云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终347号上诉人（原审原告，反诉被告）：何文武，男，1962年10月27日生，白族，云南省大理市人，住云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：吴先赢，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：冉东军，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告，反诉原告）：凤庆鸿志商贸有限公司。住所地：云南省临沧市凤庆县勐佑镇勐佑中学家属区一栋一单元402室。统一社会信用代码：91530921MA6NFNKK4D。法定代表人：李志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宏翼，云南苍洱律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何文武与上诉人凤庆鸿志商贸有限公司（以下简称鸿志公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服云南省凤庆县人民法院（2020）云0921民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭于2021年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人何文武及其委托诉讼代理人吴先赢，上诉人鸿志公司法定代表人李志及其委托诉讼代理人王宏翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何文武上诉请求：一、依法撤销凤庆县人民法院（2020）云0921民初1419号民事判决第一项、第二项判决内容，并依法改判支持何文武原审全部诉讼请求或将全案发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，导致一审判决结果有失公允，依法应予纠正。1.云保高速项目对加工石料的需求严格，鸿志公司无法按合同约定提供750mm×900mm规格的毛石，何文武不得不自行租赁了一台挖掘机（带破碎锤），进行合同外二次破碎工作，《承包碎石加工补充协议》中15万元是鸿志公司对何文武在补充协议签订前自费租赁挖掘机产生的租赁、人工、燃油等费用的补偿，不包含何文武在合同约定外产生并支出了的爆破后排险、土层剥离、排渣、土石分离、二次爆破等成本。补充协议签订后，鸿志公司自行提供了挖掘机对现场巨石进行二次破碎，何文武无须再额外支付挖掘机租赁费。且何文武在一审诉讼主张合同外成本损失中，已将鸿志公司后期提供挖机的成本按市场价3元/立方米予以剔除，未重复主张。2.何文武主张合同外产生的加工成本损失充分结合从爆破到加工成750mm×900mm毛石整个过程的市场价25元/立方米，扣减掉鸿志公司支出的打孔、爆破成本6元/立方米和提供挖机二次破碎成本3元/立方米，最终以16元/立方米为成本单价计算实际损失。双方对石料的产量并无争议，一审法院明知存在合同外损失，但未做认定和评判，系对案件客观事实的认定不清。二、一审法院认定了何文武未能严格按照合同约定提供符合规格毛石的行为，却又以石料无法如约供给是因为案外人习谦水泥厂造成，进而无法认定鸿志公司违约。首先，基于合同相对性原则，本案中的合同相对方为何文武与鸿志公司，而何文武与案外人习谦水泥厂之间无任何合同关系。其次，案外人习谦水泥厂没有向鸿志公司足量供应石料的原因，并非出现不能预见、不能避免和不能克服的不可抗力原因，也不是水泥厂矿区石料储备不足原因，完全是因为鸿志公司与案外人习谦水泥厂沟通协商不充分，长期欠付费用导致的。一审法院以案外人原因造成合同履行不充分为由，认定违约行为不成立的做法，突破了原《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法典》中关于合同相对性原则的规定，系严重的适用理解法律错误，依法应当予以纠正。三、一审判决结果未能从根本上解决双方争议，并且会因此导致何文武损失无限扩大。何文武诉讼请求是要求继续履行合同，并按约定提供规格毛石，同时将承包期顺延。一审法院在审理案件时，仅以法律规定判令合同继续履行。在何文武提出鉴定申请后，一审法院未予理会，并直接做出了判决，属于严重的程序违法，依法应予纠正。