陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2021）陕民终513号 上诉人(原审第三人)：刘义国、王艾虎、王广田等229人。诉讼代表人：贺宏留，男，汉族。诉讼代表人：薛全生，男，汉族。诉讼代表人：王海瑞，男，汉族。诉讼代表人：王永田，男，汉族。上诉人共同委托诉讼代理人：原本，陕西金镝（榆林）律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：王**，陕西金镝（榆林）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘济民，男，汉族。委托诉讼代理人：王永，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余祥，上海市（西安）律师事务所律师。原审被告：张雄伟，男，汉族。上诉人刘义国、王艾虎、王广田等人与被上诉人刘济民、原审被告张雄伟房屋租赁合同纠纷一案，2015年12月16日榆林市中级人民法院作出（2013）榆中民一初字第00014号民事判决后，刘济民不服提起上诉，本院于2016年7月25日作出（2016）陕民终409号民事裁定，发回重审。榆林市中级人民法院重新审理后于2019年4月3日作出（2016）陕08民初519号民事判决，张雄伟及刘义国、王艾虎、王广田等人不服提起上诉，本院于2019年12月23日作出（2019）陕民终1018号民事裁定，发回重审。榆林市中级人民法院重新审理后于2020年12月21日作出（2020）陕08民初23号民事判决，刘义国、王艾虎、王广田等人对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘义国、王艾虎、王广田等人的委托诉讼代理人原本，被上诉人刘济民的委托诉讼代理人王永、余祥到庭参加了询问。原审被告张雄伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘义国、王艾虎、王广田等人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘济民一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘济民负担。事实与理由：（一）一审对停业事实认定有误。依据建设工程消防监督管理规定第十三条第三项、消防法第十三条第三款规定，不足1万平方米的商场无需消防验收，应适用消防备案的规定。案涉租赁物建筑面积约3000平方米，不适用消防验收规定，一审认定租赁物因未办理消防验收被迫停业，存在错误。刘济民一审提交公安行政决定书，显示2012年10月16日神木市消防大队对租赁物抽查，以“消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效”为由处罚1万元，但并未要求停止装修或禁止租赁物继续使用。一审也未查明消防处罚原因的责任方，因刘济民在接受租赁物后对消防设施进行了改造，加装了卷帘门等消防设施，在此情况下一审认定租赁物出租时存在瑕疵有失偏颇。租赁物确实没有进行消防备案，但消防部门抽查未要求停止使用，仅是处以罚款，证明租赁物瑕疵不足以导致商场停业，不能导致租赁合同无法继续履行。上诉人一审提交了刘济民2013年1月1日承诺书，记载了因经济下行原因进行协商，减少租金12万元，减少原因即包括消防问题。由此可知，商场停业真实原因是经济形势下滑，属于经营风险，不能归责于上诉人原因，一审适用合同法216条错误。（二）鉴定意见不能作为定案依据。原一审进行鉴定时未通知上诉人及原审被告张雄伟参与鉴定，装修资料未经质证，程序违法，因此被发回生审，原二审已说明发回原因为程序违法，但一审仍将违法程序产生的鉴定意见作为定案依据，存在错误。鉴定意见载明是对商业楼装修费用进行鉴定，结论也是装修工程价款，并非是对已形成附和的装修装饰物的价值鉴定，鉴定意见中包含了大量可拆卸物、可移动物等不属于已形成附合的装修装饰物，而租赁合同对已形成附合的装修装饰物已有约定，即不计价归上诉人所有。刘济民对其损失主张负有举证责任，在鉴定意见违法不得作为定案依据的情形下，若刘济民不能提出其他证据，则应承担举证不能之法律后果，一审笼统认定可动财产损失按过错分担比例确认数额错误。