四平市铁东区人民法院   民事判决书   （2021）吉0303民初637号   原告：郝某，住四平市铁西区。       委托代理人：杨某，吉林首辅律师事务所律师。       被告：四平市凯盛房地产开发有限公司。       法定代表人：李某1。       委托代理人：董某。       委托代理人：刘某，吉林辅民律师事务所律师。       第三人：四平市长立建筑工程有限公司。       法定代表人：李某2。       原告郝某与被告四平市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛房地产开发公司）、第三人四平市长立建筑工程有限公司（以下简称长立建筑工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，6月9日公开开庭进行了审理。郝某及委托代理人杨某，凯盛房地产开发公司法定代表人李某1及委托代理人董某、刘某，长立建筑工程公司法定代表人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       郝某向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告立即给付原告工程欠款人民币3121251元及利息。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月3日被告与第三人签订建设工程施工合同，发包人为凯盛房地产开发公司，承包人为长立建筑工程公司。工程名称为四平市凯盛家园二期1#-9#楼项目，工程地点在四平市铁东区南二-南三纬路、四一五马路间，合同价款45462844元，商网4682.63㎡，1800元／㎡、住宅33667.37㎡，1100元／㎡。双方约定工程款按工程形象进度及监理工程师签认的工程量支付。工程竣工验收合格，施工技术文件由建设档案馆接收后，结算工程价款留5％质保金。2013年7月3日被告与第三人签订房屋建筑工程质量保修书，约定了质量保修期。2013年7月18日被告与第三人签订合同书，凯盛房地产开发公司的凯盛家园二期1#-9#楼工程中标单位为长立建筑工程公司，但实际施工由凯盛房地产开发公司指定施工队伍进行施工，按长立建筑工程公司内部施工要求，必须把管理人员驻在施工现场，根据甲方要求施工中的一切管理全部由甲方负责后，被告将上述建设工程施工合同中的1#住宅楼建筑面积4437㎡和2#住宅楼面积4985.78㎡（其中住宅3232.22㎡、商网1753.56㎡）的项目正式指定原告单独施工。原告按照被告指令按照1#、2#楼设计图纸进行施工，2015年10月竣工验收，期间被告共给付原告工程款人民币8373499元，尚欠原告工程款人民币3121251元，原告曾无数次要求被告给付，被告均未给付。现原告只能依据相关法律、法规及司法解释之规定，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判如所请。       凯盛房地产开发公司辩称：一、郝某主张按2013年7月3日凯盛公司与第三人长立公司签订的建设工程施工合同约定的商网按1800元／平方米、住宅按1100元／平方米作为结算本案1#楼及2#楼的工程价款，没有事实与法律根据。1、2013年7月3日凯盛公司与第三人长立公司签订的建设工程施工合同中，关于合同固定总价款45462844元及商网按1800元／平方米、住宅按1100元／平方米结算工程价款的约定，其根据和基础是吉林省建设工程中标通知书中确认的结算价格。而中标通知书中的该结算价款是根据当时四平市凯盛家园二期1#-9#楼整个工程项目按框架结构设计的施工图进行招标（本案是民营资本，属于非强制招投标范畴的自愿招标）而形成的框架结构下的中标价格，但由于建筑成本等客观原因，事实上四平市凯盛家园二期1#一9#楼整个工程项目的施工设计图纸已经由框架结构依规变更为砖混结构。涉案工程的监理单位四平市方略工程咨询有限公司出具书面证明并确认涉案工程是按审定的砖混结构施工完毕。无论从定额预算上和施工实践中，房屋建设工程框架结构和砖混结构的工程成本及造价是完全不同，框架结构的工程造价成本是要远大于砖混结构的造价成本。同时变更后的项目总建筑面积也发生了巨大变化，建设工程施工合同及中标通知书上约定的总建筑面积是38350平方米，而变更设计后的实际建筑面积为41375.59平方米，涉案1#楼2#楼也由原来中标的4760平方米、4083平方米变更为4427平方米、4974平方米，仅涉案的两栋楼就多出了558平方米。