上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5228号上诉人（原审被告）：上海汉声教育科技有限公司，注册地上海市浦东新区中国（上海）自由贸易试验区金科路2966号2幢424室。法定代表人：周涌，董事长。委托诉讼代理人：祝金平，男，员工。委托诉讼代理人：周哲，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍艾嘉，女，1990年11月10日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：张琪，上海九州通和律师事务所律师。上诉人上海汉声教育科技有限公司（以下简称汉声公司）因与被上诉人鲍艾嘉劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初26236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉声公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判无需支付鲍艾嘉违法解除赔偿金人民币72，000元。事实和理由：一、一审法院遗漏查明汉声公司的预科项目招生数量因疫情影响显著减少的事实。根据相关数据统计，汉声公司在2019年度预科项目招生数量总计1，012名，但2020年度预科项目招生数量下降至343名，而鲍艾嘉从事预科运营专员岗位工作，主要负责招录海外学生到国内大学进行预科学习事宜，由于申请入学人数的急剧下降，该岗位的客观需求显著降低，此为汉声公司进行岗位调整的重要原因，因此查明汉声公司预科项目的招生数量因疫情影响显著减少的事实确有必要。二、一审法院遗漏查明与GET部门销售岗位属于同类岗位的其他员工的工资待遇情况。汉声公司自2020年2月6日至2020年4月28日多次与鲍艾嘉协商其工作岗位变更事宜，并在考虑鲍艾嘉居住在上海后将工作地点改为上海，竭力维持与鲍艾嘉的雇佣关系，其系在无法与鲍艾嘉协商一致的情况下基于维持生产经营的需要而于2020年4月30日作出变更鲍艾嘉工作岗位的决定，新工作岗位的工资收入相比于原工作岗位并未减少，未额外增加鲍艾嘉的生活负担，因此查明与GET部门销售岗位属于同类岗位员工的工资待遇，确有必要。三、一审法院认定汉声公司安排鲍艾嘉至销售岗位已超出劳动合同约定的范围，系单方变更劳动合同，是错误的。汉声公司有权基于维持生产经营需要合理调整鲍艾嘉的工作岗位。因疫情影响，汉声公司有权根据合同约定基于维持生产经营需要合理将鲍艾嘉的工作岗位由预科运营专员调整为劳动待遇水平基本相当的GET部门销售岗位，本次岗位调整未对鲍艾嘉的工作和生活造成重大影响和增加额外的负担，鲍艾嘉具备胜任调整后的岗位的能力，本次工作岗位的调整为企业为维护与鲍艾嘉的雇佣关系而作出的合理安排，不具有歧视性和侮辱性，不存在通过岗位调整达到变相辞退劳动者的目的。四、汉声公司有权在鲍艾嘉严重违反用人单位的规章制度的情况下解除劳动合同且无需支付赔偿金。因此，请求依法改判。鲍艾嘉辩称：鲍艾嘉认可一审判决内容，认为汉声公司的解除为违法解除，故不同意汉声公司的上诉请求。鲍艾嘉向一审法院起诉请求：1．汉声公司支付解除劳动合同赔偿金72，000元；2．汉声公司支付2020年2月1日至5月14日工资差额20，195元；3．汉声公司支付2020年1月31日、2月4日休息日加班2天的加班工资1，600元。一审法院认定事实：鲍艾嘉于2017年7月31日至汉声公司工作，双方签订有期限为2019年8月1日至2021年7月31日的劳动合同，约定鲍艾嘉担任预科运营专员，每月工资12，000元。汉声公司在每月5日左右通过银行转账支付鲍艾嘉上月自然月工资。双方签订的劳动合同约定“甲方（汉声公司）确因生产经营需要和乙方（鲍艾嘉）的能力表现，可以变更乙方的工作，乙方应按规定的日期到新的岗位工作。