山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7095号 上诉人（原审被告）：青岛忆炊烟餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳中路****。 法定代表人：李月光，执行董事。 被上诉人（原审原告）：王弯弯，男，1990年10月11日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 原审被告：李月光，男，1975年12月3日出生，汉族，住山东省单县。 上诉人青岛忆炊烟餐饮管理有限公司（以下简称忆炊烟公司）因与被上诉人王弯弯、原审被告李月光劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 忆炊烟公司上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1239号民事判决；2.判决驳回王弯弯的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由王弯弯负担。事实和理由：原审判决仅以王弯弯与李月光之间的微信聊天记录，认定忆炊烟公司与王弯弯存在劳动关系，缺乏证据证明，认定事实错误；以忆炊烟公司未提交工资表、考勤表等原始证明材料为由，对王弯弯自行主张的月工资6000元予以采信，举证责任分配错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其它劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任……”青岛“李氏炖鸡”系李月光创立的品牌，在青岛市市南区设有多家同名店，其中市南店已经营进二十年。忆炊烟公司系李月光与其它股东为经营农家系列菜而注册设立的，因市场环境，自成立以来并未进行实际经营，从未制定任何劳动规章制度，也未招聘任何劳动者，至今尚未开设银行账户。所以，忆炊烟公司从根本上也无法提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录等有关凭证。从王弯弯以忆炊烟公司和李月光为共同被告提起本案诉讼，可以看出王弯弯并不确定是和忆炊烟公司还是和李月光之间存在劳动关系。若王弯弯系由忆炊烟公司招聘，其应当明确的以忆炊烟公司为被告，要求确认存在劳动关系。从王弯弯提交的微信聊天记录，可以明确看出支付其工资的主体为李月光，而并非忆炊烟公司。王弯弯自认收到工资10800元，其中有部分款项系由李月光微信转账，其余部分系李月光以现金方式支付，该款项的支付时间以及支付方式均不符合工资的支付形式，王弯弯对此从未提出过异议。原审判决在王弯弯无其他任何有效证据情形下，仅以该与忆炊烟公司无任何关系的微信聊天记录，认定王弯弯与忆炊烟公司存在劳动关系，导致事实认定错误。如前所述，忆炊烟公司至今未和任何劳动者建立劳动关系，从根本上无法提交工资表、考勤表等原始证明材料。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王弯弯主张“每月休息三天月工资6000元，若不休息工资为6600元”，应当向法庭提交证据加以证明。原审判决在王弯弯未提交任何证据的情形下，以忆炊烟公司不能提交工资表、考勤表等原始证明材料为由，径行采信王弯弯自行主张的工资标准，举证责任分配错误，依法应予纠正。综上，忆炊烟公司认为原审判决认定王弯弯与忆炊烟公司存在劳动关系，王弯弯的月工资为6000元等事实，缺乏证据证明，认定事实错误。 王弯弯辩称，忆炊烟公司2018年12月12日注册，其未开设银行账户，不是不支付王弯弯工资的理由。忆炊烟公司法定代表人李月光（微信名李承融）为王弯弯通过微信转账发放工资，且忆炊烟公司为在业状态，未注销。忆炊烟公司应依法支付王弯弯工资。 李月光述称，认可忆炊烟公司的上诉意见。 王弯弯向一审法院起诉请求：1.判决忆炊烟公司、李月光支付拖欠的工资12000元；2.判决忆炊烟公司、李月光支付未签劳动合同二倍工资23500元；3.判决忆炊烟公司、李月光支付防暑降温费420元；4.本案诉讼费用由忆炊烟公司、李月光承担。 一审法院认定事实：王弯弯称其于2019年8月26日入职被告忆炊烟公司，在“李氏炖鸡”从事厨师工作，2019年12月20日因“李氏炖鸡”关门而离职；2020年3月8日左右李月光让王弯弯去“驴小馆”从事厨师工作，2020年7月26日因“驴小馆”不营业而离职；2020年4、5月份，“驴小馆”由李月光经营。忆炊烟公司、李月光称于2019年8月26日临时雇佣王弯弯在忆炊烟公司城阳的饭店从事后厨工作，该饭店于2019年12月停止营业，王弯弯就离开了饭店；2020年4月份，王弯弯和李月光一同到“驴小厨”打工，双方于2020年7月份发生争吵王弯弯离开了“驴小厨”；双方之间一直未形成劳动关系。王弯弯主张在“李氏炖鸡”工作时约定月工资6000元，每月休息三天，若不休息，工资为6600元，已支付工资10800元，尚欠该期间的工资12400元；到“驴小馆”后，2020年4、5月份约定每天100元，十几天后约定每天200元，后来每天220元，欠该期间八天的工资1760元。忆炊烟公司、李月光称双方约定干一天给100元。王弯弯与忆炊烟公司未签订劳动合同，忆炊烟公司未给王弯弯缴纳社会保险。李月光曾用名李承融，王弯弯提交与微信名称为“李承融”的聊天记录载明，其中，2019年10月23日下午14：27王弯弯说“李总给支点工资吧，给家里打点钱，自己用的也都没有了”，后李承融于2019年10月25日下午16：41给王弯弯转账2000元，并说“你先用着弯弯，别跟别人说，特别是小葛”；2019年10月27日晚上21：01李承融给王弯弯转账1000元；2019年11月17日上午10：08李承融给王弯弯转账1000元，并说“先给你凑一千用着弯弯，这生意你也看到了，我也是醉了”。 一审法院认为，综合王弯弯、忆炊烟公司的诉辩理由，本案争议焦点为：一、王弯弯与忆炊烟公司之间是否存在劳动关系；二、忆炊烟公司是否拖欠王弯弯工资及数额；三、忆炊烟公司是否应支付王弯弯未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费及数额；四、李月光是否应承担责任的认定。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。忆炊烟公司认可与王弯弯是临时性的劳务雇佣关系，但其未能提交证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。王弯弯为证明与忆炊烟公司存在劳动关系，提交了其与李承融的微信聊天记录。