山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4752号上诉人（原审原告）：贾小波，男，1980年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔永刚，山东顺周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，山东顺周律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。上诉人贾小波因与上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。贾小波上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.依法改判银座商城公司支付贾小波违法解除劳动合同赔偿金332262元；3.依法判决银座商城公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院对于违法解除劳动合同赔偿金的事实认定是正确的，即银座商城公司对于贾小波存在违法解除劳动合同的事实，但该项判决所确定的赔偿金的数额是错误的。计算赔偿金的依据应当是贾小波离岗前12个月的平均工资以及贾小波在银座商城公司的连续工作年限，一审认定贾小波在银座商城公司的连续工作年限为21年是正确的，但却把贾小波离岗前12个月实发工资的平均数6015.13元确定为平均工资以此计算赔偿金错误。根据劳动合同法实施条例第二十七条、劳动合同法第八十七条的规定，贾小波的“应得工资”指的是离岗前12个月的每月实发工资加上社保、公积金个人承担部分，再加上应发而未发的其他工资之和，再除以12得出来的平均工资。因此，贾小波离岗前12个月的平均工资是7911元，银座商城公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金应当是332262元。综上，请求支持贾小波的上诉请求。银座商城公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、第二、第三项；2.请求依法改判，判决驳回贾小波的全部诉讼请求；3.请求判决一审、二审诉讼费用全部由贾小波承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，判决银座商城公司支付贾小波解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，应予改判。1.贾小波严重违反《员工日常行为规范及违纪处罚条例》等规定，给公司造成重大损失。《员工日常行为规范及违纪处罚条例》等文件是经过职工民主讨论及民主决策通过的，且经公示，贾小波作为公司员工对相关文件进行了学习且知晓，亦在公司制度签约单签字，明确清楚知悉公司各项规章制度并愿意在工作过程中受其约束，因此理应受该条例的管理。2.贾小波2019年任银座台儿庄分店负责人期间，两次因门店发生食品过期被投诉事件被行政处罚且离任交接盘点发现大量问题商品库存，贾小波怠于工作职责、严重违反公司规定给银座商城公司造成了巨大损失。之后贾小波虽然竞聘成功为台儿庄分店店长，但也无法掩盖贾小波在任职过程中的严重违纪行为，一审简单地认为相关部门未取消贾小波的竞聘资格，忽视贾小波在任职期间严重违反公司内部《员工日常行为规范及违纪处罚条例》的行为，以致于作出错误的认识。3.贾小波在工作期间严重违反公司内部管理规定，银座商城公司按照相关程序，经工会研究解除与贾小波之间的劳动合同关系并无不妥，亦符合劳动合同法第三十九条的规定，而且一审也认定银座商城公司根据《员工日常行为规范及违纪处罚条例》等文件对公司进行日常管理并无不当。二、一审判决银座商城公司支付贾小波法定节假日加班费缺乏证据。银座商城公司一审已提交了相关证据，明确了实行综合计算工时制，且银座商城公司与贾小波之间签订的《劳动合同》第七条亦明确约定了执行综合计算工时制度。实行综合计算工时工作制的企业职工，在不定时工作下不存在是否延长工作时间的问题。贾小波所提交的证据不足以证实其加班的事实，其该项诉讼请求，证据不足，应承担举证不能的不利后果。三、未休年休假工资计算错误，应予改判。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，银座商城公司仅应支付贾小波2019年、2020年未休年休假工资报酬共计7752.48元。一审错误判定银座商城公司支付贾小波2019年、2020年未休年休假工资9951.35元，应予改判。