贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2138号上诉人（原审被告）：大方安泰房地产开发有限公司，住所地：毕节市大方县大方镇龙昌村。法定代表人：王建中，系该公司副董事长。委托代理人：赵江，系贵州贵达（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:殷勇，男，1975年7月18日出生，苗族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）:罗娟，女，1975年4月19日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。上诉人大方安泰房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称：安泰房产）因与被上诉人殷勇、罗娟商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告殷勇、罗娟向一审法院起诉请求：1、判决被告安泰房产按照《商品房买卖合同》的相关约定支付原告逾期交房违约金34379.94元；2、判决安泰房产支付原告逾期未向原告办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金146274.9元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告殷勇和罗娟系夫妻关系，被告大方安泰房地产开发有限公司系2013年11月27日依法成立的有限责任公司，其主要经营范围为房地产开发、销售等。2016年6月2日，原、被告双方签订了合同编号为Ｙ0011412的《商品房买卖合同》，合同约定：被告将其开发的位于大方县房屋出卖给原告，房屋建筑面积为18.45平方米，套内建筑面积为18.27平方米，房屋总价为405900元的，双方约定付款方式为分期付款，具体支付为：买受人应当在2016年11月2日前分期支付房款，预付款205900元，余款200000元于2016年8月30日前支付50000元，2016年11月2日前支付150000元。合同第十条逾期付款责任约定：买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，并于实际支付应付款之日起当日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起60日内按照累计的逾期应付款1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起60日内向出卖人支付违约金。本条所称逾期应付款是指依照第八条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。《商品房买卖合同》第四章第十一条对交付时间约定：“出卖人应当在2017年8月8日前向买受人交付该商品房”，第十三条对逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，（1）逾期在60日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金（该违约金比率应当不小于第十条1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起当日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。”《商品房买卖合同》第二十二条第三项转移登记约定：“（一）出卖人承诺于2017年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书，按已付房价款的0.1%承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期贷款利率支付利息；（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.2%的违约金。”合同签订后，原告按照合同约定支付了购房款355900元，尚欠购房款50000元未支付，被告未将房屋交付给原告，也未办理涉案房屋的初始登记，故原告诉至法院请求如上所判。一审法院认为，本案争议焦点：1、原告所诉要求被告支付逾期交房及逾期办证的违约损失是否有事实及法律依据；2、违约金是否应当予以调减。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据案涉《商品房买卖合同》的约定，被告应于2017年8月8日向原告交付合同约定的房屋、于2017年12月31日前将办理商品房转移登记相关文书交付给原告，但被告至今未向原告交付房屋及交付办理商品房转移登记相关文书，被告已经违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定及根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，对原告就被告未按合同约定时间交付案涉商品房以及交付办理商品房转移登记相关文书的违约行为主张赔偿违约金的请求，予以支持。