（三）一审对消防大队白瑞谈话笔录认定错误。两份笔录内容是法院向白瑞了解建设工程消防验收程序及装修申报材料问题，前文已述案涉租赁物适用消防备案规定，不需消防验收，消防验收程序内容与本案无关。装修时进行的消防申报与验收，是商场经营方的义务，与上诉人无关，而刘济民也认可其装修前、营业前均未进行申报。笔录并未询问2012年10月16日公安行政决定的事实依据，也未询问当时案涉租赁物是否允许使用，如不允许使用为何只处以罚款，未责令停止装修使用。 刘济民辩称，（一）案涉房屋未经消防验收不得投入使用。依据建设工程消防监督管理规定第八条、第十三条规定，建设面积大于1万平米的商场等建设工程未经消防验收或验收不合格不得投入使用。一审法院向消防大队白瑞谈话笔录显示，工程竣工要进行消防验收后方可使用，由消防部门出具验收意见，营业前须办理消防许可，办理消防许可的前提为消防验收合格。一审法院向神木镇北关村会计薛全生谈话笔录显示，案涉4号楼原规定为17层，后变更规划为21层，4号楼验收必须与住宅一起验收，因相关施工、设计标准达不到消防验收新标准，所以未通过验收。被答辩人一审提交了拟建工程规划显示，含4号楼建筑面积86637平方米。综上，案涉房屋用途为商场，须与住宅一并办理消防验收，否则不得投入使用，被答辩人是办理消防验收的责任方。（二）被答辩人和张雄伟交付房屋时故意隐瞒了未经消防验收的事实，存在过错。一审法院2014年5月15日庭审笔录中，被答辩人和张雄伟均称房屋具备消防手续，而且在房屋交付时被答辩人和张雄伟向答辩人交付了消防验收合格意见书，但经一审法院查明案涉房屋没有办理消防验收手续，被答辩人和张雄伟故意隐瞒事实，构成欺诈，应对答辩人损失承担赔偿责任。一审法院责任划分有误，判决结果不当，但考虑诉累和经济承受能力，答辩人未提出上诉，但二审应正确划分责任，公正裁判。张雄伟未到庭陈述意见。刘济民向一审法院起诉请求：1.判令被告给原告退还转让费每年135万元，共计200万元；2.依法责令被告及第三人赔偿原告装潢费13343419.46元及鉴定费15万元；3.本案诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：2011年9月29日，被告张雄伟与神木县神木镇北关村三组村民集资商住楼筹建处草签了《商业楼租赁协议》，约定通过议标形式将尚未竣工的神木镇北关村三组麟州街南段东侧4#商业楼一栋共三层租赁给被告张雄伟作为商业经营使用。2011年10月27日，被告张雄伟与第三人正式签订了《商业楼租赁合同书》，由村民代表刘义国、王光华等村民在合同上签字。该合同约定，租赁期限为五年，每年租金为564万元，并于2011年10月27日在神木县公证处对该租赁合同进行了公证。2011年10月12日原告刘济民与被告张雄伟签订了《转让协议》，约定将XX镇XX村XX组XX街XX段XX楼XX栋XX层的租赁经营权转让刘济民。协议约定租赁期限为五年，转让金每年135万元，协议约定“甲方与北关村三组签订正式合同所享有的一切利弊政策归乙方享有与承担，如需协调的事宜由甲方配合解决，甲方不得以任何理由拒绝”；“正式租赁合同全权由甲方负责办理，并签转于乙方名下……”等内容。2011年10月17日神木县公证处作出（2011）神证民字第1220号公证书，对双方于2011年10月12日签订的《转让协议》进行了公证。协议签订后，原告刘济民分三次向被告张雄伟支付转让费200万元，向第三人交纳了4#商业楼第一年度的租金564万元，并预交了2013年度租金276万元。2012年8月16日因涉案租赁物消防设施、器材未保持完好有效，违反了《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第二项之规定，被神木县公安消防大队处以罚款一万元。原告于2012年12月份开始营业，自称营业半年后因涉案租赁物未办理消防验收，被迫停业。在诉讼过程中，经原告刘济民书面申请，本院依法追加了神木镇北关村三组村民刘义国、王广田等集资村民作为第三人参加诉讼。另查明，该租赁房屋于2019年3月27日由原告刘济民返还被告张雄伟，又由被告张雄伟返还第三人刘义国、贺宏留等人。