山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1008号上诉人（原审原告）：杨某1，女，2014年11月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。法定代理人：杨某2（系杨某1之父），男，1986年3月16日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。法定代理人：周某（系杨某1之母），女，1989年4月21日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：李宏兵，北京京状律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照市岚山区岚山头街道中心幼儿园，住所地日照市岚山区岚山头街道阿掖山南路，统一社会信用代码12371103348929929B。法定代表人：仲维红，园长。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐连臣，山东律苑律师事务所律师。上诉人杨某1与上诉人日照市岚山区岚山头街道中心幼儿园（以下简称岚山头中心幼儿园）教育机构责任纠纷一案，均不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某1上诉请求：1.依法改判岚山头中心幼儿园向杨某1支付：后续必要（鉴定意见必然发生的）常用药品费1265383.14元、后续必要（鉴定意见必然发生的）检查项目费283151元；护理费1176069.25元［2017年9月7日至定残前护理费［148965.25元（64194元／年×847天）］＋定残后护理费1027104元（64194／年×20年×80%×1人）］；住院伙食补助费74300元（743天×100元／天）；营养费73000元（24个月×100元／天）；残疾辅助器具费6028084.16元（实际已经发生的费用92036.16元＋根据鉴定意见必要常用卫生用品费5023969元＋必要残疾辅助器具费912079元）；住宿费10285元；教育补课费18266元（岚山头中心幼儿园应退保教费2185元＋住院期间购买补课学习机4299元＋艺术课11782元）；精神损害抚慰金100000元；2.一、二审诉讼费、鉴定费、先予执行费均由岚山头中心幼儿园承担。事实和理由：一、根据鉴定意见，一审判决杨某1的常用药品和定期检查费以实际发生为准，存在错误。1.北京中正司法鉴定所司法鉴定意见的第10页第4行，杨某1终身医疗依赖，其后续检查及治疗包括四项：1.治疗项目。2.定期检查项目（表1）。3.常用药品项目（表2）。4.卫生用品（表3）。鉴定意见第13页第6行，治疗费用，以实际发生为准。定期检查和常用药品项目，建议见分析说明表（1）和（2）。根据表（1）记载，杨某1必要的检查项目有：①双肾输尿管膀胱彩超；②肾功能检查；③血常规检查；④尿常规检查；⑤骨密度检查；③双下肢彩超检查；⑦胸椎核磁扫描；⑧尿动力学检查。根据表（2）记载，杨某1必要的常用药品项目有：①甲钴胺片（预防肌腱痉挛）②葡萄糖酸钙口服液（骨质疏松、手足抽搐症）③维生素Ｂ1（预防末梢神经炎）④维生素Ｂ6（预防泌尿系统炎症）⑤维生素Ｄ滴剂（预防佝偻病）③骨化三醇胶丸（防止骨质疏松）⑦开塞露（帮助排便）⑧热灵清颗粒（防止泌尿感染）⑨乳果糖口服溶液（防止便秘）①卫喜康（抑制膀胱收缩）①舍尼亭（防止泌尿感染）。一审将杨某1必然发生的常用药品费用、定期检查项目未与已发生的医疗费一并处理，与鉴定意见和法律规定不符。2.鉴定意见对治疗项目与常用药品项目、定期检查项目分别作出，一审未区别对待，存在错误。治疗项目，注重治疗并发症（含康复训练）。定期检查和日常药品，注重预防并发症。前者在发生并发症后以“感染随治”方式处理，具有一定的不确定性，鉴定意见以实际发生为准。后者以预防为主，该部分费用是明确和具体的，且是日常必然发生的，鉴定意见明确了日常药品和定期检查项目、使用说明、价格等。3.杨某1脊髓损伤致双下肢截瘫、大小便失禁，其病情决定了每日必然发生药品费用和定期检查费用。杨某1大便失禁，每日必然服用“乳果糖口服溶液”防止便秘并使用“开塞露”帮助其排便。杨某1小便失禁，为防止泌尿系统感染，每日必须服用“热清淋”；为防止膀胱过度收缩，每日必须服用“卫喜康”。杨某1脊髓损伤致痉挛，每日必须服用“甲钴胺片”等，鉴定意见中列明的药品费用均是杨某1每日必然发生的费用。又由于杨某1的病情，双下肢截瘫，不能站立行走，需定期对双下肢进行检查；大小便失禁，需定期做泌尿系统状况等必要检查项目。因此，杨某1每日必然使用鉴定意见中的药品，定期必然进行相关项目的检查。4.一审判决日常药品和定期检查费用以实际发生为准，不实际且浪费司法资源，造成当事人诉累。5.法律和司法解释规定，后续必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条释义：“根据医疗证明或者鉴定意见确定在将来必然发生的医疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以计算和赔偿，所以本条所指的医疗费既包括已经发生的医疗费，也包括将来确定要产生的医疗费。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。综上，根据鉴定意见和杨某1的脊髓损伤不可逆的病情，现有医疗技术尚无法让其站立行走、治愈大小便失禁、恢复生活自理能力的客观事实，为避免当事人诉累，请求二审法院对每日必然发生的预防并发症的药品和检查项目依法一并判决。二、辅助器具费的赔偿年限按照20年计算，无法律依据，未充分考虑个体的生理发展规律及对受害人给予完整、全面保护。1.根据相关司法解释规定，辅助器具费用需参照鉴定机构意见确定，法律并未规定辅助器具费最长计算年限不得超过20年。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。第十九条，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。故辅助器具费需结合司法鉴定意见和本人病情确定。杨某1为无骨折脱位型脊髓损伤，现有医疗水平尚无法治愈，根据鉴定意见，脊髓损伤的直接后果是终身双下肢截瘫、大小便失禁等，需终身配置轮椅、防止褥疮的坐垫、尿裤、导尿包等辅助器具。一审仅支持20年的辅助器具费，有违司法鉴定意见，也与脊髓损伤致截瘫、大小便失禁等需要终身使用器具的后果相悖。2.按照平均寿命确认残疾辅助器具费，是鉴定意见应有之义，更能体现公平正义。一审按照20年计算辅助器具费，即便20年后，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定再主张5至10年，杨某1也不到35岁。之后，杨某1将无法通过法律途径获得救助，丧失了获得辅助器具的使用权利。但根据鉴定意见，辅助器具是杨某1预防并发症、满足日常生活的必需品，终身依赖，如果没有辅助器具，将直接威胁到杨某1的生命健康权。以人均寿命为基准点，超过人均寿命仍然需要配置残疾辅助器具的，以5至10年为限确认赔偿年限，更符合客观规律和实体公正，对受损害的权利给予严格、完整的保护。一审按照20年计算赔偿年限，违背公平正义。3.司法实践中存在以人均寿命计算辅助器具费的情形。山东省高级人民法院（2014）鲁民四终字第152号、日照市中级人民法院（2017）鲁11民终44号、（2016）鲁11民终1598号、（2018）鲁11民终2036号民事判决均系按照人均寿命确认辅助器具费的赔偿年限。上述案例同时也支持一次性赔偿原则，符合《山东省高级人民法院关于印发》第三条（二）项规定，对于残疾器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式，也可以根据赔偿义务人的请求、结合赔偿能力和提供担保情况，确定以定期金方式赔偿。4.其他省高院出台的指导意见，以人均寿命计算辅助器具费。内蒙古自治区高级人民法院民一庭（2004）内民一通字第11号《关于转发内蒙古自治区公安厅关于印发的通知》第十四条规定，残疾辅助器具的赔偿期限，按照自治区人口平均寿命减去当事人实际年龄剩余的年限计算，最低按照5年计算。《四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省民政厅关于的通知》川高法（2001］字320号第四条规定，假肢或辅助器具的总使用年限按70年计算，即以伤残人员定残之月起，连续计算至其70周岁。综上，一审判决杨某1的辅助器具费按20年计算，不符合法律规定，违反民事赔偿的填平原则，严重损害杨某1的生命健康权，请求二审法院改判。三、护理人员在杨某1受伤前有收入，一审按同等级别护工工资标准计算护理费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。