广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6258号上诉人（原审被告）：雅居装配式建筑（广州）有限公司。法定代表人：陈从锐。委托诉讼代理人：刘升中，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉永华。委托诉讼代理人：曾庆娟，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：林水鑫，广东天穗律师事务所实习律师。原审被告：广州雅居装饰材料有限公司。法定代表人：陈从申。委托诉讼代理人：蒋亦山，男，该公司员工。上诉人雅居装配式建筑（广州）有限公司（以下简称雅居建筑公司）因与被上诉人吉永华及原审被告广州雅居装饰材料有限公司（以下简称雅居装饰公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雅居建筑公司委托诉讼代理人刘升中、被上诉人吉永华委托诉讼代理人曾庆娟、原审被告雅居装饰公司委托诉讼代理人蒋亦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅居建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吉永华的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由吉永华承担。事实和理由：（一）一审法院认定双方法律关系为承揽合同法律关系认定错误，双方应该为销售代理合同关系。本案中，双方签约有销售代理合同，在前期签约的沟通以及后续施工过程中双方都是以代理合同为订立基础进行商讨的。建设“样板房”是双方商定为了更好进行代理合同进行的宣传手段。这只是代理合同中的一个义务，吉永华给予的雅居建筑公司的金钱是代理备货定金，不是支付承揽合同报酬。此外，建设样板房过程当中也不是完全由雅居建筑公司去负责主导，吉永华也负责了很多项目部分，所以双方不是承揽合同关系而是销售代理合同关系。吉永华在2020年6月14日，发给雅居建筑公司的《解除代理合同的申请书》中，明确承认双方为代理关系，解除双方的代理合同。所以双方为代理合同不是所谓的承揽合同，吉永华不享有任意解除权。（二）吉永华拒不支付应付的贷款，雅居建筑公司履行顺序履行抗辩权才没有向吉永华发货。双方签订的是代理合同，雅居建筑公司提供的是备货金，同时也就此备货金返还方式也进行了明确约定即：吉永华在合同履行期内，在雅居建筑公司累计进货达到10万元整，雅居建筑公司返还吉永华15000元整。直至吉永华的首批备货定金返还完为止。样板房的建设费用是根据吉永华提供的房屋面积以及扣除合同赠送部分外给予最优惠的价格，实质上雅居建筑公司为了之后代理顺利履行已经做出了巨大让步，基本不存在利润可言，但是由于吉永华要求装修实施的面积巨大，经过测算还需补充128976元，补足完毕雅居建筑公司即可发货。但是，吉永华一直拒付款，通过雅居建筑公司和吉永华提供的微信截图，雅居建筑公司一直督促吉永华付款，并且进行反复同吉永华沟通，勤勉的履行作为合同相对人的义务，吉永华则是各种变换主意，各种推辞拖延，单方面解除合同等拒不支付应付货款，无奈雅居建筑公司只好选择顺序履行抗辩权，不发货给吉永华。（三）一审法院判决雅居建筑公司承担违约责任并支付违约金30000元，不符合事实情况，没有法律依据。一审法院认为合同没说不可以用备货金作为建房款予以抵扣，且返还备货金为格式条款，如果对格式条款发生争议则应该采取不利于提供合同条款一方的解释。雅居建筑公司认为，首先合同是双方意思自治的表现，是双力签订的关约，双方应该合同上约定的内容履行，不能超过原有合同条款的意，是对合同进行过度、超范围的扩张解释，法院认定备货金可以作为建房的资金显然进行了扩张解释。其次，关于格式条款争议，合同白纸黑字写的很清楚，且由这空格很明显需要填写，吉永华不可能没看到这个条款，既然双方都清楚格式条款内容，并签字同意，所以对于此备货金返还的条款根本就上不是争议条款，不能适用此规定。