新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终797号 上诉人(原审原告)：郭宗亮，男，1970年8月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆旭越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛毅红，新疆旭越律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张勤德，男，1968年2月23日生，汉族，无固定职业，住湖北省黄冈市。 原审被告：伊犁正西建筑节能材料有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市英阿亚提街北路48号。 法定代表人：任伟，该公司总经理。 上诉人郭宗亮因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、张勤德及原审被告伊犁正西建筑节能材料有限责任公司（以下简称正西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初3560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭宗亮的委托诉讼代理人牛毅红、郭晓琴，被上诉人山河公司的委托诉讼代理人管忠及被上诉人张勤德到庭参加诉讼。原审被告正西公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。 郭宗亮上诉请求:撤销一审判决,改判山河公司及张勤德共同支付其工程款2,842,007.61元及评估费93,800元,并判令山河公司及张勤德支付2,842,007.61元工程款自2018年1月1日起至付清之日止按年息4.2﹪计息的利息,本案一、二审诉讼费由山河公司及张勤德承担。事实和理由：1.一审判决按照新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书确定本案工程价款，无法律依据。本案工程价款应按合同约定进行确定。山河集团与正西公司签订的《外墙保温、油漆施工合同》中已对涉案工程项目的价格作出了明确的约定，郭宗亮也已将工程施工完毕交付给了山河公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，鉴定机构对涉案工程按照合同约定的价格一并进行了鉴定，并出具了新华远景鉴字（2019）第041-1号鉴定意见书，该补充鉴定意见书最终确定郭宗亮完成的工程造价为5,786,098.49元,一审人民法院应以该鉴定意见书确定本案工程价款。2.一审法院判决山河公司不承担责任，无法律依据。根据郭宗亮提供的授权委托书及伊宁市法院的谈话笔录，均可证实张勤德为山河集团的项目负责人。综上所述，请求二审法院依法支持郭宗亮的上诉请求。 山河公司辩称,1.涉案的《外墙保温、油漆施工合同》并非山河公司与正西公司签订的，而是张勤德委托孙楚轩与正西公司签订的。正西公司无施工资质，孙楚轩也非山河公司的工作人员，该合同书上也未加盖山河公司的公章，该合同应属无效合同。正西公司此后又将合同债权转让给了郭宗亮，故应由张勤德向郭宗亮承担本案的付款责任。2.涉案合同属无效合同，且该合同并不是山河公司与郭宗亮之间签订的合同。一审法院委托的鉴定机构对涉案工程价款按照定额计价且按施工时政府信息价调差作出新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书，符合法律规定。一审判决按该鉴定意见确定本案工程价款，有事实依据。3.一审法院判决涉案鉴定费用由张勤德和郭宗亮承担符合法律规定，山河公司不应承担该笔费用。综上，郭宗亮的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。 张勤德辩称,1.张勤德并未指派任何人订立涉案合同，孙楚轩所签涉案合同是其后来才看到的，该合同中的价格明显高于市场价格，其不认可该合同中的单价。2.