广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14818号 上诉人（原审原告）：广州顶尚合建材科技有限公司，住所地广州市黄埔区。 法定代表人：范培杰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王季秋，广东广之洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁雅芬，广东广之洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊小虎，男，1991年9月8日出生，汉族，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：冯海强，广东高义律师事务所律师。 上诉人广州顶尚合建材科技有限公司（以下简称“顶尚公司”）因与被上诉人熊小虎劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。上诉人顶尚公司的委托诉讼代理人梁雅芬，被上诉人熊小虎的委托诉讼代理人冯海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顶尚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判双方于2020年6月15日至2020年8月17日期间不存在劳动关系；3.熊小虎承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方未达成建立劳动关系的合意。熊小虎通过BOSS网招聘广告获得面试机会，但其明确面试过程中双方达成的条件是按照每天100元报酬结算，每天100元报酬结算的约定对BOSS网招聘广告中的职位详情作出实质性变更，双方未达成建立劳动关系的合意。顶尚公司的股东李文壮只是让熊小虎先到施工现场了解情况，双方确认是按每天100元的报酬结算。二、顶尚公司未对熊小虎进行用工管理。李文壮微信回复“八个小时”只是对熊小虎询问到施工现场了解情况即获得每天100元报酬的工作时间的回复，不代表熊小虎受顶尚公司考勤管理、打卡等限制。根据微信聊天记录，顶尚公司都是以询问方式问熊小虎何时到施工现场了解情况，不是通知熊小虎入职报到。如果熊小虎认为工作不合适可以走，费用即时结清。熊小虎到工地两天不到，双方未形成稳定的互动关系，也没有基本实质性的工作内容。三、双方未就劳动报酬达成口头约定。熊小虎在仲裁及一审庭审中均确认双方均约定按照每天100元报酬结算。如果按照同类岗位每月5000元的工资标准计算，熊小虎每天的工资应该是230元（5000元/21.75天），远高于100/天。因此，100元/天的报酬支付方式更加符合劳务关系中按照工作时间计算报酬的特征。 熊小虎答辩称，不同意顶尚公司的上诉请求，同意一审判决。 2021年1月4日，顶尚公司向一审法院起诉请求：1.确认顶尚公司与熊小虎于2020年6月15日至2020年8月17日期间不存在劳动关系；2.熊小虎承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：顶尚公司在网上发出招聘信息，招聘木工学徒。熊小虎于2020年6月13日通过顶尚公司的网上招聘取得联系，并被通知到顶尚公司的办公处进行面试。对熊小虎进行面试的人员为顶尚公司的股东李文壮，李文壮告知熊小虎前两周按每天100元结算。 熊小虎于2020年6月15日到顶尚公司的工厂后，李文壮对其进行接待，并让其跟师傅去东莞茶山。2020年6月17日，熊小虎在东莞茶山房屋装修现场受伤入院，之后未再回顶尚公司处工作。熊小虎病历显示门诊时间为2020年6月17日12时23分，诊断证明书显示医院名称为“东莞市第八人民医院”，入院时间为2020年6月17日，出院日期为2020年8月17日。 经核对原件，熊小虎与李文壮的微信聊天截图显示：1.2020年6月13日下午16:18时李文壮通过熊小虎的验证申请，随后李文壮问“你是今天过来应聘的是吧？你是明天过来还是后天过来？如果说明天过来的话，我后天有套房，但是明天下午要跟我们师傅一起出发了，想过去工地那边住一晚的。”2.2020年6月14日下午15:49时，李文壮问“你星期一有没有过来？有过来的话我刚好这边有套房，是星期一安装的，可以安排过去，如果没有过来的话，你跟我说一声或者其他安排”。熊小虎回复“明天早上过来了”。李文壮随即问“几点呢？8点半或者9点能不能到”，熊小虎随即回复“可以”。3.2020年6月15日上午8:13时，熊小虎告知李文壮“老板我到了”，李文壮回复“你衣服应该要带过来吧，然后你跟我这个师傅他们一起过去了，砸着这套房是在东莞茶山了，可能要过去一天，然后明天再回来”。