云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终3573号上诉人（原审被告）：何友平，男，1979年6月4日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陶露，云南言润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：尹吉波，男，1974年10月30日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：罗莎莎，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李秀梅，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。上诉人何友平因与被上诉人尹吉波合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初5719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人何友平及其委托的诉讼代理人陶露，被上诉人尹吉波委托的诉讼代理人罗莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何友平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、本案与被上诉人建立合同关系的是中对龙社区五山小组，上诉人的行为系履行小组长职务，上诉人不是本案适格的被告。二、2018年11月23日与2018年12月1日签订的两份合同并非相互独立，第二份合同实际上替代了第一份合同，被上诉人的合同目的已经实现，上诉人无需向被上诉人支付违约金。三、2018年12月，上诉人从被上诉人签订第一份合同时支付的30万元中取出20万元，将这20万元现金交给张某后，张某又交给了村小组的会计李某，李某与被上诉人将该20万元发放给村民。2019年8月15日，上诉人携带20万元现金，与张某、周顺梅一起来到哨××××中段，由张某将20万元交给被上诉人。上诉人一共给了被上诉人40万元，上诉人及上诉人所代表的村小组不欠付被上诉人任何款项。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人尹吉波辩称：答辩人与上诉人签订的合同与答辩人与村小组签订的合同是分别独立的，30万元是支付给上诉人个人的款项，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马仲辉向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告双方签署的《空港新区中对龙社区五山小组扁担山原天成石场范围内土方回填处置合同》；二、判令被告返还原告土方回填承包费300,000.00元。三、请求法院判令被告何友平承担违约金90,000.00元；四、判令被告承担本案诉讼费、保全费、误工费、律师费、差旅费等费用。一审法院经审理确认以下事实：2018年11月23日，原告尹吉波（乙方）与署名为“空港新区中对龙社区五山小组”的甲方签订《土方回填合同》，约定甲方承包给乙方回填土方，填埋地点为空港新区中对龙社区五山小组扁担山（原天成石厂），回填方量约100万立方，承包费300000.00元。甲乙双方应遵守合同，若违反本合同违反方应承担本合同的总产值60%的违约金。合同落款处的甲乙双方分别由被告何友平、原告尹吉波签名按印，甲方处并未加盖“空港新区中对龙社区五山小组”印章。2018年11月19日，被告何友平向原告尹吉波出具收条，内容载明：“今收到尹吉波天成石厂填土费300000元，叁拾万元正。收款人何友平，2018年11月19日。”2018年12月1日，原告尹吉波（乙方）与署名为“空港新区中对龙社区五山小组”的甲方签订《土方回填合同》，约定甲方承包给乙方回填土方，填埋地点为空港新区中对龙社区五杉小组扁担山（原天成石厂），回填方量约20万立方，承包费200000.00元。合同落款处的甲乙双方分别由被告何友平、原告尹吉波签名按印，甲方处并未加盖“空港新区中对龙社区五山小组”印章，但有经办人李某，党员代表张明、张继丽、王朝青、王朝红等多人在合同中签名捺印，昆明市官渡区大板桥街道办事处中对龙社区居民委员会作为见证方在合同中加盖了印章。该合同签订后，原告于2018年12月7日向五山小组的村民发放了承包费，当天有127户村民在发还款项花名册中签字，根据花名册记录显示，确认领到原告发放的款项累计金额为191200.00元。后因涉案的回填土方填埋地点被告并未获得处置权，致使原告无法进行回填土填埋。一审法院认为：依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力。本案中原被告双方于2018年11月23日签订《土方回填合同》，约定原告向被告缴纳承包费后被告负责将涉案的空港新区中对龙社区五山小组扁担山回填土方的工程交由被告完成，合同依法成立并生效。合同签订后，原告按照约定向被告交纳了相应的承包金300,000.00元，但被告并未取得涉案场所的回填土处置权。致使原告的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，被告的行为已构成违约，原告作为守约方依法享有合同解除权，故原告主张要求解除原告与被告于2018年11月23日签订的《土方回填合同》的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张由被告返还土方回填承包费300,000.00元的诉讼请求，合同解除后，被告负有返还义务。