山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1371号上诉人（原审原告）：傅俊红，女，1987年6月15日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：张延刚，山东王田律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：青岛传承国际商贸有限公司淄博分公司，住所地：山东省淄博市高新区柳泉路111号创业火炬广场B座901号。法定代表人：张健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗慧慧，系该公司职工。委托诉讼代理人：赵海燕，系该公司职工。上诉人傅俊红因与被上诉人青岛传承国际商贸有限公司淄博分公司（以下简称传承公司）劳动争议一案，不服山东省阳信县人民法院（2021）鲁1622民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅俊红上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人因被上诉人违法解除劳动合同的经济补偿金15799.84元、没有支付的产假工资5445元、未付的休息日加班工资29040元、未付的国家法定公休日的工资4375.5元。未付的带薪休年假工资907.5元，合计55567.84元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人傅俊红系被上诉人传承公司职工，自2017年4月起在传承公司阳信县营业部工作。传承公司故意刁难傅俊红，于2020年7月30日突然口头通知让傅俊红8月1日到滨州上班，没有提前通知傅俊红也没有给傅俊红任何准备的时间。7月31日傅俊红上班到晚9点，8月1日传承公司取消了傅俊红的打卡权限使傅俊红无法登录传承公司的考勤系统，传承公司并非正常调岗，传承公司工作条件的重大改变将傅俊红调往外地不具有合理性不符合法律的规定，傅俊红因为无法完成也不可能完成传承公司的工作任务，此是传承公司的故意刁难，2020年8月31日传承公司以傅俊红旷工为由解除劳动合同，传承公司的行为不符合法律规定，是违法解除劳动合同。傅俊红尚在哺乳未满一周岁的婴儿根据劳动法的规定，传承公司不能解除劳动合同。同时传承公司有未足额支付产假工资、加班工资等违法行为。就以上事实傅俊红曾到阳信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并作出阳劳人仲字（2020）第61-1、阳劳人仲字（2020）第61-2仲裁裁决。劳动人事争议仲裁委员会错误做出仲裁结果，只支持了傅俊红半年的加班费6534元和确认劳动关系解除，驳回了其他仲裁请求。傅俊红依法起诉到阳信县人民法院后该院照搬仲裁文书的理由作出相同的判决结果。1.原审法院不支持傅俊红的经济补偿金请求属于认定事实错误。根据传承公司工作人员与傅俊红的微信聊天记录和8月2日的通话录音显示传承公司要求傅俊红到滨州上班如果不同意也可在阳信上班，前提是先签离职证明，传承公司的行为明显带有欺骗性。传承公司要求傅俊红履行请假制度，但是不给傅俊红排班使得其无法请假和打卡。傅俊红对传承公司要求傅俊红到滨州上班的事实进行争论传承公司只是避而不谈并没有做出任何回应，只是说需要对接领导，这说明传承公司肯定有调岗的事实，要不然会对傅俊红的争论内容进行回应，并且传承公司工作人员与傅俊红的微信聊天记录也没有让其恢复原岗位的意思表示，一审法院以及劳动人事争议仲裁委员会以傅俊红没有提供调岗的文件并且以传承公司没有下达调岗文件为由而认定传承公司不属于违法解除劳动合同，而不结合案件的实际情况综合评定案件事实。一审及仲裁过程中传承公司的代理人也承认对傅俊红提及调岗一事，但是说没有强制调岗再以什么都没有做而推脱责任，不强制调岗为什么不让傅俊红恢复原工作岗位。传承公司利用强势地位以消极等待的方式制造傅俊红旷工的假象从而解除劳动合同应当认定为违法解除,一审判决认定傅俊红旷工成立属于认定事实错误。2.关于傅俊红的产假工资。社保机构虽然足额支付了生育津贴但是根据《山东省计划生育条例》第二十五条规定，符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。傅俊红系合法生育，不然社保机构也不会支付生育津贴，一审中傅俊红已明确提出请求支付增加的产假工资，法条中明确说明是工资照发而并非是生育津贴，工资应当由用人单位发放。3.关于加班工资一审判决结果也不合法，仲裁委仅支持傅俊红6个月休息日的加班费且没有说明法律依据，根据劳动部《工资支付暂行规定》明确规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查，根据此规定和最高院相关判例故劳动者在加班事实发生后，其向用人单位主张加班工资的时效应以二年为限，所以传承公司应支付至起诉时前2年的加班工资。如果传承公司不能提供考勤记录应当承担不利后果，加班天数应按满勤计算，对此一审法院没有审查也是错误的。