山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6896号 上诉人（原审被告）：管学刚，男，1970年10月2日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈焕然，诸城平正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行，住所地山东省青岛市黄岛区。 主要负责人：张波，行长。 委托诉讼代理人：甄世浩，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭俊峰，山东德衡律师事务所律师。 原审被告：马有明，男，1968年7月29日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：马晓杰，山东恒信通律师事务所律师。 原审被告：李臣业，男，1966年3月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：马晓杰，山东恒信通律师事务所律师。 上诉人管学刚与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行、原审被告马有明、原审被告李臣业金融借款合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 管学刚上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.涉案的借款合同并非是管学刚所签。原审法院认定管学刚与青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行《个人借款合同》（以下简称借款合同）成立的依据是（2011）年第4026号借款合同，该借款合同中最后落款处的签名是宋成研而非管学刚，因此，就该合同而言合同双方并没有达成借款合意，管学刚无需遵守涉案借款合同约定的合同义务。2.管学刚没有实际接受涉案款项。关于涉案合同的借款5万元是否转到管学刚名下账户的问题。原审法院认定“原告将借款发放至被告管学刚的账户90×××08……”该账户出自（2011）年第4026号借款合同，由于涉案借款合同未经管学刚签字确认，管学刚也没有实际支配过涉案款项，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行没有举证证明管学刚实际接受过涉案款项，也没有提交相应的银行交易记录明细予以证明该款项转入、转出情况。因此，原审法院所谓的根据《合同法》第三十七条规定的“当事人一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”应当属于适用法律错误。即使青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行将涉案的5万元款项转入管学刚的账户，也不能当然的认为双方达成金融借款合同的合意，因为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行作为银行，其钱款转入、转出均是其作为金融机构的日常工作内容，是青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行单方可作出的证据，不能仅凭一张转存凭证就认定管学刚按“合同”约定向青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行借款5万元的事实，即使青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行有5万元资金转入管学刚账户，该款项也是保存在青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行的银行的，管学刚并未实际支配或者提出该款项，对该笔资金的去向，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行也同样负有举证责任。3.涉案借款合同依法不能成立，合同中约定的借款利息及罚息依法不应得到支持。因涉案借款合同未经管学刚签字确认，故，该合同依法不能成立，合同中约定的借款利息及借款合同第八条约定的各项违约责任依法不对管学刚产生约束力。因此，原审法院判决管学刚承担借款利息￥114233.33元，没有事实和法律依据。4.关于诉讼时效。管学刚早在2011年因居住的村庄整体搬迁，搬离了原住所地，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行于2013年6月27日向黄岛区人民法院起诉管学刚索要贷款时，法院的传票及法律文书都能顺利送达给管学刚，这充分说明青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行对管学刚搬离原址的事实是清楚的，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在本案中所主张诉讼时效中断的照片与青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行处有密切利害关系的工作人员李某、高某作出的证人证言均应属无效证据，不能对抗该案已超出诉讼时效的事实，原审法院依据以上两份证据认定诉讼时效中断是错误的。综上，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在本案中是证据的绝对优势方，是有义务举证证明案件事实的一方，其对案件事实没有尽到举证责任。 青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《民法典》第490条第二款的规定，管学刚到青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行签订了借款合同和借款借据，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行依约发放了贷款，履行了借款合同主要义务，管学刚使用了该贷款，对发放贷款行为予以接受，且管学刚在逾期后催收过程中，也一直认可其向青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行贷款的事实，未过诉讼时效。根据上述规定，借款合同依法成立并生效。借款人应依照合同约定，向青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行偿还借款。 马有明、李臣业述称：1.