陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1744号 上诉人（原审原告）：西安宇翔铁艺装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：吴丽丽，系该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：澈力格尔，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市高明区荣威装饰材料工程部，住所地佛山市高明区铺。 经营者：王海朗，系该公司经理。 委托代理人：李金荣，广东存业律师事务所律师。 上诉人西安宇翔铁艺装饰工程有限公司（以下简称宇翔公司）与被上诉人佛山市高明区荣威装饰材料工程部（以下简称荣威工程部）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2847号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人宇翔公司委托代理人澈力格尔、被上诉人荣威工程部经营者王海朗、委托代理人李金荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、请求人民法院撤销原判决并依法改判为支持上诉人原一审诉讼请求或发回原审法院重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：1、被上诉人荣威工程部是乐华温泉乐园一标段室外装饰装修工程的总包方，后将铁艺栏杆安装的部分工程分包给了上诉人。在被上诉人荣威工程部与发包人广州奥谷组建筑工程设计有限公司签订的《工程劳务合同》中明确约定谭某某是荣威工程委派的涉案工程的项目负责人，本案中上诉人宇翔公司与谭某某之间确定合作内容、支付合作款项、进行结算等均属于职务行为且谭某某在与上诉人洽谈合作内容期间出示了上诉人与发包方签订的《工程劳务合同》，根据此内容，上诉人有理由相信被上诉人针对涉案项目对谭某某进行了授权，上诉人认为谭某某构成表见代理。此外，被上诉人经营者王海朗在合作期间一直与上诉人之间进行合作及履行合同细节上的沟通。在庭审中，被上诉人已明确表示2020年1月双方已经就与上诉人之间的合作补充签订《铁艺栏杆安装劳务合同》。上诉人认为一审法院未查清案件事实，本案中法律责任应由荣威工程部承担。2、被上诉人与发包人的合同签订后，上诉人即入场施工，但未及时签订书面分包合同。于2020年1月上诉人与被上诉人补充签订了协议且双方之间的协议并不存在违反法律规定的情形，故本案中上诉人与被上诉人之间存在合法有效的建设工程施工合同，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付剩余工程款。3、本案一审法院传票通知开庭时间晚于判决书落款处所书写时间，这一行为违反了《民事诉讼法》规定的判决程序。此外，本案在驳回原告诉讼请求的情况下适用简易程序进行审理，属于程序错误。因一审法院认为本案被告主体不适格，应属程序法性质，故应裁定驳回起诉而非不支持原告的诉讼请求。 被上诉人对此答辩意见为：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审法院事实调查清楚、适用法律正确，请求二审法院予以驳回。涉案工程非被上诉人分包给上诉人的，双方无任何款项往来也没有达成真实的合同分包意思表示，被上诉人的工程范围内不包括铁艺栏杆。上诉人所述的合同是被上诉人为上诉人去劳动局投诉所写，不存在追认的意思表示，双方之间没有真正的合同承包效力，故不应对该合同的合法性予以确认。 上诉人在一审的诉请为：1、请求人民法院判令被告向原告支付剩余工程款175028元；2、请求人民法院判令被告向原告支付逾期付款利息32988.65元（以欠本金为基础，自2016年8月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率（3-5年标准）计算；自2019年8月20日至2020年9月6日，按照银行间同业拆借利率计算，并计算至全部款项付清）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明以下事实：2016年1月27日，谭某某以被告佛山市高明区荣威装饰材料工程部代理人身份与广州奥谷组建筑工程设计有限公司签订《工程劳务合同》。2016年8月8日，谭某某为甲方，原告为乙方就原告完成的工程进行了结算。同日谭某某个人委托广州奥谷组建筑工程设计有限公司直接向原告支付315028元。2017年1月24日，广州奥谷组建筑工程设计有限公司向原告转款100000元。2020年1月21日，原告与被告补签《铁艺围栏安装劳务合同》。被告辩称未向原告支付过工程款，本院要求原告3个工作日向本院提供支付工程款的有关凭证来证明是谁向原告付过款，原告逾期未提供。 一审法院认为，谭某某以被告佛山市高明区荣威装饰材料工程部代理人身份与广州奥谷组建筑工程设计有限公司签订《工程劳务合同》。被告就谭某某行为应对广州奥谷组建筑工程设计有限公司承担法律责任。原告对自己主张应承担举证责任。因被告否认原被告存在合同关系，原告现举的证据不能证明原告与被告之间存在法律关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告西安宇翔铁艺装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4420元（原告已预交），减半收取2210元，由原告西安宇翔铁艺装饰工程有限公司承担，退还原告西安宇翔铁艺装饰工程有限公司2210元。 