安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终5246号 上诉人（原审原告）:马海军,男,汉族,1984年4月20日出生,住所地安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人:朱玉迁,安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司,住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路1104号，统一社会信用代码91340100MA2MRWLJ4F。 负责人:徐继华,总经理。 委托诉讼代理人:吕兴跃,安徽蓝雁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王书娴,安徽蓝雁律师事务所实习律师。 上诉人马海军因与被上诉人合肥汇宾娱乐管理有限公司瑶海分公司（以下简称汇宾公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2021）皖0102民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 马海军上诉请求:1.撤销瑶海区人民法院（2021）皖0102民初4406号民事判决，改判支持我方一审诉讼请求；2.本案诉讼费由汇宾公司负担。事实和理由：2018年7月,马海军经他人介绍到汇宾公司工作至2019年10月27日。劳动关系存续期间,我方按照汇宾公司的规章制度提供劳动,在规定的工作时间内不迟到、不早退,连续为汇宾公司提供劳动。我方服从汇宾公司的工作安排,接受汇宾公司的管理,每日开“例会”,需要接受汇宾公司管理指令,且汇宾公司每月支付我方劳动报酬。2019年10月27日,汇宾公司将营业场所外包给他人,并解除了与我方的劳动关系关系。我方认为双方之间存在劳动关系,符合建立劳动关系的条件和特征。我方与汇宾公司虽签订为《合作协议》,但该协议内容反映出的是劳动关系。协议第三条第2项“每年必须完成人民币800万元业绩提成按照5%发放”，这是劳动合同法第十二条规定的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，该《合作协议》第一条“聘请马海军来汇宾公司做部门营销和马海军必须遵守汇宾公司规章制度，按照规章制度服从汇宾公司管理”、第四条“工资待遇和支付”都能印证双方之间为劳动关系。汇宾公司最核心的工作内容就是酒水销售和服务，马海军从事工作的就是酒水销售和服务，且按照汇宾公司工作时间提供劳动。该《合作协议》具备建立劳动关系的实质内容，双方之间有人身依赖关系，应判定为劳动合同。汇宾公司未与马海军签订书面劳动合同，违反解除与马海军的劳动关系，应按照《劳动合同法》等的规定承担法律责任。 汇宾公司辩称，双方之间是平等民事主体之间的商事法律关系，而非劳动法律关系。第一，双方之间基于平等互利原则签订了《合作协议》，该协议符合商事合同性质。就协议签订主体和协议签订内容来看，双方是基于平等互利的原则，就提高KTV经营业绩目标以及商业利润分成达成的合意，协议约定了合作期限、内容、保证金、双方权利义务以及违约责任等，符合商事合同特征。协议没有约定工作安排、休息休假、劳动保障、社会保险、福利待遇等劳动合同应当具备的条款，也没有明确薪酬组成及发放形式，即双方并未达成建立劳动关系的合意。第二，马海军与汇宾公司之间没有管理与被管理的行政隶属关系。双方在合作过程中，马海军没有将其人身自由在一定程度内交给汇宾公司并服从汇宾公司工作指令，汇宾公司对马海军也没有进行过考勤、工作安排、监督等行为，双方围绕业绩和利润目标开展工作，双方之间是非常松散的合作关系，而不具备劳动关系必须具备的核心特征即人身隶属性。第三，从实际履行来看，双方完全按照协议约定履行义务，没有形成事实上的劳动关系。协议签订后，汇宾公司依约向马海军支付了合同保证金，马海军在收到保证金后开展工作，汇宾公司根据经营业绩和协议约定与马海军进行利润分成，马海军违约后汇宾公司主张返还合同保证金和赔偿损失，双方围绕合同目的享有权利并履行义务，合同保证金也符合履约保证金性质，即双方形成的是商事法律关系，而非劳动关系。本案诉请无事实和法律依据，双方之间的合同纠纷已另案审理，本案及前置仲裁程序均为马海军故意拖延合同纠纷案件审理，逃避债务。马海军的其他诉讼请求都是基于双方成立劳动关系的前提，因双方之间不存在劳动关系，其他诉讼请求没有事实与法律依据。双方之间的协议履行问题已经另案审理，本案及前置仲裁程序均为马海军故意拖延合同纠纷一案的审理，以逃避债务，本案诉请无事实和法律依据，依法应当予以驳回。 马海军向一审法院起诉请求：1.判决马海军与汇宾公司之间存在劳动关系;2.判决汇宾公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资330000元（11个月X30000元）;3.