（四）整个案件是吉永华恶意违约，不履行合同约定的合同，为了解除合同，逃避责任。吉永华是雅居建筑公司的合作一个经销商，双方约定共建一个样板房作为宣传手段以吸引新的客户。雅居建筑公司根据吉永华的要求进行设计和材料供货，案件所涉及优惠条件是建立在双方可以长期合作的基础上，如今吉永华在签订合同后，处处刁难雅居建筑公司，拒不履行合同，但是雅居建筑公司始终本着合作的态度多次沟通并且积极备货，但是吉永华一而再的违反合同，并且接着各种理由推迟合作，其行为本身也对雅居建筑公司造成了很大损失。如今，单方面提出解除合同要求雅居建筑公司承担违约责任，其用心险恶，毫无诚信可言。吉永华辩称，（一）关于合同的性质，一审法院认定的是正确的。虽然签的是销售代理合同，但实际我方是出于建房的目的才去签这个合同，在签书面合同之前，已经跟雅居建筑公司的员工进行了非常充分的沟通。（二）不发货的行为不是行使先履行抗辩权。因为我方付的20万货款备货订金是一种货款的性质，完全不影响合同的正常履行，如果后面有发的货超出了备货定金的金额的话，我方一定会补足相关的相关的货款。（三）吉永华是没有违约行为的。我方支付了定金和货款，雅居建筑公司以各种理由推脱，不发货。关于支付违约金的问题，同意一审法院的认定。雅居装饰公司述称，同意一审判决。吉永华向一审法院起诉请求：1.判令解除吉永华、雅居建筑公司于2019年11月2日签订的《合同书》（编号201911-02-1）；2.判令雅居建筑公司、雅居装饰公司退回吉永华首批货款定金200000元；3.判令雅居建筑公司、雅居装饰公司向吉永华支付合同违约金100000元；4.判令雅居建筑公司、雅居装饰公司向吉永华支付经济损失115091元；5.判令雅居建筑公司、雅居装饰公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于本案的案件受理费、公告费、保全费等）。一审庭审过程中，吉永华明确第三项诉讼请求违约金的计算方式为首批货款定金20万元的50%；第四项诉讼请求中经济损失包括材料费63691元、人工费53200元、拆除地基费用98200元，以上合计215091元。扣除第三项诉讼请求的违约金10万元后，吉永华主张的经济损失为115091元。一审法院认定事实：2019年11月2日，吉永华（作为乙方）与雅居建筑公司（作为甲方）签订《合同书》（编号201911-02-1），该合同主要有如下约定：1-1.吉永华与雅居建筑公司始终是各自完全独立的民事主体，对各自的行为完全独立承担责任。双方之间仅存在受本合同约束形成的供销法律关系。吉永华与雅居建筑公司之间不存在任何的隶属、投资、雇佣、承包等关系。2-1.经营区域：乙方同意并接受云南省镇雄县为其代理区域，乙方只能在此授权区域内销售甲方提供的产品。3-9.合同签订并正式生效后，乙方需准备3-5名技术安装工人方便甲方在建样板房期间进行施工培训，食宿由乙方负责。5-1.首批备货定金：乙方向甲方支付合同首批备货定金人民币贰拾万元整（￥200000元），作为乙方在合同区域内经营甲方相关产品的必要条件。5-2.乙方交纳首批备货定金全款后，甲方向乙方免费铺货壹拾万元轻钢别墅材料。5-3.上述备货定金在本合同签订时一次性支付，甲方在收到合同全款后，提供本合同约定的相应服务。6-1.首批备货定金的唯一返还方式：乙方在合同履行期内，在甲方处累计进货达到10万元整，甲方返还乙方1万5千元整。直到乙方的首批备货定金返完即止。若乙方停止补进货物或在合同履行期满后，乙方未能与甲方达成续签合同的，该项返还终止。6-2.市场运营支持；首批备货定金返还完毕后，甲方为乙方宣传补贴6万元，物流补贴6万元，施工补贴6万元，该三项补贴按进货10%分批予以补贴，直至全部补贴完毕为止。7-1.货款结算方式：款到发货。乙方向甲方提交定货清单，并经甲方收款确认后，按乙方订单核算货款备货，并及时将货物发出。乙方可委托甲方将货物代办托运，运费由乙方承担。8-1.