山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1334号上诉人（原审原告）：山东松墨建筑装饰工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道山东路1000号华润置地广场写字楼2102室，统一社会信用代码91371102493638829H。法定代表人：刘祥文，经理。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟凡雷，男，1980年7月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人山东松墨建筑装饰工程有限公司（以下简称松墨装饰公司）因与被上诉人孟凡雷装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。松墨装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的是清单计价，即合同附件中列明的项目进行施工并计算施工造价。施工合同及图纸可以证明合同签订时的装饰装修范围。上诉人提供的录音可以证明案涉工程有增加项目，对于增加项目，上诉人已经提起鉴定，通过专业机构的现场勘查与合同施工清单对比，可以很明确的确定工程增加的项目，并对增加的项目进行造价鉴定。但一审法院没有委托鉴定机构进行鉴定，对超出合同施工范围的项目价款没有支持，损害了上诉人的权益。二、对于卫生间部分，因发包人和承包人均为本案的被上诉人和上诉人，且是在施工过程中增加了卫生间的装饰装修，因此可以在同一案件中处理。如另行主张权利，增加了当事人的诉累。孟凡雷未作答辩。松墨装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令孟凡雷支付装修款47507元及其利息；2.本案诉讼费、保全费、保险费等费用由孟凡雷承担。松墨装饰公司向一审法院提交如下证据：证据一、建筑装饰工程合同原件一份以及施工项目清单及价款，证明双方之间的权利义务；证据二、施工图纸原件一份，证明施工详情以及施工做法；证据三、变更追加项目清单，证明施工过程中变更项目及价款，追加的工程量还包括另加一个单独的卫生间，项目价款为7141元；证据四、刘祥文与韩业蕾书面通话记录一份，证明韩业蕾作为孟凡雷的家属认可增加卫生间以及施工过程中增加项目，孟凡雷在（2019）鲁1102民初6699号庭审笔录中也已经认可卫生间是松墨装饰公司施工的，孟凡雷发包的。双方对变更追加的项目达成了口头协议，且案涉工程去年已完工，并已交付孟凡雷使用一年有余，孟凡雷对此未提出异议，不存在施工不符合要求以及质量等问题，同时孟凡雷也收到了松墨装饰公司向其递交的结算表，也就是孟凡雷提交的证据三，孟凡雷也未提出异议。对松墨装饰公司提交的证据，孟凡雷的质证意见为：对证据一、证据二无异议；对证据三有异议，松墨装饰公司在庭上提交的证据三与松墨装饰公司施工结束后给孟凡雷出具的结算单不一致。双方在施工过程中没有对工程量进行变更及追加的协议，签订合同时已经将全部的施工图纸和做法说明交给松墨装饰公司，松墨装饰公司据此进行了工程的总报价为优惠后72000元，松墨装饰公司在工程结束后给孟凡雷出具了表-1工程项目计价表及表-2工程变更追加结算单，松墨装饰公司提交的证据三中未将表-1纳入进去并对此进行客观说明。双方签订的合同附件里有一份报价单，松墨装饰公司未说明此报价单的用途，且此报价单序号34处小计为80047.56元，松墨装饰公司解释表-1序号19处小计是76375.8元，原因在于合同附件相比内容有减少，其实这是工程附件的内容。表-1加表-2合计90366.8元，是表-1小计76375.8元与表-2小计13991.2元之和。