上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初61274号原告：徐植，男，1949年7月31日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：王云，泰和泰(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪俊，泰和泰(上海)律师事务所实习律师。被告：新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区(新市。法定代表人：林峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：席绪军，上海七方律师事务所律师。第三人：张彦珺，女，1990年5月26日出生，汉族，住上海市浦东新区丁香路XXX弄XXX号XXX室。原告徐植与被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司私募基金合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，适用独任制于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王云律师、被告的委托诉讼代理人王晓鹏律师到庭参加诉讼。本案在审理过程中，依法通知张彦珺作为第三人参加诉讼。于2021年3月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王云律师、汪俊实习律师、被告的委托诉讼代理人王晓鹏律师、第三人张彦珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐植向本院提出诉讼请求：1.判令被告依照《盛茂思源1号私募基金份额回购协议》之约定向原告支付回购款3,767,986.30元；2.判令被告向原告支付违约金145,067.47元(以回购款为基数，按日万分之五计算，暂从2020年5月16日起暂计算至2020年7月31日，嗣后的违约金持续计算至被告支付全部回购款之日止)；3.判令被告承担原告的律师费(其中原告已经支付前期律师费用20,000元，风险代理部分按法院支持的诉讼请求为基数乘以5%的标准计算)；4.判令被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求第2项为：判令被告向原告支付2020年5月16日起至回购款实际清偿日止的逾期违约金(以本金310万元为基数，按日万分之五计算)。事实与理由：2017年5月23日，原告与被告签订《盛茂思源1号私募投资基金基金合同》，原告认购盛茂思源1号私募基金份额310万元，并于当日将认购款310万汇入基金募集专户，被告向原告出具《认购确认书》。2019年3月1日，被告出具《关于盛茂思源1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》和《关于盛茂思源1号私募投资基金收益分配延长事宜的告知函》，承诺盛茂思源1号私募投资基金将延期兑付本金及收益(其中(1)本金将不晚于赎回或期满后12个月内兑付100%；(2)产品存续期间应分配但未分配的收益，将不晚于收益分配对应日后4个月内一次性分配；(3)产品赎回延长期间产生的收益，按照基金合同约定的业绩比较基准(年化11%)的1.5倍计算投资收益，且于最后一笔本金兑付时一并分配)。2019年3月28日，原告向被告要求赎回全部投资本金及收益，但被告未依约将原告申请赎回款项及对应收益支付给原告。后原告多次向被告要求兑付本金及收益，被告均未兑付。2020年5月12日，原告与被告签订《盛茂思源1号私募基金份额回购协议》，回购协议约定被告应于2020年5月15日前按约定的回购价格【具体计算方式为：回购价格=投资本金+应付未付利息(169098.63)+投资本金×11%×1.5×产品赎回延长天数/365】，即按3,767,986.30元的价格回购原告持有的上述全部基金份额。同时，《回购协议》约定若逾期支付回购价款的，每逾期一日须按逾期金额的万分之五向支付违约金。《回购协议》签订后，被告仍未按期履行《回购协议》约定的回购义务，被告违约行为已严重侵害了原告的合法权益，特诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉请，回购协议是无效的，被告的法定代表人未在回购协议上签字或盖章，也未授权他人在该回购协议上签字或盖章。关于原告本人出具的与张彦珺的情况说明，张彦珺不是被告的工作人员，被告并未授权其与原告签订协议。