山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4316号 上诉人（原审原告）：张国强，男，1983年10月27日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：江明锋，山东甲乙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛鸿源换热器有限公司，住所地山东省莱西市姜山镇。 法定代表人：殷志军，总经理。 委托诉讼代理人：刘书宝，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李日环，山东诚功（莱西）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛瀚新石墨设备科技有限公司，住所地山东省莱西市姜山镇。 法定代表人：殷朋飞，执行董事。 委托诉讼代理人：刘书宝，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李日环，山东诚功（莱西）律师事务所律师。 上诉人张国强、上诉人青岛鸿源换热器有限公司（以下简称鸿源公司）、上诉人青岛瀚新石墨设备科技有限公司（以下简称瀚新公司）因劳动争议纠纷一案，均不服莱西市人民法院（2020）鲁0285民初5516号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国强上诉请求：1.撤销一审判决第二项中的提成工资部分，改判鸿源公司、瀚新公司支付张国强提成工资624404.89元；2.一、二审诉讼费由鸿源公司、瀚新公司负担。事实与理由：一审判决根据王凌冲所发的统计表载明的张国强的总提成工资1168042.39元，认为张国强“主张总提成工资为1462155.39元，超出部分证据不足”是错误的。张国强所做的统计表与王凌冲发的统计表的差异：第一，在2018年5月9日的350000元、2018年5月28日的770000元以及2018年1月的435000元、2018年9月6日的260000元这四笔业务上。从张国强提交的其与王凌冲以及殷志军的录音、录像可以证实，差异的原因在于鸿源公司、瀚新公司在张国强销售设备以后单方将销售价格提高，导致提成工资降低。从王凌冲所发的统计表可以看出，2018年业务中，数额较小的业务提成没有变化，只是这几笔较大的业务才有差异。包括张国强在内的业务员在销售时，一直是按照鸿源公司、瀚新公司制定的出厂价销售，提成也是以此为基础确定比例、数额。鸿源公司、瀚新公司为了降低业务员的提成工资数额，在业务员销售完成以后，单方提高出厂价格是无效的。所以，这四笔业务应该按照张国强计算的提成数额，也就是以当时有效的出厂价为基础计算的提成数额为依据。第二，差异在于张国强当时收回货款不足90%的石家庄正元2017年4月11日的1000000元、恒天海龙2017年8月8日的28500元、2017年10月23日的19000元、2018年1月10日的75600元、2018年7月1日的21600元、2018年10月（统计表误写为1月）的25920元、2019年1月1日的54000元共七笔业务的提成。张国强将产品销售出去，虽然当时货款没有回收到90%，但是该货款系鸿源公司、瀚新公司的债权，鸿源公司、瀚新公司可以依据合同或是通过法律途径要求支付。鸿源公司、瀚新公司不支付张国强提成工资不公平。 鸿源公司、瀚新公司辩称，张国强主张总提成工资为1462155.39元无事实依据，同时其应当按照《销售经济责任书》的约定分担货款不能回收的损失。1.张国强主张的“提成工资”实际上是“业务费”，并不等同于工资。2.没有一成不变的出厂价。公司根据原材料价格等生产成本的浮动而相应调整产品出厂价是正常的经营行为，张国强要求按照五年前的产品出厂价计算溢价销售部分提成明显不合理。3.权利义务是对等的，公司与业务员签订的《销售经济责任书》应当全面履行。既要按照约定的比例计算业务费，业务员也要遵守支付业务费的前提条件（货款回收到90%），同时也应当按约定分担损失。综上所述，张国强的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 鸿源公司、瀚新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判确认鸿源公司与张国强在2007年4月至2011年5月期间不存在劳动关系，驳回张国强的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用由张国强承担。事实与理由：1.一审判决“确认张国强与鸿源公司于2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系”系认定事实错误。2011年6月前，张国强是以“社会人员”身份销售鸿源公司的产品。张国强在劳动仲裁时提交的《2009年度销售经济责任书》，第二条第8项明确约定“社会人员销售本公司产品，货款回收到90%，按12%提成。”