江苏省南通市海门区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏0684民初16号 原告：南通市大发冷却设备有限公司，统一社会信用代码91320684779694404F，住所地南通市海门区常乐镇工业集中区(培育村)。 法定代表人：陈海兵，总经理。 委托诉讼代理人：潘建钰，江苏智昇律师事务所律师。 被告：海门市大生水处理设备（厂）有限公司，住所地南通市海门区常乐镇工业集中区(培育村)。 诉讼代表人：奚卫国，管理人负责人。 委托诉讼代理人：俞坤，江苏诚谨律师事务所律师。 原告南通市大发冷却设备有限公司（以下简称大发公司）与被告海门市大生水处理设备（厂）有限公司（以下简称大生公司）一般取回权纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，于同年1月25日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，于同年4月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人潘建钰，被告的委托诉讼代理人俞坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大发公司向本院提出诉讼请求：请求取回与被告共同建造的房屋、围墙、水泥地、电动门和原告自己搭建的无证房及披的拍卖款42.56万元。事实和理由：原、被告共同投资在南通市海门区建造厂房，因土地使用权登记在被告名下，在办理产权登记时登记在被告名下。为明确双方的权属，原、被告于2007年7月6日在海门市常乐法律服务所的见证下订立了协议书，明确土地使用权属于原、被告共同所有，房屋共同建造，二幢工业用房以中走道为分界线，东边部分由原告使用，即为产权登记的3号房、4号房、7号房。另原、被告共同建造了围墙、水泥地和电动门。原告因生产需要，在3号房、4号房、7号房周围自行搭建了无证房和披。原告的财产价值对照房地产估价报告，价值为42.56万元。因被告不能清偿到期债务，海门法院于2020年11月3日受理了对被告的破产清算申请。后被告管理人向原告送达了告知书，告知对原告主张的取回权不予确认，并告知原告对审核结果有异议可向海门法院提起诉讼，故原告诉至法院。 被告大生公司辩称，大生公司破产案件属于执行转破产案件，管理人接受法院指定后，已对破产清算进行管理，接收海门法院执行账户上的财产拍卖款余款3178917.74元。在法院执转破案件审查报告中及拍卖过程中的相关文件资料中，并未确认部分财产属于原告，且相关财产已拍卖，原告亦未能举证证明相关财产经过物权登记，其与被告的内部协议不得对抗其他破产债权人，故原告主张取回权无事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议及本院认定的证据：本院（2020）苏0684破10号民事裁定书及相关破产、执行案卷材料，原告提供的执行异议书、执行异议移送审查表、管理人告知书、见证书、房权证、收条、收据、房产估价报告、证人证言及到庭当事人的陈述，本院认证认为上述证据在本案中有证明效力并在卷佐证。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定以下事实： 原、被告共同投资在南通市海门区建造厂房。2003年7月27日，被告向原告出具收据一份，载明收到原告法定代表人陈海兵建厂房投资款（承兑汇票）189873.09元。2006年3月30日，被告向原告出具收条一份，确认收到原告方土地、厂房出让金合计76.5万元，载明待房产证、土地证领到后再补办财产产权分割。2007年7月6日，原、被告于在海门市常乐法律服务所的见证下订立了协议书一份，明确位于常乐镇培育村十组海门科兴电容器厂、南通海楠纺织品有限公司南侧5911平方米的工业用地，土地使用权证编号为海国用（2006）101023号，使用权人登记为被告，但因双方均等出资土地出让金，故该土地使用权属于原、被告共同所有。在上述地块建造的工业用房，产权证为海政房房权字第××号，登记产权人为被告，但实际由双方均等出资，故该房实际产权由双方共有。为便于双方各自的企业管理，以二幢工业用房的中走道为分界线，由被告使用西边部分及东边北侧一幢二层楼上的办公室5间，其余东边部分由原告使用，使用情况不影响共有性质。 