山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4272号 上诉人（原审原告）：田金霞，女，1977年8月6日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：谭恒，山东飞浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区。 主要负责人：李攀，总经理。 委托诉讼代理人：王鹏、顾佳全，山东鲁能律师事务所律师。 原审第三人：天津怡嘉国际货运代理有限公司，住所地天津自贸试验区。 法定代表人：刘丽彬，执行董事。 原审第三人：怡诚物流（天津）有限公司，住所地天津自贸试验区。 法定代表人：刘丽彬，执行董事。 原审第三人：上海怡诚物流有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区。 主要负责人：李攀，总经理。 原审第三人共同委托诉讼代理人：王鹏、顾佳全，山东鲁能律师事务所律师。 上诉人田金霞因与被上诉人天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司（以下简称怡嘉青岛分公司）及原审第三人天津怡嘉国际货运代理有限公司（以下简称怡嘉公司）、怡诚物流（天津）有限公司、上海怡诚物流有限公司青岛分公司劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 田金霞上诉请求：1.撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4977号民事判决，将本案依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人用以证明解除与上诉人劳动关系之前已经通知工会的相关证据系伪造，原审法院据此认定相关事实明显缺乏依据。青岛市劳动人事争议仲裁院在劳动仲裁裁决书中认定：被上诉人未按照《劳动合同法》第四十三条规定在单方解除与上诉人的劳动合同时事先通知工会，系违法解除与上诉人的劳动关系。因此，被上诉人在本案一审庭审开庭前伪造了《通知》（落款时间2019年4月3日）、《回复函》（落款时间2019年4月9日）、《处理结果通知书》（落款时间2019年5月20日）。然被上诉人工会位于天津总公司处，被上诉人必须对双方往来函件相应邮政单据予以继续举证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人若不能提供相应单据，则无法证明其递交的《通知》等证据的真实形成时间，因此，该组证据不能作为人民法院用以认定事实的依据。上诉人在一审庭审过程中提交公章收条两份，足以证明被上诉人伪造证据的事实。上诉人在离职前系被上诉人处法定代表人，依照法律和公司规定保管公章，公章日常使用均有记录及上诉人签字。上诉人于2019年5月28日才将怡嘉青岛分公司的公章交回被上诉人处，被上诉人2019年4月份使用公章通知工会一事纯属事后伪造。三、一审法院认为有关工会通知程序证据形成时间的举证责任应当由上诉人承担，不但举证责任分配错误，且适用法律错误。对被上诉人是否在起诉前已经补正有关程序，应当由被上诉人承担举证责任。虽然被上诉人在一审中提交了其向怡嘉公司工会发送的《通知》及怡嘉公司工会的《回复函》，但其证明目的为：证明被上诉人解除与上诉人劳动关系前已经通知工会。被上诉人并未陈述其对工会通知程序有所补正，因此一审法院不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条予以判决。 被上诉人怡嘉青岛分公司辩称，一、被上诉人依法履行了解除劳动合同时，事先通知工会的义务，并提交了《通知》和《回复函》加以证明（一审并未提交《处理结果通知书》作为证据），上诉人在一审中认可这两份这文件上的印章真实性，被上诉人已经尽到了举证责任，在此情况下，若上诉人仍认为这两份文件是一审开庭前伪造的，应举证加以证明，否则承担举证不能的法律后果。二、2014年4月份，上诉人尚未被开除，仍在被上诉人处工作。上诉人虽然日常保管着被上诉人的公章，但公章并非24小时一刻不离其身，而是因为日常业务、财务、日常运营等事宜，公章经常要拿出来，由公司工作人员在公司使用或带出公司使用，所以4月3日是完全可以避开上诉人的情况下，在上述《通知》上加给被上诉人的公章。所以上诉人因其保管公章，推测通知书是在一审开庭前伪造的，完全不成立。