山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终1520号上诉人（原审被告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：聊城市柳园南路闸口北。法定代表人：顾明兰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王强，男，1983年7月29日出生，汉族，住济南市历城区。委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称聊建一公司）因与被上诉人王强建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人聊建一公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由王强承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，应中止审理。在聊建一公司诉山东金凤房地产开发有限公司(以下简称：金凤公司)建设工程施工合同纠纷一案中，聊城市中级人民法院已经对包含王强施工的工程在内的所有工程进行了工程价款的司法鉴定。聊城市中级人民法院作出一审判决，双方当事人上诉至山东省高级人民法院。二审判决结果直接影响到聊城市中级人民法院委托的工程造价结论是否采信的问题。虽然王强不是另一案件的当事人，山东省高级人民法院的二审判决直接影响到本案的王强工程造价的认定。按照《民诉法》的规定，本案一审期间应中止审理。现省高院二审判决已送达，请求发回重审。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将王强工程相关的总承包服务费及社保费用1051.37元计取不符合合同约定。合同约定，依照聊建一公司与金凤公司签订的施工大合同条款执行，总承包服务费及社会保障费不计取费用。2.一审判决判令聊建一公司支付王强工程款不符合合同约定。双方协议约定，未到付款节点时，凡因王强原因中途停止施工，半年后按王强实际完成合格工程量的50%进行结算。3.一审判决委托的鉴定与聊城市中级人民法院委托的鉴定在取费项目、价款、造价结论方面均存在矛盾之处,应以山东省高级人民法院的二审判决采信的鉴定结论作为定案依据。一审判决所依据的【瀚景(2020)工程鉴字第034号】与聊城市中级人民法院委托的山东中泰项目管理有限公司（以下简称中泰公司）鉴定报告对比，不同之处分述如下：(1)【瀚景(2020)工程鉴字第034号】意见书工程项目总造价表：序号1车库喷淋系统：安装工程预算第1页序号9项主材镀锌钢管DN150及沟槽管件DN150与聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定报告对比，多出38236.81元造价；(2)序号2车库消防栓系统：安装工程预算第1页序号3项主材钢管DN150及沟槽管件DN150与聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定报告对比，多出24026.8元造价；(3)序号13、14项共计175749.76元，而中泰鉴定报告中不含此部分造价；(4)序号3车库泵房：安装工程预算第1页序号10-17项设备多出47614.16元造价；(5)序号4车库自动报警系统：安装工程预算第3页序号37--44项共计80051.87元，而中泰公司鉴定报告中不含此部分造价；(6)序号5车库气体灭火系统：78744.34元，中泰公司鉴定报告中不含此部分造价；(7)序号6车库通风系统：安装工程预算第1页序号4-6项设备共计6860.78元，而中泰公司鉴定报告中不含此部分造价，(8)第2页序号14-16项主材镀锌钢板0.75厚、1.0厚、1.2厚与聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定报告对比，多出389532.74元造价；(9)第4页序号31-44项共计10271.99元，中泰公司鉴定报告中不含此部分造价；(10)序号10挡烟垂壁、防火卷帘、控制室：挡烟垂壁、防火卷帘中泰公司鉴定报告中不含此部分造价，控制室在中泰鉴定报告报警系统里含132743.36元，应扣多计算的造价147753.72元；(11)(一)至(七)汇总为998842.97元，应从王强总价扣除；(12)序号11我公司不予认可；(13)序号12相同的工程量，但造价不同，金额为128000.38比聊城市中级人民法院多出47500元。(14)对鉴定补充鉴定意见【瀚景项管价鉴函(2020)034号补】文序号1增加工程造价为221961.49元，没有事实依据，我公司不予认可；(15)序号2选择性意见8000元，不应计入王强总价款；(16)序号3同鉴定意见书序号12工程量认可，价款不予认可，与我公司计算的相差47500元；前期预埋属于我公司主体施工时预先埋入的，不应计入王强总价，应予以扣除。总之，对于一审判决支付王强工程款不予认可项为：一审鉴定比聊城市中级人民法院鉴定多出633587.45元。综上所述，一审判决委托的司法鉴定结论和聊城市中级人民法院委托的鉴定结论对同一工程在取费项目、价款的认定上均存差异。