山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5124号上诉人（原审原告）：孙文栋，男，1975年9月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘先米，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫少华，山东舜达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所律师。上诉人孙文栋、银座集团股份有限公司（以下简称银座集团）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孙文栋上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项并依法改判；2.依法判令银座集团承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原审法院关于工资损失的认定及经济补偿金年限的问题适用法律错误。1.关于孙文栋要求银座集团支付2020年7月1日至2020年9月7日工资损失问题。一审法院混淆了工资和工资损失的概念。在员工提供了劳动的情况下企业应该支付的是工资，而工资损失是非因员工本人原因不能提供劳动而不能获得正常工资的损失。本案是银座集团单方面违法变更工作岗位，让孙文栋待岗而未能提供工作，所以对此损失应该由银座集团承担，不存在因为支付工资损失而实质否定支付工资的问题。2.关于经济补偿金的年限问题。《劳动合同法》在2008年1月1日起施行，在计算经济补偿金年限的时候，原审法院直接从2008年1月1日开始计算，属于法律适用错误。在开庭时，孙文栋已经提交了全部的关于经济补偿的法律依据。所以，本案关于2008年之前的经济补偿应该按照《劳动法》、《山东省劳动合同条例》执行。一审判决明显侵害了孙文栋的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。银座集团辩称，关于2020年7月1日至9月7日的工资损失，一审法院认定事实正确。孙文栋自认未提供劳动，且银座集团于2020年6月26日向孙文栋送达了通知书，载明了报到时间，孙文栋未报到，且孙文栋未提供证据证实其向银座集团作出其他形式的反馈，因此一审法院认定孙文栋提出的2020年7月1日至9月7日无工资损失事实和法律正确，且在仲裁及一审中，孙文栋自认从2020年6月21日至解除合同，也就是2020年9月7日均未到岗工作未提供实际劳动。关于经济补偿金，一审法院认定《劳动合同法》自2008年1月1日起实行，因此经济补偿金应从2008年起计算，其本身法律适用上是正确的，但是银座集团认为不应向孙文栋支付经济补偿金。银座集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二判项；2.依法改判，判决驳回孙文栋的全部诉讼请求；3.判决一审、二审诉讼费用全部由孙文栋承担。事实和理由：一审法院适用法律错误与证据认定错误。1.银座集团的选聘方案经过了民主决策讨论，并依法进行了公示。银座集团已向一审法院提交了《关于组织德州齐河店经理、课长及买手竞标选聘的通知》原件、职工代表大会提案决议原件、齐河银座商城微信区公示图片打印件各一份，足以证明银座德州齐河店经过民主决策讨论，依法制定了竞标选聘方案并进行公示。2.孙文栋的综合考核结果不具有参加上述竞聘的资格。银座集团向一审法院提交了《银座齐河店员工2019年年度考核表》《2019年绩效考核成绩汇总》《2019年年度工作得分》《员工年度考核表“德能勤绩廉”综合评测》原件各一份，相关测评表原件一套。《关于组织德州齐河店经理、课长及买手竞标选聘的通知》第四条第（二）款规定：“凡属下列情形之一者不在报名范围：2019年度综合考核为不称职或‘淘汰’票集中的。”孙文栋因自身原因2019年年度综合考核结果不具有参加上述竞聘的资格。3.银座集团为孙文栋提供了后续工作岗位选择。银座集团于2020年6月26日向孙文栋送达了通知书，载明了报到时间，孙文栋未报到且未提供证据证实其向银座集团作出了其他形式的反馈。4.银座集团与孙文栋解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定中的情形。综上所述，银座集团请求驳回孙文栋的全部诉讼请求。孙文栋辩称，银座集团的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其全部上诉请求。一、银座集团以人事改革为由，未经法定民主程序，单方制定《关于组织德州齐河店经理、课长及买手竞标选聘的通知》，违反《劳动合同法》第四条的规定，以此违反法律规定的内部文件不让孙文栋参与竞聘，致使孙文栋失去工作岗位，完全系违法行为。二、银座集团提交的所谓职工代表大会提案决议是其事后伪造，孙文栋系职工代表，该决议却没有孙文栋的签字，明显不符合常理。