内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民再48号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包头市公路工程股份有限公司。法定代表人：杜成龙，董事长。委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韡霆，内蒙古万生律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西全通建设工程有限责任公司。法定代表人：高小亮。委托诉讼代理人：刘雁鹏，内蒙古辰星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古亦龙实业有限公司。法定代表人：王海梅。诉讼代表人：内蒙古祥鹿律师事务所，负责人任新华。委托诉讼代理人：崔科，内蒙古祥鹿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，内蒙古祥鹿律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目办公室。负责人：孙卿，主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：固阳县包固一级公路管理处。负责人：范宏丽，主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：固阳县交通运输局。法定代表人：孙卿，局长。以上三被申请人共同委托诉讼代理人：刘玉平。以上三被申请人共同委托诉讼代理人：周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。一审被告：包头交通投资集团有限公司。法定代表人：张磊，董事长。委托诉讼代理人：康丽梅，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。再审申请人包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路工程公司）因与被申请人陕西全通建设工程有限责任公司（以下简称全通公司）、内蒙古亦龙实业有限公司（以下简称亦龙公司）、包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目办公室（以下简称公路项目办公室）、固阳县包固一级公路管理处（以下简称一级公路管理处）、固阳县交通运输局、原审被告包头交通投资集团有限公司（以下简称交投集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）内02民终988号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）内民申3356号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人公路工程公司的委托诉讼代理人田会坤、被申请人全通公司的委托诉讼代理人刘雁鹏、亦龙实业公司的委托诉讼代理人崔科、张帅，被申请人公路项目办公室、一级公路管理处、固阳县交通运输局的共同委托诉讼代理人周凯北、交投集团的委托诉讼代理人康丽梅、魏枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公路工程公司申请再审称：1.撤销一、二审判决；2.依法判决驳回全通公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）被申请人全通公司和亦龙公司签订施工劳务合同的时间为2009年2月23日。再审申请人和亦龙公司签订《协议书》的时间为2009年3月6日。全通公司和亦龙公司形成合同关系时，再审申请人和亦龙公司无任何关系。全通公司和亦龙公司之间的劳务合同关系再审申请人始终不知情，也没有和全通公司进行过任何形式的工程款结算。再审申请人和亦龙公司签订《协议书》对项目合作过程中双方的权利义务约定的非常明确，《协议书》第四条乙方责任（亦龙公司责任）明确约定，再审申请人不对亦龙公司和第三方的经济责任承担连带责任。本案中亦龙公司以自己的名义将所施工的部分工程转包给全通公司，并于2009年2月23日签订劳务合同，该合同中也披露了亦龙公司与再审申请人之间的关系。虽再审申请人与亦龙公司共同组织成立了项目部，但该项目部的财务由亦龙公司实际管理控制。全通公司以实际施工人身份起诉请求给付欠付工程款，而再审申请人就工程款的给付，既无合同义务，也无法定义务。原审判决突破全通公司和亦龙公司之间的劳务合同的相对性，判决再审申请人承担连带给付责任没有事实和法律依据。（二）包固一级公路项目办不具备独立法人资格，依据法律规定，本案应追加固阳县人民政府、包头市交通局参加诉讼，原审法院未追加即存在遗漏当事人，属于程序违法。（三）原审法院认定事实不清，适用法律错误，未合理分配举证责任。一审中被申请人提交的证据均为复印件，亦龙公司虽然认可被申请人劳务施工的事实，但是对于被申请人完成的工程量是不予认可的。固阳县人民法院以被申请人提交的中期证书认定实际完成的工程量款总额是完全错误的。对工程量应进行鉴定。（四）与本案相同的系列案件被内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民申1412号民事裁定书以应追加固阳县人民政府、包头市交通局参加诉讼，原审判决突破被挂靠人和亦龙公司之间的劳务合同的相对性，判决承担被挂靠人连带给付责任没有法律依据为由裁定包头中院再审该案。