山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2106号上诉人(原审原告)：山西晋华通混凝土有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：颜某，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西建筑工程集团有限公司（原名称为山西建筑工程有限公司）。法定代表人：邢某，董事长。委托诉讼代理人：赵某，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人山西晋华通混凝土有限公司因与被上诉人山西建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西晋华通混凝土有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付欠付的货款本金及至实际付清之日的违约金713236.87元（暂计算至起诉之日）及律师代理费50000元；2.请求判决本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院提供充分确凿的证据证实上诉人为被上诉人供应商品砼共计1824701.65元。一审法院认定“原告所提供的用于证明供货总金额的证据系其单方制作，不予采纳”、“原被告双方未在本院指定对账时间内做出最终的结算，故原告所提供的证据不足”完全脱离客观事实及市场交易习惯，导致事实认定不清、法律适用错误。（一）上诉人提供证据形成完整证据链，足以充分确凿证明上诉人为二被上诉人供应货物总价款为1824701.65元。本案上诉人除提供其与被上诉人签订的《商品砼购销合同》，还提供了完整商品砼的发货单、货款支付凭证、增值税发票等。《商品砼购销合同》加盖了双方的公章，合同约定工程名称为首开花溪龙苑住宅小区，工程地点：太原市龙城大街与平阳南路东南角，被上诉人指定对账确认人员：谢国顺。所有的《山西晋华通混凝土有限公司发货单》均显示，所供工程名称都写明首开花溪龙苑西区，施工单位为山西建筑工程有限公司，交货地点均为平阳南路香檀一高售楼部对面，供货时间集中在一段时间均是在2018年4月、5月份。发货单格式均一致，且每单都有双方签订合同的指定签收人“谢国顺”签字确认。正是基于上诉人向被上诉人供应混凝土的事实，被上诉人才会向上诉人支付货款，接收上诉人开具的增值税发票。被上诉人的付款行为、接收增值税发票行为足以证明被上诉人都是认可供货事实、发货单收货人签字，继而也就认可实际供货吨数。（二）一审法院审理案件完全脱离案件事实及建材市场交易习惯，上诉人与被上诉人双方能否做出最终结算，并不影响法院供货事实、供货金额的认定。根据上诉人与被上诉人签订的《商品砼购销合同》第四条第二款约定，每月14日到次月15日对所供货物进行结算对账。因被上诉人拖延付款，拒不办理结算对账，导致双方未能办理结算。被上诉人一贯能拖就拖拒不对账，一审法院要求双方对账达成供货金额的一致意见，客观上不可能，被上诉人只为自身考虑而拒不对账，故意不明确供货实际金额。根据商品砼供料市场交易习惯，搅拌站生产混凝土后，通过水泥罐车供应至施工现场。供应时间按照施工现场的需要，全天候都会有不同的车次送货。每一次发车都会有供货商发货单。根据发货单显示，在2018年4月5日至5月15日期间共计发车605车。混凝土到场验收时被上诉人对数量有异议的，一般会在当场有说明并记载，上诉人、被上诉人都留有发货单一联。被上诉人拖延结算已有两年有余，被上诉人也是依据自留的发货单，间断性支付给上诉人款项，也就证明被上诉人对供货事实、供货数额认可的。被上诉人当庭否认发货单，又未提供的证据举证证明，故意拖延付款。因此，发货单能完整证明了供货事实与数额，上诉人与被上诉人双方能否做出最终结算，并不影响法院供货事实、供货金额的认定。二、一审法院错误分配举证责任，法律适用不当，导致案件事实审理不清。一审法院要求上诉人“需举证证明其供货的时间、供货的金额及合同中关于付款节点的约定、被告实际付款的时间，否则应承担举证不能的法律后果。”本案上诉人已经提供了发货单证明供货的时间、供货的金额，提供的上诉人与被上诉人签订《商品砼购销合同》约定了付款节点。上诉人同时也提供了付款凭证、收据、发票证明案件事实。而被告实际付款的时间、货款支付与否，以及付款所依据资料的举证义务，应当由被上诉人承担，不应属于上诉人的举证义务。被上诉人对发货单存有异议的，应当提供自留的发货单，或提供其他的证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。被上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的规定，被上诉人未能提供任何证据予以证明存在上述事实，应当承担不利后果。综上，一审判决在事实认定以及法律适用方面均存在重大、明显的错误，请求二审法院发回重审或依法改判，以保护上诉人的合法权益，维护法律的权威。被上诉人山西建筑工程集团有限公司辩称，上诉人的证据均系单方制作不符合合同实际履行情况，一审判决适用法律正确，应依法驳回上诉。山西晋华通混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付的货款及至实际支付之日的违约金713236.87元（暂计至起诉之日）；2.