广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8927号上诉人（原审原告）：陈剑毅，男，1987年5月16日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：张晓倦,广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：林豪东,广东安国律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州谷丰大健康投资发展有限公司，住所地广州市天河区花城大道760号301房自编之一号商铺。法定代表人：陆健宏,董事兼经理。委托诉讼代理人：范燕红，女，被上诉人的法务人员。上诉人陈剑毅因与被上诉人广州谷丰大健康投资发展有限公司（以下简称谷丰公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈剑毅上诉请求：1.改判谷丰公司向陈剑毅支付违法解除劳动关系赔偿金53597.32元；2.维持一审判决第一项、第二项内容；3.一审、二审的诉讼费由谷丰公司承担。上诉理由：一、一审法院关于陈剑毅与谷丰公司之间劳动关系解除的事实认定上存在错误，谷丰公司严重违反了诚实信用原则。根据谷丰公司于2019年7月23日作出的《解除劳动合同通知书》，谷丰公司与陈剑毅解除劳动关系的原因是陈剑毅在上班时间使用个人手机打游戏2次合计13分钟，严重违反了公司规章制度，进而明确向陈剑毅作出解除劳动关系的意思表示。解除权属于形成权，故谷丰公司在将《解除劳动合同通知书》送达至陈剑毅时即发生效力，双方劳动关系发生实际解除的法律效果。陈剑毅就谷丰公司上述解除意思表示申请劳动仲裁后，谷丰公司才提出陈剑毅开设公司一事，并就此表示陈剑毅在职期间存在严重违反其规章制度的行为，适用解除劳动合同的情形。谷丰公司的该行为已严重违反了诚实信用原则，且该主张属于事后性质，不能改变或补充已发生法律效力的解除事实。二、一审法院关于广州乐祈信息科技有限公司（以下称“乐祈公司”）的设立是否受双方签订的《劳动合同》的约束存在认定错误。乐祈公司成立于2019年1月25日，而陈剑毅与谷丰公司的《劳动合同》签署于2019年2月1日，该合同仅在合同期限内对双方具有约束力，对于陈剑毅在双方合同签订之前成立乐祈公司这一事实不应存在溯及力及约束力。三、一审法院关于乐祈公司是否实际经营的事实认定上存在错误。陈剑毅在一审期间已提供了乐祈公司的利润表、资产负债表、增值税纳税申请表、企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、社会保险费申报缴款情况查询表用于证明乐祈公司无实际经营；同时也提供了中国工商银行往来户历史明细清单、中国工商银行客户存款对账单用于证明乐祈公司并无实际性经营。综上所述，恳请对一审判决予以纠正。谷丰公司辩称：一、根据《劳动合同法》第39条规定，陈剑毅在职期间严重违反谷丰公司规章制度的，谷丰公司有权随时与陈剑毅解除劳动合同，并且不用支付任何经济补偿金或经济赔偿金或代通知金。1.陈剑毅在谷丰公司处任职期间，自营与谷丰公司同类的业务并从事第二职业，该行为属于双方于2019年2月1日签署的《劳动合同》中第七条规定及《员工手册》第十章第4条第4.2.4款第（16）项的“视为乙方(即陈剑毅，下同)严重违反甲方(即谷丰公司，下同)规章制度，甲方可即时解除劳动合同”的情形。2.陈剑毅主张谷丰公司作出解除劳动合同依据的是其在上班期间使用个人手机打游戏。但需要声明的是，谷丰公司解除劳动合同的依据是陈剑毅存在“严重违反公司规章制度”情形，谷丰公司也己向法庭及陈剑毅提交了相关证据证明陈剑毅确实存在违反《劳动合同》约定私自在外开设与谷丰公司同类业务的公司且从事第二职业以及上班期间长时间持续不断的使用手机打游戏并且与周围同事进行闲聊等“严重违反公司规章制度”的行为，对此，谷丰公司认为已完成举证义务。3.陈剑毅主张案涉其在外设立公司的时间早于双方劳动合同订立时间，属于无法改变的事实，应不具备溯及力及约束力，是毫无逻辑可言的。首先，广东省海之珠职业培训学院、广州谷丰海之珠网络教育发展有限公司以及谷丰公司三方之间是具备关联关系的企业，都是由谷丰集团统一管理，因此，其三家的规章制度都是通用的，陈剑毅也都签署过三家公司的《员工手册》，所以陈剑毅对此是知晓的。其次，陈剑毅劳动关系的两次转出，其劳动年限均是不受影响的，并且谷丰公司是承接了陈剑毅在其他两家关联公司的工作年限。