山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6719号 上诉人（原审原告）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地山东省即墨市，统一社会信用代码91xx9A。 法定代表人：刘建超，经理。 委托诉讼代理人：辛雷明，山东盈祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕彦龙，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛联晟建筑工程有限公司，住所地山东省胶州市，统一社会信用代码91xx90。 法定代表人：兰振财，董事长。 委托诉讼代理人：薛在山，男，1963年7月19日出生，汉族，住山东省胶州市，系该单位员工。 原审第三人：青岛宝克投资发展有限公司（原青岛宝克比华丽房地产开发有限公司），住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：刘宝恩，董事长。 上诉人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）因与被上诉人青岛联晟建筑工程有限公司（以下简称联晟公司）、原审第三人青岛宝克投资发展有限公司（以下简称宝克公司）执行异议之诉纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒生源公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初1732号民事判决书；2.请求依法支持恒生源公司的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由联晟公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号)第四十三条人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。一审审判人员并未在勘验前将勘验的时间和地点通知恒生源公司，恒生源公司对一审审判人员的勘验事实和勘验过程并不知情，属于审判程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。结合本案事实，联晟公司与宝克比华丽房地产开发有限公司达成《协议书》的时间为2006年4月6日，而联晟公司提交的《诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6楼进度计划》明确载明的联晟公司自2006年4月至2006年12月的施工进度计划，说明联晟公司与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司签订的以房抵债协议书系履行期届满前达成的以物抵债协议，联晟公司对宝克公司仅享有债权，而不享有涉案房屋所有权，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。2.山东省高级人民法院（2019）鲁民再598号《民事裁定书》载明“本院再审认为，本案再审的焦点问题为联晟公司是否对案涉7套房屋享有足以排除执行的民事权益，即联晟公司提出的执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。首先，关于联晟公司是否已实际占有案涉房屋的事实认定问题。从原审认定事实看，联晟公司在原审中提供的证据不足以证明其对案涉房屋已实际占有。同时，在本案再审期间，联晟公司提交了案涉7套房屋的商品房买卖合同、收款收据及卫生费、水费电费等单据，主张案涉7套房屋已出售给7位实际购房人，实际购房人已实际占有案涉房屋。依据联晟公司的上述主张，案涉7套房屋的权利人应为实际购买人。故联晟公司是否为案涉房屋的所有权人并实际占有案涉房屋，重审时应进一步查明。其次，关于涉案房屋未办理过户登记手续的原因认定问题。根据原审查明事实，宝克公司将33套房屋一并抵顶给联晟公司，联晟公司负责销售房屋并办理过户登记手续，宝克公司给予协助。因此，在联晟公司对26套房屋办理过户登记的情况下，案涉7套房屋同样也具备办理过户登记的条件。宝克公司未及时开具发票的原因、宝克公司开具发票是否应为案涉7套房屋办理过户登记的必要充分条件，重审时应一并予以查清。”一审庭审过程中，联晟公司仍声称案涉7套房屋由7名自然人全部以现金交款的方式购买，依据联晟公司的主张，联晟公司并非案涉7套房屋的实际购买人，联晟公司对本案执行提出异议属于主体不适格。此外，一审判决并未查清联晟公司在案涉房屋被查封前是否实际占有及未办理过户手续的原因和过错，属于认定事实不清。（1）2017年4月1日，青岛市即墨区人民法院《开庭审理笔录（第一次）》第7页倒数第九、十行载明“?被告，请确认涉案7套房屋现状。答：涉案7套房屋现在闲置，被即墨人民法院查封”。（2）经即墨法院执行局到涉案房屋处现场勘验及到涉案房屋所在物业查询，涉案房屋一直处于闲置状态，并未实际占有使用。（3）2017年4月1日，青岛市即墨区人民法院《开庭审理笔录（第一次）》第7页倒数第九、十行载明“?被告，为何你提交的涉案7套房屋的商品房买卖合同没有买受人的名字。答：因为第三人抵顶工程款将房屋给我公司后，这些商品房买卖合同是从胶州市房产开发办公室领取，我公司找到买主后才能填写买受人。”本案涉案房屋查封时间2015年4月2日，自2006年4月6日至2015年4月2日长达九年时间，联晟公司完全有足够时间完成涉案房屋过户，而联晟公司为了寻找买受人进而逃避房屋两次过户缴纳税费，所以未将涉案房屋过户至自己名下，明显存在过错。