四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6640号 上诉人（原审原告）：成都继瑜轨道装备有限公司。住所地：四川省彭州市致和镇西河东路256号。 法定代表人：郝景梦，总经理。 委托诉讼代理人：吴薇，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈红，四川元绪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川航利泰格建设有限责任公司。住所地：成都市高新区高朋大道10号航利集团A座11楼。 法定代表人：李慧琳，董事长。 委托诉讼代理人：张弘，四川英贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖运均，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。 上诉人成都继瑜轨道装备有限公司（以下简称继瑜轨道公司）与上诉人四川航利泰格建设有限责任公司（以下简称泰格建设公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4063号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。继瑜轨道公司委托诉讼代理人吴薇、陈红和泰格建设公司委托诉讼代理人张弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 继瑜轨道公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判由泰格建设公司赔偿对“电气化铁路设施生产车间1号楼”（以下简称1#楼）加固拆换或拆除重建的费用（具体修复方案及修复费用以实际鉴定为准）；2.一审、二审诉讼费用及后续鉴定费用（如有）全部由泰格建设公司承担。事实及理由：一、钢筋保护层厚度不满足设计要求并非质量瑕疵，属于严重的质量问题。一审判决认定钢筋保护层厚度不满足设计要求的问题属于建设工程质量瑕疵无事实和法律依据，忽略工程本身存在的严重质量问题。《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50201-2002）第10.1条明确规定钢筋保护层厚度属于实体结构，涉及混凝土结构安全，验收中实体结构检测应当合格。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心（以下简称西南交大质量鉴定中心）作出的《2018年检测鉴定报告》明确钢筋保护层厚度不满足设计要求，框架柱、框架梁、现浇板钢筋保护层厚度合格率分别为27.8%、84.8%、37.6%，均不满足设计要求。可见，对于钢筋保护层厚度不满足设计要求问题，属于涉及混凝土结构安全的问题，一审判决将其认定为质量瑕疵无任何事实及法律依据。另外，即使认定钢筋保护层不合格属于保修范围，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款关于“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”的规定，钢筋保护层厚度不满足设计要求也应该是质量缺陷而非质量瑕疵。二、一审判决通过将钢筋保护层厚度不满足设计要求认定为质量瑕疵，将外观质量存在的一般及严重缺陷认定为质量缺陷，将工程存在的质量问题分开讨论，并进而错误认定泰格建设公司一直未拒绝对存在的质量缺陷进行修复。事实上，泰格建设公司一直坚决否认工程存在的质量问题并拒绝对工程存在的质量缺陷进行修复。（一）如前所述，按照《房屋建筑工程质量保修办法》，钢筋保护层厚度不满足设计要求属于质量缺陷而非质量瑕疵。该质量问题在泰格建设公司施工完毕就已经客观存在，并非后期发现或随着使用而产生的质量问题，继瑜轨道公司一直联系泰格建设公司解决工程存在的质量问题，在多次明确要求其解决前述问题的情况下，泰格建设公司明确拒绝对钢筋保护层厚度进行修复。继瑜轨道公司被逼无奈才会从2015年诉讼至今，泰格建设公司的行为已经构成拒绝对质量缺陷进行修复。（二）泰格建设公司提交的2014年10月修复方案中，明确拒绝承认工程存在钢筋保护层厚度不满足设计要求问题，并拒绝进行修复。（三）发生争议后，泰格建设公司一直拒绝承认工程存在质量问题，在西南交大质量鉴定中心作出《2018年检测鉴定报告》后，泰格建设公司同样否认工程存在的质量问题，并轻描淡写的表示这是工程的常见问题，根本不需要处理。泰格建设公司的行为已经明确拒绝对钢筋保护层厚度的质量缺陷进行修复。三、泰格建设公司一直拒绝对质量缺陷进行修复，依据《房屋建筑工程质量保修书》应承担修复费用。一审判决认为继瑜轨道公司也未举出给泰格建设公司发出过保修通知系事实认定错误。事实上，继瑜轨道公司多次联系泰格建设公司解决工程质量问题并在2014年发函，要求泰格建设公司处理相关质量问题，泰格建设公司并未在规定期限给予任何回复。