广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2593号上诉人（原审原告）：郑海琴，男，汉族，1965年12月5日出生，公民身份号码：442××××××××××××016，住址：广东省惠州市惠城区××××××。被上诉人（原审被告）：惠州同发信科技有限公司，住所：惠州仲恺高新区惠风七路7号公园壹号广场广东惠州大学生创业孵化基地10楼1014室。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖，广东直信律师事务所实习律师。上诉人郑海琴因与被上诉人惠州同发信科技有限公司（以下简称同发信公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初12405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人郑海琴上诉请求：撤销惠城区人民法院（2020）粤1302民初12405号民事判决（下称“一审判决”），发回重审或改判被上诉人支付上诉人2017年12月至2018年4月份工资90000元人民币、2018年5月至2020年3月工资172500元。事实与理由：一、一审判决认为“本案中，原被告并未签订书面劳动合同，而根据原告提交的显示，原告担任总经理一职系基于被告公司股东惠州良信智能科技有限公司的委派权；虽立项表有载明原告的工资标准，但根据公司章程规定高管的报酬应由执行董事决定，而原告并未就此提交有效证据证明该事项已经执行董事同意或股东会决议通过。现有证据无法证明原、被告存在建立劳动关系的合意”，以此说明上诉人没有劳动报酬，完全不顾基本事实，1、《合作投资协议书》已经写明将要成立的被上诉人是惠州富华置业有限公司的缪森龙担任执行董事、法定代表人，惠州富华置业有限公司方的程先金担任监事、惠州良信智能公司的郑海琴担任总经理和管理日常事务等的职位等，被上诉人成立后的运作、公司章程的规定也是按照该《合作投资协议书》的约定，法定代表人是缪森龙，程先金担任监事，以及郑海琴管理日常事务。2、《惠州同发信科技有限公司工作规划与项目立项表》、《关于惠州同发信科技有限公司成立与运营会议记录》是发放给惠州富华置业有限公司一方指派的代表监事程先金，程先金并没有反对或异议，据此构成了表见代理。3、之后指派的人员，包括惠州富华置业有限公司方的察治洲、宋永镇，以及马建生等员工，以及整个被上诉人的开办前和开办后的运作等，都是按照上述的规划与项目立项表、会议记录来操作，说明规划与项目立项表、会议记录是被上诉人的开办方惠州富华置业有限公司、惠州良信智能公司认可实施，说明有效！二、一审判决根本性回避了上诉人每天为被上诉人提供劳动的事实（被上诉人答辩强调没有生产），即使没有所谓的审批报酬双方也已经形成事实劳动关系，回避劳动关系需审查的是否存在提供劳动义务的基本事实要素。1、惠州富华置业有限公司指派到被上诉人处工作的员工蔡治洲（负责原材料采购、生产开发事项）、宋永镇（销售代表），以及另一员工马建生都证明了被上诉人有生产开发产品，也证明了上诉人郑海琴当时一直为被上诉人工作，这说明上诉人为被上诉人提供了劳动，此事实判决书没有查清和写入。2、被上诉人开发的价值一百多万的半成品和产品，这些产品交接单上己经显出存在，而且上诉人租赁的仓库保管这些产品，产品包装等都写有被上诉人的公司标识。交接单上也反映出生产产品的存在，蔡治洲、宋永镇、马建生这几个员工是无法完成相关生产，必须上诉人是指挥、安排生产和作为技术专家参与生产才能完成。这些物化的产品本身就能已经证实了被上诉人是有生产，反驳了被上诉人所谓的没有生产、上诉人没有提供劳动的事实。3、即使按照上述的规划与项目立项表、会议记录，以及公司章程规定的上诉人郑海琴负责日常经营事务管理，这就已经说明郑海琴必须提供日常事务劳动，那么就应当有劳动报酬。劳动报酬的多少是量的问题，而一审判决完全从质上否定不应存在劳动报酬。综上，避重就轻这些事实，单从所谓的公司章程上说要执行董事明确上诉人有工资才行来玩弄文字游戏。二、被上诉人的公司章程同样没有写明其高管员工蔡治洲有工资，但劳动仲裁裁决了蔡治洲有劳动报酬，被上诉人也认可该裁决没有起诉并给付了工资钱款。一审判决采取不一样的标准，完全不尊重劳动仲裁裁决证据并尊重被上诉人的员工的证词。综上所述，一审判决完全回避基本事实，不尊重众多的事实证据，仅以公司章程里规定的执行董事确定高管报酬而没有执行董事书面明确的报酬，来否决所有的证据，故请二审法院予以改判。被上诉人同发信公司答辩称：一、答辩人与被答辩人之间未建立劳动关系。被答辩人是通过合作协议的形式担任答辩人总经理，答辩人未与被答辩人签订书面劳动合同，未约定过被答辩人的工资报酬，未曾为被答辩人缴纳社会保险。被答辩人提到的《惠州同发信科技有限公司工作规划与项目立项表》和《关于惠州同发信科技有限公司成立与运营会议记录》均由其个人单方制作，未得到执行董事的同意。