广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14261号上诉人（原审原告）：广州香江物业管理有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇陈家林路首层205号。法定代表人：罗振宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢小玲，女，该公司职工。委托诉讼代理人：夏敏欣，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：徐运章，男，1961年3月4日出生，汉族，住河南省正阳县。上诉人广州香江物业管理有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人徐运章劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人香江公司的委托诉讼代理人谢小玲、夏敏欣，被上诉人徐运章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判香江公司无需向徐运章支付违法解除劳动合同赔偿金18909.7元；2.撤销一审判决第二项，改判香江公司无需向徐运章支付2019年年终奖3816.52元；3.本案诉讼费用由徐运章承担。事实和理由：一、关于年终奖的发放。根据劳动合同第二十二条“乙方确认，在甲方（含甲方下属或关联公司）工作期间，甲方每年发放的年底双薪即是甲方按照有关政策法规提前发放给乙方当劳动合同终止或解除时的生活补助或经济补偿金”，所以在徐运章的工资构成中实际上不存在年终金，该款项仅是预发的生活补助或经济补偿金，因此香江公司无需支付2019年的年终奖。二、关于劳动合同的解除。由于徐运章在工作期间发现小区的火情后，自认为该火情不会引起整栋大楼起火，为避免耽误回家吃饭，故意隐瞒火情，徐运章的安全意识薄弱，并无责任心，且事后毫无任何悔过表现，性质恶劣，不但违反了社会道德以及公司规章制度，还涉嫌违反《中华人民共和国消防法》第五条规定，因此，香江公司依照《香江控股集团员工奖惩制度》第三章第十一条“涉嫌犯罪或触犯国家法律法规”、第十三条第二小节“对突发事件及有损公司权益事件未能及时有效处理或者瞒报、谎报、迟报的”，有权单方解除劳动合同且不给予任何补偿。香江公司在庭审中称，撤销上诉请求第二项，本案只请求无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，撤销上诉状中第一点理由。徐运章辩称，请求香江公司赔偿违法解除劳动合同的赔偿金26715.64元；香江公司支付2019年年终奖3816.52元；本案诉讼费用由香江公司承担。事实和理由：一、香江公司违法解除劳动合同事实清楚，徐运章的行为没有给香江公司和业主造成任何损失，公司借此事发挥作出解除。徐运章要求调解，也被香江公司拒绝。徐运章的行为不符合《香江控股集团员工奖惩制度》约定的解除劳动合同情形，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位法定解除的条件，属于违法解除。二、香江公司利用主体优势地位制定违反法律法规的条款，对劳动者明显不公平，有损劳动者合法权益。香江公司在劳动合同书中将年底双薪偷梁换柱成经济补偿金，明显与劳动合同法关于经济补偿金的立法宗旨相违背，属于违法行为。年终双薪属于劳动报酬范围，香江公司在招聘时明确告知有年终奖。2017年至2018年有发放年终奖，从未告知抵消经济赔偿金，欺骗劳动者。三、一审判决部分有误，请求予以纠正。1.关于经济赔偿金数额，应为26715.64元（3816.52元/月×3.5个月×2倍）。2.关于2019年年终奖并未发放，应发放3816.52元。香江公司向一审法院提出诉讼请求：1.香江公司无需向徐运章支付2019年年终奖3816.52元；2.香江公司无需向徐运章支付违法解除劳动合同赔偿金26715.64元；3.本案诉讼费由徐运章承担。一审法院认定事实：徐运章于2017年4月19日入职香江公司任维修工，双方于当天签订《劳动合同书》，内容主要为：合同期间从2017年4月19日起至2019年4月19日止；徐运章劳动报酬按以下方式计：年度全薪含以下部分：月度基本工资1895元，浮动薪酬包括年底双薪及其它绩效奖金部分。年底双薪是指合同履行期间内，香江公司于每年年终时额外发放相当于一个月的薪金给徐运章；入职第一年服务未满12个月的，无需支付年底双薪；双方协商同意，经济补偿金的计算和发放按以下方式进行：合同履行期间内，香江公司于每年年终时预先发放相当一个月的薪金给徐运章（即：本合同第九条（一）款约定的年底双薪），作为法律法规规定的劳动合同解除或终止时，香江公司须支付给徐运章的经济补偿金；徐运章确认，在香江公司（含下属或关联公司）工作期间，香江公司每年发放的年底双薪即是香江公司按照有关政策法规提前发放给徐运章当劳动合同终止或解除时的生活补助或经济补偿金，双方劳动合同终止或解除时，香江公司无须再向徐运章支付任何补助费或经济补偿金；违反香江公司《员工奖惩制度》、《考勤管理制度》等规章制度中约定的解除劳动合同的情形的，香江公司可以提前解除劳动合同并不需要支付经济补偿金。《劳动合同书》还约定了其他事宜。2019年4月20日，双方再次签订《劳动合同书》，约定合同期间从2019年4月20日至2021年4月20日，徐运章的月度基本工资为2100元，其余内容的约定基本与前一份劳动合同一致。2020年5月1日，香江公司以徐运章发现着火而未上报为由口头解除双方的劳动关系，徐运章于当天正式离职。2020年5月5日，香江公司作出的增城物业司字[2020]11号《关于徐运章严重违纪的通报》，主要内容为：2020年4月25日中午11点43分，工程技工徐运章骑车经过发观垃圾桶着火，不但未向任何人报告此事，反而视若无睹，径自离开，导致公司经济损失近5000元，故香江公司根据《香江控股集团员工奖惩制度》第三章第十一条“3.涉嫌犯罪或触犯国家法律法规的”及第十三条“2.对突发性事件及有损公司权益事件未能及时有效处理或瞒报、谎报、迟报的”的规定解除双方的劳动关系。其后，徐运章以香江公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：一、被申请人支付待通知金一个月的工资约4500元；二、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金31500元（2019年3月至2020年3月的平均工资为4500元，计算公式：4500元×3.5个月×2)；三、被申请人支付2019年的年终奖7200元。