且本案诉讼至今，泰格建设公司一直拒绝承认钢筋保护层厚度不满足设计要求问题，拒绝进行修复。根据《房屋建筑工程质量保修书》第三条的约定，泰格建设公司对于属于保修范围、内容的项目，应当在接到保修通知之日起3天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。一审判决依据该条第三款认为本案应由泰格建设公司实施保修，即认为本案存在涉及结构安全的质量问题，但又认为涉及钢筋钢筋保护层厚度不满足设计要求属于质量瑕疵，事实认定前后矛盾。同时，该条第一款和第三款不是选择适用问题，应该进行系统分析。如涉及结构安全的质量问题，可以由承包人实施保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。对此，《房屋建筑工程质量保修办法》明确规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任，保修费用由质量缺陷的责任方承担。因此，泰格建设公司理应承担修复费用。四、泰格建设公司承担修复费用是其按照《建设工程施工合同》约定承担违约责任的具体方式。首先，《房屋建筑工程质量保修办法》主要针对已经竣工的工程。案涉工程系未完工程，应首先适用《建设工程施工合同》的约定。其次，依据《建设工程施工合同》第35.2条第（4）款关于“承包人工程质量应当达到协议书约定的质量标准，违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担返工损失费用”的约定，在工程质量不能达到约定标准时，泰格建设公司理应承担修复费用，继瑜轨道公司要求泰格建设公司承担损失费用具有合同依据。根据合同法第107条的规定，选择补救措施与赔偿损失是选择性的，并非必须先履行修复责任的前置性程序。另外，《房屋质量管理条例》是管理性规范，而本案钢筋保护层厚度不符合设计要求系泰格建设公司施工过程中偷工减料、野蛮施工造成，其交付的房屋本身不符合合同约定。泰格建设公司的处理方案不能解决现有质量问题，本案裁判的基本依据应为民法总则、合同法等基本法律而非该条例。根据法律位阶关系，该条例在本案中只能作参考。对于房屋质量问题的赔偿，按谁造成、谁承担的原则处理符合法律的公平原则。五、泰格建设公司不具有修复工程的相关资质，且从彻底解决双方矛盾并减少继瑜轨道公司损失的角度出发，理应由泰格建设公司承担修复费用。《工程修复方案鉴定意见书》中载明，本加固工程的施工必须由具有特种施工资质（结构补强）的专业公司完成。而泰格建设公司当庭承认不具有该资质，无法进行修复。结合本案产生争议至今的原因，实质系由于泰格建设公司管理不善、违法分包、施工质量无法保障造成的，且其强硬拒绝承认和修复，多年诉讼及庭审中泰格建设公司一直态度傲慢、极不配合，才导致本案诉讼至今，双方已经严重丧失信任及合作基础。案涉工程从2011年停工后因双方纠纷未决一直搁置至今，导致继瑜轨道公司无法继续修建，损失巨大。另外，如按照一审判决的的修复方式，在明知泰格建设公司不具备修复资质的前提下要求由泰格建设公司去委托有专业施工资质的队伍修复，从而后续产生的施工、验收问题、泰格建设公司修复不达标继瑜轨道公司另行委托他人修复的问题，在方式上、程序上不仅不能解决继瑜轨道公司拖至多年的“老大难”问题，还会引发一系列的诉讼，继瑜轨道公司多年诉讼已经疲惫不堪、苦不堪言，严重影响其正常的经营和发展。从彻底解决双方矛盾角度，理应判决泰格建设公司承担修复费用。综上，泰格建设公司一直拒绝对工程质量问题进行修复，依据合同约定及法律规定，应当由泰格建设公司承担修复费用，一审程序中已经进行了质量问题鉴定、修复方案鉴定，但未对修复造价进行鉴定，请求人民法院依法予以改判，支持继瑜轨道公司的上诉请求。 泰格建设公司答辩称，一审判决依据相关的法律规定以及双方的约定来认定泰格建设工程承担维修义务正确，请求维持一审判决第二项。一、案涉工程质量合格，现存问题和西南交大质量鉴定中心鉴定报告中的问题都属于质量瑕疵，属于维修整改的范围，不涉及主体结构安全。首先，案涉工程是按照图纸施工，在2014年5月7日经建设单位、监理单位、设计单位主持在彭州市质监站监督下验收合格。同时，影响建筑物结构安全主要是涉及到钢筋的质量和混凝土的强度，依据泰格建设公司提交的钢筋与混凝土的检测报告，案涉工程的钢筋与混凝土是合格的。其次，西南交大质量鉴定中心的鉴定报告没有对钢筋与混凝土的强度提出质量异议，钢筋保护层的作用就是使钢筋不裸露，以免发生锈蚀，验收规范允许尺寸存在偏差。检测时采用选点的检测存在一定的比例，应该综合整个建筑物进行比较，有些地方个别点位可能存在偏低的情况，但需要总体综合认定。虽然西南交大质量鉴定中心的鉴定报告中认为钢筋厚度不符合要求，与继瑜轨道公司单方委托的四川省建设工程质量检测中心出具的检测报告一样，在对钢筋保护层厚度检测时也存在选点不具有代表性、选点过于集中的现象，但是两份报告均没有得出钢筋保护层厚度影响建筑物安全的结论。西南交大质量鉴定中心的鉴定人员出庭作证时当庭陈述，钢筋保护层厚度是否符合合同要求需要由设计单位最终核算才能得出结论。