青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2021）青0121民再1号   原审原告：王洪，公民身份号码×××。   原审被告：陈念权，公民身份号码×××，住安徽省安庆市岳西县。   原审被告：王凤，公民身份号码×××，住西宁市。   原审原告王洪与原审被告陈念权、王凤民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月20日作出（2017）青0121民初3052号民事调解，该调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年11月16日作出（2020）青0121民监9号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告王洪、原审被告陈念权到庭参加诉讼，被告王凤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审原告王洪再审中的再审请求为：l、依法判决原审被告偿还原审原告借款人民币113000元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。事实与理由：我与王凤、陈念权系姻亲关系，王凤是我的妹妹，陈念权是我的妹夫。此前陈念权一直从事装潢工作，2016年7月15日，陈念权因资金周转向我借款113000元，双方签订借条一张为证，此后被告一直没有偿还。借给二被告的113000元中，陈念权、王凤在2014年买房子交首付的时候以现金的方式借了2万元，其余的是陈念权在经营装修公司的时候因资金周转借款，以刷我的信用卡的方式支付，工行信用卡还款7万多元、农行信用卡还款2多万元。出具借条的时候，金额是估算的，没有精确的数字。   原审被告陈念权辩称，原告的诉讼请求和事实理由属实，我认可。   原审被告王凤在再审审理过程中未提交答辩状。   原审原告王洪在原审时向本院提出诉讼请求：l、依法判决原审被告偿还原审原告借款人民币113000元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。事实与理由：我与王凤、陈念权系姻亲关系，王凤是我的妹妹，陈念权是我的妹夫。此前陈念权一直从事装潢工作，2016年7月15日，陈念权因资金周转向我借款113000元，双方签订借条一张为证，此后被告一直没有偿还。借给二被告的113000元当中有大部分的款项是原告向朋友借来的，现原告的朋友向原告索要，原告无奈向被告提出还款要求，但被告以各种理由推托，直至今日，致纠纷产生。原审被告陈念权辩称，我承认尚欠原告借款113000元，但是目前没有能力偿还，我在西宁有一套房子，具体位置在青海省西宁市××区，我以前述房子折抵原告及其弟弟王成债务共计224113元，房贷也由原告及王成偿还。原审被告王凤辩称，我承认该笔债务是在我和被告陈念权婚姻关系存续期间所借，用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务。我也同意将上述房屋给王洪、王成用于折抵债务。   原审调解书未写审理查明的事实。   原审中经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告陈念权、王凤以其共有的位于青海省西宁市××区的房屋一套折抵原告王洪及其弟弟王成的借款224113元，并于抵押解除后协助办理房屋产权变更登记手续；二、上述房屋出售款在偿还银行贷款后，如果不够折抵原告王洪及其弟弟王成的债务224113元，则不足部分由被告陈念权、王凤补足偿还；如有余款则退还被告陈念权、王凤。三、案件受理费2521元减半收取1261元由被告陈念权、王凤负担。”   原审原告王洪围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证:1、借条一份，拟证明陈念权向原告王洪借款的事实。2、王洪的中国工商银行信用卡交易明细（2015年1月1日至2018年12月31日）,拟证明陈念权借用原告王洪的信用卡刷卡消费的事实。被告陈念权对原告提交的两份证据没有异议。本院审查认为,原审原告举证的两组证据,虽然陈念权、王凤没有异议,但由于没有借款收据或支付借款凭证等证据印证,信用卡交易明细客观真实,但是否为陈念权消费的事实无法核实，对上述证据的证明效力本院不予认定。   原审被告陈念权、王凤再审中未向本院提供证据材料。   本院再审认定案件事实如下：王洪与王凤系兄妹关系，陈念权系王洪的妹夫。2016年7月15日，陈念权向原告王洪出具填充式《借条》一份，内容为：“出借人：王洪，身份证号码×××，借款人：陈念权，身份证号码×××，兹因陈念权手头不便需要资金周转，而向王洪借款，共借人民币113000元，即壹拾壹万叁仟元。借款人陈念权，以上唯恐口说无凭，特立此借条为证。立据出借人王洪，联系地址青海省西宁市××县，电话138XX****XX，立据借款人陈念权，联系地址青海西宁市××区，电话155XX****XX”。再审审理中，王洪与陈念权均表示，陈念权向王洪借款原因系陈念权于2016年4月8日注册青海艺之境装饰工程有限公司后，因资金周转困难向王洪借了中国工商银行和中国农业银行2张信用卡刷卡消费。并由王洪向银行还款，直到2017年下半年，陈念权将两张信用卡还给王洪，经过双方结算后，陈念权向王洪出具借条。   另查明，被告陈念权与被告王凤于2012年9月27日登记结婚，2017年8月18日登记离婚，2017年11月20日复婚。   