三、银座集团辩称的孙文栋的考核结果不称职没有任何依据，恰恰相反，孙文栋的综合考核结果非常优秀，其业绩名列前茅，完全具有参与竞聘的资格。银座集团无理剥夺孙文栋的竞聘资格，侵害了孙文栋的劳动权益，应当依法承担责任。四、银座集团未经与孙文栋协商一致，单方违法剥夺孙文栋的工作岗位，且未提供合适孙文栋的工作岗位，孙文栋有权拒绝接受，并以法律手段维护自身合法权益。五、银座集团的违法情形，依法应当向孙文栋支付经济补偿金。孙文栋自1996年7月入职以来，一直在银座集团及其关联企业工作，期间从未中断劳动关系，银座集团应当支付孙文栋自1996年7月入职以来工作年限的相应经济补偿金。孙文栋向一审法院起诉请求：1.请求依法确认孙文栋与银座集团自2011年8月1日至2020年9月7日存在劳动合同关系；2.请求判决银座集团支付孙文栋自2020年7月1日至2020年9月7日期间工资损失计25339.56元（按日平均工资367.24元计算，即月平均工资7987.56元/21.75天）；3.请求判决银座集团向孙文栋支付解除劳动合同经济补偿金215664.12元（月平均工资7987.56元*27个月）；4.请求判决银座集团承担本案诉讼费。一审法院认定事实：孙文栋原为银座集团德州商城有限公司齐河分公司（以下简称银座德州齐河分公司）员工，在该公司工作期间，孙文栋的岗位为男装运动商场经理。2020年5月27日，银座德州齐河分公司作出《关于组织德州齐河店经理、课长及买手竞标选聘的通知》，该通知第四条第（二）项规定，2019年度综合考核为不称职或“淘汰”票集中的，不在报名范围。银座集团提交《银座齐河店员工2019年年度考核表》《2019年绩效考核成绩汇总》《2019年年度工作得分》《员工年度考核表一“德能勤绩廉”综合测评》，拟证明孙文栋因自身原因在2019年年度考核中“不合格”，孙文栋对此考核结果不认可。在银座集团提交的上述证据中，未有其主张的“不合格”或其他类似记载。2020年6月2日，银座德州齐河分公司作出银齐人资字[2020]2号《关于葛于宏等同志任免的通知》，该通知载明，根据工作需要，经研究决定，孙文栋同志不再担任银座德州齐河分公司男装运动商场经理。2020年6月4日，孙文栋在《工作交接清单》上签字。2020年6月25日，银座德州齐河分公司作出《通知书》并于2020年6月26日寄至孙文栋处。该通知书载明：“你已知悉公司各岗位竞聘方案内容，因未达岗位用工要求落选。按照公司职代会讨论通过的《竞岗富余人员分流安置方案》，安置措施包括但不限于：超市自营项目经营（自主创业）、展店选址、市场开发、物业服务、待岗培训再上岗等措施，请再次慎重考虑工作岗位，于2020年6月30日前反馈本单位，不作选择者视为主动放弃，按照公司《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。请于7月2日上午10：30到公司10楼会议室（济南市泺源大街66号）报到，逾期未报到者，将按照公司相关制度处理。”。2020年7月16日，银座德州齐河分公司向孙文栋作出《内部待岗通知书》，该通知书载明：“2020年6月28日公司综合部下发了关于竞岗富余人员分流安置及7月2日到公司10楼报到的相关通知，以及《公司安置具体措施及薪酬待遇20200707》文件的相关通知，您均未作出岗位选择。根据规定‘不作选择者视为主动放弃’，并按照公司《内部员工待岗管理办法》相关规定执行，自2020年7月16日起公司对您进行内部待岗管理，工资等相关待遇按《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。”。2020年9月7日，孙文栋向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决银座集团与孙文栋解除无固定期限劳动合同；2.裁决银座集团向孙文栋支付拖欠的两个月工资14480.48元；3.裁决银座集团向孙文栋支付解除劳动合同经济赔偿金406090.56元。该案庭审中，孙文栋撤回第一项仲裁请求，变更第二项仲裁请求为要求银座集团支付拖欠的2020年5月、8月、9月工资共计21720.72元。2020年9月15日，银座集团向孙文栋作出《关于孙文栋同志办理离职手续的通知》，该通知载明：“公司于9月15日收到您的《仲裁申请书》等相关资料，鉴于你提出解除劳动关系的要求，公司同意与你解除劳动关系，请你于9月18日上午11：00前到公司总部综合部办理离职手续。”孙文栋自2019年9月至2020年6月的应发工资为7988.92元、8239.71元、7953.64元、8240.8元、8060.62元、7743.66元、7743.66元、8329.84元、7743.66元、7743.66元。孙文栋主张其月工资为7987.56元，系其自行计算的2019年7月至2020年6月平均工资，但未提供证据证明2019年7月、8月应发工资。