中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法民终417号上诉人（原审原告）：北京城乡一建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区广安门外鸭子桥6号。法定代表人：杨红通，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建群，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州东业冠达房地产开发有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1405号中信广场办公楼10层。法定代表人：董利杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：华培鑫，河南译达律师事务所律师。上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司（以下简称城乡一建公司）因与上诉人郑州东业冠达房地产开发有限公司（以下简称冠达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城乡一建公司委托诉讼代理人李建群、张安民，上诉人冠达公司委托诉讼代理人华培鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城乡一建公司上诉请求：1．改判冠达公司承担欠付郑州市管城区雪辉物资供应站（以下简称雪辉物资供应站）钢材款利息损失417065.24元；2．改判冠达公司承担欠付郑州市管城区嘉诚物资供应站（以下简称嘉诚物资供应站）钢材款利息损失10015426.03元；3．一审、二审诉讼费及鉴定费、保全费由冠达公司承担。事实和理由：（一）原判认定雪辉物资供应站钢材款398万元，利息417065.24元，本息合计4397065.24元，全部从冠达公司应付工程款中扣除，适用法律错误。由于冠达公司长期拖欠城乡一建公司工程款，冠达公司与雪辉物资供应站签订《债务承担及还款协议》，冠达公司承诺案涉工程欠付雪辉物资供应站工程款398万元，由冠达公司直接支付给雪辉物资供应站。后因冠达公司迟延履行承诺，由此产生的利息损失417065.24元应当由冠达公司承担。（二）原判认定冠达公司已支付嘉诚物资供应站钢材款5578760.97元及利息共计15594187元，应作为已付城乡一建公司的工程款，适用法律错误。城乡一建公司欠嘉诚物资供应站钢材款5578760.97元，而产生的利息损失竟达10015426元，该利息损失完全是由于冠达公司拒付城乡一建公司工程款所造成，应由冠达公司承担。（三）城乡一建公司起诉请求判令冠达公司承担偿付河南福盛天钢铁销售有限公司（以下简称福盛天公司）钢材款的全部损失，一审法院认定冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失的原因之一，根据双方的过错程度酌定冠达公司应承担赔偿福盛天公司损失的60%的责任。但在前述雪辉物资供应站、嘉诚物资供应站两项涉及赔偿钢材款损失的认定中，均是本金加利息（损失），等于完全由城乡一建公司承担了损失，显失公平，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的规定。综上，冠达公司长期拖欠城乡一建公司巨额工程款，根据鉴定结论近4680万元工程款未付。自城乡一建公司2013年4月18日撤场以来，两次一审均认定延付工程款责任在于冠达公司，虽然案涉《建设工程施工合同》被认定无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，冠达公司应当依法赔偿对城乡一建公司造成的损失，所有欠付材料款的责任均应由冠达公司承担。2020年10月31日，城乡一建公司向本院提交《增加上诉请求申请书》，请求二审法院依法认定双方当事人签署的《建设工程施工合同》有效，判令冠达公司依据合同约定支付逾期付款违约金，违约金以司法鉴定的金额46799561.50元为基数，自2013年1月1日起计算至判决生效之日止为66899973.31元（按日万分之五暂计算至2020年10月31日共计2859天）；其他上诉请求不变。经审查，城乡一建公司增加的上诉请求不属于其一审起诉请求的范围，冠达公司不同意就城乡一建公司增加的上诉请求进行调解，也不同意由本院一并审理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，对城乡一建公司增加的上诉请求，本院不予审理。冠达公司辩称，（一）城乡一建公司欠付雪辉物资供应站钢材款的事实，已由河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第413号民事判决所确认，且城乡一建公司予以认可。虽然冠达公司与雪辉物资供应站签订了《债务承担及还款协议》，但不能排除城乡一建公司负有付款的义务及逾期付款的责任。同时城乡一建公司明确认可，双方债务承担数额将在城乡一建公司与冠达公司将来的结算中予以体现。冠达公司支付了由于逾期付款所产生的利息，有权从应付城乡一建公司工程款中全额予以冲抵。（二）根据河南省高级人民法院（2014）豫法民二终字第133号民事判决，城乡一建公司应向嘉诚物资供应站业主王伟支付钢材款5578760.97元及补偿金，冠达公司对该债务承担连带清偿责任。冠达公司在承担清偿责任后，有权向城乡一建公司全额追偿。因此一审法院依据冠达公司承担连带责任所支付的款项，从应付工程款中扣除的认定是正确的。冠达公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判冠达公司支付城乡一建公司工程款7866962.25元及利息；2．依法撤销一审判决第二项；3．变更一审、二审诉讼费、鉴定费的承担比例。事实和理由：（一）一审判决对三层及三层以下二次结构应扣除的工程款数额认定错误。一审判决认定案涉工程中1、2、3号楼二层、1号楼三层系由冠达公司委托其他施工单位进行施工，却以冠达公司向其他施工单位支付的工程款数额扣减案涉工程中该部分工程款数额的逻辑是错误的。案涉鉴定意见中的工程款数额对应的是采用加气块施工方式所产生的工程款数额，而冠达公司支付的工程款数额（即一审扣减的工程款）对应的是轻质隔墙施工方式所产生的工程款数额，不同施工方式所产生的工程款数额不同，本案应当按照采用加气块施工方式所产生的工程款数额进行扣除。即应扣减的数额为1、2、3号楼二层、1号楼三层在鉴定中数额所对应的工程款数额，该部分应扣除的工程量占总面积的4/9，因此应扣减二次结构的费用为1444922.90元[（工程款3170497.73元+社会保障费80578.79元）×4/9]。（二）王鹏对案涉项目进行全面管理，获取项目应得的收益并承担相应财务风险、项目盈亏等，其所收取的工程款均应认定为冠达公司支付的工程款，应从应付城乡一建公司工程款中扣除。冠达公司借支给王鹏的65万元和廖黎君的920万元，在冠达公司的账目中均有反映。虽然部分款项系以廖黎君名义签字借款，但廖黎君系项目现场负责人之一，同时每份借据上都有王鹏签字同意，因此，廖黎君的借款实质为王鹏的借款。该部分款项均发生在大连欣成房屋开发有限公司（以下简称欣成公司）刚刚完成对冠达公司的收购时（支付了部分股权转让款，但所有的交接手续和工商变更尚在办理之中），时值春节，项目所在地政府责成冠达公司解决拖欠农民工工资问题，冠达公司才不得不以现金方式向王鹏支付了款项并现场向工人发放。由于当时工程未经决算，而欣成公司尚未完全完成股权收购的工商变更及对公司的控制，所以才以借款形式提前支付了工程款。