上述事实足以说明联晟公司并未在案涉房屋被查封前实际占有房屋，且对涉案房屋未办理过户手续存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，联晟公司对案涉7套房屋不享有足以排除执行的民事权益。此外，联晟公司称7名购房人均是以现金向联晟公司交纳房款，明显不合常理，属于伪造证据，虚假诉讼。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。恳请依法判决支持恒生源公司上诉请求。 联晟公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒生源公司的上诉请求维持原判。 宝克公司未作陈述。 恒生源公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决准许（2012）即执字第257号执行案件对查封宝克公司位于胶州市诺贝尔山庄xx号楼xx单元xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户房屋的执行；2.案件的诉讼费用由联晟公司承担。 一审法院认定事实：2006年，恒生源公司为宝克公司开发的即墨华丽美地项目进行施工，宝克公司拖欠工程款，恒生源公司于2009年3月向一审法院提起诉讼，要求宝克公司支付工程款。一审法院于2010年11月9日作出（2009）即民初字第1681号民事判决书，后宝克公司未履行生效法律文书，恒生源公司于2012年1月12日向一审法院申请执行，执行案号为（2012）即执字第257号。2015年4月2日，一审法院作出（2012）即执字第257-1号民事裁定书，依法查封了登记在宝克公司名下的位于胶州市诺贝尔山庄xx号楼xx单元xx户、xx号楼xx单元xx户、xx号楼xx单元xx户、xx号楼xx单元xx户、xx号楼xx单元xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户共计12处房屋。 在（2012）即执字第257号案件执行过程中，联晟公司作为案外人向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对胶州市诺贝尔山庄xx号楼xx单元xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户共7处房屋的查封。一审法院听证后于2016年9月13日作出（2016）鲁0282执异第1号执行裁定书，裁定中止（2012）即执字第257-1号民事裁定书对位于胶州市诺贝尔山庄xx号楼xx单元xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户、xx户，xx号楼xx单元xx户、xx户房屋的执行。恒生源公司不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。 庭审中，联晟公司提交证据三《协议书》，欲证明2006年联晟公司已经与宝克公司达成以房抵债协议，该房屋已经抵顶给联晟公司。《协议书》载明：“关于发包人（宝克公司）开发的承包人（联晟公司）施工的比华丽公寓二期1＃、2#楼、诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6楼，双方已结算完毕，根据双方2005年8月15日签订的协议书，扣除质量保修金57.93万元，发包人应支付承包人工程款997.95万元，经双方协商，发包人以其诺贝尔山庄D4楼全部房屋、D2楼部分房屋共计33套房屋、附房及车库（详细附后）顶工程款，共顶工程款997.95万元，现对有关事宜都达成如下协议：一、本协议签订之日起7天内，承包人必须将比华丽二期1＃、2#楼竣前检查，楼座（住宅、网点）达到竣工交付条件，保证楼内外设施设备完好、齐备，双方派专人逐户验收并记录后承包人将钥匙交给发包人，由发包人组织验收。二、自本协议签订之日起270天内，承包人必须将诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6楼达到竣前检查，由发包人组织验收。如承包人原因不能按时达到竣前检查，每拖延一天，承包人支付违约金总价款的万分之五给发包人，并同时承担逾期交房的违约责任；如发包人原因不能按时工程竣工，每拖延一天，发包人支付违约金总价款的万分之五给承包人......三、发包人以其顶工程款的楼房的《商品房买卖合同》一式三份，全部盖章基本填写齐全放在胶州市房地产开发管理办公室。承包人出售房屋到开发办办理手续领取合同，符合该协议约定的办理条件的，发包人积极给予协助，如需贷款的在贷款人符合条件并证件齐全的条件下由发包人无条件给予办理......四、承办人每售出一套房屋，由发包人在30天内出具售房发票，同时承包人出具拨付工程款的发票给发包人，双方出具发票的总金额，不影响顶工程款金额，即仍以997.95万元顶工程款为准......”落款处有宝克公司、联晟公司及胶州市房地产开发管理办公室盖章。其后附有结算款、已付款及各项扣除明细、施工进度计划、D2、D4楼住宅销售价格面积表明细等。恒生源公司质证称，宝克公司未到庭，无法核实该证据的真实性。为查明案件事实，一审法院现场勘查涉案7套房屋，查明确有购房人已经实际装修占有使用。同时，一审法院向原胶州市房地产开发管理办公室工作人员进行调查，该工作人员称当年因宝克公司开发的诺贝尔山庄逾期不能交房，导致老百姓上访，为了协调施工方和开发商的关系，确实协调了宝克公司与联晟公司以房抵顶工程款一事，其陈述的具体抵顶细节与《协议书》约定内容相吻合，且该《协议书》具有一定的客观性和合理性，一审法院对该证据予以采信。 一审法院认为，本案系执行异议之诉，联晟公司作为案外人，应当充分举证证明其实体权益足以排除强制执行。通过庭审，本案争议焦点：联晟公司与宝克公司签订的以物抵债协议是否有效，联晟公司的实体权利能否排除法院强制执行。