贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2385号上诉人（原审原告）：贵州钢建工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。法定代表人：唐雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳清茂源农林旅游开发有限公司，住所地：贵州省清镇市百花社区鲤鱼村凤凰栖一期A区9幢2单元13号。法定代表人：吴浩，该公司执行董事兼总经理。被上诉人：（原审被告）：清镇市现代农业园区投资开发建设有限责任公司，住所地：贵州省清镇市云岭西路162号。法定代表人：涂超，该公司总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李章平，贵州福万律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯明恩，贵州福万律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义欣永禾农业旅游开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路国投大厦18-4号。法定代表人：吴浩，该公司董事长。上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称：钢建公司）因与被上诉人贵阳清茂源农林旅游开发有限公司（以下简称：清茂源公司）、清镇市现代农业园区投资开发建设有限责任公司（以下简称：现代投资公司）、遵义欣永禾农业旅游开发有限公司（以下简称：欣永禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人钢建公司上诉请求：1.撤销原审第一项判决内容，依法改判为：“被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司在判决生效之日起十五日内向原告贵州钢建工程有限公司支付工程款13748750.6元及逾期付款利息（以13748750.6元为基数，从2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）”，维持第二、三项判决内容；2.一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。理由是，一、《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核报告书》（下称：报告书）以及《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核定案表》确定的审定决算金额，该定案表经钢建公司、清茂源公司签章认可，审计单位予以盖章确认，系双方在审计决算过程中达成的一致意见。清茂源公司在送审过程中以“工作函”的方式明确表示在审计过程中不进行下浮，因此，该审定金额系双方形成的最终决算金额，不应再调整下浮。报告书载明，审计单位作出报告书的审核依据包括“施工合同”在内，且清茂源公司在庭审中出具的“关于工程审计的补充说明”也明确载明“审核定案审定价根据工作函的要求未下浮”，即清茂源公司作为送审单位明确要求在审计过程中对双方的结算价不再下浮，同时钢建公司在施工过程中，按照清茂源公司公司的要求，为了保障旅发大会的顺利进行，期间产生的赶工费双方同意也不再列入审计决算，故钢建公司应获得的工程款总额应为审核定案表中的审定金额即41081028.39元；二、原审判决将案涉项目的城门楼及商铺工程以工程结算价为基数下浮了7%、市政铺装管网工程以工程结算价下浮了15%，以确定钢建公司就上述项目的工程款，严重违反《建设工程施工协议书》【农科城市市政管网工程】第六条23.2项第二款及《建设工程施工协议书》【卫城农科城建筑工程】第六条13.1项第二款的约定，系事实认定错误。钢建公司与清茂源公司签订的《建设工程施工协议书》［农科城市政管网工程］第六条23.2项第二款对结算方式的具体约定为“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮15.0%”，该约定应当理解为“合同约定部分的建安工程不下浮，合同约定以外的才下浮15.0%”。同理，《建设工程施工协议书》［卫城农科城建筑工程］第六条13.1项第二款中的约定也应当理解为“合同约定部分的建安工程不下浮，合同约定以外的才下浮7.0%”。如合同约定部分均下浮，则合同应当约定为“建安工程以工程结算总价（合同约定部分）为基数下浮15.0%”，以明确特指合同约定部分应下浮，而不是按照双方合同中的约定方式进行明确。因此，一审判决将案涉项目的城门楼及商铺工程以工程结算总价为基数下浮7%，市政铺装管网工程以工程结算总价为基数下浮15%,其余签证等不下浮，最终确定钢建公司就上述施工项目的工程款，与合同约定恰恰相反，判决明显错误。三、原审判决按照应付工程款的5%扣除质保金，于法无据。市政管网工程已全部拆除，不应当扣除质保金，商铺、城楼工程根据合同约定不应按5%足额扣除质保金。市政管网工程已全部拆除，不存在需要质量保修，扣留质保金的问题，且根据双方合同约定，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为2年，一审法院已查明案涉项目钢建公司已于2017年9月27日已具体投入使用，依法不应当对市政管网工程扣除质保金，应全额支付工程款。商铺、城楼工程，根据《建设工程施工协议书》附件1“工程质量保修书”第四条第5项的约定“本工程的质量保修金为结算造价的5%,竣工验收合格交付业主后前三年各退还质量保修金的20%;第四年在退还质量保修金的40%的同时提供质量保修金20%金额的银行保函”。