广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4842号上诉人（原审原告）：广东埃信信息技术有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区天泰一路1号315房。法定代表人：王吉宁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖丹军，广东广诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州埃信电信设备有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕二路602号之一307房。法定代表人：区国英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易斯怡，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市埃信电信有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕二路602号之一第三层311室。法定代表人：欧秀平。委托诉讼代理人：易斯怡，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁紫瑜，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人广东埃信信息技术有限公司（以下简称埃信技术公司）因与上诉人广州埃信电信设备有限公司（以下简称埃信设备公司）、被上诉人广州市埃信电信有限公司（以下简称埃信电信公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人埃信技术公司委托诉讼代理人肖丹军，上诉人埃信设备公司委托诉讼代理人易斯怡，被上诉人埃信电信公司委托诉讼代理人梁紫瑜、易斯怡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃信技术公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判为埃信设备公司支付违约金130432.65元（以未交部分货款235438元为本金，按照每日千分之一的利率计算，自2018年4月9日起计至2019年9月25日止，即125723.89元；及合同总金额的2%，即4708.76元）；2.判令埃信电信公司对第二、第三、第四判项所涉债务承担连带清偿责任；3.一、二审案件受理费由埃信设备公司与埃信电信公司共同承担。事实和理由：（一）一审法院关于违约金的认定错误。《设备采购及服务合同》中违约金约定为“供方应严格按照合同约定的时间、地点交付货物，供方逾期交货的，除不可抗力应诉外，每日承担未交货部分1‰的违约金，逾期30日以上的，需方有权解除本合同并拒收货物，且供方需承担合同总金额2%的违约金”，双方并未约定逾期交货违约责任（即按每日未交货部分1‰计算违约金）的上限及截止计算日期，而一审法院仅以30天计算，致使违约金的总体金额甚至远低于银行贷款利率，不符合双方签订合同时的初衷，也不利于维护商业活动的稳定性。埃信技术公司与埃信设备公司于2018年2月11日签订《设备采购及服务合同》约定交货时间“于签订合同之日起算（法定假日顺延）八周发货”，双方于2018年7月10日签订《设备采购及服务合同补充协议》《GSMR合同变更说明》，确认合同总金额变更为235438元，埃信设备公司至埃信技术公司2019年9月25日向一审法院提起诉讼时未曾交付案涉货物，应就合同签订后至合同解除期间的逾期交付责任按每日未交货部分1‰计算违约金。（二）埃信设备公司与埃信电信公司存在严重的混同情形，已经突破了二者的独立法人地位。1.埃信设备公司与埃信电信公司均系香港居民关淇所实际控制的企业。2.埃信设备公司、埃信电信公司的实际办公地址均为案涉争议物业，即广州市天河区广汕二路602号之一3F东，亦即311室。