广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7557号上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区珠江新城临江大道57号南雅中和广场首层、24-28层。负责人：江友青，行长。委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小晗，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东天爵律师事务所，住所地广东省佛山市汾江南路金源街33号1栋104。负责人：陈紫芸，主任。委托诉讼代理人：王肖伟，广东天爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市华泰兴石油化工有限公司，住所地广东省广州市越秀区麓景路黄田直街1号2号1618房。法定代表人：陈曦林。上诉人广发银行股份有限公司广州分行（以下简称广发银行广州分行）因与被上诉人广东天爵律师事务所（以下简称天爵所）、广州市华泰兴石油化工有限公司（以下简称华泰兴公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初11669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。广发银行广州分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判天爵所向广发银行广州分行返还6826635.04元及利息（自2018年8月1日起以6826635.04元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止），且天爵所及华泰兴公司对广发银行广州分行损失金额15892571.43元及利息（自2019年2月27日起以15892571.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）在扣减上述返还款项后的剩余部分承担连带赔偿责任；2.天爵所和华泰兴公司承担本案一审受理费、鉴定费和二审受理费。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实，认定天爵所根据2014年6月4日《民事代理协议》收取985万元律师费合法并予以保护，系事实认定错误。1.一审中，鉴定机构作出鉴定意见表明“《民事代理协议》上华泰兴公司公章与《流动资金银团贷款合同》上华泰兴公司公章不是同一枚印章”。鉴于华泰兴公司认可《流动资金银团贷款合同》上华泰兴公司公章的真实性，且其一审庭审中明确在2018年9月10日挂失公章之前华泰兴公司有且仅有一枚公章，可见《民事代理协议》上华泰兴公司的公章并非真实合法的，相应的《民事代理协议》的真实性不应被认可，天爵所收取985万律师费并无合法依据。2.天爵所违反《律师法》第五十条第一项规定，就天爵所收取的985万元，天爵所或者华泰兴公司至今未提供律师费发票，无法证明其收取的该985万元为合法的律师费用。二、一审判决认定广发银行广州分行对已经进入法院强制执行范围的房屋拍卖、变卖所得价款行使优先权缺乏依据，系事实认定与法律适用错误。1.《中华人民共和国民法典》第386条、第445条规定，涉案银团贷款中广发银行广州分行就华泰兴公司对中山市天乙铜业有限公司（以下简称天乙公司）5份贸易合同项下3000万元的应收账款于2017年10月27日办妥质押登记手续，自此，质权成立并具备了物权的公示效果。2.一审中，各方均确认广发银行广州分行就华泰兴公司对天乙公司5份贸易合同项下3000万元的应收账款享有优先受偿权，其中，华泰兴公司对天乙公司的应收账款由中山市天都城房地产开发有限公司（以下简称天都城公司）将其名下32套房屋设定抵押担保。3.2016年5月16日，华泰兴公司就包含前述5份贸易合同在内的9份贸易合同的应收账款起诉天乙公司和天都城公司，后各方达成调解，即天乙公司于2017年3月2日以前向华泰兴公司清偿账款及利息，逾期华泰兴公司有权就前述天都城公司名下的32套房屋折价或者以拍卖、变卖该32套房屋的价款优先受偿。因天乙公司未依约履行还款义务，华泰兴公司向法院申请强制执行，拍卖该32套房屋，2018年7月16日，法院作出执行裁定，依法拍卖了其中27套房屋，该27套房屋的拍卖价款于2018年7月31日支付至华泰兴公司。4.由此可见，华泰兴公司对天乙公司9份贸易合同项下的应收账款的实现方式并非由天乙公司支付现金，而且是通过拍卖天都城公司名下32套房屋变现所得。因此，该32套房屋拍卖所得价款与应收账款并非割裂的两类款项，32套房屋拍卖所得价款乃应收账款的变现，相应地，广发银行广州分行对其中5份贸易合同项下3000万元的应收账款所享有的优先受偿权应及于该应收账款的变现即对应的房屋拍卖价款。5.