山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终507号上诉人（原审原告）：翟焕芝，女，1951年8月4日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：李磊，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥晴，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州北海经济开发区管理委员会，住所地：滨州市无棣县马山子镇子镇滨港九路。负责人：马军权，主任。委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。原审第三人：滨州北海开发投资有限公司，住所地：山东省滨州市北海经济开发区滨港九路银信商务中心A座1605室。法定代表人：郭冰，经理。委托诉讼代理人：窦乐章，山东开言律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦浩君，山东开言律师事务所律师。上诉人翟焕芝因与被上诉人滨州北海经济开发区管理委员会（以下简称北海管委会）、原审第三人滨州北海开发投资有限公司（以下简称北海开发公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翟焕芝上诉请求：请求依法撤销一审法院作出的（2020）鲁1623民初2804号民事判决，并依法改判支持翟焕芝全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法撤销并改判。一、一审判决认定出借单位均为滨州北海新区财政局，属于认定事实错误。北海开发公司2012年5月14日出具收据1000万元，交款单位为滨州北海经济开发区财政局，而非滨州北海新区财政局，一审对该笔款项交款单位认定错误。这两个单位的名称和账户均不相同，该笔款项与本案无任何关联。二、一审判决在无任何证据证明情况下认定滨州北海新区财政局依照北海管委会的指示向北海开发公司拨付8000万元，属于认定事实错误。北海管委会与滨州北海新区财政局是两个独立的法人单位，滨州北海新区财政局与本案无直接法律关系，其与北海开发公司资金往来属于另一法律关系，与本案无关。一审审理过程中，北海管委会和北海开发公司也无任何证据证明北海管委会曾指示或委托滨州北海新区财政局向北海开发公司出借款项，北海开发公司也未向北海管委会出具任何收据。在无任何证据证明情况下，一审认定滨州北海新区财政局是代北海管委会出借资金是错误的。三、一审判决仅依照北海开发公司财务凭证对款项的记载为借款就认定这部分款项为真实存在的借款，并进而抵消北海管委会对北海开发公司的全部债务，属于认定事实错误。首先，抵消的法律后果是双方互负债务在同等数额内消灭，但北海开发公司与北海管委会互负债务不等额。北海管委会欠北海开发公司8000万元已经一审法院确认；北海开发公司欠滨州北海新区财政局却非8000万元，其中欠滨州北海经济开发区财政局1000万元应扣除。其次，根据北海管委会提供的四笔财务凭证记载，双方记载的会计科目不属于可以抵消处理的情形。一方债务对另一方来说即为债权，在财务记账中债权属于资产类科目，如北海开发公司借出8000万元款项时，会计分录为：借：其他应收款-北海管委会8000万元；贷：银行存款8000万元。其他应收款属于资产类科目，借方为增加；滨州北海新区财政局若出借资金，也应记入资产类科目。在机关事业单位记账规则中，暂存款属于负债类科目，不能与北海开发公司债务抵消，只能用资产类科目暂付款与之抵消，滨州北海新区财政局提供四笔暂存款、暂付款合计金额8000万元（其中还包括滨州北海经济开发区财政局1000万元），记账凭证中的资产类科目暂付款金额远不足8000万元，无法抵消欠北海开发公司8000万元债务。北海管委会一审提供滨州北海新区财政局财务凭证时，故意未提供对应的记账凭证，经法庭询问，北海管委会明确承认有该记账凭证，且四笔款项的记账凭证分别记载为借方-暂存款或借方-暂付款，贷方为银行存款。暂存款属于负债类科目，暂付款属于资产类科目，若债务抵消，只能是用一方对另一方的债权（财务记账为资产类科目）抵消其对另一方的债务（财务记账为负债类科目），即滨州北海新区财政局只能用资产类账户抵消其对北海开发公司的债务。