山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1489号 上诉人（原审被告）：泰安三创通信发展有限公司，住所地：泰安市岱岳区龙泉商城沿街营业楼1号楼东半部分。统一社会信用代码：91370900MA3CHJ737X。 法定代表人：韩来合，经理。 委托诉讼代理人：赵天菊，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹逊伟，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南鼎泰通信工程有限公司，住所地：济南市市中区党家办事处西渴马西村428号。统一社会信用代码：91370103084021828D. 法定代表人：王兴涛，总经理。 委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李大发，山东正唐律师事务所律师。 上诉人泰安三创通信发展有限公司（以下简称三创公司）因与被上诉人济南鼎泰通信工程有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三创公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人偿还欠付被上诉人的工程款数额为868303元；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅仅依据会议纪要上有上诉人公司员工刘晓东的签名就认定双方对工程价格由180元/米变更为216元/米，系认定事实错误。一审中被上诉人对刘晓东出具的说明没有异议，刘晓东出具说明，明确说明了其没有权限对工程价格进行定价或变更工程价格，在会议纪要上的签字只是代表参加过会议。被上诉人提交的会议纪要上注明参会人员有上诉人公司陈东经理、东平公司刘晓东经理，被上诉人公司于建民、王兴涛、陈玉建、李美鹏，而会议纪要仅仅只有刘晓东的签字，没有双方公司盖章及其他参会人员签字，足以证实双方对工程价格的变更没有形成合意。且该会议纪要涉及工程价格的变更，是实质性、决策性的内容，只有一名参会人员的签字，其他参会人员均没签字，特别是被上诉人的法定代表人王兴涛也没签字，不符合常理。一审法院仅依据该会议纪要就认定双方对工程价格进行了变更，系认定事实错误。二、根据双方签订的通信管道施工协议第四条第二款第5项的约定，双方约定的工程质量等级为优良工程，在此前提下约定的工程款价格，即只有被上诉人完成的工程质量等级达到优良标准，才能按照双方合同约定的价格进行结算。被上诉人没有就完成的工程提交验收材料并递交工程验收申请报告，工程没有进行验收，工程质量等级无法确定，工程款也就无法确定。一审庭审时，上诉人多次提出被上诉人在稻香街的施工有410米不通，质量不合格。一审法院没有就工程质量这一根本问题进行审查，就判决上诉人支付被上诉人工程款，系认定事实错误。三、被上诉人施工的工程质量不符合双方的约定，上诉人多次要求被上诉人进行维修，但被上诉人拒不维修，无奈，上诉人只有自行维修，花费的维修费用，根据双方协议第四条第二款第5项的约定应由被上诉人承担。而工程质量是应由被上诉人负责的，应由被上诉人举证工程质量是否达到双方约定的标准。一审法院仅以被上诉人辩解不知情就不支持上诉人的维修费用，系认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误。 鼎泰公司辩称，一审法院认定涉案工程的施工主管道单价为216元/米，认定事实正确。通过本案一审查明的事实，刘晓东系涉案项目被答辩人方的项目经理，负责现场施工及管理，因此答辩人有理由相信刘晓东对涉案项目具有相应的代理权限，其签字确认的变更工程单价的会议纪要对被答辩人具有约束力。另外，通过刘晓东签字的会议纪要载明的内容以及一审查明的事实，可以看出在实际施工过程中，因施工难度增加以及增加部分施工工艺，答辩人为此额外进行施工，据此调整施工单价为216元/米也符合实际情况。二、双方已在一审时共同对部分没有争议的工程量进行确认，一审法院认定被答辩人支付该部分工程款有事实依据。本案一审中，双方已通过实际现场复查的方式，确认了稻香街、东山路、西山路国丹家园、府后街的工程量，因此，一审法院认定被答辩人支付该部分已经双方确认的工程款，有事实依据。三、被答辩人主张扣除维修费用没有事实依据。答辩人认为，一方面，被答辩人未对涉案工程系因答辩人施工原因存在质量问题进行举证，另一方面也未举证存在答辩人拒绝维修的情况，故答辩人认为不应支持被答辩人的该项主张。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，故请求驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。 鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《通信管道施工协议》；2.判决被告支付原告工程款1，517，351.60元；3.判决被告支付原告欠款利息，具体计算标准为：以1，517，351.60元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起支付至实际付清之日止；4.