上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终6199号上诉人（原审原告）：蒲守官，男，1975年3月25日出生，汉族，户籍地四川省南江县。委托诉讼代理人：姚剑，上海清辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海践诺实业有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇亭卫公路3688号1幢576室。法定代表人：张彦辉，经理。委托诉讼代理人：金辉，上海市群成律师事务所律师。原审第三人：张彦辉，男，1973年7月4日出生，汉族，户籍地吉林省长春市绿园区。上诉人蒲守官因与被上诉人上海践诺实业有限公司（以下简称践诺公司）、原审第三人张彦辉确认劳动关系纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初9617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蒲守官上诉请求：撤销原审判决，改判支持其于一审中的全部诉讼请求，并无需支付仲裁及一审认定的鉴定费。主要事实与理由：张彦辉多次担任践诺公司的法定代表人，且系践诺公司的实际控制人，根据银行流水及微信聊天记录等在案材料，可以证明蒲守官受践诺公司及张彦辉的劳动管理，该公司安排蒲守官的工作并支付工资，践诺公司及张彦辉亦未举证证明与蒲守官之间系雇佣或劳务关系，故双方之间应确认为劳动关系。（二）虽然其一审中没有就仲裁阶段的鉴定费起诉，但是二审中就该鉴定费应一并处理。（三）另案劳务费诉讼系蒲守官被迫提起，如果本案认定劳动关系不成立，雇佣关系应当是成立的，该两案件不能视为重复诉讼。践诺公司辩称，不同意蒲守官的上诉请求。主要事实与理由：（一）双方之间系承包关系，践诺公司根据蒲守官管理的项目结算承包费用。（二）蒲守官另案起诉要求张彦辉支及践诺公司支付其劳务费欠款50万元，且法院已受理。其已自认劳务关系而非劳动关系，故蒲守官的上诉请求不应得到支持。张彦辉未发表其述称意见。蒲守官的一审诉讼请求：1．确认蒲守官与践诺公司2011年11月11日至2019年11月30日期间存在劳动关系；2．践诺公司支付2011年11月11日至2016年12月31日期间工资款500，000元；3．践诺公司支付2017年1月1日至2019年11月30日期间工资差额209，330元；4．践诺公司支付2011年11月11日至2019年11月30日期间未休年休假工资7，663元；5．践诺公司支付解除劳动合同经济补偿金140，000元；6．践诺公司支付2017年1月1日至2019年11月30日期间利润分红300，000元；7．践诺公司支付2018年1月1日至2019年11月30日期间差旅费5，089元；8．践诺公司支付2019年6月1日至2019年9月30日期间高温费1，200元。一审庭审中，蒲守官撤回前述第6项诉讼请求。一审法院认定事实：蒲守官与张彦辉原系同事关系，后张彦辉下海经商，并开办公司。为此，蒲守官到践诺公司承接的工地做工，并由践诺公司或张彦辉不定时间不定金额向蒲守官支付钱款，金额为2，130元至300，000元不等。2011年11月11日，践诺公司成立，法定代表人为张立洪。2013年4月12日，践诺公司法定代表人变更为张彦辉。2017年5月，践诺公司股东亦由张立洪变更为张彦辉。2017年8月，践诺公司的法定代表人由张彦辉变更为杨春林，股东亦变更为杨春林。2018年12月，践诺公司的法定代表人及股东由杨春林又变更为张彦辉。2019年12月，践诺公司的法定代表人及股东由张彦辉变更为杨春林。2019年11月30日，蒲守官以践诺公司未缴纳社保和未足额支付劳动报酬为由向践诺公司申请辞职。2020年8月，蒲守官要求对其提交的2017年5月17日《协议书》上践诺公司印章与其提交检材上的印章系同一印章申请鉴定。2020年10月9日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：检票（JC）《协议书》是落款“甲方（盖章）：”处留有“上海践诺实业有限公司”印章印文与样本材料（YB1至YB5）上供比对的“上海践诺实业有限公司”印文不是同一印章盖印。2019年12月2日，蒲守官向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于同月13日依法受理。蒲守官要求：1．确认2011年11月11日至2019年11月30日期间蒲守官与践诺公司存在劳动关系；2．践诺公司支付2011年11月11日至2017年12月31日期间工资差额500，000元；3．践诺公司支付2017年1月1日至2019年11月30日期间工资差额351，333元；4．践诺公司支付2011年11月11日至2019年11月30日期间未休所休假工资50，000元；5．践诺公司支付解除劳动合同经济补偿金140，000元；6．践诺公司支付2017年1月1日至2019年11月30日期间的利润分红300，000元；7．践诺公司支付2018年1月1日至2019年11月30日期间差旅费5，089元；8．践诺公司支付2019年6月1日至2019年9月30日期间高温费1，200元。2020年6月5日，该会做出裁决如下：1．对蒲守官的全部仲裁请求均不予支持；2．蒲守官支付践诺公司司法鉴定费10，843元。后蒲守官对裁决书不服，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为蒲守官、践诺公司间是否存在劳动关系。根据法律规定，构成劳动关系应具备以下三个条件：1．用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2．用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案证据材料看，蒲守官获得的“报酬”不是每月支付，且报酬的支付日期、金额浮动较大，同时蒲守官一审中诉称其“报酬”系根据工程量的多少进行结算，且还有提成，故蒲守官的这种“报酬”明显异于一般意义上的工资，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同；其次，蒲守官又无证据证明蒲守官受践诺公司约束和管理。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审法院对蒲守官要求确认2011年11月11日至2019年11月30日期间与践诺公司存在劳动关系的请求，因证据不充分，不予支持，同时对蒲守官基于劳动关系提出的其他诉讼请求亦不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2021年2月20日判决：一、驳回蒲守官的全部诉讼请求；二、蒲守官于判决生效之日起十日内支付上海践诺实业有限公司司法鉴定费10，843元。一审案件受理费10元、司法鉴定费13，570元，合计13，580元，由蒲守官负担。二审中，当事人均未补充提供新的证据材料。经审理查明，一审法院认定事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审中，蒲守官表示：（一）其在本案中主张的2011年11月11日至2016年12月31日期间工资款50万，与另案讨要劳务费的诉讼中其主张的劳务费欠款50万元系一致；2017年1月1日至2019年11月30日期间工资差额209，330元，与另案讨要劳务费的诉讼中其主张的同期劳务费系一致。（二）践诺公司不考勤，发放的工资标准不等且年底结算，分红提成根据项目每年结算一次。本院认为，本案二审争议焦点为：蒲守官和践诺公司之间是否形成劳动关系。对此，蒲守官主张践诺公司给其工作安排且发放工资，其受践诺公司管理，双方之间应为劳动关系。经查，蒲守官和践诺公司之间并无书面劳动合同，根据在案银行流水、张彦辉签署的欠条及微信记录等证据材料，并结合蒲守官提起另案诉讼的主张，难以认定蒲守官与践诺公司之间就劳动关系的建立达成合意。再结合蒲守官庭审中陈述的工作具体情况，亦难以认定双方之间存在劳动关系中经济从属性及人身从属性的特征。故一审认定蒲守官于2011年11月11日至2019年11月30日期间与践诺公司不存在劳动关系，并无不当，本院予以认同。据此，蒲守官基于劳动关系所提出的工资差额等其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，蒲守官的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒲守官负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶佳审 判 员 宋贇审 判 员 顾颖法官助理 熊洋书 记 员 熊洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……