山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1357号上诉人（原审原告）：刘晓辉，男，1972年12月14日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文登市界石建筑工程公司，住所地威海市文登区界石镇王家庄村。法定代表人：孙述斌，总经理。委托诉讼代理人：张利，女，1986年8月17日生，汉族，住威海市文登区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：威海大恒房地产开发有限公司，住所地威海市文登区界石镇大界石村。法定代表人：高丽，总经理。委托诉讼代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。上诉人刘晓辉、文登市界石建筑工程公司（以下简称“界石建筑公司”）、威海大恒房地产开发有限公司（以下简称：“大恒公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓辉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为支付刘晓辉工程款1251030.73元，并以1251030.73元为本金……向刘晓辉支付利息至判决确定的付款之日止。事实与理由：一、原审对于刘晓辉变更诉讼请求的数额认定错误，应予以更正。刘晓辉在诉讼过程中，根据案件情况申请变更诉讼请求，并向原审法院邮寄了书面申请，申请变更本案诉讼请求为：判令界石建筑公司支付刘晓辉工程款1251030、73元及利息。由于代理人在法庭辩论阶段口误陈述为“被告应承担向原告支付工程款100万元的付款责任”，但并没有表示要变更诉讼请求，原审判决遂以此作为判决依据。变更诉讼请求应有明确的意思表示，所以刘晓辉变更诉讼请求的金额应以书面申请为准，不应以代理人在辩论意见中的口误为准。二、原审判决中认定双方核对后同意除阁楼部分外的工程款为7069579元，与事实不符。双方在庭审中对于阁楼外的计算面积均没有异议即按合同约定砖混住宅楼720元/m2，草厦计算整层面积，阁楼计算半层面积”，在庭审中双方对于测绘报告中的整层面积都没有异议。那么25号楼共五层，第一层总面积956.78m2，第二层总面积938.33m2，第三层总面积932.52m2，第四层总面积925.58m2，第五层总面积855.12m2，整层平均面积则为上述五层的总面积除以五得921.666m2，则25号楼的阁楼面积为460.833m2。同理，26号楼共五层，整层平均面积929.102m2，26号楼的阁楼面积为464.551m2。以上面积刨掉双方争议的阁楼面积外总计为：11104.608m2，按每平米720元计算，工程造价为7995317.76元。界石建筑公司辩称，不同意刘晓辉的上诉意见。根据公司的实际付款账目并不欠款。大恒公司辩称，请求驳回刘晓辉对我公司的诉讼请求。刘晓辉与界石公司之间的工程款的支付情况，我方不清楚。就涉案工程我方与界石公司之间的款项已经结清。界石建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘晓辉的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由刘晓辉负担。事实与理由：一、一审举证责任分配错误。刘晓辉向界石建筑公司主张工程款，应当对其诉讼请求的计算方法、计算依据提供证据，而不应由界石建筑公司提供。二、一审程序违法。界石建筑公司对诉争工程的甩项部分申请鉴定，一审违反最高院关于选择鉴定机构的程序规定，未经当事人选择，直接指定鉴定机构。因鉴定机构要求一次性缴付高额鉴定费，界石建筑公司在短期内未能交付，一审直接取消了界石建筑公司的鉴定申请，剥夺了界石建筑公司的诉讼权利。三、一审认定的工程款数额严重错误。事实是以房抵顶工程款2819974元，甩项部分工程款140万元。此外，一审判决对基础部分工程款672481.7元、税金279701元、施工管理费70600元均未扣除。刘晓辉辩称，第一，一审法院举证责任分配没有问题，刘晓辉已经提供了相应的证据证实应付工程款的范围，刘晓辉主张应该扣除的部分应该由界石建筑公司举证。第二，原审法院对于鉴定程序也没有违法，原审法院已经按照界石建筑公司的申请允许其对甩项部分进行工程款鉴定，但是由于界石建筑公司没有按照要求支付相应的鉴定费，应该视为其举证不能，这符合最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第31条的规定。第三，界石建筑公司要求的甩项工程、税金、施工管理费、定额管理费等均没有提供相应的证据支持，原审法院未对此项进行认定没有问题。应该驳回其上诉。