安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖01民终5081号 上诉人（原审原告）：安徽双泽门窗安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路162号安徽国际商务中心B幢1605室。 法定代表人：张敏，执行董事。 委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐蔚蔚，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江星月门业有限公司，住所地浙江省永康市古山镇工业功能分区古山大道2号。 法定代表人：王登，董事长。 委托诉讼代理人：汪茂忠，浙江丽州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥复地复润房地产投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区灵芝路278号烟墩路社区服务中心办公5-02室。 法定代表人：蒋鹏。 委托诉讼代理人：姚伟星，男，公司员工。 上诉人安徽双泽门窗安装有限公司（以下简称双泽公司）因与被上诉人浙江星月门业有限公司（以下简称星月公司）、合肥复地复润房地产投资有限公司（以下简称复地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖0111民初5048号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。 双泽公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：双泽公司与本案有直接利害关系，原审认定事实不清、适用法律错误。首先，根据双泽公司原审提交的证据四舒城县舒州机电有限公司2017年12月30日的转账凭证，凭证的附言明确记载：合肥星泓金融城下单定金1116170015-3。可以证明在双泽公司成立之前股东张敏即以名下的舒城县舒州机电有限公司的名义支付案涉项目的定金，星月公司已当庭确认收到该定金。双泽公司成立后，即以自己的名义继续支付定金、开具发票并收取星月公司支付的工程款。案涉项目所有的定金均是双泽公司支付，所有的开支均是双泽公司承担，所有的发票都是双泽公司开具，星月公司所有的款项也都是支付到双泽公司账户。充分证明案涉项目全过程均是双泽公司在实际履行，星月公司对此均是明知和认可的。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”本案中，双泽公司与星月公司虽未签订书面合同，但已经履行了支付定金、安装、开票等全部合同义务，星月公司也支付了质保金以外的款项，应认定双方合同成立。其次，何权是双泽公司的股东和原总经理，持有双泽公司50%股权，负责公司全面经营管理，双泽公司提交的证据三可以证明，2020年3月5日，在双泽公司上线钉钉办公系统后，何权主动将案涉项目提交系统审批，证据四张敏与何权确认的费用明细可以证明，案涉项目所有的费用都是双泽公司支出，证据五工程竣工结算造价协议结算时间为2019年11月30日，足以证明何权签字都是职务行为，原审认定没有证据证明双泽公司对案涉工程进行了实际的施工建设和维修严重错误。再次，原审认定案涉工程是何权施工和负责维修错误。星月公司提交的《工程合同挂靠协议》未经双泽公司认可，未经何权确认，也未提供任何证据证明是何权实际履行，如支付定金、开具发票、收取款项等，也无任何证据证明案涉项目是何权在负责维修。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，双泽公司是案涉项目的施工人，与本案有直接利害关系，符合起诉条件，人民法院依法应予审理。 星月公司辩称，双泽公司起诉无事实和法律依据。双泽公司起诉主体不适格，星月公司从未授权双泽公司是安徽区域代理商。涉案工程是何权以星月公司名义与复地公司签订合同，不是星月公司与复地公司签订承包合同后再交给双泽公司完成，星月公司、复地公司签订的施工合同是2017年4月7日签订，双泽公司是2018年1月才成立，显然与双泽公司无关。项目施工管理结算均是何权个人作为，至于质保金有多少、是否到期及支付条件，星月公司不清楚，另星月公司向何权核实涉案工程在质保期内的维修还正在进行。星月公司作为被挂靠方，双泽公司也无证据证明截留何权的质保金。 复地公司辩称，一、复地公司的工程承包合同是和星月公司签订，双泽公司不是适格当事人，不是合同相对人。二、星月公司违反承包合同约定私自转包工程给第三方，我方会根据合同约定追究星月公司的责任。 双泽公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决星月公司支付双泽公司质保金223284.23元,并支付利息损失3438元(自2020年9月16日起按银行间拆借利率3.85%暂计算至2021年2月7日,144天),利息损失计算至款项实际清偿之日止；2.判决复地公司在欠付星月公司工程款范围内对双泽公司承担支付责任。 一审法院认定事实：2017年4月17日，合肥星鸿金融城发展有限公司作为发包人、星月公司作为承包人签订了一份《合肥星泓金融创新城A地块项目入户门供应及安装工程承包合同》，约定由星月公司承包合肥星泓金融创新城A地块项目入户门供应及安装工程，计划开工日期为2017年4月30日，竣工日期为2017年8月30日。合同总价为4058020元。2017年5月12日，何权与星月公司签订了《工程合同挂靠协议》，协议载明“合肥星泓金融创新城A地块工程名义上是乙方（星月公司）与工程方签订的合同，但实质上是甲方（何权）与工程方签订的合同，因上述工程合同引起的一切权利义务实际上概由甲方承受，乙方只不过是甲方为签合同需要被挂靠而已”。 2017年9月1日，案涉工程开工。