山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3421号上诉人（原审原告）：龙口市龙族新安房地产开发有限公司，住所地龙口市港城大道南南山路东龙族峰景。法定代表人：徐龙强，该公司经理。委托诉讼代理人：马爱琴，山东乾渥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨玉平，女，汉族，1989年12月6日出生，住龙口市。上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司(以下简称龙族公司)因与上诉人杨玉平劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙族公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，对本案予以改判；2.依法判决龙族公司不应向杨玉平支付经济补偿金；3.判决杨玉平承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、龙族公司不应向杨玉平支付经济补偿金。一审法院已认定龙族公司每月支付1000元社保补贴的基本事实，并在计算经济补偿金时予以扣除。未缴纳社保不构成杨玉平解除劳动关系的原因，且杨玉平违背诚信信用原则和公平原则，其要求支付经济补偿金的不应得到支持。二、杨玉平经济补偿金计算错误。一审法院在审理是否应当向杨玉平支付经济补偿金的问题时，已认定双方签订的劳动合同书真实性。在审理经济补偿金如何计算的问题时，又否认了劳动合同书中关于入职日期的记载，明显认定事实前后矛盾。且2013年3月至2014年8月期间龙族公司与杨玉平不存在劳动关系，杨玉平并未向龙族公司提供任何劳动，劳动报酬也非龙族公司所发放，该段时间不应计算入杨玉平的工作年限，工作年限应为6年。发放的工资含有2019年度奖励60000元，扣除个人所得税实发54210元，应分摊至相应的月份。双方解除劳动关系时间为2020年5月11日，计算经济补偿金月平均工资时应自2020年5月份向前顺推12个月，而不应是一审认定的自2020年4月份向前顺推12个月。庭审中增加事实与理由:根据双方签订的劳动合同，龙族公司每月支付杨玉平1000元的社保补助，一审法院应当查明的是杨玉平是否自行缴纳了社保，如果其自行缴纳社保龙族公司是无法再为其缴纳双份社保。杨玉平答辩称，杨玉平没有收到龙族公司每月支付的1000元的社保补助，杨玉平也没有自行缴纳社会保险。一、龙族公司应该向杨玉平支付经济补偿金。用人单位缴纳社会保险系法定的强制性义务，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即使用人单位与劳动者协议不缴纳社会保险费，该协议也因违反法律的强制性规定而无效。况且，杨玉平与龙族公司从未就不缴纳社保的相关事宜进行协商，亦未收到1000元社保补贴。杨玉平因龙族公司未为其缴纳社会保险而主张解除劳动合同并要求龙族公司支付经济补偿金，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条之规定，于法有据。二、关于经济补偿金的计算。1.一审法院认定龙族公司每月支付1000元社保补贴的事实有误，以此认定的杨玉平解除劳动关系前12个月的工资基数不正确。杨玉平从未与龙族公司就社会保险补偿金进行过协商，也没有收取过保险补偿款。龙族公司提供的《劳动合同》是2020年4月4日补签的，龙族公司以准备为杨玉平缴纳社会保险为由，欺骗杨玉平签署了空白的《劳动合同》，并自行填写了保险补偿金每月1000元的事项，对此杨玉平有录音为证，因此计算解除劳动合同前12个月平均工资时不应扣除每月1000元。2.龙族公司主张的杨玉平工作年限有误。杨玉平自2013年3月入职即一直为龙族公司的业务提供劳动并获得报酬。龙族公司称2013年3月至2014年8月期间与杨玉平不存在劳动关系，其依据是《劳动合同书》中记载的入职时间为2014年9月。但该《劳动合同书》是2020年4月补签的，非用工时签订，无法证实杨玉平的实际用工时间，且龙族公司作为用人单位对杨玉平的工作地点陈述不清，自述不清楚杨玉平入职时在哪，明显不符合常理。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定，关于劳动者的工作年限，应由用人单位承担举证责任。杨玉平自入职即一直在东海龙族售楼处工作，工作地点一直未变。