有下列行为之一，视为乙方单方终止本合同，乙方自行放弃本合同权益，甲方收取乙方的相关费用不予返还；8-1-3.乙方连续六个月未补进货品且无书面情况说明。8-3.本合同有效期为壹年，即从2019年11月2日至2020年11月1日止。合同期满前一个月可免费续约，首批备货定金未返完的则按原返还方式继续返还。合同期满乙方未要求续约，合同备货定金未返完的视为乙方自动放弃，甲方不予退还。9-4.合同履行过程中任何一方不得违反本合同相关规定，否则视为违约。违约金按所涉合同金额的50%计算，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方须向守约方另行赔偿损失。10-1.乙方已理解和同意以下事以下事实：甲方的宣传文字、图片、音像等不作为甲、乙双方的要约条件，在甲方说明中所展示的各种广告宣传资料不作为本合同的相关事项或条款补充，仅仅只是说明成功的可能性，并不是乙方经营事业获利的承诺。10-4.乙方只能以进货或者发展终端建设奖励的方式获得首批备货定金的返还，不发展不返还。10-5.本合同约定的业务内容不属于特许经营合同，乙方也不需要交纳与之相关的特许经营费用。10-6.甲乙双方均承认已阅读及理解本合同所列条款包含之规定，并同意受其约束。本合同一式两份，甲方双方各执一份。10-7.本合同自双方签字盖章（若属自然人无须盖章，签字即可）之日生效。合同的甲方签字及盖章处由雅居建筑公司盖章及王松惠签名确认，乙方处由吉永华签字确认。一审又查，2019年11月2日，吉永华向雅居装饰公司转款20000元，雅居装饰公司当日向吉永华出具金额为20000元的首批货款定金收据；2019年11月27日，吉永华向雅居建筑公司指定的收款人熊倩转款180000元，雅居装饰公司当日向吉永华出具金额为180000元的首批备货定金收据。一审又查，根据吉永华与雅居建筑公司签约人员王松惠之间的微信聊天记录可以查明以下事实：吉永华与王松惠就吉永华建房事宜进行了沟通，截止至2019年12月8日，吉永华称其地基已经做好13天，但王松惠一直称出差要求吉永华与公司的戴总联系，后因新冠××疫情影响，未进一步沟通。另，吉永华与被告的工作人员詹磊之间的微信聊天记录可以查明以下事实：詹磊向吉永华推荐了设计师并将地基的基本情况通知了吉永华；截止至2020年12月12日詹磊称吉永华的建房材料尚未生产完毕，但通过微信发送报价单给吉永华，该报价单显示吉永华想要建设的房屋的面积共计259.85平方米；应补货款为（251737.3元-100000元）0.85=128976元；詹磊称吉永华支付的20万元属于首批备货金而非货款，要求吉永华补足货款，而吉永华称其从一开始就不想做代理，且双方对于吉永华所想建设的房屋的价格及合同的理解存在分歧沟通未果；2020年6月15日，吉永华向雅居建筑公司发出《关于解除代理合同的申请书》，在该申请书中吉永华称其在雅居建筑公司设计师黎工程师的指导下已在2019年11月25日完成地基的准备工作，后因建设房屋的成本与吉永华和王松惠所洽谈的存在较大差异以及未按时完成吉永华的房屋建设，吉永华现申请解除与雅居建筑公司之间的代理合同，由雅居建筑公司退还吉永华的20万元并赔偿因修建别墅造成的损失20万元。后双方依然沟通未果，从而引起本案的诉讼。一审又查,双方一致确认雅居建筑公司曾派黎姓设计人员去到吉永华准备建造房屋所在地进行地基建设指导，且雅居建筑公司已向吉永华提供设计图纸及效果图。一审又查，从吉永华提供的图片可以看出吉永华确有建设房屋地基的工程，根据吉永华提交的销货清单载明其购买材料支付63691元给案外人唐章巧，支付人工费18000元给案外人吉永奎及拆除地基支付吉永奎133400元（其中保坎费35200元、拆除基础打孔桩浇柱子98200元）。一审再查，雅居建筑公司、雅居装饰公司向一审法院提交其与案外人湖南宏伟林集成房屋有限公司签订的合作协议及向其自称的案外人湖南宏伟林集成房屋有限公司支出的费用明细，但上述证据并未显示与本案吉永华之间的关联。