山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6641号 上诉人（原审被告）：青岛兴茂船舶工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码：91xx03。 法定代表人：张申良，经理。 委托诉讼代理人：刘扬，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈同俊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张同志，男，1974年10月5日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 上诉人青岛兴茂船舶工程有限公司（以下简称兴茂船舶）因与被上诉人张同志劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初9837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴茂船舶上诉请求：1.请求依法撤销黄岛区人民法院作出的(2021)鲁0211民初9837号民事判决书，并依法改判不支付违法解除劳动合同赔偿金，对其他费用无异议；2.判令张同志承担本案全部上诉费。事实和理由：兴茂船舶与张同志劳动争议纠纷一案，经黄岛区人民法院一审做出了(2021)鲁0211民初9837号民事判决书。兴茂船舶认为，一审判决缺乏事实和法律依据。首先，一审法院在判决书第六页中认定：“张同志入职青岛荣昌船舶维修有限公司的时间，本院确认以该公司为张同志投缴社会保险的时间即2008年5月为准。”但青岛荣昌船舶有限公司系本案的案外人，并未参加诉讼，张同志提交的证据中也仅有在该公司投缴社会保险的记录，兴茂船舶认为，投缴社会保险既不是确认劳动关系的标准，亦不能证明其存在劳动关系，案外人青岛荣昌船舶公司是否与张同志存在劳动关系，应当经劳动仲裁前置进行确认。因此，原审法院仅以投缴社会保险的时间作为确认劳动关系，明显违反了劳动仲裁前置程序，而且张同志提交的证据也明显不能证明与案外人青岛荣昌船舶公司存在劳动关系。其次，原审法院在判决书第七页中认定：“张同志在青岛翔荣昌达船舶有限公司工作期间，自2016年11月29日开始至张同志入职兴茂船舶之后直至解除劳动合同，每月的工资均由马荣利发放。”但青岛翔荣昌达船舶有限公司系本案的案外人，并未参加诉讼，张同志是否与该公司存在劳动关系？工资由谁发放？都是待证事实，需要张同志劳动仲裁前置进行确认，而原审法院在张同志证据不足的情况下，直接认定张同志与案外人青岛翔荣昌达船舶有限公司存在劳动关系，仅以2016年11月29日至入职兴茂船舶处有马荣利与张同志的银行流水，确认张同志的工资由案外人青岛翔荣昌达船舶有限公司发放，明显是事实认定不清，违法劳动仲裁前置程序。综上，原审法院判决书“关于张同志计算赔偿金的年限”中的认定逻辑基础是青岛荣昌船舶有限公司、青岛翔荣昌达船舶有限公司、兴茂船舶之间系关联公司。兴茂船舶认为，第一，张同志是否与案外人青岛荣昌船舶有限公司之间存在劳动关系，在张同志证据不足的情况下，该事实系待证事实，并且需要劳动仲裁前置进行确认；第二，原审法院认定青岛翔荣昌达船舶有限公司与兴茂船舶存在关联的原因是张同志的工资均由马荣利发放，证据依据系张同志提交的银行流水，案外人青岛翔荣昌达船舶有限公司与张同志是否存在劳动关系？该事实系待证事实，并且需要劳动仲裁前置进行确认，银行流水不能直接证明上述情况，亦不能证明该流水系“工资”；故，青岛荣昌船舶有限公司、青岛翔荣昌达船舶有限公司、兴茂船舶之间并非关联公司，案外人马荣利亦不是兴茂船舶的实际控制人，原审法院认定上述三公司存在关联，证据不足，违反劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据。请求贵院查明本案事实，依法撤销原审判决并依法改判以支持兴茂船舶的全部诉讼请求。 张同志辩称，青岛翔荣昌达船舶有限公司、青岛荣昌船舶维修有限公司与兴茂船舶是关联公司，而且都是由马荣利直接管理，且张同志工作岗位、工作地点均没有发生变化，符合法律规定连续计算工龄的条款，因此一审法院审理事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 张同志向一审法院起诉请求：1.判令兴茂船舶支付张同志2018年1月至2019年6月期间的带薪年休假工资25241.3元、高温补贴800元；2.