设计单位进行计算后认为符合合同要求，不影响工程质量。最后，案涉工程是未完工作，主体结构完成后要进行内装饰工程以及水泥砂浆面层、腻子层的施工，这些都会对钢筋起到保护作用。四川盛泰勘察设计有限公司出具的修复方案是对鉴定机构做出的鉴定报告认定不合格的部位进行修复，该施工方案与之前谈到未完工程后续施工的作用是一样的，就是保护钢筋层。成都市中级人民法院作出的（2014）成民终字第5177号民事判决与四川省高级人民法院（2015）川申字第93号民事裁定均认定案涉工程属于合格工程，钢筋保护层厚度如果存在不满足设计、不符合质量要求也是一般缺陷，属于整改范围，不影响建筑物的质量安全，是可以修复的质量瑕疵。二、泰格建设公司愿意对案涉工程履行维修义务，并对涉及到的维修事项进行维修整改，这是泰格建设公司一直不变的态度。对案涉工程存在的外观质量瑕疵，泰格建设公司早已出具了经监理单位、设计单位同意并报质监站备案的维修整改方案，并提交给继瑜轨道公司。但继瑜轨道公司不同意该修复方案，并拒绝泰格建设公司进场维修。至于钢筋保护层的问题，继瑜轨道公司单方委托的四川省建设工程质量检测中心依据的检测验收规范不适用于案涉工程，故其出具的检测报告涉及到钢筋保护层的结论不正确。继瑜轨道公司依据不正确的鉴定结论向泰格建设公司主张权利，泰格建设公司对此不予认可。本案的争议焦点在于钢筋保护层厚度是否满足质量要求，泰格建设公司之所以对西南交大质量鉴定中心的鉴定报告提出异议，是因为鉴定人员在鉴定过程中不透明，存在暗箱操作的嫌疑。鉴定报告得出钢筋保护层厚度不满足合同的结论明显不足，不应被采信。虽然泰格建设公司对鉴定结论有提出异议的权利，但泰格建设公司愿意履行工程维修义务。继瑜轨道公司在一审法院释明后拒绝变更诉讼请求，导致其对一审判决第二项不服。三、继瑜轨道公司要求泰格建设公司承担修复费用的依据不足，不管是在法律规定还是合同约定上，案涉工程都应当由泰格建设公司履行维修义务。一审中，双方对于《建设工程施工合同》第35.2.4条中关于承包人承担返工费用的问题存有争议。泰格建设公司认为返工应由承包人实施，而不由第三人实施。继瑜轨道公司认为由第三方实施，由泰格建设公司承担费用不正确。建筑法、建设质量管理条例、《建设工程施工合同》第34条1、2、3款以及房屋建筑工程质量保修书均约定承包人应当承担质量保修责任，泰格建设公司履行保修责任既有法律规定，也有合同约定。泰格建设公司作为一级建筑施工企业，有能力履行维修义务。关于泰格建设公司对于修复方案中部分加固工程无资质的问题，泰格建设公司可以委托其他单位完成该部分的修复义务，该委托符合相关规定。 泰格建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，驳回继瑜轨道公司要求泰格建设公司承担30000元鉴定费的诉讼请求。2.确定本次鉴定费100000元由继瑜轨道公司承担。事实和理由：一、案涉工程质量验收合格，继瑜轨道公司故意夸大工程存在的质量瑕疵，申请对整个工程进行鉴定错误，由此产生的鉴定费不应由泰格建设公司承担。泰格建设公司承建的1#楼工程于2011年5月19日开工建设，因继瑜轨道公司未按合同约定支付工程进度款和民工工资，工程修建到主体第三层后于2012年4月1日停工。2013年3月，双方因案涉工程发生纠纷，继瑜轨道公司不履行彭州市工业开发区管理委员会协调会确定的事项而提起诉讼，泰格建设公司随后提起反诉。诉讼中，在彭州市建设工程质量监督站（以下简称质监站）的监督下，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位于2014年5月27日对案涉已完工程进行了质量验收，已完工程经验收质量合格，一审判决、二审判决和省法院再审裁定对此事实均予以确认。在质监站参与验收时，案涉工程存在的夹渣、露筋、蜂窝、麻面等常规性质量瑕疵就已经存在，泰格建设公司从未否认，并积极制定处理方案。继瑜轨道公司收到泰格建设公司的整改方案后不认可，多次起诉要求泰格建设公司承担维修整改责任。继瑜轨道公司在（2016）川0182民初3803号案件（以下简称3803号案件）中，申请对案涉工程存在的全部质量瑕疵进行鉴定，泰格建设公司不同意。一审法院委托西南交大质量鉴定中心进行鉴定，泰格建设公司对该鉴定机构作出的《鉴定报告》三性均提出异议，该鉴定报告主要存在的问题为：1.鉴定程序严重违法。泰格建设公司对鉴定机构制订的检测方案不知情，鉴定机构人员拒绝泰格建设公司人员进入鉴定检测现场，拒绝泰格建设公司人员查看检测的部位和数据，拒绝告知检测部位及其数据，该做法违背鉴定机构程序。2.鉴定机构和继瑜轨道公司存在利害关系，鉴定报告应当不予采信。3.该报告中第16页中5/B轴线及第3页中1/A轴线在施工图中根本不存在。泰格建设公司当庭出示相关施工图，证实该两处轴线是鉴定机构杜撰的。4.报告中测量砼保护层厚度所依据的选点没有在法院主持下，由案涉工程参与各方依据施工图随机选点，没有按照国家标准和要求选择。选点是一条直线，不具有代表性；且过于集中，都集中在走廊等结构受力次要部位，鉴定意见明显依据不足，不应被采信。