山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终457号抗诉机关太原市晋源区人民检察院。原审被告单位山西省沁水县兰金选煤有限公司，统一社会信用代码91140521701053981J。法定代表人王某。原审被告单位沁水县辰阳商品混凝土有限公司，统一社会信用代码9114052158334551XO。法定代表人李某1。原审被告人霍某，出生于山西省沁水县，住所地沁水县。辩护人李某2，山西华坛律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理晋源区人民检察院指控被告单位山西省沁水县兰金选煤有限公司、被告单位沁水县辰阳商品混凝土有限公司、被告人霍某犯单位行贿罪一案，于2021年3月17日作出（2019）晋0110刑初296号刑事判决。宣判后，晋源区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员段某出庭履行职务，支持抗诉。原审被告单位山西省沁水县兰金选煤有限公司的法定代表人王某、沁水县辰阳商品混凝土有限公司的法定代表人李某1、原审被告人霍某及其辩护人李某2到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究讨论决定，现已审理终结。原判认定，2012年，山西省沁水县兰金选煤有限公司（以下简称兰金选煤公司）欲在山西兰花煤炭实业集团有限公司承揽工程项目中得到该集团原党委书记、董事长李晋文（另案处理）的支持和帮助，由时任兰金选煤公司法定代表人霍某出面，在山西省晋城市李晋文家中送给李晋文10000美元（折合人民币63125元）。2014年6月，兰金选煤公司在与河南红旗渠建设集团有限公司晋城分公司合作承揽山西兰花煤炭实业集团有限公司下属山西兰花科创玉溪煤矿有限责任公司土建工程期间，由时任该公司法定代表人霍某向李晋文打招呼，李晋文接受请托，使得河南红旗渠建设集团有限公司中标并提前获得工程款。霍某为感谢李晋文，从2014年6月至2018年，先后给予李晋文人民币600000元，支付给李晋文酒店费及住宅物业费、取暖费等16872.4元。2014年6月，在兰金选煤公司和河南红旗渠建设集团有限公司晋城分公司合作承揽山西兰花科创玉溪煤矿有限公司土建工程期间，为让沁水县辰阳商品混凝土有限公司（以下简称辰阳混凝土公司）为该工程运送混凝土，被告人霍某作为辰阳混凝土公司实际控制人向李晋文打招呼，李晋文接受请托，在施工过程中提前支付辰阳混凝土公司工程款。霍某为感谢李晋文，先后给予李晋文人民币130000元和价值229962元的茅台酒。综上，被告单位兰金选煤公司和辰阳混凝土公司共计向李晋文行贿1039959.4元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、取保候审决定书、太原市监察委员会的公函等证据证实了本案的流转过程。2.到案经过证实了被告人霍某的到案情况。3.被告人霍某户籍信息、党员登记表、沁水县的党籍报告及解除党籍通知书证明被告人霍某的身份信息。4.企业登记情况证实两个被告单位的基本情况。5.被告人霍某的供述证实，2016年至2017年期间，具体时间记不清了，我送给李晋文两箱红色茅台酒，一瓶价值3900元，一箱6瓶，两箱共计4.8万元。还送过三箱奥运茅台（红瓶），一共为28782元。2018年，在北京的昆仑饭店，李晋文问我要酒，我从海淀中关村的家里拿了一箱普通的茅台酒，价值一万元左右。最后一次大概是2019年1月14日左右，他电话里和我说拿两箱15年的茅台，一瓶价值人民币5000元，一箱6瓶，两箱共计6万元。我一共送给李晋文三箱奥运庆功茅台酒，价格为28782元；两箱红瓶茅台酒，价格为47988元；两箱二斤装的茅台酒价格为47616元，两箱港茅价格为45576元；两箱15年茅台酒价格为60000元，上述酒我一共支付了229962元。再加上我到昆仑饭店给李晋文送的那箱普通茅台酒，价值人民币10000元，我送给李晋文的茅台酒共计239962元。2012年春节期间，我在晋城李晋文所在的凤鸣小区给李晋文送过1万元美金。2014年，我和李晋文在北京昆仑饭店时，给了李晋文的司机吴东强3万元，用于李晋文的个人开支。又过了一段时间，又给了司机吴东强10万元现金让李晋文开支。2014年，我在北京万城华府的家里，接到李晋文的电话，说要用10万元，我从家里拿了10万元现金到了中国大饭店给了李晋文。2015年，李晋文给我打电话，问我家里有没有10万元，我从家里拿了10万元现金去了昆仑饭店给了李晋文。2016年，李晋文给我打电话说在北京世纪金源酒店住着，让我拿10万元，我从家里拿了10万元现金去了酒店给了他。