综上，两审法院的判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有错误，未查清本案涉及工程总量的基本事实，主观推断判决严重损害申请人的权益，请求依法撤销原审判决，改判驳回被申请人全通公司对再审申请人的诉讼请求并判决诉讼费用由被申请人承担。全通公司辩称，一、原一、二审判决公路工程公司与亦龙公司支付拖欠工程款和返还质保金范围内承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确。二、公路工程公司主张其对答辩人是实际施工人不知情不能成立，意图逃避责任。公路工程公司是本案案涉工程的中标者这一事实毋庸置疑，早在2007年12月22日公路工程公司就与固阳县政府签订了《包头市北出口至固阳明登一级公路合作协议书》，开始进入本工程，2008年1月16日和2008年2月28日，公路工程公司又与亦龙公司分别签订过两份《合作协议书》，公路工程公司和亦龙实业公司对挂靠使用公路工程公司资质这一事项达成合意，而全通公司与亦龙实业公司签订协议书时间是2009年2月23日。公路工程公司任命张连生为该标段的项目经理，而张连生正是答辩人公司原法定代表人。二、原审判决依据答辩人提交的证据认定本案事实符合法律规定。在《中期支付证书》上“公司计量工程师”处签字的“梁军利”和在公司分管领导处签字的“牛羡平”均为公路工程公司员工，原审判决依据《中期支付证书》认定答辩人实际完成的工程量符合法律规定。三、原审法院受理的案涉工程系列案件中，均作出了判决亦龙公司和公路工程公司对欠付工程款及质保金承担连带给付责任。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回再审请求，维持原判。亦龙公司辩称，请求法院依法判决，全通公司欠亦龙公司税款1771346.85元，亦龙公司已经进入破产程序，全通公司已经向管理人申报债权本金及利息、案件受理费，共计9594213.35元。公路项目办公室、一级公路管理处、固阳县交通运输局的共同辩称，公路工程公司与我们签订建设工程施工合同，对公路工程公司和亦龙公司之间的合同关系，我们不了解。此外，我们和公路工程公司已经结清工程款了。交投集团述称，交投集团是应政府要求接收的，对于本案其他当事人之间的债权债务关系我们不知情。全通公司向一审法院诉讼请求：1.判令亦龙公司支付工程款65577元及利息（从2011年12月1日至实际支付时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令亦龙公司返还工程质保金6985387.4元及利息（从2013年12月1日至实际支付时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令公路工程公司对以上两项诉讼请求承担连带给付责任；4.判令公路项目办公室、一级公路管理处、固阳县交通运输局、交投集团对以上款项在欠付亦龙实业公司和公路工程公司工程款范围内承担连带给付责任；5.判令一审被告承担本案的诉讼费用及相关费用。一审法院认定事实：公路工程公司于2002年4月29日成立，注册资本为50034万元，具有公路路基工程专业承包壹级资质。公路工程公司中标包头市北出口至固阳明登公路路基BMLJ-1至BMLJ-4合同段。2009年3月6日，公路工程公司（甲方）与内蒙古亦龙投资有限公司（乙方）签订《协议书》，协议中约定，双方共同组建工程项目管理部，完成对包头市北出口至固阳明登一级公路路基BMLJ-1至BMLJ-4合同段的施工；工程范围为本合同段工程量清单规定的路基、桥涵、安全设施及环境保护工程，总价为人民币玖亿零壹拾伍万伍仟肆佰柒拾元整，施工期间工程量增减，变更及调整，按与业主的决算或监理工程师签认的数量为准；本项工程以甲方名义双方共同组建项目经理部，工程具体实施由乙方负责；双方核定项目部向甲方缴纳的管理费为陆佰伍拾伍万元整。协议书中还约定了双方的责任。2009年2月23日，陕西屹恒建设工程有限公司（乙方）与内蒙古亦龙投资有限公司（甲方）签订了《包头北出口至固阳明登公路工程项目施工劳务合同》，合同中陈述了公路工程公司与内蒙古亦龙投资有限公司之间的关系，且约定了合同价款（施工工程量清单）、工程质量及技术要求、安全责任、文明施工与环保、材料供应和验收、工程变更、计量与支付、合同风险、双方责任、违约责任等。合同第十条第3项约定，乙方在办理中期计量支付时甲方应扣除当期支付额的10％作为质保金。乙方承担的所有施工项目已完工并交工验收合格后，在业主返还甲方相应款项30日内，甲方返还乙方5％的质保金。剩余的质保金在工程质量缺陷责任期满后，且业主向甲方返还相应款项后30日内，甲方在扣除乙方工程质量缺陷责任期内所发生的质量缺陷修复费用后，将剩余的质保金返还乙方。合同附后的工程量清单显示，路基工程为36241509.86元，桥梁工程为35064095.06元。另查明，全通公司历史名称为陕西屹恒建设工程有限公司、神木县屹恒建设工程有限责任公司，2016年7月13日，神木县屹恒建设工程有限责任公司变更为陕西全通建设工程有限责任公司。2010年3月18日，内蒙古亦龙投资有限公司变更为内蒙古亦龙实业有限公司。还查明，截止到2011年12月24日，亦龙公司给付全通建设工程公司工程款共计57402909.5元。固阳县财政局和固阳县劳动监察大队支付全通建设工程公司工程款640万元。一审法院认为，2009年2月23日，全通建设工程公司与亦龙公司签订了《包头市北出口至固阳明登公路工程项目施工劳务合同》，双方由此建立了建筑工程施工合同关系。