四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川17民终869号上诉人（原审被告）：廖剑，男，1970年2月11日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市。委托诉讼代理人：周建，四川博立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈辉，男,1973年11月9日出生，彝族，原籍贵州省大方县，现住四川省内江市隆昌市。委托诉讼代理人：李显诗，四川天维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张放，四川天维律师事务所律师。原审被告：四川省华富康劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路668号1幢1单元21层2112、2113、2114号。法定代表人：母永芳，执行董事。委托诉讼代理人：蒲虎，男，1976年12月8日出生，汉族，系该公司职工。原审被告：中铁五局集团成都工程有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区工业总部基地E区2号楼（腾飞大道51号）。法定代表人：龙秀堂，经理。委托诉讼代理人：阳亚平，男，1974年6月14日出生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：况建强，男，1983年7月20日出生，汉族，系该公司职工。原审被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，董事长。委托诉讼代理人：王燊，男，1991年12月4日出生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：陈静，女，1991年12月12日出生，汉族，系公司职工。上诉人廖剑因与被上诉人陈辉、原审被告四川省华富康劳务有限公司（以下简称华富康公司）、中铁五局集团成都工程有限责任公司（以下简称中铁五局成都公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2021）川1781民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖剑上诉请求：1、依法撤销万源市人民法院（2021）川1781民初98号民事判决，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人陈辉承担。事实及理由：1、一审判决采信证据出现严重偏差导致事实认定错误。（1）陈辉在起诉状和法庭审理中都承认了廖剑应付给陈辉的工程款是需要扣除其在中铁五局项目部领取的材料款即300元单价包括水泥、混凝土、沙石料、炸材的费用应当由陈辉自行承担的事实，一审判决直接认定双方关于工程量的确认单就是结算单，不需要扣除相关材料款错误。陈辉在第二次起诉时，其在起诉状中刻意地隐瞒了需要扣除材料费用这一案件重大事实，违背了民事诉讼中禁止反言的基本原则，且没有作出合理解释。由此，陈辉等人于2021年1月1日第二次起诉时所作的虚假陈述，直接导致一审法院判决认定案件事实出现根本错误，也给其他案件当事人造成了极大的诉累。（2）陈辉提交的主要证据为两张被告廖剑手写的单据。一张单据记载陈辉的工程量为980342元，一张单据记载廖剑给陈辉代付工人工资555811元。该判决进而认定这就是廖剑与陈辉之间的结算单，据此进行判决。但是，这两张单据从头到尾都没有结算二字。事实上，在2018年7月15日廖剑与陈辉在对账后，廖剑出具了三张单据。一张名为《陈辉工程量》即记载陈辉的工程量为980342元，一张名为《廖剑给陈辉代付工人工资》即记载廖剑代陈辉付工人工资5558111元。另外一张是廖剑依据陈辉亲笔签名领取的相关材料凭据计算出来的《陈辉工程量里材料扣款》即应当扣款399694.82元。陈辉单独选出了两张即《陈辉工程量》和《廖剑给陈辉代付工人工资》进行起诉，选择性忽略了还有一张《陈辉工程量里材料扣款》。而一审判决在没有查清案件事实的情况下，直接认为廖剑和陈辉之间达成了结算协议，简单认为陈辉的应得款项为工程量收入减去代付工人工资，就是陈辉的应得款错误。2、一审判决的判决理由与在案证据相离，系脱离证据在谈法律适用。(1)一审判决仅仅选取了中铁五局成都公司与廖剑签订的《施工劳务分包合同》第10.1.1条“甲供限耗材料由甲方提供，限耗总额内的材料费由甲方承担。具体材料见附件4-1(钢筋、无缝钢管、焊管、C20、C30混凝土)”，作为了反驳廖剑要求扣减材料费的判决理由。