广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8804号上诉人（原审被告）：广东朴尔因子生物科技集团有限公司。法定代表人：吴大伟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林建菲，国信信扬（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯炜宁。委托诉讼代理人：梁子铭，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾华权，广东金本色律师事务所实习人员。上诉人广东朴尔因子生物科技集团有限公司（以下简称朴尔因子公司）因与被上诉人冯炜宁劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初35139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。冯炜宁在一审的诉讼请求：朴尔因子公司向冯炜宁支付个人提成余额132209元。一审法院判决如下：广东朴尔因子生物科技集团有限公司于判决发生法律效力之日起3日内，一次性向冯炜宁支付提成132209元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（冯炜宁已预付）由朴尔因子公司负担。判后，朴尔因子公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回冯炜宁全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由冯炜宁承担。事实和理由：一、一审法院认为2019年12月18日签订的《劳动合同补充协议》替代了2019年7月15日签订的《劳动合同补充协议》，从而认定两份合同中的“年度”和“次年”约定含义相同，属于事实认定错误。1.2019年12月18日签署的第二份补充协议属于对2019年7月15日签订的第一份补充协议中工资、提成计算方式及发放时间的变更，并非简单的替代。从第一份补充协议中可知，冯炜宁的劳动合同期限为2019年7月15日至2020年7月14日，第二份协议在提升了冯炜宁底薪的情况下，对于计算提成的方式和发放时间问题，由按年计算变更为按月+按年计算。其中，第二份协议第3.2条第2款中约定的年度是根据第一份协议中的合同期限定义“年度”的，而非第一份协议第3.2条个人提成的“年度”。2.一审法院从冯炜宁未入职的2019年1月至2019年12月计算冯炜宁年度销售额奖励，不符合双方合同约定及常理。朴尔因子公司不同意提交“年度销售总额的毛利润”是由于第二份补充协议第3.2条第2款中按照年度销售总额计算额外奖励提成的条件未成就。首先，第二份补充协议属于第一份协议的变更及延续，其中“年度销售总额”应当从冯炜宁入职的2019年7月15日计算至2020年7月14日，但冯炜宁并未按照劳动合同的约定工作满一年便自行申请离职，故其不应享受年度提成的奖励。其次，第二份协议第3.2条第2款的额外奖励提成是用于鼓励、奖励冯炜宁在朴尔因子公司工作期间突出表现而产生的奖励性工资，但2019年1月至2019年7月14日期间冯炜宁未入职朴尔因子公司，因此，上述期间的销售奖励不应计入冯炜宁提成数额。二、一审法院认为朴尔因子公司的销售数据属于内部的数据及认为冯炜宁提供的“生意参谋”属于淘宝店和天猫官方后台数据能真实反映销售情况，属于事实认定错误。1.支付金额与销售额不能等同。“生意参谋”与“ERP”两个系统的用途并非一致，其中“生意参谋”是运营方案参考的运营数据工具，“ERP”系统为财务数据管理系统。“生意参谋”显示客户下订单时支付的动态支付数据，发货前的未退款项和因各种运营所产生的推广费支出均体现在该数据中，因此显示为“支付金额”而非“销售额”，该数据作为销售运营的参考数据，是朴尔因子公司作为调整运营方案所使用，属于运营数据工具，其数据不作为财务数据使用；而“ERP”系统则属于订单、账户及产品库存管理工具，是朴尔因子公司作为财务数据的管理系统，其真实反映出客户下订单后的实际出货及收款的数据，因此直接显现为“销售额”。2.“生意参谋”及“ERP”系统均为第三方数据工具系统，并非淘宝内部系统，冯炜宁及一审法院认定提出的“ERP”系统属于内部系统的事实认定是错误的。其中“生意参谋”以植入淘宝卖家系统为方式获得数据，而“ERP”则是以绑定淘宝卖家店铺方式导入淘宝销售数据，具有不可篡改和客观性，并非一审法院认为的属于朴尔因子公司的“内部系统数据”。鉴于此，以“生意参谋”的“支付金额”作为计算提成数据并不符合双方合同中以“销售额”为计算提成依据的约定，一审法院对于“销售额”概念的理解是不符合案件事实的。3.朴尔因子公司从2019年10月至12月均是按照ERP系统计算所得营业额计算提成支付给冯炜宁，而冯炜宁从未对此依据向朴尔因子公司提出异议。