山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终979号上诉人（原审被告）：荣成市同顺制冷设备安装有限公司，住所地山东省威海市荣成市富耕路140号。法定代表人：韩孟壮，经理。委托诉讼代理人：肖毅，男，公司职工。委托诉讼代理人：刘茂清，男，公司职工。被上诉人（原审原告）：迪尔集团有限公司威海分公司，住所地荣成市凭海西路266号。法定代表人：李硕，经理。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。上诉人荣成市同顺制冷设备安装有限公司（以下简称“同顺公司”）因与被上诉人迪尔集团有限公司威海分公司（以下简称“迪尔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2020)鲁1082民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。同顺公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法驳回迪尔公司对同顺公司的该项诉讼请求。事实和理由：1.一审举证责任分配错误，根据“谁主张谁举证的原则”，迪尔公司应举证证明同顺公司施工的工程量，否则应承担举证不能的法律责任。迪尔公司不与同顺公司进行工程量确认，亦未委托公证机关或无利害关系的第三方固定证据，将工程另行发包，致不能还原同顺公司实际施工的工程量，责任在迪尔公司。一审认为同顺公司作为施工方在解除合同进行撤场时未对其工程量进行固定，应负有举证不能的责任，系举证责任分配错误；2.迪尔公司一审提供的证据均系与其有利害关系的单位提供或其单方制作的，不能作为定案的证据使用；3.迪尔公司应对其不对同顺公司的施工进行签证承担责任，在无签证的情况下，同顺公司所提供的施工日记最能反映及证明同顺公司的实际施工情况，同时结合现场光盘、施工图纸、施工照片，足以证明同顺公司实际施工的工程量。一审法院对同顺公司的证据不予采信是错误，请求二审法院依法采信。4.关于鉴定问题。根据“谁主张谁举证的原则”，鉴定申请应由迪尔公司提出，但一审却要求同顺公司提出，同顺公司提出的申请是“申请对已施工工程量中包含已架空安装、地面焊接及二次搬运以双方合同约定的结算标准单价进行鉴定。”但一审法院仅委托对地面焊接部分进行鉴定，同顺公司考虑到按照一审委托事项所得的鉴定结论无法反映出同顺公司的全部施工工程量，故同顺公司未缴纳鉴定费。迪尔公司辩称，1.在建设工程施工合同中，施工人应当对施工的工程量及工程造价承担举证责任，一审举证责任分配正确；2.迪尔公司已尽初步的举证责任，一审将证明工程量和工程造价的举证责任分配给同顺公司，要求同顺公司通过鉴定的方式确定工程量和工程造价,其拒不交纳鉴定费，一审根据已有的事实和证据作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。迪尔公司向一审法院起诉请求：1.依法判令同顺公司返还预付工程款95126.59元整；2.同顺公司依法为迪尔公司开具工程款增值税发票；3.诉讼费用由同顺公司承担。一审法院认定事实：2018年2月7日，双方签订管道安装施工合同，其中工程内容为总长约20km的DN900、DN800蒸气管道敷设(主要架空及少量埋地)，详细内容及要求以施工图为准，承包范围为支架编号1181(西里山平塘)至支架编号1261(泊子桥)之间，支架编号1261(泊子桥)至支架编号1381(寨前石料厂)之间线路长度约3526m范围内的管道安装工作(含管托)，合同工期为2018年1月15日至2018年3月10日，材料供应及质量标准为工程所需阀门、法兰、管材、管件、管托、垫片、螺栓、钢板、型钢、焊材、油漆由甲方（指迪尔公司）提供，乙方（指同顺公司）不计采购保管费。所用钨极、氩气、氧气、乙炔、切割片、砂轮片等辅材由乙方提供。