山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5788号 上诉人（原审原告）：张佳慧，女，1991年7月4日出生，汉族，住山东省青岛市平度市。 委托诉讼代理人：董丕征，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雅馨，山东正洋律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：五莲县方正塑编有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市李沧区 法定代表人：王一斐，经理。 委托诉讼代理人：杨娇娇，山东东标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵曙光，山东东标律师事务所律师。 上诉人张佳慧因与上诉人五莲县方正塑编有限公司青岛分公司（以下简称方正塑编青岛分公司）竞业限制纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年5月25日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张佳慧的委托诉讼代理人董丕征、石雅馨，上诉人方正塑编青岛分公司的委托诉讼代理人赵曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张佳慧上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初203号民事判决第一项；依法判决张佳慧不支付任何竞业限制违约金；2.判决本案一审、二审案件受理费等均由方正塑编青岛分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，方正塑编青岛分公司在张佳慧离职后每月支付的835元是拖欠张佳慧的提成工资，而非竞业限制补偿款，方正塑编青岛分公司未支付任何竞业限制补偿款，张佳慧也没有违反《竞业限制协议》约定，故无需支付任何违约金。一审法院认为：“原告提交的聊天记录即便真实亦不足证明其主张......本院认定该款项系被告向原告支付的竞业禁止补偿金。”属于认定事实不清，请二审法院依法予以纠正。根据张佳慧与方正塑编青岛分公司负责人王一斐的聊天记录，2017年11月5日，双方对张佳慧离职后提成发放的问题进行了沟通。其中“2万块钱提成发放的证明”“这个月的提成”等聊天记录已经明确证明了：张佳慧离职后，方正塑编青岛分公司向张佳慧发放的是欠付的在职期间提成工资，而非竞业限制补偿金。在一审审理过程中，方正塑编青岛分公司在明知该聊天记录真实且王一斐本人保留有原件的情况下，拒不配合出示证据原件。一审判决中对该证据表达为“即便真实”，也已经说明一审法官内心断定张佳慧提交的“聊天记录”是真实的。且，根据方正塑编青岛分公司自己提交的证据《招商银行交易明细》，该明细也明确记载2018年12月，在方正塑编青岛分公司向张佳慧银行转账时，备注的款项的用途是“薪资”。这也证明方正塑编青岛分公司心知肚明：张佳慧每月收到的是此前拖欠的提成薪资，而非竞业限制补偿金。在方正塑编青岛分公司已经承认该835元款项是“提成”，是“薪资”的情况下，一审法院仅以其发放的时间和数额就认定为竞业限制补偿金，属于认定事实不清，请二审法院依法予以纠正。根据2020年7月10日人力资源和社会保障部、最高院发布的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函（2020）62号】第12号案例，方正塑编青岛分公司不支付竞业限制补偿金的，应驳回方正塑编青岛分公司要求张佳慧支付竞业限制违约金的请求。二、张佳慧没有违反《竞业限制协议》的行为，不应承担任何违约责任。双方《竞业限制协议》中约定的是“张佳慧三年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及甲方或第三方有竞争关系的企业内工作”。