广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2215、2216号上诉人[原审（2020）粤0106民初8409号案被告、（2020）粤0106民初9022号案原告]：广州于桂贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华强路3号之二富力盈力大厦北塔29层2906号。法定代表人：沈金华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李蕊，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广立，广东为峰律师事务所律师。被上诉人[原审（2020）粤0106民初8409号案原告、（2020）粤0106民初9022号案被告]：张某珍，女，汉族，户籍所在地：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李国伟，广州市法律援助处指派、广东格林律师事务所律师。原审（2020）粤0106民初8409号案第三人：深圳市虹茂国际货运代理有限责任公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖路国贸商业大厦22楼G单元。法定代表人：沈蓉。上诉人广州于桂贸易有限公司（以下简称于桂公司）因与被上诉人张某珍、原审第三人深圳市虹茂国际货运代理有限责任公司（以下简称虹茂公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8409、9022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了两案。现已审理终结。于桂公司上诉请求：一、于桂公司无需向张某珍支付2019年6月1日至2019年8月23日期间工资4620.76元；二、于桂公司无需向张某珍支付经济补偿金35996.88元；三、于桂公司无需向张某珍支付2019年6月17日至2019年8月23日期间的工资差额13447.11元；四、张某珍承担本案相关的仲裁费用和诉讼费用。上诉的主要事实和理由：1.于桂公司在张某珍产假期间发现其利用职务便利假冒签字、私用公章为自己办理入户广州的手续，因觉得其不能胜任行政出纳的岗位才对其进行调岗。于桂公司对张某珍进行调岗合理合法。一审对张某珍失职、不胜任工作的事实未作认定。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可以以用人单位具有未及时足额支付劳动报酬之情形向公司提出解除劳动合同，但只有用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动等相关情形下，劳动者才可以立即解除劳动合同，且不需要事先告知用人单位。张某珍于2019年8月23日向于桂公司提出的单方解除劳动合同行为视为劳动者提前三十日书面形式通知。于桂公司已经及时补足了张某珍诉求的应发月工资与实发月工资差额。张某珍于2019年8月23日之后经函件催告未到公司上班，视为其自行辞职。张某珍无故缺勤并辞职，且张某珍工作期间有严重失职，于桂公司无需向张某珍支付经济补偿金。2.关于张某珍产假结束回岗后2019年6月、7月工资发放问题。于桂公司向张某珍支付2019年6月工资为5279.48元（转账3297.98+现金1981.5），而非一审认定的3297.98元。张某珍产假于2019年6月14日结束，而其6月18日才回岗上班，15日、16日、17日工资予以扣除827元（5999/21.75*3天），应发5172元（5999-827)。2019年7月，于桂公司支付张某珍的工资为4538.02（转账3276.52+1261.5)元，而非一审认定的3276.52元。7月份张某珍请假情况为：7月5日请假2.5小时，7月8日请假1天，7月19日请假0.5天，7月22日请假0.5天，7月23日、24请假两天，7月27、28日请假两天，共6.25天，请假日工资予以扣除1723元（5999/21.75*6.25）,应发4276元（5999-1723）。张某珍对工资提出异议后，公司又转账720元和1440元，按照全勤标准向张某珍发放了工资。公司无意解除合同，更无意拖欠工资。3.关于经济补偿金。于桂公司未欠付张某珍工资，张某珍请求支付补偿金的理由不成立。且张某珍在职期间，私用公章、假冒签字是严重违反用人单位规章制度的行为。4.关于未签订劳动合同两倍工资差额的问题。张某珍产假休至2019年6月14日，2019年6月18日回岗至其2019年8月23日离职时仍处在哺乳期。根据《劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，女职工在哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止”的规定，2019年8月23日，张某珍离职时尚在哺乳期，合同期限尚未届满，无需重新签订劳动合同。张某珍在其产假结束之后，仍返回于桂公司处上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，因此于桂公司与张某珍仍依照原签订的书面劳动合同存续双方的劳动关系。