而该合同第10.3.1约定:除上述甲供限耗材料和甲供周转材料以外的所有材料均为乙方自费材料，材料价款由乙方承担。该施工劳务分包合同中第十条(总共近20分条)，对于“材料供应”进行了全面且具体的约定，区分了“甲供限耗材料”、“甲供周转材料”、“乙方自费材料”等不同种类材料的费用承担方式。由此可以得出结论:除去钢筋、无缝钢管、焊管、C20、C30混凝土这五种甲供限耗材料的费用应当由甲方承担之外，其余材料都应由乙方自行承担。(2)廖剑提供的陈辉本人亲笔签名的相关材料领取单(以廖剑班组名义)显示，陈辉在中铁五局项目部领取的材料包括以下两类:一类是甲供周转材料，陈辉领取和使用了大量该类甲方周转材料且未归还，应予扣除；二类是乙方自费材料，《施工劳务分包合同》第10.3.1条明确约定：除上述甲供限耗材料和甲供周转材料之外的所有材料由乙方自费材料，材料款由乙方承担。而且陈辉早在2018年9月12日的庭审过程中明确承认300元单价包括水泥、混凝土、沙石料、炸材的费用，由陈辉自行承担这一关键案件事实。前述两类材料根本就不属于甲供限耗材料即应当由甲方承担费用的材料，这些产品类别即使不是专业工程技术人员都能辨别的事实，一审判决就把安全帽、土灰布、安全网、防坠器、水泥、用于工程护壁的混凝土、砂石、炸药雷管等工程材料认定为是甲供限耗材料，从而判定不应扣除材料费不当。(3)关于相关材料的计价标准问题。廖剑从中铁五局成都公司承接的工程单价为300元/立方米，廖剑原价将其中部分工程转给陈辉，没有赚取一分钱。陈辉以廖剑班组名义从中铁五局成都公司领取使用的相关工程材料，中铁五局成都公司都有标准的材料价格，而且已经在廖剑处进行了扣除。因此，廖剑提出的扣减材料费的主张有事实依据。被上诉人陈辉辩称，本案系劳务分包合同，非建设工程合同纠纷，被上诉人只承包的劳务，根据华富康劳务公司与中铁五局成都公司签订的劳务分包合同约定，混凝土、钢筋、无钢管、焊管材料由作为甲方的中铁五局成都公司提供，费用由作为甲方的中铁五局成都公司承担。被上诉人陈辉在赶工期期间在外面自行购买了大量砂石料，被上诉人陈辉自行支付了砂石料费用，其中，上诉人廖剑给被上诉人陈辉代付的砂石料费用以及在当地购买的物资费用系上诉人廖剑在向被上诉人陈辉结算时已扣除，其结算单上能显示该被上诉人陈辉承担的材料费全部已扣除，不存在被上诉人陈辉承担材料费没有结算的事实。原审法院判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉请，维持原判。原审被告华富康公司辩述称，一审法院认定事实清楚，金额认定我方不清楚，陈辉与廖建间的结算，我方只是出借资质。原审被告中铁五局成都公司述称，1、被上诉人陈辉与答辩人没有签订任何合同和相关约定，不存在合同关系，原告与答辩人之间也从未进行过施工、验工、结算、付款等事实，根据合同相对性原则，答辩人不是本案当事人，一审法院判决答辩人承担连带支付责任于法无据，请贵院予以撤销，驳回陈辉的诉求。2、根据本合同的约定和事实，答辩人认为一审判决认定的事实和判决答辩人承担连带支付责任均存在错误，被告华富康公司和上诉人廖剑应对本纠纷案件承担全部责任。3、即便有证据证明被上诉人陈辉为本案涉案工程的实际施工人，但在本案中法律关系，答辩人始终处于总包人地位，华富康公司和上诉人廖建违背合同约定和法律规定及答辩人的意思，私下多次进行非法转包，被上诉人陈辉与答辩人无合同关系，答辩人不应承担连带支付责任。原审被告葛洲坝集团公司述称，我公司不应当承担连带责任，我公司系合法分包给中铁五局成都公司，不存在违法分包情形，根据双方结算文件及支付数额，我公司已足额支付工程款，不存在欠付工程款情形，请求法院查明事实，维持原判。陈辉向一审法院起诉请求：1、判令被告廖剑、华富康公司、中铁五局成都公司连带支付原告的工程款共计443926.00元；被告葛洲坝集团公司在欠付工程款范围内对实际施工人原告陈辉承担责任。2、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院经审理查明：2017年3月30日被告葛洲坝集团公司（甲方）与中铁五局集团公司（乙方）签订了《合同协议书》，被告葛洲坝集团公司将四川巴中至万源高速公路Ｋ197＋350-Ｋ211＋166段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等工程施工分包给中铁五局集团公司。2017年12月1日，被告中铁五局成都公司(甲方)将其承包的巴万高速公路Ⅷ标工程施工劳务分包给借用被告华富康公司(乙方)资质的被告廖剑签订了《施工劳务分包合同》，合同主要约定：劳务作业地点：Ｋ197＋350-Ｋ211＋166段；劳务分包内容：为完成本合同分包内容必须实施的所有工作，包括但不限于桥梁桩基础挖孔桩的工作内容（挖孔灌注桩、挖土石综合、钢筋笼加工安装。