原告刘济民申请一审法院对其租赁张雄伟、神木县神木镇北关村三组麟州街南段东侧4号商业楼一栋三层的装修所花一切费用进行司法鉴定。一审法院委托陕西中科司法鉴定所进行了鉴定，陕西中科司法鉴定所作出陕中司鉴字[2018]34号神木县XX镇XX村XX组XX街XX段XX号XX街XX栋XX层的室内装修改造工程鉴定意见书。鉴定意见为,神木县XX镇XX村XX组XX街XX段XX号XX街XX栋XX层的装修工程价款为人民币壹仟叁佰叁拾肆万叁仟肆佰壹拾玖元肆角玖分（￥13343419.49元）；其中①神木县凤凰尚品室内外精装预算造价为人民币玖佰壹拾贰万零柒佰捌拾柒元玖角贰分（￥9120787.92元）；②神木凤凰尚品室内区域二次精装工程预算造价为人民币肆佰贰拾贰万贰仟陆佰叁拾壹元伍角柒分（￥4222631.57）。原告支出鉴定费15万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被告是否应退还原告转让费的问题。2.被告及第三人是否应赔偿原告装修费损失的问题。依据《中华人民共和国消防法》第九条规定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。”第十三条：“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。”《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”涉案租赁物未经消防验收或取得备案手续，并且原告在装修期间因消防设施、器材未保持完好有效，被神木市公安消防大队处以罚款，即涉案租赁物在出租时存在瑕疵。第三人提供的租赁物存在瑕疵，不能完全符合合同约定的用途，应对原告刘济民装修造成的损失承担过错责任。原告刘济民作为承租人未尽到审慎审查义务而签订合同，在涉案租赁物未取得建设工程消防验收或消防备案的情况下，同时其也不能证明自身装修符合有关消防规定的情况下仍投入巨额资金进行装修，并开业营业，是造成其装修损失的直接主要原因，应当对自身装修损失承担主要责任。一审法院认为，根据过错程度并综合考虑装修的利用程度及鉴定意见中包括有地毯、发电机等可动财产损失（对于可动财产，原告在其管理租赁物数年中明知租赁物不能营业但未及时处置，该部分损失应由其自行承担）因素，应由原告刘济民自己承担其装修损失的60%即13343419.49元×60%=8006051.69元，由第三人承担装修损失的40%即13343419.49元×40%=5337367.8元。被告张雄伟作为转租人在案涉租赁物未竣工取得建设工程消防验收或取得消防备案的情况下转租涉案租赁物，收取转租费用，未尽到合理的审查及告知义务，存在过错，且在原告与第三人发生纠纷后，未积极协调处理，导致双方的损失持续扩大，故其应当对原告刘济民的转让费损失承担全部责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条，《中华人民共和国消防法》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、本判决生效后三十日内，由第三人刘义国、贺宏留等人赔偿原告刘济民装修损失5337367.8元；二、本判决生效后三十日内，由被告张雄伟返还原告刘济民转让费200万元；三、驳回原告刘济民的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111080元，由原告刘济民承担57960元，由被告张雄伟承担14480元，由刘义国、贺宏留等人承担38640元。鉴定费15万元，由原告刘济民承担9万元，由第三人刘义国、王艾虎、王广田等人承担6万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交一组新证据，神木镇北关村三组商业及住宅楼建设工程规划许可证，总平面图，证明，案涉标的物在规划图左下处，为4号商业楼，系独立建筑。被上诉人质证认为，规划许可建筑面积为86637平方米，包括1-4号住宅楼，1、2、4号楼商业部分，4号楼商业部分的规划与拟建的1-4号住宅楼，1、2号楼商业部分一并申报，也应与的1-4号住宅楼，1、2号楼商业部分一并申报消防验收，一审法院与神木镇北关村会计薛全生的谈话笔录也说明4号楼商业部分须与1-4号住宅楼，1、2号楼商业部分一并消防验收。