安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终1048号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军第八六医院,住所地安徽省当涂县姑孰镇提署路543号。 法定代表人：张国强，该院院长。 委托诉讼代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晋兴海，安徽姑城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许奕帆,男,汉族,1991年5月10日生,安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜浩瀚，安徽浩谦律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军第八六医院（以下简称八六医院）因与被上诉人许奕帆医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 八六医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.安徽明德司法鉴定所司法鉴定违反“同行评议原则”，一审法院采纳该鉴定意见认定其承担50%的赔偿责任，为事实认定错误，适用法律不当。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定的同行评议原则，鉴定机构应当选择骨科专业的专家进行鉴定，或骨科专业的专家参加听证会，发表专家意见。本案参加鉴定的石某主要专业系外科整形、计划生育，王某主要专业系法医临床、法医病理鉴定工作，并非骨科专业的临床医学专业人员。2.一审法院根据城镇非私营单位平均工资计算许奕帆的误工费，系认定事实错误，适用法律不当。许奕帆未提供劳动合同、工资银行流水、误工证明等证据证明其工作情况、工资水平、是否存在误工等，应承担举证不能后果。即便存在误工，也应当按照城镇无业标准计算。 许奕帆辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.案涉司法鉴定是一审法院委托实施，八六医院参与了鉴定机构的选择。鉴定机构召开鉴定听证会时，专门介绍了鉴定人员的资质、专业情况，八六医院对此并未提出异议。安徽明德司法鉴定所的鉴定程序合法，鉴定结果正确。一审法院据此作出判决，有事实和法律依据。2.案涉鉴定意见明确许奕帆存在误工期，一审法院在许奕帆具有劳动能力的情况下，按照安徽省平均工资计算误工费。具有事实和法律依据。 许奕帆向一审法院起诉请求：八六医院赔偿其医疗费等各项损失共计人民币50266.03元；案件全部诉讼费用由八六医院承担。 一审法院查明，2019年2月16日，许奕帆摔倒致左前臂受伤，在八六医院进行治疗。经八六医院诊断许奕帆伤情为“左孟氏骨折”、“左前臂软组织挫伤”。2019年2月19日上午，八六医院对许奕帆进行“切开复位、钢板螺钉内固定术”。许奕帆于2019年3月4日出院。许奕帆因手术部位疼痛，于2020年1月19日在马鞍山市人民医院治疗。经马鞍山市人民医院检查,许奕帆手术部位为“左尺骨骨折术后骨不连伴钢板断裂”。后许奕帆在马鞍山市人民医院进行了“左尺骨内固定取出+骨折端清理+取自体髂骨植骨术+钢板内固定术”,并于2020年1月23日出院。经当涂县人民法院委托,安徽明德司法鉴定所于2020年12月17日出具鉴定意见书，认为八六医院对许奕帆的诊疗行为存在过错,该过错与许奕帆身体损害之间存在同等型因果关系,参与度约为50%；许奕帆误工期约为180日、护理期约为60日、营养期约为120日；后续医疗费约为10000元。 一审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。八六医院对安徽明德司法鉴定所出具的鉴定意见存有异议并提交鉴定书质疑书，后安徽明德司法鉴定所对八六医院进行书面答复，但八六医院所提交的证据，不能证明安徽明德司法鉴定所在涉案的鉴定中，存在资格、程序严重违法、依据明显不足等问题，故对八六医院该质证意见，不予采纳，不进行重新鉴定。1.医疗费依据住院收费票据金额，核减医保支付金额，认定22456.06元；2.后期医疗费根所鉴定意见认定10000元；3.护理费7800元（130元/天×60天），根据安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资，并依据鉴定意见书确定护理期限计算；4.住院伙食补助费660元（30元/天×22天）；5.营养费3600元（30元/天×120天）；6.根据其往返治疗实际需要酌定交通住宿费1200元；7.误工费，依据鉴定的误工期限，许奕帆的年龄，以及受诉法院所在地城镇非私营单位平均工资，对许奕帆主张的误工费39516元，予以认定；8.鉴定费，根据鉴定费发票的金额，以及鉴定结果，在各方没有对鉴定类别举证相应金额的情况下，酌定7700元，另因收费小票没有其他证据佐证，对其金额不予认可。9.因双方就实现债权费用没有约定，故对许奕帆主张的律师费用，不予支持。综上，许奕帆因本次事故造成的经济损失合计92932.06元，依据安徽明德司法鉴定所鉴定意见，八六医院对上述损失的50%承担赔偿责任，即赔偿许奕帆46466.03元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：八六医院于判决生效后十日内给付许奕帆医疗费、后期治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等，合计46466.03元。案件受理费528元，由许奕帆负担48元，由八六医院负担480元。 二审中，八六医院提交国务院《医疗纠纷预防和处理条例》，证明案涉鉴定意见违反了“同行鉴定原则”，应重新鉴定。 许奕帆质证认为，对该证据的真实性合法性不持异议，但该证据达不到八六医院的证明目的。案涉鉴定意见程序合法、结果正确，重新鉴定属浪费司法资源。 本院认定意见为，行政规章不属于民事证据范畴，不予认定。 二审查明事实与一审相同。 综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.八六医院申请重新鉴定，应否予以支持；2一审法院认定的误工费金额是否过高。 本院认为，一、关于重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。八六医院主张案涉鉴定报告的鉴定人不具备相应资格，理由为鉴定人并非骨科专业人员。根据国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定，医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。一审法院收到当事人的鉴定申请后，依法对外委托专业机构进行鉴定，并摇号选择安徽明德司法鉴定所。安徽明德司法鉴定所依法召开听证会，告知检验人员的名单及其鉴定资格，八六医院对此未提出异议。案涉鉴定的鉴定人员石某、王某的司法鉴定人执业证载明，执业类别为法医临床鉴定（性功能和活体年龄鉴定除外），该二人有资格对案涉医疗过程进行过错和因果关系鉴定。一审法院依据鉴定意见作出判决，并无不当，对八六医院的该主张不予支持。二、关于误工费过高的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，许奕帆未提供证据证明其近三年平均收入，亦未说明其从事的职业，一审法院按照受诉法院所在地城镇非私营单位平均工资，认定许奕帆的平均工资，依据不足。本院酌定按照2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准，认定许奕帆的误工费为18770元，八六医院应赔偿金额相应调整为36093.03元。 综上，八六医院的上诉理由部分成立，对其上诉请求，部分予以支持。一审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初550号民事判决； 二、中国人民解放军第八六医院于本判决生效后十日内给付许奕帆医疗费、后期治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等，合计36093.03元； 三、驳回许奕帆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费528元，由许奕帆负担48元，由八六医院负担480元。二审案件受理费1056元，由中国人民解放军第八六医院负担900元，许奕帆负担156元。 本判决为终审判决。 审 判 长  齐 萍 审 判 员  范秀媛 审 判 员  张瑞菊 二〇二一年六月二十九日 法官助理  俞家佳 书 记 员  张美露