贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终1932号 上诉人（一审原告）：毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕路索玛星空三楼。统一社会信用代码915205023088669196。 法定代表人：周云鹏。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈绍宇，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：杨金花，女，1980年7月3日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司（以下简称：毕节时代娱乐公司）与被上诉人杨金花劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初14437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人毕节时代娱乐公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人杨金花接到法院传票后，无正当理由拒不出庭，应当视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。但是，一审判决在被上诉人杨金花缺席的情况下，依然判决上诉人承担责任，程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，应当撤销一审判决，发回重审。2.一审判决事实认定不清，适用法律错误，上诉人无须支付被上诉人双倍工资差额27403.35元。2019年8月，上诉人雇佣被上诉人在上诉人公司从事足疗保健技师工作。当时双方约定，雇佣报酬为客户消费总额的40%，无底薪；双方还约定了，若有事做，被上诉人就来上班，若无事做，被上诉人自由安排其时间，故双方是雇佣、合作关系。另，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。根据上诉人与被上诉人双方的约定可以看出，上诉人与被上诉人双方之间系雇佣关系，而非劳动关系，故不用签订书面劳动合同。 被上诉人杨金花二审未作答辩。 一审原告毕节时代娱乐公司起诉请求：1.判决原告无须支付被告双倍工资差额27403.35元；2.本案诉讼费等由被告承担。 一审法院查明事实：被告于2019年8月入职被告公司从事足疗保健技师工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定工资无底薪、按客户消费总额40%提成，上班期间工作由原告安排，每月休息2天，具体上班时间为晚7点至次日凌晨5点，每天点名打考勤。2020年1月16日，被告因家事主动离职，原告拖欠被告当月工资3975元未付。被告在原告公司上班期间，原告未给被告缴纳社会保险。另查明2019年毕节城镇单位就业人员年平均工资为65786元。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，原、被告之间成立事实劳动关系；原告未给被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国保险法》第五十八条、第六十条之规定，原告应当为被告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，原告拖欠被告工资3975元应当予以支付。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”本案原告提供的《合同》未对双方权利义务进行约定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条订立书面劳动合同的内容要求，应视为未订立书面劳动合同；故对被告主张支付二倍工资，予以支持；因双方未提供工资清册，二倍工资具体计算为当地统筹平均工资65786元/年÷12月×5个月=27410.83元。本案被告系主动离职，其主张的经济补偿金6526.33元、经济赔偿金11094.76元，不符合第四十六条、第四十七条、第八十五条之规定，故无事实依据和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国保险法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司的诉讼请求。二、原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内为被告杨金花缴纳2019年8月至2020年1月期间社会保险（单位应缴部分由被告承担，个人应缴部分由原告承担并由被告代扣代缴，具体缴费办法及金额以社会保险经办机构核定为准）。三、原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内支付其所欠被告杨金花2020年1月份工资3975元。四、原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨金花未订立书面劳动合同双倍工资差额27410.93元。本案受理费5元，由原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司负担。 二审中各方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，被上诉人经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，缺席判决符合法律规定;根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”之规定，上诉人不服仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，故一审经过审理,根据案件事实及被上诉人的仲裁请求对本案纠纷进行判决并无不当。上诉人关于一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 上诉人是经过登记注册的有限责任公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”之规定，上诉人是具有用工主体资格的用人单位。上诉人聘用被上诉人从事足疗保健技师工作，被上诉人在上诉人处上班且受上诉人管理和安排,其从事的工作系上诉人的业务组成部分，且约定了工资计算标准，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，一审认定双方成立劳动关系并无不当，本院予以确认，上诉人关于其与被上诉人系雇佣关系，不用签订劳动合同的主张，本院不予采信。 另，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”之规定，补缴社会保险不属于人民法院民事案件的受案范围，应不予处理，一审对此进行判决不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省七星关区人民法院(2020)黔0502民初14437号民事判决第一、三、四项，即：驳回原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司的诉讼请求；原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付其所欠被告杨金花2020年1月份工资3975元；原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨金花未订立书面劳动合同双倍工资差额27410.93元。 二、撤销贵州省七星关区人民法院(2020)黔0502民初14437号民事判决第二项，即：原告毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内为被告杨金花缴纳2019年8月至2020年1月期间社会保险（单位应缴部分由被告承担，个人应缴部分由原告承担并由被告代扣代缴，具体缴费办法及金额以社会保险经办机构核定为准）； 三、驳回上诉人毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司的上诉请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人毕节市时代密码音乐酒吧娱乐服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 云 审判员 胡伟科 审判员 郭少华 二〇二一年六月十日 书记员 赵 莉