广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9987、9988号上诉人[（2020）粤0104民初17106号案被告、（2020）粤0104民初17107号案原告]：罗雪梅。委托诉讼代理人：陈斌，系罗雪梅配偶。被上诉人[（2020）粤0104民初17106号案原告、（2020）粤0104民初17107号案被告]：广州市开物物业管理有限公司。法定代表人：叶盛灵，总经理。委托诉讼代理人：刘章宝，该公司员工。被上诉人[（2020）粤0104民初17106号案第三人、（2020）粤0104民初17107号案被告]：广州市妇女儿童医疗中心（广州市妇幼保健院、广州市儿童医院、广州市妇婴医院、广州市妇幼保健计划生育服务中心）。法定代表人：韦建瑞。上诉人罗雪梅因与被上诉人广州市开物物业管理有限公司（以下简称开物物业公司）及被上诉人广州市妇女儿童医疗中心（广州市妇幼保健院、广州市儿童医院、广州市妇婴医院、广州市妇幼保健计划生育服务中心，以下简称医疗中心）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17106、17107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。罗雪梅上诉请求：1.确认开物物业公司与罗雪梅签订的劳动合同无效并赔偿罗雪梅11个月的工资差额共计116632.98元；2.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月被克扣的高温补贴78元；3.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2019年3月1日至3月31日病假工资2100元；4.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月至2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元，其中2017年8月克扣工资2元，合计21元；5.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年9月至2019年2月期间的调薪工资9000元（计算方式为：18个月×500元/月＝9000元）；6.判决开物物业公司、医疗中心以广州市最低工资标准计算加班费无效；7.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日被拖欠的日常加班工资26548.2元、周末加班工资29920.5元，法定节假日加班工资9644.22元；8.判决开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元；9.判决开物物业公司、医疗中心支付违法解除劳动合同的赔偿金31864.24元，经济补偿金15932.1元，以上合计47796.36元；10.判决开物物业公司、医疗中心向罗雪梅加发工资报酬的25%即33711.68元作为赔偿费用；11.请求对医疗中心按缺席判决处理。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动法》第十八条规定，开物物业公司与罗雪梅签订的劳动合同是无效合同，开物物业公司应向罗雪梅赔偿11个月工资差额73678.98元。开物物业公司和医疗中心违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、第六十二条的规定，其行为已经构成故意隐瞒事实真相和欺诈劳动报酬，损害了罗雪梅合法权益，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。开物物业公司一直没有把《劳动合同》和《员工手册》原件返还给罗雪梅，用人单位没有严格执行劳动合同签收制度，导致罗雪梅没有收到劳动合同。开物物业公司在劳动合同未签章的情况下，骗取罗雪梅在劳动合同提前签名并确认收到合同，制造出已经把劳动合同送达罗雪梅的假象。罗雪梅签订劳动合同时，劳动合同没有单位签章。根据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，罗雪梅本着相信彼此诚实信用原则才愿意在《劳动合同》第10页签名并捺印确认已经领取劳动合同壹份。开物物业公司存在不诚实行为，没有将《劳动合同》原件和《员工手册》返还给罗雪梅。一审庭审中，开物物业公司、医疗中心均无法出示签收回执证明已经返还罗雪梅劳动合同文本，法院应当严惩此类订立合同中不诚实守信的行为。用人单位拒绝将属于罗雪梅的劳动合同归还，其行为已经违反《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，开物物业公司应向罗雪梅支付2017年8月至2018年6月的二倍工资差额116632.98元。二、开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅2017年7月被克扣高温补贴78元。罗雪梅2017年7月满勤，2017年7月高温补贴已发72元，被克扣78元。罗雪梅在2019年4月28日提交劳动仲裁材料，劳动仲裁于2019年5月7日立案，罗雪梅申请仲裁时效期间从劳动关系终止之日即2019年5月7日起算，罗雪梅的该项诉请未超过一年仲裁时效。