而且，对案涉工程的钢筋保护层厚度，设计单位四川航利三立建筑勘测设计有限公司根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心提供的保护层厚度的数据，进行了充分的计算复核，得出的结论是现有检测数据仍满足设计承载力要求及耐久性要求，不需要作任何处理。3803号案件开庭后没有作出判决，而是以继瑜轨道公司撤诉而终结。继瑜轨道公司在3803号案件中交纳的30000元鉴定费也应随着该案的终结而终止，不应在本案中来要求泰格建设公司承担。另外，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心作出的《鉴定报告》中反映的质量瑕疵包含三个部分，一是验收时就存在的夹渣、露筋、蜂窝、麻面等质量瑕疵，二是存在争议的所谓的“保护层厚度不符合设计要求”的质量瑕疵，三是继瑜轨道公司接收工程后没有及时建设或没有保护好工程而扩大的质量瑕疵。对于验收时就存在的夹渣、露筋、蜂窝、麻面等质量瑕疵，泰格建设公司一直认可并愿意承担修复责任，并已出具处理方案，无须进行鉴定。对于所谓的“保护层厚度不符合设计要求”的质量瑕疵，泰格建设公司一直有异议。鉴定机构在鉴定时虚构了图纸中的两处轴线，在对保护层厚度进行鉴定时选点不具有代表性，其得出的工程保护层厚度不符合设计要求的鉴定结论的依据明显不足，不应当被采信。对于继瑜轨道公司接收工程后没有及时建设或没有保护好产品而扩大的质量瑕疵，主要是指鉴定报告中反映出的裂纹和裂缝。案涉工程在验收时没有裂纹和裂缝存在，而西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的《鉴定报告》中却反映出案涉工程存在了十一、二条裂纹和裂缝。本案鉴定机构出具的修复方案中，反映出案涉工程的裂纹和裂缝已达270米左右。这些裂纹和裂缝都是继瑜轨道公司接收案涉工程后，没有及时修建或采取妥善保护措施，致使工程由原来设计时的室内环境改变为室外环境造成的。对于该扩大的质量瑕疵，不应当由泰格建设公司承担修复责任。由此，对于泰格建设公司认可的质量瑕疵进行鉴定产生的鉴定费不应由泰格建设公司承担，对于继瑜轨道公司接收工程后扩大的质量瑕疵进行鉴定产生的鉴定费，应由继瑜轨道公司自行承担。二、本案中对质量瑕疵进行修复方案进行鉴定产生的鉴定费100000元应当由继瑜轨道公司承担。本案中，一审法院根据继瑜轨道公司的申请，依职权委托四川盛泰勘察设计有限公司对案涉工程的外观质量瑕疵进行修复方案鉴定。四川盛泰勘察设计有限公司作出的修复方案鉴定依据是西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的《鉴定报告》。前已述及，《鉴定报告》中反映的问题，如蜂窝、麻面、夹渣、露筋等是泰格建设公司认可并已出具处理方案，不需要再进行修复方案鉴定。如裂纹和裂缝是继瑜轨道公司自己没有保护好产品造成的，有些是鉴定程序和依据存在错误出现的，因此对于进行修复方案产生的鉴定费均应由继瑜轨道公司承担。 继瑜轨道公司答辩称，请求驳回泰格建设公司的上诉请求，支持继瑜轨道公司的上诉请求。一审法院在审理过程中对案涉工程进行质量鉴定和修复方案的鉴定是必要的，其产生的鉴定费用应由泰格建设公司承担。一、案涉工程的质量问题是客观存在的，并严重阻碍了案涉工程的继续修建，导致该工程至今烂尾长达近10年。2014年5月27日对已完工程质量验收时，继瑜轨道公司没有盖章确认。即使该份质量验收具备相应的效力，但在2017年一审法院委托的西南交大鉴定中心出具的鉴定报告就明确得出了案涉工程外观质量和钢筋保护层厚度不满足设计要求的结论，工程存在严重质量问题。二、在双方对工程质量各执一词的前提下，必须通过鉴定确定事实，西南交大出具的鉴定报告具有专业性、中立性，泰格建设公司陈述西南交大的鉴定报告存在问题是不存在的。鉴定人在一审中出庭接受了各方质询，对泰格建设公司提出的问题也一一进行了回应，鉴定机构与西南交大是独立主体，西南交大与继瑜轨道公司无利害关系。其次，鉴定现场的查勘是在法院组织下各方一起参与进行的，鉴定机构没有阻止泰格建设公司进场的情况。鉴定方案的制定不需要法院和参与各方的同意，鉴定机构在符合相关规范的前提下独立做出专业意见，其他各方无需对鉴定机构的技术检测进行干预。鉴定机构的选点是根据图纸和现场情况随机选择，具有普遍性和代表性，鉴定报告能够客观真实的反映工程所存在的质量问题，无论是继瑜轨道公司2014年单方委托的鉴定机构，还是2017年法院委托的鉴定机构都反映同一事实，案涉工程存在严重质量问题，泰格建设公司否定鉴定报告就是为了否定工程客观存在的质量问题，不想履行施工方的基本修复义务。三、泰格建设公司没有向继瑜轨道公司递交过修复方案，而在整个一审过程中，泰格建设公司对案涉工程的质量问题避重就轻，不仅否认钢筋保护层的问题，连工程的裂纹、裂缝都一直否认。其在一审庭审中向法庭提交的1#楼混凝土、蜂窝、麻面的处理方案中明确自认了楼板开裂、缺棱掉角的问题，泰格建设公司多年来未对案涉工程进行实质上的修复，主观上否认工程存在质量问题，客观上不可能对工程进行修复。