山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1466号上诉人（原审原告）：闫建波，男，1985年7月24日生，汉族，居民，住滨州市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：韩国强，山东雍徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董艳国，男，1977年1月4日生，汉族，居民，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：于龙，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，山东衡律师事务所律师。上诉人闫建波因与被上诉人董艳国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫建波上诉请求：一、依法撤销滨城区人民法院作出的（2020）鲁1602民初6915号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院查明事实不清、适用法律错误。理由如下：1.该民事判决书第3页本院审查认为中表述“对原告提交的滨州市2018年8月15日施工整改告知书，被告董艳国对其真实性及关联性均不予认可，本院审查认为，该证据加盖的“滨州市”的印章是真实的，但该证据中设计的“翟某’的签名，经本院调查及进一步核实，翟某否认上述签名系本人所签，该证据存在重大瑕疵，本院不予确认。”上诉人认为原审法院违背客观事实作出上述认定。根据法律规定：证据是指证明待证实事是否客观存在的材料。上诉人提交的滨州市2018年8月15日施工整改告知书与案件待证事实具有密切关联性，也是本案定案的关键性书证。滨州市作为涉案工程建设方，在案涉工程出现质量问题后，由案涉工程负责人加盖“滨州市”公章，并向上诉人送达该施工整改告知书后。滨州市就已经将案涉工程需要整改维修的意思表示送达给上诉人，上诉人也受领该意思表示，该施工整改告知书已经发生效力。上诉人收到施工整改通知书后按要求对案涉工程进行整改维修即可，至于该通知上面所显示的“翟某”签名是否为本人所签，均不影响该施工整改告知书的效力，况且上诉人对上面签名是否为“翟某”所签也没有辨别能力和辨别义务，只要施工整改通知书加盖的是“滨州市”公章就能证明滨州市就案涉工程在出现质量问题于2018年8月15日向上诉人和被挂靠公司山东民生建设有限公司送达施工整改告知就可以了。原审法院既确认施工整改告知书上加盖“滨州市”的印章是真实的，又以证人翟某否认其签名对该施工整改告知书不予确认，前后相矛盾。该施工整改通知书是上诉人一审提交的书证，原审法院对翟某所作调查笔录和证人翟某所作陈述均为证人证言，且书证的形成时间在先，书证效力应强于证人证言。翟某对该公章的加盖的事实予以明确认可，翟某作为案涉工程发包方的负责人，出庭作证时对案涉工程的维修时间及过程及参与情况陈述的清清楚楚，原审法院却罔顾该事实，仅凭该证据存在重大瑕疵为由不予确认。上诉人认为2018年8月15日滨州市出具的案涉工地整改告知书客观真实的反映案涉工程当时的质量问题，结合全案该施工整改告知书其效力、真实性、关联性都应被确认。2.原审判决在本院审查认为表述“在本院核查施工整改告知书时，原告又向法庭提交本院审理的山东民生建设有限公司诉董艳国一案（2020）鲁1602民初3673号中提交的施工整改通知书，该告知书仅有滨州市盖章，并无翟某的签名，原告持有两份相同时间、不同内容的整改告知书，与常理不符。且翟某在本院对其再次进行核实时，对该施工整改告知书的时间是否系真实的盖章出具时间不予明确确认，而认可其向本院提交的通知书底稿的出具时间为真实的，故原告持有的施工整改告知书是否系2018年8月15日出具不能确认”。上诉人认为原审法院是在对整个案件事实进行推断，山东民生建设有限公司诉董艳国（2020）鲁1602民初3673号一案与本案为两个独立诉讼，其诉讼主体不同，山东民生建设有限公司作为案涉工程的被挂靠公司又是案涉工程备案合同的当事人，滨州市因工程质量问题向其出具的同日、相同内容的施工整改告知书，仅是滨州市向山东民生建设有限公司出具的施工整改告知书没有出证人签字，如何与常理不符？再者（2020）鲁1602民初3673号一案中山东民生建设有限公司持有的该施工整告知书在已被质证和确认。况且案外人山东民生建设有限公司在2021年1月20日已经对本案维修施工情况此予以说明。另案中的证据如何能成为印证本案上诉人持有的施工整改告知书是否真实的依据，除去主观推断，法律依据何在。原审法院以证人翟某电脑中所存底稿的时间来推断和否认一个加盖“滨州市”公章，且已经送达给上诉人和被挂靠公司山东民生建设有限公司的施工整改告知书效力，是在违背法律和客观事实。上诉人认为原审中提交的2018年8月15日滨州市出具的“施工整改告知书”是查清本案事实关键性的证据，是本案定案的依据。原审法院不顾上诉人对案涉工程的的维修事实及原审第一次开庭时被上诉人同意调解的意向，而违背“法律禁止类推”的原则，推断案涉书证“施工整改告知书”的效力及真实性，令上诉人费解，更让上诉人不能信服。综上，原审判决认定事实不清适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，并依法改判或发回重审。