三、开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅2019年3月1日至3月31日病假工资2100元。罗雪梅2019年3月腰痛难忍故请病假，3月2日、3月9日、3月16日、3月22日、3月28日罗雪梅各请病假一周。由于3月2日、3月9日、3月16日和3月22日的病假单丢失，罗雪梅到医院重新补开，故病假单出现连号的情况。罗雪梅已经按照法律规定提交医疗收费票据、病历和诊断证明书等证据，故开物物业公司应支付罗雪梅2019年3月的病假工资2100元。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当向劳动者及时、足额支付劳动报酬。罗雪梅工资条每月实发工资均比当月银行流水清单上的工资数额多1元，可以证明开物物业公司存在克扣劳动报酬的事实。罗雪梅认为，《劳动合同附件》第2点是霸王条款，违背劳动合同法中合法原则，故该条款无效。开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅2017年7月及2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元，其中2017年8月克扣工资2元，以上合计21元。五、开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅自2017年9月至2019年2月共18个月的调薪工资9000元。开物物业公司2017年9月15日分两次发放了2017年8月的工资，其中第二次发放的金额为499元（应发500元，克扣1元，实发499元），兑现了开物物业公司孙经理代表公司宣布调薪500元的事实，与一审证据2工资条中的2017年8月工资项目里列明的调薪500元相对应。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，可以视为2017年8月劳资双方变更了合同约定的工资标准。六、开物物业公司以广州市最低工资标准计算加班费是无效的。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，2017年8月调薪500元可视为已经变更劳动合同，罗雪梅在该月基本工资也已经调薪500元，因此按照广州市最低工资标准计算加班工资是无效的。罗雪梅认为加班费计算基数应在广州市最低工资标准加500元，即2017年8月至2018年6月加班费计算基数是2395元（1895元+500元），2018年7月至2019年2月加班费计算基数是2600元（2100元+500元）。七、根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日拖欠日常加班工资26548.2元、周末加班工资29920.5元、法定节假日加班工资9644.22元。罗雪梅在医疗中心工作期间，存在工作日延时加班、周末加班和法定节假日加班的事实，但开物物业公司及医疗中心均未支付罗雪梅加班费。一审时，开物物业公司对于未发放的加班费拒绝提交工资台账进行举证说明，应当承担举证不能的不利后果，在开物物业公司未提供工资台账时，罗雪梅有权查询和核对其本人的工资清单。八、根据《中华人民共和国劳动法》第六十二条第一款第三项以及《员工手册》关于支付绩效工资的规定，开物物业公司、医疗中心应支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元。九、开物物业公司、医疗中心应向罗雪梅支付违法终止合同的赔偿金31864.24元、经济补偿金15932.1元，合计47796.36元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，罗雪梅因被克扣工资而被迫解除劳动关系，开物物业公司、医疗中心应当支付罗雪梅相应的赔偿金和补偿金。十、按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条和第三条规定，开物物业公司、医疗中心应当加发罗雪梅工资报酬的25%作为赔偿费用，共计35138.38元。十一、医疗中心无正当理由拒不到庭，视同放弃辩护权利，一审法院应当按缺席判决处理，但一审法院并没有按其缺席判决处理，故请求二审法院按其缺席判决予以处理本案。综上，请求二审法院支持罗雪梅的上诉请求。罗雪梅于2021年4月30日向本院提交《增加事实和理由》，内容如下：一、根据《工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，即使罗雪梅没有提出调查取证申请，用人单位开物物业公司和用工单位医疗中心也应负有举证责任，开物物业公司和医疗中心举证不能，故人民法院应按照有利于劳动者的原则做出认定。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者亲笔签名的考勤表、工资清单、工资支付台账等证据均由开物物业公司和医疗中心管理掌握，而这些证据对于二审法院认定开物物业公司和医疗中心克扣工资起关键作用，罗雪梅及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，故申请二审法院调查取证。