江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0724民初2160号原告：王道飞，男，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：贺**国，男，汉族，居民，住灌南县。被告:刘黎明，男，汉族，居民，住滨海县。被告:姜娴然，女，汉族，居民，住址同上。两被告委托诉讼代理人：丁亚军，滨海县城中法律服务所法律工作者。原告王道飞与被告刘黎明、姜娴然民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序两次公开开庭进行了审理。在本院开庭审理时，原告王道飞及其委托诉讼代理人贺**国，被告刘黎明、姜娴然的共同委托诉讼代理人丁亚军均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告王道飞向本院提出如下诉讼请求：判令被告归还原告借款1086000元及其利息和违约金（合计从2018年10月1日起按月息2分计算至实际给付之日止）。事实和理由：截止2018年10月1日，刘黎明因经营需要，借到原告现金1086000元，约定月利率2%，逾期不归还，除承担约定利息外，还需按日承担1000元违约金。双方约定2019年9月30日前归还。姜娴然作担保。该款到期后，经原告催要，两被告至今未向原告偿还。故起诉。被告刘黎明辩称，我出具借条是事实，但原告没有交付借款，所以原告与我之间的借款合同没有成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告姜娴然辩称，因为原告没有交付借款所以借贷关系不成立，故担保责任也就不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告王道飞为证明其诉求成立向本院提交如下证据：1.江苏银行转账记录、个人业务回单各一张、证人刘某出具的借、还款经过记录及出庭证言，证明两被告向他人借款50万元后由原告承担担保责任偿还借款的事实，其中偿还本金50万元、利息大约17万元；2.被告刘黎明、姜娴然于2017年7月1日向原告出具的70万元借条复印件、身份证复印件及2017年8月7日向原告出具的5万元借条复印件，证明原告代被告偿还50万元借款后，经追偿两被告于2017年7月1日本息结算后合计向原告出具70万元的借条，双方约定借款利率为月利率3%。借条出具后被告刘黎明又于2017年8月7日向原告出具的5万元；3.被告刘黎明、姜娴然于2018年10月1日向原告出具的1086000元借条，证明两被告未能及时偿还前述75万元借款，经计算至2018年10月1日两被告共欠原告本息1086000元，故向原告出具借条。针对上述证据，两被告认为：对证据1中银行流水、个人业务回单真实性无异议，但与本案无关联性，流水单中并未出现被告的名字，不能达到原告的证明目的；证人刘某出庭证言合法性有异议，因为证人出庭作证已经过了举证期间且证人姓名与原告第一次庭审陈述具有出入；对证据2借条复印件与本案无关联性，该款被告已经偿还所以原件已经由被告收回；两被告身份证复印件真实性无异议，但与本案无关联性；证据3签名确为两被告所签，但款项没有交付。被告刘黎明、姜娴然未向本院提交证据。根据原、被告的举证、质证，对原告提供的证据3的借条真实性两被告无异议，本院予以确认。对双方有异议的证据，本院认证如下：关于证据1中银行流水、个人业务回单真实性被告无异议，本院予以确认；刘某出具的借、还款经过能与其本人出庭作证的相一致，且有银行流水相印证，能够证明本案借款形成经过。关于证人刘某证言合法性问题，被告辩称证人出庭作证已超出举证期限。对此本院认为，本案在第一次庭审时原告当庭陈述的借款原始形成经过要求原告庭后进行补正，对此被告亦当庭表示需要开庭质证，原告于限定期限内向本院提交了相关借条复印件及证人出庭作证申请，本院在第二次庭审时因两被告本人又未到庭故仅证人出庭接受了质询。故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条规定，证人出庭作证符合法律规定，故被告此质证意见本院不予采信。该证人姓名虽与原告在第一次庭审中陈述有所出入，但其仅原始借款的担保人，与出借人并不熟悉且日常以绰号相称呼导致姓名陈述有出入，亦具有合理性。且原告所陈述原始借款的偿还情况与证人所述一致且资金流向具有转账记录等予以证明，故上述证据能够相互印证，证明本案借条原始形成经过。但依据原告所举上述证据，对于其所主张的偿还利息17万元左右无法确定；证据2虽为借条虽为复印件，但因涉案欠款在后续重新出具借条的前提下，将出具人将前期借条原件收回亦具有合理性，被告虽辩称该组证据中款项已经偿还，但未能提供证据证明，故本院不予采信。通过该组证据能够证明因原告为被告偿还原始50万元借款后，被告将本息累积向原告出具借款本金为70万元的借条的事实。关于5万元借条，纵观本案，原、被告之间具有多次将本息结算后出具借条的行为，该借条无法排除因借款期间产生的利息而出具借条的可能性。且由于原告未能提供款项交付的证据，其依法应当承担举证不能的法律后果，故对该5万元借条本院不予采信；证据3真实性被告无异议，本院予以确认。通过原告所举证据1、2能够证明该借条的演化过程，故原告虽未能提供该借条所载金额的交付，但因借条系之前借款的演化而来，故借款真实性本院予以确认。但因被告自原告所欠50万元款项最终演化成该借条所载金额过程中计算利息有可能超出月利率2%，故该款金额应当重新计算。根据原、被告当庭陈述、举证、质证及本院认证，本院查明事实如下：原告与被告刘黎明因生意往来认识，2016年5月30日，两被告因经营需要向案外人刘某借款50万元，该款由原告提供担保。借款到期后原告承担担保责任为两被告向案外人刘某偿还50万元，后原告向两被告追偿，两被告于2017年7月1日向原告出具借款金额为70万元的借条。借条约定借款使用期限为2017年7月1日至2017年12月31日，月利率为3%。其中被告姜娴然为连带担保人；2018年10月1日，两被告再次将前述欠款及利息合计向原告出具1086000元的借条。借条约定使用期限为2018年10月1日起至2019年9月30日止，借款使用期间利率为月利率2%。逾期需按每日1000元支付违约金。被告姜娴然为连带责任保证人，借条未约定担保范围及担保方式。同时借条还约定本案由灌南县人民法院管辖。