广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8966号上诉人（原审原告）：曾德利，男，1967年8月8日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东健鸿智能科技服务有限公司，住所地广州市黄埔区永盛路23号。法定代表人：张宗宏。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓冰，广东卓信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东现代健智能科技服务有限公司，住所地广州市黄埔区神舟路9号1栋223自编02房。法定代表人：张澳生。委托诉讼代理人：徐恢弘，广东海印律师事务所律师。上诉人曾德利、上诉人广东健鸿智能科技服务有限公司（下称健鸿公司）因与被上诉人广东现代健智能科技服务有限公司（下称现代健公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初8476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。曾德利在一审的诉讼请求：一、判决现代健公司、健鸿公司向曾德利补发2020年2月、3月的工资共11331.5元以及拖欠支付工资的赔偿金11331.5元；二、判决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付违法解除劳动合同的赔偿金（共26个月）147309.5元；三、判决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付2019年1月1日至2019年12月31日的加班工资差额3350.42元；四、判决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付2019年1月1日至2020年3月25日的年休假工资7814.83元；五、判决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额67989.02元；（上述劳动赔偿均以5665.75元/月工资为计算基数）。以上合计249126.77元；5.诉讼费由现代健公司、健鸿公司共同承担。一审法院判决如下：一、广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性向曾德利支付2020年2月、3月工资11331.5元；二、广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性向曾德利支付2019年度10天未休年休假工资5120.23元；三、广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性向曾德利支付2019年1月1日至12月31日的加班工资差额319.66元；四、广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性向曾德利支付奖励金1500元；五、驳回曾德利的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曾德利负担。判后，曾德利与健鸿公司均不服，并向本院提起上诉。曾德利上诉请求：撤销一审判决第五项，判决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付违法解除劳动关系赔偿金（共26个月）147309.5元、2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额67989.02元（上述劳动赔偿均以5665.75元/月工资为计算基数），诉讼费由现代健公司、健鸿公司共同承担。上诉主要理由：一、健鸿公司所谓《关于退回贵司两名员工的工作联系函》明显是解除劳动关系通知，而且是用实际行动解除与曾德利的劳动关系，健鸿公司应对其违法解除劳动合同承担全部违法责任。《关于退回贵司两名员工的工作联系函》发文对象是现代健公司，但其中内容涉及曾德利。健鸿公司不仅发文，而且还按照发文内容执行，并通知曾德利不要再来上班（曾德利补充提供健鸿公司主管和曾德利的谈话录音），通知后曾德利连公司厂门都无法进入。况且时至今日，退回函所言的待岗3个月已过，期间既没有发放任何工资待遇，也没有对曾德利进行任何安排。曾德利目前完全下岗，而非待岗，这就是解雇。发文给现代健公司只是一个幌子和借口，目的就是以“退回员工函”的形式解除事实上已经形成的劳动关系。一审已经认定从2018年9月起曾德利与健鸿公司因为现代健公司、健鸿公司合并而形成事实劳动关系。健鸿公司没有权利在现代健公司反对甚至不通过曾德利同意的情况下将曾德利退回。现代健公司、健鸿公司合并之后，健鸿公司接收现代健公司的员工，曾德利并没有异议，所以在三方均无异议的情况下形成新的劳动关系。新的劳动关系除非双方自愿，否认任何一方都不得单方面违法解除。显然健鸿公司的退回员工函没有任何法律依据，就是违法解除劳动关系的一种形式。综上，退回员工函没有任何法律依据，健鸿公司无权退回，健鸿公司违法解除与曾德利形成的事实劳动关系。二、现代健公司和健鸿公司依法应当与曾德利签订无固定期限劳动合同。根据劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年之后，用人单位应当主动与曾德利签订无固定期限劳动合同。但曾德利在该用人单位连续工作满十年之后，现代健公司仍然与曾德利签订固定期限劳动合同，违反劳动合同法相关规定，导致曾德利的合法劳动权益无法保障。针对曾德利的上诉，健鸿公司答辩称，不同意曾德利的上诉请求，请求法院驳回曾德利的上诉请求，答辩意见与上诉意见和一审答辩意见一致。健鸿公司上诉请求：变更一审判决第一、二、三、四项，改判健鸿公司无需向曾德利支付2020年2月、3月工资11331.5元、2019年度10日未休年休假工资5120.23元、2019年1月1日至12月31日加班工资差额319.66元以及奖励金1500元；本案全部诉讼费用由曾德利承担。上诉主要理由：一、一审法院认定现代健公司与曾德利签订最后一份劳动合同，为曾德利发放每月工资、购买社保、审批年休假以及向其发出《员工待岗通知书》，却不予认定现代健公司与曾德利建立劳动关系，属于事实认定错误。1.一审法院认定两公司为关联公司的事实理由不足以形成证据链，相反，两公司的经营场所不重叠、经营范围不相同、资产收购并非股权收购的事实，足以证明两公司并非关联公司，不存在关联问题。2.曾德利与现代健公司此前因存在社保纠纷，不愿与健鸿公司签订劳动合同，继续与现代健公司保持劳动关系。而非健鸿公司拒绝与其签署劳动合同，一审法院对此认定事实有误。3.