张勤德是山河公司在涉案工程项目上的施工负责人，其和郭宗亮没有合同关系。一审判决确定的欠款金额正确。请求驳回上诉，维持原判。 正西公司未提出答辩意见。 郭宗亮向一审法院起诉请求：1.判令山河公司、正西公司及张勤德向其支付到期工程款2,897,700元及利息367,283元（2,897,700元×4.875‰月利率×26月），共计3,264,983元；2.由山河公司、正西公司及张勤德承担本案诉讼费、律师费等。在诉讼中郭宗亮变更其主张的工程价款金额,要求山河公司、正西公司及张勤德按照鉴定的工程价款5,786,098.49元，扣除已付款2,944,090.88,支付剩余的工程价款2,842,007.61元。 一审法院认定事实：一、2014年10月18日，发包方（甲方）山河建设集团伊犁州远程项目部与承包方（乙方）张艳签订《外墙保温、油漆施工合同》，约定的工程名称为培训中心“1#、2#楼”、蔚蓝小区3#、4#楼”；工程地点为伊宁市南环路以南、滨二路以北，桂花路以东；工程规模为总建筑面积约52,843.13m2，其中高层建筑面积33,913.33m2，多层建筑面积18,929.8m2，工程结构类型为框架结构。并就承包形式与范围、合同工期等进行了约定。该合同还约定：1#、2#、3#楼外墙有干挂装饰面层内6公分厚水泥发泡板保温部分的单价为137元／平方米（单价内包含基层抹灰单价20元／m2）;1#、2#、3#楼外墙有干挂装饰面层以上的6公分厚水泥发泡板保温部分的单价为154元／平方米（单价内另包含基层抹灰单价27元／m2及电动吊篮费用10元／m2）;1#、2#、3#楼外墙有干挂装饰面层以上的8公分厚水泥发泡板及防火隔离带保温部分的单价为165元／m2（单价内另包含基层抹灰单价27元／m2及电动吊篮费用10元／m2）;4#楼外墙8公分厚苯板承包单价为152元／m2（单价内另包含基层抹灰单价27元／m2和电动吊篮费用10元／m2）。以上价格均不含税金，价款币种形式为人民币。并约定承包人指派郭宗亮乙方驻工地代表，指派陈波为驻工地安全员等内容。在该合同书的发包人签章处加盖的印章为山河建设集团有限公司伊犁州（市）两级党员干部现代远程中心建设项目质安·资料专用章,并有孙楚轩的签名；承包人处加盖了伊犁正西建筑节能材料有限责任公司的印章并有张艳的签名。 二、2015年8月5日，山河公司出具《法定代表人授权委托书》，授权委托赵亚辉为该公司的代理人，以该公司的名义担任伊犁州（市）两级党员干部现代远程中心建设项目和新疆祥汇绿城房地产“蔚蓝小区”建设项目的项目负责人。该委托书载明代理人就该项目的安全、质量、进度、文明施工等涉及工程项目范围的所签署的相关文件和处理与之有关的事宜，均予以承认等内容。并载明了不在授权范围内的事项。同时载明原出具的相关内容的法人授权委托书作废，对张勤德同志出具的所有授权委托文件均作废。 三、2017年5月23日，郭宗亮与张勤德在一审法院就工程款的给付达成协议，张勤德向郭宗亮支付100万元，并就继续施工及解封山河公司的账户达成协议。郭宗亮撤回了2017年起诉山河公司的案件。 四、2017年11月7日，郭宗亮与张勤德签订房屋转让协议，约定张勤德将位于乌鲁木齐市绿城翡翠园一期14号楼2单元1401号房屋折抵转让给郭宗亮，房屋价格为149.4万元，用于折抵伊犁州远程中心外墙保温工程款。 五、郭宗亮确认已经收到所涉工程的工程款2,944,090.88元，张勤德表示向郭宗亮支付款项为3,144,090.88元,但未提供有关所涉双方之间存在20万元差额相关凭证。 六、2019年12月5日，郭宗亮申请冻结山河公司、正西公司和张勤德的银行账户存款3,264,983元或查封、扣押等值的财产，一审法院作出（2019）新4002民初3560号之一民事裁定，冻结山河公司的相关账户存款，全部冻结金额为3,264,983元，期限为一年。郭宗亮为此支付申请费5000元。 七、因双方对所涉工程价款存在分歧，经郭宗亮申请，一审法院依法委托鉴定机构对所涉工程进行评估，新疆新华远景工程造价咨询有限公司采用定额套用方式进行评估，作出新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书，鉴定意见为：该项目已完工的工程量造价为4,255,669.97元；郭宗亮为此支付鉴定费63,800元。