宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终603号上诉人(原审被告):马某，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：毛某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审第三人）:固原天和置业有限公司。法定代表人:吴某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：路某，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：固原瑜丰混凝土有限责任公司。法定代表人:吕某。委托诉讼代理人：兰某。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴某2，宁夏言卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人马某、固原天和置业有限公司（以下简称天和置业公司）因与被上诉人固原瑜丰混凝土有限责任公司（以下简称瑜丰混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马某的委托诉讼代理人毛某、天和置业公司的委托诉讼代理人路某、瑜丰混凝土公司的委托诉讼代理人兰某、吴某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回瑜丰混凝土公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由瑜丰混凝土公司承担。事实与理由：一、马某不是本案适格的被告。涉案的两份混凝土买卖合同，虽由马某签订，但马某是受宁夏阳海和固原泰合两建筑公司的法人授权委托，代表两公司与瑜丰混凝土公司签订的，这个事实有两个公司出具的授权委托书可以证明；其次，合同签订后，瑜丰混凝土公司的混凝土全部使用到了阳海公司和泰合公司的三个工地，并由杜西军进行了验收签字，徐有良与瑜丰混凝土公司的财务人员尚晓春进行了结算，此二人均为建筑公司的材料员和管理人员，有尚晓春签字及瑜丰混凝土公司财务章为凭，在此之前，瑜丰混凝土公司又先后向两公司出具了混凝土配合比资料，而所有的混凝土往来结算全部经由两公司公户进行，且两公司提供了建筑施工合同、结算凭证及尚晓春出具的证明等。大量的事实和证据充分证明了供需方是瑜丰混凝土公司与泰合、阳海两公司，而不是马某，况且马某是两公司的项目负责人，在与瑜丰混凝土公司签订合同时出具了授权委托书，虽然瑜丰混凝土公司予以否认，但两公司的法定代表人到一审法院又进一步进行了说明和确认，马某签订买卖合同的行为也符合表见代理的特征，其法律责任应由两公司承担。瑜丰混凝土公司明知合同相对方是两建筑公司，把马某列为被告，是恶意诉讼，应当依法严厉予以打击，对马某的起诉应当依法驳回。二、涉案结算的所有票据及往来账目均进入了两公司的公户，尚晓春出具的票据收货人一栏均写明为两建筑公司，而不是马某，故对外承担责任的应当是两建筑公司，本案适格的被告也应当是两建筑公司，至于马某的职务行为是公司内部的事情，不是法律调整的范畴。马某促成瑜丰混凝土公司与天和置业公司签订房屋买卖合同是事实，但不是合同的相对方，作为合同的促成方，没有任何的法律和事实依据，马某不应承担任何责任。瑜丰混凝土公司与天和置业公司签订房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定应为合法有效，涉案的三套房，其中一套已办理了过户登记手续，另两套已经备案登记至瑜丰混凝土公司名下且已实际占有使用，并缴纳了暖气费和物业费，以上行为和事实充分证明瑜丰混凝土公司的占有意思和公示行为，未能办理过户登记，但也仅是所有权暂时不能发生转移，并不属于房屋不能进行流转和交付。同时涉案的两套房不能办理过户在于瑜丰混凝土公司怠于行使该权利造成的。在签订买卖合同时，合同中明确写明“在建抵押”对此瑜丰混凝土公司明知，说明瑜丰混凝土公司对该房屋的风险是能够预见并且接受，故瑜丰混凝土公司无权解除合同。三、一审判决认定本案是以物抵债，合同的权利义务一并转移为天和置业公司，现在瑜丰混凝土公司要求解除合同，该诉讼的主体应当是瑜丰混凝土公司和天和置业公司，不应把房屋买卖合同中从来没有出现的马某列为被告。