中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1755号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北双维集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道67号黄金海景大酒店1606、1609、1610-13房。 法定代表人：郑志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗国平，北京市观澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁嘉亮，北京市观澜律师事务所律师。 再审申请人(一审被告、二审上诉人):河北双维集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区南二环西路北侧。 法定代表人：郝双印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗国平，北京市观澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝琨，北京国双律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：赖明明，男，1984年11月19日出生,汉族，住海南省海口市龙华区。 委托诉讼代理人：王曼曼，海南商汇律师事务所律师。 一审被告（二审被上诉人）：文昌潮滩湾滨海旅游区投资管理有限公司，住所地海南省文昌市锦山镇榜村坡龙辉花园三号楼一层。 法定代表人：张建军，该公司执行董事。 再审申请人河北双维集团有限公司海南分公司（以下简称河北双维海南分公司）、河北双维集团有限公司（以下简称河北双维公司）因与被申请人赖明明以及一审被告文昌潮滩湾滨海旅游区投资管理有限公司（以下简称文昌潮滩湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2020）琼民终504号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河北双维海南分公司、河北双维公司申请再审称：（一）一、二审判决认定《承诺3》第五条有关“工程结算价款”的内容合法有效，并以此为依据判定案涉工程的结算金额为63283534.81元，系认定事实错误，且没有法律依据。1.《承诺3》第五条工程价款结算的表述并非再审申请人真实的意思表示，且是附条件的单方承诺法律行为。2.《承诺3》系再审申请人与被申请人2018年4月12日、4月21日签订的《施工合同》的补充，并非独立的内容，承诺书中有关工程结算的内容应该与《施工合同》的约定结合起来分析认定。3.再审申请人与被申请人一直存在工程量结算争议，自始至终没有达成结算金额的合意。本案中另两份《承诺书》中确认的工程进度款为3000万元左右，该数额与再审申请人审核后认可的工程量价款30982995.23元基本相符。《承诺3》中载明的63283534.81元系由被申请人单方制作的《结算书》中的金额，未经河北双维海南分公司确认。（二）一、二审法院未同意再审申请人对案涉工程进行工程造价和工程量鉴定的申请，系适用法律错误。（三）案涉工程没有经过竣工验收合格，一、二审法院就贸然判决再审申请人支付工程价款，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但案涉工程在2019年1月已停工，也未进行竣工验收，被申请人施工的工程质量是否合格并无结论，且被申请人亦未举证证明案涉工程质量合格。（四）一、二审法院判决再审申请人支付违约金没有法律依据，且明显过高。《承诺3》作为《施工合同》的补充内容，其效力如何取决于最初的合同关系。既然两份《施工合同》均被认定为无效合同，即意味着违约责任均不应得到支持。即使二审法院认定《承诺书3》系独立合同，每月2%的违约金比例亦明显过高，应当酌减。（五）一、二审判决损害社会公共利益及政府利益。案涉工程系由文昌潮滩湾公司垫资建设的市政工程，最终要与市政府进行结算，若实际工程量的工程款并未达到《承诺3》中的63283534.81元，则最终将导致结算时损害政府利益和社会公共利益。（六）一、二审判决对于基本事实未查清，即被申请人作为实际施工人，借用了河北双维海南分公司的名义承包施工案涉工程，双方签订了项目工程责任书，河北双维海南分公司收取管理费用。因此，被申请人对其施工工程的款项应向发包人文昌潮滩湾公司主张。综上，河北双维海南分公司、河北双维公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 被申请人赖明明提交书面意见称：1.《承诺3》独立于《施工合同》，经签字盖章生效，并非附条件生效，更非未生效，再审申请人应当遵照承诺执行。2.《承诺3》对工程价款为6328万元的约定有充分的事实依据，两路段合同暂定价款为15356万元，目前产值为6328万元，符合施工实际情况。且该承诺不存在欺诈、胁迫情形，是双方真实的意思表示。3.二审判决关于违约金的认定正确，应予维持。二审判决未支持《施工合同》约定的违约金，而按照《承诺3》确定的标准及起算时间支付违约金，认定正确。4.再审申请人主张无效合同不能获利的说法错误，《施工合同》无效，但关于工程价款的条款可参照适用，被申请人有权按照已完成工程及合同约定的单价据实结算，取得合理利润。5.案涉工程虽然合同无效且未竣工验收，但未能竣工验收的原因在于再审申请人资金链断裂，被申请人不存在任何过错。6.（2020）琼96财保1号案件，因再审申请人出具《承诺3》继而被申请人撤诉而结案。后因再审申请人违反承诺，被申请人起诉并在诉讼中再次申请保全，《承诺3》属于诉讼前对于工程价款结算达成的协议。并且各方当事人有权在诉讼中随时就工程价款结算达成合意，无论是诉讼前还是诉讼中，对合意的效力并无影响。综上，再审申请人主张的再审事由不能成立，请求驳回再审申请。 一审被告文昌潮滩湾公司提交书面意见称：完全同意再审申请人的申请再审意见。（一）一、二审判决均存在错误的事实认定。本案中被申请人是实际施工人，系借用河北双维海南分公司的资质承包案涉工程路段，并向河北双维海南分公司缴纳管理费。在合同实际履行过程中，被申请人也是作为实际施工人向文昌潮滩湾公司主张工程进度款（含工人工资），并向该公司报送结算报告。（二）一、二审判决均适用法律错误，在案涉工程未竣工验收的情况下，以道路工程和排水工程的直接费63283534.81元作为结算余额依据，损害了文昌潮滩湾公司利益。