山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1548号 上诉人（原审原告）：潍坊宽仁投资有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市大汶河旅游开发区长安路以南、建安路以西（香港公寓北沿街楼）。 法定代表人：孙夕彩，经理。 委托诉讼代理人：孙海峰，北京远峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：跃谷新材料科技（上海）有限公司，住所地上海市闵行区浦江科技园陈行东路2388号7号楼1401B。 法定代表人：白然，董事长。 被上诉人（原审被告）：白然，男，1972年7月28日出生，汉族，跃谷新材料科技（上海）有限公司董事长，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审被告）：张颖，女，1978年3月9日出生，汉族，跃谷新材料科技（上海）有限公司职工，住上海市浦东新区，系白然之妻。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：毕见宙，北京市君致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡广敏，男，1963年9月9日出生，汉族，住山东省宁阳县。 原审第三人：海斯摩尔生物科技有限公司，住所地山东省宁阳县环城科技产业园金阳大街1299号。 法定代表人：胡广敏，经理。 委托诉讼代理人：林亮，男，1985年6月1日出生，汉族，住山东省宁阳县，该公司监事。 上诉人潍坊宽仁投资有限公司（以下简称宽仁公司）因与被上诉人胡广敏、白然、张颖、跃谷新材料科技（上海）有限公司（以下简称跃谷公司）及原审第三人海斯摩尔生物科技有限公司（以下简称海斯摩尔公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 宽仁公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持我单位一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为“跃谷公司是否应当返还600万元，并不在本案审理范围之内”是错误的。作为第三人海斯摩尔公司的股东，因四被上诉人恶意串通，共同侵害第三人海斯摩尔公司的利益，导致第三人在没有得到任何对价的情况下，支付给被上诉人跃谷公司600万元，给上诉人所在的第三人公司造成巨大损失，也间接的损害了上诉人作为第三人公司股东的利益。鉴于上述事实，上诉人要求跃谷公司返还600万元依法有据。二、本案胡广敏利用职权与白然、张颖、跃谷公司恶意串通，共同侵害第三人的利益，事实清楚，证据确凿充分，一审判决认定涉案各被上诉人不存在恶意串通是认定事实不清。在本案中，胡广敏利用职权与白然、张颖、跃谷公司的下列相互行为可以看出，他们主观上有损害第三人利益的故意，客观上实施了相互串通的行为，并造成第三人600万元本金和利息的损失，上诉人及其他股东开始仅仅知道胡广敏、白然、第三人在商议成立中旭国泰实业有限责任公司，但该企业核名时并不知情，核名后知道中旭国泰实业有限责任公司的股东中并没有第三人。三、关于本案的法律适用。本案上诉人请求跃谷公司返还600万元本金及利息，四被上诉人恶意串通，构成共同侵权，应付连带赔偿责任。跃谷公司应返还第三人600万元及至返还之日占有该款的利息（按照银行1年期贷款利率4.35%支付，从2018年9月14日至还清之日），承担本案诉讼费57,291元、保全费5000元、保险费8448.38元，四被上诉人对上述金额承担连带返还责任合法有据的。 胡广敏未答辩。 白然、张颖、跃谷公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 海斯摩尔公司陈述，无意见。 宽仁公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告跃谷公司返还600万及利息（按银行1-5年期贷款利率4.75%支付，从2018年9月14日至还清之日，暂计算至2020年6月22日，利息为49.875万元），并判令其他被告承担连带责任；2．本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：海斯摩尔公司成立与2012年10月30日，宽仁公司系海斯摩尔公司原始股东，占股7.69%。胡广敏任海斯摩尔公司法定代表人。跃谷公司成立于2001年12月11日，白然任法定代表人。张颖与白然系夫妻关系。海慈公司系第三人海斯摩尔公司的全资子公司。