贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1997号 上诉人（一审原告）：毛仕会，女，1973年5月29日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托诉讼代理人:李思文，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福泉峰邻天下大酒店有限公司，地址福泉市，统一社会信用代码91522702MA6DLAHN84。 法定代表人:李夜伲，该公司总经理。 委托诉讼代理人:周禹发，福泉市中心法律服务所法律工作者。 上诉人毛仕会与被上诉人福泉峰邻天下大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2020年12月9日作出（2020）黔2702民初2553号民事判决。毛仕会不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 毛仕会上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付工资差额3357.48元、与劳动者未签订书面劳动合同及不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元、劳动者工作年限的经济补偿10293.36元、违法终止劳动合同的赔偿金22261.90元，共计125987.18元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决驳回上诉人要求支付3357.48元工资差额的请求，缺乏事实根据，明显违背事实。对于上诉人2020年2月份和3月份的工资，上诉人仅收到3357.48元。被上诉人只是辩称是经过开会讨论并取得上诉人同意的，但是被上诉人所举示的《会议记录》《签到册》《考勤表》并不能证明未足额发放工资已经取得上诉人同意。因为《会议记录》的内容上诉人不知晓，《签到册》不是上诉人所签署，相反《考勤表》证实开会的当日即2020年3月10日上诉人正好是在休息并没有上班。因此，一审认定2月、3月的工资已足额发放，明显违背案件事实。二、一审判决驳回上诉人主张未与劳动者签订书面劳动合同和不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额请求，适用法律错误。在举证责任分担上，对劳动者不公平。2016年7月1日到2017年7月2日期间，双方未签订书面劳动合同，因2017年7月3日起双方签订了书面劳动合同，一审判决认为“违法情形已经消灭”是错误的。而且，2017年7月3日签订的合同，其内容仅约定履行期限为2017年7月3日至2018年7月1日这一年的劳动合同关系，未涉及2016年7月1日至2017年7月1日一年的劳动合同关系的内容。对于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题，一审判决认为在双方已签订了二次固定期限劳动合同后，第三次第四次的劳动合同之所以还是固定期限的劳动合同，其责任在于上诉人没有要求被上诉人签订无固定期限的劳动合同反而再次签订了固定期限一年的劳动合同。这是对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款中“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的但书规则的错误适用。实际上是强迫劳动者举证证明自己没有提出订立无固定期限劳动合同的意愿，实属强人所难。根据《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神和公平原则，按照劳动争议中双方对证据控制能力的程度，就“劳动者提出订立固定期限劳动合同”这一事实的证明责任理应由用人单位负担。在被上诉人没有证据证明上诉人曾“提出订立固定期限劳动合同”的情况下，一审判决对上诉人不公平。同时，就该请求是否超过诉讼时效期间的问题，一审判决适用法律错误。第三次固定期限劳动合同的签订时间是2018年6月30日，履行期限为一年，第四次固定期限劳动合同的签订时间是2019年7月1日，履行期限为一年，至2020年6月30日止，诉讼时效期间的起算点应当是2020年6月30日。上诉人于2020年9月4日申请仲裁，并没有超过诉讼时效期间。三、在2020年4月9日上诉人离开被上诉人这一事实的定性上，一审判决偏袒被上诉人一方。2020年4月9日，究竟是上诉人自行离职还是被上诉人辞退上诉人，必须得尊重一个事实，即2020年4月，我国乃至全球都尚处于疫情期间。众所周知，在疫情期间面对就业难的严酷现实，上诉人作为一个正常的人，如果不是被辞退，绝不会辞职不干。而且被上诉人所提供的《告知书》和《通知书》不能证明上诉人自动离职。这两份证据除了能证明当时双方就解除劳动合同的事宜未达成合意外，还能证明被上诉人终止了与上诉人之间的劳动合同关系。《告知书》和《通知书》的内容只能视为被上诉人愿意与上诉人另行订立新的劳动合同，不能视为继续履行原合同，因为原合同已被非法终止，更不能视为上诉人自动离职。被上诉人的管理人员柏雪于4月8日口头责令上诉人将辞退彭利华的决定通知彭利华，4月9日柏雪才亲口告诉上诉人说上诉人也被辞退了。因此，被上诉人于2020年4月9日终止与上诉人之间的劳动合同关系的事实不容争辩。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，上诉人的请求是合理合法的。