新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1582号 上诉人（原审原告、反诉被告）：石晓成，男，1965年2月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：冯铭，新疆创新律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆鑫航运物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路北艺公园街460号。 法定代表人：蔡万云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（反诉被告）：新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区府前西路1378号景盛苑小区05幢4单元1-0202室。 法定代表人：刘清慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜继炯，新疆慧聚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙卓远，新疆慧聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡万云，男，1980年6月6日出生，汉族，新疆鑫航运物流有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人石晓成、新疆鑫航运物流有限公司（以下简称鑫航运公司）、新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫泉公司）与被上诉人蔡万云因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭于2021年4月23日开庭进行了审理。上诉人石晓成及其委托诉讼代理人冯铭，上诉人鑫航运公司的法定代表人蔡万云及委托诉讼代理人周怡，上诉人聚鑫泉公司的委托诉讼代理人姜继炯，被上诉人蔡万云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石晓成上诉请求：撤销一审民事判决第三项。事实和理由：一审认定事实错误，2014年10月30日，我与鑫航运公司签订《建设工程施工合同》，之后我按鑫航运公司现场施工指示履行了全部义务，但鑫航运公司只支付了部分工程款。经结算，2017年1月22日蔡万云向我出具《还款计划》一份，蔡万云承诺2017年2月10日之前付清所欠工程款，但蔡万云未履行。该工程已经竣工验收并办理了消防验收，而且鑫航运公司使用了1#、2#成品库房，所以鑫航运公司应当向我支付所欠工程款及利息。鑫航运公司提交作鉴定的1#库房图纸的出图时间是2015年6月，当时工程已快完工，而且该1#库房图纸没有经过庭审质证。同时，我提交的由监理由德新出具的《证明》足以证实作鉴定的图纸不是实际施工用图纸。我一直对图纸持有异议，但鉴定机构在鉴定过程中没有履行审查义务，仍然进行鉴定。新疆光明证据研究司法鉴定科学技术研究所与新疆中远工程检测有限公司鉴定日期均是2018年7月6日、7月7日，我申请鉴定人员出庭，但鉴定人员丁永兵、陈炜、曹鸿英均未到庭接收质询，并且丁永兵在两份鉴定意见书中均是鉴定人员。新疆天丰建设工程项目管理有限公司的刘中保也认可我一直对鉴定用图纸持有异议。涉案工程为7992平方米，以940元包干价，即合同总价7,512,480元。我施工的是主体钢结构工程，但鑫航运公司在一审中是对成品库房的地基基础（含挡土墙工程）的施工质量是否合格等问题申请鉴定，一审法院不应当准许鑫航运公司的鉴定申请，更不能采用鉴定意见。综上请求查明事实，撤销一审判决第三项。 鑫航运公司辩称，首先，本案施工合同工程名称是成品库房，工程内容是“施工图纸所包含的内容（不含所有消防工程）”，石晓成在原审期间从未提出施工范围仅为钢结构工程，也从未否认对出现工程质量问题的工程进行过施工。石晓成是借用聚鑫泉公司资质以其名义与我公司签订的合同，本案所涉建设工程施工合同无效，主合同无效，从合同也应当无效，应当按照实际情况对工程款进行认定。涉案工程并未进行真正的验收，石晓成无权主张工程款。本案鉴定人是机构而不是个人，代表鉴定机构出庭作证的人员全程参与鉴定，且在鉴定机构从事鉴定工作，具有相应资质，出庭作证均符合法律规定。请求驳回石晓成上诉请求。 聚鑫泉公司辩称，同意石晓成的上诉请求。涉案工程是钢结构主体工程，一审查明的事实是固定单价每平方米940元，不包括地基施工价款，合同中对地基施工未约定，鑫航运公司并未将主体钢结构对应的价款支付完毕，石晓成无法对质量问题进行修复，一审法院错误采信鉴定意见，鉴定机构鉴定了修复地基的费用，鑫航运公司要求石晓成支付地基质量不合格产生的修复费用与事实不符。请求二审法院查清事实，支持石晓成的上诉请求。 