上诉人提交的一审第7组证据1-3号楼消防验收合格意见第五条，工程如需改建扩建和用途变更，应申请消防设计审核和验收。规划许可手续中建筑面积86637平方米系在1-3号商住楼基础上扩建，按规定应整体进行消防验收。综上，4号楼商业部分应与1-4号住宅楼，1、2号楼商业部分一并进行消防验收，否则不得投入使用。原审被告张雄伟未到庭发表意见。二审查明其他事实与原审基本相同。另查明，本案经过发回重审，原一审中一审法院2019年3月4日与神木镇北关村原任会计薛全生谈话形成笔录，薛全生陈述住宅楼17层的规划是之前批的，后来重新批了21层，4号楼消防没有验收过，现在需验收必须和住宅一起验收，至变更为21层的审批后，验收标准变更，相关的施工、设计达不到消防验收的新标准，所以现在没有验收通过。就该谈话笔录，上诉人认为原会计薛全生即为本案上诉人诉讼代表人之一的薛全生，薛全生陈述4号楼与住宅一并验收是指验收时间节点，要验收需一同验收，不是两个项目并成一个项目，薛全生陈述达不到消防验收标准是指住宅部分，不是指4号商业楼，4号商业楼是独栋建筑。又查明，2011年10月27日商业楼租赁合同书第八条约定，甲方所有固定财产设施在乙方租赁期满后，如有损坏由乙方赔偿，乙方装修的固定设施期满后不能拆除，不计价留归原位。本院认为，上诉人认为案涉租赁房屋不足1万平方米，不属于法律规定应进行消防验收的范围，仅适用于消防备案的规定；被上诉人认为案涉租赁房屋与1-4号住宅楼，1、2号楼商业部分作为一个规划整体，应一并进行消防验收。首先，本案上诉人诉讼代表人薛全生，系神木镇北关村原会计，一审法院2019年3月4日与其谈话，笔录中薛全生陈述，4号楼消防没有验收过，现在需验收必须和住宅一起验收，因相关的施工、设计达不到消防验收的新标准，所以现在没有验收通过。薛全生陈述内容明确了4号楼没有进行消防验收的事实及原因，并未提出仅需备案无需验收的事由。另，一审法院与消防大队白瑞谈话笔录，在本次一审中经各方当事人质证，谈话笔录内容也可印证薛全生陈述内容。其次，即使按照上诉人二审提出的意见仅需消防备案，上诉人亦认可消防备案未进行，因此一审认定上诉人提供的租赁物存在瑕疵，该认定结论并无明显不当，在此基础上一审适用《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，适用法律亦并无不当。一审认定装修损失中可动财产损失由被上诉人自行承担，其余由被上诉人承担60%，可知一审认为损失应由被上诉人自身承担主要责任，上诉人承担次要责任，而在上诉人提供的租赁物存在瑕疵的情况下，其即应承担相应法律责任，故一审认定由其承担次要责任，并无不当。在主次责任确定后，对于具体比例划分，一审依据全案因素考量作出的划分结果，系一审自由裁量权范围，本院不宜干涉，故对于上诉人关于其不承担责任，驳回被上诉人请求的诉讼主张，不予支持。被上诉人在答辩意见亦对责任划分提出异议，因其未依法提出上诉，故本院对其异议不予处理。在卷材料显示鉴定意见由一审法院委托鉴定机构出具，对于鉴定意见所依据的装修材料等证据，本案发回重审后，一审于2020年6月9日庭审中组织当事人进行了质证，原一审程序问题已经补正，且本次一审庭审中，上诉人将鉴定意见作为其第四组证据提交，说明其亦认可鉴定意见的证据效力，故鉴定意见可以作为定案依据。关于可拆卸物、可移动物等，一审已认定由被上诉人自行承担损失，未判决上诉人就此承担责任，而上诉人所称已形成附合的装修装饰物按约定不计价归其所有，因租赁合同第八条约定不计价留归原位的条件是租赁期限届满，故上诉人该主张缺乏相应条件，不能成立。一审以鉴定意见为依据，按前文已述的责任划分比例计算得出上诉人应负担赔偿数额，并无不当。综上，上诉人刘义国、王艾虎、王广田等人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49162元，由刘义国、王艾虎、王广田等人负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  赵  敏审  判  员  李勇杰 二〇二一年六月九日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨 1