湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4495号上诉人（原审原告）：湖南芝麻开花网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰路109号华润橡树湾14栋1101号。法定代表人：郭秉信。委托诉讼代理人：黄飞彬，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区月湖街道鸭子铺路1号399房1室。法定代表人：肖枭，董事长。委托诉讼代理人：夏娟，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南芝麻开花网络科技有限公司（以下简称芝麻开花公司）因与被上诉人湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司（以下简称茶文化公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5871号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。芝麻开花公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判茶文化公司支付芝麻开花公司30万元违约金，改判解除双方于2019年6月23日签订的《湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司&湖南芝麻开花网络科技有限公司合作协议》（以下简称《合作协议》）；2、由茶文化公司承担本案的诉讼费用等。事实与理由：一、一审法院罔顾茶文化公司自2019年11月起未足额及时支付芝麻开花公司运营费这一违约事实，漏判芝麻开花公司请求判令茶文化公司违约这一诉讼请求，请求二审法院予以纠正。茶文化公司（甲方）与芝麻开花公司（乙方）于2019年6月23日签订《合作协议》，《合作协议》第三点第一款约定“甲方按照乙方独家营运的平台所完成商城平台销售到账金额的百分之十八按月向乙方支付运营服务费用”；第四点第2条约定“合作平台销售到账收入进甲方账户，甲方支付乙方上述费用按月结算，并于次月10日前由甲方支付至乙方指定账户，乙方提供合法有效发票”；第七点违约责任第2条约定“甲方应确保乙方的合作收益权，如甲方违反本协议约定，未及时足额向乙方支付当月应得运营服务费的，乙方有权通过合理措施减少投入。甲方无故迟延支付乙方运营服务费用超过60日的，经乙方书面催告后10个工作日仍不履行的，乙方有权解除本协议，甲方须向乙方支付30万元违约金及相关的损失”。茶文化公司自2019年11月起未足额及时按月支付芝麻开花公司运营费，茶文化公司违约事实清楚，证据充分，一审法院不认定茶文化公司违约事实，驳回芝麻开花公司请求判定茶文化公司违约的请求，于法无据，请求二审法院予以纠正。二、一审法院没有判决茶文化公司应支付芝麻开花公司30万元违约金错误，违反芝麻开花公司与茶文化公司之间的《合作协议》约定，请求二审法院予以纠正。茶文化公司辩称，一、茶文化公司享有合同抗辩权和抵销权，茶文化公司依据法院下达的《协助执行通知书》的要求，停止支付款项系茶文化公司依法行使诉讼权利，不构成任何违约。茶文化公司（甲方）与芝麻开花公司（乙方）签订的《合作协议》第七条第二款约定“甲方无故拖欠乙方运营服务费用超过60日的，经乙方书面催告后10个工作日仍不履行的，乙方有权解除本协议。”2020年5月26日，芝麻开花公司向茶文化公司提出书面催款函后，2020年6月3日，茶文化公司即收到开福区人民法院向茶文化公司下达的《协助执行通知书》，要求茶文化公司停止支付芝麻开花公司在茶文化公司处的款项，茶文化公司于2020年6月5日以书面形式告知了芝麻开花公司司法协助情况，茶文化公司是完全按照该条约定来执行的，芝麻开花公司在本案中主张违约金，其主要意图在于抵销另案判决中应当承担的费用，而非茶文化公司存在违约行为。综上，茶文化公司不存在任何违约行为，芝麻开花公司亦无合同解除权，茶文化公司无需向芝麻开花公司支付违约金。芝麻开花公司向一审法院起诉请求：1、判令茶文化公司向芝麻开花公司支付已实际产生的应得运营服务费用307930.41元；2、判令茶文化公司向芝麻开花公司支付平台销售到账金额超8％的利润（含物料、快递等2884元报销费用）93270.37元（88381.52元＋4888.85元）；3、判令茶文化公司违约，判令解除芝麻开花公司与茶文化公司于2019年6月23日签订的《湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司&湖南芝麻开花网络科技有限公司合作协议》，判令茶文化公司向芝麻开花公司支付违约金300000元、芝麻开花公司可得利益等相关损失1908210.77元；合计金额为2609411.55元。