广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5729号上诉人（原审原告）：中铁二十五局集团第一工程有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼5层A505-133房。法定代表人：廖宏斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李松涛，广东天禄盟德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永华，广东天禄盟德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王永恒，男，1972年2月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：王丽娟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫锐卿，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司（以下简称中铁二十五局第一公司）、王永恒因劳动争议一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中铁二十五局第一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项及第三项判决，依法改判支持中铁二十五局第一公司的诉讼请求。2.判令本案一、二审案件受理费由王永恒承担。事实与理由：一、中铁二十五局第一公司于2019年7月至9月，安排了王永恒停工待岗休假，无需工作和考勤，对此安排王永恒从未提出过异议并按通知履行了停工待岗安排。中铁二十五局第一公司也按公司规章规定的每月1319.44元的标准向王永恒支付了其在2019年7月至9月停工待岗生活费，故无需向王永恒支付工资差额4915.01元。一审以《人事事项通知单》来认定王永恒于2019年7月13日至9月17日停工待岗与事实不符。因为厦深项目部工作于2019年6月己收尾，王永恒在厦深项目部只是工作至2019年6月末，2019年7月1日己开始停工待岗，在2019年9月18日，公司安排新的工作任务给王永恒，向其发出了《人事事项通知单》，通知王永恒聘其为“昌景黄项目部汽车司机”。王永恒收到通知后只是于2019年9月20日前往昌景黄项目部报到领取了生活用品，但因为昌景黄项目新开，还未安排好住地，因此通知王永恒暂时不用到岗，实际上岗时间为2019年10月22日。依据《广东省工资支付条例》第39条的规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”，王永恒停工待岗是三个月，己超过一个工资支付周期(最长三十日），因此应直接适用该条规定第二款，故一审适用该条规定，将王永恒停工待岗的工资分段计算是法律适用错误。二、王永恒自2011年4月26日在中铁二十五局第一公司任职至2019年12月26日，工龄合计是八年八个月，不足十年，故王永恒在2019年度享有的年休假应为5天，而其在2019年实际计工天数为249天（已包括10月份未实际到岗的23天）,5月休年休假4天，12月休事假8天，补休5天，其不存在应休带薪年休假未休。1.王永恒提交其2006年1月起至2011年5月的“珠海市职工社会保险缴费记录”作为其该期间的工龄证明，只能证明其以个人身份参保与缴纳珠海市社保，并不能证明该社保缴交期间为其工龄。2.中铁二十五局第一公司提交的证据17“春节假期放假安排及相关事项的通知”可证明在2019年度春节期间已休带薪假达10天，其中除了法定的春节假期3天及调休假以外，王永恒在2019年2月已休了3天年休假；提交的证据18“计工表”，2019年度王永恒实际出勤天数并未超过法定的年工作日250天，一审判决中铁二十五局第一公司应向王永恒支付未休年休假工资4148.15元错误。王永恒辩称，一、一审法院作出的第二项及第三项判决正确，请求驳回中铁二十五局第一公司上诉请求。二、关于工资差额，王永恒实际停工待岗时间为2019年7月13日至2019年9月17日，而非中铁二十五局第一公司所述的2019年7月至9月，王永恒在2019年7月1日至7月12日及9月18日至9月30日，提供了正常工作，因此中铁二十五局第一公司应支付王永恒2019年7月至9月工资差4915.01元。根据中铁二十五局第一公司提交的《人事事项通知单》可以证实，王永恒于2019年7月13日才开始处于待岗状态，至2019年9月18日被聘为昌景黄项目汽车司机。中铁二十五局第一公司主张王永恒于2019年7月至9月处于待岗状态，但又未能提供证据证实，该公司应承担举证不能的不利后果。2019年7月13日至2019年9月17日，按照劳动合同第八条约定，应按照参保地最低工资标准2100元/月支付王永恒待岗期间工资。