云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终919号上诉人（原审原告）：周云鸿，男，汉族，1982年2月21日生，陆良县人，住陆良县。委托诉讼代理人：方实，云南湛权律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司，住所地曲靖市麒麟区珠街乡珠街工业区。统一社会信用代码：91530302594576858U。法定代表人：翟兴亮，董事长。委托诉讼代理人：张文静，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。上诉人周云鸿因与上诉人曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司（简称红源老家公司）劳动争议纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周云鸿上诉请求：1.请求发回重审或依法改判被上诉人红源老家公司立即向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32,400元；2.被上诉人立即向上诉人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额48,600元；3.被上诉人支付拖欠克扣的工资差额部分12,909元；4.被上诉人立即向上诉人按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴上诉人2016年9月至2020年2月的养老保险，若补办补缴不能，则被上诉人一次性支付上诉人社会基本养老保险补偿费34,000元，医疗保险17,010元；5.被上诉人支付上诉人法定假日加班的3倍工资92天即24,840元；6.被上诉人支付上诉人加班工资57,375元；7、被上诉人支付上诉人公休假10,800元。事实和理由：上诉人的工资由底薪加提成构成，底薪为3800元，按照当月销量总额的1.5%来领取销售提成，解除劳动合同前十二个月平均工资为4050元。第一、一审法院认为未签订劳动合同的工资赔偿已经超过诉讼时效，明显与法律规定不符，双倍工资的诉讼时效是在劳动合同解除一年之内起诉均为有效。所以，应认定双倍工资48,600元。第二，违法解除劳动关系应当支付经济赔偿金的2倍32,400元。应当以被上诉人红源老家公司出具的收入证明每月4050元作为应发工资的参照标准。所以，解除劳动合同的经济补偿金以及克扣工资应当一并补发及赔偿。第三，实际法定假日加班合计92天，按三倍计算，应支付加班工资57,357元，其他普通休息日加班费24,840元。同时，依据被上诉人提交的证据证明确实少发工资12,909元，一审判决对法律事实给予认定，但是对法律问题没有给予处理，属于适用法律错误。第四、上诉人是在单位违法解除劳动合同之时提出一系列劳动争议的诉求，符合诉讼时效的法律规定，请求判令被上诉人支付年休假工资10,800元。第五，用人单位有义务为劳动者办理社会保险但未办理，能否补办的举证责任在用人单位。如果不能补办导致劳动者损失的，劳动者要求赔偿损失，人民法院应当受理。红源老家公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人周云鸿的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人周云鸿自行脱岗、离岗，上诉人并未作出任何决定解除劳动合同，该案应由被上诉人举证证明公司存在违法解除的情形及决定。二、上诉人属于民营企业，为了生产经营，规定的工资待遇、节假日补偿是与被上诉人协商一致，每月4天休息，并未违背法律规定。被上诉人也未证明节假日上班情形，仅凭一个手工自制表格证明，达不到证明力，因此，该加班工资不应认定。周云鸿答辩称，红源老家公司上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。周云鸿向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金32,400元；2.被告立即向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额48,600元；3.被告支付拖欠克扣的工资差额部分12,909元；4.被告立即向原告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2016年9月至2020年2月的养老保险，若补办补缴不能，则被告一次性支付原告社会基本养老保险补偿费34,000元，医疗保险17,010元；5.被告支付原告法定假日加班的3倍工资92天即24,840元；6.被告支付原告加班工资57,375元；7、被告支付原告公休假10,800元。一审法院认定事实：原告周云鸿于2016年9月16日至2020年3月5日在被告红源老家公司处工作，至2019年9月工作岗位为美工，2019年9月后调整工作岗位为打包工作。在履行合同过程中原告每月休息4天，期间被告一直未与原告订立书面劳动合同，也未为原告购买保险。原告的工资构成为全勤奖100元+底薪3400元＋餐补300元＋提成（不固定），当月工资次月发放。被告向原告发放的2019年3月至2020年2月期间的工资数额分别为：4004元、4004元、4013元、4020元、3989元、3880元、3376元、3374元、3383元、4424元、2275元、2891元，12个月共获得报酬43,633元，月均3,636.08元。原告周云鸿工作期间未休过年休假。原告的出勤天数分别为2018年8月28天；2018年9月25天；2019年1月、5月、10月、11月26天；2019年2月19.5天；2019年3月、7月、8月27天；2019年4月、6月、9月25天；2019年12月26.5天。原告于2020年8月向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人向申请人支付：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金16,200元；2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额48,600元；3、拖欠的2020年10月至2月的工资差额4577元；4、被申请人按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴申请人2016年9月至2020年2月的养老保险、医疗保险、失业保险，若补办补缴不能，则被申请人一次性支付申请人社会基本养老保险补偿费34,000元、医疗保险损失17,010元、失业生活补助费损失2600元。