山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁17民终2003号上诉人（原审被告）：谢颂文，男，1968年10月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨大志，曹县曹城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李振亮，男，1988年2月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘爱堂，山东桂林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张保良，男，1974年1月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：李菊妮，女，1977年8月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：李达，曹县普连法律服务所法律工作者。上诉人谢颂文因与被上诉人李振亮、张保良、李菊妮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2021）鲁1721民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢颂文上诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院（2021）鲁1721民初316号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与李振亮本不相识，上诉人将打灰的工程承包给了李菊妮，是李菊妮找的李振亮，李振亮也声称其为李菊妮提供劳务。上诉人将工程承包给李菊妮后，关于李菊妮找那些员工、找几个员工、每个员工发多少工资，上诉人没有过问，每层完工后，上诉人将工程款支付给李菊妮。李菊妮自称其抽取每人10元后再发给李振亮等人，能够证明李振亮的工资由李菊妮发放，也能够证明李振亮是为李菊妮提供劳务。一审认定李菊妮与李振亮一起为上诉人提供劳务，属于认定事实不清。2、李振亮于2019年9月15日发生事故，被送往曹县中医院治疗，当天又转院至曹县华泰医院住院治疗3天，同年9月18日又转院至曹县平安医院住院治疗24天，共计住院27天。根据李振亮的伤情，其完全可以在事故发生后三个月左右申请做伤残鉴定，而李振亮一直拖延至2020年11月12日才经菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所作出鉴定结果，期间相隔时间过长的情况下应依法申请对其误工时间进行鉴定，而其未申请误工时间的鉴定。一审法院认定李振亮的误工时间为300天，不符合实际情况。被上诉人李振亮辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。被上诉人张保良辩称，我没啥意见。被上诉人李菊妮辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。李振亮向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、住院生活补助费、鉴定费等共计140568.1元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，其将第一项诉讼请求明确为由被告李菊妮、谢颂文承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：被告谢颂文让被告李菊妮联系人员到曹县的工地上为其打零工，被告李菊妮介绍原告等人一起在该工地上工作。被告谢颂文将劳动报酬共同支付给被告李菊妮，被告李菊妮在提取每人介绍费10元后再发放给原告等人。2019年9月15日傍晚，原告在该工地使用振动棒工作时不慎从墙上跌落致伤，被送至曹县中医院治疗，当天又转至曹县华泰医院住院治疗3天，经诊断为：左髂骨骨折。上述治疗期间，被告张保良受被告谢颂文的委托为原告治疗向医院支付5080元。同年9月18日，原告又转至曹县平安医院住院治疗24天。原告住院期间，由其堂哥李振国护理。原告在诉前申请对其伤残等级、护理期限及人数和后续治疗费用进行鉴定，经一审法院委托，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所于2020年11月12日作出菏牡法医临床［2020］644号李振亮司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李振亮左髂骨粉碎性骨折畸形愈合十级伤残。2.被鉴定人李振亮护理时间为30日，24日为2人护理，6日为1人护理。3.被鉴定人李振亮营养期为60日。2.被鉴定人李振亮尚不予鉴定后续治疗费用。原告支付鉴定费用2900元。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，农村居民人均可支配收入17775元。曹县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内每天80元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告经被告李菊妮介绍到被告谢颂文所在工地提供劳务，被告谢颂文向被告李菊妮、原告等人支付劳动报酬，原告在提供劳务过程中自己受到伤害，应根据各自过错承担相应责任。原告系在夜间工作，被告谢颂文应为其工作环境提供足够安全的防护措施，即使原告自己不慎摔倒，也不会从墙上跌落，被告谢颂文未提供证据证明其为原告采取了相应的安全防护措施，应当为原告从墙上跌落致伤承担主要赔偿责任。