贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2338号 上诉人（一审被告）：贵州佳美好万家物业服务有限公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：魏瑞维，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李家飞。 被上诉人（一审原告）：戎源渊，男，汉族，1994年12月16日生，贵州省瓮安县人，住所地。 上诉人贵州佳美好万家物业服务有限公司（以下简称“万家物业公司”）因与被上诉人戎源渊物业服务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2021年2月24日作出（2020）黔2725民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万家物业公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3204号民事判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担. 上诉理由：第一，违反法定程序方面。本案是一个典型的侵权责任法律关系，而不是合同违约责任的法律关系。从一审确定的案由来看是财产损害赔偿纠纷，是按照侵权责任来进行审理的。侵权责任必须是有侵权人的出现才会产生侵权责任的赔偿，而不是明知道有侵权人，却判决与侵权无关的人来承担责任，这是违背立法精神的，在司法实践中，当两种法律关系竞合的时候，可以由当事人选择其中一种法律关系作为案由，而不是两种法律关系合并审理，就本案而言，物业服务合同纠纷应当审理的是物业公司在从事物业服务过程中是否违约、违法的问题，而财产损害赔偿是属于侵权责任的范畴，必须是侵权责任人具备民事责任的构成要件才会承担责任，所以无论是分开审理还是合并审理，都必须追加实际侵权责任人作为共同的被告来参加诉讼。在审理过程中，一审法院限期有上诉人在近期内在装修的人家名册，一共有19户业主交纳了装修保证金开始装修，本案中一审法院未追加实际侵权责任人参加诉讼，显然属于漏落当事人的情形，明显违反法定程序，依法应当予以纠正。第二，一审认定事实不清。从民事责任的构成要件来看，最主要的一个基本要件就是行为与结果之间具有因果关系。很显然，被上诉人的下水道堵水，是上诉人的服务行为导致还是被上诉人自己的厕所在装修使用过程中堵水导致，乃至其他用户在装修过程中抛掷建筑垃圾堵塞下水管道导致，至今没有查清。从客观上来分析就不难知道了，若遇到下水管堵塞的渗水现象，不能排除是被上诉人自己在装修期间对使用厕所的过程中，装修工人不小心堵塞导致的渗水现象，也不能排除是楼上的其他用户在装修过程中未正常排放装修垃圾堵塞致使被上诉人下水道堵塞导致的厕所渗水，作为物业服务公司能够做到的就是按照通常的清掏下水道垃圾，在上诉人的举证中已经有定期清掏下水道垃圾的记录，那就说明无论是哪一种原因导致的被上诉人厕所渗水均与上诉人无关，那么责任就只能停留在两种情况之间，一是被上诉人自己使用造成的堵水，二是楼上的其他用户抛掷装修垃圾造成，这才是应当承担责任的主体。对被上诉人厕所堵塞的原因都没有查明，显然其因果关系不明确，那就不能明确其责任主体是谁，所以一审的判决缺乏事实根据和法律依据。第三，损失的大小没有合法依据支撑。被上诉人一审主张的数据完全是被上诉人提交的购买材料收据，这些收据不能够证明其真实性，也不能够证明所购买的材料已经全部损坏了，没有合法依据来支撑，纯粹是自己想当然的数据，然而，一审法院完全支持了被上诉人提交的全部收据，是违反法律规定的，连基本的参考数据都没有，仅凭的是主观臆断、自由裁量，再说是正在装修过程中的渗水现象，不能够造成被上诉人的财产损失，一审随意认定上诉人承担责任，这是极不科学的。第四，适用法律错误。本案是还未审结的案件，适用《合同法》的相关规定，而侵权责任适用《侵权责任法》的规定，虽然都是实体法，但是调整的范围不同，由于侵权的主体不同，承担责任的主体也不同。没有任何一部法律规定合同相对的当事人可以对第三人的侵权行为承担责任，所以一审将合同关系与侵权责任合并审理，违背了我国的立法精神。 被上诉人戎源渊二审答辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中答辩人于2019年3月7日与贵州锦美房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买瓮安县锦美河畔阳光第4号楼3层3-2号的住房一套，前期物业管理服务由被答辩人提供。