山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1764号上诉人（原审原告）：王连灵，女，1970年10月27日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：汪旭，莒县刘官庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：日照市锦宏港口服务有限公司，住所地日照市东港区北京路西侧国际现代城001幢13单元129号，统一社会信用代码91371100583058705R。法定代表人：武明山，总经理。委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新波，山东名律律师事务所律师。上诉人王连灵因与被上诉人日照市锦宏港口服务有限公司（以下简称锦宏服务公司）劳动争议一案，不服莒县人民法院(2021)鲁1122民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王连灵上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人劳动合同关系自2020年10月27日起终止，后形成劳务合同关系明显错误，因为根据法理分析，劳动者达到法定退休年龄之后劳动关系并不必然终止。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但根据劳动法法理，该条规定一方面赋予劳动者以主张权利到龄退休享受“退休福利”的依据，另一方面赋予用人单位人事自主权杜绝到龄该退者“占”而不退的依据。由此可见，该规定用人单位和劳动者都兼具权利和义务。上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同是被上诉人主动要求签订的劳动合同，被上诉人就应该按照2020年6月5日签订的劳动合同履行。二、一审法院认定上诉人王连灵在被上诉人锦宏服务公司工作时间为4个月22天是认定工作时间明显错误，认定经济补偿金2250元更是适用用法律错误，且违反法律法规的规定。因为上诉人于2020年6月5日到被上诉人锦宏服务公司应聘，后经体检合格上岗，被安排到莒县工业园区中联水泥有限公司的车间上班，并于2021年6月5日签订固定期限的劳动合同，劳动合同期限自2020年6月5日起至2021年6月4日止。上诉人在被上诉人处工作到2021年1月8日时，突然收到被上诉人的解除、终止劳动合同的证明书。上诉人在被上诉人处正常工作到2021年1月8日的情况下，被上诉人突然作出解除上诉人的决定，严重违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，致使上诉人的合法权益被剥夺。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定错误，请求二审依法查明事实，改判支持上诉人的诉请。锦宏服务公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。王连灵向一审法院起诉请求：1.请求解除王连灵与锦宏服务公司之间的劳动关系；2.请求锦宏服务公司支付经济赔偿金9000元；3.请求锦宏服务公司支付2020年12月至2021年5月4日的工资27000元；4.请求锦宏服务公司支付加班费5793元。一审法院认定以下事实：王连灵于2020年6月5日到锦宏服务公司应聘后上岗，安排到莒县工业园中联水泥工作，月工资收入4500元，未给王连灵缴纳社会保险。王连灵和锦宏服务公司于2020年6月5日签订固定期限劳动合同，劳动合同期限自2020年6月5日至2021年6月4日止，王连灵在锦宏服务公司工作至2021年1月8日。2021年1月19日，王连灵向莒县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，因已经达到法定退休年龄，莒县劳动人事争议委员会出具莒劳人仲案字（2021）第84号不予受理通知书。一审法院认为，王连灵入职锦宏服务公司后，双方于2020年6月5日签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。王连灵在锦宏服务公司工作期间，已于2020年10月27日达到法定退休年龄，自2020年10月27日起双方劳动关系终止，形成劳务合同关系。2021年1月8日之后，王连灵没有再为锦宏服务公司提供实际劳动，双方之间的劳务合同关系亦终止。关于王连灵请求支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，锦宏服务公司未给王连灵缴纳社会保险，应向王连灵支付经济补偿金。王连灵在锦宏服务公司工作时间为4个月22天，故解除劳动合同经济补偿金为2250元（4500元/月×0.5个月）。关于王连灵请求锦宏服务公司支付2020年12月至2021年5月4日的工资27000元以及加班费5793元的问题,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案庭审中，王连灵认可自入职至2021年1月8日的工资已全部发放，2021年1月8日后，王连灵未再向锦宏服务公司提供劳务；锦宏服务公司否认王连灵加班，王连灵未能提供证据证实存在加班的情况，应当承担举证不能的法律后果，故王连灵的上述两项请求，一审法院不予支持。综上所述，王连灵请求有理部分，予以支持；锦宏服务公司辩称有理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王连灵与锦宏服务公司自2020年6月5日至2020年10月27日存在劳动关系；双方劳动关系已于2020年10月28日解除；二、锦宏服务公司于判决生效后十日内支付王连灵解除劳动合同经济补偿金2250元（4500元/月×0.5个月）；三、驳回王连灵的其它诉讼请求。案件受理费5元，由锦宏服务公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明，2021年1月6日，锦宏服务公司出具《解除、终止劳动合同的证明书》载明，“王连灵与单位签订劳动合同起止时间2020年06月05日至2021年06月04日止。根据国家有关对企业职工退休年龄的规定(女50周岁)，因该职工已到退休年龄，所以提出解除劳动合同，符合规定，公司自2021年01月08日解除(终止)劳动合同”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并非劳动者达到退休年龄，双方间的劳动关系自然终止。本案，对于王连灵的法定退休年龄，锦宏服务公司在签订劳动合同时是明知的，且其与王连灵签订的劳动合同的终止时间也已超过了其法定退休年龄。作为用人单位的锦宏服务公司在明知王连灵于2020年10月27日达到退休年龄，但并未与王连灵终止劳动合同，亦未为王连灵办理相应的退休手续，而是继续用工，在此情况下，双方劳动关系仍然存续，一审认定双方劳动关系已于2020年10月28日解除不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位和劳动者解除劳动关系的程序、内容及用人单位存在违法解除劳动合同时应向劳动者支付赔偿金等均进行了明确规定，在锦宏服务公司未提交证据证实其与王连灵解除劳动合同合法的情形下，其于2021年1月8日与王连灵解除劳动合同违法，其应按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向王连灵支付违法解除劳动合同赔偿金，王连灵的月平均工资为4500元，故锦宏服务公司应向王连灵支付的违法解除劳动合同赔偿金为9000元（4500元×1个月×2倍）。一审中，王连灵认可自入职至2021年1月8日的工资已全部发放，2021年1月8日后，王连灵未再向锦宏服务公司提供劳动；锦宏服务公司否认王连灵加班，王连灵未能提供证据证实存在加班的情况，故对于王连灵主张的自2021年1月8日之后的工资及加班工资，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，王连灵的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莒县人民法院(2021)鲁1122民初1452号民事判决；二、王连灵与日照市锦宏港口服务有限公司间的劳动合同自2021年1月8日解除；三、日照市锦宏港口服务有限公司一次性支付给王连灵违法解除劳动合同的赔偿金9000元；四、驳回王连灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由上诉人日照市锦宏港口服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年六月二十一日书记员  付志娟