山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6874号 上诉人（原审被告）：王馨，女，1975年9月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：毛瑛洁，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文兰，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市市南区。 主要负责人：李明波，总经理。 委托诉讼代理人：杨玉文，山东海旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史明海，山东海旭律师事务所律师。 原审被告：青岛长盛达置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：陈维光，总经理。 原审被告：青岛舞美国际文化科技发展有限公司，住所地青岛市经济技术开发区。 法定代表人：陆宝军，经理。 原审被告：青岛鲁瑞长盛工贸有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：陆宝军，经理。 原审被告：邱天旖，女，2002年7月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王翡，山东恒信通律师事务所律师 原审被告：焦坤，女，1976年8月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王翡，山东恒信通律师事务所律师 原审被告：王肇云，女，1939年6月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：陈维光，男，1964年6月25日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人王馨因与被上诉人中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称东方资产管理公司）及原审被告陈维光、邱天旖、焦坤、王肇云、原审被告青岛长盛达置业有限公司（以下简称长盛达公司）、青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王馨上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0214民初9969号民事判决；2.依法改判驳回东方资产管理公司对王馨的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由东方资产管理公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、青岛农村商业银行股份有限公司城阳红岛经济区支行（以下简称农商行红岛支行）在签订履行《流动资金贷款合同》中存在重大过错，应依法自行承担相应的民事责任。1、农商行红岛支行发放贷款时没有严格履行尽职调查，违反规定发放贷款。本案中，王馨没有见到长盛达公司申请借款时所提交的材料，且长盛达公司没有实际的生产经营，没有持续经营能力，没有合法的还款来源。2、农商行红岛支行对因产权共有人同意抵押声明、同意抵押声明、声明中焦坤的签名捺印不真实而导致对抵押担保财产减少37.5%份额优先受偿权部分自行承担责任。二、农商行红岛支行在发放贷款后没有按规定履行监管职责。2013年1月22日，长盛达公司与农商行红岛支行签订了第一份《流动资金借款合同》，借款用途为“购钢材、水泥”。长盛达公司于收到借款1600万元的当日，920万元转给了青岛清源电力集团有限公司，680万元转给了青岛榴园水泥有限公司，无长盛达公司与上述两公司签订的买卖合同，长盛达公司也未向两公司主张权利。长盛达公司是以购买钢材、水泥等为名，掩盖其帮助他人“套取银行资金高利转贷”的非法目的，而王馨担保的是长盛达公司正常的生产经营活动，而非高利转贷等非法用途。农商行红岛支行存在重大过错，应自行承担民事责任。长盛达公司与农商行红岛支行签订的第二份、第三份《流动资金借款合同》系双方恶意串通，主合同项下的借款用途违规，进而骗取担保人的担保，因而主合同无效，那么作为从合同的担保合同亦无效，王馨不应承担担保责任。首先，没有向王馨出示《流动资金借款合同》，也没有向王馨明示所谓的“还借款”、“借新还旧”中“贷款是用于哪个项下的借款人所欠贷款人贷款”。王馨只看到了《抵押合同》和《保证合同》中载明担保的是“短期流动资金贷款”、“中期贷款”，王馨仅对担保合同中约定的主债权的种类为“短期流动资金贷款”、“中期贷款”提供担保，对其超出担保范围的“还借款”、“借新还旧”不承担担保责任。因而《流动资金借款合同》无效，王馨签订的《抵押合同》和《保证合同》无效，王馨的担保责任依法免除。其次，于2014年1月23日签订的第二份《流动资金借款合同》内容显示，借款用途是还借款。