安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1468号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司，住所地阜阳市颍州区一道河路与阜王路交叉口（海丰世纪广场）1幢A1203号。 负责人：周功飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周梦原，上海文飞永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包永祥，上海文飞永律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省民和置业有限公司，住所地安徽省蒙城县汽车产业园区。 法定代表人：陈保堂，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：陈保堂，男，1971年12月19日出生，汉族，安徽省蒙城县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司（以下简称威启公司）与安徽省民和置业有限公司（以下简称民和公司）、陈保堂建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初8500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 威启公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审；2.一审反诉费、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院将《蒙城汽配城庄子国际大酒店通风与空调工程检测鉴定报告》(以下简称《检测报告》)作为工程质量问题的认定依据,属于事实认定错误。1、安徽省建筑工程质量第二监督检测站(以下简称安徽建工二站)的检测鉴定程序违法。《检测报告》中写明,委托单位蒙城县人民法院,委托日期2017年11月3日,报告日期2019年11月29日。但是一审法院于2019年11月6日立案受理本案。由此可见,双方当事人未在一审过程中协商确定由安徽建工二站对涉案项目进行检测鉴定,一审法院也未在案件受理过程中指定由安徽建工二站对涉案项目进行检测鉴定。因此《检测报告》的鉴定程序不符合民事诉讼法的规定,不能作为涉案工程质量问题的认定依据。2、《检测报告》的检测方法及结果错误。工程质量问题的鉴定,首先需要涉案双方确定检测方案及相关标准要求。但是上诉人从未委托安徽建工二站进行鉴定,更未确认工程的具体鉴定方案。《检测报告》采取现场抽检方式检测工程质量,抽检方法无法反映工程整体质量是否合格,检测方法存在明显错误。二、原审法院依据《价格鉴定报告书》认定民和公司的损失,属于事实认定错误。1、《价格鉴定报告书》的鉴定依据存在明显错误。《价格鉴定报告书》中写明,其鉴定依据是蒙城县人民法院向其提供的安徽建工二站出具的《检测报告》、该工程施工及竣工图纸等资料数据。《检测报告》明显存在鉴定程序违法、检测方法及结果错误的问题,故该份错误的《检测报告》不能作为价格鉴定的依据。2、现场勘查情况无法反映真实工程质量和维修费用。2020年11月19日,相关当事人至现场勘查。因《检测报告》存在检测方法和检测结果的错误,导致天源公司在现场勘察时,无法有针对性地完成准确的勘查,只能按照全部工程都存在质量问题的假设进行勘查,无法反映真实工程质量和相应的修复费用。综上,《价格鉴定报告书》的鉴定依据及结论均存在错误,一审法院依据错误的价格鉴定结论,认定民和公司存在损失949914元,属于事实认定错误。三、酒店已投入使用、运营近五年,即便相关设施出现部分质量问题,也是正常使用后的老化问题,并非施工质量问题。涉案庄子国际酒店于2016年投入使用、运营,至今已营业近5年,相关设施设备必然存在正常使用后的损耗、损坏现象。空调回风口系被上诉人自行拆除,责任应由其自行承担。空调管道保温层经现场勘查并未出现大量裂口,即便出现裂口也可能是被上诉人在做其他工程施工的过程中错误施工导致,与上诉人无关。 民和公司、陈保堂辩称：威启公司上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。一、一审法院以《蒙城汽配城庄子国际大酒店通风与空调工程检测鉴定报告》作为工程质量问题的认定依据正确。1.安徽建工二站的检测鉴定程序合法。被答辩人于2017年向蒙城县人民法院起诉，答辩人就涉案空调工程质量问题申请蒙城县法院委托鉴定机构进行鉴定，双方当事人在现场经过合法程序，选择安徽建工二站对涉案工程质量问题进行鉴定，双方对委托鉴定达成一致意见，因鉴定时间较长，被答辩人撤诉后又于2019年11月6日立案。2、《检测报告》的检测方法及结果正确。经蒙城县法院委托，鉴定机构要求被答辩人提供图纸，后双方签字确认的图纸提交鉴定机构，其具体鉴定方案经双方确认认可，鉴定机构进行工程质量鉴定。鉴定机构根据双方确定检测方法，按照法定程序，在双方人员在场的情况下勘查，依法鉴定，且鉴定报告也已送达被答辩人，被答辩人未向鉴定机构提出异议，被答辩人称鉴定结果错误不能成立。