贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1070号 上诉人（原审被告）：贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司，住所地：册亨县红旗村纳阳组（纳福新区）。 法定代表人：贺诗策，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨出波，贵州时治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐艳，贵州时治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：温献杰，男，1979年5月30日生，汉族，河北省三河市人，户籍地河北省三河市燕郊开发区，现住册亨县。 委托诉讼代理人：李廷祥，贵州同根律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：邓辉，男，1974年6月20日生，汉族，江西省宁都县人，住广东省广州市海珠区。 被上诉人（原审第三人）：邓程伟，男，1986年2月10日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。 被上诉人（原审第三人）：邓玮，男，1978年3月20日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。 被上诉人（原审第三人）：邹平，男，1966年2月6日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师 原审第三人：贵州三星建设有限责任公司，住所地：贵州省黔东南州天柱县凤城镇凤山路九栋一号。 法定代表人：叶长明，系该公司执行董事。 原审第三人：陈绍敏，女，1977年8月7日生，汉族，贵州省榕江县人，户籍地广州市海珠区，现住册亨县。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。 上诉人贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司（以下简称“册欣房开公司”）因与被上诉人温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平、原审第三人贵州三星建设有限责任公司（以下简称“三星建设公司”）、陈绍敏建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人册欣房开公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案上诉费用由温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，适用法律错误。第一，案涉工程实际完成的施工量没有45474.52㎡，在已完成的工程量中，有一部分工程如房屋漏水补漏、房屋有缺陷修复、公共部分的地砖是册欣房开公司委托其他人所做，该部分工程涉及工程款项100余万元，具体数据以册欣房开公司二审提供的证据为准，故尚欠工程款并非1973.5297万元。第二，双方约定的竣工日期为2019年2月25日，但直到2020年10月，温献杰等人仍然以堵门、运泥土封楼道、用工棚堵路等方式阻止业主进入，当地派出所多次出警并有记录，故业主进入案涉工程并实施管理时间为2020年10月之后，案涉工程至今未验收。因此，在案涉工程质量是否合格、是否具备支付工程款项的条件等问题均未查实之前，不应当判决册欣房开公司支付工程款项。第三，双方对工程款的支付有明确约定：全部完工交房给发包人后，按销售实际到账的总额70%支付，累计支付承包人的工程款至80%，剩余20%待验收合格扣除质保金3%，余款6个月内支付完成。质保期3年，3年期满后无任何质量问题，一次性无息退还质保金给承包人。现案涉工程未验收，温献杰等人并未将相关资料报给册欣房开公司组织验收，根本不具备支付工程款的条件；退一步讲，即使案涉工程具备了支付工程款项的条件，也只能按约定支付到80%，另17%等工程验收后才视情况是否支付，一审法院直接判令册欣房开公司支付工程款1973.5297万元显失公平。第四，案涉工程还存在如下问题亟待解决，所产生的费用也应当从应付工程款中扣除：楼顶炮楼未安装安全防火门，部分门坎未做防水反边；楼道公共部分通风口，安装通风设备后的缺口未修补；所有楼道的水、电井平面的洞口未用砼封闭；二层水、电井门未安装；6号楼个别墙体未砌筑；部分未交商铺及宾馆内存在垃圾、建筑材料，瓦面末清理干净；部分地方的板面、墙上、梯间还留有钢筋、钢管未清除；10号楼及其他楼层的部分地方，屋面保护层伸缩缝未灌沥青油；部分屋面雨排水管口未安装水算子；所有屋面设计的伸缩缝未做防水层保护；所有底层电梯前室地面砖，因二期用土封楼清理时刮坏；5、6、7、10号楼大部分电梯底坑漏水；施工单位项目部的临时办公板房、公共卫生间未拆除；后期交房业主提出质量问题的跟踪维修；收集、整理、完善、合格的项目工程竣工验收资料。第五，册欣房开公司多次与温献杰沟通，要求其申请解除查封的房产和冻结的银行账户，但其拒绝配合，导致册欣房开公司无法通过对公帐户支付工程款项。第六，因案涉工程合同无效，册欣房开公司要申请第三方审计公司重新审计案涉工程造价，以最终确定案涉工程价款。 