广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9892号上诉人（原审原告）：广州市唯爱文化传媒有限公司。法定代表人：潘易，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳蕊，广东思为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘逸丹。委托诉讼代理人：苏志豪，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市唯爱文化传媒有限公司（以下简称唯爱公司）因与上诉人刘逸丹网络服务合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唯爱公司委托诉讼代理人刘佳蕊，被上诉人刘逸丹及其委托诉讼代理人苏志豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唯爱公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判刘逸丹支付违约金50万元；2.本案一、二审案件受理费用由刘逸丹承担。事实和理由：（一）一审认定基本事实不清且未进行必要调查，导致认定违约金数额过低。一审法院未对刘逸丹2018年9月至2019年10月的佣金进行调查，属事实认定不清。双方自2018年9月6日起达成合作关系，刘逸丹以唯爱公司下属主播名义在虎牙直播平台上进行直播，另有广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）作出的《说明函》载明刘逸丹自2018年9月进行直播，足以证明双方事实合同关系已成立，一审法院仅采纳刘逸丹提供的2019年6月后佣金认定刘逸丹收益与事实不符。（二）一审法院认定违约金过少，不符合直播行业“流量变现”特点，轻视刘逸丹直播价值。直播行业具有显著的“前期投入大”的特点，唯爱公司为刘逸丹的成名投入了大量的技术指导及推广（含首页推广、刷人气、刷礼物等），否则刘逸丹也不会产生收益。刘逸丹在唯爱公司刚完成推广便跳槽。依据唯爱公司提交的证据，刘逸丹的粉丝订阅数量已为21229个，属虎牙平台中有名气、有固定粉丝的主播，结合过往案例“虎牙”平台出具的《评估报告书》，平均用户价值为201.23元/户，刘逸丹直播价值已逾400万元，因刘逸丹的停播行为导致这些用户流失，给唯爱公司带来了巨大的损失，一审法院仅认定10万元违约金不符实际情况，难以弥补唯爱公司损失。（三）刘逸丹的擅自恶意跳槽行为严重影响唯爱公司对公司其他艺人管理，应酌情给予惩罚性违约金。刘逸丹在未告知唯爱公司的情况下擅自停播，且恶意跳槽到竞争平台、竞争公会，系根本违约。刘逸丹跳槽到与唯爱公司有直接竞争关系的其他直播平台、其他公会的行为，使得唯爱公司不仅失去了合作期间的可得预期收益，还造成其他损失。刘逸丹针对唯爱公司的上诉请求辩称，（一）双方在签订合同之前就已经在工会里面直播，并按照三七分成。唯爱公司在签订合同之后没有对刘逸丹的推广提供资源，其一直收取收益，且只享有权利，却没有履行义务，故刘逸丹应该不受合同的违约金条款所限制。（二）案涉合同不是MCN工会的专门协议，只是艺人经纪合同，合同中没有明确刘逸丹必须在工会进行直播。刘逸丹在任何平台、任何工会进行直播，只要是按照相应的比例对唯爱公司进行分配，那么刘逸丹就不算是违约。刘逸丹在斗鱼平台是没有签约的。（三）首页推广是在刘逸丹签约之前，虎牙平台对于她直播肯定主动推广，并不是工会提供的，证据上面没有显示出首页推广的时间以及唯爱公司由此支付的推广费用，唯爱公司没有对刘逸丹的直播事业进行推广。即使认定刘逸丹存在违约行为，合同期限所产生的费用也只不过是1万多元，不可以超过30%。刘逸丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘逸丹向唯爱公司支付违约金3083.67元；2.一、二审案件受理费由唯爱公司承担。