天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4481号上诉人（原审原告）：娄羲光，男，1995年2月15日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。被上诉人（原审被告）：天津北宋教育咨询有限公司，住所地天津市武清区大碱厂镇杨崔公路东侧21号315室。法定代表人：刘微微，总经理。委托诉讼代理人：郭未杰，天津茂驰律师事务所律师。上诉人娄羲光因与被上诉人天津北宋教育咨询有限公司劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初15187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。娄羲光上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人成立日期为2019年10月28日，在该日期之前被上诉人没有用工资质，所以上诉人与被上诉人在2019年10月28日之前存在劳动关系的事实不予认可，认为上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间为2019年10月28日至2019年12月11日，上诉人认为一审判决认定事实不清楚，适用法律错误。1．《劳动法》《劳动合同法》中规定，是否劳动关系中的用人单位．主要看是否“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织，民办非企业单位等组织”（劳动合同法第二条），具有组织性又以该组织名义对外招聘，那么是否进行工商登记并不影响其与劳动者建立劳动关系，上诉人自2019年7月2日入职开始就一直接受被上诉人的管理，指挥与监督，并且一直在办理各种筹备事务，一直在付出劳动，被上诉人自2019年7月2日开始就已经在招生，并且开课，上诉人并不知晓被上诉人不具备合法经营资格。2．根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬经济补偿，赔偿金：给劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任。”3．《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”可见，司法实践中，没有营业执照也同样并不影响，劳动关系的成立，所以一审判决认为上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间为2019年10月28至2019年12月11日是错误的，上诉人提交的自2019年7月2日入职的钉钉考勤记录、被上诉人法定代表人给上诉人的转账记录，聊天记录，可以形成完整的证据链条，证明被上诉人向上诉人支付工资性劳动报酬上诉人接受被上诉人的管理、指挥及监督，完全符合劳动关系的构成条件。所以上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间应该是2019年7月2日至2019年12月11日。二、一审判决认定上诉人的工资收入为每月3000元错误，上诉人的工资收入为每月付薪3000元加上绩效工资，绩效工资按每位学生的报班费用为50%比例支付。通过上诉人提交的被上诉人的转账记录可计算上诉人的月平均工资为4800元。前述已经说明上诉人的入职时间为2019年7月2日并且已经提交了被上诉人向上诉人的工资转账记录，分别为7月工资2900元。8月工资5025元，9月工资7612元，10月工资6040元，11月工资3000元，12月工资1100元，这其中2019年10月份围庆节加班工资未支付，2019年11月份被克扣的11天工资未支付，2019年12月份被克扣的9天工资支付通过计算可以得出上诉人的月工资平均为4800元，所以一审判决认定上诉人的工资收入为3000元是错误的。三、一审判决认定2019年11月份，12月份工资上诉人已经领取，认定被上诉人未给付上诉人工资的期间为2019年12月3日至2019年12月11日是错误的。通过上诉人提交的与被上诉人的聊天记录，可以知道被上诉人只支付了2019年11月份的19天工资，以及2019年12月份的2天工资，2019年11月份上诉人被充扣的11天工资和2019年12月份被告扣的9天工资被上诉人未支付，所以被上诉人给付的上诉人工资期间应为2019年11月份克扣的11天工资以及2019年12月3日至2019年12月11日。四、一审判决认定2019年10月份、11月份上诉人的绩效工资及交通费，住宿费未经过仲裁程序不予审理、上诉人另行解决。上诉人已经提交了相关证据，可以证明被上诉人没有支付上诉人10月份，11月份的绩效工资，也没有报销交通费，住宿费、希望法院能进行审理。五、一审判决认定被上诉人成立时间为2019年10月28日对上诉人提出的2019年国庆节加班事实不予认定是错误的。前述已经说明上诉人自2019年7月2日入职，一直与被上诉人存在着劳动关系，为其提供劳动，接受被上诉人管理、指挥，所以被上诉人应该支付给上诉人2019年国庆节加班工资。六、一审判决认定被上诉人应向上诉人支付2019年12月3日至2019年12月11日工资，未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，金额分别为：2019年12月3日至2019年12月11日工资870.97元（3000/月÷31天×9天），未订立劳动合同双倍工资差额1354.84元（3000元/月÷31天＊14天）解除劳动合同经济补偿金1500元（3000元/月＊0.5个月）是错误的。