施工材料运至施工地点的卸车费，乙方按20元/吨读取（管道支架材料卸车已含在全费用单价里，不计取）。合同价款为总合同金额暂定为655000元，工程竣工后，依据甲乙双方签证，据实结算。工程结算中管道安装结算标准为工程竣工结算执行2002版《山东省市政工程消耗量定额》及配套的2011年威海市价目表、鲁建办字[2016]20文，工程类别为II类，综合工日定额人工单价53元/工日，综合工日市场人工单价53元/工日，增值税简易计税法计价。甲方供材不进入结算程序，工程排污费、社会保障费不计取。二次搬运费按规定计取，平均运距300米以内不计取，本工程按增值税简易计税，在甲方付款前，乙方应向甲方提供与工程价款等额的增值税专用发票及与本次支付款等额的收款收据。合同签订后，迪尔公司预付给同顺公司工程款150000元。后双方因故解除合同。迪尔公司对同顺公司已经完成架空安装完毕216米的工程量无异议，对同顺公司主张的上述工程量中的工程价款【其中碳钢管安装216米（28605.28元）、碳钢管件安装500调800（7001.2元）、焊接法兰式波纹补偿器安装800（1703.14元）、设备支架制安（5849.83元）】无异议。庭审中，双方对地面安装工程量、运输费用具体数额、工程价款、开具发票是否属于法院受案范围产生争议。关于地面安装工程量，迪尔公司主张为35个焊口，同顺公司主张为1152米；关于运输费用，迪尔公司主张为6281.32元，同顺公司主张为72243.6元（29253.19+42990.41）；关于工程价款，双方对地面安装工程的造价产生争议。迪尔公司为证实其主张，向一审法院提交了以下证据：1、施工预决算书一份，证实同顺公司施工的工程量和相应的计算公式和取配标准，同顺公司施工的工程量和工程造价为54873.41元；2、迪尔公司与泰山集团泰安泰山能源工程有限公司的施工合同以及迪尔公司与该公司的工程审查定案书一份，证实迪尔公司发包给泰山公司的工程是因同顺公司单方违约之后迪尔公司将该工程发包给泰山公司，通过迪尔公司与该公司的工程结算书第四页工程预决算表、工程名称显示的施工区段与同顺公司原施工的区段存在部分重叠，迪尔公司将应计入同顺公司工程量的14道焊口总价为9800元，从应付该公司的工程款中予以扣减，该工程现已施工完毕；3、迪尔公司与河北龙马钢管制造股份有限公司签订的施工合同以及迪尔公司与该公司的工程结算审查定案书一份，证实迪尔公司发包给河北龙马的工程范围中包括因同顺公司违约解除合同所涉及的工程承包范围，同时在该合同中第六条明确约定对已经由其他单位预制的DN800管道按700元每道焊口，从工程总报价中扣减，同时通过该工程审查定案书第二页能够看出迪尔公司从应付该公司的工程款中扣除了应计入同顺公司工程量的18个焊口，金额为12600元；4、迪尔公司与威海银泽市政工程有限公司签订的施工合同以及迪尔公司与该公司的工程结算审查定案书一份，证实迪尔公司发包给威海银泽市政的工程范围中包括因同顺公司违约解除合同所涉及的工程承包范围，同时通过该工程审查定案书第五页能够看出迪尔公司从应付该公司的工程款中扣除了应计入同顺公司工程量的32个焊口，金额为32473.41元；5、淄博君安检测工程有限公司检查报告一份以及该公司给整个工程区段出具的无损检测明细一份，该检测报告针对同顺公司施工的范围进行检测，通过该检测报告能够反映出同顺公司施工的工程量、工程成果体现为64道焊口，该明细中涵盖了在该区段施工的其他单位的施工内容和检测情况，通过该第三方证据也能够证明同顺公司施工的焊口是64道，其中需要返修的为33道；6、迪尔公司与威海阳泽贸易有限公司的就涉案工程钢管买卖合同一份，证实威海阳泽贸易有限公司是涉案工程工段的管材供应商，以及同顺公司施工所使用管材的规格为12米每根，同时根据该合同第四条、第五条的约定由威海阳泽贸易有限公司将涉案管材运送至指定地点；7、威海阳泽贸易公司出具的证明一份，证实涉案工程所使用的820管材由威海阳泽贸易派遣车辆运至施工现场，并由迪尔公司安排卸车