广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14451号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州德然实业发展有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街道元下田三路29号115房。法定代表人：林浩德。委托诉讼代理人：龚军华,广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志忠,广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林嘉良，男，1987年1月22日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：张惠全,广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梓铃，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。上诉人广州德然实业发展有限公司（以下简称德然公司）与被上诉人林嘉良承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人德然公司委托诉讼代理人龚军华、陈志忠，被上诉人林嘉良委托诉讼代理人张惠全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德然公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.驳回林嘉良的全部诉讼请求；3.林嘉良继续履行合同，完成工程任务；4.林嘉良向德然公司支付违约金267000元(以890000元为基数，自2019年3月22日开始，按日3%计算，以30%为上限）：5.林嘉良向德然公司赔偿租金损失994000元；6.林嘉良修复相应工程质量问题，承担相应的费用；7.本案一、二审受理费由林嘉良承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清，工程尚未经双方验收，工程价款尚未确认，错误认定林嘉良已按合同要求完成涉案工程，错误认定德然公司使用涉案工程即视为工程竣工。依照双方签订的《给排水电气工程合同》约定：承包费用：按甲、乙双方确认的预算项目按实际发生数量结算；竣工验收后三日内支付21.88万元；质保金壹年无息退回，付款比例8%，付款金额7.12万元。本案涉案合同的工程价款是以实际发生数量结算，林嘉良从未申请竣工验收，双方并未确定最终工程价款，林嘉良无权要求直接按合同约定结算，况且在林嘉良提供的《1823创意园电力电柜预(结）算表》，已出现多项实际安装与结算表内不同的设备，存在巨大的差价，必须经实际竣工验收或者经工程造价鉴定方能确认实际的工程价款，而林嘉良至今未申请竣工验收，根本无权要求结算。尽管涉案工程未完工，未竣工验收，德然公司为及时止损，不得已使用未经竣工验收的工程，此举也是避免双方损失进一步扩大。同时本案是承揽合同纠纷，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定。（二）林嘉良承揽工程存在明显不合理的延期。涉案合同于2019年1月30日签订，合同第6.1条约定：本工程竣工日期为：2019年3月21号。工期控制计划：按乙方提供工程开工前制定的施工进度计划表执行。且双方约定工期延期须办理书面确认。本案涉案工程施工日期确定的前提是依据图纸由林嘉良及德然公司双方确认，一审法院却认为没有证据显示德然公司及时向林嘉良提供施工图纸，存在逻辑上矛盾，林嘉良也当庭确认签订合同前已收到此涉案工程施工图纸。依照双方签订的《合同补充协议》来看，补充协议并未有任何对主合同施工的变更或修改，同时补充协议确认的工程量为扫尾零星工程，工程总金额为97869.5元，仅为主合同890000元工程量的十分之一左右，没有任何理由可以延期四个月，也没有任何书面延期申请。从双方的聊天记录来看，德然公司的法定代表人林浩德亦有多次表达对涉案工程工期及质量的不满。（三）德然公司因林嘉良工期延误导致的租金损失是真实存在，应当由林嘉良予以赔偿。对于德然公司的租金真实性与合法性，林嘉良均予以认可。（四）林嘉良承揽的涉案工程雨水管与污水管未有分流，未接入涉案物业门口的市政管道，因未按市政要求进行雨污分流，接入市政管道，德然公司已被相关部门责令整改，将面临巨额罚款，德然公司多次与林嘉良沟通，林嘉良均不予理会，应当由林嘉良完成涉案工程，修复相关工程质量问题。（五）林嘉良承揽工程延误是客观事实，依据合同约定和法律规定，德然公司有权主张违约金及损失，未过诉讼时效，不能因为德然公司直至林嘉良起诉后才主张而予以驳回。林嘉良辩称，（一）验收是定作人的义务，德然公司没有提请验收应当自行承担相应的法律责任。涉案工程完工并投入使用后，双方又于2020年7月签订补充协议，德然公司并未提出前述工程总量欠缺和质量问题，足以作为对于我方已完成工程量的确认。