山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3602号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台英华钢结构工程有限公司，住所地山东省招远市金岭镇原疃村。法定代表人：李英华，总经理。委托诉讼代理人：王仁庆，山东万度律师事务所律师。委托诉讼代理人：温绍兴，山东万度律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙振波，男，1962年2月2日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：逄淳，山东精诚人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙阳，山东精诚人律师事务所律师。上诉人烟台英华钢结构工程有限公司（以下简称英华公司）因与被上诉人孙振波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英华公司上诉请求：1.撤销山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初2361号民事判决第一项；改判驳回孙振波的诉讼请求，英华公司无须支付165600元；2.一审、二审诉讼费用由孙振波承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，争议焦点不明，导致英华公司承担100%工程责任错误。1.案发工程为临时增加工程，并非主体工程，英华公司没有设计资质、设计施工方案及图纸，英华公司仅负责依孙振波的指示施工，不承担设计责任；且工程已交付使用多年，根据法律规定英华公司不承担责任。根据双方合同1.1条明确约定，诉争工程为扩建工程，合同中没有约定英华公司负有设计任务，英华公司只是按孙振波的设计与要求，根据原厂房情况施工，不存在英华公司设计问题，英华公司没有设计资质，不可能进行设计。合同4.1条约定设计变更条款，其中（1）“施工时发现与原设计不合理时”，说明英华公司只负责施工，不负责设计。（2）“甲方根据工程情况要求变更的。”以上均证明孙振波对设计负责，并有权变更设计。2.鉴定报告的结论依据是设计图纸，而涉案工程没有设计图纸，该鉴定报告的依据根本不成立，依据法律规定，一审判决将其作为判案的依据错误。（1）鉴定报告结论1中的（1），该条是以委托单位提供的图纸资料为依据进行的鉴定，该鉴定报告所依据的图纸，仅为一张手绘草图，系双方主体工程草图，并非案发工程图纸；该手绘草图是双方签合同时计算工程款的依据，并非英华公司出具的设计方案、非工程施工依据；（2）不存在鉴定报告中“未完全按照原图纸施工”的问题。案发工程为临时增加工程，双方除了一张手绘的主体工程草图外，没有其他工程图，不存在“未完全按照原图纸施工”的问题；（3）鉴定报告结论中的（2）和（3）均载明建筑构造有缺陷，这与设计有关；英华公司只负责施工，由孙振波提供设计方案，并现场指挥英华公司施工完成，因此事故责任与英华公司无关；（4）鉴定报告没有数据支撑。孙振波诉称事故原因为被大雪压堆，报告作出建筑物承载力不满足规范要求的结论，但没有出具承载力规范数据，也没有提供事发时的积雪承载物压力数据，得出的结论没有事实数据支撑，不具有说服力与证明力；（5）鉴定报告载明的事故原因，并不是造成事故的唯一因素。因交付使用多年，且孙振波一直拒付工程款，不排除使用不当或遭受其他人为破坏因素的可能。3.造成事故的主要原因为：孙振波私自临时增加工程，在顶部增加岩棉瓦，增加了顶部重量所致。案发工程系临时增加工程，英华公司没有出具设计方案，只是依孙振波的指示施工，顶部增加岩棉瓦，增加了顶部重量；另外孙振波没有及时清理积雪，导致事故发生，责任在孙振波，与英华公司无关。4.孙振波主张案发工程已修复，但修复工程的合同主体，与本案无联性。孙振波主张的修复工程施工方为龙口市智兴机械制造有限公司，被修复方（工程发包方）为龙口市天恒钢结构有限公司，合同主体并非孙振波，与本案无关联性，其工程及工程结算金额不能作为孙振波向英华公司主张权利的依据；5.修复费用不具有真实性。修复工程施工方与孙振波（发包方）有重大利害关系，修复工程及费用，英华公司未予认可，不能作为定案依据；修复工程施工方龙口市智兴机械制造有限公司的法定代表人为孙振波的妻子，与孙振波有重大利害关系，其修复工程未经招投标，未经英华公司认可，缺乏真实性，不具有证明力，不能作为修复工程的花费依据。6.