湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3369号上诉人(原审原告)：长沙天麓电器销售有限公司，住所地湖南省长沙市天心区万家丽南路二段989号丽发新城一期1栋1006，统一社会信用代码91430103MA4M2M6548。法定代表人：李雄。委托诉讼代理人：陈高见，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：扶琎，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘利文，女，1969年6月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人长沙天麓电器销售有限公司（以下简称天麓公司）因与被上诉人刘利文劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天麓公司上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院做出的（2020）湘0103民初6116号民事判决；2、支持天麓公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由刘利文承担。事实和理由：一、一审法院认定天麓公司主动与刘利文解除劳动合同，属于事实认定错误，应当予以纠正。1.刘利文于2018年9月28日入职天麓公司，在喜盈门专卖店销售“亿田集成灶”，后因刘利文在工作中与喜盈门店的其他店员在店铺内发生冲突，严重影响了门店的日常经营活动，为保证门店的正常运营，天麓公司的法定代表人在有喜盈门店所有工作人员的群中对所有人发布停薪留职的通知，这并非只是针对刘利文发出，且天麓公司于2019年11月27日就宣布喜盈门店部分工作人员的工作调动通知，如果2019年11月26日天麓公司欲解除与刘利文的劳动关系，则在2019年11月27日就不会发布一个调岗的通知书，所以天麓公司并没有作出想与刘利文解除劳动合同的意思表示。2.天麓公司并没有违法解除与刘利文的劳动合同。天麓公司于2019年11月27日作出将刘利文从喜盈门店调至万家丽苏宁店上班后，刘利文拒不服从公司安排，2019年12月2日，天麓公司法定代表人再次通过微信的形式将调离之事告知刘利文，刘利文提出将工资结清即可与天麓公司解除劳动关系，2019年12月12日，双方达成协议，协议对双方劳动合同的解除、后续提成的发放作出约定。本案中是刘利文提出解除合同，双方再达成协议，并不存在天麓公司主动要求与刘利文解除劳动合同的情形，故不应当向刘利文支付经济补偿金。二、一审法院计算的“二倍工资”标准过高，应当予以纠正。一审法院在计算“二倍工资”时，以平均工资作为计算基数计算错误，如果要计算“二倍工资”也应当以基本工资为基数进行计算，而平均工资中包含了奖金、提成等不固定发放的报酬，不应当作为“二倍工资”计算的依据。三、本案中刘利文主张的部分“二倍工资”已过诉讼时效，应当不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道之日起计算，刘利文于2020年1月申请仲裁，故其在2018年11月、2018年12月的“双倍工资”已经经过仲裁时效，不应予以支持。综上，恳请法院在查清本案事实后依法支持天麓公司的上诉请求。刘利文辩称，我不是主动辞职的，是2019年11月26日老板直接开除，有微信凭证，请求二审法院维持一审判决。长沙天麓电器销售有限公司向一审法院起诉请求：判令：一、天麓公司无须支付刘利文经济补偿10188元；二、天麓公司无须支付刘利文二倍工资74712元；三、天麓公司无须支付刘利文休息日加班工资17487元。一审法院认定事实：2018年9月27日，刘利文入职天麓公司喜盈门门店工作，未签订书面劳动合同。刘利文与其他员工因提成发生争议，2019年11月26日，天麓公司法定代表人李雄向刘利文提出停薪留职。2019年11月27日，天麓公司公布《人事任命书》，主要内容为：调任刘利文至万家丽苏宁门店上班。后刘利文未再回天麓公司上班。刘利文遂向天心区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于2020年6月2日出具天劳人仲案字（2020）第003号裁决书（以下简称003号仲裁裁决），裁决：1、裁决天麓公司向刘利文支付经济补偿10188元；2、裁决天麓公司向刘利文支付二倍工资74712元；3、裁决天麓公司向刘利文支付休息日加班工资17487元；4、驳回刘利文其他仲裁请求。一审法院认为，该案系劳动争议，双方对刘利文的工资标准持有异议，均应对自己提出的主张提供证据。一审法院依据刘利文提交的银行流水认定其在离职前十二个月的月平均工资为6792元，其基本工资为3500元／月。