江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏0581民初4704号 原告：苏州浙汇源房地产开发投资有限公司，住所地常熟市支塘镇淦昌路33号，统一社会信用代码91320581564266728K。 诉讼代表人：邵建平，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：吴永洪，江苏圣益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丰，江苏圣益律师事务所律师。 被告：苏州广菱电梯有限公司，住所地常熟市长江路67号底层，统一社会信用代码91320581564290349X。 法定代表人：严晓燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭慧，江苏益友天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢海浪，江苏益友天元律师事务所律师。 原告苏州浙汇源房地产开发投资有限公司（以下简称浙汇源公司）与被告苏州广菱电梯有限公司（以下简称广菱公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2021年3月23日立案受理，依法组成合议庭,于2021年4月25日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄丰，被告委托诉讼代理人彭慧、邢海浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙汇源公司的诉讼请求：1、判令确认被告请求人民币700633.57元的债务抵销无效。2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2021年1月12日常熟市人民法院就原告与被告定作合同纠纷一案[(2020)苏0581民初7039号]作出判决，判决被告返还原告定作款人民币684250元及支付相应利息，并确认被告对原告享有破产债权人民币802800元。该判决生效后，原告于2021年1月22日收到被告的《债权债务抵销通知书》，被告提出了人民币700633.57元债务抵销的请求。原告认为，被告的破产债权人民币802800元形成于原告被裁定破产重整之后，而原告要求被告返还定作款之债权形成于之前，故被告请求人民币700633.57元的债务抵销无效。为此，原告依法诉至法院，请予确认被告请求的债务抵销无效。 被告广菱公司辩称：原告的违约行为及违约金产生于被告被法院裁定破产之前。首先，原告没有按时足额支付货款，构成违约，依据原被告2012年4月16日签订的产品订购合同第三条第一款规定，合同签订后七日内付设备款的5%作为定金，买方在提货前两个月向卖方支付25%作为设备排产款，提货前21天付清设备款的70%。合同约定设备总价为2285000元，原告应于提货前两个月向被告支付设备总价5%的定金和25%设备排产款，共计685500元，但是原告仅支付了684250元，构成违约。其次，即使原告缴纳了设备排产款，其最后一笔排产款支付的时间是2012年11月30日，而原告应该在排产款缴纳后的39天内付清剩余总货款的70%，但被告一直没有支付，也构成违约，再根据上述合同第九条第二款的规定，一方逾期提货的或一方逾期付款的，违约方应当按照延误部分的金额万分之四每天的比例向守约方支付逾期违约金，经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行合同的，守约方有权单方解除合同，并且有权要求违约方承担责任，违约方应当按照合同总额的30%向守约方支付违约金，贵院已经生效的(2020)苏0581民初7039号判决书对被告已经向原告书面发出催告函一事予以确认，并且认定原告应当向被告支付合同价款的30%作为违约金，所以原告最早的行为产生于2012年，而被告对原告逾期支付书面催告发生在2013年3月12日之前，原告此后仍未履行付款义务，违约金是基于合同的约定当即产生，所以违约金产生的时间应在2013年，而原告于2017年4月21日被贵院裁定破产重整，违约金产生的时间应在被宣布破产重整前。2、被告对于原告的设备款债务与原告对被告负有的违约金债务依法可以抵销，根据中华人民共和国破产法第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，可以向管理人主张抵销，破产法司法解释二第41条第一款规定，债权人依据破产法第40条的规定行使抵销权应当向管理人提出抵销主张，被告于2021年1月21日向原告管理人邮寄了债权债务抵销通知书，被告对原告享有的802800元债权与原告对被告享有的684250元及利息相互抵销，抵销后，原告尚欠被告102166.43元，被告已向原告管理人申报了该部分债权。3、被告对原告负有的设备款债务与原告对被告负有的违约金债务依法不属于不能抵销的债务。破产法第40条第一款同时规定了三种不得抵销债务的情形，一是债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，二是债权人已知债务人有不能够清偿到期债务或者破产申请的事实对债务人负担债务（但是债权人因为法律规定或者有破产申请一年前发生的原因而负担债务的除外），三是债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的（但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外），显然原告对被告负有的违约金债务与被告对原告负有的设备款债务不属于以上三种情形中的任何一种，依法可以抵销。综上所述，原告的违约行为及相应违约金产生于被告被裁定破产重整前，被告对原告负有的设备款债务与原告对于被告负有的违约金债务依法可以抵销，且不属于法律禁止抵销的情形。 