四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终979号 上诉人（原审原告）：肖继杰，男，1976年10月22日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：黄重理，四川西同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川和信建筑装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区大田坎街93-139号3幢1楼1-2号。 法定代表人：陈心梅。 委托诉讼代理人：李康，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都曙升地坪材料有限公司。住所地：四川省市成都市双流区东升街道丰乐菜市交易区1号铺面。 法定代表人：王明俊。 上诉人肖继杰因与被上诉人四川和信建筑装饰工程有限公司（以下简称和信公司）、原审第三人成都曙升地坪材料有限公司（以下简称曙升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初9653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖继杰上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初9653号民事判决，发回重审或改判和信公司向肖继杰支付剩余装修款55800元；2.本案一、二审诉讼费用由和信公司承担。事实与理由：一、原审法院认为双方未经结算，因而不支持肖继杰的诉讼请求，系事实认定不清，适用法律错误。在本案中，肖继杰多次要求和信公司配合装修工程的收方结算工作，但和信公司不予理睬，属于恶意拖欠装修款的行为，双方最终未达成收方结算完全是因为和信公司恶意拖欠的原因。而肖继杰在原审中针对合同约定的1500平方米工程质量进行了多方面举证，包括合同约定工程总量为1500平方米、施工完成后现场照片、和信公司按照1500平方米总价进行分期付款凭证等等，足以证明该项目的工程量。一审仅以“没有其他佐证材料”驳回肖继杰的起诉，对肖继杰的举证责任要求过于苛刻。虽然该项目未经收方结算，但各方面证据均显示肖继杰履行了1500平方米的装修工程，应当有理由收取工程尾款；二、肖继杰在一审庭审中曾提出申请委托第三方对工程质量进行鉴定，但原审法院未批准，而是前往项目地组织双方收方，结果无法达成一致。肖继杰认为涉及到查清本案事实的情况，需要对工程量进行鉴定。综上，请求二审判如所请。 和信公司辩称，肖继杰与和信公司的合同并非总价包干，需要及时收方结算，虽合同上最初约定了1500平方米的施工面积，但在合同履行过程中对该施工面积进行了变更。肖继杰认可了合同的变更，同时合同中也约定了最后的工程结算以实际收方为准，而非肖继杰在上诉状中主张的1500平方米的施工面积。根据和信公司提交的证据也充分证明了肖继杰的施工面积未达到1500平方米。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖继杰的上诉请求。 曙升公司述称，具体的施工量及施工质量是肖继杰与和信公司的关系，与其无关，其只负责开票和代收款。 肖继杰向一审法院提出诉讼请求：判令和信公司向肖继杰支付剩余装修款55800元。 一审法院认定事实：2017年11月28日，和信公司作为甲方（需方）与曙升公司作为乙方（供方）签订了《材料专项购销（安装）合同》，约定需方施工项目名称：香港城市大学，需采购本合同项下的材料（包含需方指定供方安装部分）用于施工；产品名称为水泥艺术地坪，结算单价98元，数量（约）1500（和信公司修改为1155㎡），金额147000元（和信公司修改为113190）；补充约定:（和信公司加盖公章）该项目施工面积为1155㎡，如需增加施工面积必须经甲方同意后再施工，需单独签增项合同，应在1155㎡内施工，超过1155㎡施工由供方自行承担。特别约定，1.含税票种类：增值税专用发票，税率17%。2.按照实际收方进行决算（具体参照收方流程及规定执行）。3.甲方付款前，乙方提供等额的正规发票。4.材料以甲方或业主方签字认可后再送货安装。交货时间约定：供方需于2017年12月7日前全部货到现场并安装完毕。结算方式和期限约定，（1）合同签订付定金10%，全部材料到场付50%，完工验收后付35%，留质保5%两年后无息付清。（2）支付方式：甲方采用转账…（4）若实际供应的材料超过本合同总额的10%，则应就超过本合同总额的部分签订补充协议。超过部分在10%以内的，可按本合同的条款执行，但超过部分的货款不分次支付，在结算时扣除质保金后，一次性支付给乙方。肖继杰作为乙方的法定（委托）代表人在《材料专项购销（安装）合同》上签字。合同签订后，肖继杰组织人员、采购材料进场施工。和信公司分别于2017年12月5日、2017年12月11日通过银行转账的方式向曙升公司支付67914元和20286元，曙升公司向和信公司出具了收据，载明“收到四川和信建筑装饰工程有限公司付香港城市大学项目地坪订金及材料款147000元×60%=88200元…”，经手人肖继杰签字。 一审庭审过程中，肖继杰与和信公司均认可和信公司将《材料专项购销（安装）合同》修改后返还给肖继杰，但肖继杰不认可修改的内容。一审庭审后，一审法院组织双方对施工面积进行收方，但因差距太大未能达成一致。 一审法院认为，虽然和信公司作为甲方（需方）与曙升公司作为乙方（供方）签订了《材料专项购销（安装）合同》，肖继杰仅作为法定（委托）代表人签字，但实际上由肖继杰组织人员、采购材料进行施工，曙升公司也认可系名义上的合同相对方不享有权利，和信公司实际上也与肖继杰对接安装工程，故可以认定履行《材料专项购销（安装）合同》的相对人系肖继杰与和信公司。《材料专项购销（安装）合同》对数量、金额及补充条件进行了修改，肖继杰对修改的内容不予认可，一审法院认为，结合合同内容及双方的争议，不论合同约定的数量为1500、金额147000元还是数量1155、金额113190元，均系暂定量与暂定价，都需要双方进行收方结算。