四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终413号 上诉人（原审原告）：阳彦文，男，1973年1月17日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：资阳市雁江区东临小区第二届业主委员会，住所地资阳市雁江区东临小区2期2栋1单元。 负责人：林洪英，主任。 委托诉讼代理人：董太平，男。 上诉人阳彦文因与被上诉人资阳市雁江区东临小区第二届业主委员会（以下简称东临小区业委会）业主撤销权纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月18日开庭进行了审理。上诉人阳彦文、被上诉人东临小区业委会负责人林洪英及其委托诉讼代理人董太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳彦文上诉请求：1.撤销资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初335号民事判决，并判决支持阳彦文的一审诉讼请求；2.所有诉讼费用由东临小区业委会承担。事实及理由：1.一审判决第8页载明：“5月10日，业主大会在东临小区如期召开，当天现场签名仅700余人，未过半。遂开展入户宣传，后又增加签名300余人。共计征得业主1028户签名，签名业主专有面积达11万平方米，均过半。”对于这样一份花名册，阳彦文认为是召开东临小区第二届业主大会的签到表，东临小区业委会认为是召开东临小区第二届业主大会的选票。这样就产生了一个争议事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。按照该规定，当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配和控制之下，由掌握这些证据的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任。由于东临小区业委会掌握所有相关材料，因此东临小区业委会应该负有举证责任，应该提供5月10日当天召开东临小区第二届业主大会的议程、会议记录、选举办法、选举结果加以证明，但东临小区业委会并未提供以上证据，这份花名册也未与任何被选举人名字相对应，5月10日当天也未有任何选举结果公布。按照规定，一审法院将争议事实的举证责任本该分配给东临小区业委会分配给东临小区业委会，却错误分配给了阳彦文，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。一审法院将这份花名册认定为选票属于认定事实错误，毫无依据。2.一审判决载明“……业委会的产生应由业主大会选举产生。但考虑到东临小区的历史和现状，故最终决定采取间接选举方式并无不当。东临小区开展业委会换届选举工作，每个楼栋均有选出业主代表并进行公示……”。事实上，东临小区业委会在选举产生前，并未向广大业主公示过间接选举产生业主委员会这一选举办法，间接选举业主委员会属于《物业管理条例》第十一条第（一）项制定和修改业主大会议事规则的范畴，因此由直接选举改为间接选举业主委员会须按照《物业管理条例》第十一条第（一）项的规定经过双过半业主同意才能生效。同时，每个楼栋的代表仅仅是自愿报名产生，并非每个楼栋业主选举产生。以上事实东临小区业委会均无证据能够证明，故间接选举产生业主委会会毫无事实依据和法律依据，一审法院的以上事实认定属于错误认定。综上，东临小区业委会在产生之前并未向广大业主公示过间接选举业主委员会这一选举办法，也未就采用间接选举业主委员会这一选举办法征得双过半业主同意，同时2020年5月10日的东临小区业主大会也并未举行任何选举议程，仅仅是让到会者签到后即散会。以上事实的举证责任按照“证据规定”第七十五条的规定均应为东临小区业委会，东临小区业委会也并未证明以上事实，不管是直接选举或是间接选举，均属于程序违法。一审法院认定以上事实毫无根据，一审法院的判决违反了《物权法》第七十六条和《物业管理条例》第11条、第12条的规定。请求二审法院撤销一审判决并支持阳彦文的上诉请求。 东临小区业委会辩称，阳彦文请求撤销第二届业主委员会的决定理由是侵害了自己的权益，阳彦文是参会人员也是筹备组成员即享受了选举权和被选举权，该业委会全体成员1702户，由于疫情期间，征得1028户业主的意见并认可了第二届业委会的决定，东临小区业委会没有侵害阳彦文的权益，阳彦文也没有举证证明自己哪些权益受到了侵害，所以东临小区业委会不承担任何责任。5月10日业主大会为动员会。业主委员会产生、业主代表产生办法均公示。 阳彦文向一审法院起诉请求：1.请求法院判决撤销资阳市雁江区××小区××小区业委会的决定；2.请求法院判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年4月22日，阳彦文与案外人刁某共同购买位于资阳市雁江区××路××段××村××4社）东临小区二区编号为2（Ｚ）1-9-2号房屋一套，系东临小区业主。东临小区共1702户，房屋面积16万余平方米。该小区于2014年7月成立第一届业主委员会，2017年7月届满后未再成立新的业委会。为更好的提升小区环境、秩序、公共设施设备的维修、维护等各方面居住品质和满意度，2020年4月7日，东临小区业主积极分子组织成立了业主委员会换届筹委会并召开了第一次换届筹备组会议。