山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1243号上诉人（原审被告）：李震北（曾用名李振北），男，1986年2月1日出生，汉族，住滕州市。上诉人（原审第三人）：杨建国，曾用名李深，男，1978年12月11日出生，汉族，住滕州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜景平，男，1963年9月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：颜丁，男，1986年2月5日出生，汉族，住山东省滕州市，系颜景平之子。委托诉讼代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。上诉人李震北、杨建国因与被上诉人颜景平承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初7257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李震北、杨建国上诉请求：1.依法撤销原判第一项；2.改判驳回被上诉人对李震北的诉讼请求；3.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、故本案被告发包的是建设工程，案由依法应确定为建设工程施工合同纠纷，原审确定为承揽合同纠纷，与事实不符，导致适用法律错误，请求二审依法予以变更。二、涉案工程承包合同，因原告作为自然人并无钢结构工程的施工资质，根据建筑法和建设工程施工合同司法解释(一)的相关规定，该工程施工合同应认定为无效，除有关工程价款结算的条款可以参照适用外，合同中有关违约金条款的约定应属于无效，故原审判决被告向原告支付违约金，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。三、上诉人杨建国主张其与被上诉人颜景平之间是合伙承包关系，原审直接确认不予支持，势必侵害杨建国在今后的合伙纠纷诉讼中的合法权益。被上诉人一审提交的证据反而更能印证杨建国主张的合伙关系成立。四、上诉人主张的工程欠款，已全部交付完毕，原审法院判决上诉人重复履行义务，缺乏事实根据。李震北在向杨建国结算完全部工程款后，双方之间的债权债务关系即消灭，李震北不再负有工程款的给付义务。颜景平辩称，一、有关案由问题。建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在：1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，而承揽合同完成的工作则不构成不动产。类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等，归属于可拆分物，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同。2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。二、有关案涉合同主体和权利主体资格。首先，案涉合同主体为李震北和颜景平，杨建国只是颜景平的代表人（代理人）资格，不是该合同的主体。按照合同的相对性原则，主张工程款的权利主体应为颜景平，至于杨建国主张的是否与颜景平系合伙关系，与本案并非同一法律关系，不是本案审理的范围，杨建国申请参加诉讼并主张对李震北拖欠工程款的权利缺乏法律依据。三、颜景平与李震北之间的债权债务关系事实存在。颜景平主张李震北拖欠97600元至今没有支付，颜景平与李震北的通话录音中也印证，颜景平对李震北主张的债权真实存在。四、李震北与杨建国恶意串通，虚假陈述、提交伪证，应依法追究法律责任。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年10月16日，原告颜景平、被告李震北签订《工程合同书》一份，载明：建设单位李震北，施工单位颜景平。约定由原告承揽“富源热电厂粉煤灰储存车间”工程，建筑面积为2400平方米，工程内容及承包范围为承揽加工，明细：钢柱、钢梁、镀锌C型钢、屋面板、系杆、拉条、隔撑、折件等，详见乙方提供的报价清单及甲方签字确认后的施工图纸所包含的钢结构内容。工程总工期为16天，一次性包干价为31万元。双方就工程款的支付与结算约定：本合同签订，甲方支付工程款50%，即大写壹拾陆万元整；待钢架全部安装完毕，具备安装屋面板时，甲方再付40%，壹拾贰万元整进度款；余款待工程竣工，经甲乙双方验收合格后七日内除扣壹万元作质保金外，余款一次性付清。质保期为贰年，质保金期为壹年。质保期内无质量问题，十日内一次性结清剩余质保金。双方亦约定合同签订后，双方任何一方违约，按工程总造价的5%作为违约金。被告李震北在合同甲方处签字捺印，原告颜景平在合同乙方处签字，第三人杨建国(李深)在合同乙方代表人处签字捺印。合同签订当日，原告向被告出具《轻钢结构工程报价单》，确定最终成交价为叁拾壹万元整。被告李震北、第三人杨建国(李深)在报价单上签字捺印。2014年12月10日，被告李震北作为建设方负责人，第三人杨建国(李深)作为施工方负责人签订工程竣工验收证明书，确认涉案工程已施工完毕，且符合设计要求，合格。原、被告签订上述工程施工合同后，被告先后向原告支付工程预付款20万元，其中部分款项系由第三人代为收取，工程竣工后，被告通过抵账方式向原告支付工程款12400元，余款97600元被告未能支付。后原告多次催要未果，故于2020年11月16日诉至本院，请求判如所请。在原告向本院提交诉状后曾与被告进行诉前调解，在诉前调解过程中，被告对其尚欠原告工程款97600元的事实予以认可。2020年11月17日，被告与原告的委托诉讼代理人的通话中亦对上述事实进行了确认。一审法院认为，颜景平、李震北、第三人杨建国（李深）三人共同签字的《工程合同书》，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应全面、严格依照合同行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：一、本案《工程合同书》的合同主体问题；二、李震北是否应承担给付工程款的责任。关于争议焦点一：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条规定：“当事人对自己提出诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。”