广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7547号上诉人（原审被告）：张金富，男，1970年5月12日出生，汉族，身份证住址：福建省诏安县。委托诉讼代理人：袁浚钦，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建饶，男，1975年12月14日出生，汉族，身份证住址：福建省诏安县。委托诉讼代理人：麦佳耀、杨秀楠，均系广东诺臣律师事务所律师。原审被告：张金华，男，1974年7月27日出生，汉族，户籍地址：福建省诏安县。上诉人张金富因与被上诉人张建饶、原审被告张金华民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34937号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张金富上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34937号民事判决；二、裁定驳回张建饶的起诉；三、本案一、二审案件受理费全部由张建饶负担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律不当。第一，涉案借贷发生时张建饶不存在出借款项能力。张建饶的个人征信报告显示，2017年10月11日借款合同成立生效之日，张建饶个人名下尚有银行贷款未清偿完毕，包括一手商品房按揭贷款、信用卡贷款及其他商业银行贷款。张金富提起上诉，请求二审法院批准张金富代理律师持《律师调查令》前往中国人民银行广州分行征信中心，查询打印借款发生时张建饶的个人征信报告。第二，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项之规定，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的，民间借贷合同无效。法院在适用该条规定时，应当注意：一要审查出借人的资金来源，借款人能够举证证明签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，出借人能够举反证予以推翻的除外；二要从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利就可以认定为“高利”转贷行为；三要对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”要件不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。本案出借人张建饶资金并非自有，系拆借并高利转贷给张金富，不属于法律保护的对象。综上，张建饶与张金富之间的民间借贷合同，依法应从严审查张建饶个人资金合法来源，张建饶存在虚假诉讼的可能，应对其作出警告、罚款等民事制裁，构成犯罪的依法追究刑事责任。综上，请求法院依法裁定驳回起诉。张建饶二审辩称，不同意张金富的上诉请求，请求维持一审判决。张建饶不是职业放贷人，张建饶出借的属于自有资金，张建饶有合法的收入来源，且张建饶与张金富从小认识，基于同乡情谊和对张金富的信任才向其出借资金。张建饶向张金富出借资金是偶然行为，另，张建饶出具的资金收取的利息没有超过法定上限，张金富亦未提将相关证据能证明张建饶是职业放贷人，请法院依法驳回张金富的上诉请求。张金华经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面意见。张建饶向一审法院起诉请求：1.判令张金富立即向张建饶偿还100万元借款本金、借款利息（以100万元为基数，从2019年9月7日起按照月利率2%的标准计算至清偿本息之日止）；2.判令张金富立即向张建饶偿还张建饶为实现债权支付的律师费8000元；3.判令张金华对张金富的上述两项债务承担连带清偿责任；4.本案的案件受理费、保全费、保函费用等一切由张金富、张金华承担。一审法院认定事实：张建饶为证明其与张金富存在借款关系，张金富未按时还本付息，张金华表示愿意还款的事实，提交借款收据、网上银行电子回单、民事委托代理合同、律师费发票、还款协议、利息说明和还款情况、合资房转让合同、银行流水、保函费发票、银行流水、情况说明、国家企业信用信息公示。《借款收据》记载：借款人张金富今收到出借人张建饶人民币壹佰万元整，借款用途生意周转，借款期限自2017年10月11日起至2018年10月11日止。借款利率以每月2%利息支付，每月12号前利息以现金形式支付或以转账形式划到出借人指定的账户，借款金额中壹佰万元整以银行转账的方式转至以下账户：户名张金富，收款账号62×××16。借款人在本收据上签字时已确认全额收到上述借款。