山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4735号上诉人（原审被告）：山东金创业人才服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：祖洪秀，董事长。委托诉讼代理人：程豪，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈玉昌，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹瑞银，男，1967年3月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：曹源，男，1992年2月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：曹伟洁，女，1993年10月22日出生，汉族，住济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：田乐雨，山东律雨人律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁文波，山东律雨人律师事务所律师。上诉人山东金创业人才服务有限公司（以下简称金创业公司）因与被上诉人曹瑞银、曹伟洁、曹源劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人金创业公司的委托诉讼代理人程豪、陈玉昌，被上诉人曹瑞银、曹源、曹伟洁的委托诉讼代理人田乐雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金创业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法判决驳回曹瑞银、曹源、曹伟洁的诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由曹瑞银、曹源、曹伟洁承担。事实与理由：一审法院判决谢某某与金创业公司于2019年4月23日存在事实劳动关系错误，实际情况是2019年4月23日谢某某与金创业公司根本不存在事实劳动关系，事实与理由如下：一、2019年3月20日谢某某向金创业公司提交“辞职书”一份，内容为“山东金创业人才服务有限公司：谢某某，女，于2017年6月被派遣到玉函银座工作。现因个人原因，自愿辞职，解除劳动关系。签字：谢某某，2019年3月20日”。谢某某自愿辞职与金创业公司解除劳动关系。二、2019年3月20日金创业公司为谢某某出具“终止劳动合同证明书”一份，其内容为“谢某某同志，于2017年6月1日，与我公司签订劳动合同，时间至2019年5月31日。现因个人原因提出辞职，于2019年3月31日终止与我公司签订的劳动合同。特此证明。本人签字：谢某某，山东金创业人才服务有限公司2019年3月20日”。谢某某与金创业公司在2019年3月20日已经解除劳动合同关系。三、金创业公司已经用书面的形式，将金创业公司与谢某某与2019年3月20日已经解除劳动合同关系，正式通知山东银座商城股份有限公司玉函分公司（以下简称银座玉函分公司）。第一、金创业公司的职工仇某某与银座玉函分公司的职工张某某在办公系统的“微信办公平台上”，于2019年4月12日11点42分的微信工作记录中金创业公司明确告知银座玉函分公司，谢某某已经被“减员”了，这个月（2019年4月份）不用交保险了。第二、银座玉函分公司的“银座玉函店派遣人员工资表”证明，银座玉函分公司接到金创业公司通知（谢某某已经于2019年3月20日金创业公司解除劳动关系）后，在2019年5月份的工资表（实际上是发放的2019年4月份工资）工资表上，没有谢某某的工资，实际上已经停止发放谢某某的工资。四、谢某某与金创业公司解除劳动关系后，谢某某从未与金创业公司有任何联系，金创业公司不知道其任何情况，谢某某没有申请金创业公司为其安排工作，也没有再向金创业公司提供劳动。金创业公司与银座玉函分公司劳务派遣合作的内容只针对人员的派遣，而不是承包派遣人员的岗位，不应将谢某某解除劳动关系后从事原岗位工作认定为向金创业公司提供劳动。谢某某的情形不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不应与金创业公司成立事实劳动关系。综上所述，2019年3月20日，谢某某向金创业公司提交“辞职书”，同日金创业公司签发“终止劳动合同证明书”，谢某某在该证明书上签名签字。