广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7450号上诉人（原审原告）：郑冬清，被上诉人（原审被告）：中天华南建设投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区明旭街1号（自编B1栋）301、302、303房。法定代表人：吴险峰，董事长。委托诉讼代理人：叶桂玲，女，公司员工。上诉人郑冬清因与被上诉人中天华南建设投资集团有限公司（以下简称中天华南公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郑冬清上诉请求：1.改判中天华南公司支付郑冬清2020年1月1日-2020年1月9日未足额支付工资差额部分864元；2.改判中天华南公司支付郑冬清2018年5月28日-2020年1月9日平日延长工作时间加班工资12309元、双休日加班工资86171.4元、法定节假日加班工资34878.6元，其中已支付加班工资5927.4元；3改判中天华南公司支付郑冬清经济补偿金14000元，以上合计142295.8元；4.本案诉讼费由中天华南公司承担。事实与理由：第一，郑冬清要求中天华南公司支付2020年1月1日至2020年1月9日未足额支付正常工资差额的依据是在仲裁时所双方所确认的，郑冬清认为仲裁时存在严重误解及明显有失公平，在一审起诉状中已经列明，中天华南公司计算工资方式为基本工资÷当月月历天数×考勤天数，未按法律规定的基本工资÷21.75天×考勤天数。第二，关于工资标准及加班费的问题。首先，郑冬清提供的工资条有3600元、也有5530元，中天华南公司工资发放形式为年薪制，每个月发放一部分，剩余年底发放完毕本年度全部正常工资，如果发放了加班工资，工资条上都有注明，正常工资薪金都超过3600元，根据《广东省工资支付条例》第六十二条第二款规定，一审法院认定的郑冬清基本工资3600元认定事实错误。其次，根据《广东省工资支付条例》第八条、第十七条规定，中天华南公司未按法律规定支付加班工资。第三，关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题，郑冬清解除劳动合同时注明依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，郑冬清认为用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害了劳动者的权益，即规章制度违反了劳动法规定的工时制度，故郑冬清要求中天华南公司支付经济补偿金合理合法，理应得到法院的支持。综上，一审判决第二项、第三项、第五项判决缺乏事实和法律依据，特向贵院提起上诉，请求依法改判！中天华南公司辩称，请求法院依法驳回郑冬清的所有诉讼请求，本案受理费由郑冬清承担。一审法院查明及认定的案件事实：（一）劳动关系情况：郑冬清于2018年5月28日入职中天华南公司处，任职仓管员一职，郑冬清每天工作8.5小时，入职时至2019年7月每月休息2天，2019年8月起每月休息3天，通过指纹和钉钉软件打卡考勤，管理人员统计每月出勤天数，将考勤统计表发送至微信群。一部分工资由中天华南公司通过银行转账方式发放的工资，另外一部分通过中天华南公司项目经理的私人银行账号发放工资。在发放工资前后，中天华南公司通过电子邮箱发放工资条。不需要签名确认。郑冬清2020年1月9日前的工资已结清。中天华南公司通过第三方公司为郑冬清缴纳在职期间的社会保险。郑冬清与中天建设集团有限公司第七建设公司签订有期限为2018年5月28日至2021年5月31日的书面劳动合同，中天建设集团有限公司第七建设公司与中天华南公司为同一个单位。2020年1月9日，郑冬清向中天华南公司提出辞职，辞职原因是根据劳动合同法第三十八条第二、第四款解除劳动合同，郑冬清最后工作日为2020年1月9日。（二）关于支付2020年1月1日至2020年1月9日工资差额的问题。郑冬清、中天华南公司双方在仲裁时均确认，郑冬清2020年1月9日前的工资已结清，且有郑冬清提交的工资条为证，故郑冬清要求中天华南公司支付2020年1月1日至2020年1月9日未足额支付正常工资差额的请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。（三）关于工资标准及加班费：郑冬清主张其工资为固定工资7000元/月，不包括加班费；在职期间，中天华南公司总共支付过5000多元的加班费，但未足额支付，尚有工作日加班工资12943.9元、双休日加班工资77867.28元、法定节假日加班工资34659.4元未支付；其2019年（具体日期不清楚）以前通过口头形式向中天华南公司综合管理员提要求支付加班费。为证明其主张，郑冬清提交了考勤表、工资条、春节值班文件、聊天记录等证据予以证明。中天华南公司则主张郑冬清的工资标准为岗位工资3600元/月（不包括加班工资）+各种补贴及加班工资，已按照符合国家法律的公司薪酬制度、考勤制度足额支付郑冬清工资。为证明其主张，中天华南公司提交了中天华南薪酬福利制度、考勤制度OA公示截图、薪酬福利制度、考勤制度交底培训签收表等证据予以证明。一审法院认为：关于郑冬清工资标准。根据郑冬清提交的工资条，一审法院采信中天华南公司关于郑冬清工资标准为岗位工资3600元/月（不包括加班工资）＋各种补贴及加班工资的主张。关于支付加班工资。郑冬清主张其在职期间，有向中天华南公司主张加班费，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利责任，一审法院对此不予采信。另，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中中天华南公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。