广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7311号上诉人（原审原告）：粤海物业管理有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街南浦岛丽江花园。法定代表人：龙文芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨婕，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘路，男，1971年10月1日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人粤海物业管理有限公司（以下简称粤海物业公司）因与被上诉人刘路劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。粤海物业公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判为粤海物业公司无需向刘路支付加班费2565.52元以及违法解除劳动合同赔偿金81859.44元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由刘路承担。事实和理由：一、粤海物业公司并没有欠付刘路的加班费，刘路的假期调整符合公司规章制度的规定。首先，粤海物业公司已经依法建立完善的劳动规章制度，刘路对于相关规章制度均已阅读并签收。而且全套现行规章制度的电子版一直放在公司员工的qq工作群中，刘路也是群成员之一，随时可以查阅。然而，刘路在一审庭审中却以自己没有打开相应电子文件为由否认粤海物业公司有相应规章制度，明显违背事实。其次，粤海物业公司的规章制度之一《粤海物业员工管理规定》第五十条规定明确“队长以下员工（含队长）加班后一般采用计发加班费的形式。其他员工加班后一般安排补休，因特殊原因无法安排补休的，由所在部门书面递送无法安排补休的书面申请。”刘路的岗位并不属于队长以下的员工，其不存在当值的需求，其明知公司的制度仍在法定节假日申请加班，确实与公司的规章制度不符，不应当领取加班费，粤海物业公司已经依法安排刘路进行补休。二、粤海物业公司对刘路作出辞退决定，完全是基于刘路严重违反公司规章制度，其严重失职的行为导致粤海物业公司重大损害，粤海物业公司是依法解除劳动合同，无需支付赔偿金。首先，对于刘路严重失职的行为，粤海物业公司已经提交《粤海物业员工奖惩审批表》等文件证明刘路的严重失职行为，且结合刘路自行提交的《2020.2.11至2.19每日疫情防控简报及2020.3.25至4.21》《2020.2.14至2.27每日公共设施消毒表和2020年3.25至4.21》等材料，完全可以看出刘路于2月20日至3月24日未做每日疫情防控简报工作，2月28日至3月24日未做每日公共设施消毒记录并进行公布，否则，刘路不可能不提交双方有争议期间的工作记录。其次，《粤海物业员工奖惩审批表》是对刘路作出惩罚的文件，本案争议产生的原因之一就是刘路不服惩罚，一审法院认为审批表没有刘路的签名确认，就否认刘路有严重失职行为，实属事实查明不清。综上所述，粤海物业公司在劳动合同履行期间不存在欠发刘路加班工资的情形，且粤海物业公司是依据公司规章制度以及法律相关规定依法解除与刘路的劳动合同，无需向刘路支付加班费以及违法解除合同的赔偿金。请求法院查明案件事实，支持粤海物业公司的全部上诉请求。庭审中粤海物业公司补充：即便应向刘路支付法定节假日加班工资，计算方式应是乘以200%而不是300%，粤海物业公司已经支付其中一倍的工资，故应将已经支付的100%减去。刘路发表答辩意见，同意一审判决。1.粤海物业公司的上诉请求1的理由是基于公司内部的规定，与国家法律法规冲突，不应以粤海物业公司的规定来处理。2.粤海物业公司的上诉请求2是基于粤海奖惩审批表，第一份奖惩审批表是刘路的签名，但后面均没有刘路的签名，且第三份奖惩审批表没有出示过给刘路看，刘路也不清楚内容，属于伪造文件。粤海物业公司主张刘路拒绝签名，但实际上刘路没有见过该份表格。3.粤海物业公司认为照片不符合要求就通报批评，但粤海物业公司的规章制度是没有这些规定的。故粤海物业公司是滥用规章制度，为了逃避刘路合同到期而需要支付刘路的经济补偿金。4.防控报告等文件是刘路在5月26日后去公司收集的证据，粤海物业公司认为没有2月的证据，但刘路认为举证责任在粤海物业公司处。一审法院认定事实：一、粤海物业公司、刘路建立劳动关系的情况。粤海物业公司系于1996年8月28日注册成立的其他有限责任公司。粤海物业公司、刘路均确认双方于2014年6月12日至2020年5月26日期间存在劳动关系。刘路任职粤海物业公司天河分公司工程主管，双方订立的第二份劳动合同期限为2015年6月12日至2020年6月11日，约定刘路正常工作时间的工资按3100元/月执行。二、刘路的工资情况。刘路称其每月正常工作时间的工资为6200元，通过银行转账发放工资，主张解除劳动合同前12个月的平均工资为6821.62元/月。粤海物业公司则称刘路正常工作时间工资标准为3100元/月，工资通过银行转账发放，无需签收工资表。诉讼中，刘路提交了2020年2月至4月的工资表，显示刘路每月岗位工资与浮动工资分别为3400元与2800元，应发工资合计为6200元，扣除社保与住房公积金后实发工资为5202.12元；此外，刘路列明的月平均工资（7024.5元）计算方法中包括年终奖金9894元。粤海物业公司对该工资表的真实性无异议，但认为无法证明刘路主张的离职前12个月的平均工资，并表示不清楚刘路解除劳动合同前12个月的工资情况，也无证据证明。