山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3795号上诉人(原审原告)：烟台海棠园林工程有限公司。住所地：烟台经济开发区金沙江路78号内1号综合楼2楼。法定代表人：唐海腾，执行董事。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹向阳，山东信谊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台泰鸿门业有限公司。住所地：烟台市芝罘区芝罘屯路53号。法定代表人：马福春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。上诉人烟台海棠园林工程有限公司因与被上诉人烟台泰鸿门业有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11705号民事判决，向本院提起上诉。一审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台海棠园林工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、因上诉人定制的铁艺大门并无相关国家标准及行业标准，一审以铁艺大门无法进行司法鉴定为由认定上诉人无证据证明涉案大门存在质量问题有违诚实信用的基本原则，明显不当。一审中，上诉人提交的蓬莱公证处的视频资料显示及一审法院召集上诉人与被上诉人现场确认时，大门所用材料普通人无需费力即可将大门内扁花掰弯，根本无法实现大门基本的封闭及阻碍功能。根据民诉法解释第九十三条：下列事实，当事人无须举证证明：(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。况且民事诉讼过程中，举证的目的就是为了证明己方主张的是事实，本案涉案大门的质量，即便是铁艺大门无相关国家标准或行业标准，普通人通过正常的日常生活经验或者说通过普通人测试即可看出大门不具备基本的封闭及阻碍功能，质量极其低劣这一既成事实。因此，一审法院以无法鉴定为由，便简单认定涉案大门不存在质量问题明显不当。二、被上诉人明显违约，一审法院判决被上诉人不承担责任明显不当。1.双方合同附件中约定的铁艺大门图纸系草图，并非最终双方确认的施工图，且双方合同约定，大门图案需要被上诉人进行二次设计，最终图案由上诉人最终确认。但合同履行过程中，被上诉人并未对大门设计进行二次深化设计，最终施工图纸也并未得到上诉人确认。且合同法第二百五十七条承揽人的通知义务规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。但是合同履行过程中，被上诉人并未通知上诉人大门设计存在不合理之处。因此，被上诉人既没有履行法定义务也未履行合同约定义务，属于严重违约。2.被上诉人制作所用材料并未经过上诉人确认且与合同约定不符。双方合同附件约定大门内用12mm乘以5mm实心扁钢，但是实际制作所用材料尺寸与合同约定不符，即使上诉人认可后期变更过材料(被上诉人主张后期更换为14mm乘以4mm实心扁钢)，也仅仅是对扁钢尺寸变更的认可，并不是对材质变更的认可。但是被上诉人实际制作所用材料既不是扁钢(实际用材是类螺纹钢材料，从外观即可看出)，尺寸也不是14mm乘以4mm，且无论使用何种材料制作均没有得到上诉人确认。且根据《合同法》第二百五十五条承揽人提供材料的义务承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。因此，被上诉人既没有履行法定义务也未履行合同约定义务，属于严重违约。3.根据双方合同约定：因产品质量、施工技术、工程材料等出现质量问题，均由被上诉人无条件整改，对于无法整改的质量问题或者经整改仍影响验收和使用的，被上诉人需无条件更换。但被土诉人将部分大门安装经上诉人验收后，发现大门内用扁钢不符合双方约定，导致大门无法实现封闭及阻碍的基本使用功能。建设单位龙亭酒庄在2019年4月15日、2019年5月12日出具的工作联系单均催告工期，上诉人迫于工期压力，给被上诉人下达《限期整改通知书》，要求被上诉人在2019年5月30日前整改安装完毕，但被上诉人以种种理由拖延，拒不整改。