山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1868号上诉人（原审被告）:汪贵涛，男，1982年6月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：倪明伟，安徽天谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦刚，男，1980年9月24日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：高广远，山东强将律师事务所律师。原审被告：迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，住所地河北省迁安市杨店子镇滨河村燕滨路北侧。法定代表人：杨秀娟，经理。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司员工。原审被告：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：杨波，董事长。上诉人汪贵涛因与被上诉人秦刚及原审被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司（以下简称首迁公司）、北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪贵涛上诉请求：1.请二审法院依法改判，驳回秦刚的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由秦刚承担。事实和理由：一、上诉人并非涉案工程劳务承包人，更不是劳务分包人，不是适格主体，原审判决认定上诉人为分包人有误。1、涉案工程由原审被告1分包给案外人汪海进，上诉人受汪海进委托对涉案工程的施工进行管理，职责为劳资负责人，具体包括单项劳务的分包、劳务费的结算和支付、施工现场的管理、施工人员的管理等。对该事实，上诉人与原审被告1在庭审中均予明确确认，另外，被上诉人提交的原审被告1在施工现场的公示牌，公示上诉人的身份为劳资管理人，并非工程承包人。2、原审判决依据《脚手架班组劳务施工合同》抬头发包人栏有上诉人姓名，且合同有上诉人签名，即认定上诉人对自己发包人身份的认可，从而认定上诉人与原审被告1是共同违法分包人，显然缺乏依据。作为分包人，前提必须是承包人，只有承包人，才有分包的基础。然而，原审判决未查明上诉人是否为承包人的情况下，以所谓的“对自己发包人身份的认可”为由认定上诉人为劳务分包人，显然缺乏逻辑依据，况且，是不是承包人、发包人，不是“自己认可”就能确定的。3、原审判决在“本院认为”部分，首先认定原审被告1将从首钢集团承建的涉案脚手架工程经由上诉人分包，然后又认定上诉人为共同违法分包人，两者自相矛盾。“经由上诉人分包”即为上诉人经办分包手续，既然是经办分包，只是经办人，就不是分包人。二、原审判决认定如下事实有误：1、原审判决认定涉案脚手架所涉建筑面积为48495.87㎡有误。《科技小镇建筑面积图表》是原审被告1初核面积，并非针对脚手架劳务费结算而统计的面积表，且该表未核减阳台一半面积。故该图表不能作为脚手架劳务费核算依据。2、涉案脚手架劳务费已支付1689550元，并非原审判决认定的1648000元。3、原审判决对水平挑网、兜网、临边防护架未搭设的事实不予认定，这有违事实依据，也与被上诉人的庭审自述相矛盾。水平挑网、兜网未搭设的事实已由原审被告2、监理单位共同出具《情况说明》加以证明。临边防护架被上诉人未搭设，上诉人安排他人搭设，且至今未拆除。庭审中上诉人已当庭认可未搭设、现场还未拆除的事实，原审被告2也当庭答辩称临边脚手架至今未拆除。然而原审判决以上诉人未提交证据为由不予认定，难以让人信服。三、涉案脚手架劳务含水平挑网、兜网、临边防护架的搭、拆，该三项未搭设，相应劳务费应扣减，这属于脚手架劳务费结算问题，应由双方协商，协商不成，被上诉人应申请涉案脚手架劳务费的鉴定。在双方未结算的情况下，原审判决直接依据单价、建筑面积确认应付劳务费显然不当。另外，对该结算问题，上诉人发表答辩观点即可，无需上诉人反诉，原审判决认为上诉人应提反诉的观点没有法律依据。四、原审判决认为，《脚手架班组劳务施工合同》无效则关于付款进度的约定也丧失依据。这违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，属于适用法律不当。“参照合同约定”包含单价、付款进度等方面的约定，当然要按约定的付款进度付款。根据《脚手架班组劳务施工合同》第5条第2款约定，脚手架拆除结束后付总款的80%，工程竣工后付90%，余款在双方结算并由上诉人签字后6个月内支付。现临边防护架还未拆除，工程也未竣工验收，不具备支付余款的条件。综上，上诉人主体不适格，原审判决认定事实有误，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。秦刚辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。