广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11762号上诉人（原审被告）：广州市时尚商业城有限公司，住所地：广州市天河区华庭路4号201之06之2D18房，统一社会信用代码91440101693561256H。法定代表人：郭常河，该公司总经理。委托诉讼代理人：于洋，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东麦丝特餐饮管理有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街汉兴三街6号3栋508，统一社会信用代码91440101MA5CQ1MYXL。法定代表人：夏巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡佳彬，华商林李黎（前海?广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬梓彤，华商林李黎（前海?广州）律师事务所律师。上诉人广州市时尚商业城有限公司（以下简称时尚公司）因与被上诉人广东麦丝特餐饮管理有限公司（以下简称麦丝特公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人时尚公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回麦丝特公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由麦丝特公司承担。具体理由如下：（一）2019年国庆期间，时尚公司物业的第负一层、八号公路街（厅），商铺号八号公路038号（以下简称案涉商铺）所属商场全部开业经营后，麦丝特公司认为国庆黄金周本应人流火爆，而其所属商场新开街区却冷冷清清，与其预期有较大差距，为转嫁经营风险，减少自身经营损失，希望提前撤离得到相应补偿。为此，在试业两周后，突然向工商部门申请办理营业执照，而工商行政部门只是要求其补正部分材料，并非不予受理。上述补正资料中有两项时尚公司已提供，另一项《租赁合同备案》应由麦丝特公司自行向备案登记部门申请。本案中，麦丝特公司并未提供证据证明其曾要求协助办理相关的工商营业执照而时尚公司予以拒绝，或者因时尚公司的原因导致其无法办理工商营业执照，更无法证明所属商场无法办理营业执照。麦丝特公司未穷尽自身的救济方式，之后也没有再向工商部门提出办理申请，即于补正材料的期限内提起本案诉讼，显然其真正意图不在于申请办理营业执照，是假借办证方式试图单方解约，达到不承担违约责任和支付租金目的。同时，时尚公司在一审已提交案涉商铺所属商场可以办理营业执照的大量证据，一审罔顾该事实，认定案涉商铺无法办理营业执照错误。（二）一审审理的（2017）粤0106民初11855号民事判决，已认定办理工商营业执照的义务主体是租户，而非时尚公司，案涉商铺所在的时尚天河商业广场已通过规划和消防验收，租户以该些理由认为无法办理工商登记并以此为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据。而案涉商铺在麦丝特公司起诉之前已完成了装修、备料及开业流程，不存在任何有碍经营的事实障碍。麦丝特公司提出诉请以及起诉之后发函要求时尚公司提交相关资料时，双方签订的《时尚天河商业广场租赁经营合同》（以下简称为《租赁经营合同》）仍具备继续履行之基础与可能。即便案涉商铺存在变更规划用途，在最高人民法院类案判决中也认定不能简单推定为存在法律或事实上不能继续履行之障碍。（三）案涉商铺申领工商营业执照不存在法律上的履行障碍。其一，一审查明及其他关联案件呈现出的所有政策文件中，只有《关于提供时尚天河商业广场规划意见的函》（【2012】2794号）明文要求封堵的违法建设部分不得使用和办理工商等各项登记，案涉商铺并不处于封堵区域内。