山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4077号上诉人（原审原告、原审被告）：宋明谦，男，1970年8月7日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：韩永红（系上诉人宋明谦之妻），女，1969年7月4日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：宋仕翰（系上诉人宋明谦之子），男，1995年12月23日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人（原审被告、原审原告）：烟台钰洋食品原料有限公司，住所地烟台市芝罘区芝罘屯路73号仁和家饰城A区25三楼西5-8。法定代表人：孙振虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓玉萍，山东信力源律师事务所律师。上诉人宋明谦因与上诉人烟台钰洋食品原料有限公司（以下简称钰洋公司）劳动争议一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初8368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋明谦上诉请求：1.撤销原判决，改判钰洋公司支付因未签订劳动合同双倍工资14395元，支付宋明谦2020年2月工资差额1790元，支付宋明谦2019年11月至2020年1月24日周六加班费1800元；2.判令诉讼费用由钰洋公司承担。事实和理由:钰洋公司未与宋明谦签订劳动合同违反《劳动合同法》第十条、第十九条第四款，严重损害劳动者合法权益，宋明谦与钰洋公司口头约定试用期为1个月，且宋明谦于2019年10月9日签订的威海誉丰源试用期工资标准确认书写明表现良好能胜任工作可根据实际情况提前转正。宋明谦在2019年11月份已独立送货并接手货款和收据，已是正式员工。宋明谦2019年10月工资为1790元，11月工资为4463元，12月工资为4605元，2020年1月工资为3417元，后三个月工资相差不多且远高于第一个月工资，应视为宋明谦自2019年11月转正，一审法院认定2020年1月为转正时间明显认定事实错误。综上，一审判决明显认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持宋明谦的诉讼请求。钰洋公司辩称：同我方的上诉意见。钰洋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判钰洋公司与宋明谦系2019年10月9日至2020年2月4日存在劳动合同关系；依法撤销一审判决书第二、三、四项的判决，改判钰洋公司无需支付宋明谦2020年2月工资差额；钰洋公司不应再支付宋明谦2019年11月至2020年3月4日的周六加班费；钰洋公司无需支付宋明谦未签订劳动合同双倍工资，依法驳回宋明谦一审的上述二、三、四的诉讼请求。2.一、二审的诉讼费由宋明谦承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，钰洋公司与宋明谦之间系自2019年10月9日至2020年2月4日之间存在劳动合同关系。宋明谦2019年10月9日到钰洋公司从事司机工作，疫情期间钰洋公司根据国家及公司的相关规定，因疫情虽不能正常上班，但要求每位员工按时在钉钉系统打卡考勤，视为正常出勤，以便公司掌握员工的动态，及时上报上级管理部门。宋明谦于2020年2月4日通过电话的形式向公司领导提出辞职，且自当日起未再公司钉钉考勤上打卡出勤，自此后更未提供劳动，双方劳动关系于2020年2月4日当日即已解除。一审法院确认双方的劳动关系自2019年10月9日至2020年3月4日与事实不符。二、钰洋公司依据宋明谦的2020年2月钉钉考勤记录，实际出勤天数及2月4日提出辞职的时间支付了2月份的工资，无工资差额之说。疫情期间宋明谦未实际提供劳动，也未按照公司要求在钉钉系统打卡考勤，且其2月4日向公司领导提出辞职，双方已经解除了劳动合同关系，钰洋公司不应支付宋明谦1790元的工资差额。三、一审法院判决钰洋公司支付宋明谦2019年11月至2020年1月24日周六加班费1800元，认定事实有误，适用法律错误。宋明谦到钰洋公司从事司机工作，其工资结构系基本工资加绩效工资及加班、餐补等工资，宋明谦工资绩效加班一栏中，钰洋公司根据宋明谦的考勤记录及其本人的送货数额，每月经宋明谦本人确认，每月再根据其周六加班的天数，周六加班每天按照180元计算，已经如数实际发放到其本人工资绩效加班一栏中，不存在未支付周六加班工资之说。