湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1122号上诉人（原审原告、反诉被告）：耒阳市星光房地产开发有限责任公司，住所地湖南省耒阳市五里牌街道办事处栖凤园居委会蔡伦北路。法定代表人：李满成，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云定，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李文斌，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市鹏泰地坪工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区骆仙街道杉山岭村李家组。法定代表人：谢剑峰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡义锋，湖南纲维律师事务所律师。原审第三人：宜春跃华建筑机械有限公司，住所地江西省宜春市宜春经济技术开发区春恒路3号。法定代表人：甘跃进，该公司总经理。上诉人耒阳市星光房地产开发有限责任公司（以下简称耒阳星光公司）与上诉人郴州市鹏泰地坪工程有限公司（以下简称鹏泰公司）及原审第三人宜春跃华建筑机械有限公司（以下简称跃华公司）合同纠纷一案，双方均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耒阳星光公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鹏泰公司构成根本违约，双方签订的合同符合解除的情形，一审对此没有论述和处理，明显程序违法。1.被上诉人严重违约且系根本违约，以致合同目的不能实现。被上诉人提供的车位数量、尺寸、高度均不符合设计要求，根本无法使用，承揽合同应当按照定作人的要求制作；2.合同约定时间为三个月，但被上诉人两三年还没有全部完成；3.被上诉人制作的机械车位及升降设备与合同约定也不一致。二、车位数量的确定应当为189个，而不是检验机构回复的197个。该189个是两被上诉人均认可，且为生效判决书所确认的事实。三、一审错误认定完成197个车位生产、安装均为合格。可以到现场进行核对，且167个车位已被特检院收回了合格证。消防设施一直都在，不是上诉人事后添加，车位不合格的责任应当在被上诉人。四、《工程验收单》及《工程结算单》车位数与实际不符，不应当被采信。五、上诉人要求被上诉人拆除其中不合格的167个车位并退还相应款项合理合法。本案为承揽合同，被上诉人有交付合格且符合合同要求产品的义务。跃华公司为实际收款方，对该笔款项负有连带给付义务。六、一审法院没有认定被上诉人的违约事实错误。被上诉人无论是合同履行时间、产品规格品牌、数量等均不符合合同约定的要求。鹏泰公司辩称，答辩意见同答辩人的上诉意见，另承揽合同与建设工程施工合同有区别，本案双方签订的合同应认定为建设工程施工合同。请求支持答辩人的上诉请求。鹏泰公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判在一审的基础上增加459,000元，由耒阳星光公司承担20%的违约责任，二审全部诉讼费用由耒阳星光公司承担。事实与理由：1.一审判决认定的车位数比双方认可的车位数少30个，导致上诉人应收合同款少了4,59,000元。2.上诉人因耒阳星光公司迟延支付合同对价，造成在与本案第三人的合同纠纷中败诉，且上诉人已实际承担了部分损失，一审判决以耒阳星光公司没有构成根本违约为由，否定了耒阳星光违约行为及应承担的违约责任。3.一审判决认定“175个停车位不符合机械式停车设备安全技术规范，其质保期应相应延长，5%为工程质量保证金尚未达到付款条件”与事实不符。4.一审法院判决上诉人承担一审受理费24,121.5元，显失公平。耒阳星光公司辩称：1.答辩意见同答辩人的上诉意见；2.鹏泰公司与跃华公司的纠纷及责任承担不适用于答辩人；3.案涉停车位没有达到交付条件，没有实际交付，无法使用，无论是质保金还是已支付的工程价款，鹏泰公司及跃华公司必须返还。请求支持答辩人的上诉请求。跃华公司述称，同意鹏泰公司的上诉。耒阳星光公司向一审法院起诉请求：1.撤销耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》第三条（一）项表中的约定的车位价格和第（二）项约定的合同总金额条款，并按照鹏泰公司与跃华公司实际结算的单价进行结算；2.