贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1618号上诉人（一审原告）：贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港19层1号，统一社会信用代码：915200000610203630。法定代表人：彭**远，系公司执行董事兼总经理。委托代理人：肖冰，贵州磷源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司，住所地贵州省凯里市经济开发区开司大道摆仰村东侧。统一社会信用代码：915226005733447676。法定代表人：蒋光英，系公司董事长。委托代理人：周重荣，贵州皇冠律师事务所律师。委托代理人：江德良，贵州皇冠律师事务所实习律师。一审被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地贵州省黔东南州凯里市文化南路8号，统一社会信用代码：1522600215922344K。法定代表人：唐合权，董事长。委托代理人：龚经涛，贵州财团律师事务所律师。委托代理人2：吴若兰，贵州财团律师事务所实习律师。一审被告：贵州众象怀罄置业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋2单元28层2号（花果园社区），统一社会信用代码：91520102347008909X。法定代表人：邓力波，经理。委托代理人：田仁会，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。上诉人贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司（下称“国彬劳务公司”）因与被上诉人贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司（下称“经纬房开公司”）、一审被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称“中建公司”）、一审被告贵州众象怀罄置业管理有限公司（以下简称“众象公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭进行了庭询。上诉人国彬劳务公司委托代理人肖冰，被上诉人经纬房开公司委托代理人周重荣、江德良，一审被告中建公司委托代理人龚经涛、吴若兰，众象公司法定代表人邓力波及其委托代理人田仁会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国彬劳务公司上诉请求：1、请求撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16667号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，从而导致适用法律不当，依法应予撤销改判。一、一审法院认为“本院确认被告经纬房开公司尚欠12，495，821.88元未支付，未支付款项中包含材料款及劳务费等”，是认定错误的。本案中，经纬房开公司尚欠国彬劳务公司的12，495，821.88元是工程款，并非材料款及劳务费。1、一审法院已经认定，国彬劳务公司是实际承包人，并与经纬房开公司形成了事实上的建设施工合同关系。2、根据经纬房开公司与国彬劳务公司最终决算确认：国彬劳务公司实际已完成工程量的工程价款是3150万元。而本案经纬房开公司尚欠的12，495，821.88元就属于3150万元工程价款的一部分。因此，该款项的性质属于工程款，并非材料款及劳务费。3、经纬房开公司与国彬劳务公司《补充协议》约定“1、工程款拨付程序：（1）支付材料部分款项时，（2）支付劳务部分款项时”，由此可知，经纬房开公司应当支付的仍然是工程款，只是名义上通过材料费及劳务费的方式进行走账。二、一审法院认为“对经纬房开公司尚欠12，495，821.88元款项，国彬劳务公司应当将劳务费及材料款区分开来，由权利人自己主张。由于材料款的所有权人是材料供应商，国彬劳务公司无权代供应商向被告经纬房开公司主张”，是完全错误的。本案中，材料供应商与经纬房开公司并无真实的购销合同关系，无权向经纬房开公司主张任何款项。（1）材料供应商是直接向国彬劳务公司供货，并进行货款结算，其与国彬劳务公司才存在真实的购销合同关系。