山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2370号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司太原分公司，统一社会信用代码911400007435195673。负责人：孙某。委托诉讼代理人：高某、陈某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西诚晟通信工程有限公司，统一社会信用代码911401007982550444。法定代表人：杨某，执行董事。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：温某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司因与被上诉人山西诚晟通信工程有限公司合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司的委托诉讼代理人高某、陈某，被上诉人山西诚晟通信工程有限公司的委托诉讼代理人张某、温某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动通信集团山西有限公司太原分公司上诉请求：1.撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初588号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决严重违反法定程序，应裁定发回重审。（一）原审于2020年4月17日开庭审理，当天已进行了法庭调查、法庭辩论、最后陈述。而2020年11月19日，上诉人收到原审法院送达的《增加诉讼请求申请书》及开庭传票。在2020年12月2日的庭审中，上诉人就原审法院于法庭辩论终结后准许被上诉人增加诉讼请求提出异议，但原审法院未予支持。原审在法庭辩论终结后，违反《民诉法解释》第二百三十二条之规定，违法受理被上诉人增加的诉讼请求，虽最终因缺乏证据而未支持该新增请求，但该请求已进入实体审理程序，严重违反法定程序。依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，本案应当发回重审。（二）原审法院选择鉴定机构的过程中违反法定程序，不公开透明。本案是诚晟公司就同一事实第二次起诉，第一次起诉过程中，经山西中成源工程造价咨询有限公司鉴定并出具了征求意见稿《中国移动山西公司2018年太原分公司传输管道（兴华街、学府街等22项）的采购项目鉴定意见书》（晋中成源价鉴函（2019）第004号）。诚晟公司认为鉴定报告未能支持其诉求，申请撤诉后第二次起诉。本次审理中，原审法院网上公开选聘鉴定机构，但只公布了一天的报名时间，明显不公开透明，违反法定程序。（三）一审法院不同意上诉人重新鉴定申请，程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第五条、第十二条、第十六条的规定，鉴定机构要求提交材料、交接文书都应当通过人民法院进行，其不能约见诉讼当事人及其代理人。一审中，中证财未经过人民法院允许，直接与上诉人的代理人联系，交付鉴定意见书征求意见稿，并要求将书面异议直接提交给鉴定机构。为此，上诉人代理人致电法院并赴法院与书记员沟通要求向法院提交书面异议。法院表示，因中证财未通过法院交接资料，也无法接收上诉人的书面异议文件。上诉人无奈只能将《关于工程造价鉴定意见书征求意见稿的异议》直接交给鉴定机构。中证财存在违法会见诉讼当事人及其代理人的行为，程序严重违法。而且鉴定机构未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款的规定在鉴定报告中出具承诺书，缺少必备内容，不应采信。根据前述情况，中证财《鉴定报告》存在程序严重违法，上诉人依法向一审法院申请了重新鉴定，原审法院未予准许。二、对于双方诉争的24项地下通信管道工程项目，原审均认定错误。（一）双方已签订管道购置合同并完成工程审计的2项工程（漪汾街工程、滨河西路南延工程），合同第5.1条约定为“乙方在甲方支付合同款项时，应按各期付款数额以及甲方的要求向甲方开具符合国家法律法规和标准的增值税专用发票，乙方承诺其开具发票的形式与内容均合法、有效、完整、准确，不开具或开具不合格的，甲方有权迟延支付应付款项直至乙方开具合格票据之日且不承担任何违约责任，且乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行”。该2项工程已付款70%，上诉人曾多次要求被上诉人开具剩余30%工程款的发票，在原审庭审中及庭后，上诉人也提出由被上诉人开票后先结算该30%，但被上诉人拒不同意。因此，按照合同约定，被上诉人不出具发票，上诉人有权拒绝付款。关于该2项工程，上诉人不应当承担逾期付款的利息。（二）双方已签订管道购置合同但未进行工程审计的6项工程（兴华西街路南、兴华西街路北、学府街南侧、学府街北侧、南内环街南侧、南内环街北侧），为固定单价合同，不应组织鉴定。原审将此6项工程委托鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定，严重违法。同上，该6项工程合同中也约定“先开发票后付款”，原审判决上诉人承担逾期付款利息错误。（三）双方已办理招投标程序的8项工程（中心街、前北屯、体育北街、义井北街、万看路（南上庄）、车站南街、气化西街、五一路东西侧），虽未签订合同，但价格已确定。原审将此委托鉴定同样违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定，严重违法。