中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4127号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代大厦十层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长兼总经理。诉讼代表人：中十冶集团有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：丁彬，北京观韬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恒，北京观韬（西安）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东十六冶建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路319号二楼。法定代表人：聂文光，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宝光，该公司员工。原审被告：桦甸中金置业有限公司，住所地吉林省桦甸市桦甸大街212号建设银行五楼503室。法定代表人：吕有意,该公司执行董事。再审申请人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被申请人广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司），原审被告桦甸中金置业有限公司（以下简称中金置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2019）吉民终125号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中十冶公司申请再审称，（一）一、二审认定事实错误，本案的诉讼主体应当为安军而非十六冶公司。1.本案所涉合同虽然由十六冶公司签订，但是合同所涉保证金50万元系安军交纳，工程的实际施工管理也是由安军进行。王忠信、张中华分包部分以及安军下属劳务队的保证金由安军个人收取，在施工过程中工程款的支付、收取由安军进行。安军以十六冶公司的名义实际施工，系实际施工人。中十冶公司与十六冶公司均认可安军挂靠十六冶公司进行施工。案涉工程已经竣工验收合格，安军有权主张工程款，本案所涉工程款的主张主体应为安军，十六冶公司并非本案适格诉讼主体，其无权主张工程款，应当驳回十六冶公司的起诉。2.按照合同约定，十六冶公司应在规定时间内上报竣工结算资料及工程竣工资料，但是截至目前为止十六冶公司仍没有向中十冶公司上报任何竣工结算资料。中十冶公司多次发函给十六冶公司，督促前来办理竣工结算事宜，并明确由此发生的经济以及其他一切损失由十六冶公司承担。据此，应当驳回十六冶公司要求中十冶公司支付欠款以及利息的主张。（二）一、二审将预留金40元/㎡直接认定为工程价款，并要求中十冶公司支付给十六冶公司认定事实错误。1.双方认可合同中的包死价包含40元/㎡预留金，结算时预留金应在原单价基础上扣减，不应当将预留金直接支付给十六冶公司及实际施工人。2.招标文件、合同及实践中，双方均约定合同单价包含预留金40元/㎡，结算时扣除40元/㎡符合合同的约定，不存在擅自变更合同，损害十六冶公司利益的情形。在《建筑工程施工分包合同》《项目施工承包协议》的签订及结算过程中均已扣除40元/㎡的预留金。（三）一、二审对于工程价款的认定错误。1.中十冶公司已经就十六冶公司分包的由王忠信、张中华实际施工的B4号楼及A7、A10、A11、A12号楼在原固定单价的基础上下调40元进行决算，决算总值为22605391.4元，且已经支付完毕。张中华、王忠信系B4号楼及A7、A10、A11、A12号楼的实际施工人，十六冶公司（安军）只享有提取管理费的权利。张中华、王忠信施工的工程已经竣工且质量合格，故其二人是B4号楼及A7、A10、A11、A12号楼工程权益的主张者，十六冶公司无权以自己的名义主张该部分款项。一、二审在张中华、王忠信施工部分已经结算的情况下将此二人施工所对应的权益判给十六冶公司没有事实和法律依据。2018年2月中十冶公司支付给张中华的50万元，应当在付款金额中予以扣减。张中华以磐石市皓羽建筑工程有限公司（以下简称皓羽公司）的名义承揽工程，款项实际由张中华收取，且其本人对该笔款项亦认可。一、二审法院在已付金额中未扣除错误。2.中十冶公司多次要求十六冶公司进行结算，十六冶公司及挂靠人安军均拒绝进行结算。经中十冶公司核算，安军以十六冶公司的名义实际施工的B3、B5、B22、A8、A9号楼工程价款为33941907.95元。3.中十冶公司要求扣减的项目，是经过建设单位、设计单位、监理单位，施工单位共同汇审，最终决定取消或者变更的，因此而减少的工程造价，应该在结算时予以扣除。除十六冶公司当庭承认扣减的项目外，中十冶公司就扣减金额申请司法鉴定，2018年8月20日，吉林正泰工程咨询有限公司（以下简称正泰公司）出具的关于《桦甸市东威子社区黄金金城福郡小区A8、A9、B3、B5、B22号楼（工程造价鉴定）征求稿》的答疑书确定中十冶公司应当扣减的金额至少为2106143元。4.合同约定面积包死价不含建安工程税，由中十冶公司代扣代缴，除建安工程税之外的税金也应当由十六冶公司承担。