山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终940号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东汇宇新材料有限公司，住所地山东省东营市利津县滨海新区。 法定代表人：巴爱民，执行董事。 委托诉讼代理人：王希建，男，山东汇宇新材料有限公司职工。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东宏舜消防安全工程有限公司，住所地山东省桓台县工业路**。 法定代表人：荆得森，执行董事。 委托诉讼代理人：黄倩倩，女，山东宏舜消防安全工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：齐飞飞，山东百祥律师事务所律师。 上诉人山东汇宇新材料有限公司（以下简称汇宇公司）因与被上诉人山东宏舜消防安全工程有限公司（以下简称宏舜公司）承揽合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由宏舜公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决错误。一、合同约定的付款条件未成就，汇宇公司不应支付宏舜公司工程款485642.36元。汇宇公司与宏舜公司签订的《消防工程供货施工合同》约定，该工程为交钥匙工程，结算方式及期限为：人员、设备、材料进厂后付总合同的30%；工程完成，经甲方验收合格，收到等额增值税专用发票后付总合同款的40%；工程全部完成，取得消防部门正式验收报告后付总合同款的25%；余5%为质保金，12个月内无质量问题一次性无息付清（履约保证金在工程完成后一次性退还）。一审庭审中，经汇宇公司与宏舜公司共同到现场查看核对，宏舜公司至今未按照合同约定将涉案消防工程及消防涂料施工完成，达不到合同约定的付款条件，即合同约定的付款条件未成就，宏舜公司无权要求汇宇公司按照合同约定付款。二、一审认定的事实与判决结果相互矛盾。一审判决认定，按照宏舜公司向汇宇公司提交的《投标报价书》，其应当施工的消防工程造价为1576711.81元。实际施工的工程造价，按照《投标报价书》计算为835164.95元，未施工的工程造价为741546.86元。宏舜公司未按照双方签订的《消防工程供货施工合同》的约定对全部消防工程施工完毕，存在违约行为，应当向汇宇公司承担违约责任。该认定足以证明汇宇公司的主张，即宏舜公司未按照合同约定将涉案工程施工完成，既然没有施工完成，那就达不到合同约定的“工程完成，经甲方验收合格，收到等额增值税专用发票后付总合同款的40%”的付款条件，汇宇公司就不应该付款给宏舜公司。三、宏舜公司存在违约行为，应当按照合同约定赔偿汇宇公司损失。1.按照宏舜公司向汇宇公司提交的《投标报价书》，其应当施工的消防工程造价为1576711.81元。实际施工的工程造价，按照《投标报价书》计算为835164.95元，未施工的工程造价为741546.86元。宏舜公司未按照双方签订的《消防工程供货施工合同》的约定对全部消防工程施工完毕，存在违约行为，应当向汇宇公司承担违约责任。2.本案双方在《消防工程供货施工合同》约定消防工程为交钥匙工程，《技术协议》中约定宏舜公司包验收，因此应当由宏舜公司向相关职能部门进行验收。宏舜公司的违约行为给汇宇公司造成了经济损失，应当承担相应的违约责任。四、一审违反了合同自由原则、权利处分原则及当事人意思自治原则。按照双方签订的《消防工程供货施工合同》的约定，宏舜公司逾期交付、安装设备的，每逾期一天应按合同总金额的千分之五支付违约金。即使该项违约金约定过高，但是汇宇公司在一审反诉状中也仅主张了200万元，并没有按照合同约定的标准主张。且一审中宏舜公司并未以违约金约定过高为由申请法院予以调整，那么一审就无权依职权调整违约金。根据最高人民法院民二庭在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中指出“对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循意思自治原则，一般不予主动调整。”因此，一审依职权调整违约金，违反了当事人意思自治原则。 宏舜公司辩称，涉案工程已验收合格且实际投入使用，汇宇公司应支付宏舜公司全部工程款项。汇宇公司故意拖延，不进行消防验收。（一）宏舜公司不存在违约行为，不应支付违约金。1.工程施工一部分，未施工部分是宏舜公司应汇宇公司要求离开场地，是汇宇公司放弃了后续施工，属双方就合同变更达成一致并实际实施。汇宇公司要求宏舜公司离场后从未再提起或者要求施工事宜，印证是汇宇公司要求宏舜公司离场。2.