埃信电信公司于一审庭审过程中并未提交过任何与埃信技术公司进行场地交接的证据，埃信电信公司与埃信设备公司并未就埃信电信公司进驻该场地、场地内财产移交、区分、租金承担等问题提供任何合理解释。3.埃信设备公司、埃信电信公司的主要管理层存在严重的人事混同，明显系典型的“一套人马，两套牌子”的情形。一审中，埃信电信公司的代理人李苇以埃信电信公司的总办主任兼法务主任担任其代理人，并陈述其于2018年11月即已退出埃信设备公司的管理层，与埃信设备公司再无关联，但其于2020年4月28日方退出埃信设备公司的监事名单；而据埃信技术公司查证，李苇于2019年期间仍然多次以埃信设备公司的法务主任身份代理埃信设备公司的多起民事诉讼案件。从微信聊天记录、签收回单等证据可以看出，李苇作为关淇的长期合作伙伴，一直有代表关淇或埃信设备公司处理公司纠纷，其当庭所陈述的已经从埃信设备公司处离职明显系虚假陈述。除关淇、李苇外，黄金虎的人事关系也存在明显的重合。4.除办公场地及设施存在混同外，埃信设备公司、埃信电信公司就名下无形资产等也存在严重财产混同情形，包括联系电话、电子邮箱、注册地址等。（三）埃信设备公司与埃信电信公司是否应承担连带责任，核心是关于两个公司法人人格否认的问题。两公司存在人员混同、业务混同、财产混同等问题。关于过度支配与控制。两公司之间种种不能合理解释的情形，考虑到埃信设备公司作为失信被执行人，公司已经资不抵债，关淇作为埃信设备公司的实际控制人，利用其名下经营范围类似的关联公司，与埃信电信公司进行了明显的利益输送，并将债务恶意集中在埃信设备公司，应当对两公司的独立人格予以否认。（四）关于举证责任的问题。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008修正）第七条，埃信技术公司因客观原因不能获得埃信设备公司及埃信电信公司核心的账簿、会计凭证、业务合同，应当适用举证倒置原则，埃信设备公司及埃信电信公司如不能就前述问题作出合理解释，应承担相应的不利后果。（五）关于李苇、关淇虚假陈述的问题，法庭勒令其签署相应的《诚信诉讼承诺书》，并在认定相关事实的前提下依法予以惩戒。埃信设备公司上诉请求，1.撤销一审判决，驳回埃信技术公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由埃信技术公司承担。事实和理由：（一）埃信设备公司与埃信技术公司于2018年7月10日签订的《GSMR合同变更说明》中就埃信技术公司所诉关于2018年2月11日签订的《设备采购及服务合同》《设备采购及服务合同补充协议》出现问题的货款已确认相互冲抵，不存在拖欠货款问题。（二）埃信设备公司没有帮埃信技术公司保管案涉漏缆监测模块（型号TY800B），埃信技术公司应提供埃信设备公司的签收单。（三）一审判决关于设备是否交付的认定错误，埃信设备公司已按照采购合同约定交付设备，且交付的设备符合合同约定及标准。1.首先，从双方的合作模式、场地状况、案涉设备的特殊验收标准而言，设备的交付必然发生在双方的合作场地，而不需要运送到其他地点。其次，在埃信技术公司向埃信设备公司发出的《关于限期贵司于三个工作日内撤离场地及相关事宜的通知》中，埃信技术公司也表明其已于2018年7月26日运走设备，埃信技术公司已实际取得设备。再者，埃信设备公司已配合埃信技术公司开展一系列的设备认证及厂验工作。结合双方往来邮件可知，双方于2017年7月、10月及2018年5月均配合开展厂验工作，并就厂验中存在的问题及其解决办法进行沟通协商。2018年5月18日、5月24日，埃信设备公司就相关问题进一步的解释说明，并提出双方如何继续合作的建议。只有在埃信设备公司向埃信技术公司交付设备后，才有后续的设备认证及厂验工作。2.双方协商一致变更合同后，埃信技术公司单方发出通知终止合同并运走设备，其行为已构成单方终止合同，应当承担违约责任。2018年5月，双方在厂验结束后立即就认证过程中出现的问题进行沟通协商。2018年7月10日，双方签订《设备采购及服务合同补充协议》就2018年2月11日签订的合同进行变更，变更内容包括取消采购GSMR数字光纤直放站-2W设备，并降低GSMR数字光纤直放站-20W设备的单价。