综上，请求支持银座商城公司的上诉请求。贾小波向一审法院起诉请求：1.判令银座商城公司向贾小波支付违法解除劳动合同赔偿金332262元；2.判令银座商城公司向贾小波补发2020年5月份工资2004.89元、补发2020年6月及7月工资7492.34元；3.判令银座商城公司向贾小波支付节假日加班工资177824.23元、未休年休假工资116391.72元、加班费54558.62元；4.本案诉讼费用由银座商城公司承担。一审法院认定事实：银座集团股份有限公司和山东银座商城股份有限公司（即银座商城公司）均系独立法人；枣庄银座商城有限公司系山东银座商城股份有限公司下属的独立法人单位，枣庄银座商城有限公司台儿庄分公司（以下简称银座台儿庄分公司）是枣庄银座商城有限公司的分支机构，不具备法人资格。贾小波1999年9月入职银座商城公司，先后在其所属的济南银座购物广场店、银座北园店等门店工作。2014年7月贾小波被派驻到银座台儿庄分公司担任总经理。2020年5月19日枣庄银座商城有限公司下发《关于组织枣庄旗舰店部长、门店总经理竞聘的通知》，其中对台儿庄店长的利润目标要求为-100万元，年薪12万元，风险抵押金2万元……日常工资按照80%予以发放，年度根据考核结果兑现剩余部分。超额完成竞标任务的，超额利润部分由公司另行研究奖励政策……每届任期3年，实行季度跟踪考核，动态管理，业绩导向，严重不适者提前解聘……。该竞聘通知还对竞聘报名、资格审查、确定人选、正式聘任等程序和事项作了规定（内容略）。贾小波报名参加了此次竞聘并竞聘成功，枣庄银座商城有限公司于2020年5月24日下发职务任免通知书，任命“贾小波为枣庄银座商城有限公司台儿庄分公司店长”。2020年6月11日，枣庄银座商城有限公司以“根据工作需要”为由下发职务任免通知，免除了贾小波银座台儿庄分公司店长职务；2020年6月25日银座台儿庄分公司给贾小波发放《通知书》，载明：你已知悉公司各岗位竞聘方案内容，参加了公司相关岗位的竞聘，因在后续工作过程中未达到用工要求而进行岗位调整。按照公司职代会讨论通过的《竞岗富裕人员分流安置方案》，……请再次慎重考虑工作岗位，于2020年6月30日前反馈本单位，不作选择视为主动放弃，按照公司《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。请于7月2日上午10:30到公司10楼会议室（济南市xx）报到，逾期未报到者，将按照公司相关制度处理。贾小波提出异议，枣庄银座商城有限公司于2020年7月21日出具《违纪处理通知书》，载明：因你在台儿庄店日常经营管理过程中存在工作过失，履职不力，造成两次食品过期投诉被罚款、离任交接盘点大量问题商品库存，给公司带来重大经济损失和恶劣影响，按照《员工日常行为规范和违纪处罚条例》已构成严重违纪，经与工会研究决定，对你予以辞退处理。请于收到本通知5日内到银座x期xx楼综合部办理相关手续。2020年7月28日，银座商城公司给贾小波出具解除/终止劳动合同证明，主要内容载明：贾小波1999年9月被单位录用，原工作岗位台儿庄店总经理，原劳动合同类型为无固定期限，因严重违纪于2020年7月28日解除/终止劳动合同。双方自此解除了劳动合同关系。贾小波因经济赔偿、工资、加班费等问题与银座商城公司协商不成，以单位拖欠工资、加班费、未休假工资且违法解除劳动合同为由，于2020年7月21日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.银座商城公司支付赔偿金332262元；2.银座商城公司支付2020年5月份工资8323.72元以及2020年6月及7月工资差额7492.34元；3.银座商城公司支付节假日加班工资177824.23元、未休年休假工资116391.72元、加班费用54558.62元；4.银座商城公司支付1999年至2019年期间的取暖费25700元。该委于2020年8月31日作出济劳人仲案字【2020】第537号仲裁裁决书，裁决银座商城公司向贾小波支付法定节假日加班费7191.38元及2019年、2020年未休年休假工资9551.35元，并驳回贾小波的其他仲裁请求。贾小波不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院；银座商城公司未提起诉讼。