安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1322号 上诉人（原审被告、反诉原告）:张登才，男，1960年6月30日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人（原审被告、反诉原告）:王玉国，男，1968年10月15日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：左俊生，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:扬州水利建筑工程公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道与红枫路交口创意园B座1201—B。 负责人：陆志国，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李蕴炜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程玉伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：扬州水利建筑工程有限责任公司（原扬州水利建筑工程公司），住所地江苏省扬州市缺口河东南段68号。 法定代表人：金润廷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆克文，江苏朱玉明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈轶凡，江苏朱玉明律师事务所实习律师。 上诉人张登才、王玉国与被上诉人扬州水利建筑工程公司安徽分公司（以下简称扬州水利安徽分公司）、扬州水利建筑工程有限责任公司（以下简称扬州水利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019)皖0802民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人张登才、王玉国的共同委托诉讼代理人左俊生，被上诉人扬州水利安徽分公司的委托诉讼代理人李蕴炜，被上诉人扬州水利公司的委托诉讼代理人陆克文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张登才、王玉国上诉请求：撤销一审判决，改判驳回扬州水利安徽分公司的诉讼请求，改判扬州水利安徽分公司、扬州水利公司支付工程余款1024579.36元，一审对诉讼费的分担认定错误。事实和理由：1、案涉合同系扬州水利公司签订，招标垫付费用应当由扬州水利公司支出，不应向实际施工人主张，扬州水利安徽分公司没有得到扬州水利公司的授权无权向张登才、王玉国主张。2、《工程项目内部承包合同》约定收取6%的管理费，张登才、王玉国需要交纳397474.76元的管理费，即使扬州水利公司在工程前期招标支出了相关费用，也应当在收取管理费用中列支。3、扬州水利安徽分公司的负责人张军和妻子邵林春收取张登才400万元，后判决要求返还350万元，张军获利的50万元应视为利润，在费用中列支。再加上王玉国为案涉工程支付工程保函、工程保险费用20万元，合计70万元，与一审法院组织鉴定的扬州水利公司支出费用与工程有关的确定项709570.31元，仅少9570.31元，扬州水利公司即使垫支费用也已得到补偿，一审判决没有事实依据。4、双方对安庆破罡湖闸工程管理处尚未支付的剩余工程款1023579.36元均无意见，反诉是为了节约诉讼资源查明案件事实，张登才、王玉国作为实际施工人与扬州水利安徽分公司建立施工分包合同关系，是分包合同相对人，有权选择扬州水利安徽分公司作为被告要求支付工程款。5、一审法院适用法律错误。扬州水利安徽分公司不是案涉工程总承包人，如果一审法院认为扬州水利安徽分公司不能作为反诉被告，就应当以主体不适格驳回扬州水利安徽分公司的起诉。从过错角度和公平原则，扬州水利公司应分摊部分损失，一审判决没有对其违法分包给予处罚，还要求张登才、王玉国给付全部垫付费用，适用法律错误。 扬州水利安徽分公司辩称，1、合同具有相对性原则，《工程项目内部承包合同》是张登才、王玉国与扬州水利安徽分公司签订的，扬州水利安徽分公司要求支付垫付费用是正确的，不可能再由扬州水利公司重复主张。2、张登才、王玉国主张《工程项目内部承包合同》无效，又依据无效约定6%计算管理费，违反事实与法律且自相矛盾、逻辑混乱。3、所谓张军获利50万元，是基于张军将破罡湖闸站工程股份转让的合理收益，不是扬州水利安徽分公司的获利。4、本案是张登才、王玉国人员调配不到位、机械设备不到位、施工进展极度缓慢导致工期严重滞后导致业主强烈不满，最终导致解除合同，应由张登才、王玉国全额赔偿。5、对于反诉，由于付款条件不成就，业主也没有支付工程款，反诉请求依法不应支持，如果张登才、王玉国认为扬州水利安徽分公司怠于行使诉权，完全可以依法行使代位请求权另案起诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 扬州水利公司辩称，一审判决确定应扬州水利公司不属于本诉的原告，不应当在反诉案件中起诉扬州水利公司，符合法律规定，张登才、王玉国的上诉请求没有法律依据，应当驳回对扬州水利公司的上诉请求。 