广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13476号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波华宝石节能科技股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区滨海投资创业中心起航南路233号。法定代表人：程照。委托诉讼代理人：王甫强，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州国诺自动化设备有限公司，住所地广东省广州市白云区人和大马路56号。法定代表人：王振国，总经理。委托诉讼代理人：林巾莉，广东明揆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛德明，广东明揆律师事务所律师。上诉人宁波华宝石节能科技股份有限公司（以下简称华宝石公司）因与被上诉人广州国诺自动化设备有限公司（以下简称国诺公司）定作合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人华宝石公司法定代表人程照及委托诉讼代理人王甫强、被上诉人国诺公司委托诉讼代理人林巾莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宝石公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回国诺公司的全部诉讼请求、支持华宝石公司一审全部诉讼请求或发回一审法院重审；3.一、二审案件受理费由国诺公司负担。事实与理由：（一）关于华宝石公司是否履行了协助义务的问题。根据《包装设备加工承揽合同》约定，国诺公司应于合同签订且收到华宝石公司订金后50天交货，即至迟于2018年5月23日交付包装机。根据华宝石公司员工王甫强与国诺公司相关负责人（国诺自动化邓经理、国诺宋厂）的微信聊天记录显示，华宝石公司一直有向国诺公司对涉案机器提出质量异议。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条，国诺公司应当按照华宝石公司的要求完成设备的定作。同时，根据合同法第二百五十六、二百五十九条规定，定作人华宝石公司已按照要求多次配合提供材料，及时履行了协助义务。因此，一审法院片面认定华宝石公司未履行定作方协助的义务，并以此认为国诺公司不存在延迟交付系认定事实不清。（二）关于《设备预验收报告》问题。《设备预验收报告》仅对设备外观、小规模初步试运行进行确认，与是否迟延交付并无关联，华宝石公司签署《设备预验收报告》并不代表对国诺公司逾期交付设备的事实予以接受，华宝石公司也从未在任何时间、任何地点通过任何方式表明对国诺公司逾期交付设备的相关事实放弃追究其相关法律责任的追索权利。一审法院未根据权利的放弃须得明示这一基本的民事法律一般规则认定案件事实。事实上，华宝石公司从2018年5月起至2018年8月15日一直要求国诺公司尽快完成设备定作，其催促的方式包括但不限于微信、电话、前往国诺公司、发送《律师函》等。一审法院要求华宝石公司在2018年8月15日出具《设备预验收报告》当日，即对发货时间提出异议缺少法律依据，且与客观事实不符。（三）涉案机器存在质量问题。根据《包装设备加工承揽合同》约定，付款方式为“。安装调试完毕后，需方签字确认验收合格后，付15%货款。”华宝石公司尚未支付第三批款项的原因在于设备无法满足正常自动化生产需要，不符合《技术协议》的约定，未达到验收标准，因此尚未签署验收文件。根据《设备预验收报告》显示，“包网后网格布材料与岩棉贴合会出现间歇性不平整情况”“实际运行结果待设备到厂后批量试产后验收整机连续稳定运行效果”。由此可知，设备在出厂预验收时即存在贴合不平整情况，实际运行结果需要设备到达华宝石公司正式安装后批量测试。2020年8月26日，设备到达华宝石公司，随后对设备进行安装测试。根据华宝石公司员工王甫强与国诺公司相关负责人（广州国诺宋厂）从2018年9月3日起至2018年11月12日的微信聊天记录来看，设备问题仍然存在，且未得到明确解决方案。从双方后续的沟通中可知，国诺公司从未明确是因华宝石公司岩棉原因直接导致设备颤抖、包网效果不好、运行不稳定，国诺公司自始至终是对机器设备本身进行修正。