福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终896号上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市佰正建筑劳务有限公司，住所地福建省莆田市涵江区赤港涵港东路689号涵江电商创业园内，统一社会信用代码91350303MA31NUEF22。法定代表人：黄志刚，总经理。委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所执业律师。委托权限特别代理。委托诉讼代理人：黄金才，男，1953年3月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，系佰正公司员工。委托权限特别代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：余丰，男，1986年6月15日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：陈宇翔、陈捷，福建融成律师事务所律执业律师。委托权限特别代理。原审被告：莆田市宏盛市政工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道海丰中街998号，统一社会信用代码91350300786913679T。法定代表人：施伟江，执行董事。上诉人莆田市佰正建筑劳务有限公司（以下简称佰正公司）因与被上诉人余丰、原审被告莆田市宏盛市政工程有限公司（以下简称宏盛公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佰正公司上诉请求：一、维持一审判决第一、三项内容；二、撤销一审判决第二项内容，依法改判佰正公司不予支付给余丰59608.15元；三、撤销一审判决第四项内容，依法改判并支持佰正公司的一审反诉请求；四、本案的一审、二审诉讼费用由余丰承担。事实和理由：1.余丰存在严重的违约行为，原审判决仅仅认定余丰存在提前退场以及未与佰正公司进行材料清点交接的违约行为，这是不完整的。余丰施工存在质量问题，佰正公司在一审庭审提出鉴定，且工程现场保存至今完全可以进行鉴定。2.佰正公司不存在未能及时提供材料的事实，也没有证据证明，事实上佰正公司提供的领料清单及代垫房租租金以及微信聊天记录等，可以证实佰正公司不但及时提供材料，反而是余丰虚报多领121952.07元的事实。3.余丰存在提前退场、延误工期、施工质量问题不合格、未能交接材料等，属于重大违约，原审按照公平原则酌定以50%比例进行判决是错误的，佰正公司不存在违约行为，即使违约也是明细轻微。4.佰正公司提供的证据足以证实代垫了租金，代付了扣款，以及多交付材料，同时也证明余丰存在违约的事实。余丰答辩称，余丰不存在拖延工期、施工质量不合格、虚报工程量等违约行为，余丰存在提前退场、部分材料未清点交接也是因为佰正公司根本违约行为造成，导致无法继续施工进场而提前退场。2.一审法院认定佰正公司未及时提供施工材料，导致余丰停工，构成根本违约无误。该违约导致合同无法履行，余丰提前退场、部分材料无法清点交接。3.佰正公司无法及时供应施工材料、拖欠工程进度款在先，强行以不正当手段收走入户材料、施工材料在后，构成根本违约，导致合同无法继续履行，余丰没有任何违约行为和过错。4.佰正公司也并没有替代余丰垫付任何仓库的租金，其就算真的被扣款6350元，也与佰正公司无关。宏盛公司未出庭参加诉讼，提交书面答辩称，1.本案系佰正公司与余丰之间的《天然气管道项目2019年建设工程施工劳务分包合同》事宜引发的纠纷，根据合同相对性原则，本案处理的应当是合同相对方的权利义务问题，原审判决未要求宏盛公司承担责任，对该部分判决事实清楚，适用法律正确。2.佰正公司未诉请宏盛公司承担责任，且余丰也未针对宏盛公司提出上诉，根据民事诉讼法相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，宏盛公司不应作为本案的二审审理对象。余丰向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除余丰与佰正公司签订的《天然气管道项目2019年建设工程施工劳务分包合同》，并判令佰正公司、宏盛公司共同支付拖欠原告的工程款847548.8元及利息9965.76元（利息按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%从2019年10月12日至实际偿还全部欠款本息止，暂计至2020年1月22日为9965.76元);2、判令佰正公司赔偿余丰损失193500元；判令佰正公司、宏盛公司共同承担余丰为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费。