判决汇宾公司支付违法解除劳动关系的赔偿金63810元（1.5个月X2倍X7090元X3倍）;4.判决本案诉讼费由汇宾公司承担。 一审审理查明，2018年7月，马海军与汇宾公司签订一份《合作协议》，约定汇宾公司（甲方）聘请马海军（乙方）做部门营销，营销业绩800万元整。合作期限自2018年7月3日至2019年7月2日。合同内容包括甲方为乙方提供KTV经营的标准场所。乙方承诺每年必须完成800万元业绩，提成按照51%发放。乙方负责所有资源的引进、人员编制、相关人员的招聘培训、完成合同业绩，按甲方要求进行经营及文艺娱乐内容安排等。合同第四条为工资待遇与支付条款，双方约定乙方完成业绩按实际金额的10%从公司财务领取提成。合同第五条约定在甲方按约履行义务的情况下，乙方不得无故提前终止合同或转让给第三人管理与经营，否则应承担违约责任。甲方无故拖欠乙方工资及提成，超过30日乙方有权单方解除协议并向甲方追讨欠款。乙方应保证按照协议完成业绩，否则乙方应承担甲方的一切经济损失等。双方还约定甲方向乙方支付50万元进场费，向乙方提供30万元借款。乙方团队工作人员自备工作服装，如因不规范行为产生的罚款由乙方承担。《合作协议》还对违约方应承担的违约金进行约定。 庭审中，双方陈述《合作协议》签订后，马海军负责对KTV工作人员、酒水销售进行管理，并新招聘部分工作人员。工作人员的报酬或薪资均从马海军的提成款中支付。马海军陈述汇宾公司对其实施的管理为每天召开一次例会，下达管理要求，具体内容为服务标准、着装及礼仪要求、酒水推销技巧、投诉处理培训等。马海军称汇宾公司对其有考勤要求，要求其每天都要到岗，不到罚款。汇宾公司辩称没有考勤要求，也没有罚款。在双方当事人均提交的业绩汇总表中，仅列明“组名”、“业绩”、“房数”。 另，通过该院审判管理系统类案检索，该院以合同纠纷案由受理汇宾公司与其他当事人签订的以聘请营销、提供进场费、按业绩提成为主要内容的多起同类合同纠纷，并作出了相应的实体判决。 一审法院认为，本案双方当事人建立权利、义务关系的依据是案涉《合作协议》。从《合作协议》内容来看，双方之间是平等互利的合作关系。涉及双方权利、义务的约定主要是汇宾公司提供经营场地、进场费、借款等经营条件；马海军负责所有资源的引进、人员编制、相关人员的招聘培训，保底完成800万元的合同业绩，并按实际完成业绩的51%进行收益提成。马海军从自己的收益提成中，支付其招聘人员相应的报酬。双方在《合作协议》中还约定了相应的违约责任。上述内容可见，《合作协议》既没有关于双方之间建立劳动关系的意思表示，也没有关于具体工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等劳动合同必备条款的约定。马海军述称汇宾公司以每天召开一次例会，设置服务标准、着装及礼仪要求、酒水推销技巧、投诉处理培训等方式对其实施管理。该院认为，汇宾公司实施的该等管理行为是对自身行业形象的维护与管理，不同于企业对劳动者的工作安排与监督管理，即马海军与汇宾公司之间不存在劳动法意义上的人身依附性。汇宾公司辩称双方之间不存在劳动关系，于法有据，该院予以支持。 一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第（一）款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回了马海军的诉讼请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于马海军与汇宾公司之间是否为劳动关系。首先，《合作协议》约定内容中并无劳动合同法规定的劳动合同必备条款，如工作时间、休息休假、社会保险、劳动条件和保护等内容，双方之间关于报酬的约定是根据业绩获取提成，无固定工资或劳动报酬的基本保障。其次，从人身依附性来说，马海军依据合作协议进行的业绩销售，系基于合作关系而发生，并不属于对汇宾公司的履职行为，双方之间人身依附性较为松散；马海军及其团队的工作方式、工作内容和工作时间等均由其自行决定，虽马海军诉称汇宾公司每天召开一次例会并进行培训管理等，但汇宾公司的此种管理行为与劳动法意义上的规章制度管理有一定区别。再次，从经济从属性来说，马海军基于《合作协议》获得业绩提成，无固定工资或劳动报酬基本保障，不属于劳动法意义上具有经济从属性的劳动报酬。另外，《合作协议》中的保证金条款，具有商事合同履约保证金性质；《合作协议》约定的违约责任，亦属于平等主体关于合同履行的限制性约定。故，双方之间签订的《合作协议》缺乏劳动合同要素，双方履行《合作协议》亦缺乏劳动法意义上的人身依附性和经济从属性。据此，马海军主张双方之间存在事实劳动关系，本院不予采信。马海军以双方系劳动关系为由诉请的双倍工资、经济赔偿金等，缺乏依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年六月二十二日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。