另雅居建筑公司、雅居装饰公司向一审法院提交图纸一份及其相关工作人员出差费用1540元的报销凭证，予以证明其曾为吉永华建设房屋付出设计及人工成本。一审法院认为，本案为合同纠纷，本案存在以下问题：一、关于本案当事人之间的法律关系问题吉永华与雅居建筑公司签订的合同内容主要为销售代理合同，但结合双方微信聊天的内容，双方主要围绕房屋设计、施工、后续款项的支付问题等进行协商，并未涉及销售代理合同的内容，不属于双方履行销售代理合同的行为，故双方之间是名为销售代理实为以建房为目的的承揽合同关系。二、关于吉永华要求解除涉案合同以及雅居建筑公司向吉永华返还首批货款定金20万元的问题因吉永华与雅居建筑公司之间属于承揽合同，则根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，吉永华可随时解除承揽合同关系，双方之间的建房合同可随时终止，本案中吉永华已于2020年6月15日向雅居建筑公司、雅居装饰公司的工作人员发出解除通知书。现吉永华要求解除与被告之间的合同，于法有据，一审法院予以支持。对于吉永华要求雅居建筑公司返还首批货款定金20万元，依据双方微信内容，雅居建筑公司已派工作人员到吉永华准备建造房屋所在地进行地基建设指导，并向吉永华出具了平面设计图及效果图，因此，雅居建筑公司已经为履行吉永华的建房合同提供了一定的劳务，故一审法院酌情认定吉永华应向雅居建筑公司支付5000元的劳务费用，余款195000元由雅居建筑公司退还给吉永华。三、关于吉永华要求雅居建筑公司支付违约金100000元及经济损失115091元的问题吉永华称其经济损失包括材料费63691元、人工费53200元、拆除地基费用98200元，共计215091元，上述损失的由吉永华主张的违约金100000元及经济损失115091元予以弥补。一审法院对吉永华的上述主张作如下认定：首先，无论吉永华主张的违约金还是经济损失都是对其损失的主张，即两者在本质上存在一致性，因此，可以一并处理。其次，双方之所以产生纠纷是因双方对于案涉合同的理解出现分歧，雅居建筑公司认为吉永华所缴纳的款项为20万的备货金而非吉永华的建房款，如吉永华需建房则需在扣除赠送的款项外另行补交款项，而吉永华则认为其所缴纳的款项即为建设房屋的款项。因案涉合同为雅居建筑公司提供的格式合同，且该合同的备货定金并未明确其不可以作为吉永华的建房款予以抵扣，只能按照业绩予以返还且合同约定不收取任何代理费，但庭审过程中又说该笔款项为代理费，雅居建筑公司、雅居装饰公司的说法自相矛盾。在双方对于格式合同条款产生争议时应采取不利于提供合同条款一方的解释，即吉永华所缴纳的款项可以作为建房的资金予以使用，而非代理费，雅居建筑公司在收取吉永华款项后应积极履行建房承揽合同。从派出工作人员指导及设计图的出具可以看出雅居建筑公司、雅居装饰公司也确实在履行双方之间的建房承揽合同，但因合同条款的理解存在误差最终导致吉永华解除了案涉的承揽合同，则雅居建筑公司对于合同的解除存在过错，但吉永华亦无需将地基全部拆除，该行为是其自行扩大了自身的损失。再次，从吉永华与雅居建筑公司、雅居装饰公司提供的报价单上可以看出案涉房屋的面积为200余方，房屋为两层，则根据日常生活经验法则及市场报价，其地基所用费用一审法院酌定为60000元，综合双方在合同签订及合同履行和解除过程中的过错程度，双方应各自承担50%的责任，即雅居建筑公司需赔偿吉永华的损失为30000元。至于拆除地基的费用部分，即使雅居建筑公司不再履行合同，吉永华在如想建设类似的房屋仍可使用该部分地基，其选择全部拆除是其自身对损失的扩大，应由其自行承担，一审法院不予支持。四、关于吉永华要求雅居装饰公司承担责任的问题与吉永华签订合同书的是雅居建筑公司，即雅居建筑公司系合同相对方，虽雅居建筑公司指定吉永华将备货定金款汇款至雅居装饰公司及案外人熊倩的账户，但雅居装饰公司及熊倩可能只是代雅居建筑公司收取款项并由雅居装饰公司出具收据，且雅居装饰公司并未实际履行合同中的任何权利义务。