大恒公司辩称，对界石建筑公司与刘晓辉之间的工程款的具体情况不清楚，认为界石公司在本案上诉理由具有合理性。大恒公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回刘晓辉对大恒公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由刘晓辉负担。事实与理由：就涉案的玉泉花园项目，大恒公司与界石建筑公司于2008年7月10日签订施工合同，由界石建筑公司承包施工玉泉花园项12#、14#、19#、24#、25#、26#楼。上述工程于2012年10月完工，经双方结算，总造价为25018955.19元，上述工程款，大恒公司已完全付清，一审判决大恒公司在100万元范围内对刘晓辉承担付款责任，没有事实与法律依据。刘晓辉辩称，根据山东省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答第六条，发包人主张已经与承包人进行结算的，应该由发包人承担举证责任。而在原审中大恒公司只是声称已经支付了界石建筑公司全部的工程款，但没有提交任何证据证实。应该视为其没有证据，故原审判决大恒公司承担责任没有问题。如果大恒公司另行提交证据应视为不符合民诉法规定的新的证据，其上诉请求应该予以驳回。界石建筑公司辩称，同意大恒房地产公司的上诉意见。刘晓辉向一审法院起诉请求：界石建筑公司、大恒公司支付刘晓辉工程款2169404.74元及利息。一审法院认定事实：刘晓辉为证实其主张提交了刘晓辉与界石建筑公司签订的施工合同一份，欲证实刘晓辉系涉案工程玉泉花园25、26号住宅楼的实际施工人，双方同时约定了按照一次性包价，住宅是720元/平方米，草厦计算整层面积，阁楼计算半面积。刘晓辉还提交了建设工程竣工消防备案通知书，欲证实大恒公司系涉案工程的建设单位，涉案工程的面积经测绘为5689.39m2和5783.39m2。刘晓辉还提交文登区自然资源局的审查申请书，证实涉案工程已于2010年完工，作为利息计算起点的依据，利息以2169404.74元为基数，自2011年1月1日计算至实际支付之日。界石建筑公司对合同真实性不予认可，表示合同只加盖了公章，并没有法定代表人签字，并且没有骑缝章，界石建筑公司手中的合同是按700元/平方米计算的；对于备案通知书界石建筑公司不予认可，对刘晓辉主张的面积亦不认可。对审查申请书界石建筑公司表示真实性不清楚，对刘晓辉主张不认可。大恒公司表示对刘晓辉提交的三份证据均不认可，刘晓辉与大恒公司之间没有合同关系，刘晓辉主张的施工面积不属实，刘晓辉的证据不能证实工程已经完工。审查申请写的2010年完工并不代表施工方在2010年已经完工，项目完工的概念是单体验收结束，交由我方使用，但该项目直至2020年4月份才享受政府的三边政策，使该项目完成质量鉴定交付给我方，但26号楼至今尚未交付。该份审查申请只是政府在三边政策之前进行的调查，并不代表工程进度的实际情况。界石建筑公司提交了不动产分摊面积汇总表2张，欲证实刘晓辉施工的25、26号楼的实际面积。界石建筑公司还提交了其与刘晓辉往来账目一份，欲证实其不欠刘晓辉工程款。刘晓辉对于界石建筑公司提交的该两份证据均不予认可，大恒公司对界石建筑公司提交的该两份证据均没有异议。鉴于双方对前述证据的争议，一审法院依法组织双方对前述面积、价款等争议进行核对，双方核对后均同意除阁楼部分外的工程款为7069579元，刘晓辉认可界石建筑公司支付现金380500元，材料部分认可1236705.66元，房屋抵顶价格为2496952元。对于甩项部分（界石建筑公司施工部分）界石建筑公司主张应为1861509元，刘晓辉同意按140万元扣除，界石建筑公司申请对甩项部分工程价款、工程耗电量及电价进行鉴定，后未在指定期限内缴纳鉴定费，视为界石建筑公司放弃鉴定申请。一审法院认为，刘晓辉与界石建筑公司均认可本案除阁楼部分外的工程款为7069579元，刘晓辉认可界石建筑公司支付现金380500元，材料部分认可1236705.66元，房屋抵顶价格为2496952元，对甩项部分刘晓辉自认140万元，对此均予以确认。界石建筑公司主张甩项扣减金额应为1861509元，并提起鉴定申请，但并未缴纳鉴定费，并且界石建筑公司提出反诉请求后，在第六次庭审未到庭应诉，按其撤回反诉请求处理，在本案中对于界石建筑公司的反诉请求不再予以审理。根据本案现有证据，刘晓辉要求界石建筑公司、大恒公司支付工程款100万元，并未超出合理范围，应予准许。对于刘晓辉主张的利息，刘晓辉施工的工程虽直至2020年4月才因威海市政府相关政策经质量鉴定合格，但大恒公司认可该工程于2010年交付其使用，故刘晓辉主张自2011年1月1日起计算利息于法有据，予以支持。