山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1377号上诉人（原审原告）：李祥成，男，1971年12月24日生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：丁学武，山东齐兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝新，山东齐兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传宾，男，1966年2月28日生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：温庆超，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港钰沃建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区班庄镇夹山街118号。法定代表人：李钰，公司经理。委托诉讼代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李钰，男，1990年11月8日生，汉族，居民，住江苏省赣榆区。被上诉人（原审被告）：苏州金螳螂园林绿化景观有限公司，住所地苏州工业园区民生路5号。法定代表人：张军，董事长。委托诉讼代理人：顾耀杰，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：滨州杨柳雪农业开发有限公司，住所地：滨州市滨城区杨柳雪镇政府大院。法定代表人：杨顺利，公司经理。上诉人李祥成因与被上诉人李传宾、连云港钰沃建筑工程有限公司（以下简称钰沃公司）、李钰、苏州金螳螂园林绿化景观有限公司（以下简称金螳螂公司）、滨州杨柳雪农业开发有限公司（以下简称杨柳雪开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李祥成上诉请求：一、撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5439号判决书，并依法改判；二、一、二审诉讼费及证人出庭费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张的事实：李传宾为上诉人的施工队长，受上诉人委托代表上诉人管理涉案工程，上诉人向其支付劳务报酬。因上诉人在佳木斯从事工程，在订立合同的过程中李传宾称上诉人的连云港仁成建筑工程有限公司资质不合格，故未同金螳螂公司签订合同，工程结束李传宾也没有按照上诉人指示的江苏大力建设集团有限公司日照分公司去签订合同，而是私下利用儿子李钰名义成立了钰沃公司，同金螳螂公司补签了合同。在施工期间，上诉人投入人力、物力，建筑设备及材料，却被李钰成立的钰沃公司将工程款领走。以上事实客观真实，理由如下：1.一审法院通过上诉人同李传宾微信聊天及上诉人转账记录而认定的事实，上诉人予以认可。可以证实李传宾为上诉人的施工队长。2.从张宜青、文作聘、朱贵权证人证言来看，以上三位证人是李传宾在庭审中出具的证据一所关联人员，李传宾出示的证据一证明由其为工人发放工资，但以上人员均证实是李祥成所招，都跟李祥成要工资，并且都一致认可李传宾就是“带班的”，三位证人证言相互印证。3.在上诉人已经举证证明在涉案工程投入人力、物力，建筑设备及材料的情况下，举证责任发生转换，李传宾、钰沃公司主张自己为实际施工人应当负举证责任，但并没有证据提交，李传宾提交的四个证据没有任何证据能力及证据力，其认为上诉人提交的相关证据为借贷关系、帮助关系，更没有证据证明。4.从李传宾的证据三证明目的中，自己认可自2014年一直跟着上诉人干工程。二、一审法院认定的以下事实存在错误：(一)、涉案工程于2018年4月1日开工，2018年5月15日竣工，钰沃公司成立于2018年7月5日，在钰沃公司没有成立的情况下，一审法院认定钰沃公司指定李传宾为代表明显错误。(二)、一审法院认定的工程结算价格359969.96元为暂估价明显错误，理由如下：1.2018年8月1日补签了承包协议，此时工程已经完工，不存在暂估价。2.从钰沃公司与金螳螂公司签订合同所附计价清单来看，工程量明确，相对应的价格明确，且该工程属于滨城区政府出资建设的党政工程，根据《2013清单计价规范》，必须使用清单计价，故本案合同工程量价款为359969.96元，与竣工日期2018年5月15日、李传宾于2018年5月25日发给原告的工程量结算清单相互印证。3.金螳螂公司在法庭辩论中也自认在工工程结束后进行工程结算并与钰沃有限公司签订了施工合同。(三)、在庭审中，金螳螂公司认可已经向钰沃公司开具了25万元发票，同时，上诉人在一审中提出书面调查取证申请、责令提交转账口头申请，一审法院均未落实，程序存在瑕疵，认定的金螳螂公司向钰沃公司转账数额错误。