4.关于带薪休年假工资和法定节假日工资。传承公司确实没有支付带薪休年假工资和法定节假日工资，因传承公司从事行业的特殊性越是节假日越是工作繁忙的时候，在此期间不允许员工请假但是从未支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者在用人单位连续工作一年以上应享受带薪休年假。但是传承公司对此也没有支付费用，在诉讼中用人单位有提供考勤记录的义务否则承但不利后果。综上所述，一审判决错误，为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动法》的有关规定提起诉讼，请求法院依法支持上诉人的诉讼请求。传承公司辩称，关于经济补偿金的问题，傅俊红从事阳信县阿迪品牌专柜导购工作，基于傅俊红个人平时表现及销售业绩情况，区域店长与傅俊红沟通调店问题，傅俊红拒绝调店，沟通无效之后，公司并未采取任何限制打卡或岗位变动。傅俊红于2020年8月1日起开始未到岗上班，公司多次联系无果，8月5日、7日、8日多次微信通知其应按公司规章制度办理请假相关手续，傅俊红拒绝执行公司请假制度，同时也未正常到岗上班。公司于8月17日向其邮寄书面违纪通知书，傅俊红本人签收。傅俊红收到后并未如期办理相关手续，8月31日公司正式与傅俊红解除劳动合同。2017年7月18日，傅俊红在公司员工工作纪律告知书终签字表示认同并承诺遵守，该告知书明确载明“合同期内，如员工出现如下行为的，则视为严重违反公司规章制度，公司有权给予辞退：（4）连续旷工出现2天及以上或年内累计旷工大于3天……”顾俊红的行为严重破坏了公司的管理制度，造成恶劣影响。公司依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”解除与傅俊红的劳动关系，故傅俊红称传承公司违法解除劳动关系，要求公司支付经济补偿金没有法律依据。关于产假工资的问题，公司已为傅俊红缴纳了社会保险，产假期间无需支付工资，而是由生育保险基金支付，以生育津贴作为产假期间的工资。淄博市医疗保障局已向傅俊红发放生育津贴12532元。关于休息日加班工资的问题，公司已根据傅俊红的实际加班状况向其支付休息日加班费6534元，故傅俊红再次请求支付休息日加班费29040元无事实与法律依据。关于国家法定公休日工资的问题，公司实行严格的加班申请审批制度，傅俊红从未按制度申请加班，不存在加班事实。关于带薪年休假工资的问题，公司依法赋予傅俊红休年假的权利，傅俊红的请求无依据。综上所述，依法请求贵院驳回傅俊红的上诉请求，维持一审判决。傅俊红向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告因被告违法解除劳动合同的经济补偿金15799.84元、未支付的产假工资5445元、未付的国家法定公休日工资4375.5元、未付的带薪休年假工资907.5元，合计26527.84元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告传承公司是经淄博市工商行政管理局依法登记设立的有限责任公司（外商投资），是合法的用人单位。原告傅俊红1987年6月15日出生，具有劳动能力，系传承公司处员工，入职时间为2017年4月，从事阳信银座阿迪品牌专柜导购工作。传承公司已为傅俊红缴纳了社会保险。2017年7月18日，傅俊红在传承公司员工工作纪律告知书中签字表示认同并承诺遵守，该告知书明确载明“合同期内，如员工出现如下行为的，则视为严重违反公司规章制度，公司有权给予辞退：（4）连续旷工出现2天及以上或年内累计旷工大于3天…”。2020年8月1日至2020年8月10日，傅俊红未到岗出勤，也未办理请假手续。传承公司于2020年8月11日经EMS国内标准快递（1029940256934）向傅俊红邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并于2020年8月31日以傅俊红严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。傅俊红向仲裁委提出仲裁申请，请求仲裁委依法裁决传承公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金15799.84元、未支付的产假工资5445元、未付的休息日加班工资29040元、未付的国家法定公休日工资4375.50元、未付的带薪年假工资907.50元，合计55567.84元。仲裁委于2020年10月26日依法作出阳劳人仲案字[2020]第61-1号、第61-2号仲裁裁决书，分别裁决如下：自本裁决作出之日，被申请人青岛传承国际商贸有限公司淄博分公司支付申请人傅俊红休息日加班费6534元；确认被申请人青岛传承国际商贸有限公司淄博分公司与申请人傅俊红自2020年8月31日解除劳动关系；驳回申请人傅俊红的其他仲裁请求。阳劳人仲案字[2020]第61-1号裁决为终局裁决。傅俊红不服上述裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为被告传承公司提出与原告傅俊红解除劳动关系是否合法。