安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3553号 上诉人（原审原告）:许君,男,汉族,1986年8月1日生,无业,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:郭闪闪,安徽正申律师事务所律师,合肥市法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告):合肥善居电子商务有限公司,住所地合肥市蜀山区新产业园振兴路自主创新产业基地7栋8层,统一社会信用代码91340100336841145Y。 法定代表人:黄逵胜,总经理。 委托诉讼代理人:吕永祥,安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人:许凤娇,安徽华人律师事务所实习律师。 上诉人许君因与被上诉人合肥善居电子商务有限公司（以下简称善居电子商务公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 许君上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14429号民事判决，依法支持许君一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由善居电子商务公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误,关于加班,一直以来许君都是被迫接受。善居电子商务公司管理人员要求周六日及节假日上班,有钉钉打卡记录、微信记录和工作日报等证据证明。许君一直按善居电子商务公司的各项管理制度要求严格执行,所提交的证据都是按善居电子商务公司要求产生的,并非个人成为。钉钉考勤许君已被公司设置专属58爱房考勤范围,个人是操作不了的,善居电子商务公司中台人员在工作微信群明确通知使用钉钉考勤,所以许君周六日及节假日加班情况属实。2020年5月6日,善居电子商务公司员工刘海丰仅以电话通知许君被降薪。许君索问依据和理由,善居电子商务公司员工洪威、刘海丰、撒少飞均无法给予合理解释,并告知许君要么接受现状、要么自己走人、要么寻求第三方帮助。于是许君在2020年5月14日提交了劳动仲裁并在当日把此事告知了善居电子商务公司员工撒少飞,善居电子商务公司在得知许君提交劳动仲裁后,没有任何回应,并伪造许君旷工一事与许君解除劳动关系,露出了善居电子商务公司恶意降薪变相裁员的真实面目。善居电子商务公司在仲裁期间说许君5月8日就没上班,在诉讼期间说5月10日以后就没上班,前后矛盾,强词夺理狡辩。5月9日、10日许君在钉钉考勤正常打卡且按照渠道管理制度在OA内进行了门店打卡,两日均提交工作日报,5月11日-12日正常调休在工作微信群里有履行调休申请手续,不存在旷工一说,5月13日-14日在仲裁委提交材料期间也履行了钉钉考勤打卡并与直接主管告知了工作交接情况和提交劳动仲裁申请事宜。5月9日、10日是周六日,也证明了许君一直以来节假日被要求上班。仲裁和诉讼期间,善居电子商务公司诸多行为不一致,完全是为了逃避法律责任。同时,许君在5月8日至6月20日期间没有收到直接上级或者公司领导或者公司行政部门通知任何有关于许君有旷工一事的电话、微信或者短信等等,此“旷工”理由纯属善居电子商务公司为了无偿辞退许君而捏造的伪证。法官可以调取仲裁和一审期间的庭审记录一一核对。善居电子商务公司扣发工资的事实仲裁和一审都予以支持,上诉人的基本工资实际为6300元加各项补助。善居电子商务公司于2020年5月7日、2020年5月20日分别给许君支付了4月份的工资2786.71元和586.03元,与许君的基本工资相差近一半。从此事实上可以看出扣发工资是善居电子商务公司变向裁员的惯用伎俩,而在此之前许君没有提出过任何想要离职的想法。许君无法接受善居电子商务公司这种随意克扣员工工资的无良之举,所以提交劳动仲裁寻求法律保护,而在仲裁期间许君即收到善居电子商务公司发函解除了劳动关系。如果按照仲裁和一审的判决,善居电子商务公司恶意克扣员工工资,在员工申请法律保护期间就发函通知本人以“申请仲裁和伪造的旷工”为理由将员工开除,而许君在漫长的申诉中,仅拿回原本属于自己的被克扣的工资和原本就属于本人工资中的一部分,然后被善居电子商务公司这样轻松且无任何成本的一纸“解除函”就开除了，丢了工作，因此不服一审判决，故提起上诉。 善居电子商务公司辩称，1.一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予支持,在许君离岗提出仲裁要求补偿之前,善居电子商务公司没有任何解除劳动关系的意思表示,反而因为疫情的特殊情况,善居电子商务公司极力调整经营方式,相应政府号召,尽量不裁员,善居电子商务公司与许君就调岗调薪之前已就工资结构和依据达成一致,许君既主张按调岗前的固定工资,又主张调岗后结算佣金,相互矛盾，许君属于主动离职,仲裁及一审都予以认定,许君无权向我方主张离职的经济赔偿和经济补偿。2.许君属于销售岗位,通过多劳多得对多完成的工作任务提成佣金,根据公司的规章制度,加班需要履行一定手续,许君没有证据证明其履行了加班手续,不应支付加班费用,劳动合同明确约定佣金提成包含了加班费用。 许君向一审法院起诉请求：1.请求判决善居电子商务公司支付许君2020年4月份无故扣发工资3341.5元(应发工资6760元-实发工资3418.5元);2.请求裁决善居电子商务公司支付许君因法定节假日以及周末双休时间段加班工资(8×3+4×2)×(6300/21.75)=9269元;3.请求判决善居电子商务公司全额支付许君担任安徽高级渠道专员3+岗位期间的业绩提成5583元(详见佣金明细);4.请求判决善居电子商务公司支付许君足额经济赔偿金31500元(因善居电子商务公司无故扣发工资造成许君离职,许君在职期间为2018年5月4日至2020年5月13日,在职时间为2年又10天,按照每满一年赔偿1个月,不满半年赔偿半个月工资标准,赔偿金额=2.5个月×6300×2=31500元);5.判决善居电子商务公司支付许君自2020年3月至今的通讯补助400元，(共计200×2=400元)。 原审法院认定事实：2019年11月12日，合肥世联君汇资产顾问运营管理有限公司与善居电子商务公司、许君三方签订了调动协议书，载明许君于2018年5月4日入职到合肥世联君汇资产顾问运营管理有限公司自协议签订之日起许君从该公司调入善居电子商务公司处，与善居电子商务公司建立劳动关系。许君与该公司的劳动合同由善居电子商务公司继续履行。劳动合同主体由该公司变更为善居电子商务公司。许君的岗位,由安徽高级开发咨询顾问3+，变更为安徽高级渠道专员3+。