山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终7000号上诉人（原审被告）：济宁高新经达资产管理有限公司，住所地济宁高新区海川路9号就业促进及科技推广中心D1号楼，统一社会信用代码91370800570499210J。法定代表人：殷一明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：楚建设，山东盈广律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓玉晶，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜承华，男，1973年7月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号，统一社会信用代码913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俏玲，山东思雅律师事务所实习律师。上诉人济宁高新经达资产管理有限公司（以下简称经达公司）因与被上诉人颜承华、山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4959、4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回颜承华对高新经达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由颜承华、宁建公司承担。事实和理由：（一）经达公司欠付宁建公司工程款未到付款期限，一审法院判令经达公司承担连带责任没有事实和法律依据。经达公司为涉案工程建设单位，宁建公司为承包单位，根据双方签订的《建设工程施工合同》工程款支付节点约定：主体完工并验收合格后工程进度款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款三年内付清。该条款系根据工程进程约定支付节点并支付工程款，依次是主体完工并验收合格、工程完工验收合格、审计后，最后“余款三年内付清”，应是在审计后三年内付清。涉案工程2019年7月23日出具审计值，经达公司已支付的工程款超过审计值的70%，余款在三年内付清，即2022年7月22日付清。故经达公司尚欠宁建公司工程款未到付款期限。因未到付款期限，故该款项不是到期债权，具有不确定性，一审法院判决经达公司承担连带责任没有事实和法律依据。（二）一审法院判决经达公司对宁建公司向颜承华支付利息承担连带支付责任，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只是在欠付工程款范围内承担支付责任。即使经达公司尚欠宁建公司13,767,809.22元工程款，经达公司也只在该数额范围内向实际施工人承担支付责任。对宁建公司应支付颜承华的利息，与经达公司无关，且该利息已超出经达公司尚欠宁建公司13,767,809.22元工程款范围，对于该利息，经达公司不应承担，一审法院该项判决没有事实和法律依据。（三）宁建公司在经达公司的134,150,048元工程款已被冻结，即使经达公司尚欠宁建公司涉案工程款已到期，因该工程款已冻结，也不能够向任何人支付。（四）经达公司2020年2月份又向宁建公司支付80万涉案工程款，一审判决认定欠款数额时没有计算该款项，应予更正。（五）涉案工程存在地下车库漏水，外墙开裂，防火门不合格，空洞未封堵，消防验收不合格等多处工程质量及未施工完毕问题，在宁建公司没有维修处理完毕上述问题前提下，经达公司亦不能支付工程款，且宁建公司负有维修继续施工的义务。本院二审组织询问时，经达公司补充上诉理由：（一）在山东海达开发建设股份有限公司（以下简称海达公司）与宁建公司案件执行过程中,济宁市中级人民法院向经达公司通知履行欠付宁建公司债务29,205,765.67元,包括涉案工程创意SOHO一期二标段21,657,578.29元，该款已支付至济宁市中级人民法院。（二）颜承华不是涉案工程实际施工人,不能够突破合同相对性要求发包人承担连带支付责任。1.颜承华系宁建公司员工，为宁建公司第三分公司负责人，涉案工程项目经理，其行为为履行职务行为，不是涉案工程实际施工人，涉案工程的权利义务均由宁建公司享有及承担；2.颜承华不是实际施工人，经达公司与颜承华又不存在任何合同关系，故颜承华要求高新经达公司承担付款责任，没有事实和法律依据。颜承华辩称，经达公司为工程的发包方，在未支付工程款的限额内承担支付责任，符合法律规定，一审判决正确；支付工程款的时间节点应从工程完工并验收之日起算，不应从竣工结算完毕之日起算，该工程2016年1月验收合格开始使用，至今已超出工程质量保修范围；颜承华已不是宁建公司第三分公司经理，该工程是由颜承华亲自参与建设施工。宁建公司辩称，（一）经达公司关于“余款三年付清的付款时间点为2022年7月22日付清”的上诉意见不能成立。1.一审法院认定余款三年付清的起算时间点为涉案工程验收合格之日是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》的规定，工程完工验收合格是要求支付剩余工程款的条件，工程没有验收，甲方使用视为工程质量合格，在本案中，工程质量验收合格后三年内付清剩余工程款是经达公司与宁建公司订立合同的本意。2.按照高新经达公司的解释：“审计后付70%、余款三年付清”是审计结果形成之日后的三年内付清剩余工程款，也属于约定付款时间不明，即该条款中没有约定审计期限，就会导致审计无期限地延长，导致应该支付工程款的时间无期限的延长，形成无付款期限的合同条款，对约定不明的条款不能作为界定付款时间的合同依据。案涉工程2016年1月17日验收合格，而工程审计2019年7月23日结束，严重损害了宁建公司及颜承华的利益。