四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7890号 上诉人（原审原告）：滕树军，男，1970年4月28日出生，苗族，住贵州省铜仁市。 委托诉讼代理人：杨瑞希，贵州杰志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省飞常好建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市晋江市梅岭街道世纪大道**万达广场商业综合体****409。 法定代表人：倪海燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊小华，福建贤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪润泽，福建贤泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：四川康德绿色建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区东风路二段**。 法定代表人：王向东，总经理。 委托诉讼代理人：罗庆洪，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨黄俊，男，1993年5月8日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人滕树军因与被上诉人福建省飞常好建筑工程有限公司（以下简称飞常好公司）、四川康德绿色建筑工程有限公司（以下简称康德公司）、杨黄俊建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 滕树军上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法（2020）川0116民初7134号民事判决，依法改判由飞常好公司支付工程款125353元，并以125353元为基数自2020年1月6日起，按照年利率6%计算资金占用费至工程款付清之日止；2.一审、二审案件受理费由飞常好公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求依法予以纠正，理由如下：1.一审法院认定“飞常好公司有充分理由相信杨黄俊有权代表滕树军收取涉案项目工程的工程款”明显错误。在一审法院已经查明：滕树军实际系挂靠飞常好公司进场施工的，滕树军是康德公司的实际履行方，而杨黄俊只是滕树军聘请的工人的事实。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。首先，结合本案滕树军并没有委托杨黄俊代为领取涉案工程的工程款项，飞常好公司在付款之前没有对杨黄俊是否有权代理进行审查存在重大过失。并且涉及金钱交易等关系到双方重大财产利益的行为，双方当事人更应当负有谨慎审查的义务。故飞常好公司主观上存在重大过错。其次，通常情况下，认定行为人构成表见代理须行为人持有被代理人发出的相关证明文件或通知、通告等能够形成客观具有代理权表象的文件或书面证明。而在本案中，关于领取工程款这一事项滕树军未做出过任何授权行为，也没有出具任何授权委托书等证明文件，杨黄俊也未出示过证明其有代理权的书面材料，飞常好公司就擅自将工程款转交给杨黄俊的行为明显不符合常理，客观上也没有形成杨黄俊有权代理的表象。因此，无论是客观还是主观上杨黄俊代为领取的工程款的行为都是无权代理，并且飞常好公司没有尽到合理审查义务，主观存在重大过错，杨黄俊不构成表见代理。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力……”之规定杨黄俊收取工程款的行为对滕树军不发生法律效力，飞常好公司应当向滕树军支付尚欠工程款125353元。2.本案中，所有事实在一审中均查明且在判决书中载明，即使滕树军主张的法律关系与法院认定的不一致，经人民法院释明，滕树军坚持不变更诉讼请求的，法院应就滕树军主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。在一审中，法院为了查明案件事实，将证人杨黄俊追加为本案的第三人，一审庭审中杨黄俊也承认杨黄俊是滕树军的工人，且一审法院在本院认为部分，支持滕树军要飞常好公司支付工程款的主张。