三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，开物物业公司和医疗中心掌握管理考勤表、工资清单、工资支付台账，开物物业公司和医疗中心应当提供，若不能提供，应当承担举证不能的后果。故开物物业公司和医疗中心应当支付克扣工资及赔偿金。四、根据《工资支付条例》第十六条的规定，一审时开物物业公司和医疗中心无法提供有劳动者亲笔签名的考勤表、工资清单和工资支付台账，其无法举证不存在克扣加班费和绩效工资，开物物业公司和医疗中心应承担举证不能的不利后果。五、医疗中心被一审法院判决为下落不明，罗雪梅认为下落不明并不等于可以免除法律责任，故二审法院应公开宣告其为失踪人，由代管人从失踪人的财产中支付其应付的法律赔偿款项。开物物业公司答辩称：罗雪梅于2017年7月1日入职开物物业公司，并签订了书面劳动合同，罗雪梅于2019年2月28日向开物物业公司提交了辞职信，表示其从2019年3月1日离职。开物物业公司管理处表示罗雪梅应当提前30天提出辞职，要求罗雪梅2019年3月1日后继续上班，上满30天后才能离职。罗雪梅不同意且从2019年3月1日就不再上班，经开物物业公司通知返岗、旷工后又以病假为由拒绝上班。开物物业公司本打算支付罗雪梅2019年3月病假工资的，但罗雪梅已于2019年3月1日入职广州市越秀区人民政府华乐街道办事处，并已经开始上班，故罗雪梅2019年3月不存在因病需要停工治疗的情况。1.开物物业公司已经与罗雪梅签订了书面劳动合同，开物物业公司无需支付未签订劳动合同双倍工资的差额。2.罗雪梅关于2017年高温津贴的诉请已经超过仲裁时效。3.罗雪梅自2019年3月一直在广州市越秀区人民政府华乐街道办事处工作，故不存在因病需要停工治疗的情况，罗雪梅以此为由主张病假工资，属于欺诈行为。4.双方签订的劳动合同附件已明确约定工资的银行转账费用由罗雪梅承担，本地银行每笔转账需扣费1元，因此开物物业公司不存在克扣罗雪梅工资的行为。5.开物物业公司已足额支付罗雪梅劳动报酬，不存在拖欠加班工资、调薪工资的情形。6.罗雪梅因找到新的工作向开物物业公司提出辞职，但未依法提前30天提出辞职，其已违反劳动合同法规定。开物物业公司催促罗雪梅回岗位上班，并认为罗雪梅以请病假为由到新岗位上班的行为是旷工，故开物物业公司不存在违法终止劳动合同的行为，无需支付经济赔偿金。7.罗雪梅一审第八项诉讼请求即要求支付百分之二十五的赔偿费用没有法律依据。8.罗雪梅于2019年4月28日申请仲裁，其2018年4月29日前的诉讼请求已超出仲裁时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。医疗中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。开物物业公司在（2020）粤0104民初17106号案向一审法院提出诉讼请求：1.开物物业公司不予支付罗雪梅2017年7月高温津贴差额78元；2.开物物业公司不予支付罗雪梅2019年3月1日至2019年3月30日病假工资2032.25元；3.开物物业公司不予支付罗雪梅2018年8月工资差额1元；4.罗雪梅承担本案的诉讼费用。罗雪梅在（2020）粤0104民初17107号案向一审法院提出诉讼请求：1.开物物业公司、医疗中心向罗雪梅支付未签劳动合同的工资差额70699.61元；2.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月被克扣高温补贴78元；3.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2019年3月1日至3月31日病假工资2100元；4.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月1日至2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元，（其中）2017年8月克扣工资2元，合计21元；5.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日拖欠加班费38226.26元，绩效工资22349.45元；6.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅自2017年9月至2019年2月共18个月的工资没有发放“调薪工资”500元每月，共克扣9000元；7.开物物业公司、医疗中心因开物物业公司违法而终止合同的赔偿金（一年两个月）共30541.93元；8.开物物业公司、医疗中心支付罗雪梅加发相当于工资报酬百分之二十五的赔偿费用一共33711.68元；9.开物物业公司、医疗中心补缴罗雪梅2017年7月和8月的社会保险费和住房公积金，差额补缴2017年7月至2019年2月住房公积金9286.27元；10.开物物业公司、医疗中心返还罗雪梅书面《劳动合同》原件和《员工手册》原件各壹份。一审法院认定事实和理由：各方有争议的事项为第一至十项，其他事项无争议。