山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5920号 上诉人（原审原告）：刘松全，男，1982年12月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：苏静，胶州法伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：日照银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市市南区。 负责人：尹一安，副行长。 委托诉讼代理人：王亨通，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 原审第三人：青岛紫金能源发展有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：刘泉，总经理。 原审第三人：刘泉，男，1978年1月24日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审第三人：许秋梅，女，1976年5月29日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人刘松全因与被上诉人日照银行股份有限公司青岛分行（以下简称日照银行青岛分行）、原审第三人青岛紫金能源发展有限公司（以下简称紫金能源公司）、刘泉、许秋梅案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘松全向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10686号民事判决书，改判支持刘松全一审的诉讼请求；2.一审法院对于未能邮寄和电话送达的与本案有重大关系的紫金能源公司、刘泉、许秋梅没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行公告送达，存在程序瑕疵，请求二审发回重审；3.一审、二审诉讼费用由日照银行青岛分行承担。事实和理由：1.一审判决认定“依据《中华人民共和国民法典》第405条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。但因刘泉与许秋梅地址无法送达，未出庭，一审法院认定无法核实刘松全与刘泉签订的《厂房租赁合同》和《补充协议书》的真实性，亦无法核实许秋梅出具给刘松全的“租金收到条”的真实性，故没有采纳刘松全的证据，又因刘松全在一审中没有提交厂房一直由刘松全使用的证据，故未能支持刘松全的一审诉讼请求。刘松全现可提供该涉案的租赁厂房使用的照片，可明确证明该涉案土地存在租赁的真实性，亦向二审法院申请对紫金能源公司、刘泉、许秋梅进行公告送达，使其出庭说明事实真相。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者规定的其它方式无法送达时，公告送达。因一审没有进行完全送达，导致紫金能源公司、刘泉、许秋梅未能出庭质证、说明事实，导致刘松全权益无法得到支持。故为维护刘松全的合法权益，请求二审法院依法查明事实，发回重审或改判支持刘松全的诉求。 日照银行青岛分行辩称，一、依法驳回刘松全的上诉请求；二、一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘松全一审提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的责任；三、一审送达程序合法，刘松全的主张不成立。综上，应当驳回刘松全的上诉请求。 许秋梅述称，收条确实是我写的，当时刘松全到我公司送租赁费我们领导不在，由我代收的，收了4张承兑汇票，共计200万，每张汇票的具体金额记不清了。 紫金能源公司、刘泉未作陈述。 刘松全向一审法院提出诉讼请求：1.请求立即停止（2016）鲁0281执1751号案件对刘松全在2011年就开始租赁和装修使用的土地和厂房的强制执行，土地证号为胶国用2011第7-22号土地和厂房证号胶私转91980号，并解除查封。2.本案诉讼费用由日照银行青岛分行承担。 一审法院认定事实：2012年3月20日，刘泉作为抵押人向胶州市农村信用合作联社阜安信用社出具抵押物未出租的声明和同意抵押声明。抵押物未出租的声明中写明：“我同意将所有权下的房屋所有权、土地使用权（详见编号20122004的房地产抵押清单）为青岛合金能源有限公司（借款人）向你社所形成的债务提供抵押担保，我承诺未将抵押物对外出租，由此造成的损失，由我自己承担。”