广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11462号上诉人（原审原告）：贺洪南委托诉讼代理人：翁梅丹，广东和志满律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵永辉被上诉人（原审被告）：王丙元，上诉人贺洪南、赵永辉因与被上诉人王丙元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初12043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贺洪南上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为赵永辉于一审判决发生法律效力之日起十日内向贺洪南赔偿91161.846元（其中，医疗费29427.83元、误工费35555.11元、护理费7800元、住院伙食补助费5200元、残疾赔偿金34336元、鉴定费3972元共计116290.94元，赵永辉承担90%的赔偿责任，扣减赵永辉已垫付的13500元）；2.二审的诉讼费由赵永辉承担。事实与理由：一审判决载明“误工费，贺洪南未能举证其有稳定的收入，本院按广东省上一年度同行业农、林、牧、渔业的平均工资标准43327元/年的标准计算”，属于事实认定错误、法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，贺洪南虽不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但贺洪南是在为赵永辉提供建筑相关的劳务工作中受伤，且赵永辉于2018年12月30日与贺洪南儿子贺佐运的通话当中也提到“说句实话，你老爸干活是不错的”，贺洪南的工作是得到赵永辉认可的，贺洪南只有长期从事建筑行业相关的工作，做工才会如此的熟练，再者，贺洪南从赵永辉处领取的工资是250元/天，贺洪南的收入是远远超出农、林、牧、渔业的工资标准的，一审法院按照农、林、牧、渔业的平均标准计算贺洪南的误工费是不合理的，因此，法院应当参照广东省上一年度国有同行业建筑装饰和其他建筑业职工的平均工资标准即62577元/年作为贺洪南收入的计算标准。综上所述，一审法院在误工费赔偿款项上事实认定不清、适用法律错误，为维护贺洪南的合法权益，请二审法院依法对赔偿款项进行改判。王丙元答辩称没有意见。经本院合法传唤，赵永辉未到庭亦未提交书面答辩意见。赵永辉上诉请求：1.撤销一审判决，驳回贺洪南对赵永辉的诉讼请求；2.对贺洪南的虚假陈述予以确认；3.一、二审诉讼费用由贺洪南、王丙元承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审法院采信贺洪南的虚假陈述是错误的。第二，一审判决写明各方当事人均到庭参与诉讼，但赵永辉没有出庭，是委托律师参加一审庭审的。第三，王丙元与谢某对工钱的证词不能相互印证。第四，王丙元自述其工钱为280元/天与事实不符。第五，赵永辉委托律师提交了王丙元亲笔签名的五份收款收据证明双方承揽的具体约定。第六，根据贺洪南、王丙元、谢某提交的时间及数据材料，王丙元在此次房屋装修中获得工资以外利润15640元，印证了王丙元承揽赵永辉家房屋装修是事实，因此贺洪南、王丙元、谢某的陈述不能相互印证。第七，谢某虚假陈述，其并不了解事实真相，却一口咬定贺洪南、王丙元、谢某的工资都是250元/天,要求谢某、王丙元出庭对质。因邱跃华也在现场，故申请添加邱跃华为证人。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请二审法院本着有错必究的办案原则，在重新审理本案的同时，依照赵永辉的上诉请求依法改判。贺洪南答辩称：第一，谢某不应当作为本案的被上诉人。第二，对于赵永辉提起的所有上诉请求均不同意，理由是赵永辉的上诉状陈述的事实都是自己的推断，并无明确的证据予以证实。第三，一审时，赵永辉委托律师出庭，代表是其本人，法院判决书中写明当事人到庭并无错误。赵永辉并无任何证据证明其与王丙元之间存在承揽关系。收据也无法证明他们之间是承揽关系，按照承揽关系的特点，双方应对承揽内容有具体的约定，但在一、二审，赵永辉都没有陈述与王丙元之间的承揽关系的约定，至于获得多少，也不能说明赵永辉与王丙元是承揽关系，因此，赵永辉的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。贺洪南向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令赵永辉赔偿贺洪南医疗费29427.83元、误工费35555.11元、护理费14318.45元、陪护人员的住宿费23850元、住院伙食补助费5300元、残疾赔偿金34336元，上述共计142787.39元；2、请求法院依法判决赵永辉赔偿鉴定费3972元。3、请求法院依法本案诉讼费由赵永辉承担。一审法院认定事实：贺洪南主张2018年12月11日，赵永辉通过联系王丙元雇请王丙元、贺洪南、谢某三人到赵永辉所居住的广州市白云区钟落镇龙岗村钟车路381号进行水泥倒模、浇水泥等工作，其中王丙元的工钱280元/天，贺洪南和谢某的工钱250元/天，三人均直接听从赵永辉的工作安排。2018年12月20日，王丙元、贺洪南、谢某按照赵永辉的指示将木板安装好后，赵永辉提出要把木板锯开安装暗线开关，王丙元、贺洪南、谢某均主张不适合应直接装明线，赵永辉坚持并自己提供了打磨机。贺洪南在打磨过程中左足受伤。贺洪南受伤后，由王丙元代为向赵永辉领取劳务费用2500元。贺洪南为证明其主张，提供了证人谢某的证言。证人谢某，男，1969年10月22日出生，汉族，住湖南省××市××乡××号，公民身份号码。其证言主要内容为：赵老板要请时工，王丙元联系我，说好250元/天。工作内容是装模、倒水泥、砸钢筋等。赵永辉安排我们工作。当时我们已经装好了模板，但赵永辉要求我们装暗线，贺洪南切到脚，受了伤。我们三个人的工钱都是250元/天。结算时赵永辉说要带身份证，当时我没带。王丙元带了身份证，他就去帮我拿了。