事实和理由：（一）一审判决判决刘逸丹支付违约金10万元，没参照实际合同的履行情况，法律适用不当。刘逸丹在一审中提供的流水显示其分别于2019年6月5日、9月5日、10月5日、11月5日及2020年2月5日分别收到唯爱公司支付的直播佣金106.7元、5319元、6096.3元、548.5元、7.7元，合计佣金10278.9元，该佣金收入即是双方签订《艺人经纪合同》（以下简称案涉合同）后所得的全部收入。根据案涉合同关于收益分配及税费承担中第1条规定，由于唯爱公司并未为刘逸丹安排过电商及广告以及线下活动，即刘逸丹在签订案涉合同后的总收入为虚拟礼物收益的70%，公会中亦已经对于其产生的30%收益纳入囊中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，案涉合同约定50万违约金明显过高，且唯爱公司在一审中并没提交有关实际以及预期收益的损失。刘逸丹的违约金应参照刘逸丹在履行合同中实际产生的收益予以计算，且不应超过该收益的30%予以认定，即不得超过3083.67元。（二）一审法院没对唯爱公司的违约事实进行认定，没有将唯爱公司的过错程度考虑在内，认定事实不清。首先，根据案涉合同中关于唯爱公司的权利义务的第1条，即唯爱公司应当要为刘逸丹提供最大化的宣传力度，以保障刘逸丹享有合同产生的权利。而在一审中，唯爱公司未提供包括但不限于：1.唯爱公司为刘逸丹所付出的人力投入，如直播培训、运营账号培训以及歌唱技能培训等；2.直接金钱投入，如打赏刷榜支出、购买粉丝或魅力值等；3.推广资源的扶持等相关提升乙方主播知名度和收益的相关证据以证明唯爱公司有为乙方的宣传等方面进行过投入。刘逸丹在2018年10月27日的粉丝数为21373，而直到2019年8月27日的粉丝数亦仅为21965，可见刘逸丹的粉丝数目没有由于与唯爱公司签订案涉合同后得到显著增长。故唯爱公司没有对唯爱公司履行合同义务，属于违约情形。其次，根据案涉合同中关于收益分配及税费承担中第4条、第5条，唯爱公司有向刘逸丹支付相应的保底薪资作为履行合同的义务，由于案涉合同并非劳动合同，故其实际薪资与刘逸丹的直播时长没有直接关联，也没有先后顺序，唯爱公司未如约每月25日向刘逸丹支付保底薪资15000元已构成违约。一审法院错误认定刘逸丹应先直播，唯爱公司再保底薪资，赋予了唯爱公司享有先履行抗辩权。在唯爱公司未向刘逸丹投入相关资源和宣传的前提下，刘逸丹对没满足直播时长的行为也应当享有先履行抗辩权。一审法院应对唯爱公司违约事实进行认定，对刘逸丹的过错进行相抵，律师费用也应根据案涉合同相关约定相抵，刘逸丹不应承担唯爱公司所支出的律师费用。（三）案涉合同条款为唯爱公司单方书写，无权修改，刘逸丹转会的违约责任条款属于格式条款，该条款限制了刘逸丹从事直播行业的就业权利，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，案涉合同约定刘逸丹在本合作期满后或解除之日起两年内，未经唯爱公司书面同意，不得在唯爱公司或相关联公司从事相关的活动，否则刘逸丹应返还因本协议所得60%收益，并向唯爱公司支付50万元人民币作为赔偿金。该条款属于竞业限制条款，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，虽然刘逸丹与唯爱公司之间没有构成劳动关系，但竞业条款在其他合同上的适用应当参照劳动合同或者更为严格，因为竞业条款是会剥夺合同一方作为劳动者从事相关行业的权利。本案当中，案涉合同的竞业条款属于格式合同，唯爱公司没有按月向刘逸丹支付相应竞业限制补偿金，加重了刘逸丹的责任，故应属无效。（四）刘逸丹在其他平台直播、签约其他公会的行为没有从唯爱公司指定的直播平台中带走相关资源，也未有对唯爱公司造成相关损失。一审判决中查明截止2020年2月18日（起诉之日），刘逸丹在斗鱼直播平台上直播，关注数仅为138，故刘逸丹没有将在虎牙直播平台上得到的粉丝带去其他平台，刘逸丹亦于2020年4月16日在虎牙直播系统上发起了强制解约，并支付了违约金2217元，唯爱公司也没有举证因刘逸丹在其他平台直播、签约其他公会而产生的相关损失，故一审法院酌情的违约金费用依然过高，应予以调低。