山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2182号上诉人（原审被告）：山东同阳新能源科技股份有限公司，住所地:山东省菏泽市牡丹江高新科技工业园A区兴科路北0369号。法定代表人：陈永峰，总经理。委托诉讼代理人：李喜梅，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高振辉，男，1976年4月27日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：盖仲先，山东旌旗律师事务所律师。上诉人山东同阳新能源科技股份有限公司(以下简称同阳公司)与被上诉人高振辉委托代理合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院作出的(2020)鲁0682民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同阳公司的委托诉讼代理人李喜梅、被上诉人高振辉及其委托诉讼代理人盖仲先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同阳公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)鲁0682民初3197号民事判决，依法改判驳回起诉或者驳回诉讼请求；二、由高振辉承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院审理程序违法。首先，判决书中一审法官对吴章玉的调查应属证人证言，该一审证据没有经同阳公司质证。其次，该案适用的是简易程序，独任法官审理，但是该案自2020年5月份立案，直至2020年12月9日才作出判决，同阳公司2021年2月4日才收到判决，审理期限长达9个月，也并未转为普通程序审理。第三，高振辉在2019年10月就该案以承揽合同案由起诉，2020年3月16日开庭审理，当庭陈述没有参与施工，法官当庭口头告知要驳回诉讼请求，高振辉撤回起诉。2020年5月份本案以居间合同为由立案，并当庭陈述要居间费用，法院判决却是支付工程款，超出了裁判范围。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，高振辉不是案涉工程合同的相对人，也没有促成该合同的签订，更没有参与工程的实施，其没有任何利益受损的情况，应依法驳回起诉。其次，高振辉举证的是2015年与同阳公司签订的负责烟台太元食品有限公司太阳能热水工程竞标的合同，工程销售总价为551355元，工程吨位是32吨，但是高振辉并未促成同阳公司与案外人签订相关合同，该工程也没有实施。而本案案涉合同是2018年10月6日同阳公司与春雪食品集团有限公司签订的享受国家新能源补贴太阳能热水工程，工程吨位是156吨，地点是莱阳春雪食品有限公司车间屋顶，该处车间在2015年还不存在。案涉合同是代理商国庆强促成，施工是同阳公司方施工，与高振辉无关，高振辉承揽的其他工程也与同阳公司无关。吴章玉私自截留同阳公司方工程款，被领导训斥，其证言完全不符合事实，有与高振辉串通作伪证的嫌疑，且其陈述工程吨位两个40吨合为156吨的工程，完全是风马牛不相及。一审法院认定国庆强是同阳公司方项目经理，无任何事实和法律依据。国庆强是否与高振辉合作过其它工程，也与案涉合同无关。一审法院用2015年80吨的进货产品价格来计算与2018年签订的156吨的合同施工工程款的差额，差额高达676445.71元(536445.71+140000)，再加上高振辉自己陈述的国庆强为其垫付的其它工程款140000元，高达676445.71元，这些差额全部归没有施工的高振辉所有，既不合法也不合理，豆腐渣工程也没有这么高的利润，且国庆强是否为其垫付的14万元，与同阳公司完全无关。同阳公司与高振辉就案涉工程没有任何合同，高振辉也没有参与案涉合同施工，一审法院依照合同法相关条款判决同阳公司向高振辉支付工程款及违约金，完全没有事实和法律依据，适用法律错误。