安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4485号 上诉人（原审被告、原告）:安徽省盛唐服务外包有限公司,住所地安徽省合肥经济技术开发区天门路80号中国合肥人力资源服务产业园2号楼3层305室,统一社会信用代码91340100758539616K。 法定代表人:陈洁,总经理。 委托诉讼代理人:孙利娜,安徽润天律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张继斌,安徽润天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）:孙勇,男,1986年12月29日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人安徽省盛唐服务外包有限公司（以下简称盛唐公司）因与被上诉人孙勇劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2021）皖0191民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 盛唐公司上诉请求：发回重审或依法改判盛唐公司无须向孙勇支付解除劳动合同经济赔偿金99669.23元。事实和理由：1.一审法院认为盛唐公司是依据《管理制度》解除与孙勇间劳动关系，一审法院认定事实错误。事实是因孙勇连续旷工13天，盛唐公司才解除与孙勇之间的劳动关系。仲裁及一审查明的事实：因孙勇旷工达13天，盛唐公司于2020年4月8日向孙勇发出《旷工开除通知书》；孙勇仅能提供其在2020年3月26日的会议签到表和体温测量登记表；以及盛唐公司在仲裁阶段提供的钉钉考勤表、孙勇与盛唐公司员工黄珊珊之间的电话录音等。以上查明事实都可以证明孙勇存在长期旷工情形，盛唐公司依据双方签订的《劳动合同》第10条以及《劳动合同法》第39条第2款规定，在孙勇人旷工长达十余天之后解除与其之间的劳动关系，盛唐公司并没有违反《劳动合同法》，不存在违法解除劳动关系的情形。但是一审法院仅认为盛唐公司是依据《员工管理制度》解除与孙勇之间的劳动关系，却忽略了是孙勇先旷工13天的事实，一审法院认定事实错误。即使没有《员工管理制度》，单凭孙勇连续旷工13天的事实，盛唐公司也是可以依据《劳动合同》约定及《劳动合同法》规定解除与孙勇之间的劳动关系，并不需要向孙勇支付经济补偿金或经济赔偿金的。2.一审法院认为孙勇并不违反仲裁前置程序，一审法院适用法律错误。孙勇仲裁申请书中并未主张经济赔偿金，仅主张经济补偿金。但是仲裁裁决书却超过仲裁申请，对未主张的经济赔偿金进行裁决，对主张的经济补偿金未做裁决。一审法院为了查明事实，令孙勇庭后3日内调取仲裁笔录以证实孙勇虽然仲裁申请的是经济补偿金，但其在仲裁庭上已经将经济补偿金变更为经济赔偿金的事实，一审法院需要调取笔录的行为也说明了一审法院对孙勇仲裁申请的经济补偿金是否变更经济赔偿金的事实是非常重视的。可是庭后孙勇是否去调取，一审判决书中却未能有明确表述。依据《劳动争议调解仲裁法》第2条，《中华人民共和国劳动法》第79条规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。孙勇的经济赔偿金请求如果没有经过仲裁前置程序，其也没有在仲裁申请中将经济补偿金请求变更为经济赔偿金请求，一审法院就不应当直接对经济赔偿金进行裁判。一审法院认为孙勇在仲裁请求中虽表述为经济补偿，但是以经济赔偿计算，仲裁及一审就应当支持经济赔偿，一审法院适用法律错误。3.即使存在支付经济赔偿金，一审法院对经济赔偿金数额也计算错误。在仲裁、一审阶段查明事实都可以证明孙勇月工资为6277.94元。仲裁依据孙勇入职时间，离职时间以及月工资标准，确认经济赔偿金为87891.16元（6277.94元/月*7个月*2）。但一审法院却将盛唐公司自2019年4月16日至2020年4月16日所有支付给孙勇的款项累计相加为85430.81元都认定为是孙勇的工资，从而推算出孙勇的月工资标准为7119.23元（85430.81元/12），一审法院计算错误。盛唐公司自2019年4月16日至2020年4月16日所有支付给被上诉人的款项中不仅包含月工资、还包含各项绩效、奖金、未休年休假的工资等各项费用。即使存在支付经济赔偿金也应当是基本工资6277.94元/月*7*2=87891.16元。