判令兴茂船舶支付张同志解除劳动合同赔偿金549000元；3.诉讼费由兴茂船舶承担。 兴茂船舶向一审法院起诉请求：1.撤销青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出的青黄劳人仲案字[2020]第1543号裁决书；2.判令兴茂船舶不支付张同志带薪年休假4552元、防暑降温费19元；3.判令兴茂船舶不支付张同志违法解除劳动合同赔偿金37125元；4.判令兴茂船舶承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：青岛荣昌船舶维修有限公司于2006年6月20日注册成立，2013年吊销，法定代表人为马荣利，股东为马荣利和李子玲，马荣利和李子玲系夫妻关系。青岛荣昌船舶维修有限公司为张同志缴纳2008年5月至2010年10月期间的社会保险。青岛翔荣昌达船舶有限公司于2010年2月26日注册成立，法定代表人为贾洪军，股东为贾洪军和李子玲。青岛翔荣昌达船舶有限公司为张同志缴纳2010年11月至2018年3月期间的社会保险。兴茂船舶于2016年11月11日注册成立，法定代表人为秦好秀，股东为王中伟，监事为王秀民。兴茂船舶为张同志缴纳2018年4月至2019年5月期间的社会保险。2019年6月3日，兴茂船舶解除了与张同志之间的劳动合同。另查，兴茂船舶提交的银行流水显示张同志解除劳动合同前12个月的平均工资为12375元。张同志2019年应享受4天的带薪年休假。 2020年6月2日，张同志向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴茂船舶支付张同志2018年1月至2019年6月期间的带薪年休假工资25241.3元、高温补贴800元、赔偿金549000元。2020年8月27日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1543号裁决书，裁决兴茂船舶支付张同志：1.2019年带薪年休假工资4552元、防暑降温费19元；2.违法解除劳动合同赔偿金37125元；3.驳回张同志的其它仲裁请求。张同志与兴茂船舶均对裁决书不服，分别诉至一审法院。 张同志主张兴茂船舶违法解除劳动合同，应支付赔偿金，其解除劳动合同前12个月的平均工资除了根据银行流水核算出的12375元，还应加上兴茂船舶的实际控制人马荣利大约每月向其支付的10000元现金，张同志的工作年限应从2004年开始计算。 兴茂船舶对张同志提交的与马荣利的录音证据真实性、证明内容均不予认可，该录音系案外人马荣利与张同志之间的录音，与本案无关，马荣利并非兴茂船舶的实际控制人也不是兴茂船舶的员工，他与张同志的通话内容不能证明与兴茂船舶有关。该录音是2020年1月9日的，张同志已于2019年6月3日从兴茂船舶处离职，更证明了这份录音与兴茂船舶无关。对青岛荣昌船舶维修有限公司企业信息、青岛翔荣昌达船舶有限公司企业信息及档案信息、兴茂船舶的企业信息及档案材料真实性没有异议，对证明内容有异议，马荣利不是兴茂船舶的实际控制人，该证据也不能证明马荣利系兴茂船舶的实际控制人，也无法证明马荣利与李子玲为夫妻关系、秦好秀为马荣利二嫂、贾洪军为李子玲的姐夫、王中伟为马荣利的表弟、王秀民实际为领班班长及这三个公司实际所有人均为马荣利，其他人员均是马荣利的亲戚，这三个公司为关联企业，实际由马荣利主管。对银行付款短信记录、中国银行交易明细的真实性和证明内容不予认可，张同志无法证明待证事实，马荣利只是为兴茂船舶代发工资。对张同志提交的解除/终止劳动合同报告书真实性不予认可，该证据上的公章并非兴茂船舶的公章，兴茂船舶保留对该证据的鉴定权力。张同志是以电话形式向兴茂船舶提出因个人原因自愿申请离职，兴茂船舶提出要求其先到岗工作，然后再提出书面离职申请，但张同志自此以后一直未到岗工作，并且兴茂船舶多次与张同志联系未果，因此，张同志系自愿离职，兴茂船舶不属于违法解除劳动合同，兴茂船舶对此未提交证据证明。 张同志要求兴茂船舶支付2018年1月至2019年6月期间的带薪年休假工资25241.3元、高温补贴800元。 兴茂船舶对张同志主张的带薪年休假工资计算天数、工作年限、高温补贴费有异议，称，张同志是2018年4月1日入职，2019年6月3日离职，2019年应当享受4天带薪年休假，并且兴茂船舶由马荣利于2018年6月5日向张同志支付870元、7月10日支付840元、10月2日支付900元、12月3日支付950元，以上共计4552元，包含带薪年休假工资、高温补贴费，所以不应再支付。 