，同时该证明中也证明了同顺公司施工工段的管材的卸车的情况，证据6与7能够证明在同顺公司提交的工程预结算表中第六项、第七项主张的运费和超距离运费及运输的管材吨数为479.4吨明显与合同履行情况不符，同顺公司主张的此两项工程价格没有事实依据；8、同顺公司的工作人员姜秀丰签字的焊条、焊丝、出库单及领料单两张，证实同顺公司方累计从迪尔公司处领取焊丝、焊条480千克，又根据双方的施工合同约定，该材料应当由同顺公司方提供，该款项应从同顺公司的工程款中予以扣除（该款项已从迪尔公司提供的工程预结算表中予以扣除，但是同顺公司提供的工程预结算表中没有扣除480千克的焊丝、焊条，累计金额2400元）；9、提供同顺公司的工作人员姜秀丰出具的出库单中显示的退还钢管126根，上述退还钢管累计折合形成工作成果35道焊口；10、泰山集团泰安泰山能源工程有限公司、河北龙马钢管制造股份有限公司、威海银泽市政工程有限公司出具的证明各一份，证实了上述三单位在同顺公司撤场以后施工的工程范围以及由同顺公司未完成的工程由该三单位继续施工以后，对同顺公司已完成的工程迪尔公司已扣除三单位的相应的工程款，同时三单位均证实本案诉争的工程管材是由迪尔公司方运输至施工现场，由施工单位进行卸车，不存在同顺公司主张的管材超运距运输的情形；11、签证单以及出库单、管件出库汇总表一份，证实同顺公司从迪尔公司处领取管材及退回管材的数量情况，可以证明同顺公司一共领取管材144支，12米/支，合计1728米，退库126支，计1512米，领料出库和退库的差额即管件18支，计216米，该216米是由同顺公司架空安装的，管件退库为现场清点交接，根本不发生二次倒运的工作。经质证，同顺公司对证据1不认可，这是迪尔公司单方面制作，未经三方共同签署工程量，不应采信；对证据2、3、4、5均不认可，无法证实同顺公司的工程量，且淄博君安检测公司并不是专业的鉴定机构，不能对同顺公司的工程量及工程价款做出评测；对证据6、7的真实性无法确认，威海阳泽贸易有限公司与迪尔公司之间存在采购合同关系，双方之间有利害关系，合同是否实际履行无法证实；对证据8、9的真实性无法确认，因为姜秀丰已不在单位上班，而且如果需要同顺公司方签字的话应由同顺公司的负责人肖毅签字，姜秀丰无权签字，也不能证明实际发生这些数量；对证据10三家公司出具的证明的真实性和证明内容均有异议，同顺公司撤场以后，迪尔公司将工程再另行发包，应当委托公证机关或者无利害关系的第三方固定证据，迪尔公司在没有采取合理措施的情况下，将工程发包给三家公司，本案的处理结果与该三家公司存在直接的利害关系，因为同顺公司施工工程量多了，这三家公司相应的工程量就少了，所以这三家公司不可能客观公正的出具相关证明，这三家公司出具的证明称该工程的管材供应方式为发包方负责运输至施工现场，现场施工单位负责就近卸车与事实不符，因为迪尔公司的车辆都属于远距离运输的大型车辆，根本不可能到达施工现场，而且双方合同中约定二次运输需要同顺公司运输，这就不存在迪尔公司运输至施工现场的情况。同顺公司为证实其主张，向一审法院提交了以下证据：1、光盘一张，证实同顺公司已经实际施工的工程量；2、同顺公司制作的施工结算书一份，证明同顺公司施工的工程造价为262293.69元；3、同顺公司实际施工图纸2张、施工照片9张（包含光盘）、签证及计算表3张、燃油发票3张、防风措施及抓车吊车费用7张，上组证据综合证明地下施工吨位数479.4吨，并进行了两次搬运；4、工地日记表一份，证实同顺公司施工情况；5、迪尔公司保管给各方出具的运输货物清单一份，证实同顺公司实际搬运的货物数量；6、山东省安装工程消耗量定额解释一份，证实防风措施费等费用应计入施工价款；7、光盘一份，证实当时工地存在安全隐患以及部分施工量；8、施工图三份（附光盘一份），证实同顺公司施工的具体情况。