（四）双方未签合同未招标但实际使用的6项工程（大井裕南街、惠远西街、益丰西街、邮电后街、西铭路、开城路），本次鉴定时有重大争议：被上诉人2019年第一次起诉（后撤诉）时，原审法院委托中诚源鉴定，但鉴定意见初稿出具后，被上诉人因对鉴定价值不满意，无故撤回起诉；本次鉴定委托中证财进行鉴定。但两家机构结论差距巨大，且差距集中体现在开城路与西铭路，两条路合计差距为2980928.4元。中证财鉴定报告意见中西铭路的金额是中诚源鉴定意见的1.83倍，开城路则是2.17倍。原审中上诉人提出了合理质疑并申请重新鉴定，但未被原审法院准许。（五）未签订合同、也未实际占用的2项工程（成成中学、阳曲天泉路），双方未达成采购意向，原审判决上诉人承担该项费用，无异于“强买强卖”，严重违法。三、本案是由被上诉人单方否认双方已确认的合同价格引起，原审判决由上诉人承担逾期付款利息是错误的。如前所述，双方在诉前已有16项工程通过合同或招标形式确认了价格，但被上诉人事后反悔，认为价格过低才向法院起诉。被上诉人的行为严重违背了诚信原则，而原审通过鉴定形式否定了双方已签署的合同价格，严重偏袒被上诉人。显而易见，本案工程款不能支付的责任在于被上诉人，不应由上诉人承担所谓逾期付款利息。而且，原审按银行贷款利率的1.5倍计算，也缺乏明显依据。原审依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判定逾期付款利息，但中证财《鉴定报告》依据的却是建设工程造价的相关规定，前后矛盾。即使计算利息，也应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定。四、原审判决对诉讼费的分担认定不合理。即使不考虑实体判决方面的错误，仅就诉讼费来说：被上诉人的诉讼主张是14155431.98元及利息，原审判决支持12690816.89元，但原审判定上诉人承担全部诉讼费用明显不合理。综上，请二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审，避免国有资产流失!山西诚晟通信工程有限公司辩称，一审判决认定事实事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、答辩人增加诉讼请求是在一审法庭辩论终结前提出的，符合法律规定，且一审法院未支持答辩人增加的诉讼请求，不存在有损上诉人诉讼权利的情形。二、一审法院选定鉴定机构符合法律规定，鉴定机构也是依法合规作出的鉴定报告，应当作为认定事实的依据之一。三、对于案涉的通信管道，答辩人已如约向上诉人交付，上诉人也已经实际使用。一审法院区分不同情形，基于诚实信用原则和公平原则，依法据实际结算管道购置款项，进而确定管道购置款项的总额有法律事实和事实依据，且符合法律规定。四、由于中国移动太原分公司早已使用涉案管道，但违反诚信原则，拒不结算造成答辩人财务费用不断增加。一审按照买卖合同司法解释判决支付利息和利息的计算方法符合法律规定。五、一审判决对诉讼费的分担未违反法律规定。山西诚晟通信工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即支付所欠原告管道购置款14155431.98元及并支付逾期付款利息（2019年8月19日以前按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.由被告承担本案全部诉讼费用。原告在诉讼中，增加诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款利息，利息按照日利率万分之五计算至实际付款之日。2.依法判令被告支付原告工程监理费，监理费按照鉴定后工程建安费的2%计算。3.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告系管道购置买卖合同关系，被告向原告购买通信管道，原告向被告交付经验收合格的通信管道。自2014年开始，原、被告之间共有24项通信管道项目：太原市漪汾街南北（和平路-望景路）新建管道工程、太原市滨河西路南延（迎宾路-清东路）新建管道工程、太原市中心街（规划五路-太行路）新建管道工程、太原市前北屯（迎泽大街-玉门河）新建管道工程、太原市体育北街（并州路-体育路）新建管道工程、太原市义井北街（西中环-和平南路）新建管道工程、太原市万看路（南上庄）（晋祠路-新晋祠路）新建管道工程、太原市车站南街（太榆路-南站）新建管道工程、太原市气化西街（前进路-和平南路）新建管道工程、太原市五一路东、西侧（胜利街-涧河路）新建管道工程、太原市兴华西街南侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程、太原市兴华西街北侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程、太原市学府街南侧（滨河东路-党校路）新建管道工程、太原市学府街北侧（滨河东路-党校路）新建管道工程、太原市南内环街南侧（并州路-长治路）新建管道工程、太原市南内环街北侧（并州路-长治路）新建管道工程、太原市大井峪南街（西中环-和平南路）新建管道工程、太原市惠远西街（太茅路-新联巷）新建管道工程、太原市益丰西街（太茅路-新联巷）新建管道工程、太原市邮电后街（青年路-并州路）新建管道工程、阳曲县天泉路（规划九路-涌泉路）新建管道工程、太原市成成中学（环湖东路-健康西街）新建管道工程、太原市西铭路（西矿街-玉门河）新建管道工程、太原市开城路（玉门河-西外环）新建管道工程。其中2016年3月、4月间，原告与被告签订6份《2016年太原市传输管道项目管道购置合同》，项目名称分别为：2015年太原市传输管道项目（学府街南侧等段）-太原市兴华西街南侧（太古高速口-和平北路）新建管道、2015年太原市传输管道项目（学府街南侧等段）-太原市兴华西街北侧（太古高速口-和平北路）新建管道、2015年太原市传输管道项目（学府街南侧等段）-太原市学府街南侧（滨河东路-党校路）新建管道、2015年太原市传输管道项目（学府街南侧等段）-太原市学府街北侧（滨河东路-党校路）新建管道、2015年太原市传输管道项目（正阳街两侧等段）-太原市南内环街南侧（并州路-长治路）新建管道施工、2015年太原市传输管道项目（正阳街两侧等段）-太原市南内环街北侧（并州路-长治路）新建管道施工。