山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7176号 上诉人（原审原告）：青岛荣光建筑劳务有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：张守亭，董事长。 委托诉讼代理人：徐金良，山东持言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙光平，男，1963年1月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李仁杰，青岛西海岸仁正法律服务所法律工作者。 上诉人青岛荣光建筑劳务有限公司（以下简称荣光建筑公司）因与被上诉人孙光平劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣光建筑公司上诉请求：1.判决荣光建筑公司不向孙光平支付住院伙食补助费、护理费1200元；2.一审、二审诉讼费用由孙光平承担。事实和理由：一审判决没有查清案件事实，认定事实存在错误。荣光建筑公司与孙光平之间不存在劳动关系，双方之间系雇佣关系，荣光建筑公司不应按照工伤待遇支付赔偿金；即使按照工伤待遇计算，部分赔偿没有法律依据。理由如下：关于住院伙食补助费、护理费问题。孙光平系荣光建筑公司法定代表人雇佣的劳务者，荣光建筑公司法定代表人已支付了住院伙食补助费、护理费，不应再重复支付上述费用。一审法院以荣光建筑公司未提交证据证明已支付其住院伙食补助费、未提交证据证明已安排人对孙光平进行护理为由，对荣光建筑公司主张不予采纳。荣光建筑公司认为该两项费用举证责任在孙光平，孙光平没有提交陪护人员身份证明及收入减少证明，仅仅以住院需要护理为由主张护理费，证据不足不应支持其主张，荣光建筑公司法定代表人安排人员护理并为孙光平及护理人支付生活费，更加符合常理。 孙光平辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 荣光建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决荣光建筑公司不向孙光平支付各项工伤待遇225267.85元。2.本案诉讼费由孙光平承担。 一审法院认定事实：荣光建筑公司与孙光平在2014年10月至2017年6月14日期间存在事实劳动关系，荣光建筑公司未给孙光平投缴社会保险。2017年6月14日，孙光平在为荣光建筑公司工作时受伤，受伤后在青岛大学附属医院住院10天，诊断为：胸椎骨折。孙光平受伤之后再未回荣光建筑公司工作。2019年4月11日，孙光平之伤被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年6月20日，孙光平之伤被鉴定为捌级伤残。2017年12月11日，孙光平向荣光建筑公司邮寄解除劳动关系通知书，以荣光建筑公司未投缴社会保险、未支付停工留薪期工资等违法情形为由，要求解除劳动关系。荣光建筑公司认可2017年12月11日解除劳动关系。荣光建筑公司已支付孙光平工资到2017年6月14日，双方均认可孙光平受伤前12个月的月平均工资为4700元。 2020年9月11日，孙光平向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除孙光平与荣光建筑公司之间的劳动关系；2.荣光建筑公司支付孙光平一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金63600元、一次性伤残就业补助金101760元；3.支付孙光平停工留薪期工资30000元；4.支付孙光平解除劳动合同经济补偿金15000元；5.支付孙光平带薪年休假工资6896元；6.支付孙光平伙食补助费1000元；7.支付孙光平护理费2924元；8.支付孙光平交通费100元；9.支付孙光平防暑降温费960元；10.支付孙光平双倍工资55000元。在仲裁庭审中，孙光平称其第1项仲裁请求解除劳动关系日期为2017年12月11日；第3项仲裁请求停工留薪期工资的起止日期为2017年6月14日至2017年12月11日；第5项、第9项仲裁请求带薪年休假工资、防暑降温费的起止日期均为2014年10月20日至2017年12月11日；第10项仲裁请求二倍工资的起止日期为2017年1月12日至2017年12月11日。2020年11月9日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2956号裁决书，裁决：1.解除孙光平与荣光建筑公司之间的劳动关系，解除日期为2017年12月11日；2.荣光建筑公司自裁决生效之日起十日内支付孙光平住院伙食补助费200元、交通费100元、护理费1000元、2017年6月14日至2017年12月11日期间的停工留薪期工资27821.84元、一次性伤残补助金51700元、一次性工伤医疗补助金49100元、一次性伤残就业补助金78560元、2017年6月1日至2017年6月13日期间的防暑降温费57.27元、2017年1月1日至2017年12月11日期间的带薪年休假工资1728.74元、经济补偿金15000元；3.驳回孙光平的其他仲裁请求。