根据案涉《商品房买卖合同》第十三条、第二十二条的约定，被告向原告交付房屋的时间为2017年8月8日、交付办理商品房转移登记相关文书的时间为2017年12月31日，被告逾期交房、逾期交付办理商品房转移登记相关文书的时间已超过合同约定的60日和90日，按照合同约定，被告应以原告已交付房屋价款的日万分之一支付逾期交房违约金、以日0.2%支付逾期办理商品房转移登记相关文书的违约金，逾期交房违约金的起算时间为2017年8月9日，逾期交付商品房转移登记相关文书违约金的起算时间为2018年1月1日，被告主张原告请求的逾期交付房屋及逾期办理商品房转移登记相关文书的违约金过高并请求调整，案件审理过程中，被告承认无法交付房屋及办理商品房转移登记有关文书的原因是案涉房屋所占用的土地因其他案件被法院查封，被告不能办理案涉房屋转移登记相关文书，导致案涉房屋及商品房转移登记相关文书达不到合同约定的交付条件，而并非不可抗力原因导致，故原告诉求按照已交付房屋价款的日万分之一支付逾期交房违约金符合事实及法律依据，予以支持，从2017年8月9日至2020年3月31日止共计965天，故被告应支付原告的逾期交房违约金为：355900元×0.0001×965天＝34344.35元；对于原告诉求的按照已付房款的日万分之五支付逾期办证违约金，因原告提供的证据不足以证明被告逾期交付办理商品房转移登记相关文书给其造成的实际损失金额，且其起诉时亦将该项违约金计算标准从合同约定的以已交付房款的日0.2%调整为日万分之五，视为原告亦认为合同约定的逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，结合审判实践中认定逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金是否过高以不超过买受人交付房款的日万分之零点五为标准的原则，结合本案尚有余款未付清的情况，为了兼顾公平，本案逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金以原告交付房款的日万分之零点五计算较为合理，从2018年1月1日至2020年3月31日止共计820日，故被告应支付原告的逾期交付商品房转移登记相关文书的违约金为：355900元×0.00005×820天＝14591.9元，原告诉求的超过部分不予支持。被告辩称原告未交齐购房款是原告违约，被告不应支付逾期交房、逾期交付商品房转移登记相关文书的违约责任，但根据庭审查明的事实，原告虽未按照约定时间支付完毕购房款，但其已经支付了购房款的87.7%，剩余的购房款不足以影响被告交付房屋及办理转移登记相关文书，且被告逾期交房、逾期交付商品房转移登记相关文书的原因是案涉房屋所占用的土地因其他案件被法院查封，被告不能办理案涉房屋转移登记相关文书，导致案涉房屋及商品房转移登记相关文书达不到合同约定的交付条件，故对被告关于本案是原告违约，被告不承担违约责任的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告大方安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷勇、罗娟逾期交房违约金34344.35元；二、被告大方安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷勇、罗娟逾期交付办理商品房转移登记相关文书的违约金14591.9元；三、驳回原告殷勇、罗娟的其他诉讼请求。案件受理费1957元（已减半收取），由被告大方安泰房地产开发有限公司负担。上诉人安泰房产公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人尚有5万元房款未支付给上诉人，涉诉至今，被上诉人未补齐该部分尾款。上诉人认为上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同是真实意思表示，合法有效，协议明确了履行顺序，被上诉人为先履行一方；被上诉人未补齐房款前上诉人有权拒绝交房，因此被上诉人未交齐尾款，违约在先。一审法院在不认定被上诉人违约的前提下又认定上诉人违约，明显不符合合同法关于履行顺序的违约责任，在先履行一方已经违约的前提下，后履行一方因先履行一方违约而违约，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条或《民法典》526条的规定可以拒绝履行相应的义务，属于行使抗辩权的要求，依法不应当承担违约责任，一审判决明显错误，依法应当撤销。二、被上诉人欠上诉人的购房款如何处理。本案中，一审法院在认定上诉人违约后，又对被上诉人仍欠的购房款只字不提，又未释明上诉人该笔欠款如何处理，是反诉还是另案起诉，或者缴纳房款的具体时间为何时，上诉人的权利如何维护。被上诉人在判决后就可以不用支付购房款，又可以享受上诉人支付违约金责任损，一审判决明显不合法，依法应当撤销。三、上诉人对本案的合同履行应当中止。被上诉人分期付款已经没有履行，上诉人已经多次通知被上诉人，被上诉人没有向上诉人支付欠款，证明被上诉人丧失或者可能丧失履行债务的能力，依据《合同法》六十八条或《民法典》527的规定，上诉人应当中止履行后履行义务。故一审法院的判决依法应当撤销。四、一审法院在证据认定中明显认定错误。原告为何出现借款借据，且借款借据为何出现借款用途为干货批发周转等证明目的上诉人无法理解，本案中是否出现上诉人不知道的其他证据。五、违约金过高，不符合公平原则，依法应当进行调整。一审中上诉人已经明确表示可以交付房屋，但办理证书有障碍，且多次通知被上诉人入住，但被上诉人不入住，依法应当减免上诉人的违约责任。