广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7414号上诉人（原审原告）：广东鼎新高新科技股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区潼湖镇三和西大道东侧厂房。法定代表人：赖斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨爱国，广东广和（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区达新建筑工程部（个体工商户），住所地广东省广州市番禺区沙头街大平村禺山西路大元岗1号。经营者：王新建。委托诉讼代理人：温振宽，广东雄宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静纹，广东雄宇律师事务所律师。上诉人广东鼎新高新科技股份有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人广州市番禺区达新建筑工程部（以下简称达新工程部）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎新公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判达新工程部支付鼎新公司工程款151437元及自2017年8月14日起至付清之日止的利息；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由达新工程部承担。事实和理由：第一，案涉工程完工后，鼎新公司与达新工程部有进行过验收，且验收结论为合格。一审认定案涉工程未进行验收，是错误的。1.鼎新公司在一审中确认的工期为2016年3月至2016年5月，达新工程部确认的工期大约在2016年2月25日至2016年4月25日之间。因此，双方确认的完工时间是2016年5月前。2.鼎新公司一审提供的“CCB防水卷材工程结算清单”的日期为2016年6月25日。3.从2016年6月25日往前倒推至2016年5月或者2016年4月25日，中间有一个月以上的空余时间。该时间就是双方对案涉工程进行验收的时间。第二，鼎新公司提供的2016年6月25日的“CCB防水卷材工程结算清单”，足以证明鼎新公司与达新工程部在案涉工程完工后，有对该工程进行验收，且验收结果为合格。双方在该结算清单中也明确约定了付款时间、付款金额，该意思表示非常明确、清楚，为双方对原合同中的付款方式的补充。1.发包方和承包方只有在对工程进行验收后，才能对工程进行结算。在本案中，鼎新公司与达新工程部对案涉工程进行验收后，双方才形成2016年6月25日的结算清单。因此，该结算清单本身就已经包含了对案涉工程进行验收并合格的意思。2.该结算清单显示的时间为2016年6月25日，而双方在一审中均确认达新工程部2016年9月1日向鼎新公司支付工程款99900元。从2016年6月25日至2016年9月1日，中间有两个多月时间，如果双方不是对案涉工程的质量、价款形成一致意见，达新工程部怎么会在2016年9月1日支付工程款？这一点也足以证明达新工程部所称的案涉工程在完工后即漏水的说法是不能成立的。3.该结算清单上数量、金额、付款时间、付款金额等关键内容均是手写内容，足以说明该结算清单是双方充分协商的结果，并非格式合同。第三，一审认定鼎新公司“作为涉案防水工程的施工方，应当实际掌握施工资料，且对实际已经存在的渗漏事实予以否认，导致原鉴定程序无法进行实质性的推进，是导致原鉴定目的无法实现的根本性原因”，显然是错误的。1.鼎新公司与达新工程部在2016年1月22日签订的《防水工程施工合同》第七条明确约定“甲方负责组织图纸技术交底”“及时提供乙方施工所需图纸洽商等有关工程文件”；在乙方的权利与义务中，约定“对发包人提供的图纸进行图纸会审”。由此约定可见，案涉防水工程的技术图纸是由达新工程部提供的，既然是达新工程部提供的图纸，鼎新公司显然无法提供。2.对实际已经存在的渗漏事实，因为达新工程部在一审中已经明确其已经对案涉工程进行过修复，因此，该渗漏现象无法确定是因鼎新公司施工时造成还是达新工程部在修复时造成。从常理可知，该渗漏现象是达新工程部在修复时造成的。3.