山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7519号 上诉人（原审原告）：青岛慧据智慧城市产业发展有限公司。 法定代表人：张立洲，经理。 委托诉讼代理人：张东霞，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：国茹锦，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘玉川，男。 上诉人青岛慧据智慧城市产业发展有限公司（以下简称青岛慧据公司）因与被上诉人潘玉川劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初26341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛慧据公司上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初26341号民事判决书，改判支持青岛慧据公司对潘玉川的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由潘玉川承担。事实和理由：一、一审判决突破既有书面劳动合同，又基于错误事实认定作为青岛基地之一的青岛慧据公司与潘玉川存在事实劳动关系，在认定事实及适用法律方面均存在错误。（一）事实认定错误。根据潘玉川提交的慧与公司发出的委派通知书所载，潘玉川的委任是慧与公司的内部人事调动，是慧与公司委派到“青岛基地”，而非“青岛慧据”的人事行政部行政总监（“青岛基地”不仅是青岛慧据公司一家企业，还包括智谷公司）；且慧与公司要求潘玉川对慧与公司人事行政中心总经理及青岛基地总裁汇报工作。由此可见，一审确认劳动关系基于的事实依据错误，且忽略了青岛慧据公司与潘玉川之间根本无任免权、更无管理与被管理关系，又无用工合意的事实要素。青岛慧据公司与潘玉川之间不存在事实劳动关系。（二）法律适用错误。目前法律规定及司法实践关于事实劳动关系认定的前提，是不存在书面劳动合同，否则签订书面劳动合同就变得没有意义，不利于社会导向和立法本意。本案中，一审法院确认了潘玉川与慧与公司签订了书面劳动合同，且该合同履行期限（自2017年12月1日至2020年11月30日止）覆盖了其主张的欠薪期间，潘玉川的工作内容也符合书面劳动合同约定的工作范畴。然而，在不存在适用事实劳动关系的前提时，一审判决突破书面劳动合同，认定劳动者与第三方存在事实劳动关系显然不当。二、一审忽略上诉人青岛慧据公司停产歇业的实际情况，在青岛慧据公司与潘玉川不存在劳动关系、且潘玉川未实际提供劳动的情形下，支持潘玉川全额报酬与法不符、显失公允。三、一审法院关于13薪的事实未明确查明，且计算方式存在错误。用人单位是否发放或者如何发放13薪，需看当初用人单位和劳动者之间是如何约定的。然而，青岛慧据公司与潘玉川从未就13薪有过在任何约定，潘玉川对此负有举证义务，应无约从无。此外，一审法院并未查明慧与公司是否已经向潘玉川发放过13薪、13薪的结算周期，以及即便成立事实劳动关系，该事实劳动关系成立的时间节点，而是想当然的从2018年9月起算至2020年7月，存在明显错误。四、一审法院认定事实错误，忽略了《解除/终止劳动合同报告书》中明确载明，解除原因系个人申请解除，青岛慧据公司不存在违法解除情形。综上所述，一审裁判查证事实不清、认定事实错误，适用法律错误，望贵院判如所请，以维护青岛慧据公司的合法权益。 潘玉川辩称，一、青岛慧据公司、慧与公司、智谷公司均系北京慧据公司的公司，三公司系关联公司。2017年12月1日，潘玉川与慧与公司签订劳动合同，约定潘玉川担任慧与公司的人事行政中心行政经理，年薪17万元，按13个月平均发放。工作职责为做好对总部（北京慧据公司）及各分公司行政管理工作的督导、协调，确保总部及各分公司日常行政事务有序开展。2017年12月8日，潘玉川被安排至青岛慧据公司工作，2018年3月15日下发任免通知，任青岛基地行政总监，实为青岛慧据公司总监。该任免通知中载明的汇报对象之一青岛基地总裁李常友任职于青岛慧据公司，并担任该公司董事长，另一汇报对象慧与公司人事行政中心总经理担任青岛慧据公司董事。智谷公司没有从业人员，没有开展经营活动。