四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8686号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘欣婷，女，1987年8月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张英梅，四川蜀信律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡仁杰，男，1987年8月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张英梅，四川蜀信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都鑫瑞泰建筑装饰工程有限公司。住所地：成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋1单元10层1015号。 法定代表人：田家玮，总经理。 委托诉讼代理人：闫文平，北京东卫（成都）律师事务所律师。 原审第三人：刘兵，男，1963年6月26日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人刘欣婷、胡仁杰因与被上诉人成都鑫瑞泰建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫瑞泰公司）、原审第三人刘兵装饰装修合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘欣婷、胡仁杰上诉请求：一、依法撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初2470号民事判决，依法改判驳回鑫瑞泰公司的反诉请求；二、本案诉讼费由鑫瑞泰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，应当依法予以改判。1.刘欣婷、胡仁杰委托刘兵与鑫瑞泰公司签订案涉《装饰工程协议》，该协议对案涉工程明确约定了施工图纸及装饰装修工程所使用的装修材料及设备，且鑫瑞泰公司亦对装修中应使用的装修材料及设备进行承诺。但在合同履行过程中，鑫瑞泰公司未经刘欣婷、胡仁杰允许，私自变更家用电梯品牌、防盗门、客厅墙面石材等装修设备及材料。刘欣婷、胡仁杰得知鑫瑞泰公司所使用的装修设备及材料不符合约定条件后，曾以微信与鑫瑞泰公司进行沟通协调，后又三次委托四川蜀信律师事务所向鑫瑞泰公司发送律师函，要求鑫瑞泰公司对不符合相关质量标准及合同约定的设备及装修材料进行整改，但经刘欣婷、胡仁杰多次及各种方式提出整改要求后，鑫瑞泰公司至今仍未按要求进行整改。根据《装饰工程协议》第三条的约定“2018年12月30日交工”，但由于工程质量无法达到验收合格标准，再根据《装饰工程协议》第九条第二款的约定“工程质量达不到约定的质量标准，乙方必须按照甲方要去限期整改，整改三次后，仍达不到约定标准，甲方有权解除协议”，而时至今日，鑫瑞泰公司仍未对部分约定的工程进行施工。结合双方签订的《装饰工程协议》内容约定及刘欣婷、胡仁杰与鑫瑞泰公司微信的聊天记录、刘欣婷、胡仁杰向鑫瑞泰公司三次邮寄送达的律师函，刘欣婷、胡仁杰有理由相信系鑫瑞泰公司至今仍未按照合同约定对上述工程施工完毕，故该案涉工程并未完工，工程款的支付条件尚未成就。2.根据案涉《装饰工程协议》里明确约定案涉工程约定的交付时间为2018年12月30日，刘兵不知道也未同意将该工程延期，且时至今日鑫瑞泰公司仍未完成装修工程，系鑫瑞泰公司违约。故刘欣婷、胡仁杰有权解除双方签订的《装饰工程协议》，且不支付剩余余款。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审在查清事实的基础上依法予以改判。 鑫瑞泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.