蔡万云述称，不同意石晓成的上诉请求，我的答辩意见与鑫航运公司的答辩意见一致。 鑫航运公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判向石晓成支付工程款824,658.5元，不支付利息；2．撤销一审判决第三项，改判石晓成、聚鑫泉公司向我公司支付工程质量问题修复费用5,244,178.65元；3．撤销一审判决第四项，改判石晓成向我公司支付工程延期交付损失746,000元及自2019年6月30日至判决生效日止每天500元延期交付损失。事实和理由：首先，涉案建设工程施工合同无效，作为从合同的“还款计划”也无效，有关支付节点及利息约定均无效，在建设工程领域，工程质量合格是主张工程款的前提，涉案工程地基基础质量不合格，且经维修仍不合格，依据相关法律规定，石晓成无权主张工程款及利息。即使按一审判决释明的折价原则，修复费用高于未付工程款，应从已付工程款中扣还修复费用，判决我方支付利息是错误适用法律。一审判决未查明“还款计划”中35万利息的由来，等于认定无效的建设工程施工合同中关于利息约定内容有效。从一审查明的事实可以确定，在工程质量合格的前提下欠付工程款是1,294,658.5元，一审判决采纳无效的“还款计划”中的1,304,608元不当。涉案工程质量不合格，且是经维修仍不合格，“会议纪要”中明确存在17项质量问题，因工程延期增加的9万元监理费应由石晓成承担，应从工程款中扣减。其次，一审庭审笔录可以证明，聚鑫泉公司（项目经理石晓成）是常新化学品仓库厂区及办公楼的施工方，我公司是为施工方便才与其签订建设工程施工合同，在原一审开庭前我公司不知道石晓成是借用聚鑫泉公司名义的挂靠人，签订合同时更不可能知道挂靠关系，我公司无过错。建设工程合同无效也不必然造成工程质量不合格，合同无效与工程质量不合格不构成因果关系。依据一审判决释明的填平原则，仅支付质量问题修复费用并不能填平我公司的实际损失。涉案工程时至今日也不能安全使用，工程质量问题仍然每天给我公司持续造成损失。一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求依法支持我公司的上诉请求。 石晓成辩称，不同意鑫航运公司的上诉请求。鑫航运公司是租用新疆常新化学品有限责任公司的场地投资新建1#、2#成品库房，所以在申请办理图纸设计、审图、竣工验收合格、消防备案手续均是以新疆常新化学品有限责任公司名称申请办理。2014年10月30日，我与蔡万云、鑫航运公司签订《建设工程施工合同》，由我承建鑫航运公司位于乌鲁木齐市米东区化工工业园的1#、2#成品库房，约定合同价款7,512,480元为总包价，约定本合同价款采用固定价款合同，成品库房工程为每平方米940元包干，涉案工程为7992平方米，以940元包干价×7992平方米即合同总价7,512,480元，我施工的是主体钢结构工程。合同签订后，我于2014年11月初开始施工，在施工过程中严格按照监理由德新处的施工图纸以及由德新的要求严格施工，并且我在一审庭审中提交的由德新出具的《证明》以及光盘足以证实实际施工图纸只有一份，并且这份图纸上有由德新的签字和勾画的笔记。2015年11月工程完工后，经建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工验收，该工程质量已合格。蔡万云于2017年1月22日出具的《还款计划》是对欠付工程款的确认，并未提及工程质量问题，现在该库房应一直处于使用中。蔡万云、鑫航运公司应当按照《还款计划》的约定支付下欠的工程款及相应的利息，我对一审法院最终认定由鑫航运公司向我支付工程款及利息等没有异议。该工程已竣工验收合格，鑫航运公司也进行了使用，鑫航运公司不但没有支付完毕工程款，反而以无效报告作为依据主张其维修费用，没有事实及法律依据。我并没有违约行为，不应向鑫航运公司支付延期交付损失。发包人必须依照法律规定先行向施工人主张维修义务，只有在施工人拒绝维修的情况下，发包人才可要求施工人承担替代的赔偿责任。综上，请法院查明事实，驳回鑫航运公司的上诉请求。 聚鑫泉公司辩称，一审判决给付利息合理合法，在整个涉案合同履行过程中，蔡万云和石晓成于2017年11月22日达成协议及还款计划清单，直至石晓成起诉，鑫航运公司均未提出异议，可以证实鑫航运公司对涉案工程质量是认可的。鑫航运公司支付的工程款中没有支付地基基础的工程款，鑫航运公司称述的地基基础的质量问题和本涉案工程均无关，不应该由石晓成承担，请求二审法院驳回鑫航运公司的上诉请求。 蔡万云述称，同意鑫航运公司的上诉请求。 聚鑫泉公司上诉请求：撤销一审判决书中第三项。事实和理由：一审判决在认定事实部分故意避重就轻，认定了鑫航运公司与石晓成于2014年10月30日签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款为7,512,480元，但未载明合同价款采用固定价格，涉案成品库房工程每平方米940元，涉案的主体工程钢结构为7992平方米，以940元固定单价与总面积7992平方米计算，合同总价款是7,512,480元，可以证实石晓成与鑫航运公司约定价款是厂房的主体结构钢结构部分。