广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8948号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司广州分公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街汉溪村环村东路六巷3号二至五层。负责人：孙永伟，职务总经理。委托诉讼代理人：刘裕灵，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：何涛，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：瞿宏政，男，1978年7月29日出生，汉族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：张臣，广东鸿蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思颖，广东鸿蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤光成，男，1970年2月27日出生，汉族，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：田思浩，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华文，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。上诉人山东莱钢建设有限公司广州分公司(以下简称莱钢广州分公司)、瞿宏政因与被上诉人汤光成建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。莱钢广州分公司上诉请求：1.撤销一审第二项判决，改判莱钢广州分公司无需承担任何责任；2.一、二审诉讼费由汤光成、瞿宏政承担。事实和理由：1.案涉工程系由瞿宏政分包给汤光成的，汤光成与瞿宏政存在建设工程施工合同关系，莱钢广州分公司与汤光成不存在合同关系，根据合同相对性原则，应由瞿宏政向汤光成承担付款责任。2.瞿宏政挂靠莱钢广州分公司承接案涉工程后，瞿宏政系以自己名义将工程分包给汤光成进行施工，汤光成在一审起诉中也已明确，案涉工程的拆除加固部分系由瞿宏政分包给其实际施工的；莱钢广州分公司并未与汤光成签订任何工程分包合同，瞿宏政也未以莱钢广州分公司的名义与汤光成签订分包合同或以莱钢广州分公司名义将案工程分包给汤光成。3.一审法院认定瞿宏政应付给汤光成的工程款金额缺少事实依据。首先，汤光成完成的工程量没有438917.004元，根据莱钢广州分公司与发包方的招标文件，拆除加固部分的总工程价款为3882540.8元，汤光成也自认没有完成全部加固部分的施工，故汤光成完成的工程价款必然少于3882540.8元。其次按照评估结论书的意见，有争议的部分完全只是根据汤光成单方提交的签证单进行核算，连图纸都没有，故不应认定该部分。结合上述两点，《班组工程量确认单》根本不是实际发生的工程量，且瞿宏政也阐明了是与汤光成恶意串通所签，故《班组工程量确认单》不能作为认定工程款的依据。瞿宏政辩称：莱钢广州分公司主张其与汤光成不存在建设工程施工合同关系的上诉理由不成立。虽然莱钢广州分公司与汤光成之间未签订书面承包合同，但涉案项目资料、广外项目部拆除加固、班组提前退场处理意见、项目工资表、借款合同、委托书、付款委托书上，均有莱钢广州分公司盖章确认，莱钢广州分公司曾于2017年11月30日向汤光成挂靠的劳务公司支付工程款，均可以证明莱钢广州分公司与汤光成之间存在涉案建设工程施工合同关系。2.汤光成庭审中确认涉案工程是莱钢广州分公司直接分包给他的，瞿宏政是莱钢广州分公司就该项目聘用的项目经理和项目管理人员，同时莱钢广州分公司在一审庭审中也确认在该项目工程中聘用瞿宏政作为其员工进行管理工作，瞿宏政代表公司管理该项目，根据委托书权限，瞿宏政有权代表莱钢广州分公司在工程量确认单、借款合同等文件上签字，以及受托向汤光成支付部分工程款。因此瞿宏政作为莱钢广州分公司的代理人，作出上述行为和意思表示，相应的法律后果应当由莱钢广州分公司承担。瞿宏政与莱钢广州分公司之间并不存在挂靠关系。