山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6351号 上诉人（原审原告）：青岛中禹塑料制品有限公司，住所地山东省胶州市马店工业园。 法定代表人：周忠玉，总经理。 被上诉人（原审被告）：刘吉军，男，1963年5月20日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：高兴梅，胶州三里河法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨振，胶州三里河法律服务所法律工作者。 上诉人青岛中禹塑料制品有限公司（以下简称中禹公司）因与被上诉人刘吉军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中禹公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0281民初6449号民事判决并依法改判；2.诉讼费由刘吉军承担。事实与理由：2013年9月9日，中禹公司与刘吉军签订《办公楼建设工程承包合同》，中禹公司按约定支付工程前期款130万元，刘吉军本应按约定于2013年12月25日竣工，但其长期拖延工期，在中禹公司的多次催告（包括发正式律师函）下，仍然不交工。中禹公司在不得已的情况下，于2019年6月16日在公证处的公正下独自将刘吉军未完成的工程量另外雇人完工。刘吉军随即起诉中禹公司到法院，索要剩余工程款，中禹公司提出拖延工期赔偿的反诉，却被法院要求另案起诉。胶州市人民法院于2020年3月5日作出（2019）鲁0281民初10296号民事判决书，该判决以刘吉军无建设工程施工资质为由认定双方签订的《办公楼建设工程承包合同》无效；但认定涉案工程未经竣工验收而中禹公司于2019年6月16日擅自使用，视同验收合格，并以此判决中禹公司完全按合同约定支付刘吉军剩余工程款。中禹公司上诉被驳回后，随即向法院提起因刘吉军拖延工期五年半的损失赔偿之诉（即本案一审），胶州市人民法院于2020年12月21日作出一审民事判决书，驳回了中禹公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公。一、关于一审的理由一：刘吉军提交的断桥隔热窗制作安装合同，根据庭审笔录，该门窗合同形式上是三方合同，实际是刘吉军跟管木信的门窗安装合同，中禹公司只是审查方，因办公楼窗户按合同规定属于刘吉军包工包料，而中禹公司对质量、材质等有监督权利。根据笔录，管木信是刘吉军找的合作伙伴，合同款是刘吉军给付，门窗安装也是按刘吉军的施工进度进行。因此，该合同实质是刘吉军施工的内容（虽然已经超期），没有改变中禹公司与刘吉军的建设合同。二、关于一审的理由二：“刘吉军为中禹公司追加的工程量（造价352251元），由此产生的工期中禹公司未举证证明”。1.刘吉军在庭审中也并没有因该工程量主张工期延期。退一步讲即使增加部分工作量，工程顺延，也不是刘吉军无限拖延工期的理由，实际上，若不是中禹公司在公证下另找人完工，该工程仍会拖延，而这导致该办公楼实际上没有进行质量验收。2.在（2019）鲁0281民初10296号案的第二次庭审中，刘吉军亲自叙述追加工程是2014年5月5日前完工，合同主体工程2013年12月底完工。因此，即使工程延期，最晚也得2014年5月5日前完工验收。三、关于一审的理由三：“中禹公司曾于2014年9月13日委托律师所给刘吉军发函，要求尽快施工、抓紧交工，…中禹公司认为刘吉军当时已经违约，其应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿…”，此论证错误，中禹公司发律师函要求刘吉军尽快施工、抓紧交工本身就是适当的“采取适当措施防止损失的扩大”，刘吉军恶意拖延的过错责任不应由中禹公司承担。四、关于一审的理由三：“…涉案房屋在2016年5月16日由中禹公司转让给中禹宏根公司，…，因此，中禹公司主张2016年5月16日的损失主体不适格，而2016年5月16日前的损失已经超过诉讼时效。”1.诉讼时效问题，工程一直未完工验收，直到2019年6月16日中禹公司擅自使用，谈不上“2016年5月16日前的损失已经超过诉讼时效”；且胶州市人民法院于2020年3月5日作出(2019)鲁0281民初10296号民事判决书中也认定工程未完工，不超诉讼时效。