傅俊红在传承公司员工工作纪律告知书中签字认同并承诺遵守，且明确知悉如有违反将承担相应后果，且傅俊红自2020年8月1日至2020年8月10日旷工属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，传承公司于2020年8月31日提出与傅俊红解除劳动合同关系，并不违反法律规定。傅俊红主张传承公司通知其到滨州上班，并单方面取消其打卡上班的权利，但其提交的证据并未出现传承公司明确通知其去滨州上班的内容，也未能提交传承公司通知其去滨州上班的正式文件；因傅俊红2020年8月1日至2020年8月3日未到岗出勤，在传承公司处工作人员于2020年8月5日明确告知傅俊红已累计旷工3天，应自收到通知之日起两个工作日内到公司报道并处理相关事宜的情况下，傅俊红仍未履行请假手续或特殊情况下请假的相关流程，持续旷工到2020年8月10日，已严重违反传承公司规章制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，法院不予支持。关于傅俊红主张未支付的产假工资5445元，我国已建立生育保险制度，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。根据该规定，如用人单位为员工缴纳了社会保险，产假期间无需向原职工支付工资，而是由生育保险基金支付，以生育津贴作为女职工产假期间的工资。本案中，淄博市医疗保障局已向傅俊红发放生育津贴12532元，传承公司无需再向傅俊红支付产假工资。关于傅俊红主张的未付的国家法定公休日工资4375.5元、未付的带薪休年假工资907.5元，因傅俊红未能提交其在国家法定节假日加班的证据，原、被告也未就带薪年假工资举证、质证，对该项诉讼请求法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定判决：一、确认原告傅俊红与被告青岛传承国际商贸有限公司淄博分公司的劳动关系已于2020年8月31日解除；二、驳回原告傅俊红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告傅俊红负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人传承公司是否应向上诉人傅俊红支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，傅俊红作为完全民事行为能力人入职时在传承公司员工工作纪律告知书中签字认同并承诺遵守，应明确知悉如有违反将承担相应后果，其2020年8月1日至2020年8月10日经公司通知未到岗上班，按照公司纪律规定应属旷工，该行为违反了传承公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。传承公司与傅俊红解除劳动合同有相应的制度规定，符合相关法律规定，该行为合法有效。傅俊红称传承公司将其恶意调离岗位至滨州银座中海店，并限制其打卡权限致其无法进行考勤，对此主张未提交相关证据证实。传承公司也未发出关于傅俊红调岗的任何正式通知，双方还处于协商过程中。故傅俊红主张传承公司违法与其解除劳动合同，应向其支付经济补偿金事实与法律依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于傅俊红主张的未支付的产假工资，《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”本案中，传承公司依法为傅俊红缴纳了社会保险，产假期间应由生育保险基金向其支付生育津贴，传承公司无需再向傅俊红支付产假期间的工资。傅俊红主张其适用《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，但并未提交证据证实其存在适用该规定的事实，因此傅俊红主张传承公司应向其支付产假工资理由不成立，不予支持。关于傅俊红主张的休息日加班费的问题，仲裁委已支持傅俊红六个月的休息日加班费用，传承公司已向其支付休息日加班费6534元。现傅俊红主张传承公司应支付其至起诉时前两年的加班费，傅俊红对其主张负有举证责任，但并未提交有效证据予以证实，不予支持。关于傅俊红主张的未付的国家法定公休日工资及未付的带薪休年假工资，傅俊红未提交有效证据证实其在国家法定节假日加班，且傅俊红自2020年8月1日至2020年8月10日未正常到岗上班，未履行相关的休假手续，但传承公司未扣除其工资，并且傅俊红已按照规定休了产假，因此傅俊红要求传承公司向其支付带薪年休假工资无事实与法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上，上诉人傅俊红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人傅俊红负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年六月一日法官助理 刘如月书 记 员 王亭亭