根据合同的约定，全通建设工程公司已全面履行了合同义务，故其有权根据合同约定向合同相对方亦龙实业公司主张欠付工程款、工程质保金及相应利息。关于亦龙公司对全通建设工程公司应付款、已付款如何认定的问题。全通建设工程公司提交了中期支付证书证明期末完成金额为69853874元、奖金为1000000元，质保金为6985387.4元。提交了《包固一级路工程及材料款付款情况核对表》证明收到了亦龙公司支付的工程款57402909.5元及收到了固阳县财政局和固阳县劳动监察大队代付的640万元。上述材料可以证明亦龙公司尚欠全通建设工程公司工程款65577元。亦龙公司辩称账目中看不出应付全通公司工程款，照常理，亦龙公司应积极提交有利于己方的证据，但未提供，故亦龙公司应承担不利后果。故对全通建设工程公司要求亦龙公司支付工程款65577元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于质保金的问题，全通公司提交的中期支付证书与《包头北出口至固阳明登公路工程项目施工劳务合同》中约定的一致，案涉工程已过约定的质保期，故全通建设工程公司要求亦龙公司返还质保金6985387.4元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于全通公司主张的工程款利息和质保金利息问题。利息的起算日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据已生效判决书可知，工程验收日期为2011年11月，全通建设工程公司主张利息应从2011年12月1日起算并无不当，一审法院予以支持。质保金的利息按照法律规定应从2013年12月1日起算。关于公路工程公司应否承担责任的问题。公路工程公司是包头市北出口至固阳明登一级公路路基BMLJ-1至BMLJ-4合同段中标者，虽与亦龙公司签订协议书，约定由亦龙公司对外承担责任，但亦龙公司所属行业为投资与资产管理，并不具有施工资质，虽名称为合作协议，但实为亦龙公司挂靠有资质的公路工程公司，故公路工程公司应在亦龙公司拖欠工程款、质保金及利息承担连带责任。关于全通建设工程公司要求包固一级公路项目办、包固一级公路管理处、固阳县交通运输局承担连带责任，一审法院认为本案中没有证据证明发包人包固一级公路项目办对公路工程公司欠付工程款，故全通公司此项诉讼请求不予支持。关于全通建设工程公司要求交投集团承担责任，一审法院认为交投集团并不是本案涉及的施工合同纠纷中的合同主体，故全通建设工程公司要求交投集团承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、被告内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西全通建设工程有限责任公司工程款65577元及利息（自2011年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西全通建设工程有限责任公司工程质保金6985387.4元及利息（自2013年12月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告包头市公路工程股份有限公司对上述一、二项款项承担连带给付责任；四、驳回原告陕西全通建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费61156.76元，由被告内蒙古亦龙实业有限公司、被告包头市公路工程股份有限公司共同负担。公路工程公司不服一审判决，提起上诉。本院二审认为，第一，关于一审法院采信证据是否合法的问题。公路工程公司及亦龙公司认为一审法院采信全通公司提交的证据均系复印件，依照法律规定，不能作为定案证据使用，且一审法院将提交证据原件的证明责任分配给全通公司和亦龙公司存在举证责任分配错误。综合本案及本院、固阳法院受理的案涉工程系列案件的审理情况来看，一审法院以证据复印件作为定案依据，将举证责任分配给公路工程公司及亦龙公司并无不妥，本院对上述证据的真实性予以认可，一审法院采信该证据有事实依据，符合法律规定。第二，关于《中期支付证书》能否作为确认案涉工程工程量的问题。该《中期支付证书》封面计量期数标明为终期，全通公司主张该《中期支付证书》系工程计量专门格式要求，实为终期支付凭证，结合该《中期支付证书》封面计量期数标明的情况，本院采纳全通公司的抗辩意见。第三，关于本案是否应当适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十六条规定的问题。从《解释》第二十六条的规定来看，适用的前提是存在非法转包或违法分包关系，本案陕西屹恒建设工程有限公司（后更名为全通公司）与亦龙公司之间签订的《包头北出口至固阳明登公路工程项目施工劳务合同》（以下称《劳务合同》）系双方真实意思，不违反法律效力性强制性规定，应为有效合同。一审法院虽未在判决书中对合同效力作出认定，但在判决书的事实认定及判决主文的表述中表明了合同有效的观点。关于因亦龙公司无建筑施工资质是否具备分包工程的主体资格问题。虽然亦龙公司没有建筑工程施工资质，但其作为承包人将工程分包给具有建筑工程施工资质的全通公司，并不违反法律效力性规定。公路工程公司关于本案不应适用《解释》第二十六条规定的上诉意见成立，全通公司抗辩本案应适用《解释》第二十六条规定的意见，属于对法律的误读，本院不予采纳。一审法院适用《解释》第二十六条审理本案，属于适用法律错误，应予纠正。第四，关于公路工程公司承担何种法律责任的问题。