广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6855号上诉人（原审原告）：广州市创合发展有限公司。住所地：广州市越秀区寺右新马路131-133号507房。法定代表人：谭白婷，经理。委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈洁，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区深华大厦业主委员会。住所地：广州市越秀区寺右新马路131-133号。负责人：董肖，主任。委托诉讼代理人：赵少伟，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉慧，广东正大联合律师事务所律师。原审第三人：广州佳地投资有限公司（原名称广东佳地（集团）投资有限公司）。住所地：广州市越秀区寺右新马路131号-133号508房。法定代表人：陈再英，经理。委托诉讼代理人：孔宁军，男，该司法律顾问。上诉人广州市创合发展有限公司（以下简称创合公司）因与被上诉人广州市越秀区深华大厦业主委员会（以下简称深华大厦业委会）、原审第三人广州佳地投资有限公司（以下简称佳地公司）业主撤销权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初36952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创合公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销深华大厦第一次业主大会表决2020年1月15日通告的《深华大厦业主大会议事规则》决议和第二次业主大会表决2020年5月29日通过的《选举业主委员会委员》决议；2.本案一、二审诉讼费由深华大厦业委会承担。事实与理由：一、业主大会第一次选举统计所依据总建筑面积有误，投票表决的票数未达到法定“双过半”，存在程序违法。一审法院认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条“双过半”的规定，业主第一次投票《深华大厦业主大会议事规则》应当符合“双过半”的法定程序要求。1504房产权专有面积的实际情况是，广州市不动产查册表与深华大厦业委会提交的证据显示1504房的建筑面积为88.92㎡，重新测绘后的面积为91.40㎡。且深华大厦业委会提交的证据显示1999年10月13日广州市国土局房管局出具产权证表明1504房的已经包含了建筑面积为72.96㎡和分摊面积15.96㎡，合计总面积88.925㎡，不存在产权发生变更的问题。同时依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，广州市不动产登记中心作为越秀区房管局上级机关，其登记的数据更应当作为业主选举统计总建筑面积的数据。在越秀区房管局已经在第二次《业主清册》自行纠正错误的情况下，业主向街道投诉无果，法院也应当履行职责，纠正该错误，而非仅仅依据街道办事处提交的一份不具备法律效力的《回复》得出深华大厦第一次投票依据的总建筑面积应当按照20603.33㎡进行统计的错误结论。实际上按照20619.29㎡计算深华大厦总建筑面积，重新核算后，表决投同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例49.97%，未达到“双过半”法定程序要求。二、涉案物业超过33%为商业性质，深华大厦业委会不能举证已尽到通知全体业主的义务，专有部分面积近50%业主未参与投票，剥夺业主投票权，一审法院遗漏该重大事实，属于事实认定不清。因案涉物业深华大厦是商住楼，面积超过33%的业主为商业业主，且因所处地理位置是旧城区的历史原因，绝大部分业主的房屋是出租状态，业主本人并未居住在本栋大厦。而深华大厦业委会提供的证据显示其仅仅在小区楼道张贴了投票信息，并不足以证明已经告知并未居住在大厦的业主关于投票选举事宜。且创合公司提交的证据充分举证投票过程中业委会筹备组成员董肖和艾文丽怂恿租客绑定业主身份投同意票，部分业主反映未收到投票通知的情形。在深华大厦业委会并未能证明已经履行通知全体业主的义务，即便业主有权不投票，但深华大厦业委会未尽通知义务，依然剥夺了业主的表决权。第一次投票的《深华大厦业主大会议事规则》统计结果显示有专有部分面积近50%业主未投票，表决票数量明细不合理。深华大厦业委会未能通知全体业主，在此前提下《议事规则》约定的“归多原则”明显侵犯全体业主的知情权和表决权，损害业主的合法权益，依法应当予以撤销。