故原告的此项诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。庭审中，被告抗辩称2018年11月23日签订的协议已由双方于2018年12月1日签订的协议替代的观点，根据庭审中原告所提交的两份协议内容看，2018年11月23日签订的《土方回填合同》，主体仅有原被告双方，甲方虽冠名空港新区中对龙社区五山小组，但并无签章，故一审法院认为系被告的个人行为。2018年12月1日签订的《土方回填合同》，除有原被告双方签名外被告方还有部分党员及经办人签名，并由昆明市官渡区大板桥街道办事处中对龙社区居民委员会作为见证。故一审法院认为上述两份协议内容独立，并不构成后协议替代前协议的事实。被告并无充足证据证实其依照2018年11月23日的协议收取的300,000.00元即是后来原告向村民发放的花名册中确认的款项；同时，被告抗辩称300000.00元中实收200000.00元，另外100000.00元系原告向其出借的款项，且已清偿，亦无证据提交，故一审法院对其抗辩观点均不予采纳。关于原告主张由被告何友平承担违约金90,000.00元的诉讼请求，双方签订的合同中约定违约方应当按照总产值60%承担违约责任。原告认为主张过高，做了下调处理。一审法院认为原告的主张仍然过高，酌情予以调整，确认并支持由被告支付的违约金为50,000.00元。关于原告主张由被告承担律师费8,000.00元的诉讼请求，因双方对此并无约定，且原告并未提交相应的票据予以证实，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第九十四条、第九十六条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告尹吉波与被告何友平于2018年11月23日签订的《土方回填合同》；二、被告何友平于本判决生效之日起七日内向原告尹吉波退还承包费300,000.00元，赔偿原告尹吉波违约金50,000.00元，合计350,000.00元；三、驳回原告尹吉波的其他诉讼请求。案件受理费7,150.00元，由被告何友平负担。二审中，上诉人申请证人张某、李某出庭作证，欲证明2018年12月7日向村民发放的20万元现金系上诉人提供以及2019年8月15日上诉人给了被上诉人20万元现金的事实。本院认为，在上诉人向被上诉人出具《收条》，确认收到被上诉人30万元承包费的情况下，上诉人又将款项返还给被上诉人却未要求被上诉人出具《收条》或收回自己出具的《收条》，显然不符合常理；40万元现金数额较大，上诉人未能提交证据证实其款项来源；根据证人李某的陈述，其实际并不清楚向村民发放的20万元现金究竟是谁支付。综上，仅凭证人证言不足以证实上诉人所欲证明的事实，本院对证人证言不予采信。二审经审理，对一审判决认定事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应返还被上诉人承包费30万元并承担违约责任？本院认为，首先，本案中存在两份《土方回填合同》，即2018年11月23日的《土方回填合同》（以下简称“第一份合同”）以及2018年12月1日的《土方回填合同》（以下简称“第二份合同”）。上诉人认为第一份合同系其基于履行职务而签订，并且该合同已为第二份合同所替代。本院认为，两份合同首部甲方处虽均载明为空港新区中对龙社区五山小组，但约定的承包费并不相同，并且，在第一份合同尾部签字的是上诉人个人，而在第二份合同尾部签字的不仅有上诉人，还有经办人，即时任小组会计李某以及数个党员代表和村民代表的签字，昆明市官渡区大板桥街道办事处中对龙社区居民委员会亦作为见证方加盖了公章。两份合同的签订形式、价款约定均不相同，上诉人收取了被上诉人所交纳的第一份合同的承包费后，是以个人名义向被上诉人出具《收条》，并未将款项交付到村小组处。并且，如前所述，上诉人提交的证据也不足以证实其在第一份合同中收取的承包费已经在履行第二份合同时返还给被上诉人，抵作被上诉人支付第二份合同约定的承包费的事实。上述事实表明，上诉人虽为五山小组的组长，但其与被上诉人签订第一份合同时并非在履行职务，而仅代表其个人，第一份合同也并未被第二份合同所替代，上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。其次，本案中，上诉人未能按合同约定向被上诉人提供土地，双方所签合同应当解除，上诉人的行为构成违约，应承担向被上诉人返还承包费并支付违约金的违约责任。对于违约金，一审法院根据本案实际情况确认为5万元，并无不当，本院予以维持。上诉人关于其已经返还被上诉人承包费的上诉主张，因缺乏确凿、有效的证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人何友平的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，对本案处理并无不当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7150元，由上诉人何友平负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 朱 欢审判员 钱晓燕审判员 张 霞二〇二一年六月二十八日书记员 李昱蓉