董艳国辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。综合上诉人的上诉理由，对于一审判决最大的异议在于其所提交的滨州第一中学2018年8月15日施工整改告知书、山东民生建设有限公司2021年1月20日的证明是否应当作为认定案件的有效证据，答辩人认为上述证据并不具有真实性，同时也存在瑕疵，所以，一审法院对上述证据“不予确认”并无不当。理由如下：（一）根据的翟某的证言可以确认整改告知书中的签名非翟某所签，系伪造的签名，该证据记载的内容没有质量不合格的检验报告为证，结合一审查明的缺陷责任期为一年（从2017年9月30日开始计算）和维修行为发生于2019年8月已超过缺陷责任期的事实，可以综合证明，该份伪造签名的整改告知书是用来延续缺陷责任期的，但是，一审查明的伪造签名、该告知书制作时间是2019年4月，告知书上印章加盖时间和落款时间不符合的事实，均证明该告知书的虚假性，并且该整改告知书也没有单位负责人和制作人签名，即该证据不符合《民事诉讼法》第一百一十五条的关于单位证明材料形式要件的规定，根据该规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”因此，一审法院对于该份不真实及不符合形式要件的证据不予确认是符合司法解释相关规定的，并无不当。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（以下简称民诉证据规定）第九十二条第一款之规定：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。”上述整改告知书作为私文书证，应当由上诉人即一审原告就其真实性承担举证责任。但上诉人没有证据证实其所提供的施工整改告知书的真实性，其一，虽然该整改告知书上盖有滨州市的公章，但是根据法庭于2021年3月22日对董学军的询问笔录，其证实2018年8月15日的整改告知书没有盖章记录，并且滨州市出具的证明中亦载明经核查用章登记情况“2018年8月15日未存在向山东民生建设有限公司出具施工整改告知书的用章登记”，这说明该证据并非落款时间出具；其二，作为证人的翟某对该整改告知书形成所做的证言并不稳定，作为在整改告知书上被伪造签名的经办人，虽然，翟某在2021年3月26日当庭认可其在整改告知书上签名，但是又分别于2021年3月22日和3月31日的证言中对其签名予以否认，这也就意味着翟某也不能够确认该整改告知书的形成时间。综合以上两点，该整改告知书是否形成于2018年8月15日并无其他证据予以证实，其真实性上诉人并没有予以证实，况且，根据证据客观反映出的事实是，该整改告知书并非出自于2018年8月15日，而是形成于2019年4月份。（三）根据《民诉证据规定》第九十二条第三款之规定：“私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。”根据翟某的证言及全案证据，很明显，该整改告知书存在重大瑕疵的，故一审法院综合案件具体情况后对2018年8月15日施工整改告知书不予确认并无不当。（四）山东民生建设有限公司出具的2021年1月20日证明亦属于私文书证，该证据系上诉人在一审中提交，其也应当根据《民诉证据规定》第九十二条第一款之规定，对该证据的真实性承担举证责任，但是很明显，上诉人并无证据印证该证明的真实性。第一，根据原告提交的一系列证据，可以看出，山东民生建设有限公司在收到整改告知书后会下达隐患整改通知单，但是并没有2018年8月的隐患整改通知单予以佐证，这与该公司经营管理不符合，与常理相悖；第二，山东民生建设有限公司出具的2021年1月20日证明中记载“2018年8月15日滨州市正式向我公司书面下达施工整改通知书”，但目前2018年8月15日的整改通知书都无法证实真实性，那么这份证明也就更无从谈及真实性了。第三，答辩人没有收到任何关于2018年8月15日学校要求整改的通知。第四，关于质量问题，并没有质检部门等专门机构出具的质量检验报告证实，不能单凭一份证明就证实涉案工程存在质量问题。第五，上诉人维修行为发生于2019年8月份，与2018年整改通知书通知维修时间严重脱节，显然不是因同一原因维修工程，更何况没有证据证明存在质量问题。同时结合同一天产生两份时间相同内容不同的施工整改告知书的不合理性、翟某无法确认盖章时间的证言，以及其提交的通知书底稿出具时间为2019年4月等理由，一审法院对于作为私文书证的山东民生建设有限公司出具的证明亦不予认可也无不当。二、关于上诉人认为一审法院系对事实进行推断，认为一审法院违背“法律禁止类推”的原则，首先，答辩人需要指出，法律禁止类推是适用于刑法的原则，而在民法中并无禁止类推的规定。其次，一审法院并非是对事实进行毫无根据的推断，而是因为上诉人不能够提供有效证据证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从一审判决对于证据的分析论证来看，恰恰是因为负有举证责任的上诉人在一审中所提交的证据的真实性无法确认，不足以证明其事实主张，一审法院才做出驳回原告诉讼请求的裁判，举证不能的不利后果应当由上诉人即一审原告承担。综上，上诉人所提出的事实不清、适用法律错误的上诉理由，实际上是对其无法提供真实有效证据的无力辩解，一审法院对双方提供的证据均阐明是否采纳的理由，并根据有效证据能够证实的事实作出一审判决，并无不当，因此，恳请依法驳回其上诉请求，维持原判。