青岛慧据公司自2018年10月11日至2020年1月10日期间发放潘玉川工资，该期间所发放工资对应的月份为2018年9月至2019年10月。发放工资的金额依据潘玉川与关联公司慧与公司之间劳动合同的约定。慧与公司为潘玉川缴纳社会保险至2019年6月，青岛慧据公司为潘玉川缴纳了2019年7月至2020年6月的社会保险。《解除/终止劳动合同报告书》载明潘玉川2019年7月1日入职。青岛慧据公司在仲裁庭审中认可自2019年11月起未给潘玉川发放工资。一审庭审中，潘玉川提交的“青岛慧据从业人员花名册”和“青岛慧据2019年1-3月的工资明细表及出勤情况统计表”证明潘玉川在青岛慧据公司用工起始时间为2017年12月8日，工资表显示发放工资的时间为2018年8月29日。二、劳动合同明确约定了潘玉川的年薪为17万元，按13个月平均发放（13076.92元/月），潘玉川主张的13薪实际上是工资。青岛慧据公司未向潘玉川发放13薪，且其在仲裁庭审中认可如果能确认潘玉川为其公司员工，认可劳动合同约定的13薪。三、青岛慧据公司于2020年7月13日出具《解除劳动合同报告书》，潘玉川未收到上述报告书，青岛慧据公司于2020年7月14日将潘玉川社保减员。劳动仲裁庭审环节，青岛慧据公司主张解除劳动合同的原因为潘玉川严重影响公司利益，但未提交解除劳动合同报告书和通知书。一审中，一审法院要求双方提供《解除/终止劳动合同报告书》，青岛慧据公司未为潘玉川提供。潘玉川未向青岛慧据公司提交个人申请离职的手续资料，青岛慧据公司一审庭审中对此予以认可。 青岛慧据公司向一审法院起诉请求：1.依法确认青岛慧据公司不支付潘玉川工资113515.9元及13薪33782元；2.依法确认青岛慧据公司不支付潘玉川解除劳动合同赔偿金53562.52元；3.本案诉讼费由潘玉川承担。 一审法院认定事实：一、青岛慧据公司、慧与软件（济宁）人才产业基地管理有限公司（以下简称慧与公司）、智谷（青岛）投资发展有限公司（以下简称智谷公司）均系北京慧据科技产业发展有限公司（以下简称北京慧据公司）的子公司。 二、2017年12月1日，慧与公司与潘玉川签订《劳动合同书》。该合同约定：1.潘玉川任慧与公司人事行政中心行政经理，年薪为170000元，按13个月平均发放（13076.92元/月）。2.本合同为固定期限劳动合同，为期3年：2017年12月1日至2020年11月30日止。3.工作地点为济宁。 三、2018年3月15日，慧与公司发出《关于潘玉川同志职务任免的通知》（以下简称任免通知）：因工作需要，经总部研究决定任免潘玉川同志为青岛基地人事行政部行政总监，负责人事行政部的日常管理工作，向人事行政中心总经理及青岛基地总裁汇报工作。同时免去人事行政中心行政经理职务。 四、慧与公司为潘玉川缴纳社会保险至2019年6月。青岛慧据公司为潘玉川缴纳了自2019年7月至2020年6月社会保险，均系2020年12月9日补缴。青岛慧据公司自2018年10月11日至2020年1月10日期间为潘玉川发放工资（包含智谷公司代青岛慧据公司所发），经核对该期间所发工资对应的工资月份为2018年9月至2019年10月。其中，2018年11月至2019年10月期间的月平均工资为13594.06元。青岛慧据公司在仲裁庭审中认可自2019年11月起未给潘玉川发放工资；且陈述如能确认潘玉川是青岛慧据公司的职工，也认可有劳动合同约定的13薪，同时说明解除与潘玉川的劳动关系是因为潘玉川的行为严重影响公司利益。解除劳动合同报告书载明潘玉川2019年7月1日入职青岛慧据公司担任行政总监，2020年6月30日解除合同。照片显示青岛慧据公司办公区门上张贴封条，内容为：青岛慧据公司办公区封条封于2020年7月13日。 五、2020年8月7日，潘玉川以青岛慧据公司为被申请人向仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.青岛慧据公司支付潘玉川2019年11月1日至2020年7月13日拖欠的工资113515.9元；2.青岛慧据公司支付潘玉2018年至2020年13薪33782元；3.青岛慧据公司支付潘玉川解除劳动合同赔偿金80344.14元；4.办理解除劳动就业证明。2020年9月8日，仲裁委作出裁决（青黄劳人仲案字[2020]第2446号）：1.