该公司的工作年限合计并入许君在善居电子商务公司的工作年限等。善居电子商务公司实际发放许君2020年4月工资3372.74元（固定工资2786.71元，考核工资586.03元），仲裁庭审中善居电子商务公司对许君的业绩提成5583元予以认可。许君作为申请人以合肥善居电子商务有限公司作为被申请人提起劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人2020年4月扣发工资3341.5元；2.被申请人支付申请人法定假日及双休日加班工资9269元；3.被申请人支付申请人担任安徽高级渠道专员3+岗位期间的业务提成5583元；4.被申请人支付申请人经济赔偿金31500元；5.被申请人支付申请人为提前通知1个月工资的代通知金6300元；6.被申请人支付申请人疫情严重上班期间的劳动防护和防疫物品补偿费300元；7.被申请人支付申请人通讯补助费400元。该委作出蜀劳人仲字（2020）568号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日十日内支付申请人四月份工资差额3341.5元；二、被申请人于本裁决生效之日十日内支付申请人业绩提成5583元；三、被申请人于本裁决生效之日十日内支付申请人通讯补助400元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。许君不服，诉至法院。 原审法院认为：对于工资差额3341.5元，庭审中善居电子商务公司认可许君主张的业务提成佣金5583元，因善居电子商务公司故许君应支付2020年4月工资3341.5元，业绩提成5583元。善居电子商务公司对许君的通讯补助予以认可，该院予以支持。关于许君主张的法定节假日及双休日加班工资，员工手册规定加班需先申请经本部门负责人审批同意后进行，许君未提供证据证明其申请加班，且经部门负责人审批同意，结合许君所从事的岗位的特点，故该院对许君所主张的加班的事实不予认可。违法解除劳动合同经济赔偿金的支付，必须以用人单位明确作出违法解除劳动合同的行为作为前提条件，否则劳动者主张违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏事实依据。许君自称其系主动离职，其通过申请仲裁的方式主张经济赔偿金，且本案现有证据不能显示善居电子商务公司所作出的辞退开除或其他任何代表单方解除劳动合同关系的行为，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.善居电子商务公司于本判决生效之日十日内支付许君四月份工资差额3341.5元；2.善居电子商务公司于本判决生效之日十日内支付许君业绩提成5583元；3.善居电子商务公司于本判决生效之日十日内支付许君通讯补助400元；4.驳回许君其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 另查明，许君就本案向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，又以善居电子商务公司扣发其工资为由向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求善居电子商务公司支付解除劳动合同经济补偿金。 本院认为，关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，劳动者一方需要提供基本证据初步证明存在加班事实。本案中，许君提供的钉钉打卡记录、安徽世联58爱房铁军群及合肥君汇大群微信聊天记录、与同事撒少飞的微信聊天记录等证据可以相互印证证明许君在2020年2月至2020年5月期间存在双休日及法定节假日加班的情形，且善居电子商务公司自2020年2月10日起要求公司员工使用钉钉考勤打卡，打卡数据与薪资挂钩。善居电子商务公司提供员工手册及双方劳动合同主张员工加班需申请且提成中包含全部的加班工资，本院经审查认为，首先，善居电子商务公司提供的员工手册涉及劳动报酬、工作时间、休息休假等劳动者切身利益的相关规定，但其未能提供证据证明上述手册经过法定程序制定；其次，双方劳动合同上亦载明加班分为两种情形即依申请加班或单位安排加班，故并非所有加班都需申请，且许君亦提供钉钉打卡考勤记录、微信聊天记录等证据证明存在加班事实；第三，善居电子商务公司虽主张提成中包含加班工资，但未能举证证明加班工资在提成中的具体核算方式，因此善居电子商务公司提供的证据不足以证明许君不存在加班或已支付过许君加班工资。本院根据许君提供2020年2月17日（公司复工）至2020年5月10日期间的钉钉打卡记录对其加班时间汇总：法定假日加班2天，双休日加班17天，结合许君基本工资6300元/月，其上述期间加班工资为11586.2元（6300元/月÷21.75天×17天×200%+6300元/月÷21.75天×2天×300%），许君诉请要求支付加班工资9269元未超过上述金额，故本院予以支持。 关于解除劳动合同经济赔偿金问题。许君未能提供证据证明系善居电子商务公司先解除与其劳动合同，且在许君要求善居电子商务公司支付经济赔偿金及支付经济补偿金的两次仲裁申请中均自称系因善居电子商务公司无故降薪而主动离职，鉴于许君已以善居电子商务公司扣发其工资为由申请仲裁要求善居电子商务公司支付其解除劳动关系经济补偿金，故本院对于其要求善居电子商务公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的主张，因无事实及法律依据，不予支持。 对于许君主张的2020年4月工资差额、其担任安徽高级渠道专员3+岗位期间业绩提成、通讯补助等，双方均无异议，本院予以确认。 综上，许君的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14429号民事判决第一、二、三项； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14429号民事判决第四项； 三、合肥善居电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付许君2020年2月至5月双休日及法定节假日加班工资9269元； 三、驳回许君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由许君负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年六月一日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。