安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2922号 上诉人（原审原告）:安徽建工建筑材料有限公司,住所地安徽省合肥市包河区芜湖路325号,统一社会信用代码91340000343797058D。 法定代表人:张键,董事长。 委托诉讼代理人：朱礼兵，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄桃桃，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:凤阳县都城建筑劳务有限公司蚌埠分公司,住所地安徽省蚌埠市火车站广场5号区C楼10层1005-1008号,统一社会信用代码91340300069115922M。 负责人:谢瑞，总经理。 被上诉人（原审被告）:凤阳县都城建筑劳务有限公司,住所地安徽省滁州市凤阳县府城东华路43号,统一社会信用代码9134112674308556X8。 法定代表人:田好天，董事长。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张玉，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人安徽建工建筑材料有限公司（以下简称建工建材公司）因与被上诉人凤阳县都城建筑劳务有限公司蚌埠分公司（以下简称都城蚌埠分公司）、被上诉人凤阳县都城建筑劳务有限公司（以下简称都城公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 建工建材公司上诉请求：1.撤销（2019）皖0111民初17128号民事判决；2.改判维持都城公司于判决生效后十日内给付建工建材公司截至2019年5月28日的租赁费1395541.05元，以及改判都城公司于判决生效后十日内给付建工建材公司自2019年5月28日起每天按钢管0.006元/米、扣件0.003元/只、顶托0.018元/只、工字钢0.025元/米的单价和未退还的建筑设备相应的品目、数量，计算至建筑设备全部退还至建工建材公司仓库之日的占用费；3.改判都城公司于判决生效后十日内退还因租赁占用而未退还的钢管82398.4米、扣件88627只、工字钢8445.4米、顶托592只、套管4510只至建工建材公司仓库，或者对不能退还的建筑设备按合同约定方法计算相应损失予以赔偿；4.改判都城公司于判决生效后十日内给付建工建材公司截至2019年8月20日的逾期给付租赁费、占用费的违约金368575.63元，以及自2019年8月20日起按合同约定的方法计算至租赁费、占用费清付之日止的违约金；5.改判都城公司承担本案律师费30000元；6、判令都城公司承担本案全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、原审法院认为，建工建材公司分数次自行取回数量、种类未经都城公司确认的部分租赁物，且提供的证据不能达到证明目的，而驳回建工建材公司退还租赁物的诉请，是事实没有查清楚，且适用法律错误。在租赁期间的2019年4月20日，双方确认了都城公司未退还的租赁物种类、数量，但截至2019年5月27日租赁期满，都城公司都未按照合同约定将其占有、使用的租赁物退还建工建材公司仓库，也不妥善保管租赁物，以致租赁物在不断丢失。建工建材公司为不使损失继续扩大而取回部分租赁物。因此，案涉部分租赁物未能退还而发生损失的原因在于都城公司未按照合同约定尽到妥善保管和按约定时间退还的义务，而非由建工建材公司取回租赁物导致。建工建材公司取回的部分租赁物的种类、数量有确实、充分的证据予以证明。取回的租赁物是通过第三方安徽慧通互联物流科技有限公司运输，直接入库建工建材公司所属的小庙租赁站，并及时进行数据登记与更新。小庙租赁站的入库明细和建工建材公司出具的小庙租赁站的材料统计表与安徽慧通互联物流科技有限公司出具的《关于货物运输情况的说明》及附表（安徽慧通互联物流科技有限公司于2019年4月20日至2019年12月期间派出的帮助建工建材公司从省二建广场项目上将案争材料拉至小庙站的出勤情况）相互印证，故建工建材公司取回的数量、种类可以明确。另外，合同约定了租赁费支付的具体时日和逾期付款的违约金计算时间的起始之日、标准。都城公司承诺分期支付租赁金的金额、时间，但没有依照其承诺支付租赁费，也没有就此改变违约金计算的起始时间。原审判决依都城公司承诺支付款项的截止日作为违约金计算的起始日期，违背了当事人的约定，明显错误。再者，律师已然代理案件，有新证据证明6万元律师费用已实际发生，应根据合同约定予以支持。二、法律适用错误。1.都城公司尚未返还租赁物的种类、数量，应由都城公司举证证明。