2.关于主体不问题，首先，胶州市人民法院于2020年3月5日作出(2019)鲁0281民初10296号民事判决书，认定2019年6月16日视为验收竣工，并要求中禹公司按合同支付剩余工程款，而中禹公司作为合同当事人当然有权向对方主张损失。其次，该房屋虽转让，但在支付了工程剩余款后也同时取得了随之产生的工期拖延损失索赔权。实际上，中禹公司也得到了中禹宏根公司就工程延期损失的索赔权的转让。再次，中禹公司认为主体适格而法院并没有对双方释明。五、本案原是简易程序，但庭审完毕时临时改为普通程序，且庭审后拖延三个多月，并没有在普通程序下再次开庭审理，就对中禹公司提出的签订损失的赔偿标准的鉴定申请不予批准，仓促判决，有损中禹公司的诉讼权利。综上，特提出上诉，望二审判如所请。 刘吉军辩称，一审认定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求驳回上诉维持原判。 中禹公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘吉军赔偿中禹公司损失150万元；2.本案一切费用由刘吉军承担。 一审法院认定事实：2013年9月9日，中禹公司（甲方）与刘吉军（乙方）签订办公楼建设工程承包合同，合同第一条工程概况：1.工程名称：中禹公司办公楼。2.工程地点：胶莱镇鲍家屯村村东。3.工程范围及内容：本工程为三层、局部四层框架混凝土结构，全部建筑面积为2003.5平方米，包括楼内上下水管、楼内电线、二、三层地暖、楼内宽带线、电话线、开关、插座、灯座、楼梯扶手、楼梯大理石、一层踢脚板，一层地面砖、每层楼房均设二厕所、厕所内墙砖、地面砖，外墙只负责保温工程。4.本工程不包括室外装修工程、外墙涂料、外墙装饰、二、三层木地板、楼所有内外门，卫生间洁具、所有灯具等为扣除项，不在承包范围内。5.本工程所含税金、管理费全部由甲方承担。第二条工程期限：1.本工程总工期为108天（从开工之日起计算），除人类不可抗拒的自然条件、风雨天、雪天、无法施工的条件下则工期顺延。2.本工程开工日期2013年9月9日，竣工日期2013年12月25日。第三条工程合同总价：本工程定价为每平方米1300元，合同总价约为260万元，工程实际发生的工程量以变更和签证为准，结算时按实调整。第四条材料设备供应：1.本工程在承包范围内所需的建筑材料、构配件、设备及物资，由乙方负责进行采购。……第五条工程质量和检查验收：1.乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规定、规程进行施工，并接受甲方主管现场监督检查。……4、工程竣工验收，应以施工图纸、说明文件、设计变更、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。……5、已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责管理，甲方不得动用，若甲方已经装修或使用，即视同为交验。由于单方原因应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期相关条款处理外，还须赔偿对方因此而造成的经济损失。6.工程交工验收后，土建工程保修期为一年，水电保修期为一年。……第六条双方负责事项：1.甲方……（2）甲方应按照合同按时向乙方支付工程款。（3）组织对工程竣工验收，并在竣工验收3天内办好结算工作。2.乙方……（4）乙方应严格按照施工图与说明书进行施工，不得擅自更改，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。第七条工程价款的支付与结算：该办公楼建设由乙方半额垫资，甲方在2014年1月3日前分三次付款给乙方，在第一次乙方进场后3日内付工程款40万元，第二次在基础工程完工后3日内付工程款40万元，第三次在工程主体全部完工后3日内付工程款50万元，剩余的130万元在工程完工后扣除5%质保金，余款工程完工验收合格交付后八个月内付清，如不能按期完工，支付工程款时间顺延。第八条违约责任及奖励：1.工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工。2.