安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4909号 上诉人（原审被告）：杜智恒，男，1985年4月13日出生,汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:谢飞，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告):合肥市龙岗混凝土有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海工业区长江东路北,统一社会信用代码913401007548754521。 法定代表人：陆庆春,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：安徽广厦建筑(集团)股份有限公司,住所地安徽省合肥市合作化北路188号,统一社会信用代码913401001489753570。 法定代表人：朱奎炳，该公司董事长。 上诉人杜智恒因与被上诉人合肥市龙岗混凝土有限公司（以下简称龙岗公司）、安徽广厦建筑(集团)股份有限公司（以下简称广厦公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 杜智恒上诉请求:1.撤销合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初392号民事判决，改判驳回龙岗公司要求我方支付货款及违约金的诉讼请求；2.本案诉讼费用由龙岗公司承担。事实和理由：一审法院一方面认定合同内容系当事人真实意思表示,合法有效,却判决我方承担支付责任,并依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定,判令我方与广厦公司承担连带清偿责任,属属事实不清,适用法律错误。一、根据一审查明的事实可知,本案系龙岗公司与广厦公司之间签订的合同,并由广厦公司接受货物、支付货款,形成买卖合同关系的主体应为龙岗公司与广厦公司,与我方无关。根据合同的相对性原则,即使差欠混凝土款也不应由我方承担支付责任。一审法院突破合同相对性原则,判决我方承担支付责任,明显不当。二、一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定,判令我方与广厦公司承担连带清偿责任,明显认定事实不清,适用法律错误。首先,我方与广厦公司系工程转包关系,并非挂靠关系。其次,该条规定系程序法规定,并非实体法,不能以据该条作出实体判决,该条所解决的仅仅系诉讼主体问题,而非实体责任问题,一审错误的将程序法律规定用来做实体责任判决,明显错误。再次,连带责任的承担系一种严格责任,判决承担连带责任必须有法律的明确规定,本案中所引用的法律条款中并没有关于突破合同相对性的规定,判令我方与广厦公司承担连带清偿责任。纵观我国法律规定,没有任何一条法律规定能够突破涉案合同相对性,判决我方与广厦公司承担连带支付人的条款。三、一审法院仅仅依据龙岗公司单方所提供的合肥市市场信息价及明显高于合同约定价格的调价申请单,进而判决我方及广厦公司支付1282884.74元,明显缺乏事实依据。综上，请求二审予以改判。 龙岗公司辩称，一、案涉买卖合同系杜智恒以广厦公司名义签订，该合同的实际履行主体为杜智恒。从合同签订主体来看，案涉合同签订印章为“安徽广厦建筑（集团）股份有限公司材料合同专用章”，法人委托人栏签字主体为杜智恒。2、从案涉合同的履行情况来看，首先，2017年5月18日，杜智恒在龙岗公司发给的调价申请书上签字。其次，自2016年10月份至2018年12月份，龙岗公司共收到已支付的货款340多万元，其中部分款项系杜智恒直接支付的。再次，2018年6月24日，双方就城市管理学院货款进行对账确认，该对账确认单由杜智恒予以签字确认。杜智恒系案涉工程的实际施工人。通过杜智恒诉广厦公司、安徽城市管理职业技术学院建设工程施工合同纠纷的相关材料，可以看出，杜智恒以实际施工人的身份起诉挂靠单位广厦公司以及建设单位，要求支付工程款。该案通过调解的形式结案，由安徽城市管理职业技术学院直接将欠付工程款支付至杜智恒指定的关联公司账户。综上，一审法院对上述事实的认定是正确的，案涉所供混凝土的工程系杜智恒以广厦公司的名义承接，基于该工程的投入及收益最终归属于杜智恒。故，案涉买卖合同系杜智恒以广厦公司的名义签订，其为案涉合同的实际签订和履行主体。二、一审法院认定杜智恒及广厦公司对欠付龙岗公司货款，承担连带给付责任，事实认定清楚，法律适用正确，不仅维护了善意第三人的合法权益，也维护了正常的市场秩序。首先，通过上文分析可知，案涉购销合同形式上，签订的主体是龙岗公司和广厦公司，但该合同是基于杜智恒挂靠广厦公司，以广厦公司的名义承包案涉工程、购买施工所需使用的混凝土而产生的。因此，杜智恒是实际履行购销合同的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十四条的规定，既是对挂靠人以被挂靠人名义从事民事活动中突破合同相对性的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠、保障相对人权利的法律举措。因此，杜智恒作为挂靠人应对本案债务承担清偿责任。