因此，商铺、城楼工程质保金总额为426529.77元（商铺、城楼工程款8530595.53元x5%),但清茂源公司应在2017年9月27日案涉项目交付使用后三年内（即2018年9月27日前、2019年9月27日前、2020年9月27日前）分别返还钢建公司的质保金为85305.95元（商铺、城楼工程款8530595.53元x5%x20%),三年内共计应返还质保金255917.85元，清茂源公司在应付工程款中扣除170611.92元（426529.77元－255917.85元）质保金后，应付工程总款应为40910416.4元（41081028.39元－170611.92元）；四、本案中，清茂源公司应支付钢建公司工程款及利息，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，清茂源公司支付的款项应当先作为支付工程款利息，剩余部分才能抵充工程款，一审法院将清茂源公司支付的全部款项均认定为支付的工程款，适用法律错误。根据一审庭审查明的清茂源已付全部款项的情况及审计决算定案的时间，清茂源公司在审计决算作出后支付的款项应当按照先支付工程款利息，再支付工程款的顺序进行抵充。（具体计算见上诉状附件：审计定案后的工程款及利息计算明细表）据此，清茂源公司应付钢建公司工程余款为13748750.6元，并应以13748750.6元为基数，从2020年1月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至款项付清之日止，钢建公司的上诉请求依法应当得到支持。钢建公司一审诉讼主张已按先息后本的计算方式自行扣除了2019年8月9日至2020年1月23日期间的利息（详见：民事起诉状附件“工程款及利息计算明细”）。被上诉人清茂源公司、现代投资公司答辩称：一审判决结果正确，不应当予以撤销。首先，根据合同约定，下浮的意思是指合同部分下浮，增项工程“除外”不下浮“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮15%”真实意思是“建安工程以工程结算总价为基数下浮15%,合同约定部分外的增项工程不下浮”，假如按照被答辩人声称的是合同约定部分外才下浮，那应该直接约定为“合同约定部分外的增项工程下浮15%”。但这又与工程施工的惯例不符，根据行业习惯，增项工程都是双方临时沟通确定的，有一整套的签证流程，金额也是当时就确定的，不可能在后期又进行下浮。根据建筑施工行业的惯例，采取固定费率方式确定工程款的工程，在套用各种定额时一般都会进行相应的下浮调整，这是建筑行业的竞争决定的，如果套用定额不下浮，那被答辩人的利润是严重超出行业水平的。工程送审不下浮是因为要得出“以工程结算总价为基数”的前提，在此情况下再根据合同约定进行相应的下浮，完全能够得出正确的最终工程款金额；其次，涉案项目因违法被责令拆除，被答辩人存在重大过错，根据一审查明的情况，涉案的工程因不符合土地规划、未取得规划设计许可及施工许可证等原因，被认定为违法建筑，故被要求拆除。被答辩人作为专业的建筑施工企业，未提醒答辩人予以重视，在未取得施工许可证的情况下进行施工，导致涉案工程建设好后被拆除，答辩人损失惨重，被答辩人对此存在严重过错，应当承担相应的赔偿责任，答辩人保留追究其责任的权利。在此情况下，不应当追究答辩人的违约责任，不应当再计算利息。综上所述，一审判决正确，应当予以维持，请求人民法院驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人欣永禾公司未到庭答辩。原审原告钢建公司诉讼请求：1.判令第一被告立即支付原告工程款15942336.4元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月24日起计算至工程款全部清偿之日止）；2.判令第一被告立即支付原告工程进度款利息922980.17元（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月27日起计算至2019年8月8日止）；3.判令第一被告赔偿原告经济损失942207.54元；4.判令第二、第三被告对原告的上述诉讼请求承担补充清偿责任；5.案件受理费、保全费由被告承担。原审经审理查明：清茂源公司登记股东为欣永禾公司（认缴出资额11715万元，认缴出资时间2017年3月15日；实缴出资额9372万元，实缴出资时间2017年7月26日）、现代投资公司（认缴出资额9585万元，认缴出资时间2017年3月15日；实缴出资额7668万元，实缴出资时间2017年7月26日）。2017年，清茂源公司（甲方、发包人）与钢建公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工协议书》，约定工程名称为贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目城门楼、商铺工程，资金来源为发包人自筹；开工日期2017年4月1日，竣工日期2017年7月10日，合同工期总日历天数101天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同总价款（暂定）9200000元；本合同价款采用固定费率方式确定；结算方式套用《贵州省工程预算定额》（2004版）、《贵州省安装工程预算定额》（2004版）、《贵州省建设工程施工费用定额》（2004版）、《贵州省建设工程计价规则》（2004版）、《贵州省施工机械台班费用定额》（2004版）、《贵州省建筑安装材料基期价格》（2004版）及相关补充定额;“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮7%，单位工程均按相应工程类别划分规定取费，弹性费率取中值（非市区），城镇税率（其中：提前竣工增加费及二次搬运费不计取）”；发包人不支付预付款，工程款根据施工进度按节点支付，主体结构验收合格后支付实际完成工程量的70%（即主体结构结顶付实际完成工程量的35%，主体结构验收合格后支付至实际完成工程量的70%），甲供材料按实际领用量全部扣除，工程竣工验收合格后15日内，且承包人须提交符合当地档案馆要求的竣工资料（含竣工图、结算书、工程量计算书）后，工程款支付至已完工程量的80%，竣工验收合格承包人提交决算后6个月内双方决算核对完毕，支付至结算总价款的95%，余款5%留作保修金（不计息）；工程竣工结算经双方共同书面确认后的15日内，承包人应提供已收款明细表，甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认，对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%；工程审计费用基本费由发包人承担，“核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核减追加费由承包人承担，即核减追加费=（核减额－送审造价×5%）×5%。