唯爱公司针对刘逸丹的上诉请求辩称，（一）刘逸丹主张的损失不得超过3083.67元毫无事实和法律依据，违约金赔偿包含实际损失、可得利益损失。实际损失主要包括：1.新人首页推广费用（价值6万元）；2.直播策略及运营账号培训指导。3.刷人气、礼物费用、名气损失及用户损失数、无形价值损失。逾期可得利益损失系依据刘逸丹有效月佣金收入4808元，对应公司可获得直播收益为平均每月2060.58元，合同期限为3年。（二）公司已尽合同义务，而刘逸丹在合作期间随意中断直播、恶意跳槽到竞争平台，其行为已给公司的名称及管理其他艺人带来极大困难。主播具有一定的稳定粉丝后，公司可对应为其承接商业推广或商业演出，这是公司所看重的主要获利点。一审法院认定的10万元实属过低。唯爱公司向一审法院起诉请求：1.判令刘逸丹支付给唯爱公司违约金50万元；2.判令刘逸丹承担唯爱公司为维权产生的律师费10000元，款项一、二合计510000元；3.判令刘逸丹承担本案全部诉讼费用、保全费用及执行费用。一审法院认定事实：2019年6月1日，唯爱公司作为甲方，刘逸丹作为乙方，签署案涉合同，确认甲方是一家文化传媒公司，拥有丰富的影视娱乐与互联网资源，旗下合法拥有多个线上演艺工会平台以及持有多家传媒公司旗下演艺工会平台的控制权，乙方愿意与甲方进行深度合作，接受甲方的委托，在甲方指定的平台进行多样化发展，双方签订如下合作协议：一、乙方成为甲方签约主播，乙方的演艺事务由甲方安排运作；甲乙双方同意就乙方在甲方公司旗下的频道从事主播方面的全球范围内线上演艺事务进行合作，乙方在主播事务方面全球范围内线上演艺事务独家的、排他性的委托甲方担任独家主播经纪人，甲方接受上述委托，根据本合同约定担任乙方独家经纪人，对乙方线上线下演艺事务进行全面管理，乙方是以自由身份签订本合约。二、甲方的权利义务。甲方有权对乙方进行日常直播管理，有义务提升乙方主播知名度和收益，提供最大化的宣传力度；甲方有在网络直播及其相关营销宣传中使用乙方的形象、姓名以及作品等相关权利；等等。三、乙方的权利义务。乙方将其线上演出权独家授权甲方，乙方的线上演出活动由甲方负责运作；乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源；乙方将个人的形象、姓名、线上访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运营；乙方的线上表演活动若获得收益的，有权从甲方处获得约定的收入；乙方不得在没有正当理由时与甲方终止合作；乙方应将甲方旗下虎牙游戏娱乐直播平台、熊猫TV、斗鱼TV等（包括但不限于）作为乙方唯一的互联网游戏直播及解说平台，未经甲方同意乙方不得在本合同项下指定平台外的任何第三方互联网平台上进行游戏直播及解说分享；乙方须按照本合同约定每月在约定平台直播播出26天（自然日）及以上，每日时长不得低于6小时；乙方必须按质按量完成甲方安排的任务，每个月完成600魅力值（一点魅力值等于55人民币），甲方线下任何以营利为目的的活动，乙方应全力配合甲方，不得以任何理由拒绝拖延。四、合作期限。双方的合作期限为三年，自2019年6月1日起至2022年6月1日止。五、收益分配及税费承担。乙方在本协议项下的收益分为虚拟礼物收益、电商及广告收益、线下活动收益三个部分。虚拟礼物收益按照直播平台既定的规则进行结算，收益分配比例为甲方30%、乙方70%；乙方通过本合同项下平台接入的所有电商及广告所得收益，甲方享有50%，乙方享有50%;乙方进行的线下商业活动收益，甲乙双方各占全部收益额的50%；自合约签字生效起甲方每月支付乙方保底薪资15000元作为乙方合作期内报酬（当乙方月创造个人收益不满足保底工资，甲方必须以货币补足给乙方，满足保底薪资，当乙方所创净收益满足保底薪资，甲方停止向乙方支付保底薪资，根据甲方所制定的奖励给予奖金）；薪资发放日为直播平台每月薪资发放日后的5个工作日内，为每个月25发放。