鑫航运公司支付的工程款全部是主体工程的钢结构部分的，不包含地基部分的价款。石晓成与鑫航运公司签订的施工合同中没有地基的工程款约定，鑫航运公司没有给付地基的工程款，石晓成不应对地基的质量负责，也不应当承担地基的修复费用。一审判决忽视涉案施工合同中关于由德新任总监理工程师的约定，一审庭审中，由德新出示的说明明确指出本案实际施工只有一份图纸，而且这份图纸上有由德新的签字和勾画的笔记。根据结算及付款进度可以证实，鑫航运公司一直都没有提地基质量问题，直至石晓成起诉后才提出地基质量问题，可以证实鑫航运公司对石晓成施工的质量是认可的。鑫航运公司申请鉴定不符合法律规定，法院准许对涉案工程进行鉴定是错误的。涉案工程是固定总价合同，合同约定的主体结构的施工不包含地基基础，根据相关法律法规规定，本案不应进行司法鉴定，本案中鉴定范围远远超出了“地基基础工程和主体结构质量”。一审庭审过程中我方提出工程造价鉴定，法庭却以涉案工程已经进行了结算没有准许。综上，一审认定事实错误，请求法院公正判决。 鑫航运公司辩称，不同意聚鑫泉公司的上诉请求，聚鑫泉公司出借资质与我公司签订建设工程施工合同，在本案中应当对施工质量不合格承担连带赔偿责任。 蔡万云辩称，不同意聚鑫泉公司的上诉请求，答辩意见与鑫航运公司的意见一致。 石晓成述称，同意聚鑫泉公司的上诉请求。 石晓成向一审法院起诉请求：依法判令鑫航运公司、蔡万云支付工程款1,474,608元及利息1,248,000元。 鑫航运公司向一审法院反诉请求：1．判令石晓成、聚鑫泉公司连带支付工程质量问题修复费用5,244,178.65元；2．判令石晓成、聚鑫泉公司连带支付工程延期交付违约金746,000元及自2019年6月30日至判决生效日止每天500元延期交付损失。 一审法院认定事实：石晓成与聚鑫泉公司系挂靠关系。2014年10月30日，鑫航运公司（作为发包方）与聚鑫泉公司（作为承包方）签订一份建设工程施工合同。该合同所约定的主要内容为：一、工程概况：工程名称：成品库房；工程地点：乌鲁木齐市米东区××工业园，工程内容：施工图纸所包含的内容（不含所有消防工程）；二、工程承包范围：乙方承建施工范围内全部内容包工包料（不含所有消防工程）；三、合同工期：开工日期：2014年10月30日，竣工日期：2015年5月30日，合同工期总日历天数210天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款7,512,480元；六、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；七、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。八、工程预付款：承包人垫付至成品库房地梁完工，发包方支付承包人100万工程款，主结构进现场，发包方支付承包方200万元工程款，工程完工后，发包方支付承包方100万元工程款，其余款在2016年5月30日前付清，欠款按10%的年利息计算；九、工程进度款支付：每月按监理工程师审核的工程量进度支付工程款，主体工程竣工后付至300万元时停止付款，工程竣工验收合格后发包人支付承包人100万元工程款，余款在2016年6月30日前付清全部工程款。欠款按10%的年利息计算。十、工期延误：1．对以下造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表确认，工期相应顺延，因设计增加工程量超过总工程10%以上；2．一周内，非承包方原因停水、停电造成停工超过8小时；3．不可抗力，承包方在以上情况发生后14天内，将延误的工期以书面形式向发包方代表提出报告，发包人代表在收到报告后14天内予以确认，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，承包方承担违约责任，承包人每延迟一天，按500元向发包人支付违约金。石晓成在该合同上显示的身份为项目经理。在该合同签订后，石晓成遂组织人员进行施工，鑫航运物流公司将工程款均支付给石晓成个人，并未支付给聚鑫泉公司。石晓成当庭认可与聚鑫泉公司为挂靠关系，是借用聚鑫泉公司资质签订合同。聚鑫泉公司亦对此认可。 2017年1月22日，蔡万云出具一份还款计划，该还款计划的内容为：经过与石总（石晓成）友好协商，对于所欠工程款及利息的付款方式采用以下2种方案：1.2017年2月10日之前付清130万元工程款的话，利息35万元给予免除；2．如以上方式不成的话，分5个月支付工程款及利息，3月10日支付35万元，4月10日支付30万元；5月10日支付30万元；6月10日支付30万元，7月10日支付404,608元，石晓成对该还款计划予以确认。石晓成认可鑫航运公司提供的工程款计算清单中载明的2017年1月22日双方结算时工程款总价为8,679,658.5元，已付款为7,385,000元。