广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10007号上诉人（原审原告）：航天云网数据研究院（广东）有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城九佛建设路333号自编663室。法定代表人：杨灵运，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁晓惠，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴洋，男，1980年10月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司（以下简称航天公司）、吴洋因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人航天公司委托诉讼代理人梁晓惠、上诉人吴洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判航天公司无需向吴洋支付2019年1月1日至2020年4月30日工资差额78339.22元及违法解除劳动合同赔偿金89832.5元；2.本案一审、二审诉讼费用由吴洋承担。事实和理由：（一）一审法院未审查《录用通知书》载明的绩效奖金的条件，错误认定2019年的绩效工资。吴洋于2018年3月2日签署的《录用通知书》载明：吴洋的月度工资由基本工资+岗位工资+季度绩效工资（如有）+年度绩效工资（如有），并不包括月度绩效工资。一审法院未审查员工的实际业绩完成情况和部门业绩完成情况，仅仅以用人单位举证不充分不能证明2019年实行绩效制度为由，支持了员工2019年绩效工资的说法，与客观事实不符。绩效工资是以对员工绩效的有效考核为基础，实现将工资与考核结果相挂钩的工资制度，本质上是工资的组成部分，其与员工的个人业绩紧密相关，与企业的整体盈亏具有关联性。（二）即使吴洋本人没有签字确认2020年4月份考核结果，但业绩数据是客观真实的，反映了员工工作效果，应当作为2020年4月考核的重要数据。吴洋于2020年5月6日离职，而航天公司对员工进行2020年4月份考核是安排在5月中旬。因吴洋自身原因导致没有签字确认2020年4月份考核的责任不能归责于航天公司。（三）一审法院认为吴洋每月应得工资为21333.33元（2000元/月+11000元/月+10000元/季度除以3个月+60000元/年÷12个月），实际上，在员工未作出业绩，公司未对员工业绩进行考核，员工的绩效工资/绩效奖金处于不固定状态，不能按照固定数值计算，不符合航天公司考核的客观环境和员工个人事实。航天公司提供的《关于公布所属各单位2019年度经营业绩考核结果的通知》证明，航天公司总部公司即航天云网科技发展有限责任公司经考核结果公布，认为广东公司即航天公司为不达标单位，说明航天公司业绩不达标，影响了航天公司员工包括吴洋在内的绩效奖金。吴洋上诉请求：撤销一审判决第一项，改判航天公司向吴洋支付2019年1月1日至2020年5月6日工资差额195156.47元（劳动仲裁结果金额）。事实和理由：一审判决吴洋返还疫情期间公司发放的工资不合理，疫情期间，公司要求员工居家办公配合防疫，并非个人意愿；违法解除劳动合同赔偿金应按每月应发工资21333.33元计算，2020年3月航天公司逼迫每人在降薪文件上签字，否则视为自动离职，已有8人以上因此而被迫离职。航天公司、吴洋互不同意对方的上诉请求及理由。航天公司向一审法院起诉请求：1.判令航天公司无需向吴洋支付2019年1月1日至2020年5月8日工资差额105323.97元；2.判令航天公司无需向吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元；3.本案的诉讼费由吴洋承担。一审法院认定事实，2018年3月2日，航天公司向吴洋发出《录用通知书》，该通知书载明航天公司拟录用吴洋为正式员工并签订劳动合同，职位为销售经理，3个月试用期的薪酬待遇为：（税前）基本工资2000元/月，岗位工资11000元/月；转正后的待遇为：（税前）基本工资2000元/月，岗位工资不低于11000元/月，季度绩效奖金10000元/季度，年度绩效奖金60000元/年度，绩效奖金根据公司业绩和个人业绩表现绩效考核情况予以发放。3月20日，航天公司（甲方）与吴洋（乙方）签订《劳动合同书》，期限为2018年3月20日起至2021年3月19日止，试用期自2018年3月20日起至2018年6月19日止，具体薪酬待遇标准详见《录用通知书》。