实际上深华大厦部分业主在国外居住，并不在国外，一审法院认定深华大厦业委会已经通知到全体业主，属于事实认定不清，应予以改判。三、关于133号的1404房和1604房并非登记业主的投票，存在无效票未剔除的情形，一审法院认定事实不清。虽然物权法和继承法均规定继承从被继承人死亡时开始发生法律效力。但是在深华大厦业委会不能证明案涉的1404房和1604房是否存在遗嘱继承情况导致存在其他业主或者存在基于法定继承存在多位继承人即多位业主的情况下，其他业主是否授权了冒用死亡的业主的林某某等人绑定身份进行投票，甚至投同意票。在深华大厦业委会及街道均未能提交相应授权证明的情况下，应当认定第一次采用手机进行电子投票结果不真实，而第二次采用人脸识别进行电子投票的结果才是客观真实的。而第二次投票结果显示1404房和1604房均未有业主绑定身份且进行投票，可见越秀区房管局对于1404房和1604房业主身份在未依法取得其他业主授权或办理产权变更登记确定业主身份前并不认可第一次投票人的“业主”身份。因此，2020年1月15日通过的《深华大厦业主大会议事规则》存在1404房和1604房两票“同意票”属于无效票，也即《深华大厦业主大会议事规则》投同意票的业主专有部分面积多核算164.36㎡，实际同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例应该为49.18%，不符合物权法第七十六条双过半的规定，程序违法，应当予以撤销。四、业主大会第二次选举适用归多原则，程序违法。《深华大厦业主大会议事规则》第十一条第4款的约定，在深华大厦业委会不能举证证明尽到通知全体业主义务的前提下，且存在业委会成员误导租客绑定业主手机投同意票，“归多原则”明显侵害业主的知情权和投票权。按照《广州市业主决策电子投票规则的通知》（穗建规字【2019】8号）第二十一条的规定，未明示表决意见的业主不计入参加业主大会会议的业主人数，也即《深华大厦业主大会议事规则》第十一条的“归多原则”违反广州市电子投票的要求，且该原则也明显违背了民法典第278条第二款规定的表决机制的立法本意。因此，适用《深华大厦业主大会议事规则》“归多原则”作出的《选举业主委员会委员》决议本身程序违法，也应当予以撤销。一审判决仅以业委会成员资格、选举结果违法产生的纠纷不属于民事诉讼的受理范畴驳回起诉，属于认定事实不清楚。二审诉讼中，创合公司表示第二次业主大会表决生效时间为2020年6月12日，其司上诉请求所提2020年5月29日应调整为2020年6月12日。深华大厦业委会二审答辩，同意一审处理结果，不同意创合公司的上诉请求。但在法律上，深华大厦业委会认为业主大会的成立以及业委会的选举不属于人民法院民事诉讼的受理范围，法院应当裁定驳回。佳地公司二审述称，同意创合公司的上诉请求，一审判决欠妥。创合公司提起的业主撤销权之诉是基于深华大厦首次业主大会选举明显在程序上和实体上均存在违法行为而提起的民事诉讼，商住小区的业委会组织是民间组织，其所有活动及行为均属于民事法院调整及管辖的范畴，现民法典178条已经明确业委会选举及活动均属于民事行为，由该条予以约束。既然选举秩序被认为破坏，那么该选举是不公平的，其结果也应该不合法，故通过的一切决定和当选之人都是无效的，应该予以撤销。创合公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销深华大厦第一次业主大会表决2020年1月15日通告的《深华大厦业主大会议事规则》决议；2.撤销深华大厦第二次业主大会表决2020年5月29日通过的《选举业主委员会委员》决议。一审法院经审理查明：创合公司为广州市越秀区寺右新马路133号地下室的权属人，该房屋总建筑面积549.94平方米。佳地公司为涉案广州市越秀区寺右新马路131-133号深华大厦的建设单位。2019年6月5日，广州市越秀区人民政府东山街道办事处（以下简称“东山街道办”）向深华大厦全体业主发出《关于成立首次业主大会会议筹备组的公告》，载明：根据《广州市物业管理暂行办法》的有关规定和组建首次业主大会会议筹备组的要求，由业主推荐产生5名业主代表，东山街道办委派1名代表和建设单位委派1名代表的名单已于2019年5月27日公示期满，公示期间未收到业主对上述代表的书面异议，寺右新马路131-133号首次业主大会会议筹备组自公告之日起成立。2019年8月8日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于公示深华大厦业主委员会候选人的通知》，载明：经审核，确认深华大厦业委会候选人名单如下：黄某平、艾某丽、程某兵、廖某杰、董肖、梁某、黄某熙。