鑫航运公司针对质量问题提起反诉，根据新疆光明证据科学研究司法鉴定所的质量鉴定和新疆中远工程检测有限公司的修复方案鉴定，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见为5,244,178.65元。 一审法院认为，石晓成与聚鑫泉公司系挂靠关系，石晓成借用聚鑫泉公司的资质与鑫航运公司签订了建设工程施工合同，该建设工程施工合同由于违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。在涉案工程的具体施工中，石晓成为涉案工程的实际施工人。石晓成提供蔡万云出具的还款协议书，蔡万云系鑫航运公司的董事长，蔡万云的行为应当属于履行职务的行为，故鑫航运公司应当按照该还款协议履行自己的义务，向石晓成支付下剩工程款。蔡万云个人在本案中不承担付款责任。关于工程款的数额确定问题，从石晓成所提供的还款协议中可以得出，鑫航运公司应当支付的1,654,608元中本身包括了350,000元的利息，其中工程款为1,304,608元（1,654,608元－350,000元）。鑫航运公司在双方结算后，向石晓成另行支付了380,000元。其中在2017年6月14日前付款合计280,000元，2017年6月14日，石晓成给被告出具收条2张，1张载明“今收到蔡万云付库房维修地面及防水墙等工程款款100,000元”。另1张载明“今收到蔡万云付库房工程款180,000元”。石晓成与鑫航运公司均认可该180,000元为支付工程款。在双方在庭审中均认可的情况下，该180,000元款项行为为支付工程款而非利息。鑫航运公司于2017年7月15日向石晓成汇入的两笔合计100,000元款项，均备注有工程款字样。石晓成主张为干其他工程或维修费用，而未举证。在双方无其他工程的情况下，该款项应为支付本案工程款。本案鑫航运公司未付工程款数额为1,024,608元（1,304,608元-180,000元-100,000元），一审法院对此予以确认。关于利息数额的确定问题，双方结算时约定的利息为350,000元，在鑫航运公司未按照还款计划按期还款的情况下，应向石晓成支付该利息及后续产生的利息。故，对石晓成所主张的工程款利息，一审法院予以支付475,072.35元【350,000元＋1,024,608元×年利率4.75‰÷365天/年×938天（2017年1月23日至2019年8月19日）】，并以1,024,608元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）继续支付自2019年8月20日起至本判决生效之日止的利息。 关于反诉部分，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于石晓成未取得建筑工程施工资质，其借用聚鑫泉公司资质承建涉案厂房，最终导致合同无效，具有一定的过错。鑫航运物流公司在涉案工程施工过程中，向石晓成付款，与石晓成个人结算等行为，可以看出鑫航运公司对石晓成系实际施工人的事实是知情的。其将涉案工程实际发包给不具备资质的个人，最终导致合同无效，其具有一定的过错。双方对施工质量问题均应承担责任，但是石晓成应承担更多的责任，因为石晓成是具体的工程施工人，从建筑材料的购买，施工人员的选择及组织施工，均由石晓成负责，在整个施工过程中，石晓成居于主导地位，因此，对工程质量问题，石晓成应承担主要责任，即90%的责任，鑫航运公司应承担次要责任，即10%的责任。对反诉原告所主张的工程质量问题修复费用5,244,178.65元，有相应的鉴定意见为依据，一审法院对上述鉴定所确定的数额予以确认。在确定具体费用的承担上，则参照上述责任比例，即由石晓成向鑫航运公司支付的维修费为5,244,178.65元×90%＝4,719,760.79元。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。基于上述规定，聚鑫泉公司和石晓成应当对质量损失承担连带赔偿责任。鑫航运公司要求石晓成支付延期交付损失746,000元及后续延期交付损失，因本案的建设工程施工合同已被确认为无效合同，双方此前实际履行过程中，石晓成也进行了部分维修工作。鑫航运公司的损失在本案中已以维修费用的形式予以确定，根据民事案件审理的填平原则，对鑫航运公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。石晓成以鑫航运公司对施工图纸进行伪造为由否认本案的鉴定意见，综合本案现有证据，一审法院认为，石晓成在鉴定意见书中现场勘查过程中对设计图纸均认可，且在审理过程中，均未能提供反证证实其所主张的施工现场图纸。经证人蔡继学现场辨认，以及出庭的鉴定人员现场辨认及陈述，一审法院认为石晓成所称鉴定所依据的施工图纸系伪造的主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。