广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9935号上诉人（原审原告）：罗会甫，男，1963年11月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：崔竟文，广东国迅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州海鸥住宅工业股份有限公司，住所地广州市番禺区沙头街禺山西路363号。法定代表人：唐台英，职务董事长。委托诉讼代理人：卢如建，广东明盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：区芷欣，广东明盛律师事务所实习人员。上诉人罗会甫因与被上诉人广州海鸥住宅工业股份有限公司（下称海鸥公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗会甫在一审的诉讼请求：1.判令海鸥公司补发2020年1月工资人民币3425.08元，3月工资2100元，共计5525.08元；2.判令海鸥公司支付经济赔偿金人民126988.8元；3.判令海鸥公司支付未休年休假工资共计人民币25862.06元；4.判令海鸥公司承担本案诉讼费及罗会甫为维护权益所支付的律师费。一审法院判决如下：一、广州海鸥住宅工业股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向罗会甫支付2020年1月、3月工资差额共计2157.35元。二、驳回罗会甫的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州海鸥住宅工业股份有限公司负担。判后，罗会甫不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，判令海鸥公司向罗会甫支付经济赔偿金126988.8元。上诉主要理由：一审法院认定海鸥公司以罗会甫旷工为由解除双方劳动关系符合劳动合同约定及相关法律规定，故无需向罗会甫支付解除劳动合同的经济赔偿金，属于事实认定不清，法律适用错误。1.海鸥公司2020年3月16日与湖北省通城县政府组织包车接送员工复工，此次租车接送员工复工针对的应该是“身体无不适，可以返工”的员工，而并非所有在海鸥公司工作的员工。海鸥公司不能罔顾疫情不顾员工具体身体情况而强制要求员工返粤复工。2.罗会甫在休假中多次向海鸥公司请假，也说明罗会甫在这期间身体出现明显不适，碍于疫情，避免不必要的恐慌罗会甫居家自我隔离和治疗，亦不便向海鸥公司说明实情。但不能讲感染新冠××作为评判身体是否出现不适的唯一标准，也不能将感染新冠××作为认定的唯一证据。3.由于海鸥公司的请假系统对员工的请假申请只有“同意请假”没有“不同意请假”的选项，罗会甫已经连续请假三次，3月21日假期届满后，罗会甫再次用手机向海鸥公司提出请假申请，但海鸥公司未予回复，不存在罗会甫未请假、无故旷工。4.新冠××疫情不可抗力的出现致使罗会甫与海鸥公司之间的劳动合同因为不可归责于双方的原因发生情势变更，如果强硬维持原合同条款则会导致双方劳动合同效力显失公平。罗会甫虽然晚了8天复工，但此8天应当属于消除不可抗力的合理期限。根据民法典第一百八十条和五百三十三条规定，罗会甫晚复工不构成劳动合同约定和劳动合同法规定的“旷工”，海鸥公司应当向罗会甫支付解除劳动合同的经济赔偿金。综上，一审法院未充分考虑新冠××引起罗会甫与海鸥公司之间的劳动合同发生情势变更情形。海鸥公司答辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意一审判决。一审判决之后我方在2021年2月4日向罗会甫支付了一审判决第一项的工资差额2157.35元。二审中，海鸥公司向本院提交国内支付业务付款名单，拟证明其在2021年2月4日向罗会甫支付2157.35元。罗会甫确定已收到该笔款项。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审另查明，海鸥公司的《人事管理规章制度》第三章第6.4条规定，连续3天或一个月内累计6天（或次）及全年累计达10天（或次）（含）以上，属严重违纪，大过三次，解雇处理。该制度第十二章第4.2条亦约定严重违纪，解除劳动合同。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点在于海鸥公司解除与罗会甫的劳动合同是否合法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，海鸥公司与罗会甫的劳动合同中明确约定劳动者存在连续旷工3天及以上的行为或情形，为严重违反海鸥公司的规章制服，海鸥公司可以解除劳动合同。同时，海鸥公司的《人事管理规章制度》第三章第6.4条规定，连续3天或一个月内累计6天（或次）及全年累计达10天（或次）（含）以上，大过三次，解雇处理，属严重违纪；该制度第十二章第4.2.1条约定严重违纪，解除劳动合同。而从海鸥公司提交的系统请假申请单、系统审批流程截图来看，罗会甫已于2020年2月10日请事假1天、2月11日至2月17日请假6天、2月18日至3月10日请年假22天，3月11日至3月21日请事假10天。罗会甫的请假时间于2020年3月21日届满，但其于2020年4月1日才返回海鸥公司，且其并未提交证据证明在2020年3月22日至2020年4月1日期间曾向海鸥公司继续请假或者协商上班事假，故一审法院认定罗会甫存在连续旷工3天以上的事实，于法有据。海鸥公司以旷工为由解除与罗会甫的劳动合同，符合双方劳动合同的约定及海鸥公司的规章制度，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，不属于违法解除。关于罗会甫上诉主张其3月21日假期届满后再次用手机向海鸥公司提出请假申请，因罗会甫并未提交证据证明2020年3月21日假期届满前其再次向海鸥公司请假，故本院对其该项上诉主张不予采纳。关于罗会甫上诉主张海鸥公司不能罔顾疫情不顾员工具体身体情况而强制要求员工返粤复工，因罗会甫并未提交有效证据证明其存在身体不适的情形，且即便其身体不适属实，其亦可在2020年3月21日休假期届满前及时向海鸥公司履行相关手续，但本案并未有证据证明罗会甫就身体不适向海鸥公司进行告知说明或者履行任何请假手续，故对罗会甫的该项上诉主张，本院不予采纳。同时，从查明的事实来看，本案纠纷虽发生于新冠××疫情期间，但海鸥公司已经多次批准罗会甫的请假申请，且于2020年3月16日与湖北省通城县政府组织包车接送员工复工，即海鸥公司已充分考虑了疫情对于员工工作的影响并作出了相应安排。而罗会甫在2020年3月21日休假期满后，既未向海鸥公司进行任何情况说明，也未履行请假手续，其于2020年4月1日才返回海鸥公司，应属于连续旷工3天以上，严重违反了海鸥公司的规章制度。故罗会甫上诉主张其晚了8天复工应属于消除新冠××疫情不可抗力的合理期限，依据不足，本院不予采纳。一审法院认定海鸥公司无需向罗会甫支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，本院予以确认。罗会甫上诉请求海鸥公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，罗会甫的上诉请求不能成立，本院予以驳回。但如前所述，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条不当，本院对此予以纠正。考虑到一审判决处理结果并无不当，本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗会甫负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 乔 营审判员 李 婷二〇二一年六月十六日书记员 薛淑婷方蕾