文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11325号上诉人（原审原告）：大家人寿保险股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街6号10层1002。法定代表人：何肖锋。上诉人（原审原告）：大家人寿保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区林和西路9号1901房，1902房，1916房。负责人：冯利生。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：张风延，大家人寿保险股份有限公司广东分公司员工。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：甘晶晶，大家人寿保险股份有限公司广东分公司员工。被上诉人（原审被告）：黄伟波，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：沈昉，广东美华律师事务所律师。上诉人大家人寿保险股份有限公司广东分公司（以下简称大家人险广东分公司）、大家人寿保险股份有限公司（以下简称大家人险公司）因与被上诉人黄伟波劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人大家人险广东分公司、大家人险公司共同委托诉讼代理人张风延、甘晶晶，被上诉人黄伟波及其委托诉讼代理人沈昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大家人险广东分公司、大家人险公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.大家人险广东分公司、大家人险公司无须向黄伟波支付未休年休假工资8716.48元；2.大家人险广东分公司、大家人险公司无须向黄伟波支付违法解除劳动关系赔偿金69756.05元；3.本案一、二审诉讼费用由黄伟波承担。事实和理由：（一）从黄伟波签署的业绩确认单可以看出，经黄伟波确认的2019年4月至6月的业绩考核目标分别是每月销售4份保险，销售额为6万，但实际黄伟波连续三个月业务均为零。黄伟波从事保险销售工作，考核指标即保险销售额，长期没有销售一单即视为考核不及格。大家人险广东分公司、大家人险公司提供的《价值业务月度挂零人员专项培训签到表》完全可以证明，2019年6月27日和28日，大家人险广东分公司、大家人险公司连续两日组织包括黄伟波在内的没有业务且价值业务月度挂零的客户经理参加专项培训，以帮助提高业务水平从而提高业务，培训日期是在第一次考核业绩不达标后。2019年7月30日，黄伟波参加完培训后签署的业绩确认单可以看出，2019年7月黄伟波的业务依然为零，2019年8月黄伟波的业绩也是零。对于已经连续5个月没有任何产出，没有业绩的黄伟波，大家人险广东分公司、大家人险公司依法解除劳动合同，是合法行使自主用工权利的基本体现。（二）黄伟波已经休完2018年和2019年所有年假，大家人险广东分公司、大家人险公司无需再支付年休假工资，且一审法院计算年休假错误。大家人险广东分公司、大家人险公司有充分的证据能证明黄伟波2018年所有年休假已经安排休假完毕，且举证了黄伟波在2019年共计休了11天年假，黄伟波主张该11天是2018年的年假，大家人险广东分公司、大家人险公司认为在2019年休2018年的年假有违常识。一审法院计算黄伟波2019年年假天数的方式违反了《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款的规定，不足1整天的部分不支付年假工资，即黄伟波最多享有6天年假，所以在计算年假工资时，不能用13951.21元+21.75×6.7945计算。（三）一审法院对黄伟波的工龄认定错误，保险业严禁混同。黄伟波声称应聘的是大家保险集团股份有限公司（以下简称大家保险集团），有违常识，集团公司并不直接招聘销售人员，集团公司的职能中也不包括关注基层某员工的岗位调动问题。黄伟波声称受集团公司委托，同时负责寿险、财险，和谐三家子公司花都区银行的所有业务，是虚假陈述，欺骗业外人员不了解保险业，保险法第一百二十五条规定，个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。保险销售人员底薪不高，收入的主要来源为佣金，黄伟波主张同时负责三家保险公司的产品销售应当进行举证。黄伟波的《辞职证明》《协议书》明确记载是因黄伟波个人原因提出辞职的，黄伟波作为一个有完全民事行为能力的人，应当清楚签署离职证明意味着结束跟用人单位的劳动关系，这是黄伟波对自身权利作出的处分，并依法承担相应的法律后果。另，求职、面试、聘用等流程都不需要在黄伟波离职后才进行，大家人险广东分公司、大家人险公司仅需黄伟波在约定时间报到即可。黄伟波辩称，同意一审判决。大家人险广东分公司、大家人险公司向一审法院起诉请求：1.判令大家人险广东分公司不须向黄伟波支付2019年1月1日至2019年9月6日期间未休年休假工资7697.22元；2.判令大家人险广东分公司不须向黄伟波支付违法解除劳动关系赔偿金69756.05元。一审法院认定事实，一、大家人险广东分公司主张，大家人险广东分公司、黄伟波双方有签订劳动合同，期限从2017年8月1日至2022年8月31日。对此，大家人险广东分公司举出了《劳动合同》一份，该合同签订双方系黄伟波与安邦人寿保险股份有限公司广东分公司（以下简称安邦人险广东分公司），载明合同期限至2022年8月31日止。因此，劳动关系是从2017年8月1日持续至离职之日2019年9月6日止。对此，大家人险广东分公司提交了《离职证明》一份，载明黄伟波系与安邦财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称安邦财险广东分公司）于2014年12月31日至2017年12月31日止存在劳动关系。