通过上诉人提交的被上诉人支付给上诉人的工资转账记录，可以计算出上诉人的月平均工资为4800元，所以被上诉人应该支付给上诉人2019年11月份被克扣的11天工资1760元（4800元/月÷30天＊11天）；2019年12月3日至2019年12月11日工资1393.54元（4800元/月÷31×9天）；2019年10月份，11月份绩效工资4000元，住宿费、交通费2497.81元；未订立书面劳动合同双倍工资差额21280元（160元/天＊133天）；解除劳动合同经济补偿金2400元（4800元/月＊0.5个月）代通知金4800元（4800元/日）；2019年国庆节加班工资2240元（160元/天＊2倍＊7天）。综上所述，一审法院认定事实不清楚适用法律错误，因此请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民合法权益。天津北宋教育咨询有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。事实和理由：上诉人混淆了与刘微微个人建立的劳务关系和与本案被上诉人之间建立的劳动关系，被上诉人作为独立承担责任主体的有限责任公司，其法人资格自成立之日起才具备。而本案中被上诉人于2019年10月28日成立，故自此才有用工资格。所以一审法院认定的用工资质时间没有错误。如上诉人与劳务使用人刘微微之间有其他劳务纠纷，应当另案提起诉讼，而与本案与被上诉人没有关联性。其他申请事项及理由在一审判决中已经明确予以说明，被上诉人认为说理也比较合理，应当予以维持。娄羲光向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告2019年11月份工资1100元、2019年12月份工资900元，2019年10月份、11月份绩效工资4000元；2．判令被告支付原告2019年国庆节加班工资1400元；3．判令被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额21022元；4．判令被告支付原告代通知金4800元、解除劳动合同经济补偿金2400元；5.判令被告支付原告交通费、住宿费2497.81元。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实一审法院予以认定。娄羲光向法庭提交了如下证据：1．钉钉考勤记录截图打印件、钉钉及微信的工资转账记录，证明原、被告存在劳动关系；2．微信聊天截图2张、钉钉截图1张，证明2019年12月11日原告被被告解除劳动关系；3．原告请假记录2张、微信聊天截图4张，证明请假是被批准的，但被告将原告请假期间扣除了；4．微信聊天记录3张、转账记录1张（原告的学员交给被告学费），证明被告没有支付给原告绩效工资；5．手机照片截图2张、微信聊天截图5张，证明2019年10月国庆期间原告加班事实；6．车票信息及相关车费支出的截图、住宿费支出的截图，证明原告的交通费和住宿费；7．手机照片截图8张，证明原告2019年7月2日入职，被告已于7月份开始营业开课；8．光盘及录音整理一份，证明原、被告存在劳动关系、原告的入职时间及拖欠的工资数额；9．仲裁裁决书一份，证明经过仲裁前置程序。天津北宋教育咨询有限公司质证称，证据1为打印件，真实性不予认可，且不能体现被告的名字，关联性亦不予认可；证据2真实性不予认可，原告与被告的某个人之间的聊天记录不能证明是被告在行使管理，其与个人的劳务纠纷与本案的劳动关系不一致；证据3真实性不予认可，不能达到原告的证明目的，在被告成立之前，被告是不能以自身名义注册钉钉的，所以关于钉钉的全部记录，被告不予认可；证据4真实性、合法性及关联性均不认可；证据5真实性、合法性及关联性均不认可，该证据为原告与其他人的聊天记录，不能证明加班事实；证据6真实性、合法性及关联性均不予认可，时间在被告成立之前，亦不能证明差旅住宿是用于被告；证据7真实性、合法性及关联性均不予认可，被告成立于2019年10月28日，而开课与被告成立并没有直接的关系，刘微微的个人用工行为为劳务行为，与被告之间的劳动关系是有本质区别的；证据8真实性不予认可，对于通话双方的人员不能确定，根据沟通内容也可以看出通话人员均是站在个人角度与原告进行沟通，并没有任何代表被告的表示，甚至全程没有提到过被告的名称，原告混淆了与个人的劳务纠纷和与被告的劳动纠纷；证据9真实性无异议，已经履行前置程序。天津北宋教育咨询有限公司向法庭提交了如下证据：户卡一张，证明被告于2019年10月28日成立。娄羲光质证称，真实性认可，证明目的不认可。另查明，原告于2020年10月12日以工资、未订立劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿等为由申请劳动仲裁，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年11月30日作出津武劳人仲裁字【2020】第981号仲裁裁决书，裁决结果为：“一、被申请人（被告）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人（原告）2019年12月3日至2019年12月11日工资3000元÷31天×9天=870.97元。