因甲方原因工程中途停建、缓建或由于设计变更以及其他事项造成的停工、误工，采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方造成的一切损失。3.工程未经验收，甲方未经乙方同意，提前使用或擅自动用，由此发生问题一切由甲方承担责任。4.因乙方责任，未按期完成工程，每延长一天工期，扣乙方工程款2000元。5.如甲方不按合同付款，乙方有权停工，等待工程款，垫资部分超期未付款，属于违约，应在1个月内按所欠工程款同期贷款利息双倍赔偿乙方。 2014年5月3日，中禹公司、刘吉军及案外人管木信签订断桥隔热窗制作安装合同，载明：经三方友好协商，管木信承揽中禹公司位于南洞工业园的办公楼全部门窗的制作安装，约400平方米，合计金额18万元，工期按中禹公司施工进度随之进行，中禹公司如需提前完成，应提前5日内书面通知管木信，并征求管木信意见。工程款拨付：签订合同后，刘吉军付管木信50%的首付款即9万元，窗进入工地后付10%即18000元，固定玻璃安装完工后付20%即36000元，窗扇进入工地后付10%即18000元，安装完工合格后付清余款。 2014年9月13日，山东康元律师事务所给刘吉军出具律师函一份，载明：山东康元律师事务所接受中禹公司委托，就拖延办公楼施工进程事宜致函如下：刘吉军承建的中禹公司办公楼竣工日期为2013年12月25日，但直至发函时该工程尚未竣工交付，委托人中禹公司要求刘吉军尽快施工抓紧交工，否则产生的一切不利后果由刘吉军承担。2014年9月18日，刘吉军给青岛康元律师事务所回函称：一、发包人中禹公司的法定代表人周忠玉于2013年12月3日口头告知停工，同日在胶州阳光大厦设宴。二、施工过程中，发包人变更项目很多，追加工程量大，根据合同约定，工期应当顺延。三、窗的变更在2014年5月3日才确定下来，并与制作窗的管木信签订合同。四、所有变更项目及追加工程刘吉军早已报给发包人工程签证单，但发包人至今未予签证。回函通过顺丰快递邮寄，收件人为康玉冰，收件单位为青岛康元律师事务所。刘吉军提交上述两份证明中禹公司在施工过程中变更项目多，追加工程量大，工期应当顺延，工程按照中禹公司的要求在中禹公司指定的时间内完工。中禹公司对2014年9月13日函件没有异议，对2014年9月18日的回函不予认可，认为没有青岛康元律师事务所，也没有签收人。经一审法院查证，山东康元律师事务所有名为康玉冰的律师。 2019年9月5日，刘吉军以中禹公司为被告向本院起诉要求支付工程款，案号为（2019）鲁0281民初10296号，在该案庭审中，中禹公司称其于2014年1月3日之前已经支付刘吉军130万元，刘吉军于2014年1月3日之后再未进入涉案工地，直至2019年6月刘吉军自行将涉案工程完工。在该案中，一审法院认定刘吉军在涉案工程中追加工程量（室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等）共计造价352251.76元，未完工项目（包括楼梯栏杆、一层地砖、电话线、宽带线和一层踢脚板）造价为65453.99元。在该案的鉴定意见中，鉴定机构在鉴定说明中明确鉴定的窗价按照铝合金窗与图纸设计的塑钢窗型号的差价计入。后该案判决“一、中禹公司于本判决生效之日起十日内支付刘吉军工程款1104546.01元及以1104546.01元为基数自2020年2月17日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。二、中禹公司于本判决生效之日起十日内支付刘吉军追加工程款352251.76元及以352251.76元为基数自本判决确定的给付之日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息”。中禹公司不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，该院以（2020）鲁02民终6562号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 在本案庭审中，刘吉军称楼梯栏杆是因中禹公司要求待办公楼内部精装修完工后再安装楼梯扶手，以避免装修过程中碰坏楼梯扶手，是因中禹公司的原因导致未完工；一层地砖及踢脚线是因中禹公司将内部装修工程承包给中禹公司法定代表人的舅舅赵磊装修，是中禹公司不要求刘吉军施工的，也是中禹公司的原因造成；电话线、宽带线因中禹公司告知刘吉军在通信部门安装电话线及宽带线时都附带该材料，为避免浪费，待实际应用时由通信部门安装即可，由此可以看出未完工部分不影响中禹公司的使用及内部装修，且由此产生的费用相对比总的工程量来讲微乎其微，并不是刘吉军故意未完工。 