贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1746号上诉人（一审被告）：贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司，住所地凯里市未来城25栋2单元201。法定代表人：毛兴福，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王超，贵州中黔致合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆明芝，女，侗族，住从江县。上诉人贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司因与被上诉人陆明芝（以下简称金世嘉尔公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金世嘉尔公司上诉请求：依法撤销从江县人民法院（2021）黔2633民初115号民事判决并依法改判。事实和理由：一、上诉人并超过合同约定的工期，一审法院认定“延误工期应为2020年11月14日至2020年12月13日，共计30天”属事实认定错误，上诉人不应承担被上诉人诉请的违约金、房屋租金及营业损失。根据双方签订的《室内装饰工程合同》第六条第一款约定，“对以下原因造成工期延误，工期应顺延（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）停水停电、节假日、休息日时间以及小区规定不能施工的。”所以，合同约定的工期“2020年8月13日开工至2020年11月13日”期间还包含24天的周末休息日以及中秋节国庆节国家规定的法定节假日8天，上述天数总计32天。依据《装饰工程合同》第六条的约定，工期应当从2020年11月13日顺延32天，按照合同约定延期后，工期应当延期至2020年12月14日，因此上诉人方并不存在工期延误的情形。二、一审法院依照被上诉人单方制作的《收银清单》作为参考证据认定被上诉人每天的利润损失为1600元属事实认定错误。被上诉人的足浴店在工程完工后才投入经营的，被。被上诉人以其单方制作的2021年1月7日至2021年1月23日期间《收银结算单》作为其向上诉人主张权力依据没有合同依据，更无法律依据。陆明芝在二审期间未提交书面答辩意见。陆明芝向一审法院起诉请求：1．判令被告支付装修款6094元；2．判令被告支付2020年11月13日至2021年1月7日止54天违约金4104元；3．判令被告赔偿原告各项损失241,488元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、合同效力：原、被告签订的《室内装饰工程合同》、《室内装修补充协议》均未违反法律法规，合法有效。二、签订合同的时间：《室内装饰工程合同》于2020年8月13日在从江县签订。《室内装修补充协议》于2020年12月13日签订。三、合同约定的内容：1．《室内装饰工程合同》约定原告将位于从江县的雅都足道店面以包工包料的形式委托给被告装修，施工面积：850平方米，工期：2020年8月13日至2020年11月13日，工程总造价380000元，工期延误：“对以下原因造成工期延误，工期应顺延。（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）停水停电、节假日、休息日时间以及小区规定不能施工的”；2．《室内装修补充协议》约定“由于乙方（被告）资金不足，原签订的室内装修合同施工期限是2020年8月13日开工至2020年11月13日竣工，乙方（被告）没有按照合同规定如期竣工，导致工程延期经甲乙双方（原、被告）协商决定，为减少双方损失，剩余工程量及装修产生费用由甲方（原告）垫付继续装修完成，剩余工程造价是38020元，甲方（原告）从2020年12月11日开始垫资付资金入场进行施工，待工程竣工之日起120日内，乙方（被告）需要归还甲方（原告）施工垫付资金38020元”；工程期限：2020年12月12日至2020年12月20日；乙方（被告）2020年8月13日开工至2020年12月10日装修期间剩余工程尾款19417元；乙方（被告）施工室外排水、室内给水、吧台总造价是12509元，是原合同约定工程款之外，由甲方（原告）支付；装修工程竣工后，乙方应付甲方垫付工程款6094元。四、违约责任：因被告未按期完工导致违约，违约金计算公式：违约金-延误工期天数×合同约定工程总造价（380000元）×0.2‰。五、2021年1月7日，原告开业营业。六、《室内装修补充协议》签订后，由原告自行垫付资金完成被告未完成的装修部分，被告不再参与装修。七、装修期间，原告已支付被告装修款300000元，尚余80000元未付。双方签订装修补充协议时对被告未完成装修部分的资金预算为86094元，超出原告未支付的80000元部分为6094元。