广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11548号上诉人（原审被告）：广州卡拉宝饮料有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道68号环球都会广场56楼01-02单元。法定代表人：楚成发，执行董事。委托诉讼代理人：欧静敏，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：马勇上诉人广州卡拉宝饮料有限公司（以下简称卡拉宝公司）因与被上诉人马勇劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卡拉宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马勇对卡拉宝公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由马勇承担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1、一审法院对卡拉宝公司的制度内容认定有误。一审过程中，卡拉宝公司为证明包括马勇在内的销售人员的工作要求，提交了《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》（以下简称“使用准则”）与《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则-销售经理》（以下简称“使用准则-销售经理”）两份制度。其中《使用准则》是对于包括销售经理在内的所有销售人员的小程序使用要求，而《使用准则-销售经理》则是卡拉宝公司在《使用准则》执行后，针对销售经理岗位人员使用小程序所制定的细化要求。二者同时适用于马勇，并不冲突。卡拉宝公司的《使用准则》明确适用范围为卡拉宝公司的销售人员。马勇作为“销售经理”，固然是销售人员之一，当然适用《使用准则》。但一审法院在认定了《使用准则》对卡拉宝公司及马勇具有约束力，劳动者应当遵守规章制度的要求的情况下，却认为《使用准则》“每人每月拜访有效门店数量不得少于150间，所指的是对销售主管所管理的销售人员，并不适用于销售经理”，仅引用《使用准则-销售经理》作为事实认定的依据，进而错误认定卡拉宝公司是对同一行为做两次“严重警告”处分。2、一审法院对马勇违反单位规章制度的事实认定有误。2019年6月11日卡拉宝公司通过邮件向公司员工（包括马勇）公布了《使用准则》，要求销售人员每天必须使用小程序进行签到，且销售人员每天门店拜访数不得低于15家，一个月累计拜访门店不得低于150家。之后，马勇也签署了《确认表》，确认了解并遵守《使用准则》。因马勇于2019年11月1日至2019年11月12日期间，并没有按照《使用准则》的要求进行客户拜访，卡拉宝公司向其发出的严重警告违纪处分，且马勇签名确认了违纪处分。2019年11月13日至17日期间，马勇仍未按照《使用准则》的要求进行客户拜访，故卡拉宝公司再次依据《使用准则》的规定对马勇发出严重警告的违纪处分。马勇数次违反公司规章制度，卡拉宝公司对马勇违纪行为作出的两次严重警告处分，均符合公司规章制度，不存在对同一行为作两次“严重警告”处分。基于以上事实，卡拉宝公司依据经马勇知悉确认的《卡拉宝员工手册》、《使用准则》的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与马勇的劳动合同，属于合法解除，依法不应当支付经济赔偿金。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条判决卡拉宝公司支付马勇违法解除劳动合同的赔偿金显然是法律适用错误。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据。为维护卡拉宝公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法支持卡拉宝公司的上诉请求。