上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0105民初9325号原告：朱梅莉，女，1975年7月7日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：上海闽朵珠宝有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人;叶**龙，总经理。委托诉讼代理人：詹玉，上海邑均成律师事务所律师。原告朱梅莉与被告上海闽朵珠宝有限公司其他劳动争议一案，本院于2021年5月6日立案，因被告上海闽朵珠宝有限公司不服本区劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，后于原告朱梅莉向本院提起诉讼，本院并案处理，依法适用简易程序，于2021年5月26日第一次公开开庭进行了审理。原告朱梅莉、被告上海闽朵珠宝有限公司的委托诉讼代理人詹玉到庭参加诉讼。本案于2021年6月22日第二次公开开庭进行了审理，原告朱梅莉到庭参加了诉讼，被告上海闽朵珠宝有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告朱梅莉向本院提出诉讼请求：要求判令被告支付：1.2020年10月至2020年11月期间的工资差额11,904元；2.2018年12月至2019年7月期间的提成差额18,560.47元；2.2017年10月至2020年10月期间的法定节假日加班工资34,758.36元。事实和理由：原告于2016年9月9日入职被告关联公司上海迪尊实业有限公司(以下简称迪尊公司)工作。2017年10月1日，原告劳动关系转入被告处，双方签订过三份劳动合同，原告担任店长，月基本工资6,000元，工龄工资及提成另计。2020年10月起，被告单方面将原告工作调岗调整为店员，月工资降低为2,000元，原告拒绝该调整，被告仍应按月工资6,000元计发2020年10月及2020年11月工资；原告于2018年8月至2020年10月期间存在18天法定节假日加班，被告未足额支付法定节假日加班工资应予补足；在职期间，被告未安排原告享受年休假，也未足额支付提成款，故诉至法院，要求判如所请。被告上海闽朵珠宝有限公司辩称，被告已足额支付原告在职期间的工资、法定节假日加班工资及提成，无需再向原告支付上述款项，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告上海闽朵珠宝有限公司向本院提出诉讼请求：要求判令被告不支付：1.终止劳动合同经济补偿金32,944.5元；2.2018年8月至2020年10月期间的法定节假日加班工资13,439.99元；3.2019年及2020年19天未休年休假工资报酬12,790.71元。事实与理由：2020年12月1日，叶**龙、张建平与原告谈话时，因张建平并非被告法定代表人，张建平表态不再与原告签订劳动合同，不代表被告公司意见，被告法定代表人叶**龙在谈话过程中并未对续签劳动合同发表意见，故不能推断被告拒绝与原告续签劳动合同。被告在仲裁中明确表示愿与原告续签劳动合同，原告拒绝与被告续签，被告无需支付经济补偿金；原告已享受2019年及2020年年休假，被告无需支付未休年休假工资报酬；被告每月足额支付原告工资外，另每月支付原告2,000元，其中已包含法定节假日加班工资，无需再支付法定节假日加班工资，故请求支持被告的诉请。原告朱梅莉辩称，不同意被告的诉讼请求。被告表示不与原告续签劳动合同，应向原告支付经济补偿金；2019年及2020年原告未享受年休假，被告应支付未休年休假工资报酬；原告月工资为6,000元，被告从未向原告支付过包含法定节假日加班工资的钱款。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就当事人对真实性未提出异议的劳动合同、工资表、裁决书等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年9月9日，原告与迪尊公司签订了期限为2016年10月15日至2017年10月14日的劳动合同，约定原告工作地点为上海市长宁区古北路XXX号，工作岗位为店长，每月实行以销计酬(但每月工资不得低于上海市最低工资标准)等。2017年12月21日，原、被告签订了期限为2017年10月1日至2018年11月30日的劳动合同，约定原告工作地点为上海市长宁区古北路XXX号，工作岗位为店长，每月实行以销计酬(但每月工资不得低于上海市最低工资标准)等。其中，劳动合同的起始时间有手动从“2017年12月1日”改为“2017年10月1日”的痕迹，但改动处加盖有被告印章。且被告自认其作为继任者，承接包括原告在内的原迪尊公司员工。该份劳动合同期满后，双方又续订过两份劳动合同，最后一份合同期限为2019年12月1日至2020年11月30日，约定被告聘用原告从事黄金珠宝销售店长工作，实行做六休一上班时间制，每月实行以销计酬(但每月工资不得低于上海市最低工资标准)等。