2018年8月24日，原告与被告签订了合同编号：移集团SXTY合同〔2018〕6721号《2018年太原市通信管道购置合同》、合同编号：移集团SXTY合同〔2018〕6724号《2018年太原市通信管道购置合同》。其他通信管道项目双方未签订合同。上述合同签订后，原告依约履行了合同义务，上述24项管道工程原告已经交付被告投入使用，被告应向原告结清工程款。原告提交了其单方盖章出具的22项管道项目的《工程结算书》，被告不予认可，双方未达成一致的结算意见。故原告申请对所涉及的22项管道资源的价格进行鉴定，本院委托中证财项目管理有限公司进行鉴定。中证财项目管理有限公司于2020年10月31日出具中证财价鉴（2020）第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、双方签订合同部分共6项：2784437.10元。2、双方未签订合同、有招投标程序部分共9项。2.1由于双方未签订合同，依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单显示，该9项价款为：1244309.98元；2.2由于双方未签订合同，依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版计算，该9项价款为：1776986.19元。3、未签订合同、无招投标程序、已实际使用部分共6项：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算，该6项价款为6085847.15元。4、未签订合同、无招投标程序、未实际使用部分共2项：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版计算，该2项价款为：340598.06元。综上所述，针对双方存在未签订合同而有招标的工程，该鉴定机构分别作出两种鉴定意见，意见一：依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单，管道购置总价款：10455192.29元；意见二：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算，管道购置总价款：10987868.50元。本院组织原被告双方对该鉴定意见书进行了质证。另查明，根据2018年8月24日原告与被告签订的2份《2018年太原市通信管道购置合同》第四条付款方式约定，合同金额分别为4857443.75元、1142847.10元。最终结算价款以审计定案值或招标谈判结果为准，并且审计定案值或招标谈判结果价款不超标包预估金额。现原告在诉状中认可2份合同总金额为5845110.92元，并认可收到被告支付的70%的购置款，剩余30%的购置款1753533.34元被告未支付。根据被告提交的陕西鸿英工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审计报告》，审计审定金额为5127899.09元（不含税）。被告已经支付4091577.58元，故未付款金额为：含税价5794525.97元（5127899.09元×113%）－已付款4091577.58元＝1702948.39元。根据19份竣工验收报告及工程验收证书，可以认定太原市中心街（规划五路-太行路）新建管道工程、太原市前北屯（迎泽大街-玉门河）新建管道工程、太原市体育北街（并州路-体育路）新建管道工程、太原市义井北街（西中环-和平南路）新建管道工程、太原市万看路（南上庄）（晋祠路-新晋祠路）新建管道工程、太原市车站南街（太榆路-南站）新建管道工程、太原市气化西街（前进路-和平南路）新建管道工程、太原市五一路东西侧（胜利街-涧河路）新建管道工程、太原市兴华西街南侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程、太原市兴华西街北侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程、太原市学府街南侧（滨河东路-党校路）新建管道工程、太原市学府街北侧（滨河东路-党校路）新建管道工程、太原市南内环街南侧（并州路-长治路）新建管道工程、太原市南内环街北侧（并州路-长治路）新建管道工程、太原市大井峪南街（西中环-和平南路）新建管道工程、太原市惠远西街（太茅路-新联巷）新建管道工程、太原市益丰西街（太茅路-新联巷）新建管道工程、太原市邮电后街（青年路-并州路）新建管道工程均经过竣工验收合格，且均已过一年的质保期。一审法院认为，原、被告双方签订的6份《2016年太原市传输管道项目管道购置合同》，以及2018年8月24日签订的2份《2018年太原市通信管道购置合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。未签订合同的新建管道工程，经查明原告也已经实际向被告交付了通信管道，被告也已经实际使用。本案中对于2份《2018年太原市通信管道购置合同》项下的2017年太原市传输管道项目（滨河西路南延等2段）（迎宾路-清东路）、2017年太原市传输管道项目（滨河西路南延等2段）（和平路-望景路）的总金额应按2019年8月5日陕西鸿英工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审计报告》审计审定金额为5127899.09元（不含税）确定。