双方在2019年4月20日对未退还租赁物的种类、数量予以了确认。作为承租人的都城公司应当妥善保管租赁物。因都城公司保管不善造成租赁物大部分毁损、灭失，建工建材公司为让租赁物不因都城公司违约而导致损失不断扩大而取回部分租赁物符合法律止损的规定。建工建材公司第一次取回部分租赁物而都城公司疏于管理没有发现，此时没有退还的租赁物的保管义务仍在都城公司。没有经得都城公司的同意、放行，谁都不能取走租赁物，包括建工建材公司也同样不能取走租赁物。正是因为都城公司没有履行妥善保管租赁物才导致租赁灭失。建工建材公司去取回租赁物的行为，任何时候都不减少都城公司的妥善保管的责任。因此，都城公司应当承担退还租赁物的责任或者损害赔偿责任。都城公司对于案涉未退还的租赁物仍应履行保管义务，且应持续至全部租赁物返还时为止，且都城公司有能力予以保管。如果都城公司依法履行妥善保管租赁物的义务，那么其必然清楚知道包括建工建材公司在内的任何人取走租赁物的种类、数量。正因为都城公司未依法履行妥善保管租赁物，才导致其至今仍未全部退还租赁物。都城公司应当依法证明其已退还建工建材公司租赁物的种类、数量，且该证明责任不因建工建材公司为止损而取回部分租赁物而转移，因为建工建材公司之所以能取回部分租赁物，也是因为都城公司没有管理导致，否则，就不可能让建工建材公司取回部分租赁物。因此，案涉未退还租赁物的种类、数量不能查清，应当由都城公司承担举证不能的法律后果。2.都城公司对于进出项目现场的材料，应该有相应的台账与记录，否则意味着其作为承租人对于自主有保管和返还义务的材料不闻不问，违反法律规定。都城公司基于对案争租赁物的保管义务都应该及时清点，而且也有能力清点，并形成相关台账。另外，从都城公司在建工建材公司自行取回相关租赁物料的2019年6月、7月先后也有四次主动返还租赁物的行为可以看出，都城公司对未返还的租赁物的数量和种类是确定的，对相关租赁物是知情的。 都城公司、都城蚌埠分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，建工建材公司的上诉理由依据不足，二审应当驳回上诉，维持原判。 建工建材公司向一审法院起诉请求：1.判令都城公司、都城蚌埠分公司共同支付租赁费用1476763.61元（暂计算至2019年7月20日),7月20日后发生的租赁费按钢管0.006元/米/天,扣件0.003元/只/天,顶托0.018元/天/只,工字钢0.025元/天/米计算,直至租赁物全部返还时止;2.判令都城公司、都城蚌埠分公司返还钢管82398.4米、扣件88627只、工字钢8445.4米、顶托592只、套管4510只(若无法返还,则按钢管14元/米、扣件6元/只、工字钢80元/米、顶托28元/只、套管4元/只进行赔偿);3.判令都城公司、都城蚌埠分公司支付逾期付款违约金368575.63元(暂计2019年8月20日,之后以付款承诺函与合同约定的方式计算违约金至全部租赁费支付完毕时止);4.判令都城公司、都城蚌埠分公司承担本案律师费30000元;5.判令都城公司、都城蚌埠分公司承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2017年3月1日，建工建材公司（出租方）、安徽建工合肥建材有限公司（监管方）与都城蚌埠分公司（承租方）签订编号为AJJC-YF-2017-Z1-004《周转材料租赁合同》一份，合同约定：出租方根据承租方租赁委托书的要求，将租赁物钢、扣件租赁给承租方使用。租赁期限暂定12个月，出租方自2017年3月1日起将租赁物陆续交付承租方使用至2018年2月28日收回。上述租赁期届满后，经出租方同意承租方可续租，承租方要求续租的应在租赁期届满前10日内提出续租申请。租赁费结算方式约定：租赁费结算价格依据出租方与承租方共同协商的价格为准，按月结算（上个21日至本月20日），即租赁费=实际租用量×实际发生天数×租赁单价。出租方开具租赁费结算单交承租方，承租方必须在一周内核对签字，逾期视为全部认可。租赁期满，承租方应当及时返还租赁物，承租方退还租赁物至出租方仓库，承租方负责退货，且承担退还的全部费用；承租方逾期归还租赁物应经出租方、监管方同意，未经同意，出租方有权要求承租方在一定期限内退还全部租赁物；承租方如违反本合同任何条款时，出租方有权要求承租方及时付清租赁费及其他费用；在合同履行期内，出租方发现租赁物毁损、灭失、转租的，出租方有权要求承租方及时退还租赁物并承担相应的赔偿责任。租赁单价为钢管为0.006元/米天，扣件0.003元/只天，合计钢管用量约304196米，扣件用量177448只（用量为暂定量）；承、出租双方约定，每月出租方根据承租方已签字确认的结算单交于监管方，由监管方从承租方在省二建华商广场项目劳务分包工程月进度款中代扣。