文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终274号上诉人（原审原告）：深圳市天地照明集团有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道禾花社区平吉大道北159号恒路E时代大厦2103。法定代表人：杜娟，总经理。委托诉讼代理人：潘雄，男，1976年8月15日出生，系公司员工。委托诉讼代理人:陈秋芬，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙华创房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109路。法定代表人：金国庆，执行董事。委托诉讼代理人：彭维汉，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媛媛，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。上诉人深圳市天地照明集团有限公司(以下简称天地照明公司)因与被上诉人长沙华创房地产开发有限公司（以下简称华创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地照明公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判华创公司在判决生效之日起十日内支付天地照明公司727,031.38元（与一审判决的303,658.81增加423,372.57元，报审金额1,644,831.38元减去已付金额965,000元加上3#裙楼工程款35,400元加上5#泛光灯移位人工及材料费用工程款11,800元），利息仍以年利率6%的标准自2016年11月30日计算至支付完毕之日止；2、一审受理费、鉴定费、鉴定人出庭费、二审受理费都由华创公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了另有签证单确认的5#泛光灯移位人工及材料费用工程款11,800元。二、一审认定“原、被告双方均认可本案系固定单价合同”并根据5.2条款有约定“签订合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单，”故认定施工合同是固定单价合同，错误。合同的明确约定案涉合同系固定总价合同，在不符合“工程变更”的条件时，固定总价是不能调整的。案涉4#至7#的工程款在华创公司未证明工程有变更的情况下，总价为180万元，扣除华创公司购买的部分材料、设备费用及未完成工程部分金额后为1,644,831.38元，扣除双方无争议的已付款965,000元，华创公司尚欠679,831.38元。另有5#签证单确认的泛光灯移位人工及材料费用工程款11,800元，及裙楼工程款35,400元、质保金100,000元，华创公司应支付的款项为737,031.38元。三、一审法院既然认定“原被告于2016年11月30日对案涉工程进行了验收，验收结果为合格。2017年12月19日原告向被告移交了涉案工程，双方签署了《华创国际广场物业承接查验设备设施移交清单》，对每一项设备设施数量进行了清点核对，移交确认。该验收表和移交清单是被告真实意思表示，合法有效。被告未在合理期限提出异议”，后又以竣工图来评估和确认工程款，显然系自相矛盾，不符逻辑。四、广联基字[2020]第1061-2号“工程造价司法鉴定报告”不符合合同约定的结算方式、鉴定内容和程序有重大瑕疵，不能成为本案判决的依据。天地照明公司依约向华创公司递交了所有工程结算资料并移交了案涉工程，一审法院也认定华创公司未在合理期限内提出异议，应按天地照明公司提交的材料来认定工程造价。华创公司辩称，一、天地照明公司请求华创公司支付5#栋泛光灯人工及材料费工程款11,800元的上诉请求超出其一审诉请范围。二、一审法院认定案涉合同为固定单价合同无误，合同约定的固定总价系根据合同确定的工程量和单价计算的，案涉工程经鉴定实际工程量与合同工程量清单相差甚远，应以合同约定的固定单价乘以实际工程量来确定案涉工程总价。三、一审法院委托鉴定程序合法，经鉴定人组织双方实地勘察，鉴定报告应当采纳。天地照明公司向一审法院起诉请求：1、判令华创公司向天地照明公司支付拖欠的工程进度款835,000元；2、判令华创公司向天地照明公司支付售楼部合约余款35,400元；3、判令华创公司向天地照明公司返还履约保证金100,000元；4、判令华创公司向天地照明公司支付利息暂计142,127.59元（以870,400元为本金，年利率6%，从2016年11月30日暂计至2019年8月20日，实际计算至付清之日止，暂计142,127.59元）；5、本案诉讼费由华创公司承担。一审法院认定事实：2014年4月，天地照明公司与华创公司签订《华创国际广场泛光照明工程施工合同》，约定由天地照明公司承建华创公司华创国际广场3#栋裙楼（3-1）-（3-7）、3#栋裙楼（3-7）-（3-1）、3#栋裙楼（3-E）-（3-D）、4#栋、5#栋[不含西立面（5-D）-（5-A）]、6#栋、7#栋泛光照明工程。合同价款约定：5.1本合同为含税固定总价合同。