山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终846号上诉人（原审被告）：青岛利美建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道上崖社区青岛市利美市政工程有限公司106室，统一社会信用代码91370214794039344W。法定代表人：孙冰，总经理。委托诉讼代理人：苏占一，山东盈康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照云港建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区海滨五路金阶广场5002C，统一社会信用代码91371102MA3HJLKB6A。法定代表人：宋龙彬，董事长。委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡守婧，山东元亭律师事务所实习律师。上诉人青岛利美建设集团有限公司（以下简称利美公司）因与被上诉人日照云港建筑劳务有限公司（以下简称云港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。利美公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.云港公司承诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：一、一审判决对事实及关键证据认定错误。（一）证人张某并非是现场负责人，云港公司明知其无权出具相应结算文书，故不能以其手绘草图作为鉴定及定案依据。1.一审法院认定证人张某为现场负责人，并认定其证言及出具的手绘图真实，系错误认定。张某本身仅是利美公司派驻现场的资料员，双方签订的合同中也明确约定由现场派驻项目经理刘建勋负责工程结算审批，云港公司明知张某无权代表利美公司对外接洽事务，故不应当对其出具的手绘图进行确认。手绘图及证言主要是证明施工范围，张某在作证时陈述“静爆平面图右上划的线是绘图是其他的划线的地方没有爆破，其他的已经完成了，但是已经把量确认了，以后又完成的”，根据其以上所述，爆破未开始即确认了工程量，此点明显不符合常理及事实，明显为虚假证言，而一审法院却仅凭手绘图认定云港公司手绘的工程图中的施工内容为后期增加、工程款未结算的主张成立，且依此作为鉴定依据，该认定明显有悖事实且没有法律依据。如认为张某所述系真实的，则恰恰证明云港公司提交的付款申请书的工程款数额系其已经结算完毕的全部工程款数额，不存在增加工程量一说。2.证人张某在2020鲁1102繁简2297号案件中作为被告自述：其在现场根据安排进行制作表格等材料，并不是其签了字就是最终依据，还需要利美公司与施工单位进行最终结算。这明显与其在庭审中的证言相矛盾，因此其手绘的草图不能作为最终利美公司认可的工程量范围。（二）一审认定双方有增加的工程量明显缺乏证据，且与事实不符。1.云港公司在一审庭审中主张增加了工程量，但未提交任何具有法律效力的合同、签证单等证明其增加的工程范围，在庭审时提交的张某的手绘图也未将增加的工程范围进行标注，因此在云港公司没有提交任何有效证据的情况下，将同一工程径行分割为两部分进行裁判明显错误。2.云港公司于2019年2月4日向利美公司出具《付款申请书》，该时间点也是在2018年12月之后，云港公司自认工程款总额为2385000元；如有增加工程量，按照常理其应当一并结算提出，但其在当时未以任何形式向云港公司主张，因此应当认定云港公司出具的《付款申请书》应当是其对工程量的最终结算。3.2019鲁1102民初4408号判决中已经对本案涉案工程的工程时间、工程量进行了确认，该判决的生效时间也在云港公司出具《付款申请书》之后，云港公司在该案中未提出任何抗辩，也未提交任何证据。一审判决结果实质上相当于推翻了该院此前做出的生效判决，就同一法律事实做出二次裁判，违反了相应的程序，应当依法予以纠正。二、一审鉴定程序明显违法，鉴定机构出具的鉴定文书无任何法律效力。1.本案作为鉴定依据的张某的手绘图，其所谓增加工程量部分未经法庭质证。云港公司在庭审时提交张某的手绘图，绘制的图形为整个工程的爆破平面图，并未对增加的工程量进行区分，故利美公司也仅就整个平面图进行了质证。而在鉴定过程中，云港公司又对张某的手绘图进行了涂改（详见鉴定报告），在多处进行了删减，并增加了序号、“去掉”等的标注，且标注“去掉”的内容与原先提交的证据上的内容也有矛盾之处；云港公司的行为实质上为提交了新的证据，且该证据未经过法庭质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，故一审鉴定程序明显违法。2.本案双方对工程量认定有着根本性的分歧，单独鉴定增加的工程量部分缺乏法律依据。