三、因上诉人被通知解除劳动合同。2019年5月10日以后，上诉人私自把被上诉人公章带回家侵占，并且不再来上班，且拒不交还公章，直至2019年5月27日，总公司人员严厉告知其再不归还公章就要报警。上诉人才归还公章，2019年5月10日，被上诉人通知上诉人解除劳动合同的当日，即通过总公司人员将处理结果告知了总公司工会，此后的2019年5月20日，被上诉人在总公司的安排下。起草了处理结果通知书，要盖章，再走一下书面手续。但由于当时公章被上诉人侵占，没能于当日加盖公章，而是在2019年5月27日，上诉人归还公章后后补盖的落款日期没有做相应修改，于是该文件存在这一不太周全的情况，故被上诉人在一审中没有作为证据提交。综上，上诉人上诉仅仅基于其猜测，没有任何事实与法律依据，应依法驳回。 田金霞向一审法院起诉请求：1.判令怡嘉青岛分公司支付拖欠工资滞纳金1140元（每月工资5％，共计4个月）；2.判令怡嘉青岛分公司支付拖欠提成收入7176元；3.判令怡嘉青岛分公司支付未休年假工资补偿2096元；4.判令怡嘉青岛分公司支付2016年至2018年夏季高温防暑费1680元；5.判令田金霞不支付怡嘉青岛分公司经济损失137,543元；6.起诉费用由怡嘉青岛分公司承担。一审中，田金霞申请增加诉讼请求：1.怡嘉青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金203,403.6元；2.怡嘉青岛分公司支付2019年5月1日至2019年5月16日工资2850元（5700×0.5个月）。 怡嘉青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令怡嘉青岛分公司无需向田金霞支付违法解除劳动合同赔偿金203403.6元；2.改判怡嘉青岛分公司向田金霞支付2019年5月1日至5月9日期间工资1512元；3.改判怡嘉青岛分公司向田金霞支付2019年度带薪年休假工资717元；4.判令怡嘉青岛分公司无需向田金霞支付2017年至2018年期间防暑降温费1120元；5.判令田金霞向怡嘉青岛分公司支付经济补偿184186.54元；6.本案诉讼费由田金霞承担。 一审法院认定事实：田金霞于2001年入职青岛怡诚货运咨询有限公司，双方签订有2001年7月1日起的劳动合同，后该公司名称多次变更，田金霞最后一次劳动合同系2016年与怡嘉青岛分公司订立的无固定期限劳动合同。田金霞主张其于2001年3月22日即已入职，怡嘉青岛分公司及三原审第三人主张田金霞是2001年7月1日入职。田金霞于2010年起担任经理职务，2019年5月10日，怡嘉青岛分公司向田金霞发放解除劳动合同通知书（加盖怡嘉青岛分公司、上海怡诚青岛分公司公章），上载明“你因如下原因，1.严重违反公司和行业规定给公司造成重大经济损失。2.作为经理人员不能自律遵守公司的作息制度。公司决定于2019年6月9日解除与你签订的劳动合同。请于上述日期之前办理离职手续和工作交接。”田金霞主张其实际于2019年5月17日离职，之后未再到公司上班；怡嘉青岛分公司主张田金霞工作至2019年5月9日，从2019年5月10日起就未再上班。田金霞离职前十二个月的工资标准为每月5700元，怡嘉青岛分公司提交的证据显示田金霞存在1479元的扣款，另外，怡嘉青岛分公司每月从田金霞5700元的应发工资中拿出285元到年底一次性集中发放，2019年1月至4月共拿出1140元尚未发放。田金霞主张自2014年10月至2017年5月期间有提成款7176元尚未发放，依据是电子邮件的拍照打印件，怡嘉青岛分公司对该证据不予认可，主张没有此提成款。怡嘉青岛分公司主张防暑降温费已经包含在各月工资中发放，但未就此提交证据。庭审中，怡嘉青岛分公司认可尚未支付田金霞2019年度应休未休带薪年休假工资786元，田金霞表示接受该数额。 田金霞以怡嘉青岛分公司、怡嘉公司、怡诚天津公司、上海怡诚青岛分公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，称：其于2001年3月22日到被申请人处工作，2001年7月签订劳动合同。2019年5月10日，被申请人给申请人发了解除劳动合同通知书，违法解除劳动合同。故请求裁决被申请人：1.支付解除劳动合同赔偿金216,600元，代通知金5700元；2.支付2019年5月1日至16日期间工资2850元、工资滞纳金1140元；3.支付拖欠工资的经济补偿997.5元；4.支付应发未发提成7176元；5.