山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终819号上诉人（原审原告、案外人）：田玉强，男，1964年2月19日出生，汉族，居民，住。委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张志英，女，1969年11月28日出生，汉族，居民，住枣庄市滕州市。委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：日照华兴置业有限公司，住所地日照市东港区黄海一路东端南侧，统一社会信用代码91371102580423738F。法定代表人：潘登，总经理。上诉人田玉强因与被上诉人张志英、第三人日照华兴置业有限公司（以下简称华兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田玉强上诉请求：撤销一审判决，并改判不得执行五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室，确认该房屋属于上诉人所有，一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审中上诉人已向一审法院举证并阐述明白：1.一审中上诉人向一审法院提交了上诉人与第三人签订的购货合同一份、供货签收汇总记录一份、材料签证单一份、第三人给上诉人出具的收货款收据一份，足以证实上诉人与第三人的买卖关系存在并已履行。供货合同书、供货签收汇总记录、材料签证单比发货单、送货单、交易明细等证明力更强，双方已结算无需留存发货单、送货单、交易明细。况且本案被上诉人及第三人均未到庭，未主张权利。2.第三人顶房时上诉人的供货价、量，上诉人已掌握，只是还有少部分工程尚未完工，待完工后多退少补，这是建筑行业常见的付款方式，具有普遍性，房款不可能跟材料款完全一致。3.一审中上诉人提交了购房合同、购房款收据、钥匙交接表一份、满堂红公司收据一份、涉案房屋土地使用权证书一份，足以证明上诉人已合法并实际占有涉案房屋，虽未办理网签登记但非上诉人过错。根据法律规定，是否办理网签登记并不影响房屋的所有权归属。4.一审法院在上诉人与李建设执行异议案件中，即(2019)鲁1102执异205号裁定书中，对同样事实(不同房号)已做出确认，认为买卖合同有效，以房顶债成立，足以排除执行。同一法院对同一事实做出不同认定，令人不解。补充意见：涉案顶房事项已在一审中上诉人提交的供货合同中明确约定，顶房时双方虽然未做结算签证，但是双方已经对供货的数量、价款掌握，且供货的价款早已超过顶房的房款，先顶房后结算，多退少补，在工程上是常见的。1.债权形成过程。2013年10月1日上诉人与华兴公司签订供货合同；2014年9月3日，华兴公司抵给上诉人2套房子，即涉案6-3-301室及另案中6-3-201室。除房屋抵顶外，华兴公司直接支付过工程款(因上诉人未设专职会计，财务记录不全，一审中未提供证据，后上诉人通过查账，查到华兴公司于2014年9月6日通过网银支付过50000元工程款)，提供一份中国建设银行网银电子回单。2.供货前，华兴公司五莲分公司已有预算；顶房时，供货价已定、量也有签收，房款、材料款已掌握，只是尚有部分工程未完工，待完工结算后多退少补。房款不可能与材料、工程款完全一致。房地产行业采取先顶房和部分付款相结合，甚至全部先顶房，完工结算后相互补差是常事。3.上诉人已合法占有涉案房屋。上诉人从华兴公司领取房屋钥匙，并委托房屋中介公司转售，完全可以证明上诉人已合法占有房屋。4.以房抵债协议是诺成合同，已经于协议签订之日起生效，上诉人对涉案房屋享有的物权期待权优于被上诉人的债权期待权。张志英未作答辩。华兴公司未作陈述。田玉强向一审法院起诉请求：1.不得执行五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室楼房；2.请求确认五莲县松柏镇小城故事小区6号楼3单元301室楼房属于田玉强所有；3.案件受理费、邮寄送达费等由张志英承担（庭审中明确为案件受理费）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。