山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2384号 上诉人（原审被告）：山东振远建设工程有限公司，住所地泰安市肥城市工业三路329号。 法定代表人：刘宗军，董事长。 委托诉讼代理人：曹营，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥城汇功建材有限公司，住所地肥城市安驾庄镇南石沟村西。 法定代表人：梁洪岗，总经理。 委托诉讼代理人：鲍明山，男，该公司员工。 上诉人山东振远建设工程有限公司（以下简称振远公司）因与被上诉人肥城汇功建材有限公司（以下简称汇功公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振远公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法径行驳回被上诉人的一审诉求。2、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决判令被上诉人于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人2895760元货款并承担违约责任是错误的，与上诉人与被上诉人的合同约定严重不符。根据上诉人与被上诉人2019年5月28日、7月13日签订的两份《商品砼供需合同》第六条第三款付款方法的约定：1、每月26日甲乙双方对账一次，双方签字确认后按照总货款的70%在20日内付清此笔款项。余款以宏悦府的房子抵顶(或者现金结算)，且房子价格执行市场价格。上诉人在涉案合同的履行过程中，严格按照双方签订的合同的约定执行的，根据双方2020年12月24日对砼数量和价款的结算，总计货物价值7395760.00元，再根据被上诉人为上诉人开具的增值税发票5826740.00元，按照合同约定70%的付款，上诉人应付被上诉人货款为4078718.00元，而上诉人实际支付款款为4500000.00，剩余的1569020.00元由于被上诉人至今未向上诉人出具发票，所以，导致上诉人无法按照约定的70%付款。由此可以看出，上诉人在涉案合同的履行中，是严格按照合同的约定履行的，且在合同履行中也不存在违约行为。第二、截至目前，由于被上诉人未能就剩余货款开具增值税发票，故对于剩余货款的支付目前尚不具备支付条件，无法支付。本案系买卖合同纠纷，出卖人开具发票，是买受人支付货款的前提和主要依据，双方虽于2020年12月24日进行了结算，但该结算仅作为出卖人开具发票的依据，不是买受人付款的依据。虽然双方在合同中并未明确约定开具发票作为付款的依据，但是根据买卖合同的性质和交易习惯，买卖合同中，买受人支付货款的依据就是结算发票，故上诉人认为，一审判决在被上诉人未开具发票的情况下，就判令上诉人按照2020年12月24日的结算支付剩余款项，是毫无事实依据和法律依据，是错误的。综上所述，上诉人认为，根据双方签订的《商品砼供需合同》第六条第三款的约定，结合被上诉人出具的发票数额，上诉人不应再支付被上诉人款项，一审判决判令上诉人支付涉案货款是错误的，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 汇功公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 汇功公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告商品混凝土款2895760元及违约金（以2895760元为基数，自最后一次对账之日2020年12月24日起至实际履行之日止，按照月息2分计算）；2.本案诉讼费用等由被告承担。 一审法院认定事实：原告汇功公司（供方/乙方）与被告振远公司（需方/甲方）分别于2019年5月28日、2019年7月13日签订《商品砼供需合同》一份，双方约定由原告汇功公司为被告振远公司工程名称为宏悦府3#住宅楼、14#综合楼及宏悦地下车库、6#、13#住宅楼提供商品砼。两份合同中均约定了商品砼的单价，载明单价含税票，发票为增值税专用发票，并约定了付款方法：每月26日甲、乙双方对账一次，双方签字确认后按照总货款的70%在20日内付清此笔款项。余款以宏悦府的房子抵顶（或者现金结算），且房子价格执行市场价格。其中，2019年5月28日的合同在付款方法中约定，如违约需向乙方按照月息2分支付每日3‰违约金。2019年7月13日的合同中约定，如违约需向乙方按照每日3‰支付违约金。2020年12月24日，原、被告经对账，形成对账单一份，该对账单中载明货款总计7395760元，已收汇款4300000元，余款3095760元。2021年2月9日被告振远公司又归还原告货款200000元，剩余2895760元经原告多次催要未果，诉至一审法院。案经开庭审理，因原、被告各执己见，致使一审法院调解未果。 一审法院认为，原告汇功公司与被告振远公司签订的两份《商品砼供需合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务，现原告汇功公司已经向被告提供了商品砼，被告振远公司亦应按约定履行支付价款的义务。庭审时，被告振远公司虽辩称其已根据原告汇功公司的实际开具发票数额付款至70%，但因双方在合同中并未明确约定依据原告开具的发票数额进行付款，且被告对此亦未提交其他证据证实，故对该辩称，一审法院不予采纳。另关于被告振远公司要求剩余货款以房屋抵顶的辩称，一审法院认为，因合同中约定了两种并列的付款方式，原告要求被告以现金结算，并不违反合同约定，故对该辩称，一审法院不予采纳。庭审时，原、被告均认可剩余货款为2895760元，现原告诉请被告偿还，符合合同约定及法律规定，对此一审法院予以支持。