山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终927号 上诉人（原审原告）：柴福亮，男，1962年9月15日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：万静（柴福亮之妻），女，1968年5月24日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：柴堉泉（柴福亮之子），男，1994年4月2日出生，汉族，住东营市河口区。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路329号。 负责人：徐金强，经理。 委托诉讼代理人：王香霞，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卜云龙，男，1995年10月5日出生，汉族，住东营市河口区。 上诉人柴福亮、上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服山东省东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柴福亮上诉请求：1.请求依法改判，由保险公司、卜云龙承担柴福亮的护理费18983.82元；2.保险公司、卜云龙承担柴福亮的直接财产损失费2000元；3.本案诉讼费用由保险公司、卜云龙承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，请求依法予以改判。一、一审判决认定柴福亮全部护理费用为13238.22元错误。万静与柴福亮为夫妻关系，柴福亮因交通事故致害后，万静一直参与对柴福亮的护理全过程。在柴福亮第一次住院期间，东营区华益家政服务中心护工与万松琴、万静共同护理；第二次住院期间，万松琴与万静共同护理；院外期间均由万松琴与万静共同护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”根据司法鉴定意见书，柴福亮的护理期应当为90日；一审判决认定，万静于2019年10月至2020年3月因照顾柴福亮而产生误工费27216元。万静在柴福亮护理期间因误工而产生的护理费用应当为27216÷6个月÷30天×90天=13608元，在此基础上，护理费总额应当为13608+4680+695.82=18983.82元。退一步说，若认定万静在2019年8月至9月期间未产生误工损失，也应当计算2019年8月至9月期间万松琴护理所产生的护理费用，在此基础上，护理费总额应当为17645.08元。二、一审判决不予支持柴福亮主张的直接财产损失，属于认定事实错误。柴福亮因涉案事故毁损手机一部，丢失鞋子一双，该部分财产损失有交警大队现场询问笔录、事故现场照片及证人证言予以证明。事故发生后，柴福亮被送至河口区人民医院，为便于救治，破损的衣裤均被剪开后丢弃。柴福亮要求的2000元直接财产损失并未超过必要限额，且有相应证据佐证。 保险公司辩称，一、一审判决认定柴福亮护理费数额正确，应予维持。护理人员万静于2019年8、9月份均未发生误工损失，柴福亮也并未提交万静存在相关损失的其他证据予以佐证。且一审判决按照护工标准支持了柴福亮主张的部分护理费，已经对柴福亮护理费按照较高标准计算。二、柴福亮主张财产损失，没有事实及法律依据。涉案事故认定书中并未记载有手记等财务因本次事故受损。故柴福亮主张财产损失与本案事故无关，不予认可。 卜云龙未提交答辩意见。 保险公司上诉请求：1.请求依法改判保险公司承担柴福亮的合理损失，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由柴福亮、卜云龙承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。一、一审判决认定保险公司承担柴福亮左肩关节伤残产生的所有损失，属于事实认定错误。一审中柴福亮提交的诊断证明未记载柴福亮左肩关节受伤。后期柴福亮对其左肩关节进行伤残鉴定，经鉴定柴福亮左肩关节损伤构成十级伤残，保险公司对此提出异议，并申请对柴福亮左肩关节伤残与本案事故的因果关系及参与度进行鉴定，经鉴定参与度为70%，一审判决认定保险公司承担柴福亮左肩关节伤残产生的全部损失错误。二、一审判决认定柴福亮后续治疗费10000元，认定数额过高。根据柴福亮一审提交的病历及诊断证明可知：柴福亮已经基本恢复，仅后期需要拆除钢板，拆除钢板需要8000元左右，一审判决认定后续治疗费10000元过高。 针对保险公司的上诉请求，柴福亮辩称，后续治疗费1万元是基于司法鉴定主张。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持。 对于保险公司的上诉请求，卜云龙未提交答辩意见。 柴福亮向一审法院起诉请求：1.卜云龙、保险公司赔偿医疗费5566.22元、误工费38367元、护理费19099.79元、交通费3229.50元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、残疾赔偿金101589.6元、被抚养人生活费1846.35元、精神损害抚慰金1200元、财产损失2000元、鉴定费2800元、后续治疗费10000元；上述损失共计191298.46元。