六、违约责任。乙方有下列情形之一时，乙方构成违约应向甲方赔偿50万元人民币或赔偿自签约日起乙方直播总流水收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，且甲方享有本合同解除权：乙方在未经甲方同意，擅自在非甲方指定平台直播、表演等演出行为的；未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事直播、代言、表演等商业活动；未经甲方同意自行安排非网络商业演出；乙方违反本合约的独家排他性，未经甲方书面允许，以任何形式和第三方进行本合约规定范围内事宜的合作，甲方有权要求乙方立即停止该未经许可的合作，同时乙方应向甲方赔偿其和第三方约定的收益金额的双倍；乙方违反本合约的事条中乙方义务的约定；等等。并约定乙方在合约期未满时，单方面解除本合约，需支付给甲方违约金50万元，违约金支付之日即为合约解除之日；违约方同时应向守约方支付因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查搜证费用，诉讼费，保全费，律师费，差旅费，公证费等费用。合同还约定了其他事项。刘逸丹加入了唯爱公司的“唯爱传媒”直播公会，唯爱公司安排刘逸丹在虎牙直播平台进行直播演艺活动。刘逸丹注册虎牙直播房间号16387368，以艺名“唯爱—方璐”的网络账号进行直播，唯爱公司于2020年6月18日提交的粉丝数量截图显示其粉丝数量为21229。在案件审理过程中，依据唯爱公司申请，一审法院为唯爱公司开具律师调查令，向虎牙公司调查刘逸丹自2018年9月至2019年10月在虎牙直播平台（网址https://www.huya.com/）以“唯爱—方璐”（房间号16387368）每月直播的时长记录情况。虎牙公司作出《说明函》回复一审法院：刘逸丹自2018年9月至2019年10月（其中2019年6月、7月空缺）在虎牙直播平台每月直播时长分别为68.3、76.53、72.4、49.55、25.09、57.4、47.57、72.18、2.82、48.47、34.4、14.94。唯爱公司据以此证明刘逸丹的直播时长不符合案涉合同约定。对于在虎牙直播期间的佣金情况，刘逸丹提供了流水，显示其分别于2019年6月5日、9月5日、10月5日、11月5日及2020年2月5日，分别收到唯爱公司支付的佣金106.7元、3519.7元、6096.3元、548.5元、7.7元，合计佣金10278.9元。庭审中，唯爱公司确认以上佣金发放情况，并陈述案涉合同签订后，唯爱公司从刘逸丹处所获利的主要来源为佣金分成，但虎牙直播每月将整个公会所有艺人的佣金分成一起直接发给唯爱公司，因刘逸丹提供的佣金发放记录不完整，无法计算出唯爱公司通过刘逸丹直播的实际获利情况。2019年10月之后刘逸丹未再继续在虎牙直播系统上进行直播。2020年4月16日，刘逸丹在虎牙直播系统上发起强制解约通知，内容为：“公会59439914（90794）的签约主播唯爱—方璐（2317719688）发起了强制解约，并成功支付2217元的违约金，双方的签约关系已解除”。此外，刘逸丹在虎牙直播系统向客服进行咨询：“我想了解主播强制解约金计算规则”，客服回复：“违约金：公会的主播身价，以入会后开播收到的礼物、人气、订阅等综合数据决定的，目前暂无相关计算公式的哦”。另查明，刘逸丹在斗鱼直播平台（网址https://www.douyu.com/）以“做个甜品给熊”（房间号6823816）进行直播，截止2020年2月18日（起诉之日），关注数为138。为查明刘逸丹在斗鱼直播平台的有关直播情况，一审法院为唯爱公司开具律师调查令，向武汉斗鱼网络科技有限公司调查刘逸丹在斗鱼直播平台（网址https://www.douyu.com/）以“做个甜品给熊”（房间号6823816）进行直播所属的公会、签约机构及账号实名认证情况。一审法院于2021年5月15日收到武汉斗鱼网络科技有限公司邮寄的《律师调查令回执》，内容为：“你院广州市唯爱文化传媒有限公司诉刘逸丹网络服务合同纠纷一案律师调查令，已于5月8日收悉……l.