但王馨调取的长盛达公司专门开立的借款账户“xxxx”自2013年1月23日至2014年12月31日的银行流水来看，长盛达公司的1600万元的借款已经于2014年1月23日全部还清，担保人的担保责任已经归于消灭，显然是长盛达公司与农商行红岛支行为了骗取王馨的担保而签订的。2014年1月23日的《流动资金借款合同》无效，担保合同无效，作为担保人的王馨不承担担保责任。三、2014年1月23日和2015年7月7日签订的《流动资金借款合同》相关情况一审法院没有查清。从长盛达公司专门开立的借款账户“xxxx”自2013年1月23日至2014年12月31日的银行流水来看，长盛达公司的1600万元的借款已经于2014年1月23日全部还清。那么，2014年签订的《流动资金借款合同》里“还借款”就成了虚构合同。2015年7月7日借款发放情况和2014年借款实际履行情况也没有查清。对一审中焦坤、邱天旖的鉴定报告的真实性和证明内容均不予认可，王馨没有参加该案审理，鉴定程序严重违法，且焦坤、邱天旖在一审庭审中均认可2013年和2014年的各三份声明的真实性，而经比对，2015年与2014年的三份声明中焦坤的签字系同一人所签。应当重新鉴定。 东方资产管理公司答辩称，涉案三笔借款均系同一债务的延续，均合法有效，并实际履行。王馨的上诉主张不能成立。焦坤对贷款事实明知，对本案抵押也明知，即便没有焦坤的签字，本案抵押权仍然有效。认可王馨关于重新鉴定的申请。 邱天旖、焦坤陈述称：一审判决认定事实正确，请求维持一审判决。邱国强已经死亡，不存在承担责任的问题。一审鉴定结论合法有效，且在一审过程中双方均已提出意见，一审法院也已将意见记录，是经合议后作出的判决结果。我们认为该鉴定结论足以作为定案依据。 东方资产管理公司一审诉讼请求：1.判令长盛达公司向东方资产管理公司偿还借款本金1520万元并按合同约定偿还自2016年2月21日至实际还清之日的利息；2.长盛达公司向东方资产管理公司支付律师代理费32万元；3.青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨对上述款项承担连带保证责任；4.焦坤、邱天旖、王肇云在继承邱国强遗产范围内对上述款项承担连带保证责任；5.东方资产管理公司对青岛保税区享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用由债务人共同承担。 一审法院认定事实：一、2015年7月7日，长盛达公司同农商行红岛支行签订编号为（青农商红岛经济区支行）流借字（2015）年第xx号《流动资金借款合同》，长盛达公司借款15200000元，借款期限自2015年7月7日起至2017年7月6日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准，年利率为7.35%，按月结息，借款到期，利随本清，合同还约定借款人未按期足额支付本金、利息及其他应付款项时，贷款人有权宣布合同立即到期，立即收回未偿还款项，借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后未支付的利息，应按本合同约定的罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。同日，青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨、邱国强同农商行红岛支行签订了《保证合同》，对前述借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，邱国强、王馨同农商行红岛支行签订了编号为（青农商红岛经济区支行）抵字（2015）年第xx号《抵押合同》，约定以邱国强（已故）、王馨名下位于青岛保税区（房地产权证号：青房地权保字第××号、青房地权保字第××号）为上述借款向农商行红岛支行提供抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），并于2015年7月29日办理了抵押登记（青房地权保他字第××号）。农商行红岛支行于2015年7月29日将贷款15200000元发放给长盛达公司，到期日为2017年7月6日，月利率为6.12500‰。截至2016年1月19日，长盛达公司贷款已逾期，长盛达公司应还农商行红岛支行贷款本金15200000元、利息375714.68元，合计15575714.68元。长盛达公司于2016年3月份已经还清至2016年2月20日的利息。二、农商行红岛支行为追索拖欠的贷款本息，支付给山东众成清泰（城阳）律师事务所律师代理费320000元。三、2016年1月22日，农商行红岛支行就涉案借款起诉至原审法院（案号为（2016）鲁0214民初784号），上述案件审理中，经当事人申请，委托青岛联科司法鉴定所对落款时间为2015年5月1日产权共有人同意抵押声明、同意抵押声明、声明中焦坤签名的真实性进行鉴定。2017年12月26日，青岛联科司法鉴定所出具青岛联科司法鉴定所【2017】文鉴字第159号司法鉴定意见书，鉴定意见为产权共有人同意抵押声明、同意抵押声明、声明中焦坤签名与焦坤在该所书写的实验样本不是同一人书写形成。