安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终1143号 上诉人（原审被告）：安徽毅毅新材料有限公司，住所地安徽省定远县盐化工业园企业服务中心二楼210室，统一社会信用代码91341125MA2RJ0L7XY。 法定代表人：范薇，总经理。 委托诉讼代理人：戴东胜，男，1970年9月3日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：章翔，安徽同川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰兴市安宁消防工程有限公司，住所地江苏省泰兴市济川街道南郊村城南新区二区四幢四号，统一社会信用代码913212837768980308。 法定代表人：刘东明，总经理。 委托诉讼代理人：卞双庆,江苏福坤律师事务所律师。 上诉人安徽毅毅新材料有限公司因与被上诉人泰兴市安宁消防工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初6732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 安徽毅毅新材料有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回泰兴市安宁消防工程有限公司的一审诉请或发回重审，一、二审诉讼费用由泰兴市安宁消防工程有限公司承担。事实与理由：一审判决认定泰兴市安宁消防工程有限公司完成了合同约定的施工义务，认定事实错误。泰兴市安宁消防工程有限公司也无证据证明其完成了合同约定的施工义务，安徽毅毅新材料有限公司有权拒付工程款。 泰兴市安宁消防工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉,维持原判。 泰兴市安宁消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽毅毅新材料有限公司立即支付工程款1560000元，违约金196000元，合计1756000元；2.判令安徽毅毅新材料有限公司承担本案的诉讼费用、保函费、保全费。 一审法院认定事实：2019年12月26日，泰兴市安宁消防工程有限公司与安徽毅毅新材料有限公司签订建筑水电消防工程合同，约定将安徽毅毅新材料有限公司位于定远县化工开发区××楼××房××室××室内消火栓工程、火灾报警工程交由泰兴市安宁消防工程有限公司施工，合同总价2210000元（后经双方认可变更为1960000元），约定工程款分四次支付：合同签订后进场施工时支付10%；施工进度达到50%时再支付10%，其余材料费及人工费有乙方垫资施工；余款在2020年6月支付一部分，2020年10月底前结清全部工程款。合同约定：工程采用包工包料一次性大包的方式，有乙方负责按图纸和预算采购工程主要设备及材料；施工预计自2019年12月26日至2020年6月30日结束，具体施工进度和工期应根据施工现场的实际情况确定；任何一方违约，除应支付合同规定的费用外，还必须承担合同总价10%的违约金。合同签订后，泰兴市安宁消防工程有限公司与黄亚东、黄天雄签订《分包合同书》，由黄天雄实际施工，于2020年10月底竣工并验收合格。期间，安徽毅毅新材料有限公司向泰兴市安宁消防工程有限公司付款400000元、向黄天雄付款136775元、垫资材料款259141.88元，总计795916.88元，下剩余款未支付。 一审法院认为，泰兴市安宁消防工程有限公司与安徽毅毅新材料有限公司签订的合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应遵照执行。双方认可工程总价为1960000元，安徽毅毅新材料有限公司于本案诉前已实际支付400000元，双方对此均无异议，原审予以确认。关于本案争议的焦点问题：一、工程价款应采用何种结算方式。双方签订的合同明确约定工程采用包工包料一次性大包的方式，现安徽毅毅新材料有限公司抗辩称泰兴市安宁消防工程有限公司私自将工程转包给无施工资质的实际施工人且未完成全部工程量，属于违约行为，要求按照实际施工的工程量重新确定合同价款，但该工程已全部竣工验收，安徽毅毅新材料有限公司在工程施工过程中即了解泰兴市安宁消防工程有限公司的分包情形，但仅通过短信要求“中止合同”而未采用其他方式主张解除或变更合同内容，且在短信通知后依然告知实际施工人继续施工直至工程竣工验收，安徽毅毅新材料有限公司亦当庭认可除实际施工人外未有其他第三方参与施工，虽有安徽毅毅新材料有限公司委派了23名工人协助施工，但此行为属于安徽毅毅新材料有限公司自行安排，并不能因此就改变合同款结算方式，对于安徽毅毅新材料有限公司协助施工的23名工人工资，因本案中安徽毅毅新材料有限公司未提供相关证据予以证明，故不在工程款中予以扣除，后期安徽毅毅新材料有限公司如有相关证据可支持其费用支出的主张，可另案诉讼解决。