湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终177号 原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢海军，男，1962年4月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省株洲市渌口区，现住株洲市天元区。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月2日被指定居所监视居住；同年9月7日被刑事拘留；同年10月14日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。 辩护人谢岳云，湖南莱茵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁放砖，男，1969年10月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省株洲市渌口区渌口镇均坝村××山组××号，现住株洲市芦淞区。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月1日被醴陵市指定居所监视居住；同年9月21日被刑事拘留；同年10月14日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。 指派辩护人聂维芳，湖南天舒律师事务所律师。 湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控原审被告人谢海军、袁放砖犯诈骗罪一案于2021年4月12日作出（2021）湘0281刑初62号刑事判决，宣判后原审被告人谢海军、袁放砖均不服，提出上诉。本院受理后，依法通知株洲市法律援助中心指派律师为上诉人袁放砖提供辩护，株洲市法律援助中心依法指派湖南天舒律师事务所律师聂维芳为上诉人袁放砖辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2010年至2015年期间，被告人谢海军伙同许某（另案处理）、被告人袁放砖等人在株洲市银城酒店、华天酒店、福尔莱酒店、芦淞区国宾酒店、金龙酒店等地使用作弊工具与他人赌博的方式实施诈骗，其中由许某负责邀约联系参赌人员，由被告人谢海军等人负责开房并进行资金结算，由被告人袁放砖负责在指定宾馆内安装针孔摄像头，将普通麻将桌内的麻将替换成透视麻将，谢海军、许某佩戴微型耳机上桌打牌后，袁放砖通过针孔摄像头在后台观看参赌人员牌面图像，用语音指挥佩戴微型耳机的谢海军、许某出牌，通过谢海军、许某、袁放砖三人的严密分工，配合使用上述作弊工具实现了对赌博输赢的控制，三人共计诈骗参赌人员1311万余元，诈骗犯罪所得在扣除典息和支付袁放砖费用后由许某、谢海军五五分成，被告人谢海军实得511万元，被告人袁放砖实得22万元。详情如下： 1、2010年8月13日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市××房、1912房诈骗吴某15万余元，康某10万余元。事后扣除典息等费用，许某分得12万元、谢海军分得12万元、袁放砖分得1万元。 2、2010年9月12日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店904房诈骗康某55万余元。事后扣除典息等费用，许某分得24万元，谢海军分得24万元，袁放砖分得1万元。 3、2010年10月15日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市××房诈骗吴某19万余元、黄某20万余元。事后扣除典息等费用，许某分得19万元，谢海军分得19万元，袁放砖分得1万元。 4、2011年1月21日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖及肖大清（另案处理）等人在株洲市××房以监控牌局和手势的方式诈骗黄某80万余元、吴某210万余元。事后扣除典息等费用，许某分得110万元，肖大清分得30万元，谢海军分得110万元，袁放砖分得5万元。李嘉豪放点赚取30万元，肖大清在2020年8月27日将分得的30万元主动退赃，该30万元已被扣押。 5、2011年1月24日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店913房诈骗康某35万元、唐某37万元。事后扣除典息等费用，许某分得17万元，谢海军分得17万元，袁放砖分得1万元。 6、2011年2、3月份，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市华天大酒店1709房诈骗王某18万余元，方敏13万余元。事后扣除典息等费用，许某分得13万元，谢海军分得13万元。 7、2011年4月7日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店2105房诈骗康某30万余元、唐某30万余元。事后扣除典息等费用，许某分得28万元，谢海军分得28万元。 8、2011年6月22日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1615房诈骗吴某30万余元，黄某24万余元。事后扣除典息等费用，许某分得24万元，谢海军分得24万元，袁放砖分得2万元。 9、2011年8月15日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1415房、1515房诈骗吴某20万余元，康某8万余元。事后扣除典息等费用，许某分得13万元，谢海军分得13万元，袁放砖分得1万元。 10、2011年10月17日，许某伙同谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1501房诈骗吴某18万余元，康某32万余元。