山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1776号上诉人（原审原告）：济宁一建建设集团有限公司，统一社会信用代码913708111660011420，住所地济宁市任城区税务街8号济阳街道办事处综合办公楼。法定代表人：张新伟，总经理。委托诉讼代理人：高歌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵宪荣，女，1953年6月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：苗玉龙，山东康桥（济宁）律师事务所律师。原审第三人：济宁市嘉隆地产有限责任公司，统一社会信用代码91370811737220171H，住所地济宁市任城区太白中路72号。法定代表人：杨国卿，总经理。委托书代理人：张家静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋玉芝，山东文思达律师事务所律师。上诉人济宁一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人赵宪荣及原审第三人济宁市嘉隆地产有限责任公司（以下简称嘉隆公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初12868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持一建公司的诉讼请求；3.诉讼费用由赵宪荣负担。事实和理由：一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定判决，属适用法律错误。根据该条规定，赵宪荣提出的执行异议能否得到支持需满足四个条件：1.其权利能够排除执行；2.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；3.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；4.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。但本案中，前三个条件均不符合。（一）赵宪荣权利不能排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。根据一审查明的事实，赵宪荣提起执行异议的依据为（2020）鲁0811民初3822号案件生效判决，该判决作出的时间为2020年6月9日，在该案审理过程中，2020年5月15日赵宪荣与丁素青达成协议，约定丁素青收到款项后，同意案涉房产归赵宪荣所有，（2020）鲁0811民初3822号判决是依据该协议进行的判决，而一建公司查封案涉土地的日期为2017年12月11日。根据上述法律规定，对于赵宪荣的执行异议不应支持。（二）赵宪荣与嘉隆公司没有签订书面买卖合同。根据一审查明的事实，与嘉隆公司签订书面合同的是案外人丁素青，并且以丁素青名义签订商品房买卖合同与赵宪荣协商同意的，赵宪荣应当承担因此带来的法律后果。（三）赵宪荣与案外人丁素青购买房屋并非用于居住。赵宪荣与案外人丁素青签订的《协议书》第四条明确约定“双方一致同意购买房屋双方互不使用，采用对外出租的形式进行收益”，并且从查明的事实来看，无论是赵宪荣，还是案外人丁素青均未实际居住。赵宪荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉隆公司述称，同意一建公司的上诉观点。一建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决准许查封嘉隆公司名下位于济宁市任城区，土地证号为济中国用（2003）第0802030072号、济中国用（2003）第0802030071号、济中国用（2003）第0802030070号三宗土地使用权；2.诉讼费用由赵宪荣承担。一审法院认定事实：一审法院于2020年5月7日受理了赵宪荣与案外人丁素青所有权确认纠纷一案，并于2020年6月9日作出了（2020）鲁0811民初3822号民事判决书，该判决书认定了如下事实：2007年9月，赵宪荣（甲方）与丁素青（乙方）签订协议书，内容如下：“甲、乙双方就共同出资购买坐落于济宁市房屋一事，达成如下协议，双方自愿共同遵守。一、房屋概述：购买房产坐落于济宁市户，建筑面积114.75平方米，储藏室8.7平方米，房产总价值356467元。二、出资比例：甲方出资20万元，乙方出资156467元及其他各项杂费。三、产权归属：双方一致同意购买房产产权归甲方所有。四、购买房屋用途及收益比例：1.双方一致同意购买房屋双互不使用，采取对外出租的形式进行收益；2.租金甲方享有20%收益比例，乙方享有80%收益比例。五、其他：双方共同出资购买房产如协商一致需要对外处理时，按照出售价格，以实际出资比例分成进行资金分配。”2007年9月9日，赵宪荣转账给丁素青20万元。2007年9月11日，丁素青作为买受人与出卖人嘉隆公司签订《商品房买卖合同》，以上述协议书中列明的价格购买了协议书中计议购买的房屋。2007年9月14日，济宁市房产管理局就涉案房屋签发《济宁市商品房预（销）售合同网上备案确认书》。案涉房屋于2008年9月交付使用。