鸿志公司辩称：何文武的上诉理由不能成立，首先其提出的规格内毛石不足的事实，是背离事实的，双方签订的补充协议第二条明确写明规格毛石由乙方自行破碎，本案中规格毛石的提供，在签订补充协议之前是由鸿志公司提供的，在协议签订后公司只负责让习谦水泥厂离场。在补充协议签订前因为石场的建设耽误，何文武要求公司进行赔偿，才有协议第一条补偿15万元，再由公司租用何文武挖机来解决毛石规格问题，所以在协议签订后公司对原料供应义务已经变为只提供石料，石料也可以到现场核实，根本不存在石料不足问题，何文武所提成本增加等已经背离补充协议问题。整个诉讼都是虚假的，关于二次爆破费用，何文武根本没有安全许可证，这些说法都是背离案件事实的错误说法。合同相对性原则的问题，公司为了保证石料供应和习谦水泥厂签订合同，同时保证公司在石场范围内选取规格内石料。本案中双方约定是由何文武一方自行到水泥厂，选取规格内毛石自行破碎，习谦水泥厂和公司的合同是为了保证何文武的石料供应，是本案中相关联的问题。何文武一直提出水泥厂石料供应不足，但是在一审中对于该问题何文武一方均未提供有效证据，该项诉讼请求不能成立。其次，关于双方的争议和损失越来越大的问题，鸿志公司也是持同样观点，合同已经达到解除条件，原审法院没有解除，至于造成何文武的损失越来越大，不予认可。关于鉴定问题，从全案看何文武的损失主张是单方臆造，不存在启动司法鉴定，本案中不存在认定事实不清需要发回请求的理由。鸿志公司上诉请求：1.撤销凤庆县人民法院（2020）云0921民初1419号民事判决书第一、三项判决；2.改判支持鸿志公司的全部反诉请求；3.本案诉讼费用全部由何文武承担。事实和理由：一、一审法院以双方无解除合同约定为由判决继续履行合同错误。2018年11月30日双方签订的《承包砂石加工合同》第八条第5款明确约定：“乙方不能完成甲方的生产计划，乙方必须无条件撤离，同时赔偿甲方的全部损失。同时，违约方应赔偿另一方违约金200万元”，该约定是明确的解除合同的约定。补充协议第四条再次明确何文武不能完成生产任务，要承担赔偿所有损失和合同责任。二、不能完成合同约定生产任务是何文武一方违约行为造成。合同签订后，被上诉人违反合同约定：1.何文武没有按约定在2009年1月10日前完成设备安装调试，直到2019年4月10日才完成设备安装；其采购安装的设备生产能力根本达不到400吨/小时，设备投资没有达到1200万元，何文武也当庭承认其投入没有达到约定。2.何文武自己应当负责并处理的供电问题，因其不愿购买专门的供电设施导致供电不足，电力根本不能满足生产任务的需要；3.约定应当由何文武向习谦水泥厂预付毛石采购款300万元，至今仅预付了100万元；4.约定应当垫资生产2-3个月，即6-9万方的砂石料备用，何文武从未完成；5.约定每月生产时间不低于25个工作日，保证实现约定的砂石质量、产量、设备完好等生产指标，而其设备老旧，经常出现故障，时常发生停工，根本不能按时按量完成生产任务；6.在其生产出来的砂石料达不到生产任务、不能满足供货需要的情况下，还私自对外出售砂石料谋利；正是何文武一系列的违约行为，导致合同约定的生产任务不能完成，不能实现合同目的，不能实现预期收益反而给鸿志公司造成损失，责任应由何文武承担。鸿志公司已全面履行自己的义务，为完成生产任务提供了充分条件：1.鸿志公司和习谦水泥厂签订合同，明确约定由习谦水泥厂提供200万方的毛石料，毛石料供应已经超过当事人双方签订生产任务总量的两倍多，已经充分满足生产需要；2.鸿志公司和云保高速多家单位签订合同，保证砂石料销售渠道畅通，只要何文武生产出来的砂石料，都能及时销售保证收益；在完成销售后及时催要货款，按合同约定向何文武付款，保证生产的连续性，完全消除了生产的后顾之忧；3.为保证何文武的收益，扩大毛石料的供应范围，鸿志公司在合同中明确承诺超出1000米范围，每增加500米向何文武增加运费1元，以补足运费的方式扩大毛石料采集范围，进一步确保规格内毛石料的供应；4.因合同初期配合习谦水泥厂矿山基础建设，规格内毛石料不够充分，导致何文武破碎费用增加，这本身是其自己的责任范围，但为促成生产顺利开展，鸿志公司通过补充协议，补偿了增加的费用15万元，同时承担租赁费和燃油费，为何文武租来一台挖掘机确保毛石料供应，鸿志公司以超出原合同约定的费用支出和机械租赁等方式，尽力帮助何文武完成生产任务；5.为消除何文武的顾虑，鸿志公司将2019年与高速公路施工单位签订的砂石供应任务明确传达给何文武，并在补充协议中明确承诺在高速公路完工时把生产出来的库存砂石料货款一次结清给何文武，以负责的态度积极推动生产。