安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1377号 上诉人（原审原告）：国文军，男，1973年11月16日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈坤，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李有华，男，1963年4月2日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 被上诉人（原审被告）：怀宁县和泰劳务服务有限公司，住所地安徽省怀宁县石镜乡分龙村分岭组117号。 法定代表人：章胜平，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号。 法定代表人：闫子才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨一帆，该公司职员。 上诉人国文军因与被上诉人李有华、怀宁县和泰劳务服务有限公司（以下简称和泰公司）、中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 国文军上诉请求：撤销一审判决，改判中铁上海公司、李有华对本案承担共同赔偿责任或连带赔偿责任，并增加赔付金额39230.75元；追加挖掘机的驾驶员参加诉讼并判决其承担连带责任或将本案发回重审。事实与理由：1、本案一审判决认定事实不清，证据不足。中铁上海公司系建设工程总承包方，其通过何种方式分包给和泰公司，和泰公司是否具有相应资质或者安全生产条件，中铁上海公司是否尽到安全保障义务，是否应当追加挖掘机机主作为当事人及是否应当承担责任，一审法院未予查清。2、一审法院驳回中铁上海公司的诉讼请求，适用法律错误。3、国文军在施工现场从事雾化工作，与挖掘机运行不当没有因果关系，一审判决国文军自身承担15%责任缺乏事实依据。 李有华辩称，其是和泰公司的王建飞叫去工地做事的，国文军是和泰公司雇佣的，不是李有华向其发放工资。 中铁上海公司辩称，中铁上海公司未与国有华签订劳动合同或劳务合同，不是本案适格被告。中铁上海公司与和泰公司没有劳务分包关系，中铁上海公司不应承担赔偿责任。 国文军向一审法院起诉请求：判令李有华、和泰公司、中铁上海公司向其赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费合计261538.3元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年和泰公司承建石镜乡分龙村1号取土点工程,雇用李有华从事管理工作,李有华受和泰公司指派,雇请国文军在该工地做雾化工作。2019年2月2日，国文军在工作过程中被和泰公司雇用的挖掘机碰到摔伤，造成身体多处骨折。当日,国文军被送往安庆市立医院治疗，诊断为腰1、腰3椎体骨折；2、胸12椎体骨折；3、左坐骨骨折；4、骶骨骨折；5、左足第一趾骨骨折；6、左足开放性损伤，住院15天。出院时医生建议当地医院继续治疗。2019年2月16日，国文军转怀宁独秀医院治疗，诊断为腰1、腰3椎体骨折、胸12椎体骨折、左坐骨骨折、骶骨骨折、左足第一趾骨骨折、左足开放性损伤、脂肪肝，住院165天。2019年8月14日，国文军委托安徽独秀司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、三期进行鉴定。2019年8月27日，安徽独秀司法鉴定所作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人国文军因L3椎体爆裂性骨折，椎管内有骨性占位，构成九级伤残；2、被鉴定人国文军以后出现腰椎严重后凸畸形，需要手术治疗，会发生后续治疗费用，现在不予评定；3、被鉴定人国文军外伤后致L1、L3椎体骨折、T12椎体骨折、左坐骨骨折、骶骨骨折、左足第一趾骨骨折、左足开放性损伤，综合考虑给予误工150日、护理80日、营养150日。另查明，国文军之父国友松，1950年11月出生，母潘改云，1950年12月出生，有三个子女，其中国文军之兄国文林系残疾人，丧失劳动能力。国文军之女国思雨，2003年12月出生。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩、举证、质证意见，本案双方当事人争议的焦点为：一、李有华、和泰公司、中铁上海公司是否应承担赔偿责任；二、国文军的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。关于争议的焦点一,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主应当承担赔偿责任，前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中,国文军、李有华均认可国文军、李有华系为和泰公司提供劳务。国文军在从事雇佣活动中遭受人身损害，故作为雇主的和泰公司应对国文军的受伤承担赔偿责任。李有华作为和泰公司的雇员，其招募国文军在怀宁县和泰劳务服务有限公司工作，系履行职务行为，且李有华在从事雇佣活动中，未致国文军受伤，故李有华不应承担赔偿责任。