同日，双方签订《GSMR合同变更说明》，进一步明确合同经变更后价格由716914元减少至235438元。此合同变更的情况也可说明双方对未进行修改与变动的部分是没有异议的，应当按照合同约定继续履行权利义务。但是，埃信技术公司于2018年7月27日向埃信设备公司发出《关于限期贵司于三个工作日内撤离场地及相关事宜的通知》，要求埃信设备公司撤离案涉场地。且在通知中表明，埃信技术公司已于2018年7月26日将认为是属于其所有的设备运走，上述通知系其单方终止合同的明确意思表示，该行为也导致后续厂验认证工作无法开展。埃信技术公司未对被运走的设备提出质量异议，埃信设备公司生产的设备可视为已符合约定标准。根据《中华人民共和国合同法》第157、158条规定，双方在《设备采购及服务合同》中就产品验收期限明确约定，埃信技术公司应当在7个工作日内组织完成初步验收，但埃信技术公司于2018年7月26日擅自运走设备后，从未联系埃信设备公司配合开展后续的厂验工作，也未告知埃信设备公司设备存在不合格的情况，直至起诉时才主张埃信设备公司交付的设备存在质量问题。（四）埃信技术公司与广州华炜科技有限公司（以下简称华炜公司）之间委托代理关系成立，且李颖娜的行为构成表见代理。根据埃信设备公司与华炜公司的《设备采购及服务合同》，华炜公司还应支付328484元。根据埃信设备公司与埃信技术公司的《设备采购及服务合同》及《GSMR合同变更说明》，埃信技术公司多支付了132332元，经抵扣后埃信技术公司还应向埃信设备公司支付196152元。1.埃信技术公司与华炜公司之间的委托代采关系清晰，《GSMR合同变更说明》中约定变更的条款同时对华炜公司发生效力。2.从交易习惯、合同签字、微信记录可知，埃信设备公司与埃信技术公司均对《GSMR合同变更说明》有充分认知，签字人李颖娜有充分的表见代理权。（五）一审仅以微信聊天记录李苇的表述认定埃信设备公司需返还模块明显错误。案涉设备一直存放在双方合作场地，埃信技术公司为该场地的承租人，对场地具有管理权与使用权。在双方合作终止后，埃信技术公司已将案涉设备搬走，埃信设备公司无需向埃信技术公司返还120dB漏缆监测模块。（六）埃信设备公司交货地点是在埃信技术公司租赁的场地内，埃信设备公司已经交货，埃信技术公司发出的通知表明其已经运走设备。关于设备的验收，2018年5月开展过一次，出现了一些问题，因此双方在2018年的7月签订了补充协议，后续埃信技术公司运走设备后，就未再组织验收。埃信设备公司针对埃信技术公司的上诉请求辩称，埃信设备公司与埃信电信公司相互独立，一审判决对两公司关系的认定正确。埃信技术公司针对埃信设备公司的上诉请求辩称，（一）合作协议以及租赁租赁关系的案件包括华炜公司向埃信设备公司采购的合同，与本案无关，不应混为一谈。（二）埃信设备公司主张已经交货并验收设备，但是本案中始终没有体现过有任何验收及产品达到CRCC认证包括场地通过CRCC认证的相关证据。（三）关于漏缆监测模块，一审认定清楚。埃信电信公司针对埃信技术公司及埃信设备公司的上诉请求辩称，同意埃信设备公司的意见。埃信技术公司向一审法院起诉请求：1.确认埃信技术公司与埃信设备公司于2018年2月11日所签订的《设备采购及服务合同》《补充协议》和2018年7月10日所签订的《设备采购及服务合同补充协议》于起诉之日起依法解除；2.埃信设备公司返还埃信技术公司货款367770元，并支付资金占用期间利息（以36777元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，自2018年7月10日起计至实际清偿之日止）；3.埃信设备公司支付违约金（以未交部分货款235438元为本金，按照每日千分之一的利率计算，自2018年4月9日起计至合同解除之日止）及合同总金额的2%；4.埃信设备公司返还埃信技术公司所提供的所有漏缆监测模块（上海创远仪器技术股份有限公司所生产的型号为TY800BA的120dB漏缆监测模块16套），如不能返还则赔偿货值262016元；5.埃信电信公司就诉讼请求2、3所涉款项、诉讼请求四所涉漏缆监测模块承担连带清偿责任；6.