一、入职及签订书面劳动合同情况：罗雪梅于2017年7月1日入职开物物业公司，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为2017年7月1日至2019年12月31日，工作地点为广州市，工资采用标准工时制，工资标准为1895元/月，亦为正常工作时间的工资标准；《劳动合同附件》约定开物物业公司在合同期限内可将罗雪梅的工作地点在签约单位范围内调整，不视为变更劳动合同；双方同意工资及福利补贴以银行转账形式发放，由此产生的银行转账手续费用（本地账户1元、异地费用3元）由罗雪梅承担；双方同意开物物业公司与医疗中心物业服务合同期限届满时，双方签订的劳动合同自动终止，罗雪梅应当符合上述物业服务合同规定的具体职责，等。罗雪梅确认上述合同的真实性，但主张其持有的《劳动合同》只有其签名，开物物业公司未签章，故应视为未签订劳动合同，且该合同未能反映其被派遣至医疗中心工作的事实，双方应当签订劳务派遣协议，协议中应当载明派遣的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。开物物业公司否认与罗雪梅建立劳务派遣关系，否认其为劳务派遣中的用人单位，其与医疗中心亦非签订劳务派遣协议，而是物业服务合同关系，并提交《广州市妇女儿童医疗中心采购餐饮及机电维修服务合同》作为证据证明。一审法院认为，参照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；第五十九条第一款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。鉴于开物物业公司否认与医疗中心、罗雪梅建立劳动派遣关系，开物物业公司与医疗中心亦非签订劳务派遣协议，故罗雪梅主张三方成立劳务派遣关系的依据不足，但依据上述《劳动合同》，亦明确约定罗雪梅的工作地点需要服从开物物业公司的分配，在附件中也约定罗雪梅需要符合医疗中心的岗位要求，故此，罗雪梅在签订劳动合同时已经清楚知悉工作地点、工作岗位、劳动报酬、工作期限等其认为劳动派遣协议应当包含的内容；开物物业公司能举证证明双方已经签订书面劳动合同，罗雪梅亦确认签订的真实性，即使其持有的劳动合同未有开物物业公司签章，亦未能否定双方已经签订书面劳动合同的事实，故一审法院认定双方签订的《劳动合同》及附件合法有效，对罗雪梅主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。二、缴纳社保及工资支付形式：开物物业公司有为罗雪梅缴纳社保，以银行转账形式发放工资，工资发放至2019年2月。三、最后工作日：2019年2月28日。四、劳动合同解除情况：2019年2月28日，罗雪梅向开物物业公司提交手写《辞职信》，内容为：“辞职信本人要辞职。”罗雪梅主张主动提出辞职的原因为开物物业公司每月克扣工资1元，其知悉辞职未被批准，于3月2日申请病假至3月30日并要求开物物业公司发放该段期间的工资2100元，提交如下证据证明：1.工资条及工资银行流水，拟证明每月被克扣工资；2.医院开具的诊断证明书，拟证明三月份请病假，开物物业公司应当发放该月工资。开物物业公司对证据1银行流水真实性予以确认、工资条不确认，但主张每月工资中的1元属于由银行代收的手续费，已经在劳动合同附件中与罗雪梅达成一致，不属于克扣；对证据2认为罗雪梅于3月初向其提交了两张日期一致的诊断证明书，其认为有可疑，并未批准其病假申请。其主张罗雪梅的辞职申请未被批准，于2019年3月18日向罗雪梅发出《督促回岗位上班通知书》、于2019年3月27日向罗雪梅发出《旷工通知书》，罗雪梅于2019年3月起已经在越秀区街道办事处上班，不应支付该月工资，并申请法院调查核实该情况。一审法院于2020年8月18日向广州市越秀区华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心发函调查如下情况：1.罗雪梅是否为该中心员工？2.如是，罗雪梅的入职时间为何时？该中心于2020年9月2日函复一审法院，确认罗雪梅为该中心员工，入职时间为2019年3月1日。罗雪梅对表示此证据与本案无关，对该证据不予质证，其起诉的开物物业公司克扣工资的情形，此证据不能证明开物物业公司没有克扣工资的行为，且当事人有按要求提交病假单、病历等资料。开物物业公司确认一审法院调查取证的上述情况，认为该证据正好可以证明罗雪梅已于2019年3月1日入职华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心并开始工作，根本不存在因病需要休病假的情形。一审法院认为，首先，关于克扣工资的问题。依据《广东省工资支付条例》第十四条规定，用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。罗雪梅主张开物物业公司从2017年7月1日至2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元（其中2017年8月克扣工资2元），并提交工资条及银行流水予以证明，开物物业公司不确认工资条但未能提交工资台账证明应发工资的情况，应当承担举证不能的责任，故一审法院采信罗雪梅提交的工资条，该证据与银行流水能相互印证罗雪梅从2017年7月1日至2017年9月至2019年2月每月少发工资1元（其中2017年8月少发工资2元），但依据双方签订的合法有效的《劳动合同》，罗雪梅同意每月工资、补贴以银行转账的形式发放工资，且因此产生的银行转账手续费用由罗雪梅承担，故每月少发的1元应当属于上述规定中“双方约定应当代扣的其他款项”，至于2017年8月少发2元，经审查，该月工资分两笔发放，分别为2763.4元和499元，故扣除两次1元，属于合理范围，故一审法院对罗雪梅主张克扣工资的请求予以驳回。