然而，至今实际生产量远远低于生产任务约定。补充协议中约定的“由于配合习谦水泥厂矿山基础设施建设，导致甲方无法正常为乙方提供符合规格和充足的毛石供应”问题，首先这是配合习谦水泥厂矿山基础设施建设导致，并非鸿志公司原因造成；其次，补充协议签订后，鸿志公司补足款项、增加挖机，何文武仍不去采集生产距离远、规格大的毛石料，导致砂石料产量仍然上不去。一审法院刻意回避何文武的违约责任，最终导致一审判决的错误。三、鸿志公司对自己提出的反诉请求已经提供充分证据证实。1.《承包砂石加工合同》证明了何文武应当履行合同责任，鸿志公司解除合同的约定依据；2.《砂石料采供合同》《砂石料购销合同》，证实鸿志公司对云保高速公路的供货义务以及合理利润依据、根据何文武完成的实际产量、没有完成的生产任务计算出何文武应当赔偿鸿志公司的损失。3.鸿志公司根据双方核对一致的对账表和补充协议，得出何文武在补充协议签订后，仍然自行销售砂石的事实并根据约定和销售数额、结合每方砂石的合理利润主张何文武的违约责任。何文武辩称：鸿志公司的上诉没有事实依据和法律依据，请求依法驳回。1.本案中合同履行过程中的过错方不是何文武，合同没有达到解除的条件，何文武没有过错。双方在合同中约定，鸿志公司应该提供的是规格毛石，只有鸿志公司提供规格毛石何文武才能进料，之所以在合同中约定由何文武自行加工，是因为提供的毛石并不是规整的，何文武要进行加工，何文武在一审提供的照片证实，鸿志公司提供的毛石完全不是规格毛石，并且习谦水泥厂在替鸿志公司开采后，并没有进行二次加工，导致所有石料必须由何文武自行开采剥离，满足规格，增加了何文武的成本。在签订协议时也提出要提高单价，如果对方不同意要满足解决这一问题，而协议中的15万元不属于后期补偿。2.设备在2019年4月才开始投入，电力设备由鸿志公司申请，电力没有达到设备负荷，不能正常运转，产能达不到，是鸿志公司导致的，如设备正常运转是能达到400吨/小时的，何文武根据电力审批时间点，投入使用符合约定，根据生产经营状况约定投资1200万元不是固定资金。3.300万元何文武确实只支付了100万元，这笔钱不是固定投入，而是发现石料问题迟迟没有解决，并且签订协议也认可何文武投入石料100万元。何文武并没有对外私自售卖石料，鸿志公司没有按约定提供符合规格的原石，至今仍然拖欠砂石款，何文武保留另案起诉的权利。鸿志公司存在违约行为，何文武存在合同外损失的问题是客观存在的，请求依法查明事实驳回其上诉请求。何文武向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行《承包砂石加工合同》约定合同义务，按约定向原告提供粒度（边长）750mm×900mm以下标准的毛石料，并顺延承包期限至砂石加工年产量述到合同约定100万立方米；2.依法判令被告赔偿原告因未按约定向原告提供符合约定标准的毛石而产生的合同外的加工成本损失费用共计4,399,115.42元；3.依法判令被告承担因毛石供给量严重不足而造成的预期利润损失共计210万元；4.本案诉讼费用由被告承担。鸿志公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《承包砂石加工合同》和《承包砂石加工补充协议》，责令反诉被告立即搬出勐佑镇立果村豹子圈石场；2.判令反诉被告立即向反诉原告赔偿未完成生产任务造成的损失3,997,731.36元；3.判令反诉被告向反诉原告支付私自销售砂石的违约金411,009.6元；4.判令反诉被告向反诉原告支付违约金200万元；5.驳回反诉被告的全部诉讼请求；6.本案诉讼费用全部由反诉被告承担。一审法院认定的法律事实：鸿志公司为向云保高速公路建设工程销售碎石而将在凤庆县建一个采石场，将拟建在凤庆县勐佑镇立果村豹子圈的石料厂建设及石料加工任务承包给何文武，双方（鸿志公司为甲方、何文武为乙方）于2018年11月30日签订《承包砂石加工合同》，合同第一条第3点约定：“乙方承包石料生产加工，在甲方指定的生产范围内的场地，自行计划和安排三通一平工作，设备安装，生活区建设和生产生活电力架设。”第二条第2点约定：“承包期限为2018年12月30日至2021年6月30日（云保高速完工）。该期限按云保高速公路需要顺延。”第四条第3点约定：“甲方必须提供粒度750mm*900mm以下的毛石供给乙方装运加工，……”。