因此，该985万元款项应予冲抵工程款。（三）一审判决判令冠达公司赔偿城乡一建公司损失12928102.194元于法无据。一审判决已经判令冠达公司支付城乡一建公司工程款及利息损失，城乡一建公司逾期支付案外人其他款项与本案是否存在拖欠工程款不具有因果关系，分属不同法律关系，且冠达公司承担的工程款利息已经足以弥补城乡一建公司的该部分损失。同时，一审判决对城乡一建公司可能存在的损失预先判决由冠达公司承担的比例不当，应予纠正。综上，请求二审法院依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判。城乡一建公司辩称，冠达公司主张改判支付城乡一建公司7866962.25元及利息，以及撤销一审判决第二项的上诉理由没有事实根据，依法应予驳回；应由冠达公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定三层及三层以下二次结构工程款数额系经司法鉴定的结果，依法应予维持。1．因冠达公司于2013年4月18日单方解除《建设工程施工合同》，双方没有结算本案工程款，城乡一建公司申请法院进行司法鉴定，鉴定的三层及三层以下的工程量及工程款是在鉴定机构、法院技术处、当事人双方及原审合议庭多次现场勘验、组织论证、征求各方意见的基础上形成的。冠达公司对鉴定意见既没有申请重新鉴定，又没有提出补充鉴定。冠达公司在本案审理五年之后提出三层及三层以下的工程款数额应当扣除4/9即1444922.90元，既无事实根据，也无法律依据。2．冠达公司提出二次结构轻质隔墙施工的问题，缺乏依据。案涉工程已于2015年开盘销售，当时三层及三层以下为大厅式结构，城乡一建公司根据图纸已经全部完成了二次结构包括预埋管线的施工。冠达公司于2016年对三层以下大厅进行隔断处理，将大厅隔断为小户型，以便于销售。对于城乡一建公司已经对二次结构施工完毕之后，冠达公司又进行的隔断小户型的施工费用，应由冠达公司自行承担。（二）一审判决已对廖黎君、王鹏收取的985万元借款作出详尽的分析说明。该借款与本案无关，廖黎君也不是城乡一建公司的员工。该985万元为私人借款，没有使用用途，没有转账凭证，出借人欣成公司与本案没有关联，两次一审均未对该借款予以认定。双方之间9124万元工程款的支付均通过对公账户处理，且王鹏同时承担冠达公司开发的昇阳花园项目施工，冠达公司不能证明廖黎君及王鹏将该985万元的款项用在案涉冠达花园项目工程上。（三）关于一审判决责令冠达公司赔偿城乡一建公司损失12928102.194元，冠达公司的上诉理由不能成立。1．仅城乡一建公司支付福盛天公司钢材款的利息损失，经双方和解后仍然实际赔偿20446836.99元，一审判决仅认定冠达公司承担60%的赔偿责任为12668102.194元，城乡一建公司承担40%的责任为7778734.796元，已经对城乡一建公司明显不公。延付福盛天公司钢材款的全部责任包括巨额利息，完全是因为冠达公司迟延支付工程款。2．鉴定意见明确，因冠达公司长期拖欠城乡一建公司工程款近4680万元，致使城乡一建公司无法及时支付案涉项目农民工劳务费，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判令城乡一建公司支付河南川达建筑劳务有限公司（以下简称川达公司）损失5837874元，支付何平力劳务队损失3017983元。冠达公司迟至七年余仍然不予全部支付案涉工程款，给城乡一建公司造成巨大损失，应当予以赔偿。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，施工合同无效，给对方造成损失的，应当予以赔偿。城乡一建公司向一审法院起诉请求：1．依法判令冠达公司支付城乡一建公司工程款46799561.50元；2．冠达公司承担1528天延期付款违约金35754863元（违约金以46799561.50元为基数，按日万分之五计算，自2013年1月1日起至2017年3月9日止，此后违约金计算至判决限定给付之日）；3．本案诉讼费、鉴定费由冠达公司承担。本案发回重审后，城乡一建公司于2019年4月25日变更诉讼请求为：1．依法判令冠达公司支付城乡一建公司工程款及利息62336235.93元（工程款为46799561.50元，支付2191天同期银行贷款利息为15536674.43元，暂计至2019年4月30日，此后利息计算至判决限定的履行之日）；2．依法判令冠达公司支付城乡一建公司因冠达公司拖延付款，造成城乡一建公司无法正常支付案外人钢材款和劳务费的利息损失29302693.99元；3．本案诉讼费578328.66元、鉴定费845000元、财产保全保险费120000元、财产保全申请费5000元由冠达公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于城乡一建公司未施工部分工程款的认定问题（一）双方均认可塔吊洞口未施工，但中兴豫建设管理有限公司（以下简称中兴豫公司）出具的鉴定意见提出，因双方均未提供相关洞口位置及尺寸，本次鉴定未考虑扣除此部分费用。冠达公司提交一份由建设单位、监理单位和另一施工单位商丘聚鑫劳务输出有限公司（以下简称聚鑫公司）签字盖章的《工程现场签证单》（编号：001），载明：冠达花园1、2、3号楼塔吊板墙施工，聚鑫公司对地下室塔吊板墙进行修补，费用每个3万元，共计4个，合计费用12万元。一审法院认为，2013年4月20日城乡一建公司撤离案涉工程工地后，聚鑫公司对地下室塔吊板墙进行修补，费用共计12万元，建设单位、监理单位均予以认可，故塔吊洞口封堵费用12万元应从工程款中扣除。（二）关于集水坑是否施工问题。鉴定意见载明“因未提供甩项工程施工合同及相关签证，集水坑均按图纸设计计入”。冠达公司提交由建设单位、监理单位和施工单位签字盖章的4份《工程现场签证单》（编号分别为13-10、13-21和20140316、20150105），包括：3号楼1、2、3单元电梯基坑垃圾清理；1、2、3号楼人防疏散楼梯及7号楼梯基坑清理、破拆；3号楼负三层地下室集水坑回土开挖及涨模砼人工破拆；2号楼地下一层水泵房集水坑结构侧壁及底板漏钢筋修补、抹灰。城乡一建公司认为，冠达公司不能证明集水坑垃圾是由城乡一建公司施工期间产生的；鉴定机构对集水坑仅对混凝土部分进行了鉴定，抹灰等并没有鉴定，该部分费用并没有计算在工程造价中。一审法院认为，冠达公司不能证明集水坑的垃圾是由城乡一建公司施工所产生，鉴定机构的鉴定意见并没有将破拆和抹灰费用计算在工程造价中，故冠达公司该主张不能成立。（三）关于三层及三层以下砌体是否施工，双方争议较大。鉴定机构中兴豫公司将该争议款项3251076.52元（其中工程造价3170497.73元，社会保障费80578.79元）单独列项，由法院判定。冠达公司提交：1.监理公司制作的1、2、3号楼四层以上工程完成情况统计，以此证明三层及三层以下砌体均未显示已完成，说明三层及三层以下砌体未施工。城乡一建公司称该统计表标题即表明监理公司只统计的是四层以上砌体的完成情况，不代表三层及三层以下砌体未施工。2.《轻质隔墙施工合同》、发票各两份及数份冠达公司记账凭证、借条、证明、银行转款凭证。该两份施工合同载明的施工范围分别为冠达花园1号楼三层轻质隔墙施工和1、2、3号楼二层轻质隔墙施工，合同价分别为109350元和117600元。两张发票的金额也分别为109350元和117600元。冠达公司以此证明1号楼三层、1、2、3号楼二层二次结构不是城乡一建公司施工，而是由郑州道亨建筑装饰工程有限公司（以下简称道亨公司）施工。城乡一建公司向一审法院提交：1.2013年6月26日达州市宏昌建筑有限公司劳务分公司（以下简称宏昌劳务分公司）出具的《郑州冠达花园工程完成部位情况证明》，证明1、2、3号楼砌体、构造柱、空调板等二次结构全部完成。