四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6400号 上诉人（原审被告）：成都九寨沟大厦饭店有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段30号。 法定代表人：王海君，董事长。 委托诉讼代理人：张盛，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区望城路4号。 法定代表人：何永安，董事长。 委托诉讼代理人：杨**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎志，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人成都九寨沟大厦饭店有限公司（以下简称九寨沟饭店）因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人九寨沟饭店的委托诉讼代理人张盛，被上诉人贵州四建的委托诉讼代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九寨沟饭店上诉请求：1.请求依法对一审判决进行改判，改判的具体内容为：（1）对第一项判决金额减少885556.24元；（2）撤销第二项判决；（3）对第三项判决金额减少46608.22元；（4）一审确定由九寨沟饭店分担的鉴定费110000元改判由贵州四建承担。2.请求判令本案诉讼费用由贵州四建承担。事实与理由：一、一审法院对案涉工程部分进行鉴定完全错误。根据案涉工程属于国有企业资产的性质以及双方合同的约定，本案诉讼发生之前，九寨沟饭店与贵州四建同意委托第三方对案涉装修工程进行工程造价审核。为此，九寨沟饭店于2018年11月5日委托四川达通工程管理咨询有限公司（以下简称达通咨询公司）对案涉工程造价进行审核。本案的发生系贵州四建不认可达通咨询公司的工程造价审核意见，既然贵州四建不认可达通咨询公司的工程造价审核意见，而该工程造价审核意见属于一个整体审核意见，故贵州四建不能仅主张认可对其有利部分，对其不利部分要求重新鉴定。若一审法院认为该工程应该再次进行工程程造价鉴定，就应该对整个工程进行造价鉴定，而不是对部分工程进行造价鉴定。一审法院委托鉴定机构就案涉工程部分进行司法鉴定，并就此出具鉴定报告，该鉴定报告未考虑整个工程项目，与实际存在偏差，结果当然不全面。因此，一审法院对案涉工程部分项目进行鉴定是完全错误的。二、抛开上述第一条意见，仅就成都兢诚工程项目管理有限公司（以下简称兢诚公司）出具的鉴定意见而言，一审判决采纳该鉴定意见也是错误的。1.一审法院采纳鉴定报告建议未扣除工期违约金22万元无合同及法律依据，完全属于“以鉴代审”。一审法院已查明案涉工程实际开工日期2017年7月14日，实际竣工日期2018年5月3日，实际工期294天，比合同工期延长110天。从以上时间事实来看，贵州四建当然应该承担工期延误的违约金。贵州四建想免除责任应该提交相应的证据，由法院根据举证责任责任规则进行认定。这是法院的职权，鉴定机构无权对此问题进行鉴定或建议。司法鉴定意见中建议不扣除22万元工期延误违约金完全属于“以鉴代审”，该鉴定意见书完全违法。而一审法院却采纳鉴定机构建议未扣除22万元的工期延误违约金的鉴定结论完全错误。同时，根据“谁主张谁举证”的原则，贵州四建并未提出工期延误系因九寨沟饭店原因造成的证据。2.一审法院采纳鉴定报告建议确认消防系统调试费14665.23元由九寨沟饭店承担无事实及法律依据，消防验收虽为案涉工程项目验收必须工作内容之一，但对项目进行消防验收并不意味着必然会产生消防系统调试费，贵州四建也未提出其已实际支付该笔费用的证据，一审法院采纳鉴定报告中增加消防系统调试费的建议无事实及合同依据。三、一审判决九寨沟饭店从2019年8月29日起诉之时起向贵州四建支付逾期付款违约金无合同及法律依据。据双方签订的《九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）施工合同》（以下简称《装修施工合同》）专用合同条款第17.3条关于“工程竣工验收后拨付至合同总价的80%，程结算经审计合格后拨付至审计结算确认价款的95%”的约定，因双方对竣工审核结果存在争议而未确认，九寨沟饭店无法进一步支付工程价款，拨付至审计结算确认价款的95%的条件未成就。不是九寨沟饭店不支付工程价款，而是一审法院审理后才最终确定了工程价款，即使应支持逾期付款利息，也不应从贵州四建起诉之日而应当从判决生效之日起计算。四、一审判决九寨沟饭店承担鉴定费110000元明显过高。