对于聚鑫泉建筑公司提出的要求对涉案工程主体结构进行工程造价鉴定的申请，一审法院认为，涉案工程双方已进行结算。对该项鉴定申请，一审法院不予准许。判决：一、新疆鑫航运物流有限公司于本判决生效后十日内向石晓成支付工程款1,024,608元、利息475,072.35元【350,000元＋1,024,608元×年利率4.75‰÷365天/年×938天（2017年1月23日至2019年8月19日）】，并以1,024,608元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）继续支付自2019年8月20日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回石晓成要求蔡万云在本案中承担共同还款责任的诉讼请求；三、石晓成和新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向新疆鑫航运物流有限公司连带支付工程质量问题修复费用4,719,760.79元；四、驳回新疆鑫航运物流有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，聚鑫泉公司提交：1.12张照片；2．视频证据。以上证据用于证明涉案厂房现状及涉案厂房正在正常使用。鑫航运公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，照片只是涉案厂房局部，没有拍出涉案厂房质量问题，视频为偷拍偷录，也不能显示涉案厂房全部。蔡万云质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，只是涉案厂房的局部。石晓成质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对上述证据认定如下：结合本院工作人员前往涉案厂房查勘，涉案厂房现由鑫航运公司经营使用，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据的合法性、关联性结合本案其他证据综合认定。 二审另查明，涉案厂房现由鑫航运公司经营使用。二审庭审中，石晓成陈述同意将9万元监理费用从工程款中予以扣除。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，石晓成与聚鑫泉公司、鑫航运公司之间因涉案工程的欠付款工程款数额、利息损失的支付、工程质量赔偿责任的承担等问题产生争议，本案的争议焦点为：石晓成主张鑫航运公司支付工程款及赔偿利息损失的理由能否成立；鑫航运公司主张石晓成、聚鑫泉公司连带承担质量赔偿责任及损失的理由是否能够成立。对此本院分析如下： 一、关于石晓成主张鑫航运公司支付工程款及赔偿利息损失的理由能否成立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中的涉案工程及相关合同签订时间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。通过庭审调查及当事人陈述证实，石晓成作为没有建筑企业资质的自然人，借用聚鑫泉公司的名义与鑫航运公司签订建设工程施工合同，该合同具有上述司法解释规定的无效情形，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，涉案合同的相对方为聚鑫泉公司与鑫航运公司，石晓成并非合同的相对方，其无权按照聚鑫泉公司与鑫航运公司之间的合同主张权利，但鑫航运公司的法定代表人蔡万云向石晓成出具还款计划，也向石晓成支付了部分工程款，该还款计划及支付款项行为可以证实鑫航运公司对石晓成借用资质进行施工的事实知情，鑫航运公司向石晓成出具还款计划及付款的行为，应当视为其自愿向石晓成支付涉案工程款项。涉案工程存在质量不合格的情形，石晓成陈述曾对涉案工程中存在的质量问题进行了修复，鑫航运公司抗辩认为上述维修并未达到工程质量合格，亦未经过竣工验收，截至本案二审审理期间，石晓成并未将涉案工程修复至竣工验收合格，不符合上述司法解释中规定的支付工程款条件，鑫航运公司上诉主张涉案工程存在质量不合格的情形，不应支付利息损失的理由成立，本院予以采信。鑫航运公司在本案中提出的第一项上诉请求为“改判向石晓成支付工程款824,658.5元，不支付利息”，该上诉请求应视为其同意向石晓成支付824,658.5元工程款，系当事人对其权利的处分行为，对于鑫航运公司同意向石晓成支付的欠付工程款824,658.5元部分，本院予以支持。 