杨某1受伤前，其护理人员系个体户（登记的经营经营者），经营三家公司，一家百货批发超市、二家废品收购站，提交的日照重塑再生资源有限公司工商信息显示，2014年12月2日成立，经营人为杨某1之父杨某2，注册资本200万；日照市岚山区新能废品收购站，2014年4月24日成立，经营人为杨某1之父杨某2；日照砾城工程机械有限公司，2019年11月12日成立，经营人为杨某1之父杨某2；日照市岚山区振杨百货批发超市，2018年12月14日成立。上述证据足以证明杨某2经营多家公司，具有收入，在无法举证证明最近三年收入的情况下，可参照批发零售业平均工资64194元／年计算。杨某1受伤后，监护人需护理杨某1，无暇全身心经营公司而无固定经营收益。判断“护理人员有无收入”，应以护理人员护理前有无收入，而非护理期间有无收入。一审以“原告在申请本案诉讼费减免时提供的材料亦证实其护理人员无固定收入”而按无收入计算护理费，明显错误。护理费赔偿原则是填平护理人员因护理造成的损失。一审参照同等级别护工工资计算护工费，不符合法律规定。四、一审按照50元／日计算住院伙食补助费，属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《日照市市直机关差旅费管理办法》第十六条，伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天100元包干使用。杨某1在日照市中心医院住院1天，在首都医科大学北京儿童医院住院18天，在中国人民解放军海军总医院住院120天，在青岛市妇女儿童医院住院30天，在清华大学玉泉医院住院62天，在北京博爱医院住院512天，共计743天，住院伙食补助费为74300（743天×100元／天）。五、一审按照每天20元／天计算营养费，不合理，应参照住院伙食费标准计算。杨某1受害程度为三级，属于最高级别伤害，大小便失禁、双下肢截瘫，为弥补伤害需要补充的营养，应高于一般伤残级别。按照20元／日计算营养费，显失公平，也与鉴定机构加强营养的意见相违背，与杨某1实际支出营养费不符。六、住宿费为实际发生，且符合法律规定，对住院期间的住宿费应予支持。根据鉴定意见，杨某1需专人陪护，因病情不稳定期间白天需多人陪护，但医院晚上只准一人陪护，故监护人租住在附近宾馆。住院期间住宿费的发生，是客观事实，也是行业惯例。另外，在北京进行鉴定期间，也实际发生住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费…赔偿义务人应当予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括...住宿费...，赔偿义务人应当予以赔偿。七、一审酌定的交通费、精神损害抚慰金偏低，根据填平原则，应予调整。1.关于交通费。杨某1受伤后，就医辗转青岛、北京及全国各地，费用均因侵权行为产生。如不足额填补交通费，对杨某1明显不公平。2.关于精神损害抚慰金。杨某1为三级伤残、大小便失禁，终生离不开轮椅，每次痉挛身体产生极度痛苦，身体受到伤害对杨某1本人及其父母在精神上产生巨大打击，父母精神已经崩溃，因杨某1受伤需要照顾，家庭失去了经济来源，背负高额医疗费债务，对杨某1全家的精神打击极其严重。杨某1请求赔偿10万元精神损害抚慰金，在合理范围内，一审酌定支持3万元，与杨某1的伤情和因伤情造成的痛苦不相符，应予改判。八、一审未支持教育费（补课费），适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用…赔偿义务人应当予以赔偿。杨某1因受伤治疗，无法接受义务教育，被迫购买补课学习机、报名艺术课学习。该费用是杨某1脊髓损伤后，因生活支出所需的费用，应予支持。九、鉴定费、先予执行费用，应由岚山头中心幼儿园承担。一审判决虽对上述费用予以免交，但法医鉴定费14250元，杨某1已交给鉴定机构，先予执行申请费2150元，杨某1已交给一审法院，该两笔费用应由岚山头中心幼儿园负担并退还。岚山头中心幼儿园辩称，一、后续治疗费问题。根据鉴定意见，后续治疗费以实际发生为准。杨某1主张的常用药品和定期检查费，均属于鉴定意见第五部分分析说明第（九）项医疗依赖中所分析的后续检查及治疗项目，应以实际发生为准。鉴定意见明确其分析的定期检查和常用药品为建议意见，并非必然发生，基于费用发生的不确定性，鉴定人才出具后续治疗费用以实际发生为准的鉴定意见。一审依据鉴定意见判决杨某1后续检查、用药等在内的后续治疗费用以实际发生为准，客观公正，并无不当。二、残疾辅助器具费问题。一审根据鉴定意见及案件实际情况，认定残疾辅助器具费按照20年计算，不违反法律规定，且未剥夺杨某1超过给付年限后继续请求给付的权利。三、护理费问题。杨某1一审中提交了其护理人员无固定收入的证据，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，符合法律规定。“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，该规定明确“可以参照”，并非强制性规定。四、住院伙食补助、营养费标准问题。对于人身损害住院伙食补助和营养费赔偿标准法律并无严格规定，一审法院结合日照市司法实践判决标准按照50元／日计算住院伙食补助费、按照20元／日计算营养费，符合司法实践和法律规定。五、住宿费、教育费问题。杨某1到外地住院治疗住在医院并因此产生相应住院费用，其护理人员因护理产生的相应费用也以护理费的形式得到救济，另行主张住宿费，不具有合理性。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对住宿费、教育费等不予支持，并无不当。六、交通费问题。一审中杨某1并未提供有效证据证明其损失，不应支持。一审酌定支持交通费数额偏高，已有利于杨某1。七、精神损害抚慰金问题。本案并无确切证据证明杨某1的损害后果与岚山头中心幼儿园之间存在直接因果关系。杨某1受损伤的时间、地点、致伤原因、致伤物等均不明确，脊髓损伤后又因延误治疗、治疗及护理措施不当等自身过错和第三人过错行为加重了损害后果。杨某1的损害后果的形成因素并不唯一，各因素对损害后果的原因力大小并不明确。一审在未查明案件基本事实的情况下，判决岚山头中心幼儿园承担赔偿责任，无事实和法律依据，判决赔偿精神损害抚慰金不合理。八、鉴定费、执行费问题。鉴定费、执行费属于诉讼费用，一审判决按照诉讼费相关规定认定费用承担，且给予杨某1费用免交，并无不当。综上，杨某1的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。岚山头中心幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费、鉴定费等由杨某1负担。事实和理由：一、一审未查明案件事实，认定事实错误。（一）一审认定杨某1在岚山头中心幼儿园处遭受外力侵害，无客观依据，仅以推定而非查明案件事实，认定事实明显错误。1.杨某1在2017年9月7日上午十点半左右加餐点时正常，十一点左右到卫生间入厕时发现膝盖疼，蹲不下，该状况是发病结果表现，并非外力损害事实过程的呈现。该结果究竟是何种原因（外力侵害还是自身疾病？）造成，一审并未查清。2.如果是外力侵害，应当查明何时何地如何受伤。一审认定系无骨折脱位型脊髓损伤并采纳鉴定意见，鉴定意见分析说明（三）明确说明20-50%患者存在30分钟至4天延迟出现发病，一审未查明杨某1何时何地可能受过外伤、是否为延迟发病，也未分析即时受伤即时发病的可能性大小。如系杨某1所述与同学抢玩具被推而遭受外力损害，则系因第三人侵权，应由第三人承担责任。3.杨某1的监护人陈述其园外摔倒受伤史，故其园外受伤的可能性非常大。病历中病史陈述不一致，不能确定杨某1是在岚山头中心幼儿园处受伤以及如何受伤。鉴定机构出具的外力作用所致损伤的鉴定意见，是根据一审法院委托材料上记录的“申请人在被申请人处被人致伤”，一审未审先定的错误委托，造成鉴定意见依据错误，一审又以该鉴定意见为裁判依据，导致本案认定事实错误。岚山区人民医院作为首诊医疗机构，经过查体和辅助检查并未发现确定的外伤，经一审法院对主诊医师调查，发现门诊病历中“右股部软组织损伤”为主诊医师的主观推断，无客观依据。4.一审法院改变庭审中确定的鉴定目的，委托以“申请人在被申请人处被人致伤”作为鉴定前提。鉴定机构以一审法院委托的外伤史事实作为鉴定前提作出的鉴定意见，一审再以该鉴定意见作为裁判依据认定杨某1在岚山头中心幼儿园处受有外伤并承担责任，违反了证据规则，导致事实认定错误。一审未查清杨某1是否受有外伤、何时受伤、如何受伤等案件基本事实，在无客观证据证明杨某1在岚山头中心幼儿园处被外力侵害或因第三人侵权致伤的情况下，仅以在岚山头中心幼儿园处发病的事实，推定杨某1在岚山头中心幼儿园处受外力损害，并判令岚山头中心幼儿园承担全部责任，违背民诉法规定的“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则和公平正义。（二）一审对杨某1的伤情诊断的认定错误。1.