郑冬清每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明郑冬清已了解中天华南公司工资发放标准和形式，可以认定郑冬清对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。同时，一审法院根据中天华南公司单位工时制度、工资数额等情形，对郑冬清每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。故郑冬清主张支付加班费的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（四）关于支付未休年休假工资：郑冬清主张其从服兵役开始到从中天华南公司处离职之日累计工龄20年（中间有间断过），其2018年度年休假未休。2019年度年休假已休5天，故中天华南公司应支付2018年8天、2019年10天未休年休假工资差额。为证明其主张，郑冬清提交参军证明为证，中天华南公司以没有原件为由不确认其真实性。中天华南公司主张，郑冬清提供的证据无法证明其实际工龄，中天华南公司已安排郑冬清休5天年休假，郑冬清不存在未休年休假，故中天华南公司无需支付郑冬清未休年休假工资差额。一审法院认为：郑冬清要求中天华南公司支付2018年8天未休年休假工资差额的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于郑冬清2019年2月1日至2019年12月31日10天未休年休假工资。因郑冬清提交的参军证明，只记载其于1996年12月1日参军入伍，且郑冬清未提交其他证据证明其累计工作年限，故郑冬清应承担举证不能的不利责任，一审法院对其工作年限已满20年的主张，不予采信。故根据郑冬清入职中天华南公司处时间，一审法院采信中天华南公司关于郑冬清累计工作年限超过1年不足10年的主张，故郑冬清2019年1月1日至2019年12月31日期间可享受5天年休假的待遇。又因为双方均确认，郑冬清2019年已休5天年休假，故郑冬清要求中天华南公司支付2019年2月1日至12月31日未休年休假的请求，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。（五）关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题。按上文论述，郑冬清关于中天华南公司未及时足额支付其劳动报酬的主张，缺乏法律与事实依据，一审法院不予支持。所以，本案中，郑冬清解除与中天华南公司劳动关系，不属于法律规定的用人单位需支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的法定情形。故郑冬清要求中天华南公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏法律与事实依据，一审法院不予支持。（六）关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。因郑冬清与中天建设集团有限公司第七建设公司签订有期限为2018年5月28日至2021年5月31日的书面劳动合同。而且，双方确认，中天建设集团有限公司第七建设公司与中天华南公司为同一个单位，所以郑冬清要求中天华南公司支付2019年2月1日至2019年12月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，缺乏法律与事实依据，一审法院不予支持。（七）劳动仲裁情况：郑冬清于2020年3月23日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求裁决：1.中天华南公司支付郑冬清解除劳动关系经济补偿金14000元；2.中天华南公司支付郑冬清2020年1月1日至2020年1月9日未足额支付正常工资差额864.3元；3.中天华南公司支付郑冬清2018年5月28日至2020年1月9日平日加班工资12943.9元、双休日加班工资77867.28元、法定节假日加班工资34659.4元；4.中天华南公司支付郑冬清未休年休假18天工资17379.2元；5.中天华南公司支付郑冬清未签订劳动合同双倍工资差额77000元。（八）郑冬清诉请：1.中天华南公司支付郑冬清解除劳动关系经济补偿金14000元；2.中天华南公司支付郑冬清2018年5月28日至2020年1月9日平日加班工资12309元、双休日加班工资86171.4元、法定节假日加班工资34878.6元、未休年休假工资18465.4元，共计151824.4元，其中已支付59274.42元，还应支付145896.98元；3.中天华南公司支付郑冬清2020年1月1日至2020年1月9日未足额支付工资差额864.29元；4.中天华南公司支付郑冬清未签订劳动合同双倍工资差额77000元；5.本案诉讼费由中天华南公司承担。一审法院判决：驳回郑冬清的全部诉讼请求。本案受理费10元，由郑冬清负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，一、郑冬清向本院提交收入纳税明细查询，拟证明一审判决按照3600元的标准是错误的，应当按照7000元的标准计算，工资分两部分发放，一部分是发生活费，一部分是通过项目经理发放的。中天华南公司表示不同意郑冬清所说的月薪7000元，根据郑冬清提交的证据可知，郑冬清日常月薪是未达7000元的，而且每月月薪都不一样，恰恰证明其在加班，中天华南公司是有发放加班工资的，中天华南公司承认郑冬清上班期间加班的时间比较多，也属于建筑行业正常惯例，但并不代表郑冬清的月薪是7000元/月。二、中天华南公司表示其在二审提交的证据1-3在一审已提交，在二审中不作为新证据提交，提交特格尔医药集团股份有限公司、郑冬清劳动争议判决书拟证明郑冬清在上家用人单位已发生过劳动纠纷，针对本案的纠纷，郑冬清已有诉讼经验，理应在与中天华南公司建立劳动关系前核实了解清楚相关情况，但其在中天华南公司任职期间未向人力部门或者相关管理人员提出过异议，而是主动离职后提起诉讼，有恶意诉讼的嫌疑。