一审法院刻意规避涉案设备本身是否存在不符合技术约定的问题，却直接认为不能稳定运行的原因是可能受到其他因素影响，系事实认定错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实后予以改判。国诺公司辩称，（一）华宝石公司主张国诺公司逾期交货是不成立的。1.根据合同第3条和第10条第2款，华宝石公司应在设备完成后提供岩棉和纤维网等材料到国诺公司工厂进行初步验收，华宝石公司初步验收合格并支付第二期货款104000元后，国诺公司发货。华宝石公司于2018年8月15日到国诺公司工厂对设备进行初步验收，验收合格后2018年8月17日支付第二期货款104000元，国诺公司在设备验收合格和收到第二期货款后及时发货，符合合同约定，华宝石公司主张应于2018年5月23日前交货没有依据。2.华宝石公司直至2018年8月初才向国诺公司提供符合规格的材料试机，责任在于华宝石公司，后果应由华宝石公司承担。华宝石公司员工王甫强与国诺公司员工邓某勇2018年6月和7月仍通过微信沟通材料事宜以及国诺公司催促华宝石公司提供材料、华宝石公司2018年8月初提供材料的事实，表明华宝石公司在2018年7月仍未提供符合规格的材料，华宝石公司主张国诺公司已于2018年5月2日收到合格材料与事实不符。事实上，国诺公司已于2018年5月完成设备生产，由于华宝石公司提供与技术协议规格不一致的材料，导致与设备无法兼容，并以此希望国诺公司对设备进行超出技术协议范围的改动，双方为此进行沟通协调，最终因华宝石公司条件过于苛刻，双方未能达成一致。华宝石公司主张国诺公司不断索要材料是因设备本身缺陷导致的，与事实不符，没有依据。3.从国诺公司2018年6月和7月催促提供材料，华宝石公司2018年8月提供材料、初步验收设备并支付第二期货款，华宝石公司接收设备，国诺公司2019年5月6日催促支付欠款、华宝石公司承诺支付且仅表示资金紧张，华宝石公司自始至终未对交货时间提出异议，表明华宝石公司对交货时间是认可的。（二）华宝石公司主张设备存在质量问题是不成立的。1.虽然双方在安装调试完毕后未签署最终验收合格文件，但是，华宝石公司在一审庭审中明确确认自安装调试后至今一直将设备投入生产使用，应认定设备已经华宝石公司最终验收合格，设备质量符合约定。华宝石公司拒不签署最终验收合格文件是消极、不作为的行为，不得以此为由拒绝付款。2.虽然华宝石公司对设备初步验收时认为存在机架轻微晃动、包网后间歇性不平整的情况，但是，华宝石公司支付了第二期货款及接收设备的行为，表明该情形不属于设备本身质量不合格的范畴以及华宝石公司接受该情形。抖动是由于设备在高速运转瞬间停止时基于惯性产生的，在地脚用本方撑垫即可减震。包网出现间歇性不平整是由于华宝石公司提供的岩棉是手工裁剪，尺寸、大小不完全一致，90度直角不完全标准，纤维网厚薄也不统一。3.国诺公司多次到华宝石公司处查看设备，设备均可正常运转。设备本身是否存在质量问题，没有任何合法有效的证据证明，只是华宝石公司的单方陈述，不应采信。截至一审期间，华宝石公司将设备投入生产使用已逾一年半，华宝石公司自行拍摄的视频时间是在一审期间，视频不能直接反映设备生产不稳定，即便视频反映设备生产不稳定，也不排除是华宝石公司使用不当、材料、生产工艺等其他因素引起。4.根据华宝石公司员工王甫强与国诺公司员工邓某勇2019年5月6日的微信聊天记录，国诺公司催促华宝石公司支付欠款，华宝石公司承诺付款且仅表示资金紧张，未提及设备质量问题，表明华宝石公司对设备质量是认可的。国诺公司向一审法院起诉请求：1.华宝石公司向国诺公司支付货款52000元及违约金（违约金自2019年8月27日起按每日千分之一计至清偿之日）；2.受理费由华宝石公司负担。华宝石公司向一审法院反诉请求：1.国诺公司赔偿逾期交货违约金123500元；2.国诺公司继续履行合同，限期交付质量合格的包装机。3.受理费、律师费由国诺公司负担。