4.经一审法院调解，双方已经达成调解协议，调解金额为65000元，但是孙勇在签完调解协议后的当日又单方便撕毁协议，孙勇反反复复的行为，导致本来已化争止纷的案件又重新进入司法程序。 孙勇辩称，1.认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。盛唐公司旷工开除通告“根据《劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定并结合公司的相关规定”（见证据1）。《劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、盛唐公司与孙勇签订的劳动合同书中均无此项规定（见证据2）。盛唐公司2019年10月18日通过邮件向孙勇公布的《安徽省盛唐服务外包有限公司员工管理制度》（以下简称《员工管理制度》）（见证据5），已被合肥市仲裁委、合肥高新区人民法院、合肥市中级人民法院多次认定制定程序不合法。具体案号如下：合肥市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【2019】合劳人仲字案第2217号、【2020】合劳人仲字案第1424号；合肥高新技术产业开发区人民法院判决书（2020）皖0191民初2020号、（2020）皖0191民初2023号、（2021）皖0191民初481号；安徽省合肥市中级人民法院判决书（2020）皖01民终5708号（见证据3、4）。因此盛唐公司根据此管理制度做出旷工开除决定不合法。2.必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。仲裁及一审均未查明孙勇存在旷工情况，而盛唐公司直接在上诉书中描述仲裁及一审已查明孙勇存在旷工13天的事实。盛唐公司刻意曲解法律文书，随意捏造事实，理应追究其相关法律责任（见证据3）。盛唐公司判定孙勇连续旷工13天的依据是仲裁阶段提供的钉钉考勤表。盛唐公司在仲裁及一审阶段均多次陈述钉钉考勤是《员工管理制度》的推进（见证据3、6）。法院已多次判定《员工管理制度》不合法，因此钉钉考勤记录已无法作为有效证据，盛唐公司应提供其它合法的考勤方式以证明其连续旷工13天的说法。盛唐公司与孙勇之间的电话通话时间为中午下班时间（见证据7），电话中询问下班时间是否在办公室以此来判定旷工毫无根据。盛唐公司提供的电话录音只有纸面记录未能提供原始载体，纸面记录经过其刻意删减与曲解，其中孙勇的反问、疑问语句（语气）均被抹去，不能准确表述通话的真实情况，不能作为有效证据。孙勇在仲裁及一审阶段提供的《会议签到表》和《体温测量表》（见证据8、9）盛唐公司对其三性并无异议。说明孙勇连续旷工13天的说法本身就自相矛盾。孙勇提供了钉钉打卡软件截图（截图上有时间、地点、孙勇人脸图像）（见证据10），足以证明上述时间孙勇在正常上班。同样是钉钉软件记录法院应同等对待。综上盛唐公司提供的证据均为无效证明，以此为由扣除孙勇三月份工资3385.94元以及开具《旷工开除通告》属于违法行为。盛唐公司必须重新提供证据证明孙勇严重违反规章制度，例如对三性无异议的《体温测量表》、办公地点录像等，否则将承担支付赔偿金及退回扣除的三月份工资后果。3.开除员工必须履行通知工会程序。《工会法》第21条、《劳动合同法》第43条都明确规定了工会对辞退、处分职工有“提出意见”的权力。因此，用人单位单方面解除职工劳动合同时，务必事先将理由通知工会。盛唐公司仲裁及一审阶段均未能提供上述证据，其旷工开除决定不合法。4.孙勇已按一审法院要求庭后3日内提交了仲裁笔录，一审法院判决经济赔偿金事实正确。5.赔偿金月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院计算正确。在（2020）皖0191民初2020号、（2020）皖0191民初2023号、（2020）皖01民终5708号三份盛唐公司败诉的判决书中均是以合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。盛唐公司在明知月工资计算标准的情况下仍就此项提起上诉，明显属于故意浪费司法资源。6.一审法院调解协议孙勇已当庭签字但盛唐公司反复推脱迟迟不肯签字，造成协议无法达成。《员工管理制度》制定合不合法问题上诉人已经在仲裁阶段败诉两次、一审败诉三次、终审败诉一次。