山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1083号上诉人（原审原告）：莒县龙山镇人民政府，住所地莒县龙山镇驻地，统一社会信用代码113711220043699640。法定代表人：王春华，该镇镇长。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永彬，男，1970年2月5日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张雷，山东辰静（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高密市盛强工程科技公司，住所地潍坊市高密市夏庄镇官庄西，统一社会信用代码91370785728612026C。法定代表人：王钦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：于凌雪，山东蓝诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟淑玲，山东蓝诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林光永，男，1971年2月1日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。上诉人莒县龙山镇人民政府（以下简称龙山镇政府）、张永彬因与被上诉人林光永、高密市盛强工程科技公司（以下简称盛强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙山镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；上诉数额345674.19元；2.一、二审案件受理费由盛强公司、林光永承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。龙山镇政府是与盛强公司签订的建设工程施工合同，根据合同的相对性应由盛强公司承担直接赔偿责任而不是由张永彬承担赔偿责任。一审法院认定龙山镇政府与盛强公司签订的建设工程施工合同无效是错误的。上述建设工程施工合同是全县通过招标确定的中标单位后签订的合同，合同签订后双方均按照合同履行，并且合同履行过程中林光永一直以盛强公司的项目经理从事各种活动，在各种文件上签字，在支取工程款时也是盛强公司支取的，现在工程质量出现问题，主张合同无效，明显侵害了龙山镇政府的利益。一审法院根据盛强公司和林光永的陈述即认定该份建设工程施工合同无效，没有法律依据。龙山镇政府是根据与盛强公司签订的建设工程施工合同向盛强公司主张相应的赔偿责任，该份合同约定的赔偿责任不能直接适用于盛强公司之外的第三人，龙山镇政府与张永彬之间不存在任何合同关系，一审法院直接判决由张永彬承担赔偿责任没有法律依据，明显违背了合同的相对性。二、盛强公司施工的工程存在诸多质量问题已经经过双方书面确认并达成书面维修协议，且龙山镇政府多次通知盛强公司，双方对此已经没有异议，监理部门也已经出具了相关的证明，不需要再通过鉴定确认；同时一审法院判决盛强公司等承担60%的赔偿责任没有依据。龙山镇政府在一审时提供了2016年的监理单位发给盛强公司的通知单，通知单中对涉案工程出现的质量问题已经作出了详细的说明，并且告知了不予整改将无法验收通过。之后双方一直就该问题多次协商未果，2018年10月龙山镇政府又给发送了书面通知，盛强公司收到后，多次到现场查看，但是仍然没有任何整改措施，2019年8月9日龙山镇政府与盛强公司签订维修协议一份，在该协议中明确说明涉案道路因质量存在问题无法通过验收，盛强公司在2019年8月15日动工整改，如果2019年8月15日前未开工，龙山镇政府可以安排他人施工，费用全部由盛强公司承担。该协议已经确认了质量问题的存在，无需再通过鉴定。一审法院要求必须经过专业鉴定机构出具鉴定意见认定质量问题不能修复只能重建没有法律依据，因为涉案道路有专门的监理部门，监理部门也是通过招标程序确定，监理部门从开始施工到结束一直给盛强公司发送各类通知，监理部门出具的说明当中明确说明了不能修复的原因，该证明完全可以作为法院判决的依据。同时根据2019年8月9日龙山镇政府与盛强公司签订维修协议，盛强公司要承担龙山镇政府委托他人施工的全部费用，也能够说明双方对于涉案道路存在质量问题及盛强公司需要承担维修的全部费用是没有争议的，一审法院却判决盛强公司等承担60%的赔偿责任没有法律依据。三、一审法院根据盛强公司提供的审计报告的数额计算，不符合实际情况。