其二，即便案涉商铺涉嫌变更规划用途，但2018年5月15日广州市城市管理综合执法局天河分局作出的《行政处罚决定书》（穗综天处字［2015］12083-4号）认定时尚天河地下负一、负二层涉嫌改变使用用途的违法建设面积为63012.67平方米，而前述函件不得使用和办理工商等各项登记仅限于封堵部分面积19890平方米，两份文件充分说明至少有近4万平方米涉嫌改变使用用途，而非封堵区域部分并不必然带来不予办理工商登记的法律后果。其三，广州市天河区市场监督管理局在2020年9月3日出具的《广州市天河区人民法院协助调查的复函》中明确回应，只要提交七项申请资料，就可以办理个体工商户营业执照，并未提及时尚天河商场因涉嫌违建、行政处罚而禁止办理的情形。其四，由于前述行政处罚决定书效力仍处于司法审查之中，故案涉商场涉嫌变更规划用途的违建面积多少、如何界定划分、案涉商铺是否处于该区域范围内，尚有争议，所以工商部门多次以“协调会”的形式共同磋商、研讨对案涉商场所有商铺采取妥善的监督与管理方案。对商场范围内的所有商户是依法予以办理营业执照，还是暂缓办理抑或是只登记备案暂不发放执照，都是政府部门的自主行政管理权限，时尚公司作为企业无权干预，也没有介入其中的合同义务。但可以确定的是一审法院（2012）穗天法民四初字第2525号民事判决以及广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第3831号民事判决均确认了“协调会”以及不能办理营业执照并非时尚公司过错的事实。作为政府部门，不可能、也不会在没有法律及文件依据的前提下，一方面无故不予办理工商登记，另一方面又予以行政处罚。因此，案涉商铺不存在办理营业执照的障碍。（四）麦丝特公司已实现了在案涉商铺正常经营的目的，享受了合同权利，就要履行缴纳租金的合同义务，现其不交租金，单方提前解除合同的行为已构成根本违约，应承担包括被没收保证金等相应违约责任。（五）一审认定时尚公司对案涉合同解除负主要责任，麦丝特公司负次要责任，但在判赔金额时却没有考虑过错分责问题，赔偿金额的结果与时尚公司承担全部违约责任无异，有悖公平原则。请求二审法院考虑双方过错比例，重新予以划分双方责任承担比例。麦丝特公司二审答辩称，不同意时尚公司的上诉请求，具体理由如下：（一）时尚公司作为本地知名的中大型商场，租户绝对有理由相信其对外招商是建立在可办理营业执照的基础上，且时尚公司在2019年5月13日由一审法院审理的（2020）粤01民终15880号案中，已经自认所涉商场均无法办理营业执照，即时尚公司明知该商铺无法办理营业执照仍出租给麦丝特公司，对合同目的无法实现存在故意，因此，由于时尚公司的原因导致合同解除，时尚公司应该负全部责任。（二）一审法院以案涉合同第11.6条判令时尚公司仅以装修残值的10%承担赔偿责任认定不当。案涉合同第11.6条系时尚公司基于重复使用、预先拟定，在订立合同时并未与租户商议格式条款，在订立合同时，也并未采取合理的方式提请租户注意免除或限制其责任，未对该条款进行说明。且加上对于无法办理营业执照的问题，时尚公司对合同目的无法实现存在故意，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十三条的规定，该格式条款应当无效，时尚公司应承担合同解除的全部责任。（三）根据一审判决认定事实，广州市天河区市场监督管理局向一审法院作出的《关于广州市天河区人民法院协助调查的复函》（穗天市监函【2020】835号）已经明确载明时尚公司就案涉商场存在擅自改变建设使用功能，同时函复一审法院不应就案涉商铺办理工商登记，因此，案涉商场的规划用途、工商登记办理情况已经有第三方行政机关予以查明，不存在争议。麦丝特公司于2019年11月4日向一审法院起诉请求：1.解除麦丝特公司于2019年9月1日与时尚公司签订的《时尚天河商业广场租赁经营合同》；2.时尚公司向麦丝特公司退还已付租金68942.4元；3.时尚公司向麦丝特公司退还已付租赁保证金81950.4元；4.时尚公司向麦丝特公司赔偿装修损失50500元；5.时尚公司向麦丝特公司赔偿其他损失212269.15元；6.