二、一审法院依据《价格鉴定报告书》认定答辩人的损失正确。1.《价格鉴定报告书》的鉴定依据正确。《价格鉴定报告书》依据蒙城县法院委托的鉴定机构安徽建工二站出具的《检测报告》，检测报告程序合法、方法得当、结果正确。2.现场勘查情况真实反映工程质量和维修费用。天源公司在现场勘查时，通知双方当事人到达现场，进行现场勘查，鉴定机构依法依规鉴定出维修费用和经营损失等，《价格鉴定报告书》客观真实。因空调工程自身存在质量问题，答辩人从未对任何项目进行拆除，是被答辩人施工保留的现状，被答辩人主张的答辩人自行拆除不成立。针对被答辩人主张的《价格鉴定报告书》体现的空调管道保温层存在层层开裂、漏冷现象，现场真实存在，且《检测报告》明确体现该现象，被答辩人抗辩不能成立。三、被答辩人主张涉案工程自身老化，非施工质量问题不能成立。涉案工程在施工过程中就存在质量问题，未最终验收，答辩人在工程完工后就涉案空调质量问题多次与答辩人进行交涉，答辩人也提供证据证实涉案工程质量问题鉴定时间在2017年，质量问题是被答辩人自身存在的问题。 民和公司、陈保堂上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项;2、撤销一审判决第二项;3、撤销一审判决第三项；4、撤销一审判决第六项，改判“上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司按照合同总额4763883元的30%向安徽省民和置业有限公司支付违约金142.91649万元,改判解除双方2014年12月17日签订的《暖通追加合同》,上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司退还安徽省民和置业有限公司工程款50万元;5、一、二审的诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人支付工程款未扣除《暖通追加合同》工程款50万元错误。被上诉人为上诉人建设的中央空调系统工程不单是设备制造,还包括设计、安装等。合同明确约定被上诉人为上诉人装置热回收设备达到的效果。一审法院错误认定“合同附件载明合同价款仅为附件载明的材料费用…被上诉人已经按照合同履行义务。”关于热回收未能开启的原因,检测报告载明:检测时余热回收装置未能开启,现场不能进行余热回收装置功能性检测。因热回收设备被上诉人加密将主板锁住,不能开启。鉴定时,通知被上诉人开启热回收设备,但被上诉人拒不开启,造成现场不能进行余热回收装置功能性检测,责任在被上诉人。2、一审法院判令民和公司支付威启公司违约金344429.1元认定事实错误。上诉人按照合同约定按时支付工程款,履行了合同义务,后期工程款未支付,是因为涉案空调系统设备未验收,存在严重质量问题,上诉人通知了被上诉人,被上诉人拒不维修。经鉴定,被上诉人为上诉人设计、制造、安装的空调系统存在严重质量问题,违约的是被上诉人。一审法院以上诉人未按照时间节点为由,认定上诉人承担违约责任,支付违约金明显错误。3、一审法院未判令威启公司按照合同总额4763883元的30%向安徽省民和置业有限公司支付违约金142.91649万元,属于认定事实错误。一审法院审理时已查明,被上诉人为上诉人设计、制造、安装的空调系统存在严重质量问题,上诉人多次通知被上诉人,被上诉人拒不维修,经质量鉴定,证实涉案空调存在严重质量问题,设备制热、制冷、噪音不达标,被上诉人已构成根本违约,一审法院以民和公司在涉案工程未经验收擅自使用,对上诉人主张违约金的诉讼请求未予支持属于认定事实错误。4、一审法院判决陈保堂对上述第一款、第二款款项承担连带还款责任错误。民和公司独立经营,公司资产独立于股东自己的财产。民和公司是独立的法人,依法独立享有民事权利和承担民事义务。本案民和公司涉及的债务应由其独立承担。 威启公司辩称，1.根据2014年12月17日双方签订的暖通追加合同，在附件备注明确约定，该合同的价款50万元，仅包含上述表格里的材料费用，不含其它费用。安装该设备的土建、电源、电缆、管热及热水、热水泵、水箱等由民和公司负责。民和公司没有备齐该台设备即便不能使用，是由民和公司造成，与我方无关。2.工程质量鉴定和价格鉴定是否存在违法违规问题请核实。本案当中，原被告双方还没见面，鉴定报告已做出来了，是第一次起诉时的鉴定机构，在时隔两年以后做了鉴定报告，这违法也违反常理，严重违法程序。工程款金额的认定没有问题，证据很充分。扣除的赔偿金没有计算依据，依据程序违法，检测方案，检测的方法不对。 威启公司一审诉讼请求：1.判令民和公司向威启公司支付工程款1148097元；2.判令民和公司向威启公司支付违约金344429.1元（按照拖欠工程款的30%支付违约金）；3.判令本案诉讼费、保全费由民和公司承担；4.判令陈保堂对诉讼请求1.2.3项承担连带责任。 民和公司一审反诉请求：1.判令威启公司因违约按照合同总额4763883元的30%向民和公司支付违约金142.91649万元并赔偿反诉人的损失暂定48.46万元(具体以鉴定结论为准)；2.判令威启公司向民和公司支付维修费用暂定61.5万元(具体以鉴定结论为准)或按照合同约定和国家规定标准在规定的时间内把庄子国际大酒店中央空调系统项目维修达标；3.