广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终886号上诉人（原审原告）：吴炳辉,男,汉族,1966年7月18日出生,住所地：福建省惠安县。委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳中铁二局工程有限公司,住所地：广东省深圳市南山区粤海街道中心路333号中铁大厦11楼,统一社会信用代码：91440300192009895.法定代表人:马亮,执行董事。委托诉讼代理人：先春行，男，系该司员工。委托诉讼代理人：刘起慨，男，系该司员工。第三人：福建省惠五建设工程有限公司，住所地：福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室，统一社会信用代码：9135052115622043XN。法定代表人：张佳伟，董事长。委托诉讼代理人：陈朝阳，男，系该司员工。上诉人吴炳辉因与被上诉人深圳中铁二局工程有限公司（以下简称中铁公司）、第三人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020)粤0305民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴炳辉不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求判令：撤销一审判决,按吴炳辉一审诉求改判。事实与理由：一、一审判决对工程合同履约保证金性质认定错误。工程合同履约保证金是在工程合同签订时承建方向业主发包方支付的履行合约的保证金,是保证履行合同的担保,不是质量保证,更不是工程结算保证。二、吴炳辉的诉求是针对惠五公司向中铁公司交纳的工程合同履约保证金,并不是中铁公司应向惠五公司支付的工程款或者质保金。三、案涉工程是中铁公司向业主承包后再转包给惠五公司,业主已将原收取的工程合同履约保证金全额退还给中铁公司。如果说工程合同履约保证金是质量保证,而工程早已竣工并投入使用,那么工程就不存在质量问题,否则业主是不可能将履约保证金全额退还给中铁公司。至于普通的修修补补不构成工程质量问题。四、即使工程存在修修补补问题,按照中铁公司与业主及中铁公司与惠五公司的施工合同,存在工程总造价5%作为质保金,该款项足够抵扣中铁公司所谓的维修费用。五、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。案涉工程是中铁公司向业主承包后再转包给惠五公司,其与惠五公司的合同是无效的。因无效合同而向惠五公司收取的工程合同履约保证金应予以退回。中铁公司辩称：一、根据“谁主张,谁举证”原则,债权人应举证证明次债务人对债务人负有到期债务,本案中吴炳辉未提交任何证据证明中铁公司对惠五公司负有到期债务,其应承担举证不能的后果。因本案为系列纠纷案，在案号为（2020)粤0305民初6181号的吴文春诉中铁公司债权人代位权纠纷一案、案号为(2020)粤0305民初6221号的张国红、吴文春诉中铁公司债权人代位权纠纷一案的庭审中，承办法官询问惠五公司是否与中铁公司办理了结算，惠五公司明确双方未办理结算。基于此，承办法官要求各方在庭后5日向法院提供中铁公司与惠五公司的结算资料以便于查明债权债务情况，中铁公司提供证据证明现已超付惠五公司工程款至少25870003.01元（因案涉工程还在持续发生维修费用，且尚在质保期内），吴炳辉和其余原告以及惠五公司仍未提供证据材料证明惠五公司对中铁公司享有到期债权。二、依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，并要求到期债权金额明确，中铁公司对惠五公司已无应付工程款，吴炳辉对中铁公司的代位权不成立。三、吴炳辉认为案涉履约保证金应当退回的各项上诉理由缺乏事实和法律依据。1.吴炳辉上诉认为中铁公司对建设单位不存在违约即等同于惠五公司对中铁公司不存在违约，缺乏事实和法律依据。首先，法律规定的到期债权应是所有经济纠纷或债权债务清理后形成的最终债权债务关系，而不是过程中一项可能具有债权外观表现的款项。吴炳辉认为履约保证金是独立存在的，不论中铁公司与惠五公司之间的债权债务关系，只要惠五公司缴纳过,其就对中铁公司享有到期债权，并不合理，也与法律规定相违背。其次，履约保证金的作用是防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补因违约给发包人造成的经济损失，其作为合同履行的一部分，当然无法与合同结算相分割，退还的必要条件应是合同完全、适当履行完毕且不存在违约责任。然而，因惠五公司施工的工程存在大量质量缺陷，维修费用已达一千多万元，现尚在质保期内且仍在继续维修整治中，并非吴炳辉上诉认为的“修修补补问题”。因此，惠五公司显然已构成合同根本违约，应承担违约责任，相应的违约金应也需从履约保证金中扣除。同时，由于惠五公司履约能力不足，导致中铁公司投入大量人力物力进行抢工，仅抢工费就发生至少1672万元。综上，就履约保证金而言，在结算办理完毕或通过司法程序解决之前无法确认是否尚存，同时，惠五公司合同违约应承担的违约责任金额尚未明确，也需由双方通过结算或司法程序确定。吴炳辉第一至三项上诉理由缺乏事实和法律事实。2.案涉工程中铁公司在支付惠五公司工程款过程中并未扣留质保金，且中铁公司已形成超付，所以惠五公司才提出以履约保证金抵扣税费以及维修费等费用，且相关扣款资料已由惠五公司签字确认，中铁公司亦在一审程序中提交。吴炳辉第四项上诉理由与本案无关，亦与事实不符。3.中铁公司与惠五公司之间合同关系的性质不是本案审理审理范围，合同性质与履约保证金无关，与结算亦无关，更与中铁公司和惠五公司之间的债权债务无关。惠五公司未陈述意见。