青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青28民终257号   上诉人（原审被告）：四川龙申建设有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事苴国路东段北侧东城国际1栋7层3号，统一社会信用代码915108007298002806。   法定代表人：何通知，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈耀云，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：青海博丰电力工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区夏都大街221号10号楼10702室，统一社会信用代码9163010031084521XF。   法定代表人：李一博，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李高峰，男，汉族，1962年3月13日生，住青海省格尔木市，身份证号码XXX，该公司股东兼高级工程师。   上诉人四川龙申建设有限公司因与被上诉人青海博丰电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川龙申建设有限公司的委托诉讼代理人陈耀云，被上诉人青海博丰电力工程有限公司的法定代表人李一博及委托诉讼代理人李高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四川龙申建设有限公司上诉请求：1.撤销（2020）青2821民初267号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用。事实和理由：一、一审法院作出的裁判结果实为事实不清，证据不足。1.一审法院未查明本案核心争议焦点即案涉工程是否具备竣工验收条件且已完成竣工验收及备案。首先，案涉10KV用电工程尚不具备竣工条件。其次，案涉工程至今尚未投入使用。2.一审法院认定案涉工程合同价款缺乏事实及法律依据。首先，一审法院以《投标总价清单》和《预算书和投标总价》属于前期文件为由，在未核定案涉工程量的情况下，直接以《建设工程施工专业分包合同》中约定的4800000元固定总价认定工程价款于法无据。其次，一审法院在被上诉人未完成案涉工程约定工程量，上诉人与被上诉人也未完成工程价款的对账和结算工作的前提下，直接以合同约定的4800000元固定总价作为案涉工程价款结算依据缺乏事实根据。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日，认定案涉10KV用电工程已完成竣工验收。只有案涉工程实际施工人完成竣工验收或投入使用的，视为已完成竣工验收，而被上诉人并非实际施工人，其作为专业分包人应配合总承包人移交相关竣工资料，完成项目竣工验收工作。在案涉项目未完成竣工验收也未投入使用的情形下，一审法院以案涉10KV用电专项分包工程经发包人擅自使用为由，认定已完成竣工验收明显错误。三、一审法院据以认定事实的鉴定程序存在严重瑕疵。1.一审法院鉴定报告所依据的证据业已撤回，鉴定结论缺乏事实根据。2.一审法院鉴定报告所依据的文件存在数据造假，鉴定结论缺乏公信力和说服力。3.一审法院鉴定程序遗漏鉴定事项，存在严重程序瑕疵。   青海博丰电力工程有限公司辩称，1.案涉工程投入运行是2018年3月27日，以海西供电公司出具的《客户受电工程竣工检验意见单》《客户档案资料四级审查签字确认单》为准，当天用户的电表开始运转，国家电网都开始计费了就能说明是实际投入运行使用了。2.本案案涉合同本就是总价承包合同，即4800000元的标价将该项目完成，至于施工过程中多了少了都无关紧要，我们电缆施工完了、电通了就是合同目的达到了。4800000元的合同标的我们是认可的，希望二审法院维持一审判决。   青海博丰电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付剩余工程款130万元；2.请求人民法院依法判令被告向原告支付利息共计79083元（按照年利率6％计算资金占用期间的利息，暂计至2019年8月25日）；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告从被告处分包乌兰县金融扶贫佳禾花苑棚户区小区基础设施工程二期的10KV用电工程。原告于2017年10月份进入工地对佳禾花苑棚户区小区的10KV用电工程进行施工。2018年3月原告施工完毕。2018年4月20日，原、被告双方补签了10KV用电工程的《建设工程施工专业分包合同》，约定合同价款为480万元。因原告方施工在先，双方补签合同在后，所以实际施工内容与合同约定内容有部分不一致，其中合同约定工期（2018年4月28日至2018年8月25日）与实际工期（2017年10月至2018年4月）不一致。合同约定高低压配电室安装在5号楼、8号楼，实际配电室安装在3号楼、6号楼。之后原、被告双方未对本案10KV用电工程进行验收核算。而乌兰县金融扶贫佳禾花苑棚户区小区现已有住户入住并投入使用，而该小区的10KV用电工程也在实际使用中。被告四川龙申建设有限公司共支付给原告青海博丰电力工程有限公司工程款350万元，剩余130万元未支付。