一审判决引用《中华人民共和国民法典》第593条之规定，解除房屋买卖合同的纠纷应当是瑜丰混凝土公司和天和置业公司，马某只是第三人，在解除了房屋买卖合同纠纷之后，方可另行解决与马某之间的纠纷。本案是两个法律关系不能合并进行审理，并将违约责任直接判决由马某承担。2.即便是马某欠付瑜丰混凝土公司的混凝土款，该债务因债务转移而消灭。瑜丰混凝土公司向天和置业公司支付房款的方式为债务转移，马某将欠付混凝土款债务转移给了天和置业公司，瑜丰混凝土公司作为债权人对该顶账的方式表示同意，马某欠付瑜丰混凝土公司的债务发生了转移，该债务已经消灭。一审判决明显属于适用法律错误。即使涉案房屋产权瑕疵导致合同目的不能实现，返还价款的主体也应当是天和置业公司，同时马某与瑜丰混凝土公司的混凝土买卖合同诉讼时效已过，应判决驳回瑜丰混凝土公司的诉讼请求。3.涉案的两套房屋办理了抵押登记是事实，被上诉人瑜丰混凝土公司亦明知，2018年年底瑜丰混凝土公司曾经电话沟通协商，天和置业公司与马某均如实说明了情况并催告，但瑜丰混凝土公司一直放任不管，直至2021年1月15日才向法院起诉，期间已经过去了两年，根据《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定和《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定，判决书认定“天和置业公司最迟应于2019年3月13日办理涉案的产权转移登记”，但在长达一年六个月的时间内，瑜丰混凝土公司始终未提出解除合同，现在已过法定解除期限，解除权已消灭，故瑜丰混凝土公司解除合同的请求于法无据。天和置业公司针对马某的上诉请求辩称，其答辩意见与上诉状意见一致，其公司同意马某的上诉请求，但是不同意其上诉状中提及的“支付房款的方式为债务转移，应由天和置业公司向瑜丰混凝土公司返还价款”的意见，买卖关系发生的双方是马某与瑜丰混凝土公司，而天和置业公司因拖欠马某的工程款抵顶了涉案房屋，马某要求天和置业公司向瑜丰混凝土公司支付一审法院判项中的价款无事实及法律依据。瑜丰混凝土公司辩称，1.马某是涉案混凝土买卖合同的一方当事人，本案基于履行买卖合同过程中货款的顶抵发生纠纷，马某作为涉案工程的实际施工人，以自己的名义签订买卖合同，合同中明确约定了马某作为买受人的付款义务，其作为被告诉讼主体适格；2.本案基于天和置业公司的原因未完成房屋买卖合同，物权未发生变动，债务顶抵协议未完成，根据以物抵债协议的本质属性，瑜丰混凝土公司有权而且也必须以原法律关系提起诉讼，即由马某向瑜丰混凝土公司支付买卖合同的货款；3.瑜丰混凝土公司提出解除房屋买卖合同的请求符合法律规定和双方的合同约定，也未超过行使解除权的期限，该合同系本案混凝土买卖合同产生的以物抵债的延伸协议，因此在符合解除条件的情形下，本案应一并处理。涉案房屋设定抵押的期限截止2020年8月3日，该日期届满后，因房屋抵押至今未解除导致物权无法发生变动，瑜丰混凝土公司的根本合同目的无法实现，因此瑜丰混凝土公司要求解除合同未超过法律规定期限；4.瑜丰混凝土公司主张的物业费用由天和置业公司直接收取，该费用是在签订房屋买卖合同过程中按照天和置业公司的要求支付的，但由于天和置业公司的违约行为导致瑜丰混凝土公司无法取得抵顶房屋，因此天和置业公司向瑜丰混凝土公司返还该款项并无不妥。请求依法驳回马某的上诉请求，维持原判。天和置业公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判驳回瑜丰混凝土公司的诉讼请求;2.本案诉讼费由瑜丰混凝土公司承担。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，导致所作判决错误。1.一审法院判决第一项属适用法律错误。因马某与瑜丰混凝土公司约定以天和置业公司提供的涉案房屋抵顶其所欠瑜丰混凝土公司的混凝土款，房屋买卖合同中明确记载涉案房屋系在建工程抵押，瑜丰混凝土公司在明知涉案房屋有权利瑕疵的情况下，仍然与天和置业公司签订了房屋买卖合同，表示自己愿意接受涉案房屋作为抵账款。即，瑜丰混凝土公司是以自己明确的意思表示其愿意接受合同成立后的法律后果以及合同产生的约束力。所以，天和置业公司与瑜丰混凝土公司之间签订的《商品房买卖合同(预售)》成立且有效。此外，对于一审法院认定的瑜丰混凝土公司已取得和实际占有涉案房屋，天和置业公司无异议。天和置业公司已经履行合同将涉案房屋交付瑜丰混凝土公司使用，合同目的已经实现。