另查明，诉讼过程中原告未能提供证据证明在其为两被告偿还50万元原始借款时所清偿的利息数额。且庭审中原告曾自认原始借款共产生利息大约20万元，但借款人仅要本金，故原告就将本金50万元向原始借款的出借人进行了清偿。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款合同是否成立并生效；二、涉案借款本金及利息应当如何认定、案涉款项应当如何偿还。关于争议焦点一本院认为，本案借款合同已经成立并生效。对于2018年10月1日借条真实性双方均无异议，该借条能够证明原、被告之间的借款合意。两被告被告虽辩称借条所载款项未交付，但通过原告所举证据能够证明涉案借条所载款项的演化过程，足以证实涉案借款的交付事实。故原、被告之间的借款合同已经成立并生效。但基于民间借贷合同的实践性特征，而涉案最终借款金额所包含的前期利息系高于月利率2%计算而来，故根据《最高人民法院》第二十八条规定，该利息数额应当重新折算，故双方借款实际数额应当根据重新折算的数额确定。两被告虽辩称涉案款项未交付并否认借款演化过程，但经本院多次要求两被告本人出庭参与诉讼，三次庭审中两被告却均未到庭。如按被告所抗辩，在其向原告出具如此大额的借条却未收到款项时，两被告未采取任何措施，在原告采取诉讼手段时，两被告均不到庭抗辩亦未报警维权，其行为与其抗辩明显相悖，亦不符合常理。且两被告对原告所提供的借款演化过程中的借条辩称已经偿还，但未能举证证明。故对被告此辩解，本院依法不予采信。关于争议焦点二的借款本金本院认为，结合本案立案时间及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案应当继续适用《中华人民共和国担保法》以及《最高人民法院》未修订版等相关法律法规。基于本案查明，因原告曾自认仅替向被告向案外人偿还借款本金50万元，故对于本案原、被告之间的最早债权本金，本院依法认定为50万元。并根据原告代为偿还借款的转账时间确认，该债权由原告获得的时间为2016年12月30日，故至2017年7月1日被告向原告出具70万元借条中，该借款包含的利息折算利率应当为月利率5.7%，已经超出法律规定的范围。故根据《最高人民法院》，应当重新按照月利率2%进行计算，故至2017年7月1日，被告所欠原告借款本息应当为56万元（其中本金50万元、利息6万元）；因2017年8月7日的5万元借款未有款项交付证据予以证明，故本院不予采信。而双方约定的70万元借款利率为月利率3%，应当调整支持为月利率2%，故该50万元借款自2017年7月1日至2018年10月1日期间所产生的利息应为15万元。故截止2018年10月1日，被告共欠原告借款为71万元（借款本金50万元+利息6万元+利息15万元）。关于本案借款利息，根据《最高人民法院》第三十一条规定，本案借款利率应当继续适用未修订版本民间借贷解释中关于利率部分的规定，因借条约定借款利率为月利率2%。故对于原告主张被告自2018年10月1日起按照月利率2%支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。但因该71万元借款中有21万元为按照月利率2%计算而来的利息，故该部分不应继续计算利息，故自2018年10月1日起计算利息的本金应以50万元为准。被告刘黎明作为借款人，故依法应当向原告偿还欠款71万元及利息（利息以50万元为本金按照月利率2%自2018年10月1日起计算至实际偿还之日止）。关于被告姜娴然在本案中的责任。本院认为被告姜娴然自愿为他人的借款提供担保，该行为合法有效本院予以确认。因本案担保行为成立于《民法典》实施之前，故对担保方式、效力的确定应当继续适用原担保法的有关规定。而涉案借条虽未约定担保范围、担保期间，但约定担保方式为连带担保。故被告姜娴然应当对全部债权包括借款本息、违约金等承担连带担保责任，而担保期间应为主债务到期之日起六个月内，故原告应当在2020年3月30日前向被告史凯主张权利。而庭审中原告自认手中所持有的录音并未涉及借款一事，而原告亦未提供其他证据证明其在担保期间内向被告姜娴然主张承担担保责任偿还本案借款。故因原告未在担保期间内向担保人主张担保责任，本案已经超出有效担保期间，被告姜娴然依法不需再对涉案借款承担连带偿还的担保责任。故本案借款应当由被告刘黎明进行偿还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院》第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告刘黎明自本判决生效之日起十日内偿还原告王道飞欠款71万元及利息（利息以50万元为本金按照月利率2%自2018年10月1日起计算至实际偿还之日止）。二、驳回原告王道飞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14574元，由原告王道飞负担5046元、由被告刘黎明负担9528元。应由被告刘黎明负担部分，原告已预交，被告在兑现上述判决款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉费14574元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  韦奇余人民陪审员  张吉峰人民陪审员  宋兰玲二〇二一年六月十七日书 记 员  寇 健法律条文[一]、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定给付利息…。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。[二]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超出年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超出年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。[三]《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。[四]《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。