2015年8月10日，常熟农商行与被告签订《最高额抵押合同》，主要约定：被告以案涉常乐镇培育村十组55号1至8号房产（权证编号为海政房权证字第20173242、20××43、20××44、20××45、20××46、20××47、20××48、20××49号）为抵押物。嗣后双方办理了房屋他项权证，权证编号为海门房他证字第××号，债权数额为257.17万元。同日，双方另行签订《最高额抵押合同》，主要约定被告以案涉国有土地使用权为抵押物。2016年1月27日，常熟农商行与被告签订《借款合同》，被告向常熟农商行借款140万元。同日，常熟农商行与被告签订《借款合同》，被告向常熟农商行借款80万元。借款后，被告未能按约归还借款本息，仅付息至2016年3月21日，其后再未履行合同义务。后常熟农商行诉至本院，本院于2016年12月15日判决被告向常熟农商行归还借款本金140万元、619759.08元并支付利息，常熟农商行以案涉房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款在257.17万元范围内优先受偿，以案涉国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款在80万元范围内优先受偿。 该案执行中，执行人员经调查确认，原告实际使用案涉厂房及土地多年，原告向本院提出执行异议，本院动员原告腾空厂房，待拍卖后主张权利，后原告搬离厂房。本院依法委托对案涉厂房土地进行评估，合计评估价格335.57万元，其中房产价值172.49万元，无证及地面附属物价值为29.92万元（无证房及披4.26万元，围墙、水泥地、电动门25.66万元），土地价值为133.16万元。上述不动产以最高价8348990元成交，支付抵押债权及相关税费后，尚余3178917.74元，在本院账户。因被告经营不善，已停产多年，在本院涉及执行案件14件，涉案金额1500万余万元，本案由执行转破产。2020年12月15日，被告管理人告知原告对其取回权不予确认，可起诉主张，故原告诉至本院，诉请如上。现破产案件已裁定终结，形成分配方案并对本案债权进行了相应预留。 庭审中，原告明确了其取回权金额的计算方式。根据评估报告，无证房及批共8项，评估价格为4.26万元，其中除批3是由原、被告合建各得一半，批4是由被告搭建以外，其余由原告搭建，原告取回金额为4.115万元。对围墙、水泥地和电动门，评估价格为25.66万元，由原、被告合建，原告取回金额为12.83万元。土地使用权评估价款为133.16万元，扣除设定抵押的金额80万元，再各得一半，取回金额为26.58万元。合并计算后实际主张42.56万元。 本院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。案涉协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。原、被告合建厂房并共同出资，案涉产权虽登记在被告名下，但依现有证据，至少可认定原告系案涉厂房、土地的合法占有人，及无证房屋等附属设施的实际占有人，基于占有保护，有行使取回权的权利，因相关财产已拍卖，可以取回相应款项。原告主张的取回权金额计算方式考虑到了厂房存在抵押权的情形，只对无证房、附属设施及土地使用权部分进行主张，具有一定合理性，虽不完全妥当，但本院考虑案涉抵押权的溢价幅度、清偿情况、剩余部分与评估价格相近等因素，确认原告主张的具体金额尚在合理范围内，故对相应金额予以认定。对于原告要求取回财产拍卖款42.56万元的诉请，本院予以支持。被告管理人对债权人、债务人已尽了其管理审查义务，但因被告抗辩意见无有效证据证实，本院碍难采纳。本案法律事实发生在《民法典》实施前，应当适用当时的法律。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 确认南通市大发冷却设备有限公司对与被告海门市大生水处理设备（厂）有限公司共同建造、使用的位于南通市海门区电动门及原告自行搭建的无证房及披拍卖款中的42.56万元享有取回权。 案件受理费7684元，由原告大发公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7684元。 审 判 长  孔大鹏 人民陪审员  夏嘉星 人民陪审员  陈 彬 二〇二一年六月二十八日 法官 助理  王 贇 书 记 员  杨玲玲