广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6095号上诉人（一审原告）：广州佰赛品牌策划有限公司，住所地广州市海珠区革新路乐善大街2号自编12号楼二层之一。法定代表人：刘少姗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何泳锋，该公司员工。委托诉讼代理人：卢卫彬，广东金粤律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州市官派食品有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城科学大道182号创新大厦C2栋首层附楼凯得创梦空间（自编号：106号）办公卡位153号。法定代表人：官富，该公司经理。委托诉讼代理人：马景泽，广东瀛真律师事务所律师。上诉人广州佰赛品牌策划有限公司（以下简称佰赛公司）、广州市官派食品有限公司（以下简称官派公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员彭湛独任审理，现已审理终结。佰赛公司在原审的诉讼请求：1、判令官派公司向其支付全网推广服务费132000元；2、判令官派公司向其支付临时推广服务费57066元；3、官派公司向其支付违约金77600元；4、本案诉讼费由官派公司承担。原审法院认为：“原告佰赛公司和被告官派公司签订的《官派全网推广方案合同》是当事人的真实意思表示，除违约金条款外，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认，双方均应自觉履行合同约定。综合双方诉辩意见，本案主要有两个争议焦点，一是佰赛公司诉请的全网推广服务费能否支持，二是佰赛公司诉请的临时推广服务费能否支持。关于第一个争议焦点即全网推广服务费。首先，虽然合同约定服务期限自2018年9月10日至2019年12月30日止，但在实际履行中，佰赛公司继续向官派公司提供服务至2020年4月，双方以实际行为变更了合同期限，官派公司应根据实际情况支付相应的服务费。其次，虽然合同约定佰赛公司为官派公司提供包括网站运营、新媒体、日常推广、媒体公关、日常辅助等五个大项17个小项的全网推广服务，但同时约定实际按月工作计划表安排执行，因此，佰赛公司提供的服务内容应以每月工作计划表为准。再次，合同约定每月5号前由佰赛公司提供本月工作计划、上月工作总结验收表给官派公司审批，根据验收结果在当月的15日前对上月经费进行结算，然而双方并未明确约定验收的具体方式，官派公司不能简单的以未经验收合格对抗其付款义务。佰赛公司已对其提供的服务进行了举证，根据其向官派公司指定邮箱发送工作汇总和工作计划的邮件发送记录，以及双方微信聊天记录的内容，可以认定佰赛公司已经履行了合同义务，按照工作计划表提供了推广服务。而截至起诉之日，官派公司并未明确表示对佰赛公司提供的哪项服务验收不合格并以此拒付服务费，相反，在佰赛公司员工通过微信发送缴费申请催款时仅表示资金紧张，要求延期支付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，佰赛公司已经依约提供全部推广服务的事实具有高度可能性，本院予以确认。至于官派公司所主张的佰赛公司在推广服务工作中错漏百出的抗辩，本院认为宣传推广服务本身是要结合客户特征进行量身制作，而客户需求具有主观性，难以一次达到需求，而是需要多番沟通修改，微信聊天记录中所反映的佰赛公司根据官派公司要求对推广服务等进行相应调整符合服务合同的交易惯例及一般生活常理，官派公司不能证实佰赛公司提供的服务完全达不到其需求。因此，佰赛公司诉请官派公司支付2019年6月至2020年4月的全网推广费132000元，事实和法律依据充分，本院予以支持。关于第二个争议焦点即临时推广服务费。本院认为，佰赛公司及官派公司均确认程序开发是佰赛公司介绍案外人张钟明为官派公司进行，故佰赛公司向官派公司主张临时推广服务费并无事实依据，即使何泳锋向张钟明代垫了开发费或者转账给官富用于资金周转，也属于另外的法律关系，因此，本案中佰赛公司无权要求官派公司向其支付56000元。至于官派公司确认未向佰赛公司退还的微商城测试费用1066元，该费用虽非案涉合同约定的服务费，但确实是佰赛公司为官派公司推广过程中产生，是佰赛公司为履行合同义务而产生的支出，且不应由佰赛公司承担，为避免当事人诉累，且数额不大，本院认为可在本案中一并处理，故官派公司应向佰赛公司退还该笔测试费用。关于违约金。佰赛公司并未举证证实官派公司逾期支付服务费所导致的实际损失数额，其损失主要体现为资金占用的利息损失，因此，合同约定违约金按项目总金额的40%计算，标准明显过高，超出法律规定上限，本院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。佰赛公司并未举证按照合同约定每月向官派公司提供工作总结验收表进行审批，无法证实双方对应付服务费进行核对结算的具体时间，故违约金应自佰赛公司起诉之日2020年6月22日起算。