湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终837号上诉人（原审被告）：湘潭永达机械制造有限公司，住所地湖南省湘潭九华工业园伏林路1号。法定代表人：沈培良，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋治国，男，1977年8月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：周键铭，湖南勤人坡律师事务所律师。上诉人湘潭永达机械制造有限公司（以下简称永达制造）因与被上诉人宋治国劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初84号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人永达制造的委托诉讼代理人曾敏、文波、被上诉人宋治国的委托诉讼代理人周键铭到庭接受询问调查。本案现已审理终结。永达制造上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回宋治国所有的诉讼请求；2.由宋治国承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决经济补偿金在事实认定和适用法律上存在错误。1.从支付习惯考虑，永达制造在2010年6月30日支付宋治国2010年4月工资，之后永达制造均在第三个月30日前后支付宋治国第一个月工资。宋治国2020年6月、7月工资，永达制造分别于2020年9月1日、9月29日足额支付，支付时间符合劳动合同约定和永达制造支付宋治国工资的习惯。宋治国自2010年入职永达制造公司以来，一直没有否认过永达制造的工资支付方式和支付时间，从双方的交易习惯和方式来看，双方已经默认了该工资支付方式。永达制造不存在拖欠宋治国2020年6月、7月工资的行为。2.从宋治国的工作性质看，因为永达制造发给宋治国为计件工资，每月计算上月完成的成品数量来计算工资，需要一个计件核算的过程，只有核准宋治国完成的工件数量，才能发放宋治国工资。所以，与按上班时间发放工资的计时工资不同，永达制造按照宋治国完成的工作量，在完成核算后再发放计件工资，于法于情于理，并无不妥。3.从立法本意及司法实践看，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项中关于“未及时足额支付劳动报酬”的条款本意是防止用人单位主观恶意拖欠劳动者工资，如果主观并非故意或重大过失，则不宜认定为“未及时足额支付劳动报酬”，这在全国各省诸多司法判例中都有体现。此案中，没有任何证据证明永达制造存在主观恶意或重大过失拖欠宋治国工资，原审法院忽略了立法本意，机械片面套用法条，有悖公平正义的原则，应予改判。宋治国辩称：1.一审判决永达制造在违反法律强制性规定的情况下需要支付宋治国经济补偿金是完全符合劳动法以及工资法关于用工单位应当每月按时且足额支付劳动者工资的规定，该立法本意是为了保障劳动者每月的基本生活而给用人单位设定的强制性法定义务。2.永达制造在上诉状中也强调了是用人单位未安排宋治国工作且没有依据法律规定在合同期限到期前一个月向劳动者提供书面劳动合同，永达制造在一审中也从未提供该书面劳动合同的证据，故一审判决完全符合事实和法律规定。宋治国向一审法院起诉请求：1.判令永达制造支付经济补偿金85690.71元；2.判令永达制造支付拖欠的加班工资488378.85元；3.判令永达制造支付2013年6月至2020年7月的二倍工资差额477843.02元；4.判令永达制造二倍支付拖欠的8月份工资；5.判令永达制造支付一次性失业保险金损失33660元；6.判令永达制造依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向宋治国出具解除劳动合同的证明，并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续。本案开庭后，宋治国申请撤回第6项诉讼请求。一审法院查明事实：宋治国于2010年4月进入永达制造工作，从事余工车间立车岗位工作。双方先后五次签订书面劳动合同，签订时间分别为2010年7月1日（合同期限自2010年6月1日起至2011年5月31日止）、2011年6月1日（合同期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止）、2013年6月1日（合同期限自2013年6月1日起至2015年5月31日止）、2015年7月13日（合同期限自2015年7月13日起至2018年7月31日止）、2018年8月1日（合同期限自2018年7月1日起至2020年6月30日止）。最后一份劳动合同书中第四条中约定：工资采取计件方式计算，工资定以货币方式于每月30日发放，特殊情形的，由劳、资双方协商支付时间。第八条中约定资方有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等情形之一的，劳动者可以解除合同，资方应当支付劳动者相应的劳动报酬、缴纳社会保险，同时依法支付经济补偿金。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。劳动合同履行过程中，永达制造经常有推迟发放工资的情形。