根据庭审情况及质证情况，云港公司将本案涉案工程认定为两部分，即利美公司已付款的部分，以及在11月10日后利美公司未付款的部分；而利美公司认为已经将涉案的工程量全部结算并支付了全部款项，因此双方的争议焦点在于涉案工程的总工程量上；因云港公司未提交任何有利美公司认可的合同、签证单等证据，因此不能单独认定本案争议在于“增加工程量部分”，根据《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，当争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外；本案显然属于“争议范围不能确定”，仅凭利美公司未经质证、不予认可的草图对部分事实进行鉴定，而一审法院依然依此作为鉴定依据，明显不符合法律规定，故该鉴定不合法，不能作为定案依据。3.本案工程量确认的约定在双方合同中有明确约定，云港公司提交的《付款申请书》相较于张某单方绘制的平面图更具备法律效力；张某在一审法院另一案件（2020）鲁1102繁简2297号曾明确表示其“出具的制表等材料并不是其签了字就是最终依据，还需要将表报给领导审批”。因此其手绘图并不能作为鉴定依据，该工程量的计算应当以鉴定机构现场进行勘测确定的工程量为准。4.该鉴定报告中工程量的计算方式明显错误，首先是其鉴定依据不准确，再次是其计算的部分张某在出庭时明确说明“静爆平面图右上划的线是绘图时其他的划线的地方没有爆破，其他的已经完成了，但是已经把量确认了，以后又完成的”，该陈述明确说明其出具的手绘图在云港公司没有施工的情况下即认定了工程量，该认定不符合建设工程施工的结算常理，系错误的，故该数据不能作为鉴定依据。三、一审法院加重利美公司的举证责任，将应属于云港公司的举证责任强加给利美公司。1.张某于2019年1月正式离职，其2018年年底前已经将其工作交接，离职前一段时间其并不在施工现场，而当时也并未就云港公司的工程进行最终结算，云港公司提交的所谓张某作出的工程量清单不具有真实性，张某本人也在出庭作证时表示工程量是张某统计后与项目经理审核确认，且其并未向公司提交任何结算材料，据此，其手绘图并不能作为最终依据使用，云港公司应进一步提交证据证明其主张，否则应承担不利后果，利美公司提交的云港公司出具的《付款申请书》足以证明双方已经经过结算确认了数额，否则，云港公司怎么会在申请书中写明工程总价款数额？而一审法院却将举证责任强加给利美公司，利美公司未就工程量提交证据且未提交证据证明张某确认手绘图不属实，即认定云港公司主张成立，系违反民事诉讼法的举证责任规定。2.本案中，对于云港公司申请鉴定，利美公司从一开始便提出反对意见，在鉴定依据明显存在问题的情况下，一审法院却一意孤行委托鉴定；日照天宇工程造价咨询有限公司出具的天宇鉴字［2020］鉴字第008号司法鉴定书，一审法院仅凭利美公司未能提交证据证明鉴定结论不属实，即对该鉴定意见予以采信，却将利美公司对于该鉴定书的质证意见及反对鉴定依据的质证意见置之不理，其行为系违反民事诉讼法的举证责任规定。一审法院未就双方事实部分审查清楚，即草率作出判决，请人民法院重新审查双方提交的证据材料，维护利美公司的合法权益。云港公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：利美公司在上诉过程当中所主张的付款申请表系云港公司所有的工程量的价款是不正确的，一审已经查明，在一审过程当中利美公司已经给付了云港公司295万余元，而云港公司主张是收到了260余万，双方差距是35万元，对于差距的问题我们将另行诉讼。通过两项付款可以明确看出双方之间的工程价款结算根本不是利美公司所主张的双方之间只有238万元的工程款，本次进行鉴定是经过质证，而且涉案的是增加了工程量，是与260余万余元的工程量不重叠的，260余万的是大平台的爆破量，涉案的爆破量是增加的，也是双方在合同之外不规则地区进行的爆破。张某系利美公司的工地负责人，其职责已经在一审当中通过证据明确证明由刘建勋和丰增兵都予以证实。张某在出庭质证时已经明确说明该草图是根据当时的现实情况据实作出的，而且云港公司已经完成，在双方对价款无法达成一致的情况下进行的司法鉴定，鉴定经法院委托鉴定机构具有相应资质，鉴定合法，利美公司的上诉与事实不符，请求二审法院不予采信。需要说明的是，付款申请书是在利美公司的胁迫之下出具的。因为涉案的工地就在海曲路××××路相交的路口，当时云港公司从事的是爆破工作，因为爆破给周边的地区和居民造成了一些损害引发了信访等事件，后期也严重的阻碍了云港公司的工期，我们在一审中向法庭汇报了此情况并出具了情况说明。在利美公司不将款项按时支付给云港公司的情况下，双方在信访局和利美公司的工地进行协调时，利美公司明确向云港公司表示，如果按照其意思进行书写，将对云港公司进行支付款项，云港公司无奈，只能按照利美公司的意思进行书写，获取部分款项。在一审对该情况法庭经过双方的举证质证已经查实，付款申请书并不是双方最终的工程结算。法庭根据双方的举证，最终也能确定本案的起诉确实是在260余万之外增加了工程量，因双方无法达成一致意见进行了鉴定。云港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令利美公司向云港公司支付工程款862080元及利息；2.鉴定费、担保费由利美公司承担。事实与理由：云港公司、利美公司签订《分项工程分包合同》，约定由云港公司承包利美公司日照综合客运站及配套工程中静爆、爆破、凹槽等工程；工程地点在日照市东港区交汇处的日照综合客运站项目中，但利美公司只支付了部分工程款，尚欠云港公司862080元未还。