保险公司在交强险和商业三者险限额内承担责任；2.卜云龙当庭赔礼道歉；3.诉讼费由卜云龙、保险公司承担。 一审法院认定事实：一、事故发生概况及交警部门认定：2019年8月22日，卜云龙驾驶鲁Ｅ×××××号小型轿车，沿河口区黄河路由西向东行使至黄河广场南门附近时，与沿人行道由南向北行使至此的柴福亮相撞，致使柴福亮受伤。交警部门认定卜云龙承担事故全部责任，柴福亮不承担事故责任。二、车辆保险情况：交强险、商业第三者责任保险限额100万元。三、赔偿责任：卜云龙对因柴福亮因交通事故发生的损失承担全部赔偿责任。四、已赔偿情况：（2019）鲁0503民初2121号民事调解书中，柴福亮与保险公司、卜云龙对第一次住院费用达成调解协议，保险公司支付柴福亮医疗费71278.01元，卜云龙共支付柴福亮医疗费2500元。五、被侵权人情况：年龄58岁，中国石化股份胜利油田分公司河口采油厂（以下简称河口采油厂）退居二线职工，后返聘于单位，为河口区采油厂信访维稳工作领导小组成员；被扶养人柴家宝，系柴福亮父亲，有子女五人，其中一子为肢体二级残疾。六、鉴定意见：被鉴定人柴福亮此次车祸所致损伤后遗症构成伤残等级十级、十级；误工期限120日、护理期限90日、营养期限60日；住院期间2人护理、出院后1人护理，后续治疗费10000元。其中一项伤残系根据2020年4月23日ＭＲＩ,因左肩袖损伤（冈上肌肌腱）左耾骨大结节骨损伤、左耾二头肌长头腱腱鞘、肩峰-三角肌下滑囊及肩关节腔、关节囊积液、左肩锁关节损伤确定伤残等级为十级,保险公司对该部位伤残与本次交通事故关联性以及参与度申请鉴定，经鉴定该部位伤残与本次交通事故具有关联性。七、住院情况：2019年8月23日至2019年9月10日在胜利油田中心医院住院18天，出院诊断为：骨盆骨折、心律失常、唇部开放性损伤、闭合性腹部损伤、创伤性胸腔积液、头皮血肿。2019年9月3日Ｘ线医学影像诊断报告显示左肩对位关系未见明显异常，骨皮质连续光滑，骨纹理清晰。2019年12月12日至2019年12月18日在胜利油田中心医院住院6天，主要诊断为手术后切口愈合不良、骨折术后恢复期（骨盆）、肩部损伤、心房颤动。八、核定各项损失如下：1.医疗费：5546.22元。柴福亮主张的医疗费由医疗机构出具的医疗费票据、病历予以证明，予以认定。2.住院伙食补助费2400元（100元／天×24天）。3.营养费3000元（50元／天×60天）。4.后续治疗费10000元。5.精神损害抚慰金1000元。6.残疾赔偿金103435.96元（注：被扶养人生活费计入该项赔偿金额,残疾赔偿金42329元／年×20年×12%＝101589.60元，被扶养人生活费1846.36元）。7.误工费14794.52元。柴福亮主张其以2018年总收入减去2019年总收入计算其误工损失。柴福亮工资流水显示其2018年、2019年度每月实发工资数额不一致，事故发生前2019年实发工资与2018年同期数额亦存在差距，其依据年度差额主张误工费，不予支持。河口采油厂出具的证明载明柴福亮因交通事故未被公司续聘，影响年度绩效工资4万至5万元，能够认定柴福亮存在误工费属实，结合柴福亮工资流水情况酌定其年度绩效工资为45000元，故其误工费应为14794.52（45000元／年÷365天×120天）。8.护理费13238.22元。柴福亮主张的护理费期间、因雇佣雇工发生的护理费有鉴定意见书以及护理协议、营业执照等予以证实，予以采信；万静为胜利石油管理局有限公司电力分公司职工，自发生事故后，其于2019年10月至2020年3月份因照顾柴福亮办理短期离职，影响薪酬以及保险、年金、公积金账户减少27216年。柴福亮第一次住院期间由东营区华益家政服务中心与万静护理，柴福亮与东营区华益家政服务中心签订书面陪护协议，为此支出陪护费4680元，万静于2019年8月、9月份并未发生误工损失，其主张该部分护理费不予支持；第二次住院期间由万静和万松琴护理，院外均有万静护理。万松琴护理费应为695.82元（42329元÷365天×6天）；万静护理费应为7862.40元（27216元÷6月÷30天×52天）；9.交通费2400元。交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中柴福亮提交了家政服务中心出具的发票以及加油票据，家政服务中心营业范围为家政服务，并不包含交通运输服务，对其出具的票据不予认定，柴福亮提交的加油票据不能证明其交通费情况，亦不予认定。根据柴福亮的伤情以及住院时间、次数、复查时间、次数，其交通费2400元为宜。10.鉴定费2800元。11.病例复印费20元。 一审法院认为，（一）关于柴福亮的误工费、财产损失的请求应否支持的问题。柴福亮为河口采油厂职工，提供书证足以证明其存在误工损失,故柴福亮误工费依法应予支持。至于柴福亮主张的财产损失,保险公司有异议,且柴福亮没有依法进行鉴定,亦无充分证据佐证其诉请内容,故对该请求不予支持。（二）关于本案赔偿责任及比例如何确定的问题。本案事故经交警部门认定，卜玉龙负事故全部责任、柴福亮不负事故责任,故卜云龙对柴福亮发生的损失承担全部赔偿责任。