综合本案审理情况，一审法院分析如下：1.2004年联晟公司为宝克公司开发的胶州市比华丽公寓、诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼施工的事实清楚，因宝克公司未能及时支付工程款产生纠纷，后经胶州市政府相关部门协调见证，宝克公司与联晟公司签订以诺贝尔山庄D2、D4楼的33套房屋按工程进度抵顶工程款的《协议书》，该《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。《协议书》的焦点问题是联晟公司是否按照约定完成D2、D4、D5、D6号楼的施工。根据一审法院查明的事实，在一审法院查封之前，诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼已经竣工并交付业主使用，宝克公司从未对联晟公司的施工提出任何异议，可以视为联晟公司按照《协议书》约定完成施工。《协议书》还约定由胶州市房地产开发管理办公室代为保管33份房屋买卖合同，33份合同早已经交付联晟公司。联晟公司施工完成，宝克公司通过胶州市房地产开发管理办公室向联晟公司交付房屋买卖合同，即为双方的抵顶协议已经实际履行完毕。 2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”联晟公司在一审法院查封之前已经与宝克公司签订合法有效的抵顶协议；其施工完成建设工程施工合同中约定的诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼工程，宝克公司通过胶州市房地产开发管理办公室交付《商品房买卖合同》视为双方的《协议书》已经履行完毕；至于未办理过户的原因，联晟公司为建设工程施工单位，其施工的最初目的是为了以自己的劳动换取工程款，之所以同意以抵顶商品房同样是为了尽快出售房屋换取对价以便支付自己必要的成本费用，因此，联晟公司并不必然将房屋全部登记在自己的名下，故一审法院认为未办理登记备案手续的责任不宜归咎于联晟公司。 3.联晟公司系执行异议案件的案外人，同时也是建设工程承包人，其与宝克公司（被执行人）之前存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应的对价，请求排除执行的，一审法院予以支持。 4.一审法院现场勘查涉案7套房屋，确有购房人已经实际装修入住，考虑到涉及老百姓基本生存权利，结合本案审理查明事实，一审法院认为联晟公司通过以房抵顶工程款而来的商品房权益足以排除恒生源公司申请的强制执行。 联晟公司主张涉案7套房屋已经出售，恒生源公司认为联晟公司提交的证据不足以证明其已经将7套房屋在法院查封之前出售。一审法院认为，联晟公司是否将涉案房屋出售不影响其与宝克公司之间的《协议书》履行完毕的事实，至于联晟公司是否出售、何时出售不影响本案事实的认定，故一审法院对恒生源公司的该项意见不予采纳。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回恒生源公司的诉讼请求。案件受理费100元（恒生源公司预交），公告费1200元，均由恒生源公司负担。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，结合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、联晟公司提起本案执行异议之诉主体是否适格；二、联晟公司依据其与宝克公司签订的《协议书》是否足以排除对案涉房屋的执行。 关于争议焦点一。联晟公司提起执行异议的依据为其与宝克公司签订的《协议书》，根据协议书约定，联晟公司通过工程款的抵顶对案涉房屋享有权利。虽联晟公司称案涉房屋已出卖，但双方并未办理产权变更登记手续，购房人并非登记所有人，联晟公司对购房人负有协助过户的义务，同时，其依据协议书享有要求宝克公司协助过户的权利，即在房屋未登记在购房人名下之前，联晟公司对案涉房屋负担义务，同时亦享有权利，因此，其具有针对案涉房屋提起执行异议的主体资格。 关于争议焦点二。山东省高级人民法院民一庭2020年7月28日发布的《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》载明，“七、案外人基于以房抵债提起执行异议之诉，如何处理？答：对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持。”参照此解答意见，本案中，联晟公司分别于2003年5月28日、2004年2月13日与宝克公司签订了合法有效的建设工程施工合同，联晟公司按照合同约定进行了施工，宝克公司于2006年3月分别委托审计机构对该两份合同范围内的工程进行了审计结算，根据约定，该两项工程扣除质保金后的工程款在双方签订协议书之前已届清偿期，双方因此就欠付的工程款在胶州市政府相关部门见证下签订以物抵债性质的协议书。该协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，宝克公司亦按协议约定履行了向联晟公司交付房屋的义务。因此，参照上述解答意见，联晟公司依据该协议书要求排除对案涉房屋的执行，于法有据，一审予以支持并无不当，本院予以维持。至于联晟公司是否向购房人交付房屋，不影响联晟公司与宝克公司权利义务的认定，亦不影响本案的裁判结果。 综上所述，恒生源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由青岛恒生源集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  孙向东 二〇二一年六月二十九日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