2.2013年6月27日城乡一建公司郑州富士康冠达花园项目部制作并盖章的《富士康冠达花园形象进度统计表》，显示1、2、3号楼1-3层及以下部位砌体已经由城乡一建公司施工完毕。一审法院认为，监理公司制作的1、2、3号楼四层以上工程完成情况统计表已充分说明该统计不包括三层及三层以下砌体，冠达公司以该统计表证明城乡一建公司对三层及三层以下砌体未施工证据不足。但其提交的两份《轻质隔墙施工合同》及两份发票可以证明1号楼三层、1、2、3号楼二层二次结构是由冠达公司另行与道亨公司签订《轻质隔墙施工合同》，并由道亨公司施工完成的，冠达公司提交的证据证明力明显大于城乡一建公司提交的证据，故冠达公司支付1号楼三层、1、2、3号楼二层二次结构工程款226950元（两张发票的合计金额）应从鉴定意见的工程总造价中扣除。（四）屋面结构施工。冠达公司认为案涉工程中2、3号楼的屋面未施工，并提交了监理公司制作的2、3号楼四层以上工程完成情况统计表，载明屋面部分中砌体、斜砌、构造柱和空调板四项完成情况均为零。城乡一建公司称冠达公司对屋面的认识有偏差，该部分计算的仅是结构顶板，其他并没有计算在内。鉴定人认为，城乡一建公司施工了屋面，四层以上工程完成情况统计表中的四项与屋面不是一回事，该四项费用没有计入工程造价中。一审法院认为，城乡一建公司对屋面进行了施工，上述四项费用在鉴定中并没有计入工程造价中，故冠达公司应支付工程款中不应扣除该部分工程款。（五）关于1号楼北侧10号楼梯未施工问题。冠达公司提交了2013年6月9日其与聚鑫公司签订的《冠达花园甩项工程施工协议》，显示9、10号楼梯属于该协议中的工程承包范围内。城乡一建公司提交模板（混凝土）工程报验申请表和模板安装（混凝土）施工检验批质量验收记录表，证明10号楼梯模板安装、混凝土浇筑已经施工完毕并通过施工验收。一审法院认为，城乡一建公司提交的上述证据的证明力要大于冠达公司与案外人聚鑫公司签订的施工协议，能够证明10号楼梯已经施工完毕，故10号楼梯的工程款不应扣除。（六）关于1、2、3号楼烟道洞口、施工洞口和放线洞口封堵是否施工问题。冠达公司提交《冠达花园甩项工程施工协议》和一份编号003的工程现场签证单，证明因原施工作业留下遗留问题，为了方便后续施工，由聚鑫公司对上述洞口进行了封堵，封堵费用为64440元。一审法院认为，冠达公司提交的签证单有监理单位、施工单位和建设单位签字盖章，可以证实1、2、3号楼烟道洞口、施工洞口和放线洞口封堵由聚鑫公司施工，城乡一建公司未施工该部分工程，该部分费用64440元应从鉴定意见的工程总造价中扣除。二、关于冠达公司代城乡一建公司支付工程款问题冠达公司代城乡一建公司支付的工程款多数与王鹏有关，故一审法院需查明王鹏在本案中的身份。冠达公司向一审法院提交两份证据：第一份证据是2011年5月18日王鹏与城乡一建公司签订的《北京城乡一建设工程有限责任公司工程项目承包协议书》，该协议第七条约定，乙方（王鹏）在甲方（城乡一建公司）授权范围内，对本协议所指工程项目依法自主开展经营活动，享有全面管理和获取应得收益的权利。乙方对所承担施工工程的工期、质量、安全、文明施工、经营风险、财务风险及项目盈亏等全权负责，并承担由此引起的无限责任。乙方对因违规施工、违法用工等受到有关执法部门的经济处罚承担全部经济责任。甲方收取2.7%的管理费。第二份证据是河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初16507号民事判决书和河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终11825号民事判决书，该两份判决认定王鹏系案涉项目负责人，在施工过程中多次以城乡一建公司代表身份签字，且城乡一建公司提交的财务付款账册中，王鹏多次以审核人或主管人的身份签字同意放款。城乡一建公司提交一份2011年11月28日原河南省住房和城乡建设厅向原河南省郑州市建委出具刘哲代表城乡一建公司参加冠达花园项目工程投标的公函。一审法院认为，原河南省住房和城乡建设厅向原河南省郑州市建委出具的公函仅能证明刘哲可以代表城乡一建公司投标案涉工程项目，但依据上述约定和判决认定，不能否定王鹏是案涉冠达花园项目的负责人。一审法院对冠达公司代付工程款的具体认定如下：（一）关于冠达公司向雪辉物资供应站（个体工商户，刘辉系业主）共计支付钢材款4397065.24元问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2012年12月31日冠达公司与雪辉物资供应站签订的《债务承担及还款协议》，双方确认雪辉物资供应站系案涉工程冠达花园项目的钢材供应单位，未付钢材款为398万元，由冠达公司负责将该笔款项直接支付给雪辉物资供应站。2.因冠达公司迟延付款，雪辉物资供应站业主刘辉向法院起诉冠达公司，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院和河南省郑州市中级人民法院分别作出（2013）开民初字第3080号民事判决和（2014）郑民四终字第413号民事判决，确认冠达公司应支付刘辉钢材款368万元、利息124011元，共计3804011元。其中河南省郑州市中级人民法院作出的（2014）郑民四终字第413号民事判决在查明事实部分认定“在案件审理过程中，城乡一建公司称城乡一建公司知道且认可该案中的债务承担，双方应按协议履行，双方债务承担数额将在城乡一建公司与冠达公司将来的结算中予以体现”。刘辉于2014年6月又向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院起诉冠达公司，要求冠达公司支付368万元自2013年5月21日至2014年6月6日的利息944964元（暂计），后双方达成调解协议，冠达公司应支付刘辉50万元利息。3.2015年1月30日刘辉在“付刘辉（雪辉物资供应站）钢材款明细”上签署“以上金额属实，收款人：刘辉”，该明细表载明冠达公司已经支付雪辉物资供应站钢材款4397065.24元。4.2015年1月30日，冠达公司与刘辉签订协议书，就上述两个案件的判决书和调解书的履行达成协议：截止2014年10月31日，冠达公司已经向刘辉支付钢材款及利息共计3406484.91元，冠达公司同意于本协议签订时向刘辉再支付990580.33元，刘辉收到该笔款项后，剩余钢材款、利息等差额部分，不再要求冠达公司支付，并由刘辉向法院提出终结执行申请。5.“付刘辉（雪辉物资供应站）钢材款明细”中相对应的付款凭证、收据和付款审批单。城乡一建公司提交其支付雪辉物资供应站钢材款398万元的付款凭证和转账记录，以此证明城乡一建公司使用的钢材已经付款，冠达公司支付的钢材款与城乡一建公司无关。一审法院认为，城乡一建公司支付雪辉物资供应站钢材款并不能否定冠达公司代付钢材款的事实，冠达公司代城乡一建公司支付雪辉物资供应站钢材款4397065.24元，事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。（二）关于冠达公司代城乡一建公司支付河南省同力混凝土有限公司（以下简称同力公司）混凝土款项5861985.01元问题。冠达公司提交以下证据：1.2013年3月11日，同力公司（乙方）、冠达公司（丙方）与城乡一建公司（甲方）王鹏签订补充协议，约定：“甲方确认：乙方累计共向甲方承建的冠达花园项目供应混凝土总价款为22931985.01元，截止2012年12月17日甲方尚欠乙方混凝土货款5861985.01元，甲、乙、丙三方同意该欠款由丙方代甲方偿还乙方。丙方代为偿还的上述欠款，甲方同意从丙方应付甲方款项中扣除。本协议自甲、乙、丙三方签章或授权代表签字后生效。”