撤销2018年6月29日耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《金桥名邸地下机械停车库工程结算单》以及其他相关的结算依据；3.撤销2018年8月23日耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《工程验收单》；4.鹏泰公司与跃华公司连带向耒阳星光公司返还不合格机械式车位的款项232.34万元（耒阳星光公司已付款266万元-合格机械式车位22*1.53万元/个=232.34万元），并按年利率6分计算自2019年12月19日之后的利息（计算至全部返还时止）；5.鹏泰公司与跃华公司共同将不合格的17台设备及167个机械车位在30日内全部拆除并撤出现场（自变更之日起计算撤场的时间）；6.判令鹏泰公司向耒阳星光公司交付关键主机设备的用户手册，保修手册，有关单证资料及配备件、随机工具、附有中文说明的使用操作及安全须知资料；7.判令鹏泰公司向耒阳星光公司交付机械车位的电子控制器板；8.由鹏泰公司与跃华公司连带支付耒阳星光公司70.992万元违约金；9.本案诉讼费由鹏泰公司与跃华公司承担。鹏泰公司反诉请求：1.判决耒阳星光公司向鹏泰公司支付剩余工程款1,069,600元，支付迟延给付违约金709,920元，支付因耒阳星光公司违约而造成鹏泰公司的损失359,518元。以上共计2,139,038元；2.判决由耒阳星光公司承担本案的诉讼费、保全费、执行费。一审法院认定事实：一、2017年3月28日，耒阳星光公司为甲方，鹏泰公司为乙方，双方签订《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》，合同约定，根据金桥商贸名邸地下机械停车库的采购结果，双方一致同意签订本合同如下。1、合同金额约为（大写）：叁佰伍拾肆万玖仟陆佰元整（￥3,549,600.00元）。2、付款方式：（1）机械车位设备进场安装后完成负二层车位后，甲方支付乙方已完成工程量的95%；（2）乙方安装完毕后，通过国家权威机构验收合格后甲方六个月内支付全部工程款的95%，剩余5%为工程质量保证金，在项目竣工验收一年后，甲方应在15天内付清全部工程款；（3）结算方式：实做实收。3、商品名称：机械式立体停车设备，二层简易升降及升降横移，产地为江西跃华，数量232车位，单价15,300元/车位。…设备数量、停车规格以最终实际停车规格、最终场地空间设计为准。设备要求：…乙方应将关键主机设备的用户手册，保修手册，有关单证资料及配备件、随机工具等交付给甲方、使用操作及安全须知等资料应附有中文说明。4、交货期：合同签订后，乙方三个月内安装完成；交货方式：乙方通过国家安全质量部门检测合格后为准，交付甲方使用；交货地点：为郴州市下湄桥金桥商贸名邸地下车库；质保期：1年。5、违约责任与赔偿损失。（1）乙方交付的货物、工程提供的服务不符合采购文件、报价文件或本合同规定的，甲方有权拒收。（2）合同签订后，双方不得违约，违约方向对方偿付本合同总价的20%违约金。（3）其他违约责任按《中华人民共和国合同法》处理。二、2017年2月16日，鹏泰公司为甲方，跃华公司为乙方，双方签订了《机械式立体车库销售安装合同》。合同约定：1、根据“郴州市下湄桥（原电影院）金桥名邸商贸城”的采购结果，原告向鹏泰公司采购机械式立体车库共计2,436,000元，车位数量最终以现场实际数量为准；2、付款方式：机械车位设备进场安装完成负二层车位后7个工作日内，甲方支付乙方合同总价的50%，即人民币壹佰贰拾壹万捌仟元整（￥1,218,000元），项目竣工验收后15日内甲方向乙方支付合同总价的95%，即人民币壹佰零玖万陆仟贰佰元整(￥1,096,200元)，剩余5%（￥121,800元）质保金在项目竣工验收一年后，乙方履行本合同各条款约定的情况下甲方应在15天内付清；3、设备采购部分。商品名称：机械式立体车库；其中简易升降类车位29个，单价15,000元，总价435,000元；升降横移类车位174个，单价11,500元，总价2,001,000元；合计2,436,000元。4、交货方式：甲方安装现场验收，交货地点：郴州市下湄桥金桥商贸名邸；货物验收若有国家标准按照国家标准验收，若无国家标准按行业标准验收；5、违约责任。甲方逾期付款，则每日按本合同未付款1‰向乙方偿付违约金。三、上述合同签订后，由第三人根据鹏泰公司的设计，生产机械式立体车位，并以具有安装资质的广州宏边天停车设备有限公司进行安装。