广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6143号上诉人（原审被告）：广州大业环境艺术工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇坑头村市新路北段204号2栋413。法定代表人：刘某健。委托诉讼代理人：韩则宇，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余欣恩，北京市君泽君（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：叶勤松，男，1986年12月31日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宇，广东瑞科律师事务所律师。上诉人广州大业环境艺术工程有限公司（以下简称大业公司）因与被上诉人叶勤松合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大业公司委托诉讼代理人韩则宇、余欣恩，被上诉人叶勤松及其委托诉讼代理人曾宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回叶勤松的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由叶勤松承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定叶勤松分别于2019年6月6日、6月8日支付的共计5万元属于《合同书》项下的款项，依据主要是双方的微信聊天记录，但叶勤松并未将该聊天记录完整展示给大业公司查看、复制，该聊天记录存在删减的可能性，不具备合法性和完整性，故不能作为认定事实的证据。事实上，双方曾认可在签订《合同书》前支付的5万元属于合作诚意金，即使大业公司对此未能举证证明，一审法院仅因“不合理”而直接认定该5万元是合同项下的款项与事实不符，有悖公平。2.一审法院错误认定案涉工程的开工、完工时间。关于开工日期：如前所述，一审法院认定案涉工程的开工、完工时间仍然是合法性、完整存在严重暇疵的微信聊天记录。即便如此，一审法院亦忽略了双方对于场地交付、开工等情况的交流，施工队2019年7月17日才进场施工，该开工日期与叶勤松实际支付完毕合同定金之日相吻合，可信程度更高。关于完工日期：从大业公司提供的案涉商场及案涉游乐场公众号载明的信息可以明显反映，叶勤松在8月26日前已实际接受、使用案涉场地，并于9月1日开业，故大业公司主张案涉工程在8月26日前已完工更符合事实、更可信。3.一审法院以未具备合法生效要件的《补充协议》作为认定违约损失的依据不当。⑴《补充协议》明确约定自双方签字盖章之日起生效，而该《补充协议》仅有大业公司法定代表人的签名，并未加盖大业公司的公章。一审法院认定《补充协议》已成立、生效，并据此判定所谓的违约损失，明显不当。⑵退一步而言，即使《补充协议》合法有效，且大业公司确存在违约行为，但一审法院已认定叶勤松未能证明其损失，在此情况下，一审法院根据《补充协议》判定大业公司违约造成的“损失”，有失公允。⑶事实上，大业公司已基本完成了案涉工程的建设部分，并交付了大部分物品，仅有少部分装饰、用品未交付，原因是叶勤松未及时、足额支付相应的合同款项，但并未对叶勤松使用案涉场地造成实质障碍。叶勤松即使确实发生损失，其实际损失也应限于大业公司未交付的货物价值。（二）一审判决适用法律不当。案涉合同虽然名为《合同书》，但案涉项目实际上亦包含了众多管道、设施设备安装、装修装饰施工等工程施工行为，根据《建设工程质量管理条例》第二条等相关法律法规，本案应属于建设工程施工合同纠纷。叶勤松辩称，（一）大业公司在2019年6月6日、6月8日支付给叶勤松5万元的款项，当时双方虽然还未签订正式的书面合同，但已初步达成了口头协议，双方已在履行合同义务。（二）大业公司的进场时间是2019年7月4日，从双方的微信聊天记录中也可看出，因为大业公司要清理案涉场地，所以要叶勤松支付13000元的清理费用。从该日起大业公司就已经进场，扣除两天的清场时间，开始施工的时间应是2019年7月6日。按照45天的工期来计算，大业公司应在2019年8月20日前完成案涉项目，但大业公司并未在该期限之前完成，叶勤松与大业公司曾多次沟通后续的履行事宜，并签订了相关的补充协议。