贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2044号上诉人（一审被告）：张文华，男，彝族，1971年9月18日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：黄禹铭，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇赶场坝村王婆组，统一社会信用代码：91520502078480171C。法定代表人：陈寿银，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：何华，贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：赵波，贵州四立律师事务所律师。上诉人张文华因与被上诉人毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司（以下简称：盛鑫源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人张文华上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在诉讼请求和事实陈述中均无“住房公积金”这一请求和事实，一审法院敷衍了事，未查清事实即无中生有的炮制这一事实，盲目照搬仲裁裁决书的内容和理由，无视上诉人的请求和事实，有违公平公正原则。二、一审法院适用法律错误。1.关于双倍工资问题。上诉人诉讼请求为依法判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，而不是请求未签订书面劳动合同双倍工资差额。所适用的法律依据应当是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，而不是第八十二条，未签订无固定期限劳动合同和未签订书面劳动合同具有本质区别，所适用的法条也不一样，一审法院适用法律错误。2.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。尽管被上诉人认为上诉人多次违反被上诉人规章制度，进而解除劳动合同，但解除合同所依据的规章制度以及解除程序依然违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，行使解除权所依据的规章制度应同时具备下列条件：首先，用人单位应当按照《中华人民共和国公司法》、《全民所有制工业企业法》等有关法律规定以及公司章程规定，由公司股东会、董事会或者总经理等有关机构，制定相应的规章制度。其次，行使解除权所依据的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论。第三，行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者，例如可通过给劳动者发放规章制度手册、组织劳动者学习规章制度等方式告知，但需要保留劳动者本人签字领取规章制度手册的花名表、劳动者亲自书写的学习心得等资料，以证明用人单位已经将规章制度告知劳动者。只有同时具备上述三个条件的规章制度，才对劳动者具有约束力，方可作为用人单位行使解除权的合法、有效的依据。被上诉人相关管理制度和工作纪律等相关制度基于上诉人单方意志制定产生，未经职工代表民主讨论、平等协商，制定程序上不符合法律规定，不能作为解除劳动合同的有效依据，即便将其内容进行公示也不具有程序上的合法性。（2）根据《劳动合同法》第四十三条、第五十条规定，单位行使解除权必须按以下程序进行：第一步：用人单位将解除劳动合同的事实与理由通知工会，征求工会的意见；第二步：工会提出意见；第三步：用人单位研究工会的意见，作出处理意见，并将处理结果书面通知工会；第四步：用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利；第五步：将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。综上，被上诉人不应当是解除劳动合同后通知工会，而是先通知工会后征求工会意见再向上诉人发出解除劳动合同书面通知，在未事先通知工会的情况下直接解聘上诉人，即便将解除事实告知工会也违反法定程序，属于违法解除劳动合同。3.关于年休假问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定和人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，被上诉人违反国务院行政法规强制性规定，严重损害上诉人合法权益，这并不是公司内部管理问题，一审认为年休假属于公司内部管理问题无相关法律依据。被上诉人盛鑫源公司二审未作答辩。一审原告张文华起诉请求：1.确认原告与被告从2014年4月8日至2020年8月25日存在劳动关系；2.判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额共计59400元；3.判决被告支付违法解聘原告赔偿金70200元；4.判决被告支付原告未休年休假工资16200元；5.判决被告支付原告2020年8月份工资5400元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：原告张文华于2014年4月进入被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司从事装载机操作工工作，原告月平均工资为5394.68元，工资以银行打卡方式发放。双方总共签订了1份《劳动用工协议》及3份《劳动合同》，期限分别为自2015年4月1日起至2017年12月30日止、自2017年9月1日起至2018年9月1日止、自2018年9月2日起至2019年9月2日止、自2019年9月3日起至2021年3月1日止。其中最后签订的一份《劳动合同》第七条“……4、乙方具有下列情况之一，甲方有权解除本合同:4.1在试用期间证明不符合录用条件的；4.2、严重违反甲方规章制度的；……。2020年4月23日《会议纪要》七星盛鑫源议[2020]12号“三、其他工作安排……三是加强疫情防控管理。上班期间严禁脱岗不假外出,否则视为违反疫情管理规定,予以开除；……。”原告张文华参加会议并签到。