无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴”。上述《建筑工程施工协议书》的附件《工程质量保修书》明确：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；具体工程约定质量保修起为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。2017年，清茂源公司（甲方、发包人）与钢建公司（乙方、承包人）再次签订《建设工程施工协议书》，约定工程名称为贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目入口广场、嘉年华广场、婚庆产业园、水生植物园、山体栈道、植物迷宫、停车场、水中花瓣、心形岛屿、温室广场、坐凳广场、海棠园、水上木栈道、特色跌水、道路（3米内内环范围内的道路）的市政铺装管网工程及园林基础工程，资金来源为发包人自筹；开工日期2017年4月1日，竣工日期2017年7月10日，合同工期总日历天数101天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同总价款（暂定）25000000元；本合同价款采用固定费率方式确定；结算方式套用《贵州省工程预算定额》（2004版）、《贵州省安装工程预算定额》（2004版）、《贵州省市政工程施工费用定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价规则》（2004版）、《贵州省施工机械台班费用定额》（2004版）、《贵州省建筑安装材料基期价格》（2004版）及相关补充定额;“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮15%，单位工程均按相应工程类别划分规定取费，弹性费率取中值（非市区），城镇税率（其中：提前竣工增加费及二次搬运费不计取）”；发包人不支付预付款，工程款根据施工进度按节点支付，各个分部分项工程累计完成总工程量的60%，支付完成工程量造价的60%工程款（即支付工程总价的36%），工程竣工验收合格后支付至完成总工程量造价的70%，工程竣工验收合格，且承包人须提交符合当地档案馆要求的竣工资料后15日内，工程款支付至已完工程量的80%（非承包人原因造成竣工备案资料不齐全，工程竣工验收合格后3个月内发包人工程款支付至已完工程量的80%），竣工验收合格乙方提交决算后6个月内双方决算核对完毕，支付至结算总价款的95%，余款5%留作保修金；工程竣工结算经双方共同书面确认后的15日内，承包人应提供已收款明细表，甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认，对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%；工程审计费用基本费由发包人承担，“核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核减追加费由承包人承担，即核减追加费=（核减额－送审造价×5%）×5%。无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴”。上述《建筑工程施工协议书》的附件《工程质量保修书》明确：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；具体工程约定质量保修起为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。2017年9月27日，贵阳市第八届旅游产业发展大会暨国家全域旅游示范区创建动员大会、第三届贵阳农业嘉年华开幕式召开。案涉工程所在场地作为会场。2019年6月28日，清茂源公司向钢建公司发出《关于贵阳市第三届农业嘉年华‘寻味贵州-农科城’项目结算问题回复》，针对1.关于各单位提出为保障贵阳市第三届农业嘉年华“寻味贵州-农科城”活动胜利举行，工期提前问题，回复称：按合同约定及“黔建施通2007285号”文件执行；2.关于人才机各项费用，因环保整治和赶工问题，材料价格大幅度提升，其中人才机各项费用增加25%左右（人机费用为保障2017年9月28日顺利开园大量投入），回复称：按照合同约定，此问题按信息价材料按施工期间信息价执行，部分无信息价材料按签证价执行，无签证价按审计公司意见执行，有询价报告的材料按询价报告单价执行。2019年8月8日，建设单位清茂源公司、施工单位钢建公司、审计单位重庆同致诚工程咨询有限公司签署完毕《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核定案表》（以下简称《结算定案表》），确定贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城——市政管网工程的送审金额39779764.68元、审定金额28438100.49元、审减金额11341664.19元；商铺、城楼的送审金额10132784.7元、审定金额8530595.53元、审减金额1602189.17元；联系单的送审金额3638014.8元、审定金额2132116.56元、审减金额1505898.24元；玫瑰宫与科技馆地面的送审金额1989964.26元、审定金额1365592.24元、审减金额624372.02元；补报部分的送审金额1125436.52元、审定金额614623.57元、审减金额510812.95元，合计的送审金额56665964.96元、审定金额41081028.39元、审减金额15584936.57元。