山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终5131号 上诉人（原审原告）：李明忠，男，1974年2月3日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：于淼，北京市君致（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘孝慧，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司，住所地济南市。 负责人：张彤，经理。 被上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地深圳市。 法定代表人：郭瑾，董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄立俭，上海段和段（北京）律师事务所律师。 上诉人李明忠因与被上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司（以下简称维业山东分公司）、深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称维业公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 李明忠上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法发回重审或改判；2.本案诉讼费用由维业山东分公司、维业公司承担。事实和理由：一、一审对本案劳动关系法律事实认定错误。维业山东分公司、维业公司安排李明忠在其承包的济南xx新校区工程项目及xx机关xx住宅区外挂大理石工程中工作，李明忠一审诉求也是基于本人在两个工程中工作的事实而要求维业山东分公司、维业公司支付所欠付的工资及相应补偿金。一审忽视了李明忠已经为维业山东分公司、维业公司提供劳动的事实，也忽视了维业山东分公司、维业公司与李明忠通过实际工作建立起劳动关系的合意。本案中的施工管理资料文件以及后期的工程进展材料虽然均是记载的“曾某某”的名字，但李明忠一直在接受维业山东分公司、维业公司的安排参与项目工作。李明忠一审已提交证据证明维业山东分公司、维业公司在工程中的多次指示均要求李明忠按照要求作出具体的工作。另外，本案李明忠是按照维业山东分公司、维业公司的安排或管理从事至少两个工程的项目经理所需的具体工作，至于李明忠从事的工作是否违反相关建设工程管理规定，不是由李明忠决定的，而是维业山东分公司、维业公司原因导致的。维业山东分公司、维业公司作为工程的承包方，是其安排、许可李明忠实际从事项目经理的工作，工程相关文件不仅有李明忠签字，同时也有维业山东分公司、维业公司盖章。同时，该行为是否违反相关建设工程管理规定均不能影响本案双方劳动关系的认定，如上所述，李明忠实际从事了维业山东分公司、维业公司安排的劳动，接受了维业山东分公司、维业公司对工程的管理及对工程管理人员的管理，双方存在事实劳动关系。二、一审对案件相关证据审查认定存在错误，李明忠已经提交了充足的证据证明双方存在事实劳动关系。李明忠提交的《会议中心标高控制线交接证明》、李明忠与xx监理田总的聊天记录、xx机关xx住宅区外挂大理石工程的《工作联系单》等证据能够证实，李明忠于维业山东分公司、维业公司处工作，参与实施维业山东分公司、维业公司指定的劳动任务。三、李明忠与维业山东分公司、维业公司之间的关系具备构成劳动关系的三要素。1.李明忠提供的劳动是维业山东分公司、维业公司业务的组成部分，维业山东分公司、维业公司为完成其承包工程，使用了李明忠的劳动及劳动成果。李明忠一审提交的证据可以证实，李明忠确实为维业山东分公司、维业公司的工程提供了劳动，受维业山东分公司、维业公司安排从事两个其承包项目的工程管理工作。对于已经发生的事实，维业山东分公司、维业公司无法否认，更无法改变。如果没有李明忠对工程的管理，维业山东分公司、维业公司的工程不可能顺利施工。本案李明忠提交的证据证实的李明忠的工作内容显然不是包工头所能胜任的。2.维业山东分公司、维业公司依法制定的各项劳动规章制度适用于李明忠，李明忠受维业山东分公司、维业公司的劳动管理。