工程未验收，是汇宇公司为了不付款、故意拖延验收，是汇宇公司违约。一审中宏舜公司提交了电话录音，录音中宏舜公司反复多次向汇宇公司索要图纸等验收资料、要求付款，汇宇公司总是以验收图纸等资料丢失、等等付款等理由拖延。宏舜公司提交的验收所需资料和政府部门录音录像，可以显示消防工程验收需要的资料是汇宇公司应承担的，即使宏舜公司帮忙验收，汇宇公司不给图纸、申请等资料，还是无法进行消防验收。3.宏舜公司在一审代理词中明确提出反诉违约金过高，并非未提出违约金过高。虽然提出，但事实上宏舜公司不存在违约。（二）汇宇公司应全额支付宏舜公司工程款。涉案工程已投入使用，每年每个月进行维保备案，且涉案工程宏舜公司早已依汇宇公司名义委托有资质的第三方对涉案工程进行验收并出具了验收合格报告。根据法律规定，投入使用的，应支付全部相应工程款。（三）汇宇公司应付工程款不应该按照比例扣减。施工合同较投标文件虽然存在数额减少，但施工合同明确约定了工程价款，就应该按照施工合同确定已完工工程的款项，而不应该按照比例推算扣减。况且，签订合同额大，实际施工量小，再扣减连基本费用都无法保障，一审推断判决，明显有失公允。（四）汇宇公司恶意反诉保全、拖延时间付款。汇宇公司在一审反诉中主张损失200万并申请保全，却未提交200万损失对应的证据。汇宇公司反诉查封宏舜公司账户，影响宏舜公司正常，宏舜公司未提起上诉。汇宇公司上诉拖延时间。 宏舜公司向一审法院起诉请求：1.判决汇宇公司支付宏舜公司尚欠的劳务费1402000元及逾期支付的利息；2.本案诉讼费、保全费等由汇宇公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，宏舜公司向汇宇公司提交《投标报价书》，提出汇宇资源利用产业园一期消防工程投标总额1576711.81元。2017年7月8日，汇宇公司（甲方）与宏舜公司（乙方）签订《消防工程供货施工合同》，双方约定合同签订地点为东营市垦利区，甲方将汇宇资源循环利用产业园一期消防工程项目委托给乙方承揽。工程地点为东营市利津县刁口乡滨海工业园。工程包括消防工程和防火涂料，其中消防工程96万元，技术参数详见技术协议；消防涂料施工单价25元/㎡，合同约定施工面积约30000㎡，技术参数详见技术协议；该工程为交钥匙工程，防火涂料按实际工程量结算。结算方式及期限：人员、设备、材料进厂后付总合同款的30%；工程完成，经甲方验收合格，收到等额增值税发票后付总合同款的40%；工程全部完成，取得消防部门正式验收报告，收到剩余全额增值税发票后付总合同款的25%；余5%为质保金，12个月内无质量问题一次性无息付清（履约保证金在工程完成后一次性退还）。设备验收、密码交付：货到甲方公司后，甲方按乙方发货清单对设备外观质量、数量进行检查。违约责任：若乙方所供设备质量不合格，甲方有权要求退货或在7日内换货完毕，且甲方有权要求乙方按不合格设备金额的10%支付损失赔偿金；乙方逾期交付、安装设备的，每逾期一天应按合同总金额的千分之五向甲方支付违约金，至本合同项下设备交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备；如逾期10天仍未交付设备的，甲方有权终止合同，乙方则应按本合同总金额的20%向甲方支付违约金，并全额退还甲方已付款项及其利息。2017年7月5日，汇宇公司与宏舜公司签订《技术协议》，约定施工时间为45天，协议竣工日期为2017年8月20日，达到设备运行条件，消防部门验收合格。关于包验收的约定：根据东营市公安消防支队的建设工程消防设计审核意见书和利津县公安消防大队建设工程消防设计备案凭证负责整个项目消防工程的报审、报批、施工、竣工验收，及时向甲方提出开工报告书、施工进度计划表、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知；严格按照施工图与说明书规范规定进行施工，确保整体工程质量一次性验收通过。消防工程在办手续、施工、验收、备案等过程中发生的费用，属于乙方施工的由乙方自行负责，原有消防安装工程由乙方协助验收；乙方安装工程以外的部分（水、电、建筑等）需要检测验收产生的费用由甲方承担。协议签订后，宏舜公司组织进行施工。其中消防涂料工程施工面积为36724平方米，每平方米25元，计款918100元；消防工程按照宏舜公司向汇宇公司提交的《投标报价书》进行计算，计款835164.95元。汇宇公司向宏舜公司已经支付工程款513000元。 一审法院认为，宏舜公司与汇宇公司订立《消防工程供货施工合同》《技术协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方签订合同后，均应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点问题：一是宏舜公司施工的消防工程工程款的计算方式，二是宏舜公司主张的工程款是否已经届至付款期限，三是宏舜公司是否存在违约行为，四是汇宇公司主张的违约金应当如何计算。 