2019年9月17日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于公示有关业主信息的通知》，载明：在东山街道办、越秀区住建部门的指导、协助下，已初步建成深华大厦电子投票系统基础数据库，按照《广州市业主决策电子投票规则》规定，现向深华大厦的全体业主公示物业管理区域内所有建筑物专有部分的门楼号牌、业主的姓名和手机号码（按照规定作保密处理）。该通知后附有深华大厦专有部分的门楼号码、业主姓名和业主手机号码的《业主清册》。2019年10月18日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主公示《深华大厦业主大会议事规则》《深华大厦管理规约》并发出《公示通知》，载明：根据东山街道办的指导性要求，业主大会首选电子投票，纸质投票辅助，因此，对《深华大厦业主大会议事规则》第十五条进行了修订，修订后的条例如下：第十五条业主大会会议首选使用电子投票的形式召开，如有无法使用电子投票者，可以使用书面投票进行补充。根据街道要求，再次对《深华大厦业主大会议事规则》《深华大厦管理规约》进行公示，公示期2019年10月18日-2019年10月28日，公示期内，如有修改意见，请以书面署名形式反馈给筹备组联系人（或扫描发送至电子邮箱内）。其中上述《深华大厦业主大会议事规则》载明：第四章投票规则。第十一条业主大会决定筹集和使用住宅专项维修基金、改建或重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他有关共有和共同管理权利重大事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，面积和业主人数按照下列方式确定：（一）在本区域内有多套房产的业主，其投票以一票计算，面积按多套房产面积综合计算；（二）专有部分登记有两个或两个以上所有权人的，应当自行协商确定一名投票代表人；（三）公共附属配套设施用地使用权属于全体业主，因此公共附属设施和公建配套面积不纳入任何社区事项投票权范围内；（四）在规定的时间内，业主没有行使自己的权利表达意见的，按该房产实际面积计算，纳入多数人投票票权范围。2019年11月12日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于调整电子投票系统表决业主共同决定事项时间的通知》，载明：前期根据街道要求，对《深华大厦业主大会议事规则》进行二次修订并二次公示，影响了原先确定并公示的电子投票时间（2019年10月25日-11月12日），经咨询房管局及东山街道办事处，重新确定于2019年12月3日起，至2019年12月22日止，组织业主采用电子投票形式（请关注“广州物业管理”微信公众号）对制定业主大会议事规则、制定管理规约、选举业主委员会委员三项事项进行投票表决（业主在投票有效期限内只享有一次电子投票权）。本通知公示时间于2019年11月12日起，至2019年11月22日止，公示期间，业主对本通知的事项有建议和意见的，应当以书面形式向筹备组提出等。2019年12月23日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于公示成立业主大会电子投票表决结果的通知》，载明：筹备组于2019年12月3日至2019年12月22日期间，采用电子投票的形式组织召开首次业主大会会议，对《深华大厦业主大会议事规则》《深华大厦管理规约》、选举业主委员会委员三个事项进行了表决，现将表决汇总统计结果和表决明细情况在小区进行公示，公示期从2019年12月23日起至2020年1月2日止。该通知后附有附表4份：1.《深华大厦小区业主大会电子投票表决结果汇总统计表》；2.《制定〈深华大厦业主大会议事规则〉表决明细结果统计表》；3.《制定〈深华大厦管理规约〉表决明细结果统计表》；4.《深华大厦选举业主委员会委员表决明细结果统计表》。2020年1月15日，东山街道办发出《关于重新统计深华大厦业主大会表决结果的通告》，载明：深华大厦在2019年12月3日至2019年12月22日期间使用电子投票召开了业主大会，表决“制定《深华大厦业主大会议事规则》”、“制定《深华大厦管理规约》”、“《选举业主委员会委员》等三个议题，根据《广州市业主决策电子投票规则》第23条规定，表决结果和表决明细于2019年12月23日至2020年1月2日期间公示。