陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终9628号 上诉人（原审原告）：李颂琪，女，1994年8月3日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：栾莹，陕西帝意律师事务所律师。上诉人（原审被告）：屈滨源，男，1993年7月10日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨万喜，陕西威能律师事务所律师。委托诉讼代理人：段聪越，陕西威能律师事务所律师。上诉人李颂琪因与上诉人屈滨源合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初24847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颂琪上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初24847号民事判决第二项，改判屈滨源返还李颂琪出资款22万元，履约保证金1万元，支付违约金3万元及资金占用费（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率，自2019年8月20日起计算至屈滨源全部返还合同款之日止的利息，以上利息暂计至2020年12月24日，为22092元）；2.一、二审诉讼费由屈滨源负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。李颂琪除2018年10月12日向屈滨源转账21万元，2018年10月29日转账1万元之外。2018年10月29日通过西安银行转账9000元，支付宝转账1000元，共累计给付23万。其中，22万元出资款和1万元履约保证金。2.一审判决既认定案涉《代某某股份协议》合法有效，因屈滨源的违约行为致合同目的无法实现，又以双方未约定违约责任而不支持李颂琪主张资金占用费22092元及违约金3万元，属于自相矛盾，且李颂琪有权主张。屈滨源辩称，1.屈滨源与李颂琪系合伙关系，其已充分考察店面后出资入伙。2.李颂琪出资为合伙财产，依法不能退还，仅在合伙终止后取回剩余财产的对应份额。3.双方系合伙关系，屈滨源在转让案涉民宿前，征得李颂琪同意后才进行转让，屈滨源不存在违约情形。屈滨源上诉请求：撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初24847号民事判决，改判驳回李颂琪的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由李颂琪负担。事实和理由：1.李颂琪出资加入民宿店经营时，已知被登记为个体经营户，且其长期参与经营，表明双方在签订合同没有设立公司的合意，双方构成合伙关系，《代某某股份协议书》无法表示双方真实意思，一审判决认定代某某协议有效错误。2.一审判决认定李颂琪投资对象不是民宿店个体户，又将转让民宿店作为屈滨源违约的依据，自相矛盾。因双方系合伙关系，合伙事务已终止，李颂琪无权要求退还出资款，其仅能要求分配合伙剩余财产。李颂琪辩称，1.《代某某股份协议》系双方真实意思表示，屈滨源称为虚伪意思表示，无事实与法律依据。屈滨源签订协议之初本意为设立公司，因运营成本问题，设立为个休工商户，对此李颂琪多次催促其进行变更。2.因屈滨源认为案涉协议履行不能且通过实际行动表明不再履行，李颂琪享有法定的解除权。3.屈滨源称双方为合伙关系无事实及法律依据。根据法律规定合伙应当订立书面合同，本案中未签订相关合同，屈滨源严重侵害了李颂琪的合法权益。李颂琪向一审法院起诉请求：1、解除其与屈滨源签订的《代某某股份协议》；2、判令屈滨源向其返还合同款22万元及履约保证金1万元，并支付资金占用费（按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自其付款之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至屈滨源全部返还之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年12月24日，为22092元）；3、判令屈滨源向其支付违约金3万元；4、判令屈滨源承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月7日，西安市碑林区XX店注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为屈滨源，经营场所为陕西省西安市碑林区XX路XX号XX座XX楼临街商铺。2018年10月20日，李颂琪与屈滨源签订《代某某股份协议》，协议内容如下：“委托人（甲方）：李颂琪身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX住所地：西安市灞桥区XX号楼2002受托人（乙方）：屈滨源身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX甲、乙双方本着平等互利的原则，经平等协商，就甲方委托乙方代为持股相关事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行；一、代某某股基本情况1.甲方在XX店有限公司中占公司总股本9%的股份，对应出资人民币200000元，该股份由乙方代为持股；2.代某某股的投资款系由甲方提供，由乙方以其自己的名下代为投入，代某某股份的实际所有人应为甲方；3.由代某某股份产生的或与代某某股份有关之收益归甲方所有，在乙方将上述收益交付给甲方之前，乙方系代甲方持有该收益。二、甲方的权利与义务1.