山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6925号 上诉人（原审原告）：王恒福，男 委托诉讼代理人：王俊锋，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司。 法定代表人：孙康，总经理。 委托诉讼代理人：吕真，女，该公司监事。 上诉人王恒福与上诉人青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司（以下简称乐客佳宴公司）劳动争议一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15364号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王恒福的委托诉讼代理人王俊锋，上诉人乐客佳宴公司的法定代表人孙康及其委托诉讼代理人吕真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王恒福上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判乐客佳宴公司支付王恒福未签订劳动合同二倍工资99000元、经济补偿金49500元；2.一、二审诉讼费用由乐客佳宴公司负担。事实和理由：一、一审以王恒福属于企业高层管理人员为由，不支持王恒福主张的未签订劳动合同二倍工资，于法无据。王恒福于2018年2月到乐客佳宴公司工作，期间由公司法定代表人孙康的配偶王雪娇负责日常经营管理，王恒福并不参与乐客佳宴公司的管理。2019年3月，因孙康与王雪娇离婚，王恒福开始暂时负责公司日常经营，但仅负责到2019年7月。王恒福主张的是2018年3月至2019年1月期间未签订劳动合同的二倍工资，在该期间内王恒福并非企业高层管理人员，也不参与乐客佳宴公司的日常管理。因此，一审不支持王恒福主张的未签订劳动合同二倍工资，于法无据。二、一审以（2020）鲁0214民初8187号民事判决书尚未生效为由，不支持王恒福的经济补偿金诉讼请求，没有事实依据。一审庭审中确认本案将在上述另案的二审审理结束后再行判决，但一审作出判决时另案上诉程序仍未结束。此外，一审法院在本案中不支持王恒福的经济补偿金诉讼请求，王恒福须另行起诉，增加了王恒福的诉累。综上，请求二审法院依法予以改判。 乐客佳宴公司辩称，其答辩意见同其上诉意见。 乐客佳宴公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回王恒福的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王恒福负担。事实和理由：一、乐客佳宴公司与王恒福之间并非劳动关系，双方系合作经营关系，乐客佳宴公司一直由王恒福负责实际经营，经营费用系乐客佳宴公司法定代表人孙康通过自有账户及案外人吕真账户向王恒福转账支付，用于公司购买原材料、支付工资等，且王恒福在（2020）鲁0214民初8187号一案中认可收到上述款项和负责乐客佳宴公司的日常经营管理的事实。故乐客佳宴公司不应支付其防暑降温费和带薪年休假工资，且一审按照王恒福主张的月工资9000元为基数计算带薪年休假工资，错误。二、王恒福主张未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效。即使双方存在劳动关系，王恒福主张2018年3月至2019年1月的二倍工资申请仲裁时已经超过仲裁时效，不应予以支持。三、王恒福主张的2014年12月至2016年11月期间经济补偿金已经超过仲裁时效。生效判决已经认定王恒福的月工资为6360.67元，即使计算经济补偿金也不应按照王恒福主张的9000元计算，且王恒福自认其2016年离职，其主张2014年12月至2016年11月期间的经济补偿金已经超过仲裁时效，不应予以支持。王恒福第一次工作期间的工资已经结清，不应将第一次工作的期间计入计算经济补偿金。四、王恒福主张带薪年休假工资4138元及防暑降温费560元工资基数核算有误。 王恒福辩称，一、生效判决已经确认双方之间存在劳动关系，乐客佳宴公司主张双方系合作经营关系不能成立。一审时乐客佳宴公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为对诉讼权利的放弃，其一审和上诉状中均未提出诉讼时效抗辩，在二审庭审中才提出，故不应予以支持。且确认双方劳动关系之诉在先，构成时效中断，直至2021年3月2日青岛中院作出（2021）鲁02民终1376号民事判决，才最终确认双方劳动关系，故本案未超过仲裁时效。二、关于计算基数的问题。王恒福2014年入职乐客佳宴公司时月工资7000元，后上调至9000元，不可能工作时间越长，工资反而降低，因此以6360.67元为基数计算与事实相悖。（2021）鲁02民终1376号民事判决认定王恒福未能证明其职务系厨师长，故以6360.67元为基数计算工资。但本案二审过程中，乐客佳宴公司自认王恒福在职期间岗位为厨师长，故本案应按9000元为基数计算二倍工资和经济补偿金。综上，乐客佳宴公司的主张于法无据，不应予以支持。 王恒福向一审法院提出诉讼请求：1.乐客佳宴公司支付王恒福未签订劳动合同二倍工资99000元；2.乐客佳宴公司支付王恒福经济补偿金49500元；3.乐客佳宴公司支付王恒福防暑降温费560元；4.乐客佳宴公司支付王恒福未休年休假工资4138元；5.本案诉讼费由乐客佳宴公司承担。 一审法院认定事实：王恒福述称，2014年12月，其到乐客佳宴公司从事厨师长工作，双方未签订劳动合同，月均工资7000元，工作至2016年11月因乐客佳宴公司拖欠工资王恒福离职。2018年2月，王恒福再次到乐客佳宴公司从事厨师长工作，双方未签订劳动合同，月工资7000元，自2019年3月开始因王 恒福代为管理公司月工资涨到9100元，2020年5月25日，因乐客佳宴公司拖欠工资王恒福离职。 乐客佳宴公司的员工通讯录中显示王恒福的职务为生产经理。乐客佳宴公司为王恒福实际缴纳社会保险的期间为2015年3月至2017年3月、2018年4月至2020年6月。2018年6、7、8、9月份的考勤表中显示王恒福均出勤工作。 王恒福向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐客佳宴公司支付未签订劳动合同二倍工资99000元、经济补偿金49500元、防暑降温费560元、未休年休假工资4138元。该委对王恒福的仲裁请求进行审查后，认为双方之间劳动关系不明确，作出青城劳人仲定字[2020]第2023号决定书，决定：对王恒福诉乐客佳宴公司劳动争议一案，不予受理。该决定书送达后，王恒福对此不服，起诉至一审法院，即为本案。 王恒福向一审法院起诉要求乐客佳宴公司支付工资103406.4元。一审法院经审理后作出（2020）鲁0214民初8187号民事判决书，判决：乐客佳宴公司支付拖欠王恒福2018年12月至2020年4月期间的工资103406.35元。