山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终3176号上诉人（原审被告）：谢永志，男，1989年11月28日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：肖瑶，山东开正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁九巨龙建筑工程有限公司，住所地：济宁市水岸盛世K+楼座，统一社会信用代码：91370811165943859W。法定代表人：高小工，经理。委托诉讼代理人：张冬，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冯庆国，男，1961年7月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王美华，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚甫稳，男，1977年5月25日出生，汉族，住山东省梁山县。被上诉人（原审被告）：九巨龙房地产开发集团有限公司，住所地：济宁市水岸盛世K+楼座，统一社会信用代码：913708002671192972。法定代表人：徐衍博，董事长。委托诉讼代理人：张冬，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山旺民建筑劳务有限公司，住所地：济宁市梁山县大路口乡西戚村，统一社会信用代码：91370832MA3NC5PA3Y。法定代表人：贾荣函，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邱卫明，山东圣和律师事务所律师。上诉人谢永志、济宁九巨龙建筑工程有限公司（以下简称九巨龙工程公司）因与被上诉人冯庆国、戚甫稳、九巨龙房地产开发集团有限公司（以下简称九巨龙开发公司）、梁山旺民建筑劳务有限公司（以下简称旺民公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢永志上诉请求：撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初6500号民事判决，依法改判冯庆国承担部分过错责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实后予以改判或发回重审。冯庆国自己有一定的责任，应当判决冯庆国自己承担一部分责任，冯庆国没有相应的资格证书，系替人顶工，与谢永志不存在雇佣关系。故谢永志认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实后予以改判或发回重审。九巨龙工程公司和九巨龙开发公司共同辩称，对于一审法院认定旺民公司将砌墙劳务分包给谢永志，双方之间存在劳务分包关系这个事实没有错误，适用法律正确。对于谢永志提到的冯庆国应当承担部分责任我方无异议，冯庆国应当承担一定的过错责任。戚莆稳辩称，我方是职务行为，依法不承担责任。旺民公司辩称，谢永志与冯庆国之间的关系，我方不清楚。我方仅认识谢永志，对于冯庆国受伤的情况仅是听别人转述，在未核实的情况下在证明上签字，对于责任承担请贵院查明事实依法判决。九巨龙工程公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0811民初6500号民事判决，改判九巨龙工程公司不承担连带赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、九巨龙工程公司是依法发承包，没有过错，不应当承担连带赔偿责任。1、九巨龙工程公司将工程劳务依法分包给旺民公司（下称旺民公司）是合法的，九巨龙工程公司对于施工过程中发生的损害没有关联，冯庆国与九巨龙工程公司之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，其工资由谢永志和旺民公司发放。2、根据鲁政办发（2017）57号、鲁建建管字（2017）15号、鲁建许函（2018）11号文，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可要求。对于接受发包或者分包业务的民事主体不再要求具备相应资质或者安全生产条件。所以，本案九巨龙工程公司将工程劳务分包给旺民公司是符合法规规章的规定，是合法的，不存在过错。3、在要求劳务企业具备资质及安全生产许可证的情况下，如果劳务企业不具备资质及安全生产许可，基于过错归责原则，则依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人、分包人与接受发包或者分包业务的雇主应承担连带赔偿责任。由于法律不再要求资质及安全生产许可，发包人、分包人没有过错，就不再承担责任。二、劳务分包合同有效，应由合同约定的赔偿义务人旺民公司承担责任。1、九巨龙工程公司与旺民公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中，已经明确该合同严格按照鲁政办发（2017）57号、鲁建建管字（2017）15号、鲁建许函（2018）11号文签订。因此，该合同符合法律和政府的要求，应依法认定为合法有效。2、基于合同的有效性，《建筑工程施工劳务分包合同》约定“乙方分包的工程，出现的安全事故责任及经济损失均由乙方负责，并承担因此对甲方造成的经济处罚。一旦发生安全伤亡事故，乙方必须负责伤亡家属的接待和善后处理，并承担因此而发生的一切费用”也是有效条款，旺民公司是赔偿义务人，九巨龙工程公司不承担人身损害赔偿连带责任。综上，一审法院仅因为九巨龙工程公司作为发包人，而忽略了《建筑工程施工劳务分包合同》的有效性是不正确的。