合同附表中约定丢失赔偿单价为钢管10元/米、扣件5元/只。合同还就其他事项作了约定。 同日，都城蚌埠分公司向安徽建工合肥建材有限公司出具《付款委托书》一份，内容为：我公司在贵单位承建省二建合肥华商广场项目架业作业工程，因我公司租赁使用安徽建工建筑材料有限公司周转材料，故委托贵公司从2017年3月1日起，依据双方合同，按规定将付给本公司劳务款项支付给安徽建工建筑材料有限公司。 此后，建工建材公司（出租方）与都城蚌埠分公司（承租方）签订《补充协议》一份，约定：租赁物顶托数量2000只、丢失赔偿单价28元/只、租赁单价0.018元/只/天；工字钢数量10000米、丢失赔偿单价80元/米、租赁单价0.025元/米/天；套管数量5000只、丢失赔偿单价4元/只，租赁物按实际发生量；协议有效期限为：2017年3月1日至2018年2月28日。 2018年2月28日，建工建材公司（出租方）、安徽建工合肥建材有限公司（监管方）与都城蚌埠分公司（承租方）签订编号为AJJC-YF-2018-Z1-006《周转材料租赁合同》一份，合同约定：出租方根据承租方租赁委托书的要求，将租赁物钢、扣件租赁给承租方使用。租赁期限暂定15个月，出租方自2018年2月28日起将租赁物陆续交付承租方使用至2019年5月27日收回。上述租赁期届满后，经出租方同意承租方可续租，承租方要求续租的应在租赁期届满前10日内提出续租申请。租赁费结算方式约定：租赁费结算价格依据出租方与承租方共同协商的价格为准，按月结算（上个21日至本月20日），即租赁费=实际租用量×实际发生天数×租赁单价。出租方开具租赁费结算单交承租方，承租方必须在一周内核对签字，逾期视为全部认可。租赁期满，承租方应当及时返还租赁物，承租方退还租赁物至出租方仓库，承租方负责退货，且承担退还的全部费用；承租方逾期归还租赁物应经出租方、监管方同意，未经同意，出租方有权要求承租方在一定期限内退还全部租赁物；承租方如违反本合同任何条款时，出租方有权要求承租方及时付清租赁费及其他费用；在合同履行期内，出租方发现租赁物毁损、灭失、转租的，出租方有权要求承租方及时退还租赁物并承担相应的赔偿责任。租赁单价为钢管为0.006元/米天，扣件0.003元/只天，合计钢管用量约304196米，扣件用量177448只（用量为暂定量）；承、出租双方约定，每月出租方根据承租方已签字确认的结算单交于监管方，承租方须每2个月付款一次，15日前支付上2个月所发生全部租赁费的70%，余款在外架拆除完毕三个月内全部付清。承租方若逾期交付租赁费，则每天向出租方支付欠款总额的3‰的违约金，出租方有权单方面停止履行本合同并要求返还全部租赁物。同时承租方未按约定付款，承租方无条件同意监管方在省二建华商广场项目劳务分包的工程款中代扣，监管方有义务在承租方省二建华商广场项目劳务分包的工程款中代扣并代付给出租方。合同还就其他事项作了约定。 上述合同签订后，建工建材公司自2017年4月20日至2019年4月20日期间每月向都城蚌埠分公司出具《周转材料租赁费结算表》，由都城蚌埠分公司指定的工作人员及负责人签字确认。上述《周转材料租赁费结算表》载明：截至2019年4月20日止，都城蚌埠分公司尚欠建工建材公司租赁费1352634.98元未付，剩余租赁物钢管149672.4米、扣件122641只、工字钢9242.9米、顶托4512只未还。 2018年4月18日，都城蚌埠分公司向建工建材公司出具《付款承诺书》一份，主要内容为：截止2018年3月20日累计欠安徽建工建筑材料有限公司租赁费693203.42元。承诺还款安排：1、2018年4月30日内支付10万元；2、2018年5月30日内支付10万元；3、2018年6月30日内支付10万元；4、2018年7月30日内支付20万元；5、2018年8月30日内支付19万元。如未按上述承诺履行义务，以未还欠款为基准，按日千分之三的标准支付违约金并对律师费、诉讼费等承担赔偿责任。 2018年7月5日，建工建材公司向都城蚌埠分公司发出《催款函》一份，载明：2018年4月18日贵公司书面付款承诺书承诺在6月30日内支付我公司租赁款300000元，仅支付租赁费50000元，截至2018年6月20日累计差欠款860649.15元。请贵公司受到此函后7日内将未付款项汇付我公司账户，逾期支付将按合同约定的违约责任要求赔偿。 庭审中，双方均确认，截至2019年4月20日止，都城蚌埠分公司尚欠建工建材公司租赁费1352634.98元未付，剩余租赁物钢管149672.4米、扣件122641只、工字钢9242.9米、顶托4512只未还。建工建材公司自2019年5月28日起分数次自行从案涉工地拉回部分租赁物，该部分租赁物的数量、种类未经双方确认。