上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1117号上诉人（原审被告）：上海泽玛克敏达机械设备有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张东路1387号25幢102（复式）室3层。法定代表人：傅敏燕，执行董事。委托诉讼代理人：郭楠楠，上海毅也岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轶，上海毅也岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海荣启投资管理有限公司，住所地上海市崇明区向化镇北港村齐北668号208室（上海永冠经济开发区）。法定代表人：尧媛，执行董事。委托诉讼代理人：张某，女，该公司员工。上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司（以下简称泽玛公司）因与被上诉人上海荣启投资管理有限公司（以下简称荣启公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初74913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请或发回重审。事实和理由：第一，一审法院未就案涉合同是否解除作出处理属于程序错误。被上诉人在一审中明确诉请的行为并非增加或者变更诉讼请求，虽然被上诉人在诉状中没有明确提出解除合同，但是，因其从未对上诉人发出的解除协议书通知导致协议解除提出任何异议，可以推定被上诉人的诉请中包括解除合同的意思。一审法院应当向其释明并就合同是否解除作出实质审查。一审法院在庭审中要求被上诉人明确是否解除合同，在被上诉人同意解除的情况下又表示不予准许，一审法院的该行为属于程序错误。即便被上诉人在一审中存在增加或者变更诉讼请求的情形，根据民事诉讼法的司法解释第二百三十二条的规定，法院也应当予以准许，而非以超过期限为由不予准许。假设被上诉人明确要求继续履行案涉协议书，那么应当认定是被上诉人对上诉人发出的解除通知对解除协议书效力所提出的异议。此时，案涉协议书是否解除也是本案的争议焦点，一审法院以上诉人未就解除合同提出反诉为由对此焦点不予审理的行为属于程序违法。第二，一审法院认定事实错误。被上诉人以其提交的两份微信聊天记录公证书证明其已为上诉人提供了大量工作内容。该聊天记录中，多数文件并未打开，内容并不完整，部分微信聊天群中上诉人已经退群或者本就没有上诉人员工参与，因此上诉人对聊天内容的真实性无法核实。一审法院在未允许上诉人核对原件的情形下认可公证书的证明内容并认可双方协议签订之前双方沟通行为系被上诉人提供的服务，属于认定事实错误。第三，一审法院适用法律错误。上诉人从未违约，虽然协议书约定了支付首付款的时间，但是自协议书签订之日起，被上诉人从未进行过任何实质性工作，因此上诉人享有先履行或同时履行抗辩权。后因上诉人对被上诉人失去信任决定解除合同，故未支付10万元。即便一审法院认为上诉人存在违约行为，但因双方之间系委托合同关系，根据《合同法》第四百一十条的规定，上诉人是享有任意解除权的。上诉人发出解除通知后，合同已经解除，上诉人不应当再支付10万元首付款。此外，上诉人解除合同后并未给被上诉人造成损失，无需向被上诉人赔偿任何损失。荣启公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。荣启公司向一审法院诉请：1、判令泽玛公司向荣启公司支付首期挂牌推荐费用，总计10万元；2、判令泽玛公司向荣启公司支付违约金至实际支付服务费用之日止，暂计7，170元（以10万元为基数，日万分之三为标准，自2018年12月6日起算）；3、请求法院判令泽玛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月26日，泽玛公司与荣启公司于上海签订《推荐机构推荐企业进入上海股权托管交易中心科技创新挂牌并持续督导协议书》（以下简称《协议书》），约定泽玛公司聘请荣启公司担任其在上海股交中心科技创新挂牌的推荐机构。