在仲裁时增加仲裁请求要求被申请人支付加班费、年休费、法定节假日的加班费（具体金额没有计算出）。该仲裁委于2020年8月24日作出麒区劳人仲案字[2020]第77号裁决书，裁决驳回申请人周云鸿的全部仲裁请求。原告周云鸿不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受到法律保护。周云鸿与红源老家公司一致认可双方于2016年9月16日至2020年3月5日期间存在劳动关系，双方已于2020年3月5日解除劳动合同关系，予以确认。周云鸿2019年度月平均工资为3,788.66元，解除劳动关系前十二个月的平均工资为3,636.08元。针对原告方的各项诉讼请求，评析如下：一、关于是否违法解除劳动合同的问题。首先，原、被告双方均认为系对方提出解除合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中举证责任应在用人单位即被告红源老家公司，但被告未能提交相关证据证明系原告主动提出离职，应承担举证不能的后果。其次，被告没有为原告购买社会保险，故其应当按照法律规定向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告周云鸿2016年9月16日进入被告红源老家公司工作至2020年3月5日，共计三年零五个月，据此违法解除劳动合同的赔偿金计算为25,452.56元（3,636.08元×3.5个月×2倍）。二、《中华人民共和国合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告自2016年9月16日进入被告处工作，双方一直未签订书面劳动合同，被告应向原告支付2016年10月17日至2017年9月17日期间的双倍工资差额，原告主张双倍工资的时效期间应为2017年9月18日至2018年9月18日，但原告于2020年8月申请仲裁并要求被告支付双倍工资，已超过一年的仲裁时效，故原告要求支付双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。三、关于支付拖欠克扣工资12,909元的请求。原告主张按照被告出具的收入证明所载明的金额4050元计算其每月工资，但庭审中原告陈述该收入证明系办理信用卡时所出具，该证明不具备客观性，原告的收入应当参照其提交的银行流水中关于工资的数额予以确认，故原告的该项诉讼请求不予支持。四、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按照法律规定，实行标准工时制时区分制度工作日（即：通常所说周一至周五）与公休日（即：周六和周日），以保障劳动者的休息权。本案中，履行劳动合同期间基于被告的行业特性，被告实行的是轮班工作制，轮班工作制不像标准工时制一样区分制度工作日与公休日。劳动者在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，在标准工时制下的公休日工作，不需支付200%的加班工资。周云鸿每周休息一日，一个周期内工作时间不超法定总的工作时间，据此原告要求被告支付其加班工资57,375元的诉求本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条明确，还有清明节、端午节、中秋节，全年共计11天。法律明确规定，劳动者享有休假权，在法定休假日，用人单位应当安排劳动者休假，而不区分实行何种工时制。本案中，原告主张的法定休假日的加班工资24,840元，因其提交的证据仅显示了2018年8月、2018年9月及2019年1月至12月的考勤情况，故对其主张的其他加班工资本院不予支持。2018年9月及2019年度的法定节假日上班天数本院予以确认为31天（即：2018年9月中秋节3天及2019年法定节假日28天）。关于计算基数，周云鸿2018年9月工资因其未提交证据证明，故该工资按照双方所确认的基本工资3800元予以计算；2019年1月至12月的工资参照原告提交的银行流水予以确认，2019年1月至12月的应发工资分别为4050元、2947元、4004元、4004元、4013元、4020元、3989元、3880元、3376元、3374元、3383元、4424元。以应发工资为基数，除以月计薪天数21.75天，周云鸿2018年9月日工资174.71元；2019年1月日工资186.21元、2月日工资135.49元、3月日工资184.09元、4月日工资184.09元、5月日工资184.51元、6月日工资184.82元、7月日工资183.4元、8月日工资178.39元、9月日工资155.22元、10月日工资155.13元、11月日工资155.54元、12月日工资203.4元，故2018年度中秋节应补1,048.26元（174.71元×3天×300%－100%）；2019年度元旦应补372.42元（186.21元×1天×300%－100%）、春节应补1896.86（135.49元×7天×300%－100%）、清明节应补1,104.54元（184.09元×3天×300%－100%）、劳动节应补1,476.08元（184.51元×4天×300%－100%）、端午节应补1,108.92元（184.82元×3天×300%－100%）、中秋节应补931.32元（155.22元×3天×300%－100%）、国庆节应补2,171.82元（155.13元×7天×300%－100%），以上合计10,110.22元。五、关于带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付属于支付应休未休年休假工资报酬，但折算不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。周云鸿2017年度、2018年度未休的年休假最多可跨1个年度安排，即在2018年度、2019年度内安排。经职工本人同意，单位未安排休年休假，原告最迟也应于2018年1月1日、2019年1月1日起向被告主张未休年休假工资，但是周云鸿2020年8月申请劳动争议仲裁时才主张，已过仲裁时效，故2017年度、2018年度未休年休假工资报酬本院不予支持。2019年度及2020年度因被告红源老家公司未安排原告周云鸿享受过带薪休假，故其应向周云鸿支付未休年休假工资报酬。