但大业公司仍未能完成双方签订的补充协议，且大业公司的法定代表人在与叶勤松沟通时也明确是因其资金断裂、资金不到位，故无法继续履行合同。所以合同未能履行的过错在大业公司，其应承担相应的违约责任。不同意大业公司的上诉意见。叶勤松向一审法院起诉请求：1.大业公司偿还叶勤松违约补偿款本息189000元；2.大业公司偿还叶勤松工期拖延逾期违约款（2019年9月1日至2019年9月24日，共24天，按1000元/日；2019年9月25日至2019年11月22日，共59天，按5000元/日），逾期违约款总额319000元；3.大业公司偿还叶勤松工期拖延至今未能正常营业场地租赁费（2019年9月15日至2019年11月22日，共69天）和服务员员工工资费用（8个员工两个月工资），共计202077元（154077元场地租赁费+48000元员工工资）；4.大业公司偿还叶勤松淘宝及阿里巴巴采购设备费用总计37941.57元；5.本案受理费全部由大业公司承担。一审法院认定事实：2019年6月10日，大业公司作为甲方，叶勤松作为乙方，双方签订了《合同书》，约定：一、乙方向甲方订购淘气堡一套（附明细清单）。二、订货总货款金额为630000元。乙方应在签订本合同之后，即向甲方指定的银行账户支付总货款的50%作为定金，即人民币315000元，甲方应在收到乙方定金后3个自然日内进行设计确认生产、施工，7月10日前生产完毕。发货前乙方须向甲方支付总货款的25%计人民币157500元。总货款的15%即人民币94500元，安装完工验收合格后三天内支付，保留总货款10%为质保金，质保期如有质量问题，甲方无偿及时修复。质保期3个月满后，乙方需3天内全额无息返还总货款5%质保金给甲方，质保期6个月满后，乙方需3天内全额无息返还总货款5%质保金给甲方。三、交货地点为浙江省嘉兴市嘉善县中山西路118号恒利星悦城二楼，工期为45天（乙方支付第一笔工程款和乙方移交场地日算起）。……五、违约责任：5.1由于甲方原因拖延工期，每拖延或逾期一天，甲方支付乙方违约金1000元整/天。5.2施工过程中，乙方逾期支付进度款，甲方有权终止一切工程，工期相应顺延，每拖延或逾期一天，乙方支付甲方违约金1000元整/天。5.3合同签订后，甲乙双方原则上不得单方面取消合同，但因过错方给无过错方造成损失的，有过错方支付总货款的30%作为违约金给另一方，以作补偿。……六、运费及安装：以上价格不含运输费，不含卸货搬运费。……八、结算方式：按照合同第二款约定方式支付货款；以上价格不含税金。九、支付方式：银行转账至指定账户（户名：黄某明）。……十一、本协议履行过程中发生争议，双方应该协商解决，未能协商一致，双方同意将争议提交双方所在地有管辖权的人民法院裁决。《合同书》附件详细列明项目名称、数量等。2019年6月11日，大业公司出具《授权证明函》，要求叶勤松将上述合同货款汇至黄某明在中国银行番禺支行的个人账户。叶勤松于2019年6月14日向上述指定的账户转账支付了265000元，于2019年7月17日转账支付了157500元。2019年9月17日，大业公司作为甲方，叶勤松作为乙方，双方签订《补充协议书》，对《合同书》第五条违约责任5.1变更约定如下：5.1自签订本协议起7个工作日内（2019年9月24日止），由于甲方原因拖延工期，每拖延或逾期一天，甲方支付给乙方违约金每天5000元整，逾期3日（2019年9月27日止）甲方未交付并安装本工程剩余项目（附原合同明细清单），由甲方支付总工程款的30%给乙方作违约补充，乙方有权利无条件取消原合同。《补充协议书》落款甲方处为刘某健的签名。现叶勤松认为大业公司未按照合同约定按时完整配备儿童乐园设备，导致儿童乐园未能如期正常营业，诉至法院要求大业公司承担违约责任并赔偿相应损失。双方当事人主要争议有：1.关于付款问题。叶勤松提交了转账截图，显示叶勤松分别于2019年6月6日、6月8日向黄某明转账30000元、20000元，该收款账户即为《合同书》及《授权证明函》中大业公司指定收款账户。大业公司认为上述款项是双方签订合同前的诚意合作金，并非定金的一部分。经一审法院当庭查看叶勤松与刘某健的微信聊天记录，双方自2019年4月21日开始就案涉项目进行沟通，6月3日叶勤松告诉刘某健其先筹备30%货款，6月6日刘某健向叶勤松发送黄某明账户信息，包括开户行以及账号，6月7日刘某健告知叶勤松收据待周一财务上班才开给叶勤松，6月8日刘某健告知叶勤松2万元已收到。2.