吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3510号上诉人（原审被告）：王东伟，男，1978年5月1日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：杨钊，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋海波，男，1979年1月29日出生，汉族，住吉林省公主岭市怀德镇。委托诉讼代理人：姜守国，吉林满誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志付，男，1982年12月1日出生，汉族，住吉林省公主岭市范家屯镇。委托诉讼代理人：姜守国，吉林满誉律师事务所律师。原审被告：高园园，女，1985年12月20日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区同心街道博众新城委19组。原审被告：郭康磊，男，1979年2月1日出生，汉族，住湖北省天门市张港镇景峰街23号。原审被告：赵磊，男，1982年12月7日出生，汉族，住吉林省公主岭市范家屯镇东街三委一组。上诉人王东伟因与被上诉人宋海波、杨志付，原审被告高园园、郭康磊、赵磊公司设立纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王东伟上诉请求：1.请求撤销公主岭市人民法院作出的（2020）吉0184民初3214号民事判决，发回重审或依法改判驳回宋海波、杨志付的全部诉请；2.诉讼费保全费由宋海波、杨志付承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，裁判观点违背事实，判决结果严重不当。本案的基本事实非常简单清楚，即六位合伙人合伙投资开办洗浴，正式开业运营半年后遭遇疫情，洗浴亏损，其中四位合伙人为了挽回自身损失，找各种理由要求撤资。宋海波、杨志付更是要撤资的合伙人之二。宋海波、杨志付抠字眼，以《股东合作协议》中有关于公司的约定为理由，要求解除合同返还投资，这明显是不合理的。因为该份《股东合作协议》签订合同之时，六位合伙人已经合作了一年有余，合伙经营的洗浴中心也已经开业。即使该份合同内容瑕疵，没有准确描述合伙人的意愿，但合伙投资的行为已经实际产生，对于合伙投资行为来讲事实合同关系在该份协议签订之前已经成立，合伙投资行为在前，签订合同在后，显然众人意思主要在于合伙做生意而不是设立公司，原审法院也抓住公司字眼不放，作出了错误且严重不合理的判决。该判决结果将导致当事人矛盾加深，良性企业被迫无法继续运营，所有当事人都将遭受到更大的经济损失。这是带有明显倾向性的判决，有失公允。即使解除《股东合作协议》恢复原状，恢复到未签订该合同之时，各股东合伙投资的事实也已经客观存在，全部投资款已经用于洗浴中心装修活动，不能因为合同的解除而恢复到未投资状态。根据法律规定有更妥善的解决办法，可以采取补救措施，各股东可以另行签订合作协议以保障合伙人权利。退一步讲，即使部分合伙人要求撤资、退伙，也可以根据企业现状及法律规定进行。原审判决严重不当。这样的判决结果，将导致因疫情原因本就损失最大的合伙人遭受更大的损失。如此裁判非但没有案结事了，反而将激发当事人之间的更大矛盾，更可能将一个投资1500万的良性企业无法继续经营，几十名员工失业，所有当事人及相关人员都将遭受到巨大的经济损失。宋海波、杨志付辩称，一审判决合法，请二审法院查明事实，维持一审判决。一、宋海波、杨志付依生效的《股东合作协议》履行了全部出资义务，而王东伟却违反协议将股东共同出资约定建立的有限公司注册为其个人的个体工商户，严重地侵犯了其他股东权益，属根本违约。二、王东伟以洗浴中心负责人身份与股东高园园（洗浴中心开业前为库保员，开业后为采买兼出纳）以作假账重复报销等手段，侵吞股东财产达约190万元，严重侵害股东经济利益。三、王东伟将股东投资设立的洗浴中心注册为其个人的个体工商户后又于2019年10月22日，将原洗浴中心注销，以“存续”状态更名至其大舅子陈雷名下。高园园述称，同王东伟律师意见。郭康磊述称，支持一审判决。赵磊述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。宋海波、杨志付向一审法院起诉请求：1.解除宋海波、杨志付与王东伟、高园园、郭康磊、赵磊2019年5月24日签订的《股东合作协议》；2.判令王东伟返还宋海波的出资款壹佰伍拾万捌仟肆佰（1,558,400）元，并承担出资之日至返还之日止的按6%年利率计算的利息（计算到起诉日止的利息为人民币161,055.86元），本息合计人民币壹佰柒拾壹万玖仟肆佰伍拾伍元捌角陆分（1,719,455.86元）；返还杨志付的出资款壹佰叁拾万零陆仟肆佰（1,306,400元），并承担自出资之日至返还之日止的按6%年利率计算的利息（计算到起诉日止的利息为人民币121,189.79元），本息合计人民币壹佰肆拾贰万柒仟伍佰捌拾玖元柒角玖分（1,427,589.79元）。