广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8969、8970号上诉人（原审16735案被告、16999案原告）：张俭强，男，1967年9月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：何浩,广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚艺茼,广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审16735案原告、16999案被告）：广州南方人才资源租赁中心，住所地广州市天河区天河路198号10层。法定代表人：李伟鹏，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，被上诉人的工作人员。上诉人张俭强因与被上诉人广州南方人才资源租赁中心（以下简称南方人才中心）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初16735、16999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张俭强上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南方人才中心向张俭强支付违法解除劳动关系的赔偿金42090.29元；2.撤销一审判决第六项，改判南方人才中心向张俭强支付2019年度第13薪3800元；3.判令南方人才中心承担本案诉讼费用。上诉理由：一、一审认定事实不清，张俭强不存在迟到65次，《员工犯规和警告书》中“违纪犯过详情”系遭广东中旅（集团）酒店物业管理有限公司（以下简称“中旅公司”）以“不签名就扣工资、奖金，签了只会记大过”为由遭诱骗下在空白版内容中填写姓名后，被中旅公司或其他公司工作人员事后填写的。张俭强填写姓名是基于只会被记大过的合理信赖，为了保住工作岗位才同意签订空白版内容，南方人才中心无任何经张俭强签名确认的考勤表证实，其对张俭强65次迟到的指控不属实，一审据此认定张俭强存在违反规章制度的理由不成立。从南方人才中心及其用工单位存在克扣劳动报酬的行为看，单位作出诱骗劳动者填写空白版警告的行为是完全有可能且符合客观事实的。二、南方人才中心与张俭强的劳务派遣合同中，未订立2年以上的固定期限书面劳动合同，且张俭强仅被告知被派遣至中旅公司，张俭强从始至终是受中旅公司人员管理，在受中旅公司领导要求填写《员工犯规和警告书》时才被告知抬头是广东白天鹅公司经营管理有限公司（下称“白天鹅公司”），而事实上《沿江中行项目【规章制度】》签收表对应的是中旅公司的规章制度，南方人才中心抽调其他规章制度签收页，以劳动关系存续期间未经公示程序的白天鹅公司的规章制度作出解除张俭强的劳动关系无法律依据。三、南方人才中心针对劳动者所谓违反规章制度的同一行为作出两次处罚不符合公平和诚信原则，与其主张的规章制度也不相符，一审法院据此认定用人单位可选择是否行使解除劳动合同的权利属于适用法律错误。退一万步讲，即使张俭强需要遵守白天鹅公司所谓用工单位的规章，根据该规章制度关于“严重过失”情形的处罚措施规定，南方人才中心既然选择“记大过”处理张俭强，未记“即时解雇”，其意思表示清楚明确，不会作解除劳动关系处理。但南方人才中心时隔4天告知张俭强不用再上班，并随后发出解除通知书，属于违法解除。一审认为南方人才中心可以针对同一指控行为作出两次处罚属于法律适用错误，且与广州中院（2020）粤01民终2991号民事判决的认定相悖。关于一审判决认定南方人才中心拖欠工资数额845.59元的判项，张俭强为免浪费司法资源不再就此项提出上诉，但不意味着放弃劳动关系下其他权利的救济意愿。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审依法予以改判。南方人才中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意张俭强的上诉请求。南方人才中心一审的诉讼请求：1.无需支付经济赔偿金43437.73元；2.无需支付未休年休假工资1407.44元；3.张俭强承担本案诉讼费用。张俭强一审的诉讼请求：南方人才中心支付1.2019年1月2日至2019年12月30日被扣的工资6742.76元；2.解除劳动关系赔偿金45283.37元；3.2017年12月30日至2019年12月30日未休年休假工资10482.76元；4.2019年度13薪3800元；5.出具离职证明。一审法院审理查明的事实及认定如下：（一）劳动关系情况：2014年7月10日，张俭强入职广州市人力资源市场服务中心，当天被劳务派遣至广东白天鹅物业经营管理有限公司工作；2015年5月14日，张俭强与广州市人力资源市场服务中心解除劳动关系，并与南方人才中心建立劳动关系，仍被劳务派遣至广东白天鹅物业经营管理有限公司任厨师一职。张俭强周一至周五上班，并在广东白天鹅物业经营管理有限公司通过指纹打卡形式进行考勤。张俭强每月工资为3800元，南方人才中心每月月底以银行转账形式向张俭强支付工资。南方人才中心于2019年1月16日向张俭强转账支付款项3800元，款项交易名称为“工资”。张俭强2018年12月至2019年12月期间每月应发工资数额均为3800元。