当日，柏雪还要求上诉人在《解聘劳动合同协议书》上签字，上诉人予以拒绝。因此，上诉人不是自动离职而是被辞退的。对于《告知书》《通知书》，是上诉人和其他被辞退的劳动者一同向劳动局求助，劳动局的工作人员电话联系柏雪后，柏雪为了规避法律而采取的措施。所以，一审判决认定上诉人系自动离职，很明显是在偏袒用人单位。四、一审判决认定上诉人就经济补偿金10293.36元的请求存在举证不能，明显违背案件事实。本案中，被上诉人未及时足额支付劳动报酬，违法终止劳动合同，福泉市社保局出具的《参保人员社会保险缴费明细》还证实被上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被上诉人就应当向上诉人支付经济补偿金。 被上诉人福泉峰邻天下大酒店有限公司二审辩称：第一，被上诉人已经将上诉人的工资发放，不存在未发工资的情形。第二，一审查实上诉人和被上诉人是签订了劳动合同的，所以不存在支付未签订劳动合同的双倍工资的情形。因为上诉人与被上诉人已经签订了固定期限的合同，上诉人对是否签订无固定期限合同有选择权，上诉人选择签订固定期限合同是自愿的。第三，因为是上诉人违反公司制度自动离职，被上诉人多次通知上诉人来上班，上诉人一直不来，上诉人关于补偿金的请求毫无依据。一审判决合理合法，请求维持一审判决。 原告毛仕会向一审法院提出诉请：判令被告支付工资差额3357.48元、未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元、违法解除劳动合同赔偿金22261.90元、经济补偿金10293.36元，合计125987.18元。 一审法院认定事实：2016年7月1日，原告到被告处上班从事客房主管工作，月平均工资收入2017年2821.60元、2018年2638.84元、2019年2662.36元，2018年5月28日，被告召开部门会议，原告代表客房部参会，会议明确公司成立至今，员工的劳动合同均为一年一签，员工有权选择与公司签订无固定期限的劳动合同，请各部门管理人员通知每个员工，如有员工要求签订无固定期限劳动合同的，在签订固定期限劳动合同时提出“本人需要签订无固定期限劳动合同”，未提出并在固定期限劳动合同上签字的，视为放弃签订无固定期限劳动合同，同意签订固定期限劳动合同。2017年7月3日，原、被告补签劳动合同，固定期限从2016年7月1日起至2017年6月30日止;2017年8月1日签订劳动合同，固定期限为2017年7月1日起至2018年6月30日止;2018年6月30日签订劳动合同，固定期限为2018年6月30日起至2019年6月29日止;2019年7月1日签订劳动合同，固定期限为2019年7月1日起至2020年6月30日止，合同约定原告基本工资为1650元/月，加班工资双倍，超时工作补助为10元，被告实行每天轮班制等事项。2020年3月10日，被告召开部门会议，原告代表客房部参会，会议明确因受疫情影响公司经营困难，从2020年2月起员工工资按照员工实际出勤率发放，待疫情结束酒店恢复正常经营后再作调增，各部门负责人通知各部门员工。在工资发放前三天提出异议，没有提出视为同意放弃权利并执行。2020年2月，原告工资为3150元，奖金补助48元，应发工资总额3198元，应出勤天数25天，原告实际出勤上班15天，扣除社保398.76元，实发工资为1539.24元;3月工资为3150元，奖金补助48元，应发工资总额3198元，应出勤上班天数为30天，原告实际上班21天，实发工资为1818.24元。2020年4月9日，原告离开被告，被告于2020年4月15日通过微信告知原告未解除劳动合同，请原告于2020年4月16日前来上班，原告拒绝。2020年4月20日，被告再次书面通知原告，在通知发出三日内如未到公司上班，公司按照自动离职处理，并邮寄原告，原告收到该书面通知后仍然未到被告处上班。上述事实，有原被告的陈述，以及原告提交的酒店备房单、销货清单（台账）、《客房服务员工作报表》《劳动合同书》《参保人员社会保险缴费明细》《通知书》《告知书》、银行个人账户明细、仲裁裁决书、送达回证，以及被告提交的《会议纪要》《签到册》《考勤表》《劳动合同书》《告知书》《通知书》及工资表、快递单、专用回单、仲裁庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为:关于被告是否足额发放原告2020年2、3月份工资问题。经查，2020年3月10日，被告召开部门会议，原告代表客房部参会，会议明确因受疫情影响公司经营困难，从2020年2月起员工工资按照员工实际出勤率发放，待疫情结束酒店恢复正常经营后再作调增，属于被告单方调整轮班时间，以上班实际出勤天数计发工资，没有违反双方合同约定和国家法律规定，符合原告在2020年2、3月份实际上班提供劳动的出勤情况，所应得的劳动报酬被告已足额发放，故原告仅以实发工资主张被告未足额发放工资的理由无法否定其在2020年2月，原告工资为3150元，奖金补助48元，应发工资总额3198元，应出勤天数25天，原告实际出勤上班15天，扣除社保398.76元，实发工资为1539.24元;3月工资为3150元，奖金补助48元，应发工资总额3198元，应出勤上班天数为30天，原告实际上班21天，实发工资为1818.24元的事实，故其主张被告应补发2020年2、3月份工资差额3357.48元的理由不充分，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告是否支付原告未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元的问题。