广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终378号 上诉人(原审被告）：黄德高，男，1952年5月25日出 生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨汶武（曾用名：杨文武），男， 1986年6月11日出生，苗族，户籍地湖南省武冈市 ，现住广西武宣县 美酒楼Ａ座301室。 委托诉讼代理人：江澎，广西桂宣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨先正（曾用名：杨先净），男， 1962年3月8日出生，苗族，户籍地湖南省武冈市 周塘村6组，现住广西武宣县，公民身份号码：4305261962××××××××。 上诉人黄德高因与被上诉人杨汶武、杨先正农村建房施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人和阅卷，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄德高上诉请求：撤销广西壮族自治区武宣县人民法院（2020)桂1323民初401号民事判决中第一、第二判决；驳回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《建筑劳务合同》中明确规定：建筑工程要保证质量。可在建筑过程中一审原告已违反合同规定，楼房一层的其中有3横梁、柱子出现开裂。在当时本县质量技术股技术员检测后发现安全隐患，一审被告已告知原告整改，原告当耳边风，不整改，最后上一级质检技术员检测确实存在质量问题（有检测结果、图片作依据），可一审判决没认定原告违约，法律认定失误。2.杨先正与杨汶武是父子关系、委托关系。杨汶武委托杨先正主管建筑工程，范围包括：进料、砌砖、领款、签订合同等，均具有法律效力。杨先正先后曾经跟一审被告（黄德高）领过工程，杨汶武委托杨先正建楼出现开裂，法院对主梁勘定结果只有柱子浇制不重合1项，对三条主梁断裂5处未在判决书上说明，把质量性质裁判过轻。主梁断裂存在安全隐患，威胁被告全家老少的生命安全，精神上受到极大的损害，应追究二杨的责任，如果不是上一级质检技术员来检测得出的结果，二杨不肯承认建筑工程存在质量问题。二杨对该工程利益有共享及工程信息互通，杨先正签订的《补充合同》同样具有法律责任，这在一审判决中没有明确提出，判决不公。3.一审原告在施工中无故停工，故意拖延时间，被告多次打电话催促原告施工，但原告却爱理不理，甚至有时没接电话。从7月开始停工，9月份来签订了《补充协议》后又一直停工，当时杨汶武委托杨先正来签订（有现场签订图片）。《补充协议》中规定2020年10月底完工，但原告又一直不到现场施工，从9月份到11月份被告不知又打了多少电话催促原告施工，原告还是不理不采，也不来施工。从7月停工一直到11月份足有4个月不施工，被告楼房是4个门面的楼房啊，经济损失多大。在此情况下，被告才逼迫打电话告知原告：对楼房的横梁、柱子开裂不整改又不来施工,被告只好另请他人来施工了。可在一审却认定被告这样做是违约。换位思考，如果是建你的楼房是这样开裂不整改，无故停工几个月不施工你有什么感受？难道你能允许吗？一审的判决是错误的。4.楼房质量检测费28000元，应由原告（反诉被告）全负。理由：经检测工程质量确实存在问题，是原告所造成的，此费用是同一批技术员检测时的开支，不应该有质量问题的部分费用是原告（反诉被告）承担7000元，没有质量问题的那部分费用由被告（反诉原告）承担21000元，这是无法律依据。5.评值公司未计的遗漏项目有14项共计陆万零肆拾元(¥60040.00元）附件：详见《评值公司评杨汶武未完成工程项目评值表》中的第二项《评值公司未计的项目》。综上所述，一审判决认定事实错误、运用法律不当，程序违法，判断结果有失误，一审被告（反诉原告）不存在违约，违约的是一审原告（反诉被告），应赔偿一审被告的经济损失。为此，上诉人特依据我国民事诉讼的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正的判决。 被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。 杨汶武、杨先正向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告之间的《建筑施工劳务合同》；判令被告黄德高向原告给付工程款110000元，庭审中变更诉讼请求为工程款56290.92元，鉴定费17049.5元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）杨汶武与被告（反诉原告）黄德高于2018年11月13日签订《建筑施工劳务合同》，被告作为合同甲方将位于禄新街自家现建楼房基础到三楼顶及炮楼砖混施工，包括室内砂浆抹灰、天花板抹灰等内容委托作为合同乙方的原告加工制作。针对工程单价及支付方式，双方约定“甲方按每层每平方米包工包料价为人民币柒佰捌拾元整支付给乙方”；“每层基础施工后甲方预付40000元用于材料购买。每层楼面浇筑后两天内甲方支付该层总价的80％给乙方。施工中途可预支部分工程款。剩下的工程款待乙方全部施工完，双方验收后三天内一次性全部结清给乙方”。 