贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1979号上诉人（原审被告）：毕节赫兰道装饰工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪山街道滨河西路春之声商住楼**正**，统一社会信用代码：91520502MA6GY4AU88。法定代表人：李道贵，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：郭浪，贵州圣谋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：任爱娟，女，1980年6月20日出生,汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托委托诉讼代理人（特别授权）：李凌瑞，贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:路威，男，1993年10月21日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人毕节赫兰道装饰工程有限公司（以下简称“赫兰道公司”）因与被上诉人任爱娟、路威装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初4968号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赫兰道公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判驳回上诉人不承担责任或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人未违反《装饰工程施工合同》（以下简称“施工合同”）约定，一审认定上诉人违约属于事实认定错误。（一）路威与上诉人签订施工合同的行为属无权代理行为，其签订的施工合同对上诉人不发生法律效力。案涉施工合同系路威盗用上诉人加盖印章的空白合同书与上诉人签订，并非上诉人的真实意思表示，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”之规定，路威的无权代理行为对上诉人不发生法律效力。（二）即便路威的行为成立表见代理，基于施工合同之约定，上诉人也享有先履行抗辩权。施工合同第10.1条基础装修工程付款方式约定：“1、被上诉人合同订立后开工前二至五天，支付报价单的65%，即141700元；2、施工过程中，泥水电完成前期，付满实际金额的95%，即2017100元；3、竣工验收当天，付满实际金额的100%，即218000元。”依据施工合同10.1条约定，被上诉人需在开工前二至五天内预付装修款141700元，但被上诉人至今未向上诉人支付过任何款项。依据《民法典》第五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”之规定，上诉人有权拒绝被上诉的履行请求。另，施工合同第8.3条约定：“甲方未按期如数支付工程费用，工期顺延，由此带来的工期延误和双方损失由甲方承担”。因此，即使施工合同对上诉人有效，被上诉人未履行支付工程进度款的义务，上诉人顺延工期亦属履行合同抗辩权，不存在违约行为。二、被上诉人支付路威68800元款项的行为不属于履行合同，一审判决上诉人返还该款项没有事实依据和法律依据。（一）被上诉人向第三人付款的行为违反了合同相对性以及施工合同的特别约定，不应视为合同履行行为。依据合同相对性原理，除当事人在合同中特别约定由第三人享有合同权利外，合同的权利由合同当事人享有。施工合同中双方并未约定上诉人享有的工程款收益权转移由路威享有，相反，施工合同第10.4条特别约定：“甲方所支付工程款以乙方财务部门开出的盖有公司财务章的收据为准，此外任何个人所开的票据公司一概不予承认”，从该条内容来看，施工合同不仅没有为路威创设收取工程款的权利，反而在该条中特别提示和强调收取款项需以盖有财务章的收据作为付款依据，目的就是防止合同当事人以外的人不正当地获取施工合同项下的工程款收益。然而，被上诉人直接向第三人路威付款，其付款行为违反了合同的相对性以及合同的特别约定，不应视为合同履行行为，对上诉人不产生履行的法律效果。（二）路威收取工程款的行为不构成“表见代理”。如果说因为上诉人合同文件、资料等存在管理疏漏、不规范等现象，致使路威盗取了盖有上诉人印章的空白合同书，被上诉人基于合同书上加盖有上诉人印章的事实善意且无过失地相信路威享有代理权并与之签订案涉施工合同构成表见代理的话，那么路威收取工程款的行为与订立合同的行为属于两个完全不同性质的行为，被上诉人以明显违反法定和约定方式履行合同，其主观上存在重大过错，不符合“表见代理”的成立要件，不成立所谓收取款项的“表见代理”。故，签订合同的行为成立表见代理不等于无权代理人可以收取被代理人依表见代理成立而应归属于被代理人的工程款。一审法院认为路威签订施工合同的行为成立“表见代理”并据此认为路威有权收取工程款的理由于法无据。（三）路威收取款项的行为既非职务行为，也未得到上诉人授权，且无证据证明路威将收取的68800元款项交付给了上诉人，因此上诉人无返还义务。路威虽系上诉人公司职员，但并非上诉人的财务管理人员，没有收取工程款的职权。另外，被上诉人无任何证据证明上诉人授权路威向被上诉人收取案涉工程款，也无任何证据证明路威收取的68800元款项已交付给上诉人，因此被上诉人以违反法律规定以及合同约定的方式向路威付款的行为对上诉人不产生履行的法律效果，其损失只能依法向路威个人主张。综上，一审判决上诉人向被上诉人返还工程款和赔偿损失属于事实认定不清，法律适用错误，依法应予以改判或发回重审。二审中，被上诉人任爱娟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一、被答辩人在施工合同的履行过程中确有违约行为。