广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10008号上诉人（原审原告）：航天云网数据研究院（广东）有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城九佛建设路333号自编663室。法定代表人：杨灵运，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁晓惠，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨赟，男，1985年10月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司（以下简称航天公司）、杨赟因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人航天公司委托诉讼代理人梁晓惠、上诉人杨赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判航天公司无需向杨赟支付2019年5月7日至2020年4月30日工资差额47857.7元及违法解除劳动合同赔偿金33850元；2.本案一审、二审诉讼费用由杨赟承担。事实和理由：（一）一审判决错误理解杨赟录用通知书载明的绩效条件的文义，混淆了2019年度和2020年度绩效考核方法，造成杨赟绩效奖金计算错误。《录用通知书》是双方的真实意思表示，杨赟在入职前清楚知道满足设定的考核要求后才符合领取年终绩效奖金。《考核管理办法》系经民主程序确认并公示的绩效考核方案，航天公司有权按照该办法开展绩效考核并发放绩效工资，该考核管理办法自2020年1月1日正式施行，对施行前的《录用通知书》没有溯及力，杨赟于2019年期间的工资结构仅有岗位工资11550元，不存在月度/季度/年度的绩效奖金，在其入职不足一个完整会计年度，且没有完成业绩要求的前提下，杨赟不存在以年终绩效奖金的总和来划分在职月度奖金的基础条件。本案双方争议的绩效工资为航天公司根据其自身的经营状况，结合员工的工作表现而决定发放的奖励性劳动报酬，该工资待遇有别于双方劳动合同约定的工资，一审庭审中，杨赟当庭确认其2019年仅完成52万元业绩的事实，证明其不具备发放绩效奖金的条件，杨赟在2019年年度绩效考评总结中确认今年回款指标为975万元，实际完成回款52万元，年度绩效工资的发放条件并未成就，即使部分成就，也只能按个人实际回款占今年回款指标的比例进行发放。一审判决以用人单位举证不充分为由而支持员工在岗期间的所有绩效工资与事实不符。（二）杨赟签订的《岗位薪酬确认书》载明“双方在本确认之日前的所有劳动报酬已结清无争议”，其以《岗位薪酬确认书》落款时间为2019年12月30日并未实行2019年度绩效考核，故仅仅确认2019年度在职期间的岗位工资已经足额发放的事实。杨赟当庭确认《岗位薪酬确认书》的落款签名是其本人签字的，落款签名时间在2020年2月后，《岗位薪酬确认书》所载明并结合航天公司提交的证据微信沟通记录以及其他员工签署《岗位薪酬确认书》的落款时间为2020年2月14日，杨赟于2020年2月10日后签署《岗位薪酬确认书》，当时杨赟已经于2020年1月20日实际收到了航天公司支付的奖金11688.5元，也充分知悉其因业绩不符合录用通知书的绩效奖金领取条件。（三）即使杨赟本人没有签字确认2020年4月份考核结果，但业绩数据是客观真实的，反映了员工工作效果，应当作为2020年4月考核的重要数据，杨赟于2020年5月6日离职，而航天公司对员工进行2020年4月份考核是安排在5月中旬，因杨赟自身原因导致没有签字确认2020年4月份考核的责任不能归责于航天公司。（四）一审认为杨赟于2019年5月至12月期间每月应得工资不低于19250元（11550元/月+92400元/年÷12个月），员工未作出业绩，公司未对员工业绩进行考核，员工绩效工资/绩效奖金处于不固定状态，不能按照固定数值计算；2020年4月的绩效工资3650元未经考核，不能作为员工必须应发的绩效工资，根据航天公司提供的证据34《关于公布所属各单位2019年度经营业绩考核结果的通知》，证明航天公司总部公司即航天云网科技发展有限责任公司经考核结果公布，认为广东公司即航天公司为不达标单位，航天公司业绩不达标，影响了航天公司员工包括杨赟在内的绩效奖金。杨赟上诉请求：改判航天云网向杨赟支付2019年5月7日至2020年5月6日的工资差额71534.62元（劳动仲裁结果金额）。事实和理由：解除劳动合同通知书的时间为2020年5月6日，一审判决工资支付结算时间为2020年4月30日错误；一审判决吴洋返还疫情期间公司发放的工资不合理，疫情期间，公司要求员工居家办公配合防疫，并非个人意愿。航天公司、杨赟互不同意对方的上诉请求及理由。航天公司向一审法院起诉请求：1.判令航天公司无需向杨赟支付违法解除劳动合同赔偿金33850元；2.