青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行无法向法庭提交《个人借款合同》原件，无法核实合同的真实性，金融借款合同为要式合同，应采用书面形式，在青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行无法提交合同原件的情况下，作为从合同的保证合同就不成立不生效，故保证人不承担保证责任。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提供的主借款合同为复印件，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提供的2013年管学刚的案卷中的《个人借款合同》也是复印件，一审中青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行也没有出示原件，所以青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交的《个人借款合同》复印件的真实性因为没有其他证据核对而无法认定，根据“谁主张谁举证”的原则，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行与管学刚之间存在合同关系的主张不能成立，保证人不承担保证责任。其次，根据《合同法》第一百九十七条，《中华人民共和国商业银行法》第三十七条，《贷款通则》第二十九条的规定，借款合同应当采用书面形式。没有主借款合同就没有从合同（保证合同），故保证人不承担保证责任。2.自始至终就不存在4027号金融借款合同，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行伪造合同，将一份4026号合同调换最后一页后，用于两起金融借款合同纠纷案件中，一审法院认定事实不清，未仔细核查该合同，便认定仅是最后落款人相反，请二审法院依法核查两份合同的真实性、合法性。在青岛市黄岛区人民法院正在审理的原告青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行诉被告宋成研案件中，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交法院的同为4026号个人借款合同复印件，与本案提交的为同一份借款合同，该两份个人借款合同复印件前六页笔迹完全相同，骑缝章位置完全相同，手写内容特征完全一样且重合，这在实践中是不可能出现的，即使是同一个人在不同的时间也不可能写出笔迹完全相同的两份合同，保证人完全有理由相信只有一份借款合同，根本不存在青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行所称的签字颠倒的两份《个人借款合同》。因此，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行存在伪造证据的嫌疑，将同一份4026号合同调换最后一页后，用于两起金融借款合同纠纷案件中，该4026号合同不能作为证据使用，应当予以排除，主借款合同不存在，作为保证合同中的保证人自然不承担保证责任。3.关于诉讼时效。根据《担保合同》的约定，担保人承担的是连带保证责任，但是自2015年3月11日青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行撤诉之后，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行没有向保证人主张权利，保证合同已超过法律规定的两年诉讼时效，保证人依法不承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十六条的规定：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”债权人向债务人主张权利而未向连带责任保证人主张权利时，保证债务的诉讼时效不因主债务的诉讼时效中断而中断。自2015年3月11日青岛市黄岛区人民法院作出撤诉裁定之后，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行并没有向保证人马有明、李臣业催收本案借款，关于作为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行自己公司员工作为证人陈述的于2017年6月份向马有明、李臣业催收本案借款，不予认可。首先，证人为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行银行自己的工作人员，证明效力极低，且存在作伪证的可能，如若采信，是否作为公司的原告都可以以自己员工作证的形式中断诉讼时效，那诉讼时效的规定将无任何意义。其次，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提供的有保证人马有明和李臣业的照片中，没有时间戳，无法提供原始载体，无法证明是证人陈述的2017年6月拍摄。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行于2015年3月11日撤诉，至2017年3月11日已过两年诉讼时效，所以退一步讲，即便如证人陈述的，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行于2017年6月份向马有明、李臣业催收过，也已过两年的诉讼时效，保证人不承担保证责任。根据最高人民法院于2018年7月18日公布的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定：“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院不予支持。”民法总则于2017年10月1日起实施，因此，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行于2017年10月1日之前已过诉讼时效的，不能适用三年的诉讼时效，应当适用两年的诉讼时效。因此，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行自认的2017年6月向保证人主张权利，并拍摄的照片，已经超过了诉讼时效，一审法院对此置若罔闻，请二审法院依法查明案件事实。再者，证人既然自认用于拍摄该组照片的手机已经丢失，那么该组照片又是从何而来，该组照片的原始载体都无法提交法庭，无法证明该照片的来源。