山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5500号 上诉人（原审原告）：张喜江，男，1973年6月2日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李迎春，女，汉族，住山东省胶州市。中启胶建集团有限公司工作人员。 上诉人（原审被告）：张均利，男，1966年6月12日生，汉族，住山东省胶州市。 原审第三人：青岛鑫鼎盛新型建材有限公司，住所山东省胶州市中云街道办事处东辛置村。统一社会信用代码：91xxXM。 法定代表人：赵秀英，经理。 上诉人张喜江，上诉人张均利因与原审第三人青岛鑫鼎盛新型建材有限公司（以下简称鑫鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张喜江上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由张均利承担。事实和理由：一、合同约定张均利若未按双方约定付款，每延期一天应承担合同总货款5‰的违约金。该约定过高，张喜江已主动调减为2019年8月20日前按同期银行贷款基准利率4倍计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍计算，该调整未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，调整后的违约金计算方式未超出法律规定的年利率24%上限，应予以支持。张均利作为违约方，未提供证据证明主张的违约金高于实际损失。但一审法院在张均利未就违约金约定是否过高进行抗辩的前提下，依职权主动调减，既无事实基础，也无法律规定，处分了其合法权益，程序违法，必然导致实体违法。二、一审法院认定张喜江在本案中存在怠于履行情况，与事实不符，更不符合常理。张喜江与原审第三人作为合同的供货方，在近100万元的货物供出后，合同约定的抵顶房源没有办理，货款更未收到的情况下，怎能不心急如焚，怎会不多次催促张均利办理?因涉案房屋是张均利从开发商处的抵账房，根据抵账房屋的交易习惯，办理抵账房屋买卖必须由张均利进行协助才能办理，不是张喜江或原审第三人直接协调开发商就能办理的，既然已查明涉案房屋为抵账房屋，也认可其办理的交易惯例的情况下，依然认定张喜江或第三人有怠于履行情况，认定前后矛盾，也与事实不符，更不符合常理。综上，张喜江调整后的违约金计算方式不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以支持。三、庭审中张喜江补充上诉意见，涉诉房屋抵顶时的房屋单价为5000元左右，但现在涉案房屋的房屋单价在11000元，房屋差价约60余万元，这块损失也是张均利给张喜江造成的，因此一审法院认定的张均利支付张喜江违约金的计算方式过低，不足以弥补给张喜江带来的损失，应依法予以改判，调高违约金的计算方式。 张均利辩称，对张喜江的上诉意见全部不予认可。一审已查明，对于张喜江的上诉请求不应得到支持，应依法予以驳回。对于补充意见，不予以认可，房子已经变更给张喜江的名字了，不是张均利的名字了，开发商直接给张喜江办理的，张喜江因各种原因不办理，与其无关。张喜江是因为规避费用不及时办理网签，办理网签需要本人办理，其无权利办理。 鑫鼎盛公司述称，同意张喜江的上诉意见。 张均利上诉请求：1.依法改判原判第一项，由张均利支付给第三人鑫鼎盛公司材料款312639元，撤销该判决第二项；2.本案一、二审案件诉讼费用由张喜江承担。事实和理由：原判适用法律认定案件事实和证据错误。一审法院不尊重案件事实，对超过诉讼时效的诉求仍予以法律保护，该判决应予以撤销。本案案由为买卖合同纠纷，就该案的事实和证据来看，张喜江的诉求已超三年的诉讼时效，不应得到法院的支持。2015年12月21日，张均利与第三人签订《产品销售合同》明确约定剩余材料款供料结束后3个月内付清。在双方进行材料款结算后，到房产开发公司进行协调，由开发公司为第三人开具了由材料款转为购房款的收据，时间2015年12月21日。即时，张均利即履行完毕与第三人所签《产品销售合同》所确定的结算材料款义务。