山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4934号 上诉人（原审被告）：史某1，男，1958年11月23日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：陶兴誉，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙爱凤，女，1958年1月7日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：史某2，男，1960年10月23日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：史某3，男，1948年12月20日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：史某4，女，1965年7月21日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审原告）：史某5，男，1977年1月8日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：潘彩霞，山东甲乙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史某6，女，1954年10月18日出生，汉族，住山东省莱阳市。 上诉人史某1因与被上诉人史某6、史某2、史某3、史某4、史某5继承纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人史某1及其委托诉讼代理人陶兴誉、孙爱凤，被上诉人史某5及其委托诉讼代理人潘彩霞，被上诉人史某2、史某3、史某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史某1上诉请求：1.二审法院依法撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8799号民事判决，在查明事实的基础上依法改判并确认西房私字第××号房屋归上诉人所有；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定史某5所主张的“口头遗嘱”合法有效错误。一审法院仅凭证人证言（证人证言多有矛盾之处，无法印证）就认定死者史成芳留有“口头遗嘱”事实不清楚，证据不足。其中，“史洪义”证言，因未到庭，无法证实该份证言的真实性，证言中提到的子女人数与实际不相符，并且证实在现场的人数与其他证人证言相互矛盾，而且提到病情加重的时间为“初六晚上8-9点”与事实不符，依法不应被认定。其中，“史某8”证言，因未到庭，无法证实该份证言的真实性，其明确提到“口头遗嘱”形成的时间是“2002年30日晚”，与其他证人证言提到史成芳实际死亡的时间明显不一致；另外，“史某8”明确提到，史成芳与其闲聊的时候和他说的，也就证实了史成芳的身体情况并非是处于需要立口头遗嘱的“危机时刻”，同时“闲聊”这种非正式的交流，更不符合立有“口头遗嘱”的法定条件。其中，“史某9”证言，因其及代笔人均未到庭，无法证实该份证言的真实性，该份证言亦能证明死者史成芳在立“口头遗嘱”时刻，意识并不清楚，不符合立“口头遗嘱”的法定条件，依法不应被认定。其中，“史某7”到庭，但是其所证实死者史成芳去世的时间为“2004年”与事实不符，并且其证言也明确史成芳去世之时，并不存在“史洪义”“史某8”等人在现场，与“史洪义”“史某8”等人证言相互矛盾，无法印证。但是“史某7”能够证实，其知道史成芳及其家庭成员在此之前分过家。这一点与史某1所主张的“分家”事实能够相互吻合。二、一审法院认定“史某3”“史某2”“史某4”符合见证人的条件，系法律适用错误，明显与法律相违背。本案中史某3、史某2、史某4是否能够作为“口头遗嘱”的见证人，《民法典》早有明确规定，不允许作为遗嘱见证人。一审法院却认为，此三人符合遗嘱见证人的法定条件，系适用法律错误。主要理由如下：1.《民法典》第1140条明确规定，这三类人不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本条第2项规定遗嘱人的继承人、受遗赠人不得作为遗嘱的见证人。本项是从见证人与遗嘱之间是否存在利害关系的角度对遗嘱见证人的资格条件进行限制。遗嘱见证人须与遗嘱之间没有利害关系。凡是与遗嘱有利害关系的人均应被排除在遗嘱见证人之外。因为遗嘱利害关系人受到利益的驱使，很可能会对遗嘱人施加某种影响，导致遗嘱人无法真正地表达出自己的真实意愿，甚至可能在违背自己意愿的情况下订立遗嘱，故应该将利害关系人从见证人的范围中予以排除。这里规定的“继承人”应该是我国法律所规定的全部法定继承人，即只要是遗嘱人的继承人，就均不得作为遗嘱见证人，其主要理由为：利害关系既包含受益的利害关系，也包括受损的利害关系，无论遗嘱内容对其是有益还是将致其受损，这些继承人都有可能会对遗嘱人施加一些不正当的影响或者在今后的继承纠纷中对遗嘱相关事项作出一些不符合事实的表述，影响遗嘱继承人的合法权益，故应将遗嘱人的所有继承人排除在外。