首先，直至一审辩论结束时，被答辩人仍未举证已按合同约定提供报价单。同时，根据合同第三条约定，施工图纸需要答辩人签字后才能施工。但签订合同后，答辩人为被答辩人进场施工作了准备后，被答辩人私自施工了一段时间，仍未提供施工图纸。事实上，被答辩人已经违约。二、被答辩人提出的其享有先履行抗辩权而不承担违约责任的主张无事实及法律依据。本案中合同约定了价款的支付事项，但是同样约定了开工的前提条件，即合同第三条“甲方委托乙方涉及施工图纸，施工图纸经甲方签字乙方才能施工。”故，答辩人的预付款行为在合同的履行过程中并无过错，其次，被答辩人有义务向答辩人提交符合标准的设计图纸后方能施工，答辩人擅自施工已存在过错，答辩人支付相应价款的条件也未达成，故答辩人履行支付义务的条件未达成，被答辩人不享有先履行抗辩权，应当承担根本违约责任，并承担因违约行为对答辩人造成的损失包括但不限于租金损失的违约损害赔偿责任。三、被答辩人提出的路威的行为不构成表见代理的主张不能成立。一审中，被答辩人对施工合同中的公章真实性不持异议，且该合同系在被答辩人公司签订，答辩人完全有理由相信路威具备代表被答辩人的代理权限，对于合同价款的支付，也是在合同签订后根据路威的指示向其交付。根据合同法第四十九条的规定，本案中，答辩人基于合理外观要件相信路威具备代理权限，向路威支付合同价款的行为不存在过错或者故意，被答辩人应依法承担相应价款的返还责任。最后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，本案不适用民法典的相关规定。二审中，被上诉人路威未作书面答辩。原审原告任爱娟向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间所签订的装饰装修合同并退还原告所支付工程款，暂计10000元（具体金额以鉴定评估为准）；2.判令被告向原告支付相应的违约金及违约损失，违约金暂计500元，违约损失13746元，共计14246元（违约金以原告应付装修工程款218000元本金为基数，自2019年5月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，暂计为人民币500元；违约损失以原告所支付的租房租金13746元为准）；3.本案所有诉讼费用由被告承担。（庭审中，原告将第1项诉讼请求中的“装饰装修合同”明确为《装饰工程施工合同》，将被告退还原告工程款的计算方式明确为“以原告已付工程款68800元扣除鉴定评估后确认被告已完成工程的对应工程价款后，得出被告实际应退还原告的工程价款”；原告将第2项诉讼请求中的违约损失金额由“13746元”变更为“27500元”，将违约金及违约损失明确为原告租房的租金损失。）一审法院认定事实：2019年4月30日，以原告任爱娟为甲方，被告赫兰道公司为乙方，双方签订《装饰工程施工合同》约定：“工程地点水韵天颐1栋2单元1103，工程内容及做法详见工程施工图、报价单项目。工程施工90个工作日，乙方按时按质按量地完成报价单中全部施工和安装项目，即自2019年5月2日起（开工日期为乙方进料后的第二天起计）。工程总预算详见《工程报价单》。甲方委托乙方设计施工图纸，施工图纸经甲方签字乙方才能施工。开工前三天，甲方为乙方入场施工创造条件。甲方确保施工期间的水、电正常供应，并支付相应的水电费用。甲方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场验收和工程竣工验收。乙方施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议。因甲方未按期如数支付工程费用，工期顺延，由此带来的工期延误和双方损失由甲方承担。因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延。合同签订后开工前二至五天付报价单的65%金额为141700元，施工过程中泥水电完成前期付满实际金额的95%为207100元，竣工验收当天付满实际金额的100%为218000元。实际金额＝报价单金额＋工程变更增加的费用。工程施工过程中，乙方擅自增加的工程量甲方可不予承认。合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方所造成的经济损失。因单方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，协商办理合同终止手续，并由责任方赔偿非责任方相应的经济损失。如甲方未按期如数支付工程款，则甲方需向乙方支付滞纳金，每日以工程总价的0.05%计。因乙方原因导致工期延误，则乙方需向甲方支付违约金，每日以工程总价的0.05%计。施工期间工人安全，所有问题及责任全权由赫兰道国际装饰施工方负责。合同附件包括工程设计施工图纸、工程报价单、工程变更单、工程验收单、工程结算单、工程保修单。乙方委托代表人路威。”合同还约定了其他事项。在协商及签订合同过程中，原告任爱娟于2019年4月14日通过微信支付12000元、于2019年5月18日通过微信支付6800元、于2019年6月12日通过建设银行转账支付50000元，共计支付68800元给被告路威。被告完成部分施工内容后未继续施工，双方产生争议后原告向一审法院提起诉讼[案号为（2019）黔0502民初13147号]，并于2019年12月11日开庭审理，庭审中被告赫兰道公司认可被告路威是公司员工，之后原告申请撤回该案起诉。双方未能协商一致后，原告以前述诉请提起本案诉讼，并申请对被告所实施的装修工程实际工程造价进行鉴定。一审法院委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年12月2日作出了《工程造价鉴定意见书》载明：“鉴定人通过对送鉴证据材料核对分析，并结合现场勘验结果和确定的计价方式进行计算，被告所实施的装修工程的实际工程造价为人民币44539.94元。”