若乙方对岗位变更有异议，可与甲方协商，但未经甲方同意，必须遵从岗位安排，如拒绝甲方可解除本合同”。受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，汉声公司在2020年2月6日发布通知，复工时间延迟至2020年3月1日。2020年2月底，汉声公司再次发布通知“疫情对公司业务带来的影响仍然处在不明朗的阶段，大学开学还未明确，我们现有的留学生何时可以回到中国也尚未确定。海外多国的市场活动仍然处于停滞状态，GET海外推广活动和教师来华培训工作也尚未恢复……基于公司业务的现状，经公司管理层决定3月1日暂不复工，复工日期等候进一步通知……”。2020年4月20日，鲍艾嘉的上级程某发送微信“……上周给的协议有啥反馈不”，鲍艾嘉回复无法接受，并表示“之前和您沟通的时候也没有同意过接受公司给我降薪”，对方回复会向管理层反馈。2020年4月24日，程某又发送微信“现在我收到你的反馈是你不接受以上调整方案……现在和你协商第二个方案：1）自2020年2月1日起至4月30日对你的薪酬做出调整。在此期间，你的工资按照调整后金额为人民币税前4，000元。在此基础上，公司根据实际经营情况，可适时上调薪资。公司首次工资上调安排为2020年4月1日-4月30日你税前工资上调2，000元，5月发放的工资将按照上调后的金额发放，2）从2020年5月1日起安排你待岗休假，至公司通知实际恢复上班之日止，休假期间，按照《上海市工资支付条例》有关规定，每月按照上海市最低工资标准即2，480元人民币支付工资”。鲍艾嘉回复不同意该方案，要求汉声公司按照劳动合同履行。2020年4月27日，程某再次发送微信“……我收到你的反馈是不接受之前公司先后提出的2个协商方案，我们尊重你有选择的权利，但仍然希望你理解公司是基于公司经营现状不得已做出目前的调整。公司希望保持我们的合作关系与你协商第三个方案：1）自2020年2月1日起至4月30日对你的薪酬做出调整。在此期间，你的工资按照调整后金额为人民币税前4，000元，在此基础上，公司根据实际经营情况，可适时上调薪资，公司首次工资上调安排为2020年4月1日-4月30日你税前工资上调2，000元，5月发放的工资将按照上调后的金额发放。2）从2020年5月1日起安排你转岗，新工作岗位信息如下”“1）工作岗位：GET项目销售；2）工作地点杭州；3）薪酬待遇：底薪3000＋销售提成（销售收入按500元／单提成）……”，鲍艾嘉于次日回复表示无法接受，希望按劳动合同履行。2020年4月30日，程某发送电子邮件，附件为转岗通知书，载明“经公司管理层研究，由于你不接受公司提出的以上三个方案，现决定将你从预科运营专员岗位调到公司GET部门销售岗位，负责GET培训项目对来华学生的销售工作。主要岗位职责包括GET产品、课程和实践活动的咨询及问题解答；开辟招生渠道，拓展优质大学（985／211资源）；负责GET学员的开发及学员服务工作。考虑到你居住地在上海，工作地点为上海，调岗后的薪资待遇按底薪人民币3，000元／月＋销售提成……调岗从2020年5月6日开始执行。希望你理解公司在疫情期间为维持公司运营不得已采取的调整措施……请自收到通知书之日起至2020年5月6日，将现岗位工作交接完毕并前往GET部门新岗位向GET销售负责人杨仁君报到。如超期未报到者，视为旷工”。2020年5月6日至5月8日，鲍艾嘉因家人去世请假3天。2020年5月11日，鲍艾嘉向程某发送微信表示不同意变更岗位。汉声公司向鲍艾嘉发送警告信，内容为鲍艾嘉未按照通知书的要求完成原岗位的交接并至GET部门报到，视为旷工。2020年5月12日，汉声公司向鲍艾嘉发送电子邮件，附件通知书记载“截止2020年5月12日，你已逾期两天未到新岗位报到，已经旷工两天……”。2020年5月14日，汉声公司向鲍艾嘉发送解除劳动合同通知，内容为“虽经公司多次提醒，你仍然拒绝按照公司调岗通知于2020年5月11日到公司安排的工作岗位报到。