判令解除民和公司与威启公司签订的蒙城庄子国际大酒店中央空调热回收工程合同并判令威启公司退回已支付工程款50万元、支付违约金、赔偿损失；4.判令威启公司承担所有鉴定等费用；5.判令威启公司承担反诉案件受理费等费用。 一审法院认定事实：2014年7月23日威启公司与民和公司签订《工程合同》，文件编号×××23，合同约定威启公司安装庄子国际大酒店中央空调，合同总价款380万元，签订合同后7日内，民和公司支付20%工程款，室内机进场7日内，民和公司再支付30%工程款，室外机进场7日内，民和公司再支付20%工程款，安装完毕7日内甲方必须组织相关人员进行验收，验收合格后，民和公司再支付20%工程款，质保金10%三年内分三次付清。民和公司验收完毕后24个月内为保修期，后威启公司出面承诺为案涉工程续保一年。合同约定，双方必须按照合同条款执行，如有违约，需按合同总价的30%付违约金。2014年12月17日，双方签订《暖通追加合同》，合同载明应民和公司要求增加一台带部分热回收的中央空调主机，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为50万元，签订合同后7日内，民和公司支付50%工程款，其余工程款按主合同付款方式支付。合同附件载明合同价款仅为附件载明的材料费用，不含其它任何费用。设备的土建基础、电源电缆管热及热水水泵、水箱等由民和公司负责，民和公司需将生活热水管连接到主机上。2015年3月11日，双方签订《暖通追加合同》，合同载明应民和公司要求将负一层增加空调，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为101907元，签订合同后7日内，民和公司支付50%工程款，其余工程款按主合同付款方式支付。2015年3月12日，双方签订《暖通追加合同》，合同载明应民和公司要求为1-4层增加排风，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为263502元，签订合同后7日内，民和公司支付50%工程款，其余工程款按主合同付款方式支付。2016年1月16日民和公司在上述工程案涉工程未经竣工验收情况下擅自使用。2016年2月4日，双方签订了两份《暖通追加合同》，一份合同载明由于民和公司使用功能变化，应民和公司要求将三层、四层及宾馆五至十六层中央空调进行变更，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为66860元，安装完毕7日内，民和公司支付全部工程款。另一份合同载明应民和公司要为1-4层公共厕所增加中央空调，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为31614元，安装完毕7日内，民和公司支付全部工程款。2016年2月4日签订的两份合同已经施工完成，且未经竣工验收，民和公司已经使用。案涉工程款共计4763883元，民和公司已支付威启公司案涉工程款3615786元，尚欠工程款1148097元。另查明，民和公司未按照合同约定的付款节点支付工程款，在保修期内威启公司未及时履行保修义务。经检测，威启公司安装的空调部分质量不符合约定，检测费用8万元。经价格鉴定，维修费用506894元，维修期间停业经营损失204792元，保修期间2016年1月17日至2019年2月16日因空调问题客户投诉打折损失费用68228元，鉴定费用9万元。民和公司与威启公司签订合同及合同履行时，民和公司是自然人独资的一人有限责任公司，只有一个股东陈保堂。2020年4月1日民和公司变更为其他有限责任公司。 一审法院认为，民和公司与威启公司签订的文件编号为×××23《工程合同》是双方真实意思表示，合法有效。现双方约定的付款节点均已到期，民和公司尚欠的工程款应当支付。民和公司辩称应从工程款中扣除威启公司在施工中应分摊的费用、施工中的罚款、工程存在质量问题造成其他施工项目损失等，其未提供证据证明该费用应由威启公司承担，一审法院认定民和公司已经支付威启公司工程款3615786元，尚欠工程款1148097元。民和公司未按照付款节点付款，应当承担违约责任，威启公司主张其支付违约金344429.1元，一审法院予以支持。民和公司与威启公司签订合同及合同履行时，民和公司是自然人独资的一人有限责任公司，只有一个股东陈保堂。陈保堂没有提供证据证明民和公司财产独立于陈保堂自己的财产，应当对民和公司债务承担连带责任。民和公司在案涉工程未经竣工验收下，擅自使用，又以案涉工程部分质量不符合约定，主张威启公司按照合同约定支付违约金，一审法院不予支持。威启公司未及时履行保修义务，其应当赔偿民和公司的损失，检测费用8万元，维修费用506894元，维修期间停业经营损失204792元，保修期间2016年1月17日至2019年2月16日因空调问题客户投诉打折损失费用68228元，鉴定费用9万元，共计949914元。2016年2月16日，威启公司已经将2014年12月17日双方签订《暖通追加合同》的案涉带部分热回收的中央空调主机交给民和公司，合同载明是应民和公司要求增加一台带部分热回收的中央空调主机，其他条款按文件编号×××23合同履行，追加总造价为50万元。合同附件载明合同价款仅为附件载明的材料费用，不含其它任何费用。设备的土建基础、电源电缆管热及热水水泵、水箱等由民和公司负责，民和公司需将生活热水管连接到主机上。