三、根据王永恒提交的《职工养老保险手册》明确显示王永恒参加工作及缴纳社保时间为1992年，王永恒实际累计工龄超过20年，2019年依法享有10天带薪年休假，且王永恒该年度未休过年休假，因此中铁二十五局第一公司应向王永恒支付应休未休年休假工资4148.15元。王永恒2006年1月便在珠海工作并缴纳社保，即使以个人名义缴纳社保，但不能否认其自2006年1月在珠海工作事实。中铁二十五局第一公司提交的春节放假通知，是对全体员工春节放假安排，而且该安排是基于施工单位的特殊性，该公司也从未提出春节假期作为调休年休假。中铁二十五局第一公司提交的2019年5月至12月计工表中的签名并非王永恒亲笔签名，未经过王永恒确认，因此该表不是真实的，无法证实王永恒已经于2019年5月休年休假4天，12月休事假8天及补休5天。王永恒上诉请求：1.撤销一审判决中的第四项判决并改判中铁二十五局第一公司向王永恒支付2019年1月1日至7月12日和9月18日至12月28日期间的法定节假日加班费4091.03元和休息日加班费27536.54元。2.撤销一审判决第五项并改判中铁二十五局第一公司向王永恒支付解除劳动关系经济补偿金64320.66元。3.本案一、二审受理费用由中铁二十五局第一公司承担。事实和理由：一、一审认定双方实行的是以年为周期的综合工时制度，认为中铁二十五局第一公司无需向王永恒支付休息日及法定节假日加班费错误。(一）双方实行的是标准工时制，而不是以年为周期的综合工时制。双方所签订的劳动合同中第五条是用列举的方式写明双方执行标准工时制度或特殊工时制度，且也明确规定了“甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定”。但是中铁二十五局第一公司既未向劳动行政部门申请对王永恒实行特殊工时制度，也从未告知王永恒，更未履行经过职工代表大会的表决程序。且根据王永恒一审时提交的2019年计工表，考勤记录均能证明实行的是标准工时制度。(二）一审错误采信中铁二十五局第一公司提交的人社部相关批复函等文件，从而错误认定王永恒实行的是以年为周期的综合工时制度。王永恒的情况不适用该批复函。首先，中铁二十五局第一公司在庭审质证环节中没有提交上述文件的原件，无法证明其真实性。而一审在无证据原件的情况下就采信错误。其次，从中铁二十五局第一公司提交的人社部相关批复函的形式上看，双方均不是该文件的适用主体。而一审却错误认定王永恒从事的汽车司机属于批复函中“长期驻外人员”，并错误认定中铁二十五局第一公司属于中国铁道建筑有限公司（曾用名：中国铁道建筑总公司）的下属公司，适用人社部批复函，错误认定双方实行的是以年为周期的综合工时制度。1.该批复函显示批复的适用单位仅适用于中国铁道建筑有限公司及其设在境内的全资、控股企业，即仅限于中国铁道建筑有限公司本部及其全资或直接控股企业，中铁二十五局第一公司与中国铁道建筑有限公司及中国铁建股份有限公司并无直接的控股关系。因此，假设文件是合法、合规的话，则双方均不是上述文件的适用主体。2.王永恒在中铁二十五局第一公司处厦深铁路段担任汽车司机和昌景黄项目任司机和安全员职务，工作期间均在岗位待命，接送领导、客户等各类人员，并非长期驻外人员，不属于批复函中实行综合工时制的特殊岗位工种。且批复函明确规定不得扩大实行特殊工时制度的范围，很显然双方之间并不是适用该批复函的主体。3.批复函中已明确规定：对实行不定时工时制和综合计算工时制的工作岗位，各单位要制定具体的实施细则以及职工休假办法，并履行民主程序，经职代会或者全体职工大会审议后公布实施，要将实施特殊工时制有关的各项规章制度告知劳动者。但王永恒从入职到离职前，从未听说过也未参与过更未看到过中铁二十五局第一公司审议特殊工时制的程序及发布实施的任何文件等，且该公司也未提供过相关证据证实已履行了民主程序及告知义务。因此，假设文件是真实的话，则该文件也因未履行相应的程序而导致程序不合法，不应予以引用。二、因中铁二十五局第一公司存在违法事由，导致王永恒被迫解除劳动关系，该公司应当向王永恒支付经济补偿金。(一）中铁二十五局第一公司存在未足额向王永恒支付工资、加班费的违法行为，故王永恒有权根据《劳动合同法》第三十八条规定被迫解除劳动合同并要求中铁二十五局第一公司支付经济补偿金。一审已认定了中铁二十五局第一公司存在未足额向王永恒支付工资（2019年7月至9月）的事实。(二）一审以中铁二十五局第一公司在仲裁庭审前支付了拖欠的工资，从而认定该公司没有违法行为属于事实认定错误。根据王永恒的银行流水可以看出，中铁二十五局第一公司就存在着长期拖欠工资的行为。且就仲裁立案前中铁二十五局第一公司拖欠王永恒的工资已达3个多月。在王永恒向其发通知函要求支付工资的情况下，仍拒不支付，说明中铁二十五局第一公司的违法行为已经构成。中铁二十五局第一公司在收到仲裁院的开庭通知书后才向王永恒支付了拖欠的2019年10月至12月的工资。虽拖欠的工资已支付，但中铁二十五局第一公司的违法事实及行为已经形成，王永恒有权主张解除劳动合同并要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。