埃信设备公司、埃信电信公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年2月11日，埃信技术公司（需方、甲方）与埃信设备公司（供方、乙方）签订《设备采购及服务合同》，约定甲方向乙方订购GSM-R数字光纤直放站-2W（含漏缆监测功能及动力环境监测功能）、GSM-R数字光纤直放站-20W（含漏缆监测功能及动力环境监测功能）、GSM-R数字光纤直放站-5W（含漏缆监测功能及动力环境监测功能）、动环监测模块30个及延时器40个，合同总价暂定为719614元，产品质量要求及技术标准为：1.所有产品均为原厂全新包装、外观无瑕疵、标识齐全；2.供方保证所提供产品质量全部符合相关国家规定标准、行业标准；3.所提供设备必须包含漏缆故障检测以及动力环境检测，实现漏缆故障定位和动力环境检测功能；4.供方提供的产品应满足以下技术指标：TB/T3367-2016铁路数字移动通信系统（GSM-R）数字光纤直放站：TJ/DW185-2016铁路数字移动通信系统（GSM-R）数字光纤直放站系统技术要求（铁总运（2016）68号）；所有产品从签订合同之日起算（法定假日顺延）八周发货；（产品验收）供方发货是随货须提供所发全部货物明细单，另外凡是混合装箱的货物需单独出具装箱明细单，以便现场核对到场货物数量，如供方随货不提供发出货物明细单，装箱明细单，需方将拒绝收货，并视为供方产品初检不合格；以本批次产品通过CRCC产品认证，并取得CRCC产品证书即视为验收完结，供方对不能通过认证的产品本身质量不合格产品应及时予以更换；合同签订后支付货款50%，可用实际采购款抵扣，出厂前付清余款。（供方承诺）供方保证所提供产品由原厂商生产且全新未曾用过，并完全符合原厂出厂标准规定的质量、规格、性能的要求及国家有关现行标准。且在任何情况下不得因供方提供的产品故障而损坏需方的负载产品；（违约责任）供方应严格按照合同约定的时间、地点交付货物，供方逾期交货的，除不可抗力因素外，每日承担未交货部分1‰的违约金，逾期30日以上的，需方有权解除本合同并拒收货物，且供方需承担合同总金额2%的违约金，因供方原因造成工期延误的，供方还应承担需方对工程业主的违约责任并赔偿需方损失等内容。2018年7月10日，埃信技术公司与埃信设备公司签订《设备采购及服务合同补充协议》，约定变更原《设备采购及服务合同》的合同总价为235438元，该合同尾部需方签证处为埃信技术公司公章以及“李颖娜”签名字样。2018年7月10日，埃信设备公司与埃信技术公司还签订《GSMR合同变更说明》，约定1.2017年5月17日与华炜公司签订的设备采购及服务合同，因供求及技术调整，因此变更该合同设备清单及价格，合同原价为656968元，变更后合同价为633768元，此合同已付款50%，及328484元，此数据已经财务核实，2018年7月13日前需要交货合同内5W及20W设备各一套。2.2018年2月11日与广东埃信信息技术有限公司签订的设备采购及服务合同，因供求及技术调整，因此变更取消该合同设备清单及价格，合同原价为716914元，变更后合同价为235438元，已付款367770元。以上两笔付款与合作期间双方产生的费用等综合抵扣等。埃信技术公司称，虽然埃信技术公司与埃信设备公司签订了《GSMR合同变更说明》，但是埃信设备公司并未向华炜公司实际交付任何合格产品及样品，为予证明，埃信技术公司向一审法院提交了《情况说明》，显示为华炜公司出具，内容为华炜公司称其与埃信技术公司仅系业务上的合作关系，属于不同的独立法人主体，埃信技术公司与埃信设备公司签订的《GSMR合同变更说明》从未经华炜公司确认，且对华炜公司不发生任何法律效力；华炜公司自合同签订之日起至今未收到任何约定的货物或者样机，且查无刘松此人等内容。埃信设备公司对该证据真实性不予确认。埃信设备公司称其已经向华炜公司交付了设备，且埃信设备公司与埃信技术公司签订的合同以及埃信设备公司与华炜公司签订的合同上均有“李颖娜”签名字样，埃信技术公司与华炜公司是关联公司，埃信设备公司向二者之一发送了设备，都是同一公司在使用。为予证明，埃信设备公司提交了如下证据：1.