被上诉人温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平、三星建设公司、陈绍敏二审均未作答辩。 温献杰向一审法院起诉请求：1.判令册欣房开公司支付温献杰工程欠款1973.5297万元及其利息（以1973.5297万元为计算基数,按年利率8.7%支付利息从2019年12月30日起计算至清偿完毕之日止，截止至2020年4月30日先要求支付利息57.2323万元）;2.判令温献杰在第一项诉讼请求金额范围内对册亨县册欣商城5#、6#、7#、10#楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权；3.判令册欣房开公司承担本案的全部诉讼费用、保全费、保险费、鉴定费等其他费用。 一审法院认定事实：2015年，册亨县为开发纳福街道纳福基础设施项目所需，由册欣房开公司对该新区内册欣商城5#、6#、7#、10#楼建设项目进行开发。，温献杰组织人员对建设项目进行施工。，册欣房开公司作为发包人，第三人三星建设公司作为承包人签订涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼建设项目《建设工程施工合同》，朱鹏作为册欣房开公司委托代理人，温献杰作为三星建设公司委托及代理人在合同上签字，并加盖发包人和承包人两公司的公章。《建设工程施工合同》签订后，作为承包人的三星建设公司于出具授权委托书委托温献杰办理涉案工程册欣商城（一期5、6、7号楼）和（二期10号楼）建设项目的合同签约、合同履行，项目负责等相关事项，三星建设公司及法人均认可委托事宜，特别说明所产生的各项法律纠纷由委托人承担，委托期限直至工程结束和手续办理完毕。，作为发包方的册欣房开公司向作为承包方的三星建设公司发出中标通知书，通知三星建设公司在涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼建设项目招投标中中标，并向册亨县住房和城乡建设局进行备案。三星建设公司中标后，对涉案工程没有和册欣房开公司签订《建设工程施工合同》，涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼建设项目在承建中均按照双方签订的《建设工程施工合同》执行。《建设工程施工合同》对涉案项目的名称、地点、工程范围、工程工期、质量标准、工程单价、工程款项支付、双方的权利义务等进行约定。其中，约定涉案工程开工日期为，竣工日期为，工期为540天，暂定面积为38000㎡，单价为1425/㎡，工程款的支付方式为：本工程项目由承包人全部垫资施工，以涉案工程5#、6#、7#、10#楼销售实际收到账总额70%支付承包人工程款，全部完工交房给发包人后，按销售实际到账的总额70％支付，累计支付承包人的工程款至80％，剩余20％待验收合格扣除质保金3％，余款6个月内支付完成。质保期3年，3年期满后无任何质量问题，一次性无息退还质保金给承包人，公司针对5#、6#、7#、10#楼单独建账，四栋楼二期销售额均进入此独立账户用于支付承包人工程款。因涉案工程《建设工程施工合同》签订前，温献杰已经对涉案工程进行施工，《建设工程施工合同》签订后温献杰、册欣房开公司、三星建设公司三方于补签《承包管理合同》，约定温献杰继续作为实际承包人对涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼的建设项目进行管理、施工、出资，现场施工和投资全部由温献杰完成，三星建设公司只收取管理费30万元，工程款全部由温献杰方收取。《建设工程施工合同》和《承包管理合同》签订后，温献杰继续组织人员对涉案工程进行施工，于已组织相关部门对涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼主体工程全部进行验收并交付发包人册欣房开公司，册欣房开公司对涉案工程全部住宅商品房和一楼商铺全部销售完毕，只有二楼、三楼部分商铺未销售。一审庭审中，温献杰、册欣房开公司及三星建设公司对温献杰所实施的工程量完成45474.52㎡，按照合同约定1425元/㎡计算，册欣房开公司应支付温献杰总工程款为6480.1191万元、钢筋调差款19.7493万元、合同补增量工程款31.6933万元，共计6531.5617万元无异议。扣除册欣房开公司29次支付温献杰等共4558.0320万元，尚欠温献杰方工程款1973.5297万元均无异议。册欣房开公司最后一次支付工程款时间为2020年1月份。 另查明，温献杰在对涉案工程组织施工过程中，最先是由温献杰本人投资承建，后来邓辉、邓程伟、邓玮、邹平入股共同承建并签订内部股权比例协议。根据邓辉、温献杰、邓玮等人于2018年6月23日签订的《合股承建工程协议》及2018年11月19日签订的《合股承建工程协议》约定：涉案工程自2017年6月开工至2018年11月累计：邓辉实际出资630万元，温献杰出资625万元，邓程伟出资120万元，邓玮出资50万元，总出资1425万元，实际出资比例为：邓辉占44.21％，温献杰占43.86％、邓程伟占8.42％、邓玮占3.51％，邓辉、温献杰、邓程伟为原股东，邓玮为专项固定金额投资人，不参与任何管理及表决等事项。本案项目股份及收益分配比例与实际出资比例相同……。