支付2019年带薪年休假工资2096元；6.支付2016年至2018年期间防暑降温费1680元。怡嘉青岛分公司、怡嘉公司提出反申请，称：反被申请人（即田金霞）在反申请人怡嘉青岛分公司工作期间，曾负责为托运人昊华公司订舱出运一批轮胎，轮胎装船后，船公司（马士基）签发并向怡嘉青岛分公司交付了提单号为578291728的提单，由田金霞持有并保管，田金霞作为怡嘉青岛分公司的总经理和已经在货运代理行业工作十八年的资深业务人员，深知这一点，但田金霞却违反公司制度、行业规范和法律规定，私自把提单交给了货物的买方TIRECENTER公司指定的收货人DUNLOPTIRESCARACAS，C.A公司，该公司将货提走，TIRECENTER公司拒不支付货款，导致昊华公司未能收回该批轮胎除30％预付款之外的货款133,102元，昊华公司将怡嘉公司和怡嘉青岛分公司诉至法院，法院最终判决两被申请人赔偿昊华公司货款损失133,102元并承担诉讼费4441元，怡嘉公司还为此支出律师费及差旅费合计26,733.54元。除此之外，因田金霞擅自交付提单给收货人的行为，还导致TIRECENTER公司有恃无恐，拒不支付另外一票的货物运费19,910元。田金霞的行为给怡嘉公司和怡嘉青岛分公司造成了共计184,186.54元的损失，故请求裁决田金霞向怡嘉公司和怡嘉青岛分公司支付：经济损失184,186.54元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2019]第1166号裁决书，裁决：“一、天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人田金霞违法解除劳动合同赔偿金203,403.6元。二、天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人田金霞2019年5月1日至16日期间工资2119元。三、天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人田金霞2019年度带薪年休假工资1048.27元。四、天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人田金霞2017年至2018年期间防暑降温费1120元。五、反被申请人田金霞自本裁决书生效之日起十五日内支付反申请人天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司经济损失137,543元。六、驳回申请人田金霞的其他仲裁请求。七、驳回反申请人天津怡嘉国际货运代理有限公司青岛分公司、天津怡嘉国际货运代理有限公司的其他仲裁请求。”田金霞与怡嘉青岛分公司均对裁决不服，向一审法院提起诉讼，一审法院依法合并审理，即为本案。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。怡嘉青岛分公司认可未发放2019年1月至4月工资滞纳金1140元，并认可未支付田金霞2019年度未休带薪年休假工资786元，田金霞表示接受该数额，一审法院对以上两笔款项予以确认。 关于2019年5月份的工资。怡嘉青岛分公司向田金霞发放的《解除劳动合同通知书》载明“公司决定于2019年6月9日解除与你签订的劳动合同”，田金霞主张实际工作至2019年5月16日，怡嘉青岛分公司未提供证据反驳田金霞的该主张，亦未举证证明已支付2019年5月工资，应予以补发。田金霞离职前的月工资标准为5700元，其要求补发2019年5月1日至5月16日期间工资2850元，未超过怡嘉青岛分公司依照法律规定应当支付的数额，一审法院予以支持。 关于2016年至2018年夏季防暑降温费。怡嘉青岛分公司主张已包含在每月工资中发放，《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款规定“用人单位工资清单至少保存2年备查”，怡嘉青岛分公司对2017年至2018年期间的防暑降温费发放情况负有举证责任，其未提供证据证明已经发放，应承担不利的法律后果，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的有关规定，怡嘉青岛分公司应向田金霞支付2017年至2018年的夏季防暑降温费1120元（140元×4个月×2年）。 关于应发未发提成。田金霞主张存在2014年10月至2017年5月的提成款7176元未发放，并提交电子邮件的照片作为证据。