上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪01民终4459号上诉人（原审第三人）：刘海鑫，男，1970年11月16日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：徐志慧，上海市秋实律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宪海，北京市中闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海当代歌舞团有限公司，住所地上海市黄浦区南塘浜路103号249室A座。法定代表人：张欣茹，总经理。委托诉讼代理人：赖碧君，上海博和汉商律师事务所律师。原审被告：上海天鹅湖大酒店有限公司，住所地上海市闵行区合川路3098号21幢一层101室、二层、四层、五层501室。法定代表人：张政，总经理。上诉人刘海鑫因与被上诉人上海当代歌舞团有限公司（以下简称当代公司），原审被告上海天鹅湖大酒店有限公司（以下简称天鹅湖公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初41249号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。刘海鑫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回当代公司一审诉讼请求。事实和理由：1．天鹅湖公司和当代公司共同的实际控制人张政、张广宇为侵占天鹅湖公司资产，损害刘海鑫利益，虚假诉讼。2．当代公司和天鹅湖公司之间不存在民间借贷关系。3．一审法院适用简易程序，退回关键证据，侵害天鹅湖公司及刘海鑫利益，违反法定程序。一审法院查明，当代公司设立于2013年4月8日，注册资本5，000，000元，股东为张政占70％股权、张广宇（张政之子）占30％股权，法定代表人为张政。2020年8月27日，当代公司法定代表人变更为张欣茹，股权结构未发生变化。天鹅湖公司设立于2004年6月9日，股东为张政占70％股权、刘海鑫占30％股权。张政任法定代表人，刘海鑫任监事。2014年9月12日，天鹅湖公司的名称由上海天鹅湖商务俱乐部有限公司变更为现名。2020年8月3日，天鹅湖公司财务李某将天鹅湖公司与当代公司之间的往来款明细表通过微信方式发给同时兼任当代公司、天鹅湖公司财务的张某1核对。同年8月4日，张政亦通过微信就账目中的遗漏款项要求张某1进行核对，要求张某1尽快汇总，并表示一切以张某1的汇总表为准。同年8月5日，张某1在微信中告知张政，其在核对过程中发现原明细表遗漏了天鹅湖公司支付给当代公司的费用合计145，850元，并将更正后的汇总表重新发送给了张政，遗漏款项在原表后逐项进行了罗列并标黄展示。更正后的汇总表在汇总处记载：增加费用145，850元；调整金额：借方（支出）金额389，929元、贷方（收入）金额5，804，330元，合计：-5，414，401元。“贷方（收入）金额”一栏中列明了所有当代公司向天鹅湖公司支出的款项共计13项，有5笔款项在当代公司提供的支付凭证中没有体现，但天鹅湖公司庭后补充的记账凭证及银行流水对该5笔款项予以了体现。一审法院结合当代公司提供的银行流水和天鹅湖公司庭后补充的凭证，对汇总表“贷方（收入）金额”一栏所有13项支出逐项核对。其中：1．记账日期为2014年5月26日，转账支付50，000元（银行流水日期为2014年5月15日），汇总表备注为转账，当代公司提供的银行流水摘要为“还款”；2．记账日期为2015年11月11日，转账金额为150，000元，汇总表备注为转账，当代公司提供的银行流水摘要为“货款”；3．记账日期为2013年11月13日，现金支付8，000元，汇总表备注为房租退款，与天鹅湖公司补充的记账凭证摘要一致；4．记账日期为2014年3月17日，现金支付15，330元，汇总表备注为演出费余款，与天鹅湖公司补充的记账凭证摘要一致；5．记账日期为2015年4月30日，转账支付5，000元，汇总表备注为转账，天鹅湖公司补充的记账凭证摘要为“收XX文化馆当代”；6．记账日期为2015年8月31日，转账支付5，000元，汇总表备注为转账，天鹅湖公司补充的记账凭证摘要为“当代外出演出余款”。剩余所列款项均为转账，除2017年4月24日转账的7，000元银行流水未标注用途外，其余款项的银行流水摘要均记载为“往来款”或“拨款”。一审诉讼中，刘海鑫确认张某1为其前妻。天鹅湖公司和刘海鑫均确认：李某为天鹅湖公司财务，负责现金和出纳。张某1的父亲张某2负责天鹅湖公司平日的记账，张某1负责天鹅湖公司的报税年检和总账。一审法院认为：根据各方的庭审意见，本案有以下争议焦点：第一，关于刘海鑫提出的张政的应诉资格问题。张政为天鹅湖公司登记的法定代表人。根据法律规定，法定代表人为代表法人从事民事活动的负责人，故张政代表天鹅湖公司应诉符合法律规定。虽然张政同时为当代公司的大股东，但并无法律规定当代公司的大股东不得作为天鹅湖公司的法定代表人应诉。刘海鑫要求代表天鹅湖公司应诉亦无法律依据。