2020年10月27日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]980号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年年终奖3816.52元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金26715.64元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”该裁决书于2020年11月7日送达香江公司，香江公司不服该裁决于2020年11月20日向一审法院申请诉前联调，后调解不成转为本案诉讼。徐运章未提起诉讼。又查明：香江公司已向徐运章发放了2017年年底双薪3395.02元、2018年年底双薪4410.92元，但2019年年底双薪至今仍未发放。另徐运章离职前十二个月月平均工资为3816.52元。再查明：《香江控股集团员工奖惩制度》第十一条规定“员工有下列行为者，公司有权解除劳动关系，且不给任何补偿，并根据情节轻重和损害大小，扣减相应绩效奖金：1.散布有损公司或公司领导声誉的言论的；2.泄漏公司机密的：3.涉嫌犯罪或触犯国家法律法规的；4.虚报个人履历，或以其他不正当方式影响录用、晋升、调薪的；5.索贿、受贿、挪用、侵占公司财产的；6.威胁、谩骂、企图要挟、殴打公司同事及威胁他人人身安全的；7.组织、煽动、参与怠工或罢工的；8.对公司调查事项隐瞒真相、出具伪证，影响或不配合调查工作的；9.私自涂改已核准的单据文件或模仿、冒充上司签名的；10.采取弄虚作假的手段骗取公司各种财、物或奖励者；11.利用职权或职务上的影响，违反有关规定为亲属或朋友提供便利的；12.其它按劳动合同约定需要解除合同的事项。”；第十三条规定“员工有下列行为者，给予记大过，视情节严重降职降薪20%以上。1.无正当理由或编造虚假理由不服从公司调配管理（包括拒不移交工作及相关资料）的；2.对突发性事件及有损公司权益事件未能及对有效处理或瞒报、谎报、迟报的；3.未经批准采取各种方式窃取、收集公司机密信息及资料的；4.用人部门违反员工选拔任用规定，用人失察、失误的；5.恶意顶撞、蒙骗上司的；6.其它类似行为。”庭审中，香江公司主张根据《劳动合同书》第二十二条的约定，其已向徐运章支付的2017年和2018年年底双薪属于提前发放的解除劳动关系经济补偿金，若判决其需支付相关补偿或赔偿时，应将已发放的经济补偿金予以扣减。一审法院认为，香江公司与徐运章之间的劳动关系，有双方签订的《劳动合同书》以及双方在庭审中的陈述等为凭，一审法院予以确认。本案应适用劳动法律法规。关于香江公司是否属于违法解除劳动合同。一审法院认为，徐运章发现火情后，未及时上报并采取灭火措施，安全意识淡薄，确实存在不当之处，但该情形并不符合《香江控股集团员工奖惩制度》第十一条规定的香江公司有权解除劳动关系的情形，亦不符合《劳动合同法》中用人单位可依法解除劳动合同的情形，故香江公司据此解除双方的劳动关系，属违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，香江公司应向徐运章支付违法解除劳动合同赔偿金。徐运章在香江公司处工作了三年零十一日，离职前十二个月的月平均工资为3816.52元，故赔偿金为为26715.64元（3816.52元/月×3.5个月×2倍）。关于年底双薪问题。双方签订的《劳动合同书》约定每年发放的年终双薪即是香江公司按照劳动政策法规提前发放给徐运章劳动合同终止或解除时的经济补偿金，这是双方当事人对劳动合同终止或解除时经济补偿金的计算和发放形式的特殊约定，该约定是双方当事人在自愿、平等的基础上作出的，是双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律法规的强制性规定，属有效约定，对双方当事人均有约束力。因此，结合上文认定，一审法院已根据徐运章的工作年限计算违法解除劳动合同赔偿金，故徐运章主张香江公司支付2019年度年底双薪缺乏合同依据，而香江公司在劳动合同履行期间以年底双薪的形式已向徐运章支付的经济补偿金7805.94元（3395.02元+4410.92元）应予以抵扣。综上，香江公司应向徐运章支付违法解除劳动合同赔偿金18909.7元（26715.64元-7805.94元），香江公司无需向徐运章支付2019年度年底双薪3816.52元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州香江物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐运章支付违法解除劳动合同赔偿金18909.7元；二、广州香江物业管理有限公司无需向徐运章支付2019年年终奖3816.52元；三、驳回广州香江物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州香江物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，徐运章虽在答辩意见中称对一审判决不服，但由于其并未提出上诉，视为对一审判决的认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为香江公司是否需向徐运章支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于香江公司是否需支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，香江公司主张徐运章违反了公司的规章制度，根据《香江控股集团员工奖惩制度》第三章第十一条“涉嫌犯罪或触犯国家法律法规”、第十三条第二小节“对突发事件及有损公司权益事件未能及时有效处理或者瞒报、谎报、迟报的”的规定予以解除。但对徐运章是否涉嫌犯罪以及触犯国家法律法规，香江公司并未提供证据证实有关机关对其作出了认定，而第十三条是记大过条款。徐运章在发现火情后未及时报告，该行为确有不当，但该行为不符合规章制度规定的可以解除的情形。香江公司的规章制度规定对这种行为予以记大过，实际上香江公司予以开除处理，故香江公司该行为构成违法解除，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，香江公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州香江物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年六月二十八日书记员  何晶陈培铮