2019年3月8日，答辩人向被答辩人缴纳了物业管理费、装修管理费、装修保证金、装修垃圾清运费等费用合计5181元，并签订《前期物业管理服务协议》，但被答辩人未按协议约定，未切实履行自身义务，致使答辩人的房屋所在楼层的排污主管堵塞反水致财产损失，被答辩人应该向答辩人承担相应的赔偿责任。而一审法院酌定被答辩人承担70%的赔偿责任，已经充分考虑到了被答辩人事后协调参与清理，而答辩人本着息事宁人、友好相处的原则，对被答辩人承担70%的责任也无异议。第二，本案属物业服务合同纠纷。被答辩人在案涉房屋小区提供物业服务，答辩人向被答辩人缴纳了物业管理费、装修管理费、装修保证金、装修垃圾清运费等费用合计5181元，并与被答辩人签订了《前期物业管理服务协议》，双方存在物业服务合同关系。而且在《前期物业管理服务协议》第三章中明确约定“物业公司有权对小区进行有效的管理和维护，并为此负责”。而之所以产生本次纠纷，是因为被答辩人未履行合同义务，未对案涉小区进行有效的管理和维护，应承担相应责任。第三，答辩人所受损失已经有相应票据予以支撑。在一审中答辩人已经提交了重新装修的清单、收条等7组证据总金额128203.37元，其与清理受损房屋的现场图片是相吻合的，而且在该段时间内，答辩人及其家属仅装修了案涉一套房屋，答辩人所花费的金额也符合相应的市场价格。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，且充分考虑到了实际情况，是一份公正且不失温情的判决，故请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 一审原告戎源渊向一审法院起诉请求：1、判决被告万家物业公司赔偿原告戎源渊各项损失共计128203.37元；2、案件受理费及涉讼费用由被告万家物业公司承担。 一审法院认定事实如下：戎源渊于2019年3月7日与贵州锦美房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买瓮安县锦美河畔阳光第4号楼3层3-2号（建筑面积为128.27平方米、套内面积为103.74平方米）的住房一套，合同约定2019年5月31日前交付使用，前期物业管理服务由万家物业公司提供。2019年3月8日，戎源渊向万家物业公司交纳物业管理费、生活垃圾处置费、住宅装修垃圾清运费、装修管理费、装修垃圾处置费、住宅装修保证金共计5181元，并在《前期物业管理服务协议》上签字。交房后，戎源渊即开始装修，至本案损害发生时，已完成该房屋的墙布、瓷砖、地暖、部分柜体安装等装修内容。2019年10月5日，万家物业公司发现戎源渊房屋所在的二号户型排污管有滴水现象，有大量装修垃圾，遂对排污口进行了疏通。2019年10月7日上午8时左右，戎源渊房屋的装修工人开门时发现该房屋的四个卧室和客厅的地板、地砖、部分家具、柜体、墙布被厕所溢出的污水浸泡，地暖设施也被损坏。万家物业公司接到通知后即安排工作人员到现场检查，疏通管道时发现被堵塞的排污主管内全是水泥块和泡沫胶，后万家物业公司协助戎源渊对现场进行清理，双方未对厕所反水原因及财产损失进行评估鉴定。事后，双方多次就损害赔偿问题进行协商，未达成协议。本案原审时，根据双方当事人申请指定贵阳铭建资产评估事务所对戎源渊的财产损失进行评估，该机构复函“因下水道反水造成的墙布、瓷砖、柜子、墙体基础装修、木地板、地暖损失情况、损失数量及对应材质无法确认，认为不具备评估鉴定条件”，双方当事人均未再申请评估鉴定。 另查明：1、戎源渊房屋所在的该栋房屋户型从2019年1月-2019年10月6日共有19户业主向万家物业公司交纳了装修保证金，万家物业公司于2019年6月29日、9月29日、10月5日对管网及化粪池进行了检查和清掏，本次反水事故前，该栋房屋未发生过反水现象；2、《前期物业服务协议》第三章约定有以下内容：在不抵触发展商权利和妨碍各业主正常使用物业的情况下，物业公司有权对小区进行有效的管理和维护，并为此负责，其中包括：（2）严格按照《装修协议》监督物业装修工程，防范装修过程对物业整体的破坏；（5）对小区公共部分和公共设施进行日常检查维护；物业公司及其雇员因下列原因造成服务中断及造成之损失，无需对业主或使用人负责；（9）因业主或使用人因使用不当造成的排水、供水、供电、通讯、有线电视及其他施舍设备的障碍和损失；3、业主签字的《装修施工十八不准》约定：不准将水泥渣、河沙、腻子膏、油漆、纸屑、薄膜等装修垃圾倒入排污管道内，若物业公司发现有违规倾倒的业主或装修工人，物业公司有权要求该户业主必须清掏排污管道内的垃圾，对拒不清掏者，物业公司将采取停水、停电的手段，直至清掏干净，方可供水、供电。 