被告已经支付4091577.58元，故被告未付款金额为：含税价5794525.97元（5127899.09元×113%）－已付款4091577.58元＝1702948.39元。对于被告主张“因原告怠于办理结算手续且至今未开具发票，故余款1702948.39元尚不具备支付条件，被告有权拒付工程款。”的辩称意见，根据双方签订的合同中第四条付款方式4.2.2约定，乙方（原告）向甲方（被告）提供完整合格的竣工材料，完成项目归档或审计报告后30各工作日内一次性付清余款。故本院认为付款条件已经成就，对被告的辩称意见，本院不予采信。被告应于2019年8月5日起30日后向原告支付剩余款项1702948.39元及逾期付款的利息。对于双方有争议的管道项目，经原告申请，本院委托中证财项目管理有限公司进行鉴定。中证财项目管理有限公司于2020年10月31日出具中证财价鉴（2020）第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、双方签订合同部分共6项：2784437.10元。2、双方未签订合同、有招投标程序部分共9项。2.1由于双方未签订合同，依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单显示，该9项价款为：1244309.98元；2.2由于双方未签订合同，依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版计算，该9项价款为：1776986.19元。3、未签订合同、无招投标程序、已实际使用部分共6项：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算，该6项价款为6085847.15元。4、未签订合同、无招投标程序、未实际使用部分共2项：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版计算，该2项价款为：340598.06元。综上所述，针对双方存在未签订合同而有招标的工程，该鉴定机构分别作出两种鉴定意见，意见一：依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单，管道购置总价款：10455192.29元；意见二：依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算，管道购置总价款：10987868.50元。本院组织原被告双方对该鉴定意见书进行了质证，该《工程造价鉴定意见书》程序合法、依据充分，应作为本案定案依据，对于被告提出的重新鉴定申请，本院不予支持。关于该《工程造价鉴定意见书》出具的两种鉴定意见，本院认为因双方存在未签订合同而有招标的工程，意见一是依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单确定的管道购置总价款，而意见二是依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算出的管道购置总价款。因双方部分管道新建工程存在未签合同的情况，仅依据中国移动通信集团山西有限公司太原分公司提供的单一来源采购招投标程序工单来确定管道购置总价款过于片面，应根据原、被告提交的证据，并结合本院查明的事实来确定管道购置总价款，故本院认为应采纳《工程造价鉴定意见书》的意见二，即依据中华人民共和国工业和信息化部《信息通信建设工程概预算定额》2008年版、2017版计算，管道购置总价款：10987868.50元。关于逾期付款利息的计算，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定：“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。故原告主张的逾期付款利息（2019年8月19日以前按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）符合法律规定，本院予以支持。本案所涉管道共计24项，竣工验收时间不等，经过竣工验收的管道工程，应分别按照竣工验收之日的次日确定为应付款日，未进行验收的管道工程，即阳曲县天泉路（规划九路-涌泉路）新建管道工程、太原市成成中学（环湖东路-健康西街）新建管道工程、太原市西铭路（西矿街-玉门河）新建管道工程、太原市开城路（玉门河-西外环）新建管道工程，因被告已实际使用该工程，应分别按照实际交付使用管道日期来确定应付款日。综上，被告应支付所欠原告管道购置款12690816.89元元并支付逾期付款利息。因本案涉及鉴定，原告垫付鉴定费用200000元，双方在法院主持选择鉴定机构时均表示同意鉴定费由原告垫付，待案件审理完毕后由双方根据责任比例承担，原告垫付了鉴定费200000元，中证财项目管理有限公司开具了相应的增值税专用发票。本院认为，该鉴定费属于诉讼过程中必要的支出费用，被告作为管道购置款的付款义务主体，逾期未向原告支付管道购置款，在本案中所负责任较大，应承担鉴定费用的80%，即200000元×80%=160000元，原告承担鉴定费用的20%，即40000元。对于原告在诉讼中增加的诉讼请求，对第1项“依法判令被告支付原告工程款利息，利息按照日利率万分之五计算至实际付款之日。”无事实和法律依据，不予支持，对第2项“依法判令被告支付原告工程监理费，监理费按照鉴定后工程建安费的2%计算。”