广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12489、12490、12491号上诉人[（2021）粤0103民初441号案被告、（2021）粤0103民初487号案原告、（2021）粤0103民初624号案被告]：广州市荔湾区芳村幼儿园。法定代表人：林慧明，园长。委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，广东卓信律师事务所实习人员。上诉人[（2021）粤0103民初441号案被告、（2021）粤0103民初487号案被告、（2021）粤0103民初624号案原告]：程云芳。被上诉人[（2021）粤0103民初441号案原告、（2021）粤0103民初487号案第三人、（2021）粤0103民初624号案被告]：广州骏伯人力资源有限公司。法定代表人：尹庆阳，总经理。委托诉讼代理人：汪宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈汉珍，女，该公司员工。上诉人广州市荔湾区芳村幼儿园（以下简称芳村幼儿园）、上诉人程云芳因与被上诉人广州骏伯人力资源有限公司（以下简称骏伯公司）劳动争议三案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初441、487、624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。骏伯公司在（2021）粤0103民初441号案的诉讼请求：1.判令骏伯公司无需向程云芳支付解除劳动合同的经济补偿金28014元；2.判令骏伯公司无需向程云芳支付2020年4月、5月工资差额1379.38元；3.判令骏伯公司无需向程云芳支付6天的加班工资差额954.21元；4.判令本案产生的一切经济赔偿由芳村幼儿园承担；5.芳村幼儿园承担连带责任。芳村幼儿园在（2021）粤0103民初487号案的诉讼请求：1.判令芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付解除劳动合同的经济补偿金28014元；2.判令芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付2020年4月、5月工资差额1379.38元；3.判令芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付6天加班工资差额954.21元；4.判令案件诉讼费用由程云芳承担。程云芳在（2021）粤0103民初624号案的诉讼请求：1.判令芳村幼儿园、骏伯公司向程云芳支付绩效工资2846元；2.判令第三期（2018年9月1日签订）劳动合同无效，芳村幼儿园、骏伯公司向程云芳支付劳动拫酬损失赔偿金1394.85元；3.判令芳村幼儿园、骏伯公司向程云芳支付解除劳动合同经济补偿金28014元；4.判令芳村幼儿园、骏伯公司支付程云芳2020年4月、5月工资差额共1379.38元；5.判令芳村幼儿园、骏伯公司支付程云芳加班工资差额954.21元；6.判令芳村幼儿园、骏伯公司承担案件全部诉讼费用。一审法院于2021年3月30日作出如下判决：一、自判决生效之日起5日内，广州骏伯人力资源有限公司、广州市荔湾区芳村幼儿园向程云芳支付加班工资差额954.21元；二、广州骏伯人力资源有限公司无需向程云芳支付2020年4月、5月工资差额1379.38元；三、广州骏伯人力资源有限公司无需向程云芳支付解除劳动关系经济补偿金28014元；四、驳回广州骏伯人力资源有限公司、广州市荔湾区芳村幼儿园、程云芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。441、487、624号案受理费合共30元，由广州骏伯人力资源有限公司负担10元、广州市荔湾区芳村幼儿园负担10元、程云芳负担10元。判后，芳村幼儿园、程云芳均不服一审判决，向本院提起上诉。芳村幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付加班工资差额954.21元；3.本案诉讼费由程云芳承担。事实和理由：一、程云芳不存在加班事实，芳村幼儿园与骏伯公司无需向其支付加班工资。1.程云芳在劳动仲裁及一审时主张芳村幼儿园拖欠其6天的加班工资未支付，其中包括4天休息日及2天延长工作时间。经查，程云芳没有对应的加班时间，其不存在加班事实，故芳村幼儿园与骏伯公司无需向其支付加班工资。2.骏伯公司按月根据程云芳实际上班的情况及合同约定的工资标准支付工资。其中，每月工资已经包括了加班工资等所有工资福利待遇。因此，程云芳在离职时已经结清了包含加班工资在内的所有工资，芳村幼儿园及骏伯公司无需就不存在的加班事实支付工资。二、程云芳提交的证据不足以证明其存在加班事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，程云芳应当就其存在加班事实承担举证责任。现其仅提交手写的《辞职书》以证明其存在6天补休未休，未提交其他证据予以证明。且《辞职书》中“补休未休”的表述存在各种理解，并不等同于加班时间，因此仅凭《辞职书》作为证据不足以认定加班事实，程云芳对于其主张的加班事实未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果。