刘欣婷、胡仁杰陈述的事实及理由完全脱离实际情况，其阐述的内容无事实和法律依据。刘欣婷、胡仁杰陈述的电梯品牌、防盗门等装修设备及材料问题，一审已经在事实认定部分作出认定，且一审庭前证据交换笔录中刘欣婷、胡仁杰举出的证据已经充分证明案涉电梯品牌、防盗门等均由刘欣婷、胡仁杰自主进行选择。关于电梯品牌，电梯报价单中的青岛三菱仅为厂家名称，并非最终确定的电梯品牌。2.案涉装修工程已经符合合同约定，不存在所谓的质量问题，鑫瑞泰公司不存在违约行为，结合案涉《装饰工程协议》第六条第二款的规定及刘欣婷、胡仁杰已经支付中期款20万元的事实，可以认定案涉工程质量符合合同约定。3.案涉工程已经完工，付款条件已经成就。根据装饰装修巡查表等材料可以看出装修延期系刘兵的原因导致，所有的装修延期均由刘兵申请，所以刘兵对工程延期的事实系明知的，且在一审中其也自认存在改变装修方案的事实。合同履行的真实情况为案涉工程原定于2018年12月30日进行竣工验收，由于物业公司不准在节假日、周末进行施工，因此五物业公司给于延长14天施工时间，刘兵同意双方将验收时间定于2019年1月15日，后双方于2019年1月15日进行竣工验收，刘兵无正当理由拒绝验收并驱逐所有工作人员。根据装饰装修报停延时申请表、装修施工证等可以看出，整个装修时间因为刘欣婷、胡仁杰的恶意改变装修方案的违约行为而延期，给鑫瑞泰公司造成重大损失。4.刘欣婷、胡仁杰在一审中提出质量鉴定申请，在双方选定鉴定机构，案涉工程进入鉴定程序后，刘欣婷、胡仁杰单方撤回鉴定申请，其理由为已入住无法鉴定，更加证明案涉工程已经竣工验收，且交付工程质量合格的事实。且其申请鉴定又撤回的行为严重违反诚实信用原则，系恶意拖延付款时间。且刘欣婷、胡仁杰在一审判决下达前恶意将诉讼请求变更为一万元并于当天申请撤诉，现又提起新的诉讼并提出鉴定，严重浪费司法资源。 刘兵述称，本案应当等待另案鉴定结果出具后再进行处理，案涉装修工程未达到交付条件，质量未达到合同约定标准，所使用的装修设备及材料均不是约定的标准，剩余款项支付条件不成就，鑫瑞泰公司没有按照约定对质量问题进行整改，没有完成的部分应该由鑫瑞泰公司继续完成。 刘欣婷、胡仁杰向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令撤销《装饰工程协议》附件中关于电梯、入户门、客厅墙面石材的合同条款，退回电梯、入户门、客厅墙面石材的价款，并增加价款的三倍的惩罚性赔偿，共计人民币92306.75×（1+3）=369227元；2.请依法判令鑫瑞泰公司给付刘欣婷、胡仁杰租房产生的实际损失共计人民币17500元；3.请求依法判令鑫瑞泰公司逾期完工的违约责任，赔偿违约金500元/天，应计算至实际完工之日止（先计算至开庭之日134×500=67000元）；4.请求依法判令解除合同中除电梯、入户门、客厅石材合同条款之外的合同条款，并不予支付余款200000元。 鑫瑞泰向一审法院提起反诉请求：1、判令刘欣婷、胡仁杰支付鑫瑞泰公司剩余工程款项229059.37元；2、判令刘欣婷、胡仁杰向鑫瑞泰公司支付违约金40000元。 一审法院经审理认定事实：刘欣婷购买位于成都市崇州市房屋后，委托其父刘兵办理房屋装修事宜，2018年8月刘兵和鑫瑞泰公司工作人员建立一个微信群，对案涉房屋施工事宜进行了磋商，2018月9月10日，刘兵与鑫瑞泰公司签订《装饰工程协议》，约定按照鑫瑞泰公司设计的装修工程施工图全套进行装饰装修工程，工程按图纸总价包干为600000元，其中装饰价为446733元，电梯价为83000元，空调价为35386.48元，地暖价为31218.27元，付款方式为：进场支付200000元，空调、地暖安装到位，水电改造完成，吊顶及水基层完成，墙面涂料基层完成，经双方确认的，工程质量符合合同约定要求，支付200000元，按期完成并交付使用，支付余款；工程质量及施工进度由甲方（原告方）监督，工程交付使用时间为2018年12月30日，该合同附件为《装饰造价清单》，电梯、空调机、暖气片工程清单。