山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6862号 上诉人（一审被告）：青岛莱西九联建筑工程有限公司，住所地山东省莱西市牛溪埠镇。 法定代表人：王振华，总经理。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：青岛龙海集团建筑构件有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：程祥章，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李景峰，山东诚功（即墨）律师事务所律师。 上诉人青岛莱西九联建筑工程有限公司（以下简称九联公司）因与被上诉人青岛龙海集团建筑构件有限公司（以下简称龙海公司）加工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九联公司的委托诉讼代理人姜海燕，被上诉人龙海公司的委托诉讼代理人李景峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九联公司上诉请求：1.撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8174号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。2014年6月11日，上诉人与被上诉人签订《施工合同》，在2014年8月28日之后，上诉人与被上诉人又连续三次签订《补充协议》，增加工程量，但对施工日期均未约定，可视为对《施工合同》的相关条款作出了变更。现被上诉人提出的因上诉人缺乏资金导致涉案主体工程停工的主张，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。被上诉人主张因工期延误给其公司造成了一定损失，但未提交证据证实损失的发生及数额。并且在2020年5月19日上诉人与被上诉人签订补充协议时，被上诉人未主张任何损失，也未将设备退场。因此退一步讲，即使上诉人需要承担责任，根据《民法典》第591条相关规定，因被上诉人本可以自行撤离设备无损失或减少损失，但被上诉人一直未将设备撤场，被上诉人为了获得补偿，故意、恶意过大损失，应由被上诉人承担主要责任。 龙海公司辩称，一、上诉人单方违约属实，应依法向被上诉人支付违约金。1.上诉人与被上诉人签订的《预应力混凝土双T板构件生产加工、运输、安装施工合同》及补充协议，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。2.原审已经查明上诉人的现场工作人员李洋洋认可涉案工程的停吊并非因为被上诉人的原因而是上诉人的原因导致，再结合被上诉人在原审中提交的其它证据，足以证实涉案工程的停工是因为上诉人的单方行为所导致，上诉人的行为已经违约。3.上诉人与被上诉人签订的《补充合同》，只是对工程量的增加，并未对合同的其他条款进行变更，特别是没有对合同的违约责任进行任何的调整，因此不足以认定双方对原施工合同进行变更，只能认定为进行了部分事项的补充。二、应由上诉人对被上诉人的实际损失承担举证责任。上诉人与被上诉人之间的《预应力混凝土双T板构件生产加工、运输、安装施工合同》已经明确约定了双方的违约责任，如果上诉人认为该违约责任过高，那么则应由上诉人就被上诉人实际损失的多少承担举证责任。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，应判决驳回。 龙海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令九联公司赔偿龙海公司违约金1826000元，并以1826000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付自2020年5月25日至实际付清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费、保险费由九联公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月11日，龙海公司（乙方）与九联公司（甲方）签订《预应力混凝土双T板构件生产加工、运输、安装施工合同》，约定九联公司通过招标确定龙海公司为其钦州九联食品加工厂善宰车间项目负责预应力混凝土双T板构件生产加工、运输、吊装就位施工，工期自2014年6月12日至2014年8月28日止，订货内容为：双T板，单价268元，数量9900平，金额2653200元（货款以实际结算），合同第十二条第2款约定“乙方施工工期，达不到甲方或乙方承诺的标准，造成工期拖延，工期每拖延一天扣款双T板货款总造价万分之二。非因乙方原因引起的停产停吊超过3个月应给乙方补助1000元/日”，第十三条第1款约定“合同签订后十日内甲方向乙方支付20%预付款，双T板加工至1/3时甲方向乙方支付到总货款的60%；双T板加工至2/3时甲方向乙方支付到总货款的85%；吊装前支付至总货款的95%；剩余5%本合同工程竣工、经甲方、监理共同验收合格后1个月内甲方向乙方一次性付清。款以电汇到乙方账户为唯一付款依据”，第十四条第2款约定“在合同执行过程中，若乙方不能按时供货或甲方中途无故退货，则应由违约方向对方按约货款支付违约金；若甲方未按合同条款履行付款义务，乙方有权暂停发放货物，待甲方按合同约定付款后，乙方予以供货。