公司两次书面提醒你该行为公司视为旷工，截止到2020年5月14日你仍未到新岗位报到，连续旷工已超过三天……你的行为已构成解除劳动合同的理由，公司决定与你解除劳动合同……”。2020年6月3日，鲍艾嘉向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汉声公司支付：1．解除劳动合同赔偿金6个月工资72，000元；2.2020年1月1日至1月31日工资9，593.96元、2020年2月1日至5月14日工资差额20，195元；3.2020年1月31日、2月4日休息日加班2天的加班工资1，600元。2020年8月13日，该仲裁委员会作出裁决：1．汉声公司于裁决生效之日起七日内支付鲍艾嘉2020年1月1日至1月31日工资9，593.96元；2．汉声公司于裁决生效之日起七日内支付鲍艾嘉2020年2月1日至2月29日工资差额8，000元；3．对鲍艾嘉的其他请求不予支持。鲍艾嘉不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查，另案原告陆某起诉汉声公司（2020）沪0104民初26235号一案查明：程某在2020年1月28日于微信工作群发布“……看起来咱们今年春节假期要一直这样远程工作了……各国群里，学生群里，学生，有问题还请大家及时回复，我们保持沟通”，包括鲍艾嘉在内的员工回复“收到”。2020年1月31日、2月4日，鲍艾嘉在汉声公司的微信工作群中进行了工作上的沟通。一审中，双方均表示确认2020年2月1日至2月29日工资差额为8，000元，汉声公司表示同意支付该工资差额。鲍艾嘉另表示2020年2月10日起在家办公，虽然汉声公司未发布复工通知，但其不时还是会去公司；汉声公司通知其自2020年4月23日起至徐汇区永嘉路地址的办公地点上班，其正常工作直至被解除劳动合同，永嘉路办公地点不进行考勤。汉声公司则表示永嘉路是新装修好启用的办公室，大约自2020年5月起才有员工陆续至该处，鲍艾嘉未去过永嘉路办公地点；直至双方劳动关系解除前，其受疫情影响一直未复工，安排员工在家办公，鲍艾嘉自2020年2月10日起一直处于在家办公的状态，因业务量急剧下降，实际的工作量也很少，故酌情按照每月4，000元的标准支付了2020年2月1日至5月14日工资。一审法院认为，鲍艾嘉与汉声公司签订的劳动合同约定鲍艾嘉的岗位为招录专员，汉声公司安排鲍艾嘉至销售岗位已超出了劳动合同约定的范围，系单方变更劳动合同，汉声公司以鲍艾嘉拒绝接受公司安排，未至新岗位报到，连续旷工超过3天为由解除劳动合同缺乏依据。即便根据汉声公司的陈述，其受疫情影响，海外留学生业务大幅减少，不再设有招录专员岗位，汉声公司系因客观情况发生重大变化取消了鲍艾嘉的原岗位，致使双方无法继续履行劳动合同，汉声公司也理应与鲍艾嘉就变更劳动合同进行协商，在协商未能达成一致的情况下亦可按照法律的相关规定依法解除劳动合同。综上，汉声公司的解除理由不成立，系违法解除，应当支付解除劳动合同赔偿金，因汉声公司对鲍艾嘉主张的12，000元计算基数无异议，故其应支付解除劳动合同赔偿金72，000元。双方均确认2020年2月工资差额为8，000元。关于2020年3月1日至5月14日工资差额，受新冠肺炎疫情影响，汉声公司自春节假期结束后直至双方劳动关系解除前一直未复工，2020年3月起已经超过了第一个工资支付周期，对于停工停产期间在家办公的员工，企业可以参照不低于本市职工最低工资标准支付工资，汉声公司按照每月4，000元的标准支付2020年3月1日至5月14日工资不低于法定标准，经核算，2020年3月1日至5月14日工资不存在差额。综上，汉声公司应支付鲍艾嘉2020年2月1日至2月29日的工资差额8，000元。