山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5501号上诉人（原审被告）：杜某某，男，1987年8月20日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：冯宗举，山东律雨人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭某某，男，1972年2月13日出生，汉族，住山东省济南市平阴县。被上诉人（原审被告）：唐某某，男，1972年5月29日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：吴某某，男，1988年9月21日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：谢某乙，男，1975年7月14日出生，汉族，住天津市。被上诉人（原审被告）：谢某甲，男，1973年11月2日出生，汉族，住湖南省衡阳市。被上诉人（原审被告）：谢某丙，男，1971年5月25日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人杜某某因与被上诉人谭某某、唐某某、吴某某、谢某乙、谢某甲、谢某丙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杜某某上诉请求：1、依法撤销济南市天桥区人民法院作出的（2020）鲁0105民初6305号民事判决书，发回重审或依法改判杜某某不承担赔偿责任；2.案件上诉费等相关费用由谭某某、唐某某、吴某某、谢某乙、谢某甲、谢某丙承担。事实和理由：一、谭某某与杜某某同属装卸工，杜某某将谭某某介绍至中时通工作后并不对谭某某进行管理、考勤，一审法院认定谭某某跟着杜某某干装卸工系事实认定错误。杜某某与谭某某都属于装卸工人，因为装卸工人的工作地点换的勤，中时通的工作量及需要人数每天不确定，来活之后找工人不好找，同时杜某某认识的装卸工人比较多。因此，中时通为了招人方便直接联系杜某某，杜某某将工作信息告诉给谭某某后，谭某某就自行去中时通工作，工作期间受中时通公司管理、考勤，谭某某具体的工作地点、工作时间、工作内容杜某某均不知情，之后的很长一段时间都是谭某某自行到中时通等活，双方没有任何人身依附性。谭某某应当是和中时通公司成立雇佣或劳动关系。杜某某为谭某某提供了工作信息，中时通为了以后都能通过这种方式很方便的找到工人，而且为了规避劳动关系带来的纠纷，中时通宁愿每次都将工人工资连同部分中介费一块打给杜某某，杜某某将中介费扣下，然后将工资发给谭某某，为了双方核对工资，杜某某在发工资时必然要确认谭某某的工作天数，因此才会向谭某某转发考勤信息，该信息多来自物流公司，是为了方便谭某某核实工资，防止工资纠纷，而不是杜某某对谭某某的考勤。综上，杜某某仅向谭某某介绍工作收取中介费，杜某某不管理、安排谭某某工作，双方不存在雇佣关系，杜某某不应承担赔偿责任，涉案责任应当由接受劳务的中时通公司股东承担。二、事故前，谭某某在中时通公司已经工作了很长时间，谭某某与中时通公司已经构成事实劳动关系，谭某某向中时通提供劳动时发生事故，属于工伤，应当由谭某某向中时通所在地仲裁委提起仲裁并要求中时通支付工伤待遇，而不是按照提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼。三、雇佣关系的成立应当是中时通公司将劳务以区域或时间为单位分包给雇主，雇主承包中时通公司劳务之后，带领工人工作，工人受雇主的管理，类似于工地中的包工头。杜某某并没有从物流公司承包过任何劳务，自己也是装卸工人，自然不存在向其他人派发中时通公司的劳务、其他人向杜某某提供劳务的可能。雇佣关系的存在应当是由雇主发放工资、安排雇员工作，而谭某某的工资与考勤均来自于中时通公司，每天工作完谭某某第二天自行向中时通公司报道，由中时通公司安排谭某某的工作时间和工作内容，杜某某在此事中仅是告知谭某某招工信息并向其转发工资及考勤，起到的是中介作用，因此杜某某并非接受劳务一方，谭某某提供的证据不足以证明其受雇于杜某某。首先杜某某不是雇主，即便是法院认定杜某某将谭某某派遣到中时通，不能排除实际接受劳务的中时通公司的赔偿责任。谭某某日常具体工作由中时通公司安排，劳务工作和安全保障条件由中时通公司提供，谭某某又系在工作时摔伤，因此中时通公司肯定是侵权人，我国侵权责任法并未规定派遣方作为个人的相关内容，但规定了共同侵权人应当承担连带或者按份责任。