马勇答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回卡拉宝公司的上诉请求，维持原判。一审法院查明及认定的案件事实：（一）劳动关系情况：马勇主张其于2017年4月1日入职广州快联商贸有限公司，从事卡拉宝饮料销售工作。2017年11月20日，卡拉宝公司正式注册成立，马勇入职卡拉宝公司处。双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限为2018年1月1日至2020年3月31日。同日，马勇、卡拉宝公司及案外人广州快联商贸有限公司签订有《三方协议书》，约定马勇在广州快联商贸有限公司的工作年限计入马勇在卡拉宝公司的工作年限。马勇主张其工作中，岗位为销售经理，工作地点为淮安市。2019年12月18日，卡拉宝公司向马勇发送了解除劳动合同通知书，以马勇违反公司规章制度为由解除劳动合同。卡拉宝公司确认马勇于2017年4月1日与广州快联商贸有限公司签订劳动合同，任销售经理。2018年1月1日签订三方协议，承认工作年限合并计算。双方确认马勇离职前12个月平均工资为8320元。（二）解除劳动合同的原因：卡拉宝公司主张马勇阅读了《员工手册》并签署了《确认函》。2019年6月11日，卡拉宝公司通过邮件向公司员工发布了《使用准则》。该准则要求销售人员每天必须使用小程序进行签到。之后，马勇签署了《确认表》，确认了解并遵守《使用准则》。卡拉宝公司又主张，2019年11月1日至2019年11月12日期间，马勇未按《使用准则》要求登录小程序进行签到。2019年11月13日至2019年11月17日期间，马勇未按《卡拉宝销售管家小程序使用准则》要求登录小程序进行签到。卡拉宝公司对于上述情形，分别于2019年12月5日及2019年12月9日分别发出两份《纪律处分通知书》。马勇未在异议期内提出异议，卡拉宝公司于2019年12月18日根据《员工手册》第九章第六条第（三）款第28项与马勇解除劳动合同。经查阅，《员工手册》第九章第六条第（三）款第28项载明“在纪律处分有效期内，累计四次警告或两次严重警告，或两次警告及一次严重警告处分的。”卡拉宝公司对其主张提交了证据《使用准则》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则确认表》《员工手册确认函》拟证明马勇知悉卡拉宝公司规章制度。马勇对《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则确认表》《员工手册确认函》的马勇签名真实性提出异议，后经法院摇珠委托鉴定，广东天正司法鉴定中心认为提供的对比检材材料不足，收取文证审查费960元；广东恒鑫司法鉴定所做出鉴定结论，结论为上述两份文件“马勇”签名笔迹与送检的样本比对是同一人书写，产生鉴定费用6000元。鉴定结论与马勇主张相悖，相应鉴定费用由马勇负担。经查阅，《使用准则-销售经理》载明“MiniApp小程序使用要求：…2.A类核心经销商每家每月均拜访不少于4次；A类非核心经销商每家每月均拜访不少于1次；3.S类经销商每月拜访不少于3家（如所负责的S类经销商少于3家，以实际数量为准）；…6…原则上要求保证5-10分钟的拜访时间，每家店铺拜访时间不得低于5分钟。”卡拉宝公司主张根据《使用准则》要求，销售人员必须每天使用小程序拜访门店进行签到，即亲自上门，每天不得低于15家，每月不得低于150家。一个团队，每天拜访人均不得低于15家，每个人月总数不得低于150家。卡拉宝公司又提交了2019年12月5日发出的《纪律处分通知书》，描述“经查，你在2019年11月1日至11月12日你未按《使用准则》规定在公司卡拉宝销售管家小程序中进行打卡”处以严重警告。并载明申诉程序：1）本纪律处分通知一经发出即生效，如果员工对其所受处分有异议时，应在接到通知或决定公布后5天内向直属上司或人力资源部提出申诉。…落款处有马勇签名，日期为2019年12月6日。马勇确认该份《纪律处分通知书》签名真实性。2019年12月9日，卡拉宝公司发出第二份《纪律处分通知书》马勇未签名，卡拉宝公司往马勇于劳动合同所留的通信地址邮寄上述《纪律处分通知书》。