贵州四建申请对案涉工程争议的工程量及价款3883894元进行司法鉴定，而鉴定机构出具的鉴定报告中载明工程造价鉴定意见：可以确定的争议项目造价为697499.23元，建议暂不扣除工期延误违约金22万元，建议增加消防系统调试费14665.23元，以上费用计923164.46元，系贵州四建申请鉴定价款的1/4。鉴定费用为165000元，即使判决九寨沟饭店承担部分鉴定费用，也应为鉴定费用的1/4。综上，一审判决认定事实不清，适用合同依据错误，贵州四建的一审诉讼请求大部分缺乏合同及依据，依法应予改判。 贵州四建答辩称，一、关于本案是否应当进行整体鉴定的问题。1.本案中达通咨询公司的《竣工结算审核报告书》系九寨沟饭店单方委托形成。在审核后，除双方争议的金额（即贵州四建申请鉴定的3883894元）外，双方均认可《竣工结算审核报告书》的内容。2.本案的鉴定人以《竣工结算审核报告书》作为鉴定依据，已经充分考虑了《竣工结算审核报告书》的内容。3.九寨沟饭店在一审中并未书面向法院申请对全部工程进行造价鉴定。基于以上理由，一审法院对贵州四建提出的针对争议部分进行造价鉴定是正确的。二、关于工期延误损失的问题。1.贵州四建完全认可一审法院的理由。2.对一审判决未提到的理由补充说明：工期索赔应当按照双方施工合同通用条款的第23条约定处理，即应在索赔事件结束后的28天内行使索赔权。九寨沟饭店并未在该期间行使权利。九寨沟饭店已经丧失索赔的权利，其在工程造价结算阶段直接扣除工期延误违约金的行为不符合双方的约定。3.鉴定报告仅仅是提出建议，经过一审法院审核、认定后产生效力，不存在以鉴代审。三、消防系统调试费系必然产生的费用，一审法院对此认定无误。四、关于逾期付款的问题。1.九寨沟饭店未按施工合同专用条款17.5.1条的约定在56日内完成审核，也未在完成审核后及时向贵州四建支付审核范围内的价款。反而以支付审核范围内的价款为条件，要挟贵州四建认可显失公平的审核价款，其行为不但违约，且主观恶性极大。2.一审法院以起诉之日计算违约金系经过综合考虑后，酌定以起诉之日计算，贵州四建对此认可。五、鉴定费用系一审法院酌定分担的金额，一审法院考虑了鉴定发起的原因、双方当事人的过错、以及鉴定中垫付费用等因素确定，贵州四建对此也认可。六、关于金额减少885556.237元的问题。1.九寨沟饭店和贵州四建并未在施工合同中约定由九寨沟饭店单方委托的审计机构作出的结论作为双方结算的依据。2.贵州四建对于审核内容部分认可，部分不认可才引发了诉讼过程中对后续争议部分的鉴定。对于达通咨询公司已经审核完成确定的结果，九寨沟饭店和贵州四建均认可。审核没有认定的争议部分已经通过兢诚公司的鉴定报告予以了解决，达通咨询公司与兢诚公司的意见是补充关系而非相互排斥的关系。 贵州四建向一审法院起诉请求：1.请求确认除九寨沟饭店已确认的工程结算价款外，贵州四建提交的竣工结算报告中的3883894元应当计入工程结算总价；2.判令九寨沟饭店立即向贵州四建支付工程款共计7767875元；3.判令九寨沟饭店向贵州四建支付逾期付款违约金（暂计至2019年8月13日为550404元，此后的违约金以未支付的工程款7767875元为基数，按照人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至本息结清之日止）；4.本案产生的诉讼费、保全费、财产保全保函费由九寨沟饭店承担。 一审法院认定事实：2017年6月13日，贵州四建与九寨沟饭店签订《九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）施工合同》（以下简称《装修施工合同》），与本案争议相关的主要内容：1.工程名称：九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）。工程内容：九寨沟饭店区域室内设施更新，装饰、装修改造，外观风貌更新，装饰装修面积10844平方米；2.工程承包范围：施工设计图纸及工程量清单范围的全部内容；3.合同工期为2017年6月8日至2017年12月8日；4.工程质量标准：合格，采用综合单价合同形式；5.签约合同价为17883511元；6.进度付款及政府性资金的支付方法：下达开工令后一个月内，人员、机械设备、材料进场到位，主要装饰装修材料进场达到总用量的30%，经甲方、监理、造价及过控验收合格后支付合同总价的20%作为预付款，装饰、安装工程完成超过总工程量的50%后15日内拨付至合同总价的40%，工程竣工验收后拨付至合同总价的80%，工程结算经审计合格后拨付至审计结算确认价款的95%，剩余结算价的5%为工程质保金。