陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8336号 上诉人（原审原告）：冯强，男，1977年10月29日生，汉族，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安益丰实业发展有限公司，住所地西安市长安区。法定代表人：惠永良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娜，陕西晅国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭瑞华，陕西晅国律师事务所律师。原审第三人：陕西天烨房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：郭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘增良，陕西圣迪律师事务所律师。上诉人冯强与被上诉人西安益丰实业发展有限公司（以下简称益丰公司）、原审第三人陕西天烨房地产开发有限责任公司（以下简称天烨公司）追偿权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯强上诉请求：1.撤销长安区人民法院（2020）陕0116民初3106号民事判决第一项，改判益丰公司于判决生效后十日内支付冯强工程款4314020元；2.本案一、二审诉讼费及保全费由益丰公司承担。事实与理由：原审法院在认定其与益丰公司之间系无效挂靠合同关系，但又在判决中支持，把无效合同的约定当做有效条款处理，属于明显的适用法律错误，依法应予纠正。一、其对一审查明的事实无异议，对管理费的扣除有异议。判决不应再支持益丰公司继续收取其工程管理费。根据民法总则第一百五十七条和合同法第五十八条的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，一审法院认定其与益丰公司之间为无效的出借资质的挂靠施工关系后，就不应该再判决支付的工程款中扣除“管理费”，即立法的本意就是不能因违法行为而获利。一审判决益丰公司在应支付工程款中扣除管理费269000元，明显适用法律错误，与立法精神相违背。二、益丰公司根据无效的挂靠合同取得的管理费依法应予返还，一并计算在应付工程款之内。益丰公司已经取得了管理费260000元，该部分管理费就属于法律规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”部分。经查阅最高人民法院及其他省市高级人民法院相关判例，对于已经收取的管理费一般区别情况予以处理，被挂靠单位有证据证明实施了管理行为，法院可以支持其收取一定的管理费；被挂靠单位没有证据证明其实施了管理，已经收取的管理费应该全部退还实际施工人。结合本案事实，益丰公司没有实施过任何管理行为，导致案涉工程产生了诸多纠纷、诉讼案件。益丰公司明显违反法律规定，且因违法行为而获利，于法、于理均不合。益丰公司辩称，冯强应当向其缴纳管理费，一审法院将该笔管理费在应付工程款中扣除，认定正确。一、《项目管理责任合同书》中明确约定管理费的缴纳比例，说明双方对于管理费的计取是认可的，且冯强已经按照合同约定缴纳了26万元管理费，剩余26.9万元管理费也应当依约缴纳。二、其作为承包人，提供了相应的资质，全程参与了工程项目的管理，管理费属于其应得部分。其具体负责了项目账户的监管与使用、工程款的收取与支出，同时也管理并保存了工程资料及档案，参与了工程结算、验收、交钥匙等事宜。三、工程施工过程中，因冯强跑路，其管理工程项目的同时，还代冯强参与并解决了18场案涉工程所涉及的诉讼和执行案件纠纷，垫付诉讼费等各类费用合计1671575.68元。其代冯强偿还了灞桥法院、长安法院生效判决确定的给付义务，代为支付材料款47.7万之多。涉案工程产生的纠纷给其造成了严重的损失。综上，其在案涉工程中付出了人力、物力及财力，对工程进行了管理，现工程已验收合同，其应当收取管理费。一审法院认定正确，应予维持。天烨公司述称，其与本案无利害关系，不发表答辩意见。冯强向一审法院起诉请求：1.依法判令益丰公司向其支付工程款3954036元；2.本案诉讼费用由益丰公司承担。一审法院认定事实：2010年10月15日，益丰公司与天烨公司签订建设工程施工合同，合同约定天烨公司将其开发的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目土建安装发包给益丰公司施工。2010年10月17日益丰公司与米家崖安置楼小区施工项目部负责人冯强签订项目管理责任合同书，约定项目部实行独立核算、自负盈亏、项目负责人负责制，项目部管理范围为建设施工合同的工程内容。同时就项目管理过程中质量安全事故、债权债务、管理费支付等事项进行了约定。涉案项目于2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处验收后，三方工作人员签字确认涉案工程验收合格。2017年1月益丰公司以建设工程施工合同纠纷将天烨公司诉至西安市灞桥区人民法院，经审理西安市灞桥区人民法院于2017年6月23日做出（2017）陕0111民初614号民事判决书，判决：一、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付工程款4047700元；二、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付违约金200万元；三、驳回益丰公司其他诉讼请求。