2019年12月17日19:01:19，卡拉宝公司按劳动合同所留通信地址邮寄《解除劳动合同通知书》，显示于2019年12月19日他人代收。对于卡拉宝公司的主张，马勇回应称，我是销售经理，对销售经理没有硬性条件规定我们（要拜访打卡）。马勇主张其工作内容是用手机、电脑登录后台监测业务员的工作内容是否符合公司的要求。马勇提交了《小程序使用记录》。卡拉宝公司对马勇提交的《小程序使用记录》不予认可，认为经过认为修改，不能作为证据。经查，上述《小程序使用记录》未有卡拉宝公司盖章确认。卡拉宝公司亦提交了小程序记录截图，显示2019年11月1日至11月30日期间，马勇11月13日、18日的拜访记录。一审法院认为：关于卡拉宝公司解除劳动合同是否合法，审查的内容如下：1.关于解除劳动合同所依据的规章制度是否具有约束力。卡拉宝公司提交了《员工手册》《使用准则》及马勇对上述两份文件的签收确认函。上述两份文件规定内容未违反法律禁止性规定，不具有侮辱性内容，对马勇、卡拉宝公司之间具有约束力。劳动者应当遵守规章制度要求，用人单位处罚依据应当清晰明确。2.关于马勇违反用人单位规章制度的是否成立。首先，关于规章制度适用依据。两份纪律处分通知书载明的违规事实为分别在2019年11月1日至11月12日、11月13日至11月17日未按《使用准则》规定在小程序进行打卡。而《使用准则》对销售经理的要求为“…2.A类核心经销商每家每月均拜访不少于4次；A类非核心经销商每家每月均拜访不少于1次；3.S类经销商每月拜访不少于3家（如所负责的S类经销商少于3家，以实际数量为准）；…6…原则上要求保证5-10分钟的拜访时间，每家店铺拜访时间不得低于5分钟。”，而卡拉宝公司于庭审时主张的所谓“每人每月拜访有效门店数量不得少于150间”所指的是对销售主管（备注：马勇为销售经理）“其所管理的销售人员”。因此，卡拉宝公司将对“销售主管下属销售人员的要求”用于要求作为销售经理的马勇，适用依据错误。其次，卡拉宝公司提交打卡记录截图拟证明马勇11月份仅做了两次拜访打卡，就对马勇于12月份做出两次“严重警告”。然而，依照上述《使用准则》对销售经理的要求，其拜访次数为按月计算，并不是按天计算。因此，根据《使用准则》纪律处分的规定，如马勇11月份未按要求完成打卡任务的次数要求，应计一次“严重警告”。而卡拉宝公司的做法则是，将对马勇一个自然月的工作要求，强行解释成两个时间段，事后做两次“严重警告”处分，实质为对一次行为做两次“严重警告”处分。卡拉宝公司针对马勇一次“严重警告”行为就作出解除劳动合同，违反《员工手册》第九章第六条第（三）款第28项载明“在纪律处分有效期内，累计四次警告或两次严重警告，或两次警告及一次严重警告处分的。”综上，卡拉宝公司误将对销售主管的要求用于对销售经理的要求，处罚依据适用错误；对一次行为做两次处罚。卡拉宝公司在未达到规定的两次“严重警告”的情形就单方解除劳动合同，违反用人单位自己制定的规章制度，构成违法解除劳动合同。卡拉宝公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。经计算为8320元×3个月×2倍=49920元。（三）劳动仲裁情况：马勇于2019年12月25日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以“马勇未提供与广州卡拉宝饮料有限公司存在劳动关系的基础证据材料为由”不予受理。（四）马勇诉请：卡拉宝公司支付马勇违法解除劳动关系赔偿金49920元。一审法院判决：自本判决生效之日起3日内，广州卡拉宝饮料有限公司支付马勇违法解除劳动关系赔偿金49920元。本案受理费10元，由广州卡拉宝饮料有限公司负担；鉴定费6960元，由马勇负担。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一、《使用准则》规定该准则适用范围包括卡拉宝公司的销售人员，包括业务员及不带业务员的销售主管在内的销售人员，每日执行线路拜访时，应按照本准则的要求使用卡拉宝销售管家小程序。二、卡拉宝公司在一审还提交了《使用准则-销售主管》，该准则有马勇的签名确认，该准则规定适用范围包括卡拉宝公司的销售主管，应按照本准则的要求使用卡拉宝销售管家小程序。