从该《合股承建协议》签订内容与庭审查明事实来看，涉案项目的确为温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮等合股承建。册欣房开公司支付涉案工程29笔工程款均直接支付给温献杰、邓辉、邓程伟三人指定账户内。现在册亨县册欣商城项目的实际控股人为陈绍敏（系邓辉的妻子）、朱鹏、贺诗策，法定代表人为贺诗策。涉案项目实际控股人变更后，从2018年11月9日至2019年5月10日没有支付温献杰方工程进度款，之后三方签订补充协议后，册欣房开公司仍延迟支付或直接拒付工程款导致工程断断续续施工。在索要工程款无果后，2020年5月19日，温献杰向一审法院起诉，提出前述诉请。册欣房开公司一审庭审中承认欠付温献杰工程款但认为温献杰方施工过程拖延工期不应承担工程款利息作为抗辩。第三人陈绍敏以涉案工程邓辉的股份已经转给陈绍敏，所欠付的工程款陈绍敏应该享有权利且工程款不能直接付给温献杰为由作陈述。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.涉案合同的效力问题；2.本案相关当事人的地位问题；3.所欠付工程款支付给谁的问题；4.温献杰诉请能否得到全部支持的问题。关于争议焦点1：本案涉案工程在未开展招投标及签订《建设工程施工合同》《承包管理合同》之前，2015年12月22日温献杰就已经组织人员对涉案工程进行施工，2017年8月1日温献杰未受三星建设公司委托与册欣房开公司等签订合同，而三星建设公司于2017年12月30日才出具授权委托书委托温献杰办理涉案工程相关事宜，即三星建设公司在涉案工程合同签订过程中，温献杰代表三星建设公司签订合同在先，三星建设公司授权委托温献杰在后，而2018年2月1日本案发包方即册欣房开公司才将中标通知书发给三星建设公司并向册亨县住房和城乡建设局进行备案。从上述《建设工程施工合同》签订过程可以看出，涉案合同签订缔约的主体不合法即温献杰未取得三星建设公司授权情况下代表该公司签订合同；其次，2017年8月1日双方所签订的《建设工程施工合同》，因该合同的签订未进行招投标；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定。应当认定为无效。因此，2017年8月1日，册欣房开公司作为发包人，三星建设公司作为承包人签订涉案工程册欣商城5#、6#、7#、10#楼建设项目《建设工程施工合同》无效。因涉案工程合同无效，2017年8月27日双方签订的《承包管理合同》及双方所形成的会议纪要、协议等作为《建设工程施工合同》的一部分也无效。关于涉及本案中《合伙承建工程协议》等的效力问题。涉案工程建设过程中，温献杰与第三人邓辉、邓程伟、邓玮、邹平前后分别签订了《合伙承建工程协议》，邓辉与陈绍敏等签订了“股份转让协议”。从上述协议签订的书面形式和册欣房开公司29次支付工程款给温献杰、邓辉、邓程伟支付形式看，涉案工程的确为温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平合伙承建，后期邓辉也确实与陈绍敏等签订有“股权转让协议”。一审法院认为，本案所审理的是建设工程施工合同中欠付工程款的问题而非解决涉案当事人之间的股份纠纷或内部合伙纠纷问题，因此，上述协议的效力问题，在本案不宜认定。因此，本案审理过程中温献杰提出当时的入股人邹平已经退股及第三人陈绍敏陈述按“股权转让协议”应享有所欠付的工程款的权利等在本案中不予处理。 关于争议焦点2：本案涉案工程的实际施工人的问题。本案中，从温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平所签订的《合伙承建工程协议》表面形式及册欣房开公司29次支付工程款给温献杰、邓辉、邓程伟指定账户这一支付方式上看，温献杰及邓辉、邓程伟、邓玮、邹平处于涉案工程实际施工人的地位。关于陈绍敏的地位问题。陈绍敏与邓辉系夫妻关系，涉案工程后期属册欣房开公司的实际控股人之一。涉案工程建设过程中，到后期邓辉将其股权转让给予陈绍敏签订股权转让协议，该协议的效力问题本案这里不再赘述。 关于争议焦点3：涉案工程册亨县册欣商城5#、6#、7#、10#楼目前已经销售90％（含商住房、商铺），而销售主体即为册欣房开公司，也是整个项目的受益人，因此，本案欠付工程款的支付主体应为册欣房开公司。涉案工程至今虽然没有通过相关部门竣工验收，但已销售达90％，商住房住户有大部分已入住2年以上。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。虽然建设工程施工合同无效，涉案工程已经移交并使用视为已竣工验收。因此，册欣房开公司应该支付工程款给实际施工人温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平。 关于争议焦点4：本案审理过程中，实际施工人所完成的工程量为45474.52㎡。温献杰、册欣房开公司及第三人均无异议，按照合同约定1425元/㎡，计算工程款再加上钢筋调差，合同外增量工程款共计6531.5617万元再扣减册欣房开公司29次支付工程款4558.0320万元，尚欠1973.5297万元，温献杰、册欣房开公司及第三人均无异议，予以认定。一审庭审中，温献杰提出尚有其他细小工程款尚未审核。经释明，其他未付工程款待相关部门组织验收和审计核算，可另案起诉。关于本案欠付工程款是否支付利息问题。