因未提交相关证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司于本判决生效后十日内支付原告山西诚晟通信工程有限公司管道购置款12690816.89元及利息（利息计算标准为：1-2、太原市漪汾街南北（和平路-望景路）新建管道工程、太原市滨河西路南延（迎宾路-清东路）新建管道工程价款利息以1702948.39元为基数，自2019年9月5日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；3、太原市中心街（规划五路-太行路）新建管道工程价款利息以384010.56元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；4、太原市体育北街（并州路-体育路）新建管道工程价款利息以77721.72元为基数，自2017年7月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；5、太原市邮电后街（青年路-并州路）新建管道工程价款利息以103605.25元为基数，自2017年7月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；6、太原市前北屯（迎泽大街-玉门河）新建管道工程价款利息以139250.47元为基数，自2017年7月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；7、太原市义井北街（西中环-和平南路）新建管道工程价款利息以142275.79元为基数，自2017年7月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；8、太原市万看路（南上庄）（晋祠路-新晋祠路）新建管道工程价款利息以110884.05元为基数，自2017年7月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；9、太原市气化西街（前进路-和平南路）新建管道工程价款利息以153618.41元为基数，自2017年7月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；10、太原市大井峪南街（西中环-和平南路）新建管道工程价款利息以150280.74元为基数，自2017年6月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；11、太原市车站南街（太榆路-南站）新建管道工程价款利息以102996.00元为基数，自2017年7月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；12、太原市五一路东侧、西侧（胜利街-涧河路）新建管道工程价款利息以666229.18元为基数，自2017年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；13、太原市兴华西街南侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程价款利息以595808.12元为基数，自2017年6月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；14、太原市兴华西街北侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程价款利息以493572.65元为基数，自2017年6月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；15、太原市学府街南侧（滨河东路-党校路）新建管道工程价款利息以630302.66元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；16、太原市学府街北侧（滨河东路-党校路）新建管道工程价款利息以681499.36元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；17、太原市南内环街南侧（并州路-长治路）新建管道工程价款利息以217945.19元为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；18、太原市南内环街北侧（并州路-长治路）新建管道工程价款利息以165309.12元为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；19、太原市惠远西街（太茅路-新联巷）新建管道工程价款利息以13323.35元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；20、太原市益丰西街（太茅路-新联巷）新建管道工程价款利息以5710.47元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；21、阳曲县天泉路（规划九路-涌泉路）新建管道工程价款利息以213302.09元为基数，自2013年10月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；22、太原市成成中学（环湖东路-健康西街）新建管道工程价款利息以127295.97元为基数，自2018年10月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；23、太原市西铭路（西矿街-玉门河）新建管道工程价款利息以1905495.82元为基数，自2018年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；24、太原市开城路（玉门河-西外环）新建管道工程价款利息以3907431.52元为基数，自2018年12月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。）；二、被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司于本判决生效后十日内支付原告山西诚晟通信工程有限公司鉴定费160000元。