青岛慧据公司支付潘玉川2019年11月1日至2020年7月13日拖欠的工资113515.9元、2018年9月至2020年7月13日期间的13薪33782元；2.青岛慧据公司支付潘玉川违法解除劳动合同赔偿金53562.52元；3.青岛慧据公司为潘玉川出具《解除劳动合同报告书》，并办理档案和社会保险关系转移手续。潘玉川对裁决未提起诉讼；青岛慧据公司对该裁决不服，提起诉讼，即本案。 一审法院认为，虽然潘玉川与慧与公司签订了劳动合同，但慧与公司与青岛慧据公司同为北京慧据公司的子公司，系关联公司，潘玉川根据慧与公司的任免通知至青岛慧据公司担任行政总监，2018年9月起青岛慧据公司也依据潘玉川与慧与公司之间劳动合同的约定为潘玉川发放工资，结合照片中封条的内容，因此，可以认定2018年9月至2020年7月13日期间青岛慧据公司与潘玉川形成了事实劳动关系。 根据青岛慧据公司的自认及潘玉川的银行流水，可以认定2019年11月至2020年7月13日未给潘玉川发放工资，因此，所欠发工资可按照2018年11月至2019年10月期间的月平均工资13594.06元予以计算，共计116877.66元（13594.06元/月×8个月+13594.06元/月÷21.75天×13天）。因潘玉川在仲裁时只主张113515.9元，且仲裁裁决确认后，未对裁决提起诉讼，因此，法院只支持113515.9元。 对于13薪，潘玉川2018年11月至2019年10月的月平均工资13594.06元，该标准系青岛慧据公司依据潘玉川与慧与公司间的劳动合同的约定来确定的，青岛慧据公司在仲裁时也对此予以认可，因此，潘玉川依据该合同的约定按13076.92元/月来计算13薪，法院予以确认。故2018年9月至2020年7月13日期间的13薪为33782元（13076.92元/月×2+13076.92元/月÷12个月×7个月）。 对于解除合同的赔偿金，青岛慧据公司在仲裁时陈述解除与潘玉川的劳动关系的原因是潘玉川的行为严重影响公司利益，但其未提交证据予以证明，故，青岛慧据公司解除与潘玉川的劳动关系无事实与法律依据，系违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条之规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，潘玉川在慧与公司和青岛慧据公司的工作年限应合并计算，按3个月工资进行补偿，但仲裁裁决按2个月进行计算，潘玉川对此未提起诉讼，法院予以确认。对于解除合同前12个月平均工资，根据前述认定应为13594.06元，潘玉川在仲裁时按13390.63元/月来主张，法院予以确认。因此，违法解除劳动合同的赔偿金为53562.52元（13390.63元/月×2个月×2倍）。 对于要求青岛慧据公司出具《解除劳动合同报告书》的裁决，因潘玉川在仲裁裁决作出后已自行办理，该请求已失去实际意义，法院不再予以确认。对于要求办理档案和社会保险关系转移手续的裁决，因潘玉川和青岛慧据公司均未对此提起诉讼，法院对该仲裁裁决内容予以确认。 一审法院判决：一、青岛慧据智慧城市产业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付潘玉川2019年11月1日至2020年7月13日期间的工资113515.9元。二、青岛慧据智慧城市产业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付潘玉川2018年9月至2020年7月13日期间的13薪33782元。三、青岛慧据智慧城市产业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付潘玉川违法解除劳动合同赔偿金53562.52元。四、青岛慧据智慧城市产业发展有限公司于判决生效之日起十日内为潘玉川办理档案和社会保险关系转移手续。减半收取的案件受理费5元，由青岛慧据智慧城市产业发展有限公司负担。 二审中，潘玉川提交如下证据：青岛慧据公司于7月13日出具的解除劳动合同通知书、决定书复印件各一份，原件在上诉人处，复印件是通过相关同事提供。证明潘玉川是青岛慧据公司的员工，并且实际为青岛慧据公司提供劳动。 青岛慧据公司质证意见：上述证据系复印件，对真实性无法确认，对证明内容不予认可，且该材料上签收人处无人签字，无法证明实际送达。