聊建一公司起诉金凤公司建设工程施工合同纠纷在前,且聊城市中级人民法院已经依据中泰公司的鉴定结论作出一审判决,山东省高级人民法院已经予以维持。鉴于此，聊建一公司请求二审法院撤销一审判决，发回重审。王强辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回聊建一公司的上诉。聊建一公司与金凤公司之间的诉讼已经二审判决并生效，两案在合同主体、内容、鉴定时间点、鉴定材料、鉴定参与人、合同效力等方面都不同，王强未参与另案的鉴定，所提供的材料也未作为鉴定依据，另案的鉴定结论不能作为本案认定事实的证据，不存在中止审理的条件。另外，基于上述事实，本案的鉴定结论能证明所施工的工程造价，能作为认定案件事实的证据，两份鉴定结论在基础不同的情况下不具有比较基础。二、对于一审判决认定的建设方金凤公司向王强代付的工程款60万元，在二审期间出现新情况。因聊建一公司在与建设方的诉讼案件及本案中均未明确认可，金凤公司对另一项目的付款和施工不予配合要求返还60万元款项，王强返还了该60万元款项，请二审法院对于60万元予以协调由聊建一公司承担或聊建一公司认可60万元由金凤公司进行代付，以实质解决纠纷矛盾，避免诉累，节省司法资源。王强向一审法院提出诉讼请求：1.判令聊建一公司支付工程款5100000元；2.依法确认王强享有涉案工程价款的优先受偿权；3.聊建一公司自2019年起至法院判决付款之日止，以实际欠款额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息；4.诉讼费用、保全费用、鉴定费用由聊建一公司承担。王强在诉讼过程中变更第1项诉讼请求为：判令聊建一公司支付工程款3230000元；变更第3项诉讼请求为：自王强起诉之日起至聊建一公司实际支付之日止以3230000元为基数，按照全国银行间同业拆借利率支付利息。事实和理由：2018年11月2日，王强同聊建一公司签订《星河湾小区二期消防工程施工协议》，合同约定开工日期为2018年11月25日，竣工日期为依据土建完工时间。1号-3号住宅楼通风排烟工程元旦前交工，车库执行土建工期完成。承包范围：星河湾二期1号、3号商住楼、2号住宅楼及综合楼楼上通风排烟系统施工、1号、3号商住楼、2号住宅楼地下车库内消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统、应急照明系统及通风排烟系统的安装、调试、验收及工程维护等。付款方式为工程竣工经消防、质监部门检测验收合格，并取得消防部门合格证书后，乙方1个月内向甲方提供全套资料，甲方应在1个月内结算完毕并出具结算报告并付工程结算款的97%给乙方，留3%作为质保金，两年内无质量问题全部无息付清(从质监部门竣工验收之日起算)。王强按合同约定施工，施工过程中因聊建一公司消防泵房至今未进行满水试验，浮球阀未安装，车库电缆未施工完成，第二防火分区风管未完成，风井未施工完成等原因，王强方消防、水、电等所有工程均无法进行后续施工及调试。王强多次找聊建一公司协商未果，现诉至法院。一审法院认定事实：2017年8月5日，聊建一公司与建设单位金凤公司签订了《建设工程施工合同》，约定由聊建一公司承建金凤公司开发的星河湾小区二期1号、2号综合楼，1号、3号商住楼、2号住宅楼及地下车库工程。2018年11月2日，聊建一公司与王强签订了《星河湾小区二期消防工程施工协议》，将部分工程发包给无资质的原告，合同约定：“开工日期为2018年11月25日，竣工日期为依据土建完工时间。1号-3号住宅楼通风排烟工程元旦前交工，车库执行土建工期完成。承包范围：星河湾二期1号、3号商住楼、2号住宅楼及综合楼楼上通风排烟系统施工、1号、3号商住楼、2号住宅楼地下车库内消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统、应急照明系统及通风排烟系统的安装、调试、验收及工程维护等”。案涉工程实际开工日期为2018年11月25日，施工至2020年11月份，车库防排烟系统未完工。阳谷法院在诉讼过程中，根据王强的申请，委托鉴定机构对“王强实际完成消防工程的工程量的工程造价”进行鉴定。2020年12月23日，翰景项目管理有限公司出具了翰景【2020】工程鉴字第034号工程造价鉴定意见书，阳谷法院组织双方进行了质证，根据双方提出的异议，2021年1月16日，翰景项目管理有限公司出具了翰景【2020】工程鉴字第034号工程造价鉴定补充意见书。王强已完工工程鉴定结论为：3770827.91元。其中：车库喷淋685956.43元，车库消防678998.81元，车库泵房440163.4元，车库报警346736.29元，车库气体灭火系统78744.34元，车库通风1013197.59元，1号楼防排烟115424.91元，2号楼防排烟98340.82元，3号楼防排烟72741.98元，挡烟垂壁、防火卷帘门、控制室280497.08元，签证部分88026.64元，车库消防系统扣减-128000.8元，另有签证部分选择性意见8000元，系建设单位对此项工程价款不认可，原告亦无具体资料进行计算，阳谷法院不予认可。本案鉴定费58000元。另查明，王强于2019年11月22日向阳谷法院提出申请，要求对聊建一公司名下价值510万的财产予以保全。