福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽03民终121号上诉人（原审被告）：胡一师，男，汉族，1986年12月20日出生，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：胡建林，福建湄海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。委托诉讼代理人：徐百强，福建湄海律师事务所实习律师。委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：林振华，男，1984年12月28日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审被告）：莆田市建工投资集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层，统一社会信用代码913503001553452812。法定代表人：黄天兴，副总经理。委托诉讼代理人：陈斌，福建绩学律师事务所执业律师。委托权限一般代理。委托诉讼代理人：王旭滢，福建绩学律师事务所执业律师。委托权限一般代理。被上诉人（原审被告）：胡国锋，男，1970年11月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。上诉人胡一师因与被上诉人林振华、莆田市建工投资集团有限公司（以下简称建工公司）、胡国锋建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初3909号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡一师上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项,改判由建工公司、胡国锋共同向林振华支付工程款51500元及该款自2020年7月23日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由建工公司、胡国锋承担。事实与理由：一、一审程序违法，遗漏必须共同诉讼参与人，应发回重审。一审法院以林振华不主张“陈玉飞、莆田市第一医院承担责任”为由，不支持胡一师申请追加被告的申请，是错误的。根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”等规定，是否追加被告不一定以林振华是否不主张为转移，如果必须是共同诉讼的，就应当通知其参加诉讼。结合本案林振华提交的《项目专业分包/劳务分包人承诺书》（以下简称承诺书）可知，胡一师的审批意见仅是“同意向建工申请支付”，而作为同被建工公司任命为莆田市第一医院扩建工程劳务副科长的胡国锋签订《工程施工责任合同》的陈玉飞及胡国锋（一审法院已经认可该真实性）自身的审批意见才是决定性的，若不追加陈玉飞为本案共同诉讼人，不利于本案案情的查清。且按一审法院的判决结果，势必也会影响陈玉飞的权利义务，其不作为案件的共同诉讼参与人，对其也不公平。二、一审遗漏查明相关事实，得出“原告以涉案的工程系被告建工公司、胡国锋承担共同支付工程款的责任，证据不足，本院不予支持”的结论错误。1.如上所述，一审遗漏必要的共同诉讼参与人，导致本案部分事实未能查清。胡一师与案外人陈玉飞系合伙关系。陈玉飞与胡一师合伙以厦门环艺星座装饰有限公司名义与本案建工公司的劳务科副科长胡国锋（合同身份为莆田市建工投资集团有限公司市第一医院扩建工程项目部）于2014年1月28日签订了工程施工责任合同，后2015年5月21日胡国锋（以项目部名义）与陈玉飞（以厦门环艺星座装饰有限公司名义）签订《合同补充协议书》。在实际施工安排上，胡一师负责组织班组施工并对外签订分别合同。2.胡一师一审时提交的工程施工责任合同、合同补充协议书及附件、收款收据也足以证实上述过程。一审法院以证据不足为由不予支持，未正确适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，仅判决胡一师承担责任，不符合立案本意，也与各方在承诺书署名的意思表示不相符。胡一师在承诺书上签字的本意是剩余工程款由建工公司及其劳务科副科长胡国锋支付，故备注“同意向建工申请支付”，且胡国锋签字日期在后，进一步确认该备注结果。一审判决仅让胡一师承担付款责任，不仅违法，也违反承诺书中签订各方的本意。3.退一万步讲，鉴于案外人未能追加到庭应诉，结合一审庭审建工公司陈述“第一医院全部扩建工程项目负责人为胡国锋”、胡国锋陈述“市第一工程扩建项目胡国锋是实际施工人，本案案涉工程也是由胡国锋转给胡一师”之内容，也可以得出建工公司将涉案工程违法转包给胡国锋，胡国锋再违法分包的事实。