山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终974号上诉人（原审原告、反诉被告）：张×，山西省临县人。上诉人（原审被告、反诉原告）：薛×1，男，汉族，山西省吕梁市人。上诉人张×因与上诉人薛×1建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张×上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1438号民事判决，改判支持张×的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由薛×1承担。事实和理由：一审认定张×所举证据不能证明主张错误。一审阶段张×申请了对二次结构费用进行司法鉴定，因薛×1拒不配合提供相关施工图纸，致鉴定未能进行，在此情况下，张×申请多名从事建筑施工的人员出庭作证。通过法庭调查，证人的证言完全达到民事证据高度盖然性的标准，可证明本地同类工程的价格的市场价格中，砌砖的价格高于抹灰的价格。本案中合同约定的砌砖与抹灰价格合计68元，在二次结构的砌砖费用高于抹灰的情况下，上诉人主张砌砖40元，抹灰28元完全符合市场行情。即使一审不能全面支持张×的诉讼请求，也应在认定砌砖价格高于抹灰价格的情况下合理认定砌砖与抹灰价格合计68元的组价结构，在最大程度上认定砌砖价格大于抹灰价格的情况下作出相应判决，支持张×的部分主张。但一审全盘不予认定，对张×有失公允。综上，张×在其力所能及的范围内已完成举证，一审判决以举证不能驳回张×的诉讼请求，使薛×1获得不当利益，张×的合法利益得不到保护。薛×1辩称，张×是因为工程质量不合格，通过有关部门验收让整改，但是其没有整改，给薛×1的工程带来很大的损失，故张×的上诉请求不能成立。薛×1上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1438号民事判决第二项（即驳回薛×1的反诉请求）；2.判决支持薛×1的全部反诉请求（反诉请求金额共计276634元）；3.本案所有诉讼费用由张×承担。事实和理由：虽双方对案件相关事实说法不一，但薛×1的反诉请求事实清楚、证据确凿，不存在所举证据不足以支持其反诉请求的情况，一审以事实不清驳回薛×1的反诉请求错误，二审应予纠正。1.薛×1请求张×返还多支工程款20634元事实清楚，证据确凿。2018年7月张×分包福鑫佳苑部分劳务作业（二次结构砌砖、抹灰）时，双方对分包单价68元/㎡的价格组成口头有明确约定，对此事实薛×1提供了证人薛×2、薛×3、李×的言词证据予以充分证明。一审认为本案诉讼双方对价格组成约定不明，不予支持错误。薛×1应付张×工程款396510元，而实际薛×1已付张×工程款417144元，所付款超应付款20634元，张×应将该款返还。对此事实薛×1提供了充分证据。张×在诉讼中对其未做工程量事实也表示承认，只是辩解该未做工程量系为后期施工预留通道，不应核减。但预留施工毕竟也是其应完成部分，其辩解不能成立。一审认为工程完工情况不明，不予支持薛×1的反诉请求错误。2.薛×1请求张×承担违约给薛×1造成的损失150000元的事实清楚，证据确凿。张×分包福鑫佳苑部分劳务作业时双方对施工进度有明确约定，但在协议履行中张×管理无方进度拖拉，薛×1心急如焚多次与其交涉，张×因此结仇而故意窝工，致应在8月15日完成的砌砖工程，到2018年11月8日才初步完成（还有974m的砌砖工程未做），逾期达3个月。至于抹灰、补施工洞等工程就没动，构成根本性违约。为之薛×1作为承包人被发包人吕梁恒信公司追究违约责任，罚款150000元，此款应由张×承担。对此事实薛×1提供了双方2018年7月10日所签《福鑫佳苑住宅楼装修施工进度计划》、《监理工程师通知单》、吕梁恒信房地产开发有限公司对薛×1的《罚款通知单》予以证实。一审以薛×1举证不足，驳回薛×1该项反诉请求错误。3.薛×1请求张×承担返工修复费32000元的事实清楚，证据确凿。张×所做工程经甲方监理、住建局质监站检验质量不合格，薛×1要求张×返工，张×拒不返工，后薛×1自己返工处理，产生返工费用32000元，对此薛×1提供了张×所做工程存在混凝土门窗口部位不平整，填充墙斜插砖砂浆不饱满，构造柱顶部不密实有断层的照片、甲方《监理工程师通知单》要求返工处理、《福鑫佳苑住宅楼A区、B区主体验收会议纪要》存在质量问题不符合验收条件、薛×1雇佣岳×进行修补产生工程款32000元等证据，明显薛×1举证充分，事实清楚。一审以薛×1举证不足，驳回薛×1该项反诉请求错误。4.薛×1请求张×承担阻挠工程损失60000元的事实清楚、证据确凿。张×在协议约定的期限内连规定工程量的三分之一都未完成，且其已完工程量质量不合格又拒绝修复，其行为已明确表示不履行合同主要义务，在此情况下薛×1行使合同解除权，张×当时并无异议。但到了2019年5月，张×带人三次到薛×1工地强行断电、逼走工人，给薛×1造成60000元的经济损失。