金创业公司于2019年3月20日已经与谢某某解除劳动关系。2019年4月12日金创业公司明确通知银座玉函分公司：谢某某已经被“裁员”了，已经不是金创业公司的派遣员工；山东银座商城股份有限公司玉函分公司接到谢某某已经被裁员，不是金创业公司的派遣员工后做出了2019年4月份不发放谢某某工资的决定。谢某某与金创业公司解除劳动关系后没有向金创业公司提供劳动。金创业公司与银座玉函分公司劳务派遣合作的内容只针对人员的派遣，而不是承包派遣人员的岗位。谢某某的情形不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不应与金创业公司成立事实劳动关系。上述事实均有证据予以证明。一审法院做出2019年4月23日，谢某某与金创业公司存在事实劳动关系确实错误，为维护法律的公平公正原则，维护金创业公司的合法权益，请贵院依法撤销一审民事判决书，依法判决驳回曹瑞银、曹源、曹伟洁的诉讼请求。补充：1.一审法院根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定认定谢某某与金创业公司之间于2019年4月23日存在事实劳动关系错误。2.一审法院仅根据谢某某自2019年3月20日与金创业公司解除劳动关系之后，仍继续在原岗位工作，且未告知银座玉函分公司，来推定谢某某与金创业公司之间于2019年4月23日存事实劳动关系是无事实和法律依据。3.即使谢某某与银座玉函分公司不存在劳动关系，但因在本次事故发生时，银座玉函分公司有重大过错，也应当就其过错承担相应的责任，同时银座玉函分公司与谢某某之间即使不存在劳动关系，也不排除存在劳务关系、雇佣关系或者银座玉函分公司属于利益受益方，所以银座玉函分公司应当对本案事故承担赔偿责任。4.本案中的劳务派遣为“逆向劳务派遣”系违法行为，应为无效，谢某某与银座玉函分公司自2014年开始就应为事实劳动关系。曹瑞银、曹源、曹伟洁辩称，一、谢某某与金创业公司签订了程序性的解除协议，但是各方均没有实际履行解除。事实证明在此之后谢某某仍按照其与金创业公司之间的劳务派遣关系所确定的内容进行工作，并且谢某某的工作地点、工作内容均未发生任何改变。因此，应当认定谢某某与金创业公司之间成立了事实劳动关系。二、根据济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初538号民事判决书、济南市中级人民法院（2020）鲁01民终7738号民事判决书所认定的事实表明，金创业公司并未向银座玉函分公司派遣员工或履行通知义务，银座玉函分公司仍是基于原有的劳动派遣关系继续用工，而且金创业公司也没有告知谢某某停止原来的工作。因此当谢某某在工作岗位上突发疾病死亡时，并不影响金创业公司依法承担用工主体责任。关于银座玉函分公司是否存在过错的问题属于金创业公司与银座玉函分公司之间的纠纷，并不是本案所审理的范围，而且金创业公司对其主张应当承担相应的举证责任。综上，谢某某与金创业公司之间已依法成立了事实劳动关系，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，应当予以维持，请求人民法院依法驳回金创业公司上诉请求。曹瑞银、曹源、曹伟洁向一审法院起诉请求：1.依法确认谢某某于2019年4月23日在岗突发疾病死亡时与金创业公司存在劳动关系；2.本案诉讼费等全部费用由金创业公司承担。一审法院认定事实如下：谢某某系曹瑞银之妻，曹源、曹伟洁之母亲。谢某某于2017年6月1日与金创业公司签订劳动合同，由金创业公司派遣谢某某到银座玉函分公司工作，劳务合同期限自2017年6月1日至2019年5月30日。2019年3月20日，谢某某因个人原因向金创业公司提交辞职书，自愿辞职。同日，金创业公司为谢某某出具终止解除劳动合同证明书，约定于2019年3月31日终止双方劳动合同。金创业公司为谢某某办理了社会保险减员手续。2014年6月至2019年4月期间，由金创业公司为谢某某缴纳社保。2019年4月，谢某某通过济南市市中区王官庄街道办事处人力资源社会服务保障中心以灵活就业身份缴纳当月的社会保险。2019年4月谢某某仍在银座玉函分公司工作，2019年4月23日下午，谢某某在银座玉函分公司工作期间突发疾病晕倒，经山东大学齐鲁医院抢救无效死亡，死亡原因为心源性猝死。2019年10月25日，曹瑞银、曹源、曹伟洁向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁申请，要求确认谢某某在岗突发疾病死亡时与银座玉函分公司存在劳动关系。