贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3237号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波。委托诉讼代理人：王玉林，女，汉族，1989年8月25日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：陈芸，女，1989年8月15日生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈燊彬，贵州圣伦达（息烽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵华，贵州圣伦达（息烽）律师事务所实习律师。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称：集成房开）因与被上诉人陈芸商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14965号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人集成房开上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不予退还被上诉人已付定金10000元，驳回被上诉人请求支付利息的诉讼请求或发回重审；二、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。理由是，一、一审判决将10000元定金认定为购房款，属于事实认定错误，根据认购书的约定，被上诉人在签订《商品房买卖合同》时定金才转入房款，本案《商品房买卖合同》尚未签订，案涉定金尚未转入房款，故一审判决将10000元的定金认定为购房款与事实不符。且被上诉人并未请求主张返还定金，一审判决无视定金条款，将定金一并纳入购房款要求上诉人返还，超越了被上诉人诉讼请求所主张的范围，于法无据；二、一审认为“双方均未就未能签订《商品房买卖合同》的原因提交相应的证据”，明显违反了谁主张、谁举证的原则，本案应由被上诉人承担举证不能的法律责任；三、一审判决上诉人返还定金无事实依据，于法不符，本案被上诉人违约的事实客观存在，被上诉人未按照认购书的约定按时支付购房款，一审判决未审查认购书第五条约定的被上诉人未按时支付首付款及未与上诉人签订《商品房买卖合同》时，上诉人有权不予退还被上诉人定金的约定，属于事实认定不清；四、一审判决上诉人承担资金占用期间的利息于法无据，首先，上诉人对被上诉人已付房款及定金的占有为合法占有，上诉人并无过错，一审判决认定解除认购书是由于“不可归责于双方的事由”，被上诉人亦未举证证明上诉人存在过错，在没有证据证明上诉人存在过错的情况下，一审判决上诉人承担利息于法无据；其次，一审判决无视被上诉人与上诉人签订认购书后至认购书解除期间，上诉人丧失交易机会因此存在损失的事实，故一审判决于法无据，有违公平原则。二审庭审中，上诉人集成房开提交申请拟将上诉请求变更为：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人退还购房款160322元，驳回被上诉人请求支付利息的诉讼请求或发回重审；二、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。理由是，首先，上诉人与被上诉人已签订《恒大帝景项目解除认购书的协议》，其中第四条约定甲方退还楼款，但双方并未约定退还购房款的具体时间，也未约定支付资金占用费和违约金。其次，一审判决上诉人承担资金占用期间的利息于法无据，上诉人对被上诉人已付房款及定金的占有为合法占有，上诉人并无过错，一审判决认定解除认购书是由于“不可归责于双方的事由”，被上诉人亦未举证证明上诉人存在过错，在没有证据证明上诉人存在过错的情况下，一审判决上诉人承担利息于法无据，且一审判决无视被上诉人与上诉人签订认购书后至认购书解除期间，上诉人丧失交易机会因此存在损失的事实，故一审判决于法无据，有违公平原则。被上诉人陈芸答辩称，我方在开庭前仅收到上诉状，在开庭时才收到变更上诉请求的申请，另外对于该申请的实体内容，上诉状第三条中对方主张我方公然违反认购书的约定，但在变更的上诉请求申请书中又称双方解除了认购书，明显自相矛盾。本案中我方按约支付了多期购房款，直至2019年12月3日双方合意解除认购书，办理退房材料交接时双方都未签订正式的合同，解除认购书办理退房是双方的合意，解除认购书办理退房时双方并未有扣除款项的约定，对方公开承诺无理由退款，在一审过程中由于对方的一审代理人对案件事实不清楚，在法官的主持下进行过当庭核实，核实了协议退款，收取了交款收据及认购书的事实，对方的上诉理由明显与一审的自认内容相互矛盾，本案系基于对方承诺无理由退房从而合意解除，解除时间是2019年12月3日，对方于当日收取了付款收据和认购书，对方应在达成合意时便向我方退款，对方至今仍未返还我方购房款的行为，违反了诚信原则，给我方造成了损失，应当支付资金占用费。原审原告陈芸诉讼请求：1.判令被告退还原告购房款166500元；2.判令被告支付资金占用期间利息暂计至2020年8月31日为6243元（以166500元为本金，从2019年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），支付至履行完毕止；3.本案诉讼费用由被告承担。原审经审理查明事实如下：2018年1月13日，原告陈芸（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》，该认购书主要约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购恒大帝景二期35幢1604号房。乙方同意签署本认购书时，支付人民币10000元作为定金。乙方须于2018年1月17日前支付首期房款5445元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；于2018年7月13日前付清30889元；于2019年1月13日前付清46334元；于2019年7月13日前付清92667元；于2020年1月13日前付清123556元。