2011年6月，张国强才与鸿源公司签订劳动合同，建立劳动关系。2.一审判决鸿源公司、瀚新公司支付张国强2019年5-7月份工资9000元、提成工资330291.89元、经济补偿35000元没有事实和法律依据。张国强在未提交辞职申请的情况下，从2019年5月开始就再未到公司上班，也未开展销售业务，系自动离职。根据张国强签字确认的《关于重申公司员工辞职和离职时间及要求的规定》的规定，如有提前离职者，提前几日离开则扣罚几日的工资以弥补公司人员缺额造成的损失”，张国强无权主张2019年5-7月份工资。鸿源公司、瀚新公司2019年5-7月份继续为张国强缴纳社会保险，是对张国强的挽留之意。张国强无故不上班，不应获取工资。一审法院不应只采信对张国强有利的微信聊天内容，应该全面采信，微信聊天的结论是张国强欠公司148513.71元。鸿源公司、瀚新公司不欠张国强劳动报酬，张国强自动离职，无权主张经济补偿金。 张国强辩称，一、《2009年度销售经济责任书》第二条第4项规定，“营销人员按上述要求实行定货，货款回收到90%，按10%计算提成，超出公司定价部分，按差价4：6分成，即40%归公司，60%归销售人员”；而第8项则规定“社会人员销售本公司产品，货款回收到90%，按12%提成”，与第4项完全不同。张国强计算提成的比例都是按照第4项规定，而不是第8项。而且，要证明张国强是否鸿源公司、瀚新公司的员工，只需要鸿源公司、瀚新公司提交2007年4月起的职工花名册及工资发放凭证就可以确认，但鸿源公司、瀚新公司却拒不提供。根据证据规则第四十八条的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。所以，一审判决认定2007年4月至2011年5月期间张国强与鸿源公司存在劳动关系是正确的。二、1.张国强并非从2019年5月开始就再未到公司上班，张国强2019年6月5日向公司出具的“借款条”可以佐证。故一审判令鸿源公司、瀚新公司支付张国强2019年5、6、7月工资正确。2.鸿源公司、瀚新公司认为应该全面采信微信聊天内容，说明鸿源公司、瀚新公司认可张国强应该有提成工资。王凌冲代表鸿源公司、瀚新公司发给张国强的业务明细表中，不仅将2018年中四笔大额业务按照公司后改的价格计算提成，而且还漏算了石家庄正元化肥有限公司一笔及恒天海龙公司六笔业务的提成，以及不应由张国强承担的未收回货款及质保金。所以，鸿源公司、瀚新公司的统计结果不能作为计发提成的依据，应认定张国强的计算结果。3.张国强之所以离职，是因为多年来鸿源公司、瀚新公司一直不予结算、发放提成工资，也不给张国强出具任何手续。而张国强虽然可以支取一部分，但都是以出具“借条”的形式。根据劳动合同法的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，一审判令鸿源公司、瀚新公司支付张国强经济补偿有事实与法律依据。综上所述，鸿源公司、瀚新公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。 张国强向一审法院起诉请求：1.依法确认张国强与鸿源公司于2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系；2.判令鸿源公司、瀚新公司支付张国强2019年5-7月工资9000元、提成工资624404.89元（总提成工资1462155.39元-借款总额837750.50元）、经济补偿金37500元（3000元/月×12.5个月）；3.诉讼费由鸿源公司、瀚新公司承担。 鸿源公司、瀚新公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销西劳人仲案字（2020）第340号裁决书，改判张国强与鸿源公司2007年4月至2011年5月期间不存在劳动关系，瀚新公司无需支付2019年5-7月份工资9000元，鸿源公司无需支付销售提成13635元；2.诉讼费由张国强负担。 一审法院认定事实：鸿源公司于2005年8月8日依法成立，瀚新公司于2011年10月14日依法成立，均为独立公司法人，鸿源公司、瀚新公司的法定代表人系姐弟关系。张国强于2007年4月到鸿源公司工作，由殷志军负责管理，一开始从事后勤工作，自2009年4月起从事销售工作。2014年12月1日，张国强与瀚新公司签订劳动合同，约定期限自2014年12月1日起至2019年11月30日止；工资标准为2000元/月，绩效工资（奖金）根据张国强劳动贡献确定。 鸿源公司为张国强缴纳2011年6月至2014年11月的社会保险，瀚新公司为张国强缴纳2014年12月至2019年7月的社会保险。张国强工资由个人账户以银行转账形式发放至2019年4月，2018年8月至2019年4月，瀚新公司为张国强发放工资总额为24610.93元。2020年3月25日，瀚新公司出具解除劳动合同报告书，载明：解除合同日期为2019年7月31日，解除合同原因为个人申请解除劳动合同。 