一审法院认为：戎源渊因其房屋所在楼层的排污主管堵塞反水致财产损失,基于《前期物业管理服务协议》约定起诉万家物业公司，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，故本案应为物业服务合同纠纷。本案争议的焦点：1、万家物业公司是否应承担违约赔偿责任以及责任大小；2、戎源渊的财产损失金额如何确定。 第一，万家物业公司是否承担违约责任以及责任大小的问题。本案中，导致反水的堵塞部位位于该栋楼共用的排污主管,按照《前期物业管理服务协议》的约定,属于万家物业公司的物业管理服务范围,万家物业公司有进行日常检查维护和有效管理的义务，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。”之规定，万家物业公司应对戎源渊的财产损失承担赔偿责任。关于万家物业公司责任大小的问题，因本案难以排除第三方的因素（包含戎源渊的房屋装修是否妥善处理装修垃圾等）相结合导致主管道堵塞，从物业管理服务的性质来看，万家物业公司已经提供定期清掏排污管道和化粪池的记录，且在本次堵塞发生前一天就进行了清掏，此次管道堵塞具有偶发性，不宜由万家物业公司承担全部责任，同时考虑到万家物业公司在事后积极协调参与清理的情况，酌定由万家物业公司承担70%的赔偿责任。 第二，关于戎源渊的财产损失金额问题。本案中，双方当事人对因主管堵塞造成戎源渊正在装修房屋的墙布、木地板等的损失无异议，并经万家物业公司工作人员协助现场清理后，戎源渊重新安排装修，到原审时已无可供鉴定评估的现实条件，戎源渊提交的关于房屋装修材料的清单、收条等7组证据（总金额128203.37元）形成于房屋受损后重新装修期间，内容与清理现场图片基本相符，亦符合日常装修习惯，根据《中华人民共和侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，对戎源渊主张的财产损失128203.37元予以确认，按照前述确定的责任大小，应由万家物业公司赔偿戎源渊89742元，戎源渊要求超出部分，不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条,《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、由贵州佳美好万家物业服务有限公司赔偿戎源渊人民币89742元，限本判决生效之日起十日内给付；二、驳回戎源渊的其余诉讼请求。案件受理费人民币1432元，由戎源渊自行负担430元，戎源渊预交超出部分，依法予以退还，由贵州佳美好万家物业服务有限公司负担1002元，限于本判决生效后10日内交至法院。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、本案的法律关系定性；2、一审程序是否违法；3、一审认定造成被上诉人的损失是否得当。 本院认为：第一，对于本案的法律关系问题。因本案中，一审已经认定被上诉人是依据《前期物业管理服务协议》主张权利，双方当事人之间为物业服务合同法律关系，虽然一审案由定为财产损害赔偿纠纷不当，但并不影响一审实质依据合同法律关系审理本案。第二，对于一审程序是否违法问题。根据上述第一点理由，本案系物业服务合同法律关系，根据合同相对性，被上诉人作为物业合同的唯一相对方，是本案的适格主体。被上诉人并非是选择侵权的法律关系主张权利，故一审不存在遗漏必要参加诉讼当事人的情形，一审程序合法。第三，对于一审认定造成被上诉人的损失是否得当问题。因双方当事人对因排污水主管堵塞导致反水造成被上诉人正在装修房屋的墙布、木地板等损失无异议，被上诉人为此对造成的损失部分进行了重新装修，而被上诉人在一审中提供的房屋装修清单、收条等均形成于重新装修期间，且装修内容与清理现场图片基本相符，故一审对被上诉人主张的损失128203.37元予以认定并无不当，应予确认。一审并按照认定双方的责任比例由上诉人向被上诉人承担责任正确，应予维持。 综上所述，上诉人万家物业公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2043元，由上诉人贵州佳美好万家物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年六月二日 书记员  刘 皓