四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5837号 上诉人（原审原告）：谢贤勇，男，1974年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 法定代理人：谢仁模（系谢贤勇之父），男，1943年10月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：刘刚，四川素文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第三工程有限公司，住所地四川省成都市温江区天府街中段336号。 法定代表人：尹智勇，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓菁，男，1988年11月27日出生，汉族。 上诉人谢贤勇因与被上诉人中铁二十三局集团第三工程有限公司（以下简称二十三局三公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。为确定谢贤勇的治疗情况和医疗期，需调取谢贤勇的历次治疗的病历资料，决定延期一个月审理，延期审理期间，依法不计入本案审限。本案现已审理终结。 谢贤勇上诉请求：撤销一审判决，改判双方的劳动关系自2019年9月5日起继续履行。事实和理由：一、2018年1月28日，二十三局三公司决定解除与谢贤勇的劳动关系，谢贤勇申请仲裁后，仲裁机构裁决双方的劳动关系自2018年1月28日起继续履行。二十三局三公司不服裁决提起诉讼，两级人民法院均未支持其主张。2020年7月1日，四川省劳动人事争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系于2019年9月5日解除。谢贤勇不服裁决提起诉讼，一审法院判决双方的劳动关系于2019年9月5日解除。二、二十三局三公司构成重复起诉，应驳回其起诉。三、2019年9月5日作为解除劳动合同的时间点程序违法。2019年12月18日第一次诉讼的二审终结，若二审法院支持2018年1月28日解除劳动关系，则就存在两个解除的时间点2018年1月28日和2019年9月5日，不能二选一。所以，前诉二审终结前的所有时间点均不能作为解除劳动关系的时间点。四、谢贤勇罹患难以治愈的疾病，经司法鉴定为大部分丧失劳动能力，宣告为无民事行为能力人。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条、第八条规定，对企业职工非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治愈的疾病的，应当由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，视情形给予退出劳动岗位、解除劳动关系、办理退休、退职手续，未经劳动能力鉴定程序直接解除劳动关系违法。 二十三局三公司辩称，谢贤勇的上诉主张不属实，第一次诉讼是针对2018年的事实，而本案涉及2019年事实，不构成的重复起诉。劳动合同解除因谢贤勇未履行请销假制度，且谢贤勇已被判定为无民事行为能人，且已丧失提供劳务资格，如仍然用工，则构成违法用工。 谢贤勇向一审法院起诉请求：判令双方劳动关系自2019年9月5日起继续履行。 一审法院认定事实：谢贤勇于1996年7月入职二十三局三公司。2001年11月起谢贤勇未到公司工作，未履行请销假手续。二十三局三公司从1996年7月开始为谢贤勇缴纳社保至2018年1月。 2019年9月5日，攀枝花市西区人民法院作出（2019）川0403民特22号民事判决：一、宣告谢贤勇为无民事行为能力人；二、指定谢仁模为谢贤勇的监护人。 2019年3月，谢贤勇向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与二十三局三公司继续履行劳动合同。2019年5月13日，该委裁决谢贤勇与二十三局三公司的劳动关系自2018年1月28日起继续履行。二十三局三公司不服裁决提起诉讼，请求判决与谢贤勇的劳动关系于2018年1月28日解除。一审法院于2019年8月14日作出（2019）川0115民初2810号民事判决：驳回二十三局三公司的诉讼请求。二十三局三公司不服判决提起上诉，成都市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）川01民终16891号民事判决，维持一审原判。 2012年2月25日，二十三局三公司召开二届三次职工代表大会暨2012年工作会党委全委（扩大）会、党风廉政建设会，会议讨论通过了《中铁二十三局集团第三工程有限公司员工管理办法（试行）》（以下简称员工管理办法）并进行了公示。员工管理办法第六十条第四项规定“员工无故旷工达15天或一年内累计旷工达30天（含），经公司人力资源部问询并安排工作岗位，仍不回公司工作安排的，公司将按《劳动法》和《劳动合同法》相关规定予以解除劳动合同”；六十七条规定“休假的报批程序和审限权限。机关员工用假由本人填写休假报告，所在部（室）同意，人力资源部审批、分管领导签字批准；项目部员工用假由主管领导或指定的负责人审批，并建立好假台账；项目部领导主管休假须请示公司主管领导同意后反方可休假”；第七十条第四项规定“一年内无故超假60天者，按《劳动合同法》相关规定给予解除劳动合同”。 2019年9月5日，二十三局三公司工会出具了关于解除谢贤勇劳动合同在工会备案的情况说明载明：经公司人力资源部核实，谢贤勇自2001于11月因精神疾病入院治疗，因其长期未能回公司上班且未能履行任何请销假手续，长期无故旷工，严重违反了《劳动法》及《中铁二十三局集团第三工程有限公司员工管理办法》相关规定，公司人力资源部于2018年1月9日在《中国劳动保障报》进行了登报通告，拟单方面解除该职工劳动合同，以上情况相关资料在公司工会上进行了备案。2019年9月5日，人力资源部依照《劳动合同法》及《中铁二十三局集团第三工程有限公司员工管理办法》相关规定，依法单方面解除该职工劳动合同，并将《解除劳动合同说明书》复印件报公司工会进行了备案。 2019年9月5日，二十三局三公司通过快递方式向谢贤勇寄送解除劳动合同通知书，载明：谢贤勇，由于你自2001年11月因精神疾病入院治疗后，一直未到公司上班也未履行任何请销假手续，且长期无故旷工，严重违反了《劳动法》及公司劳动纪律等相关规章制度。同时因你方原因，已丧失劳动合同中的用工主体资格。公司已于2018年1月9日在《中国劳动保障报》发出通告：“请你在公告刊登之日起7日内回公司报到。但期限届满后你仍未回公司报道”。因此，公司决定从2019年9月5日起解除与你的劳动合同关系。请你于前述劳动合同解除之日前7日内到公司人事部门办理劳动合同解除手续，逾期未办理即视为自动解除劳动合同，由此产生的后果由你自行承担。谢贤勇已收到解除劳动合同通知书。 