甲方作为代某某股份的实际拥有者，以代某某股份为限，根据有限公司章程规定享受股东权利，承担股东义务。2.在代某某期间，获得因代某某股份而产生的收益，包括但不限于利润、现金分红等，由甲方按出资比例享有；3.如XX店有限公司发生增资扩股之情形，甲方有权自主决定是否增资扩股；4.甲方在持有XX店有限公司股份期间不得参与经营或入股与其所持有股份公司竞争的义务5.在本代某某股协议签订后18个月内，甲方不得装让其在XX店有限公司中的全部或部分份额。三、乙方的权利与义务1.在代某某股期间，乙方作为代某某股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记；2.在代某某股期间，乙方代甲方收取代某某股份产生的收益，应当在收益后7个工作日内，将其转交给甲方或打入甲方指定的账户；3.乙方应当依照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督。4.乙方在代某某有XX店有限公司股份期间不得参与经营或入股与代某某有股份公司竞争的业务；……八、违约责任本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方除应向守约方支付3万元违约金外，还应当负责赔偿因其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的经济损失……”；李颂琪于2018年10月12日向屈滨源转账21万元，于2018年10月29日向屈滨源转账1万元。庭审中，屈滨源承认其收到李颂琪转账22万元，并主张双方实际履行中变更了协议，最终未设立有限责任公司，但在实际履行中以合伙形式经营，且XX店未进行分红。因经营不善及拖欠房租，屈滨源微信通知李颂琪“卖店清账”，后于2019年8月31日与王某某签订《店铺转让合同》，约定以40万元将店铺转让给王某某，并退出经营。一审法院认为，李颂琪与屈滨源之间签订的《代某某股份协议》系当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李颂琪在西安市碑林区XX店个体工商户注册成立后，与屈滨源签订《代某某股份协议》，屈滨源明知其成立的XX店为个体工商户，仍与李颂琪约定“甲方在XX店有限公司中占有总股本9%的股份，对应出资人民币200000元，该股份由乙方代为持股”。李颂琪按照《协议》约定向屈滨源转账22万，屈滨源在收到李颂琪支付的款项后，并未成立有限公司，且屈滨源在未征得李颂琪的同意下将XX店转让，致使双方签订的合同目的无法实现，李颂琪要求解除协议，于法有据，应予支持。另，原、屈滨源之间签订的《代某某股份协议》中，并未约定斯格瑞德民宿店因经营不善等原因导致亏损由谁承担，且屈滨源也未提供证据证明其将22万元投入到XX店的运营，故李颂琪主张屈滨源返还22万元出资款，一审法院予以支持。协议解除后，因原、屈滨源双方在《协议》对XX店有限公司成立时间没有约定，亦未约定违约情形，故李颂琪所主张履约保证金1万元、资金占用费暂计22092元、违约金3万元，理由不充分，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除原告李颂琪与被告屈滨源于2018年10月20日签订的《代某某股份协议》；二、被告屈滨源于本判决生效之日起十日内返还原告李颂琪出资款22万元；三、驳回原告李颂琪其余诉讼请求。案件受理费5200元，由李颂琪负担600元，屈滨源负担4600元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李颂琪提交新证据一份，2018年10月12日双方的聊天记录，证明李颂琪一直要求持有股权的意思表示。屈滨源质证认为，真实性及证明目的均不予认可，聊天时间晚于《股份代某某协议》签订时间，屈滨源向李颂琪展示营业执照，表明其入股的对象为个休经营户。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：双方之间形成的法律关系性质属于合伙关系还是代某某股权关系；案涉《代某某股份协议》的效力及代某某股权款的数额；案涉协议应否解除，双方在履行合同中是否存在违约情形。关于双方的法律关系性质问题。案涉《代某某股份协议》第一条第一项约定：“甲方（李颂琪）在XX店有限公司占公司总股本9%的股份”，该条约定明确双方签订的协议应为代某某股权而非合伙法律关系。关于《代某某股份协议》的效力及代某某股权款的数额问题。效力一节，案涉协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此应为合法有效。数额一节，根据《代某某股份协议》第一条第一项约定，李颂琪出资款20万元由屈滨源代某某，李颂琪一审举证其已交付22万元，屈滨源亦认可收到该款，因此案涉股权代某某款应为22万元。关于协议应否解除及是否存在违约情形。解除一节，案涉XX店面已向他人转让，案涉协议已不具有继续履行协议的可能，符合合同解除的法定情形，因此案涉协议应予解除。违约一节，案涉协议对于公司何时设立以及未予设立的违约责任均未作约定，李颂琪主张违约金请求无合同及法律依据。由上，李颂琪、屈滨源的上诉理由，均不能成立。综上所述，李颂琪、屈滨源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由李颂琪负担5200元，由屈滨源负担5200元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  王 慧 芳审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十三日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  胡   展 1