广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13153号上诉人（原审原告）：肖钰粮，男，1978年1月25日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：广州白云国际机场地勤服务有限公司，住所地广东省广州市白云区新白云国际机场南工作区地勤服务有限公司办公楼（空港机场）。法定代表人：麦钊明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈燕芳，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人肖钰粮因与被上诉人广州白云国际机场地勤服务有限公司（以下简称地勤公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人肖钰粮、被上诉人地勤公司的委托诉讼代理人陈燕芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖钰粮上诉请求：改判地勤公司支付肖钰粮解除劳动合同经济赔偿金。肖钰粮的经济赔偿金的月工资标准，按照法律规定，应按照实际工作的月数予以计算。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1.经过仲裁和一审查明，地勤公司在肖钰粮申请调岗前，已知道肖钰粮本身不懂电脑技能，而调度岗一定要有电脑技能，地勤公司明知情况下同意调岗到调度岗不妥。2.地勤公司在2020年1月21日，即肖钰粮写申请的当天，曾口头答应按照法定程序，先培训考核，再确定是否解除劳动合同。地勤公司并没有提交证据证明通过培训、考核，肖钰粮不能从事由用人单位另行安排的工作。3.在2020年1月21日的申请书中，一审和地勤公司都认为肖钰粮有明确文字表述其不能从事原岗位，而在2020年2月5日的申请书上，肖钰粮并没有明确文字表述其不能从事由用人单位另行安排的工作。通过两份申请书对此，必须要有事实才能具有说服力。4.肖钰粮在举证期，已举证证明其在2019年10月15日就已康复，无需再治疗。一审还是采纳地勤公司按6个月的医疗期计算，使赔偿金基数降低。在被要求作劳动能力鉴定期间，地勤公司也没有明确告知肖钰粮，此段时间在医疗期内。解除合同赔偿金不能按照解除前12个月平均工资计算。地勤公司辩称，一、肖钰粮因患病在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作。根据《劳动合同法》第四十条第一项的规定，地勤公司有权于2020年2月7日解除与肖钰粮的劳动合同关系，并已依法向其支付解除劳动合同经济补偿金、未提前30天通知解除劳动合同的补偿金以及一次性医疗补助金，符合用人单位解除劳动合同的法定程序，并无违法。故肖钰粮请求地勤公司支付违法解除劳动合同赔偿金无依据。二、《劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应按照该劳动合同的上一个月的工资标准确定。本案因双方解除劳动合同关系的时间为2020年2月7日，而肖钰粮在2020年1月的应得工资为2100元，故地勤公司按照2100元的标准向肖钰粮支付未提前30天通知解除劳动合同补偿金的做法符合上述法律法规的规定，并无不当。三、肖钰粮要求按照7111元的标准计发其经济补偿金以及未提前30天通知的解除劳动合同补偿金缺乏依据。肖钰粮向一审法院起诉请求：地勤公司向肖钰粮支付违法解除劳动关系赔偿金154685.5元和代通知金7111元。一审法院认定事实：肖钰粮此前由劳务派遣公司以劳务派遣的形式派驻到地勤公司处工作。2013年12月18日，肖钰粮、地勤公司直接签订劳动合同，约定肖钰粮工作岗位为生产保障，实际担任装卸工。双方最后于2018年9月18日订立无固定期限劳动合同，期间自2018年10月1日起，肖钰粮的工作岗位未有变更。2019年6月25日，肖钰粮因患肺脓肿疾病需要住院治疗，向地勤公司提出休病假。同年8月10日，肖钰粮上述疾病复发，再次住院治疗至同年9月4日。肖钰粮患病后，地勤公司根据肖钰粮的工龄等因素，给予肖钰粮6个月时间作为医疗期。肖钰粮曾于2019年10月15日复查，复查结果为经复查胸片，已康复正常，不需治疗。肖钰粮据此认为自己已经康复，无需继续治疗，故曾向部门负责人提出返岗继续工作，但部门负责人以需要上级批准为由未予安排。应地勤公司的要求，肖钰粮曾于2019年12月20日进行劳动能力鉴定，鉴定结论为大部分丧失劳动能力。2020年1月21日，肖钰粮向地勤公司提出书面申请，提出其患病手术后经鉴定为大部分丧失劳动能力，无法从事原岗位，故申请调往信息调度岗位。地勤公司同意肖钰粮的申请，肖钰粮于2020年2月5日赴装卸调度岗报到，但由于装卸调度岗需一定电脑知识，肖钰粮无法胜任。肖钰粮于当日再次向地勤公司提出书面申请，提出由于装卸调度岗需电脑操作，其不懂电脑知识，且由于疫情影响无处学习，很难适应该岗位，肖钰粮认为其经过手术治疗已经康复，请求重新调回原岗位或国际分队、行李分拣等。