滕树军认为，裁定驳回起诉是解决滕树军诉权问题，人民法院仅仅在当事人起诉缺乏诉的实质构成要件、违反了人民法院主管范围的规定或者一事不再理原则等情形下，不进行实体审理而裁定驳回当事人的起诉。本案中，滕树军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于立案受理条件的相关规定，不存在应被驳回起诉的法定情形的，即便其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，经人民法院释明，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应就当事人主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。3.既然一审法院已经查明涉案工程款被杨黄俊拿走，为了避免诉累，法院应当判决杨黄俊返还本属于滕树军的工程款。一审法院在庭审中已经查明，飞常好公司将应付滕树军工程款125353元（扣税后）错付给杨黄俊，那么法院在查明案件事实的情况下，为了避免诉累，应当直接判决杨黄俊向滕树军返还工程款，或者杨黄俊返还给飞常好公司后，由飞常好公司支付给滕树军。至于滕树军与杨黄俊之间转包关系，其另行处理。滕树军认为，一审法院在查清案件事实的情况下，驳回滕树军全部诉讼请求，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序上出现瑕疵，请求法院予以纠正，并支持滕树军的上诉请求。 飞常好公司辩称，1.工程在施工过程中必须支付材料款设备款、工人工资等，这些支出杨黄俊负责工程之后滕树军没有支付分文，均是由杨黄俊支付的，杨黄俊作为滕树军的员工，不可能为滕树军垫付工程支出款项，滕树军从未付过款项给杨黄俊，故滕树军称没有授权杨黄俊领取工程款不合常理；其次，杨黄俊领取工程款的事实滕树军明知的，杨黄俊在一审中也陈述过，滕树军无法否认的，但其从未提出过异议，由此可以认定滕树军是授权杨黄俊领取工程款，虽然在本案中飞常好公司无法举示证据，但是通过合理推理和日常经验法则是可以认定滕树军授权杨黄俊领取工程款事实，因此杨黄俊代为领取工程款产生相应的法律后果，滕树军应承担相应的责任。2.滕树军与杨黄俊对领取的工程款如何结算系他们之间的事情，与飞常好公司及其他人无关，系另一层法律关系，应当另案处理，综上，飞常好公司认为一审法院事实认定清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。 康德公司辩称，请法院依法裁判。 杨黄俊未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 滕树军向一审法院提出诉讼请求：飞常好公司向滕树军支付工程款125353元，并以125353元为基数自2020年1月6日起，按年利率6%计算资金占用费至工程款付清之日止。 一审法院认定事实：2019年5月6日，滕树军以飞常好公司授权代表的名义与康德公司签订《氟碳面漆分包合同》，约定康德公司将成都轨道交通10号线二期工程机电安装及装修工程2标段应天寺站钢结构氟碳面漆工程交给飞常好公司进行施工，承包方式为包工包料，工程量约3000平方米，具体按实计算，面漆承包综合单价为90元/平方米，不含脚手架及吊篮费用，包括但不限于人工费、材料费、赶工费、措施费、加班费、利润、税金3%、安全文明施工、保险费、风险以及飞常好公司人员的住宿、餐食、交通等费用；开工日期为2019年5月9日，具体日期康德公司书面通知，结束工作日期为30个自然日；飞常好公司委派担任驻工地履行合同的代表为滕树军，职务为现场负责人；本工程无预付款，工程施工完成后，经康德公司组织相关人员初验合格后五日内支付至完工产值的80%，整体工程竣工验收合格后，自签发竣工验收合格证书之日起双方办理竣工结算，结算完成后15日内，支付至合同结算总价的95%，预留5%的质量保证金，工程保修期满一年后无息支付质保金额。该合同尾部承包人处加盖有飞常好公司的印章，滕树军在飞常好公司委托代理人处签字。 2019年11月13日，杨黄俊以飞常好公司授权代表的名义与康德公司签订《补充协议》，约定双方在于2019年5月6日签订的《氟碳面漆分包合同》基础上补充签订该协议：一、原合同施工承包内容为：根据康德公司提供的应天寺站结构图纸，玻璃幕墙龙骨部分相关的氟碳面漆施工，面积颜色为冷灰IC。