因此，中时通公司作为接受劳务的收益方应当承担连带或按份责任，否则会造成公司利用个人派遣逃避劳动关系风险情形，因此一审判决中时通公司各股东不承担责任系认定事实、适用法律错误。中时通公司应当承担责任，谭某某医疗费赔偿计算方式应为：62434.53元*0.7-40000=3704元。谭某某辩称，一、自2018年10月，谭某某与杜某某认识后跟着杜某某先后在三棵树物流公司、山东中时通物流有限公司干装卸，当时杜某某领着一帮人干物流装卸。谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸是由杜某某安排的，主要工作内容为卸货、装车。杜某某安排谭某某去中时通公司工作，工资是十天一发，杜某某给谭某某转帐。杜某某先安排谭某某到三棵树公司卸车，下午两点去中时通公司，上午卸车钱也是由杜某某算好后转给谭某某，下午去中时通公司工作每次是200元，下班时间不固定，干完活为止。杜某某扣除相关费用后按照每天200元左右的标准向谭某某支付费用并对其考勤。2019年9月30日下午，谭某某和工友在中时通物流有限公司货车上装卸木板时受伤，具体受伤过程记不清了。谭某某受伤后，杜某某和山东中时通物流有限公司分别向其支付医疗费8000元、30000元。杜某某和山东中时通物流有限公司股东应对此事故承担相应责任。谭某某提交2019年3月24日至2019年12月14日其与杜某某微信聊天记录，证实杜某某向其发放工资、对其考勤及其向杜某某请假的情况。二、对责任划分及其相关费用存在异议。1、谭某某到山东中时通物流有限公司干活并未接受过任何上岗前培训，虽然谭某某对自身安全负有注意义务，但因此事故造成的后果使其劳动能力受限，加上身体状况一直不佳，导致至今没有收入来源。因此，一审判令谭某某承担百分之三十的责任是否过高。2、杜某某虽然在事发后支付一万元医疗费，但尚有2000元工资至今未结清，谭某某提交的录音证据中能证明此事属实，请求法院裁定杜某某结清所欠工资2000元。3、此事故造成谭某某重型颅脑损伤、颅骨骨折等多处伤害，每天30元的营养费标准过低，请求法院酌情提高营养费。4、谭某某住院期间神志不清，确需二人护理，有照片为证，一审认定一人护理不合理，请求法院根据实际情况裁判。5、一审判令山东中时通物流有限公司不承担责任，并从杜某某应承担的赔偿费用中扣除了其之前垫付了30000元医疗费，如山东中时通物流有限公司主张该医疗费，应向杜某某主张。三、杜某某主张上诉，则上诉费用等相关费用应由杜某某承担。谭某某向一审法院起诉请求：1.判令连带赔偿谭某某医疗费用24,511.19元、误工费36,000元、护理费10,600元、营养费9000元、残疾赔偿金79,098元、被扶养人生活费11,159.1元、交通费1000元、病历复印费14元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金3000元，共计177,242.29元；2.诉讼费用由杜某某、唐某某、谢某甲、吴某某、谢某乙、谢某丙承担。一审法院认定事实：2019年9月30日下午，谭某某在山东中时通物流有限公司货车车箱内装卸木板时，卸下的木板发生倾倒，将谭某某从货车车箱内砸落到地上，造成谭某某受伤。谭某某受伤后于2019年9月30日至2019年10月15日到中国人民解放军联勤保障部队第九六0医院住院治疗，花费医疗费共计62,434.53元。经诊断谭某某的伤情为：硬膜外血肿（左额颞部）、右侧额颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折（左侧额颞顶骨）、头皮下血肿（左侧额颞部）、双肺挫裂伤、坠积性肺炎、左侧肩峰骨折。重型创伤性颅脑损伤、颅骨骨折、左侧肩峰骨折等多处伤害。2020年1月20日，山东中时通物流有限公司的全体投资人唐某某、谢某甲、吴某某、谢某乙、谢某丙向登记机关申请了企业注销登记。诉讼过程中，谭某某申请对其伤残等级、后续治疗费用、护理等级、护理时间、误工时间进行鉴定。一审法院受理谭某某的申请后，依法委托山东大舜司法鉴定所对此进行司法鉴定。2020年9月1日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2020]临鉴字第665号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人谭某某因本次外伤所致颅脑损伤，构成十级伤残；谭某某伤后误工期限为180日；谭某某伤后护理期限为90日；谭某某伤后营养期限为90日；谭某某后续治疗费用建议以实际支出及医院的证明材料核定。