张佳慧离职后，并未与青岛三玖鸿运国际贸易有限公司以及青岛德信达代理记载有限公司形成实际劳动关系，仅仅是用上述单位给自己投保；而原告实际工作的青岛信诺瑞建材有限公司与方正塑编青岛分公司并不是同一行业，相互之间也没有竞争关系。根据国务院《企业名称登记管理规定》第七条规定：企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。可见：方正塑编青岛分公司属于“塑编”行业，而青岛三玖鸿运国际贸易有限公司属于“国际贸易”行业，青岛信诺瑞建材有限公司属于“建材”行业，三者分属三个不同行业，不是同一行业。张佳慧认为，是否属于同行业，是否形成竞业关系，应遵从“实质重于形式”的原则，不应只考量工商登记的“经营范围”。众所周知：“营业范围”有很大的自主性，企业设立时，可以在允许的范围内，任意添加。而公司设立后，基本都会有主营业务，其他业务尽管工商登记的营业范围上有，但很少涉及。比如青岛三玖鸿运国际贸易有限公司的营业范围就有24项之多；青岛信诺瑞建材有限公司的经营范围有12项，但其主营业务是石材。另，根据张佳慧离职时方正塑编青岛分公司负责人王一斐出具的“证明书”【需要声明的是，张佳慧一直认为，该证明书是欠付提成而出具的证明，涉及的款项是提成，而不是竞业限制补偿款】，也只是明确记载，张佳慧不得从事“吨袋行业”。也就是说：只要张佳慧没有从事吨袋行业，就不应该视为就职于同行业或形成竞争关系的单位，就不应该承担竞业限制违约金。方正塑编青岛分公司的主营产品就是吨袋，张佳慧曾从事的也是吨袋销售，因此只要张佳慧没有再从事吨袋行业，就不应该视为违反竞业限制。一审法院对“证明书”上约定的“吨袋行业”的认定事实不清。三、一审判决适用法律错误，对劳动合同法关于“竞业限制”条款的理解和适用有误。一审法院认为“被告及上述两公司的经营范围中均包含塑料制品等相关内容，故原告违反了诚实信用原则，亦违反了双方签订的《竞业限制协议书》的约定，应向被告承担违约金”属于适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。首先，方正塑编青岛分公司的经营范围为：“销售：塑料制品（不含一次性发泡塑料制品和超薄塑料袋）；普通货物进出口”。而张佳慧就职的青岛信诺瑞建材有限公司，经营范围包括“批发：建筑材料、石材、建筑装饰材料、园林工具、机械设备（不含特种设备）、日用百货、塑料制品；园林绿化工程；建筑幕墙工程；建筑装饰工程；建筑工程技术咨询；货物及技术进出口业务。”双方仅有“塑料制品”四字相同，一审法院仅依此就认定双方为相同行业，将竞业限制的范围无限扩大到所有与工商登记的经营范围有相似或重合之处的单位，这完全是对竞业限制法条的误解。没有任何法律规定，企业经营范围中有微小部分重合就属于同行业，就有竞争关系。工商登记时相关部门对企业的经营范围数量并没有限制。一审法院的观点，必将导致经营范围种类越多的单位，越能限制劳动者离职后的就业选择，这不利于社会发展，也不利于建立良好的劳资关系。其次，《劳动合同法》对于竞业限制的适用范围是：“前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。可见，根据《劳动合同法》，违反竞业限制条款需同时满足两个条件：1.劳动者的新单位与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务；2.有竞争关系。张佳慧认为，竞争最起码应该体现在产品之间有竞争关系和有相同的客户（无论是采购还是销售），这才叫有竞争关系。青岛三玖鸿运国际贸易有限公司以及青岛信诺瑞建材有限公司跟方正塑编青岛分公司没有同类产品，也不存在相同客户。方正塑编青岛分公司的网站中显示，方正塑编青岛分公司主要销售吨袋等产品，而青岛信诺瑞建材有限公司的网站显示，其主营大理石、花岗岩、卵石等石制品。无论从主营范围还是对口客户方面，销售吨袋与销售石材制品的两个公司都不可能是同行业。且，没有任何有效证据证明，两个公司之间存在竞争关系。再次，张佳慧在毕业后不久就进入方正塑编青岛分公司工作，方正塑编青岛分公司在要求签订竞业限制协议时，约定好员工离职后每月支付竞业限制补偿金，却在张佳慧工作期间拖欠提成，并迫使张佳慧在离职后才能够以每月收835元的方式得到部分拖欠的提成工资，并将该提成“虚拟”成竞业限制补偿金。