因此，对于陈剑毅所主张的其开立公司时间是早于双方劳动关系成立时间的说法是不应当被采纳的。4.陈剑毅主张其在外设立的公司没有实际经营、没有实际性收入、没有员工、注册地址为虚拟地址等，谷丰公司认为该公司的实际经营情况与陈剑毅是否构成违反《劳动合同》约定私自在外开设与谷丰公司同类业务的公司且从事第二职业的行为的情形的认定无关，只要陈剑毅的行为符合上述情形，其行为即构成严重违反谷丰公司规章制度，至于其行为是否给谷丰公司造成后果或损失，这并不影响陈剑毅存在严重违反谷丰公司规章制度的事实。二、陈剑毅在职期间，在上班时间内曾多次在工位上做与工作不相关的事情，情节严重，影响恶劣，严重影响谷丰公司的正常管理秩序，属于《劳动合同》及《员工手册》中约定的“严重违反规章制度”的情形，谷丰公司有权不经警告即随时解除劳动关系。综上所述，恳请二审依法查明事实，驳回陈剑毅的所有诉讼请求。陈剑毅一审的诉讼请求：1.谷丰公司支付2019年7月1日至2019年7月31日期间工资差额1863.82元；2.谷丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金53597.32元；3.谷丰公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：（一）入职情况：陈剑毅于2016年5月26日入职广东省海之珠职业培训学院，于2018年1月1日转入广州谷丰海之珠网络教育发展有限公司，于2019年2月1日转到谷丰公司处，岗位为网络营销主管，谷丰公司承接陈剑毅在广东省海之珠职业培训学院和广州谷丰海之珠网络教育发展有限公司处的工作年限。（二）劳动合同签订情况：陈剑毅、谷丰公司于2019年2月1日签订的劳动合同载述：“有固定期限：从2019年2月1日起至2020年2月1日止……乙方同意在网络营销主管岗位（工种）工作……基本工资2100元/月……2、如乙方有以下情形之一的，则视为‘乙方严重违反甲方规章制度’，甲方可及时解除劳动合同……（12）在甲方任职期间，自营或为他人经营与甲方同类的业务或从事第二职业的（包括安利等直销或传销、保险类、其他公司兼职等）”。（三）工资支付情况：谷丰公司支付陈剑毅2019年2月至2019年7月期间工资分别为：6985.58元、6310.3元、6064.82元、5990.52元、6574.66元、3998.25元。（四）社会保险情况：谷丰公司为陈剑毅缴纳2019年2月至2019年7月期间的社会保险。（五）离职情况：陈剑毅的最后工作日是2019年7月23日，谷丰公司于2019年7月23日向陈剑毅出具《解除劳动合同通知书》载述：“陈剑毅先生：您于2016年5月26日入职我司，因您有下列第2项之情形……本公司决定于2019年7月31日解除与您于2019年2月1日签订的劳动合同……2、严重违反公司规章制度……附件1：关于对陈剑毅违反公司制度情况说明……从7月1日-19日为止，一共发现打游戏2次合计13分钟，以上数据及截图作为基础劳动合同通知书附件”。谷丰公司同意给陈剑毅出具解除劳动关系证明。（六）谷丰公司的经营范围：企业自有资金投资;企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）;企业管理咨询服务;营养健康咨询服务;商品信息咨询服务;养老产业投资、开发;教育咨询服务;投资咨询服务;版权服务;专利服务;会议及展览服务;策划创意服务;市场营销策划服务;企业信用咨询服务;企业形象策划服务;贸易咨询服务;工商咨询服务;信息技术咨询服务;教育评估;科技项目招标服务;网络技术的研究、开发;网络安全信息咨询;科技信息咨询服务;人才培训。（七）陈剑毅仲裁请求：1.谷丰公司支付2019年7月1日至2019年7月31日期间工资7500元；2.谷丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金53597.32元；3.谷丰公司出具解除劳动关系证明。（八）仲裁结果：1.谷丰公司支付陈剑毅2019年7月1日至2019年7月23日期间工资差额1863.82元；2.谷丰公司向陈剑毅出具解除劳动关系证明；3.驳回陈剑毅的其他仲裁请求。（九）其他应当说明的情况：1.陈剑毅在2019年7月1日至2019年7月23日期间出勤17天。2.