张俭强2019年1月至2019年12月期间每月实发工资数额依次为3190.11元、3251.66元、3251.66元、3251.66元、3251.66元、3314.3元、3187.01元、3361.72元、3361.72元、3187.01元、3037.01元、3211.72元。2019年1月至2019年12月期间每月工资均需扣除社会保险与住房公积金个人缴费部分。2019年12月30日，南方人才中心以张俭强严重违反用工单位规章制度为由解除劳动关系。（二）工资差额：经查张俭强社保缴费历史明细，2018年7月至2019年6月期间共12个月养老保险个人缴费部分合计3330.24元，失业保险个人缴费部分合计50.4元，两项个人缴费共3380.64元，平均每月个人缴费部分扣款281.72元。2019年7月至2019年12月月共6个月养老保险个人缴费部分合计1825.44元，失业保险个人缴费部分合计25.2元，两项个人缴费共1850.64元，平均每月个人缴费部分扣款308.44元。因此，2019年1月至12月社保个人缴费部分经计算281.72元×6个月+308.44元×6个月=3540.96元。双方确认公积金2019年1月缴纳至11月，每个月336元，个人缴纳168元。2019年1月至11月期间公积金个人缴费部分计算168元/月×11个月=1848元。南方人才中心提交了2019年9月至12月的考勤表，显示9月累计迟到19天，共254分钟；10月一天请假，累计迟到13天共180分钟；11月一天请假，累计迟到19天共231分钟，12月累计迟到14天共251分钟。同时提交了《员工犯规和警告》，载明记大过，根据考勤刷卡记录，2019年9月至12月共计迟到65次。员工解释原因一栏为空白，底部有张俭强签名、部门领班、项目副经理、项目经理签名。张俭强对考勤记录不予认可，认为是其单方制作；对《员工犯规和警告》主张是其先签名，后填写。一审法院认为，关于考勤表，该表记载张俭强迟到天数65次，《员工犯规和警告》经张俭强签名，可印证该表内容，一审法院对2019年9月至12月考勤表所记载的考勤情况予以采纳，其余月份考勤记录未经双方确认，无其他证据可佐证数据真实性，证明力不足，一审法院不予采纳。张俭强主张其是在空白《员工犯规和警告》签名，不符合常理且无证据证明，一审法院不予采纳。根据考勤表记录的迟到分钟，2019年9月至12月统计共计916分钟，折算为15.27小时。张俭强工资标准为3800元，折算时薪21.84元（计算：3800元÷21.75天÷8小时）。根据权利义务相一致原则，张俭强累计未提供劳动的15.27小时可不予支付工资，经计算为21.84元×15.27小时=333.50元。综上，2019年1月至2019年12月30日期间的工资差额计算为3800元/月×12个月-（3190.11元+3251.66元+3251.66元+3251.66元+3251.66元+3314.3元+3187.01元+3361.72元+3361.72元+3187.01元+3037.01元+3211.72元）-社保3540.96元-公积金1848元-迟到不予支付工资333.5元-12月31日未上班一天工资174.71元=845.59元。（三）解除劳动合同原因：南方人才中心主张依据《规章制度》解除劳动合同，提交了《规章制度》及张俭强签收的记录。其中《规章制度》记载：2.属于严重过失的情形的，将视情节轻重给予书面警告或降职、记过、留项目察看、劝退或并处扣罚等（3）当月迟到、早退或上、下班不打卡合计三次以上（当旷工一天）；旷工一天。3.即时开除（12）连续旷工二天或一个月内累计旷工三次。根据上述规定，员工于当月累计迟到三次构成一次旷工，累计旷工三次，即时开除，意味着，员工于当月累计迟到9次，即达到即时开除的标准。根据考勤记录显示，张俭强在2019年9月至12月已连续三个月达到可即时开除的标准。虽《员工犯规和警告》记载仅做记大过处理，但同一违反《规章制度》的行为，发生记大过和即时开除两种处理方式竞合时，记大过处罚被即时开除处罚吸收，用人单位可选择是否行使解除劳动合同的权利。本案中，用人单位最终依据《规章制度》选择解除劳动合同的处理，符合我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，无需支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金。（四）年休假：张俭强主张2017年12月30日至2019年12月30日期间未休年休假工资，南方人才中心主张年休假已通知《关于长堤大楼饭堂员工年休假的函》通过提前1小时下班的方式抵扣，不存在未休年休假。上述《关于长堤大楼饭堂员工年休假的函》未有张俭强签名确认，一审法院不予采纳。劳动仲裁裁决书中、起诉状中、庭审中均未见用人单位方提劳动仲裁时效抗辩，一审法院对张俭强主张的2017年12月30日至2019年12月30日期间未休年休假工资金额予以核算。张俭强主张其年休假有10天，但根据其提交的社保缴费记录，未体现其在2017年12月30日起累计工作年限达到10年，对其主张一审法院不予采纳，认定其每年度年休假天数为5天。因年休假按照自然年度计算，上述期间2017年12月30日至2017年12月31日期间年休假天数经折算不足1天，不计年休假。2018年度对应年休假天数为5天。2019年度对应年休假天数经折算为4天（计算：364天÷365天×5天，不足一整天部分不计算）。