广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8899号上诉人（原审原告）：王英。委托诉讼代理人：何禹婵，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冠宇，广东国鼎律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：中山市东亚轻工实业有限公司。法定代表人：游德，总经理。委托诉讼代理人：张嘉铭，广东法宗律师事务所律师。上诉人王英与上诉人中山市东亚轻工实业有限公司（以下简称东亚公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王英及其委托诉讼代理人何禹婵、陈冠宇，被上诉人东亚公司委托诉讼代理人张嘉铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王英上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、六、七项，改判东亚公司除履行一审判决第一、二、五项外，还应向王英支付双倍赔偿金66156.3元、护理费74149元、医疗费5536.04元、后续治疗手术费及祛疤费72000元、伙食补助费差额4100元、交通费1680元、辅助器具费146元、一次性伤残补助金差额26103.78元、一次性工伤医疗补助金差额5800.84元、劳动能力鉴定费350元、营养费10000元，总计266021.96元；2.本案一、二审诉讼费用全部由东亚公司承担。二审庭询时，王英明确其上诉请求第一项中的护理费74149元修改为323621.96元；总金额266021.96元修改为323621.96元。事实和理由：一、东亚公司在王英工伤复发期间解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定东亚公司并非违法解除劳动关系属于事实认定不清，法律适用错误。1.中山市劳动能力鉴定委员会于2019年11月26日作出的《初次鉴定（确认）结论书》确认王英2019年10月29日至2020年2月29日关于左足踝部关节炎的治疗属于工伤复发。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，王英旧伤复发期间内，东亚公司与王英解除劳动关系属于违法解除。2.根据《劳动合同法》第十四条第一款第三项的规定，东亚公司与王英订立了两次固定期限的劳动合同，第三次劳动合同应当属于无固定期限的劳动合同，即在无固定期限劳动合同期间，东亚公司单方与王英解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，故根据《劳动合同法》第四十八条的规定，东亚公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金66156.3元（33078.15元×2）。二、王英因工伤总共入院治疗四次（正在办理第五次住院事宜），需要陪护的时间为四次住院和工伤复发医疗期间的总和，一审法院错误认定需要陪护的时间，进而错误认定护理费金额。在一审期间，由于时间较为紧张，部分工伤复发期间的证据未能及时提交法庭，二审期间王英新增了部分证据，证明部分护理费用的存在，护理费的计算日期应当按照以下方式计算：根据中山市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》，确认王英2019年10月29日至2020年2月29日以及2019年10月29日至2020年2月29日关于左足踝部关节炎的治疗属于工伤复发。工伤后至今王英住院治疗四次，医嘱载明分别全休3个月、3个月、3个月、2个月。一审审理期间及一审判决后，王英又存在了工伤复发和继续治疗的情形。因此需要陪护的时间应当为上述期间的总和合计954天，护理费应当为954天乘以150元/天，扣除东亚公司已经支付的，还应支付131749元。根据《广东省工伤保险条例》第25条、第34条以及《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第十条的规定，由于东亚公司违法解除劳动合同，因此后续治疗费用包括护理费也应当由东亚公司承担。三、根据便利当事人原则，东亚公司应当先行支付医疗费、后续治疗手术费及祛疤费、交通费等费用，再由东亚公司要求工伤保险基金支付。王英主张的医疗费5536.04元、后续治疗手术费及祛疤费72000元、伙食补助费差额4100元、交通费1680元、辅助器具费146元、一次性伤残补助金差额26103.78元、一次性工伤医疗补助金差额5800.84元、劳动能力鉴定费350元，王英经济困难且文化水平有限，不熟悉工伤保险基金支付的流程。东亚公司作为用人单位，有专业的人员来处理此类事宜，处理此事更为便利，所以，应当由东亚公司先行支付，东亚公司再要求工伤保险基金支付，从而体现便利当事人原则。四、王英在一审中没有提出返还医疗费、伙食补助费的诉讼请求，一审法院超出当事人的诉请的范围审理本案，违反不告不理原则，存在适用法律错误，应当予以撤销。