一审法院启动修复方案的鉴定是必要的，泰格建设公司应当承担鉴定费用。 继瑜轨道公司向一审法院起诉请求：1.泰格建设公司承建的“电气化铁路设施生产车间1#楼”（以下简称1#楼）房屋框架柱、框架梁、现浇板钢筋保护层厚度不合格、不满足设计要求，外观质量存在一般及严重缺陷、不满足设计要求等严重质量问题；对1#楼加固拆换或拆除重建的工程修复报价暂定为1000000元（具体以实际评估为准），请求判令泰格建设公司赔偿该修复费用；2.判令泰格建设公司承担3803号案件中法院委托鉴定而产生的鉴定费用30000元。3.本案诉讼费、鉴定费由泰格建设公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月5日，继瑜轨道公司、泰格建设公司签订《建设工程施工合同》，由泰格建设公司承建继瑜轨道公司的电气化铁路设施生产车间1#楼，合同约定，工程造价为15725000元。同时，约定了工程款支付条件、承包范围、工期等。合同专用条款35.2（4）约定：承包人工程质量应当达到协议书约定的质量标准违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准（质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据），承包人承担返工损失费用。双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》作为附件，对1#楼车间的保修进行了约定。保修书约定：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起3天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。2014年5月27日，在彭州市建设工程质量监督站的监督下，由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位对已完工程进行了质量验收，已完工程经验收合格。2014年8月，继瑜轨道公司委托四川省建筑工程质量检测中心对1#楼工程质量进行检测，出具的《检测鉴定报告》载明：经检测，框架柱受力主筋、框架梁底排受力主筋、现浇板板底受力主筋的保护层厚度偏差不满足施工验收规范要求的构件占总抽检构件总数的比率分别为73%、100%、90%，构件存在露筋、夹渣，框架柱构件主要受力部位的混凝土出现蜂窝、孔洞，现浇板出现贯穿裂缝等。2014年9月，继瑜轨道公司依据检测鉴定报告，对工程质量提出异议，要求泰格建设公司对钢筋保护层问题限期答复处理。2014年10月，泰格建设公司作出《继瑜宏业电气化铁路设施生产车间1#楼工程混凝土蜂窝、麻面、露筋、夹渣等处理方案》，针对该工程存在的质量缺陷提出具体整改方案，该整改方案经工程监理单位（四川润成建设咨询监理有限公司）、设计单位（四川航利三立建筑勘测设计有限公司）认可并加盖公章。继瑜轨道公司收到整改方案后不予认可，认为泰格建设公司的处理方案中对最主要的钢筋保护层问题没有处理到，对工程存在的混凝土蜂窝、麻面、露筋、夹渣等严重瑕疵作为一般瑕疵处理。2014年10月25日，设计单位（四川航利三立建筑勘测设计有限公司）就泰格建设公司转交的继瑜轨道公司的《检测鉴定报告》，查阅了彭州市统一建设工程质量检测有限公司出具的检测、验收报告，结合现场踏勘、复测，就双方存在异议的质量问题作出《关于“继瑜宏业电气化铁路设施生产车间1#楼”建设方与施工方对工程质量认定争议的设计回复》，该回复载明：一、《检测鉴定报告》中引用作判定依据的《混凝土结构设计规范》GB50010-2010和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2010均不适用于本工程。本工程施工及验收的依据应采用《混凝土结构设计规范》GB50010-2002和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002。二、在本工程实施过程中，分部验收程序完整、有效，且在2014年5月27日，本工程主体结构分部工程验收时，验收参与各方在认可《结构实体钢筋扫描检测报告》和《回弹法检测混凝土抗压强度报告》结果，并对结构实体进行现场检查的前提下，一致同意本工程验收合格。2014年9月中旬左右，设计方获悉建设方与施工方对本工程质量存在异议，且建设方已委托第三方检测机构对部分梁、柱进行抽样打开实测，对实测结果仍存在异议。对此，设计方及时派遣设计人员到现场进行查看、复测，认为本工程的主筋保护层符合设计要求，设计方认为：本工程主体质量结论与《主体结构分部工程质量验收报告》的结论一致。同时设计方发现目前主体的现状仍存在主体分部验收时要求整改的质量一般缺陷（如蜂窝、麻面、个别露筋、夹渣等）未处理彻底的情况。对此，设计方建议建设单位及监理方尽快督促施工单位对此部分一般缺陷按相关要求处理完成。另外，建设单位委托第三方检测机构对部分梁、柱的关键受力部位打开后造成的结构实质性损伤应及时封闭处理（需由专业加固机构出具专项加固方案，且由专业施工单位实施），否则这部分被打开的部位存在极大安全隐患。