四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终1266号 上诉人（原审原告）：万贤火，男，1973年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：何君，重庆渝峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宜宾市建丰劳动服务有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区上江北旧州大道7号C幢2单元4层4号。 法定代表人：李洋。 委托诉讼代理人：廖强兵，四川皓锦（宜宾）律师事务所律师。 上诉人万贤火因与上诉人宜宾市建丰劳动服务有限公司（以下简称建丰公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万贤火向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第一项，改判确认双方存在事实劳动关系并于2020年11月30日解除，并判令建丰公司支付双倍工资差额7370元、一次性生活补助费1638元、经济补偿金14740元；2.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第三项，改判由建丰公司支付一次性伤残补助金66330元、一次性工伤医疗补助金34635.5元、住院伙食补助费3400元、护理费11485元、医疗费8829.25元、鉴定费300元；3.维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第二项中关于停工留薪期间工资待遇和一次性伤残就业补助金的判决；4.本案诉讼费用由建丰公司负担。事实和理由：1.一审判决双方不存在劳动关系与事实不符，并据此驳回关于双倍工资差额、一次性生活补助费、经济补偿金的诉讼请求是错误的；2.护理费计算方式错误；3.建丰公司拒绝为万贤火申请工伤保险待遇，导致万贤火无法享受由社保机构支付的工伤保险待遇，一审判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、康复费、医疗费、伙食补助费、鉴定费和交通费由工伤保险基金支付不适当,且建丰公司已经从社保机构申领了部分款项。同时，建丰公司办理工伤保险提交的资料虚假，工伤保险不是真实的。 建丰公司辩称：1.工伤认定书上载明“是我单位劳动人员”，是为了方便万贤火申报工伤，并非认定双方是劳动关系，万贤火关于双倍工资差额、一次性生活补助费、经济补偿金的请求不应支持；2.案涉保险系按照建筑项目参保的工伤保险，属于法定工伤保险；3.一审对护理费的计算方法正确；4.停工留薪期不应当计算12个月。 建丰公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第二项，改判建丰公司仅需向万贤火支付工伤保险待遇损失75497.5元；2.本案一、二审诉讼费用由万贤火负担。事实和理由：1.一审判决中，一次性伤残就业补助金依据2020年四川省城镇职工全部单位就业人员平均工资5772.25元/月计算错误，应依据2019年宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资5504元/月计算。另，《四川省工伤保险条例》于2020年9月1日生效，四川省自2020年9月1日起开始实行工伤保险省级统筹，生效前受伤的职工按受伤时的规定办理，不能适用四川省平均工资核定万贤火的一次性伤残补助金；2.停工留薪期时长计算错误，最多只能计算6个月，停工留薪期工资基数按照四川省平均工资计算错误；3.护理费的计算基数应以100元/天计算；4.在社保机构申领的部分款项为垫付的医疗费，如有其他属于万贤火的款项,可以返还。 万贤火辩称：1.关于一次性伤残就业补助金的计算标准，依照四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅、国家税务总局四川省税务局发布的《关于印发的通知》（川人社发[2020]22号）的规定，应当按照省级标准计算；2.万贤火两次住院，且出院医嘱上载明出院后不能负重，结合医嘱，2020年1月2日至2021年1月28日期间万贤火均不能负重工作，故按照12个月计算停工留薪期待遇并无不当；3.万贤火的工资应为7370元/月，远高于四川省平均工资，一审以四川省平均工资作为计算依据并未损害建丰公司利益；4.护理费按照100元/天计算于法无据。 万贤火向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2020年11月30日解除；2.判令建丰公司支付停工留薪期间工资110550元、一次性伤残补助金66330元、一次性工伤医疗补助金34635.5元、一次性伤残就业补助金57722.5元、住院伙食补助费3400元、护理费11333元、医疗费86729.25元、康复费用5000元、交通费6300元、鉴定费300元和营养费10000元；3.判令建丰公司支付双倍工资差额7370元、一次性生活补助费1638元；4.判令建丰公司支付加付赔偿金55275元；5.判令建丰公司支付经济补偿金14740元；6.