当时的工伤期间的医疗票据都由东亚公司保存，应当由东亚公司要求工伤保险基金支付。王英在一审中没有提出关于此部分医疗费65497.4元（此部分医疗费是第一次和第二次住院的费用，第三次住院的费用已经由东亚公司支付且向工伤保险基金报销）和伙食补助费1742.8元的诉讼请求，法院应当遵循不告不理原则，不应就此部分医疗费和伙食补助费作出判决。同时，东亚公司已经支付的医疗费65497.4元和伙食补助费1742.8元的票据均由东亚公司保存，根据便利当事人的原则，应当由东亚公司向工伤保险基金结算此部分的医疗费和伙食补助费，不应当要求王英返还。五、营养费虽然不是工伤保险待遇支付的范围，但确是王英工伤期间实际发生的费用，应当由东亚公司支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费的计算应该是以必需和实际发生为准。虽然营养费不是工伤保险待遇支付的范围，但王英工伤期间实际发生该笔费用，东亚公司应当向王英支付营养费。且王英因手术及术后后遗症影响，不能长久站立，医嘱建议少运动，故医生建议王英进行关节隔合术治疗，后续治疗仍需要产生医疗费用，而工伤后遗症也将严重影响王英的工作和生活。综上，请求二审法院支持王英的上诉请求。二审庭审时，王英补充如下上诉意见：目前王英的工伤保险理赔存在一定的障碍，而该障碍系由于东亚公司未依法办理异地就医申请而产生的，东亚公司应当因此就未理赔部分承担给付义务。办理工伤保险应当由用人单位协助办理，本案中，由于王英因工作地点和常住地点在广州，且亦在广州就医，但与社会保险的缴纳地点并非完全一致，属于异地就医。东亚公司在申请异地就医的过程中，存在申请不及时的情况，且王英第四次医疗过程中在中山市工伤职工异地就医登记表中的用人单位意见一栏中表示公司不同意工伤职工异地就医申请，故导致王英大部分原本可以由工伤保险进行理赔的费用无法受偿，东亚公司应当为此承担给付责任。如果社会保险部门审核确认相关工伤待遇可从工伤保险基金支付，且东亚公司又已经实际支付的，王英认可支付的该部分工伤待遇归东亚公司所有。针对王英的上诉，东亚公司答辩称：一、东亚公司依法终止期限届满的劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。东亚公司与王英的劳动合同于2018年12月31日届满到期，基于王英工作所在的广州展位被撤掉的客观原因，东亚公司本应计划合同到期即依法终止劳动合同。而因王英工伤一事，东亚公司已经尽力配合，直到2019年7月17日，东亚公司收到中劳鉴确〔2019〕02566号《劳动能力确认书》，明确延长治疗至2019年10月31日后，才于2019年8月1日短信通知王英在延长医疗期结束后即终止劳动合同。所以，东亚公司已明确告知王英，劳动合同期限延长至2019年10月31日，双方于2019年11月1日正式终止合同。至劳动合同正式终止后，东亚公司于2019年11月26日才收到中山市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》，确认2019年10月29日至2020年2月29日的治疗属于工伤复发。而王英也已在一审确认在劳动合同终止前，并无告知东亚公司关于该鉴定申请，东亚公司事前也并不知情。所以东亚公司终止到期的劳动合同合法合理。而且，工伤复发、延长治疗等，并非不得终止到期劳动合同的法定情形。根据《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动者发生工伤并被鉴定有伤残等级的情况的劳动合同期满，能否终止要按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第37条第二项以及《广东省工伤保险条例》第34条第二款的规定，7级至10级伤残的职工，在停工留薪期满后，劳动合同期满的，用人单位可依法终止劳动合同，并终结工伤保险关系。因此，无论之后王英还能鉴定多少次工伤复发和继续治疗，均不影响东亚公司终止到期的劳动合同。最后，王英在仲裁时已经认可双方依法终止劳动合同，理由是王英在聘请了律师代理的情况下，提起仲裁请求东亚公司支付解除劳动关系的经济补偿金，并非违法解除劳动合同的赔偿金，且其劳动仲裁申请书中也只字未提违法解除劳动合同，故王英在仲裁时是认可劳动合同的依法终止的。仲裁未予支持王英的大部分请求，故其在一审期间又增加提出要求东亚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，违反禁止反言的原则。二、东亚公司亦就护理费问题上诉。1.王英主张除停工留薪期和住院期间之外的医嘱休息期、被鉴定的工伤复发治疗期间的护理费，无法律依据。2.王英被诊断为左足踝部骨折并脱位，其仅是左脚在走路时的运动能力受限，而且王英可以走动，只是不能走动太久，王英平时绝大部分的生活起居均可自理，故并无需要他人护理的必要。三、东亚公司作为用人单位，对于依法由社会保险基金支付的工伤保险待遇，没有先行支付的义务，且该待遇也必须要劳动者本人签名申请并支付至劳动者账户的，单凭用人单位无法完成报销，故王英所称的工伤保险待遇由东亚公司支付，后由东亚公司要求工伤保险基金支付，是无法实现的，也不符合社会保险机构的正常程序。