新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终494号 上诉人（原审原告）：新疆舜博建材有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市经济技术开发区畅想路162号1栋。法定代表人：关现力，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴越，新疆阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳国党，男，1967年4月11日出生，汉族，现住河南省太康县。委托诉讼代理人：李辉，新疆嘉沛律师事务所律师。上诉人新疆舜博建材有限公司因与被上诉人岳国党劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人新疆舜博建材有限公司的委托诉讼代理人吴越，被上诉人岳国党及其委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆舜博建材有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7038号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。事实和理由：一、张威是新疆舜博建材有限公司的股东，任监事一职，其并不是副总经理，一审认定张威系副总经理属认定事实错误。被上诉人未提供证据证实张威通过个人银行卡给其支付款项，故一审认定岳国党工资是通过张威银行卡发放的事实无依据。二、被上诉人在劳动仲裁申请书中陈述，其在阿瓦提工地从事电焊工、电工工作，但是上诉人新疆舜博建材有限公司是混凝土的制造、加工和销售企业，不需要电焊工的工种；且上诉人新疆舜博建材有限公司除了库尔勒经济技术开发区昊龙油脂厂外，再无其他任何经营地点。被上诉人认为其工作的阿瓦提工地为上诉人的经营地点，应当提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。三、上诉人新疆舜博建材有限公司于2019年12月12日成立后遭遇疫情，之后停产半年多，公司除了会计并无其他员工，故公司不会招录一个跟公司业务无关的电焊工。四、被上诉人出示的其个人银行账户流水清单，欲证明其中一笔4800元为上诉人向其支付的工资，然而被上诉人却不能证明该笔流水的付款账号为上诉人的公司账号。且上诉人在庭审中出示公司账号与被上诉人流水中的付款账号并不一致。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。岳国党辩称，被上诉人接受上诉人指派工作，双方存在事实劳动关系。发生事故前，上诉人安排被上诉人在其公司院内焊接铁门等防撞装置，因缺少电焊材料，上诉人安排被上诉人前往阿瓦提工地取焊接材料。在返回时电动车没电，上诉人公司副总经理张威开车拖拽电动车前行过程中发生电动车翻覆事故，造成被上诉人受伤。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：被告于2020年5月4日开始在原告处工作，主要从事电焊工、电工等工作。2020年6月4日被告在原告大门处焊防撞门，去阿瓦提工地拿焊线设备受伤，后由原告副总张威送往解放军第951医院救治，并支付医药费。2020年10月23日被告向库尔勒经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请确认双方之间的劳动关系。该仲裁委于2020年10月26日作出库开劳仲字（2020）第125号仲裁裁决书，裁定内容如下：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。原告不服上述裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告自2020年5月4日至2020年6月4日在原告处工作，接受原告的工作安排，并获取薪酬，与原告形成了劳动合同关系。虽然工资是通过原告的副总张威个人银行卡发放，但是原告以何种工资发放形式被告无法左右，不能因副总张威个人发放工资的形式规避被告系原告工作人员的事实。原告和被告之间具备劳动和社会保障部﹝2005﹞12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”中规定的情形，遂判决原告新疆舜博建材有限公司与被告岳国党之间存在劳动关系。二审中，当事人未提交新证据。本院依职权通过电话录音方式询问了张威，并向巴州中舜建筑有限公司调查制作调查笔录。根据张威电话录音中的陈述：其通过时光广告发布招聘电焊工及司机的信息，岳国党通过电话方式应聘电焊工职位，双方商议月工资7000元，其接上岳国党后前往阿瓦提乡工地。阿瓦提乡系水渠工程，由新疆舜博建材有限公司交由其施工管理，岳国党负责工地电焊等维修事宜。2020年6月4日，其安排岳国党负责新疆舜博建材有限公司大门防撞装置焊接的工作，岳国党前往阿瓦提乡工地取焊接设备时，电动车没电，其用汽车拖行电动车前行过程中发生电动车翻覆事故，造成岳国党受伤，其将岳国党送医治疗并支付全部医疗费，且安排阿瓦提乡工地人员在医院看护岳国党。岳国党出院后，张威将其接至阿瓦提乡工地休养一段时日，因工地条件艰苦，其将岳国党转至新疆舜博建材有限公司院内居住，并安排亲戚给岳国党送饭。根据巴州中舜建筑有限公司在调查中的陈述“巴州中舜建筑有限公司中标阿瓦提乡水渠建设工程，在施工过程中从新疆舜博建材有限公司购买商品混凝土，双方未签订混凝土购销合同，后期仅依据混凝土运输单核算混凝土数量，巴州中舜建筑有限公司不定期将购买的混凝土货款支付给新疆舜博建材有限公司。新疆舜博建材有限公司将混凝土运送到阿瓦提乡水渠工地并卸车到指定位置，该期间均是新疆舜博建材有限公司的人员进行操作。”新疆舜博建材有限公司及岳国党对张威电话录音的真实性、合法性、关联性予以认可；对巴州中舜建筑有限公司调查笔录的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。二审查明，新疆舜博建材有限公司法定代表人为关现力，占股比例百分之九十九；张威系新疆舜博建材有限公司的监事，占股比例百分之一；该公司经营范围为混凝土制造、沥青混合物制造、砼结构构件制造、批发零售建材、土木工程建筑、道路货物运输。阿瓦提乡水渠工程系巴州中舜建筑有限公司中标后承建。承建过程中，巴州中舜建筑有限公司从新疆舜博建材有限公司购买商品混凝土，由新疆舜博建材有限公司将混凝土运送至工地并卸车到指定位置，巴州中舜建筑有限公司不定期向新疆舜博建材有限公司支付商品混凝土货款。张威系新疆舜博建材有限公司安排在阿瓦提乡水渠工地的管理人员。2020年5月，张威通过时光广告刊登招聘电焊工及司机的信息，岳国党通过电话方式应聘电焊工岗位，双方商议工资为7000元/月，岳国党在阿瓦提乡水渠工程工地为新疆舜博建材有限公司的车辆及设备进行电焊维修、维护工作。2020年6月4日，张威安排岳国党焊接新疆舜博建材有限公司大门前的防撞装置，岳国党前往阿瓦提乡建设工地取焊接设备返程时，其所驾驶电动车电力不足无法继续前行，张威使用其汽车牵引电动车前行过程中发生电动车翻覆事故，造成岳国党受伤。岳国党受伤后，张威安排护理人员并支付医疗费，新疆舜博建材有限公司法定代表人关现力向岳国党支付5000元。二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为岳国党与新疆舜博建材有限公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行。本案中，张威做为新疆舜博建材有限公司的监事，其招聘的电焊工及司机均是为新疆舜博建材有限公司提供劳动，应属于职务行为。岳国党看到招聘广告后应聘电焊工岗位，且和张威商定月工资数额，应视为双方针对用工关系达成合意。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，新疆舜博建材有限公司及岳国党符合法律规定的主体资格；新疆舜博建材有限公司向阿瓦提乡水渠工程供应商品混凝土属于其公司经营范围事项；岳国党应聘的电焊工岗位所完成的焊接工作受益主体系新疆舜博建材有限公司；另岳国党每日工作内容是由新疆舜博建材有限公司监事张威安排，其接受张威的管理，且双方针对劳动报酬也商定一致。综上，新疆舜博建材有限公司与岳国党之间符合劳动关系认定条件，一审判决认定双方存在事实劳动关系并无不当。综上所述，新疆舜博建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人新疆舜博建材有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   孟 梅 君审  判  员   阿瓦古丽审  判  员   张 娟 娟二 〇 二 一 年 六 月 十 一 日书  记  员   孟  新