山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7170号 上诉人（原审原告）：隋天生，男，1974年7月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛国成，山东康耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波兴达智送网络科技有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区。 法定代表人：廖哲楠，经理。 委托诉讼代理人：闫超，男，系公司职工。 上诉人隋天生因与被上诉人宁波兴达智送网络科技有限公司（以下简称宁波兴达公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初15561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋天生上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持隋天生的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由宁波兴达公司承担。事实与理由：隋天生与宁波兴达公司存在事实劳动关系是有充分证据证明的，一审法院认定双方当事人没有劳动关系的合意，是对事实的错误认定。不能因为没有书面劳动合同，就简单地认为双方当事人不存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。据此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 宁波兴达公司辩称，本案已经过仲裁及诉讼程序认定，隋天生与宁波兴达公司不存在劳动关系。隋天生于2019年1月8日与安徽伯汇劳务服务有限公司（以下简称伯汇公司）签订劳动合同，建立了劳动关系，隋天生也确认在该期间签署与伯汇公司的劳动合同。本案事实清楚，适用法律正确，请求驳回隋天生的上诉请求，维持原判。 隋天生向一审法院起诉请求：1.依法确认隋天生与宁波兴达公司之间自2019年1月8日至2020年4月24日期间存在劳动关系；2.宁波兴达公司支付隋天生因未签订劳动合同的两倍工资差额71332.36元；3、本案的诉讼费用由宁波兴达公司承担。 一审法院查明事实：案外人伯汇公司的劳动合同显示：2019年1月8日伯汇公司（合同甲方）与隋天生（合同乙方）签订劳动合同，约定隋天生与伯汇公司签订期限自2019年1月8日至2022年1月7日的劳动合同；隋天生同意被伯汇公司指派至伯汇公司的客户单位锦州兴达科技有限公司（以下简称锦州兴达公司）工作，工作地点为青岛，工作类别为派送员，采取计件工作制。经工商网络查询，伯汇公司的经营范围包含货物配送。 《业务外包合同》显示：上海易即达网络科技有限公司、锦州兴达公司作为甲方与作为乙方的伯汇公司、安徽伯为劳务服务有限公司、安徽伯渡劳务服务有限公司签订《业务外包合同》。该合同约定：1、履行期限自2017年1月1日至2019年12月31日。2、甲方委托乙方为甲方签约的客户提供装卸配送服务，甲方签约的客户包括但不限于百度、美团、淘点点、锦食送、大众点评、饿了么；甲方授权乙方在开展外卖装卸配送业务时、甲方前款委托事务时可使用经甲方同意的商标、logo、标识、标志。3、费用结算：甲方支付给乙方的装卸配送费按薪资组成为底薪+补贴+装卸配送数量的绩效提成金额（具体计算方法按甲乙双方邮件确认的方案执行），乙方员工按自然月统计考勤及完成单量，每月5日由甲方发起对账，根据第三方平台装卸配送方的配送单量数据确认结算金额，乙方人员工资支付时间参照各地薪酬管理制度，其余款项包含乙方服务费于每月28日前支付；乙方应当根据本合同甲方定额人工费用标准自行招聘、管理员工，同时根据法律规定与所聘员工建立劳动关系，给付劳动福利及待遇；员工与乙方签订合同，薪酬由甲方制定，社保等问题由乙方承担；乙方每月发放完工资后3日内应将当月应发总金额报与甲方备案。 锦州兴达公司与宁波兴达公司系同一法定代表人廖哲楠。经工商网络查询，锦州兴达公司系宁波兴达公司的控股子公司。 录音资料显示：美团客户通过平台查询后陈述：隋天生所在的组织为宁波兴达青岛黄岛站点；众包骑手自由接单，工资是日结，专送骑手是全职工作，工资由站长向美团平台申请，由美团支付；隋天生入职日期为2019年1月8日，2019年4月27日办理离职。 宁波兴达公司作为投保人为隋天生在中国平安财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险。骑手工作牌显示隋天生所在公司为宁波兴达公司。骑手APP信息中骑手档案显示隋天生入职组织为宁波兴达【青岛】黄岛长江中路站，入职日期为2019年1月8日，离职日期为2019年4月27日，配送类型为加盟。隋天生的银行流水显示工资通过美团点评-北京钱袋宝支付技术有限公司发放。 2020年5月11日，隋天生以宁波兴达公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认隋天生与宁波兴达公司自2019年1月8日至2020年4月24日期间存在劳动关系；宁波兴达公司支付隋天生未签订劳动合同的双倍工资差额71332.58元。2020年6月16日，仲裁委作出青黄劳人仲案字【2020】第1262号裁决书：驳回隋天生的仲裁请求。隋天生不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即本案。 一审法院认为，本案的焦点是隋天生与宁波兴达公司之间的法律关系是否是劳动关系。根据宁波兴达公司提交的劳动合同可以看出隋天生与伯汇公司签订了劳动合同，隋天生也认可劳动合同乙方处的签字系其本人所签；该合同中已明确约定伯汇公司将隋天生派往锦州兴达公司青岛区域担任派送员，而《业务外包合同》也有锦州兴达公司将为其签约的客户（包括美团）提供装卸配送服务的工作交给伯汇公司，伯汇公司的经营范围也包含货物配送，而一审判决通过工商查询及其他证据认定锦州兴达公司与宁波兴达公司系关联公司并无不当，另结合隋天生提交的录音资料、工作牌等，可以认定隋天生通过上述合同的约定派往宁波兴达公司【青岛】黄岛长江中路站工作，其与宁波兴达公司并无建立劳动关系的合意。宁波兴达公司为隋天生投保雇主责任险可以理解为宁波兴达公司为减免风险的商业行为，并不能证明隋天生与宁波兴达公司之间建立了劳动关系。 综上所述，隋天生的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回隋天生的诉讼请求。减半收取案件受理费5元，由隋天生负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：隋天生与宁波兴达公司之间是否成立劳动关系。本院认为，隋天生于2019年1月8日与伯汇公司签订劳动合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，隋天生与伯汇公司之间依法建立劳动关系。根据隋天生与伯汇公司之间的《劳动合同》与涉案《业务外包合同》之约定，隋天生系由伯汇公司自行招聘和管理，并受伯汇公司指派至锦州兴达公司青岛地区从事配送工作，而根据审理查明的事实，锦州兴达公司由宁波兴达公司控股，且两家公司法定代表人均为廖哲楠，可以认定双方系关联公司，故隋天生在宁波兴达公司【青岛】黄岛长江中路站工作可认定为锦州，隋天生以其在宁波兴达公司青岛站点从事配送工作为由主张与宁波兴达公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，隋天生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人隋天生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月二十三日 法官助理  邓永芳 书 记 员  韩 平 书 记 员  宋明旭