根据谁主张、谁举证的原则，该鉴定申请是达新工程部的举证义务，在其没有完成该举证义务的情形下，应当由其承担不利后果。第四，即使真如达新工程部所言案涉工程没有进行验收，达新工程部也应当按结算清单确定的金额向鼎新公司支付工程款。双方在一审中均确认案涉工程已经于2016年5月前完工并已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，达新工程部在使用案涉工程后，再主张质量问题，显然是不应当得到支持的。第五，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，显然是适用法律错误。由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条的规定可知，发包方拒付工程款的前提条件是工程竣工验收不合格，但达新工程部没有任何证据证明案涉工程在竣工时验收不合格。而按一审判决的认定，其认为案涉工程在完工时未进行验收。既然一审判决认定未进行竣工验收，那么就没有竣工验收不合格一说。第六，达新工程部在一审过程中的答辩状并未有其工程部的印章，亦未有经营者的签名。该答辩状不应当视为是达新工程部的意思表示。达新工程部是个体工商户，其本身拥有印章，而其经营者作为完全民事行为能力人，根据相关法律规定，其答辩状应当有其印章或其经营者签名。达新工程部辩称：其坚持一审判决。1.涉案工程尚未验收，无验收合格之说。涉案工程完工后出现渗漏现象，维修至今仍未达标。鼎新公司认为的验收时间，只是其自行推算，无事实依据。2.涉案工程未经结算，CCB防水卷材结算清单的性质是当事人对账的结果，不是结算协议或补充协议。3.达新工程部在发现涉案工程漏水后，仍在2016年9月1日向鼎新公司支付99900元，是因为鼎新公司派人维修涉案工程，且范军明一直请求达新工程部再支付一部分款项，并且保证维修涉案工程至达标为止。后续也是范军明的家人住院急需钱请求达新工程部支付一些款项，并再次保证修复漏水点，达新工程部才基于人道主义支付10000元工程款。上述款项的支付并不意味着达新工程部默认涉案工程无质量问题，范军明为得到工程款多次保证会修复漏水点，恰好体现鼎新公司早已知悉涉案工程漏水不达标。鼎新公司在一审多次否认，涉嫌虚假陈述。4.涉案工程施工图纸均是鼎新公司提供。鼎新公司向一审法院起诉请求：1.判令达新工程部支付鼎新公司工程款151437元及自2017年8月14日起至付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，暂计至2019年6月13日，利息为13187.64元）共计164624.64元；2.本案诉讼费用由达新工程部承担。一审法院认定事实：广州开发区连云路388号房屋的所有权人为案外人依利安达（广州）电子有限公司。鼎新公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级《建筑业企业资质证书》和建筑施工《安全生产许可证》、建筑防水卷材《全国工业产品生产许可证》。2016年1月22日，鼎新公司（乙方）与达新工程部（甲方）签订防水工程施工合同，约定由鼎新公司承包广州市黄埔区连云路388号依利安达厂房防水工程，承包范围为甲方指定的地下室底板及侧墙防水工程，主要内容为地下室底板（甲方指定部位）基层清扫灰尘和刷水泥浆及卷材的铺装防水施工；合同暂定造价为418000元（工程量及工程造价以实际面积结算）；合同材料及价格为楼面防水，1.5厚水獭牌CCB高密封反应粘结型高分子湿铺防水卷材（双面粘），综合单价41.8元/m2，数量为10000m2，合计418000元，备注为包施工；质量标准为验收合格，达到国家验收和地方标准及《屋面工程技术规范》要求、《地下工程防水技术规范》；工程预付款为50000元，工程进度款支付方式为工程完成验收合格后一次性结清工程余款；质量保修期限为本工程竣工验收合格之日起十年。双方当事人在该合同上加盖公章，甲方落款处有“张伟力”签名，乙方落款处有“范军明”签名。2016年6月25日，鼎新公司与达新工程部签订广东鼎新高新科技股份有限公司CCB防水卷材工程结算清单，施工部位为楼面，材料名称为1.5mm厚水獭牌CCB高密封反应粘结型高分子湿铺防水卷材（双面粘），综合单价41.8元/m2，数量为9843m2，合计411437元，备注为包施工；另备注：甲方付款日期为2016年8月15日，付清241437元，另保证金20000元一年付清。