被答辩人作为答辩人的总经理及股东惠州市良信智能科技有限公司的法定代表人、执行董事及总经理不可能对答辩人的公司章程第四十二条明文规定公司高级管理人员的报酬由执行董事决定不知情，而向公司监事程先金发送文件。故上诉两份文件均不具有法律效力。并且答辩人公司成立至今，所有股东、监事、执行董事均未领取过报酬。答辩人不可能仅约定总经理的报酬而未约定监事、执行董事的劳动报酬。故答辩人与被答辩人之间未曾约定过被答辩人的工资薪酬。二、答辩人与被答辩人之间不存在事实劳动关系。1、《合作投资协议书》载明，答辩人成立后，答辩人的股东本着合作互惠的目的各派人员担任要职，答辩人的总经理由股东惠州良信智能科技有限公司委派其法定代表人郑海琴即本案的被答辩人出任。被答辩人不受答辩人的监管、更没有考勤、打卡记录，答辩人与被答辩人之间平等，不具有隶属性和人身依附性等法律特征。因此答辩人与被答辩人之间不存在事实劳动关系。2、就被答辩人所主张的所谓工作均没有获得答辩人的股东会或者执行董事授权。被答辩人在没有获得股东会或执行董事授权的情况下开展的任何工作答辩人均不认可，并且对答辩人毫无任何意义和作用。被答辩人是不可能不清楚答辩人公司章程第四十三条中对公司总经理职权的规定，“（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；”而章程中也明确规定公司年度经营计划和投资方案是由执行董事决定的，被答辩人作为总经理无权自行决定。三、被答辩人所述从事的有关工作均不符合答辩人公司合作投资协议书和公司章程规定，没有取得答辩人授权，与答辩人无关。答辩人公司在没有资金投入，未实际运营，未设立项目，不具备运营条件。答辩人至今处在未经营的状态。2017年12月8日，答辩人成立，注册资本为1300万元。根据答辩人提交的银行流水及银行回单可知，股东惠州良信智能科技有限公司于2018年2月26日向答辩人注入投资款捌拾伍万元整，又于次日投资款被被答辩人利用其持有答辩人的银行U盾的便利全部抽走，答辩人公司银行账户内无任何资金。答辩人无实际经营场所、无办公场地、无生产车间。同时依据《合作投资协议书》中的约定：“经股东会立项通过的项目总经理有独立决策权、运营权”可知立项需经股东会通过。至今答辩人的股东会并未通过任何项目。鉴于被答辩人的特殊身份，其当然对此明知，也清楚答辩人实际上没有运营。四、被答辩人在另案生效的仲裁裁决书中自认答辩人没有正式运营，因此在本案中被答辩人的陈述是虚假的。在被答辩人一审提交的证据12.2惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（惠仲劳人仲案字[2018]497号）中的第四页第七行中的被申请人一（本案答辩人惠州同发信科技有限公司，由本案被答辩人郑海琴作为委托代理人）辩称：“被申请人一没有正式运营，被申请人一各项目制度与人员岗位也没有组建.…也无考勤记录。”但被答辩人郑海琴却在本案中诉称答辩人同发信公司有项目立项、有经营，这自相矛盾。五、同时被答辩人身兼六家公司的高管，其中担任四家总经理，一家经理，一家董事，他究竟是为谁提供了工作成果和服务？需要注意，由其担任法定代表人的良信智能科技有限公司经营范围与同发信公司高度相似，任职期间与在同发信任职期间相同，因此其所主张的工作内容应属于惠州良信智能科技有限公司，所有工作均是为了良信公司服务，劳动结果也归属于良信公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，答辩人无需向被答辩人支付工资，请求贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。郑海琴一审诉讼请求：判令被告向原告支付2017年12月至2018年6月工资126000元（18000元/月×7月）、2018年7月至2020年3月工资157500元（7500元/月×21月），以上合计283500元人民币。一审法院认定事实：2017年11月24日，惠州富华置业有限公司作为甲方，惠州良信智能科技有限公司作为乙方，双方签订了《合作投资协议书》，约定：甲方出资130万美元，乙方出资70万美元共同注册成立惠州同发信科技有限公司（以下简称“同发信公司”）；甲方将“同发宝”商标及市场资源，乙方将智能电工科技成果及IC（芯片）产品，交由双方共同投资成立的新公司进行科技成果商业化应用及产业化推广。公司成立后，公司的法人代表人由甲方委派缪森龙先生出任；总经理由乙方委派郑海琴先生出任，公司实行总经理负责制，总经理拥有独立的人事提名权，经股东会立项通过后的项目总经理有独立决策权、运营权，但涉及股权变化、债务融资、高级管理人员的薪资奖励、大额采购需提交董事会决定。2017年11月15日形成的股东会决议及任职书均显示郑海琴为同发信公司总经理，程先金为监事。2017年12月8日，被告公司注册成立，缪森龙为法定代表人，郑海琴任总经理。2018年2月5日，被告的法定代表人由缪森龙变更为王某1，股东由惠州富华置业有限公司、惠州良信智能科技有限公司变更为惠州市富利莱电子有限公司、惠州良信智能科技有限公司，执行董事为王某1。