李月光自认曾用名李承融，李月光也未能提交证据证明该非其与王弯弯的微信聊天记录、非其给王弯弯进行的转账，故一审法院对该证据予以采信。该微信聊天记录中，2019年10月23日下午14：27王弯弯说“李总给支点工资吧，给家里打点钱，自己用的也都没有了”，李月光于2019年10月25日下午16：41给王弯弯转账2000元，并说“你先用着弯弯，别跟别人说，特别是小葛”；2019年10月27日晚上21：01李月光给王弯弯转账1000元；2019年11月17日上午10：08李承融给王弯弯转账1000元，并说“先给你凑一千用着弯弯，这生意你也看到了，我也是醉了”，结合忆炊烟公司自认2019年8月26日临时雇佣王弯弯在其城阳的饭店从事后厨工作、饭店于2019年12月停止营业王弯弯就离开了的事实，一审法院对王弯弯主张2019年8月26日至2019年12月18日与忆炊烟公司存在劳动关系予以采信。王弯弯未提交证据证明“驴小馆”系忆炊烟公司或李月光所开设，其主张在“驴小馆”工作期间与忆炊烟公司或李月光存在劳动关系，一审法院不予采信。 关于第二个焦点问题，王弯弯与忆炊烟公司存在劳动关系，对于王弯弯的工资数额应由作为用人单位的忆炊烟公司提交工资表、考勤表等原始材料证明，忆炊烟公司未提交上述材料，亦应承担举证不能的不利后果，一审法院对王弯弯主张“每月休息三天月工资6000元、若不休息工资为6600元”予以采信。劳动关系履行过程中，忆炊烟公司应当按照约定和国家规定，向王弯弯及时足额支付劳动报酬。忆炊烟公司未提交证据证明已按时足额向王弯弯支付了相应的劳动报酬，故王弯弯主张“忆炊烟公司已支付工资10800元、未足额支付其2019年8月26日至2019年12月18日的工资”，一审法院予以采信，王弯弯要求支付该期间的工资，一审法院予以支持，其数额为11200元[22000元（6000元×3个月+200元×20天）-10800元]。王弯弯虽主张休息日工作，但未提交证据证明，一审法院对其该主张不予采信。 关于第三个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，王弯弯2019年8月26日入职、2019年12月18离职，忆炊烟公司未与王弯弯签订劳动合同，应支付王弯弯2019年9月26日至2019年12月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资，其数额为16000元（6000元×2个月+200元×20天），王弯弯主张过高部分，一审法院不予支持。王弯弯主张未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从2019年12月19日起算，其于2020年11月9日申请劳动仲裁，故忆炊烟公司抗辩已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予采纳。忆炊烟公司未提交证据证明已支付王弯弯防暑降温费，王弯弯要求其支付2019年9月防暑降温费140元，理由正当，一审法院予以支持，其要求忆炊烟公司、李月光支付2020年6月、7月的防暑降温费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第四个焦点问题，李月光系忆炊烟公司法定代表人，王弯弯与忆炊烟公司存在劳动合同关系，王弯弯据此要求李月光对忆炊烟公司上述款项承担支付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛忆炊烟餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王弯弯拖欠的工资11200元；二、青岛忆炊烟餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王弯弯未签订劳动合同二倍工资差额16000元；三、青岛忆炊烟餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王弯弯防暑降温费140元；四、驳回王弯弯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛忆炊烟餐饮管理有限公司负担。青岛忆炊烟餐饮管理有限公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付王弯弯。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，王弯弯、忆炊烟公司均符合法律、法规规定的主体身体。王弯弯提供的微信聊天记录可以证明其提供劳动及忆炊烟公司法定代表人李月光向其支付工资的事实，王弯弯作为劳动者已经完成其初步的举证责任，忆炊烟公司主张与王弯弯不存在劳动关系，但其在一审中自认王弯弯在其城阳的饭店从事后厨工作，其在二审中又称王弯弯一直在“李氏炖鸡”工作，系李月光个人雇佣，其在一二审中的主张前后矛盾，本院对其主张不予采信。因忆炊烟公司未能提供有效证据反驳王弯弯所提交的证据，应由其承担举证不能的法律后果，原审据此认定王弯弯与忆炊烟公司存在劳动关系并无不当。王弯弯、忆炊烟公司劳动关系存续期间，忆炊烟公司未与王弯弯签订书面劳动合同，忆炊烟公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向王弯弯支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审判决并无不当，本院予以维持。 劳动关系存续期间，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。忆炊烟公司既未举证证明王弯弯的工资发放情况，也未举证证明王弯弯实际工资数额，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信王弯弯的主张并判令忆炊烟公司支付王弯弯欠付工资并无不当，本院予以维持。 根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条的规定，忆炊烟公司应向王弯弯支付2019防暑降温费140元，忆炊烟公司未举证证明已发放上述防暑降温费，应承担举证不能的不利后果，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人忆炊烟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛忆炊烟餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年六月三十日 法官助理  吴 迪 书 记 员  王冉冉 书 记 员  于国英