在本案涉工程项目建设过程中，材料供应商均是与国彬劳务公司联系并进行合同条款磋商，最终签订真实的供货合同。后续也是由国彬劳务公司验收货物，并与材料供应商进行价款结算。（2）材料供应商与经纬房开公司签订的材料供应合同是为了走账需要，并非双方真实意思表示，是虚假的、无效的合同。三、一审法院认为“现国彬劳务公司单方改变材料款支付方式，显然不符合双方的约定，同时又有可能损害材料商的合法权益”是错误的。本案中，工程款的支付情势已经发生变化，国彬劳务公司作为债权人，有权直接向债务人经纬房开公司主张权利。1、本案由于经纬房开公司违反合同约定，未按期支付工程价款，从而导致国彬劳务公司起诉至法院。作为债权人，国彬劳务公司有权要求债务人直接向自己支付工程价款。2、虽然双方《补充协议》约定了工程款通过材料费及劳务费走账支付，但国彬劳务公司与经纬房开公司、材料供应商与经纬房开公司均并无真实的材料供应关系。现在，国彬劳务公司凭借与经纬房开公司事实上的建设施工合同关系，让一切回到最真实的状态，直接向经纬房开公司主张工程价款并无不妥。3、此前，经纬房开公司向材料供应商付款，实质是一种委托代付行为。现委托人国彬劳务公司全额起诉，已用行动表明撤销了该委托支付行为，因此有权主张经纬房开公司直接向自己支付工程款。4、国彬劳务公司欠材料供应商的材料款已经全部付清，无需经纬房开公司再行代付。在此情势变更的情况下，经纬房开公司也应当直接向国彬劳务公司付款。由于经纬房开公司长期拖欠工程款，不能按时代付国彬劳务公司欠材料供应商的材料款，材料供应商已多次找到国彬劳务公司要求付款。在此情况下，国彬劳务公司用自有资金，已经付清材料供应商的全部货款。5、改变支付方式，即由经纬房开公司直接向国彬劳务公司付款，并不会损害材料商的合法权益。相反，如果按照一审法院认定的由材料商向经纬房开主张权利，则必然会损害材料商的利益。因为材料商向经纬房开公司主张支付材料款并无任何事实依据及法律依据。本案中材料商仅有一份为方便走账签订的形式合同，再无其他任何可以证明合同实际履行的证据，如发货单、收货单等证据。这样一来，材料商的材料款就无法能得到合法保护，同时根据一审判决，国彬劳务公司也无法主张，显然受损的是材料商和国彬劳务公司，真正受益的反而是违约方经纬房开公司。四、一审法院认为“其（国彬劳务公司）仅能对提供劳务所产生的费用进行主张。但国彬劳务公司未能提供证据证明经纬房开公司欠其劳务费具体数额，应当承担举证不能的不利后果”，认定的事实和使用的法律都是错误的，一审法院举证责任分配不当。经纬房开公司在二审庭询中辩称，涉案工程首先由经纬房开公司和国彬劳务公司签订施工合同，因发现国彬劳务公司没有相应资质，当天就废止了该合同，并将工程发包给中建公司，中建公司又将该劳务部分发包给国彬劳务公司。2018年11月14日，国彬劳务公司与经纬房开公司签订了付款的补充协议，约定将案涉工程的材料款直接付给材料商，劳务费直接付给中建公司，该协议并未违反国家强制性规定，双方也具备民事行为能力，且是双方真实意思的表达，并且双方签字盖章。所以，本案的材料款应当依据该生效协议直接付给材料商，劳务费应当依据该协议直接付给中建公司。而且在此之前我们一直履行该协议，付了1500多万元给材料商，从未付给国彬劳务公司一分钱，按此协议付给中建公司350万元劳务费，国彬劳务公司也按照上述协议向中建公司请款劳务费，充分证明国彬劳务公司是和经纬房开公司履行该协议，一审认定国彬劳务公司没有资格向我公司请款是完全正确的。中建公司在二审庭询中述称，由于国彬劳务公司不具有建设工程施工资质，所以经纬房开公司才把案涉项目交给我公司进行施工，我公司再把劳务部分交给国彬劳务公司。我公司承建这个项目是合法有效的，将劳务部分交给国彬劳务公司也是合法有效的。国彬劳务公司不是实际施工人，只是劳务分包人，其绕开我公司与经纬房开公司进行工程结算，损害我公司的合法利益。众象公司在二审庭询中述称，本案合同相对人是国彬劳务公司和经纬房开公司，众象公司不是本案的合同主体，一审法院也认定了众象公司不承担任何责任，因此本案纠纷与众象公司无关。国彬劳务公司向一审法院起诉请求：一、判令被告经纬房开公司在本判决生效后十日内向原告支付工程款1260万元及相应利息，利息以1260万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）标准，从2020年7月28日起计算至全部款项付清之日止。