其次，关于2019年3月的工资。依据《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。罗雪梅在2019年2月28日提出离职申请未被批准后，于2019年3月2日向公司提出病假申请，但事实上却于2019年3月1日正式入职另一单位，已经属于弄虚作假的行为，现更提出要求开物物业公司支付2019年3月份工资更加有违诚实信用原则，故一审法院对罗雪梅该行为予以谴责，对该诉讼请求依法不予支持。最后，关于违法终止合同的赔偿金问题。依据上述一审法院认定的事实，罗雪梅虚构病假造成旷工，属于违反单位规章制度的行为，开物物业公司与其解除劳动合同属于合法解除，一审法院对罗雪梅该项请求不予支持。五、关于高温津贴差额。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”罗雪梅在没有证据证明任何时效中断或者中止的法定事由，该项诉讼请求已经超过法定保护的时效，一审法院予以驳回。六、关于加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。罗雪梅对其主张的2017年7月1日至2019年2月28日期间加班费未举证，开物物业公司亦否认其存在加班行为，故罗雪梅应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法对该项请求予以驳回。七、关于调薪工资。罗雪梅主张2017年8月有发放调薪工资500元，故主张此后的工资应予发放该500元。开物物业公司主张从2017年8月份起启用双固定工资模式，故8月份的工资比7月份上调500元，此后每个月都是按照8月份的标准来发放，并将该500元作为加班工资发放，基本工资没有发生变化。依据一审法院采纳的罗雪梅提交的工资条，能与开物物业公司陈述的工资调整数额一一对应，且双方未就调薪工资变更劳动合同，故罗雪梅要求每月发放该项工资没有依据，实际上开物物业公司亦已发放该项工资，一审法院对罗雪梅该项请求不予支持。八、关于工资报酬赔偿费用。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗雪梅主张该项请求未提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法对该项请求予以驳回。九、关于补缴社会保险费和住房公积金。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应向社保征收机构提出主张；同时，住房公积金亦不属于法定强制缴交及劳动争议的调处范围，故一审法院该项请求不予调处。十、关于返还《劳动合同》原件和《员工手册》原件。罗雪梅该项请求并非劳动争议调处范围，且未经仲裁前置程序，一审法院不予调处。十一、仲裁请求：1.开物物业公司向罗雪梅支付2017年8月1日至2018年6月30日未签劳动合同二倍工资差额61299.14元；2.开物物业公司向罗雪梅支付2017年7月高温补贴78元；3.开物物业公司向罗雪梅支付2019年3月1日至3月31日病假工资2100元；4.开物物业公司向罗雪梅支付2017年7月及2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元，2017年8月克扣工资2元，合计21元；5.开物物业公司向罗雪梅支付2017年7月1日至2019年2月28日加班工资42981.92元；6.开物物业公司向罗雪梅支付自2017年9月至2019年2月调薪工资9000元；7.开物物业公司向罗雪梅支付违法终止合同赔偿金27376.38元；8.开物物业公司向罗雪梅支付工资报酬25%的经济补偿金20838.61元；9.医疗中心向罗雪梅支付绩效奖金23300.58元。十二、仲裁结果：一、裁决生效之日起五日内，开物物业公司一次性支付罗雪梅2017年7月高温津贴差额78元；二、裁决生效之日起五日内，开物物业公司一次性支付罗雪梅2019年3月1日至2019年3月30日病假工资2032.25元；三、裁决生效之日起五日内，开物物业公司一次性支付罗雪梅2018年8月工资差额1元；四、驳回罗雪梅其他仲裁请求。十三、诉讼请求：略。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十四条、第十六条之规定，一审法院于2020年10月14日作出判决如下：一、广州市开物物业管理有限公司无需向罗雪梅支付2017年7月高温津贴差额78元；二、广州市开物物业管理有限公司无需向罗雪梅支付2019年3月1日至2019年3月30日病假工资2032.25元；三、广州市开物物业管理有限公司无需向罗雪梅支付2018年8月工资差额1元；四、驳回罗雪梅的全部诉讼请求。两案诉讼费各10元，由罗雪梅负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，罗雪梅向本院提交以下证据：1.广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会出具的《受理案件通知书》，显示其于2019年4月28日递交仲裁申请书，仲裁机构于2019年5月7日受理本案劳动仲裁，拟证明追索高温补贴时效未超过一年期限；2.