本案依据的是双方签订的私募基金投资合同，不同于民间借贷，根据银发2018-106号关于规范金融机构资产管理业务的指导意见，私募基金的管理人禁止刚性兑付，不得向投资人承诺保本保息，不得自行筹集资金，偿付不能兑付的金额。该回购协议约定的内容实质上就是基金管理人的刚性兑付条款，违反了上述指导意见，属于无效约定。(关于)原告的计算金额的说明，被告认为，即使法庭认定回购协议有效，基金投资不同于民间借贷，不应计算固定的年化收益及所谓违约金。即使回购协议有效，被告也仅应返还本金，不应再支付所谓的年化利息及逾期支付所产生的违约金。原告主张的违约金的金额计算标准过高，不应以全部应付未付金额作为本金计算，因为按照原告的主张，其是以本金加上应付未付的利息再加上延长期间应付的收益，一并作为计算本金，存在利滚利的计算方式，即使回购协议有效，被告认为也应当仅以本金310万元为基数计算，且日万分之五的计算标准，被告认为过高，请法院调整违约金；关于律师费，风险代理部分未产生，不予认可，对已经产生的2万元由法院依法裁判。第三人对原告的诉讼请求、事实和理由均无异议。原告为证明其主张，提供了如下证据：证据1、《盛茂思源1号私募投资基金基金合同》及《补充协议》，证明原告与被告之间已签署基金合同，认购私募基金份额310万元；证据2、民生银行个人汇款业务凭证，证明原告已支付认购款310万元；证据3、《认购确认书》，证明被告已确认原告认购盛茂思源1号私募投资基金并收到认购款310万元；证据4、《关于盛茂思源1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，证明被告于2019年3月1日出具《关于盛茂思源1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，承诺将延期兑付本金及收益，赎回延长期间产生的收益将按照基金合同约定的业绩比较基准(年化11%)的1.5倍计算投资收益，且于最后一笔本金兑付时一并分配；证据5、《关于盛茂思源1号私募投资基金收益分配延长事宜的告知函》，证明被告于2019年3月1日出具《关于盛茂思源1号私募投资基金收益分配延长事宜的告知函》，承诺产品存续期间应分配但未分配的收益，将不晚于收益分配对应日后4个月内一次性分配；证据6、《盛茂思源1号私募基金份额回购协议》，证明原告与被告之间已签署《盛茂思源1号私募基金份额回购协议》，被告有义务按照约定的回购价格回购原告所持有的全部盛茂思源1号私募投资基金份额，并证明被告未履行《盛茂思源1号私募基金份额回购协议》约定的回购义务，存在违约的事实；证据7、《法律服务合同》、发票、付款记录，证明原告采取法律方式维护自身权益产生支出的事实。经质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1-3的真实性、合法性、关联性认可。证据4真实性、关联性均认可，其中证据4中被告承诺按照业绩比较基准的1.5倍计算收益连同本金一并兑付给原告，属于保本保息的刚性兑付承诺，该承诺应属于无效。证据5的的真实性、合法性、关联性均认可，该证据可以看出被告也告知原告将积极进行底层资产变现，将原告的权益划付给原告，所以如果原告认为被告未妥善管理投资资产，应当在另案中以侵权之诉另行起诉。证据6的真实性不予认可，法定代表人未授权他人在该协议上盖章，对于回购协议的签订过程也完全不知情。对于证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但律师费应以实际发生的律师费2万元为依据，具体金额由法院依法裁决，对于未产生的风险代理费不予认可。第三人对原告的举证均无异议。被告为证明其辩称，提供了如下证据：证据1、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，证明被告在回购协议中的承诺属于刚性兑付行为，刚性兑付行为是被该指导意见禁止的，且会被处罚(详见第10页第19条)。该指导意见属于特殊监管领域的部门规章。根据《九民纪要》的意见，在关系到市场监管和准入方面的规章和效力禁止性规定，也应当在民事诉讼案件中予以参照。经质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：真实性无异议，但不认可其证明目的，该指导意见属于部门规章，不属于合同法中规定的违反法律法规的强制性规定，本案的回购协议是合法有效的。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第2点原文规定私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见。刚性兑付在私募投资基金专门法律法规中也有规定，不适用该指导意见。现在被告已经被注销了基金管理人资格，所以现在应不适用该指导意见。