鞍山市千山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0311民初112号 原告：辽宁建兴建设工程有限公司，住所：辽宁省鞍山市铁东区福利街59栋1—2层20号，统一社会信用代码：91210302574250519N。 法定代表人：郑悦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕某，男，1985年9月6日出生，汉族，辽宁建兴建设工程有限公司员工，住址：鞍山市高新区。 被告：鞍山味邦肉类联合加工有限公司，住所：辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇后中所屯村，统一社会信用代码：91210311118886660P。 法定代表人：刘成安，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某，女，1970年1月7日出生，汉族，住址：鞍山市高新区，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜松，辽宁时运律师事务所律师。 被告：辽宁中成永续水工科技有限公司，住所：鞍山市立山区胜利北路771号，统一社会信用代码：912103000811184483。 法定代表人：李雨桐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某某，女，1966年12月1日出生，汉族，该公司员工，住址：鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：鲍某，男，1965年9月17日出生，汉族，辽宁忠诚永续水工科技有限公司员工，住址：鞍山市立山区。 委托受伤代理人：刘某某，男，1967年5月9日出生，汉族，该公司员工，住址：鞍山市立山区。 原告辽宁建兴建设工程有限公司与被告鞍山味邦肉类联合加工有限公司、辽宁中成永续水工科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辽宁建兴建设工程有限公司委托诉讼代理人吕某，被告鞍山味邦肉类联合加工有限公司委托诉讼代理人杜松、李某，被告辽宁中成永续水工科技有限公司法定代表人李雨桐及其委托诉讼代理人王某某、鲍某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁建兴建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依据《土建工程分包施工协议书》支付所欠原告工程款约800000元整，以及所产生利息28000元，总计828000元；2、要求被告承担一切诉讼费用。事实与理由：原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司于2017年2月24日签订《土建工程分包施工协议书》，协议书约定原告承建位于辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇后中所屯村鞍山味邦肉类联合加工有限公司污水处理改造项目中全部土建工程。原告依据协议书内容保质保量按期完成了各项合同内容，该污水处理改造项目于2017年8月份投入运行。我公司根据甲乙双方协议约定，经过对施工蓝图及现场签证发生的工程量进行计算，我公司累计完成合同产值3120000元。原告施工中，被告鞍山味邦肉类联合加工有限公司已支付原告工程款累计1100000元；被告辽宁中成永续水工科技有限公司已支付工程款累计1220000元，合计2320000元，还欠我公司工程款合计800000元。2017年1月，被告鞍山味邦肉类联合加工有限公司在未经招投标、资格预审的情况下，将该项目的总包合同授予被告辽宁中成永续水工科技有限公司，而被告辽宁中成永续水工科技有限公司没有相应施工资质、管理能力及资金能力，致使原告在施工过程中，不能及时按合同约定得到相应工程进度款。工程竣工后，被告辽宁中成永续水工科技有限公司以种种理由未对工程进行决算，致使原告迟迟不能结算所剩下的未支付的工程款，被告此行为已构成根本违约。为实现公平正义，维护原告的合法权益，请人民法院根据双方签订的合同及相关法律规定判决被告偿还原告余下工程款800000元，利息28000元，并判令被告承担此案的诉讼费用。 