一审诉讼费由建丰公司负担。 一审法院认定事实：建丰公司承建了宜宾市龙城·蜜立方相关工程项目，并将其中部分劳务分包给杨均。万贤火于2018年11月进入杨均班组，从事泥瓦工工作，期间接受杨均的管理、指挥，并由其向万贤火发放工资。建丰公司在宜宾市社会保险事务中心为万贤火投保建筑项目工伤保险。2020年1月2日，万贤火在工地1号楼工作时因吊装混凝土铁盆的钢绳断裂被撞击受伤，随即被送往宜宾中康骨科医院住院治疗，入院诊断：左腓骨下段开放性粉碎性骨折，左距腓前韧带、跟腓开放性断裂，长期医嘱：留陪伴一人，于2月24日出院，共住院53天，出院医嘱：注意安全，防止再次外伤；骨折未愈合前（3个月内）患肢禁过早下地负重行走；术后第2、3、4月门诊复查摄片了解骨折愈合情况及具体下地负重时间及内固定物取除时间……。 2020年3月24日，万贤火所受伤经宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年6月22日，经宜宾市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。 2020年10月13日，万贤火再次进入宜宾中康骨科医院住院，行左内外踝骨折塑形期内固定物存留切开内固定取出关节松解术，于2020年10月28日出院，住院15天。出院医嘱：院外继续预防伤口感染，保持伤口敷料清洁，防止再次外伤；术后3个月内禁止患肢负重；不适随诊。 万贤火受伤后，建丰公司以出借款形式向万贤火垫付费用13000元。 万贤火向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方之前的劳动关系；建丰公司支付万贤火停工留薪期间工资110550元、一次性伤残补助金66330元、一次性工伤医疗补助金34635.5元、一次性就业补助金57722.5元、住院伙食补助费3400元、护理费11333元、续医费5729.25元、康复费用5000元、交通费6300元、营养费10000元、双倍工资差额55275元、经济补偿金14740元、住院治疗费3100元、鉴定费300元，2021年1月7日，该委作出翠劳人仲案（2020）359号仲裁裁决书，裁决：一、确认万贤火与建丰公司劳动关系于2020年11月30日解除；二、建丰公司支付万贤火工伤待遇87368元；三、驳回万贤火其他请求。万贤火不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，建丰公司为万贤火投保的系建筑项目工伤保险，万贤火所受伤虽被确定为工伤，并不意味着万贤火与建丰公司间当然存在劳动关系。劳动关系的建立应当具备劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理与安排、用人单位向劳动者支付劳动报酬等基本特征。本案中，建丰公司将部分劳务工程分包给杨均，万贤火并非由建丰公司直接招录，而是进入案涉工程杨均的劳务班组做泥工，由杨均对其进行工作管理、计算报酬，其工作性质具有短期性、临时性特点，不符合劳动关系的基本特征。万贤火亦未充分举证证明其诉讼主张。故对万贤火要求解除与建丰公司间劳动关系、支付双倍工资差额、加付赔偿金的相关主张，一审法院不予支持。 建丰公司将案涉工程劳务项目分包给不具备相应资质的个人，应当对项目中提供劳务者所受伤承担用工主体责任。现万贤火在劳动中受伤被认定为工伤，鉴定为九级伤残，当依法享受相关工伤保险待遇。因建丰公司已为万贤火办理了建筑项目工伤保险，故万贤火诉请的医疗费、伙食补助费、康复费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金核定支付，故万贤火的上述相关项目的主张，一审法院不予支持。 万贤火诉请的一次性伤残就业补助金57722.5元，符合相关标准并有相应证据佐证，一审法院予以支持。万贤火诉请的停工留薪期间工资，因万贤火属工作不固定的建筑行业从业者，其未提供准确的工资收入证明及确定的停工留薪期间，故一审法院以四川省2019年度职工月平均工资5772.25元为计算依据，自其受伤之日起至第二次住院治疗后出院医嘱计算停工留薪期为12个月，为69267元（5772.25元/月×12个月）。万贤火诉请的护理费11333元，因万贤火未提供证据证明护理人员的工资收入和误工证明，故一审法院按2019年度四川省居民服务、修理和其他服务业工资标准（44085元/年）核算其住院期间护理费损失，支持其护理费为8213.10元（68天×44085元/年÷365天/年）。万贤火诉请的营养费10000元，未提供需要加强营养的医嘱，不予支持。 综上所述,建丰公司应支付万贤火参照工伤保险待遇计算的损失共计135202.6元。因建丰公司已垫付13000元，并要求扣减，故建丰公司还应支付万贤火122202.6元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、万贤火与宜宾市建丰劳动服务有限公司间不存在劳动关系；二、宜宾市建丰劳动服务有限公司自判决生效后十日内支付万贤火一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费等工伤保险待遇损失共计122202.6元；三、驳回万贤火的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宜宾市建丰劳动服务有限公司负担。 