(根据被告举证的指导意见第二条第三款的规定，私募投资基金适用私募投资基金专门的法律法规，关于刚性兑付不适用本意见。)第三人张彦珺对被告提供的证据发表如下质证意见：不同意被告的证明目的，我方认为被告已经被注销了基金管理人资格，所以现在应不适用该指导意见。第三人张彦珺未提供证据。经审理查明：2017年5月23日，原告与被告及托管人恒泰证券股份有限公司签订合同编号为HTSMXXXXXXXXX《盛茂思源1号私募投资基金基金合同》，约定基金的名称为盛茂思源1号私募投资基金；基金的运作方式为开放式运作；基金的计划募集总额为本基金的资产规模以实际募集的金额为准。基金的投资范围为在基金业协会备案的契约型私募基金、信托计划、基金公司及基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、期货公司资产管理计划，以及以上标的份额收(受)益权、上市公司定增股票收益权、非上市公司股权收益权和有限合伙企业LP份额收益权。在资金闲置期间，可投资于银行存款；本基金的投资期为2年，退出期为1.5年，合计存续期为3.5年。基金份额的初始募集面值为1.00元；私募基金的募集机构由私募基金管理人自行募集；募集对象为具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：(1)净资产不低于1,000万元的单位；(2)金融资产不低于300万元或最近三年个人年均收入不低于50万元的个人；募集方式为私募基金管理人及其委托的代理销售机构不得向合格投资人之外的单位和个人募集资金；募集期限自基金发售之日起原则上不超过一个月；本基金的人数规模上限为200人；本基金不收取认购费用；私募基金管理人在初始销售期间每个工作日可接受的人数限制内，按照“时间优先、金额优先”的原则确认有效认购申请，以投资者完成基金合同等文件签署并且私募基金管理人收妥投资者的委托资金为准；认购份额=认购金额/基金认购价格；投资者在募集期间的认购金额不得低于100万元(不含认购费用)，并可多次认购，募集期限追加认购金额应为10万元的整数倍；投资者认购本基金，应在私募基金管理人约定的时间内划入私募基金管理人指定基金募集结算资金专用账户；私募基金管理人在募集完成后20个工作日内，向中国基金业协会办理基金备案手续；合同还对投资人及管理人的权利义务等事项进行了约定。2017年5月23日，原告与被告及托管人恒泰证券股份有限公司签订《盛茂思源1号私募投资基金基金合同之补充协议》，约定将基金合同中的基金份额分类修改为等额份额，并将本私募基金的业绩比较基准修改为11%(年化)。2017年5月23日，原告向托管人专户汇款310万元，被告向原告出具《认购确认书》，确认收到《盛茂思源1号私募投资基金基金合同》资金310万元。2019年3月1日，被告出具《关于盛茂思源1号私募资金赎回/清算延长事宜的告知函》，载明盛茂思源1号私募投资基金到期日为2020年11月25日，本金兑付方案为：不晚于期满后7个月，兑付本金占比30%；不晚于期满后10个月，兑付本金占比30%；不晚于期满后12个月，兑付本金占比40%；产品赎回/清算延长期间产生的收益，按合同约定的业绩比较基准的1.5倍计算，其对应基数为委托人存量金额，将于上述最后一笔本金兑付时一并分配。2019年3月1日，被告出具《关于盛茂思源1号私募资金收益分配延长事宜的告知函》，载明盛茂思源1号私募投资基金到期日为2020年11月25日，产品存续期间应分配但未分配的收益，将不晚于收益分配对应日(合同约定最晚分配日)后4个月内一次性分配。2020年5月12日，原告与被告签订《[盛茂思源1号私募基金份额]回购协议》，约定原告于2019年5月25日赎回盛茂思源1号全部投资份额，依照基金合同，被告应将原告原始投资款及基金收益兑付给原告；由于基金的底层资产无法变现且原基金担保方未履行担保义务，被告无法依约兑付原告的基金赎回份额，故被告承诺按照本协议约定回购原告持有的盛茂思源1号私募基金份额；回购标的为原告基于《基金合同》而合法持有盛茂思源1号私募基金份额3,100,000份，对应投资基金3,100,000元；回购时间为2020年5月15日；回购价格具体计算公式如下：回购价格=投资本金+应付未付利息【169,098.63元】+投资本金×【11%】×1.5×产品赎回延长天数/365；注：上述公式中的“产品赎回延长天数”自原告提出赎回的基金开放日或基金合同原到期日起算，至被告实际付清回购款项之日止。在被告足额向原告支付回购价款后，原告持有的基金份额的所有权才发生转移；被告未按期足额支付回购价款的，按照迟延支付金额和天数的【日万分之五】支付逾期罚金；原告实现债权与担保权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、办案费用、评估费等费用全部由被告承担。