时尚公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年9月1日，时尚公司（出租方/甲方）与广东麦丝特餐饮管理有限公司（承租方/乙方）签订《时尚天河商业广场租赁经营合同》约定：乙方租赁的商铺为甲方物业的第负一层、八号公路街（厅），商铺号八号公路038号，租赁经营期限为24月，即从2019年9月1日起至2021年8月31日止，乙方经营范围：轻餐；经甲乙双方协商，该商铺面积65.04平方米，从2019年9月1日起至2020年8月31日，租金单价不高于530元/月/平米，月租金不高于34471.2元/月，从2020年9月1日起至2021年8月31日止，租金单价不高于630元/月/平米，月租金不高于40975.2元/月，乙方在本合同签订时，需向甲方支付81950.4元，本商场租金2月收取一次，乙方在签订本合同时，须向甲方缴纳合同期内前2个月的租金，即68942.4元，每满2个月，乙方须提前7个工作日向甲方预付下2个月的租金；乙方同意甲方自主选聘广州市尚融物业管理中心（普通合伙）作为租赁商铺的物业管理方，乙方与物业管理方之间的权利义务关系受双方所签订的《时尚天河商业广场物业管理服务合同》的约定，乙方与物业管理方之间产生的一切纠纷，由双方自行解决，概与甲方无关；甲方对乙方承诺根据本合同向乙方出租的商铺设施、设备等各方面均符合法律的相关规定和要求，上述合法性承诺以乙方能正常开业经营为标志；合同期内不可归责于甲方的原因导致本合同无效、提前解除，甲方对乙方关于该商铺已形成附和的装饰装修物因装饰装修所产生的一切费用不承担任何责任，乙方亦不得要求甲方承担任何装饰装修损失。合同期内若由于甲方原因导致合同无效、提前解除，甲乙双方应当共同（若乙方单方委托第三方进行鉴定则无效）或甲方有权单独委托第三方对该商铺内已形成附和的装饰装修物进行鉴定评估以此确定剩余租赁期内装修残值，在扣除折旧费用后，甲方承担该商铺剩余租赁期内装饰装修残值不超过10%的费用，若未进行鉴定评估，则乙方不得要求甲方承担任何赔偿责任；合同期内，非因甲方原因乙方单方面要求解除合同或乙方违约的，履约保证金不予返还，非乙方违约原因甲方要求解除合同的，应返还履约保证金，并承担一个月租金金额的违约金，不承担乙方经营利润及其他损失。麦丝特公司向时尚公司缴纳租金68942.4元及押金81950.4元。麦丝特公司称因时尚公司原因无法办理营业执照，致使合同目的无法实现，并提交以下证据予以证明：1.补正材料告知书。广州市天河区工商行政管理局于2019年10月15日作出补正材料告知书，载明：请5个工作日内补充提交有关材料：《房屋租赁登记备案证明》（未加注“注记备案”字眼）、规划验收合格证明、《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》。2.律师函。律师函载明：广东广信君达（白云）律师事务所接受麦丝特公司委托要求时尚公司在2019年10月29日18:00前向麦丝特公司提供以下材料：规划验收合格证明、《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》等。时尚公司对上述证据不予认可。麦丝特公司主张因案涉合同目的无法实现而产生损失，并提交以下证据予以证明：1.辣串店装饰装修工程施工合同（以下简称施工合同）。施工合同载明：工程地点：广州时尚天河商业广场西区八号公路038。合同价款75000元。落款处有发包人“夏巍”、承包人“熊文”签名，日期为2019年8月9日。2.银行电子回单。银行电子回单显示：2019年8月20日、2019年8月27日、2019年9月7日，夏巍分别向熊文转账支付20000元、11750元、18750元，共50500元。3.支付宝转账记录。4.恒心纸杯订购合同。5.工资表及银行电子回单。6.设计规范合同书及银行电子回单。7.律师函。律师函载明：广东广信君达（白云）律师事务所接受麦丝特公司委托，致函贵司：自2019年9月承租贵司铺面以来，全体委托人为经营所需多次到广州市市场行政管理部门申请办理营业执照，因缺少应由贵司提供的材料而未予办理成功。现因贵司不予提供相关材料致使租赁合同的目的无法实现，贵司的行为实际构成不履行，已构成根本性违约。