该审计报告只是对盛强公司已经完成的工程量的审计并不是对整个工程的审计，盛强公司给龙山镇政府造成的损失远远大于该审计报告确定的数额。根据2019年8月9日龙山镇政府与盛强公司签订维修协议，盛强公司要承担给龙山镇政府造成的全部损失，所以一审法院据此认定是不准确的。龙山镇政府现在将道路已经重新修好，数额远远超过审计报告中的数额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致结果错误。盛强公司辩称：一审法院认定案件事实清楚，请求驳回龙山镇政府的上诉请求，答辩意见如下：1.本案实际施工人是林光永；2.涉案工程并不是不能修复而必须进行重建；3.评估报告委托的前提是监理单位在2017年2月28日出具的工程质量评估报告，该报告显示南坊路不合格面积为3520平方米，但是根据我方提交的有龙山镇政府、盛强公司及案外人山东兴达工程造价咨询有限公司共同盖章的审计报告书显示南坊路总面积为3494平方米，不合格面积竟然超过了合同约定的总面积；且通过龙山镇政府提交的证据可看出涉案道路不合格面积分别仅占总面积的25%、30%。综上可见，评估报告所依据的前提是错误的，因此，评估报告将不得作为定案件依据。且评估报告结论是以重建为前提，而通过龙山镇政府提交的所有证据均可证明涉案道路是可以进行修复的，并不必须要重建。4、涉案工程已由龙山镇政府实际接收使用多年；5、龙山镇政府主张索赔已超过合同约定的期限。综上，请求驳回龙山镇政府的上诉请求。林光永辩称：1.一审法院已判决盛强公司承担连带责任，但龙山镇政府上诉的第一项内容却是不应当由张永彬担责，也可以佐证林光永在一审时说的涉案两个村的工程是由龙山镇政府直接分包给张永彬的，这两个工程实际上应当由张永彬个人承担完全责任，不应当由林光永承担责任。2.在本案中，林光永是最冤的，这两个村的工程与林光永没有任何关系。一审查明龙山镇政府尚欠涉案的工程款是198385.62元，而盛强公司至今尚欠林光永已付工程款69万元中的178950.01元，由此可见，在该案中实际上最大的受害人是林光永。3.龙山镇政府委托评估的基准点，与在本案起诉之前盛强公司与龙山镇政府共同签订的委托报告时间节点是一样的，但在法院委托的鉴定中，评估价值竟然超过了原先双方评估价值的一倍以上，根据一审的证据结合2016年监理通知单中龙山镇政府的自认，涉案工程当时损毁的面积分别为25%、30%，远达不到必须重建的条件，并且涉案工程早已经交付龙山镇政府使用。根据规定，由发包人擅自使用的，不应当再由承包方承担责任，并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，工程已经结算的，不应当再准许其重新委托鉴定，所以一审法院没有采信龙山镇政府在起诉之前委托的鉴定报告是合法合适的。综上，请求驳回龙山镇政府的上诉。张永彬辩称：对于龙山镇政府上诉中事实理由第一项，根据合同相对性应当由盛强公司承担直接赔偿责任没有异议。一审判决张永彬承担直接赔偿责任没有任何法律和事实依据。对于第二项，涉案的评估报告不能作为认定损失的依据。张永彬上诉请求：撤销一审判决，改判张永彬不承担任何民事赔偿责任，或者发回重审。事实和理由：首先，张永彬与龙山镇政府没有签订任何建设工程施工合同，不存在任何的合同当中的权利与义务。张永彬仅仅相对于原审林光永系劳务人员，因此一审法院将张永彬列为被告承担责任明显错误，请求予以纠正。其次，通过一审法院所查明的事实部分不难看出，龙山镇政府所发生的一切建设工程业务均与张永彬没有任何联系。通过签合同、付款以及所谓的质量问题进行处理均与张永彬没有任何联系，因此无论从何种角度上诉人都不应该承担任何责任。再者，原审法院的认定与判决结果明显不当。原审法院既然认定合同无效，那么应当判决各自承担相应的民事责任。判决张永彬承担民事赔偿责任明显不当。另外，涉案工程的款项来龙去脉张永彬一概不知，林光永也未将工程款支付给张永彬，故张永彬更不应该承担任何责任。综上所述，原审人民法院认定事实与判决结果明显错误，不应当把张永彬列为被告并判决承担民事赔偿责任。张永彬补充理由，第一，张永彬并非实际施工人，一审判决认定上诉人是实际施工人，这与事实完全不符，并且无任何证据予以证实。1.原审判决认定仅仅依据了原审被告林光永的个人陈述，无任何其他证据。一审被告林光永的陈述属于当事人陈述，根据民诉法第75条的规定，人民法院对当事人的陈述应当结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。而本案中并无任何其他证据能够结合起来，证实上诉人是实际施工人，一审判决开启了仅凭当事人一方陈述和辩解，即认定案件事实的先例。