本案中，史某2、史某4作为继承人，法律明文规定不能作为遗嘱的见证人。史某7（到庭证言）、史某2（到庭陈述、《真情调节》媒体采访）均承认知晓分家事实存在，其与涉案房屋具有重大的利害关系，不能作为没有利害关系的见证人，不符合口头遗嘱的见证人要求。2.《民法典》第1138条：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。被上诉人提供了以下证据：证明一（史某9）提到其见证时间是2003年正月初六傍晚；证明二（史某8）提到其见证时间是2002年30日晚；证明三（史某6）提到其见证时间是2003年正月初六临终前；证明四（史洪义）提到其见证时间是2003年正月初六8-9点病情加重，并提到房屋不给三个儿女（被继承人有五个儿女）；证人五（史某7）提到其见证时间是2004年正月初七下午六点半到达现场，在被继承人家待了大约半个小时，当时他已经不太行了，现场没有其他外人。被上诉人在一审中提交的证人证言，无论在时间上、现场人员上还是危机时刻的表述上都自相矛盾，均无法做到前后一致，明显是伪造的证据，不能排除合理性怀疑。如果要成为一份有效的遗嘱，必须经过一定的法定程序，否则不能将其作为遗嘱看待，因为它不符合法律规定的任何一种遗嘱形式。至于一审法院提出，“该案中所有的当事人均系至亲亲属关系，就利益相关性而言基本等同”，该部分论述无任何法律可依，很明显，史某1与被上诉人之间并未有相同的利益相关性，更非等同而言，其利益是相反的，双方所主张的继承权益明显不一致。同时也无法排除被上诉人串通一气的合理性怀疑。由此可见，一审法院认定“史某7”“史某2”“史某4”符合“口头遗嘱”见证人这一事实，明显违反法律规定，二审法院应依法予以纠正。三、案涉房屋西房私字第13742房屋应归上诉人所有。史某1存有《分书》一份，并且本案中史某5提供的“史某7”证言及被上诉人“史某2”均证实，史某7与其家庭成员之前分过家，这一点能够相互印证，足以证实之前“分家”事实存在。主要事由如下：1.案涉房屋已于××××年农历正月十七日，在主家人史成芳以及村中有名望的村民史旦廷和史作民二人的主持并见证下，主要通过《分书》的形式并按照当地风俗习惯对家庭财产进行了分配。分家后，本案史某2及史某3、史某2等人业已对《分书》中涉及到的“房屋”分配情况均已按照分家内容居住并使用，即史家长子史某3已经因结婚分户分居房屋（分得房屋地址山东省莱西市水集街道办事处史家疃村xx号）、史家三子史某2因当时已结婚分户分得新东屋四间（分得房屋地址山东省莱西市水集街道办事处史家疃村xx号），史家次子史某1需自己另建新房，同时史家次子史某1（上诉人）因当时未结婚仍继续与史成芳居住在一起，同史成芳共同居住、并照顾史成芳十余年。2.该份《分书》同时还明确表明，被继承人史成芳去世后，所有财产归次子，即归上诉人所有，也就是说被继承人史成芳是在神志清楚、能正确表达自己意愿的情形下并且在二名有效见证人的情境下，作出的合法有效遗嘱。分家之前，原本是将东屋四间分给上诉人史家次子史某1所有，但是因为三子史某2提出当时因已经结婚急需要婚房居住，史某1（当时并未结婚）及史成芳从整个家庭团结、互帮互助等因素考虑，将原本属于史某1所有的东屋四间新房分给史家三子史某2居住使用。也正是基于史家长子史某3、三子史某2分家已经获得史成芳为其长子、三子建设的房屋后，史成芳年事已高（分家时已经六十多岁）无经济能力再为史某1另建房屋，史某1需自行另建房屋等因素考虑，史成芳从家庭公平角度出发，史成芳表明在其去世后，其所有的财产，包括案涉房屋四间，全都归史某1所有，符合人之常情。被继承人史成芳在作出该份《分书》之后，为避免家庭产生纠纷，为彰显公平公道，便将与案涉房屋的《权属证明》及《分书》等书面文件交至史某1手中并保管，被继承人史成芳也通过自己的行为履行了《分书》所涉及到的房屋分配等事宜。3.史某2在青岛二台《真情调解》栏目及一审庭审中、证人史某7在一审庭审中均认可分家的存在，并且分书内容与一审史某2所述完全吻合，事实清楚，于法有据，能够证实涉案房屋归上诉人所有。史某5的行为已严重侵害了史某1的物权利益。史某1已经按照《分书》的内容履行了自己的义务，并且在1998年结婚后一年才与史成芳分家。也就是说自××××年至1999年，史某1一直与史成芳共同居住并照顾老人，史某1按照《分书》内容对史成芳尽到了赡养义务。对以上事实，一审法院并未给予认定，明显属于认定事实不清楚。四、一审法院程序有误，独任审理程序不当。依据法律相关规定，基层法院对于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序，本案中上诉人与被上诉人之间的权益矛盾并不符合法定的关于适用“简易程序”的条件，相反，本案各方当事人对于诉讼标的的权属问题纠纷争议极大，不符合“简易程序”的适用条件。另外，本案史某6在一审中，并未到庭，亦不符合“简易程序”关于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件的规定。