上述清单未加盖双方当事人的公章，甲方落款处有张伟力的签名和指纹，乙方落款处有范军明签名和指纹。达新工程部确认该清单，也确认已付款和未付款的总额，但认为该清单是双方的对账结果，并不是原合同的附件或者补充协议。涉案防水工程完工后，出现多处漏水现象。2018年11月20日，达新工程部通过微信向鼎新公司的范军明支付工程款5000元。同日，达新工程部通过微信向范军明发送涉案厂房漏水的图片。达新工程部进行了多次维修。鼎新公司未提交证据证实其对涉案防水工程的漏水处进行维修的事实。双方当事人确认，达新工程部共支付工程款260000元。鼎新公司提交的2019年6月5日的催款函，主张依利安达厂房防水项目工程款共计411437.4元，已付款二次分别为250000元和10000元，剩余款151437.4元（含20000元保证金），逾期未付余款已有1030天，请达新工程部收函后7天内安排付款。该邮件被退回，退回原因为“原写地址不详”。达新工程部主张未收到该催款函。关于涉案工程的施工范围，鼎新公司仅主张是广州市黄埔区连云路388号的厂房防水工程，未具体说明是否为合同约定的地下室底板和侧墙；达新工程部主张广州市黄埔区连云路388号是封闭的工业园区，共六栋厂房，3层厂房三栋，4层以上厂房三栋，其发包的是B栋5楼天面防水，实际施工过程中未包含侧墙防水、地下室底板防水工程。关于涉案工程的施工、结算过程，鼎新公司主张涉案工程没有明确的工期，其不清楚具体的施工期间，2016年6月25日达新工程部验收涉案工程，同日交付使用，双方进行结算，无验收和交付证据，只有结算清单可以证实双方已经就涉案工程款进行了结算；达新工程部主张，涉案防水工程是对老旧楼重新做防水，工期是2016年2月至4月，由于工程完工后一直漏水，双方一直没有验收和交付手续，施工过程中涉案厂房一直被持续使用，让鼎新公司进行漏水返工但一直没有完工。关于验收合格标准。鼎新公司主张工程完工后，达新工程部当场检验合格即为验收合格，在验收合格的前提下，双方再进行结算，但没有当场检验的证据；达新工程部主张，涉案工程没有通过验收，鼎新公司也没有让其当场验收。关于涉案工程的漏水情况，鼎新公司主张一直没有漏水，达新工程部也没有通知其进行漏水维修；达新工程部主张涉案工程从2016年7月21日开始漏水，至今未解决，其电话通知鼎新公司漏水情况，要求进行维修，其也自行进行维修。庭审过程中，对涉案工程是否存在漏水现象，一审法院要求把双方当事人对现场进行查看后确定，鼎新公司认为漏水属于达新工程部的举证范围，不属于双方现场查看范围。2019年8月30日，达新工程部向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案防水工程进行质量鉴定。一审法院经摇珠确定广东汇建检测鉴定有限公司作为本案的鉴定单位，对涉案防水工程的施工质量进行鉴定。2019年11月1日，鉴定单位要求补充提交涉案厂房的相关资料，包括：广州市黄埔区连云路388号B栋四层、天面层建筑及结构设计施工图纸以及B栋天面防水做法设计图、施工方案。一审法院向双方当事人发出《提交鉴定材料通知书》，鼎新公司回复称其无需承担提交上述材料的义务，也无法提供相应的补充材料；达新工程部仅提交一份没有双方当事人签名、盖章的施工方案，未提交其他相关的施工证据；因达新公司提交的施工方案未无任何一方的签名、盖章，不满足证据的形式，故未作为鉴定证据。2020年4月，鉴定单位出具函件，说明因其未收到当事人补充的相关资料，无法对涉案防水工程的质量进行鉴定，仅能对涉案广州市黄埔区连云路388号B栋楼面结构是否存在渗漏现象进行鉴定。2020年7月17日，鉴定单位出具鉴定报告，经过现场勘察，涉案厂房屋面层结构共存在350处渗漏点，渗漏面积最大6平方米，最小0.001平方米，超过1平方米的渗漏面积共35处，其余渗漏面积均为1平方米以下，鉴定结论为广州市黄埔区连云路388号B栋屋面层结构存在渗漏现象，处理建议为应委托有相关资质的单位对渗水区域作修复处理。达新工程部预付鉴定费30000元。上述事实，有鼎新公司提交的《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》《全国工业产品生产许可证》、广东省建筑行业数据开放平台查询企业资质网页截图、国家企业信用信息公示系统查询网页截图、施工合同、工程结算清单、达新工程部提交的防水卷材施工合同、电子邮件及附件、微信聊天记录以及鉴定报告和双方当事人的陈述证实。