同力公司、冠达公司在该补充协议上有授权代表签字并盖章，城乡一建公司授权代表王鹏在该补充协议上签字但未加盖城乡一建公司的公章。2.河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8245号民事判决认定冠达公司应支付同力公司的5861985.01元已经于2013年10月25日履行完毕。3.2019年10月23日同力公司出具证明，载明河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8245号民事判决认定冠达公司应支付同力公司的5861985.01元已经由冠达公司付清，该款与昇阳花园项目无关。4.付款凭证及收据。城乡一建公司提交：1.城乡一建公司支付同力公司混凝土款单据，合计金额17748300元。2.中兴豫公司鉴定意见中混凝土使用量统计表10页。城乡一建公司称，根据鉴定意见，城乡一建公司总计使用混凝土数量57731.14立方米，总价款19158791元，已付款17748300元，其中委托冠达公司代付730万元，该730万元已计入城乡一建公司收到工程款9124万元之内，混凝土款已经付清，不排除王鹏与同力公司、冠达公司恶意串通，将王鹏施工的昇阳花园项目混凝土计算在内。一审法院认为，冠达花园主张代城乡一建公司付清了所欠同力公司混凝土款5861985.01元已被生效判决所认定，城乡一建公司提供的证据不能否定冠达公司代付所欠同力公司混凝土款的事实，故该5861985.01元应从应付工程款中扣除。（三）关于冠达公司代为清偿城乡一建公司所欠嘉诚物资供应站（业主为王伟）钢材款、诉讼费、执行费等共计15594187元问题。河南省高级人民法院（2014）豫法民二终字第133号民事判决认定城乡一建公司应支付王伟钢材款5578760.97元及利息，冠达公司在城乡一建公司不能清偿债务时承担清偿责任，并有权向城乡一建公司追偿。后王伟向河南省郑州市中级人民法院申请执行，2017年11月22日，河南省郑州市中级人民法院出具（2015）郑执一字第91号结案通知书，依据（2014）豫法民二终字第133号民事判决，共计执行15594187元（含申请执行费），该案已执行完毕。冠达公司并提交了王伟收到上述款项的两张收条。一审法院认为，上述事实已足以证实冠达公司已经代城乡一建公司清偿了所欠王伟钢材款15594187元，该款应认定为已付城乡一建公司的工程款。（四）关于冠达公司代城乡一建公司向郑州辉腾创新建材有限公司（以下简称辉腾公司）支付加气块款90万元问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2012年10月20日王鹏代表城乡一建公司与辉腾公司签订加气块购销合同，约定：城乡一建公司指定李洪满为本合同加气块签收人，其他人员签字无效。本合同供货仅限于城乡一建公司冠达花园项目部。2.李洪满签收加气块的数十份供货单据。3.2017年3月2日辉腾公司出具证明，载明：2012年10月12日辉腾公司与城乡一建公司冠达花园项目部负责人王鹏签订加气块供货合同，共供应加气块12073.825立方米，每立方米198元，合计金额2390617.35元。城乡一建公司付款95万元，冠达公司代城乡一建公司付款90万元，尚欠540617.35元。辉腾公司同意冠达公司代付款可从城乡一建公司应付货款中扣除。城乡一建公司向一审法院提交两份中国银行结算业务申请书（合计金额70万元）和增值税发票一份，以此证明城乡一建公司已支付辉腾公司70万元，冠达公司使用的加气块与城乡一建公司无关。一审法院认为，冠达公司提交的上述证据充分证明其已经代城乡一建公司支付辉腾公司加气块款90万元，该款应从应付工程款中扣除。（五）关于冠达公司代城乡一建公司支付郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司（以下简称兴隆公司）土方回填款20万元问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2012年3月10日王鹏代表城乡一建公司与兴隆公司签订土方回填施工合同；2.2017年3月1日兴隆公司收款人兰金玲出具证明，载明：兴隆公司与城乡一建公司（王鹏）签订的土方回填施工合同，在2013年4月20日城乡一建公司撤场后，由冠达公司代城乡一建公司支付20万元土方款。城乡一建公司向一审法院提交以下证据：1.2012年9月19日兴隆公司给城乡一建公司出具授权程新立办理土方工程款结算的委托书两份；2.支付60万元土方工程款的进账单和收据各一份；3.转款50万元的银行存根一份；4.120万元增值税发票一份。城乡一建公司以此证明其已经全部支付完回填土费用。一审法院认为，冠达公司提交的证据不能证明其代城乡一建公司支付20万元土方款，故一审法院对该20万元不予采信。（六）关于冠达公司代城乡一建公司支付川达公司（周瑜）劳务费80万元问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2013年3月29日周瑜出具的20万元劳务费借据、借款20万元付款审批单和20万元记账凭证各一份；2.2013年11月8日周瑜出具的10万元劳务费借据和10万元记账凭证各一份；3.2013年1月31日川达公司（周瑜）出具的50万元劳务费借据、借款50万元付款审批单和2013年3月31日50万元记账凭证各一份。城乡一建公司提交河南华明工程造价咨询有限公司对本案1、2号楼（由周瑜施工）劳务费出具的司法鉴定意见，以此证明该劳务费由城乡一建公司承担，并称城乡一建公司既未委托冠达公司付款，且2013年4月18日合同解除后，城乡一建公司已经撤场，周瑜仍在施工现场跟随郑州东城建筑配套工程公司继续施工。一审法院认为，冠达公司于2013年4月18日向城乡一建公司发出解除合同通知后，城乡一建公司已于2013年4月20日撤场，川达公司（周瑜）继续在案涉工程施工现场施工，冠达公司不能证明其在城乡一建公司撤场后支付给周瑜的劳务费是城乡一建公司所拖欠，故城乡一建公司撤场后冠达公司支付给周瑜的10万元劳务费不能认定为代付工程款，一审法院认定冠达公司代城乡一建公司支付周瑜的工程款为70万元，该款应从应付工程款中扣除。（七）关于冠达公司代城乡一建公司支付何平力劳务费26万元问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2013年1月15日郭立涛出具的5万元借条，该借条显示该款在2013年1月23日前归还。2.2013年10月28日何平力出具3万元借据和3万元记账凭证各一份。3.2013年11月14日何平力出具的5万元借条和5万元记账凭证各一份。4.2013年12月4日何平力出具的1万元借据一份。5.2013年12月5日何平力出具的2万元借据一份。6.2014年4月30日何平力出具的5万元借据和5万元记账凭证各一份。7.2014年8月6日郭立涛出具的5万元借据和5万元记账凭证各一份，该借据载明“此款同意从何平力工程款中扣除”。城乡一建公司提交中建联勘测规划设计有限公司对本案3号楼（由何平力施工）劳务费出具的司法鉴定意见，以此证明该劳务费由城乡一建公司承担，并称城乡一建公司既未委托冠达公司付款，且2013年4月18日合同解除后，城乡一建公司已经撤场，周瑜仍在施工现场跟随郑州东城建筑配套工程公司继续施工。一审法院认为，冠达公司支付何平力26万元劳务费的认定原则同前述第六项，故城乡一建公司撤场后冠达公司支付给何平力的劳务费不能认定为代城乡一建公司支付的工程款。城乡一建公司撤场前冠达公司支付何平力5万元，该款为借款且借条载明该款应在2013年1月23日前归还，冠达公司未举证证明该款未归还，故一审法院对该5万元不予认定为代付工程款。