宋海波、杨志付合计请求王东伟返还投资款本息为叁佰壹拾肆万柒仟零肆拾伍元陆角伍分（3,147,045.65元）；3.案件受理等诉讼费用由王东伟承担。一审开庭时，宋海波、杨志付增加诉讼请求：由王东伟承担由于王东伟违约行为给宋海波、杨志付造成损失追索赔偿守约方支付的律师代理费由违约方王东伟承担，宋海波、杨志付律师代理费49000元，有正式发票。一审法院认定事实：2018年3月27日，本案各方当事人与案外人张宇共同签订了《股东合作协议》，约定各方因共同投资设立有限公司事宜而达成协议，协议中并未标注设立公司名称。该协议签订后，王东伟于2018年12月3日登记注册公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心，营业执照显示经营者为王东伟，类型为个体工商户，组成形成为个人经营。2019年5月24日，因案外人张宇未实际缴纳出资，本案各方当事人重新签订《股东合作协议》约定：各方因共同投资成立银河半岛有限公司事宜而达成如下协议：一、设立公司名称为公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心，住所地吉林省公主岭市范家屯镇兴泰商业圈，法定代表人王东伟，经营范围为熟食类食品制售，具体以工商部门批准经营的项目为准；设立公司的性质为公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司……三、公司管理及职能分工：王东伟为董事长，负责公司整体战略方向，对外合作，重大决策，股东会管理，资源整合：董事长决定公司的发展方向，具有完全决定权，王东伟负责公司的日常经营和管理，具体职责包括，负责整个公司的运营工作……批日常事项及公司日常经营需要的其他职责……四、盈亏分配及再投资：公司按照可分配利润进行分红……股东投资分红按照可分配利润乘以各自股份比例……年底从可分配利润中提取16%给到经营管理团队，由公司董事长来进行激励分配。总投资额为1500万元，其中王东伟投资777.32万元，分红比例为51.82%；赵磊投资67.5万元，分红比例为4.5%；郭康磊投资215.86万元，分红比例为14.39%；宋海波投资155.84万元，分红比例为10.39%；高园园投资152.84万元，分红比例为10.19%；杨志付投资130.64万元，分红比例为8.71%。公司的统一结算账号为工商银行王东伟名下的账户62203420003994324，投资资本主要用于公司注册及启动时使用，并用于公司开业后的流动资金。六位投资人按照协议的数额实际出资。公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心于2018年12月3日登记注册，经营者注册为王东伟，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营场所为公主岭市范家屯镇兴泰商业园，经营范围为洗浴、汗蒸、按摩、住宿服务、餐饮服务、预包装食品、茶叶、烟草零售、儿童游乐服务，2019年10月22日注销登记，又于2019年10月22日重新注册登记，企业名称、类型、经营场所、经营范围未发生变化，经营者变为陈雷。另查明，郭康磊、赵磊均向法院起诉，要求解除2019年5月24日签订的《股东合作协议》，并要求王东伟返还出资款。一审法院认为，公司设立协议主要是以设立公司为目的，由设立公司的全体发起人共同订立，其作用在于确定所设公司的基本性质与结构，约定公司设立过程中的法律关系与法律行为，协调发起人之间的关系及权利义务。本案中，宋海波、杨志付与王东伟、高园园、赵磊、郭康磊于2019年5月24日签订的《股东合作协议》中约定各方“因共同投资设立银行半岛有限公司事宜”而签订该份协议，且该协议中对各方占股比例、公司成立后经营管理、职能分工、利润分配、增资扩投、退股转让等进行了初步约定，并选举了董事长，说明各方当事人是以设立公司为目的而结合在一起签订的设立公司协议，而非设立合伙企业的协议。故本案应为因设立公司而引发的纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征。虽然本案同时涉及合同争议，但争议产生的基础原因是设立公司而引起的，本案定性为合伙协议纠纷有所不当，本案案由应为公司设立纠纷。从已查明的事实上看，本案中各方当事人与案外人张宇于2018年3月27日签订《股东合作协议》，协议约定“因共同投资设立……有限公司事宜……达成如下协议”，后由于案外人张宇未能履行出资义务，本案各方当事人又于2019年5月24日签订《股东合作协议》，该协议的签订应视为本案各方当事人对设立有限公司事宜变更后重新达成的合意。第一份协议签订后，赵磊就按约定将出资款转入王东伟的账户。虽然王东伟于2018年12月3日登记注册公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心后，各股东均投入到该洗浴中心开业前的装修活动中，但结合在案证据，根据盖然性原则，不能当然推定各股东知晓公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心的类型为个体工商户。