2017年12月30日至2019年12月30日期间累计年休假天数9天。南方人才中心未举证证明其支付了上述期间年休假工资，应承担举证不能的不利后果。张俭强离职前12个月工资总计49066.5元[计算：3800元+3800元×12个月-迟到不予支付工资333.5元]。月平均工资经计算为4088.88元。未休年休假工资差额经计算为3383.9元（计算：4088.88元/月÷21.75天×9天×200%）。（五）2019年13薪：张俭强主张2019年13薪3800元，无证据证明双方对此进行了明确的约定或有明确的规章制度。在此情况下年终奖是否发放属于用人单位或用工单位经营自主权范畴，张俭强该主张一审法院不予支持。（六）劳动仲裁情况：张俭强于2020年2月19日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决南方人才中心：1.支付2019年1月2日至2019年12月30日被扣的工资6742.76元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金45283.37元；3.支付2017年12月30日至2019年12月30日期间未休年休假工资10482.76元；4.支付2019年度13薪3800元；5.出具解除劳动合同证明。该委于2020年4月3日作出劳动仲裁裁决：1.南方人才中心支付张俭强违法解除劳动关系赔偿金42090.29元；2.南方人才中心支付张俭强2019年1月1日至2019年12月30日期间未休年休假工资差额1407.44元；3.南方人才中心向张俭强出具解除劳动合同证明；4.驳回张俭强其他仲裁请求。一审法院对双方未提起诉讼的仲裁裁决内容予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年11月6日判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，南方人才中心支付张俭强2019年1月至2019年12月30日工资差额845.59元；二、南方人才中心无需支付张俭强解除劳动关系赔偿金42090.29元；三、自本判决生效之日起3日内，南方人才中心支付张俭强2017年12月30日至2019年12月30日未休年休假工资差额3383.9元；四、自本判决生效之日起3日内，南方人才中心向张俭强出具解除劳动合同证明；五、驳回南方人才中心其他诉讼请求；六、驳回张俭强其他诉讼请求。两案受理费20元，由南方人才中心、张俭强各负担10元。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，南方人才中心是否应向张俭强支付违法解除劳动合同赔偿金和2019年度第13薪是本案二审的争议焦点。关于劳动合同解除问题。南方人才中心以张俭强严重违反用工单位规章制度解除双方劳动合同，为此，南方人才中心提交了用工单位制作的有张俭强签名的《员工犯规和警告》，证明张俭强存在迟到的违规事实。但根据该《员工犯规和警告》载明的内容，针对张俭强的违规事实，已经做出了“记大过”的书面警告处罚，在张俭强没有新的违规行为情况下，针对同样的违规事实又做出解雇处理，属于重复处罚，不仅于法相悖，与理不符，而且违反其《规章制度》“奖惩条例”中第二条第1款第4项“如在口头警告和书面警告后，该员工再一次违反沿江中行项目有关规定，或该员工犯有极为严重的过失，便会受到即时开除处分”的相关规定。因此，本院认定南方人才中心解除双方劳动合同的理据不足，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合张俭强的工作年限和离职前月平均工资，南方人才中心应向张俭强支付违法解除劳动合同赔偿金42090.29元。张俭强的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于2019年度第13薪问题。张俭强没有证据证明，双方对年度13薪进行了明确约定或有明确规章制度规定，在此情况下，年终奖是否发放属于用人单位经营自主权范畴，张俭强主张应该支付的依据不足，一审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。对其它判决，双方均未上诉，视为服从，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初16735、16999号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初16735、16999号民事判决第二项、第五项、第六项。三、自本判决生效之日起3日内，广州南方人才资源租赁中心支付张俭强违法解除劳动合同赔偿金42090.29元。四、驳回广州南方人才资源租赁中心的全部诉讼请求。五、驳回张俭强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，分别由张俭强、广州南方人才资源租赁中心各负担10元；二审受理费共20元，分别由张俭强、广州南方人才资源租赁中心各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年六月二十一日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