此后直至张均利收到法院的该案的相关诉讼材料止，近五年的时间从未接到第三人的电话、通知等，依据法律规定，第三人要求结算材料款的诉讼已超诉求时效，法院应查明事实，依法予以驳回张喜江的诉求。第三人为何与张喜江之间办理债权转让?及二者之间办理债权转让的依据是什么!法院应进一步查明!这些足以说明张喜江、第三人之间是为了规避第三人结算材料款(已转为张喜江购房款)的请求已超诉讼时效的问题!“今年发现房屋已经被卖给别人了”!这是第三人确认的!2015年12月21日开发商为第三人办理了材料款转购房款的手续(交款人为张喜江)至今已5年时间!!“但顶帐房屋未给张喜江办网签，一直拖着”!这又是啥意思?房屋办网签是谁给办网签?谁又有权力去办网签呢?购房收据上载明的收款人是张喜江!张均利有责任去办网签?开发商能答应吗?本末倒置，一审法院却不予审理!第三人已超近五年的诉求，明显超过诉讼时效，本不应得到法院支持，而其与张喜江办理债权转让，明显不具有转让效力，是为达到规避超过诉讼时效的目的而为的恶意诉讼行为!法院对张喜江的诉求应依法予以驳回并给予其惩罚!对张均利与第三人材料款的结算，根据双方已认可的事实是，张均利除已将材料款转为购房款的部分，尚欠其312639元，有相关证明可以证明，只是因张均利的工程款未能及时结算，拖至今日。现在，一审法院将张均利已与第三人办理材料款转为购房款的91万元材料款判决由张均利再给付张喜江，是张均利对材料款的重复支付!法院如此明显显失公平、不尊重事实的判决应依法予以纠正!对第三人与张均利办理材料款转为购房款后，没能收到房屋，是第三人不予办理网签手续自行造成的恶果，其责任自负，其购房纠纷不应向张均利主张权利! 张喜江辩称，对于张均利的上诉意见全部不予认可，其上诉意见无事实和法律依据，张均利认为其主张已经履行了结付材料款的义务，以及已过诉讼时效的抗辩，在一审中已经查明及阐述的非常清楚，因此张均利的上诉请求不应该得到支持。对于张均利陈述已经将房屋变更给张喜江名下，与事实不符。法院可以去相关部门查询，涉案房屋从未变更到张喜江名下，已经由开发商卖给他人。 鑫鼎盛公司述称，不同意张均利的上诉意见，同意张喜江答辩意见。 张喜江向一审法院起诉请求：1.张均利支付货款1222639元；2.张均利支付逾期付款违约金暂按412138.01元计算（暂计算至2020年8月22日，自2020年8月23日至实际付款之日的违约金仍按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍计算）；以上两项合计1634777.01元；3.张均利承担诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2015年12月21日，鑫鼎盛公司（乙方）与张均利（甲方）签订《产品销售合同》，约定甲方向乙方施工的高密市全宇圣华广场供应建筑材料，双方约定的付款方式为：签订合同后甲方15日内协助乙方办理甲方与该工程建设单位约定房源一套恒翔金水苑小区xx号楼xx单元xx室及地下车位xx停车位合计91万（玖拾壹万元整）作为材料预付款，待本工程供料结束后甲方应付至乙方总材料款的85%,剩余材料款供料结束后3个月内付清。甲方若未按双方约定付款，每延期一天，甲方应承担合同总货款5‰延期违约金。 合同签订当日，鑫鼎盛公司给张均利出具91万元的收款收据一张，载明：今收到材料预付款，注（恒翔金水苑xx#xx单元xx室及地下车位xx顶材料预付款）。 鑫鼎盛公司供货结束后，双方于2017年6月9日办理了结算，张均利签字确认鑫鼎盛及公司向高密市全宇圣华广场项目供材料货款共计1222639元。 庭审中，各方一致认可位于胶州市，鑫鼎盛公司为张均利出具收据后，张均利带着张喜江一起到青岛恒祥置业有限公司（以下简称恒祥公司），恒祥公司给张喜江开具了101万元左右的收款收据。张喜江称上述房屋现已卖给案外人。 2020年8月22日，鑫鼎盛公司将其对张均利的债权转让给张喜江，并通知了张均利。 一审法院认为，鑫鼎盛公司与张均利签订的《产品销售合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。现鑫鼎盛公司将对张均利的债权转让给张喜江且已告知张均利债权转让事宜，根据合同法第七十九条、第八十条的规定，该债权转让对张均利发生法律效力，张喜江作为原告提起本案诉讼主体适格。 