在临床上，脊髓损伤的早期诊断和治疗具有临床价值，一旦进入后遗症期，因脊髓损伤的不可逆性和不良转归的高度相似性等原因，导致此时患者的临床症状、体征以及相关辅助检查结果对疾病的病因诊断失去价值和意义，临床治疗对脊髓损伤的生理性恢复同样没有价值。因此，脊髓损伤进入后遗症期临床上通常转为功能性康复锻炼，此时康复机构为了康复需要作出的诊断不是对疾病本身的病因诊断，其对疾病的病因诊断以及患者损害后果的原因判断没有参考价值。2.杨某1在岚山头中心幼儿园处身体出现异常状况后经长期治疗确定为脊髓损伤，一审认定存在人身损害事实，无依据。脊髓损伤是病情结果，临床上急性脊髓炎和无骨折脱位型脊髓损伤及其他原因导致的脊髓损伤的最终转归结果均表述为脊髓损伤。从诊疗过程看，日照市中心医院明确诊断为急性脊髓炎，北京大学儿童医院、中国人民解放军海军总医院等国内权威医疗机构一直将无骨折脱位型脊髓损伤、急性脊髓炎作为可能的伤情诊断，并明确不能排除急性脊髓炎的诊断。3.杨某12018年3月14日至4月13日在青岛市妇女儿童医院、2018年6月6日至8月6日在清华大学玉泉医院等医疗机构住院治疗期间，医疗机构基于患者脊髓损伤已进入临床后遗症期，不具备作出疾病病因诊断的条件和意义的考虑，结合患者住院时的症状体征及辅助检查指标作出了“脊髓损伤”的客观科学诊断。4.杨某12018年8月6日至2019年12月31日在北京博爱医院住院治疗期间被诊断为无骨折脱位型脊髓损伤。期间虽显示6次住院，但实际是1次住院，医疗机构为了医疗康复机构行政管理要求采取住院患者转入、转出技术性处理，并不代表杨某1被多次诊断为无骨折脱位型脊髓损伤。北京博爱医院是一家康复机构而非疾病诊疗机构，其作出的诊断与专业权威医疗机构作出的诊断不具有可比性，不能以此推翻权威机构的诊断。且此时杨某1发病已经1年左右，疾病已经进入后遗症期，不具备作出病因诊断的条件，此时的病因诊断没有参考价值。综上，杨某1的致害因素复杂，从医疗机构的病历资料看，至少存在无骨折脱位型脊髓损伤、急性脊髓炎两种因素可能，且经权威医疗机构诊治无法排除其一。一审依据后期康复机构的不科学诊断和鉴定机构的错误鉴定意见，认定杨某1“损伤系外力所致”无依据，不具有科学性、客观性。（三）一审法院的鉴定委托导致鉴定意见不具有客观性，存在重大程序和事实认定错误。鉴定机构出具的鉴定意见是一审法院在（2018）鲁1103民初1230号案件中作出的委托，该案庭审过程中明确鉴定目的为“认定原告伤情是由于内因所致，还是外伤所致”，即杨某1的损害后果是疾病所致还是外伤所致的“加害行为”确认性分析认定，杨某1申请对伤情形成原因进行鉴定，被鉴定机构退回。一审法院再次委托鉴定时却错误委托成“对申请人的伤情是否为外伤所致（因果关系）进行鉴定”且在基本案情中明确“申请人在被申请人处被人致伤”，将鉴定限定在了外伤与损害后果之间的因果关系鉴定，改变了鉴定目的和意图。明确的外伤史是无骨折脱位型脊髓损伤与急性脊髓炎的重要鉴别点。（伍坛、邹丽萍、方方、肖静、丁昌红、郑华所著《儿童无骨折脱位型脊髓损伤临床研究》——《中华儿科杂志》2006年2月第44卷第2期ＣｈｉｎＪ：ｄｉａｉｒ.Ｆｅｂｒｕａｒｖ2006.Ｖｏｌ44.Ｎｏ.2）。北京中正司法鉴定所之所以作出杨某1的损伤情况符合无骨折脱位型脊髓损伤的特征，考虑为胸腰部受外力作用所致，前提和重要依据是一审法院“申请人在被申请人处被人致伤”的错误委托。（四）抗辩不构成对外伤事实的自认。一审中岚山头中心幼儿园根据杨某1诊疗过程中的病史陈述主张杨某1在园外有外伤史，而杨某1则凭猜测主张其在岚山头中心幼儿园处受伤事实，这是当事人主张对方承担责任的陈述或抗辩，不是当事人对案件事实的自认。且一审并未采信当事人的上述主张。一审判决以“双方均未否认原告的外伤史”为由，认为鉴定委托书中的错误记载“对本案的鉴定意见亦不构成实际影响”，明显偷换概念，断章取义，属于认定事实错误。（五）一审判决对杨某1的康复费认定错误。对杨某1提交的22份康复费证据，岚山头中心幼儿园对其真实性、合法性、关联性和合理性、必要性均有异议。该费用均产生于杨某1在北京博爱医院进行康复治疗期间，一审判决并未作出采信该证据并认定该费用的合理合法的裁判依据。二、一审判决适用法律错误。（一）一审认定岚山头中心幼儿园对杨某1是否遭受外力侵害承担举证责任，违背法律规定，适用法律错误。民事侵权案件举证责任法定分配，一审却突破法律规定自由行使举证分配权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定责任承担条款，第2款规定过错推定责任原则，是从损害事实推定行为人有过错，前提是有损害事实。举证责任倒置是过错推定在证明责任承担上适用的特殊规则，但作为过错责任原则的一种特殊形式，在适用过错推定原则确定侵权损害赔偿时，其侵权损害赔偿的构成与过错原则没有根本变化，仍然要具备过错、违法行为、因果关系、损害事实这四个要件，只是在过错认定上采取推定行为人有过错而由其举证没有过错以免责的做法。过错推定原则转移的仅仅是“过错”这一侵权责任认定要件的举证责任，其他构成要件的举证责任仍在受害方，即遵循“谁主张谁举证”的原则。本案中，杨某1应当首先举证证明其在岚山头中心幼儿园处受到侵害的事实，进而查明岚山头中心幼儿园是否存在过错。一审滥用自由裁量权以“原告或其监护人受客观条件所限”为由将案件“损害要件事实”的举证责任倒置，以岚山头中心幼儿园不能提供监控为由认定岚山头中心幼儿园存在管理缺陷致举证失能，不能免除举证不能的法律责任，明显错误解读、适用法律规定。而本条同样规定了第三人侵权的责任承担，一审判决却未正确适用该法律规定查明案件事实，严重损害岚山头中心幼儿园的合法权益，有失客观公正。（二）一审判决适用双重标准分配举证责任，不符合法律规定。杨某1主张其在岚山头中心幼儿园处受到损害，一审以杨某1“脱离其法定监护人，完全处于被告的照料、教育之下，无论是否发生外力事件，原告或其法定监护人受客观条件所限，不可能提供相应的证据”将依法应由杨某1承担的举证责任错误的分配给岚山头中心幼儿园。而岚山头中心幼儿园主张杨某1监护人自述杨某1在幼儿园外摔倒受伤时，却无视杨某1脱离岚山头中心幼儿园的管理而处于监护人的监护之下，岚山头中心幼儿园同样“受客观条件所限，不可能提供相应的证据”的事实，并未要求杨某1举证其在幼儿园外没有受伤的事实，显然是双重标准，没有依法保障民事诉讼当事人平等的享受诉权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定。（三）一审判决排除岚山头中心幼儿园的证据不符合法律规定。1.本案案情涉及疾病的诊断、治疗、预后等医学问题，需要医学理论知识解释判断。一审岚山头中心幼儿园提交《神经内科常见病诊疗学》、《康复医学》等权威医学教科书，用以证明杨某1的疾病符合急性脊髓炎诊断、其脊髓损伤后错过抢救时机延误病情致其没有得到及时恰当的处理导致病情加重、致脊髓不可逆性损伤，极大加重损害后果的事实。该证据与杨某1的损害后果的形成因素及责任承担认定具有明显且紧密的关联性。一审以该证据属于“医学相关理论，与原告的临床诊疗情况欠缺关联性”为由不予采信，不符合法律规定。2.岚山头中心幼儿园提交山东易迅信息工程发展有限公司出具的证明、汇款业务回单、日程安排记录等材料原件、复印件，相互印证共同证明涉案监控损坏、岚山头中心幼儿园没有事发时的监控录像资料且及时报修不存在过错的客观事实，证据充分，形式合法，与案件事实密切相关。一审以该组证据不符合法定形式，与案件欠缺关联性为由，不予采信，不符合法律规定。（四）涉案鉴定符合重新鉴定的法定事由，一审未准许岚山头中心幼儿园的重新鉴定申请，不符合法律规定。1.鉴定人存在材料作假的违法行为，应当重新鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。岚山头中心幼儿园申请法院依法调取鉴定人存档的《法医临床检验记录表》，但鉴定人不予配合，无奈岚山头中心幼儿园向法院申请调查令到涉案北京中正司法鉴定所调取了《法医临床检验记录表》，发现该《法医临床检验记录表》存在明显的补造或伪造，足以证明鉴定资料造假。2.鉴定程序不合法。根据《司法鉴定程序通则》、《法医临床检验规范》等规定，鉴定人应当严格按照规范对被鉴定人做详细的查体检查。但是，从鉴定人出具的《法医临床检验记录表》看，鉴定人并未按照程序对被鉴定人做足以影响鉴定结论的检查，鉴定程序不合法。3.鉴定意见明显依据不足。鉴定时杨某1病情已经稳定进入后遗症期，依据鉴定时鉴定人的症状体征不可能作出“无骨折脱位型脊髓损伤”的鉴定意见，鉴定人只能依据现有的病历资料进行鉴定。在杨某1的病史陈述存在外伤史的情况下，北京儿童医院和海军总医院等权威医疗机构在病历资料中明确表示不能排除急性脊髓炎的诊断。但鉴定人没有充足依据且未分析医疗机构诊断错误原因的情况下，作出了与诊疗机构诊断相悖的鉴定意见，明显不合理。根据证据规则规定，法院应当准许重新鉴定。一审以“对鉴定结果并不构成实质性影响”等为由认定岚山头中心幼儿园异议不成立，不准予重新鉴定，不符合法律规定。三、杨某1的损害后果存在多重可能的加害因素，各因素的原因力大小需查明。岚山头中心幼儿园向一审提交的《康复医学》等权威教科书，明确载明“脊髓损伤的急救治疗是很重要的，通常脊髓损伤后6小时内是抢救的黄金时期”。