河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2470号上诉人（原审被告）：杭德广，男，1985年1月11日生，汉族，住山东省兖州市。上诉人（原审被告）：康辉，男，1978年12月20日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人:孙建设,河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余新建，男，1976年7月10日生，汉族，住河南省确山县。被上诉人（原审原告）：张继东，男，1975年1月9日生，汉族，住河南省确山县。被上诉人（原审原告）：白江波，男，1971年5月11日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。三被上诉人委托诉讼代理人：徐征，河南伦宸律师事务所律师。上诉人杭德广、康辉因与被上诉人余新建、张继东、白江波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院(2021)豫1725民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭德广、康辉及其共同委托诉讼代理人孙建设，被上诉人余新建、张继东、白江波的共同委托诉讼代理人徐征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭德广、康辉上诉请求：撤销河南省确山县人民法院(2021)豫1725民初771号民事判决，查清事实后改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，首先，一审法院认定上诉人履行义务不符合约定无事实根据。一审法院认为工程是否经过验收合格，双方均不能确认。按合同约定。验收为被上诉人义务，被上诉人不履行该义务或履行该义务后隐藏验收合格文件等行为，均应视为工程已经验收合格。一审法院已经查明案涉工程已经交付使用，且按合同约定和法律规定，该工程均为合格工程或视同合格工程。不存在上诉人不履行或履行义务不符合约定的违约情形。第二，被上诉人出现房屋漏水，系何原因没有查明。因案涉房屋已经交付使用，由被上诉人控制管理，被上诉人完全知道案涉工程是否漏水、何时漏水。从何处漏水等。二、一审法院适用法律错误，本案被上诉人一审起诉以质量纠纷为由请求上诉人给付维修费用，并非案涉工程因不合格造成了被上诉人或案外人的人身损害或者财产损害等侵权产生的赔偿费用。三、一审法院程序错误。本案在一审时上诉人康辉明确提出鉴定过程排除了其参与权与知情权，更没有参与质证和选择鉴定机构。但一审法院对此置之不理，也不对此作出合理解释，强行判决康辉承担责任错误。余新建、张继东、白江波辩称，上诉人所建的案涉工程不论是否验收或交付使用，均不影响上诉人对工程质量承担责任。答辩人发现漏渗水后，通知上诉人进行多次维修后仍出现漏渗水，上诉人在庭审中也明确承认，一审法院支持答辩人请求是完全正确的。二上诉人系合伙承包案涉工程，申请鉴定时是否列康辉并不影响法院委托鉴定。如其对鉴定有异议，应在一审中提出并申请重新鉴定，一审法院判决并没有违反法定程序。余新建、张继东、白江波向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同连带向三原告赔偿维修费57998.87元、评估费30000元，共计87998.87元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年原告余新建、张继东、白江波合伙在确山县××马坡村投资“中药材种植基地”,种植售卖中药材,并将基地建设工程发包给被告杭德广、康辉进行施工建设。同年11月10日，由原告白江波起草并书写合同内容，三原告以余新建为代表与被告杭德广为代表签订了《建设工程安装合同书》,合同签订时原被告五人均在场。合同约定：原告将工程以包工包料的方式承包给被告,工程每平方米370元,面积1200平方米,工程总价款444000元。整体工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应接受通知后三日内组织验收并填写工程验收单，若甲方七日内未组织人员验收，本工程即视为合格。建筑物未经验收不得使用，否则本工程视为合格。工程款按照工程进度,分期支付。在施工过程中,原告白江波、余新建、张继东分别向被告康辉、杭德广支付工程款及材料款299800元，下欠144200元工程款没有付清。2019年1月种植基地建设工程竣工，原、被告对工程竣工后是否验收均未予确定,但均认可工程在竣工后已交付使用。由二被告康辉、杭德广承建的钢结构厂房在交付使用后出现多处漏水等不同质量问题，二被告为此进行过两次维修，但仍未能修复。经原告申请本院对外委托，河南众惠工程咨询有限公司于2021年1月21日作出河南众惠[2020]建造鉴字第245号修复工程造价鉴定意见：杭德广所建钢结构房屋窗户漏水、彩钢瓦顶部塌陷漏水的维修费用为57998.87元，原告为此支付评估费30000元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《建设工程安装合同书》系双方真实意思表示,原、被告应按约履行各自义务。二被告完成了案涉工程,且案涉工程已交付并投入使用。现厂房在使用过程中出现雨天漏水现象，从原告提供的现场照片和评估意见，可以证明涉案厂房存在漏水的质量缺陷。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条的规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。故三原告主张二被告应承担其修复费用57998.87元及评估费30000元，该院予以支持。关于被告辩称的三原告主体不适格的问题，本院于2020年11月19日已作出（2020）豫1725民初2501号民事判决书，事实部分已经认定原告余新建、张继东、白江波系合伙关系，共同投资“中药材种植基地”,并将种植基地工程建设发包与被告杭德广、康辉二人进行施工建设。种植基地施工过程中，三原告分四次转款二原告工程款。且工程竣工后，三原告尚欠二被告工程款144200元已经本院判决，且生效。现所建厂房出现质量问题，三原告要求被告赔偿其厂房因漏水所产生的维修费，于法有据，该院予以支持。另因本案法律事实引发的纠纷发生在《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)施行前,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。故对本案涉及的相关法律问题,无特别说明,均为民法典施行前的法律、司法解释。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定,判决：被告杭德广、康辉于本判决生效后三日内赔偿原告余新建、张继东、白江波维修费57998.87元及评估费30000元。如果未按本判决指定的期间履给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理1000元，由被告杭德广、康辉负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方就工程质量问题发生争议，争议的主要问题是在工程交付使用后，上诉人杭德广、康辉应否向被上诉人余新建、张继东、白江波承担厂房修复费用。根据法律规定，承包人在工程验收之前应承担维修责任，在竣工验收合格之后承担保修责任。案涉钢结构厂房已经交付使用，上诉人杭德广、康辉应向被上诉人余新建、张继东、白江波承担厂房保修责任，且为此已经进行过维修，但仍未解决厂房漏渗水问题，应继续承担保修责任。一审法院就此裁判理由不当，应予纠正，但依据河南众惠工程咨询公司出具的修复工程造价鉴定意见判决杭德广、康辉负担维修费用具有事实根据和法律依据。康辉诉称，上述鉴定意见违反法定程序，剥夺了其知情权和参与权，因其与杭德广系合伙关系，在对鉴定意见作质证时又未提出异议并申请重新鉴定，亦未提交证据证明鉴定意见存在鉴定机构无资质、鉴定意见明显依据不足等情形，对其上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，杭德广、康辉承担的是工程保修责任，而非侵权责任，但裁判结果正确，故对杭德广、康辉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人杭德广、康辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年六月二十四日书记员  刘丹丹