贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2651号上诉人（原审原告）隆生国际建设集团有限公司（原四川隆生建设工程有限公司），住所地成都市武侯区鞋都南路139号8栋2层2号，统一社会信用代码91510000MA61Y05J1E。法定代表人隆元刚，该公司董事长。委托诉讼代理人罗雪瑞，云南轩浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节市七星关区综合行政执法局(原毕节市七星关区城市管理局、毕节市七星关区城市综合执法大队)，住所地贵州省毕节市七星关区开行路347号，统一社会信用代码11522401MB1B380272。负责人张治国，该局局长。委托诉讼代理人赵尧，该局工作人员。上诉人隆生国际建设集团有限公司（下称隆生公司）与被上诉人毕节市七星关区综合行政执法局（下称七星关执行局）建设工程施工合同纠纷一案，七星关执行局不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院以一审判决认定事实不清，程序违法为由，撤销原判、发回重审。重审后，上诉人隆生公司不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18316号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人隆生公司委托诉讼代理人罗雪瑞、被上诉人七星关执行局委托诉讼代理人赵尧参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人隆生公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人限期支付拖欠上诉人的工程款226438.51元。事实及理由：1.在被上诉人没有提起反诉的情况下，一审对被上诉人提出的抗辩理由“违约金主张”进行审理，程序存在违法，违反告诉才理、不告不理原则；2.一审认为上诉人超期712天不符事实及双方约定，认定事实错误，适用法律错误；3.一审中我方变更诉讼标金额为226438.51元，但一审依然按照703834.95元收取诉讼费用错误。综上，一审判决错误，请二审依法改判。被上诉人七星关执行局答辩称：我方共支付隆生公司工程款905754.04元，根据合同约定的总价款1047918.71元，我方还欠隆生公司工程款142164.67元；隆生公司施工工期严重超期，按照合同约定，应当向七星关执行局支付每日5000.00元的违约金，涉案项目约定的竣工日期为2015年1月31日，实际验收是在2017年1月12日，按照该违约期限，七星关执行局欠付的工程款不足以支付隆生公司应当支付的违约金，故七星关执行局不应当再支付隆生公司任何款项。原审原告隆生公司起诉请求：1.判决被告支付原告工程款703834.95元；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：毕节市七星关区清毕路及（接）文峰路人行天桥通过招投标，原告中标承建，中标价1047918.71元。2014年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为工程验收合格后的一年内支付工程款的50%，第二年内支付工程款的30%，第三年内支付工程款的20%。2015年2月18日，涉案工程交付使用。之后，被告向原告报送结算工程款1227794.31元，被告没有异议，但被告仅支付了工程款523959.36元，尚欠原告工程款703834.95元至今未付，故特提起诉讼，请求判令被告支付原告前述款项。诉讼中，原告隆生公司变更第1项诉讼请求为214582.41元。一审认定事实：2014年11月10日，四川隆生建设工程有限公司、毕节市七星关区城市管理局签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为毕节市七星关区清毕路及（接）文峰路人行天桥，计划开工日期为2014年11月15日，计划竣工日期为2015年1月31日，签约合同价即中标价为1047918.71元。合同约定付款方式为工程完工并验收合格后的一年内支付工程款的50%，第二年内支付工程款的30%，第三年内支付工程款的20%；竣工结算：清单内工程量（含增减工程量）部分，各子项综合单价，按承包人标价的工程量清单内相应综合单价乘以竟谈时承诺下浮率进行计算；清单外增项工程，承包人根据2013清单与2004定额进行组价送审，以审定结果再乘以承诺下浮率后作为结算依据。承包人违约应承担的责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，工期拖延一天承包人向发包人支付违约金5000.00元，累计计算，发包人在工程款内扣除。该合同还约定了其他事项。被告认可该天桥半边通行时间为2015年2月18日。2017年1月12日，涉案工程通过验收合格。2018年2月1日，原告向涉案监理单位提交的拨款申请表载明：审计金额为1132192.55元，第一期已支付523959.35元，本期应支付393650.79元，监理单位及毕节市七星关区城市综合执法大队在落款处盖章确认。2017年2月21日、2018年2月13日，被告通过毕节市七星关区财政局的账户分别支付了原告工程款512103.25元、393650.79元，共计905754.04元，尚欠226438.51元未付。另查明：毕节市七星关区城市综合执法大队于2017年5月8日向七星关区审计局提交的《关于七星关区清毕路及文峰路口人行天桥工程结算的报告》中载明：该工程已于2016年12月1日经相关部门验收合格后投入使用，施工单位已编制出工程结算，要求支付该工程款，报请贵局对本工程进行审计。毕节市七星关区城市综合执法大队在2018年3月13日的庭审中对原告所举证据三：审计结果（复印件）（证明目的：报审计金额为1227794.00元，审计结果为1132192.55元，被告已经支付917610.40元，尚欠214582.41元）质证意见为：认可，无异议，审计金额不包含超期违约金。