2020年7月10日《会议纪要》七星盛鑫源议[2020]19号“八、其他工作安排……四是公司职工必须服从公司及部门负责人工作安排,外出必须向部门负责人及办公室报备，否则超过3次及以上，公司予以解聘。”原告张文华虽然没有参与此次会议,但在2020年7月20日,实验室主持了学习并签到。2020年8月24日，被告向原告张文华出具《解聘通知书》,决定从2020年8月25日解除与原告的劳动关系。另查明：2020年8月20日,被告向工会委员会作出关于原告违规违纪情况的通报。该通报内容如下:1、2019年5月8日晚,张文华上班时不服从工作安排不配合工作,影响公司混凝土生产进程,造成工地混凝土出现脱料现象,对其不服从管理行为处罚100元。2、2019年9月21日,张文华无故不参加实验室会议,实验室副主任冯帮和按规定对其作出100元处罚。事后，不但不知悔改还污言秽语，并顶撞领导，在公司造成极其恶劣的影响。3、2019年10月3日公司通知2019年10月4日早上9:30开员工大会，（张文华）迟到二十多分钟，公司按规定对其作出100元处罚。事后，不但不知悔改，还污言秽语，让领导给其说法。4、2020年1月6日，磅房通知收砂石材料，没人回应，周兵华在其宿舍发现张文华脱岗在床上玩手机、聊视频，对讲机也未开。根据公司相关规定并视其态度对其脱岗行为，处罚50元。5、2020年5月14日，实验室副主任冯帮和通知实验设备年检需要实验室人员配合协作，通知张文华后，其不仅不服从工作安排还违反疫情管理规定未经同意私自外出，脱岗不参加设备年检工作。对此，公司相关规定对其从轻处罚100元。6、2020年5月19日，磅房通知收料，无人回答，张文华脱岗在宿舍睡觉，未开对讲机。7、2020年6月8日，中午收砂石材料，张文华脱岗未在，是砂石车驾驶员帮其收料。8、2020年6月15日，张文华当班期间脱岗、私自外出。影响公司混凝土生产和工地施工进程。9、2020年7月2日，张文华当班期间脱岗、私自外出，影响公司混凝土生产和工地施工进程。10、2020年8月19日，张文华当班期间脱岗、私自外出，影响公司混凝土生产和工地施工进度。对其违规行为公司按相关规定对其处罚200元。后其不但不知悔改，还污言秽语，发信息威胁公司审批处罚决定领导周兵华。对此，当事人周兵华、办公室王涛及车队熊波对该同志的威胁行为到鸭池派出所进行解说及备案。如工会有异议，可于三日内提出，三日内未提出异议，公司视工会认可该决定。再查明:被告未支付原告2020年8月份工资。原告提供的《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》载明:2014年4月至2020年8月期间，被告为原告缴纳了基本养老保险、失业保险、工伤保险，实际缴费77个月，无中断月数。原告张文华向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认原告与被告从2014年4月8日至2020年8月25日存在劳动关系；2.发放2020年8月工资；支付未签订劳动合同产生的双倍工资差额共计59400.00元；3.依法确认被告解聘原告的行为违法，并裁决按照经济补偿金的双倍标准支付原告赔偿金70200.00元；4.裁决被告为原告补缴2014年4月8日至2020年8月25日的住房公积金。该仲裁委员会于2020年10月30日作出七劳人仲案字[2020]第0382号仲裁裁决。原告张文华于2020年11月30日再次向七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以“张文华在该公司上班期间与公司产生的双倍工资诉求本委已作出裁决，按照一事不再受理原则，本委不予受理。”为由于2020年11月30日作出七劳人仲不字（2020）第060号《不予受理书》。一审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一、原告与被告的事实劳动关系存在，双方权利义务均受劳动法律保护；二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证明属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位提供的，应当承担不利后果。”之规定，原告提供的《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》载明其基本养老保险、失业保险、工伤保险缴费起止时间“自2014年4月至2020年8月”实际缴费77个月，无中断月数，参保单位名称“毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司”。足以认定原告与被告劳动关系建立时间，因此原告请求确认与被告在2014年4月8日至2020年8月25日存在劳动关系，应予以支持；三、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”之规定，被告认可未支付原告2020年8月份工资，根据原告提供的银行流水，原告离岗前12个月月平均工资为:5394.68元。原告主张被告支付2020年8月工资，应予以支持;四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”“二倍工资”条款规定在《中华人民共和国劳动合同法》第七章法律责任，属于处罚性规定，不是劳动报酬。原告张文华主张被告支付2014年5月8日至2015年4月8日间因未签订劳动合同产生的双倍工资差额共计59400.00元，已超仲裁时效,不予支持；五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二)严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影或者经用人单位提出拒不改正的；（五)因本法第二条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）依法追究刑事责任的。”之规定，用人单位可以解除与劳动者之间的劳动关系。原告张文华与被告最后一次签订《劳动合同》时间为2019年9月3日起至2021年3与1日止，在劳动关系存续期间原告张文华违反被告规章制度达9次之多,有原告提供的银行流水佐证相关罚款事实，该违反用人单位的规章应认定为原告严重违反用人单位的规章制度的情形。被告于2020年8月20日以原告屡次违规违纪向毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司工会委员会报备解聘申请，不违反法律规定。