以上足以证明，方正塑编青岛分公司就是在以这种方式控制包括张佳慧在内的所有就职或曾就职于方正塑编青岛分公司处的员工，迫使他们在就职期间无法得到足额工资，在离职后无法正常继续就业。一审法院仅凭张佳慧离职后每月收到835元，就认定方正塑编青岛分公司履行了竞业限制补偿金的支付义务，仅凭企业工商登记营业范围有微小部分重合就认定属于同行业，就认为张佳慧违约。这完全限制了劳动者的劳动权利，完全有违劳动合同法的精神，也不利于当前社会形势下劳动者的就业。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，张佳慧为维护自身合法权益，特上诉至贵院请求依法支持上诉请求。 方正塑编青岛分公司辩称，1、一审法院除了方正塑编青岛分公司上诉中主张一审法院认定事实部分错误之外其他的案件事实部分均事实清楚。双方已经签订了《竞业限制协议》，签订该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议系真实有效的。双方应当按照协议履行自己的约定的义务。方正塑编青岛分公司也已经按照法律关于竞业限制的规定支付了竞业禁止补偿金，故根据法律规定张佳慧均应当按照《竞业限制协议》承担违约责任。2.方正塑编青岛分公司已经按照约定按月向张佳慧竞业补偿金。张佳慧离职后，方正塑编青岛分公司按照《竞业限制协议》支付该补偿金，该款项为离职后支付的，不可能为工作提成，该款项发放时间、金额与双方签订的协议均相符。故张佳慧主张该款项为工作提成于法无据。3.张佳慧明显违反双方签订的《竞业限制协议》。方正塑编青岛分公司提交证据证实方正塑编青岛分公司与张佳慧公司经营的经营范围相同，还举证证实张佳慧与方正塑编青岛分公司处客户进行沟通，该沟通明显在争抢方正塑编青岛分公司的客户，其联系抢占方正塑编青岛分公司的客户的行为明显是从事的是与方正塑编青岛分公司本单位竞争的业务，否则张佳慧也不会去联系方正塑编青岛分公司的客户，其行为严重违反双方签订的《竞业限制协议》及相关法律规定，竞业禁止保护的是商业秘密等不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益的技术信息及经营信息，该信息为权利人的经营的财产，而张佳慧在方正塑编青岛分公司处工作时知悉获得了方正塑编青岛分公司的相关商业客户信息，方正塑编青岛分公司为了保障公司能够正常的运营，与张佳慧签订了合法的《竞业限制协议》，并按照法律规定支付了张佳慧竞业限制补偿金，该协议系双方真实意思表示，符合法律规定，张佳慧应当按照协议内容及法律规定履行自己的义务，但是张佳慧不仅不按照协议内容履行禁止条款，而且还故意争抢方正塑编青岛分公司处的客户。其行为就是拿着方正塑编青岛分公司的补偿金，干着侵犯方正塑编青岛分公司的行为。综上，张佳慧应当按照协议的内容及法律规定向方正塑编青岛分公司支付违约金。4.其他的同方正塑编青岛分公司的上诉状。 方正塑编青岛分公司上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初203号民事判决书，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张佳慧承担。事实和理由：一、张佳慧行为明显违反竞业限制协议，应当依照约定承担违约金，在法律有规定的情况下，原审法院不应该过度适用自由裁量权进行裁判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”在方正塑编青岛分公司与张佳慧2017年11月4日订立的竞业限制协议记载的条款中双方明确约定：未经方正塑编青岛分公司书面同意，张佳慧不得接受与方正塑编青岛分公司存在竞争或合作关系的第三方的聘用；张佳慧不履行或者违反本协议规定的义务的，应当承担违约责任，具体规定如下：违约金需一次性向方正塑编青岛分公司支付，违约金额为张佳慧离开方正塑编青岛分公司年度的薪酬总额十倍。