利美公司一审辩称，利美公司已全部支付云港公司工程款，云港公司的请求无事实和法律依据。利美公司与云港公司于2018年6月1日签订《建设工程劳务分包合同》，于2018年10月1日签订《石方静态爆破保证书》，增加部分爆破工程量，至2018年11月10日双方约定的工程劳务分包事项已全部完成。根据云港公司于2019年2月4日向利美公司出具的付款申请书，云港公司主张工程款总价2385000元，利美公司已全部支付，故云港公司的主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。云港公司在合同履行过程中有严重违约行为，根据合同约定应当扣除部分工程款。利美公司与云港公司在《石方静态爆破保证书》中约定，云港公司爆破施工应当于2018年10月8日前完成。云港公司已于2018年10月1日顺利入场施工，直至2018年11月10日才施工完毕，云港公司行为已构成严重违约，上述事实也在云港公司起诉利美公司违约的（2019）鲁1102民初4408号判决书予以认定。利美公司与云港公司在建设工程劳务分包合同中约定，如出现云港公司工人向利美公司追讨劳务费的情形，利美公司可以先行支付，但需要从云港公司的工程款中双倍扣除，云港公司工人于2019年2月3日联名向利美公司要求支付劳务费，利美公司已于2019年2月11日向云港公司工人全部支付，依据合同应当双倍扣除工程款，事实上利美公司已超额支付云港公司工程款，利美公司保留向云港公司追讨的权利。云港公司围绕其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：1.《建设工程劳务分包合同》，证明双方的合同关系，系建筑施工合同；2.施工图纸，张某、丰增兵出具的现场施工图一份，证明云港公司的施工范围；3.明细单一份，证明工程中云港公司履行自己的义务，张某系现场负责人；4.利美公司的宣传册一份，证明张某系公司优秀员工，而且涉案工地是利美公司承包的；5.张某的养老保险费用缴纳情况一份，证明其系利美公司公司的人员；6.日照客运站项目微信群记录一份，证明张某系工地的负责人，负责管理公司在日照的项目，通过公证文书可以看出，到2018年12月8日涉案工程仍在进行，一直到2019年1月份才完全施工完毕；7.视频录像一份，证明云港公司的工程范围包括静爆（每平方350元）、爆破（每立方150元）、凹槽（每立方200元），零星费用30900元；8.证人张某、杨某、郑某的证言，证明云港公司的工程范围；9.工商登记记录3张，能够证明当时云港公司与利美公司之间存在转账和承兑记录，由利美公司出具云港公司背书，后来转到城阳区驰瑞通货物运输部的35万元，主张多支付了云港公司35万元的事实不存在，三张工商登记注册证明，利美公司和城阳区驰瑞通货物运输部系关联企业，股东都在一起，驰瑞通货物运输部的法人孟庆涛系利美公司的法人，孙冰的表弟，以上查询在网络上均可以证实。利美公司质证认为，对证据1《建设工程劳务分包合同》无异议，但对其中的《劳务分包合同》不予认可，该合同系空白合同，没有双方签字盖章，没有法律效力；对证据2手绘图纸的真实性不予认可，不能证明由张某和丰增兵出具，且利美公司也未授权二人对工程平面进行绘制；对证据3不予认可，张某并非利美公司与云港公司合同约定当中的管理层代表，且双方在合同中明确约定利美公司出具给云港公司的工程签证等文件需经利美公司书面授权的委托人刘建勋签字方可生效，利美公司其他人员签字的商务文件未经利美公司书面授权，利美公司不予认可；对证据4真实性无异议，但该宣传册与本案无关；对证据5真实性无异议，但其中显示2018年10月份张某参保单位是青岛日日新劳务有限公司，并非利美公司公司；对证据6真实性予以认可，对证明事项不认可，从微信群的聊天内容来看，无法证实张某是现场施工的负责人员，也无法证明云港公司2018年12月仍在现场施工；对证据7真实性无异议，但对证明的事项有异议，通过录音中人员叙述，其并未直接承认云港公司主张的静爆（每平方350元）、爆破（每立方150元）、凹槽（每立方200元）、零星费用为30900元以及利美公司未将合同给云港公司等事项；利美公司认为合同单价以双方签订的有效的合同为准，利美公司并未授权任何人协商修改合同，且双方签订的合同中明确约定刘建勋为利美公司现场代表人，故云港公司协商修改合同应当找刘建勋，而非找丰增兵和张某；对证据9中青岛利美公司的打印件无异议，但对云港公司提交的城阳区驰瑞通货物运输部，真实性无法确认，其证明事项不予认可，即便如云港公司所述，驰瑞通的负责人是孙冰的表弟，也不能证明该笔转账的事实是不存在，该笔转账系云港公司与驰瑞通之间的往来关系，与利美公司无关。利美公司为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.《建设工程劳务分包合同》1份、《石方静态爆破保证书》一份，证明此合同系云港公司、利美公司于2018年6月1日签订，系双方的正式合同，本案应以该合同确定双方的权利义务；合同第十四条违约责任中明确约定若乙方的分包、施工人员向甲方索要工程款、劳务费的情况，甲方在支付给乙方的工程款中双倍扣罚，而保证书系对该合同的补充，系双方为及时完成项目而签订；且该保证书已明确约定静爆的价格为150元每立方，对于云港公司提到的静爆价格利美公司认为应以该保证书约定为准；第二组证据证明利美公司共向云港公司支付工程款2955125元；2.