关于张均利抗辩的其已按约履行了结付材料款义务的意见，双方合同约定的预付材料款的支付方式为张均利协助鑫鼎盛公司办理其与该工程建设单位约定房源的手续，从该约定可以看出，只有鑫鼎盛公司实际取得顶账房产的物权才能认定为付款方实际履行了付款义务，但截至本案判决作出前，鑫鼎盛公司并未实际取得顶账房屋的物权，现该付款方式存在客观上履行不能的情况，故张喜江要求变更付款方式为金钱支付应予支持，根据双方结算数额，张均利应支付张喜江材料款共计1222639元。 关于张均利抗辩的诉讼时效问题，本案合同约定的付款方式为分期支付，最后一笔材料款于供料结束后3个月内付清，双方于2017年6月9日办理了结算，最后一笔材料款应于2017年9月9日前付清，张喜江于2020年8月份向一审法院递交诉状并未超过三年诉讼时效，且涉案顶账房屋一直未办理手续，鑫鼎盛公司不可能不向张均利主张权利，张均利在庭审中也称余款31万多元双方也曾协商顶房，故其关于诉讼时效的抗辩意见不予采纳。 关于张喜江主张的违约金，张喜江在本案中并未举证证明其实际损失情况，合同约定的日5‰的违约金过高，根据合同法第一百一十四条的规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，结合合同约定的付款时间，一审法院酌情调整违约金计算方式为以所欠货款1222639元为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日止按银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、张均利于判决生效之日起十日内支付张喜江材料款1222639元；二、张均利于判决生效之日起十日内支付张喜江逾期付款违约金（以1222639元为基数自2017年9月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张喜江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19513元，减半收取9756.5元，保全费5000元，共计14756.5元，由张喜江承担2708元，由张均利承担12048.5元。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，关于违约金问题，张喜江主张案涉合同约定的违约金为支付货款每延期一天应承担合同总货款5‰，其主动调减为按照银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍计算，并在二审中主张因为张均利未及时为张喜江办理房屋相关手续，导致张喜江损失房价增值大约60余万元，应当支持其主张。一审法院现已结合合同约定的付款时间以及对张喜江所造成的实际损失等因素,酌情将违约金调整为利息损失,具有相应的合理性。在张喜江无相反证据证明该计算方式明显不符合实际的情形下,本院对违约金的计算方式不再进行调整。张喜江的该上诉理由不成立，不予支持。 关于诉讼时效问题，因本案合同约定的付款方式为分期支付，最后一笔材料款应于供料结束后3个月内付清，双方于2017年6月9日办理了结算，最后一笔材料款应于2017年9月9日前付清，张喜江于2020年8月份递交诉状并未超过三年诉讼时效期间，且涉案顶账房屋一直未办理手续，材料余款31万多元双方也曾协商顶房并至今未支付，故一审法院对张均利关于诉讼时效抗辩意见不予采纳是正确的。张均利无证据证实抵顶预付款的房屋转移到张喜江或鑫鼎盛公司名下，张均利认为其重复支付部分材料款的主张也不成立。故张均利的上诉请求不成立，不予支持。 综上，上诉人张喜江的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人张均利的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人张喜江为5800元，上诉人张均利为15804元，各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年六月十七日 法官助理  郭建才 书 记 员  汤怀珠