该判决书送达后，乐客佳宴公司对此不服，依法向青岛市中级人民法院提起上诉，现该案仍在审理中。 一审法院认为，王恒福和乐客佳宴公司的主体资格符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乐客佳宴公司作为用人单位未提交有效证据证明其已足额支付王恒福工作期间的带薪年休假工资或已经安排调休补休，亦未提交有效证据证明已足额支付王恒福工作期间的防暑降温费，应承担对其不利的法律后果，王恒福要求乐客佳宴公司支付带薪年休假工资4138元、防暑降温费560元，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 王恒福系乐客佳宴公司经理，参与单位的管理，属企业高层管理人员。对双方未签订劳动合同的原因，王恒福未提交证据证明系因乐客佳宴公司原因造成，对乐客佳宴公司是否在未签订劳动合同中存在过错亦未举证证明，王恒福应承担不利后果，故一审对王恒福要求乐客佳宴公司支付未签订劳动合同二倍工资99000元的诉请，不予支持。 王恒福主张因乐客佳宴公司拖欠工资，因此从乐客佳宴公司离职。但解决王恒福与乐客佳宴公司之间拖欠工资纠纷的（2020）鲁0214民初8187号民事判决书尚未生效，故王恒福以此要求乐客佳宴公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）之规定，一审判决：一、青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司于判决生效后十日内支付王恒福带薪年休假工资4138元；二、青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司于判决生效后十日内支付王恒福防暑降温费560元；三、驳回王恒福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司负担。 经本院审理查明，王恒福向一审法院起诉要求乐客佳宴公司支付工资一案，乐客佳宴公司对一审法院作出的（2020）鲁0214民初8187号民事判决不服，依法向本院提起上诉，本院于2021年3月2日作出（2021）鲁02民终1376号民事判决书，以2019年青岛市在岗职工社会月平均工资6360.67元认定王恒福的月工资，并改判乐客佳宴公司支付拖欠王恒福2018年12月至2020年4月期间的工资68858.4元。（2021）鲁02民终1376号民事判决现已生效。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.乐客佳宴公司应否支付王恒福未签订书面劳动合同二倍工资差额；2.乐客佳宴公司应否支付王恒福经济补偿金；3.乐客佳宴公司应支付王恒福的带薪年休假工资及防暑降温费的数额如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，首先，王恒福提交的员工通讯录显示其系乐客佳宴公司生产经理，其亦实际参与公司的经营管理并代管过公司，并非普通员工，其无证据证明曾要求乐客佳宴公司签订劳动合同而乐客佳宴公司明确予以拒绝；其次，王恒福于2018年2月入职乐客佳宴公司，其主张未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2019年2月起算一年，王恒福于2020年8月申请仲裁要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间。综合上述分析，一审对王恒福要求支付未签订劳动合同二倍工资的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。王恒福既已在另案中主张拖欠工资，却未在仲裁时效期间内同时主张未签订劳动合同二倍工资差额，系怠于行使自身权利，其主张仲裁时效中断，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，本院业已生效的（2021）鲁02民终1376号民事判决认定乐客佳宴公司拖欠王恒福工资，王恒福据此要求乐客佳宴公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，本院予以支持。王恒福于2018年2月入职，2020年5月离职，上述生效判决认定王恒福月平均工资为6360.67元，故乐客佳宴公司应支付王恒福经济补偿金15902元（6360.67元/月×2.5个月）。乐客佳宴公司主张王恒福的该项诉讼请求已经超过仲裁时效，依据不足，本院不予支持。王恒福主张应自其上次入职时间起计算5.5个月经济补偿金，缺乏事实与法律依据；其主张经济补偿金的计算基数应为月工资9000元，与上述生效判决认定相悖，其亦未提交足以推翻该生效判决的证据予以证明，本院对其上述主张均不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，乐客佳宴公司未提交工资表等证据证明其已安排王恒福休带薪年休假或已经支付其带薪年休假工资，亦未举证证明其已支付王恒福防暑降温费，其应当承担举证不能的不利后果。乐客佳宴公司应支付王恒福带薪年休假工资5849元（6360.67元÷21.75×5天×200%×2年），王恒福主张带薪年休假工资4138元，未超过上述数额，本院予以支持。王恒福并非从事室外作业和高温作业人员，故乐客佳宴公司应按照每月140元的标准支付其防暑降温费，王恒福主张防暑降温费560元，于法有据，本院予以支持。乐客佳宴公司主张一审对王恒福的带薪年休假工资和防暑降温费计算基数有误，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人王恒福的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人乐客佳宴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15364号民事判决第一、二项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15364号民事判决第三项； 三、上诉人青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王恒福经济补偿金15902元； 四、驳回上诉人青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人王恒福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人王恒福负担5元，上诉人青岛乐客佳宴餐饮配送有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年六月二十四日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英