一审法院已经认定曾德利与现代健公司签署正式劳动合同，由现代健公司向其发放工资、缴纳社保、审批休假等一系列事实，却认定健鸿公司与曾德利存在劳动关系，于理不合，于法无据。4.健鸿公司与曾德利并非成立劳动关系，在借用关系的基础上，通过退函形式将曾德利退回现代健公司，符合法律规定。二、一审法院认为健鸿公司与现代健公司签订资产转让合同，以及曾德利在健鸿公司工作，现代健公司的实际控制人在健鸿公司任职为由，认定两公司为关联公司，存在混同用工的情况，同时因无法区分曾德利与两公司分别建立劳动关系的时间点，要求两公司一同承担连带责任，属于法律适用错误。1.现行法律并无明确规定混同用工的情况，以及由此导致健鸿公司应当承担连带责任。2.相反，根据医疗被服洗涤代工协议以及相应的代工费用银行回单可知，现代健公司收悉并盖章确认该协议，同意由其委派人员至健鸿公司开展代加工的工作，由此可见，健鸿公司与曾德利的关系是基于现代健公司的借调而产生，并非建立劳动关系。综上，一审法院未对曾德利与哪一方公司建立劳动关系的事实予以查明，就此要求健鸿公司与现代健公司承担连带责任，属于认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以改判。针对健鸿公司的上诉，曾德利答辩称，意见和一审意见一致。现代健公司是健鸿公司股东。现代健公司与健鸿合并，现代健公司将人、财、物、业务移给健鸿公司。曾德利2018年9月起在健鸿公司上班，接受健鸿公司管理。故曾德利与两个公司形成事实劳动关系，存在用工混同的问题。一审关于健鸿公司与现代健公司共同承担责任的认定正确。针对曾德利和健鸿公司的上诉，现代健公司答辩称，坚持一审的答辩意见，同意一审判决结果。健鸿公司与曾德利存在劳动关系，其在健鸿公司经营场所上班，应服从公司规章制度，接受公司管理和安排。至于健鸿公司抗辩与曾德利是借用关系，显然是健鸿公司在逃避责任，也没有证据证明。二审中，曾德利向本院提交录音光盘和文字记录证据，拟证明健鸿公司事实上已经解除与曾德利的劳动合同，双方确实存在劳动关系。健鸿公司质证称，对录音的真实性、合法性和关联性不予确认。现代健公司质证称，对录音的真实性、合法性和关联性均无异议，该证据进一步证明健鸿公司与曾德利之间构成事实劳动关系。健鸿公司向本院提交工商企业信息打印材料，拟证明现代健公司2020年11月25日退出健鸿公司股权转让协议，不是健鸿公司的股东。曾德利质证称，企查查信息不是官网，真实性无法确认，即使真实，发生在2020年11月25日，本案诉争时间为2018、2019年，与本案无关。现代健公司质证称，确认工商企业信息材料的真实性，不认可证明目的，本案发生在2018、2019年，时间节点无法重合，构成事实劳动关系问题与现代健公司是否是公司股东无关。二审中，健鸿公司以进一步证实现代健公司欠缴曾德利社保为由，申请本院向广州市人力资源和社会保障局调取曾德利2007年2月至今在广州市社保的参保记录。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，综合各方二审的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：（一）健鸿公司是否应向曾德利支付2020年2、3月工资、2019年度未休年休假工资、2019年度加班工资差额以及奖励金；（二）健鸿公司、现代健公司是否应向曾德利支付违法解除劳动合同赔偿金；（三）健鸿公司、现代健公司是否应向曾德利支付2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。关于2020年2、3月工资、2019年未休年休假工资、2019年度加班工资差额以及奖励金问题。本案中，曾德利与现代健公司签订了期限为2017年1月14日至2022年1月13日的劳动合同，故曾德利与现代健公司之间存在劳动关系。一审法院结合各方诉辩意见、提交的证据及查明的事实，认定现代健公司和健鸿公司为关联公司，对曾德利存在混同用工的情形，并结合本案实际情况认定健鸿公司与现代健公司对曾德利的损失承担连带责任，理由阐述充分，并无不当，本院予以确认。另外，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员【2020】1328号《仲裁裁决书》已裁决现代健公司、健鸿公司向曾德利支付2020年2月、3月工资11331.5元、2019年10日未休年休假工资5120.23元、2019年1月至5月、7月至12月的加班工资差额319.66元、奖励金1500元，且本案并未有证据证明健鸿公司向法院起诉申请撤销该仲裁裁决，故应视为健鸿公司认可上述仲裁裁决。健鸿公司上诉请求无需支付曾德利2020年2月、3月工资11331.5元、2019年10日未休年休假工资5120.23元、2019年度加班工资差额319.66元以及奖励金1500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。曾德利主张用人单位违法解除劳动合同，但《关于退回贵司两名员工的工作联系函》是健鸿公司向现代健公司发出，并未发给曾德利，且本案现有证据不足以证明现代健公司或健鸿公司明确通知解除与曾德利的劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系并未解除，并无不当，本院予以确认。曾德利上诉请求健鸿公司、现代健公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，理据不足，本院不予支持，关于不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。曾德利与现代健公司已签订期限为2017年1月14日至2022年1月13日的劳动合同，且曾德利未举证证明存在其向现代健公司提出订立无固定期限劳动合同而现代健公司只同意与其签订固定期限劳动合同的情形，故应认定曾德利系自愿与现代健公司订立上述固定期限劳动合同。鉴于曾德利已与现代健公司签订了劳动合同，曾德利相关劳动权利义务已得到明晰和保障，而本案已认定健鸿公司与现代健公司对曾德利的损失承担连带责任，故曾德利上诉请求现代健公司、健鸿公司向其支付2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于健鸿公司的调查取证申请，因该申请调查的事项不影响本案的处理结果，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，本院不予准许。综上所述，曾德利和健鸿公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东健鸿智能科技服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年六月二十一日书记员 薛淑婷方蕾