由于乙方的责任，乙方未能在规定的时间内完成规定的工作任务，甲方可依照绩效考核的相关规定扣减乙方的绩效工资。吴洋于2019年12月31日在航天公司制作的《航天云网数据研究院（广东）有限公司岗位薪酬确认书》（以下简称《薪酬确认书》）上签字，该确认书载明吴洋的月岗位工资（正常工作时间的工资）为10950元/月，绩效工资（非固定的浮动工资项目）包含3650元/月的月度绩效工资和43800元/年的年度绩效工资，前述绩效工资依据公司绩效考核相关制度、办法发放。前述薪酬待遇标准自2020年1月开始执行，员工在该表单上签字确认后视为员工与公司之间已就以上薪酬及相关事项达成一致意见。2020年3月12日，航天公司、吴洋签订《变更劳动合同协议书》，合同约定吴洋薪酬按照《薪酬确认书》实施，社保及公积金基数随薪酬变化而变化。2020年1月3日，航天公司发出《关于开展2019年度人员考评工作的通知》，对其员工开展业绩考核工作。该通知载明年度考核评价分为优秀、良好、称职、不称职四个等级。部门员工的年度考核得分由绩效指标考核得分×80%和综合测评考核得分×20%相加所得。航天公司制作的《部门员工年度绩效考核完成情况表》上载明吴洋的考核得分为23分，吴洋及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。1月20日，航天公司发出《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》，上载明吴洋的考核等级为不称职。同日，航天公司的工作人员在包含吴洋在内的微信群上称：“……2019年度绩效工资将于今天发放，年度绩效工资核发与个人考评分数以及发放系数关联，个人考评分数与公司整体经营业绩（占比40%）以及个人实际绩效（60%）进行权重挂钩，……。”同日，航天公司向吴洋转账19400元，附言为奖金。2019年11月5日，航天公司召开了2019年第二次职工大会，会议应到职工43人，实到41人。与会职工审议并一致通过了《航天云网数据研究院（广东）有限公司各类人员考核管理办法》（以下简称《考核管理办法》）等文件。2020年1月10日，航天公司将《考核管理办法》印发全体员工，该办法载明月度考核在月末进行，部门员工月度考核得分=绩效指标考核×80%+综合测评考核×20%+加分事项。部门员工月度绩效工资发放与月度考核得分挂钩，并在下月初发放上月工资时给予兑现。考核得分为49-40分对应的发放系数为0.3；考核得分为40分以下对应的发放系数为0.2。部门员工月度绩效工资=个人月度绩效基数×发放系数。年度考核评价结果为不称职的，不得参加年度的评先、评优及职称评聘活动，将对其进行岗位轮换、岗位培训；连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。该办法自印发之日起施行。航天公司制作的《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》上载明吴洋的考核得分为34.72分，吴洋及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。航天公司制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》上载明吴洋的考核得分为22.4分，吴洋的部门领导、分管领导均在该表上签字确认，吴洋未签名确认。航天公司的工会委员会（以下简称工会）于2020年4月30日作出《关于〈公司拟解除与吴洋劳动合同的征询函〉的复函》，该函载明工会同意航天公司依照有关法律法规和公司规章制度解除与吴洋的劳动关系。5月6日，航天公司向吴洋出具《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“……，经考察你从2019年1月至2020年3月期间的工作表现不称职，不符合公司的要求。公司决定自2020年5月6日解除与你的劳动合同关系。你的工资结算至2020年5月6日，于2020年5月发放你的经济赔偿金人民币52313元。……。”2020年5月11日，吴洋向黄埔劳仲委申请仲裁。在仲裁庭审中，吴洋确认其离职时间为2020年5月6日。