广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）粤06执复98号 复议申请人（申请执行人）：魏民，男，1972年10月5日出生，汉族，住广东省佛山市。 利害关系人（异议人）：中国工商银行股份有限公司佛山南海支行，住所广东省佛山市南海区南海大道南105号，统一社会信用代码91440605785757539U。 负责人：徐显明，行长。 被执行人：张伟武，男，1968年7月21日出生，汉族，住广东省佛山市。 被执行人：李智云，女，1979年9月30日出生，汉族，住广东省佛山市。 复议申请人魏民不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称执行法院）（2021）粤0605执异256号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 中国工商银行股份有限公司佛山南海支行（以下简称工行南海支行）向执行法院提出异议，请求：1.法院终止根据执行裁定（2019）粤0605执8708号进行债权分配的退付行为；2.如果法院继续坚持退付行为，请求法院将工行南海支行列为普通债权人，与其他普通债权人一起按债权比例参与分配。 执行法院查明：魏民诉张伟武、李智云民间借贷纠纷一案，该院于2019年4月17日作出（2018）粤0605民初3551号民事判决书，判决：一、张伟武应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金99万元及以该款为本金从2018年3月6日起至付清款日止按年利率24%计算的利息予魏民；二、李智云对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回魏民的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 据此，魏民向该院申请强制执行，该院于2019年5月31日立案受理，案号为（2019）粤0605执8708号。执行过程中，该院于2020年6月18日拍卖了张伟武、李智云名下位于广东省佛山市XXXXXX8座601（以下简称601房）的不动产，成交价150万元。 2020年12月29日，该院作出（2019）粤0605执8708号之四执行裁定书，载明：“经查，被执行人张伟武名下登记有车牌号为粤Ｙ×××××摩托车，该车辆去向不明无法处置。本案冻结了张伟武在深市A股市场01XXXXXX6账户00×××20证券内的股票600股，冻结期限自2019年6月11日起至2022年6月10日止。本案在财产保全阶段查封了被执行人张伟武所有的位于清远市XXXXXXXA区-1层车位0742（合同编号：2016115713，不动产单元号：44XXXXXX39），本案在执行阶段已对上述不动产继续查封，查封期限自2020年12月21日起至2023年12月20日止，本院依法对上述车位进行拍卖，经一拍、二拍、变卖均因无人出价而流拍，亦无债权人同意以流拍价以物抵债接收。本院（2019）粤0605执872号案拍卖了被执行人张伟武名下的位于佛山市XXXXXX603房及16号储物室，得款635418元，经分配，本案申请执行人得款172273.38元，并扣缴本案执行费12300元。本院扣划了被执行人张伟武银行存款177083.43元、李智云银行存款18411.42元，经分配，本案申请执行人得款97195.11元。本院拍卖了被执行人张伟武、李智云共有的601房（不动产单元号：44XXXXXXXX15，合同号码：20161222013202），经分配，申请执行人分配得款246435.38元，另有余款1002073.25元，因预抵押债权人债权情况尚未明晰，故对该笔款项暂作预留，待预抵押债权人债权情况明晰后本院再作分配。本院已将被执行人列入失信被执行人名单并限制其高消费。除此之外，本院暂未发现被执行人有其他可供执行财产，并将上述执行情况告知申请执行人，申请执行人亦未能提供被执行人可供执行财产或财产线索并同意本院终结本次执行。本院认为，案经执行，申请执行人得款515903.87元，并扣缴本案执行费12300元。被执行人目前没有可供执行的财产，且申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产或财产线索，本案依法应终结本次执行程序……裁定：终结本次执行程序。” 2021年2月22日，该院作出《关于张伟武、李智云系列执行案件的分配方案》（以下简称分配方案），分配方案第二条财产处理情况内容如下：“在执行过程中，本院在广东省佛山市南海区人民法院淘宝网司法拍卖（变卖）网络平台上拍卖了被执行人张伟武、李智云所有的601房，拍卖得款1500000元，因预抵押权人工行南海支行未有法律文书确定其对上述房屋拍卖得款是否享有优先受偿权，故本院预留款项1002073.25元。现工行南海支行已就相应债权提起诉讼，且经过审理，本院已作出（2020）粤0605民初24694号民事判决书，该判决未确定工行南海支行对上述房屋拍卖得款有优先受偿权，故本院对预留款项1002073.25元继续进行分配。”参与本次分配的债权人包括（2019）粤0605执8708号案的申请执行人魏民、（2019）粤0605执11617号案的申请执行人刘伟华、（2019）粤0605执11270号案的申请执行人周之华、（2019）粤0605执14546号案的申请执行人杨群。后案外人工行南海支行对此提出本案异议。 