2.张永彬自始至终坚持认为其与林光永之间系劳务雇佣关系，从未自认存在工程分包关系，按照正常的交易习惯，如果存在工程的分包关系最起码应当签订书面的工程分包合同。而本案中上诉人不管是跟林光永还是跟盛强公司均从未签订任何书面的工程分包合同，也没有达成任何口头的分包协议。3.实际施工人这个概念最早出现在最高人民法院法院关于建设工程这个司法解释，该司法解释将实际施工人定义为借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同。而根据2021年1月1日才开始实行的最高法院的新的建设工程施工合同司法解释（一）第七条的规定，能够对建设工程质量不合格承担连带责任的主体，只有缺乏资质的借用方和出借建筑施工企业资质的出借方”。本案中张永彬仅仅受雇于林光永从事劳务作业，从未介入任何建筑施工企业资质，显然不是法律意义上的实际施工人，依法不应该承担责任。第二，原审判决适用法律错误严重违背了合同相对性的基本裁判规则。1.既然本案作为建设工程施工合同纠纷，自然应当根据龙山镇政府与盛强公司签订的建设工程施工合同来确定双方之间的权利义务。即便该合同因为存在林光永借用盛强公司资质签订而导致无效，也应当由盛强公司作为直接的责任主体，再与林光永承担连带责任。2.按照原审判决的逻辑，那么只要存在工程实际施工人就可以免除建筑公司的直接的合同义务。那么这必然导致所有的建设工程施工合同纠纷中，建筑公司都可以找一个实际施工人来主张合同无效，进而建筑公司无需承担直接的施工责任，这显然没有法律依据。3.权利义务对等是调整民事法律关系的基本原则。盛强公司与林光永支取了大部分工程款，却不用承担直接的赔偿责任。张永彬和众多的农民工受雇从事劳务施工，至今没有收到一分钱的劳务报酬，却要承担工程质量不合格的赔偿责任。于情于理都无法接受。龙山镇政府辩称：龙山镇政府从未要求过张永彬承担任何的赔偿责任。一审法院根据案情需要进行追加张永彬为被告。而龙山镇政府一直是按照与盛强公司签订的建设工程施工合同主张相应的权利，对于张永彬与林光永以及盛强公司之间的关系并不知情。因此龙山镇政府认为本案当中承担赔偿责任的主体应是盛强公司。盛强公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回张永彬的上诉请求。对于张永彬上诉状中的盛强公司承担直接责任主体的主张不予认可。通过一审提交的证据可证实，本案的实际施工人是林光永，盛强公司承担的不是直接责任。林光永辩称：张永彬的上诉无事实及法律依据。1.一审法院对张永彬曾做过一个调查笔录，调查笔录中张永彬自认是自带的工具和人员，干的涉案两个村的工程，尽管其自己认为他不是分包，但是否是分包或是其他法律关系，应当根据具体操作的情况根据相关的法律规定予以认定。因为张永彬根本不是林光永的人员，更不是林光永所找来干活的，所以才存在张永彬自带工具和人员干活的情形，如果张永彬是林光永或盛强公司雇佣人员，则其没必要自带工具、自找机械、自找人员，这根本不是一种雇佣关系。2.在涉案标段工程中，除了张永彬干的这两个村的工程，其他几个村的工程由林光永所干的都已经合格了，唯独张永彬干的是不合格的。3.正是因为涉案两个村的工程是发包人龙山镇政府直接指令包给张永彬的，所以张永彬也承认工程款不是由林光永直接支付的，这也符合逻辑和一审时林光永的答辩。4.根据最高人民法院的意见，在民法典实行前的民事行为应当适用当时的法律规定，张永彬引述民法典实行后的司法解释对本案不适用。5.张永彬在上诉理由中第二点法律适用问题中的逻辑，不符合本案的实际情况，在一审中法院判决书也均对此予以阐述，不再赘述。龙山镇政府向一审法院起诉请求：1.判令盛强公司等赔偿经济损失521700元及利息；2.诉讼费用及鉴定费由盛强公司等负担。一审法院认定事实：龙山镇政府与盛强公司签订《建设工程施工合同》一份，载明龙山镇政府将莒县2016年九乡镇计划脱贫村扶贫项目龙山段发包给盛强公司，工程内容为扶贫路硬化项目、新建塘坝、拦河坝，计划开工日期2016年11月10日，计划竣工日期2016年12月10日，工程质量符合合格标准，签约合同价为965000元。该工程系林光永借用盛强公司的资质承揽并实际施工。林光永承揽工程后，将工程中的龙山镇南坊村、薄板台村扶贫路工程分包给张永彬，由张永彬组织人员、机械、材料等进行了实际施工。施工期间及施工后，监理单位多次通知该两村道路出现质量问题，林光永、张永彬曾在维修协议上共同签字摁印，但一直未整改。