扬州水利安徽分公司向一审法院起诉请求：一、判决张登才、王玉国支付扬州水利安徽分公司因中标和承建安庆破罡湖闸站建设工程项目花费的各项费用共计1170835.17元;二、判决张登才、王玉国按已完工工程量价款(即3893555.81元+2731023.55元)=6624579.36元计算,按照《工程项目内部承包合同》第五条约定的9%计算管理费,支付扬州水利安徽分公司管理费596212元;三、本案诉讼费用及鉴定费用由张登才、王玉国承担。 张登才、王玉国向一审法院提起反诉请求：一、请求确认张登才、王玉国与扬州水利安徽分公司之间2015年6月23日签订的《工程项目内部承包合同》因违反相关法律规定而无效；二、请求判令扬州水利安徽分公司支付张登才、王玉国在实际施工中的工程价款6624579.36元及反诉张登才、王玉国自实际主张之日起至实际履行期间利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本案的所有反诉费用由扬州水利安徽分公司承担。 一审法院查明的事实：2014年12月17日安庆市破罡湖闸站工程建设管理处（以下简称破罡湖管理处）与扬州水利公司签订《合同协议书》，将破罡湖工程发包给扬州水利公司施工，合同总价71088201元。2015年6月17日，张登才与王玉国签订《工程施工项目合作协议书》，约定破罡湖工程项目的股份比例分配为张登才、王玉国各占50%。2015年6月23日，扬州水利安徽分公司（甲方）与张登才、王玉国（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，将安庆市破罡湖闸站建设工程整个分包给张登才、王玉国施工，该份合同仅有一份由扬州水利安徽分公司保存。本案中，扬州水利安徽分公司向一审法庭提交一份《工程项目内部承包合同》，合同第五页第五条管理费载明：乙方按照施工工程总造价9%向甲方缴纳管理费，管理费支付方式为按每次工程进度款划拨比例扣除项目收益210万元，第十三页第十八条履约保证金载明：在签订合同的同时，乙方向甲方交纳200万元履约保证金，直接汇入甲方指定的账号上。工程款的支付，业主拨付工程款到该项目工程专用账户后，甲方扣除管理费、实际发生的相关税费等，剩余工程款由乙方提出资金使用计划，提交其签字的请款书和付款依据（材料发票、民工工资表、合同原件、送货清单原件等），由甲方审定后直接支付。 2015年12月4日,安庆市破罡湖闸站工程建设管理处在安庆日报上刊登《关于解除合同的通知》，解除了安庆市破罡湖闸站工程建设管理处与扬州水利公司签订的《合同协议书》，张登才、王玉国被清理退出破罡湖工程施工，后破罡湖管理处委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对合同履行期间已完成的工程量进行清算鉴定，该机构出具如下鉴定意见：确定部分价款3893555.81元，不确定部分价款2731023.55元。双方认可已完工工程款为上述两部分价款之和，即6624579.36元，不确定部分价款后亦经业主方确认。经一审庭审确认，业主方已支付农民工工资和材料商款项5600000元。 就扬州水利安徽分公司主张的破罡湖工程项目垫付费用1170835.17元，张登才、王玉国向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托安徽凯吉通会计事务所进行鉴定，该事务所出具审核报告书，审核结果为：根据现有送检资料，本次审核可以确定扬州水利安徽分公司关于破罡湖工程项目截止2015年6月23日累计垫付费用709570.31元，其中扬州水利公司代安徽分公司支付招标代理费及服务费267676元，不能确定金额191630.25元，核减金额276495.05元。张登才、王玉国支付鉴定费16000元。 另查明，张登才于2018年1月8日向一审法院起诉邵林春、张军、第三人扬州水利安徽分公司建设工程分包合同一案中，在2018年10月11日第三次开庭审理过程中，审判长问“你和第三人可谈过关于保证金和管理费的事情”，张登才回答“没有谈过保证金的事情，管理费好像是百分之六”，审判长问“管理费怎么缴纳”，张登才回答“根据业主单位的拨款金额缴纳”。一审法院作出（2018）皖0802民初142号民事判决书，认定如下事实：张军系扬州水利安徽分公司工作人员，分管该公司经营，同时被任命为扬州水利公司破罡湖项目的常务副经理。邵林春与张军系夫妻关系，系扬州安徽分公司财务人员。2015年6月19日张登才向邵林春账户汇入40万元，2015年6月23日张登才向邵林春账户汇入360万元，同日邵林春向张登才出具金额400万元的收条，王玉国作为见证人在收条上签名。该笔400万元款项经本院认定为张登才支付给张军的破罡湖工程项目合伙股份的转让款。张登才主张当事人之间确实签订了内部承包合同，合同约定管理费为6%，管理费在工程款中扣除，不存在预付，合同亦未约定保证金事项，被告庭审中提交的《工程项目内部承包合同》不真实，第五页、第十三页存在换页。