(三）中铁二十五局第一公司存在未按照法律规定及合同约定为王永恒购买社会保险的违法行为。1.根据《社会保险法》规定，用人单位为劳动者购买社会保险是法定义务。虽中铁二十五局第一公司提出其缴纳社会保险路径具有特殊性，但也不能视为其已履行了合法义务或免除其违法行为及责任。王永恒入职中铁二十五局第一公司后，该公司直到2016年1月才开始为王永恒购买工伤保险，直到2016年11月才开始购买医疗保险，直到2017年2月才开始购买生育保险，且从来没有为王永恒购买过失业保险，说明中铁二十五局第一公司长期、持续存在拖欠为王永恒购买社会保险的违法行为。因此，王永恒有权根据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求中铁二十五局第一公司支付经济补偿金。2.一审以中铁二十五局第一公司未能为王永恒购买失业保险并非主观故意，从而认定王永恒以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金依据不足错误，出现了政策大于法的情形。王永恒补充上诉意见为：1.中铁二十五局第一公司提交的批复函第二点明确公司方应加强管理不得扩大不定时工作日和工作制的范围等内容，该批复函的适用主体是中国铁道建筑总公司设在境内的全资、控股企业，且不得扩大解释，案涉公司不属于上述的全资控股企业，且王永恒从不知道该份文件。2.双方签订的劳动合同第九条明确约定甲方为乙方购买社保等内容，该合同没有约定明确公司方可以不买保险的例外情形，公司方也应为王永恒购买全部的保险。同时双方签订的劳动合同，约定的劳动期限为已完成一定工作任务为期限的合同，该合同约定的工作任务十二标项目已完工，王永恒也已被调离，双方之后并未签合同，此前签订的劳动合同对王永恒没有约束力，其已终止。中铁二十五局第一公司辩称，王永恒上诉的事实与理由与事实不符，应驳回其全部上诉请求。一、王永恒上诉称双方实行的是“标准工时制”不属实。1.一审庭审时双方均确认目前正在履行的是双方2011年4月27日签订的《劳动合同》，该合同第五条约定“甲方（即我司）安排乙方（即王永恒）执行以年为周期的综合工时制度”，而我司于合同签订前已取得人社部批复，对于长期驻外人员、建筑施工现场的运输设备操作人员等无法实行标准工时制度的岗位实行以年为周期的综合工时工作制度，因此双方签订的《劳动合同》该约定合法有效。案涉劳动合同还约定，王永恒的岗位是“汽车司机”，工作地点在工程项目所覆盖范围，其中厦深铁路站前工程12标项目分布在深圳、惠州等地，昌景黄项目部在南昌，均在广州市以外，因此王永恒任职的是长期驻外的岗位。2.一审提交的证据7-11，可以证明2009年2月起，经人社部批复给中国铁道建筑总公司的批准内容显示，“批复中的有关岗位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制”适用于中国铁道建筑总公司设在境内的全资、控股企业，根据人社部的批复【详见第一条第（二）】规定“建筑施工现场的工程施工人员、工程管理人员……运输设备操作人员、施工生产辅助人员……长期驻外人员……实行以年为周期的综合计算工时工作制度。人社部每次批复的有效期为3年，每3年有效期届满前，中铁建已分别于2012年、2015年及2018年提出申请并获人社部相同内容且有效期均为3年的批准，即上述批复至今持续有效。3.我司是由中铁二十五局集团有限公司设立的全资子公司，而中铁二十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司全资设立的子公司，中国铁建股份有限公司则是中铁建设立的全资子公司，根据公司法第216条第（二）款的规定出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上是控股股东，因此按公司法该规定，可以确定我司是中铁建设在境内的全资、控股企业，因为是属于其全资子公司的下设全资子公司的全资子公司。4.我司是铁路、高速公路工程建设为主业的工程建设公司，因此工程项目部均需要在工程建设所在地设立，在项目部工作的员工均是驻扎在项目部现场工作的，根据劳部发〔1994〕503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第五条规定，对于铁路建筑等行业因生产特点不能实行标准工时制的岗位是可以实行以年为周期的综合工时工作制等其他工作和休息办法。双方签订的劳动合同第三条、第四条的条款内容已明确约定王永恒是在我司项目部工作的汽车司机，据此可以证明其上诉的理由是不成立的。5.我司不论仲裁还是一审均已提交证据证明双方签订劳动合同约定的综合工时制度事前已经过人力资源保障部门的批准，合法有效。王永恒作为项目经理的专职司机，除了需接送人外，其余时间均是待岗休息状态，所以双方约定执行以年为周期的综合工时制度，这是双方合同中的真实意思表示和实际履行的情况，王永恒本人对此事实在一审也是当庭确认的。