四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2302号 上诉人（原审原告）：吴国平，男，1956年12月7日出生。汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：胡馨元，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈璐，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区望江路1号1栋21楼1号。 法定代表人：宋芃，董事长。 委托诉讼代理人：田玉峰，男，公司员工。 委托诉讼代理人：文天琪，男，公司员工。 原审第三人：四川省蜀羊防水工程有限公司。住所地：四川省成都崇州经济开发区汇兴南路。 法定代表人：张弘，总经理。 委托诉讼代理人：刘洋生，男，公司员工。 上诉人吴国平因与被上诉人中建三局集团有限公司成都分公司（以下简称中建三局成都分公司）、原审第三人四川省蜀羊防水工程有限公司（以下简称蜀羊公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴国平上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持吴国平的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中建三局成都分公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。吴国平有权向中建三局成都分公司行使债权人代位求偿权。1.吴国平系实际施工人，与蜀羊公司系挂靠经营关系，蜀羊公司应当向吴国平支付欠付工程款及逾期付款利息，吴国平对蜀羊公司享有合法债权。2011年8月26日吴国平与蜀羊公司签订《项目承包协议》，约定案涉工程由吴国平承包，全部工程由吴国平组织实施，施工费用、工程质量、安全事故责任以及保修期内工程的维修责任及费用均由吴国平承担，蜀羊公司仅在案涉工程项目中出借资质并收取管理费。此为典型的无资质借用有资质公司名义承揽建设工程施工项目，吴国平是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，吴国平有权按照合同约定向蜀羊公司主张欠付的工程款及逾期付款利息。2.债务人蜀羊公司怠于向次债务人中建三局成都分公司主张到期债权，对吴国平已造成损害。案涉项目于2013年9月12日竣工验收并完成项目结算，尾款135550元作为项目质保金，应于质保期届满后支付，即蜀羊公司就质保金向中建三局成都分公司享有的债权已于2018年9月13日到期。但至今蜀羊公司仍未向中建三局成都分公司主张该债权，能够认定是蜀羊公司怠于主张到期债权且该行为已损害吴国平的合法权利。3.蜀羊公司对中建三局成都分公司享有的案涉质保金债权并非专属于蜀羊公司，而是一般债权。故，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，吴国平向次债务人中建三局成都分公司主张债权，应予支持。一审法院以吴国平与中建三局成都分公司之间无合同关系、吴国平主张债权不能突破合同相对性为由驳回了吴国平的诉请，是适用法律错误。二、吴国平向次债务人直接主张债权，有利于节约司法资源、减少诉累。吴国平直接起诉要求中建三局成都分公司承担付款责任，并将蜀羊公司列为第三人，一方面是依法行使法律赋予吴国平的代位求偿权，另一方面避免由吴国平起诉蜀羊公司，在蜀羊公司承担付款责任之后又由蜀羊公司起诉中建三局成都分公司，有效节约了司法资源，避免诉累，同时也是《中华人民共和国合同法》第七十三条所设立的目的与意义的体现。 中建三局成都分公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 蜀羊公司述称，对一审判决认定的事实和适用的法律均无异议。一审判决中认定蜀羊公司与吴国平之间系挂靠关系，对此蜀羊公司有异议，蜀羊公司认为其与吴国平之间系内部承包关系，但鉴于吴国平没有诉请要求蜀羊公司承担责任，故蜀羊公司未对一审判决提出上诉。 吴国平向一审法院提出诉讼请求：1.判决中建三局成都分公司支付吴国平拖欠的来福士广场防水项目工程款135550元；2.判决中建三局成都分公司向吴国平支付逾期付款利息（从2018年8月13日起参照银行同期贷款利息0.5%每月计算至付清之日止，暂计至2019年7月26日为7800元）。 