赵宪荣子女自2008年年底搬到该房屋入住，该行为不符合赵宪荣、丁素青协议的约定，为此，赵宪荣于2009年1月6日向丁素青出具一份承诺书，内容如下：“本人赵宪荣（身份证号：3708021953××××××××）原于2007年和丁素青一同出资购买的位于济宁市房屋，房产公司于2008年交房，因本人子女搬迁入住此房屋，现本人向丁素青承诺如下：一、本人同意按照双方于2007年9月签署的《协议书》第四条向丁素青支付租赁费，租金参考市场价格，以每月1000元予以计算，丁素青享受月租金的80%（即每月租赁800元）。二、如本人要求此房产的全部权利，本人按照丁素青实际出资金额，连本带息一并支付给丁素青，利息按照银行贷款利息计算。”赵宪荣（甲方）与丁素青（乙方）于2020年5月15日又达成一份《协议书》，内容如下：“鉴于甲方因坐落于济宁市房屋诉乙方所有权确认纠纷一案，案号2020鲁0811民初3822号，业经济宁市任城区人民法院一审庭后，双方就乙方的出资款项等事宜，达成如下协议，双方自愿共同遵守：一、甲方于签订本协议当日支付乙方资金人民币30万元（大写：叁拾万元整），此资金包括但不限于乙方房款出资、上房费、利息及其他收益（应分得租金收益）等。二、乙方收到甲方上述款项后，同意上述房产归甲方所有，乙方不再对上述房产享有任何权利，并同意配合甲方办理过户手续。”赵宪荣已根据该协议书支付给丁素青30万元。丁素青称，因开发商经营出现问题，一直不能与开发商取得联系，且开发商一直不能提供办理产权登记的相关资料，导致丁素青无法配合赵宪荣办理房产过户手续。涉案房屋产权尚未办理初始登记。该判决认为，该案当事人系通过再次签订协议书的方式将房屋所有权转让给赵宪荣，而赵宪荣取得房屋所有权是买卖合同依法履行的结果。双方当事人之间的争议不符合物权确认争议的构成要件，在性质上不属于确认之诉，故赵宪荣要求确认涉案房屋归其所有，不符合法律规定。但根据协议书的履行情况，可以肯定赵宪荣作为涉案房屋所有人的法律状态，赵宪荣可以要求丁素青在具备办理初始登记条件后协助其办理产权过户手续。遂作出判决：一、丁素青坐落于济宁市的房产具备初始登记条件后十日内协助赵宪荣办理产权过户登记手续；因办理产权过户手续所需费用均由赵宪荣负担；二、驳回赵宪荣的其他诉讼请求。一审法院于2017年11月29日受理了一建公司与嘉隆公司保证合同纠纷一案，并于2017年12月1日作出（2017）鲁0811民初11549号民事调解书，该调解书确认：一、嘉隆公司欠一建公司履约保证金300万元及相应利息于2017年12月11日前付清（利息自2012年8月29日起至欠款付清之日止按同期银行贷款利率计算）；二、嘉隆公司欠一建公司履约保证金700万元及相应利息于2017年12月11日前付清（利息自2012年9月21日起至欠款付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、如果嘉隆公司未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该调解书生效后，嘉隆公司未履行调解书所确定的义务，一建公司遂向一审法院申请执行。执行期间，一审法院于2017年12月5日查封了案涉争议土地。执行期间，赵宪荣向一审法院执行机构提出了异议，一审法院执行机构依法进行了审查，并于2020年10月12日作出了（2020）鲁0811执异1373号执行裁定书，中止了对案涉嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户房产及占用范围内的土地使用权的执行。一建公司遂于2020年10月30日提起本案诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题：1.赵宪荣是否具备提起执行异议的资格？是否享有提出执行异议的权利？2.赵宪荣对案涉嘉隆公司名下的位于后刘社区济中国用（2003）第0802030072号、济中国用（2003）第0802030071号和济中国用（2003）第0802030070号三宗土地的使用权是否享有权利？享有何种权利？是否能够排除一建公司申请的查封或执行？关于焦点问题一，一审法院认为，已经生效的（2020）鲁0811民初3822号民事判决确认了赵宪荣与案外人丁素青共同出资购买嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产，且在上述案件审理期间通过协议的方式取得了该房产的实际所有权，为案涉房产的实际权利人，当然就案涉房屋的相关权益享有提出执行异议的权利，具备提起执行异议的资格。关于焦点问题二，《最高人民法院〈关于办理执行异议和复议案件若当问题的规定〉》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的，符合下列条件，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房用于居住且买受人名下无其他居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第二十三条规定：查封地上建筑物的效力基于该地上建筑使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权于地上建筑物所有权分属被执行人与他人的除外。本案中，在案涉土地被查封前，案外人丁素青（赵宪荣的合资人）已与嘉隆公司签订合法有效的买卖合同，且已按照合同支付了对价并实际占有案涉房屋，且赵宪荣名下无其它用于居住的房屋，所购房屋用于居住。