同意抵押声明中写明：“我同意以刘泉名下位于胶州市的房屋所有权（房权证胶私转字第××号，面积7134.10平方米）和位于胶州市的土地使用权（胶国用〔2011〕第xxxx号，地号xxxx，面积22114.8平方米）为（借款人）青岛合金能源有限公司向胶州市农村信用合作联社阜安信用社借款人民币壹仟叁佰万元整提供抵押担保（其中房屋抵押价值玖佰万元，土地抵押价值肆佰万元）。”产权共有人杜淑芬也出具了同意抵押声明。编号为20122004号房地产抵押清单中记载的房产座落、房产证号、土地座落及地号、土地使用权类型及证号均与刘泉所出具的同意抵押声明中内容一致。 2012年3月28日，青岛合金能源有限公司与胶州市农村信用合作联社阜安信用社（现名称为：青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行）签订《流动资金借款合同》，约定借款1000万元。同日，刘泉与胶州市农村信用合作联社阜安信用社签订《抵押合同》（合同编号为胶州阜安抵字2012年第2004号），并于当日办理抵押权登记，该土地的他项权证号为胶他项2012第xx号，房产的他项权证编号为房他证胶监字第××号。合同签订后，青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行向其发放贷款1000万元。 后因青岛合金能源有限公司到期未还贷款，青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行起诉至青岛市中级人民法院，该案以（2013）青民四商初字第169号民事调解书结案。履行期届满后，各被告未履行该调解书确定的内容，青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行申请强制执行，执行案号为（2014）青执字第137号。2016年5月26日，青岛市中级人民法院指定胶州市人民法院执行，案号为（2016）鲁0281执2583号。后在执行过程中，青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行确认将其在（2013）青民四商初字第169号民事调解书中对青岛合金能源有限公司、刘泉享有的债权及其附属权利转让给青岛金胶州资产经营有限公司。 2012年10月26日，日照银行青岛分行因与紫金能源公司、刘泉金融借款合同纠纷一案起诉至青岛市中级人民法院，诉讼过程中，日照银行青岛分行申请财产保全，2012年10月30日，刘泉名下的涉案土地使用权及房屋被查封。青岛市中级人民法院于2013年11月7日作出（2012）青民四商初字第136号民事判决书，判决：“一、紫金能源公司于本判决生效之日起十日内偿还日照银行青岛分行借款本金1902.063838万元及利息128.021759万元（利息已计算至2013年8月31日，之后的利息按合同约定的利率计算至判决确定的给付之日止）；二、紫金能源公司于本判决生效之日起十日内偿还日照银行青岛分行借款本金3000万元及利息201.034916万元（利息已计算至2013年8月31日，之后的利息按合同约定的利率计算至判决确定的给付之日止）；三、紫金能源公司于本判决生效之日起十日内支付日照银行青岛分行垫付款本金493万元及利息54.658514万元（利息已计算至2013年8月31日，之后的利息按合同约定的利率计算至判决确定的给付之日止）；四、紫金能源公司于本判决生效之日起十日内支付日照银行青岛分行垫付款本金492.994666万元及利息50.875722万元（利息已计算至2013年8月31日，之后的利息按合同约定的利率计算至判决确定的给付之日止）；五、紫金能源公司于本判决生效之日起十日内支付日照银行公司青岛分行律师费人民币70万元；六、如果紫金能源公司未履行本判决第一项至第五项的给付义务，日照银行青岛分行有权对紫金能源公司提供的位于胶州市共计142913吨的煤炭质押财产以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；七、刘泉对本判决第一项至第五项的给付义务承担连带清偿责任。刘泉承担保证责任后，有权向紫金能源公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351800元，保全费5000元，合计356800元，由紫金能源公司、刘泉负担。上述款项日照银行青岛分行已预交至本院，各被告于本判决生效后10日内将上述款项直接支付给日照银行青岛分行。”履行期限届满后，紫金能源公司、刘泉未按时履行法律义务，案件进入执行程序，青岛市中级人民法院指定胶州市人民法院执行，案号为（2016）鲁0281执1751号。 