一审法院判决书中称“被告提交的工资表中绩效工资每月均不相同，被告对此承担不利的法律后果，被告对工资表中绩效加班工资计算本院不予采纳。”钰洋公司绩效工资考核是根据司机每月送货的数量、路程长短等进行考核工资的核算标准，当月并经每位员工确认核算后发放绩效工资，每月的工作量不同，绩效工资有所不同，并非一成不变的固定数额1500元，1500元只是一个大概数值，根据每月的送货数量路程长短等计算绩效工资或高或低于1500元数额。钰洋公司计算宋明谦工资绩效加班一栏中包含周六加班每天加班费180元，已经按照宋明谦的考勤记录周六上班的天数支付了周六的加班费，不应再重复支付1800元的加班费，一审法院认定事实有误，适用法律错误，该判决显失公正。四、认定钰洋公司支付未签订劳动合同双倍工资差额不合法，不合理。宋明谦2019年10月9日到钰洋公司工作双方签订的试用期工资标准确认书，对工作岗位、工资标准、工资结构、离职等都有明确的约定具备劳动合同的基本形式，应当视为双方签订了劳动合同。试用期到期之时正遇疫情，钰洋公司无法到社保部门办理相关手续，且2020年2月4日宋明谦就提出辞职，钰洋公司不应支付钰洋公司未签劳动合同二倍工资差额，对该项诉请应当予以驳回。综上所述，望二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，维护钰洋公司的合法权益，支持钰洋公司的上诉请求，驳回宋明谦一审的各项诉讼请求。宋明谦辩称：一、宋明谦于2020年3月4日，以书面的形式向钰洋公司提出离职，且劳动仲裁中公司主管人员承认宋明谦于2020年3月4日提出辞职。二、关于宋明谦2月份工资，山东省工资支付条例第31条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，且企业未与劳动者解除劳动合同，停工停产歇业，在一个工资支付周期内的企业，应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资。因当时国家处于疫情期间，国家号召企业员工在家办公，因此钰洋公司应支付宋明谦2月份工资。三、钰洋公司未能提供明确的证据，证明宋明谦的工资中含有加班工资。四、钰洋公司的试用期工资标准确认书，并未约定宋明谦的转正日期以及详细的福利待遇，该书中没有明确规定合同主体的权利义务以及违约责任，不具备劳动合同的构成形式。且劳动合同必须是一式两份，钰洋公司并未给予宋明谦劳动合同，且劳动合同上盖的章并不是钰洋公司劳动合同专用章，因此该书不能认定为劳动合同。劳动合同法第十条，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据该法条的规定，劳动合同与转正并没有因果关系，劳动合同是劳动法给予劳动者的保障，而钰洋公司未依法给予劳动者保证，因此双倍工资的起算应自宋明谦工作的第二个月起算。宋明谦向一审法院起诉请求：1、确认原、被告自2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系；2、被告支付原告2020年2月工资3329元；3、被告支付原告2019年11月至2020年1月24日周六加班工资1800元；4、被告支付原告2019年11月9日至2020年2月29日未订立书面劳动合同二倍工资17814元。钰洋公司向一审法院起诉请求：1、判令被告无须支付原告2020年2月工资差额3209元；2、判令被告无须支付原告2019年11月9日至2020年2月29日未订立书面劳动合同二倍工资15984元；3、诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：2020年4月24日，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告：1、确认2019年10月9日至2020年3月4日双方存在劳动关系；2、支付2020年2月工资3329元；3、支付2019年11月至2020年1月24日周末加班费1800元；4、支付2019年11月9日至2020年2月29日未订立书面劳动合同二倍工资17814元。仲裁庭审中，被告认可双方2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系。该委作出烟芝劳人仲案字（2020）第623号裁决书，裁决被告支付原告2020年2月工资差额3209元、2019年11月9日至2020年2月29日未订立书面劳动合同二倍工资15984元，驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服，先后诉至一审法院。