一审认定“中铁二十五局第一公司、王永恒签订的《劳动合同》约定的“执行以年为周期的综合工时制度”已经过劳动行政部门的批准”正确。6.王永恒作为一名具有完全民事行为能力且入职我司已长达8年的员工，对其自己签订的《劳动合同》的第五条第一款已明确作出约定的条款内容，却上诉称“从未告知上诉人其工作实行的是特殊工时制”不属实。7.根据我司提交的考勤记录统计，2019年全年度王永恒提供劳动的工作日合计为249天，劳社部发【2008】3号文《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，工作日全年计，不超过250天的，则无需支付加班费，因此在王永恒并未超时工作的情况下，且王永恒也没有证据证明其有加班，一审认定无需向王永恒支付休息日及法定节假日加班费正确。二、对于劳动者个人原因单方提出解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付任何经济补偿。王永恒上诉认为我司存在违法事由与事实不符。1.从立法宗旨的角度分析，劳动合同法第38条之所以规定用人单位未及时足额支付劳动报酬需支付经济补偿的规定，是为了对劳动者合法权益造成损害后给予的一种救济，针对的应该是用工单位存在主观故意或恶意的行为，且如出现该条款规定的情形，从公平诚信的角度出发，劳动者应事先向用人单位提出异议，要求用人单位在合理时间内补足或向劳动行政部门投诉，责令其限期改正，如用人单位未能给出合理解释或拒不改正的，则员工单方面解除劳动合同后，用人单位需要支付经济补偿金才符合立法宗旨。本案王永恒因工作地点在南昌离家比较远的个人原因单方提出解除劳动合同后，又因此要求我司支付经济补偿的请求，是不诚信的行为，应不予支持。2.关于失业保险，我司一审提交的证据13-15及二审提交的证据“广东省电子税务局申报系统无法缴交失业保险截图”可以证明我司主张“失业保险无法全员足额购买且并非我司的责任”是事实，一审认定正确。首先，我司员工的社保分别由不同的两个主体分别向广东省社保局及广州市社保局申报缴交基本养老保险、基本医疗保险、生育保险与工伤保险，就可以说明我司的社保缴交路径已是不同于一般的企业，足以说明是社保政策历史遗留问题造成；其次，一审提交的证据15“穗人社发【2016】7号文”以列举的方式列明社保项目，其中就不包含失业保险这一项，且失业保险的缴费比例并不高（注广州市的失业保险单位缴纳比例为缴费工资的2%，职工缴纳比例为缴费工资的1%），且我司作为国资企业依法纳税、严格执行国家政策规定是当仁不让的义务与职责，不可能在可以申报缴纳的情况下，唯独扣下该项保险不申报缴交，这不符合常理。我司已就依法为王永恒缴纳了所有可以申报缴纳的社保项目，已履行了用人单位缴交社保的义务进行了充分的举证、并已形成证据链。中铁二十五局第一公司向一审法院起诉请求：1.确认中铁二十五局第一公司与王永恒签订的劳动合同约定“执行以年为周期的综合工时制”，已经劳动保障行政部门批准，合法有效，中铁二十五局第一公司无需向王永恒支付法定节假日加班费4091.03元和休息日加班费27536.54元；2.确认中铁二十五局第一公司与王永恒在2011年4月26日至2019年12月26日存在劳动合同关系期间中铁二十五局第一公司已足额支付工资，无需向王永恒支付工资差额4915.01元；3.确认王永恒工龄不足十年，不存在应休年假未休，中铁二十五局第一公司无需向王永恒支付应休未休年休假工资4148.15元；4.确认中铁二十五局第一公司与王永恒的劳动合同关系是因为王永恒提出离职而解除，因此中铁二十五局第一公司无需支付王永恒经济补偿金；5.本案诉讼费由王永恒承担。一审法院认定事实：中铁二十五局第一公司（原名中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司，后更名为现名，甲方）于2011年4月27日与王永恒（乙方）签订了《劳动合同》，合同约定劳动期限为于2011年4月26日生效，于中铁二十五局第一公司厦深铁路站前工程12标项目部工作完成时终止。乙方担任汽车司机岗位工作。工作区域或工作地点为甲方管理机构或工程项目所覆盖范围。甲方安排乙方执行以年为周期的综合工时制度。甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资按公司薪酬管理办法相关岗位工资标准执行。甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费按参保所在地的最低工资标准和公司《集体合同》执行。2019年7月13日，中铁二十五局第一公司向王永恒发出《人事事项通知单》，载王永恒同志五个工作日内到中铁二十五局第一公司员工管理中心报到，按待岗办理。自2019年7月13日起生效。2019年9月18日，中铁二十五局第一公司向王永恒发出《人事事项通知单》，载聘任王永恒为中铁二十五局第一公司昌景黄项目部汽车司机，自2019年9月18日起生效。