新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终464号 上诉人（原审被告）：巴州鑫业融资担保有限责任公司，住所地库尔勒市经济技术开发区科达集团401室。法定代表人：宋万**，职务：系公司董事长。委托诉讼代理人：张玉斌，系新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州公务用房服务中心，住所地新疆库尔勒市人民东路百川大厦。负责人：刘勇，副处长。委托诉讼代理人：丁金环，系新疆天雪律师事务所律师。委托诉讼代理人：周菲，系新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴州百川房地产开发有限公司，住所地库尔勒市人民东路楼兰底商住宅楼1幢。法定代表人：徐崇光，职务：系公司总经理。上诉人巴州鑫业融资担保有限责任公司（以下简称鑫业公司）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州公务用房服务中心（以下简称公务用房中心）、巴州百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。鑫业公司上诉请求：请求撤销库尔勒市人民法院（2020）新2801民初5528号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定上诉人的抵押权不属于善意取得，抵押权登记应予以注销属于认定事实不清。案涉抵押物产权明晰，手续齐全，双方办理了抵押权登记手续，并且在库尔勒市公证处进行了公证。上诉人在库尔勒市房地产管理局查询及办理该不动产他项权利证时，所有权人属于巴州百川房地产开发有限公司，并不存在其他登记信息。在签订《反担保合同》以及《抵押担保合同》时，现场确定案涉房产是处于未使用状态，上诉人已经对抵押房产履行了审慎审查义务，主观上不存在过错。案涉百川大厦的其他楼层，被上诉人与百川公司均签订有《商品房买卖合同》并且办理了所有权证书，唯独案涉2层没有办理。百川公司在一审庭审时表示，原因是公务用房中心未付清房款。案涉房产没有办理过户手续，也没有做任何登记备案手续，权利人归属于百川公司。故上诉人与百川公司的抵押行为有效，不应被注销。2．一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法》若干问题的解释》第二条，注销抵押登记手续，属适用法律错误。该法条是确权的法律依据。3．一审法院认定上诉人与百川公司签订的二份《反担保合同》以及一份《抵押担保合同》中对百川大厦2层设立抵押权的内容无效的认定，属于认定事实错误。首先，以上合同有双方盖章以及签字确认，系双方真实意思表示。其次，《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。上诉人已办理了不动产抵押登记及他项权证，并办理了公证，符合该条法律规定。再次，公务用房中心现有证据无法认定涉案三份合同中对百川大厦2层设立抵押权存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。最后，公务用房中心如依法受让百川大厦2层房产，应当办理预售备案登记，由此产生对外公示效力，以抗辩第三方对该标的物的主张。依据法律对预售备案登记制度的设定本意，未经预售备案登记，即可确定该房屋仍然属于房产开发方即百川公司。故房产抵押登记部门据此进行抵押登记，合法有效。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉请求。公务用房中心辩称，1．上诉人在案涉房产设立的抵押无效，且不属于善意取得，一审认定应予注销，认定事实清楚，适用法律正确。百川公司擅自将案涉百川大厦二层抵押给上诉人，未经答辩人追认，系无权处分，该抵押无效。上诉人在办理抵押过程中未尽到审慎审查的义务，该抵押的设定无法适用善意取得。百川公司隐瞒案涉房屋已经出售的事实，其法定代表人为达到骗取银行贷款的非法目的签订反担保合同和抵押合同，以上合同因恶意串通，损害了富民银行的利益而无效。2．上诉人主张抵押有效，无事实及法律依据。公务用房中心系案涉房产的实际权利人，已经支付全部房款且实际占有使用长达十余年，未及时办理不动产登记并非我方过错。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院生效判决（2020）新28民终1103号、1215号民事判决书，已经认定上述事实，鑫业公司请求对案涉房产继续执行的诉讼请求已被驳回。综上，请求二审驳回上诉请求。被上诉人百川公司未提交书面答辩状。公务用房中心向一审法院起诉请求：1．确认二被告签订的二份《反担保合同》及一份《抵押担保合同》中对百川大厦2层设立抵押权的内容无效；2．由二被告办理百川大厦二层的抵押登记注销手续（他项权利证号：库尔勒市房他证库字第2016058803号）3．依法判令本案诉讼费、送达费均由被告承担。一审法院认定事实：百川房产公司法定代表人徐崇光，因用已销售给公务用房中心的百川大厦二层抵押给被告鑫业融资担保公司作为反担保，由鑫业融资公司担保，在库尔勒富民村镇银行骗取贷款800万元，犯骗取贷款罪，经我院（2018）新2801刑初1333号判决判处有期徒刑二年五个月。一审法院认为，原告公务用房中心与被告百川房产公司就涉案的百川大厦2层签订《商品房买卖合同》，百川大厦2009年竣工后，原告所购相关房产即已由原告交付相关行政事业单位使用，其中2、3层更是自2010年起即作为州市行政服务中心办事大厅被占有使用；后于2015年初改由巴州住房公积金管理中心占有、使用，原告也已向被告百川房产公司足额支付购房款，被告应积极协助原告办理房屋产权登记手续。但被告百川房产公司却将原告购买的百川大厦2层反担保给被告鑫业融资担保公司，由鑫业融资公司为借款人提供担保，骗取库尔勒富民村镇银行贷款800万元，被告百川房产公司法定代表人徐崇光犯骗取贷款罪，被依法追究刑事责任。