三、驳回原告山西诚晟通信工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交三份新证据,证据一:上诉人与中证财公司的司法鉴定征求意见稿邮箱截图一份;证据二:关于工程造价鉴定意见书征求意见稿的异议的图片三张；证据一和证据二证明中证财公司直接联系上诉人,没有通过法院进行联系。证据三:工程造价鉴定意见书照片一份，证明鉴定书不符合法律规定，没有承诺书，承诺书应该由固定格式来表述。被上诉人质证认为,证据一的真实性无异议，关联性有异议，司法鉴定程序过程中，鉴定的原则是公开公正，鉴定机构向上诉人、被上诉人均发送了邮件，没有有损程序；证据二无法核实在何处何时拍摄的；证据三鉴定报告第二页做了声明，已经作出了承诺。本院对上诉人提交的新证据的证明力不予认定。另查明，上诉人与被上诉人二审庭审中均认可案涉成成中学、阳曲天泉路的2项管道双方既未签订合同，上诉人也未实际占用。一审认为案涉24项管道上诉人均已实际使用的事实系认定错误，本院予以纠正。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人案涉24项地下通信管道购置款及利息。本案24项管道包括：1.双方已签订购置合同已审计的2项管道（漪汾街工程、滨河西路南延工程）；2.双方已签订管道购置合同但未进行工程审计的6项管道（兴华西街路南、兴华西街路北、学府街南侧、学府街北侧、南内环街南侧、南内环街北侧）；3.双方已办理招投标程序，未签订管道购置合同的8项管道（中心街、前北屯、体育北街、义井北街、万看路（南上庄）、车站南街、气化西街、五一路东西侧）；4.双方未签管道购置合同未招标但上诉人已实际使用的6项管道（大井裕南街、惠远西街、益丰西街、邮电后街、西铭路、开城路）；5.双方未签订管道购置合同，上诉人也未实际占用的2项工程（成成中学、阳曲天泉路）。本案中，上诉人与被上诉人签订的《2016年太原市传输管道项目管道购置合同》《2018年太原市通信管道购置合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。关于双方已签订购置合同已审计的2项管道（漪汾街工程、滨河西路南延工程），二审庭审中，上诉人认可应当支付剩余的1702948.39元，但认为上诉人一直积极要求履行但被上诉人拒绝接受该笔货款，故不应当支付利息，本院认为上诉人未提交证据证明其积极履行1702948.39元的证据，一审法院依据双方合同第4.2.2条的约定，认定上诉人应支付1702948.39元及自审计报告出具时间后30日即2019年9月5日起至付清之日止的利息正确，本院予以维持。关于双方已签订管道购置合同但未进行工程审计的6项管道（兴华西街路南、兴华西街路北、学府街南侧、学府街北侧、南内环街南侧、南内环街北侧），上诉人认为依照《建设工程司法解释一》第二十八条有关当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持的规定，本案合同为固定单价合同，不应组织鉴定。本院认为，本案合同为固定单价合同，非固定价合同，另，案涉6项已签购置合同未审计的管道合同还约定了最终结算价款以审计定案值或招标谈判结果为准，如果以审计价作为结算价格，有违平等、等价有偿、诚实信用的原则，一审法院认为双方就该部分价款存在争议，经组织双方鉴定，以鉴定意见确定的2784437.1元确定此6项管道工程款并无不当，本院予以维持。关于双方已办理招投标程序，未签订管道购置合同的8项管道（中心街、前北屯、体育北街、义井北街、万看路（南上庄）、车站南街、气化西街、五一路东西侧），上诉人认为该8项管道应按最终中标价确定结算价格为含税价1212129.55元，因双方就该8项管道工程未签订合同，一审法院依据鉴定机构出具的两个鉴定意见，认为仅依据上诉人提供的单一来源采购招投标程序工单来确定管道购置总价款过于片面，结合双方提交的证据和查明事实确定管道购置总价款，采纳《工程造价鉴定意见书》意见二确定此8项管道工程为1776986.19元符合平等原则，本院予以维持。关于双方未签管道购置合同未招标但上诉人已实际使用的6项工程，上诉人认为被上诉人曾委托中诚源公司鉴定，后又撤诉，此次委托中证财公司进行鉴定，上诉人要求重新鉴定，一审法院未予准许，故不应采纳鉴定意见。本院认为本案鉴定机构选择及鉴定结论的做出程序公正，一审法院未予准许上诉人重新鉴定申请，而是依据鉴定机构出具的鉴定意见，认定该6项管道的工程款为6085847.15元正确，本院予以维持。关于双方未签订管道购置合同，上诉人也未实际占用的2项管道（成成中学、阳曲天泉路），因该2项管道上诉人既未与被上诉人签订购置合同，亦未占用，一审法院判决上诉人支付340598.06元及利息错误，本院予以纠正。被上诉人可待上诉人实际占用后另行主张。关于逾期付款利息，本案中，上诉人在工程竣工验收或交付后未在合理期限支付工程款，一审法院参照适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失”的规定，将案涉24项管道，按照竣工验收时间和实际使用时间进行区分，经过竣工验收的管道工程，按照竣工验收之日的次日确定为应付款日；未进行验收的管道工程，按照实际交付使用管道日期来确定应付款日，判决上诉人支付逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上所述，中国移动通信集团山西有限公司太原分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初588号民事判决第二项、第三项；二、变更太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初588号民事判决第一项为：“上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山西诚晟通信工程有限公司管道购置款12350218.83元及利息（利息计算标