庭审当中，史某3、史某2、史某4等人一再辱骂及动手接触上诉人的代理人，而审判员也一直在审判庭的桌子底下接打电话而非真正审理本案。整个庭审过程中，上诉人的庭审权利无法得到合法保障，法律程序非常尴尬。综上所述，山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8799号民事判决认定事实错误，适用法律不当，西房私字第13742房屋应归上诉人所有。 史某5当庭辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。一、证人证言真实可信，一审法院认定事实清楚。1.证人史某8 73岁于庭前做了心脏搭桥手术；史洪义80岁，因手割伤无法出庭；史某9也是89岁高龄的老人，该三位证人因身体原因一审均无法到庭作证，因此向法庭出具证人证言。史某7到庭作证。各证人证言中均毫无例外地证实一个事实：死者史成芳去世前留下遗言，将其名下的房子送给孙子史某5。被答辩人因证人记忆上关于细枝末节上的偏差，否认证人证言的效力，既有违常理也有违常识。二、被答辩人根据民法典第1138条、1140条的规定，对本案进行一系列的评判，其适用法律错误。史某7、史某2、史某4符合见证人条件。一审法院根据《继承法》的相关规定进行判决，适用法律正确。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条，本案应当适用《中华人民共和国继承法》而非民法典。被答辩人根据民法典的相关条文阐述其上诉理由，本身就是适用法律错误。其次，史成芳去世于2003年，当时智能手机尚未普及，录像机等就更不是普通家庭所能配备的，史成芳与立下遗嘱当日即去世符合口头遗嘱情况危急的条件。留下遗嘱是除提供证人证言的史洪义、史某8、史某9及出庭作证的史某7外，史成芳的兄弟姐妹及被上诉人史某6、史某2、史某3、史某4也在现场见证。完全符合口头遗嘱所要具备两个以上的见证人的条件，一审法院认定该案中的所有当事人均系至亲亲属关系，就利益相关性而言是等同的正确。史某2、史某6、史某7符合见证人条件，口头遗嘱合法有效是正确的。三、被答辩人称其对是史成芳尽到赡养义务与事实不符。被答辩人自结婚后就将史成芳赶出家门，将其生活物品都扔到院落里，自此对史成芳不闻不问，不尽赡养义务。就连老人去世也拒不到场。老人一直与史某3同居生活，孙子史某5也在生活上对老人照顾有加，故而老人将房子送给孙子史某5也在情理之中。四、“分书”作为对家庭共同财产分配的协议，应当具备的基本条件就是协议各方的签字确认。而被答辩人所称“分书”上既无史成芳本人签名，也为史某1、史某3、史某2的签名，且各被上诉人在真情调解节目之前都从未见过该协议，因此，该协议不仅真实性无法确认，而且无各方当事人签名确认，该协议书无效。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 史某2、史某3、史某4当庭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 史某5向一审法院起诉请求：1.请求依法确认位于史家疃村印契号为西字第xx号的房屋归史某5所有；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告系叔侄关系，原告系史成芳的孙子，被告系史成芳的儿女。位于莱西市的房屋（印契号为：西字第××号）系史成芳所有，2003年正月初七史成芳因病去世。史成芳去世前留下遗言，称其去世后该房子归原告所有，老人去世后，该房就由原告接收，并由其父亲居住维护，至今已经17年。因该房屋年久，需要修缮，史某1多次阻挠，并称该房系其所有，为了维护自己的合法权益，史某5诉讼至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：史成芳共有五名子女，即史某3、史某2、史某1、史某4、史某6，史某5系史某3之子。史成芳于2003年农历正月初七因病去世，史成芳之妻仇淑兰已于1970年去世。经证人史某7确认，史成芳去世前，在场人包括史成芳的妹妹，史成芳的两个女儿史某6、史某4，史成芳的两个儿子史某2、史某3、史成芳的孙子史某5及史某5之妻，史成芳去世前留有口头遗嘱，因家中老大的房屋旧，老二、老三的房子新，所以将案涉的四间房屋给史某5。 涉案房屋印契号为西字第××号，登记的建筑房人为史成芳，坐落于莱西市，草契号为西字第xx号，立契日期为××××年6月16日，发证时间为××××年7月7日。该涉案房屋于1990年3月20日办理了房屋所有权证，登记所有权人为史成芳，所有权证号为西房私字第××号。 一审法院认为，本案的案由应为遗嘱继承纠纷。根据法律规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。史成芳去世之前，在同村村民及相应亲属的见证下，且见证人符合两人以上的标准要求，留有口头遗嘱，将涉案房屋留给史某5，事实清楚，一审法院予以确认，史某5诉请要求确认该涉案房屋归其所有，符合案件事实和法律规定，一审法院予以支持。 