中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终542号上诉人（原审原告）：欧阳玲，女，1977年10月14日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）：北京优品创想文化传播有限公司。住所地：北京市海淀区永澄北路2号院1号楼B座三层3009-487号。法定代表人：蒋金玉，该公司经理。委托诉讼代理人：武永飞，男，该公司工作人员。上诉人欧阳玲因与被上诉人北京优品创想文化传播有限公司（以下简称优品公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年9月10日作出的（2017）京73民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月17日公开开庭审理了本案，上诉人欧阳玲、被上诉人优品公司的委托诉讼代理人武永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：（一）原审法院认定欧阳玲与优品公司于2016年11月7日签订手写协议将软件交付时间及合同价款进行了变更是错误的。该手写协议中体现的交付时间仅是对软件实际交付时间进行了确认，并不代表欧阳玲对于优品公司的逾期交付行为予以认可，因此也并不影响欧阳玲依据原合同追究优品公司相应的违约责任；（二）手写协议是优品公司处于绝对优势地位的情形下签订的，属于格式合同和霸王条款，有争议的条款应当按照不利于优品公司的方式进行解释；（三）欧阳玲在手写协议附加了“账号密码如有问题乙方（优品公司）配合办理，程序源文件保证不被破坏”这一条件，只有优品公司交付的内容满足上述条件原合同才能终止，因优品公司交付给欧阳玲的源代码是被破坏的，因此原合同并未终止，欧阳玲可以依据原合同追究优品公司的违约责任；（四）原审法院认定欧阳玲未提交2016年11月7日优品公司所交付的软件不合格的证据，是错误的倒置了举证责任。根据原合同约定，涉案软件应当以书面形式进行验收，因此应当由优品公司证明其交付的软件符合原合同的约定。优品公司辩称：（一）涉案软件未按照原合同约定的时间交付系由于委托方欧阳玲自身的原因，具体原因如下：1.欧阳玲的公司迟延注册导致涉案网站备案时间推迟；2.欧阳玲拒绝支付尾款并拒绝验收；3.欧阳玲多次调整与第三方支付的接口导致网站开发的延迟；4.优品公司在开发涉案网站时，欧阳玲多次超出合同约定范围提出修改需求且朝令夕改，从而导致网站无法如期交付。（二）2016年11月7日，经双方协商，优品公司向欧阳玲交付已完成的产品，即域名、空间、设计稿、源程序，优品公司不再收取尾款20000元及垫付款1100元，原合同的权利义务终止，欧阳玲不应再依据原合同主张违约责任。原审法院认定事实：2016年3月9日，欧阳玲与优品公司签订《人财通品牌型网站建设项目合同》（以下简称涉案合同）。涉案合同约定：甲方：欧阳玲；乙方：优品公司。第一条：标的（一）甲方委托乙方，为其提供网站建设服务。（二）具体工作要求：1.网页设计（首页/我要众筹/我要投资/领投/跟投/关于我们）；2.前端Html页制作（WEB电脑版/WAP移动版）；3.后台程序开发（PHPCMS十MYSQL）；4.会员系统、项目上传系统、支付接口；5.域名注册、虚拟服务器租赁、网站备案；6.整站功能参照天下投做，找合伙人和入伙，分行业搜索。第二条：期限（一）乙方应当于合同签订并收到预付款，40个工作日（2016年5月6日）前完成具体工作要求，并达到甲方验收标准。（二）在网站建设所需的相关材料准备齐全的前提下，甲方对乙方的设计方案认可后，乙方按时完成网站建设工作，并于2个工作日内传至网上发布（通过在浏览器输入网址，能在Internet网上浏览到网站视为网站开通）。（三）若因甲方原因导致的制作周期延长，双方协商确定完成时间。第三条：金额及付款方式（一）经甲乙双方协商确定项目服务费用为4万元；（二）合同总价为4万元；（三）合同生效后2日内，甲方向乙方支付合同总价款的50%，即2万元；（四）乙方按照本合同约定时间完成相关工作，经甲方验收合格后3个工作日内，甲方支付合同总价的50%，即2万元。