关于加班工资，鲍艾嘉的上级于2020年1月28日在微信工作群中表示“春节假期要一直这样远程工作”，故鲍艾嘉主张汉声公司安排其在假期进行加班有一定的事实依据，结合微信聊天记录中鲍艾嘉的工作内容以及微信发送时间，一审法院酌定鲍艾嘉在2020年1月31日加班半小时，2020年2月4日系停工停产期间，鲍艾嘉主张加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。经核算，汉声公司应支付鲍艾嘉2020年1月31日休息日加班0.5小时的加班工资68.97元。双方均未对第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：一、汉声公司于该判决生效之日起七日内支付鲍艾嘉2020年1月1日至1月31日工资9，593.96元；二、汉声公司于该判决生效之日起七日内支付鲍艾嘉2020年2月1日至2月29日工资差额8，000元；三、汉声公司于该判决生效之日起七日内支付鲍艾嘉解除劳动合同赔偿金72，000元；四、汉声公司于该判决生效之日起七日内支付鲍艾嘉2020年1月31日休息日加班0.5小时的加班工资68.97元；五、驳回鲍艾嘉的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，汉声公司补充提供了：1、王某2与杭州XX有限公司签订的劳动合同（期限为：2020年10月15日至2022年10月15日，岗位为商业拓展经理，月基本工资为14，000元）、银行流水、毛某与汉声公司签订的劳动合同（期限为：2019年6月17日至2021年6月16日，岗位为项目协调专员，月基本工资为14，000元）及银行流水，证明根据汉声公司从事同类型销售岗位工作的员工王某2和毛某的工资薪酬可知，从事该岗位的劳动者的销售收入基本可达到14，000元／月，而且新工作岗位在福利待遇等方面仍然与原工作岗位即预科运营专员保持一致，因此调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当。2、腾讯企业邮箱记录及2019年度预科项目A、B和C路径招生数量统计表格、短期项目交流微信群的聊天记录、《2019年短期项目》，证明汉声公司在2019年度预科项目招生数量总计1，012名，其中包括A、B、C三个路径招生数量总计892名和短期项目招生数量120名。3、预科项目招生数量登记系统截屏，证明：2020年度预科项目的招生数量下降至343名（经当庭演示，为342人），而鲍艾嘉从事的预科运营专员岗位主要负责招录海外学生到国内大学进行预科学习事宜，由于申请入学人数的急剧下降，该岗位的客观需求显著降低，相比之下GET部门销售岗位更有利于增加汉声公司的销售收入，解决汉声公司因疫情影响产生的业务萎缩问题，因此汉声公司对于鲍艾嘉的岗位调整符合生产经营的客观需要。4、王某1及江某两名接替员工的劳动合同及银行流水，证明接替陆某及鲍艾嘉的两名员工的薪资情况。鲍艾嘉对证据1，形式真实性无异议，但证明目的不予认可。王某2的劳动合同并非与汉声公司签订，可见其并非是调岗，而是其用人单位主体已经发生变化。另外，该两份劳动合同的薪资均为固定的14，000元，与汉声公司对鲍艾嘉陈述调岗时给予的薪资待遇明显不一致，即便实际发放过程中，可能存在一定的差额，但也仅表示受到疫情或其他影响，公司暂时少发了部分，并不影响其工资标准。对证据2中微信聊天真实性无异议，但其中仅能反映2019年的数据情况，与本案缺乏关联性。对其余证据，因系汉声公司自行制作留存的表格，对真实性均不予认可。同时，鲍艾嘉确认，2019年度，汉声公司通过A、B、C三个路径及短期项目招生人员数额与汉声公司陈述一致，但认为，2019年的数额情况与本案缺乏关联性。对证据3，对系统当庭演示情况仍无法确认，同时，对该证据证明内容不予认可。经当庭演示，双方均确认，在该系统中，汉声公司选择的筛选项目为“IFPCenter”含义为“预科课程中心”，在当庭演示中，汉声公司筛选“最终注册入学”人数显示为342人，但如仅选择2020年，不设定其他限定条件，则显示人数为852人。