本案中，泰兴市安宁消防工程有限公司已经完成了合同约定的施工义务且工程已经竣工验收，无论泰兴市安宁消防工程有限公司分包行为是否合法，安徽毅毅新材料有限公司均应按约定支付工程价款，故安徽毅毅新材料有限公司在工程竣工验收后要求改变约定，按照实际工程量重新确定合工程价款的抗辩于法无据，不予采纳。二、安徽毅毅新材料有限公司垫付的材料款及支付给实际施工人黄天雄的款项应否予以扣除。双方签订的合同约定由泰兴市安宁消防工程有限公司垫资施工，现泰兴市安宁消防工程有限公司当庭明确表示其在施工过程中仅垫资70万元，下剩款项其未支出，安徽毅毅新材料有限公司应泰兴市安宁消防工程有限公司分包的实际施工人要求在合同款范围内支付其相关施工款项，有实际施工人的当庭确认，原审予以确认。另实际施工人当庭证明安徽毅毅新材料有限公司垫资的材料款均是其要求购买的施工材料，且泰兴市安宁消防工程有限公司提供了财务及银行付款凭证，足以证明其垫资的实际情况，原审对安徽毅毅新材料有限公司要求在工程款中对其垫付的材料款及其支付与实际施工人黄天雄的相关款项总计395916.88元予以扣除的主张予以认可。三、安徽毅毅新材料有限公司支付给安徽中信消防工程有限公司定远分公司的71800元款项应否予以扣除。安徽毅毅新材料有限公司抗辩因泰兴市安宁消防工程有限公司违约，其另聘请有相关资质的公司指导消防验收，故应在工程款中对此款项予以扣除，但双方合同中未就该情况进行约定，安徽毅毅新材料有限公司聘请中信消防定远分公司指导消防验收亦未经泰兴市安宁消防工程有限公司同意或授权，且泰兴市安宁消防工程有限公司分包的实际施工人已全程参与了竣工验收，安徽毅毅新材料有限公司也当庭认可其与中信公司定远分公司之间还存在消防外管方面的业务往来，泰兴市安宁消防工程有限公司、安徽毅毅新材料有限公司所签订合同不包括此项业务，而安徽毅毅新材料有限公司向徽中信消防工程有限公司定远分公司支出的71800元明确标注用途为“消防外网余款”，故安徽毅毅新材料有限公司主张应从支付泰兴市安宁消防工程有限公司的工程款中将此笔支出予以扣除于法无据，对安徽毅毅新材料有限公司的此抗辩主张不予采纳。四、安徽毅毅新材料有限公司是否违约并承担合同违约金。双方签订的合同关于工期的约定为：施工预计自2019年12月26日至2020年6月30日结束，具体施工进度和工期应根据施工现场的实际情况确定，关于付款方式的约定为：合同签订后进场施工时支付10%；施工进度达到50%时再支付10%，其余材料费及人工费有乙方垫资施工；余款在2020年6月支付一部分，2020年10月底前结清全部工程款。通过此两项约定可见，双方订立合同时关于付款是给予了安徽毅毅新材料有限公司一定的时间准备的，现双方均认可工程实际完工时间为2020年10月底，足见实际工期已发生变化，而双方就实际工期发生变化后的付款时间是否顺延未作约定，则泰兴市安宁消防工程有限公司有权在工程竣工验收后要求安徽毅毅新材料有限公司支付合同余款。现安徽毅毅新材料有限公司依约支付了前期40万元的款项，如若要求其必须按照原定10月底支付全部尾款的约定来履行合同，逾期即视为违约对于安徽毅毅新材料有限公司来说未免过于苛刻，也与双方订立合同的初衷不符。故对于泰兴市安宁消防工程有限公司要求安徽毅毅新材料有限公司承担合同总价款10%的违约金的诉讼请求不予支持。五、泰兴市安宁消防工程有限公司申请诉讼保全时向保险公司申请提供担保，由此产生的保函费应否由安徽毅毅新材料有限公司负担。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。本案泰兴市安宁消防工程有限公司在案件受理后申请财产保全，于法有据，但由保险公司出具保函并不是其提供财产担保的唯一方式，故保函费不属于泰兴市安宁消防工程有限公司主张权利所产生的必要费用，其要求安徽毅毅新材料有限公司承担保函费的诉讼请求于法无据，依法予以驳回。 综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百九十六条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽毅毅新材料有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付泰兴市安宁消防工程有限公司工程款1164083.12元；二、驳回泰兴市安宁消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币20604元，由安徽毅毅新材料有限公司负担15276元，泰兴市安宁消防工程有限公司负担5328元。