最后一份劳动合同于2020年6月30日到期后，永达制造未再与宋治国签订劳动合同，但宋治国仍在永达制造处上班，永达制造未提出异议。宋治国于2020年8月10日向永达制造邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，以公司自2020年7月1日起至今未与其签订书面劳动合同、自2020年8月3日起无故暂停其工作岗位、未如约、依法为其全面缴纳社会保险、未依约及时足额支付工资和加班费等为由，通知公司解除劳动合同，同时要求公司支付拖欠的工资、加班费和相应的经济补偿金，并依法补缴社会保险。永达制造于2020年8月13日收到该通知书。2020年10月23日，宋治国以永达制造未依法签订无固定期限劳动合同、自2020年7月1日起拒绝与其签订书面劳动合同、自2020年8月3日起无故暂停其工作岗位、未如约、依法为其全面缴纳社会保险、未依约及时足额支付工资和加班费等为由向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年12月21日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字〔2020〕第344号仲裁裁决，裁决由永达制造向宋治国支付2020年8月1日至13日期间的停工津贴728.57元，未订立书面劳动合同的双倍工资差额728.57元，同时驳回宋治国的其他仲裁请求。宋治国对上述仲裁裁决不服，遂诉至法院。另查明：（一）永达制造为宋治国参加并缴纳社会保险费用的时间分别为：职工养老保险为2017年1月1日至2020年9月、基本医疗保险为2017年8月至2020年10月、生育保险为2017年8月至2019年9月、失业保险为2012年5月至2020年10月、工伤保险为2010年5月至2020年10月。（二）2019年8月至2020年7月，宋治国在永达制造的月工资分别为：6600.91元、7750.91元、8510.91元、7835.91元、6409.42元、6199.42元、6849.42元、7554.42元、10,454.42元、9439.42元、11,397.32元、8929.81元，月平均工资为8161.02元。（三）本案开庭时，宋治国陈述，最后一份劳动合同于2020年6月30日到期后，其继续上班至2020年8月13日，但永达制造辩称2020年8月份无宋治国上班的打卡记录。（四）湘潭市2020年度最低工资标准为1700元/月。一审法院认为，本案双方的争议焦点为宋治国的诉讼请求是否能够得到支持。一审法院评判如下：一、永达制造是否应向宋治国支付2013年6月至2020年7月的二倍工资差额477,843.02元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。但法律并不禁止用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款中虽然明确规定有三种情形之一的，应当订立无固定期限劳动合同，但也明确规定“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”。本案中，宋治国与永达制造签订多份固定期限劳动合同，双方于2018年8月签订的最后一份劳动合同于2020年6月30日期满，宋治国于2020年8月10日向永达制造发出《被迫解除劳动合同通知书》，提出解除双方间劳动关系。因此，宋治国虽有权利依据法律规定要求与永达制造签订无固定期限劳动合同，但其自始至终未行使该权利，双方协商一致签订的固定期限劳动合同属有效合同，双方应依约履行。也就是说，选择签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同的权利均在作为劳动者的宋治国，但宋治国直至最后一份固定期限劳动合同期满仍未要求签订无固定期限劳动合同，故宋治国向永达制造主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额477843.02元缺乏事实和法律依据，应不予支持。二、对于宋治国要求永达制造支付经济补偿85690.71元的问题。从宋治国提供的银行对私储蓄账户明细账可以看出，永达制造存在未及时支付宋治国劳动报酬的情形，故宋治国要求支付经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项之规定，应予以支持。本案宋治国自2010年4月进入永达制造单位工作，至2020年8月13日双方解除劳动合同关系，工作年限为10年零4个半月，宋治国解除劳动合同前12个月平均工资为8161.02元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，永达制造应当支付宋治国解除劳动合同经济补偿金85,690.71元（8161.02元/月×10.5个月）。对永达制造提出的“…只是因为公司属于民营企业，管理的像宋治国这样的劳动者有将近一千人，特别是宋治国又是一个计件工，所以在核实宋治国报酬的时间，是需要一定的期限，宋治国自2010年入职永达制造以来，一直没有否认过支付方式和支付时间，从双方的交易习惯和方式来看，已经认可了该方式，故没有违法”的辩解，不予支持。三、关于永达制造是否应当支付宋治国加班工资的问题。本案宋治国主张加班费488378.85元。