李明忠一审已经提交证据1-6，证明李明忠实际管理了维业山东分公司、维业公司的工程，与证据7相结合，能够形成完整的证据链证实李明忠确实受维业山东分公司、维业公司安排管理工地，双方存在管理与被管理的关系。3.维业山东分公司、维业公司支付了李明忠部分劳动报酬，李明忠从事的是维业山东分公司、维业公司安排的有报酬的劳动。在2014年7月至2014年12月期间，维业山东分公司、维业公司以其公司副总魏某某的账户向李明忠发放了总计8万元的工资。本案李明忠将提交新证据证明，魏某某的身份确实系维业山东分公司、维业公司的副总，其发放工资的行为系代表公司的职务行为。而在维业山东分公司、维业公司制作的深圳维业工地工资表（xx工程）中，将李明忠列为其员工，且是维业山东分公司、维业公司将该工资表以邮件的方式发送给了李明忠。以上新证据可以证实李明忠为维业山东分公司、维业公司的员工，且李明忠提供的是有报酬的劳动。李明忠在工作期间，从未间断向维业山东分公司、维业公司索要工资，但维业山东分公司、维业公司一直拖延时间，考虑到家庭等原因，李明忠一直未离职。4.维业山东分公司、维业公司作为用人单位，符合法律、法规规定的主体资格，且有承包案涉工程的资质，具备用工主体的资格。四、一审未对李明忠一审提交的证据作全面审查认定，作出的程序违法。根据最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、八十八条、九十七条的相关规定，民事判决书写明理由必须立足于对证据的采信，判决书中应对证据采信与否的理由进行全面、客观地分析论证。李明忠一审提交了大量的证据，但一审法院均未提及，也未说明不予采信的理由，程序违法。五、一审以劳动关系某些表现形式为标准，认定双方不够成劳动关系，事实认定错误，法律适用错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的三要素为构成劳动关系的必然要素，而工资支付凭证或记录、“工作证”、考勤记录等并不是构成劳动关系的必然要素，仅是或然性的表现形式。1.维业山东分公司、维业公司未对李明忠考勤，不能否定双方之间具备劳动关系。维业山东分公司、维业公司对李明忠不考勤，是李明忠工作性质决定的，维业山东分公司、维业公司是否对李明忠考勤完全是维业山东分公司、维业公司的管理自由。且李明忠一直在工地，并有第三方监督，维业山东分公司、维业公司无需单独对李明忠考勤。李明忠的工作性质属于不定时工作制的类型，该类工作也不适宜按照劳动法关于普通用工的考勤办法计算工作工时。一审根据维业山东分公司、维业公司未对李明忠进行考勤即不认定存在劳动关系，未能考虑企业的用工特点及李明忠工作内容，认定事实不清，适用法律错误。2.虽然李明忠提交的《xx会议中心内装工程人工费发放单》显示发放的为人工费，但也不能以此否定双方之间的劳动关系。3.（2015）历民初字第2074号案件的判决书不能作为一审法院作出认定李明忠与维业山东分公司、维业公司不存在劳动关系的依据。（2015）历民初字第2074号案件与本案的案情以及法律适用均不存在关联关系。且法律并不禁止劳动者存在双重劳动关系，即便李明忠与济南xx建筑劳务有限公司存在劳动关系，也不能影响李明忠与维业山东分公司、维业公司劳动关系的认定。综上，请求支持李明忠的上诉请求。 维业山东分公司、维业公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，李明忠主张的案件事实与客观事实不符，请求驳回上诉，维持原判。一、一审对于双方之间是否存在劳动关系的事实认定及法律定性完全正确。1.维业山东分公司、维业公司与李明忠之间从来没有，也完全不存在建立劳动关系的合意。双方之间从未签订过任何书面形式的劳动合同及类似协议，维业山东分公司、维业公司从未委托或安排李明忠从事一定的劳动内容。2.李明忠与维业山东分公司、维业公司不存在事实劳动关系。李明忠未举证证明其工作内容，也无证据证明其所谓的工作属于其向维业山东分公司、维业公司提供的劳动内容。李明忠不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定的条件。3.李明忠与维业山东分公司、维业公司之间完全不具备劳动关系的法律特征。实践中，认定劳动关系主要考虑两个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。李明忠未提交证据证明符合以上两个标准。