张登才因此申请对被告提交的《工程项目内部承包合同》的第五页、第十三页是否被换页以及对该份合同第十八页印章、骑缝章加盖时间进行司法鉴定，一审法院委托安徽中衡司法鉴定所进行鉴定，该机构出具如下鉴定意见：送检的《工程项目内部承包合同》中的第五页、第十三页与其它页不是一次打印形成，且系二次装订完成。同时该机构表示印章加盖时间因无法提供与送检材料在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份、保存环境的温度、湿度等方面相同的比对样本，无法出具鉴定意见。 再查明，2015年1月5日，王玉国向邵林春账户汇款20万元，扬州水利安徽分公司认可已收到。 一审法院认为，非法转包行为无效，扬州水利安徽分公司与张登才、王玉国签订的《工程项目内部承包合同》系工程转包行为，应属无效合同。虽然转包行为无效，但基于工程建设事实，转包无效不影响工程款及相关费用的结算。扬州水利安徽分公司主张的垫付费用，根据鉴定机构作出的审核报告书认定，截止2015年6月23日垫付费用为709570.31元，不能确定金额191630.25元，鉴于扬州水利安徽分公司不能充分证明不能确定金额191630.25元系垫付费用，故认定709570.31元为扬州水利安徽分公司垫付的费用，张登才、王玉国应予支付。王玉国主张其向扬州水利安徽分公司给付20万元保证金应当扣减，因涉案合同未能继续履行，故王玉国给付的20万元应予返还，即在扬州水利安徽分公司垫付费用中扣减。由于《工程项目内部承包合同》中涉及到管理费和保证金的关键内容页存在换页，故该份合同不能成为计收原告管理费和保证金的依据。扬州水利安徽分公司主张的管理费亦不能按《工程项目内部承包合同》约定的9%计算，且扬州水利安徽分公司已向张登才、王玉国主张了垫付费用，故管理费不应再收取。 关于张登才、王玉国主张工程款的反诉请求，虽然《工程项目内部承包合同》无效，但案涉工程经结算确认工程款为6624579.36元，扬州水利安徽分公司作为转包方，负有支付工程款的义务，现发包方已支付工程款5600000元，故剩余工程款1024579.36元，根据《工程项目内部承包合同》约定，应由业主方拨付给扬州水利安徽分公司后，由张登才、王玉国提出请款申请，再由扬州水利安徽分公司支付，扬州水利安徽分公司尚未收到业主方拨付的工程款，故张登才、王玉国主张扬州水利安徽分公司支付剩余工程款，依据不足，不予支持，张登才、王玉国可待业主方拨付给扬州水利安徽分公司后再向扬州水利安徽分公司主张。张登才、王玉国主张扬州水利公司承担支付工程款义务，由于反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，故张登才、王玉国的该项诉求不属于反诉的受理范围内，依法驳回张登才、王玉国对扬州水利公司的反诉。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、张登才、王玉国于本判决发生法律效力后十日内支付扬州水利建筑工程公司安徽分公司垫付费用509570.31元；二、确认张登才、王玉国与扬州水利建筑工程公司安徽分公司于2015年6月23日签订的《工程项目内部承包合同》无效；三、驳回张登才、王玉国对扬州水利建筑工程公司的反诉；四、驳回扬州水利建筑工程公司安徽分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉张登才、王玉国的其他反诉请求。案件受理费本诉20703元，反诉58172.06元，减半收取合计39437.53元，鉴定费16000元，合计55437.53元，由扬州水利建筑工程公司安徽分公司负担20000元，张登才、王玉国负担25437.53元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：1、一审判决张登才、王玉国支付扬州水利安徽分公司垫付费用509570.31元是否正确。2、张登才、王玉国要求扬州水利公司、扬州水利安徽分公司支付工程款1024579.36元能否支持。 关于垫付费用，系一审法院根据张登才、王玉国的申请依法委托安徽凯吉通会计事务所进行鉴定，该事务所出具审核报告书应被采信，张登才、王玉国上诉理由不能成立，一审对垫付费用的认定并无不当。 关于张登才、王玉国的反诉请求，扬州水利公司不是本诉原告，一审据此驳回张登才、王玉国对扬州水利公司的反诉并无不当。张登才、王玉国未举证扬州水利安徽分公司收到业主方拨付的工程款，故张登才、王玉国依据《工程项目内部承包合同》主张扬州水利安徽分公司支付剩余工程款的条件尚未成就，可待条件成就后另案主张，一审对此处理正确。 综上所述，张登才、王玉国上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14021.21元，由上诉人张登才、王玉国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  刘梦灵 审 判 员  高 平 二〇二一年六月十日 法官助理  潘朝玉 书 记 员  吴 杰 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。