广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11550号上诉人（原审原告）：广东宏歌艺演出服务有限公司，住所地广州市天河区沙太南路227号二楼2001房之012。法定代表人：张凤英，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑芝敏，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑显非，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘帆，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxx。上诉人广东宏歌艺演出服务有限公司（以下简称宏歌艺演出公司）因与被上诉人刘帆劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初28091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宏歌艺演出公司的委托诉讼代理人郑芝敏、被上诉人刘帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏歌艺演出公司上诉请求：1.判决撤销一审判决，改判宏歌艺演出公司无须支付刘帆2019年5月12日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额53359.44元；2.本案诉讼费用由刘帆承担。事实和理由：一、一审法院以刘帆接受宏歌艺演出公司前法定代表人安排的有报酬的劳动，且刘帆从事的工作也是宏歌艺演出公司的业务组成部分，认定宏歌艺演出公司与刘帆之间的法律关系属于劳动关系，明显缺乏事实依据。刘帆作为为舞台及音响设备的租赁及搭建提供服务的一方，势必要为合作相对方提供有偿的服务，而且其所提供的服务也肯定是宏歌艺演出公司的业务组成部分，不然双方也不会有合作的基础，因此，有偿性及业务关联性并不是判断双方之间是否为劳动合同关系的主要方面。此外，任何服务均具有一定的人身依附性，刘帆作为宏歌艺演出公司的合作方，也是在宏歌艺演出公司有服务需求时才响应，为宏歌艺演出公司提供相应的服务，而并非由宏歌艺演出公司安排上班时间，且在工作时间内处于随时待命的状态。故一审法院以双方之间存在的业务关联性、服务有偿性以及微弱的人身依附性，便认定双方存在劳动关系，明显依据不足。二、现有的证据，也可以证明双方之间并非劳动合同关系。在劳动仲裁过程中，刘帆主张，其每月工资由基本工资4000元+出场费120元/天构成，每月6日前支付上个月工资，而其提供的《转账明细》和微信聊天记录所反映的事实明显与其主张不符。微信聊天记录显示，林某支付刘帆5月份的“工资”是2019年7月6日，《转账明细》则显示，其2020年1月收到宏歌艺演出公司的款项合计为15873元（其中2020年1月4日4000元，2020年1月21日2400元和2833元和6640元）。如按照刘帆所称，其中2020年1月4日支付的应为2019年12月份的工资，2020年1月21日支付的11873元应为2020年1月份的工资，那么其2020年1月份工作的天数约为76天【(11873-4000÷21.75×15)÷120=75.9】，明显不符合常理。三、宏歌艺演出公司于2019年10月8日支付给刘帆的4998元的银行摘要显示为“宏歌艺演出公司0901报销费用”，也并非支付给刘帆的合作费用，一审法院将其认定为工资没有任何依据。综上所述，从林某及宏歌艺演出公司支付给刘帆款项的时间、数额来看，宏歌艺演出公司、刘帆双方并非劳动合同关系，也印证了宏歌艺演出公司所称双方实为的合作关系的事实。因此，一审法院认定事实不清、适用法律错误。刘帆辩称，不同意宏歌艺演出公司的上诉请求，同意一审判决。宏歌艺演出公司向一审法院起诉请求：1.宏歌艺演出公司无须支付刘帆2019年5月12日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额53359.44元；2.本案诉讼费用由刘帆承担。一审法院认定事实：（一）仲裁情况：刘帆于2020年2月26日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宏歌艺演出公司支付2019年4月13日至2020年2月26日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额61966元；2.宏歌艺演出公司补交2019年4月至2020年2月期间社保。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2020]2067号《仲裁裁决书》，裁决：宏歌艺演出公司支付刘帆2019年5月12日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额53359.44元并驳回刘帆的其他仲裁请求。（二）双方是否劳动关系的问题：宏歌艺演出公司主张宏歌艺演出公司、刘帆之间不存在劳动关系，宏歌艺演出公司的原法定代表人与刘帆口头约定双方建立租赁合作关系，由刘帆为宏歌艺演出公司舞台及音响租赁及搭建提供服务，合作费用根据双方实际开展的业务结算，由财务或宏歌艺演出公司账户支付给刘帆。宏歌艺演出公司针对其主张未提供证据。刘帆主张双方为劳动关系，其于2019年4月12日入职宏歌艺演出公司，任音响技术，负责搭建舞台、灯光、音响，双方未签订劳动合同，口头约定每月底薪4000元+出场费120元/天，由林某个人账户或宏歌艺演出公司账户发放，每月工资数额都不一样，其在宏歌艺演出公司处工作至2020年1月20日，但工资支付至2019年12月。