其次，杜智恒在不符合法律规定的情况下借用他人名义从事民事活动，本案中，杜智恒以广厦公司的名义与龙岗公司签订买卖合同并构成违约，龙岗公司合法债权未能实现是杜智恒和广厦公司的共同过错行为导致。同时，正是前述过错行为，使第三人作出错误的意思表示，严重侵害了善意第三人的合法权益。最后，广厦公司目前债务缠身，濒临破产，在本案诉讼中否认杜智恒为案涉工程的实际施工人，试图将债务揽到自己名下。同时，杜智恒通过诉讼调解的形式，将工程款转付至关联公司的账户，逃脱债务。一审法院判决承担连带给付责任，避免了一方履行能力产生违法者获益、善意相对方受损的不利影响，保障合同相对方的合法权益，维护了市场的正常秩序。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 广厦公司未作答辩。 龙岗公司向一审法院起诉请求：1、判令杜智恒立即向龙岗公司支付混凝土款人民币1282884.74元及逾期付款违约金93124.41元（该违约金自合同约定的付款节点2018年5月份起按银行同期贷款年利率4.75%暂计算至2019年9月，此后顺延计算至全部款清之日止），两项费用合计人民币1376009.15元；2、判令广厦公司对杜智恒未能清偿部分承担连带清偿责任；3、判令本案的诉讼费用由广厦公司和杜智恒承担。 一审法院认定事实：2016年8月2日，龙岗公司（乙方）与广厦公司（甲方）签订《合肥市预拌混凝土购销合同》一份，由龙岗公司为广厦公司承建的安徽城市管理职工学院体育馆项目工程供应预拌混凝土，合同约定：供应要求及价格：该项目所用商混均按当月合肥市市场信息价下浮9%计算单价，早强、细石、抗渗、防冻另加10元/m³,非泵送在泵送价格基础上减20元/m³。特殊用途商混价格另议。方量结算：混凝土供应量以产品供货单进行结算。甲方必须委托现场负责人对乙方送料到现场的产品供货单签字，作为结算依据。如果甲方对方量有异议，应在48小时内书面通知乙方进行现场核实；如果甲方未按以上规定时间书面通知乙方，视作方量无异议。必须在每月10日前确认上月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的产品供货单计算混凝土供应量和供应金额。付款方式和期限：商混款按月进度70%付款，混凝土最后一次供货完毕后，尾款30%在陆个月内分期付清。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同。当预拌混凝土原材料价格波动时，乙方有权依据市场行为及砼协会相关规定进行混凝土单价调整等。杜智恒代表甲方在合同上签名并加盖广厦公司材料合同专用章。合同签订后，龙岗公司按约向涉案项目工地供应混凝土，供货后双方定期结算，由龙岗公司出具“工程决算单”，载明供货时间、型号、方量、单价和总价，项目工作人员核对后签名确认。2017年4月28日龙岗公司向广厦公司出具书面“调价申请”一份，载明因各种原因导致原材料价格上涨，申请从2017年4月26日起，混凝土销售价格调整为《合肥建筑工程市场价格信息》中含进项税的价格（即市场信息价）。2017年5月18日，杜智恒在“调价申请”上注明“同意从5月18日开始调价，待市场价格平稳后再协商，但必须保证砼正常供应。”龙岗公司供应混凝土至2017年11月5日终止。后龙岗公司出具对账单一份并附供货明细，载明2016年8月至2017年11月，龙岗公司供应混凝土总量为13358立方，货款总金额为4717064.46元，已付货款3434179.72元，尚欠货款1282884.74元。2019年6月24日，杜智恒在结算单下方注明：“方量及付款金额无误差，结算金额在2017年5月1日之前的无问题，根据市场行情2017年5月1日至结束后按信息价下浮5%给予结算。”龙岗公司对杜智恒提出的2017年5月1日之后混凝土价格按市场信息价下浮5%计算标准有异议，双方协商未果，遂诉至该院。 另查，龙岗公司提供的“工程决算单”上载明的货物总价自2017年5月18日起至11月5日均按当月合肥市市场信息价计算。 再查，2018年12月，杜智恒作为实际施工人向该院提起诉讼，要求：1、广厦公司支付其实际施工的安徽城市管理职业学院体育馆、4#5#6#教学楼工程款12119935.74元；2、安徽城市管理职业学院在广厦公司给付工程款范围内承担连带支付责任等。案经该院主持调解，三方达成协议：确认安徽城市管理职业学院共计欠付广厦公司工程款12119935.74元，广厦公司同意由安徽城市管理职业学院将所欠全部工程款直接支付给杜智恒，于2018年12月31日前支付4629008.2元，余款于2019年3月31日前付清等。本案审理中，杜智恒和广厦公司就上述协议履行的情况均未表示明确意见。 一审法院认为，龙岗公司提供的《合肥市预拌混凝土购销合同》，其内容系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案杜智恒借用广厦公司的资质承揽涉案工程，双方系挂靠关系。杜智恒作为涉案工程实际施工人，代表广厦公司与龙岗公司签订合同，广厦公司对杜智恒实际施工人的身份亦不持异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故龙岗公司诉请杜智恒支付所欠货款，广厦公司对杜智恒的付款义务承担连带清偿责任，于法有据，该院予以支持。