《设备采购及服务合同》，显示为埃信设备公司（供方、乙方）与华炜公司（需方、甲方）签订，约定需方向供方订购GSM-R数字光纤直放站-5W（含漏缆监测功能，EOT800-1000-RMPD6-I-HR-G-D5台，CR900-DDBRD-A-HR-WM-G210台）GSM-R数字光纤直放站-20W（含漏缆监测功能EOT800-1000-RMPD6-I-HR-G-D3台，CR900-GDBRD-A-HR-WM-G26台），总价共计656968元；2.《设备采购及服务合同补充协议》，显示为华炜公司（需方）与埃信设备公司（供方）于2018年7月10日签订，约定《设备采购及服务合同》约定的设备清单及价格变更为GSM-R数字光纤直放站-5W（GSMR数字光纤远端机CR900-CDBRD-A-HR-WM-G210台）以及GSM-R数字光纤直放站-20W（GSMR数字光纤远端机CR900-CDBRD-A-HR-WM-G26台），总计453568元，GSM-R数字光纤直放站-20W指标书上的上下行带内互调由≤-60dBc变更为≤-50dBc，综上所述变更后合同总价应为633768元，该合同尾部需方签章处盖有华炜公司公章以及“李颖娜”签名字样。3.销售出库单、发货通知单，显示内容为向华炜公司发送GSM-R数字光分布系统远端机，其中日期为2018年9月26日的《发货通知单》显示“收货人刘松”字样等。4.增值税发票以及银行回单，其中增值税发票显示为埃信设备公司2017年8月16日开具，确认10台GSM-R数字光纤直放站机器销售金额共计475710元。银行回单显示埃信设备公司收到175710元等内容。5.社保证明，显示为身份证号为，姓名叫刘松的劳动者在2017年8月至2019年2月期间均由埃信技术公司交纳社保等内容。埃信技术公司对上述证据质证称，对证据1-3，真实性不予认可，与本案无关，对证据5的真实性无异议，关联性不予确认，经与刘松核实，刘松并未在华炜公司的发货单上签字确认。2019年9月25日，埃信技术公司向一审法院提起诉讼，称埃信设备公司无法向其提交合同约定的设备相匹配的漏缆监测模块，因此埃信技术公司向上海创远仪器技术股份有限公司（以下简称创远公司）购买了漏缆监测模块，价值共计262016元。为予证明，埃信技术公司向一审法院提交如下证据：1.微信聊天记录，显示分别为与微信名为“埃信研发张占胜”（埃信设备研发人员张占胜）“annlee埃信李苇”（埃信电信公司委托代理人李苇）的微信聊天记录，其中与“埃信研发张占胜”的聊天记录称（2018年3月14日埃信技术公司）“张总那个漏缆模块还要麻烦你们那边下单，我来付款，和传感器一个模式就好”（埃信研发张占胜）“好的，现在量少，比较贵，现在只能先买厂家的认证过了再说，后面我再争取独立做出来，降成本，你和张总说说”“这个漏缆模块，他们有现货，你尽快让他们寄，我就有希望3月完成，对了，切记，我说的CRCC保证，这个模块不便宜”（埃信技术公司）“好好”“我让我们采购联系小谢了，我让他今天最好能下单，放心”。与“annlee埃信李苇”的聊天记录显示（埃信技术公司）“李小姐！昨天我们张总王总和关总在一起沟通了一下！关总同意1.我们拆设备里的漏缆模块回来！那个是我们自己买的！2.办理我们这边公司更名及退股手续！现在我在准备资料！到时拿给你！”“麻烦你安排一下拆模块事宜！我节后去拿”（annlee埃信李苇）“好的，同时麻烦把埃信的商标转回也办了吧，另关总说张总同意把一份资料转回给我们，麻烦到时也办了吧”（埃信技术公司）“可以啊”“那个资料你们手上有的！不用办”；2.《供货合同》两份（签订日期分别为2018年3月27日以及2018年4月10日），显示为埃信技术公司与案外人创远公司，内容为埃信技术公司向创远公司购买120dB漏缆检测模块16个，型号为TY800BA，金额共计262016元；3.银行回单3张，显示为埃信技术公司向创远公司支付款项，金额共计262016元。埃信设备公司对上述证据质证称，对上述微信聊天记录无异议，张占胜确实曾是埃信设备公司的研发人员，但其私自收取利益，其行为未经埃信设备公司确认。埃信电信公司称对微信聊天记录无异议，李苇是2018年8月份离开埃信设备公司的。对证据2、3真实性不予认可，是埃信技术公司同案外人形成的。