2018年冬天，李晋文给我打电话说在北京机场附近的希尔顿酒店，让我带20万元现金，我从家里拿了20万元现金去了酒店给了李晋文。在北京，一共给过李晋文50万元人民币。2017年5月份，我住在太原凯宾斯基酒店，李晋文打电话问我借10万元，随后我凑了10万元现金送到酒店给了李晋文。2014年6月份，李晋文在我的请托下，帮我以红旗渠建设集团有限公司的名义中过兰花集团下属玉溪矿土建及安装项目的标，这个工程标的4000多万元。在这个工程中，我多次以现金或银行转账的方式给李文庆投资了500万左右，我还向中了标的玉溪矿土建项目供应了价值500万左右的混凝土。施工期间，我多次以电话方式催促李晋文帮忙结算工程款，现在工程竣工两年左右，直到现在，李文庆告诉我还有2000万左右的工程款未结算……。我用自己的银行卡为李晋文支付北京世纪金源酒店房间费用共计4246元；李晋文在晋城阳光大酒店房间的费用共计4736元；为李晋文支付鸿凤苑小区二号楼1单元1002的物业费和采暖费共计7890.4元。6.证人李晋文的供述证实，2012年，可能是在过节的时候，霍某在我住的晋城凤翔小区给过我1万美元。我在北京出差期间，霍某分别给过我50万元现金，每次都是我给霍某打电话，告诉他我办事需要用钱，让他到我入住的酒店见面。我记得，在北京世纪金源酒店，我让霍某给我拿过10万元现金，2018年，我当时在北京希尔顿酒店，我让霍某给我拿过20万元现金，其余的20万元是一次还是两次在哪个酒店给的我记不清了。在太原的凯宾斯基酒店，我让霍某给我拿了10万元现金。我还让霍某给我报销过在北京发生的饭费、酒店住宿等费用，大约10多万元，这事是我让我的司机吴东强找霍某办的。多年来，我让霍某从茅台国酒（北京）商务会所有限公司和北京海淀区万寿路的酒店付总处，给我买过奥运庆功茅台酒、红瓶茅台酒、二斤装茅台酒、港茅、15年茅台酒等各品种茅台酒，大概有20多万元。7.证人徐彬涛的证言证实，2014年上半年，李文江或李某1向我提出借用红旗渠建设集团有限公司的资质报名兰花集团玉溪矿土建项目，并提出还要我再找两家公司进行陪标，我提出收取相关费用，我公司通过“晋城市建设工程信息网”这个平台找到了符合招标要求的泰宏建设发展有限公司和江苏江中集团有限公司，这两家公司都同意陪标，但要收取一定的费用。玉溪矿这个项目开完标，宣布了红旗渠建设集团有限公司中标。8.证人李晋生的证言证实，我记得这个土建项目的中标单位是红旗渠建设集团有限公司，我任玉溪矿董事长期间，支付过施工方几次工程款，具体次数和金额记不清了。按照我们合同中制定的付款方式，玉溪矿不应该支付给施工方任何工程款。2015年4月，我担任玉溪矿董事长后，红旗渠集团有限公司尚在施工期间，兰花集团董事长李晋文以电话方式问我，这家公司的施工情况，并指示让我结算工程款。我在跟李晋文汇报工作时，李晋文也提过给红旗渠建设集团有限公司结算工程款的事，每次接到李晋文的指示，我都会安排玉溪矿财物人员支付红旗渠建设集团有限公司的部分工程款。9.证人吴东强的证言证实，2012年1月至2017年期间，我给李晋文当司机，我记得李晋文让我联系霍某买三箱奥运茅台酒，每箱6瓶，每瓶单价1599元，共计28782元。当时李晋文让吴晓敏联系我，后吴晓敏让茅台会的销售人员肖莹联系我，然后我和霍某找肖莹买的酒。2017年8月份，李晋文给我打电话让我找霍某买两箱红瓶茅台酒，我又联系了肖莹，肖莹把酒的信息每瓶酒3999元，每箱6瓶，两箱共计47988元发给我，我转发给霍某。后我去霍某的家把李晋文要的酒放到李晋文车上，李晋文招待朋友消费了。霍某两次给李晋文买茅台酒共计支付76770元人民币。2012年1月至2017年期间，李晋文在北京期间和我说，他在北京各饭店的消费情况，让我把相关单据保存好，随后让我去找霍某处理。第一次大概是2014年，李晋文和霍某在北京昆仑饭店见面后，霍某从饭店出来后把随身携带的3万元人民币现金给了我，让我报销李晋文在北京的个人开支。过了一段时间，我特意把李晋文个人在北京开支的发票、收据等票据装到信封给了霍某。霍某让我放下信封，又给我拿了10万元现金用于李晋文的个人开支。霍某给我10万元的当天晚上，我在车里把这钱都给了李晋文。10.证人李文江证言证实，兰金选煤有限公司就玉溪矿土建项目中通过李某1一共给过我500万作为投资，我收到这500万元后都打过收条。这500万元投资款是兰金选煤公司的投资。辰阳混凝土公司到目前为止给我供应了800多万的混凝土，现在大概结算了300多万元。11.证人雷学峰的证言证实，2014年6月份，兰花集团的董事长李晋文给我打电话和我说，听说你们玉溪煤矿有个项目，你安排一下，让红旗渠集团公司中标。后，我告诉玉溪矿分管招标的副总经理焦红青，玉溪矿这个项目领导有交代，让红旗渠集团公司中标，但具体怎么操作我不知道，之后焦红青向我汇报说红旗渠集团公司中标了。