东亚公司愿意配合王英办理核实及报销工伤待遇手续，但具体的待遇核算等以社会保险部门的决定为准。四、东亚公司垫付的医疗费、伙食补助费等，也属于王英的工伤待遇其中的项目之一，而王英一审起诉的第1项至第12项诉讼请求均属于工伤待遇项目，故应一并结算，一审法院既判决东亚公司需支付给王英的工伤待遇，也判决王英返还东亚公司垫付的工伤待遇，实质都是在处理王英的工伤待遇的诉求，并无超出王英的诉讼请求范围。而且，东亚公司无论在仲裁、还是一审程序，均提出需返还垫付费用及抵扣多支付费用的抗辩，甚至在一审过程中提出了反诉。如法院在审理同一标的中并不一并结算，使得东亚公司又另案起诉处理，则实为浪费司法资源及增加双方当事人的诉累。综上，王英的上诉诉请没有法律和事实依据，请求二审法院予以全部驳回。东亚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东亚公司无须支付停工留薪期工资21906.2元，并返还超额发放的工资35938元；2.撤销一审判决第四项，改判东亚公司无须支付护理费；3.一审及二审的诉讼费由王英承担。事实和理由：一、一审法院关于停工留薪期工资认定事实错误。东亚公司自2016年8月至2019年7月向王英预发的工资，应按整体处理，均视为对停工留薪期工资的预发。王英自2016年8月2日发生工伤，直至2019年5月份，东亚公司才收到中山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力确认书，确定停工留薪期为10个月，因期间东亚公司未知停工留薪期时长，又为确保其基本生活，故一直发放工资，直至确定后予以多退少补的结算。因此，东亚公司自2016年8月至2019年7月共向王英预发了工资77498元，而在此期间，王英因其自身原因一直没有上班，对于王英在停工留薪期之外的时间没有提供劳动的，东亚公司没有义务支付工资给王英，故王英应返还超出停工留薪期间部分的预发工资给东亚公司。王英受伤前的12个月平均工资为4156元/月，其停工留薪期间工资为41560元，故王英应向东亚公司返还35938元。另外，因东亚公司在王英工伤后一共预发了77498元工资，即使按照法院认定的王英停工留薪期工资为44104.2元，东亚公司也已足额支付，故无须再支付停工留薪期工资的差额。二、一审法院关于护理费的认定适用法律错误，东亚公司无须向王英支付护理费。首先，根据《广东省工伤保险条例》第十七条第三款、第二十五条第四款的规定，需要护理的前提是生活不能自理，而生活不能自理的概念应是达到生活自理障碍等级。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，生活自理障碍等级应由劳动能力鉴定委员会确认。王英是否生活不能自理、是否存在生活自理障碍等级，均无劳动能力鉴定委员会的鉴定结论。其次，医院在同一天出具前三次住院《诊断证明书》，载明全休期间建议生活陪护一人，医院开具这类《诊断证明书》存在随意性，并且仅为建议，缺乏权威性。《广东省工伤保险条例》规定的生活不能自理与医院的建议生活陪护不是同一个概念，生活不能自理比生活陪护程度严重。综上，请求二审法院支持东亚公司的上诉请求。针对东亚公司的上诉，王英答辩称：一、一审法院对于停工留薪期工资的问题认定正确。1.根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，结合王英停工留薪期为10个月和受伤前十二个月平均工资为4410.42元。东亚公司应当自2016年8月至2017年5月每月向王英支付工资4410.42元，共计44104.2元，扣减东亚公司已支付王英工资22198元，东亚公司还须支付该期间差额21906.2元。2.关于东亚公司主张王英应返还超出停工留薪期间部分的工资没有事实和法律依据。首先，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，东亚公司应当继续向王英支付住院治疗及全休期间的工资，东亚公司无权要求王英返还超出停工留薪期部分的工资。其次，东亚公司主张返还超出停工留薪期间部分的工资并非本案审理范围。二、关于护理费问题，答辩意见同王英的上诉意见。并且，经王英查询广东地区法院的裁判文书，均认为用工单位应当向员工支付工伤治疗期及医嘱注明需陪护的全休期间的护理费。综上，请求二审法院驳回东亚公司的上诉请求。王英向一审法院提出诉讼请求：东亚公司支付：1.一次性伤残补助金差额26103.78元[计算方式（4410.42-1510）元/月×9个月]；2.一次性工伤医疗补助金差额5800.84元[计算方式（4410.42-1510）元/月×2个月]；3.一次性伤残就业补助金35283.36元[计算方式4410.42元/月×8个月]；4.（第4次住院）医疗费5536.04元[计算方式22575.14元-17039.10元（工伤保险报销）]；5.住院伙食补助费差额4100元[计算方式100元/天×56天-1500元]；6.交通费1680元[计算方式30元/天×56天]；7.营养费10000元；8.辅助器具费146元；9.护理费50350元[计算方式150元/天×387天-7700元]；10.鉴定费350元；11.后期治疗手术费及祛疤费72000元[计算方式60000元+12000元]；12.