2020年7月12日，刘松全作为异议人向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年9月28日作出（2020）鲁0281执异98号执行裁定书，驳回刘松全的执行异议。刘松全不服向一审法院提起案外人执行异议之诉。刘松全在（2020）鲁0281执异98号案件听证中提交的证据同本案中提交的证据。 刘松全与日照银行青岛分行双方关于以下事实和证据有异议： 刘松全主张，其在2011年就已承租涉案厂房，租赁期限20年，现该厂房使用权为刘松全，其对执行标的享有足以排除执行的民事权利，现该涉案厂房在刘松全的租赁期限内，且已交足租赁费，依据合同法第229条，其对该涉案土地有优于被告的权利。刘松全已投资230万元建厂及支付200万元租赁费，刘松全在签订租赁合同时采取承兑支付的方式已向刘泉支付租金200万元。刘松全提交厂房租赁合同及补充协议书各一份、收到条一份予以证明。 刘松全提交的厂房租赁合同中载明内容大体如下：2011年12月20日，刘泉（甲方）与刘松全（乙方）签订厂房租赁合同，约定将涉案土地及地上附着物（厂房及办公楼）出租给乙方使用，租赁期20年，自2012年1月1日起至2031年12月31日止，租赁费年28万元，20年共计560万元，乙方于合同签订后以现金或银行承兑汇票方式分期支付。 刘松全提交的补充协议书中载明内容大体如下：2012年9月8日，刘泉与刘松全签订了补充协议书，约定乙方拟投资230万元扩建厂房、装修车间及整理硬化绿化空地，甲方同意用乙方投资抵顶部分租赁费用（乙方只能用投资建设投入资金的90%作为抵顶租赁费用），合同履行到期后乙方所建厂房及硬化地面归甲方所有。 刘松全提交的收到条中载明：今收到刘松全马店土地、厂房租赁费贰佰万元整（银行承兑4张），经办人许秋梅，落款时间处有修改，刘松全认为是2012.1.10日。 日照银行青岛分行质证认为：对厂房租赁合同及补充协议书的真实性不予认可，刘松全没有证据证明刘泉与刘松全之间存在真实的租赁关系，无法证实刘松全实际占有使用了涉案厂房，且其没有证据证明已经向刘泉支付了租金及其为装修投入的资金，该装修事实不存在。对收到条的真实性不予认可，该收到条上没有许秋梅的摁印，且该证据存在损毁，真实性有异议，许秋梅与刘泉不存在任何关系，该证据与本案无关，且刘松全没有提供相关银行的承兑汇票予以证实承兑事实的存在，因此该证据是虚假证据不应予以采信。刘松全对于其提出的证据无法证明其真实性，应当承担举证不能的责任，对租赁事实应当不予认可，在法律适用方面，刘松全所主张的合同法229条不适用于本案，刘松全的起诉没有法律依据，应予驳回。 日照银行青岛分行主张，2012年3月28日，刘泉因自愿为青岛合金能源有限公司的借款用其名下的涉案土地使用权、房屋所有权提供抵押担保，并于当日办理抵押权登记。该借贷事实及抵押事实经（2013）青民四商初字第169号民事调解书予以确认，刘泉在调解过程中未提出任何异议，亦未主张在抵押前已经对外出租。2019年5月24日，青岛金胶州资产经营有限公司为（2013）青民四商初字第169号生效法律文书的申请执行人，现涉案房产的抵押权人为青岛金胶州资产经营有限公司。日照银行青岛分行因与紫金能源公司、刘泉金融借款合同一案申请财产保全，涉案房产于2012年10月30日被法院查封，日照银行青岛分行为首封债权人。此外，2012年3月20日，刘泉向胶州市农村信用合作联社阜安信用社出具抵押物未出租的声明，声明涉案土地及房产在2012年3月20日之前未对外出租，刘泉本人在该声明上签字并按印，房地产抵押清单上亦注明，2012年3月20日之前，涉案房产及土地无租赁。刘泉在《抵押合同》第8.2条声明，刘泉享有对抵押物的完全处分权，抵押财产不存在任何所有权、使用权或经营管理权方面的争议。《抵押合同》第4.2条约定，未经抵押权人书面同意，抵押人不得出租。刘泉本人已经承认涉案房产及土地抵押合同签订前不存在租赁情况，抵押合同签订后，银行从未书面同意刘泉将涉案房产及土地对外出租。因此，刘松全主张的租赁关系，未经刘泉本人同意，亦未经银行认可，刘松全的租赁协议不成立，租赁事实不存在。日照银行青岛分行提交2013青民四商初字第169号民事调解书、2019鲁0281执异65号执行裁定书、不动产登记信息查询结果、土地及房产的他项权证、抵押物未出租的声明、同意抵押声明及产权共有人同意抵押声明、刘泉与银行签订的抵押合同、抵押财产清单予以证明。 刘松全质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但刘泉为该土地的实际所有人，刘松全不能剥夺其抵押权，刘泉已将涉案土地租赁刘松全使用20年，刘松全享有涉案土地的使用权。