经核查，斗鱼平台昵称为“做个甜品给熊”、房间号为“6823816”的直播间，实名认证信息为刘逸丹，身份证号：，该用户并非斗鱼平台的签约主播。2.该直播间由“小象互娱娱乐”公会负责运营管理，该公会的际经营主体为武汉颜值星秀传媒有限公司。唯爱公司诉称刘逸丹存在直播时长不足、无故停播及在其它直播平台进行直播、跳槽到其他公会等违约行为，诉至一审法院，要求刘逸丹承担违约责任。再查明，唯爱公司与广东思为律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定广东思为律师事务所代理唯爱公司办理其与刘逸丹合同纠纷一案。合同第五条约定基本律师费为10000元，该律师费已实际支付。又查明，唯爱公司称其为刘逸丹提供大量运营推广服务，并帮助、知道刘逸丹购买直播工具，为此其提交的证据有：双重首页推荐截图、转账300元给刘逸丹购买打光灯的微信截图、购买价值85元的直播工具网购订单截图。对此，刘逸丹质证称该证据不足以证明唯爱公司为刘逸丹提供了大量的运营推广费用。唯爱公司另提交微信聊天记录称刘逸丹曾向唯爱公司预支10000元，欲证明唯爱公司在合同履行期间除了为刘逸丹提供运营帮助外，还为刘逸丹提供生活方面的人道主义帮助。刘逸丹对该聊天记录的真实性予以确认，但主张是借款，且部分发生在案涉合同签订前，与本案无关，且其已经偿还了7000元，尚欠3000元，并提交2019年3月12日刘逸丹刘逸丹向微信名为“唯爱工会浮躁”的用户微信转账5000元的转账记录予以证明。一审法院认为，唯爱公司与刘逸丹签订的案涉合同主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方均有约束力，双方均应遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案的争议焦点之一是案涉合同的性质，即唯爱公司、刘逸丹之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条第一条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”唯爱公司、刘逸丹签订案涉合同，约定双方合作，刘逸丹成为唯爱公司的签约主播，在唯爱公司指定的平台进行多样化发展，唯爱公司作为刘逸丹的独家主播经纪人，对刘逸丹线上线下演艺事务进行全面管理。首先，从管理方式上看，唯爱公司没有对刘逸丹进行劳动管理。虽然刘逸丹作为唯爱公司的签约主播在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但刘逸丹的直播地点、直播内容、直播时间段并不固定，刘逸丹亦无需遵守唯爱公司的各项劳动规章制度。尽管案涉合同对刘逸丹的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些规定应理解为刘逸丹基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非唯爱公司对刘逸丹实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，唯爱公司没有直接向刘逸丹支付劳动报酬。刘逸丹的直播收入主要是通过网络直播吸引粉丝及电商、广告收益所得，唯爱公司仅是按照其与直播平台和刘逸丹之间的约定比例进行收益分配，唯爱公司无法掌控和决定刘逸丹的收入金额，双方在合作协议中约定的“保底薪资”应属于唯爱公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非刘逸丹收入的主要来源，故唯爱公司基于合作协议向刘逸丹支付的“保底薪资”并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，刘逸丹从事的网络直播活动并非唯爱公司业务的组成部分。