三、假设需要向程云芳支付加班工资，芳村幼儿园已经按照劳动合同约定的标准向程云芳足额支付了1069.79元，故不存在应当支付差额的情况。根据程云芳与骏伯公司签订的劳动合同约定，程云芳的工资标准为2100元/月，故应当按照该标准作为计算加班工资的基数，加班工资计算为1062.07元（2100元÷21.75×4×2+2100元÷21.75×2×1.5）。芳村幼儿园考虑到疫情因素，向程云芳多支付了1069.79元工资，故芳村幼儿园不存在支付加班工资差额的情形，一审法院对于加班工资基数认定有误，计算结果亦错误。综上，请求二审法院改判支持芳村幼儿园的上诉请求。针对芳村幼儿园的上诉，程云芳答辩称：芳村幼儿园的上诉请求不合理。芳村幼儿园已经认可程云芳存在加班6天的事实，也发放了加班工资，但未足额发放，仍欠发954.21元。程云芳已经提交了员工核对加班时间的核对条作为证据，其中4天为暑假加班，另2天为9月份唱国歌加班，芳村幼儿园应当按照法定的计算标准向程云芳支付相应的加班工资。对于加班工资的计算基数问题，程云芳与骏伯公司签订的合同不符合法律规定，且程云芳与芳村幼儿园也未约定过加班工资如何计算，故应当按照程云芳离职前12个月的月平均工资水平计算加班工资。针对芳村幼儿园的上诉，骏伯公司答辩称：芳村幼儿园的上诉并未要求骏伯公司承责，故对于其上诉没有意见。程云芳上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判支持程云芳的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用及其他费用由芳村幼儿园、骏伯公司承担。事实和理由：一、关于2019年年终绩效工资问题。芳村幼儿园与程云芳及同身份的劳动者在2018年口头约定以后每年年终绩效工资为6500元，且当年年底已足额发放。在2019年度，芳村幼儿园发放绩效工资时无故克扣2846元。芳村幼儿园的该行为违反公平公正公开的原则以及《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。因芳村幼儿园对于年终绩效工资无明确制度规定，亦无绩效目标和绩效考核方案，随意克扣已约定的绩效工资，未对劳动者进行客观公正公开的绩效考核，实行非一致性公开的绩效工资标准，双方的口头约定亦应受法律保护，故芳村幼儿园应向程云芳支付被克扣的绩效工资2846元。二、关于程云芳劳动合同无效以及无效造成收入损失赔偿金1394.85元问题。程云芳自2013年8月入职芳村幼儿园从事保育员工作至2020年5月辞职，共签订3期劳动合同。在芳村幼儿园的安排下，第一期劳动合同为芳村幼儿园下级单位芳村实验幼儿园作为用人单位与程云芳签订，期限为2013年9月1日至2016年7月31日。在程云芳未与原用人单位解除劳动关系的前提下，被芳村幼儿园安排与骏伯公司签下第二期、第三期劳动合同（期限分别为2016年9月18日至2018年9月17日、2018年9月1日至2020年8月31日）。程云芳与骏伯公司签订的劳动合同应为无效，理由如下：1.双方签订劳动合同时，程云芳并未与前用人单位解除劳动关系，属于被迫转移劳动合同，并非程云芳本人真实意愿。2.骏伯公司提供的劳动合同工资与福利约定违反最低工资规定及《劳动法》第三条的规定，排除了劳动者享受社会保险和福利的权益。3.芳村幼儿园经营与服务的主要内容为保育和教育，而程云芳所在岗位为保育员，不具备临时性、辅助性或者替代性，芳村幼儿园以派遣用工形式对程云芳进行用工，违反《劳动合同法》第六十六条的规定。综上，程云芳与骏伯公司签订的劳动合同自始无效，根据《劳动合同法》第九十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，芳村幼儿园应向程云芳支付因劳动合同无效造成的损失赔偿金1394.85元。三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院适用法律错误，《企业最低工资标准》已经废止，《工资支付暂行规定》在涉及最低工资的争议中适用法律错误。根据《最低工资规定》第十二条第三款的规定，法律法规和国家规定的劳动者福利待遇应剔除在最低工资之外。689.69元的社会保险个人应缴部分及公积金为法律和国家规定的劳动者的社会保险福利费用，应提出在最低工资标准以外。一审法院忽视芳村幼儿园于2020年4月、5月在双方未协商一致的前提下，强制更改劳动合同，调整工作时间和劳动报酬，属于违法，后又以1410.31元以低于广州市最低工资标准支付程云芳2020年4月、5月份的工资，亦属违法，故程云芳根据《劳动合同法》第三十八条第一、二、六项以及第四十六条的规定，据此解除劳动合同，要求经济补偿有理有据。四、芳村幼儿园及骏伯公司应当向程云芳支付2020年4月、5月份工资差额共1379.38元。芳村幼儿园及骏伯公司在2020年4月、5月份均以1410.31元标准向程云芳支付工资，芳村幼儿园单方更改劳动合同，降低劳动报酬，而程云芳过去12个月实际月平均工资为4002元，现程云芳仅要求以广州市最低工资标准补足差额，应当予以支持。综上，请求二审法院改判支持程云芳的上诉请求。针对程云芳的上诉，芳村幼儿园答辩称：一、关于年终奖。发放年终奖属于用人单位自主用工权，程云芳没有提供证据证明芳村幼儿园存在发放年终奖的制度，也没有提供证据芳村幼儿园与其协商过会发放年终奖以及发放方式及标准。