经查，原告于2016年7月1日到被告处上班从事客房主管工作，双方没有签订书面劳动合同，但在2017年7月3日，原、被告补签劳动合同，固定期限从2016年7月1日起至2017年6月30日止，被告作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的违法情形已经消灭。原、被告连续四次签订了固定期限为一年的劳动合同，原告在连续签订两次固定期限的劳动合同后，依法有权要求用人单位即本案被告签订无固定期限劳动合同，原告没有要求被告签订无固定期限的劳动合同反而又再次签订了固定期限一年的劳动合同，应视为对本人自身权利的处分，原告未能提供证据后期所签订的固定期限的劳动合同存在法定无效的情形，系其举证不能。最后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告从2016年7月1日到被告处上班从事客房主管工作，双方没有签订书面劳动合同起算，以及原告有权与被告签订无固定期限劳动合同的时间从2018年6月30日签订第三次固定期限为2018年6月30日起至2019年6月29日劳动合同时起算，至原告申请劳动争议仲裁时，其主张未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元请求均已经超过一年的法定仲裁时效，而失去法律的保护。关于是被告违法辞退原告，还是原告自动离职问题。经查，2020年4月9日，原告离开被告，被告于2020年4月15日通过微信告知原告未解除劳动合同，请原告于2020年4月16日前来上班，原告拒绝。2020年4月20日，被告再次书面通知原告，在通知发出三日内如未到公司上班，公司按照自动离职处理，并邮寄原告，原告收到该书面通知后仍然未到被告处上班。从前述事实来看，被告并未辞退原告，而是在协商解除劳动合同中，原告在未收到被告辞退通知的情况下，错误认为其被辞退，且在被告通知其到岗上班的情况下两次拒绝履行劳动合同，依法属于自动离职，自行解除劳动合同，而非被告解除劳动合同辞退原告，故原告主张被告辞退原告，违法解除劳动合同，应当支付赔偿金22261.90元的理由亦不充分，不予支持。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原告未能举证证明被告存在应当支付经济补偿金的情形，属于举证不能，故其主张被告支付经济补偿金10293.36元的诉请，也没有事实依据，不予支持。被告福泉峰邻天下大酒店有限公司辩称原告诉请没有事实法律依据，请求驳回原告诉请的意见成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决:驳回原告毛仕会的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告毛仕会负担。 二审中，上诉人毛仕会申请证人罗某、薛某出庭，拟证实被上诉人未经上诉人同意，也未与被上诉人协商一致，就扣发上诉人2020年2月份和3月份的工资，上诉人是被非法辞退的，不是自动离职的。被上诉人质证意见:证人罗某也在起诉被上诉人，证人的陈述与客观事实不符，证人薛某的部分陈述是虚假的。本院认为，证人证言能够证实被上诉人在2020年2月份和3月份按员工实际出勤天数发放工资的事实，对该事实，本院予以确认，对上诉人的其余证明目的，本院不予采信。 经本院询问，针对被上诉人一审提交的2020年3月10日的《会议纪要》和《签到册》，上诉人陈述：“可能是后面叫我去开会的，的确是我本人的签字。”针对被上诉人一审提交的2018年5月28日的《会议纪要》和《签到册》，上诉人陈述：“对于《会议纪要》我没有任何印象。” 经本院审理，查明：上诉人毛仕会一审提交的工资汇总表及银行流水载明，上诉人2019年3月工资是2494.24元，2019年4月工资是2487.74元，2019年5月工资是2452.24元，2019年6月工资是2518.24元，2019年7月工资是2595.24元，2019年8月工资是2640.24元，2019年9月工资是2885.24元，2019年10月工资是2491.24元，2019年11月工资是2881.24元，2019年12月工资是2875.24元，2020年1月工资是2851.24元，2020年2月工资是1539.24元，2020年3月工资是1818.24元。经计算，上诉人离职前12个月的平均工资为2710.80元。上诉人一审提供的《参保人员社会保险缴费明细》载明，被上诉人未为上诉人缴纳2020年2月、3月、4月等月份的社会保险。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其余事实予以确认。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为:一、上诉人主张被上诉人补发2020年2月、3月的工资应否支持；二、上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元应否支持；三、上诉人主张被上诉人支付赔偿金应否支持；四、上诉人主张被上诉人支付经济补偿应否支持。 本院认为：关于上诉人主张被上诉人补发2020年2月、3月的工资应否支持的问题。根据一审查明的事实可知，因受疫情影响，被上诉人于2020年3月10日召开部门会议，会议明确因受疫情影响公司经营困难，从2020年2月起员工工资按照员工实际出勤率发放，待疫情结束酒店恢复正常经营后再作调增。被上诉人据此单方调整轮班时间，并以员工实际出勤天数计发员工工资。