2016年5月16日，中禹公司（甲方）与中禹宏根公司（乙方）签订土地使用权及地上建筑物转让协议书，约定：第一条转让标的物：甲方将拥有的下述土地使用权及其他地上建筑物转让给乙方：1.位于马店××××北侧，西起青岛精良机械有限公司东墙，东至现建筑东围墙（原胶州湾工业园三区公团中路北侧，南洞一路西侧），净占地面积32亩的工业用地，已交土地出让金；2.地上建筑物：厂房7000平方、生活区280平方、办公楼2200平方（未装修）、警卫室30平方、围墙、大门等设施（附总平面图，具体尺寸及面积，以实测为准）。第二条价款及支付方式：1.价款：土地使用权及地上建筑物的转让总价款为人民币700万元。2.支付方式：乙方分三期支付转让款……第三条交付：1.甲方于本协议签署之日起，3日内向乙方出具土地房屋的全部手续，收到乙方交付15%转让款后，将土地使用权及地上建筑物交付给乙方使用，如甲方继续使用本厂房，应以租赁的形式向乙方交付租金……。 2019年5月30日，中禹宏根公司与青岛泽林建材有限公司签订房屋租赁合同，约定中禹宏根公司将位于胶州市中禹公司院内部分车间及办公楼、职工宿舍、食堂出租给青岛泽林建材有限公司使用，办公楼面积约1000平方米，三个车间面积共5000平方米，宿舍2个单间，食堂1间，餐厅3间，办公楼年租金标准为160元／平米，年租金16万元，车间年租金标准为120元／平米，年租金60万元，宿舍、食堂免费使用，年房租合计76万元，首年房租给予2万元的优惠，即第一年的房租为74万元。 中禹公司提交上述转让协议及租赁合同欲证明中禹公司将包括涉案办公楼在内的资产转让给中禹宏根公司，然后又中禹宏根公司租赁给他人，办公楼的一半即1001平方米年租金为16万元，另一半自用，因此办公楼折合每年租金为32万元。刘吉军认为无法核实上述证据的真伪，并认为该协议与本案无关，也不认可中禹公司的证明事项。 中禹公司在庭审中主张刘吉军赔偿中禹公司损失150万元，其计算依据为其提交的证据证明每年租金32万元，从2013年12月25日到2019年6月16日期间共五年半的损失共计176万元，中禹公司只主张150万元，中禹公司称为了更客观的主张损失，其申请法院委托有资质的鉴定部门对涉案办公楼同期同类同地段的租金损失进行鉴定。 一审法院认为，中禹公司、刘吉军签订的办公楼建设工程承包合同，因刘吉军无建设工程施工的资质，已经（2019）鲁0281民初10296号生效判决确认双方之间签订的办公楼建设工程承包合同无效。因建设工程承包合同无效，则其中关于工期约定的条款亦无效，故不能直接适用该工期作为判断工期是否存在延误的依据。中禹公司主张刘吉军赔偿中禹公司损失150万元，每年租金32万元，从2013年12月25日到2019年6月16日期间共五年半的损失150万元，并申请对涉案办公楼同期同类同地段的租金损失进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，一审法院对中禹公司的诉讼请求不予支持，理由：第一，从双方提交的证据可以看出，直至2014年5月3日，双方与案外人还签订了断桥隔热窗制作安装合同，更改了涉案办公楼窗户的材质，并约定由案外人为中禹公司进行安装，由刘吉军付款，该窗户安装合同中的工期为按照中禹公司施工进度随之进行，合同也未明确具体完工日期，因此一审法院无法判断具体的完工日期；第二，刘吉军为中禹公司施工的过程中，中禹公司追加工程量（室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等）共计造价352251.76元，由此产生的工期中禹公司亦未举证证明；第三，中禹公司曾于2014年9月13日委托律师事务所给刘吉军发函，要求刘吉军尽快施工、抓紧交工，刘吉军回函称因设计变更、追加工程量等原因应当顺延工期，虽中禹公司对刘吉军的回函不予认可，如中禹公司认为刘吉军当时已经违约，其应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。