山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5361号 上诉人（原审被告）：郑春雨，男，1991年3月12日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘继标，男，1966年8月18日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：逄昔福，胶州胶莱法律服务所法律工作者。 上诉人郑春雨因与被上诉人刘继标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人陈文志、被上诉人刘继标、被上诉人委托诉讼代理人逄昔福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑春雨上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：对于一审法院查明并认定上诉人与被上诉人之间系承揽关系，上诉人对此没有异议。因为双方无人身依附性或支配关系，被上诉人自行组织人员、工具进行作业，劳动报酬是按最终交付的劳动成果作为结算依据，系典型的承揽合同关系。但一审法院认为案涉拆除室内装修的工作需要承包资质并以此认定上诉人存在选任的过失是缺乏法律和事实依据的。首先，2016年11月15日住房和城乡建设部发布《建筑拆除工程安全技术规范》JGJ147-2016后该规范的2004版即JGJ147-2004同时废止。2004规范1.0.3条规定“本规范称的施工单位是指已经取得爆破拆除工程资质，可承担拆除施工任务的单位”，但该规范已经废止，新的规范通篇并未规定拆除施工需要资质。其次，案涉室内装修拆除作业并不属于《建筑拆除工程安全技术规范》的约束范围。JGJ147-2016第1.0.2条规定本规范适用于工业与民用建筑工程、市政基础设施等整体或局部拆除工程的施工及安全管理。本案属室内装修拆除，作业量、作业难度、危险系数均达不到拆除工程的程度，因此不能适用规范的约束。上诉人作为承揽合同的定作方，选任具备拆除经验的被上诉人进行拆除作业并无选任上的过失。一审庭审中被上诉人也自认其一直从事砸墙工作，并且带有学徒，由此可见被上诉人是承揽事项的专业从业人员，具备相应的作业经验和技能。上诉人已尽到了选任时的注意义务，因被上诉人自身操作不当造成的损害，依法不应由上诉人承担责任。最后，被上诉人是如何受伤的，并没有证据证明，且其受伤时上诉人并不在场。其自述被坠落物砸伤，但其进场时作业现场并无安全隐患，被上诉人作为专业从业人员在现场勘查工程量时也进行了现场查看确认，所以一审法院认为上诉人未提供安全施工环境没有事实依据。综上所述，装饰装修包括相应的拆除改建是现实生活中普遍存在的民事活动，类似被上诉人这种专业的具备一定技能的人员因市场需要也应运而生，其从事的作业技术含量和难度、危险性根本达不到工程的程度。因此申请人选任具备从业经营的被上诉人从事拆砸作业并无过错。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失321679.96元[伤残补助金217936元（54484元/年×20年×20%）、医疗费48813.96元、二次手术费20000元、误工费22050元（147元/天×150天）、护理费7500元（100元/天×75天）、伙食补助费1300元（100元/天×13天）、精神补偿费2000元、鉴定费2080元]；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告刘继标受被告郑春雨雇佣，在位于胶州市天泰广场音乐烤吧进行装修，于2019年8月6日在工作过程中被坠落物砸伤。经青岛正源司法鉴定所鉴定出具鉴定意见：（一）被鉴定人刘继标腰2椎体骨折术后目前致残程度为九级。（二）被鉴定人刘继标多发损伤，其误工时间自受伤之日起为120-180日，其护理期限自受伤之日起为60-90日。为维护原告的合法权益，特具状起诉，望贵院判如所请。 一审法院认定事实：因被告需要对其位于胶州市的音乐烤吧进行装修，被告首先联系了名为张方的人员，并跟张方谈好了具体工程内容及价格，即将其房屋内的墙砸掉并将地面拆除然后负责将垃圾清运完毕，被告支付14000元，因张方有其他工作要做，故将该工程介绍给原告，原告与被告联系后，双方约定原告将被告房屋内的墙砸掉并将地面拆除然后负责将垃圾清运完毕，被告支付原告报酬14000元。2019年8月6日15时30分许，原告在工作过程中，被房屋屋顶坠落物砸伤。受伤后，原告被120急救车送往胶州市人民医院治疗，医院门诊病历记载：患者于约30分钟前工地干活时被高处坠落重物砸伤头部、胸背部、腰椎，感各伤处疼痛，深呼吸及翻身活动时疼痛加剧，医院诊断为：1.头部外伤；2.胸背部外伤；3.腰椎外伤。原告在胶州市人民医院住院治疗2天，出院诊断为：头部损伤、颈部损伤、胸部损伤、肋骨骨折、肩胛骨骨折、腰椎骨折、骨质增生，原告于2019年8月8日转至青岛大学附属医院治疗，原告在青岛大学附属医院住院治疗12天。原告治疗期间共计花费医疗费45801.36元。原告自青岛联康假肢矫形器有限公司购买固定矫形器，花费器具费2000元。经原告申请，一审法院委托青岛正源司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限及误工时间进行鉴定。