张同志对银行流水无异议，对兴茂船舶所述的上述事实不予认可，上述费用均是支付给张同志的工资。 一审法院认为，2019年6月3日兴茂船舶解除了与张同志之间的劳动合同，兴茂船舶主张系张同志通过电话辞职，未向法院提交证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，兴茂船舶解除张同志的劳动合同系违法解除，应向张同志支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于张同志计算赔偿金的年限。张同志主张2004年8月入职，向法院提交2020年1月9日其与马荣利的通话录音，但马荣利在该录音中并未承认张同志2004年入职，且兴茂船舶在2016年11月11日注册成立、青岛荣昌船舶维修有限公司在2006年6月20日注册成立，2004年上述两企业均未成立，故，张同志主张2004年入职，与事实不符，对其意见，法院不予采纳。张同志入职青岛荣昌船舶维修有限公司的时间，法院确认以该公司为张同志投缴社会保险的时间即2008年5月为准。 青岛荣昌船舶维修有限公司为张同志投缴2008年5月至2010年10月期间的社会保险，2010年11月至2018年3月期间的社会保险由青岛翔荣昌达船舶有限公司投缴，2018年4月至2019年5月期间的社会保险由兴茂船舶为张同志投缴。因青岛荣昌船舶维修有限公司的法定代表人为马荣利，股东为马荣利和李子玲，马荣利之妻李子玲又系青岛翔荣昌达船舶有限公司的股东，因此，青岛荣昌船舶维修有限公司与青岛翔荣昌达船舶有限公司系关联性企业。张同志在青岛翔荣昌达船舶有限公司工作期间，自2016年11月29日开始至张同志入职兴茂船舶之后直至解除劳动合同，每月的工资均由马荣利发放，兴茂船舶主张工资系马荣利代发，未能提交为兴茂船舶代发工资的原因等相关证据，法院对其代发工资的主张不予采信。根据以上查明的事实，可以认定兴茂船舶与翔荣昌达船舶有限公司、青岛荣昌船舶维修有限公司系关联性企业。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。因青岛荣昌船舶维修有限公司、青岛翔荣昌达船舶有限公司、兴茂船舶系关联性企业，张同志的社会保险由上述三家公司为其连续缴纳，兴茂船舶未提交证据证明张同志从青岛荣昌船舶维修有限公司到青岛翔荣昌达船舶有限公司，再到兴茂船舶工作，系企业解除、协商一致解除或者张同志自愿解除劳动合同之后重新入职，故，在计算支付张同志赔偿金的工作年限时，应从2008年5月张同志入职青岛荣昌船舶维修有限公司开始计算，共计11.5个月。张同志主张其解除劳动合同前12个月的平均工资应加上马荣利每月向其支付的10000元现金，张同志向法院提交的2020年1月9日其与马荣利的通话录音中，马荣利并未认可每月向张同志发放10000元工资；马荣利在2011年12月8日向张同志转账100000元，但不能证明马荣利每月向张同志发放10000元工资，故，对张同志主张其解除劳动合同前12个月的平均工资除了根据银行流水核算出的12375元，还加上马荣利每月向其支付的10000元现金的意见，法院不予采纳。张同志解除劳动合同前月平均工资应以12375元为准。兴茂船舶应向张同志支付违法解除劳动合同赔偿金284625元（12375元×11.5个月×2倍），对张同志主张过高部分，法院不予支持。 2019年张同志应休带薪年休假4天，兴茂船舶未提交已安排张同志休年休假或向张同志支付年休假工资的证据，故兴茂船舶应向张同志支付2019年带薪年休假工资4551.72元（12375元÷21.75天×4天×200%），对张同志主张过高部分，法院不予支持。张同志主张2018年的带薪年休假工资，未向法院提交兴茂船舶未安排其休年休假的证据，对张同志要求支付2018年的带薪年休假工资，法院不予支持。 《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”兴茂船舶未提交证据证明已向张同志支付了2019年的防暑降温费，应向张同志支付2019年6月1日至2019年6月3日防暑降温费6.44元（140元÷21.75天×1天），对张同志主张过高部分，法院不予支持。张同志主张2018年的防暑降温费，未向法院提交兴茂船舶未向其支付的证据，对张同志要求支付2018年防暑降温费的请求，法院不予支持。 兴茂船舶主张，马荣利于2018年6月5日向张同志支付870元、7月10日支付840元、10月2日支付900元、12月3日支付950元，以上共计4552元包含带薪年休假工资、高温补贴费，但银行流水上并未标注系带薪年休假工资、防暑降温费，故，对兴茂船舶的主张，法院不予采纳。 