后于2020年4月25日、5月6日、5月8日多次就包括但不限于成立业委会的目的、任务、对自身的要求、业主代表和居民代表和楼栋长的产生及名额和任职条件、筹委会的筹备程序、公告换届启动、公示筹备组人员名单、召开业主大会等诸多事项召开筹备组会议。最终确定2020年5月10日召开业主大会，并于5月9日在小区内各楼栋、公示栏等多处分别张贴《告居民书》、《东临小区换届筹备组工作职责》等。阳彦文和庭审当天到场旁听人员刘缘也是筹委会的积极参与者。5月10日，业主大会在东临小区如期召开，当天现场签名仅700余人，未过半。遂开展入户宣传，后又增加签名300余人。共计征得业主1028户签名，签名业主专有面积达11万平方米，均过半。5月11日公示筹备委员会人员名单，阳彦文和刘缘在列。5月18日接受业主自荐或推荐居民代表，阳彦文和刘缘自荐充任业主代表。后经资溪街道办事处审核，60名自荐代表中有40人能够出任，阳彦文未在40人名单内。审核后的业主代表名单在东临小区内公示7天，同时告知如有异议书面向资溪社区反映情况。阳彦文到社区、街道办事处进行了口头反映，后仍未出任业主代表。业主代表经公示确立后，先后在社区、街道办事处的指导下进行学习、召开讨论5次。后，在征得资阳市住建局、房管局、物管科的同意下，于2020年11月4日在资溪社区会议室召开业主代表大会。到会业主代表30人，未到10人，发票30张，收回票30张，没有不同意和弃权票，选举出了业主委员会成员13名，刘缘亦作为居民代表参与了投票选举。2020年12月6日经资溪街道办事处正式批复成立了资阳市雁江区东临小区第二届业主委员会并雕刻公章。阳彦文遂以“2020年11月4日选出的业委会”未双过半为由诉至本院，请求判决达其诉请。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定，业主享有的合法权益受到侵害可分为实体权益的侵害和程序权益的侵害，任何一种权益受损均可行使撤销权。故阳彦文有权依据上述规定向法院申请撤销业主大会作出的决定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，阳彦文对申请撤销的决定侵害了其合法权益负有举证义务。阳彦文称业主大会程序违法，未达到法定双过半。《物业管理条例》第十一条第三项明确规定，选举业主委员会由业主共同决定。业主通过业主大会对物业管理区域的重大事项行使决策权。业委会的产生应由业主大会选举产生。但考虑到东临小区的历史和现状，居民户数太多，安保、场地、疫情防控等各种因素均需综合考量，故最终决定采取间接选举方式并无不当。东临小区开展业委会换届选举工作，依程序作出公告通知业主召开业主大会，每个楼栋均有选出业主代表并进行公示，同时载明公示期为7天，如有异议，书面反映到资溪社区。公示期间，仅阳彦文口头反映过。业主代表依法确立。2020年11月4日业主代表大会选举第二届业委会，11月4日的选举不能视为单一、孤立的唯一一个环节，而应视为从2020年4月7日至2020年11月4日由业主积极分子成立筹委会、召开第一次业主大会，推选或自荐业主代表、居民代表，最后经审核确定40名业主代表、再召开业主代表大会选举业委会成员的一个互相关联不能分割的过程。参会业主代表全部签名同意，无弃权和不同意票，已经代表了大多数小区业主的民意。选票达法定人数，符合法定程序，专有面积达11万平方米也已过半，整个选举过程也在相关职能部门监督指导下进行，东临小区第二届业委会自此依法成立，截止本案庭审辩论终结前亦未见有可撤销之法定事由。故阳彦文诉请撤销第二届业主大会选举成立第二届业委会的决定缺乏事实依据，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《物业管理条例》第六条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告阳彦文的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元（原告阳彦文已向本院预缴），由原告阳彦文负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.阳彦文申请证人邱某、熊某均出庭作证，拟证明东临小区业主花名册是签到表而非选票。其中邱某证明：自己是东临小区业主但没有在小区居住。5月10日业主大会是社区用座机电话通知他去的，说筹备业委会报道签字。他签到后就走了，当时签字时中途与林洪英发生言语冲突，吵架后就走了，怎样结束的不清楚。后听到业主群里议论，说签到不欢而散但是他们就自己成立了。证人熊某均证明：自己是小区业主但没有在小区居住，知道5月10日通知开会但没有参加。本院认为，由于证人熊某均买房后并未居住在案涉小区且也未参加5月10日召开的业主大会，故其不能证明5月10日业主大会的情况，其证言不能达到阳彦文的证明目的；证人邱某的证言仅能证明自己5月10日到了业主大会现场签到这一事实，因该事实既有签到表印证，且业委会代理人董太平对邱某的发问也印证邱某当天到了会议现场故对邱某的该部分证言予以采信，对于邱某的其余传闻证言因无其他证据印证不予采信。2.东临小区业委会提交的证据：2020年10月18日业委会换届选举办法（草案）公示图片、业主代表学习选举办法（草案）、业主代表举手表决选举办法图片以及2020年10月18日会议记录和业委会换届选举全套流程、东临小区业委会选举办法（草案）、东临小区业主委员会章程。阳彦文质证认为，对该组证据的真实性不予认可，照片没有在小区张贴过，照片上不能显示年月日的时间。