山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6143号 上诉人（原审原告）：市北区阳光星厨健康美食广场，住所地山东省青岛市市北区。 经营者：陈翔云，女，1971年11月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：贾晓晖，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张友军，男，1982年2月2日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。 上诉人市北区阳光星厨健康美食广场（以下简称星厨美食广场）因与被上诉人张友军劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初14231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星厨美食广场上诉请求：1.撤销一审判决，改判星厨美食广场不需支付张友军工资；2.本案上诉费用由张友军承担。事实与理由：一审认定事实错误，星厨美食广场与张友军是合作关系，不是劳动关系。 张友军书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。星厨美食广场的经营者陈翔云于2020年8月25日发出的微信通知自认“宽渔酒家即青岛阳光星厨美食城”，2020年8月26日陈翔云签字的收到条显示，张友军是向星厨美食广场交接工作，系受星厨美食广场安排为其工作的。从星厨美食广场经营者陈翔云和张友军的聊天内容来看，双方约定张友军的工作底薪为10000元，工作内容由陈翔云安排，这一点符合劳动关系的特征。因此，张友军与星厨美食广场之间系存在劳动关系，并非合作关系。请求驳回星厨美食广场的上诉请求，维持原判。 星厨美食广场向一审法院起诉请求：1.确认星厨美食广场与张友军之间不存在劳动关系；2.星厨美食广场不支付张友军2020年8月1日至2020年8月25日期间工资7816.09元；3、星厨美食广场不支付张友军2020年8月9日至2020年8月25日期间二倍工资517.24元；4.张友军承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：双方当事人无争议事实：张友军于2020年7月9日到星厨美食广场经营者陈翔云开办的酒店工作。2020年8月25日，陈翔云通过微信通知张友军：“从2020年8月26日起，宽渔酒家即青岛阳光星厨美食城因厨房厨师缺岗无法正常试菜，将进入装修整理期，店面因前期失盗，目前已锁门关闭，任何人不得以任何方式进入店内，否则，视为偷盗，将追究刑事责任。放假期间，员工及管理者自己解决衣食住行。重新上班时间另定，将提前一周通知相关人员。希望员工合理安排自己的行程。谢谢合作！宽渔.阳光星厨2020.8.25”。陈翔云于2020年8月支付张友军7419元。 2020年9月，张友军以星厨美食广场为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.星厨美食广场支付张友军2020年8月1日至8月25日期间工资8333.3元；2.星厨美食广场支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；3.确认张友军与星厨美食广场于2020年7月9日至2020年8月25日期间存在劳动关系；4.星厨美食广场支付张友军2020年7月9日至2020年8月25日未签订劳动合同的二倍工资31504元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第2240号仲裁裁决书，裁决：一、确认张友军与星厨美食广场于2020年7月9日至2020年8月25日期间存在劳动关系。二、星厨美食广场支付张友军2020年8月1日至2020年8月25日期间工资7816.09元。三、星厨美食广场支付张友军2020年8月9日至2020年8月25日未签订劳动合同的二倍工资5517.24元。四、驳回张友军的其他仲裁请求。星厨美食广场不服裁决，诉至一审法院。 本案双方当事人争议焦点1，星厨美食广场主张张友军不是为星厨美食广场工作，而是为星厨美食广场经营者陈翔云开办的宽渔酒家工作。 星厨美食广场针对争议焦点1，提交：证据一、星厨美食广场经营者陈翔云与张友军微信聊天记录截图及手机原始载体，显示张友军带领一起工作的其他员工为宽渔酒家挂牌、在宽渔酒家的广告牌前的照片，张友军制作并发送的宽渔酒家的菜单，证明张友军是给陈翔云开办的宽渔酒店做筹备工作。证据二、证人刘某出庭作证证言，证明证人在为陈翔云开办的酒店宽渔酒家装修时认识的张友军，认识张友军但不知道张友军的名字。星厨美食广场以此证明张友军是在宽渔酒家做筹备工作，与星厨美食广场不存在劳动关系。 张友军对星厨美食广场提交的证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，工作是星厨美食广场安排张友军干的，宽渔酒家和星厨美食广场是同一个地址。张友军对证据二有异议，认为证人叫不出张友军的名字，证人是在看了8月份宽渔酒家开业广告才说认识张友军的，不能证明张友军是在宽渔酒家工作。 张友军针对争议焦点1，提交：证据一、星厨美食广场经营者陈翔云与张友军微信聊天记录，其中2020年7月16日聊天内容：“张友军：陈总，我现在工资是1万底薪加百分之25的盈利分红对吧？陈翔云：对。”证明张友军的月工资是底薪10000元。证据二、微信转账记录截图，证明陈翔云支付张友军2020年7月工资7419元。证据三、陈翔云签字的收到条，内容“市北区阳光星厨健康美食广场今把店里所有钥匙、发票、营业额、物品全部交接完毕。收到2020.8.26陈翔云张友军”。