对证据4形式真实性无异议，但证明内容不予认可，两名员工的劳动合同中薪资标准也远超过汉声公司调岗通知书中告知鲍艾嘉的金额。鲍艾嘉则补充提供了：2020年5月12日，陆某和王某关于大学申请部分内容的交接邮件、2020年5月13日，陆某和陈某关于2019年入学阶段学生奖学金情况的交接邮件、2020年5月13日，陆某和朱某关于短期项目及招录的交接邮件，证明招录岗位始终存在，且还是有新员工接替岗位。汉声公司对前述证据真实性无异议，但证明内容不予认可，认为其公司不需要那么多的人员做相应招录工作。经审查汉声公司与鲍艾嘉所提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对汉声公司提供的证据1、证据2中微信聊天记录、证据4及鲍艾嘉提供的证据，真实性予以确认；对汉声公司证据2，鉴于鲍艾嘉对汉声公司该组证据的证明内容予以确认，而该证据相应表格确系汉声公司自行制作并留存的表格，故本院对该组证据形式本身不作认定；对证据3，因汉声公司当庭演示了预科项目招生数量登记系统，鲍艾嘉虽表示对该系统内容无法确认，亦未能提供充分证据加以反驳，本院对该证据真实性予以确认。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，汉声公司与鲍艾嘉一致确认，汉声公司已按照一审判决结果向其支付2020年1月1日至同年1月31日的工资9，593.96元。二审中，汉声公司还表示，对一审判决的违法解除赔偿金数额本身并无异议，但认为其公司并非违法解除，故无需支付。汉声公司称，在2020年疫情前，鲍艾嘉所在部门有9人，疫情发生后，其所在部门有4人待岗（无需到岗工作，领取最低生活保障），由于疫情影响，原岗位无需相应原人员规模继续从事相应工作，汉声公司实际认可鲍艾嘉的工作能力，考虑到其在薪资方面的诉求，故与其协商调岗。在解除鲍艾嘉及另一拒绝调岗的员工陆某后，汉声公司另安排了两人（一名系原待岗人员，另一名为新招用人员）接替其岗位，但相应薪资待遇均较低。此外，虽然毛某劳动合同中约定薪资为14，000元／月，但实际其受疫情影响，工资及奖金收益大约在1万元，汉声公司在调岗通知中给予鲍艾嘉的薪资待遇，系考量了存在上升空间的可能，当属合理。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案争议焦点在于，汉声公司对鲍艾嘉的解除行为是否合法。汉声公司主张鲍艾嘉未按要求至新岗位工作，构成旷工，其公司系合法解除鲍艾嘉的劳动合同。然根据已查明的事实，鲍艾嘉原所在岗位虽一定程度上受到疫情影响，但岗位仍然存在，汉声公司在解除鲍艾嘉的劳动合同之后，还安排了其他人员接替了鲍艾嘉的原岗位工作，对汉声公司所述因业务规模减小而针对原部门表现优秀的特定员工进行调岗的合理性，本院难以采纳。加之，调岗通知书所载薪资待遇与鲍艾嘉原薪资待遇相比确有大幅降低，与汉声公司提供的其疫情前后该岗位其他员工劳动合同中约定的薪资标准亦不一致。在此情况下，一审法院认定汉声公司以鲍艾嘉未至新岗位报到工作构成旷工为由解除鲍艾嘉劳动合同，构成违法解除，需支付鲍艾嘉相应赔偿金，并无不当。汉声公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汉声公司对其已履行的一审判决第一项支付内容，无需重复履行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海汉声教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  顾 颖审判员  沈 雯二〇二一年六月三十日书记员  焦志坚书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……