2009年，张国强与鸿源公司签订2009年度销售经济责任书，约定：以公司石墨换热器系列产品为主，其它产品为辅，实行定人员、定任务、定费用的销售原则；销售人员一年销售额为50万元，完成任务，销售人员按45元/日计算，正常工作时间为26天，工资与保底任务按比例计算；营销人员按公司要求实行定货，货款回收到90%，按10%计算提成，超出公司定价部分，按差价4:6分成，即40%归公司，60%归销售人员，低于公司定价，经公司领导许可实现业务，产品价格每降10%，其提成在公司规定10%基础上降2%，降幅低于5%，均按5%计算；其他产品及部件仍按10%计算提成，维修设备按12-15%核算提成；业务人员外出联系业务，出发前需经分管领导批准，申报要去的地方、单位、时间，经领导批准后方可借款出差；货款回收到90%时，公司财务按销售责任书全额计算提成。公司工作人员王凌冲向张国强发送的统计表显示：张国强的总提成工资为1168042.39元、向公司借款总额为829087.50元。 2012年6月1日，鸿源公司、瀚新公司出具公司更名函一份，载明：由于公司发展需要，经莱西市工商局同意，鸿源公司名称自2012年6月1日变更为瀚新公司，鸿源公司的全部业务由瀚新公司继续经营，原公司的所有债权债务由瀚新公司承继，原公司签订的合同继续有效。即日起，公司所有对内及对外文件、资料、开具发票、账号、税号等全部使用新公司名称。 2019年3月28日，鸿源公司发布通报表扬，内容为：张国强同志在2018年度销售工作中，年度回款260万元，在业务员中名列第一，经总经理办公会研究、董事长批准决定给予张国强现金5000元的奖励。2019年3月30日，公司会计丛炜通过其个人账户向张国强账户转账5000元。丛炜与鸿源公司法定代表人殷志军系夫妻关系。 张国强以鸿源公司、瀚新公司为被申请人，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，要求裁决鸿源公司、瀚新公司支付其2019年5、6、7月基本工资9000元、提成工资624404.89元、经济补偿37500元、确认张国强与鸿源公司自2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系。2020年6月18日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字（2020）第340号裁决书，裁决张国强与鸿源公司自2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系、瀚新公司支付张国强2019年5、6、7月工资9000元、鸿源公司支付张国强销售提成13635元、驳回张国强的其他仲裁请求。该裁决书向双方送达后，张国强与鸿源公司、瀚新公司均不服，分别向一审法院提起诉讼。 诉讼过程中，张国强申请冻结鸿源公司、瀚新公司银行存款670904.89元并提供相应担保。2020年8月6日，一审法院作出（2020）鲁0285民初5516号民事裁定，裁定冻结鸿源公司、瀚新公司银行存款670904.89元。 一审法院认为，关于2007年4月至2011年5月期间劳动关系。法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张国强、鸿源公司均符合法律、法规规定的劳动合同主体身份。庭审中，张国强提交了其在鸿源公司工作期间的销售经济责任书、证人证言等证据，已完成初步证明责任，且以上证据互相印证，能够证明张国强与鸿源公司存在劳动关系。鸿源公司称张国强2011年6月才到公司工作，因其未提交证据予以证明，对该意见一审法院不予采信，鸿源公司应承担举证不能的法律后果。故可以确认张国强与鸿源公司于2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系。 关于2019年5-7月份工资。根据查明事实，虽鸿源公司与瀚新公司均为独立法人，且瀚新公司为张国强缴纳2014年12月至2019年7月的社会保险，但鸿源公司、瀚新公司之间明显存在关联，均符合法律法规规定的主体资格，鸿源公司的规章制度适用于张国强，张国强亦受鸿源公司管理，从事其安排的有报酬的劳动，且该劳动是鸿源公司业务组成部分，由此可以认定张国强与鸿源公司、瀚新公司之间均存在劳动关系。鸿源公司称张国强不是其职工于法无据，一审法院不予采信。瀚新公司称张国强2019年5-7月未到公司工作，提交考勤表予以证明，因该考勤表系公司单方制作，张国强不予认可，瀚新公司再未提交其他证据佐证，且瀚新公司为张国强缴纳社会保险至2019年7月，故对考勤表一审法院不予确认，鸿源公司、瀚新公司应当承担举证不能的法律后果。故张国强要求鸿源公司、瀚新公司支付2019年5-7月份工资9000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于提成工资。