对松墨装饰公司提交的变更项目表不认可，因为孟凡雷没有改变过工程量，松墨装饰公司在合计中90366.8元的计算包含了合同附件的全部内容，且对此部分不再优惠，表明松墨装饰公司违反了合同约定，不是对工程量的报价72000元的优惠；对证据四通话录音的真实性有异议，即便存在对本案也无实质性作用，在庭审中孟凡雷所述内容不能证明卫生间与本案有关，卫生间的项目不是本施工合同约定的范围。双方对专卖店工程没有变更追加，更无口头协议，对专卖店孟凡雷自2019年6月份前后就已经营使用，系因如不投入使用会产生更大的损失，并不代表孟凡雷对施工质量的认可。孟凡雷对松墨装饰公司提交的报价单有异议，故一直未与松墨装饰公司结算。孟凡雷向法庭提交了如下证据：证据一、建筑装饰工程合同原件一份；证据二、施工图纸原件一份，证明施工详情以及施工做法；证据三、松墨装饰公司在工程结束后给孟凡雷出具的工程项目计价表（表-1）及工程变更追加结算单（表-2），证明松墨装饰公司提供的证据三仅有表-2，该证据不真实、不完整。对孟凡雷提交的证据，松墨装饰公司的质证意见为：对证据一、二真实性无异议，松墨装饰公司报价是针对合同附件中施工清单确定的，优惠后的价格是72000元，对于合同附件之外的项目应当另行支付工程款；对证据三真实性无异议，施工合同中有一个附件，该附件是一个工程项目的价目表，孟凡雷提供的证据三表-1是根据合同附件中的项目及价格做的调整，表-2是变更追加的报价，如孟凡雷认可该报价，松墨装饰公司也认可该报价。松墨装饰公司提交的证据三表-2与孟凡雷提供的表-2页末处不一致，系因双方在协商过程中松墨装饰公司主动向孟凡雷提出表-1加表-2优惠后价款是80000元，而双方没有谈成一致，故松墨装饰公司不再主动优惠。不安装防火阻燃板系双方约定的结果，在施工过程中实际变更了合同内容，孟凡雷提交的证据三可以证实双方对合同附件中的项目进行了变更，孟凡雷在庭审中仅对证据三的价款有异议，但对施工项目没有异议，可以充分证明是双方协议后才有了最终的证据三的表-1、表-2。根据双方的质证意见，结合证据内容，对双方提供的证据一审法院分析认证如下：松墨装饰公司提供的证据一建筑装饰工程合同及证据二施工图纸原件，孟凡雷无异议，经审查其内容合法、真实且与本案有关联性，可以作为定案根据；对松墨装饰公司提供的证据三变更追加项目清单，孟凡雷有异议。该证据的页末处有撕裂痕迹，根据孟凡雷提供的完整的变更追加项目清单，可以证明页末下端载明的是“优惠后80000元”，该变更追加清单系松墨装饰公司单方制作，仅可以说明松墨装饰公司施工过程中对双方原定的施工项目进行了变更，但双方对此是否协商一致需要其他证据予以证实；对松墨装饰公司提供的电话录音手写体材料，孟凡雷对真实性提出异议，且该材料中只是涉及了“卫生间”的概念，不能证实双方达成了共识；对施工项目清单，双方各自提供了一份，其上均无时间记载，不能确定制作时间。松墨装饰公司提供的清单无松墨装饰公司印章且与孟凡雷提供的施工项目清单存在不同，孟凡雷提供的清单加盖了松墨装饰公司印章，松墨装饰公司提供的施工项目类中载有套装门安装及防火阻燃板单面隔墙，而孟凡雷提供的清单中无此两项，且两清单载明的工程项目数量和价格也有差距，但孟凡雷对松墨装饰公司提供的施工项目清单予以认可，一审法院对此予以确认。诉讼中松墨装饰公司主张其为孟凡雷装修了合同约定项目外的一个单独的卫生间，项目价款为7141元，孟凡雷对此不予认可，而松墨装饰公司并未举证证明该卫生间为孟凡雷经营或所有，也不能提供其他有效证据证明双方存在装修协议，对此双方可另行解决，本案中不予认定。一审法院认定事实：2019年4月1日，孟凡雷以“山东日照尚品专卖店”的名义（甲方）与松墨装饰公司（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：工程名称为山东尚品专卖店装饰工程，工程地点为日照市黄海二路与海滨五路交汇处观海苑，承包方式为全包（包工包料），工期为45天（开工2019年4月1日，竣工2019年5月1日），优惠后合同价款72000元。双方约定开工前5天甲方向乙方提供经确认的施工图纸和做法说明，乙方严格按照图纸或做法说明施工。