于2017年12月30日就金桥商贸名邸负二层场地情况安装完毕。共计安装了22台计197个立体车位。2018年4月20日至5月2日，经湖南省特种设备检验检测研究院郴州分院（以下简称特检院郴州分院）现场检验，22台立体车库全部合格。2018年5月8日，特检院郴州分院分别为这22台立体车库出具了22份《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》，报告中检验结果均为：合格。四、2018年8月23日，耒阳星光公司与鹏泰公司就金桥名邸地下机械车库安装工程签订了《工程验收单》及《工程结算单》，工程验收内容：1、机械车库已完成安装投入使用；2、数量共计232台；3、人员培训已全部完成；4、所有车库验收合格证及验收报告已交建设单位。耒阳星光公司工作人员在建设单位一栏内注明：所有车库经甲方建设单位验收合格，并加盖耒阳星光公司公章。鹏泰公司在施工单位一栏内加盖公司公章。《工程结算单》内容：商品名称：机械式立体停车设备，二层简易升降及升降横移，数量232车位，单价15,300元，合计3,549,600元，已付2,210,000元，未付1,339,600元。到2018年8月23日止，甲方共计付乙方工程款2,210,000元，还欠1,339,600元未付。此工程款应优先支付。甲方签字一栏内注明：付款全部属实。乙方签字一栏内签字并加盖了鹏泰公司公章。此后，耒阳星光公司未再支付鹏泰公司工程款。五、在履行《机械式立体车库销售安装合同》工程中，鹏泰公司仅向跃华公司支付合同款1,160,000元。跃华公司以鹏泰公司拖欠合同款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月29日作出（2018）湘1002民初4154号民事判决书，判决：1、鹏泰公司在本判决生效之日起十日内日支付跃华公司货款1,082,000元，延期付款违约金324,600元。2、驳回跃华公司的其他诉讼请求。鹏泰公司不服，提起上诉，二审法院于2019年4月5日作出（2019）湘10民终302号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生效力。2018年11月5日，鹏泰公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年1月31日作出（2018）湘1002民初5003号民事判决书，确认鹏泰公司与跃华公司签订的《机械式立体车库销售安装合同》中约定购买安装203个车位，实际施工中，因场地限制，鹏泰公司只安装了189个，比设计图纸少安装了14个车位（简易升降2个，升降横移14个）。判决第一项为：“跃华公司在本判决生效之日起十日内向鹏泰提供主要货物（电机）出厂合格证，主机设备的用户手册、保修手册、有关单证资料、配备件（随机）工具，含有中文的使用操作及安全须知等资料的说明”。现该判决已生效，但第三人未履行该判决第一项确定的义务。六、2019年9月18日，特检院郴州分院实地勘察检测，确认有17台设备的监测项目第5.3项不符合《机械式停车设备通用安全要求》（GB17907-2010）标准5.3.3要求。2019年12月9日，特检院郴州分院出具一份关于收回金桥商贸名邸部分机械式停车设备安装监督检验报告的函，内容为：根据湖南省特种部队设备检验检测研究院质量体系文件《检验、检测、检定报告/证书管理程序》（XTJ/C2-23-2016）4.9.3条之规定，决定收回17台机械式停车设备安装监督检验报告。耒阳星光公司认为，耒阳星光公司与鹏泰公司签订的合同中约定的机械停车位是232个，实际定做安装只有189个，在这189个机械停车车位中，有167个车位不合格，只有5份合格的《机械式停车设备安装改造重大修理鉴定检验结论报告》，故向法院提起诉讼。七、诉讼中，根据鹏泰公司申请，一审法院于2020年12月7日向发出特检院郴州分院调查函，该院于2020年12月14日出具了湘特检郴州分院（2020）22号回复函，回复内容为：“1.现场检验机械式停车设备22台，共197个车位，全部都进行了检验。2018年4月20日至5月2日，我院安排检验人员到现场进行检验，第一次在现场检验时，发现现场存在通风管道以及消防水管等影响停车设备的使用，遂要求安装单位与使用单位对影响机械式停车设备使用的通风管道以及消防水管进行拆除或变更，以消除影响。