停工留薪期工资44104.2元[计算方式4410.42元/月×10个月]；13.用工押金（培训费）500元；14.2012年9月至2015年3月的社会保险费24000元[计算方式800元/月×30个月]；15.解除劳动关系经济补偿金33078.15元[计算方式4410.42元/月×7.5个月]；16.违法解除劳动关系导致的加倍经济补偿金33078.15元[计算方式4410.42元/月×7.5个月]。一审法院认定事实：王英于2012年9月23日入职东亚公司，任职营业员，合同约定工作地点为广州市越秀区中环广场伊泰莲娜专柜，双方共签订两次劳动合同，第二次劳动合同期限是2016年1月1日至2018年12月31日，每月通过银行转账发放上月工资。王英2016年8月2日在工作时左足受伤，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（2016）11234号《认定工伤决定书》，认定王英受伤为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力确认书》，鉴定王英的伤残等级为九级，停工留薪期为10个月，最后一次医疗期至2019年10月31日。广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定王英的伤残等级为九级。中山市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定（确认）结论书，确认2019年10月29日至2020年2月29日关于左足踝部关节炎的治疗属于工伤复发，确认2020年3月24日至2020年6月30日关于左足踝部骨折并脱位的治疗属于工伤复发。工伤后至今王英住院治疗四次，分别是2016年8月2日至2016年8月15日，2016年10月24日至2016年10月27日，2017年11月7日至2017年12月7日，2019年8月10日至2019年8月16日，医嘱载明分别全休3个月、3个月、3个月、2个月，前三次出院《诊断证明书》载明住院期间一人生活陪护、全休期间建议生活陪护一人，第四次出院《诊断证明》载明住院期间陪护1人。东亚公司已为王英缴纳2015年4月至2020年5月期间的工伤保险。2019年8月1日，东亚公司向王英发送短信，载明延长治疗期结束后及时到公司办理劳动合同到期终止手续。王英确认当时有收到该短信，但因为是陌生号码，就没看，直到仲裁时才翻开来看。2020年1月15日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤20133213592号《工伤保险待遇处理核定表》，载明一次性伤残补助金按照王英工资1572元计发9个月共14148元，由社保经办机构在工伤保险基金中支付给王英。2020年1月16日，国家税务总局中山市税务局坦洲税务分局作出中山税坦洲（分）局规字〔2020〕36号《基金规费征缴事项通知书》，载明中山市东亚轻工实业有限公司2012年11月至2015年3月未按规定为王英（足额）申报缴纳社会保险费，中山市东亚轻工实业有限公司应按规定为王英办理社保费补交手续，缴款时间另行通知。王英表示税局工作人员告知公司一直没有在规定时间内为其补交社保；东亚公司表示正在为王英办理补交社保的手续。王英明确其2012年9月至2015年3月期间的社保，并没有缴纳，并非已在广州缴纳，其不清楚公司缴纳社保的金额，预估800元/月，其去社保局打印社保明细，但仅能打印出参保证明，显示不出公司缴纳的金额。王英主张其月平均工资4410.42元/月，提交个人所得税查询、个人所得税纳税清单为证；东亚公司主张王英月平均工资4156元/月，提交其自行制作的工资明细。王英主张落款日期为2019年11月26日的《初次鉴定（确认）结论书》，申请时间为2019年10月29日，并提交2019年10月29日劳动能力现场鉴定通知书复印件，拟证明该鉴定委员会于2019年10月29日收到了王英的劳动能力鉴定申请，该通知书原件已被鉴定委员会收走。王英明确其庭审后查阅劳动仲裁笔录，笔录中未记载2019年11月26日中山市劳动能力鉴定委员会出具的《鉴定（确认）结论书》的申请时间，但表示其在仲裁时要求提交新证据，仲裁员告知立案后不受理新证据，故仲裁笔录中没有记载相关内容；王英明确其并未通过其他方式告知东亚公司该鉴定申请。东亚公司表示即使王英在2019年10月29日提交了申请，但鉴定结论并非在2019年11月1日前做出，且王英没有告知东亚公司该信息，东亚公司对此不知情，王英在2019年10月28日申请仲裁，仲裁大约在2019年11月开庭，仲裁期间王英提出的仲裁请求是要求东亚公司支付解除劳动关系的经济补偿金，即当时王英认同了双方劳动关系的解除，在仲裁裁决书第四页第二点中，仲裁委对该事实进行确认。我司在2019年11月26日收到了劳动部门邮寄的第一次工伤复发鉴定结论，才知道王英工伤复发，该结论书上仅记载工伤复发，没有建议王英延长治疗，根据广东省工伤保险条例规定，7至10级伤残在停工留薪期届满后，劳动合同期届满，可依法终止劳动关系。双方均确认工伤停工留薪期2016年8月至2017年5月东亚公司共计发放王英工资22198元，王英主张2017年6月至2019年6月共计发放工资52900元，东亚公司主张2017年6月至2019年6月共计发放工资55300元。