广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13244号上诉人（原审原告）：盛小云，女，1966年8月13日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：盛员东，男，1972年9月11日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，与盛小云为姐弟关系。被上诉人（原审被告）：广州市天河区五山蜀忆快餐店，经营场所广东省广州市天河区五山岳洲路8号首层自编6号。经营者：叶丹霞，1988年5月18日出生，女，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人盛小云因与被上诉人广州市天河区五山蜀忆快餐店（以下简称五山蜀忆快餐店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛小云上诉请求：1.判决五山蜀忆快餐店支付盛小云一次性治疗伙食费补贴2100元、一次性治疗护理费10000元、一次治疗期间误工费18000元、一次治疗营养费3000元、伤残赔偿金130104元、鉴定费4368元、二次治疗费15000元、二次治疗误工费18000元、二次治疗伙食补贴2100元、二次治疗护理费10000元、二次治疗营养费3000元；2.判决五山蜀忆快餐店承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、关于一次治疗伙食补助费、一次治疗护理费、一次治疗误工费、一次治疗营养费，一审法院认定的费用偏低。二、关于伤残赔偿金，应按当地人均可支配收入来计算，广州市2019年人均可支配收入为65052元，一审法院认定有误。三、二次误工费、伙食费补贴、护理费、营养费虽然暂时未实际发生，但根据司法鉴定意见书以及咨询主治医师得出结论是必然发生，为避免诉累和一案不二审，一审法院应予确认。而一审法院认为上述费用已包含在一次治疗误工费、伙食补助费、护理费、营养费当中，更是缺乏事实依据。四、关于责任承担问题，一审认为盛小云手腕有旧患没有任何证据证明。即使有也不影响本次工伤的受伤最终结果，因为本次事故主要是五山蜀忆快餐店店内地面湿滑引起的。本案是一起普通的工伤事故引发的纠纷案件，一审判决盛小云承担30％的责任不当。被上诉人五山蜀忆快餐店辩称，不同意盛小云的上诉请求。盛小云向一审法院起诉请求：1.判令五山蜀忆快餐店赔偿盛小云各项损失共计257672元；2.本案诉讼费由五山蜀忆快餐店负担。一审法院认定事实：（一）事情发生经过：盛小云主张2019年4月11日五山蜀忆快餐店雇佣其去快餐店任服务员一职，月工资4000元/月；次日晚上，由于地面湿滑，其在工作中摔倒受伤，受伤后前往广州市正骨医院、中山大学附属第三医院就医治疗，其中2019年4月23日至5月3日在中山大学附属第三医院住院10天。2020年7月22日，经盛小云、五山蜀忆快餐店同意，受一审法院委托，广东衡正司法鉴定所出具粤衡正[2020]临鉴字第344号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：盛小云因外伤致左侧桡骨远端粉碎性骨折，左侧尺骨茎突骨折，行“左桡骨远端骨折切开复位内固定术”等治疗后，现遗留左腕关节功能丧失41.5%，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，伤残程度评定为十级伤残。2021年2月22日，经盛小云、五山蜀忆快餐店同意，受一审法院委托，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心[2021]临鉴字第L70694号《法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.盛小云左桡骨远端粉碎性骨折钢板内固定物取出必然发生的治疗费为1—1.5万元；2.盛小云左尺桡骨骨折经手术治疗的误工期为90-180日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。关于盛小云受伤的事实，有病历、出院记录、疾病诊断证明书、鉴定意见书等主诉内容记载，并有证人文某、龙某出庭证言、微信聊天记录等予以佐证，一审法院予以采信，并认定盛小云是在2019年4月11日开始受雇于五山蜀忆快餐店，次日晚上约21时许在店内受伤。（二）盛小云的损失情况：1.医疗费：盛小云、五山蜀忆快餐店双方已达成一致意见，即盛小云不再向五山蜀忆快餐店主张已发生的医疗费用，对于五山蜀忆快餐店已先行垫付的全部费用，同意最终以3000元作为五山蜀忆快餐店已先行支付的数额来抵扣盛小云其他项目的损失，对此予以确认。2.伙食补贴费：盛小云主张治疗伙食费补贴2100元，结合盛小云的出院记录、疾病诊断证明书等，酌定盛小云住院伙食补助费1500元。3.护理费：盛小云主张护理费15000元，结合出院医嘱及鉴定意见，经核算，护理费为7500元（150元/天×10天＋120元/天×50天）。