贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终890号 上诉人（原审原告）：四川鸿俊晟建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路3号1栋11层1101号。 法定代表人：李宏，总经理。 委托诉讼代理人：杨永，贵州跃华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：樊明华，男，1977年6月13日出生，彝族，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：王腾，贵州听君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州华能建工建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目C区第9栋1单元27层4号房。 法定代表人：胡明，总经理。 委托诉讼代理人：陈晨，贵州久同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李伯伟，男，1976年1月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。 被上诉人（原审被告）：彭仁松，男，1997年1月20日出生，仡佬族，住贵州省铜仁市思南县。 被上诉人（原审第三人）：沿河土家族自治县县城新区管理委员会，住所地贵州省沿河土家族自治县团结街道红星桥。 法定代表人：杜黔武，主任。 上诉人四川鸿俊晟建筑工程有限公司（以下简称鸿俊晟公司）、樊明华因与被上诉人贵州华能建工建设工程有限公司（以下简称华能公司）、李伯伟、彭仁松、沿河土家族自治县县城新区管理委员会（以下简称新区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿俊晟公司上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项；3、依法判令华能公司、李伯伟、新区管委会对工程款1,275,125元承担支付责任；4、本案诉讼费用由华能公司、樊明华、李伯伟、新区管委会、彭仁松承担。事实和理由：新区管委会将沿河县土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧土墙应急加固工程承包给樊明华，先施工，后招标。樊明华先以中国兵器工业北方勘察设计院有限公司名义组织施工，以口头形式分包给鸿俊晟公司，后樊明华又挂靠华能公司。鸿俊晟公司于2017年8月20日完成上述工程并经樊明华、李伯伟、彭仁松确认完成的工程量，价款为1,425,125元，之后鸿俊晟公司退场至起诉时还有工程款1,275,125元没有得到。新区管委会是发包人，鸿俊晟公司是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应判令新区管委会将尚欠的工程款1,275,125元支付给鸿俊晟公司。虽然早期是以中国兵器工业北方勘察设计院有限公司名义进行施工，但是，后来华能公司明知之前由中国兵器工业北方勘察设计院有限公司进行施工的事实，仍然经过正规的招投标法定程序中标，并与新区管委会签订《沿河县土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧土墙工程施工合同》，已经表明了承担中标人的法律责任。故根据法律规定，华能公司应承担支付尚欠工程款1,275,125元的责任。李伯伟与樊明华一起将上述工程分包给鸿俊晟公司，李伯伟也应承担付款责任。 樊明华上诉请求：1、依法判决新区管委会对一审判决第一项承担连带支付责任；2、一、二审诉讼费用由鸿俊晟公司、新区管委会承担。事实和理由：新区管委会发包给华能公司，且该工程在招投标前就已经由樊明华以中国兵器工业北方勘察设计院有限公司的名义组织施工，后樊明华将部分工程分包给鸿俊晟公司，鸿俊晟公司按要求完成施工并和樊明华结算，樊明华对双方结算的工程款金额没有异议，但因新区管委会未支付预付款和工程进度款，导致樊明华无力支付鸿俊晟公司的工程款。按照新区管委会与华能公司签订的《沿河土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧挡土墙加固工程施工合同》第12.2.1条的约定：合同签订三天内支付预付款，预付款为案涉工程招投标暂定工程价款40%，即1,770,966.4元，合同第12.4.1条对工程进度款支付条件进行了明确约定。但截止到现在，新区管委会并未按照该合同约定支付预付款和进度款，仅仅是以借资的方式支付了部分农民工工资。新区管委会作为案涉工程发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带支付责任。