湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终4331号上诉人（原审原告）：张兰平，女，汉族，1965年6月27日出生。委托诉讼代理人：李白茹，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤德宜，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区大同第二小学，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报北街10号。法定代表人：程翊。委托诉讼代理人：童姜，北京市万商天勤（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉惠，北京市万商天勤（长沙）律师事务所实习律师。上诉人张兰平因与被上诉人长沙市芙蓉区大同第二小学（以下简称大同二小）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11620号，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兰平上诉请求：一、依法撤销原判决第（三）项；二、请求依法改判为：第一，确认张兰平自2011年1月起至劳动合同解除时与大同二小存在劳动关系；第二，由大同二小补足支付每年少支付的一个月工资共计18000元（1800元*10个月）；第三，由大同二小支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；如认定不属于违法解除，由大同二小支付经济补偿18000元及代通知金1800元；第四，由大同二小补缴工作期间未缴纳的社会保险费。三、依法判令由大同二小承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2011年1月至劳动合同解除时，与大同二小之间系存在劳动关系，而非劳务关系。原判决在本院认为部分仅认定自2011年1月至2015年6月期间张兰平与大同二小存在劳动关系，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）》，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。即，已经达到法定退休年龄，而未开始依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。本案中，张兰平于2011年1月入职大同二小。2015年6月27日，张兰平年满50周岁，属于达到法定退休年龄人员。但因大同二小于2013年4月才为张兰平缴纳社保，张兰平的养老保险并未累计缴费满15年，其本身即不符合享受养老保险待遇的条件，亦未领取退休金，其与大同二小的关系仍为劳动关系，而非劳务关系。原判决在本院认为处认定“自张兰平达到法定退休年龄后，张兰平与大同二小的劳动关系终止，双方劳动关系解除，但张兰平仍在原岗位工作，双方建立劳务关系”，属于法律适用错误。二、大同二小自称因“新冠疫情没有完全结束，食堂没有资金来源，需改变原有经营模式”，而单方解除与张兰平间的劳动关系，其解除行为明显违法，应当向张兰平支付赔偿金；而若法院认定大同二小解除行为合法，也应判令大同二小向张兰平支付经济补偿及代通知金。据《解除劳动合同通知书》可知，大同二小解除劳动合同的原因为新冠疫情至2020年4月30日仍未完全结束，为了达到防疫要求加之食堂没有资金来源无法正常开展经营活动，大同二小需改变原有营模式，取消原有工作岗位。首先，长沙市小学已于2020年4月25日、4月28日错峰开学，大同二小作为上述复学的机构之一，已于4月份开始复学复课，食堂也投入了正式生产运营之中，根本不存在《解除劳动合同通知书》所述的因新冠疫情没有结束，而导致食堂无法正常经营的情况；其次，大同二小作为用人单位，应当具备基本的抗风险能力，其不能仅凭没有外部资金来源就辩称工作无法正常开展，而据此要求单方解除劳动合同，其解除行为明显违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，即大同二小应向张兰平支付赔偿金36000元（1800*10*2）。若法院认定大同二小解除行为合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条及四十七规定，大同二小也应向张兰平支付经济补偿18000元（1800*10）及代通知金1800元。三、原判决其他款项计算错误。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，张兰平与大同二小之间存在劳动关系，按照约定及法律规定，大同二小应该每月均按照1800元的标准向李翠城支付工资。但在实际履行过程中，大同二小每年都少向张兰平支付一个月的工资，原判决也均未对其他款项进行核算，属于法律适用错误。综上所述，一审适用法律错误，请求依法改判，支持张兰平的全部上诉请求。大同二小辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律无误。张兰平与大同二小之间不存在劳动关系，而是劳务关系。理由如下：1.根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条已作出规定，即“…（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及《国务院关于工人退休退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函［2001］125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，在劳动关系中，劳动关系的主体要素包括劳动者是否符合法律的规定年龄。如果已经超过退休年龄，劳动者不能再与用人单位保持劳动关系。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。本案中，张兰平系1965年6月27日出生，早已在2015年6月27日满50周岁，达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于大同二小的业务组成部分，但根据法律规定，其与大同二小之间不能形成劳动关系。2.张兰平与大同二小之间的民事权利义务关系不符合劳动合同关系因素，根据《中华人民共和国劳动法》第三十条相关规定，张兰平并不需要遵守大同二小的员工管理和内部规章制度，也无需打卡和固定八小时上下班。