2019年8月10日，重庆同致诚工程咨询有限公司向清茂源公司出具《关于工程审计定案的补充说明》，确认已经完成钢建公司承建的工程审计工作（包括钢建公司承建的合同内的农科城建筑工程、农科城市政管网工程、合同外的现场签证和设计变更部分）；该公司对钢建公司承接的工程审计是按其上报的竣工结算书及相关资料进行审计，审核定案审定价未下浮，双方最终结算价以审核定案审定价为基数按合同约定下浮率进行下浮计算。2019年8月23日，重庆同致诚工程咨询有限公司做出《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核报告书》，确定：市政管网工程（一）工程量按竣工图计算，送审与审定工程量不一致引起审减，审减金额约3047000元，（二）竣工图中未找到相应做法，引起审减，审减金额约755000元，（三）其他原因审减，审减金额约950000元，（四）综合单价审减，审减金额约6588000元；联系单（一）其他原因审减，审减金额约1500000元；城楼、商铺工程：（一）工程量审减，审减金额约770000元，（二）综合单价审减，审减金额约460000元，（三）其他审减，审减金额约370000元；科技馆及玫瑰宫地面（一）工程量审减，审减金额约560000元，（二）综合单价审减，审减金额约60000元；后补工程（一）工程量审减，审减金额约87000元，（二）综合单价审减，审减金额约253000元，（三）其他原因审减，审减金额约170000元。截止至2020年1月22日，清茂源公司共计向钢建公司支付工程款27487206.3元，具体支付情况：2017年6月5日按钢建公司要求向王朝玉支付700000元，2017年6月26日至9月25日共计向钢建公司支付19660000元，2018年2月12日向钢建公司支付873994元，2018年9月28日至30日委托现代农业公司代钢建公司支付农民工工资1253212.3元，2020年1月22日由清镇市产业投资有限责任公司代清茂源公司支付的“委托支付款”5000000元。现钢建公司以清茂源公司欠付工程款为由，诉至原审。另查明，贵州省惠水县人民法院于2018年5月9日做出（2018）黔2371民初834号《民事调解书》，明确钢建公司支付贵州天虹志远电线电缆有限公司货款及违约金共计1002935.5元，并约定了违约责任。原审法院于2018年6月14日发出（2018）黔0181执662号《执行通知书》，要求钢建公司履行（2018）黔0181民初2号《民事调解书》约定义务，支付货款600000元及相应债务利息，承担执行费8400元。原审法院于2018年11月21日作出（2018）黔0181民初2088号《民事调解书》，明确钢建公司偿还清镇市卫城镇平寨村砂石厂货款（货物用于第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目）750000元，并约定了违约责任。原审法院于2018年11月21日作出（2018）黔0181民初3806号《民事调解书》，确认供货地点为清镇市卫城镇“花舞卫城”项目所在地，明确钢建公司支付贵阳凯利建材有限公司材料款及违约金共计1815529元、承担案件受理费10120元、保全费5000元，并约定了违约责任。原审法院于2018年11月21日作出（2018）黔0181民初4368号《民事调解书》，确认钢建公司为寻味贵州农科城项目施工方，急需石材；明确钢建公司、案外人王朝玉支付六安市永泰石业有限公司材料款1153709.25元，钢建公司承担案件受理费7592元。后因钢建公司、王朝玉未按约付款，原审法院于（2020）黔0181执536号案件中予以执行。2020年4月8日，原审法院作出《结案通知书》，确认（2018）黔0181民初4368号《民事调解书》中确定的义务已经执行完毕。原审法院于2018年11月21日作出（2018）黔0181民初4379号《民事调解书》，确认钢建公司为寻味贵州农科城项目施工方，急需木材；明确钢建公司支付重庆和川木业有限公司材料款1213130元，承担案件受理费7859元。贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2019年1月28日作出（2018）黔0115民初5962号《民事调解书》，确定钢建公司、祝飞连带向贵阳观山湖五城建筑材料租赁站支付材料款及租金共计258472.72元、承担案件受理费1873元，并约定了违约责任。原审法院于2019年5月13日作出（2019）黔0181民初1732号《民事调解书》，确认施工项目为寻味贵州·农科城项目的彩色保水透水混凝土施工，明确钢建公司支付广西桂林铿威环保科技有限公司工程款1153451.88元，并约定了违约责任。后因钢建公司未按约付款，原审法院于（2019）黔0181执1159号案件中予以执行。贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2019年7月23日作出（2019）黔0113民初4227号《民事判决书》，判令钢建公司与案外人李良驰、王明远向贵州天海实业有限责任公司支付“用于清镇卫城项目货物”的货款194137.5元及违约金，承担案件受理费2543元。经查询，原审法院于2020年3月3日受理的（2020）黔0181执590号贵州雄鹰保安服务有限公司执行贵阳清茂源农林旅游开发有限公司服务合同纠纷一案，结案方式终结本次执行程序。诉讼中，原审依据钢建公司的申请，依法作出（2020）黔0181民初2856号《民事裁定书》，裁定对清茂源公司、欣永禾公司、现代投资公司名下价值16200000元的财产或等值其他财产采取保全措施。钢建公司为此支付保全费5000元。原审认为，本案审理的焦点一是两份案涉《建设工程施工协议书》中关于结算金额下浮比例的约定事项中“建安工程”如何理解，相关工程的结算款是否应下浮，二是钢建公司应获工程款总额，三是清茂源公司现应付钢建公司工程款金额及逾期付款利息的确定，四是钢建公司关于该工程进度款利息、经济损失的诉讼请求是否应获得支持，五是欣永禾公司、现代投资公司是否应承担补充清偿责任。