广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14059、14060号上诉人（14059号原审原告、14060号原审被告）：广州岭南电缆股份有限公司，住所地广州市南沙区榄核镇人绿路163号自编一栋。法定代表人：汪穗峰，董事长。委托诉讼代理人：朱永忠,该司员工。委托诉讼代理人：黄瀚蔚,该司员工。上诉人（14059号原审被告、14060号原审原告）：杨敏，女，1970年7月16日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：方黛,北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳珺,北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人广州岭南电缆股份有限公司（以下简称岭南公司）、杨敏因劳动争议两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初2297、2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人岭南公司的委托诉讼代理人朱永忠、黄瀚蔚，上诉人杨敏的委托诉讼代理人方黛、朱琳珺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。岭南公司向一审法院起诉请求：1.岭南公司无需向杨敏支付违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；2.杨敏承担本案全部诉讼费用。杨敏向一审法院起诉请求：1.判决岭南公司支付拖欠的项目提成共计人民币201165元；2.判决岭南公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金共计人民币124690.90元；3.本案诉讼费由岭南公司承担。一审法院判决如下：一、岭南公司在判决生效之日起三日内向杨敏一次性支付违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；二、驳回岭南公司的全部诉讼请求；三、驳回杨敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由岭南公司负担10元、杨敏负担10元。判后，岭南公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判岭南公司无需向杨敏支付违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；2.本案诉讼费由杨敏负担。上诉主要理由：一审法院事实认定不清。在岭南公司与杨敏明确约定考勤方式及考勤数据以打卡软件记载为准的情况下,对考勤记录应不需另行核对、确认。岭南公司直接依照考勤记录解除劳动合同关系是合理合规的，无需向杨敏支付违法解除劳动合同关系赔偿金。杨敏是通过手机打卡上班，并通过考勤系统自动记录考勤状况。如杨敏在上班期间出现迟到、旷工等考勤异常记录，有正当理由的，可向公司有关人员申请补签卡，消除考勤异常记录。同时根据杨敏入职时签订的《协议书》约定，考勤数据以打卡软件记载的为准。从岭南公司提交的考勤记录及与杨敏的聊天记录来看，杨敏于2019年1月至9月间曾多次申请补签卡并成功消除了考勤异常记录，证明杨敏是能够知悉自身考勤状况并认可这种考勤方式的。其次岭南公司依据考勤记录向杨敏计发工资。杨敏并未对工资数额、组成提出过异议，证明杨敏对岭南公司按照协议约定直接引用打卡软件记载的考勤数据的做法没有异议。综上，杨敏清晰可知自身考勤状况，且对岭南公司在双方没有另行核对考勤记录的情况下就直接采用的做法没有异议。同时杨敏在2019年1月至9月间多次申请补签卡后仍存在16天的旷工情况，应属于无故旷工，该行为严重违反公司制度。所以岭南公司依照法律规定，遵循法定程序与杨敏解除劳动关系是合法合理的，无需支付违法解除劳动合同关系赔偿金。杨敏辩称，关于岭南公司在上诉状中提及劳动者是清晰知晓自身考勤情况，并且因为没有对工资数额组成提出过异议，证明杨敏是对考勤数据没有意义的说法，杨敏不予认可。因为岭南公司并没有在发放工资的同时向劳动者出示每月工资的工资条，也就是没有告知劳动者工资的具体构成，因此每月的考勤情况以及考勤情况与工资实发数额的关系，杨敏是不知晓的。杨敏不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持杨敏的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由岭南公司负担。上诉主要理由：一、杨敏就“九架联络线11KV及以上输变电线路迁改工程220KV电缆采购项目”（以下筒称“四川东祥项目")应获业绩提成的计算标准应按《营销管理制度》中关于“部门开发、签订的市场业务”的规定执行，即为西川东祥项目回款额的1%。