判令航天公司无需向杨赟支付2019年5月7日至2019年12月31日工资差额60980.46元；3.判令航天公司无需向杨赟支付2020年1月至2020年3月工资差额2434.73元；4.判令航天公司无需向杨赟支付2020年4月至2020年5月工资差额8119.43元；5.本案的诉讼费由杨赟承担。一审法院认定事实，2019年4月26日，航天公司向杨赟发出《录用通知书》，该通知书载明航天公司拟录用杨赟为正式员工并签订劳动合同，职位为大客户经理，3个月试用期的薪酬待遇为（税前）岗位工资11550元/月；转正后的待遇为（税前）岗位工资不低于11550元/月。同时，在完成以下业绩考核要求情况下：1.个人年度实现1500万市场项目回款，且整体项目毛利率不低于8%；2.部门整体业绩达到公司考核要求。年度绩效奖金合计为92400元（其中：个人绩效奖金占比85%，部门团队绩效奖金占比15%），年度绩效奖金根据部门业绩和个人业绩表现以及绩效考核情况予以发放。5月7日，航天公司（甲方）与杨赟（乙方）签订《劳动合同书》，期限为2019年5月7日起至2022年5月6日止，试用期自2019年5月7日起至2019年8月6日止，具体薪酬待遇标准详见《录用通知书》。由于乙方的责任，乙方未能在规定的时间内完成规定的工作任务，甲方可依照绩效考核的相关规定扣减乙方的绩效工资。杨赟于2019年12月30日在航天公司制作的《航天云网数据研究院（广东）有限公司岗位薪酬确认书》（以下简称《薪酬确认书》）上签字，该确认书载明杨赟的月岗位工资（正常工作时间的工资）为10950元/月，绩效工资（非固定的浮动工资项目）包含3650元/月的月度绩效工资和43800元/年的年度绩效工资，前述绩效工资依据公司绩效考核相关制度、办法发放。前述薪酬待遇标准自2020年1月开始执行，员工在该表单上签字确认后视为员工与公司之间已就以上薪酬及相关事项达成一致意见。2020年3月12日，双方签订《变更劳动合同协议书》，合同约定杨赟薪酬按照《薪酬确认书》实施，社保及公积金基数随薪酬变化而变化。2020年1月3日，航天公司发出《关于开展2019年度人员考评工作的通知》，对其员工开展业绩考核工作。该通知载明年度考核评价分为优秀、良好、称职、不称职四个等级。部门员工的年度考核得分由绩效指标考核得分×80%和综合测评考核得分×20%相加所得。航天公司制作的《部门员工年度绩效考核完成情况表》上载明杨赟的考核得分为35分，杨赟及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。1月20日，航天公司发出《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》，上载明杨赟的考核等级为称职。同日，航天公司的工作人员在包含杨赟在内的微信群上称：“……2019年度绩效工资将于今天发放，年度绩效工资核发与个人考评分数以及发放系数关联，个人考评分数与公司整体经营业绩（占比40%）以及个人实际绩效（60%）进行权重挂钩，……。”同日，航天公司向杨赟转账11688.5元，附言为奖金。2019年11月5日，航天公司召开了2019年第二次职工大会，会议应到职工43人，实到41人。与会职工审议并一致通过了《航天云网数据研究院（广东）有限公司各类人员考核管理办法》（以下简称《考核管理办法》）等文件。2020年1月10日，航天公司将《考核管理办法》印发全体员工，该办法载明月度考核在月末进行，部门员工月度考核得分=绩效指标考核×80%+综合测评考核×20%+加分事项。部门员工月度绩效工资发放与月度考核得分挂钩，并在下月初发放上月工资时给予兑现。考核得分为49-40分对应的发放系数为0.3；考核得分为59-50分对应的发放系数为0.4。部门员工月度绩效工资=个人月度绩效基数×发放系数。年度考核评价结果为不称职的，不得参加年度的评先、评优及职称评聘活动，将对其进行岗位轮换、岗位培训；连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。该办法自印发之日起施行。航天公司制作的《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》上载明杨赟的考核得分为36.43分，杨赟及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。航天公司制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》上载明杨赟的考核得分为13.4分，杨赟的部门领导、分管领导均在该表上签字确认，杨赟未签名确认。航天公司的工会委员会（以下简称工会）于2020年4月30日作出《关于〈公司拟解除与杨赟劳动合同的征询函〉的复函》，该函载明工会同意航天公司依照有关法律法规和公司规章制度解除与杨赟的劳动关系。