贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终906号 上诉人（原审原告）：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道松江大道希望城****。 法定代表人：王德武，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵胜，贵州如松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜仁市诚信建筑工程有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道 法定代表人：闫世贵，公司执行董事。 委托诉讼代理人：田兵，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周化美，男，1964年1月16日出生，侗族，住贵州省铜仁市。 委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人松桃特驱置业有限公司（以下简称特驱置业公司）因与被上诉人铜仁市诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信公司）、周化美建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 特驱置业公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判支持特驱置业公司的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用（包括但不限于一审案件受理费、保全费、二审上诉费等）由诚信公司和周化美共同承担。事实和理由：一、周化美与诚信公司签订《内部承包协议》，诚信公司法定代表人在庭审中自认周化美是诚信公司自行找来的，且周化美从未在案涉工程施工过程中出现，案涉工程主要管理人员也均系诚信公司的工程师，故特驱置业公司并不知晓、也无从知晓周化美与诚信公司之间的内部承包关系。周化美与诚信公司签订的《内部承包协议》具有极高的隐秘性。一审判决认为特驱置业公司在周化美从未出现的情况下仍有义务去查证周化美的存在及其挂靠施工的行为，最后反推特驱置业公司是追求或者放任周化美挂靠，而且明显不合理的加重了特驱置业公司的义务和负担，应予纠正。诚信公司明知周化美无资质而与其签订《内部承包协议》的行为违法，但一审坚持认定案涉施工合同无效后不适用工期延误违约金条款，反而使得诚信公司和周化美因其违法行为而获利，明显违反公平原则。二、案涉工程因诚信公司与周化美违法挂靠施工导致出现严重的工期延误，由此导致特驱置业公司不能按时接受和使用案涉工程，不仅造成特驱置业公司工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。但由于建设施工合同的特殊性，特驱置业公司对这些损失具体数额的举证确实十分困难。一审判决以此为理由，直接驳回特驱置业公司关于工期延误损失的全部诉讼请求，有违民法中的公平原则。根据最高人民法院在类似案件中的裁判观点，合同无效、发包人难以举证证明其因工期延误所遭受实际损失数额的情况下，应参照无效合同中工期延误违约金条款计算了工期延误损失。三、特驱置业公司提交的“11号楼、12号楼和17号楼”的《开工令》，该三栋楼的开工时间均为2016年5月20日，诚信公司在该份《开工令》的施工单位处加盖了其项目部的印章，确定收到并认可。然而一审判决认定11号楼和12号楼开工时间为2016年5月20日，却认为17号楼的开工日期没有证据予以证明，进而直接采信诚信公司和周化美关于17号楼于2016年6月30日的陈述，该认定与事实严重不符。 诚信公司辩称：已经发生法律效力的（2017）黔0628刑初229号《刑事判决书》载明案涉《建设工程施工合同》及相关《补充协议》均为不具备施工资质的自然人肖城坚挂靠诚信公司与特驱置业公司签订，周化美介入案涉工程施工仍依据该合同和协议。周化美并非诚信公司工作人员，其作为自然人与诚信公司签订的《内部承包协议》是对挂靠施工管理费收取等内容的约定，特驱置业公司是知晓该事实的。施工期间周化美作为案涉工程施工建设投资人，为了尽快收取案涉工程款项，多次要求特驱置业公司直接向其支付工程款，特驱置业公司也按照周化美的要求，直接向其支付了部分工程款项。一审期间特驱置业公司并未出示证据证实工期延误出现损失及具体损失金额，应承担举证不能的法律后果。特驱置业公司依据无效合同中约定“违约金”计算“工期延误损失”金额，没有事实和法律依据。请求维持一审判决。 周化美二审未答辩。 特驱置业公司向一审法院起诉请求：1．判令诚信公司、周化美连带向特驱置业公司赔偿工期延误损失16,608,000元；2．判令诚信公司、周化美连带向特驱置业公司赔偿律师费损失256,000元；3．判令诚信公司、周化美承担本案全部诉讼费用（包含但不限于诉讼费、保全费、保全保险费等）。 一审法院认定事实：2016年4月9日，案外人肖城坚、杜某挂靠诚信公司与特驱置业公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）。其中，《建设工程施工合同》（第一部分协议书）第一条约定：“工程概况。（一）工程名称：松江·希望城Ｂ区9＃、10＃、18＃、19＃楼。（二）工程地点：贵州省松桃苗族自治县寨炳农场片区。”第三条约定：“合同工期。（一）开工日期：以发包人和监理工程师共同签发的开工令为准计算。（二）竣工日期：以竣工验收合格日期为准。（三）合同工期总日历天240天。”