2018年4月30日，被告召开股东大会决定解散，同时成立以郑海琴为负责人的清算小组。2020年3月25日，原告有关劳动报酬争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁：请求被申请人向申请人支付2017年12月至2018年6月期间工资126000元；2018年7月至2020年3月期间工资157500元，合计283500元。该会于2020年5月23日作出惠仲劳人仲案字〔2020〕303号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。2020年7月23日，原告不服仲裁裁决诉至原审法院，要求判如所请。原告为证明其提供劳动及工资标准的事实向原审法院提交了由广东省惠州市阳光公证处于2020年3月9日作出的（2020）粤惠阳光第1955号《公证书》予以佐证。该公证书显示：原告分别于2017年11月29日、2017年12月19日以电子邮件附件的形式向程先金发送《惠州同发信智能科技有限公司工作规划与项目立项表》、《关于惠州同发信科技有限公司成立与运营会议记录》。立项表、会议记录记载了有关被告公司的人员分工、办公场所、资金计划、工作进度等项目筹备情况，无被告盖章确认，亦无相关人员签名确认；其中，立项表还载明原告郑海琴作为总经理于2017年12月1号正式接管工作，月工资为15000元，固定每月车补助为3000元。被告对此均不予认可，辩称上述证据均系原告单方制作且未征得被告及其股东同意，并提交公司章程予以反证。根据该章程显示：执行董事行使制定公司的经营计划和投资方案、聘任或者解聘公司经理、财务负责人，决定其报酬等事项权力；股东会会议记录应由出席会议的股东签名确认。此外，原告还提交了微信聊天记录截图、采购合同、银行回单、封存及移交清单等证据以证明其在职期间提供劳动及被告对外采购芯片、加工生产模具的事实。其中，原告与王某1的微信聊天记录显示，原告关于85万订货款与王某1沟通，对方回复称“与刘勇刚、先金商量”；采购合同显示被告以120万元的价格向惠州良信智能科技有限公司采购一批智能开关芯片、模块及相关电子料，该合同无加盖被告公章。被告对此均不予认可，原告无权进行大额采购，且未就此召开股东会或董事会形成会议记录予以确认。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担相应的不利后果，人民法院亦只能依据双方提供真实、合法、有效的证据作为定案依据。本案中，原被告并未签订书面劳动合同，而根据原告提交的《合作投资协议书》显示，原告担任总经理一职系基于被告公司股东惠州良信智能科技有限公司的委派权；虽立项表有载明原告的工资标准，但根据公司章程规定高管的报酬应由执行董事决定，而原告并未就此提交有效证据证明该事项已经执行董事同意或股东会决议通过。现有证据无法证明原被告存在建立劳动关系的合意。故原告主张被告支付劳动报酬的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告郑海琴的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审案件争议焦点是：上诉人郑海琴是否有权向被上诉人同发信公司主张劳动报酬。根据上诉人提交的《合作投资协议书》显示，上诉人是由惠州良信智能科技有限公司的委派而担任被上诉人公司经理；虽立项表有载明上诉人的工资标准，但根据公司章程规定高管的报酬应由执行董事决定，而上诉人并未就此提交有效证据证明该事项已经执行董事同意或股东会决议通过。因上诉人未能提供证据证明其已经被上诉人聘任并签订劳动合同或已明确劳动报酬，故上诉人主张双方已实际建立劳动关系并提供劳动的证据不足。一方面，上诉人于另案仲裁庭审时承认被上诉人并没有正式运营，且根据上诉人提交的《合作投资协议书》显示，总经理订立合同须经董事会决议，但上诉人未提供证据证明其参与项目、订立合同有经过董事会决议，即未能证实其事实上有为被上诉人提供劳动；另一方面，上诉人亦未举证证明被上诉人有为其缴纳社保、对其进行劳动管理等事实，综合以上事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，上诉人应当为此承担举证不能的不利后果。故原审认定上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系，并无不当，本院予以维持。故对上诉人主张被上诉人支付劳动报酬的意见，缺乏事实依据与证据支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人郑海琴的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  钟震强审判员  严丽芳审判员  丁晓鹏二〇二一年五月三十一日书记员  赵顺东