4、判令茶文化公司承担本案的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等。一审法院认定事实：2019年6月23日，茶文化公司（甲方）与芝麻开花公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定：甲方授权乙方对茶频道微信公众号注册的茶频道商城整体运营和管理，全权负责茶频道公众号注册的茶频道商城茶产业产品的经营和销售，并可进行多渠道电子商务平台的建设和运营以及线下实体店的运营和销售。合作期限为三年，即自2019年6月23日至2022年6月23日。协议第三条费用支付与风险责任约定：甲方按照乙方独家营运的平台所完成商城平台销售到账金额的百分之十八向乙方支付营运服务费用，且由甲方负责乙方基础办公用品费用及平台软件使用费用等（资产归属甲方），具体约定如下：乙方承诺确保甲方第一年合作销售额整体不低于800万元，每年销售额整体不低于800万元，每年销售额增幅不低于10%，如乙方未完成销售目标，甲方可单方面解除本协议，乙方并应依照违约责任条款承担全部违约责任。乙方承诺确保甲方项目利润总额不低于平台销售到账金额的8%，否则甲方可单方面解除本协议，乙方并依照违约责任条款承担全部违约责任。如果项目净利润低于平台销售到账金额的8%时，低于部分由甲方从应向乙方支付的运营服务费中扣除。合同第七条违约责任约定1、非经双方同意，任何一方不得无故擅自解除本协议。如因一方的根本违约行为导致解除的，经双方友好协商，违约方应向守约方赔偿相应的经济损失，包括但不限于本协议履行完毕的可得利益。2、甲方应确保乙方的合作收益权，如甲方违反本协议约定，未及时足额向乙方支付当月应得运营服务费的，乙方有权通过合理措施减少投入。甲方无故迟延支付乙方运营服务费超过60日的，经乙方书面催告后10个工作日仍不履行的，乙方有权解除本协议，甲方须向乙方支付30万元违约金及相关的损失。协议还对双方的权利义务、争议解决及法律适用等事项进行了约定。合同签订后，在双方协议履行过程中，因威微牛网络科技（长沙）有限公司（以下简称威微牛公司）于2019年8月15日与茶文化公司签订《商务合作协议》，约定：茶文化公司为威微牛公司提供最美茶艺师的独家冠名权，其中一部分冠名费由芝麻开花公司承担，芝麻开花公司承担茶频道商城销售业绩每年在原基础上增加500万元。后芝麻开花公司不认可该条款，认为威微牛公司与芝麻开花公司并无关联。但茶文化公司则认为，威微牛公司与其《商务合作协议》中的条款对芝麻开花公司有效，芝麻开花公司保底销售业绩首年应完成1180万元。从芝麻开花公司已经完成的数据，茶文化公司认为其无法完成首年销售保底，故从2019年11月开始没有足额向芝麻开花公司支付营运服务费。2020年5月25日，芝麻开花公司向茶文化公司发出《催款函》，要求茶文化公司支付拖欠的营运服务费及承担违约责任。茶文化收到函件后，因茶文化公司认为威微牛公司与芝麻开花公司系关联公司，威微牛公司尚欠其冠名费等故在2020年6月3日以威微牛公司、芝麻开花公司为共同被申请人向法院提出诉前财产保全申请，6月3日一审法院向茶文化公司发出（2020）湘0105财保110号协助执行通知书，要求茶文化公司停止支付芝麻开花公司在茶文化公司款项50万元，6月5日茶文化公司向芝麻开花公司告知法院发出协助执行通知书的情况。2020年7月1日茶文化公司以威微牛公司、芝麻开花公司、彭巍为被告向一审法院提起诉讼，要求解除茶文化公司与威微牛公司《商务合作协议书》及要求威微牛公司支付冠名费100万元及违约金135万元，要求芝麻开花公司支付冠名费用618537.6元等。芝麻开花公司认为其与威微牛公司无法律上的联系，2020年7月21日向一审法院提起本次诉讼。又查明，在诉讼中经一审法院组织双方对2019年7月至2020年6月芝麻开花公司运营期间的各项款项进行核对形成双方都认可芝麻开花公司在茶文化公司未结算的运营服务费为282006.81元。芝麻开花公司认为按照合同约定其运营期间的利润93584.6元应归芝麻开花公司所有。茶文化公司则认为按照合同约定芝麻开花公司得到18%的运营服务费，利润为茶文化公司所有，8%为茶文化公司保本的费用，不足部分归芝麻开花公司从18%运营费用中补充，扣除后利润归茶文化公司所有。在庭审中，茶文化公司明确认可2448元物料、快递打包费用由其从费用中承担。另查明：威微牛公司成立于2015年12月23日，成立时法定代表人系郭秉信，2016年11月24日变更为邓显亮，2019年8月22日又变更为郭秉信，同时新增股东芝麻开花公司，2020年8月4日威微牛公司向工商部门申请注销。