合同签订后，乙方于2019年4月10日完成破碎设备安装调试并开始生产加工，在合同履行过程中，出现加工产量与约定产量不足的情形，双方配合存在问题并有意见冲突，经协商一致，双方于2019年8月4日签订《承包碎石加工补充协议》，约定了相关条款。之后的合作中双方继续产生矛盾且未能调和，原告何文武向一审法院起诉，被告鸿志公司在诉讼过程中提出反诉。一审法院经审理认为，双方签订的《承包砂石加工合同》应当继续履行还是应当解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”由此可见，合同的解除方式为约定解除和法定解除，本案中，双方约定的合同履行期限尚未结束，纠纷发生后对该问题也未能达成一致意见，不适用约定解除；从本案现有证据看，也不存在法定解除的任一情形，故依法不予支持合同解除；关于砂石加工产量未达到合同约定标准是哪一方违约所致的问题，首先，与符合合同约定规格的毛石供给不足有关。双方在《承包砂石加工合同》签订后，何文武于2019年4月10日完成破碎设备的安装调试并投入生产，但双方配合不足并存在意见冲突，为了履行合同，双方协商一致后于2019年8月4日签订了《承包碎石加工补充协议》，协议第一条载明：“由于配合习谦水泥厂矿山基础建设，导致甲方（鸿志公司）无法正常为乙方（何文武）提供符合规格和充足的毛石供应……”，由此可知，鸿志公司未能严格按照合同约定向何文武提供符合约定规格的充足的毛石的事实客观存在，但发生这一情形的原因与案外人习谦水泥厂有关，而且针对这一情况，鸿志公司向何文武补偿15万元作为破碎超规格毛石增加的费用，同时，租赁一台临工PC290挖掘机供何文武使用，说明鸿志公司存在违约情形但双方已进行协商处理。其次，不排除何文武采购并安装使用的破碎设备不能满足约定生产需要的可能。双方对所需破碎设备的品牌、规格、型号等均未进行约定，同时涉及设备所需电力供应问题，虽然约定由何文武负责，但过于笼统，也没有证据表明产量不足系电力供应问题造成；最后，与双方沟通协商不够充分，合作、担当意识逐渐淡化甚至推脱责任、只顾乙方利益直接相关。故以现有证据和审理查明的事实，不能判定任何一方为纯粹违约方且足以导致砂石加工产量未达到合同约定标准。各方向对方主张赔偿的诉讼请求应不应当得到依法支持的问题，基于前一个问题的分析，加之各方提交的证据不能充分支持己方的诉讼请求，故对双方的赔偿主张均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）何文武与被告（反诉原告）凤庆鸿志商贸有限公司于2018年11月30日签订的《承包砂石加工合同》继续履行；二、驳回原告（反诉被告）何文武的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）凤庆鸿志商贸有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费57,294元，由原告何文武负担；反诉案件受理费28,330.5元，由反诉原告凤庆鸿志商贸有限公司负担。归纳当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、当事人双方签订的《承包砂石加工合同》和《承包砂石加工补充协议》是否应当解除；二、鸿志公司是否应向何文武承担赔偿合同外加工成本损失4,399,115.42元及预期利润损失2,100,000元的违约责任；何文武是否应向鸿志公司承担赔偿损失3,997,731.36元及支付违约金2,411,009.6元的违约责任。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。一审法院认定的法律事实属实，本院予以确认。针对争议焦点，本院评判如下：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于当事人双方签订的《承包砂石加工合同》和《承包砂石加工补充协议》是否应当解除问题。本院认为，合同解除，是对有效合同的终止方式之一，在合同没有履行或者没有完全履行之前，由于客观情况的变化或当事人的某些行为，致使合同的履行成为不可能或者不必要，则当事人可以依据法律规定的条件和程序，提前终止合同，行使合同解除权的前提是符合法定或约定的解除条件。本案中，何文武与鸿志公司双方于2018年11月30日签订的《承包砂石加工合同》及2019年8月4日签订的《承包砂石加工补充协议》均未明确约定一方解除合同的具体条件，鸿志公司起诉主张解除案涉合同的理由并不符合法定或约定的解除条件。