首先，汪贵涛系涉案工程的承包人，根据秦刚与汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司签订的《脚手架班组劳务施工合同》可以看出，汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司都是作为发包方的，而且汪贵涛在该份合同上签字亦是对自己作为工程承包人身份的认可，汪贵涛作为完全民事行为能力人应当知道在该份合同上签字的意义，而且汪贵涛也认可从首钢集团收到了2000余万元的工程款，秦刚一方施工的脚手架工程涉及的相关工程款也是由汪贵涛一方支付的，秦刚一方提交的工程现场的公示牌也能证实汪贵涛的承包人身份。其次，秦刚与汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司签订的《脚手架班组劳务施工合同》已经约定了工程结算金额为45元每平方，在秦刚一方施工完毕后，被答辩人一方已经对于工程量进行了核算、审核，并向秦刚一方出具最终的结算单，该结算单加盖了项目章，该项目章在多个案件中出现，已具备公示效力，由此能够证实秦刚一方施工完毕的事实，结合合同中的工程量计算方式能够得出最终的工程款金额，而且工程施工完毕后所有的脚手架已经全部拆除。此外迁安市首迁建筑劳务分包有限公司就本案并没有提起上诉，对于一审法院认定的事实和作出的判决结果均是认可的。请求法院依法查明上述事实，驳回汪贵涛的全部上诉请求。首迁公司述称，对于一审法院认定事实存在异议，原审法院认为其中一个公章是我公司行为，但我公司在庭审中已说明不是我公司行为，而且章是方章，并且方章的名称和我公司的名称并不一致，我公司的名称是迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，但方章上的名称是迁安市首迁建设劳务公司，与我公司名称并不一致。我公司从未刻制过该方章，如是合法的方章不可能将自己公司的名称刻错。我公司与秦刚并没有合同关系。并不应该承担秦刚的工程款给付，请求法院驳回秦刚对我公司的诉讼请求。首钢集团经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。秦刚向一审法院起诉请求：1.依法判令汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司共同支付原告工程款2486048.3元并支付逾期付款利息；（诉讼期间原告撤回了其中工程增量、合同外工程款及逾期付款利息的诉讼请求仅要求支付合同内的工程款共计534314.1元。）2、依法判令北京首钢建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.依法判令三被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及财产保全责任险保费。一审法院认定事实：2018年5月，首钢集团与首迁公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定将位于齐河县土建工程（劳务费）分包给首迁公司施工。秦刚提供《脚手架班组劳务施工合同》一份，合同约定由秦刚承建位于德州市齐河县配电房及地下车库工程中的脚手架分项工程，工程按照45元／平方米按照图纸设计建筑面积，其中约定阳台计算一半，脚手架使用周期为12个月。该合同列明发包方：首迁公司汪贵涛承包方：秦刚，合同由秦刚、汪贵涛签名，加盖首迁建设劳务分包有限公司齐鲁科技小镇项目部方章（以下简称首迁方章）骑缝。2020年4月21日，汪贵涛方工作人员朱全胜签名并加盖首迁方章确认科技小镇建筑面积为48495.87平方米。首钢公司提供汪贵涛承诺书，证明2000年6月24日，汪贵涛承认收到首钢集团涉案工程款2205万元，首迁公司对此不持异议。原告自认已领取工程款1648000元。一审法院认为，一、关于付款义务人及付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案中，首迁公司将从首钢集团承建的涉案脚手架工程经由汪贵涛违法分包，因汪贵涛与原告均系无施工资质的自然人，故分包合同无效。首迁公司作为违法分包人应为本案适格被告。《脚手架班组劳务施工合同》已列明发包人之一为汪贵涛，且有汪贵涛签名，视为汪贵涛对自己发包人身份的认可，汪贵涛作为共同违法分包人亦为本案适格被告。首钢公司依法发包涉案工程并按约支付了工程款，不应再向原告承担付款义务。首迁公司主张涉案脚手架工程分包给汪海进，但并未提供相关证据，一审法院不予确认。虽然合同无效且工程未竣工验收，但违法分包人已经实际使用，可视为竣工，合同无效则关于付款进度的约定也丧失依据，汪贵涛及首迁公司已经实际使用涉案工程数月，即应支付全部工程价款。二、关于应付款数额。科技小镇建筑面积图表有汪贵涛工作人员签名并加盖了首迁公司方章，首迁公司虽辩称方章不是首迁公司的，但该方章多次出现，已具备公示效力，应由首迁公司承担相应的法律后果，汪贵涛工作人员签名是代表汪贵涛的职务行为，视为双方在2020年4月21日结算建筑面积48495.87平方米。汪贵涛称中应从48495.87平方米中再减去一半阳台面积，并未提供相应证据，不予认定。