山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7416号 上诉人（原审原告）：杨仕金，男，1971年10月20日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：季付海，青岛西海岸琅琊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛悦景冠机械制造有限公司，住所地黄岛区。 法定代表人：宋梅生，总经理。 委托诉讼代理人：刘仁凯，山东润杰律师事务所律师。 上诉人杨仕金因与被上诉人青岛悦景冠机械制造有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初10892号民事判决，，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 杨仕金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人安排上诉人从事大货车驾驶员工作，一直工作至被上诉人单方违约解除劳动合同。期间，被上诉人一直没有要求上诉人提供上岗证，直到被上诉人要辞退上诉人的时候找出了这个借口。上诉人从2017年8月1日开始工作，到2017年9月1日，被上诉人应当与上诉人签订劳动合同，一直到被上诉人辞退上诉人时也未签订劳动合同。上诉人兢兢业业的工作，根本不知道还有这些事情，造成现在所有的一切完全是被上诉人的过错。上诉人到被上诉人处工作，被上诉人就安排上诉人从事大货车驾驶员工作，为被上诉人从事道路运输工作，是否符合经营性道路客货运输驾驶员资格，这是被上诉人的审查义务和责任，上诉人作为一名朴实的劳动者，只知道为公司劳动。被上诉人调换工作，不是上诉人不服从，上诉人一直是认真的工作，以上岗证为由调换工作的时候，上诉人马上取得了资格证，被上诉人没办法，又以旷工为由辞退上诉人，虽然被上诉人不安排上诉人工作，上诉人一直坚持打卡上班，被上诉人自己编造考勤记录，辞退上诉人。 青岛悦景冠机械制造有限公司答辩称：一审判决正确。 杨仕金向原审法院提出诉令请求：1.杨仕金不服青黄劳人仲案字[2020]第4038号裁决，请求判令青岛悦景冠机械制造有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金38129元（3年半的，按2倍计算7个月的）；2.本案诉讼费用由青岛悦景冠机械制造有限公司承担。 原审法院审理查明：杨仕金于2017年8月1日到青岛悦景冠机械制造有限公司驾驶重型厢式货车从事汽车配件运送工作。杨仕金的经营性道路货物运输驾驶员从业资格初次领证时间为2020年9月8日，发证机关：日照市道路运输管理局。杨仕金解除劳动合同前12个月的平均工资数额为5447元。 2020年8月24日，青岛悦景冠机械制造有限公司将《青岛悦景冠机械制造有限公司管理规定》发到杨仕金所在的“悦景冠信息共享群”中，微信显示“公司管理规定已下发张贴到车间和部门，请各位同事查阅遵守”。管理规章“考勤制度”第2条考勤制度第(2)项记载：上班或下班只打卡一次，未向人事说明情况的，按旷工半天处理，上下班都不打卡的按旷工一天处理，当月累计超过三次（包括三次）未打卡的按旷工三天处理。“第3请假制度”记载：职工请假应当填写请假单，没有填写请假单的按旷工处理，旷工三天给予自动离职处理。青岛悦景冠机械制造有限公司将管理规定在单位进行张贴公示。 2020年7月考勤表记载，杨仕金7月18日到7月31日旷工12.5天，签字确认栏由杨仕金签字。青岛悦景冠机械制造有限公司2020年8月电子打卡考勒统计表记载：杨仕金2020年8月10日下午未到岗，8月14日下午未到岗，8月17日至27日均未到岗。2020年9月考勤汇总表记载：杨仕金2020年9月9日至14日期间旷工。 “车队沟通群”微信记载，2020年7月18日上午8点22分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管王吉飞（已经离职）在群里发送消息：……杨仕金下午未到。继续在群里说：不到算旷工、已标记。2020年7月19日上午7点51分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：杨仕金未到岗。2020年7月21日上午7点40分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：其中杨仕金未到岗也没请假。7月22日上午8点13分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：……其中杨仕金未到岗也没请假。2020年7月23日上午9点15分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：……其中杨仕金未到岗签到。2020年7月24日上午10点27分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：……其中杨仕金未到岗签到。2020年7月29日上午10点11分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：……其中杨任金未到岗签到。