山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4332号 上诉人（原审原告）：青岛千阳房地产经纪有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：李洋，总经理。 委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛至诚兴业信息科技有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：陈学磊，总经理。 委托诉讼代理人：迟大国，山东传习律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈学磊，男，1981年5月13日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：迟大国，山东传习律师事务所律师。 上诉人青岛千阳房地产经纪有限公司（以下简称千阳房地产公司）因与被上诉人青岛至诚兴业信息科技有限公司（以下简称至诚兴业公司）、陈学磊合同纠纷一案，不服山东省青岛李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 千阳房地产公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销青岛市李沧区（2020）鲁0213民初3208号民事判决书第二、三项，并在查清事实的基础上改判支持千阳房地产公司的原审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由至诚兴业公司、陈学磊承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。2017年10月23日，千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。协议签订后，至诚兴业公司仅仅完成了四套房屋的销售。按照双方签订协议的有效期间，至诚兴业公司根本没有完成181套房屋的销售，4套房屋仅占181套房屋的2.2%，严重违反了双方的约定，致使千阳房地产公司的合同目的根本无法实现，违约在先。其二，由于至诚兴业公司无法实现181套房屋销售的协议之目的，进而导致绿通与海智建之间的合同目的也是无法实现，双方于2018年1月6日解除了认购协议。但这种解除的原因原审法院不能人为的界定为“不可归责于受托人的事由”，2017年12月31日前千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的协议合法有效，至诚兴业公司未能完成协议约定的义务，已构成了根本违约。第三，原审庭审中，千阳房地产公司充分向法庭提交了相关证据，同时其法人李洋亲自出庭阐述事实经过，而陈学磊从未出庭，仅是由其律师出庭代理，但这种代理发言只是口头阐述，也未向法庭提交任何证据。第四，截止到本次二审上诉，千阳房地产公司没有收到任何佣金，可却已向至诚兴业公司支付76910元的佣金，显失公平。原审法院需秉承司法正义去追究其181套房屋没有完成的违约责任。最后，至诚兴业公司受托销售的四套房产均是在千阳房地产公司全额退款后，因海尔地产出于自身商业声誉的考虑才重新与该四个业主签订买卖合同，然后才办理的网签。本案千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的协议第六条2.1款约定非常明确，若于网签之前发生客户退款的情况，被上诉人应于三个工作日之内返还上诉人已支付佣金用于退款。客观事实也是在网签之前发生了退款，至诚兴业公司应当按照协议约定履行义务。至诚兴业公司没有证据证明其主张，其应承担举证不能的法律责任。千阳房地产公司为还原客观事实真相特申请调查令调取四套已出售房产的网签时间，从而证明薛宇航、娄维红、李宁波、于洋办理网签的时间均发生在千阳房地产公司退费之后。二、原审法院适用法律错误。由于原审法院上述认定事实错误，进而导致适用法律错误。本案应当适用《合同法》第94条、第97条、第107条之规定。综上，特上诉。 至诚兴业公司、陈学强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，千阳房地产公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 千阳房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令至诚兴业公司立即退还已收取的佣金76910元；2.判令至诚兴业公司承担因违约给千阳房地产公司造成的经济损失91191元；3.判令陈学磊对至诚兴业公司的债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费等均由至诚兴业公司、陈学强承担。诉讼过程中，千阳房地产公司增加一项诉讼请求：解除2017年10月23日千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》。 一审法院认定的事实：1.2017年10月23日，千阳房地产公司（甲方）与至诚兴业公司（乙方）签订《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》一份，甲方委托乙方代为销售由海尔地产开发的悦湖兰庭5号地块6#、7#各类型物业、进行派单、call客并通过其自有渠道组织场外带客方式促成本项目销售任务的85%，即总计181套。