根据电商的行规，所谓营业额应当为销售额扣减顾客退货总额所得数值，朴尔因子公司提交了银行电子回单（工资支付台账）和ERP系统2019年10月-12月朴尔因子品牌店铺销售数据截图作为证据予以证明，亦根据此规则计算相应提成给冯炜宁，截止提起劳动仲裁之日，冯炜宁均未对计算提成的系统数据提出任何异议。综上，请求二审法院改判支持朴尔因子公司的上诉请求。冯炜宁答辩称其服从一审判决，不同意朴尔因子公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，一审开庭时，一审法院询问冯炜宁：审：“第一份协议未满的时候为何签订第二份协议？”冯炜宁回答称：“因为当时底薪有调整，从1.5万元涨到2万元，所以相应的提成也要进行改动，因此就签订了第二份的协议替代了第一份的协议。”审：“朴尔因子公司是否同意冯炜宁关于双方签订第二份协议替代第一份协议的主张？”朴尔因子公司回答称：“同意。”二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据朴尔因子公司的上诉以及冯炜宁的答辩意见，本案二审的争议焦点是：朴尔因子公司应否向冯炜宁支付提成132209元。本院对上述争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，朴尔因子公司在冯炜宁入职后并未按照法律规定与冯炜宁签订书面的劳动合同，双方只是在2019年7月15日、2019年12月18日分别签订了两份《劳动合同补充协议》。根据双方在一审开庭时的陈述，可以认定双方均确认2019年12月18日签订的第二份《劳动合同补充协议》系为替代2019年7月15日所签订的第一份《劳动合同补充协议》，故在双方未订立书面劳动合同的情况下，一审法院以双方于2019年12月18日签订的《劳动合同补充协议》作为处理涉案劳动争议的依据，并无明显不当，本院予以确认。关于朴尔因子公司应否支付提成问题，双方签订的第二份《劳动合同补充协议》第3.2条规定：“提成：每月个人提成为朴尔因子线上销售额的1%，于次月发放；若年度销售总额的毛利润>15%，额外奖励个人提成为年度销售额的1%，于次年1月发放”。”由于第二份《劳动合同补充协议》对于该条规定中的“年度”、“次年”的含义并无作出明确约定，双方当事人对此理解亦存在分歧，一审法院根据冯炜宁入职时间及结合双方签订第一份《劳动合同补充协议》的情况，认定第一份《劳动合同补充协议》中约定的“年度”是指2019年1-12月会计年度，“次年”是指2020年并无不当，本院予以确认。由于第二份《劳动合同补充协议》对于第3.2条中的“年度”、“次年”的含义没有作出约定，一审法院认定双方沿用了第一份《劳动合同补充协议》中的“年度”、“次年”的约定即“年度”是指2019年1-12月会计年度，“次年”是指2020年，上述认定合情合理，本院予以采纳。本案中，虽然朴尔因子公司上诉主张对于一审法院认定上述补充协议中约定的“年度”和“次年”的含义存在异议，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，在本案双方未订立书面劳动合同、且在双方签订的《劳动合同补充协议》对于提成支付的时间约定不明的情况下，朴尔因子公司未能进一步提交证据解释提成支付时间，其理应承担举证不能的不利后果，朴尔因子公司上诉关于提成计算时间异议的理由不成立，本院不予采纳。关于提成的计算问题。根据双方签订的第二份《劳动合同补充协议》关于提成的约定，自2019年10月1日起，冯炜宁的提成分为两部分，其一是每月的提成，按线上销售额的1%计算；其二是2019年度销售总额的毛利润大于15%时的额外奖励，按年度销售额的1%计算。对于提成的计算基数即朴尔因子公司的销售额，如一审法院所述，淘宝店和天猫店官方后台数据最能反映真实的销售情况，朴尔因子公司作为用人单位及经营者，应能调取及持有该数据，但其仅提供了内部系统的数据，并没有提供淘宝店和天猫店官方后台数据，且朴尔因子公司不同意提交《劳动合同补充协议》约定的“年度销售总额的毛利润”，朴尔因子公司应承担举证不能的不利法律后果，一审法院根据冯炜宁提交的证据，认定朴尔因子公司应支付冯炜宁提成132209元并无不当，本院予以确认。虽然朴尔因子公司对于计算提成的基数存在异议，但其未能提交双方认可的相应的朴尔因子线上销售额，故其理应承担举证不能的不利后果。朴尔因子公司上诉主张其无需向冯炜宁支付提成132209元理由不成立，本院不予支持。关于朴尔因子公司上诉的其他问题，一审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，朴尔因子公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对朴尔因子公司的上诉请求，不予支持。综上所述，朴尔因子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东朴尔因子生物科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十一日书记员  王威淞黄翠婷