谢永志辩称，我方从未雇佣过冯庆国，冯庆国受伤产生的费用不应由我方承担，谢永志仅对冯庆国顶工的情况、监管不力承担一定责任。戚莆稳辩称，我方不承担责任。九巨龙开发公司辩称，同九巨龙工程公司的上诉意见。旺民公司辩称，旺民公司和九巨龙工程公司之间关于连带责任和合同效力的问题一审法院已经认定，如发生被用工人在用工期间遭受伤害，旺民公司承担责任的情况，九巨龙工程公司应承担连带责任。冯庆国针对谢永志和九巨龙工程公司的上诉共同答辩意见如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。冯庆国在本次事故中并不存在过错，应由谢永志承担全部赔偿责任。冯庆国在工地从事砌筑墙体的工作，一直按照要求进行作业，冯庆国受伤是由于谢永志未提供安全的施工设备（脚手架），致使冯庆国在施工中从歪斜的脚手架摔下受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。冯庆国在本次事故中并未有故意或者是重大过失的情形，其自身并无过错，因此一审法院判决谢永志承担全部赔偿责任适用法律正确。二、九巨龙工程公司对本次事故应当承担连带赔偿责任。首先，本案中九巨龙开发公司系建设单位，九巨龙工程公司为总承包单位，双方在合同中明确写明“禁止分包”。九巨龙工程公司在未经建设单位的同意下将工程的“土石方基础工程的凿桩头、主题工程的砌筑等工程”分包给不具有相应资质的旺民公司施工，既违反了合同的约定又属于违法转包；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位的认可……禁止分包单位将其承包单位的工程再分包”，虽然建设行政主管部门取消了对建筑劳务企业的资质要求，但还是并未将次要求的范围扩大至普通自然人的范围，一审法院判决九巨龙工程公司承担连带责任的依据其违法分包，违反了合同约定，应当对冯庆国的赔偿承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。冯庆国向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告共同赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失245,840.08元；2.请求判令诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，九巨龙开发公司梁山分公司与被告九巨龙工程公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：九巨龙开发公司梁山分公司将梁山龙城名都5＃楼、13＃楼承包给被告九巨龙工程公司施工，合同价款约为2622.42万元，合同第3.5.1条约定：“禁止分包”。2018年12月4日，旺民公司与被告九巨龙工程公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同约定：九巨龙工程公司驻工地项目经理为张鲁闯，旺民公司驻工地项目经理为戚甫稳。分包工程名称为梁山龙城名都13＃楼。分包施工内容为：土石方基础工程的凿桩头等，主体工程的砌筑工程、钢筋及混凝土工程、金属结构工程、木结构等工程，另外还包括装饰工程、给排水工程等工程。2019年9月11日15时许，冯庆国在旺民公司承包的涉案工程砌筑地下室墙体时因脚手架歪倒受伤，随后被送到梁山县中医院治疗，2019年9月12日转入济宁市第二人民医院住院治疗，诊断为：T12椎体骨折、双侧肘部皮肤挫伤，住院19天，于2019年10月1日出院，花费医疗费29,054.08元，谢永志垫付医疗费等相关费用共计40,500元。原告住院期间长期医嘱一级护理1天、二级护理18天，饮食为流质饮食。诉前，原告自行委托山东金盾司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所于2020年4月29日出具鲁金司所[2020]临鉴字第175号伤残鉴定意见书，其结论为：原告人体伤残等级为玖级伤残，为此，原告支付鉴定费为1300元。原告诉讼后，旺民公司重新申请鉴定，一审法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，该所于2020年9月16日出具济祥司鉴所[2020]临鉴字第559号司法鉴定意见书，其结论为：原告伤残为玖级伤残。2021年1月3日至1月11日，原告在济宁市第二人民医院住院8天，诊断为：取出内固定装置，花费医疗费14,809.91元。庭审中，谢永志认可梁山龙城名都13＃楼砌墙工程由其施工，戚甫稳按照每层23,000元支付其劳务费，冯庆国系谢永志雇佣的，原告工资由谢永志支付。一审法院认为，本案冯庆国在涉案工地地下室砌筑墙体时因脚手架歪倒受伤的事实，当事人无争议，一审法院予以认定。当事人争议焦点是：一、原告受伤造成的损失被告是否承担赔偿责任；二、原告的各项损失如何认定。关于焦点一：1、谢永志的责任。涉案砌墙工程的劳务系谢永志按层承包，原告施工中接受谢永志管理，工资由谢永志支付，冯庆国与谢永志系雇佣关系，谢永志在雇佣原告从事地下砌墙工作时未提供安全的施工设备（脚手架），致使原告施工中从歪斜的脚手架上摔下，谢永志作为雇主对雇员未尽到安全保障义务，依法应承担赔偿责任，原告系因脚手架歪倒受伤，其自身并无过错，谢永志对原告损失应承担全部赔偿责任；2、旺民公司及戚甫稳的责任。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）、施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可的单位的。