我在任玉溪矿董事长期间付过一次工程款，这也是李晋文安排的，按照招标文件的付款方式，在工程完工验收合格前，不应该支付任何工程款。12.证人焦红青证言证实，2014年6月份，时任玉溪矿董事长雷学峰曾经跟我说，兰花集团的董事长李晋文安排下来让红旗渠集团公司中标，我说明白了，我去办这个事。当时报名截止后，我通过报名材料看到四家公司除了红旗渠建设集团公司符合我们要求的业绩外，其他三家公司的业绩都不符合，可以看出其他三家公司应该是红旗渠建设集团公司找来陪标的，我和雷学峰沟通后，没有对红旗渠集团公司围标提出异议，最后因为红旗渠建设集团公司在业绩方面突出，总体得分高，就中标了这个工程，之后，我将结果告诉了雷学峰。一般出现围标的情况，应该进行重新招标。在施工期间，雷学峰和李晋生都批准支付过红旗渠建设集团公司工程款。按照我们制定的付款方式，在施工期间玉溪矿不应该支付给施工方任何工程款。13.证人李某1的证言证实，2014年6月，我朋友李文江找到我说他借用三家公司的资质报名了玉溪煤矿土建工程，想让我找霍某去兰花集团疏通关系，好让红旗渠建设集团有限公司中标。在2014年时，由辰阳混凝土公司支出了40万元供霍某疏通李晋文以及在结算工程款时提供便利。霍某告诉我，这40万元主要是给李晋文买了20多万的茅台酒和支付李晋文个人开支10万元。最终红旗渠建设集团公司中标了玉溪煤矿土建工程，在以后结算的工程款中提供了便利。向霍某行贿40万元是辰阳混凝土公司的行为。14.证人霍向东的证言证实，辰阳公司成立的时候是我和李某1，因为我们多次和我表哥霍某借款，一直无法偿还，在2013年以公司股份冲抵霍某的借款，吸收霍某为股东。因为玉溪矿土建项目，辰阳混凝土公司出资40万元的情况，是2014年通过股东会定下的。公司大概供应了800多万元的混凝土都送到了玉溪矿土建工程的筒仓项目上。到目前为止李文江只给我们结算了300多万元的货款。从李文江处结算回的混凝土贷款用于辰阳公司的生产经营了。15.证人纪欣的证言证实，我在兰金选煤公司担任出纳。支付晋城市鸿凤苑小区2号楼1单元1002号2016年至2018年的物业费和采暖费，这钱是由兰金选煤公司支付的，当时是霍某的司机丁高升给了我票据让我报销的。2017年1月7日，当天霍某给我打电话买酒，两张卡的钱都不够76752元，所以我就用另一张银行卡转入6万元，支付了酒款。这张卡是用我的身份证办的，资金来源是选煤公司收到的煤款和废煤泥款，用于霍某支付公司应酬招待的开支。16.茅台国酒的记账凭证证实，购买茅台酒的具体情况。17.兰金选煤公司的会议纪要章程修正案证实，因公司经营困难，吸收霍某入股辰阳混凝土公司的情况。18.兰金选煤公司的记账凭证、收条、收付款审批单证明李某1、霍某之间的资金往来情况。19.晋城市热力有限公司和祥达物业收款收据证实，鸿凤苑小区2号楼1单元1002号缴纳物业及暖气等费用的情况。20.纪欣的银行流水证明，其给霍某和丁高升的转账情况。21.情况说明载明，霍某从北京龙水金山餐饮有限公司购买单价为3968元的二斤装茅台48瓶，单价为1899元的港茅72瓶，共计消费327192元。22.沁水县辰阳商品混凝土有限公司的情况说明及记账凭证证实辰阳公司的收支情况。23.霍某银行卡刷卡信息、阳光大酒店的消费结算单（10张）证实霍某为李晋文支付的个人开支情况。针对公诉机关指控，结合控辩双方的意见，根据本案的事实和证据评议如下：关于被告人霍某及其辩护人所提行贿的目的是为了两个公司合法利益的提前获取，并非谋取个人私利，霍某在行贿中存在被动性的辩解、辩护意见。刑法中所规定的“不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益；既包括实体违规，也包括程序违规。本案中，霍某为工程中标或提前结算工程款，而向李晋文支付好处费的行为，既有实体违规的情形，亦有程序违规的事实，故二被告单位及霍某的行为应认定为“为谋取不正当利益”。关于霍某在行贿中是否存在被动性，经查，霍某供述与证人李晋文证言可以相互印证，足以证实霍某作为涉案二公司的主管人员，为了给单位谋取上述不正当利益，采用事先行贿或兑现承诺等方法，向李晋文给付现金或财物，霍某与李晋文之间已经形成了“各取所需”的默契，二人对行贿、受贿、谋取不正当利益均持积极主动的态度，故二被告单位及霍某的行为理应构成单位行贿罪。对霍某的辩解及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。