后因郭宗亮对新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书提出异议，要求该评估公司依据《外墙保温、油漆施工合同》的约定价格进行评估，该评估公司按照该合同约定的工程量计算方式计算面积，单价按该合同约定的单价计入，又作出新华远景鉴字(2019)第041-1号鉴定意见书，鉴定意见为：该项目已完工地工程量造价为5,786,098.49元；郭宗亮为此支付补充鉴定费30,000元。 一审法院认为：山河建设集团伊犁州远程项目部作为甲方与承包方正西公司签订的《外墙保温、油漆施工合同》，由于作为合同的签约主体并不是山河公司，且正西公司并不具有建筑工程的施工资质，故所签订的该施工合同为无效合同。对于郭宗亮要求山河公司、正西公司及张勤德承担给付工程款的意见，从合同的履行情况看，实际上合同履行主体为郭宗亮与张勤德，故张勤德应当承担给付工程款的义务。对于郭宗亮按照《外墙保温、油漆施工合同》的合同价款计算工程款的意见，由于该合同为无效合同，故应当按照定额计价的方式计算所涉工程价款，即应当以新华远景鉴字(2019)第041号鉴定意见书确定的工程款即4,255,669.97元作为张勤德总共应付工程款数额，郭宗亮要求以新华远景鉴字(2019)第041-1号鉴定意见书确定工程价款，缺乏事实和法律依据。由于郭宗亮只认可收到工程款2,944,090.88元，而张勤德又不能提供另外20万元的差额部分的凭据，故应当以郭宗亮收到2,944,090.88元作为已收款项的数额，则张勤德还应当支付剩余款项1,311,579.97元。对于郭宗亮要求张勤德支付利息的诉请，由于张勤德认可以银行业同业拆借利率即年利率4.2%，从2018年1月1日起计算，而郭宗亮要求按照月利率4.875‰计算,由于双方并未约定逾期给付的法律责任,故以张勤德认可的利率计算较为合理。对于郭宗亮支付的鉴定费93,800元，由于鉴定机构第二次依据合同作出的鉴定意见未被采纳,故郭宗亮第二次支付的30,000元鉴定费应由其自行承担。对于第一次的鉴定费63,800元,由张勤德负担30,000元,剩余部分33,800元应由郭宗亮自行承担。至于张勤德辩称应当在工程款中扣减税金及规费的意见，由于无相关依据予以支撑其观点，故对其该项辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张勤德于判决生效之日起十日内向郭宗亮支付剩余工程款1,311,579.97元；二、张勤德于判决生效之日起十日内向郭宗亮支付已支出的评估费30,000元；三、张勤德以1,311,579.97元为基数向郭宗亮支付工程款利息（自2018年1月1日起至给付之日的利息，按照年利率4.2%计算）；四、驳回郭宗亮其他诉讼请求。案件受理费29,537元，由郭宗亮负担17,306元,张勤德负担12,231元。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 另查明，张勤德在承建涉案的伊犁州组织部远程中心1号楼、2号楼、地下室及蔚蓝小区3、4号楼建设工程期间，其所聘工作人员孙楚轩以山河建设集团伊犁州远程项目部的名义与正西公司签订了涉案《外墙保温、油漆施工合同》，约定将上述工程中的外墙保温及油漆等项目分包给正西公司施工。该合同中约定的承包人指派工地代表人为郭宗亮。该合同中还约定“1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼外墙质感漆、珍珠漆绿城工程部对材料的品牌未定，单价在合同内也不能约定，待绿城工程部确定材料的品牌后双方签订补充协议对承包单价另行确定”。涉案分包工程项目中的外墙保温部分实际由郭宗亮完成，油漆部分由案外人进行了施工。 二审中，山河公司与张勤德均承认由张勤德挂靠山河公司承建了涉案的伊犁州组织部远程中心1号楼、2号楼、地下室及蔚蓝小区3、4号楼建设工程的事实。上述建设工程已于2020年11月验收。 还查明，2017年，郭宗亮曾将山河公司起诉至一审法院，向其主张涉案分包工程项目的欠付工程价款，并向法院申请财产保全，冻结了山河公司410万元银行存款。