十六冶公司应承担税金的税率为0.93%，即按照结算总额0.93%的税金应由十六冶公司承担，该部分税金应当在结算总额中予以扣除。一、二审法院依据合同约定的单价含建安工程税，认定全部税款由中十冶公司承担错误。5.中十冶公司向十六冶公司罚款31次，罚款金额共计247250元应当在工程结算款中予以扣除。中十冶公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审。十六冶公司提交意见称，（一）十六冶公司是本案的适格诉讼主体。（二）双方并未约定完成工程结算的时间，且一直未完成工程结算，对此均有过错。二审判决对欠付工程款利息的认定并无不当。（三）原审判决预留金40元/㎡由中十冶公司直接向十六冶公司支付正确。（四）原审对建筑面积与工程结算价款等认定正确。（五）中十冶公司已进入破产程序，应驳回其再审申请。本院认为，第一，根据十六冶公司与中十冶公司签订的《建筑工程施工分包合同》，十六冶公司作为案涉工程的承包方，有权与中十冶公司进行工程结算。安军系在十六冶公司授权下，在案涉工程施工过程中作为十六冶公司的代理人处理有关事务。安军代表十六冶公司交纳保证金，代表十六冶公司与王忠信、张中华签订《项目施工承包协议》等行为亦未超出十六冶公司对其授权范围。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，十六冶公司请求给付剩余工程款，符合法律规定。原审认定十六冶公司为本案适格诉讼主体，并无不当。中十冶公司应依照合同约定给付尚欠付工程款及利息。第二，双方签订的《建设工程施工分包合同》约定合同价款计算方式为按建筑面积每平方米单价包干，根据完成的工程量据实结算；同时约定合同价款或计价办法，任何一方不得擅自改变。合同中并未约定在结算时扣除预留金，只是在第九条竣工验收与结算中约定甲方不支付保修金、预留金的利息。2013年7月2日，安军以十六冶公司的名义出具的承诺书中虽载明“在进度款支付及竣工结算支付时扣除预留金”，但该表述属于对双方经招投标程序签订的《建筑工程施工分包合同》所约定结算条款的实质性变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，在此情况下，应当以《建筑工程施工分包合同》作为工程价款结算依据，不应当将40元/㎡预留金在工程结算价款中予以扣除。第三，关于工程款计算。1.十六冶公司作为案涉工程的承包方,有权与中十冶公司结算工程价款。且根据十六冶公司、中十冶公司与王忠信、张中华分别签订的《项目施工承包协议》约定，王忠信和张中华组织施工部分由十六冶公司与中十冶公司进行结算。在实际施工过程中，中十冶公司向王忠信、张中华支付相应款项时，十六冶公司均出具了付款委托书。结合双方关于结算的往来函件载明的内容，原审认定双方应对案涉全部工程款进行结算，并无不当。对于中十冶公司主张其于2018年2月向皓羽公司转款的50万元应当在付款金额中予以扣减的问题，因中十冶公司提供的证据不能证明其转款与案涉工程有关，且十六冶公司对此不予认可，原审未支持其扣减的主张，并无不当。2.双方针对竣工结算事宜，多次发函进行协商。对于安军以十六冶公司的名义组织施工的部分，双方争议的为工程量计算问题，属于工程造价范围。一审法院根据十六冶公司的申请，选择有工程造价资质的正泰公司进行鉴定并出具鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。原审中，中十冶公司对鉴定意见亦未提出异议。原审按照合同约定的平方米包干价格及鉴定确定的建筑面积，并相应增减变更的工程价款及按照合同约定中十冶公司应支付的配合费，计算安军组织施工部分的工程价款，并无不当。3.关于减少工程价款的变更项目。中十冶公司主张对于十六冶公司不认可扣减的九项内容，应在工程结算款中扣除《桦甸市东威子社区黄金金城福郡小区A8、A9、B3、B5、B22号楼（工程造价鉴定）征求意见稿》的答疑书确定的数额。一审中，中十冶公司申请司法鉴定确定相应项目应减少的工程价款金额，但因中十冶公司未按鉴定机构的要求在规定时间内缴纳剩余鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定委托，应由其承担由此产生的法律后果。上述征求意见稿及答疑书均无法作为证据使用，原审在中十冶公司应付工程款中扣除十六冶公司一审认可的扣减金额，并无不当。4.双方《建筑工程施工分包合同》约定工程款按建筑面积每平方米固定单价包干，不含建安工程税,中十冶公司亦未举证证明双方有关于十六冶公司承担其他相应税费的约定。中十冶公司主张相应税金应从工程总价款中予以扣除，没有事实和法律依据，原审不予支持，并无不当。5.中十冶公司主张应当在应付工程款中扣除因十六冶公司施工中违约而产生的相应罚款。但中十冶公司并未提交证据证明其提供的罚款单已经送达十六冶公司，也未提交证据证明十六冶公司对中十冶公司作出的处罚行为予以认可。原审对中十冶公司的该项主张不予支持，并不不当。综上，中十冶公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中十冶集团有限公司的再审申请。审 判 长 张树明审 判 员 向国慧审 判 员 郑 勇二〇二一年六月二十三日法官助理 柳 凝书 记 员 周 健