证明张友军在星厨美食广场工作。证据四、2020年8月26日微信通知截图，证明张友军在星厨美食广场工作。 星厨美食广场对张友军提交的证据一真实性无异议，认为双方微信中谈到的底薪10000元加分红是对宽渔酒家成立后约定的工资，但当时是筹备中。对证据二真实性无异议，这是筹备宽渔酒家的劳务费及垫付其他杂费。对证据三真实性有异议，不是陈翔云的签字，内容是张友军书写的，不申请鉴定。对证据四真实性无异议，宽渔酒家尚未成立，当时陈翔云自己理解张友军与宽渔酒家是劳动关系，但实际在法律上不是劳动关系，而是筹备期间的劳务关系。 双方当事人争议焦点2，星厨美食广场主张与张友军是合作关系，张友军主张是劳动关系。星厨美食广场对此无证据提交。张友军提交上述证据一、证据三、证据四，证据一中7月16日的微信聊天记录显示是工资，证明是劳动关系。 星厨美食广场质证意见同上。 双方当事人争议焦点3，星厨美食广场是否欠发张友军工资。双方当事人均未提交证据。 一审法院认为，星厨美食广场的经营者陈翔云于2020年8月25日发出的微信通知自认“宽渔酒家即青岛阳光星厨美食城”，2020年8月26日陈翔云签字的收到条显示，张友军是向星厨美食广场交接工作，张友军主张其受星厨美食广场安排为其工作，一审法院予以认定。陈翔云否认收条中的签字，但未提供推翻证据，一审法院不予支持。陈翔云在本案中主张其开办的宽渔酒家与星厨美食广场是不同的两家酒店和不同的营业场所未举证，一审法院不予采信。从陈翔云与张友军的聊天内容来看，双方约定张友军为其工作底薪10000元，工作内容由陈翔云安排，符合劳动关系的特征，张友军主张2020年7月9日至8月25日为星厨美食广场工作期间是劳动关系，一审法院予以认定。星厨美食广场主张双方是合作关系，无充分证据证实，一审法院不予支持。 星厨美食广场经营者陈翔云与张友军的微信聊天约定张友军为其工作期间底薪10000元，星厨美食广场未举证证明已支付张友军2020年8月1日至2020年8月25日工资，应承担举证不能的法律责任。星厨美食广场应支付张友军2020年8月1日至2020年8月25日工资7816.09元（10000元÷21.75天×17天）。 张友军2020年7月9日至8月25日为星厨美食广场工作期间双方未签订劳动合同，依照法律规定，星厨美食广场应支付张友军2020年8月9日至2020年8月25日未签订劳动合同的二倍工资5517.24元（10000元÷21.75天×12天）。 劳动仲裁裁决未支持张友军解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，张友军未就此起诉，视为认可仲裁的该项裁决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认星厨美食广场与张友军于2020年7月9日至8月25日期间存在劳动关系；二、星厨美食广场于判决生效之日起十日内支付张友军2020年8月1日至2020年8月25日工资7816.09元；三、星厨美食广场于判决生效之日起十日内支付张友军2020年8月9日至2020年8月25日未签订劳动合同的二倍工资5517.24元；四、驳回张友军的其他仲裁请求。如果星厨美食广场未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由星厨美食广场承担。 本院二审期间，星厨美食广场提交：证据一、陈翔云向张友军微信转账1万元的记录及与张友军的部分微信聊天记录，证明：转账时间在是张友军来青岛之前，转账名称是合作定金，故星厨美食广场与张友军是合作关系。证据二、陈翔云应张友军的要求把烧菜工的1006元工资直接转给张友军的微信记录，证明张友军参与合作的方式就是张友军带人过来。张友军质证称，对于证据一，真实性没有异议，证明事项有异议。微信转账1万元系星厨美食广场垫付的基础费用，因为张友军及员工都在外地，外地人员去青岛工作前需要有路费等费用保障，这是前期给张友军的经费，并非合作定金。关于这1万元的用处，后面全部用在了店里，有张友军记录的购买物资明细账，一共花费10036.55元，还欠张友军36.55元没给。对于证据二，真实性没有异议，证明事项有异议。因为张友军帮助星厨美食广场招揽员工，员工系基于对张友军的信任来此工作，星厨美食广场发放工资后，张友军将工资又足额转发给了烧菜工，中间未进行员工工资抽成等任何操作，仅仅作为中间人转发工资。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：星厨美食广场与张友军之间是否成立劳动关系。根据审理查明的事实，星厨美食广场与张友军约定张友军的工资构成包括1万元底薪加25%的盈利分红，另结合张友军由星厨美食广场安排工作、接受其管理并由星厨美食广场发放工资的事实，一审认定星厨美食广场与张友军之间符合劳动关系的特征，双方成立劳动关系并无不当。对于星厨美食广场二审提交的名称为合作定金的1万元微信转账记录，张友军对该笔转账的款项性质及用途均不予认可，星厨美食广场亦未提供其他证据证明双方就合作事宜达成合意，故应承担举证不能的法律后果。综上，星厨美食广场主张其与张友军之间系合作关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，一审判决星厨美食广场向张友军支付欠付工资及未签订劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以维持。 综上，星厨美食广场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人市北区阳光星厨健康美食广场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月二十五日 法官助理  邓永芳 书 记 员  韩 平 书 记 员  宋明旭