本案一审判决书，拟证明一审法院未对医疗中心按缺席判决处理；3.工资表，拟证明追索高温补贴时效未超过一年期限。4.签收回执，拟证明开物物业公司没有将劳动合同原件给到罗雪梅。开物物业公司对于上述证据发表质证意见称：对于证据1的真实性、合法性及关联性予以认可，但不能证明罗雪梅的证明目的；对于证据2的真实性、合法性及关联性予以认可；对于证据3的真实性、合法性及关联性不予认可，该证据为罗雪梅单方制作的。对于证据4不予认可，为罗雪梅单方制作的。罗雪梅确认证据3是其单方制作的。二审期间，开物物业公司未向本院提交新的证据。本院另查明如下事实：1.仲裁期间，罗雪梅是以广州市妇女儿童医疗中心（广州市妇幼保健院、广州市儿童医院、广州市妇婴医院、广州市妇幼保健计划生育服务中心）作为被申请人向黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，一审法院将该当事人名称列为广州市妇女儿童医疗中心不完整，本院予以纠正。2.本案仲裁时，罗雪梅向仲裁庭当庭增加要求医疗中心向其支付绩效奖金23300.58元的仲裁请求。仲裁庭审理后认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十四条规定，罗雪梅应当另行申请仲裁，故对罗雪梅该项仲裁请求不予调处。3.一审期间，开物物业公司提交了其与罗雪梅于2017年7月1日签订的《劳动合同》，该合同第10页落款处载明“乙方：本人确认已经领取劳动合同壹份”，罗雪梅在该处签名确认并捺印。一审庭审时，罗雪梅确认该劳动合同上签名为其所签。又查明，二审庭审时，本院询问罗雪梅“审：根据一审法院发函调查的情况，罗雪梅在2019年3月1日入职了新单位，为何你方在本案中还主张2019年3月的病假工资？”罗雪梅回答：“3月1日是单位要求我方上班的，我方已经提供了病历材料请了病假。”本院再询问罗雪梅：“审：既然生病了，为何3月1日还能入职新单位？”罗雪梅回答：“我方不承认3月1日有到其他单位工作”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据罗雪梅的上诉以及开物物业公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、开物物业公司与罗雪梅签订的劳动合同是否无效以及开物物业公司应否支付罗雪梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额116632.98元；二、开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅支付2017年7月高温补贴差额78元；三、开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅2019年3月1日至3月31日病假工资2100元；四、开物物业公司、医疗中心有无克扣罗雪梅工资及是否应否向罗雪梅支付被克扣的工资21元；五、开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅支付2017年9月至2019年2月期间的调薪工资9000元；六、开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅日常加班工资26548.2元、周末加班工资29920.5元，法定节假日加班工资9644.22元以及加班费计算基数；七、开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元；八、开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅违法解除劳动合同的赔偿金31864.24元以及经济补偿金15932.1元；九、开物物业公司、医疗中心应否加发罗雪梅工资报酬的25%作为赔偿费用。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于开物物业公司与罗雪梅签订的劳动合同是否无效以及开物物业公司应否支付罗雪梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额116632.98元问题。罗雪梅主张其与开物物业公司签订的劳动合同无效，且开物物业公司未将劳动合同原件返还给罗雪梅，应视为双方劳动合同无效，其系被开物物业公司通过劳务派遣至医疗中心工作，开物物业公司、医疗中心应向罗雪梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，根据罗雪梅确认真实性的双方于2017年7月1日签订的劳动合同，其已经签名并确认已经领取劳动合同一份，罗雪梅作为完全民事行为能力人，理应知道其在劳动合同确认签收处签名的法律后果，现其主张其签名时劳动合同及附件中用人单位为空白且未盖章，但该主张除其单方陈述外，未能提交客观证据予以佐证，故本院对罗雪梅的该主张不予采纳。二审时，罗雪梅提交签收回执，经审查，该签收回执未有用人单位签章或负责人签字，故本院对罗雪梅提交的该份证据不予采纳。综上，罗雪梅未能提交证据证明其与开物物业公司签订的上述劳动合同及附件存在无效或者可撤销的情形，一审法院认定罗雪梅与开物物业公司签订的上述劳动合同及附件合法有效，并认定罗雪梅并不存在劳务派遣关系，故判令开物物业公司、医疗中心无需向罗雪梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。