2020年6月，二十三局三公司向四川省劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决与谢贤勇确认劳动关系解除。2020年7月1日，该委裁决：二十三局三公司与谢贤勇之间的劳动合同关系已于2019年9月5日解除，至此后双方互不承担劳动权利与劳动义务。仲裁裁决书于2020年7月8日送达谢贤勇。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的当庭陈述及身份信息、四川省攀枝花西区人民法院民事判决书、四川省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达证明、成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、成都市温江区人民法院民事判决书、四川省成都市中级人民法院民事判决书、解除劳动合同通知书、二十三局三公司二届三次职工代表大会暨2012年工作会党委全委（扩大）会、党风廉政建设会会议手册、员工管理办法、关于解除谢贤勇劳动合同在工会备案的情况说明、成都市工伤保险缴费明细等证据和庭审笔录。 一审法院认为，二十三局三公司提出仲裁申请是依据2019年9月5日送达给谢贤勇的《解除劳动合同通知书》，与双方之间发生的其他劳动争议不是同一事由，不属于“一事不再理”的情形。 首先，用人单位通过民主程序所制订或经过公示的规章制度，可以作为与劳动者解除劳动合同的依据，从查明的事实来看，二十三局三公司所依据的员工管理办法系通过民主程序的规章制度，且进行了公示，故员工管理办法可以作为审理的依据。其次，谢贤勇作为劳动者，确有违反前述员工管理办法第六十条第4项所载明的“员工无故旷工达15天或一年内累计旷工达30天”，属于可以单方解除劳动关系的情形，故二十三局三公司解除与谢贤勇劳动关系有事实依据。再次，二十三局三公司建立有工会组织，在作出解除与谢贤勇劳动关系之前通知了工会，书面通知也送达了劳动者，故二十三局三公司的解除行为程序合法。一审法院确认谢贤勇与二十三局三公司的劳动关系于2019年9月5日解除。 因谢贤勇已被宣告为无民事行为能力人，双方之间的劳动合同在客观上已经属于“不能继续履行”的情形，故对谢贤勇要求劳动关系自2019年9月5日继续履行的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,判决：一、谢贤勇与二十三局三公司之间的劳动合同关系于2019年9月5日解除；二、驳回谢贤勇的诉讼请求。案件受理费5元，由谢贤勇负担。 二审中，谢贤勇按本院指定的时间，提交了历次治疗的病历资料，二十三局三公司质证后对治疗情况无异议，应作为证据采纳；谢贤勇还提交了社会保险卡，拟证明已经暂停缴费，谢贤勇不能享受社保待遇。本院审查认为，社会保险卡与本案待证事实之间无关联性，不应作为证据采纳。本院认定以下事实：2001年11月16日至2001年12月12日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为无××性症状的抑郁症，显效出院。2002年6月10日至2002年8月14日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为复发性抑郁症，目前为无××性症状的抑郁，好转出院。2005年6月29日至2005年12月23日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为复发性抑郁症，目前为××性症状的抑郁，好转出院。2008年6月19日至2008年9月22日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为复发性抑郁症，目前为有××性症状的抑郁，好转出院。2019年12月16日至2020年3月25日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为双相情感障碍，目前为伴有××性症状的重度抑郁发作，好转出院。2020年3月25日至2020年3月27日，谢贤勇在攀枝花市第三人民医院住院治疗，诊断为双相情感障碍，目前为伴有××性症状的重度抑郁发作，好转出院。2021年4月14日，攀枝花市第三人民医院诊断谢贤勇为双相情感障碍。本院查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，因双方争议的法律事实和后果均发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律和司法解释规定。根据双方的主张，本案争议焦点如下：1.二十三局三公司是否构成重复起诉；2.是否构成违法解除劳动合同；3.劳动合同是否应当继续履行。对争议焦点，本院分述如下： 重复起诉问题。双方解除劳动合同的争议，两次诉讼，第一次由二十三局三公司作为原告提起诉讼，本次诉讼由谢贤勇作为原告提起，且两次诉讼是根据两次不同的解除劳动合同的行为引起，不构成重复起诉。 解除劳动合同是否违法问题。谢贤勇患病治疗，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，谢贤勇可享受相应期限的医疗期，在医疗期内，用人单位不得根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，但协商解除与劳动者过错解除不在限制之列。2008年9月22日，谢贤勇第四次住院治疗好转后出院后，应当回到单位从事原工作或者由用人单位另行安排工作。但自2008年9月22日至2019年12月16日，谢贤勇既未治疗，也未回单位工作，长达11年时间，远超法定的最长医疗期24个月，二十三局三公司依照规章制度，按谢贤勇旷工予以解除劳动合同，符合用人单位解除劳动合同的实质条件，经通知工会也符合解除劳动合同的程序条件。谢贤勇主张违法解除劳动合同的上诉理由与事实不符，本院不予支持。 劳动合同继续履行问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”法律赋予劳动者选择用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的权利，前提是用人单位违法解除劳动合同且劳动合同有继续履行的可能。二十三局三公司解除劳动合同不构成违法解除，且谢贤勇目前属无民事行为能力人，必然不具备劳动能力，劳动合同没有继续履行的可能。谢贤勇要求继续履行劳动合同的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，谢贤勇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢贤勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年六月二十九日 书记员  朱娅