一审法院在庭审后组织双方到现场进行收方结算，但双方未能达成一致意见，在没有其他佐证材料的情况下，肖继杰按固定价主张余下款项55800元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回肖继杰的诉讼请求。一审案件受理费1196元，由肖继杰负担。 二审中，肖继杰、曙升公司未向本院提交新证据。和信公司向本院提交了《四川和信装饰工程有限公司材料决算单》及网上银行电子回单2份（复印件），拟证明和信公司与曙升公司签订合同的结算金额实际结算金额为50934元，面积为391.8平方米。肖继杰对上述证据的真实性、关联性不予认可，曙升公司发表质证意见。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，经肖继杰申请，本院委托中联国际工程管理有限公司（以下简称中联公司）对肖继杰施工完成的香港城市大学成都研究院艺创空间软装项目下的水泥地坪面积进行鉴定。2021年5月7日，中联公司出具《香港城市大学成都研究院艺创空间项目工程面积鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定结论为：一、确定性鉴定意见为1361.68平方米；二、选择性鉴定意见为室外三处平台面积107.99平方米，但无法认定是否属于肖继杰施工，由人民法院判断。 二审另查明：2018年4月11日，和信公司与曙升公司签订《专项购销（安装）合同》，约定由曙升公司对香港城市大学水泥艺术地坪进行施工，合同载明的结算单价为130元每平方米，数量为300平方米。和信公司与曙升公司均确认该合同所涉地坪面积为肖继杰已施工的部分，和信公司称因该部分工程存在质量问题，肖继杰经通知整改后而不整改，故和信公司又与曙升公司签订该份合同用于整改；曙升公司称该合同系因和信公司称部分工程施工质量存在问题，要求曙升公司进行整改所签。肖继杰称出现裂缝不是其施工造成，有可能是由于地基的问题所造成。 本院认为，本案二审的主要争议焦点在于肖继杰施工完成的水泥地坪面积应如何确定以及工程款应如何认定。本案中，虽然肖继杰与和信公司对2017年11月28日《材料购销（安装）合同》约定的面积究竟是1500平方米还是1155平方米存在争议，但从该合同“按照实际收方进行决算”的约定来看，合同约定的面积仅是暂定面积而非结算面积，最终结算面积应以实际收方为准，而非以合同载明的面积为准。在合同履行过程中，肖继杰以及向其出借资质的曙升公司均未与和信公司进行结算，双方经一审法院组织协调后仍无法对肖继杰的施工面积达成一致，故本院根据肖继杰的申请对其施工的水泥地坪面积进行鉴定。中联公司出具的《鉴定意见书》系有鉴定资质的机构作出结论，现无证据证明其鉴定程序或鉴定依据存在违法或不当之处，本院予以采信。关于鉴定结论中的选择性鉴定意见即室外三处平台面积107.99平方米是否应计入肖继杰施工面积的问题，本院认为，从鉴定结论来看，已施工完成的室外三处平台107.99平方米属于香港城市大学成都研究院艺创空间项目的地坪工程，可见该部分工程属于案涉《材料专项购销（安装）合同》项下的工程且已经施工完成，在和信公司无证据证明该部分工程系其另行委托他人施工完成的情形下，可以认为该部分工程系由肖继杰施工完成，故本院将该107.99平方米亦计入肖继杰施工完成的面积，其施工完成的面积总计为1469.67平方米（选择性鉴定意见107.99平方米+确定性鉴定意见1361.68平方米），结合合同约定的结算单价（每平方米98元），和信公司应向肖继杰支付工程款144027.66元（1469.67平方米×98元/平方米），扣除已付的88200元（67914元+20286元），和信公司还应向肖继杰支付55827.66元。和信公司辩称肖继杰施工部分存在质量问题，要求扣减工程款，本院认为，关于肖继杰施工的面积是否存在质量问题，肖继杰在一审中陈述“铺设水泥开裂，被告（和信公司）又重新找公司新做，但根据核实，新做的地坪也出现了水泥开裂的情况”，由此可见其认可存在其施工的部分存在开裂现象以及和信公司另行委托重做的事实，虽然其在一审辩称水泥开裂的原因可能是因地基问题造成，但未提交证据证明，本院对其辩称不予采信，对肖继杰施工中存在质量问题的部分面积所对应的价款予以扣除。关于质量问题的面积，和信公司与曙升公司就整改部分所签合同约定的面积为300平方米，肖继杰在审理中亦陈述“有300平米是因为地面承降导致面上的损坏”，说明肖继杰、和信公司、曙升公司均认可需要整改的面积为300平方米，故本院按300平方米扣除相应价款29400元。虽然和信公司辩称其与曙升公司的实际结算面积为391.8平方米，但其提交的结算单无曙升公司盖章，曙升公司未对和信公司所举的决算单予以质证和确认，且即使曙升公司认可该结算，肖继杰亦不认可质量问题面积为391.8平方米，和信公司亦未证明其通知肖继杰参加或确认对质量问题面积的结算，另外和信公司在二审鉴定过程中也称质量问题面积约335平方米，由此可见和信公司亦未将其与曙升公司之间的结算面积作为质量问题面积的依据，其对具体质量问题面积的陈述处于变化与不确定之中。综上，从本案现有证据来看，按300平方米予以扣除更为合理。 综上，肖继杰的上诉请求部分成立。因当事人在二审申请鉴定，本院根据鉴定结果对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初9653号民事判决； 二、四川和信建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向肖继杰支付地坪工程款26427.66元； 三、驳回肖继杰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1196元，由肖继杰负担562元，由四川和信建筑装饰工程有限公司负担634元。二审案件受理费1196元，由肖继杰负担562元，由四川和信建筑装饰工程有限公司负担634元；鉴定费4000元，由肖继杰负担2000元，由四川和信建筑装饰工程有限公司负担2000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二一年六月二十八日 书记员  罗菲