一审法院经审理查明，2011年8月2日，中建三局成都分公司（承包人）与蜀羊公司（分包人）签订《建筑工程分包合同》，约定中建三局成都分公司将来福士广场项目屋面防水及裙房屋面变形缝防水工程分包给蜀羊公司，计划工期为2011年8月2日至2011年12月1日；合同金额为135.35万元，工程款支付方式为月进度结算付款；在分包人提交竣工验收资料且本分包工程验收合格，分包人提交退场申请获得审批后，30天内双方根据实际完成工程量办理工程结算，确定结算造价，在办理完本分包工程结算30天后按结算造价的95%支付工程结算款；工程结算价的5%作为质保金，在本分包工程竣工验收合格之日起五年质保期满且业主资金到位后付清余款，以上付款以业主向承包人付款为前提，结算单须经承包人公司商务管理部审核后生效；承包方指定项目经理为马卫华，分包方项目经理为吴国华。合同对于工程的承包范围、双方的权利义务、违约责任等都进行了明确的约定。合同尾部分包人蜀羊公司委托代理人处有吴国平签字。中建三局成都分公司与蜀羊公司分别于2011年10月12日、2012年5月15日签订《建筑工程分包合同补充协议》，对上述工程内容的进行了补充，补充协议尾部蜀羊公司委托代理人处均有吴国平签字。 2012年11月12日，因涉案工程已完工，蜀羊公司向中建三局成都分公司申请退场并形成《中建三局集团有限公司成都分公司分包人完工退场申请单》。2013年9月12日，中建三局成都分公司与蜀羊公司对涉案工程进行结算并形成《分包结算审核意见表》，载明审定金额为2710998.05元，分包方签章处加盖有蜀羊公司印章并有吴国平签字。 2012年5月15日，蜀羊公司向吴国平出具《授权委托书》，授权吴国平代理蜀羊公司处理涉案工程的投标/合同履行等事宜，代理权限为涉案工程的投标事宜、合同的洽谈与签署、合同履约的现场管理及函件签发、工程结算的办理、工程款收支、民工工资发放等。 一审庭审过程中，吴国平举示了2011年8月26日蜀羊公司（甲方）与项目经理吴国平（乙方）签订《项目承包协议》，拟证明吴国平系该项目的实际施工人。该协议约定涉案工程由项目经理吴国平承包，乙方履行全过程由项目部经理组织实施，一切费用自行承担；乙方工程完工自检合格后，方可提交有关建筑质检、监理、建设方、土建方共同验收，验收中若发现质量问题，需要整改，应组织人员即时整改并复检，取得有效验收合格单、验方单交财务存档；乙方应按法律规定为实施本工程的相关人员购买相关保险；乙方若因施工质量及安全事故造成一切经济损失由项目部自己承担，并承担保质期内的工程维修责任、费用与公司无关；乙方承担收回工程总款的责任，该项工程全款必须打入公司账户，不能从中截留工程款，乙方无欠款后，甲方在五个工作日期满将多余工程款项退还给乙方。蜀羊公司庭后向一审法院提交情况说明，对该承包协议真实性予以认可。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《建筑工程分包合同》《工程分包施工补充协议》、授权委托书、分包人完工退场申请单、分包结算书、《项目承包协议》及当事人的陈述记录等。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：1.吴国平与蜀羊公司之间的关系认定问题；2.中建三局成都分公司是否负有直接向吴国平退还质保金的义务。 关于第一个争议焦点，吴国平与蜀羊公司之间的关系认定问题。吴国平主张其与蜀羊公司系挂靠关系，蜀羊公司则认为吴国平与蜀羊公司系内部承包关系。本案中，吴国平以蜀羊公司委托代理人、项目经理身份直接参与签订涉案建设工程分包合同、工程分包合同补充协议并办理涉案工程的结算事宜；《项目承包协议》载明案涉工程由吴国平组织实施，一切费用由吴国平自行承担，施工的质量、安全事故责任、质保期内的工程维修责任及费用也是由吴国平承担；案涉工程款全部打入蜀羊公司，由蜀羊公司将工程款项结算给吴国平。蜀羊公司主张吴国平系其公司聘请的项目负责人、工程实际由蜀羊公司垫资，对该主张蜀羊公司负有相应的举证责任，但蜀羊公司并未举示相应证据加以证明，故蜀羊公司应承担举证不能的法律后果。综上，吴国平并不具备从事建筑施工的相关资质，其为承揽案涉工程以内部承包协议的形式借用蜀羊公司资质，蜀羊公司除出借资质并收取管理费外，对案涉工程建设未进行监督管理，吴国平与蜀羊公司之间更符合挂靠经营合同法律关系。 关于第二个争议焦点，中建三局成都分公司是否负有直接向吴国平退还质保金义务的问题。中建三局成都分公司与蜀羊公司签订《建筑工程分包合同》并支付工程款。本案现有证据不能表明中建三局成都分公司知晓吴国平与蜀羊公司之间的挂靠关系，吴国平与中建三局成都分公司并无直接的合同关系。