工程属违章建筑，不应修复。涉案工程，一直未办理规划报批等合法手续，属违章建筑，不应重建。孙振波重建与英华公司无关，费用不应由英华公司承担。综上所述，案发工程为临时工程，非主体工程；鉴定报告的结论依据不成立；造成事故的责任在于孙振波；工程修复施工主体与本案无关，且与孙振波有重大利害关系，修复费用真实性存疑；案发工程属违章建筑，不应修复。上述事实均在一审中查清，一审判决认定由英华公司承担事故责任系错误。二、一审判决适用法律错误。1.诉争工程非主体工程，无施工图纸，且已交付使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，孙振波的诉求不应支持；2.鉴定报告的结论依据错误，该鉴定报告所依据的图纸，仅为一张手绘主体工程草图，并非案发工程图纸。该手绘草图是双方签合同时计算工程款的依据，并非英华公司出具的设计方案、非工程施工依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十六条之规定，不应作为定案依据。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，判令英华公司承担100%的事故责任错误。孙振波辩称，1.根据龙口市开发区制泵厂与英华公司签订的《制安工程承包合同》，该工程建设主体为涉案厂房，英华公司主张案发工程系临时增加并非主体工程，与事实不符。涉案厂房因英华公司承包工程质量达不到合同要求，导致厂房被大雪压堆，按照合同约定，英华公司应承担相应赔偿责任。2.英华公司主张的涉案工程图纸，一审判决认定涉案弧形棚的简易图纸系《钢结构报价清单》的组成部分，而《钢结构报价清单》由英华公司出具，因此简易图纸应视为由英华公司提供，并且英华公司未提供证据予以反驳。3.鉴定报告系经法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定结果客观公正。英华公司主张房屋倒塌系孙振波原因导致，与事实不符，不能成立。4.鉴定报告建议对涉案弧形棚拆除重建，根据英华公司与孙振波签订的《制安工程承包合同》，该部分工程造价为109426元，且孙振波拆除时亦需要支付拆除费用。因此英华公司以修复工程施工与孙振波有重大利害关系为由，主张修付费不具有真实性，没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回英华公司的上诉请求，维持原判。孙振波向一审法院起诉请求：1.要求英华公司赔偿给孙振波造成的损失116000元（包括拆除费和重新制作安装费，由于坍塌厂房会有隐患，现厂房已拆除，并已委托其他方对厂房进行了施工建设，现已建设完毕）；2.诉讼费等费用由英华公司承担。英华公司向一审法院反诉请求：1.依法判令孙振波立即向英华公司支付工程款余款160000元及利息[以244000元为基数，自2018年1月1日（2017年年底涉案工程孙振波已经正式使用)起至孙振波实际给付之日止，按照日万分之五（根据合同第7.3条规定）的利率计算]；2.反诉费由孙振波承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证，对双方当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1.孙振波申请一审法院依法委托山东建大工程鉴定加固研究院对龙口市开发区制泵厂弧形棚车间质量问题出具的鉴定报告，孙振波对此无异议，英华公司对此不予认。对此，一审法院认为，该鉴定报告系依当事人申请，双方共同确定的有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，英华公司虽对该鉴定报告提出异议，但未提交证据证实该鉴定报告存在不合理之处，故对该鉴定报告一审法院予以采信。2.孙振波提交银行承兑汇票、农村商业银行电子回单、通话录音并申请证人崔某出庭作证，证明其已足额支付工程款，英华公司仅对2017年1月24日和11月7日其签字的银行承兑汇票予以认可，对其他付款情况均不认可。对此一审法院认为，孙振波提供的以上承兑汇票中其中20万元的收取方为崔某，崔某虽证实已将孙振波转交的共计23万元工程款转付给李英华，但根据证人提供的收据，收款人为杜光伟，对于杜光伟与李英华及本案工程的关系通过孙振波所提交的现有证据一审法院无法认定。一审法院根据孙振波提供的杜光伟的联系方式与杜光伟沟通，其拒绝配合调查，故孙振波所提供的上述证据无法证明其已向英华公司全额支付工程款。3.