广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7605号上诉人（一审原告）：张玉梅，女，1972年9月1日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：周利华，男，1972年9月21日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（一审被告）：廖碧，女，1987年10月13日出生，汉族，住广东省惠来县。上诉人张玉梅因与被上诉人廖碧民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张玉梅上诉请求：1.撤销一审判决，支持张玉梅的全部诉请；2.一、二审案件受理费由廖碧负担。事实和理由：一审判决未认定张玉梅向廖碧出借的55000元不当，应予纠正。一、案涉《借条》确认的115000元借款中包括55000元信用卡消费款项，一审判决未予认定是错误的。一审判决既然采信案涉《借条》，但未确认张玉梅将信用卡借与廖碧使用部分，属事实不清。廖碧长期躲避债务，本案中经法院送达亦不到庭参加诉讼，其逃避债务的行为导致无法与张玉梅对质，在此情形下，一审判决未经核实直接对廖碧借用信用卡消费的行为不予采信过于草率。二、案涉55000元欠款是廖碧使用张玉梅信用卡消费产生的，有事实依据。因张玉梅与廖碧是朋友，张玉梅的配偶周利华于2016年12月26日将信用卡借给廖碧使用，自2016年12月26日至2017年6月21日期间，张玉梅使用该信用卡套现，即经过POS机上设定的商家虚拟消费交易最终将现金汇入廖碧名下建设银行的借记卡，此期间发生的信用卡消费55697元，2017年7月10日，周利华分三笔分别为5000元、50000元、697元用以归还，因该信用卡额度为55000元，上述款项归还之后仍产生696.97元未足额还款费用，为此，双方经协商由廖碧以案涉《借条》中确认55000元的方式确认该笔债务。廖碧套现的款项均划入其建设银行账户(户名：廖碧，卡号：62×××99)，且自2016年12月26日至2017年6月21日期间还款人均是廖碧，上述事实足以认定案涉借款55000元的真实性，请求二审法院据实认定。廖碧无到庭应诉亦无提交书面答辩意见。张玉梅向一审法院起诉请求：廖碧向张玉梅归还借款115000元及利息26162元（按银行贷款利率0.65%/月算，从借款之日起至2020年5月31日止计算为26162元）；以后另计，从2020年6月1日起计算至付清全部借款之日止。一审法院认定事实：张玉梅称其与廖碧既是邻居又是朋友关系，廖碧是做驾校代理、经营网店的，廖碧以生意资金周转为由向其借款。张玉梅委托其丈夫周利华分别于2016年12月21日、2017年3月7日、2017年3月29日通过银行转账向廖碧交付款项10000元、20000元、30000元，共计60000元。另，张玉梅提供了2017年1月22日至2017年7月21日期间的广发银行信用卡对账单，显示：截止至最后一个账单周期即2017年6月22日至2017年7月21日，该信用卡账户应还总额为25239.86元。张玉梅称其将丈夫周利华名下额度为55000元的广发银行信用卡借给廖碧用于购买货物，廖碧将卡内信用额度55000元用完后，由廖碧父亲寄回给张玉梅，但无相应证据证明将信用卡交给廖碧使用以及信用卡的消费记录为廖碧所使用；对于廖碧使用信用卡所产生的借款当时有让廖碧出具借条，并注明是廖碧使用信用卡产生，但由于廖碧借款次数较多，最后就将数次借条汇总成一张新的借条，而信用卡消费产生的借条已经销毁。2017年7月1日，廖碧向张玉梅出具《借条》，载明：本人廖碧今天借到张玉梅现金115000元；借期三个月；立此为据。落款处有廖碧的签名及指模。该案庭审中，张玉梅称双方有口头约定利息，其主张利息自借款之日即2017年7月1日起按银行贷款利率计算。另查明，张玉梅于2020年6月5日向一审法院申请了诉讼财产保全，一审法院于当日作出（2020）粤0118民初4751号之一《民事裁定书》，裁定：一、查封被申请人廖碧与他人共有的位于广州市增城区新塘镇金泽路1号2号楼2301房的房产中属于廖碧的份额（房产登记号：14登记00069863）；二、冻结被申请人廖碧在中国建设银行账户（账号：62×××99）内的银行存款；三、以上财产保全以价值141162元为限；四、查封担保人周利华所有的位于广州市增城区新塘镇金泽路1号1号楼2401房的房产（房产登记号：2020登记13000186）。为此，张玉梅向一审法院预交了保全费1226元。张玉梅主张该费用由廖碧负担。以上事实有张玉梅在庭审中的陈述，银行账户历史明细清单、信用卡对账单、《借条》、结婚证为凭。