刘帆针对其主张提交了：交易详情截图、招商银行历史交易明细、刘帆与林某的微信记录。宏歌艺演出公司对交易详情有异议，对招商银行历史明细和微信记录无异议，确认林某为宏歌艺演出公司的原法定代表人和财务，但认为上述证据不能证实宏歌艺演出公司、刘帆存在劳动关系，也不能证实林某支付的款项为工资。一审法院认为，在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的人事管理权和奖惩权；决定着单位内部劳动力资源的整体性和垄断权。而劳动者只是劳动力的控制者。这就决定了在劳动法律关系中，劳动者的举证能力相对于用人单位而言较弱。宏歌艺演出公司主张与刘帆为租赁合作关系，但未提供证据证实，一审法院不予采纳。根据宏歌艺演出公司、刘帆的陈述以及刘帆提供的证据可以证实，刘帆从事宏歌艺演出公司的前法定代表人安排的有报酬的劳动，也即刘帆需要接受宏歌艺演出公司的管理具有一定的人身依附性，而且刘帆从事的工作也是宏歌艺演出公司的业务组成部分，一审法院认定宏歌艺演出公司与刘帆之间的法律关系应属于劳动关系。（三）刘帆实际取得的工资情况：宏歌艺演出公司、刘帆均确认在2019年5月至2020年1月期间，宏歌艺演出公司向刘帆支付的款项包括：2019年7月6日5440元、2019年8月10日6160元、2019年9月10日5920元、2019年10月8日4998元、2019年10月17日1402元、2019年11月8日5000元、2019年11月23日1880元、2019年12月4日4000元、2019年12月25日1800元、2020年1月4日4000元、2020年1月21日2400元、2020年1月21日2833元、2020年1月21日6640元。宏歌艺演出公司主张2019年10月8日的4998元在转账摘要中显示为报销费用、2020年1月21日支付的2833元和6640元为合作费用和报销款项，2020年1月的工资已经发放，故在计算未签订书面劳动合同二倍工资差额时不应再额外计算该部分。刘帆主张2019年10月8日发放的4998元是2019年8月的工资和出场费，2020年1月4日的4000元为2019年12月的基本工资，1月21日发放的2400元为2019年11月的出场费余额、2833元为2019年12月的出场费、6640元为12月的出场费及奖金；2020年1月的工资尚未发放。一审法院认为，由于聘用证明、工资支付证明等证据掌握在宏歌艺演出公司处，现刘帆主张其2019年4月12日入职宏歌艺演出公司，工作至2020年1月20日，月基本工资4000元+出场费120元/天，对此宏歌艺演出公司未能提供证据予以反驳，一审法院对刘帆的主张予以采信。宏歌艺演出公司主张已向刘帆支付2020年1月的工资，但就此并未相应的工资台账、支付证明等予以佐证，故一审法院对宏歌艺演出公司的主张不予采信。（四）未签订书面劳动合同二倍工资的问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宏歌艺演出公司在刘帆入职后超过一个月未与其签订劳动合同，已违反法律规定，应向刘帆支付2019年5月12日至2020年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额53359.44元（5440元÷21.75天×15个工作日+6160元+5920元+4998元+1402元+5000元+1880元+4000元+1800元+4000元+2400元+2833元+6640元+4000元÷21.75天×14个工作日）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广东宏歌艺演出服务有限公司向刘帆支付2019年5月12日至2020年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额53359.44元；二、驳回广东宏歌艺演出服务有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东宏歌艺演出服务有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是宏歌艺演出公司是否应向刘帆支付2019年5月12日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额53359.44元。宏歌艺演出公司虽主张其与刘帆为租赁合作关系，案涉部分费用为报销费用，其不应支付案涉款项，但结合双方陈述及提交的交易详情截图、招商银行历史交易明细、刘帆与林某的微信记录等证据可知，双方符合建立劳动关系的主体资格，刘帆从事宏歌艺演出公司前法定代表人安排的有报酬的劳动，且刘帆提供的劳动也是宏歌艺演出公司的业务组成部分，宏歌艺演出公司并未提供充分有效的证据证实双方存在租赁合作关系，也未提供员工名册，工资台账等员工档案资料进而证实刘帆的劳动报酬，因双方未签订书面劳动合同，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定双方存在劳动关系且宏歌艺演出公司应向刘帆支付2019年5月12日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额53359.44元并无不当，本院予以确认，对于宏歌艺演出公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东宏歌艺演出服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年六月九日书记员  郑燕玲廖子倩