王永恒于2019年9月20日在昌景黄5标项目部三分部《生活用品领用单》上签字。2019年12月28日，王永恒通过快递形式向中铁二十五局第一公司寄送了《通知函》，载：王永恒入职以来，中铁二十五局第一公司未按法律规定和合同约定为其购买社会保险，仅从2011年5月开始为其购买养老保险，2016年1月开始为其购买工伤保险，2017年2月开始购买生育保险，2016年11月开始为其购买医疗保险，失业保险从未购买。自2019年9月起至今未向其支付工资，截至发函之日，拖欠工资4个月，总计22000元。入职以来长期加班，未进行过休息，也未向其支付过加班工资更从未安排进行调休。从未享受过带薪年休假。未及时对其2019年2月至3月的差旅费用进行报销。一直拖欠2014年至2019年期间的电话补贴，共计6000元。现通知解除双方的劳动关系。中铁二十五局第一公司向一审法院提交了2009年1月21日、2012年6月4日2015年6月30日、2018年7月20日人力资源和社会保障部向中国铁道建筑总公司（中国铁道建筑有限公司）发出的《关于中国铁道建筑总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》《关于批复中国铁道建筑总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》《关于批复中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》，载：对以下无法实行标准工时制度的部分岗位实行（以年为周期的）综合计算工时工作制：长期驻外人员。本批复适用于中国铁道建筑总公司（中国铁道建筑有限公司）设在境内的全资、控股企业。批复中的有关岗位人员实行不定时工作制和综合计算工作制的时限为3年。中铁二十五局第一公司向一审法院提交了《企业信用信息公示报告》，证实中铁二十五局第一公司为中铁二十五局集团有限公司全资子公司，中铁二十五局集团有限公司为中国铁建股份有限公司的全资子公司，中国铁建股份有限公司为中国铁道建筑总公司（中国铁道建筑有限公司）的全资子公司。王永恒于2011年5月开始参保广东省直养老保险，2016年1月开始参保广州市工伤保险，2017年2月开始参保广州市生育保险，2016年11月开始参保广州市职工社会医疗保险。王永恒向一审法院提交了《珠海市职工社会保险缴费记录》，载明其于2006年1月开始参保城镇企业职工基本养老保险及基本医疗保险。中铁二十五局第一公司提交了广州市人力资源和社会保障局、广州市财政局、广州市人民政府国有资产监督管理委员会、广州市地方税务局作出的《关于广州铁路（集团）公司驻粤职工医疗、工伤、生育保险纳入广州市管理有关问题的意见》，载，2016年1月将广铁集团及广铁职工的工伤保险纳入广州市管理。在2016年12月底前，全面完成社会医疗保险和生育保险纳入广州市管理的相关工作。王永恒于2019年1月至12月的应发工资分别为4990、5030、4920、5010、4980、5120、1319.44、1319.44、1319.44、5080、5050、5080。中铁二十五局第一公司提交了其于2019年1月30日发布的《关于2019年春节放假安排及相关事项的通知》，载公司机关2019年春节放假调休时间为2月4日至2月13日，共10天，各项目部、分支机构根据各自生产情况，合理安排，并报公司办公室备案。双方发生争议，王永恒向广东省劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁请求：1.确认王永恒2010年3月1日至2019年12月26日期间与中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司存在劳动关系；2.中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司支付王永恒2019年7月至9月工资差额13980元；3.中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司支付王永恒2019年1月至12月期间的休息日加班费52598元、法定节假日加班费22000元；中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司在支付王永恒2019年15天应休未休年休假工资11379元；中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司支付王永恒2015年至2019年期间的电话补贴6000元；中铁二十五局第一公司、中铁二十五局集团有限公司、中国铁路广州局集团有限公司支付王永恒解除劳动关系的经济补偿55000元。