在贵司拒不为全体委托人办理工商营业执照提供必要且相关的材料前，全体委托人依法享有拒付租金的权利，时间为2019年11月27日。时尚公司对上述证据均不予认可。时尚公司辩称时尚天河商业广场的部分租户已成功申办营业执照，案涉商铺符合办理营业执照的条件，并提交以下证据予以证明：1.建设工程规划验收合格证（复印件）。2.建设工程消防验收意见书（复印件）。3.公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证（复印件）。4.建设工程消防验收意见书。5.营业执照（复印件，上载住所为“广州市天河区天河路299号B1050房（自主申报）”）。6.企业工商登记信息（打印件）。7.附表。麦丝特公司对附表、营业执照、企业工商登记信息不予认可，称时尚公司未提供办理营业执照所需资料的行为已构成根本违约，至于其他公司或商户是否可以办理营业执照与本案无关。为查明本案事实，一审法院向相关部门调查取证，具体情况如下：一、向广州市天河区市场监督管理局查询案涉商铺是否可以办理营业执照？若不能办理，理由为何？该局于2020年6月8日函复一审法院称：案涉商铺于2019年10月15日向我局申请办理营业执照，当事人申请营业执照时，并未提供相关的场地证明。我局出具《补正材料告知书》告知其在五个工作日补正相关的材料，我局不予受理其要求办理营业执照的申请，故在2019年10月期间，该案当事人并未办理营业执照。二、向广州市规划和自然资源局查询以下问题：位于广州市天河区天河路299号（即时尚天河商业广场）第负一层、负二层房产的规划用途？上述房产是否取得建设工程规划许可证，是否经相关部门批准建设？案涉商铺是否在已通过竣工验收的范围内，其使用性质如何？该局于2020年8月7日作出穗规划资源协查〔2020〕1450号《协助司法查询复函》，上载：1.“时尚天河商业广场”为原广州市规划局前以穗规建证〔2009〕1914号、穗规建证〔2009〕2521号、穗规建证〔2011〕1268号《建设工程规划许可证》，批准广州市体育局在天河区天河路北侧地段建设的天河体育中心地下停车库综合改造工程，以穗规验证〔2011〕1093号《建设工程规划验收合格证》通过规划验收，该工程地下一、二层规划功能主要为商业、通道、汽车库、设备用房。2.据了解，区城管局已对该工程擅自改变使用功能、加建的违法建设行为进行立案查处，并委托广州市城市规划勘测设计研究院对地下一、二层进行违法建设测量，现提供相关图纸供你院参考。该局所附地下一层面积对比图中以空白及蓝色虚线标注时尚天河商业广场通道及商业用途区域，麦丝特公司、时尚公司确认案涉商铺位于该图中手写黑线位置（具体位置及范围详见附卷对比图）。案涉商铺有部分面积位于规划用途为通道的范围内。三、向广州市天河区市场监督管理局查询在当事人可以提交建设工程规划许可证、建设工程规划验收合格证的情况下，案涉商铺（即附图中手写黑线位置所在商铺）是否可以办理营业执照？若不能办理，理由为何？该局于2020年9月3日作出穗天市监函〔2020〕835号《关于广州市天河区人民法院协助调查的复函》，上载：根据广州市规划局《关于提供时尚天河商业广场规划意见的函》（穗规〔2012〕2794号）及广州市市场监管局《关于时尚天河商业广场业户办理营业执照相关事宜的批复》的要求，该商场商户如需办理个体工商户营业执照，应当提交以下7项申请材料……如来函中所称当事人仅能提供建设工程规划许可证、建设工程规划验收合格证的情况下申办个体工商户营业执照，但不能提供涉及批复中所指的第3、4、5、6项材料，则属于材料不齐全的情形，我局将依法作出不予受理的决定。该复函并附有广州市规划局于2012年12月6日作出的《关于提供时尚天河商业广场规划意见的函》（穗规〔2012〕2794号），上载：广州市工商行政管理局：贵局送我局的……现就来函涉及的规划问题提供意见如下：一、我局于2012年4月以穗规〔2012〕763号文向贵局提供时尚天河商业广场的处理意见和规划验收资料后……即封堵的违法建设部分不得使用和办理工商等各项登记。