2018年5月2日再次到现场进行检验，妨碍机械式停车设备使用的隐患已经消除，机械式停车设备符合《起重机械安装改造重大修理监督检验规则》（TSGQ7016-2016）的要求。检验完毕后，我院于2018年5月8日出具了22份检验报告，报告结论均为：合格。2.发放22份检验报告的同时，发放合格证22张，包含197个车位。收回检验报告17份，合格证17张，包含车位175个。3.检验报告收回原因：在我院发放检验报告一年以后，耒阳星光房地产开发有限公司李云定来我院反映其机械式停车设备的载车板尺寸太小，不能顺利停车。在该车设备没有到检验周期的情况下，我院安排检验人员到现场进行勘察确认，载车板尺寸符合采购合同的约定和国家技术规范要求。但是在现场勘察时，2018年5月检验时停车位上已经拆除的消防又擅自恢复了，其高度妨碍停车位的使用，不符合机械式停车设备安全技术规范。于是与耒阳星光以及江西宜春跃华建筑机械有限公司三方形成会议纪要，明确耒阳星光与宜春跃华双方针对的隐患进行整改，虽多次协调督促整改，但是直到2019年12月初，该隐患仍然没有进行整改，为督促整改，我院于2019年12月9日发函将需要整改的设备检验报告收回，待整改完成后，由耒阳星光、宜春跃华和鹏泰地坪公司三方报我院申请检验，检验合格后重新发放合格证。”一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方争议焦点评议如下：一、耒阳星光公司、鹏泰公司的机械式立体车位结算数量多少、是否合格。《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》约定安装车位232个，但该合同亦约定“设备数量、停车规格以最终实际停车规格、最终场地空间设计为准”。故双方结算不能以约定的232个结算，应以场地空间情况实际施工完成的车位结算。机械式停车位属特种设备，合同约定“交货方式：乙方通过国家安全质量部门检测合格后为准，交付甲方使用”。故本案机械车位数量、质量应以特检院郴州分院验收为准。采信特检院郴州分院出具的湘特检郴州分院（2020）22号回复内容。即：特检院郴州分院验收的是22台计197个机械车位，鹏泰公司及第三人生产安装的机械车位全部合格。影响机械车位的使用是原已撤除的消防又擅自恢复，其高度妨碍停车位的使用，不符合机械式停车设备安全技术规范。消防设施不属鹏泰公司及跃华公司的施工范围，故造成17份（包含175个停车位）合格证被特检院郴州分院收回的责任不能归属鹏泰公司及跃华公司。综上，鹏泰公司已完成了197个机械式车位的安装，其生产、安装为合格。总价款为：197个×15,300元/个=3,014,100元。二、关于耒阳星光公司的诉讼请求。1、耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》、鹏泰公司与跃华公司签订的《机械式立体车库销售安装合同》属不同主体之间的合同，两份合同计算车位个数的方式不同，付款方式也不同。故耒阳星光公司要求撤销其与鹏泰公司签订的《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》第三条（一）项表中的约定的车位价格和第（二）项约定的合同总金额条款，并按照鹏泰公司与跃华公司实际结算的单价进行结算的诉讼请求，理由不成立，不予支持。2、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。该一年期为除斥期，不适用诉讼时效中止、中断、和延长的规定。2018年8月23日，耒阳星光公司与鹏泰公司就金桥名邸地下机械车库安装工程签订了《工程验收单》及《工程结算单》。耒阳星光公司在本案提出撤销《工程验收单》及《工程结算单》已超过一年期的除斥期。故耒阳星光公司要求撤销《工程验收单》及《工程结算单》，不予支持。3、鹏泰公司已完成了197个机械式车位的安装，其生产、安装为合格。总价款为3,014,100元。耒阳星光公司已付合同款为2,210,000元，尚欠鹏泰公司合同款，故耒阳星光公司要求鹏泰公司与跃华公司连带向耒阳星光公司返还不合格机械式车位的款项232.34万元（耒阳星光公司已付款266万元-合格机械式车位22*1.53万元/个=232.34万元），并按年利率6分计算自2019年12月19日之后的利息（计算至全部返还时止）的诉讼请求的理由不成立，不予支持。鹏泰公司已完成了197个机械式车位的安装，其生产、安装为合格。造成17份（包含175个停车位）合格证被特检院郴州分院收回的责任不能归属鹏泰公司及跃华公司。