黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终262号上诉人（原审被告）：肇东市李秀玲水果批发部。经营者：李秀玲，职务经理。委托诉讼代理人：苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董福，男，1971年6月10日出生，汉族，现住肇东市。委托诉讼代理人：郭文福，男，1963年4月25日出生，汉族，肇东市肇东镇法律服务所主任，现住肇东市。被上诉人（原审被告）：刘青，男，1974年10月5日出生，汉族，现住肇东市。委托诉讼代理人：刘晶，男，1971年8月6日出生，汉族，现住肇东市。委托诉讼代理人：浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。上诉人肇东市李秀玲水果批发部因与被上诉人董福、刘青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇东市李秀玲水果批发部的委托诉讼代理人苏丽霞、被上诉人董福及其委托诉讼代理人郭文福、被上诉人刘青的委托诉讼代理人浦云峰、刘晶到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人肇东市李秀玲水果批发部的上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省肇东市人民法院(2020)黑1282民初2556号民事判决,改判驳回一审董福对肇东市李秀玲水果批发部的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足,程序违法。判令肇东市李秀玲水果批发部赔付董福各项赔偿款131,820.00元明显违法。一、一审法院将本案的案由定性为提供劳务者损害赔偿责任纠纷明显与事实不符。本案的案由应定性为物件损害责任纠纷；二、本案中一审被告刘青系冷库的所有权人,也是吊盘的所有权人和管理人。刘青的冷库及吊盘的构造具有严重的瑕疵,管理有严重的问题,才导致董福发生坠落伤害事故。故刘青应对董福的各项经济损失承担赔偿责任；三、肇东市李秀玲水果批发部在本案中没有任何过错,对于董福的伤害损失不应承担责任；四、董福在本案中自身具有严重过错,亦应当承担相应的过错责任。案发时，董福和毕宁共同去冷库运送水果,在运送水果过程中,升降机出现事故,毕宁见状通过爬行梯下去，但董福却仍在升降机上。最终其从升降机上坠落下来。故董福在本案中自身具有严重过错,安全意识不强,亦应承担相应的过错责任；五、本案应当追加肇东市第一医院作为共同被告参加诉讼或者将肇东市第一医院赔付给董福的4万元费用在赔偿总额中予以扣除；六、一审判决董福的各项损失明显依据不足。不应支持误工费、营养费、鉴定费；七、一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予支持明显剥夺了上诉人的权利,程序严重违法。董福答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。刘青答辩称，一审法院判决答辩人不承担赔偿责任是正确的。一审庭审中被上诉人董福明确了诉讼请求,被上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,选择请求雇主肇东市李秀玲水果批发部承担责任,故一审法院判决没有错误；二、一审法院定性正确,不应定物件损害赔偿纠纷,且被上诉人起诉也是按提供劳务者致害责任纠纷起诉的；三、虽然答辩人系冷库的所有权人,也是吊牌的所有权人和管理人,但答辩人没有过错,过错在于被上诉人董福和上诉人及上诉人的雇员毕宁。答辩人未让毕宁进行操作、吊盘,也不允许人员乘坐吊盘。而且有爬梯,毕宁在事故发生前就是从爬梯上下来,自身不存在任何瑕疵；四,答辩人对上诉状第五点、第六点予以认可,综上请求二审法院依法判决。董福向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告因提供劳务赔偿原告医疗费（已在另案中赔偿）、误工费44,550.00元（270天×165.00元）、护理费19,690.00元（20天×2人×179.00元＋70天×179.00元）、伤残赔偿金61,890.00元、营养费4,500.00元（90天×50.00元）、伙食补助费2,500.00元（25天×100.00元）、二次手术费12,000.00元，被扶养人生活费1,248.5元（12,495.00元×10%）、鉴定费4,500.00元，共计人民币150,879.50元，被告肇东市李秀玲水果批发部承担赔偿责任，被告刘青承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定案件事实，2018年1月14日，被告肇东市李秀玲水果批发部雇佣并指派原告董福和毕宁二人去其租用的被告刘青的保温库装卸水果。