而合同签订后，何文武已完成用于砂石加工生产的破碎设备的安装、调试、生产等合同义务，案涉合同约定的合同义务已部分履行，造成何文武砂石加工产量达不到合同约定的产量，系双方在履行合同过程中，均存在对合同约定义务的履行准备不充分，在石场建设、设备安装、电力架设及粒度为750mm×900mm以下毛石的供应等均未能按照《承包砂石加工合同》约定的义务履行到位造成，只要双方严格按照《承包砂石加工合同》约定的权利义务，继续履行案涉合同，将更有利于防止双方损失的扩大，更有利于对合同相对人交易安全的保护。一审法院判决何文武与鸿志公司于2018年11月30日签订的《承包砂石加工合同》继续履行并无不当。二、关于鸿志公司是否应向何文武承担赔偿合同外加工成本损失4,399,115.42元及预期利润损失2,100,000元的违约责任；何文武是否应向鸿志公司承担赔偿损失3,997,731.36元并向鸿志公司支付违约金2,411,009.6元的违约责任问题。本院认为，（一）从双方所签合同内容来看，合同约定了双方应当履行的相应义务，系双务合同。从已查明的合同履行情况来看，在合同履行初期，双方均存在对合同约定义务的履行准备不充分，在石场建设、设备安装、电力架设及粒度为750mm×900mm以下毛石的供应等均未能按照《承包砂石加工合同》约定的义务履行到位，其中何文武未按合同约定的金额完成设备投资，亦未能在约定的2019年1月10日完成破碎设备的安装、调试及正常生产，而破碎设备的安装、调试及生产于2019年4月10日才完成。而鸿志公司因案外人习谦水泥厂进行矿山基础建设，未能正常向何文武供应充足和符合规格的毛石，加之何文武设备投入不足等因素，导致何文武砂石加工产量达不到合同约定的产量，为此，双方针对存在相互配合及意见冲突等问题进行了协商，于2019年8月4日签订《承包砂石加工补充协议》，对由于配合习谦水泥厂矿山基础建设，导致鸿志公司未能正常提供符合规格和充足毛石供应，由鸿志公司向何文武补偿2019年7月31日前，增加破碎毛石费用150,000元，从2019年8月1日起由鸿志公司租赁挖掘机一台，租赁费、燃油费鸿志公司承担……用于破碎规格毛石及配合生产……等内容进行了补充约定。综上，何文武与鸿志公司在履行《承包砂石加工合同》过程中，双方履行合同义务均不符合约定，是造成砂石加工产量达不到合同约定的产量的根本原因，对此期间造成的违约责任，双方已通过签订《承包砂石加工补充协议》的方式进行了解决，当事人再行主张，无事实及法律依据，本院不予支持。（二）双方通过签订《承包砂石加工补充协议》的方式，采取并实施了相应的补救措施，对签订《承包砂石加工补充协议》之前的双方均违约的责任进行了协商处理，但因该补充协议内容将砂石加工合同中关于鸿志公司供应规格毛石的义务进行了调整，鸿志公司应承担的供应毛石规格的义务，存在不明确不具体的情况，同时加工生产任务客观上受案外人习谦水泥厂提供的石场主开采面具备的生产条件及生产的毛石大小影响，双方对爆破后排险、土层剥离，排渣、土石分离、二次爆破等产生的成本负担并未进行特别约定，为此双方对合同的履行继续发生争议。本院认为，发生上述争议，系双方签订《承包砂石加工补充协议》时，对《承包砂石加工合同》约定的部分权利义务进行调整，但对调整后的该部分权利义务约定不明造成，双方均负有责任，双方所举证据不能证明对方违反合同约定的义务，对此期间造成的损失应自行承担。综上（一）（二）评判，当事人双方各自主张对方承担的违约责任，均以对方违约造成案涉合同约定的砂石加工产量达不到合同约定的产量所计算得出的损失，而砂石加工产量达不到合同约定的产量，系因双方履行合同义务均不符合约定共同造成，2019年8月1日前的违约后果，双方已协商解决，当事人通过诉讼再次要求对方承担，无事实及法律依据，本院不予支持。2019年8月1日后造成案涉合同约定的砂石加工产量达不到合同约定的产量，系双方签订《承包砂石加工补充协议》时，对《承包砂石加工合同》约定的部分权利义务进行调整，但对调整后的该部分权利义务约定不明造成的争议，双方均负有责任，双方所举证据不能证明对方违反合同约定的义务，对此期间造成的损失应自行承担。综上所述，上诉人何文武及上诉人鸿志公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85,624.5元，由上诉人何文武负担57,294元；上诉人凤庆鸿志商贸有限公司负担28,330.5元。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 段晓玲审判员 赵艳洁二〇二一年六月十日法官助理李丹书记员张盒佳