再次，北海开发公司与北海管委会同时成立，其自成立之日起就作为北海新区管委会的投融资平台。根据我方提供的北海开发公司在农信社的交易流水显示，滨州北海新区财政局与北海开发公司有频繁的大额资金往来。这些财政投资资金在财务凭证中记载为暂存款、暂付款，用途暂标注为借款是惯常的操作。在北海管委会前一年欠付北海开发公司8000万的情况下，如果北海开发公司需要向北海管委会借款8000万，北海管委会直接进行还款就可以了，何须在进行形式上的借款的处理呢？此外，滨州市中级人民法院（2016）16民终864号案件中，参加诉讼的北海开发公司和其原两发起成立股东，本可以进行方便简单的抗辩，但均未提及该部分用于抵消的债务，这也与常理和逻辑不符，足以说明这部分借款并不是真实的借款。四、一审判决认定无论在诉讼前还是诉讼中主张抵消均可以产生债的消灭的后果是对法律理解和适用错误。根据一审庭审中北海管委会及北海开发公司陈述的意见，可以确认北海管委会及北海开发公司认可相互债务的抵消是在庭审中主张和进行的，即在诉讼中提出债务抵消。本案中，北海管委会与北海开发公司更无权主张北海开发公司与滨州北海新区财政局的债权债务抵消北海管委会与北海开发公司之间的债权债务。我方提起代位权诉讼后，北海管委会与北海开发公司不得进行债务抵消行为，即使行使也不得对抗我方。法律规定代位权的立法本意，是鼓励债权人积极行使权利。债权人之所以提起代位权诉讼，主要就是因为债务人怠于向次债务人追索债权，而次债务人也怠于履行债务。如果认定诉讼过程中次债务人不经债权人和法院的同意而自行主动地向债务人清偿债务为有效，一旦债务人不将次债务人偿还的财产用于清偿债权人之债权，不仅会使债权人行使代位权的目的完全落空，而且必然导致债权人提起的代位权诉讼败诉，此时债权人在支出诉讼费、律师费等为实现债权的费用后得不到任何利益，而债务人却可以通过自己怠于行使权利不劳而获，这明显违反民法的公平原则，妨害法院通过代位权诉讼享有的对次债务人债务的管理权，直接损害了积极主张自己权利的代位权人的利益，打击债权人提起代位权诉讼的积极性，使得法律规定的代位权诉讼丧失作用，法律规定变得毫无意义。而且债权人提起诉讼后，次债务人已经收到法院的传票和起诉书副本，完全了解代位权诉讼的存在，完全可以预知债权人胜诉的后果将是债权人可直接受偿，而他自己则需要向债权人履行义务。此种情况下，次债务人却仍在债权人提起代位权诉讼后径行向债务人清偿债务，这种做法难以排除次债务人存在有意逃避诉讼、规避法律和恶意损害债权人合法利益的故意，而且明显违反法律和司法解释关于次债务人须向债权人履行清偿义务的明确规定。所以，我方认为，对于次债务人明知代位权诉讼成立后，未经债权人同意而自行向债务人抵消债务的行为属于恶意清偿，法律应当予以限制和禁止。因此，一审判决认定无论其在诉讼前还是诉讼中主张抵消均可以产生债的消灭的后果是对法律理解和适用错误。北海管委会辩称：翟焕芝的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实、适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。理由如下：一、滨州北海经济开发区财政局与滨州北海新区财政局为同一职能部门，仅因开发区名称发生过变更，其名称也随之发生变更，但其作为滨州北海经济开发区管理委员会的唯一职能部门并未发生过任何变更。二、各级财政局作为本级人民政府的职能部门，承担本级各项财政等款项的收支管理责任，其根据本级人民政府的指示或决定，对本级各类款项统一进行收入或支出是其法定职责，其对外实施的行为，也视为本级人民政府的行为，这是法律规定和众所周知的事实。三、对于暂存款和暂付款问题，仅是名称的不同，但其性质相同。即使单位内部记账名称不同也不能改变滨州北海经济开发区财政局向滨州北海开发公司支付8000万元款项的事实，更不能阻碍双方行使抵消权。四、北海管委会与北海开发公司双方虽互负债务，但在翟焕芝提起代位权诉讼前，双方已进行了相同金额的债务抵消，双方之间的债务因抵消而消灭，翟焕芝基于相关债权而行使代位权的基础灭失。因此，翟焕芝的诉讼请求没有依据。其次，退一步说，假如双方未进行抵消，翟焕芝也不符合行使代位权的法定条件。北海开发公司在2011年连续收到我方转付款项达1亿多元，我方对北海开发公司的债权金额远远高于所欠其的债务金额。