违约金和货款是基于同一个法律事实，而涉案的荷塘人家项目根据建设施工合同、施工许可证及中标通知书记载，施工许可证记载的开工时间是2012年3月15日，竣工时间是2013年7月14日，总包合同、中标通知书记载的开工时间是2012年2月1日，竣工时间2013年6月1日，故电梯最晚不可能在2013年7月14日之前进行安装完成，也就是说无论双方谁违约，违约行为应当是在2013年7月14日之前。 经审理查明：2012年4月16日，浙汇源公司（甲方）与广菱公司（乙方）签订《产品定作合同》1份，合同约定乙方为甲方定作“曼隆”牌电梯，设备价格为人民币2285000元，安装价格为人民币391000元，并具体约定了设备价及安装价所包含的具体项目……合同3.1合同签订后7天内付设备款的5%作为定金，买方在提货前2个月向卖方支付25%作为设备款排产款，提货前21天付清设备款的70%提货款。3.2甲方未能将款项付到本合同乙方账户的，均视为甲方没有付款，但取得乙方书面盖章同意的除外。3.3买方于安装前十天向卖方支付安装合同总价的50%。3.4当地政府主管部门验收合格后7天内，买方向卖方支付安装合同总价的50%。4.1交货日期乙方收到定金及排产款，并且甲方土建图确认之日起60天交货到安装现场；安装工期为60个工作日。甲方未能按期提货的，乙方同意免费保管100天，自第101天起，甲方应当按照每台每天100元计算支付乙方仓储费。4.2交货方式：乙方负责运送至甲方指定地点。……9.1合同生效后，任何一方不得擅自单方解除合同，否则应当承担违约责任，应当按照合同总额的30%向对方支付违约金，但对方已先行违约的除外。9.2一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额万分之四/天的比例向守约方支付逾期违约金；经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行合同的，守约一方有权单方解除合同，并且有权要求违约方承担违约责任，违约方应当按照合同总额的30%向守约一方支付违约金。……合同签订后，浙汇源公司于2012年4月至11月期间分三笔向广菱公司支付定金及设备款合计684250元。 2012年4月25日，广菱公司（需方）与苏州曼隆电梯有限公司（供方）签订设备购销合同1份，约定：数量：17台，项目名称：荷塘悦府。合同设备最终用户及安装地址中显示：用户名称：荷塘悦府，建筑物名称：荷塘悦府，安装地址：江苏省常熟市支塘镇。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经甲乙双方友好协商，签订本合同并遵照执行。1、技术要求：详见本合同《附件1、合同技术规格表》、《附件2、电梯土建布置图》及双方确认的其他技术文件（如有）。2、合同设备型号、技术规格、数量及价格（附表），其中合同设备总金额为人民币壹佰捌拾捌万壹仟壹佰元整，设备总金额中包括合同设备销售额（含包装费）及其相应交纳的增值税。3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签订之日起在（7）天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的款项作为定金，每批合同设备履行后，该批合同设备的定金抵作该合同设备的货款。3.2第二期款：每批合同设备在乙方发运前（35）天，甲方应向乙方支付设备总金额15%的排产款。乙方收到此款项后，根据本合同约定的进行排产。3.3第三期款：每批合同设备在乙方发运前（25）天，甲方应向乙方支付设备总金额80%的提货款。乙方收到此款项后，根据本合同约定的交货周期按时发运。3.4甲方应于乙方盖章日起十个工作日内盖章确认本合同并送达乙方，否则乙方可视为本合同无效。4、交货：4.1交货周期：乙方在收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同《附件1、合同技术规格表》《附件2、电梯土建布置图》及其它技术文件（如有）且相应的电梯提货款到账之日起（25）天乙方发货，期间遇有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：本合同预约交货期应在满足第4条4.1款的情况下方能进行，否则交货时间顺延或另议：梯号：L1-L17，设备号：M12NH0352/0368，预约交货期：2012-12。……合同还约定了其他事项。 2013年3月，原告向被告出具《回复函》1份，载明：贵公司关于支塘荷塘人家（荷塘悦府）工程电梯货款的催讨联系函我公司已收悉，按照合同约定我公司应该在上个月支付电梯货款，由于我公司近阶段资金紧缺，确实无力支付，在此向贵公司表示，请谅解。荷塘人家（荷塘悦府）工程今年阴历年底必须竣工验收，过春节后交房业主，时间很紧张；工地现场也催促电梯进场安装多次了，工期已有延误。特此恳请贵公司给予理解和支持，先送货安装，我公司一定尽早安排资金。 2013年8月8日，浙汇源公司（发包人、甲方）与苏州市凯华建设工程有限公司（承包人、乙方）签订《“荷塘人家”施工总承包补充协议书的修改协议》1份，其中第2条载明：在施工过程中，从2012年9月开始，甲方不能按期支付工程款，到2013年1月以后没有支付工程款，而且甲方单独分包的项目严重滞后，因此竣工日期按合同约定相应顺延，直至甲方按合同约定付足工程款后再协商确定。 2017年4月21日，本院出具(2017)苏0581破9号民事裁定书，裁定受理苏州市凯华建设工程有限公司对浙汇源公司的重整申请，并指定江苏圣益律师事务所担任浙汇源公司的管理人。 2018年4月8日，本院以（2017）苏0581破9号之一民事裁定书裁定终止苏州浙汇源房地产开发投资有限公司重整程序。 