内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2021）内07民终876号上诉人（原审原告）：内蒙古元泰置业有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗。法定代表人：金一锋，总经理。委托诉讼代理人：扈泽坤，男，该公司法务助理。被上诉人（原审被告）：孙莉，女，1985年5月12日出生，汉族，住内蒙古自治区阿荣旗。上诉人内蒙古元泰置业有限公司（以下简称元泰置业公司）因与被上诉人孙莉劳动争议一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2020）内0721民初3587号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元泰置业公司的委托诉讼代理人扈泽坤，被上诉人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元泰置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.诉讼费由孙莉负担。事实与理由：一审法院认定事实不清。阿荣旗铂悦城的建设开发项目为元泰置业公司与罗某某的合作项目，罗某某负责楼房的销售工作，孙莉系罗某某选聘的楼房销售人员，售楼处也是罗某某设立的办公场所，孙莉与元泰置业公司不存在劳动合同关系，即使孙莉与元泰置业公司存在劳动关系，孙莉在售楼过程中，违反公司规定，私自收取每个业主的更名费1500元并收入私囊，严重损害元泰置业公司的商业信誉并对后续销售工作造成负面影响，孙莉在履行职责期间存在严重过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。”元泰置业公司解除与孙莉的劳动关系符合法律规定，不需要承担违约责任。请求二审法院支持元泰置业公司上诉请求。孙莉辩称，孙莉于2019年8月5日入职元泰置业公司，在售楼处工作，约定底薪为2500元，提成以千分之一点三计算，元泰置业公司每月均按此标准给孙莉发放工作，孙莉遵守公司的规章制度，按时上下班，元泰置业公司与孙莉虽未签订劳动合同，但双方形成事实上的劳动合同关系。元泰置业公司在孙莉无过错的情况下，单方解除劳动合同关系违法，元泰置业公司应支付未签订劳动合同的二倍工资。元泰置业公司称孙莉私自收取更名费并未提供证据证实，且与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。元泰置业公司向一审法院起诉请求：1.判令元泰置业公司无须支付孙莉未签订劳动合同的二倍工资差额27500元及售楼提成3774元；2.判令元泰置业公司无须为孙莉补交2019年8月5日至2020年8月5日的社会保险费。一审法院认定事实：2019年8月5日，孙莉到元泰置业公司售楼处从事售楼工作，工资为2500元/月，双方未签订书面劳动合同。工资构成为基本工资加售楼提成，售楼提成按照所售房屋价格的1.3‰计算，元泰置业公司按照当月售楼款回款金额向孙莉发放售楼提成。2020年8月5日，元泰置业公司因售楼处暂停营业，将孙莉辞退，孙莉在元泰置业公司工作一年。孙莉向阿荣旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.元泰置业公司支付自用工之日起违法解除、终止劳动合同的经济赔偿金5000元；2.元泰置业公司支付自用工之日起不与孙莉订立书面劳动合同的工资27500元；3.元泰置业公司支付孙莉在工作期间所售楼房的售楼提成3774元；4.元泰置业公司为孙莉缴纳自2019年8月5日至2020年8月5日的社保。该委员会于2020年9月27日作出阿劳人仲字［2020］第33号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2020年8月5日解除；二、元泰置业公司于裁决书生效之日起十日内支付孙莉未签订劳动合同的二倍工资差额27500元，支付申请人剩余售楼提成3774元，总计31274元；三、元泰置业公司于裁决生效之日起十日内为孙莉补缴2019年8月5日至2020年8月5日的社会保险费，补缴金额以社会保险经办机构核算为准，孙莉、元泰置业公司分别负担各自应缴纳的部分；四、驳回元泰置业公司的其他仲裁请求。元泰置业公司对该仲裁裁决不服，故向本院起诉。一审法院认为，本案争议的焦点为1.元泰置业公司应否向孙莉支付未签订书面劳动合同的二倍工资；2.应否就其他仲裁事项一并作出判决。