为证明张占胜的沟通是个人行为，埃信设备公司向一审法院提交电子邮件打印件，显示为埃信设备公司发送给埃信技术公司的，内容提到埃信技术公司2018年2月11日与埃信设备公司签订的GSMR产品设备采购合同，由于我司生产的产品型号与品牌，被埃信技术公司潜入埃信设备公司产品生产车间人员私自碰触并且私自更改为不知名产品型号与铭牌，因此埃信设备公司不保证这些被擅动产品的性能也不对其性能负责，埃信设备公司只对埃信设备公司生产的，符合该合同上面列明的产品型号及合同上列明的产品指标书负责……我司可以建议，埃信技术公司投入埃信设备公司的专项研发费用，让埃信设备公司可以增加研发人手继续该产品的研发工作或者埃信技术公司一次过支付购买埃信设备公司该产品生产知识产权的办法。埃信技术公司对该证据质证称对其真实性无异议，但是电子邮件中所称的生产车间就是案涉场地，实际上埃信技术公司是派员工将购买的货物更换为埃信技术公司本身自有品牌配合CRCC项目，邮件中提到研发费用，埃信设备公司的法定代表人曾表示有口头约定30万元研发费，埃信设备公司于2018年5月24日向埃信技术公司提出要求增加研发费，但是埃信技术公司没有同意。关于埃信设备与埃信电信公司的关系，埃信技术公司称，埃信设备公司与埃信电信公司为关联公司，存在人格混同，埃信电信公司应当对埃信设备公司的债务承担连带清偿责任。为予证明，埃信技术公司提交了埃信电信公司、埃信设备公司的企业信用信息公司报告，2019年9月19日生成的企业信用信息公司报告显示埃信设备公司法定代表人为关淇，公司地址为广州市天河区广汕二路602号之一307房主要人员有监事李苇、董事长兼总经理关淇，2018年度报告企业联系电话020-825××××6、企业电子邮箱为209×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，2019年8月20日生成的企业信用信息公示报告显示埃信电信公司法定代表人为关淇，股东为李苇、李凌波，主要人员为执行董事兼总经理关淇住所地广州市天河区广汕二路602号之一第三层311室，2018年度报告企业联系电话020-825××××6等。另，埃信技术公司以埃信设备公司未缴纳双方约定分摊的租金、管理费、水电费等为由，向一审法院提起诉讼。一审法院以（2019）粤0106民初39000号立案，该案正在审理中。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。埃信设备公司、埃信技术公司成立买卖合同关系，依据该合同，埃信设备公司应当向埃信技术公司提供符合合同约定的设备。依据埃信技术公司、埃信设备公司签订的《设备采购及服务合同补充协议》《GSMR合同变更说明》，买卖合同的总价已经变更为235438元，埃信技术公司已经向埃信设备公司支付合同价款367770元，埃信设备公司应当向埃信技术公司交付符合合同约定的设备。埃信设备公司称，其已经向埃信技术公司交付了相关符合合同约定的设备，是因为埃信技术公司自行采购不知名的漏电监测模块产品，导致CRCC认证未能通过，并非埃信设备公司的产品问题。依据埃信技术公司与埃信设备研发人员张占胜、李苇的微信聊天记录可知，另行购买漏缆监测模块是埃信技术公司、埃信设备公司相关人员通过协商之后确定的方案，并非埃信技术公司自行购买，对埃信设备公司的抗辩不予采信。埃信设备公司未提交证据证明其已依据合同约定向埃信技术公司交付符合约定的设备，自行承担举证不能的法律责任，现埃信技术公司要求确认《设备采购及服务合同》《补充协议》《设备采购及服务合同补充协议》于起诉之日解除，有事实以及法律依据，予以支持。因埃信设备公司未能依据合同提供符合合同约定的设备，导致合同被解除，现埃信技术公司要求埃信设备公司返还已支付货款367770元以及违约金，有事实以及合同依据，予以支持，关于违约金的具体金额，依据《设备采购及服务合同》，违约金约定为“供方应严格按照合同约定的时间、地点交付货物，供方逾期交货的，除不可抗力应诉外，每日承担未交货部分1‰的违约金，逾期30日以上的，需方有权解除本合同并拒收货物，且供方需承担合同总金额2%的违约金”，因双方在签订《设备采购及服务合同补充协议》时，已经将合同总金额变更为235438元，因此一审法院酌情认定违约金为11771.9元（235438元×1‰×30天+235438元×2%），埃信技术公司关于违约金诉请的超出部分以及占用货款利息，均不予支持。