安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1523号 上诉人（原审被告）：安徽长风城建集团有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区华中东路50号火柴厂综合楼三层6-11。 法定代表人：孙在虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶佐明。 委托诉讼代理人：汪光发，安徽振风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽盈创新型建材有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路575号。 法定代表人：查斌，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江舟。 委托诉讼代理人：程启长，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人安徽长风城建集团有限公司（以下简称长风公司）因与被上诉人安徽盈创新型建材有限公司（以下简称盈创公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2021）皖0803民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长风公司的委托诉讼代理人陶佐明、汪光发，被上诉人盈创公司委托诉讼代理人江舟、程启长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长风公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判在一审认定货款基础上减少83585元及不应支付违约金10000元；2.本案一审、二审诉讼费由盈创公司承担。事实与理由:一、双方至今对货款没有结算。1.双方2016年8月6日签订《供应合同》是针对安庆飞凯高分子材料有限公司的工程项目,盈创公司供应混凝土是分批方式而不是一次性供应;2.长风公司支付的货款也是分期支付。这说明最终货款应在供应结束后双方进行结算。盈创公司提供的对账函并没有长风公司的盖章确认,且对账函也不是结算单,不能反映双方最终结算金额。依据合同第九条第六款约定:双方对与本合同有关的需要确认的相关函件,必须盖章后方可生效。3.对账函系长风公司的工作人员验货员余某签字,该签字是针对混凝土的数量,而单价是双方保密的。验货员是不知情也无权知道的。依据合同第九条约定:验货员必须进行验货和核对数量。也就是验货员对合同涉及的单价、金额是无权核实和确认。一审认定余某在对账函上签字是建筑业行业内习惯,因而认定该对账函有效错误。且习惯是在无合同明确约定情形下适用。二、盈创公司提供的混凝土单价与合同约定不同,造成多计算了货款83585元。1.混泥土的单价应按照盈创公司出具的承诺函内容即安庆市当月信息价和增补信息价格表下浮35元／立方米计算。盈创公司提供的对账函中,混凝土的单价不正确,是按照下浮15元／立方米（即2017年5月）和下浮25元／立方米（自2017年6月开始）计算的。2.盈创公司单方变更混凝土单价没有任何依据,且没有得到长风公司的认可。依据合同约定,任何一方对结算单价提出调整时,需要书面通知对方进行确认。盈创公司应提供混凝土单价的依据。也就是安庆市当月信息价和增补信息价格表。本案中,盈创公司提供了对账函,但并未同时提供且至今也未向长风公司提供安庆市当月信息价和增补信息价格表。三、长风公司不应承担违约金且一审判决10000元也明显过高。1.双方没有最终核算,对金额存在争议,这种情况下长风公司是无法确认和履行货款。2.盈创公司于2020年11月5日发出的律师催告函（内容:告知截止到2018年5月31日,长风公司欠款435884.08元,至今尚欠335884.08元）,长风公司收到该函后,按照此函记载金额结合盈创公司提供的2018年5月对账函,因长风公司在2018年6月8日已支付30万元以及接到该催告函后又支付了35884元，按照此函已付清货款,故不存在违约。3.即便有未按期付款,长风公司也无需支付违约金。合同第八条约定长风公司违约时,应支付供货款并支付10万元违约金,否则长风公司不得另行选择供货商或现场搅拌。也就是长风公司即便违约只要不存在另行选择供货商或现场搅拌就无需支付违约金。在本合同履行中,长风公司一直使用盈创公司的混凝土,故无需再支付违约金。四、一审程序违法。一审中,盈创公司补交的当月信息价和增补信息价格表,一审并未让上诉人进行质证和核实。 盈创公司辩称，一、关于货款结算及混凝土单价问题。