涉案百川大厦2层的实际权利人应为原告。鑫业担保公司作为专门的融资、担保机构，根据《融资担保公司监督管理条例》第三条之规定，鑫业公司具有审慎经营的义务；而且金融机构接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押办理贷款时，审查房屋实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控贷款风险至关重要。专业金融机构在审查办理贷款担保时，理应对房产公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。在涉案房产早已建成发售，用于抵押的房产也已实际交付购买方使用的情况下，鑫业担保公司不仅应当预料到用于抵押的房产存在业已出售的可能，且完全有能力了解到该房产已经售出的客观事实。而鑫业公司仅根据百川大厦2层的权属登记状况即判断百川房产公司系所有权人，未尽严格审查抵押物的义务，其对于抵押房产未予审慎审查存在过失，主观上存在过错，客观上损害了原告的利益，因而该抵押权的设立不属善意取得情形，该抵押权登记应予注销。原告的诉讼请求合法有据，依法应予支持。遂判决：一、被告巴州百川房地产开发有限公司、被告巴州鑫业融资担保有限责任公司于2016年2月29日签订的两份《反担保合同》及一份《抵押担保合同》中对百川大厦2层设立抵押权的内容无效；二、被告巴州百川房地产开发有限公司、被告巴州鑫业融资担保有限责任公司于判决生效后立即办理百川大厦2层的抵押登记注销手续（他项权利证号：库尔勒市房他证库字第2016058803号）。二审中，当事人没有提交新证据。经查，鑫业公司在另案即与百川公司、王晓琴借款合同纠纷一案，依据（2017）新库经证字第3632号、3644号执行证书向库尔勒市人民法院申请强制执行，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（以下简称库尔勒市人民法院）依据（2017）新2801执958号、962号执行裁定书依法冻结百川公司名下百川大厦二层的全部房产。2019年10月30日，公务用房中心对执行标的提出书面异议。库尔勒市人民法院于2019年11月14日作出（2019）新2801执异81号、82号执行异议裁定：中止（2017）新2801执958号、962号执行裁定书的执行。鑫业公司向库尔勒市人民法院提起执行异议之诉，库尔勒市人民法院作出（2019）新2801民初7175号、7176号民事判决，驳回其诉讼请求。鑫业公司不服提出上诉，2021年2月3日，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2020）新28民终1103号、1215号民事判决书，驳回其上诉，该判决已经发生法律效力。本院二审经审理查明的事实其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点是：1．一审判决认定案涉《反担保合同》、《抵押担保合同》中对百川大厦2层设立抵押权的内容部分无效，是否正确。2．案涉抵押权登记的效力如何认定，应否被注销。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：针对焦点一，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案民事纠纷发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。根据该法律规定，本案中上诉人公务用房中心与被上诉人鑫业公司签订的《反担保合同》及《抵押担保合同》均是借款合同及担保合同的从合同，根据已查明的事实，借款合同中借款人王晓琴及反担保合同的保证人徐崇光签订借款合同、反担保合同的行为均被（2018）新2801刑初1333号生效刑事判决认定为骗取贷款罪。据此，应认定徐崇光与王晓琴签订的《反担保合同》《抵押合同》中以百川大厦2层设立抵押权的内容部分，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”合同无效的法定情形，一审法院认定以担保合同及抵押合同中涉及案涉房产的部分无效并无不当。上诉人关于合同系双方真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，于法无据，本院不予支持。针对焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。换言之，抵押权成立的前提是双方签订抵押合同所担保的债权存在，本案中因抵押合同被认定无效，一审法院据此认定抵押权消灭，并注销抵押权并无不当。上诉人关于抵押权产权明晰，已经办理登记、公证手续，抵押权不应被撤销的理由，不能成立，本院予以驳回。关于鑫业公司上诉称一审法院适用法律错误，本院认为，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第二条认定注销抵押登记，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。但判决结果并无不当，上诉人该上诉请求，本院不予支持。综上所述，巴州鑫业融资担保有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,800.00元，由巴州鑫业融资担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   邓  晓  辉审  判  员   刘    强审  判  员   巴都木才次克二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日书  记  员   陈  文  涛