三、2014年10月10日，设计方收到施工单位编制的关于本工程混凝土蜂窝、麻面、露筋、夹渣等处理方案，设计方同意该方案，并建议尽快实施。因继瑜轨道公司不同意泰格建设公司的修复方案，继瑜轨道公司于2015年向一审法院提起诉讼，要求泰格建设公司进行维修，一审法院（2015）彭州民初字第1891号民事判决驳回了继瑜轨道公司的诉讼请求。继瑜轨道公司不服判决提起上诉，本案被成都市中级人民法院发回重审。一审法院以3803号案件立案重新审理，2017年，一审法院委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对1#楼钢筋保护层厚度、工程构件外观质量是否符合设计要求进行鉴定，鉴定结论为：1.继瑜轨道公司1#楼混凝土外观质量存在部分一般缺陷及少量严重缺陷，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8.2条中相关规定。外观质量不满足设计要求；2.框架柱钢筋保护层厚度合格率为27.8%，框架梁钢筋保护层厚度合格率为84.8%，现浇板钢筋保护层厚度合格率为37.6%，均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）附录E第E.0.5条中钢筋保护层厚度合格率为90%的要求。钢筋保护层厚度不满足设计要求。继瑜轨道公司缴纳鉴定费30000元。该案审理过程中，继瑜轨道公司因诉讼请求的问题撤诉。此后继瑜轨道公司再次起诉，一审法院又委托四川盛泰勘察设计有限公司对案涉工程1#楼房屋外观质量存在的缺陷（蜂窝、麻面、钢筋保护层厚度等）采取何种修复方案进行鉴定，该鉴定结论第六项鉴定结果对如何修复进行了明确说明。继瑜轨道公司缴纳鉴定费100000元。 一审法院另查明，本案工程适用《混凝土结构设计规范》GB50010-2002，本案工程设计、图审时，《混凝土结构设计规范》GB50010-2010还未出台，2010年的设计规范是从2011年7月1日正式实施。关于钢筋保护层厚度，2002年的设计规范只考虑主筋的保护层厚度，2010年的设计规范明确了钢筋保护层厚度为最外层的钢筋保护层（指箍筋）。除本案纠纷外，双方就工程款结算及建设工程施工合同的解除也形成了诉讼，分别为四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第1853号一审案件、四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第5177号二审案件、四川省高级人民法院（2015）川民申字第93号再审案件。在三起案件中，法院认定在彭州市建设工程质量监督站的监督下，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位于2014年5月27日对已完工程进行了质量验收，验收结论为合格。继瑜轨道公司提供的《检测鉴定报告》虽然载明案涉工程存在保护层不满足设计要求和现浇结构存在一般和外观质量缺陷等问题，但并未得出案涉工程主体结构质量不合格的结论。 庭审中，一审法院向继瑜轨道公司释明泰格建设公司具有保修责任，是否同意变更诉讼请求由泰格建设公司进行修复，继瑜轨道公司明确告知不变更诉讼请求，坚持要求泰格建设公司赔偿维修费用。 一审法院认为：本案主要争议焦点为，1.继瑜轨道公司1#楼工程系外观质量瑕疵还是主体结构质量不合格问题；2.依据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的鉴定结论和四川盛泰勘察设计有限公司的修复方案鉴定结论，1#楼工程目前出现的外观质量不满足设计要求和钢筋保护层厚度不满足设计要求问题是由泰格建设公司履行保修责任，还是由泰格建设公司承担修复费用的问题。根据已经生效判决的认定，泰格建设公司承建的1#楼工程在彭州市建设工程质量监督站的监督下，经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位五方主体验收合格，故1#楼的主体结构质量是合格的，目前1#楼工程出现的混凝土外观质量存在部分一般缺陷及少量严重缺陷、钢筋保护层厚度不满足设计要求的问题属于建设工程质量瑕疵。关于1#楼工程出现的问题是由被告负责保修还是根据鉴定结论支付维修费的问题。一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》《房屋建筑工程质量保修书》的约定：对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因本案中继瑜轨道公司通过鉴定已确认施工工程中混凝土外观质量存在部分一般缺陷及少量严重缺陷、钢筋保护层厚度不满足设计要求，泰格建设公司存在违约行为。故根据当事人的约定首先应当由泰格建设公司承担保修义务，且本案中泰格建设公司也是具有施工资质的建筑施工企业，一直未拒绝对存在的质量缺陷进行修复，而继瑜轨道公司也未举出给泰格建设公司发出过保修通知，泰格建设公司拒不承担保修责任的证据，故根据合同约定和法律规定均应由泰格建设公司履行合同义务进行修复。