（二）经达公司关于不应支付利息的上诉观点不能成立，逾期支付款就应当支付利息，经达公司作为工程发包方应当按时足额支付工程款，因其拖欠工程款，导致宁建公司无法向实际施工人支付工程款，宁建公司逾期向实际施工人支付工程款是因经达公司的行为造成的，经达公司对宁建公司支付利息应当承担连带责任。（三）经达公司关于案涉工程款已冻结、不能支付的上诉观点是错误的。一审法院在裁判中明确写明：本案对工程款的支付责任进行判决与本案的执行是两个问题，本案明确的是主体责任及支付数额，关于冻结是执行程序中解决的问题，经达公司可以在本案执行程序中提出执行异议。（四）经达公司2020年2月向宁建公司支付80万元的事实需要进一步查明。经达公司2020年2月没有向宁建公司支付80万元，经达公司应就该款提供证据，如颜承华认可领取了该款项，同时认可是经达公司支付本案工程款，宁建公司同意扣除。否则宁建公司不同意扣减80万元工程款。（五）经达公司对涉案工程已使用多年，认可质量合格，现以存在部分质量问题拒付工程款，没有事实依据和法律依据。颜承华向一审法院起诉请求：1.依法判令宁建公司给付原告一期二标段6、7、8、9号楼和地下车库工程款23,457,578.29元及利息（利息按同期银行贷款利率自2016年起至实际支付之日止）；2.经达公司在未支付工程款限额内承担连带责任；3.宁建公司、经达公司承担诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：2013年5月20日，经达公司与宁建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，经达公司作为济宁高新区创意SOHO（一期）工程二标段的建设单位，将该项目发包给宁建公司负责施工建设，合同价款与支付本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。按承包人投标书中的所报综合单价，采用固定综合单价形式，根据实际完成工程量（含设计变更+工程签证）进行结算，此工程量以承包人计量、监理工程师核准、审计单位审计确定、发包人认可（凡是列有暂定价的项目及材料，最终价格经发包人、承包人、审计单位、监理单位共同确认价格调整。给定暂估价的材料经发包人、承包人、审计单位、监理单位考察并签字确认后承包人方可购买）。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程完工前不支付进度款，主体完工并验收合同后工程进度款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合同后付至完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款三年内付清。质量保修责任质量保修金的支付，本工程双方约定以施工合同价款留5%作为质量保修金。2013年6月9日，颜承华与宁建公司签订《建设工程承包合同书》。合同约定，合同价款：暂定191,262,480.51元（以最终审定的竣工结算为准）。承包原则与承包方式承包的基本形式是个人承包、全权负责、单独核算、丰县抵押、确保上缴、竣工统算、自负盈亏。承包上交费用以单位工程总造价为基数、依据工程类别、结构形式、取费标准、合同签订情况，本工程按工程结算价的3%（不含税）上缴公司管理费用。根据宁建集团与甲方签订的大合同进行拨款，每次甲方拨款后公司扣除管理费，剩余工程款在半月内拨付给承包方。其他执行与建设单位签订的《建设工程施工合同》。补充事宜：甲方拨付乙方工程款的时间、方式：建设单位拨付甲方工程款后，由甲方扣除乙方上缴款、应缴税收后拨付乙方。涉案工程于2016年1月16日验收合格，现已投入使用。2019年7月23日济宁市审计局高新技术产业开发区分局以济审高投报[2019]214号审计报告对济宁高新区创意SOHO（一期）工程二标段竣工结算审计，审计数额为193,795,381.42元。经达公司已经支付宁建公司工程款163,528,720.13元，经庭审对账，双方确认未支付的工程款数额为23,457,578.29元。合同约定扣留工程造价款的5%作为质保金，数额为9,689,769.07元。一审法院认为，涉案的济宁高新区创意SOHO（一期）工程二标段的土建工程由经达公司发包给宁建公司施工建设，宁建公司作为承包方又将涉案项目工程整体转包给颜承华进行施工。该案工程已于2016年1月16日验收合格并已投入使用，尚欠颜承华工程款23,457,578.29元，涉案工程的质保期尚未届满，应扣留工程造价款的5%作为质保金，数额为9,689,769.07元，扣留质保金后余额为13,767,809.22元。上述欠付工程款宁建公司应当支付给颜承华，经达公司应对欠付工程款数额内对颜承华承担支付责任。颜承华主张利息，因经达公司与宁建公司及颜承华与宁建公司签订的《建设工程施工合同》中对欠付工程价款的利息计付标准未约定，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年1月17日至被告实际支付之日止。经达公司抗辩支付工程款的期限未到期不应支付，依据经达公司与宁建公司签订的《建设工程施工合同》第2.6条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：“主体工程完工前不支付进度款，主体完工并验收合格后工程进度款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款三年内付清”。可以看出，涉案工程款的付款方式是以主体完工并验收合格为进度款的起算节点：先付实际完成工程量的50%，验收合格付至60%，审计后付70%，余款三年内付清。三年的起算点是以涉案工程的验收合格为起算点。