合同签订后，工程主要由原告杨先正及其妻子组织施工，在施工过程中，因主合同未约定有完工时间，被告认为原告工期过长，在武宣县人民调解委员会的见证下，于2019年8月28日与原告杨先正签订了一份《楼房建筑施工补充合同条款》，约定于2019年10月30日完成所有工程，合同还作了其他约定。原告为被告建设完成了砖混楼房的基础至第三层顶时，被告单方认为原告建设质量不合格而终止双方的《建筑施工劳务合同》，另行请他人进行扫尾工程建设。共支付给原告工程款352000元，同时，拒绝向原告支付工程余款。 双方发生纠纷后，虽经禄新镇相关部门组织调解，但双方未能达成一致。原告向法院提起诉讼，被告亦提出反诉。 本案审理过程中，原告（反诉被告）向法院申请对涉案工程已完成工程量进行鉴定，交纳17049.5元委托鉴定费，法院依法委托广西评值价格事务所有限公司对原告承建的房屋已完成工程量进行鉴定，鉴定结论为“整体造价465862.5元，杨汶武未完工部分工程造价为59571.6元，已完成工程造价为406290.9元。被告（反诉原告）黄德高分别向法院申请承建的房屋质量及修补费用进行鉴定，分别交纳28000元、10000元委托鉴定费，法院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司对原告承建的楼房出现横梁、柱子裂缝是否属于工程质量进行鉴定，鉴定结论为：黄德高房屋首层2×C轴混凝土柱上部出现的开口型接缝及首层混凝土梁构件出现的竖向裂缝属于工程质量问题。其余首层柱（1×B轴、2×B轴、3×B轴）构件上部出现的闭口型施工接缝不属于工程质量问题。并依法委托广西评值价格事务所有限公司对黄德高房屋首层2×C轴混凝土柱上部出现的开口型接缝及首层混凝土梁构件出现的竖向裂缝的工程质量问题的修补费用进行鉴定，鉴定结论为：价格鉴定标的价值为15679元。 原告杨先正与杨汶武是父子关系，庭审中，杨先正认为其与杨汶武对涉案工程建设系委托关系，其放弃对该案工程款的主张。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本诉原告请求本诉被告支付尚欠工程款是否有事实和法律依据；2.反诉原告请求反诉被告按照修补方案评估的费用支付修补费用是否过高。本诉原告请求本诉被告支付尚欠工程款是否有事实和法律依据的问题。本案中，原告与被告签订的《建筑施工劳务合同》是双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，原告按照被告的要求已经实际施工，楼房的主体工程（除楼顶压墙外）已经完工，并作了部分室内砂浆抹灰。后因被告认为工程存在质量问题，单方终止了合同。庭审中，双方亦愿意解除合同，黄德高已另请他人完成了剩下的工程，合同已经没有履行的必要。原告杨汶武请求解除原、被告之间的《建筑施工劳务合同》有事实和法律依据，法院予以支持。原告所完成的工程量，被告依法应支付工程款。经评估，涉案工程整体造价为465862.5元，杨汶武未完工部分工程造价为59571.6元，已完成工程造价为406290.9元，反诉被告黄德高已支付给原告工程款352000元，还应支付给反诉原告杨汶武工程款54290.9元（406290.9元－352000元＝54290.9元），原告杨汶武多请求部分法院不予支持。关于反诉原告请求反诉被告按照修补方案评估的费用支付修补费用是否过高的问题。本案中，反诉原告黄德高向法院申请涉案房屋出现横梁、柱子裂缝是否属于工程质量进行鉴定，经委托鉴定，房屋首层2×C轴混凝土柱上部出现的开口型接缝及首层混凝土梁构件出现的竖向裂缝属于工程质量问题，其余首层柱（1×B轴、2×B轴、3×B轴）构件上部出现的闭口型施工接缝不属于工程质量问题。经评估，存在的工程质量问题修补费用价值为15679元。因此，反诉原告黄德高请求反诉被告杨汶武按照修补方案评估的费用支付修补费用15679元有事实和法律依据，法院予以支持。反诉被告杨汶武主张修补费用过高，因其未提供相应证据加以证实，法院不予采信。本案在审理过程中，本诉原告杨先正认为其与杨汶武是委托关系，其在本案中不主张涉案工程款，是其对诉讼权利的处分，不违反法律规定，法院予以准许。三、关于鉴定费的承担问题，本案中，本诉是因被告未按合同约定支付工程进度款违约而产生的纠纷，故本诉鉴定费17049.5元（杨汶武预交），应由本诉被告黄德高负担。反诉经过两次鉴定，第一次鉴定是工程质量问题，鉴定费用28000元（黄德高预交），因黄德高申请了房屋首层2×C轴、1×B轴、2×B轴、3×B轴混凝土柱上部出现的开口型接缝的质量问题进行鉴定，其中只有首层2×C轴混凝土柱上部出现的开口型接缝及首层混凝土梁构件出现的竖向裂缝属于工程质量问题，其余首层柱（1×B轴、2×B轴、3×B轴）构件上部出现的闭口型施工接缝不属于工程质量问题，因此，该次28000元的鉴定费按比例分摊，由杨汶武负担7000元，黄德高负担21000元；第二次鉴定是针对首层2×C轴混凝土柱梁构件出现的竖向裂缝的工程质量修补费用问题，过错在于原告杨汶武，故本次鉴定费10000元（黄德高预交）由杨汶武承担。