一审法院认为：一、2019年6月23日，茶文化公司与芝麻开花公司签订《合作协议》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。二、双方签订的《合作协议》中，第七条违约责任，约定了二种违约情形的处理：1、非经双方同意，任何一方不得无故擅自解除本协议。如因一方的根本违约行为导致解除的，经双方友好协商，违约方应向守约方赔偿相应的经济损失，包括但不限于本协议履行完毕的可得利益。2、甲方应确保乙方的合作收益权，如甲方违反本协议约定，未及时足额向乙方支付当月应得运营服务费的，乙方有权通过合理措施减少投入。甲方无故迟延支付乙方运营服务费超过60日的，经乙方书面催告后10个工作日仍不履行的，乙方有权解除本协议，甲方须向乙方支付30万元违约金及相关的损失。结合本案的情况，双方违约情形应适用违约责任第二种情况，故芝麻开花公司要求茶文化公司按照违约责任1（即如因一方的根本违约行为导致解除的，经双方友好协商，违约方应向守约方赔偿相应的经济损失，包括但不限于本协议履行完毕的可得利益）支付可得利益损失1908210.77元的诉求与协议约定不符，一审法院不予支持；二、关于违约责任的第二项约定即茶文化公司无故迟延支付芝麻开花公司运营服务费超过60日的，经芝麻开花公司书面催告后10个工作日仍不履行的，芝麻开花公司有权解除本协议，茶文化公司须向芝麻开花公司支付30万元违约金及相关的损失。2020年5月25日，芝麻开花公司向茶文化公司发出《催款函》，要求茶文化公司支付拖欠的营运服务费及承担违约责任。茶文化公司收到函件后，因茶文化公司认为威微牛公司与芝麻开花公司系关联公司，威微牛公司尚欠其冠名费等故在2020年6月3日以威微牛公司、芝麻开花公司为共同被申请人向法院提出诉前财产保全申请，6月3日一审法院向茶文化公司发出（2020）湘0105财保110号协助执行通知书，虽然芝麻开花公司发出了《催款函》，但茶文化公司也及时进行了处理，茶文化公司没有及时向芝麻开花公司支付的原因系法院发出了协助执行通知书，要求茶文化公司停止支付该款项，故茶文化公司的行为没有违反协议约定，按照协议约定茶文化公司不应承担30万元的违约金；三、在诉讼中，双方认可芝麻开花公司在茶文化公司未结算的运营服务费为282006.81元，该费用按照双方合作协议约定，应由茶文化公司支付给芝麻开花公司，故芝麻开花公司要求茶文化公司支付运营服务费为282006.81元的诉讼请求，一审法院予以支持；四、芝麻开花公司提出物料、快递费2884元，茶文化公司认可应从其收取费用中承担，一审法院予以支持。五、关于芝麻开花公司请求判令茶文化公司支付平台销售到账金额超8％的利润93270.37元的诉讼请求。一审法院审查后认为，合同中费用支付与风险责任中，关于“如果项目净利润低于平台销售到账金额的8%时，低于部分由甲方从应向乙方支付的运营服务费中扣除”，该项约定系对芝麻开花公司义务条款的约定，并非权利性约定，综合协议的理解，芝麻开花公司要求按照协议支付利润93270.37元，无合同及事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、茶文化公司于判决生效后十日内向芝麻开花公司支付运营服务费282006.81元；二、茶文化公司于判决生效后十日内向芝麻开花公司支付物料、快递费2884元；三、驳回芝麻开花公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27675元，保全费5000元，共计32675元，由茶文化公司承担4000元，芝麻开花公司承担28675元。2021年2月1日，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项之规定，作出（2020）湘0105民初5871号之二民事裁定书，裁定：鉴于双方当事人在庭审中均同意解除合同，一审法院在（2020）湘0105民初5871号民事判决主文部分应加判一项：解除芝麻开花公司与茶文化公司于2019年6月23日签订的《湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司&湖南芝麻开花网络科技有限公司合作协议》。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。芝麻开花公司二审提交的证据不能达到其证明目的，故依法不予采信。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点：1、茶文化公司与芝麻开花公司之间的《合作协议》是否应解除；2、茶文化公司是否应向芝麻开花公司支付违约金30万元。现分述如下：关于焦点一。