上述证据经过庭审举证、质证，符合法律规定，一审法院予以采信。一审法院认为，双方当事人签订防水工程施工合同虽然对涉案工程的承包范围和主要内容的约定与实际施工范围完全不同，但根据双方当事人在庭审过程中的陈述，可以认定双方实际约定的承包范围应当是广州市黄埔区连云路388号B栋屋面的防水工程；其关于质量标准要求中的《地下工程防水技术规范》明显不能适用于本案屋面防水工程；合同其他与涉案屋面防水工程相关的内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据查明的事实，双方争议的焦点为：一、涉案工程的验收合格标准；二、涉案工程是否经过竣工验收合格；三、涉案工程款是否符合支付条件。关于焦点一，涉案工程的验收合格标准。双方当事人在防水工程施工合同中约定验收合格的标准为“达到国家验收和地方标准及《屋面工程技术规范》要求”，该约定的标准内容不明确，无法确定其验收合格依据的“国家验收”“地方标准”的具体内容和版本时间，《屋面工程技术规范》的发布部门、版本时间、具体内容等；根据该约定和建筑行业惯例，无法确定涉案房屋的防水工程验收合格需符合的具体条件，故视为双方当事人在涉案防水工程中未约定验收合格的标准。而在一审法院委托鉴定部门对涉案工程的施工质量进行鉴定的过程中，因鼎新公司作为涉案防水工程的施工方拒不提交相关的施工资料，达新工程部作为该工程的发包方无法提供涉案楼栋建筑及结构设计施工图纸，导致无法鉴定涉案防水工程的施工质量是否符合国家、地方或者行业质量标准，故无法衡量鼎新公司的施工质量是否达到质量合格的要求。关于焦点二，涉案工程是否经过竣工验收合格。双方当事人均确认涉案防水工程没有办理验收和交付的书面手续，鼎新公司主张达新工程部现场验收合格并接收涉案工程，而达新工程部主张该工程并未进行现场验收，工程施工过程中涉案房屋一直未停止使用。在涉案防水工程的施工过程中，鼎新公司作为涉案工程的施工方，在工程完工之后，应当向发包方达新工程部提出竣工验收申请，由达新工程部组织竣工验收，在竣工验收合格之后应办理交付手续，但鼎新公司未提交任何证据证实其完工时间、提出竣工验收申请时间、竣工验收报告等足以证实涉案防水工程已经过竣工验收合格的事实，其主张的现场验收合格并交付使用均无证据证实，且与达新工程部关于验收和交付的主张相反，故根据鼎新公司提交的证据以及双方当事人的陈述，涉案工程进行竣工验收、交付的事实无法认定，鼎新公司应承担举证不能的责任。关于焦点三，涉案工程款是否符合支付条件。鼎新公司认为《广东鼎新高新科技股份有限公司CCB防水卷材工程结算清单》可以证实双方就涉案工程进行了结算，而达新工程部则认为“该清单是双方的对账结果，并不是原合同的附件或者补充协议”。1.双方当事人在防水工程施工合同中约定工程款支付与结算方式为“工程预付款50000元，工程完成验收合格后一次性结清余款”，上文论及，涉案工程未经验收合格，鼎新公司未提交相关证据证实其申请验收及验收合格的事实，无法认定涉案防水工程的施工质量已经达到了相关的质量标准。2.双方当事人签订的《广东鼎新高新科技股份有限公司CCB防水卷材工程结算清单》，从形式上可以看出是由鼎新公司提供的格式性打印内容后，对其中空白的数量、金额、付款日期、已付款金额、保证金的金额和支付时间等内容进行手写添加和补充，不能仅以其名称“结算清单”而简单地认定是双方当事人就涉案工程款进行的结算，达新工程部主张该清单是双方当事人对工程款的支付情况进行对账较符合常理，故一审法院依法采信达新工程部的主张，该清单为双方当事人之间的对账结果，不是结算协议。3.涉案工程长期存在渗漏现象，且渗漏处多达350处，超过1m2的渗漏面积多达35处，无论上述渗漏处是否均是鼎新公司施工原因造成，至少可以证实鼎新公司施工的涉案房屋防水工程存在质量问题，且其未尽维修义务，致使涉案厂房的漏水现象至今仍未解决。综合上述论述，鼎新公司未提交相关证据证实其施工的涉案防水工程经过竣工验收合格、符合相关质量标准，且涉案厂房确实存在大面积、多处渗漏现象，鼎新公司应承担举证不能的责任的，其主张达新工程部支付剩余工程款的条件未成就，一审法院依法不予支持。