现查明，因门店发生食品过期被投诉事件，2019年4月30日枣庄市台儿庄区市场监督管理局对银座台儿庄分公司作出罚款5万元的处罚决定，银座台儿庄分公司未在法定期限内申请复议或起诉，也未在法定期限内履行缴款义务；2019年8月银座台儿庄分公司门店又发生食品过期被投诉事件，枣庄市台儿庄区市场监督管理局于2019年9月29日再次对银座台儿庄分公司作出罚款70029元的处罚决定，银座台儿庄分公司仍未在法定期限内申请复议或起诉，也未在法定期限内履行缴款义务。2019年10月31日、2020年4月8日枣庄市台儿庄区市场监督管理局分别出具《行政处罚决定履行催告书》，对银座台儿庄分公司分别加倍处罚款5万元、70029元，后（贾小波在任期间）银座台儿庄分公司除只缴纳第一次的罚款5万元外，对市场监管局加倍处罚的5万元、罚款70029元及加倍罚款70029元至今未缴纳。此外，在2020年离任交接盘点中，因存在大量问题商品库存，贾小波已经按照公司要求自行缴纳了丢失商品价款共计31095.88元。诉讼期间，银座商城公司称《解除/终止劳动合同证明》中写明贾小波入职时间为“1999年9月”系笔误，主张贾小波的入职时间为2005年11月，但未提交相关证据，贾小波也不认可。此外，贾小波的社会保险个人权益单显示参保单位为贾小波缴纳养老、失业、工伤保险情况为：2003年6月-2005年10月期间，山东世界贸易中心为参保单位；2005年11月-2007年11月期间，银座商城公司为参保单位；2007年12月-2009年4月期间，银座集团股份有限公司为参保单位；2009年5月-2009年8月期间，银座商城公司为参保单位；2009年9月-2014年7月期间，银座集团股份有限公司为参保单位；2014年8月-2020年6月期间，银座商城公司为参保单位。诉讼期间，贾小波和银座商城公司均认可双方为无固定期限劳动关系，银座商城公司认可与银座集团股份有限公司、山东世界贸易中心存在关联关系。关于经济赔偿金。诉讼期间，贾小波提供了2019年1月18日-2020年7月23日期间的银行流水（工资），其中：2019年1月-12月份工资分别为5593.46元、5993.46元、5772.86元、6021.86元、6172.86元、6172.86元、6148.86元、6668.86元、6408.86元、6408.86元、6888.86元、4799.06元；2020年1月-4月份工资分别4799.06元、6318.83元、6318.83元、6678.83元，2020年6月发放6318.83元、7月发放10572.66元。现贾小波以银座商城公司拖欠工资、加班费等，且属违法解除劳动合同为由，要求支付经济赔偿金332262元；银座商城公司认为贾小波隐瞒门店被处罚的事实参加竞聘，违反公司管理规定且给公司造成重大经济损失，主张与贾小波合法解除劳动关系，故不同意支付赔偿金。关于补发工资。贾小波要求按照年薪12万元标准计算补发2020年5月份工资差额2004.89元、2020年6月及7月工资差额7492.34元。银座商城公司认为已经足额发放，对贾小波的主张不予认可。关于法定节假日加班费。贾小波提供了自行制作的1999年9月-2020年5月期间法定节假日加班费计算明细表，要求银座商城公司支付加班费177824.23元，但贾小波仅提供了其在2019年1月1日、2月5日、2月6日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日、10月2日、10月3日，2020年1月1日、1月24日、1月25日、1月26日、1月27日的考勤表证明存在加班的情形，银座商城公司未能提供反证。关于未休年休假工资。贾小波要求银座商城公司支付2000年-2020年期间未休假工资116391.72元，银座商城公司虽主张贾小波已经休假，但未提供相应证据；同时银座商城公司认为保存相关人事档案的义务为两年，公司因客观原因无法提供2018年以前的休假情况。现贾小波未能举证证明2018年以前存在应休而未休的相关证据。关于周末加班费。贾小波主张加班费54558.62元，但未能提供充足证据，银座商城公司也不认可。一审法院认为，贾小波和银座商城公司对双方原系无固定期限劳动关系及双方于2020年7月28日解除劳动关系的事实没有异议，一审法院予以确认。本案争议的主要焦点问题是：一、银座商城公司是否属于违法解除劳动关系；二、贾小波请求给付工资、加班费、未休假工资等有无事实和法律依据。对于焦点一，一审法院认为，贾小波于1999年9月入职银座商城公司后，其社保先后由山东世界贸易中心、银座商城公司、银座集团股份有限公司等单位交叉缴纳，但贾小波与银座商城公司的劳动关系并未变更过，故可以认定银座商城公司与银座集团股份有限公司等单位存在用工混同的情形。