佰正公司向一审法院提出反诉请求：1、解除余丰与佰正公司之间签订的《天然气管道项目2019年建设工程施工劳务分包合同》；2、判令余丰立即向佰正公司退还施工材料价值121952.07元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算利息；3、判令余丰向佰正公司退还虚报的工程款41923.42元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算利息；4、判令余丰向佰正公司支付代垫的仓库租金2200元及扣款6350元；5、判令余丰向佰正公司支付自2019年9月1日起至合同解除之日止按1000元/天支付违约金（扣减疫情期间即2020年2月、3月份，暂计至起诉之日共计195000元）；6、本案反诉费用由余丰承担。一审法院认定的事实：2019年3月20日，宏盛公司（甲方）与佰正公司（乙方）签订《天然气管道项目2019年建设工程施工劳务分包合同》，该合同主要约定条款如下：第一条工程概况1.1工程名称：燃气管道安装工程，包括但不限于除定向穿越之外的土石方开挖、管道铺设、管沟回填恢复、燃气设施表具安装等施工内容。1.2工程地点：莆田市行政区域（含仙游）。第二条分包方式及分包范围2.1分包方式：自带施工器具、包工、包工期、包安全、包文明施工和综合治理；经济独立核算、自负盈亏。2.2分包范围：清包工方式分包（含辅材、施工）。2.3提供分包劳务内容：上述工程施工所需的技术工人、普通工人和施工器具等。2.4、分包合同总价款暂定人民币一千万元（不含定向穿越）。第三条合同价款的计算、支付与结算3.1合同价款的计算合同价款以宏盛公司的《2019年度燃气管道施工综合单价表》（以下简称单价表）作为计价依据（含税），按竣工图纸确认的工程量计算。若是工程施工过程中实际发生的项目在合同单价表中没有相同或类似项目的，则按实际发生工程量执行《福建省工程预算定额》（2017年版）定额直接费（人、材、机）含税造价下浮15%计算。3.2、合同价款支付与结算甲方按乙方实际完成的工程量按期支付合同进度款、具体支付方式和流程如下：（1）自开工之日起每月25日前，乙方向甲方提交当月已完工程的进度款申请报告，并提供整套资料及相应扫描件的电子版文件，甲方在收到申请后21个工作日内审核完毕。（2）在每笔工程款支付之前，乙方必须提供相对应的全额的增值税专用发票，在甲方审批完毕并确认无误后7个工作日内，由甲方按以下方式支付相应款项：①开发商、集中散户（覆盖户数超过300户）、市政中压管线工程按审核确认的进度款总额的70%支付进度款；工程全部竣工验收合格具备通气条件、甲供材料及设备清退、提交合格资料后3个月内，甲方完成结算并支付至结算总价款的95%。②零散户（含零星工程）、工业、公福安装工程可按月整合成一个或几个单位工程，以甲方施工任务数为依据，工程完工验收合格具备通气条件后按审核确认的结算款的95%支付。（3）所有结算时留5%的质保金在保修期满并核实无应扣款项时之日起15个工作日内无息付清。（4）工程施工过程中经甲方确认变更调整的金额，应随进度款同期支付。3.3、工程量的确认工程施工按合同和规范要求完成，由乙方将完成的工程量报甲方，由甲方确认并以甲方最终审核确认为准，乙方实际完成的工程量与设计图纸相差在5%范围之内的，无需设计变更，工程量按实计算。对于乙方未经甲方认可，超出设计图纸5%范围之外又没有设计变更的和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，乙方对此无异议。第四条工程管理4.1、分包工作期限开始工作日期：2019年3月20日，结束工作日期：2019年12月31日。第七条其他7.2、禁止转包或再分包乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，甲方将仅根据乙方已完成工程量的50%予以结算，并立即终止本合同，同时保留向工程分包人追究法律责任的权利。2019年4月20日，佰正公司（甲方）与余丰（乙方）签订《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：第一条工程概况1.1工程名称：燃气管道安装工程，包括但不限于定向穿越之外的土石方开挖、管道铺设、管沟回填恢复、燃气设施表具安装等施工内容。1.2工程地点：莆田市行政区域（含仙游）。第二条分包方式及分包范围2.1分包方式：自带施工器具、包工、包工期、包质量、包安全、包文明施工和综合治理，经济独立核算、自负盈亏。2.2分包范围：清包工方式（施工）。2.3提供分包劳务内容：上述工程施工所需的技术工人、普通工作和施工器具等。第三条合同价款的计算、支付与结算。3.1合同价款的计算本合同的价款以宏盛公司的单价表作为计价依据（含税），按竣工图确认的工程量计算。若是工程施工过程中实际发生的项目在合同单价表中没有相同或类似项目的，则按实际发生工程量执行《福建省工程预算定额》（2017版）定额直接费（人、材、机）含税造价下浮15%计算。3.2合同价款支付与结算甲方按乙方实际完成的工程量按期支付合同进度款，具体支付方式和流程如下：（1）自开工之日起每月25日前，乙方向宏盛提交当月已完工程的进度款申请报告，并提供整套资料及扫描件的电子版文件，宏盛在收到申请后21个工作日内审核完毕。（2）在每笔工程款支付之前，乙方必须提供工人工资表，在宏盛审批完毕并确认无误后7个工作日内，由甲方按以下方式支付相应款项：①开发商、集中散户、市政中压管线工程按审核确认的进度款总额70%支付进度款：工程全部竣工验收合格具备通气条件、甲供材料及设备清退、提交合格资料后3个月内，甲方完成结算并支付至算总价款的95%。