对于刘晓辉要求大恒公司在未付工程款范围内支付上述100万元的请求，大恒公司在举证期限内并未提交证据证实其已付清界石建筑公司涉案工程款，界石建筑公司虽然在第六次庭审后提交了发票复印件9张、证明一份，但根据界石建筑公司、大恒公司庭审的陈述，界石建筑公司为大恒公司承建的项目不只发票金额，大恒公司未尽举证责任，应承担于己不利的法律后果，界石建筑公司庭后提交的前述证据也无法排除大恒公司仍欠付工程款的合理怀疑，故对刘晓辉要求大恒公司对前述100万元承担付款责任的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、文登市界石建筑工程公司于判决生效后十五日内支付刘晓辉工程款1000000元，并以1000000元为本金自2011年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向刘晓辉支付利息至2019年8月19日，并自2019年8月20日起以1000000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘晓辉支付利息至判决确定的付款之日止。二、威海大恒房地产开发有限公司在文登市界石建筑工程公司应付上述1000000元工程款范围内对刘晓辉承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由文登市界石建筑工程公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。大恒公司所提交的相关材料均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，刘晓辉也明确表示其不属于新证据，不予质证，也不认可其真实性。本院对其不予审查认证。本院二审查明，刘晓辉向一审法院邮寄的落款日期为2021年1月20日的变更诉讼请求申请书载明：请求变更本案诉讼请求为“请求判令被告支付原告工程款1251033.07元及利息”刘晓辉在一审第六次开庭时最后陈述阶段称“被告大恒公司在整个的庭审过程中并未提交任何的证据证实其向界石公司拨过工程款，所以承担在未付款的范围内向原告支付工程款100万元的付款责任，这也是原告要求界石（公司）支付工程款的数额”本院经审查对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程玉泉花园施工合同的建设方是大恒公司，施工方是界石建筑公司，刘晓辉系从界石建筑公司承接涉案工程玉泉花园中25、26号住宅楼的实际施工人。在界石建筑公司与刘晓辉之间对刘晓辉所完成工程量及其价款存在争议的情况下，一审法院根据当事人的诉辩主张及其举证质证情况，结合界石建筑公司对甩项部分金额申请鉴定但未缴纳鉴定费依法视为其放弃鉴定申请，提起反诉请求后在此后的庭审中又未到庭参加诉讼按其撤回反诉请求处理，大恒公司虽辩称与界石建筑公司已结清工程款，不同意刘晓辉的诉讼请求，但其在举证期限内未提交证据证实其已付清界石建筑公司涉案工程款以及刘晓辉在最后陈述阶段自认其要求界石建筑公司支付的工程款以及大恒公司应承担付款责任的金额均为100万元的情节，综合分析在案证据，认定界石建筑公司欠付刘晓辉工程款金额为100万元，进而判决界石建筑公司支付刘晓辉工程款100万元并计付相应利息，大恒公司在界石建筑公司应付上述100万工程款范围内对刘晓辉承担付款责任，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。刘晓辉关于一审认定事实错误应予更正的主张缺乏证据支持，也与在案证据相悖，本院不予采信。界石建筑公司关于一审法院举证责任分配错误的主张，缺乏法律依据，也与在案证据不符，本院不予支持；其关于一审法院程序违法，剥夺其诉讼权利，理由不当，也与在案证据相悖，依法不能成立；其关于一审判决认定工程款数额错误的主张，鉴于其未按要求及时缴纳鉴定费视为其对相关事项撤回鉴定申请，其未按法院合法传唤到庭参加诉讼视为其撤回反诉请求，放弃相关诉讼权利，故其该项主张依法也不能成立。大恒公司一审期间无正当理由未在举证期限内举证证实其已付清界石建筑公司涉案工程款，依法应承担举证不能的后果，其上诉要求驳回刘晓辉对大恒公司的诉讼请求，依法也不能成立。综上所述，刘晓辉、界石建筑公司、大恒公司的上诉请求，依法不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘晓辉上诉的二审案件受理费5065元，由刘晓辉负担；文登市界石建筑工程公司上诉的二审案件受理费13800元，由文登市界石建筑工程公司负担；威海大恒房地产开发有限公司上诉的二审案件受理费13800元，由威海大恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 董光成审 判 员 赵 芳审 判 员 潘 慧二〇二一年六月三十日法官助理 安姣姣书 记 员 刘珍琪