张佳慧在原审及仲裁庭审中已经认可其2018年7月起与青岛信诺建材有限公司存在劳动关系，在提交的青岛信诺建材有限公司的企业信用信息公示报告中证明了该单位与方正塑编青岛分公司的经营业务中均有塑料制品字样，经营范围部分相同，经营范围有重叠，两家公司存在竞争关系。且方正塑编青岛分公司也提供聊天记录等证据证明张佳慧在新公司就职后遍一直在沟通联系方正塑编青岛分公司处客户，给方正塑编青岛分公司造成了管理上的困难、巨大的经济损失以及严重的不良影响，并且也严重违反了双方的协议约定。双方签订竞业禁止协议目的亦是鉴于外贸公司销售人员所担任岗位直接接触公司客户，属于核心性及重要性岗位，为了防止张佳慧为了获取更高利益与同行业第三人恶意串通盗取方正塑编青岛分公司的客户信息等商业秘密信息，防止同业第三人使用“拿来主义”，直接获取方正塑编青岛分公司处客户信息，从而损害方正塑编青岛分公司的利益，从而扰乱市场竞争秩序。现张佳慧违反了双方签订的竞业禁止协议，理应依照约定支付违约金。通过双方提交的银行流水、代发公司代发明细、员工薪资确认单等证据材料，可以认定张佳慧离职前的实际工资大于4000元。在起诉时，方正塑编青岛分公司已经结合自身损失以及张佳慧的收入自愿将违约金数额进行了调整，仅按照4000元每月的工资主张违约金，仅主张了48万元的违约金。张佳慧主张违约金过高，但其并未提交违约金过高的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，张佳慧的行为已经违反了竞业限制约定，在竞业限制期间内，张佳慧应依约履行合同义务，但其违反诚实信用原则，在未遵守竞业限制约定的情况下仍领取竞业限制补偿金，给被申请人造成了损失应予以赔偿。现方正塑编青岛分公司主张张佳慧按照竞业限制约定，以年度薪酬十倍即48万元于法有据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定。原审法院在张佳慧举证不能的情况下，滥用其拥有的自由裁量权，将方正塑编青岛分公司依约定主张的违约金数额由480000元调整至25000元（其中有20040元系返还方正塑编青岛分公司已支付的竞业限制补偿金，实际违约金仅为4960元），仅为申请金额的1%，严重损害了方正塑编青岛分公司的合法权益，置双方约定于无物。二、原审法院事实认定错误，张佳慧应该按照竞业限制协议书的约定支付方正塑编青岛分公司为本案支出的律师费6万元。2017年11月4日，双方签订的竞业限制协议书第三条违约责任：3.1约定“......同时乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失.......”、3.2条约定“乙方离开公司后不遵守本协议，给甲方造成直接或者间接的损失，经通知仍不改正或情节严重引发恶意竞争，除应当支付3.1条约定的违约金和赔偿金外，另外应赔偿造成的其他的经济损失”。律师费是方正塑编青岛分公司为了本案诉讼产生的损失，理应按照双方的协议约定由张佳慧承担。原审法院未对方正塑编青岛分公司提交的竞业限制协议等证据材料进行严格审查，忽视客观事实，直接认定本案律师费并非张佳慧给方正塑编青岛分公司造成的直接、必要损失而不予支持，严重损害了方正塑编青岛分公司的合法权益。综上所述，从本案需要保护的权益来看，方正塑编青岛分公司的诉求符合法律规定及事实。如果方正塑编青岛分公司的诉求无法得到支持或者被驳回的话，是否就预示着基于双方平等自愿签订的竞业限制协议无任何法律效力，等同于白纸一张。这个不仅会伤害方正塑编青岛分公司的合法权益，更会纵容张佳慧这种肆意违反竞业限制约定的行为在社会滋生蔓延，这是与法律法规条例规定相违背的。纵然张佳慧作为劳动者，但在此次竞业限制纠纷当中方正塑编青岛分公司才是唯一的受害者，恳请法官查明事实后，依法支持方正塑编青岛分公司的诉讼请求。 补充上诉意见：1、关于张佳慧支付方正塑编青岛分公司违约金的问题。首先，双方已经约定了违约金的计算方式，系年度工资薪酬综合的十倍，该约定系双方真实意思表示，张佳慧既然已经违约了应当按照该标准支付方正塑编青岛分公司违约金；其次，关于竞业禁止的条款保护的权益倾向的对象应该为受损失的公司，而非劳动者，也就是说如果劳动者在违反竞业禁止的情况下，应当按照协议向方正塑编青岛分公司支付违约金，法院在裁判时应当更加倾向于保护公司的利益。