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提供有马有明和李臣业的该组照片，没有时间标注，无法提供原始载体，仅凭作为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行银行内部工作人员的陈述，并不能证明青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行向被告马有明和李臣业主张过权利。保证人提交《东盐滩社区证明》一份，保证人马有明、李臣业拆迁安置补偿协议各一份，（2013）黄商初字第1958号、1960号开庭传票及起诉状原件若干份，证明东盐滩社区自2009年启动搬迁，直至2014年全村搬迁完毕，保证人搬迁后，仍能够正常的收到法院传票，正常前往出庭应诉，接收法律文书，并不存在一审法院认定的，因住所地变更找不到保证人的情形，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行自2015年3月11日因自身合同有问题撤诉后，便未向保证人主张过权利，保证人已过诉讼时效，保证人不承担保证责任。4.合同中约定借款用途为“借新还旧”，保证人对此并不知情，保证人不承担保证责任。根据《担保法司法解释》第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”保证人马有明、李臣业在签订《最高额保证合同》时，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行并没有告知关于新贷还旧贷的事项，《最高额保证合同》中也没有任何关于借新还旧的约定，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行也没有向保证人出示过主借款合同。当日签订最高额保证合同时，是宋成禄带领马有明、李臣业直接在《最高额保证合同》签名捺印，债务人管学刚当时并不在场，保证人马有明、李臣业并不知道签没签主合同，更不知道主合同的内容。因此，保证人对借新还旧的约定并不知情，保证人不承担保证责任。5.青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行存在违法、违规放贷的情形，具有严重的过错，请严格审查青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在发放贷款过程中的责任，应当承担相应的过错责任。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行作为专业的金融机构，在发放贷款过程中应当对借款人、保证人还贷能力及其签署材料进行逐级严格审批。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行的工作人员未依法、依规核实主债务人的基本情况，审查合同的合法性、规范性，违规一手操办，与其中一个保证人宋成禄恶意串通，办理新贷还旧贷业务，未按照法律规定依法按规定权限报批，违法放贷。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行工作人员没有按照《中华人民共和国商业银行法》第三十五条，《贷款通则》第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定进行审批，甚至连《个人借款合同》是否签署都没有审查，就直接发放贷款。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行2013年起诉之后就明知本案贷款存在违法、违规行为，但并没有任何改正行为，甚至没有和自己的委托律师说明真实情况。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行不仅存在严重的过错，其行为也不诚信，恳请依法查明案件事实。综上所述，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行针对其主张无法提供证据原件，存在伪造证据的嫌疑，对保证人马有明、李臣业主张权利已经超过诉讼时效，而且青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在发放贷款过程中存在严重的过错，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，改判保证人的保证人不承担保证责任。 青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行向一审法院起诉请求：1.判令管学刚立即偿还青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行借款本金5万元和利息128395.26元，本息共计178395.26元（截至2020年1月16日），并支付自2020年1月17日至实际还款之日的利息(以5万元为基数，按照借款合同约定的利率标准计算)；2.判令马有明、李臣业对上述债务承担连带保证责任；3.本案一切诉讼费用由管学刚、马有明、李臣业承担。 一审法院认定事实：2011年7月27日，管学刚与青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处签订《个人借款合同》，编号为（黄岛合行燕山路分理处）个借字（2011）年第4026号（以下简称“（2011）年第4026号”），借款人为管学刚，落款处为宋成研。同日，案外人宋成研与燕山路分理处签订《个人借款合同》，编号为（黄岛合行燕山路分理处）个借字（2011）年第4027号，借款人为宋成研，落款人为管学刚。本案青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行所诉借款合同为4026号，该合同中约定管学刚向青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处借款5万元，借款期限2011年7月27日至2012年7月26日，借款利率为浮动利率，借款利率在借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮60%确定，合同还对罚息和复利的计算、律师费的承担等违约责任进行了明确的约定。同日青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处与马有明、李臣业及宋成禄签订《最高额保证合同》，编号为（黄岛合行燕山路分理处）高保字（2011）年第4026号，约定为管学刚借款提供连带责任担保，担保的债权最高余额为65000元，担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处于2011年7月27日向管学刚账户90×××08发放贷款5万元。