云港公司出具的收款收据、发票及银行汇款记录、承兑汇票一宗，共计42份，证明2018年6月7日至2019年5月18日，利美公司向云港公司付款24次，共计2605125元；3.云港出具的付款申请书一份，证明云港公司在2019年2月4日向利美公司出具了该付款申请书，其中有云港公司方计算的工程款总价2385000元、尚未支付数额为535000元、要求先于支付劳务人员工资350000元；4.劳动者要求支付工资申请一份，证明云港公司劳务人员联名向利美公司申请索要劳务费，云港公司代替利美公司于2月11日向其劳务人员支付了350000元工资，并证明利美公司违反了合同约定，云港公司可以扣除其双倍工程款作为违约责任；5.（2019）鲁1102民初4408号民事判决书一份，证明判决书已对云港公司的工程总造价作出认定为2385000元，该判决已经生效。云港公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但需要说明的是该合同已经履行完毕，而且后期云港公司、利美公司之间没有再签订合同，因为当时工程量没法确定，所以不存在利美公司所主张的分包以及索要劳务费用等情形可以扣除云港公司工程款的约定，并且这些约定也是无效条款，对云港公司没有约束力。静态爆破保证书是在利美公司的强迫之下出具的，不具有法律效力，已经提起再审；对证据2经过核对有一些是不真实的，450000元分别是在2019年2月4日收到现金350000元和2019年5月4日收到100000元现金，而对方的记载是2019年2月11日350000元和5月18日100000元；其余均是有转账记录的，都是转到云港公司的账户，不存在对方所说的承兑350000元，云港公司现在收到的是2508375元；对证据3的真实性无异议，但对云港公司没有约束力，也是在强迫之下签订的，该证据也只是部分的工程量，如果不签的话就不给350000元现金；对证据4的真实性不予认可，也不存在这种约定；对证据5的真实性没有异议，但不能证明利美公司的主张。经云港公司申请，证人张某、杨某、郑某出庭发表了证人证言。张某述称，其是2017年10月份到2019年1月份在利美公司日照客运站项目现场管理，云港公司是分包公司，其负责对云港公司和中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）结算；云港公司在工程中进行了以静爆和爆破为主的施工，后期还有凸榫，静爆和爆破只有云港公司参与；其称静爆每平方350元，爆破每立方150元，凸榫每立方米200元；工程已经干完了，不了解工程款的付款情况，没有付清，还欠七八十万元；其给云港公司核对过工程量，写过材料；出示手绘的静爆平面图及明细，确认表格是张某做的，也上报给利美公司了，由丰增兵或刘建勋负责，他们都是项目经理；张某称其是利美公司的工作人员，社会保险及工资是日日新公司发的，日日新是利美公司的下属公司，日日新公司管理层与利美公司管理层没有重叠，是利美公司让其到涉案工程处干活的，平时受利美公司管理；录像中的人是丰增兵；张某微信昵称是单字一个“路”，微信群是他加入的，里面有丰增兵；宣传册中的照片是他本人，是利美公司组织的旅游；施工图纸是涉案工程的图纸；孙丕利是利美公司的原董事长，他和孙冰是父子关系，孙秀美是孙冰的母亲；张云素和王忠江是夫妻关系，他们与孙丕利和孙秀美是亲家关系；张某对接的领导在2018年8月份之前是刘建勋，2018年8月份之后是丰增兵；给云港公司和中建八局做结算的流程是由张某结算，由领导最终审核，工程款是按合同支付的；张某在2019年2月离职，1月底已经交接不在日照工作了；最后一次给云港公司做结算是2019年1月初；其所述七八十万元没有支付，是看结算单知道的，具体多少不清楚；云港公司在工地和他对接的人是宋龙彬，全是他和张某结算；张某在离职后把利美公司的工作交接给了丰增兵，出示的ＥＣＸＥＬ表格是2019年1月初制作的，制作后交给丰增兵。杨某述称，其是给云港公司干活的，不是员工，其干过静态爆破、爆破和凹槽工程；工程范围是北京路和海曲路交界以东、118酒店以西、清风湖以北、中建八局办公点北边到兴业大街南侧；工地静态爆破、爆破和凹槽除了云港公司施工不知道还有无其他公司干；他们干到2018年12月底；杨某的工程款2018年12月付清了，他只干穿孔，每米15元；其没有跟利美公司签过合同，知道工地是利美公司承包的；没有看过云港公司、利美公司之间签订的合同；云港公司没有告诉过他利美公司不允许转包或者分包；杨某知道张某是利美公司工地现场的管理人员，丰增兵是利美公司的经理。郑某述称宋龙彬是其跟着打工的老板，他干静爆、爆破、凹槽；工程地点是北京路和海曲路交界以东，清风湖以北、中建八局办公点北边到兴业大街南侧，工程是利美公司分包给云港公司的，是2018年12月干完的；他认识张某，是青岛利美的项目部经理，丰增兵也是青岛利美的项目经理；其是云港公司的员工，云港公司给他发工资。云港公司质证认为，通过三个证人的证言可以看出，张某是现场负责人，其行为是职务行为，其所作的证人证言与公证书中的聊天记录一一吻合，三证人对云港公司公司所做的工程范围和工程种类表述一致，利美公司尚欠云港公司工程款，我方认为三位证人的证言合法有效，请法庭予以支持。