原告对其主张提交下列证据：1、银行回单一张，拟证明被告支付原告2月份工资120元。原告名下账号为62×××99的中信银行账户交易明细3张，载明由被告法定代表人孙振虎通过个人账户发放工资，2019年10月1440元、11月4463元、12月4605元、2020年1月3417元。平均工资为4161.6元［（4463元＋4605元＋3417元）÷3＝4161.6元］。被告对证据真实性无异议，但是不认可平均工资数的计算方式及数额。2、被告公司微信群聊天记录复印件3张（因原告出国，原始载体为其使用的手机，故不能提供），拟证明原告2020年2月11日、16日依旧在从事被告安排的工作，被告主张原告2月4日辞职与事实不符。被告对证据真实性不予认可，主张公司于2020年3月16日开始上班。3、证人鲍隆渊证言：我于2019年9月20日至2019年11月21日在被告单位担任送货司机，工作时间为8时至17时，我的试用期工资包括保底工资3500元+餐补一天10元+绩效提成（转正以后才有），转正后的保底工资为4000元，保底工资包括周六的工资。入职时说3个月以后转正，后来说工作能力强的人只要能单独送货就能转正，不受3个月的时间限制。所发工资中不包括加班工资，当时入职时说一个周工作6天，打个比方说如果一个月工资4000元，一天的工资是4000元÷30天。公司按照“钉钉”打卡考勤记录发放工资，工资表中的出勤天数就是打卡天数，发放工资之前会与员工核实，如果哪天漏打了，可以要求经理补上。不清楚原告是什么时候离职的。证人提供：1、网银转账记录：2019年10月24日1577元,11月29日3982元，12月29日1807元；2、2019年9月工资表（出勤11天，应发1283元），该份工资表保底工资按3500元计算有误，应当按4000元算，未计算餐补费，我提出后公司予以更正，10月24日发放工资1577元。被告质证称：证人提交的证据是复印件，不予认可。原告入职时签订了工资确认书，对基本工资情况以及绩效工资情况等都做了相应规定，被告依据原告在钉钉系统实际打卡的天数并经过员工确认之后发放工资，周六加班按每天180元计算。工资表能体现基本工资的发放情况以及绩效加班中包含的工资情况及计算方式。证人说自己实际工作时间只有三个月，证明不了原告的实际离职时间。原告质证称：对证言无异议，证人是被告职工，与原告同样从事送货司机工作，了解工作时间及薪酬制度，可以证明周六加班的事实，无论公司或职工对周六工作是否属于加班作何理解，都不能改变我国劳动合同法等相关法律对于周六工作应支付双倍工资的规定。证人陈述转正后的保底工资是4000元，结合我方提交的原告工资发放记录可以证明原告于2019年11月转正。4、2020年2月13日外勤打卡已关闭的记录打印件一张（因原告出国，原始载体为其使用的手机，故不能提供）。拟证明2020年2月13日，被告已将原告从钉钉打卡系统里剔除。剔除后被告的钉钉系统里不应有原告的打卡记录，但是被告却能提供2月13日之后原告旷工的记录，足以证明被告提供的2020年2月份的钉钉打卡记录不真实。被告用打卡记录证明原告2020年2月只打卡一天，其他时间均是旷工，但同时又主张原告2020年2月4日已离职，自相矛盾，不应采信。5、2020年2月13日公司微信群聊天记录打印件一张（因原告出国，原始载体为其使用的手机，故不能提供）。拟证明疫情期间员工在家办公是公司根据政府要求而强制的，并非是员工自己主张在家办公。不能因此而认定员工旷工。被告质证称：证据4、5系打印件，对真实性有异议，不予质证。疫情期间尽管公司响应国家号召，职工在家办公，为了管控每个职工的动态以及健康情况要求所有职工在钉钉打卡来记录其考勤和生活状态，原告没有按照要求打卡，并且从2月4日以后就提出不想在被告处继续工作，所以原告工作时间应该截至到2月4日。被告对其主张提交下列证据：1、2019年10月9日原、被告签订的试用期工资标准确认书，内容：公司试用期为3个月，表现良好能提前胜任工作可根据实际情况提前转正，试用期第一月为培训期，培训期从2019年10月9日至2019年11月1日。培训期工资按实际出勤天数计算，配送司机/业务员：110元/天+餐费补贴10元/天，仓储：110元/天+餐费补贴8元/天，文职：70元/天+餐费补贴8元/天。配送司机因个人原因培训期工作不足三天离职的不计算工资，其余岗位因个人原因培训期工作不足七天离职的不计算工资。过培训期后试用期工资满勤发放标准为：配送司机/业务员(基本工资2000+绩效1500)/月+餐费补贴10元/天，仓储：(基本工资2000+绩效1500)/月+餐费补贴8元/天，文职：(基本工资2000+绩效1000)/月+餐费补贴8元/天。培训期及试用期公司均有考核是否能胜任工作，不能胜任工作者公司清发工资，下发《不予录用通知书》，不能胜任工作者无条件离职。