关于焦点一，元泰置业公司自用工之日即2019年8月5日起与孙莉建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”孙莉自2019年8月5日起至2020年8月5日止在元泰置业公司工作，元泰置业公司按月向孙莉发放工资，双方未签订劳动合同，但形成事实劳动关系，故元泰置业公司应向孙莉支付自2019年9月5日起自2020年8月4日止未订立书面劳动合同的二倍工资的差额27500（2500元/月×11个月）。关于焦点二，元泰置业公司和孙莉对阿荣旗劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月27日作出的阿劳人仲字［2020］第33号仲裁裁决书中裁决结果第一项“双方劳动关系于2020年8月5日解除”均无异议，对此予以确认。孙莉在诉讼中同意放弃要求元泰置业公司向其支付售楼提成3774元的诉讼请求，对此不再进行审理。判决：一、元泰置业公司与孙莉的劳动关系于2020年8月5日解除；二、元泰置业公司于判决生效后十日内向孙莉支付未签订书面劳动合同的二倍工资27500元；三、驳回元泰置业公司其他诉讼请求。本院审理期间，双方均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，本案争议焦点为：一、元泰置业公司与孙莉之间是否存在劳动关系问题；二、元泰置业公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资问题；三、孙莉售楼提成应否给付问题。四、孙莉仲裁请求事项处理问题。关于焦点一，根据元泰置业公司2020年5月12日会议纪要显示，参会者金一锋为元泰置业公司总经理，其他参加人员中有楼房销售员孙莉，会议内容拟提任一名销售主管，负责对售楼人员的考核、销控管理并对销售员的工资进行了规定。元泰置业公司2020年8月5日会议纪要作出了对售楼人员予以辞退的规定。由此可以看出，孙莉虽然未与元泰置业公司签订书面劳动合同，但孙莉从事元泰置业公司安排的售楼工作，工资由元泰置业公司给付，受元泰置业公司管理，双方存在事实上的劳动关系。关于焦点二，元泰置业公司主张孙莉在履行职责过程中存在严重过错，用人单位在解除劳动关系不应承担违约责任，并未就是否给付二倍工资提出异议。关于是否违法解除问题，与是否应给付未签订劳动合同双倍工资并无关联。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，元泰置业公司自用工之日起超过一个月，未与孙莉签订书面劳动合同，应给付双倍工资，一审法院计算正确，本院予以支持。针对焦点三，关于售楼提成应否给付问题。元泰置业公司二审期间对售楼提成数额及计算标准均未提出异议，但主张购房者只是支付了首付，但贷款部分尚未回款，购房人在按揭贷款办理完毕前均有可能退房，售楼提成仅是期待利益，并不能计算为孙莉销售提成。孙莉主张售楼提成是其应得权益，购房办理首付后，必然会将剩余尾款打入公司账户，因双方发生争议，无法掌握回款情况。针对双方争议，本院认为孙莉于2020年8月5日被辞退至今，包括本案二审期间，元泰置业公司并未提交相关证据证实退房情况及具体依据，并未有证据显示孙莉应得提成中存在扣减部分，元泰置业公司作为该项证据持有者，应对此承担举证证明责任，否则应就此承担举证不能的后果，孙莉给付售楼提成主张成立，本院予以支持。针对焦点四，关于仲裁请求事项处理问题。孙莉因被元泰置业公司辞退，向仲裁委员会提请仲裁，2020年9月27日，阿荣旗仲裁委作出仲裁裁决，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，其中仲裁裁决包含：元泰置业公司为孙莉缴纳在职期间社会保险，经法院起诉后，该仲裁裁决不发生效力。针对是否应缴纳社会保险问题，本院认为，社会保险属于行政机关征缴职责，不属于人民法院受案范围，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，孙某某如因社会保险无法补缴导致其损失，可另诉主张权利，但对本案要求补缴社会保险的请求，本院不予支持。关于仲裁裁决及一审判决未予支持部分，孙莉并未起诉及上诉，视为对其认可，对此驳回孙莉其他仲裁请求。综上所述，元泰置业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古元泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王宝珍审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二一年六月二十九日法官助理 王杨红书记员 姜 楠附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”