此次仍然坚持上诉，其行为也属于故意浪费司法资源。鉴于盛唐公司及其代理律师恶意曲解法律文书，随意捏造事实，为维护法律的正确实施，维护自身的合法权益，请求法院依法判决并追究其相关法律责任。 孙勇向一审法院起诉请求：1.判令盛唐公司支付经济赔偿金104691.16元（7477.94元/月×14个月）；2.判令盛唐公司支付被扣除的2020年3月份工资3385.94元（6277.94元-2892元）；3.判令盛唐公司支付2019年度绩效奖金13067.05元（6277.94元×20%×12个月-已支付2000元）；4.判令盛唐公司支付2014年至2017年期间未休年休假工资21648.07元（6277.94元÷21.75天×3倍×25天）。 盛唐公司向一审法院起诉请求：判决无需支付孙勇经济赔偿金87891.16元。 原审法院认定事实：2013年7月11日，盛唐公司（甲方）与孙勇（乙方）签订一份《劳动合同》，约定，乙方接受甲方派遣到安徽省农行重点工程处工作，主要负责暖通工作；合同期限自2013年7月11日至农行重点工程完成时终止；工资构成为基本工资+绩效，通过银行转账方式发放；奖金、绩效工资和津贴等按甲方依法制定的企业内部工资分配制度执行；乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同，且不需支付经济补偿金。合同签订后，孙勇被盛唐公司派遣至安徽省农行重点工程处工作。2019年10月18日，盛唐公司向员工下发《员工管理制度》《考勤通知》。《员工管理制度》规定，员工采用上下班打卡制度，不准迟到、早退；员工连续旷工3日或一年内累计旷工3日及以上者，予以辞退；员工薪资由基本工资+绩效工资构成，绩效工资的50%为满勤奖等。2019年10月21日，孙勇通过电子邮件向盛唐公司对《员工管理制度》《考勤通知》提出异议，指出《员工管理制度》制定程序不合法，并拒绝执行钉钉软件打卡考勤。2019年10月21日，盛唐公司作出盛办字[2019]007号《处罚通报》，以孙勇未在钉钉打卡软件打卡为由对其书面警告一次，记入企业员工档案，如有再犯，公司将按照工资的10%进行处罚。2020年4月8日，盛唐公司作出盛办字[2020]005号《旷工开除通告》，以孙勇于2020年3月20日起连续旷工13天为由，与其解除劳动关系。2020年7月17日，孙勇以盛唐公司为被申请人，向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决盛唐公司支付14个月的经济补偿金、退还扣除的2020年3月份工资、足额支付拖欠的2019年度绩效奖金、支付2014年至2017年期间未休年休假工资报酬等。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出〔2020〕合劳人仲案字第1424号《仲裁裁决书》，裁决：1.盛唐公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付孙勇经济赔偿金87891.16元；2.驳回孙勇的其他仲裁请求。裁决书送达后，孙勇与盛唐公司均不服该裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。 另查明，盛唐公司先后于2019年4月16日、5月15日（两笔）、6月26日、7月16日、7月24日、8月20日、9月16日、10月21日、11月27日、2020年1月8日、1月23日（两笔）、3月25日、4月16日先后支付孙勇2019年3月至2020年2月期间的工资6277.94元、1935.53元、6277.94元、6277.94元、6907.94元、5000元、6907.94元、6177.94元、6277.94元、6277.94元、6277.94元、2000元、6277.94元、6277.94元、6277.94元，合计85430.81元。2020年4月30日，盛唐公司向孙勇支付工资2892元。 原审法院认为：本案应明确以下争议焦点：一、关于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公布，或者告知劳动者。本案中，盛唐公司制定的《员工管理制度》中大部分内容均涉及劳动者切身利益，孙勇未参与该制度的制定和讨论，盛唐公司亦未提供证据证明参加会议的职工代表系全体职工推选产生。