闫建波向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告维修费1300000元及利息（自立案之日起按照年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月，山东民生建设有限公司中标滨州市足球进校园暨中小学运动场地建设项目，工程地址位于山东省北镇中学、山东省北镇中学实验初中部、滨州实验学校、滨州市、滨州市特殊教育学校院内，招标单位为滨州市教育局。后山东民生建设有限公司与原告闫建波签订承包合同，将上述工程转包给闫建波。原告闫建波又与被告董艳国签订承包合同，将上述工程中的塑胶跑道、人造草皮、硅ＰＵ转包给董艳国进行施工。涉案滨州市工程承包合同约定结算方式为验收合格付50%，第二年付工程款30%，剩余工程款20%，第三年若无质量问题，一次性付清；工程保修期为一年，验收标准按山东新标准验收等。后原告董艳国组织进行了施工，涉案滨州市工程于2017年9月30日交付使用，滨州市特殊教育学校工程于2017年11月30日交付使用。2018年8月25日，被告董艳国、原告闫建波签署足球进校园工程量确认单，对滨州市的工程量进行了确认。2018年12月，滨州市等单位委托滨州中天工程管理有限公司对涉案工程进行了结算审核。期间，滨州市特殊教育学校于2018年11月12日向山东民生建设有限公司发出施工整改告知书，被告董艳国接到通知后，对出现质量问题的硅ＰＵ场地进行了维修。2018年12月12日，董艳国向滨城区人民法院提起诉讼，要求闫建波、山东民生建设有限公司支付工程款4189241.19元及违约金616900.68元。滨城区人民法院于2019年4月23日作出（2018）鲁1602民初4963号民事判决，判决闫建波支付董艳国工程款670345.91元；山东民生建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；驳回董艳国的其他诉讼请求。2019年5月30日，董艳国再次向滨城区人民法院提起诉讼，要求闫建波、山东民生建设有限公司支付工程款利息158984.51元；要求山东民生建设有限公司支付200000元等。滨城区人民法院于2019年8月30日作出（2019）鲁1602民初2611号民事判决，判决闫建波支付董艳国工程款利息58164.96元；山东民生建设有限公司支付董艳国因本院（2018）鲁1602民初4963号民事诉讼支出的诉讼费、律师代理费等75637元；驳回董艳国的其他诉讼请求。2019年8月15日，滨州市向山东民生建设有限公司发出田径场维修通知，原告闫建波通过山东民生建设有限公司收到通知后，即与高岩、山东箭鱼体育设施有限公司等签订合同，购买维修材料并对滨州市塑胶场地进行维修。同年8月21日，山东民生建设有限公司委托滨州市滨城公证处作出（2019）鲁滨州滨城证民字第1529号、1530号公证书，对滨州市塑胶场地的塑胶进行取样封存并对塑胶场地返修前的现状、返修施工过程及返修后的现状进行了保全证据公证。另查明，2020年7月21日，滨城区人民法院受理山东民生建设有限公司诉董艳国建设工程施工合同纠纷一案[（2020）鲁1602民初3673号]，山东民生建设有限公司所提出的诉讼请求、事实和理由及提交的证据与本案一致，后山东民生建设有限公司于2020年10月20日撤回起诉，原告闫建波遂予起诉。一审法院认为，原告闫建波与被告董艳国签订的建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，系无效合同。但被告董艳国作为涉案工程的实际施工人，已完成滨州市塑胶操场工程并于2017年9月30日交付使用，且经验收合格。上述承包合同及滨州市教育局（发包人）与山东民生建设有限公司（承包人）签订的建设工程施工合同中均约定工程的保修期为一年，滨州市于2019年8月向山东民生建设有限公司发出维修通知，已超出涉案工程质量保修期间，故虽然原告闫建波对滨州市塑胶跑道等进行了维修维护，但相关的费用不应有被告董艳国承担，原告闫建波要求被告董艳国承担维修费用的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告闫建波的诉讼请求。案件受理费16500元，减半收取计8250元，由原告闫建波负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人闫建波在一审提交的滨州市2018年8月15日施工整改告知书，经一审法院调查核实，该证据存在重大瑕疵；且上诉人闫建波无证据证实已将上述施工整改告知书送达或告知被上诉人董艳国，其应当承担举证不能的不利后果。而上诉人闫建波对滨州市塑胶跑道等进行维修，系在2019年8月15日之后。故，一审法院认定上诉人闫建波对滨州市塑胶跑道等进行维修维护，已超出涉案工程质量保修期间，相关费用不应有被上诉人董艳国承担，并无不当。综上所述，上诉人闫建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人闫建波负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  王正真二〇二一年六月二十九日书记员  崔玮琦