因此，原告主张被告按照经济金的双倍标准支付赔偿金70200.00元,不予支持；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。”之规定，原告主张被告为其补缴2014年4月8日至2020年8月25日的住房公积金的请求不属于法院审理范围，因此对该请求，不予支持。原告张文华主张判决被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司支付其未休年休假工资16200.00元，因该项请求属被告公司内部管理范围，原告此项诉讼请求无事实法律依据，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、原告张文华与被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司在2014年4月8日至2020年8月25日之间存在劳动关系；二、被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告张文华2020年8月工资5394.68元;三、驳回原告张文华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人应否支付上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，首先，上诉人于2014年4月8日入职被上诉人，双方签订的期限为2015年4月1日至2017年12月30日的《劳动用工协议》为书面劳动合同，即双方未签订书面劳动合同的期间不满1年。其次，至解除劳动合同时，双方签订的《劳动用工协议》和《劳动合同》均为固定期限劳动合同，上诉人并未举证证明签订固定期限劳动合同不是其真实意思表示，其所举证据不能证明系被上诉人不与其签订无固定期限劳动合同，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，上诉人主张应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定支持其未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉理由无事实依据，本院不予支持。一审适用第八十二条第一款有误，本院予以纠正。关于被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。双方当事人签订期限为2019年9月3日至2021年3月1日的《劳动合同》中已经明确约定了上诉人严重违反规章制度时，被上诉人有权解除合同，这是双方当事人意思自治的体现，应予尊重。上诉人参与学习被上诉人的规章制度后并未对该规章制度的内容及程序提出异议，其多次违反被上诉人规章制度，被上诉人依据双方约定解除与上诉人的劳动关系并无不当。被上诉人于2020年8月20日已将解除合同事由告知工会，并向工会征求意见，工会未提出异议，被上诉人于2020年8月24日向上诉人发出《解聘通知书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，不存在违法解除的情形。因上诉人多次违反被上诉人规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动关系，符合双方约定，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于被上诉人应否支付上诉人应休未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，上诉人在第二次申请仲裁及起诉时主张被上诉人支付其应休未休年休假工资16200元（5400×3），被上诉人称其已经合理合法地安排上诉人休假，但其未提供相应的证据，应承担举证不力的不利后果。上诉人2014年4月入职被上诉人，2020年8月24日解除劳动合同，上诉人月平均工资为5394.68元，上诉人在应休未休年休假期间已经正常领取了工资，根据前述规定及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于月计薪天数为21.75天的规定，2014年4月至2020年3月期间，上诉人每年享有5天共计30天带薪年休假，被上诉人应支付上诉人应休未休年休假工资差额14881.88元（5394.68/21.75×30×2）。2019年4月至2020年8月期间未满1年时间，不能认定被上诉人应安排而未安排上诉人年休，不应承担支付此期间未休年休假的工资。一审以是否安排劳动者进行年休系用人单位内部管理问题为由驳回上诉人年休假工资的诉请，适用法律错误，予以纠正。另外，上诉人起诉并未主张被上诉人为其缴纳公积金，一审关于上诉人主张缴纳的公积金的请求不属于人民法院审理范围不予支持的说理有误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决适用法律错误。据此，依照《职工带薪年休假条例》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18473号民事判决第一、二项，即：“原告张文华与被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司在2014年4月8日至2020年8月25日之间存在劳动关系；被告毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告张文华2020年8月工资5394.68元”。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18473号民事判决第三项，即：“驳回原告张文华的其他诉讼请求”。三、被上诉人毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人张文华应休未休年休假工资差额14881.88元。四、驳回上诉人张文华其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人毕节市七星关区盛鑫源商砼有限公司负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年六月十六日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印