《物权法》第184条规定了不得抵押的财产，其中包括依法被查封、扣押、监管的财产，然而，本案中并不存在处于法院查封、扣押、监管的32套房屋被抵押给广发银行广州分行的情形，如前所述，广发银行广州分行对32套房屋中已拍卖房屋的拍卖所得价款享有的优先受偿权是基于该拍卖所得价款乃广发银行广州分行享有优先受偿权的应收账款的变现，而非广发银行广州分行直接对该32套房屋行使抵押权。三、一审判决认定天爵所不存在侵权的故意，不应承担侵权责任，系事实认定与法律适用错误。1.根据《民法典》第1165条规定，一般而言，在侵权行为中对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小，只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任。2.一审法院将“行为人主观过错”这一要件狭隘地适用为“故意”，并认定本案中并无证据证实天爵所具有侵害广发银行广州分行权益的故意，系事实认定与法律适用错误。3.本案中，天爵所存在过错并侵害广发银行广州分行权益体现在以下方面：（1）如前所述，广发银行广州分行自2018年7月16日起就5份贸易合同项下3000万元的应收账款所享有的优先受偿权应及于该应收账款的变现即对应的房屋拍卖价款。天爵所收取该房屋拍卖价款的行为即侵害了广发银行广州分行的就该房屋拍卖价款所享有的优先受偿权。（2）根据广发银行广州分行在一审中提供的证据，华泰兴公司与广发银行广州分行自2014年以来每年均有贷款业务往来，而天爵所早于2013年起就介入代理华泰兴公司，协助其催收各类应收款项，且贷款业务往来中一直存在将华泰兴公司对天乙公司的应收账款质押给广发银行广州分行的交易习惯，在代理华泰兴公司起诉天乙公司应收账款的案件过程中，天爵所作为法律专业机构理应查询该些应收账款质押登记情况，况且广发银行广州分行就华泰兴公司对天乙公司5份贸易合同项下3000万元的应收账款已于2017年10月27日登记，因此，在法院出具执行裁定拍卖房屋（2018年7月16日）及划拨执行款项（2018年月7月31日）期间，天爵所本应查询到该笔应收账款的质押登记情况。（3）天爵所不仅未尽法律专业机构审慎义务查询应收账款质押登记情况，反而在2018年7月16日法院拍卖房屋价款后协助华泰兴公司提供律所自身的银行账户接收法院对应收账款的执行款。在法院将执行款支付给华泰兴公司后继续提供律所账户代收该执行款2800万元，在退还部分款项过程中也未尽到法律专业机构的审慎义务将款项退还至监管账户，导致广发银行广州分行基于该应收账款担保的债权未得到足额清偿。（4）就天爵所与华泰兴公司签订的《民事代理协议》，无论是从该协议签署的真实性或是其内容的合理性，亦或是华泰兴公司与天爵所有关律师费的几次转账往来等方面看，华泰兴公司在收到法院执行款项之后向天爵律所进行大额转账的行为并非是支付正常的律师服务代理费用，而是华泰兴公司通过与其长期合作的律所串通恶意、转移资产从而逃避银行贷款债务，具体如下：其一，《民事代理协议》约定的收费标准并不符合常理，在华泰兴公司已负债累累的情况下，华泰兴公司反而与天爵所约定按照风险收费的最高标准收取律师费，而天爵所代理华泰兴公司向天乙公司催收应收账款的案件中，至今仅实现回款约3200万余元，按照该协议约定的收费标准，律师费应为3000万元，天爵所代理华泰兴公司对天乙公司的应收账款的回款将主要是用于支付其律师费。其二，根据《民事代理协议》计算收取的律师费用亦不符合市场价格。按照《律师服务收费管理实施办法》规定的“按争议标的额分段按比例累加计算收取”，按照协议所称“案件总标的约为1亿元”，律师费约为1097750元，即使按照办法规定可以上浮20％，律师费为1317300元，这与天爵所根据《民事代理协议》计算收取高达1800万的律师费相去甚远。其三，华泰兴公司在2018年7月31日收到法院执行款项约3200万余元后，于当日将其中的2800万元支付至天爵所账户，无论按照《民事代理协议》所称“案件总标的约为1亿元”的30％计算，或是按照该协议第5条“按甲方（即华泰兴公司）可实际收取到的款项（包括执行款）的30％”计算，均非2800万元，天爵所声称“华泰兴公司的财务错误理解代理合同约定的收费标准，误认为系按9000多万元的总债权标的结算30％律师费”，该解释并不能令人信服。可见，天爵所的主观过错不仅体现在未尽法律专业机构审慎义务查询应收账款质押登记情况并收取应收账款变现款项的过失，还体现在其与华泰兴公司签订《民事代理协议》以收取应收账款变现款项、以合法形式掩盖非法目的的恶意，而且天爵所收取应收账款变现款项的行为已侵害了广发银行广州分行就应收账款变现款项所享有的优先受偿权。综上所述，一审判决事实认定和法律适用错误，广发银行广州分行特提起上诉，请求法院判如所请。天爵所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应该驳回其上诉请求，并维持原判。第一，华泰兴公司一直确认与天爵所签订的《民事代理协议》的真实性，该协议也是由其法定代表人亲笔签名，广发银行广州分行认为华泰兴公司与银团所签订合同的公章与其跟天爵所签订合同的公章不相符，从而否定民事代理协议的真实性没有法律依据，按照广发银行广州分行的逻辑，天爵所对银团与华泰兴公司签订的合同真实性也存疑，而且一审法院未根据司法鉴定的结论否定民事代理协议的真实性，司法鉴定也没有对民事代理协议出具任何存在虚假情形的疑点，该协议理应被认定为合法有效。