涉案工程投入使用后原有的电缆线管进行了拆除，并不具备鉴定的客观基础。（二）涉案工期延长不仅仅是因为一次工程量的增加，而是多次的行为。涉案工程施工有其他班组一同进入，也会影响工期的长短。此外，涉案工程从投入使用到林嘉良提起本案诉讼，对方从未提出过工程延期的问题。（三）对于租金损失，德然公司并无证据证实其所称的损失是由我方的延期行为所造成。（四）工程保修和工程款支付是两个不同的问题，我方在质保期内从未拒绝予以保修。德然公司以此拒付工程款无理。综上，一审判决正确，请求予以维持。林嘉良向一审法院起诉请求:1.德然公司向林嘉良支付工程款163672.3元及滞纳金27741.69元（自2019年8月7日起，以拖欠款额扣除质保金后92472.3元为基数，每日按照1%计算滞纳金，以该基数的30%为上限即27741.69元）；2.本案诉讼费由德然公司承担。德然公司向一审法院反诉请求：1.林嘉良继续履行合同，完成工程任务；2.林嘉良向德然公司支付违约金267000元（以890000元为基数，自2019年3月22日开始，按日3%计算，以30%为上限）；3.林嘉良向德然公司赔偿租金损失994000元；4.林嘉良修复相应工程质量问题，承担相应的费用；5.林嘉良承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月30日，德然公司（甲方）与林嘉良（乙方）签订《给排水电气工程合同》，其中约定，一、工程名称：元下田三路29号创意园区水电工程。二、工程地点：广州市白云区元下田三路29号创意园。三、承包方式：采取乙方负责项目管理、工程材料、承建制劳务队伍包工包辅材包工具及设备、包安全文明施工、包质量、包工期及协助相应图纸修改的方式承包。四、承包工程费用。4.1承包范围：按2019年1月8日给排水、电气施工图纸的全部工作内容。4.2合同价款：捌拾玖万元整（890000）。4.3承包费用：按甲、乙双方确定的预算项目按实际发生数量结算。五、付款方式：工程款分四次付清，合同签约后三日内付款30万元，2019年2月14日（年初十前）付款30万元，竣工验收后三日内付款21.88万元，质保金壹年无息退回，付款7.12万元。六、工程工期：6.1本工程竣工日期为2019年3月21号。工期控制计划：按乙方提供工程开工前制定的施工进度计划表执行。6.2因以下原因，工期可顺延（但必须办理书面确认）：（1）人力不可抗拒的自然因素（台风、水灾、地震、瘟疫）的影响；（2）连续停水、停电在8小时以上；（3）甲方不能按时提供开工条件；（4）由于设计变更造成关键工作工期延误在1天以上（不含1天）时。七、工程质量及验收。7.1乙方的施工质量以现行的国家施工规范和建筑安装工程质量检查评定标准及设计图纸、施工说明、设计变更等技术文件为依据，乙方所施工的工程质量确保一次交验合格。八、工程保修。8.1给排水、电气安装工程保修期为五年。十一、其他事项：11.3由于甲方原因导致延期开工或中途停工或自然因素导致停工窝工的，工期顺延。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。11.4由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3%违约金。2020年7月30日、2020年7月31日，林嘉良（乙方）与德然公司（甲方）签订《合同补充协议》，其中约定：二、鉴于甲方和乙方于2019年1月30日签订的《给排水电气工程合同》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《原协议》中未尽事项特订立以下补充协议。合同内容补充部分：1.新增一楼店铺给水，单价20738元；2.新增油污管，单价0；3.新增隔油池台班，单价0；4.新增维修、沙井、拉手，单价34530；新增104/108店铺电缆，单价41309.5；新增羊肉店铺过地面水泥沙，单价1292。以上合计总额97869.5。德然公司法定代表人林浩德在该协议下方手写“确认施工”。根据林嘉良与林浩德之间的微信聊天记录，其中载明：1.2019年4月3日，林嘉良：林总，不要这样讲，全部玻璃今日到了现场明天就开始安装了，有一部分我们装好了你们又叫拆下来，现在只能配合你们去做我都一句声都唔出。当时玻璃初定的数量1500方，现在大概2000方了，所以比多少少时间去完成。林浩德：加快，不要说太多啦。2.2019年4月8日，林嘉良：林总，一楼商铺电箱位置赶快定好位置比我，天花已经排好骨了。3.2019年4月22日，林浩德：对面的人投诉了，不处理，对方出人去处理。费用我跟你算。林嘉良：明天我过来处理好。4.2019年4月30日，林浩德：材料10500。炮机3000，人工5000。5.2019年5月6日，林浩德：增加隔油池台班跟三个检修口6000元。6.2019年5月31日，林嘉良：电梯4楼上面增加一组16平方主线，60米，你那边安排做还是我这边做？林浩德：你安排吧。林嘉良：单价照以前的走可以吗？林浩德：对。