货款不到位，影响工期由甲方负责。正常使用50年内供方供应的货物正常使用出现质量问题，由乙方承担全部责任。双方承担各自的直接违约责任，不承担连带违约责任。” 2014年11月18日，龙海公司与九联公司签订补充协议，约定在原合同基础上增加工程量约3254.4平方米。价款为872179.2元。相关付款要求等条件按照原来合同条款执行。 2015年1月13日，龙海公司与九联公司签订补充协议，约定在原合同基础上增加工程量1843.2元平方米，价款为493977.6元（工程款结算时按照实际完成工程量为准）。 2015年3月20日龙海公司与九联公司签订补充协议，约定在原合同基础上增加工程量374.4平方米，价款为100339.2元。 以上合计，九联公司共应付给龙海公司货款4119696元。 2015年10月25日，龙海公司出具向九联公司出具《付款申请》，载明：我公司2014年6月11日签订加工车间双T板合同(合同号：钦建2014-5-2001)，合同工程量为282件,9900平方米，合同总额2653200元。已加工完成282件,9892.8平方米，已吊装120件,3952.8平方米。符合“吊装前支付至总货款的95%”的付款条件，应拨付进度款2653200×95%=2520540元。2014年11月18日，因增加工程量双方签订补充协议，协议工程量为124件,3254.4平方米，合同总额872179.20元，已于2015年1月4日全部完成制作和吊装任务，符合“吊装前支付至总货款的95%；剩余5%本合同工程竣工、经甲方监理共同验收合格后1个月内甲方向乙方一次性付清”的付款条件，应拨付工程款872179.20元。2015年1月13日第二次补充协议工程量65件,1843.2平方米，总额493977.60元，已于2015年8月23日全部完成制作和吊装任务，符合“吊装前支付至总货款的95%；剩余5%本合同工程竣工、经甲方监理共同验收合格后1个月内甲方向乙方一次性付清”的付款条件，应拨付工程款493977.60元。2015年3月20日第三次补充协议工程量13件,374.4平方米，总额100339.20元，全部加工完成，已于2015年4月10日吊装完毕，符合“吊装前支付至总货款的95%；剩余5%本合同工程竣工、经甲方监理共同验收合格后1个月内甲方向乙方一次性付清”的付款条件，应拨付工程款100339.20元。应拨付进度款合计2520540+872179.20+493977.60+100339.20=3987036元，已付款12次，合计3830640元，本次申请拨付进度款人民币156396元，大写壹拾伍万陆仟叁佰玖拾陆元。 2020年5月19日，九联公司与龙海公司签订补充协议，载明：截至2020年5月份建筑公司共欠龙海公司货款287126.40元。扣除龙海公司施工期间用建筑公司电费：67920.00元，生活用电2659.00元，合计70579.00元（电费手续齐全，包括广东三丰电费：21296.8元在内），雇佣汽吊费用11100元，建筑公司于20年5月1日支付30000.00元，综上，截至目前尚欠龙海公司175447.40元。双T板吊装工程计划于2020年5月底完工验收完毕，根据龙海公司要求，其工人进场吊装施工前支付70000.00元，龙海公司收到款后安排人员进场吊装。吊装作业完成5%再付50000.00元，剩余尾款55447.4元，吊装完工前开具发票结清。 2020年6月3日，钦州九联食品有限公司与龙海公司出具了《双T板工程竣工验收表》，载明：6月3日经财务王经理、采购李科、建筑栾经理、工程部黎工及施工单位田经理一起对熟食车间双T板安装进行检查、验收。主要对双T板的质量和安装完成情况进行检查，经检查所有双T板未发现质量问题，全部安装完成，符合要求达到合格标准。 庭审时，龙海公司提供录音光盘，证明：2020年3月12日，龙海公司的员工张春志与九联公司的员工李洋洋通电话，李洋洋承认本案工程停吊非因龙海公司原因，2015年8月23日为最后一次吊装的时间。 九联公司提供付款明细载明：1、2014年6月12日付给龙海公司货款530640元；2、2014年11月7日付给龙海公司货款800000元；3、2014年11月20日付给龙海公司货款300000元；4、2014年12月11日付给龙海公司货款300000元；5、2014年11月19日付给龙海公司货款300000元；6、2014年12月27日付给龙海公司货款300000元；7、2015年1月23日付给龙海公司货款300000元；8、2015年2月12日付给龙海公司货款200000元；9、2015年2月13日付给龙海公司货款200000元；10、2015年4月7日付给龙海公司货款200000元；11、2015年4月29日付给龙海公司货款70579元；12、2015年5月6日付给龙海公司货款200000元；13、2015年6月12日付给龙海公司货款200000元；14、2015年9月12日扣吊装费11100元；15、2020年5月1日付给龙海公司货款30000元；16、2020年5月22日付给龙海公司货款70000元；17、2020年6月2日付给龙海公司货款45647.4元；18、2020年6月3日扣协助用工费用7800元；19、2020年6月3日扣场末清理费用2000元；20、2020年6月3日付给龙海公司货款50000元。合计共付给龙海公司货款4117766.4元。 另查明：1.