二、李明忠一审提交的多项所谓证据材料，比如聊天记录、《工作联系单》等，意图证明其与维业山东分公司、维业公司存在事实劳动关系，但李明忠这种逻辑，并不符合劳动合同法领域中确认劳动关系的证明规则。李明忠提交的证据并不能证明属于劳动关系，只能证明属于施工过程中存在的某种合作关系。李明忠所提到的魏某某，并不担任维业山东分公司、维业公司的任何职务，也与维业山东分公司、维业公司不存在劳动关系，维业山东分公司、维业公司也从未委托他向任何人发放过工资。李明忠领取魏某某钱款的事实也完全不符合工资发放的规则，且其提交的发放单显示发放的是人工费。三、李明忠关于未对李明忠考勤，不能否定二者之间具备劳动关系及李明忠的工作性质属于不定时工作制的主张，不能起到认定其与维业山东分公司、维业公司存在劳动关系的作用。维业山东分公司、维业公司从未以任何形式安排李明忠从事不定时工作制类型的工作，维业山东分公司、维业公司系根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》全面考察分析双方之间是否存在劳动关系，并非仅仅依据考勤。四、（2015）历民初字第2074号案件判决书可以作为认定双方之间不存在劳动关系的证据。 李明忠向一审法院起诉请求：1.确认李明忠与维业山东分公司、维业公司在2012年9月至2019年3月期间存在劳动关系；2.判令维业山东分公司、维业公司向李明忠支付工资124万元；3.判令维业山东分公司、维业公司向李明忠支付经济补偿金14万元；4.本案诉讼费用由维业山东分公司、维业公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月10日，李明忠为申请人，以维业山东分公司、维业公司为被申请人，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：维业山东分公司、维业公司支付2012年9月份至2019年3月份工资124万元。该委于2020年9月29日作出济高新劳仲案字[2020]第261号仲裁裁决书，认为“李明忠无法证明其与维业山东分公司、维业公司存在劳动关系，对李明忠要求维业山东分公司、维业公司支付工资的请求，本委不予支持。”裁决：“驳回申请人李明忠的仲裁请求”。李明忠对该仲裁裁决书不服，提起诉讼。另查明，魏某某于2014年7月22日、2014年7月31日、2014年12月8日分别向李明忠转账1万元，于2014年12月14日向李明忠转账支付5万元。再查明，2015年12月16日，李明忠以建设工程分包合同纠纷起诉xx第一建设有限公司、济南xx建筑劳务有限公司，李明忠诉称，2014年10月29日，其以济南xx建筑劳务有限公司名义承包了xx第一建设有限公司发包的位于济南市xx区xx路xx社区西北角的xxx商业综合体建筑工程项目，并按照合同约定购买了建筑材料、工具等，并组织人力施工……诉讼请求为：1.xx第一建设有限公司支付剩余工程款220万元及利息；2.济南xx建筑劳务有限公司对以上款项承担连带还款责任；3.诉讼费用由xx第一建设有限公司、济南xx建筑劳务有限公司承担。济南市历下区人民法院经审理，作出（2015）历民初字第2074号民事判决书，认定“2014年7月18日，xxx商业综合体项目部为交底方、xx有限公司为交底单位、济南xx广告传媒有限公司为施工单位、李明忠为接底人，签订了总包对分包单位进行的安全总交底，对安全生产进行了详细约定；同日，李明忠与甲方xx商业综合体项目部分别签订施工消防防火管理协议书、临时用电协议、建设工程总、分包安全管理协议各一份。2014年11月27日，xx第一建设有限公司为甲方（总包方）、济南xx建筑劳务有限公司为乙方（分包方），双方签订建设工程专业分包合同一份……该合同后附有对李明忠的法人授权委托书，载明济南xx建筑劳务有限公司委托其公司工作人员李明忠为其公司在xx商业综合体项目总承包施工过程的全权现场代表（理）人……”，该判决现已生效。 一审法院认为，本案系李明忠与维业山东分公司、维业公司之间的劳动争议。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。