冠达公司主张代城乡一建公司支付何平力26万元劳务费，一审法院不予采信。（八）关于冠达公司支付王鹏985万元工程款问题。冠达公司向一审法院提交以下证据：1.2013年2月1日借款人廖黎君出具收到欣成公司300万元的借条一份，王鹏在该借条上签署自己的姓名。2.2013年2月4日借款人廖黎君出具收到欣成公司300万元的借条一份，王鹏在该借条上签署自己的姓名。3.2013年2月5日借款人廖黎君出具收到欣成公司100万元的借条一份，王鹏在该借条上签署自己的姓名。4.2013年2月6日收款人廖黎君出具收到欣成公司220万元的收据、冠达公司220万元记账凭证和220万元付款审批单各一份，王鹏在该收据上签署自己的姓名。5.2013年3月18日王鹏出具收到65万元的收据、冠达公司65万元记账凭证和65万元付款审批单各一份。6.2015年9月16日河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第78号民事判决，判令欣成公司支付赵佩杰、张和清的冠达公司股权转让款2229万余元及利息，冠达公司承担连带清偿责任。冠达公司以此证明赵佩杰、张和清将持有的冠达公司100%股权转让给欣成公司，欣成公司才因此借款给王鹏，故该985万元应认定为已付工程款。城乡一建公司称欣成公司与本案无关，而且是个人借款。刘哲是案涉冠达花园项目的经理且在原河南省住房和城乡建设厅备案，王鹏不是冠达花园项目经理，无权收取工程款。一审法院认为，冠达公司主张的985万元应分两部分进行认定，第一部分是廖黎君借欣成公司四笔款共计920万元，第二部分是王鹏收到的65万元。关于廖黎君借欣成公司的920万元，（2015）豫法民二终字第78号民事判决认定欣成公司于2013年1月30日向赵佩杰、张和清支付了第一笔股权转让款5000万元，之后又于2013年12月5日支付股权转让款50万元，2013年12月6日支付股权转让款450万元。从股权转让款的支付时间和数额与廖黎君借款时间和数额比较看，因时间与金额均不符，不能判定两者之间的实际关系；从廖黎君身份看，不能判定其代表城乡一建公司；从借条的内容看，只能证明廖黎君与欣成公司之间存在借款关系。因冠达公司未举证证明该920万元是其支付的案涉工程款，故该920万元不能认定为冠达公司已付工程款。关于王鹏收到的65万元，冠达公司虽提交了收条、冠达公司记账凭证和付款审批单，但没有转账凭证，支付65万元巨额现金没有转账凭证不合常理，又没有其他证据予以证实，故一审法院对该65万元不予认定为已付工程款。综上，冠达公司主张985万元为已付工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。三、关于城乡一建公司主张的损失问题（一）关于城乡一建公司赔偿福盛天公司20446836.99元利息、诉讼费、垫资补偿金和迟延履行金问题。2014年12月9日河南省高级人民法院作出（2014）豫法民二终字第132号民事判决，判令城乡一建公司支付福盛天公司钢材款16907571.01元、垫资补偿金72883.85元及利息，冠达公司在城乡一建公司的财产依法被强制执行仍不能履行偿还义务时承担清偿责任。2018年8月8日城乡一建公司与福盛天公司达成执行和解协议，除已执行的8354408元外，城乡一建公司一次性再支付2900万元，双方债权债务结清。城乡一建公司已于2018年8月1日和8月6日共计支付2900万元至河南省郑州市中级人民法院账户。2018年8月8日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01执恢141号结案通知书，以双方执行和解协议已经履行完毕为由予以结案。城乡一建公司主张的20446836.99元损失构成为：法院执行8354408元+和解执行2900万元-本金16907571.01元＝20446836.99元。冠达公司质证认为，1.即便冠达公司及时支付工程款也不能保证城乡一建公司就不欠付工程款；2.造成城乡一建公司利息损失不应该是20446836.99元，应该减去福盛天公司放弃的4561242.86元，即城乡一建公司实际承担了15885594.13元；3.城乡一建公司要求冠达公司支付的工程款利息已经可以弥补利息损失，两者系重复主张，不应予以支持。一审法院认为，冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失的原因之一。城乡一建公司主张的20446836.99元是已经扣除钢材款本金后实际支付福盛天公司的赔偿金额，并不包括福盛天公司放弃的金额，故不应再扣除福盛天公司放弃的4561242.86元。城乡一建公司要求冠达公司支付工程款利息与城乡一建公司赔偿福盛天公司的损失不同，不属于重复主张。但由于冠达公司与城乡一建公司之间的建设工程施工合同关系不同于城乡一建公司与福盛天公司之间的买卖合同关系，两份合同的性质及约定内容均不相同，城乡一建公司应当赔偿福盛天公司的损失，并不等同于冠达公司应当赔偿城乡一建公司的损失，故一审法院根据双方的过错程度酌定冠达公司应承担赔偿福盛天公司损失的60%责任，即冠达公司应赔偿城乡一建公司12268102.194元。（二）关于城乡一建公司赔偿川达公司（何平力）5837874元问题。2018年6月6日河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终5347号民事判决，判令城乡一建公司支付川达公司劳务报酬14120885元及利息。城乡一建公司提交以下证据：1．2019年4月12日川达公司法定代表人周瑜出具授权委托付款书，授权何平力代川达公司收取上述案件执行款本金220万元。2．河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年4月18日出具收到城乡一建公司330万元结算票据一份。3．何平力于2019年4月19日分别出具收到220万元和110万元领据各一份，在“领款用途说明”中分别备注：“2018豫0191执9438号”。城乡一建公司主张实际支付的赔偿金为110万元。一审法院认为，城乡一建公司提交的上述支付工程款及损失330万元证据与其下述要求冠达公司赔偿支付何平力损失的证据完全相同，且何平力在领据上备注的执行案件号即为下述何平力诉城乡一建公司建设工程施工合同纠纷一案的执行案件号，故城乡一建公司在川达公司与城乡一建公司一案[执行案件号：（2018）豫0191执5243号]中主张110万元属重复主张，一审法院不予采信。其他损失城乡一建公司没有实际支付，一审法院不予认定，待城乡一建公司实际支付后可另行主张。故一审法院对于城乡一建公司要求冠达公司赔偿5837874元的请求不予支持。（三）关于城乡一建公司赔偿何平力利息等损失3017983元问题。2018年10月25日河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终11825号民事判决，判令城乡一建公司支付何平力劳务报酬款7815495.25元及利息。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院立案执行该案[执行案件号：（2018）豫0191执9438号]，城乡一建公司向一审法院提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年4月18日出具收到城乡一建公司330万元结算票据一份及何平力于2019年4月19日分别出具收到220万元和110万元领据各一份，在“领款用途说明”中分别备注：“2018豫0191执9438号”。城乡一建公司主张实际支付的赔偿金为110万元。冠达公司质证认为，1．即便冠达公司及时支付工程款也不能保证城乡一建公司就不欠付工程款；2．