合同签订后，鑫瑞泰公司按约进行了施工，刘兵依据合同的约定于2018年9月16日至2018年12月25日向鑫瑞泰公司支付了装修费用400000元；在施工过程中的事宜均由鑫瑞泰公司工作人员和刘兵协商处理，经鑫瑞泰公司和刘兵协商一致在原工程基础上进行部分改扩建，在一审庭审中刘兵自认改扩建费用为40000元，鑫瑞泰公司通过工程结算书、结算汇总表、增减项汇总表确认改扩建费用为50518.12元，未施工部分费用为28408.75元；因在装修过程中涉嫌违规等问题，被案涉房屋物业要求整改，以及土建改造、增加装饰工程等原因，施工至2019年1月14日尚有部分收尾工程仍未完工，当日在案涉房屋物业处办理了装修施工备案证，在本案庭审中双方当事人均认可工程延期至2019年1月31日；2019年1月15日起刘兵认为鑫瑞泰公司安装的家用电梯不符合约定、入户门未使用钢制甲级防盗门、客厅墙面石材安装也不符合约定、地暖也完全达不到使用标准及约定的工程并以未完全施工完成为由与鑫瑞泰公司产生分歧，案涉房屋装修工程就此停工。经双方多次协商无果，诉讼由此产生。 在本案一审审理过程中，经双方协商一致同意委托第三方机构对案涉工程相关质量问题及造价进行鉴定，经多次选择鉴定机构未果，最后选定委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定，该公司向一审法院发回函，要求进行现勘并收取费用，2020年8月17日刘欣婷、胡仁杰以“因已经入住，无法鉴定”为由向一审法院递交了撤回鉴定申请书，并于2020年11月19日向一审法院申请撤回起诉，经审查，一审法院于2020年11月20日作出民事裁定书（2019）川0184民初2470号，裁定：准予刘欣婷、胡仁杰撤诉。 一审另查明，2019年4月1日一审法院受理刘兵与鑫瑞泰公司装饰装修合同纠纷一案，经审理查明案涉房屋的所有人为刘欣婷，刘兵系刘欣婷的委托装饰的受托人，刘兵与鑫瑞泰公司之间没有直接的利害关系，一审法院于2019年5月14日作出民事裁定书（2019）川0184民初1263号，裁定：驳回刘兵的起诉，驳回鑫瑞泰公司的反诉。 一审法院认为，关于案涉《装饰工程协议》的合同相对方及效力问题，因案涉房屋系刘欣婷购买，刘欣婷为登记业主，刘欣婷委托其父办理装修事宜，虽然没有书面合同，刘欣婷与刘兵对他们之间存在委托关系均予以确认，且在一审法院受理的（2019）川0184民初1263号案中刘兵对委托代理情况向鑫瑞泰公司进行了披露，鑫瑞泰公司根据刘兵的披露认为该案中刘兵的主体资格不适格，一审法院也依法驳回了刘兵和鑫瑞泰公司的起诉，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”以及第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”，在本案中鑫瑞泰公司提起反诉的相对方即本案的一审原告，即鑫瑞泰公司选择了委托人刘欣婷、胡仁杰作为相对方主张工程款，而胡仁杰未提供其对案涉房屋具有相应权属及委托刘兵装修事宜的证据，故本院对胡仁杰为案涉合同的相对方不予确认，即鑫瑞泰公司主张权利的相对方为刘欣婷；鉴于刘欣婷、胡仁杰已经撤回本诉，一审法院仅就鑫瑞泰公司向相对方刘欣婷主张的工程款予以审查；经查明刘兵与鑫瑞泰公司签订的《装饰工程协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，鑫瑞泰公司具有相应施工资质，应为合法有效合同，合同双方应当依照合同的约定行使权利及履行各自义务，根据合同约定：总包干价为600000元，进场支付200000元，空调、地暖安装到位，水电改造完成，吊顶及水基层完成，墙面涂料基层完成，经双方确认的，工程质量符合合同约定要求，支付200000元，截止2018年12月25日刘兵共支付鑫瑞泰公司400000元，可以证明鑫瑞泰公司对合同约定的空调、地暖安装到位，水电改造、吊顶及水基层、墙面