二、关于损失赔偿金。程云芳的诉请不符合法律规定，且合同不能认定为无效，故不存在支付赔偿金的问题。因疫情影响，芳村幼儿园于2020年6月才正式营业，当时与员工协商，员工均同意2020年4月、5月按2100元的标准进行发放，且是轮岗制度，即程云芳2020年4月、5月只需要每月上班10天就可以得到2100元。程云芳认为所谓的2100元是实发工资，即扣减了社保和个人公积金部分还有2100元到手，但这是没有法律依据的，一审法院也曾向程云芳释明。综上，程云芳的上诉没有事实和法律依据。针对程云芳的上诉，骏伯公司答辩称：一、关于2019年年终绩效问题。骏伯公司根据芳村幼儿园每月发送的数据支付工资，且发放的工资与芳村幼儿园提供的标准一致，从未少发。程云芳未提交证据证明与骏伯公司或芳村幼儿园曾对年终绩效工资进行过约定，且年终绩效奖金是激励奖金，可以由企业视经营情况自主发放，故程云芳主张的绩效差额缺乏依据。二、关于程云芳主张劳动合同无效损失赔偿金1394.85元问题。骏伯公司认为如果不是程云芳真实意思表示，其也不会与骏伯公司签订劳动合同，所以该劳动合同是没有问题的，且骏伯公司与程云芳的合同签订的时间是2019年，如果程云芳有异议，应该及时提出才对，该合同已经履行过了，现程云芳再提出异议无事实和法律依据。2100元是符合广州市最低工资标准，并且劳动合同写的是2100元，但实际上每月发放给程云芳的工资是高于该标准的，经骏伯公司核算，每月大概发放约3000元。至于程云芳提到的未与前单位解除劳动合同关系的问题，应由芳村幼儿园回应。骏伯公司与程云芳签订的2018年合同有提到可以以劳务派遣形式将程云芳派到芳村幼儿园工作，如果程云芳当时不认可，可以不签名并提出异议，但其没有提出异议并且已经签名，故视为其同意合同。程云芳主张合同无效，并要求1394.85元损失，没有依据。三、关于经济补偿金问题。骏伯公司每月向程云芳发放的工资有3000多元，符合法律规定。即使骏伯公司按照广州市最低工资标准2100元发放，然后扣除社保和公积金689.69元，也是符合法律规定的，且亦未违反骏伯公司与程云芳签订的劳动合同，故骏伯公司已经足额支付2020年4月、5月的工资。程云芳辞职系其个人原因提起的，不应当由骏伯公司支付经济补偿。四、关于程云芳主张的2020年4月、5月工资差额问题。如前所述，骏伯公司发放程云芳工资符合法律和合同规定，故不存在工资差额的问题。综上，骏伯公司同意一审判决。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据程云芳、芳村幼儿园的上诉以及骏伯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳加班工资差额954.21元；2.芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳2019年年终绩效工资差额2846元；3.芳村幼儿园、骏伯公司应否向程云芳支付劳动报酬损失赔偿金1394.85元；4.芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳2020年4月、5月工资差额1379.38元；5.芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳解除劳动合同经济补偿金28014元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳加班工资差额954.21元问题。芳村幼儿园上诉主张芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付加班工资差额954.21元。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，程云芳在本案中提交了《辞职书》中载明其仍有补休6天4小时10分未休，且芳村幼儿园亦已经实际支付其该6天的加班工资1069.79元，芳村幼儿园上诉主张程云芳不存在加班事实依据不足，本院不予采纳。关于加班工资的计算基数问题。现芳村幼儿园及骏伯公司未能提交证据证明双方就加班工资的计算基数曾进行过约定，故一审法院采纳程云芳的主张，以各方均确认的程云芳离职前12个月的月平均工资4002元/月计算其主张的加班工资，经核算并无不当，本院予以维持。另外，芳村幼儿园与骏伯公司为不同法人主体，其上诉骏伯公司亦无需向程云芳支付加班工资差额954.21元，但其对于骏伯公司的诉讼权利无权处置，且骏伯公司就一审法院判决其向程云芳支付加班工资差额954.21元并未提起上诉，本院在此予以指出。综上，芳村幼儿园上诉主张芳村幼儿园、骏伯公司无需向程云芳支付加班工资差额954.21元，缺乏依据，本院不予支持。二、关于芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳2019年年终绩效工资差额2846元问题。程云芳上诉主张芳村幼儿园、骏伯公司应支付其2019年年终绩效工资差额2846元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”之规定，年终绩效工资属于用人单位的一种激励机制，用人单位可根据其经营状况决定是否发放年终绩效工资，属于用人单位经营自主权范畴。根据上述法律规定，是否发放年终绩效工资、发放年终绩效工资的对象、条件及数额应根据双方的约定以及用人单位的规章制度进行确定。