但对泰格建设公司自行提出的修复方案，与本案查明的质量瑕疵不符，一审法院不予支持。 对于继瑜轨道公司不同意泰格建设公司进行修复，直接赔偿修复费用的主张，因为案涉工程的保修责任方为泰格建设公司，泰格建设公司具有继续履行保修责任的能力，本案修复方案通过鉴定已经明确，继瑜轨道公司主张泰格建设公司的施工技术不能让其信任的问题完全可以依靠第三方监理机构对修复过程予以监督验收解决，加之鉴定结论中也说明部分加固工程必须由具有特种施工资质的专业公司完成，泰格建设公司也表示不具备该资质的情况下可以委托其他专业施工队伍对特定部分进行修复。泰格建设公司修复完成后该工程也需要依法由相关部门和单位进行验收，如泰格建设公司未按照鉴定结论的修复方案进行修复，继瑜轨道公司可委托他人修复再行向泰格建设公司主张权利。由泰格建设公司进行修复并未损害继瑜轨道公司的实体权利，经一审法院释明后继瑜轨道公司拒绝变更诉讼请求，故对继瑜轨道公司先行主张泰格建设公司承担修复费用的请求，一审法院不予支持。由于泰格建设公司违约造成工程出现外观质量不满足设计要求和钢筋保护层厚度不满足设计要求的问题，该问题通过一审法院委托鉴定才得以确认，故法院两次委托鉴定产生的鉴定费用130000元应当由泰格建设公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、四川航利泰格建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付成都继瑜轨道装备有限公司在（2016）川0182民初3803号民事案件中产生的鉴定费30000元；二、驳回成都继瑜轨道装备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7035元，由成都继瑜轨道装备有限公司负担。鉴定费100000元，由四川航利泰格建设有限责任公司负担（此款已由成都继瑜轨道装备有限公司垫付，四川航利泰格建设有限责任公司于本判决生效后十日内付给成都继瑜轨道装备有限公司）。 二审时，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，继瑜轨道公司不认可案涉工程验收合格的事实，理由是其未在2014年5月27日的质量验收单上盖章，且签字人员的签字表述也不明确，该验收结论不能认定案涉工程质量合格。且该验收结论是在没有进行鉴定的情况下作出的，现有鉴定结论能够推翻验收结论。继瑜轨道公司还认为监理单位和设计单位在整改方案上盖章的行为不能认定为同意了泰格建筑公司的整改方案。继瑜轨道公司没有收到泰格建筑公司的整改方案，不存在是否同意该整改方案的问题。在泰格建筑公司向法院提交的整改方案中，并未涉及保护层的问题。泰格建设公司对一审查明的事实无异议无补充。本院对一审判决查明事实中双方当事人均无异议的部分事实予以确认。 本院补充查明，2014年5月27日的加盖有彭州市城乡建设局印章的《建设工程质量监督记录》“监督抽查情况及处理意见栏”载明：“楼梯梁柱砼密实度稍差，存在蜂窝麻面、露筋。局部框架露箍筋，蜂窝麻面。局部模板碎块未清理完。四层外露钢筋应作好防锈蚀处理。施工单位介绍施工情况，表示满足要求，自评合格。设计单位表示满足设计要求。监理单位表示满足要求，评估合格。但应标注轴线位置、标高等。建设单位表示存在的问题（如涨模、蜂窝麻面、露筋、外露筋处理）预进行处理。以上问题须尽快处理，应形成验收报告等资料”，并由监督人员石永洪、许建等人签名。郭文熙在“建设单位项目技术负责人”栏签名。冯伟伦作为监理工程师签名，设计和施工单位人员签名。 上述事实，有《建设工程质量监督记录》予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程所出现的问题究竟是主体质量不合格还是质量瑕疵问题；二、案涉工程所存在的质量问题应当由泰格建设公司进行维修还是应当由第三方修复后由泰格建设公司承担相关费用；三、另案所产生的鉴定费3万元以及本案所产生的10万元的鉴定费是否应当由泰格建设公司承担。下面分别评述如下： 关于第一个争议焦点，首先，2014年5月27日彭州市城乡建设局组织的《建设工程质量监督记录》虽然没有加盖建设单位、监理单位、设计单位和施工单位的印章，但该记录是在工程质量监督机构组织下，由建设单位、监理单位、设计单位和施工单位共同参与下形成的，记载的内容明确表明案涉工程除存在楼梯梁柱砼密实度稍差，蜂窝麻面、露筋，局部框架露箍筋、蜂窝麻面，局部模板碎块未清理完毕等问题外，不存在其他质量问题。除施工单位自评合格外，设计单位和监理单位均认可工程质量满足设计要求，建设单位虽然未明确表示工程质量是否合格，但载明的内容系对涨模、蜂窝、麻面露筋和外露筋问题进行处理，至少说明其未对工程质量合格提出异议，故该《建设工程质量监督记录》能够作为认定工程质量合格的依据。