山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6066号 上诉人（原审被告）：于茂安，男，1967年1月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：贾德霞，山东众韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓禅，山东众韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘兑田，男，1966年4月4日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：季明森，山东昌森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马云飞，山东昌森律师事务所律师。 原审被告：董见峰，男，1976年5月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人于茂安因与被上诉人刘兑田及原审被告董见峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初14039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于茂安上诉请求:1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实与适用法律前后矛盾。原审判决“一、当事人之间的关系：董见峰承揽了于茂安位于青岛市黄岛区的钢结构工程，董见峰雇佣原告对该钢结构进行安装”，这里明确了上诉人与董见峰之间是承揽合同关系，董见峰与被上诉人之间是雇佣关系。但在“二、关于本案赔偿责任的承担”中却适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，将上诉人与董见峰之间的关系又认定为发包人与分包人的关系，混淆了定作人与发包人这两种不同的法律关系主体。二、原审判决对上诉人提出的抗辩理由没有作出明确判决。上诉人多次阐明，上诉人与董见峰之间的关系是承揽合同关系，对被上诉人的损害不应承担赔偿责任。原审判决虽然确认了上诉人与董见峰之间的承揽合同关系，但却忽略了上诉人不应承担责任的抗辩，在没有事实基础和法律依据的情况下，强行判决上诉人承担连带赔偿责任。 刘兑田辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据。上诉人与董见峰之间存在承包合同关系。根据一审证据可见，上诉人将工程发包给没有资质的个人董见峰，答辩人受董见峰雇佣从事工程施工，答辩人在与上诉人之间通话录音中，答辩人问上诉人是否给付董见峰承包费用，上诉人回答已经给付董见峰承包费用，由此可见上诉人与董见峰之间存在发包与承包关系。上诉人将工程发包给没有资质的董见峰施工，上诉人应与董见峰承担连带赔偿责任。根据建筑法的12条、13条的规定，从事建筑工程应具有相应的资质，董见峰不具有建筑工程施工资质，上诉人将工程发包给董见峰施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”于茂安作为发包人负有审核的义务，应当知道承包人董见峰个人是没有相应资质或者安全生产条件，并且于茂安有提供安全保障义务，故具有选任过失，应当与董见峰承担连带赔偿责任。 刘兑田向一审法院提出诉讼请求：1依法判令被告立即支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等10000元，待原告损失确定后再增加诉讼请求；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：董见峰承揽了于茂安位于青岛市黄岛区工程，刘兑田为董见峰的雇工，2018年11月9日刘兑田在处理楼顶瓦面时从楼顶掉下摔伤，当场昏迷，随后被送入医院治疗，经诊断原告伤为创伤性胸椎多发骨折伴截瘫，事情发生后被告除支付原告住院时的部分医疗费外未给予原告任何赔偿。原告多次与被告协商未果。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，请求将索赔数额由10000元，增加至1101248元。 一审法院认定事实：对当事人无争议的事实，法院确认如下：一、当事人之间的关系。董见峰承揽了于茂安位于青岛市黄岛区的钢结构工程，董见峰雇佣原告对该钢结构进行安装。二、刘兑田受伤诊疗经过的伤残情况。1、2018年11月9日上午7时许，原告在处理该钢结构楼顶瓦面时，从楼顶掉下摔伤。当日原告被送往青岛市黄岛区六汪中心卫生院、青岛市黄岛区人民医院救治，后于次日到中国人民解放军第四〇一医院住院治疗34天。