张兰平根据自己的时间安排自行组织和指挥整个提供劳务过程，为大同二小提供劳务（即偶尔早餐、中餐）并领取劳务报酬。双方之间只存在财产关系，无从属性，不存在行政隶属关系。张兰平提供劳务服务，大同二小支付相应劳务报酬，各自独立、地位平等。张兰平与大同二小之间的劳务报酬亦按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，并与市场的变化均有直接联系。例如在寒暑假期间，张兰平无需为大同二小提供劳务，则大同二小需支付张兰平劳务报酬。双方没有约定履行劳动合同所要遵循的强制性义务，属于完成特定工作的劳务关系。二、张兰平主张大同二小违法解除劳动合同关系，并要求支付赔偿金或补偿金的诉求没有事实和法律依据。首先，双方本就不属于劳动关系，属于劳务关系，劳务合同是民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的。劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任，劳动合同法的经济补偿制度不适用劳务关系。其次，本案系因不可预见的××爆发，为了全校师生及其他工作人员的健康考虑，大同二小必须严格按照教育部的疫情防控要求。本校师生几百人，不仅超级传播者王府花园某小孩就读于本校且本校还有诸多涉外孩子就读。大同二小根据国家政策在疫情期间就开始关停食堂合理合法，后虽复课，但大同二小的客观条件亦无法满足国家对小学生就餐硬件设施要求，只能采取配送餐模式至今。该情形属于客观情况发生重大变化，无法继续履行劳务关系，可以解除劳务合同，且大同二小已提前三十日以书面形式通知张兰平，不属于违法解除，不应承担相关责任。三、张兰平要求大同二小支付工资、补足支付每年少支付一个月工资的主张，没有事实和法律依据。由于××的爆发，但是大同二小的客观条件亦无法满足国家对小学生就餐硬件设施要求，只能采取了配送餐模式。故张兰平在客观上无法为大同二小提供劳务，大同二小亦无需支付劳务报酬。张兰平提供劳务的地点为学校食堂，而学校食堂于每年寒暑假期间关闭，关闭时长至少两个月，故张兰平在寒暑假期间并未向大同二小提供劳务，亦无权要求大同二小支付劳务报酬。四、张兰平要求大同二小补缴其工作期间的社会保险费，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。五、本案一审审理前及审理过程中，大同二小曾就发放补贴的事宜提出多种补贴方案，补贴方案均根据张兰平实际情况对其年限工资、加班工资、社保、生活补助进行了全面考虑，张兰平均不予接受。张兰平向一审法院起诉请求：1.张兰平自2007年9月起至至今与大同二小存在劳动关系；2.大同二小支付2020年2、3、4、5、6、7、8月份工资（1800元/月*7个月）计12600元以及8月份之后的工资；3.大同二小补足支付每年少支付一个月计23400元（1800*13个月）；4.大同二小支付2天的加班工资300元；5.大同二小继续履行劳动合同直到张兰平享受退休待遇止；6.大同二小支付违法解除劳动合同赔偿金46800元、代通知金1800元；7.大同二小补缴工作期间未缴纳的社会保险费。一审法院认定事实：张兰平出生于1965年6月27日，2011年1月进入大同二小，从事食堂小工工作。双方约定月工资为1800元。2020年4月30日，大同二小向张兰平出具《解除劳动合同通知书》，载明自2020年1月全国发生严重的新冠疫情至今还没有完全结束，为了达到防疫要求保障全校师生就餐安全，根据上级有关精神和全区实际情况，改变我校食堂经营模式，模式改变之后无相关工作岗位。大同二小自2020年4月30日起解除与张兰平的劳动聘用关系，终止劳动合同。同时查明，张兰平的工资发放至2020年1月31日止，自2020年2月份起大同二小未支付工资。大同二小在庭审中对张兰平关于2020年4月加班2天打扫卫生，加班工资300元，2019年小升初考试加班1天，加班工资200元，共计500元加班工资的主张无异议。张兰平因与大同二小劳动争议纠纷，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月18日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲不字（2020）第69号不予受理案件通知书，载明因张兰平主体不适格，该会决定不予受理。一审法院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条亦规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，张兰平于1965年6月27日出生，现已年满55岁，达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。张兰平于2011年1月入职大同二小，在张兰平未达到法定退休年龄前（即2015年6月27日）双方是存在劳动关系的。自张兰平达到法定退休年龄后，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项法律、行政法规规定的其他情形的劳动合同终止。故张兰平与大同二小的劳动合同终止，双方的劳动关系解除。但张兰平仍在原岗位上工作，双方建立劳务关系。故对张兰平主张自2011年1月起至至今与大同二小存在劳动关系的诉讼请求，一审法院仅支持自2011年1月至2015年6月期间张兰平与大同二小存在劳动关系。大同二小在庭审中认可张兰平的工资仅发放至2020年1月31日，大同二小于2020年4月30日出具《解除劳动合同通知书》，大同二小应当向张兰萍支付2020年2月份、3月份、4月份的工资，双方约定张兰平的月工资为1800元，故大同二小应支付张兰平2020年2月-4月份的工资5400元。张兰平主张大同二小应补足支付每年少支付的一个月工资共计23400元（1800*13个月），对此一审法院认为因学校寒暑假存在特殊性，大同二小每年发放11个月工资属于双方约定，不违反法律强制性规定，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。张兰平主张大同二小应支付加班工资500元，对于该项诉讼请求，大同二小当庭予以认可，故一审法院支持大同二小向张兰平支付加班工资500元。张兰平以大同二小违法解除劳动合同为由，要求支付经济赔偿金36000元、代通知金1800元，张兰平与大同二小在2015年6月27日劳动关系依法解除，之后双方建立劳务关系。劳务关系不享有《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿、经济赔偿金的权利，故对于张兰平要求大同二小支付经济赔偿金43200元、代通知金1800元的诉讼请求，一审法院不予支持。