虽然《劳务合同》签订的主体系全通公司与亦龙公司，但是全通公司向一审法院提交的公路工程公司路工司字（2009）9号文件证实，公路工程公司于2009年3月24日成立了案涉工程项目部，任命张连生为负责人。同时张连生在《工程量清单》、《付款情况核对表》、《工程计量表》上又代表全通公司签字确认。同时在《中期支付证书》的“公司计量工程师”处签字的“梁军利”和在“公司分管领导”处签字的“牛羡平”均为公路工程公司员工。以上证据可以证实公路工程公司知道并参与了亦龙公司分包案涉工程给全通公司的事实，公路工程公司与全通公司之间形成了事实的权利义务关系，故公路工程公司与亦龙实业公司应为共同债务人，其应当与亦龙公司共同对欠付全通公司工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61156.76元由包头市公路工程股份有限公司负担。经本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2008年1月，亦龙公司与公路工程公司就包头市北出口至固阳县明登一级公路工程项目签订《合作协议书》，该协议约定公路工程公司负责投标工作，双方共同组建施工项目部，项目部负责与业主进行财务结算及一切往来。2008年2月，亦龙公司与公路工程公司签订《合作协议书》，对双方合作实施项目进一步明确。2009年3月，亦龙公司与公路工程公司签订《协议书》，双方共同组建项目部，亦龙公司负责该项目工程的具体工作，对所承担的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责；公路工程公司负责监督管理，收取管理费，对该项目的质量、进度、安全、文明施工及财务进行监督管理。再查明，2020年6月28日，本院作出（2020）内02破申4号民事裁定书，受理申请人包头市华银工程机械有限公司对被申请人亦龙公司提出的破产清算申请，亦龙实业公司已进入破产程序。2020年8月6日，本院依法指定内蒙古祥鹿律师事务所担任亦龙公司的管理人。2020年9月6日，全通公司向管理人申报债权。本院再审认为，本案中争议焦点为：一、本案是否存在遗漏诉讼主体问题；二、公路工程公司是否应对欠付工程款和质保金承担连带清偿责任。其一，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。固政发（2008）80号《关于成立包头北出口至固阳明登一级公路建设管理办公室的通知》文件明确，包固一级公路项目办的设立主体为固阳县人民政府和包头市交通局。全通公司作为实际施工人可以选择转包人、发包人起诉，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人，再审申请人主张遗漏了必要的诉讼参加人，程序违法的再审理由不能成立，本院不予支持。其二，关于公路工程公司应否对亦龙公司拖欠全通公司的工程款承担连带责任。公路工程公司是包头市北出口至固阳明登一级公路工程中标者，公路工程公司与亦龙公司签订合作协议书，共同组建项目部，亦龙公司所属行业为投资与资产管理，并不具有施工资质，该协议实为亦龙公司挂靠有资质的公路工程公司进行施工。公路工程公司与亦龙公司签订的《合作协议书》在亦龙公司与全通公司签订施工劳务合同之前，公路工程公司称亦龙公司与全通公司之间关系不知情的再审理由不能成立。本案中亦龙公司以其名义将所施工的部分工程转包给全通公司，全通公司实际履行了施工义务，事实清楚。公路工程公司与亦龙公司签订合作协议书，该协议书兼具合作和挂靠性质，双方共同组建项目部，公路工程公司参与并监督项目工程的质量、进度、安全、财务管理及工程结算，在《中期支付证书》中“公司计量工程师”处签字的“梁军利”和在“公司分管领导”处签字的“牛羡平”均为公路工程公司员工，可以证实公路工程公司知道并参与了亦龙公司分包案涉工程给全通公司的事实，故公路工程公司应对亦龙公司拖欠工程款及质保金承担共同清偿责任。原一、二审判决公路工程公司对欠付工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院予以纠正。综上，再审申请人公路工程公司的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终988号民事判决及内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初930号民事判决；二、内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西全通建设工程有限责任公司工程款65577元及利息（自2011年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西全通建设工程有限责任公司工程质保金6985387.4元及利息（自2013年12月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、包头市公路工程股份有限公司对上述二、三项款项承担共同清偿责任；五、驳回陕西全通建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61156.76元、二审案件受理费61156.76元，由包头市公路工程股份有限公司、内蒙古亦龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 楚审判员 张 宽审判员 高阿韬二○二一年六月二十八日法官助理 沈亚楠书记员 王 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。