二审另查明，一、郑冬清提交的2018年年终工资明细，载明年度未发工资为17731.53元、未发技能薪资为300元，未发加班工资为1000元等，全年未发工资合计20934.68元，个税125.61元，年终实发工资20809.07元；2019年1月的工资条载明岗位薪资为3600元、技能薪资为50元，伙食津贴为300元，通讯津贴为100元，其他津贴为500元，加班工资为677.42元，出勤率为1，应发小计为5227.42元；2019年2月的工资条载明岗位薪资为3600元、技能薪资为50元，伙食津贴为300元，通讯津贴为100元，其他津贴为500元，加班工资为2950元，出勤率为1，应发小计为7500元；2019年4月的工资条载明岗位薪资为3600元、伙食津贴为300元，通讯津贴为100元，其他津贴为0元，加班工资为0元，出勤率为0.97，应发小计为3866.67元；2019年6月的工资条载明岗位薪资为3600元、伙食津贴为300元，通讯津贴为100元，其他津贴为650元，加班工资为300元，出勤率为1，应发小计为4950元；2019年7月的工资条载明岗位薪资为3600元、伙食津贴为300元，通讯津贴为100元，其他津贴为150元，加班工资为0元，出勤率为1，应发小计为4150元；2019年8月的工资条载明生活费标准为5530元、其他津贴为200元，加班工资为200元，出勤率为1，应发小计为5930元；2019年9月的工资条载明生活费标准为5530元、其他津贴为200元，加班工资为100元，出勤率为1，应发小计为5830元；2019年10月的工资条载明生活费标准为5530元、其他津贴为200元，加班工资为300元，出勤率为1，应发小计为6030元；2019年11月的工资条载明生活费标准为5530元、加班工资为200元，出勤率为1，应发小计为5730元；2019年12月的工资条载明生活费标准为5530元、出勤率为1，加班补助为100元，应发小计为5630元，2010年1月工资条载明生活费标准为7000元，加班补助为0元，出勤率为0.29，应发小计为2032.26元；2019年度年底结算工资单，载明全年已发工资合计53150.37元等，年度未发工资合计25950元，应扣个税233.55元、借支10000元，本次实发（30%部分）7551.45元，（70%部分）8165元。二、郑冬清提交的《解除劳动关系协议》中有郑冬清的签名确认，该协议载明自2020年1月9日起劳动合同解除，解除劳动关系之时，郑冬清的所有工资性报酬、社保费用已全部结清（以工资卡收到为准），双方同意以本协议作为劳动关系的最终处理，双方不再存在其他劳动及任何经济关系（包括但不限于经济补偿、培训费、赔偿金、双倍工资差额、年终奖、加班费等）。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、中天华南公司是否需要支付2020年1月1日-9日的工资差额。2、中天华南公司是否需要支付2018年5月28日至2020年1月9日的加班工资；3、中天华南公司是否需要支付解除劳动合同的经济补偿金。关于中天华南公司是否需要支付2020年1月1日-9日的工资的问题。鉴于郑冬清主张其工资的计算方法应为基本工资÷21.75天×考勤天数，但该方法适用于每周工作时间不超过44小时的情况，而郑冬清确认其从2019年8月起每月休息时间仅为3天，每天工作时间为8.5小时，郑冬清要求按上述计算方法计算其工资理由不成立，且郑冬清在仲裁时亦确认该期间的工资已结清，故郑冬清主张中天华南公司未足额支付2020年1月1日-9日的工资理由不成立，一审法院对郑冬清的该请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于中天华南公司是否需要支付2018年5月28日至2020年1月9日的加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，中天华南公司根据其生产经营特点和经济效益，依法自主确定其工资分配方式和工资水平。郑冬清主张其入职后即每天工作8.5小时，每月休息2天，自2019年8月起每月休息3天。根据郑冬清提交的工资条，工资条中已载明加班的补助或加班的工资，郑冬清已了解中天华南公司工资发放标准和形式，但每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，视为郑冬清对工资发放标准和形式进行了实际认可，可认定其以实际履行的方式对每月工资与中天华南公司进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，且郑冬清在其签署的上述《解除劳动关系协议》中亦确认双方不存在加班费等纠纷。另外，一审法院根据中天华南公司的工时制度、工资数额等情形，对郑冬清每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。故一审法院认定郑冬清主张支付加班费的请求，缺乏事实和法律依据，并不予支持并无不妥，本院予以维持。关于中天华南公司是否需要支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。如前所述，中天华南公司未欠付郑冬清2020年1月1日-9日的工资差额，亦未欠付郑冬清2018年5月28日至2020年1月9日的加班工资，故郑冬清以中天华南公司未足额向其支付劳动报酬、其被迫解除劳动关系为由要求中天华南公司支付经济补偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院亦予以维持。综上所述，经审郑冬清的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑冬清负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年六月二十四日书记员  贺紫荆郭桂芳