二审中，建丰公司的代理律师持我院发出的调查令向宜宾市社会保险事务中心申请调取证据，建丰公司提交了宜宾市职工工伤保险医疗费用拨付审批表（万贤火）、工伤医疗（康复）待遇申请审核表、网上银行电子回单、宜宾市工伤待遇申请表（空白），拟证实宜宾市社会保险事务中心向建丰公司发放了39208.62元，其中38572.62元为医疗费，636元为住院伙食补助费；工伤待遇可以由单位与个人协商决定收款对象。万贤火对前述证据真实性没有异议，同时陈述建丰公司垫付了四万余元医疗费，还有部分医疗费票据在万贤火手中，尚未交付给建丰公司进行申报。本院认为，双方对证据真实性无异议，本院予以采信。结合二审中双方对医疗费垫付情况的陈述，本院二审确认以下事实：1.宜宾市社会保险事务中心已经向建丰公司发放了39208.62元，其中38572.62元为医疗费，636元为万贤火的住院伙食补助费；2.前述38572.62元属于建丰公司为万贤火垫付医疗费范畴；3.社保基金中尚未支付的相关款项，可以由单位和个人共同协商确定收款对象；4.二审另查明，根据公示情况，宜宾市2019年度职工月平均工资为5504元。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、万贤火与建丰公司之间是否成立劳动关系；二、建丰公司应当承担的工伤保险待遇项目；三、万贤火一次性伤残就业补助金的计算标准；四、万贤火的停工留薪期时长；五、一审认定的护理费标准是否恰当。 关于争议焦点一，万贤火与建丰公司之间是否成立劳动关系，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在一审庭审中，万贤火陈述“杨均拿工资给我们……我在工地上上班工资是按小时计算工资，不做工就没有工资，不做工，不会扣工资，如果有事就向杨均请假；在上班的时候，杨均喊我干啥子我就干啥子，接受杨均的指挥”，故本案万贤火在工地做工时接受杨均的管理、指挥，且由杨均发放报酬，建丰公司未对万贤火进行管理和要求，也未向其直接发放劳动报酬，双方不存在管理与被管理的关系。在万贤火未能举证证实杨均系建丰公司授权的公司管理人员的情况下，不能认定万贤火与建丰公司之间形成劳动关系。虽然万贤火受伤被宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，但建丰公司配合办理工伤认定是为了说明万贤火是因为工作受伤的真实状况并且帮助其后续获得工伤保险赔偿，建丰公司在仲裁及诉讼中均明确否定双方存在劳动关系，故不能以此工伤认定而直接确定双方存在劳动关系，而应该根据双方权利义务的实质关系来综合判断。综上，万贤火关于双方存在劳动关系的上诉意见不能成立，其基于劳动关系而提出的经济补偿金、双倍工资差额、一次性生活补助费等请求于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，建丰公司应当承担的工伤保险待遇项目。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条也作出了类似规定。建丰公司虽然未直接与万贤火之间成立劳动关系，但其将承包的业务分包给没有相应资质的个人，应当承担工伤保险责任。建丰公司为万贤火办理了建筑项目工伤保险，有宜宾市社会保险事务中心出具的《万贤火参保说明》以及建丰公司后续申领医疗费等相关审批材料、转账记录等证实，该保险系根据万贤火从事的工作性质以及社保部门相关制度要求而办理，属于法律意义上的工伤保险。万贤火上诉称建丰公司提交虚假材料办理案涉工伤保险，但未提交证据证实，且与社保机构实际办理了工伤保险并已部分理赔的事实相矛盾，故对该上诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”的规定，万贤火诉请的医疗费和康复费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金属于工伤保险基金的赔付范围，万贤火上诉称其办理的建筑项目工伤保险不属于劳动法上的工伤保险，所有工伤保险待遇均应由建丰公司承担的上诉理由与已投保事实相悖，本院不予支持。宜宾市社会保险事务中心已向建丰公司发放的39208.62元中，因有38572.62元系建丰公司为万贤火先行垫付的医疗费，故该笔款项不应返还；另636元为万贤火的住院伙食补助费，并非垫付款，建丰公司应及时返还给万贤火。对于工伤保险基金应支付但尚未支付的其他项目，案涉工伤保险尚未处理完毕，本案中无法确定审核赔付的具体金额，建丰公司与万贤火应协商确定收款对象，一方应依法配合另一方办理相关事宜，确保万贤火领取到相关工伤保险待遇。 关于焦点三，万贤火一次性伤残就业补助金的计算标准，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第一条第（二）项规定“2011年，全省工伤保险实现市（州）级社会统筹管理”，第二条第（三）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……一次性伤残就业补助金标准为……九级伤残10个月，……”结合前述规定，万贤火的一次性伤残就业补助金应适用的统筹地区标准为市级标准。 