从杨某1发病后的就医过程看，前期就医的医疗机构并未对杨某1病情做出正确的诊断，未给予恰当的治疗和护理措施，加之杨某1的监护人没有遵循医疗机构的医嘱及时到有能力诊治病情的上级医疗机构就医，导致杨某1的病情至少被延误治疗1天多，且不排除二次伤害的可能，导致杨某1的损害后果发生的加害行为至少包括：疾病本身、医疗行为过错、家属延误治疗、可能的二次伤害等。根据侵权责任法关于无意思联络的共同侵权的相关规定，应当查明各加害行为对损害后果的原因力大小，并判令按份承担赔偿责任。一审不区分各加害行为致害的原因力而判令岚山头中心幼儿园承担全部责任，显失公平，明显不合理。杨某1辩称，一、一审认定杨某1入园时身体健康，在幼儿园生活、学习期间受到伤害，根据专业鉴定意见判决杨某1在幼儿园受伤与无骨折脱位型脊髓损伤存在因果关系，有事实依据。1.杨某1入园前，健康检查合格，入园当天经幼儿园晨检（一摸、二看、三问、四查），在身体无异样后，杨某1手牵母亲入园。当日8时，其母亲离园时还顺手拍摄了杨某1在幼儿园四肢灵活有力的站立敲鼓视频。通过入园健康检查、晨检、敲鼓视频可以证明，杨某1在交给幼儿园时，身体健康，精神快乐，天真可爱，四肢灵活有力。2.2017年9月7日上午11点10分左右，幼儿园山传丽老师给杨某1之母周某打电话，告知“杨某1不敢站起来，哭闹很厉害”，让其接回去。周某接到杨某1时其“嘴唇及双眼眼皮肿胀、烦躁大声哭闹，并喊腿疼”。3.事发当日岚山区人民医院对杨某1的诊断为“右股部软组织伤”。软组织伤的临床表现为：“局部按压疼痛、局部肿胀或局部青紫，或者活动受限”。在对杨某1体格检查时有“压痛”、“活动受限”表现。因此，岚山区人民医院诊断为“右股部软组织伤”，符合临床诊断鉴别规范，一审鉴定专家王岩法医出庭时再次认可该诊断符合临床规范。而岚山头中心幼儿园称岚山区人民医院的诊断是“主观臆断”，与客观事实不符。4.根据北京中正司法鉴定所鉴定意见，“杨某1的损伤符合无骨折脱位型脊髓损伤特征，考虑为胸腰部外力作用所致”，鉴定机构具有法医临床学鉴定资格，鉴定人具有鉴定人资格，鉴定意见科学客观。二、一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条判决岚山头中心幼儿园负有举证证明杨某1在幼儿园生活、学习期间是否遭受外力侵害承担举证责任，适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条采用过错推定原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第二款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。即法律推定幼儿园存在过错，幼儿园需举证自己没有过错，否则承担侵权责任。国家以立法的形式推定教育机构过错，一方面考虑无民事行为能力人智力发展不成熟，对事物的认知和判断存在明显欠缺，不能辨认或不能充分理解自己行为的后果，对幼儿的保护必须强调最高义务。另一方面，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间，超越了监护人的管理范围，此时让无民事行为能力人或监护人来证明幼儿园有过错，对受害一方过于苛刻。一审关于举证责任的分配和适用法律无误。本案中，岚山头中心幼儿园开始时以事发现场视频无储存功能拒不提供，后又称有储存功能但坏了，再后来庭审中又称监控被雷击、安装监控不是法定义务等理由拒绝提供事发现场监控视频，目的是拒绝承担本应承担的举证义务。根据现行法律和幼儿园已安装监控的客观事实，岚山头中心幼儿园应当承担举证不能的法律后果。首先，法律规定幼儿园必须安装监控及发生监控故障需采取相应措施。根据《公安部办公厅、教育部办公厅关于印发的通知》第十五条第（三）项规定,学校各部位的视频监控应不间断进行图像采集，保存时间应不少于30天。安全技术防范系统出现故障时，应在24小时内恢复功能，期间应采取有效应急防范措施。其次，杨某1已提供充足证据证明（人民网反馈的教育局实地调查情况），幼儿园已安装100余个数字高清探头，基本实现幼儿室内室外活动场所全覆盖。岚山头中心幼儿园也自认安装监控，却以各种理由拒绝提供。岚山头中心幼儿园有能力、有义务提供证据，却拒绝提供已尽到教育、管理职责的证据，应承担举证不能的后果。按照一般人的思维，发生在教室的重大损伤事故，固定事发现场证据，保存事故现场视频，是幼儿园的当务之急，也是当然义务，更是保护自己不受追究的直接证据。幼儿园拒不提供监控视频，只有一种解释，那就是证据对其非常不利，可以直接证明其未尽到管理教育责任。幼儿园以监控出现故障拒绝提供，不能免除其举证责任。根据法律规定，即便监控确实存在故障，也应在24小时内恢复并采取替代措施。幼儿园自述2017年9月4日监控故障，2017年9月14日安装恢复，时间超过10日以上。幼儿园在此期间未采取有效应急防范措施，其自身管理缺陷导致举证不能，不能免除其举证不能的法律责任。且幼儿园提供的证据不能证实监控受损。幼儿园提供的两名工作人员证言，不能证明尽到教育管理职责，更不能证明自身无过错。证人本身可能就是直接侵权人或未尽到管理教育职责的责任人，诸如虐待幼儿的实施人、擅离职守的失职人。幼儿老师侮辱、殴打儿童事件频发，在幼儿园教室内发生外力致残事件后，负有教育管理职责的责任人的证言，不应采信。且老师和岚山头中心幼儿园之间存在工作管理关系，与本案处理结果有直接的利害关系。从上面两个方面，证言不应采信。综上，一审认为，幼儿园掌握杨某1事发当日在幼儿园生活、学习的活动记录证据，却以监控受损拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果，符合相关法律规定。三、一审认定鉴定程序合法、鉴定结果科学，不具有重新鉴定的情形，并采纳鉴定意见，有事实和法律依据。北京中正司法鉴定所接受一审法院委托进行司法鉴定，不存在《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的重新鉴定情形。岚山头中心幼儿园要求重新鉴定，不符合法律规定。岚山头中心幼儿园作为非医学专业人员，以非专业评价或否认专业性极强的法医临床鉴定，无科学依据。一审岚山头中心幼儿园引用错误的医学书刊评价鉴定报告，被鉴定人当庭予以纠正。一审中鉴定人也陈述了脊髓炎与无骨折脱位型脊髓损伤的五点区别，包括：“脊髓炎无外伤史，无骨折脱位型脊髓损伤有外伤史。脊髓炎白细胞和Ｃ反应蛋白高，无骨折脱位型脊髓损伤没有。脊髓炎脑积液有细菌，无骨折脱位型脊髓损伤是红细胞等血性。脊髓炎治疗后可以消退，无骨折脱位脊髓损伤不可逆。脊髓炎发病有季节性，无骨折脱位脊髓损伤没有，无骨折脊髓损伤孩子容易出现”。通过对比，排除了杨某1脊髓炎的可能性，也解释了为何医院早期第一诊断为无骨折脱位型脊髓损伤，第二诊断为脊髓炎，但后期均确诊为“无骨折脱位型脊髓损伤”的原因。鉴定人认为“我们不只要看早期诊断，早、中、晚的诊断都要看，脊髓炎经过治疗不会留下双下肢瘫痪的，杨某1经过治疗之后仍然存在双下肢瘫痪的后遗障碍，上面（指早期病历）应该只是进行了早期治疗，还不知道日后怎样，通过后期的情况全面来看，符合无骨折脱位型脊髓损伤”。所以后期医院诊断均是无骨折脱位型脊髓损伤。四、鉴定意见明确“杨某1的损伤情况符合无骨折脱位型脊损伤的特征，考虑为胸腰部受外力作用所致”。岚山头中心幼儿园主张医疗行为过错、家属延误治疗、可能二次伤害等多重可能的加害因素，无事实和法律依据。首先，杨某1之母周某2017年9月7日接走杨某1后，分别于当日送往岚山区人民医院治疗，2017年9月8日转入日照市中心医院治疗，2017年9月9日转入首都医科大学附属北京儿童医院治疗。作为普通人，监护人已积极履行了监护义务，不存在延误治疗的事实。其次，当地医疗机构以现有医疗条件开展诊疗行为，不存在医疗过错，且岚山头中心幼儿园也未举证证明医疗机构存在医疗过错或二次伤害等证据。综上，请求驳回岚山头中心幼儿园的上诉请求，改判支持杨某1的上诉请求。杨某1向一审法院起诉请求：判令岚山头中心幼儿园赔偿杨某1医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住宿费、监护人误工费、教育补课费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金合计10295986.8元。诉讼中，杨某1将诉讼请求数额变更为10468277.84元。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证，对双方当事人无异议的证据及事实，予以确认，并在卷佐证。双方对如下证据存在争议：一、杨某1为证实其主张提交如下证据：1.儿童入园（所）健康检查表、事发当日杨某1之母在岚山头中心幼儿园处为杨某1录制的视频，用以证实杨某1入园前按岚山头中心幼儿园要求，前往岚山头中心幼儿园指定的检查机构进行健康检查，并经检查合格，事发当天入园时杨某1身体健康。岚山头中心幼儿园对证据的真实性无异议，但对证据的关联性及证明力有异议，认为杨某1体检时间距2017年9月7日达一月有余，且入园体检仅系表面体格检查，并非全面的健康检查，不能反映杨某1准确的健康状态。