关于进场施工以及退场时间。叶勤松陈述大业公司在2019年7月6日进场施工，9月20日左右退场，并提交了其与刘某健的微信聊天记录予以证明：2019年7月4日，刘某健告诉叶勤松“叶哥，这块是增加的款，要麻烦你这边先支付下了，明天清完，这边就要给到清理工人”，叶勤松随即向刘某健转账场地清理搬运费13000元。2019年7月6日，刘某健询问叶勤松“白天烧焊不能烧，你看一下能不能跟上面领导沟通一下，因为现在也剩两三天就可以做完钢结构”。2019年7月17日，叶勤松询问刘某健“两天半时间出个包柱”，刘某健回复“明天有施工队进场，到时你就看见速度了，邯郸场地昨天完成，马上过去了”，叶勤松回复“抓紧，兄弟，剩下日子可以数了”，刘某健回复“明天开始正式赶工”。大业公司陈述在2019年7月17日正式开工，在2019年8月20日左右完成大部分主体，后续配送和购置物品。3.关于未交付物品。叶勤松陈述大业公司尚未交付的物品包括：3人摇马5套、地球仪1套、三段滑行车1套、小童车3套、铁线串珠4套、数字字母玩具1套、墙面玩具4件，沙池区的沙子30平方米、沙池玩具5套，超市区的收银台1套、果蔬架子2套、果蔬架子1套、生鲜柜1套、饮品柜1套、弹簧秤1套、鱼套餐10条1套、龙虾2个、海参2个、硅胶手套2双、蓝色围裙2个、菜篮子2个、仿真雪糕1包、AMT提款机仿真1个、购物车2个、仿真收银机1个、服务员背心3个、广告牌1个、单层落地衣架1个，医院区的问诊台1个、疗盒2个、牙模型5个、病床1个、医院操作台1个、医院屏风4个、白大褂4个、病服4个、医疗车1个、医药箱8个、收纳箱1个、单层落地衣架1个，警察局区的桌子1套、休闲凳子1张、档案柜1套、围栏1套、装饰1套、器械收纳箱1套、手铐3套、对讲机1套、床垫1套、犯人用床1套、审判牌1套、法槌1套。另公主屋除挂衣架、阅读区桌子、儿童椅子之外，其他物品均未交付，建筑工地区域全部物品未交付。叶勤松主张上述欠缺物品总价113937元，因大业公司未配备上述物品，导致其自行在淘宝、阿里巴巴购买，为此支出37941.57元，叶勤松提交了淘宝订单截图、阿里巴巴订单截图予以证实。大业公司对叶勤松上述主张未交付物品提出如下异议：3人摇马5套、三段滑行车1套、小童车3套、墙面玩具4件已在2019年8月20日交付；沙池区的沙子叶勤松要求自行购买，沙池玩具5套已在2019年8月20日交付；医院区的疗盒2个、病床1个、白大褂4个已在2019年9月25日交付；警察局区的床垫1套、犯人用床1套系叶勤松已取消的物品；建筑工地区域的推车2辆已在2019年9月15日交付，建筑工人服装（男女）4套、安全帽4个已在2019年9月25日交付。4.关于开业时间。大业公司主张案涉场地已于2019年9月13日正式开业，后正常营业，并提交了公众号推文予以证明：“恒利星悦城”公众号于2019年8月26日发送推文“免费！1000㎡大型儿童游乐园门票‘全免’！能让您家宝宝玩足1天”，宣传儿童乐园于2019年9月1日开业；该公众号于2019年9月27日发送推文“官方首发！MEWORLD儿童成长乐园全位开放”。“MEWORLD儿童成长乐园”公众号于2019年9月11日发送推文“MEWORLD恒利星悦城主题馆盛大开幕”，宣传儿童成长乐园于9月13日启幕，该公众号于2019年10月18日发送推文“万圣节捣蛋去哪里？当然是来MEWORLD儿童成长乐园啦”，宣传万圣节主题活动时间为10月26日至10月31日。叶勤松陈述公众号宣称的9月1日开业，是叶勤松与商场签订租赁合同时预订的开业时间，实际上游乐园在2019年9月13日开始试营业，因大业公司未依约按时交付设备，试营业时只能用柜子挡住部分区域入口，乐园迟迟无法正常营业。叶勤松提交了2019年9月15日拍摄的儿童乐园现场照片以及叶勤松与刘某健的微信聊天记录：2019年9月20日，刘某健告诉叶勤松“病床明天到，护士4套到了”，叶勤松回复“再配点医院素材，不然空的要死”。2019年9月24日，叶勤松向刘某健发送积木图片并告知“少配件，里面搭不好”。2019年9月25日，刘某健向叶勤松发送围挡照片，叶勤松询问“除围挡，其他配件”“大积木、海洋球”“积木今天何时发”，刘某健回复“发了。补：平台2个，滑梯+接口1套，双孔积木120个，就这些”。2019年9月29日，叶勤松向刘某健发送包裹图片，质疑“就一围挡，不知道你做的啥事情”，刘某健回复“我问问厂家，是不是还有一个单，砖块100件，一个人字梯”，并称“医药柜本就是摆设”。