鞍山味邦肉类联合加工有限公司辩称：一、依据《招投标法》第三条及中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》之规定，本案涉案工程不属于必须招标的建设工程。答辩人与辽宁中成永续水工科技有限公司签订的《施工总承包合同》合法有效。答辩人在合同的签订和履行过程中没有过错。原告所述与事实和法律不符。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。答辩人已支付全部工程款，依法不应承担民事责任。综上所述，请求人民法院驳回对答辩人的诉讼请求。 辽宁中成永续水工科技有限公司辩称：一、本案之基本事实：（一）、2017年2月15日，答辩人与鞍山味邦肉类联合加工有限公司（下简称味邦公司）签订《施工总承包合同》一份（证据1），约定由答辩人总承包味邦公司“污水处理改造项目”，合同同时约定了双方的具体权利义务。（二）、因答辩人与味邦公司签订的是“总承包合同”，而答辩人虽然经营范围中有此业务，但只擅长“污水处理”相关工程技术，因此，将与该工程相关的“土建施工”部分分包给本案原告。（三）、2017年2月24日，答辩人与原告签订《土建工程分包施工协议书》（证据2），该协议书第二条明确约定：1、本合同为固定单价合同，合同确定的项目单价为固定单价，价格不作调整，未知项目单价确定可另行协商。2、如有施工图及所有现场发生的设变、变更时，需双方共同确认：3、协议（二、1条款）中已确定总价暂估为150万元左右（含税）。原告已经同意并在协议中签字了，乙方依法提供相应发票，其中90万元为增值税专用发票；同时，合同也对双方相关权利义务做了约定。（四）、合同签订后，原告（分包合同的乙方）开始施工。虽然在施工过程中出现了种种问题，但截至2017年8月，该项目虽未最终验收决算，但实际交付给味邦公司试运行。必须明确的是，对原告在施工过程中出现的相关违规施工及质量问题（包括有罚单的及无罚单的）（证据3），答辩人保留继续追究的权利。二、关于原告之诉讼请求：（一）、在该项目的施工期间，由于土建施工的原因，业主很不满意，产生了一些矛盾。于2017年5月22日，答辩人收到业主方鞍山味邦肉类联合加工有限公司下发的通知函（证据4），被通知立即停止施工并告知施工单位立即停止，之后也未得到复工通知。2017年5月23日，由业主方主持召开会议，会议明确提出，土建施工方与施工情况由业主直接管理，有会议记录和录音为证（证据5）：此后，业主方与原告发生的工程量与付款事实，答辩方无权参与，也不知晓具体情况。因此，答辩人对收到停工令之后发生的施工情况无权监管，对此后发生的施工无法结算。（二）、本案原告诉讼请求中所谓“经过计算完成合同产值3120000元一事：由于原告现场资料不完整、不真实、还有多次多处重复报价的现象，工程质量也没有项目经理和监理的检查验收，也不符合合同总价约定价格：原告单方面所述金额更不能作为合同总价和欠款依据。1、原告提到的“现场签证”，经答辩人对原告提交的材料进行审核，材料不完整、不符合合同约定。合同（六、2条款）中约定，“工程具备隐蔽条件时，先由乙方自检，并在验收前24小时以内以书面形式通知甲方现场代表验收，经甲方工程负责人和现场管理代表以及监理人员质量验收合格或确认数量并在验收记录上签字后，乙方方可进行隐蔽和继续施工。"原告提交的隐蔽工程签证中，大量存在逾期签字超过1-2个月的情况，更无法确认其真实性，依据合同约定，答辩人有理由视该类文件为无效签证。2、“原告自己核定的合同产值”只是原告自己单位的核算、记账，其不能改变与答辩人所签合同的固定单价合同”的法律（行业惯例）内涵。记账的产值与“企业最终盈亏”与合同总价无关，更不符合合同约定的总价150万元左右的范围。（三）味邦公司已支付110000元，答辩人已支付122000°，并以此作为“还欠工程款800000元°的依据，其于法无据、于理不通：所谓“利息28000元的主张更属荒唐。1、因甲方至今没有收到合格的验收资料，无法完成核算，欠款之说不成立，实为子虚乌有。2、原告诉状中所述“付款过程及数字”有误。（1）、答辩人经手付给原告的款项不少于150万元（证据6）。根据合同约定与施工情况，答辩人已经超额支付原告款项。对于在施工中产生的罚款、代缴费用、使用甲方物资价值、延误工期依据合同的相关处罚等情况，以及未依法开具的相应发票，答辩人保留继续追究的权利。（2）、作为总承包合同，原则上不存在业主对分包方的直接付款问题。除非分包方征得发包方同意与业主“直通”；或者超出“分包合同约定的施工范围”，分包方另外与业主就其他工程另行签订施工合同。而5月23日后，士建施工队与业主直通，业主直接给付土建队相应工程款。