山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7065号 上诉人（原审被告）:顾卓群，男，1969年2月14日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：杨宗宝，上海创言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛国卓国际贸易有限公司，住所地：中国（山东）自由贸易试验区，统一社会信用代码：91xx0W。 法定代表人：李宁，执行董事。 委托诉讼代理人：公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人顾卓群因与被上诉人青岛国卓国际贸易有限公司(以下简称国卓公司)合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初21179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顾卓群向本院提出上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉请。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，未能查明上诉人还款事实。原审未查明上诉人还款事实。原审载明：被告(上诉人)提供农业银行流水一份，证明其已于2015年分13笔将款项支付给王全强，2018年支付给王全强4笔，支付给褚玉玉2笔，支付给刘山山7笔。原审片面认定该份证据并无农业银行盖章，系被告单方制作，且多笔款项均系支付给案外人，与本案无关”。银行对账单证据并非可以忽视，王全强等并非案外人一词可以带过。王全强是被上诉人前法定代表人和实控人，后二人也非案外人。而上诉人已经支付大笔款项，原审应查明被上诉人是否收到款项?该份证据银行并未盖章，是银行的问题，并非上诉人单方制作。二、原审认定事实错误，原审未查明上诉人欠款事实。1、本案欠款的原由是合伙纠纷，原审应查明合伙协议事宜，进而查明欠款协议书的真伪。2、本案另有当事人为外籍居民，本案应列为涉外纠纷，虽然被上诉人并未起诉外籍当事人，但原审应追加其为共同被告，以查明欠款事实。3、本案被上诉人自称有营业损失，原审应查明损失的真实性，而不是单单以协议为唯一证据，上诉人认为原告自称的损失并无证据，涉嫌非法将莫须有的损失让上诉人承担。三、原审适用法律错误。1、原审确定本案为合伙纠纷。应适用合伙纠纷的有关法律。而不是适用《民法总则》《合同法》，甚至适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。合伙人应共同承担经营风险，而不是由少数合伙人来承担损失。2、上诉人抗辩被上诉人超过诉讼时效，原审适用分期付款中的分期，上诉人认为涉案协议中分期与司法解释中的分期并非同一概念，且被上诉人并未提出原审判决主张。3、上诉人认为ManitSinghSodhi并非案外人，而是本案的当事人，上诉人与其不承担连带责任，原审适用连带责任无事实依据，无法律依据。 庭审中，上诉人顾卓群补充上诉事实与理由：一审在程序方面违反法律规定，本案根据国卓公司提供的协议书，协议书涉及案外人Manjit，协议书有Manjit的签名，本案是涉外诉讼，黄岛法院是否有管理涉外诉讼的权利，在本案诉讼时上诉人没有意识到可能涉及到涉外诉讼，对于证据中Manjit的签名，不论被上诉人是否起诉Manjit，本案都应当是涉外诉讼，按照规定应当适用涉外管辖和程序，Manjit应当没有收到中国的电子通知，也没有询问上诉人是否应当追加Manjit，所以我们认为黄岛法院应当询问上诉人是否适用涉外管辖权，无论本案是否起诉Manjit，在诉讼送达中应当适用涉外程序送达。 被上诉人国卓公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。一、原审认定事实清楚，上诉人未能提交证据证明已经还款，且被上诉人有新证据证明上诉人并未还款。原审中上诉人所提交的“农业银行流水”并未加盖银行公章，属于上诉人自己举证不能。退一步讲即使上诉人提交的“农业银行流水”为真，涉案协议书业务发生时间为2016年-2017年，上诉人提交2015年转款记录明显时间不符，对于涉案协议的履行情况，被上诉人将提交录音证据两份，证明上诉人认可一直未向被上诉人支付协议款项。上诉人称已还款并不属实。二、原审法院认定事实清楚，根据涉案协议查明欠款数额属实。上诉人对于涉案协议真实性没有异议，且在被上诉人提交的录音中上诉人也从未对数额有异议，各方在平等协商的情况下达成涉案协议，各方均应按照协议约定履行，原审法院认定事实清楚。三、原审法院适用法律正确。在原审庭审中上诉人顾卓群的代理人对于被上诉人所提交的《协议书》真实性予以认可。