《建设工程施工合同》（第二部分通用条款）第13条第13.1项约定：“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（4）设计变更和工程量增加。”《补充协议（一）》第一条约定：“工程概况。（一）工程名称：松江·希望城Ｂ区9＃、10＃、18＃、19＃楼。（二）工程地点：贵州省松桃苗族自治县寨炳农场片区。”第三条约定：“工程工期及进度管理。总工期（日历天）：240天；开工时间：2016年4月6日；阶段性工期：……开工后240日历天内完成所有工程竣工验收；竣工时间：2016年12月6日。注：开工时间以表中确定的为准，不以施工许可证载明的时间为准。如开工时间调整，则以甲方（特驱置业公司）及监理单位下达开工令的时间为准，阶段性工期及竣工时间相应调整；其他节点工期应达到甲方实时提出的要求。”2016年5月12日双方签订《松江·希望城Ｂ区9＃、10＃、18＃、19＃楼建设工程施工合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），协议第一条约定：“在原合同和原协议中增加Ｂ区11＃、12＃、17＃楼施工范围，增加建筑面积约10950㎡。”第三条约定：“工程工期及进度管理。总工期（日历天）：240天；开工时间：2016年5月12日；阶段性工期：……开工后240日历天内完成所有工程竣工验收；竣工时间：2017年1月12日。”后双方又签订《松江·希望城Ｂ区9＃、10＃、18＃、19＃楼建设工程施工合同补充协议（三）》（以下简称《补充协议（三）》），协议第一条第1项和第2项约定：“工期变更。1．补充协议（一）第三条工程工期及进度管理关键工期节点表中：（1）“开工后240日历天内完成所有工程竣工验收”改为“开工后395日历天内完成所有工程竣工验收”；（2）“竣工时间2016年12月6日”改为“竣工时间2017年5月11日”。即总工期延长155日历天。2．补充协议（二）第三条工期表中：（1）“开工后240日历天内完成所有工程竣工验收”改为“开工后395日历天内完成所有工程竣工验收”；（2）“竣工时间2017年1月12日”改为“竣工时间2017年6月17日”。即总工期延长155日历天。”2017年2月10日，诚信公司与周化美签订《松江希望城项目工程Ｂ区施工内部承包协议》，约定由周化美挂靠诚信公司继续承建案涉工程。2017年12月29日松桃县法院作出（2017）黔0628刑初229号《刑事判决书》（已生效），判决：肖城坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年。 特驱置业公司分别于2016年11月14日、2018年5月14日、2018年4月11日领取松桃县住房和城乡建设局颁发的案涉工程9号、10号、11号楼和12号、17号楼及18号、19号楼《建设工程规划许可证》。案涉工程9-10号楼开工日期为2016年4月12日，11-12号楼开工日期为2016年5月20日，17号楼开工时间为2016年6月30日，18-19号楼开工时间为2017年4月15日。案涉工程9号楼于2018年7月20日竣工；10、11号楼2018年8月1日竣工；12、17、18、19号楼均于2018年8月22日竣工。 一审法院认为，案涉工程先由案外人肖城坚、杜某挂靠诚信公司与特驱置业公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》，后由周化美挂靠诚信公司实施。由于肖城坚、杜某、周化美均无建设工程相关资质，因此上述《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》因违反法律、行政法规的强制性规定而自始无效。 关于特驱置业公司主张诚信公司、周化美连带向其赔偿工期延误损失16,608,000元及律师费损失256,000元的诉请。由于双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》系无效合同，特驱置业公司依据合同约定主张工期延误违约金没有事实及法律依据。另外，特驱置业公司亦未举证证明其工期延误受到损失的具体数额。因此，特驱置业公司该项诉讼请求并无事实和法律依据，不予支持。 关于特驱置业公司提出其并未知晓案外人肖城坚、杜某及本案周化美挂靠诚信公司实施案涉工程的意见，结合生效（2017）黔0628刑初229号《刑事判决书》中第6页顺数第三行至第十三行内容：“2．证人杜某的证言证实，2015年底，我和松江希望城特驱置业有限公司副总经理陈辉洽谈了一个房地产承建工程，由于没有资金，我就打电话给肖城坚，问他想不想到松桃希望城做工程，肖城坚答应后于2016年3月份来到松桃，我和肖城坚与陈辉谈成由我们承建希望城Ｂ区9＃、10＃、19＃楼，我们垫资到楼盘封顶，该项目由肖城坚全部垫资，我拿工程总造价的3%。由于肖城坚没有建筑资质，我们就挂靠铜仁市诚信建筑工程有限公司。工程实施到7月底，由于肖城坚资金链断裂，无力投资，铜仁市诚信建筑有限公司就终止了挂靠协议。2016年12月份，有个老板打电话问我希望城是不是有一个2000万的土石方工程，我说没有，他说他交了60万的保证金，我就讲他们被骗了，就叫他们报案。”来看，肖城坚、杜某于2016年3月便与特驱置业公司副总经理陈辉开始洽谈案涉工程的承建事宜。因此，在案涉建设工程施工合同签订时，特驱置业公司系明知案涉工程由肖城坚、杜某挂靠诚信公司承建。在肖城坚、杜某退出案涉工程后，特驱置业公司在明知诚信公司未实际实施案涉工程并允许他人挂靠实施的情况下，其应当意识到诚信公司继续实施案涉工程仍可能存在允许他人挂靠实施的情况，而其未与诚信公司就案涉工程后续施工事宜重新订立协议以避免因挂靠行为无效所造成的法律后果，且在周化美实施案涉工程后期施工过程中，未进行跟踪监管，由此可见，其系追求或者放任合同无效或者挂靠行为无效的后果发生。