瞿宏政一审的代理人与莱钢广州分公司之间存在恶意串通的情况，向法院提交的答辩状、庭后答辩意见等，均没有得到求证本人的签名确认，其承认瞿宏政为涉案工程承包人的陈述不能作为定案的依据。对于涉案金额，汤光成的施工负责人邓家宽已经在庭审中确认是按照工程量清单上的综合单价下浮15%计算工程款的。因此数额应当在原有基础上下浮15%来计算。其余意见与瞿宏政民事上诉状的内容一致。瞿宏政上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回汤光成对瞿宏政的全部诉讼请求，判决瞿宏政无须向汤光成支付工程款2207566元及利息(利息应以2207566元为本金，自2018年5月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止)。2.本案一审、二审诉讼费用由莱钢广州分公司、汤光成承担。事实和理由：1.瞿宏政与莱钢广州分公司之间不存在挂靠关系，涉讼工程的实际发包人是莱钢广州分公司，给付工程款的主体也应当是莱钢广州分公司。瞿宏政并未与莱钢广州分公司签订任何《挂靠协议》或《承包协议》，也未成立任何挂靠关系或承包关系，瞿宏政仅是莱钢广州分公司为了有效管理施工现场而雇用的项目经理，瞿宏政就涉案工程所作出的所有意思表示和行为均是基于履行莱钢广州分公司职务而作出的，汤光成在一审程序中也认可涉讼工程的发包人是莱钢广州分公司。汤光成成立建设工程施工合同关系的主体是莱钢广州分公司，而非瞿宏政。2.瞿宏政一审阶段委托的律师与莱钢广州分公司恶意串通损害瞿宏政的合法权益，该律师作出的陈述以及意思表示不能代表瞿宏政的真实意思，其所承认的事实不能作为判决本案的事实依据。3.一审判决认定涉讼有争议部分工程的实际工程量以及工程款的计算缺乏事实依据，应当重新评估。涉案《借款合同》、《工资表》以及《班组工程量确认单》所反映的结算价款并不真实，且《班组工程量确认单》上也注明为初步预算，上述文件不可以作为工程款结算依据。另，一审法院依据莱钢广州分公司的申请进行工程造价评估，并形成的评估结论书就有争议部分工程的评估价格是依据汤光成单方制作的书面材料得出的，没有得到瞿宏政或者莱钢广州分公司的确认，同时，汤光成未提供任何证据予以证明该部分工程已经实际施工，故该部分工程评估价格存在重大争议。最终工程结算金额应当结合现场实际施工以及材料价值。莱钢广州分公司辩称：1.瞿宏政挂靠莱钢广州分公司，自行将工程以自己的名义承包给汤光成，瞿宏政应对案涉工程款承担直接的责任。而莱钢分公司没有义务承担连带责任，具体理由与莱钢广州分公司的上诉状一致。2.关于瞿宏政应付汤光成的工程款，一审法院存在判决过高的问题，具体理由也同上诉意见。汤光成对莱钢广州分公司、瞿宏政的上诉辩称：1.莱钢广州分公司与瞿宏政之间是挂靠关系，案涉工程是瞿宏政介绍汤光成进来，在此期间，莱钢广州分公司也以瞿宏政为项目管理人的身份进行工程接洽，一审判决认定莱钢广州分公司与瞿宏政承担连带责任是符合法律规定。2.就工程款的问题。案涉工程的工程量、工程款已经有鉴定公司进行了鉴定，一审中也对鉴定意见发表了充分的质证意见，一审法院认定案涉工程的工程量符合事实，应当是认定为真实的工程量的数据。一审判决符合事实，应当予以维持，驳回莱钢广州分公司、瞿宏政的上诉请求。汤光成向一审法院起诉请求：1.莱钢广州分公司、瞿宏政共同向汤光成支付工程款2207566元；2.莱钢广州分公司、瞿宏政向汤光成支付垫资款利息暂计172888.5元（利息按银行同期贷款基准利率的4倍计算，其中2018年2月10日至2018年5月28日的利息以3104000元为基数，为172888.5元；之后的利息以2207566元为基数，从2018年5月29日起计算至实际清偿日止）；3.诉讼费用全部由莱钢广州分公司、瞿宏政承担。一审法院认定事实：1.案外人广州番外投资有限公司（以下简称番外公司）作为发包人与莱钢广州分公司作为承包人签订《广东外语外贸大学附设番禺外国语学校项目改建、新建及装修装饰工程合同》，约定番外公司将位于广州市番禺区东环街天安科技园旁广东外语外贸大学附设番禺外国语学校的改建、新建及装修装饰工程（以下简称广外附设番外学校项目工程）发包予莱钢广州分公司，合同价为51925131.16元，其中结构改造加固工程为3882540.8元，包含1号、2号教学楼及3号、4号、5号综合楼的结构改造加固工程。