广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7445号上诉人（原审原告）：文博，男，1968年11月1日出生，汉族，住广东省中山市西区。委托诉讼代理人：温继华，广东南亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中宇建设工程有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县文林镇电信街109号。法定代表人：廖子先，职务：总经理。委托诉讼代理人：李娅，女，该公司员工。上诉人文博因与被上诉人四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇建设工程公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。文博上诉请求：1.撤销一审判决，改判中宇建设工程公司需向文博支付2018年2月1日至2018年11月30日工资200000元、未签劳动合同的两倍工资差额180000元（2018.3.1-2018.11.30)、解除劳动关系的经济补偿金20000元；2.本案一、二审诉讼费用由中宇建设工程公司承担。事实和理由：一、现有证据足以证明文博接受了中宇建设工程公司安排的劳动，文博与中宇建设工程公司之间存在劳动关系。一审法庭及仲裁委不予支持文博诉求的依据均是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款。文博提交的一审庭审中中宇建设工程公司已经确认真实性的证据《证书接受证明》《废弃证书查询表》《一级建造师变更注册申请表》均可以证明中宇建设工程公司已经接纳并注册了文博的执业资格，准备要向文博安排有报酬的劳动工作，中宇建设工程公司也为此以聘用单位的身份对文博进行了一系列的劳动用工管理，包括要求文博不时参加工作会议（2018年前期阶段）、于2018年3月中旬告知文博其公司正在办理广东肇庆广宁医院3P项目手续并要求文博做好随时上岗的准备等等。基于文博建造师身份及其从业性质与普通劳动者不同的特殊性，中宇建设工程公司注册文博证件的行为就足以表明中宇建设工程公司确认劳动关系的态度，而且其将文博的证件注册于其公司，直接导致了文博不可能再到其他单位就业的结果，完全限制了文博另谋职业，文博因此不可能再产生别的劳动关系。中宇建设工程公司的证人证言称“公司未承接到肇庆广宁医院3P项目工程”，可以证实其虽未承接到，但是其公司确实存在承接该项目及为该项目做预备工作的事实，其公司为投标该项目做了准备工作，也为此注册了文博的证件，要求文博随时待岗，项目一旦报建文博必须要立马开工，等待期间文博根本不可能到其他单位上班。中宇建设工程公司准备承接广宁医院项目，显然也是预备要安排文博实质性的劳动工作的，而且其注册文博证件、安排文博随时待命上岗的行为，原本就应当视为其已经向文博安排了劳动工作内容，其已经对文博实施了用工管理、制度管理。只是后来由于中宇建设工程公司投标项目工程失败导致劳动工作无法具体落实，但投标失败产生的后果应当由中宇建设工程公司自行承担，不能因此否认文博待命上岗等待数月所接受的用工管理、制度约束，不能否认文博与中宇建设工程公司由此产生的事实劳动关系。从公平原则出发，中宇建设工程公司也应当承担向文博支付劳动报酬的责任。二、中宇建设工程公司不作为的行为也应当视为其已经向文博安排了劳动工作。如上所述，中宇建设工程公司确实存在投标广宁医院项目工程并为该工程做预备工作的事实，为此其注册了文博的证件并要求文博随时待命上岗。但是，在整个投标及准备承接工程的过程中，文博在漫长的等待过程中多次向中宇建设工程公司催促询问广宁项目的进展及何时上岗，中宇建设工程公司的答复均只是要求文博继续等待，从未如实告知其广宁项目未能成功中标的事实，更未明确向文博提出过解除劳动关系或确认与文博不存在劳动关系，更从未主动指示文博将建造师执业资格转出其单位再另行与他人发生劳动关系。据此，中宇建设工程公司在与文博之间的关系当中，在其明显处于优势地位的情形下，对双方劳动关系的确认与否、持续与否，完全持不作为的放任态度，一味恶意地占用注册文博的证件却又不付出任何代价，其行为不仅违背诚实信用、公平合理的基本准则，更应当将其要求文博参加会议、随时待命上岗的行为视为其在向文博安排分配劳动工作，而劳动工作的内容在项目投标成功后是具体的工地劳动，在投标成功前则就是等待上岗、待命上岗。综上，一审判决认定事实错误，明显偏袒中宇建设工程公司，导致判决错误，二审法院应当依法予以改判。庭审中补充如下理由：1.中宇建设工程公司向文博发出解除劳动关系协议书，按照中宇建设工程公司的说法，是因为文博转出证件的需要才出具该解除劳动关系协议书，但是如果不存在劳动关系，何来解除劳动关系？因此，从中宇建设工程公司2018年11月1日出具解除劳动关系协议书的行为来看，表明中宇建设工程公司确认双方存在劳动关系的事实。2.中宇建设工程公司对文博的证件进行了注销，文博提交的废弃证书查询表，能够显示废弃的企业名称就是中宇建设工程公司。根据有关规定，文博的资格证书在废弃或者注销或者遗失之后，要在6个月到1年之后才能够补办的。中宇建设工程公司废弃文博证件的行为造成文博的巨大损失，文博至少在6个月到1年之内是没有办法依照证件资格与其他单位产生劳动关系，获得劳动报酬的，故从公平合理的原则出发，中宇建设工程公司是应当支付劳动报酬的。中宇建设工程公司辩称，文博非中宇建设工程公司员工，未接受中宇建设工程公司管理，亦未向中宇建设工程公司提供过任何劳动，中宇建设工程公司未对文博进行实际用工，双方未建立事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（三）项的规定，由于中宇建设工程公司未对文博进行过实际用工，因此，双方劳动关系不成立。中宇建设工程公司与文博之间不存在劳动关系，没有向文博发放工资、支付未签订书面劳动合同二倍工资、赔偿金的义务。