二、关于鑫航运公司主张石晓成、聚鑫泉公司连带承担质量赔偿责任的理由是否能够成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，鑫航运公司涉案工程已使用，但涉案工程存在挡土墙、暗梁、地坪、桩基、回填土等地基基础工程和主体结构质量不合格的情形，鑫航运公司有权就质量问题主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，石晓成借用聚鑫泉公司的名义对涉案工程进行施工，鑫航运公司有权向作为出借方的聚鑫泉公司与作为借用方的石晓成对涉案工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任，聚鑫泉公司上诉认为仅在涉案合同上盖章并未实际履行合同，不应承担连带赔偿责任的理由，不符合上述司法解释的规定，本院不予采信。 涉案工程经过司法鉴定，对工程质量问题、修复方案及修复费用对应的损失数额进行了评估确定，石晓成上诉认为鑫航运公司并未向其交付地基基础工程的设计图纸，鉴定结论认定的修复方案及修复费用依据不足，同时，石晓成在二审庭审中认可其对地基基础工程进行了施工，但抗辩认为地基基础工程按照简易施工标准进行施工，鑫航运公司未对地基基础工程支付相应对价，不应承担质量不合格的责任。对此本院认为，石晓成借用聚鑫泉公司的名义对涉案工程进行施工，涉案合同中约定的工程内容为“施工图纸所包含的内容（不含所有消防工程）”，工程预付款约定为“承包人垫付至成品库房地梁完工，发包方支付承包人100万工程款”，从上述合同内容亦可印证涉案工程的施工范围包括地基基础工程。石晓成及聚鑫泉公司主张涉案工程包工包料，合同固定总价款由固定单价940元×面积7992平方米构成，该款项中不包括地基基础对应的工程价款。从鑫航运公司的法定代表人蔡万云与石晓成之间的结算及还款计划中反映，双方均认可的涉案工程的结算价款为8,679,658.5元，该价款已超出双方合同中载明的固定价款，石晓成及聚鑫泉公司上诉认为涉案工程的范围及价款不包括地基基础工程的理由不能成立，本院不予采信。 三、关于鑫航运公司主张石晓成、聚鑫泉公司赔偿延期交工损失的理由是否能够成立。 通过庭审调查及当事人陈述证实，鑫航运公司对涉案工程已实际使用，鑫航运公司与聚鑫泉公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，对于无效合同造成的延期交工损失，双方均有过错，同时，鑫航运公司亦未举证证实延期交工造成的实际损失，其主张石晓成、聚鑫泉公司赔偿延期交工损失的理由不能成立，本院不予采信。 关于一审判决对于质量不合格造成的损失赔偿责任按比例划分的问题，因鑫航运公司在合同履行过程中及付款过程中存在过错，且存在擅自使用涉案工程的情形，其在合同履行过程中明知石晓成存在借用资质施工的情形，对于无效合同造成的工程质量不合格亦存在过错行为，一审判决依据上述客观事实，认定鑫航运公司对质量不合格造成的损失承担部分责任并无不当，鑫航运公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于石晓成在本案中申请证人由德新出庭及鉴定机构工作人员接受质询的问题。申请证人应当在举证期限届满前提出，本案一审案件审理过程中，石晓成均未提出申请由德新出庭作证，石晓成在二审期间申请证人出庭作证的理由不能成立，本院不予准许。鉴定机构接受委托对涉案工程进行了司法鉴定，在一审期间，鉴定机构的工作人员已出庭接受质询并答疑，鉴定机构工作人员出庭接受质询的行为系履行职务行为，石晓成在二审期间申请鉴定机构的个别工作人员再次接受质询的理由不能成立，本院不予准许。 综上所述，石晓成、新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，新疆鑫航运物流有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初121号民事判决第二项、第三项、第四项，即驳回石晓成要求蔡万云在本案中承担共同还款责任的诉讼请求；石晓成和新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向新疆鑫航运物流有限公司连带支付工程质量问题修复费用4,719,760.79元；驳回新疆鑫航运物流有限公司的其他反诉请求。 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初121号民事判决第一项； 三、新疆鑫航运物流有限公司于本判决生效后十日内向石晓成支付工程款824,658.5元。 四、驳回石晓成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费28,580.86元，由石晓成负担20,006.60元，由鑫航运负担8,574.26元，一审反诉案件受理费26,865.63元，由鑫航运公司负担5,641.78元，由石晓成、聚鑫泉公司负担21,223.85元；二审案件受理费，石晓成已预交的44,558.09元由石晓成负担，聚鑫泉公司已预交的44,558.09元由聚鑫泉公司负担，鑫航运预交的26,783.98元，由鑫航运公司负担16,233.76元，由石晓成负担10,550.22元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年六月十六日 书记员 马 平