天烨公司不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院经审理于2017年10月23日作出（2017）陕01民终10169号民事判决书，判决：一、维持西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初614号民事判决第一、三项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初614号民事判决第二项为：天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付上述第一项4047700的利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月15日起计付至判决书生效之日）。判决生效后益丰公司向法院申请执行，在执行期间，益丰公司与天烨公司达成执行和解协议，由天烨公司向益丰公司支付工程款4500000元。冯强认为因天烨公司已向益丰公司支付工程款，遂以诉称诉至法院。本院受理后，经双方对账，截止2020年7月25日，双方均认可冯强已领取工程款、益丰公司代付工程款、欠付材料费用合计48766630元。庭审中，冯强变更诉讼请求为要求益丰公司支付工程款4680464元。为证明其主张，冯强提交的证据有：1、项目责任管理合同书。证明米家崖安置项目6#楼由冯强以益丰公司的名义进行施工，冯强在施工过程中实行独立核算，自负盈亏。约定项目部按照结算总造价的0.1%向益丰公司缴纳企业管理费用；2、协议、工程款付款对账单。证明涉案项目工程结算造价为5290万元，截止2015年6月10日，天烨公司向益丰公司支付工程款共计46181988元。3、西安市灞桥区法院（2017）陕0111民初614号民事判决书、西安市中级人民法院（2017）陕01民终10169号民事判决书。证明天烨公司累计付款48772950元，截止两级法院生效判决确定天烨公司向益丰公司支付工程款4047700元；4、执行裁定书。证明2019年9月益丰公司自天烨公司执行回款174144元；5、长安区法院（2019）陕0116民初7309号民事判决书、庭审笔录、（2017）陕0116民初3164号民事判决书。证明涉案项目管理费计算标准为结算总造价的0.1%。6、会议纪要、对账明细。证明通过双方对账，涉案项目尚欠材料商欠款740300元，冯强同意益丰公司向材料商支付。截止2015年元月，冯强自益丰公司处领取工程款46181988元。2015年元月份后，益丰公司及天烨公司代冯强支付材料及人工费1410962元。益丰公司代付王卉案件执行款，尚在执行中。益丰公司对冯强提交的证据1真实性不予认可，依据约定管理费应为结算总造价的1%。对证据2不予质证，对证据3予以认可，对证据4的真实性予以认可，对证据5的真实性认可，对其证明目的不予认可。对证据6的真实性无异议，认为冯强已经领取涉案项目材料款等累计48490362.97元。天烨公司对冯强提交的证据1不予质证，对证据2、3、4的真实性均予以认可，对其余证据认为与天烨公司无关，不发表质证意见。益丰公司提交的证据有：1、法定代表人授权委托书、项目管理责任合同书、冯强缴纳管理费结算单及收款收据明细、2015年6月11日协议。证明冯强、益丰公司之间系挂靠关系，冯强在涉案项目中实行独立核算、自负盈亏，所产生的债权债务、经济损失由冯强承担。冯强应向益丰公司按照结算总价的1%缴纳管理费，工程造价结算总金额为5290万元，管理费应为529000元，冯强已付管理费260000元，欠付管理费269000元；2、承诺书、民事判决书17份、委托代理合同、说明两份、专项法律服务协议、米家崖项目6#楼涉诉案件明细表、陕西增值税普通发票、网上银行电子回单。证明涉案项目因经济纠纷涉诉案件17起，律师代理费用合计665651.66元，益丰公司已经支付律师代理费300000元；3、冯强出具利息约定文件、益丰公司为涉案项目向冯强垫付费用、借款及计算清单及相应证据。证明益丰公司关于涉案项目为冯强垫付的费用均按月息2分计算，本息合计1671575.68元。4、西安市中级人民法院（2018）陕01民终5398号民事判决书、强制执行申请书、执行通知书、长安区法院（2017）陕0116民初9548号民事判决书、欠付电缆款明细、结算协议书、欠付货款明细、水泥款、粘合剂、楼宇对讲机、电线款支付明细。证明张才发、吴安红劳务款纠纷已经中院判决，进入执行阶段。益丰公司诉冯强、田根子、李京追偿权纠纷一案已经法院判决。涉案工程益丰公司代付冯强费用情况；5、长安区法院（2017）陕0116民初3164号民事判决书、专项法律服务协议。证明益丰公司因涉案项目涉诉，支付律师代理费116323元；6、会议纪要、对账明细。证明冯强、益丰公司已进行对账结算，均签字确认；7、法院调卷材料、项目管理责任合同书、证明。证明冯强提供的项目管理责任合同书复印件系伪造，涉案项目管理费收取标准为1%；8谈话笔录。证明益丰公司与天烨公司、张才发、吴安红劳务纠纷一案，法院已经扣划益丰公司执行款433380元；9、传票、起诉状。证明涉案项目外欠账务尚未结清，仍在诉讼中；10、支付管理费明细。证明冯强一直按照1%标准向益丰公司缴纳管理费用。冯强对益丰公司提交的证据1中委托书的真实性予以认可，对项目管理责任合同书真实性不予认可，对于收款收据认为系冯强单方记账，没有冯强签字，缴纳的管理费系益丰公司扣减，并非冯强缴纳的现金。对证据2中承诺书的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为该承诺书系建立在挂靠协议基础上形成，挂靠协议无效，该承诺书亦无效。对证据3利息约定文件不予认可，认为该约定无效。对证据4认为应以双方对账结果作为依据。对证据5不予认可，认为专项法律服务协议不对外产生法律效力。对证据6的真实性认可，对金额不予认可。对证据7认为项目管理责任合同复印件及原件均系益丰公司出具，该合同系无效合同，管理费约定不应得到支持，证言效力不应对抗生效法律文书的认定。对证据8予以认可，对证据9认为与本案无关。对证据10不予质证，认为已有法院生效判决认定，且实际冯强缴纳管理费为350000元。天烨公司对益丰公司提交的证据8予以认可，对其余证据认为与其无关，未发表意见。