而龙族公司提供不出职工名册、单位考勤表、工资表等证据证实2013年3月至2014年8月杨玉平非龙族公司职工，应承担举证不能的不利后果，亦能说明龙族公司的主张是虚假的。因此，杨玉平与龙族公司双方建立劳动关系的时间为2013年3月，解除劳动关系的时间为2020年5月1日，并非龙族公司主张的6年。3.龙族公司称发放的60000元扣除个人所得税实发54210元为杨玉平2019年的年度奖励，与事实不符。该笔钱款是杨玉平2019年12月售楼所得提成工资，属于当月工资，不应被分摊。4.双方解除劳动关系间为2020年5月1日，劳动合同解除或者终止前十二个月的平为工资是不包括解除或者终止的当月工资的，计算经济补偿金月平为工资应自2020年4月份向前顺推12个月。因此一审法院计算无误，龙族公司主张从2020年5月向前顺推12个月不应得到支持。杨玉平上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判。2.上诉费用由龙族公司承担。事实与理由：一、杨玉平2013年受雇于龙族公司从事楼房销售工作，龙族公司一直没有为杨玉平缴纳社会保险，2020年4月4日龙族公司以准备为杨玉平缴纳社会保险为由，欺骗杨玉平签订了空白的《劳动合同》，并且在合同中自行填写了保险补偿金每月1000元的事项，但是双方从来没有为社保补助金进行协商，杨玉平也没有收到过龙族公司的该补偿款，杨玉平提供的银行工资凭证上的工资数额全部是杨玉平的基本工资加提成工资。2.龙族公司提供的劳动合同签订日期是2014年，但是当时杨玉平的工资是每月仅有1300元，如按照龙族公司陈诉的该工资中有每月1000元的保险补助金，那杨玉平每月的应发工资才300元，这与龙口市的当时物价水平严重不符，并且社会保险的基数每年都在发生变化，2020年社会保险的缴纳基数单位应该承担比例数额每月都不足1000元，更不用说2014年，单位都是由专业人士管理相关事宜，不会出现这种失误，由此可以推断，该证据是龙族公司临时制造，按照现在的缴费基数计算生成的保险补助金数额，是虚假证据。3.2020年4月4日龙族公司要求杨玉平签订空白的劳动合同，杨玉平的工友有录音，该录音可以证明杨玉平主张的事实。综上，杨玉平从来没有与龙族公司就社会保险补偿金进行协商，也没有收到龙族公司的保险补偿款，因此一审判决书中认定杨玉平每月收取龙族公司1000元保险补助金的事实属于认定事实有误，以此认定杨玉平解除劳动关系前12个月的工资基数不正确。龙族公司答辩称，杨玉平主张2013年3月起在龙族公司工作与事实不符，在一审时杨玉平提交的工商银行的网银截屏可以证实其工资是由龙族公司发放至2014年8月份，可见2013年3月至2014年8月杨玉平与杨玉平之间是不存在劳动关系的，这也与劳动合同衔接起来。杨玉平主张劳动合同是空白的并没有证据，应承担举证不能的责任。龙族公司向一审法院起诉请求:1.依法判决龙族公司不应向杨玉平支付经济补偿金；2.判决杨玉平承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:龙族公司为从事房地产开发、物业管理（凭资质经营）的公司，于2010年1月7日注册成立。杨玉平于2013年3月至龙族公司从事房产销售工作，工作地点一直在东海海泉湾售楼处。双方签订劳动合同，龙族公司未为杨玉平缴纳社会保险。杨玉平2020年1月至3月未到龙族公司上班，2020年4月30日离开龙族公司。另查明，为解决龙族公司与杨玉平之间的劳动争议，杨玉平于2020年5月11日向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金177459.8元（当庭变更为183562.5元）；3.被申请人向申请人支付2020年4月工资3950元，支付2020年1月、4月提成工资5000元（当庭撤销2020年1月提成）；4.被申请人向申请人支付加班费189294.6元（当庭数额变更为195802.2元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第179-2号裁决书，裁决：1.申请人与被申请人于2020年5月11日解除劳动合同；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿76814.85元；3.驳回申请人的其他诉讼请求。