山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1003号上诉人（原审被告）：董朋，男，1974年7月14日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：魏玉彬，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：王敦怀，男，1963年12月18日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：王德志，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照盛达建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区安泰未来城沿街72#1-108，统一社会信用代码91371100493749377Q。法定代表人：黄成，总经理。委托诉讼代理人：张**，山东德衡（日照）律师事务所律师。上诉人董朋因与被上诉人王敦怀、日照盛达建筑工程有限公司（以下简称盛达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人和王敦怀均与盛达公司是雇佣关系，上诉人与王敦怀之间不是雇佣关系。上诉人受雇于盛达公司在盛达公司工地干活，双方不是劳务承包关系，从上诉人和盛达公司结算时交给盛达公司的清单上列明每个人的工资可以看出。盛达公司为了少付税款，通过第三方向上诉人支付工资。二、上诉人受雇于盛达公司在工地干活，负责管理工人，该部分人员是盛达公司工地的一个工作小组，同建筑公司的项目部一样，项目经理管理所有人员。上诉人和王敦怀是一个乡镇的老乡，在同一个工地干活，上诉人有车辆，所以王敦怀来回乘坐上诉人的车辆。项目部人员与项目部经理不构成雇佣关系，同样，上诉人和王敦怀也不构成雇佣关系，王敦怀和盛达公司构成雇佣关系。三、盛达公司作为专业建筑公司，施工项目需要钢筋工、木工等工人，都要签订分包合同，其明知承包方应有施工资质，和无资质的承包方签订分包合同违反法律规定，所以雇佣人员干活。盛达公司未提供证据证明和上诉人签订了分包合同，一审认定盛达公司将劳务分包给上诉人，与事实不符。四、王敦怀和上诉人是同镇人，相距很近，王敦怀找到上诉人要找点儿活干，干了几天发生事故，要求上诉人赔偿数额巨大。上诉人是好意施惠，且上诉人作为一个农民给盛达公司干活，纯粹是提供劳务，未挣得额外利润，盛达公司在建筑工程中得到丰厚利润，且未按照法律规定给施工人员购买人身意外伤害保险。一审判决上诉人赔偿，不符合法律规定，也与社会公平合理、公序良序相违背。另外，一审程序违法。根据一审判决书中记载的庭审调查内容可以看出，上诉人与盛达公司形成违法分包关系，对王敦怀的诉讼请求应先使用劳动争议仲裁前置程序，法律依据是人社部（2013）34号文件第7条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工具体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。盛达公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。一审中王敦怀已提交日照市岚山区劳动人事争议裁决书，证实争议已经过劳动争议仲裁前置程序，不存在程序违法问题。王敦怀辩称，同意盛达公司的答辩意见。王敦怀向一审法院起诉请求：判令董朋、盛达公司连带赔偿王敦怀因受伤事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计108294.84元。一审法院认定事实：2020年，证人王某1询问董朋有无活可干，董朋说有支模板的活，后证人王某1联系了证人王某2及王敦怀一起去干活。董朋用其车辆接送王敦怀等人上下工，干活时由其支配，劳务费按日结算，由其现金支付，干活所用的电锯由董朋提供。涉案的工程系盛达公司承包的，其主张将该工程的劳务部分分包给了董朋。2020年1月3日16时左右，王敦怀在使用电锯切割模板时将手指割伤，董朋开车将其送往岚山医院急诊科治疗，后转日照市人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：开放性指骨骨折、手部指伸肌腱损伤、皮肤裂伤，在日照市人民医院住院8天，王敦怀自付医疗费8574.59元。2020年4月，王敦怀向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，申请确认其与盛达公司存在劳动关系，该仲裁委作出岚劳人仲案字【2020】第65号仲裁裁决书，裁决驳回王敦怀的仲裁请求。案件审理过程中，王敦怀提交了2020年6月28日，日照方正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明王敦怀的伤情构成十级伤残，误工期为90天，护理期为20天。一审法院认为，通过双方当事人及证人的陈述，王敦怀与两证人系跟随董朋干活，由其开车接送，干活时受其支配，劳务费由其发放，按照现有证据，无法认定王敦怀及证人与盛达公司存在直接联系，对该公司也并不了解，王敦怀与董朋虽未签订书面的劳务合同，但上述事实足以证实王敦怀与董朋存在雇佣关系，王敦怀在雇佣过程中受伤。盛达公司所提交的合金库迁移项目工程结算单所载明的工程量及价款与董朋签字记录的工程量217.3m3一致，可以相互印证其真实性。该工程结算单上载明“分包人：董朋”，在庭审中盛达公司也陈述其将涉案工程的劳务部分分包给董朋。综合本案实际情况，以董朋对王敦怀的损失承担80%的责任，王敦怀承担20%的责任为宜。盛达公司将工程劳务部分分包给了不具备施工资质的董朋个人,属于违法分包,盛达公司应当与董朋对王敦怀的损失承担连带赔偿责任。