故耒阳星光公司要求鹏泰公司与跃华公司共同将不合格的17台设备及167个机械车位在30日内全部拆除并撤出现场（自变更之日起计算撤场的时间）的诉讼请求亦理由不成立，不予支持。4、根据已生效的（2018）湘1002民初5003号民事判决书的第一项判决，跃华公司未交付鹏泰公司关键主机设备的用户手册，保修手册，有关单证资料及配备件、随机工具、附有中文说明的使用操作及安全须知资料，鹏泰公司也就不存在向耒阳星光公司履行了上述交付义务。根据《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》约定，鹏泰公司应履行该交付义务，故耒阳星光公司要求鹏泰公司履行该交付义务的诉讼请求，理由成立，予以支持。鹏泰公司是否应向耒阳星光公司交付机械车位的电子控制器板，合同没有约定，故耒阳星光公司要求鹏泰公司交付机械车位的电子控制器板理由不成立，不予支持。5、鹏泰公司及跃华公司就金桥商贸名邸负二层场地情况生产、安装机械式停车位完毕，其生产、安装为合格。鹏泰公司及跃华公司不存在违约，故耒阳星光公司要求鹏泰公司及跃华公司支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。三、关于鹏泰公司的反诉请求。虽造成17份（包含175个停车位）合格证被特检院郴州分院收回的责任不能归属鹏泰公司，但175个停车位不符合机械式停车设备安全技术规范，其质保期应相应延长，5%为工程质量保证金尚未达到付款条件。故耒阳星光公司应支付鹏泰公司的合同款为：3,014,100元×95%=2,863,395元。耒阳星光公司已支付鹏泰公司2,210,000元，尚欠鹏泰公司合同款为2,863,395元-2,210,000元=653,395元，鹏泰公司要求耒阳星光公司支付该部分款项的诉讼请求，应予支持，超过部分不予支持。在合同履行中，耒阳星光公司已支付了大部分合同价款，没有根本违约，鹏泰公司要求耒阳星光公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：“一、被告（反诉原告）郴州市鹏泰地坪工程有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）耒阳市星光房地产开发有限责任公司交付关键主机设备的用户手册，保修手册，有关单证资料及配备件、随机工具、附有中文说明的使用操作及安全须知资料；二、原告（反诉被告）耒阳市星光房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）郴州市鹏泰地坪工程有限公司价款653,395元；三、驳回原告（反诉被告）耒阳市星光房地产开发有限责任公司其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）郴州市鹏泰地坪工程有限公司其他反诉诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案受理费36,287元，反诉费11,956元，合计48,243元，由原告（反诉被告）耒阳市星光房地产开发有限责任公司负担24,121.5元，被告（反诉原告）郴州市鹏泰地坪工程有限公司负担24,121.5元。”二审中耒阳星光公司提交以下证据：1.付款明细，拟证明耒阳星光公司共支付267.5万元，而非一审法院认定的221万元。2.授权委托书，拟证明2015年8月5日耒阳星光公司法定代表人李云定因受羁押出具了一份授权委托书，授权彭桂林具体处理金桥名邸项目的相关事务及公司内部管理相关事务。鹏泰公司一审时出具的结算单中工作人员的签字不能代表耒阳星光公司，公司没有授权陈现英结算，不能代表公司。3.情况说明，与支付明细形成证据链，拟证明由工作组支付了9笔款项，共计246万元。4.现场拍摄消防设施机械车位安装前视频的光碟，拟证明消防设施早在机械车位安装前已经存在，特检院郴州分院复函陈述消防是事后重新安装不是事实，导致车位不合格不能使用责任应当归结于鹏泰公司。鹏泰公司质证如下：证据1.对付款明细中第十项2018年10月26日由耒阳星光公司从农商行账户支付的7万元有异议，该款项收款人曹宏辉，曹宏辉并非鹏泰公司的法定代表人也没有公司授权，在对应领款条上没有公司法定代表人的签字，无法证明该笔款项与争议工程款的关联，其他260.5万元无异议。证据2与本案没有关联性。证据3无异议，同付款明细的质证意见。证据4真实性合法性和关联性均有异议，无法证实该光碟形成时间，证明效力低于第三方机构出具的情况说明。