经审查，茶文化公司与芝麻开花公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现茶文化公司与芝麻开花公司对于解除双方之间的《合作协议》均无异议，且芝麻开花公司也已将《合作协议》中约定由其运营和管理的茶频道商城移交给芝麻开花公司，故芝麻开花公司要求解除与茶文化公司之间签的《合作协议》的诉讼请求应予以支持，一审法院以补正裁定书的方式解除芝麻开花公司与茶文化公司于2019年6月23日签订的《湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司&湖南芝麻开花网络科技有限公司合作协议》不妥，依法予以纠正。关于焦点二。经审查，《合作协议》第三条“费用支付与风险责任”及第四条“结算”约定：“茶文化公司按照芝麻开花公司独家运营的平台所完成商城平台销售到账金额的百分之十八按月向芝麻开花公司支付运营服务费用，并于次月10日前由茶文化公司支付至芝麻开花公司指定账户，芝麻开花公司提供合法有效发票”，第七条“违约责任”约定：“茶文化公司应确保芝麻开花公司的合作收益权，如茶文化公司违反本协议约定，未及时足额向芝麻开花公司支付当月应得运营服务费的，芝麻开花公司有权通过合理措施减少投入。茶文化公司无故迟延支付芝麻开花公司运营服务费超过60日的，经芝麻开花公司书面催告后10个工作日仍不履行的，芝麻开花公司有权解除本协议，茶文化公司须向芝麻开花公司支付30万元违约金及相关的损失”。本案中茶文化公司自2019年11月开始就未及时足额向芝麻开花公司支付运营服务费，累计至2020年6月茶文化公司共欠芝麻开花公司运营服务费282006.81元。茶文化公司未按《合作协议》的约定向芝麻开花公司及时足额支付运营服务费，违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，茶文化公司共计欠付芝麻开花公司运营服务费282006.81元，芝麻开花公司亦未提交证据证实茶文化公司的违约行为给其造成的实际损失情况，结合合同约定及双方的履约情况，本院酌情确定茶文化公司向芝麻开花公司支付违约金50000元。综上所述，芝麻开花公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5871号民事判决第一项，即湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向湖南芝麻开花网络科技有限公司支付运营服务费282006.81元；二、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5871号民事判决第二项，即湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向湖南芝麻开花网络科技有限公司支付物料、快递费2884元；三、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5871号民事判决第三项；四、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5871号之二民事裁定；五、解除湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司与湖南芝麻开花网络科技有限公司于2019年6月23日签订的《湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司&湖南芝麻开花网络科技有限公司合作协议》；六、湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向湖南芝麻开花网络科技有限公司支付违约金50000元；七、驳回湖南芝麻开花网络科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27675元，保全费5000元，共计32675元，由湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司负担5000元，湖南芝麻开花网络科技有限公司负担27675元；二审案件受理费5800元，由湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司负担800元，湖南芝麻开花网络科技有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖审 判 员  王 鹏审 判 员  唐亚飞二〇二一年六月十一日法官助理杨威代理书记员  江子豪附相关法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。