对于王敦怀的损失，核准如下：残疾赔偿金84658元，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元×20年×0.1。岚山区人民医院及日照市人民医院医疗费8574.59元，对方提出异议的病历打印费系治疗时必要性支出。误工费42329元÷360天×90天=10582.25元，根据2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元的标准主张。护理费20日×120元=2400元。伙食补助费8天×50元=400元。鉴定费1600元。交通费80元。上述费用合计108294.84元。董朋及盛达公司应在责任范围108294.84元×80%=86635.87元承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、董朋、盛达公司于判决生效之日起十日内连带赔偿王敦怀各项损失共计86635.87元；二、驳回王敦怀的其它诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2466元，减半收取1233元，由董朋、盛达公司共同负担986元，王敦怀负担247元。本院二审期间，董朋申请证人丁某出庭作证，其主要陈述：我经常与董朋一起干活；我干木工，工资由是公司发，公司安排干什么活、怎么干；王敦怀受伤的时候我在现场，他跟我一起干木工，除受伤这次外，之前没在一起干过活；活是董朋联系我去的，公司的人告诉董朋干什么活，董朋再安排；现场工具有锯、锤子、扳子，自己一般带锤子、扳子、米尺，我不确定锯是谁的；我和王敦怀日工资都是350元，由领班董朋支取后发放给个人，有时候转账，有时候是现金。经质证，董朋认可证人证言。王敦怀、盛达公司认为，证人证言不能证实董朋的主张。另外，董朋还提交《董朋工程量明细》复印件一份，主张系盛达公司的工作人员傅文彬提供给岚山区人社局劳动监察大队的，用于证明董朋及其他劳务人员给盛达公司干的活是零工，不存在承包事实。经质证，王敦怀、盛达公司对该证据均不予认可。本院经审查认为，证人丁某的证言应结合案件事实综合认定。《董朋工程量明细》系复印件，王敦怀、盛达公司不予认可，不予采信，且该证据亦不足以证实董朋关于涉案工程并非由其承包的主张。另查明：一审时，王敦怀提交了证人王某1和王某2的书面证明，并申请二人出庭作证。王某1与王某2在书面证明中陈述，王敦怀、王某1、王某2跟随董朋在日照钢厂合金库工地支模板，工资由董朋支付，2020年1月3日下午，王敦怀用电锯切割模板时不慎将右手指锯断，电锯是董朋的，董朋将王敦怀送往医院就医。王某1出庭时主要陈述，我跟着董朋干活，二人谈不上雇佣，就是他有活联系我，我有活联系他；我主动打电话联系的董朋，董朋给我们开（工资）330元，具体公司给董朋多少钱我不清楚，他扣没扣交通费我也不清楚；现场董朋安排我们干活；电锯是谁的不清楚（后又陈述电锯是董朋的，董朋亦认可）；王敦怀出事时干的这个活儿，我听董朋说不是原来他包工的活，是捎带着用钟点工的方式干的零活；干活的钱董朋已经支付给我，公司怎么给董朋的钱我不清楚。王某2出庭时主要陈述，董朋联系的活儿，干一天330元，包我们坐车；现场有电锯，我不知道是谁的；董朋安排我们干活，钱也是董朋支付；王敦怀出事那天干的活儿是公司的零活，日工。一审时，盛达公司主张其与董朋之间系劳务分包关系，并提交了如下证据：1.工程结算单复印件一份，用于证明盛达公司与董朋对合金库工程款的结算方式是按方结算，工程量为217.3方，每方30元；2.日照市东港区民昌建筑劳务分包公司出具的证明一份，用于证明盛达公司通过该劳务分包公司向董朋支付工程款。董朋质证认为，盛达公司提交的两份证据均与本案无关联性，证据1所涉工程并非王敦怀出事时所干的工程；证据2系发票开具情况的证明，所涉劳务费也并非王敦怀出事时所干的工程。一审时，董朋提交如下证据：1.记工表一份，主张由盛达公司的工作人员黄树昌与董朋共同签字确认，其中，元月3日合金库支地沟子1人，盛达公司会计注明“无日报”，就是没有报工，证明王敦怀出事时干的是日工，而非董朋承揽的工程，也不是按平方计算的。2.记工表一份，该份表所涉工程是按方结算的，系董朋承揽的工程，与按照日工结算的活不是董朋承揽的工程。盛达公司对董朋提交的证据不予认可，但认可黄树昌系盛达公司的工作人员。对于“合金库支地沟子1人”，董朋称，我们是四个人，每个人干了2个小时，合1个工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案各方争议的焦点是王敦怀与董朋之间是否构成雇佣关系。董朋认可其自盛达公司承揽工程，但主张王敦怀出事时干的是日工，不属于董朋承揽的工程，并于一审中提交记工表两份，用于证明日工和董朋承揽的工程采用不同的结算方式，二审时又提交《董朋工程量明细》一份。但是，以上证据能够证实王敦怀等人提供的劳务由董朋与盛达公司进行确认，记工、结算方式的不同不足以证实董朋关于王敦怀出事时所干的活儿不属于其承揽的工程的主张。综合一、二审经双方申请出庭证人的证言等，可以确认：经王某1与董朋联系，王某1、王敦怀、王某2三人跟随董朋到工地从事支模板劳务；三人的劳动报酬系与董朋商定，亦实际由董朋支付；三人乘坐董朋的车到工地，三人在工地上的劳动，由董朋安排；王敦怀出事时所用电锯，由董朋提供。因此，董朋与王敦怀之间符合雇佣关系的特点，一审认定王敦怀的雇主系董朋正确，王敦怀在提供劳务过程中受伤，董朋应当承担雇主赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2466元，由上诉人董朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  刘丽艳审 判 员  王春燕二〇二一年六月十五日法官助理  张锦秀书 记 员  王彩璇