龙岗公司依据对账单结算金额要求杜智恒给付所欠货款1282884.74元。杜智恒对结算单上载明的方量、已付款金额及2017年5月1日前的货款金额均无异议，对2017年5月1日之后的货款要求按当月合肥市市场信息价下浮5%计算。因双方在合同中明确约定“甲方必须在每月10日前确认上月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的产品供货单计算混凝土供应量和供应金额。”审理中，龙岗公司提供的“调价申请”，可以证实杜智恒同意自2017年5月18日起开始调价；龙岗公司提供的2017年5月18日之后的“工程决（预）算单”所载明的单价均已调整为当月合肥市市场信息价，项目工作人员核实签名确认时对单价均未提出异议，其中部分“工程决（预）算单”项目工作人员核实后修改方量的同时也按载明的市场信息价修改货款总价，因此应视为杜智恒同意自2017年5月18日起货物单价调整为按当月合肥市市场信息价计算，故龙岗公司诉请杜智恒支付货款1282884.74元，符合双方约定，该院予以支持。杜智恒、广厦公司辩解2017年5月1日之后的货款按当月合肥市市场信息价下浮5%计算，并非双方达成的合意，该院不予采信。对于逾期付款违约金，因双方约定“混凝土最后一次供货完毕后，尾款30%在陆个月内分期付清。”根据对账单记载龙岗公司最后一次供货时间为2017年11月5日，故逾期付款违约金应自2018年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、杜智恒于本判决生效之日起十日内向合肥市龙岗混凝土有限公司支付混凝土款1282884.74元及逾期付款违约金（以1282884.74元为基数，自2018年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止）；二、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司对杜智恒的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回合肥市龙岗混凝土有限公司其他诉讼请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。案涉《合肥市预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同载明，需购方（甲方）为广厦公司，供应方（乙方）为龙岗公司，双方均加盖了合同印章，故本案买卖合同的相对方应为广厦公司与龙岗公司。合同项下的义务应当由合同相对方履行，案涉工程由谁施工与本案买卖合同关系相对方的认定并无直接关联，杜智恒系代表广厦公司在甲方法人委托人处签字，广厦公司亦认可杜智恒的项目负责人身份及签字行为，其相关法律后果应由广厦公司承担。龙岗公司主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定要求杜智恒和广厦公司承担连带还款责任。本院认为该条款仅系民事诉讼程序对挂靠人和被挂靠人诉讼主体地位的确定，挂靠人与被挂靠人是否承担民事责任及承担何种形式的民事责任，应当根据查明的事实及实体法的相关法律规定依法予以认定，龙岗公司以此主张杜智恒与广厦公司承担连带法律责任没有事实和法律依据，本院不予支持。龙岗公司依约向案涉项目供应混凝土，广厦公司未按照合同约定付款属于违约，广厦公司应当承担案涉合同项下尚欠货款的支付义务和违约责任。根据龙岗公司提供的调价申请，杜智恒同意自2017年5月18日起开始调价，结合对账单所载内容，一审认定本案尚欠货款金额为1282884.74元，并无不当，本院予以认定。关于逾期付款违约金，一审判决之计算方式符合法律规定，本院予以确认。综上，本院认为应当由广厦公司承担尚欠货款1282884.74元及逾期付款违约金的支付义务。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初392号民事判决； 二、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥市龙岗混凝土有限公司支付混凝土款1282884.74元及逾期付款违约金（以1282884.74元为基数，自2018年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止）； 三、驳回合肥市龙岗混凝土有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费8590元，保全费5000元，合计13590元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担；二审案件受理费17180元，由合肥市龙岗混凝土有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年六月三十日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附相关的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。