安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终363号 上诉人（原审被告）：淮北市房地产开发公司，住所地安徽省淮北市相山区淮海路165号。 诉讼代表人：淮北市房地产开发公司管理人。 负责人：葛云露，淮北市房地产开发公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵雷，安徽龙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽居联房地产咨询有限公司，住所地安徽省淮北市相山区黎苑路82号水墨丹青3#楼106室。 法定代表人：陈永宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光（烈山）律师事务所律师。 上诉人淮北市房地产开发公司（以下简称市房地产公司）与被上诉人安徽居联房地产咨询有限公司（以下简称居联咨询公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 市房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判驳回居联咨询公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由居联咨询公司承担。事实与理由：1.淮北市中级人民法院已于2020年12月1日作出了(2020)皖06破申8号民事裁定书,裁定受理市房地产公司破产案件,因此,依据《破产法》第二十条的规定,法院应裁定中止诉讼和解除查封。2.合同约定居联咨询公司进场后三个月完成30%的销售住房,否则市房地产公司有权无条件解除合同,事实上,居联咨询公司没有在3个月内完成30%的销售住房,其也没有提供任何证据证明其完成了该义务。市房地产公司为自身利益考虑,尽快收回资金,不可能不解除合同。其次，不能以合同解除后市房地产公司给付钱款认定合同没有解除。合同解除后,市房地产公司给付钱款,有其他理由,不能得出合同没有解除的唯一理由。事实上,合同解除后的付费是按照整数支付,即售出1套1万元,而不是按2.5%代理服务费支付。从而说明了双方在2018年5月2日合同解除后,又口头达成了代理销售服务协议,服务费的标准为每出售1套房屋给付服务费1万元。后居联咨询公司出售了6套房屋,服务费为6万元。3.一审法院认定在合同期间内居联咨询公司销售27套房屋,并确认总代理服务费为806761.1元,属认定事实错误,且无证据证明。市房地产公司已按合同约定将居联咨询公司销售的13套房屋对应的代理服务费141487元(先卖7套:51687元+29800元=81487元;后卖6套,每套1万元)付清,不欠居联咨询公司任何费用。4.市房地产公司没有违约,一审法院判决支持违约金和律师费,没有事实根据,不应予以支持。 居联咨询公司辩称：1.请求二审法院依法审理该案，并维持一审判决。2.双方合同没有解除，通过一审查明事实可知市房地产公司未向法院提供解除合同的证据。3.市房地产公司销售的房屋均是在合同期限内，一审认定代理服务费及利息符合法律规定。 居联咨询公司向一审法院的起诉请求：1.判决市房地产公司立即支付代理服务费607585.99元；2.判决市房地产公司自2018年10月1日起至付清服务费，按逾期付款金额的月利率2%计算，支付逾期违约金，暂计算至2019年6月26日违约金为109365.48元；3.判决市房地产公司支付律师代理费1万元；4.诉讼费用由市房地产公司承担。诉讼中，居联咨询公司变更诉讼请求，诉请中服务费变更为731535.02元，违约金变更为506953.77元，违约金支付期限暂计算至2020年6月5日，自2020年6月6日起至付清服务费按逾期付款金额的每日3‰计算。本案律师费、诉讼费、保全费均由市房地产公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月2日，市房地产公司（甲方、委托方）与居联咨询公司（乙方、受托方）签订和平巷危旧房改造项目销售代理合同一份，合同约定：甲方将和平巷危旧房改造项目委托乙方独家策划和销售项目中的可售房屋；销售代理期限自2018年2月1日起至2019年2月28日止，本合同签订后并在乙方正式进场销售之日起7个月内，乙方完成委托销售房源的建筑总面积的60%以上的销售任务，乙方正式进场3个月完成30%以上，否则甲方有权无条件解除合同；住宅策划费用、销售顾问费用，乙方取费标准按销售总金额的2.5%，车库销售房屋费用，乙方取费标准按销售总金额的4%；服务费的支付方式，按套结算，乙方每销售一套住宅或者车库，在收到款与客户签订合同后，甲方要在15工作日内支付服务费用给乙方，若销售房屋为按揭客户，在乙方与客户签订合同后，按客户缴款金额和银行回款金额支付乙方服务费，若为购房券，则甲方在收到购房款后15个工作日内，支付乙方服务费用和溢价费用；甲方有权自行销售一套房屋，乙方不得收取费用，业绩算乙方销售；溢价分成，甲乙双方针对本案的每一套可售房源约定房屋销售底价，由甲乙双方签字盖章存档，如通过乙方的策划实现房屋实际售价超出约定的底价，超出部分提取服务费后按甲方70%，乙方30%分成，溢价的结算与策划销售服务费用的结算同时进行；违约责任，合同生效后，乙方不能再委托第三方销售，如有视为违约，甲方未能按时支付乙方服务费用，则乙方有权自逾期15日之日起收取应收款的千分之三的违约金；违约方承担解决纠纷的所有费用（包括律师费用）等内容。同日，双方又对4、5、6栋房屋的具体40套房屋约定了一房一价底表。 合同签订后，居联咨询公司开始销售房屋，在合同期限内，自2018年2月1日至2019年2月28日止，共销售房屋27套，均已在不动产中心进行备案，一份为备案合同，一份为实际合同。购房者支付了两种方式支付购房款，一部分是按照备案价格完全交付给了市房地产公司，另一部分支付给了市房地产公司该项目负责人赵久峰及赵久峰指定的赵久红名下。其中溢价部分佣金327321.2元，总价佣金479439.9元，合计806761.1元。市房地产公司至2019年2月2日支付服务费共计141487元。