利美公司质证认为，张某的证言能够证实其仅为现场对接人员，其所出具的文件均需要交给领导，上报公司，最终由公司审核并作出决定，因此其所出具的文件并不代表公司认可的工程量以及工程造价，工程量以及工程造价应当以盖有公司印章确认的文件作为依据，利美公司将在举证时予以提交。对证人杨某和郑某的证言，杨某为云港公司分包的劳务人员，郑某为云港公司的员工，均和云港公司有利益关系，其证言不应采信，且杨某提到云港公司将工程分包，根据云港公司、利美公司之间签订的合同，云港公司再分包的行为属于违约。经云港公司申请，一审法院到中建八局项目部调取了《建设工程专业施工分包合同》、工程量结算单、月度验工计价表，并对中建八局的商务经理马瑞作了调查笔录。马瑞述称，利美公司与中建八局有业务往来，利美公司承包了中建八局位于日照综合客运站部分土方开挖工程，两公司签订了编号为QD-FBHT-2017-160日照火车站-02号建设工程专业施工分包合同（土方开挖工程），合同约定的工程量利美公司已经施工完毕，双方已对利美公司实际施工的工程量进行了结算，但因利美公司逾期完工，中建八局还将对其罚款；中建八局还欠利美公司部分工程款，利美公司在该工程中总工程款为943万元，中建八局已付款651万元，还欠292万元左右；涉案工程中全部土方、石方单价在合同中都有约定，土方、石方都归利美公司处置。涉案工程土方开挖项目除了利美公司，还有三家公司也一块施工的，不同的标段，另三家公司分别是日照乐泰建筑工程有限公司、日照祥盛建设工程有限公司、日照天泰建筑安装工程有限公司，合同都是一样的，只是名称不一样；据他了解，利美公司拉的土石方都让利美公司卖了，具体价格不清楚，利美公司如何处理他们不干预；中建八局不允许利美公司再次分包转包工程给他人，具体施工过程中利美公司是否再次分包转包工程，中建八局不清楚。利美公司具有土石方开挖切割资质，爆破一般都是专业爆破公司进行施工，利美公司也有爆破资质；涉案合同约定了工程款的5%作为质保金，工程竣工项目办完结算付款至85%，整个火车站项目结算付款至95%，整个工程验收合格两年内无息付清质保金。云港公司质证认为，对法院调取中建八局的材料和马瑞的调查笔录真实性无异议，对于保全也无异议，当时马瑞所做的关于中建八局和利美公司之间的纠纷与云港公司无关，对于马瑞的身份也无异议。利美公司质证认为，对于法院调取的证据真实性均无异议，关于马瑞所做的调查笔录，调查笔录中利美公司逾期完工被中建八局处罚是因为云港公司违约所致。一审法院于2020年8月20日对张某就工程量确认单的相关情况进行调查并制作了调查笔录，张某述称，其从2017年10月到2019年1月是利美公司的员工，具体是在利美公司承揽的项目工作，在客运站项目负责现场技术、施工、资料，现在已经离职，在其他公司工作；2019年10月9日开庭过程中到庭作证陈述的情况属实，当时出示的施工图纸以及后来云港公司方主张两张爆破平面图，再次出示两张手绘草图，张某确认是他绘制的，静态平面图是石方静态爆破平面图，旁边表明数字的是长、宽尺寸以及不同位置的深度尺寸；平面图上尺寸的情况为图的尺寸是现场爆破的实际尺寸，实际爆破的尺寸空是要大的，爆破的工作面要比建筑物实体尺寸大一些，建筑物外体有施工工作面；静爆平面图右上划的线是绘图时其他的划线的地方还没有爆破，其他的已经完成了，但是已经把量确认了，以后又完成的；第二张图是石方切割和石方爆破平面图，比较大的地方是切割，比较小的地方直接爆破，上面也有长、宽、深度的尺寸，凸榫也是爆破，爆破的价格不一样，这张图上只有两小块是凸榫，其他的都是爆破和切割，这张图上画的线是图上的尺寸是他们的负责人在爆破前一起去量的尺寸，他们完成一块，就划掉一块，最后都完成了；云港公司他们的业务除跟张某联系还跟利美公司的项目经理丰增兵联系；工程的量、价格与由丰增兵跟公司汇报确认；云港公司的工程量、价款是按照合同约定进行付款，工程量是张某统计后与项目经理审核确认；这两张图的工程量在离职前给了丰增兵，后来的情况不知道了；张某上次开庭出庭作证陈述的工程价格是在施工期间在工地现场项目经理丰增兵与云港公司负责人协商时听到的。云港公司质证认为，对调查笔录真实性无异议，张某在现场负责施工和工程量的计算，两张**面图均是张某绘制，而且张某证明了已经干完，张某也表明图的爆破实际尺寸，实际爆破的尺寸的空是要大的，预留了施工工作面，能够证明图上所出示的工作量就是云港公司的应得工程量，而不需要在剔除工作面，通过证言工程量已经确定，另外价格结合云港公司与丰增兵的视频录像，爆破是每立方150元，静爆每平方350元，凹槽每立方200元也已经能确定。利美公司质证认为，对于调查笔录真实性无异议，但是张某是个人出具的爆破平面图，并未向公司提交，且根据云港公司与利美公司签订的合同，利美公司出具的商务文件均应当由刘建勋签字方可生效，而张某提到将工程量确认交给了丰增兵，明显不符合双方约定，其个人出具的爆破平面图不应作为计算工程量的依据。关于价格问题，云港公司提交的录像文字整理版中没有提到爆破、静爆、凹槽的具体价格。经云港公司申请，一审法院委托日照天宇工程造价咨询有限公司对日照客运站及配套工程中静爆、爆破、凹槽工程量及工程造价进行鉴定。日照天宇工程造价咨询有限公司于2020年12月9日出具天宇鉴字[2020]鉴字第008号司法鉴定书，鉴定意见载明涉案工程的工程造价鉴定为938618.71元。