本案诉讼费、保全费5000元等由被告承担。后将第2、3项诉讼请求变更为：2、判决被告支付原告工程款1，374，657.2元；5.判决被告支付原告欠款利息，具体计算标准为：以1，374，657.2元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起支付至实际付清之日止。 一审审理期间，当事人围绕诉讼请求提供了证据，一审法院组织当事人进行了质证。当事人对原告鼎泰公司提交的与被告三创公司于2019年4月22日签订的《通信管道施工协议》、中国建设银行单位客户专用回单，被告三创公司提交的刘晓东出具的证言、东平县人民政府2010年7月8日作出的《关于对县城区信息（通知）管网实行集约化建设的通知》、东平县市政公用事业局2016年10月11作出的《关于同意东平县城区信息（通信）公用管网业务变更的函》均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。 对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告鼎泰公司提交《东平管道建设会议纪要》，证明原告鼎泰公司已实际进场施工，因施工难度较大，原被告于2019年5月25日以会议纪要的方式将施工范围内的主管道单价变更为216元／米；被告三创公司对该证据真实性及证明目的均有异议，主张没有被告三创公司盖章确认，也没有原告鼎泰公司盖章签字，双方没有对施工协议中工程款的结算价格进行变更，即主合同包干价施工费180元／米基础上，外增加36元／米双方没有就该价格变更达成合议，被告三创公司对该会议纪要不予认可；经审查，一审法院认为被告三创公司认可刘晓东系其公司员工，任其公司东平项目部经理，会议纪要上的签名也系刘晓东本人的签字，因此一审法院认为原告鼎泰公司有理由相信刘晓东在涉及本项目的事项中是有代理权限的，其在原告鼎泰公司提交的《东平管道建设会议纪要》中签字行为具有法律效力，一审法院依法将其确定为有效证据予以采信，该会议纪要能够证明合同签订后实际施工过程中因施工难度增大，双方通过召开会议形成纪要的形式对施工费单价进行了调整，由合同中约定的180元／米变为216元／米。2、原告鼎泰公司提交工作量统计表壹份及施工图纸七页，证明原告鼎泰公司已施工的部分工程款共计1717351.6元，提交其法定代表人与被告三创公司员工刘晓东的微信聊天记录、邮寄往来记录截图共计十七张，证明原告鼎泰公司已将上述已施工的部分通过电子邮寄方式交由被告三创公司验收，印证涉案工程由被告三创公司办理挖掘许可证，因被告三创公司迟延办理导致合同无法履行事宜，原被告已通过实际履行的方式对付款节点作出变更（注：可结合合同中刘晓东电话及微信查询好友记录确定刘晓东的身份信息）；被告三创公司对该证据真实性及证明目的均有异议，认为系原告鼎泰公司单方制作未经被告三创公司认可，双方未就完成的工程量进行验收结算，工程款无法确定，且原告鼎泰公司完成的工程不符合双方就工程质量的约定，按照双方约定原告鼎泰公司应进行返工维修；庭审中，原、被告双方当事人对原告鼎泰公司在稻××街开挖路面××、××、××路开挖路面××、××路国××家园开挖路面××、××后街开挖路面××、府后街顶管（6管）179米、府后街顶管（5管）85米以及顶管单价均无异议，一审法院依法予以确认，对于双方争议的滨河街、李范村主干路的施工，原告鼎泰公司提交了通话录音及整理的书面材料各两份，证明其对滨河街及李范村主干路完成了施工，被告三创公司认为滨河街是光开挖的路面没铺设管道，李范村主干路未交付前已经破坏，经审查，一审法院认为原告鼎泰公司对其主张的已对滨河街及李范村施工工程完成了交付但其提供的证据不足以证明且被告三创公司也不予认可，因此一审法院依法不予支持，原告鼎泰公司可待证据充分后另行主张权利。3、原告鼎泰公司提交最高人民法院（2019）最高法民申2411号民事裁定书、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终10066号民事判决书，证明像刘晓东这样的情况法院均判决由其代表的法人承担责任；被告三创公司认为该两份判例与本案无关且个案情况不一样不能作为证据使用；经审查，一审法院认为被告三创公司是否承担责任应当根据本案的事实以及相关法律规定予以确定。4、被告三创公司提交东营鑫宁德五金建材有限公司出具的维修签证单、维修清单一份，收款收据、付款凭证，证明因原告鼎泰公司施工工程不符合质量要求且拒不维修，被告三创公司自行维修，支出维修费73843元，该维修费用应由原告鼎泰公司承担；原告鼎泰公司主张对上述维修不知情，因为维修是否发生、费用是否支付并没有与其交流；经审查，一审法院认为被告三创公司并未提供证据证明在实施上述维修项目时对需要维修的项目曾告知原告鼎泰公司且原告鼎泰公司明确表示不维修或以行动表示不维修的情形，因此一审法院依法对被告三创公司主张的上述维修费用由原告鼎泰公司承担不予支持。 一审法院认定事实如下：2019年4月22日，三创公司与鼎泰公司签订《通信管道施工协议》，约定鼎泰公司为三创公司中标的东平县城区地下通信管道进行施工，约定主干管道包干价180元／米，非开挖管道（跨路）50元／孔米。