二、判令原告有权就本案工程款1260万元对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：原告国彬劳务公司是2013年1月16日成立，其经营范围是：建筑工程施工劳务分包、建筑工程劳务分包、装饰装潢工程施工、建筑设备租赁、道路桥梁施工、土石方施工、建筑用石加工等。2018年10月18日，被告经纬房开公司与原告国彬劳务公司签订《建设工程施工合同》，约定将凯里经纬国际汽车城公寓（即19栋）施工工程发包给国彬劳务公司。同年11月14日，经纬房开公司与国彬劳务公司在原签订主合同的前提下，以避税为目的，双方签订《关于凯里经伟国彬际汽车城2#地块第19栋（汽车公寓）项目工程施工补充协议》，约定“国彬劳务公司必须按照不能低于材料60％、劳务40％的比例提供普通增值税发票。支付材料部分款项时，国彬劳务公司必须提供材料商与甲方签订的材料合同等资料，材料款由经纬房开公司直接付材料商。支付劳务部分款项时，国彬劳务公司必须提供与中建公司签订的劳务合同等资料，经纬房开公司根据上述材料由付中建伟业公司扣除2％管理费及应交的6.69％增值税后拨付给国彬劳务公司”。据此，国彬劳务公司与中建公司签订合同编号2019-5-20的《施工劳务承包合同（2019版）》。2019年6月10日、8月1日、8月13日、2020年1月20日，经纬房开公司共将劳务费360万元拨付至中建公司账户，中建公司扣除相关费用后由国彬劳务公司领取。同时在此期间，经纬房开公司直接向材料商支付款项为15，404，178.12元。因经纬房开公司与国彬劳务公司拨付工程款问题发生纠纷，国彬劳务公司停止施工。2020年7月28日，经纬房开公司对国彬劳务公司施工工程进行审核，双方签署《凯里经纬国际汽车城2号地块19栋汽车公寓（橙果公寓）工程决算审核定案表》，确认国彬劳务公司已完工程审核造价为3150万元。同年8月12日、9月1日，国彬劳务公司发函给经纬房开公司催收工程款未果，遂诉至法院。一审法院认为，首先，国彬劳务公司与经纬房开公司2018年10月18日签订的《建设工程施工合同》，该合同的签订主体是国彬劳务公司与经纬房开公司，该合同签订不属于分包或借用资质的情形，属于未取得建筑业企业资质承包工程的情形。之后双方又签订《关于凯里经伟国彬际汽车城2#地块第19栋（汽车公寓）项目工程施工补充协议》，将工程款分为材料款和劳务费分别进行支付。并约定在支付材料款时，由国彬劳务公司提供材料商与经纬房开公司签订的材料供应合同及相关发票后，经纬房开公司直接支付材料款给材料商。根据约定经纬房开公司已直接支付给材料商共计15，404，178.12元。由此可知，经纬房开公司直接向材料商支付材料款的方式，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，该约定合法有效。至于中建公司与国彬劳务公司签订《施工劳务承包合同》，合同上没有填写签订日期，但从合同的文本来看，所用的版本是2019年版本，签订的时间应当是在2019年度，被告经纬房开公司辩称是2018年10月18日签订，并废止了经纬房开公司与国彬劳务公司施工合同的辩解理由，与事实不符，一审法院不予采信。故2020年7月28日，经纬房开公司对国彬劳务公司已完工程进行审核，双方确认的工程审核造价3150万元是有效的。扣除被告经纬房开公司已支付的材料款及劳务费，法院确认被告经纬房开公司尚欠12,495,821.88元未支付，未支付款项中包含材料款及劳务费等。其次本案的关键，国彬劳务公司是否有权向经纬房开公司主张全部款项。此次诉讼，国彬劳务公司要求将全部欠款向其直接支付的诉请，从国彬劳务公司提供的相关供应商的合同以及付款方式来看，国彬劳务公司的人员以经纬房开公司名义签订材料供应合同，合同主体的双方为经纬房开公司与供应商，且在实际操作中，经纬房开公司凭国彬劳务公司的报送材料直接将材料款支付给材料商，国彬劳务公司并未经手材料款项。这与双方签订《补充协议》的付款方式相一致，现国彬劳务公司单方改变材料款支付方式，显然不符合双方的约定，同时也有可能损害材料商的合法权益。关于支付劳务费的问题。虽然双方还约定劳务费通过中建伟业公司支付，但劳务费系国彬劳务公司是直接向经纬房开公司提供劳动所产生，根据合同相对性原则，对于产生的劳务费，国彬劳务公司直接向经纬房开公司主张，有事实和法律依据，经纬房开公司认为劳务费只能由中建公司主张的辩解理由不成立。最后，原告陈述签订《补充协议》的目的是为走款需要及合理避税而签订，正因为在建设施工合同中，合同当事人为逃避管理或责任，想方设法随意签订各类协议、约定，以期达到责任的免除。