荣启公司依据上海股交中心相关规则和规定，推荐泽玛公司在科技创新板挂牌，对泽玛公司控股股东、实际控制人、董监高、信息披露负责人进行培训、辅导等业务；第9条约定挂牌推荐费为85万元，其中荣启公司收取60万元，付费方式为签署本协议后10日内支付10万元，股份公司营业执照获得后10日内支付19.5万元，取得上海股交中心同意挂牌函后10日内支付剩余的30.5万元；第10条约定泽玛公司单方面终止挂牌的，已经支付荣启公司的相关费用不予返还；第12条约定本协议解除的，泽玛公司仍需支付本协议有效期内发生的改制、推荐挂牌、督导相关服务费用；第18条约定，各方初步确认于2018年11月21日前启动签约工作，争取以2018年12月31日为股份改制基准日；第19约定泽玛公司若未在本协议约定时间内支付荣启公司及其他专业服务机构款项的，荣启公司有权另按当期需支付款项金额的日万分之三收取被告违约金。荣启公司和泽玛公司在该协议上加盖公章予以确认。《协议书》附挂牌总体工作进度流程及时间要求一份（以上海股交中心实际安排为准）：2018年11月21日—2018年12月17日期间，为前期梳理和明确股改基准日及拟挂牌公司股本设计；2018年12月18日至2018年12月31日期间为股改等准备实施；2019年3月15日之后为材料递交及审核。2018年12月26日至12月27日期间，荣启公司与泽玛公司就挂牌督导事宜签订《保密协议》一份，协议约定除上海股交中心要求拟挂牌上市企业必须披露并提供的材料外，其余荣启公司在尽职调查中需要泽玛公司配合提供的资料信息，应事先交泽玛公司审查。荣启公司在该协议上加盖公章予以确认，泽玛公司在该协议上加盖合同专用章予以确认。其后，荣启公司向泽玛公司开具了发票。根据（2019）沪闵证经字第1866号公证书内容显示，荣启公司的员工郭某于2018年11月23日通过微信向泽玛公司的法定代表人傅敏燕协商事宜。12月时，郭某向傅敏燕催促支付首付款，傅敏燕表示“我的律师有不同意见给我，我在评估中，您只能耐心一点了”，郭某回复“大家签署协议要支付首付款，协议约定还有延期支付违约金”。根据（2019）沪闵证经字第1867号公证书内容显示，2018年11月27日，荣启公司的员工张某成立“XX工作组”微信群，群成员包括荣启公司、泽玛公司的员工及律师、会计师等。其后，泽玛公司的法定代表人傅敏燕在微信群里和郭某等人交流上市事宜、发送相关文件。2019年1月1日，荣启公司的员工张某在微信群里向泽玛公司员工催促首付款和开票信息，泽玛公司的员工景某回复了最新开票信息。2019年1月4日-1月14日，荣启公司的员工张某在群里表示已经寄出发票，询问泽玛公司是否收到，并且再次催促首付款支付。傅敏燕于2019年2月13日回复“如果因为发票事宜，发票可以退回，目前我和律师意见还不统一”2019年4月10日，荣启公司向泽玛公司的员工景某寄送了《付款通知函》，函件内容为：根据2018年11月26日签订的协议书，泽玛公司应当在签署之日起10日内，即2018年12月6日前支付荣启公司首付款10万元，逾期未付的，荣启公司有权利按照当期应付款项金额的日万分之三收取违约金。泽玛公司在逾期1个月未支付首付款的情况下要求荣启公司先行开具发票，并明确表示发票收到后当日完成支付，荣启公司于2019年1月2日开具了10万元的增值税专用发票，截止到目前，荣启公司尚未收到泽玛公司逾期应付的首付款项。请泽玛公司在收到此告知函后3日内将上述逾期费支付的首付款汇付至荣启公司账户，如3日内仍未支付的，荣启公司保留向泽玛公司及连带责任人追诉违约金及额外赔偿的权利。该函件由荣启公司加盖公章予以确认，并在次日寄出，收件人为：“泽玛克财务景某”。2019年6月3日，泽玛公司向荣启公司发送《关于解除〈科创板挂牌并持续性督导协议书〉的通知》，通知内容为“我方反复通知贵方不要启动工作，何时启动工作请等我方通知，因此我方也没支付第一笔款给贵方，我方完全是出于确保将来科创板能顺利进行，才根据实际情况暂时没有安排贵方启动工作的，我方傅总也向贵方郭总解释过暂停启动的原因，取得了贵方的谅解和同意，当时贵方工作人员张某也在场。但是由于其在明知暂停启动原因情况下，很不理智、胡搅蛮缠，出言不逊，鉴于贵方的恶劣态度，贵方已经无法取得我方的信任，我方决定根据合同法赋予的任意解除权解除《科创板挂牌并持续督导协议书》，另委托他具有科技创新板推荐业务资格并开展工作。因为贵方没有开始任何工作，解除该协议不会造成贵方任何损失，所以我方认为我方无需对解除协议书给予贵方任何赔偿或补偿。”泽玛公司及其法定代表人在通知书上签名或盖章予以确认。一审法院认为，荣启公司与泽玛公司于2018年11月26日签订的系争《推荐机构推荐企业进入上海股权托管交易中心科技创新挂牌并持续督导协议书》为当事人间真实意思表示，且符合法律规定，应属合法有效合同。双方当事人均应恪守履行。根据系争协议书内容约定，在签署完本系争协议后的十天之内，泽玛公司需向荣启公司支付10万元，即泽玛公司必须在2018年12月6日之前向荣启公司支付首付款项10万元，现泽玛公司未予支付，其已构成违约。