公示期间收到了相关业主的异议，根据《广州市业主决策电子投票规则》第24条规定，经我街会同区房管局核实，现根据《广州市业主决策电子投票规则》第25条规定重新统计表决结果后，并将重新统计的结果通告如下，表决结果自通告之日起生效。该电子投票表决结果汇总统计表显示：1.制定《深华大厦业主大会议事规则》，业主总人数为165人，参加投票的业主人数为117，投同意的业主人数为117，投反对的业主人数为0，未参加表决的业主人数为48，投同意的业主人数占总人数的比例70.91%，总建筑面积为20603.33平方米，参加投票业主的专有部分面积之和为10304.05平方米，投同意业主的专有部分面积之和为10304.05平方米，投反对业主的专有部分面积之和为0平方米，投弃权票业主的专有部分面积之和为0平方米，未参加表决业主的专有部分面积之和为10299.28平方米，投同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例50.01%；2.制定《深华大厦管理规约》，业主总人数为165，参加投票的业主人数为117，投同意的业主人数为116，投反对的业主人数为0，投弃权票的业主人数为1，未参加表决的业主人数为48，投同意的业主人数占业主总人数的比例为70.30%，总建筑面积为20603.33平方米，参加投票业主的专有部分面积之和为10304.05平方米，投同意业主的专有部分面积之和为10212.27平方米，投反对业主的专有部分面积之和为0，投弃权票业主的专有部分面积之和为91.78平方米，未参加表决业主的专有部分面积之和为10299.28平方米，投同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例为49.57%；3.选举业主委员会委员，候选人为黄某平、艾某丽、程某兵、廖某杰、董肖、梁某、黄某熙。其中投前述七人选项的业主人数分别为106人、103人、103人、104人、110人、102人、103人，弃权3人，投前述选项的业主人数占业主总人数的比例分别为64.24%、62.42%、62.42%、63.03%、66.67%、61.82%、62.42%，投前述选项的业主的专有部分面积之和分别为9374.1平方米、9136.08平方米、9145.88平方米、9227.48平方米、9714.92平方米、9056.69平方米、9160.53平方米，投前述选项业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例分别为45.5%、44.34%、44.39%、44.79%、47.15%、43.96%、44.46%。2020年4月15日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于使用电子投票系统表决业主共同决定事项的通知》，载明：筹备组于2020年5月11日至2020年5月29日期间，组织全体业主采用电子投票的形式召开业主大会，对制定《深华大厦管理规约》、选举业主委员会委员两个事项进行投票表决。表决规则：根据2020年1月15日生效的《深华大厦业主大会议事规则》第十一条的规定，面积和业主人数按下列方式确定：1.在本区域内有多套房产的业主，其投票以一票计算，面积按多套房产面积综合计算；2.专有部分登记有两个或两个以上所有权人的，应当自行协商确定一名投票代表人；3.公共附属配套设施用地使用权属全体业主，因此公共附属设施和公建配套面积不纳入任何社区事项投票权范围内；4.在规定的时间内，业主没有行使自己的权利表达意见的，按该房产实际面积计算，纳入多数人投票票权范围。业主清册公示：按《广州市业主决策电子投票规则》的规定，现向深华大厦的全体业主公示物业管理区域内所有建筑物专有部分的门楼号牌、业主的姓名和手机号码（见附表，按规定作保密处理）。其他说明：1.业主在投票期限内只享有一次电子投票权，请各位业主尽快关注“关注物业管理”微信公众号，绑定业主身份；2.对于无法进行电子投票表决的业主，可以在投票有效期限内，联系业委会筹备组领取纸质委托书，委托越秀区东山街道五羊北居委会代为投票，在投票有效期限内已使用电子投票方式投票的，业主再次提交的书面表决意见不录入投票系统计票。本通知公示期间于2020年4月15日起，至2020年4月26日止。2020年4月30日，广州市越秀区房屋管理局向深华大厦全体业主发出《关于深华大厦电子投票使用人脸识别绑定的通知》，载明：近期有部分业主向我局反映深华大厦电子投票数据库登记的手机号码并非业主本人真实有效的手机号码。