质保金在质保期满后无息退还；7.九寨沟饭店未按合同约定期限支付贵州四建应当得到的款项，应当从应付之日起按银行同期银行利息的1.5倍向贵州四建支付逾期付款违约金。 合同签订后，贵州四建即组织施工。 2018年3月20日，双方签订《九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）补充协议》（以下简称《补充协议》），针对九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）增加的工程量，约定合同价为320万元；工期及结算方式等参照《装修施工合同》。 2018年5月3日，案涉工程经竣工验收合格。 2018年9月13日，贵州四建与九寨沟饭店就贵州四建提交的竣工结算资料进行交接。 2018年11月5日，九寨沟饭店单方委托达通咨询公司对案涉工程竣工结算文件进行审核。2019年5月27日，达通咨询公司出具《成都九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）竣工结算审核报告书》（以下简称《竣工结算审核报告书》），载明审核结果：送审金额28586086.14元，审定金额21475264.79元，审减金额7110821.35元，审减率24.88%。贵州四建对该审核结果不认可。 一审法院审理过程中，贵州四建申请对案涉工程争议的工程量及价款（3883894元）进行司法鉴定。2020年8月5日，一审法院委托的兢诚公司出具兢诚鉴字（2020）08-01号《关于“九寨沟饭店装饰装修工程的争议工程量及价款”的工程造价鉴定报告》（以下简称《工程造价鉴定报告》），载明工程造价鉴定意见：一、可以确定的争议项目造价增加697499.23元；二、建议确认内容：1.建议暂不扣除工期延误违约金22万元，该工程的工期延误存在非承包方责任，根据现有资料，建议该被申请人结算时扣除的申请人工期延误违约金22万元暂不扣除；2.建议增加消防系统调试费14665.23元，该消防系统调试为工程验收必须工作内容，该工程已经验收并投入使用，建议增加。以上两项费用计932164.46元。针对鉴定意见结论，双方均提出鉴定事项异议，鉴定机构已分别就异议事项作出详细的书面回复。贵州四建为本案工程造价鉴定垫付了鉴定费165000元。 九寨沟饭店先后共向贵州四建支付工程款16866809.07元（不含质保金），并于2020年8月21日向贵州四建支付质保金60万元。 案涉工程实际开工日期2017年7月14日，实际竣工日期2018年5月3日，实际工期天数294天，比合同工期延长110天。 一审另查明，工作联系函（编号027）：2017年8月31日申请人提出DS1豪华套房装饰图中灯具定位与安装施工图不符，2017年9月5日设计单位签署意见：“已现场解决，后续补充图纸”；2017年9月7日监理单位签署意见：“遵照设计意见执行”；2017年9月7日建设单位签署意见：“正常图纸尺寸调整，设计单位已向贵公司解决”。工作联系函（编号030）：2017年9月1日申请人提出“XL-2、XL-8、XL-9消防主管转点，因四层给排水平面图中未画甩口位置，一标预留甩口位置不当，XL-2、XL-8、XL-9主管拆除要重新安装，因一标以进行包管无法拆除，请设计方、业主单位协调解决。”2017年9月11日设计单位签署意见：“按照现场设计解决方案执行”；2017年9月11日建设单位签署意见：“XL-8已解决，XL-2需拆墙体施工解决，尽量减少破坏面，XL-9按照XL-8方法施工”。工作联系函（编号84）：2017年12月18日申请人提出“南大门弧形钢结构玻璃雨棚，该雨棚属于漏项项目，招标清单无工程量，该雨棚有三方面问题需业主尽快确定……”2017年12月19日监理单位签署意见：“以上问题由建设单位，设计单位确认”。2017年12月21日设计单位签署意见：“我方三日内书面回复”；2017年12月21日建设单位签署意见：“按设计及相关规范施工”。 一审法院认为，贵州四建与九寨沟饭店签订的《装修施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应严格遵守履行相关的合同义务。根据双方诉辩意见及相关证据，本案争议的焦点为：一、工程欠款的具体金额；二、质保金应否支付；三、贵州四建主张的逾期付款违约金是否应当得到支持，现将以上焦点问题分述如下： 一、关于工程欠款的具体金额。九寨沟饭店提交的《竣工结算审核报告书》仅是九寨沟饭店单方针对合同事项进行的审计，客观上案涉工程存在工程增量部分，双方最终亦未对工程量形成结算报告，故该竣工结算审核报告书不能作为案涉工程最终结算的依据。