二、关于开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅支付2017年7月高温补贴差额78元问题。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令〔1990〕第1号）第十一条第（二）项以及《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第四条第（一）项的规定，高温补贴属于有关劳动保险和职工福利方面的费用，不属于工资，故高温补贴受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效限制。本案中，罗雪梅在二审期间提交了仲裁机构受理案件通知书以及工资表予以证明其该项诉讼请求没有超过一年的仲裁时效。对此，本院认为，如上所述，高温补贴属于福利待遇，受一年仲裁时效限制。罗雪梅二审期间提交的仲裁机构受理案件通知书，显示其于2019年4月28日递交仲裁申请书，况且，罗雪梅提交的工资表为其自行制作，开物物业公司对此亦不予确认，故罗雪梅请求开物物业公司、医疗中心支付2017年7月的高温补贴差额，已经超过了一年的仲裁时效，罗雪梅二审提交的上述两份证据均不能证明其该项请求未超过仲裁时效或本案存在仲裁时效中断或中止的情形，故一审法院未予支持其该项诉请，并无不当，本院予以维持。三、关于开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅2019年3月1日至3月31日病假工资2100元问题。罗雪梅主张其2019年3月处于休病假，并在一审时提交了广州中医药大学附属骨伤科医院提交的诊断证明书予以证明医院医嘱其在上述期间休病假。对此，本院认为，根据华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心向一审法院出具的书面回复，该中心确认罗雪梅于2019年3月1日正式入职该中心。二审时，罗雪梅主张其不确认在2019年3月1日入职新单位，但未能提交客观证据佐证，且该主张与华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心向一审法院出具的书面回复记载内容不符，如一审法院所述，罗雪梅在2019年2月28日提出离职申请未被开物物业公司批准后，于2019年3月2日向开物物业公司提出病假申请，但事实上却于2019年3月1日正式入职华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心，罗雪梅主张开物物业公司、医疗中心支付其2019年3月的病假工资但同时入职新单位，其请求病假工资的行为确属违背诚信原则，一审法院未予支持罗雪梅的该项诉请，合法合理，本院予以维持。四、关于开物物业公司、医疗中心有无克扣罗雪梅工资及是否应否向罗雪梅支付被克扣的工资21元问题。罗雪梅主张开物物业公司及医疗中心于2017年7月至2017年9月至2019年2月每月克扣工资1元，其中2017年8月克扣工资2元，合计21元。对此，本院认为，如前所述，本院已经认定开物物业公司与罗雪梅于2017年7月1日签订的劳动合同及劳动合同附件合法有效，根据劳动合同附件约定，罗雪梅同意开物物业公司将其每月工资及补贴以银行转账的形式发放，并约定转账产生的银行手续费由罗雪梅承担。根据已经查明的事实，除开物物业公司分两次转账发放罗雪梅2017年8月工资外，罗雪梅主张的上述争议月份的其余月份，开物物业公司均已经一次性转账发放罗雪梅的工资，故罗雪梅主张的上述克扣的21元工资，实际系罗雪梅在上述劳动合同附件约定中同意承担的银行转账手续费，故罗雪梅主张开物物业公司、医疗中心克扣其该21元工资，缺乏依据，一审法院对罗雪梅的该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。五、关于开物物业公司、医疗中心应否向罗雪梅支付2017年9月至2019年2月期间的调薪工资9000元问题。罗雪梅主张开物物业公司工作人员于2017年8月代表公司宣布调薪500元，其2017年8月工资中亦显示比以往增加工资500元，故应视为双方已经变更了劳动合同内容，将罗雪梅的工资增加500元。对此，本院认为，经审查罗雪梅提交的工资条，除2017年8月显示调薪工资500元，其他月份均未显示工资调整项目，且其他月份的基本工资亦未进行调整。罗雪梅对于2017年8月后开物物业公司向其发放的工资数额存在异议，但从现有证据而言，罗雪梅在职期间均未就此向开物物业公司、医疗中心提出过异议，现其主张双方已经于2017年8月变更了劳动合同内容，缺乏依据，一审法院未予支持罗雪梅的该项诉请，并无不当，本院予以维持。六、关于开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅日常加班工资26548.2元、周末加班工资29920.5元，法定节假日加班工资9644.22元以及加班费计算基数问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，罗雪梅主张上述加班工资，其已经提交工资条作为证据，但经审查该证据，并不足以证明其主张的加班事实，罗雪梅主张日常加班工资、周末加班工资以及法定节假日加班工资，依据不足，一审法院对此未予支持，并无不当，本院予以维持。