云港公司质证认为，虽然该鉴定结果的鉴定价格比双方之间约定的静爆350一平方，爆破150一平方，凹槽200的单价要低，云港公司在暂时没有证据的情况下，只能暂时认可该报告，如待将来有证据能够证明双方约定的价格比鉴定的价格高，另行主张权利。利美公司质证认为，对于日照天宇工程造价咨询有限公司出具的日照客运站及配套工程中静爆、爆破、凹槽工程造价司法鉴定书的真实性、合法性、关联性及证明事项均不予以认可。一、该鉴定意见中对于涉案工程所适用的草图，依据系云港公司方提供的张某手绘，不能作为最终定案依据。云港公司提供的两张草图，其中仅一张草图左下角由张某签名，另一张没有签名，张某手绘草图，并不是工程结算依据，本案工程量确认的约定，在双方合同中有明确的约定，不多加复述，张某在贵院另一个案件2020鲁1102繁简2297号，曾明确表示其出具的制表等材料，并不是其签了字，就是最终依据，还需要将表报给领导审批；二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，当争议范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外，本案仅对部分事实进行鉴定，却仅凭云港公司出示的草图作为依据，却忽略利美公司的反对意见，明显不符合法律规定，故该鉴定不合法，不能作为定案依据；三、对于该案的工程款金额，根据云港公司于2019年2月4日向利美公司出具的付款申请书，云港公司主张的工程款数额为238.5万元利美公司已经全额支付，且在贵院审理的2019鲁1102民初4408号民事判决书中，作为事实认定，请贵院查实；四、对于该鉴定书中所计算的工程量数额不予认可。对当事人提交的证据，对方当事人对其真实性无异议的证据，一审法院对其真实性予以确认，对证明的内容在认定事实时综合进行认定。对当事人有异议的证据和事实，一审法院分析认定如下：1.张某、杨某、郑某的证言，张某系利美公司派驻施工现场人员，利美公司未提交证据证明张某的证言存在不真实，对张某的证言的真实性予以确认；杨某、郑某与云港公司之间存在劳务关系，有利害关系，对其二人证言中关于对张某、丰增兵的身份及在案涉施工现场从事劳务作业的陈述与其他证据能相互印证，对该部分证言的真实性予以确认；2.云港公司提交的未盖章签字的《建设工程劳务分包合同》，利美公司不认可，云港公司未提交其他证据佐证，对该合同的真实性不予确认；3.云港公司提交的证据2、3，张某出庭作证时认可系其制作，利美公司未提交相反证据；云港公司与利美公司签订的《劳务分包合同》中约定的合同价款为100000元，远低于双方主张的工程价款数额，故应认定双方在后期又增加爆破工程量；利美公司主张于2018年11月10日双方约定的全部工程劳务分包事项已全部完成，但从云港公司提交的微信聊天记录显示，云港公司于2018年12月仍在进行爆破，与利美公司主张的于11月10日全部完成不符；利美公司主张云港公司施工的工程款总额为2385000元，但其又主张已向云港公司支付工程款2955125元，且在其主张的云港公司于2019年2月4日出具《付款申请书》后还向云港公司付款，明显与常理不符，其亦未提交相应结算资料，故对利美公司关于工程于2018年11月10日完成及工程价款总额为2385000元的主张不予采纳；张某系利美公司派驻现场的管理人员，亦负责与分包的施工方对接，利美公司主张张某确认的工程量需上报利美公司审核认定，但利美公司未作出审核认定并不能认定该工程量不属实，张某确认的工程量在利美公司内部如何上报审核确认及利美公司对张某的授权属其公司内部事务，在与云港公司发生业务关系时，张某代表利美公司，其对云港公司工程量确认是代表利美公司的职务行为，利美公司亦未提交证据证明张某确认的工程量及手绘的爆破图不属实，故对张某制作的工程量明细及手绘的爆破图的真实性予以确认；云港公司主张张某手绘的施工图中的施工内容是后期增加、工程款未结算的主张成立，予以确认；4.利美公司提交的证据4与云港公司庭审过程中出示的拨款申请主文内容一致，对其真实性予以确认；5.利美公司提交的其于2019年3月1日向云港公司开具的金额35万元的承兑汇票，云港公司收到票据并背书转让给城阳驰瑞通货物运输部，城阳驰瑞通货物运输部已收到该款，云港公司主张利美公司与城阳驰瑞通货物运输部系关联公司，收到承兑汇票并背书转让只是配合利美公司走账，其仅提交工登记信息不能证明其主张，未提交其他证据证明其主张，故对云港公司的意见不予采纳，故应认定利美公司向云港公司开具的承兑汇票系给付云港公司工程款35万元；6.日照天宇工程造价咨询有限公司出具的天宇鉴字[2020]鉴字第008号司法鉴定书，系一审法院按程序委托鉴定机构所作出的鉴定意见，鉴定符合程序、鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，利美公司未能提交证据证明鉴定结论不属实，故对该鉴定意见书予以采信；根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月20日，中建八局（甲方/总包人）与利美公司（乙方/分包人）签订《建设工程专业施工分包合同（土方开挖工程）》，工程名称为日照综合客运站及配套工程，工程地点在枣庄路以东、海滨一路以西、北至泰安路、南至黄海二路；工程结构及施工范围为具体工作内容包括但不限于土石方的开挖、石方控制爆破、切割石方、石方静态爆破，机械破碎、表土清运、场内驳运和堆放、外运和处置、施工便道修筑、下坑便道铺钢板道板、基坑基槽清底、临时排水、深基坑防护栏杆的维护、场内外道路保洁、扬尘治理和施工机械进退场等全部工作内容；并自行协调周边关系，确保安全文明施工，按时保质保量完成合同范围内所有工作内容，标段划分等开工后具体划分。