现施工承包内容增加：根据康德公司提供的川娃子连廊图纸中所包含的钢结构主体钢架、支撑等部分相关的氟碳面漆。二、新增工程量约310平方米，综合单价由原合同95元/平方米更改为100元/平方米。合同金额增加约31000元。该协议尾部加盖有飞常好公司的印章，杨黄俊在飞常好公司代表人处签字。 2020年1月15日，杨黄俊以飞常好公司的名义与康德公司签订结算申请单。该结算申请单载明工程名称为地铁十号线应天寺站，结算内容为应天寺及川娃子氟碳油漆。其中合同内清单部分的价款为：1.地铁十号线应天寺站氟碳面漆分包合同201780元；2.补充协议31000元；3.川娃子层板增加9165元；4.地铁站电梯候车室喷漆20700元，1、2风井氟碳漆9540元，固定百叶夹具氟碳漆5744元，地，地铁站出入口氟碳漆45630元水新津新增固定百叶夹具3648元，以上合计327207元。合同外清单（签证等）部分的价款为：1.点工，搬运木板铺设等3360元；2.点工，清理防火涂料5760元；3.点工，站内氟碳漆维修6720元；4.点工，氟碳漆维护10800元；5.点工，圆弧栏杆刷漆等12960元；点工，修补四个站的氟碳漆12000元；点工，川娃子外墙补漆2160元，合计金额53760元。最终结算价为380967元，已付劳务工程款277655.2元，质保金19048.35元，最终结算价扣除质保金后需支付结算款84263.45元。该结算申请单尾部乙方处加盖有飞常好公司的印章及杨黄俊的签名。 2020年11月5日，杨黄俊向飞常好公司出具对账单，载明飞常好公司总入账共计289918.65元，扣税17395元，共已付272523元。 另，2019年5月31日至2020年1月19日期间，康德公司共计向飞常好公司支付361918.65元。尚余质保金19048.35元，因至今未到期未支付。 一审庭审过程中，滕树军明确表示，因康德公司已支付完处质保金以外的工程款，故仅要求飞常好公司支付工程款及利息。此外，滕树军还陈述，1.滕树军挂靠飞常好公司以90元/平方米的价格承包工程后，滕树军自己出资购买材料，并从开始就组织十名工人进行劳务施工半个月。做了一半后，因为下雨工人就回去了。后来，滕树军又将部分劳务以45元/平方米的价格分包给杨黄俊进行施工。劳务部分是滕树军与杨黄俊一人做了一半。杨黄俊名义上是滕树军的工人，实际上二人是转包关系。滕树军与飞常好公司约定由飞常好公司收取3%的管理费、3%的税费。滕树军已经收到的工程款67680元已扣税费4230元，未扣税前的金额应为72000元。2.滕树军于2019年9月完工后，杨黄俊又自己与康德公司签订协议施工。3.杨黄俊系滕树军的施工人员，其与另一田姓工作人员在案涉项目负责现场施工。滕树军从未委托杨黄俊向飞常好公司收取工程款。杨黄俊给了滕树军6000元，但二人并未当面算账。4.滕树军未委托过杨黄俊与康德公司进行结算，但滕树军认可结算申请单的内容。在该结算申请单上，合同内清单部分的第1项地铁十号线应天寺站氟碳面漆分包合同部分201780元及合同外清单部分第1项点工、搬运木板铺设等3360元是滕树军完成的，其余部分都是滕树军完工后杨黄俊自己继续做的。 一审法院认为，因滕树军及飞常好公司均对滕树军系挂靠飞常好公司自康德公司处承包工程的事实无异议，故本案的争议焦点为：一、本案的法律关系是建设工程施工合同，还是挂靠经营合同；二、滕树军是否有权要求飞常好公司支付工程款；三、飞常好公司向杨黄俊支付的款项是否应当计入滕树军收取款项。对此，一审法院评判如下： 一、关于本案的法律关系的问题 一审法院认为，《氟碳面漆分包合同》虽载明合同当事人为飞常好公司与康德公司，但结合滕树军实际系挂靠飞常好公司进行施工的客观事实来看，滕树军与康德公司才是合同实际履行方。在《氟碳面漆分包合同》中，滕树军的合同相对方为康德公司，而飞常好公司与滕树军之间仅系挂靠关系，并不具有建设工程施工合同关系。且滕树军在本案中也明确表示不要求康德公司支付工程款，仅要求飞常好公司将其自康德公司收取的工程款支付给滕树军，即滕树军在本案中提出的诉讼请求权基础是其与飞常好公司之间的挂靠关系。因此，本案的法律关系应当为挂靠经营合同关系。 