龙族公司对该仲裁裁决不服，于2020年8月25日诉至一审法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、龙族公司是否应当支付杨玉平解除劳动合同经济补偿金；二、如需支付，经济补偿金数额应该如何计算。针对焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在本案中，龙族公司未为杨玉平缴纳社会保险费的事实双方均无异议。龙族公司在庭审中提交与杨玉平签订的《劳动合同书》一份，证明龙族公司与杨玉平双方协商一致不缴纳社会保险费，由龙族公司每月给杨玉平社保补贴1000元。杨玉平辩称劳动合同系2020年4月补签的，杨玉平签字时手写内容是空白的，双方从未就不缴纳社保的相关事宜进行协商，亦未收到1000元社保补贴。一审庭审中龙族公司对于签订劳动合同的时间称“不清楚”，故一审法院以杨玉平陈述为准。杨玉平认可《劳动合同书》系杨玉平本人签名，对于其辩称签署合同时手写内容空白未提供证据予以证实，不予采信。虽然劳动合同第四条中双方约定社保补贴1000元，但合同第五条仍约定了龙族公司缴纳社会保险的义务，故龙族公司依据该合同不足以证实双方协商一致不缴纳社会保险费。再者，用人单位缴纳社会保险系法定的强制性义务，即使用人单位与劳动者协议不缴纳社会保险费，该协议也因违反法律的强制性规定而无效。另，龙族公司虽主张杨玉平离职系其自身原因，而非龙族公司不予缴纳社会保险，但在本案审理过程中，龙族公司并未提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，杨玉平因龙族公司未为其缴纳社会保险而向仲裁机构主张解除劳动合同并要求龙族公司支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，于法有据。龙族公司主张不应支付杨玉平解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。针对焦点二，关于杨玉平的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由用人单位承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。在本案中，龙族公司提交《劳动合同书》，主张自2014年9月与杨玉平建立劳动关系。一审法院认为，该份劳动合同系2020年4月签订，非用工时签订，无法证实龙族公司的实际用工时间。另，龙族公司提供龙口市龙族永顺房地产开发有限公司（以下简称龙族永顺公司）的工商银行网银截屏一份，证明杨玉平2014年9月之前的工资由龙族永顺公司发放。一审庭审中杨玉平陈述其自2013年3月入职龙族公司即一直在东海龙族售楼处从事房产销售工作，工作地点一直未变；龙族公司陈述杨玉平近几年工作地点在东海海泉湾售楼处，入职时在哪不清楚。龙族公司作为用人单位，在其对杨玉平的工作地点陈述不清楚时，应以杨玉平的陈述为准。杨玉平一直在龙族公司的售楼处工作，且龙族公司称龙族永顺公司未在此处办公，故应认定杨玉平自入职以来一直为龙族公司的业务提供劳动并获得报酬，受龙族公司的管理，不能仅以转入杨玉平银行账户的主体否定龙族公司系杨玉平的用人单位。综上，杨玉平未提供职工名册、单位考勤表、工资表等证据证实2013年3月至2014年8月杨玉平非龙族公司职工，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定龙族公司与杨玉平双方建立劳动关系的时间为2013年3月，解除劳动关系的时间为2020年5月11日。关于杨玉平解除劳动合同前十二个月平均工资的数额，龙族公司主张2020年1月16日为杨玉平发放的工资中包含龙族公司为龙口市新和房地产开发有限公司（以下简称新和公司）代发的项目提成11400元，并提供《销售顾问合作协议》一份予以证明。该协议系龙族公司与新和公司之间的业务合作，不能约束杨玉平，杨玉平在工作期间按龙族公司要求完成工作任务，获得业务提成，即为工资报酬，且2020年1月16日杨玉平获得的业务提成为78439元，龙族公司未举证证实该款中包含新和公司的业务提成11400元，故龙族公司主张不成立，11400元不应从杨玉平工资中扣除。杨玉平2020年1月至3月未上班，根据杨玉平提供的借记卡账户历史明细清单，经一审法院核算杨玉平自2019年6月10日至2020年4月29日收到工资数额共计130953.74元，上述工资应视为杨玉平2019年5月至12月的工资。