史某1提交分书一份，欲证明该涉案房屋在××××年即由史成芳分配给史某1，但该分书中并无史成芳本人的签名，史某3、史某1、史某2的签名是否其本人所签也无证据佐证，史某3、史某2当庭否认其在该分书上签字，该分书中所列见证人也未到庭作证，一审法院对该分书的真实性无法确认，对史某1的该项主张不予采信。史某1辩称认为史成芳并未留下口头遗嘱，史某5所提交的证据不能证实口头遗嘱的存在，一审法院认为根据法律规定，口头遗嘱要求的条件，一是危急情况，二是两个以上见证人，根据证人史某7的证言，史成芳系在去世当天留有的口头遗嘱，符合危急情况的条件，史成芳留有遗嘱时除史某7在场外，还有史成芳的其他子女在场，庭审中史某3、史某2、史某4均对留有口头遗嘱的事实予以确认，史某3、史某2、史某4与史某1系同胞兄弟姐妹，史某3与史某5系父子关系，史某5系史成芳之孙，该案中所有当事人均系至亲亲属关系，就利益相关性而言基本等同，据此一审法院认为史某2、史某4、史某7均符合见证人的条件，综上可以确定史成芳去世前留有合法有效的口头遗嘱，史某1该项辩解意见，一审法院不予采信。 判决：位于莱西市草契号为西字第xx号、建筑印契号为xx号、房屋产权证号为西房私字第××号的房屋四间归史某5所有。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审提交史成芳二妹的录音材料一份，用于证明史成芳在去世前未留有口头遗嘱，史成芳的二妹认可确有分家之事。经核实，史成芳二妹在录音材料中表示从来没有听到史成芳说要把房子给史某5；在录音材料中虽提及分家之事但表意不是很明确。 原审查证史成芳生前立有口头遗嘱有误，本院予以纠正。除此之外，原审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是史成芳生前有无通过分家的形式将案涉房屋处分给史某1；二是史成芳生前有无立下口头遗嘱以及口头遗嘱的效力问题。 一是关于史成芳生前有无通过分家的形式将案涉房屋处分给史某1。我国农村存在老人与成年子女（通常是儿子）以分家的形式，将家庭财产在成年子女之间进行分配，原有的大家庭分离成两个或两个以上小家庭。这种形式在农村是常见的现象，在法律上也是允许并予以保护的。本案中，从史某7、史某2、史成芳的二妹妹的陈述而言，可以证实××××年前后史成芳的确进行过分家，但分家的具体内容不详，从本院查证的事实可以确认当时分给史某2四间房屋，用于解决史某2结婚住房之需，案涉房屋是否分给了史某1尚存争议，即使史某1提交的分书是真实存在的，在分书中也仅是提到“在老人去世后所有财产归史某1所有”，与通常意义老人生前与子女分家分居有根本区别，该份分书中对案涉房屋的处分更接近遗嘱，该分书显然不符合遗嘱的形式要件，不足以证明系史成芳的真实意思表示，故史某1以该分书为据主张史成芳生前已经以分家形式将案涉房屋处分给史某1不成立，本院不予采纳。 二是关于史成芳生前有无立下口头遗嘱以及口头遗嘱的效力问题。《继承法》第十七条规定，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。从上述法律规定分析，口头遗嘱必须是在危急的情况下设立的、必须由两个以上见证人在场见证。从被上诉人陈述当时的情况而言，史成芳虽是在死亡当天所立遗嘱，但不能认为是危急情况，史某8书面证明中甚至提到“闲谈中提到如果他不在了，他身后房子给孙子”，“闲谈”不属危急时刻，不符合订立“口头遗嘱”的法定条件；史某2、史某3、史某4与案涉房屋有利害关系，不能作为见证人，史某8、史洪义、史某9的书面证词、史某7出庭作证的证言在时间、现场人员等情形的描述有很大出入，不足以证明是见证人“在场见证”。综上，现有证据不足以证明史成芳生前立有符合法律规定的口头遗嘱，史某5要求依据口头遗嘱将案涉房屋判归其所有不成立，本院不予采纳。位于莱西市（草契号为西字第xx号、建筑印契号为xx号、房屋产权证号为西房私字第××号）的房屋四间系史成芳的财产，在史成芳去世后，应按法定继承在各继承人之间平等分配，史某3、史某1、史某2、史某4、史某6作为第一顺位继承人，对案涉房屋各继承五分之一的份额。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生在民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的相关规定。 综上所述，史某1的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条,《中华人民共和国继承法》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8789号民事判决； 二、位于莱西市（草契号为西字第xx号、建筑印契号为xx号、房屋产权证号为西房私字第××号）的房屋四间由史某3、史某1、史某2、史某4、史某6各继承五分之一份额； 三、驳回史某5的诉讼请求。 一审案件受理费25元，由被上诉人史某5负担。二审案件受理费50元，由上诉人史某1、被上诉人史某6、史某2、史某3、史某4负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 范黎强 审判员 衣 洁 二〇二一年六月二十八日 书记员 王媛媛