云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终826号上诉人（原审原告）：玉溪市荣城房地产经纪有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路125号时代新都汇3幢A5号。法定代表人：黄建，总经理。委托诉讼代理人：蔡恒，云南圣唐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：曾洋，云南圣唐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：壮海阳，男，1993年11月11日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李家雄，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市荣城房地产经纪有限公司（以下简称荣城公司）因与上诉人壮海阳劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2021）云0402民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。荣城公司上诉请求：一、撤销一审判决，确认荣城公司与壮海阳自2019年8月17日至2020年6月26日不存在劳动关系；二、判令荣城公司无须向壮海阳支付二倍工资差额24924元。事实与理由：原判认定事实错误，原判认定壮海阳自2019年8月17日经朋友介绍到荣城公司福禄瑞园荣城房地产店上班，与事实不符。壮海阳并非荣城公司员工，双方此前存在雇佣关系，而非劳动关系。由壮海阳向荣城公司提供劳务，荣城公司支付壮海阳雇佣费用。仲裁裁决认定劳动关系时间自2019年8月17日经朋友介绍到荣城公司工作，但该陈述系壮海阳在仲裁过程中的单方陈述，并无任何证据予以佐证，故而起始时间没有依据。其次，壮海阳单方提出离职申请，离职原因是在签订劳动合同过程中，双方发生口角之争。可见，双方法律关系解除系壮海阳的原因，不签订劳动合同的原因系壮海阳，故荣城公司不存在违反解除劳动合同的情形，不应当支付双倍工资及经济补偿金。壮海阳辩称，维持一审判决第一项，改判第二项。壮海阳上诉请求：维持一审判决第一项，并依法对一审判决第二项予以改判。事实与理由：一审判决第二项金额计算存在错误，遗漏认定壮海阳劳动关系存续期间的租房提成，该款项在壮海阳提交的工资表租房业绩一栏有所体现，应当属于壮海阳的劳动收入。壮海阳在荣城公司工作时间为10个月零9天，疫情期间2月、3月未正常工作。根据云高法〔2015〕27号第九条规定：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。据此，月平均工资计算的月份应当为8个月，而非一审认定的11个月。荣城公司辩称，撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。荣城公司向一审法院起诉请求：确认荣城公司与壮海阳之间自2019年8月17日至2020年6月26日期间不存在劳动关系，荣城公司无须向壮海阳支付二倍工资差额29890元及经济补偿金2989元。一审法院认定事实：壮海阳自2019年8月17日到荣城公司工作，职务为置业顾问，荣城公司未与壮海阳签订书面劳动合同，未为壮海阳缴纳社会保险。2020年6月26日，壮海阳因上述原因离职。2020年10月29日，壮海阳以要求确认劳动关系等为由向红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月15日作出玉红劳人仲案字〔2020〕307-1号、307-2号仲裁裁决书，其中玉红劳人仲案字〔2020〕307-1号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人玉溪市荣城房地产经纪有限公司支付申请人壮海阳经济补偿金2989元。”玉红劳人仲案字〔2020〕307-2号仲裁裁决书裁决：“一、申请人壮海阳自2019年8月17日至2020年6月26日期间与被申请人玉溪市荣城房地产经纪有限公司存在劳动关系。二、被申请人玉溪市荣城房地产经纪有限公司支付申请人壮海阳2019年9月17日至2020年6月26日没签订劳动合同的二倍工资差额28275.25元。”荣城公司不服玉红劳人仲案字〔2020〕307-2号仲裁裁决诉至一审法院，不服玉红劳人仲案字〔2020〕307-1号仲裁裁决诉至玉溪市中级人民法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，壮海阳提供的证据足以形成证据锁链，证明其在荣城公司工作，与荣城公司存在劳动关系。荣城公司作为用人单位，未提供劳动者入职时间、离职时间、工资数额等相关的证据，应由其承担不利后果。荣城公司一审庭审后提交的工资表，壮海阳不予认可，该工资表没有员工签字，也没有完整记载全部员工的工资情况，对该份工资表，不予采信。荣城公司主张与壮海阳并非劳动关系，而是雇佣关系，对此荣城公司并未提供充分证据证明，壮海阳也不认可，不予采信。关于壮海阳的入职时间，一审法院依据壮海阳提供的员工档案截图及工资表反映的内容，认定为2019年8月17日。关于壮海阳的离职时间，结合壮海阳提交的离职申请表，认定为2020年6月26日。双方存在劳动关系期间，荣城公司未与壮海阳签订书面劳动合同，其应当向壮海阳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，壮海阳在荣城公司工作10个月零9天，荣城公司应支付壮海阳未签订书面劳动合同的二倍工资差额为9个月零9天的工资。对于壮海阳2019年8月至2020年6月期间的工资数额，依据壮海阳提交的工资表予以认定，对于其中月工资低于本地月最低工资标准1500元的，按本地最低工资标准计算，2020年2-3月因新冠疫情，壮海阳未工作，2020年2-3月的月工资按月最低工资标准的70%计算，即1050元，壮海阳的月平均工资为2680元〔（750元+1726元+1500元+1500元+1500元+3871元+1050元+1050元十3822元+11213元+1500元）÷11个月〕，荣城公司应支付壮海阳的二倍工资差额经计算为2680元/月×9个月+2680元/月÷30天×9天=24924元。壮海阳诉请的经济补偿金属于玉红劳人仲案字〔2020〕307-1号仲裁裁决书的裁决内容，荣城公司已就该裁决诉至玉溪市中级人民法院，因此，对荣城公司诉请的经济补偿金本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定，判决：“一、原告玉溪市荣城房地产经纪有限公司与被告壮海阳自2019年8月17日至2020年6月26日期间存在劳动关系；二、由原告玉溪市荣城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告壮海阳二倍工资差额24924元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告玉溪市荣城房地产经纪有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、荣城公司是否应支付壮海阳二倍工资差额，如应支付，二倍工资差额如何计算？关于争议焦点一，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合审查认定。本案中，荣城公司上诉主张与壮海阳之间不存在劳动关系，壮海阳对此不予认可，并提交了荣城公司制作的员工档案、考勤记录等证据加以证实。经审查，壮海阳在荣城公司从事置业顾问，其平时的工作由荣城公司安排，荣城公司为壮海阳提供工作服，每月发放壮海阳工资。壮海阳接受荣城公司的劳动管理、安排，从事荣城公司安排的有报酬的劳动，荣城公司在二审中对壮海阳到公司工作的时间无异议，综上，可认定荣城公司与壮海阳之间存在劳动关系。现荣城公司虽上诉主张与壮海阳系雇佣关系，但未提交充分的证据证实，且与查明的事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，壮海阳于2019年8月17日到荣城公司工作，荣城公司自用工之日起超过一个月不满一年未与壮海阳订立书面劳动合同，应向壮海阳支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，即2019年9月18日；截止点为用工之日的前一日，即2020年6月25日，共计9个月零9天。月平均工资不应包含租房提成等奖金，一审认定荣城公司未与壮海阳签订书面劳动合同的二倍工资差额为24924元并无不当，应予维持。故荣城公司上诉不应支付壮海阳二倍工资差额的主张，以及壮海阳上诉要求对二倍工资差额予以改判的主张，均不成立，本院不予支持。综上所述，荣城公司及壮海阳的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由玉溪市荣城房地产经纪有限公司和壮海阳各负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 聪审判员 张艳波审判员 吴佳黛二〇二一年六月十八日法官助理马倩书记员聂骋望