一、合同有效期：2017年10月23日至2017年12月31日。…四、甲方义务：1.保证提供的该物业资料真实，保证已取得该物业依法能够出售的证明文件；2.对因不具备销售该物业的权利而引致的法律责任或赔偿承担全部责任；3.甲方应按照本合同约定，及时支付给乙方分销服务费。…。六、1.1佣金标准及支付方法：乙方成功推介该物业后，甲方有义务向乙方支付佣金，佣金支付标准为：甲方根据该成交物业类型按照以下标准进行佣金发放，网签总房款价的2.5%×70%，若于合同截止日期之前完成销售任务，甲方需向乙方额外支付网签总房款价的0.5%，并结清剩余30%尾款。2.1佣金支付条件为：客户认筹并支付团购定金及装修款，甲方应于客户付款7个工作日内支付网签总房款价的2.5%×70%给乙方，若于网签之前发生客户退款的情况，乙方应于三个工作日内返还甲方已支付佣金用于退款，若乙方退款不及时，甲方有权追究其法律责任。2.2乙方若于该合同截止日期前完成销售任务，甲方有义务即时支付网签总房款价的0.5%，并结清剩余30%尾款。2.3若因甲方原因包括但不限于关系客户、内部认购过多导致乙方无法完成181套的销售任务，甲方仍需向乙方支付全额佣金及尾款。七、违约责任：合作期间，乙方未按照甲方约定，向客户准确传达项目销售信息并做出虚假承诺销售信息扩散影响过大并产生严重恶劣后果甲方有权解除合同并要求乙方返还甲方已支付的全部佣金。 2.2017年10月26日，案外人青岛海智建置业有限公司（以下简称海智建公司）作为出售方（甲方）与案外人淄博绿通格世万燃气有限公司（以下简称绿通公司）（乙方）签订《海尔悦湖兰庭项目商品房认购协议》，约定乙方自愿认购甲方海尔悦湖兰庭项目五号地块6、7号楼房屋。协议还约定了房屋均价、房屋总价款等事项。 3.2017年10月29日，绿通公司（委托人）与千阳房地产公司（受托人）签订授权委托书一份，内容为：鉴于绿通公司与海智建公司签订《海尔悦湖兰庭项目商品房认购协议》一份，该协议约定：委托人绿通公司认购海智建公司海尔悦湖兰庭项目五号地块6、7号楼房屋。现委托人绿通公司根据法律规定，特授权受托人千阳房地产公司代为销售除本司员工认购外的剩余房源，其代理权限为全权授权。本委托书有效期自签章之日至房屋全部售罄且全款到账之日止。 4.千阳房地产公司分别于2017年11月14日、2017年11月20日、2017年11月24日通过其法人李洋名下的青岛银行账户向至诚兴业公司法人陈学磊转账20496元、31020元、25394元，共计76910元即佣金。佣金均是按照合同第六、1.1条约定，房屋总价款的2.5%×70%的标准向至诚兴业公司支付的。 5.2018年1月6日，绿通公司书面通知海智建公司：因《海尔悦湖兰庭项目商品房认购协议》相关条款未按照约定完全履行，绿通公司同意解除上述协议。 6.诉讼过程中，千阳房地产公司陈述：“2017年11月9日薛宇航是xxxx户刷卡转账239100元，经办人李娜（系至诚兴业公司现场负责人）；2017年11月12日娄维红是xxxx户，金额369950元；2017年11月13日李宁波是xxxx户，交款278950元；2017年11月17日于洋是xxxx户，交款309435元。以上是至诚兴业公司促成的4笔房屋销售业务，交款时都没有办理任何网签。2018年1月6日主合同解除后，千阳房地产公司分别于在2018年1月10日向薛宇航全额退回以上款项、2018年1月11日向于洋、娄维红全额退回以上款项、2018年1月15日向李宁波全额退回以上款项。退款完成后，海尔为了其商业信誉，随后与还愿意购买涉案楼盘的单独完成了销售协议，然后才完成的网签。千阳房地产公司没有收到任何佣金，反而向至诚兴业公司提前支付了3笔佣金，根据协议6.2条对于退还佣金有明确约定。”至诚兴业公司、陈学强陈述：“这4户交款时是直接交到海尔公司，退款是从李洋的账户退的，千阳房地产公司所退款项均是其私自加价的款项。这4户已经与海尔公司进行了网签，何时网签的至诚兴业公司、陈学强不清楚。无证据证明千阳房地产公司所退的款项是私自加价的款项，而非客户当时所交的房款”。 一审法院认为，千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行义务。现双方均同意解除该协议，予以确认。对千阳房地产公司诉请解除上述协议的诉讼请求，予以支持。 关于千阳房地产公司已支付的佣金76910元是否应当返还的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。本案中，千阳房地产公司销售房屋的权利系来自绿通公司的授权，海智建公司解除了与绿通公司的认购协议，导致绿通公司失去了销售房屋的权利，从而导致千阳房地产公司无权再销售房屋。根据千阳房地产公司的陈述，其系在海智建公司与绿通公司解除了合同的情况下，退还了至诚兴业公司已促成销售的4套房屋的房款。因此，至诚兴业公司的受托事务不能完成，应认定为系因“不可归责于受托人的事由”而导致，至诚兴业公司实际上已经按照合同约定履行了4套房屋的促成销售义务，其获得的佣金也系按照其已经履行的受托事务所获取的佣金，因此一审法院认为，对于至诚兴业公司已按约履行的合同义务所获取的佣金，非因至诚兴业公司原因而导致受托事务不能履行的情况下，该佣金不应返还。千阳房地产公司主张按照合同约定，至诚兴业公司应当完成促成销售181套房屋的义务，至诚兴业公司在合同约定的期限内未完成上述合同义务，应当返还佣金。一审法院认为，至诚兴业公司已履行的促成销售义务的退款行为，并非因至诚兴业公司违约所导致，千阳房地产公司以此主张退还佣金，无事实依据，其理由不能成立。