张某珍产假结束后回到于桂公司上班，视为双方合同继续履行，无需重新签订合同。综上，张某珍提出双倍工资的请求没有法律依据。即使认为于桂公司需支付双倍工资差额，张某珍2019年6月18日回岗，首月不计算双倍工资，从次月起算，则2019年7月18日至2019年8月23日期间两倍工资差额为7102.83元。5.关于调岗的问题。公司经理沈金华和会计BECKY曾与张某珍面谈，其同意调岗到操作部，且直到离职都在操作部工作。被上诉人张某珍二审答辩称，同意一审判决，不同意于桂公司的上诉请求。一审查明事实清楚，认定事实正确。于桂公司上诉所称的工资发放情况不属实。原审第三人虹茂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。张某珍向一审法院起诉请求：1.于桂公司向张某珍支付2019年6月1日至2019年8月23日期间工资差额4620.76元；2.于桂公司向张某珍支付解除劳动关系经济补偿金67215.75元；3.于桂公司向张某珍支付2019年3月2日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36915.31元。于桂公司向一审法院起诉请求：1.于桂公司无需支付2019年6月1日至2019年8月23日期间工资差额4620.76元；2.于桂公司无需向张某珍支付解除劳动关系经济补偿金35996.88元；3.于桂公司无需向张某珍支付2019年3月2日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13447.11元；4.由张某珍承担本案的仲裁费用及诉讼费用。一审法院认定事实：张某珍于2014年2月2日与于桂公司签订了一份为期五年的劳动合同，期限至2019年2月1日。2018年11月19日，张某珍向公司申请产假，休至2019年6月14日。从同年6月18日开始，张某珍重新开始工作。2019年7月29日，张某珍就6月工资减少的情况向于桂公司提出异议，后于8月23日以书面形式通知于桂公司解除劳动合同。2019年9月6日，于桂公司向张某珍发出《回复函》，内容为“公司第一时间向你补齐了工资差额”“鉴于……多年的合作关系，公司从未提及过与你解除合同，也不同意你解除与本公司的劳动关系的要求，希望你及时回到公司上班”。2019年9月4日，张某珍向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会就本案申请仲裁，后又于2019年10月24日申请撤诉。该委经审查后，于同日作出了穗天劳人仲案（2018）5127号撤诉决定书，准许张某珍撤诉。张某珍于2019年10月25日再次向该委申请仲裁，请求为：1.于桂公司向张某珍支付2019年6月1日至2019年8月23日期间工资差额4620.76元；2.于桂公司向张某珍支付解除劳动关系经济补偿金67215.75元；3.于桂公司向张某珍支付2019年3月2日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36915.31元。该委于2020年1月6日作出了穗天劳人仲案【2019】6660号仲裁裁决书，裁决：（1）于桂公司应支付2019年6月1日至2019年8月23日期间工资差额4620.76元；（2）于桂公司向张某珍支付解除劳动关系经济补偿金35996.88元；（3）于桂公司向张某珍支付2019年6月17日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13447.11元。一审庭审中，双方确认张某珍应得工资为6401.5元（于桂公司主张称应为扣除社保及公积金等必要费用后的5999.48元，但对总工资6401.5元并无异议）。当月工资于次月15-18日发放。根据张某珍提交的《招商银行账户历史交易明细表》，2019年6月，张某珍的工资减少为3297.98元。2019年7月减少为3276.52元。于桂公司主张系由于调岗以后，新岗位的工资比原岗位更少导致。对于该主张，于桂公司举出了《工资条》作为证据，6月工资条的备注显示系“6.16调岗”。此外，张某珍的8月工资未发放。根据于桂公司提交的《网上银行电子回单》，2019年9月5日，于桂公司向张某珍转账2笔共计2160元，备注分别为“6月补发工资”和“7月补发工资”。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，一审法院分别评析如下：一、关于欠付工资的问题，双方当庭均确认工资总额为6401.99元，扣除社保、公积金后实发5999.48元。一审法院予以认可。于桂公司主张减发工资系调岗，根据该司提交的工资条显示系16日调岗。但除该工资条外无任何证据证明张某珍确实调岗到了“操作部”，也无任何证据证明“操作部”确比张某珍原来所在的部门工资更低。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的……减少劳动报酬……而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，于桂公司未就此举证，应承担相应的法律责任，该司的相关主张，一审法院均不予采纳。