贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1632号上诉人（原审被告）：黔东南州颐佳源网络科技有限公司，住所地：贵州省凯里市北京东路延伸段北侧、实验学校东侧处御景上城1栋3单元2层3-2-14号。法定代表人：禄金波，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：粟泽福，男，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：吴经田，男，贵州万木春律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：单祖健，男，1992年6月5日出生，汉族，贵州省六盘水市人，住六盘水市中山区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨秀军，男，贵州群众律师事务所律师。上诉人黔东南颐佳缘网络科技有限公司（以下简称：颐佳缘网络公司）因与被上诉人单祖健劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年6月2日上诉人颐佳缘公司、被上诉人单祖健到庭接受本院询问。本案现已审理终结。上诉人颐佳缘网络公司上诉请求：1.请求依法撤销凯里市人民法院（2021）黔2601民初1095号民事判决书，并发回重审或改判上诉人不向被上诉人承担支付任何款项的责任；2.本案劳动仲裁费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，首先上诉人不是本案的适格被告。被上诉人于2019年5月4日与贵州政通迅达科技有限公司（以下简称：政通迅达科技公司）签订固定期限《劳动合同》，约定的合同期限为3年。期间，上诉人因民爆平台系统开发于2019年11月30日与政通迅达科技公司达成《人员派遣驻场开发服务合同》，并约定由政通讯达科技公司向上诉人指派技术人员进行民爆平台系统开发，派驻人员由上诉人代发工资等。因此，被上诉人等人系因为服从政通讯达科技公司的工作安排，被上诉人与政通讯达科技公司具有身份从属性。上诉人与被上诉人之间并非用人单位与劳动者之间的从属关系。因此，上诉人与被上诉人之间并非劳动关系。其次，一审期间上诉人向法院提交了两份合同，证明被上诉人不是上诉人的职工。被上诉人辩称其系与政通讯达科技公司解除劳动关系后入职上诉人公司的，以此否定与贵州政通讯达科技有限公司系劳动关系。一审判决认为上诉人支付了被上诉人工资，且政通讯达科技公司为被上诉人缴纳社保至2019年12月，因此对上诉人提交的证据全部不予采纳。上诉人认为一审判决违背客观事实，审理程序违法，上诉人并非本案适格的被告，一审判决明显系程序违法。第三，被上诉人与政通迅达科技公司签订的《劳动合同书》约定的合同期限为3年，对于被上诉人称其已与政通迅达科技公司提前解除劳动关系后入职上诉人公司，未提交任何证据予以证明，一审判决在未进行核实的情况下，就对该“事实”予以确认，明显错误，应予以纠正。2.一审判决对被上诉人诉请的工资数额认定错误。上诉人虽然不认可与被上诉人系劳动关系,但一审判决对被上诉人的工资及认定双倍工资差额的认定明显错误。上诉人认为，从被上诉人曾领取的工资情况来看，被上诉人的工资数额并未固定，一审判决对于工资数额的认定并没有自由裁量权。基于上述事实及理由，上诉人特提出上诉，请求改判上诉人不向被上诉人承担任何支付责任，或发回重审。被上诉人单祖健辩称，1、一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。2、上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应当予以驳回。首先，上诉人在劳动仲裁阶段、本案一审阶段经合法传唤均不出庭，也没有申请追加第三人。劳动裁决书裁决双方具有劳动关系，上诉人也没有诉请法院撤销该劳动仲裁裁决书，证明上诉人是认可双方的劳动关系的，只是裁决书对上诉人有利而没有诉请法院撤销。其次，上诉人提供的与案外人政通迅达科技公司签订的《人员派遣驻场开发服务合同》只是复印件，并且其签订日期为2019年11月30日，政通迅达科技公司授权代理人为刘龙，上诉人方授权代理人为禄金波，但工商登记显示2019年12月6日之前上诉人的法定代表人为刘龙，说明2019年11月30日政通迅达科技公司法定代表人刘龙委托他人代表自己同自己代表的贵州政通迅达科技公司签订的《人员派遣驻场开发服务合同》是一份虚假合同。再次，被上诉人与案外人政通迅达科技公司签订的《劳动合同》并没有提及派遣方面的事宜，上诉人也没有告知过被上诉人是被派遣的员工。最后根据被上诉人提交的相关证据可以相互佐证上诉人是本案的适格被告。3、一审法院对上诉人拖欠被上诉人工资的事实认定清楚，数额正确，上诉人的法定代表人禄金波在微信聊天群里面对员工应发工资数额予以了明确。综上所述，一审法院作出的判决书事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，上诉理由不成立，应当予以驳回，维持原判。单祖健向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2019年12月5日至2020年8月10日之间存在的劳动关系。2、判令被告支付原告被拖欠的工资（2020年7月1日至2020年8月10日）共计8000元。3、判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额38000元；4、案件受理费由被告承担。