4.误工费：盛小云主张按照4000元/月计算13个月的误工期工资共计52000元，五山蜀忆快餐店对此有异议，认为当时尚在3天试工期内，约定如果合适，则每月3000元报酬，包吃住。一审法院认为：盛小云未提供充分证据证实其工资标准，但五山蜀忆快餐店作为雇主亦未提供证据证明盛小云的工资标准，鉴于盛小云刚入职不足两天，结合出庭证人两名员工的薪酬情况，故酌定以3500元/月的标准进行认定。综上，结合鉴定意见及出院医嘱，考虑到其伤情部位、劳动能力，经核算，盛小云的误工费为11667元（3500元/月÷30天×100天）。5.营养费：盛小云主张营养费3000元，结合其伤情及医嘱酌情支持500元。6.残疾赔偿金：盛小云主张伤残赔偿金130104元，经核算，盛小云残疾赔偿金应为96236元（48118元/年×20年×10%）。7.鉴定费：盛小云主张鉴定费4368元（1956元＋2412元），并提供了鉴定费发票予以证实，予以支持。8.后续治疗费：盛小云主张第二次治疗费即后续治疗费15000元，五山蜀忆快餐店不予认可。一审法院认为，虽然该项费用还未实际发生，但已有鉴定意见明确费用发生的必然性，且为避免诉累，对此予以支持，酌定13000元。9.二次误工费、伙食费补贴、护理费、营养费等：上述费用均未实际发生，盛小云未提供充分证据证明费用的具体数额，且部分实际已含在上述几项费用中一并予以认定，故盛小云该主张依据不足，不予支持。一审法院认为：关于本案的案由。盛小云是以劳动争议向一审法院立案，后在审理过程中，经释明，盛小云同意变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，五山蜀忆快餐店认为应是劳务合同关系。本案是盛小云接受五山蜀忆快餐店雇请，在涉案快餐店内从事服务员的工作。盛小云入职时，已超过法定退休年龄，且已享受退休待遇，故双方之间成立劳务合同关系，而非劳动争议。鉴于本案是因提供劳务而导致受伤，案发时尚未过试工期，属于侵权责任纠纷的范畴，盛小云亦是在此基础上提起诉讼，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于责任的承担。根据双方陈述意见和证人证言等可以证实，盛小云是在开始干活次日即在五山蜀忆快餐店店内不慎滑倒，导致自己手腕受伤，而盛小云是店内服务人员，其工作职责本身已包含了店内地面卫生清洁等内容，且其手腕处此前也曾有旧患，在一定程度上会影响到本次受伤的最终结果。综上，盛小云在本案中亦存在过错，依法应在其过错比例内自行承担相应的责任，酌定由盛小云自行承担30%的责任，由五山蜀忆快餐店承担70%的赔偿责任。如前所述，盛小云因本案受到的上述物质损失总计134771元。根据责任划分，应由五山蜀忆快餐店承担70%赔偿责任，即94339.7元；因盛小云确认五山蜀忆快餐店已垫付3000元，故五山蜀忆快餐店实际还应支付91339.7元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，五山蜀忆快餐店赔偿盛小云91339.7元；二、驳回盛小云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5120元，由盛小云负担3290元，五山蜀忆快餐店负担1830元。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为：依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于责任承担的问题。盛小云在五山蜀忆快餐店从事服务员工作，双方成立劳务关系。盛小云工作期间在五山蜀忆快餐店店内因地面湿滑不慎滑倒，导致手腕受伤。考虑到盛小云为五山蜀忆快餐店服务人员，其在工作中有义务注意保持店内地面卫生清洁，故对于其在店内不慎滑倒，自身亦存在过错。一审法院酌定由盛小云自行承担30%的责任，由五山蜀忆快餐店承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以认可。第二，关于各项损失项目的金额问题。首先，对于伙食补助费、护理费、误工费、营养费、后续治疗费，一审法院结合盛小云的病历资料、鉴定意见、实际伤情等因素酌情核定，无明显不当，本院予以采纳。其次，对于残疾赔偿金，一审按照上一年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入标准48118元/年计算，是正确的，本院予以维持。再次，对于盛小云提出的二次治疗误工费、二次治疗伙食费补贴、二次治疗护理费、二次治疗营养费，鉴于尚未实际发生，具体费用尚未明确，一审在本案中暂不处理是可行的，本院亦予维持。综上所述，盛小云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2787元，由盛小云负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年六月三十日书记员  李爽罗敏婷