另，东亚公司主张其为王英垫付了前三次住院的医疗费65497.4元、住院伙食费1742.8元以及493元、护理费3651元；王英确认东亚公司垫付了前三次住院的医疗费65497.4元、住院伙食费1742.8元、护理费3651元，确认东亚公司另行支付了护理费7700元给王英。一审法院另查明，2019年10月28日王英以中山市东亚轻工实业有限公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求支付一次性伤残补助金39693.78元、一次性工伤医疗补助金8820.84元、一次性伤残就业补助金35283.36元、2019年8月10日至2019年8月16日医疗费20624.44元、住院伙食补助费4100元、交通费1680元、营养费10000元、辅助器具费146元、护理费差额47850元、鉴定费350元、后期治疗费60000元、停工留薪期工资44104.2元、用工押金（培训费）500元、2012年9月至2015年3月的社会保险费24000元、解除劳动关系经济补偿金33078.15元；该委于2019年12月4日作出《仲裁裁决书》，裁决被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资21906.2元、一次性伤残就业补助金35283.36元、解除劳动关系经济补偿金33078.15元、护理费1050元、用工押金500元，驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，因双方对仲裁裁决第二、三、五项均无异议，且东亚公司未就此项提起诉讼，故一审法院确认东亚公司应支付一次性伤残就业补助金35283.36元、解除劳动关系经济补偿金33078.15元、用工押金500元给王英。停工留薪期工资问题。东亚公司提供的工资表为其单方制作，在没有其他证据加以佐证情况下，一审法院对此不予采纳。王英提供的个人所得税查询为第三方出具，证明力较大，一审法院采纳王英的主张，认可其受伤前十二个月平均工资为4410.42元。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王英的停工留薪期为10个月，双方均确认东亚公司已支付王英2016年8月至2017年5月的工资共计22198元，故东亚公司应按照4410.42元/月的标准支付该期间工资差额21906.2元（计算方式：4410.42元/月×10个月-22198元）给王英。关于东亚公司要求返还停工留薪期后的多发给王英的工资，因王英未主张停工留薪期后的工资，且不同意在本案中扣减，本案对此不予调处，东亚公司可另行主张。医疗费、后续治疗手术费及祛疤费、伙食补助费、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费问题。王英已参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十四条、第二十七条、第三十二条、第四十七条规定，医疗费、伙食补助费、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费应按照国家规定从工伤保险基金支付，后续治疗手术费及祛疤费亦属于医疗费，王英要求东亚公司支付上述费用，于法无据，一审法院不予支持。又双方均确认东亚公司垫付医疗费65497.4元、伙食补助费1742.8元，故王英应返还医疗费65497.4元、伙食补助费1742.8元给东亚公司。社会保险费问题。王英确认其2012年9月至2015年3月期间并未缴纳社会保险，现其要求东亚公司支付2012年9月至2015年3月的社会保险费，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”工伤后至今王英住院治疗四次，分别是2016年8月2日至2016年8月15日，2016年10月24日至2016年10月27日，2017年11月7日至2017年12月7日，2019年8月10日至2019年8月16日，共计住院56天，医嘱载明分别全休3个月、3个月、3个月、2个月，前三次出院《诊断证明书》载明住院期间一人生活陪护、全休期间建议生活陪护一人，第四次出院《诊断证明》载明住院期间陪护1人。故东亚公司应支付王英住院期间护理费8400元（按照150元/天的标准计算56天）、停工留薪酬期内护理费27000元（按照150元/天的标准计算180天）给王英，又双方均确认东亚公司垫付护理费3651元，且王英自认东亚公司另行支付了护理费7700元给王英，一审法院予以确认，东亚公司应支付护理费24049元（计算公式：8400元+27000元-3651元-7700元=24049元）给王英。营养费问题。营养费不属于工伤保险待遇支付的范围，王英的请求于法无据，一审法院不予支持。违法解除劳动关系的加倍经济补偿金问题。