谭某某称，2018年10月份，其和杜某某认识后跟着杜某某先后在三棵树物流公司、山东中时通物流有限公司干装卸。当时杜某某领着一帮人干物流装卸。杜某某按照每天200元左右的标准向其支付费用，杜某某对其进行考勤，其到山东中时通物流有限公司去干装卸是杜某某安排的，在山东中时通物流有限公司干装卸期间，杜某某让其每天14：00去山东中时通物流有限公司，下班时间不固定，干完活为止。其在山东中时通物流有限公司干装卸的流程是来货卸货、装车。2019年9月30日下午，其和一个姓齐的工友一起在山东中时通物流有限公司货车上装卸木板时受伤，具体受伤过程记不清了。其受伤后，杜某某和山东中时通物流有限公司分别向其支付医疗费8000元、30,000元。其和杜某某、山东中时通物流有限公司系雇佣关系。因山东中时通物流有限公司于2020年1月20日注销，故杜某某与山东中时通物流有限公司的股东唐某某、谢某甲、吴某某、谢某乙、谢某丙对其的损失承担连带赔偿责任。谭某某提交2019年3月24日至2019年12月14日其与杜某某的微信聊天记录证实杜某某向其发放工资、杜某某对其进行考勤及其向杜某某请假的情况。杜某某称，其和谭某某是装卸工工友，杜某某只是介绍谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸。杜某某以前在山东中时通物流有限公司干过装卸，跟该公司的人认识，该公司需要装卸工时，就联系杜某某让其介绍装卸工。装卸费由公司转给杜某某，杜某某在扣除相关费用后再发给装卸工，杜某某从中挣取中介费。杜某某不对谭某某进行管理，与谭某某不存在雇佣关系。谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸杜某某只是起了介绍作用。相关责任应由山东中时通物流有限公司承担。双方当事人争议的问题是：一、损害事实及责任的承担。谭某某主张，山东中时通物流有限公司、杜某某与谭某某系雇佣关系，山东中时通物流有限公司、杜某某作为雇主应当承担全部的事故责任。因山东中时通物流有限公司已经登记注销，故杜某某及山东中时通物流有限公司的股东唐某某、谢某甲、吴某某、谢某乙、谢某丙应当与杜某某共同承担连带赔偿责任。杜某某辩称，其和谭某某是装卸工工友，杜某某只是介绍谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸并从中挣取中介费。杜某某不对谭某某进行管理，与谭某某不存在雇佣关系。谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸杜某某只是起了介绍作用。相关责任应由山东中时通物流有限公司承担。二、谭某某所主张的各项损失的数额及依据：1.医疗费，谭某某受伤后花费医疗费共计62,511.19元（住院费60,386元，病历复印费14元，门诊费分别31.9元、1232.99元、128.1元、31.9元，复查门诊费分别为256元、353.64元），其中杜某某已支付8000元，山东中时通物流有限公司已支付30,000元。杜某某对住院医疗费60,386元和病历复印费14元均无异议，对门诊费有异议，谭某某没有提交门诊病历予以证实，且其已向谭某某支付1万元；2.误工费36,000元，误工时间鉴定为180天，按照每天200元计算。杜某某对误工天数认可，对每天200元标准不认可，称谭某某未提供误工收入减少证据，请求依法裁判；3.护理费10,600元，住院期间两人护理，住院16天，每人每天100元，出院后一人护理，护理期限74天，每天100元计算。杜某某对护理天数共计90天无异议，称住院天数为15天，对谭某某主张的护理费标准因谭某某未提供护理人员收入证明及护理人员信息，故应参照护工标准每人每天80元标准，按照一人护理计算；4.营养费9000元，营养费100元/天，共90天计算。杜某某对营养期限90天无异议，称营养费标准过高，应按30元/天计算；5.残疾赔偿金79,098元，十级伤残，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元×10%×20年计算。杜某某对计算方式及标准均无异议；6.被扶养人生活费11,159.1元，其中被扶养人父亲和母亲，分别扶养期限为5年、13年，谭某某兄弟姐妹4人，按2018年城镇居民消费支出24,798元计算。杜某某称，谭某某的母亲现69岁，应计算为11年，对其他计算方式和标准无异议；7.