贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2386号 上诉人（一审原告）：张思，男，1990年8月26日生，汉族，重庆市垫江县人，住垫江县。 委托诉讼代理人：宋宇，贵州黔策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王栋，贵州黔策律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈文海，男，1973年5月20日生，汉族，湖北省利川市人，住利川市。 上诉人张思因与被上诉人陈文海居间合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年12月30日作出（2020）黔2726民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张思向本院提出上诉请求：1、依法撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初755号民事判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间签订有书面的《居间服务协议书》，而且也提供了相关证据证明上诉人提供了居间服务，被上诉人的合伙人谭可已经挂靠湖北骏瑞建筑安装工程有限公司进场施工，居间已经完成，但一审判决仅仅因为案外人王华成收到其中100万元居间费，与被上诉人、万运双签订了一份没有上诉人签字的还款协议，就直接认定是王华成与被上诉人存在居间合同关系，上诉人与被上诉人不存在居间合同关系错误。其次，本案的焦点应为居间活动是否完成，如果不能查明居间是否完成，因为案外人王华成是因为本案的居间活动，被胁迫写下还款协议，案外人王华成不仅要支付给被上诉人120万元，还要承担每月2%的高昂资金占用费，而被上诉人却在进场施工得到工程款的同时，还不承担任何损失，甚至还能多赚一笔，这显然不符合公平原则。第三，还款协议上有谭可的名字，而上诉人受王华成指示支付的30万元也是付给谭可，但是在被上诉人起诉王华成的案件中，谭可却没有作为原告出现，还款协议上也没有谭可的名字，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十三条“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外”及第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，该还款协议没有合同当事人谭可的签字，陈文海、万运双也无权代表谭可签字，该还款协议尚未成立，也未发生法律效力。一审判决以这样一份明显存在效力瑕疵的合同来推断王华成与被上诉人协商居间事宜，明显不妥。第四，根据上诉人向一审法院申请调查令调取的上海二十冶建设有限公司与湖北骏瑞建筑安装工程有限公司签订的《独山县县城安置点（鄢家山花园）易地扶贫搬迁工程（EPC）建设项目A区室外园林绿化施工专业分包合同》，可以证明谭可是湖北骏瑞建筑安装工程有限公司的委托代理人。而一审中，被上诉人多次变更说法，一会说与谭可是合伙关系，一会说后面没有合作了。但从上诉人提供的视频可以看到，谭可与被上诉人是一起进场参与工程的，并已经实际施工，上海二十冶建设有限公司贵州分公司于2020年3月16日发给上诉人的邮件也能证明，上海二十冶建设有限公司鄢家山项目已经进行最终结算，并通知湖北骏瑞建筑安装工程有限公司与审计公司核对量价。为了查明本案客观事实，上诉人当庭申请追加谭可和湖北骏瑞建筑安装工程有限公司作为第三人参加诉讼，一审法院在案件审理后半年均未通知追加，也未到上海二十冶建设有限公司贵州分公司进行调查，而是直接驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。二、一审判决适用法律错误。居间合同（现为中介合同）是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十三条第一款“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”之规定，本案中，上诉人已经促成合同成立，被上诉人却通过与王华成签订还款协议的方式，谭可未在还款协议上签字，以一份未生效的协议来要求返还150万元居间服务费，显然是不公平的，明显存在欺诈。上诉人按照王华成的指示支付的30万元，就是本案的居间服务费，因此，在居间成立的情况下，上诉人有权要求被上诉人返还上述30万元居间服务费，而退一步讲，即便居间未成立，根据《居间服务协议书》第七条约定，上诉人也仅是全额退还居间费（不计息），但被上诉人已经进场施工，完成工程量据实结算，上诉人可以在被上诉人已完成工程量结算总价中提取15%，而且案外人王华成也不应在（2019）渝0101民初11115号案件中承担返还120万元居间费及从2018年4月21日起每月2%的资金占用费。根据《中华人民共和国民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”被上诉人明显违反了诚信原则，故意不用自己的建筑公司去签订合同，而用谭可挂靠的公司去进行施工，一审判决应当查明上述事实，依法适用《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，认定居间已经完成。 被上诉人陈文海二审未作答辩。 一审原告张思向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行双方签订的《居间服务协议书》,并向原告支付剩余居间服务费30万元;2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年4月20日，原告张思与被告陈文海签订《居间服务协议书》,约定原告为被告提供贵州省独山县城安置点（鄢家山花园）易地扶贫搬迁工程室外工程专业分包的居间服务,居间服务费为150万元,签订协议时支付到原告指定账户，其中100万元由原告指定案外人王华成（从双方提供证据看，应该为“王华成”，原告写为“王华城”应为笔误）代收,50万元支付到原告的建设银行账户，若居间服务不成功，原告全额退还被告居间费，被告若进场施工，按完成工程量计算，原告在被告已完工程量结算总价中提取15%等。2018年4月2日，被告通过其建设银行账户向王华成银行账户转账40万元，2018年4月11日再向王华成银行账户转账60万元，2018年4月21日向原告账户转账50万元。