原告董福在使用被告刘青所有的保温库的升降机过程中，由于连接升降机的钢丝断裂，导致原告董福坠落。事故发生后，董福被送至肇东市第一医院进行治疗，诊断为左肱骨粉碎性骨折、腰椎体右侧横突骨折，住院治疗25天，花医疗费69,371.83元（二被告已与原告调解完毕），2018年6月19日原告董福经肇东市光大司法鉴定所鉴定，（2018）肇光临司鉴字31号鉴定意见：1、伤残待定；2、医疗终结期暂定8个月；注：护理期、营养期、误工期及内固定物取出费用评估，需医疗终结后评定。2020年1月17日原告董福与二被告自愿达成调解协议，（2020）黑1282民初66号民事调解书：“一、被告肇东市李秀玲水果批发部赔付原告董福医疗费19,100.00元已付7,100.00元，余款12,000.00元于2020年2月9日前一次性付清；二、被告刘青赔付原告董福医疗费45,000.00元，已付20,000.00元，余款25,000.00元于2020年2月9日前一次性付清；三、原告董福其它诉讼请求自愿放弃；四、案件受理费767.00元，由原告董福自愿负担。”2020年5月19日肇东市光大司法鉴定所作出（2018）肇光临司补鉴字31号补充鉴定意见：1、十级伤残；2、护理90日（前20日二人护理；余一人护理）；3、营养90日；4、误工270日；5、内固定物取出费用约人民币一万二千元或按实际合理发生额为准。另查明，2019年黑龙江省农林牧渔业年平均工资31,754.00元/年；2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945.00元/年；2019年黑龙江省居民服务业、修理和其它服务业人员平均工资为65,339.00元／年；董福为农业户口。一审法院认为，原告董福与被告肇东市李秀玲水果批发部系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告董福选择请求雇主肇东市李秀玲水果批发部承担赔偿责任。董福作为雇员搬运水果是从事雇主肇东市李秀玲水果批发部安排的雇佣活动，在搬运水果过程中，肇东市李秀玲水果批发部未对董福提供必要的安全保障，未在工作现场安排安全管理监督，因此对董福受伤应承担赔偿责任。原告董福主张被抚养人生活费，未提供其母亲无劳动能力、又无其它生活来源的证据，本院不予支持；原告董福主张误工费按2019黑龙江省居民服务、修理或其他服务业标准计算，二被告认为董福请求的数额过高，因原告董福无固定收入，未能提供租房协议、居民委员会证明等相关证据证实，故本院不予支持。可依据2019年黑龙江省农林牧渔业年平均工资的标准计算；二被告对鉴定书、鉴定费票据有异议，辩称该鉴定不是本案委托的鉴定，该鉴定系（2018）黑1282民初2125号案件委托，司法鉴定意见书是具有相关资质的鉴定机构接受法院委托所出具，本院对其鉴定意见予以采信；二被告辩称原告伤残系肇东市第一医院造成，二被告未提供相关证据予以证实，故本院不予支持。原告董福的合理损失认定如下：误工费23,490.00元（270天×87.00元）、护理费19,690.00元（20天×179.00元×2＋70天×179.00元）、营养费9,000.00元（90天×100.00元）、住院伙食补助费1,250.00元（25天×50.00元）、内固定物取出费12,000.00元、伤残赔偿金61,890.00元（30,945.00元×20年×10%）、司法鉴定费4,500.00元，合计131,820.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告肇东市李秀玲水果批发部赔付原告董福各项赔偿款131,820.00元，于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1,468.00元，由被告肇东市李秀玲水果批发部负担。二审审理时，双方当事人均未提交新证据。本院对前述一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于本案案由的确定。因董福是在从事肇东市李秀玲水果批发部的劳务活动中，被指派与毕宁共同去肇东市李秀玲水果批发部租用的刘青的保温库装卸水果时受伤，且对该事实双方均无异议。故作为提供劳务一方，董福诉讼主张由接受劳务的一方肇东市李秀玲水果批发部承担赔偿责任。一审法院根据本案事实及董福的诉求，以提供劳务者受害责任纠纷确定本案案由正确。肇东市李秀玲水果批发部上诉主张以物件损害责任纠纷确定本案案由与本案事实、法律适用不符，且背离当事人的诉请，故其该主张不予支持；关于刘青是否应承担赔偿责任的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，董福虽在起诉状中列刘青为本案被告，并要求其承担赔偿责任。