诉讼保全费人民币5000元，由安徽毅毅新材料有限公司负担。 二审中，安徽毅毅新材料有限公司提供了下列证据：第一组：1.情况说明一份；2.代付黄天雄农民工工资明细及汇款电子回单。拟证明，2021年2月，涉案工程实际施工人黄天雄带班的工人到定远县人社部门反映拖欠农民工工资问题，经协调，安徽毅毅新材料有限公司代付黄天雄农民工工资共216850元。第二组：陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4932号民事判决书一份。拟证明，泰兴市安宁消防工程有限公司在该法院就自己施工的工程量提出鉴定申请，在本案中双方当事人对实际施工的工程量均有异议，依据民事诉讼证据规则，泰兴市安宁消防工程有限公司应当对其称完成全部工程量承担举证责任。泰兴市安宁消防工程有限公司质证认为，对第一组证据“三性”均不认可，情况说明中的工人与本案工程无关，是黄天雄另外接的工程。对第二组证据“三性”均不认可，判决书中提及的工程与本案无关。双方在一审中对于196万元的工程款均当庭表示认可。 泰兴市安宁消防工程有限公司在二审中提供了下列证据：证据1、微信截图三页，截图显示的是安徽毅毅新材料有限公司未建好的泵房现场和泰兴市安宁消防工程有限公司采购的泵房设备到达施工现场，由于安徽毅毅新材料有限公司泵房未建好所以设备只能放置于露天。拟证明，安徽毅毅新材料有限公司在诉状中说的2020年9月工程完工不超过25%与客观事实不符。按照消防施工行业规范，消防的泵房和控制室应该在工程的最后阶段完成，泰兴市安宁消防工程有限公司客观上在7、8月时已经进入施工的最后阶段。证据2、情况说明1份。拟证明，泰兴市安宁消防工程有限公司并不欠黄天雄所说的工人工资，泰兴市安宁消防工程有限公司也不认识这些工人。证据3、微信转账图片1张、借条1张、领条1张。拟证明黄天雄领到泰兴市安宁消防工程有限公司工资、材料款共计40万元。安徽毅毅新材料有限公司质证认为，对于证据1，对聊天内容真实性认可。但涉案工程到9月完工不到25%是事实。对于证据2，“三性”均不认可。黄天雄在安徽毅毅新材料有限公司的工地上仅有涉案工程一处工程，不存在泰兴市安宁消防工程有限公司所说的其他工程。安徽毅毅新材料有限公司发放工资是客观事实。对于证据3,对10万元的微信转账图片、借条真实性的认可。对领条的“三性”均不认可，对黄亚东的身份情况不清楚。 本院认证意见为，安徽毅毅新材料有限公司提供的第一组证据的证明目的为其代付了案涉工程的部分农民工工资，对于安徽毅毅新材料有限公司所要证明的该事实是否存在，原审已释明由其另行解决，故本案二审中不作处理，本院对该组证据不予认证。安徽毅毅新材料有限公司提供的第二组证据即陕西省安康市汉滨区人民法院的民事判决书，与本案无关联性，本院对该证据不予认定。对于泰兴市安宁消防工程有限公司提供的证据1,该证据所要证明的有关工程进度的事实，与本案所要解决的问题即工程竣工验收后安徽毅毅新材料有限公司是否应当支付泰兴市安宁消防工程有限公司相应的工程款无关，本院对该证据不予认证。对泰兴市安宁消防工程有限公司提供的证据2的认证意见，同对安徽毅毅新材料有限公司提供的第一组证据的认证意见。对于泰兴市安宁消防工程有限公司提供的证据3，黄天雄是否领到泰兴市安宁消防工程有限公司相关款项，对安徽毅毅新材料有限公司是否应当支付泰兴市安宁消防工程有限公司工程款并无影响，本院对该证据不予认证。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人签订的建筑水电消防工程合同合法有效，双方均应依照合同的约定履行各自的合同义务。工程施工完成并经验收合格后，泰兴市安宁消防工程有限公司有权向安徽毅毅新材料有限公司主张相应的工程价款。根据双方认可的1960000元的工程总价款、已付款400000元及应视为已付款的代付款136775元、垫付材料款259141.88元的事实，原审判决安徽毅毅新材料有限公司支付泰兴市安宁消防工程有限公司工程款1164083.12元，有事实和法律依据。至于安徽毅毅新材料有限公司提出的其支付了部分农民工工资的问题，原审已予释明，可另行解决。综上，上诉人安徽毅毅新材料有限公司的上诉主张无事实依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15276.75元，由上诉人安徽毅毅新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇二一年六月九日 书记员  贺宸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；