涉案工程由被告报送七星关区审计局委托第三方审计，因原告不能补齐审计资料的原因，第三方至今未出具审计报告，上述“审计结果”为第三方的初步审计数据，该审计事项目前处于搁置状态。原告出具的《竣工结算书》载明：竣工结算价为1227794.31元。又查明：2015年4月15日，毕节市七星关区城市管理局变更为毕节市七星关区城市综合执法大队。2019年1月25日，毕节市七星关区城市综合执法大队划入毕节市七星关区综合行政执法局。2015年5月12日，四川隆生建设工程有限公司变更为隆生国际建设集团有限公司。一审认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案为建设工程施工合同纠纷，本案原告与被告签订的《建设施工合同》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，双方已经对涉案工程验收合格，该工程已经投入使用，依照第三方作出的初步审计数据，第一次庭审时被告也认可“报审计金额为1227794.00元，审计结果为1132192.55元，”现双方均不申请评估涉案工程造价，根据诚实守信的民事诉讼原则，一审以1132192.55元为双方的结算工程款的依据，被告原则上应将原告主张的所欠工程款214582.41元支付给原告，但本案被告提出“竣工期限严重超期，应以违约金抵扣工程款”的抗辩，本案工程验收合格时间为2017年1月12日，双方对竣工日期各执己见，根据上述司法解释第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”之规定，本案竣工时间应为2017年1月12日，与双方合同约定的竣工日期2015年1月31日已超期712天,原告举证不能证明超期系被告的原因或经过被告同意，故应当承担相应的违约责任。对于双方合同约定违约金的问题，双方在合同中约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，工期拖延一天承包人向发包人支付违约金5000.00元，累计计算，发包人在工程款内扣除。”根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”按双方合同中上述约定的违约金计算方式，违约金计算为356万元（5000.00元/天×712天），因双方约定的违约金过分高于损失，属于人民法院予以适当减少的情形。因此，根据本案实际情况以及公平原则和诚实信用原则，一审酌情支持违约金214582.41元，该违约金应在工程款214582.41元中扣除，故原告的诉讼请求无事实依据，应予驳回。一审依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告隆生国际建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10838.00元，由原告隆生国际建设集团有限公司负担。二审中双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，七星关执法局认可在一审中提出的违约金主张只是答辩意见，并未明确以诉的形式提出，更未向一审法院明确提出具体的违约金金额。隆生公司与七星关执法局对一审根据审定结果金额与七星关执法局向隆生公司已付款金额之间的差额认定七星关执法局欠付隆生公司的工程款额度为214582.41元的事实无异议，案涉工程已实际使用。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：隆生公司请求七星关执法局支付工程款214582.41元的认定。本院认为：四川隆生建设工程有限公司与毕节市七星关区城市管理局签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，合同当事人应当恪守合同约定享受权利、履行义务。隆生公司已依约完成合同约定的施工范围和内容且工程已交付七星关执法局并实际使用，视为合格工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。”的规定，七星关执法局应当根据合同约定的支付时间支付隆生公司剩余工程款。一审根据审定结果金额与七星关执法局向隆生公司已付款金额之间的差额，确定七星关执法局欠付隆生公司的工程款数额为214582.41元，二审中七星关执法局与隆生公司对欠付工程款数额无异议，本院予以确认。同时，二审中，七星关执法局认可其提出的逾期完工违约金只是辩解意见，并未以诉的形式向人民法院提出，更未提出违约金的具体金额，七星关执法局可就逾期完工违约事宜另案诉讼，一审主动审查并抵扣隆生公司应获工程款，于法无据。另外，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”诉讼中，隆生公司根据七星关执法局支付部分欠款的事实，在庭审中变更请求金额，依照前述规定，应当按隆生公司变更后的实际请求金额予以计算诉讼费用。综上所述，上诉人隆生公司上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18316号民事判决；二、被上诉人（一审原告）毕节市七星关区综合行政执法局于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人（一审被告）隆生国际建设集团有限公司工程款214582.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审预交案件受理费10838.00元（已减半收取），收取2259.37元，由一审被告毕节市七星关区综合行政执法局承担；二审预交案件受理费21676.00元，收取4518.74元，由被上诉人毕节市七星关区综合行政执法局承担。上诉人（一审被告）隆生国际建设集团有限公司预交的其余一、二审案件受理费，由隆生国际建设集团有限公司自行至法院退回。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年六月十五日书记员  曹晶