关于诉讼费、涉案防水工程质量鉴定费用的负担。诉讼费按照双方当事人的败诉比例分担。关于鉴定费用，在审理过程中，因鼎新公司不确认涉案工程存在渗漏现象，拒绝共同到现场确认是否存在渗漏现象，根据达新工程部的申请，一审法院对涉案防水工程的施工质量是否符合相关标准进行了鉴定，但因鼎新公司未提交相关的施工资料、达新公司未提交涉案厂房原有设计、施工资料导致原鉴定目的无法实现，仅进行了是否存在渗漏现象进行了鉴定；在导致鉴定目的无法实现的因素中，鼎新公司作为涉案防水工程的施工方，应当实际掌握施工资料，且对实际已经存在的渗漏事实予以否认，导致原鉴定程序无法进行实质性的推进，是导致原鉴定目的无法实现的根本性原因；达新工程部作为涉案防水工程的发包方，未提交涉案厂房的原有设计、施工图纸，影响涉案防水工程存在渗漏现象原因的判断，是导致原鉴定目的无法实现辅助性因素；鉴于鉴定报告已经充分证实涉案防水工程存在渗漏现象，并综合双方当事人在原鉴定目的无法实现过程中的过错程度，一审法院依法确定鼎新公司负担鉴定费用的90%即27000元，达新工程部负担鉴定费用的10%即3000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回广东鼎新高新科技股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3592元，由广东鼎新高新科技股份有限公司负担。鉴定费30000元，由广东鼎新高新科技股份有限公司负担27000元，广州市番禺区达新建筑工程部负担3000元。上述鉴定费已由广州市番禺区达新建筑工程部预交，由广东鼎新高新科技股份有限公司直接向广州市番禺区达新建筑工程部支付。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：达新工程部是否应向鼎新公司支付剩余工程款151437元及利息。鼎新公司与达新工程部签订《防水工程施工合同》，2016年6月25日，双方签订《CCB防水卷材工程结算清单》。在该清单中，明确记载施工的材料名称，综合单价、数量和金额。该清单记载的内容与《防水工程施工合同》记载的施工内容基本一致，且明确了甲方（达新工程部）的付款时间等，鼎新公司主张该结算清单为双方就涉案工程的结算，应予确认。而达新工程部主张该清单为双方对账清单，缺乏事实依据。根据结算清单的记载，达新工程部确认涉案工程金额为411437.4元，付款日期为2016年8月15日，保证金20000元一年付清，则至今付款的条件已经成就，达新工程部应按照结算清单的约定支付剩余工程款给鼎新公司。鼎新公司确认2018年11月21日、23日收到达新工程部各支付5000元，而双方当事人确认达新工程部一共支付工程款260000元，则达新工程部尚欠鼎新公司151437.4元。鼎新公司请求达新工程部支付工程款151437元，系其对自己诉讼权利的处分，应予准许。又因鼎新公司最后收到达新工程部的5000元系在2018年11月23日，此时才能确定达新工程部已付和欠付工程款数额，故达新工程部支付鼎新公司工程款151437元的利息，应自2018年11月24日起计算。鼎新公司主张自2017年8月14日起计算尚欠的工程款利息不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，鼎新公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7598号民事判决；二、自本判决发生法律效力之日起七日内，被上诉人广州市番禺区达新建筑工程部支付剩余工程款151437元及利息（自2018年11月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给上诉人广东鼎新高新科技股份有限公司；三、驳回上诉人广东鼎新高新科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3592元，鉴定费30000元，由被上诉人广州市番禺区达新建筑工程部负担。二审案件受理费3328.7元，由上诉人广东鼎新高新科技股份有限公司负担328.7元，被上诉人广州市番禺区达新建筑工程部负担3000元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年六月十五日法官助理戴巧利