荣光建筑公司对裁决书不服，诉至一审法院。 荣光建筑公司认为其与孙光平之间系劳务关系，已经安排人对孙光平进行了护理，不应当支付护理费，但是因时间太长证据找不到了。孙光平的停工留薪期过长，对停工留薪期申请鉴定，经济补偿金超过仲裁时效。 经一审法院委托，青岛市劳动能力鉴定委员会于2021年1月11日作出《关于胸椎骨折等工伤部位停工留薪期限问题的复函》记载：根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，关于胸椎骨折等工伤部位停工留薪期限为陆个月。 一审法院认为，孙光平因工受伤，荣光建筑公司作为用人单位应当为孙光平落实各项工伤待遇。因荣光建筑公司和孙光平对双方于2017年12月11日解除劳动关系的事实均无异议，一审法院依法予以确认。 一、关于孙光平主张的经济补偿金问题。 荣光建筑公司辩称与孙光平系雇佣关系，但青岛市中级人民法院判决孙光平与荣光建筑公司在2014年10月至2017年6月14日期间存在劳动关系，该判决已生效，故对荣光建筑公司认为双方系劳务关系的主张，一审法院不予采信。 虽然孙光平于2020年9月11日申请仲裁时距其提出解除劳动关系之日已超过一年，但双方曾因是否存在劳动关系等发生争议，先后经过仲裁、诉讼程序，且生效的判决文书中亦未对双方解除劳动关系的日期明确作出认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，孙光平在仲裁、诉讼期间属于中断的情形，仲裁时效期间应当重新计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，因荣光建筑公司未依法为孙光平缴纳社会保险费、未支付停工留薪期工资，孙光平据此提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合以上法律规定，一审法院予以支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，截至孙光平2017年12月11日提出解除劳动关系之日，其在荣光建筑公司工作三年以上不满三年半，荣光建筑公司应向孙光平支付3.5个月的经济补偿金16450元（4700元/月×3.5个月），孙光平要求支付15000元的仲裁请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院准许。 二、关于孙光平主张的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费及交通费问题。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，孙光平所受事故伤害被认定为工伤且经鉴定为伤残捌级，荣光建筑公司没有为其缴纳工伤保险费，故，荣光建筑公司应当按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）的有关规定支付孙光平相应工伤待遇。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。孙光平的停工留薪期限经青岛市劳动能力鉴定委员会作出的《关于胸椎骨折等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，为陆个月，孙光平2017年6月14日发生事故伤害，停工留薪期限应至2017年12月13日期满，因孙光平于2017年12月11日提出解除劳动关系，故荣光建筑公司应支付孙光平2017年6月14日至2017年12月11日期间的停工留薪期工资27821.84元（4700元/月÷21.75天×13天＋4700元/月×5个月＋4700元/月÷21.75天×7天）。 根据《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条“自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”之规定，孙光平因工受伤住院治疗10天，因荣光建筑公司未能提交证据证明已支付其住院伙食补助费，故其应支付孙光平住院伙食补助费200元（20元/天×10天）。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，孙光平因工受伤住院治疗10天，荣光建筑公司应按黄岛区护工每天100元的标准支付孙光平护理费，故，荣光建筑公司应支付孙光平护理费1000元（10天×100元/天）。荣光建筑公司辩称已经安排人进行护理，但未提交证据，对其不应当支付护理费的意见，一审法院不予采纳。 孙光平受伤后未到青岛地区以外的医院就医，其要求支付交通费100元，没有法律依据，一审法院不予支持。 三、关于孙光平主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资”之规定，荣光建筑公司应支付孙光平一次性伤残补助金51700元（4700元/月×11个月）。 