熊小虎随即问“哦哦，老板我们每天上多少个小时啊”，李文壮回复“八个小时，等于说早上八点钟要到工地开工，八点半中午的话就休息一个半小时到晚上六点钟左右下班。这套房子刚好在茶山呢，平常的话功率（音译）都是在广州的”，熊小虎回到“去哪里都没有关系，因为我以前也是整个广州啊，东莞啊也经常跑，这都习惯了干这个活儿的嘛，这个心里是有这个准备的”。熊小虎于当晚18:57时问李文壮“老板，晚上咋整”。4.2020年6月17日后的聊天内容均是关于熊小虎受伤后关于受伤情况的沟通，李文壮通过微信向熊小虎转账生活费等。 顶尚公司的营业执照显示其经营范围为科技推广和应用服务业。 双方发生争议，熊小虎于2020年8月26日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：熊小虎与顶尚公司自2020年6月15日至2020年8月26日存在劳动关系。2020年10月26日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2020）2741号仲裁裁决书，裁决：确认熊小虎与顶尚公司于2020年6月15日至2020年8月17日期间存在劳动关系。顶尚公司于2020年11月4日收到该仲裁裁决，顶尚公司不服仲裁裁决，于2020年11月18日向一审法院提起诉讼。 上述事实有APP截图、微信聊天截图、病历、入院诊断证明书、通话记录、穗埔劳人仲案[2020］2741号《仲裁裁决书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。 一审法院认为：本案熊小虎到顶尚公司工地第三天就受伤，双方不具备通常情形下认定劳动关系所依据的规律性的工资支付凭证、考勤管理、社会保险缴纳记录等证据。鉴于熊小虎提交了顶尚公司在BOSS网招聘广告，熊小虎入职途径是看到该招聘广告后应聘至顶尚公司，且在BOSS网招聘广告中顶尚公司对招聘职位详情描述为包住、底薪加提成、高温补贴、就近分配、宿舍有空调、免费培训……等情况，该情况符合劳动关系的成立。且实际上通过熊小虎与顶尚公司股东李文壮的微信聊天记录可知，双方就劳动报酬已进行过沟通并达成口头约定，且李文壮也在微信中明确工作时间为每天八个小时，早上八点钟要到工地开工了，八点半中午的话就休息一个半小时到晚上六点钟左右下班。根据举证规则，劳动者已就双方存在劳动关系进行合理举证，而顶尚公司虽抗辩主张双方并非劳动关系，仅是学徒期间关系，但纵观熊小虎与李文壮的微信聊天记录，并无双方曾约定或表示过学徒方面的任何记录。结合顶尚公司的业务构成及顶尚公司、熊小虎均符合法律、法规规定的成立劳动关系主体资格的事实，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院对熊小虎主张于2020年6月15日至2020年8月17日期间存在劳动关系予以确认，顶尚公司诉请确认双方于上述时间段内不存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、驳回广州顶尚合建材科技有限公司的全部诉讼请求；二、确认广州顶尚合建材科技有限公司与熊小虎于2020年6月15日至2020年8月17日期间存在劳动关系。案件一审受理费10元，由广州顶尚合建材科技有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为顶尚公司与熊小虎是否存在劳动关系。本案中，顶尚公司主张双方未达成建立劳动关系的合意，但根据熊小虎提供的BOSS直聘APP截图，顶尚公司在BOSS直聘APP中发布岗位木工学徒的招聘信息，并附有职位详情“包住、底薪加提成”等。可见，顶尚公司发布岗位信息的目的是招聘员工并建立劳动关系。结合熊小虎提交的其与顶尚公司招聘者李文壮的聊天记录，李文壮对熊小虎说“有空直接过来面谈吧”。可见熊小虎是通过顶尚公司在BOSS直聘APP发布的信息才应聘至顶尚公司。在此过程中，李文壮亦告知熊小虎每天的上班时间是8个小时。顶尚公司主张其司未对熊小虎进行管理，但根据微信聊天记录，熊小虎是根据李文壮的安排跟随其司的师傅到东莞的工地进行工作。故，顶尚公司主张其未对熊小虎进行管理，缺乏事实依据。因此，顶尚公司以双方达成新的薪酬约定为由主张双方不存在劳动关系，缺乏充分依据，本院不予采信，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。 综上所述，顶尚公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广州顶尚合建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈冬梅 二〇二一年六月三十日 书记员  唐亚玲 谢兵