原判认为，被告单位兰金选煤公司在经营活动中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币616872.4元及1万元美金（折合人民币63125元），情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告单位辰阳混凝土公司在经营活动中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币359962元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告人霍某作为兰金选煤公司和辰阳混凝土公司直接负责的主管人员，为被告单位具体联系、实施行贿行为，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人霍某到案后如实供述主要犯罪事实构成坦白，依法可从轻处罚。对辩护人的其他辩护意见的合理部分，予以采纳。考虑二被告单位及被告人行贿的目的、手段、情节，结合本案的行贿数额、被告单位及被告人的认罪、悔罪态度，认为二被告单位及被告人此次犯罪的社会危害性小，犯罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第三百九十三条、第三十条、第三十七条之规定，判决：一、被告单位山西省沁水县兰金选煤有限公司犯单位行贿罪，免予刑事处罚。二、被告单位沁水县辰阳商品混凝土有限公司犯单位行贿罪，免予刑事处罚。三、被告人霍某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。抗诉机关的抗诉意见：1.原审被告单位兰金选煤公司行贿数额为人民币679997.4元，辰阳混凝土公司行贿数额为359962元，原审被告人霍某作为二被告单位直接负责的主管人员，行贿数额为1039959.4元；二被告单位及霍某犯单位行贿罪的情节严重，原审法院判决免予刑事处罚，属于适用法律不当。2.本案在审查起诉提出量刑建议时，已考虑到二被告单位行贿的目的、数额等情节及霍某作为民营企业家在企业经营发展中的作用，并对霍某提出了适用缓刑的量刑建议；庭审后本案未出现其他法定从轻或减轻情节，原审对二被告单位及霍某免予刑事处罚，属于量刑畸轻。二审出庭检察员的意见：同意抗诉机关的抗诉意见。原判对二被告单位及被告人免予刑事处罚，存在适用法律错误、量刑畸轻的问题，应予改判。原审被告单位兰金选煤公司的法定代表人王某未提出意见。原审被告单位辰阳混凝土公司的法定代表人李某1未提出意见。原审被告人霍某辩称，其认罪认罚，请求按照国家政策及最高法院、最高检察院的精神保护其民营企业家的权益，对其公正判决。其辩护人的辩护意见：原审被告人霍某的行贿数额应认定为763125元，霍某主动交代了单位行贿行为，原判对其免予刑事处罚正确。请求二审维持原审判决。经审理查明，原判认定原审被告单位兰金选煤公司、辰阳混凝土公司、原审被告人霍某单位行贿的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告单位兰金选煤公司在经营活动中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币616872.4元及1万元美金（折合人民币63125元），情节严重，其行为构成单位行贿罪。原审被告单位辰阳混凝土公司在经营活动中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币359962元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告人霍某作为兰金选煤公司和辰阳混凝土公司直接负责的主管人员，为二被告单位具体联系、实施行贿行为，其行为构成单位行贿罪。关于原审被告人霍某的辩护人提出的“霍某的行贿数额应认定为763125元”的辩护意见。经查，根据在案的证人李晋文、吴东强、李某1、霍向东、纪欣等人的证言，纪欣的银行流水证明、霍某的银行卡刷卡信息、阳光大酒店的消费结算单、兰金选煤公司的记账凭证、收条、收付款审批单、茅台国酒的记账凭证、情况说明等书证及霍某的供述等证据，可以认定霍某作为原审被告单位兰金选煤公司、辰阳混凝土公司直接负责的主管人员向李晋文的行贿1039959.4元的事实。辩护人的该辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。原审被告人霍某到案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据二原审被告单位及霍某行贿的目的、手段、情节，结合本案的行贿数额、二原审被告单位及霍某的认罪、悔罪态度，对二原审被告单位及霍某免予刑事处罚并无明显不当，对抗诉机关的抗诉意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 郑志海二〇二一年六月四日法官助理 毋思宇书记员 贾 超