因此，建设工程施工合同中关于工程的固定总价款45462844元及商网按1800元／平方米、住宅按1100元／平方米结算工程价款的约定，已经失去了根本的事实基础，原告主张涉案1#和2#楼按与第三人签订的《建设工程施工合同》结算工程价款没有任何事实和法律依据。2、由于本案第三人长立建筑工程公司并没有实际施工，也未参加整个1#一9#楼工程项目的投资及工程建筑的管理活动，因此在整个工程项目的施工图依法由框架结构变更为砖混结构后，双方就没有也无必要对2013年7月3日签订的建设工程施工合同进行协商变更和签订补充协议，双方已经签订的建设工程施工合同在事实上和法律关系上，对双方没有任何约束力了，事实上已经解除。设计变更后，是由凯盛公司直接与实际施工人郝某及李某3协商并签订了施工合同补充协议并实际履行，长立公司没有参与，与其没有任何关系。因此，2013年7月3日凯盛公司与第三人长立公司之间签订的建设工程施工合同约定的工程款计价方式等已经丧失了适用的基础，其合同内容及计价方式也不是凯盛公司与郝某之间的真实意思表示，毫无疑问，建设工程施工合同不能作为认定涉案工程计算工程款的依据。3、凯盛公司于2013年8月29日与郝某协商并签订了施工合同补充协议。合同约定的内容跟凯盛公司于同日与案外人李某3之间签订的施工合同补充协议约定的承包方式、工程价款、工期违约等内容（除不同楼号的面积之外）是一致的。凯盛公司开发的四平市凯盛家园二期1#一9#楼工程项目共9栋楼，在该工程设计施工图纸由框架结构变更为砖混结构及各栋楼的面积变更后，凯盛公司经与郝某及案外人李某3协商，将四平市凯盛家园二期1#一9#楼工程项目中的1#楼和2#楼承包给了郝某施工，7#楼、8#楼、9#楼承包给了案外人李某3施工，2013年8月29日凯盛公司将协商好的1#楼和2#楼两栋楼工程的2份施工合同补充协议签名盖章后交给了郝某，7#楼、8#楼、9#楼三栋楼工程的2份施工合同补充协议签名盖章后交给了李某3。李某3签字后，交回了公司1份，而郝某一直没有交回公司，因为其与凯盛公司老板有多年的友好往来关系，公司认为承包内容都一样不会差事，故一直没有在意。但双方的承包关系及实际施工过程、工程款拨付等一直遵行着施工合同补充协议来履行的。因此，涉案1#一2#楼工程造价的计算方式双方是有明确约定的，而且有与案处人李某3的合同及工程价款决算作比照，这是本案的客观事实。因此，涉案1#楼和2#楼工程款的计算方式从公平合理上，应比照与其构建设计致的施工人为李某3承包的9排楼的决算方式确认。二、2013年8月郝某个人承包了凯盛房地产开发公司开发的凯盛家园二期1#-9#楼中的1#楼和2#楼的建筑施工工程，因郝某未取得建筑企业资质，因此，双方之间的建设工程施工合同依法属于无效合同。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；”因此本案施工合同无效不应有任何争议。2、根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由于涉案的1#和2#楼工程因郝某未依法提供齐备的竣工备案内业资料，至今未经验收合格备案。而其他3#至9#楼已经竣工验收备案。因此可以认定：第一、原告依法不具备主张涉案工程款的法定条件；第二、即使具备条件，依法只能“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”而不能按合同约定计算工程价款。根据最高人民法院相关判例，折价补偿的标准只能是工程造价的人工费、材料费及机械设备使用费等直接费部分，而不能包括公司的管理费、社会保险费等间接费，也不能包括税收及利润，无效合同依法只能补偿损失。因此，凯盛公司已经支付给原告的相关工程费早已超出了法律规定的范畴，人民法院依法应当驳回原告的诉讼请求。三、原告主张利息损失的违约责任没有事实与法律根据。1、无效合同的实际施工人没有法律根据主张利息损失的违约责任。因为合同无效，因此不存在违约之说和违约损失之说，违约和违约损失是针对有效合同而言的。原告依法只能主张根据法律规定的“工程价款的约定折价补偿”即工程价款之内的份额，那么根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释［2002］16号）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，原告主张利息损失的违约责任没有事实与法律根据。