双方签订的办公楼施工合同，不包括室外装修工程、二、三楼木地板、楼所有内外门等，而刘吉军未完工项目（包括楼梯栏杆、一层地砖、电话线、宽带线和一层踢脚板）造价仅为65453.99元，未完工工程量较小，且属于装修内容，因此中禹公司在发函之后应当及时予以止损，其不得就扩大的损失向刘吉军主张；第四，从中禹公司提交的证据可以看出，涉案房屋在2016年5月16日由中禹公司转让给中禹宏根公司，中禹公司在此之前已经对涉案办公楼实际占有使用并处分，但2016年5月16日之后已经转让，中禹公司主张2016年5月16日之后的损失，主体也不适格；而中禹公司主张的2016年5月16日之前的损失，已经超过诉讼时效，刘吉军亦对诉讼时效提出了抗辩。综上，因双方签订的建设工程承包合同无效，涉案工程存在设计变更和追加工程量的情况，中禹公司并未举证证明刘吉军过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系，且中禹公司主张的2016年5月16日之前的损失，已经超过诉讼时效，2016年5月16日之后涉案工程已经转让，故对中禹公司的诉讼请求，一审法院不予支持，对中禹公司的鉴定申请，亦不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，一审法院判决：驳回中禹公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由中禹公司承担。 二审中，中禹公司提交权利确认书一份，拟证明：房屋转让之后，给工程质量和拖延工期造成的损失索赔权转让给中禹公司。 刘吉军质证称，对权利确认书不予认可，无法核实真实性，即便是真实的，因刘吉军早在一审中已提出主体不适格问题，对其证明效力亦不予认可。 二审查明其他的事实与一审查明一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院对上诉人诉求的逾期竣工损失不予支持是否得当。本院对此评判如下： 首先，从争议发生及上诉人主张权利的时间来看。本案双方当事人签订合同约定的施工内容较为简单，主要为安装及装修，造价较低，总价约为260万元；约定的工期较短，仅为108天，约定竣工日期为2013年12月25日。如此一项约定工期仅为108天、造价较低、施工内容较为简单的工程，上诉人直到2019年在被上诉人起诉追索剩余工程款的情况下才提到被上诉人逾期竣工并主张五年半的逾期竣工损失，与常理不符；期间，上诉人还于2016年5月将涉案工程转让他人，彼时并未主张或提及被上诉人逾期竣工造成损失情况，亦与常理相悖。 其次，从合同履行情况来看。直至2014年5月3日，双方还与案外人签订了断桥隔热窗制作安装合同，更改了涉案办公楼窗户的材质，并约定由案外人为上诉人进行安装，由被上诉人付款，但并未明确具体完工日期，无法判断具体的完工日期。上诉人上诉主张该合同实为被上诉人与案外人的两方合同，其仅是审查方，与合同中“经三方友好协商”等内容及其在合同上签章的事实相悖，本院对其该主张难以采信；另，被上诉人为上诉人施工过程中，上诉人追加室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等工程量，由此产生的工期不明。 再次，上诉人曾于2014年9月13日委托山东康元律师事务所给被上诉人发函，要求被上诉人尽快施工、抓紧交工，被上诉人回函称因设计变更、追加工程量等原因应当顺延工期，回函收件人为康姓律师。上诉人对该回函不予认可，称该律师事务所无该收件人，此陈述与一审查证的事实不符，应认定上诉人已收到该回函，但其未提交有效证据证实对该回函中被上诉人关于工期的抗辩予以回应并作进一步的处理。 综上，一审法院对上诉人诉求的逾期竣工损失不予支持并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人中禹公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人青岛中禹塑料制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  孙向东 二〇二一年六月二十八日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