江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终2225号 上诉人（原审原告）：郭东明，男，1985年10月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：许国喜，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钟克田，男，1970年3月20日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 被上诉人（原审被告）：江苏舜塬房地产开发有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇朝阳路（金诚公寓A幢MA28号商铺）。 法定代表人：丁成佐，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张绍堂，宿迁市宿豫区丁嘴法律服务所法律工作者。 上诉人郭东明、钟克田因与被上诉人江苏舜塬房地产开发有限公司（以下简称舜塬公司）合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2021）苏1323民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郭东明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭东明一审的诉讼请求。事实和理由：1.钟克田在与郭东明商谈发包工程以及收取保证金时均是以舜塬公司副总经理的身份，郭东明也出示了舜塬公司的委托书，载明舜塬公司委托钟克田担任副总经理，负责泗阳县葛集玉龙花园工程事宜，郭东明正是相信钟克田是代表舜塬公司才向其交纳保证金，钟克田出具给郭东明的收条也明确注明收到泗阳葛集玉龙花园水电工程保证金，钟克田行为是职务行为。2.钟克田收取保证金之后具体用在何处不能影响对钟克田收取保证金是职务行为的认定，舜塬公司内部管理问题不能成为其推卸责任的理由。事后，郭东明也多次找舜塬公司大股东周某军索要，郭东明在一审庭审中也提交了向周某军索要保证金的通话录音，周某军并没有否认收到郭东明保证金。因此，钟克田收取郭东明保证金明显属于职务行为，而非个人行为。 钟克田上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定钟克田收取郭东明保证金系个人行为属于事实认定错误。1.钟克田是经舜塬公司董事会研究决定，聘请担任副总经理，负责泗阳县葛集玉龙花园工程事宜，聘请时间至工程结束，委托书由舜塬公司原法定代表人赵某盖章，由控股人周某军签字。2.钟克田收取保证金属于公司行为，不是钟克田个人行为。施工合同是周某军同意签订的，并且郭东明有周某军还款的录音。保证金均用于葛集玉龙花园售楼处装潢。3.钟克田是最大的受害者，投入的一百多万元没有收回，现在己无任何能力偿还任何债务。本着谁受益谁承担原则，应当判决舜塬公司实际控股人周某军清偿所有款项。 钟克田同意郭东明上诉意见。 郭东明同意钟克田上诉意见。 舜塬公司对郭东明和钟克田的上诉共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭东明向一审法院起诉请求：舜塬公司和钟克田退还郭东明保证金99000元及利息（利息自2014年12月2日起按照全国银行间同业拆借中心2020年9月21日公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。 一审法院认定事实：2014年12月2日，郭东明为承包泗阳县葛集玉龙花园水电工程向钟克田交纳10万元保证金，钟克田向郭东明出具了保证金收条。后郭东明未承包上述水电工程，该工程转给了案外人胡某。2015年10月18日，钟克田（甲方）与胡某（乙方）签订《土建（水电）分部施工合同》，约定甲方将泗阳县葛集玉龙花园项目部的水电部分工程分包给乙方，结构类型为（5＋1）层框架，单价为65元/平方米。2020年，钟克田退还郭东明保证金1000元。 一审法院另查明：2020年9月21日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为年利率3.85%。 一审法院认为：钟克田收取郭东明10万元工程保证金后未能发包水电工程，双方约定退还保证金，该约定合法有效，对双方具有法律约束力。钟克田已经退还1000元，还应退还99000元。钟克田以自己的名义收取保证金、订立施工合同，其收取10万元保证金后也未交到舜塬公司，钟克田未举证证明事先获得公司授权就涉案工程进行分包，事后也未得到舜塬公司的认可，该行为系个人行为，其行为不应由舜塬公司承担责任。钟克田辩称退还保证金的责任应由舜塬公司承担，无事实依据，不予采信。故关于郭东明主张舜塬公司承担退还保证金及利息的诉讼请求，不予支持。关于郭东明主张利息的诉讼请求，一审法院支持以99000元为基数，自2015年10月18日起至实际给付之日止，按照年利率3.85%计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、钟克田于判决生效后十日内退还郭东明保证金99000元及利息（利息以99000元为基数，自2015年10月18日起至实际给付之日止，按照年利率3.85%计算）；二、驳回郭东明对舜塬公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2734元，减半收取1367元，由钟克田负担。 双方当事人对一审法院查明认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，钟克田为证明其上诉主张，提供其与案外人赵某2021年6月22日通话录音两份，拟证明：赵某原是舜塬公司法定代表人，赵某认可舜塬公司向钟克田出具了委托书，钟克田收取的保证金被实际用于案涉工程售楼部装潢。 郭东明对上述通话录音的质证意见：无异议，能够证明委托书是赵某出具给钟克田且钟克田收取保证金确实用于售楼处装潢，保证金没有打入舜塬公司账户是其内部管理问题，与郭东明无关。 舜塬公司对上述通话录音的质证意见：不予认可，二人之间的通话内容存在诱导性发问，严重不真实，赵某亦陈述其已经退股，对保证金款项用途不知情，钟克田起诉舜塬公司欠妥，因此，该证据不能实现钟克田的证明目的。 本院对上述通话录音的认证意见：通话人赵某并非本案当事人，亦未到庭接受法庭调查，而且，赵某已经于2017年不再担任舜塬公司法定代表人，其在2021年6月22日所作陈述不能代表舜塬公司，对舜塬公司不产生法律效力，故本院对该通话录音不予确认。 钟克田二审陈述：“舜塬公司当时聘请我作副总经理，没有签订劳动合同，没有发放工资，没有为我缴纳社会保险。我在收取本案保证金之前，已经向舜塬公司共计投资52万元左右，用于工程施工，周某军称能够分我200万元。我收取的保证金都直接用于工程售楼部装潢，因为当时公司会计怀孕，公司银行账户未使用，所以保证金未进入舜塬公司账户。” 经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：钟克田收取案涉保证金的行为能否认定为代表舜塬公司的职务行为。 本院认为： 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。据此，本院认为，认定职务行为的前提是钟克田需以舜塬公司的名义实施民事法律行为，但本案中，钟克田并非以舜塬公司名义收取保证金，其收取保证金的行为不能认定为代表舜塬公司的职务行为。理由如下：其一，郭东明向钟克田个人交付保证金，钟克田以个人名义出具保证金收条，且保证金并未进入舜塬公司账户；其二，钟克田陈述其收取的保证金用于售楼部装潢，但所举证据尚不足以证明该事实；其三，钟克田之后就案涉工程签订施工合同时也是以个人名义，并非以舜塬公司名义；其四，郭东明所举证据不能证明其向舜塬公司索要过保证金，相反，郭东明向钟克田个人索要过保证金，钟克田承诺过“钱到手先给你”，且已向郭东明退还1000元；最后，钟克田陈述其对案涉工程存在大额投资情况亦能够印证其系以个人名义收取保证金的认定。上述事实足以认定钟克田收取案涉保证金并非代表舜塬公司的职务行为，舜塬公司不应当承担返还保证金的责任。 综上，上诉人郭东明、钟克田的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5468元，由上诉人郭东明负担2734元，由上诉人钟克田负担2734元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 权 审判员 董大千 审判员 刘爱萍 二〇二一年六月二十九日 书记员 刘 倩 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。