山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4475号 上诉人（原审原告）：周玉华，女，1957年1月29日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 委托诉讼代理人：仲广秋，女，系周玉华女儿。 被上诉人（原审被告）：青岛坤元房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：万云超，总经理。 委托诉讼代理人：张婧楠，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛和远辉煌地产营销策划有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：李**，副总经理。 委托诉讼代理人：董浩，男，系该公司员工。 上诉人周玉华因与被上诉人青岛坤元房地产开发有限公司（以下简称坤元房地产公司）、被上诉人青岛和远辉煌地产营销策划有限公司（以下简称和远辉煌公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初15082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周玉华的委托诉讼代理人仲广秋、被上诉人坤元房地产公司的委托诉讼代理人张婧楠及被上诉人和远辉煌公司的委托诉讼代理人董浩参加了诉讼。本案现已审理终结。 周玉华上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由坤元房地产公司、和远辉煌公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.周玉华于2017年9月22日签订商品房预售合同，当天支付房款共计163206元，有付款票据为证。该笔款项是周玉华在涉案房产所在地即墨区移风店镇七级社区汇贤花园售楼处付款，当时该售楼处有两位自称是开发商委派的工作人员，即张秋风和杨芳，在此代表坤元房地产公司签订合同并收款，自称是会计的杨芳在同一时间同一地点开具了两张收据，收据上注明了客户名称、项目、单价及收款金额，并盖有坤元房地产公司、和远辉煌公司公章，对该笔款项在一审审理时，坤元房地产公司、和远辉煌公司已予认可，有一审庭审笔录为证。并且，根据坤元房地产公司、和远辉煌公司之间签署的《全程营销代理合同》第三条，是坤元房地产公司委派财务负责收取房款，这也进一步印证了所有款项均由坤元房地产公司收取。而一审法院审理后并未明确认定，支付的款项中98006.44元是否为购房款，而是只在判决中陈述“原告主张该笔费用为购房款，被告和远辉煌公司主张为渠道费，被告坤元房地产公司主张尚欠房款”。一审法院应查明已交的这笔费用是什么费用，但一审法院在没有查清事实情况下作出判决是错误的。2.和远辉煌公司主张的渠道费没有任何事实和法律依据。首先，和远辉煌公司与周玉华既没有签订任何中介服务等书面协议，周玉华在交款的票据中也没有体现出渠道费，其主张的所谓渠道费没有依据。周玉华购房时直接到涉案房产售楼处，并非通过中介，售楼处的工作人员自称是开发商，当周玉华看好房交付房款后，等待开发商办理产权时，突然冒出来第三方，告知周玉华交的房款中有近十万元是渠道费，需要另行再交房款。如果购房时有渠道费，应当明确告知周玉华，其不但没有明确告知，还自称是开发商在此售房，刻意回避其是第三方，误导周玉华认为其是开发商在此售房。另外，周玉华在购房时，售楼处只有汇贤花园小区的宣传资料，没有关于和远辉煌公司的任何牌子或者宣传资料，所以，周玉华认为是与开发商直接购房，不存在第三方，至于开发商委托和远辉煌公司在此售房，是坤元房地产公司、和远辉煌公司之间的关系，与周玉华无关，不应把坤元房地产公司与和远辉煌公司之间的债务纠纷，转嫁给周玉华来承担。另外，根据坤元房地产公司、和远辉煌公司之间签署的《全程营销代理合同》的约定，和远辉煌公司仅仅是提供营销代理业务，并没有直接向周玉华等购房者收取任何款项的权利，所有的佣金均是在坤元房地产公司、和远辉煌公司之间结算。即使是和远辉煌公司收取了款项，亦应当是代坤元房地产公司收取。一审法院在审理期间，坤元房地产公司、和远辉煌公司在没有提交任何书面证据、只是口头主张情况下，一审法院认定该笔费用系渠道费，缺乏证据。3.坤元房地产公司主张尚欠房款120000元，没有事实依据。双方签订的商品房预售合同约定总房款为185199.56元，经过一审审理，坤元房地产公司、和远辉煌公司已经认可收到163206元，尚欠房款21993.56元，双方签订的合同中没有约定付款期限及违约责任。坤元房地产公司与和远辉煌公司之间签有全程营销代理合同，并且在一审庭审中明确告知其为合作关系，说明周玉华已经支付的款项，坤元房地产公司、和远辉煌公司均已收到，一审笔录中予以确认周玉华已经按照合同约定履行了大部分房款，剩余2万元尾款约定待办理房产手续时一次性付清。二、一审认为和远辉煌公司非合同相对方，周玉华主张其履行合同，于法无据，不予支持，是错误的。周玉华在一审起诉状中明确写明诉讼请求为：依法判令坤元房地产公司继续履行商品房预售合同，而一审法院却擅自将诉讼请求更改为“坤元房地产公司、和远辉煌公司继续履行合同”，并且在一审判决中对周玉华提交的证据材料只字未提，几乎是坤元房地产公司、和远辉煌公司的证据，有失公允。三、关于商品房是否需要另行交纳土地出让金的问题，一审法院没有查清事实，并且适用法律错误。2017年与坤元房地产公司签订商品房预售合同时，销售人员告知周玉华的是涉案房屋是正规的商品房，目前正在办理土地出让手续，在办理出让手续后便可以办理商品房的预售登记等手续。但是，无论是销售人员，还是双方签定的《商品房预售合同》中，均没有要求购房者另行承担土地出让金的内容。而且合同第一条和第五条明确约定：土地使用权为出让方式并约定总房价款包括土地出让金。双方应该按照合同约定来履行。这也是双方产生纠纷的根本原因。另外，根据土地管理法及国土资源局的相关法律规定，商品房的土地性质是由卖方即开发商在已经交纳土地出让金后，取得土地使用权时，才能进行开发销售，既然一审法院认定周玉华购买的是商品房并且合同合法有效，不支持周玉华的诉讼请求是错误的。