因此涉案合同并不存在法定解除事由，一审法院不应判决解除合同。2.“以房抵债”实质上属于以物抵债，又称代物清偿以房抵债属于实践性法律行为，以受领人现实受领为生效条件。本案中，瑜丰混凝土公司实际从马某处顶抵3套房屋，并且均已实际占有、使用。未提起诉讼的一套房屋瑜丰混凝土公司已向案外人出售，对于涉案的两套房屋，已实际履行并且上述两套房屋均已备案到瑜丰混凝土公司名下，在条件成就时即可办理房屋过户手续。二、一审法院判决天和置业公司向瑜丰混凝土公司返还物业费、暖气费7343元无事实及法律依据。如前文所述，涉案房屋已经交由瑜丰混凝土公司使用，实现了合同目的。瑜丰混凝土公司作为涉案房屋的实际占有人、使用人，理应承担房屋产生的相应暖气费、物业费，不应由天和置业公司承担以上费用，一审法院在瑜丰混凝土公司实际使用房屋后，判决天和置业公司返还物业费、暖气费无法律规定。退一步讲，假如合同解除，天和置业公司不但不应该返还上述费用，还应向瑜丰混凝土公司主张房屋实际占有、使用期间的费用。马某针对天和置业公司的上诉请求辩称，其同意天和置业公司的上诉请求。瑜丰混凝土公司针对天和置业公司上诉请求的答辩意见与针对马某上诉请求的答辩意见一致，请求驳回天和置业公司的上诉请求，维持原判。瑜丰混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：l.判令解除瑜丰混凝土公司同天和置业公司签订的关于固原西兰银(国际)汽车城15幢二层150113、150213号、15幢二层150114、150214号营业房的《商品房买卖合同》二份；2.判令马某立即向原告支付混凝土欠款1247105元，并自2016年6月25日起至实际付款之日止按照每日千分之四的标准向原告支付违约金；3.判令马某支付瑜丰混凝土公司交纳的物业暖气费用7343元；4.本案诉讼费用由马某承担。一审法院认定的事实：马某为向固原帝豪家具有限公司办公楼、晨光家园三期一标段、原州区第四中学敬老院餐厅附属用房及室外附属配套工程购买混凝土于2015年9月22日与瑜丰混凝土公司签订了《商品混凝土买卖合同》三份，三份合同的买受人为马某。合同第一条合同主旨1.1约定：“乙方（瑜丰混凝土公司）按照甲乙双方约定向甲方（马某）供应混凝土。”1.2约定“甲方（马某）按照本合同约定向乙方支付混凝土价款，并向乙方支付因本合同违约而产生的违约金等款项”。同时对“混凝土实际供应量的结算”、“混凝土价款的支付”及双方的权利义务做了明确约定。合同履行完毕后，瑜丰混凝土公司与马某方的业务人员对使用的混凝土的方量及所欠价款进行了结算。瑜丰混凝土公司将马某欠付的部分混凝土款按照《商品混凝土买卖合同》第6.2条的约定用天和置业公司开发的西兰银国际汽车城15-115号营业房以以物抵债的方式进行抵账并已实际履行。对于剩余的1247105元混凝土款，在马某的促和下，瑜丰混凝土公司与天和置业公司分别于2016年6月21日、7月12日签订了两份《商品房买卖合同（预售）》，约定用天和置业公司开发的西兰银国际汽车城15-0214、15-0114号及15-0213、15-0113号两套营业房分别以610400元、656180元顶抵上述款项，同时按照《商品房买卖合同（预售）》第十九条约定于2016年7月21日办理了商品房预售合同登记备案手续，备案在了瑜丰混凝土公司的名下。另查明，天和置业公司于2014年8月4日将涉案房屋向中国工商银行固原支行进行了在建工程抵押登记，约定履行期限至2020年8月3日。2018年3月13日瑜丰混凝土公司向第三人交纳了7343元房屋物业费及取暖费。案涉二套商品房在建工程抵押至今未解押，无法办理房屋产权登记等后续房屋买卖的相关登记手续。另查明，经瑜丰混凝土公司申请，一审法院于2021年1月19日冻结了马某的银行存款1587341元，期限为一年。2021年1月28日，马某申请复议，同年2月2日，一审法院驳回了马某的复议申请。一审法院认为，本案争议的焦点：1.马某是否是本案适格主体？2.商品房买卖合同解除条件是否成就？3.马某是否欠瑜丰混凝土公司混凝土款1247105元及相应的违约金？关于马某是否是本案适格主体的问题。庭审中，马某抗辩其虽系《商品混凝土买卖合同》的签字方，有其承建工程承建单位的授权委托书及固原晨光家园三期一标段1#住宅楼（单位：固原泰和集团建筑工程有限公司工程资料档案）等证据证明，且瑜丰混凝土公司方明知《商品混凝土买卖合同》的买受人不是马某，更不是《商品房买卖合同（预售）》的相对方，故其不是本案适格的被告。