三、解除劳动合同情况：粤海物业公司于2020年5月22日作出辞退通知书，内容为：鉴于刘路于疫情严格防控期间，多日未如实报每日防控工作报告，欺骗公司，伪造工作记录，情节严重。先后累计受到通报批评处分3次，其行为已严重违反公司的规章制度，依据《员工奖惩条例》第十五条第二项以及第十二项、第十九项之1的相关规定，公司可不经预告立即解除劳动合同，且依法不予支付经济补偿金；经公司审批并经工会同意，决定对刘路作出辞退处理。四、粤海物业公司对刘路通报批评情况：（一）2017年5月11日，粤海物业公司对刘路作出通报批评。理由为刘路自行收受辖区内商铺申请安装增加电缆费1888元，后刘路意识到未经批准同意安装存在安全隐患即如数退款，但未将此事报告粤海物业公司。（二）2020年3月，粤海物业公司对刘路作出通报批评，以刘路在宝华轩疫情防控工作中，2月21日至3月1日多日未如实编报每日防控工作报告，且经批评指正，仍未改正，给予通报批评处分。（三）2020年5月20日，粤海物业公司对刘路作出通报批评。认为刘路于2020年2月21日至3月1日疫情防控期间，多日未如实编报每日防疫工作报表，且于2020年3月24日检查发现，未按公司要求对宝华轩公共部位消毒工作进行记录公布及未编制每日疫情防控简报在小区张贴公布，经批评教育后仍未改正，未按要求履行工作职责。诉讼中，粤海物业公司提交了三份奖惩审批表，其中2017年审批表中有刘路的签名，其他无刘路的签名。刘路确认第（一）项通报批评的内容及奖惩审批表中的签名，对后两次通报批评的内容均不予确认。五、仲裁情况。2020年6月4日，刘路向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决粤海物业公司支付加班工资、违法解除劳动关系赔偿金、代通知金6821.62元、确认劳动关系等。仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]6200号仲裁裁决书，裁决：1.确认刘路与粤海物业公司在2014年6月12日至2020年5月26日期间存在劳动关系；2.粤海物业公司支付刘路（2018年3天）法定节日加班工资2565.52元；3.粤海物业公司支付刘路违法解除劳动关系赔偿金81859.44元；4.驳回刘路的其他仲裁请求。粤海物业公司不服，诉至一审法院。刘路对仲裁裁决无异议。六、粤海物业公司向一审法院提出的诉讼请求：判令粤海物业公司无需向刘路支付法定节日加班工资2565.52元；判令粤海物业公司无需向刘路支付解除劳动关系赔偿金81859.44元；判令本案诉讼费用由刘路承担。七、另查明：1.仲裁庭审中，粤海物业公司确认刘路每月固定工资3100元（后调整为3400元，表示不清楚何时进行了调整）+浮动工资。2.庭审中，粤海物业公司确认2018年1月1日、2018年2月16日与2018年9月24日法定节假日加班三天，并称安排了刘路补休，但未支付加班费。3.诉讼中，刘路确认2020年2月至4月在粤海物业公司宝华轩物业管理项目上班，有做疫情防控的工作，但否认存在工作失职。粤海物业公司也确认无证明其主张的刘路工作失职造成公司损失的证据。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。粤海物业公司、刘路对双方存在劳动关系及存续期间均无异议，一审法院予以确认。关于2018年法定节假日加班三天的加班费。粤海物业公司确认刘路2018年1月1日元旦、2月16日春节与9月24日中秋节加班三天，并称已根据刘路的申请安排了补休，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，粤海物业公司应依法向刘路支付不低于正常工作时间工资标准300%的工资报酬，粤海物业公司所称已经安排刘路补休，无需支付加班费的主张无事实与法律依据，一审法院不予采纳。关于刘路正常工作时间的工资标准问题。刘路主张其每月固定应发工资为6200元，有工资表佐证，粤海物业公司虽不确认刘路主张的工资标准，但未提交刘路工资签收表证明刘路上述月份正常工作时间的工资标准，对此负举证责任。故按刘路主张的工资标准核算，粤海物业公司应向刘路支付法定节日加班三天的加班费6200÷21.75×3×300%=2565.52元。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。2020年5月22日，粤海物业公司作出辞退通知书，以刘路累计受到通报批评处分3次，已严重违反公司的规章制度为由，作出辞退刘路的决定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。诉讼中，粤海物业公司提交了《奖惩审批表》等证据，但该审批表有两份并无刘路的签名确认，且无其他证据证实刘路存在审批表中所列情形，审理中，刘路对此也提出异议。因此，粤海物业公司的举证不足以证实其作出辞退刘路的决定符合法律规定的情形，属于违法解除劳动合同，应负相应的法律责任，故刘路主张违法解除劳动合同的赔偿金有理，一审法院予以支持。关于平均工资。刘路主张解除劳动合同前12个月平均工资为6821.62元/月，粤海物业公司不予确认，并表示不清楚刘路的平均工资情况，诉讼中粤海物业公司也未对此举证，应承担举证责任，故一审法院对刘路主张的平均工资标准予以采纳。