合同价款（含税）为（大写）：壹佰捌拾万元；（小写）：1,800,000.00元。5.2签约合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单。5.3关于合同价格的特别约定：（1）合同价格的计价方式、风险范围及调整办法等按专用条款第17.1款约定执行。（2）本合同项目开工后，如果发包人对本工程的施工图及设计文件进行了修改，由此导致承包人用于本项目施工的施工图纸及设计文件之间的工程量发生变化的，双方须在90天内对修改的施工图及设计文件重新计算并确认工程量，综合单价及取费标准按照本合同约定不变。（3）合同价包含因场地狭小、为满足总承包人文明施工管控需求、发包人提前开业或满足营销形象、迎检等的检查而可能造成的材料加工场地的多次腾挪费用。（4）发包人已采购5#栋东立面、南立面、北立面的灯具、控制器等材料和设备，在结算时须从承包人的结算价款中扣回。合同签订后，天地照明公司进行了施工，工程于2016年11月30日竣工验收合格，2017年12月19日天地照明公司向华创公司移交了涉案工程，双方签署了《华创国际广场物业承接查验设备设施移交清单》，对每一项设备设施数量进行了清点核对，确认移交。双方对3#裙楼拖欠的工程款35,400元及质保金10万元没有异议。双方对已支付工程款965,000元没有异议。对于4#-7#栋楼的总工程款双方发生争议诉至法院。华创公司称涉案工程系据实际工程量结算工程价款并以此为由申请对天地照明公司施工的实际工程量进行鉴定，2020年6月15日，湖南广联工程项目管理有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论显示：1、本鉴定项目合同金额人民币180万元（合同包干金额），结算书金额人民币1,644,831.38元；2、现状工程量部分鉴定造价合计人民币1,126,168元；3、现状未看到部分鉴定造价合计人民币518,663元。2020年8月31日出具补充鉴定报告鉴定结论显示：本鉴定项目合同金额人民币180万元（合同包干金额），结算书金额人民币1,644,831.38元，按竣工图计算总金额人民币1,282,764.78元。2、竣工图有且确定已做部分鉴定造价合计人民币1,126,168.32元。3、竣工图有且确定未做部分鉴定造价合计人民币49,505.97元。4、竣工图有但无法确定部分鉴定造价合计人民币107,090.49元。一审法院认为：案件的争议焦点：涉案工程4#-7#栋工程价款如何认定。华创公司对天地照明公司诉请的3#裙楼拖欠的工程款35,400元及质保金10万元没有异议，现天地照明公司要求支付，应予以支持。关于有争议的4#-7#栋楼的工程款。天地照明公司称涉案施工合同是固定总价包干合同，扣除5#主材甲供的费用外工程总价款固定为1,644,831.38元。华创公司称天地照明公司未严格按照合同约定足量施工，应当按实际工程量结算。一审法院认为，双方均认可案涉合同系固定单价合同，合同第一部分的5.1条约定本合同为含税固定总价合同，合同价款为180万元，5.2条约定签约合同价包括的内容和综合单价详见经发包人确认的已标价工程量清单。可见涉案工程的固定总价的前提是工程量及单价均为固定。而根据本院委托鉴定机构出具的鉴定报告可知，天地照明公司实际完成的工程量与合同约定的经发包人确认的已标价工程量清单中载明的工程量不一致，故华创公司主张按实际工程量结算，应予以采纳。关于本案以现状工程量结算还是以竣工图结算，本院认为应以竣工图中确定已施工部分的工程量结算为准。理由如下：现状未看到部分并不意味着工程未实际进行施工，该部分工程可能因隐蔽工程及时间久远，人为或自然原因导致部分工程损坏，华创公司亦未提供其它有力证据证明现状未看到部分就是未实际施工，且涉案工程原华创公司于2016年11月30日对涉案工程进行了验收，验收结果为合格。2017年12月19日天地照明公司向华创公司移交了涉案工程，双方签署了《华创国际广场物业承接查验设备设施移交清单》，对每一项设备设施数量进行了清点核对，移交确认。该验收表和移交清单是华创公司真实意思表示，合法有效。华创公司未在合理期限提出异议。故应当以竣工图中已施工的工程量来结算工程款，而不能以现状工程量结算工程价款。根据鉴定机构出具的补充鉴定报告中载明的鉴定结论：根据竣工图计算的工程价款为1,282,764.78元，确定当时未施工的部分为49,505.97元，该部分天地照明公司无证据证明已实际施工，应当在竣工图计算的金额中予以扣除。对于鉴定报告中载明的不能确定是否实际施工的部分为107,090.49元，因华创公司已验收合格，且无证据证明天地照明公司未实际施工，该部分费用应当计入工程总价款中，综上，关于4#-7#栋楼的工程款，华创公司应支付天地照明公司1,233,258.81元（1282764.78-49505.97），扣除华创公司已经支付的965,000元外，还应支付天地照明公司268,258.81元。加上售楼部工程余款35,400元，华创公司合计需向天地照明公司支付工程款303,658.81元。关于利息问题。