关于休假天数，2019年度公休假天数为5天；2020年度因周云鸿于2020年3月5日离职，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定进行折抵后周云鸿未休天数不足一整天，据此其2020年不享受带薪年休假。故原告主张的带薪年休假天数本院予以确认为5天。计算基数本院参照周云鸿2019年度月平均工资3,788.66元予以计算，确认为1,741.9元[（3,788.66元÷21.75天×5天×300%]-100%）。六、补缴社会保险的问题。缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，不是劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对周云鸿要求红源老家公司为其补缴社会保险的诉请，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条；《职工带薪年休假条例》第二条、第五条；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿违法解除劳动合同的经济赔偿金25,452.56元。二、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿法定节假日加班工资10,082.62元。三、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿未休年休假工资1,741.9元。四、驳回原告周云鸿的其他诉讼请求。上述一、二、三项内容合计37,277.08元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司承担。二审中，周云鸿提交如下证据：1.录音一份，证明红源老家公司对周云鸿作出除名，不用继续上班。2.四份证明，证明红源老家公司未为周云鸿缴纳社会保险相关费用。3.周云鸿2018年11月7日到医院做检查材料，证明因为红源老家公司没有为周云鸿缴纳医疗保险，周云鸿是自费，周云鸿受到的损失，要由红源老家公司来承担。红源老家公司质证认为：对录音真实性不认可，关联性有异议，出具的主体是否符合公司的岗位职责，以及公司出具的说明，周云鸿是未办理离职就没有到公司上班，我方是举了初步的证据，周云鸿自身离职的原因不是红源老家公司造成的。第二份证据，购买了居民医保不可能再参加城镇职工医保，其他三份证明真实性认可，关联性有异议，社会补缴的问题不属于民事案件的受理范围，是行政方面的范围。第三组证据，检查报告单，首先时效存在过期，第二点理由也是社会补缴的问题不是人民法院审理的范围。本院认为，对证据1录音资料，真实性无法确定，本院不予采信。证据2，能证明未参加工伤保险、职工医保、养老保险、失业保险，本院予以采信。证据3，与本案不具有关联性，本院不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，周云鸿自2016年9月16日入职红源老家公司处工作至2020年3月5日，双方一直未签订书面劳动合同，已经形成事实劳动关系。对于二审中周云鸿与红源老家公司双方争议的焦点，评析如下：一、是否属于违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，对于红源老家公司于2020年3月5日告知周云鸿不用再来上班，红源老家公司不能举证证实是应劳动者周云鸿主动的要求或是双方在平等自愿、协商一致的前提下作出的，同时也不能举证证实该行为符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条用人单位可以解除劳动合同的规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中红源老家公司未能提交相关证据证明其主张的不存在违法解除劳动合同的情形，应承担举证不能的后果。故，一审认定红源老家公司违法解除劳动合同，并无不当。二、关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案中周云鸿自2016年9月16日入职红源老家公司处工作至2020年3月，双方一直未签订书面劳动合同，周云鸿于2020年8月申请仲裁并要求支付双倍工资，已超过一年的仲裁时效。故，一审法院对周云鸿要求支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依据经济补偿标准的二倍支付赔偿金。经济补偿的月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案中，双方劳动关系自2020年3月解除，一审法院依据2019年3月至2020年2月的平均工资计算赔偿金，于法有据。周云鸿主张应按4050元计算，于法无据，本院不予支持。四、关于拖欠工资的问题。周云鸿认可每月4050元是办理信用卡时所出具的工资证明，因此并不能作为认定工资的依据。一审法院参照周云鸿提交的银行流水中实际支付工资的数额确认工资收入，更具有客观性。周云鸿主张应以4050元作为工资标准，主张拖欠工资的请求不成立，本院不予支持。五、关于法定节假日加班天数的认定。一审法院根据周云鸿提交的证据认定周云鸿法定节假日加班天数为31天，周云鸿上诉主张实际法定假日加班合计92天，没有提交相应证据证实，本院不予支持。六、关于带薪休假的问题。周云鸿2020年8月申请劳动争议仲裁时才主张2017年度、2018年度未休的年休假，已过仲裁时效。一审法院对2017年度、2018年度未休的年休假工资报酬不予支持，并无不当。七、对于补缴及支付社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，对于用人单位未缴或少缴社会保险的，社会保险经办机构根据其核定具体的缴费项目、缴费标准和缴费比例等，可强制征缴。对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，法院不予受理。故周云鸿主张红源老家公司补办补缴养老保险，以及由红源老家公司支付养老保险补偿费、医疗保险费的请求，本院不予支持。八、关于上诉人红源老家公司提出周云鸿已享受了工资待遇中对于节假日的补偿，但未能举证证明，本院不予支持。综上所述，周云鸿、曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周云鸿负担5元，由曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 朱福华审判员 余 瑾二〇二一年六月二十五日书记员 陈 娇