从上述事实部分可以得出，于桂公司欠发张某珍6月工资2701.5（5999.48-3297.98）元、7月工资2722.96（5999.48-3276.52）元、8月工资4413.41（5999.48÷21.75×16）元，共计9837.87元。考虑到于桂公司已经补发2160元，则实际仍然欠发9837.87-2160=7677.87元。劳动者在仲裁时仅主张4620.76元，系对自身权利的合法处置，一审法院予以支持。二、关于经济补偿金的问题，如上所述，于桂公司欠发张某珍工资，劳动者主张解除劳动关系经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。但张某珍无证据证明于桂公司与第三人虹茂公司有关联关系，故张某珍主张将在两公司的工龄合并计算及主张虹茂公司与于桂公司应承担连带责任没有事实依据，一审法院不予支持。综上，经济补偿金总额为5999.48×6（张某珍在于桂公司工作超过5年6个月未满6整年，折算为6年）=35996.88元。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。张某珍2018年11月19日申请休产假，2019年2月合同到期，2019年6月16日回归。在张某珍在家休产假期间，期待于桂公司能履行续约义务是极为不合适的，于桂公司的续约义务应从张某珍休完产假回到工作岗位之日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，首月不计算双倍工资，从次月起算，则2019年7月17日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为5999.48（7月17日至8月17日一整月）+1103.35[（5999.48÷21.75×4（8月17日至23日共4个工作日）]=7102.83元。但于桂公司未对未签订劳动合同二倍工资的具体金额和计算方式提出异议，而是主张自己不应支付上述款项，该主张没有理据，一审法院不予支持，亦不予更改数额。综上，虹茂公司未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年8月5日作出判决，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，于桂公司支付张某珍2019年6月1日至2019年8月23日工资4620.76元；二、判决发生法律效力之日起10日内，于桂公司支付张某珍解除劳动关系经济补偿金35996.88元；三、判决发生法律效力之日起10日内，于桂公司支付张某珍未签订书面劳动合同二倍工资差额13447.11元；四、驳回张某珍的其他诉讼请求。两案一审受理费20元，由张某珍及于桂公司各负担10元。二审中，于桂公司与张某珍围绕双方的上诉请求及答辩意见向本院提交了新的证据材料。于桂公司提交：1.张某珍在2019年6月、7月的考勤刷卡记录，拟证明张某珍于2019年6月18日休假后上班，7月请假6.25天；2.现金签收表，拟证明于桂公司向张某珍发放6月部分工资1981.5元、7月工资发放部分工资1261.5元；3.招商银行账户历史明细，拟证明于桂公司向张某珍转账发放6月部分工资3297.98元、7月部分工资3276.52元。6月补发工资720元、7月补发工资1440元。张某珍对2019年6月、7月考勤刷卡记录的真实性不认可，认为该材料没有经过张某珍本人的签名，且该证据与本案争议无关。对现金签收表及银行账流水明细的真实性、合法性及关联性予以认可。张某珍提交：1.出生医学证明，拟证明其于2018年11月27日生育孩子；2.工商登记信息，拟证据虹茂公司于2020年4月7日被吊销营业执照。于桂公司对出生医学证明、工商登记信息的真实性、合法性予以确认，但认为证据与本案处理无关。根据双方提交的证据及庭审陈述，本院确认以下事实：于桂公司向张某珍发放工资情况为：2019年6月5999.48元（3297.98元+1981.5元+720元），7月5978.11元（3276.61+1261.5+1440元）。另外，双方对一审认定张某珍2019年8月工资为4413.41元没有异议，本院予以确认。于桂公司二审提交的张某珍考勤记录与其实际工资数额不吻合，且于桂公司亦无其他证据证明该刷卡记录的真实性，故于桂公司依据刷卡考勤记录主张扣发张某珍工资，依据不足，本院不予采纳。按照双方一审确认张某珍每月实发工资5999.48元计算，于桂公司欠发张某珍7月工资21.37元。还有尚未发放的8月工资4413.41元。于桂公司欠发张桂珍工资为4434.78元。一审认定于桂公司欠发工资数额有误，本院予以纠正。张某珍于2018年11月27日生育一孩。原审第三人虹茂公司于2020年4月7日被工商行政管理部门吊销营业执照。该公司的股东为沈蓉、郭于贵。另查明，于桂公司与张某珍签订的劳动合同约定张某珍为行政出纳。2019年7月29日，张某珍向于桂公司发出电子邮件，对其2019年6月工资数额减少提出异议。次日，于桂公司复函称，根据公司规定，员工调换到新岗位，属于学习阶段，工资调整为初级操作人员的工资。学习阶段期间的工资由基本工资4800元调整为3360元。