而从2019年5月24日本案各方当事人重新签订的协议来看，虽然设立公司名称与王东伟注册的个体工商户名称相同，但协议中标注设立公司的性质为有限责任公司，各方还是以设立公司为目的签订的协议。各方当事人还对王东伟负责办理公主岭市范家屯镇银行半岛洗浴中心注册登记事宜及整个公司的运营工作达成一致意见。现王东伟辩解已按协议约定设立公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心，但根据在案证据，该洗浴中心为个体工商户，而非有限责任公司。且该洗浴中心于2019年10月22日注销登记并重新注册，变更经营者为案外人陈雷，陈雷并非《股东合作协议》的签订主体。据此，王东伟并未依约将公主岭市范家屯镇银河半岛洗浴中心设立为有限责任公司，各方当事人亦未就设立公司相关事宜协调达成一致，使公司设立失败，最终导致合同目的无法实现，故作为守约方的宋海波、杨志付要求解除《股东合作协议》的请求，于法有据，应予支持。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的不再履行，已经履行的，根据合同性质和执行情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于案涉《股东合作协议》是各方当事人为了公司设立而拟就设立公司的主要事宜达成的协议，王东伟因未履行合同义务而导致设立公司失败，进而使当事人共同设立公司和取得股东身份的合同目的无法实现，其应承担违约责任。故宋海波、杨志付享有对出资款的返还请求权。据此，王东伟应向宋海波、杨志付返还已收取的出资款，并支付自提起本案诉讼之日起至付清之日止的利息。另宋海波、杨志付亦请求要求王东伟承担宋海波、杨志付的律师代理费49000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因王东伟存在违约，宋海波、杨志付为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用属于违约方违约给守约方造成的损失，宋海波、杨志付亦提供了吉林满誉律师事务所出具的发票证实自己的主张，故对宋海波、杨志付此请求一审法院予以支持。判决：一、解除宋海波、杨志付与王东伟、高园园、赵磊、郭康磊于2019年5月24日签订的《股东合作协议》；二、王东伟于本判决生效后五日内返还杨志付出资款1306400元及利息（以1306400元为基数，自2020年8月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价年利率计算）；三、王东伟于本判决生效后五日内返还宋海波出资款1558400元及利息（以1558400元为基数，自2020年8月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价年利率计算）；四、王东伟于本判决生效后五日内给付宋海波、杨志付律师代理费49000元；五、驳回杨志付、宋海波的其他诉讼请求。本案二审期间，宋海波、杨志付提交的二审律师费发票，要求该笔律师费由王东伟承担。王东伟质证称，真实性无异议，关联性与证明问题有异议，超出原审诉讼请求范围，王东伟不同意合并审理。高园园质证称，同王东伟律师意见。郭康磊质证称，支持宋海波、杨志付。赵磊质证称，同宋海波、杨志付律师的意见。因宋海波、杨志付提出要求王东伟承担其二审律师费的请求，不属于二审审查范围，宋海波、杨志付提交的该证据，本院不予采纳。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，宋海波、杨志付与王东伟、郭康磊、高园园、赵磊于2019年5月24日签订的《股东合作协议》载明，各方共同投资设立银行半岛有限公司，投资资本主要用于公司注册以及启动时使用，并用于公司开业后的流动资金；同时对公司名称、住所、法定代表人、经营范围、性质、出资额、管理分工、盈余分配、退股、增资扩股、转让等事项进行了约定。根据协议内容可以认定各方是以设立公司为目的签订该协议，现有证据亦未体现各方有设立个体工商户或合伙企业的意思表示。王东伟关于各方一致认可设立个人工商户或合伙投资的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。因目标公司未依约设立，合同目的无法实现，宋海波、杨志付诉请解除《股东合作协议》于法有据。虽王东伟诉称投资款已用于洗浴中心装修，不能因解除合同而恢复到未投资状态，但本案系因王东伟过错导致公司未成立。因此，一审判决解除《股东合作协议》，并判令王东伟返还宋海波、杨志付出资款、利息及支付律师费，并无不当。综上所述，王东伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29718元，由王东伟负担。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  徐 俊审判员  冯 曲二〇二一年六月三十日书记员  刘旭涛