二、关于建设单位未经我局批准，擅自改变公共大堂、人行通道、设施等建筑部分的使用功能问题，已涉嫌违法建设，根据《广州市城市管理综合执法细则》的规定，应由城管综合执法部门进行调查并衔接违法建设处理，故我局已另文将贵局反映的情况向城管部门报告，要求进行查处，在城管部门完成违法建设处理前，不应为违法建设办理工商登记。麦丝特公司对上述复函及附件的真实性、合法性、关联性予以认可，称上述复函可以看出案涉商铺系改变了使用用途的铺位。时尚公司对上述复函及附件的关联性不予认可，称案涉商铺均不属于规划附图所属的封闭区，案涉商铺的部分面积与规划图纸指引的用途有调整，但不会影响合同的效力，根据此前广州市规划局作出的复函，建筑物内部平面间隔布局的调整只要不涉及建筑立面变化、不增加建筑面积、不改变建筑物的使用性质，无需再报规划部门审批，规划图纸中的商铺是指引性的商铺，故案涉租赁合同应合法有效。麦丝特公司、时尚公司确认麦丝特公司已支付2019年9月1日至2019年10月31日期间的租金。案涉商铺于2019年8月25日交付，麦丝特公司于2019年10月1日进场，但未试营业，时尚公司将案涉商铺的灯及门强制打开，但并未实际对外经营。时尚公司认为进场时间与装修时间应一致，麦丝特公司主张的进场时间为开业时间，麦丝特公司自2019年国庆起在案涉商铺开业经营，因案涉商铺所在街区为新开街区，人流少，与麦丝特公司预期人流有较大差距，故单方撤场。麦丝特公司、时尚公司确认麦丝特公司于2019年10月10日停业，于2019年10月15日撤场。时尚公司称其在收到麦丝特公司律师函后向麦丝特公司提供了规划竣工验收合格证、一级消防合格证等材料，麦丝特公司所述的《房屋租赁登记备案证明》、《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》应由麦丝特公司自行提供。麦丝特公司、时尚公司确认案涉商铺交付时为毛坯状态。麦丝特公司称其需按时尚公司的要求及图纸进行装修。时尚公司称收到麦丝特公司的起诉状及证据副本后已对案涉商铺进行重新招租，具体承租时间未核实。经一审法院释明，麦丝特公司未就案涉商铺装修损失申请评估。麦丝特公司、时尚公司双方确认案涉租赁合同未办理租赁合同备案。另查明，麦丝特公司于2019年11月4日提起本案诉讼。再查明，2019年2月19日，案外人李婷向一审法院提起诉讼，请求判令解除其与时尚公司签订的时尚天河商业广场租赁经营合同、时尚公司向其返还租金、履约保证金并赔偿装修损失等。在该案于2019年5月13日庭审时，时尚公司确认现整个天河体育中心地下负一层时尚天河商业广场无法办理营业执照。一审法院于2020年2月19日作出（2019）粤0106民初4173号民事判决，判决：一、广州市时尚商业城有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向李婷退还保证金89296元；二、广州市时尚商业城有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向李婷赔偿装修损失2750元；三、驳回李婷的其他诉讼请求。时尚公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉，该院于2020年9月28日作出（2020）粤01民终15880号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，麦丝特公司和时尚公司于2019年9月1日签订的《租赁经营合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行。根据双方当事人所确认的事实，麦丝特公司已搬离案涉商铺，时尚公司已收回案涉商铺，双方就案涉商铺的《租赁经营合同》已实际解除。因此，麦丝特公司要求解除《租赁经营合同》的诉讼请求已缺乏事实基础，一审法院不予支持。关于合同解除的责任归属问题。首先，根据合同中“甲方在此对乙方承诺根据本合同向乙方出租的商铺设施、设备等各方面均符合法律的相关规定和要求，上述合法性承诺以乙方能正常开业经营为标志”的约定，保障案涉商铺的合法性及可正常开业经营是时尚公司的义务。