黄埔劳仲委于9月14日作出1430号仲裁书，该仲裁书查明吴洋2020年每月社保、公积金及工会会费共计约每月4555.45元，仲裁结果为：一、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付吴洋2019年1月1日至2020年5月8日的工资差额105323.97元；二、航天公司自裁决生效之日起五日内一次性支付吴洋违法解除劳动合同赔偿金共计89832.5元；三、驳回航天公司的其余仲裁请求。另查，在2020年1月至5月期间，航天公司分别向吴洋支付工资9979.83元、8169.8元、9629.8元、7074.8元、448.7元。以上事实，有《录用通知书》《劳动合同》《变更劳动合同协议书》《薪酬确认书》《关于开展2019年度人员考评工作的通知》《部门员工年度绩效考核完成情况表》《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》《关于〈公司拟解除与吴洋劳动合同的征询函〉的复函》《解除劳动合同通知书》仲裁庭审笔录、1430号仲裁书、工资单及庭审笔录等证据予以佐证，一审法院予以采信。一审法院认为，一、关于航天公司主张的第1项诉求。双方讼争的2019年1月1日至2020年5月8日工资差额，实质上是对该段时期航天公司是否应当向吴洋支付绩效工资存在争议，一审法院评析意见如下：（一）航天公司应向吴洋发放2019年1月1日至12月31日的绩效工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十七条第一款规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”绩效工资属于吴洋工资的组成部分，航天公司有权通过对员工进行考核绩效从而决定绩效工资发放事宜。绩效考核需要对企业内员工的工作行为、工作效果以及对企业的贡献进行综合评价，考核制度、考核标准、考核内容和过程应当符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”用人单位所制定的绩效考核制度需经民主程序并完成公示及告知劳动者后，方可作为绩效管理的合法依据。在航天公司制订的《考核管理办法》施行前（即2020年1月10日前），航天公司虽对吴洋的工作绩效进行了考核，吴洋亦对考核结果予以确认，但航天公司未能提供证据证明其在2019年制定了经民主程序确认并公示的、载明绩效考核结果或其他因素与绩效工资发放存在何种关联的绩效工资分配方案，航天公司应承担举证不能的不利后果，据此，一审法院认定，航天公司在2019年期间未建立绩效工资分配制度。航天公司应依照《录用通知书》的约定向吴洋发放2019年1月至12月的季度绩效工资和年度绩效工资，共计为100000元（10000元/季度×4季度+60000元/年）。航天公司已于2020年1月20日向吴洋发放了税后年度绩效工资19400元（税前20000元），应予扣减。吴洋抗辩称该笔款项并非绩效工资而是年终奖。一审法院认为，双方在《劳动合同》中并未约定吴洋的报酬包含年终奖，吴洋亦未能提供证据证明航天公司存在发放年终奖的惯例，且结合航天公司在公司微信群的陈述，一审法院认定，该笔款项应为航天公司向吴洋支付的年度绩效工资，对吴洋的抗辩，不予采纳。综上所述，航天公司在2019年1月1日至12月31日期间应向吴洋支付的绩效工资为80000元（100000元-20000元）。（二）航天公司已向吴洋足额支付2020年1月至3月的绩效工资。如前所述，《考核管理办法》系经民主程序确认并公示的绩效考核方案，航天公司有权按照该办法开展绩效考核并发放绩效工资。根据《考核管理办法》，吴洋的月度考核得分由绩效指标考核和综合测评考核两部分成绩经加权后相加得出。吴洋在2020年1月至3月的绩效指标考核得分为34.72分，吴洋亦对该得分予以确认。航天公司提交了自行制作的若干份《能力素质综合测评表》，拟证明吴洋的综合测评考核得分，但吴洋未在该表上签字确认，在庭审中亦对其真实性不予确认，测评表证据的证明力不足，故一审法院不予采信。但即使按照吴洋综合测评考核得分为满分计算，其2020年1月至3月的月度考核得分为47.776分（34.72分×80%+100分×20%），对应的绩效工资发放系数为0.3，与航天公司主张相同，故一审法院确定吴洋2020年1月至3月的月度绩效工资发放系数为0.3，此期间每月应发月度绩效工资为1095元（3650元/月×0.3）。航天公司在此期间应发吴洋工资为36135元［（10950元+1095）×3个月］，航天公司在此期间实发吴洋工资为41445.78元[9979.83元+8169.8元+9629.8元+4555.45元（社保、公积金及工会会费）×3个月]，航天公司实际多发5310.78元（41445.78元-36135元），应予以扣除。