合同第五条6.1款关于工程价款及结算的约定中约定本合同价款采用可调价格：按照国家有关规定进行调整和竣工结算。工程完工验收合格后，按照固定单价结算方式，根据实际工作量进行工程结算；第6.2款约定：本合同生效后，甲方预付乙方30%工程款，基础装饰完工后、腻子开工前支付乙方账面累积60%的工程进度款。装修结算完毕，甲方支付乙方账面累积入账金额95%工程款，工程竣工日起保险（质）期满两年甲方支付乙方账面累积入账金额100%工程款；第九条第四款约定，未办理验收手续，甲方擅自提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。双方还就其他方面作了具体约定。合同订立后，甲方将附带的施工图纸及做法说明、乙方将载明工程项目数量、单价、合价、施工工艺及材料说明的施工项目清单附带在合同中。其中施工项目清单第26项中载明了防火阻燃板单面隔墙项目，但施工中该项目取消。后松墨装饰公司着手装修施工，同年6月孟凡雷接收使用了尚品专卖店，期间孟凡雷支付给松墨装饰公司装修款50000元。对双方有争议的事实，一审法院结合证据内容、当事人的质证意见，依法分析认定如下：(一)关于松墨装饰公司主张的变更、追加的工程项目问题。诉讼中，松墨装饰公司主张在施工过程中对原定的装修项目进行了变更和追加，并提供日照尚品专卖店装饰工程变更追加项目及价格清单一份，该清单载明项目合价为13991.20元，系松墨装饰公司单方制作，孟凡雷不予认可。根据本案查明的事实可以确认松墨装饰公司在实际施工过程中对原定的施工项目进行了变更，变更内容是原合同确定的防火阻燃板单面隔墙项目等没有施工，产生了原合同约定之外的施工项目即变更追加项目及价格清单载明的项目，但由于松墨装饰公司仅提供了一份单方制作的清单，并未提供其他证据，不能证实双方已为此达成了新的协议，故对松墨装饰公司关于双方已达成协议的主张，一审法院不予采信，在此情况下松墨装饰公司、孟凡雷应当按双方合同约定的优惠价格进行结算;（二）关于松墨装饰公司主张的卫生间装修款问题。松墨装饰公司主张系项目外的一个单独的卫生间，系孟凡雷发包的项目，孟凡雷认为与尚品专卖店装饰工程非同一项目，不在尚品专卖店装饰工程中，与本案无关。事实上，在本案庭审完毕后判决前松墨装饰公司诉讼中为主张卫生间的装修款除提供了松墨装饰公司法定代表人刘祥文与孟凡雷之妻韩业蕾的通话记录一份外并无其他证据提供，而该记录中也仅仅是松墨装饰公司法定代表人提及了“是加了卫生间”之语，松墨装饰公司现有证据不能证实装修合同的另一方主体—发包人是松墨装饰公司，也不能证实具体的合同权利义务，即便是松墨装饰公司所主张的项目价款7141元也不能证实，故对松墨装饰公司的该项主张，一审法院不予认定和处理。一审法院认为，松墨装饰公司、孟凡雷协商订立的山东日照尚品专卖店《建筑装饰工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，且内容合法，合同成立并有效。合同当事人均应按照合同约定条款履行各自的义务。本案争议的焦点为松墨装饰公司主张的装修款47507元及其利息应否获得支持。根据松墨装饰公司的诉讼事由，松墨装饰公司请求的款项包括合同约定的装修项目款项、工程变更项目款项及卫生间装修款项三部分。一、关于合同约定的装修项目款项部分。双方合同中对此约定的系优惠后合同价款72000元，根据双方提供的项目清单，可以认定松墨装饰公司所承包的装修工程总价款明显高于优惠后的价款数额，而优惠后的合同价款系双方协商一致的结果，该价款是孟凡雷依据合同应当支付的价款，也是松墨装饰公司可以向孟凡雷请求的价款，对于该价款，孟凡雷已支付50000元，剩余22000元孟凡雷应按合同约定继续向松墨装饰公司支付，同时按照双方合同中关于“装修结算完毕，甲方支付乙方账面累积入账金额95%，工程竣工日起保质期满两年甲方支付乙方账面累积入账金额100%工程款”的约定，孟凡雷可以在保质期满前扣留5%的质保金，据此孟凡雷应向松墨装饰公司支付18400元【72000元-50000元-（72000元*5%）】，对其他款项，松墨装饰公司可待保质期满后再行主张；二、关于工程变更项目款项部分。