另查明，在装修工程实施之前原告租住案外人王军的碧阳国际城一期7-2-802号房屋，租金为每年27500元。原告于2019年12月30日支付了半年租金13750元，2020年4月27日支付半年租金13750元给案外人王军。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中，原告诉请解除与被告签订的《装饰工程施工合同》，被告赫兰道公司辩称对签订合同的事情毫不知情，该合同并不成立。但是，被告赫兰道公司的法定代表人李道贵对原告举证的《装饰工程施工合同》真实性无异议，经庭审询问后亦认可合同中所盖印章的真实性。故对被告公司关于合同不成立的抗辩主张，一审法院不予采纳。既然原告与被告赫兰道公司签订《装饰工程施工合同》依法成立，当事人之间应当按照约定全面履行自己的义务。被告完成部分施工内容后未继续施工，其未举证证明系原告原因造成合同无法继续履行，被告已按照合同约定及时通知对方并协商办理合同终止手续，故应认定系被告原因致使双方签订的施工合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，对原告诉请解除《装饰工程施工合同》的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”施工过程中原告支付给被告公司员工路威的工程款为68800元，被告不再继续履行施工合同，应扣除被告已经完工工程所对应的工程款44539.94元，多收的工程款被告应当退还原告。故对原告诉请判决被告退还原告工程款的请求，一审法院予以支持24260.06元（68800元－44539.94元）。根据原、被告双方签订的《装饰工程施工合同》约定，工程施工90个工作日，自2019年5月2日起施工，即被告应于2019年9月6日前完工。被告未能在该期限前完工导致原告继续在外租房居住，应承担2019年9月7日起至被告所做工程《工程造价鉴定意见书》出具后（2020年12月2日）原告可以继续施工期间的租金损失。原告主张按照一年的租金27500元计算于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”涉案《装饰工程施工合同》系在被告赫兰道公司签订，合同所盖公司印章是真实的，被告路威也是被告赫兰道公司员工，故原告有理由相信路威能够代表被告赫兰道公司签订合同、收取款项以及组织施工。因此，对被告赫兰道公司关于“公司对涉案合同的签订毫不知情，公司未收到原告任何一分钱，公司不应承担任何责任”的抗辩主张，一审法院不予采纳。如前所述，根据合同相对性原则，被告赫兰道公司应当退还原告工程款及承担相应的违约责任，被告赫兰道公司承担责任后如有相应证据可另行向被告路威主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告路威经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告任爱娟与被告毕节赫兰道装饰工程有限公司于2019年4月30日签订的《装饰工程施工合同》；二、被告毕节赫兰道装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告任爱娟工程款24260.06元及支付给原告违约损失27500元，两项共计51760.06元；三、驳回原告任爱娟的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。综合本案审理查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：上诉人赫兰道公司是否应当返还被上诉人任爱娟剩余工程款并支付违约损失。本院认为，本案中，上诉人赫兰道公司对《装饰工程施工合同》及合同上加盖的公司印章的真实性无异议，也认可路威系其公司员工，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，涉案工程已经组织完成部分施工，施工的时间并非一朝一夕，施工也并非由一人完成，在（2019）黔0502民初13147号一案庭审中，路威到庭陈述工程款未转入公司账户且除公司法人外其余人都知道合同签订情况，上诉人赫兰道公司法定代表人到场应诉并未予反驳，故上诉人赫兰道公司理应知晓合同签订情况及工程款支付情况，在长期的施工过程中，上诉人赫兰道公司未对被上诉人任爱娟就涉案装修工程款的支付时间、支付金额、支付方式提出异议，故被上诉人任爱娟有理由相信路威能够代表公司签订合同、组织施工并收取款项，上诉人赫兰道公司主张被上诉人路威无权签订合同及收取款项的上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，被上诉人任爱娟已经实际支付了68800元工程款，根据鉴定结果，被上诉人任爱娟实际支付的工程款金额已经超过应支付款项金额，因涉案工程部分施工后未继续施工，上诉人赫兰道公司也未举证证明系被上诉人任爱娟未足额支付工程款原因造成合同不能继续履行，因此，上诉人赫兰道公司主张其不应承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。根据合同相对性，上诉人赫兰道公司应当返还剩余工程款款并承担违约责任，一审判决得当，本院予以确认。因在（2019）黔0502民初13147号一案庭审中，路威自认工程款未转入公司账户，上诉人赫兰道公司承担责任后，可凭有效证据另行主张权利。综上所述，上诉人毕节赫兰道装饰工程有限公司的上诉理由不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由上诉人毕节赫兰道装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二一年六月十五日法官助理成梅书记员张梅