《工商内档资料》[内容显示：广州乐祈信息科技有限公司的设立日期为2019年1月28日，法定代表人、股东和执行董事均为陈剑毅，经营范围：计算机技术开发、技术服务;计算机网络系统工程服务;信息技术咨询服务;信息系统集成服务;计算机批发;计算机零配件批发;计算机零售;通讯设备及配套设备批发;计算机及通讯设备租赁;无人机的销售;无人机软硬件的技术开发、应用;办公设备耗材零售;通用机械设备销售;电子设备工程安装服务;数据处理和存储服务;互联网商品销售（许可审批类商品除外）;互联网区块链技术研究开发服务;通信技术研究开发、技术服务;文化艺术咨询服务;艺术表演场馆管理服务;计算机房维护服务;计算机信息安全产品设计;计算机技术转让服务;专用设备销售;办公设备批发;通信设备零售;网上视频服务;网上读物服务;网上动漫服务;网上图片服务;网上电影服务;网络音乐服务;网络游戏服务;网上新闻服务;专业网络平台的构建和运营]。一审法院认为，关于工资问题。陈剑毅主张：其月工资为7500元，收到2019年7月工资为3998.25元，故谷丰公司未足额支付其2019年7月1日至2019年7月23日期间工资。谷丰公司主张：陈剑毅月工资为7000元（基本工资2100元+岗位工资4900元），按7000元/月标准核算陈剑毅2019年7月1日至2019年7月23日期间实发工资为3998.25元，其于2019年8月9日已支付陈剑毅该工资数额。双方对于陈剑毅的月工资数额存有争议，但谷丰公司未提供证据予以证明，谷丰公司对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院据此采信陈剑毅之主张，认定陈剑毅月工资为7500元。另，陈剑毅最后工作日为2019年7月23日，故其请求最后工作日之后的工资于法无据，一审法院对此不予支持。经核算，谷丰公司应支付陈剑毅2019年7月1日至2019年7月23日期间工资差额1863.82元（7500元/21.75天×17天-3998.25元）。关于赔偿金问题。陈剑毅主张：离职原因系其于2019年7月23日收到谷丰公司发出的《解除劳动合同通知书》。陈剑毅为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.《解除劳动合同通知书》（有原件）；2.《员工手册》[复印件。内容载述：“4.2.4有下列行为之一者，视为员工严重违反公司规章制度，公司可不经警告即给予解除劳动关系且不做任何经济补偿……（27）其他有碍公司正常管理或其他专项规章制度中明确可处以‘辞退开除’的”，员工签名落款处无陈剑毅签名]。谷丰公司对上述证据均予以确认。谷丰公司主张：离职原因系陈剑毅严重违反公司规章制度及劳动合同的规定，陈剑毅上班时间曾多次做与工作不相关的事情，情节严重、恶劣，违反《员工手册》第4.2.4条第27点的规定，陈剑毅私自在外开设与谷丰公司同类业务的公司，并任该公司法定代表人及总经理的行为，违反双方签订的《劳动合同》第2条、第7条第2项第12点的规定。一审法院认为，陈剑毅与谷丰公司之间劳动关系的解除，系因谷丰公司主动行使解除权而导致，谷丰公司对其作出的解除决定负举证责任。本案中，谷丰公司主张陈剑毅开设自营的广州乐祈信息科技有限公司业务与谷丰公司属同类业务系严重违反公司规章制度的情形，根据双方签订的《劳动合同》第七条第（五）款规定依法解除双方劳动关系。对此，一审法院认为如下：首先，谷丰公司根据双方签订的《劳动合同》第七条第2项第12点规定依法解除双方劳动关系，而双方签名确认的《劳动合同》明确约定陈剑毅应履行的义务及应遵守的相关规定，即一审法院对《劳动合同》予以采纳，据此，一审法院认为陈剑毅已知悉该《劳动合同》相关规定，谷丰公司亦按照相对应的标准予以执行。其次，依庭审查明事实可知，谷丰公司提交并经陈剑毅确认的《工商内档资料》载明陈剑毅于2019年1月28日开设广州乐祈信息科技有限公司并担任法定代表人和执行董事职务，且广州乐祈信息科技有限公司与谷丰公司的经营范围在“信息技术咨询服务”方面存在同类业务的情况。庭审中，陈剑毅虽主张谷丰公司解除理由系其上班时间玩手机，并非其在外有成立公司，广州乐祈信息科技有限公司设立时间系在双方签订书面劳动合同之前，但经查明的证据可知，陈剑毅确实存在违反其与谷丰公司签订的《劳动合同》中的相关规定，且陈剑毅亦未提供证明证明其关于广州乐祈信息科技有限公司并非其实际经营而是其朋友借其名义开设之主张，故陈剑毅对此应承担不利后果，故一审法院采信谷丰公司之主张，认定陈剑毅在职期间确实存在违反与谷丰公司签订的《劳动合同》规定的情形。最后，谷丰公司作为用人单位，在双方劳动关系存续期间，其与陈剑毅存有管理与被管理的身份隶属关系，即其具备法律赋予的管理义务，若陈剑毅在职期间存在违反规章制度、劳动纪律的违纪行为，谷丰公司可以依法履行其应尽的管理职责，此属其作为用工方的管理责任，本案现有的证据恰好证实其根据双方签订的《劳动合同》规定履行该义务。