刘利文于2018年9月27日入职天麓公司。2019年11月26日，天麓公司的法定代表人李雄向刘利文提出停薪留职，后刘利文未再回天麓公司，双方的劳动关系予以解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，天麓公司应当向刘利文支付经济补偿10188元（6792元／月×1.5个月）。关于二倍工资，刘利文入职后，在职期间未签订书面劳动合同，天麓公司主张2019年4月购买社保后签订了劳动合同，但未提交证据予以证明，一审法院不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，天麓公司应当向刘利文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额74712元（6792元／月×11个月）。关于加班工资，根据庭审查明的情况，刘利文加班天数为56天，天麓公司主张予以了调休，但未提交证据予以证明，一审法院不予认可。刘利文从事的是销售岗位，工资组成为基本工资加销售提成，综合本案案情，一审法院酌定以基本工资为基数计算加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，天麓公司应当向刘利文支付加班工资9011元（3500元／月÷21.75天×56天）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、限长沙天麓电器销售有限公司于判决生效后十日内向刘利文支付经济补偿10188元；2、限长沙天麓电器销售有限公司于判决生效后十日内向刘利文支付二倍工资差额74712元；3、限长沙天麓电器销售有限公司于判决生效后十日内向刘利文支付加班工资9011元；4、驳回长沙天麓电器销售有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙天麓电器销售有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明：2019年11月27日，天麓公司开具《人事任命书》，决定调任刘利文到万家丽苏宁门店上班，并在喜盈门对账微信群中发送此文书及消息。2019年12月2日，刘利文向天麓公司法定代表人李雄发送消息：“李总，28号跟王**说了近两天把工资帮我结了，没有回信，我下午回去店里喜盈门上班。”李雄回复：“工资是每个月15号发放，一分钱也不会少您的，刘姐，不好意思，喜盈门没有您的工作安排”。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天麓公司应否支付刘利文解除劳动关系的经济补偿；二、天麓公司应否支付刘利文为订立书面劳动合同的双倍工资。关于焦点一。经审查，2019年11月27日，天麓公司开具《人事任命书》，决定调任刘利文到万家丽苏宁门店上班，并在喜盈门对账微信群中发送此文书及消息。2019年12月2日，刘利文向天麓公司法定代表人李雄发送消息：“李总，28号跟王**说了近两天把工资帮我结了，没有回信，我下午会去店里喜盈门上班。”李雄回复：“工资是每个月15号发放，一分钱也不会少您的，刘姐，不好意思，喜盈门没有您的工作安排”，以上事实可知，天麓公司对刘利文的调岗行为未与刘利文进行协商，后刘利文亦不同意调岗，双方未就调岗行为达成一致，天麓公司停发刘利文的劳动报酬，刘利文未继续提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款之规定，天麓公司应支付解除劳动关系的经济补偿。天麓公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二。关于二倍工资的计算基数，经审查，天麓公司既未与刘利文签订劳动合同约定工资的计算依据，也未提交其他证据足以证实刘利文工资的具体组成，故一审法院依据刘利文的实际发放工资作为二倍工资的计算基数并无不当，本院予以确认。关于二倍工资的仲裁时效。2018年9月27日，刘利文入职天麓公司，未签订书面劳动合同,天麓公司应支付2018年10月26至2019年9月27日期间的未订立书面劳动合同的双倍工资，仲裁时效为1年，故刘利文应在2020年9月26日前申请仲裁，刘利文在该时段内提起了本案仲裁申请，未过仲裁时效。综上所述，天麓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙天麓电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年六月二十八日法官助理曾锦书记员李能峰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。