根据《民法总则》及《合同法》的相关规定民事法律行为自成立时生效，被上诉人、上诉人及案外人ManjitSinghSodhi签订协议书，就三方合伙中导致被上诉人方损失的承担作出了明确约定，该约定系三方对于合伙事宜结束后被上诉人损失承担的真实意思表示，也未违反法律的强制性效力性规定，对协议各方具有法律约束力。协议各方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。对于上诉人顾卓群在上诉状或庭审中抗辩，合伙中应风险共担，不应由上诉人顾卓群承担损失，是偷换概念。根据《民法通则》第三十五条规定合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。在本案中各方对于合伙事宜并未形成书面的协议，而是在合伙事宜结束后形成了涉案《协议书》，该协议书明确了各方的权利义务，也符合法律的规定，法律并不限制协议各方自己对自己权利义务进行设定，而是限制不符合公序良俗或法律强制性效力性的约定，各方对协议书的形成均是真实意思。对于适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条是对于上诉人不按照合同约定履行义务，给被上诉人造成损失的认定，不存在法律适用错误。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中协议书明确约定上诉人向被上诉人支付的款项分两期履行，第二期履行期限届满之日为2019年2月27日，根据《民法总则》第一百八十八条之规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案明显未超过诉讼时效，上诉人抗辩本案已过诉讼时效不成立。综上，上诉人的上诉请求无事实基础及法律依据，被上诉人的起诉事实清楚，法律依据充分，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求并支持被上诉人的诉讼请求。对于上诉人补充上诉理由，在双方签订的协议书中明确了由被上诉人向上诉人支付涉案款项，且以业务找补的形式返还剩余的损失，该协议中明确了是由上诉人向被上诉人履行，至于上诉人与案外人Manjit之间的关系是他们之间内部的关系，被上诉人在起诉时有权根据自己的诉讼请求选择被告，并未违反规定的程序。 国卓公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令顾卓群向国卓公司支付人民币971,291.88元；2.请求判令顾卓群以未付款金额为基数，向国卓公司支付逾期付款利息（其中自2017年8月28日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利息标准计算为92,400元，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；3.请求本案的诉讼费、保全费由顾卓群承担。 一审法院认定事实：青岛国卓国际贸易有限公司（甲方）、顾卓群（乙方）及案外人ManjitSinghSodhi（丙方）签订《协议书》一份，协议书第一条约定：甲乙丙三方确认因AGRITECHINDUSTRIESPVT.,LTD违约导致甲方损失为人民币971291.88元。第二条约定：因甲乙丙三方为合伙关系，就甲方损失达成以下分担协议：1.乙方、丙方应共同于2017年8月27日前向甲方支付人民币485645.94元（甲方损失的50%）或等值的美元外汇（汇率以付款日的银行汇率为准）。该笔款项由乙方负责向甲方支付。2.乙方、丙方应于2019年2月27日前以业务找补的形式向甲方返还甲方损失剩余50%部分（人民币485645.94元）。2.顾卓群提交农业银行流水一份，证明其已于2015年分13笔将款项支付给王全强，2018年支付给王全强4笔，支付给褚玉玉2笔，支付给刘山山7笔。一审法院认为，该份证据并无农业银行盖章，系顾卓群单方制作，且多笔款项均系支付给案外人，与本案无关，故一审法院对顾卓群提交的证据不予采信。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”及第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”国卓公司与顾卓群及案外人ManjitSinghSodhi签订的《协议书》内容不违反法律规定，《协议书》的签署各方均应当依约履行。根据《协议书》第2条第1款约定：“乙方、丙方应共同于2017年8月27日前向甲方支付人民币485645.94元（甲方损失的50%）或等值的美元外汇（汇率以付款日的银行汇率为准）。该笔款项由乙方负责向甲方支付。”