关于焦点问题一，宏舜公司施工的消防工程工程款的计算方式。宏舜公司向汇宇公司提交《投标报价书》后，汇宇公司与宏舜公司签订《消防工程供货施工合同》《技术协议》，对《投标报价书》中约定的消防工程造价1576711.81元，在《消防工程供货施工合同》中约定为96万元。由此，双方对消防工程的工程款存在一定比例的折扣，即折扣比例为60.89%。宏舜公司施工完成的部分消防工程，按照《投标报价书》进行计算为835164.95元。则按照折扣比例进行计算后，消防工程的工程款应当为508531.94元。防火涂料部分的工程款为918100元，两项工程款总和为1426631.94元。 关于焦点问题二，宏舜公司主张的工程款是否已经届至付款期限。汇宇公司与宏舜公司在《消防工程供货施工合同》中约定取得消防部门正式验收报告之前，应当付至工程款的70%，即应当支付的工程款数额为998642.36元，已经支付513000元，余款485642.36元应当由汇宇公司向宏舜公司支付。其他款项，因未经相关职能部门验收合格，未届履行期，不予支持。汇宇公司占用了应当支付给宏舜公司的资金，给宏舜公司造成利息损失，应当向宏舜公司支付利息。宏舜公司提交的《建筑消防设施安装质量检验报告》能够证实涉案工程已经于2018年12月4日经过东营鲁消消防设施检测有限公司检验合格，则汇宇公司应当自2018年12月5日起向宏舜公司支付应付款的利息。对于2019年8月19日之前的利息，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于2019年8月20日之后的利息损失，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 关于焦点问题三，宏舜公司是否存在违约行为。按照宏舜公司向汇宇公司提交的《投标报价书》，其应当施工的消防工程造价为1576711.81元。实际施工的工程造价，按照《投标报价书》计算为835164.95元，未施工的工程造价为741546.86元。宏舜公司未按照双方签订的《消防工程供货施工合同》的约定对全部消防工程施工完毕，存在违约行为，应当向汇宇公司承担违约责任。且本案双方在《消防工程供货施工合同》《技术协议》中约定消防工程为交钥匙工程，应当由宏舜公司向相关职能部门进行验收。宏舜公司的违约行为给汇宇公司造成了一定的经济损失，应当据此承担相应的违约责任。 关于焦点问题四，汇宇公司主张的违约金应当如何计算。按照双方签订的《消防工程供货施工合同》的约定的违约金，宏舜公司逾期交付、安装设备的，每逾期一天应按合同总金额的千分之五支付违约金，该约定违约金的数额过高，酌情予以调整，按照工程合同总金额的3%计算违约金，即（960000元＋918100元）×3%=56343元。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、山东汇宇新材料有限公司于判决生效之日起十日内向山东宏舜消防安全工程有限公司支付工程款485642.36元及利息（2018年12月5日至2019年8月19日利息，以485642.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日的利息，以485642.36元为基数，按照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、山东宏舜消防安全工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东汇宇新材料有限公司支付违约金56343元；三、驳回山东宏舜消防安全工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东汇宇新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17418元，由山东宏舜消防安全工程有限公司负担11385元，由山东汇宇新材料有限公司负担6033元。保全申请费5000元，由山东汇宇新材料有限公司负担，反诉案件受理费22800元，由山东汇宇新材料有限公司负担22157元，由山东宏舜消防安全工程有限公司负担643元。反诉保全申请费5000元，由山东宏舜消防安全工程有限公司负担。 二审中，宏舜公司提交其委托诉讼代理人黄倩倩与涉案项目经理王**奇电话录音，证明未完工部分是当时汇宇公司不具备施工条件并且要求宏舜公司离场，宏舜公司不存在违约。