关于焦点一，在案涉两份《建设工程施工协议书》关于结算金额下浮比例的约定事项中，双方均明确约定按不同的计价定额计价，“建安工程”以工程结算总价为基数下浮一定比例确定。而对“建安工程”指向的具体范围，双方并未予以具体明确。但是，在贵州省相关计价定额中，建筑安装工程计价定额被细分为建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程、园林绿化及仿古建筑工程五部计价定额。从具体文义上看，所谓“建安工程”与该五部分工程的称谓及简称均不相符，而与建筑安装工程的简称更相符合。而建筑安装工程，建筑指土建工程，安装指采暖、空调、电气、照明、电梯、（水、燃气、通气）管道设备与机械的安装工程，系上述五部工程的总称。也即是说，案涉合同中所称的“建安工程”，并非特别指向某一部分合同约定工程，而是指合同约定工程的全部，即全部合同约定工程均应按指定比例下浮确定结算工程款。而合同约定以外的工程，诸如签证工程等则不予下浮。关于焦点二，清茂源公司与钢建公司签订两份《建设工程施工协议书》后，钢建公司按约施工完毕。双方于2018年8月8日签署完毕《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核定案表》，确认案涉工程的市政管网工程审定金额28438100.49元，商铺、城楼审定金额8530595.53元，联系单的审定金额2132116.56元，玫瑰宫与科技馆地面的审定金额1365592.24元，补报部分的审定金额614623.57元，审定工程款总额为41081028.39元。以此金额为基础，如前所述的下浮工程范围，案涉项目的城门楼及商铺工程以工程结算总价为基数下浮7%确定为7933453.84元、玫瑰宫及科技馆地面工程不下浮确定为1365592.24元，市政铺装管网工程以工程结算总价为基数下浮15%确定为24172385.42元，联系单工程不下浮确定为2132116.56元、补报工程不下浮确定为614623.57元，总计36218171.63元。另外再从该金额中，按合同约定扣除核减追加额637581.92元[计算方式：（核减额15584936.57元－送审造价56665964.96元×5%）×5%]，即可以明确钢建公司实际应获工程总款为35580589.71元。关于焦点三，依据案涉合同约定，在扣除5%的质保金后，清茂源公司应支付工程总款的95%即33801560.22元，但仅支付27487206.3元，尚余工程款6314353.92元未在《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核定案表》签署完毕之后28日内即2019年9月5日前付清，属违约行为，故应承担向钢建公司支付工程款6314353.92元及逾期付款利息的民事责任。关于该逾期付款利息，双方未予明确约定，故以所欠工程款6314353.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从逾期次日即2019年9月6日起计算至款项付清之日止。关于焦点四，2017年9月27日，贵阳市第八届旅游产业发展大会暨国家全域旅游示范区创建动员大会、第三届贵阳农业嘉年华开幕式召开。案涉工程所在场地作为会场，应视为已经投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，上述会议召开时间应作为案涉工程竣工日期。清茂源公司应依据合同约定，于15日内即2017年10月12日前向钢建公司支付工程款至合同暂定工程总款34200000元（9200000元＋25000000元）的80%即27360000元。从清茂源公司实际付款情况看，截至2017年10月12日，清茂源公司实际仅支付工程款20360000元，尚余7000000元未付，已经构成违约，但因双方并未对逾期支付进度款的违约责任予以明确约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，支持按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以欠付金额为基数，从应付次日计算至支付之日，分段计算，即以7000000元为基数从2017年10月13日起计算至2018年2月12日，以6126006元（7000000元－873994元）为基数从2018年2月13日起计算至2018年9月30日，以4872793.7元（6126006元－1253212.3元）为基数从2018年10月1日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以4872793.7元为基数，从2019年8月20日起计算至2020年1月22日。钢建公司仅诉请计算至2019年8月8日，从其自愿。关于钢建公司要求获得经济损失赔偿的诉讼请求，因其作为证据提供的《民事调解书》、《民事判决书》及《执行通知书》等仅能确认钢建公司存在欠付案外人货款，并依法承担付款责任这一事实，但并不能证明清茂源公司与其欠付款项存在因果关系，钢建公司应就此承担举证不能的不利后果，原审认为其此项诉请，缺乏事实及法律依据，遂不予支持。关于焦点五，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，一般不能支持。但是，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的除外。本案中，欣永禾公司、现代投资公司作为清茂源公司登记股东，确存在认缴出资额未足额的情况。同时，原审于2020年3月3日受理的（2020）黔0181执590号贵州雄鹰保安服务有限公司执行贵阳清茂源农林旅游开发有限公司服务合同纠纷一案，在穷尽执行措施无财产可供执行后，依法以终结本次执行程序的方式结案。清茂源公司依法已经符合法律规定的破产原因。