刘逸丹从事网络直播的平台由第三方所有和提供，唯爱公司是一家文化传媒公司，依据案涉合同约定，其主要职责为管理、安排及运作刘逸丹的演艺事务，网络直播本身不属于唯爱公司的经营范围，故刘逸丹从事的网络直播活动并非履行职务行为，不是唯爱公司业务的组成部分。因此，唯爱公司、刘逸丹之间不符合劳动关系的法律特征，本案应为网络服务合同纠纷。本案的争议焦点之二在于在履行案涉合同的过程中，刘逸丹是否存在违约行为。1.唯爱公司诉称刘逸丹存在直播时长不足、无故停播的违约行为，而刘逸丹辩称唯爱公司未对刘逸丹直播时长情况提出过异议，唯爱公司、刘逸丹双方已对直播时长达成了默契，唯爱公司已在事实上认可了刘逸丹的直播情况。一审法院认为，刘逸丹未提供充分的证据证实双方已就直播时长作出了新的约定，也不存在法律规定的将沉默视为意思表示的情形，故刘逸丹的该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。刘逸丹还辩称唯爱公司未按案涉合同约定足额支付”保底薪资”，可过错相抵。关于刘逸丹进行直播和唯爱公司支付”保底薪资”的先后顺序，案涉合同约定：刘逸丹须每月在约定平台直播播出26天（自然日）及以上，每日时长不得低于6小时；唯爱公司每月支付刘逸丹保底薪资15000元作为刘逸丹合作期内报酬，如刘逸丹月创造个人收益不满足保底工资，唯爱公司必须以货币补足给刘逸丹，满足保底薪资，当刘逸丹所创净收益满足保底薪资，唯爱公司停止向刘逸丹支付保底薪资，薪资发放日为直播平台每月薪资发放日后的5个工作日内，为每个月25发放。可见，刘逸丹应先依约履行直播的义务，唯爱公司再根据直播后所获得的具体经济利益计算并支付”保底薪资”。而且，案涉合同于2019年6月1日签订，但刘逸丹在2019年6月、7月无任何直播时长的记录，2019年8月的直播时长不足案涉合同约定的三分之一，9月、10月的直播时长更少，因此，在刘逸丹直播时长严重不符合案涉合同约定的情况下，唯爱公司可享有先履行抗辩权，唯爱公司未足额支付”保底薪资”的行为不属于违约行为，不能成为刘逸丹减轻或免除违约责任的抗辩理由。因此，刘逸丹存在直播时长不足、无故停播的违约行为事实清楚、证据充分，一审法院依法予以确认。2.根据武汉斗鱼网络科技有限公司的《律师调查令回执》显示刘逸丹在案涉合同尚未解除期间存在在斗鱼直播平台直播、签约唯爱公司之外的其他公会的行为。依据案涉合同约定，刘逸丹未经唯爱公司同意，擅自在唯爱公司指定的其它平台直播、签约其他公会，应属违约行为。综上，刘逸丹直播时长不足、擅自停播及在其他直播平台直播、签约其他公会的行为构成违约，应当向唯爱公司承担相应的违约责任。本案争议的焦点之三是刘逸丹应向唯爱公司支付违约金的具体数额。唯爱公司依据案涉合同约定诉请刘逸丹支付50万元的违约金，刘逸丹辩称案涉合同关于该违约金条款的约定显失公平，应予调低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”为确定唯爱公司请求的违约金是否公平、适当，必须以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行考量。本案中，唯爱公司未提供充分的证据证明其实际损失、已得利益和预期利益情况，其主张对刘逸丹进行了大量的运营推广等投入，但其提交的证据除了购买直播工具的385元的小额支出外，也未能提供证据证明其给予刘逸丹双重推荐等其他运营行为的实际投入成本、损失情况，综合考虑到案涉合同的履行时间、刘逸丹履行合同收益流水、唯爱公司预期利益等情况，根据公平原则，一审法院酌情将违约金调低至10万元，对于唯爱公司主张的超出部分不予支持。此外，对于唯爱公司请求的律师费10000元，符合合同约定，也不违反相关法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘逸丹应于判决生效之日起五日内向唯爱公司支付违约金100000元；二、刘逸丹应于判决生效之日起五日内向唯爱公司支付律师费10000元；三、驳回唯爱公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，由刘逸丹负担2500元，由唯爱公司负担6400元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，唯爱公司提交以下证据：1.