虽然泽玛公司在2019年6月3日向荣启公司发送了《关于解除〈科创板挂牌并持续性督导协议书〉的通知》，其要求单方解除系争协议书。但是泽玛公司违约在先，其要求解除系争协议书缺乏事实和法律依据。虽泽玛公司抗辩称荣启公司未按系争协议约定履行相关义务，其可以解除系争协议。但是一审法院认为，依系争协议内容约定，泽玛公司必须在2018年12月6日之前支付10万元首付款，协议并未约定荣启公司必须先履行相关义务才能获得该10万元首付款，且从目前的证据反映，荣启公司亦未构成违约，故泽玛公司关于拒付10万元首付款的抗辩理由并不能成立。至于泽玛公司要求解除本案系争的协议书的问题，因泽玛公司未提起反诉，荣启公司亦未在诉请中请求法院解除双方协议书，故一审法院对于系争协议的解除问题不作处理。泽玛公司必须依双方合同约定向荣启公司支付首付款10万元以及相应的违约金。违约金标准按双方协议书内容约定以日万分之三计付。荣启公司的主张于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月29日判决：一、泽玛公司应于判决生效之日起十日之内向荣启公司支付首期挂牌推荐费用100，000元；二、泽玛公司应于判决生效之日起十日之内向荣启公司支付违约金，以100，000元为基数，自2018年12月6日起至判决生效之日止，按日万分之三计付。案件受理费2，443元，减半收取计1，221.50元，由泽玛公司负担。本院二审期间，泽玛公司提交如下证据：1、泽玛公司于2020年10月27日向荣启公司发送的《关于解除〈科技创新挂牌并持续督导协议书〉的通知之二》、泽玛公司向荣启公司邮寄该解除通知的EMS快递面单及该快递已被荣启公司签收的查询记录，欲证明双方之间的合同已经解除。荣启公司的质证意见是，对证据的真实性认可，但是不认可证明目的。本院对泽玛公司提交证据的真实性予以确认，但因该解除函系一审判决作出后泽玛公司制作并向荣启公司发送的，故该证据与本案事实并无关联，本院不予采纳。荣启公司在二审中未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方签订《协议书》约定的内容可以确定，双方签订的《协议书》为委托合同。根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人泽玛公司可以随时解除合同。因2019年6月3日荣启公司已向泽玛公司发送《解除函》，单方告知荣启公司解除双方所签订的《协议书》，荣启公司亦确认已收到该《解除函》。故本院确认，双方签订的《协议书》实际于荣启公司收到《解除函》之日起解除。在确认合同解除的情况下，泽玛公司对于荣启公司依约完成的工作仍应当支付相应的款项。根据荣启公司提交的聊天记录公证书等证据，荣启公司实际完成的工作主要包括联系项目需要的中介机构人员，建立泽玛公司项目微信工作群，向泽玛公司发送其需要收集的文件的材料清单，安排泽玛公司以及中介机构的见面会等。根据双方签署的协议书所附流程时间表，本院认为以上工作均系前期梳理的事项。根据荣启公司提交的其已完成工作量的相关证据，并综合考虑泽玛公司在履行合同过程中存在违约的情形，本院酌情确定泽玛公司应当向荣启公司支付合同款6万元，并据此对荣启公司主张的违约金不再予以支持。综上所述，泽玛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初74913号民事判决；二、上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海荣启投资管理有限公司支付合同款项60，000元；三、驳回被上诉人上海荣启投资管理有限公司的一审其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，443元，减半收取计1，221.50元，由上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司负担733元，由被上诉人上海荣启投资管理有限公司负担488.5元。二审案件受理费2，443元，由上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司负担1，466元，由被上诉人上海荣启投资管理有限公司负担977元。本判决为终审判决。审 判 长  成 阳审 判 员  庞建新审 判 员  徐燕华法官助理  俞泊泓书 记 员  蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。