广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13528号上诉人（原审被告）：广州珠江建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。法定代表人：王志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐思莹，该公司员工。委托诉讼代理人：潘思波，该公司员工。被上诉人（原审原告）：严日雄，男，1968年7月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：余晓君，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟洲，广东同福律师事务所实习律师。原审被告：广州市花都新华祈福房地产有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街金钟路20号二层商铺。法定代表人：彭磷基，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟鸿，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐锡锋，广东汇胜律师事务所律师。原审被告：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政北路538号22楼01-12室自编2206I房。法定代表人：黄瑞妹。上诉人广州珠江建设发展有限公司（以下简称珠建公司）因因与被上诉人严日雄、原审被告广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）、原审被告广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人珠建公司的委托诉讼代理人唐思莹，被上诉人严日雄的委托诉讼代理人余晓君、黄伟洲，原审被告祈福公司的委托诉讼代理人唐锡锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回严日雄的全部诉讼请求；2.本案受理费由严日雄承担。事实与理由：（一）严日雄未提交证据证明案涉工程由其进行施工，且未提交合法有效的合同，根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，应当承担举证不利的后果。（二）珠建公司与严日雄的借款关系，有明确的借据及款项支付凭证为证。虽然借款用途有明确约定，但并不影响借款关系的发生，一审判决认定双方借款关系不成立属于明显的事实认定错误。综上，严日雄未能举证证明案涉工程由其承揽施工，即使确由其施工，珠建公司对其到期债权也完全足以抵扣。严日雄辩称，（一）案涉工程系由严日雄建设，且工程已竣工且验收合格，珠建公司应当依约支付工程款16万元及相应的利息。案涉《花都祈福2号地1-11栋天面栏杆增加铁丝网工程施工协议》（以下简称《施工协议》）签订双方为严日雄与珠建公司，严日雄提交的案涉合同虽为复印件，但该复印件上有珠建公司预算员林琨榆的亲笔签字确认，并标明“情况属实”。一审庭审时，珠建公司已对上述情况予以确认，案涉合同合法有效。案涉工程的实际施工人赵某1、陈某、王某、赵某2出庭作证，证实案涉工程已完工，案涉工程所在地“祈福2号地”亦已经竣工验收合格，珠建公司应当向严日雄支付相应的工程款。珠建公司称严日雄并非实际施工方，但在严日雄提供《施工协议》的情况下，珠建公司并未提供相反的证据证实严日雄非案涉工程的施工方，因此珠建公司依法应当承担举证不能的法律责任。（二）严日雄与珠建公司之间不存在借款合同关系，双方由始至终不存在借款合意。2015年10月14日及2015年12月1日，严日雄应珠建公司的要求分别向其出具借据，借据载有“本人没有按还款计划归还……同意广州市住宅建设发展有限公司直接在广州恒粤建设项目管理有限公司……进行扣除”。首先，严日雄与珠建公司从未有借款的合意，该款项实质为珠建公司替恒粤公司就祈福2号地5-7栋工程所支付的工程款，珠建公司并未享有对严日雄的到期债权。其次，两份借据的签署时间均在本案《施工协议》签署时间2016年1月20日之前，珠建公司未支付过案涉工程的任何款项，其应当承担案涉工程款项的支付义务。祈福公司述称，祈福公司是花都祈福新华1号地、2号地的建设单位及发包方，将工程整体发包给珠建公司。珠建公司承包工程后，与谁签订承揽合同，祈福公司并不清楚，祈福公司亦非案涉合同的相对方。