2020年7月30日上午9点31分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说……其中杨仕金未到岗签到。7月31日上午9点17分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管说：……其中杨仕金未到岗签到。2020年8月1日上午8点55分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管：……杨仕金3人上午上岗，下午未到。2020年8月2日上午8点54分，青岛悦景冠机械制造有限公司主管……杨仕金未到岗签到。 青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员张霞与杨仕金的微信，记载：2020年7月30日张霞通过微信通知杨仕金“截止到今天你7月份旷工已经达到12天了，这样公司就按照公司规定处理了”。2020年8月1日张霞再次通知杨仕金“通知杨仕金8月1日开始去松花江路5号(是青岛悦景冠机械制造有限公司的一个维修车间)上班”，杨仕金答复“我是悦景冠的，我不去松花江路5号上班谢谢”。2020年7月31日，在青岛悦景冠机械制造有限公司单位维修厂休息室杨仕金与张霞、范贤荣、薛静伦、韩波等人的工作现场培训会录像，青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员范贤荣在培训会上讲到：“好几个车我怎么跟的过来，你光说，最起码你得经过培训，觉得行了，你们才能上岗；公司现在上我这里没有别的，就是培训，培训好了，我觉得行了你就上岗，我就推荐给老板，跟老板说，他们完成培训了，可以上岗了，再有新的岗位就安排你们上岗。你们上我这里来，你们来了我就跟你考勤，不来正常就旷工！这也个样！”张霞：“昨天30号是不是？我从王灿灿那里看了看考勤昂，老杨旷工12天”。杨仕金说：“我不属于这里我为什么要上这里来上班？”张霞说：“你话说回来了，人公司安排你上哪里上班就上哪儿上班，你不服从领导安排了就是！”杨仕金：“不是你叫我上哪儿我就上哪儿？我属于哪儿的人我上哪儿？怎么还你说让我上哪。”张霞：“公司有个制度，我不知道你们，我问韩波说你来了多长时间了，他说来了七八年了，以前我看了看巴拉了一下，以前有规章制度说，旷工一天扣三天的基本工资，有没有这回事，韩波。然后旷工一天扣三天的基本工资，旷工三天扣九天的基本工资。领导让我查公司这方面的规定，我就查了查以前，应该是2016年就下发了一个驾驶员规章制度，有这么个东西。当时孔经理还在的时候发的，然后各个班都签名了。然后呢，就有这么一项规定。”张霞：“……那旷工向老杨这样的，回去自己查查，在办公室贴着都有。”杨仕金：“旷工三天就开除，为什么非要等到十二天才说？为什么提前不说？” 2020年8月31日，在青岛悦景冠机械制造有限公司单位办公室组织杨仕金及案外人范贤荣、盖立海、武正良、李建波开会，会议中2020年管理人员范贤荣问杨任金：“你上岗证都有吧？”杨仕金答复：“没有”。管理人员李建波问：“你没有上岗证啊！？”杨仕金答复：“嗯！”李建波：“怎么不去办？”杨仕金：“我在这里干我还用使上岗证？”张霞：“你上哪儿也是需要上岗证！”杨仕金：“用不着。”张霞：“你自己去学啊，你现在去学上岗证就是了。你光说去顶，那都是你以前灌输的投机倒把、不良思想，这个顶，现在没有那样儿了，顶不了。”杨仕金：“都可以顶。”李建波：“原来你这么些年了，你都没有上岗证，你这……”杨仕金：“他就用不着！”李建波：“怎么能用不着？”杨仕金：“我干了八九年了也没用着回儿。”张霞：“就人家这么大年纪了人家都去学，你为什么不动呢？那这样的话什么活也安排不了，交材料都交不上。那愁死了。”2020年8月31日，青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员张霞微信向杨仕金发送《通知》，内容为“根据道路运输从业人员之管理规定：所有货车驾驶员须持有国家承认的从业资格证（上岗证）方可上岗，青岛悦景冠机械制造有限公司驾驶员杨仕金，因无正规合法的上岗证，不能从事原驾驶员岗位，公司领导多次与其沟通，回复均无法胜任，自9月份开始调整到车间工作。调整时间：2020年9月1日，调整岗位：车间操作工，调整工资：执行车间工资，工作时间：执行车间上下班制度，具体安排：由车间统一安排。请员工于9月1日到新岗位报到，请相关部门按照下达的调整通知即可执行。”2020年9月4日上午，青岛悦景冠机械制造有限公司经理李建波在与杨仕金的录音中和杨仕金说，我昨天和你说的很清楚，安排你工作你不去干，车间你没有上岗证你不去，我安排你工作最起码六、七次有了。你不听从我安排，上岗证你也没有……我对你也真失去信心了，这一个多月，我给你讲了那么些道理，无能为力了。所有人都像你这样，我指使不动，我安排不了，我就不用干了。杨仕金说：反正这个样是把我开出了呗？李建波：这是肯定了，你不听从我安排，又不听从我分配，我安排你什么也你不干，我不开除你，我留你干什么？这一个多月我跟你说了多少话了？我挺耐心烦了，上岗证现在你也没有，我寻思你上车间上个班学着，你不听。