《考核管理办法》虽规定月度绩效考核在每月月末进行，但因受新冠疫情及有关疫情防控措施影响，2020年1月至3月期间多数企业处于停工停产状态，航天公司在未进行月度考核前先行发放部分月度绩效工资体现了企业对于社会责任的担当和对员工的关怀，不能视为航天公司认可吴洋的工作成果。在复工复产后航天公司对该段时间的工作绩效进行考核，其结果合法有效。（三）航天公司应向吴洋发放2020年4月的月度绩效工资，无需发放5月的月度绩效工资。航天公司自行制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》未获吴洋确认，其提交的《能力素质综合测评表》证明力不足，现有证据未能证明吴洋的月度考核得分，航天公司应承担举证不能的不利后果，应向吴洋足额支付月度绩效工资3650元。吴洋于5月初离职，不计算工作绩效。1430号仲裁书亦作相同处理，吴洋未提起诉讼，视为认同前述处理方法。综上所述，航天公司应向吴洋支付2019年1月至2020年4月期间的工资差额78339.22元（80000元-5310.78元+3650元）。二、关于航天公司主张的第2项诉求。首先，根据航天公司制定并于2020年1月10日施行的《考核管理办法》规定，连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。本案中，2019年度，即使吴洋被评为不称职（吴洋不认可该评价结果），但在2020年，航天公司在未满一年、对吴洋当年工作业绩作出评价的条件未成就的情况下，于5月6日解除与吴洋的劳动合同，显然对吴洋有失公平。由于吴洋不符合连续二个年度被评为不称职的被解除劳动合同条件，航天公司作出的解除劳动合同决定，已构成违法，依法应向吴洋支付经济赔偿金。其次，双方在劳动仲裁和本案诉讼中，对于计算赔偿金年限和赔偿倍数并无争议，分别为2.5个月和2倍，一审法院予以确认。双方争议焦点在于吴洋离职前十二个月月均工资的金额认定问题。根据前述《劳动合同法实施条例》第二十七条第一款的规定，吴洋离职前平均工资应以其应得工资计算。航天公司主张吴洋离职前平均工资应按实发工资计算，违反前述行政法规，一审法院不予采纳。吴洋在2020年5月份工作未满一个月，该月工资不计入平均工资。经核算，2019年5月至12月，吴洋每月应得工资为21333.33元（2000元/月+11000元/月+10000元/季度÷3个月+60000元/年÷12个月）；2020年1月至3月，吴洋每月应得工资为12045元（10950元+1095元）；2020年4月，吴洋应得工资为14600元（10950元+3650元）。吴洋离职前十二个月月均工资为18450元［（21333.33元×8个月+12045元×3个月+14600元）÷12个月］，航天公司应向吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金92250元（18450元×2.5个月×2倍）。1430号仲裁书裁决航天公司应支付的前述赔偿金为89832.5元，吴洋就该仲裁书未提起诉讼，视为认同该赔偿金数额，一审法院予以确认。据此，航天公司应向吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元。据此，一审法院于2021年1月19日作出判决：一、航天公司应当在判决生效之日起五日内向吴洋支付2019年1月1日至2020年4月30日的工资差额78339.22元；二、航天公司应当在判决生效之日起五日内向吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元；三、驳回航天公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由航天公司负担9元，由吴洋负担1元。航天公司已预缴10元，一审法院不予退回，吴洋应在判决生效之日起五日内向航天公司迳付1元。二审中，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吴洋签名确认的2019年度《部门员工年度绩效考核完成情况表》载明考评评分为百分制，最终得分为主要领导评分。吴洋考核得分为23分。航天公司于2020年1月20日发出的《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》（粤云人[2017]7号），公示吴洋考核结果为不称职。