其中8000万元债权，虽记载为借款，但实际已起到对北海开发公司所欠债务的偿还作用，并没有实际造成北海开发公司的资产减少或降低，显然也并没有对债权人造成损害。因此，北海开发公司并不存在怠于行使其到期债权，并已经对债权人造成损害的情形，翟焕芝主张代位权不符合代位权成立的法定条件。综上，请求二审法院依法驳回翟焕芝的上诉请求。北海开发公司陈述称：涉案债权在翟焕芝起诉前已经不存在，翟焕芝的诉求及主张已经无基础事实，不能成立，原审法院认定事实及适用法律正确，应予维持。据我方了解滨州市银信担保有限公司存在可供执行的财产，按照法院判决我方仅是承担补充责任，主张应申请强化对滨州银信担保有限公司的执行措施，与其协商挽回损失。翟焕芝向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决北海管委会偿还翟焕芝借款本金及利息117875.48元（依据生效的文书确认的债权暂计算至2020年8月31日，以后利息等损失计算至判决生效之日止）；2.判令北海管委会承担本案诉讼费、保全费、律师代理费等费用。一审法院认定事实如下：翟焕芝因与案外人滨州市银信担保有限公司、北海开发公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月25日作出（2017）鲁1623民初767号民事判决书，判决：一、被告滨州市银信担保有限公司于本判决生效后五日内偿还原告翟焕芝本金40000元及利息（以借款40000元为本金，自2014年1月30日起，按照月利率20‰计算至本判决生效之日止）；二、被告滨州北海开发投资有限公司在3609万元本息范围内对被告滨州市银信担保有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告翟焕芝的其他诉讼请求。案件受理费770元，财产保全费720元，合计1490元，由滨州市银信担保有限公司、滨州北海开发投资有限公司负担。北海开发公司提起上诉，2018年1月8日滨州市中级人民法院经审理作出（2019）鲁16民终2158号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。翟焕芝向本院申请强制执行，2018年本院作出（2018）鲁1623执549号执行裁定书，载明本案穷尽财产调查措施，被执行人银信担保公司、北海开发公司名下有土地使用权财产，但暂无法变现处置，申请执行人同意本案终结本次执行程序，裁定终结本次执行程序。北海管委会曾于2010年4月21日向北海开发公司借款5500万元，2010年5月13日北海管委会向北海开发公司借款2500万元，以上两笔借款共计8000万元。2011年2月24日滨州四环五海会计师事务所出具了北海开发公司2010年度财务报表，载明应收账款包括北海管委会欠款8000万元。另，2016年在山东省滨州市中级人民法院（2016）16民终864号民事判决书中载明，北海开发公司的原股东山东黄河三角洲创业发展有限公司（以下简称三角洲公司）、滨州市经济开发投资公司（以下简称经济投资公司）在答辩中仍主张存在北海管委会的借款8000万元。2012年8月2日，北海开发公司的股东由三角洲公司、经济投资公司变更为滨州城建投资经营有限公司（以下简称投资经营公司），后于2014年2月21日变更为滨州北海经济开发区政府投资评审中心（以下简称评审中心）。2011年6月16日、6月17日、6月22日、2012年5月22日，北海开发公司分别收入款项3000万元、2000万元、2000万元、1000万元，合计8000万元，交款单位为“滨州北海新区财政局”，收款事由为“借款”。北海管委会对欠款事宜无异议，其主张该笔欠款通过北海新区财政局的拨款已经抵销。北海开发公司认可该笔债务已经抵销，主张2016年（2016）16民终864号案件诉讼时，三角洲公司和经济投资公司已经不是开发公司的股东，因此其陈述亦不能作为认定事实的依据。一审法院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保护自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人（次债务人）享有的债权。代位权是在法律规定的特定情形下发生的权利,而非基于合同关系享有的权利。代位权的行使是对合同相对性原则的突破,故对代位权的行使法律规定了严格的条件。