再查明，位于青海省西宁市××区的房屋为被告陈念权、王凤在夫妻关系存续期间购买，房屋登记在陈念权名下，该房屋上设有抵押权，抵押权人为中国建设银行股份有限公司青海省分行，抵押金额300000元，抵押期限为2014年5月8日至2034年5月8日。   本院再审认为,本案的争议焦点:一是原审原告王洪与原审被告陈念权、王凤之间的民间借贷是否成立并生效;二是以房抵债协议是否正当、合法。   一、关于原审原告王洪与原审被告陈念权、王凤之间的民间借贷是否成立并生效的问题。   本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”民间合同属于实践性合同，须借款人将借款交付或转让给借款人时，借款合同方生效。本案中，关于案涉借款是否实际支付的问题，但根据本院查明的事实，存在以下三个问题：第一，王洪和陈念权在再审审理中均表示王洪和陈念权陈述借款发生的时间是2016年4月8日陈念权注册青海艺之境装饰工程有限公司后，因资金周转困难向王洪借了中国工商银行和中国农业银行两张信用卡刷卡消费，至2017年下半年,经双方结算出借款金额后，陈念权向王洪出具《借条》，但案涉《借条》出具的时间是2016年7月15日，与王洪和陈念权的陈述不一致；第二，在原审诉状中，王洪并未提及案涉借款是陈念权借其信用卡刷卡消费的事实，而是称“2016年7月15日，陈念权因资金周转向我借款113000元，双方签订借条一张为证，此后被告一直没有偿还。借给二被告的113000元当中有大部分的款项是原告向朋友借来的，现原告的朋友向原告索要，原告无奈向被告提出还款要求……”；第三、陈念权在再审庭审中自认双方在原审达成调解协议时明知自己有一百余万元外债而与王洪达成“以物抵债”调解协议。本院认为，原、被告之间是否实际交付借款问题除了原、被告的陈述以外，没有其他有效证据予以印证，双方之间是否存在真实借贷关系事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己的主张有责任提供证据,举证不能应承担不利后果,本案原审原告王洪提供的证据未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的“高度可能性”标准，不能证明双方之间的借款合同已经生效,对其要求原审被告偿还借款113000元的诉讼请求不予支持。   二、关于以房抵债协议是否正当、合法的问题。   本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条“调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:(一)侵害国家利益、社会公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)违背当事人真实意思的;(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”原审审理过程中，王洪、王凤、陈念权明知案涉房屋设有抵押权，但双方在达成以物抵债协议时未征得抵押权人同意的情况下进行调解并达成以物抵债的调解协议,损害了其他债权人的利益,原审法院以(2017)青0121民初3052号民事调解书对王洪与陈念权、王凤达成的调解协议中以房抵债条款予以确认不当,对该调解协议条款人民法院不应予以确认。   本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第四百零七条规定,判决如下:   一、撤销本院(2017)青0121民初3052号民事调解书；   二、驳回原审原告王洪的全部诉讼请求。   本案原审案件受理费2360元减半收取1180元，由原审原告王洪负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判长 刘晓燕   审判员 李连梅   人民陪审员 吉双喜      二〇二一年六月十六日   法官助理 肖 玲   书记员 李 琳   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。   第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。   《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。   抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：   （一）以现金支付的，自借款人收到借款时；   （二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；   （三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；   （四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；   （五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。   原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。   《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认：   (一)侵害国家利益、社会公共利益的;   (二)侵害案外人利益的;   (三)违背当事人真实意思的;   (四)违反法律、行政法规禁止性规定的。   《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。