合同签订后，在实际施工过程中因施工难度增大，2019年5月25日双方召开会议形成会议纪要，就管道建设施工费用进行了调整，在主合同包干价施工费180元／米的基础上，外增加36元／米结算（即216元／米），其他路段价格不变。经庭审双方当事人确认，鼎泰公司在稻××街开挖路面××、××、××路开挖路面××、××路国××家园开挖路面××、××后街开挖路面××、府后街顶管（6管）179米、府后街顶管（5管）85米，鼎泰公司应得工程款为1351745.2元［（2100米＋828.5米＋106.2米＋737.5米）×216元／米＋1540米×300元／米＋179米×300元／米＋85米×250元／米］。三创公司已向鼎泰公司支付工程款200000元，尚欠1151745.2元（1351745.2元-200000元）未支付。另查明，鼎泰公司不具有通信工程施工资质。 一审法院认为，关于鼎泰公司的第一项诉讼请求即解除原被告于2019年4于22日签订的《通信管道施工协议》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，三创公司将中标取得的涉案工程转包给无通信工程施工资质的鼎泰公司，依据上述法律规定，鼎泰公司与三创公司于2019年4月22日签订的《通信管道施工协议》应当为无效合同，因此一审法院依法对鼎泰公司请求解除与三创公司之间签订的上述协议的诉讼请求不予支持。 关于鼎泰公司的第二项诉讼请求即判决被告支付原告工程款1，374，657.2元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告于2019年4于22日签订《通信管道施工协议》后，鼎泰公司完成了稻香街、东山路、西山路国丹家园、府后街工程的施工，因此三创公司对欠付鼎泰公司的工程款1，151，745.2元具有支付的义务。对于双方争议的滨河街及李范村主干路部分的施工，现施工成果已经不存在，鼎泰公司并未提供证据证明完成了交付且三创公司也不予认可，因此本案依法对鼎泰公司对滨河街及李范村主干路部分的诉讼请求不予支持，鼎泰公司可在证据充分后另行主张权利。 关于鼎泰公司的第三项诉讼请求即判决被告支付原告欠款利息，以1，374，657.2元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起支付至实际付清之日止。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原被告双方当事人未就欠付工程款利息进行约定，鼎泰公司主张自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，一审法院依法予以支持，但计算利息的基数应当为欠付的工程款1，151，745.2元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。综上，判决如下：一、原告济南鼎泰通信工程有限公司与被告泰安三创通信发展有限公司于2019年4月22日签订的《通信管道施工协议》为无效合同；二、被告泰安三创通信发展有限公司偿还欠付原告济南鼎泰通信工程有限公司的工程款1，151，745.2元及利息（以1，151，745.2元为基数，自2020年10月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告济南鼎泰通信工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8586元、保全费5000元，共计13，586元，由原告济南鼎泰通信工程有限公司负担1003元，被告泰安三创通信发展有限公司负担12，583元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明事实与一审认定相一致。 本院认为，关于涉案施工范围内的主管道单价变更，鼎泰公司提交了《东平管道建设会议纪要》予以证实，该会议纪要由三创公司涉案工程的项目经理刘晓东签字确认，刘晓东系在涉案《通信管道施工协议》上签字的三创公司代表人，本案证据显示施工过程中相关事宜系由刘晓东安排，故一审法院认定鼎泰公司有理由相信刘晓东在涉及本项目的事项中有代理权限并确认其在会议纪要上的签字效力无不当。该证据虽系会议纪要形式，但内容仅涉及管道建设施工费用的调整，刘晓东在该会议纪要上签字系代表三创公司对费用调整作出的认可行为，会议纪要载明的其他参会人员是否签字不影响该认可行为的效力，对三创公司该上诉理由本院不予支持。三创公司主张稻香街410米路段不通、存在质量问题，对此其应承担举证责任，其在本案中未提交证据予以证实，亦未提出相应鉴定申请，应承担举证不能的责任，一审判令其对所欠工程款承担支付义务无不当。对于三创公司主张的维修费用，其未提交证据证实曾通知鼎泰公司需要进行维修，鼎泰公司对此亦不认可，三创公司提交的单方证据不能证实维修的真实性及与本案关联性，一审法院对其该主张不予支持无不当。综上，三创公司上诉理由无充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17172元由上诉人泰安三创通信发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年六月二日 书记员 白金金