根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为……八级10个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为……八级16个月”之规定，因孙光平与荣光建筑公司之间的劳动关系于2017年12月11日解除，荣光建筑公司应以2016年度在岗职工平均工资4910元为基数支付孙光平一次性工伤医疗补助金49100元（4910元/月×10个月）及一次性伤残就业补助金78560元（4910元/月×16个月）。 四、关于孙光平主张的带薪年休假工资、防暑降温费问题。 2017年12月11日，孙光平提出解除劳动关系，荣光建筑公司应支付孙光平2016年和2017年的带薪年休假工资及防暑降温费。孙光平累计工作年限不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”之规定，孙光平在2017年享受5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，经折算，孙光平在2017年1月1日至2017年12月11日期间应休带薪年休假为4天（345天÷365天×5天-0天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”之规定，荣光建筑公司主张其单位已安排休带薪年休假或进行了调休，但未能提交相应证据予以证实，荣光建筑公司应支付孙光平2017年1月1日至2017年12月11日期间的带薪年休假工资1728.74元（4700元/月÷21.75天×4天×200%）。 根据《山东省高温天气劳动保护办法》第十条“用人单位应当按照规定向在高温天气期间工作或者户外露天作业的劳动者供给足够的符合卫生标准的清凉饮料和含盐饮料；提供的清凉饮料等不能充抵防暑降温费”之规定，故荣光建筑公司主张已通过发放降温茶的方式发放了防暑降温费，理由不成立。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，因孙光平于2017年6月14日发生事故伤害，至2017年9月30日期间未再实际出勤，故其主张的2017年6月14日至2017年9月30日期间的防暑降温费，缺乏事实根据，一审法院不予支持，但荣光建筑公司应支付孙光平2017年6月1日至2017年6月13日期间的防暑降温费57.93元（140元/月÷21.75天×9天）。 因孙光平对仲裁裁决书未起诉，视为认可仲裁裁决书裁决的荣光建筑公司支付孙光平“2017年6月1日至2017年6月13日期间的防暑降温费57.27元、2017年1月1日至2017年12月11日期间的带薪年休假工资1728.74元”的项目和数额，对以上项目和数额，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第一款，《工伤保险条例》（国务院令第586号公布）第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除孙光平与荣光建筑公司之间的劳动关系，解除日期为2017年12月11日；二、荣光建筑公司于判决生效之日起10日内支付给孙光平经济补偿金15000元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、2017年6月14日至2017年12月11日期间的停工留薪期工资27821.84元；三、荣光建筑公司于判决生效之日起10日内支付给孙光平2017年6月1日至2017年6月13日期间的防暑降温费57.27元、2017年1月1日至2017年12月11日期间的带薪年休假工资1728.74元；四、荣光建筑公司于判决生效之日起10日内支付给孙光平一次性伤残补助金51700元、一次性伤残就业补助金78560元、一次性工伤医疗补助金49100元；五、驳回荣光建筑公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由荣光建筑公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：荣光建筑公司应否向孙光平支付住院伙食补助费及护理费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，生效法律文书已经认定孙光平与荣光建筑公司存在劳动关系，孙光平之伤也被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤，荣光建筑公司依法应当向孙光平支付住院伙食补助费及护理费。荣光建筑公司没有提交证据证明已经为孙光平提供陪护人员或向其支付陪护费，也没有提交证据证明已经向孙光平支付住院伙食补助费，故其应予支付，一审法院处理正确，本院予以确认。荣光建筑公司上诉主张，住院伙食补助费及护理费的举证责任在孙光平，孙光平应当提交陪护人员身份证明及收入减少证明，荣光建筑公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，荣光建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛荣光建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月二十八日 法官助理  张雅彬 书 记 员  张 恬 书 记 员  姜青秀