一审法院认定事实：2018年3月14日国诺公司和华宝石公司签订包装设备加工承揽合同，双方约定华宝石公司向国诺公司定作GNDZ-1803型岩棉外包玻璃纤维网机械一台，价款共260000元；由华宝石公司预付40%订金，经华宝石公司初步验收合格签名确认后在国诺公司发货前付40%价款，安装调试完毕后，华宝石公司签名确认验收合格后支付15%价款，5%价款作为质保金一年后付清；国诺公司应于合同签订且收到华宝石公司订金后50天交货，由国诺公司承担送货义务；国诺公司逾期交付的，每天按总价款的千分之五计付违约金；国诺公司应按国家有关标准和规定进行制造和检验，所使用的材料和零部件全新未使用过，且符合《技术协议》约定的要求，设备出厂必须经技术检验，符合国家有关标准、要求，有关出厂文件，包括检测报告、产品合格证等应当齐全，与设备一并交付给华宝石公司；设备备货完成后，由国诺公司书面通知华宝石公司组织初步验收，华宝石公司提供材料到国诺公司进行初步检验试运行，经试运行由华宝石公司确认初步合格后国诺公司发货，发货前应书面通知华宝石公司，以便华宝石公司做好设备验收调度工作，设备到达华宝石公司指定地点经华宝石公司设备采购负责人对设备（包括零部件）型号、数量、外观等进行核对确认后由国诺公司安装调试，安装调试完成且运行正常的，视为质量合格，具体验收标准详见技术协议；违约方应承担守约方维权产生的受理费、律师费等费用。合同另就其他权利义务进行了约定。双方还确定的技术标准作为合同附件，其中第三部分约定岩棉规格尺寸为长800mm至1200mm可调，宽600mm，高最低30mm至最高100mm，包装成品最大重量小于10公斤/件，岩棉外平放，外包玻璃纤维网，产品外包网必须是直角，包网不能有褶皱，包网不能突出岩棉，左右允许5mm以内的误差，玻璃纤维网美娟300米，外圆直径320，内控直76m，重量33公斤，包网接口重叠长度≦20mm，玻璃纤维网为加硬材质，最终材质参数测试结果选择按照实际测试打表包装效果为准（由华宝石公司提供岩棉和玻璃纤维网样品测试），产能要求3.6米/分钟。国诺公司确认华宝石公司于2018年4月3日支付订金104000元，国诺公司最迟于2018年5月底前已经生产完成涉案设备，并于同年6月1日催促华宝石公司负责人提供岩棉和玻璃纤维网以便初步验收。随后，华宝石公司向国诺公司提供了岩棉和玻璃纤维网用于设备预验收。根据国诺公司负责人提交的微信聊天记录，国诺公司2018年7月仍在向华宝石公司要求提供岩棉和玻璃纤维网，国诺公司认为华宝石公司提供的测试样品尺寸不符，与设备无法兼容，故双方就技术协议有关岩棉尺寸进行协商变更。2018年8月15日，华宝石公司负责人王甫强向国诺公司出具设备预验收报告，外观、设备稳定性、技术协议要求等方面基本通过预验收，其中技术协议要求方面结果为：1、按合同技术协议规定19s/件，目前已达到；2、四边直角基本达到要求；3、包网后网格布材料与岩棉贴合会出现间歇性不平整情况。预验收报告还注明实际运行结果待设备到场后批量试产后验收整机连续稳定运行效果。2018年8月17日，华宝石公司向国诺公司支付价款104000元，国诺公司通过物流公司于同年8月21日向华宝石公司发出涉案设备，于同年8月26日送达华宝石公司。随后，国诺公司派员前往华宝石公司进行安装调试，2018年9月3日，华宝石公司负责人向国诺公司负责人反馈涉案设备存在运行抖动大、侧边棱角和面或多或少存在凸起、对板材材料尺寸要求偏高等10个方面的问题。华宝石公司主张上述问题至今仍存在，经要求国诺公司维修调整仍未解决。华宝石公司还提交了涉案设备运行的视频，视频内容为涉案岩棉包网机生产情况，确有包网时岩棉板材弹飞无法正常包网的情况。国诺公司则认为存在上述问题的原因是华宝石公司加工的岩棉是手工切割，并非设备的原因。华宝石公司在诉讼中确认，其一直在使用涉案的设备，但设备运行不稳定。另查，华宝石公司主张其委托律师代理本案诉讼事宜，支出律师代理费12000元，提交了相应发票。以上事实，有包装设备加工承揽合同、技术协议、设备预验收报告、出货明细、付款回单、微信聊天记录、发票、视频、照片和当事人陈述等证据可以证实。一审法院认为，华宝石公司向国诺公司定作设备，双方之间成立定作合同关系，合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合同诚信履行。关于国诺公司是否迟延交付定作设备的问题。本案中，双方约定国诺公司完成定作后，应当由华宝石公司提供岩棉和玻璃纤维网以便国诺公司进行发货前的初步验收，根据本案查明的事实，国诺公司在完成定作后至2018年8月21日向华宝石公司发货前多次向华宝石公司要求提供岩棉和玻璃纤维网进行预验收，华宝石公司在2018年8月15日出具预验收报告时也没有对发货时间等事宜提出任何异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定，国诺公司要求华宝石公司协助提供岩棉等原材料进行预验收，并在合理期限内完成并经华宝石公司预验收后，及时向华宝石公司交付定作设备，华宝石公司认为国诺公司迟至2018年8月26日才交付设备属于逾期交付定作成果缺乏理据，一审法院不予采纳。