综上，千阳房地产公司主张至诚兴业公司返还佣金76910元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。千阳房地产公司主张的损失91191元未举证予以证明，一审法院不予支持。综上，千阳房地产公司主张至诚兴业公司返还佣金、赔偿损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。千阳房地产公司主张陈学磊承担连带责任亦无事实和法律依据，不予支持。综上所述，千阳房地产公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条规定，一审法院判决：一、解除千阳房地产公司与至诚兴业公司于2017年10月23日签订的《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》；二、驳回千阳房地产公司的其他诉讼请求；三、驳回千阳房地产公司对陈学磊的诉讼请求。案件受理费3662元（千阳房地产公司已预交），因本案适用简易程序，减半收取计1831元，由千阳房地产公司负担。 本院经审理查明，一审中，千阳房地产公司于2020年8月6日提出解除其与至诚兴业公司签订协议的诉求。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，纵观本案事实，涉案当事人之间的关系为：海智建公司开发涉案项目，绿通公司从海智建公司处认购部分房源后，又将部分房产委托给千阳房地产公司销售，千阳房地产公司又将该部分房产委托给至诚兴业公司销售，该过程涉及四方当事人数个履行环节，且千阳房地产公司与至诚兴业公司签订《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》时，千阳房地产公司尚未获得案涉小区房屋的代销权，该种履行模式存在较大的商业风险，一旦某个环节出现履行不能即会造成其他环节的履行障碍，本案当事人在缔约中存在不审慎。现海智建公司与绿通公司间的认购协议已解除，本案双方当事人即千阳房地产公司与至诚兴业公司签订的委托协议也已实际不能履行，双方在一审诉讼中均同意解除协议，一审法院予以解除正确，但其未确定解除时间，实属不当，本院确认该协议在千阳房地产公司诉请解除之日即2020年8月6日解除。根据双方的其他诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、被上诉人至诚兴业公司应否退还上诉人千阳房地产公司佣金；二、被上诉人至诚兴业公司应否赔偿上诉人千阳房地产公司损失。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。可见，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬是基本原则，但是该法条又强调“当事人另有约定的，按照其约定”。本案中，双方合作协议第六条2.1明确约定“客户认筹并支付团购定金及装修款，甲方应于客户付款7个工作日内支付网签总房款价的2.5%×70%给乙方，若于网签之前发生客户退款的情况，乙方应于三个工作日内返还甲方已支付佣金用于退款。”因双方在履约中实际发生了“网签之前发生客户退款的情况”，故千阳房地产公司要求至诚兴业公司退还已支付的佣金，于法于约均有据，一审适用法律错误，本院依法予以纠正，至诚兴业公司应退还千阳房地产公司已收取的佣金76910元。 关于争议焦点二。上诉人千阳房地产公司称，其主张的损失系因成立服务团队而支付的成员工资91191元，该费用即使真实发生也是千阳房地产公司为完成绿通公司的委托任务而产生的必要支出。上诉人千阳房地产公司称，海智建公司与绿通公司间协议的解除系因至诚兴业公司未完成181套房屋的销售任务导致，但其未提交有效证据予以证明，且，根据双方合作协议约定，该181套房屋销售任务的完成与否仅是千阳房地产公司支付奖励及结清剩余30%佣金的前提，并非解除合同的条件，故对其该主张本院不予采信，应认定本案中千阳房地产公司并无充分有效证据证明双方合同的解除系因至诚兴业公司的违约行为造成，其据此要求至诚兴业公司赔偿该费用，依据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 至于千阳房地产公司要求陈学磊承担连带责任的诉求，因于法于约均无据，本院不予支持。 综上所述，青岛千阳房地产经纪有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3208号民事判决； 二、青岛千阳房地产经纪有限公司与青岛至诚兴业信息科技有限公司于2017年10月23日签订的《海尔悦湖兰庭渠道分销合作协议》于2020年8月6日解除； 三、青岛至诚兴业信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还青岛千阳房地产经纪有限公司已支付佣金76910元； 四、驳回青岛千阳房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3662元，减半收取计1831元，由青岛千阳房地产经纪有限公司负担993元，由青岛至诚兴业信息科技有限公司负担838元；二审案件受理费3662元，由青岛千阳房地产经纪有限公司负担1987元，由青岛至诚兴业信息科技有限公司负担1675元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  李 丽 二〇二一年六月二十一日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