汤光成承包了前述1号、2号教学楼及3号、4号、5号综合楼的结构改造加固工程（以下简称涉讼工程）进行施工。2.广州市芳村劳动服务有限公司（以下简称芳村劳务公司）系汤光成挂靠的劳务公司；案外人韩翡是瞿宏政的配偶，亦是广州市鑫仝建材有限公司（以下简称鑫仝公司）的法定代表人；案外人邹连桩、邓家宽为汤光成一方的人员。3.邹连桩于2017年8月28日向瞿宏政转账77066元；汤光成分别于2017年7月30日、7月31日、8月5日向瞿宏政转账50000元、50000元、113615元，以上共计290681元。4.2017年12月30日，瞿宏政签字确认《广外项目部拆除加固班组提前退场处理意见》，其上载明：一、2018年1月2日前，做完工程量确认，核算总工程款数量。如未能确认部分，则按班组上报量核算。遇有异议，再行协商。二、2018年1月15日前，支付至总工程量70%，逾期不能支付，项目部或建设公司承担因此造成的损失。三、2018年2月15日前支付至95%，预留5%质保金，2019年9月1日前，扣除发生的质保费用外，剩余费用支付。瞿宏政作为项目部负责人在上述意见落款处签字，并加盖有莱钢广州分公司字样的印章。5.2018年2月10日，汤光成作为出借方签订《借款合同》一份，其中载明：甲方汤光成，乙方莱钢广州分公司，乙方因番禺外语学院工地业主资金不到位，不能支付甲方工人工资，乙方尚欠甲方工人工资总额3104000元，现乙方将欠甲方工人的工资转为借款，借款金额为3104000元，借款用途为支付广东外语外贸大学附设番禺外国语学校项目发放工人工资和材料商材料款，借款期限为三个月，自2018年2月10日起至2018年5月10日止，从2018年2月起，乙方每月固定给甲方分红114000元，借款期满，乙方应以现金方式将借款金额全额归还甲方；乙方不按期还款的，每逾期一日须向甲方支付违约金15000元；另乙方再向甲方借款150万元用于支付广东外语外贸大学附设番禺外国语学校项目材料商材料款，从2018年2月起，乙方每月固定给甲方分红90000元，此项需等莱钢广州分公司法人代表王新社签名盖章后方可支付给乙方；等等。该《借款合同》尾页，甲方处为汤光成的签名，乙方处盖有莱钢广州分公司广外附设番禺外国语学校项目资料专用章及莱钢广州分公司字样的印章，同时瞿宏政在项目负责人处签名，合同落款下方写明“见证人：邹连桩、邓家宽、瞿磊”及“本人瞿宏政愿对上述借款合同承担连带责任。”同日，瞿宏政向汤光成出具《委托书》一份，载明：王新社现为莱钢广州分公司负责人及法人代表，现委托瞿宏政全权办理相关广外附设番禺外国语学校项目工程款及借款总额4601400元事宜。该《委托书》落款处委托人为王新社，并盖有莱钢广州分公司字样的印章，另瞿宏政在该委托书下方签字确认。6.2018年5月24日，瞿宏政签字确认加固拆除班组的《班组工程量确认单》，其上载明：班组报价合计总价4978536.02元，审核重复计算部分扣除589365.98元，总计4389170.04元，含税。税金为438917.004，不含税为3950253.036元，下浮15%，计3357715.08元，扣减为592537.955元。以上为初步预算，有异议可发放后提出审核更改。下方表格显示：应发4389170.04，已发1200000，发票-2789170.04，实发2596632.084，扣转-15%，备注-592537.955。同日，瞿宏政代表莱钢广州分公司作为委托方向番外公司出具《付款委托书》，载明：贵司与我公司签订的广外附设番禺外国语学校（龙美校区）改造工程合同，现委托贵司将3222600元结算工程款支付至芳村劳务公司的银行账户。该《付款委托书》下方加盖有莱钢广州分公司字样的印章，并手写附注：具体金额后算，总额超出25万元可暂扣，待钢结构款过来补足。汤光成亦在该付款委托书下方签字确认。7.2018年5月30日，汤光成以莱钢广州分公司、瞿宏政为莱钢广州分公司、瞿宏政向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，要求莱钢广州分公司、瞿宏政支付工资转为借款的2207566元及分红、违约金等，案号为（2018）粤0113民初5002号（以下简称5002号案）。该案中，一审法院认为涉案纠纷实质上仍属于建设工程合同纠纷，因汤光成坚持以民间借贷纠纷提诉，鉴于汤光成主张的法律关系与一审法院根据该案事实认定的不一致，故一审法院于2018年12月19日作出该案民事裁定书，裁定驳回汤光成的起诉。