判令被告支付律师费50000元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2018年4月，原告（乙方、供货方）与太原市鸿和建筑工程有限公司签订《商品砼购销合同》一份，合同主要约定：甲乙双方就甲方旗下首开花溪龙苑西区桩基工程项目所需商品砼供应事宜，协商一致订立本合同，双方共同遵守。工程名称为首开花溪龙苑西区桩基工程。工程地点在太原市平阳南路东。供货期限从2018年4月至本工程完工止。供货计划数量约10000m3，运输距离约为11km。付款比例及时间：每供应2000方为一结算批次，（如一个月内供应达不到2000方，则按月结算付款），柒日内付已供砼款的75%，余款在砼供应完成后三个月内付清。经双方对账确认后，乙方必须向甲方开具与对账确认价款一致的增值税专用发票（税率为3%），否则甲方不予付款且不承担违约责任。合同尾部加盖双方公司公章，甲方处有纪晓强签字。2018年4月1日，太原市鸿和建筑工程有限公司向原告出具《说明》一份，写明：“我公司与贵单位签订了首开花溪龙苑西区桩基砼供应合同，现由于我公司未与总承包签订施工合同，由此需贵方在砼资料中将施工单位写成山西建筑工程有限公司，由此产生的问题由我公司承担。”2018年5月5日，原告（乙方、供货方）与被告（甲方、购货方）签订《商品砼购销合同》一份，合同主要约定：甲乙双方就甲方旗下首开花溪龙苑住宅小区西21#住宅/22#住宅/23#住宅/28#住宅/38#商业/39#商业/3#地下车库-1工程工程项目所需商品砼供应事宜协商一致订立本合同。工程地点在太原市××街东南角。供货期限从2018年4月4日至本工程完工止。供货数量：计划数量约6000m3。运输距离约为10km，合同签订地点：四分公司会议室。价款结算及支付方式：1.合同标的及价格清单，该合同金额为人民币2023250元，上述金额为含税价格，其中不含税金额为1964320元，增值税率为3%，税款为58930元。2.结算对账：符合甲方材料报表核算周期，每月14日到次月15日对所供货物进行结算对账合同结算以实际验收合格数量乘以合同单价结算(实际用量超过施工图纸计算量0.5%时，超出部分只结算0.5%)。甲方指定对账确认人员为谢国顺，乙方指定对账确认人员为薛志君。如对账确认人员有变动，甲乙双方须书面通知对方。3.付款比例及时间：经双方对账确认后，每2000m3一周内付70%，剩余款项供应完后三个月内付清，付款前乙方必须向甲方开具与对账确认价款一致的增值税专用发票(税率为3%)，否则甲方不予付款且不承担违约责任。合同还约定了其他条款。被告付款的具体情况为：2018年4月28日，纪晓强向王韶华转账10000元、90000元。2018年4月30日，纪晓强向王韶华转账90000元。2018年6月7日，被告向原告支付400000元。2018年8月1日，被告向原告支付400000元。2019年2月3日，被告向原告支付100000元。2019年11月22日，被告向原告支付200000元。2020年1月22日，被告向原告支付150000元。以上共计被告支付原告货款1440000元。被告对已付款数额予以认可。2018年5月24日至2018年7月6日，原告向被告开具了总额为1600000元的增值税专用发票。原告陈述自2018年4月至2018年5月27日期间向被告供应了1824701.65元的货物，被告认可供货总数额为1440000元。原告主张的违约金计算方式为：从2018年5月27日最后一次供货暂计算至欠款清偿之日止，计算的基数是384701.65元，按照每日千分之一的标准计算，暂计算至2020年9月7日（854天）得出违约金数额为328535.22元。本院于2020年11月6日开庭审理此案，开庭审理后，原告与被告申请给予两周时间予以对账，至本判决作出时，双方仍未就供货金额达成一致。确认上述事实的证据有：《商品砼购销合同》、增值税发票、说明、收据、付款凭证等，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审法院认为，人民法院审理案件，以事实为依据、以法律为准绳。在涉案当事人对案件事实争议较大的时候，根据当事人所提供的证据以及举证责任的分配来认定案件事实并适用法律法规进行裁判。具体到本案中，原告起诉要求被告支付货款384701.65元及违约金，需举证证明其供货的时间、供货的金额及合同中关于付款节点的约定、被告实际付款的时间，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，原告所提供的用于证明供货总金额的证据系其单方制作，本院不予采纳。原被告双方也未在本院指定对账时间内作出最终的结算。故至本判决作出时，原告所提供的证据不足以证明其实际向被告供货1824701.65元，故原告主张的供货欠款及违约金，证据不足，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告山西晋华通混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5716元（原告已预交），由原告山西晋华通混凝土有限公司负担二审期间，上诉人提供如下证据，证据一、供货小票统计明细；证据二、发货单；上述证据证明1.上诉人为被上诉人承建首开花溪龙苑住宅小区桩基工程供应混凝土，就混凝土供货的发货单，统计明细显示扣除余料后混凝土金额为1923260.9元，累计方量5326.99方;2.