广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11397号上诉人（原审原告）：深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司，地址广东省广州市番禺区石楼镇西门南路莲花楼二层281房。负责人：周维，该公司总经理。委托诉讼代理人：初冬雪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：万维，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何洪宇，男，1986年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市道县。上诉人深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司（以下简称橙色魔方广州分公司）与被上诉人何洪宇因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初13885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。橙色魔方广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判橙色魔方广州分公司无需支付何洪宇2020年1月1日起至2020年2月13日工资5811.68元及解除劳动关系赔偿金72104.4元；2.本案相关诉讼费由何洪宇承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并改判。一、橙色魔方广州分公司解除与何洪宇劳动关系合理合法。2019年12月31日，农商行与橙色魔方广州分公司的合同项目结束，该公司需完成撤场，为此安排何洪宇前往另一个外包服务合作单位无极限（中国）有限公司（以下简称无极限公司）从事测试工作。何洪宇于2020年1月15日前往无极限公司上班，但自2020年1月16日起何洪宇在未通知橙色魔方广州分公司且未履行任何请假手续的情况下未上班，属于旷工。另，橙色魔方广州分公司表示何洪宇如不愿意继续在无极限公司上班，则可以去另一家合作单位广电运通公司工作，但需通过广电运通公司面试并提交相应履历材料。何洪宇表示认可，但何洪宇无故缺席专门为其安排的面试且拒不提供相关材料，也未向橙色魔方广州分公司说明理由亦未履行请假手续，其以正在协商为由从2020年1月16日起至2020年2月24日恶意旷工一个多月。一审忽略以上事实，认定橙色魔方广州分公司违法解除劳动合同错误，该公司无需支付何洪宇违法解除劳动合同的经济赔偿金。退一步讲，一审认定农商行与橙色魔方广州分公司的合同项目结束，该公司需完成撤场是造成调岗的唯一原因，该情形完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况，根据该条款的规定，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，仅需支付经济补偿金。一审认定双方就调岗问题一直在协商中，那么何洪宇无故缺席为其安排的面试以及拒不提供材料可知，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，橙色魔方广州分公司仅需向其支付经济补偿金，而非经济赔偿金。二、橙色魔方广州分公司已履行支付全部工资义务。何洪宇自2020年1月1日至2月13日仅上班一天（即2020年1月15日），其余天数均未出勤亦未履行请假手续，且橙色魔方广州分公司无需支付其未出勤（旷工）期间（1月16日至2月13日）的工资。橙色魔方广州分公司于2020年2月10日己发放其1月份工资6068.97元（2020年1月1日至1月16日），已履行了支付工资义务，不应另行支付工资。橙色魔方广州分公司在庭审中补充上诉理由称，从未单方主动提出解除劳动合同。何洪宇辩称，不同意橙色魔方广州分公司的上诉请求。橙色魔方广州分公司向一审法院起诉请求：1.判令橙色魔方广州分公司无需向何洪宇支付2020年1月17日至2020年2月13日工资9935.48元；2.判令橙色魔方广州分公司无需支付何洪宇解除劳动关系赔偿金72104.4元；3.判令本案诉讼费用由何洪宇承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第四、五项，其他事项双方无争议。一、入职时间和工作岗位：何洪宇于2017年7月13日入职橙色魔方广州分公司处，任职测试工程师。