8.2019年1月4日，汤光成提起本案诉讼。9.本案所涉款项的支付情况：莱钢广州分公司于2017年11月30日向芳村劳务公司转账30万元；鑫仝公司于2018年1月18日向邹连桩转账50万元；韩翡于2018年1月22日分17笔向邹连桩转账共计85万元；韩翡于2018年1月23日分2笔向邹连桩转账共计7万元；鑫仝公司于2018年1月30日向邹连桩转账10万元；番外公司于2018年5月28日向芳村劳务公司转账896434元，以上共计2716434元。10.本案所涉款项开具发票的情况：芳村劳务公司于2017年9月27日向莱钢广州分公司开具30万元的发票；于2017年11月8日向莱钢广州分公司开具30万元的发票；于2017年12月12日分两次向莱钢广州分公司开具各60万元的发票，以上发票金额共计180万元。11.另查明，2020年4月28日，案外人广州诺恒防水补强工程有限公司（以下简称诺恒防水公司）以莱钢广州分公司、山东莱钢建设有限公司及番外公司为莱钢广州分公司、瞿宏政向一审法院提起建设工程施工合同纠纷，以追讨拖欠的工程款，案号为（2020）粤0113民初6616号（以下简称6616号案）。该案中，根据诺恒防水公司提交的证据可知，瞿宏政亦于2018年5月24日向诺恒防水公司出具《班组工程量确认单》，其上载明：施工单位莱钢广州分公司，施工班组1.2.3号楼粘钢板班组。包括如下项目：化学螺栓、对拉螺杆、胶锚螺杆、梁粘贴钢板、柱粘贴钢板等，合计总价763145.67元。增加税费10%，扣减下浮25%，763145.67元*110%=839460.237元，763145.67*25%=190786.418元。粘钢板禤工班组，应发839460.237元，已发30万元，发票-839460.237元，实发348673.819元，扣转-25%，备注-490786.418元。一审庭审过程中，汤光成与瞿宏政、莱钢广州分公司均确认以下事实：1.汤光成与瞿宏政或莱钢广州分公司未就涉讼工程签订任何书面协议；2.瞿宏政、莱钢广州分公司方共向汤光成支付款项2716434元；3.涉讼工程现已由学校投入使用。现汤光成与瞿宏政、莱钢广州分公司主要就以下问题产生争议：一、涉讼工程的发包人及瞿宏政与莱钢广州分公司之间的关系。汤光成称，莱钢广州分公司是广外附设番外学校项目工程的总承包人，而瞿宏政是莱钢广州分公司的项目经理，瞿宏政将涉讼工程发包予其施工，故其认为涉讼工程的发包人是莱钢广州分公司。至于瞿宏政与莱钢广州分公司之间是否存在挂靠关系或者承包关系，其并不清楚。瞿宏政于本案第三次庭审中确认莱钢广州分公司是广外附设番外学校项目工程的总承包人，并称其系广外附设番外学校项目工程的包干负责人，亦是涉讼工程的责任人及项目管理人之一，在涉讼工程中作为莱钢广州分公司的雇员进行管理，但其并非莱钢广州分公司的员工，其与莱钢广州分公司未签订任何合同或协议，故其是涉讼工程的实际发包人，其找到汤光成对涉讼工程进行施工。本案第四次庭审过程中，瞿宏政确认其与莱钢广州分公司之间为挂靠关系，并于该次庭后书面答复一审法院，其并未与莱钢广州分公司就广外附设番外学校项目工程签订挂靠协议，莱钢广州分公司中标该项目工程后即给其施工，并由莱钢广州分公司从该项目工程款中提取2%的管理费。莱钢广州分公司称，其司向番外公司承接广外附设番外学校项目工程后全部转给瞿宏政进行施工，瞿宏政独立承包经营该项目工程，故瞿宏政是该项目工程的实际承包人。该项目工程中，瞿宏政作为其司员工进行管理工作，代表公司管理该项目，但双方之间未签订任何合同或协议。瞿宏政承包后将该项目工程拆分为不同项目，找不同的施工班组进行施工，汤光成只是其中的一个施工班组。因此，涉讼工程的实际发包人是瞿宏政。后于本案第四次庭审过程中，莱钢广州分公司确认广外附设番外学校项目工程是瞿宏政挂靠其司承包施工。二、涉讼工程的实际工程量及工程款。汤光成称瞿宏政持《广东外语外贸大学附设番禺外国语学校项目改建、新建及装修装饰工程合同》要求其对1号、2号教学楼及3号、4号、5号综合楼进行拆除加固，拆除包工包管理费，加固包工包料，拆除部分根据实际施工数量按中标单价结算，加固部分其与瞿宏政、莱钢广州分公司约定按实际施工数量及修缮定额结算。