根据一般理解，不动产租赁物符合规划用途是合法性的重要内涵，可办理工商营业执照是正常开业经营的前提。其次，时尚公司于2019年5月13日在一审法院审理的另案中自认案涉商铺所在的广州市天河区体育中心地下负一层时尚天河商业广场均无法办理营业执照，且据《关于提供时尚天河商业广场规划意见的函》与穗规划资源协查[2020]1450号《协助司法查询复函》及附图，结合双方当事人对案涉商铺的位置的确认可知，案涉商铺有部分面积属于规划的通道，时尚公司将此加以改建作为商铺使用，应属违法，进而导致案涉商铺无法办理营业执照。再次，时尚公司提交营业执照、工商登记信息均不能证明案涉商铺的合法性以及可办理工商登记，不足以反驳上述证据及事实。综上，案涉商铺无法办理工商登记的责任在于时尚公司，导致合同解除的主要责任在于时尚公司。同时，麦丝特公司作为正常理智人及商业经营者，在签订案涉合同前未充分调查、了解案涉商铺的情况，亦未向时尚公司询问案涉商铺是否可以办理营业执照，未尽到谨慎注意义务，亦存在一定过错，应当承担次要责任。关于租金。麦丝特公司于2019年8月25日开始进场装修，2019年10月10日停业，于2019年10月15日撤场，且已向时尚公司支付2019年9月1日至2019年10月31日期间的租金。麦丝特公司虽主张其并未实际经营，但其实际占用案涉商铺，且时尚公司在合同约定的租期外实际已给予麦丝特公司免租期用于装修，故基于公平原则，麦丝特公司应向时尚公司支付占用案涉商铺期间的租金，麦丝特公司于2019年10月15日撤场，故时尚公司应向麦丝特公司返还2019年10月16日至2019年10月31日期间租金17791.59元（34471.2÷31×16）。关于租赁保证金。鉴于因无法办理营业执照是导致案涉合同提前解除的最根本原因，而该责任在于时尚公司，故麦丝特公司请求时尚公司返还保证金81950.4元有理，一审法院予以支持。关于装修损失。首先，时尚公司确认麦丝特公司对案涉商铺装修的事实，麦丝特公司提交的装修合同、收据、转账记录等足以证明其装修费用为50500元（20000+18750+11750），一审法院予以认定，根据合同总租期，装修残值应为46291.67元（50500÷24×22）。其次，案涉合同虽约定鉴定评估是时尚公司赔偿的前提，但案涉商铺已由时尚公司出租给他人使用，原装修已经不存在，故其残值无法评估。最后，合同约定由于时尚公司原因导致合同提前解除的，时尚公司应承担该商铺剩余租赁期内装饰装修残值不超过10%的费用，该约定合法有效，且麦丝特公司并未提出调整的抗辩，再考虑到麦丝特公司对合同的解除具有一定责任，故一审法院认定时尚公司应当赔偿麦丝特公司装修损失4629.17元（46291.67×10%）。关于其他损失。首先，可移动物品的使用价值不因租赁合同解除而产生贬损，故不应计入租赁合同的损失。其次，经营损失并非与租赁合同直接相关的损失，且麦丝特公司所举证据缺乏实际支付款项的凭证，不足以证明其实际产生了经营损失，故一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月10日判决如下：一、广州市时尚商业城有限公司自判决发生法律效力之日起五日内，向广东麦丝特餐饮管理有限公司退还保证金81950.4元；二、广州市时尚商业城有限公司自判决发生法律效力之日起五日内，向广东麦丝特餐饮管理有限公司返还2019年10月16日至2019年10月31日期间租金17791.59元；三、广州市时尚商业城有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向广东麦丝特餐饮管理有限公司赔偿装修损失4629.17元；四、驳回广东麦丝特餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17406元，由广东麦丝特餐饮管理有限公司负担8799元，广州市时尚商业城有限公司负担8607元。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审庭询中，时尚公司确认案涉商铺有部分面积属于规划的通道。同时，时尚公司表示同意一审判决第二项。