因深华大厦此前使用电子投票召开业主大会时，曾发生业主不知情而被替代投票的情况，根据《广州市住房和城乡建设局关于进一步做好电子投票工作的通知》，广州市业主决策电子投票系统已于2020年4月1日升级完善，更新了人脸识别绑定业主身份功能，可通过人脸识别功能采集业主手机号码。2020年6月2日，深华大厦业委会筹备组向深华大厦全体业主发出《关于公示成立业主大会电子投票表决结果的通知》，载明：根据《广州市业主决策电子投票规则》有关规定和《关于使用电子投票系统表决业主共同决定事项的通知》要求，深华大厦业委会筹备组于2020年5月11日至2020年5月29日期间，组织全体业主采用电子投票的形式召开业主大会，对指定《深华大厦管理规约》、选举业委会委员两个事项进行了投票表决，现将表决汇总统计结果（附件1）和表决明细情况（附件3、4）在小区进行公示。公示期从2020年6月2日起至2020年6月12日止。表决结果生效规则：（一）表决结果公示期届满，对表决结果无异议或异议不成立的，表决结果自公示期届满之日起生效；（二）按照上述规定对表决结果异议处理后，由街道办事处重新统计并通告结果的，表决结果自重新通告之日起生效。该通知后附有4份附件：1.《深华大厦小区业主大会电子投票结果汇总统计表（原始表）》；2.《深华大厦小区业主大会电子投票结果汇总统计表（未投票表决业主的投票权数计入表决多数票》；3.《制定〈深华大厦管理规约〉明细结果统计表》；4.《深华大厦选举业主委员会明细结果统计表》。2020年6月22日，东山街道办向深华大厦业委会出具编号为东山物业备【2020】第1号《业主委员会备案回执》，载明：你会提交的业主委员会备案材料收悉。备案主要内容如下：1.管理规约、业主大会议事规则；2.业主大会的会议记录和会议决定；3.业主委员会委员名单及其基本情况；4.本届业主委员会任期：2020年6月18日起至2025年6月17日止；5.业主委员会委员名单：董肖（主任）、梁某（副主任）、黄某平、艾某丽、程某兵、廖某杰、黄某熙。2020年10月10日，深华大厦业委会向深华大厦全体业主发出《关于2020年临时业主大会会议决定的公告》，其中载明：依法表决选举产生一名正式委员劳某明，两名候补委员：李某东、金某旗。2020年10月30日，东山街道办向深华大厦业委会出具编号为东山物业备【2020】第3号《业主委员会备案回执》，载明：你会提交的业主委员会备案事项变更处理收悉，备案主要内容如下：1.《深华大厦物业管理公共方案》；2.业主大会的会议记录和会议决定；3.深华大厦业主委员会会议纪要；4.业主委员会委员名单及其基本情况；5.业主委员会委员名单：董肖（主任）、梁某（副主任）、黄某平、艾某丽、廖某杰、黄某熙、劳某明、李某东（候补委员）、金某旗（候补委员）。同日，东山街道办向创合公司及佳地公司作出《关于投诉寺右新马路133号深华大厦违法成立业主委员会等相关问题的回复》，载明：一、关于寺右新马路133号佳地深华大厦1404房、1604房存在非业主投票选举情况。经核查：1.深华大厦1404房产权证上登记的业主为林佛，其于2012年死亡，其配偶亦早于其死亡，2020年10月，1404房依法过户登记至林丽翔、林燕璇名下。2.深华大厦1604房产权证上登记的业主为陈瑞如，其于2015年2月死亡，其继承人为妻子连惠萍及女儿陈淑贞。3.深华大厦1404房第一次投票时绑定的电话号码系林燕璇所有，1604房第一次投票时绑定的电话号码系陈淑贞所有，上述二人均以业主身份于第一次投票时到场行使业主投票权，第二次投票由于所使用的业主大会投票系统仍认定1404、1604的业主为原房屋登记所有人，二人由于其未及时去房管部门登记办理产权变更手续而无法绑定系统，未能使用系统投票。依据继承法的相关规定，上述人员均系1404房、1604房的所有权人，依法享有业主权利。二、关于深华大厦业主大会选举中，产权专有面积先后不一致，以最后一次统计的面积20619.29平方米为准，则首次业主大会投票专有面积未过半的问题。经核查，深华大厦第一次选举时统计的产权专有面积为20603.33平方米，第二次选举时统计的产权专有面积为20619.29平方米，两次统计数据不一致的原因系深华大厦1504房产权发生变动，新产权证将原产权证上的分摊面积15.96平方米纳入产权面积，导致第二次投票时电子投票系统数据采集的总面积发生变化。我办认为，业主大会电子投票产权专有面积的统计，应以投票时广州市电子投票系统数据库中已采集的不动产登记的专有部分数据为准，故不存在首次业主大会投票专有面积未过半的情况。三、关于2019年12月选举业委会成员1803房业主董肖、608房业主艾某丽未经授权进行投票的问题。