该数额是决定金螳螂公司同其他被上诉人承担支付责任的关键数额，而一审法院没有判解。(四)、上诉人在本案中向李传宾支付劳务报酬，李传宾跟上诉人索要生活费，汇报工程概况，一审法院认定本案为上诉人与李传宾为债权债务关系，明显错误，且没有任何证据支持。三、一审法院适用法律错误，理由如下：1.本案案由虽然为建设工程施工合同纠纷，但基于建设施工这一事实还存在委托代理、侵权法律关系，同一事实产生的不同法律关系属于人民法院受理和判决的范围，不能因为案由而失去其他法律关系，从而失去公平正义，李传宾、李钰都没有承担任何责任。2.李传宾与上诉人为委托代理关系，存在合同关系，不需要签订书面合同，一审法院认定法律关系错误，现上诉人已经通过同金螳螂公司交流、起诉披露了委托代理关系，可以行使与金螳螂公司、杨柳雪开发公司的权利义务关系。综上，一审法院判决应与撤销、改判。李传宾辩称，一、一审法院适用法律完全正确。根据《合同法》第二百七十条以及现行《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，上诉人李祥成与被上诉人金螳螂公司以及杨柳雪开发公司均无任何的书面材料，更加需要说明的是，被上诉人金螳螂公司以及杨柳雪开发公司根本就不认识上诉人，也从来没有与上诉人沟通甚至接触过，上诉人与涉案工程根本就不存在建设施工合同纠纷。二、根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人根本无任何证据证实其主张，应当承担不利后果。上诉人自认为答辩人为其施工队长，但是却提不出任何证据来证实，其提供的材料也是由答辩人与其交流时无意告知的或是上诉人在网站搜素相关信息或是自己有意录音，其所提供的材料均是自己主观臆想推断，根本无法证实其主张，这些证据根本证明不了与本案有任何关系。三、一审法院认定事实完全正确，上诉人的陈述均是自我推断，根本不符合事实。1.上诉人的陈述与一审的观点相互矛盾而且根部不符合实际施工人的任何特征。①上诉人在一审中称答辩人要求上诉人来滨州签订合同，但是因上诉人忙没时间过来签订，现在上诉人又称其要求答辩人去江苏大力建设集团有限公司日照分公司签订合同(不知道是否在日照)，按照如此说法，答辩人代表谁?答辩人是代表金螳螂园公司签订合同还是代表上诉人称的江苏大力建设集团有限公司，如果代表金螳螂公司肯定说不通，如果代表江苏大力建设集团有限公司，那么，承包方一般不会同意，施工合同大都在施工场地签订，李传宾代表江苏大力建设集团有限公司同谁签订，这不合常理。②按照上诉人思路，项目工程由答辩人来寻找、联系、洽谈合作事宜，签订合同要求答辩人来签订，项目工程由答辩人来指挥调度、现场负责，后续问题由答辩人来处理等等，那么，上诉人什么都不清楚、什么都不负责，就等着收工程款?显然，这不符合逻辑，不符合人之常情，这也说明，上诉人陈述根本不属实。2.一审法院认定的事实均是根据法庭调查和上诉人与被上诉人提供的证据材料做出，是客观的、真实的，上诉人认为错误均不符合其主观推断。3.本案是建设施工合同纠纷，上诉人就其主张的事实、法律关系进行举证，取得法庭的支持。但是其拋开本案事实要求答辩人举证排除其他可能来证实其具有施工关系，上诉人显然是站在自我认定其是实际施工人的姿态下来要求一审法院、答辩人认可其单方推断的观点，明显混淆了自身诉讼主体地位和自己的举证责任。综上，答辩人请求依法驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。钰沃公司辩称，同意李传宾的答辩意见，补充一点。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人提交的所谓的证据不是直接的有效的证据，不能证实上诉人是实际的施工人，相反从一审的庭审情况可以看出来，李传宾至始至终参与了项目的洽谈，工程的施工、合同的签订、工程款的结算、后期的维修等一系列的行为，李传宾是实际的施工人。上诉人所讲的委托代理关系不符合事实及法律规定。首先上诉人并没有提供任何的委托合同，另外如果是委托代理关系，代理人应当以被代理人的名义从事民事合同，在整个的过程中李传宾并未以上诉人的名义从事任何的合同，施工合同纠纷审理的是与施工合同有关的事项，一方或者是双方违反施工合同的约定产生的纠纷。上诉人以施工合同纠纷提起诉讼主张权利显然不符合本案的事实和法律规定，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院查清事实，驳回上诉维持原判。金螳螂公司辩称，我方同意被上诉人钰沃公司的答辩意见。补充两点，上诉人对本案工程实际建设方，工程实际完成情况以及工程量结算情况的事实均未提供有效证据，且自认的事实也与实际情况不符，其自行臆断的实际施工人身份与我公司实际的分包情况不符。