发货单显示上诉人是从2018年4月5日-2018年5月19日期间供货混凝土，每一车均有谢国顺的签字。证明目的:1.上诉人已经按被上诉人要求供货混凝土，从发货单显示累计混凝土方量5326.99方，混凝土金额为1923260.9元;2.上诉人与被上诉人经协商，为尽快办理结算书，核减一部分方量，双方办理结算书的金额为1825667.65元;3.合同约定供货完成后三个月内付清，本案最后一批供货时间为2018年5月19日，被告应于2018年8月19日付清;4.被上诉人仅支付了货款144万元，剩余384701.65元未支付，上诉人逾期付款，应从供货完成计算至付清之日止的违约金。证据三:录音证据（2020年10月28日被上诉人代理人纪晓强、上诉人代表郭总、李总现场谈判的录音）；证明纪晓强认可供货总金额182万元左右，纪晓强认可的欠付货款为36万元左右；证据四、太原市鸿和建筑工程有限公司国家企业信息，证明纪晓强系该公司法定代表人、股东。证明目的：1.被上诉人认可供货总金额为182万元左右，被上诉人拖延办理结算，导致未有双方真实的结算金额，被上诉人先履行结算义务不履行，导致上诉人无法按全部金额开具发票;2.被上诉人认可双方也是按照发货单办理结算，上诉人提供了完整发货单、发货明细汇总，发货单载明的方量、汇总货款金额应当作为本案供货金额;3.被上诉人代理人纪晓强系太原市鸿和建筑工程有限公司法人、股东、执行董事兼总经理，作为该公司代理人曾与上诉人就案涉项目签订了商品砼购销合同。后因太原市鸿和建筑工程有限公司未能参与施工，纪晓强又以被上诉人名义参与施工，与上诉人签订商品砼购销合同，纪晓强为案涉项目的负责人，知悉并清楚本案商品砼供应数量，也正因存在挂靠施工的情形导致本案结算无法办理，货款迟迟未能支付完毕。4.被上诉人作为合同签订方、被挂靠人应当履行货款支付义务，逾期付款应当承担逾期付款的违约责任。被上诉人山西建筑工程集团有限公司质证认为，对证据一、三性均不予认可。第一，该供货明细属于上诉人的单方制作，并未经过被上诉人的确认；第二，该供货明细上所反映的供货数量、余料扣除以及金额均与本案买卖合同的履行实际情况不相符，每车都有余料，但不是每车都有记载，所有的他统计的192万的量里面有一些不是谢国顺的签字，上诉人提交的供应量远超实际工程所需；对证据二、真实性不清楚，原件有些也不清楚；对证据三、真实性不认可，合法性不认可，录音对象是上诉人代理人，是律师身份，在没有经过当事人同意情况下进行录音是非法证据，关联性不认可，不能证明双方形成结算，纪晓强在上诉人提供的录音证据中提到双方没有经过核对，谈话内容也是估算，核对以后进行认定，因此该份录音证据不能证明本案欠款本金事实；对证据四、三性无异议。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据上诉人提供的新证据，本院另查明，2018年4月5日至2018年5月19日期间，上诉人给被上诉人供应混凝土，上诉人提供的发货单显示累计供应混凝土方量5326.99方，混凝土金额为1923260.9元，现上诉人仅主张1824701.65元。被上诉人认为发货单上所反映的供货数量、余料扣除以及金额均与本案买卖合同的履行实际情况不相符，每车都有余料，但不是每车都有记载。本院认为，上诉人提供的发货单上明确载明发货日期、砼标号、使用量等内容，且发货单上有余料的也已经载明，根据双方约定的结算方法，可以认定上诉人共向被上诉人供货1824701.65元。双方均认可被上诉人已支付货款1440000元，故被上诉人仍欠付上诉人货款的事实可以认定。而根据双方签订的《商品砼购销合同》，明确约定被上诉人指定的对账人员为谢国顺，而发货单中收货人一栏不显示谢国顺的有5份，涉及金额11520元，故被上诉人尚欠上诉人货款本金373181.65元。关于上诉人主张的违约金，合同中并未关于逾期付款违约金的约定，且至今双方仍未进行对账并作出最终结算，故上诉人该主张缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人主张的律师代理费50000元，其并未提供证据证明该费用的实际发生，该主张本院亦不予支持。另外，被上诉人认为上诉人提供的发货单上所反映的供货数量、余料扣除以及金额均与本案买卖合同的履行实际情况不相符，每车都有余料，但不是每车都有记载的问题，本案二审庭审中，明确告知被上诉人庭后两日内提交其自行保存的发货单原件，但截止判决作出时仍未提交，故被上诉人该抗辩理由无任何证据支持，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，山西晋华通混凝土有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7801号民事判决；二、被上诉人山西建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山西晋华通混凝土有限公司货款373181.65元；三、驳回上诉人山西晋华通混凝土有限公司的其他诉讼请求。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费11432元，由山西晋华通混凝土有限公司负担5830.32元，由山西建筑工程集团有限公司负担5601.68元。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 牛晓斌审判员 李 静二〇二一年六月十一日法官助理 卢晓艳书记员 郭青平