本案被告九巨龙工程公司与旺民公司签订劳务分包合同中载明旺民公司驻工地项目经理为戚甫稳，戚甫稳将涉案工程砌墙劳务分包给谢永志的行为系职务行为，应认定旺民公司与谢永志存在劳务分包关系，依据上述规定，旺民公司劳务分包行为认定为违法分包，旺民公司对谢永志赔偿数额应承担连带责任，戚甫稳系职务行为，依法不承担责任；3、九巨龙工程公司的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包单位的工程再分包。本案九巨龙开发公司系建设单位，九巨龙工程公司为总承包单位，双方合同约定“禁止分包”，被告九巨龙工程公司在未经建设单位同意的情况下，将工程的“土石方基础工程的凿桩头、主体工程的砌筑等工程”分包给不具备相应资质的旺民公司施工，即违反了合同约定，又违反了法律规定，属违法转包，对原告的各项损失依法应承担连带赔偿责任；4、九巨龙开发公司的责任。九巨龙开发公司作为建设单位，将工程承包给具有相关建筑资质的九巨龙工程公司施工，符合相关规定，在本案中依法不承担责任。关于焦点二、1、残疾赔偿金169,316元。原告伤情经鉴定为九级伤残，其主张符合法律规定，予以支持；2、误工费50,960元（196元×260元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在的相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告要求误工时间计算至定残前一日，符合上述法律规定，予以认定，其误工时间为196天。关于日误工损失，因原告没有固定职业，受伤时所从事的建筑行业具有零工性质，因此一审法院参照上一年度城镇居民收入标准42,329元计算日误工费为116元，据此确定原告误工费为22,736元，其主张过高部分，不予支持；3、护理费10,440元（90天*116元）。原告先后住院28天，其中一级护理一天，按照当地护工标准每天80元计算其护理费2320元，其主张过高部分，不予支持，4、住院伙食补助费2000元。原告住院28天，按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，该项主张为1400元，原告主张过高部分，不予支持；5、营养费4500元。原告第一次住院长期医嘱为“饮食为流质饮食”，应当加强营养，按照每天30元计算为600元，主张过高部分，不予支持；6、交通费1000元，根据原告住院时间，酌定支持600元；7、精神抚慰金2000元，原告伤残九级，其主张符合相关规定，予以认定；8、鉴定费用1300元。原告主张鉴定费系其单方鉴定时支出费用，因该鉴定报告未被采用，此项费用不予支持；9、医疗费及二次手术费共计43,863.99元，有病历及相关票据佐证，予以认定。以上共计242,835.99元，扣除谢永志已支付40,500元，余款为202,335.99元，原告主张过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告谢永志于本判决生效后十日内赔偿原告冯庆国伤残赔偿金、误工费等各项损失共计202,335.99元；二、被告梁山旺民建筑劳务有限公司、济宁九巨龙建设工程有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告冯庆国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4988元，减半收取计2494元，财产保全费1749元，由原告冯庆国负担326元，被告谢永志、梁山旺民建筑劳务有限公司、济宁九巨龙建设工程有限公司负担3917元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据谢永志于2019年9月13日出具的证明，冯庆国系在梁山龙城名都13号楼砌筑过程中受伤，事实清楚，应予认定。谢永志主张其与冯庆国不存在雇佣关系，其雇佣的是冯宪伟，冯庆国和冯宪伟一起去的。本院认为，冯庆国系在梁山龙城名都13号楼砌筑过程中受伤，而梁山龙城名都13号楼的砌筑工程系谢永志从旺民公司处承接，故可以认定冯庆国系在为谢永志实际提供劳务过程中受伤，冯庆国接受谢永志的管理，并因提供劳务而获取相应劳动报酬，双方存在事实上的雇佣关系。因此，谢永志关于双方不存在雇佣关系的主张不能成立。冯庆国在提供劳务过程中因脚手架歪斜摔倒受伤，而脚手架系由他人搭建，故冯庆国自身不存在明显过错，不应自行承担部分责任。关于九巨龙工程公司是否承担连带责任的问题，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。九巨龙工程公司与九巨龙开发公司的合同中约定“禁止分包”，但九巨龙工程公司违反上述约定将梁山龙城名都13号楼的土石方基础工程的凿桩头、主体工程的砌筑工程、钢筋及混凝土工程、金属结构工程、木结构工程、装饰工程、给排水工程等分包给旺民公司。根据分包施工内容可以看出，九巨龙工程公司与旺民公司之间并非单纯的劳务分包，上述施工工程需要一定的施工资质。而九巨龙工程公司和旺民公司没有举证证实旺民公司具备相应的资质和安全生产条件，故一审法院据此认定九巨龙工程公司承担连带赔偿责任，并无不当，应予维持。九巨龙工程公司主张其与旺民公司之间约定安全生产事故赔偿由旺民公司承担，但上述约定系两公司之间的内部约定，不能对外产生效力，九巨龙工程公司依然需要对冯庆国的损失承担连带赔偿责任。综上所述，谢永志、济宁九巨龙建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8670元，由上诉人谢永志、济宁九巨龙建筑工程有限公司各自负担4335元。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年六月二十四日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云