三、一审错误判决不仅影响胡一师的权利义务，也侵害了林振华的权利，必须予以改正。涉案工程早在2018年2月11日就投入使用（在此之前早已完工，因各方款项未能及时支付导致拉锯），但建工公司、胡国锋迟迟不与胡一师结算，相关进度款也未能按时发放，因此才产生了林振华提交的承诺书（最早在2018年1月5日制作，协调付款主体后，各方陆续在承诺书上签字，胡国锋于2018年2月2日签字）。之后建工公司、胡国锋也于2018年2月13日履行支付一笔2万元的还款，进一步说明该承诺书的还款主体系建工公司和胡国锋。一审判决胡一师独自承担支付责任，那么其与合伙人如何结算合伙事宜？如何向其他主体要求支付？是否意味要推翻各方原有协商签订承诺书的本意（类似承诺书与各班组均签订了支付内容）。即一审判决将会打翻原有各方意思自治的协商结果，违背诉讼定纷止争的目标追求。林振华也将因胡一师无钱履行，导致一审判决成为一纸空文，伤害实际施工人的“特别保护权”，而让违法转包、分包主体的建工公司和胡国锋逍遥法外。建工公司辩称，一、建工公司与胡一师、林振华之间不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，胡一师主张由建工公司承担工程款缺乏依据。原审判决正确，建工公司不是劳务合同的当事人，根据林振华的主张是胡一师将工程发包给其并由胡一师指导其施工。结合胡一师与林振华签订的《室内装饰工程（栏杆工程）承包施工合同》，说明林振华与胡一师存在劳务分包关系。建工公司并非该合同的当事人，与胡一师、林振华不存在任何合同关系。且根据劳务分包合同的法律规定，劳务分包人只能向直接分包人主张权利，无权向总承包单位主张权利，故林振华与胡一师要求建工公司支付工程款没有事实与法律依据。二、胡一师与林振华对工程款进行结算也与建工公司无关。其依据《项目专用分包/劳务分包人承诺书》主张由建工公司承担责任依据不足。该《项目专用分包/劳务分包人承诺书》是胡一师、林振华之间就涉案劳务分包关系进行的结算，与建工公司无关。莆田市第一医院二装部的专用章也不是建工公司启用的专用章，而是由胡一师个人使用，后果应当由胡一师个人承担。林振华与胡一师对涉案工程进行结算可以证实合同的权利义务主体是其二人，与建工公司无关。三、建工公司也并非涉案工程的发包人，根据民法典第788条规定，建设工程是承包人支付发包人价款的合同，发包人就是工程的建设单位及业主单位，并非其他的承建单位。因此，本案建工公司作为总承包方，并非业主单位只是参建单位。依法无需承担工程款的支付责任。莆田市第一医院扩建工程项目是由业主方医院发包给建工公司承建施工的，建工公司作为总承包单位，只负责工程建设。后建工公司将工程交由胡国锋施工，胡国锋是涉案工程的实际施工人，在原审中，各方对此均无异议。胡一师主张依据建设工程司法解释第26条的规定，建工公司作为发包人应承担涉案工程责任，属于适用法律错误。建工公司与胡一师不存在任何合同关系，也并非涉案工程的发包人，林振华与胡一师主张建工公司承担责任没有事实与法律依据，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。林振华辩称，合同是其与胡一师签订的，故一审判决正确，胡一师的上诉不能成立。其对具体法律规定不清楚，胡一师也算是建工公司的。胡国锋未作答辩。林振华向一审法院起诉请求：1.判决建工公司、胡国锋、胡一师共同向林振华偿还未付工程款项51500元及利息（利息自起诉之日起至款项付清之日止按照年利率6%计算）；2.本案的诉讼费用由建工公司、胡国锋、胡一师共同承担。一审法院认定事实：2014年9月5日，胡一师以莆田市第一医院扩建病房大楼（二装部）（甲方）为发包人、林振华（乙方）为承包方，双方签订《室内装饰工程（栏杆工程）承包施工合同》，合同约定：工程名称：莆田市第一医院扩建工程病房楼；承包范围：病房大楼公共楼梯及相关护栏；单价：公共栏杆按米计价；楼梯无障碍扶手按米计价；承包所包含内容（按图施工）：含主材、化学锚拴、零星材料、人工费、以及完工后的卫生清理和保护措施，以一次性确定单价的方式进行承包，此单价为结算固定单价，不随物价、市场、政策性调整而变化。付款方式：签订合同时预付开始施工楼梯总额的20%；楼梯材料进场开始施工时支付已施工楼梯总额的20%；每一梯安装完成后支付至总额的85%，整体完工验收合格后，甲方支付到总工程量的90%，剩余10%待工程竣工验收完后再付5%，余款5%按施工验收时间分两年，每年付2.5%。（保修期为三年）；在每一次付款时，乙方须提供产品采购合同、工人工资单、产品相关检验检测单、收据等。合同尾部甲方签章处有莆田市第一医院二装项目部的专用章，胡一师在甲方处签名，乙方处有林振华签字。