综上，谷丰公司作出的解除决定符合法定程序，依法履行法定义务，故一审法院认定谷丰公司该解除行为合法有据，认为陈剑毅该项请求于法无据，对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年12月26日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，谷丰公司支付陈剑毅2019年7月1日至2019年7月23日期间工资差额1863.82元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，谷丰公司向陈剑毅出具解除劳动关系证明；三、驳回陈剑毅的其他诉讼请求。本案受理费10元，由陈剑毅负担。二审中，陈剑毅提交了广州乐祈信息科技有限公司工商登记信息，拟证明陈剑毅已于2020年5月28日退出广州乐祈信息科技有限公司，不再是股东和法定代表人。谷丰公司质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，证明内容是证明陈剑毅在2020年5月28日退出乐祈公司，该日期晚于谷丰公司解除与陈剑毅的劳动合同时间，故该证据不能证明其没有违反劳动合同法及劳动合同有关于陈剑毅违反谷丰公司规章制度的约定。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，谷丰公司是否应向陈剑毅支付违法解除劳动合同赔偿金是本案二审的争议焦点。根据《解除劳动合同通知书》记载，谷丰公司以陈剑毅严重违反公司规章制度解除双方劳动合同，且明确该违规情形的“详细数据请参考附件1”，而附件1《关于对陈剑毅违反公司制度情况说明》记载的是陈剑毅被发现在上班时间有2次共13分钟使用个人手机打游戏。由此可见，谷丰公司是以陈剑毅上班时间打游戏违反规章制度为由解除双方劳动合同。对于该解除事由，谷丰公司虽然提供了《劳动合同》和《员工手册》，但均没有明确条款规定该行为属于严重违反规章制度且足以解雇的情形，故谷丰公司以此理由解除双方劳动合同的依据不足。至于陈剑毅在任职期间设立乐祈公司、自营与谷丰公司同类业务并从事第二职业的违规主张，是谷丰公司在案涉争议进入劳动仲裁后才提出的抗辩事由，属于劳动合同解除之后新增加的理由，不能作为之前解除行为合法与否的认定依据。因此，现有证据不足以证明谷丰公司在行使劳动合同解除权时具有充分的事实和制度依据，故本院认定谷丰公司解除双方劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，谷丰公司应向陈剑毅支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。鉴于谷丰公司未能对陈剑毅离职前12个月的应发工资进行举证，且谷丰公司、陈剑毅对一审判决认定的陈剑毅2019年7月份工资差额均未提出异议，视为双方确认陈剑毅主张的月工资为7500元。结合陈剑毅的入职时间、离职时间，以及谷丰公司承接陈剑毅在广东省海之珠职业培训学院和广州谷丰海之珠网络教育发展有限公司处的工作年限的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，谷丰公司应向陈剑毅支付违法解除劳动合同赔偿金52500元（7500元×3.5个月×2）。陈剑毅诉求超出的部分，依据不足，本院不予支持。关于其他判项，双方均未上诉，视为服从，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3685号民事判决第一项、第二项。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3685号民事判决第三项。三、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州谷丰大健康投资发展有限公司向陈剑毅支付违法解除劳动合同赔偿金52500元。四、驳回陈剑毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费各10元、二审受理费10元，均由被上诉人广州谷丰大健康投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年六月二十二日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