该院的出院诊断为：胸11椎体压缩骨折。原告因伤情需要在青岛市黄岛区人民医院支出医疗费5703.48元，在中国人民解放军第四〇一医院住院期间支出医疗费100691.45元（该费用为董见峰垫付），以上刘兑田的医疗费共计106394.93元。另，董见峰还垫付刘兑田在住院期间21天的护理费3360元。2、原告之伤经法院委托潍坊盛泰司法鉴定所鉴定，2019年9月6日，该所出具鉴定意见：刘兑田胸7、9、10椎体压缩粉碎性骨折行手术治疗，构成八级伤残；胸髓损伤后遗留双下肢肌力ＩＩＩ级并半膀胱残余尿量为26.7ｍｌ,属轻度排尿障碍，构成三级伤残；Ｃ4、5棘突、Ｃ6左侧椎板、Ｔ6、7右侧横突，Ｔ10双侧横突Ｔ10-12棘突，Ｌ4左侧横突骨折并遗留颈部腰部活动受限，构成十级伤残。右腕关节功能丧失达40%以上（未达到50%），构成十级伤残；右侧第6-10肋骨及左侧第2、6-12肋骨骨折构成九级伤残。2019年9月10日该所出具以下补充鉴定意见：被鉴定人刘兑田的误工期限为300日；护理期限为180日，护理人数简易前60日为2人，后120日1人；营养期限为90日；护理依赖程度为大部分护理依赖，期限为长期；胸椎内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币10000-15000元，或以实际合理之处费用审查认定。刘兑田为此支出鉴定费3400元。三、原被告之间经济往来情况。事故发生后，董见峰为原告垫付在中国人民解放军第四〇一医院住院期间支出医疗费100691.45元，护理费3360元。四、被扶养人情况。刘兑田之子刘泽坤于2001年3月3日出生。诉讼过程中，法院依据原告的保全申请，依法作出了（2020）鲁0211民初14039号之一民事裁定书，冻结被告董见峰、于茂安的银行存款120万元，并查封于茂安所有的位于青岛市开发区网点，权属证号：私转xxxx。原告为此支出保全费5000元，诉讼保全保险费1200元。 对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、原告主张其因本次事故造成的损失：医疗费106394.93元、护理费320800元（评残前护理费28800元、评残后护理费暂主张10年为29200元）、误工费28524.65元，住院伙食补助费3400元、交通费1000元、残疾赔偿金54484元/年X20年X88%=958919.40元、法医鉴定费3400元、精神抚慰金10000元、后续固定物取出治疗费15000元、抚养费15517.04元、营养费14296.52元，以上共计1477251.45元，扣除董见峰垫付的医疗费100691.45元为1376560元，要求二被告按照80%承担1101248元。董见峰对原告主张的损失及证据提出以下质证意见：对证据的真实性没有异议。评残后的护理费不应该支持10年的，对误工费应以农村居民人均纯收入计算，精神抚慰金、交通费过高，后续的治疗费应以实际的发生为准，营养费、被抚养人生活费不应支持，原告自身承担的责任应当承担主要责任。于茂安的质证意见同董见峰的质证意见一致，关于鉴定意见其认为做出的时间至今已超一年，在这一年原告的身体恢复情况应当有所变化，应该以现在的身体状况进行鉴定。对1300元的鉴定费发票予以认可，其余费用没有发票暂时不予认可。依据相关法律规定，法院对原告的损失确认如下：1、根据原、被告提供的医疗费单据和病历材料，原告的医疗费应确认为106394.93元。原告的后续治疗费未实际发生，可待实际发生后另行主张。2、原告实际住院治疗34天，其住院伙食补助费应确认为3400元（100元／天×34天）。3、根据潍坊盛泰司法鉴定所的鉴定意见书，原告的护理人数为：自2018年11月9日起至2019年1月8日止为2人护理；自2019年1月9日起至2019年5月8日止为1人护理；2019年5月8日之后为1人护理，理依赖程度为大部分护理依赖，期限为长期。原告主张按照120元/天的标准护理费无相关依据，其护理费应按照当地护工准计算，故，其护理费损失应确认为279500元【（100元/天×60天×2人/天）+（100元/天×120天×1人/天）+（365天×10×100元/天）×70%】。4、原告为无固定收入的农民，其主张按照2018年度青岛市农村居民的人均可支配收入加上农村居民消费性支出之和确定误工费标准并主张其误工时间为300天，均不超出相关规定，法院予以支持。故，原告的误工费损失应确认为28524.65元【（20820元/年+13885元/年）/365天×300天】。5、原告因本次事故致一处三级伤残、一处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残，至定残之前一日其子刘泽坤已经年满18周岁，原告主张其子的扶养费于法无据，法院不予支持。故，本案的残疾赔偿金应确认为958919.40元（54484元/年X20年X88%）。