青岛正源司法鉴定所于2020年8月25日作出青正司鉴［2020］法临鉴字第1230号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人刘继标腰2椎体骨折术后目前致残程度为九级。（二）被鉴定人刘继标多发损伤，其误工时间自受伤之日起为120-180日，其护理期限自受伤之日起为60-90日。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原被告之间是雇佣关系还是承揽关系；二、被告是否需要对原告承担赔偿责任。对于第一个问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽合同是指民事主体之间一方为另一方完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付报酬的合同。被告将其房屋内的砸墙及拆地面工程交由原告负责完工，被告未提供拆墙工具，工具均由原告自行携带。双方约定在砸墙拆地面工程完工并清理完毕垃圾后，被告向原告支付14000元报酬。该报酬的取得是以原告的劳动成果作为依据。原告在施工过程中，可以自行决定如何拆除墙体，不受被告的组织指挥及监督，具有相应的独立性，原、被告之间不存在支配或服从的关系，两者的法律地位是平等的，符合承揽关系的法律特征，故原被告之间是一种承揽关系而非雇佣关系。对于第二个问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任”。同时，根据《建筑拆除工程安全技术规范》的相关规定，建筑工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，被告将拆除墙体的工程承揽给无相关资质的原告施工，存在选任的过失，且被告未保证原告在其房屋内的施工环境安全，导致原告在工作过程中被屋顶坠落物砸伤。综合考虑原被告双方过错，以原被告双方各承担50%的责任为宜。 对于原告主张的住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、伤残赔偿金217936元（54484元/年×20年×20%）、误工费22050元（147元/天×150天）、护理费7500元（100元/天×75天）、鉴定费2080元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的医疗费48813.96元，原告仅提交数额为45801.36元的医疗费发票，一审法院支持其医疗费45801.36元。原告主张的矫正器具费无相应医嘱或鉴定依据，对其要求被告支付矫正器具费的主张一审法院不予支持。对于原告主张的二次手术费20000元，无法律依据，一审法院不予支持，原告可在实际发生后另行主张。对于原告主张的精神损失费2000元，考虑原告的伤残等级和双方过错比例，对该请求一审法院不予支持。原告以上各项损失共计296667.36元，按照责任划分比例，原告需自行承担148333.68元，被告应赔偿148333.68元。 一审法院判决：一、被告郑春雨于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘继标各项损失148333.68元；二、驳回原告刘继标的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交《建筑拆除工程安全技术规范》（编号JGJ147-2016），拟证明本案施工不需要施工人员有相应资质。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人认为，该规范只是地方性的规范条款，不能作为证据使用。 对一审查明的相关事实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一审法院判决郑春雨对刘继标承担50%赔偿责任是否正确妥当。《最高人民法院》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《住宅室内装饰装修管理办法》第五条规定：“住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体和承重结构；……本办法所称建筑主体，是指建筑实体的结构构造，包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。”第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”本案中，上诉人与被上诉人之间存有承揽关系，双方约定的工作内容之一为砸墙即变动建筑主体结构，但上诉人作为定作人既未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，也未委托具有相应资质的装饰装修企业承担，存在定作、选任过失，应当承担相应的赔偿责任。综合考虑双方过错，以双方各承担50%责任为宜。因此，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院援引技术规范虽有不妥，但判决结果正确，本院予以维持。 综上所述，郑春雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6125元，由上诉人郑春雨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 伍亚荣 审 判 员 于水清 审 判 员 张好栋 二〇二一年六月十八日 法官助理 李 岩 书 记 员 刘云龙 书 记 员 李 勇