综上所述，高振辉所举证据虚假，不能证明同阳公司与高振辉之间代理合同的真实性，双方之间也没有居间合同，高振辉更没有参与案涉工程施工，应依法驳回起诉或者驳回诉讼请求，一审法院判决无事实和法律依据，恳请二审依法改判。被上诉人高振辉辩称，同阳公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。高振辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令同阳公司立即付清委托合同款552538.71元，并承担自2019年12月12日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由同阳公司承担。一审法院认定事实：同阳公司是由山东菏泽同阳新能源科技有限公司更名而来。2015年7月，高振辉（乙方）与山东菏泽同阳新能源科技有限公司（甲方）签订《太阳能热水工程安装合同书》，约定：经甲乙双方协商，甲方授权乙方为莱阳市山东菏泽同阳新能源科技有限公司太阳能热水工程工程代理商，全面负责莱阳市烟台太元食品有限公司太阳能热水工程竞标、谈判事宜，为明确双方的责任和义务，签订本合同。工程项目：亿家同阳牌太阳能热水工程制作及安装。工程地点：富山路382号，山东春雪食品有限公司加工二厂车间屋顶。工程进货价格：乙方从甲方进货，0.95万元每吨，32吨即进货总价30.4万元整（含材料费、运输和安装费，不含税）。工程销售价格：由乙方根据莱阳市当地市场情况，自行裁定，甲方不予干涉。工程销售总价为551355元整。税点：在进货价格内（即30.4万元以内）税点按5%计算；乙方为工程代理商，在实际操作中，应有部分利润空间，故超出进货价30.4万元以上部分，税点按6%计算。付款方式：山东春雪食品有限公司与甲方以公司对公司账户付款。甲方在收到山东春雪食品有限公司的货款后，扣除乙方需在甲方的进货款，两日内将剩余款项汇入乙方指定银行账户……逾期不予办理，按合同法规定给予乙方3%的滞纳金。施工范围：只负责集热器到保温水箱之间的部分，其他部分另计。质量保证期：热水工程售后服务由莱阳代理商高振辉负责。山东菏泽同阳新能源科技有限公司法定代表人陈永峰在甲方签字处签字确认并加盖公司公章。2016年12月7日，山东菏泽同阳新能源科技有限公司名称变更为同阳公司。2018年10月6日，同阳公司（乙方）与莱阳春雪食品有限公司（甲方）签订太阳能集热工程安装合同书。约定工程内容：亿家同阳太阳能清洁采暖项目制作及安装。工程吨位：156吨；工程造价：1600048元。工程地点：富山路382号，莱阳春雪食品有限公司车间屋顶。工程工期：2018年10月8日至2018年11月14日。违约责任：...保修期内，产品出现的质量问题，乙方应及时免费维修，不得收取任何费用。保修期外只收取成本费，免工时费，终生维修。莱阳春雪食品有限公司代表人吴章玉在甲方签字处签字确认并加盖公司公章。同阳公司法定代表人陈永峰在乙方签字处签字确认并加盖公司公章。2020年5月26日，莱阳春雪食品有限公司的名称变更为春雪食品集团股份有限公司，公司住所地未发生变化，仍为莱阳市。经一审法院向春雪食品集团股份有限公司工程部经理吴章玉调查核实，其证实：2015年，高振辉得知我公司位于莱阳市的车间屋顶需要太阳能模块制作及安装，高振辉作为莱阳区域代理商向我公司介绍了“山东同阳太阳能模块制作及安装工程”的企业信息及报价等,与我公司对接联系,通过与高振辉的多次商业洽谈，我公司与同阳公司签订了两份工程吨位为40吨（吨位共计80吨）及一份工程吨位为156吨的合同，其实工程量是一定的，但因核算方式不同（储水温度要求不一样），所以计算出两个吨位,工程总价款是1600048元，其中太阳能工程价款是1440000元，恒温系统工程价款是160048元，工程地点是富山路382号。同阳公司的项目负责人是国庆强，太阳能工程是同阳公司具体实施的，恒温系统、换热器对接以及整个工程的售后是由高振辉负责的。该工程已实际施工完毕，我公司已将工程款1600048元全部支付给同阳公司。