2016年8月份，案涉《混凝土供应合同》签订后，盈创公司依约向长风公司供应混凝土，考虑双方业务往来频繁，为确保账目准确无误，盈创公司根据实际供货情况每月月尾，向长风公司出具《客户对账函》，对供货数量、实收单价进行明确，长风公司承建的飞凯公司项目工地代表（实际施工人）余某在客户对账函上签字确认，直至2018年5月份供货结束。自2016年8月份开始至2017年4月份，盈创公司按照合同约定及出具的承诺函，对供应的混凝土单价在结算时按每立方米减少35元进行下浮，长风公司代表余某在每月的客户对账函上签字确认。根据混凝土供应合同第四条第二项约定，当混凝土原材料价格发生较大变化时，双方就结算单价可以作出相应调整，2017年5月份，因环保问题导致大量石子厂关停，作为混凝土原材料的石子价格大幅上涨，基于此客观情况出现，盈创公司适当减少下浮，符合合同约定。按照合同约定，如长风公司不同意调价减少下浮，双方早就应该在2017年5月份办理结算手续，长风公司支付货款后解除合同，但从合同实际履行到2018年5月份才结束，期间长风公司未提出任何异议且期间已支付部分货款及长风公司工作人员余某在多份客户对账函上的签字，可以确认长风公司对混凝土结算单价予以认可。双方对混凝土数量为22682立方米及长风公司支付货款金额为7288027.92元无异议，结合客户对账函上确认的货款金额7588028元，长风公司尚欠盈创公司货款金额为300000.08元，长风公司以未按照35元每立方米下浮混凝土单价为由，认为盈创公司多计算了83585元无事实依据。二、关于长风公司是否应当承担违约金及违约金金额问题。长风公司欠付盈创公司货款事实客观存在，已构成根本违约，一审法院根据合同约定及考虑长风公司违约的实际情况，判决长风公司赔偿违约金10000元符合法律规定。综上，盈创公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 盈创公司向一审法院起诉请求：1.判决长风公司立即支付商品混凝土货款300000.08元及违约金100000元；2.本案诉讼费用由长风公司承担。 一审法院认定事实如下：长风公司（系安徽长风建筑安装工程有限公司更名而来）因工程需要向盈创公司购买混凝土,双方于2016年8月6日签订了《商品混凝土供销合同》约定,甲方长风公司将其承建的安庆飞凯高分子材料有限公司22000／ａ合成新材料厂房工程所需的商品混凝土交由乙方供应;数量验收方式为以甲、乙双方施工现场实际验收签字认可的单据为准;指派余某为专职负责验收人员；付款方式为三栋主车间厂房基础完工后10日内付所供混凝土款70%，而后每月所供混凝土款在次月30日前付70%，余款在全部主体完工三个月内付清（总工期6个月）…违约责任为：“乙方违约且不能取得甲方谅解时，甲方在按合同条款支付货款后有权另行选择供货商，并一次性赔付甲方违约金10万元，如因乙方原因造成混凝土质量发生问题，乙方另需承担甲方相关损失。甲方违约且不能取得乙方谅解时，乙方有权停止供货（必要时可解除合同），甲方必须无条件全额支付乙方已供货款，并一次性赔付乙方违约金10万元，否则甲方不得另行选择供货商或现场搅拌”。合同签订后,盈创公司按照合同约定向长风公司供应混凝土。2018年6月19日盈创公司发出客户对账函给长风公司，该函件记载自2016年至2018年5月盈创公司供应的货物总数量为22682立方米，总金额为7588028元，验收员余某在函件上签字。另查明，长风公司在签订合同后自2016年9月至2020年11月24日向盈创公司付款共计7288027.92元。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点为长风公司未付货款金额的确定和盈创公司要求长风公司支付违约金是否应予支持及违约金是否需要调整。首先，案涉买卖合同已成立生效。买卖双方对盈创公司供货数量22682立方米、长风公司付款总额7288027.92元不持异议，仅对供货单价、货物总价款及欠付数额产生分歧。盈创公司列举了有合同约定验收员余某签字的客户对账函，虽有瑕疵，但盈创公司已列举付款凭证进行了说明，故可以初步反映本案事实，长风公司虽认为对账函未加盖被告的公章，但业务员签写对账函系建筑行业内行业习惯，长风公司也未提出合理意见来质疑该对账函的效力。一审法院为此给予长风公司举证期限，让其补强证据证实合同的供货单价和总价款，但长风公司在举证期限内未能提供充分必要的证据，应承担举证不能的法律后果，故采信盈创公司客户对账函记载的货物总价款7588028元。扣除长风公司已支付的货款7288027.92元，确认长风公司欠付盈创公司货款300000.08元。其次，盈创公司认为长风公司延迟付款，应按照合同约定承担10万元违约金，而长风公司抗辩认为双方因为没有最终结算，尤其是盈创公司认可工作人员统计失误，也造成了双方对货款金额存在争议，长风公司不存在违约的故意性，合同中违约金10万元是针对整个合同，而合同总价款有700多万元，余款只有少数未支付，长风公司至少履行了大部分合同金额，故请求驳回盈创公司要求长风公司支付违约金的诉求或调整违约金的数额。