若潘玉川收到，应提供原件。 潘玉川二审提交的解除劳动合同通知书复印件载明：“潘玉川：经公司研究决定，由于您业绩表现未达到指标要求，依据劳动合同第三十六条约定，现决定与您解除劳动合同，请您在2020年7月1日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。特此通知青岛慧据智慧城市产业发展有限公司人力资源部通知日期2020年6月30日。”该通知书的签收回执并没有潘玉川的签字。潘玉川二审提交的证据均为复印件，无法认定该证据的真实性和合法性，本院对其二审提交的证据不予采信。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、潘玉川与青岛慧据公司于2018年9月至2020年7月13日期间是否存在劳动关系；二、一审认定青岛慧据公司向潘玉川支付2019年11月至2020年7月13日期间的工资和十三薪有无不当；三、青岛慧据公司是否应向潘玉川支付赔偿金。 关于本案第一个争议焦点，双方当事人是否存在劳动关系。潘玉川在2017年12月1日与慧与公司签订书面劳动合同并形成劳动关系，2018年3月15日，慧与公司调整潘玉川的工作岗位为青岛基地的人事行政部行政总监，并免去其在慧与公司的职务。潘玉川虽然并未与青岛慧据公司签订书面劳动合同，但是青岛慧据公司自2018年10月11日起为潘玉川发放了工资，青岛慧据公司主张其代慧与公司向潘玉川发放工资，但未作出合理解释和提交有效证据，本院对其主张不予支持。结合青岛慧据公司为潘玉川缴纳社会保险费的事实和潘玉川在仲裁和一审期间提交的考勤表等为青岛慧据公司提供劳动的相关证据，本院认为本案符合劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形。潘玉川受关联公司的安排到新用人单位即青岛慧据公司工作，潘玉川为青岛慧据公司提供了劳动，青岛慧据公司向潘玉川发放了工资报酬并缴纳了社会保险费，故一审认定双方自2018年9月起建立劳动关系并无不当，本院予以确认。关于劳动关系的解除时间，青岛慧据公司在劳动仲裁期间主张由于潘玉川损害公司利益，于2020年6月30日解除了与潘玉川的劳动关系，青岛慧据公司主张的解除劳动合同时间虽然与潘玉川提交的解除劳动合同通知书复印件落款时间一致，但因该通知为复印件且签收回执并没有潘玉川的签字，上述证据不能作为认定解除劳动合同时间的有效证据，故一审综合本案实际情况和举证规则认定双方劳动关系解除日期为2020年7月13日并无不妥，本院予以确认。 关于本案第二个争议焦点，青岛慧据公司是否应向潘玉川支付工资和十三薪。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，青岛慧据公司自2019年11月起未向潘玉川支付工资的事实清楚，故一审按照潘玉川已发工资的标准判令青岛慧据公司向潘玉川支付2019年11月至2020年7月13日的工资并无不当，本院予以确认。关于十三薪，双方虽然没有签订书面劳动合同，也没有就十三薪做出书面约定，但因青岛慧据公司在仲裁期间认可存在十三薪，故一审认定青岛慧据公司向潘玉川承担支付十三薪的法律责任亦无不妥。关于青岛慧据公司主张潘玉川未实际提供劳动，故不应支付工资和十三薪的上诉理由，因青岛慧据公司未提交有效证据，本院对青岛慧据公司上述主张不予支持。 关于本案第三个争议焦点，违法解除劳动合同的赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。青岛慧据公司主张因潘玉川损害公司利益，故解除了双方劳动关系，但并未提交相关证据。关于《解除/终止劳动合同报告书》载明的个人申请解除，青岛慧据公司也没有提交潘玉川的离职申请等相关证据予以佐证，故本院认为青岛慧据公司未就解除双方劳动合同尽到举证责任，一审认定其支付赔偿金并无不当，本院予以确认。 综上所述，青岛慧据公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛慧据智慧城市产业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年六月二十六日 法官助理  杨志昌 书 记 员  张 旭 书 记 员  于国英