庭审中，高振辉主张其曾与同阳公司就烟台太元食品有限公司的太阳能热水工程签订了一份代理合同，该合同与本案中高振辉、同阳公司双方签订的合同格式是一致的，故本案中高振辉、同阳公司双方签订的合同出现了“莱阳市烟台太元食品有限公司”字样，系格式错误。高振辉主张涉案太阳能工程吨位为80吨，合同总价款16000048元，同阳公司负责施工的太阳能工程款为1440000元，高振辉自行施工的恒温系统等价款为160048元，按照其与同阳公司的合同约定，太阳能部分，总进货价应为760000元（9500元/吨*80），在进货价格以内的税金为38000元（760000元*5%），超出进货价格的税金为40800元【（1440000元-760000元）*6%】，高振辉应得款项为601200元（1440000元-760000元-38000元-40800元），其自行施工的恒温系统等进货价部分为75959元【国庆强垫资11559元+恒温水箱控制系统61600元（56吨*1100元/吨）+平台系统2800元】，在进货价格以内的税金为3797.95元（75959元*5%），超出进货价格的税金为5045.34元【（160048元-84089元）*6%】，高振辉应得款项为75245.71元（160048-75959-3797.95-5045.34），扣除国庆强代同阳公司支付的工程款140000元，同阳公司还应支付高振辉工程价款536445.71元（601200元+75245.71元-140000元）。上述事实，有高振辉、同阳公司双方当事人陈述及高振辉提交的合同、春雪食品集团股份有限公司出具的证明、国庆强户籍登记信息及照片、高振辉与国庆强的QQ、微信聊天记录、邮件，同阳公司提交的合同、工商登记信息，法院对吴章玉的调查笔录等书面证据在案为凭。一审法院认为，高振辉与同阳公司签订的太阳能热水工程安装合同书系双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间依法成立委托代理法律关系，当事人均应依约履行合同义务。根据庭审业已查明的事实，能够认定高振辉作为同阳公司的代理商促成了同阳公司与春雪食品集团股份有限公司的合作，同阳公司承建了春雪食品集团股份有限公司的太阳能工程，现高振辉要求同阳公司按照合同约定支付其工程款536445.71元及相应利息，于法有据，一审法院予以支持。高振辉与同阳公司的合同约定“甲方在收到山东春雪食品有限公司的货款后，扣除乙方需在甲方的进货款，两日内将剩余款项汇入乙方指定银行账户...逾期不予办理，按合同法规定给予乙方3%的滞纳金。”双方之间的合同虽未明确约定违约金，但上述条款可视为同阳公司在签订该合同时可预见的违约成本，故高振辉据此要求同阳公司支付其违约金16093.37元（536445.71元*3%），于法有据，一审法院予以支持。同阳公司虽辩称对高振辉的主张及其提交的相关证据不予认可，但因其提交证据不足以证实其辩解，故对同阳公司相关辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条及其他相关民事法律之规定，一审判决：同阳公司于一审判决生效之日起十日内支付高振辉工程款536445.71元、违约金16093.37元，并承担自2019年12月12日起至一审判决生效之日止，以尚欠工程款数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案件受理费4663元、保全费3520元、速递费50元，均由同阳公司负担。二审中，上诉人同阳公司提交了两份新证据：证据1.《莱阳春雪食品有限公司太阳能+多能互补清洁供热重点项目申报报告》，证据2.山东春雪食品有限公司盖章出具的证明。上述两份证据共同证明同阳公司与莱阳春雪食品有限公司真正执行的是156吨的合同。一审判决依据吴章玉出具的证明及调查认定上诉人与莱阳春雪食品有限公司实际履行的是80吨的模块供热合同是错误的，没有事实与法律依据。经质证，高振辉对证据1和证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，主张在一审中其已经声明该申报报告中载明的156吨是因为计量方式发生变化，该156吨从两份分别为40吨的合同合并而来。