国文军未提供证据证明其系中铁上海公司雇员，亦未提供证据证明中铁上海公司与和泰公司系工程发包承包关系，且未提供证据证明和泰公司无相应用工主体资格，故中铁上海公司不应承担赔偿责任。国文军作为完全民事行为能力人,在挖掘机施工作业场地，未注意自身安全,对于事故的发生亦具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定,酌定减轻侵权人15%的责任。关于争议的焦点二，关于住院伙食补助费，国文军住院180天，其住院伙食补助费为7200元（40元/天x180天）；根据鉴定意见，营养期为150天，故营养费为6000元（40元/天x150天）；因国文军系从事建筑业，根据鉴定意见，其误工期为150日，其误工费为24979.5元（166.53元/天x150天）；根据鉴定意见，其护理期为80日，护理费9878.4元（123.48元/天x80天）；根据鉴定意见，国文军构成九级伤残，其残疾赔偿金为150160元（37540元/年×20年×20%）；关于被抚养人生活费，因国文军父母均为70岁，其女国思雨年满16周岁，均有两个抚养人，其生活费为52320.4元（23782元×10年×20%/2人×2人+23782×2年×20%/2人）；关于精神损害抚慰金，因国文军构成十级伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金10000元在合理幅度内，予以支持；关于交通费，根据国文军住院时间、地点，其要求赔偿交通费1000元，亦在合理幅度内，予以支持。上述合计261538.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告怀宁县和泰劳务服务有限公司赔偿原告国文军各项损失222307.56元(261538.3元×85%)；二、驳回原告国文军其他诉讼请求。以上赔偿款于判决生效后五日内付清。案件受理费5224元，鉴定费1900元，合计7124元，由怀宁县和泰劳务服务有限公司负担。 二审中，国文军为证明其上诉请求向本院提交了怀宁县石镜乡社会治安综合治理委员会出具的证明、和泰劳务服务有限公司与国文军工伤赔偿纠纷协调笔录，证明怀宁县合泰建筑劳务服务有限公司（以下简称合泰公司）与本案的和泰公司是一家公司，合泰公司的代表叶青参与了事故的调解，和泰公司逃避责任，重新设立了合泰公司。李有华质证认为，真实性不能确定。李有华参加了事故调解，叶青是代表和泰公司去的，当时调解和泰公司同意支付30万元，但不是一次性赔偿，国文军没有同意。中铁上海公司质证认为，上述证据真实性不能确定，不发表意见。本院认证认为，上述证据仅能证明事故发生后，国文军与和泰公司就赔偿事宜进行过协商，对国文军的证明目的不予采纳。 国文军二审中申请了汪杰华、潘顺生、陈寿如出庭作证，证明中铁上海公司在本案中应承担赔偿责任，国文军向李有华结算报酬，受李有华雇佣。汪杰华陈述，其与国文军一起在中铁上海公司的工地做事，中铁上海公司向其配备安全帽。汪杰华与国文军均是和泰公司的王建飞委托李有华找来到工地上做雾化工作的，工资是李有华结算后再给他们，但一直未结算。潘顺生陈述，和泰公司租赁其挖掘机到工地上做事的。陈寿如陈述，李有华找其到工地做挡土墙的，工资是找李有华结算。李有华质证认为，对证人证言陈述没有异议。中铁上海公司质证认为，上述证言达不到国文军的证明目的。本院认为，上述证据不能证明中铁上海公司负责涉案工地安全生产工作，故对国文军该项证明目的不予采纳。至于国文军所主张的其受李有华雇佣，与其一审陈述明显矛盾，不予采信。 二审查明，国文军的诉讼代理人在一审陈述，和泰公司是其雇主，李有华系现场管理人员，其是李有华找去的，当时约定工资是由和泰公司发放。李有华也是给和泰公司打工的，工资也是和泰公司发放。本院对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。国文军二审中主张其受李有华雇佣在案涉工地做事，与其诉讼代理人一审的陈述明显矛盾，国文军未提供充分的证据证明其代理人所作自认与事实不符，故国文军二审中提出其受李有华雇佣，主张李有华应对其损害后果承担赔偿责任的上诉请求不予支持。国文军主张中铁上海公司承担责任，但其提供的证据不能证明中铁上海公司与和泰公司系工程发包承包关系，国文军主张中铁上海公司承担赔偿责任无事实依据，不予支持。国文军作为完全民事行为能力的成年人,在挖掘机施工作业场地，对自身安全未尽注意谨慎义务，其本身存在一定的过错，原审法院据此认定其自身承担15%责任并无不当。至于国文军二审中提出要求挖掘机驾驶员承担责任依据不足，不予采信。 综上，国文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费780元，由上诉人国文军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文军 审 判 员 刘梦灵 审 判 员 高 平 二〇二一年六月十七日 法官助理 余月琴 书 记 员 朱 彤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。