其于2017年8月1日进场，于2017年12月30日退场，退场时拆除部分已全部完成，加固部分完成了中标清单大约70%的项目，除此之外还增加了其他工程量，如1号楼36-39项新增梁加固、环氧沙浆抹灰等。其实际施工的工程量为4978536元，并于退场时自行制作了《番禺外国语学校工程竣工结算总价》（发包人为番外公司，承包人为莱钢广州分公司，编制日期为2017年12月9日，竣工结算价为4978536元；该表上无任何签名及盖章）交由瞿宏政，后瞿宏政于2018年5月24日签字确认了《班组工程量确认单》，确认按照一般惯例扣减后的总工程量为4389170.04元，该价款为含税价，即其需对此出具发票，事实上其已以芳村劳务公司的名义向莱钢广州分公司开具了180万元的发票，还欠2589170.04元工程款的发票未出具。瞿宏政则称，因莱钢广州分公司与番外公司约定以中标清单实行建设工程工程量清单计价及莱钢广州分公司应按照图纸及清单计价表上所列的施工范围完成施工，并以清单上的综合单价进行结算，故其将涉讼工程分包给汤光成时，亦与汤光成约定按照该清单所列施工范围及综合单价下浮15%结算。另，虽其与汤光成约定加固是包工包料，但汤光成在施工过程中经常缺少资金购买材料，导致其自行购买了1600根植筋、130吨钢筋，后因汤光成中途退出施工，致使部分工程由其自行完成。其与汤光成未就涉讼工程进行竣工结算，其要求按中标价下浮15%与汤光成进行结算，但汤光成一直没有答复。其认为，涉讼工程按中标文件计算工程款仅为3882540.8元，而汤光成施工部分仅有2633240元，另加砖砌体拆除部分的劳务费209000元，总计应结算的汤光成实际施工部分的含税工程款应为2842240元。其确认2018年5月24日出具的《班组工程量确认单》上的签名为其本人所签，称2018年2月汤光成带领工人到莱钢广州分公司处闹事，汤光成与其协商由其签署部分资料，再由汤光成向莱钢广州分公司以工人工资名义索要工程款，同时汤光成承诺若收到签署资料上载明的工程款则将其中部分返还予其，在此背景下其才签字确认了《班组工程量确认单》，故该确认单并非实际发生的工程量以及结算的价款。且即使按该确认单结算，结算价亦应为3357715.08元（不含税），而至今其只收到汤光成开具的1196434元的发票。莱钢广州分公司主张，根据其司与番外公司签订的《广东外语外贸大学附设番禺外国语学校项目改建、新建及装修装饰工程合同》可知涉讼工程的中标工程价款仅为3882540.8元，而涉讼工程中有部分工程汤光成未施工，故汤光成实际施工部分的工程款共计为2633240元，加上装饰工程中汤光成提供了砖砌体拆除及建筑垃圾外运的劳务部分结算价款约209000元，故应结算价款共计2842240元。而《班组工程量确认单》仅有瞿宏政的签名，并无其司审核及盖章确认，且瞿宏政在该确认单上注明为初步预算，有异议可发放后提出审核更改，即该确认单上载明的并非最终结算的工程量。对于瞿宏政的上述陈述，汤光成回应称《班组工程量确认单》提到的下浮15%，其一直未同意，因瞿宏政按照其提交的《番禺外国语学校工程竣工结算总价》已经扣除了589365.98元，且与《班组工程量确认单》同一天出具的3222600元的《付款委托书》亦可印证双方是未按下浮15%结算的。因莱钢广州分公司对汤光成主张的工程量不予认可，并向一审法院申请对涉讼工程进行评估，一审法院根据莱钢广州分公司的申请委托广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）对涉讼工程进行工程造价评估，莱钢广州分公司为此向华盟公司支付评估费12000元。华盟公司于2020年10月29日出具编号为穗华价估[2020]451号《关于广州市番禺区东环街天安科技园旁广州番禺外语学院的拆除及加固工程造价评估结论书》，其上显示上述工程造价在评估基准日2017年7月26日的总价为4973826元，其中无争议部分的评估总价为2233406元，有争议部分的评估总价为2740420元。对此，汤光成认为上述评估结论书评估的总价为4973826元，与其主张的实际施工的工程量4978536元相差不大，故说明其时其向瞿宏政及莱钢广州分公司的报价是客观真实的。后按照一般行业惯例瞿宏政就其提出的工程价款进行扣减，最终确认的工程价款为4389170.04元，对此其亦表示同意。