但在审理过程中，其变更诉求，选择仅由接受劳务的肇东市李秀玲水果批发部承担赔偿责任符合法律规定及当事人的自主选择意愿。如肇东市李秀玲水果批发部认为董福的损伤是由刘青造成的，可另行向刘青主张权利；关于是否应追加肇东市第一医院为本案共同被告参加诉讼或者将肇东市第一医院赔付给董福的4万元费用在赔偿总额中予以扣除的问题。因肇东市第一医院的医疗事故纠纷与本案的提供劳务者受害责任纠纷并非同一法律关系，且董福否认肇东市第一医院的医疗行为导致其病情加重的事实，而上诉人对其所主张的上述事实也未能提供相应的证据予以证实。故肇东市李秀玲水果批发部的该项上诉请求证据不足，不予支持；关于董福的误工费、营养费、鉴定费是否应予支持的问题。因董福未能提供其在城镇居住，主要生活来源于城镇的相关证据，故一审法院根据肇东市光大司法鉴定结论意见确定的误工天数，按照2019年黑龙江省农林牧渔业年平均工资标准计算误工费并无不当。肇东市李秀玲水果批发部的该项上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。又因董福是在从事劳务过程中受到损害，并在诉讼过程中对其所受损害进行了司法鉴定，支付了鉴定费用。故一审法院判决该费用由肇东市李秀玲水果批发部承担正确。对于营养费问题。因一审法院是根据司法鉴定确定的董福的营养天数，认定董福的营养费用。但董福在一审时只诉请营养费4,500.00元，故应按董福主张的数额予以支持。一审法院判决营养费9,000.00元，超出董福的诉请范围，对超出部分4,500.00元应予扣除；关于肇东市李秀玲水果批发部一审时要求重新鉴定，一审法院不予支持是否程序违法的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:?（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人在一审审理时，对肇东市光大司法鉴定所所作的《司法鉴定意见书》有异议，要求重新鉴定。因其未能提供足以推翻该鉴定结论意见的反驳证据，也未能提供符合法定重新鉴定条件的相关证据。故一审法院对其要求重新鉴定申请不予支持并无不当，程序合法；关于肇东市李秀玲水果批发部是否应承担赔偿责任及被上诉人董福自身是否有过错,是否应承担相应的过错责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的。根据双方各自的过错承担相应的责任。”因肇东市李秀玲水果批发部对提供劳务一方的劳务活动负有安全注意和劳动保护的法定义务。而肇东市李秀玲水果批发部在雇佣董福搬运水果过程中，未对董福的人身安全提供必要的安全保障，也未在工作现场进行安全管理监督，其应对董福的损伤承担主要赔偿责任。而董福作为完全民事行为能力人，自身安全意识不强。应当意识到站在升降机上，可能存在的安全隐患和潜在危险，却确信能够避免，因此受到损害，其自身存在过错，也应承担一定的过错责任。故根据双方的过错程度及原因力大小，肇东市李秀玲水果批发部应对董福的损害承担70%的责任较为合理，董福应自行承担30%的责任。即董福的各项损失131,820.00元，扣除营养费4,500.00元为127,320.00元，由肇东市李秀玲水果批发部赔偿70%，即89,124.00元，董福自负30%，即38196.00元。综上所述，上诉人肇东市李秀玲水果批发部的上诉请求部分有理，应予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但责任划分比例不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2556号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；二、变更黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2556号民事判决第一项，即被告肇东市李秀玲水果批发部赔付原告董福各项赔偿款131,820.00元，于本判决生效后五日内付清为：肇东市李秀玲水果批发部于本判决生效后十日内，赔偿董福各项损失89,124.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,486.00元，由肇东市李秀玲水果批发部负担1,109.00元，董福负担377.00元。二审案件受理费2,936.00元，由肇东市李秀玲水果批发部负担2,182.00元，董福负担754.00元。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  杜雪红审判员  葛久华二〇二一年六月二十二日书记员  李 微