二、劳动合同签订情况：双方签订期限为2017年7月13日至2020年7月12日的劳动合同。三、应发工资发放情况：2019年1月9500元、2月9500元、3月10000元、4月10000元、5月10000元、6月10000元、7月10000元、8月16648.91元、9月25560元、10月11000元、11月11000元、12月11000元、2020年1月6068.97元。四、关于解除劳动关系赔偿金问题：橙色魔方广州分公司主张2019年12月31日因何洪宇外派服务的广州农商银行项目到期需撤场，故安排何洪宇前往另一个外包服务合作单位无极限公司从事测试工作。何洪宇于2020年1月15日前往无极限公司上班，但自2020年1月16日起何洪宇未通知且未履行任何请假手续的情况下未上班，视为旷工。2020年1月18日，因何洪宇连续旷工两天，公司根据员工手册规定电话通知与何洪宇解除劳动关系。橙色魔方广州分公司认为其与何洪宇解除劳动合同系合法合规，其无需支付赔偿金。何洪宇主张2020年1月15日橙色魔方广州分公司将其安排到新项目工作，因其发现薪资待遇、通勤时间、交通费、餐费支出与原工作差距较大，故表示不接受新项目的工作安排。次日，橙色魔方广州分公司与其再次协商到其他项目工作，并让其在2020年1月17日至2月29日期间与新项目公司协商工资情况，且协商期可以超过2020年2月29日。但橙色魔方广州分公司于2020年2月13日就以其在2020年1月14日后旷工为由提出解除劳动关系，认为橙色魔方广州分公司违法解除劳动合同。经查明，橙色魔方广州分公司项目负责人韩佳君与何洪宇的微信聊天记录当中显示在项目空档期，韩佳君与何洪宇协商按照此前的加班时间安排休假，后何洪宇要求暂停休假，恢复上班，加班时间留作上班后用作休假。韩佳君于2020年1月14日通知何洪宇与新项目经理沟通上班。2020年1月15日，何洪宇到新项目上班，得知此前的加班时间不能用作在新项目工作期间休假，故要求继续休假。韩佳君表示已经开始算打卡了，不可继续休假，剩余加班时间可计算加班费发放。何洪宇不同意，坚持要求休假，并表示无极限项目加班补休方案与原先在农商行的不一致，上下班时间和成本也增加了。韩佳君与何洪宇相约次日在农商行再进行沟通。2020年1月16日，韩佳君、初冬雪（何洪宇人事经理）与何洪宇进行沟通。谈话中，何洪宇表示先接洽橙色魔方广州分公司的另一合作方广电运通公司、安排面试，初冬雪表示可以安排面试，何洪宇暂无需到无极限公司打卡上班，但如果面试通过，则一定要到广电运通公司上班，如果面试未通过或面试通过后未到广电运通上班，则视为旷工。何洪宇表示需先了解广电运通的薪资待遇，先与广电运通谈好薪资待遇。2020年2月7日，韩佳君通过微信询问何洪宇意见，何洪宇称按照公司的意思在跟广电谈薪资待遇，对方称让其好好考虑一下。2020年2月12日，韩佳君向何洪宇发送消息：“2019年12月31日农商行项目释放后就与你沟通，给你安排仍然留在农商行工作，进其他供应商。给你时间考虑但是半个月过去了，你迟迟不答复，一直在考虑，同时公司又给你安排同样工作地的无极限项目，你过去上班一天后又私自不去工作，2020年1月16日公司人事以及销售过去广州跟你沟通，你仍旧不给答复，晚7点半已经帮你约好面试你仍旧拒绝面试。综上所述，你拒绝公司安排，拒绝到项目上打卡上班，已属于严重旷工，公司会按照正常的劳动法律规定处理。”2020年2月13日，韩佳君向何洪宇发送消息，明确表示与何洪宇解除劳动合同。另何洪宇提交与“曾庆辉_广电运通”的微信聊天记录，记载何洪宇于2020年1月17日向对方询问福利待遇问题，2月10日时与对方沟通试用期事宜。2020年2月24日，对方询问是否确认要入职其公司。何洪宇表示跟橙色魔方广州分公司的矛盾还没处理好。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”橙色魔方广州分公司因其外包合作项目到期需要调整何洪宇的工作岗位，就调岗一事，橙色魔方广州分公司应与何洪宇进行协商，并达成一致。根据本案双方提交的证据显示，橙色魔方广州分公司原定安排何洪宇前往无极限公司工作。何洪宇于2020年1月15日到无极限公司报到后，向橙色魔方广州分公司提出了异议，认为加班补休方案与原先在农商行的不一致，上下班时间和成本也增加了。橙色魔方广州分公司的项目负责人韩佳君与何洪宇相约再行协商。2020年1月16日，橙色魔方广州分公司方的代表韩佳君、初冬雪与何洪宇亦进行了协商，何洪宇到广电运通面试，在此前何洪宇无需到无极限打卡上班，面试通过了则必须到广电运通上班。何洪宇表示同意与广电运通进行接洽了解薪资待遇问题。