山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6964号 上诉人（原审被告）：王胜勇，男，1984年2月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：宫照群，山东鲁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王建，男，1979年8月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：周泽，山东众城清泰（潍坊）律师事务所律师。 上诉人王胜勇因与被上诉人王建劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王胜勇上诉请求：1、改判王胜勇仅向王建支付劳务费68040元，驳回王建的其他诉讼请求；2、一二审的全部诉讼费用均由王建承担。事实与理由：1、建设工程施工按照工时计算工程款应有专人负责考核工时是市场通俗习惯，本案中无任何工时考核证据，而一审法院自行依据单方证据计算工时明显系认定事实错误，并且其计算的工时明显不符合实际施工的工程量，严重侵害了王胜勇的合法权益，不符合公平原则。2、一审判决认定事实错误，利星行软件并非专业计量工具，依据其数据计算工时明显不符合实际情况，王胜勇申请对挖掘机正常施工状态下油耗量进行鉴定。利星行软件系涉案挖掘机销售方自行安装的相关系统，该系统并未经过专业的计量鉴定，其数据不具有客观性和真实性。挖掘机销售方安装的系统其数据肯定有利于挖掘机销售使用，极有可能为降低挖掘机油耗量进行虚标或采用不符合科学定理的计算方式，一审判决以该数据认定油耗量进而计算工时不具有客观性和真实性，为此王胜勇申请对涉案挖掘机在非窝工正常施工状态下每小时油耗量进行鉴定。3、王建明显存在窝工情形，一审判决将窝工期间的用油量作为依据计算工时明显系认定事实错误。通过利星行软件可以显示出自2020年10月1日开始，王建的挖掘机平均油耗量越来越低，由此可以证明存在明显的窝工情形(即开机不施工)，开机不施工虽然油耗低但也消耗柴油，窝工状态下的耗油量不应计入施工用油量，一审判决依据软件显示的全部用油量12061.15升计算施工时间，不符合公平原则，也不符合实际情况。4、双方的微信聊天记录显示，挖掘机施工的柴油均由王胜勇提供，根据双方微信聊天记录中每升柴油人民币3.8元计算，如按照一审判决认定的总耗油量为12061.15升柴油计算，王胜勇为王建垫付的加油款为45832.37元，而非一审判决认定的17000元，一审判决选择性认定相关案件事实明显系错误认定。综上所述，本案的证据可以充分显示出王建窝工的事实，王建在向王胜勇抱怨“干出不数”后诱导王胜勇做出干不出数按照700元每小时结算工程款的承诺后严重窝工，严重违背了诚实信用。本案系王胜勇为王建提供了涉案施工的商业机会，而王建却采用此种形式，背离建设工程施工的市场通俗习惯和社会道德，用窝工等行为虚构工时侵害王胜勇的合法权益，其依法应当承担相应责任。一审判决认定相关事实错误，未审查证据真实性，依法应当予以改判。 被上诉人王建答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应维持原判。王胜勇称建设施工按照工时计算工程款应当有专人负责考核工时是市场通俗习惯，王胜勇并没有对此进行举证证明，王胜勇应当承担举证不能的责任。而王建能够举证证明每小时单价，进而可以证明王建与王胜勇约定采用小时结算。利星行软件为挖掘机自带设备匹配设计，王建既无法更改其数据，也无法更改挖掘机出厂时已安装的计量设备，该数据可以客观反应挖掘机的工作状态。涉案挖掘机每小时油耗量虽然有所降低，但仍远高于待机油耗量，该设备待机状态每小时仅6-7升油，王胜勇所述的窝工情况并不存在，王胜勇应当对窝工进行举证，而不是推定。若王建真的存在如此窝工那么从仅仅从工期考虑，王胜勇也不会容忍。王胜勇请求对正常施工的耗油量进行鉴定，举证期限已过。王胜勇所谓的正常工作状态不是一个明确状态。王胜勇称柴油均由其提供缺乏事实依据，而且王胜勇在一审时也仅仅主张23000元，王胜勇的主张前后矛盾。综上，恳请驳回王胜勇的上诉请求。 王建向一审法院提出诉讼请求：1.判令王胜勇偿付劳务费278900元；2.王胜勇自起诉之日起按照银行贷款利率支付利息直至付清为止；3.本案诉讼费用由王胜勇负担。 一审法院查明事实：2020年8月25日，王胜勇与青岛恒生风景园林工程有限公司签订《青兰高速公路双埠至河套段改扩建及连接线工程（华中路贯通工程）路基机械破碎分包合同》，王胜勇承包位于青岛市城阳区（华中路贯通工程）路基、各结构物挖填方工程，合同约定工程量为路基岩石破碎约31500立方米，暂定合同价款1417500元。 2020年9月25日至2020年11月12日，王建所有的挖掘机在王胜勇承包的上述工程工地提供劳务。2020年10月1日14时08分，王胜勇通过微信语音向王建许诺“你干不了700块钱一小时，我给你打700块钱一小时算”。王建提交的利星行服务软件证明其挖掘机在王胜勇工地共计工作537.26小时，按照利星行服务软件载明的平均油耗计算，共计耗油12061.15升。王建提供的利星行服务软件数据载明，王建的挖掘机前七日平均油耗数据较稳定，分别为：9月25日27.16升/小时，9月26日27.39升/小时，9月27日27.21升/小时，9月28日27.87升/小时，9月29日28.28升/小时，9月30日28.25升/小时，10月1日27.93升/小时，之后平均油耗数据逐渐降低，至11月12日软件数据显示油耗为19.96升/小时。