原审法院判决如下：一、广州市官派食品有限公司于本判决生效之日起十日内向广州佰赛品牌策划有限公司支付推广服务费132000元及违约金（以132000元为基数，自2020年6月22日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）；二、广州市官派食品有限公司于本判决生效之日起十日内向广州佰赛品牌策划有限公司退回测试费用1066元；三、驳回广州佰赛品牌策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由广州佰赛品牌策划有限公司负担1328元，广州市官派食品有限公司负担1322元（该受理费广州佰赛品牌策划有限公司已预缴，广州佰赛品牌策划有限公司同意由广州市官派食品有限公司在履行本判决时向其迳付1322元）。判后，上诉人佰赛公司不服原审判决，上诉请求：1.判令撤销原审判决第一项中关于违约金的内容，改判由官派公司向其支付违约金50000元；2.撤销原审判决第三项，改判由官派公司向佰赛公司支付临时推广服务费5600元；3.本案一审、二审全部诉讼费用由官派公司承担。事实与理由：一、双方在合同中己明确约定违约金条款，一审判决将双方意思表示一致的违约金标准降为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，属于适用法律错误。2018年9月20日，双方签订《官派全网推广合同》(以下简称《合同》)，约定佰赛公司为官派公司提供网上销售业务运营服务，官派公司向佰赛公司按时支付费用。《合同》第四条第2款、第4款约定，一方违约的，应当按照合同总金额的40％向另一方支付违约金。该合同是双方协商一致签订的，不违反国家法律法规，合法有效。佰赛公司在合同签订后，耗费大量的人力、财力，投入了大量的资源，为官派公司的搭建平台、构建网站、宣传推广做了大量工作，在微博、微信、百度贴吧以及腾迅、新浪、网易平台投放官派公司的品牌。佰赛公司为官派公司提供服务的前期，投入大量成本，且需要向第三方支付费用，处于亏损状态。根据合同法第114条第2款以及其司法解释(二)第二十九条的规定，即使法院认为违约金金额过高，也应将违约金数额降为合同金额的30％，即194000×30％=58200元。但是一审判决将违约金的数额直接降为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，以132000元为基数，自2020年6月22起至2020年12月22日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，132000×3．85％÷360×180天=2540元。从58200元到2540元，可以看出，根据一审判决的违约金数额与合同约定的违约金数额相差悬殊，对诚信守约的上诉人实属不公，也令违约成本过低。因此，佰赛公司主张官派公司应支付合同约定的违约金50000元(佰赛公司自动将58200元降为50000元)。二、临时推广费用56000元也是服务合同的一部分，应当同案处理，并由官派公司向佰赛公司支付，一审判决未支持属于认定事实和适用法律错误。临时推广费用分为两部分：一部分是2019年12月1日佰赛公司应官派公司要求向案外人张钟明垫付程序开发费16000元；另一部分是2020年1月2日官派公司向佰赛公司借款40000元用于资金周转，庭审中，官派公司已确认发生了上述费用。(一)佰赛公司应官派公司要求向案外人张钟明垫付程序开发费16000元，也是服务合同的一部分，应当同案处理并由官派公司返还给佰赛公司。佰赛公司与官派公司均确认涉案合同的程序开发是佰赛公司介绍案外人张钟明为官派公司进行，该费用也是由涉案服务合同而产生的，因而该笔16000元也是服务合同的一部分，应当同案处理，既有助于查清事实、解决纠纷，也有利于当事人，避免讼累。(二)2020年1月2日，官派公司向佰赛公司借款40000元用于资金周转，发生于双方履行服务合同期间，此款项应由官派公司返还给佰赛公司。2020年9月20日，双方签订《官派全网推广合同》，约定由佰赛公司为官派公司提供网上销售业务运营服务，双方合作期限自2018年9月10日至2019年12月30日。原合同有效期满后，经双方协商，佰赛公司继续为官派公司提供程序开发至2020年3月1日。庭审中，双方确认实际服务期至2020年4月。官派公司的借款时间为2020年1月2日，双方还在合同期内，正是由于双方存在合作关系，佰赛公司才会借款给官派公司。因此，此款项应由官派公司返还给佰赛公司。上诉人官派公司不服原审判决，上诉请求：1.改判原审判决第一项为：官派公司于判决生效之日起十日向佰赛公司支付推广服务费55000元；2.本案诉讼费用由佰赛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定佰赛公司已履行合同约定的服务没有事实和合同依据。根据《官派全网推广方案合同》约定佰赛公司应当为官派公司提供的是包括：网站运营、新媒体、日常推广、媒体公关、日常辅助等五个大项17个小项的全网推广服务；合同还约定了先做后付原则的收费模式、月度工作总结需经官派公司验收合格才具备付款条件等。