一审法院经审理认定如下事实：2019年12月5日，原告单祖健到被告颐佳源网络公司就职。2020年1月13年被告通过银行转账的方式向原告支付2019年12月劳动报酬4794元；2020年2月14日发放2020年1月劳动报酬4650.05元；2020年3月16日发放2020年2月劳动报酬4650.05元；2020年4月16日发放2020年3月劳动报酬5905.9元；2020年5月18日发放2020年4月劳动报酬3000元。2020年6月24日被告颐佳源网络公司的法定代表人禄金波向原告发放2020年5月的劳动报酬6000元；2020年8月4日被告颐佳源网络公司的法定代表人禄金波向原告发放2020年6月的劳动报酬6000元。因被告颐佳源网络公司未按时向原告支付工资，原告于2020年8月10日离开被告处。事后，原告单祖健就劳动争议事宜向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“1、确认申请人与被申请人2019年12月5日至2020年8月10日存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人2020年7月、2020年8月工资8000元；3、被申请人支付申请人2019年12月5日至2020年8月10日未签订书面劳动合同的第二倍工资90000元；4、被申请人支付申请人2020年1月至2020年4月出差报销费用1072元。”凯里市劳动争议仲裁委员会审理后，于2020年12月16日作出凯劳人仲案字（2020）第201号仲裁裁决书。裁决结果为：“一、确认申请人单祖健与被申请人黔东南州颐佳源网络科技有限公司2019年12月5日至2020年4月30日存在劳动关系。二、被申请人黔东南州颐佳源网络科技有限公司支付申请人单祖健2020年1月5日至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资17605.99元。三、驳回申请人单祖健的其他仲裁请求。以上费用为人民币壹万柒仟陆佰零伍元玖角玖分（￥17605.99元），被申请人黔东南州颐佳源网络科技有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付给申请人单祖健。”裁决书送达完成双方当事人之后，原告单祖健不服仲裁结果向一审法院提起诉讼。庭审中，因被告颐佳源网络公司未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：禄金波系被告颐佳源网络公司的法定代表人，原告在被告颐佳源网络公司处工作期间，禄金波与原告单祖健及案外人陈彦文、赵文艳等共计7人组成民爆智能产品工作群，日常工作在该群中公布。2020年6月24日，被告颐佳源网络公司的法定代表人禄金波在该工作群中发布消息，告知原告单祖健等人，工资已经发到卡上。同日原告单祖健收到被告禄金波支付的工资6000元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应当予以保护。一、2019年12月5日至2020年8月10日原告是否与被告存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法……”，按照上述法律规定，本案原、被告具备建立劳动关系的主体资格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告到被告处工作之后，双方未签订《劳动合同》是事实，但从被告2020年1月开始向原告按月发放工资，及为原告申报正常工资薪金个人所得税情况来看，可以认定原告从2019年12月5日至被告处工作，在劳动关系存续期间与被告具有身份从属性。期间，被告为便于工作开展成立“民爆智能产品工作群”，由被告法定代表人禄金波在该群中安排工作任务并提出工作要求，原告所完成的工作是被告的组成部分，可以认定原、被告之间存在事实劳动关系。虽然被告以公司名义向原告最后一次发放工资的时间为2020年5月18日，但从被告的法定代表人禄金波在微信群中的聊天记录来看，可以确认2020年6月24日、8月4日禄金波仍向原告账户分别支付工资6000元，且被告禄金波作为被告的公司法定代表人，对原告2020年5月18日至2020年8月期间继续在被告处工作提供劳动的事实是予以认可的。综上所述，一审法院对原告2019年12月5日至2020年8月10日期间存在劳动关系的请求予以支持。诉讼中，被告向一审法院递交其与案外人贵州政通讯达科技有限公司签订的《人员派遣驻场开发服务合同》、以及原告与案外人贵州政通讯达科技有限公司签订的《劳动合同》，拟证明原告并非被告的员工，而是案外人贵州政通讯达科技有限公司派遣至被告处的员工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”本案中，原告与案外人贵州政通讯达科技有限公司签订的《劳动合同》并未提及被派遣的内容，原告作为劳动者对其被派遣的事实无证据证明其已经知晓，且被告未出庭，其向一审法院提供的《人员派遣驻场开发服务合同》仅为复印件，故一审法院对其真实性无法确认。庭审中，原告对《劳动合同》的真实性没有异议，但表示其系与贵州政通讯达科技有限公司解除劳动关系之后才入职至被告处工作，对《人员派遣驻场开发服务合同》的真实性不予认可。结合与原告同类型先入职案外人贵州政通讯达科技有限公司后，又一起入职被告处共同工作的其他员工如陈彦文、赵文艳、唐文艳的社保缴纳情况综合来看，贵州政通讯达科技有限公司仅为陈彦文、赵文艳、唐云燕三人的社保缴纳至2019年12月，之后就停止缴纳，故对原告所称其在与贵州政通讯达科技有限公司解除劳动关系之后才入职至被告处工作的意见，一审法院予以采纳。