造成答辩人自此以后无从知晓土建工程的量与质，以及实际款项结付的情况。（四）、本案案涉之《土建工程分包施工协议书》系明确的“固定单价合同”，按照相关行业惯例，固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，合同总价也已经确定固定不变，即不再有因为环境的变化和工程量的增减而变化的情况发生。1、合同所确定的固定单价，项目总价为完成合同清单项目所需的全部费用，包括人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其它直接费、现场经费、间接费、利润、税金、材料代用、人工调差、材料差价、机械价差、政策性调整、施工措施费用及合同包含的所有风险责任等。也即，作为“固定单价合同”，如果已知工程量部分在施工过程中发生实际增减变化，合同单价不作调整。当然为最大程度降低双方风险，合同中也约定了对“未知项目单价确定可另行协商”。2，显然，作为“固定单价合同”，在已确定合同价格的前提下，非“未知项目”，双方不再做调整。本案原告作为专业建筑施工企业，其对此应该心知肚明。对于原告方此前提交答辩人的清单文件中，出现大量属于固定单价范围之内，却重复出现在清单文件中参与重复核算的内容：答辩人对此类内容多次多处提出质疑并要求修正，但原告方不予反馈。（五）、关于原告所谓“工程竣工后，被告中成永续以种种理由未对工程进行决算，致使原告不能结算所剩工程款，被告根本违约”的说法，其纯属无理狡辩、倒打一耙。1、之所以答辩人一直未与原告履行“决算程序”，主要原因在于原告一直未能提供相关完善有效的施工档案及资料。恰恰因为原告的“不能提供相关施工档案及资料”，才导致答辩人一直未能与味邦公司决算。对此，答辩人保留继续追究的权利。综上所述，就本案原告与答辩人之间的分包合同而言，不存在所谓的“答辩人拖欠原告工程款问题，工程尚未决算，拖欠从何而来？此举更切实表明为：原告所述纯属虚构，拖欠更是子虚乌有。以上答辩意见，请人民法院依法查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：辽宁中成永续水工科技有限公司与鞍山味邦肉类联合加工有限公司于2017年2月15日签订《施工总承包合同》，鞍山味邦肉类联合加工有限公司将其位于鞍山市污水处理改造项目，以设计和施工总承包模式（交钥匙工程）承包给辽宁中成永续水工科技有限公司施工。辽宁中成永续水工科技有限公司将上述工程中土建部分分包给鞍山市建兴建筑工程有限公司（2018年1月16变更名称为辽宁建兴建设工程有限公司），辽宁中成永续水工科技有限公司与鞍山市建兴建筑工程有限公司于2017年2月24日签订《土建工程分包施工协议书》，内容为：甲方：辽宁中成永续水工科技有限公司。乙方：鞍山市建兴建筑工程有限公司。甲方将位于鞍山味邦肉类联合加工有限公司污水处理改造工程中的土建部分承包给乙方施工。经平等协商双方确定以下条款：一、工程内容：鞍山味邦肉类联合加工有限公司污水处理改造项目中全部土建工程。二、工程造价：1、本合同为固定单价合同，项目单价详见工程量清单价格表。合同总价按照正式的施工图及所有现场发生设变、签证的实际工程量(经双方确认)*工程量清单中对应的单价(如清单报价中未列项目，由甲乙双方共同协商现场定价)累加的总价。本项目总价暂估为150万左右元(含税)；乙方提供90万元的增值税专用发票。2、工程量计算依据：甲方提供的施工图纸，现场签证；3、未知项目单价确定可另行协商；4、本合同已确定的项目单价为固定单价，价格不作调整。三、工程款支付：甲方通知乙方开工后7日内，甲方向乙方支付15万元备料款。每月按照工程进度(包括现场签证、设变)实际完成的工程量总额的80%支付工程款，当土建工程竣工验收，其竣工资料完整合格并交付甲方，工程款支付合同总价款的97%。剩余5万元作为质保金，质保期为一年，在质保期内乙方所承担的所有工程无任何质量问题，质保期满后，甲方将质保金全额返还给乙方。四、工期65日历天；五、施工组织管理：1、甲方为本工程管理负责方，并代表建设单位进行现场施工管理和监督，双方共同负责隐蔽工程的验收签证，隐蔽工程量的签证，工程图纸变更和签证，工程量增减的签证.未经甲方(中成永续项目部)代表(孙磊)签字，所有签证无效。2、乙方委派吕某为现场土建施工负责人，乙方的施工负责人全权负责整个土建施工期间施工管理，并全权代表乙方进行现场施工管理和签证手续的签字。乙方未经甲方同意不得擅自撤换施工负责人；乙方施工负责人不服从甲方指挥随意改变设计施工、违规施工等，造成的一切后果，由乙方承担全部的经济和法律责任。