中山市劳动能力鉴定委员会于2019年11月26日作出的《初次鉴定（确认）结论书》，确认王英2019年10月29日至2020年2月29日关于左足踝部关节炎的治疗属于工伤复发，虽然王英主张其是于2019年10月29日提出该鉴定申请，但王英表示并未告知东亚公司该鉴定申请，且东亚公司亦辩称王英并未告知东亚公司该鉴定申请，现东亚公司主张双方2019年11月1日劳动关系终止，双方劳动合同2018年12月31日到期，东亚公司于2019年8月1日短信通知王英延长医疗期结束后终止劳动关系，而劳动能力鉴定结论鉴定王英最后一期医疗期至2019年10月31日，东亚公司的主张依据充分，一审法院予以采纳，据此一审法院认定东亚公司并非违法解除劳动关系，王英要求东亚公司支付违法解除劳动关系的加倍经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第四十七条之规定，于2020年7月30日作出如下判决：一、中山市东亚轻工实业有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付停工留薪期工资21906.2元给王英。二、中山市东亚轻工实业有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付一次性伤残就业补助金35283.36元给王英。三、中山市东亚轻工实业有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动关系经济补偿金33078.15元给王英。四、中山市东亚轻工实业有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付护理费24049元给王英。五、中山市东亚轻工实业有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付用工押金500元给王英。六、王英自判决书生效之日起三日内一次性返还医疗费65497.4元、伙食补助费1742.8元给中山市东亚轻工实业有限公司。七、驳回王英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中山市东亚轻工实业有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审时，王英向本院提交以下证据：1.《初次鉴定（确认）结论书》1680197号、1728036号、[2021]92385号、[2021]175136号、[2021]17120号，拟证明经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定确认，王英于2019年10月29日至2020年2月29日、2020年3月24日至2020年6月30日关于左足踝部骨折并脱位的治疗属于工伤复发；于2020年8月7日至2020年11月30日、2020年12月7日至2021年3月21日、2021年3月8日至2021年6月30日，关于左足踝部骨折并脱位的治疗属于原工伤部位的继续治疗。因此，东亚公司应向王英支付上述治疗期间所产生的医疗费、护理费。同时，东亚公司自2018年12月15日至2019年6月28日多次向王英发出关于终止劳动合同的通知，意图在王英工伤复发期间解除劳动关系，根据《劳动合同法》相关规定，属于违法解除劳动关系，应当向王英支付双倍经济补偿金。2.诊断证明书，拟证明王英工伤后至今住院治疗四次，分别是2016年8月2日至2016年8月15日（14天），2016年10月24日至2016年10月27日（4天），2017年11月7日至2017年12月7日（30天），2019年8月10日至2019年8月16日（7天），四次治疗医嘱分别载明全休3个月、3个月、3个月、2个月，且均注明需生活陪护一人。因此东亚公司应当向王英支付上述期间所需的护理费；此外，2019年11月27日出具的诊断证明书中，医嘱载明王英受伤关节后续治疗手术费用约为60000元，此项手术费用应由东亚公司承担。3.收款收据，微信聊天记录，拟证明东亚公司曾经为王英支付过护工费，东亚公司承认其应当向王英支付全休期间陪护费用。王英对上述证据作如下说明：证据1中的1680197号、1728036号、17120号鉴定书在一审均已提交；证据2中第6、7、8、10页一审均已提交；证据3中的收款收据一审已经提交过，其余证据均未提交过。其中证据1-2均有原件，证据3的收款收据在东亚公司保管，微信聊天记录因为换了手机，所以两份材料无法提供原件核对。东亚公司对于上述证据发表质证意见称：1.对于证据1真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。东亚公司早已在2019年11月1日依法与王英终止到期的劳动合同，根据法律规定东亚公司在支付相关的工伤待遇之后，双方工伤保险关系就终结了，所以王英后续产生的费用与东亚公司无关，而且后续鉴定出来的继续治疗期间的费用应当是由工伤保险基金来支付的，王英主张的护理费没有法律依据，该证据不能证明王英所陈述的东亚公司意图在工伤复发期间解除劳动关系，所以是违法解除劳动关系。2.对于证据2真实性予以确认，不确认关联性。3.对于证据3真实性、合法性及关联性均不予确认，该份证据不能证明王英要证明的内容，东亚公司有为王英垫付过医疗费、护理费等费用，该证据并不能证明东亚公司愿意在王英全休和继续治疗期间都同意向王英支付护理费。