2018年9月15日，胡广敏（甲方）、白然（乙方）及第三人海斯摩尔公司（丙方）签订《1.2万吨/年对位芳纶及其应用产业园项目投资协议》（以下简称投资协议），约定：因国内市场对“对位芳纶”高端材料的需要，甲乙丙三方各自在资金、信息与管理、技术各具优势，经充分协商，决定进行战略合作，投资成立以对位芳纶纤维及其下游产品的新公司中旭公司，以期充分发挥各自优势，达到互补互惠、互利共赢的目的。一、合作目标及方式（二）合作方式本合同三方在中旭公司中的股份如下：胡广敏出资额7400万元，股比74%；白然出资额600万元，股比6%；海斯摩尔公司出资额2000万元，股比20%。另外，因公司核名需要，上述各股东在公司成立过程中及成立后的一段时间内工商注册的各股东持股比例可能与本协议的规定不一致，现各方皆认可以本协议为准。公司成立一年内，本合同各方应出具合法手续协助公司调整各股东持股比例，是各股东在工商部门持股比例与本协议一致。服务费用支付条件和支付日期第1次新公司与乙方白然签订投资协议后的5个工作日之内，有新公司支付乙方第一笔费用900万元，上述900万元即是上文3000万元的30%。第2次协助新公司采购海外核心设备并且在采购合同签订完成之日起10个工作日内，由新公司向乙方支付第一期第二次费用，为第一期技术服务总额的20%，即人民币600万元整。甲方向乙方指定的国内银行账户进行汇款，每期支付款项，乙方需提前为甲方开具增值税专用发票。甲方收到发票后7个工作日内将款项汇入乙方以下指定的国内银行账户：公司名称跃谷公司银行名：022359工行上海南京东路支行。五特别条款本项目投资巨大，项目的基础是乙方管理的专家团队技术的可靠性和成熟度，为此，前期甲方和丙方（新公司中旭公司成立后有新公司支付）通过乙方给予专家团队巨额的技术服务费，乙方应依据约定快速、足额给付专家团队款项，来保证项目的顺利进行。甲方胡广敏签字并捺手印确认，乙方白然签字并捺手印确认，第三人海斯摩尔公司盖章、法定代表人胡广敏签字并拿手印确认。同日，胡广敏作为甲方与白然作为乙方签订借款协议一份，约定鉴于乙方白然与海斯摩尔公司、甲方胡广敏三方共同投资设立中旭公司，但因乙方资金紧张，需要由甲方对其提供资金支持，新公司注册资本为10000万元人民币，新公司注册资本应一次缴足，其中甲方和丙方以货币方式出资9400万元人民币，占注册资本的94%；乙方以货币方式出资人民币600万元，在新公司的持股比例为6%。甲方同意向乙方提供300万元的借款资金用于新公司入资，不作他用。本协议签署后，乙方同意在新公司成立时，将自有资金300万元入资新公司，同时甲方以乙方的名义将本协议乙方的借款300万元也直接入资中旭公司账户，届时，乙方共入资新公司600万元，其将在法律上合法持有新公司6%的股份。被告主张，该借款协议与本案无关，并且也未实际履行。同日，中旭公司作为甲方与被告跃谷公司签订技术咨询服务合同，约定由乙方向甲方提供技术咨询服务，并由甲方分四期支付服务费用4000万元。其中，签订本合同后的5个工作日内，甲方将本项目第一期咨询费用总额的30%，即人民币900万元整支付给乙方；协助甲方采购海外核心设备并在采购合同签订完成之日起10个工作日内，甲方将本项目第一期咨询费用总额的20%，即人民币600万元整支付给乙方。2018年9月11日，中旭公司成立，股东两人。其中，原木公司代胡广敏持股85%，张颖代白然持股15%。2018年9月14日，第三人海斯摩尔公司向海慈公司分两笔转款600万元。同日，海慈公司向跃谷公司分三笔向跃谷公司转款600万元。宽仁公司认为上述转款行为在海斯摩尔公司未收到任何对价的情况下，给公司造成巨大损失，也损害了原告作为公司股东的权益；且2018年9月15日胡广敏、白然及第三人累计签定三份合同，三被告之间存在恶意串通行为损害公司利益，故于2020年1月20日向第三人公司监事会提出书面申请书，要求监事会报董事会，并依据公司法相关规定提起诉讼，追回600万元以弥补公司的损失。后因海斯摩尔公司收到申请书后未提起诉讼，故原告提起股东代表诉讼，诉至一审法院。 一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，系原告以股东代表诉讼的方式，以第三人海斯摩尔公司法定代表人即胡广敏与公司之外的白然、张颖、跃谷公司恶意串通共同损害公司利益并造成第三人公司600万元资金受损为由提起诉讼，请求被告跃谷公司返还第三人海斯摩尔公司600万元及利息，并要求胡广敏、白然、张颖、跃谷公司对上述款项及利息承担连带责任。关于本案的焦点问题有三个：1、关于原告的诉讼主体资格。宽仁公司系海斯摩尔公司原始股东，胡广敏系海斯摩尔公司法定代表人。原告认为胡广敏利用担任海斯摩尔公司法定代表人的便利条件，在未收到任何对价的情况下，擅自将第三人公司资金转移给被告跃谷公司，给第三人公司造成巨大损失，也损害了原告作为公司股东的权益；故于2020年1月20日向第三人公司监事会提出书面申请书，要求监事会报董事会，并依据公司法相关规定提起诉讼，追回600万元以弥补公司的损失。