再次，《劳动合同法》作为特别法，在适用时应当予以适用，本案案由及事项均为竞业禁止纠纷，该法对于竞业禁止有明确的规定，在发生纠纷后应当按照该条款裁判案件，而二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”该条规定的是应当，而不是可以，而且该法律规定也并未赋予法院的调整及不予适用的特别条款。第四，即使是按照民法典一般法的相关规定，也应该是张佳慧主动提出对过高的违约金予以调整，在法院未问询张佳慧是否同意调整，在张佳慧未要求调整的情况下，而且是否过高举证责任在张佳慧并非方正塑编青岛分公司，法院并不能强制主动予以调整，就算法院依据一般原则需要运用自由裁量权予以调整，也不能仅仅支持双方约定总额的1.1%（其中20040元为方正塑编青岛分公司支付的补偿金，仅实际支持了4960元），仅支持4960元，一审法院明显违法滥用自由裁量权，该调整明显与法律规定及民法典相关规定违背。2、关于一审法院依“方正塑编青岛分公司未提交证据证实张佳慧的行为造成其实际损失”该条款明显适用错误，竞业禁止相关法律规定系劳动合同法规定的，而劳动合同法并未规定要求方正塑编青岛分公司承担未举证证实实际损失的证明责任后果。首先，已经离职的员工违反竞业禁止协议给原公司造成损失，原公司是不可能能够提供证据证实的，不论从实际出发还是从法律规定出发都不可能实现的。其次，法律没有相关规定举证责任在于方正塑编青岛分公司。 张佳慧辩称，一、张佳慧没有任何违反竞业限制协议的行为，张佳慧没有接受与方正塑编青岛分公司存在竞争或合作关系的第三方的聘用。从方正塑编青岛分公司提交的证据《企业信用信息公示报告》中可以看出，青岛信诺瑞建材有限公司的经营范围有12项，主要业务是建筑材料、石材、建筑装饰材料、园林工具、机械设备、建筑幕墙工程、建筑装饰工程、建筑工程技术咨询等，青岛三玖鸿运国际贸易有限公司的经营范围有24项，经营范围更广泛。张佳慧认为，不能只从营业范围有微小部分重合或类似就认定青岛信诺瑞建材有限公司、青岛三玖鸿运国际贸易有限公司与方正塑编青岛分公司存在竞争或合作关系。从各方网站可以看出，方正塑编青岛分公司主要业务是出口“吨袋”，而信诺瑞公司的主要业务是经营石材等建筑材料。方正塑编青岛分公司与信诺瑞建材公司以及三玖鸿运国贸公司之间，没有经营同类产品，没有从事同类业务，没有相同客户，不存在直接竞争关系。二、没有任何有效证据证明张佳慧在新公司就职后给方正塑编青岛分公司造成管理上的困难，没有任何证据证明给方正塑编青岛分公司造成了巨大的经济损失和严重不良影响，没有任何有效证据证明张佳慧在新公司就职后就一直联系方正塑编青岛分公司的客户，更没有任何证据证明张佳慧盗取了方正塑编青岛分公司的商业秘密。方正塑编青岛分公司一审庭审提交的所谓“聊天记录”，即便是真实的，也没有体现张佳慧有任何违反竞业限制协议或侵犯方正塑编青岛分公司商业秘密的行为。且，所谓的聊天记录，即便是真实的，那也是张佳慧从方正塑编青岛分公司离职三四年之后的事情，早已过了竞业限制的两年期限。三、根据方正塑编青岛分公司提交的《招商银行交易明细表》可以看出：张佳慧离职前12个月，有时月工资是1600、1800，有时是4000元，月平均工资2953元，根本不是方正塑编青岛分公司主张的大于4000元。张佳慧离职前，方正塑编青岛分公司拖欠张佳慧提成五万余元。根据张佳慧和方正塑编青岛分公司负责人王一斐的“聊天记录”可以清楚看出：离职时，方正塑编青岛分公司答应给2万元。这就是离职后方正塑编青岛分公司每月给张佳慧支付825元的根本原因，这825元不是竞业限制补偿金，而是补发的提成。四、张佳慧代理人在一审庭审时虽然对所谓的6万元律师费无异议，但是方正塑编青岛分公司提交的律师费发票是废票，其购买方地址记载的是北京市李沧区，明显是个废票。另外，即便产生律师费，也不是张佳慧造成的，不应由张佳慧方承担。综上，应依法驳回方正塑编青岛分公司的上诉请求。 张佳慧向一审法院起诉请求：1、判决张佳慧不支付方正塑编青岛分公司竞业限制违约金20040元；2、方正塑编青岛分公司承担本案受理费及其他费用。 