本案为承揽合同纠纷，祈福公司在本案中不应承担任何法律责任。恒粤公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。严日雄向一审法院起诉请求：1.判令珠建公司向严日雄支付工程款16万元及利息（以16万元为本金，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令祈福公司在欠付珠建公司工程款范围内对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令恒粤公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令祈福公司、珠建公司、恒粤公司承担本案的案件受理费、鉴定费。诉讼中，严日雄变更第1项诉讼请求为：判令珠建公司向严日雄支付工程款16万元及利息（以16万元为本金，自2016年5月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：案涉工程是位于广州市花都区新华镇金钟路处的祈福2号用地1-11栋天面栏杆增加铁丝网工程。严日雄向一审法院提交《花都祈福2号地1-11栋天面栏杆增加铁丝网工程施工协议》复印件拟证明其与珠建公司之间存在合同关系，该合同第一页有林琨榆的手写体签名，用手写体注明“情况属实”，第二页盖有“广州市住宅建设发展有限公司花去新华祈福2号地地下室及1-7栋及其配套项目部文件专用章”（合同第二页的印章是复制件），合同载明的签订日期是2016年4月18日，合同载明承包工作内容是花都祈福2号地祈福公司对甲方所发的HD/XH/M/14/监/2453函件所述需增加的内容，即天面栏杆增加铁丝网、上黑漆的事宜。承包方式包人工、包材料、包施工产生垃圾的清理、包质量、包验收。价款按总价包干16万元计算。工程完工后，经甲方及业主验收合格后2周内一次性付清。合同并对其他权利义务进行了约定。珠建公司对林琨榆签名的真实性予以确认，并陈述林琨榆仅是预算员的身份，第二页正式签字页上并无签字确认，故从签字中无法确认合同已经成立。2019年2月2日，严日雄、王建光及林俊轩签署《关于2019年春节严日雄、王建光班组追讨工程款商谈时间事宜达成如下约定》，载明，拟定于2019年3月15日至3月底期间进行广州市花都区新华祈福1#2#地铁艺栏杆、乳胶班组严日雄、王建光班组工程款支付事宜商谈，为避广州市住宅建设发展有限公司方继续推迟商谈事宜，特立此字据为凭，双方签名生效。珠建公司确认上述书面材料的真实性，并陈述林俊轩是该公司第一片区分公司的副总经理。庭审中，严日雄陈述经其与珠建公司沟通，珠建公司不肯向其出示原件，故珠建公司指派林琨榆在合同复印件上手写签字。严日雄提交照片并申请证人赵某1、陈某、王某、赵某2出庭作证拟证明其已完成了施工。证人赵某1陈述，其从2014年9月份开始对祈福工地进行施工，到2016年5月左右完工，由于设计问题，因最初栏杆之间间距太大，怕人钻下去掉下楼，所以对栏杆铁网进行了加密，其是一个小工头，组织工人一起施工，主要做的是电焊安装，一共做了祈福2号地的10栋工程。证人陈某陈述，其在2014年下半年进场，在加工厂做完铁花后到工地安装，大概在2016年下半年退场，最初做天面栏杆和门口铁艺雕花，后天面栏杆间隔大，为了安全，对天面栏杆增加了铁丝网，2号地做了两栋。王某陈述其从2014年开始施工至2016年，做了2号地一栋的栏杆，包括天面栏杆，但是否对天面栏杆增加铁丝网已经不记得了。赵某2陈述，其在2014年至2016年期间进行现场管理，协调处理现场所有楼栋的栏杆现场安装、安全管理，因栏杆间距太大，故对天面栏杆增加了铁丝网。祈福公司陈述对本案的工程施工情况不清楚，其已将祈福2号地整体发包给珠建公司。珠建公司陈述，案涉的工程在其与恒粤公司合同约定范围内，由其与恒粤公司同意进行结算，在（2020）粤0114民初7381号案中也包括天面栏杆增加栏杆网并上黑漆，其有理由相信天面栏杆网本就属于2号地各栋栏杆工程的一部分，该部分实际由恒粤公司完成。恒粤公司陈述其对合同的签订、履行不知情，案涉工程并非由其完工，就案涉工程其也未与其他施工主体签订合同。珠建公司陈述，其于2015年9月份进场对祈福2号地整个项目进行管理。