该损失实际并未发生，不能证明城乡一建公司为此遭受了损失；3．城乡一建公司要求冠达公司支付的工程款利息已经可以弥补利息损失，两者系重复主张，不应予以支持。一审法院认为，城乡一建公司主张的110万元损失已经实际支付给何平力，城乡一建公司要求冠达公司支付工程款利息与城乡一建公司赔偿何平力的损失不同，不属于重复主张。但由于与前述“关于城乡一建公司赔偿川达公司（何平力）5837874元问题”中的理由相同，冠达公司应承担赔偿何平力110万元损失的60%责任，即冠达公司应赔偿城乡一建公司66万元。其他损失城乡一建公司没有实际支付，一审法院不予认定，待城乡一建公司实际支付后可另行主张。（四）关于城乡一建公司支付的财产保全责任保险费12万元问题。一审法院认为，城乡一建公司主张冠达公司应赔偿其支付的财产保全责任保险费12万元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认定事实：2011年4月19日，城乡一建公司与冠达公司签订《建设工程施工合同》，约定：由城乡一建公司承建河南省郑州市经济技术开发区富士康蓝领配套公寓（冠达花园），承包范围包括结构、装饰、水电、设备、消防及部分暂估项工程，工程造价暂估2亿元，合同价款采用可调价格合同，按河南省（2008版）建筑工程计价定额计价，人工、机械、材料价格按施工季度郑州地区材料价格信息进行价格调差，缺项部分按市场实际价格调差。城乡一建公司于2011年7月进场施工，2013年4月18日冠达公司向城乡一建公司发出《解除建设工程施工合同的通知》，城乡一建公司遂停止施工，并于2013年4月20日撤场。对于城乡一建公司已施工工程，冠达公司予以接收，并指定他人继续施工。2014年10月，案涉项目开盘销售。截止2012年12月14日，城乡一建公司共计收到冠达公司工程款9124万元。2015年7月3日，城乡一建公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求对其施工的冠达花园工程造价进行鉴定，一审法院准许城乡一建公司的鉴定申请，并委托中兴豫公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2016年11月8日，中兴豫公司作出中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第05号冠达花园工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：城乡一建公司施工的冠达花园工程造价（不含社会保障费）为：134843071.70元；另计社会保障费（含税）：3196489.80元。其中：三层及三层以下砌体（含砌体中的预埋）、二次构件工程造价（不含社会保障费）为：3170497.73元；另计社会保障费（含税）：80578.79元。一审法院认为，本案争议焦点如下：1．本案双方签订的《建设工程施工合同》的效力。2．冠达公司下欠城乡一建公司的工程款及利息数额。3．冠达公司应否赔偿城乡一建公司其他损失及损失数额。一、关于本案双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题冠达公司未经招标，将案涉工程发包给城乡一建公司，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。故冠达公司与城乡一建公司所签订的《建设工程施工合同》无效。二、关于冠达公司下欠城乡一建公司的工程款及利息数额问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冠达公司单方解除与城乡一建公司签订的《建设工程施工合同》，城乡一建公司撤场，对于城乡一建公司已施工工程，冠达公司予以接收，并指定他人继续施工，2014年10月，案涉项目开盘销售，故冠达公司应当向城乡一建公司支付工程款。经一审法院委托鉴定，城乡一建公司所施工工程造价为138039561.5元，扣除冠达公司已支付的工程款9124万元和代付工程款27453237.25元（4397065.24元+5861985.01元+15594187元+900000元+700000元），再扣除城乡一建公司未施工工程款411390元（120000元+226950元+64440元），冠达公司还应当支付城乡一建公司工程款18934934.25元。案涉工程已经竣工，并于2014年10月开盘销售，冠达公司没有按照双方合同约定向城乡一建公司及时支付工程款，至今仍下欠工程款18934934.25元，给其造成的利息损失应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，城乡一建公司于2013年4月20日撤场，冠达公司实际占有案涉工程，故冠达公司应自2013年4月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付所欠城乡一建公司工程款利息；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算应付所欠城乡一建公司工程款利息。三、关于冠达公司应否赔偿城乡一建公司其他损失及损失数额问题如前所述，冠达公司应当承担城乡一建公司赔偿福盛天公司和何平力损失的60%，分别为12268102.194元和66万元，即冠达公司应向城乡一建公司支付上述两项款项合计12928102.194元。综上所述，城乡一建公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：（一）冠达公司于判决生效后十日内支付城乡一建公司工程款18934934.25元及利息（以18934934.25元为基数，自2013年4月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）冠达公司于判决生效后十日内支付城乡一建公司损失12928102.194元；（三）驳回城乡一建公司的其他诉讼请求。案件受理费578328.66元，由城乡一建公司负担335430.6228元，由冠达公司负担242898.0372元。鉴定费845000元，由城乡一建公司负担490100元，由冠达公司负担354900元。财产保全费5000元，由冠达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠达公司向本院提交一组新证据：证据一为河南郑州出口加工区富士康项目建设工作组出具的证明一份，证据二为河南郑州出口加工区管理委员会综合管理局副局长申利先出具的证明一份，拟证明冠达公司在2013年的2月份春节前后，陆续向城乡一建公司代表人王鹏、廖黎君支付农民工工资1000余万元。城乡一建公司发表质证意见称，对证据一，该证据的证明主体不适格，河南郑州出口加工区富士康项目建设工作组不具备民事诉讼的证人主体资格。该证据不是新证据，未经一审法庭质证、审查，不具有真实性、客观性和关联性。拖欠工资的根本原因在于冠达公司拖欠施工方的工程款，欣成公司所谓发放冠达花园项目农民工工资，未经冠达公司和城乡一建公司授权，在第二年春天而不是春节前支付农民工工资，且当时欣成公司尚未与冠达公司签订收购协议，故该证据不具有客观性。该证据不能证明欣成公司支付钱款的金额、支付工资的具体对象和人数，且无工资表或花名册、收款收据、欣成公司支付1000余万元的银行取款凭证予以印证。冠达公司主张其向廖黎君、王鹏支付的该1000余万元，不能认定是向城乡一建公司支付工程款，以现金方式支付农民工工资不符合双方之前的交易惯例，该证据不能对抗河南省郑州高新技术产业开发区人民法院生效判决对冠达花园项目中川达公司及何平力劳务报酬的认定。