涉案工程于2016年11月30日验收合格，按照合同约定，华创公司应当支付全部工程价款，现天地照明公司主张按年利率6%自2016年11月30日计算利息于法有据，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、华创公司在判决书生效之日起十日内支付天地照明公司工程款303,658.81元及利息（利息计算标准以303,658.81元为基数按年利率6%的标准自2016年11月30日计算至支付完毕之日止）；二、华创公司在判决书生效之日起十日内退还天地照明公司质保金100,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,812元，鉴定费25,203元，鉴定人出庭费500元，合计40,515元，由天地照明公司负担10,015元，华创公司负担30,500元。本案二审期间双方均未提交新证据。本院二审补充查明：1、一审中双方未就案涉合同系固定单价合同达成一致意见。2、天地照明公司施工项目包括：4#-7#及3#栋裙楼泛光照明工程、售楼部夜景灯光签证工程及5#栋泛光灯移位签证工程。3、2018年1月，天地照明公司就华创国际广场泛光照明工程向华创公司递交《结算汇总表》：            序号              项目名称              工程造价（元）              备注                  1              合同金额              1800000.00                                2              3#-7#楼报审金额              1644831.38                                3              售楼处报审金额              190000.00              附现场签证审批单                  4              现场签证确认单              11800.00              附现场签证确认单                  5              合计              1846631.38                    华创公司于2018年12月13日向天地照明公司发送《工程结算初审汇总表》，天地照明公司报审的第2项核减527,893元后的初审金额为1,116,938元，第3、4项初审金额分别为190,000元、11,800元，初审含税总价1,318,738元。另附言该表只是初审文件，不是最终结果。4、天地照明公司在一审中未就5#栋泛光灯移位签证工程（即《结算汇总表》中的第4项）诉请华创公司支付工程款。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程欠付款的计算方式；二、欠付工程款的金额。关于焦点一。天地照明公司认为案涉工程依合同协议书5.1条的约定为“固定总价合同”，工程欠付款应以合同总价180万元为基础进行计算。经审查，案涉合同虽然在第一部分合同协议书5.1条约定“本合同为含税固定总价合同”，但5.2条、5.3条及合同第三部分合同专用条款17条均约定了工程量的计算，且25.6条约定“承包人超出设计图纸范围或因质量不合格项目的工程量，发包人将不予计量”，可知，案涉工程款的计算应考虑实际施工量。一审法院根据华创公司申请委托鉴定机构对天地照明公司施工的实际工程量及工程价款进行鉴定并无不当。天地照明公司认为广联基字长[2020]第1061-2号补充鉴定报告仅依据竣工图忽视合同及《结算汇总表》与计价表的内容进行鉴定，不能作为案件判决的依据。首先，案涉工程款的计算应考虑实际施工量已如前述；其次，《结算汇总表》及相应计价表均系天地照明公司单方出具，虽经华创公司初审，但双方未就案涉工程价款达成一致意见；再次，本案鉴定过程、鉴定程序合法，一审法院根据鉴定报告对案涉工程欠付款进行认定并无不当。关于焦点二。1、关于售楼部夜景灯光签证工程欠付工程款35,400元及100,000元质保金的部分，双方已无争议本院予以确认，不再另行审查，但一审法院认定该35,400元工程款为3#栋裙楼工程余款错误，本院予以纠正。2、关于4#-7#栋及3#栋裙楼泛光照明工程的欠付工程款，因现状工程量不能代表实际施工量，且案涉工程已经验收合格，故一审法院根据竣工图中已施工的工程量结算工程款并推定“竣工图有但无法确定部分的工程”计入工程总价款并无不当。但一审法院确定的1,233,258.81元工程款应为4-7#栋及3#裙楼工程款，一审法院仅确定为4#-7#栋工程款错误，本院予以纠正。3、关于天地照明公司二审提出的5#栋泛光灯移位人工及材料费用工程款11,800元，因天地照明公司提出该项诉讼请求属于二审增加独立的诉讼请求，不属于一审漏判的情形，双方当事人未就此达成调解，天地照明公司应另行起诉。综上所述，天地照明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,650元，由深圳市天地照明集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李维潇审判员  刘 英二〇二一年六月二十八日法官助理尹宁书记员肖佳敏