2020年5月22日，广东省劳动人事争议调解仲裁院作出粤劳人仲案非终字〔2020〕23号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认王永恒与中铁二十五局第一公司在2011年4月26日至2019年12月26日期间存在劳动关系；二、中铁二十五局第一公司向王永恒支付2019年7月至9月期间的工资差额4915.01元；三、中铁二十五局第一公司向王永恒支付2019年1月1日至7月12日和9月18日至12月28日期间的法定节假日加班费4091.03元和休息日加班费27536.54元；四、中铁二十五局第一公司向王永恒支付2019年1月至12月期间的应休未休年休假工资4148.15元；五、中铁二十五局第一公司向王永恒支付解除劳动关系的经济补偿64320.66元；六、驳回王永恒的其他仲裁请求。中铁二十五局第一公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉。以上事实有《劳动合同》《人事事项通知单》《通知函》《关于中国铁道建筑总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》《关于批复中国铁道建筑总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》《关于批复中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》《关于广州铁路（集团）公司驻粤职工医疗、工伤、生育保险纳入广州市管理有关问题的意见》《珠海市职工社会保险缴费记录》《关于2019年春节放假安排及相关事项的通知》、粤劳人仲案非终字〔2020〕23号《仲裁裁决书》等证据及当事人陈述予以证实。一审法院认为：中铁二十五局第一公司与王永恒之间的劳动关系有《劳动合同》、社保缴费明细等证据予以证实，中铁二十五局第一公司、王永恒对仲裁裁决认定的劳动关系存续期间亦无异议，一审法院确认中铁二十五局第一公司与王永恒于2011年4月26日至2019年12月26日期间存在劳动关系。关于王永恒实行的工时制，一审法院认为中铁二十五局第一公司已经提交了《关于中国铁道建筑总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》《关于批复中国铁道建筑总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》《关于批复中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》，王永恒为厦深铁路站前工程12标项目部汽车司机，从岗位的性质以及王永恒的履职情况看，王永恒属于上述批复和函件中的“长期驻外人员”。另根据中铁二十五局第一公司提交的《企业信用信息公示报告》，中铁二十五局第一公司属于中国铁道建筑总公司（中国铁道建筑有限公司）的下属公司，适用于上述批复和函件。综上，一审法院确认中铁二十五局第一公司、王永恒签订的《劳动合同》约定的“执行以年为周期的综合工时制度”已经过劳动行政部门的批准，即一审法院确认王永恒执行的是以年为周期的综合工时制。关于王永恒主张的加班费，一审法院认为，王永恒作为厦深铁路站前工程12标项目部汽车司机，长期驻扎项目部，根据项目部的需要提供不定时的汽车驾驶服务，从其岗位性质及劳动强度看，中铁二十五局第一公司已经支付的工资已经包含王永恒工作期间的全部劳动报酬，同时王永恒在入职时已知晓其工作时间制度，在长期履约过程中亦未对工作时间提出异议，视为认可中铁二十五局第一公司的工作时间安排，中铁二十五局第一公司每月发放给王永恒的工资总额已包括其工作期间（含休息日及法定节假日）的收入，故中铁二十五局第一公司主张其无需向王永恒支付休息日及法定节假日加班费有理，一审法院予以支持。关于王永恒主张的2019年7月至9月的工资差额。一审法院认为，中铁二十五局第一公司提交的《人事事项通知单》可以证实，中铁二十五局第一公司于2019年7月13日至9月17日安排王永恒待岗。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资。中铁二十五局第一公司应当按照正常工作时间的工资标准支付王永恒2019年7月14日至2019年8月13日的工资，按照《劳动合同》约定的参保所在地最低工资标准和公司集体合同支付2019年8月14日至2019年9月17日的工资。中铁二十五局第一公司未提交集体合同，一审法院按照2019年广州市最低工资标准2100元/月计算2019年8月14日至2019年9月17日的工资。关于2019年7月1日至7月13日及9月18日至9月30日正常工作期间的工资，应当按照正常工资标准发放。关于正常工作期间的工资标准，一审法院参照2019年1月至6月及10月至12月期间的平均工资5029元计算，经核算王永恒2019年7月至9月工资应为11780元（5029+5029÷31×13+2100÷31×18+2100÷31×17+5029÷31×14），扣除已经发放的3958.32元，中铁二十五局第一公司应向王永恒支付工资差额7821.68元。