叶勤松提交《租赁合同》、工作联络单、收据及中国光大银行账户明细表查询清单，以证明缴纳租金情况。其中，叶勤松与出租方嘉善星悦城商业管理有限公司在2019年7月22日签订的《租赁合同》约定：叶勤松承租位于恒利星悦城2层2F-033-2F-039，2F-031，2F-032铺位，面积为1015平方米，运营品牌为儿童成长乐园，租赁期限为5年，暂自2019年9月1日起至2024年8月31日，租赁期限开始后共计45天为装修免租期，免租期内不计固定租金，但是，叶勤松需按合同的规定支付实际使用及损耗的能源费（如水、电等），如叶勤松在装修免租期内进行试营业的以试营业3天之后的日期开始计租，计租以实际开业日为准；第一租赁年度租赁场地的租金为555712.5元（不含物业管理费）；租金支付方式为季付，先付后租，即叶勤松在每季度结束前10日支付下一个季度固定租金，首期租金138547.5元应于双方签约后3日内支付；物管费支付方式为季付，首期季度物管费64655.5元。叶松勤于2019年9月16日向嘉善星悦城商业管理有限公司支付2019年9月15日至2019年12月14日期间的场地租金138928.125元、物管费64833.125元，总计203761.25元。叶勤松陈述为运营儿童乐园，于2019年7月24日在58同城招聘员工，8名员工每月工资3000元。叶勤松提交了58同城网络服务单、证明以及中国光大银行账户明细表查询清单予以证明，以证实叶勤松在2019年10月19日及20日向余迪、段爱敏等9人支付9月份工资合计12916元，在2019年11月20日向余迪、段爱敏等10人支付10月份工资合计27592元。一审法院认为，叶勤松与大业公司之间签订的《合同书》是双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均依约履行。《合同书》约定，叶勤松向大业公司订购淘气堡一套，订货总货款金额为630000元，叶勤松应在签订本合同之后支付总货款的50%作为定金，即人民币315000元，大业公司应在收到叶勤松定金后3个自然日内进行设计确认生产、施工，7月10日前生产完毕，发货前叶勤松须向大业公司支付总货款的25%计人民币157500元，总货款的15%即人民币94500元在安装完工验收合格后三天内支付，保留总货款10%为质保金，工期为45天（自叶勤松支付第一笔工程款和叶勤松移交场地日算起）。叶勤松在2019年6月6日、6月8日、6月14日共计支付315000元，在2019年7月17日支付157500元。大业公司主张叶勤松在2019年6月6日、6月8日转账的50000元是诚意合作金，明显与事实不符，大业公司主张叶勤松未依约履行付款义务缺乏事实依据。据叶勤松与刘某健微信聊天记录，2019年7月4日刘某健告诉叶勤松第二天场地能够清理完毕，2019年7月6日刘某健要求叶勤松就烧焊问题沟通，可见，大业公司已在2019年7月6日开始进场施工。叶勤松已依约支付定金，并向大业公司移交场地，依据合同约定，大业公司应在2019年8月20日前安装完工。但是，从现有证据看，虽然大业公司已交付合同项下部分产品并安装完毕，仍有部分产品未交付安装，大业公司的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《补充协议书》约定，自签订本协议起7个工作日内（2019年9月24日止），由于大业公司原因拖延工期，每拖延或逾期一天，大业公司支付给叶勤松违约金每天5000元整，逾期3日（2019年9月27日止）大业公司未交付并安装本工程剩余项目，由大业公司支付总工程款的30%给叶勤松作违约补充，叶勤松有权利无条件取消原合同。现叶勤松要求大业公司支付违约金189000元（630000元×30%）符合合同约定，一审法院予以支持。叶勤松主张大业公司支付工期拖延逾期违约金，并赔偿租金、员工工资以及为采购设备所支付的费用，因叶勤松未能提交充分的证据证明约定的违约金低于造成的损失，故一审法院对其该部分主张依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大业公司于判决发生法律效力之日起五日内向叶勤松支付违约金189000元；二、驳回叶勤松其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11280元，由叶勤松负担5640元，大业公司负担5640元。