李明忠所主张的其以“曾某某”之名在维业山东分公司、维业公司相应项目中担任项目经理，但并无证据证实该行为系基于其与维业山东分公司、维业公司之间的劳动关系而被维业山东分公司、维业公司安排所形成，无法证明李明忠与维业山东分公司、维业公司之间存在建立劳动关系之合意，及双方存在劳动关系之事实，且该行为明显违反相关建设工程管理规定；李明忠主张魏某某向其支付的款项系代维业山东分公司、维业公司发放的工资，但未提交有效证据证实，且其提交的xx会议中心内装工程人工费发放单显示发放的为人工费，而非工资；李明忠所提交其他证据，亦不能证实李明忠与维业山东分公司、维业公司之间的关系，具备前述劳动关系的法律特征。且（2015）历民初字第2074号案件中，李明忠以实际承包人身份主张工程款，其在诉状中陈述2014年10月29日其承包了xx第一建设有限公司发包的位于济南市xx区xx路xx社区西北角的xx商业综合体建筑工程项目。庭审中，李明忠亦已经自认维业山东分公司、维业公司不对其进行考勤。故李明忠与维业山东分公司、维业公司之间的关系，不具备人格、经济、身份上依附性，主体不平等性和职业性。因此，对于李明忠请求确认其与维业山东分公司、维业公司在2012年9月至2019年3月期间存在劳动关系以及要求维业山东分公司、维业公司支付工资、经济补偿金的诉讼请求，一审法院均不予支持。如前所述，李明忠是否以其本人或曾某某的名义参与维业山东分公司、维业公司相关项目工程，均不足以证实其与维业山东分公司或维业公司存在劳动关系，故对于李明忠向一审法院提出的笔迹鉴定申请及调取证据申请，一审法院均不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李明忠的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告李明忠负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李明忠提交：证据1.（2020）鲁0112民初5805号民事判决书；证据2.维业公司出具的《项目负责人授权委托书》及关于委派公司副总调动工作函；证据3.李明忠与魏某某的短信记录；证据4.《深圳维业工地工资表》（工地管理）；证据5.李明忠本人在从事项目管理过程中所作的工作记录以及会议参加维业山东分公司、维业公司工程例会的签到单；证据6.李明忠与王某某、司某的短信记录；证据7.李明忠与张某2018年3月的短信记录。维业山东分公司、维业公司质证称，对证据1的真实性予以认可，不能证明李明忠的证明目的；对证据2的关联性有异议，对真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议，恰恰证明双方没有劳动关系；对证据4、5、6的三性及证明目的均有异议；对证据7的真实性现无法确定，该证据恰恰说明李明忠所主张的与维业山东分公司、维业公司的劳动关系和拖欠工资的事实都不存在。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者达成用工的合意，由劳动者在用人单位的组织和管理下提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动关系与平等主体之间以劳务给付为标的的合同关系的区别在于，形成劳动关系的劳动者被纳入用人单位的生产经营组织体系内，在劳动的过程中从属于用人单位。劳动者遵循用人单位的规章制度，按照用人单位的安排和要求进行劳动，工作中接受用人单位的管理。本案李明忠未与维业山东分公司、维业公司签订劳动合同，没有证据证明双方就劳动用工达成合意，维业山东分公司、维业公司未曾以单位账户向李明忠支付过劳动报酬。根据李明忠提交的证据，能够初步证明其曾在维业公司承接的装修项目中从事过相关工作，但不能确定李明忠所从事的工作系基于维业公司或者维业山东分公司的直接安排。结合其他案件判决书显示李明忠曾以独立经营者的身份承接相关建筑工程项目，因此李明忠曾在维业公司项目中工作不排除系基于其他法律关系。本案现有证据不足以认定李明忠与维业山东分公司、维业公司建立劳动关系，对于李明忠以劳动关系存在为前提的各项诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，李明忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李明忠负担。 本判决为终审判决。 审判员 曹 慧 二〇二一年六月二十九日 书记员 盖玉滢