双方承担的鉴定费相抵扣后，黄德高还需付给杨汶武鉴定费49.50元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）杨汶武与被告（反诉原告）黄德高于2018年11月13日签订的《建筑施工劳务合同》；二、被告（反诉原告）黄德高应付给原告（反诉被告）杨汶武工程款54290.9元；三、原告（反诉被告）杨汶武应付给被告（反诉原告）黄德高房屋修补费用15679元；四、被告（反诉原告）黄德高应付给原告（反诉被告）杨汶武鉴定费49.50元；五、驳回原告（反诉被告）杨汶武的其他诉讼请求。以上二、三、四项相抵后，被告（反诉原告）黄德高还应付给原告（反诉被告）杨汶武38661.4元，此款应于判决生效后十五日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2500元，由原告（反诉被告）杨汶武负担1265元，被告（反诉原告）黄德高负担1235元；反诉受理费96元，由原告（反诉被告）杨汶武负担。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1图片，证明二被上诉人认可案涉房屋存在质量问题，承诺均由其承担一切责任；证据2视频录像，证明被上诉人杨汶武对案涉房屋现状进行录制，并证明造成的质量问题均属于被上诉人所为。被上诉人质证认为，对以上证据的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议，不认可上诉人的证明目的，未完成的工程项目及质量问题应以一审的鉴定为准。本院认证意见，该两份证据具有真实性、合法性，但案涉房屋的质量问题已在一审经工程质量鉴定确定，各方当事人均对工程质量鉴定无异议，因此，以工程质量鉴定报告来确定案涉房屋的质量情况。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，2020年4月24日，上诉人与被上诉人在武宣县人民法院主持下选定工程造价鉴定机构，双方通过抓阄的方式选定广西建坤工程咨询有限公司为正选机构，广西盛元工程造价咨询有限公司为第一备选机构，广西评值价格事务所有限公司为第二备选机构。2020年5月6日，广西建坤工程咨询有限公司以结构图纸、材料不全，部分工程量没有办法计量，无法鉴定为由将案件退回。2020年5月18日，广西盛元工程咨询有限公司以因送审材料过于简单，按现有材料无法鉴定为由将案件退回。2020年6月8日，武宣县人民法院委托广西评值价格事务所对案涉房屋进行工程造价鉴定。 2020年7月17日，广西评值价格事务所对案涉房屋进行现场勘查并制作了勘查笔录，对被上诉人未施工部分项目，上诉人的代理人黄培、被上诉人杨汶武签字确认。 本院认为，关于一审认定的工程造价是否正确，是否应重新启动工程造价鉴定的问题。上诉人提出在一审工程造价鉴定时，鉴定机构遗漏鉴定被上诉人未施工的工程项目，造成在鉴定意见中未扣减相应被上诉人未施工项目的造价，因此，工程造价鉴定结果不准确，应重新鉴定的主张，因一审法院于2020年3月24日组织双方进行现场勘查时，上诉人与被上诉人已经就被上诉人未施工部分进行了确认；2020年7月17日，广西评值价格事务所对现场勘查时，上诉人代理人黄培与被上诉人就被上诉人未施工部分项目进行了确认；另外，上诉人虽主张遗漏了部分被上诉人未施工的工程项目，但是未提交充分的证据证实。又因武宣县人民法院委托进行工程造价鉴定的广西评值价格事务所，是经双方抓阄确认的机构。综上，本院认为一审认定的工程造价结果正确，本案不需要重新启动工程造价鉴定。 至于上诉人提出一审鉴定费用分担不公平的问题，本案工程造价鉴定费17049.5元，因上诉人拒付剩余工程款，导致启动本案的工程造价鉴定，故一审法院确定该工程造价鉴定费17049.5元由上诉人承担并无不当。工程质量鉴定费用28000元，因上诉人申请了房屋首层2×C轴、1×B轴、2×B轴、3×B轴混凝土柱上部出现的开口型接缝的质量问题进行鉴定，其中只有首层2×C轴混凝土柱上部出现的开口型接缝及首层混凝土梁构件出现的竖向裂缝属于工程质量问题，其余首层柱（1×B轴、2×B轴、3×B轴）构件上部出现的闭口型施工接缝不属于工程质量问题，一审法院酌情按比例确定由上诉人与被上诉人分担该鉴定费用并无不当。工程质量修复费用的鉴定费10000元，因被上诉人施工造成工程质量问题进而进行修复，故一审法院确定由被上诉人负担该部分费用并无不当。将双方承担的鉴定费相抵扣后，一审法院判决黄德高还需付给杨汶武鉴定费49.50元正确，本院予以维持。 上诉人还提出被上诉人应承担工程质量不合格责任的问题，在一审审理中，各方当事人对广东保顺检测鉴定有限公司对案涉房屋的工程质量作出的鉴定报告均无异议，对广西评值价格事务所有限公司作出的案涉房屋工程质量问题的修复费用的鉴定均无异议。一审法院依据上述两份鉴定以及相关证据，对上诉人提出案涉工程质量问题和修复费用问题予以处理，亦对上诉人提出修复费用的反诉请求作出判决，该项判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄德高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1157.00元，由黄德高负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 张 祥 二〇二一年六月十日 法官助理 张 茜 书 记 员 江曼丽