准为：1-2、太原市漪汾街南北（和平路-望景路）新建管道工程、太原市滨河西路南延（迎宾路-清东路）新建管道工程价款利息以1702948.39元为基数，自2019年9月5日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；3、太原市中心街（规划五路-太行路）新建管道工程价款利息以384010.56元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；4、太原市体育北街（并州路-体育路）新建管道工程价款利息以77721.72元为基数，自2017年7月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；5、太原市邮电后街（青年路-并州路）新建管道工程价款利息以103605.25元为基数，自2017年7月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；6、太原市前北屯（迎泽大街-玉门河）新建管道工程价款利息以139250.47元为基数，自2017年7月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；7、太原市义井北街（西中环-和平南路）新建管道工程价款利息以142275.79元为基数，自2017年7月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；8、太原市万看路（南上庄）（晋祠路-新晋祠路）新建管道工程价款利息以110884.05元为基数，自2017年7月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；9、太原市气化西街（前进路-和平南路）新建管道工程价款利息以153618.41元为基数，自2017年7月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；10、太原市大井峪南街（西中环-和平南路）新建管道工程价款利息以150280.74元为基数，自2017年6月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；11、太原市车站南街（太榆路-南站）新建管道工程价款利息以102996.00元为基数，自2017年7月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；12、太原市五一路东侧、西侧（胜利街-涧河路）新建管道工程价款利息以666229.18元为基数，自2017年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；13、太原市兴华西街南侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程价款利息以595808.12元为基数，自2017年6月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；14、太原市兴华西街北侧（东社收费站-和平北路）新建管道工程价款利息以493572.65元为基数，自2017年6月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；15、太原市学府街南侧（滨河东路-党校路）新建管道工程价款利息以630302.66元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；16、太原市学府街北侧（滨河东路-党校路）新建管道工程价款利息以681499.36元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；17、太原市南内环街南侧（并州路-长治路）新建管道工程价款利息以217945.19元为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；18、太原市南内环街北侧（并州路-长治路）新建管道工程价款利息以165309.12元为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；19、太原市惠远西街（太茅路-新联巷）新建管道工程价款利息以13323.35元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；20、太原市益丰西街（太茅路-新联巷）新建管道工程价款利息以5710.47元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；21、太原市西铭路（西矿街-玉门河）新建管道工程价款利息以1905495.82元为基数，自2018年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；22、太原市开城路（玉门河-西外环）新建管道工程价款利息以3907431.52元为基数，自2018年12月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；三、驳回中国移动通信集团山西有限公司太原分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53366元，由中国移动通信集团山西有限公司太原分公司负担46428元，有山西诚晟通信工程有限公司负担6938元；二审案件受理费106732元，由中国移动通信集团山西有限公司太原分公司负担92857元，由山西诚晟通信工程有限公司负担13875元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 牛晓斌审判员 关文静二〇二一年六月八日法官助理 孙雪姣书记员 原 晨