乙方不因承包范围调整而要求费用补偿，具体内容现场确定；分包合同价款为1000万元，实际金额依据本合同有关条款办理的结算值为准；开工日期为2017年10月28日（以实际开工日期为准），竣工日期为2018年3月29日，总天数为152天。2018年6月，利美公司（甲方/发包方）与云港公司（乙方/劳务分包方）签订《建设工程劳务分包合同》，主要内容为：工程名称为日照客运站及配套工程，工程地点为日照市东港区海曲东路，承包范围为混合承包模式（乙方包括机械人工等，甲方只提供所需爆破材料），承包方式为一次性包死；合同价款为10万元；开工日期为2018年6月1日，竣工日期为2018年6月7日；甲方驻工地管理层代表为刘建勋，乙方驻工地劳务层代表为宋龙彬；如乙方施工质量、进度及安全文明施工均达到目标、履行完合同约定的全部义务，则乙方应开所有金额发票后甲方核对无误后付款；当发包人工程款暂不到位时双方风险共担，同时甲方对乙方以上各款项的付款时间和比例将随之变化，甲方不承担付款时间与比例同上述方式不一致的任何责任，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款，如遇特殊情况，双方另行协商；乙方收到甲方支付的工程款后，若不积极支付工人工资，甲方保留直接支付工人工资的权利；乙方违法分包或转包的违约责任为乙方严禁将承包范围内的工程违法分包或转包，一经发现，甲方立即要求解除合同，同时乙方承担合同价款50%的违约金；在甲方按合同约定拨付工程款的前提下，因乙方原因包括但不限于乙方为合理分配资金，导致施工人员或材料供应商发生过激行为，从而影响甲方即发包人商业信誉和社会声誉的，乙方要负责消除影响和恢复声誉；出现上述事件，甲方有权对乙方处罚；乙方在收到甲方支付的工程款后没有及时足额支付的，乙方承担差额部分的违约金；乙方如能根据甲方要求按时改正，甲方将视情节减免违约金；乙方如拒不改正，甲方除扣除违约金外，保留直接支付工人工资的权利，工人签字的工资发放表，视为乙方认可作为双方工程款的结算依据；由于乙方原因引起工人上访罢工等事件的，每发生一次甲方罚款10万元；若发生乙方的分包，施工人员向甲方索要工程款劳务费的情况，甲方将核实后视情况支付，但甲方将再支付给乙方的工程款中双倍扣罚。合同签订后，云港公司组织人员进行施工。上述合同约定施工内容完成后，双方又协商增加爆破施工范围，至2018年12月8日之后，云港公司已完成全部施工。云港公司完成爆破施工后已交付，现已被其他工程建设覆盖。在施工过程中，利美公司先后派驻工地项目经理分别是刘建勋、丰增兵，张某在施工现场管理，负责与云港公司等分包人统计工程量，交给项目经理，由项目经理审核确定。云港公司最后增加的施工内容，云港公司与利美公司未结算，由张某手工绘制施工图两张交给云港公司，将工程量确认材料交给利美公司其他人员。张某于2019年2月从利美公司离职。2019年2月3日，云港公司和利美公司关于涉案工程工人工资发放问题经过协调，利美公司先付350000元，用做工人工资部分发放。2019年2月4日，云港公司向利美公司出具付款申请书，载明涉案工程于2018年10月1日顺利进场施工，2008年11月10日施工完毕，该爆破工程的工程款总额为2385000元，利美公司已经支付1850000元，剩余535000元尚未支付；现申请利美公司先予支付350000元，云港公司用于支付该工程劳务人员的相关费用。后利美公司支付350000元。利美公司已向云港公司支付工程款共计2955125元，云港公司除对其中以承兑汇票支付的350000元有异议外，对其他付款2605125元予以认可。云港公司主张该350000元是配合利美公司与其关联公司走账，并未实际收到该款项，但未提交证据证实其主张。利美公司主张，云港公司施工的总工程款数额是2385000元，向云港公司支付工程款共计2905125元，已经超付；云港公司主张，前期施工的是两个合同的内容，第二次签订的合同被利美公司拿走后就没给云港公司，之前施工的已经结算，数额是2605125元，这一次起诉的是后期增加的工程量，没有合同，是张某手绘了两张图。审理过程中，双方均未提交云港公司施工的全部工程的结算资料。经云港公司申请，一审法院到中建八局项目部调取了《建设工程专业施工分包合同》、工程量结算单、月度验工计价表，并对中建八局的商务经理马瑞作了调查笔录。马瑞述称，利美公司与中建八局有业务往来，利美公司承包了中建八局位于日照综合客运站部分土方开挖工程，两公司签订了编号为QD-FBHT-2017-160日照火车站-02号建设工程专业施工分包合同（土方开挖工程），合同约定的工程量利美公司已经施工完毕，双方已对利美公司实际施工的工程量进行了结算，但因利美公司逾期完工，中建八局还将对其罚款；中建八局还欠利美公司部分工程款，利美公司在该工程中总工程款为943万元，中建八局已付款651万元，还欠292万元左右。