我公司作为涉案工程分包工程的发包人已按照与钰沃公司的合同约定向合同向对方履行了合同义务，从相对性上讲上诉人主体上不应向我公司主张任何权利，我公司也无需向其承担任何义务，请求二审法院查清事实，驳回上诉维持原判。杨柳雪开发公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，一、本案系上诉人李祥成与被上诉人李传宾之间的纠纷，答辩人与上诉人之间不存在任何合同关系，上诉人无权向答辩人主张权利。二、原审判决查明，上诉人未与各被告签订合同，其向各被告主张工程款的证据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人所诉与事实不符，没有法律依据，不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。李钰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李祥成向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告一、被告二、被告三、被告四连带支付原告涉案工程款359969.96元及利息(利息计算方式：以359969.96元为本金，自立案之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至偿还之日止)；2.请求法院判令被告五在欠付被告四工程款范围内对原告工程款承担支付义务；3.请求法院判令被告一返还原告质量保证金18000元及其自立案之日起至偿还之日的利息(计算方式同诉求一)；4.请求法院判令被告李传宾返还原告以下施工设备：350型电焊机2台、35mm2焊把线50米、小推车2辆、3x4+1电缆260米、水准仪1套，合计价值6000元；5.诉讼费、证人出庭费用、保全费用由五名被告分担。一审法院认定事实：2017年4月26日，杨柳雪开发公司作为招标人，通过招标代理机构发布滨州市滨城区杨柳雪怀周祠配套用房工程招标公告，金螳螂公司中标。2018年初，李传宾对其中的土建、管桩工程进行了施工，期间李传宾多次通过微信与李祥成联系，向李祥成传送施工图纸、报告工程进展情况、所需材料数量、供货人姓名及账号等。2018年5月25日，李传宾通过微信向李祥成发送怀周祠土建工程量清单，要求李祥成签字盖章。工程施工期间，李祥成向李钰、刘新江、张宜青、刘守征、曹广鑫等人多次转款，总金额达到129670元。李传宾与李钰是父子关系。2018年7月5日，李钰以个人独资形式成立了钰沃公司。2018年8月1日，钰沃公司与金螳螂公司就涉案工程补签了承包协议，约定工程暂估金额为359969.96元；开工日期暂定于2018年6月15日，竣工日期暂定于2018年7月30日，工期45天；金螳螂公司派项目经理熊巍巍为其项目代表，钰沃公司指定李传宾为现场代表。案涉工程于2018年4月1日开工，2018年5月15日竣工，2018年7月1日验收。钰沃公司与金螳螂公司均认可工程结算价为262000元，金螳螂公司已支付钰沃公司20万元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。李祥成未与被告签订合同，不存在合同关系，其向各被告主张工程款、返还质保金及施工设备的证据不足，不予支持。至于李祥成与李传宾之间的债权债务关系，与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张。李钰、杨柳雪开发公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的放弃，本案依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告李祥成的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告李祥成负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李祥成向五被上诉人主张工程款、返还质保金及施工设备，未提供有效证据证实，应承担不利的后果。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人李祥成上诉主张本案除建设施工合同关系外，还与被上诉人李传宾存在委托代理、侵权法律关系。故，一审判决依据合同相对性原则，认定李祥成与李传宾之间的债权债务关系，可另行主张，并无不当。综上所述，上诉人李祥成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人李祥成负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  王正真二〇二一年六月二十九日书记员  崔玮琦