2020年2月7日，地勤公司向肖钰粮出具《解除劳动合同通知书》，告知肖钰粮由于其明确表示经过调整岗位后，无法从事调度岗工作，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，在征得工会同意后，决定2020年2月8日起解除双方的劳动合同，并提出按每月4274.18元向肖钰粮支付解除劳动合同经济补偿38468元、未提前30天通知解除劳动合同的补偿金2100元、医疗补助费25645元等；另外2020年1月1日至2月7日期间的工资将予以发放，2019年8月至2020年1月期间社保、公积金等个人部分已由地勤公司垫付，地勤公司将一并进行抵扣。地勤公司于2020年2月27日向肖钰粮支付65755.5元。地勤公司提出，肖钰粮因病治疗期间，其依《企业职工患病或非因公负伤治疗期规定》第三条的规定，按6个月给肖钰粮确定医疗期，在此期间按本市最低工资标准的80%给肖钰粮支付工资，但扣减肖钰粮个人应缴的社保、公积金等项目后，部分月份已无工资可实际发放。据地勤公司统计的肖钰粮2019年2月至2020年1月的工资表所列应发工资进行核算，平均工资为4274.18元。肖钰粮2014年1月至2018年12月期间由案外人广州英之略劳动咨询有限公司代为交纳社保，自2019年1月起由地勤公司直接交纳社保，其中2019年7月至10月期间缴费基数为7111元。肖钰粮于2020年5月21日提出劳动争议仲裁，要求地勤公司支付2020年1月份工资7111元、违法解除劳动关系赔偿金213330元、未提前30天解除劳动关系的代通知金7111元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出裁决，驳回肖钰粮全部仲裁请求。以上事实，有劳动合同、病历资料、出院记录、劳动能力鉴定结论、申请书、《解除劳动关系通知书》、证明、工资流水、社保明细、裁决书及当事人陈述等证据可以证实。一审法院认为：肖钰粮、地勤公司建立劳动关系，双方的合法权益均应得到法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项之规定，劳动者患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，与劳动者解除劳动合同。本案中，肖钰粮患病后，地勤公司已按照肖钰粮的工龄等因素，给予肖钰粮6个月的医疗期，医疗期内也按本市最低工资标准的80%支付了工资。医疗期满后，肖钰粮经鉴定为大部分丧失劳动能力，由于肖钰粮此前从事的岗位为装卸工，属重体力劳动，肖钰粮向地勤公司提出因无法从事装卸工作，申请调整至调度岗，地勤公司依肖钰粮的申请将其调整至调度岗，但肖钰粮到岗后又因不具备电脑知识，也无法胜任调度岗的要求，再度申请调往其他岗位。综合考虑肖钰粮丧失劳动能力的程度、其调整岗位的适应程度等因素，地勤公司依上述法律规定向肖钰粮额外支付一个月工资，以书面形式通知肖钰粮解除劳动关系并无不妥。另外，地勤公司也已经按肖钰粮解除劳动合同前12个月的应发工资为基数向肖钰粮支付经济补偿、医疗补助费，计算的标准与肖钰粮的工资表、银行流水的工资相一致，地勤公司还按最低工资标准支付未提前30天通知解除劳动合同的补偿，并无不当。肖钰粮认为应当按2019年7月至10月的社保缴费基数7111元认定为平均工资的意见缺乏理据，一审法院不予采纳。据此，地勤公司解除与肖钰粮的劳动关系符合法律规定，肖钰粮认为地勤公司违法解除劳动合同理据不足，一审法院不予采纳。肖钰粮主张地勤公司支付违法解除劳动合同赔偿金等诉请缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回肖钰粮的全部诉讼请求。案件受理费10元，由肖钰粮负担（肖钰粮应于本判决生效之日起三日内，向一审法院缴纳受理费10元）。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为地勤公司解除劳动关系是否构成违法解除。根据广州市劳动能力鉴定委员会于2019年12月20日作出的《非因工伤残或因病鉴定结论书》（编号：1682182），肖钰粮被鉴定为大部分丧失劳动能力。肖钰粮于2020年1月21日向地勤公司提出调岗申请，以无法从事原岗位为由申请去信息调度岗位。2020年2月5日，肖钰粮又提出申请，主张2月5日来到信息调度岗难以适应，申请调回原岗位或国际分队行李分拣。对此，本院认为，关于肖钰粮的劳动能力已经有鉴定意见作出鉴定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在鉴定意见已经鉴定肖钰粮丧失大部分劳动能力的前提下，地勤公司根据肖钰粮的申请安排去信息调度岗位，之后肖钰粮提出无法胜任，地勤公司支付了肖钰粮解除劳动合同的经济补偿、额外一个月工资以及医疗补助费，肖钰粮再主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，肖钰粮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由肖钰粮负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年六月二十二日书记员  何晶陈培铮