本案建设施工合同虽然无效，但册欣房开公司的确欠付温献杰等人工程款，给实际施工人造成一定损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，温献杰要求支付欠付的工程款利息的主张符合法律规定，予以支持。而被册欣房开公司以温献杰方拖延工期不应支付欠付工程款利息为抗辩理由，首先未提供证据予以证明温献杰方拖延工期，其次，册欣房开公司支付工程款不及时系导致涉案工程断断续续的原因。因此，册欣房开公司抗辩意见不予采纳。欠付工程款利息计算方式为：利息自2019年12月30日起,以1973.5297万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。关于温献杰提出对涉案项目工程款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。目前，涉案工程未进行竣工验收，无法就工程质量是否合格作出评判。因此，温献杰所提出工程款价款优先受偿，不予支持。综上所述，一审判决：一、由贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平工程欠款1973.5297万元及利息（利息自2019年12月30日起，以1973.5297万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回温献杰的其他诉讼请求。案件受理费143338元，保全申请费5000元，合计148338元。由贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司承担（温献杰已垫付，由贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司支付给温献杰，履行期限、方式同上）。 二审中，各方当事人未提交新证据。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、册欣房开公司是否应当向温献杰等人支付欠付工程款；二、质保金是否应当扣留。 关于争议焦点一。本案中，案涉工程实质系温献杰等人挂靠三星建设公司进行施工，因温献杰等人无施工资质，案涉《建设工程施工合同》应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”及第十四条第（三）款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但大部分业主现已搬入居住，并且，册欣房开公司已支付大部分工程款，应视为双方已经对工程进行验收且册欣房开公司对工程予以认可。因此，一审认定册欣房开公司支付温献杰等人建房工程尾款，具备事实及法律依据，本院予以认可。 关于争议焦点二。双方当事人在案涉《建设工程施工合同》中约定，扣留工程总价款的3%作为“工程质量保修金”。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。按照权利义务相一致的原则，合同无效时，既然可以参照合同约定结算工程价款，承包人就应当参照合同约定履行其施工、竣工、缺陷修复及保修等主要义务。并且，如不适用质保金条款，不允许发包人预留一定比例的质保金，工程竣工验收合格后即可获得全部工程款，承包人因合同无效获得比合同有效更大的利益，变相鼓励承包人追求合同无效的后果，造成发包人与承包人之间的利益失衡，与立法本意相违背。因此，本院认为，即便案涉《建设工程施工合同》无效，该合同中关于“工程质量保修金”的约定对双方具有法律约束力。故册欣房开公司扣留质保金的上诉请求，应当予以支持，应从工程结算总款中预留3%作为“工程质量保修金”。册欣房开公司在一审中自认的工程量已超过温献杰主张的工程量，温献杰对此并未提出上诉，工程款项以温献杰其一审主张的数额为准，即6531.5617万元，应扣留的工程质量保修金为6531.5617万元×3%=195.9469万元。故册欣房开公司在本案中应向温献杰等人支付工程款6531.5617万元-195.9469万元=1777.5828万元。 综上，上诉人册欣房开公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持，原审认定部分事实错误，本院依法查清后予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初644号民事判决； 二、由贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付温献杰、邓辉、邓程伟、邓玮、邹平工程欠款1777.5828万元及利息（利息自2019年12月30日起，以1777.5828万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）； 三、驳回温献杰的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费143338元，保全申请费5000元，二审案件受理费143338元，均由贵州省册亨县册欣房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  陆金凤 审 判 员  付 君 二〇二一年六月十一日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义