银座集团对孙文栋主张的月工资标准不认可，但未提出相反证据证明。孙文栋1996年7月至2005年10月的社保缴纳单位为山东世界贸易中心，2005年11月至2011年7月的社保缴纳单位为山东银座商城股份有限公司，2011年8月至2020年9月的社保缴纳单位为银座集团。孙文栋主张其实际于1996年7月与银座集团建立劳动关系，但没有证据证明，且银座集团不认可。经查明，银座德州齐河分公司系银座集团的下属分公司。山东世界贸易中心成立日期为1993年11月6日，住所地为济南市，法定代表人李浩；山东银座商城股份有限公司成立日期为1997年9月29日，住所地为济南市，法定代表人为布廷现，山东世界贸易中心为该公司股东；银座集团成立日期为1993年2月27日，住所地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，法定代表人为布廷现。另查明，2020年12月4日，孙文栋向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，孙文栋提出如下仲裁请求：1.请求依法确认银座集团与孙文栋自2011年8月1日至2020年9月7日存在劳动合同关系；2.请求依法裁决银座集团向孙文栋支付工资损失17412.16元（2020年7月1日至2020年9月6日期间工资，按月平均工资7914.62元计算）；3.请求依法裁决银座集团支付孙文栋经济补偿金213694.74元（月平均工资7914.62元*27）。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月23日作出济劳人仲案字〔2020〕第1012号仲裁裁决书，裁决：一、确认孙文栋与银座集团自2011年8月1日至2020年9月7日期间存在劳动关系；二、银座集团于本裁决生效之日起十五日内支付孙文栋经济补偿94975.44元；三、驳回孙文栋的其他仲裁请求。银座集团认可该仲裁裁决认定的事实及仲裁结果。在该仲裁庭审过程中，银座集团曾陈述，孙文栋与山东银座商城股份有限公司签订劳动合同的起始时间为2006年1月1日，银座集团认可从该起始时间连续计算工作年限。一审法院认为，本案系劳动争议。孙文栋请求确认其与银座集团自2011年8月1日至2020年9月7日存在劳动合同关系，对此银座集团没有异议。对孙文栋的该请求一审法院予以支持。关于孙文栋主张的2020年7月1日至2020年9月7日期间的工资损失。孙文栋在2020年9月7日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中一项仲裁请求为：要求被申请人支付拖欠的2020年5月、8月、9月工资共计21720元。该委认为该部分诉讼请求缺乏提供正常劳动的事实基础，不予支持，并于2020年11月12日作出了济劳人仲案字〔2020〕第687号仲裁裁决书，裁决驳回孙文栋的全部仲裁请求。该仲裁裁决书已生效。现孙文栋起诉要求银座集团支付2020年8月1日至9月7日的工资损失，属于实质上否定上述仲裁结果，对该部分诉讼请求，一审法院不予处理。关于2020年7月1日至7月31日的工资损失，孙文栋自认未提供劳动，且银座集团于2020年6月26日向孙文栋送达了通知书，载明了报到时间，孙文栋未报到且未提供证据证实其向银座集团作出了其他形式的反馈，故孙文栋提出的2020年7月1日至7月31日的工资损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金。孙文栋主张，银座集团以人事改革为由单方面调整孙文栋工作岗位的行为违反劳动合同法，故应支付孙文栋经济补偿金。银座集团认为，孙文栋2019年年度综合考核不合格，因此未能报名参加竞聘，但银座集团提交的证据中，未出现“不合格”字样或者相关认定，银座集团亦未提交考核评分标准及考核结果公示的相关证据。银座集团提交的证据不足以证明其对孙文栋作出的岗位调整行为具有合法性，且其当庭自认，认可济劳人仲案字〔2020〕第1012号仲裁裁决书的事实认定和法律适用。故一审法院认为，孙文栋基于银座集团单方面的调岗行为而提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，银座集团应向孙文栋支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”银座集团提交的济劳人仲案字〔2020〕第687号仲裁委员会庭审笔录中记载，银座集团曾认可孙文栋与山东银座商城股份有限公司签订劳动合同的起始时间为以2006年1月1日，其认可自该起始时间连续计算工作年限。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’:（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”结合孙文栋提交的山东银座商城股份有限公司、银座集团的工商登记资料及企业信用报告，孙文栋、银座集团的陈述，以及上述法律规定来看，银座集团支付孙文栋经济补偿的计算年限应从2008年1月1日起计算，共计13年。