对刘泉向胶州市农村信用合作联社阜安信用社出具的相关证据及抵押合同，其中抵押人不得出租是对刘泉的限制，不应因此剥夺刘松全的权益，在刘泉签订抵押协议时该涉案土地已经签订租赁协议，刘泉在签订抵押协议时保证了涉案土地没有租赁不成立。 经询问，刘松全自述，其是2019年夏天，银行去厂子找他，才知道涉案土地、厂房被刘泉做抵押，他与许秋梅没有关系，许秋梅是刘泉的会计，刘松全交付给许秋梅的银行承兑无其他证据证明。根据刘松全提供的紫金能源公司、刘泉、许秋梅的地址和联系方式，经直接送达、邮寄送达、电子送达均未通知到该三方，刘松全找不到他们，无法提供他们的其他联系方式和地址，电话都停机了。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。《中华人民共和国民法典》第四百零五条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。该规定贯彻了“买卖不破租赁”规则，根据该规定的立法目的并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交其占有的被执行不动产的，应当符合以下情形：1.承租人与被执行人在抵押权登记前已经签订合法有效的书面租赁合同；2.承租人在抵押权登记前已经依据该书面租赁合同占有使用该租赁物；3.承租人已经按照约定支付租金且租金支付标准符合当地市场行情。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中刘松全应当就其主张符合以上要件承担举证证明责任，若其不能提供充分证据证明，则应承担举证不利的后果。根据全案事实，刘松全提交的其与刘泉签订的落款时间为2011年12月20日的《厂房租赁合同》、落款时间为2012年9月8日的《补充协议书》的真实性无法确认，对其据此主张的租赁关系不予认定，具体分析如下：1.依据刘松全在诉讼中提供的刘泉、许秋梅的联系方式及住址，一审法院无法通知许秋梅、刘泉到庭，故对刘松全提交的《厂房租赁合同》、2012年9月8日的《补充协议书》的真实性无法确认。2.《厂房租赁合同》约定的租金支付方式不合常理。刘松全与刘泉签订的《厂房租赁合同》约定租赁期限为20年，自2012年1月1日起至2031年12月31日止，租赁费年28万元，20年租金高达560万元，仅约定于合同签订后以现金或银行承兑汇票方式分期支付，未约定具体的分期支付时间和金额，2012年9月8日的《补充协议书》中对此也并无明确约定，不符合通常市场交易习惯。3.租金实际支付情况难以认定。刘松全主张，已投资230万元建厂及在签订租赁合同时采取银行承兑支付的方式已向刘泉支付租金200万元，剩余130万元租赁费未支付。庭审中，刘松全自述，其提交的200万元收到条是刘泉的会计“许秋梅”出具的。因许秋梅、刘泉未到庭，无法核实收到条的真实性，刘松全未提交证据证明许秋梅与刘泉之间的关系，也未提交支付200万元的银行承兑汇票。刘松全提交的《补充协议书》中记载刘松全拟投资230万元，刘松全未提交证据证明其在涉案房屋和土地办理抵押权登记（2012年3月28日）之前就已投资230万元扩建厂房、装修车间及整理硬化绿化空地。在刘松全未能作出合理解释的情况下，尚不能认定刘松全已经支付430万元租金的事实。4.刘松全主张依据双方签订的《厂房租赁合同》自2011年12月20日起即占有使用涉案厂房，证据不足。涉案《厂房租赁合同》并未约定明确的交付时间，且刘松全未提交证据证明其在2011年12月20日就搬入涉案厂房的证据材料，也未提交任何有关装修或扩建的证据材料。综上，刘松全的诉求请求，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条之规定，判决如下：驳回刘松全的诉讼请求。案件受理费5500元，由刘松全负担。 二审中，刘松全向本院提交如下证据： 证据一、自2012年至今关于涉案土地厂房由刘松全投资建设的图片一宗，拟证明：刘松全从2012年开始租赁涉案土地后至今不间断的投资建设该土地以及地上建筑物，以便于自己长期使用和生产。 证据二、关于投资建设的转账记录打印图片一宗，拟证明：刘松全不间断的进行投资建设的花费以及刘松全确实享有使用权和租赁权，否则刘松全不会在该土地上投资如此庞大的建设成本。 证据三、工资发放转账明细截图一宗，拟证明：刘松全一直在该涉案土地的厂房中进行生产经营，并因此给工人支付的劳务费情况，说明刘松全真实的持续使用中。 日照银行青岛分行质证称，证据一中的照片多为2019年拍摄，仅有一张为2012年3月份拍摄，该证据并不能证明刘松全实际占有涉案厂房，且更不能证明刘松全在抵押登记之前实际占有案涉厂房。