方正塑编青岛分公司向一审法院起诉请求：1、判令张佳慧返还已经支付的竞业限制补偿金20040元；2、判令张佳慧支付违反竞业限制义务的违约金480000元；3、判令本案诉讼费由张佳慧承担。 一审法院认定事实：张佳慧、方正塑编青岛分公司分别于2014年9月3日、2015年9月3日签订期限自2014年9月3日至2015年9月3日及2015年9月3日至2018年9月3日劳动合同两份。2017年10月6日，张佳慧提交辞职申请，双方于2017年11月4日解除劳动关系。 双方于2015年9月3日、2015年11月20日签订《竞业限制协议书》，约定乙方（张佳慧）离职后，三年内不得在与甲方（方正塑编青岛分公司）从事的行业相同或相近的企业及与甲方或第三方有竞争关系的企业内工作；乙方不履行或者违反本协议规定的义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方上年度的薪酬及提成总额的5倍，同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部退还甲方。2017年11月4日，双方签订《竞业限制协议书》，另约定，从乙方离职后开始计算竞业禁止时起，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，补偿费的标准为参考离职前月基本工资中固定工资的20%，补偿费从离职次月开始按月支付。乙方不履行或者违反本协议规定的义务的，应承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方年度的薪酬总额的10倍。 2017年11月20日至2019年10月23日期间，方正塑编青岛分公司法定代表人每月向张佳慧支付835元。张佳慧自认其由青岛三玖鸿运国际贸易有限公司替缴纳社会保险，其实际工作单位为青岛信诺瑞建材有限公司。方正塑编青岛分公司企业信用信息公示载明的经营范围包含销售塑料制品、普通货物进出口；青岛三玖鸿运国际贸易有限公司企业信用信息公示载明的经营范围包含：塑料原料及制品的贸易、自营和代理各类商品及技术的进出口；青岛信诺瑞建材有限公司企业信用信息公示载明的经营范围包含：批发塑料制品，货物及技术进出口业务。 2020年8月19日，方正塑编青岛分公司向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案其第一、第二项诉讼请求。青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字（2020）第1187号裁决书，裁决：1、张佳慧于裁决生效之日起15日内支付方正塑编青岛分公司违约金20040元；2、驳回方正塑编青岛分公司其他仲裁请求。双方不服该裁决，均向一审法院提起诉讼，一审法院将两案合并审理。 一审法院认为，双方签订的《竞业限制协议书》，系双方自愿签订，未违反法律规定，对该协议的效力，一审法院予以确认，双方均应按照该协议约定履行义务。本案争议的焦点为方正塑编青岛分公司每月向张佳慧支付的835元是竞业禁止补偿金还是提成，张佳慧是否构成违约。方正塑编青岛分公司主张其法定代表人自张佳慧离职后至2019年10月23日期间，每月向张佳慧支付835元系竞业禁止补偿金，张佳慧主张系之前的提成，但张佳慧提交的聊天记录即便真实亦不足以证明其所主张，一审法院认为，该款项自张佳慧离职次月开始发放，款项发放时间、数额与竞业限制协议书约定的竞业禁止补偿费相符，结合张佳慧提交的聊天记录中的证明书内容，一审法院认定该款项系方正塑编青岛分公司向张佳慧支付的竞业禁止补偿金。根据双方签订的《竞业限制协议书》约定，张佳慧在离职后三年内不得在与方正塑编青岛分公司行业相同或相近的企业及与方正塑编青岛分公司或第三方有竞争关系的企业内工作，张佳慧自认其由青岛三玖鸿运国际贸易有限公司替缴纳社会保险，实际工作单位为青岛信诺瑞建材有限公司，根据企业信用信息公示载明的经营范围，方正塑编青岛分公司及上述两公司的经营范围中均包含塑料制品等相关内容，故张佳慧违反了诚实信用原则，亦违反了双方签订的《竞业限制协议书》的约定，应向方正塑编青岛分公司承担违约金，方正塑编青岛分公司主张违约金的数额为张佳慧年度薪酬总额的10倍即480000元，该数额过高，且方正塑编青岛分公司并未提交证据证实张佳慧的行为造成其实际损失，故一审法院结合张佳慧违反竞业限制的主观恶意、方正塑编青岛分公司支付竞业禁止补偿金的数额及实际经济损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定张佳慧向方正塑编青岛分公司支付违约金25000元。 