经查，第一次选举时，深华大厦二楼租户未经131号首层、二层业主曹某雯授权同意而进行投票，公示期间，我办收到你司投诉后，经核查并立即作出作废违规选票、重新统计汇总总票数的决定。根据《广州市物业管理暂行办法》的相关规定，物业管理区域内的选举、投票活动均属于小区业主的自主管理行为，在有关筹备组成立、业委会选举过程中产生的争议，属于小区自治管理活动的范畴，应采取业主共管共治原则。至于二楼租户未经业主授权投票行为是否构成犯罪问题，建议向司法机关反映。七、关于“深华大厦第一次的业主大会和业委会选举应属于大厦议事中的重大事项，不应该按照未参与投票业主的投票权数计入表决的多数票来执行，应是在业委会成立后执行”的问题。经核查，深华大厦于2019年12月召开第一次业主大会，未采用“未参与投票业主的投票权数计入表决的多数票”的方式，达到“双过半”要求，表决通过了《深华大厦业主大会议事规则》；2020年5月11日至29日召开第二次业主大会选举产生了业主委员会、表决通过《管理规约》，采用了“未参与投票业主的投票权数计入表决的多数票”的方式。根据《业主大会和业主委员会指导规则》及《广州市物业管理暂行办法》的相关规定，业主大会议事规则应当约定未参与表决业主的投票权数是否可以计入已表决的多数票，业主大会议事规则未约定的，未参与表决业主的投票权数不得计入表决的多数票。《深华大厦议事规则》第十一条第4项已作出明确约定，且该规则已经全体业主大会表决通过，符合相关规定的生效条件。因本案纠纷，创合公司于2020年8月13日向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，创合公司称：关于诉请撤销的第一项决议，业委会表决前，其未将投票及决议的事项送达给全部业主，违反了广州市电子投票规则，深华大厦业委会仅在楼道公示，也无法证明其已履行了通知全部业主的义务；依据深华大厦业委会公示的投票结果显示接近30%的业主未参与投票，我方认为是由于深华大厦业委会未履行通知义务导致该部分业主未能参与投票，对此我方没有相关书面证据证明；议事规则第11条第4款的规定，我方认为该条规则加上深华大厦业委会未完全履行通知义务导致损害全部业主的合法权益，且投票内容存在不真实的情形。关于诉请撤销的第二项决议，该项决议属于应由全部业主决议的主要事项内容，关系到全体业主的合法权益，属于人民法院业主撤销权审查的范围，深华大厦业委会作出的决议存在候选人不符合资格的情形及直接依据议事规则将未投票计入同意票的，在深华大厦业委会存在未将通知送达全部业主的情况下，侵犯了其他业主的知情权、投票权，属于对业主的参与建筑物共同管理的权益的侵害。另外，因为深华大厦业委会没有通知到我方，我方不知情，所以第一项决议没有参与投票，第二项决议我方参与决议，投的是反对票，我方没有报名参选业委会委员。深华大厦业委会称：关于送达问题，电子投票是通过广州市电子投票系统送达的，业委会筹备组按照法律规定提前20天在小区进行公告，履行了公示义务，至于业主是否投票，我方无法强制；关于归多原则，依据《广州市物业管理暂行办法》第48条第2款的规定，议事规则可以约定归多原则；关于投票结果均是同意票，投票结果均是电子投票系统自动生成的，不是我方单方制作的；关于小区投票权问题，创合公司主张1504房的原产权建筑面积为88余平方米，若按照创合公司的主张，1604房、803房等房屋的实际面积是大于电子系统数据库已录入的数据，且该两户是投了赞成票，既然是采用电子投票，那么就执行电子投票规则，投票时以电子数据库登记的数据为准，不能用之后更改的数据套用在之前的业主大会上，且大会的结果已经经街道确认。另，创合公司与佳地公司是关联公司，跟涉讼小区物业公司也是关联公司，我方张贴公告及开会，创合公司不可能不知道。佳地公司称：我方是开发商，没有投票权。创合公司主张2020年1月15日表决统计的《深华大厦业主大会议事规则》存在程序违法及侵害业主合法权益的情形且在电子投票过程中存在未通知业主、冒用业主身份投票的违法行为，向一审法院提交佳地公司先后向东山街道办寄送的《关于寺右新马路131-133号深华大厦在业委会选举中出现重大舞弊的紧急报告》《关于寺右新马路131-133号深华大厦两名业委会候选人操控和破坏选举的报告》《有关寺右新马路133号佳地深华大厦第一次和第二次的首届业委会和相关事项电子投票选举相关问题的投诉信》及EMS详情单、曹绮文出具的《更正声明》《刑事（举报）报警书》等证据。深华大厦业委会质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，上述投诉均是向街道办发出，而非给我方，且街道办已对佳地公司反映的相关问题进行了处理，并更正了投票结果。