2020年2月7日，韩佳君询问何洪宇意见，何洪宇亦称按照公司的意思在跟广电运通公司谈薪资待遇，对方称让其好好考虑一下。橙色魔方广州分公司主张何洪宇未向广电运通公司提交简历，不愿入职该司。但从何洪宇提交的微信聊天记录来看，直至2020年2月24日，其仍在与广电运通公司进行沟通。可见，在何洪宇对橙色魔方广州分公司将其调整至无极限公司上班提出异议后，橙色魔方广州分公司安排何洪宇与广电运通公司接洽，故双方对于何洪宇的岗位调整仍在协商中，且未达成最终一致意见。橙色魔方广州分公司以何洪宇未到无极限公司上班属旷工为由于2020年2月13日通知何洪宇解除双方劳动关系缺乏依据，属违法解除劳动合同。橙色魔方广州分公司应向何洪宇支付违法解除劳动合同赔偿金。经计算，在解除劳动合同前十二个月，何洪宇的月均工资为12017.4元。故橙色魔方广州分公司应支付解除劳动关系赔偿金72104.4元（12017.4×3×2）。关于2020年1月17日至2020年2月13日工资问题：橙色魔方广州分公司、何洪宇于2017年7月13日签订的薪资协议当中约定：业务调整或客观条件发生变化或何洪宇从业务、项目上退出，橙色魔方广州分公司无法安排何洪宇在业务、项目上工作，何洪宇则处于待岗状态。在待岗期间，第一个月内，橙色魔方广州分公司按照约定工资标准支付工资；超过一个月的，橙色魔方广州分公司按月向何洪宇支付待岗期间的生活费，生活费标准为橙色魔方广州分公司所在地政府规定的最低工资标准。何洪宇主张其刚入职时工资为9000元/月，后调整至9500元/月，2019年3月至9月期间工资为10000元/月，从2019年10月起工资调整至11000元/月。上述工资情况与橙色魔方广州分公司提交的工资条记载的工资一致。橙色魔方广州分公司提交工资单，主张何洪宇在2020年1月1日至2020年2月13日期间仅在2020年1月15日上班一天，其已发放了2020年1月1日至1月16日工资6068.97元（为应发工资，实发为5543.69元），已履行了工资支付义务。何洪宇主张橙色魔方广州分公司发放了2020年1月1日至1月16日的工资5543.69元，但没有支付2020年1月17日至2020年2月29日协商期间的工资。一审法院认为，2019年12月31日，何洪宇原外派服务的广州农商银行项目到期撤场，橙色魔方广州分公司、何洪宇就何洪宇调岗问题进行协商，协商期间何洪宇处于待岗状态。按照薪资协议的约定，在第一个月内，橙色魔方广州分公司应按照约定工资标准支付工资；超过一个月的，橙色魔方广州分公司按月向何洪宇支付待岗期间的生活费，生活费标准为橙色魔方广州分公司所在地政府规定的最低工资标准。橙色魔方广州分公司于2020年2月13日通知何洪宇解除劳动合同，故橙色魔方广州分公司应按约定工资标准向何洪宇发放2020年1月的工资，并按最低工资标准支付2020年2月1日至2020年2月13日的生活费。何洪宇陈述的工资标准与橙色魔方广州分公司提交的工资条记载的数额一致，一审法院予以采信。因橙色魔方广州分公司已向何洪宇发放了2020年1月1日至1月16日的工资6068.97元，故其仍应发放2020年1月17日至1月31日的工资4931.03元（11000元-6068.97元）。另外，橙色魔方广州分公司还需向何洪宇支付2020年2月1日至2月13日的生活费880.65元（2100元÷31天×13天），上述工资及生活费合计为5811.68元。六、关于2019年度未休年休假工资：穗番劳人仲案[2020]1973号仲裁裁决橙色魔方公司需向何洪宇支付2019年度未休年休假工资482.75元，双方对此均未提起诉讼，一审法院对此予以确认。七、仲裁请求：一、橙色魔方公司出具离职证明；二、橙色魔方公司支付2020年1月1日至2020年2月29日待岗工资15931.03元；三、橙色魔方公司支付2017年7月13日至2019年12月31日正常工作日、周休息日加班工资差额50624.67元；四、橙色魔方公司支付违法解除劳动合同赔偿金96139.28元；五、橙色魔方公司补缴2017年7月至2020年2月社会保险和住房公积金；六、橙色魔方公司支付2019年年终奖11000元；七、橙色魔方公司支付2019年未休年休假工资725.38元。八、仲裁结果：广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月26日作出穗番劳人仲案[2020]1973号非终局裁决：一、橙色魔方公司一次性支付何洪宇2020年1月17日至2020年2月13日工资9935.48元、2019年度未休年休假工资482.75元、解除劳动关系赔偿金72104.40元。二、驳回何洪宇的其它仲裁请求。橙色魔方公司不服上述裁决提起本案诉讼，何洪宇未起诉。