二审期间，东亚公司未向本院提交新的证据。再查明，二审庭询时，王英明确其上诉请求第一项中的护理费74149元修改为323621.96元，理由为王英在一审审理期间和一审判决后有过工伤复发阶段，第一次复发的时间是2019年10月29日至2020年2月29日，医嘱要求全休四个月；第二次工伤复发是2020年3月24日至2020年6月30日，医嘱要求全休四个月零六天。后续又存在两次原工伤部位的继续治疗，第一次是2020年8月7日至2020年11月30日，合计116天；第二次是2020年12月7日至2021年6月30日，合计206天，因此，王英请求的护理天数合计为954天，护理费共计323621.96元。王英明确其主张的上述八个月零六天工伤复发阶段以及原工伤部位继续治疗322天的护理费未经过仲裁及一审审理。东亚公司不同意在二审中对于王英新增加的护理费请求一并审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据王英、东亚公司的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.东亚公司应否向王英支付解除劳动关系的经济补偿金或违法解除劳动关系的赔偿金；2.东亚公司应否向王英支付停工留薪期工资差额21906.2元；3.王英应否向东亚公司返还超额发放的工资35938元；4.东亚公司应否向王英支付护理费以及护理费数额；5.东亚公司应否向王英支付医疗费、后续治疗手术费及祛疤费、伙食补助费差额、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、劳动能力鉴定费；6.东亚公司应否向王英支付营养费。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于东亚公司应否向王英支付解除劳动关系的经济补偿金或违法解除劳动关系的赔偿金问题。王英上诉以东亚公司在其工伤复发期内解除劳动关系，且在双方已经订立了两次固定期限劳动合同后未与王英签订无固定期限劳动合同而单方解除劳动关系，构成违法解除劳动关系，应向王英支付违法解除劳动关系的赔偿金；东亚公司则主张双方系原劳动合同到期后终止劳动关系，并主张王英在仲裁时仅请求解除劳动关系的经济补偿金，即王英仲裁时是认可劳动合同依法终止的。对此，本院认为，王英请求东亚公司支付其解除劳动关系的经济补偿金以及违法解除劳动关系的赔偿金的诉请具有不可分性，为避免当事人诉累，一审法院对于王英主张的违法解除劳动关系的赔偿金的诉请进行审理，并无明显不当，本院予以维持，故本院对东亚公司主张王英请求违法解除劳动关系的赔偿金诉请未经仲裁前置程序审理的抗辩，不予采纳。本案中，根据已经查明的事实，双方于2012年9月23日订立第一期劳动合同，双方续签的第二期劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，而王英在上述第二期劳动合同到期时仍处于医疗期内，王英最后一期医疗期至2019年10月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，东亚公司在双方第二期劳动合同到期时，理应与王英续签无固定期限劳动合同，且根据双方举证情况，现并无证据显示王英曾向东亚公司主张过不再续订劳动合同，故东亚公司此时解除劳动合同，违反上述法律规定。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”东亚公司应当向王英支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于该赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方当事人对于仲裁裁决第三项裁决东亚公司支付王英解除劳动关系经济补偿金33078.15元均无异议，故东亚公司应当向王英支付违法解除劳动关系的赔偿金66156.3元（33078.15元×2倍）。王英的该项上诉请求成立，本院予以支持。二、关于东亚公司应否向王英支付停工留薪期工资差额21906.2元问题。东亚公司上诉主张其在王英发生工伤后已经向其预发77498元工资，其已经足额支付了王英停工留薪期工资。对此，本院认为，对于王英受伤前十二个月平均工资数额问题，一审法院根据双方提交的证据及法律规定认定王英受伤前十二个月平均工资数额为4410.42元并无不当，本院予以确认，不再赘述。王英于2016年8月2日发生工伤事故，《劳动能力确认书》确认王英的停工留薪期为10个月，而双方均确认东亚公司向王英支付2016年8月至2017年5月即王英停工留薪期期间工资共计22198元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款之规定，结合上述本院认定的王英平均工资水平，王英上述停工留薪期工资为44104.2元，扣除东亚公司已支付的22198元，东亚公司仍需向王英支付上述停工留薪期工资差额21906.2元。一审法院判决东亚公司向王英支付停工留薪期工资差额21906.2元正确，本院予以维持。