虽然四川省人民政府于2020年7月31日发布的《四川省工伤保险条例》（四川省第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）规定，工伤保险基金依法由国家和省规定的资金构成，实行省级统筹；在工伤职工本人工资标准难以查实的情况下，按照职工受伤或者诊断（鉴定）为职业病时上年度全省城镇全部单位就业人员月平均工资标准确定工伤职工本人工资。但《四川省工伤保险条例》第四十九条同时规定：“本条例自2020年9月1日起施行。本条例施行前受到事故伤害或者患职业病的职工，其工伤保险相关问题按照职工受到事故伤害或者初次诊断（鉴定）为职业病时的有关规定处理。”本案中，万贤火于2020年1月2日受伤，故其工伤保险事宜不能适用2020年7月31日发布的《四川省工伤保险条例》规定的省级统筹标准，对万贤火工伤保险待遇的计发标准仍应依照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）的规定，适用市（州）级地区标准，即宜宾市2019年度职工平均工资5504元/月，则万贤火的一次性伤残就业补助金为5504元/月×10个月=55040元。对于万贤火答辩应当适用的《关于印发的通知》系省级部门联合发文，其效力低于《四川省工伤保险条例》，且内容与《四川省工伤保险条例》不冲突，故万贤火的答辩理由不能成立。 关于焦点四，万贤火的停工留薪期时长，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定，享受伤残待遇……。”万贤火因本次受伤第一次住院治疗53天，出院医嘱载明“未愈合前（3个月内）患肢禁过早下地负重行走；术后第2、3、4月门诊复查摄片了解骨折愈合情况及具体下地负重时间及内固定物取除时间”，其后于2020年6月22日被评定为九级伤残。结合万贤火的伤残等级及恢复状况，本院认定万贤火的停工留薪期从受伤之日计算至评残之日，共6个月零20天为宜，万贤火第二次入院手术及休息在评残之后，按照上述规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，故不应再继续享受停工留薪待遇，造成的停工损失已经属于伤残损失，且已被工伤保险待遇覆盖，一审支持万贤火的停工留薪期为12个月，与其受伤程度、伤残等级、评残时间和伤情恢复过程不尽相符，本院予以纠正。关于万贤火停工留薪期的工资标准，因万贤火在工地做工时系无固定工作时间、无固定工作量的工种，每月收入无法固定，故应参照宜宾市2019年度职工月平均工资计算，万贤火的停工留薪待遇应为5504元/月×6.67个月=36712元。 关于争议焦点五，一审认定的护理费标准是否恰当，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。万贤火未举证证实其护理人员的具体收入状况及误工证明，一审以2019年度四川省居民服务、修理和其他服务业工资作为万贤火住院期间护理费计算标准，计算为44085元/年÷365天/年×68天=8213.10元并无不当。建丰公司上诉提出以100元/天为标准计算护理费与万贤火需要护理的程度及实践中护理服务行业标准相比过低，本院对该意见不予支持。万贤火认为应当以44085元/年÷12个月/年÷21.75天/月=169元/天作为每日的护理费标准，但该方式计算的每日标准仅指每一个工作日的收入,排除了非工作日的天数，并非每个自然日的平均收入，而统计局公布的44085元/年标准是以每个月的实际天数为基础计算的，系涵盖了工作日与非工作日天数的平均收入，故万贤火提出的计算方式与统计局公布的标准相悖，对其该点上诉理由不予支持。 综上所述，万贤火的上诉请求不能成立，建丰公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第一项，即“万贤火与宜宾市建丰劳动服务有限公司间不存在劳动关系”； 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1210号民事判决第二项、第三项，即“宜宾市建丰劳动服务有限公司自本判决生效后十日内支付万贤火一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费等工伤保险待遇损失共计122202.6元”“驳回万贤火的其他诉讼请求”； 三、宜宾市建丰劳动服务有限公司于本判决生效后十日内支付万贤火一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、护理费等工伤保险待遇损失以及返还从社保基金中领取的住院伙食补助共计87601.1元（已扣减宜宾市建丰劳动服务有限公司垫付的13000元）； 四、驳回万贤火的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，万贤火已预交；二审案件受理费20元，万贤火与宜宾市建丰劳动服务有限公司已分别预交10元，共计25元，由万贤火负担15元，宜宾市建丰劳动服务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  王 春 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年六月三十日 法官助理  匡小玲 书 记 员  黄 晔