岗位：司机。2、入职声明书，证明原告入职时间是2019年10月9日。原告质证称：对两份证据真实性均无异议。劳动合同应当是人力资源和社会保障局制定的格式合同，需要经劳动部门备案登记，工资确认书不符合法律规定劳动合同形式，应视为未签订劳动合同。劳动者从入职开始就与用人单位之间形成了劳动关系，应当于入职后签订劳动合同并缴纳社会保险，并非以是否转正为时间点来确定劳动合同的签订以及社会保险的缴纳，工资确认书中培训期以及试用期的约定接近4个月，违反法律规定。工资标准确认书载明若能胜任工作可根据实际情况提前转正，但未约定基本工资是指每周工作6天的工资。原告单位工资组成不包括加班工资。原告于2020年3月4日离职，无论2月实际出勤几天，被告都应发放工资。3、原告工资发放表月份出勤带薪餐补基数工资绩效加班公司补助实发工资2019.1012120132035017902019.11262602000220344632019.12272702000233546052020.116.591652000125234172020.21101101202019年10月：公司补助为工伤补助，现金发放。2019年11月：绩效加班2203为5个周六/日加班每天180元+1303配送绩效补贴。2019年12月：绩效加班2335为5个周六/日加班每天180元+1435配送绩效补贴。2020年1月：绩效加班1252为0.5个周六/日加班每天180元+450年假绩效补贴+712配送绩效补贴。4、钉钉打卡2月考勤表，显示满勤25天；2月11日出勤，工作时间8小时19分，迟到43分钟，早退19分钟。被告拟以上述证据证明原告2月考勤只有1天，经过原、被告双方确认。工资表中已经体现了工作时间，工资按照工资表的实际出勤天数发放。原告对证据3、4真实性均不予认可，对2019年10月至2020年1月的实际发放工资数额无异议，对2020年2月出勤天数有异议，称公司于2020年2月13日将其从钉钉系统中剔除，外勤打卡系统关闭。2月16日属于疫情期间，原告依旧按照公司要求在送货，因此钉钉系统本月打卡记录不能作为实际出勤天数的依据。关于原告2月工作情况。原告称：2月正处疫情期间，响应政府号召在家不出门，按照被告要求在家办公。被告在微信群里要求原告出去送货时原告也积极履行职责。关于原告离职经过。原告称：因公司对2月工资如何计算，一直未给原告正面答复，原告于2020年3月4日早上上班向部门经理林杰口头提出离职，林杰当时表示同意。在仲裁阶段，被告的委托代理人为林杰，其当庭认可双方2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系，也就是认可了原告的实际离职时间为2020年3月4日。被告称：原告2020年2月4日打电话给林杰提出辞职。一审法院认为，（一）一审法院庭审中，被告主张双方劳动关系存续至2020年2月4日，而其提供的考勤表则显示原告2月11日出勤，对被告该主张一审法院不予采纳。原、被告双方在仲裁审理期间均认可2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系，一审法院予以确认。被告对证人证明公司按照“钉钉”打卡考勤记录发放工资无异议，一审法院予以确认。（二）关于原告诉请被告支付其2019年11月至2020年1月24日12个周六的加班工资。被告提交的2020年2月考勤表显示满勤应为25天，扣除该月4个周日，该月还有25天，结合证人关于周六工作的证言，一审法院认定被告周六上班，工资总额计算了周六一倍的工资，被告还应支付周六上班的加班工资差额。双方约定试用期为3个月，即2019年10月9日至2020年1月9日，原告主张其2020年11月即转正未提供证据，一审法院不予采纳。双方约定试用期配送司机工资包括基本工资2000元+绩效1500元/月+餐费补贴10元/天，而被告提交的工资表中绩效工资每月均不相同，被告应对此承担不利的法律后果，被告对工资表中的绩效加班工资的计算一审法院不予采纳。2019年11月原告出勤26天，该月工资为4463元，扣除餐补260元，原告每日平均工资为162元（4203÷26），被告应支付原告2019年11月至2020年1月24日12个周六加班工资1944元，原告诉请被告支付2019年11月至2020年1月24日12个周六的加班工资1800元，一审法院予以支持。（三）关于原告主张其2020年2月工资差额3329元。原告对其提交的微信聊天记录不能提供原始载体，一审法院不予采信。该月原告响应政府号召、单位规定居家待岗，被告可按照本地区最低工资标准1910元支付工资。扣除被告已经支付的120元，还应支付原告该月工资差额1790元。