官派公司提供的微信工作群“推广别动队”聊天记录，证明的是佰赛公司未能按合同及官派公司的要求提供服务。官派公司拒绝付款的行为就是对佰赛公司服务的否定，根据全网推广方案的约定，佰赛公司收取费用应该按实际工作量计算。二、一审判决对佰赛公司是否有履行具体的服务不予审理查明，对需要质证的证据不予质证，程序违法。在一审庭审中，由于佰赛公司的证据无法证实其己按合同履行服务，庭审中法院明确要求佰赛公司庭后具体举证，但一审法院收到补充证据后，并未开庭质证，不应当作为判案依据。一审法院程序违法，同时也剥夺了官派公司有质证的合法权利。综上，一审认定事实错误，程序违法，依法应当予以改判，请求二审法院支持官派公司的上诉请求。二审法院审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人佰赛公司的上诉，其中：关于违约金的问题。双方在合同中约定违约金按项目总金额的40%计算。但佰赛公司并未举证证实官派公司逾期支付服务费所导致其实际损失数额的事实，其损失主要体现为资金占用的利息损失，因此，合同中约定违约金按项目总金额的40%计算标准明显过高，超出法律规定上限，原审判决依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并无不当。关于临时推广服务费的问题。经查，官派公司通过佰赛公司介绍联系到案外人张钟明进行程序开发工作，自2019年2月25日至2020年3月1日，每周开发费用为4000元，官派公司及张钟明确认开发费用已付清。根据佰赛公司员工何泳锋和官派公司法定代表人官富的微信聊天记录显示，2019年12月1日，何泳锋应官富要求向张钟明垫付了程序开发费用16000元，在2020年1月2日，官富向何泳锋借了40000元用于周转。鉴于佰赛公司及官派公司均确认程序开发是佰赛公司介绍案外人张钟明为官派公司进行，因此，佰赛公司向官派公司主张临时推广服务费56000元并无事实依据，属于另一法律问题，原审判决驳回上诉人佰赛公司本项诉请并无不妥。针对上诉人官派公司的上诉，经查，原审庭审中，佰赛公司提交了其通过佰赛网络客服邮箱“ｉｎｆ×××＠ｂａｉｓｉｇｎ.ｃｏｍ”或者佰赛公司工作人员邮箱“121×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”每月向电子邮箱“kupao@vip.qq.com”、“141×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”和“lzc@china-health.com”发送工作汇总和工作计划以及其他工作文件的发送记录并表示“kupao@vip.qq.com”及“141×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”均为官派公司法定代表人的邮箱。原被告提交了双方之间的微信工作群“推广别动队”的聊天记录，显示了官派公司曾指定接收文件的邮箱为“141×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，佰赛公司每月向官派公司发送每月工作汇总和工作计划，官派公司表示已经收到，且自2019年5月至2020年4月期间，佰赛公司及官派公司的工作人员均不间断地通过微信群交流文字及图片材料，提出要求及沟通修改。另合同约定每月5号前由佰赛公司提供本月工作计划、上月工作总结验收表给官派公司审批，根据验收结果在当月的15日前对上月经费进行结算，然而双方并未明确约定验收的具体方式，官派公司虽持异议但无证据予以佐证，其不应以未经验收合格对抗其付款义务。同时，根据佰赛公司向官派公司指定邮箱发送工作汇总和工作计划的邮件发送记录，以及双方微信聊天记录的内容，可以认定佰赛公司已经履行了合同义务，按照工作计划表提供了推广服务。而截至起诉之日，官派公司并未明确表示对佰赛公司提供的哪项服务验收不合格并以此拒付服务费，相反，在佰赛公司员工通过微信发送缴费申请催款时其仅表示资金紧张，要求延期支付。鉴此，上诉人官派公司上诉认为佰赛公司没有履行合同约定义务的主张，与本案查明事实不符，本院不予认定。原审法院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据，对本案事实进行了认定，在此基础上依法对两上诉人基于合同约定及合同履行事实的认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，两上诉人未能提供充分证据推翻原审判决认定的证据，故本院认可原审法院对事实的分析和认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。两上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4145元，由上诉人广州佰赛品牌策划有限公司负担2420元，广州市官派食品有限公司负担1725元。本判决为终审判决。审判员  彭湛二〇二一年六月九日法官助理苏晓旋书记员梁敏怡