根据双方签订的《竞业禁止协议书》，方正塑编青岛分公司向张佳慧支付竞业禁止补偿金，符合双方约定，且竞业限制补偿金一审法院在违约金中已予以考虑，现方正塑编青岛分公司主张张佳慧向其返还已支付的竞业限制补偿金，于法无据，一审法院不予支持。方正塑编青岛分公司主张张佳慧向其支付本案律师费，因该费用并非张佳慧给方正塑编青岛分公司造成的直接、必要损失，故方正塑编青岛分公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《山东省劳动人事争议仲裁规则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张佳慧于本判决生效之日起十日内返还方正塑编青岛分公司竞业限制违约金25000元。二、驳回张佳慧其他诉讼请求。三、驳回方正塑编青岛分公司其他诉讼请求。方正塑编青岛分公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（张佳慧预交10元，方正塑编青岛分公司预交10元），减半收取10元，由张佳慧、方正塑编青岛分公司各自负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，根据业已查明的事实，张佳慧与方正塑编青岛分公司之间签订的竞业限制协议系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律法规强制性规定的无效情形，张佳慧应当依约履行其义务。张佳慧上诉主张方正塑编青岛分公司在张佳慧离职后每月支付的835元是拖欠张佳慧的提成工资，而非竞业限制补偿款，但未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院综合款项发放时间、数额与竞业限制协议书约定的竞业禁止补偿费相符，再结合张佳慧提交的聊天记录中的证明书内容，认定该款项系方正塑编青岛分公司向张佳慧支付的竞业禁止补偿金，并无不当。张佳慧该上诉理由不成立，本院不予支持。 张佳慧于2018年7月起与青岛信诺建材有限公司存在劳动关系，青岛信诺建材有限公司的企业信用信息公示报告中显示该单位与方正塑编青岛分公司的经营业务中均有塑料制品字样，经营范围部分相同，经营范围有重叠，张佳慧存在违反竞业限制约定的违约行为，事实清楚，方正塑编青岛分公司要求张佳慧承担违约责任，理由成立，一审予以支持并无不当。张佳慧在未遵守竞业限制约定的情况下仍领取竞业限制补偿金，给方正塑编青岛分公司造成了损失，应予以赔偿。一审综合考虑张佳慧违约行为的期限和性质、方正塑编青岛分公司支付竞业禁止补偿金的数额，并结合方正塑编青岛分公司在本案中未举证证明张佳慧的违约行为给公司造成了其他严重后果，酌定张佳慧向方正塑编青岛分公司支付违约金25000元，符合公平原则，本院予以维持。方正塑编青岛分公司上诉以年度薪酬总额十倍即480000元为标准支付违约金，数额过高显示公平，本院不予支持。 方正塑编青岛分公司上诉请求张佳慧应该支付方正塑编青岛分公司为本案支出的律师费6万元，因该费用并非张佳慧给方正塑编青岛分公司造成的直接、必要损失，一审法院不予支持，亦并无不当。 综上所述，方正塑编青岛分公司、张佳慧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人方正塑编青岛分公司、上诉人张佳慧各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 孙向东 二〇二一年六月十日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英