事后扣除典息等费用，许某分得21万元，谢海军分得21万元，袁放砖分得1万元。 11、2011年下半年，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店诈骗吴某120万元，事后扣除典息等费用，许某分得50万元，谢海军分得50万元。 12、2012年1月16日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1709房、1216房诈骗唐某20万余元，康某8万余元。事后扣除典息等费用，许某分得11万元，谢海军分得11万元。 13、2012年2月29日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1813房、2413房诈骗黄某15万余元，唐某18万余元。事后扣除典息等费用，许某分得14万元，谢海军分得14万元，袁放砖分得1万元。 14、2012年7月17日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店2401房诈骗黄某23万余元，吴某26万余元。事后扣除典息等费用，许某分得21万元，谢海军分得21万元，袁放砖分得1万元。 15、2013年7月17日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市金龙大酒店1706房诈骗唐某19万余元，康某90万余元。事后，唐某转19万元至谢海军账户，康某写下90万元欠条。 16、2013年9月11日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店902房诈骗唐某27万余元，康某40万余元。事后扣除典息等费用，许某分得26万元，谢海军分得40万元（吴铁刚40万欠条相抵），袁放砖分得1万元。 17、2014年3月8日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店2411房诈骗唐某57万余元，黄某11万余元。事后扣除典息等费用，许某分得33万元，谢海军分得33万元，袁放砖分得2万元。 18、2014年上半年，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市逸景华天酒店2401房诈骗易某20万余元，盛正安40万余元。事后扣除典息等费用，许某分得29万元，谢海军分得29万元，袁放砖分得1万元。 19、2015年1月25日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店2213房诈骗黄某23万余元，吴某19万余元。事后扣除典息等费用，许某分得18万元，谢海军分得18万元，袁放砖分得2万元。 20、2015年5月4日，许某伙同被告人谢海军、袁放砖等人在株洲市国宾酒店1207房诈骗黄某20万余元，吴某11万余元。事后扣除典息等费用，许某分得15万元，谢海军分得15万元，袁放砖分得1万元。 案发后，被告人谢海军于2020年4月1日主动到醴陵市gaj投案，如实供述了犯罪事实。被告人袁放砖到案后如实供述罪行，认罪态度好。被告人谢海军、袁放砖在侦查阶段和审查起诉阶段均自愿认罪认罚，在各自的辩护律师见证下签署认罪认罚具结书。 另查明检察院指控被告人谢海军违法所得511万的金额与指控的20起犯罪事实中载明的谢海军违法所得金额存在计算误差，经核对，对于起诉书指控的第15起犯罪事实中的违法所得19万元已明确转至谢海军账户，应追缴被告人谢海军的该笔违法所得，20起犯罪谢海军的违法所得总计应为531万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证：户籍资料、刑事判决书、到案经过说明书、袁放砖的指认图像、开房记录流水、康某向谢海军写的借条、调取证据通知书及谢海军、李嘉豪的银行流水、银行流水信息、扣押决定书及扣押清单、缴款书、接报案登记表、指定管辖决定书、立案决定书；2、证人许某、吴某、康某、黄某、王某、唐某、易某等人的证言；3、被告人谢海军、袁放砖的供述与辩解；4、鉴定意见：窃听窃照专用器材鉴定书（公物证鉴字［2020］ＱＪ60号-ＱＪ61号）；5、辨认、搜查、侦查实验笔录；6、视听资料、电子数据：讯问光碟、开房记录视频、袁放砖辨认光盘、侦查实验视频。 原审法院认为，被告人谢海军与他人伙同被告人袁放砖以非法占有为目的，采取利用高科技设备控制赌博输赢概率，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。该案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人谢海军起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人袁放砖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人谢海军主动到ga机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，并自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人袁放砖虽被动到案，但能如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人谢海军、袁放砖被指定居所监视居住的期限应折抵刑期。随案移送的作案工具应予以没收。