吴国平作为实际施工人直接向承包人中建三局成都分公司主张退还质保金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回吴国平的全部诉讼请求。一审案件受理费3167元，由吴国平负担。 二审中，吴国平提交一份新证据，即蜀羊公司于2019年3月29日向中建三局成都分公司发出的（2019）SQ（001）商洽函，拟证明：中建三局成都分公司尚欠蜀羊公司质保金135550元未退还，该质保金的退还期限已于2018年9月11日届满。 经质证，中建三局成都分公司表示对该证据的真实性不能确认，并根据函件中关于“如贵司账上显示金额与该金额不符并小于该金额，请按照贵司账上显示金额先行支付，并书面说明原因”的内容，认为恰恰说明蜀羊公司与中建三局成都分公司之间在工程尾款数额上并未达成一致；同时对关联性也不认可，认为该函件载明的发文、接收主体均不是吴国平，与吴国平无关。蜀羊公司对该证据的三性不持异议。 经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后结合争议焦点予以阐述。 各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 二审中，针对吴国平要求中建三局成都分公司支付工程尾款及逾期付款利息的主张，本院要求吴国平明确其诉讼请求的请求权基础，吴国平确认其系以实际施工人的身份、基于建设工程施工合同关系向中建三局成都分公司主张权利，其对一审法院确定的案由不持异议，其不是基于代位求偿权的法律关系在本案中主张权利。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 本案案由的确定。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。因此，债权人代位权纠纷，不是当事人因原合同权利义务关系而直接产生的纠纷，而是债权人为了保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼，诉的依据不是合同，而是法律规定，因此不能以双方当事人的合同类型确定案由，而是将债权人代位权纠纷单独作为一类民事案由。在纠纷产生后，债权人既可依据原合同权利义务关系向相对方主张权利，也可依据法律规定向次债务人主张代位权，但不能在一个民事案件中同时主张。 于本案中，吴国平虽上诉提出其有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定行使代位权，但在二审中已明确其诉讼请求权的基础是建设工程合同纠纷，并非债权人代位权纠纷，加之其在一审中亦从未提及行使代位权这一法律适用意见，根据“不告不理”原则，应围绕吴国平明确的诉讼请求权基础进行审查，进而确定本案案由。故，针对吴国平关于代位权的上诉理由，本院不作评判处理。吴国平在二审中提交的新证据，待证事实为“债务人蜀羊公司对次债务人中建三局成都分公司享有到期债权”，因此，该证据属于吴国平关于代位权主张的事实认定范围，本院对该证据亦不作评判处理。一审法院经审查后确定本案案由为建设工程合同纠纷，并无不当，本院予以确认。 吴国平要求中建三局成都分公司承担剩余工程款及逾期付款利息的主张应否支持。 庭审已查明，案涉《建筑工程分包合同》系中建三局成都分公司与蜀羊公司于2011年8月2日签订，此后，双方又于2011年10月12日、2012年5月15日签订补充协议，前述三份协议中均加盖有中建三局成都分公司公章及蜀羊公司的合同专用章，而吴国平在该三份协议中系以蜀羊公司委托代理人身份签字。结合一审中蜀羊公司述称与吴国平之间系内部承包关系并否认吴国平为实际施工人的意见，和中建三局成都分公司抗辩与吴国平之间不存在任何关系的意见，一审法院认定吴国平与中建三局成都分公司之间未直接建立建设工程合同关系，并无不当。二审中，本院询问蜀羊公司对吴国平以原告身份提起本案诉讼是否有异议、蜀羊公司是否放弃基于前述三份协议向中建三局成都分公司主张权利，蜀羊公司明确表示有异议、不放弃主张权利。在此情况下，吴国平将中建三局成都分公司作为与自己建立案涉建设工程合同关系的相对方主张权利，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，吴国平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3167元，由吴国平负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 龚 耘 二〇二一年六月二十一日 书记员 廖 敏