综合双方当事人的诉辩意见，根据合同履行情况、过错程度、预期利益等因素考虑，违约金100000元确系偏高，有违公平原则，应予以调整，盈创公司未能举证证明其实际损失，故盈创公司的损失实际应为未收回货款的资金占用利息。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的相应规定，根据长风公司的请求对违约金予以调整，酌定长风公司向盈创公司支付违约金10000元整。综上，双方之间的买卖合同成立、生效。盈创公司已履行供货义务，长风公司未能完全履行付款义务。对盈创公司要求长风公司立即支付货款300000.08元及合同违约金的诉求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告安徽长风城建集团有限公司于判决生效之日起七日内支付给原告安徽盈创新型建材有限公司货款300000.08元及违约金10000元；二、驳回原告安徽盈创新型建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，减半收取为3650元，由安徽长风城建集团有限公司承担2975元，由安徽盈创新型建材有限公司承担675元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对长风公司提交的《价格和增补价格表》十四份，证明盈创公司自2017年5月起至2018年5月止，未按约定下浮35元/立方米计算，多计算货款77627.50元。盈创公司质证认为对真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，是否达到其证明目的，将结合有关证据予以认定。 二审中，长风公司申请证人余某到庭作证，证明其在《对账函》签字的行为仅对案涉混凝土数量进行认可。因余某陈述与《对账函》记载的事实不符，本院不予认定。 二审另查明，余某分别于2016年9月18日、2016年9月28日、2016年11月9日分四次向盈创公司支付货款250000元、50000元、300000元、200000元。长风公司于2020年11月24日向盈创公司汇款35884元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点为：一、案涉所欠货款的具体金额；二、长风公司应否支付违约金及违约金金额。 关于争议焦点一。本案中，双方对供货总数量及长风公司已支付货款的金额无异议，仅对供货的规格品种的单价存有争议，进而影响到所欠货款的具体金额。为此，盈创公司提供了由双方确认验收人员余某签字确认的每月《客户对账函》。长风公司认为该对账函未经公司盖章确认，余某仅是供货数量的验收员，对单价并不知情，双方未进行结算。本院认为，从对账函的内容来看，该函明确注明了供应混凝土的规格品种、数量、实收单价、金额、已付金额、未付金额等具体内容，还注明了如果对信息不符，在信息不符处列明不符金额，并在备注栏注明具体缘由。若按长风公司所述，余某仅有权对数量进行确认，那么其应在对账函上注明仅对数量进行确认，或者对不能确认的部分予以划去，或者不予签名确认，但余某在上述对账函信息证明无误处均签名确认，长风公司该项辩称明显不符合常理。再结合案涉货款的支付情况来看，案涉前四笔货款均由余某所支付，以及长风公司最后一次支付的具体金额35884元与盈创公司所确认的欠款金额335884.08元尾数对应一致，上述事实能够认定余某有权对对账函上货款金额进行确认，故一审法院认定长风公司所欠货款金额为300000.08元，并无不当。 关于争议焦点二。案涉《商品混凝土供销合同》约定，甲方违约且不能取得乙方谅解时，乙方有权停止供货（必要时可解除合同），甲方必须无条件全额支付乙方已供货款，并一次性赔付乙方违约金10万元，否则甲方不得另行选择供货商或现场搅拌。该约定系违约方所应承担的民事责任，并非享有的民事权利，长风公司所称的其没有另行选择供货商不能作为其不应承担民事责任的理由。由于长风公司欠款事实存在，其未能依约履行，构成违约。一审法院综合考虑双方合同履行情况、过错程度、预期利益等因素，适用公平原则，酌情对案涉违约金进行调整，符合法律规定。 综上，长风公司的上诉理由不能成立，本院应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2139.63元，由安徽长风城建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 查世庆 审 判 员 陈澜竞 审 判 员 侯永言 二〇二一年六月十五日 法官助理 江 远 书 记 员 毕雅茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。