跃华公司同意鹏泰公司的质证意见。本院对上述证据认证如下：证据1和3，鹏泰公司对其中的7万元提出异议，本院对双方无异议的260.5万元予以确认，另7万元将在本院认为中予以阐述。证据2，因对案涉工程的验收和结算均是以特检院郴州分院的报告而非验收单和结算单为依据，该授权委托书不影响本案的判决，故不予采信。证据4无法核实拍摄时间，本院不予采信。本院二审查明：一、2017年3月28日，耒阳星光公司与鹏泰公司签订《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》，关于验收的约定为：由本地特检院、质量技术监督部门验收，出具质量监督检验报告与合格证。曹宏辉以委托代理人的身份在合同落款处签名，鹏泰公司二审陈述曹宏辉在案涉项目上与鹏泰公司系合作关系。鹏泰公司落款处附有银行账号。二、2019年3月5日，（2019）湘10民终302号跃华公司诉鹏泰公司拖欠货款一案二审开庭，鹏泰公司与跃华公司庭审中均认可：跃华公司实际安装立体车库简易升降类27个、升降横移类170个。该案判决书对上述事实予以确认。2018年12月7日，一审法院（2018）湘1002民初5003号鹏泰公司诉跃华公司合同纠纷一案开庭，鹏泰公司与跃华公司庭审中均认可跃华公司实际安装189个车位。三、到2019年5月23日，耒阳星光公司支付工程款267.5万元，收款人有曹宏辉、谢剑峰、肖金山及旷碧良等人，曹宏辉收款有七笔（其中五笔单独出具收条，两笔与鹏泰公司法定代表人谢剑峰共同出具收条），部分付款未支付至鹏泰公司在合同落款处的账户。鹏泰公司对2018年10月26日支付给曹宏辉的7万元不予认可，对其他款项无异议。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。本案耒阳星光公司与鹏泰公司签订的《鹏泰地坪工程有限公司地下停车库设备采购安装合同》不具备建设工程施工内容，案由应为合同纠纷。一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应作为定案依据。本案相关法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、已完成车库数如何确定；二、鹏泰公司是否应退还已付款并拆除已安装车位；三、已付款项如何确定；四、质保金的支付条件是否成就；五、双方是否应承担违约责任。关于焦点一。耒阳星光公司主张车库数为189个，依据是鹏泰公司与第三人跃华公司的诉讼。鹏泰公司主张车库数应在一审认定的基础上增加30个，依据是其主张的计算方式。本院认为应以一审认定的197个车库为依据，理由如下：一审法院针对车位的问题向特检院郴州分院发出调查函，特检院郴州分院明确回复：现场检验机械式停车设备22台，共197个车位，全部都进行了检验。一审认定的数据与第三方专业检测机构的现场检验相符。此其一。其二，鹏泰公司与第三人跃华公司有两次诉讼，其中鹏泰公司向跃华公司主张违约责任的案件（2018）湘1002民初5003号认定的是189个车位，而跃华公司主张货款的案件（2019）湘10民终302号认定的是197个车位，亦即生效判决中鹏泰公司是按197个车位而不是189个车位向第三人跃华公司支付货款。因此，一审在本案中认定已完成车位为197个有事实依据，亦符合公平原则。耒阳星光公司和鹏泰公司关于车位数的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。双方合同约定的验收方式为：由本地特检院、质量技术监督部门验收，出具质量监督检验报告与合格证。本案中，经特检院郴州分院现场检验，22台立体车库全部合格。之后特检院郴州分院出具复函，说明收回部分合格证的原因是停车位上已经拆除的消防又擅自恢复。特检院郴州分院的验收符合双方约定，耒阳星光公司无证据否定特检院郴州分院的验收及回复函。案涉车库应认定为合格，耒阳星光公司请求鹏泰公司返还已付款并拆除已安装车位，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。耒阳星光公司二审中提交了付款证据，欲证明其已支付款项为267.5万元。鹏泰公司对其中260.5万元无异议，本院予以确认。鹏泰公司对2018年10月26日耒阳星光公司支付给曹宏辉的7万元有异议，理由是：曹宏辉并非鹏泰公司法定代表人也未经授权，领款条上无法定代表人签字，不能证明该笔款项与争议工程款的关联。本院认为该7万元应视为耒阳星光已付款项，理由如下：1.