另查明，原告工行南海支行诉被告张伟武、李智云、中信保利达地产（佛山）有限公司（以下简称保利达公司）金融借款合同纠纷一案，该院于2020年9月23日立案受理，案号为（2020）粤0605民初24694号。工行南海支行提出如下诉讼请求：“一、判令被告李智云、张伟武向原告清偿房贷欠款本金970666.56元，复利1236.16元、罚息1624.81元、利息36172.31元(暂计至起诉之日，从起诉之日起至欠款全部还清之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率下浮15%后再上浮50%计算)；二、判令被告李智云、张伟武向原告支付为实现本案债权而发生的律师费52291元；三、判令被告保利达公司对上述债务承担连带责任；四、判令原告对涉案抵押物(601房)的拍卖、变卖、变现的款项享有优先受偿权，受偿权范围包含本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等费用；五、判令三被告承担本案全部诉讼费用、保全费；以上暂合计：1061990.84元。”2021年1月29日，该院作出（2020）粤0605民初24694号民事判决书，查明：“2017年1月5日，原告与两被告李智云、张伟武签订了《个人购房借款担保合同》，合同约定被告向原告借款人民币1120000元，用于购买601房……合同签订后，2017年1月5日，原告依约发放了上述贷款，2017年1月5日，上述房屋办理了抵押预告登记，抵押权人为原告……”判决认为：“原告与被告张伟武、李智云之间的金融借款合同关系，合法有效。被告张伟武、李智云在履行借款合同的过程中，连续多期未按约定偿还贷款，原告有权依约定宣布贷款提前到期，并要求被告张伟武、李智云提前归还所有贷款本金并按约定计付相应利息、罚息和复利……关于抵押房产，约定的抵押房产虽于2017年4月5日已办理了抵押预告登记，依据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。本案案涉房产的首次登记在2018年3月，但此后的九十日内未申请登记，故预告登记已失效，抵押权未依法设立，故原告对该抵押房产在本案债权范围内不享有优先受偿权。原告认为对房产享有优先受偿权的主张，本院依法予以驳回。”判决：一、张伟武、李智云应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金970666.56元及相应利息51549.95元、罚息3301.01元、复利2511.14元（前述利息、罚息、复利暂计至2021年1月4日，从2021年1月5日起分别以本金970666.56元、利息51549.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率下浮15%再上浮50%计算罚息和复利至欠款实际清偿日止，期间如遇贷款市场报价利率调整，则上述罚息和复利计算标准从次年1月1日起相应调整）予工行南海支行；二、张伟武、李智云应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费30000元予工行南海支行；三、保利达公司对张伟武、李智云的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。在承担连带清偿责任后，保利达公司对张伟武、李智云依法享有追偿权；四、驳回原告的其他诉讼请求。后保利达公司对该判决不服，提起上诉。该案尚未有二审裁判结果。 执行法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，虽然工行南海支行在该院（2020）粤0605民初24694号案中提出对601房的拍卖得款优先受偿的请求未得到该案判决支持，但该案当事人已就该判决提起上诉，该案暂未有二审裁判结果。即工行南海支行是否对601房的拍卖款享有优先受偿权尚未经生效法律文书确认，且根据上述司法解释的规定，工行南海支行作为601房的预告登记权利人，在符合法律规定的条件下，对601房的拍卖得款将享有优先受偿的权利。为保障工行南海支行可能享有的抵押财产优先受偿权，该院在分配相关拍卖款时，应对工行南海支行主张的抵押债权款项予以预留。该院在现阶段对该部分拍卖得款进行分配并排除工行南海支行的分配权利，并不妥当，依法应予以纠正。综上，工行南海支行的异议请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定撤销该院于2021年2月22日作出的分配方案。 复议申请人魏民申请复议称，请求：撤销执行法院（2021）粤0605执异256号执行裁定。 事实和理由：一、执行法院裁定撤销分配方案没有事实依据，应当予以纠正。 1.执行法院在（2021）粤0605执异256号执行裁定书的本院认为部分写明“虽然工行南海支行在本院（2020）粤0605民初24694号案中提出对601房的拍卖得款优先受偿的请求未得到该案判决支持，但该案当事人已就该判决提起上诉，该案暂未有二审裁判结果，即工行南海支行是否对601房的拍卖得款享有优先受偿权尚未经生效法律文书确认。”该事实论述是错误的。事实上，工行南海支行并没有对（2020）粤0605民初24694号案提起上诉，相反，工行南海支行对该案判决是认可的，即认可自己对601房的拍卖得款没有优先受偿权。这一点也可从工行南海支行在2021年2月26日向其他业主发送《提前还款预告函》可以证实。正是因为工行南海支行知晓并认可了其在该案中对601房的拍卖得款没有优先受偿权，所以才采取这“亡羊补牢”之法，催促其他业主办理正式的房屋抵押登记手续，以便实现其贷款债权。 