关于被告及第三人当庭提出的其与原告系合伙关系，其亦系本案合同主体的主张，一审法院认为，被告虽当庭提交原告起草的合伙经营协议书截图一份以证明原告与第三人之间系合伙关系，但经庭审查明，原告、第三人并未在该协议上签字，故该协议并未发生法律效力；该协议系于2018年11月27日起草，其虽载明原告与第三人均挂靠在山东晨晖装饰工程股份有限公司，但并不能证明原告与第三人之间于2014年是否存在合伙关系；且原告与第三人于2018年方进行缔结合伙关系的协商，亦无法证明双方于2014年已经形成合伙关系，故被告及第三人的上述主张证据不足，一审法院不予支持。在本案审理过程中，原告为证明其为本案合同主体，当庭提交了《工程合同书》原件以及为完成工作任务购买原料所签订的合同及收据、与施工人员签订的劳务合同及付款凭证，李震北、第三人杨建国对上述证据的真实性均予以认可。涉案《工程合同书》中明确载明施工单位系颜景平，原告亦在合同乙方处签字确认。且在原告提交的购买原材料的统计表、销售合同中所载明的甲方、需方、交款方均系原告，原告亦在原材料验收清单、付款凭证中签字确认。因此，无论从合同中的签名，还是实际履行情况，均能证明颜景平为本案合同的施工方，而至于颜景平与李震北、杨建国是否为同一时间在合同中签名，不影响对合同主体的认定。第三人杨建国系在《工程合同书》“代表人”落款处签字捺印，且杨建国亦当庭陈述，其系在代表人处签字后，将该合同交付颜景平签字确认，故能够认定系第三人代表原告签订合同，其在报价单及采购原料的收货凭证上签字性质上亦属代理行为。综上，本案合同的主体应为颜景平和李震北。关于争议焦点二：被告当庭提交第三人出具的证明一份，载明：“由我和颜景平共同承揽建设的富源煤电粉煤灰储存库车间钢结构工程，至2020.5.16李震北通过我共支付工程款为叁拾壹万元整，全部结清。李深2020.5.16”。原告当庭对该证明的真实性不予认可。第三人当庭陈述被告系于2020年8月份向其交付现金25,000元将拖欠的工程款结清，而被告当庭陈述其记不清结清款项的时间，且称系第三人现出具的结算证明，后结清的欠款。一审法院认为，被告虽提供了第三人出具的结算证明，但被告与第三人的当庭陈述与该证明载明的内容互相矛盾，被告陈述其先出具证明，后结清欠款亦不符合常理及交易习惯，且被告亦未能提交其他证据予以佐证，故该证明的真实性存疑，一审法院不予认定。被告主张的其已结清工程款的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。经庭审查明，被告在诉前调解和与原告的委托诉讼代理人的协商过程中，对其欠付原告承揽工程款97,600元的事实均予以认可，故原告要求被告支付工程款97,600元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。因双方在合同中明确约定：“双方任何一方违约，按工程总造价的5%作为违约金”，故原告提出被告按照约定支付违约金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。被告应向原告支付违约金15,500元（31万元×5%）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，一审判决：一、被告李震北于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告颜景平承揽工程款97,600元，并支付违约金15,500元；二、驳回原告颜景平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，由被告李震北负担。本院二审期间，杨建国提交其与被上诉人代理人翟德涛2019年2月27日交谈手机录音光盘并当庭播放，以证明：杨建国与被上诉人存在合伙承包工程关系，被上诉人委托翟德涛与杨建国协商分伙清算事情。被上诉人质证称，该证据形成于2019年2月27日在本案一审开庭之前不是新证据，达不到上诉人证明目的，该证据形成是杨建国与被上诉人协商合伙，让翟德涛起草合伙协议，因双方对起草的协议内容及分红比例发生争议，为处理争议按照被上诉人意思去征求杨建国对双方关系解决的处理意见。最后双方纠纷没有解决。二审庭审中上诉人李震北称，一审法庭调解时我认可欠被上诉人与杨建国的钱，当时我表示先还被上诉人钱，然后再找杨建国算账。本院认为，关于本案案由。人民法院根据当事人的诉讼请求以及诉争的法律关系确定案由。本案李振北与颜景平签订的工程合同约定的“工程内容及承包范围”为承揽加工，并不涉及土建及水电暖施工，故一审法院根据当事人的诉讼请求及李振北与颜景平签订、履行的工程合同确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。关于本案合同主体。工程合同中的施工单位系颜景平，颜景平亦在合同乙方处签字确认，购买原材料的统计表、销售合同中所载明的甲方、需方、交款方均系颜景平，并在原材料验收清单、付款凭证中签字确认。从合同中的签名及实际履行情况看，均能证明颜景平为本案合同的施工方。杨建国未在合同“施工单位”栏签字，而是在“代表人”落款处签字捺印，且系杨建国先签字，后将合同交颜景平签字确认，表明杨建国对施工单位系颜景平并无异议，故一审认定系杨建国代表颜景平签订合同，其在报价单及采购原料的收货凭证上签字性质上亦属代理行为，本案合同主体为颜景平和李震北，亦无不当。关于杨建国与颜景平是否存在合伙关系。杨建国提交颜景平起草的合伙经营协议书截图，以证明其与颜景平之间系合伙关系，但该协议系2018年11月27日起草，未经协议双方签字确认，故该协议并未发生法律效力，且二人于2018年进行缔结合伙关系的协商，无法证明2014年在本案合同中已经形成合伙关系，故一审法院认定李震北、杨建国主张杨建国与颜景平在本案工程合同中存在合伙关系证据不足，不予支持，亦无不当。李震北提交的杨建国2020年5月16日出具的结算证明，与李震北当庭认可欠款97,600元的陈述相矛盾，而且先出具证明后结清欠款亦不符合常理及交易习惯，故李震北主张的其已结清工程款的意见缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上所述，李震北、杨建国提交的证据不足以支持其上诉主张，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人李震北负担560元、上诉人杨建国负担560元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  崔兆军审判员  杜兆锋二〇二一年六月十一日书记员  史安伟