交通费1000元。杜某某称费用过高，请法院酌定；8.鉴定费2860元。杜某某对此予以认可；9.精神损害抚慰金3000元。杜某某称费用过高，请法院酌定。一审法院认为，关于损害事实及责任的承担问题。经查，首先，谭某某称其跟着杜某某干装卸工，杜某某对谭某某进行考勤，按照每天200元左右的标准向谭某某发放工资，谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸工是受杜某某的安排，杜某某按照每天200元左右的标准向谭某某发放工资，并提交2019年3月24日至2019年12月14日其与杜某某的微信聊天记录证实杜某某向其发放工资、杜某某对其进行考勤及其向杜某某请假的情况；其次，杜某某亦认可装卸费由山东中时通物流有限公司转给其，杜某某在扣除相关费用后再发给装卸工，其从中挣取中介费。同时辩称其只是介绍谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸，其不对谭某某进行管理，与谭某某不存在雇佣关系。因该辩解意见与谭某某提交的微信聊天记录相悖，故对该辩解意见不予采纳。综上，因谭某某在干装卸期间，杜某某对谭某某进行管理、考勤和发放工资，谭某某到山东中时通物流有限公司干装卸亦是受杜某某的安排，故认定谭某某与杜某某系雇佣关系，谭某某与山东中时通物流有限公司不存在雇佣关系。谭某某根据杜某某安排到山东中时通物流有限公司进行木板装卸时受伤，故杜某某作为雇主应当对谭某某的受伤承担赔偿责任。因谭某某提交的事发视频可以看出，谭某某受伤系因其卸下的木板发生倾倒将其从货车车厢内砸落到地上所致，谭某某作为装卸工，应当对自身安全负有注意义务，故谭某某存在过错，应当减轻杜某某的赔偿责任。因现有证据无法证实在谭某某受伤过程中，山东中时通物流有限公司存在过错，故山东中时通物流有限公司不承担责任。谭某某在山东中时通物流有限公司登记注销后要求该公司股东唐某某、谢某甲、吴某某、谢某乙、谢某丙承担责任的请求无事实和法律依据，不予支持。综合上述因素，一审法院酌情确定杜某某对谭某某的各项损失承担70%的赔偿责任为宜。关于谭某某主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、杜某某的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1.关于医疗费，谭某某提交的票据证实花费医疗费共计62,434.53元（住院费60,386元，病历复印费14元，门诊费分别为31.9元、1232.99元、128.1元、31.9元，复查门诊费分别为256元、353.64元），虽然杜某某对门诊费有异议，但谭某某提交的票据能够对此予以证实，故对医疗费62,434.53元予以确认。对于杜某某已向谭某某支付医疗费的数额，因谭某某提交的收条显示收到杜某某医疗费用10,000元，故认定杜某某给谭某某支付的医疗费数额为10,000元。因谭某某主张将山东中时通物流有限公司已支付的医疗费30,000元予以扣除，故认定谭某某的剩余医疗费数额为32,434.53元，杜某某应赔偿70%计22,704.17元，因杜某某已向谭某某支付了医疗费10,000元，故该10,000元应当从22,704.17元中扣除；2.关于误工费，谭某某主张按照误工时间180天，每天200元计算。杜某某对误工天数认可，对每天200元标准不认可。一审法院认为，因谭某某未提交其收入的相关证据，故应当按照2018年山东省城镇居民可支配收入39,549元÷365天×180天计算为19,503.62元，杜某某应赔偿70%计13,652.53元；3.关于护理费，谭某某主张按照住院期间两人护理，住院16天，出院后一人护理，护理期限74天，每天100元计算。杜某某对护理天数90天无异议，称住院天数为15天，对谭某某主张的护理费标准因谭某某未提供护理人员收入证明及护理人员信息，故应参照护工标准每人每天80元标准，按照一人护理计算。一审法院认为，因谭某某未提交证据证实其住院期间需要二人护理，且杜某某对护理期限90天无异议，故护理费应当参照济南市护工标准100元/天×90天计算为9000元，杜某某应赔偿70%计6300元；4.关于营养费，谭某某主张按照营养费100元/天，营养期限为90天计算。杜某某对营养期限90天无异议，称应按30元/天计算；一审法院按照谭某某的受伤情况，酌情按照30元/天×90天计算为2700元，杜某某应赔偿70%计1890元；5.