孙勇在知晓制度内容后通过电子邮件提出了异议，盛唐公司未考虑孙勇的异议，且于2019年10月21日以孙勇违反制度规定为由对其作出处罚通报，后又于2020年4月8日以孙勇连续旷工13天为由解除与其劳动关系。故盛唐公司管理制度的制定未经过民主程序，未赋予劳动者讨论和提出异议的权利，存在瑕疵，不能作为用人单位处分劳动者的合法、有效的规章制度，其依据该管理制度解除与孙勇之间的劳动关系属违法解除。因盛唐公司系违法解除与孙勇的劳动合同，应当支付孙勇违法解除劳动合同赔偿金。孙勇提起的仲裁请求中虽表述为经济补偿金，实际请求数额系按赔偿金的计算方式，即按经济补偿金2倍标准计算，仲裁裁决按赔偿金予以支持并无不妥，故孙勇在本案中主张赔偿金并不违反仲裁前置程序。赔偿金的支付应根据孙勇的工作年限计算。孙勇于2013年7月11日入职盛唐公司，至其离职时实际工作年限累计近六年九个月。孙勇在离职前十二个月的平均工资为7119.23元（85430.81元÷12个月=7119.23元），故盛唐公司应按法律规定支付孙勇解除劳动合同经济赔偿金99669.22元（7119.23元/月×7个月×2倍）。二、关于2020年3月份工资。相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孙勇仅提供2020年3月26日的会议签到表和体温测量登记表，未能提供该月份其他日期的登记表或者完整的考勤记录证明其2020年3月份为满勤，对其要求盛唐公司支付扣发的3月份工资3385.94元，不予支持。三、关于2019年度绩效奖金。绩效奖金是用人单位根据年度绩效对员工实行的奖励机制。孙勇未提供绩效奖金的相关依据，且其自述其月基本工资为6277.94元，根据其提供的银行对私活期账户对账单，盛唐公司向其发放的2019年度工资总额已超过其2019年度的基本工资标准，故孙勇主张盛唐公司支付2019年度绩效奖金13067.05元，不予支持。四、关于2014年至2017年期间未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。孙勇的该项主张已过诉讼时效，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.盛唐公司应于本判决生效之日起十日内给付孙勇经济赔偿金99669.22元；2.驳回孙勇的其他诉讼请求；3.驳回盛唐公司的诉讼请求。 二审中双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于支付孙勇解除劳动合同经济赔偿金问题。首先，盛唐公司主张孙勇仲裁期间并未要求经济赔偿金，在一审提出该项请求需经过仲裁前置程序，但根据孙勇仲裁申请书中载明的仲裁请求经济补偿金的计算方式可以看出，孙勇在仲裁申请中请求的经济补偿金实质上系经济赔偿金，且鉴于经济赔偿金与经济补偿金都是基于解除劳动关系的同一事实，具有不可分割性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，孙勇在一审中提起的经济赔偿金的请求无需再经过仲裁程序。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，盛唐公司以孙勇连续旷工13天为由解除与其劳动关系，但盛唐公司未能举证证明解除劳动合同依据的规章制度经过民主程序制定及解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的法定程序，故即使盛唐公司解除劳动关系具有正当、合法的理由，亦不得损害劳动者的正当权益。因此根据上述法律规定，盛唐公司依法应就其违法解除劳动合同向孙勇支付经济赔偿金。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济赔偿金中所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因此一审以孙勇离职前十二个月平均工资为基数计算经济赔偿金数额并无不当。 综上，盛唐公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员  黄 平 二〇二一年六月八日 法官助理  杨 丽 书 记 员  乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。