有鉴于此，清茂源公司的上述情况与前述除外条件相符，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，在该公司不能完全清偿上述债务的情况下，作为该公司登记股东的欣永禾公司、现代投资公司依法应在未出资本息范围内承担补充清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州钢建工程有限公司支付工程款6314353.92元及逾期付款利息（以6314353.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月6日起计算至款项付清之日止）；二、被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州钢建工程有限公司支付工程进度款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7000000元为基数，从2017年10月13日起计算至2018年2月12日；以6126006元为基数，从2018年2月13日起计算至2018年9月30日；以4872793.7元为基数，从2018年10月1日起计算至2019年8月8日）；三、如被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司不能完全清偿上述债务，被告遵义欣永禾农业旅游开发有限公司、清镇市现代农业园区投资开发建设有限责任公司在未出资本息范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告贵州钢建工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费130085元，保全费5000元，共计135085元，由被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司承担。二审中，各方均未提供新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。同审查明，【卫城农科城建筑工程】《建设工程施工协议书》第一部分协议书一、工程概况工程内容：发包人所提供农科城项目中城门楼、商铺图纸范围内的土建安装工程（包括变更联系单内容，不包括发包人单独发包工程，发包人另行单独发包工程除外）。城门楼、商铺建筑面积约3500平方米，（其中城门楼建筑面积约1300平方米，商铺建筑面积逾2200平方米）。具体以施工图纸为准。二、承包人承诺及工程承包范围：发包人所提供农科城项目中城门楼、商铺施工图纸范围内的土建、安装工程（包括土建、水电、设备、基础、消防等工程）。第六条13.1项第一款合同价款采用固定费率方式确定，结算方式：套用《贵州省工程预算定额》（2004版）、《贵州省安装工程预算定额》（2004版）、《贵州省建设工程施工费用定额》（2004版）、《贵州省建设工程计价规则》（2004版）、《贵州省施工机械台班费用定额》（2004版）、《贵州省建筑安装材料基期价格》（2004版）及相关补充定额。16.1付款方式，发包人不支付预付款。工程款根据施工进度按节点支付，主体结构验收合格后，支付实际完成工程量的70%支付（即主体结构封顶，支付实际完成工程量的35%，主体结构验收合格后支付至实际完成工程量的70%），甲供材料按实际领用量全部扣除。工程竣工验收合格后15日内，且承包人需提交符合当地档案馆要求的竣工资料（含竣工图、结算书，工程量计算书）后，工程款支付至已完工程量的80%，竣工验收合格承包人提交决算后六个月内双方决算核对完毕，支付至结算总价款的95%，余款5%留作保修金，保修金不计利息。16.5工程竣工结算，经双方共同书面确认后的15日内，承包人应提供已收款明细表，甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算的价款进行对账并确认。对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%,所留结算总价的5%为工程质量保修金。竣工验收合格交房后，前三年各退还质量保修金的20%，第四年再退还质量保修金的40%的同时承包人提供质量保修金20%金额的银行保函，银行保函至屋面保修期满结束。质量保修金不计利息。屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏保修期为五年。【农科城市政管网工程】签订的《建设工程施工协议书》，第一部分协议书一、工程概况。工程内容：发包人所提供农科城建设项目中入口广场、嘉年华广场、婚庆产业园、水生植物园、山体栈道、植物迷宫、停车场、水中花瓣、心形岛屿、温室广场，坐凳广场、海棠园、水上木栈道、特色跌水、道路（三米路内环范围内的道路）图纸范围内的市政铺装管网工程及园林基础工程（包括变更联系单内容，不包括发包人单独发包工程，发包人另行单独发包工程除外）。二、承包人承诺与工程承包范围：发包人所提供农科城建设项目中入口广场、嘉年华广场、婚庆产业园、水生植物园、山体栈道、植物迷宫、停车场、水中花瓣、心形岛屿、温室广场、坐凳广场、海棠园、水上木栈道、特色跌水、道路（3米内内环范围内的道路）图纸范围内的市政铺装、管网工程及园林基础工程，（市政铺装、综合给排水、照明管网、园林基础、消防、喷灌等工程）。第六条23.2项第一款约定的合同价款方式与【卫城农科城建筑工程】《建设工程施工协议书》第六条13.1项第一款的约定一致。26.1，付款方式，发包人不支付预付款。工程款根据施工进度按节点支付，各个分部分项工程累计完成总工程量的60%时支付完成工程量造价的60%的工程款（支付工程总价的36%）；工程竣工验收合格后支付至完成总工程量造价的70%；工程竣工验收合格且承包人需提交符合当地档案馆要求的竣工资料后15日内，工程款支付至已完工程量的80%（非承包的原因造成竣工备案资料不齐全，工程竣工验收合格后三个月内，发包人工程款支付至已完工程量的80%）；竣工验收合格，乙方提交决算后六个月内双方决算核对完毕，支付至结算总价款的95%，余款5%留作质保金。26.6工程竣工结算经双方共同书面确认后的15日内，承租人应提供已收款明细表、甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%，所留结算总价的5%为工程质量保修金，质量保修金不计利息。