虽然双方的合同中，鹏泰公司落款处附有银行账号，但在实际履行过程中，并非所有的款项都支付在该账号；2.耒阳星光公司支付的款项中，收款人有曹宏辉、谢剑峰、肖金山及旷碧良等人，其中曹宏辉收款最多，共有七笔（其中五笔由曹宏辉单独出具收条）；3.双方签订的合同中，曹宏辉以委托代理人的身份在落款处签名，鹏泰公司二审陈述曹宏辉在案涉项目上与鹏泰公司系合作关系。综上分析，双方在款项支付的问题上并没有严格按照合同落款的账号履行，而是发生了部分变更。曹宏辉作为鹏泰公司的项目合作人，合同签订的委托代理人，在实际履行过程中多次单独领款，鹏泰公司并未否认。现鹏泰公司否认2018年10月26日耒阳星光公司支付给曹宏辉的7万元，与法律规定和事实不符，本院对其抗辩不予支持，本院认定耒阳星光公司实际已支付款项为267.5万元。关于焦点四。双方合同约定：剩余5%为工程质量保证金，在项目竣工验收一年后，耒阳星光公司应在15天内付清全部工程款。如前所述，案涉工程已经验收合格，部分合格证的收回原因在于消防设施。耒阳星光公司应依合同约定支付剩余5%款项。鹏泰公司关于工程质量保证金的上诉请求成立，本院予以支持。耒阳星光公司实际还应支付鹏泰公司3,014,100元（197个×15,300元/个）－2,675,000元＝339,100元。关于焦点五。2017年3月28日双方的合同约定交货期为“合同签订后，乙方三个月内安装完成”；约定付款方式为“（1）机械车位设备进场安装后完成负二层车位后，甲方支付乙方已完成工程量的95%；（2）乙方安装完毕后，通过国家权威机构验收合格后甲方六个月内支付全部工程款的95%”；约定违约责任为“合同签订后，双方不得违约，违约方向对方偿付本合同总价的20%违约金。”耒阳星光公司主张鹏泰公司在工期、数量、质量上均违反合同约定，鹏泰公司则主张耒阳星光公司未按期付款。经查，鹏泰公司于2017年12月30日安装完毕。2018年4月20日至5月2日，特检院郴州分院现场检验车库合格。到2018年8月23日止，耒阳星光公司共支付221万元，到2019年5月23日，耒阳星光公司共支付267.5万元，而合同总金额为3,014,100元。对照合同条款和合同的实际履行，耒阳星光公司在款项支付、鹏泰公司在施工工期上均存在违约行为，一审对双方支付违约金的请求均未支持，并不违反公平原则，无明显不当，本院予以维持。耒阳星光公司还请求撤销《工程验收单》和《工程结算单》，如一审所述，该诉请已过除斥期间。且本案中工程的验收和结算均是以特检院郴州分院的检测报告及合同为依据，《工程验收单》和《工程结算单》是否撤销不影响本案的审理，对耒阳星光公司该诉请本院不予支持。耒阳星光公司请求按鹏泰公司与第三人跃华公司的结算单价对本案进行结算，无法律依据，本院亦不予支持。鹏泰公司提出的诉讼费承担问题，本院将依据二审判决结果在诉讼费负担中予以调整。综上所述，耒阳星光公司和鹏泰公司的的上诉请求均部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1724号民事判决第一项；二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1724号民事判决第二项为“上诉人耒阳市星光房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人郴州市鹏泰地坪工程有限公司价款339,100元”；三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1724号民事判决第三项；四、驳回上诉人耒阳市星光房地产开发有限责任公司其他诉讼请求，驳回上诉人郴州市鹏泰地坪工程有限公司其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费，本诉受理费36,287元，反诉费11,956元，合计48,243元，由耒阳市星光房地产开发有限责任公司负担38,181元，郴州市鹏泰地坪工程有限公司负担10,062元；二审案件受理费，耒阳市星光房地产开发有限责任公司预交28,200元，郴州市鹏泰地坪工程有限公司预交18,171元，合计46,371元，由耒阳市星光房地产开发有限责任公司负担36,700元；由郴州市鹏泰地坪工程有限公司负担9671元。本判决为终审判决。审判长  许斌海审判员  张九香审判员  廖 军二〇二一年六月二十五日法官助理龙旭力书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。