根据兢诚公司出具的鉴定意见：可以确认的争议项目造价增加为697499.23元；建议确认内容：1.建议暂不扣除工期延误违约金22万元；2.建议增加消防系统调试费：14665.23元。上述费用共计932164.46元。庭审中虽双方对鉴定的部分内容持有异议，但未提出相关证据予以反驳，且鉴定就异议部分已作出专业、全面的回复。故鉴定机构出具的鉴定报告及其回复，程序合法、内容客观真实，鉴定机构在双方提供的施工资料以及结合现场勘验的基础上做出的鉴定结果，一审法院依法予以采信。针对鉴定意见中的建议确认部分：关于工期延误违约金，庭审查明在该项目施工中存在设计变更、新增工程量等实际情况，且九寨沟饭店未提供相应证据证明工期延误系贵州四建所致，故一审法院对此费用予以确认；关于消防调试费，由于消防系统调试为该案涉工程验收必须工作内容，且已经验收并投入使用，故一审法院对增加的系统调试费予以确认。综上，对鉴定机构出具的前述增加费用932164.46元，一审法院予以采纳。贵州四建已按约履行了其合同义务，九寨沟饭店应支付相应费用，工程总造价金额共计22407429.25元（21475264.79元+932164.46元）；扣除九寨沟饭店已经支付的工程款16866809.07元，九寨沟饭店尚欠工程结算款4420248.72元（22407429.25元×95%-16866809.07元）。 二、质保金应否支付。合同约定本工程质保金为总价款的5%，质量保修期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起算，质保金在质保期满后无息返还。由于案涉工程自2018年5月3日经竣工验收合格，质保期至2020年5月2日届满。故案涉工程质保金为1120371.46元（22407429.25元×5%），扣除已支付质量保证金60万元，故九寨沟饭店应向贵州四建退还质量保证金520371.46元（1120371.46元-60万元）。 三、逾期付款违约金应否支持。由于九寨沟饭店未按照合同约定向贵州四建支付相关的费用，已构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定“违约金按银行同期银行利息的1.5倍执行”，该条款虽约定了违约金，但未明确违约金的计算标准是存款还是贷款利息的1.5倍，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度等因素，本着公平原则，一审法院酌定九寨沟饭店以欠付工程款即4420248.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从诉讼之日即2019年8月27日起计算至款项实际付清之日止。 四、关于质保金的违约金。由于合同并未约定逾期退还质保金进行约定，故对贵州四建该项诉请一审法院不予支持。 五、关于贵州四建是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人欠付工程款，经承包人催告后，在合理期间内仍未支付欠付工程款的，承包人就其所承建工程变卖、拍卖所得价款，享有优先受偿权。但建设工程的性质不宜拍卖或变卖的除外。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条关于“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”和第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，案涉工程虽于2018年5月3日竣工验收合格，但双方并未对最终工程价款进行结算，2019年5月27日，达通咨询公司出具《成都九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）竣工结算审核报告书》，贵州四建于2019年8月27日向一审法院提起诉讼，故贵州四建主张工程价款优先受偿权符合法律规定，但其享有优先受偿权的范围仅在应获工程款范围内，故贵州四建对工程价款在4420248.72元范围内享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、成都九寨沟大厦饭店有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款4420248.72元；贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对此工程欠款在建设工程折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权；二、成都九寨沟大厦饭店有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付违约金（计算方式：以4420248.