5月6日，航天公司向杨赟出具《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“……，经考察你从2019年5月至2020年3月期间的工作表现不称职，不符合公司的要求。公司决定自2020年5月6日解除与你的劳动合同关系。你的工资结算至2020年5月6日，于2020年5月发放你的经济赔偿金人民币26789元。……。”2020年5月11日，杨赟向黄埔劳仲委申请仲裁。黄埔劳仲委于9月14日作出1431号仲裁书，该仲裁书查明杨赟2020年每月社保、公积金及工会会费共计约每月4313元，仲裁结果为：一、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付杨赟违法解除劳动合同赔偿金共计33850元；二、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付杨赟2019年5月7日至2019年12月31日的工资差额共计60980.46元；三、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付杨赟2020年1月至3月的工资差额共计2434.73元；四、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付杨赟2020年4月至5月的工资差额共计8119.43元；五、驳回航天公司的其余仲裁请求。另查，在2020年1月至5月期间，航天公司分别向杨赟支付工资10190.27元、8420.02元、9978.01元、7357.87元、448.7元。以上事实，有《录用通知书》《劳动合同》《变更劳动合同协议书》《薪酬确认书》《关于开展2019年度人员考评工作的通知》《部门员工年度绩效考核完成情况表》《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》《关于〈公司拟解除与杨赟劳动合同的征询函〉的复函》《解除劳动合同通知书》仲裁庭审笔录、1431号仲裁书、工资单及庭审笔录等证据予以佐证，一审法院予以采信。一审法院认为，一、关于航天公司主张的第2、3、4项诉求。航天公司、杨赟讼争的2019年5月7日至2020年5月的工资差额，实质上是对该段时期航天公司是否应当向杨赟支付绩效奖金和绩效工资存在争议，一审法院评析意见如下：（一）航天公司应向杨赟发放2019年5月7日至12月31日的绩效奖金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十七条第一款规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”绩效奖金属于杨赟工资的组成部分，航天公司有权通过对员工进行考核绩效从而决定绩效奖金发放事宜。绩效考核需要对企业内员工的工作行为、工作效果以及对企业的贡献进行综合评价，考核制度、考核标准、考核内容和过程应当符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”用人单位所制定的绩效考核制度需经民主程序并完成公示及告知劳动者后，方可作为绩效管理的合法依据。在航天公司制订的《考核管理办法》施行前（即2020年1月10日前），航天公司虽对杨赟的工作绩效进行了考核，杨赟亦对考核结果予以确认，但航天公司未能提供证据证明其在2019年制定了经民主程序确认并公示的、载明绩效考核结果或其他因素与绩效奖金发放存在何种关联的绩效奖金分配方案，航天公司应承担举证不能的不利后果，据此，一审法院认定，航天公司在2019年期间未建立绩效奖金分配制度。航天公司应依照《录用通知书》的约定向杨赟发放2019年5月至12月的年度绩效奖金，经折算后计为61600元（92400元/年÷12个月×8个月）。航天公司主张其在《录取通知书》上载明了杨赟领取年度绩效奖金的条件。一审法院认为，该部分原文为：“同时，在完成以下业绩考核要求情况下：1.个人年度实现1500万市场项目回款，且整体项目毛利率不低于8%；2.部门整体业绩达到公司考核要求。年度绩效奖金合计为92400元（其中：个人绩效奖金占比85%，部门团队绩效奖金占比15%），年度绩效奖金根据部门业绩和个人业绩表现以及绩效考核情况予以发放。”从文义可知，《录取通知书》仅载明杨赟在达到设定的考核要求后，年终绩效奖金为92400元，并未说明杨赟未达标时能否领取年度绩效奖金、以何种系数领取绩效奖金，仍属于前述未建立绩效奖金分配制度的情况，故一审法院对其主张不予采纳。航天公司已于2020年1月20日向杨赟发放了税后年度绩效工资11688.5元（税前12000元），应予扣减。杨赟抗辩称该笔款项并非绩效工资而是年终奖。一审法院认为，原杨赟在《劳动合同》中并未约定杨赟的报酬包含年终奖，杨赟亦未能提供证据证明航天公司存在发放年终奖的惯例，且结合航天公司在公司微信群的陈述，一审法院认定，该笔款项应为航天公司向杨赟支付的年度绩效工资，对杨赟的抗辩，不予采纳。