本案中，东亚公司虽然主张其已经向王英预发77498元工资，但其在一审答辩时亦陈述该笔款项系其支付给王英的2016年8月至2019年7月期间的工资，故上述款项并非完全为王英停工留薪期工资，本院对东亚公司的该项上诉主张不予采纳。综上，东亚公司上诉主张无需向王英支付停工留薪期工资差额21906.2元理由不成立，本院不予支持。三、关于王英应否向东亚公司返还超额发放的工资35938元问题。东亚公司上诉主张王英应当向东亚公司返还其超额发放的工资35938元。对此，本院认为，东亚公司的该项诉请属于二审期间新增加的诉讼请求，且未经过劳动仲裁前置程序，故本院在本案二审中对于东亚公司的该项诉请不予处理。四、关于东亚公司应否向王英支付护理费以及护理费数额问题。东亚公司上诉主张其无需向王英支付护理费；王英一审时主张其护理天数为570天，二审时又主张护理天数为954天。对此，本院认为，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，王英已经提交了医嘱载明其需要护理，故本院对王英主张的其需要护理的请求予以采纳。鉴于东亚公司未提交证据其在王英发生工伤后的住院治疗期间和停工留薪期期间内曾派人对王英进行护理，故根据上述条例规定，东亚公司应当向王英支付合理期间内的护理费。一审法院按照王英提交的《诊断证明》以及其停工留薪期期间，扣除东亚公司已经支付的护理费，认定东亚公司应向王英支付住院56天的护理费、停工留薪期期间的护理费共计24049元，经核算并无不当。对于王英二审新增加诉请的护理费问题，因东亚公司不同意就此在本案二审中一并处理，故本院在本案二审中不予处理，王英可另循法律途径解决。综上，东亚公司及王英对于护理费的上诉均不能成立，本院均不予支持。五、关于东亚公司应否向王英支付医疗费、后续治疗手术费及祛疤费、伙食补助费差额、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、劳动能力鉴定费问题。王英上诉主张东亚公司应径行向其支付上述费用，后由东亚公司向工伤保险基金予以核算。对此，本院认为，经审查，王英主张的后续治疗手术费及祛疤费属于医疗费范围内，根据《广东省工伤保险条例》的规定，其主张的医疗费、后续治疗手术费及祛疤费、伙食补助费差额、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、劳动能力鉴定费均应由工伤保险基金支付，故在王英已经依法享受工伤保险待遇的情形下，理应由工伤保险机构支付王英主张的上述费用，王英上诉主张由东亚公司径行支付给王英，缺乏法律依据，本院对王英的该项上诉请求不予采纳。另外，一审时，王英确认东亚公司已经向其垫付了医疗费65497.4元、伙食补助费1742.8元，东亚公司在一审时亦已经抗辩要求王英予以返还，故一审法院判令王英向东亚公司返还其医疗费65497.4元、伙食补助费1742.8元，符合避免当事人诉累的原则，亦属于一审法院自由裁量权范围，本院对此予以维持。六、关于东亚公司应否向王英支付营养费问题。王英上诉主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，东亚公司应当向王英支付营养费10000元。对此，本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，营养费并非工伤保险待遇支付的范围，其以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据请求营养费，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于王英二审庭审时提出本案存在异地就医损失问题，经审查，其该项主张未经仲裁前置程序处理，属于二审新增加的诉讼请求，故本院在本案二审中对于王英的该项诉请不予处理。对于王英二审期间提交的证据，经审查，上述证据并不足以证明其上诉主张，本院对该证据不予采纳。综上所述，王英的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持，对其他部分予以维持；东亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院对相应部分予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3079号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3079号民事判决第七项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3079号民事判决第三项为：中山市东亚轻工实业有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付违法解除劳动关系的赔偿金66156.3元给王英；四、驳回王英的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由中山市东亚轻工实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何润楹审判员  康玉衡二〇二一年六月二十八日书记员  王威淞黄翠婷