本案事实，有当事人陈述、《企业信用报告》、《建设工程施工协议书》、爽游贵阳新闻材料、《关于贵阳市第三届农业嘉年华‘寻味贵州农科城’项目结算问题回复》、《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核定案表》、《贵阳第三届农业嘉年华“寻味贵州·农科城”结算审核报告书》、《关于工程审计定案的补充说明》、《承诺书》、《收条》、《委托书》、《贵州银行电子转账凭证》、转款凭证等证据在卷佐证。本院认为，本案中，清茂源公司与钢建公司就贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目城门楼、商铺工程和贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目入口广场、嘉年华广场、婚庆产业园、水生植物园、山体栈道、植物迷宫、停车场、水中花瓣、心形岛屿、温室广场、坐凳广场、海棠园、水上木栈道、特色跌水、道路（3米内内环范围内的道路）的市政铺装管网工程及园林基础工程所签订的两份《建设工程施工协议书》，均系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，合法有效。因两份合同所涉对象均为贵阳第三届农业嘉年华寻味贵州·农科城建设项目，虽然合同相互独立且施工内容、进度款支付节点、结算款下浮比例不同，但钢建公司并案诉讼后清茂源公司未提出异议，两份合同可以并案审理。作为合同当事人，应当秉持诚实信用原则，严格依约履行义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，一审判决后，各方当事人对清茂源公司应当支付的工程进度款利息问题、欣永禾公司和现代投资公司在未出资本息范围内承担补充清偿责任问题没有异议，故本案二审争议的焦点为：一、双方确定的结算款应否按照合同约定进行下浮，应当如何下浮；二、质保金应否退还，应当如何退还；三、工程进度款利息应否先行支付再计算欠付工程款及利息的问题。关于争议焦点一，首先，应付工程款是否应当在结算款的基础上进行下浮的问题，结合贵州·农科城建设项目城门楼、商铺工程《建设工程施工协议书》中“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮7%，单位工程均按相应工程类别划分规定取费，弹性费率取中值（非市区），城镇税率（其中：提前竣工增加费及二次搬运费不计取）”和贵州·农科城建设项目市政铺装管网工程及园林基础工程《建设工程施工协议书》中“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮15%，单位工程均按相应工程类别划分规定取费，弹性费率取中值（非市区），城镇税率（其中：提前竣工增加费及二次搬运费不计取）”的约定可以看出，两个项目的应付工程款都需要在工程结算款的基础上进行下浮，仅下浮比例不同。上诉人称清茂源公司在送审过程中以“工作函”的方式明确表示在审计过程中不进行下浮，则审定金额系双方形成的最终结算金额的意见与双方合同的约定的以工程结算总价为基数进行下浮的约定不一致。审计单位是在工程结算资料的基础上进行工程结算审核并发表审核意见，形成的结果为结算价款，在结算过程中下浮与结算后再行下浮并不冲突，不能认为结算时没有下浮即为发包方同意不下浮。就上诉人提出双方同意施工期间产生的赶工费不列入审计决算，并以此作为结算款不下浮的对等条件的问题，本院认为，案涉证据不足以证明上诉人的该主张，在案涉项目的结算过程中，钢建公司曾就“赶工”以及“人材机”问题向清茂源公司发函，清茂源公司也向钢建公司作出了明确回复：“就工期提前按合同约定及“黔建施通2007285号”文件执行”，也就是说，上诉人提出赶工与结算款下浮对抵的主张并没有得到清茂源公司的认可，该公司该主张不能成立。其次，结算款应当如何下浮的问题，结合钢建公司与清茂源公司就【农科城市政管网工程】签订的《建设工程施工协议书》第六条23.2项第一款合同价款采用固定费率和第二款“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮15.0%”，【卫城农科城建筑工程】《建设工程施工协议书》第六条13.1项第一款合同价款采用固定费率和和第二款“建安工程以工程结算总价（合同约定部分除外）为基数下浮7%”的约定，本院认为，上述约定中，“（）”内的内容系双方为了避免理解产生歧义所做的特别说明，从以上约定可以确定，“涉及双方合同范围内工程内容的结算款不进行下浮，下浮仅针对合同外部分”才是双方签订合同时的真实意思。就如何区分“合同约定部分”和“合同约定外”部分，结合两份协议书所列的工程内容可以看出，包括变更联系单的内容也属于合同内内容，只有发包人单独发包的工程以及发包人另行单独发包的工程才属于合同约定外部分。故一审作出“案涉合同中所称的‘建安工程’，并非特别指向某一部分合同约定工程，而是指合同约定工程的全部，即全部合同约定工程均应按指定比例下浮确定结算工程款。而合同约定以外的工程，诸如签证工程等则不予下浮”的认定与双方合同约定的内容及文义相悖，应当予以纠正。则市政管网工程审定金额28438100.49元、商铺、城楼审定金额8530595.53元、联系单审定金额2132116.56元因属于合同内工程金额，不应下浮；而玫瑰宫与科技馆地面未包含在两份合同中，补报部分也在两份合同之外，因此，该两部分应当按照约定比例下调。从重庆同致诚工程咨询有限公司出具的《结算审核报告书》的内容看，玫瑰宫与科技馆地面和补报部分均属于城门楼、商铺工程，则该部分应当下浮比例为审定金额的7％，下浮金额为138615.07元，该部分应付工程款为（1365592.24元＋614623.57元）×（１－7％）＝1841600.7元。另外再从该金额中扣除核减追加额637581.92元[计算方式：（核减额15584936.57元－送审造价56665964.96元×5%）×5%]，清茂源公司就两个项目总计应付工程款为28438100.49元＋8530595.53元+2132116.56元＋1841600.7元-637581.92元＝40304831.36元。