卜云龙所驾肇事车在保险公司投保有交强险和商业三者险100万元,故柴福亮发生的损失应由保险公司首先在交强险责任限额内承担责任(精神损害抚慰金优先支付),超出部分由保险公司在商业险限额内承担。柴福亮依法确定的损失共计158634.92元，由保险公司在交强险限额内承担110000元，剩余损失45814.92元由保险公司在商业三者险限额内承担。鉴定费用2800元、病例复印费20元不在理赔范围内,应由卜云龙承担。柴福亮主张柴福亮左肩十级伤残与本次交通事故参与度为主要作用，要求承担70%的民事赔偿责任，对此交通事故的受害人没有过错,其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故其要求承担70%民事赔偿责任的抗辩不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔付柴福亮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计155814.92元；二、卜云龙于判决生效之日起十日内赔付柴福亮鉴定费、病例复印费2820元；三、驳回柴福亮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4045元，减半收取计2022.5元，由柴福亮负担282.50元，由卜云龙负担1740元。 二审中，柴福亮围绕上诉请求提交证据如下：证据一、交通事故发生时受损手机1部，拟证明柴福亮的直接财产损失为小米ＭＡＸ3最高配置手机1部，购买费用为1600多元，手机及衣物、鞋子损失共计2000元，衣物、鞋子因抢救过程中遗失无法提交相应损失证据。证据二、证人证言一份、证人龚某拍摄的事故现场照片一份，拟证明直接财产损失，证人证言中记载手机的损坏及鞋子衣物的丢失，龚某系事故发生时的目击证人。保险公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，无法显示该手机与本次事故的关联性，同时也无公安等相关部门予以佐证确有财产损失。柴福亮也未就财产损失进行鉴定，无法确定财产损失数额。对证据二真实性、合法性、关联性均不予认可，证人应出庭接受柴福亮及保险公司等当事人的质询，无相应的证据证明证人确系真实目击了该事故，照片无拍摄时间，也不能证明柴福亮的相关主张。卜云龙未发表质证意见。本院对柴福亮所提交证据，本院将结合案情加以综合评定。 保险公司、卜云龙均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决认定的护理费13238.22元是否正确；2.一审法院未支持柴福亮的直接财产损失是否正确；3.一审法院认定的柴福亮左肩关节伤残损失是否正确；4.一审法院认定的柴福亮后续治疗费10000元是否正确。 本院认为，关于焦点问题一，综合分析柴福亮主张的护理费期间、东营为民法医司法鉴定中心[2021]临鉴字第13号司法鉴定意见书、东营区华益家政服务中心书面陪护协议、东营区华益家政服务中心营业执照等，参照误工费的规定，结合本案实际情况，一审法院认定护理费为13238.22元并无不当。柴福亮关于护理费的上诉理由，系其对法律及司法解释规定的理解不当，本院不予采信。 关于焦点问题二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于柴福亮二审中提交的财产损失证据，本院认为，一审中其没有依法申请对手机损失作鉴定，证人龚某未出庭仅以书面方式提供证言，且保险公司对此不予认可，故均不能作为认定案件事实的根据，一审法院对项主张未予支持，并无不当。 关于焦点问题三，根据东营为民法医司法鉴定中心[2021]临鉴字第32号司法鉴定意见书，柴福亮左肩关节伤残与涉案交通事故存在因果关系。而根据道路交通事故责任认定书，柴福亮不承担事故责任。一审判决认定认定保险公司承担柴福亮左肩关节伤残产生的全部损失，并无不当。保险公司主张其应承担70%的民事赔偿责任，于法无据，本院不予采信。 关于焦点问题四，根据东营为民法医司法鉴定中心[2021]临鉴字第13号司法鉴定意见书，柴福亮因涉案交通事故所致损伤后续治疗费需10000元。该司法鉴定意见书，系经一审法院依法委托，由具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定依据充分，鉴定程序合法。一审法院采信该司法鉴定意见书认定后续治疗费，并无不当。保险公司主张过高，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，柴福亮、保险公司各自的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4045元，由柴福亮负担2022.5元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担2022.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 王 辉 审 判 员 崔海霞 二〇二一年六月七日 法官助理 王欣欣 书 记 员 杨玉洁