莱钢广州分公司则称，对无争议部分，其司无任何异议；而对有争议部分，该部分所有证据均为汤光成单方制作，评估结论与汤光成所主张的工程款4389170.04元差距较大，故该评估结论书应将有争议部分的图纸、追加签证是否经其司签字的证据资料单独出具鉴定意见。另该评估结论书的初稿出具后，其司曾于2020年6月27日就初稿提出异议，华盟公司于2020年8月4日向其作出编号为穗华价事[2020]351号《函复》，其后其司于2020年8月17日就该函复发表了异议，但华盟公司未再作出回复，直至终稿出具的同时，向其司作出穗华价事[2020]501号《函复》。对此，汤光成回应称，莱钢广州分公司有异议的部分其均未主张，1、2、3号楼其均未纳入计算，故莱钢广州分公司的异议毫无依据。瞿宏政认为，对于有争议部分，因系依据汤光成单方制作的书面材料得出的价格，汤光成未提供任何证据予以证明该部分工程有实际施工，故其对有争议部分的工程造价不予认可；对于无争议部分，其中改造加固工程所涉及的建筑垃圾都是场内倒运，无外运的情形，而场内倒运的费用已包含在单价中，故建筑垃圾外运的费用不应计算，另还存在螺栓材料数量有误、部分加固改造工程如梁粘钢板、钢材厚4MMU型箍板及装饰工程如满堂脚手架等汤光成未做、垂直运输费用不应计算的情形。另，瞿宏政称其除收到华盟公司于2020年10月29日作出的上述评估结论书外，并未收到该结论书的初稿，故未提异议。三、瞿宏政、莱钢广州分公司已支付的工程款。汤光成称，其在进场前或进场初期已向瞿宏政转账支付了290681元工程保证金，为此，汤光成向一审法院提交了广州农村商业银行业务凭证、广州农村商业银行账户交易明细查询清单（邹连桩）及广州农村商业银行账户交易明细查询清单（汤光成）予以证明。另因其是广外附设番外学校项目工程中第一个进场施工的班组，通水通电、安装活动房、搭建临建工程等各种提供给整个项目工程使用的基础设施都是由其垫资购买置办，前述基础设施等本应由瞿宏政购置，故该费用应由莱钢广州分公司承担。其退场后，已将集装箱及木方等所有基础设施移交给莱钢广州分公司。其垫资的费用加上其向瞿宏政支付的保证金290681元，共计632510.88元，该款项莱钢广州分公司应向其返还。为此，汤光成向一审法院提交了不开发票清单、临建工程清单、收款收据、佛山市顺德安顺箱式房租赁合同、集装箱移交单、木方移交单等予以证明。前述632510.88元在其与瞿宏政、莱钢广州分公司结算时约定打折计算为62万元，因此，瞿宏政、莱钢广州分公司已支付的款项2716434元中，扣除应当返还予其的保证金及垫资费用共62万元后，瞿宏政、莱钢广州分公司实际支付的工程款仅为2096434元。根据瞿宏政及莱钢广州分公司提交的收款明细表可知，瞿宏政在2018年5月24日前总付款182万元，而2018年5月24日瞿宏政签字确认的《班组工程量确认单》显示瞿宏政确认已发工程款为120万元，可见瞿宏政已在182万元中扣除了62万元，说明瞿宏政亦确认该62万元应当返还予其。因此，瞿宏政、莱钢广州分公司实际支付的工程款为2096434元，尚余2207566元工程款未支付。瞿宏政则主张已实际向汤光成支付工程款2716434元。瞿宏政于本案第一次庭审中确认收到汤光成支付的保证金290681元，但其认为该款项其已交付给相关建材临时设施的出租方，保证金的收据原件亦在汤光成处，汤光成可持相关的收据从收取方退回，故该款项不应从已支付的工程款中扣减，若汤光成主张扣减则应将相应保证金的收据原件交还予其，由其到收取方处要求退还保证金。而于第三次庭审中，瞿宏政又称汤光成支付的290681元为汤光成应当完成的涉讼工程中的措施费用，因汤光成没有实施相关措施项目，由其代为实施了，故汤光成将该款项返还予其。现汤光成未有提交证据证明应由其承担汤光成垫资的建材款，而其又未收取汤光成支付的保证金，故62万元均为支付给汤光成的工程款。且即使汤光成认为该62万元应由其承担，也应另案向其主张，而不能直接从已支付的款项中抵扣。另《班组工程量确认单》记载的“已发120万”，实际是指2017年11月30日莱钢广州分公司已支付30万元，再加上莱钢广州分公司出具的896434元《付款委托书》，该896434元实际在出具前述确认单三天后支付，故汤光成主张至今尚欠2207566元工程款与事实不符。