一审法院判决：一、青岛兴茂船舶工程有限公司于判决生效之日起10日内支付给张同志2019年带薪年休假工资4551.72元、2019年防暑降温费6.44元、违法解除劳动合同赔偿金284625元；二、驳回张同志及青岛兴茂船舶工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由青岛兴茂船舶工程有限公司负担。（2021）鲁0211民初9836号受理费10元，减半收取5元，由青岛兴茂船舶工程有限公司负担。 二审中，兴茂船舶提交如下证据：证据一、兴茂船舶开具的证明，证明马荣利非兴茂船舶实际控制人、股东、法定代表人和公司员工。证据二、社会保险参保证明，证明马荣利系青岛鑫隆人力资源服务有限公司的员工。证据三、劳动合同，证明马荣利系青岛鑫隆人力资源服务有限公司的员工。 张同志质证意见：一、该三组证据并非在一审过程中无法获取的证据，不属于新证据的范畴，不应当予以采信。二、证据一为兴茂船舶自己证明的事实，我方不予认可，没有证明效力。证据二是在劳动争议发生之后出具的，与本案无关。对证据三的真实性不予认可。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。张同志与兴茂船舶虽然没有签订书面劳动合同，但是兴茂船舶为张同志缴纳2018年4月至2019年5月期间的社会保险费，兴茂公司对一审认定的向张同志支付2019年带薪年休假工资和防暑降温费的数额均无异议，故张同志与兴茂船舶在2018年4月至2019年5月期间存在劳动关系的事实清楚，本院予以确认。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、兴茂船舶是否应向张同志支付赔偿金；二、一审合并计算张同志赔偿金的工作年限有无不当。 关于本案第一个焦点问题，兴茂船舶是否应向张同志支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。兴茂船舶主张解除劳动合同的原因为张同志自愿申请离职，但兴茂船舶出具的《解除/终止劳动合同报告书》显示解除劳动合同的原因为“企业解除劳动合同”，本案兴茂船舶既未提交张同志的离职申请，也未就张同志符合解除劳动合同的情形提交有效证据，应承担举证不能的法律后果，故一审认定兴茂船舶违法解除劳动合同并应向张同志支付赔偿金并无不当，本院予以确认。 关于本案第二个焦点问题，张同志赔偿金的计算年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。首先，从张同志工资的支付情况来看，荣昌船舶、翔荣昌达船舶和兴茂船舶为不同的法人，马荣利作为荣昌船舶的法定代表人却自2016年11月29日起代翔荣昌达船舶和兴茂船舶向张同志发放工资，兴茂船舶未就张同志的工资由马荣利发放作出合理解释。其次，张同志的社会保险缴纳单位自2018年4月转移至兴茂船舶处，兴茂船舶却未与张同志签订劳动合同，兴茂船舶也未就张同志的入职原因和方式进行举证。最后，张同志主张其在荣昌船舶、翔荣昌达船舶和兴茂船舶处的工作地点和岗位均未发生变化，兴茂船舶也未提交证据予以反驳。结合荣昌船舶的法定代表人为马荣利，翔荣昌达船舶的注册地为马荣利所有的房屋的事实，本院认为本案符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故一审法院在计算赔偿金的年限时，自荣昌船舶为张同志缴纳社会保险起连续计算张同志的工作年限具有事实和法律依据，并无不妥。关于兴茂船舶主张张同志与荣昌船舶和翔荣昌达船舶之间是否存在劳动关系应当经仲裁前置程序的上诉理由，因本案张同志并未要求确认与上述二公司之间存在劳动关系，故兴茂船舶的上述上诉理由不成立，本院不予支持。本案张同志非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的事实清楚，即便马荣利并非兴茂船舶的员工，也不能否定上述属实，兴茂船舶二审提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 综上所述，兴茂船舶的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛兴茂船舶工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年六月二十一日 法官助理  杨志昌 书 记 员  张 旭 书 记 员  于国英