自2020年10月起，被告将原告岗位调整为店员，作息时间也调整为做一休一，每天工作时间为12时至21时(含休息用餐时间)。2020年11月30日，双方劳动合同期满终止。2020年12月1日，原告、被告法定代表人叶**龙、迪尊公司法定代表人张建平就劳动合同终止谈话内容如下：“叶**龙：朱梅莉，今天接到劳动局的电话了，什么意思啊？……原告：我要求我的东西没有什么错吧，对不对？我要个劳动合同也是很正常的，对不对？……叶**龙：都在店里面，随时都可以拿的……张建平：你不在店里拿，去劳动局那里说什么呢？……原告：我想干嘛，劳动局会和你讲的。张建平：那合同昨天到期了，是啊。原告：我不知道合同到期了，我连合同都没看到，怎么知道什么时候到期？张建平：噢，你不知道合同，那我现在告诉合同到期了，嗯，既然我们合作这么不愉快，就不要续签了，是不是。原告：那是你的决定。张建平：可以啊，那就这样……”。2020年12月30日，原告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令被告支付：1.2020年10月至2020年11月工资差额11,904元；2.终止劳动合同经济补偿金32,944.5元；3.2017年10月至2020年10月法定节假日加班工资34,758.36元；4.2019年及2020年20天未休年休假工资报酬13,463.9元；5.提成差额18,560.47元。2021年2月18日，该委裁决：一、被申请人(被告)于裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)2020年11月工资3,904元；二、被申请人(被告)于裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)终止劳动合同经济补偿金32,944.5元；三、被申请人(被告)于裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)2018年8月至2020年10月法定节假日加班工资13,439.99元；四、被申请人(被告)于裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)2019年及2020年19天未休年休假工资报酬12,790.71元；五、对申请人(原告)的其他请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，双方确认：1.2018年8月至2020年10月期间原告存在18天法定节假日加班；2.剔除加班工资后，劳动合同终止前原告十二个月平均工资为7,321元；3.原告2019年可享受10天法定年休假，2020年可享受9天法定年休假。再查明，被告每月以现金签收方式向原告支付当月工资。2018年11月至2020年10月期间工资签收表显示，原告月基本工资6,000元，工龄工资50元/年，提成另计。自2019年9月起，原告另享有住房补贴2,000元。自2020年10月起，原告月基本工资调整为2,000元，工龄工资200元，提成另计，原告于2020年11月16日在2020年10月工资签收表中签名。2020年11月工资签收表显示：原告月基本工资2,000元，加班工资133元(当月第16个班次工资)，工龄工资200元，提成1,571元。又查明，2021年3月1日，原告向本区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告称，因被告店铺装修导致其在2019年9月未能提供正常劳动，故要求裁令被告支付2019年9月工资等。审理中，1.原告称，被告未经协商即调整其岗位为店员，其于2020年11月16日签收工资时才知道2020年10月起基本工资调整为2,000元；确认收到2020年10月工资4,360元。被告称，双方经协商达成一致后调整原告岗位为店员，并出具公告。2.原告称，2017年10月至2018年7月期间的法定节假日其均上班，2020年10月的法定节假日加班工资不应以2,480元作为计算基数。被告对此不予认可，表示原告基本工资为上海市最低工资标准，被告支付的6,000元包含基本工资、延时及休息日加班工资，故应以上海市最低工资标准作为2018年8月至2020年10月期间的法定节假日加班工资计算基数。原告提交考勤表欲证明有一年的1月1日其存在加班。被告对该证据真实性不认可。3.原告称，根据《薪酬提成方案(附件)》规定：黄铂金销售金额提成千分之二；珠宝(非黄铂金)销售金额提成千分之五；珠宝销售30万元以内按0.5%算提成，销售30万到40万之间销售部分按0.8%算提成，销售40万到50万之间销售部分按1.1%算提成，销售50万到60万之间销售部分按1.4%算提成，以此类推。但被告在2018年12月至2019年7月实际按照原比例的八折发放提成。被告称，上述提成方案于2016年10月至2017年10月期间实行，之后均按原比例的八折发放提成，原告签收工资时从未提出异议。4.被告称，2019年9月被告店铺装修安排原告休年休假，且原告在另案仲裁中亦主张因被告店铺装修导致其在2019年9月未能提供正常劳动，要求被告支付2019年9月工资。