不能排除王鹏与廖黎君将款项用于冠达公司开发的富士康昇阳花园项目，且王鹏、廖黎君在借到该1000余万元后已不知去向，故该证据不具有真实性。对证据二，冠达公司并未申请证人出庭，也未提交证人不能到庭作证的客观事实证据，不符合法律规定的形式，为非法证据，依法不应采纳。其他意见同证据一的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据一，城乡一建公司提交了原件与复印件核对，对其真实性予以认可，但该证据内容仅反映欣成公司向王鹏和廖黎君支付现金1000余万元，不能证明欣成公司支付对象是城乡一建公司，不能证明其实际支付现金的数额，也不能证明该款项为冠达公司支付案涉工程款。故证据一不能达到冠达公司的证明目的。对证据二，申利先未出庭作证，该证据内容仅显示欣成公司支付城乡一建公司施工拖欠的农民工工资，但“具体数额和支付笔数以及方式，该项目负责人王鹏、廖黎君知道”。该证据不能证明冠达公司向城乡一建公司支付农民工工资，更不能证明支付的金额，不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．冠达公司下欠城乡一建公司的工程款及利息数额。（1）冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息417065.24元，是否应从应付工程款中扣除；（2）冠达公司支付嘉诚物资供应站王伟15594187元与城乡一建公司应支付王伟钢材款5578760.97元之差10015426.03元，是否应从应付工程款中扣除；（3）由冠达公司委托其他施工单位进行施工的1、2、3号楼二层、1号楼三层施工的工程款数额如何确定；（4）冠达公司借支给王鹏和廖黎君的985万元款项，是否应予冲抵工程款。2．一审判决冠达公司赔偿城乡一建公司损失12928102.194元，并对城乡一建公司可能存在的损失预先判决由冠达公司承担的比例，是否错误。一、关于冠达公司下欠城乡一建公司的工程款及利息数额问题（一）关于冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息417065.24元，是否应从应付工程款中扣除的问题2012年12月31日，冠达公司与雪辉物资供应站签订《债务承担及还款协议》，双方确认雪辉物资供应站系案涉冠达花园工程的钢材供应单位，未付钢材款为3980000元。根据2015年1月30日《付刘辉（雪辉物资供应站）钢材款明细》及付款凭证、收据和付款审批单，冠达公司已经支付雪辉物资供应站钢材款4397065.24元。河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第413号民事判决查明，城乡一建公司认可该笔债务，双方债务承担数额将在城乡一建公司与冠达公司的工程款结算中予以体现。冠达公司代城乡一建公司向雪辉物资供应站支付钢材款，其可以向城乡一建公司追偿。但二者法律关系并非同一关系。冠达公司主张将其承担的钢材款及利息在本案中抵扣，城乡一建公司上诉主张对钢材款利息417065.24元不应抵扣。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”原《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”双方并未就冠达公司因债务承担可以向城乡一建公司追偿的数额协商一致，且冠达公司因迟延履行《债务承担及还款协议》造成的利息损失，系因冠达公司的过错造成，不应由城乡一建公司承担。故城乡一建公司关于不应将冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息417065.24元从冠达公司应付工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于冠达公司支付嘉诚物资供应站王伟15594187元与城乡一建公司应支付王伟钢材款5578760.97元之差10015426.03元，是否应从应付工程款中扣除的问题河南省高级人民法院（2014）豫法民二终字第133号民事判决认定，城乡一建公司应支付王伟钢材款5578760.97元及利息，冠达公司在城乡一建公司不能清偿债务时承担清偿责任，并有权向城乡一建公司追偿。冠达公司已经代城乡一建公司清偿了所欠王伟钢材款、利息及执行费15594187元。本院认为，案涉工程的发包人冠达公司不及时支付工程款，是导致城乡一建公司承担王伟钢材款损失的原因之一。对于钢材款本金之外的10015426.03元，可根据双方的过错程度酌定冠达公司承担60%的责任，即6009255.62元。（三）关于由冠达公司委托其他施工单位进行施工的1、2、3号楼二层、1号楼三层施工的工程款数额如何确定的问题冠达公司与聚鑫公司于2013年6月9日签订《甩项工程施工协议》，约定聚鑫公司承包的范围是：“1#、2#、3#楼地下室人防疏散楼梯部分（1、3、5、7号楼梯）；9#、10#楼梯；消防及生活水池；集水井；风井外引变更；2#楼南侧原楼梯取消后挡土墙封堵；防爆电缆井；人防连通口；塔吊预留口以及首层风井洞口封堵等甩项工程。”上述《甩项工程施工协议》涉及的施工范围不包括本案三层及三层以下二次构件及砌体工程。根据河南省高级人民法院（2018）豫01民终11825号民事判决认定事实，2011年5月18日，城乡一建公司与王鹏签订工程项目承包协议书，约定工程名称为河南省郑州市国家经济技术开发区富士康蓝领配套公寓，由王鹏任项目负责人。2011年5月10日，城乡一建公司（委托代理人王鹏）与宏昌劳务分公司（劳务分包人，委托代理人周瑜）签订建设工程施工劳务分包合同，约定将郑州市经济技术开发区富士康蓝领配套公寓由劳务分包人施工，分包范围：一次性主体结构、二次砌体、抹灰、毛墙毛地等。2011年5月22日，王鹏与郑州豫源建筑有限公司（以下简称豫源公司）签订建筑工程施工分包合同，约定将富士康蓝领公寓的土建和安装工程的劳务分包给豫源公司。2011年6月，宏昌劳务分公司周瑜、城乡一建公司王鹏与豫源公司王祥签订补充协议，约定宏昌劳务分公司愿将3号楼交给豫源公司施工，原合同中1号、2号楼相关条款继续由宏昌劳务分公司执行，3号楼相关条款由城乡一建公司与豫源公司执行，由此引发的债权债务各自承担。2012年3月17日，王祥与杨某签订转让协议书，载明王祥将富士康蓝领公寓3号楼大清包劳务工程（在建已地下三层，地上三层）转让给杨某，此后由杨某全权处理该工程，自负盈亏、自主经营，等等，见证人王某、熊某、张某签字。2012年12月10日，禹国辉、王某、杨某、张某、熊某与何平力签订股权转让协议，约定5人将冠达花园3号楼大清包转让给何平力，何平力向其支付200万元，等等。2017年11月10日，豫源公司原法定代表人出具情况说明，载明案涉工程是杨某和几个朋友借用豫源公司名义与城乡一建公司签订施工合同，该工程的债权债务都是杨某及其合伙人的，豫源公司加盖公章确认情况属实。综合以上事实，案涉1号、2号楼由宏昌劳务分公司施工，3号楼后续由何平力施工，债权债务由何平力承担。关于3号楼，河南省高级人民法院（2018）豫01民终11825号民事判决认定，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院委托鉴定机构作出的《郑州经济技术开发区富士康蓝领配套公寓3号楼人工、劳务、技术措施、环保文明施工、机械设备、周转材料（不含主材）及误工损失费造价鉴定意见书》中，鉴定结论包含三层及以下二次结构的人工费219360.94元，三层及以下二次结构机械费、辅材、模板、安全文明费、管理费、利润、规费、税金114428.01元。该判决依据城乡一建公司盖章的《富士康冠达花园形象进度统计表》显示2013年4月完成三层以下砌体施工，并依据鉴定结论认定城乡一建公司应付何平力三层以下砌体工程款。