第四条：验收（一）验收的程序是：乙方所有相关网页设计稿交由甲方确认，并于2个工作日内给予反馈；甲方对乙方的设计方案认可后，乙方完成网站建设工作并上传至甲方的主机或虚拟主机相应的位置后，应及时通知甲方，通知方式双方约定为邮件。甲方确认无误后，应以书面形式签收。如甲方认为不合格，乙方应根据甲方的意见继续修改。（二）验收的标准：网页无文字拼写及图片错误（以甲方提供的材料为准），设计风格美观大方，甲方满意为止并应符合已经确认的网站整体功能及设计风格，数据库运行稳定。（三）验收期限：乙方通知甲方，甲方应及时验收。如甲方对网站设计和程序制作无异议，则应在接到通知后3个工作日内完成验收工作，并书面确认后视为网站建设验收合格。第八条：违约责任（一）如果甲方未在合同规定时间内付款，甲方需每日按逾期付款金额的5%向乙方支付违约金，违约金总额不超过合同预付款；（二）如果由于乙方自身的原因造成项目迟延，乙方应每日按照合同预付款的5%向甲方支付违约金。违约金总额不超过合同预付款；逾期20个工作日未完成，甲方可单方面要求解约。涉案合同签订后，2016年11月7日优品公司与欧阳玲在涉案合同尾部新增如下手写内容：“经双方商定于2016年11月7日，优品公司交付欧阳玲文件：（1）域名rct178.com；（2）空间管理账号密码；（3）程序源码；（4）数据库账号密码；（5）设计稿源文件。此合同立即结束，此合同全部款项为2万元，合同截止，截止时间为2016年11月7日。”双方当事人均认可上述手写内容的真实性，但欧阳玲明确本案仅以双方于2016年3月9日签订的涉案合同为起诉依据，且认为2016年11月7日手写的上述内容属于不平等的无效协议。涉案合同签订后，欧阳玲向优品公司支付了合同预付款2万元，优品公司对此未提出异议。优品公司向原审法院提交了邮件截屏、网页截屏，用以证明已经于2016年11月7日向欧阳玲交付了域名rct178.com、空间管理账号密码、程序源码、数据库账号密码、设计稿源文件。欧阳玲向原审法院提交了聊天记录截图、电脑截图、录音文件等证据，用以证明直到2016年7月20日，优品公司都还没有向其交付合格的开发成果，存在违约行为。其中，欧阳玲提交的电脑截图显示其电脑里有一个名为“人财通程序和设计稿”的电子文件夹，大小914MB，修改日期为2016年11月7日。原审法院认为，欧阳玲与优品公司签订的涉案协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，各方均应依约全面履行义务。根据当事人的主张，案件争议焦点为：优品公司是否存在违约行为。欧阳玲主张根据涉案协议约定，优品公司应当在2016年5月6日前完成软件开发工作，并达到验收标准，但优品公司未在约定的日期内向其交付合格的软件。对此，原审法院认为，关于涉案软件约定的交付时间，虽然涉案协议约定的交付时间为2016年5月6日，但在涉案合同签订后，2016年11月7日优品公司与欧阳玲在涉案合同尾部新增手写协议内容。根据该部分约定，交付时间变更为2016年11月7日，合同全部款项变更为2万元，且约定合同立即终止，终止时间为2016年11月7日。欧阳玲认可手写协议中签名的真实性，但主张被胁迫，手写协议属于无效的不平等约定，但欧阳玲未提供任何证据予以说明涉案协议存在任何无效之情形，故原审法院对其相关意见不予采信。原审法院认为，上述手写协议内容已经双方当事人签名、盖手印，可以视为对涉案协议履行期间的变更以及合同终止的约定。而关于涉案软件是否交付的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先应当由优品公司承担其已经交付完成了涉案协议项下的软件开发工作的举证责任。根据2016年11月7日双方手写协议的约定内容，优品公司于2016年11月7日向欧阳玲交付域名rct178.com、空间管理账号密码、程序源码、数据库账号密码、设计稿源文件，涉案协议立即终止。优品公司在上述协议的基础上，向原审法院提交了邮件、网页截屏等证据，用以证明已经于2016年11月7日向欧阳玲交付了上述文件。欧阳玲虽然主张优品公司至今未向其交付相关文件，但在欧阳玲向原审法院提交的证据中，亦有文件名为“人财通程序和设计稿”的电子文件夹，修改日期为2016年11月7日。且欧阳玲用以证明优品公司迟延交付的证据均形成于2016年7月20日之前，没有证据显示欧阳玲在手写协议签订之后，也即2016年11月7日之后还在向优品公司主张交付文件，欧阳玲亦未提交任何显示其在2016年11月7日之后向优品公司提出过软件交付不合格的证据。