贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4328号上诉人（原审原告）：张**，男，1991年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：蒋宗丽，男，1979年3月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：吴茂学，贵州省贵阳市白云区白云法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡秋兰，贵州省贵阳市白云区白云法律服务所法律工作者。原审第三人：贵阳市南明区昌鹏汽车维修厂，住所地贵州省贵阳市南明区红岩村致富路旁原供电局厂库。经营者：叶秀忠。上诉人张**因与被上诉人蒋宗丽原审第三人贵阳市南明区昌鹏汽车维修厂（以下简称：昌鹏汽车维修厂）承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人张**的上诉请求：1、依法撤销（2020）黔0102民初1386号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：“判令被告赔偿上诉人损失322456元；本案诉讼费由被告负担；”3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，上诉人将承揽项目交由被上诉人完成，并未违反法律规定，上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，应受法律保护。被上诉人未全面履行合同约定的义务，给第三人造成损失，依法应当承担赔偿责任。上诉人在先行承担民事责任后，有权根据与被上诉人签订的合同约定追究被上诉人的违约责任，遂向贵阳市南明区人民法院起诉，请求被上诉人赔偿上诉人322456元。上诉人认为，由于双方系转承揽合同关系，并未违反法律规定，因此上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定、第六十条规定、第一百零七条规定，本案中，由于被上诉人未全面履行合同约定的义务，即未在约定的三年内履行保修义务，从而造成大棚倒塌，给第三人造成损失，依法应当承担赔偿责任。因第三人未向作为实际承揽人的被上诉人主张损失，而只向作为转承揽人的上诉人主张损失，且该损失已被（2019）黔01民终5291号民事判决确定为322456元，因此上诉人的该损失依法应由被上诉人承担。被上诉人蒋宗丽答辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人根据贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终5291号判决书确定的322456元赔偿额向被上诉人行使追偿权，追偿权是一种不确定的债权，根据一审基础法律关系，上诉人未向法院举证证明被上诉人一方是否存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定给对方造成损失的应当承担赔偿责任。没有看到上诉人就第三人的房屋倒塌提供证据，并在一审中自愿放弃房屋倒塌因果关系的司法鉴定，是其自己的真实意思表示，所以上诉人的上诉理由没有法律依据支撑，一审法院对该案的事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人昌鹏汽车维修厂未到庭，未提交书面答辩状。张**向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失322456元。2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2017年8月26日原被告签订了《钢结构厂房合同书》，并在合同中约定双方的权利与义务。2019年10月15日贵州省贵阳市中级人民法院所作出的（2019）黔01民终5291号民事判决书，判决原告一次性性赔付第三人贵阳市南明区昌鹏汽车维修厂322456元，现原告以双方签订的《钢结构厂房合同书》第六条的约定为由，认为被告应赔偿原告损失322456元，遂以此向一审法院提起诉讼。上述事实有当事人陈述及《钢结构厂房合同书》、（2019）黔01民终5291号民事判决书等证据在卷佐证，一审法院依法予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，给对方造成损失的，应当赔偿损失，损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案，原告诉请判令被告赔偿原告损失322456元。其请求权基础即是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，给对方造成损失的，应当赔偿损失。而损失赔偿额的确定，应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，根据法律规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但原告并未举证证明被告在履行与原告所签的合同中应该获得的利益额度，因此不能认定原告所主张的322456元为被告履行该合同应获得的利益。依照上述法律规定，原告应承担举证不能的责任。其次，法律还规定了损失额的赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告就此应给予举证说明，但原告未举证说明其主张的322456元未超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，亦应承担该法律规定的就其损失额举证不能的责任。最后，原告对其诉请之事实理由所作的陈述：“．．．．．．现原告在先行承担民事责任后，有权根据与被告签订的合同约定追究被告的违约责任。．．．．．．”，原告认为（2019）黔01民终5291号民事判决书作出的判决内容即为原告所受的损失。但从查明的事实来看，原告并未实际履行该判决书所明确的义务，故，不能因判决书确定了原告应履行的义务，而原告并未按判决书履行其义务的同时，而认定该判决书所明确的义务应视为原告所受到的损失额。因此不能将原告未履行的法律文书所确定的金额认定为原告的损失额。原告就其主张所陈述的理由即不符合客观事实，又不符合法律规定，一审法院不予认定。综上，原告诉请的判令被告赔偿原告损失322456元的主张，因原告无证据证明该主张符合法律规定，同时原告上述主张的理由及依据又无法律事实支撑，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张**的全部诉讼请求。案件受理费3068元，由原告张**负担。二审期间，当事人双方没有提交新证据，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本案的争议焦点是：被上诉人蒋宗丽是否应当赔偿原告损失322456元。经查，本案第三人昌鹏汽车维修厂就本案案涉垮塌大棚已在另案中起诉承包人张**，并经贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1040号及贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终5291号作出生效民事判决，判决张**承担垮塌大棚导致的损失322456元。而本案系合同之诉，上诉人张**将案涉垮塌大棚转包给被上诉人蒋宗丽施工，由此可以认定上诉人张**与被上诉人蒋宗丽构成转承揽合同关系，被上诉人蒋宗丽作为实际施工人，案涉大棚在其与张**签订的合同约定的质保期内发生垮塌，其应当依法向其委托人张**承担违约责任。生效判决已确定张**承担322456元。考虑到张**在选任并无建设钢架房屋资质蒋宗丽作为实际施工人以及对蒋宗丽在施工设计、用材质量上均未尽到审查、审慎义务，亦应自行承担一定责任，故对案涉垮塌大棚均应承担赔偿损失的责任，本院酌情确定上诉人张**承担30%的责任，被上诉人蒋宗丽作为实际承揽施工人承担案涉垮塌大棚造成损失70%的责任，即225719.2元（322456元＊0.7）。综上所述，上诉人张**的部分上诉请求与理由成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1386号民事判决；二、蒋宗丽于本判决生效之日十日内赔偿张**损失225719.2元；三、驳回张**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3068元，由蒋宗丽负担2147.6元，张**负担920.4元；二审案件受理费用6136元，由蒋宗丽负担4295.2元，张**负担1840.8元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 李云鹤二〇二一年六月二十五日法官助理钟钦书记员李雪然