2020年6月8日，浙汇源公司向本院起诉广菱公司定作合同纠纷一案[（2020）苏0581民初7039号]，要求：1、广菱公司立即返还定作款684250元，并支付自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期返款利息至实际给付日止；2、本案诉讼费由广菱公司承担。审理中，广菱公司提出反诉，要求：1、判令被浙汇源公司向广菱公司支付违约金802800元；2.、判令浙汇源公司向广菱公司支付仓储费1241000元(暂计算两年)，扣除浙汇源公司已支付的684250元后，两项总计为1359550元；3、判令浙汇源公司支付本案诉讼费。 本院审理后认为，浙汇源公司与广菱公司签订的《产品定作合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。依照法律规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。庭审中，浙汇源公司表示其在被裁定破产重整后两个月内向广菱公司联系征求是否继续履行合同，被告明确表示不再继续履行合同，对此被告予以否认，且浙汇源公司亦无证据证明其在破产申请受理之日起二个月内通知广菱公司，故对其主张合同系双方合意解除的意见不予采纳；相反，对广菱公司主张合同自浙汇源公司未在法院裁定受理其破产重整二个月内未通知广菱公司的情况下，合同视为浙汇源公司单方面解除的主张，本院予以采信。双方一致确认合同解除时间为2017年6月22日，本院予以认定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中双方之间的合同解除后，广菱公司应返还浙汇源公司预付款，故对浙汇源公司要求广菱公司返还定作款684250元的诉请，本院予以支持。浙汇源公司主张广菱公司支付自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际给付日止的逾期利息，不违反法律规定，应予支持。对于广菱公司反诉浙汇源公司未依约履行付款义务，其应承担合同约定的违约责任，本院认为，双方签订定作合同后，浙汇源公司未能依约履行支付货款及交付土建图等义务，经广菱公司发函催促后其仍未支付货款，并在其被裁定受理破产后未能及时向广菱公司作出解除合同或继续履行合同的意思表示，相应事实证明浙汇源公司存在违约行为，浙汇源对此应承担违约责任。因此，广菱公司反诉要求浙汇源公司支付合同总30%的违约金802800元的诉请，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。对于广菱公司反诉要求浙汇源公司支付仓储费，虽然双方在合同中有约定，但因广菱公司未能举证证实已实际产生该项费用，且作为违约损害赔偿请求已在违约金中体现，故对该项诉请，本院不予支持。关于广菱公司抗辩浙汇源公司诉讼请求已过诉讼时效，因双方合同及交涉中均未有返还定作款相关约定，且之前双方未就合同解除达成合意，即使按照审理中双方确定的合同解除时间2017年6月22日，亦未超过诉讼时效，故对广菱公司的抗辩意见，本院不予采纳。 本院于2021年1月12日本院作出（2020）苏0581民初7039号民事判决书，判决：一、广菱公司返还浙汇源公司定作款684250元，并支付以684250元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月8日起至实际付清之日止的利息。二、确认广菱公司对浙汇源公司享有破产债权802800元。三、驳回广菱公司的其他反诉请求。 2021年1月21日，广菱公司向浙汇源公司发出《债权债务抵销通知书》，要求对上述判决书中的第一、二项判决相抵。并表示，若管理人对抵押有异议，请管理人收到本通知书之日起10日内予以答复，若是未答复的，视为抵销完成。浙汇源公司即于2021年3月23日提起本案诉讼。 以上事实，有原告提交的（2020）苏0581民初7039号民事判决书、(2017)苏0581破9号民事裁定书、债权债务抵销通知书，被告提交的购销合同、回复函、建设工程施工合同及本案的庭审笔录等证据予以佐证。 本院认为：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的除外。本案中，设备购销合同约定原告向被告支付全部货款后，被告根据本合同约定的交货周期按时发货。但2013年3月，原告向被告出具的《回复函》中表示“我公司应该在上个月支付电梯货款，由于我公司近阶段资金紧缺，确实无力支付”，要求被告先送货原告再筹措资金，可以看出，原告在2013年已逾期支付货款，故本案中的违约债务应当产生在原告破产之前。现原告亦没有证据证明本案有其他法律规定的不能抵销的情形。故原告要求确认被告请求700633.57元的债务抵销无效的诉讼请求，本院不予支持。原告认为（2020）苏0581民初7039号确认的合同解除时间为2017年6月22日，故违约行为产生于原告破产期间，故本案两项判决不能抵销的抗辩依法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条之规定，判决如下： 驳回原告苏州浙汇源房地产开发投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费10806元，由原告苏州浙汇源房地产开发投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  祁 馨 人民陪审员  包云霞 人民陪审员  张国兰 二〇二一年六月二十二日 书 记 员  胡梦碟 相关规定： 《中华人民共和国企业破产法》 第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》 第四十二条管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。 人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。