6、原告为治伤需要支出交通费，根据原告的居住地以及就医情况，法院酌定其交通费损失为340元，过高部分，法院经不予支持。7、原告主张营养费，未提交证据，证据不足，法院不予支持。8、原告因本次事故致多处伤残，遭受了较大的精神痛苦，被告应当赔偿其精神抚慰金，原告对事故的发生负有过错，法院酌定原告的该项损失为5000元，过高部分，法院不予支持。9、根据原告提交的鉴定费发票和交费凭证，其鉴定费损失应确认为3400元。综上，原告的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计1380478.98元，精神抚慰金5000元，以上共计1385478.98元。二、关于本案赔偿责任的承担。原告主张其因本次事故造成的损失应由二被告承担连带责任并承担80%的赔偿比例。董见峰主张原告要求被告赔偿的比例过高，原告自负的应承担主要责任。于茂安认为：1、当时现场董见峰配备了安全绳，但原告没有系，有人也建议原告系好安全绳，但原告声称自己的鞋是牛筋底防滑的，就没用系安全绳。2、于茂安认为不应当承担连带责任的依据是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第十条，原告在起诉状中也认可二被告是承揽关系。所以，原告要求于茂安承担赔偿责任没有事实和法律依据。3、于茂安在本案中没有过失。根据关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见第三条和建筑法第83条，于茂安将涉案农村房屋建设交由董见峰承揽不适用建筑法有关资质条件的规定。综上，于茂安不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。具体到本案，于茂安作为发包人将涉案钢结构房屋交由董见峰建设，董见峰作为雇主，雇佣刘兑田从事钢结构安装。于茂安及董见峰并未举证证明施工现场具备安全生产条件，故，二被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。关于赔偿比例，刘兑田作为雇员其从事工地装修已有两三年的时间、在涉案钢结构施工时其并未做任何防护，而导致摔下受伤，其未尽到妥善的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过失，可以适当减轻被告的赔偿责任。综合本案实际情况，法院酌定以被告承担70%的比例为宜。三、关于董见峰主张的除垫付医疗费之外另行支付给刘兑田的10820元的费用，原告对董见峰提交的微信聊天记录予以认可，但其称是董见峰应支付的工资，该款给付后刘兑田作为自己交的医疗费用支付给医院。通过刘兑田与董见峰的聊天记录，董见峰于2018年12月7日以微信转账的方式支付给刘兑田2000元，随后附言：“你先去交上”，可以认定是董见峰支付给刘兑田的医疗费用。综上，原告的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计1380478.98元，应由被告董见峰、于茂安赔偿966335.29元（1380478.98元×70%），再加上精神抚慰金5000元，累计971335.29元，扣除被告董见峰已经支付的114871.45元（100691.45元+10820元+3360元），被告尚应赔偿856463.84元。 一审判决：一、被告董见峰、于茂安于判决生效之日起十日内共同赔偿原告刘兑田因本次事故造成的各项损失共计856463.84元；二、驳回原告刘兑田的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：于茂安应否对刘兑田的损失承担连带赔偿责任。 本案中，刘兑田受雇于董见峰，为于茂安建设钢结构房屋时，从楼顶摔下受伤，进而产生各项经济损失。于茂安作为发包人，明知董见峰没有相应的安全生产条件，仍然将钢结构房屋建设施工工作交由董见峰完成，是导致刘兑田摔下受伤的主要原因，应连带赔偿刘兑田因此造成的各项经济损失。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决由董见峰、于茂安共同赔偿刘兑田各项损失并无不当，本院予以维持。于茂安的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人于茂安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12365元，由上诉人于茂安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 文 审 判 员  张立宁 审 判 员  毕 威 二〇二一年六月二十一日 法官助理  包福龙 法官助理  邵 姗 书 记 员  李 勇