涂料基层已经完成，且工程质量符合合同约定，而在后期因土建改造、增加装饰工程等原因造成工期延期，在双方确认的延期期间因刘兵对家用电梯的安装、入户门材质、客厅墙面石材安装提出异议，致使工程未彻底完工，鉴于在本案审理中双方同意对相关质量问题及工程造价进行鉴定后，刘欣婷撤回了质量鉴定申请，致使对刘欣婷提出的工程质量问题及未完工部分造价无法确定，而刘欣婷撤回质量鉴定申请的理由为已经入住，无法鉴定，以及刘欣婷的代理人刘兵当庭自认改扩建费用为40000元，鑫瑞泰公司自认未完工费用为28408.75元，一审法院对以上双方自认的费用予以确认；对鑫瑞泰公司主张增加天然气及暖气片费用6950元及改扩建费用50518.12元，因未经双方确认，鑫瑞泰公司也未提交证据予以证明，一审法院不予确认；对刘欣婷辩称尚有6万多工程未完成，且工程完成部分不符合合同约定应从工程款中予扣减，因未进行鉴定，也未提交证据予以证明，一审法院对刘欣婷该辩解理由不予采信，关于装修质量问题刘欣婷可在收集相关证据后另行主张；对刘欣婷主张鑫瑞泰公司未按约定购买灯具、厨房用具、卫生间用具应在工程款中予以扣减，而在作为合同附件的《装饰造价清单》中并无上述物品的约定，一审法院对刘欣婷该主张不予支持；综上一审法院确认刘欣婷尚欠鑫瑞泰公司工程款为211591.25元（600000元-400000元+40000元-28408.75元），对鑫瑞泰公司主张由刘欣婷、胡仁杰支付工程款229059.37元的诉讼请求部分支持为由刘欣婷支付鑫瑞泰公司工程款211591.25元；关于鑫瑞泰公司主张由刘欣婷、胡仁杰支付其违约金40000元的理由为刘兵拒绝其继续施工，鑫瑞泰公司并未提交其主张事实的相关证据，案涉装修工程一直未结算的原因为双方对验收事宜产生争议，刘欣婷并无违约行为，一审法院对鑫瑞泰公司该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零三条第一款及第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、刘欣婷于判决生效之日起十日内支付鑫瑞泰公司工程款211591.25元；二、驳回鑫瑞泰公司的其他诉讼请求。如果刘欣婷未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2668元，由刘欣婷负担2465元，鑫瑞泰公司负担203元。 二审中，鑫瑞泰公司未提交新证据。刘欣婷、胡仁杰提交如下新证据：1.四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初663号受理案件通知书，拟证明双方当事人就案涉装修工程产生的纠纷另案起诉，两个案件具有关联性，本案应当中止审理。2.鉴定询问笔录、鑫瑞泰公司出具的《关于对刘欣婷及胡仁杰鉴定询问笔录的回复意见》，拟证明双方当事人在四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初663号案件审理过程中，已经选定鉴定机构，本案应当等待鉴定结果再进行处理。 鑫瑞泰公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初663号案件实质上为本案一审的本诉，刘欣婷、胡仁杰在一审中撤回本诉，另行起诉。如果两个案件存在关联性，刘欣婷、胡仁杰的行为自相矛盾。证据2中的鉴定询问笔录系打印件，鑫瑞泰公司没有参与该笔录的形成，鉴定内容与刘欣婷、胡仁杰在本案一审中申请鉴定的内容一致，结合刘欣婷、胡仁杰在一审中撤回鉴定申请的理由为已经入住无法鉴定，刘欣婷、胡仁杰的主张自相矛盾。 本院经审查对上述证据的真实性、合法性予以确认，能否达到其证明目的在后文予以评述。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，刘欣婷、胡仁杰以另案中正在对案涉房屋进行质量鉴定，且该鉴定结果与本案处理具有关联性为由，向本院提交中止审理申请书。 