另外，支付违约金条件不成就，根据商品房买卖合同十三条约定，上诉人应予商品房交付之日起60日内支付违约金，上诉人逾期交房虽然已经超过60日，但涉案房屋实际未交付，故上诉人向被上诉人支付违约金条件不成立。被上诉人殷勇、罗娟答辩称：一、一审法院对上诉人违约的事实认定清楚，上诉人理应承担违约责任且上诉人要求中止履行后履行义务没有事实根据，严重违背诚实信用原则。被上诉人（一审原告）所购买的涉案房屋尚有5万元房款未支付给上诉人，确系购房时买卖双方针对付款事由协商并达成一致后的意思表示。购房时买受人担心出卖人不能按合同约定交付房屋，并且买受人将此不安明确告知出卖人，经与出卖人协商一致后口头约定买受人预留5万元的购房尾款待出卖人交房时再给付出卖人。直至买受人到一审法院起诉出卖人违约之前，出卖人均未通知买受人办理交房手续且涉诉至今上述房屋未能通过消防专项验收，故仍未达到购房合同约定的交房条件，因此预留的5万元购房尾款就未能给付出卖人。二、一审原告提供的银行借款借据可以辅助证明被上诉人到银行贷款与购买涉案商铺存在内在联系。上诉人提出违约金过高并请求调整的要求，不符合公平原则。上诉人仅按照万分之一承担逾期交房违约责任和按万分之0.5承担逾期转移登记违约责任不足以补偿因上诉人违约给一审原告造成的实际损失。依据相关的法律规定无论怎么计算，一审原告在起诉状中主张的相关违约金计算比率万分之5是远低于造成的损失的，一审原告未按照合同约定的相关比率0.2%来计算违约金并不能视为一审原告亦认为合同约定的逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金过高。一审原告之所以按万分之5的比率进行主张是因为被上诉人查阅了审判实践中相似案件的相关资料并且不愿意在此案中进行长期纠缠确定的计算比率，请求人民法院公正处理。二审审理期间，被上诉人向本院提交以下证据：1、提交自己书写的说明一份，证明未支付的5万元，是上诉人公司认同交付房屋后支付的。2、被上诉人殷勇个人一个月银行流水，证明被上诉人没有丧失付款能力。上诉人质证意见：对上诉证据的三性均不予认可，达不到其证明目的。根据合同的约定被上诉人至今未补齐三套房屋的15万元，双方合同明确约定是先付款后交付房屋，根据交易习惯也是如此。经本院审查，上述证据1系被上诉人自行书写，被上诉人不予认可，故对该证据不予采信；证据2能体现被上诉人殷勇2018至2021年期间银行账户上有资金频繁进出，应予以采信。经审理，本院对判查明的事实予以确认。另查明，争议之房屋至今未达到交付条件，未交付。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人逾期交房、逾期交付办理涉案房屋转移登记是否享有先履行抗辩权；2、双方签订的合同是否应中止履行及一审判决明确的违约是否过高；3、被上诉人尚欠上诉人的房款应如何处理;4、支付违约金的条件是否成就。关于焦点1，虽然被上诉人至今仍欠上诉人房款5万元，但上诉人未交付房屋及办理转移登记的原因并非被上诉人欠房款，而是涉案房屋未达交付及办理转移登记条件，故上诉人主张行使先履行抗辩权的理由不能成立。关于焦点2，上诉人主张应中止履行合同的理由为被上诉人丧失履行债务的能力，上诉人未提供证据证明该主张，且与被上诉人提供的银行流水证明的事实不相符，该主张不能成立。原判已对原告主张的违约金计算标准进行了调整，已远低于双方合同约定。上诉人主张违约金过高无事实依据。关于焦点3，双方合同约定买受人逾期付款的违约责任，上诉人在一审中并未提出相应的主张，更未提起反诉，故一审未处理并无不当。关于焦点4，被上诉人支付违约金的条件是否成就，涉案合同第十三条约定逾期交房违约责任为，逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。因涉案房屋至今未实际交付，上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金的条件未成就，一审判决上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金不当，应予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4517号民事判决第二项，即：被告大方安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷勇、罗娟逾期交付办理商品房转移登记相关文书的违约金14591.9元；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4517号民事判决第一、三项，即：被告大方安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷勇、罗娟逾期交房违约金34344.35元;驳回原告殷勇、罗娟的其他诉讼请求；三、驳回原审原告殷勇、罗娟原审其他诉讼请求；四、驳回上诉人大方安泰房地产开发有限公司其他上诉请求。一审案件受理费1957元，由被上诉人殷勇、罗娟负担1000元，上诉人大方安泰房地产开发有限公司负担957元；二审案件受理费1023元，由上诉人大方安泰房地产开发有限公司负担600元，被上诉人殷勇、罗娟负担423元。本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 李中付审判员 郭友浪二〇二一年六月四日法官助理王跃书记员陈鑫