一审法院认为：首先，本案是业主撤销权纠纷案件，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，由此可知，享有撤销权的主体是合法权益受侵害的业主。业主之所以可以行使撤销权，是在于业主大会或业主委员会的决定侵害了业主的合法权益，该合法权益包括业主参与建筑物共同管理的权利；业主撤销权的客体是“业主大会或者业主委员会作出的决定”，且该决定应当是业主大会或业主委员会所作出的、对全体业主具有约束力的决定，且侵犯了业主的合法权益。本案中，创合公司起诉主张撤销的是深华大厦第一次业主大会表决2020年1月15日通告的《深华大厦业主大会议事规则》决议，属于业主大会所作出的决定，因此，从诉讼请求的内容及形式审查来看，创合公司所提第一项诉求符合上述法律规定的业主撤销权的客体范畴，据此，创合公司的第一项诉请属于人民法院民事案件的受理范围。经审查，上述通告的《深华大厦业主大会议事规则》决议经业主大会表决通过，其内容属业主自治，并无违反法律和行政法规的强制性规定，创合公司也未提供充分、确凿的证据证明上述决议侵犯其合法权益，且创合公司亦曾向东山街道办进行投诉，东山街道办对此亦进行了处理及书面回复。创合公司现仅以上述议事规则第十一条第四款的内容违法、深华大厦业委会未履行通知全部业主的义务且侵犯其合法权益为由主张撤销该项决议，理据不足，一审法院不予支持。其次，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业委会”；第十九条第二款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。依据前述法律规定，因业主大会和业主委员会选举过程中产生的纠纷，业主应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府申请解决。本案中，创合公司作为涉案小区的业主，通过民事起诉的方式，以选举资格、选举结果违法为由主张撤销深华大厦第二次业主大会表决2020年5月29日通过的《选举业主委员会委员》决议，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，一审法院对此不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第十条、第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年12月22日作出一审判决：驳回广州市创合发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由广州市创合发展有限公司负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，创合公司提供4份证据，证据一《关于再次要求董肖、艾文丽违法违规行为惩处的报告的回复》、证据二《关于广州佳地投资有限公司反映事项的答复意见书》，拟共同证明业委会筹备组成员董肖违规操作投票过程已经越秀区东山区街道办事处认定，2020年1月15日投票通过的《深华大厦业主大会议事规则》过程程序违法，应当予以撤销；证据三《事项处理意见书》、证据四《关于侯少航反映事项的答复意见书》，拟共同证明业委会成立后将商业部分物业费从2.3元涨到10元。深华大厦业委会对4份证据的真实性予以确认，但表示佳地公司反映业委会成员违法违规问题，东山街道办事处已经处理完毕。佳地公司对创合公司提供的证据真实性、合法性、关联性均予确认。经查，涉案小区于2019年12月3日至2019年12月22日召开业主大会第一次投票后，因创合公司和其他业主投诉，东山街道办在2020年1月15日发出的《关于重新统计深华大厦业主大会表决结果的通告》中，已明确收到相关业主的异议，经会同区房管局核实，重新统计了表决结果并进行通告，结果显示《深华大厦业主大会议事规则》的投票表决符合“双过半”要求，而《深华大厦管理规约》、选举业主委员会委员两个事项投票表决不符合“双过半”要求。其后，《深华大厦管理规约》、选举业主委员会委员两个事项于2020年5月11日至2020年5月29日再次召开业主大会进行投票表决，《深华大厦业主大会议事规则》未作为第二次业主大会表决事项。二审诉讼中，创合公司表示：创合公司没有参与业主大会第一次投票，属于结果统计中未参加表决的48位业主之一；东山街道办2020年10月30日向创合公司及佳地公司作出《关于投诉寺右新马路133号深华大厦违法成立业主委员会等相关问题的回复》后，创合公司没有提出行政复议。