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从诉讼之日即2019年8月27日计算至款项实际付清之日止）；三、成都九寨沟大厦饭店有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付质保金520371.46元；四、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）35014元，由成都九寨沟大厦饭店有限公司负担23162元，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担11852元；鉴定费165000元，由成都九寨沟大厦饭店有限公司负担110000元，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担55000元。 二审时，各方当事人均未提交新的证据。九寨沟饭店对一审查明的九寨沟饭店单方委托达通咨询公司对案涉工程竣工阶段文件进行审核有异议，对一审查明的其他事实无异议。贵州四建对一审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审查明的事实本院予以确认。 本院补充查明，2018年9月26日，九寨沟县人民政府办公室下发《关于转发〈关于进一步完善政府投资建设项目审计工作的实施意见〉的通知》，九寨沟县审计局拟定的《关于进一步完善政府投资建设项目审计工作的实施意见》第三条第（二）项中载明：“严格投资审计计划管理。审计机关应结合上级审计机关分配的任务，合理制定本级年度审计计划，报请县人民政府审批后必须保持计划的刚性约束。列入审计机关年度审计计划的建设项目，由审计机关依法对项目工程决（结）算进行审计。未列入计划的建设项目，由建设单位通过政府采购确定社会中介机构，自行组织工程结算审核。” 2018年11月2日，九寨沟饭店与达通咨询公司签订《成都九寨沟饭店装饰装修工程竣工结算审计委托合同》，九寨沟饭店委托达通咨询公司对成都九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域标段）项目竣工结算提供审计服务。2018年11月6日，贵州四建向九寨沟饭店和九寨沟县审计局作出《承包单位工程竣工结算审计资料报送承诺书》，承诺积极主动配合相关审计单位及机构进行现场勘查、资料核对、保证审计工作的顺利进行。同时承诺如在审计过程中发现所提交的工程竣工结算资料存在遗漏，承包单位将放弃遗漏资料部分的结算金额。如果提交的结算书存在漏项和少计工程量，承包单位将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额。对于审计单位出具的审计报告征求意见稿，承包单位将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内反馈书面意见，逾期不反馈视为无异议。对于净审减额超过5%以上部分，承包单位自行承担相应的效益审减费。 2019年1月4日，九寨沟饭店向贵州四建发送了《成都九寨沟饭店装修工程（酒店区域）竣工结算征求意见稿》的电子邮件。2019年1月7日，贵州四建向九寨沟饭店作出《对关于成都九寨沟饭店装修工程（酒店区域）竣工结算征求意见稿的回复》，贵州四建对征求意见稿中初审金额21453404元不认可。后双方在通达公司的主持下多次进行核对，但未最终形成一致意见。2019年5月27日，通达公司作出《竣工结算审核报告书》后，贵州四建于2019年6月2日向九寨沟饭店发出《关于成都九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）确认审计结果的函》，以《竣工结算审核报告书》对本项目诸多分项工程审计严重不合理，有失公平，贵州四建对审计报告部分内容不予认可为由，表示对报告书不予盖章。2019年7月3日，达通咨询公司向九寨沟饭店发出《回复函》，确定《竣工结算审核报告书》为达通咨询公司的审计意见，若建施双方针对本报告书有异议，可通过执行《施工合同》第24条的争议解决方式进行解决。 达通咨询公司于2019年11月11日向一审法院发出《关于竣工结算审核报告有关事项的说明》，回复意见：“……二、贵州四建提交的第九组证据中关于3883894元的争议点，前期我司在审计工作中已进行审计，并根据结算资料及与业主单位、施工单位现场沟通做出了认定。