黄伟波主张，大家人险广东分公司、黄伟波之间的劳动关系应从2014年12月31日起算。并向一审法院提交了“邦邦社区APP”的截图，载明黄伟波系安邦保险集团的客户经理，2014年12月31日入职，2015年11月调至财险广东，2017年8月调任客户经理，隶属于寿险广东。二、大家人险广东分公司的名称变更情况：根据大家人险广东分公司提交的工商登记信息可发现，大家人险广东分公司的曾用名为“安邦人寿保险股份有限公司”。三、工资情况，黄伟波提交了税收APP记录。记录黄伟波的各月工资收入内容如下表：            月份              金额                  2019.8              7320                  2019.7              7320                  2019.6              7430                  2019.5              8710                  2019.4              9159                  2019.3              11070                  2019.2              8460                  2019.1              8303                  2018.12              19746.08                  2018.11              26082.28                  2018.10              46063.08                  2018.9              7751.08      经计算，上述12个月的月均工资收入为13951.21元。四、年休假情况：黄伟波向法院提交了其APP截图显示其年休假剩余10日，而大家人险广东分公司提交了系统休假统计，显示在2019年1月1日至12月31日期间黄伟波休假11日。黄伟波质证称，确实存在该休假情况，但黄伟波所休11日为2018年的年假。大家人险广东分公司则称，黄伟波在2018年休假19日，2018年的年假已用尽。五、解除劳动合同情况：2019年9月6日，大家人险广东分公司向黄伟波发出《解除劳动关系通知书》，载明原因为“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作的”。大家人险广东分公司就该事实，举出了《业绩挂零培训签到表》，该表上有多位员工签名，黄伟波在该表上未签名。黄伟波质证称，当时培训是一整个部门在培训，而不是对业绩挂零的人进行培训。黄伟波则提交了“邦付宝”截图一张，载明黄伟波在该“邦付宝”上提取了大量款项。根据黄伟波的说法，“邦付宝”是大家人险广东分公司的报销系统，绩效工资都是通过报销方式完成。黄伟波认为，“邦付宝”截图足以证明黄伟波的业绩并不为零。2019年9月24日，黄伟波向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、两被申请人共同支付违法解除劳动关系赔偿金147510.85元；2、两被申请人共同支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金14751.09元；3、两被申请人共同支付2019年1月1日至2019年9月6日期间未休年休假工资20346.33元。在审理后，该委于2019年11月27日作出了穗天劳人仲案【2019】5603号仲裁裁决书，裁定大家人险公司、大家人险广东分公司应向黄伟波支付：1、2019年1月1日至2019年9月6日期间未休年休假工资7697.22元；2、违法解除劳动关系赔偿金69756.05元。大家人险公司、大家人险广东分公司不服，遂诉至本案。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一审法院予以分别评析如下：1、劳动关系持续时间问题。本案大家人险广东分公司的前身系安邦人险广东分公司，该事实一审法院已予确认。根据大家人险广东分公司提交的证据，黄伟波系在2014年12月31日至2017年12月31日期间与安邦财险广东分公司之间存在劳动关系。因此，一审法院在认定黄伟波与大家人险公司、大家人险广东分公司之间劳动关系的时候，将综合以下因素进行认定：（1）安邦人险广东分公司与安邦财险广东分公司的字号相同；（2）二者从事的业务均为保险业务；（3）通过大家人险广东分公司提交的离职证明和劳动合同发现，黄伟波系于2017年7月31日从安邦财险广东分公司离职，于2017年8月1日即闪电入职安邦人险广东分公司。根本不是走的正常流程，即离职-求职-招聘-聘用的流程；（4）通过天眼查APP可以发现，安邦人险广东分公司的股权结构如下图：（箭头方向为控股方向）从以上四个因素可以得出结论：安邦人险广东分公司与安邦财险广东分公司之间属于明显的关联企业，黄伟波在这两个公司之间的调职行为，其劳动关系持续期间应当连续计算。因此，一审法院采信黄伟波方的主张，认定大家人险广东分公司、黄伟波之间的劳动关系系从2014年12月31日计算至2019年9月6日。2、未休年休假问题。一审法院认为，在劳动者说明其在2019年休的是2018年年休假这个事实以后，用人单位未就2018年劳动者休假的情况进行举证。考虑到对劳动者的考勤考核和休假管理资料均存在大家人险广东分公司处，只有大家人险广东分公司有举证的能力，一审法院遂根据举证责任分配的原则，认定大家人险广东分公司方应承担举证不能的责任，采信黄伟波的主张，认为黄伟波有10日年休假未休。