即劳务分包人何平力已经向城乡一建公司主张3号楼三层及以下二次结构工程款。关于1号、2号楼，河南省高级人民法院（2018）豫01民终5347号民事判决认定，川达公司将城乡一建公司诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，该院委托鉴定机构作出《河南华明工程造价咨询有限公司对富士康蓝领配套公寓1号楼、2号楼的劳务报酬进行鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见载明，富士康蓝领配套公寓1号楼、2号楼二次结构造价2152556.63元。川达公司法定代表人周瑜称其系宏昌劳务分公司负责人，代表该公司与城乡一建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，实际由川达公司完成施工。该案依据城乡一建公司盖章的《富士康冠达花园形象进度统计表》认定2013年4月完成三层以下砌体施工，并依据鉴定意见，判令城乡一建公司向川达公司支付三层以下砌体工程价款。即劳务分包人川达公司（宏昌劳务分公司）已经向城乡一建公司主张1号楼、2号楼三层及以下二次结构工程款。综上，案涉鉴定意见已经认定了1号、2号、3号楼三层以下二次结构采用加气块施工的工程款，川达公司（宏昌劳务分公司）、何平力向城乡一建公司主张1号、2号、3号楼三层以下二次结构工程款，已经得到生效判决的支持。一审判决将鉴定意见中的1号、2号、3号楼三层以下二次结构工程款数额认定为城乡一建公司施工的工程款数额，且扣除了冠达公司主张的发包给道亨公司以轻质隔墙方式施工的工程款，有事实依据。冠达公司上诉主张城乡一建公司未施工的部分占三层以下二次结构总面积的4/9，应扣减的工程款为依据案涉鉴定意见对应采用加气块施工方式所发生的工程款数额1444922元[（工程款3170497.73元+社会保障费80578.79元）×4/9]，该主张缺乏依据，本院不予支持。（四）关于冠达公司借支给王鹏和廖黎君的985万元款项，是否应予冲抵工程款的问题关于廖黎君借欣成公司的920万元，从借条的内容看，只能证明廖黎君与欣成公司之间存在借款关系。其中220万元的证据有《收据》载明“兹收到大连欣诚房屋开发有限公司交来借工程款人民币220万元”，《郑州东业冠达房地产开发有限公司记账凭证》载明“付北京城乡（王鹏）预付账款220万”，《综合类付款审批单》载明“付北京城乡工程款220万元”；其中700万元的证据有落款日期为2013年2月1日、4日、5日的《借条》各一份，分别为廖黎君借欣成公司现金300万元、300万元、100万元，借款人廖黎君，王鹏在借条上签字，《郑州东业冠达房地产开发有限公司记账凭证》载明“付北京城乡（王鹏）预付账款700万”，《综合类付款审批单》载明“付北京城乡王鹏工程款700万元”。关于王鹏收到的65万元，冠达公司仅提交了收条、冠达公司记账凭证和付款审批单。以上985万元均为现金支付，冠达公司的记账凭证和付款审批单为其单方内部材料，没有银行转账凭证等其他证据证实，故一审判决对该985万元不予认定为已付工程款，并无不当。综上，冠达公司上诉主张借支给王鹏和廖黎君的985万元款项应予冲抵工程款，本院不予支持。二、关于一审判决冠达公司赔偿城乡一建公司损失12928102.194元，并对城乡一建公司可能存在的损失预先判决由冠达公司承担的比例，是否错误的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”城乡一建公司与冠达公司于2011年4月19日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款“六、合同价款与支付”“26、工程款（进度款）支付”约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：地下室部分、甲方分批付给乙方伍佰万做为施工费用完工付工程量的80%，标准层按进度每月支付工程量的65%，工程完工付到工程量的90%，工程验收决算付到工程量的95%，5%作为质保金，每月二十五日乙方向甲方提供进度款计划表，次月五日前按约定支付进度款。”城乡一建公司一审提交的《郑州项目部已收工程款明细表》显示，城乡一建公司自2011年12月23日至2012年12月14日，共收工程款9124万元。经一审法院委托鉴定，城乡一建公司所施工工程造价为138039561.5元，扣除冠达公司已支付工程款9124万元、代付工程款27453237.25元、城乡一建公司未施工工程款411390元，自城乡一建公司2013年4月20日撤场起，冠达公司还应当支付城乡一建公司工程款18934934.25元。冠达公司与城乡一建公司之间的《建设工程施工合同》无效，冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款，是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失、赔偿何平力利息等损失的原因之一。一审判决根据双方的过错程度酌定冠达公司承担赔偿福盛天公司、何平力损失的60%责任，并无不当。综上所述，城乡一建公司的上诉请求部分成立，冠达公司的上诉请求均不成立。冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息417065.24元，不应从冠达公司应付工程款中扣除；对于城乡一建公司关于嘉诚物资供应站钢材款之外的利息损失10015426.03元，酌定由冠达公司承担60%即6009255.62元，该6009255.62元不应从冠达公司应付工程款中扣除。故冠达公司应付城乡一建公司工程款为25361255.11元（18934934.25元+417065.24元+6009255.62元）。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第九十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2018）豫民初93号判决第二项；二、变更（2018）豫民初93号判决第一项为“郑州东业冠达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付北京城乡一建设工程有限责任公司工程款25361255.11元及利息（以25361255.11元为基数，自2013年4月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、撤销（2018）豫民初93号判决第三项；四、驳回北京城乡一建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回郑州东业冠达房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费578328.66元，由北京城乡一建设工程有限责任公司负担333404.69元，由郑州东业冠达房地产开发有限公司负担244923.97元。鉴定费845000元，由北京城乡一建设工程有限责任公司负担487140元，由郑州东业冠达房地产开发有限公司负担357860元。财产保全费5000元，由郑州东业冠达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费151262元，由北京城乡一建设工程有限责任公司负担32408.05元，由郑州东业冠达房地产开发有限公司负担118853.95元。本判决为终审判决。审判长  张淑芳审判员  李敬阳审判员  吴凯敏二〇二一年六月三十日书记员  张静思