后被告未在回购日支付回购款，故原告起诉来院。审理中，原告明确，诉请金额的计算方式为：1、第一项诉讼请求中3,767,986.30元=本金3,100,000元+应付未付利息169098.63元+赎回延长期间应付收益498,887.67元(以本金310万元为基数，按照年利率16.5%的标准，自2019年5月26日计算至2020年5月15日)；2、诉讼请求2中违约金的计算方式为，以310万元为基数，按照每日万分之五的标准，自2020年5月16日起计算至回购款实际清偿之日。另查明，2020年5月28日，原告与泰和泰(上海)律师事务所签订《法律服务合同》，约定：原告为解决其与被告之间的基金合同纠纷，聘请该所为其提供约定的法律服务，律师费的收取标准为，本合同签署日起2日内，原告支付前期律师费20,000元，除上述前期律师费用外，原告同意在获得实际赔偿款后的3日内，按照实际获赔金额的5%另行向该律师事务所支付风险代理费……。2020年7月28日，原告支付20,000元至泰和泰(上海)律师事务所。本院认为，本案争议焦点在于涉案回购协议的效力问题。首先，被告辩称，其法定代表人未在回购协议盖章，也未授权他人盖章，故回购协议对被告不发生效力。对此本院认为，被告对案涉回购协议上被告公章及其法定代表人名章的真实性均不持异议，且未举证证明其公章、法定代表人名章遗失或遭盗用，或原告与无权代理人恶意串通等情形，故对于被告的该意见，本院不予采纳。其次，被告主张上述协议中被告承诺以年化16.5%回购原告持有的基金份额，违反了《指导意见》中关于禁止金融机构进行刚性兑付的规定，应属无效。对此本院认为，首先，根据中国人民银行2020年7月23日发布的《金融控股公司监督管理试行办法》所定义的金融机构中并不包括私募基金管理公司；《指导意见》第二条也规定私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，可见《指导意见》并不直接适用于私募基金管理公司；且《指导意见》仅规定了刚性兑付的表现形式及相应的行政管理监督措施，并不必然导致合同无效。其次，中国人民银行、保监会、证监会、国家外汇管理局四部委在2018年4月发布《指导意见》的根本目的，是为了切实保护金融消费者合法权益，防范系统性风险。回购协议系在基金赎回阶段，因底层资产无法变现且原基金担保方未履行担保义务导致被告无法兑付原告的基金份额赎回申请而订立，有别于在金融产品的推介、销售过程中为诱导投资者而承诺的保底回购条款。被告在该协议中承诺的以约定的回购价格回购原告持有的全部标的基金份额，可视为被告在原告客观上无法实现投资目的时，双方达成的对原告予以补偿的合意，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故原告要求被告按约向其支付回购款，并支付违约金的诉讼请求，有合同依据，与法不悖，本院予以支持。关于回购价格，根据《回购协议》的约定为投资本金+应付未付利息169,098.63元+投资本金×11%×1.5×产品赎回延长天数/365，该协议载明原告于2019年5月25日赎回基金份额，故原告主张产品赎回延长天数应按照2019年5月16日起至2020年5月15日(回购日)止计算，有合同依据，故原告主张被告支付回购款3,767,986.30元，本院予以支持。关于违约金，《回购协议》约定以延迟支付金额为基数，按照日万分之五计算，被告认为违约金计算基数及标准过高，原告自愿调整为以本金310万元为基数，按照每日万分之五的标准进行主张，本院予以确认。关于原告主张的律师费，有合同依据，对实际产生的金额20,000元，可予支持。风险代理部分的律师费尚未发生，本院难以支持，原告可在实际产生后另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐植支付回购款3,767,986.30元；二、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐植支付自2020年5月16日起至回购款实际清偿日止的违约金(以3,100,000元为基数，按每日万分之五的标准，以实际欠款天数计算)；三、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐植支付律师费20,000元；四、对原告徐植的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,264元，由被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员 楚 倩二〇二一年六月十日书记员 朱佳莉附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。