河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2247号上诉人（原审被告）：王红山，男，1962年2月15日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李凯，河南熙盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩来成，男，1953年5月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李志刚，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡真，女，1986年1月10日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：河南省保林建筑劳务有限公司，住所地：郑州市**中原路兑周村工商银行家属院**楼****。法定代表人：张丽娟，总经理。被上诉人（原审被告）：河南新旭建筑工程有限公司，住所地，住所地：河南省信阳市固始县凤凰大道与蓼城大道交叉口番城办事处**iv>法定代表人：关家涛，总经理。上诉人王红山因与被上诉人韩来成、胡真、河南省保林建筑劳务有限公司（以下简称“保林公司”）、河南新旭建筑工程有限公司（以下简称“新旭公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初9648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红山的委托诉讼代理人李凯、被上诉人韩来成及其委托诉讼代理人李志刚、被上诉人胡真到庭参加诉讼。被上诉人保林公司、新旭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红山上诉请求：对河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初9648号民事判决让其承担赔偿损失共计122482.07元不服，请求改判。事实和理由：一审判决认定上诉人与韩来成系雇佣关系缺乏事实根据。韩来成的雇主是胡真。一审判决让韩来成承担10%的责任较小，其未尽谨慎注意义务，至少应承担30%以上的责任。韩来成辩称，根据《杂工劳务协议》，胡真和答辩人待遇相同，仅是享有每天10元的电话费补助，双方之间不存在雇佣关系。答辩人在工作中被塔吊碰着柱子，梯子倒后砸着答辩人，答辩人对危险不可预见，一审判决让答辩人承担10%的责任正确。胡真辩称，答辩人和韩来成工作、工资均一样，都是为上诉人打工的。保林公司、新旭公司未到庭答辩。韩来成向一审法院起诉请求：判令四被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计150000元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令四被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计139879.81元（其中医疗费：41056.47元；误工费：46858元/年÷365天×180天=23108.05元；护理费：46858元/年÷365天×90天=11554.03元；住院期间伙食补助费：20天×50元/天=1000元；营养费：90天×20元/天=1800元；残疾赔偿金：34200.97元/年×13年×10%=44461.26元；后续治疗费：8000元；精神抚慰金：6000元；鉴定费：1900元；交通费：20天×50元/天=1000元）。一审法院认定事实：被告新旭公司将其从开发商处承包的驻马店市“信合壹号院”小区C3、C9号楼中的劳务部分承包给被告保林公司，被告王红山从保林公司承包C3、C9号楼中的部分劳务。被告胡真系王红山的工人，负责为王红山找工人从事搬运、清理、整理等杂项工作。原告韩来成系胡真通过他人找来的工人。2020年5月6日8时许，原告在工地二楼码方木，工地的塔吊在吊运方木时碰到钢管梯，钢管梯倾倒后砸伤原告，后被送至驻马店市第五人民医院治疗，经诊断为：慢性支气管炎；腰2椎压缩骨折；腰椎退行性变。花费几百元医疗费由胡真垫付，当日原告回家。次日，原告入住驻马店段庄骨科医院住院治疗，经诊断为：腰2椎体压缩性骨折；肋骨多发骨折；胸腔积液。支出医疗费1805.1元、洁具费15元，2020年5月8日，原告从驻马店段庄骨科医院出院后入住驻马店市中医院，经中医诊断为：××，气滞血瘀；西医诊断为：腰2椎体压缩骨折；左侧多发肋骨骨折；两肺炎；左侧胸腔积液；左侧胸壁软组织肿胀。同月14日，行“腰2椎体压缩骨折切开复位内固定术”，2020年5月27日出院，共计住院19天，支出医疗费39236.37元。原告共计住院20天（驻马店段庄骨科医院1天+驻马店市中医院19天=20天），支出医疗费41041.47元（驻马店段庄骨科医院医疗费1805.1元+驻马店市中医院医疗费39236.37元=41041.47元）。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，①本案审理期间，原告韩来成申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，本院依法委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年11月16日出具驻蔚康司鉴所[2020]临鉴字第531号司法鉴定意见书，经鉴定：1.韩来成腰部损伤结果评定十级伤残；2.其后期取内固定手术治疗费用评估需捌仟元；3.其护理时限评定90日；误工损失评定180日；营养时限评定90日。