关于残疾赔偿金，谭某某主张十级伤残，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元×10%×20年计算。因杜某某对计算方式及标准均无异议，故一审法院认定残疾赔偿金数额为79,098元，杜某某应赔偿70%计55,368.6元；6.关于被扶养人生活费，谭某某主张其父亲谭昭珍和母亲朱玉英需要其扶养，其父母共有4个子女，谭昭珍和朱玉英的出生时间分别为1942年8月10日、1952年4月30日，其伤残等级为十级，按2018年城镇居民消费支出24,798元计算。杜某某对计算方式和标准无异议，称对于谭某某的母亲的生活费应当按照被扶养年限为11年计算。一审法院认为，被扶养人生活费应当按照2018年城镇居民消费支出24,798元×从谭某某受伤时开始计算被扶养人的扶养年限得出被扶养人生活费为11,159.1元（24,798元×5年×10%÷4人+24,798元×13年×10%÷4人），杜某某应当赔偿70%计7811.37元；7.关于交通费，杜某某称费用过高，故一审法院根据谭某某的就医地点、住院天数、次数等酌情支持500元，杜某某应当赔偿70%计350元；8.关于鉴定费2860元，杜某某对此予以认可，且有鉴定报告及发票为证，且系诉讼过程中的合理、必要支出，一审法院对此予以确认，杜某某应赔偿70%计2002元；9.关于精神损害抚慰金，杜某某称谭某某主张数额过高，请求酌定，一审法院认为，因杜某某的侵权行为给谭某某造成了严重的精神损害，应予以抚慰，但谭某某主张的数额过高，故酌情支持2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某医疗费12,704.17元；二、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某误工费13,652.53元；三、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某护理费6300元；四、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某营养费1890元；五、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某伤残赔偿金66,527.7元（包括被扶养人生活费11,159.1元）；六、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某交通费350元；七、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某鉴定费2002元；八、杜某某于判决生效之日起10日内赔偿谭某某精神损害抚慰金2000元；九、驳回谭某某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1922元，由谭某某负担580元，杜某某负担1342元。本院二审期间，杜某某提交徐州市三棵树物流有限公司的团体意外伤害保险保险单、团体意外伤害保险人及受益人名单，证明在徐州市三棵树物流有限公司工作时，该公司为谭某某、杜某某购买团体意外险，保险单显示双方职业岗位均为装卸工，证明双方系工友关系，并非雇佣关系。谭某某对证据真实性没有意见，认为其2018年跟着杜某某在徐州市三棵树物流有限公司工作时，徐州市三棵树物流有限公司给购买保险，中时通公司当时想买还没有买。经审查，本院对杜某某所提交证据的真实性予以确认。一审认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，根据谭某某提交的转账聊天记录，以及杜某某自认其收到山东中时通物流有限公司的装卸费后扣除相关费用再转发给谭某某的事实，一审法院认定杜某某应当对谭某某的损失承担赔偿责任，并不违反法律规定，本院对此予以确认。杜某某提交的投保人为徐州市三棵树物流有限公司的保险单，只能证明谭某某曾在徐州市三棵树物流有限公司工作过，但据此不足以证明谭某某与杜某某在山东中时通物流有限公司工作期间为工友关系，故本院对杜某某的辩称不予采信。综上所述，杜某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3844元，由上诉人杜某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年六月二十八日法官助理 杨 静书 记 员 徐 敏