1.四川东祥项目不属于“有代理佣金”项目，不应按照回款额的2%计算杨敏应获的业绩提成。案外人刘孝懿因完成《合作协议书》约定工作而收取的费用是咨询服务费，而非“佣金”。2.四川东祥项目是杨敏依靠自身能力开发的业备，属于《营销管理制度》规定的“部门开发、签订的市场业务”，应按回款额的1%计算杨敏应获的业绩提成。3.杨敏从未认可岭南公司主张的四川东祥项目业绩提成计算标准，其确认的仅仅是当期发放的业绩提成金额。二、杨敏就四川东祥项目应获的业绩提成应按回款额的1%计取后纳入岭南公司应支付经济赔偿金的计算基数，即岭南公司应向杨敏支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为124640.90元。综上，四川东祥项目不存在所谓“中间人”提供居间服务，岭南公司向案外人支付的费用亦非“佣金”，即四川东样项目不属于“有代理佣金”的项目。同时，该项目是由杨敏自行开发，属于“部门开发、签订的市场业务”，应当按照回款额1%的标准计算杨敏应获的业绩提成。岭南公司辩称，杨敏针对佣金的解释，没有结合实际去考虑对整个业务的情况进行理解，岭南公司对于杨敏所提出的对于佣金的解释不予认可。杨敏对于其提成有亲笔签字进行确认，即其对提成数额予以了认可，现在其才提出异议没有依据。二审中，岭南公司提交证据一刘孝懿服务费转账凭证、证据二《和解协议》、证据三《收款收据》，拟证明岭南公司已向刘孝懿支付了所有服务费412032.9元。证据四杨敏签卡申请单，拟证明岭南公司已根据杨敏的补签卡申请清除其考勤异常记录。杨敏质证称，对证据一、二、三的三性均不予认可，且与本案无关。首先，《和解协议》是岭南公司与案外人刘孝懿直接签订，《收款收据》是刘孝懿向岭南公司出具的，对于涉及的内容、效力等问题，杨敏无法核实，无法确认其真实性。其次，证据一至三最多只能证明岭南公司曾向刘孝懿支付了216503.49元，但不能体现该笔费用与本案争议存在任何关联。对证据四的三性均不予认可。该申请单没有杨敏的签字确认，且仅该申请单不能得出岭南公司的拟证明内容。另查明，杨敏一审提交的与岭南公司的员工朱永忠的聊天记录显示，杨敏：“朱总，这个月东翔的做计提怎么给我按跟单0.2%来算呢？……”朱永忠：“刚才查过，这个是有代理佣金的项目，业务提成还跟单计提的”……杨敏：“那天在谈地铁项目时你们也没说有代理佣金的按跟单来算的哈……”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、岭南公司是否需向杨敏支付业绩提成。二、岭南公司是否违法解除与杨敏的劳动关系。关于争议焦点一。首先，关于涉案项目是否属于有代理佣金的项目。岭南公司与案外人刘孝懿签订的《合作协议书》，约定岭南公司聘请刘孝懿为“技术及商务顾问”，负责涉案的招投标前期工作。后刘孝懿向岭南公司递交《申请》，要求与岭南公司结算服务费。二审中，岭南公司提交的转账记录显示，岭南公司已向刘孝懿支付服务费。杨敏一审提交的与岭南公司的员工朱永忠的聊天记录显示，朱永忠陈述涉案项目是有佣金的项目，杨敏对此并未予以否认。综合上述事实，岭南公司主张涉案项目属于有代理佣金的项目，依据充分，本院予以采纳。根据岭南公司制定的《营销管理制度》，有代理佣金的业务，提成比例按0.5‰至2‰阶梯计算。杨敏上诉认为应按回款额的1%计算，没有依据，本院不予支持。杨敏离职前已签署了《营销中心业绩确认表》，对至离职时止的提成数额进行了确认，且岭南公司已按杨敏当时确认的数额支付了提成，故杨敏再要求岭南公司支付提成没有依据，本院不予支持。关于关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。岭南公司主张杨敏2019年1月至9月期间存在16天旷工的情况，严重违反公司的规章制度，故解除与杨敏的劳动关系。依照上述规定，岭南公司应提供充分的证据证明其主张，但岭南公司仅提供了电子考勤记录，但该电子考勤记录未经杨敏确认,故岭南公司提交的证据不能充分的证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，本院对岭南公司的主张不予采纳。岭南公司解除与杨敏的劳动合同没有合法依据，属于违法解除，应向杨敏支付违法解除劳动合同赔偿金。一审根据杨敏离职前12个月平均工资以及工作年限，核算出岭南公司应向杨敏支付违法解除劳动关系赔偿金为45862.9元，合理合法，本院予以维持。综上所述，广州岭南电缆股份有限公司、杨敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广州岭南电缆股份有限公司、杨敏各负担10元。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