二审中，上诉人宇翔公司在庭审中向法庭提交以下证据： 第一组证据：王海朗收到宇翔公司栏杆、高栏杆、低栏杆的收条一张、《修改指令单》一份、《韩总在乐华海底世界所有工程明细表》一份。证明目的：1、证明王海朗作为被上诉人公司的经营者在涉案工程施工期间（2016年5月）一直负责与上诉人对接涉案工程的确认、结算、验收等工作，即涉案工程是被上诉人向上诉人分包的项目，被上诉人被告主体适格；2、证明王海朗出具的工程明细表中的工程量与原一审提交的工程结算书中的工程量基本一致，进一步证明双方已经对工程量进行结算确认，最终结算的金额为615028元。 第二组证据：宇翔公司负责人韩某某与荣威工程部经营者王海朗微信聊天记录截图一份。证明目的：1、证明上诉人一直在向被上诉人催要工程款，且被上诉人也一直默认欠款的事实；2、结合第一组证据证明，涉案项目是被上诉人分包给上诉人进行施工的，被上诉人应当承担付款的责任。 第三组证据：12368诉讼服务热线短信记录。证明目的：证明一审法院2020年12月10日开庭审理案件，但是于2020年11月14日便作出判决书，违反法定程序审理案件，故原审判决应予以撤销并改判或发回重审。 被上诉人的质证意见为：对第一组证据真实性认可，关联性不认可，上诉人在项目上没有签过合同，在结算以及施工中要求我们协助他完善相关结算手续而帮他确认的，工程并不属于被上诉人一方合同范围内，也不是被上诉人分包给上诉人的；对第二组证据的合法性及真实性认可，对于证明内容不确认，合同内容已经清楚显示双方就如何向乐华奥谷组追偿相关款项进行协商以及共同追讨，上诉人并不应向被上诉人追偿工程款，同时上诉人转了2000元给被上诉人，表示寻求被上诉人帮助追偿工程欠款。 合议庭对上诉人提交的证据做出以下认定：上诉人对第一组证据的真实性无异议，但其不认可的理由不合常理。如其与上诉人不存在分包关系，其没有必要在货单上签字，也没有必要在修改指令单上签字。第二组核心证据微信显示上诉人法定代表人向王海朗转款2000元，但在转款前后并无对转款原因的文字性说明，显示的音频通话无法核实具体情况。被上诉人主张因额外在此事上帮忙对方表示的感谢，上诉人对此回应是此前的借款，但对此问题结合现有证据并不能作出认定。因此对双方对此证据的解释都不予采信。 本案二审中，被上诉人的经营者王海朗承认其和谭某某在涉案项目中属于合伙关系。被上诉人向法庭提交其与广州奥谷组建筑工程设计有限公司2019年11月26日的付款计划协议书，该协议书显示：双方在2019年10月26日对工程进行了最后结算，结算金额为715万元，已付款为6029982元，欠付1120018元。广州奥谷组建筑工程设计有限公司承诺2019年11月30日前支付10万元，其余欠款在两年内分期支付完毕等。 除一审法院查明的事实外，本院二审另查明：被上诉人与广州奥谷组建筑工程设计有限公司之间的施工范围包括上诉人所实际施工的铁艺围栏安装工程且该部分工程由上诉人实际施工。被上诉人荣威工程部与上诉人宇翔公司签订《铁艺围栏安装劳务合同》并加盖被上诉人荣威工程部印章，同时被上诉人经营者王海朗签字。2016年7月31日，上诉人与被上诉人达成的结算书中载明：以上工程量经上方核算确定如上，但最终不超过广州奥谷组建筑工程设计有限公司与谭某某结算数量，如超出的以谭某某班组与广州奥谷组建筑工程设计有限公司结算量为准。 还查明，一审民事判决书的制作时间有误，一审法院已经对此进行了补正。一审法院对上诉人庭后补充的证据予以接收并附卷，但并未组织进行质证，也并未采信该部分证据。 本院认为：依据目前查明事实，因谭某某以被上诉人荣威工程部项目负责人身份与工程发包方奥谷组公司签订《工程劳务合同》，后又与上诉人宇翔公司在铁艺围栏安装的结算中签字并委托奥谷组公司向上诉人付款。因此上诉人有理由相信谭某某代表被上诉人，因此其出具的结算协议有效，对上诉人及被上诉人具有约束力。 被上诉人作为铁艺围栏安装劳务的分包人，其应当对已经支付的工程款和上诉人进行核对，但因拒绝承认自己分包人的身份而没有行使自身权利，没有对上诉人主张工程款支付为44万进行实质性抗辩，属于对自身诉讼权利的放弃。但上诉人收取的工程款项44万元的具体情况在审理中已经进行了明确，因此可按照上诉人的主张计算涉案工程已付款。 上诉人在本案中同时主张利息从2016年8月8日起计息，但双方在结算时并未达成何时支付的约定，同时对于工程量的确认应该以被上诉人与广州奥谷组建筑工程设计有限公司2019年10月26日的工程量为准。在该时间后，被上诉人并未向上诉人提出工程量的问题，因此自2019年10月27日，本案欠付的工程款被上诉人才负有支付利息的责任。因此本案的利息判处时间应从2019年10月27日至实际清偿完毕之日以本金175028元按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。 综上，一审法院基本事实没有全面查实，适用法律及判处结果不当，二审对此予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2847号民事判决书； 二、被上诉人佛山市高明区荣威装饰材料工程部向上诉人西安宇翔铁艺装饰工程有限公司支付剩余工程款175028元，并承担该款项自2019年10月27日至实际清偿完毕之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回上诉人西安宇翔铁艺装饰工程有限公司的其他诉请。 一审案件受理费2210元，二审案件受理费4420元，合计6630元由被上诉人佛山市高明区荣威装饰材料工程部承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年六月四日 书记员  赵茜儒 1