综上所述，航天公司在2019年5月至12月期间应向杨赟支付的年度绩效奖金为49600元（61600元-12000元）。（二）航天公司已向杨赟足额支付2020年1月至3月的绩效工资。如前所述，《考核管理办法》系经民主程序确认并公示的绩效考核方案，航天公司有权按照该办法开展绩效考核并发放绩效工资。根据《考核管理办法》，杨赟的月度考核得分由绩效指标考核和综合测评考核两部分成绩经加权后相加得出。杨赟在2020年1月至3月的绩效指标考核得分为36.43分，杨赟亦对该得分予以确认。航天公司提交了自行制作的若干份《能力素质综合测评表》，拟证明杨赟的综合测评考核得分，但杨赟未在该表上签字确认，在庭审中亦对其真实性不予确认，测评表证据的证明力不足，故一审法院不予采信。但即使按照杨赟综合测评考核得分为满分计算，其2020年1月至3月的月度考核得分为49.144分（36.43分×80%+100分×20%），对应的绩效工资发放系数为0.3，与航天公司主张相同，故一审法院确定杨赟2020年1月至3月的月度绩效工资发放系数为0.3，此期间每月应发月度绩效工资为1095元（3650元/月×0.3）。航天公司在此期间应发杨赟工资为36135元［（10950元+1095）×3个月］，航天公司在此期间实发杨赟工资为41527.3元[10190.27元+8420.02元+9978.01元+4313元（社保、公积金及工会会费）×3个月]，航天公司实际多发5392.3元（41527.3元-36135元），应予以扣除。《考核管理办法》虽规定月度绩效考核在每月月末进行，但因受新冠疫情及有关疫情防控措施影响，2020年1月至3月期间多数企业处于停工停产状态，航天公司在未进行月度考核前先行发放部分月度绩效工资体现了企业对于社会责任的担当和对员工的关怀，不能视为航天公司认可杨赟的工作成果。在复工复产后航天公司对该段时间的工作绩效进行考核，其结果合法有效。（三）航天公司应向杨赟发放2020年4月的月度绩效工资，无需发放5月的月度绩效工资。航天公司自行制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》未获杨赟确认，其提交的《能力素质综合测评表》证明力不足，现有证据未能证明杨赟的月度考核得分，航天公司应承担举证不能的不利后果，应向杨赟足额支付月度绩效工资3650元。月度绩效考核在每月月末进行，杨赟于5月初离职，不计算工作绩效，不应领取月度绩效工资。综上所述，航天公司应向杨赟支付2019年5月至2020年4月期间的工资差额47857.7元（49600元-5392.3元+3650元）。二、关于航天公司主张的第1项诉求。首先，根据航天公司制定并于2020年1月10日施行的《考核管理办法》规定，连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。本案中，杨赟从未被评为不称职，航天公司却以杨赟在2019年5月至2020年3月期间的工作表现不称职为由，于5月6日解除与杨赟的劳动合同，无事实和法律依据。由于杨赟不符合连续二个年度被评为不称职的被解除劳动合同条件，航天公司作出的解除劳动合同决定，已构成违法，依法应向杨赟支付经济赔偿金。其次，杨赟在航天公司处工作一年，应赔偿1个月工资，赔偿倍数应为2倍。双方争议焦点在于杨赟离职前十二个月月均工资的金额认定问题。根据前述《劳动合同法实施条例》第二十七条第一款的规定，杨赟离职前平均工资应以其应得工资计算。航天公司主张杨赟离职前平均工资应按实发工资计算，违反前述行政法规，一审法院不予采纳。杨赟在2020年5月份工作未满一个月，该月工资不计入平均工资。经核算，2019年5月至12月，杨赟每月应得工资为19250元（11550元/月+92400元/年÷12个月）；2020年1月至3月，杨赟每月应得工资为12045元（10950元+1095元）；2020年4月，杨赟应得工资为14600元（10950元+3650元）。杨赟离职前十二个月月均工资为17061.25元［（19250元×8个月+12045元×3个月+14600元）÷12个月］，航天公司应向杨赟支付违法解除劳动合同赔偿金34122.5元（17061.25元×1个月×2倍）。1431号仲裁书裁决航天公司应支付的前述赔偿金为33850元，杨赟就该仲裁书未提起诉讼，视为认同该赔偿金数额，一审法院予以确认。据此，航天公司应向杨赟支付违法解除劳动合同赔偿金33850元。据此，一审法院于2021年1月19日作出判决：一、航天公司应当在判决生效之日起五日内向杨赟支付2019年5月7日至2020年4月30日的工资差额47857.7元；二、航天公司应当在判决生效之日起五日内向杨赟支付违法解除劳动合同赔偿金33850元；三、驳回航天公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由航天公司负担8元，由杨赟负担2元。航天公司已预缴10元，一审法院不予退回，杨赟应在判决生效之日起五日内向航天公司迳付2元。二审中，双方均无新证据提交。