黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3483号上诉人（原审原告）：姜胜男，女，1990年6月22日出生，汉族，学生，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人:姜涛，男，1963年5月28日出生，汉族，黑龙江省八达路桥股份有限公司技术员，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：姜月萍，女，1961年1月3日出生，汉族，龙建路桥股份有限公司退休职工，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司，住所地哈尔滨市南岗区人和街副**。法定代表人：杜非，董事长。被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司哈尔滨红旗支行，住，住所地哈尔滨市香坊区延福街**/div>代表人：李晓林，行长。委托诉讼代理人：赵文瀚，黑龙江李易桐律师事务所律师。上诉人姜胜男、姜月萍因与被上诉人黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司（以下简称地泰公司）、中国工商银行股份有限公司哈尔滨红旗支行（以下简称工商银行红旗支行）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。姜胜男、姜月萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持姜胜男、姜月萍的诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误，将姜胜男、姜月萍购买的商服定义为非消费者购房人，属于错误解释法律条文，得出错误判决结论。本案中，姜胜男、姜月萍已经依照约定交付全部房款，根据一审判决的第四页本院认为部分“由于地泰公司再将涉案房屋向银行设置抵押后，隐瞒实情，以涉案房屋卖与姜胜男、姜月萍，导致姜胜男、姜月萍享有的对案涉房屋的权利与抵押权发生冲突。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，不得对抗买受人”。所以根据法律规定和一审法院认定，在姜胜男、姜月萍交付全部商品房价款后，第三人就不再享有抵押权、优先受偿权，姜胜男、姜月萍的物权期待权优于抵押权。另，涉案小区的其他住户已经开始办理房屋产权登记，姜胜男、姜月萍购买的商服也应该包括在商品房范围之内，享受与其他住宅一样的待遇。一审法院对姜胜男、姜月萍购买的商服定性为“为投资而购置房产的非消费者购房人，其权利不应优先于抵押权”，属于对消费者购房人的缩小解释，此定性违反法律条文本意，侵害姜胜男、姜月萍的合法权益，应该撤销。综上，请求二审法院支持姜胜男、姜月萍的上诉请求。地泰公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。工商银行红旗支行辩称，姜胜男、姜月萍要求工商银行红旗支行办理抵押登记解除手续没有任何事实或法律依据。一、工商银行红旗支行与购房人之间不存在任何法律关系，购房人无权要求工商银行红旗支行放弃抵押权，办理解押手续。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。购房人基于其与地泰公司之间房屋买卖合同履行问题产生争议，仅有权利要求地泰公司履行合同义务或承担违约责任，工商银行红旗支行与购房人之间无任何法律关系，购房人无权突破合同相对性原则要求工商银行红旗支行与其合同相对人地泰公司共同履行合同义务，不具有解除抵押登记的约定义务。二、工商银行红旗支行依法取得的抵押权未消灭，不具有办理解除抵押登记义务。根据《担保法》第五十二条，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。此外，物权法也规定了因主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、受让人代为清偿等法定情形导致担保物权消灭的情形。但工商银行红旗支行对案涉房屋享有的抵押权不存在任何法定消灭情形，不具有办理解除抵押登记的法定义务。三、工商银行红旗支行与地泰公司签订的《房地产业借款合同》、《抵押合同》合法有效，已依法取得案涉房屋抵押权。工商银行红旗支行与地泰公司签订35000611-2017年（红旗）字0004号借款合同，约定工商银行红旗支行为地泰公司鸿朗小区二期项目贷款8000万元，同日双方签订35000611-2007年红旗（抵）字0001号抵押合同，地泰公，地泰公司以位于哈尔滨市南岗区跃进乡红旗村尤家屯的鸿朗小区**部分在建楼房为上述贷款设定抵押担保了抵押登记，取得了哈房南他字第0703002906号房屋他他项权证，2007年2月16日，工商银行红旗支行为地泰公司发放借款。上述事实有黑龙江省高级人民法院[2019]黑商终字第92号民事判决书予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明。此外，黑龙江省高级人民法院[2019]黑商终字第92号民事判决书已依法认定工商银行红旗支行与地泰公司之间签订的借款合同、抵押合同不违反我国法律及行政法规的强制性规定，无导致合同无效的其他情形，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，《中华人民共和国担保法》第三十八条关于“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，工商银行红旗支行与地泰公司之间签订的《房地产业借款合同》、《抵押合同》合法有效，工商银行红旗支行已依法取得抵押权。四、在工商银行红旗支行取得抵押权时，购房人并未取得案涉房屋所有权，地泰公，地泰公司有权处分案涉房产颁布实施之前，《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。