甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终500号 上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：张掖市广泰药材有限责任公司。 法定代表人：张某2，该公司总经理。 统一社会信用代码：91620702745881084A。 住所地：甘肃省张掖市××区工业园区生态科技产业园甘绿路以北。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃雪山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某3，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：赵某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人张某1因与被上诉人张掖市广泰药材有限责任公司（以下简称广泰药业公司）、赵某、张某3承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市××区（2020）甘0702民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：一、请求一审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，经一审法院查明被上诉人赵某承包了被上诉人张掖市广泰药材有限责任公司的成品库房工程。上诉人与被上诉人张某3之间是叔侄关系，不存在公司内部职工隶属关系，因此上诉人系独立主体。其次，被上诉人张某3在庭审中陈述，其与被上诉人赵某系朋友关系并把赵某承包的成品库工程中铝合金门窗安装的工作介绍给了上诉人，被上诉人赵某在电话中也口头陈述工程由张某3负责已经完工，至于被上诉人赵某与张某3之间的欠款关系。张某3在本案中只是介绍工程的中间人地位，其无权处分本案中的工程抵顶。再次，上诉人提交的证人证言足以证明上诉人确实进行了铝合金门窗安装工作及铝合金门窗安装的工程地点，那么工程归属、分包关系便可以认定，而工程量、工程造价也可以进行评估后认定。综上，被上诉人张某3与赵某的法庭陈述及证人证言足以认定上诉人确实承建了赵某承包工程中的铝合金门窗安装工作。因此，一审法院不予认定上诉人承建的工程，驳回上诉人的诉讼请求系事实认定错误。二、一审庭审结束后，上诉人联系铝合金门窗安装工程的工人，也可以证明上诉人承建的工程项目，工程地点及工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院制定的期限内提出。”的规定，上诉人会按其提供新的证据，证明案件事实。综上所述：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。 广泰药业公司、张某3经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 赵某经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩状，经电话联系，赵某称其与张某1不认识，也从未将案涉项目承包给张某1制作。 张某1向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告张某3及赵某立即向原告支付工程款70300元；二、请求人民法院依法判令被告广泰药材有限责任公司在欠付工程款的限额内对工程款的支付承担连带责任;三、要求本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月8日，被告广泰药业公司与被告赵某签订《钢结构工程承包合同》一份，约定被告广泰药业公司将其公司的成品库房工程承包给被告赵某施工，双方约定工程范围包括：施工“兰图”内所有施工量、复合保温样板、上下水、屋面排水等；工程规模：1633㎡；工程造价710元/㎡；总价款：575760元；工程方式：包干价。双方还对其他合同事宜进行了约定。工程结束后，被告广泰药业公司与被告赵某未结算完毕。另查明：原告与被告赵亮均系甘州区上秦镇下秦村村民，系本家叔侄关系。就本案原、被告牵涉的法律关系，原告认为，被告赵某从被告广泰药业公司处承包工程后，经过被告张某3介绍，原告从被告赵某处分包了铝合金门窗的工程。被告张某3认为，其只是出于与被告赵某之间的朋友关系和与原告之间的本家叔侄关系，在被告赵某的请求下，引荐原告与被告的项目经理见了面，对于赵某如何从广泰药业公司承包工程，赵某如何将门窗制作工程分包给原告，其没有参与，均不知情。被告赵某认为，其确实从被告广泰药业公司承包了工程，双方目前没有结算完毕，其与被告张某3有经济往来，现在被告张某3尚欠被告赵某的款项，但其并不认识原告，其为了和被告张某3抵顶债务，其与被告张某3约定，由被告张某3将被告赵某承包的工程做完，抵顶双方的债务。被告广泰药业公司认为，其公司只是与被告赵某发生工程承包关系，而且已经基本结算完毕，至于被告赵某与原告之间是什么关系，其公司并不清楚。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据。首先，原告陈述其与被告赵某之间系口头约定分包工程，并未签订书面合同。对于原告提供的证人证言，证人杨某陈述其从原告处承包了铝合金门窗的安装，其不认识赵某，其陈述“工程应该是广泰公司的”；证人王某陈述原告从其处定做了铝合金门窗，其陈述“记得原告说过是赵某的工地”，是不是广泰公司的工地，其不知道。在原告未能提供其他证据的情况下，原告与各被告各持己见，上述证人与原告之间有生意上的往来，对于谁的工地陈述不一致，且都是自己认为或是听原告所说，不能证明原告与被告赵某之间存在分包关系以及分包的具体工程量；其次，原告提交的清单系原告自己书写，该清单不具有证据效力，不能证明工程项目的来源、工程量、工程造价等；再次，对于被告张某3，原告在第一次开庭时陈述，张某3当时承诺帮原告向被告赵某索要工程款，但在第二次开庭时，其陈述在被告张某3向原告介绍工程时承诺，如果被告赵某不付款，由被告张某3付款，原告陈述前后不一致，原、被告均陈述被告张某3既没有参与原告与被告赵某之间的工程承包合同，也没有参与原告与赵某之间的事宜，故被告张某3并非合同主体，其不应承担民事清偿责任；最后，原告未能举证证明其与被告赵某之间存在合同关系且被告赵某拖欠原告款项，亦未能举证证明被告广泰药业公司拖欠被告赵某的工程款。综上，本院认为，原告的诉讼请求证据不足，不能证明原告的诉讼主张，故原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第七十二条一款、第八十七条一款（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告张某1的全部诉讼请求。案件受理费1558元，减半收取779元，由原告张某1负担，本院退还原告张某1案件受理费779元。 本院二审期间，当事人再没有提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，赵某虽然承包了广泰药业公司成品库房车间，但赵某称由张某3负责完成，并不认可与张某1形成窗户制作承揽合同关系。张某1在一审中陈述，自己知道赵某口碑不行，张某3承诺帮助其向赵某索要工程款，甚至认为张某3要上后已经花了。而张某1又称其与赵某口头协商了门窗制作的价格、材料事宜，张某1既然知道赵某“口碑不行”，就没有理由不与赵某签订书面合同。在门窗制作完成后，也没有与赵某之间形成书面的结算文件。而后，张某1于2019年12月20日自书形成“广泰药业公司铝合金窗户制作清单”，而其自认口头合同成立于2015年10月，六、七天就完工了，在“合同”履行完毕后4年才书写制作清单，该行为本身欠缺合理性。综上，张某1无法证实其与赵某之间存在合同关系，如果其另有证据证明门窗制作由其完成，并能证明门窗价款可另行主张。 张某1在上诉状中也称张某3只是介绍工程的中间人，故要求张某3付款没有依据。而广泰公司与张某1之间并无合同关系，张某1也非建设工程施工合同意义上的“实际施工人”，也无权利要求广泰药业公司承揽付款责任。 综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1558元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二一年六月二十二日 书记员  王 燕 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。