九、橙色魔方广州分公司的诉讼请求如前所述。一审法院认为，深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司和何洪宇依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司应于本判决生效之日起十日内向何洪宇支付解除劳动关系赔偿金72104.4元、2020年1月17日至2月13日的工资及生活费5811.68元、2019年度未休年休假工资482.75元；二、驳回深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司负担。二审期间，橙色魔方广州分公司提交了韩佳君与橙色魔方广州分公司的劳动合同及入职offer申请记录，证明韩佳君作为交付经理，其职责是与何洪宇就工作地点等进行沟通。韩佳君通过微信向何洪宇发放相关的材料，不代表公司向何洪宇发出解除劳动合同的通知。何洪宇质证称，对该证据三性不予认可。橙色魔方广州分公司可以伪造，签订时间是2019年，韩佳君实际代表公司行使权利，包括招聘、考勤、休假、解除劳动合同等事宜，韩佳君是橙色魔方广州分公司在广州管理的唯一人员，平时的管理由韩佳君负责，韩佳君行为完全代表公司的意见。总公司没有参与橙色魔方广州分公司的管理。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为橙色魔方广州分公司是否需支付何洪宇违法解除劳动合同的赔偿金以及2020年1月17日至2月13日的工资差额。关于橙色魔方广州分公司是否需支付何洪宇违法解除劳动合同赔偿金的问题，首先，韩佳君于2020年2月13日向何洪宇发微信称，因何洪宇严重旷工，严重违反公司管理，公司将与其解除劳动合同。橙色魔方广州分公司上诉称，韩佳君的职务是交付经理，并在二审提交了韩佳君的劳动合同，但韩佳君也是农商行项目的实际管理者，在韩佳君与何洪宇的微信聊天记录中，可知韩佳君对何洪宇行使管理职责，何洪宇关于考勤等事宜是在微信中向韩佳君报告，且在2月13日前，韩佳君也在微信中向何洪宇发放了员工离职申请表，何洪宇与韩佳君的微信内容涉及何洪宇的考勤、休假、工作安排等，由此可证明韩佳君是代表橙色魔方广州分公司对员工进行用工管理，韩佳君在2020年2月13日向何洪宇发送消息解除劳动合同的行为可以代表橙色魔方广州分公司。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，橙色魔方广州分公司作为用人单位，应当对解除与何洪宇的劳动关系事由承担举证责任。现橙色魔方广州分公司主张何洪宇在项目结束后，自2020年1月16日起不接受公司的安排，未到新的项目即无极限公司上班，亦未履行请假手续，属于旷工，故在2020年2月13日通知何洪宇解除劳动关系。经审查2020年1月16日何洪宇与该公司交付经理韩佳君、人事经理初冬雪三方录音可知，初冬雪表示何洪宇暂无需去到无限极公司打卡上班，可安排其去广电运通公司上班，但需通过该公司的面试。何洪宇表示需先和广电运通公司进行沟通薪资待遇。韩佳君于2020年2月7日通过微信询问何洪宇沟通结果，何洪宇回复称“按公司的意思在跟广电谈”，对此，韩佳君微信中并未予以否认，也未要求何洪宇需到无限极公司工作，亦未告知不到岗则属于旷工。且直至2020年2月24日，何洪宇仍通过微信与广电运通公司进行沟通。何洪宇的行为不属于旷工。同时，橙色魔方广州分公司上诉称何洪宇无故缺席广电运通公司的面试并拒绝提供相应履历材料，但未提供证据证明其司主张，本院对该主张不予采纳。据此，橙色魔方广州分公司以何洪宇存在旷工，严重违反该公司规章制度为由解除劳动关系，依据不足，属于违法解除，一审认定该公司需支付何洪宇违法解除劳动关系赔偿金72104.4元并无不当，本院予以维持。关于2020年1月1日至2月13日的工资差额问题，橙色魔方广州分公司主张双方于2020年1月18日已解除劳动关系，并已足额支付了何洪宇2020年1月1日至1月16日的工资，但该公司对于上述主张的解除时间并未提供证据证明，且该公司在一审庭审中确认在2020年2月13日以微信形式向何洪宇发出解除通知。一审根据本案查明的事实，结合双方举证，认定橙色魔方广州分公司还需向何洪宇支付2020年1月1日至2月13日的工资及生活费差额5811.68元合法合理，本院予以确认。综上所述，深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由深圳前海橙色魔方信息技术有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月十日书记员 何 晶陈培铮