故，在双方于2016年11月7日已经就涉案协议履行期间和合同终止达成新约定的情形下，欧阳玲关于优品公司存在违约行为的主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。鉴于欧阳玲关于优品公司存在上述违约行为的主张不成立，因此，其要求优品公司返还已支付的2万元合同款和赔偿违约金的主张亦缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决：驳回欧阳玲的诉讼请求。案件受理费800元，由欧阳玲负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：2016年11月7日优品公司与欧阳玲在涉案合同尾部新增的手写内容还包括以下内容：“账号密码如有问题乙方配合办理、程序源文件保证不被破坏”。本院认为，本案的争议焦点问题是：优品公司是否存在违约行为。本院对此评述如下：欧阳玲认可该手写协议的真实性，但认为该手写协议属于格式合同，同时也是优品公司利用自身优势地位拟定的霸王条款。对此，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而上述手写协议由优品公司与欧阳玲共同协商且非为重复使用而预先拟定，因此上述手写协议条款不构成格式条款。同时，欧阳玲并未举证证明上述手写协议存在显失公平或乘人之危的情形，也未证明其在签订上述协议时受到胁迫，因此欧阳玲与优品公司签订的手写协议应认定为合法有效。本院认为，优品公司与欧阳玲的手写协议已经对原合同中的交付标的、合同价款、交付时间等内容予以变更，双方就原合同终止履行已达成合意，优品公司亦按照手写协议内容履行了交付开发成果的义务，双方并确认欧阳玲已支付合同价款，至此，涉案合同已履行完毕。欧阳玲主张手写协议体现的交付时间仅是对软件实际交付时间进行了确认，双方仍应当按照原合同继续履行，该主张与事实不符，其依照原合同第八条的约定向优品公司主张逾期交付的违约责任，不具有事实和法律依据，本院不予支持。欧阳玲在法庭中陈述其收到的开发成果，即截图页面显示为“人财通程序和设计稿”的文件大小为914MB，而优品公司提供的开发成果页面截图包含“人财通设计文件.rar”“rct178数据库备份.sql”“rct20161107.zip”共三份文件，大小分别为86MB、168.6MB、872.9MB,三项相加共计1127.5MB。欧阳玲主张两份文件的大小存在差距足以证明优品公司交付给其的源文件已被破坏或者不符合要求。本院认为，双方提供的截图中所显示的文件名称及数量并不相同，两份文件大小的差异可能源于文件压缩等多种因素。欧阳玲在收到上述文件后，合理期限内未对优品公司交付的开发成果提出异议，现仅以截图显示的文件大小不同主张优品公司交付的开发成果不合格，本院不予支持。综上所述，欧阳玲的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由欧阳玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 磊审 判 员  周 平审 判 员  李 艳二〇二一年六月二日法官助理  刘白宇书 记 员  刘志岩裁判要点案号（2021）最高法知民终542号案由计算机软件开发合同纠纷合议庭审判长：魏磊审判员：周平、李艳法官助理：刘白宇书记员：刘志岩裁判日期2021年6月2日关键词计算机软件开发合同纠纷；违约责任；合同变更当事人上诉人（原审原告）：欧阳玲；被上诉人（原审被告）：北京优品创想文化传播有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：驳回欧阳玲的诉讼请求。案件受理费800元，由欧阳玲负担。涉案法条《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款法律问题格式条款的认定裁判观点格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而涉案协议系双方共同协商且非为重复使用而预先拟定，因此涉案协议条款均不构成格式条款。注：本摘要并非判决之组成部分，不具有法律效力。