另外，该《建设工程施工合同》的第33条竣工结算的第一款约定“承包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料”。建设工程竣工交付的时间应视为发包人向承包人支付工程款的起算点。经达公司抗辩宁建公司在该公司享有的债权134,150,048元已冻结，该公司不能够向宁建公司及他人支付。一审法院认为，协助执行是执行程序所涉及的问题，而本案是审理的建设工程施工合同纠纷。故经达公司的上述抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告颜承华支付工程款13,767,809.22元；二、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告颜承华支付利息（自2019年1月17日至被告实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、被告济宁高新经达资产管理有限公司对上述第一、二项承担连带支付责任；四、驳回原告颜承华的其他诉讼请求。案件受理费111,419元，保全费1万元，合计121,419元由被告山东宁建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高新经达公司提供了以下证据：1.授权委托书，2.付款凭证；拟证明高新经达公司支付了80万元以解决农民工工资，该款未计算中已付工程款中。颜承华、宁建公司质证意见：无异议。3.济宁市中级人民法院（2020）鲁08执恢34号之三通知书及清单，4.付款凭证；拟证明高新经达公司根据法院要求，将创意SOHO一期二标段应付宁建公司工程款21,657,578.29元支付到法院，该款应在高新经达公司应付工程款中扣除。颜承华质证意见：本案一审判决作出时间是2020年4月28日，（2020）鲁08执恢34号之三通知书作出时间是2020年7月16日，在本案一审判决作出之后，该通知书对本案不适用。宁建公司质证意见：真实性需要核实，即使属实，也要与经达公司对账确定是否抵扣本案工程款，因为宁建公司和经达公司之间还有其它没有结算的工程款。5.宁建公司第三分公司营业执照复印件一份，拟证明颜承华系宁建公司第三分公司负责人，不符合实际施工人身份。颜承华质证意见：2011年-2020年期间确其担任宁建公司第三分公司负责人，但与宁建公司就案涉工程签订了承包合同，按照合同进行全过程施工和管理。宁建公司质证意见：宁建公司对分包工程实行大承包责任制，即宁建公司收取一定比例的管理费，由承包人组织施工，颜承华符合实际施工人的条件。6.创意SOHO建设施工合同，约定了竣工验收的条件以及违约责任；7.周玉良书写、颜承华签字的承诺书，拟证明颜承华、宁建公司认可创意SOHO一期二标段6、7、8、9号楼及地下车库未经消防验收，且存在质量问题，其承诺保修，至今未解决。颜承华质证意见：案涉工程2016年1月竣工验收合格并投入使用，消防验收应是由建设单位组织验收，承诺书是2020年1月20日书写，当时工程已使用了4年，质量问题并非施工问题，而是在使用工程中造成损坏，责任不能由施工单位承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宁建公司第三分公司成立于2003年8月18日，颜承华自认其2011年至2020年3月份期间任该分公司负责人。因海达公司申请另案执行，本院执行机构于2020年3月31日作出冻结宁建公司在经达公司债权119,000,965元，并向经达公司送达了协助执行通知书。2020年7月16日，本院通知经达公司将宁建公司对其享有的债权29,205,765.67元（含创意SOHO一期二标段工程款21,657,578.29元）于十五日内交付至本院，经达公司于2020年7月17日向本院交付了上述款项。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的权利，可以要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。实际施工人具有以下特点：1.实际施工人是实际履行承包人义务的人；2.实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；3.实际施工人签订的建设工程施工合同无效；4.实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人之间不存在劳动人事或劳务关系。颜承华系宁建公司第三分公司负责人，与宁建公司之间存在劳动关系，其与宁建公司就案涉工程签订的是工程承包责任书，是以内部承包的形式负责案涉工程的施工，该内部承包合同合法有效，故颜承华在案涉工程中的身份不符合实际施工人的特征，不能突破合同相对性要求发包人经达公司承担责任。且经达公司欠宁建公司的案涉工程款，已被法院依法执行，经达公司目前不欠宁建公司工程款，无需对颜承华承担付款责任。综上所述，上诉人经达公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4959、4965号民事判决第一、二项；二、撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4959、4965号民事判决第三、四项；三、驳回颜承华其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111,419元，保全费1万元，合计121,419元由山东宁建建设集团有限公司负担。二审案件受理费104,407元，由颜承华负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年六月十日书记员  夏 凯