根据各被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人谢海军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人袁放砖适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢海军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十三万元；二、被告人袁放砖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元；三、对被告人谢海军的违法所得531万、被告人袁放砖的违法所得22万元依法予以追缴。四、对随案移送的作案工具予以没收。 宣判后，谢海军不服提出上诉称：1、在监视居住期间ga机关有刑讯逼供行为，供述是虚假的。2、从未和许某一起赌博诈骗，2013年底才认识袁放砖，2013年前和袁放砖无共同犯罪的事实，一审判决认定的20起赌博诈骗事实中，有十余起不属实，另对判决书中第15、16起事实认定有异议，是在一起打跑得快的输赢数；对银行流水共计500多万有异议，是许爱明、吴某等人的赌博资金流水。 谢海军辩护人谢岳云称：1、一审法院认定上诉人谢海军20次诈骗事实存疑、证据不充分，且证据之间自相矛盾，不能相互印证。2、对罪名认定有异议，应定性为赌博罪，谢海军属从属地位，应认定为从犯。 袁放砖不服提出上诉称：1、ga侦查阶段有刑讯逼供行为，供述是虚假的。2、对判决书中的第1、3、4、7、12、13、14、15、16、17、18、19、20起认定的事实不予认可，2013年底才认识谢海军，多起赌博诈骗事实的开房记录不是麻将房，没有参与赌博诈骗，ga机关提供的证据不属实。3、对违法所得金额认定有异议，没有收到谢海军22万元。 袁放砖辩护人聂维芳称：1、袁放砖参与诈骗的第6、7、11、12、15起事实未获利，不符合常理，一审法院认定的20起犯罪事实中部分事实不清、证据不足。2、袁放砖在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚，有坦白、认罪认罚量刑情节，无犯罪前科，获利相对很少。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢海军、袁放砖伙同他人以非法占有为目的，采取利用高科技设备控制赌博输赢概率，隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谢海军起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人袁放砖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人谢海军主动到ga机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人袁放砖到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人谢海军上诉提出其在监视居住期间ga机关有刑讯逼供行为，供述是虚假的，其从没有实施过诈骗行为。经查，谢海军系主动到ga机关投案自首，并自愿认罪认罚，其在ga、检察、法院一审阶段均没有提出非法证据排除，一审法院基于同案人的证据、证人证言、其他在案证据，加上谢海军的主动投案、如实供述犯罪事实，故认定上诉人谢海军、袁放砖构成诈骗罪，对二人依法减轻处罚。在一审判决后，谢海军再提出在ga阶段受到刑讯逼供，且二审没有提交证据证明其受到过刑讯逼供，二审法院对其翻供不予采信。二审法院基于其上诉不认罪的理由，认为原审判决认定其主动投案自首，依法予以减轻处罚，认罪认罚从宽处理的法定情节不再成立，应当对其在十的以上量刑。鉴于上诉不加刑的原则，故对该上诉理由不予支持。 辩护人谢岳云称：一审法院认定上诉人谢海军20次诈骗事实存疑、证据不充分，且证据之间自相矛盾，不能相互印证，并向二审法院提交二份书证（欠条）。经查，谢海军主动到ga机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，全案的证据形成完整的证据链，故本院对该辩护意见不予支持。辩护人谢岳云辩称本案应定性为赌博罪，谢海军属从属地位，应认定为从犯。经查，谢海军伙同他人采取高科技设备控制赌博概率，隐瞒真相，弄虚作假，破坏了平等的赌博条件，侵害了他人财产权益，符合诈骗罪的特征。本案中谢海军负责开房、资金结算并亲自上桌参与赌博诈骗，另根据谢海军在本案中的非法获利情况，足以认定谢海军在共同犯罪中起主要作用，故本院对该辩护理由不予支持。辩护人向二审法院提供的二张欠条书证，系从案卷中复印，原一审法院已经举证质证，二审法院不再重复举证质证。 上诉人袁放砖上诉提出ga侦查阶段对其实施了刑讯逼供的行为，其所有供述均是虚假的。经查，袁放砖在ga多次讯问笔录中均表示没有受到刑讯逼供，其也签具了认罪认罚具结书，故对该上诉理由不予支持。上诉人袁放砖提出其2013年底才认识谢海军，多起赌博诈骗事实中的开房记录不是麻将房，没有参与赌博诈骗，ga机关提供的证据不属实的上诉理由。经查，本案有谢海军、袁放砖的供述和辩解，证人证言，鉴定意见，辨认笔录等证据证明，已经形成完整证据链条，证明袁放砖、谢海军共同赌博诈骗的犯罪事实，故对该上诉理由不予支持。辩护人聂维芳辩称袁放砖在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚，有坦白、认罪认罚情节，无犯罪前科，获利相对很少的辩护意见。经查一审法院已经认定袁放砖系从犯，具有坦白、认罪认罚情节，并已在量刑时予以考虑，结合袁放砖认罪悔罪表现及犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，一审法院量刑适当，故对该辩护意见本院不再重复支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦曼辉 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年六月二十九日 法官助理吴荣幸书记员杨玫健 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。