在审理过程中，被告公司请求对涉案工程的质量和工程量及造价进行鉴定。因该设施已投入使用，本院仅同意对工程造价进行鉴定。2020年11月23日，鉴定公司出具本案10KV用电工程造价480万元的鉴定结论。   一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告双方未对本案10KV用电工程进行竣工验收。而涉案10KV用电工程已实际投入使用，是否应该支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案的10KV用电工程因未经竣工验收，但发包人擅自使用，且被告方也实际控制10KV用电工程，应视为验收。故法院对原告依据《建设工程施工专业分包合同》请求被告支付剩余工程款130万元的诉求予以支持。对于被告公司主张案涉工程至今尚未实际投入使用和未验收的意见法院不予采纳。关于被告辩称鉴定意见不应采纳的主张。因本案在审理过程中被告公司主张原告公司没有完成约定的工程量，并要求对涉案10KV用电工程实际的工程量及造价进行鉴定。鉴定公司依据图纸、分包合同、现场勘验资料等得出480万元的鉴定结论。并在庭审中对鉴定事项进行了解释说明。被告公司也无相反证据证明鉴定结论的错误。同时鉴定公司也明确告知在没有《客户受电工程竣工检验意见单》作为依据的情形下，不影响480万元的鉴定结论。故法院对鉴定公司480万元鉴定结论的依据予以采纳。关于原告请求被告支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，应予以支持。本案工程虽已在被告的控制下，但工程实际交付日并无相关证据予以证实。故法院酌定利息计算方式从原告起诉之日（本案原告公司首次起诉日期为2019年8月16日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告四川龙申建设有限公司应向原告青海博丰电力工程有限公司支付剩余工程款1300000元及利息（以本金1300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月16日起至工程款1300000元支付完毕止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17212元，保全费5000元，共计22212元由被告四川龙申建设有限公司负担。鉴定费100000元由被告四川龙申建设有限公司负担。   本院二审期间，当事人均未提交新的证据。   二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，被上诉人青海博丰电力工程有限公司于2017年10月对佳禾花苑棚户区小区的10KV用电工程进行施工，2018年3月施工完毕。2018年4月20日被上诉人青海博丰电力工程有限公司与上诉人四川龙申建设有限公司补签了10KV用电工程的《建设工程施工专业分包合同》，约定合同价款为4800000元，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予保护。本案中案涉工程所处乌兰县金融扶贫佳禾花苑棚户区小区已于2018年住户入住，即案涉10KV用电工程使用至今已3年有余，即使案涉工程未完成竣工验收，被上诉人青海博丰电力工程有限公司仍有权依法取得施工工程款，故上诉人四川龙申建设有限公司主张案涉工程未经竣工验收，付款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。经鉴定，案涉10KV用电工程造价为4800000元，扣除被上诉人青海博丰电力工程有限公司实际已收的工程款，上诉人四川龙申建设有限公司还应支付剩余工程款1300000元及工程款利息。   二审中，上诉人四川龙申建设有限公司提出鉴定程序存在严重瑕疵、遗漏鉴定事项等上诉理由，经查，上诉人四川龙申建设有限公司在一审中针对《陕西华晨景天工程项目管理有限公司鉴定意见书》提出异议意见书后，陕西华晨景天工程项目管理有限公司分别于2021年1月11日、2021年1月13日作出《鉴定说明》，载明：“关于乌兰县佳禾花苑棚户区10kV用电工程项目纠纷中《客户受电工程竣工检验意见单》，经研究审核，该意见单对本项目的工程造价鉴定报告中的工程量、单价及总额不构成影响”“一、关于涉案工程的工程量……附件1即后附的‘工程造价结算书’，涉案工程的所有工程量均在该结算书中……附件1所列涉案10kv用电工程实际完成量为：1、10kv用电工程-高压部分；2、八号配电室低压部分；3、五号配电室低压部分；4、八号配电室出商业电缆部分；5、五号配电室出照明电缆部”，即在没有《客户受电工程竣工检验意见单》作为依据的情形下，亦不影响鉴定意见书结论的作出，且鉴定意见书附件1中已载明案涉工程实际完成量，并依据该工程量计算得出工程造价，并非遗漏对案涉工程工程量的鉴定，故上诉人四川龙申建设有限公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，上诉人四川龙申建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17212元，由上诉人四川龙申建设有限公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 张 毅   审判员 党雪仁   审判员 陈治冈   二〇二一年六月二十九日   法官助理 赖嘉莉   书记员 李德霞