松墨装饰公司在施工过程中对原合同项目进行了变更，但由于现有证据不能证实变更的项目是只对原合同所定项目的变更，还是变更后又增加了部分项目，且该部分价款的计算结果也没有证据佐证，故对松墨装饰公司主张的该款项一审法院不予支持；三、关于卫生间装修款项部分。根据查明的事实可以认定该卫生间系独立于日照尚品专卖店之外的工程，并不为双方《建筑装饰工程施工合同》所涵盖，由于孟凡雷不认可松墨装饰公司的该项主张，而松墨装饰公司对此又举证不力，对此部分，一审法院不予认定和处理，松墨装饰公司可另行主张权利。根据上述认定，孟凡雷尚有18400元装修款没有按约支付给松墨装饰公司，存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，孟凡雷应承担继续履行、赔偿因未及时支付款项产生的损失等违约责任。由于在诉讼之前松墨装饰公司向孟凡雷主张的数额明显高于孟凡雷应支付的数额，孟凡雷没有支付存在一定的理由，故松墨装饰公司主张的装修款利息自松墨装饰公司诉讼之日起计算比较合理，同时由于双方未约定违约金的金额，也没有约定损失的计算方法，可以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该项损失。综上，孟凡雷没有按合同约定支付给松墨装饰公司装修款项，系违约行为，依法应承担违约责任。对于松墨装饰公司主张的变更项目及卫生间项目价款因缺少证据支持，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零九条之规定，一审判决：一、孟凡雷于判决生效后十日内向松墨装饰公司支付日照尚品专卖店装修款18400元；二、孟凡雷于判决生效后十日内向松墨装饰公司赔偿因未及时支付装修款产生的利息损失（以18400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日）；三、驳回松墨装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费988元，减半收取494元，由松墨装饰公司负担262元，由孟凡雷负担232元。二审中，松墨装饰公司提交申请书一份，以案涉工程施工过程中孟凡雷对部分工程施工项目进行了变更，并增加部分施工项目，共计增加费用25507元为由，申请对变更和增加的部分工程价款进行鉴定。本院经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，松墨装饰公司与孟凡雷签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定优惠后合同价款72000元，松墨装饰公司主张施工过程中对原定装修项目进行了变更和增加，并提交变更追加项目清单一份，但该清单系松墨装饰公司单方制作，并无孟凡雷的签字确认，不能证明双方就此达成合意，故对松墨装饰公司上述主张，本院不予采信。一审根据双方合同约定确定孟凡雷应支付松墨装饰公司的装修款数额，并无不当。关于松墨装饰公司主张的卫生间装修项目，双方均认可该项目与案涉尚品专卖店装饰工程并非同一项目，且松墨装饰公司本案中仅提交了其法定代表人与孟凡雷之妻的通话记录，对于合同具体内容及价款未举证证实，故一审在本案中不予一并处理，亦无不当。松墨装饰公司关于对变更和增加的部分工程价款进行鉴定的申请，因无必要，本院不予准许。综上所述，松墨装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费988元，由上诉人山东松墨建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  王春燕审 判 员  刘丽艳二〇二一年六月二十五日法官助理  刘 娜书 记 员  王彩璇