据此，脚手架总工程款应为2182314.1（48495.87平方米×45/平方米）元。汪贵涛称原告已领取工程款项1689550元，并未提供证据证明，原告自认已领取1648000元，是对自己不利事实的承认，对原告主张已领款1648000元予以确认，原告尚未收到工程款为534314.1元（2182314—1648000）。汪贵涛主张水平挑网、兜网，临边防护架未做，应予扣款，并未提供有效证据，也未提出反诉，对其扣款主张不予支持；无效合同不存在违约责任，故对汪贵涛主张按已完工程20%工程款支付违约金的主张因没有法律依据不予支持。原告在诉讼中撤回关于利息、合同外工程款的请求另行处理，不违反法律规定，应予准许。保全责任保险费3750元不是诉讼必须支出的费用，应由原告自行负担。一审法院判决：一、汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司于本判决生效后七日内一次性支付秦刚工程款534314.1元；二、驳回秦刚的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计4571.57元，保全措施申请费5000元，共计9571.57元，由汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司共同连带负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点问题为：一、汪贵涛是否系一审适格被告；二、汪贵涛应否承担付款责任，若承担，付款金额为多少。关于第一个焦点问题，即汪贵涛是否系一审案件适格被告。对于当事人是否适格，应当以原告起诉时所主张的诉讼标的来判断，即在形式上认定作为诉讼标的的法律关系应当在何特定当事人间解决才具有法律上的意义。本案系建设工程施工合同纠纷，秦刚一审诉请判令汪贵涛、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司共同支付工程款及逾期付款利息，北京首钢建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。提交的《脚手架班组劳务施工合同》列明发包人之一为汪贵涛，且显示有汪贵涛签名，汪贵涛作为一审被告主体适格。关于第二个焦点问题，即汪贵涛应否承担付款责任，若承担，付款金额为多少。本案中，汪贵涛将涉案脚手架工程违法分包给秦刚，汪贵涛和秦刚均无施工资质，涉案合同无效，涉案工程已经交付使用应当视为竣工验收合格，秦刚作为实际施工人仍可依据双方《脚手架班组劳务施工合同》要求汪贵涛承担付款责任。一、涉案工程应付工程款。涉案《脚手架班组劳务施工合同》约定，工程结算按照45元/平方米进行结算。双方对施工面积存在争议，汪贵涛主张《科技小镇建筑面积图表》是初核面积，并非结算面积，且该表未核减阳台一半面积。本院认为，秦刚以该表证明其施工面积，已完成其初步举证证明责任，在汪贵涛不能提供相反证据证明施工面积的情况，一审采信该表符合法律规定。因此，应付脚手架工程款为2182314.1元（48495.87平方米×45元/平方米）。二、已付脚手架工程款。当事人应对其主张应当提供证据予以证明，未提交证据或提交的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。汪贵涛称秦刚已领取工程款项1689550元，但未提供证据证明，秦刚自认已领取1648000元，是对自己不利事实的承认，一审认定汪贵涛已付工程款1648000元，符合法律规定。三、其他争议项（一）关于水平挑网、兜网、临边防护架是否搭设。一审庭审秦刚并未有认可水平挑网、兜网、临边防护架未搭设的陈述。监理单位系代表发包方对工程进行监督管理，其出具的情况说明，与首迁公司出具的情况说明均系证人证言，与汪贵涛具有一定的利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。汪贵涛提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能法律后果。汪贵涛上诉水平挑网、兜网、临边防护架未搭设应当扣减相应工程款的主张不能成立，本院不予支持。（二）关于是否参照付款进度的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于“参照合同约定支付工程价款”原意是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而因合同无效故双方关于付款节点的约定亦无效，故双方关于按照节点付款的条款不属于可以参照适用的合同约定。汪贵涛请求参照进度付款的主张不能成立，本院不予支持。（三）综合上述一、二、三项，涉案工程价款为2182314.1元，汪贵涛已经支付1648000元，未支付数额为534314.1元。综上所述，汪贵涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9143元，由上诉人汪贵涛负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年六月三十日书记员  刘晓明