仲裁裁决认定工资差额为4915.01元，王永恒对此未提起诉讼，视为对该金额的认可，故一审法院确认中铁二十五局第一公司应向王永恒支付2019年7月至9月的工资差额4915.01元。关于王永恒主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，根据王永恒提交的《通知函》，王永恒主张被迫解除劳动主要理由为未足项购买社会保险、欠发2019年9月至12月工资、未支付休息日及法定节假日加班工资。一审法院认为，王永恒的2019年9月至12月的工资，中铁二十五局第一公司已经在仲裁庭审前支付，休息日及法定节假日加班工资一审法院对此已作出认定，王永恒以此为由提出解除合同并要求支付经济补偿金依据不足。关于未足项购买社会保险，一审法院认为根据中铁二十五局第一公司提交的《关于广州铁路（集团）公司驻粤职工医疗、工伤、生育保险纳入广州市管理有关问题的意见》，以及王永恒分别在广东省直及广州市社保系统分项、分批购买养老、工伤、医疗、生育保险的事实，一审法院对中铁二十五局第一公司所陈述的其企业的缴交社保路径的特殊性予以采信，即中铁二十五局第一公司未能为王永恒购买失业保险并非其主观故意，王永恒以此为由提出解除合同并要求支付经济补偿金依据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，王永恒从2006年1月开始在珠海工作缴纳社会保险，至2019年12月26日与中铁二十五局第一公司解除劳动合同，王永恒2019年带薪年休假为10天，中铁二十五局第一公司未提交充足证据证明王永恒已休年休假，其应向王永恒支付未休年休假工资。根据王永恒离职前十二个月正常工作期间（不含待岗的2019年7月至9月）的平均工资5029元，中铁二十五局第一公司应向王永恒支付2019年应休未休年休假工资4624元（5029÷21.75×10×200%），仲裁裁决认定的应休未休年休假工资为4148.15元，王永恒未对此提起诉讼，视为对该金额的认可，一审法院确认中铁二十五局第一公司应向王永恒支付2019年未休年休假工资4148.15元。据此，依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，一审法院判决如下：一、确认王永恒与中铁二十五局集团第一工程有限公司在2011年4月26日至2019年12月26日期间存在劳动关系；二、中铁二十五局集团第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向王永恒支付2019年7月至9月工资差4915.01元；三、中铁二十五局集团第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向王永恒支付2019年应休未休年休假工资4148.15元；四、中铁二十五局集团第一工程有限公司无需向王永恒支付2019年1月1日至7月12日和9月18日至12月28日期间的法定节假日加班费4091.03元和休息日加班费27536.54元；五、中铁二十五局集团第一工程有限公司无需向王永恒支付解除劳动关系经济补偿金64320.66元；六、驳回中铁二十五局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中铁二十五局集团第一工程有限公司负担。二审期间,中铁二十五局第一公司提交如下证据：广东省电子税务申报系统无法缴纳失业保险截图，主张该截图并结合该公司提交的证据13-15，可以证明中铁二十五局第一公司已经为王永恒缴纳了所有可以申报缴纳的社保项目，履行了用人单位缴纳社保的义务，一审对不能归责于该公司的原因导致的未能购买失业保险予以采信正确。王永恒质证称，该证据与本案无关，不能证明失业保险不可以补缴，且有判例确认公司违法。王永恒提交如下证据：1.广东省劳动人事争议调解仲裁院受理通知书；2.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明王永恒在申请仲裁前，中铁二十五局第一公司违法拖欠王永恒工资长达3个月，直到收到仲裁开庭通知书，中铁二十五局第一公司才向王永恒支付拖欠的2019年10月至12月工资。中铁二十五局第一公司质证称：该两份证据的真实性、合法性确认，对关联性及王永恒拟证事实不确认。该组证据并不能证明我司未按时足额向其支付工资，且相应的工资收款记录可以证明在该时间王永恒已收到了我司支付的工资，并不能证明拖欠其2019年10月-12月工资。理由如下：1.王永恒单方提出解除劳动合同时任职的昌景黄项目是新中标开工的工程，按中国铁建股份公司的财务体系管理要求，所有工程项目的财务操作均需在“久其系统”（中国铁建财务共享服务平台）上操作，由于昌景黄属于新设立项目，因此需层层报批至久其运维中心申请开设帐套，在2020年1月帐套才设立完毕，账套开设完毕后才能进行会计核算工作，包括发工资、报销、入账付款等一系列操作。