结合建工建材公司当庭陈述的内容及书面代理意见，经计算截至2019年5月28日的租赁费为1395541.05元。 一审法院另查明：都城蚌埠分公司以安徽建工合肥建材有限公司欠付华商广场项目劳务分包的工程款为由，向安徽省肥西县人民法院起诉。2019年4月10日，安徽省肥西县人民法院作出（2019）皖0123民初776号民事判决书，判决：安徽建工合肥建材有限公司于本判决生效之日起五日内给付都城蚌埠分公司工程款780471.03元及自2018年3月6日起以391706.47元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至款清之日止的利息。 一审法院再查明：2019年11月，安徽建工建筑材料有限公司委托安徽锦天城律师事务所律师代理本案诉讼，但未提供委托律师代理合同、代理费发票及代理费转账凭证。 建工建材公司称：根据建工建材公司提供的2019年5月20日之后的租赁费结算表，载明了都城蚌埠分公司分别于5月12日、5月17日、5月23日退回钢管6661.6米、扣件18只；钢管5848.7米、扣件9208只；钢管5333.3米。5月20日-7月20日的租赁费结算表上载明的已返还租赁物都是我方自己取回的。据了解，5月30日建工建材公司自认向肥西县桃花派出所说明了拉回物料的事情。建工建材公司在自取材料前，省二建华商广场项目上的材料一直在拆卸，建工建材公司发现材料日渐减少，为了减少自身损失，不得已才实施自取材料的行为。此外，因为监管方与都城蚌埠分公司之间的应付款项尚未明确，所以建工建材公司无法行使该代扣代付请求权。 都城蚌埠分公司称：对于建工建材公司所述的租赁物数量无法确认，现在我方无法提供返还租赁物的书面证据。返还租赁物的入库单只有一份，由建工建材公司保管。从都城蚌埠分公司工地拉回的材料入库单是否齐全不能确认，数量是否准确也不能确认，现在案涉工地没有任何钢管扣件等材料。建工建材公司提供的证据，不能达到证明目的。都城蚌埠分公司在肥西县法院起诉安徽建工合肥建材有限公司的生效判决书证明该公司是欠都城蚌埠分公司七十多万元工程款，另外还有几十万元没有判决，都城蚌埠分公司将另案诉讼。该判决可以证明安徽建工合肥建材有限公司出具的证明称无法履行代扣义务不是事实。 一审法院认为，都城蚌埠分公司与建工建材公司签订的AJJC-YF-2017-Z1-004《周转材料租赁合同》及其补充协议、AJJC-YF-2018-Z1-006《周转材料租赁合同》，均系双方当事人真实意思表示，其内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建工建材公司依约向都城蚌埠分公司提供租赁物，已履行了出租人的义务，都城蚌埠分公司作为承租人应按约支付租赁费，未按期支付租赁费构成违约，应承担违约责任。故对于建工建材公司要求支付截至2019年5月27日的租赁费用1395541.05元及违约金的诉请予以支持，但违约金的计算方式应以《付款承诺书》确定的给付金额自2018年4月30日起按中国人民银行同期、同类贷款利率的1.5倍计算为宜。因都城蚌埠分公司属于都城公司的分公司，不具备法人资格，故其民事责任应当由都城公司承担。对于建工建材公司要求支付自2019年5月28日之后的租赁费以及要求都城蚌埠分公司返还剩余租赁物的诉请，因自2019年5月28日起建工建材公司分数次自行取回部分租赁物，但具体数量、种类未经都城蚌埠分公司确认，且建工建材公司提供的证据不能达到其证明目的，故该部分诉请无事实依据，不予支持。对于建工建材公司主张的律师代理费30000元的诉请，因建工建材公司未提供委托律师代理合同、代理费发票及代理费转账凭证，以证实上述费用已实际支付，对于该项诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、都城公司于判决生效后十日内给付建工建材公司截至2019年5月28日的租赁费1395541.05元及违约金（违约金的计算方式为：以租赁费用100000元为基数，自2018年4月30日起；以租赁费用50000元为基数（已扣除被告支付的租赁费5万元），自2018年5月30日起；以租赁费用100000元为基数，自2018年6月30日起；以租赁费用200000元为基数，自2018年7月30日起；以租赁费用190000元为基数，自2018年8月30日起均按中国人民银行同期、同类贷款利率的1.5倍计算至2019年5月28日。之后的违约金以租赁费1395541.05元为基数自2019年5月29日起按中国人民银行同期、同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算至租赁费用实际付清之日止）；二、驳回建工建材公司的其他诉讼请求。