现银座商城公司根据银座集团股份有限公司制定的《员工日常行为规范及违纪处罚条例》等文件要求对公司进行日常管理，并无不当。贾小波任银座台儿庄分公司负责人的2019年期间，两次发生门店食品过期事件被行政处罚，贾小波负有不可推卸的领导责任；但事隔一年后的2020年5月，贾小波参加银座台儿庄分公司店长竞聘时，相关部门并未因此事件取消贾小波的竞聘资格。贾小波竞聘成功后仅半月即被免职，后单位又以“因在后续工作过程中未达到用工要求而进行岗位调整”，现银座商城公司未就贾小波存在履职不能或“后续工作过程中未达到用工要求”提供相关证据；同时银座商城公司提供的现有证据不足以证明其履行了合法的解除程序，现贾小波主张银座商城公司违法解除劳动关系，并无不当，一审法院予以采信。因银座商城公司与贾小波的劳动关系已经解除，贾小波要求银座商城公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应向劳动者支付二倍的经济补偿金。本案中，根据贾小波提交的工资流水，贾小波在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6015.13元。根据贾小波的工作年限，银座商城公司应支付经济赔偿金252635.46元（即：6015.13元×21个月×2倍）；对贾小波主张超出部分，一审法院不予支持。对于焦点二，对于贾小波要求按照年薪12万元标准补发2020年5月份-7月份工资的请求，一审法院认为，虽然枣庄银座商城有限公司于2020年5月24日任命贾小波为银座台儿庄分公司店长并享受年薪12万元待遇，但2020年6月11日贾小波即被免除了店长职务，履职时间只有半个月，根据贾小波的工资流水和履职情况，一审法院认为贾小波要求按照年薪12万元的标准补发2020年5月-7月份工资差额，理由不当，证据不足，不予支持。对于法定节假日加班费。根据贾小波提供的考勤表，可以证明其在2019年1月1日、2月5日、2月6日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日、10月2日、10月3日，2020年1月1日、1月24日、1月25日、1月26日、1月27日存在加班的情形，银座商城公司虽不认可，但并未提交足以反驳的证据，一审法院予以确认。2019年贾小波法定节假日加班9天，应发加班费5037.98元（月平均工资6087.56元÷21.75×9天×200%）；2020年法定节假日加班5天，应发加班费2693.4元（月平均工资5858.15元÷21.75×5天×200%）。据此，银座商城公司共应支付贾小波2019年、2020年法定节假日加班费7731.38元；对于贾小波主张超出部分，证据不足，一审法院不予支持。对于未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。企业应就职工的带薪年休假情况进行记录并留档备查；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，贾小波主张2000年-2020年长达二十年的未休假工资，根据劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。银座商城公司主张对相关资料只有两年保管期，因贾小波未能充分举证证明2018年以前存在应休而未休的事实，而由于贾小波未能及时主张权利，以致给银座商城公司举证造成不利影响，故贾小波主张2018年以前的未休假工资，证据不足，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，贾小波如未解除劳动合同，依法应享受2019年10天、2020年15天的带薪年休假。根据举证责任的分配原则，银座商城公司应就贾小波存在已休年休假的事实承担举证责任，否则应承担对其不利的法律后果。现银座商城公司主张贾小波2020年已休假4天，贾小波自认已休假5天，从有利于劳动者利益出发，一审法院对银座商城公司主张贾小波2020年已休假4天予以认定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、第十二条规定，银座商城公司应支付贾小波2019年10天的未休假工资5597.76元（即：6087.56元÷21.75×10天×200%）；对于2020年贾小波未休假工资依法应按照已工作时间折算，对于折算后不足1整天的部分不支付未休假工资，即209÷365×15-4=4天，故银座商城公司应支付贾小波2020年4天未休假工资2154.72元（即：5858.15元÷21.75×4天×200%）。