也正因为这些协议、约定的不科学、不严谨，导致自己作茧自缚，发生纠纷后则仅选择对已有利的约定，这显然与契约精神是相违背的。因此对经纬房开公司尚欠12,495,821.88元款项，国彬劳务公司应当将劳务费及材料款区分开来，由权利人自己主张。由于材料款的所有权人是材料供应商，国彬劳务公司无权代供应商向被告经纬房开公司主张，其仅能对提供劳务所产生的费用进行主张。但国彬劳务公司未能提供证据证明经纬房开公司欠其劳务费具体数额，应当承担举证不能的不利后果。另外，被告经纬房开公司与被告众象置业公司签订《合作开发协议》，双方就房屋收购价格以及工程款如何支付的约定，是其双方的约定，原告国彬劳务公司并非合同签订主体，在庭审中也未表示认可，该《合作开发协议》对被告众象置业公司没有约束力，因此被告众象置业公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决驳回原告贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取49，060元，由原告贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人国彬劳务公司提交《购销合同16份及证明》,拟证明：1、上诉人国彬劳务公司是案涉工程实际施工人。2、案涉工程材料供应商是直接向国彬劳务公司供货，并进行货款结算。3、案涉工程的材料供应商与被上诉人经纬房开公司签订的合同是为了走账需要，并非双方真实意思表示，是虚假的、无效的合同。4、上诉人经纬房开公司前期直接支付给材料供应商的款项，是经过上诉人国彬劳务公司签字确认，代上诉人支付的材料款。经纬房开公司质证认为：1、证明都是同一种格式，显然是国彬劳务公司在造假，并且证明的内容也注释了这是虚假合同，所以不认可这几份证据的真实性和合法性。2、也不认可国彬劳务公司所主张的证明目的。众象公司质证意见为与众象公司无关联性。中建公司质证意见为对这一组证据的合法性和关联性不予认可。本院审查认为，本组证据与国彬劳务公司与经纬房开公司2018年10月18日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》能够互相印证，本院予以采信作为定案依据。被上诉人经纬房开公司提交证据《购货合同及转账凭证》，拟证明经纬房开公司直接与供货商签订购货合同，材料款应直接支付给供货商的事实。国彬劳务公司质证意见对三性予以认可，但达不到被上诉人的证明目的。第一份合同被上诉人与贵州昱升建筑装饰工程有限公司签订的购货合同，合同后面代表经纬房开公司的签字人是的我公司员工的陈肖，证明该份合同是由我公司主持下签订的，是虚假的，并非双方真实意思表示。该份证据与上诉人提交的第一份证明能够相互印证，证明该份合同是形式上的，被上诉人与贵州昱升建筑装饰工程有限公司公司并无真实的购货合同关系。与其他公司签订的合同也是一样的问题，关于备忘录，从其内容上看，已经能够证明其与贵阳三鑫利物资有限公司签订的合同就是为了结算开票使用，并非真实的购销关系。本院审查认为，该证据与国彬劳务公司与经纬房开公司2018年10月18日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》内容相违背，本院对其证明目的不予认可，不作为证据采信。本院二审查明，经纬房开公司与国彬劳务公司签订《建设工程施工合同》当天，经纬房开公司又与中建公司签订《凯里经济开发区经纬城群体工程施工补充协议》，约定经纬房开公司将经纬汽车城项目按施工图及工程量清单内容委托中建公司施工，工程预算4500万，最终决算按定额执行。其后，中建公司又与国彬劳务公司签订《施工劳务承包合同》，约定将经纬汽车城项目劳务转包给国彬劳务公司，合同暂定价1800万，最终由双方与业主办理结算金额为准，国彬劳务公司按工程总造价1%上缴利润。另查明，在经纬房开公司提交的证据中，有一份建筑钢材采购合同，采购方为经纬房开公司，供应商为贵阳三鑫利物资有限公司，在经纬房开公司签章处，经纬房开公司委托代理人为黎朋懿签名，黎朋懿在本案其他合同或协议中，是国彬劳务公司代理人。贵阳三鑫利物资有限公司于2021年4月12日向本院提交证明，称上述合同是应国彬劳务公司要求签订的虚假合同，目的是方便走账，即经纬房开公司是代付钢材款，目前材料款已全部结清。再查明，国彬劳务公司在一审庭审中自认经纬房开公司支出材料款15,404,178.12元，支出劳务费360万元，按双方决算的工程款3150万元计算,经纬房开公司应支付的工程款为12,495,821.88。