本案中，张国强提交了销售经济责任书、与公司工作人员微信聊天记录、公司通报表扬等证据，虽鸿源公司、瀚新公司均不予认可，称张国强的工作岗位是办公室文员，并不专门从事销售工作，但鸿源公司在仲裁过程中对2009年度销售经济责任书并无异议，陈述其已履行完毕，二者前后矛盾，且二公司在指定期限内并未提交出差借款凭证及公司对业务员制定的销售任务等证据，可以确认张国强与鸿源公司、瀚新公司对业务提成有明确约定，并对业务提成工资的计算方法进行了明确约定。法律规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据张国强与公司工作人员王凌冲的微信聊天内容，张国强的总提成工资为1168042.39元、向公司借款总额为829087.50元，而张国强主张的总提成工资为1462155.39元，超出部分因证据不足，一审法院不予支持；其主张的借款总额为837750.50元，符合法律规定，一审法院予以确认。故鸿源公司、瀚新公司应支付张国强提成工资330291.89元（1168042.39元-837750.50元）。 关于经济补偿金。法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，虽解除劳动合同报告书上载明解除合同原因为个人申请解除，但鸿源公司、瀚新公司确实存在法律规定的上述情形，故二公司应当支付经济补偿。因张国强于2007年4月到鸿源公司工作，2019年7月与瀚新公司解除劳动关系，根据瀚新公司提交的工资表，张国强在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2800元，故鸿源公司、瀚新公司应当支付张国强经济补偿35000元（2800元/月×12.5个月）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认张国强与鸿源公司于2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系；二、鸿源公司、瀚新公司于判决生效之日起十日内支付张国强2019年5-7月份工资9000元、提成工资330291.89元、经济补偿35000元；三、驳回张国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元、保全费3875元，共计3895元，由鸿源公司、瀚新公司负担。 本院二审期间，鸿源公司、瀚新公司提交以下证据：1.关于重申公司员工辞职和离职时间及要求的规定，拟证明：公司规定，员工辞职、离职应当提前打辞职报告，张国强已经知晓了该规定。张国强于2019年4月底未经批准离职，无权主张离职期间的工资报酬。2.张国强业务费统计表（打印件），拟证明：张国强业务费提成总金额为1168042.39元，应分担未收回质保金金额为294147.60元，应分担未收回石家庄正源货款金额193320元，公司应付给张国强业务费提成680574.79。张国强以借款的形式从公司借款829087.50元（张国强自认借款数额为833750.5元）。综合计算，张国强欠公司148513.71元（按张国强自认借款数额计算，张国强欠公司153175.71元）。该数额与张国强提供的微信截图一致。3.石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105执1170号之一民事裁定书（打印件），拟证明：张国强经手的客户石家庄正元化肥有限公司欠公司货款416231.5元，经法院执行未果，至今未收回。4.2010年销售经济责任书，拟证明：张国强与公司签订的销售经济责任书约定了业务费计算方法，也约定了支付业务费的前提条件（货款回收到90%），同时约定了不能回款部分的损失分担。5.原材料发票3张，拟证明：2018年主要原材料石墨块价格较2017年有大幅度上涨，上涨幅度超过100%。6.张国强2018年及2019年1-4月份工资表，拟证明：张国强月工资不到3000元。张国强质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议，张国强并非于2019年4月底离职。对证据2的真实性没有异议，但是对计算结果有异议，漏掉了张国强在答辩中提到的几笔业务，还有一部分业务按照公司在张国强销售产品之后新调整的价格计算提成不合理。另外统计表中让张国强承担未收回货款以及质保金没有法律依据。对证据3的真实性没有异议。证据4销售经济责任书的签字不是张国强所签，笔迹明显不一致。无法确认证据5的真实性，该发票也不能证实石墨价格上涨。对证据6的真实性没有异议，但是张国强的一部分工资不出现在工资表中。 二审查明，扣除张国强个人应承担的社会保险费，张国强2018年4月实发工资为2046元，2018年5月实发工资为2403元，2018年7月实发工资为2451元，2018年8月实发工资为2343元，2018年9月实发工资为2307元，2018年10月实发工资为2738元，2018年11月实发工资为2540元，2018年12月实发工资为2451元，2019年1月实发工资为2547元，2019年2月实发工资为1494元，2019年3月实发工资为2698元，2019年4月实发工资为2540元，月平均工资为2379.83元。 