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，麦丝特公司与时尚公司因签订《租赁经营合同》而产生的纠纷系发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合时尚公司的上诉请求和理由以及麦丝特公司的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《租赁经营合同》解除的责任认定及时尚公司应否退还保证金；2.时尚公司应否向麦丝特公司赔偿装修损失费。现评析如下：关于涉案《租赁经营合同》解除的责任认定问题。广州市规划局于2012年12月6日作出的《关于提供时尚天河商业广场规划意见的函》（穗规〔2012〕2794号）载明：广州市工商行政管理局：贵局送我局的……现就来函涉及的规划问题提供意见如下：一、我局于2012年4月以穗规〔2012〕763号文向贵局提供时尚天河商业广场的处理意见和规划验收资料后……即封堵的违法建设部分不得使用和办理工商等各项登记。二、关于建设单位未经我局批准，擅自改变公共大堂、人行通道、设施等建筑部分的使用功能问题，已涉嫌违法建设，根据《广州市城市管理综合执法细则》的规定，应由城管综合执法部门进行调查并衔接违法建设处理，故我局已另文将贵局反映的情况向城管部门报告，要求进行查处，在城管部门完成违法建设处理前，不应为违法建设办理工商登记。本案中，时尚公司确认其出租给麦丝特公司的案涉商铺有部分面积属于规划的通道，即时尚公司已将通道面积改建作为案涉商铺使用，该行为改变了通道的使用功能，涉嫌违法建设，现时尚公司没有举证证明该违法改建问题已由城管部门完成处理，故根据上述函件内容，再结合时尚公司在2019年5月13日于一审审理的另案中自认案涉商铺所在的广州市天河区体育中心地下负一层时尚天河商业广场均无法办理营业执照的陈述，一审法院认定案涉商铺无法办理营业执照的责任以及导致合同解除的主要责任均在于时尚公司，并无不当，本院予以确认。而麦丝特公司作为承租人，其在签订合同前未充分了解案涉商铺的状况，没有尽到案涉商铺能否办理营业执照的谨慎注意义务，故一审法院认定麦丝特公司对于双方合同的解除也负有一定过错，应承担次要责任恰当。案涉《租赁经营合同》因不能办理营业执照导致麦丝特公司无法正常经营而提前解除，故时尚公司理应向麦丝特公司退还保证金。时尚公司认为案涉商铺的工商营业执照办理不存在障碍与上述函件内容相悖，其提出双方合同解除的责任在于麦丝特公司，亦无充分理据，而之前生效判决认定不能办理营业执照非时尚公司过错与本案存在案涉商铺部分面积占用规划通道等案情不同，因此，时尚公司以前述理由等上诉主张驳回麦丝特公司退还保证金的诉请，本院不予支持。关于时尚公司应否向麦丝特公司赔偿装修损失费问题。双方签订的《租赁经营合同》约定由于时尚公司原因导致合同提前解除的，时尚公司应承担该商铺剩余租赁期内装饰装修残值不超过10%的费用。上述约定出自当事人真实意思表示，并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条的无效情形，也不存在免除提供合同一方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的内容，双方当事人均应恪守履行。麦丝特公司抗辩前述条款无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。因双方已就装修损失赔偿作出明确约定，再结合双方对合同解除的过错程度和合同履行情况，一审判决时尚公司赔偿装修费用的10%，从结果上看亦属公平合理。时尚公司上诉要求上述费用按双方主次责任加以区分或者驳回麦丝特公司装修损失诉请，均无合理依据，本院不予采纳。综上所述，时尚公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2387元，由广州市时尚商业城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年六月二十八日法官助理杨希书记员谢金泽