广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10648号上诉人（一审原告）：喻德会，女，1977年7月11日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：杜星堂,广东誉理律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：唐敏凤，女，1956年3月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。一审被告：广州批霸电子商务有限公司。住所地广东省广州市白云区云城街云城西路228号G301。法定代表人：黄汉忠。上诉人喻德会因与被上诉人唐敏凤、一审被告广州批霸电子商务有限公司（以下简称批霸电子公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。喻德会上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判唐敏凤对批霸电子公司的债务承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由唐敏凤、批霸电子公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。一、唐敏凤在案涉《投资协议书》中签字保证，应承担连带保证责任。2020年5月23日，唐敏凤在《投资协议书》亲笔手写“此款由唐敏凤向喻德会借款给公司，如公司出现意外，由唐敏凤负责”。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《投资协议书》所涉及的法律事实的时间在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”喻德会与唐敏凤并没有对保证方式进行约定，故唐敏凤需承担连带保证责任。二、即使唐敏凤未被认定为连带保证，其在《投资协议书》签字的行为应被认定为加入债务。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”唐敏凤在《投资协议书》手写“此款由唐敏凤向喻德会借款给公司，如公司出现意外，由唐敏凤负责”，已明确向喻德会表示愿意加入涉案债务，喻德会又未拒绝，故喻德会可以请求唐敏凤和批霸电子公司承担连带债务。三、唐敏凤无权拒绝承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”，一审法院因向批霸电子公司的住所地送达法律文书未果，故以唐敏凤、批霸电子公司下落不明为由进行公告，并转为普通程序审理。加之批霸电子公司未提供任何证据证明其有财产履行债务，批霸电子公司在一审庭审中表示其经营困难，无法偿还借款。另外，唐敏凤在一审答辩时并没有就先履行抗辩权进行答辩，唐敏凤确认涉案欠款，表示愿意与喻德会庭外协商。综上，唐敏凤无权拒绝承担保证责任。唐敏凤、批霸电子公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦无提交书面答辩意见。喻德会向一审法院起诉请求：1.唐敏凤、批霸电子公司共同向喻德会归还借款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，按月利率2%，从2020年2月1日计至付清日止，暂计至2020年6月1日）；2.本案诉讼费由唐敏凤、批霸电子公司承担。一审法院认定事实：喻德会分别于2019年10月29日、同月30日通过银行转账共20万元给唐敏凤。2019年11月11日喻德会与批霸电子公司签订《投资协议书》，约定：“一、委托事项。甲方（喻德会）以自己的名义出资贰拾万元委托乙方（批霸电子公司）进行投资，获取每月固定3%收益。二、甲方必须把投资资金交给乙方，供其进行投资操作，但不干涉投资操作，不泄露操作情况，投资期内不随意抽撤资金。乙方对甲方投资全权管理，精心运作，自主操作并承担操作风险，对甲方资金有保本与获利的责任。三、投资期限为半年，每月结算收取获利，期满付还本金。四、……乙方未依照规定支付乙方每月获利，从逾期三个月仍未缴付，甲方有权终止本协议，并要求乙方赔偿损失。……六、协议期限。协议期限为半年，自2019年11月1日起至2020年5月30日止。”唐敏凤于2020年5月23日在上述投资协议书确认“此款由唐敏凤向喻德会借款给公司，如公司出现意外，由唐敏凤负责”。唐敏凤、批霸电子公司主张上述《投资协议书》是受到喻德会胁迫下所签订的，但未能举证证实。喻德会提交中国银行交易流水明细清单，显示批霸电子公司法定代表人黄汉忠分别于2020年1月2日、2020年2月17日、2020年3月8日向喻德会支付6000元，并附言“批霸利息”、“本月息，请查收”、“你好，本月息，请查收”。唐敏凤、批霸电子公司主张其分别于2019年12月1日通过工商银行转账6000元、于2019年11月30日通过广发银行转账6000元给喻德会名下账号为62×××23的帐户用于还款。喻德会确认于2019年12月1日收到6000元，对另一笔予以否认，并提交了其名下中国银行账号62×××23自2019年10月20日至2020年3月31日的交易流水明细清单，经查，清单中仅有2019年12月1日批霸电子公司法定代表人黄汉忠转账6000元的交易记录，并无2019年11月30日转账6000元的交易记录。批霸电子公司法定代表人黄汉忠仅提交了其手机银行APP的交易明细详情截图，未能提交由银行盖章认可的交易流水明细清单。以上事实，有投资协议书、中国银行交易流水明细清单、转账记录截图及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：唐敏凤、批霸电子公司虽主张《投资协议书》是受到喻德会胁迫下所签订的，但未能举证证实，一审法院不予采信。《投资协议书》是喻德会与批霸电子公司自愿签订，未违反法律的强制性规定，应属合法有效。双方均应恪守履行。所谓借贷是指贷方将借款提供给借方，到期由借方返还借款并支付利息。投资、合伙是特定经济主体为了在未来可预见的期间内获得收益或资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的经济行为；投资人收益或亏损取决于该领域市场运行情况。