广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5281号上诉人（原审原告）：钟敏梅，女，身份证住址广州市从化区。委托诉讼代理人：周斌，广东云智律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗楷，广东云智律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市南方大厦商贸发展有限公司。住所：广州市荔湾区。法定代表人：黎绮青，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈有火，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王铭，广东君信律师事务所律师。原审第三人：广州市南大房地产开发有限公司。住所地：广州市白云区三元里大道。法定代表人：吴林。上诉人钟敏梅因与被上诉人广州市南方大厦商贸发展有限公司（以下简称南方大厦商贸公司）、原审第三人广州市南大房地产开发有限公司（以下简称南大房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初14955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人钟敏梅委托诉讼代理人周斌，被上诉人南方大厦商贸公司委托诉讼代理人陈有火、王铭到庭参加诉讼。南大房地产公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人钟敏梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除广州市白云区三元里大道1222号1204房的查封；2.一、二审诉讼费由南方大厦商贸公司承担；事实与理由：一审法院适用法律错误，一审法院排除对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条的适用，仅适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条属于法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中均未明确两条规定如何使用。最高人民法院的两份裁定书和一份判决书则表明了第二十八条和第二十九条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。根据立法目的和含义可知，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系无过错买受人物权期待权保护的一般性规定，而第二十九条系房屋消费者物权期待权保护的特殊保护条款规定，目的是为了优先保障公民的生存权，前面是一般条款后面是特殊条款。本案中，一审法院认定钟敏梅与南大房地产公司于2016年11月28日签订的《骏御华庭认购书》具备买卖合同成立的构成要件，且在涉案房屋查封前签订，钟敏梅已经支付房款的总价的70%，且愿意支付剩余购房款，钟敏梅曾向南大房地产公司发出通知要求办理网签手续，未过户原因在于南大房地产公司，钟敏梅于查封前已经占有房屋。钟敏梅完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，钟敏梅即使不属于房屋消费者，名下有一套房屋，但仍然符合保护无过错买受人的物权期待权的情形。被上诉人南方大厦商贸公司辩称：同意一审判决处理，不同意钟敏梅的上诉请求。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条作为裁判依据并无不当，一审处理符合“特别法优于一般法”的使用原则。二、退一步说，即便钟敏梅认为本案不应适用第二十九条规定，本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形。因《认购书》并不等同于《商品房买卖合同》，双方之间并未构成商品房买卖合同关系，钟敏梅亦无证据证明法院查封前已经合法占有涉案房屋，同时钟敏梅亦未支付全部购房款。三、钟敏梅与南大房地产公司就涉案房屋交易存在诸多疑点，双方的交易真实性存疑。原审第三人南大房地产公司二审没有到庭，亦没有提交书面意见。钟敏梅于2020年5月26日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除广州市白云区三元里大道1222号1204房的查封；2.本案的诉讼费用由南方大厦商贸公司承担。