二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2019年11月28日至2019年12月11日未订立劳动合同双倍工资3000元÷31天×14天=1354.84元。三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿3000元×0.5（月）=1500元。四、驳回申请人的其他仲裁请求”。仲裁裁决作出后，原告提起诉讼，被告未提起诉讼。该裁决书审理查明部分注明：“被申请人未与申请人订立书面劳动合同，申请人称2019年7月2日开始到被申请人处工作，负责招生管理工作，最后工作到2019年12月11日，并提供了与被申请人法定代表人刘微微的微信聊天记录等证据对其主张予以证实。被申请人称双方没有劳动关系，但被申请人未能提供证据对其主张予以证实。3.申请人提供的与被申请人法定代表人刘微微的微信聊天记录显示，刘微微于2019年12月11日告知申请人“明天开始你不用打卡了。也不用上班了”。5．申请人月工资3000元，被申请人未给付申请人2019年12月3日至2019年12月11日工资”。原、被告对以上事实均无异议。关于双方劳动关系的认定，通过被告提交的营业执照复印件及户卡信息，可以证明被告的成立时间为2019年10月28日，在该日期之前被告没有用工资质，故原告主张与被告在2019年10月28日之前存在劳动关系的事实一审法院不予认定。通过原告提交的钉钉考勤记录、被告法定代表人给原告的转账记录、聊天记录，可以形成完成的证据链条，证明被告向原告支付工资性劳动报酬，原告实际接受被告的管理、指挥与监督，符合劳动关系的构成条件，另，被告法定代表人于2019年12月11日通过微信告知原告“不用打卡了”“不用上班了”。综上，一审法院认定原、被告的劳动关系存续期间为2019年10月28日至2019年12月11日。关于原告的工资水平，因原、被告对裁决书审理查明部分第5项均无异议，故一审法院认定原告的工资收入为每月3000元。关于2019年11月份、12月份工资，通过原告提交的与被告法定代表人在2019年12月12日的聊天记录，可以显示被告已向原告支付2019年11月份及2019年12月1日、2日的工资共计2100元，原告已经领取，故一审法院认定被告未给付原告工资的期间为2019年12月3日至2019年12月11日。关于2019年10月份、11月份绩效工资及交通费、住宿费，以上诉讼请求并未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予审理，原告可另行解决。关于国庆节加班工资，因被告的成立时间为2019年10月28日，故原告主张在以上时间存在为被告加班的事实一审法院不予认定。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，一审法院对于被告未在法定期限内与原告订立劳动合同的事实予以认定。关于解除劳动合同经济补偿金，根据原告提供的其与被告法定代表人聊天记录，可以证明被告辞退原告的事实，一审法院对该事实予以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护，被告未足额支付原告劳动报酬，未在法定期限内与原告订立劳动合同且辞退原告并未支付经济补偿，故被告应向原告支付2019年12月3日至2019年12月11日工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，金额分别为：2019年12月3日至2019年12月11日工资870.97元（3000元/月÷31天×9天）、未订立劳动合同双倍工资差额1354.84元（3000元/月÷31天×14天）、解除劳动合同经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）。原告的其他诉讼请求并未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。判决：一、被告天津北宋教育咨询有限公司于本判决生效后三日内给付原告娄羲光2019年12月3日至2019年12月11日工资、未订立劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金共计3725.78元。二、驳回原告娄羲光的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的认定，通过被上诉人提交的营业执照复印件及户卡信息，可以证明其成立时间为2019年10月28日，在该日期之前被上诉人没有用工资质，故上诉人主张在2019年10月28日之前存在劳动关系的事实一审法院不予认定并无不妥。上诉人可另行主张权利。劳动者的合法权益应受到法律保护，被上诉人未足额支付上诉人劳动报酬，未在法定期限内与上诉人订立劳动合同且辞退上诉人并未支付经济补偿，故被上诉人应向上诉人支付2019年12月3日至2019年12月11日工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。综上所述，娄羲光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由娄羲光负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二一年六月二十四日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……