因本收款借据产生的争议，由出借人所在地人民法院管辖，诉讼产生的包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等由败诉方承担。借款人张金富，日期2017年10月12日，连带责任担保人张金华，日期2017年10月12日。网上银行电子回单记载：2017年10月11日，张建饶向张金富指定账户转款100万元。民事委托代理合同记载：广东诺臣律师事务所接受张建饶委托代理其与张金富、张金华三个民间借贷案，第一期律师费8000元/案，共三案，共24000元。发票记载：购买方张建饶，律师费24000元。还款协议记载：债权人（甲方）张建饶，债务人（乙方）张金华，张金富分别于2017年1月9日、5月16日、5月17日、8月17日、8月31日、10月11日向甲方张建饶借款人民币50万元、50万元、100万元、50万元、100万元、100万元，以上六笔借款共计人民币450万元，张金富与甲方约定借款月利率为2%，乙方作为借款连带责任担保人。2017年10月12日，甲方、乙方、张金富三方补签《借款收据》、乙方作为张金富借款的连带责任担保人。截止2018年5月31日，张金富尚欠甲方借款本金人民币450万元，利息人民币733310元。因张金富未能按照约定偿还借款本息，甲方向诏安县人民法院提起诉讼。现乙方张金华作为连带责任担保人愿意履行担保责任，经与甲方协商达成如下还款协议：一、本协议签订之日乙方先行偿还甲方利息人民币733310元；二、乙方偿还利息人民币733310元后，双方同意自2018年6月1日起以本金人民币450万元为基础，按照月利率为1%的标准向乙方计算利息；三、2018年11月30日之前乙方应向甲方偿还本金人民币150万元以及相应利息；四、2019年2月28日之前乙方向甲方偿还本金人民币150万元以及相应利息；五、2019年5月31日之前乙方向甲方偿还剩余的本金人民币150万元以及相应利息；六、乙方偿还利息人民币733310元之日起三日内，甲方向法院申请撤回对乙方的起诉；七、如乙方未能按照本协议约定偿还借款，由双方协商解决，协商不成的甲方仍可依据原借款收据约定的利率标准向乙方主张利息，案件仍由甲方所在地人民法院管辖，由此产生的案件诉讼费、律师费、保全费、执行费及差旅费等实现债权的费用由乙方承担。八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方张建饶，乙方张金华，签订日期2018年6月11日。保函费发票记载：购买方张建饶，保险服务费3390元。张金富、张金华确认借款本金是100万，张建饶在2017年向张金富总计出借了六笔借款，虽然本次张建饶只起诉了三笔，但是从合同实质来看，张建饶符合职业放贷人的标准，并提交银行流水、还款情况说明证明其主张。诉讼中，张建饶陈述关于本案借款的还款情况如下：2018年6月11日张金华通过银行转账的方式向张建饶支付733310元，其中152660元是本案从2017年10月11日按照每月2%的标准计算至2018年5月31日的利息；2018年6月30日张金华通过银行转账的方式向张建饶支付了9.1万元，其中1万元是本案从2018年6月1日起按照每月1%的标准计算至2018年6月30日的利息；2018年7月28日张金华通过银行转账的方式向张建饶支付8.1万元，其中1万元是本案从2018年7月1日起按照每月1%的标准计算至2018年7月31日的利息；2018年8月30日张金华向张建饶转账9.2万元，其中1万元是本案从2018年8月1日起按每月1%的标准计算至2018年8月31日的利息；2018年10月1日张金华向张建饶转账9.1万元，其中1万元是本案从2018年9月1日起按照每月1%的标准计算至2018年9月30日的利息；张建饶确认收到了本案从2018年10月1日至2018年10月31日的利息；2018年11月30日张金华向张建饶转账9.1万元，其中1万元是本案从2018年11月1日起按每月1%的标准计算至2018年11月30日的利息；2018年12月31日张金华向张建饶转账8.45万元，其中1万元是本案从2018年12月1日起按每月1%的标准计算至2018年12月31日的利息；2019年1月30日张金华向张建饶转账1.45万元，其中1万元是本案从2019年1月1日起按每月1%的标准计算至2019年1月31日的利息；2019年2月28日张金华向张建饶转账8.45万元，其中1万元是本案从2019年2月1日按每月1%的标准计算至2019年2月28日的利息；2019年4月1日张金华向张建饶转账8.45万元，其中1万元是2019年3月1日起按每月1%的标准计算至2019年3月31日的利息；2019年4月30日张金华向张建饶转账8.45万元，其中1万元是本案从2019年4月1日起按每月1%的标准计算至2019年4月30日的利息；2019年5月30日张金华向张建饶转账8.45万元，其中1万元是本案从2019年5月1日起按每月1%的标准计算至2019年5月31日的利息；张建饶确认收到本案自2019年6月1日起至7月31日的利息；2019年8月1日至2019年9月6日的利息，是通过合资房转让合同的约定进行抵偿利息10000元，其中2019年9月1日至2019年9月6日免息。