安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1671号 上诉人（原审被告）：安徽广电网络工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路766号。 法定代表人:吴江涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马超，该公司员工。 委托诉讼代理人：田保华，安徽可为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：利辛县红影通信工程有限公司，住所地：利辛县前进路西段南侧。 法定代表人:杨红影，该公司经理。 委托诉讼代理人：付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉锋，该公司员工。 上诉人安徽广电网络工程有限公司（以下简称安徽广电公司）因与被上诉人利辛县红影通信工程有限公司（以下简称红影公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 安徽广电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原判对该案事实认定缺乏依据，仅以被上诉人诉请的事实证据作为判决依据不正确，原判对被上诉人在该案中施工时间，施工总量，施工的验收和决算都没有进行调查和调取相关证据，判决结果错误。上诉人提供证据《利辛县大李集镇天网线路工程转让协议书》，是在被上诉人对利辛县大李集天网线路工程无法进行下去的情况下，转由方必勇个人承接，上诉人认可。方必勇在施工过程中提供了《红影公司大李集施工竣工图纸》进行了决算，被上诉在该工程施工总额为34055.81元，该结算上诉人提供了证据，原判未采纳。本案事实是被上诉人对大李集天网线路工程先进场施工，由于其他原因无法施工下去，于2017年7月16日将该工程转让给方必勇施工，后期工程有验收，有结算，应予以认定。且对被上诉人施工的工程量的费用也有核定，对该工程量的费用双方有争议，应委托第三方进行审计核定，而不是单方采纳被上诉人所提供的证据作为定案的依据。 红影公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。我方的工程量每天通过电子邮件的方式向上诉人发送信息并得到确认,一审法院根据双方的电子邮件确认工程量并按照上诉人自己提供的单价予以计算相应的工程价款,有法律和事实依据,请求依法驳回上诉请求。 红影公司一审诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告工程款、材料款等费用共计149075.6元;2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：安徽广电公司承包利辛县视频数据平台光缆网项目后，将部分工程分包给红影公司施工。2017年4月29日，安徽广电亳州分公司签发的“关于利辛县李集镇视频数据平台光缆网工程的批复”中附件部分利辛县视频数据平台李集镇光缆网工程预算明细表显示，末端勘察设计费0.05元每米，敷设自承光缆线3.6元每米。2020年1月15日，安徽广电公司向红影公司致函要求红影公司限期对利辛天网大李集镇项目进行结算。另查明：红影公司在进场施工后，每日向安徽广电公司邮件汇报工程进度，根据进度邮件显示，红影公司共施工布放安装光缆35.021公里。 一审法院认为，安徽广电公司将其承包的利辛县视频数据平台光缆网项目工程部分分包给红影公司施工，双方成立建设工程施工分包关系。红影公司在完成施工后，安徽广电公司应及时支付工程款。因安徽广电公司与红影公司之间未签订书面的建设工程施工分包合同，工程单价是否存在约定无法查明，一审法院酌定按照2017年4月29日，安徽广电亳州分公司签发的“关于利辛县李集镇视频数据平台光缆网工程的批复”中附件部分利辛县视频数据平台李集镇光缆网工程预算明细表载明的末端勘察设计费0.05元每米，敷设自承光缆线3.6元每米，作为计算工程款数额依据。根据红影公司每日向安徽广电公司汇报的工程进度邮件，红影公司共敷设光缆35.021公里，一审法院认定产生敷设光缆施工费126075.6元（0.36元×35021米）。原告红影公司诉请被告安徽广电公司支付工程款126075.6元，一审法院予以支持。原告红影公司诉请被告安徽广电公司支付勘察设计费10500元，原告红影公司未向法庭举证证明其实际勘察设计数量，一审法院对该诉请不予支持。原告红影公司诉请被告安徽广电公司支付500副光缆抱箍费用12500元，原告红影公司未举证证明该光缆抱箍领用人员及领用目的，且未提供光缆抱箍的采购发票，事实不清，证据不足，一审法院对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告安徽广电网络工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告利辛县红影通信工程有限公司工程款126075.6元；二、驳回原告利辛县红影通信工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3282元，减半收取1641元，由原告利辛县红影通信工程有限公司负担253元，由被告安徽广电网络工程有限公司负担1388元。 本院二审期间，当事人未提交证据。本院查明事实除“红影公司施工费应扣除200元/公里给方必勇代替其完成案涉工程完善的费用”外，其他与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款数额有无事实和法律依据。 本院认为，2017年7月16日，安徽广电公司、方必勇与红影公司签订的《利辛县大李集镇天网线路工程转让协议书》第六条约定，方必勇负责对红影公司完工图纸核实工作，如有与图纸不一致的地方，需要红影公司到场核实的，如红影公司无理由不到场，安徽广电公司将根据红影公司实际完成量核定。第八条约定，安徽广电公司、方必勇与红影公司三方共同对红影公司完成的工程量进行核对，核对结果经三方签字认可，以核对后的工程量乘以相应单价，得到红影公司应得工程款。由安徽广电公司负责分批直接对红影公司、方必勇进行支付。本案中，安徽广电公司、方必勇与红影公司未按照三方协议约定对红影公司施工量进行核定，安徽广电公司主张应按照方必勇提供的《红影公司大李集施工竣工图纸》决算确定红影公司施工款。本院认为，三方协议未约定红影公司工程量未经三方核对时以方必勇提供的相关资料确定，安徽广电公司也无其他证据证明红影公司实际工程量，一审法院认定红影公司每日向安徽广电公司汇报的工程进度邮件确定工程量并无不当，应予维持。 安徽广电公司主张施工单价为3600元×0.85/公里,15%是其公司管理费和税费。本院认为，双方当事人未明确约定案涉工程施工单价，安徽广电公司亦未提交证据证明案涉工程管理费和税费的数额，一审法院酌定以安徽广电亳州分公司签发的“关于利辛县李集镇视频数据平台光缆网工程的批复”中载明的敷设自承光缆线3.6元每米，作为计算工程款数额依据并无不当。三方协议约定红影公司同意从其完成的工程结算费中拿出200元/公里，用来给方必勇代替其完成案涉工程完善的费用，此部分费用由安徽广电公司直接从红影公司施工费中扣除并支付方必勇，红影公司对此认可，上述费用应予以扣除。一审法院未予扣除不当，本院予以纠正。综上，安徽广电公司支付红影公司工程款数额应为119071.4元（3600-200）元×35.021米。 综上，安徽广电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初2380号民事判决； 二、安徽广电网络工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付利辛县红影通信工程有限公司工程款119071.4元； 三、驳回利辛县红影通信工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3282元，减半收取1641元，利辛县红影通信工程有限公司负担330元，安徽广电网络工程有限公司负担1311元。二审案件受理费2822元，利辛县红影通信工程有限公司负担564元，安徽广电网络工程有限公司负担2258元。 本判决为终审判决。 审 判 长 安翠香 审 判 员 王艳东 审 判 员 黄战营 二〇二一年六月二十二日 法官助理 高辛冉 书 记 员 张依隽