八、延误工期、原告房屋租金、原告间接损失计算期间均为2020年11月14日至2020年12月13日，共计30天。九、原告房屋租金损失为每月14160元。十、原告2021年1月7日至2021年1月24日期间的每天营业额为4000元左右。以上事项中，双方有争议的事项为第四项、第八项、第九项、第十项，其他事项双方无争议。一审法院认为，原、被告系在平等、自愿的基础上签订的《室内装修补充协议》，系对被告未完成的装修部分预结算后，超出初始装修合同约定的装修合同价格（380000元）的6094元部分作出新的约定，未违反法律规定，应受到法律的保护。现原告按补充协议约定将房屋装修完毕，被告理应向原告支付其垫付超出初始装修合同价款380000元的6094元，且被告在庭审中一直认可和表示愿意支付，故对原告要求被告支付其垫付的6094元的诉讼请求，有事实依据，予以支持。对于双方有争议的部分，作出如下分析、评判：一、关于违约金的问题。原、被告签订合同后，被告理应按照合同约定按时完成装修工程，但被告却未能如约完成，已构成违约，理应承担相应违约责任。至于延误工期如何计算的问题。因被告能力问题未能如期完成装修工程，原、被告已于2020年12月13日对尚未完工的部分达成了新的协议，转为由原告自行垫付资金完成剩余未完工部分，此后被告已不再参与装修业务、活动，双方签订《室内装修补充协议》的行为视为对装修工期的重新约定，故延误工期应为2020年11月14日至2020年12月13日，共计30天．故违约金为30天×380,000元×0.2％‰=2280元。二、关于原告主张赔偿房屋租金损失25,488元的问题。被告未按照合同约定期限完工是事实，且法院认定延误期限为30天，原告提供租赁合同证明第一、第二年租金同为每年169,920元，即月租金为14,160元（169,920元÷12个月），故法院支持原告每月租金损失14,160元，超出部分不予支持。三、关于原告主张赔偿延误工期54天营业损失216,000元问题。被告未按照合同约定如期完工是事实，理应承担相应赔偿责任，赔偿以延误工期30天计算，且对原告提供2021年1月7日至1月24日的收银结算单可以作为参考证据。对原告主张2021年1月7日至2021年1月24日共计18天的平均营业额4000元，系毛收入，理应扣出投资成本，剩余的盈利金额才属于原告间接损失和被告赔偿部分。故酌情按毛收入的40％作为原告的利润损失较为合理，即原告的每天利润损失为4000元×40％=1600元，故延误工期30天的利润损失为48,000元（1600元×30天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定判决：一、贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司于判决生效之日起十日内支付陆明芝垫付装修款6094元、违约金2280元和赔偿延误完工期间房屋租金损失14,160元、营业利润损失48,000元，四项共计70,534元；二、驳回陆明芝其余诉讼请求。案件受理费5076元，减半收取2538元，由陆明芝承担1838元，由贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司承担700元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明：2020年12月13日双方还在签订补充协议，其中第5条明确“由于乙方未按合同装修，导致的其他后果另行协商，如协商不下按照双方约定向从江县人民法院提起诉讼”。本院认为，结合上诉人的上诉理由,本案二审的争议焦点一是上诉人在装修合同中是否存在逾期违约的事实;二是一审认定的违约责任是否妥当。关于争议焦点一、案涉合同约定装修施工期限为2020年8月13日至2020年11月13日，但是直到2020年12月13日双方还在签订补充协议，其中第5条明确“由于乙方未按合同装修，导致的其他后果另行协商”，足以说明从合同约定的11月14日至12月13日期间逾期是客观事实，上诉人以合同中约定有节假日、休息日不能施工为由要求扣除24天的周末和8天国庆节假期，但其并未提交此期间不在施工的证明，因此，应承担举证不能的后果。关于争议焦点二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，基于上诉人违约的事实，一审法院判决其承担房屋租金损失14160元有陆明芝房屋租赁合同为据，至于营业利润损失，原则上应当委托评估鉴定，但一审法院考虑案件标的较小，为减轻诉讼成本，直接参考其实际经营收入并酌情处理亦无不当。综上所述，贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5076元，由贵州金世嘉尔建筑设计院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  杨华敏审判员  郑华品二〇二一年六月二十五日法官助理刘于麟书记员韩林爽