对此，在疫情防控的特殊时期，由于疫情防控的需要，国家在一定程度上采取限制人口流动等防控政策，餐饮业、住宿业等不同程度地受到影响。被上诉人经营范围属于酒店行业，其经营状况也当然会受到一定程度的影响。在此情况下，被上诉人通过调整员工轮班时间及工资报酬，维护酒店自身的存续和发展，属于其在受疫情严重影响的特殊背景下采取的自救政策措施，没有违反双方合同约定和国家法律规定。被上诉人是按员工实际出勤天数计发了上诉人及其他员工的2020年2月、3月的工资，不存在未足额发放上诉人工资的情形。故，上诉人主张被上诉人未足额发放工资的理由不充分，一审对其主张被上诉人补发2020年2月、3月的工资差额的诉请不予支持，并无不当。 关于上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额90074.44元应否支持的问题。首先，上诉人于2016年7月1日到被上诉人处上班，直到2017年7月1日前，双方都没有签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，上诉人应从其权利被侵害之日起提出权利主张，但其直到2020年9月才提出权利主张，已经超过一年的仲裁时效，故对其主张被上诉人支付未签订书面劳动合同的工资差额的诉请，一审不予支持并无不当。其次，双方当事人已经连续多次签订了固定期限为一年的劳动合同，上诉人在连续签订两次固定期限的劳动合同后，依法有权要求用人单位即本案被上诉人签订无固定期限劳动合同。根据被上诉人提供的会议纪要可知，被上诉人已经召开会议通知包含上诉人在内的员工，如要求签订无固定期限劳动合同的，需要在签订劳动合同时提出“本人需要签订无固定期限劳动合同”，未提出并在固定期限劳动合同上签字的，视为放弃签订无固定期限劳动合同，同意签订固定期限劳动合同。从现有证据来看，并无证据证实上诉人要求被上诉人签订无固定期限的劳动合同而被上诉人拒绝签订的情形，并且，上诉人与被上诉人事实上已经签订了固定期限的劳动合同，应视为上诉人放弃签订无固定期限劳动合同的权利。因此，上诉人主张被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的理由也不充分，一审对其诉请不予支持，并无不当。 关于上诉人主张被上诉人支付赔偿金应否支持的问题。根据查明的事实可知，2020年4月9日，上诉人从被上诉人处离开后未再回去上班。上诉人也并未提供充分证据证实被上诉人于当日对其进行辞退。相反，从被上诉人提供的《告知书》和《通知书》来看，可以证实被上诉人于2020年4月15日通过微信告知上诉人双方未解除劳动合同，并要求上诉人于2020年4月16日回到公司上班，上诉人拒绝回去上班。2020年4月20日，被上诉人再次书面通知上诉人，并提出在通知发出三日内如未到公司上班，公司按照自动离职处理。上诉人在收到该书面通知后仍然未到被上诉人处上班。前述事实表明，上诉人在被上诉人通知其限期到岗上班的情况下两次拒绝到岗，一审据此认定上诉人的行为属于自动离职，自行单方解除劳动合同，而非被上诉人解除劳动合同辞退上诉人，并无不当。因被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，故上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不充分，一审对其诉请不予支持，并无不当。 关于上诉人主张被上诉人支付经济补偿应否支持的问题。上诉人二审主张被上诉人未及时足额支付劳动报酬、违法终止劳动合同及未依法为劳动者缴纳社会保险费，应向上诉人支付经济补偿。首先，如前所述，上诉人主张被上诉人未足额支付劳动报酬及违法终止劳动合同的理由并不成立，本院不予支持。其次，关于缴纳社会保险费的问题，根据上诉人一审提交的《参保人员社会保险缴费明细》载明内容可知，被上诉人并未为上诉人缴纳2020年2月、3月、4月等月份的社会保险。截至上诉人提出仲裁申请后，被上诉人也并未为上诉人补缴该部分社会保险。对此，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人单方解除劳动合同的情形符合前述法律规定的用人单位应该支付经济补偿的情形，故上诉人主张被上诉人支付经济补偿的理由成立，本院予以支持。上诉人从2016年7月到被上诉人处工作，至2021年4月离职，工作时间超过三年半，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被上诉人应向上诉人支付4个月工资的经济补偿。上诉人在离职前十二个月的平均工资为2710.80元，故被上诉人应支付经济补偿为2710.80元/月×4月=10843.20元。对上诉人主张超过前述数额部分，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初2553号民事判决； 二、被上诉人福泉峰邻天下大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人毛仕会经济补偿10843.20元； 三、驳回毛仕会其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，已减半收取5元，由被上诉人福泉峰邻天下大酒店有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人毛仕会和被上诉人福泉峰邻天下大酒店有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 王天才 二〇二一年六月十五日 书记员 廖紫君