2018年1月5日，原告林振华作为承诺人向建工公司出具《项目专用分包/劳务分包人承诺书》，载明：莆田市建工投资集团有限公司：本人林振华系莆田市第一医院扩建工程项目新病房大楼扶手样杆制作项目专业分包/劳务分包人。在二装项目部经与胡一师联系洽谈后，承接了该项目并受其本人直接指挥施工。本人对所提供的分包合同及工程款合同履行情况支付情况的真实性负责，如有违背事实愿承担一切法律后果。合同履行情况：合同总价款：346509元。按合同约定已经完成工程量情况：346509元。按合同约定应支付工程款：346509元。项目部已拨付工程款275000元。按合同约定未支付工程款71509元。拖欠工人工资：71509元。本人对所提供的合同及工程款支付情况负责，愿意按合同履行义务并承担责任，本班组工人工资已全部结算并发放到位，没有任何遗漏或拖欠工资等情况，工资发放表上供人的签字均系工人亲自所签，不存在冒签、冒领情况，否则本人愿意承担全部经济及法律责任。本班组工人于2017年5月20日已全部退场，如今后发生班组工人劳资等纠纷，概由本人承担一切经济及法律责任，与建工公司无关。2018年2月2日，胡国锋在《项目专用分包/劳务分包人承诺书》尾部签字确认：班组已拿到工程进度款为275000元整。2018年2月1日，胡一师签字确认：经二装项目部核实，病房大楼楼梯扶手班组完成工程量346509元，已支付275000元，还须支付余额71500元，同意向建工申请支付。2018年2月13日，通过户名为建工公司市医院扩建工程项目部的账户向林振华支付备注为砂石款人民币20000元。后各方因支付工程款产生纠纷，林振华于2020年7月23日向一审法院提起诉讼。另查明，从生效的判决中可以认定建工公司通过内部承包方式将莆田市第一医院扩建工程交由胡国锋施工，胡国锋为建工公司任命的莆田市第一医院扩建工程的劳务副科长，也是该工程的实际施工人。本案工程系莆田市第一医院扩建工程的部分工程，莆田市第一医院扩建工程现已经竣工验收并投入使用。在一审审理中，胡一师以案外人陈玉飞系合伙关系，案外人莆田市第一医院尚欠胡国锋工程款，一审审理结果与两案外人有直接的法律上的利害关系为由，向一审法院申请追加案外人陈玉飞、莆田市第一医院为本案被告参加本案诉讼。一审法院认为：根据林振华提供的《室内装饰工程（栏杆工程）承包施工合同》、《项目专用分包/劳务分包人承诺书》及各方当事人的庭审陈述及查明的事实，本案的《室内装饰工程（栏杆工程）承包施工合同》的发包方系胡一师，涉案工程存在分包单位将其承包的工程再分包的情形，且承包人林振华不具备法律规定的资质条件，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《室内装饰工程（栏杆工程）承包施工合同》应认定为无效。现该工程已经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。林振华主张工程款51500元，有林振华提供的《项目专用分包/劳务分包人承诺书》和银行流水为凭，一审法院予以支持。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，故林振华主张自起诉之日起开始计算的利息，一审法院予以支持，故胡一师应支付自2020年7月23日至还清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。在林振华未向案外人陈玉飞及莆田市第一医院主张工程款的情况下，胡一师申请追加陈玉飞及莆田市第一医院为共同被告的请求，一审法院不予支持。林振华以涉案的工程系建工公司、胡国锋为第一医院扩建工程项目的总发包人为由，主张建工公司、胡国锋承担共同支付工程款的责任，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胡一师应于判决生效之日起十日内向林振华支付工程款51500元及该款自2020年7月23日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回林振华的其他诉讼请求。本案案件受理费1087.5元，减半收取计543.75，由胡一师负担。本院二审期间，建工公司未提供新证据，胡一师提供以下证据：莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初3911号案件法庭笔录一份，欲证明1.该案中法官准许了胡一师追加被告申请；2.涉案工程系建工公司违法转包给胡国锋，且胡国锋再次以建工公司名义层层转包，最终由各实际施工人施工，包括本案林振华；3.涉案工程建工公司怠于履行同莆田市第一医院的结算义务，涉案工程竣工几年各方仍未进行任何形式的结算，导致各实际施工人至今未能领取工程款。建工公司质证认为：形式真实性没有异议，与本案不具有关联性，该案是否追加与本案无关联。