田玉强向一审法院提交如下证据：证据一、（2016）鲁1102执1114号执行裁定书，证实涉案房屋被一审法院执行；证据二、（2019）鲁1102执异213号执行裁定书，证明田玉强向一审法院提出执行异议，一审法院驳回其执行异议申请；证据三、华兴公司与田玉强签订的商品房买卖合同复印件一份，证明华兴公司与田玉强就涉案房屋已经签订了购房合同，且时间为2014年9月3日，在涉案房屋查封之前；证据四、华兴公司与田玉强签订的供货合同一份，供货签收汇总记录一份，材料签证单一份，华兴公司给田玉强出具的收款收据复印件一份，证明涉案房屋是因为华兴公司欠田玉强供货款，双方通过顶账的形式，应当认定田玉强对涉案房屋已经付清购房款；证据五、钥匙交接登记表一份，田玉强与案外人日照满堂红公司签订的委托销售合同一份，以及满堂红出具的收条一份，证明涉案房屋已经由田玉强实际占有，取得房屋钥匙；证据六、涉案房屋土地使用权证书一份，证明涉案房屋所在的国有建设使用权的证书办理日期为2017年11月份，所以并非田玉强的原因未办理产权证书；证据七、（2019）鲁1102执异205号执行裁定书。张志英、华兴公司未到庭应诉，视为放弃质证。经一审法院审查，对田玉强提交的证据一、证据二、证据六、证据七的真实性予以确认，对证据三、四、五需要结合案件查明的事实予以综合认定。根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，认定案件事实如下：张志英与华兴公司商品房预售合同纠纷一案，一审法院于2016年3月22日作出（2016）鲁1102民初1367号民事调解书，调解书主文第二项、第三项载明：二、日照华兴置业有限公司于2016年3月25日前一次性退还张志英房屋认购金本金164000元及利息（利息以114000元为基数自2014年9月29日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日，以50000元为基数自2015年6月12日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日）；三、案件受理费3580元，减半收取1790元，保全费1520元，均由日照华兴置业有限公司负担。但华兴公司未能按调解书确定的内容履行给付义务。2016年3月29日，张志英向一审法院申请执行。2016年10月8日，一审法院作出（2016）鲁1102执1114号之一执行裁定书，依法裁定拍卖被执行人日照华兴置业有限公司五莲分公司名下的房权证号为ＷＬ××06号项下的位于五莲县松柏镇（334省道以南吕街路以西）小城故事小区6号楼3单元301室。田玉强不服裁定提起执行异议，主张上述房产归其所有，田玉强在异议中称小城故事小区6号楼3单元301室楼房系其本人于2014年9月3日以日照华兴置业有限公司五莲分公司所欠供货材料款抵顶购买的房屋。2019年11月20日，一审法院作出（2019）鲁1102执异213号执行裁定书，驳回田玉强的异议。田玉强遂提起本案诉讼。田玉强为证明其主张，提交2013年10月1日田玉强（乙方）与日照华兴置业有限公司五莲分公司（甲方）签订的供货合同、供货签收汇总记录、材料签证单，供货合同约定：经甲、乙双方商妥，签订供货合同如下：1、乙方为甲方提供花岗岩石板，墙板2cm厚，铺地面25mm厚30mm厚，路沿石120*300倒1/2圆。2、供货单价：墙板60.00元/m2，地面铺装版25厚35.00元/m2,30厚45元/m2，路沿石890.00元/m3。3、供货数量：最终乙方签收的实际数量为准。4、质量要求：合格。5、供货日期：首批供货与2013年10月10日运抵工地，以后根据工程进度要求送达工地。6、付款方式：房屋竣工后付款20%，余款以甲方所建住宅按正常销售价格抵顶。附：供货量签证单。甲方处加盖日照华兴置业有限公司五莲分公司公章，乙方有田玉强签名。2014年12月10日的材料签证单载明总价款为528200元。田玉强提交的商品房买卖合同系其与华兴公司五莲分公司于2014年9月3日签订，内容为华兴公司五莲分公司将位于日照市五莲县房屋以总房价225005元出售给田玉强所有。2016年1月1日，田玉强（甲方）、日照满堂红文化传播有限公司（乙方）签订委托销售合同，约定甲方从“小城故事”居住小区顶账，现委托乙方代为销售。