珠建公司提交两份借据及工人工资发放表拟证明其于2015年10月14日和2015年12月1日分别向严日雄发放借款20万元和15万元，两份借据分别载明，严日雄借款20万元和15万元用于购买祈福2号地5-7栋本人其下班组施工所需不锈钢栏杆、油漆等材料以及现场发放一部分的工人工资，本人承诺最迟在2015年12月30日归还此笔借款，借款期间无利息，借款额度与本人属下工人工资欠款总和在本人可收工程款范围内，如本人没有按还款计划归还住建公司此笔借款，则无条件同意广州市住宅建设发展有限公司直接在广州恒粤建设项目管理有限公司将支付给本人的任一笔分包合同的工程进度款或分包结算款中进行扣除，以归还本次借支金额。祈福公司自编2号地共有10栋，其中1-3栋竣工验收的时间是2015年2月6日，5-7栋竣工验收时间是2016年10月8日，8-11栋竣工验收时间是2016年11月7日。另查，本案的关联案件情况如下：1.（2020）粤0114民初7370号案是严日雄与祈福公司、珠建公司、恒粤公司的承揽合同纠纷，涉及项目祈福1号地8-10栋的栏杆铁艺制作安装；2.（2020）粤0114民初7380号案是严日雄与祈福公司、珠建公司、恒粤公司的承揽合同纠纷，涉及项目为花都祈福新华2号用地1-3号塔楼及裙楼项目的栏杆、铁艺、伸缩缝安装；3.（2020）粤0114民初7381号案是严日雄与祈福公司、珠建公司、恒粤公司的承揽合同纠纷，涉及项目为花都祈福新华2号用地5-7号塔楼及裙楼项目的栏杆、铁艺、伸缩缝安装；4.（2020）粤0114民初7382号案是严日雄与祈福公司、珠建公司、恒粤公司的承揽合同纠纷，涉及项目为花都祈福新华2号用地8-11号塔楼及A、B裙楼项目的栏杆、铁艺、伸缩缝安装；5.（2020）粤0114民初7383号案是严日雄与祈福公司、珠建公司、恒粤公司的承揽合同纠纷，涉及项目为祈福天龙苑2号地的C裙楼消防通道上空的架空铁花。严日雄陈述本案及上述案件中珠建公司的付款情况如下：7370号案珠建公司委托第三方劳务公司向严日雄支付了72万元的工程款。7380号案珠建公司于2016年1月26日向严日雄支付10万元现金，7381号案珠建公司于2015年10月14日向严日雄支付20万元现金，于2016年2月5日向严日雄支付36万元现金，共支付56万元现金。7382号案珠建公司于2015年12月1日向严日雄支付15万元现金，于2016年2月2日向严日雄支付569557元现金，于2016年2月6日向严日雄支付8万元现金，于2016年3月30日向严日雄支付15万元现金，于2016年4月30日向严日雄支付15万元现金，于2016年6月29日向严日雄支付10万元现金，于2017年1月23日珠建公司委托劳务公司向严日雄转账支付65万元。7383、7385号案款项珠建公司均未支付。关于付款情况，珠建公司认为，针对严日雄上述陈述，除了2016年2月2日我方所支付的款项仅有一笔，金额是611047元，并非569557元，严日雄陈述的2016年2月6日向严日雄支付8万元现金，金额予以确认，付款时间是在2016年3月9日。其余严日雄收款的金额和时间我方予以确认。对2015年10月14日的20万元和2015年12月1日的15万元，严日雄均向我方出具借据，该两笔款项的性质是借款，并非工程款支付。对我方之后向严日雄支付的全部款项，均为总包单位为维持项目运转，根据我方入场后恒粤公司已完成的工程量，向下游垫付工人工资等款项，我方的支付是基于我方和恒粤公司之间的挂靠关系进行的支付，我方的所有支付均会在与恒粤公司的结算中进行扣除，我方确认工人工资的依据是经过恒粤公司留在现场的蔡东华等人确认的结算单，我方不知道我方所支付的是哪一栋的工资，并不知道具体是什么款项。再查，珠建公司原名称为广州市住宅建设发展有限公司，于2020年2月12日变更为现名称。已生效的（2016）粤01民终18373号民事判决、（2017）粤01民终3303号民事判决是其他施工主体与祈福公司、珠建公司、恒粤公司之间关于祈福1号地、2号地的建设工程施工合同纠纷。在上述案件中，已查明祈福公司是祈福1号地、2号地的建设单位、发包方，珠建公司是总承包单位，恒粤公司与珠建公司之间是挂靠关系。一审法院认为，本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，经审查，本案应为承揽合同纠纷，故更改案由为承揽合同纠纷。本案的争议焦点是严日雄与何方成立了承揽合同关系，严日雄是否应当收取工程款。据本案查明的事实可知，祈福公司将整个工程发包给珠建公司施工，珠建公司与恒粤公司是挂靠关系，珠建公司于2015年9月份进场对祈福2号地进行管理，因此，珠建公司作为在施工场地处于主导地位的总承包方，应当对场地内的施工情况清晰了解。