新区管委会作为第三人参加诉讼，原审法院在查明案件事实后并未依法判决新区管委会承担责任，属于适用法律错误，并且樊明华一方已提出要求，新区管委会的诉讼地位应当属于被告，依法应当承担责任。 华能公司、李伯伟、彭仁松二审均未答辩。 鸿俊晟公司向一审法院起诉请求：1、判令华能公司、樊明华、李伯伟、彭仁松立即向鸿俊晟公司支付工程款1,325,000元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付从2018年2月16日起至所有款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费等所有费用由原审被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月，第三人新区管委会以会议的形式决定对沿河土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧挡土墙应急加固，实行先施工，后招标。樊明华先以中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司名义承包并组织实施。樊明华在组织施工过程中，将该工程中的灯塔1米桩和挡土墙1.5米抗滑桩以口头约定的形式转包给鸿俊晟公司施工。鸿俊晟公司于2017年8月20日完成上述工程并经樊明华、李伯伟、彭仁松确认了完成的工程量结算，价款共计为1,425,125元（380,285元＋1,044,840元），之后鸿俊晟公司退场。2017年11月22日，经第三人新区管委会委托，贵州黔胜建设工程检测试验有限公司对鸿俊晟公司完成的12根抗滑桩进行超声波检测，其中桩号2#、3#、4#、10#、11#、12#满足设计要求，对桩号1#、5#、6#、7#、8#、9#认为施工单位未经业主、监理单位同意就进行下道工序施工、浇筑挡墙无法进行桩身完整性检测。2017年11月29日，专家会议纪要意见：“1、桩基共计12根，已抽检6根桩基质量均为二类桩，根据相关规范规定，已满足检测数量和设计要求。2、加强挡墙沉降、位移监测，监测时间为本工程竣工后不小于两年，指导挡墙安全使用。3、现场施工挡墙与原有挡墙采用植筋方式进行有效连接，形成整体，植筋?10＠500，植筋要求按相关规范执行”。 彭仁松系案涉工程管理人员。2018年2月12日，樊明华全权委托彭仁松处理沿河县体育场西侧挡土墙加固工程相关事项。彭仁松出具借条借到第三人新区管委会民工工资500,000元，并承诺支付2017年民工工资。2018年2月14日新区管委会支付彭仁松案涉工程款500,015元。2018年12月27日，华能公司被通知为沿河土家族自治县白塔文化旅游项目（体育场西侧挡土墙加固工程）施工投标中标人，此时，樊明华已完成工程的大部分工作，中标后，樊明华便以华能公司的名义组织施工，2019年1月22日，华能公司与新区管委会签订《沿河土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧挡土墙加固工程施工合同》。2019年1月23日，华能公司委托彭仁松处理关于沿河土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧挡土墙加固工程相关事务。2019年2月2日，彭仁松出具借条借到新区管委会案涉工程150,000元，并保证足额发放民工工资。2019年2月3日，新区管委会向华能公司支付案涉工程款150,000元。2020年1月23日，新区管委会向华能公司支付案涉工程款100,000元，彭仁松承诺保证用于支付农民工工资。上述款项，鸿俊晟公司共计收到150,000元，尚有80,000元还在华能公司的账户上。 一审法院认为，新区管委会将沿河县土家族自治县白塔文化旅游项目体育场西侧挡土墙应急加固工程承包给无建设资质的樊明华，樊明华在先以中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司名义组织施工中，以口头形式将挡土墙工程中的抗滑桩部分工程分包给鸿俊晟公司，樊明华组织施工完成大部分工程后，又挂靠华能公司进行账务结算，既违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，同时违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉相应建设工程施工合同无效。鸿俊晟公司根据其与樊明华的约定，完成了挡土墙灯塔1米桩和挡土墙1.5米抗滑桩并经樊明华、李伯伟、彭仁松确认了工程量和价款，其完成的工程量及价款，应予以认定。