2、如果说违约，本案原告存在工期等严重违约，依约定应当承担相关赔偿责任。原告在2014年底完成案涉案的2栋主体工程完工后，称因其资金困难主动停止施工，被告为整体工程项目的完成，无奈经与原告协商另找他人施工，才得以于2016年11底初步完成1#楼和2#楼工程项目的施工。根据《施工合同补充协议》第四条的约定，所有工程2014年7月21日竣工。拖期一天罚款1000元。原告所承包的工程于2016年底才施工完毕，那么根据合同约定逾期527天，原告应赔偿被告52.7万元违约金。同时，因原告至今没有根据建设工程施工合同的附随义务向被告提供涉案1#楼和2#楼工程项目施工工程的竣工备案所需要的相关内业资料，致使涉案1#楼及2#楼直到今日还没有完成竣工验收备案工作，而其他的3#至9#楼早以完成竣工验收备案工作，原告给被告造成了巨大的困难和损失。被告保留另行向原告主张的权利。四、原告起诉中陈述的部分事实没有事实根据，依法不应当采信。1、原告陈述1#楼及2号楼建筑面积分别为4437平方米及4989.78平方米与最终房产测绘面积不一致，应以房产测绘面积为准。2、涉案1#楼及2号楼工程于2015年10月竣工验收与事实不符。该工程部分工程于2016年年底前才施工完成。综上，原告主张涉案1#和2#楼按与第三人签订的建设工程施工合同结算工程价款，没有任何事实和法律依据，违背了当事人之间的真实意思表示，也违背诚信和公平原则，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。       长立建筑工程公司述称：中标单位是我公司，被告凯盛公司没有履行当时的承诺，直接把钱给到原告没有给第三人公司，因为要开发票及交税，所以要求把钱打到我公司账户。       经审理查明：2013年7月3日凯盛房地产开发公司与长立建筑工程公司签订建设工程施工合同，约定四平市凯盛家园二期1#-9#楼项目承包给长立建筑工程公司，其中商网4682.63㎡，1800元／㎡、住宅33667.37㎡，1100元／㎡。合同价款45462844元，该结算价款是按框架结构设计形成的价格。2013年7月18日凯盛房地产开发公司与长立建筑工程公司签订合同书，内容为：关于凯盛房地产开发公司的凯盛家园二期1#-9#楼工程，中标单位为长立建筑工程公司，但实际施工由凯盛房地产开发公司指定施工队伍进行施工，按长立建筑工程公司内部施工要求，必须把管理人员驻在施工现场，根据凯盛房地产开发公司要求施工中的一切管理全部由凯盛房地产开发公司负责。并约定了工程质量、安全、农民工工资、税费。之后，凯盛房地产开发公司将上述建设工程施工合同中的1#住宅楼、2#住宅楼的项目指定给郝某施工，该工程项目的施工设计已经由框架结构变更为砖混结构。凯盛房地产开发公司共给付郝某工程款人民币8373499元，按照框架结构计算，郝某要求凯盛房地产开发公司给付工程款3121251元。凯盛房地产开发公司认为，该工程已由设计的框架结构变更为砖混结构，工程造价完全不同，应按砖混结构计算工程款。       以上事实有郝某提交的建设工程施工合同、林州市二建集团建设有限公司文件、吉林省建设工程中标通知书、合同书、工程建筑设计图纸、微信截图，凯盛房地产开发公司提交的吉林省建设工程中标通知书、四平市金标建筑设计有限公司出具的情况说明、四平市方略工程咨询有限公司出具的关于凯盛盛华苑小区施工图纸的情况说明及情况说明、建设工程施工图设计文件审查意见书、3#楼、4#-6#楼、7#-9#楼施工合同补充协议、工程决算书、付款凭证及明细表、1#楼及2#楼的产权测绘报告，长立建筑工程公司提交的营业执照、中标通知书、合同书、企业法人通知等证据及当事人陈述在案佐证。       本院认为：凯盛房地产开发公司将凯盛家园二期建设工程施工合同中的1#住宅楼、2#住宅楼的项目指定给郝某施工，该工程已投入使用，双方应就工程款进行结算。由于工程结构发生变化，工程造价亦发生变化，双方应通过协商或者评估等方式，确定工程造价。郝某要求凯盛房地产开发公司按照招投标的造价给付工程款，本院不予支持。       综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：       驳回原告郝某的诉讼请求。       一审案件受理费15885元，由原告郝某负担。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。       审判员刘岩   二○二一年六月二十四日   书记员谭皓月