四、一审法院诉讼程序存在违法行为。一审法院在审理当中，通知周玉华开了两次庭，没有经过调解程序，第一次开庭有一位自称法官助理姜竹为案件主审及记录人员，第二次开庭其也参加了庭审，然而在一审判决书中并未有该人员名字，该人员作为案件的审理人员，在判决书中没有体现，其身份存疑，违反了诉讼程序。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或予以改判。 坤元房地产公司辩称，一、坤元房地产公司仅收到周玉华交纳的65199.56元购房款，周玉华主张同一天交纳的98006.44元并非坤元房地产公司收取，而是和远辉煌公司收取的费用，周玉华对该情况是完全知悉的，其主张两项费用均为购房款缺乏事实和法律依据，不应获得支持。二、坤元房地产公司与周玉华签订购房合同时，涉案房屋土地性质仍为划拨用地，在划拨用地转为出让用地后，周玉华应予补缴土地出让金。三、周玉华并未足额交纳购房款，在周玉华尚欠房款的情况下，其要求坤元房地产公司交房及办理产权证书的诉求缺乏事实和法律依据。坤元房地产公司仅收到了周玉华交纳的65199.56元购房款，剩余12万元购房款坤元房地产公司并未收到。综上所述，周玉华的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 和远辉煌公司辩称，同意一审判决结果，应驳回上诉，维持原判。 周玉华向一审法院起诉请求：1.判令坤元房地产公司、和远辉煌公司继续履行签订的青岛市商品房预售合同，将位于青岛即墨区户房产交付给周玉华并办理不动产权证书；2.本案诉讼费、保全费用等由坤元房地产公司、和远辉煌公司承担。 一审法院认定的事实： 2017年9月22日，周玉华与坤元房地产公司签订青岛市商品房预售合同，约定周玉华购买坤元房地产公司位于即墨市《汇贤花园小区》xx栋xx单元xx层xx户房屋，坤元房地产公司通过土地使用权出让（正在办理中）方式，进行土地使用权登记并取得房地产证。房屋总价款为185199.56元。同日，双方签订分期付款协议，约定涉案房屋房款采用分期付款方式支付，签订商品房买卖合同时支付首付款65199.56元，剩余房款120000元分两年两次付清，2018年9月21日前支付72000元，2019年9月21日前支付48000元。周玉华向坤元房地产公司支付购房款65199.56元。2020年10月15日，坤元房地产公司向周玉华开具金额为65199.56元的发票。2017年9月22日，周玉华向和远辉煌公司支付98006.44元，周玉华主张该费用为购房款，包含在总房款185199.56元，周玉华尚欠坤元房地产公司购房款21993.56元未付。和远辉煌公司主张该笔费用系渠道费，其与坤元房地产公司系合作关系。坤元房地产公司主张周玉华仅支付购房款65199.56元，尚欠购房款120000元未付。 2013年12月2日，涉案房产取得预售许可证，项目名称为汇贤居小区（七级农民经济适用房）。建设用地使用权取得方式为划拨，用于建设农民经济适用住房。2019年4月，部分土地使用权经即政地字【2018】130号文件批准更改为出让方式取得。 2016年6月5日，坤元房地产公司与和远辉煌公司签订全程营销代理合同，约定坤元房地产公司采用底价包销的方式委托和远辉煌公司独家代理全部房源和车位。 一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。周玉华与坤元房地产公司签订的青岛市商品房预售合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自义务。周玉华自认尚欠坤元房地产公司购房款21993.56元未付，坤元房地产公司主张周玉华尚欠购房款120000元及土地出让金未付，根据分期付款协议约定，周玉华应于2019年9月21日前付清全部购房款，双方合同义务存在履行顺序，在周玉华未依约履行其合同义务前，坤元房地产公司有权拒绝履行交付房产、办理产权证书的义务。因此，周玉华要求坤元房地产公司继续履行双方签订的青岛市商品房预售合同并交付涉案房屋、办理产权登记，无事实及法律依据，一审法院不予支持。和远辉煌公司非合同相对方，周玉华主张其履行合同，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：驳回周玉华的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由周玉华负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为周玉华要求交付涉案房屋并办理不动产权证书的主张应否得到支持。根据涉案分期付款协议约定，周玉华应于2019年9月21日前共计还款12万元，但周玉华并未按约履行还款义务，亦自认尚欠坤元房地产公司部分购房款未付，故，基于周玉华未足额支付涉案房屋购房款的事实，一审驳回周玉华要求交付涉案房屋、办理产权登记的诉讼请求并无不当，本院予以确认。周玉华虽称，其在签订商品房预售合同及分期付款协议后，经协商达成了新的约定，除其已支付款项外，剩余款项于办理房产证时一并交纳，坤元房地产公司、和远辉煌公司对此均不予认可，周玉华亦未提交有效证据予以证明，故周玉华的上述理由缺乏依据，本院不予采信。 周玉华虽主张其在一审起诉状中写明诉讼请求为“判令坤元房地产公司继续履行商品房预售合同”，而一审将其诉讼请求错误变更为“坤元房地产公司、和远辉煌公司继续履行合同”，经查，周玉华在一审第一次调查笔录中明确其诉讼请求为“判令两被告继续履行原被告于2017年9月22日签订的商品房预售合同”，且其委托诉讼代理人在该笔录上签字确认，故一审并不存在错误变更周玉华诉讼请求的情形。周玉华关于一审存在程序违法的主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人周玉华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  高中日 审 判 员  王化宿 二〇二一年六月二十三日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