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审法院当庭查看的叶勤松与刘某健的微信聊天记录，一审法院在2020年9月11日第二次开庭中当庭进行了播放，大业公司表示其当时未能完整地查阅微信聊天记录。二审中，叶勤松再次向大业公司出示上述微信聊天记录的原始载体，大业公司对一审判决认定的事实部分予以确认，但对款项的性质不予认可。2021年6月3日，大业公司再次对上述微信聊天记录称：1.叶勤松在二审庭审中才将微信聊天记录的原始载体供大业公司仔细查看。叶勤松承认在一审法院第一次开庭后并未将微信聊天记录的副本提交给法院，而在一审法院第二次开庭时，因双方对于是否支付5万元及对5万元的性质存在争议，大业公司仅查看了有关5万元支付情况的部分聊天记录。一审法院直接以大业公司查看了聊天记录为由认定相关事实的行为属于程序违法。大业公司在一审阶段未能查看完整的微信聊天记录，且该部分聊天记录未经大业公司质证，不应作为本案认定事实的依据。2.事实上，双方曾认可在签订《合同书》前支付的5万元属于合作诚意金。根据叶勤松于2020年8月15日提供的转账明细可知，叶勤松在2019年6月6日、6月8日支付的共计5万元的交易附言中也写明款项的性质为意向金，证明了该款项即为前述的合作诚意金，而非一审法院认定的预付款项。纵观整个微信聊天记录，双方并无将意向金转化为预付款的意思表示。从本案来看，该笔款项支付仅具有诚信协商效力，不具备合同效力。因此，叶勤松所支付的诚意金不具有预付款的性质，其并未履行完毕案涉合同约定的付款义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：（一）叶勤松2019年6月6日、6月8日向大业公司支付的50000元款项的性质问题；（二）大业公司在合同履行过程中是否存在违约及相应的违约责任问题。对本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于叶勤松2019年6月6日、6月8日向大业公司支付的50000元款项的性质问题。首先，双方并没有对该款项的具体约定，大业公司主张系意向金缺乏依据，叶勤松对此也予以否认，本院不予认定。在款项性质用途不明确的情况下，作为付款方，叶勤松当然有权明确款项的性质用途。其次，大业公司虽然主张该50000元款项属意向金，但其并未能说明收取意向金的目的所在，且《合同书》明确约定了定金，依大业公司的主张，则一个合同同时存在意向金和定金，不合常理。再次，叶勤松2019年6月6日、6月8日支付的该50000元加上2019年6月14日支付的265000元共315000元，刚好等于《合同书》约定的定金数额，大业公司对叶勤松的付款并未提出异议而是开始履行合同，可以印证叶勤松已支付完毕了合同约定的定金。综上，一审法院认定该50000元款项是叶勤松支付的定金的一部分（或者说已转化为定金）并无不当，叶勤松的付款并不存在违约。关于大业公司在合同履行过程中是否存在违约及相应的违约责任问题。首先，根据叶勤松与刘某健的微信聊天记录可以反映出大业公司确实存在逾期完工及未按约定交付安装部分产品的情况，存在违约。一审法院对此己作论述，本院予以认可，不再赘述。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此，建设工程合同的标的是进行工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路的建设及修筑等。本案合同关系并不符合上述特征，不属于建设工程施工合同。叶勤松是否接收案涉场地或投入使用并不能视作大业公司已按约定完成了合同义务。再次，刘某健是大业公司法定代表人，其以大业公司名义签署的《补充协议书》对大业公司当然具有约束力。一审法院根据《补充协议书》的约定判令大业公司承担相应的违约责任并无不当。工程逾期完工或者欠缺部分产品当然会给叶勤松造成损失，大业公司并不能举证说明叶勤松的具体损失，事实上相关损失也难以定量计算，其主张违约金过高依据不足，本院不予支持。综上所述，大业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4080元，由上诉人广州大业环境艺术工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年六月十五日书记员  陶智斌张丽珍