关于焦点二，对于质保金的扣除问题，工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。预留的质保金在约定的缺陷责任期届满之后，应当退还承包人。本案中，市政管网工程因规划等原因已全部拆除，保修标的物已经灭失，在工程款中扣除质保金失去意义，故市政管网工程不应当再扣除质保金。另根据商铺、城楼工程《建设工程施工协议书》附件“工程质量保修书”第四条第5项的约定“本工程的质量保修金为结算造价的5%,竣工验收合格交付业主后前三年各退还质量保修金的20%;第四年在退还质量保修金的40%的同时提供质量保修金20%金额的银行保函”，则商铺、城楼工程质保金总额为625315.64元【（商铺、城楼工程款＋玫瑰宫与科技馆地面+联系单＋补报部分）x5%】,因案涉项目在2017年9月27日交付使用，后三年内即2018年9月27日前、2019年9月27日前、2020年9月27日前应分别返还钢建公司的质保金为125043.13元，三年内共计应返还质保金375129.39元，剩余的40％即250186.25元清茂源公司应在2021年9月27日之前退还。则现在清茂源公司应当支付的未付工程款为40304831.36元-27487206.3元-250186.25元=12567438.81元。关于焦点三，是否应当适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定确定支付工程款本金及利息的顺序问题，本院认为，在双方合同约定发包人不支付工程预付款，故系承包人垫资修建案涉工程。双方约定了工程进度款的支付比例，但因清茂源公司没有按照约定支付进度款，必然造成钢建公司的资金占用损失，故清茂源公司应当按照约定支付工程进度款的利息损失。原审判决第二项要求清茂源公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7000000元为基数支付从2017年10月13日起至2018年2月12日的利息；以6126006元为基数支付从2018年2月13日起至2018年9月30日的利息；以4872793.7元为基数支付从2018年10月1日起至2019年8月8日的利息，清茂源公司没有提出异议，本院予以维持。对于该利息应否在已付工程款中先行扣除的问题，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定是关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，“当其给付不足以清偿全部债务时”债的抵充顺序，就本案而言，未至执行程序，不存在给付不足以支付全部债务的情形，故不适用该规定。对上诉人要求在已收工程款中先扣除欠付工程进度款利息的主张本院不予支持。另外，对于欠付工程结算款本金的确定以及利息起算时间的问题，双方签订的两份《建设工程施工协议书》均约定对账确认后28日发包人支付至结算总价款的95%，余款5%留作质保金，质保金不计利息，则双方当事人应当受该约定的约束。如前所述，市政管网工程不应当扣除质保金，商铺、城楼及合同外部分工程应扣除质保金625315.64元，则清茂源公司应以本金12192309.42元（40304831.36元-27487206.3元-625315.64元）为基数承担工程结算款的利息。由于双方未就逾期支付工程款的违约责任进行约定，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定处理。重庆同致诚工程咨询有限公司于2019年8月8日作出《工程结算审核报告》，双方约定在28日后支付至95％，则一审从2019年9月6日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为欠付工程结算款利息的起算时间并无不当。综上所述，原审认定事实清楚但处理不当，对上诉人上诉主张有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2856号民事判决第二项，即“被告贵阳清茂源农林旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州钢建工程有限公司支付工程进度款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7000000元为基数，从2017年10月13日起计算至2018年2月12日；以6126006元为基数，从2018年2月13日起计算至2018年9月30日；以4872793.7元为基数，从2018年10月1日起计算至2019年8月8日）”；二、变更贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2856号民事判决的第一项为：贵阳清茂源农林旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州钢建工程有限公司支付欠付工程款12192309.42元及逾期付款利息（以12192309.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月6日起计算至款项付清之日止）；三、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2856号民事判决第三项、第四项；四、如贵阳清茂源农林旅游开发有限公司不能完全清偿本判决第一项、第二项确定的债务，遵义欣永禾农业旅游开发有限公司、清镇市现代农业园区投资开发建设有限责任公司在未出资本息范围内承担补充清偿责任；五、驳回贵州钢建工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费130085元，保全费5000元，共计135085元，由贵阳清茂源农林旅游开发有限公司承担。二审案件受理费67015元，由贵阳清茂源农林旅游开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 田镇华审判员 陈跃霄二〇二一年六月十日书记员 张 鑫