为此，其该项意见不能成立，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回松桃特驱置业有限公司的诉讼请求。案件受理费122,984元和保全申请费5,000元，由松桃特驱置业有限公司负担。 二审中，诚信公司未提交新证据。 周化美提交中国建设银行个人活期账户交易明细1份，拟证明特驱置业公司向周化美的兄弟周福友支付了两次工程款，特驱置业公司知晓周化美是案涉工程的实际施工人，案涉合同无效。 经质证，特驱置业公司对周化美提交证据真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，对其证明目的不认可。特驱置业公司对周福友与周化美之间的关系不清楚，周福友领取两笔工程款均有诚信公司出具的授权委托书，因此特驱置业公司是对诚信公司的信任支付该两笔款项，并不知晓是否有实际施工人的情况。诚信公司对周化美提交证据三性均认可，周福友是周化美的亲哥哥，特驱置业公司转给周福友的工程款实际是支付周化美的工程款，周福友是在工程实施中全程参与的管理人员，特驱置业公司知晓周化美是挂靠诚信公司的实际施工人。 特驱置业公司提交《委托书》2份，拟证明特驱置业公司向周福友支付两笔款项，均是由诚信公司出具授权委托书，由诚信公司法定代表人闫世贵亲笔签字并加盖公章，其中指明周福友仅是下属劳务班组，没披露周福友与周化美的关系，特驱置业公司并不知晓挂靠关系的存在。 经质证，诚信公司对特驱置业公司提交的两份《委托书》的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据进一步证实自然人挂靠诚信公司进行实际施工的事实，特驱置业公司是明确知晓的。周化美对特驱置业公司提交证据的证明目的有异议，认为诚信公司在一审中明确承认与周化美系挂靠关系，周化美提交的证据也证明存在挂靠关系，实际施工人形式上持有被挂靠公司出具的授权委托书收取发包方工程款是众所周知的惯例，周化美不是诚信公司所谓施工班组。整个施工过程中，施工事宜全是周化美与特驱置业公司对接，特驱置业公司对挂靠事实是明知的。 本院对证据分析与认定：周化美提交的证据能够证明特驱置业公司向周化美之兄周福友支付了两次工程款。特驱置业公司提交的证据，因特驱置业公司在一审中已认可周化美与诚信公司之间系挂靠关系，结合其他相关证据，对周化美提交的证据予以采信，对特驱置业公司提交证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。 二审认定事实：特驱置业公司向诚信公司发出开工令，内容载明“根据工程进度要求和施工准备情况，经研究决定B区11#、12#及17#商业建设工程已具备开工条件，请贵司于2016年5月20日正式开工。”诚信公司在特驱置业公司出具开工令上盖章，但未注明签收时间。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：诚信公司、周化美是否应赔偿特驱置业公司工期延误损失及支付律师费。 案涉工程先由案外人肖城坚、杜某挂靠诚信公司与特驱置业公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》，后由周化美挂靠诚信公司实施，由于肖城坚、杜某、周化美均无建设工程相关资质，《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》均为无效合同。虽然案涉施工合同无效，但合同关于工期的约定系双方当事人的真实意思表示，可参照该约定认定案涉工程是否存在工期延误。一审认定案涉工程9-10号楼开工日期为2016年4月12日、11-12号楼开工日期为2016年5月20日，双方对此无异议，予以确认。特驱置业公司主张17号楼的开工时间为2016年5月20日，18、19号楼的开工时间为2017年4月13日，其提交的11、12、17号楼的开工令上诚信公司盖章，虽然未注明签收时间，但因诚信公司认可11、12号楼的开工时间为2016年11月12日，故应当认定17号楼开工时间为2016年5月20日。18、19号楼工开令上无诚信公司的确认，故一审以诚信公司和周化美的陈述认定18、19号楼的开工时间为2017年4月15日并无不当。经查明，9号楼于2018年7月20日竣工；10、11号楼于2018年8月1日竣工；12、17、18、19号楼均于2018年8月22日竣工。《补充协议（三）》将工期全部改为395天，从开工之日起算，7栋楼工期逾期天数：9号楼433天、10号楼445天、11号楼407天、12号楼428天、17号楼428天、18号楼98天、19号楼98天。诚信公司、周化美确实存在工期延误的情形，特驱置业公司客观上存在损失。特驱置业公司主张其损失即为合同约定的违约金，双方签订的施工合同及3份补充协议为无效合同，约定的违约金条款亦无效，特驱置业公司未举证证明工期延误导致的实际损失，其要求按违约金条款计算的八千余万元违约金，再按该违约金总额的20%主张工期延误损失为16608000元，没有事实和法律依据，对特驱置业公司的该上诉请求，本院不予支持。特驱置业公司要求诚信公司、周化美连带赔偿律师费256000元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人特驱置业公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122,984元，由松桃特驱置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年六月二十九日 法官助理陆茜 书记员龙丹