上诉人迫于工程建设单位对工期的压力，无奈重新选择制作厂家重新制作(符合合同约定)。又据合同法第二百六十一条验收质量保证，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。但是被上诉人制作完成后并未提交任何技术资料和相关质量证明，因此，被上诉人既没有履行法定义务也未履行合同约定义务，属于严重违约。综上所述，一审法院“以鉴代审”导致事实认定不清，适用法律错误。上诉人补充上诉理由：一审法院在举证责任上分配错误。本案中上诉人已经对被上诉人交付的铁艺大门存在质量问题进行了举证，上诉人已经完成了初步的举证责任，被上诉人需对其不承担赔偿责任即铁艺大门不存在质量问题承担举证责任。理由如下：1.根据《中华人民共和国民法典》第七百八十条之规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”被上诉人具有提交有关质量证明的义务，否则应视为被上诉人交付的工作成果存在重大瑕疵。2.加工承揽合同中定作方对引起定作物质量瑕疵的原因不应承担举证责任。因为，加工承揽合同的标的是“承揽人按照定作人要求制作的特定物”。承揽人向定作人交付的本质上讲就是一系列的劳动。本案中在上诉人举证证明定作物铁艺大门明显存在质量瑕疵的前提下(上诉人提交的蓬莱公证处的视频资料显示及一审法院召集上诉人与被上诉人现场确认时，大门所用材料普通人无需费力即可将大门内扁花掰弯)，作为承揽人的被上诉人有义务举证证明“自己交付的劳动无任何瑕疵”。且从可行性角度讲，被上诉人对定作物的加工制作过程、制作工艺十分清楚，从举证的难易程度上讲，也应该由被上诉人举证。3.退一步讲，在承揽合同纠纷中，即使无法确定承揽人交付产品存在质量问题的原因，但是根据承揽合同的举证规则，只要定作人对承揽人加工的产品存在质量问题提供了初步证据进行了证明，根据承揽合同的性质，定作人的举证责任已经完成。此时，承揽人需提供证据证明质量合格或者存在故障问题的原因是其他因素造成的，而不是其加工造成的，方可减轻或免除赔偿责任。此时，应当是由承揽人对造成产品是否合格或者出现质量问题的原因申请司法鉴定，否则承揽人应当承担举证不能的不利后果。被上诉人烟台泰鸿门业有限公司答辩称：一审判决，不论从事实认定还是从法律适用上，均不存在任何问题。我方根据合同以及双方的约定，完全履行了合同义务，上诉人的上诉理由没有任何事实依据，应当依法予以驳回。烟台海棠园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告于2019年1月14日签订的《铁艺大门（栏杆）制作安装合同》于2019年5月30日解除；2.判令被告返还原告已付合同款67760元，以33880元为基数，分别自2019年4月5日、2019年5月7日起至款项实际付清止按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率支付利息损失，损失暂计算至2019年6月17日，分别为442.13元、248.42元，以上共计68450.55元。3.判令被告支付原告因办理被告制作大门保全证据公证而支出的费用2000元、鉴定费260元。一审法院认定的事实：2019年１月14日，原、被告在签订的铁艺（栏杆）制作安装合同中约定，由被告为原告的蓬莱铁艺大门（栏杆）制作安装工程制作安装铁艺大门及栏杆，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包竣工验收合格。合同暂定价款96800元，最终结算总价据实计量，此价格不含混凝土基础。工程期限暂定30天（工期进度根据原告整体施工及基础制作情况而定）。大门图案需被告二次设计，最终图案以原告确认为准，实际供货安装定制铁艺门、栏杆与图纸一致，要求见附件。因产品质量、施工技术、工程材料等出现质量问题均由被告无条件整改，对于无法整改的严重质量问题或经整改仍影响验收和使用的，被告应无条件更换，且质保期相应延长。双方合同签订后，原告于三个工作日内向被告支付合同总额的35%作为预付款，即33880元；货到场后再付合同总额的35%，即33880元；安装结束后一周内由原告协调建设方进行验收，验收合格后三日内原告再付总工程款的25%，即24200元；剩余工程款总价款5%作为质保金，待质保期满后无质量问题，5个工作日内无息返还全部保修金。