一审法院认为:因瞿宏政确认其并非莱钢广州分公司的员工，莱钢广州分公司于广外附设番外学校项目工程中收取工程款2%的管理费，以及瞿宏政与莱钢广州分公司均确认双方之间未签订任何书面合同或协议，亦确认双方之间存在挂靠关系，故一审法院确认瞿宏政挂靠莱钢广州分公司向番外公司承包广外附设番外学校项目工程，后将涉讼工程发包予汤光成，即瞿宏政是涉讼工程的实际发包人。虽汤光成与瞿宏政未就涉讼工程签订任何书面协议，但根据在案证据及瞿宏政、莱钢广州分公司的庭审陈述可知，汤光成与瞿宏政之间存在真实的建设工程合同关系。关于涉讼工程的工程款。汤光成主张涉讼工程的工程款为4389170.04元，而瞿宏政于2018年5月24日签字确认的《班组工程量确认单》明确载明“班组报价合计总价4978536.02元，审核重复计算部分扣除589365.98元，总计4389170.04元，含税”，即瞿宏政亦确认涉讼工程的工程款应为4389170.04元，因此，一审法院对汤光成关于涉讼工程的工程款为4389170.04元的主张予以合理采信。瞿宏政虽辩称该《班组工程量确认单》为其在与汤光成串通的情形下签订，并非实际发生的工程量以及结算的价款，但对此瞿宏政并未提供证据予以证明，且汤光成对此亦不予确认，且在另案即6616号案中，瞿宏政亦于同日即2018年5月24日向其他施工班组签字确认《班组工程量确认单》，因此，一审法院对瞿宏政的上述抗辩意见不予采信。至于瞿宏政主张即使按照《班组工程量确认单》结算，亦应按照不含税价下浮15%结算，对此一审法院认为，汤光成已就涉讼工程的工程款向莱钢广州分公司开具180万元的发票，说明双方是按含税工程款进行结算，而就下浮15%，瞿宏政于庭审中自称其要求按中标价下浮15%与汤光成进行结算，但汤光成一直没有答复，而汤光成亦表示其一直未同意按照下浮15%进行结算，即双方并无就工程款下浮15%进行结算达成一致意见，故就瞿宏政要求按照不含税价下浮15%结算的主张，一审法院不予采信。另莱钢广州分公司虽不确认汤光成施工的工程量，并向一审法院申请对涉讼工程进行评估，然根据华盟公司出具的《关于广州市番禺区东环街天安科技园旁广州番禺外语学院的拆除及加固工程造价评估结论书》可知，涉讼工程在2017年7月26日的总价为4973826元，该评估价与汤光成主张及瞿宏政签字确认的报价总价4978536.02元基本相符，因此一审法院确认涉讼工程的工程款应为4389170.04元。关于瞿宏政已向汤光成支付的工程款。瞿宏政主张其已向汤光成支付工程款共计2716434元，而汤光成则主张瞿宏政已支付的款项2716434元中，62万元实际为返还予其的保证金及其垫资的基础设施费用，故瞿宏政实际支付的工程款仅为2096434元。对此一审法院认为，根据瞿宏政提交的汤光成已收款明细清单及汤光成的庭审陈述可知，2018年5月24日前汤光成共收到款项182万元，而瞿宏政于2018年5月24日签字确认的《班组工程量确认单》载明已发工程款为120万元，因此就汤光成关于瞿宏政已支付的款项2716434元中，62万元实际为返还予其的保证金及其垫资的基础设施费用的主张，一审法院予以合理采信，一审法院确认瞿宏政已向汤光成支付涉讼工程的工程款2096434元。综上所述，瞿宏政应向汤光成支付工程款4389170.04元（含税），而瞿宏政已向汤光成支付的工程款为2096434元，故瞿宏政仍应向汤光成支付工程款2292736.04元（4389170.04元-2096434元），现汤光成仅主张瞿宏政向其支付2207566元，属其自行处分民事权利，一审法院予以照准。因此，就汤光成要求瞿宏政向其支付工程款2207566元的诉请，一审法院予以支持。就汤光成主张的垫资款利息。因汤光成与瞿宏政未就涉讼工程签订书面的施工合同，亦未对垫资利息进行书面约定，故就该诉请，缺乏合同依据，一审法院不予支持。但鉴于瞿宏政确已实际占用上述拖欠的工程款，基于公平合理原则，瞿宏政理应向汤光成支付占用上述款项期间的利息。2018年5月30日，汤光成向一审法院提起5002号案，即汤光成首次向一审法院主张该笔工程款的时间为2018年5月30日，故瞿宏政应自2018年5月30日起向汤光成计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现汤光成与瞿宏政未就欠付工程款的利息进行约定，故瞿宏政应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准向汤光成计付利息。