龙海公司称停工原因是因为九联公司缺乏资金导致涉案主体工程没有施工完毕，致使双T板没有办法安装，从而导致工程延误，但未提供证据证明；2.龙海公司施工时，在工地有设备：龙门吊一台（购买价50万左右，在广州的工程施工完毕后运至钦州）、9套特制模具（购买价90万左右）。在2020年吊装结束后，设备被龙海公司全部变卖，龙门吊变卖价6万元，特制模具变卖价20万元。但龙海公司未提供证据证明设备购买价格、变卖价格。 一审法院认为，当事人双方应该按照合同约定履行自己的义务。本案中，双方签订《施工合同》后，九联公司于合同签订后第二日就付给龙海公司货款530640元，龙海公司按照合同约定进驻工地开始生产加工，说明双方均按合同约定履行自己的义务。虽然双方在合同中约定工期至2014年8月28日完工，但逾期后，双方均没有提供证据证明工程逾期的原因。故合同中虽然约定“非因乙方原因引起的停产停吊超过3个月应给乙方补助1000元/日”，但双方均没有提供证据证明对方的违约情形。 另外，双方签订《施工合同》后，又在2014年8月28日之后，连续三次签订《补充协议》，增加工程量，且协议中对施工日期均没有约定。说明双方对《施工合同》的相关条款进行了变更。 2015年10月25日，龙海公司向九联公司出具《付款申请》，认可已付款12次，共计3830640元，要求九联公司按照进度付款156396元。而双方签订合同及补充协议约定的总货款为4119696元，按照《施工合同》约定“吊装前支付至总货款的95%”，即九联公司应该付款3913711.2元，九联公司已付3830640元，未付83071.2元。说明九联公司已经履行了主要付款义务。而龙海公司请求付款156396元，与合同约定不符（因龙海公司尚欠九联公司电费70579元、吊装费11100元，合计81679元）。故龙海公司称停工原因是因为九联公司缺乏资金导致涉案主体工程没有施工完毕，致使双T板没有办法安装的辩论意见，一审法院不予采信。 2020年5月19日，双方对尾款进行了结算，九联公司共欠龙海公司货款175447.40元未付。但龙海公司尚未完成吊装作业，说明龙海公司也未按照合同约定施工完毕，存在违约情形。 龙海公司按照合同约定将设备运至工地后，因工期拖延，设备闲置给龙海公司造成一定损失，但该损失系停工时间过长所致，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因此龙海公司应该预见且采取有效措施予以防范，以减少损失。诉讼中，双方均未提供有效证据证明工期拖延的原因，参照设备的价格及租赁市场的价格，九联公司应分担龙海公司的部分损失，以10万元为宜。龙海公司要求九联公司负担违约金利息，双方对此没有约定，该请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决：一、青岛莱西九联建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内付给青岛龙海集团建筑构件有限公司违约金100000元；二、驳回青岛龙海集团建筑构件有限公司对青岛莱西九联建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10617元，由青岛莱西九联建筑工程有限公司负担1150元，由青岛龙海集团建筑构件有限公司负担9467元。 二审审理期间，上诉人九联公司提交承诺书一份，证明双方就未解决事项达成一次性终了性方案，被上诉人表明双方之间费用纠纷与九联公司无关。 被上诉人质证称对证据真实性无异议，对证明事项有异议。该承诺书系被上诉人向钦州九联食品有限公司出具，该公司与上诉人青岛莱西九联建筑工程有限公司是两个相互独立的主体，该证据与上诉人无关。另承诺书中明确承诺的事项为吊装双T板及所产生的费用纠纷与钦州九联无关，并未承诺放弃向上诉人主张违约责任的权利，双方纠纷只是吊装费用的结算而非一次性终结，因此对于上诉人所主张的证明事项不予认可。 本院认证认为，基于被上诉人对上诉人提交证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据从内容来看，被上诉人关于未承诺放弃向上诉人主张违约责任的主张成立，故本院对上诉人举示该证据的证明效力不予采信。 二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案不争的事实是案涉设备在工地闲置5年，一审法院在综合双方陈述以及被上诉人举示的录音证据等，再考量双方履行合同的情况、被上诉人损失等客观具体情况，兼顾公平的法律原则，判令上诉人支付被上诉人违约金10万元并无不当，本院予以维持。一审法院对保全费5000元未予处理，本院对此确认为由青岛莱西九联建筑工程有限公司负担500元，由青岛龙海集团建筑构件有限公司负担4500元。综上所述，上诉人青岛莱西九联建筑工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10617元，由青岛莱西九联建筑工程有限公司负担1150元，由青岛龙海集团建筑构件有限公司负担9467元。保全费5000元，由青岛莱西九联建筑工程有限公司负担500元，由青岛龙海集团建筑构件有限公司负担4500元。二审案件受理费2300元，由上诉人青岛莱西九联建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年六月二十二日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 彭晓凤