况且，刘海鑫已作为天鹅湖公司的另一名股东参加本案诉讼，并充分举证和发表了不同意见，也是对天鹅湖公司及天鹅湖公司股东权利的保障。因此，刘海鑫对张政应诉资格的异议，一审法院不予采纳。第二，关于本案是否构成虚假民事诉讼。虚假民事诉讼是当事人为了牟取非法利益，恶意串通，利用虚假的事实和证据，隐瞒真相，向法院提起诉讼，骗取法院生效裁判的行为。就本案而言，虽然当代公司提供的资金往来情况说明系事后补盖印章，但除了该情况说明外，当代公司还举证了双方款项往来的银行流水，天鹅湖公司也提供了财务张某1确认的对账汇总表，可以证实当代公司、天鹅湖公司确实发生了多笔款项往来，并非无中生有的虚假事实。法律也未将当代公司、天鹅湖公司控股股东为同一人作为认定构成虚假诉讼的判断条件。因此，天鹅湖公司的该项意见，一审法院不予采纳。第三，关于双方是否构成借贷法律关系。天鹅湖公司的财务张某1制作的汇总表罗列了全部当代公司、天鹅湖公司款项的往来情况，且该汇总表已将刘海鑫庭审中提出异议的“天鹅湖公司代当代公司支付遗漏款项”合计145，850元作为“增加项”计入了天鹅湖公司已付款，并逐项进行了罗列，与刘海鑫递交的清单一致。现刘海鑫未提供证据证明该汇总表所列与事实不符。一审法院核对各方提供的付款凭证后，对该汇总表所列内容予以确认。虽然当代公司向天鹅湖公司支出了汇总表所列的款项，但证据规则规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，当代公司仍需对其支出的款项性质为借款进行举证。现一审法院在查明事实一节所列的6笔款项，均在记账凭证或银行流水摘要中注明了用途，显然均非借款性质，故该6笔款项合计233，330元，当代公司认为系借款的意见，一审法院不予采纳。其余款项均为转账，有的未注明用途，有的虽然注明为“往来款”“拨款”，但从该表述中无法判断款项的具体性质和用途。鉴于系争款项发生期间，当代公司、天鹅湖公司在股东和人员构架上有交叉情况，当代公司解释双方之间的临时拆借没有书面合同系基于公司之间的密切关系，存在合理之处。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”根据该条举证责任分配规则，现当代公司已提供了金融机构的转账凭证，刘海鑫仅对当代公司主张借款予以否认，但未提供有效证据证明上述转账的“往来款”“拨款”的用途系用于其他法律关系，故当代公司无须承担继续举证责任。因此，对于张某1的汇总表所列的其余7笔当代公司转账支出，当代公司主张性质为借款，于法不悖，一审法院予以采纳。第四，关于刘海鑫对当代公司支付给天鹅湖公司的款项来源、张政是否滥用职权将天鹅湖公司资金转给张政及其关联公司的争议。刘海鑫认为，张政滥用职权从天鹅湖公司处转走大额资金，再转入当代公司作为注册资本。因此，当代公司支付给天鹅湖公司的款项本质上来源于天鹅湖公司，天鹅湖公司无须返还。刘海鑫庭后还提交了张某1的书面说明，称张政还滥用控制权将天鹅湖公司的资金转给张政及其关联公司。对此，即使刘海鑫及案外人张某1所述属实，则张政擅自从天鹅湖公司处转走款项系张政作为天鹅湖公司股东损害天鹅湖公司的利益，系张政与天鹅湖公司之间的侵权之债法律关系，与本案的法律主体不同，也不是同一法律关系。天鹅湖公司可以通过损害公司利益责任纠纷来向张政主张返还之责。由此，刘海鑫的该项意见，与本案纠纷无关，一审法院不予采纳。此外，在张某1的汇总表中，亦罗列了天鹅湖公司向当代公司支出的所有款项，款项性质各异。但在汇总表的最终结算金额中，已经将天鹅湖公司支出的款项予以扣除。鉴于当代公司对张某1的汇总表无异议，一审法院确认天鹅湖公司的所有支出在当代公司的借款金额中予以扣除。综上，天鹅湖公司尚欠当代公司的借款金额为张某1汇总表中的结算金额5，414，401元，扣除前述6笔非借款金额233，330元，合计尚欠5，181，071元。根据法律规定，双方未约定还款时间，当代公司依法可以随时主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：天鹅湖公司于判决生效之日起十日内向当代公司返还借款5，181，071元。一审案件受理费减半收取计25，055.31元，由当代公司负担1，336.20元，天鹅湖公司负担23，719.11元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。本案中，刘海鑫系无独立请求权的第三人，一审法院未判决其承担责任，其对本案不具有上诉利益。故刘海鑫的上诉不符合法律规定，对刘海鑫的上诉应以程序不合法为由予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，裁定如下：驳回刘海鑫的上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。上诉人刘海鑫预交的二审案件受理费48，067.50元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  郑军欢审判员  胡 瑜审判员  胡玉凌书记员  余亻刍附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。