埃信设备公司抗辩称应当依据《GSMR合同变更说明》进行综合抵扣予以确认双方债权债务。一审法院认为，约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。埃信设备公司以及埃信技术公司以合同形式约定，将埃信设备公司对华炜公司的债权与埃信技术公司对埃信设备公司的债权等进行综合抵扣，但是现华炜公司出具《情况说明》明确否认《GSMR合同变更说明》对其发生法律效力，且称埃信设备公司未向其发送任何设备或样机，否认收货单中签名的“刘松”为其员工。埃信设备公司称华炜公司与埃信技术公司为关联公司，但埃信设备公司提交的社保证明也不足以证明“收货人刘松”是华炜公司或埃信技术公司的员工，且华炜公司、埃信技术公司为独立法人，各自享有民事权利、承担民事义务，关于华炜公司是否真实收取埃信设备公司的货物，埃信设备公司可另案处理，但在本案中，华炜公司否认收取埃信设备公司货物，且埃信设备公司证据不足以证明华炜公司或埃信技术公司二者之一已收取货物的情况下，一审法院对埃信设备公司的抗辩不予采信。依据埃信技术公司与李苇、张占胜的聊天记录以及埃信技术公司提交的证据可知，埃信技术公司通过与埃信设备公司研发人员张占胜协商，决定购买漏缆监测模块，后埃信技术公司向创远公司购买了漏缆监测模块，李苇作为埃信设备公司的监事，已经同意向埃信技术公司返还漏缆监测模块，现埃信技术公司要求埃信设备公司返还漏缆监测模块的诉请，有事实以及法律依据，予以支持。关于埃信技术公司要求埃信电信公司对埃信设备公司上述债务承担连带责任的请求。埃信电信公司与埃信设备公司为相互独立的法人，虽然二者的人事安排以及办公设施等方面存在有重合，但这并不当然的否定二者的独立法人地位，埃信电信公司并非《设备采购及服务合同》《补充协议》《设备采购及服务合同补充协议》的相对方，综上，埃信技术公司要求埃信电信公司对埃信设备公司上述债务承担连带责任的诉请，没有事实以及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认埃信技术公司与埃信设备公司于2018年2月11日所签订的《设备采购及服务合同》《补充协议》和2018年7月10日所签订的《设备采购及服务合同补充协议》于2019年9月25日解除。二、埃信设备公司自判决生效之日起十日内向埃信技术公司返还货款367770元以及支付违约金11771.9元。三、埃信设备有限公司自判决生效之日起十日内向埃信技术公司返还120dB漏缆监测模块16个，型号为TY800BA。四、驳回埃信技术公司的其他诉讼请求。如果埃信设备公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向埃信技术公司支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8620元，由埃信技术公司负担620元，由埃信设备公司负担8000元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，埃信技术公司提交如下证据：1.被执行记录（中国执行信息公开网、启信宝），拟证明埃信设备公司于2018年已陷入严重债务危机，实际控制人关淇利用名下关联公司进行利益输送，恶意转移债务，严重损害债权人利益；2.公司内档，拟证明李凌波、关凌波系同一人，关淇是埃信设备公司、埃信电信公司的实际控制人。经质证，埃信设备公司、埃信电信公司意见如下：对证据1-2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，不足以证明进行了利益输送，无法证明关淇是实际控制人。埃信设备公司提交如下证据：1.《合作协议》，拟证明案涉房屋是为了埃信技术公司顺利通过ISO、CRCC等认证而使用；双方基于合作关系，就合作场地的租金费用，与双方合作项目中产生的货款、差旅费、业务费、检测费等进行综合抵扣。2.