威启公司已经按照合同履行完毕，在对案涉空调进行检测时余热回收装置未能开启，现场不能进行余热回收装置功能性检测。检测时案涉空调由民和公司控制，其应当承担举证不能的法律后果。且按照合同约定威启公司只提供合同约定的材料，其他配套设备由民和公司负责，因此民和公司主张解除2014年12月17日双方签订的《暖通追加合同》并要求威启公司退还50万元的工程款的诉讼请求，证据不足，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、第十八条规定，判决：一、安徽省民和置业有限公司于本判决生效后10日内支付上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司工程款1148097元；二、安徽省民和置业有限公司于本判决生效后10日内支付上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司违约金344429.1元；三、陈保堂对上述第一款、第二款款项承担连带还款责任；四、上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司于本判决书生效后10日内赔偿安徽省民和置业有限公司损失949914元；五、驳回上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司的其他诉讼请求；六、驳回安徽省民和置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18232元，减半收取9116元，保全费5000元由安徽省民和置业有限公司、陈保堂负担；反诉费31030元，减半收取15515元，由上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司负担13300元，安徽省民和置业有限公司负担2215元。 本院二审期间当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、双方2014年12月17日签订的暖通追加合同工程款50万元应否予以扣除；2、一审判决民和公司支付威启公司违约金有无事实和法律依据；3、陈保堂应否承担连带责任；4、一审判决威启公司赔偿民和公司损失有无事实和法律依据。 关于双方2014年12月17日签订的暖通追加合同工程款50万元应否予以扣除。本案中，民和公司主张威启公司装置的热回收设备安徽建工二站在对案涉空调进行检测时余热回收装置未能开启，不能进行余热回收装置功能性检测，该合同工程款50万元应予扣除。本院认为，案涉合同报价为材料费用，威启公司按照合同约定履行了合同义务，民和公司未提供其收到热回收设备后进行及时检验的相关证据。安徽建工二站检测日期为2018年9月6日至2019年8月17日，热回收装置检测时案涉空调由民和公司控制，在民和公司未举证其已履行及时检测义务和合同约定义务的情形下，一审认定其举证不能承担不利法律后果并无不当。故对其扣除案涉合同工程款50万元的主张本院不予支持。 关于一审判决民和公司支付威启公司违约金有无事实和法律依据。建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，民和公司在2016年1月16日对此前案涉工程未经验收擅自使用，故其以案涉工程存在质量问题未按约定时间节点支付工程款的抗辩不能成立，一审判决民和公司支付威启公司违约金并无不当，应予维持。 关于陈保堂应否承担连带责任。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。民和公司与威启公司签订合同及合同履行时，民和公司是自然人独资的一人有限责任公司，只有一个股东陈保堂。威启公司提交的民和公司付款凭证中，民和公司、陈保堂均有向其付款的情形，存在公司与股东财产混同。民和公司、陈保堂没有提供证据证明民和公司财产独立于陈保堂自己的财产，陈保堂应对案涉工程款及违约金承担连带责任。 一审判决威启公司赔偿民和公司损失有无事实和法律依据。威启公司主张一审法院依据安徽建工二站出具的《蒙城汽配城庄 子国际大酒店通风与空调工程检测报告》认定事实程序违法，《检测报告》的检测方法和结果错误。本案中，威启公司未提供足以推翻案涉《检测报告》检测方法和检测结果错误的相反证据，蒙城县人民法院于2017年11月3日委托作出的《检测报告》，双方当事人确定图纸，安徽建工二站对涉案双方提交的资料逐一回复，制定该工程具体检测方案并经双方共同确认。一审法院采信该《检测报告》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，依据《检测报告》、《价格鉴定报告书》判决威启公司赔偿民和公司的损失并无不当。 综上所述，威启公司、民和公司、陈保堂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34512元，由上海威启冷暖设备工程有限公司阜阳分公司负担13299元，由安徽省民和置业有限公司负担21213元。 本判决为终审判决。 审 判 长 安翠香 审 判 员 王艳东 审 判 员 黄战营 二〇二一年六月十一日 法官助理 高辛冉 书 记 员 张依隽