华宝石公司要求国诺公司支付逾期交付的违约金及律师代理费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于国诺公司交付的定作设备是否符合双方约定的技术协议的问题。华宝石公司接收国诺公司交付的设备后，虽然双方并无书面的最终验收手续，但华宝石公司已经将涉案设备投入生产使用，至本案法庭辩论终结时已逾一年半时间，应当视为华宝石公司认为设备符合生产要求，华宝石公司提交的视频虽然能反映涉案设备存在生产不稳定的情况，但是包装设备的运行稳定性也可能受原材料、生产工艺等多方面因素的影响，在没有充分证据证明涉案设备本身存在质量问题的情况下，无法归责于国诺公司，故华宝石公司主张国诺公司交付的设备不符合技术协议的约定，要求国诺公司再行交付符合质量标准的设备缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。如上所述，国诺公司已经于2018年8月26日向华宝石公司交付定作设备，且无证据证明国诺公司交付的设备不符合质量要求，按照双方签订的合同的约定，华宝石公司应当向国诺公司交付剩余20%价款即52000元。国诺公司主张华宝石公司自2019年8月27日起计付违约金合理，但按每日千分之一支计付明显过高，酌情按年利率24%计付。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、于判决生效之日起五日内，华宝石公司向国诺公司支付定作报酬52000元及违约金（违约金按52000元为基数，按年利率24%，自2019年8月27日计至清偿之日）；二、驳回国诺公司其他诉讼请求；三、驳回华宝石公司全部反诉请求。一审本诉受理费1264元、反诉受理费8410元，均由华宝石公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，本院对于一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：1.关于华宝石公司使用涉案机器的情况。华宝石公司、国诺公司根据询问分别于二审庭审中陈述如下：“审：华宝石公司，就涉案机器，在2018年9月3日之后至今，你方有没有使用过？华宝石公司：使用过。审：华宝石公司，目前是不是还在使用？华宝石公司：没有。2020年7月份就停止使用了。我方设备定的适用技术是用岩棉保温材料来做的，但是涉案设备做好以后一次都没有生产成功过。后来我方为了能用又花了钱改造，当时也提出过要退货，但是时间上来不及。后来这个设备我方改用其他保温材料也做不出来。而且原来我方定的是自动化，后来却变成了半自动化。审：国诺公司，你方是否有定作涉案机器的资质？国诺公司：定作设备不需要什么国家许可的资质，我方有相应的技术可以定作涉案设备。”2.2018年9月3日下午14:15，华宝石公司工作人员向国诺公司工作人员发送了涉案机器存在的10个问题。国诺公司工作人员16:09对此以“9.03华宝石反馈回复”华宝石公司；16:33，该工作人员又发送以下微信内容给华宝石公司工作人员：“王先生：首台非标设备肯定有涉及缺陷和小毛病，这是没有办法的事情，但是整体运行还是很好的，我方能够做到一定配合你的工作。”3.一审法院2020年5月8日上午9:30的开庭笔录记载有以下内容：“审：根据微信聊天记录，岩棉是你方提供给国诺公司的。华宝石公司：对，是我方提供给国诺试机的。后期我方有提供过就是准确的岩棉条的尺寸标准的，在5月25号之前提供的。审：国诺公司给你方发的网是什么？为什么国诺公司给你方发网？华宝石公司：是我方给他们发。其实在5月25日，6月1日之前已经寄过给他们，但是不够试机。审：国诺公司现在交的这份微信聊天记录跟你方提供的微信聊天记录6月1日的这部分是一致。6月1日国诺公司的邓经理曾经向你方提出确认一下这个网是不是已经到广州了，尽快发给你方，然后进行调试。华宝石公司：对这个聊天记录的真实性没有异议。审：你方随后说发给国诺公司了。照片上也看得到是有网的，后来到了2018年的7月份还在协商要发网和岩棉，当时是否还在进行试机？华宝石公司：对，他们一直没有做好。国诺公司：不是这样的。因为这个材料是验收的材料是由华宝石公司来提供的，岩棉由华宝石公司提供。华宝石公司提供的岩棉尺寸是不对的，微信里面有提到尺寸是不对的，是跟设备没法兼容的，然后华宝石公司就要求变更原先技术协议所约定的这些设备数据条件，要求对技术协议进行变更，这个已经超出了合同范围，所以双方在这方面没有达成一致，是在沟通这方面问题。