从该证据可以得知，工程未能结算系实际施工人胡国锋未能提供结算审核资料导致无法进行财审，并非建工公司过错导致。对于胡国锋系实际施工人无异议。林振华质证认为：该证据与本案无关。林振华当庭提供以下证据：莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初2420号的民事判决书一份，欲证明建工公司非法转包，应承担连带责任。胡一师质证认为：对该证据的真实性没有异议，可以证明城厢法院在类似案例中，涉及违法转包的，承包单位应对欠付的劳务费及工程款承担偿还责任。建工公司质证认为：因没有原件，对该证据的形式真实性，由法院依法认定，但该证据与本案没有关联性，且该份判决书是一审判决，是否存在二审、是否已生效未得知，不能证明林振华的主张。本院经审查，对故一师、林振华提供的证据的真实性均予以确认。二审中，胡一师对一审法院查明的事实有异议：1.对“合同尾部甲方签章处有莆田市第一医院二装项目部的专用章，胡一师在甲方处签名，乙方处有林振华签字”有异议，认为胡一师是在甲方代表处签名，并非在甲方处签名。2.对“2018年2月1日，胡一师签字确认：经二装项目部核实，病房大楼楼梯扶手班组完成工程量346509元，已支付275000元，还须支付余额71500元，同意向建工申请支付”有异议，认为一审法院遗漏查明2018年2月2日胡国锋代表建工公司也在该承诺书上签字确认。3.一审法院遗漏查明：因没有同意其追加申请，导致涉案的其他情节没有查清，胡一师对一审法院查明的其他事实没有异议。建工公司、林振华对一审法院查明的事实没有异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。且当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实并如实陈述。1.胡一师主张一审未追加陈玉飞、莆田市第一医院为被告，遗漏主体、程序违法且未查清事实。然而其主张追加的目的是为了查明事实且自认另案中已经查清，结合本案原审原告林振华的诉讼请求，胡一师主张陈玉飞、莆田市第一医院为必须共同诉讼参与人的理由不能成立，一审对此处理并无不当。2.胡一师主张其与陈玉飞系合伙关系，且是以厦门环艺星座装饰有限公司名义与胡国锋签订合同，且承诺书中已经明确还款主体为建工公司和胡国锋，故其无需承担责任。对此，本院认为，胡一师主张的合伙与本案并非同一法律关系，且承诺书载明：林振华系在二装项目部经与胡一师联系洽谈后，承接了该项目并受胡一师本人直接指挥施工；胡国锋亦认可转包给胡一师的事实。此外，胡一师也在上诉状中陈述建工公司、胡国锋迟迟不结算的对象为胡一师，结合胡一师在案涉承包施工合同以及承诺书上签字且主张已付工程款275000元系其支付等情况，一审认定胡一师为案涉承包合同的发包方，应当承担付款责任并无不当。胡一师主张其无需承担责任的理由不能成立，本院不予支持。3.对于建工公司和胡国锋是否应当承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于劳务分包合同的承包人，故林振华有权向建工公司主张权利。根据承诺书内容可以确认结欠林振华工程款71500元，现林振华确认已经收到工程款2万元，尚欠51500元。胡一师二审上诉主张应由建工公司、胡国锋承担该付款责任，但胡一师、胡国锋、建工公司均未举证证实尚欠的工程款已经付清，建工公司作为林振华起诉主体中的发包人应当依法承担付款责任。胡一师主张应由胡国锋承担付款责任，缺乏依据，不予支持。综上，胡一师上诉请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审判决未判决建工公司承担责任存在不当，本院予以纠正。胡国锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初3909号民事判决第一项；二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初3909号民事判决第二项；三、莆田市建工投资集团有限公司对上述判决第一项的欠款承担连带责任；四、驳回林振华的其他诉讼请求；五、驳回胡一师的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案一审案件受理费1087.5元，减半收取为543.75元，由胡一师、莆田市建工投资集团有限公司共同负担；二审案件受理费1087.5元，由胡一师、莆田市建工投资集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年六月二十八日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。