二、关于滕树军在本案中是否有权要求飞常好公司支付工程款的问题 一审法院认为，虽然滕树军在本案中主张的法律关系与其诉讼请求所依据的法律关系不一致，但鉴于在挂靠经营合同法律关系下，滕树军仍然有权向飞常好公司主张工程款，其关于法律关系的错误选择，在实质上并不影响滕树军向飞常好公司主张权利，且为减少诉累，一审法院对滕树军在本案中要求飞常好公司向其支付工程款的主张予以支持。 三、关于飞常好公司向杨黄俊支付的款项是否应当计入滕树军收取款项的问题 滕树军认为，滕树军未委托杨黄俊收款。根据结算申请单，其完成的劳务部分共计205140元（201780元+3360元），扣除6%的税费和管理费，以及飞常好公司已经支付的款项67680元，飞常好公司还应当向滕树军支付工程款125353元［201780元×（1-6%）+3360元-67680元］。飞常好公司认为，结算申请单上载明的工程款380967元，扣除质保期尚未届满的质保金19048.35元，再按照6%的比例扣除税费后，飞常好公司还应当向滕树军支付340203.53元［（380967元-19048.35元）×（1-6%）］；飞常好公司已向滕树军支付67680元，向滕树军的现场负责人杨黄俊支付272523元，以上共计340203元，故滕树军的工程款已经全部支付完毕。杨黄俊则认为，杨黄俊是滕树军的工人，杨黄俊收取的每一笔钱滕树军都知道，杨黄俊是代滕树军收取的工程款，飞常好公司已向杨黄俊支付扣税后的工程款272523元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，滕树军认可杨黄俊系其现场负责人之一，康德公司也陈述杨黄俊从开始就在施工现场，系现场负责人。虽然飞常好公司与杨黄俊并未提交证据证明滕树军委托杨黄俊代表滕树军收取工程款，但结合杨黄俊系滕树军安排在案涉项目的现场负责人，以及杨黄俊此后又以飞常好公司的名义与康德公司进行结算，且滕树军对结算申请单的内容予以认可的情况来看，飞常好公司有充分的理由相信杨黄俊有权代表滕树军收取案涉项目工程的工程款。事实上，在案涉工程完工后，滕树军还接受了杨黄俊支付的6000元，也能佐证滕树军对杨黄俊向飞常好公司收取工程款的事实是知道或应当知道的。故对飞常好公司而言，杨黄俊向飞常好公司收取的工程款，也应当认定为代滕树军收取的款项。至于滕树军与杨黄俊之间是否还存在工程转包，如何结算，以及杨黄俊是否还应当向滕树军支付工程款，系二人之间的内部关系，在滕树军并未要求杨黄俊支付的情况下，在本案中不宜一并处理，滕树军应另案解决。 综上，本案的法律关系应为挂靠经营合同纠纷，基于与飞常好公司之间的挂靠经营合同关系，滕树军有权要求飞常好公司支付工程款。杨黄俊在案涉工程中，对飞常好公司而言，系滕树军的现场负责人，飞常好公司有充分的理由相信杨黄俊有权代表滕树军向飞常好公司收取工程款，杨黄俊的行为构成表见代理。因滕树军与杨黄俊收取的工程款款项总额已经达到飞常好公司应当支付的款项金额，故一审法院对滕树军关于飞常好公司向其支付工程款的主张不予支持。至于滕树军与杨黄俊之间的内部关系，不宜在本案中处理，应另案解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，判决：驳回滕树军的全部诉讼请求。一审案件受理费1404元，由滕树军负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审查明，泉州市飞常好建筑装饰有限公司变更名称为福建省飞常好建筑工程有限公司。 本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一审认定杨黄俊收取的案涉125353元工程款系代滕树军收取的结论是否正确。 本案中，滕树军上诉认为杨黄俊无权代其向飞常好公司收取工程款，飞常好公司在付款期未对杨黄俊是否有权代表滕树军收款进行审查，存在履约重大过失。对此本院认为，虽然本案中滕树军未向杨黄俊开具书面的收款委托，但根据案涉合同的履行情况，杨黄俊系滕树军安排的现场负责人，且就滕树军施工内容以飞常好公司名义对外结算，故一审判决确认飞常好公司有充分理由相信杨黄俊系滕树军案涉项目代理人，有权代表滕树军收取工程款的结论正确，本院依法予以确认。 综上，滕树军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1404元，由滕树军负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 龚 耘 审判员 李 玲 二〇二一年六月七日 书记员 李海薷