一审法院认定事实：南方大厦商贸公司与南大房地产公司、广州曼德大酒店有限公司（以下简称曼德酒店）、广州美逦汇桑拿有限公司（以下简称美逦汇公司）租赁合同纠纷一案，一审法院于2018年5月9日以〔2018〕粤0111民初5747号立案受理；案件审理过程中，南方大厦商贸公司向一审法院提出财产保全申请，要求对南大房地产公司名下价值10525291.88元的财产进行财产保全，一审法院经审查后于2018年7月27日作出〔2018〕粤0111民初5747号之一民事裁定，裁定查封、冻结、扣押南大房地产公司名下价值10525291.88元的财产；2018年7月30日，一审法院以〔2018〕粤0111执保1257号对上述财产保全立案执行；执行过程中，一审法院于2018年8月6日首查封了被执行人南大房地产公司名下位于广州市白云区三元里大道1222号1204房的房产。另，一审法院对上述〔2018〕粤0111民初5747号案进行审理后，于2018年11月13日作出〔2018〕粤0111民初5747号民事判决，判令：一、南方大厦商贸公司与南大房地产公司签订的《租赁合同》（合同号：南大商贸20140331）及《租赁合同补充协议》自本判决生效之日起解除；二、南大房地产公司、曼德酒店共同将位于广州市三元里大道1228号（原白云区广花四路228号自编1号楼）第一层、第四层至第八层的物业返还给南方大厦商贸公司；三、南大房地产公司、南大房地产公司曼德酒店、美逦汇公司共同将位于广州市三元里大道1228号（原白云区广花四路228号自编1号楼）第二层、第三层的物业返还给南方大厦商贸公司；四、南大房地产公司向南方大厦商贸公司支付拖欠的租金〔房屋占有使用费〕（2017年6月至2018年8月的租金共计7441875元；2018年9月至2018年11月的租金共计1562793元；2018年12月至2020年8月及以后的房屋占有使用费，参照每月520931元的租金标准计至南大房地产公司、南大房地产公司曼德酒店、美逦汇公司将上述物业实际返还之日止）；五、南大房地产公司向南方大厦商贸公司支付逾期支付租金的违约金（违约金以当月应付租金〔房屋占有使用费〕为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自当月6日起计至南大房地产公司实际清偿之日止）；六、南大房地产公司支付的租赁保证金520931元归南方大厦商贸公司所有；七、驳回南方大厦商贸公司的其他诉讼请求。南大房地产公司及南大房地产公司曼德酒店、美逦汇公司均不服上述判决，向广州市中级人民法院提起上诉（案号：〔2019〕粤01民终2629号）；2019年7月9日，广州市中级人民法院对该案作出〔2019〕粤01民终2629号终审民事判决，判令“一、维持广州市白云区人民法院〔2018〕粤0111民初5747号民事判决第二项、第三项、第六项、第七项及受理费、财产保全费的负担部分；二、变更广州市白云区人民法院〔2018〕粤0111民初5747号民事判决第一项为：广州市南方大厦商贸发展有限公司与广州市南大房地产开发有限公司签订的《租赁合同》（合同号：南大商贸20140331）及《租赁合同补充协议》于2018年4月21日解除；三、变更广州市白云区人民法院〔2018〕粤0111民初5747号民事判决第四项为：广州市南大房地产开发有限公司向广州市南方大厦商贸发展有限公司支付拖欠的2017年6月1日至2018年4月21日的租金，以及此后至广州市南大房地产开发有限公司、广州曼德大酒店有限公司、广州美逦汇桑拿有限公司实际交还房屋之日止的占有使用费（其中2017年6月1日至2018年4月21日的租金、2018年4月22日至2018年8月31日的房屋占有使用费，均按每月496125元的租金标准，自本判决生效之日起五日内计付；此后的房屋占有使用费，参照每月520931元的租金标准逐月支付）；四、变更广州市白云区人民法院〔2018〕粤0111民初5747号民事判决第五项为：自本判决生效之日起五日内，广州市南大房地产开发有限公司向广州市南方大厦商贸发展有限公司支付逾期支付租金的违约金（违约金以当月欠付租金为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自当月6日起计至广州市南大房地产开发有限公司实际清偿之日止；违约金总额以不超过本金为限）”。上述裁判文书于2019年7月11日发生法律效力。鉴于当事人没有履行生效民事判决确定的义务，根据南方大厦商贸公司的申请，一审法院于2019年9月12日对该案立案执行（执行案号：〔2019〕粤0111执9220号，执行标的为14495257.08元，执行费用为82395元）。