②零散户（含零星工程）、工业、公福安装工程可按月整合成一个或几个单位工程，以甲方施工任务书为依据，工程完工验收合格具备通气条件后按审核确认的结算款的95%支付。（3）所有结算时留5%的质保金在保修期一年满并核实无应扣款项时之日起15个工作日内无息付清。（4）工程施工过程中经甲方确认变更调整的金额，应随进度款同期支付。3.3工程量的确认工程施工按合同和规范要求完成，由乙方将完成的工程量报甲方，由宏盛确认并以宏盛最终审核确认为准…第四条工程管理4.1分包工作期限开始工作日期：2019年4月25日，结束工作日期：2020年4月25日。…第七条其他7.5合同解除7.5.2有下列情形之一的，甲方有权当方面解除合同：（1）乙方违反上述合同约定，包括但不限于施工质量不合格经甲方要求整改拒不整改，造成严重安全事故、施工周期严重滞后等，甲方有权单方面解除合同。…7.5.3有下列情形之一的，乙方有权单方面解除合同：甲方未按合同约定拒不支付工程款（预付款、进度款），逾期支付超过60个工作日的，乙方有权单方面解除合同。7.7乙方按宏盛公司单价表结算的总工程款总价直接下浮19%留给甲方含税交税及管理费等各种费用。乙方收取工程款总造价81%。上述合同签订后，余丰先后在荔城区，秀屿区东庄镇东沁村、白山村，城厢区狮口巷，秀屿区前沁村等地组织施工，其中城厢区狮口巷项目已完成施工并投入使用但未进行竣工验收，其他地方的工程均未完工，余丰于2019年10月开始停工至今。2019年8月17日，佰正公司（甲方）与余丰（乙方）签订《补充协议》，该协议主要约定如下：东庄镇东沁村燃气户管安装、东庄镇白山村燃气户管安装、黄石镇江东村埋地燃气管和江东村户管安装，进度款支付（已完工且安装符合规范要求，并提供相应资料）按照佰正公司与宏盛公司签订的大合同支付工人工资，双方同意按已完成实际工程量70%基础上再扣除佰正公司管理费19%后，甲方给予乙方支付工程款56.7%（即完成工程量的56.7%）进行结算作为工资款，剩下总工程款30%等宏盛公司工程验收合格后按照宏盛公司结算流程进行结算后付款（宏盛公司支付完佰正公司工程款后）再支付乙方相应的工程款（需扣除19%管理费），期间乙方不得再找甲方进行讨要工程款。如果以上工程没有完成而半途进行退场，结算只能按工程完成实际数量（已完工且安装符合规范要求，并提供相应资料）70%后再扣除佰正公司管理费19%后，支付乙方结算工资款56.7%（即完成总工程量的56.7%）进行结算，甲方发放材料要进行当场清点交接清楚，不足部分按照佰正公司与宏盛公司签订大合同的规定进行赔偿，且现场已施工部分要进行现场交接清楚后，甲方才付清相应工程款。剩余30%留做补助收尾工程费用，乙方自动违约，不能再拿到1分钱。本补充协议与主合同不一致处，以本补充协议约定内容为准。宏盛公司提交的《燃气输配系统工程进度款申请报告》载明，截止2019年9月29日，黄石镇江东村（地管、土方）完成工程金额为472802.64元。佰正公司在其提交的《余丰班组工程量施工费用表》中自认，余丰在东庄镇白山村的工程量金额为122402.56元，前沁村的工程量金额为10323.6元，东沁村的工程量金额为127825.32元，城厢区狮口巷的结算金额为45216.69元。佰正公司已付余丰劳务费483186元。一审法院认为，佰正公司与余丰之间签订的《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。余丰主张解除与佰正公司签订的《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》，佰正公司同意解除合同，一审法院予以确认解除双方签订的《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》。佰正公司与余丰在《补充协议》中约定，东庄镇东沁村燃气户管安装、东庄镇白山村燃气户管安装、黄石镇江东村埋地燃气管和江东村户管安装，上述工程款先按已完成工程量的56.7%支付。余丰提供的证据无法证实上述地点工程的已完成工程量，根据宏盛公司以及佰正公司提供的证据，可以证实上述工程的已完成工程量金额为723030.52元。佰正公司应先付余丰劳务费为723030.52元×56.7%=409958.3元。剩余30%工程款即723030.52元×30%=216909.16元，应扣除19%的管理费即41212.7元，剩余175696.5元。因余丰存在工程未完工提前退场，以及未与佰正公司进行材料清点交接的违约行为，余丰应承担相应的违约责任。同时，佰正公司也存在未及时提供施工所需材料，导致余丰停工的情形，佰正公司也应承当相应的违约责任。因余丰仅提供劳务，余丰提供劳务至今已有一年多时间，若待案涉工程经宏盛公司验收合格再支付余丰的剩余劳务费，对余丰显失公平。根据双方的过错程度，一审法院确定佰正公司应支付剩余175696.5元劳务费的50%即87848.25元。东庄镇东沁村燃气户管安装、东庄镇白山村燃气户管安装、黄石镇江东村埋地燃气管和江东村户管安装，上述工程佰正公司应付余丰劳务费为409958.3元+87848.25元=497806.55元。余丰主张前沁村劳务费为14956元，代垫材料费、运输费3050元，合计18006元；狮口巷劳务费80772元，垫付材料费23814元，垫付运输费2225元，合计106811元。