另外，杨某1的情况系在当天入园后突发。上述证据均不能证实杨某1在岚山头中心幼儿园处发生致伤事件。2.《日照市中小学安全管理规范化标准（试行）》，用以证实幼儿园需落实每日晨检制度，2017年9月7日早晨7时50分许杨某1接受了岚山头中心幼儿园的晨检，并经检查合格后入园。岚山头中心幼儿园对该证据的真实性无异议，但认为该文件系日照市教育局于2014年5月6日发布的规范性文件，不具有强制规范的效力，与本案无关联性。3.杨某1于2017年9月7日中午12时许在岚山区人民医院就诊的门诊病历及普放诊断报告单，用以证实杨某1有外伤，经该院诊断为右股部软组织损伤。岚山头中心幼儿园对该证据的真实性无异议，但认为该诊断系主治医生在检查右股骨无异常后，根据杨某1的描述进行的主观臆断，并非客观诊断。4.2017年11月25日人民网《领导留言板》相关回复打印件，用以证实岚山区教育局确认岚山头中心幼儿园处幼儿活动室、寝室内全部安装数字高清探头，基本实现幼儿室内室外活动场所全覆盖监控，因此，岚山头中心幼儿园有能力提供涉案事件发生当天的录像，以证实当时的具体情况，但岚山头中心幼儿园却以各种理由拒绝提供。岚山头中心幼儿园对该打印件的真实性无异议，但认为留言及回复时间均在2017年9月7日之后，与本案无关联性，且杨某1的伤情与岚山头中心幼儿园是否安装监控无任何关联。5.门诊病历、住院病历、医疗费明细、医疗费发票等，用以证实杨某1的住院天数及支出的住院治疗费。岚山头中心幼儿园对病历的真实性予以认可，对住院收费票据及费用清单不予认可，认为系复印件，应提供原件予以核对，并认为杨某1的部分治疗费已经医保报销，该部分报销的费用，不构成杨某1的实际损失。岚山头中心幼儿园对杨某1提供的康复费收据不予认可，认为非正式发票，亦无医疗机构相关诊断或病历佐证。6.残疾辅助器具费用发票一宗，用以证实杨某1的残疾辅助器具费支出。岚山头中心幼儿园对发票的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为无相关病历或诊断佐证，且在2019年12月31日前杨某1一直在医疗住院治疗或康复，该费用发生无必要性及合理性。另外，部分辅助用品费用发生在涉案鉴定之后，存在重复计算的问题。7.交通费发票一宗，用以证实杨某1及其亲属陪同杨某1治疗伤情支出的交通费。岚山头中心幼儿园认为部分交通费未能提供正式发票，部分交通费支出不具有合理性及必要性。8.住宿费发票一宗，用以证实杨某1监护人陪同杨某1前往异地治疗而支出的住宿费。岚山头中心幼儿园对发票的真实性无异议，但认为部分费用发生与杨某1住院期间不符，对其与本案的关联性，以及费用发生的必要性与合理性有异议。9.微信转账记录、购买ｉｐａｄ的发票，用以证实杨某1因脊髓损伤致无法正常上学，因此额外支出的教育费。岚山头中心幼儿园对该项证据的真实性、合法性及关联性均持异议，并认为该项费用非法定赔偿项目。10.复印费发票一宗，用以证实因复印相关医疗材料支出的费用。岚山头中心幼儿园对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该费用并非治疗和康复费，非法定赔偿项目。11.《山东省卫生计生委关于全省妇女儿童“十三五”规划妇幼健康工作情况总结报告》《日照市市直机关差旅费管理办法》（日财行［2014］3号）、山东省统计局发布的《山东省2019年分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资》，用以证实杨某1关于住院伙食补助费、护理费的计算依据。岚山头中心幼儿园认为该证据不符合法定形式。12.照片一宗，用以证实杨某1后续需长期康复锻炼，以防止骨质疏松、泌尿系统感染等不良并发症。岚山头中心幼儿园认为该证据不符合法定形式。13.营业执照、现场照片一宗，用以证实杨某1父母从事批发零售业，以及杨某1关于护理费及误工费的计算依据。岚山头中心幼儿园对证据的真实性无异议，但认为杨某1父母的公司注册时间均在2017年9月7日之后，并且现场照片能证实杨某1的伤情并未导致其监护人的收入减损。另外，该费用与护理费属于同一范畴，杨某1不能同时主张。二、岚山头中心幼儿园提交如下证据：1.幼儿档案表，其中杨某1监护人周某在该表中备注“尽量避免拉伸胳膊”，用以证实杨某1的伤情系自身原因所致。杨某1对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，根据鉴定意见书等证据，足以证实杨某1的伤情系因外伤所致。2.《神经内科常见病诊疗学》第五章第一节“急性脊髓炎”复印件、《康复医学》第五章第三节“脊髓损伤的康复”复印件、《国务院办公厅关于加强中小学幼儿园安全风险防控体系建设的意见》（国办发［2017］35号）打印件各一份，用以证实杨某1的疾病特征符合该书关于急性脊髓炎的病情分析，脊髓损伤后延误抢救时机可导致损害后果加重。根据相关规定，安装监控设备并非岚山头中心幼儿园的法定义务。杨某1对该项证据的真实性无异议，但认为杨某1的伤情符合无骨折脱位型脊髓损伤，考虑为胸腰部受外力作用所致，对此有专业的鉴定机构予以鉴定。杨某1提交的证据能证实岚山头中心幼儿园已安装了监控设备，具备提供相应监控录像的能力。3.山东亿迅信息工程发展有限公司出具的证明、付款银行业务回单、日程安排，用以证实岚山头中心幼儿园的监控设备在2017年9月7日因被雷击不能正常运行，已由该公司报送厂家维修。杨某1对该项证据不予认可，认为证明属于证人证言，出具证明的证人依法应出庭作证。业务回单记载的付款人、收款人均与本案无关。杨某1还称，2017年9月7日后，杨某1曾多次向岚山头中心幼儿园申请调取当天的监控录像，岚山头中心幼儿园先后以无存储功能、存储功能损坏等理由推脱，但未曾提及相应设备被雷击。因此，杨某1认为上述证据有伪造嫌疑。经杨某1申请，并经一审法院委托，北京中正司法鉴定所针对杨某1的损伤原因、伤残情况等作出北京中正鉴定所［2019］临鉴字第3447号司法鉴定意见书。杨某1对该鉴定意见书无异议，岚山头中心幼儿园对该鉴定意见持有异议，认为存在鉴定程序违法、鉴定材料不真实、事实认定有误、鉴定依据不足等情形。经岚山头中心幼儿园申请，并经一审法院准许，上述鉴定机构针对岚山头中心幼儿园的异议进行书面说明，并派鉴定人出庭。杨某1对说明及鉴定人的当庭陈述无异议，认为鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见准确。岚山头中心幼儿园认为鉴定人当庭的陈述无相应依据，对杨某1的临床检验时间书面记载与当庭陈述时间不一，鉴定材料未经双方质证，对鉴定事实认定有误，且鉴定委托的事项，与庭审过程中确定的鉴定事项不符，因此，对上述鉴定意见不应采信。经杨某1申请，一审法院向岚山头中心幼儿园的委托诉讼代理人出具调查令，委托其自上述鉴定机构调取鉴定过程相关材料，岚山头中心幼儿园委托诉讼代理人因此调取《法医临床检验记录表》，杨某1对此无异议，岚山头中心幼儿园认为根据司法鉴定意见书，鉴定时间为2019年11月26日，而该表记录的检验时间为2019年10月25日，不符合相关规定，属于鉴定材料造假。一审法院依职权对杨某1于2017年9月7日在岚山区人民医院的主治医师胡彦彬进行调查，胡彦彬陈述，杨某1就诊时自述腿疼，首先即考虑外伤，需要最基本的检查即拍片，但经拍片，显示骨头无异常，遂考虑软组织损伤，并确认其出具的门诊病历系一次性形成。杨某1对该调查内容无异议；岚山头中心幼儿园认为，该医师对杨某1关于右股部软组织损伤的诊断，系其主观臆断，并无相关客观依据，且门诊病历不符合相关规范，并非一次性形成，并申请对此进行鉴定。经一审法院委托，青岛正源司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定上述病历系一次性形成。双方对该意见书均无异议。一审法院还依职权调取了杨某1诉岚山头中心幼儿园侵权责任纠纷［案号：（2018）鲁1103民初1230号］一案的庭前会议笔录，岚山头中心幼儿园曾申请杨某1当时的班主任及教师山传丽、李业美，两人均陈述杨某1在2017年9月7日10时左右岚山头中心幼儿园安排的加餐活动时仍属正常，加餐结束在李业美抱杨某1去洗手间入厕时，发现杨某1不能站立，经山传丽确认，杨某1明确为膝盖疼。随后，山传丽即给杨某1之母周某打电话，并在其后还跟周某进行了电话回访。杨某1当天在幼儿园的整个期间，均未发生过外伤事件。山传丽还陈述，周某在接杨某1时，还陈述杨某1当天早上入园前曾摔倒过。杨某1认为，证人作为杨某1涉案事件发生当天直接负责的老师，与本案有利害关系，且其关于杨某1入园前曾受伤的陈述无根据，不应采信。岚山头中心幼儿园认为，证人陈述完整地反映了杨某1当天在幼儿园的全部过程，足以证实杨某1在岚山头中心幼儿园未发生致伤事件。对上述双方提交的证据及经一审法院调取或委托形成的证据，结合双方的举证、质证意见，分析认证如下：1.杨某1提交的证据1-10，岚山头中心幼儿园除对部分医疗费票据及收据有异议，对其余证据的真实性均无异议，因上述证据均形成于杨某1涉案治疗过程中，与本案存在关联性，故均予以采信。