经质证，迪尔公司对证据1真实性有异议，认为该光盘无法反映出与同顺公司施工工程的关联性，更无法反映出同顺公司所主张的施工的工程范围；对证据2中第二、三、五项无异议，对第四项工程量无异议，但对计算标准有异议，后表示同意按此价款结算，对第六项、第七项、第八项不予认可，在合同里约定不计算费用；对证据3中施工图纸和施工照片的真实性不予认可，该证据均系同顺公司单方提供，无法反映出与本案工程的关联性，其卸车点及距离的标注都是其单方的标注，迪尔公司对此不予认可，对其他单据、发票、收据的真实性无异议，但是对证明内容有异议，该组证据无法证明该费用的发生与本案工程的具体关联性，也无法证明该费用的发生应计入到工程款的结算中，特别是关于发电和防风措施费，双方在合同中均有约定，按定额计取，不另行计费，对经济和技术签证及计算表真实性和证明内容均有异议，该经济技术签证系同顺公司单方制作统计，以上证据均无法证明同顺公司施工的地下管道焊接达到了其主张的1152米，更无法证明同顺公司实际从事了原材料的运输以及运输的距离。对证据4真实性不予认可，该证据系同顺公司单方制作，且证据反映的内容与同顺公司提供的结算反映的工程量相互矛盾，该证据的施工人员并非合同约定的现场施工负责人，其施工队长、安全管理员等迪尔公司方并不认识，同时根据施工日记，应当反映的是施工当天的施工内容，施工当天根本不能计算出工程量，但同顺公司提交的证据对每一天的工程量均有详细记载，这与施工实际严重不符，施工日记也是反映施工当天的内容，属于内部管理性文件，而同顺公司提供该证据在多处反复提到，王辉不同意上管，货车和叉车都是自费的，这种表述完全是为诉讼需要进行的也与实际不符；对证据5真实性、关联性均不认可，无法反映出是迪尔公司保管确认和提供的，仅是同顺公司自行制作，不能证明与本案事实的关联性，也无法反映出同顺公司实际运输的工程量；对证据6该文件无法反映出制定机关、是否生效及制定时间，且同顺公司提供的是山东省安装工程消耗量定额解释，而原同顺公司合同约定结算标准是2002年版山东省市政工程消耗量定额，同顺公司提供的该定额解释与合同约定的定额标准并不相符，同顺公司以此证据证明防风措施费应计入工程量是没有任何依据，且即使按照同顺公司提供的定额解释，也不能反映防风措施费应另计算工程量。对证据7无法反映出拍摄的时间、地点，更无法反映出与涉案工程之间存在任何关联。对证据8真实性和证明内容不予认可，该图纸是同顺公司单方所绘制的，该图纸中所描述的施工范围远远超过了同顺公司实际的施工范围，与事实不符，而迪尔公司提供的图纸显示的施工区段有三家单位的证明予以相互印证，证明效力远远高于同顺公司单方提供的图纸，第二根据同顺公司提供的图纸能够看出同顺公司施工的区段是沿着公路两侧，也就不可能存在同顺公司所主张的超距离运输管材的情形，因为根据双方合同的约定以及管材供应商阳泽贸易出具的证明可以证实管材是由供方直接运输到现场的，而根据现场的交通情况来看，也完全具备将管材运输到施工场地附近的条件。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、关于地面安装工程量的认定。本案中，迪尔公司提交的工程预结算表、迪尔公司与其他公司签订的合同及结算表、无损检测报告以及其他证据能够相互印证，同顺公司提交的光盘、施工图纸、施工照片等证据无法证实同顺公司的实际施工量，工地日记表系同顺公司单方制作，迪尔公司对此亦不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”从双方提交的证据来看，迪尔公司提交的证据更有优势，而同顺公司作为施工方在解除合同进行撤场时未对其工程量进行固定，应对此负有举证不能的责任，故一审法院认定同顺公司施工的地面安装工程量为35个焊口。2、关于运输费用，迪尔公司提交的钢管买卖合同、威海阳泽贸易公司出具的证明、泰山集团泰安泰山能源工程有限公司、河北龙马钢管制造股份有限公司、威海银泽市政工程有限公司出具的证明以及其他证据，能够证实工程管材是由迪尔公司方运输至施工现场，由施工单位进行卸车。