宋治国提供的一张考勤表为照片打印件，永达制造又不予认可，除提供该张考勤表之外，宋治国无法证明加班一事的存在，且双方已在劳动合同中约定，宋治国的工资采取计件方式计算，故对宋治国主张加班费的诉请，不予支持。四、关于永达制造是否应当二倍支付拖欠的2020年8月份工资的问题。1.本案中，宋治国陈述其在永达制造工作至2020年8月13日，但永达制造辩称该期间无宋治国的打卡记录，而宋治国也未提交证据证实此期间确在永达制造上班。鉴于宋治国未提交证据证实此期间确在永达制造上班，而永达制造既未安排宋治国工作，也未解除与宋治国的劳动关系，故根据每月计薪天数为21.75天，酌情将此期间的计薪天数确定为9天（四舍五入后）；同时参照2020年湘潭市最低工资标准1700元/月，将2020年8月1日至8月13日期间的工资酌情计算为728.57元。2.由于最后一份劳动合同在2020年6月30日到期后，永达制造未再与宋治国签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，永达制造应当支付宋治国2020年8月1日至13日未订立书面劳动合同双倍工资差额728.57元。五、关于宋治国要求永达制造支付一次性失业保险金损失33660元的问题。根据查明的事实，宋治国入职永达制造后，已自2012年5月至2020年10月期间为宋治国办理了失业保险并缴纳了相关费用，宋治国亦未提交其无法享受失业保险待遇的相关证据，故宋治国要求永达制造支付2012年5月之后的失业保险待遇损失无事实及法律依据。对于2012年5月之前未缴纳失业保险造成的损失，因宋治国未提供证据证实社会保险经办机构不能补缴而导致其无法享受社会保险待遇，且征收社会保险费系社会保险征收机构的职能，在这种情况下，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对2012年5月之前未缴纳失业保险造成的损失也不予支持。宋治国在开庭后撤回第6项诉讼请求系对其自身权益的处分，未违反法律、行政法规的禁止性规定，未损害他人的合法权益，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告湘潭永达机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告宋治国经济补偿85,690.71元；二、由被告湘潭永达机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告宋治国2020年8月1日至2020年8月13日期间的工资728.57元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额728.57元，合计1457.14元；三、驳回原告宋治国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湘潭永达机械制造有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、永达制造是否应当支付宋治国经济补偿金。从双方签订的《劳动合同》内容来看，宋治国的工资为计件工资，在合同履行期间，宋治国当月工资一般都是由永达制造在第三个月30日前后发放，双方也明确约定如有特殊情形，可由双方协商支付时间，宋治国对此明知，但从未向永达制造提出异议，除入职之初的两个月外，宋治国每月均能收到工资，工资发放系按月支付。永达制造员工人数众多，产品种类丰富，且采用计件工资形式计算、发放工资，牵涉多个部门，计算工资的工作量大，当月工资在第二个月结算确有困难，属于企业生产、经营方面的特殊情形，宋治国在长达十年的工作期间未提出异议，应视为双方就工资支付方式达成了共识，故永达制造不符合“未及时足额支付劳动报酬”应支付经济补偿金的情形。永达制造上诉主张成立，本院予以支持。二、关于是否支付宋治国2020年8月1日至13日期间的停工津贴和双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2020年8月1日至13日宋治国与永达制造存在事实劳动关系，但未订立书面劳动合同，永达制造未安排宋治国工作，也未解除与宋治国的劳动关系，导致宋治国处于停工状态。永达制造应当支付宋治国2020年8月1日至13日停工津贴728.57元，及未签订书面劳动合同的二倍工资差额728.57元，合计1457.14元。永达制造该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，湘潭永达机械制造有限公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初84号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初84号民事判决第一项、第三项；三、驳回宋治国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人湘潭永达机械制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人湘潭永达机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  马 兰审判员  张雪强二〇二一年六月三十日法官助理何霖书记员谭力加附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。