根据青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交的贷款账户明细表记载内容显示，该笔借款逾期未还，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处于2013年提起诉讼主张债权，因部分被告无法送达，法院于2015年3月11日出具裁定按撤诉处理。连带保证人之一的宋成禄已于2017年5月16日死亡，户口进行了注销。2018年10月9日，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处名称变更为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.本案所涉借款合同（2011）年第4026号是否成立并生效。借款合同（2011）年第4026号借款人处和最后落款处不一致，借款人为管学刚，落款处为宋成研，（2011）年第4027号正好相反，借款人为宋成研，落款人为管学刚。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在本案中起诉仅为4026号合同项下的借款5万元及利息等，根据青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交的借款贷转存凭证（借款借据），青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处将借款发放至管学刚账户90×××08，该账户与借款合同第4026号中约定的账号一致，且账号所有人为管学刚，管学刚也在该凭证上签字确认。根据《合同法》第37条的规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。管学刚未提交证据证明合同存在无效的情形，应按该合同履行义务。2.关于案涉债权是否已过诉讼时效。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行所主张的债权基础为青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处与被告管学刚签订的借款合同（2011）年第4026号，管学刚、马有明、李臣业辩称，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处最后一次向其主张还款而提起黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1958号民事诉讼，并于2015年3月11日民事裁定按撤诉处理，此后再未向其主张过权利，至今已有5年多的时间，已超过法定的诉讼时效。一审法院认为，根据借款合同5.7条的约定，借款人发生名称、住所地、经营范围变更等事项，应当及时书面通知贷款人。虽然管学刚、马有明、李臣业对青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行主张债权的事实予以否认，但根据青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行证人李某、高某的证人证言及提交的现场照片，可以证明青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处在2015年3月11日按撤诉处理后向管学刚、马有明、李臣业主张过债权，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行本次起诉并未超过诉讼时效，管学刚、马有明、李臣业辩称青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路起诉已过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。3.马有明、李臣业是否应当承担连带保证责任。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交的最高额保证合同高保字（2011）年第4026号，第二页5.4条“已知悉所担保的主合同。如债务人未按主合同约定履行债务，自愿履行保证责任”。该部分字体在保证合同中加黑显示，所对应的主借款合同也在借款用途中明确写明“借新还旧”。马有明、李臣业对借款合同中的用途“借新还旧”并不知情的辩解，一审法院不予支持。故，马有明、李臣业应当在最高额65000元范围内承担保证责任。 一审法院认为：青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处与管学刚之间的借款合同，与马有明、李臣业签订的保证合同成立并生效，经一审法院审查并不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。双方应按合同约定的事项享有权利并履行义务，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛崇明岛路支行燕山路分理处于2011年7月27日将借款合同约定的贷款5万元发放至指定账户，已履行合同义务，但管学刚未按合同约定履行还款责任，截至2020年1月16日管学刚尚欠借款本金5万元，欠付利息114233.33元，已构成违约。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行诉请于法有据，一审法院予以支持。马有明、李臣业作为连带责任保证人，应当在最高额65000元范围内承担保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、管学刚于判决生效之日起十日内偿还青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行借款本金5万元及利息（截止至2020年1月16日的计息为114233.33元；自2020年1月17日起至实际付清日止，以尚欠本金数额为基数，按借款合同约定的利率计算）；二、马有明、李臣业对上述债务在最高额保证65000元范围内承担连带清偿责任；三、驳回青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3585元（青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行预交），减半收取1792.5元，保全费1341元，共计3133.5元，由管学刚负担，于判决生效后十日内支付给青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。