案件受理费40968元，减半收取20484元，保全费5000元，合计25484元，由建工建材公司负担12742元，都城公司负担12742元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建工建材公司向本院提交律师服务合同、发票、支付凭证，证明，律师费实际支出3万元。都城公司、都城蚌埠分公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性、证明目的有异议，律师合同上写的有一位律师不是本案代理律师，且双方未约定发生诉讼律师费由相对方承担。经审查，本院对上述证据认证如下，上述证据系建工建材公司合法持有，与本案争议事实存在直接关联性，本院予以确认。 二审查明，建工建材公司与都城蚌埠分公司共同确认的结算单显示，2018年3月21日至2018年4月20日产生租赁费78062.13元、2018年4月21日至2018年5月20日产生租赁费71486.99元、2018年5月21日至2018年6月20日产生租赁费67896.61元、2018年6月21日至2018年7月20日产生租赁费50951.09元、2018年7月21日至2018年8月20日产生租赁费51248.52元、2018年8月21日至2018年9月20日产生租赁费52316.92元、2018年9月21日至2018年10月20日产生租赁费50086.89元、2018年10月21日至2018年11月20日产生租赁费51314.79元、2018年11月21日至2018年12月20日产生租赁费48900.12元、2018年12月21日至2019年1月20日产生租赁费50822.71元、2019年1月21日至2019年2月20日产生租赁费47891.88元、2019年2月21日至2019年3月20日产生租赁费41586.18元、2019年3月21日至2019年4月20日产生租赁费46866.73元。 2019年4月20日的结算单反映，截至2019年4月20日止，都城蚌埠分公司尚欠建工建材公司租赁费1352634.98元，未归还租赁物为钢管149672.4米、扣件122641只、工字钢9242.9米、顶托592只。 建工建材公司确认以下事实：2019年4月20日之后退回材料包括都城公司自主返还部分和建工建材公司自行取回部分。其中都城公司自主返还明细为：2019年5月12日返还钢管6661.6米、扣件18只；2019年5月17日返还钢管5848.7米、扣件9208只；2019年5月23日返还钢管5333.8米；2019年6月2日返还钢管11057.8米、工字钢99米；2019年6月10日返还扣件7110只；2019年6月12日返还钢管2601米、扣件587只；2019年6月13日返还钢管9199.6米；2019年7月9日返还钢管1046.7米、扣件207只。建工建材公司自行取回明细为：2019年5月29日取回4572米、扣件3312只、工字钢698.5米；2019年5月31日取回钢管4061.3米；2019年6月3日取回钢管3637.9米；2019年6月4日取回钢管3637.6米；2019年6月5日取回钢管6523.2米、扣件13572只、套管2只；2019年6月6日取回钢管3092.8米。 根据《周转材料租赁合同》对租赁期限及租赁单价的约定，结合建工建材公司对返还租赁物的自认，据实计算，2019年4月21日至2019年5月20日产生租赁费44619.50元（具体计算方法附后），2019年5月21日至2019年5月27日产生租赁费9674.62元（具体计算方法附后）。 另查明，2019年，建工建材公司与上海锦天城（合肥）律师事务所签订《委托代理合同》，委托上海锦天城（合肥）律师事务所的律师代理本案诉讼相关事宜，合同约定律师代理费为3万元。2019年11月20日，上海锦天城（合肥）律师事务所向建工建材公司开具法律服务费3万元的增值税专用发票。2019年11月27日，建工建材公司向上海锦天城（合肥）律师事务所转账支付3万元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以认定。 本院认为，建工建材公司与都城公司对都城公司尚欠建工建材公司截至2019年4月20日的租赁费1352634.98元均无异议，都城公司应予支付。根据《周转材料租赁合同》约定，案涉租赁物的租赁期限至2019年5月27日届满，经过本院核算，2019年4月21日至租赁期限届满2019年5月27日产生租赁费54294.12元（44619.50元+9674.62元）。