本案中，北海管委会对曾向北海开发公司借款8000万元事宜无异议，但主张该笔借款已经抵销，翟焕芝对此存在争议，因此本案的主要争议焦点问题是北海开发公司对北海管委会的债权是否仍存在？本案北海管委会提交的证据显示，在北海管委会向北海开发公司借款一年之后，北海新区财政局依照北海管委会的指示向北海开发公司拨付款项8000万元；北海开发公司的账目显示为“借款”。在现有证据无法证实北海管委会与北海开发公司之间尚有其他债权债务关系的情形下，应当依照北海开发投资公司对该笔款项的记载认定该笔资金的性质，因此北海管委会主张北海开发公司欠其借款8000万元应予以认定；该笔借款与北海管委会欠付北海开发公司的8000万元的标的物种类、品质相同。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，北海管委会作为次债务人主张该笔债务在诉讼之前已经抵销，虽然未提供证据，但因该债务的标的物种类、品质相同，在诉讼中也可以主张抵销抗辩。法律仅规定当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效，但对通知的形式并未作出规定，因此无论其在诉讼前还是诉讼中主张抵销均可以产生债的消灭的后果。债消灭后，北海管委会与北海开发公司就该8000万元已不存在债权债务关系；北海新区财政局与北海开发公司后期的多笔资金往来，也无法证实系北海管委会再次向北海开发公司借款。关于翟焕芝提出的山东省滨州市中级人民法院（2016）16民终864号民事判决书中载明的北海开发公司原股东认可的欠款事宜，关于该问题并未得到北海开发公司的确认及北海管委会的追认，同时也不能阻却在该诉讼之后北海管委会行使撤销的权利，因此不能以此作为认定北海管委会在翟焕芝本次诉讼后仍欠北海开发公司借款的依据。在此情形下，翟焕芝诉求北海管委会偿还本金及利息，依据不足。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项、第九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告翟焕芝的诉讼请求。案件受理费1329元，由原告翟焕芝负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，中共滨州北海经济开发区工委于2018年4月8日形成的〔2018〕17号《中共滨州北海经济开发区工委会议纪要》中第八项第四条载明，将管委会与北海开发投资公司的债务与区财政局出借给开发投资公司相同金额的款项冲抵。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.北海管委会是否向北海开发公司出借了8000万元。2.如北海管委会向北海开发公司出借了8000万元，该款项是否能抵消北海管委会向北海开发公司所借款项。关于焦点问题1。一审中，北海管委会提交的证据能够证明北海新区财政局于2011年6月16日、6月17日、6月22日、2012年5月14日向北海开发公司支付款项共计8000万元，北海开发公司出具的收款收据均载明为借款。北海新区财政局属于北海管委会的组成部门，其受北海管委会领导与管理，北海新区财政局依据北海管委会的指示向北海开发公司支付8000万元，应视为北海管委会的行为。关于焦点问题2。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，上诉人认为北海开发公司借给北海管委会的8000万元为债权，而北海开发公司怠于行使对北海管委会的权利。但在本案诉讼中北海开发公司和北海管委会均认可债权债务已抵销，且北海管委会提交的〔2018〕17号《中共滨州北海经济开发区工委会议纪要》亦能够证明债权债务抵消的事实。故上诉人提起债权人代位权之诉，要求北海管委会承担本案给付责任的请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人翟焕芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2658元，由上诉人翟焕芝负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年六月二十九日法官助理 李 阳书 记 员 高秀娟