审理中，冯强、益丰公司对双方系挂靠关系均无异议，涉案工程款项52820650元，天烨公司已经支付益丰公司，益丰公司及天烨公司均予以认可，就工程款已无纠纷。冯强认可天烨公司付款金额，但认为工程决算金额为52900000元，尚欠7万余元未付。本案因双方意见分歧，调解不立。一审法院认为，冯强与益丰公司签订《项目管理责任合同书》，由冯强作为实际施工人承包建设天烨公司开发的建设的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目工程，该合同实质系益丰公司出借资质，冯强挂靠经营的协议，冯强、益丰公司双方均无异议，予以认可，本院依法予以认定，该协议应为无效。依据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程于2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处三方工作人员确认验收合格。依据2015年6月11日天烨公司与益丰公司协议载明，涉案工程总造价为5290000元，庭审中益丰公司与天烨公司均确认天烨公司实际支付益丰公司工程款项52820650元，就工程款再无争议。本案在审理期间，经冯强与益丰公司对账，涉案项目欠付材料费用合计740300元，冯强同意益丰公司向材料商支付。益丰公司于2015年6月18日-2018年3月30日期间支付费用及被法院扣划费用合计1410962元，冯强已领取工程款为46181988元，上述费用合计48766630元。关于项目管理费用，依据冯强、益丰公司分别提交的项目管理责任合同书，以结算总造价计算。关于计算比例，冯强认为应以结算总造价的0.1%计算，益丰公司予以否认，主张应以结算总造价的1%计算。庭审中冯强自认签订项目管理责任合同书时约定比例为1%，后因益丰公司涉诉，为减轻益丰公司责任，双方同意将管理费收取比例降至0.1%。结合本案实际，本院确认项目管理费用计算比例应为1%。依据双方约定，管理费应为529000元，冯强已付260000元，剩余269000元应予扣减。经核算，益丰公司应支付冯强工程款3785020元。益丰公司辩称应扣减冯强借款、诉讼费用、律师代理费用等一节，因与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，可另案处理。综上，冯强部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内西安益丰实业发展有限公司支付冯强工程款3785020元；二、驳回冯强其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44244元，保全费用5000元，合计49244元，冯强已预交。由冯强承担8244元，西安益丰实业发展有限公司承担41000元。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中益丰公司提交两组证据：一、《陕西省天烨房地产开发有限责任公司米家崖安置项目6#楼结算书》、《单位工程质量竣工验收记录》、《西安市灞桥区XX街道XX村XX#安置楼工程竣工结算协议书》、《告知函》、《回函》、《工程款付款对账单》、交钥匙材料、益丰（20140103）号文件、益丰（20150616）号文件、《西安市XX城XX楼竣工资料、竣工图移交清单》，拟证明其作为案涉项目的承包人，参与了项目账户的监管与使用，工程款的收取与支出，与天烨公司多次沟通工程情况，参与竣工验收、竣工结算、交钥匙，施工资料及竣工图的保管与交接等项目管理工作。二、（2020）最高法民申2954号民事裁定书及（2020）最高法民终242号民事判决书，拟证明参照最高院判例，其在案涉工程中参与了项目管理，故可以按照约定收取管理费。冯强发表质证意见为，对证据一的真实性无异议，证明目的不认可，该组证据均是冯强制作后提交给益丰公司，益丰公司盖章后再给天烨公司的，恰恰证明了益丰公司没有实施具体管理。证据二不符合证据的形式要件，其对该组证据不予认可，证明目的亦不予认可。天烨公司发表质证意见为，《西安市XX城XX楼竣工资料、竣工图移交清单》竣工资料中并无23层竣工图，也无暖通竣工图，对于其他证据不发表意见。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于案涉施工合同订立、履行均发生于民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，益丰公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供相应资质，监管项目账户，收取、支出工程款，协助冯强签订合同、办理结算，移交竣工资料、竣工图，参与并解决了案涉工程所涉及的18件诉讼纠纷、执行纠纷，代付各项费用。前述事实可以说明益丰公司按照《项目管理责任合同书》的约定履行了管理职责，所付出的劳动已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故冯强应当承担相应补偿义务。2010年10月17日，益丰公司与冯强签订《项目管理责任合同书》第十三条约定：“项目部按结算总造价的1%向公司交纳企业管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的，故一审判决益丰公司支付冯强3785020元工程款并无不当。综上所述，冯强的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9090元，由上诉人冯强负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐  居  文审  判  员    周  向  红审  判  员    侯  林  泉 二○二一年六月二十四日 书 记 员   何  梁  玉1