两者属于不同的法律关系。本案中，虽然协议书名称为“投资”，但双方约定批霸电子公司需每月向喻德会支付固定3%收益，且喻德会不参与投资操作，批霸电子公司自主操作并承担操作风险，故双方之间实为民间借贷的法律关系。喻德会已举证证实分别于2019年10月29日、同月30日通过银行转账共20万元给唐敏凤，唐敏凤确认收到借款，并在《投资协议书》中确认向喻德会借款给公司的事实。批霸电子公司虽抗辩未实际收到借款，但根据喻德会提交的中国银行交易流水明细清单，批霸电子公司法定代表人黄汉忠分别于2020年1月2日、2020年2月17日、2020年3月8日向喻德会支付6000元，并附言“批霸利息”、“本月息，请查收”、“你好，本月息，请查收”，表明其以支付利息的方式对其与喻德会之间民间借贷关系的确认，故一审法院对唐敏凤、批霸电子公司的上述抗辩意见不予采纳。现喻德会要求批霸电子公司偿还借款20万元合理合法，一审法院予以支持。批霸电子公司虽主张曾于2019年11月30日转账6000元给喻德会，但未能提交由银行盖章认可的交易流水明细清单，一审法院不予采信。喻德会与批霸电子公司约定每月固定3%收益，即利息，现喻德会要求批霸电子公司支付利息合理合法，一审法院予以支持。批霸电子公司分别于2019年12月1日、2020年1月2日、2020年2月17日、2020年3月8日向喻德会支付6000元，且在后三笔转账记录中附言“批霸利息”、“本月息，请查收”、“你好，本月息，请查收。”根据转账的周期及附言的内容，一审法院认定上述交易记录均属批霸电子公司向喻德会支付利息，喻德会要求批霸电子公司自2020年2月1日起付息，与事实不符，一审法院认定批霸电子公司应自2020年3月1日起付息。因本案受理时间在2020年8月20日之前，故民间借贷案件借贷双方约定的利率上限应为24%，现喻德会要求批霸电子公司按照年利率24%计付至实际清偿之日止的利息符合法律规定，一审法院予以支持。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因唐敏凤在《投资协议书》中承诺“此款由其向喻德会借款给公司，如公司出现意外由其负责”，即当公司无法履行借款协议的债务时，其负责履行债务，因此符合保证的构成要件，但根据唐敏凤承诺的内容，属于一般保证，故在主合同纠纷未经审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。现喻德会要求唐敏凤承担还款付息的责任于法相悖，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定{法释〔2015〕18号}》第二十六条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，批霸电子公司向喻德会偿还200000元并支付利息（利息以200000元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年3月1日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回喻德会的其他诉讼请求。一审案件受理费4540元，由批霸电子公司负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：双方当事人对于案涉借贷关系的成立并无异议，本案争议焦点为唐敏凤对案涉借款作出的承诺应认定为债务加入还是保证。本案中，唐敏凤在案涉《投资协议书》中自书“此款由唐敏凤向喻德会贷款给公司，如公司出现意外，由唐敏凤负责”等内容，从文义解释来看，仅是指如公司出现意外导致不能履行，则由唐敏凤负责偿还，具有承担一般保证责任的意思表示，故根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，一审判决认定唐敏凤对案涉借款承担一般保证责任正确，本院予以维持。所谓债的加入，是指第三人加入既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，无论债权人是否履行债务，第三人通过债的加入，与债权人承担共同还款之责任。显然，唐敏凤在本案中承诺负责还款，是有条件地“在公司出现意外”之情形之下。喻德会主张唐敏凤之承诺应认定为债的加入并由其承担连带还款责任，缺乏事实依据与法律依据，本院对此不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，案涉《投资协议书》约定的主债务履行期限至2020年5月30日止，故保证期间应计至2020年11月29日，喻德会于2020年7月20日提起本案之诉，未超过保证期间，其有权要求在批霸电子公司不能履行债务时由唐敏凤承担对案涉借款的还款责任。《中华人民共和国担保法》第十七条关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，并不影响本案认定唐敏凤对案涉借款承担一般保证责任，况且本案中作出的处理，亦不会减损唐敏凤的合法权益。一审判决未在本案中认定唐敏凤应承担的还款责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人喻德会的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18650号民事判决第一项、第二项；二、如一审被告广州批霸电子商务有限公司未按广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18650号民事判决第一项如期履行，被上诉人唐敏凤应对上述债务未清偿部分承担一般清偿责任；被上诉人唐敏凤对于其清偿的部分，享有向一审被告广州批霸电子商务有限公司追偿的权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4540元，由一审被告广州批霸电子商务有限公司负担；二审案件受理费100元,由被上诉人唐敏凤负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二一年六月十六日书记员 李玉娜邱明凤