青岛联科司法鉴定所出具青岛联科司法鉴定所【2017】痕鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为落款时间为2015年5月1日产权共有人同意抵押声明、同意抵押声明、声明中焦坤签名上的指印不是焦坤本人捺印形成。该三份声明内容为焦坤同意将与邱国强共有的青房地权保字第××号房地产（青岛保税区中邱国强占有的份额）抵押给农商行红岛支行，作为长盛达公司借款的担保。四、邱国强于2016年3月24日死亡，邱国强和焦坤是2000年7月4日登记结婚，其继承人为配偶焦坤，母亲王肇云，女儿邱天旖。五、位于青岛市四方区户房屋是邱国强在2014年12月26日从孙建处购买，2015年1月26日领取房地产权证书；位于青岛市黄岛区房屋（市xxxx）是邱国强、焦坤于2015年6月6日办理了网签，于2015年6月23日核准登记；位于青岛市黄岛区户房屋（权证或证明号：私转xxxx）登记在邱国强名下，于2002年3月4日核准登记；位于开发区是薛建仁、陈海蓝、邱国强共有，邱国强占33.33%的份额，于2007年1月11日核准登记；2010年8月6日，邱国强与王馨通过拍卖的方式取得了青岛保税区的所有权，青岛公信拍卖有限责任公司于2010年9月9日出具了成交确认书，其中，邱国强占有75%的份额，王馨占有25%的份额。上述房屋均系邱国强与焦坤婚后购买。六、2019年11月8日，农商行红岛支行与东方资产管理公司签订《债权转让合同》，约定农商行红岛支行将本案金融债权及其附属权益转让给东方资产管理公司。2019年11月11日，青岛农村商业银行股份有限公司将该债权转让事宜在山东法制报上进行了公告。 一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。农商行红岛支行与长盛达公司签订的《流动资金借款合同》，与青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨、邱国强签订的《保证合同》均合法有效，依法应予以保护。农商行红岛支行将对长盛达公司的债权及附属权益转让给了东方资产管理公司，且农商行红岛支行送达了该债权转让的通知，符合法律规定，东方资产管理公司有权向各被告主张权利。农商行红岛支行按照合同约定发放了贷款，长盛达公司应当按照合同约定偿还贷款，否则应当承担相应的违约责任。因长盛达公司未按照合同约定还款，涉案债权转让给东方资产管理公司后，也未向东方资产管理公司偿还上述债务，东方资产管理公司有权根据合同约定要求其偿还所欠贷款本金、利息、罚息以及诉讼费、保全费、律师费等债权人实现债权的费用。借款合同关于年利率7.35%及借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率的约定，不违反法律规定，予以支持。青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨、邱国强自愿对长盛达公司的借款承担连带保证责任，上述债务发生在保证合同约定的保证期间内，且保证担保的范围包括东方资产管理公司所诉的上述费用，因此东方资产管理公司就所诉费用有权要求保证人在保证范围内承担连带偿还责任。因邱国强已去世，焦坤，王肇云，邱天旖作为继承人，应在其遗产范围内承担连带保证责任。对于东方资产管理公司要求确认其对邱国强与王馨共有的抵押房地产拍卖、变卖等所得价款享有优先受偿的权利的主张，其中，东方资产管理公司对王馨共有份额（25%）主张享有优先受偿的权利，符合法律规定，予以支持；对邱国强共有份额（75%），因该房地产系邱国强与焦坤共同所有，邱国强与农商行红岛支行签订该抵押合同及办理抵押登记均未取得焦坤本人同意，抵押合同没有焦坤的签字，三份声明中签字及捺印均非焦坤本人签字捺印，违反《中国人民银行贷款通则》的规定，因此，东方资产管理公司应承担不利的法律后果，一审法院仅支持东方资产管理公司对邱国强共有份额（75%）的1／2的抵押房地产拍卖、变卖等所得价款享有优先受偿的权利。对于东方资产管理公司对鉴定意见书的抗辩意见，因其未提交充分有效证据证明该鉴定结论程序存在违法及违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，且结合签名上的捺印亦不是焦坤所捺的鉴定意见，对其抗辩意见不予采纳。对于邱天旖主张应适当保留邱天旖遗产份额后清偿债务，因未提供充分证据证明邱天旖无劳动能力且无生活来源，对该主张不予支持。