虎牙官方助手聊天截图、虎牙直播推广刊例表，拟证明虎牙娱乐主播首页推广费用为80000元/小时；2.唯爱公司为刘逸丹提供的三次首页推广，拟证明三次首页推广费用价值60000元。经质证，刘逸丹意见如下：证据1的真实性无法核实，其证明内容也不一定代表市场价格。对证据2真实性、合法性、关联性均不予以认可，公司没有为刘逸丹提供过任何推广，这是属于虚假证据。刘逸丹提交网页截图作为证据，拟证明刘逸丹在签订案涉合同前已经有一定的粉丝数量。经质证，唯爱公司意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，没有任何的用户名称，难以辨别这个账号所属主播。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：刘逸丹在履行案涉合同的过程中是否存在违约行为，如存在违约行为则应承担的违约金的具体数额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：双方签署案涉合同是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，双方均应依约履行。根据合同约定，双方的合作期限为三年即自2019年6月1日起至2022年6月1日止，刘逸丹每月在约定平台直播播出26天（自然日）及以上，每日时长不得低于6小时，未经唯爱公司同意刘逸丹不得擅自在非唯爱公司指定平台进行直播、表演等演出行为。现刘逸丹的直播时长严重不符合案涉合同约定，在2019年10月之后未继续在虎牙直播系统上进行直播，并存在在非唯爱公司指定平台上直播的行为，故刘逸丹的行为构成违约，应向唯爱公司承担违约责任。至于刘逸丹应承担具体违约金问题，根据案涉合同约定，刘逸丹构成违约应向唯爱公司赔偿50万元人民币或赔偿自签约日起刘逸丹直播总流水收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。考虑到刘逸丹签订合同后不久即通过实际违约行为来解除案涉合同，案涉合同签订前后刘逸丹在虎牙直播平台上粉丝量变化不大，2019年6月后唯爱公司向刘逸丹支付的佣金为10278.9元，唯爱公司也未提供充分证据表明因履行案涉合同产生的成本等综合因素，故本院酌定刘逸丹按照案涉合同中约定的“赔偿自签约日起刘逸丹直播总流水收益的5倍”的标准向唯爱公司计付违约金51394.5元（10278.9元×5），同时刘逸丹作为违约方还应依约向唯爱公司赔偿律师费10000元。综上所述，唯爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；刘逸丹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2616号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2616号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2616号民事判决第一项为：上诉人刘逸丹应于本判决生效之日起五日内向上诉人广州市唯爱文化传媒有限公司支付违约金51394.5元；四、驳回上诉人广州市唯爱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，由上诉人刘逸丹负担1071元，由上诉人广州市唯爱文化传媒有限公司负担7829元；二审案件受理费9523元，由上诉人刘逸丹负担1147元，由上诉人广州市唯爱文化传媒有限公司负担8376元。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年六月二十九日书记员 胡惠玲赵智荣