认可原告2020年度可享受法定年休假9天。原告称，另案仲裁中其主张2017年9月工资，当时被告装修且未支付工资，但仲裁委误写成2019年9月。原告未提交系仲裁委误写的证据。因双方各执己见，致本院调解不能。本院认为，根据查明的事实，原、被告之间的劳动合同于2020年11月30日到期终止。之后原告与被告法定代表人叶**龙、迪尊公司法定代表人张建平谈话录音显示，张建平明确表示不再与原告签订劳动合同，被告虽称从未表示不与原告续签劳动合同，但谈话录音表明叶**龙未提出不同意见，被告也未提供证据证明被告曾作出过要求与原告续签劳动合同的意思表示。在此前提下，被告应当依照法律的规定，向原告支付相应的经济补偿金。经核算，仲裁裁决的经济补偿金数额并无不当，本院予以确认。被告要求不支付原告终止劳动合同经济补偿金32,944.5元的诉讼请求，本院不予支持。根据规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，被告如要变更原告岗位及工资，应与原告协商一致，被告虽称双方协商一致后对原告作出调岗调薪，原告不予认可，被告未举证证明双方协商一致。因此在未协商一致情况下，被告对原告调岗调薪于法无据，被告应按原工资标准支付原告2020年10月至2020年11月期间的工资。扣除被告已支付原告2020年10月工资(含工龄工资及提成)4,360元，经核算，被告还应支付原告2020年10月至2020年11月期间的工资差额11,904元。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张2017年10月至2018年7月期间的法定节假日加班工资，应就上述期间原告存在加班事实承担举证责任，但原告提交的证据无法证明上述期间原告存在加班，原告应当承担举证不利的法律后果，原告要求被告支付2017年10月至2018年7月期间的法定节假日加班工资，本院不予支持。2018年8月至2020年10月期间，双方确认原告共有18天法定节假日加班，故被告应按原告所在岗位对应的正常出勤月工资6,000元向原告支付2018年8月至2020年10月期间的法定节假日加班工资14,896.55元。被告主张原告基本工资为上海市最低工资标准，但双方确认的工资签收单表明原告基本工资为6,000元，故被告要求以上海市最低工资标准作为法定节假加班工资计算基数，缺乏依据，本院不予支持。根据查明的事实，2018年12月至2019年7月期间，被告每月将提成数额在工资签收单中予以明确，原告应当知晓被告按原比例的八折发放提成，原告在工资签收时对提成予以确认未提出异议，且双方实际履行已达8个月的情况下，原告要求被告按原比例支付提成差额，缺乏依据，本院难以支持。双方一致确认原告2019年度可享受法定年休假10天、2020年度可享受法定年休假9天。原告在另案仲裁中主张2019年9月被告店铺装修导致其在该月未提供劳动，要求被告支付2019年9月工资。因被告作为用人单位，可以根据工作需要安排劳动者休年休假，且原告休息30天，据此被告要求不支付原告2019年度10天未休年休假工资报酬，本院予以支持。被告确认原告2020年度未休年休假9天，被告应根据法律规定支付原告应休未休年休假工资报酬，经核算，被告应支付原告2020年度未休年休假工资报酬6,058.76元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海闽朵珠宝有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告朱梅莉2020年10月至2020年11月期间的工资11,904元；二、被告上海闽朵珠宝有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告朱梅莉终止劳动合同经济补偿金32,944.5元；三、被告上海闽朵珠宝有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告朱梅莉2018年8月至2020年10月期间的法定节假日加班工资14,896.55元；四、被告上海闽朵珠宝有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告朱梅莉2020年9天未休年休假工资报酬6,058.76元；五、驳回原告朱梅莉的其余诉讼请求；六、驳回被告上海闽朵珠宝有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告朱梅莉、被告上海闽朵珠宝有限公司各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王骥二〇二一年六月二十九日法官助理 汤慧书 记 员 汤慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……三、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。