其他案件事实与一审查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点一是经纬房开公司、中建公司、国彬劳务公司三者之间的关系；二是国彬劳务公司主张支付工程款的条件是否成就，三是国彬劳务公司主张对涉案工程享有优先受偿权能否成立。关于争议焦点一、从本案已查明的事实来看，经纬房开公司作为发包人，就同一施工项目同时与具有建筑资质的中建公司和不具有相应资质的国彬劳务公司签订不同的施工合同，存在以合法形式掩盖非法目的之嫌。通过分析中建公司再与国彬劳务公司签订所谓劳务承包合同，虽然中建公司与国彬劳务公司仅约定“劳务承包”，但根据《凯里经纬国际汽车城2号地块19栋汽车公寓（橙果公寓）工程决算审核定案表》，国彬劳务公司施工产生的工程款远超中建公司与国彬劳务公司约定的1800万元，可见，各方当事人在案涉工程中，国彬劳务公司系借用中建公司资质作为实际施工人对案涉工程进行了全面施工，而非仅承担劳务部分，中建公司未能举证证明其完成了劳务以外的其他工程，故其在本案中仅是与经纬房开公司施工合同的名义相对人，而非转包人，中建公司主张其系本案转包人的理由不能成立，本院不予采信。因此，国彬劳务公司才是该项目的实际施工人，其与中建公司之间构成挂靠关系。关于争议焦点二、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，国彬劳务公司在自身不具备相应资质的情况下与经纬房开公司签订的施工协议无效，但涉案工程已由国彬劳务公司实际施工，且因经纬房开公司原因停工后双方进行了决算，明确工程造价后各方对此无异议，因此，国彬劳务公司可以参照合同约定主张工程款。经纬房开公司以国彬劳务公司主体不适格，已经自动放弃本案工程款进行抗辩，经审查，尽管经纬房开公司与国彬劳务公司签订的补充协议载明“材料款由经纬房开公司直接付给材料供应商，劳务费直接付给中建伟业”，但是经纬房开公司与国彬劳务公司进行的决算仅确定了国彬劳务公司应得的工程款，而未区分出应付的材料款和劳务费，在此情况之下，如按经纬房开公司抗辩，则国彬劳务公司应得的工程款就无法主张，因此，从诚实信用原则出发，本院认为国彬劳务公司已具备主张工程款的条件，经纬房开公司应当支付国彬劳务公司工程款12,495,821.88元，利息以12,495,821.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）标准，从2020年7月28日起计算至全部款项付清之日止。至于国彬劳务公司与经纬房开公司补充协议是否属于合理避税问题，本院将通过司法建议的方式，转相关职能部门查处。至于经纬房开公司抗辩其与材料供应商已经签订合同，如支持国彬劳务公司诉求将损害材料供应商的问题。根据查明的事实，经纬房开公司虽然与众材料供应商签订了书面供销协议，但从经纬房开公司与国彬劳务公司签订的补充协议约定的内容来看，经纬房开公司材料款的支出必须经国彬劳务公司审核同意，故经纬房开公司与材料供应商签订了协议并非双方真实意思表示，其提出的抗辩意见本院不予支持。关于争议焦点三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中,经纬房开公司并非建设工程承包人而是实际施工人，因此，其主张建设工程价款优先受偿权主体不适格，本院不予支持。综上所述，贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16667号民事判决；二、由贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司于本判决书生效之日起15日内支付贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司工程款12,495,821.88元，利息以12,495,821.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）标准，从2020年7月28日起计算至全部款项付清之日止。三、驳回贵州国彬建筑工程劳务有限责任公司其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49，060元，二审案件受理费98，120元，由贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  杨华敏审判员  郑华品二〇二一年六月七日法官助理刘于麟书记员韩林爽