虽然樊明华组织实施的工程没有经过验收，但鸿俊晟公司所完成的部分工程（12根抗滑桩），经第三人新区管委会的委托检测，有6根抗滑桩满足设计要求，同时经专家会议意见，鸿俊晟公司完成的12根抗滑桩，已抽检6根桩基已满足检测数量和设计要求，该意见应视为鸿俊晟公司所完成的工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鸿俊晟公司请求支付其完成的工程价款，应当支持。鸿俊晟公司所完成的工程价款为1,425,125元，鸿俊晟公司已收到150,000元，樊明华还应支付工程价款1,275,125元。因案涉工程合同系樊明华与鸿俊晟公司签订，根据合同相对性，所欠鸿俊晟公司工程款1,275,125元，应由樊明华支付；华能公司在案涉工程中标后，樊明华以华能公司的名义进行施工，樊明华与华能公司之间属于挂靠关系，但华能公司中标前本案鸿俊晟公司已完成其工程量后退场，且工程已检测符合要求，故华能公司只对其收到的现存有的工程款80,000元承担连带支付义务。没有证据证明鸿俊晟公司与樊明华对欠付款利息有约定，樊明华确认鸿俊晟公司完成的工程量和价款日期为2017年8月20日，专家会议意见日期2017年11月29日应为付工程款之日，故鸿俊晟公司请求按中国人民银行同期贷款利率从2018年2月16日起计算支付利息至所有款项付清之日止合理，且符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案鸿俊晟公司在诉讼中并未向第三人新区管委会主张权利，申请追加新区管委会为第三人的目的是为了查清案情，故在本案中，对第三人是否承担支付工程款义务不宜明确。根据查明的情况，彭仁松系案涉工程的管理人员，不承担本案工程款项支付义务。关于鸿俊晟公司主张李伯伟支付工程款项的诉讼请求，因没有证据证明案涉工程系李伯伟与樊明华为共同分包人，故鸿俊晟公司请求李伯伟支付工程款项不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由樊明华于判决生效之日起30日内支付四川鸿俊晟建筑工程有限公司工程款1,275,125元，并以1,275,125元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2018年2月16日起支付至工程款清偿之日止的利息；贵州华能建工建设工程有限公司在80,000元范围内承担连带支付责任；二、驳回四川鸿俊晟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8,362.5元，由四川鸿俊晟建筑工程有限公司负担362.5元，樊明华负担8,000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据 樊明华在上诉期内提交上诉状后未交纳上诉费。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：华能公司、李伯伟、新区管委会是否应承担鸿俊晟公司1,275,125元工程款的支付责任。关于鸿俊晟公司要求华能公司承担1,275,125元工程款支付责任的问题，樊明华施工完成大部分工程后，华能公司才中标，该行为系规避招投标程序，且樊明华无建筑施工资质，案涉施工合同无效。樊明华以华能公司名义施工，与华能公司存在挂靠关系，华能公司未参与施工。樊明华将案涉项目的灯塔1米桩和挡土墙1.5米抗滑桩以口头约定的形式转包给鸿俊晟公司施工，樊明华与鸿俊晟公司才是合同相对方，鸿俊晟公司在华能公司中标前就案涉工程已施工完毕，合同责任应由樊明华单独承担，因华能公司收到新区管委会80,000元未能支付给樊明华，故其仅在80,000元范围内承担连带支付责任。关于鸿俊晟公司要求李伯伟承担1,275,125元工程款支付责任的问题，李伯伟称自己是设计人员，作为见证人在结算单上签字，樊明华对该事实予以认可，鸿俊晟公司主张李伯伟、樊明华共同将案涉工程分包给鸿俊晟公司，无充分证据证明李伯伟与樊明华合伙承包案涉工程的事实，仅以李伯伟在结算单上签字，不足以证明李伯伟与樊明华共同将案涉工程分包给鸿俊晟公司，故对鸿俊晟公司要求李伯伟承担支付责任的上诉请求，不予支持。鸿俊晟公司上诉请求新区管委会在欠付工程款范围内承担连带支付责任。鸿俊晟公司起诉要求华能公司、樊明华、李伯伟、彭仁松承担工程款支付责任，其追加新区管委会作为第三人参与诉讼，其追加的理由是为了查清案件事实，并未要求新区管委会在欠付工程款范围内承担连带支付责任，一审法院依据鸿俊晟公司的诉请审理判决并无不当，故对鸿俊晟公司主张新区管委会在欠付工程款范围内承担连带支付责任的上诉请求，不予支持。樊明华提交上诉状后未交纳上诉费，视为其自动撤回上诉，对其上诉请求不予审理。 综上所述，上诉人鸿俊晟公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,725元，由四川鸿俊晟建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年六月二十四日 法官助理陆茜 书记员龙丹