6.2019年6月4日，林浩德：不要再漏水了。林嘉良：好。林浩德：这个问题要想办法解决，你们专业。7.2019年6月8日，林嘉良：尽快安排人打就成下一两套了，一次过帮你做好。林浩德：过完节就打了。林嘉良：好。8.2019年6月21日，林嘉良：羊肉店过水泥沙两个工，材料492元，间油池回填3个工材料500元。9.2019年8月2日，林嘉良：林总，安排下款过来。林浩德：要晚一点。10.2019年11月2日，林嘉良：林总，什么情况？林浩德：收不齐租金啊。林嘉良：就算收不齐都要安排一部分给我啦。林总，从完工到现在我都帮你顶了几个月了，我下面成班工人都有家庭需要工资，材料厂家也追，再不结比我只能叫他们拆回他们的产品了。另查明，2018年11月19日，德然公司（乙方、承租方）与案外人广州市熾昌物业管理有限公司签订《租赁合同书》，其中载明：二、租赁期限和场地用途。1.乙方租用该场地的期限为玖年，自2019年3月1日起至2028年2月28日止。三、租金、租赁保证金。1.甲、乙双方同意租金、管理费用等所有与本合同相关的费用统一由甲方财务部收取。该场地租金按以下约定：2019年3月1日至2022年2月28日，月租金额494000元；2022年3月1日至2025年2月28日，月租金额543400元；2025年3月1日至2028年2月28日，月租金额597740元。2019年4月7日、2019年5月3日、2019年6月5日、2019年7月5日，广州市熾昌物业管理有限公司分别向德然公司出具收款收据，均载明收到每个月租金494000元，垃圾清理费3000元。林嘉良认可该租赁合同书及收据的真实性，但认为与本案无关，林嘉良只是承包铝合金窗、给排水，其他部分是由于德然公司自身原因导致了工期延误。诉讼中，为证明涉案工程质量存在问题，德然公司提供微信截图，其中载明，案外人称：这边室内我已经自己重新铲了再补，如果这两天下雨，你们还没有对外墙漏水部分进行修整的话，我室内再出现这种漏水的情况，我会保留对你们这边的赔偿追讨了。室内两个窗口，都是好大条缝，一直无人处理的。林嘉良确认该证据的真实性，但主张该问题并非林嘉良原因造成。为证明涉案工程尚未完工，德然公司提交视频资料以及给排水首层平面图，林嘉良认为该证据无法证实涉案工程尚未完工。为证明德然公司另行聘请其他公司对未完工工程以及质量问题进行施工修复，德然公司提交案外人祺森建设工程（广州）有限公司的“白云区永泰1823创意园大门排污改造工程”报价单，林嘉良认为，该部分并非在林嘉良与德然公司的合同范围之内，德然公司不能以不保修的理由拒付工程款。为证明林嘉良方原因导致工程延误，德然公司提交《永泰村集体物业升级改造施工信息铭牌》，其中载明，审批日期2019年1月10日，建设工期90天。林嘉良确认其真实性，但不认可其合法性、关联性。庭审中，双方确认涉案工程是由德然公司出具图纸，林嘉良施工。林嘉良陈述涉案工程已经竣工并交付使用，德然公司确认涉案工程已经在2019年7月份使用，但林嘉良并未申请验收。林嘉良自认德然公司已经支付工程款858000元并确认2020年3月3日、2020年5月6日、2020年5月22日分别收到德然公司50000元，林嘉良主张该款为支付本案工程款。以上事实，有《给排水电气工程合同》、《合同补充协议》、微信聊天记录、《租赁合同书》、给排水首层平面图、报价单、《永泰村集体物业升级改造施工信息铭牌》以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，林嘉良承揽涉案场地的给排水电气工程，对涉案场地进行了施工，虽然并无证据显示涉案给排水电气工程已经竣工验收，但德然公司已经于2019年7月份使用涉案工程，应视为该工程已经竣工，德然公司应当依约支付工程款。德然公司反诉要求林嘉良继续履行合同，与事实不符，一审法院不予支持。《给排水电气工程合同》第4.2条约定，合同价款为890000元，其后双方签署《合同补充协议》确定增加工程总额为97869.5元，故工程款应共计为987869.5元。林嘉良主张工程款应为1021672.3元，系其将新增油污管、新增隔油池台班计算在内，但双方确认的《合同补充协议》并未将上述两项内容计算在内，故对该两项费用，一审法院不予支持。关于涉案工程的质量问题。首先，德然公司提交的双方之间的聊天记录、视频资料以及平面图等不足以证实涉案工程存在严重质量问题而无法使用。其次，即便涉案工程存在质量问题，德然公司仍可要求林嘉良对涉案工程进行修复，而并不能在涉案工程已使用后拒付工程款。最后，现亦无证据显示，德然公司要求林嘉良修复相关问题而林嘉良拒绝修复，且合同约定了保修期，保修期内德然公司仍可要求林嘉良对该工程进行保修。因此，德然公司的该抗辩以及反诉意见，并不成立，一审法院不予支持。关于涉案工程的工期问题。首先，虽然合同约定竣工日期是2019年3月21日，但前提是德然公司能够及时提供施工图纸，但现无证据显示德然公司及时向林嘉良提供了施工图纸。其次，即便德然公司及时提供了施工图纸，涉案工程因不断增加工程，工期顺延也属于合理范围。