2.对（2020）粤0605民初24694号案提起上诉的只有保利达公司，而且其上诉请求主要是撤销该案第三项判决，即其认为对张伟武、李智云的债务不应承担连带清偿责任。在工行南海支行没有提起上诉的情况下，二审法院只是对保利达公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对于工行南海支行对601房的拍卖得款是否享有优先受偿权就不在二审法院的审查范围之内。换句话说，因为工行南海支行没有提起上诉，所以其对601房的拍卖得款是否享有优先受偿权这个问题，早已在一审判决时尘埃落定，即工行南海支行对601房的拍卖得款没有优先受偿权，因此，执行法院以需等待二审法院对工行南海支行是否享有优先受偿权作出裁判为由，撤销分配方案是没有任何事实依据的，应当予以撤销。 二、执行法院裁定撤销分配方案没有法律依据，应予以纠正。 1.执行法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款的规定，认为工行南海支行在符合法律规定的条件下，对601房的拍卖得款将享有优先受偿的权利，进而撤销分配方案。执行法院对该司法解释规定的适用是错误的。根据执行法院对（2020）粤0605民初24694号案查明的事实可知，601房于2017年4月5日办理了抵押预告登记，房产所有权首次登记在2018年3月，但此后90天内工行南海支行并未申请登记。因此，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款的规定，601房的预告登记失效，抵押权未设立。所以，在抵押预告登记失效的情形之下，根本就没有适用上述司法解释的余地。 2.如前所述，工行南海支行没有对（2020）粤0605民初24694号案提起上诉，并以其实际行为（即发函催促其余业主尽快办妥正式的抵押登记手续）认可其对601房的拍卖得款没有优先受偿权。所以，在此情况之下，不可能存在适用上述司法解释规定的情形。执行法院却以此作为撤销分配方案的依据，显然是错误的。 综上所述，在工行南海支行对601房的拍卖款没有优先受偿权情况之下，执行法院仍为工行南海支行预留601房拍卖款是没有任何法律依据的，严重损害了魏民等普通债权人的合法权益。 三、执行法院作出撤销分配方案的裁定存在程序违法情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”在本案中，工行南海支行于2021年2月26日向执行法院提交了《执行异议申请书》，执行法院却在2021年3月31日作出撤销分配方案的裁定，这已超过上述法律规定的审查期限，属于严重的程序违法情形，应当对其作出的裁定予以撤销。 综上所述，执行法院裁定撤销分配方案没有任何事实和法律依据，并且程序违法，恳请复议法院支持魏民的复议请求。 利害关系人工行南海支行、被执行人张伟武、李智云未作答辩。 复议申请人魏民向本院提交如下新证据： 《提前还款预告函》复印件1份。 利害关系人工行南海支行、被执行人张伟武、李智云未向本院提交新证据。 经审查，复议申请人魏民提交的证据与本案无关联性，本院不予采纳。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为应否撤销执行法院作出的分配方案。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条是关于债权人申请参加参与分配程序的规定，该法条明确了对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，不以取得执行依据为限。在执行期间，工行南海支行对张伟武、李智云名下601房主张抵押权并提起诉讼，执行法院虽然已作出（2020）粤0605民初24694号民事判决书，认定工行南海支行对601房在该案债权范围内不享有优先受偿权，并作出驳回该诉讼请求的裁判结果，但该民事判决因保利达公司提出上诉而尚未发生法律效力。在确定工行南海支行对601房不享有抵押权的民事判决尚未生效的情形下，执行法院实施部门应对工行南海支行主张的抵押债权款项予以预留。执行法院据此作出撤销分配方案的处理结果合法有据，并无不当。魏民以二审法院只是对保利达公司提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，工行南海支行因没有提起上诉，所以该行对601房的拍卖款没有优先受偿权的复议事由缺乏理据，本院不予支持。 对于魏民提出执行法院撤销分配方案的执行异议审查程序超出审限而程序违法的问题。审限是人民法院审结案件期限的规定，不属于执行异议的审查范围，魏民以此事由主张撤销执行法院（2021）粤0605执异256号执行裁定缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，魏民的复议请求不成立，应予驳回。执行法院作出的（2021）粤0605执异256号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人魏民的复议请求，维持广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605执异256号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李海荣 审判员  李蔚婕 审判员  陈秀武 二〇二一年六月十六日 书记员  邓素兰