2019年11月25日阳谷法院作出(2019)鲁1521财保236号民事裁定，裁定冻结聊建一公司名下的银行存款510万元，或冻结聊建一公司在金凤公司的应收账款510万元。2019年11月26日，阳谷法院向金凤公司送达了(2019)鲁1521财保236号民事裁定及(2019)鲁1521财保236号协助执行通知书。原告支付保全费5000元。另查明，聊建一公司在与金凤公司建设施工合同纠纷一案中，庭审时其主张其承包的涉案工程已交付使用，并以此作为主张工程款的依据。一审法院认为，焦点问题：1.王强、聊建一公司所签订的《星河湾小区二期消防工程施工协议》是否合法有效；2.王强是否将案涉工程按照合同约定施工完毕，王强的已实际施工的工程总价款是多少，聊建一公司是否支付过王强工程款，欠付王强总价款是多少；3.王强主张的欠款利息应否得到支持；4.王强主张对案涉工程享有优先受偿权是否有事实和法律依据。关于第1个焦点问题：阳谷法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：。(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，聊建一公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程分包给不具备相应资质条件的自然人王强，与王强签订的《星河湾小区二期消防工程施工协议》因违反了法律的强制性规定系无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，阳谷法院依据上述法律规定及合同约定处理本案。关于第2个焦点问题，王强是否将案涉工程按照合同约定施工完毕。阳谷法院认为，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因聊建一公司在与金凤公司建设施工合同纠纷一案的庭审中，主张案涉工程已交付使用，故王强无需对案涉工程交付使用情况进行举证。聊建一公司辩称在聊城市中级人民法院委托中泰项目管理公司于2020年7月30日出具的鉴定报告中星河湾小区二期1号、3号商住楼通风排烟，2号住宅楼地下车库消防系统喷淋系统、报警系统未曾完工。王强认可在2020年7月30日之后仍对案涉工程继续施工。因王强、聊建一公司在履行合同期间并未解除该合同，王强继续履行合同项下的施工义务直至案涉工程施工完毕符合合同规定。王强项目经理王百泉、聊建一公司原班组人员郑保胜，建设单位陈波签字的施工明细，能证明该表中的施工部分由聊建一公司班组施工，不应该计入王强的工程款之内，该笔工程量款已在鉴定报告中的车库消防系统扣减部分中扣除。关于王强的已实际施工的工程总价款，聊建一公司辩称，在其公司与金凤公司建设工程施工合同纠纷一案中已申请对工程进行鉴定，该鉴定报告中包含本案工程，本案工程总价款为2420415.63元。在聊建一公司与金凤公司建设工程施工合同纠纷案件中，王强既不是上述案件的合同相对人，也未被追加为第三人，且上述案件的法律文书未发生法律效力，故阳谷法院不予采信。本案中，王强申请对其实际施工的工程量进行鉴定，阳谷法院委托翰景项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具的翰景【2020】工程鉴字第034号工程造价鉴定意见书及翰景【2020】工程鉴字第034号工程造价鉴定补充意见书合法有效，且与聊建一公司提交的鉴定报告鉴定的范围不同，故阳谷法院认王强实际施工的工程总价款是3770827.91元。王强、聊建一公司签订的《星河湾小区二期消防工程施工协议》项下的工程未经验收合格，扣除约定的3%质保金后，聊建一公司应向王强支付该合同项下的工程款3657703.07元。王强主张金凤公司代聊建一公司支付过王强工程款600000元，应从工程款中扣除。故聊建一公司尚欠王强工程款3057703.07元。关于第3个焦点，逾期付款利息问题。阳谷法院认为，王强未按合同期完工，给聊建一公司也造成了经济损失，王强亦存在违约行为，考虑到合同无效及造成无效的责任，阳谷法院酌定，王强要求利息不予支持。关于第4个焦点，王强是否享有工程价款优先受偿权的问题。阳谷法院认为，王强主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，王强与聊建一公司签订的《星河湾小区二期消防工程施工协议》为无效合同，王强并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，王强主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，阳谷法院不予支持。聊建一公司主张向王强收取6%管理费于法无据，阳谷法院不予支持。聊建一公司以其公司与金凤公司建设施工合同纠纷案件正在山东省高级人民法院二审过程中，向阳谷法院申请中止审理本案，因本案的工程量与上述案件的工程量并不完全相同，本案的王强并非上述案件的当事人，该案件并非必须作为本案的裁判依据，故对上述申请，阳谷法院不予准许。