但瑜丰混凝土公司认为，马某作为买受人在该合同上签字按印，并无其他人或单位的签字盖章。对于马某提出的瑜丰混凝土公司明知其不是该合同的实质买受人的抗辩理由，瑜丰混凝土公司不予认可，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，马某提供证据不能证明其不是《商品混凝土买卖合同》的买受人这一主张，应当由其承担不利的法律后果，故其抗辩不是该合同的相对人的理由不能成立，至于是不是《商品房买卖合同（预售）》的相对方，根据庭审查明的事实，瑜丰混凝土公司是为了顶抵马某应支付的混凝土款而与天和置业公司签订《商品房买卖合同（预售）》，虽不是该合同的相对方，但产生该合同的基础法律关系为《商品混凝土买卖合同》，因此，马某就是本案适格的被告，其该抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于《商品房买卖合同（预售）》解除条件是否成就的问题。经庭审查明，瑜丰混凝土公司与天和置业公司签订该《商品房买卖合同（预售）》时，瑜丰混凝土公司明知案涉房产作为在建工程已抵押给银行及抵押期限的情况，现天和置业公司对案涉房产至今未解押，不能办理产权转移登记。天和置业公司在庭审中认可，涉案房屋已经交付瑜丰混凝土公司，且瑜丰混凝土公司提供的物业费、暖气费票据能够证明其已使用案涉房屋，而瑜丰混凝土公司于2018年3月13日向天和置业交纳物业费、暖气费的行为，视为瑜丰混凝土公司取得或实际占有案涉房屋。按照该合同第二十条第一款第二项“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方到办证机构查清原因，协商处理”的约定，天和置业公司最迟应于2019年3月13日办理案涉房屋的产权转移登记，但天和置业公司因案涉房屋还处于抵押状态，至今不能给瑜丰混凝土公司办理房屋产权登记，瑜丰混凝土公司的合同目的不能如期实现，合同解除条件已具备，故瑜丰混凝土公司要求解除《商品房买卖合同（预售）》的理由成立，予以支持。关于马某是否欠瑜丰混凝土公司混凝土款1247105元及相应的违约金的问题。依法成立的合同，受法律保护。瑜丰混凝土公司向马某提供混凝土，马某应当向瑜丰混凝土公司支付货款。现瑜丰混凝土公司作为合同债权人，在与天和置业公司之间的以物抵债的合同目的不能实现时，应按基础合同法律关系确定当事人的权利义务，马某作为《商品混凝土买卖合同》的买受人，应当对所欠混凝土款承担给付义务且对案涉顶抵房屋对应的混凝土款予以认可，因此，瑜丰混凝土公司要求马某支付混凝土款1247105元的理由成立，予以支持；对于瑜丰混凝土公司要求马某自2016年6月25日起至实际付款之日止按照每日千分之四的标准向瑜丰混凝土公司支付违约金的诉讼请求，因以物抵债行为系双方同意而产生，而以物抵债的合同因第三人天和置业公司的原因不能履行，马某应当向瑜丰混凝土公司承担违约责任，但瑜丰混凝土公司请求按照每日千分之四的标准支付违约金，马某在庭后向法庭提出，请求在法律规定的范围内予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。综合本案合同履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等因素，兼顾公平和诚实信用的原则，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。而因天和置业公司的违约行为给瑜丰混凝土公司造成的经济损失主要是利息损失，按此标准计算足以弥补给瑜丰混凝土公司因此造成的利息损失，马某要求适当减少违约金的抗辩理由成立，应予支持。瑜丰混凝土公司应在天和置业公司不能按照合同约定交付房屋或交付房屋后在约定的期限内不能实现合同目的即不能办理产权登记的情况下及时请求解除合同，以减少因合同目的不能实现而产生的损失，瑜丰混凝土公司与天和置业公司订立房屋买卖合同时，明知案涉房屋在建抵押，只有在抵押到期后，方可办理产权登记，天和置业公司应在约定的解押期限届满后的合理期间内给瑜丰混凝土公司办理案涉房屋的产权登记手续，瑜丰混凝土公司也应当在约定的解押期限届满后的合理期间内请求第三人给其办理房屋产权登记，但瑜丰混凝土公司直至2021年1月15日诉讼要求解除《商品房买卖合同（预售）》，按照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”的规定，马某于2021年1月25日收到起诉状副本，故瑜丰混凝土公司请求的违约金起算时间应从2021年1月22日起计算。