据此，银座商城公司应支付贾小波2019年、2020年未休年休假工资报酬共计7752.48元。但因银座商城公司对仲裁委裁决支付贾小波未休年休假工资共计9551.35元未提出异议，系当事人对自己权利的处分，并无不当，一审法院对仲裁裁决确认银座商城公司支付贾小波9551.35元予以认定；对于贾小波主张超出部分，一审法院不予支持。对于周末加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，现贾小波主张休息日加班证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾小波违法解除劳动合同赔偿金252635.46元；二、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾小波2019年、2020年法定节假日加班费7731.38元；三、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾小波2019年、2020年未休年休假工资9551.35元；四、驳回原告贾小波的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告山东银座商城股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾小波提交：证据1.贾小波2019年度、2020年度社会保险个人权益记录单；证据2.贾小波2019年度、2020年度医疗保险个人权益记录单；证据3：贾小波2019年8月-2020年7月住房公积金缴费明细单。上述证据共同证明贾小波离岗前12个月平均应得工资的计算依据。银座商城公司质证称，对证据1的真实性有异议，对证明目的有异议；对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议；对证据3的真实性没有异议，但与本案没有关联性。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于银座商城公司是否系违法解除与贾小波之间的劳动关系。银座商城公司主张因贾小波任职期间存在履职过失，造成公司被投诉罚款及其任职期间出现商品丢失，给公司造成了巨大损失，属于严重违纪，银座商城公司因此依据《员工日常行为规范及违纪处罚条例》与贾小波解除劳动关系，属于合法解除。但银座商城公司主张的因两次门店食品过期被行政处罚事件均发生在贾小波参加银座台儿庄分公司店长竞聘之前，时间距贾小波竞聘银座台儿庄分公司店长长达一年的时间，银座商城公司也并未因此事件取消贾小波的竞聘资格，且贾小波也成功竞选上银座台儿庄分公司店长。后贾小波虽被免职进行岗位调整等，但并非因银座商城公司主张的两次行政处罚事件，现银座商城公司又以贾小波任职期间存在履职过失，造成公司被投诉罚款为由，与其解除劳动合同，存在不合理之处，本院不予支持。银座商城公司主张贾小波任职期间出现商品丢失，给公司造成了巨大损失。本院认为，贾小波作为银座台儿庄分公司的负责人，在其任职期间出现商品丢失事件，其负有责任，但银座商城公司提交的证据不能证明贾小波在商品丢失事件里存在符合《员工日常行为规范及违纪处罚条例》第十九条规定的行为，且贾小波亦已按规定缴纳丢失商品的款项，故银座商城公司以此为由与贾小波解除劳动关系亦无合法依据。据此，一审法院认定银座商城公司与贾小波解除劳动合同构成违法解除，并无不当。一审法院根据贾小波的工资流水计算银座商城公司应支付给贾小波的经济赔偿金数额，并无明显不当，且未导致双方权利义务严重失衡，本院予以维持。关于银座商城公司是否应支付贾小波节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现贾小波已提交考勤表证明其加班事实的存在，银座商城公司虽不予认可，但未提交充足的证据予以反驳，故一审法院根据考勤表判决银座商城公司支付贾小波2019年、2020年节假日加班工资，并无不当。仲裁裁决银座商城公司支付贾小波未休年休假工资共计9551.35元，银座商城公司未提起诉讼，系当事人对自己权利的处分，一审法院据此判决银座商城公司支付贾小波未休年休假工资9551.35元，并无不当。综上所述，贾小波和银座商城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人贾小波和山东银座商城股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年六月二十三日书记员 盖玉滢