二审中，鸿源公司、瀚新公司称其对张国强混同用工，同意共同承担责任。双方当事人均确认收回货款不足90%的销售业务，销售人员不能获得提成。王凌冲为鸿源公司、瀚新公司的办公室内勤，其于2020年2月28日通过微信向张国强发了业务费统计表。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.张国强与鸿源公司自2007年4月至2011年5月期间是否存在劳动关系；2.鸿源公司、瀚新公司应否支付张国强2019年5月至7月工资；3.鸿源公司、瀚新公司是否欠付张国强提成工资；4.鸿源公司、瀚新公司应否支付张国强解除劳动合同经济补偿。 关于第一个焦点问题。张国强主张其自2007年4月入职鸿源公司，其就该主张提交了其与鸿源公司于2009年1月签订的销售经济责任书，并申请鸿源公司原职工邴贞杰（2005年至2019年5月在鸿源公司工作）出庭作证，张国强已完成其初步举证责任。鸿源公司上诉称2011年6月之前张国强系以社会人员的身份销售鸿源公司的产品，双方之间并未建立劳动关系，但其提交的张国强业务费统计表中，其对于张国强在2011年6月之前和之后的业务计算提成的方式并无不同，故本院对其该上诉理由不予采信。一审法院认定张国强与鸿源公司自2007年4月至2011年5月期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。鸿源公司、瀚新公司主张张国强2019年5月至7月期间旷工，故其不应支付张国强该期间工资。因鸿源公司、瀚新公司在本案审理中并未提交有效证据证明张国强该期间旷工，其应承担举证不能的法律后果，其应支付张国强该期间工资。关于月工资标准，张国强就其所主张的月工资为3000元并未提交证据予以证明，而根据张国强认可的工资表，张国强2019年5月之前12个月的月平均实发工资为2379.83元。参照该工资数额，鸿源公司、瀚新公司应支付张国强2019年5月至7月期间工资7139.49元（2379.83元×3）。 关于第三个焦点问题。鸿源公司、瀚新公司主张张国强应得的提成工资总额为1168042.39元，该数额与张国强所提交的鸿源公司、瀚新公司工作人员王凌冲通过微信告知其的提成工资总额一致。张国强上诉称2018年的四笔业务因鸿源公司、瀚新公司单方提高销售价格导致其提成工资降低，但其就该主张并未提交证据予以证明，本院不予采信。张国强在二审中确认收回货款不足90%的销售业务，销售人员不能获得提成，故对其上诉所主张的收回货款不足90%部分的业务提成，本院不予支持。鸿源公司、瀚新公司主张张国强的提成工资总额除应扣除双方无争议的张国强借款外，还应扣除张国强应分担的销售合同中鸿源公司、瀚新公司未收回的质保金及货款。本院认为，对于未收回的质保金及货款，鸿源公司、瀚新公司应向合同相对方主张权利，其要求张国强分担，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对于鸿源公司、瀚新公司欠付张国强的提成工资数额计算正确，本院不予变更。 关于第四个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，鸿源公司、瀚新公司存在欠付张国强提成工资的行为，张国强有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。鸿源公司、瀚新公司上诉称其不应支付张国强经济补偿，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，张国强的上诉请求不能成立，本院不予支持；鸿源公司、瀚新公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持莱西市人民法院（2020）鲁0285民初5516号民事判决第一项； 二、撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285民初5516号民事判决第三项； 三、变更莱西市人民法院（2020）鲁0285民初5516号民事判决第二项为：青岛鸿源换热器有限公司、青岛瀚新石墨设备科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付张国强2019年5月至7月工资7139.49元、提成工资330291.89元、经济补偿35000元； 四、驳回张国强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元、保全费3875元，二审案件受理费20元，由张国强负担20元，青岛鸿源换热器有限公司、青岛瀚新石墨设备科技有限公司负担3895元。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 刘昭阳 审判员 阚红艳 二〇二一年六月三十日 书记员 张 恬 书记员 赵彩玉