三、卡拉宝公司在一审还提交了《使用准则-销售经理》，该准则规定适用范围包括卡拉宝公司的销售经理对其销售团队管理时，应按照本准则的要求使用卡拉宝销售管家小程序。使用要求包括每个工作日使用小程序且月度查阅次数不少于600次等。四、卡拉宝公司在一审提交的其于2019年12月9日发出的第二份《纪律处分通知书》，载明“经查，你在2019年11月13日至11月17日你未按《使用准则》规定在公司卡拉宝销售管家小程序中进行打卡”处以严重警告。五、卡拉宝公司向马勇发出的《解除劳动合同通知书》载明，经核实在2019年11月1日至11月30日，马勇未按照《使用准则》中的要求进行客户拜访，卡拉宝公司于2019年12月5日对马勇作出“严重警告”纪律处分，另外，马勇因2019年11月13日至11月17日未按《使用准则》进行上下班打卡以及系统登录操作，被公司于2019年12月9日处以“严重警告”纪律处分，根据《劳动合同法》第三十九条及《卡拉宝员工手册》、《纪律管理政策》，因马勇累计被处两次“严重警告”纪律处分，决定自2019年12月18日解除劳动合同关系等。二审中，一、卡拉宝公司表示马勇是销售经理，销售经理和销售主管是不同的职位，区别在于销售经理的下一级是销售主管，销售主管由销售经理管理，马勇在《使用准则——销售主管》上签字是卡拉宝公司的失误，可能是卡拉宝公司的员工的疏漏，《使用准则》的适用范围包括销售经理在内的所有销售人员，因销售经理也是属于销售人员。马勇表示其的职位是销售经理，不适用《使用准则》，卡拉宝公司另外下达的任务，让马勇完成上述准则的30%。二、马勇表示其之所以在第一份《纪律处分通知书》上签名确认，系因卡拉宝公司说确认了后会给正常的离职补偿，其收到第二份通知后才不予确认。本院认为，卡拉宝公司以马勇未按《使用准则》打卡为由给予马勇严重警告处分，故本案争议焦点为《使用准则》的适用范围是否包括销售经理。鉴于：1、《使用准则》明确规定该准则适用范围包括卡拉宝公司的销售人员，包括业务员及不带业务员的销售主管在内的销售人员；2、除了《使用准则》，卡拉宝公司还提供了《使用准则-销售主管》、《使用准则-销售经理》；3、卡拉宝公司与马勇均确认马勇是销售经理；4、卡拉宝公司未有证据证明马勇在2019年7月-10月履行了《使用准则》。故在《使用准则》未明确适用范围包括销售经理且亦未有证据证明马勇在2019年11月前亦履行《使用准则》的情况下，卡拉宝公司主张《使用准则》的适用范围包括销售经理并根据《使用准则》对马勇处以严重警告缺乏依据，本院不予支持。另外，卡拉宝公司于2019年12月5日及9日发出的《纪律处分通知书》分别载明“经查，你在2019年11月1日至11月12日你未按《使用准则》规定在公司卡拉宝销售管家小程序中进行打卡”处以严重警告及“经查，你在2019年11月13日至11月17日你未按《使用准则》规定在公司卡拉宝销售管家小程序中进行打卡”处以严重警告，但卡拉宝公司于同月18日向马勇发出的《解除劳动合同通知书》则主张第一次“严重警告”纪律处分系因为马勇在2019年11月1日至11月30日未按照《使用准则》中的要求进行客户拜访，第二次“严重警告”纪律处分系因为马勇在2019年11月13日至11月17日未按《使用准则》进行上下班打卡以及系统登录操作，即卡拉宝公司发出的解除劳动合同通知所载明的二次“严重警告”纪律处分的原因与二次《纪律处分通知书》所载明的原因并不一致，且卡拉宝公司在本案中亦未提供证据证明马勇在2019年11月13日至11月17日未按要求进行上下班打卡以及系统登录操作，故卡拉宝公司在《解除劳动合同通知书》所主张的解除劳动合同理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，一审认定卡拉宝公司构成违法解除劳动合同正确，本院予以确认。经审卡拉宝公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州卡拉宝饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年六月二十四日书记员  贺紫荆郭桂芳