该委作出仲裁决定，曹瑞银、曹源、曹伟洁不服该决定，在法定期限内诉至济南市历下区人民法院，要求确认谢某某与银座玉函分公司之间存在劳动关系。济南市历下区人民法院于2020年4月7日作出判决书，驳回了曹瑞银、曹源、曹伟洁的诉讼请求。曹瑞银、曹源、曹伟洁不服提起上诉，济南市中级人民法院于2020年11月3日作出判决，驳回上诉，维持原判。曹瑞银、曹源、曹伟洁于2020年12月15日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年12月22日作出不予受理的决定，曹瑞银、曹源、曹伟洁不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。金创业公司系具备劳务派遣资质的企业，金创业公司与银座玉函分公司之间签订劳务派遣协议书，协议有效期截止至2020年3月31日，双方约定由金创业公司为银座玉函分公司提供劳务派遣服务，银座玉函分公司支付服务费。该协议第三章第二条第7款约定“派遣员工离职的，金创业公司应于5个工作日内派遣相应数量的符合甲方（即银座玉函分公司）录用条件的员工至甲方工作”，第十条第10款约定“派遣员工因个人原因提前解除劳动合同的，金创业公司应提前30日通知银座玉函分公司，相关手续由金创业公司办理，银座玉函分公司予以协助。”一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部份。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，曹瑞银、曹源、曹伟洁为证明谢某某与金创业公司之间存在劳动关系，提交了生效民事判决书等证据。上述证据足以证实谢某某自2019年3月20日与金创业公司解除劳动关系之后，仍继续在原岗位工作，且并未告知被派遣单位银座玉函分公司。故谢某某与金创业公司之间于2019年4月23日存在事实劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：谢某某与金创业公司于2019年4月23日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由金创业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实，本院予以确认。另，本院(2020）鲁01民终7738号民事判决书本院认为部分载明，双方（金创业公司、银座玉函分公司）工作人员在2019年4月12日的微信聊天记录，能够证明银座玉函分公司知晓谢某某已社保减员，但就谢某某解除劳动合同问题，金创业公司未按劳务派遣协议第三章“派遣员工管理”的相关约定向银座玉函分公司派遣员工或履行通知义务，因此并不能认定银座玉函分公司知晓谢某某已辞职的事实。在此情况下，谢某某继续在银座玉函分公司工作，银座玉函分公司有理由相信仍是基于原有的劳动派遣关系继续用工。故曹瑞银、曹源、曹伟洁主张，谢某某与银座玉函分公司形成事实劳动关系，于法无据，其要求确认谢某某死亡时与银座玉函分公司之间存在劳动关系，本院不予支持。本院认为，本案系曹瑞银、曹源、曹伟洁与金创业公司之间，因确认谢某某于2019年4月23日死亡时与金创业公司是否存在劳动关系而发生的劳动争议。金创业公司与银座玉函分公司签订的劳务派遣协议书约定，派遣员工因个人原因提前解除劳动合同的，金创业公司应提前30日通知银座玉函分公司，相关手续由金创业公司办理，银座玉函分公司予以协助；派遣员工离职的，金创业公司应于5个工作日内派遣相应数量的，符合银座玉函分公司录用条件的员工，至银座玉函分公司工作。本案中，谢某某与金创业公司签订劳动合同后，被派遣至银座玉函分公司工作。2019年3月20日，谢某某因个人原因向金创业公司提交辞职书自愿辞职；同日，金创业公司即出具终止解除劳动合同证明书，载明金创业公司与谢某某于2019年3月31日终止劳动合同。金创业公司未按照劳务派遣协议书的约定提前30日通知银座玉函分公司，未在2019年3月31日后的5个工作日内派遣他人到银座玉函分公司接替谢某某的工作，且谢某某继续在原岗位工作至2019年4月23日。故一审认定谢某某与金创业公司之间于2019年4月23日存在事实劳动关系正确。综上所述，金创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东金创业人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年六月三日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