其次，本院在审理（2014）成民终字第5177号上诉人继瑜轨道公司与被上诉人泰格建设公司建设工程合同纠纷一案中，继瑜轨道公司在二审时提交了四川省建筑工程质量检测中心于2014年9月9日出具的继瑜轨道公司1号办公楼1—3层已建结构施工质量的《检测鉴定报告》，该报告中载明的钢筋保护层厚度不满足设计要求和1~3现浇结构存在一般或严重的外观质量缺陷等内容与《建设工程质量监督记录》载明的内容一致。本院在该案中作出的生效判决已经认定该工程主体质量合格，存在的问题均系一般质量瑕疵。再次，继瑜轨道公司向四川省高级人民法院申请再审时，四川省高级人民法院作出的（2015）川民申字第93号民事裁定书也认定在质监站的监督下，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位于2014年5月27日对已完工程进行了质量验收，验收结论为合格。继瑜轨道公司虽未加盖公章，但郭文熙作为建设单位项目负责人在验收报告上签字确认，其签字行为对继瑜轨道公司具有约束力。同时认定《检测鉴定报告》不能证明案涉工程主体质量不合格，裁定驳回了继瑜轨道公司的再审申请。最后，虽然在3803号案件诉讼中，一审法院又委托了西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉工程进行了质量鉴定，鉴定结论仍然是外观质量存在严重缺陷，钢筋保护层厚度不合格，并没有发现新的质量问题。该鉴定意见不能认定泰格建设公司施工的工程主体质量不合格，继瑜轨道公司上诉主张案涉工程主体质量不合格的理由不成立，本院不予采信。 关于第二个争议焦点，前已论述，案涉工程确实存在一般质量瑕疵，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条关于“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，一般质量问题应当由施工单位进行保修。同时，双方在《建设工程施工合同》所附的《房屋建筑工程质量保修书》中也约定：“对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。”即不管从法定还是约定的内容来看，对于施工中出现的质量问题均应当由施工单位进行维修整改。而且泰格建设公司在2014年就制定了整改方案，并经设计单位和监理单位认可。虽然本案中没有证据证明泰格建设公司向继瑜轨道公司报送了该整改方案，但至少可以表明泰格建设公司愿意履行自身的义务，并积极做好维修整改的准备。在施工单位愿意履行维修整改义务的情况下，发包人要求由第三方整改，并由施工单位承担相应费用缺乏法律和合同依据，本院不予支持。至于继瑜轨道公司提到的《工程修复方案鉴定意见书》中载明的加固工程必须具有特种施工资质（结构补强）的专业公司完成，泰格建设公司不具备该资质的问题，本院认为，第一，继瑜轨道公司提出该上诉主张没有提供相应的资质管理规定进行佐证，本院不能作出相应的判断；第二，如果一般的施工企业不具备该特殊资质，即使委托另外的施工企业进行整改，第三方施工企业也未必具备该资质；第三，虽然泰格建设公司没有相应的资质，其可以委托具有专业资质的单位完成该部分维修整改义务。基于上述分析，本院对继瑜轨道公司上诉要求第三方进行整改，并由泰格建设公司承担维修整改费用的请求不予支持。 关于第三个争议焦点，案涉工程存在的质量瑕疵问题在《建设工程质量监督记录》上已经明确载明，且四川省建筑工程质量检测中心于2014年9月9日就继瑜轨道公司1号办公楼1—3层已建结构施工质量已经出具《检测鉴定报告》，本院（2014）成民终字第5177号民事判决和四川省高级人民法院（2015）川民申字第93号民事裁定书均认定案涉工程主体合格的情况下，继瑜轨道公司在3803号案件中再次申请对案涉工程质量进行鉴定完全没有必要，其所支出的费用系自行扩大的损失，一审判决确定由泰格建设公司承担缺乏相应依据。关于整改修复方案的鉴定费，因为该鉴定费是基于继瑜轨道公司请求第三方整改，并由泰格建设公司承担费用的请求成立的基础之上。但因该诉讼请求不成立，一审判决确定该鉴定费用由泰格建设公司承担不当，本院予以纠正。 综上，继瑜轨道公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。泰格建设公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4063号民事判决； 二、驳回成都继瑜轨道装备有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费7035元，鉴定费100000元，合计107035元，由成都继瑜轨道装备有限公司负担。 二审案件受理费9800元，由成都继瑜轨道装备有限公司负担。因成都继瑜轨道装备有限公司已预交二审案件受理费6900元，四川航利泰格建设有限责任公司预交2900元，本判决生效后，四川航利泰格建设有限责任公司可向本院申请退还交纳的二审案件受理费，成都继瑜轨道装备有限公司应向本院补交案件受理费2900元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年六月二十三日 书记员  林 凤