山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2352号上诉人（原审原告）：浙江飞龙管业集团有限公司。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：程某1，浙江抱朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：程某2，浙江抱朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛玖建设集团有限公司。法定代表人：陈某2，董事长。委托诉讼代理人：赵某，男，该公司法务，住太原市。委托诉讼代理人：查某，山西景宸律师事务所律师。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司因与被上诉人盛玖建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。浙江飞龙管业集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审或依法改判如下：1、判令被上诉人支付上诉人货款1096289.28元；2、一审案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院以上诉人与被上诉人在合同中约定由第三方（业主）支付货款为由未支持上诉人诉请，而本案采购合同买卖双方系上诉人与被上诉人，根据法律规定即使买卖双方约定由第三方（业主）代被上诉人向上诉人履行债务，当第三方履行不符合合同约定时，上诉人仍可向被上诉人主张债权并要求被上诉人承担违约责任，所以上诉人向被上诉人主张债权于法有据。二、一审判决认定的事实不完整，忽略了与案件相关的重要事实。上诉人与被上诉人约定的付款条件为第三人（业主）向被上诉人履行债务，那么业主对被上诉人的债务履行期限是否届满与本案息息相关。首先，如果是业主违约，未按付款期限向被上诉人支付工程款的情形，被上诉人应当积极向业主主张，如果被上诉人未积极主张，为被上诉人阻止向上诉人付款条件成就，应视为付款条件成就。其次，如果是被上诉人违约导致业主未向被上诉人支付工程款，那更不应当由上诉人来承担被上诉人违约产生法律后果。三、被上诉人是否存在拖延结算或有无怠于行使到期债权情形的举证责任在被上诉人一方，未举证的情况下应当承担不利后果。1、被上诉人与业主的交易信息，包括合同约定及履行情况上诉人都不得而知。被上诉人拒不提交其与业主之间的建设工程施工合同，应当认定业主对其付款条件已成就。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。2、被上诉人拖欠结算或怠于行驶到期债权是一种消极不作为的行为，假设要求上诉人举证证明被上诉人没有从事某种行为，客观上不符合事理逻辑，因此要求上诉人举证并承担举证不能的法律后果是强人所难，而应当将被上诉人未怠于行使到期债权的举证责任分配被上诉人承担。四、上诉人向被上诉人交付管材3年多，案涉工程亦早已通车，如果因为业主违约不支付，被上诉人又不向其主张或者被上诉人违约导致业主不支付，而让上诉人迟迟收不到货款，也有悖于公平原则。综上，望二审法院撤销一审判决发回重审或在依法查明全部案件事实的基础上，依法改判。盛玖建设集团有限公司辩称，1.上诉人认为一审适用法律错误，是脱离事实真相的，是错误的。被上诉人认为，上诉人违背合同及补充合同约定才是产生此案的根本。上诉人所谓第三方履行不符合合同约定的事实并不存在。任何法律条款都是建立在客观事实基础上的，上诉人把履行多年的合同合则用之不合则弃，没有契约精神。2.一审认定事实清楚，对案件审理认真负责。在上诉人不能举证的情况下，上诉人认为被上诉人未积极主动向业主主张支付工程款的权益没有依据。西铭路项目，按照合同业主欠被上诉人2429.93万元，欠付上诉人只有109.628928万元，孰轻孰重一目了然。3.对于上诉人所述举证责任一事，事实上是被上诉人举证后，上诉人在法庭上拒不认可情况下，法官让上诉人举证而上诉人当庭拒绝。被上诉人提供的证据《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》及《补充协议》、业主付款情况表及业主支付凭据、与业主的对账单、支付浙江飞龙管业集团有限公司的汇总明细及支付凭据已形成证据链，而且这些证据在法官核实查证后确定真实无误，并不存在拒不提供证据一事。事实上，每笔工程款业主支付后，上诉人马上就派人到被上诉人处办理手续给其回款，可见上诉人对业主付款情况是知情的。4.案涉工程是已完工，但工程未完全结算也是事实。上诉人当年在成为太原市城市基础设施建设项目指定供货商时是明知道市财政困难情况的，上诉人给太原市供货也并非被上诉人一家，没有一家结清了欠款、材料款。原合同中很清楚结清货款没有限定时间。比起上诉人所欠款项，被上诉人的基数更大，但被上诉人理解业主难处也信守合同一直等待财政支付。所谓公平是相对的，合同不能合则用之，不合则弃之。5、经财务核实：截至目前被上诉人与上诉人合同（西铭路项目）供应额为364.628928万元，已经支付255.0000万元，付款比例70%，业主支付被上诉人累计5671.41万元是审定计量8101.34万元的70%。完全符合双方签订的《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》（西铭路项目）及补充协议约定；同时也符合被上诉人与业主的总包合同约定。浙江飞龙管业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款1096289.28元；2.判令被告支付原告以1096289.28元为基数，按利率日万分之五，计算从2017年9月13日起至货款付清日止的逾期利息（暂计至2020年9月2日为594736.88元）；3.本案诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月30日，盛玖建设集团有限公司作为采购方（甲方）与浙江飞龙管业集团有限公司（原名称为浙江飞龙管业有限公司）作为供货方（乙方）签订了《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》，约定：甲方向乙方采购西铭路建设工程施工所需的塑钢复合管，价款共7749000元。结算方式及时间采用月进度确认材料汇总及完工确认材料汇总的办法，即每月核对材料总量一次和完工后核对材料总量一次。按照技术要求、质量标准和工期要求到货并经甲方、业主和监理单位验收合格并确认后，按照甲方与业主签订的合同付款方式由政府支付乙方材料款。根据太原市市场实际情况，此产品属于业主指控材料，价格由业主统一招投标定价，价款由业主支付，具体什么时间支付、支付多少，由业主根据政府资金情况支付，甲方无权过问，故乙方不能向甲方催要剩余欠款（业主工程款全部到位除外），且甲方不承担任何经济及法律责任。如有任何经济纠纷乙方不得起诉甲方。乙方给甲方开具正式发票并提供相关手续（手续包括太原市采购中心《竞争性谈判采购文件》、招投标文件、本合同、供应商授权书、六联单、月进度及完工确认材料汇总）后由甲方将该材料款按照收到工程款的比例委托业主代行支付。合同签订后，浙江飞龙管业集团有限公司向盛玖建设集团有限公司供应了价值3646289.28元的管材，盛玖建设集团有限公司支付其货款1096289.28元。一审法院认为，原告浙江飞龙管业集团有限公司与被告盛玖建设集团有限公司签订的《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，由于合同采购产品属于业主指控材料，本合同结算方式是按照被告与业主签订的合同付款方式由政府支付原告材料款，被告无权过问，故原告主张被告支付其欠付货款的请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告浙江飞龙管业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10010元，由原告浙江飞龙管业集团有限公司负担。本院查明，一审法院认定事实中“盛玖建设集团有限公司支付其货款1096289.28元”的表述错误，应为“盛玖建设集团有限公司尚欠货款1096289.28元”。对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人所签订的合同合法有效。因案涉合同采购产品属于业主指控材料，根据合同约定，结算方式是按照被上诉人与业主签订的合同付款方式由政府支付上诉人材料款，在上诉人向被上诉人开具发票并提供相关手续后，由被上诉人将该材料款按照收到工程款的比例委托业主代行支付。本案现有证据证明被上诉人已按照收到工程款的比例向上诉人支付了相应款额，故一审法院认为上诉人的诉请缺乏事实依据未予支持并无不当。综上所述，浙江飞龙管业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10010元，由浙江飞龙管业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二〇二一年六月八日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英