具体为：人工或机械开挖、打眼、爆破、解小、卷扬机提升、清理孔内土挖石方、清孔、孔口外远30ｍ、修正桩孔、通风除尘、模板安装、护壁钢筋安装、护壁混凝土浇筑、孔口安全防护全部工作内容等）；《工程量及费用清单》中的数量为暂定数量，最终以双方收方签认的实际完成数量为准；总工作天数为183天；开工日期2017年12月1日（暂定），竣工日期2018年6月30日；合同价款：本合同暂定总价（含增值税）3770421.8元，合同单价见工程量及费用清单，本合同为综合固定单价合同；甲方在完成对乙方验工计量程序并收到业主支付款项后合理时间内向乙方支付中期验工计量款，甲方扣除应由乙方承担的款项后，按中期验工计量款的85%支付，清算款最迟不得晚于甲方全部工程交工使用后一年支付；乙方委托甲方代付劳务人员工资，乙方应每月及时提供劳务人员工资发放明细单；材料供应：甲供限耗材料（钢筋、无缝钢管、焊管、混凝土）由甲方提供，费用由甲方承担，超出甲方限耗总额的材料价款由乙方承担。甲方限额供应的材料由甲方提供，甲供周转材料由甲方提供。除甲供限耗材料和甲供周转材料以外的所有材料均为乙方自费材料，由乙方承担；甲方配置机械设备和机具，乙方使用期间不得挪作他用。乙方自备小型机具；质量要求：工程质量必须符合国家、行业及工程所在地的强制性技术标准和要求，同时应符合合同文件约定的质量标准；在施工中或质保期内发现乙方的施工存在质量瑕疵或缺陷的，乙方必须返工修复，费用损失由乙方承担。工程质量不符合要求又无法修复的，由乙方负责赔偿；违约责任：略。双方公司在该合同上加盖了公章，被告中铁五局成都公司的委托代理人（项目部经理）阳家明签字，被告华富康公司委托代理人廖剑（被告）签字。同时，双方还签订了廉政协议书和施工质量责任协议书。上述合同签订后，被告廖剑即将案涉建设工程施工劳务的一部分再次转分包给原告陈辉，双方未签订书面合同，口头约定工程款单价为300元／立方米，混凝土、炸材、水泥材料由被告中铁五局成都公司项目部提供，小型机械等工具由原告负责。原告陈辉分包后开始进场施工。2018年7月，原告陈辉施工结束，并与被告廖剑进行了工程款结算，其结算结果为：原告陈辉应获得工程款共计980342.00元，被告廖剑给原告陈辉代付工人工资共计555811.00元，原告陈辉应获得工程款共计424531.00元。同时查明，本案所涉建设工程施工劳务分包合同签订时，被告华富康公司给被告中铁五局成都公司出具了授权委托书，授权被告廖剑为其代理人，有权在该工程施工中，以公司名义与被告中铁五局成都公司协商、签署协议及执行一切与该项目有关的事项，所实施的一切行为及由此产生的法律后果，委托人均予以认可。但被告廖剑与被告华富康公司未建立劳动合同关系，也没有建立劳动工资及社会养老保险关系。被告华富康公司在案涉工程施工中，未投入资金、机械设施，未组织施工，未参加施工管理等；被告葛洲坝集团公司与中铁五局集团公司之间的合同已经履行，双方已经结算完毕；被告中铁五局成都公司未提供与被告廖剑和被告华富康公司结算的证据。2018年8月10日，原告陈辉因未收到工程款，便以廖剑、华富康公司、中铁五局成都公司为被告向本院提起诉讼，因该工程未验收，也未交付使用，本院作出（2018）川1781民初2140号判决，驳回了原告的诉讼请求。2020年12月30日，被告承包的包括本案所涉的建设工程项目在内的巴万高速公路建设工程主线全线通车，已交付使用。被告廖剑仍未向原告支付余款，原遂向本院提起诉讼。审理中，被告廖剑当庭陈述，原告所做的工程双方口头约定是按照中铁五局成都公司与华富康公司给的价格和条件结算工程款；原告陈辉与被告廖剑对结算工程款金额980342.00元及被告廖剑垫支的555811.00元费用均没有异议。被告廖剑坚持要求扣减原告陈辉在中铁五局成都公司领取的材料款项399694.82元，调解未达成协议。一审法院认为，被告葛洲坝集团公司将四川巴中至万源高速公路Ｋ197＋350-Ｋ211＋166段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等工程施工分包给中铁五局集团公司，并与中铁五局集团公司签订了《合同协议书》，不违反法律的禁止性规定，该合同已经履行，双方已经结算完毕，应当有效，被告葛洲坝集团公司不应再承担给付原告工程款的责任。