珠建公司对严日雄提交的合同复印件不予确认，认为案涉工程是由恒粤公司完成，但恒粤公司陈述其并未完成施工，严日雄申请了证人出庭作证对栏杆增加铁丝网的情况进行了陈述，珠建公司作为总承包人且已经进场管理的情况下，对工地内的施工情况不清楚显然与常理不符，且珠建公司的预算员林琨榆在合同上签字并确认情况属实，因此，一审法院认定严日雄与珠建公司之间存在了承揽合同关系，双方签订的合同是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，成立有效，双方均应恪守约定。祈福2号地1-11栋已经竣工验收合格，严日雄已经完成了增加铁丝网的施工，合同约定的款项为包干价，珠建公司应当依照合同约定向严日雄支付包干价款16万元。关于利息的起算时间，应从2号地整体竣工验收之日（2016年11月7日）2周后起算即2016年11月22日开始计算，2016年11月22日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于珠建公司抗辩其与严日雄之间存在借款合同关系，结合严日雄在借据中载明的文义、本案及关联案件的情况可知，严日雄与珠建公司之间并不存在真实的借款关系，珠建公司依照借据向严日雄支付的款项并非借款，而是珠建公司在入场管理之后，向下游施工人员支付的工人工资等款项，上述款项亦明确是用于支付其他楼栋其他工程的工人工资，并非本案的款项，故珠建公司抗辩其借款金额已超过本案应付款项，一审法院不予采纳。本案为承揽合同纠纷，祈福公司、恒粤公司均非本案的合同相对方，严日雄主张祈福公司、恒粤公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。严日雄诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、珠建公司于判决发生法律效力之日起十日内向严日雄支付款项16万元；二、珠建公司于判决发生法律效力之日起十日内向严日雄支付款项16万元的利息，利息从2016年11月22日起计至付清款项之日止，2016年11月22日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回严日雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4000元，由珠建公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审庭审中，珠建公司确认严日雄出具借据向其所借的20万元及15万元，已用于支付一审法院（2020）粤0114民初7381号、7382号案所涉工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）严日雄是否为案涉工程的施工方；（二）珠建公司主张以严日雄所借款项抵扣案涉欠款能否得到支持。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，严日雄为证明其为案涉工程的施工方，提交了《施工协议》复印件，并对该证据的来源作出了说明。鉴于《施工协议》加盖有“广州市住宅建设发展有限公司花都祈福新华2号地地下室及1-7栋及其配套项目部文件专用章”，且珠建公司预算员林琨榆在协议上签字确认情况属实，该证据可作为认定本案事实的根据。因《施工协议》载明严日雄为案涉工程的施工方，且工程所在的祈福2号地1-11号楼已经竣工验收合格，珠建公司应依约向严日雄支付工程款。珠建公司否认与严日雄存在合同关系，但未提出足以反驳的相反证据，本院对其主张不予采纳。关于第二个争议焦点问题。珠建公司在本案中提交了两份借据，主张严日雄向其所借款项足以抵扣案涉欠款。对此，本院认为，根据借据记载的内容，严日雄向珠建公司借款的目的是为了购买祈福2号地5-7栋施工所需不锈钢栏杆、油漆等材料以及支付工人工资；双方约定如严日雄不按还款计划还款，则无条件同意珠建公司直接在恒粤公司将支付给严日雄的任一笔分包合同工程进度款或分包结算款中扣除，以归还本次借支金额。由上述情况可见，珠建公司按照借据向严日雄支付的款项并非借款，而是预付的工程款。鉴于珠建公司确认严日雄所借款项已用于支付另案项下的工程款，珠建公司请求以该款项抵扣本案欠款，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，珠建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4048元，由上诉人广州珠江建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年六月二十八日书记员  张佳乐谢灵霞