佳地公司表示：其司在东山街道××后向××街道××、广州市越秀区房屋管理局进行了投诉，也得到了处理回复。深华大厦业委会、佳地公司确认：涉案小区物业服务企业广州佳地物业管理有限公司与佳地公司为关联公司，两公司的股东部分相同。创合公司明确：第一次投票时公布的《业主清册》1504房建筑面积为72.96平方米，是由于房管部门统计疏忽导致，已在第二次投票时公布的《业主清册》更正为88.92平方米，不应将房管部门统计疏忽得出的数据20603.33平方米作为总建筑面积，应以修改后的20619.29平方米为准。本院认为：本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依本案一审判决和上诉人所提上诉的事实及理由，本案二审需要处理的问题是：创合公司主张撤销2019年12月3日至2019年12月22日业主大会表决的《深华大厦业主大会议事规则》、2020年5月11日至2020年5月29日业主大会表决的选举业主委员会委员决议是否应予支持。依《中华人民共和国物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十条、第十九条第二款的规定，业主与业主大会、业主委员会之间因业主大会的成立、召开和业主委员会的选举及由此作出的决议而产生的纠纷，属于业主自治范围内的事项而发生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，当事人因此提起民事诉讼的，不予受理；当事人应向物业所在地的区人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处申请处理。为此，一审判决创合公司作为涉案小区的业主，通过民事诉讼方式主张撤销涉案2020年5月11日至2020年5月29日业主大会表决的选举业主委员会委员决议，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，所作处理并无不当。至于2019年12月3日至2019年12月22日业主大会表决的《深华大厦业主大会议事规则》，东山街道办在2020年1月15日发出的《关于重新统计深华大厦业主大会表决结果的通告》中，已明确在公示期间收到了相关业主的异议，经会同区房管局核实，重新统计了表决结果并进行通告，明确投同意的业主人数占总人数的比例70.91%，总建筑面积为20603.33平方米，参加投票业主的专有部分面积之和为10304.05平方米，投同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例50.01%。为此，《深华大厦业主大会议事规则》因符合“双过半”规则并未作为2020年5月11日至2020年5月29日业主大会的表决事项。本案诉讼中，创合公司主张应依2020年5月11日至2020年5月29日业主大会投票时公布的《业主清册》所计总建筑面积，计算此前2019年12月3日至2019年12月22日业主大会投同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例。对此异议，东山街道办在2020年10月30日向创合公司及佳地公司作出的《关于投诉寺右新马路133号深华大厦违法成立业主委员会等相关问题的回复》中已作出了处理，认为应以投票时广州市电子投票系统数据库中已采集的不动产登记的专有部分数据为准。此外，创合公司本案主张1404、1604房业主身份不应在2019年12月3日至2019年12月22日业主大会投票中予以认可，东山街道办的回复已明确两房原产权证登记业主已死亡，两房买受人、继承人享有业主投票权。对创合公司所提业主大会议事规则关于业主没有行使自己的权利表达意见的纳入多数人投票票权范围异议，东山街道办回复表示，根据《业主大会和业主委员会指导规则》及《广州市物业管理暂行办法》的相关规定，业主大会议事规则应当约定未参与表决业主的投票权数是否可以计入已表决的多数票。本案诉讼中，创合公司要求撤销涉案《深华大厦业主大会议事规则》的业主大会决议，一审判决认定创合公司所持理据不足，所作驳回该项诉请的处理，并无不当。综上所述，创合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州市创合发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  刘 卉审判员  戴俊英二〇二一年六月二十三日书记员  吴敏玲黄咏欣