张金富、张金华陈述，对张建饶的前述陈述予以确认，同时确认截止目前尚欠张建饶本金100万元及2019年9月7日后的利息未付。诉讼中，张建饶陈述，因借款期限内张金富未能按时还息，张建饶曾就本案向诏安县人民法院提起诉讼，故签订了案涉的还款协议，双方没有续签借款合同，由张金华按还款协议的约定向张建饶履行还款义务，因为张金华要求和解，所以签订协议后张建饶向诏安县人民法院申请撤诉。张金富、张金华陈述，对张建饶的前述陈述予以确认。诉讼中，张建饶、张金富均陈述，双方是同乡，从小认识。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。张建饶、张金富对于借款本金100万元均无异议，且有相关证据佐证，一审法院对此予以确认。张建饶、张金富对还款情况均无异议，且有相关证据佐证，一审法院对此予以确认。关于案涉借款利息，一审法院认为，《还款协议》明确约定“如未能按协议内容还款，且双方关于利息协商不成，则利息按原《借款收据》约定支付”，本案中，张金华并未按协议约定还款，双方也未对利息协商达成一致意见，故张建饶主张要求按《借款收据》约定的月息2%支付，具有合同依据，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。关于张金富、张金华抗辩张建饶应当被认定为职业放贷人的意见，一审法院认为，虽然张建饶与张金富之间签订了多份借条，但张建饶已举证证明其拥有正当职业，张金富也未有证据证明张建饶以放贷为业，另考虑双方是同乡情谊，从小认识，双方关系密切，故现有证据尚不足以认定张建饶是职业放贷人，对张金富该抗辩意见，一审法院不予采纳。张金富作为借款人，逾期未还款，应当向张建饶偿还本金100万元及逾期利息，利息以月利率2%计算，从2019年9月7日起计算至实际清偿之日止。关于律师费，一审法院认为，张建饶提交了相关证据证明已支付律师费8000元，张建饶主张该费用，具有合同依据，一审法院予以支持。张金华曾承诺对案涉借款承担连带保证责任，张建饶在诏安县人民法院起诉后，双方达成《还款协议》，张金华在协议中承诺履行还款义务，故张金华应对张金富的前述债务与张金富承担共同清偿责任。关于保函费用，一审法院认为，《借款收据》、《还款协议》中均未明确约定张建饶为申请财产保全而支付给保险公司的保函费用的负担，张建饶也未提交其他证据证明双方已明确约定该费用负担情况，故对张建饶主张的该费用，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起三日内，张金富、张金华向张建饶归还借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，从2019年9月7日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、自该判决生效之日起三日内，张金富、张金华向张建饶支付律师服务费8000元；三、驳回张建饶的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13872元和保全费5000元（张建饶均已预交），由张金富、张金华负担，在该判决确定的给付期限内，直接向张建饶支付。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。另查，经本院检索，张建饶与张金富、张金华（妻子李文珠）在本市有民间借贷纠纷诉讼，经历一审、二审、诉讼保全、财产保全等程序，张建饶在本市没有与其他案外人有民间借贷纠纷。本院认为，本案二审的争议焦点是张建饶是否是职业放贷人。未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。张金富主张张建饶系职业放贷人，但未提供充分证据证明，经本院在本市范围内检索也未发现上述情形，张金富主张张建饶系职业放贷人理据不足，本院不予支持。另外，张金富上诉称张建饶出借涉案款项时还有银行贷款未偿还，据此主张张建饶系套取银行资金高利转贷，故双方合同不受法律保护，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，张金富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13872元，由上诉人张金富负担。本判决为终审判决。审判长  谢平审判员  吴湛审判员  李杰二〇二一年六月十七日法官助理李莉书记员肖蓉