证据二仅能证明刘松全参与投资建设案涉厂房，并不能证明刘松全已经实际占有案涉厂房。证据三，仅从转账截图看并不能证明是给工人发放劳务费，也不能证明刘松全在案涉厂房进行实际生产经营。 许秋梅质证称，对上述证据没有异议。 庭审中，刘松全申请证人韩某、孟某出庭作证，二证人均称2012年春天开始受雇于刘松全，并参与了部分建设，一直到2017年离职。在工作期间，均未与刘松全签订书面合同，工资均是以现金形式发放。刘松全、许秋梅对证人证言没有异议。日照银行青岛分行对证人证言真实性有异议，两证人并无证据证明其与刘松全的劳务关系，其陈述是否真实无法判断。即使两证人陈述为真，其陈述的仅为两证人参与涉案土地建设建筑物的事实，与刘松全是否实际占有使用涉案土地没有关联性。即使两证人陈述属实，也不能证明刘松全参与建设是在抵押登记之前。 二审查明，2010年3月，许秋梅开始在紫金能源公司工作，并由紫金能源公司缴纳社保，2012年11月5日，其就业登记单位变更为青岛吉安物资有限公司。庭审中，许秋梅称其在紫金能源公司担任出纳，2012年9月从紫金能源公司离职。其认可刘松全提交的收到条中“许秋梅”由其本人书写，并称受刘泉指示代收200万元租赁费，共计4张承兑汇票，每张汇票的具体金额忘记了。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：刘松全是否享有足以排除对案涉土地、厂房强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”刘松全以租赁关系排除对案涉土地、厂房的强制执行必须同时满足在人民法院查封前已签订合法有效的租赁合同，并持续占有使用案涉土地、厂房两个条件，但其提供的证据不足以证实其与刘泉间存在合法有效的租赁关系，更不能证实其享有符合上述两个条件的租赁权益，理由如下： 首先，刘松全提交的落款时间为2011年12月20日的《厂房租赁合同》及落款时间为2012年9月8日的《补充协议书》，虽签订时间均在人民法院查封之前，但因刘松全无法提供刘泉的送达地址及联系方式，致使无法向刘泉送达，故上述合同及协议书的真实性存疑。一审法院未向刘泉公告送达法律文书存在程序瑕疵，但即使进行了公告送达，亦不能保证刘泉到庭参加诉讼，而即使刘泉到庭参加诉讼并认可合同及协议书的真实性，因与其在2012年3月20日向原胶州市农村信用合作联系阜安信用社出具的案涉土地、厂房未出租声明相矛盾，亦不能排除对上述合同及协议书真实性的合理怀疑。 其次，假设厂房租赁合同真实，根据合同约定，双方的租赁期限为20年，租赁费560万元，租赁费于合同签订后以现金或银行承兑汇票方式分期支付。但对于该长期租赁关系，双方未约定分期付款的期数、每期应付款的数额，与常理不符，而合同约定租赁费只能通过现金或银行承兑支付，更与交易习惯不符。刘松全一审中提交收到条欲证实其已通过4张银行承兑汇票支付租赁费200万元，二审中提交了2张承兑汇票的复印件予以辅证，收到条的出具人许秋梅亦不持异议。本院认为，收到条仅是出具人的单方意思表示，虽出具人认可其真实性，但仅凭该收到条不足以证实刘松全已实际支付了该200万元，其还应提供真实有效的取款、付款凭证予以佐证。而其二审中提交的2张承兑汇票系复印件，真实性无法确认，即使真实，亦不能证实用于支付了其所称的租赁费。因此，刘松全是否支付了该200万元租赁费存疑。 最后，刘松全称，其签订合同后即占有使用了案涉土地、厂房，并提交现场图片、银行转账明细、证人证言等证据证明其于2012年春开始对案涉土地厂房进行投资建设。但其提交的现场图片无拍摄时间，银行转账明细显示的时间均为2020年后，收款收据、送货单、发货单等证据的出具时间大部分在2019年后，即使上述证据真实合法，亦不能证实其在法院查封之前对案涉土地厂房进行了投资建设。同时，刘松全并未提交证据证明其申请的证人与其曾存在劳动关系或劳务关系，即使存在劳动或劳务关系，二证人与刘松全亦存在利害关系，故对该证人证言，本院不予采信。故，刘松全不能证明其于法院查封前已占有使用了案涉土地及房屋。 综上，刘松全提交的证据不足以证实其享有足以排除对案涉土地厂房强制执行的民事权益，其请求排除对案涉土地厂房的执行并解除查封，于法无据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘松全的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由刘松全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  孙向东 二〇二一年六月三十日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