对于瑜丰混凝土公司要求马某支付交纳的物业暖气费用7343元的请求，因违约是天和置业公司所致且该费用由天和置业公司收取，应由天和置业公司向瑜丰混凝土公司返还，故瑜丰混凝土公司要求马某支付其交纳的物业暖气费用7343元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十三条、第二百零九条、第二百一十四条、第四百六十四条第一款、第四百六十五条、第四百六十九条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十二条、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、第二款、第五百八十五条、第五百九十三条、第五百九十五条、第六百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除固原瑜丰混凝土有限责任公司与固原天和置业有限公司签订的固原西兰银(国际)汽车城15幢二层150113/150213号、150114/150214号营业房《商品房买卖合同（预售）》二份；二、由马某于本判决生效之日起十日内向固原瑜丰混凝土有限责任公司支付混凝土款1247105元，并以1247105元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年1月22日起至实际支付之日止的违约金；三、由固原天和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向固原瑜丰混凝土有限责任公司返还物业费、暖气费7343元；四、驳回固原瑜丰混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16090元，减半收取计8045元，由马某负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提供新的证据。经二审审理查明，瑜丰混凝土公司与天和置业公司签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》第十一条第三款约定，办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，马某与天和置业公司分别与瑜丰混凝土公司签订的《商品混凝土买卖合同》及《商品房买卖合同（预售）》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同当事人应当全面履行各自的合同义务。本案二审争议的焦点是：1.马某是否为本案适格的诉讼主体；2.一审法院判决解除涉案《商品房买卖合同（预售）》并判决天和置业公司向瑜丰混凝土公司返还物业费、暖气费处理结果是否妥当？3.一审法院审理程序是否合法。分述如下：关于第一个焦点问题。本案中，马某主张其受案外人宁夏阳海建设集团发展有限公司和固原泰和集团建设工程有限公司的委托，代表该两公司与瑜丰混凝土公司签订涉案《商品混凝土买卖合同》，并在签订合同时向瑜丰混凝土公司出具了其履行职务的授权委托书，构成表见代理，应由该两公司承担支付混凝土款的责任。瑜丰混凝土公司对此并不认可，并表示合同签订及履行过程均由马某实际完成。马某对其主张的该事实未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的法律后果，即本案无任何证据能够证实瑜丰混凝土公司有理由相信马某签订涉案买卖合同是授权代理的行为，本案也不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的法律规定。马某同时主张天和置业公司同意与瑜丰混凝土公司签订涉案房屋买卖合同构成债务转移，其将欠付混凝土款债务转移给了天和置业公司，该债务已经消灭。天和置业公司不认可债务发生转移的事实，并认为涉案买卖合同双方是马某与瑜丰混凝土公司，其公司是因拖欠马某的工程款才签订房屋买卖合同抵顶了涉案房屋。