本院认为，案涉《装饰工程协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行相应的义务。关于鑫瑞泰公司主张权利的对象，即合同相对人为刘欣婷，一审已就此作出详细阐述且认定正确，本院不再赘述。根据已查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点：一是刘欣婷是否应当向鑫瑞泰公司支付剩余装修款；二是本案是否须中止审理。对此，本院评判如下： 关于刘欣婷是否应当向鑫瑞泰公司支付剩余装修款。本案中，刘欣婷主张案涉房屋装修存在工期延期、未完成全部施工且存在质量问题，故其不应向鑫瑞泰公司支付剩余工程款。本院认为，首先，关于工期延期的问题。本案中，案涉《装饰工程协议》约定案涉装修工程交付使用时间为2018年12月30日，但双方当事人均认可在原工程基础上进行部分改扩建，施工工期相应顺延符合常理。且二审中陈兵仅否认工期顺延系双方协商的结果，但认可存在工期顺延的事实，并且陈兵自认到案涉房屋物业处办理了装修施工备案证，故刘欣婷关于存在工期延误的主张，本院不予采纳；其次，关于刘欣婷主张案涉房屋存在施工未完成及装修质量的问题。本院认为，依据案涉《装饰工程协议》中关于付款节点“进场支付200000元，空调、地暖安装到位，水电改造完成，吊顶及水基层完成，墙面涂料基层完成，经双方确认的，工程质量符合合同约定要求，支付200000元”的约定，现双方均认可刘欣婷已向鑫瑞泰公司支付400000元装修进度款，故可以认定对已完成部分的装修工程质量已经双方确认符合合同约定标准。且刘欣婷在一审中撤回质量鉴定申请的理由为已经入住，无法鉴定，该理由与其前述抗辩意见相互矛盾，刘欣婷无法对此作出合理解释，故一审关于案涉协议约定的空调、地暖、水电改造、吊顶及水基层、墙面涂料基层已经完成，且工程质量符合合同约定的认定正确，本院予以确认。针对改扩建后未完工部分以及质量问题的款项扣减，鑫瑞泰公司在一审中自认未完工部分的价值为28408.75元，而刘欣婷在一审审理期间曾提出对案涉房屋进行装修质量鉴定申请，后又撤回该申请。诚然，刘欣婷撤回鉴定申请为其法定权利，但同时其亦须承担对自己权利放弃而带来的法律后果。在没有鉴定结论进行评估且刘欣婷未提交证据证明因质量问题应扣减的工程款具体金额的情况下，一审法院依据案涉《装饰工程协议》的履行情况及双方当事人的自认，认定刘欣婷应当向鑫瑞泰公司支付的剩余装修款金额并无不当，本院予以确认。关于刘欣婷主张的装修质量问题其可以收集证据后另行主张权利。 二、关于本案是否须中止审理的问题。刘欣婷主张本案应当中止审理，其理由为另案中案涉房屋装修质量鉴定结论与本案的处理具有关联性。本院认为，首先，本院对现有事实和证据的认定已足以对双方之间的权利义务作出认定，鑫瑞泰公司主张装修款与刘欣婷对案涉房屋进行装修质量鉴定并不具有因果关系，本案并非必须以另案处理结果作为依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的必须中止诉讼的情形；其次，如前所述，案涉房屋是否存在装修质量问题以及该质量问题给刘欣婷造成的损失大小，已因刘欣婷在本案一审中撤回质量鉴定申请无法认定，但其另案起诉主张存在装修质量问题并不当然影响本案中鑫瑞泰公司主张剩余装修款的权利，鑫瑞泰公司仍有权依据合同关系向刘欣婷主张装修款。如另案中鉴定结论认定案涉房屋存在装修质量问题，刘欣婷可以依据该鉴定结果要求鑫瑞泰公司承担相应的责任，亦不影响其正当诉讼权益的实现。故关于刘欣婷中止本案审理的申请，本院不予准许。 综上所述，刘欣婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5336元，由刘欣婷负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  夏 伟 审 判 员  李 玲 审 判 员  龚 耘 二〇二一年六月二十日 法官助理  许琳琳 书 记 员  李海薷