189号裁决书，认定申请人与被申请人曾于2008年4月3日解除劳动关系，之后申请人在被告申请人处工作至2020年5月15日，至提起仲裁时（2020年5月11日）双方未解除劳动关系，该裁决已生效。被告为本案的相关诉求曾以原告为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金80748元；3、被申请人支付申请人带薪年休假工资2291.31元（当庭明确为2020年1月1日至2020年7月15日）；4、被申请人支付申请人病假工资7177.6元（当庭明确为2020年5月15日至2020年7月15日）。2020年10月12日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第384-1号裁决书，裁决：被申请人支付申请人2020年5月15日至2020年7月15日的病假工资5776.4元。龙劳人仲案字（2020）第384-2号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人于2020年7月15日解除劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金46267.72元；3、被申请人支付申请人2020年年休假工资1101.03元。另查明，被告患病前2019年5月至2020年4月工资分别为3978元、3641元、3432元、3484元、5094元、4775元、4510元、5197元、4774元、3795元、5379元、5773元，患病前12个月平均工资为4126元（扣除360元社保补助）。一审法院认为，根据已生效的龙劳人仲案字（2020）第189号裁决书，可以确认原、被告曾于2008年4月3日解除劳动关系。被告以2002年10月作为本次劳动关系开始的起算点，一审法院不予采信。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中，被告主张双方于2009年5月1日建立劳动关系，但未提交证据证明，一审法院以原告所陈述的2009年2月认定本次劳动关系的开始时间。对于离职时间，原告认可2020年5月15日被告离职的原因为请假，且双方未办理解除劳动关系手续，故该时间不宜认定为双方解除劳动关系的时间，对于被告的请假时间，原告持有请假条而未提供，故一审法院认定2020年7月15日双方解除劳动关系。原、被告之间第二次劳动关系存续期间为2009年2月至2020年7月15日。其中2020年5月1日至5月14日工资为1694元，2020年5月15日至2020年5月31日的病假工资为1444.1元(4126元×70%/2)，2020年6月的病假工资为2888.2元(4126×70%)。关于被告主张的解除劳动关系经济补偿金认定。原告主张其与被告对于缴纳社会保险已达成协议，视为被告自愿放弃原告为其缴纳社会保险，故原告不应向被告支付解除劳动关经济补偿金。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。”之规定，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，该法定义务不应以双方当事人之间达成协议而免除。本案中，原告未为被告缴纳社会保险，被告请求原告支付解除劳动关系经济补偿金理由正当，一审法院予以支持。原告离职前12个月即2019年7月至2020年6月月平均工资为4023.28元[（3432元+3484元+5094元+4775元+4510元+5197元+4774元+3795元+5379元+5773元+1694元+1444.1元-360×11+2888.2元）/12]。经济补偿金计算为46267.72元【4023.28元/月×11.5个月（劳动关系存续期间2009年2月至2020年7月15日）】。关于被告主张的2020年年休假工资的认定。原告认可2020年未安排被告休年休假，其主张年休假工资已经发放，开庭时未提交证据证明，一审法院不予采信。被告2020年5月15日请病假离开再未提供劳动，故被告要求原告支付2020年5月15日至2020年7月15日年休假工资的请求，一审法院不予支持。根据原、被告双方劳动关系存续期间，其累计工作时间已满10年不满20年，故被告至2020年5月14日应享受年休假为3天（135天/365天×10天），因此，原告应按照被告2020年月平均工资3991.22元【（4774元+3795元+5379元+5773元+1694元+1444.1元-360元/月×5个月+2888.2元）/6个月】为标准，再支付被告2020年3天的年休假工资1101.03元（3991.22元/21.75天×3天×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院判决：一、原告山东龙口油管有限公司与被告郑绪文于2020年7月15日解除劳动关系。二、原告山东龙口油管有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告郑绪文解除劳动关系经济补偿金46267.72元、2020年年休假工资1101.03元，上述共计47368.75元。三、驳回原告山东龙口油管有限公司的诉讼请求。四、驳回被告郑绪文的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东龙口油管有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审中，双方均对被上诉人于2009年5月1日第二次入职上诉人处工作没有异议。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，关于双方当事人劳动关系存续期间，二审中双方当事人均认可第二次劳动关系起始时间为2009年5月1日，对此本院予以确认。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认2020年5月15日被上诉人因病请假离开，再未至上诉人处工作，双方未办理劳动关系解除手续，被上诉人于2020年7月15日诉至仲裁委要求解除劳动关系。故双方第二次劳动关系存续期间为2009年5月1日至2020年7月15日。上诉人主张双方劳动关系于2020年5月15日解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，劳动者是否参加社会保险,不在其权利自由处分范围之内,故上诉人主张与被上诉人就缴纳社会保险已达成协议，该协议违反了法律、行政法规的强制性规定,应属无效。上诉人未按法律规定为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，应予支持。上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金46267.72元【4023.28元/月×11.5个月（劳动关系存续期间2009年5月1日至2020年7月15日）】，一审法院判令上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金46267.72元，本院予以确认。关于2020年年休假工资，上诉人认可未安排被上诉人休年休假，主张已向被上诉人发放年休假工资，但其不能提供充分证据证实该主张，应承担举证不利的法律后果。一审法院判令上诉人支付被上诉人2020年未休带薪年休假工资1101.03元，并无不妥。综上所述，上诉人山东龙口油管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东龙口油管有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月十七日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