本案中，程云芳主张其与芳村幼儿园曾就年终绩效工资标准进行过口头约定，但对于其该主张，除其单方陈述外，其未能提交客观证据予以佐证，且芳村幼儿园对此亦不确认，程云芳上诉主张其2019年年终绩效工资应为6500元以及芳村幼儿园尚有2846元没有发放，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院未予支持程云芳关于2019年年终绩效工资差额2846元的诉请，并无不当，本院予以维持。三、关于芳村幼儿园、骏伯公司应否向程云芳支付劳动报酬损失赔偿金1394.85元问题。程云芳主张其与骏伯公司于2018年9月1日签订的劳动合同无效，并以此要求芳村幼儿园、骏伯公司支付其劳动报酬损失赔偿金1394.85元。对此，本院分析如下：1.程云芳主张其签订上述劳动合同时并非其本人真实意愿，属于被迫转移劳动关系。对此，本院认为，程云芳作为完全民事行为能力人，其理应知悉其与骏伯公司之间签订劳动合同的法律后果，现其主张为被迫转移劳动关系且违背其自身意愿，但其未能提交任何证据佐证该主张。2.程云芳又主张骏伯公司提供的劳动合同中关于工资及福利的约定违反原劳动和社会保障部《最低工资规定》的规定，对此，双方劳动合同约定的程云芳试用期满后正常工作时间工资标准为2100元/月，该工资标准并未低于同期广州市最低工资标准，且程云芳离职前12个月的月平均工资4002元亦高于上述劳动合同约定的基本工资数额。3.程云芳再主张其岗位不应适用于劳务派遣用工形式，但对此，程云芳未能提交证据证明其保育员的岗位不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。此外，关于劳务派遣是否合法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，违反劳务派遣规定擅自经营劳务派遣业务属于应受行政处罚的行为，并不必然导致劳务派遣行为无效。综上，程云芳未能提交充分证据证明其与骏伯公司签订的上述劳动合同存在无效或可撤销的情形，且该劳动合同双方已经履行多年，故一审法院认定上述劳动合同合法有效，并认定程云芳系与骏伯公司建立劳动关系，并由骏伯公司派遣至芳村幼儿园工作，并无不当，本院予以维持。程云芳上诉主张其与骏伯公司于2018年9月1日签订的劳动合同无效，并以此要求芳村幼儿园、骏伯公司支付其劳动报酬损失赔偿金1394.85元，缺乏依据，本院不予支持。四、关于芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳2020年4月、5月工资差额1379.38元问题。程云芳主张芳村幼儿园、骏伯公司向其支付的2020年4月及5月的工资数额仅为每月1410.31元，应按照广州市同期最低工资标准2100元/月向其补足工资差额。对此，本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十四条第一款第二项，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；”之规定，本案中，骏伯公司向程云芳支付其2020年4月、5月的工资时，代扣了程云芳应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金，符合上述法律法规的规定，故程云芳主张芳村幼儿园、骏伯公司按照广州市同期最低工资标准2100元/月向其补足上述争议月份工资差额，无相应依据，本院对于程云芳的该项上诉请求不予支持。五、关于芳村幼儿园、骏伯公司应否支付程云芳解除劳动合同经济补偿金28014元问题。程云芳主张芳村幼儿园在2020年4月及5月期间未与其协商一致变更劳动合同、调整工作时间和劳动报酬，并存在未足额支付工资的情形，程云芳据此被迫解除劳动合同，芳村幼儿园、骏伯公司应向其支付被迫解除劳动合同的经济补偿金28014元。对此，本院认为，程云芳主张芳村幼儿园在2020年4月及5月期间未与其协商一致变更劳动合同、调整工作时间和劳动报酬，但如前所述，本院已经认定程云芳与骏伯公司于2018年9月1日建立劳动关系，其主张芳村幼儿园未与其协商一致变更劳动合同内容，理由不成立。况且，骏伯公司向程云芳支付2020年4月、5月工资的行为未违反《广东省工资支付条例》的强制性规定，故程云芳的该项上诉理由不成立。综上，一审法院认定芳村幼儿园、骏伯公司无需支付程云芳解除劳动合同经济补偿金28014元，并无不当，本院予以维持。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，芳村幼儿园、程云芳既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证各自的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对芳村幼儿园、程云芳的上诉请求，均不予支持。综上所述，芳村幼儿园、程云芳的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。三案二审案件受理费共30元，由广州市荔湾区芳村幼儿园、程云芳各负担15元。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年六月二十四日书记员  王威淞黄翠婷