截止2019年5月24日，施工单位认为3883894元争议金额中，2380726.31元在审计对量过程中与施工单位达成一致意见，并不存在争议（详见2019年5月24日施工单位发出的本项目存在的争议事项的邮件）。其余审减1503167.69元（施工单位送审金额），我司在审核报告书中逐一回复了意见，也不存在争议。在此再次回复如下：1.拆除部分：……17.关于工期说明：……” 2020年9月16日，兢诚公司向一审法院作出《关于工程造价鉴定报告的反馈意见的回复》，就九寨沟饭店提出的异议：1.酒店部分（标内）增加55寸信息发布一体机1个，增加分部分项金额8464.58元，8楼增加施工单位结算漏报橡木锯齿饰面墙面119.14m2，增加分部分项金额13490.22元不应进行增加；2.酒店部分（增加部分）签证001—007增加清单项（甲方未签字的签证003鉴定计入），增加分部分项金额25224.71元，鉴定1—36#增加清单项（甲方未签字的签证20鉴定计入），增加分部分项金额23979.62元不应计入；3.所有水曲柳木饰面增加木工板层，增加分部分项金额126909.29元，不同意此部分增加金额；4.酒店部分（增加部分）：一层LED显示屏增加分部分项金额96000元不同意此部分增加金额；5.8楼增加部分（增加部分）原结构金属油漆增加刷防火漆，增加分部分项金额21272.04元，不同意此部分增加金额；6.建议暂不扣除工期延误违约金220000元有异议；7.建议增加消防系统调试费14665.23元，不同意此部分增加金额。贵州四建提出的异议：1.外墙原墙砖面界面处理组价未计网格布；2.拆除工程量的异议；3.里脚手架未计算；4.天棚四周铝槽扣凹槽乳胶漆组价不合理等问题，兢诚公司分别进行了回复。 上述事实，有《关于转发〈关于进一步完善政府投资建设项目审计工作的实施意见〉的通知》《成都九寨沟饭店装饰装修工程竣工结算审计委托合同》《承包单位工程竣工结算审计资料报送承诺书》《对关于成都九寨沟饭店装修工程（酒店区域）竣工结算征求意见稿的回复》《关于成都九寨沟饭店装饰装修工程（酒店区域）确认审计结果的函》《回复函》《关于竣工结算审核报告有关事项的说明》《关于工程造价鉴定报告的反馈意见的回复》等证据予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、达通咨询公司作出的《竣工结算审核报告书》能否作为确定案涉工程价款的依据；二、兢诚公司作出的《工程造价鉴定报告》中确认的工期违约金22万元是否应当予以扣除，消防系统调试费是否应当由九寨沟饭店承担；三、贵州四建主张的逾期付款违约金从何时起算；四、一审法院对鉴定费的分摊是否合理；五、一审法院是否存在程序违法，是否存在以鉴代审的情形。下面分别进行评述： 一、九寨沟饭店与贵州四建签订的《装修施工合同》中约定有“工程结算经审计合格后拨付到审计结算确认价款的95%”，说明案涉工程造价应当以审计结论作为最终结算的依据。但是根据九寨沟县人民政府办公室转发九寨沟县审计局的《关于进一步完善政府投资建设项目审计工作的实施意见》的内容，没有纳入政府审计的工程，由建设单位通过政府采购确定社会中介机构，自行组织工程结算审核。达通咨询公司系九寨沟饭店委托进行工程造价审核机构，其所作出的《竣工结算审核报告书》虽然没有得到贵州四建的盖章确认，但从贵州四建与九寨沟饭店往来的函件中可以看出，九寨沟饭店对于该《竣工结算审核报告书》审定的金额是认可的。贵州四建对于达通咨询公司已经审定部分的金额本身也没有提出异议，只是认为该《竣工结算审核报告书》中有部分应当计入工程造价的款项未计入，不应扣减的工期违约金又予以了扣减，故不同意盖章予以确认。本院认为，根据承发包双方表达的意见，达通咨询公司作出的《竣工结算审核报告书》中双方没有争议的部分金额能够作为认定工程价款的依据，但并不是唯一的依据。针对贵州四建有争议的部分，有必要结合兢诚公司的《工程造价鉴定报告》予以认定。一审时，针对九寨沟饭店和贵州四建对《工程造价鉴定报告》提出的异议，兢诚公司作出了《关于“九寨沟饭店装饰装修工程的争议工程量及价款”工程造价鉴定报告的反馈意见的回复》。从兢诚公司回复的内容可以看出，九寨沟饭店在一审时针对《工程造价鉴定报告》提出的异议仍然贵州四建主张计入的部分款项是否应当计入的问题，这些异议均涉及在达通咨询公司进行工程造价审核时没有计入工程造价的内容，并没有一个异议问题涉及到兢诚公司将达通咨询公司已经审核计入工程造价部分重新计入争议事项的内容，说明兢诚公司作出的《工程造价鉴定报告》仅是针对双方有争议的部分进行造价鉴定，没有对双方无争议部分纳入争议事项重新鉴定。