除了航天公司向杨赟发放的2019年绩效奖金为12050元外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，杨赟在2019年《员工年度考核登记表》中，个人总结栏载明其合同签订情况：签订上云上平台合同2份，合同额共计52万，毛利率24%。已回款52万。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于工资差额，首先是2019年应否补发绩效工资，杨赟要求按照《录用通知书》上的年度绩效奖92400元全额发放。本院认为，该《录用通知书》明确了年度绩效奖92400元的发放条件为：“同时，在完成以下业绩考核要求情况下：1.个人年度实现1500万市场项目回款，且整体项目毛利率不低于8%；2.部门整体业绩达到公司考核要求。年度绩效奖金合计为92400元（其中：个人绩效奖金占比85%，部门团队绩效奖金占比15%），年度绩效奖金根据部门业绩和个人业绩表现以及绩效考核情况予以发放。”依据杨赟《员工年度考核登记表》个人总结的业绩，并未达到全额发放年度绩效的条件。航天公司已经发放年度绩效税前12050元，相比全额年度绩效奖92400元占比达13.04%，并未低于杨赟所完成市场回款总额与个人年度指标的比例。因此，杨赟要求航天公司按照92400元的标准继续发放年度绩效缺乏依据，本院不予支持。其次，关于杨赟2020年1月至3月的工资，航天公司已经发放41527.3元，虽然该数额高于依据《考核管理办法》考核确定的工资数额，但航天公司并未在一审提起反诉要求杨赟返还多支付的部分，故一审法院直接将2020年1月至3月多发放的工资数额抵扣航天公司应向杨赟支付的绩效工资缺乏依据，本院予以纠正。最后，关于2020年4月绩效工资3650元的补发问题，由于航天公司未能提交证据证实其据以发放工资的考核已经由杨赟签名确认或者其要求杨赟签名的情况下被拒绝等，一审认定由航天公司承担举证不能的责任且按照《薪酬确认书》载明的工资标准计算正确，本院予以维持。综上，航天公司应向杨赟补发2020年4月的工资差额3650元。关于离职前12个月的工资数额认定及经济赔偿金的数额，对于2019年的月平均工资，如前所述，航天公司无需继续发放2019年的绩效工资，故杨赟2019年5月至12月，杨赟工资总额为100433.33元（11550元×8个月+12050元÷12个月×8个月）。杨赟2020年1月至3月的工资总额为41527.3元。杨赟2020年4月的工资总额为14600元（10950元+3650元）。至于2020年5月份工资，航天公司已经向杨赟支付，但该月份不属于杨赟正常出勤的月份，故未计入离职前12个月平均工资范畴合理，本院予以维持。航天公司拒绝支付解除劳动关系赔偿金，但又未能举证证实其解除双方劳动关系符合单位制度的规定，故应承担相应的不利后果。综上，杨赟离职前十二个月月均工资为13046.72元［（100433.33元+41527.3元+14600元）÷12个月］，航天公司应向杨赟支付违法解除劳动合同赔偿金26093.44元（13046.72元×1个月×2倍）。综上所述，航天公司、杨赟的上诉请求部分成立，本院对一审判决处理结果予以调整。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16741号民事判决第三项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16741号民事判决第一项为“上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付上诉人杨赟2020年4月的工资差额3650元”；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16741号民事判决第二项为“上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付上诉人杨赟违法解除劳动合同赔偿金共计26093.44元”；四、上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司无需向上诉人杨赟支付2019年5月7日至2019年12月31日的工资差额共计60980.46元；五、上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司无需向上诉人杨赟支付2020年1月至3月的工资差额共计2434.73元；六、驳回上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由航天云网数据研究院（广东）有限公司负担。二审案件受理费20元，由航天云网数据研究院（广东）有限公司、杨赟各自负担10元。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年六月九日书记员 陈泽如邱惠平