一审经查，据《广州市不动产登记查册表》记载，涉案位于广州市白云区三元里大道1222号1204房的登记产权人为“广州市南大房地产开发有限公司”，占有部分为“全部〔权属人〕”，房屋性质为“商品房”（层数为21，规划用途为住宅，使用性质为居住用房，登记时间为2016年9月8日），房屋所有权来历为“自建”，房屋所有权取得方式为“自建”，不动产权证书号为“粤〔2016〕广州市不动产权第04009702号”；该房屋司法查封情况为“2018年8月6日，房屋被广州市白云区人民法院以〔2018〕粤0111民初5747号之一民事裁定书及〔2018〕粤0111执保1257号协助执行通知书首查封”、“2018年11月19日，广州市中级人民法院以〔2018〕粤01执4962号协助执行通知书及执行裁定书轮候查封”、“2018年11月28日，房屋被广州市中级人民法院以〔2018〕粤01执4960号协助执行通知书及执行裁定书轮候查封”；该房屋的他项权利摘要为“权利人为顾松峰，不动产义务人为广州市南大房地产开发有限公司，权利种类为抵押权，权利部位为全部，债权数额为600000元，登记时间为2016年9月8日，他项案号为2016登记10376721，他项证号为4004740，涂销日期为2017年2月14日，涂销案号为2017登记1344981”。钟敏梅为证实其执行异议申请符合相关司法解释规定，提交了《〈骏御华庭〉认购书》（该认购书的“甲方〔出售方〕：”处加盖有“广州市南大房地产开发有限公司”字样的印章并签有“2016.11.28”字样，“乙方〔认购方〕：”处则有“钟敏梅”字样的签名并签有“2016.11.28”字样，认购书的内容涉及乙方认购甲方出售的位于广州市白云区三元里大道1222号骏御华庭自编A栋1204单元〔价款为1565420元〕等事宜）、收款收据、POS单、银行借记卡账户历史明细清单、公证书、《要求网签合同的通知》、快递单据、签收单、物业管理委托合同、业主签名表、缴费收据、防火责任协议书、住宅质量保证书、钥匙物品资料签收确认书、业主手册、广州市不动产登记查册表等材料。另，钟敏梅承认其名下在广州市有位于广州市白云区三元里大道1222号204房可供使用。一审法院认为，钟敏梅对一审法院作出的（2020）粤0111执异5号执行裁定书提起的诉讼为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，钟敏梅与南大房地产公司于2016年11月28日签订《【骏御华庭】认购书》，该认购书中明确约定了涉案房屋具体位置、价款及支付方式等，具备房屋买卖合同成立的构成要件，而本案查封涉案房屋的时间为2018年8月6日，应视为钟敏梅在人民法院查封涉案房产前已经签订合法有效的书面房屋买卖合同。其次，钟敏梅已支付房款超过了合同约定总价款1565420元的百分之五十。再次，根据《要求网签合同的通知》显示，钟敏梅曾向南大房地产公司发出通知要求其尽快完成网签手续，但南大房地产公司未予以办理，在无其他证据证明钟敏梅对涉案房产未过户存在过错，应视为涉案房产非因买受人自身原因未办理过户登记。最后，根据《骏御华庭钥匙、物品、资料签收确认书》、《收费通知单》等证据可知，钟敏梅自2017年6月26日起已在涉案房屋内居住使用，早于法院查封之前占有使用涉案房屋。关于钟敏梅作为买受人是否名下无其他居住的房屋？根据钟敏梅当庭陈述，其自认名下有一套房产可供居住使用，不符合上述司法解释第二十九条关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。故钟敏梅对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求解除对涉案房屋查封的诉请于法无据，一审法院不予支持。南大房地产公司经一审法院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，于1010年9月25日作出判决:驳回钟敏梅的全部诉讼请求。一审案件受理费18888.78元，由钟敏梅负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案争议焦点在于钟敏梅对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。关于钟敏梅在涉案房屋查封之前是否合法占有该不动产的问题，钟敏梅仅提交了交付使用时间为2017年6月26日的《住宅质量保证书》（有南大房地产公司盖章，但未注明房号），以及钟敏梅就涉案房屋自行填写的日期为2017年6月26日的《骏御华庭钥匙、物品、资料签收确认书》。钟敏梅提交的其他实际使用的证据或时间在查封之后，或无具体的时间。因钟敏梅自述其在涉案小区先购买了另一套房屋204房之后又购买了涉案1204房，故《住宅质量保证书》不能证明是钟敏梅在查封之前已实际使用涉案房屋。《骏御华庭钥匙、物品、资料签收确认书》系其单方填写，亦不足以证明钟敏梅在查封之前已合法占有涉案房屋。因此钟敏梅主张排除执行不符合上述规定第二十八条的条件，本院不予支持。综上所述，上诉人钟敏梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日施行）第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18888.78元,由上诉人钟敏梅负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二一年六月四日书记员 冯冠豪徐毅敏