关于加班费的计算基数问题。罗雪梅主张开物物业公司于2017年8月对其加薪500元可视为已经变更劳动合同，故该500元亦应计算至加班费计算基数。对此，本院认为，如前所述，本院已经认定双方于2017年8月未变更劳动合同内容，罗雪梅主张其于2017年8月后加薪500元缺乏依据，故本院对罗雪梅的该主张不予采纳。七、关于开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元问题。罗雪梅上诉主张开物物业公司应支付罗雪梅2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元。对此，本院认为，罗雪梅在本案仲裁时当庭增加医疗中心向其支付绩效奖金23300.58元的仲裁请求，后本案仲裁机构以《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十四条之规定，认定罗雪梅应当另行申请仲裁处理该仲裁请求。故罗雪梅主张开物物业公司、医疗中心应向其支付2017年7月1日至2019年2月28日绩效工资23300.6元的请求，未经过仲裁前置程序处理，一审法院对此未予处理并无不当，本院予以维持。对于罗雪梅的该项诉请，罗雪梅可另循法律途径解决。八、关于开物物业公司、医疗中心应否支付罗雪梅违法解除劳动合同的赔偿金31864.24元以及经济补偿金15932.1元问题。对此，本院认为，根据已经查明的事实，罗雪梅于2019年2月28日向开物物业公司主动提出辞职，其辞职原因是认为开物物业公司每月克扣工资1元。在开物物业公司没有批准其辞职情况下，罗雪梅于3月2日申请病假至3月30日。开物物业公司没有批准罗雪梅的病假申请，并于2019年3月18日向罗雪梅发出《督促回岗位上班通知书》、于2019年3月27日向罗雪梅发出《旷工通知书》，但罗雪梅于2019年3月起已经在华乐街来穗人员和出租屋服务管理中心上班。一审法院根据上述查明的事实，认定罗雪梅虚构病假造成旷工，属于违反单位规章的行为，并据此认定开物物业公司与罗雪梅解除劳动合同属于合法解除，无需支付罗雪梅赔偿金和经济补偿金并无不当，本院予以维持。罗雪梅上诉坚持认为开物物业公司存在拖欠其工资的情形，但如前所述，本院已经认定开物物业公司与罗雪梅之间签订的劳动合同及劳动合同附件合法有效，且开物物业公司亦不存在拖欠罗雪梅工资的情形，罗雪梅该项上诉主张缺乏依据，本院不支持。九、关于开物物业公司、医疗中心应否加发罗雪梅工资报酬的25%作为赔偿费用问题。罗雪梅主张其系因开物物业公司、医疗中心拖欠工资后被迫离职，按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条和第三条规定，开物物业公司及医疗中心应当加发罗雪梅工资报酬的25%即35138.38元作为赔偿费用。对此，本院认为，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”根据已经查明的事实，开物物业公司不存在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定的损害劳动者罗雪梅相应利益的行为，罗雪梅以此为由请求支付工资收入的25%即35138.38元作为赔偿费用，缺乏事实依据和法律依据，一审法院对其该项诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。关于罗雪梅申请本院调查取证的问题。罗雪梅主张其亲笔签名的考勤表、工资清单、工资支付台账等证据均由开物物业公司和医疗中心管理掌握，其因客观原因不能自行收集，故申请本院调查取证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”根据上述法律规定，本院认为，根据双方当事人的诉辩以及提交的证据，本院认为本案事实清楚，罗雪梅申请本院调取的证据不影响本案处理结果，故本院对罗雪梅该项调查取证申请不予准许。关于罗雪梅上诉主张应对医疗中心作出缺席判决并主张法院应公开宣告医疗中心为失踪人，由代管人从失踪人的财产中支付其应付的法律赔偿款项问题。对此，本院认为，医疗中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加二审诉讼，本院依法作缺席判决。对于罗雪梅上诉要求宣告医疗中心为失踪人，由代管人从失踪人的财产中支付其应付的法律赔偿款项的问题，罗雪梅该项上诉主张并非本案劳动争议调处的范围，本院对此不予处理。经审查，罗雪梅二审期间提交的证据不足以证明其上诉请求，本院对其提交的证据均不予采纳。关于罗雪梅上诉的其他问题，一审法院已经作出了相应的认定，理由充分，本院予以确认，在此不再赘述。医疗中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加二审诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，罗雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由罗雪梅负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月八日书记员  王威淞黄翠婷