管学刚提交如下证据：证据一、青岛市农村合作银行股份有限公司燕山路分理处存款存折一本（账号90×××08），证明：1.该存折自2011年7月27日颁发，仅在当日发生过两笔交易，一笔贷款发放记录，另一笔存入现金，再无其他业务，该存折存款余额显示为56300元，至今仍然存在青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行。2.管学刚没有动过该存折中的资金，该笔资金应当有青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行向法庭举证去向。3.管学刚没有实际控制该存折，也没实际使用过该存折上的资金。证据二、证明一份，证明：2021年4月19日，邻村村民宋某、逄某在房屋评估过程中发现该存折的过程和时间，该存折在一审庭审结束后被发现，属于新证据。证据三、涉案存折交易明细（该交易明细由管学刚于2021年5月18日在青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行调取），证明：涉案账户上的资金管学刚不知情，账户内的资金确实有变动，该账户至今显示金额为零，证明青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行所谓的为管学刚发放的5万元贷款仅存在于形式上，该资金实际上由青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行实际控制及操作。证据四、申请证人宋某、逄某出庭作证，证明：涉案存折的发现过程和时间。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行质证称：对证据一、三的真实性无异议，从存折打印记录及交易明细反映的情况看，可印证本案借款用途系借新还旧，从交易流水显示，管学刚在收到本案贷款后，偿还了管学刚的旧贷款，该交易用途及摘要显示为收到贷款本息，交易对手也是管学刚。对证据二的真实性不予认可，证明内容与本案无关。对证据四，1.管学刚当庭申请证人出庭不符合民诉法和民事证据规定的相关要求，管学刚未提前向法庭申请证人出庭，合议庭也未提前通知青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行管学刚申请了证人出庭作证，两证人出庭作证的程序不合法，两证人证言不具有合法性、合理性；2.若两证人证言属实，也仅能反映在评估现场发现了涉案存折，至于存折流转及保管过程，两证人并不知情，存折和存单属于个人重要的私人物品，根据法律规定不允许私自借用，借用存折和银行卡属于违法行为，结合存折及交易流水可以反映本案借款借新还旧的事实。马有明、李臣业质证称：对证据一、二、三无异议。对证据四，两位证人证言证明涉案存折是在一审法庭庭审结束后发现的，应属于新证据。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提交同意担保承诺书一份，证明：本案借款保证人马有明、李臣业对借款贷款用途、金额、期限等借款合同内容明确知情。管学刚质证称：对证据的真实性无异议，其证明目的是为了证明两担保人的担保行为，与管学刚无关。马有明、李臣业质证称：对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行无法向法庭提交个人借款合同的原件，该证据为保证合同，系主合同的从合同，金融借款合同为要式合同应采用书面形式，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行无法提交主合同原件的情况下，作为从合同不成立也不生效，故两保证人不承担保证责任。马有明、李臣业提交东盐滩社区证明一份、马有明及李臣业拆迁安置补偿协议各一份、（2013）黄商初字第1958、1960号开庭传票及起诉状一份，证明：东盐滩社区自2009年启动搬迁，直至2014年全村搬迁完毕，保证人搬迁后仍能正常收到法院传票、起诉状，正常前往出庭应诉、接收法律文书，不存在一审法院认定的因住所地变更找不到保证人的情形，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行自2015年3月11日因自身合同问题撤诉后，便未向保证人主张过权利，本案对保证人已过诉讼时效，保证人不承担保证责任。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行质证称：对东盐滩社区证明的真实性及合法性均不予认可，没有出具人员相关签字，马有明安置补偿协议中补偿对象是马聚富，并非马有明，李臣业安置补偿协议及表格与本案无关，真实性无法核实，对第1958、1960号应诉通知书及传票的真实性无异议，恰好可印证青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行向保证人、借款人主张了权利，发生了诉讼时效中断情形。管学刚质证称：无异议。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”案涉《借款借据》明确载明借款金额为“5万元”、合同号为“黄岛合行燕山路分理处个借字2011年第4026号”，管学刚在借款人栏签字、捺印，一审法院认定青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行与管学刚之间的借款合同成立并生效，并无不当。青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在一审提供的证人李某、高某的证人证言及现场照片，可以认定青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行在诉讼时效期间内主张过案涉债权，诉讼时效中断，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛燕山路支行提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期间。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6896元（管学刚预交），由管学刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年六月十五日 法官助理  徐之懿 书 记 员  吴珊珊