其中认购书第五条约定：“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。”同日，原告按约向被告支付款项，被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到陈芸交来贵阳恒大帝景35-1604首期款人民币15445元（含定金壹万元）”。2018年5月6日被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到陈芸交来贵阳恒大帝景35-1604房款人民币169890元（含优惠款18835元）”。原告提供的打款凭证显示原告共计向被告实际付款166500元。同时查明，2019年12月3日被告公司工作人员李龙向原告出具收条一份，载明：今收到曾珍、陈晓娟、陈芸收据及认购书原件各一份。被告当庭表示李龙系其公司工作人员，公司在收原告的认购书原件的时候是同意退房的。原审认为，原告与被告集成房开签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。本案中，2018年1月13日，原、被告双方签订了《贵阳恒大帝景商品房认购书》，该认购书约定原告须于2018年1月13日前支付首期房款5445元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》。原告陆续向集成房开实际支付购房款共计166500元，但双方至今未能签订《商品房买卖合同》，且双方均未就未能签订《商品房买卖合同》的原因提交相应证据。原审认为，认购书属于预约合同，并非本合同，签订认购书后，双方仍然可以就买卖事宜进行磋商，磋商不成的，导致双方当事人未能签订商品房买卖合同的，购买者可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于双方的事由”放弃购买房屋。原告要求退还房款，被告当庭认可于2019年12月3日收走原告的认购书原件且同意退房，故原告与被告集成房开均同意解除双方签订的认购书，不违反法律规定，故原审确认原、被告双方解除于2018年1月13日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》，解除时间为2019年12月3日。合同解除后，被告应将实际收取的购房款166500元退还给原告。综上所述，对原告要求被告集成房开退还已付房款166500元的诉请，予以支持。鉴于认购书解除后，被告集成房开占用原告资金的行为给原告造成了损失，故被告宜自合同解除后即2019年12月4日起按照2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州集成房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告陈芸已付购房款人民币166500元及利息（以166500元为计算基数，自2019年12月4日起按照2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项退还之日止）；二、驳回原告陈芸的其余诉讼请求。案件受理费1877元（已减半收取），由被告贵州集成房地产开发有限公司负担（原告已预交）。二审中，上诉人集成房开提交陈芸、陈晓娟、曾珍恒大帝景项目解除认购书的协议各一份，拟证明：双方已经对于解除认购书达成合议，并且约定了仅退还房款。被上诉人陈芸质证意见：该证据不属于新证据，该证据一直由上诉人持有，对方该份证据的证明内容超出了上诉人的上诉请求，且该协议并非我方本人签字，我方并未签署过此协议，解除协议中的定金与认购书中记载的定金也不符合，陈芸一案中陈芸缴纳的定金为1万元，该协议中记载定金为2万元，与事实不符，对该证据的真实性不予认可，请求人民法院该份证据的真实性进行核实，并依法追究相关责任。本案其余事实与原审查明事实一致，本院予以认定。本案事实，有《贵阳恒大帝景商品房认购书》、《收款收据》、《敦促签约通知书》、《解除认购书的通知》及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》约定了“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大帝景商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》。从双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》后的履行情况看，买受人按照认购书约定向集成房开支付了首付款，后又向集成房开支付了两期房款，集成房开公司开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，集成房开虽然在持续的收款，却没有通知买受人签订合同，直至买受人起诉，故本院认为导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人集成房开。原审认为系不可归责于双方原因而导致的不能签订本约合同的认定不当，本院予以纠正。由于双方没有在合同约定时间内签订本约合同，集成房开在广告宣传中承诺无理由退房，现买受人诉请解除预约合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当解除双方的预约合同。对于资金占用费的问题，因集成房开的过错导致本约合同无法签订，该认购书解除后，上诉人集成房开占用被上诉人的资金的行为给买受人造成了客观的损失，并且该损失是由集成房开的过错导致，故集成房开应该予以赔偿，原审以银行同期贷款利率计算资金占用费的做法并无不当，应当予以维持。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系集成房开的原因导致没有签订本约合同，应当按照法律关于定金的规定处理，但鉴于一审判决后，买受人没有提起上诉，故本院从其自愿，不予变更。因买受人交付的定金包含在第一笔认购款中，且本案未适用定金罚则，所以，原审将定金作为认购款判令集成房开退还不影响出卖人权益，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人集成房开的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年六月二十四日书记员  张鑫