日照满堂红文化传播有限公司出具收条，载明：今收到松柏小城故事田玉强顶账房钥匙6#楼2套。再查明，田玉强自认案涉房产未办理网签手续，未登记在田玉强本人名下。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”田玉强主张其与华兴公司五莲分公司以签订商品房买卖合同形式，将小城故事第6幢3单元3-301号、第6幢3单元3-201号房屋抵顶货款，该货款系华兴公司五莲分公司欠付田玉强的款项。对此，一审法院认为，首先，田玉强主张其与华兴公司五莲分公司存在买卖合同关系，但未能提交任何送货单、发货单、交易明细对账单等材料予以佐证；其次，即使双方之间存在买卖合同关系，田玉强主张其与华兴公司五莲分公司以房抵债，但商品房买卖合同签订时间（2014年9月3日）以及收据载明的时间（2014年9月3日）却在田玉强与华兴公司五莲分公司结算（2014年12月10日）之前，即房屋买卖合同签订时双方对货款并未进行结算，货款数额不确定，这与常理不符；最后，案涉房产在被查封时，田玉强并未办理网签，房屋未登记在田玉强名下，仅凭田玉强提供的与日照满堂红文化传播有限公司、华兴公司五莲分公司签订的委托销售合同，并不足以证实田玉强已合法占有案涉房屋。综上，案涉房屋在被查封前，田玉强虽形式上已与华兴公司五莲分公司签订商品房买卖合同，但商品房买卖合同本身以及以房抵顶货款均存在明显的瑕疵，亦不能证实未办理网签登记无过错，更不能证实已合法占有案涉房屋，其请求确认案涉房屋归其所有，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。田玉强向一审法院提出的执行异议，不能排除对案涉房产的执行，对其不得执行案涉房产的诉讼请求，因缺乏理据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回田玉强本案的全部诉讼请求。案件受理费100元，由田玉强负担。本院二审期间，上诉人田玉强提供一份中国建设银行网上银行电子回单，金额为5万元，以证明日照华兴置业有限公司五莲分公司于2014年9月6日给付上诉人5万元工程款。被上诉人张志英质证认为，对上述银行回单的真实性无法确认，且与本案无关，付5万元货款一次推理不出以房抵货款，顶多说明有过货款过账；以房抵货款证据不充分，内部以房抵货款没有实际履行，更不能对抗外部第三人；上诉人对涉案楼房未实际占有使用，上诉人久居五莲县街头镇驻地，其称委托他人代卖楼房，可见非用于居住。二审查明，一审法院(2019)鲁1102执异205号民事裁定书中，一审法院认为本案案外人（即田玉强）已支付全部款项且其与日照华兴置业有限公司五莲分公司已订立了合法有效的合同，故异议人享有可以排除执行的权益；对其异议请求，应予支持。一审法院(2019)鲁1102执异213号民事裁定书中，一审法院认为本案异议人（即田玉强）提供的证据可以证实双方的房屋抵债关系，也可以证实其房款已支付，但只满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定中的两个条件，因异议人提起的另外一套楼房的异议已被裁定可以排除执行，上述规定的三个条件不能同时具备，故异议人的异议事由不能成立，对其异议应予驳回。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。”不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。因此，除法律另有规定外，不动产未经登记，不发生物权变动的效力。上诉人田玉强主张其与华兴公司五莲分公司以签订商品房买卖合同方式，将涉案301号房屋抵顶货款。但双方未进行不动产物权的转让登记，上诉人田玉强并不因此而取得涉案不动产物权。一审法院结合上诉人与华兴公司五莲分公司商品房买卖合同签订时间在双方结算之前，以房抵顶货款行为存在明显瑕疵等情况，认定上诉人提供的证据不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人田玉强负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年六月三日书记员 王彩璇