安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1638号 上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州泰华置业有限公司，住所地安徽省亳州市环城东路南段路**，统一社会信用代码91341600MA2N9JW9XM。 法定代表人：李小方，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈国松，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许杨清，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈露露，女，1983年2月21日出生，汉族，住安徽省亳州市。 委托诉讼代理人：周保林，与陈露露系夫妻关系。 委托诉讼代理人：卢晴,安徽国琛律师事务所律师。 上诉人亳州泰华置业有限公司（以下简称泰华公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰华公司上诉请求：一撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求，一二审诉讼费用由陈露露承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，且没有法律依据，依法应予撤销。一审法院否认上诉人与被上诉人存在房屋买卖合同关系，该事实认定错误。一审法院未经查明就认定定购协议书上的签名不是被上诉人签字，不符合民法上的事实评判标准。被上诉人虽否认签名，但对此未举证证明，应当承担举证不能的不利责任。被上诉人向上诉人支付购房定金和购房款的行为，正是基于订购协议约定的内容履行合同义务，可以有力反证被上诉人对于订购协议的知情和认可，同时也足以证明双方存在书面商品房买卖合同关系的事实。上诉人和被上诉人之间存在商品房买卖合同关系，且真实、合法、有效。本案中被上诉人依据订购协议约定的内容履行了支付2万元定金及支付7万元购房款的部分合同义务，且自诉讼之日前近两年期间内从未向上诉人作出解除或不履行合同义务的意思表示。上诉人基于双方商品房买卖合同按照被上诉人出具的确认书内容，实际履行了房屋交付义务，案涉房屋已交付并租赁给儿童乐园经营使用，且被上诉人提供的照片也足以反映案涉房屋已交付租赁的事实。基于双方合意及履行情况，双方虽未签订书面商品房买卖合同，但双方之间签订的定购协议书，即被上诉人出具的确认书，已经具备商品房买卖合同关系构成要件，被上诉人合同解除权已消灭。本案中双方自2018年7月12日签订具有商品房买卖合同关系属性的订购协议后，上诉人依约履行合同义务，被上诉人不仅知情案涉房屋已交付并租赁的事实，且在长达两年的期间内，没有以任何形式向上诉人提出解除合同的意思表示，据此被上诉人的解除权已消灭，不再具有请求权的基础。 陈露露辩称，陈露露与泰华公司之间不存在商品房买卖合同关系，没有签订书面的商品房买卖合同，也没有签订认购协议和确认书，双方的行为仅仅是预约合同，而非商品房买卖合同。上诉人提供的订购协议和确认书并非陈露露本人签订，上诉人未履行与陈露露签订书面商品房买卖合同的义务，陈露露有权解除预约合同，并主张赔偿损失。陈露露没有收到任何交付房屋的通知或手续，上诉人一直未与陈露露签订书面商品房买卖合同，上诉人的行为导致了双方没有继续履行的基础，陈露露要求解除预约合同有理有据。陈露露与上诉人就合同的事宜没有任何具体约定，陈露露催要房款无果，据此起诉行使预约合同解除权，有法有据。 陈露露一审诉讼请求：一、解除原、被告之间的口头预约合同(原告为购买位于大行广场367号商铺与被告达成的预约合同);二、判令被告返还原告购房款100000元,并赔偿原告利息损失10000元,暂合计110000元(按照年同期同类人民银行贷款利率,自2018年7月17日暂计算至2020年7月16日,后续利息计算至返还购房款之日止);三、本案诉讼费用由被告承担。 泰华公司一审反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付逾期付款利息74208元；二、本案全部诉讼费用由被反诉人负担。 一审法院查明：原告欲购买被告开发的大行广场367号的商铺,于2018年7月12日原告向被告支付定金2万元，于2018年7月17日原告支付购房款7万元，合计支付款项为9万元。双方对涉案房屋总价未达成一致意见。双方至今也未签订书面房屋买卖合同，后双方发生纠纷诉至本院。 原告对被告提交的《亳州大行广场商铺定购协议书》上落款乙方“陈露露”签名及捺印予以否认，经原告申请对指印进行鉴定，该院依法委托安徽龙图司法鉴定中心对上述指印进行鉴定，鉴定意见为：检材《亳州大行广场商铺定购协议书》上落款乙方“陈露露”签名笔迹处的一枚红色指印不是陈露露手指印形成。原告为此预交鉴定费2000元。 一审法院认为，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地、地点和方式七)违约责任;(八)解决争议的方法。本案中，原告诉称的口头预约合同不符合合同成立要件，故对于原告要求解除口头预约合同的请求不予支持。另外，因双方也未签订书面买卖合同，且双方所提供证据均不足以证明存在归责于哪一方的具体事由，故被告应当返还原告已支付的定金2万元和购房款7万元。因双方在订约过程中均存在一定过错，应各自承担相应责任，故对于原告的赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。同时，原告所提供证据不足以证明下余1万元购房款支付的相关事实，故对于原告要求返还该1万元诉讼请求，不予支持。对于被告反诉要求的逾期付款利息诉求，因其所提供证据不足以证明相关事实，故对其反诉请求不予支持。原告虽未对定购协议书签名笔迹进行鉴定，但经鉴定该签名处指印并非原告指印形成，根据一般交易习惯及生活常理可以排除或者否认系原告签名，故对于被告的相应辩解及质证意见不予采信。被告辩称涉案房屋双方已达成以租金抵房款合意并签订确认书，因房屋出租相关情况不属于本案审理范围，故对此不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告亳州泰华置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告陈露露定金2万元和购房款7万元，合计9万元。二、驳回原告陈露露的其他诉讼请求。三、驳回被告亳州泰华置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，减半收取1290元，由原告陈露露负担235元，由被告亳州泰华置业有限公司负担1055元。反诉费828元，鉴定费2000元，合计2828元，由被告亳州泰华置业有限公司负担。 本院查明事实同一审。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：双方是否存在房屋买卖合同关系，一审法院判决泰华公司返还陈露露定金、购房款是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泰华公司作为具备房地产开发资质的公司，对商品房买卖合同的预约、本约均应有清晰、明确的认识。其所提供的《亳州大行广场商铺订购协议书》明确约定了上述协议书签订后尚需要签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》签订后，已经缴纳的定金转为购房款。该协议是泰华公司拟定的格式文本，经审查协议内容以及泰华公司的经营行为，该公司实质上是将该协议作为本约签订之前的预约进行使用，现泰华公司据此协议以及附属《确认书》等上诉称双方当事人之间已经达成商品房买卖合同关系，与事实不符，也不符合当事人的真实意思表示以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条的规定。故，即使本案双方当事人确实签订了上述协议，也不能认定双方之间存在房屋买卖本约合同关系，对泰华公司该项上诉理由，本院不予支持。双方之间不构成商品房买卖合同关系已如上述，如此则不存在商品房买卖合同解除权的行使问题，对泰华公司所称解除权已经消灭的上诉理由，本院不予支持。鉴于双方之间构成预约合同关系，审理中。泰华公司没有举证证明其在收取陈露露9万元定金及房款后实际上通知了陈露露签订商品房买卖合同的本约，此种情况下，陈露露的预约目的无法实现，一审法院判决泰华公司返还陈露露已付款项并无不当。综上，泰华公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3584元，由亳州泰华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 安翠香 审 判 员 王艳东 审 判 员 黄战营 二〇二一年六月十五日 法官助理 高辛冉 书 记 员 李遨宇