但顾卓群未依约于2017年8月27日前向国卓公司支付485645.94元，故国卓公司要求顾卓群支付该485645.94元，于法有据，一审法院予以支持。根据《协议书》第2条第2款约定：“乙方、丙方应于2019年2月27日前以业务找补的形式向甲方返还甲方损失剩余50%部分（人民币485645.94元）”，现顾卓群及案外人ManjitSinghSodhi均未于2019年2月27日前履行该约定，顾卓群与案外人ManjitSinghSodhi属于共同债务人，任何一方均有义务赔偿国卓公司的剩余损失，故国卓公司要求顾卓群支付剩余的50%的损失485645.94元于法有据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同意债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案国卓公司的损失为971291.88元，根据《协议书》顾卓群及ManjitSinghSodhi应当分别于2017年8月27日及2019年2月27日各向国卓公司支付损失的50%，故本案的诉讼时效应自2019年2月27日起计算，国卓公司于2020年10月16日提起诉讼，并未超过诉讼时效。因顾卓群未依约如期支付国卓公司损失款，故国卓公司要求顾卓群支付逾期付款的利息，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，一审法院判决如下：一、顾卓群于判决生效之日起十日内支付青岛国卓国际贸易有限公司人民币971291.88元；二、顾卓群于判决生效之日起十日内支付青岛国卓国际贸易有限公司逾期付款利息(利息以485645.94元为基数，自2017年8月28日起至2019年2月27日，按照人民银行同期贷款利率计算；以971291.88元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日按照人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)；三、驳回青岛国卓国际贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7187元，保全费5000元，共计12187元，由顾卓群负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人国卓公司提交证据：王全强与上诉人顾卓群通话录音两份，出示原始载体，提交光盘及文字整理版。证明：被上诉人青岛国卓国际贸易有限公司代表人王全强就涉案协议书确认事宜多次向上诉人顾卓群进行沟通，上诉人顾卓群对于协议书事宜认可，但一直以与Manjit沟通为由进行推脱，上诉人所提交的银行流水与本案无关，上诉人一直拖欠被上诉人人民币971291.88元未偿还，上诉人应偿还被上诉人上述款项。 上诉人顾卓群质证称：上诉人认为录音证据根据被上诉人的陈述，形成的时间是在2020年3月和6月，在一审庭审之前。因此被上诉人在二审中提供的录音证据不是新证据，不应在二审中予以安排质证。且该录音证据也不全面，不排除其被剪辑的可能。上诉人对其真实性予以否定。从关联性来说，录音也不能证明被上诉人的诉请，且上诉人已举证上诉人不欠王全强钱，若有欠款，本案庭审表明欠款也是上诉人和被上诉人之间。 本院对上述证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是：一、本案是否为涉外案件；二、顾卓群是否已向国卓公司支付《协议书》确认的欠款。 关于第一个焦点问题，本院认为，国卓公司基于《协议书》确认的权利义务向法院提起诉讼，明确顾卓群而非ManjitSinghSodhi为一审被告，系对其诉讼权利的处分，符合法律规定。本案当事人均为中华人民共和国领域内的公民或法人，故本案非涉外案件。 关于第二个焦点问题，顾卓群主张已通过向王全强、刘山山、褚玉玉转账的方式偿还涉案欠款。本院认为，其提交的银行流水明细仅能证明顾卓群与王全强、刘山山、褚玉玉之间发生过转账行为，不能证明顾卓群向三人所转款项系涉案欠款，且国卓公司对此不予认可，顾卓群未提交其他证据证明上述转账的性质，故本院对该抗辩不予支持。本院认为，顾卓群在庭审中确认涉案《协议书》系由其签订，顾卓群未提交证据证明其已履行《协议书》确认的付款义务，因此其应向青岛国卓国际贸易有限公司支付涉案欠款及利息，一审法院认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人顾卓群的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13513元，由上诉人顾卓群承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年六月二十九日 法官助理  郭婧雯 书 记 员  彭晓凤