一审法院在审理该案过程中，郭宗亮又向法院申请撤回了该案的起诉。一审法院收到撤诉申请后，在审查期间于2017年5月23日给郭宗亮及张勤德作谈话笔录一份，询问郭宗亮撤诉理由，郭宗亮回答称其已与张勤德进行了协商，由其继续施工未完工部分，双方仍按原合同所确定的价格和结算方式履行合同义务，不再重新签订合同，施工近期张勤德给付100万元的开工费用，余款在工程结束验收合格后，由张勤德按合同约定直接给付等。法院同时向张勤德询问郭宗亮陈述的撤诉理由是否属实，张勤德予以承认。 本院认为，本案争议的焦点：一、涉案民事责任承担主体问题；二、涉案工程价款的确定依据问题。 关于焦点一。本案中，张勤德在挂靠山河公司承建涉案工程期间，其所聘工作人员与正西公司签订《外墙保温、油漆施工合同》，将涉案的部分项目分包给无施工资质的正西公司施工，该合同应属无效合同。此后，该分包项目中的外墙保温部分实际由正西公司指派的涉案工程工地代表人郭宗亮施工完毕。郭宗亮在施工期间，张勤德亦向其支付了部分工程款，并在郭宗亮曾因索要涉案分包项目工程款，而将山河公司诉至法院后，与郭宗亮达成口头协议，约定由郭宗亮继续履行上述合同约定的施工义务，并由张勤德按上述合同约定向郭宗亮支付涉案分包项目工程款。此后,郭宗亮亦与张勤德签订了以张勤德个人房产折价抵偿涉案工程部分工程款的《房屋转让协议》，故一审判决认定张勤德与郭宗亮之间存在涉案工程分包合同关系正确。因郭宗亮系无施工资质的个人，郭宗亮与张勤德达成的以上口头协议，亦属无效合同。鉴于郭宗亮已履行完毕施工义务，且涉案工程已验收，张勤德作为与郭宗亮之间存在涉案工程分包合同关系的相对方，应当向郭宗亮承担给付工程价款的义务。郭宗亮上诉要求被挂靠单位山河公司承担付款义务，缺乏相应的依据，本院不予支持。 关于焦点二。郭宗亮与张勤德就涉案工程分包项目达成的口头协议虽属无效，但郭宗亮已履行了施工义务，且该工程已验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本院二审查明，郭宗亮与张勤德达成的口头协议明确约定，双方仍按原合同即张勤德所聘工作人员与正西公司签订的涉案分包合同确定的价格履行合同义务。本案中，鉴定机构对涉案分包工程项目作出(2019)第041号鉴定意见书确定的4,255,669.97元价款系采用定额标准确定的工程价款，一审判决将该鉴定意见作为定案依据，确定本案的欠付工程款，不符合双方的合同约定及上述司法解释的规定，本院予以纠正。该鉴定机构作出的（2019）第041-1号鉴定意见书确定的工程涉案工程价款为5,786,098.49元，该鉴定意见系按照双方约定的单价确定的工程价款。郭宗亮要求按该鉴定意见确定涉案分包项目的工程价款，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。根据（2019）第041-1号鉴定意见书确定的工程价款，扣减已付款2,944,090.88元后，张勤德还应给付郭宗亮欠付工程价款2,842,007.61元及利息，并应承担郭宗亮因本案诉讼所支出的鉴定费93,800元。 综上所述，郭宗亮的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销伊宁市人民法院（2019）新4002民初3560号民事判决； 二、张勤德于本判决生效之日起十日内给付郭宗亮工程款2,842,007.61元； 三、张勤德于本判决生效之日起十日给付郭宗亮2,842,007.61元工程款自2018年1月1日起至付清之日止之日的利息（按照年利率4.2%计算）； 四、张勤德于判决生效之日起十日内给付向郭宗亮鉴定费93,800元； 五、驳回郭宗亮其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29,537元，二审案件受理费19,148元，均由张勤德负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 冬 迪 审判员 王 帏 嘉 审判员 古丽娜孜 二〇二一年六月二十二日 书记员 马 芙 蓉