张兰平主张大同二小继续履行劳动合同直到其享受退休待遇止的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。张兰平主张大同二小补缴工作期间未缴纳的社会保险费的诉讼请求，因不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、长沙市芙蓉区大同第二小学向张兰平支付工资5400元；二、长沙市芙蓉区大同第二小学向张兰平支付加班工资500元；三、驳回张兰平的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限长沙市芙蓉区大同第二小学在判决生效之日起五日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院依法予以免收。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明，大同二小自2011年2月开始通过银行转账方式向张兰平支付工资。张兰平在大同二小工作期间寒暑假不上班。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张兰平与大同二小之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间如何认定。二、大同二小应否向张兰平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金。三、大同二小应否向张兰平补足每年少支付的一个月工资共计18000元。四、对张兰平主张大同二小补缴工作期间未缴纳社会保险费的诉讼请求应否予以支持。对此，本院评判如下：关于焦点一。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应从双方是否具有主体资格、劳动者是否接受用人单位劳动管理和用人单位的规章制度约束、其所从事的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及是否由用人单位支付劳动报酬等要素来判断。本案中，根据张兰平提交的银行流水、微信聊天记录、《解除劳动合同通知书》等证据，可确认张兰平在大同二小食堂工作，并从大同二小处领取工资并接受其管理的事实，双方之间符合事实劳动关系的特征，应认定双方存在事实劳动关系。至于双方劳动关系存续期间如何认定的问题。1.双方劳动关系起始时间如何认定。张兰平主张其于2010年1月开始在大同二小食堂工作，自2011年2月开始，大同二小通过银行转账的方式向张兰平发放工资。本院结合当事人陈述及工资支付情况，认定张兰平于2011年2月开始与大同二小建立劳动关系。2.双方劳动关系终止时间如何认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受养老保险待遇的；……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）》规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，张兰平在大同二小工作至2020年4月30日，其入职时未达到法定退休年龄，双方形成劳动关系，虽然其在2015年6月27日至2020年4月30日期间达到并超过了法定退休年龄，但因张兰平并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间事实劳动关系持续存续至2020年4月30日。据此，本院认定2011年2月至2020年4月期间张兰平与大同二小之间存在劳动关系。一审对此认定不当，本院予以纠正。一审判决认定双方在2015年6月27日后建立劳务关系而并非劳动关系存在不当，本院予以纠正。关于焦点二。2020年4月30日，大同二小向张兰平发出《解除劳动合同通知书》，其中载明解除合同的原因为：“因疫情影响，为保障就餐安全以及食堂无资金来源无法正常开展，根据上级有关精神和全区实际情况改变学校食堂经营模式，模式改变之后无相关工作岗位。”此时双方仍存在劳动关系，大同二小因客观情况发生重大变化与张兰平解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，张兰平上诉主张大同二小系违法解除劳动合同，依据不足，大同二小无需向张兰平支付经济赔偿金。但因大同二小未提前三十日书面通知张兰平解除合同，故应依法额外支付张兰平一个月的工资。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”。故大同二小还应依法向张兰平支付经济补偿。一审查明张兰平工资为1800元/月，双方均未对此提出异议。据此，结合张兰平的工作年限及工资水平，大同二小应向其支付经济补偿及代通知金共计18900元（1800元/月*9.5个月+1800元)。关于焦点三。张兰平在大同二小工作期间，寒暑假阶段并未提供劳动，大同二小每年向张兰平支付11个月工资，而张兰平本人对该工资支付方式在长达十年时间内未提出异议。一审考虑到学校寒暑假存在的特殊性并结合本案案情，对张兰平要求补足每年少支付的一个月工资共计18000元的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。张兰平起诉请求大同二小为其补缴工作期间未缴纳的社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围，本院对其该点诉请依法不予处理。综上所述，张兰平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11620号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11620号民事判决第三项；三、确认张兰平与长沙市芙蓉区大同第二小学于2011年2月至2020年4月期间存在劳动关系；四、长沙市芙蓉区大同第二小学向张兰平支付经济补偿及代通知金共计18900元；五、驳回张兰平的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限长沙市芙蓉区大同第二小学在本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，共计10元，由长沙市芙蓉区大同第二小学负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年六月四日书记员  郭 锴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。