王胜勇主张，王建的挖掘机利星行服务数据只要挖掘机启动即产生数据，不应该以利星行服务数据确定王建挖掘机工作时长。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。双方诉争焦点为，1.劳务单价如何确定；2.王建挖掘机工作时长。 由双方均确认真实性的微信聊天记录，王胜勇在2020年10月1日的微信语音中明确许诺王建，如果王建的挖掘机干不出700元/小时的工程量，则以700元/小时结算，王建要求按照王胜勇的许诺计算劳务单价，王胜勇认为双方的微信聊天属于双方对如何计价的协商过程，但王胜勇并未提交证据证明双方对劳务单价另行达成一致，故应当认定双方通过微信聊天，对结算方式达成了一致，王建有权要求以700元/小时进行结算。 双方未对如何确定王建挖掘机工作时长进行约定，王建提供的利星行服务软件证明王建的挖掘机共计在王胜勇工地提供劳务537.26小时，王胜勇否认王建挖掘机工作时间为537.26小时。一审认为，双方未对如何确定王建挖掘机工作时长在事先达成一致，王建提交的利星行软件数据具有客观性，王胜勇主张王建挖掘机开机时间不能作为认定工作时长的意见亦具有一定合理性，但王胜勇、王建均未能提交证明王建挖掘机工作时长的进一步证据，由公平原则，按照机械的工作强度与油耗呈正相关关系，一审认为以双方就结算方式达成一致之前的平均油耗作为王建挖掘机正常工作时间的油耗计算王建挖掘机正常工作时长符合本案事实。由王建提交的利星行服务软件数据，王建挖掘机在王胜勇工地共计耗油12061.15升，双方就结算方式达成一致之前9月25日至10月1日七天的平均油耗为27.73升/小时，由此可以计算王建挖掘机在王胜勇工地提供劳务工作时间为434.91小时。 王建挖掘机工作434.91小时，按每小时700元计算，王胜勇应当支付王建304437元。王建自认王胜勇已支付80000元，垫付油费17000元，王胜勇主张垫付油费23000元，另外在王建处剩油2000升，王胜勇均未能提交相关证据，故应当认定王胜勇尚欠王建挖掘机劳务费207437元（304437元-80000元-17000元）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”王建以挖掘机为王胜勇提供劳务，王胜勇应当按照双方约定支付劳务费，王建有权要求王胜勇支付欠付的劳务费207437元，并要求王胜勇自起诉之日支付利息。王建超出欠付劳务费数额主张的给付，于法无据，应予驳回。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第三十九条规定，判决：一、王胜勇于判决生效之日起10日内支付欠付王建的劳务费207437元，并支付利息（利息以207437元为基数，自2020年12月24日起至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5484元，减半收取2742元，保全费2020元，由王胜勇负担4059.4元，由王建负担702.6元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是王建劳务费的数额。王胜勇与王建未签订书面合同，王胜勇在双方的微信聊天中明确承诺按700元/小时计算劳务费，现王建要求以此标准计算劳务费，应当予以支持。王胜勇虽对该计价方式不认可，但未提交证据证明双方另约定了其他计价方式，本院对王胜勇的抗辩意见不予采纳。 在王建的挖掘机施工过程中，双方未对王建挖掘机的工作时长进行统计和确认。而王建提供的利星行服务软件系挖掘机出厂时已安装计量设备的配套软件，其统计的数据具有客观性，一审对该数据予以采信，并无不当。2020年9月25日至10月1日，王建挖掘机的耗油量比较稳定、变化较小，一审结合之后耗油量的变化情况认定该七天的平均耗油量作为正常工作的耗油量，比较公平合理，本院予以确认。对于施工过程中存在的耗油量降低的情形，可以认定该情形下并非全天都属于正常工作状态，一审按正常工作的耗油量来计算确认该情形下的实际工作时间，对此已有充分考虑，能够基本反映出挖掘机实际的工作时间。挖掘机正常工作并非系固定不变的状态，其油耗也并非一成不变,一审确认的劳务费计算方式基本妥当，王胜勇申请对挖掘机正常施工每小时的耗油量进行鉴定，本院不予准许。 施工过程中，王胜勇系将柴油注入王建的油罐内，王建从其自己的油罐取油给挖掘机加油，王胜勇并未提交证据证明其向王建油罐加注柴油的具体数量，王胜勇应当承担举证不能的法律后果。一审按王建的自认认定王胜勇垫付的油费为17000元，符合法律规定，本院予以确认。 综上，一审判决根据施工情况和付款情况，判决王胜勇支付王建劳务费207437元、并判决王胜勇支付相应的利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，王胜勇的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3088元，由上诉人王胜勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年六月二十五日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