（四）2019年10月9日原、被告签订的试用期工资标准确认书中有工作岗位、工资标准、离职的约定，具备劳动合同的基本形式。双方约定试用期为3个月，2010年1月9日之后双方未签订劳动合同，被告应支付自2020年2月9日至3月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1581元（1910÷21.75×18），对原告过高要求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《山东省工资支付规定》第二十条、第三十一条之规定，一审法院判决：一、确认原告宋明谦与被告烟台钰洋食品原料有限公司2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系。二、限被告烟台钰洋食品原料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋明谦2020年2月工资差额1790元。三、限被告烟台钰洋食品原料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋明谦2019年11月至2020年1月24日周六加班费1800元。四、限被告烟台钰洋食品原料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋明谦2020年2月9日至3月4日未订立书面劳动合同二倍工资差额1581元。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理20元，由被告烟台钰洋食品原料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。宋明谦提交其于2019年10月30日收到的钰洋公司支付码，拟证明宋明谦在10月30日已经可以独立送货并收款，已经达到转正的标准，因为试用期的司机是需要有专门的收款人陪同一起送货、收款。钰洋公司质证称：首先，该证据不是二审新证据，宋明谦要想作为证据使用，应该在一审当中就提交。其次，该收款码证明不了宋明谦已经具备转正的条件，双方签订了工资确认书，明确了双方约定的试用期为三个月，收款码只能证明宋明谦去工作，无法达到宋明谦的证明目的。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于双方劳动关系终止时间，钰洋公司主张宋明谦于2020年2月4日提出辞职，双方劳动关系当天解除，但其提供的钉钉打卡考勤表显示2020年2月11日仍有宋明谦的出勤记录，且双方当事人在仲裁阶段均认可2019年10月9日至2020年3月4日存在劳动关系，故一审法院认定双方于上述期间存在劳动关系，并无不当。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认宋明谦入职钰洋公司后，双方签订了试用期工资标准确认书，该确认书具备劳动合同的基本形式，双方约定3个月试用期，试用期过后双方未签订书面劳动合同，一审认定钰洋公司应支付宋明谦自2020年2月9日至3月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1581元，于法有据，并无不当。宋明谦主张其于2019年11月已转正，钰洋公司应支付未签订劳动合同双倍工资14395元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。钰洋公司主张因疫情无法到社保部门办理相关手续，不应支付未签订劳动合同二倍工资差额，于法无据，本院不予采纳。关于2020年2月工资差额。因疫情原因，钰洋公司规定居家待岗，一审法院认定钰洋公司应依照最低工资标准支付工资，判令向宋明谦支付2月工资差额1790元，并无不妥。钰洋公司主张宋明谦于2020年2月4日辞职，但不能提供相应证据证实其主张，对此本院不予采信。关于周六加班工资。钰洋公司主张宋明谦工资构成中包含了周六加班工资，但其提供的工资发放表与双方签订的试用期工资标准确认书约定不符，一审法院对该表中绩效工资的计算不予采纳，并无不当。一审判令钰洋公司支付宋明谦2019年11月至2020年1月24日12个周六加班工资1800元，事实清楚，本院予以确认。综上所述，上诉人宋明谦、钰洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宋明谦、烟台钰洋食品原料有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月二十四日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