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于工资差额，首先是2019年应否补发绩效奖金，航天公司主张已经考核并发放相应的绩效奖金，提交了吴洋已经签名确认的2019年度《部门员工年度绩效考核完成情况表》。该表载明考评评分为百分制，最终得分为主要领导评分，吴洋考核得分为23分，2020年1月20日公示了吴洋考核结果为不称职。因此，吴洋在其考核结果不称职的情况主张全额绩效奖金理据不足，本院不予采信。吴洋的《录用通知书》明确了“绩效奖金根据公司业绩和个人业绩表现绩效考核情况予以发放”，反映出单位发放多少绩效属于其自主管理范畴，航天公司在吴洋考核不合格的情况下仍然向其发放了20000元的绩效奖金，且吴洋在考核和绩效发放过程中均未对此提出异议，反映出吴洋对2019年公司业绩、个人业绩对应的绩效奖金数额予以认可。吴洋是在单位与其解除劳动关系的情况下才主张全额发放绩效奖金，该主张缺乏理据支持，应予驳回。一审法院认定航天公司应向吴洋全额发放2019年绩效奖金欠妥，本院予以纠正。其次，关于吴洋2020年1月至3月的工资，航天公司已经发放41445.78元，虽然该数额高于依据《考核管理办法》考核确定的工资数额，但航天公司并未在一审提起反诉要求吴洋返还多支付的部分，故一审法院直接将2020年1月至3月多发放的工资数额抵扣航天公司应向吴洋支付的绩效奖金缺乏依据，本院予以纠正。吴洋要求按照每月21333.33元计算与其签名确认的《薪酬确认书》内容不一致，吴洋主张是在受到胁迫的情况下才签名确认《薪酬确认书》，但又未能就受到胁迫的事实进行举证，该主张本院不予采信。最后，关于2020年4月的绩效奖金补发问题，由于航天公司未能提交证据证实其据以发放工资的考核已经由吴洋签名确认或者其要求吴洋签名的情况下被拒绝等，一审认定由航天公司承担举证不能的责任且按照《薪酬确认书》载明的工资标准计算绩效奖金为3650元正确，本院予以维持。综上，航天公司还应向吴洋支付2020年4月绩效奖金3650元。关于离职前12个月的工资数额认定及经济赔偿金的数额，2019年5月至12月的工资总额为117333.33元[（2000元+11000元）×8个月+20000元/12个月×8个月]。吴洋2020年1月至3月的工资总额为41445.78元。2020年4月的工资为14600元（10950元+3650元）。航天公司拒绝支付解除劳动关系赔偿金，但又未能举证证实其解除双方劳动关系符合单位制度的规定，故应承担相应的不利后果。综上，吴洋离职前十二个月月均工资为14448.26元［（117333.33元+41445.78元+14600元）÷12个月］，航天公司应向吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金72241.3元（14448.26元×2.5个月×2倍）。综上所述，航天公司、吴洋的上诉请求部分成立，本院对一审判决处理结果予以调整。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16740号民事判决第三项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16740号民事判决第一项为“上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人吴洋支付2019年1月1日至2020年5月8日的工资差额3650元”；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16740号民事判决第二项为“上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司应当在本判决生效之日起五日内向上诉人吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金72241.3元”；四、驳回上诉人航天云网数据研究院（广东）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由航天云网数据研究院（广东）有限公司负担。二审案件受理费20元，由航天云网数据研究院（广东）有限公司、吴洋各自负担10元。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年六月九日书记员 陈泽如邱惠平