都城公司应向建工建材公司支付租赁费共计1406929.10元（1352634.98元+54294.12元），虽一审法院对2019年4月21日至2019年5月27日的租赁费计算有误，但建工建材公司未对此期间的租赁费数额提出上诉请求，是其对自身权利的处分，故本院对租赁费数额1395541.05元不予变更。 关于建工建材公司要求都城蚌埠分公司支付2019年5月27日之后的租赁费问题。2018年2月28日签订的《周转材料租赁合同》约定租赁期限暂定15个月，出租方自2018年2月28日起将租赁物陆续交付承租方使用，至2019年5月27日收回。同时约定，上述租赁期届满后，经出租方同意承租方可续租，承租方要求续租的应在租赁期届满前10日内提出续租申请。根据上述合同约定，案涉租赁物的租赁期限至2019年5月27日届满，都城蚌埠分公司未按合同约定要求续租，双方亦未另行签订协议延长租赁期限，故建工建材公司要求继续支付租赁期限届满之后的租赁费的请求没有合同依据，本院不予支持。建工建材公司已按约将租赁物交付都城蚌埠分公司，案涉租赁合同的租赁期限届满后，都城蚌埠分公司应当向建工建材公司返还租赁物。返还租赁物属于都城蚌埠分公司的合同义务，若都城蚌埠分公司不按约履行返还租赁物义务，建工建材公司有权要求都城蚌埠分公司予以返还或通过诉讼等途径主张权利。对于该义务的履行应当由履行方都城蚌埠分公司承担举证责任，但根据查明内容，建工建材公司存在未经都城蚌埠分公司同意擅自取回租赁物的客观事实，在此情形下，建工建材公司应当先对其自行取回租赁物的种类、数量承担举证责任。都城蚌埠分工公司对建工建材公司提出的自行取回租赁物的种类、数量均不予认可，建工建材公司提交的证据也不足以证明其自行取回租赁物的具体情况，故应由建工建材公司承担相应的举证不能的法律后果。一审法院根据举证责任的分担及提交证据情况，对建工建材公司要求返还租赁物的诉讼请求未予支持并无不当。 关于违约金问题。双方签订的《付款承诺书》对2018年3月20日之前的租赁费支付金额、时间及违约责任作出约定，建工建材公司对《付款承诺书》涉及的租赁费的违约金未提出诉讼请求，一审法院予以支持超过当事人的诉讼请求，本院予以纠正。都城蚌埠分公司未按约支付2018年3月21日至2019年5月27日产生的租赁费，应按照《周转材料租赁合同》的约定承担违约责任。《周转材料租赁合同》约定，承租方须每2个月付款一次，15日前支付上2个月所发生全部租赁费的70%，余款在外架拆除完毕三个月内全部付清。承租方若逾期交付租赁费，则每天向出租方支付欠款总额的3‰的违约金，出租方有权单方面停止履行本合同并要求返还全部租赁物。根据上述约定，2018年3月21日至2018年5月20日产生的租赁费应于2018年6月15日前支付，逾期支付，自2018年6月16日起计算违约金，以此类推。工程外架拆除完毕时间为2019年5月31日，合同约定余款在外架拆除完毕三个月内全部付清，故都城蚌埠分公司应于2019年8月31日前向建工建材公司支付全部租赁费，自2019年9月1日起，以尚欠全部租赁费1406929.10元为基数计算违约金。一审法院确定违约金计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，该认定合理适当，本院予以确认。 关于律师费问题。2018年4月18日的《付款承诺书》对实现债权的律师费作出约定，由都城蚌埠分公司承担。建工建材公司已举证证明该费用实际发生，建工建材公司的该项诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。 因都城蚌埠分公司属于都城公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由都城公司承担。 综上所述，建工建材公司的上诉理由部分成立，上诉请求部分应予支持，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17128号民事判决； 二、凤阳县都城建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付安徽建工建筑材料有限公司租赁费1395541.05元及违约金（违约金的计算方式为：以104684.38元为基数自2018年6月16日起、以33193.39元为基数自2018年8月16日起、以72495.81元为基数自2018年10月16日起、以70981.18元为基数自2018年12月16日起、以69805.98元为基数自2019年2月16日起、以62634.64元为基数自2019年4月16日起、以64040.36元为基数自2019年6月16日起、以6772.23元为基数自2019年8月16日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算至2019年8月31日；之后的违约金以租赁费1406929.10元为基数自2019年9月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算至租赁费付清之日止）； 