后因海斯摩尔公司收到申请书后未提起诉讼，故原告提起股东代表诉讼，诉至一审法院。原告的请求符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的相关规定，故宽仁公司是适格的原告。2、关于白然、张颖、跃谷公司的诉讼主体资格问题。本案系损害公司利益责任纠纷。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定及司法理念，损害公司利益的主体主要有两类，一类是公司股东，另一类是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员。同时，在关联交易案件中，上述两类主体与公司以外的第三人共同合谋损害公司利益的，应当作为共同侵权责任主体参加诉讼。本案原告认为胡广敏利用其担任海斯摩尔公司法定代表人的便利条件，与白然、张颖、跃谷公司合谋共同损害海斯摩尔公司的财产权益，故白然、张颖、跃谷公司系本案的适格被告。3、关于损害公司利益事实的认定。2018年初胡广敏与白然开始协商开办中旭公司，2018年9月11日，中旭公司成立，股东两人。其中，原木公司代胡广敏持股85%，张颖代白然持股15%。2018年9月14日，第三人海斯摩尔公司向海慈公司分两笔转款600万元。同日，海慈公司向跃谷公司分三笔向跃谷公司转款600万元。2018年9月15日，胡广敏（甲方）、白然（乙方）及第三人海斯摩尔公司（丙方）签订《1.2万吨/年对位芳纶及其应用产业园项目投资协议》。同日，中旭公司作为甲方与被告跃谷公司签订技术咨询服务合同，约定由乙方向甲方提供技术咨询服务，并由甲方分四期支付服务费用4000万元。其中，签订本合同后的5个工作日内，甲方将本项目第一期咨询费用总额的30%，即人民币900万元整支付给乙方；协助甲方采购海外核心设备并在采购合同签订完成之日起10个工作日内，甲方将本项目第一期咨询费用总额的20%，即人民币600万元整支付给乙方。上述成立公司、签订协议、支付600万元款项的事实一审法院予以确认，至于在合同履行过程中是否违约，是否物有所值（咨询服务费是否应当为600万元），双方解除合同后白然、跃谷公司是否应当返还，并不在本案审理范围之内。本案审理的重点系胡广敏与白然、张颖、跃谷公司是否合谋共同损害海斯摩尔公司的财产权益。从2018年初胡广敏与白然开始协商成立中旭公司及协议签订履行，一直到双方产生争议形成诉讼的之前的时间来看，双方应当是本着真诚合作互利共赢的态度进行商事活动，现有证据并不能证明双方合谋损害海斯摩尔公司的利益。胡广敏作为海斯摩尔公司的董事、法定代表人，同时也是中旭公司的实际控制人，将海斯摩尔公司的款项支付给白然控制的跃谷公司，无论其决议程序是否符合公司章程，都是其公司内部治理的问题，与白然、张颖、跃谷公司并无必然联系。且胡广敏也认为系商业行为，并未恶意损害公司利益。因此，胡广敏与白然、张颖、跃谷公司并不存在合谋共同损害海斯摩尔公司的财产权益的事实。因原告的诉求是请求被告跃谷公司返还第三人海斯摩尔公司600万元及利息，并要求胡广敏、白然、张颖、跃谷公司对上述款项及利息承担连带责任，鉴于恶意损害公司利益的事实不存在，原告的诉求不应得到支持。至于第三人海斯摩尔公司的实际损失，可另案处理。 综上，宽仁公司的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告潍坊宽仁投资有限公司的诉讼请求。案件受理费57,291元，保全费5000元，共计62,291元，由原告潍坊宽仁投资有限公司负担。 本院查明的事实与原审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人宽仁公司为海斯摩尔公司的股东，认为胡广敏、白然等损害公司利益，书面请求公司监事会提起诉讼，监事会未提起诉讼，故宽仁公司以自己的名义提起诉讼符合公司法相关规定。案外人中旭公司与被上诉人跃谷公司签订技术咨询服务合同，合同主要约定被上诉人跃谷公司为其提供技术咨询服务，案外人中旭公司支付相应的对价。被上诉人跃谷公司收取涉案600万元的依据是技术咨询服务合同，上诉人宽仁公司并没有提交充分证据证明被上诉人跃谷公司合谋损害原审第三人海斯摩尔公司利益，根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人宽仁公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，潍坊宽仁投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57291元，由上诉人潍坊宽仁投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年六月十七日 书记员 白金金