同顺公司主张发生运输费用，但未提交充分的证据予以证实，故一审法院认定实际发生的运输费用为迪尔公司预结算表中载明的6281.32元。关于工程单价，同顺公司在提出鉴定申请后未在规定期限内交纳鉴定费用。迪尔公司对地面安装工程焊口同意按每个700元计算，同顺公司主张的工程价款未提交充分的证据予以证实，一审法院认定地面安装工程价款为24500元（35*700）。同顺公司主张的发电及防风措施费，未提交充分证据证实实际发生，亦未证实双方合同约定该费用的承担，故同顺公司主张的上述事实，证据不足，一审法院不予认定。综合上述事实，一审法院认定同顺公司施工的工程量的工程价款为73940.77元【其中碳钢管安装216米（28605.28元）、碳钢管安装500调800（7001.2元）、焊接法兰式波纹补偿器安装800（1703.14元）、设备支架制安（5849.83元）、地面安装工程价款为24500元、运输费用6281.32元】。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，迪尔公司预付同顺公司工程款150000元，双方合同解除时，同顺公司实际施工工程量价款为73940.77元，故迪尔公司要求同顺公司返还预付款76059.23元，于法有据，理由正当，一审法院予以支持。关于迪尔公司是否有权要求同顺公司开具工程款增值税发票的主张，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。”开具发票从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。双方在合同中对开具发票亦作出了明确约定，故迪尔公司要求同顺公司开具工程款增值税发票的诉求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决：一、荣成市同顺制冷设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还迪尔集团有限公司威海分公司工程预付款76059.23元；二、荣成市同顺制冷设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给迪尔集团有限公司威海分公司开具工程款增值税发票；三、驳回迪尔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1089元（减半收取），由迪尔公司负担239元，由被告负担850元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。迪尔公司主张其已经支付预付款，并举证证明同顺公司的施工工程量，据此要求返还多支付的预付款。同顺公司对收到15万元预付工程款予以认可，但认为迪尔公司所主张的工程量及工程价款计算错误，并进行举证。经双方举证、质证，双方对同顺公司架空安装完毕的216米的工程量均无异议，但对地面安装工程价款及运输费用有争议。双方当事人对有争议的费用分别举出相反的证据，一审结合双方未经结算致同顺公司撤场时已经施工的工程量未进行固定以及双方所提交的大量证据均为单方制作，对方不予认可的情况，认为迪尔公司所提供有同顺公司工作人员签字的焊丝、焊条、退还钢管的出库单计算35道焊口的工作成果更具有证据优势，采信迪尔公司的上述证据并无不当，对焊口的单价以及运输费用，在同顺公司未提交充分证据的情况下，采信迪尔公司认可的数额亦无不当，且同顺公司在一审法院同意其鉴定申请后又拒不缴纳鉴定费，由此所致的不利后果应由其自行承担。综上所述，同顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2178元，由荣成市同顺制冷设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金永祥审 判 员 于大海审 判 员 许 萍二〇二一年六月二十五日法官助理 江小梅书 记 员 丁真真