汇宇公司质证认为，该电话录音不能作为认定案件事实的依据，黄倩倩与王**奇系夫妻关系，与本案有利害关系；王**奇并非宏舜公司的项目经理，而是借用宏舜公司的资质，承接了涉案消防工程。本院认为，宏舜公司认可其提交的电话录音中的王**奇与黄倩倩系夫妻关系，与本案有利害关系，对宏舜公司的电话录音证明主张，不予采信。 二审查明，一审庭审中，双方均认可宏舜公司离开施工现场的时间为2018年3、4月，汇宇公司陈述消防工程已使用。宏舜公司一审提交的《建筑消防设施安装质量检验报告》载明：检验日期为2018年12月4日，检验结论包含“整体工程安装质量判定合格”。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 二审争议的焦点问题是，一审关于汇宇公司应支付工程款及宏舜公司应支付的违约金的认定是否正确。 关于汇宇公司应否支付工程款的问题。汇宇公司上诉主张，宏舜公司未按照合同约定将涉案消防工程及消防涂料施工完成，达不到合同约定的付款条件，汇宇公司付款条件未成就；一审认定宏舜公司未按照合同约定对全部工程施工完毕的事实，与一审判决结果相矛盾。宏舜公司抗辩主张，涉案工程施工一部分，未施工部分是宏舜公司应汇宇公司要求离开场地，是汇宇公司放弃了后续施工，属双方就合同变更达成一致并实际实施。本案中，双方签订的《消防工程供货施工合同》约定消防工程96万元、消防涂料施工面积约30000平方米。经双方核算，宏舜公司实际施工的消防工程核价后为508531.94元、消防涂料施工36724平方米。宏舜公司消防工程实际施工工程款较合同约定少，消防涂料实际施工面积较合同约定的约30000平方米多但汇宇公司同时主张宏舜公司未将煅烧车间屋顶约5000平方米消防涂料工程完工。本院认为，本案现有证据不能直接证实宏舜公司实际施工量的减少是否经双方协商一致。但是，本案施工合同和技术协议签订于2017年7月、约定的施工时间为45天，双方在一审中均认可宏舜公司离开汇宇公司施工现场的时间为2018年3、4月，汇宇公司未主张并证实此后要求过宏舜公司就未完工部分继续施工或者由他方对涉案工程继续施工，且一审中汇宇公司认可消防工程已投入使用，综合前述事实及宏舜公司提交的《建筑消防设施安装质量检验报告》、录音资料等证据，宏舜公司关于施工过程中双方对工程施工量进行变更的事实主张具有高度可能性，本院予以认定。在双方合同约定宏舜公司保证工程通过消防验收直至取得验收报告且取得验收报告后汇宇公司再支付第三笔工程价款的情况下，认定双方对消防工程施工量进行变更亦不损害汇宇公司的利益。宏舜公司主张完成双方协商变更的施工量后离开汇宇公司施工现场，并提交证据证实第三方受托对涉案工程进行验收并出具验收报告。涉案《消防工程供货施工合同》约定工程完成后汇宇公司应当组织验收，汇宇公司未组织验收，亦未提交证据证实宏舜公司未完成双方协商变更后的施工量。一审按照双方均认可的实际施工量，结合《消防工程供货施工合同》约定的结算比例，认定汇宇公司支付宏舜公司实际施工工程款的70%，并无不当。 关于宏舜公司应支付的违约金问题。汇宇公司上诉主张，宏舜公司未按照合同约定对全部消防工程施工完毕并取得相关职能部门验收，应承担违约责任；一审依职权调整违约金，违反当事人意思自治。宏舜公司辩称，未施工部分是汇宇公司放弃后续施工，属双方就合同变更达到一致；施工未验收是汇宇公司故意拖延验收，宏舜公司不存在违约行为，且宏舜公司在代理词里明确提出违约金过高。本院认为，如前所述，宏舜公司关于施工过程中双方对工程施工量进行协商变更的主张成立。汇宇公司在宏舜公司离开施工现场后未组织验收，也未提交证据证实宏舜公司未完成变更后的工程量，其关于宏舜公司未按照合同约定对全部消防工程施工完毕应承担违约责任的上诉主张，无事实依据。一审关于宏舜公司未按照《消防工程供货施工合同》约定对全部工程施工完毕、存在违约行为的认定不当，本院予以纠正。按照双方签订的《消防工程供货施工合同》，涉案工程为交钥匙工程，宏舜公司应当保证工程通过消防验收直至取得验收报告，涉案工程尚未取得验收报告，宏舜公司的合同义务未在约定期限内履行完毕，应当承担违约责任。宏舜公司关于汇宇公司故意拖延验收的抗辩主张，现有证据不足以证实。汇宇公司未证实其主张的违约金对应的损失，宏舜公司在一审中针对汇宇公司主张的违约金已提出降低请求，一审酌情予以调整，并无不当。 综上所述，汇宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9220元，由上诉人山东汇宇新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁秀明 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二一年六月七日 法官助理 陈建梅 书 记 员 陈琼如