但中铁五局集团公司下属成都公司将工程再次分包给借用被告华富康公司资质的被告廖剑，被告廖剑在其无发包资格且未经承包人中铁五局成都公司同意的情况下，再次将案涉施工及劳务转分包给原告陈辉，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；双方签订的《施工劳务分包合同》及被告廖剑与原告陈辉的口头分包合同应为无效；本案案涉工程虽未验收，但已于2020年12月30日交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中，原告陈辉作为实际施工人对分包的工程进行了施工并完工，经与被告廖剑结算，原告陈辉应收工程款金额980342.00元，扣减被告廖剑已经为其垫支的555811.00元，还应获得工程款共计424531.00元；被告廖剑反驳该424531.00元没有扣减原告陈辉在被告中铁五局成都公司项目部领取的材料款，但根据被告廖剑的当庭陈述，自己是按照被告中铁五局成都公司给付的条件分包给原告陈辉的工程，根据中铁五局成都公司与被告廖剑签订的合同：“甲供限耗材料（钢筋、无缝钢管、焊管、混凝土）由甲方提供，费用由甲方承担”。故原告陈辉领取的上述材料款不应当扣减，且双方口头约定不明确，被告廖剑在与原告陈辉结算时也没有提出扣减中铁五局成都公司项目部领取的材料款，故被告廖剑的反驳理由不能成立，法院不予支持。被告中铁五局成都公司是被告廖剑借用华富康公司资质的发包方，理应在欠付被告廖剑及被告华富康公司的工程款范围内对原告陈辉承担连带支付责任；据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告廖剑于本判决生效之日起三十日内支付原告陈辉工程款424531.00元。二、被告中铁五局集团成都工程有限责任公司在欠付被告四川省华富康劳务有限公司、被告廖剑工程款范围内对原告陈辉工程款424531.00元承担连带支付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈辉的其他诉讼请求。二审中，上诉人廖剑向本院提交了证据1、询问笔录，拟证明陈辉在2018年起诉时，自认的项目部提供的材料，在后期中进行扣减，应该扣减的材料款，没有在结算中予以扣减；证2、万源市人民法院2018年的开庭审理笔录13-14页，证明内容同上，应当扣减材料款；证3、2018年7月15日签订的陈辉工程量材料款单、工人工资单据及工程造价单据，陈辉应得的工程款应当是工程量总价减去廖剑代付陈辉的工人工资，以及陈辉应当自己承担的材料款，才是陈辉应得的工程款，算下来下欠2万多元（以书面证据为准）。被上诉人陈辉对以上证据质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，陈辉在笔录上已经说了本人只负责机器的模块、小型机械设备、五金等零部件，这个费用是陈辉支付，其余是中铁五局提供混泥土、材料等，而且没有说材料要扣减陈辉的费用；对证2的庭审笔录16-18行已经记载了，口头协议的承包方式是什么，他说300元钱一立方米材料，只负责五金和机械模具，其余材料由项目部提供，我们对证据的证明目的存在异议，材料款在当地购买的沙石、水泥已经在结算时扣减了；证3上诉人自己书写的一个工程量的单据，只相当于自己的一个陈述，三性不认可。华富康公司质证认为，对双方的约定不清楚，不发表质证意见。中铁五局成都公司质证认为，我们约定主材钢筋、焊管、混泥土等由我们提供，超过的费用我们要扣款，和陈辉怎么结算不清楚。葛洲坝集团公司质证认为，不清楚，不发表质证意见。经审查，本院对廖剑提交的证据1、2的真实性、合法性予以确认，对其关联性及具体证明力将结合案涉其他证据综合认定；对证据3因没有被上诉人的签字确认，对其真实性无法确认，本院不予采信。经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案围绕上诉人的上诉请求予以审查。因原审被告中铁五局成都公司对于在欠付华富康公司、廖剑工程款范围内对陈辉工程款承担连带支付责任未提出上诉，故本院二审的争议焦点是上诉人主张的材料款应否扣减。经查，上诉人廖剑借用华富康公司资质，将案涉工程再次分包给陈辉，双方口头约定工程款单价为300元/立方米，混泥土、炸材、水泥材料由中铁五局成都公司提供，小型机械等工具陈辉负责。之后，陈辉进场施工，2018年7月工程结束后，双方进行了结算，陈辉应获得工程款424531.00元。以上事实经（2018）川1781民初2140号生效判决予以确认，现廖剑提出应扣减陈辉领取的材料款，实际还下欠2万余元，并提交了其单方制作的材料清单以此作为扣减依据。本院认为，该清单陈辉没有签字确认，且与劳务合同中混泥土、炸材、水泥材料由中铁五局成都公司提供的约定不相符合，同时廖剑在2018年7月的结算和当年的审理中均未以此扣减和提供该份依据，而在本案审理期间，上诉人虽提交了陈辉领取材料等依据，但其领取时间均为2017年，在双方结算之前，结算时尚未扣减所称之款，不符合工程结算的行业习惯，其主张扣减的事实依据不足，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7668.00元，由上诉人廖剑负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二一年六月二日书记员  张治鹏