孙振波提交的龙口市智兴机械制造有限公司（以下简称智兴公司）的营业执照和户口本以及智兴公司与龙口市天恒钢结构有限公司签订的《钢结构制造安装合同书》以及增值税发票。其中该合同载明“工程地点：龙口市经济开发区海岱管理区阎家店村，承包范围：车间北部坍塌拱棚拆除及重建，合同价款：坍塌拱棚拆除及重建工程款为116000元”。另，孙振波与智兴公司的法定代表人曲梅芳系夫妻关系，且根据该合同的工程地点和工程范围，能够认定孙振波就涉案厂房进行了拆除重建。根据发票金额，孙振波为此支付工程款115600元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年11月18日，龙口市开发区制泵厂（甲方，以下简称制泵厂）与英华公司（乙方）签订了《制安工程承包合同》，合同约定工程名称：龙口市开发区制泵厂东厂区扩建，工程地点：龙口海岱闫家店村北，工程总造价：280000元，保修：工程竣工后，乙方对承包工程负责保修1年。违约责任：甲方逾期付款，每逾期一天，按未付部分的万分之五向乙方偿付违约金。另约定了本合同未尽事宜，双方协商，以合同附件形式予以补充，但不得与本合同相抵触。该合同附有由英华公司盖章的《钢结构报价清单》两份（弧形棚报价102426元、单坡钢结构顶报价174123元），清单首部均画有简易图。后期双方又增加工程量，增加的工程造价为54000元（其中弧形棚部分增加了推拉门2000元、通风口5000元），即弧形棚部分的总造价为109426元，双方一致认可工程总造价为334000元。英华公司于2017年3月施工完毕，但双方未组织验收。现孙振波主张2020年2月份上述钢结构中的弧形棚发生倒塌。审理中，孙振波申请对倒塌原因及修复费用进行鉴定，一审法院依法委托山东建大工程鉴定加固研究院对制泵厂弧形棚车间质量问题进行鉴定，鉴定结论为：1.该工程屋面整体坍塌原因如下：⑴该工程未完全按照原图纸施工且缺少刚性系杆、水平支撑、垂直支撑、拉条、柱间支撑等构件，影响结构整体性、稳定性和承载能力；⑵该工程三角形格构式拱形桁架端部支座节点、拱形桁架斜腹杆与弦杆节点和采用角钢作为上弦杆间的水平腹杆（兼做檩托）节点连接方式不合理，构造有明显缺陷，影响结构构件节点连接的可靠性，不能有效传力；⑶该工程屋面拉杆三角形格构式拱形桁架及檩条的承载力不满足规范要求。2.该工程结构构件损坏严重，加固修复难度大、适修性差，无加固修复价值，建议拆除重建。鉴定费50000元，由孙振波预交。孙振波主张其为避免坍塌厂房带来隐患问题，已委托第三方龙口市天恒钢结构有限公司拆除重建涉案厂房并支付工程款116000元。对于已付工程款情况，孙振波主张分别于2016年12月19日前以承兑方式支付20万元，2017年1月24日以承兑方式支付2万元，2017年11月7日以承兑方式支付7万元，2019年8月20日通过银行转账方式支付30400元（转账给崔某转付），共计支付320400元。英华公司仅认可收到2017年1月24日2万元、2017年11月7日的7万元，对于孙振波所主张的其他付款不予认可。经审查孙振波所述以上付款，2017年1月24日2万元、2017年11月7日的7万元承兑汇票中收款人签名为李英华，2016年12月19日的承兑汇票中收款人签名为崔某。另查明，龙口市开发区制泵厂已于2019年6月25日清算完毕，现已注销，由投资人即孙振波承接制泵厂的相关债权债务。一审法院认为，关于本诉部分。根据山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告“……未完全按照原图纸施工且缺少刚性系杆、水平支撑、垂直支撑、拉条、柱间支撑等构件，影响结构整体性、稳定性和承载能力……构造有明显缺陷……”应认定上述弧形棚的质量问题应属主体结构存在问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。涉案工程于2017年3月份完工，2020年2月发生倒塌，仅使用三年时间。考虑房屋建筑属于可以长期使用的固定资产这一特性，并参照同类装修工程普遍的、通常可以达到的实际合理使用年限，本案倒塌弧形棚应尚在合理使用年限之内。英华公司以超过合同约定的1年质量保修期进行抗辩，一审法院不予采信。另，关于涉案工程的设计图纸具体由谁提供双方存在争议。对此一审法院认为，涉案弧形棚的简易图系《钢结构报价清单》的组成部分，而《钢结构报价清单》由英华公司出具，故其上的简易图纸亦应视为由英华公司提供，庭审中英华公司并未提供相反证据予以反驳，亦未提交证据证明孙振波在施工中对设计图纸进行变更，故一审法院认为该涉案弧形棚的设计图纸由英华公司提供，其应当承担该设计图纸不合理所引发的质量赔偿问题。