具体未休年休假补偿金的计算方式为：13951.21（平均月工资）÷21.75×{[248(2019.1.1-2019.9.6期间日历天数)÷365]×10}×（300%-100%）=8716.48元。但黄伟波未就未休年休假工资的金额提出诉讼，视为对仲裁金额的认可，属于对自身合法诉讼权利的处置，一审法院予以尊重。3、违法解除劳动关系赔偿金问题。经查，由于本案中大家人险广东分公司给出的解除劳动关系理由是“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作的”，则大家人险广东分公司应举证证明三个事实：1、劳动者不能胜任工作；2、经过了调岗或培训；3、经过调岗或培训后仍然不能胜任工作。本案中大家人险广东分公司的举证只与第2点事实相关，1、3事实全无涉及，应承担举证不能的责任，一审法院对其主张不予支持。违法解除劳动关系赔偿金的计算方式为：13951.21×[4（2014年12月至2018年12月共4个整年）+1（2018年12月至2019年9月超过半年未满一年）]=69756.05元。此外，大家人险广东分公司系大家人险公司的派出机构，双方应承担连带责任。据此，一审法院于2021年1月4日作出判决：一、大家人险广东分公司应在判决生效后10日内向黄伟波支付未休年休假工资8716.48元；二、大家人险广东分公司应在判决生效后10日内向黄伟波支付违法解除劳动关系赔偿金69756.05元；三、大家人险公司应对大家人险广东分公司的上述责任承担连带责任；四、驳回大家人险公司及大家人险广东分公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由大家人险公司、大家人险广东分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大家人险公司在二审补充提交了证据1《黄伟波2018年年休假记录截图》，拟证明黄伟波在2018年主动申请年休假19天，当年全部年假已经休完；证据2《黄伟波在2019年7月8日、9日均参加了》，拟证明黄伟波在2019年长期业绩挂零的情况下，多次参加公司组织的技术提升培训，但依然不能胜任工作；证据3《四次考试试卷》，拟证明黄伟波经过多次培训后，每次考试分数还是不及格，可见黄伟波的职业素质差，不能胜任工作。黄伟波发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，黄伟波在仲裁、一审主张的是2019年的未休年休假工资，大家人险公司提交的该证据于2018、2019年才形成；对证据2的真实性确认，关联性不确认，参加培训大概有59人，培训时间为一个多月，黄伟波签到的时候没有留意抬头“业绩挂零”；对证据3，试卷有20多份，随机发的，没有说明是培训后考核，更没有说过是和胜任工作或者岗位测评挂钩的考试试卷。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2019年的未休年休假工资，大家人险广东分公司提交的请假记录显示，黄伟波在2018年休年休假19天、2019年休年休假11天，均已经超过法定的年休假天数，因此，黄伟波主张2019年的未休年休假工资缺乏依据，一审判决支持黄伟波该主张欠妥，本院予以纠正。关于解除劳动关系的问题，黄伟波主张大家人险广东分公司属于违法解除劳动关系。但是，依据黄伟波2019年1月至2019年7月的业绩目标，其从2019年4月开始业绩为零，单位在2019年6月26日至28日进行培训后，黄伟波在2019年7月的业绩仍为零。因此，大家人险广东分公司可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”之规定解除劳动关系，并进行经济补偿。至于计算经济补偿的工作年限，黄伟波先入职安邦财险广东分公司，后在安邦人险广东分公司工作，上述两公司为关联企业，黄伟波提交的工作APP所载明的个人工作履历亦将其在安邦财险广东分公司的工作时间及任职载入安邦人险广东分公司的履历，因此，一审认定黄伟波属于非因劳动者的原因从原单位被安排至新单位工作的情形正确，现原单位并未对黄伟波的离职进行经济补偿，因此，新单位大家人寿广东分公司（原安邦人险广东分公司）在与黄伟波解除劳动关系进行经济补偿时应当将工作年限合并计算，从2014年12月31日至计至2019年9月6日，经济补偿按5年计，即大家人寿广东分公司应向黄伟波支付经济补偿69756.05元（13951.21元×5）。至于大家人险公司、大家人险广东分公司申请本院向安邦财险广东分公司调取黄伟波的离职材料，本院认为，该申请与黄伟波新旧入职单位工作年限应否合并计算相关，现有事实已经足以认定黄伟波的工作年限应当合并计算，故该调查取证申请已无必要，本院不予准许。综上所述，大家人险公司、大家人险广东分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13393号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13393号民事判决第二项为“上诉人大家人寿保险股份有限公司广东分公司应在本判决生效后10日内向被上诉人黄伟波支付解除劳动关系经济补偿69756.05元”；三、上诉人大家人寿保险股份有限公司应对上诉人大家人寿保险股份有限公司广东分公司的上述责任承担连带责任；四、上诉人大家人寿保险股份有限公司广东分公司无需向被上诉人黄伟波支付2019年未休年休假工资7697.22元；五、驳回上诉人大家人寿保险股份有限公司及上诉人大家人寿保险股份有限公司广东分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由大家人寿保险股份有限公司、大家人寿保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年六月三日书记员 陈泽如邱惠平