我叫你去替班，你也不听，你说我这跟你说一次两次了？……杨仕金：那是开除了呗？不得给我写个东西吗？李建波：给你打，给你公示。你该走走就行了。其他的是别的事了。 2020年9月14日，张霞通过微信向杨仕金发送《通知》，载明：“青岛悦景冠机械制造有限公司原驾驶员杨仕金，因无国家承认正规《驾驶员上岗证》，根据该员工实际情况和公司现状，公司自7月1日至8月底多次当面沟通并协调该员工到新岗位报到，均被拒绝，并无视公司8月31日最后一次下发的调岗通知，截止到今日未到指定岗位报到上班，旷工已超过5天，影响恶劣。根据你的工作表现和实际情况，公司视为自动离职，并解除劳动合同。” 杨仕金向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决青岛悦景冠机械制造有限公司支付经济赔偿金32682元、未提前30日书面通知的一个月工资的代通知金5447元。杨仕金在仲裁庭审中将赔偿金的数额32682元变更为38129元，并自愿撤回第二项仲裁请求。2021年1月22日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第4038号裁决书，裁决驳回杨仕金的仲裁请求。杨仕金对裁决书不服，诉至原审法院。 杨仕金主张，其在青岛悦景冠机械制造有限公司和青岛菱通达物流有限公司轮流干活，所以考勤并不固定，这并不能说明2020年7月和8月旷工，2020年9月一直在青岛悦景冠机械制造有限公司工作，其是2020年9月4日中午离开青岛悦景冠机械制造有限公司的，2020年5号之后再没有到青岛悦景冠机械制造有限公司工作。杨仕金一直从事驾驶大客车驾驶员工作，具有从业资格，因从业资格证保管不慎丢失，所以青岛悦景冠机械制造有限公司在2020年8月31日以此为理由给杨仕金违法调岗、降薪，杨仕金不同意。 青岛悦景冠机械制造有限公司称，因为杨仕金没有道路运输从业人员从业资格证（上岗证），所以，杨仕金无法从事驾驶员工作岗位，青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员李建波、张霞因杨仕金没有上岗证不能从事驾驶员工作多次与杨仕金沟通安排调岗，杨仕金拒不服从工作安排，并且长期旷工，青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员警告其如果继续旷工将与杨仕金解除劳动合同，因杨仕金拒不到岗上班，青岛悦景冠机械制造有限公司于2020年9月14日解除与杨仕金的劳动合同，符合法律规定。 原审法院认为，2020年8月31日，青岛悦景冠机械制造有限公司经理李建波组织杨仕金及案外人范贤荣、盖立海、武正良开会时，青岛悦景冠机械制造有限公司管理人员范贤荣问杨任金：“你上岗证都有吧？”杨仕金答复：“没有”。管理人员李建波问：“你没有上岗证啊！？”杨仕金答复：“嗯！”李建波：“怎么不去办？”杨仕金：“我在这里干我还用使上岗证？”杨仕金明确告知青岛悦景冠机械制造有限公司自己没有道路运输从业人员从业资格证，与杨仕金提交的2020年9月8日初次从日照市道路运输管理局领取从业资格证的时间相互印证。《道路运输从业人员管理规定》第六条第三款规定“经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”第十条规定“经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识；（四）经考试合格，取得相应的从业资格证件。”杨仕金作为重型箱式货车的驾驶员，没有从业资格证，不能从事道路运输活动，不符合驾驶该车辆的条件。青岛悦景冠机械制造有限公司多次与杨仕金协商调整工作岗位，被杨仕金明确拒绝，且自2020年7月开始，杨仕金多次旷工，青岛悦景冠机械制造有限公司根据发到杨仕金所在的“悦景冠信息共享群”里的《青岛悦景冠机械制造有限公司管理规定》的规定，以杨仕金不服从调岗安排、旷工为由，解除与杨仕金签订的劳动合同，合法有据，对杨仕金要求青岛悦景冠机械制造有限公司支付赔偿金的请求，原审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决：驳回杨仕金的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由杨仕金承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛悦景冠机械制造有限公司应否支付杨仕金违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，青岛悦景冠机械制造有限公司提交杨仕金签字确认的考勤表等证据能够证明杨仕金不服从岗位调整以及旷工的事实，故青岛悦景冠机械制造有限公司依据《青岛悦景冠机械制造有限公司管理规定》的相关规定，与杨仕金签订的劳动合同符合法律规定。杨仕金以违法解除劳动合同为由，向青岛悦景冠机械制造有限公司主张支付赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨仕金负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年六月十六日 书记员  翟国媛