2017年12月30日，舒城县舒州机电有限公司向星月公司转账16000元并备注“合肥星泓金融城下单定金”。2018年6月29日，双泽公司向星月公司转账32100元备注“星泓（合同号1116170015-6）定金”。后，何权以其个人名义向星月公司订货。2018年9月15日工程竣工，星月公司、复地公司就案涉工程进行决算，审定金额为4465684.64元，施工单位处有何权签字并加盖了星月公司的公章。2020年1月23日，星月公司向双泽公司转账421631.41元。双泽公司向星月公司开具了发票。 一审另查明，双泽公司成立于2018年1月25日。 一审法院认为，《合肥星泓金融创新城A地块项目入户门供应及安装工程承包合同》于2017年4月17日签订，案涉工程于2017年9月1日开工，而双泽公司的成立时间为2018年1月25日。且2017年5月12日，何权以其个人名义与星月公司签订了《工程合同挂靠协议》，后期订货及参与结算也系何权个人签字，维修也系何权负责。因此双泽公司并非案涉《工程合同挂靠协议》的实际相对方，亦无证据证明其对案涉工程进行了实际的施工建设。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回安徽双泽门窗安装有限公司的起诉。 本院二审期间，双泽公司向本院提供证据：证据一：双泽公司章程、企业信息。证明：2018年1月25日，双泽公司股东制定章程一份，主要内容有：张敏与何权为双泽公司股东，出资比例各50%，张敏为公司执行董事和法定代表人，何权为公司经理，主持公司经营管理工作。证据二：保密及竞业限制协议。证明：2018年1月25日，双泽公司与何权签订保密及竞业限制协议一份。主要内容有：协议第一条（一）款，乙方承诺：未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分子公司）或其关联公司同类的营业。证据三：借条及明细、微信支付电子凭证。证明：双泽公司股东张敏早在2016年就与何权合作，双泽公司出资，何权负责经营，在双泽公司成立后即将全部业务转到双泽公司公司。星月公司返还的运费之前是通过其安徽办事处工作人员胡斌斌通过微信转账方式支付至双泽公司会计汪莉处。2017年11月4日至2018年5月9日，何权利用职务之便，截留了星月公司返还的运费111147.6元，被双泽公司发现后，何权于2019年7月27日给双泽公司出具了一份借条，充分说明所有项目均归双泽公司所有，何权是职务行为。证据四：微信转账截屏、徽商银行转账凭证、报销凭证。证明：何权及项目管理人的工资、补贴、差旅费用以及案涉项目的安装、维修等所有费用均是双泽公司在支付和报销的事实，何权是职务行为。证据五：双泽公司股东会决议。证明：2020年8月21日，双泽公司召开股东会议，参会人有股东张敏、何权、法律顾问秦继忠。充分证明所有项目均是双泽公司承接，何权是双泽公司的股东和经理，管理项目的行为都是职务行为。证据六：锦成公司工商登记档案、解聘通知、通知函、快递回执、钉钉聊天记录。证明：何权在2019年8月6日秘密成立锦成公司，与双泽公司经营同类业务，违反了对公司的忠诚义务。2021年1月28日，因何权严重违反公司章程和公司法规定，双泽公司已依法解除何权的总经理职务，并要求办理交接，但何权至今未予办理。双泽公司已将何权侵犯公司权益的事实通知星月公司，并要求协助处理，而星月公司至今未予回复。证据七：案涉项目费用明细、凭证；何权确认的双泽公司张敏总投资费用明细。证明：案涉项目的运费、安装费、差旅费、维修费等所有费用均是双泽公司支出，何权负责项目管理，其费用均是在双泽公司处报销，与双泽公司原审提交的证据三钉钉办公系统的“星月神合同审批申请”能够相互印证，案涉项目是双泽公司完成，何权是职务行为。证据八：何权与张敏的微信聊天截图一张，何权手写的项目明细两张，双泽公司关于星泓金融A地块项目的费用跟踪表（含费用结算表）一份。证明：何权认可星泓项目是双泽公司施工的，2019年8月3日的跟踪表及结算单中双方也已经明确，该项目施工人是双泽公司，何权仅作为合同责任人；虽然项目在双泽公司成立之前，但前期费用均是双泽公司股东张敏投资，在双泽公司成立后即将全部业务转到双泽公司。故合同的全部义务均是双泽公司完成的（包括支付定金、安装、维修、开具发票等）。证据九：双泽公司与星月公司签订的安装合同一份、徽商银行交易流水一份。证明：自2018年以来，双泽公司与星月公司一直在正常合作，所有项目的款项星月公司都是支付到双泽公司账户。证据十：备用金申请、股东会决议。证明：就双泽公司承接的项目，包括双泽公司成立前已经实施的项目，在有利润时，都是何权提出分配申请，与张敏作出股东会决议，按持股比例分配利润，各50%，说明何权在案涉工程中签字都是职务行为。星月公司、复地公司质证认为，双泽公司提交的证据不是新证据，均不予质证。 二审另查明，合肥星鸿金融城发展有限公司名称变更为合肥复地复润房地产投资有限公司。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，双泽公司主张案涉工程系其施工，诉请星月公司支付工程质保金及复地公司在欠付星月公司工程款范围内承担支付责任。虽然双泽公司并未提供书面合同，但双泽公司向星月公司转账支付过定金，星月公司亦认可案涉工程部分款项系直接支付至双泽公司。案外人何权虽与星月公司签订《工程合同挂靠协议》及参与施工，但其同时是双泽公司的股东。双泽公司二审中提供的相关证据能够证明其与案涉工程有一定利害关系。双泽公司提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖0111民初5048号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 员 王二辉 二〇二一年六月十七日 法官助理 王 瑾 书 记 员 姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。