购房人虽与地泰公司签订了协议，但在工商银行红旗支行取得抵押权时，地泰公，地泰公司尚未履行房产交付义务有权尚未发生转移，地泰公，地泰公司仍是抵押案涉房产的所有权人根据1994版《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第三十五条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。即，除房屋交付转移所有权外，房屋权属登记也是认定房屋权属的重要、官方行政依据。地泰公。地泰公司在办理贷款申请时涉房产的所有权人，以其所有的财产作为抵押担保，并依据当时适用的法律法规办理抵押登记，属于有权处分。工商银行红旗支行经核查房屋权属状态，依法取得他项权利证书，并足额发放贷款，履行了借款及抵押合同中的借款义务，也尽到了注意义务，抵押权的取得是基于善意且不存在任何过错的。五、案涉房屋买卖合同法律上或事实上不能履行，依法应予解除，并由地泰公司赔偿购房人损失。购房人要求地泰公司办理权属登记资料备案及解除抵押登记手续，实质上是要求地泰公司继续履行房屋买卖合同中的非金钱债务。但根据《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。案涉买卖房屋在已经抵押给工商银行红旗支行的情况下无法完成物权转移登记，购房人基于房屋买卖合同仅能取得合同债权，其房屋买卖的合同目的已经不能实现，购房人应根据《合同法》第九十四条关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人享有法定解除权的规定，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，向地泰公司主张权利。即因商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。六、关于购房人购房合同生效时间问题。首先，购房人与地泰公司签订房屋买卖合同时，地泰公，地泰公司并未取得商品房预售许可证明最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，可以看出因出卖人取得商品房预售许可证明的行为使房屋买卖合同的效力从无效变为有效，故应认定购买人与地泰公司的买卖合同在地泰公司取得商品房预售许可证明时才生效。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。据此，购房人因在法院查封之前未取得合法有效的书面买卖合同，其并不享有物权期待权。综上所述，工商银行红旗支行对购房人的遭遇或损失不存在任何过错，国有银行合法权益及国有资金安全也应重点保护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法维持原判。姜胜男、姜月萍向一审法院起诉请求：1.地泰公司持办理权属登记需要的资料到产权机关登记备案,协助姜胜男、姜月萍办理位于哈尔滨市南岗区××花园××号商服产权登记手续；2.地泰公司和工商银行红旗支行办理解除抵押登记手续。一审法院认定事实：2012年7月31日，姜胜男、姜月萍与地泰公司签订商品房认购协议，约定：姜胜男、姜月萍购买取得地泰公司开发的位于哈尔滨市××××号商服，价款为4,500,000元，姜胜男、姜月萍已付清房款，并使用案涉房产至今。另查明，2007年1月31日地泰公司将案涉房屋抵押给工商银行红旗支行，并办理了抵押登记手续。地泰公。地泰公司未按期偿还借款本息行红旗支行提起诉讼。（2008）哈民三初字第150号民事判决书判令地泰公司偿还工商银行红旗支行本息。一审法院认为，姜胜男、姜月萍与地泰公司签订购房合同，该商品房买卖合同成立。依据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力。因地泰公司没有为姜胜男、姜月萍办理案涉房屋产权登记，故姜胜男、姜月萍对涉案房屋尚不具有所有权。由于地泰公司在将案涉房屋向银行设置抵押售后，隐瞒实情，以案涉房屋卖与姜胜男、姜月萍，导致姜胜男、姜月萍享有的对案涉房屋的权利与抵押权发生冲突。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所取得的物权期待权优于银行等债权人的抵押权。但此处所指仅限于为居住而购买住宅的消费者，为投资而购置房产的非消费者购房人，其权利不应优先于抵押权。本案姜胜男、姜月萍购置商服，并非消费者购房人，上述基于生存权至上考虑设置的物权期待权优先于抵押权不包含姜胜男、姜月萍的情况。因此，对姜胜男、姜月萍要求地泰公司协助办理产权登记的诉请，一审法院不予支持。工商银行红旗支行与地泰公司签订抵押合同，地泰公，地泰公司以其名下房产为其从银行贷款提供担保经登记，抵押权已经设立。经审理，无证据证明该抵押权有应当认定无效的事实，抵押权有效。姜胜男、姜月萍并非合同当事人，无权解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回姜胜男、姜月萍的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民会议纪要》）第126条规定“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”而该纪要第125条规定的商品房消费者仅指所购商品房用于居住的房屋买受人。本案中，姜胜男、姜月萍购置的房屋性质系商服，其不是上述纪要第125条规定的商品房消费者，其主张对案涉房屋所享有的权利优先于抵押权，无事实和法律依据，一审未支持其请求解除地泰公司和工商银行红旗支行的抵押登记并无不当。因地泰公司和工商银行红旗支行的抵押登记尚未涂销，故姜胜男、姜月萍请求地泰公司协助其办理案涉房屋产权变更登记手续存在履行障碍，其可待该障碍消除后，另行主张权利。综上所述，姜胜男、姜月萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由姜胜男、姜月萍负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉（）二〇二一年六月十七日书记员  张 震