华宝石公司：这个合同关系是加工承揽，就对方应该是按照我方的要求来制作符合我方产品要求的机器，但不能说因为我方这个岩棉产品不符合机器的标准。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）华宝石公司以国诺公司逾期供货为由要求国诺公司支付其违约金依据是否充分；（二）国诺公司为华宝石公司定作的涉案机器是否符合双方当事人约定的质量标准。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。经审查，本院同意一审法院对该部分事实的认定。除此之外，本院认为，根据双方于诉讼中提交的证据来看，华宝石公司、国诺公司工作人员在履行合同过程中一直都保持着通信畅通的状态，如果涉案机器确实因国诺公司单方面的原因导致2018年8月才通过预验收并交付给华宝石公司，那么按照常理华宝石公司会在这过程中不间断地催促国诺公司交货，并要求国诺公司对此承担相应的责任，而非在2018年8月17日在预验收货物后还将104000元支付给国诺公司，且不对国诺公司逾期交货提出异议。因此，一审法院采用国诺公司的主张认定系华宝石公司的原因导致国诺公司逾期交货依据充分，故本院维持一审判决对该部分事实的认定。关于第二个争议焦点问题。涉案机器通过预验收后，华宝石公司接受了国诺公司定作的涉案机器，并在国诺公司调试后投入使用。华宝石公司称涉案机器存在质量问题，但从其提供的证据来看，仅有双方当事人的微信聊天记录。况且，从华宝石公司接受涉案机器至2020年7月将近两年时间一直在使用该机器的事实来看，涉案机器虽存在国诺公司承认的“首台非标设备肯定有涉及缺陷和小毛病”，但总体来讲符合双方当事人约定的质量要求。因此，华宝石公司称涉案机器存在质量问题依据不足，故本院不予采信。但鉴于在华宝石公司2018年9月3日下午14:15向国诺公司工作人员发送了涉案机器10个存在的问题的情况下，国诺公司对此并未提供证据证明其已为华宝石公司解决了相应的问题，且还回复称：“首台非标设备肯定有涉及缺陷和小毛病”。由此可以证明，国诺公司是承认该设备存在缺陷和问题的。既然国诺公司作为定作方承认该设备存在缺陷和问题，且该缺陷和问题也确实给华宝石公司正常使用该设备带来了困扰和不便，故本院综合本案情况，根据公平原则，酌情扣除国诺公司20000元定作款。一审法院遗漏查明华宝石公司于一审中提交的2018年9月3日国诺公司工作人员回复的上述内容，导致对国诺公司确认的设备存在缺陷和问题的事实未予认定，故本院在查明该部分事实的基础上予以纠正。关于一审法院认定的违约金标准，由于高于同区域同类情况违约金通常的调整标准，故本院对此予以调整，调整后的标准为从2019年8月27日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。综上所述，华宝石公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初983号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初983号民事判决第二项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初983号民事判决第一项为：于本判决生效之日起五日内，上诉人宁波华宝石节能科技股份有限公司向被上诉人广州国诺自动化设备有限公司支付定作报酬32000元及违约金（违约金按32000元为基数，从2019年8月27日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；四、驳回被上诉人广州国诺自动化设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1264元，由上诉人宁波华宝石节能科技股份有限公司负担778元，由被上诉人广州国诺自动化设备有限公司负担486元；反诉受理费8410元，由上诉人宁波华宝石节能科技股份有限公司负担。二审案件受理费3810元，由上诉人宁波华宝石节能科技股份有限公司负担2343元，由被上诉人广州国诺自动化设备有限公司负担1467元。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  汤 瑞审判员  易超前二〇二一年六月二十一日书记员  朱俊雅肖晓桐