杨玉平2020年4月工作27天达到法定出勤天数，在计算经济补偿时应计算在内。龙族公司提交的《劳动合同书》中明确载明社保补贴为1000元，故在计算解除劳动合同前12个月平均工资时应扣除每月补贴1000元，考虑到2020年1月至3月工资数为零，不宜扣除，故杨玉平解除劳动合同前12个月平均工资为10491.98元【（3950+0+0+0+130953.74-1000×9）÷12】。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。龙族公司应当支付杨玉平经济补偿金为78689.85元（10491.98×7.5=78689.85）。仲裁裁决76814.85元，未超出该数额，且杨玉平未提出异议，视为杨玉平放弃多余数额，仍以仲裁裁决数额为准。关于杨玉平要求支付加班费的申诉请求，仲裁裁决未予支持，双方均未对此提出异议，应视为双方对仲裁裁决的认可，一审法院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条第一款、第三款之规定，一审法院于2020年11月17日判决：一、龙口市龙族新安房地产开发有限公司与杨玉平于2020年5月11日解除劳动合同。二、龙口市龙族新安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付杨玉平解除劳动关系经济补偿金76814.85元。三、驳回杨玉平的其他申诉请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：杨玉平提交2020年4月份杨玉平与龙族公司签订合同时的录音一份，证明当时签订的合同是空白的。龙族公司对该证据的真实性不予认可，对证明内容不认可，主张录音中曲经理是谁不清楚，是否是龙族公司的员工无法核实，所以其内容无法证实与龙族公司有关联性。因杨玉平提交的该证据缺乏真实性和关联性，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依法参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者达成的以社保补贴代替参加社会保险的民事协议，违反法律规定，应属无效。本案中龙族公司与杨玉平签订的劳动合同中对参加社会保险进行明确的约定，因此龙族公司主张已支付杨玉平每月1000元社保补贴，不应支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。龙族公司在与杨玉平劳动关系存续期间未为杨玉平缴纳社会保险，杨玉平以龙族公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。一审在计算杨玉平解除劳动合同经济补偿金月平均工资时计算杨玉平2019年5月至2020年4月期间的工资数额，符合法律规定。杨玉平上诉对一审计算解除劳动合同前12个月的平均工资时扣除9个月的社保补贴共计9000元提出异议。杨玉平主张龙族公司发放的数额全部为工资，未包含1000元社保补贴，龙族公司不能提供充分证据证明其已向杨玉平发放了每月1000元的社保补贴，一审在计算杨玉平解除劳动合同前12个月平均工资时扣除每月1000元的社保补贴，没有法律依据，但杨玉平对此仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，系其对自身权利的处分，杨玉平上诉又对此提出异议，本院不予支持。关于龙族公司主张应将2019年度奖金60000元扣除个人所得税实发的54210元分摊至相应的月份扣除，本院认为，根据杨玉平的中国工商银行借记账户电子明细显示，此款项摘要为工资，仲裁及一审均将此笔支付计入工资总额中，龙族公司主张该笔54210元款项系2019年度奖金，未提交充分证据予以证明，本院不予采信。杨玉平于2020年4月30日离开龙族公司，2020年5月11日提起劳动仲裁，提出解除劳动关系等请求，一审确认双方劳动合同于2020年5月11日解除并无不当，本院予以确认。龙族公司和杨玉平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，龙族公司和杨玉平的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人杨玉平负担10元，由上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月三十日书记员 齐婉彤