2018年6月29日，以案外人王华成为债务人，被告陈文海以及万运双为债权人签订了一份《还款协议》，协议内容“2018年4月2日，债权人与债务人签订了独山县县城安置点（嫣家山花园）建设项目室外工程合同。由于债务人的原因,债务人应退还债权人在独山县县城安置点（嫣家山花园）建设项目室外工程居间费150万元,并支付期间的资金占用费，但至今无钱偿还,现经双方友好协商达成如下协议：一、债权人同意债务人在2018年7月10日前还清80万元,剩余70万元在2018年8月15日前还清及资金占用费。此款已包括转入张思建设银行的50万元。二、指定帐户:中国建设银行:62×××72谭可。三、王华成对以上债务承担无限连带责任。四、逾期不能偿还或者与本协议产生纠纷,由湖北恩施土家族苗族自治州中级人民法院管辖。五、逾期产生的诉讼费用,双方的律师费用由债务人承担。六、债务人还清以上款项后,双方的权利义务终结,双方所有收款票据和相关凭证、协议、借据等自动作废”。2018年8月1日，被告陈文海出具委托书一份，委托谭可前往办理并收取王华成应退款项，该委托书载明“请王华成的代办人张思直接付款到谭可账户……”，原告张思依据该委托书授意遂于2018年8月28日通过本人银行账户向《还款协议》所载的谭可账户转账30万元，并附言“支付王华成与陈文海的还款协议”。之后，除了原告已退款30万元外，王华成迟迟未能按照还款协议向被告退款，被告及万运双于2019年8月2日向重庆市万州区人民法院提起诉讼，要求王华成退还居间费余款120万元并承担月利率3%的资金占用费，万州区人民法院经审理后作出（2019）渝0101民初11115号民事判决书，判决王华成返还陈文海、万运双居间费120万元等，王华成不服该一审判决后向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该案二审期间，因原告向法院提起诉讼，故重庆市第二中级人民法院裁定中止审理所受理的该二审案件。 一审法院认为：本案焦点是原、被告签订的《居间服务协议书》与案外人王华成与被告签订的《还款协议》是否有关联的问题。从双方提供证据看，居间协议约定王华成代收居间费100万元，原告陈述因与王华成有经济往来，尚欠王华成款项，故指定王华成代收100万元是用于还债，若如此，王华成作为完全民事行为能力人在收取债务人还款后，又于2018年6月29日与被告签订还款协议，承诺退还与自己无关的居间费150万元明显不符合常理，150万元根本不是小数目,且还款协议也注明了“此款已包括转入张思建设银行的50万元”，加上《还款协议》载明的所涉居间项目与《居间服务协议书》载明的所涉居间项目完全一致。另从时间节点看，《居间服务协议书》是2018年4月20日签订，而王华成收取100万元的时间是2018年4月2日和2018年4月11日，在协议签订之前就已收取款项，足以说明王华成早已与被告协商居间事宜，并不是原告所说的指定王华成代收100万元用于还债。再有，被告陈文海出具委托书委托谭可前往办理并收取王华成应退款项时，原告张思依据该委托书授意通过本人银行账户向《还款协议》所载的谭可账户转账30万元，并附言“支付王华成与陈文海的还款协议”，可见原告应当知晓该还款协议的内容，否则，原告也不可能无缘无故的损害自己利益向他人付款30万元，况且该委托书已载明“请王华成的代办人张思直接付款到谭可账户……”等等。还有，原告自始至终认可被告已按照居间协议支付完毕150万元居间费，只是在不知道《还款协议》内容情况下，不清楚该30万元针对的是原、被告签订的居间协议所涉居间费的情况下，代王华成向被告支付30万元，若如此，本案原告主张的30万元应该与30万元居间费属于不同的法律关系，原告请求的应该是返还不知情而代付的30万元，并不是请求继续履行协议支付剩余居间服务费30万元，故原告陈述自相矛盾，无法让人信服。综上，《居间服务协议书》虽然是原告与被告签订，《还款协议》是被告与案外人王华成签订，但二者有着密切的关联，共同指向同一标的，故《还款协议》实质上是各方对《居间服务协议书》终止履行后的结算，就居间合同的实际履行情况已无进行实质审查的必要，因此原告请求追加谭可、湖北骏瑞建筑安装工程有限公司为共同被告同样已无必要。另原告主张被告胁迫案外人王华成签订《还款协议》亦无证据证明。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故原告诉请无充分证据予以证明，不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十五条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回原告张思的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告张思负担。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人的一审诉请是否应当支持。 本院认为：首先，上诉人认可双方于2018年4月20日签订《居间服务协议书》，约定上诉人为被上诉人提供贵州省独山县城安置点(鄢家山花园)易地扶贫搬迁工程室外工程专业分包的居间服务,居间服务费为150万元,签订协议时支付到上诉人指定账户，其中100万元由上诉人指定案外人王华成代收,50万元支付到上诉人的建设银行账户。2018年4月2日，被上诉人通过其建设银行账户向王华成银行账户转账40万元，2018年4月11日再次向王华成银行账户转账60万元，2018年4月21日向上诉人账户转账50万元。根据上述事实，说明被上诉人已经按照《居间服务协议书》履行完毕了支付150万元居间服务费的义务，现上诉人一审中主张要求被上诉人继续履行支付剩余居间服务费30万元无事实依据。其次，对于上诉人主张被上诉人支付的30万元，实质上系上诉人按王华成与被上诉人以及万运双于2018年6月29日签订的《还款协议》约定退还被上诉人的款项，而对于《还款协议》是否有效以及是否应当退还被上诉人相应的款项，王华成与被上诉人等已经通过诉讼的方式解决，应由受诉法院作出处理，故上诉人在二审中对《还款协议》提出的意见，不属于本案的审理范围。 综上所述，上诉人张思的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人张思负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年六月二日 书记员  刘 皓