对于杨某1的部分医疗费发票，虽在本次庭审时提交了复印件，但在（2018）鲁1103民初1230号庭前证据交换时均出示原件予以核对，岚山头中心幼儿园对其真实性均予以认可，且用药清单与医疗费发票均能一致，故对医疗费发票均予以认可。杨某1提交的康复费收据，其解释因前期医院安排的康复治疗效果很好，其遂额外进行了康复治疗，治疗机构仅出具了相应的收据。岚山头中心幼儿园主要对该治疗的必要性及合理性持有异议，故对上述收据予以采信。杨某1提交的证据11中的《山东省卫生计生委关于全省妇女儿童“十三五”规划妇幼健康工作情况总结报告》，不符合证据法定形式，与本案欠缺关联性，不予采信。其中的《日照市市直机关差旅费管理办法》（日财行［2014］3号）、山东省统计局发布的《山东省2019年分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资》，经一审法院核实属实，且与杨某1主张的相关损失计算依据有关，予以采信。杨某1提交的证据12中关于治疗的照片，与其治疗情况相关，予以采信。对于杨某1病友的照片，与本案欠缺关联性，不予采信。杨某1提交的营业执照及现场照片，岚山头中心幼儿园对其真实性无异议，仅对杨某1主张的相关费用持有异议，故予以采信。2.岚山头中心幼儿园提交的证据1，杨某1对其真实性无异议，记载内容涉及杨某1入园的相关情况，与本案存在关联性，予以采信。证据2系医学相关理论，与杨某1的临床治疗情况欠缺关联性，不予采信。证据3中的说明不符合证据法定形式，业务回单及日程安排表记载内容与本案欠缺关联性，不予采信。3.一审法院依职权调取的（2018）鲁1103民初1230号案庭前质证笔录，双方对其真实性无异议，所涉案件与本案属同一诉讼标的，故予以采信。对于一审法院对胡彦彬制作的调查笔录，双方对其真实性均无异议，结合青岛正源司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，均予以采信。4.对于北京中正司法鉴定所作出的北京中正鉴定所［2019］临鉴字第3447号司法鉴定意见书，第一，该鉴定机构系经本案双方当事人摇号抽选，鉴定过程岚山头中心幼儿园亦有参与。第二，鉴定人出庭时对《法医临床检验记录表》的记载时间作出了相应的解释，且该记录时间对鉴定结果并不构成实质性的影响。第三，根据该鉴定意见书的记载，本次鉴定所依据的鉴定材料，大部分在（2018）鲁1103民初1230号案中进行了庭前质证，部分鉴定材料因发生在该案后，而涉案鉴定又发生在杨某1提起本次诉讼前，此时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（其中规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据）尚未实施，且该部分未经质证的鉴定材料，在本案庭审中岚山头中心幼儿园均予以质证，并经一审法院采信。第三，经杨某1申请，并经一审法院认可的该次鉴定范围，其中“杨某1伤情是否为外伤所致”，本身即属于因果关系鉴定，鉴定机构的鉴定意见并未超出委托范围。第四，关于鉴定意见以“被鉴定人杨某1于2017年9月7日受到损伤”为前提的问题。该次鉴定因发生于诉前，且系杨某1申请，鉴定机构系基于杨某1的申请作出该事实认定。但对于鉴定机构来说，该事实仅用于确定杨某1是否有过外伤史，以及外伤与杨某1损害的因果关系。即无论如杨某1所说外伤发生于岚山头中心幼儿园处，或如岚山头中心幼儿园辩称发生于幼儿园之外，双方均未否认杨某1的外伤史，至于杨某1实际于何处受伤，对本案的鉴定意见亦不构成实际影响，也不属于鉴定机构认定事实的范围。因此，岚山头中心幼儿园对该鉴定意见书的异议不成立，对鉴定意见书予以采信。根据双方当事人的陈述及经审查采信的证据，一审法院认定事实如下：2017年8月1日，杨某1按岚山头中心幼儿园要求，于日照市岚山区妇幼保健院进行健康检查，并经该院检查为健康。2017年9月1日，杨某1办理了入园手续，因杨某1此前有多次脱臼史，其母周某在办理手续时特别交待“尽量避免拉伸胳膊”。2017年9月4日杨某1开始入园，被编入岚山头中心幼儿园的恬恬班，当天及次日均入园半天，9月6日开始全天入园。2017年9月7日8时许，周某将杨某1送至恬恬班教室，由该班的李业美老师接待，因时间尚早，周某便与李业美沟通杨某1在园的具体情况。当日8时30分许，杨某1所在班级山传丽老师自周某处接过杨某1。当日10时30分左右，杨某1正常参与该班安排的加餐活动。当日11时许，山传丽电话联系周某，告知周某杨某1出现腿部不能站立，并哭闹的异常情况，要求接走杨某1就医；11时30分许，周某赶到岚山头中心幼儿园处时，杨某1由山传丽抱着，正在哭闹，周某自老师手中接过杨某1。杨某1随即前往岚山区人民医院就诊，主治医师胡彦彬为杨某1查体后，安排拍片检查，经检查右股骨骨质未见明显异常，考虑到杨某1自述右股部疼痛的情况，遂出具门诊病历，其中记载“右股部无肿胀，压痛，活动受限，”诊断“1.右股骨ＤＲ2.休息治疗，不适随诊3.必要时到上一级医院进一步检查”、“1.右股部软组织损伤。”主治医院解释，因拍片显示骨头正常，经查体杨某1表示右股部压疼，遂考虑右股部软组织损伤。当日，杨某1又于日照市人民医院进行相关骨关节软组织彩超及血分析，经检查未发现明显异常，该院建议去上级医院就诊。杨某1随即返家。当日夜间，杨某1仍双下肢活动受限，并小便失禁，遂于次日入住日照市中心医院，经诊断为急性脊髓炎，住院1天后杨某1以到上一级医院继续治疗为由办理了出院。其后，杨某1先后于首都医科大学附属北京儿童医院住院治疗18天、中国人民解放军海军总医院住院122天、青岛市妇女儿童医院住院30天、清华大学玉泉医院住院62天、北京博爱医院住院512天。关于伤情的诊断。急性脊髓炎亦称畸形横贯性脊髓炎，是一组病因不明的局灶性脊髓性疾病，呈急性发病，临床表现为运动、感觉和自主神经功能障碍。无骨折脱位型脊髓损伤系指脊髓损伤并不伴有脊柱的骨折脱位，即外力的作用造成了脊髓损伤而没有影像学可脊柱骨折脱位等异常发现。日照市中心医院通过ＭＲ影像检查发现杨某1脊髓符合炎性改变，诊断为急性脊髓炎。其后杨某1转入首都医科大学附属北京儿童医院，在该院腰穿可见血性脑脊液，脊髓核磁可见异常，考虑出血可能，予抗炎及免疫调节治疗效果不佳，且杨某1自述在岚山头中心幼儿园处有磕碰史，即有可疑外伤史，故该院考虑无骨折脱位型脊髓损伤的伤情诊断，但亦不能排除急性脊髓炎，遂诊断脊髓病变原因待查：无骨折脱位型脊髓损伤？急性脊髓炎？随即杨某1先后计9次入住中国人民解放军海军总医院，该院诊断脊髓损伤，对于损伤原因，亦是无法确定为无骨折脱位型脊髓损伤还是急性脊髓炎？杨某1又先后六次入住北京博爱医院，后期该院诊断为胸腰段脊髓损伤，无骨折脱位型脊髓损伤。另查明，关于杨某1是否存在外伤史。杨某1向其母周某自述2017年9月7日上午在岚山头中心幼儿园处因与同学抢玩具有腹部磕碰史。岚山头中心幼儿园予以否认，并陈述当天入园时，周某陈述杨某1在园外曾有摔倒史，周某对此亦予以否认。岚山头中心幼儿园在杨某1所在的恬恬班，安装有高清摄像头，岚山头中心幼儿园以在此之前监控设备遭雷击，不能正常运行为由，未提供2017年9月7日上午的相应监控录像。杨某1曾以本案纠纷为由，于2018年4月9日将岚山头中心幼儿园诉至一审法院，请求赔偿医疗费损失；该案诉讼过程中，因杨某1申请对伤情的形成原因（是否与外力有关）进行鉴定，后因双方摇号确定的鉴定机构退回鉴定委托，杨某1以治疗尚未终结为由，申请撤诉。2019年8月，杨某1向一审法院申请对其伤情是否为外伤所致（因果关系）、伤残等级等进行鉴定，经本案双方摇号，选定北京中正司法鉴定所为鉴定机构。2019年10月25日该所接受鉴定委托，2020年1月2日作出鉴定意见书。该所根据杨某1陈述的于2017年9月7日受到损伤的事实，结合医疗诊断、急性脊髓炎与无骨折脱位型脊髓损伤的区别，认定杨某1的伤情特征符合无骨折脱位型脊髓损伤特征，考虑为胸腰部受外力作用所致；双下肢截瘫，构成伤残等级三级；伤残情况属大部分护理依赖，护理期限为长期护理，护理人数为1人；营养期限可考虑为24个月；为防止泌尿系统感染、褥疮等并发症，杨某1需终身医疗依赖，其治疗费用以实际发生为准；其定期检查项目和常用药品项目建议见分析说明表（1）和（2）；杨某1残疾辅助器具卫生用品项目建设见说明表（3）（4）。在诉讼过程中，岚山头中心幼儿园因对岚山区人民医院2017年9月7日出具的门诊病历是否一次性形成持有异议，并申请对此进行痕迹鉴定。经一审法院委托，2020年11月19日，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴[2020]文痕鉴字第213号司法鉴定意见书，认定该病历为一次性形成。还查明：杨某1主张因脊髓损伤致如下损失：1.医疗费合计2125401.18元，其中，已发生的医疗费576867.04元、后续必要的常用药品费1265383.14元、必要检查项目费用283151元。2.护理费1176069.25元，（1）定残前护理费148965.25元；（2）定残后护理费1027104元，均参照山东省2019年度批发和零售业年平均收入64194元的标准。