2017年3月份，经山东兴达工程造价咨询有限公司出具审计报告，涉案龙山段7个村扶贫路工程款共计894283.3元，其中，南坊村扶贫路工程造价为145308.48元，薄板台村扶贫路工程造价为117317.74元。龙山镇政府已支付给盛强公司工程款695907.68元，尚欠198375.62元。盛强公司已支付给林光永516957.67元。2019年12月23日，经日照仁和信价格评估有限公司评估，南坊村、薄板台村扶贫路工程的重建价格为521700元。龙山镇政府为此支出评估费10000元。现该两村道路均已拆除并由龙山镇政府另行发包他人重建完毕，拆除费用30750.13元。一审法院认为，林光永未取得建筑企业施工资质，其借用盛强公司的名义与龙山镇政府签订的《建设工程施工合同》为无效合同。林光永承包后又将涉案工程违法分包给张永彬的行为无效。张永彬作为工程实际施工人，应对工程的质量问题承担赔偿责任，盛强公司作为资质的出借方，林光永作为违法分包人，均应当承担连带赔偿责任。龙山镇政府虽对涉案工程的损失申请评估，但未经相关专业鉴定机构出具涉案道路的质量问题不能修复必须进行重建的鉴定意见，故评估报告的重建费用无事实和法律依据，一审法院不予采纳。龙山镇政府的实际损失应为涉案道路的工程审计造价262626.22元以及道路拆除费用30750.13元，共计293376.35元。鉴于涉案道路建成后已使用一段时间，且不能进行质量鉴定的责任在于龙山镇政府，故对龙山镇政府的损失酌定由被告赔偿60%即176025.81元为宜。综上，龙山镇政府的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条规定，判决：一、张永彬于判决生效后十日内赔偿龙山镇政府经济损失176025.81元；二、盛强公司、林光永承担连带赔偿责任；三、鉴定费10000元，由龙山镇政府负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9017元，由龙山镇政府负担5975元，由张永彬负担3042元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实的予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院为查明案件事实，根据盛强公司、林光永的申请分别追加林光永、张永彬为本案被告并无不当。根据龙山镇政府与盛强公司签订的《建设工程施工合同》，龙山镇政府将莒县2016年九乡镇计划脱贫村扶贫项目龙山段发包给盛强公司。根据查明的事实，林光永无相应资质，系其借用盛强公司施工资质与龙山镇政府签订的《建设工程施工合同》，一审法院认定该合同无效并无不当。林光永所提供证据不足以证明涉案的龙山镇南坊村、薄板台村扶贫路工程由龙山镇政府直接发包给张永彬；涉案工程由张永彬负责管理、组织人员、车辆、机械并垫资施工，一审法院认定林光永与张永彬之间构成违法分包关系且该分包行为无效亦无不当。涉案工程因质量问题被龙山镇政府予以拆除重建，张永彬系实际施工人，盛强公司作为施工资质出借方，林光永作为违法分包人，应对该工程的质量问题承担连带赔偿责任，一审法院对此认定符合法律规定。龙山镇政府仅起诉盛强公司承担责任，一审判决盛强公司承担责任并无不当，但龙山镇政府没有向林光永、张永彬主张权利，一审法院超出其诉讼请求，直接判决林光永、张永彬承担赔偿责任不当，应予纠正。关于涉案道路因质量问题给龙山镇政府造成的损失，因该道路建成后已经使用，龙山镇政府已将该道路拆除重建完毕，无法再进行质量鉴定、确定修复还是重建以及相关费用，一审法院根据工程造价酌定由盛强公司等承担60%赔偿责任即176025.81元并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。张永彬、龙山镇政府的部分上诉请求成立，本院对部分成立的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莒县人民法院（2020）鲁1122民初854号民事判决；二、高密市盛强工程科技公司于本判决生效之日起十日内赔偿莒县龙山镇人民政府经济损失176025.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费10000元由莒县龙山镇人民政府负担。一审案件受理费9017元，由莒县龙山镇人民政府负担5975元，高密市盛强工程科技公司负担3042元。二审案件受理费12970元，由莒县龙山镇人民政府负担6485元，高密市盛强工程科技公司负担6485元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年六月十七日书记员  陈飞羽