对被告辩称的原告系贵州政通讯达科技有限公司派遣员工，并非被告员工的意见，一审法院不予采纳。二、被告是否拖欠原告2020年7、8月的工资？拖欠的数额为多少？从被告的法定代表人禄金波与原告等6人组建的“民爆智能产品工作群”来看，被告在工作群中确认了被告2020年7月工资为6000元，8月工资为2000元，故原告主张被告支付2020年7月-8月10日的工资8000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，三、被告应否支付未签订劳动合同双倍工资？应支付多少？《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”。按照上述规定，原告于2019年12月5日入职被告处，被告应于2020年1月5日之前与原告签订书面的《劳动合同》，被告未与原告签订劳动合同已经违反法律规定，应当支付2020年1月5日至2020年8月10日期间的二倍工资差额。金额为36206元（4650.05元+4650.05元+5905.9元+3000元+6000元+6000元+6000元+2000元）。四、原告主张的2020年1月至2020年4月的出差报销费1072元。庭审中，原告表示自愿放弃该项请求，是对自己权利的处分，一审法院予以准许。被告颐佳源网络公司经一审法院传票传唤未到庭参加，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第二条、第十条、第六十条，第八十二条之规定，判决：一、被告单祖健与原告黔东南州颐佳源网络科技有限公司于2019年12月5日至2020年8月10日期间存在劳动关系。二、被告黔东南州颐佳源网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告单祖健2020年7月、8月工资8000元。三、被告黔东南州颐佳源网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告单祖健2019年12月5日至2020年8月10日未签订劳动合同的第二倍工资38000元。四、驳回原告单祖健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由被告黔东南州颐佳源网络科技有限公司负担。二审期间，上诉人颐佳缘网络公司申请案外人政通迅达科技公司作为证人出庭作证并提交了《人员派遣驻场开发服务合同》及《劳动合同书》原件。政通迅达科技公司法定代表人刘龙的证人证言，拟证明被上诉人是政通迅达科技公司派遣到颐佳缘网络公司做技术支持。该派遣驻场合同到期后，被上诉人到其他公司工作，并且没有到政通迅达科技公司办理设备移交和办理离职手续，政通迅达科技公司重新派遣人员去进行维护导致公司存在损失。本院认为，结合其他证据来看，该证人证言中能证明，被上诉人在2019年12月之前是政通迅达科技公司的员工，2019年12月之后被上诉人去到上诉人颐佳缘网络公司上班，并从2020年1月起政通迅达科技公司停发被上诉人的工资以及社保改由上诉人按月发放工资。对于该证人证言的其他证明目的，因缺乏其他证据支撑，本院不予采信。对于上诉人提交的《人员派遣驻场开发服务合同》原件，本案中经工商查询，2019年12月16日之前，政通迅达科技公司的法定代表人刘龙同时也是上诉人颐佳缘网络公司的法定代表人，该份合同的签订时间为2019年11月30日，也即是该份派遣驻场合同是刘龙自己与自己的委托代理人所签订，因此，对该份合同的真实性本院不予认可，对该证据本院不予采信。经审理，本院查明的案件事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。2019年12月，被上诉人从政通迅达科技公司到上诉人公司工作，从2020年1月起案外人政通迅达科技公司就停发被上诉人的工资以及停止缴纳社保，被上诉人工资改由上诉人公司按月支付。上诉人称被上诉人是案外人政通迅达科技公司派遣到上诉人处工作，上诉人与案外人签订有《人员派遣驻场开发服务合同》，因该合同的真实性本院不予认可，因此对上诉人的该上诉理由本院不予采信。案外人政通迅达科技公司从2020年1月起停发被上诉人工资、社保的行为，可以认定为是与被上诉人解除劳动关系后的停发行为，并且从2020年1月起，被上诉人就到上诉人公司工作，接受上诉人在工作上的安排和要求，因此，被上诉人与上诉人形成了事实上的劳动关系，并且双方并未签订书面的劳动合同。综上，对于上诉人称与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由本院不予采纳。二、关于工资数额的问题。一审法院根据停发工资前两个月的工资平均数作为拖欠工资的计算标准并无不当。上诉人认为，被上诉人的工资并未固定，一审判决对于工资数额的认定错误，但在二审期间，上诉人并未向本院提交任何证据证明被上诉人的工资数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人因没有提交相关证据证明，应当承担举证不能的责任，因此，对上诉人的该项上诉人请求本院不予采纳，一审法院认定的工资数额并无不当，本院予以确认。综上所述，黔东南州颐佳源网络科技有限公司的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由上诉人黔东南州颐佳源网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉定飞审 判 员 陈生燕审 判 员 罗安松二〇二一年六月十七日法官助理 董 宇书 记 员 李佳学