因此并不存在故意拖欠情形，王永恒作为已任职8年多的老员工，应清楚该种情况，并不是我司的主观故意或恶意，而且王永恒对此安排也从未提出过异议。2.王永恒2019年10-12月的工资合计为15210元，扣减其个人应承担的社保、工会费等款项后应支付的工资合计13751.43元，我司已于项目部账套建立后的2020年1月20日，全部支付完毕。且依据约定，2019年12月的工资本来就应在次月即1月的20日前支付，因此王永恒该两组证据不能证明其拟证明的内容。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。对中铁二十五局第一公司和王永恒在二审提交的证据，认定如下：一审法院已经认定中铁二十五局第一公司未能为王永恒购买失业保险并非其主观故意，中铁二十五局第一公司在二审提交的证据是证实这一事实，本院对中铁二十五局第一公司提交的证据予以采信，对该证据证明的事实予以确认。王永恒在二审提交的证据，可以证实中铁二十五局第一公司在2020年1月20日支付王永恒2019年10月至12月的工资，本院对王永恒在二审提交的证据予以采纳。本院认为，关于王永恒采取何种工时制度的问题，涉及到加班费的认定，王永恒与中铁二十五局第一公司签订的劳动合同中约定双方实行综合工时制度，在《人力资源社会保障部关于批复中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》中已经明确对三级法人单位副职以上的高级管理人员及其专职秘书、专职司机，长期驻外人员等实施综合计算工时工作制，该批复适用于中国铁道建筑有限公司设在境内的全资、控股企业。中铁二十五局第一公司为中国铁道建筑有限公司的下属公司，故一审法院认定其适用上述批复，并无不当。对于王永恒应适用何种工作工时制度以及中铁二十五局第一公司是否需支付加班费的问题，一审法院分析充分，认定正确，本院不再赘述，予以确认。关于中铁二十五局第一公司是否需支付王永恒2019年7月至9月工资差额的问题，中铁二十五局第一公司上诉称一审法院认定王永恒2019年7月13日至9月17日停工待岗与事实不符，但根据《人事事项通知单》（【2019】95号、【2019】143号），王永恒于2019年7月13日起按待岗处理，王永恒于2019年9月18日起任中铁二十五局第一公司昌景黄项目部汽车司机，故一审法院认定对王永恒的待岗期间为2019年7月13日至9月17日，认定正确，本院予以确认。本院对中铁二十五局第一公司的上诉理由不予采纳。关于中铁二十五局第一公司是否需支付经济补偿金的问题，本案系王永恒提出解除劳动合同，认定中铁二十五局第一公司是否需支付经济补偿，应审查王永恒在提出解除时是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。王永恒于2019年12月28日向中铁二十五局第一公司发出《通知函》，以中铁二十五局第一公司存在未按照法律规定和合同约定购买社会保险，拖欠支付工资以及未支付加班工资、补贴、报销差旅费用等为由，提出解除劳动合同。在王永恒提出解除劳动合同时，中铁二十五局第一公司确实存在未及时足额支付王永恒工资的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，中铁二十五局第一公司应向王永恒支付解除劳动合同的经济补偿。王永恒离职前十二个月平均工资为7146.74元，其与中铁二十五局第一公司2011年4月26日至2019年12月26日期间存在劳动关系，故中铁二十五局第一公司应向王永恒支付经济补偿64320.66元（7146.74元×9）。关于年休假工资的问题，根据王永恒的社保缴费记录，可以证实其在2006年1月开始在珠海工作缴纳社保，并未间断，一直持续缴纳，其与中铁二十五局第一公司建立劳动关系之后，劳动关系也是连续存在。王永恒在2019年的带薪年休假为10天。中铁二十五局第一公司向王永恒放春节假，并不能证实该假期即为王永恒享有的带薪年休假，因此中铁二十五局第一公司应向王永恒支付未休年休假的工资。一审法院关于应休未休年休假工资数额认定正确，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7282号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7282号民事判决第六项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7282号民事判决为：中铁二十五局集团第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向王永恒支付解除劳动关系经济补偿金64320.66元；四、驳回中铁二十五局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由中铁二十五局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月七日书记员 何 晶陈培铮