对于王馨主张的借款人与贷款银行之间恶意串通套取资金用于高利放贷的抗辩，因王馨提交的证据不足以证明该主张，故对该抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、长盛达公司于判决生效之日起10日内偿还东方资产管理公司借款本金15200000元，并按合同约定支付自2016年2月21日起至借款实际还清之日止的利息；二、长盛达公司于判决生效之日起10日内支付东方资产管理公司律师代理费320000元；三、青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨对上述款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向长盛达公司追偿；四、焦坤，王肇云，邱天旖在其继承邱国强遗产范围内对上述款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向长盛达公司追偿；五、如长盛达公司未履行上述义务，东方资产管理公司对位于青岛保税区中王馨提供抵押登记的其占有25%的份额及邱国强提供抵押登记的其占有37.5%的份额享有优先受偿权，可以其折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿上述债权。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117174元，保全费5000元，合计122174元，由长盛达公司、青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王馨、焦坤、王肇云、邱天旖共同负担。公告费共计2250元，由长盛达公司、青岛舞美国际文化科技发展有限公司、青岛鲁瑞长盛工贸有限公司、陈维光、王肇云负担。鉴定费56200元，由东方资产管理公司负担。 本院二审期间，王馨提交证据一、王馨青岛保税区房产证。证明：王馨在抵押担保时是按房产份额提供担保。证据二、青岛舞美国际文化科技发展有限公司工商登记信息、青岛榴园水泥有限公司工商登记材料、青岛清源电力集团有限公司工商材料、刘居令、张森挪用资金刑事案件部分案卷材料。证明：1、长盛达公司股东有陈维光、王馨、姜丽研、邱国强、王立林，实际控制人是邱国强和邱国清，王馨只是挂名股东，不参与经营。2、长盛达公司没有实际的生产经营，没有持续经营能力，没有合法的还款来源。2013年1月23日长盛达公司将920万元转给青岛清源电力集团有限公司，将680万转给青岛榴园水泥有限公司。清源公司于2013年1月23日将350万转给青岛金顺国际汽车城有限公司、将500万分两次转给青岛正东建设集团有限公司，于2013年1月24日将70万转给长盛达的法定代表人陈维光。3、农商行红岛支行在签订和履行《流动资金借款合同》过程中存在重大过错，应自行承担民事责任。 东方资产管理公司质证称：对证据一房产证的真实性予以认可，王馨应当以房产份额对本案借款承担抵押担保责任。对证据二工商登记的真实性认可，证明事项不认可。即便王馨不参与经营，但不影响其为长盛达公司的股东。根据王馨在一审提交的证据一，能证明长盛达公司向交易对象支付了款项并明确款项用途为购钢材，因此符合借款合同关于借款用途的约定，至于交易对象是否将收到的款项用于违法犯罪行为，与农商行红岛支行及长盛达公司无关，况且农商行红岛支行将贷款发放至长盛达公司的银行帐户，款项即由长盛达公司实际支配，超出了农商行红岛支行的控制范围，王馨不能无理由扩大农商行红岛支行应尽的义务。关于询问笔录，是对案外人的相关调查笔录，与长盛达公司无关，也与本案贷款无关。 邱天旖、焦坤质证称：对房产证的真实性予以认可，对其证明内容不认可。对公司的工商登记信息真实性不予认可，该工商登记信息并不是从工商登记机关调取。对其证明内容也不认可，从工商登记信息中看不出公司的经营情况。对上诉人提供的询问笔录真实性予以认可，但该笔录不能证明本案借款情况。该笔录中做笔录的人没有一个是与本案借款人有关的，不能证明本案的情况。 王馨所提交的证据一真实性予以认可，亦与一审判决不矛盾。证据二、三不能证明证明事项，且与本案无关，不予采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，长盛达公司与农商行红岛支行初始借款发生在2013年，王馨作为该借款的担保人与原债权银行签订了抵押合同和保证合同，因借款人长盛达公司到期未还款，后又经两次签订借款合同，贷新还旧至2015年，王馨仍作为该借款的担保人。案涉借款为2015年7月7日最后一次所发放贷款，该笔贷款系偿还2014年所借款项。王馨既系长盛达公司股东，又是该笔借款的担保人，知道或者应当知道该笔借款的用途以及《流动资金贷款合同》签订的目的，其担保应是其真实意思表示，不存在原债权银行骗取王馨进行担保的事实。王馨所主张的农商行红岛支行没有履行审查、监管职责，违规放贷，主合同无效，担保合同无效，保证人不承担保证责任的理由，并未提供借款合同违反法律和行政法规强制性规定而导致借款合同无效的事实证据，其该理由本院不予支持。王馨没有证据证明原审鉴定程序违法，其未参加鉴定程序的事由不属于程序严重违法，其重新鉴定申请不予支持。 综上所述，王馨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113192元，由上诉人王馨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 涛 审 判 员  汪青松 审 判 员  王立杰 二〇二一年六月二十四日 法官助理  庞树青 书 记 员  吴珊珊