关于被告振远公司是否存在违约行为的问题。一审法院认为，本案中，原、被告于2020年12月24日对账显示“货款总计7395760元，已收汇款4300000元，余款3095760元”，根据双方签订的《商品砼供需合同》约定，被告振远公司应于签字确认后按照总货款的70%在20日付清此笔款项，即被告振远公司应于2021年1月13日前向原告汇功公司共计付款5177032元（7395760元×70%）。换言之，被告振远公司应于2021年1月13日前向原告付款877032元（5177032元-4300000元），但被告振远公司仅于2021年2月9日付款200000元，存在违约行为，故对原告要求其承担违约责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于余款2218728元（7395760元×30%），因双方在合同中未约定还款时间，故原告关于违约金的诉讼请求，可自起诉之日起计算。关于违约金的计算方法问题。庭审时，被告振远公司辩称违约金过高。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”而当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，原告并未提交证据证实其损失数额，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”本案中，结合双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院以合同未履行部分对应的货款数额为基数，以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算的数额作为守约方即原告汇功公司的损失，在此基础上上调30%，即以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍标准计算的数额，作为违约方即被告振远公司实际支付违约金的标准。综上，被告振远公司应支付的违约金为：以877032元为基数，自2021年1月13日起至2021年2月9日止；以677032元（877032元-200000元）为基数，自2021年2月10日起至实际给付之日止；以2218728元为基数，自2021年4月2日起至实际给付之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东振远建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内，偿还原告肥城汇功建材有限公司货款2895760元；二、被告山东振远建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内，支付原告肥城汇功建材有限公司违约金（以877032元为基数，自2021年1月13日起至2021年2月9日止；以677032元为基数，自2021年2月10日起至实际给付之日止；以2218728元为基数，自2021年4月2日起至实际给付之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回原告肥城汇功建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29966元，减半收取计14983元；财产保全费5000元，以上共计19983元，由被告山东振远建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人振远公司提交：证据一，宏悦府项目投标书一份，证实本案两份混凝土合同签订前，作为被上诉人涉案合同的代理人李学宝向上诉人提交的投标书上明确承诺，供方按总货款开具增值税发票，负总货款的80%，余款抵顶宏悦府房子；证据二，李学宝的书面证言一份，证实涉案合同的签订洽谈均是李学宝代表被上诉人方进行的，同时证实上诉人提交的证据一投标文件是其代表被上诉人方向上诉人提交的。被上诉人汇功公司质证认为，对两份证据不予认可，两份证据中李学宝的签名是否本人所签无法确认，两份文件中的签名不完全一致；投标书仅仅是投标书，合同是在投标书之后，应该以书面合同为准；证人应当出庭接受质询，证言和投标书中付款80%与合同约定不符；上诉人一方并未按照合同履行，没有达到合同约定的总货款的70%，存在严重的违约行为，我们不能继续给他开发票，合同约定也可以现金支付。本院认定，上诉人提交的投标书，真实性无法核实，其内容与双方签订的合同不相符，对此不予采纳；对于上诉人提交的李学宝书面证言，因李学宝并未出庭作证，其证言不能单独作为认定事实的依据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人振远公司与被上诉人汇功公司之间的买卖合同关系清楚，权利义务明确，实际未付货款数额双方亦不存在争议，一审法院认定正确。双方对于货款支付方式存在争议，上诉人振远公司主张30%的货款以房屋抵顶，但根据双方合同约定，“余款以宏悦府的房子抵顶（或者现金结算）”，故被上诉人汇功公司提出以现金结算，符合合同约定，一审法院予以支持，处理正确。上诉人振远公司主张按照开具发票数额的70%付款，与合同约定不符，亦缺乏证据佐证，对其主张二审亦不予支持。 综上所述，山东振远建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29966元，由上诉人山东振远建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月二十八日 书记员 张甜甜