二、凤阳县都城建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付安徽建工建筑材料有限公司律师费3万元； 三、驳回安徽建工建筑材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费40968元，减半收取20484元，由安徽建工建筑材料有限公司负担13550元，凤阳县都城建筑劳务有限公司负担6934元；财产保全费5000元，由凤阳县都城建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费29803元，由安徽建工建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 丽 审判员 王 苗 审判员 温占敏 二〇二一年六月一日 书记员 顾斯斯 附：一、租赁费计算方式： （一）2019年4月21日至2019年5月20日的租赁费为44619.49元（31661.4元+7338.31元+5619.78元）。 1.2019年4月21日至2019年5月11日共21天，租赁费为31661.4元，具体计算：149672.4米×0.006元×21天+122641只×0.003元×21天+9242.9米×0.025元×21天+592只×0.018元×21天=31661.4元； 2.2019年5月12日至2019年5月16日共5天，租赁费为7338.31元，具体计算：143010.8米×0.006元×5天+122623只×0.003元×5天+9242.9米×0.025元×5天+592只×0.018元×5天=7338.31元； 3.2019年5月17日至2019年5月20日共4天，租赁费为5619.78元，具体计算：137162.1米×0.006元×4天+113415只×0.003元×4天+9242.9米×0.025元×4天+592只×0.018元×4天=5619.78元。 （二）2019年5月21日至2019年5月27日的租赁费为9674.62元（2809.9元+6864.72元）。 1.2019年5月21日至2019年5月22日共2天，租赁费为2809.9元，具体计算：137162.1米×0.006元×2天+113415只×0.003元×2天+9242.9米×0.025元×2天+592只×0.018元×2天=2809.9元； 2.2019年5月23日至2019年5月27日共5天，租赁费为6864.72元，具体计算：131828.3米×0.006元×5天+113415只×0.003元×5天+9242.9米×0.025元×5天+592只×0.018元×5天=6864.72元。 二、违约金计算方式： 2018年3月21日至2019年5月27日期间的租赁费的违约金： 1.2018年3月21日至2018年5月20日租赁费149549.12元，应付租赁费104684.38元（149549.12元×70%），自2018年6月16日起； 2.2018年5月21日至2018年7月20日租赁费118847.70元，应付租赁费33193.39元（118847.70元×70%—已付款5万元），自2018年8月16日起； 3.2018年7月21日至2018年9月20日租赁费103565.44元，应付租赁费72495.81元（103565.44元×70%），自2018年10月16日起； 4.2018年9月21日至2018年11月20日租赁费101401.68元，应付租赁费70981.18元（101401.68元×70%），自2018年12月16日起； 5.2018年11月21日至2019年1月20日租赁费99722.83元，应付租赁费69805.98元（99722.83元×70%），自2019年2月16日起； 6.2019年1月21日至2019年3月20日租赁费89478.06元，应付租赁费62634.64元（89478.06元×70%），自2019年4月16日起； 7.2019年3月21日至2019年5月20日租赁费91486.23元，应付租赁费64040.36元（91486.23元×70%），自2019年6月16日起； 8.2019年5月21日至2019年5月27日租赁费9674.62元，应付租赁费6772.23元（9674.62元×70%），自2019年8月16日起。 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。