对于居联咨询公司销售的房屋应获得佣金及溢价款，双方至今未进行结算，至双方纠纷发生，居联咨询公司遂诉本院。并支出律师费1万元。诉讼中，居联咨询公司申请诉讼财产保全，支出保全费4270元。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。市房地产公司与居联咨询公司所签订的房屋销售代理合同，不违反法律规定，系有效合同。双方都应当遵循诚实信用的原则，履行各自的义务。合同签订后，居联咨询公司即开始履行合同，后因市房地产公司以居联咨询公司没有按约完成销售任务为由至双方产生纠纷，市房地产公司辩称双方已经口头解除了合同，但没有提供证据佐证，居联咨询公司认为双方没有解除合同，市房地产公司至2019年2月2日还向居联咨询公司支付服务费用，故确认双方合同没有解除。 关于居联咨询公司销售的房屋及服务费。双方代理合同约定居联咨询公司享有独家代理销售该房屋的权利，结合已售房屋备案时间及买受人将剩余购房款转入赵久峰、赵久红名下的时间，对属于双方签订的代理合同期限内销售的房屋，应视为居联咨询公司销售的房屋。根据居联咨询公司提供的部分购房合同及银行转款记录，在此期间内居联咨询公司共销售房屋27套，该部分房屋的销售及部分溢价服务费，应当归属居联咨询公司，市房地产公司已支付141487元，对剩余665274.1元（806761.1元-141487元）市房地产公司应当支付，居联咨询公司对该部分的请求，有事实依据，应予支持。 居联咨询公司主张的5幢-104室、6幢-103室销售服务费，因不在销售期限内销售，也没有提交相应的销售证据，不予支持。另主张的销售3个车库的服务费，也未提交相应的证据，亦不予支持。市房地产公司辩称居联咨询公司仅销售19套房屋，2018年5月之后的销售行为已变更为中介服务，即便是有销售也是以中介费1万元给付，但没有提交相应的证据予以佐证，故不予采信。 关于违约金。合同约定逾期15个工作日支付服务费按逾期付款金额的每日3‰计算违约金，根据市房地产公司付款情况，确实存在拖欠服务费的情形，应当承担违约责任。但双方违约金的约定，显然过高，居联咨询公司自愿按逾期付款金额的月利率2%计算，也明显过高，居联咨询公司亦未提交具体损失的证据，故依据合同法的相关规定，参照同期同类银行贷款基准利率标准，酌定按照年利率6%计算违约金。对超过部分的请求，不予支持。因市房地产公司没有提交相应的收款凭证，也没有与居联咨询公司结算，根据销售时间，居联咨询公司根据购房人汇款日期，请求自2018年10月1日起计算违约金，较为合理。但其中5幢-101室、-103室，6幢401室、606室是2018年11月13日至2019年2月25日期间订购或者付款，合计为94711.2元，统一从2019年4月1日计算。2018年10月1日至2019年3月31日期间的违约金为17116.9元，2019年4月1日至2020年12月31日的违约金为69853.8元（665274.1元×6%÷12×21月），2020年12月31日后的违约金继续支付至付清款之日止。 关于支出的律师费1万元，系双方合同约定，故该项请求，应予支持。市房地产公司辩称有部分购房款尚未收到不应支付代理费用，亦未提交证据予以佐证，故不予采信。 判决：一、市房地产公司于判决生效后十日内支付居联咨询公司代理服务费665274.1元、违约金86970.7元（至2020年12月31日），并从2021年1月1日起继续按照年利率6%，支付欠付的代理服务费违约金至付清之日止；二、市房地产公司于判决生效后十日内支付居联咨询公司律师代理费1万元；三、驳回居联咨询公司的其他诉讼请求。案件受理费15946元，居联咨询公司承担6219元，市房地产公司承担9729元；诉讼保全费4270元，由市房地产公司承担。 本院查明二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.本案应否中止审理及解除查封；2.一审关于代理服务费及违约金的认定是否正确。3.本案律师代理费应否支持。 关于焦点1。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。本案中，虽然本院于2020年12月1日受理了淮北市相山区城市管理局对市房地产公司的破产清算申请，但现已有管理人接管了债务人的财产和诉讼事务，并委托诉讼代理人参加诉讼，本案应继续审理。故对市房地产公司提出中止审理、解除查封的请求，本院不予准许。 关于焦点2。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然双方约定了如居联咨询公司未在约定的时间内完成一定销售任务，市房地产公司享有无条件解除合同的权利。但市房地产公司并未提供证据证明其已通知居联咨询公司解除涉案合同，履行上述权利。市房地产公司上诉认为双方合同已口头解除，居联咨询公司不予认可，市房地产公司该项上诉请求缺乏事实依据。一审法院确认双方合同没有解除，并无不当。市房地产公司上诉还称，双方在合同解除后又重新口头达成了协议,约定出售1套房屋按1万元计算服务费，对此其亦未提供证据证明，本院不予支持。根据本案查明事实，合同约定居联咨询公司享有独家代理销售房屋的权利。一审根据该项约定及居联咨询公司提供的认购协议书、银行付款流水、备案合同等相关证据，对于销售代理期限内所销售的房屋均予以认定，超出销售代理期的不予认定，并无不当。市房地产公司虽有异议，但未提供充分证据予以反驳，不予支持。一审关于本案代理服务费及违约金的认定，符合法律规定。 关于焦点3。因市房地产公司未按约定支付代理服务费，根据合同约定，由违约方承担解决纠纷的所有费用，包括律师代理费，一审予以判决正确。 综上所述，市房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11070元，由上诉人淮北市房地产开发公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年六月一日 书记员  朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。