六、工程质量：工程质量达到工程验收合格标准。乙方必须严格按设计要求施工，甲方指派现场管理代表(或委托监理公司)对工程质量进行监督：①砼必须进行随机取样做试块试验，建筑用的钢材必须做好抗弯抗拉试验，试压费，试验费由乙方负担；②工程具备隐蔽条件时，先由乙方自检，并在验收前24小时以内书面形式通知甲方现场代表验收，经甲方工程负责人和现场管理代表以及监理人员质量验收合格或确认数量并在验收记录上签字后，乙方方可进行隐蔽和继续施工。③乙方负责所承担工程的所有工程资料的编制、整理和保管工作。④所有项目资料必须与工程同步，并做编号；⑤所有进场主材，乙方需向甲方提供真实有效的材料合格证及质量证明文件等；⑥对于乙方所有进入现场的工作人员必须有意外伤害保险；七、乙方承担土建施工对外排放的所有手续，并负责土建工程的安全、质量、消防、文明施工、劳动纪律、交通、法规法纪等标准化管理，因乙方管理不到位，造成的上级各主管部门的处罚，给甲方造成的损失和影响由己方承担全部经济及法律责任。八、乙方必须按甲方项目部制定的计划工期组织人力、物力以及措施编制实施完成施工目标计划。因乙方原因拖期三天、扣罚工程总额的1%，超过七天扣罚工程总额的2%，超过十五天扣罚工程总额的5%，并承担和赔偿建设单位对“中成永续”所有工期相关的处罚；九、乙方必须配合工艺设计和设备、电气安装。因乙方施工原因造成的设备和电气安装延误和返工，由乙方承担损失。十、本合同未尽事宜，经双方协商后，另行补充条款。甲方(盖章)处有代表人张化江签字，并加盖辽宁中成永续水工科技有限公司合同专用章。乙方(盖章)处有代表人吕某签字，并加盖鞍山市建兴建筑工程有限公司公章及法定代表人郑悦名章。 另查，现鞍山味邦肉类联合加工有限公司污水处理改造项目已交付使用。原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司未就案涉工程进行决算。 本案审理期间，原告曾申请对案涉全部工程（包括蓝图、签证及补充协议部分）进行造价鉴定，后经原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司商定，案涉工程中蓝图部分的造价由双方商定，仅对现场签证和水池清淤的补充协议部分等进行工程造价鉴定。经原告申请，本院委托辽宁建航工程咨询有限公司依据鉴定事项“现场签证和水池清淤的补充协议部分等进行工程造价鉴定。”出具辽建航价鉴【2020】第0707号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见：可确定造价为488651.14元；未确定造价为575324.76元。（现场签证单编号003—009部分签证由于不能确定当时的现场实际情况，列为未确定项目，由委托人裁定）。现原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司未能商定案涉工程中蓝图部分的造价。 上述事实，有原、被告陈述以及原告提供的证据：土建工程分包施工协议书、工程量签证单、补充协议、《工程造价鉴定意见书》；被告鞍山味邦肉类联合加工有限公司提供的证据：施工总承包合同一份、补充协议一份等证据载卷为凭。以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。 本院认为：原告辽宁建兴建设工程有限公司与被告辽宁中成永续水工科技有限公司签订的《土建工程分包施工协议书》合法有效,双方应按照合同约定的内容履行各自的义务。现鞍山味邦肉类联合加工有限公司污水处理改造项目已交付使用，原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司未就案涉工程进行决算。现因原告与被告辽宁中成永续水工科技有限公司未能商定案涉工程中蓝图部分工程造价，致使本院无法依据原告提供的现有证据，就被告辽宁中成永续水工科技有限公司是否欠原告工程款以及欠原告工程款的具体数额的事实作出认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告辽宁建兴建设工程有限公司全部诉讼请求。 案件受理费12080元,鉴定费21000元，由原告辽宁建兴建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。 审 判 长  崔远顺 人民陪审员  孙 奇 人民陪审员  王 雪 二〇二一年六月二十八日 书 记 员  潘丽丽