余丰主张的上述费用依据不足，不予采纳。佰正公司自认前沁村的工程量金额为10323.6元，城厢区狮口巷的工程量金额为45216.69元，该自认的事实予以确认。该两处工程的劳务费如何支付，未在《补充协议》中予以明确，应按双方签订的《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》的有关规定处理。前沁村、狮口巷工程，佰正公司应付余丰的劳务费为10323.6元+45216.69元=55540.29元×81%=44987.6元。佰正公司合计应付余丰劳务费为497806.55元+44987.6元=542794.15元，扣除已付的483186元，还应支付59608.15元。余丰主张的损失193500元依据不足，且一审法院已在上述应付劳务费中酌情考虑佰正公司造成其停工的违约责任，余丰主张的该项损失金额缺乏阿依据，不予支持。宏盛公司并非本案接受劳务的一方，余丰要求宏盛公司承担共同还款责任的依据不足，不予支持。因余丰与佰正公司未完成结算，佰正公司的付款起算时间无法确认，因此佰正公司不存在逾期付款的违约责任。佰正公司提供的证据无法证实余丰有多领取施工材料，佰正公司要求余丰退还施工材料的依据不足，不予支持。佰正公司并未足额支付余丰的劳务费，现佰正公司要求余丰退还虚报的工程款，该主张依据不足，不予支持。佰正公司主张代垫仓库租金2200元，但未提供证据予以证实，且余丰本人否认佰正公司代垫仓库租金，现佰正公司要求余丰支付代垫租金的依据不足，不予支持。佰正公司被扣款6350元发生在2020年4月27日，距离余丰退场停工已有半年，该款项为恢复路面的费用，是否因余丰施工造成的无法确认，佰正公司要求余丰支付扣款6350元缺乏依据，不予支持。佰正公司与余丰对于各个工程项目的完工时间并无明确约定，佰正公司在多次发给余丰的通知里也未明确提出各个工程的具体完工期限，余丰不履行合同但未及时通知佰正公司明确表示不履行合同，因余丰的违约行为一审法院已酌情扣减佰正公司应付的劳务费，现佰正公司再主张违约金的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、解除余丰与莆田市佰正建筑劳务有限公司于2019年4月20日签订的《天然气管道项目2019年建设工程施工劳务分包合同》；二、莆田市佰正建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起五日内向余丰支付劳务费59608.15元；三、驳回余丰的其他诉讼请求；四、驳回莆田市佰正建筑劳务有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，佰正公司提交微信聊天记录和相关照片，欲证明余丰通过王树和领取材料及余丰施工不完整，存在问题，八个项目仅做了一个。余丰认为上述证据不属于新证据，不予质证。本院审查认为上述证据无法证明佰正公司的主张，且不属于新证据，本院不予采纳。双方均对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见的归纳整理，本院确定本案争议焦点并予以分析认定：本院认为，双方均对《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》无异议，该合同第二条约定，余丰仅提供劳务，佰正公司提供施工所需材料。现有证据表明双方在履行《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》过程中，均存在违约行为。佰正公司存在未及时提供施工所需材料，致使余丰无法施工，余丰也存在工程未完工提前退场以及未与佰正公司进行材料清点交接的违约行为，双方均应承当相应的违约责任。根据佰正公司及宏盛公司提供的证据，可以证实东庄镇东沁村燃气户管安装、东庄镇白山村燃气户管安装、黄石镇江东村埋地燃气管和江东村户管安装工程已完成工程量金额为723030.52元，佰正公司又自认前沁村的工程量金额为10323.6元，城厢区狮口巷的工程量金额为45216.69元，故一审法院依据双方《天然气管道项目2019建设工程施工劳务分包合同》《补充协议》的约定，以及双方合同履行过程中的过错责任，以50%比例酌定佰正公司支付剩余劳务费59608.15元，并无不当，本院予以维持。佰正公司上诉称余丰还存在虚报工程量、多领取材料等违约行为，但其提交的证据不足以支持该主张，佰正公司还主张代垫了租金，代付了扣款，其提交的证据亦不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果，故该主张本院不予支持。综上所述，佰正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案二审案件受理费4215元，由莆田市佰正建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁祖青审 判 员 黄 征审 判 员 黄冰晶二〇二一年六月二十七日法官助理 林 浛书 记 员 林青婷附：与本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；