合同后附铁艺大门（栏杆）报价表中备注铁艺大门外框采用50＊25＊2.0㎜厚镀锌方管，焊接后做防锈处理，表面喷黑色漆。内用12㎜宽＊5㎜厚的实心扁钢。合同签订后的2019年4月4日和2019年5月6日，原告分别支付被告龙亭项目铁艺大门预付款、龙亭项目铁门进场付款各33880元，共计67760元。原告于2019年4月30日将制作的三套大门及铁艺围栏安装在蓬莱。后，原告以大门存在质量问题将大门拆卸，存放于该酒庄。诉讼中，一审法院召集原、被告双方到蓬莱对拆卸下的三套大门进行了确认，一并到酒庄南大门进行现场勘察，一致确认该大门两侧铁艺围栏由被告加工制作，正在使用，并未拆卸，定制铁艺围栏的枪尖及下面的一段方管由被告加工制作并保留，剩余部分已拆卸更换，其余两个大门没有被告加工的铁艺围栏。对保留部分的工程量及价款双方未能确认一致。再次庭审时，原告补充提交涉案大门所在的项目工程建设方蓬莱龙亭葡萄酒庄有限公司发送给原告的工作联系单２份（时间分别为2019年4月19日和2019年5月12日）。证明建设单位两次要求原告分别于2019年4月30日和2019年５月30日将涉案大门予以交付，并提出大门材质的强度、硬度和规格型号没有达到标准。被告则提出异议，认为工作联系单没有任何单位盖章，对真实性无法确认，是虚假的，涉案大门不存在任何质量问题。原、被告均认可没有双方确认一致并封存的样本。原告申请对涉案大门是否符合国家规定的力学或强度标准，以及内图案设计是否符合国家要求的规范进行司法鉴定。一审法院根据原告司法鉴定申请，委托烟台市质量技术监督评估鉴定所进行鉴定，2020年3月26日，烟台市质量技术监督评估鉴定所出具退案说明，以鉴定要求无法鉴定为由将案件退回。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张被告承揽加工的铁艺大门存在严重质量问题，其单方委托鉴定认为涉案大门存在质量问题，但对此被告提出异议，对该鉴定结论一审法院不予采纳。原告提出的司法鉴定申请被鉴定机构以无法鉴定为由退案，原告不能提交其他有效证据证明涉案大门存在质量问题，故原告要求解除合同，由被告返还已付合同款等诉讼请求均证据不足，依法不能得到一审法院支持。原、被告对龙亭酒庄南大门铁艺保留部分未确定工程量以及价款，被告要求原告支付合同尾款33880元之反诉请求本案中不予合并审理，被告可另案主张权利。综上所述，依照上述司法解释之规定，判决：驳回烟台海棠园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1568元及财产保全费728元，均由烟台海棠园林工程有限公司负担。本院二审查明的事实同一审查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订的涉案铁艺（栏杆）制作安装合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人以被上诉人制作的大门存在严重质量问题提起本案诉讼，主张双方所签合同于2019年5月30日解除，并要求被上诉人退还其已支付的合同款及利息损失等。依据相关法律规定，上诉人应对自己的主张承担举证责任。上诉人提交的证据无法证实其于2019年5月30日向被上诉人发出了解除合同通知。上诉人一审提交的用以证明被上诉人制作的大门存在质量问题的单方鉴定结论，被上诉人不予认可，一审法院根据上诉人之申请委托鉴定机构对大门是否符合国家规定的力学或强度标准，以及图案设计是否符合国家要求的规范进行司法鉴定，鉴定机构以无法鉴定为由退鉴，上诉人亦未提交其他充分证据可以证实被上诉人制作安装的大门存在严重质量问题达到解除合同的法定条件，故一审法院经审查驳回上诉人之诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由上诉人烟台海棠园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 付景波审判员 张秀波二〇二一年六月十一日书记员 孙小倩