3.交通费21297元，杨某1及亲属陪同杨某1异地治疗实际产生的交通费支出。4.住院伙食补助费74300元，参照日照市机关工作人员出差伙食补助每天100元的标准。5.营养费73000元，按每天100元、营养期限24个月计算。6.残疾赔偿金677264元，按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元的标准、赔偿20年、伤残系数0.8。7.残疾辅助器具费6028084.16元，根据鉴定意见书，参照山东省女性人均寿命79.06岁的标准。8.住宿费10285元。9.监护人误工费148965.25元，参照山东省2019年度批发和零售业年平均收入64194元的标准，自2017年9月7日至定残前。10.教育补课费18266元，包括岚山头中心幼儿园应返还的保教费2185元、补课费4299元、艺术课费11782元。12.鉴定费14250元。13.复印费466元。14.精神损害抚慰金10万元。诉讼过程中，经杨某1申请，一审法院裁定岚山头中心幼儿园先行给付杨某1医疗费15万元。一审法院认为，杨某1自2017年9月7日上午11时许在岚山头中心幼儿园处身体出现异常状况后，经长期治疗确定为脊髓损伤，即杨某1存在人身损害的事实。关于该伤情的诊断，双方存在争议。因杨某1的治疗周期较长、治疗的医疗机构也较多，因此，确定杨某1的伤情，需综观其整个治疗过程，结合医疗机构的治疗措施、治疗效果等因素进行综合判断。杨某1在治疗之初，医疗机构一直将无骨折脱位型脊髓损伤、急性脊髓炎作为可能的伤情诊断，但均将无骨折脱位型脊髓损伤作为第一可能诊断。后期的医疗机构，结合检查情况、治疗措施与治疗效果等杨某1的伤情特征，将伤情确定为无骨折脱位型脊髓损伤。北京中正司法鉴定所的鉴定意见亦确认杨某1为该种诊断。因此，杨某1的伤情应诊断为无骨折脱位型脊髓损伤，即损伤系外力所致。本案双方争议的焦点为，2017年9月7日上午杨某1在岚山头中心幼儿园处学习、生活期间是否遭受外力侵害。民事诉讼虽然遵循“谁主张，谁举证”的举证分配原则，但特殊情形下，基于公平、诚实守信的原则，考虑到当事人对证据形成的控制、获取及举证能力等因素，实行举证责任倒置。本案属侵权类纠纷，按照一般侵权责任的构成要件，受害方应举证证实在上述期间受到人身损害，即存在加害行为。但是，在本案中，杨某1在入园前一个月按岚山头中心幼儿园要求进行了健康体检，并经确认身体健康，即未被确定为特殊体质。当日早晨岚山头中心幼儿园与杨某1之母办理了正常的入园交接，即当日入园时正常。杨某1的异常状况发生在岚山头中心幼儿园处学习、生活期间。在此期间，杨某1作为无民事行为能力人，脱离其法定监护人，完全处于岚山头中心幼儿园的照料、教育之下，无论是否发生外力事件，杨某1或其法定监护人受客观条件所限，不可能提供相应的证据；相反，从证据形成、获取能力等角度来看，岚山头中心幼儿园完全有能力通过提供杨某1在此期间的活动记录以证实有无外力事件发生。并且，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园等教育机构应承担赔偿责任，除非幼儿园等教育机构能够证明尽到教育、管理职责，即岚山头中心幼儿园需举证证明在其尽职尽责的情况下，仍未能避免杨某1人身损害的发生，然此项事实亦需借助于杨某1当天在岚山头中心幼儿园处的完整活动记录予以证实。因此，岚山头中心幼儿园应对杨某1在此期间是否遭受外力侵害承担举证责任。岚山头中心幼儿园以监控设备受损为由未能提供，首先，未能提供相应证据证实监控受损；其次，即便监控确存损害，岚山头中心幼儿园未能及时采取替代措施，因该管理缺陷致举证失能，并不能免除其应承担的举证不能的法律责任。因此，一审法院认定杨某1的人身损害发生在岚山头中心幼儿园学习、生活期间。岚山头中心幼儿园依法应对杨某1的人身损害承担赔偿责任。对杨某1因涉案事故造成的直接损失，认定如下：1.医疗费（已发生部分）576867.04元，杨某1提交了相应证据，足以认定，予以确认；岚山头中心幼儿园辩称的医保报销费用扣除问题，因医保报销系杨某1依法享受的社会保险待遇，不影响其基于侵权损害事实依法应享有的赔偿请求权，故对岚山头中心幼儿园的相关意见不予采纳。关于杨某1主张的后续治疗费，根据鉴定意见，虽然杨某1存在终身医疗依赖，但其具体治疗情况及费用因杨某1身体康复状况及治疗阶段不同而具有不确定性，且鉴定意见也认为后续治疗费以实际发生为准，因此，在本案中不予一并处理，杨某1可待实际产生后另行主张。2.住院伙食补助费37150元。参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助每人每天50元的标准，杨某1实际住院743天，即743天×50元／天。3.营养费14400元。根据鉴定意见书关于营养期限的意见，即营养期确定为24个月，酌定营养费每天为20元，即20元/天×30天×24。4.定残前护理费101760元。杨某1提供的营业执照不能证实其护理人员的具体经营及收入状况，且杨某1在申请本案诉讼费减免时提供的材料亦证实其护理人员无固定收入，故参照日照市从事同等级别护理的护工每天120元的工资标准，自2017年9月7日至2020年1月2日共计护理848天，即120元／天×848天。5.今后护理费700800元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限最长不能超过二十年，根据鉴定意见书杨某1的伤残情况属大部分护理依赖、护理期限为长期护理、护理人数1人，即120元／天×365天×20年×80%。6.残疾赔偿金合计677264元。参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元的标准，杨某1的伤情构成三级伤残，即42329元／天×20年×80%。7.交通费15000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，该凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，在本案中，根据杨某1提交的交通费票据，结合其治疗情况予以认定。8.病历复印费466元。该费用系杨某1因涉案纠纷必要、合理的支出，予以认定。9.残疾辅助器具费1580346.14元。其中：（1）定残前已支出残疾辅助器具费65802.39元；（2）定残后的残疾辅助卫生用品费1317996.75元，根据鉴定意见及本案实际情况，按照20年赔偿年限，其中，一次性导尿管744600元（4×25.5元×365天×20年）、一次性尿裤205914.75元（5×5.7元×365天×7年＋5×5.61元×365天×13年）、一次性尿垫187902元（3×8.58元×365天×20年）、一次性推助器137970元（18.9元×365天×20年）、生理盐水250毫升41610元（5.7元×365天×20年）（3）残疾辅助器具费196547元，其中，轮椅费33840元（1680元×13次＋4000×3次）、坐便轮椅费7000元（1000元×7次）、淋浴椅2450元（350元×7次）、防褥疮坐垫费62800元（3600元×13次＋4000×4次）、助行器费4457元（189元×13次＋1000×2次）、膝踝足矫形器费（18周岁前）18200元（1400元×13次）、髋膝踝足矫形器费（18周岁后）61600元（8800元×7次）、腰围费（18周岁前）4680元（360元×13次）、腰围费（18周岁后）1520元（380元×4次）。杨某1主张部分已支出辅助器具费用，发生于定残后，已包含于上述定残后相应费用中，不予认定。10.精神损害抚慰金30000元。杨某1因涉案损害事故所致损害，致其身心遭受重创，结合本案实际情况，对其主张的精神损害抚慰金，酌定为30000元。杨某1主张的住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，杨某1虽在外地治疗，但一直住院治疗，故对其关于住宿费的诉讼请求，不予支持。杨某1主张的监护人误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费系指受害人因遭受人身损害所致误工损失，且杨某1已将其监护人作为护理人员请求定残前护理费，故不予支持。杨某1主张的教育补课费，因该费用与涉案侵权事故缺乏关联性，亦非法定赔偿范围，不予支持。杨某1主张返还的保教费与本案非属同一法律关系，在本案中不予处理。上述损失合计3734053.18元。岚山头中心幼儿园辩称杨某1存在治疗迟延、采取措施不当等过错，未能提供相应证据，不予认定。因此，岚山头中心幼儿园应对上述损失承担全部赔偿责任。综上所述，对杨某1关于医疗费、护理费、残疾赔偿金等诉讼请求，予以支持，但数额以一审法院认定为准。