原告为此支出鉴定费1900元；②原告韩来成当庭自认被告胡真跟着被告王红山打工，胡真当庭称被告王红山让其找人干活，她代替工人与王红山签订协议，其待遇与其他工人一样，根据胡真提交的其与王红山签订的《杂工劳务协议》显示，王红山给胡真补10元话费；③2020年7月23日，驻马店经济开发区关王庙乡余庄村民委员会出具“证明”显示，原告韩来成家在棚户区改造中，房屋已被拆迁；④被告保林公司的经营范围为：建筑劳务分包；市政公用工程；城市道路照明工程；铁路工程；道路工程；隧道工程；桥梁工程；水利水电工程；管道工程；园林绿化工程；电力工程；环保工程；地基与；地基与基础工程工程；房屋建筑工程；机电设备安装工程；钢结构工程；城市轨道交通工程；预制构件安装工程。被告新旭公司的经营范围为：建筑工程施工总承包；市政公用工程施工总承包；建筑装修装饰工程专业承包等。上述事实，有原告韩来成提交的证明、已生效民事判决书、视听资料、医疗费票据、病历等证据、被告胡真提交的《杂工劳务协议》以及原、被告双方陈述，并经庭审质证，据以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实，原告韩来成在被告王红山承包的工地码方木后被吊运方木的塔吊碰倒钢管梯导致受伤，被告王红山作为原告的雇主，应当承担赔偿责任。被告保林公司将劳务部分发包给没有施工资质的个人王红山，存在选任过错，保林公司应承担连带责任。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自身环境存在安全意识，原告码方木后塔吊吊运方木时应远离塔吊吊运方木的范围，而原告未尽到注意自身安全的义务，也应承担部分责任，根据双方在事故中的过错，本院确定被告王红山承担90%的责任，原告韩来成自行承担10%的责任，被告保林公司对被告王红山承担部分承担连带赔偿责任。关于原告请求被告胡真及新旭公司承担赔偿责任，根据本院查明的事实及原告本人的自认，被告胡真不是原告韩来成的雇主，而被告新旭公司和保林公司均具有相应资质，新旭公司在选任方面也无过失，故原告请求被告胡真和新旭公司承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。对被告王红山提出应依据《工伤保险条例》在工伤范围内进行赔偿，应驳回原告起诉的抗辩主张，本院认为，根据《工伤保险条例》第一条、第二条规定，《工伤保险条例》适用于职工与用人单位之间，而本案中劳务关系形成于原告与被告王红山之间，依法不属《工伤保险条例》的调整范围，故王红山该项主张，无法律依据，本院不予采纳。原告韩来成要求赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用的请求符合法律规定，应予以支持。原告韩来成的损失计算如下：1.医疗费应按实际支出以票据41041.47元认定，原告请求的驻马店段庄骨科医院医疗费15元，实则为洁具费用，本院不予支持；2.误工费按河南省2019年度居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位就业人员平均工资45677元/年的标准计算，误工时间可计算至定残日前一天，共计193日（2020年5月6日至2020年11月15日），原告请求按鉴定的误工日期180日计算，系对其权利的自由处分，本院不予干涉，误工费为22525.64元（45677元/年÷365天×180天=22525.64元）；3.护理费按河南省2019年度居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位就业人员平均工资45677元/年的标准计算，护理天数应按鉴定的日期90日、一人护理为准，计款11262.82元（45677元/年÷365天×90天=11262.82元）；4.住院伙食补助费按住院20天计算，为1000元（20天×50元/天=1000元）；5.营养费应按住院天数20天计算，为400元（20天×20元/天=400元）；6.残疾赔偿金按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算，为44461.26元（34200.97元/年×13年×10%=44461.26元）；7.后续治疗费以鉴定的8000元为准；8.原告损伤结果评定十级伤残，精神抚慰金为5000元；9.鉴定费以票据1900元为准；10.交通费因原告未提交相关票据，本院依法酌定为500元。以上原告损失共计136091.19元，应由被告王红山承担90%的责任计款122482.07元，被告保林公司对上述债务承担连带责任。对原告韩来成请求超出上述认定部分，该院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限被告王红山于本判决生效后十日内赔偿原告韩来成各项损失共计122482.07元。二、被告河南省保林建筑劳务有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告韩来成的其他诉讼请求。如被告王红山、河南省保林建筑劳务有限公司未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3098元，由原告韩来成负担370元，被告王红山、河南省保林建筑劳务有限公司负担2728元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人胡真与上诉人王红山签订的《杂工劳务协议》，胡真和韩来成的工资均是每人每天130元，另结合韩来成之子韩丕与王红山的通话录音，足以认定上诉人王红山与被上诉人韩来成之间存在雇佣关系。依照法律规定，王红山应对韩来成的损失予以赔偿。关于韩来成应承担的责任比例问题，王红山无施工资质，对韩来成的损失具有重大过错，韩来成亦未尽到谨慎注意义务，一审判决王红山承担90%责任、判决韩来成承担10%的赔偿责任并无不当。综上所述，王红山的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3098元，由上诉人韩来成负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年六月十一日书记员  刘丹丹