另，截至一审辩论终结前，吉永华提交的证据并不足以证明雅居建筑公司与雅居装饰公司存在混同之情形，故吉永华主张雅居装饰公司承担责任缺乏合同依据及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十一条第七款、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革工作试点工作的决定》之规定，判决：一、确认吉永华与雅居建筑公司在2019年11月2日签订的《合同书》（编号201911-02-1）解除；二、雅居建筑公司自判决发生法律效力之日起十日内向吉永华返还款项195000元；三、雅居建筑公司自判决发生法律效力之日起十日内向吉永华吉永华支付赔偿款30000元；四、驳回吉永华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7526元,由吉永华负担2851元（吉永华已预缴3763元），由雅居建筑公司负担4675元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，雅居建筑公司提交以下证据：（2020）粤0117民初5122号和（2021）粤01民终1175号民事判决以及上述案件再审申请立案审核通过截屏，拟证明本院曾对类似的案件认定为买卖合同关系而非承揽合同关系，且雅居建筑公司对该案其他处理不服申请再审的事实。经质证，吉永华对证据的真实性确认，但其认为没有类比性，所以对其关联性不予确认。雅居装饰公司认可雅居建筑公司提交的证据的三性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉合同的性质；（二）雅居建筑公司不发货的行为是否属于行使先履行抗辩权以及吉永华有无违约行为；（三）雅居建筑公司是否需向吉永华支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析如下：关于第一个争议焦点问题。虽然吉永华与雅居建筑公司签订的合同名字为销售代理合同，但结合双方微信聊天的内容，双方主要围绕房屋设计、施工、后续款项的支付问题等进行协商，并未涉及销售代理合同的内容，故双方之间是名为销售代理实为以建房为目的的承揽合同关系。而（2021）粤01民终1175号案的事实与本案不同，虽然双方签订的合同约定有销售代理的内容，但其后续交涉中主要是对建筑材料价款问题进行协商，未看到对房屋设计施工等问题的协商处理情形，故本院二审认定该案为买卖合同纠纷。关于第二个争议焦点问题。雅居建筑公司主张是因为吉永华拒不支付应付的货款，其才行使先履行抗辩权不发货的。吉永华在签订合同后已向雅居建筑公司支付首批货款定金20万元，雅居建筑公司就应当向吉永华交付该20万元范围内的货物。雅居建筑公司所称的吉永华拒不支付应付的货款是指其认为吉永华后续应追加的货款，与上述20万元货物无关。现雅居建筑公司未依约向吉永华交付货物显属违约，不属于正当行使先履行抗辩权。此外，本案最终合同无法继续履行并解除的原因是因双方对合同条款的理解存在误差，无法继续履行，吉永华并不存在违约行为。关于第三个争议焦点问题。从派出工作人员指导及设计图的出具可以看出雅居建筑公司、雅居装饰公司确实在履行双方之间的建房承揽合同，但因合同条款的理解存在误差最终导致吉永华解除了案涉合同，但吉永华无需将地基全部拆除，该行为是其自行扩大了自身损失。从吉永华与雅居建筑公司、雅居装饰公司提供的报价单上可以看出案涉房屋的面积为200余方，房屋为两层，一审法院根据日常生活经验法则及市场报价，酌定其地基所用费用为60000元，同时综合双方在合同签订及合同履行和解除过程中的过错程度，判决双方各自承担50%的责任，即雅居建筑公司赔偿吉永华损失30000元的处理正确，本院依法予以维持。综上所述，雅居建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人雅居装配式建筑（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年六月十日书记员 沙宇航