九寨沟饭店上诉要求对整个工程进行造价鉴定完全没有必要，也不符合经济性的原则，本院对此上诉理由不予采信。一审法院将有争议的部分提交兢诚公司进行鉴定正确，九寨沟饭店没有举出相反的证据否定《工程造价鉴定报告》的鉴定结论，其不认可在《竣工结算审核报告书》基础上增加争议项目造价697499.23元的理由不成立，本院不予支持。 二、关于兢诚公司作出的《工程造价鉴定报告》中建议暂不扣除工期延误违约金的问题，本院认为，认定承包人是否构成工期违约不属于造价鉴定机构专业判断的事项，而是人民法院审判权审查确定的内容，依法不属于鉴定的事项范围。兢诚公司之所以在《工程造价鉴定报告》中作出建议暂不扣除工期违约金22万元，应当是达通咨询公司作出的《竣工结算审核报告书》中载明有扣除22万元工期违约金的内容，而贵州四建对此又不予认可。鉴于九寨沟饭店和贵州四建对于是否构成工期违约以及承包人应否承担工期逾期违约金存在争议，且九寨沟饭店并未对此提出反诉主张的情况下，其上诉主张扣减工期违约金不属于本案审理的内容，本院对此不予支持。 关于消防系统调试费，九寨沟饭店认为没有实际发生，故不应承担。但是，根据兢诚公司的回复，现场勘验时该工程有消防电源监控主机1台，项目已经验收并正常使用，根据行业情况，同类工程消防验收前必须进行消防系统调试，施工单位也提供了消防系统调试报告，只是没有九寨沟饭店的签字，鉴于该实际情况，一审法院对此金额进行采信并无不当，本院予以维持。 三、双方在《装修施工合同》中约定了逾期付款违约金从应付之日起按银行同期利息的1.5倍计算。一审判决酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金后，贵州四建和九寨沟饭店均未对此提出异议，应视为双方当事人接受了该违约金的计算标准，本院予以确认。对于起算时间，合同约定经审计合格后拨付至审计结算确认价款的95%，违约金则从应付工程款之日起计算。九寨沟饭店认为，由于贵州四建未确认《竣工结算审核报告书》载明的结算金额，导致应付工程款金额不能确定，故其不应承担逾期付款违约金。如果按照该上诉理由，非因承包人的原因导致工程价款未最终确认，发包人也不承担逾期付款违约责任将导致不诚信的当事人因此获益。本案中，贵州四建未对达通咨询公司作出的《竣工结算审核报告书》予以确认，是由于其主张《竣工结算审核报告书》中存在部分未计取的款项和对扣减工期违约金存在异议。而且通过兢诚公司的鉴定，贵州四建提出的部分异议理由成立，人民法院对此予以了采信，故合同约定的付款条件不成就不能完全归责于贵州四建的原因所致。结合达通咨询公司于2019年5月27日出具《竣工结算审核报告书》的事实，此时应当视为第三方机构已经完成结算审核，贵州四建要求九寨沟饭店支付95%工程结算款的条件已经成就。九寨沟饭店也没有按照其认可的《竣工结算审核报告》载明的金额向贵州四建支付95%的工程价款，已经构成逾期付款违约。一审判决以贵州四建起诉之日2019年8月27日作为逾期付款违约金的起算时间晚于本院确定的应付工程款的时间，该认定未加重九寨沟饭店的义务，本院对此予以维持。 四、贵州四建在一审中主张的争议金额为3883894元，并向一审法院申请对该争议金额所涉的争议事项进行鉴定，为此支出鉴定费165000元。鉴定机构建议增加的费用仅为932164.46元，支持的比例仅为24%，一审判决确定由贵州四建承担55000元鉴定费，九寨沟饭店承担110000元确实不合理，本院对此予以纠正。应由贵州四建承担125400元，九寨沟饭店承担39600元。 五、上已论述，兢诚公司对于工期违约金进行鉴定并提出建议并不妥当，确实存在“以鉴代审”的情况。但鉴于九寨沟饭店未提出反诉，没有影响一审判决对案涉工程款金额的确定，故本院对此不再论述。 综上，九寨沟饭店上诉要求重新确定鉴定费分担比例的请求成立，本院予以支持。其余上诉请求不成立，本院予以驳回。鉴于鉴定费的分担不属于判决主文的内容，故本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变。鉴定费165000元，由贵州建工第四建筑工程有限责任公司负担125400元，由成都九寨沟大厦饭店有限公司负担39600元。二审案件受理费14179.48元，由贵州建工第四建筑工程有限责任公司负担1496.64元，由成都九寨沟大厦饭店有限公司负担12682.84元。成都九寨沟大厦饭店有限公司已向本院预交案件受理费39748元，多收取及超出其承担部分由本院予以退还。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年六月八日 书记员  林 凤