但据《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（中国人民银行公告2019年第15号），自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，瞿宏政向汤光成支付的利息应以2207566元为本金，自2018年5月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止。另，因瞿宏政与莱钢广州分公司之间为挂靠关系，故莱钢广州分公司应对瞿宏政的上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、瞿宏政应于判决生效之日起十日内向汤光成支付工程款2207566元及其利息（利息应以2207566元为本金，自2018年5月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）；二、山东莱钢建设有限公司广州分公司对上述瞿宏政应承担的债务承担连带清偿责任；三、驳回汤光成的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25844元、评估费12000元，由汤光成负担受理费1383元，瞿宏政、山东莱钢建设有限公司广州分公司负担受理费24461元，山东莱钢建设有限公司广州分公司负担评估费12000元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，瞿宏政提交了《委托书》、微信聊天记录、庭后回复书等证据，拟证明瞿宏政并非案涉工程的实际发包人，瞿宏政的一审律师是莱钢广州分公司聘请的，存在与莱钢广州分公司恶意串通损害瞿宏政利益的情况，瞿宏政与莱钢广州分公司不存在挂靠关系等事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，瞿宏政签署的《班组工程量确认单》下方表格显示班组为“加固汤总”，瞿宏政在施工单位处签名。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.瞿宏政、莱钢广州分公司应否向汤光成支付工程款；2.如应支付，工程款金额如何确定。关于第一个问题。瞿宏政、莱钢广州分公司均主张对方与汤光成成立建设工程施工合同关系，而己方不承担付款义务。对此本院认为，首先，瞿宏政签名确认《班组工程量确认单》，该确认单下方表格显示班组为“加固汤总”，结合汤光成持有该确认单的事实，可以据此确认瞿宏政与汤光成对案涉工程款进行了结算。另外，瞿宏政向汤光成已经支付部分工程款，根据上述事实足以认定瞿宏政与汤光成之间成立建设工程施工合同关系，瞿宏政应当负有向汤光成支付工程款的义务。其次，汤光成虽然没有与莱钢广州分公司签订建设工程施工合同，但是汤光成作为出借方与莱钢广州分公司签订《借款合同》，确认莱钢广州分公司将欠汤光成工人的工资转为借款，该合同也确认了汤光成和莱钢广州分公司之间存在建设工程施工合同关系的事实，据此莱钢广州分公司应当负有向汤光成支付工程款的义务。最后，瞿宏政、莱钢广州分公司一审均确认双方之间存在挂靠关系，莱钢广州分公司也与汤光成签订确认将工人工资转为借款的合同，可见案涉工程并非仅以瞿宏政的名义转包给汤光成，而是以瞿宏政和莱钢广州分公司的名义转包给汤光成，据此瞿宏政、莱钢广州分公司应就工程款的支付承担连带责任。关于第二个问题。瞿宏政、莱钢广州分公司上诉所提工程款金额的问题，一审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。瞿宏政、莱钢广州分公司就此仍然不服，虽然瞿宏政二审提出其一审委托的律师与莱钢广州分公司恶意串通，莱钢广州分公司提出工程款金额缺少事实依据等，但是瞿宏政二审提交的证据不足以证明其主张，莱钢广州分公司二审未提供充分证据反驳，故本院对瞿宏政、莱钢广州分公司的上述主张均不予支持。综上所述，瞿宏政、莱钢广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48922元，由上诉人瞿宏政负担24461元，上诉人山东莱钢建设有限公司广州分公司负担24461元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年六月二十八日书记员 林谷曼