赵永辉主张将涉案地点的工程以包工的形式交由王丙元承揽，按照工程进度向王丙元结算工程款。王丙元雇请了什么人，其并不知情。对于双方的关系，赵永辉提交的证据是：收据，均由王丙元签收。另查明，贺洪南受伤后，于2018年12月20日至2019年1月22日，在广州市白云区钟落潭镇卫生院住院共33天。出院诊断：1、左足皮肤裂伤；2、左l、2、3跖骨开放性骨折；3、左足1、2、3趾伸趾肌腿断裂伤；4、左足1趾曲趾肌腱断裂伤。出院医嘱：l、注意休息，每天门诊换药；2、1个月后复查左足部DR复查。该次住院期间总费用共计16813.74元。2019年1月25日，贺洪南在常宁市中医院进行相关检查及治疗费用共计718.84元。2019年3月25日，贺洪南在花都××花东镇花侨卫生院治疗的医药费共计133.65元。2019年4月2日，贺洪南在常宁市中医院的化验费为103元。2019年4月11日至2019年4月30日，贺洪南在常宁市中医院住院治疗共19天。出院诊断：1．左足拇指皮肤缺损并感染（骨质外露）；2．左足第2.3跖骨骨折（陈旧性）出院医嘱：出院后2-3天伤口拆线，前三个月每月x线片复查一次。住院总费用共计11664.6元。期间2019年4月19日由于受伤严重且左足感染严重，最后进行了左足拇指切除术。贺洪南于2019年8月12日到广东华生司法鉴定中心进行司法鉴定，2019年9月18日该机构出具鉴定意见书，鉴定意见为1.被鉴定人贺洪南左足拇趾缺失，评定为十级伤残。2．被鉴定人误工期120-150日，护理期30-60日，营养期60-90日。赵永辉垫付贺洪南医疗费13500元。一审法院认为：本案的争议焦点在于贺洪南与赵永辉是否成立雇佣关系。贺洪南主张由赵永辉雇佣，提供了证人谢某的证言。赵永辉否认雇请了贺洪南，主张贺洪南由王丙元雇佣，其将涉案地点包工给王丙元，但并未提交相应的证据，且不能陈述双方承揽的具体约定。而证人谢某的证言、贺洪南与王丙元的陈述均能相互印证，结合贺洪南在广州市白云区钟落镇龙岗村钟车路381号受伤的事实，一审法院对贺洪南主张由赵永辉雇请至广州市白云区钟落镇龙岗村钟车路381号工作并受伤的事实予以确认。贺洪南与赵永辉双方之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，贺洪南与赵永辉应当根据双方各自的过错承担相应的责任。贺洪南作为从事建筑工作的工人，应具备相应的工作经验，对工作及自身健康应负有谨慎的注意义务，故对工作时被刮伤具有一定过错。而赵永辉作为雇主理应对雇员工作过程中的安全负有注意义务和责任。综合本案，一审法院酌情确定由赵永辉承担90%的赔偿责任，其余损失由贺洪南自行承担。贺洪南的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、医疗费，凭票据和病历等材料计算为29427.83元。2、住院伙食补助费按照100元/天计算住院52天为5200元。3、护理费按照150元/天计算住院52天为7800元。4、陪护人员住宿费，该项费用缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。5、误工费，贺洪南未能举证其有稳定的收入，一审法院按广东省上一年度国有同行业农、林、牧、渔业的平均工资标准43327元/年的标准计算。误工时间按照《鉴定意见书》酌定为130天，本项计算为15431.5元。6、十级伤残残疾赔偿金按农村标准计算20年为17168元/年×20年×10%=34336元。7、鉴定费，凭票据计算为3972元。贺洪南上述损失合计96167.33元，由赵永辉承担90%的赔偿责任为86550.6元，扣减赵永辉已经垫付的13500元为73050.6元。故赵永辉还应赔偿贺洪南73050.6元。一审法院判决：一、赵永辉于本判决发生法律效力之日起十日内向贺洪南赔偿73050.6元。二、驳回贺洪南的其他诉讼请求。案件受理费3235.19元，由赵永辉承担1610.34元，贺洪南承担1624.85元。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。本院认为，赵永辉虽向本院提起了上诉，但经本院的合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条的规定，本院裁定按赵永辉撤回上诉处理，不另行制作裁定书。根据贺洪南的上诉请求，本案争议焦点为贺洪南误工费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。鉴于贺洪南2018年受伤时系从事建筑工作，而广东省2017年国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资为62808元/年，贺洪南要求按62577元/年的标准计算属于对自己权利的处分，本院予以采纳。至于误工时间，上述鉴定意见书确定贺洪南误工期为120-150日，一审酌定贺洪南的误工时间为130天并无不当，故贺洪南误工费应为22579.82元，据此，本院调整赵永辉应赔偿给贺洪南的金额为79484.09元（92984.09-13500元）。一审法院按广东省上一年度国有同行业农、林、牧、渔业的平均工资标准计算贺洪南的误工费有误，本院予以纠正。综上所述，经审贺洪南的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初12043号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初12043号民事判决第一项为：赵永辉于本判决发生法律效力之日起十日内向贺洪南赔偿79484.09元；三、驳回贺洪南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3235.19元，由贺洪南负担1483.03元，赵永辉负担1752.16元；，二审案件受理费4044.19元（其中赵永辉预交的二审案件受理费1618元减半收取为809元），由贺洪南负担414.43元，赵永辉负担3629.76元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年六月二十四日书记员  贺紫荆郭桂芳