对杨某1关于教育费、住宿费等诉讼请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、岚山头中心幼儿园于判决生效之日起十五日内赔偿杨某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、定残前护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰金合计3033253.18元，扣除先予执行的医疗费15万元，还应支付2883253.18元；二、岚山头中心幼儿园赔偿杨某1定残后护理费700800元，按照分段支付的原则，2021年2月10日前付175200元，2026年2月10日前付175200元，2031年2月10日前付175200元，2036年2月10日前付175200元；三、驳回杨某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费84609元，法医鉴定费14250元，先予执行申请费2150元，由杨某1负担54684元，予以免交；岚山头中心幼儿园负担46325元。痕迹鉴定费10000元，鉴定人出庭费5000元，由岚山头中心幼儿园负担。本院二审期间，岚山头中心幼儿园提交如下证据：1.一审法院立案庭司法鉴定委托书复印件1份，用于证明一审法院委托不合法，基本案情记载、委托鉴定事项错误；2.《中华儿科杂志》2006年2月第44卷第2期第144-145页《儿童无骨折脱位型脊髓损伤临床研究》复印件1份，用于证明有无感染和明确的外伤史对疾病诊断和认定十分重要，一审法院错误委托误导了鉴定人；3.《中华医学杂志》2016年1月12日第96卷第2期第122-125页《儿童无骨折脱位型脊髓损伤120例临床特征分析》复印件1份，用于证明无骨折脱位型脊髓损伤后，采取正确的措施如脊柱制动等非常重要，杨某1伤后没有采取正确的措施，监护人及医疗机构存在过错，加重了损害后果；4.全国高等学校教材《康复医学》第6版第158-159页原件及复印件一份，用于证明脊髓损伤抢救的黄金时期是伤后6小时，超过6小时会因脊髓中出血量增多导致脊髓坏死，第三人误诊误治存在过错，导致杨某1没有得到及时救治，加重了损害后果；5.《医学与法学》2013年第5卷第4期《儿童无骨折脱位型脊髓损伤致截瘫的因果关系及法律责任探析》复印件1份，用于证明一审判决岚山头中心幼儿园承担全部赔偿责任不合理。杨某1质证认为，对于证据1，北京中正司法鉴定所受一审法院委托进行鉴定，程序合法，不存在程序违法问题；根据岚山区人民医院2017年9月7日的诊断证明，杨某1查体时被发现按压痛，活动受限，被诊断为软组织损伤，故委托表载明的基本案情正确。对于证据2，是参考资料，不属于证据，一审时岚山头中心幼儿园也曾提交大量医学资料，被出庭作证的法医鉴定专家指出引用法学书刊错误，且专家对无骨折脱位型脊髓损伤与脊髓炎之间的区别进行了详细说明，特别提到不能仅看诊断早期，早、中、晚期的诊断都要看。脊髓炎经过治疗不会遗留双下肢截瘫的后遗障碍，后期医院诊断均为无骨折脱位型脊髓损伤。非医学专业人员仅依靠医学书籍判断，不能推翻鉴定意见。杨某1的监护人不存在延误治疗问题。岚山头中心幼儿园也未举证证明存在第三人侵权或医院二次伤害或误诊，应结合当地的医疗水平来评价其是否存在过错。本院经审查认为，杨某1对岚山头中心幼儿园提交的证据1的真实性无异议，予以确认。对于证据2-5，系医学参考资料，不属于证据范围。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，杨某1在岚山头中心幼儿园学习、生活期间，身体出现异常状况，经长期治疗后仍遗留严重后果。根据杨某1提交的其治疗期间的病历资料等，其最终被确诊为无骨折脱位型脊髓损伤。后北京中正司法鉴定所对杨某1的伤情进行鉴定，亦认定杨某1的损伤情况符合无骨折脱位型脊髓损伤的特征，考虑为胸腰部受外力作用所致。岚山头中心幼儿园主张，北京博爱医院系康复机构，其在杨某1的伤情进入后遗症期作出的诊断没有参考价值；根据杨某1早期就诊的医疗机构的诊断，不能排除其系急性脊髓炎的可能。但是，病因诊断具有其专业性和复杂性，应综合整个治疗过程予以判断，岚山头中心幼儿园主张仅采信前期治疗的医疗机构的诊断，不能成立。关于北京中正司法鉴定所的鉴定意见应否采信问题。岚山头中心幼儿园主张，一审法院对外委托时对委托鉴定事项和基本案情记载错误，改变了鉴定目的和意图；鉴定材料作假、程序违法、鉴定依据明显依据不足，应当重新鉴定。但是，一审法院系根据杨某1的申请启动鉴定程序并确定对外委托鉴定事项，并无不当。根据鉴定意见书的分析说明，该所系根据现有病历材料、该所检查及阅片所见，对杨某1的伤情诊断、急性脊髓炎与无骨折脱位型脊髓损伤的特征等综合考虑，认定杨某1的情况不符合脊髓炎的表现，符合无骨折脱位型脊髓损伤的特征，考虑为胸腰部受外力作用所致。因此，鉴定意见并非依据委托时的基本案情记载作出，岚山头中心幼儿园以此为由否定鉴定意见，不能成立。岚山头中心幼儿园主张的鉴定材料作假、鉴定程序不合法、鉴定依据不足等问题，一审时鉴定机构已经作出书面说明，鉴定人员亦出庭接受质询，作出合理解释，岚山头中心幼儿园的主张不能成立，一审对其重新鉴定申请未予准许，并无不当。综上，一审法院结合病历资料等，采信鉴定意见，认定杨某1的伤情系无骨折脱位型脊髓损伤，考虑为胸腰部受外力作用所致，并无不当。关于杨某1的损伤应否认定系在岚山头中心幼儿园处遭受外力侵害所致问题。杨某1在岚山头中心幼儿园学习、生活期间身体产生异常状况，经医疗机构和鉴定机构确认，其伤情为无骨折脱位型脊髓损伤，考虑为胸腰部受外力作用所致。杨某1入园前经检查身体为健康状态，且无其他证据证实其园外有外伤史，故其在幼儿园期间遭受外力侵害致伤存在较大可能性。而杨某1在幼儿园学习、生活期间的监控视频，对事实的查明具有重要意义。岚山头中心幼儿园作为监控视频的掌控者，应当积极提供证据但未能提供，基于公平和诚实信用原则，一审责令其承担相应的后果，并无不当。岚山头中心幼儿园关于一审举证责任分配不当的上诉理由，不能成立。一审认定杨某1的损伤系在岚山头中心幼儿园处遭受外力侵害所致、岚山头中心幼儿园应当承担赔偿责任，并无不当。关于责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定，杨某1系无民事行为能力，岚山头中心幼儿园负有举证证明自己尽到了教育、管理职责的义务，否则应承担全部赔偿责任。岚山头中心幼儿园主张，杨某1的损害后果可能存在多重加害因素，包括：疾病本身、医疗行为过错、家属延误治疗、可能的二次伤害等。但是，岚山头中心幼儿园未能举证证明自己的主张，应承担相应的后果。一审判决岚山头中心幼儿园承担全部赔偿责任，并无不当。关于杨某1损失的认定问题。1.常用药品及定期检查费用，该部分费用属于后续治疗费，北京中正司法鉴定所的鉴定意见书中虽列明了建议的定期检查项目和常用药品以及参考价格，但该部分费用实际产生的数额尚具有不确定性，一审判决杨某1待费用实际发生后另行主张，未剥夺杨某1的权利，亦不违反法律规定，本院予以维持。2.关于残疾辅助器具费的赔偿年限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”北京中正司法鉴定所对于杨某1的残疾辅助器具的赔偿期限并未出具鉴定意见，一审考虑本案实际情况酌定支持20年并无明显不当。杨某1主张按照平均寿命计算辅助器具费的赔偿年限，没有法律依据，不予支持。3.关于护理费的计算标准问题。杨某1虽提交了其父亲作为经营者的营业执照，但对于公司实际经营状况，并未举证证明，故不足以证实其护理人员因护理导致收入减少的状况。一审参照护工标准确定杨某1的护理费，并无不当。4.关于住院伙食补助、营养费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审结合当地标准酌定的该两项费用数额并无明显不当，予以维持。5.关于住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”杨某1主张的住宿费发生在住院期间，一审未予支持，并无不当。6.关于交通费，结合杨某1的就医治疗情况，一审酌定的交通费数额并无明显不当，予以维持。7.关于精神损害抚慰金，杨某1因本案事故致三级伤残，对其造成重大打击，一审酌定支持精神损害抚慰金3万元，并无不当。8.关于教育补课费、保教费退还问题，不属于杨某1因本案事故产生的直接损失，不属于法定赔偿项目，一审未予支持并无不当。保教费退还问题，不属于侵权案件审理范围，一审未予处理并无不当。9.关于鉴定费、先于执行费，一审法院根据案件的具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不当。综上所述，上诉人杨某1与岚山头中心幼儿园的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109689.42元，由上诉人杨某1负担73017元（予以免交），上诉人日照市岚山区岚山头街道中心幼儿园负担36672.42元。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  刘丽艳审 判 员  王春燕二〇二一年六月十五日法官助理  张锦秀书 记 员  王彩璇