最后，涉案工程交付给德然公司使用之后，德然公司并未向林嘉良提出工期迟延的问题，直至本案德然公司才提出林嘉良工期迟延，并要求其支付高额租金损失，并无依据，故一审法院亦不予支持。现林嘉良确认收到德然公司已经支付的工程款858000元，故德然公司应当向林嘉良支付剩余工程款129869.5元（987869.5-858000）。协议第11.3条约定，德然公司不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金，该标准明显过高，根据本案案情，一审法院予以调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算。双方约定，质保金壹年无息退回，付款比例为8%，经核算，质保金为79029.56元（987869.5*8%），故德然公司支付滞纳金应当以50839.94元（129869.5-79029.56）为基数计算。德然公司自认涉案工程已于2019年7月份交付使用，故德然公司应当向林嘉良支付剩余工程款，现德然公司违约，林嘉良主张自2019年8月7日起计算滞纳金，并不违反双方约定，一审法院予以支持，但滞纳金总额以林嘉良主张的27741.69元为限。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，德然公司向林嘉良给付工程款129869.5元及滞纳金（滞纳金以50839.94元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准，自2019年8月7日起计付至实际清偿之日止，并以林嘉良主张的27741.69元为限）。二、驳回林嘉良的其他本诉请求。三、驳回德然公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2064.1元，由林嘉良承担664.1元，德然公司承担1400元；反诉受理费8074.5元，由德然公司承担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：德然公司向林嘉良支付的工程款金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，涉案工程虽未履行竣工验收手续，但已于2019年7月实际投入使用。德然公司虽称林嘉良未按约定完成工程量，但其并无证据证实在工程投入使用后有就工程量短缺问题向林嘉良提出书面异议。特别是在双方2020年7月30日签订《合同补充协议》就新增工程量内容作出约定时，如果林嘉良已完成工程明显不符合德然公司要求，其既无提出异议，反而是签订新的合同以增加工程内容，明显不合常理。此外，涉案工程已实际使用近两年时间，德然公司现申请对工程量和工程造价进行鉴定，并不具备客观条件，本院不予准许。一审法院以双方合同约定的工程造价计算工程价款并无明显不当，本院予以支持。第二，涉案双方在工程实际施工过程中就工程变更问题多次进行沟通，由此产生工期顺延亦属正常。此外，德然公司在陆续向林嘉良支付工程款过程中从未提出过违约金主张，也未以此抵扣工程款。德然公司直至林嘉良提起本案诉讼时方主张逾期完工违约金及相关损失赔偿，但此时已距离工程投入使用一年多时间。德然公司以林嘉良逾期完工为由要求其承担违约责任并赔偿损失缺乏充分依据，本院不予支持。第三，涉案工程虽未进行竣工验收，但已实际投入使用近两年时间。在本案诉讼发生之前，德然公司从未就工程量短缺或工程质量问题向林嘉良提出异议。此外，德然公司也无充分证据证实涉案工程存在质量问题且影响其实际使用效果。德然公司以此为由拒付工程款无据，本院不予支持。综上所述，德然公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故相应的利率标准应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32381号民事判决第二、三项。二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32381号民事判决第一项为：上诉人广州德然实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人林嘉良给付工程款129869.5元及违约金（以50839.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准，自2019年8月7日起计算至2019年8月19日止；以50839.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的四倍标准，自2019年8月20日起计算至实际清偿款项之日止，并以林嘉良主张的27741.69元为限）。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17567.5元，由上诉人广州德然实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年六月二十九日书记员 林燕贞梁惠康