同时对张某珍的工资构成情况进行解释。张某珍对于桂公司的解释回复称“我不同意调岗降薪。要求公司本周补足上月工资”。一审除查明于桂公司欠发张某珍工资有误以外，其他的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、于桂公司是否存在未足额发放工资的情况；二、于桂公司应否向张某珍支付解除劳动合同的经济补偿金；三、于桂公司应否向张某珍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一、于桂公司是否存在未足额发放工资的情况根据查明的事实，于桂公司先后向张某珍发放了2019年6月、7月的工资，至今尚欠张某珍7月工资差额及8月工资未发放，故于桂公司仍应向张某珍发放工资4434.78元。于桂公司主张无需补发张桂珍工资，理由不成立，本院不采纳。一审认定金额有误，本院予以更正。二、于桂公司应否向张某珍支付解除劳动合同的经济补偿金首先，于桂公司主张张某珍存在利用职务便利假冒签字、私用公司印章办理入户手续的违纪事实。对此，于桂公司提交的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。于桂公司以张某珍存在违纪行为，不胜任工作，对其作出调岗处理，依据不充分。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定，劳动合同的双方应按照劳动合同的约定履行。经双方协商一致可以变更劳动合同的内容。于桂公司与张某珍签订的劳动合同约定张某珍的工作岗位是行政出纳。于桂公司未与张某珍协商一致，变更其工作岗位，并降低其工资待遇，违反了劳动合同的约定，张某珍对此提出异议有理，本院予以支持。于桂公司主张调岗合理，理由不成立。最后，张某珍向于桂公司提出异议后，于桂公司仍未及时向张某珍发放工资差额。至张某珍发出解除劳动合同通知书时，于桂公司未足额发放工资的状态仍然存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，于桂公司未及时足额发放工资的，张某珍可以提出解除劳动合同。因此，张某珍提出解除劳动合同的理由充分。张某珍解除劳动合同的意思表示一经送达至于桂公司，双方劳动合同即解除。于桂公司上诉主张张某珍应提前三十天通知，缺乏法律依据，本院不予采纳。于桂公司以张某珍未提前三十天通知，催告后不到岗上班，视为其自行辞职，理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，张某珍请求支付解除劳动合同经济补偿金有理，本院予以支持。一审判令于桂公司向张某珍支付解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以支持。于桂公司上诉主张无需支付解除劳动合同的经济补偿金，本院不予支持。三、于桂公司应否向张某珍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，劳动者在产期、哺乳期的，劳动合同延续至产期、哺乳期结束。张某珍的哺乳期至2019年11月27日。依据上述规定，双方的劳动合同延续至2019年11月27日。张某珍以双方劳动合同到期后未续签新的劳动合同，要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，与法律规定不符，本院不予支持。于桂公司上诉请求无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理由成立，本院予以采纳。一审适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。综上所述，一审认定事实有误，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。于桂公司上诉理由部分成立，对其相应的请求，本院予以支持。虹茂公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8409、9022号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8409、9022号民事判决第三、四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8409、9022号民事判决第一项为：在本判决生效之日起十日内，广州于桂贸易有限公司支付张某珍2019年6月1日至8月23日工资4434.78元；四、广州于桂贸易有限公司无需支付张某珍未签订书面劳动合同二倍工资差额13447.11元；五、驳回广州于桂贸易有限公司的其他诉讼请求；六、驳回张某珍的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由张某珍负担10元，由广州于桂贸易有限公司负担10元；二审受理费共20元，由广州于桂贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十八日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