综上，请求驳回文博全部请求事项。一审法院认定事实：双方对以下第六项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：文博于2019年8月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.中宇建设工程公司立即向文博支付2018年2月1日至2018年11月30日工资200000元；2.中宇建设工程公司立即支付文博2018年3月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额180000元；3.中宇建设工程公司向文博支付违法解除劳动关系赔偿金40000元。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月10日作出了穗劳人仲案〔2019〕6508号仲裁裁决书，裁决驳回文博的全部仲裁请求。四、诉讼请求：1.中宇建设工程公司立即向文博支付2018年2月起至2018年11月的工资200000元；2.中宇建设工程公司立即向文博支付未签劳动合同的两倍工资差额180000元；3.中宇建设工程公司立即向文博支付解除劳动关系经济补偿金20000元。五、双方无争议事项：双方未签订劳动合同，中宇建设工程公司从未向文博支付过工资，中宇建设工程公司没有为文博缴纳社保。六、关于劳动关系：文博主张双方存在劳动关系，其于2018年1月中旬以一级建造师的身份前往中宇建设工程公司处面试，面试当日中宇建设工程公司就已经向文博表明同意聘用文博的意思表示，并明确工资待遇为20000元/月；双方虽明确确立了聘用与受聘的关系，但由于实际上岗工作的前提是必须将文博的资格证件转入中宇建设工程公司且中宇建设工程公司必须有具体的在建建设项目，而两项事项需耗时办理，故文博无法立即至某一工地上岗只能在家随时待命；期间中宇建设工程公司以聘用单位的身份对文博进行一系列劳动用工管理，包括要求文博不时参加工作会议、提供相关执业证件开始办理转注册手续、做好随时上岗准备，并正式在官方网站系统以中宇建设工程公司之在职建造师名义注册了建造师证件；中宇建设工程公司接纳并注册文博执业资格、要求文博待命上岗等行为明显表现了其对文博的劳动用工管理、指挥及安排，中宇建设工程公司注册文博资格证件已经足以利用文博资格去承接工程、创造价值，文博未上岗工作的原因是中宇建设工程公司自身未向文博提供可以上岗的条件，中宇建设工程公司一直占用文博执业注册资格，明确表明中宇建设工程公司确认双方劳动关系存在。为证明其主张，文博提交了证据1解除劳动关系协议书、证据2证书接收证明、证据3废弃证书查询表、证据4文博资格证书、证据5一级建造师变更注册申请表、证据6中宇建设工程公司在仲裁时提交的证人证言。经质证，中宇建设工程公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为上述证据均不能证明文博向中宇建设工程公司提供过劳动也不能证明双方存在事实劳动关系，其中证据1仅仅是为了协助文博转出证件所用，并非认可双方存在事实劳动关系。中宇建设工程公司主张文博非中宇建设工程公司员工，未接受中宇建设工程公司管理，亦未向中宇建设工程公司提供过任何劳动，中宇建设工程公司未对文博进行实际用工，双方未建立事实上的劳动关系。一审法院认定及理由：文博提交的证据仅能证明中宇建设工程公司将文博的证件在中宇建设工程公司的系统注册，但不足以证明文博从事中宇建设工程公司安排的有报酬的劳动。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，一审法院认定双方不存在劳动关系。因此，文博要求中宇建设工程公司支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回文博的全部诉讼请求。本案受理费10元，由文博负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”文博主张与中宇建设工程公司存在劳动关系，应承担举证证明的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”在本案中，虽然文博提供的证据证明中宇建设工程公司接受了文博提供的相关证件并在系统中注册了文博的执业资格，但根据上述规定，劳动关系是从用人单位用工之日起建立，故本案文博还需举证证明中宇建设工程公司对其实行了“用工”。文博主张其在2018年前期阶段不时参加公司的工作会议，在2018年3月中旬中宇建设工程公司告知其做好随时上岗的准备等，但未能提供证据予以证明，而中宇建设工程公司对此也不确认，文博又未能提供中宇建设工程公司向其支付劳动报酬或其曾向中宇建设工程公司提出上岗和要求支付劳动报酬的证据，故在此情形下，难以认定中宇建设工程公司对文博实行了“用工”。至于中宇建设工程公司出具的落款日期为2018年11月1日的解除劳动关系协议书，双方均确认是因文博要办理证件关系转出的需要而出具，故在没有其他证据佐证的情况下，仅凭解除劳动关系协议书也不能当然推断双方存在劳动关系。综上，文博提供的证据尚不足以证明其与中宇建设工程公司存在事实劳动关系。一审认定双方不存在劳动关系合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。鉴于双方不存在劳动关系，文博请求中宇建设工程公司支付工资、未签书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金均缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，文博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文博负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年六月二十五日书记员  张 曦罗敏婷