另外，山东春雪食品有限公司仅是莱阳春雪食品有限公司（后更名为春雪食品集团股份有限公司）的一个股东，虽然法定代表人是同一人，但是两个是不同的法律主体，其提供的证明和本案不具备关联性。针对高振辉对证据2主体提出的异议，同阳公司于二审庭审后第二天又补充提供了一份由春雪食品集团股份有限公司出具的证明，证明内容同证据2完全一致。本院经审查后对上述证据内容的真实性予以采信。本院二审查明，根据《莱阳春雪食品有限公司太阳能＋多能互补清洁供热重点项目申报报告》中记载，水箱容量为156吨，安装位置为莱阳春雪食品有限公司南北车间楼顶，地址为山东省莱阳市。上述工程的安装地点和公司地址与高振辉与同阳公司2015年7月签订的《太阳能热水工程安装合同书》载明的安装地点和公司地址一致。2021年4月27日，山东春雪食品有限公司和春雪食品集团股份有限公司分别出具书面证明，称其与同阳公司于2018年5月11日、10月8日签订的总造价为1600048元工程吨位为80吨的合同，后考虑相关需要，双方又重新签订了总造价为1600048元工程、吨位为156吨的合同，前一个合同被后一个合同代替。另查明，2021年4月27日，山东省经济和信息委员会、山东财政厅联合下发鲁经信资【2018】309号文《关于做好2019年度山东省节能专项资金申报工作的通知》，明确太阳能清洁供暖项目热水能力不低于150吨，热水日升35度以上。二审庭审中，高振辉主张涉案项目最初计划安装32吨，此后因为莱阳春雪食品有限公司增加了其他安装面积，所以先后增加到40吨又增加了40吨变成80吨，后又因国家的能源补贴政策从最初要求水温达到60度以上调整为35度以上，所以原来的60度以上的80吨就变更为30度以上156吨。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，从被上诉人高振辉提交的2015年7月与上诉人同阳公司签订的《太阳能热水工程安装合同书》及与烟台太元食品有限公司签订的《太阳能热水工程安装合同书》内容可以看出，上诉人同阳公司委托高振辉代理的项目都是就其全面负责谈判的项目单个签订合同，合同中明确约定了工程项目、地点、吨位、进货价格、销售价格及税点。春雪食品集团股份有限公司或是山东春雪食品有限公司出具的证明均认可156吨、总造价为1600048元的太阳能工程合同代替了80吨（两个40吨）太阳能工程合同，同阳公司与春雪食品集团股份有限公司实际履行的是156吨太阳能工程的合同。高振辉提供32吨《太阳能热水工程安装合同书》主张，156吨太阳能工程是由最初32吨增加到40吨，后又增加了40吨，最后由80吨变更而来。经过审查合同内容，虽然施工的地点都是富山路382号，但是32吨工程内容是太阳能热水工程制作及安装，安装位置是山东春雪食品有限公司加工二厂车间屋顶，而实际履行的156吨的工程内容是太阳能清洁采暖项目制作及安装、安装位置是莱阳春雪食品有限公司（后更名为春雪食品集团股份有限公司）南北车间楼顶，两份合同的安装位置并不一致。被上诉人高振辉没有证据证明80吨（后变更为156吨）太阳能工程的合同是由其代理完成、未提供其与上诉人同阳公司就80吨太阳能工程项目签订的合同书。另外，根据上诉人同阳公司与莱阳春雪食品有限公司签订的156吨《太阳能集热工程安装合同》的约定，上诉人同阳公司只负责保温水箱至集热器之间的部分，其他部分材料及安装均由莱阳春雪食品有限公司负责。故高振辉要求上诉人同阳公司支付其84802.29元的施工款没有合同依据。综上，被上诉人高振辉要求上诉人同阳公司按80吨太阳能工程量、32吨《太阳能热水工程安装合同书》中约定的价格标准支付其委托代理合同款及部分施工款证据不足，对其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初3197号民事判决；二、驳回被上诉人高振辉的诉讼请求。一审案件受理费4663元、二审案件受理费9325元，由被上诉人高振辉负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年六月二十八日书记员  于 仪