选举办法和选举流程与法律相抵触，没有经过业主大会通过，没有依照法律来选举，是他们自己书写的。从后面的证据也可以看出是30多人就召开了业主大会，只是少数人，我们小区有1000多户，公示了的是筹备委员会的方案，并没有全部公布，选举过程没有一起公布，他们30多人确实是开了会，但是并没有公布。只有他们30人自己知道。这些证据是在一审庭审时出示的。本院认为，阳彦文否认上述证据的真实性，但上述证据除“2020年10月18日业委会换届选举办法（草案）公示图片、业主代表学习选举办法（草案）、业主代表举手表决选举办法图片”外，其余证据东临小区业委会在一审均举示过，而阳彦文在一审时对该部分证据并未提出异议，至于二审举示的公示图片等，阳彦文虽然提出异议但未提供证据证明，故对上述证据予以确认，但是否能达到东临小区业委会的证明目的需结合全案证据综合评判。 二审查明，2020年5月9日，东临小区业委会换届筹备组在小区公示了告居民书、东临小区换届筹备组工作职责、东临小区业主筹备委员会换届名单等，其中东临小区换届筹备组工作职责内容为：“1.确认业主身份、业主投票权数和业主专有部分面积；2.通过自荐、推荐、选举确定小区正式业主代表；3.确定业主代表大会会议召开的时间、地点、内容和形式；4.拟定管理规约草案和业主代表大会议事规则草案；5.拟定业主委员会选举办法草案，提出候选人建议名单；6.依法确定业主代表大会会议表决规则；7.召开首次业主代表大会会议的其他准备工作。特此公告，小区业主若有异议，请在公示期内（5月9日-5月15日前与资溪社区联系，工作期间联系电话2624××××）”。同年5月11日，阳彦文向东临小区业委会筹备组提交了《东临小区业主代表申请表》，自愿申请成为东临小区业主代表。同年6月2日，东临小区业委会筹备组出具通告（公告期为七天），向该小区业主公告业委会筹备组收集到的业主自荐为业主代表成员名单（共48名业主），其中阳彦文也包括在该自荐名单内。同年10月18日，东临小区业主代表开会确定了间接选举方法并公示了业委会换届选举全套流程、东临小区业委会选举办法（草案）、东临小区业主委员会章程。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行，以下简称物权法）第七十六条的规定，选举业主委员会由业主共同决定，业主委员会应由业主大会选举产生,业主大会作出的决定必须符合上述法律规定，否则，无效。 本案中，东临小区业委会在一、二审举示的证据证明：东临小区在第一届业主委员会于2017年7月期限届满后一直未再成立新的业主委员会。2020年4月7日，东临小区业主积极分子组织成立了业主委员会换届筹委会，就召开业主大会选举业主委员进行了筹备，并在小区公示了业主筹备委员会换届名单、换届筹备组工作职责以及业主大会召开时间等，后按照公示的时间召开了业主大会，通过现场征集和入户宣传方式共计征得小区业主1028户签名，签名业主专有面积达11万平方米，业主户数及面积均超过了小区半数。东临小区根据公示的方法审核确定了业主代表，该经公示的业主代表又开会确定了间接选举的方式并予以公示，最后按照该公示的选举方法召开业主代表大会选举成立了第二届业委会。上述1028户业主的签名虽然不是选票，但表明小区过半数业主（面积过半）对小区正在进行的业委会选举是知情的。由此可见，东临小区业委会的选举是在小区过半数业主（面积过半）知情、且业主代表的推荐方式及确定的业主代表名单、业委会选举方法等均予以了公示的情况下进行的，且阳彦文本人也向小区业主委员会换届筹委会提交了自荐业主代表申请，现阳彦文也未提供证据证明小区过半业主对上述选举方法提出异议，对此应承担举证不能的法律后果。鉴于东临小区居民户数太多（1702户）、且在上届业委会期限届满后长达二年多时间一直未成立新的业委会的现状，以及安保、场地、疫情防控等各种因素综合考量，东临小区最终决定采取间接选举方式选举产生业委会并无不当。东临小区于2020年11月4日召开的业主代表大会关于业委会的选举不是单一、孤立的一个环节，而是自2020年4月7日起至2020年11月4日由业主积极分子成立筹委会、召开业主大会，推选或自荐业主代表、居民代表，经审核确定40名业主代表、确定选举方法并公示、再召开业主代表大会选举业委会成员这一选举过程不能分割的部分。该次参会业主代表全部签名同意，无弃权和不同意票，已经代表了大多数小区业主的民意。故东临小区根据公示的间接选举方法最终选举产生了业主委员会，符合物权法第七十六条的规定。阳彦文相应的“1028户业主签名是召开第二届业主大会的签到表而非选票，一审法院认定该份花名册为选票属于事实认定错误”、“间接选举方法未向业主公示、未征得双过半业主同意”的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，阳彦文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然在法律适用时未引用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款存在瑕疵，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人阳彦文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 敏 审 判 员  罗 凯 审 判 员  苏振宇 二〇二一年六月二十五日 法官助理  吴 晴 书 记 员  李 兰