关于工资标准，孙文栋主张按7987.56元/月计算，银座集团对该主张不认可，但未对孙文栋的工资标准进行举证。孙文栋提交了2019年9月至2020年6月的工资条及2019年4月至2020年7月的收入明细。孙文栋主张其月平均工资7987.56元/月，系其根据2019年7月至2020年6月期间的工资计算出的月平均工资，但其并未就2019年7月、8月的应发工资进行举证，故一审法院酌定按照自2019年9月起至2020年6月止，共计10个月工资的平均数额计算月平均工资数额，即（7988.92+8239.71+7953.64+8240.8+8060.62+7743.66+7443.66+8329.84+7743.66+7743.66）/10=7948.82元。故，银座集团应支付孙文栋经济补偿7948.82元*13=103334.66元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、确认原告孙文栋与被告银座集团股份有限公司自2011年8月1日至2020年9月7日存在劳动合同关系；二、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告孙文栋经济补偿103334.66元；三、驳回原告孙文栋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告银座集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙文栋提交山东商业职业技术学院出具的证明及附件一份，证明孙文栋自1996年7月毕业即分配至山东世界贸易中心工作，与孙文栋在一审时提交的社保缴费记录相互对应，证明其工作年限为27年。银座集团质证称，对证据真实性无异议，对证明目的不予认可。该份证据与本案银座集团无关联性，山东世界贸易中心与银座集团均系独立法人，且孙文栋在一审提交的社保缴费记录显示山东银座商城系在2005年11月份为其参保，因此孙文栋系在2006年1月到银座集团参加工作。对于上述证据，银座集团对证据的真实性无异议，仅对证明目的有异议。本院认为该证据与本案有关联，可以作为有效证据使用。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于2020年7月1日至9月7日的工资损失问题，银座集团于2020年6月26日向孙文栋送达了通知书，载明了报到时间，孙文栋未报到，且未提供证据证实其向银座集团作出其他形式的反馈，即孙文栋系个人原因未到公司上班，非因公司原因。因此孙文栋提出的2020年7月1日至9月7日工资损失无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。关于经济补偿金。孙文栋因劳动争议向劳动仲裁机构申请仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字〔2020〕第1012号仲裁裁决书后，银座集团并未向法院提起诉讼，且在一审审理时当庭认可济劳人仲案字〔2020〕第1012号仲裁裁决书的事实认定和法律适用。因此，对于银座集团提出的不予支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。孙文栋提交证据证明自1996年7月毕业即分配至山东世界贸易中心工作，山东世界贸易中心与银座商城系关联单位，银座集团并未提供证据证明系孙文栋个人原因从原用人单位被安排到银座集团工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，孙文栋的经济补偿金从1996年7月至2020年9月7日，共计补偿24.5个月。庭审中银座集团认可孙文栋离职前平均工资为7948.82元，故银座集团应支付孙文栋经济补偿7948.82元*24.5=194746.09元。综上所述，孙文栋的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3602号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担；二、变更济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3602号民事判决第二项为：上诉人银座集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人孙文栋经济补偿194746.09元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人孙文栋、银座集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年六月十六日书记员  张 强