湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘01民终753号上诉人（原审被告）：眭道友，男，1965年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李理，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭超男，湖南通程律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：长沙市望城区卧龙置业开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道桃花村（胡杰宏私房）。法定代表人：宁平，董事长。委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南曙光建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路222号泉昇同福公寓1815房。法定代表人：陈见，总经理。委托诉讼代理人：舒畅，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭壮，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷红芳，女，1971年5月29日，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：陈帅，男，1989年4月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：陈见，男，1964年6月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人眭道友因与被上诉人湖南曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）、长沙市望城区卧龙置业开发有限公司（以下简称卧龙置业公司）、雷红芳、陈帅、陈见案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人眭道友上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回卧龙置业公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、卧龙置业公司未在法定期限内提出执行异议且不履行到期债务，卧龙置业公司的诉讼请求不应得到支持。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十五条的相关规定，一审法院已于2019年12月9日向卧龙置业公司送达（2019）湘0102执9957号《执行裁定书》及《履行到期债务通知书》，卧龙置业公司未在指定期限内提出异议且未履行到期债务，一审法院有权划扣其存款。本案中，一审法院于2020年1月19日对卧龙置业的银行账户存款予以冻结，并划扣了卧龙置业公司账户内存款506183.52元，2020年3月13日，一审法院划扣卧龙置业公司银行账户存款1000000元。卧龙置业公司关于返还已划扣存款的诉讼请求无任何事实和法律依据。二、一审判决认定曙光公司对卧龙置业公司的债权未到期，事实认定和法律适用错误，请二审法院依法予以纠正，驳回卧龙置业公司的全部诉讼请求。1.一审判决在未审查卧龙置业实际支付给曙光公司工程款数额的基础上，直接认定前协议项下卧龙置业的给付义务已经完毕而自行终止，与事实不符，工程款是否结清应结合双方对账确认的工程款明细为准。2.根据卧龙置业公司与曙光公司于2019年12月16日签订的《工程结算协议书》、《长沙市望城区卧龙置业开发有限公司往来明细》及《说明函》，曙光公司对卧龙置业公司享有到期债权。上述《工程结算协议书》就曙光公司承建的湖南外国语职业学院部分工程进行结算，载明双方达成的结算意见为：（1）工程款审计金额为52487002.48元；（2）卧龙置业公司应补偿曙光公司2030000元；（3）卧龙置业公司应向曙光公司交纳工程管理费3482997.52元。以上三项合计为卧龙置业公司应总共支付给曙光公司58000000元。2019年12月20日，经曙光公司与卧龙置业公司对账确认（曙光公司加盖公章），截至2019年2月2日，卧龙置业公司已支付给曙光公司43347155.67元，双方对该金额无异议。2019年2月2日至2019年9月5日期间，卧龙置业公司向曙光公司付款2623530元。以上合计，卧龙置业公司已支付曙光公司工程款45395669.67元。根据双方的结算协议和曙光公司出具的《说明函》可知，扣除卧龙置业公司应代曙光公司缴纳的税费1489417元，卧龙置业公司尚欠曙光公司工程款12114914元。3.一审法院以眭道友、曙光公司未能举证证明曙光公司已出具等额发票为由，认定曙光公司对卧龙置业公司对债权未到期，缺乏事实和法律依据。首先，开具发票仅是曙光公司的从给付义务，并不构成对卧龙置业公司的对待给付。卧龙置业公司与曙光公司已就曙光公司承建的湖南外国语职业学院部分工程进行结算，并达成了结算协议，卧龙置业公司欠付曙光公司的工程款已届清偿期。其次，曙光公司从未作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示，发票应当在付款方即卧龙置业公司同意付款的情况下才开具，现卧龙置业公司对后续应付金额提出异议，这种情况下曙光公司为避免损失没有开具发票不存在违约。最后，卧龙置业公司在其提供的往来明细表和曙光公司出具的《说明函》中，均对工程款对应的税额进行了抵扣，在此基础之上，卧龙置业公司仍以曙光公司未出具发票为由拒不支付工程款缺乏依据且有违公平交易原则。4.本案举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，本案中卧龙置业公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行举证，且一审法院应予以充分审查，一审法院以上诉人未举证证明曙光公司出具发票为由，认定曙光公司对卧龙置业公司的债权未到期，举证责任分配错误，损害了上诉人的合法权益。