已经生效的（2020）鲁0811民初3822号民事判决确认了赵宪荣与案外人丁素青共同出资购买嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产，赵宪荣通过协议的方式取得了该房产的实际所有权，为案涉房产的实际权利人，判决丁素青在嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产具备初始登记条件后十日内协助赵宪荣办理产权过户登记手续。符合《最高人民法院〈关于办理执行异议和复议案件若当问题的规定〉》第二十九条规定的情形。根据“地随房走”原则，赵宪荣对案涉嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户房产及占用范围内的土地使用享有使用权。案涉房屋尚未办理初始登记，尚登记在嘉隆公司名下，案涉土地亦登记在嘉隆公司名下，在案涉土地上的商品房具备办理不动产权证时，应予分割给案涉土地上的商品房购买人占有和使用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，如果允许一建公司查封，势必损害赵宪荣及其他案涉土地上商品房购买人的利益。嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产坐落在济中国用（2003）第0802030070号土地上，一审法院裁定中止了对案涉嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户房产及占用范围内的土地使用权的执行。是否应对济中国用（2003）第0802030072号及中国用（2003）第0802030071号土地进行查封和执行属于执行行为或执行措施，不属于异议之诉审查的范畴。综上，一建公司对嘉隆公司享有的是普通债权，赵宪荣为嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产的实际购买人，其对案涉房产、储藏室及占用范围内的土地使用享有变更登记的请求权。一建公司对嘉隆公司享有的该权利不能对抗赵宪荣对嘉隆新苑小区13#楼东单元五层东户的房产、储藏室及占用范围内的土地享有的权利。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，判决：驳回原告济宁一建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告济宁一建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赵宪荣提供以下证据：1.2007年9月9日赵宪荣向丁素青转款20万元的凭证，银行客户回单中显示用途“房款”，拟证明赵宪荣与丁素青合伙买房。一建公司、嘉隆公司质证意见是：对证据真实性无异议，但不能确定是否是本案案涉房屋的房款。2.赵宪荣2020年5月10日向丁素香转款30万元的银行账户交易明细及丁素香的收据，拟证明赵宪荣履行了（2020）鲁0811民初3822号民事调解书确定的义务。一建公司、嘉隆公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但是在法院查封之后。3.不动产登记自助查询结果证明，拟证明丁素青名下也无其他住房。一建公司、嘉隆公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但既然丁素青只有案涉这一套住房，那么2007年丁素青与赵宪荣合伙买房用于出租就不合常理，丁素青也一直未支付给赵宪荣协议约定的租金收益，鉴于丁素青与赵宪荣系亲戚关系，在诉讼中调解结案，有避税之嫌。当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第二十一条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”案涉房产座落在一审法院查封的土地上，故查封土地使用权的效力及于案涉房屋。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”（2020）鲁0811民初3822号民事判决系在法院查封土地使用权之后作出，且判决主文是判令丁素青协助赵宪荣办理产权过户登记手续，系判决丁素青履行房屋买卖合同行为，而非判决确认房屋权属，故不能依据该判决来认定赵宪荣享有排除执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定的是商品房消费者的物权期待权优先于金钱债权。本案应适用该条规定审查赵宪荣享有的权利是否足以排除执行。赵宪荣二审中提交的2007年9月9日向丁素青转账支付20万元房款的凭证，能够证明赵宪荣、丁素青共同出资购买案涉房屋的事实，丁素青与嘉隆公司签订了商品房买卖合同，并办理了合同网上备案。商品房买卖合同合法有效，丁素青按照合同约定付清了房款，丁素青、赵宪荣名下均无其他房屋，故无论是赵宪荣提出执行异议，还是丁素青提出执行异议，均符合上述司法解释规定的情形，其权利能够排除执行。综上所述，上诉人一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济宁一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年六月二日书记员  夏 凯