综上，马某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在本案中先以买受人的身份签订涉案《商品混凝土买卖合同》后，继而又以自己享有对天和置业公司工程款债权的事实，促成天和置业公司与瑜丰混凝土公司签订涉案房屋买卖合同，实际履行支付混凝土货款的义务，足可看出其明知自己作为合同签订主体的法律后果，其现以认识错误为由主张自己为委托代理人身份，否认自己为涉案买卖合同买受人的客观事实明显不能成立。一审法院认定马某为本案适格诉讼主体，并判决由马某承担混凝土货款的支付责任事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题。天和置业公司主张其已经将涉案房屋交付瑜丰混凝土公司使用，对于涉案的两套房屋已实际履行并且均已备案到瑜丰混凝土公司名下，在条件成就时即可办理房屋过户手续，合同目的已经实现，涉案合同并不存在法定解除事由。本院认为，天和置业公司虽以瑜丰混凝土公司在一审中提交的交纳物业费、暖气费的收款收据主张其已实际将涉案房屋交付瑜丰混凝土公司，但该证据与涉案《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定的房屋交付方式并不相符，一审法院以天和置业公司认可交付房屋的事实及上述证据认定瑜丰混凝土公司已取得或实际占有案涉房屋与合同约定不符，且瑜丰混凝土公司并不认可其已实际使用涉案房屋，因此一审法院举证责任分配不当，导致该部分事实认定错误，本院予以纠正。即本案现有证据无法充分证实瑜丰混凝土公司已取得或实际占有案涉房屋的事实，故天和置业公司的房屋占有、使用费用无事实依据，一审判决由其向瑜丰混凝土公司返还已收取的费用并无不当。同时，天和置业公司认可截至目前涉案房屋仍未解除抵押，不能办理房屋产权登记手续，即瑜丰混凝土公司作为房屋买受人至今不能取得涉案房屋所有权证书，涉案房屋买卖合同目的因不具备条件至今无法实现，符合合同约定的解除条件，一审法院判决解除涉案《商品房买卖合同（预售）》处理妥当，应予维持。马某提出根据法释（2003）7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，瑜丰混凝土公司请求解除涉案房屋买卖合同已过法定解除期限，但适用上述法律规定的前提是法律没有规定或双方当事人对解除合同没有约定，而涉案《商品房买卖合同（预售）》对解除合同有明确约定，而且本案也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除合同的情形，因此马某的该项上诉理由与法律规定不符，依法不能成立。关于第三个焦点问题。马某主张一审法院将依职权调查案件事实形成的询问笔录未经各方当事人质证，且更换案件承办法官未向各方当事人告知属于严重违反法定程序。经查，一审法院为准确查明案件事实，依职权对关于马某诉讼主体有关的事实进行调查核实形成询问笔录后，未将调查收集的情况进行说明审理程序存在瑕疵，但本案二审审理期间马某委托诉讼代理人庭前进行了阅卷，庭审过程中出示了询问笔录，听取了各方当事人的意见。本案一审法院审理过程中虽变更案件承办人，但在一审庭审过程中对于变更后承办法官征求各方当事人的意见，均表示不申请回避。本案现有证据也不能证实变更后的承办法官与案件当事人存在利害关系，有影响案件公正审理的情形。因此马某的该项上诉理由仍不能成立，本院不予支持。另外，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，一审法院适用民法典的法律条文属适用法律存在瑕疵，但裁判结果妥当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，本院二审予以维持。综上所述，马某、固原天和置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实及适用法律存在瑕疵，但裁判结果妥当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院关于适用的解释》第九十条和三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16074元，由马某负担16024元，由固原天和置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 苟改莉审判员 闫儒红二○二一年六月二十一日书记员 于 帆附：与本案相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。