综上，本案不属于执行异议之诉的受理范围，且一审判决事实认定不清，适用法律错误。被上诉人曙光公司辩称：一、曙光公司承建的卧龙置业公司的湖南外国语学院长沙新校区项目已经实际交付，工程交付后已经正常招生使用一年有余。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款的规定，卧龙置业公司一审所称工程未竣工验收，没有事实和法律依据，一审认定事实不清。二、对于曙光公司未能足额交付全额发票，卧龙置业公司亦存在过错，且仅因此支持卧龙置业公司的诉求，违背结果的合理性原则及义务的对等性原则。根据卧龙置业公司一审提交的证据五（往来明细账）可知，其作为工程发包方，代曙光公司进行了大量工程款的支付，但是其在代付款项时，并未及时要求收款方出具相应税票，或者是未将相应税票移交给曙光公司进行税费的抵扣。而是将全部的开票义务归于曙光公司，其行为导致曙光公司失去了大量的税费抵扣机会，加大曙光公司的税务成本，最终导致曙光公司与其之间的税票出现差额，故其自身亦存在过错，不应由曙光公司承担全部责任。另外。在上述一审提交的证据五中的税金计算可知，湖南外国语学院长沙新校区项目是按3%的标准计税。故根据双方之间第二次工程结算协议确定的5800万工程结算款来计算，税金最多为174万元。而通过前后两次结算协议对照可知，卧龙置业公司至少对曙光公司有近650万元的欠付款。抛开曙光公司已经开具的发票不说，即便曙光公司从未开具过任何发票，导致最大的不利后果也仅在174万元的范围内，而卧龙置业公司以此来阻止最少近650万元的负债的兑现，明显超过了合理的范围。卧龙置业公司与曙光公司之间的建设施工合同法律关系，卧龙置业公司的主要合同义务是支付工程款，曙光公司的主要合同义务是交付建设成果，此两项义务才是该合同关系中的对等义务，而开具发票仅是曙光公司的附随义务，故卧龙置业公司以曙光公司的附随义务未实现来拒绝履行自己的主要义务，明显不对等。就此问题，最高人民法院作出过（2017）最高法民终242号民事判决进行阐述。三、本案的形成是基于（2019）湘0102执9957号执行案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第312条，结合《民商事会议纪要九》第119条的规定，法院应就卧龙置业公司对执行标的物是否享有权利、享有何种权利、权利是否足以排除强制执行进行判断，即应充分考虑合理性与合法性，并非一审法院归纳的争议焦点为代位权之诉。就本案而言，卧龙置业公司对法院划扣其1506183.52元提出异议，故本案应判断上述执行案件对划扣的执行款是否合理、合法。一审法院根据先后两份结算协议查明卧龙置业公司与曙光公司之间至少有近650万元的未付款，此数额已经远超上述执行案件所划扣的金额，卧龙置业公司对于未付大量工程款的事实未提出反对意见，其主张工程未竣工没有事实和法律依据，仅以未收到全额发票的抗辩明显超出合理范围，不应得到支持。综上，本案一审认定事实不清，使用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回卧龙置业公司的案外人异议之诉。被上诉人卧龙置业公司辩称：首先，一审认定事实清楚，适用法律正确。其次，卧龙置业公司代曙光公司支付工程款均有相关的委托付款函或者是涉及比较敏感的民工工资，以及其他的法院执行文书等资料，曙光公司所承建的涉案项目截至目前均未进行验收，交付并不代表验收合格，并不能免除曙光公司有义务承担验收合格的责任。再次，根据一审所提交的两份结算协议，表明卧龙置业公司已向曙光公司支付了全部的工程款，工程款已经结算清楚，签订两份工程结算书，是对曙光公司退出所承建涉案工程后的合同义务进行的补充。迄今，曙光公司声称尚有到期债务未结清，曙光公司所涉及的案件数百件，曙光公司均未主张到期债权，所以曙光公司声称对卧龙置业公司享有债权，没有事实和法律依据。被上诉人雷红芳、陈帅、陈见均未到庭进行答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。卧龙置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除冻结卧龙置业公司银行账户并返还已经扣划的存款1506183.52元；2.本案诉讼费用由眭道友、曙光公司、雷红芳、陈帅、陈见承担。一审法院认定事实：眭道友与陈见、陈帅、雷红芳、曙光公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年9月17日作出（2019）湘0102民初12127号《民事判决书》，判决陈见、陈帅、雷红芳、曙光公司在该判决生效后三日内共同向眭道友返还借款本金5000000元，并向眭道友支付截止至2019年3月10日的利息510000元和从2019年3月11日起至实际清偿借款本金之日止的利息（按所欠借款本金金额的年利率24%计算）。曙光公司不服，提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）湘01民终12293号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。一审法院（2019）湘0102民初12127号《民事判决书》发生法律效力后，陈见、陈帅、雷红芳、曙光公司未履行判决所确定的义务，眭道友向一审法院申请执行，一审法院立案受理后于2019年12月9日作出（2019）湘0102执9957号《执行裁定书》，裁定划拨、提取被执行人陈见、陈帅、雷红芳、曙光公司的存款、收入6523585元，或者查封、扣押、冻结价值相当的财产，并于同日向卧龙置业公司作出并送达（2019）湘0102执9957号《履行到期债务通知书》，通知卧龙置业公司在收到本通知十五日内向一审法院履行其对曙光公司所负的到期债务6523585元，并不得向被执行人曙光公司清偿，如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向一审法院提出。卧龙置业公司收到《履行到期债务通知书》后，没有在通知书指定的期限内提出异议。