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。张玉梅、廖碧之间的借贷关系有《借条》为据，一审法院予以确认。对于借款款项，《借条》中虽载明借款本金为115000元，但张玉梅提交的银行账户历史明细清单证明其通过银行转账向廖碧交付了6万元；而对于另外的55000元，仅凭张玉梅提交的信用卡对账单，无法证明张玉梅将该信用卡交给廖碧使用，亦无法证明对账单上的消费记录为廖碧使用该信用卡所产生，且截止至最后一个账单周期该信用卡应还总额为25239.86元，亦与张玉梅主张廖碧将该卡信用额度55000元用完后才退回的事实不相符。因此，对张玉梅主张廖碧使用其信用卡刷卡消费55000元的事实不予采信，一审法院认定廖碧向张玉梅借款本金为6万元。现《借条》约定的借款期限已届满，廖碧并未按期还款，故廖碧应还张玉梅的借款本金为6万元。关于利息。双方在《借条》中仅约定借款期限为三个月，即截止至2017年10月1日届满，但并未约定借款利息，故逾期利息应以6万元为基数，自2017年10月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至借款付清之日止。张玉梅主张的利息计算方式，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，廖碧经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供答辩及举证，一审法院依据查明的事实作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、廖碧应于本判决发生法律效力之日起十日内向张玉梅偿还借款本金6万元及逾期利息（以6万元为基数，自2017年10月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至借款付清之日止）；二、驳回张玉梅的其他诉讼请求。一审案件受理费3124元、保全费1226元，由张玉梅负担案件受理费1494元、保全费586元，由廖碧负担案件受理费1630元、保全费640元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，张玉梅一审中提交自2017年1月至7月周利华名下信用卡对账单，拟证明廖碧在案涉《借条》中确认的案涉55000元系其承诺将周利华信用卡额度(55000元)消费之后将信用卡于2017年7月归还给周利华，并由周利华于2017年7月代为清偿欠款。本院认为：张玉梅主张向廖碧出借115000元提供2017年7月1日的《借条》以及银行转账流水为证，其中60000元有银行转账流水为证，一审判决据实认定，本院予以确认。本案争议的焦点为2017年7月1日《借条》中约定的55000元借款本金是否认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，张玉梅称廖碧自2017年1月至6月借用周利华的信用卡套现55000元并在案涉《借条》中确认，有2017年7月1日的《借条》及自2017年1月至7月周利华名下信用卡对账单为证，其关于廖碧借用信用卡的陈述亦与社会上出借信用卡的情形相符，结合相关事实，本院认为张玉梅主张的借贷事实具有高度可能性，廖碧未到庭应视为其放弃抗辩，应由廖碧承担举证不能的不利后果。据此，对于张玉梅向廖碧出借55000元的主张本院予以支持。一审判决对于案涉借贷事实举证责任分配不当，本院予以纠正。张玉梅将信用卡借与他人套取现金，其主张的利息不予保护。综上所述，上诉人张玉梅的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决因举证责任分配不当，导致错误裁判，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4751号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人廖碧应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张玉梅偿还借款本金55000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4350元(包括案件受理费3124元，财产保全费1226元)，由上诉人张玉梅负担374元，由被上诉人廖碧负担3976元；二审案件受理费1175元，由被上诉人廖碧负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二一年六月四日书记员 李玉娜邱明凤