对于孙振波主张赔偿数额的认定，根据山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告，建议对涉案弧形棚拆除重建，故孙振波自行拆除重建并无不当。根据孙振波、英华公司合同约定，该部分工程造价为109426元，另考虑孙振波在拆除时亦需支出拆除费用，故一审法院根据孙振波提供的合同及发票认定重建费用为115600元，对于超出部分一审法院不予支持。关于反诉部分，孙振波主张其已向英华公司足额支付工程款，根据庭审调查以及前述证据分析论证，孙振波的该项主张证据不足，一审法院不予支持，仅能够认定孙振波已支付工程款90000元，尚欠英华公司工程款244000元（334000元-90000元），故英华公司主张孙振波支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。对于英华公司的利息主张，孙振波的逾期付款造成了英华公司的经济损失，故孙振波以双方合同约定的违约金标准主张孙振波支付利息损失一审法院予以支持。另双方合同约定留工程总造价的3%作为保修金，故该3%部分即10020元的利息起算点一审法院定为2018年4月1日，剩余部分233980元自英华公司主张的2018年1月1日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、英华公司于判决生效后十日内支付孙振波经济损失115600元、鉴定费50000元，上述共计165600元；二、孙振波于判决生效后十日内给付英华公司工程款244000元及利息（以233980元为基数，自2018年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照日万分之五计算；以10020元为基数，自2018年4月1日起至本判决确定的给付之日止，按照日万分之五计算）；三、驳回孙振波的其他诉讼请求；四、驳回英华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2620元，孙振波负担8元，由英华公司负担2612元。反诉案件受理费2480元，由孙振波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年11月18日，龙口市开发区制泵厂与英华公司签订《制安工程承包合同》，合同约定由英华公司负责制泵厂东厂区扩建，合同附有英华公司盖章的两份《钢结构报价清单》，现制泵厂已经注销，由孙振波承接制泵厂的债权债务，事实清楚。一审法院委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案工程倒塌原因及修复费用作出鉴定意见，鉴定程序合法，英华公司对鉴定意见提出异议，但并未提供足以推翻该鉴定意见的证据，英华公司在一审中既未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未申请重新鉴定或补充鉴定，因此，一审法院对鉴定意见予以采纳，并无不当。鉴定报告中载明“该工程未完全按照原图纸施工”“构造有明显缺陷”，本院认为，设计图纸是合同组成部分，建设工程的质量评判标准应以设计图纸为依据，且英华公司未举证证实制泵厂不当使用涉案弧形棚，故涉案弧形棚倒塌与设计不合理及未按设计图纸施工存在因果关系。制泵厂与英华公司均主张设计图由对方出具且无证据予以证实，但涉案弧形棚简易图系《钢结构报价清单》组成部分，而《钢结构报价清单》由英华公司出具，《钢结构报价清单》系《制安工程承包合同》重要组成部分，故一审判决根据查明的事实，认定设计图由英华公司提供，并无不当。涉案弧形棚倒塌系主体结构质量问题造成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，英华公司承担涉案弧形棚倒塌对制泵厂造成的损失赔偿，于法有据，并无不当。另，鉴定意见认定该工程结构构件损坏严重，加固修复难度大、适应性差，无加固修复价值，建议拆除重建，英华公司对拆除重建费用有异议，但未提供相反证据予以反驳，一审法院结合拆除和重建的事实及相关费用证据判决英华公司赔偿115600元，并无不妥。综上，英华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3612元，由上诉人烟台英华钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月二十九日书记员  张 筱