一审法院于2020年1月19日对卧龙置业公司的银行账户予以冻结，并划扣了卧龙置业公司银行账户内存款506183.52元，2020年3月13日一审法院又扣划了卧龙置业公司银行账户内存款1000000元。至此，一审法院扣划卧龙置业公司银行账户内存款共计1506183.52元。另查明，2019年11月前，卧龙置业公司与曙光公司签订了一份《工程结算协议书》（以下简称前协议），约定曙光公司在湖南外国语职业学院新校区建设的工程款最终结算金额为52000000元，曙光公司与卧龙置业公司均无异议，该工程款卧龙置业公司已全额支付给曙光公司，工程款已全部结清，曙光公司承诺不再就工程款结算等问题向卧龙置业公司主张任何权利。2019年12月16日，卧龙置业公司与曙光公司又签订了一份《工程结算协议书》（以下简称后协议），约定曙光公司在湖南外国语职业学院新校区的工程款最终审计总额为52487002.48元，曙光公司与卧龙置业公司均无异议。因北公寓地下室、临时道路、板房移交、停工及误工等原因，合计由卧龙置业公司补偿曙光公司2030000元，南学生公寓1、2栋建设由卧龙置业公司继续组织完工，一切经济、民事、刑事责任由卧龙置业公司全部承担，曙光公司无条件配合卧龙置业公司完成施工检测、资料盖章、工程验收与备案等工作，提供相关印鉴给卧龙置业公司，卧龙置业公司缴纳工程管理费计3482997.52元给曙光公司，以上三项合计为卧龙置业公司应支付给曙光公司58000000元，并约定在曙光公司出具支付总额等额发票后付清。再查明，一审法院在（2019）湘0102执9957号执行案件中已经执行扣划卧龙置业公司账户1506183.52元款项，其中506183.52元已经由一审法院划扣给眭道友，其中1000000元尚存于一审法院。一审法院认为，结合双方的诉辩主张，本案的焦点为眭道友向卧龙置业公司行使代位权的条件是否成就。本案中，眭道友对债务人曙光公司享有的债权为生效法律文书所确认，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第（一）项“债权人对债务人的债权合法”的规定，其作为代位权之诉的主体资格合符法律规定。接着通过考察债务人曙光公司对次债务人卧龙置业公司的债权债务关系来确定本案中眭道友行使代位权的条件是否具备。前后两个协议是卧龙置业公司与曙光公司就湖南外国语职业学院新校区建设的工程款结算等问题所做的约定，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，一审法院予以确认。事实上，后协议是在前协议基础之上对北公寓地下室、临时道路、板房移交、停工及误工等补偿事宜及工程管理费两个项目所产生的权利义务问题所做的约定，后协议除了对前协议内容的重新确认之外还新增卧龙置业公司再行支付曙光公司6000000元之义务，其中包含北公寓地下室、临时道路、板房移交、停工及误工等补偿2030000元及工程管理费3482997.52元。由于前协议项下卧龙置业公司的给付义务已经履行完毕而自行终止，故须通过考察后协议所约定的权利义务来确定债务人曙光公司对次债务人卧龙置业公司的债权是否可行使代位权。很显然，从后协议中“在曙光公司出具支付总额等额发票后付清”的表述可知，该协议项下双方履行义务顺序有先后安排，即先由曙光公司出具支付总额等额发票，之后由卧龙置业公司支付协议项下对应款项。依据《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，显然不能认定卧龙置业公司于后协议中所负的支付义务已届清偿期。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”因眭道友、曙光公司未能举证证明曙光公司已经出具了支付总额等额发票的事实，故应承担举证不能的后果。债权人代位权行使，属于保障债权人合法权益而突破合同相对性原则的制度安排，应当以确实、充分的到期债权为依据，以免损及第三方之交易安全，根据《中华人民共和国合同法》七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，不能认定债务人曙光公司对次债务人卧龙置业公司的债权为到期债权，故眭道友向卧龙置业公司行使代位权的条件尚未成就。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零五条、第三百零六条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：一、判决生效后五日内解除对卧龙置业公司银行账户的冻结；二、眭道友在本判决生效后五日内返还已经扣划的卧龙置业公司账户存款506183.52元；三、在本判决生效后五日内由法院返还已经扣划的卧龙置业公司账户存款1000000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18356元，由陈见、陈帅、雷红芳、湖南曙光建设有限公司共同负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起执行异议和执行异议之诉的基础是案外人对执行标的主张所有权等实体权益，其目的在于阻却执行标的的强制执行。本案中，曙光公司对卧龙置业公司的到期债权系本案执行标的，卧龙置业公司所提异议虽然形式上指向该到期债权，但其异议主张系认为到期债权已履行完毕而无需直接向申请执行人清偿，并未对该到期债权提出类似于所有权的实体权利争议。因此，卧龙置业公司作为执行程序中的利害关系人，应当通过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议程序审查其诉求，故卧龙置业公司的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起案外人执行异议之诉的起诉条件，应驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5427号民事判决；二、驳回长沙市望城区卧龙置业开发有限公司的起诉。一审案件受理费18356元，退还长沙市望城区卧龙置业开发有限公司；二审案件受理费18356元，退还眭道友。本裁定为终审裁定。审 判 长  廖 征审 判 员  曾庆军审 判 员  金新贵二〇二一年六月二十九日法官助理苏逢连代理书记员  蒋敏慧