且该公司经于2021年4月15日委托第三方质量检测机构对案涉工程进行检测，发现工程存在质量不合格情形。另，根据该公司于2021年4月19日委托第三方造价机构进行工程造价的审计，工程总价为31031465.59元。因此，如按照一、二审判决进行工程价款的结算，最终将会损害政府利益及社会公共利益。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应当进行再审。 河北双维公司、河北双维海南分公司在申请再审时提交了以下证据：1.《河北双维集团有限公司海南分公司工程项目责任书（A段）》；2.《河北双维集团有限公司海南分公司工程项目责任书（D段）》；3.《承诺书》。以上三组证据拟证明被申请人与河北双维海南分公司系内部承包合同关系，被申请人系借用该公司资质。4.A、D两路段工程金额审核报告，拟证明文昌潮滩湾公司对赖明明实际施工的A、D路段工程量进行审核，金额总计为30982995.23元。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷申请再审案件，根据河北双维海南分公司、河北双维公司的再审申请，应重点审查：1.赖明明是否有权要求两再审申请人支付工程款；2.《承诺3》是否能够作为工程价款结算依据；3.违约金的问题。 关于赖明明是否有权要求两再审申请人支付工程款的问题。再审申请人主张赖明明系借用了河北双维海南分公司的名义承包施工案涉工程，因此其应向发包人文昌潮滩湾公司主张工程进度款。借用资质是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据本案查明的事实，文昌潮滩湾公司将潮滩湾风情小镇市政道路工程A、B、C、D路段发包给河北双维海南分公司施工后，河北双维海南分公司又与赖明明分别签订了两份《文昌锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程施工合同》（以下简称《施工合同》），将其中的A、D路段交由赖明明施工。且在一审质证过程中，河北双维海南分公司提交上述两份《施工合同》证明该公司擅自将潮滩湾风情小镇市政道路的A、D路段非法转包给赖明明，再审申请人及文昌潮滩湾公司在答辩中亦认可系将案涉工程分包给了不具有企业法人资格及建筑工程施工资质的赖明明施工。另，河北双维海南分公司与赖明明在施工过程中存在多笔工程款以及材料款的资金往来，并因工程款支付问题向赖明明出具了《承诺函》。因此赖明明的承包施工行为并不符合借用资质承揽工程的行为特点。再审申请人在申请再审过程中提交了《河北双维集团有限公司海南分公司工程项目责任书（A段）》、《河北双维集团有限公司海南分公司工程项目责任书（D段）》以及有赖明明工程部经理“张济海”签署意见的《承诺书》三组证据，拟证明其上述主张。经审查，以上三组证据并非系原审过程中因客观原因无法提供的证据，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，且与本案事实及再审申请人在原审过程中的陈述不符，不足以推翻原审判决。无论赖明明承包案涉工程系何种性质，其作为实际施工人均有权就其已完成工程量主张工程价款。综上，二审判决再审申请人向赖明明支付欠付的工程款，并无不当。 关于《承诺3》是否能够作为工程价款结算依据的问题。首先，由于赖明明无建筑施工资质导致其与河北双维海南分公司签订的两份《施工合同》被认定为无效，但前述合同的无效并不必然导致《承诺3》无效。《承诺3》系河北双维公司以及河北双维海南分公司向赖明明出具的，其内容系两公司对案涉工程价款、保证金及办理工程结算等事宜的承诺，约定了如未按承诺履行相关义务后违约责任的承担等内容，并有两公司的签章确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定,故该承诺书应属有效，其内容亦应得到遵守。再审申请人主张该承诺书中关于工程最终结算金额并非其真实意思表示，但未提供相关证据予以证明，亦未向人民法院主张撤销《承诺3》，因此该主张不能成立。其次，再审申请人已就工程价款结算与赖明明达成一致意见，在出具《承诺3》时也未就工程质量提出异议，表明再审申请人在当时已认可案涉工程的建设现状并愿意支付相应的工程价款。再审申请人在申请再审过程中提交A、D两路段工程金额审核报告，拟证明文昌潮滩湾公司对赖明明实际施工的A、D路段工程量进行审核，金额共计应为30982995.23元。经审查，该证据并非原审过程中因客观原因无法提供的证据，且无法推翻再审申请人已与赖明明就工程价款结算金额达成了一致意见这一案件事实。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案一审立案时间为2020年2月17日，河北双维公司及河北双维海南分公司向赖明明出具《承诺3》的时间为2020年1月13日，其承诺支付工程价款时间为2020年1月20日前，系因该承诺未兑现，赖明明才诉至法院。因此符合当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的情形，一、二审法院基于上述规定，未支持再审申请人就案涉工程造价及工程量进行鉴定的申请，并无不当。综上，二审判决以《承诺3》作为案涉工程价款的结算依据，认定案涉工程结算价款为63283534.81元，并无不当。 关于违约金的问题。《承诺3》对再审申请人与赖明明均具有约束力，其中对违约金的承担作了明确的约定，即再审申请人如存在未依约支付工程进度款、未依约返还保证金、未依约办理工程结算三种情形中的任一情形，则承诺以63283534.81元为基数，按照每月2%的标准自2020年2月1日开始向赖明明支付违约金。但再审申请人并未履行其应在2020年1月20日前向赖明明支付工程进度款并返回保证金等义务，已构成违约，理应按照承诺向赖明明支付违约金。另外，再审申请人并未举证证明违约金过分高于造成的损失，对其该项主张，本院不予支持。 此外，案涉工程虽为市政工程，但本案纠纷仍是发生在自然人与企业法人之间的合同纠纷，再审申请人关于二审判决损害政府利益及社会公共利益的申请理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，河北双维海南分公司、河北双维公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河北双维集团有限公司海南分公司、河北双维集团有限公司的再审申请。 审判长  黄西武 审判员  孙祥壮 审判员  冯文生 二〇二一年六月三日 法官助理高晓丹 书记员张丹