核算粤海物业公司应支付刘路违法解除劳动合同的赔偿金6821.62×6×2=81859.44元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等规定，一审法院判决如下：一、确认粤海物业管理有限公司与刘路于2014年6月12日至2020年5月26日期间存在劳动关系；二、粤海物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘路支付加班费2565.52元；三、粤海物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘路支付违法解除劳动合同赔偿金81859.44元；四、驳回粤海物业管理有限公司的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由粤海物业管理有限公司负担。本案二审期间，双方均无提交新的证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，粤海物业公司在2020年5月20日发布的《关于部分员工违纪情况的通报》称，经研究，决定对今年1月至4月，部分员工出现违纪情况予以通报批评，具体如下：……9.天河分公司工程主管刘路于2020年2月21日至3月1日疫情防控期间，多日未如实编报每日防疫工作报表，且于2020年3月24日检查发现，未按公司要求对宝华轩公共部位消毒工作进行记录公布及未编制每日疫情防控简报在小区张贴公布，经批评教育后仍未改正，未按要求履行工作职责……《粤海物业员工奖惩条例》第十五条规定，“有下列情节之一者，经查证属实或有具体事证的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除员工的劳动合同。下列情形公司可不经预告立即解除劳动合同，且依法不予支付经济补偿和奖金：……（二）违反诚信原则，营私舞弊，欺骗、隐瞒公司，给公司造成损害的……（十二）累计受到通报批评处分3次的……（十九）违反国家法律法规及相关政策或其他严重违反公司规章制度，应予以立即解除劳动合同处分的其他情形。严重违反公司的规章制度，包括但不限于：1.虚报工作成绩或伪造工作记录，情节严重者……”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的诉辩意见，本案争议的是粤海物业公司是否需要向刘路支付法定节假日加班费以及违法解除劳动合同的赔偿金。关于法定节假日加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第五十一条规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”粤海物业公司确认刘路在2018年1月1日元旦、2月16日春节和9月24日中秋节加班三天，故粤海物业公司依法应当按不低于正常工作时间工资标准300%向刘路支付上述法定节假日加班的工资报酬。粤海物业公司以已经安排刘路进行补休为由主张无需支付以及认为如需支付应扣减已经支付的一倍工资，均缺乏法律依据，本院不予采纳。粤海物业公司作为用人单位，负有对劳动者的劳动报酬进行举证的义务，在本案中粤海物业公司并未能对刘路的工资标准进行举证，故一审根据刘路提交的工资表按刘路主张的工资标准核算粤海物业公司应向刘路支付法定节假日加班三天的加班费2565.52元（6200÷21.75×3×300%）并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。粤海物业公司于2020年5月22日对刘路作出《辞退通知》，根据《员工奖惩条例》第十五条第二项以及第十二项、第十九项之1的相关规定，解除与刘路的劳动合同。首先，根据粤海物业公司提交的证据，粤海物业公司于2017年5月11日发布了《对刘路违纪情况的通报》，于2020年5月20日发布了《关于部分员工违纪情况的通报》，其中对刘路作出通报批评的处分。粤海物业公司解释对刘路的违纪行为其在2020年3月18日完成审批，在5月20日通报，对刘路的另一违纪行为在2020年4月17日完成审批，在5月20日通报，即2次违纪行为合并在2020年5月20日一次发出，实际上在2020年是对刘路作出了2次通报批评，故刘路累计被通报批评3次。刘路否认曾受到3次通报批评，并主张粤海物业公司并没有向其出示过第3份员工奖惩审批表，而该员工奖惩审批表的员工签名处没有刘路的签名。对此，本院认为，粤海物业公司将其内部审批的次数作为对刘路通报批评的次数依据不足，且其《关于部分员工违纪情况的通报》中也无特别说明给予刘路2次通报批评，故就现有证据，粤海物业公司自始仅公开对刘路作出过2次通报批评的处分，尚未达到《员工奖惩条例》第十五条第十二项所规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。其次，粤海物业公司在《辞退通知》中，还认定刘路违反了《员工奖惩条例》第十五条第二项以及第十九项之1的规定，但粤海物业公司未能提交证据证明刘路除了存在其通报中的在疫情期间的违纪行为外，还存在其他违反诚信原则，营私舞弊，欺骗、隐瞒公司，给公司造成损失以及虚报工作成绩或伪造工作记录的行为，而就刘路疫情期间的违纪行为，粤海物业公司已经给予了通报批评的处分。综上，粤海物业公司解除与刘路的劳动合同依据不足，一审认定粤海物业公司构成违法解除劳动合同，应当向刘路支付赔偿金并无不当。粤海物业公司未能就刘路离职前十二个月的月平均工资进行举证，故一审采纳刘路的主张认定粤海物业公司应向刘路支付违法解除劳动合同的赔偿金81859.44元亦无不当，本院予以维持。综上所述，粤海物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人粤海物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年六月十七日书记员  张 曦罗敏婷