吴炳辉向一审法院起诉，请求判令：中铁公司立即支付吴炳辉388014元及利息（按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年2月15日起，并自2018年3月24日起加倍计算利息，暂计至起诉之日利息为126100元）。一审判决认定事实：2014年5月12日，惠五公司向中铁公司转款支付履约保证金7122706元。2014年7月30日，中铁公司（甲方、发包方）与惠五公司（乙方、分包方）签订《建设工程分包合同》，其主要内容为：由中铁公司将新建海南西环铁路站后工程XHZH-2标分包给惠五公司施工，开工日期为2014年4月30日，竣工日期为2015年12月30日，暂定合同总造价为100942708元；履约保证金待乙方全部履行完毕该合同义务并无违约事实后一次性无息返还乙方，乙方在履行合同中如有违约行为，甲方将从履约保证金中扣除相关费用作为处罚。之后，双方就上述合同又签订了一份补充协议。后惠五公司又将上述工程中的石材安装项目交由吴炳辉施工。2017年12月31日，惠五公司向中铁公司出具一份《承诺书》，其载明“欠开发票部分税费2233800元由惠五公司承担，该部分已计价但目前还未向贵公司提供发票，税款在我单位缴纳的履约保证金中全额扣除”。此外，中铁公司向一审法院提交《各站维修费用明细》用以证明因惠五公司存在施工质量问题，发生维修费4144594.04元，应在履约保证金中全额扣除。吴炳辉认可该证据的真实性，但不认可其证明目的；惠五公司对该证据的证明效力不予认可。中铁公司还向一审法院提交《海口房建公寓段关于海南环岛高铁西段房建设备中铁二局施工范围存在质量缺陷需整治的函》，用以证明因惠五公司存在施工质量问题，整治费用估算共计428.3万元，惠五公司应当承担违约责任。吴炳辉和惠五公司均不认可该证据的证明效力。另查明，吴炳辉诉中铁公司、惠五公司建设工程施工合同纠纷一案，海南省儋州市人民法院经审理后作出（2017）琼9003民初1579号民事判决，判决惠五公司于判决生效之日起十日内支付吴炳辉工程款388014元及利息（按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年2月15日起计算至债务清偿之日止）。该民事判决已经发生法律效力。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，根据已生效的海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初1579号民事判决，本案惠五公司尚欠吴炳辉本案工程款388014元及利息未能支付。因此，针对上述债权债务关系，吴炳辉为债权人，惠五公司为债务人。吴炳辉主张惠五公司对中铁公司享有到期债权，理由是惠五公司为履行《建设工程分包合同》，向中铁公司交纳履约保证金7122706元，中铁公司在涉案工程已竣工验收并交付使用的情况下，至今未将该履约保证金退还给惠五公司，该履约保证金已属于惠五公司对中铁公司的到期债权，吴炳辉有权以自己的名义行使债权人代位权。根据法律规定，吴炳辉应对其主张的上述事实，特别是到期债权真实存在的事实承担举证责任。因中铁公司不认可吴炳辉的事实主张，辩称因惠五公司欠付税款以及存在诸多施工质量问题，履约保证金已被全部扣除，吴炳辉也未能举证证明惠五公司已与中铁公司就《建设工程分包合同》项下的工程项目进行结算，履约保证金可以退还给惠五公司的事实，应当承担举证不能的不利法律后果，一审法院对吴炳辉关于惠五公司对中铁公司享有到期债权的事实主张不予采纳。吴炳辉要求中铁公司代替惠五公司向其支付工程款388014元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴炳辉的全部诉讼请求。一审案件受理费4470.57元，由吴炳辉负担。原审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为：本案为债权人代位权纠纷。吴炳辉主张惠五公司为履行《建设工程分包合同》而向中铁公司交纳的履约保证金7122706元系惠五公司对中铁公司的到期债权，吴炳辉有权以自己的名义行使债权人代位权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债权人行使代位权以债务人对第三人享有到期债权为前提条件。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证原则，吴炳辉有责任举证证明惠五公司对中铁公司享有到期债权。根据《建设工程分包合同》约定，履约保证金需待惠五公司全部履行完毕合同义务并无违约事实后由中铁公司一次性返还给惠五公司，惠五公司如有违约行为，中铁公司有权从履约保证金中扣除相关费用。本案中，吴炳辉未举证证明惠五公司与中铁公司已就《建设工程分包合同》项下的工程项目进行了结算且存在中铁公司需向惠五公司退还履约保证金的事实，中铁公司亦不认可吴炳辉的事实主张，辩称因惠五公司欠付税款以及涉案工程存在施工质量问题，案涉履约保证金已被全部扣除，吴炳辉对此应承担举证不能的不利后果。鉴于中铁公司与惠五公司就案涉工程尚未进行结算，且双方就惠五公司在履行合同过程中是否存在违约行为、中铁公司应否退还惠五公司履约保证金均存在争议，吴炳辉主张该履约保证金系惠五公司对中铁公司的到期债权，依据不足，本院不予采纳。吴炳辉据此要求中铁公司代惠五公司向其支付工程款及利息，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，吴炳辉的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8941.13元（吴炳辉已预交），由吴炳辉负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 庄 齐 明审判员 雒 文 佳二〇二一年六月二十三日书记员 成琳（兼）