原告主张系因工地上提供的振动棒漏电而导致其跌倒，但未提供相应证据予以证明，其在夜间工作，应当更为谨慎小心，其因未尽到安全谨慎义务而不慎跌落致伤，存在一定过错，亦应自行承担相应责任。根据其双方过错参与度，一审法院酌定被告谢颂文承担60%的赔偿责任，其余责任由原告自负。原告请求被告李菊妮承担连带赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告在一审法庭辩论终结前由其实际支付的医疗费数额为3650.1元。住院伙食补助费按事故发生地曹县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为2160元（80元×27天）。原告误工时间计算至定残日前一天，其主张误工天数300天不超出上述误工时间范围，一审法院予以支持。原告虽系农村居民，但农闲时从事外出打工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况，其误工费酌定按照每天100元计算为30000元（100元×300天），原告请求赔偿39000元，对其超出30000元的部分，一审法院不予支持。原告住院期间均有其堂哥李振国一人护理，但未提供护理人员李振国农闲时外出打工证据，护理标准应按照2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元标准计算，护理费为1460.96元（17775元÷365天×30天×1人），原告请求赔偿5400元，对其超出1460.96元的部分，一审法院不予支持。原告的伤情被鉴定为十级伤残，残疾赔偿金为84658元（42329×20年×10%）。参照鉴定意见营养费为1800元（30元×60天）。原告请求赔偿交通费1000元，但未提供相应票据予以印证，一审法院不予支持。原告因鉴定支出鉴定费2900元，以上各项费用合计126629.06元，由被告谢颂文赔偿75977.44元（126629.06元×60%）。原告请求被告赔偿各项费用140568.1元，对其超出75977.44元的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，一审判决如下：一、被告谢颂文赔偿原告李振亮医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金等共计75977.44元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告李振亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费802元，减半收取计401元，由原告李振亮负担41元，由被告谢颂文负担360元。本院二审期间，上诉人提交2020年5月25号武平楼工地各班组人员清账单一份，称该清单中记录着钢筋工、打灰工、三个木工、水电工领取工程款的数额，并且有各班组签字，其中李菊妮打灰4万元后面有“李菊妮清”字样，证明上诉人将工程中的各部分承包给各班组，其中打灰部分承包给了李菊妮，并将该工程的所有工程款全部给李菊妮结清，这足以证明上诉人与李菊妮存在实际上的承包关系，再由李菊妮发放给工人，具体怎么给工人、每天多少钱我方就不清楚了，据李菊妮说每人每天一百多元。李振亮质证称对此不知情，无法发表质证意见。张保良质证称没有异议。李菊妮质证称，对该证据的真实性无异议，但对其关联性、合法性以及证明目的有异议，首先该证据并非新证据，不符合民诉法规定的二审新证据。另该证据中抬头部分与下面各人领取款项字迹明显并非同一枝笔书写，不排除抬头部分是上诉人后来添加的，该证据仅能证明李菊妮从上诉人处领到4万元，并不能证明李振亮受雇于李菊妮，上诉人的证明目的与本案一审上诉人的陈述明显不符，不能证明其证明目的。经审查，该证据能够证明李菊妮领取了4万元款项的事实，至于能否证明上诉人与李菊妮存在承包关系，应结案在案其他证据综合分析认定。上诉人另对原审证据提出如下有补充意见：上诉人系后来被追加的被告，没有参加一审法院所委托鉴定的程序，该鉴定程序违法，不予认可。被上诉人李振亮发表补充意见称，上诉人在原审庭审中没有对鉴定意见提出异议，并未申请重新鉴定，应视为对该鉴定意见书没有异议。二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，上诉人谢颂文让被上诉人李菊妮联系人员到曹县的工地上为其打零工，被上诉人李振亮经李菊妮介绍到谢颂文所在工地提供劳务，谢颂文将劳动报酬共同支付给李菊妮，再由李菊妮发放给李振亮等人。根据查明的上述事实，一审认定李振亮系为谢颂文提供劳务，事实清楚，于法有据。谢颂文上诉主张其将工程承包给了李菊妮，李振亮系为李菊妮提供劳务，并提交了2020年5月25号武平楼工地各班组人员清账单一份，但该清单仅能证明李菊妮领取了4万元款项的事实，并不足以证明其与李菊妮之间存在承包关系。上诉人在一审中陈述称：李菊妮是跟着我干这个活的，他们跟着我干活，带着简单的工具像抹子之类的，像震动棒之类的都没带，李振亮的工资李菊妮给他，我给李菊妮，李菊妮往下发，我委托小菊（李菊妮），小菊又找的他。综上，上诉人谢颂文主张其将工程承包给了李菊妮，与其一审陈述不符，本院不予采信。依照法律相关规定，误工时间应自受伤之日起计算至定残日前一天，李振亮主张误工天数300天不超出上述误工时间范围，一审法院予以支持，符合法律规定。二审期间，上诉人对涉案鉴定报告提出异议，认为其没有参与鉴定过程，鉴定程序违法。经查，其在一审期间没有对此提出异议，没有申请重新鉴定，二审期间亦没有提交相反证据证明鉴定报告结果错误，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢颂文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由上诉人谢颂文负担。本判决为终审判决。审 判 长 李学军审 判 员 陈尔森审 判 员 张秀云二〇二一年六月二十九日法官助理 李 英书 记 员 刘翠芝