《关于限期贵司于三个工作日内撤离场地及相关事宜的通知》，拟证明2017年5月17日的《设备采购合同》为埃信技术公司委托华炜公司代采，埃信技术公司已运走设备；3.往来邮件1，拟证明埃信设备公司配合开展厂验工作，并就厂验过程中出现的问题进行沟通协商；4.《关于贵司交付的GSMR数字光纤直放站设备产品质量问题的通知》，拟证明2017年5月17日的《设备采购合同》为埃信技术公司委托华炜公司代采；5.往来邮件2，拟证明华炜公司与埃信技术公司存在代采关系；6.华炜公司出具的《关于的解除函》，拟证明华炜公司承认《GSMR合同变更说明》中所变更的内容；7.埃信设备公司与华炜公司签订的《设备采购及服务合同补充协议》拟证明落款华炜公司代表签字为“李颖娜”；8.李苇与李颖娜的聊天记录，拟证明双方就埃信设备公司与埃信技术公司及华炜公司的合同情况沟通核对。经质证，埃信技术公司意见如下：对证据1-2真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，厂验工作与本案无关；对证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，2017年5月17日的设备采购合同是另外的买卖合同关系，与本案无关；对证据5-8的真实性、合法性、关联性均不予认可，该四组证据是华炜公司与埃信设备公司之间往来的记录，与埃信技术公司无关。埃信电信公司意见如下：对埃信设备公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）埃信设备公司是否已经履行了交付案涉设备的义务；（二）如案涉合同解除，埃信设备公司应承担的法律后果，以及违约金的计算标准;（三）埃信电信公司是否与埃信设备公司存在财产混同。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。埃信设备公司应当向埃信技术公司提供符合合同约定的设备，但埃信设备公司未能提供埃信技术公司已确认接收设备的直接证据。埃信设备公司抗辩称应当依据其与埃信技术公司及华炜公司签订的《GSMR合同变更说明》进行综合抵扣予以确认双方债权债务，但现在华炜公司并未对《GSMR合同变更说明》进行确认，否认该变更说明对其发生法律效力，也未收取埃信设备公司的设备，故埃信设备公司主张的案涉设备已经交付及债务已抵销的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。鉴于埃信设备公司既未能举证证明其已经依约交付案涉设备，也不能举证证明由于埃信技术公司原因导致其所述的设备未能通过合同约定的CRCC认证，故埃信设备公司未能履行合同主要义务，埃信技术公司起诉要求解除合同，于法有据，本院予以支持。一审法院由此判决埃信设备公司向埃信技术公司返还由埃信技术公司另行向案外人购买漏缆监测模块、已支付货款367770元以及承担违约金，理据充分，本院予以维持。至于埃信技术公司认为违约金过低的上诉请求，依据《设备采购及服务合同》，逾期交货的每日承担未交货部分1‰的违约金，逾期30日以上的有权解除合同，违约金约定为合同总金额2%。因双方在签订《设备采购及服务合同补充协议》时，已经将合同总金额变更为235438元，结合合同双方履行情况，埃信技术公司也未能举证证明其实际损失远远超过合同约定违约金，一审法院酌情认定违约金为11771.9元（235438元×1‰×30天+235438元×2%），理由充分，本院予以维持。关于第三个争议焦点问题。虽然埃信电信公司与埃信设备公司在人员及办公设施等方面存在有重合，但埃信技术公司并不能举证证明两公司之间财产存在混同且无法区分，不能因此否定二者的独立法人地位，故对于埃信技术公司由此要求埃信电信公司对埃信设备公司的案涉债务承担连带清偿责任，于法无据，本院予以驳回。综上所述，埃信设备公司及埃信技术公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16620元，由上诉人广东埃信信息技术有限公司负担8620元，上诉人广州埃信电信设备有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年六月二十五日书记员 胡惠玲赵智荣