综上所述，聊建一公司应支付王强工程款3057703.07元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定，判决：一、聊建一公司于本判决生效之日起十五日内支付王强工程款损失3057703.07元；二、驳回王强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23750元，由王强负担7667元、由聊建一公司负担16083元；保全费5000元，由聊建一公司负担；鉴定费58000元，由王强负担23200元、由聊建一公司负担34800元。本院查明的事实同一审查明的事实一致。本院二审期间，聊建一公司主张：案涉消防工程，本院审理聊建一公司起诉建设单位金凤公司建设施工合同纠纷一案已经委托鉴定，车库喷淋系统鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价、工程量不同相差45286.49元，一审鉴定结论增加工程单项计款6759.15元；车库消防栓系统鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价、工程量不同相差23506.73元，一审鉴定结论增加工程单项计款182996.13元；车库泵房鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价、工程量不同相差32508.97元，一审鉴定结论增加工程单项计款27808.86元；车库自动报警系统一审鉴定结论增加工程单项计款80051.87元；车库气体灭火系统一审鉴定结论增加工程单项计款78744.34元；车库通风系统鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价、工程量不同相差424125.64元，一审鉴定结论增加工程单项计款17132.77元；挡烟垂壁、防火卷帘、控制室鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价、工程量不同相差147753.72元；挡烟垂壁、防火卷帘、控制室社会保障费一审鉴定结论计取1051.37元；序号11签证部分一审鉴定结论计取10000元；调整表序号1增加造价一审鉴定结论计取221961.49元；序号2选择性意见一审鉴定结论计取8000元。以上，经核算本院审理聊建一公司起诉建设单位金凤公司建设施工合同纠纷一案鉴定结论与本案一审鉴定结论因单价不同相差共计248688.23元。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审在相关案件省院未做出二审判决前，是否应当中止审理；2.一审鉴定结论能否作为本案的证据使用。关于焦点问题1，王强是依据与聊建一公司之间签订的合同提起的本案诉讼，而聊建一公司是依据与金凤房地产公司之间的合同另案起诉的金凤房地产公司，不属于民事诉讼法第一百五十条规定的必须以另案的审理结果为依据的案件，故一审未中止审理，并无不当。关于焦点问题2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方签订的合同无效，应根据案件实际情况确定工程造价。聊建一公司一审时辩称在聊城市中级人民法院委托中泰项目管理公司于2020年7月30日出具的鉴定报告中星河湾小区二期1号、3号商住楼通风排烟，2号住宅楼地下车库消防系统喷淋系统、报警系统未曾完工。王强认可在2020年7月30日之后仍对案涉工程继续施工。案涉消防工程，本院审理聊建一公司起诉建设单位金凤公司建设施工合同纠纷一案的鉴定结论，与本案鉴定结论的工程量不同，两份鉴定结论在合同主体、内容、鉴定时间点、鉴定材料、鉴定参与人、合同效力等方面都不同，另案的鉴定结论不能直接作为本案认定事实的证据。但是，两份鉴定的部分工程重合，对重合的部分造价，依据上述法律规定应依据已被生效的（2020）鲁民终3165号判决确认的工程造价鉴定意见书为准。故对案涉消防工程中的材料单价进行调整，对项目及数量增加部分，因系鉴定机构现场勘测得出，两个鉴定报告不存在矛盾，亦不排除王强在第一个鉴定后又继续进行施工，故不予调整，据此调减数额为248688.23元，进而得出王强应得的工程造价为2809014.84元。另，挡烟垂壁、防火卷帘、控制室社会保障费一审鉴定结论计取1051.37元，因聊建一公司与金凤公司签订的总施工合同约定总承包服务费及社会保障费不计取费用，案涉消防工程依照总施工合同亦不应计取，该费用应予扣除。综上所述，聊建一公司的部分上诉请求成立,应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初722号民事判决；二、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给王强工程款损失2807963.47元。三、驳回王强的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23750元，由王强负担9118元、由聊建一公司负担14632元；保全费5000元，由聊建一公司负担；鉴定费58000元，由王强负担23200元、由聊建一公司负担34800元。二审案件受理费10236元，由聊建一公司负担7638元，由王强负担2598元。本判决为终审判决。审判长  张绍方审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二一年六月十六日法官助理陆军书记员杨念南