对此事实，薛×1提供证人岳×的证词，事实清楚。一审以薛×1举证不足，驳回薛×1该项反诉请求错误。5.薛×1请求张×承担占用工地灶损失1400元的事实清楚、证据确凿。在合同解除后，张×从薛×1工程2019年2月29日重新开工到本案诉讼启动后，张×一直非法占用薛×1灶房，造成薛×11400元的经济损失，该损失应由张×承担。对此事实，薛×1提供高海章证言，事实清楚。一审驳回薛×1该项反诉请求错误。综上，请求二审支持薛×1的上诉请求。张×辩称，薛×1的上诉请求不能成立，其没有按照合同约定的进度给张×款，因为封路拉料拉不进去，料是薛×1的，导致工期延误。城建局把电梯封了料上不进去，用的薛×1的搅拌机，坏了十几天，工期延误不是张×的原因，是薛×1的原因。张×向一审法院起诉请求：1.判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）建筑工程人工费198640元、赔偿损失10000元，共计208640元；2.诉讼费由被告（反诉原告）负担。薛×1向一审法院反诉请求：1.判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）多支工程款20634元；2.判令原告（反诉被告）承担其违约给被告（反诉原告）造成的损失150000元；3.判令原告（反诉被告）承担其所做工程质量不合格造成被告（反诉原告）返工修复费用32000元；4.判令原告（反诉被告）承担其阻挠被告（反诉原告）施工造成的损失60000元；5.判令原告（反诉被告）占用工地灶房一间，使工地损失14000元；6.本案所有诉讼费用由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2018年7月12日，被告（反诉原告）将其承揽的的位××区的的位××区住宅楼的部分项目人工向原告分包，为此被告（反诉原告）作为甲方与原告（反诉被告）作为乙方签订了《分包人工费协议书》，约定，“甲方把二次结构中砌砖、抹灰及屋面工程人工费包给乙方，二次结构砌砖、抹灰按每平方米68元的建筑面积为人工费单价，按图纸结算。在施工中严格按照甲方制定的工期完成，若超过合同所定工期，扣除人工费总价10%。人工费乙方自愿购买一套房屋每平方米4800元（楼层差价为30元）作为人工费的工资，甲方每月按工程进度的70%发工人工资，剩余部分全部完工后付20%，清理竣工验收合格后全部付清……”另查明，在协议履行过程中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）产生矛盾，导致协议履行终止，被告（反诉原告）将剩余工程另行分包他人。2019年5月，双方曾为此在××区工地发生过纠纷。本案审理期间，原告申请对其施工作业的工程价款以及被告单方解除《分包人工费用协议书》给其造成的可得利益损失、停工损失进行鉴定，因申请人两次提供的鉴定材料仍然不具备鉴定条件，鉴定无法进行。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，反驳对方主张的亦应提供证据，否则应当承担举证不利的法律后果。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《分包人工费协议书》，将位于××区住宅楼的部分项目人工分包给原告（反诉被告），但在施工过程中，双方发生矛盾，导致协议没有履行完毕。直至起诉之日，双方就所做工程情况也未进行结算，对工程完工情况、价格组成、剩余人工费、已付工程款等均说法不一。双方所举证据又不足以证明各自主张，故对双方的主张原审均不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告（反诉被告）张×的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）薛×1的反诉请求。案件受理费4430元，由原告（反诉被告）张×负担；反诉费2725元，由被告（反诉原告）薛×1负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对砌砖量14191平方米均无异议，但上诉人张×主张是在扣除其应做而没做的部分后确定的量为14191平方米，而上诉人薛×1主张14191平方米是实际建筑面积的量，未扣除张×应做而没做的部分，因双方均未提供证据予以证明，本院对各上诉人的说法均不予采信。因本案双方均认可未进行结算，且双方对砌砖的价格、数量、已付款均各执一词，各自的证据均不足以证明各自的主张，故一审对双方的主张均不予支持正确。双方可在结算后有新证据的情况下再行主张。综上所述，上诉人张×、上诉人薛×1的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张×交纳二审案件受理费4430元，上诉人薛×1交纳二审案件受理费5500元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年六月二十四日书记员 张亚楠