经云港公司申请，一审法院委托日照天宇工程造价咨询有限公司对日照客运站及配套工程中静爆、爆破、凹槽工程量及工程造价进行鉴定。日照天宇工程造价咨询有限公司于2020年12月9日出具天宇鉴字[2020]鉴字第008号司法鉴定书，鉴定意见载明涉案工程的工程造价鉴定为938618.71元。云港公司为此支出鉴定费12000元。利美公司于答辩期内向一审法院提起管辖权异议申请，一审法院经审查，作出（2019）鲁1102民初8216号之一管辖权异议不予审查决定书，认为利美公司将其自中建八局分包的位于日照市东港区交汇处的日照综合客运站项目土方开挖工程中石方爆破部分发包给云港公司施工，双方形成建设工程施工合同法律关系，涉案工程项目所在地属日照市东港区人民法院辖区，本案应适用不动产专属管辖原则确定管辖法院，利美公司提出的管辖权异议申请明显缺乏事实及法律依据，故对该管辖权异议不再予以审查。云港公司于2019年10月28日向一审法院申请财产保全，请求冻结利美公司在中建八局第四建设有限公司的债权，保全金额900000元。一审法院于同日作出（2019）鲁1102民初8216号民事裁定，裁定查封上述财产。云港公司为此支出保全费5000元。一审法院认为，利美公司与中建八局《建设工程专业施工分包合同（土方开挖工程）》，承揽了日照综合客运站及配套工程中的土石方开挖、爆破等施工项目，后利美公司与云港公司签订《劳务分包合同》，将其承揽的施工项目中的爆破施工内容分包给云港公司施工。双方签订的合同虽名为劳务分包合同，实际是将爆破工程再次分包，利美公司作为工程分包人将工程施工内容再次分包违反相关法律规定，双方之间成立的建设工程施工合同关系无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”云港公司在施工过程中支出的人工费、机械费及建筑材料等已转化为爆破施工的工程成果，故应当由利美公司通过折价补偿的方式来返还云港公司在建设工程中的支出的劳务、机械和建筑材料等的价值。双方对云港公司施工的工程量及价款存在争议。根据双方的陈述，云港公司前期施工的工程量双方已经结算，但双方均未提交结算资料，云港公司自认前期施工的工程款全部结算为2605125元。云港公司现要求利美公司支付后期增加的爆破工程的价款符合法律规定。经鉴定机构评估认定，双方未结算部分工程的工程造价为938618.71元。云港公司自认前期施工的工程款总额为2605125元，利美公司已支付2955125元，已经超付350000元，故利美公司还应向云港公司支付剩余工程款588618.71元，故对于云港公司要求利美公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。云港公司要求自起诉之日起计算利息的请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条规定，一审法院判决：一、利美公司于判决生效之日起五日内支付云港公司工程款588618.71元及利息（以588618.71元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月25日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回云港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12421元，由云港公司负担2735元，由利美公司负担9686元；保全费5000元，鉴定费12000元，均由利美公司负担。双方当事人二审没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：云港公司为利美公司施工的工程量是多少，利美公司应付云港公司工程款的数额是多少。案涉工程云港公司已经施工完毕，双方当事人对施工工程量存在争议，均有责任提供证据证明工程量或者反驳对方主张的工程量。一审法院综合在案证据结合张某制作的施工图进行司法鉴定，确定本案工程量并据此确定工程价款，并无不妥。第一，张某是利美公司在施工现场的管理人，负责与云港公司等分包人统计工程量，统计汇总工程量系其职责所在。利美公司否认该工程量，应当提供反驳证据予以证明，而不仅仅限于其认可与否。第二，一审法院到中建八局项目部调查取证的事实证明，中建八局与利美公司之间合同约定的工程量利美公司已经施工完毕，双方已对利美公司实际施工的工程量进行了结算，当然证明利美公司转包给云港公司施工的工程量已经施工完毕，利美公司有责任举证证明博庆公司施工的工程量而未举证，应当承担对其不利后果。第三，综合在案证据证明的事实，在利美公司有能力举证而未举证，采信张某制作的施工图确定工程量，委托鉴定机构进行司法鉴定，符合本案实际。一审对鉴定意见的采信正确。综上所述，利美公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12421元，由青岛利美建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年六月二日书记员  王彩璇