怡嘉青岛分公司否认存在该提成，而田金霞提交的邮件照片仅有单方发送的内容，并未显示怡嘉青岛分公司予以回复确认，该证据不足以证明存在欠发提成工资的事实，一审法院对田金霞的该项诉讼请求不予支持。 关于怡嘉青岛分公司单方解除劳动合同是否违法。田金霞在办理昊华公司委托的货运代理业务时，操作流程存在不规范之处，给怡嘉公司、怡嘉青岛分公司造成较大的经济损失，怡嘉青岛分公司依据劳动合同法第三十九条第三项规定，解除双方之间的劳动合同，不违反法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。怡嘉青岛分公司在仲裁期间未提交证据证明履行了通知工会的程序，但在本案审理过程中，提交了其向怡嘉公司工会发送的《通知》及怡嘉公司工会的《回复函》各一份，田金霞认可该套证据中印鉴的真实性，但未举证证明该套证据是在起诉后形成，据此一审法院采信怡嘉青岛分公司已履行了通知工会程序的主张。综上所述，田金霞主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于怡嘉青岛分公司的经济损失。怡嘉青岛分公司在（2018）津民终120号民事判决书中，辩称提前放单行为是合理、合法的。此行为系田金霞在工作职责范围内的管理行为，怡嘉青岛分公司依据其后果要求田金霞个人直接赔偿损失，缺乏法律依据，理由不能成立，一审法院不予支持。 对于田金霞未起诉的仲裁请求事项，视为对相应仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、《青岛市企业工资支付规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、怡嘉青岛分公司于判决生效之日起十日内支付田金霞2019年1月至4月的工资滞纳金1140元；二、怡嘉青岛分公司于判决生效之日起十日内支付田金霞2019年度未休带薪年休假工资786元；三、怡嘉青岛分公司于判决生效之日起十日内支付田金霞2019年5月1日至5月16日期间工资2850元；四、怡嘉青岛分公司于判决生效之日起十日内支付田金霞2017年至2018年期间的夏季防暑降温费1120元；五、驳回田金霞的其他诉讼请求；六、驳回怡嘉青岛分公司的其他诉讼请求。如果怡嘉青岛分公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由田金霞、怡嘉青岛分公司各负担10元。 本院二审期间，怡嘉青岛分公司提交：怡嘉青岛分公司的工作人员王雪兰和分公司的工作人员李攀之间的微信聊天记录，证明：在2019年5月27日时将公章收回。通知上的章就是落款时间加盖的，具体是公司工作人员李攀加盖的。上诉人田金霞质证意见：该证据系复印件，对真实性不认可。我当时保管的是怡嘉青岛分公司的公章，怡诚物流（天津）有限公司的公章，上海怡诚物流青岛分公司的公章。当时是2019年5月17日，因被上诉人未将公司的负责人变更，所以我就将公章带走，但并未影响公司的使用，谁要用我就到公司为其加盖。5月28日将怡嘉青岛分公司的公章交回，有收条可以证明，一审已提交。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，怡嘉青岛分公司解除与田金霞劳动合同是否违法。通过审理查明的事实，田金霞在工作中，业务操作流程存在不规范之处，给怡嘉公司、怡嘉青岛分公司造成较大的经济损失，一审认定怡嘉青岛分公司解除双方之间的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第三项规定，并无不当，本院予以确认。田金霞主张，怡嘉青岛分公司解除劳动合同未通知工会，怡嘉青岛分公司的公章平时由其保管，其于2019年5月17日将公章带走、于5月28日将公章交回，怡嘉公司工会发送的《通知》及怡嘉公司工会的《回复函》系在起诉后补办，不符合法律规定。对此本院认为，田金霞对其主张没有证据证明，田金霞虽称怡嘉青岛分公司的公章由其管理，但不足以否定公司其他工作人员在使用公章工作时在《通知》加盖的公章，故一审法院对田金霞主张怡嘉青岛分公司违法解除劳动合同不予支持，并无不当，本院予确认。 综上所述，田金霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人田金霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年六月七日 书记员  宋明旭 书记员  韩 平