另外，广发银行广州分行一直质疑民事代理协议的真实性，但是从来没有质疑过天爵所与华泰兴公司签订合同后5年多时间里进行了大量工作和富有成果的证据的真实性，而天爵所与华泰兴公司自签订合同之后一系列工作的相关证据恰恰能够印证《民事代理协议》的真实性。第二，天爵所没有开具律师费发票的问题，是天爵所与华泰兴公司代理协议的履行细节问题。如果天爵所因为不开具发票，违反了相关制度，给华泰兴公司造成了损害，也是由华泰兴公司来主张权利，由相关机关予以处罚，跟本案无关。在此说明，天爵所收到该笔律师费几天后，广发银行广州分行就联系天爵所，要求天爵所退款，并很快发起了诉讼，在这种情况下，天爵所请示了主管机关和律协的维权部门，并向相关税收机关进行了汇报，主管机关的答复意见是维持现状，保持现有的原始证据和材料，积极配合法院审理、查清事实，开具发票等履行合同细节问题可以延迟处理。第三，关于司法鉴定的问题，一审法院是基于广发银行广州分行的申请，对公章和公章形成时间进行鉴定，鉴定机构人员在庭审听证时自称是全国最先进的鉴定机构，只要有同期的比对样品就能得出真实结论，天爵所为了配合调查提供了同期被法院结案归档的律师所函的出处，由鉴定机构自行调取，但是鉴定机构的结论是无法判断该案时间，与其之前说法完全不一样。第四，一审法院认定广发银行广州分行对已经进入法院强制执行范围的房屋拍卖、变卖所得价款行使优先权缺乏依据，认定正确。1.应收账款质押设立时，华泰兴公司对天乙公司的债权已经进入强制执行阶段，法院每执行一笔执行款都会相应地导致该债权的减少，在债权数额处于不确定的情形下进行债权质押是不合适的。2.从法院执行操作的层面上，法院只会将执行款打到华泰兴公司的账号上，导致债权灭失，那么广发银行广州分行优先权也灭失。3.天爵所在代理华泰兴公司执行回收天乙公司的债权过程中，并非执行债务人天乙公司的财产，执行的是案外人天都城公司提供的抵押物，而抵押物从2016年3月一直被深圳市中级人民法院查封至今，基于被查封的财产而设置的债权质押当然无效。第五，本案案由属于侵权损害赔偿纠纷，广发银行广州分行应就天爵所侵犯了其权利的主张进行举证。1.天爵所不知道银团跟华泰兴公司的签约情况，包括广发银行广州分行跟华泰兴公司进行优先权质押的问题。2.天爵所只负责帮委托人清收债权回款，查询应收账款是否涉及质押不是天爵所代理合同的义务。3.天爵所代收执行款，是律师行业的惯用方式，为防止当事人走单不付律师费，实际上华泰兴公司在清收到了第一笔回款3000万元时就没有向天爵所支付律师费。4.律师费的标准问题，天爵所与华泰兴公司的《民事代理协议》选择的是事务处理后端风险收费模式，这种收费模式和30%的收费比例符合广东省司法厅相关服务价格文件。综上所述，广发银行广州分行的上诉并无事实与法律依据，二审法院应驳回其上诉请求，维持一审判决。华泰兴公司提交书面答辩状辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，广发银行广州分行的上诉理由不能成立，二审法院应驳回其上诉，维持原判。一、华泰兴公司与天爵所签订的《民事代理协议》中的所有内容均是华泰兴公司的真实意思表示，该协议合法有效，理应受到法律保护。2014年初，天乙公司拖欠巨额债务到期不能偿还而停产，其中拖欠华泰兴公司近1亿元货款，天乙公司名下资产已经全部抵押或者质押给相关银行，华泰兴公司对其债权仅为普通债权，天乙公司也拒绝与华泰兴公司进一步谈判或协商。在清收债权无望的情形下，华泰兴公司用纯风险代理30％提成律师费的方式委托天爵所代为清收债权。天爵所接受委托后，经过大量工作，迅速回收了一笔3000万元的债权。在天乙公司进入诉讼高峰期时果断提起诉讼并与天乙公司先一步达成和解协议，拍卖了天都城公司的部分房产回收3200万元款项，直到目前为止，天爵所仍然在帮华泰兴公司清收该笔债权，该代理协议仍在履行之中，近亿元的普通债权至今回收6200多万元，超过总债权的六成，华泰兴公司总共付出律师费985万元不及原来协议的风险收费30％的比例。二、华泰兴公司向天爵所支付律师费的行为并没有侵犯广发银行广州分行的债权。其一，华泰兴公司在办理及履行银团贷款手续过程中多次向银团主体包括广发银行广州分行如实明确报告了华泰兴公司项下各项债权的催收进度，其中包括天乙公司债权的清收情况以及应该支付的律师费比例情况并有会议记录，当时银团并无反对意见。其二，华泰兴公司认为律师费的性质跟法院诉讼费、查封费、评估费及拍卖费等费用一样，均属于实现债权的费用，优先于其他各种形式的其他债权的清偿顺序。在符合法律规定的计价规范的范围内，华泰兴公司完全有权优先支付以上费用，广发银行广州分行要求实现债权的费用开支包括律师费支出无效而请求返还的主张没有法律依据。其三，华泰兴公司目前对天乙公司正在执行中的债权尚有数千万元，完全可以覆盖广发银行广州分行对华泰兴公司剩余的现有债权，其债权并未灭失。三、华泰兴公司不存在任何对广发银行广州分行的侵权行为。其一，华泰兴公司在办理银团贷款事项过程中，因担心天爵所知道情况而懈怠于其代理追收债务职责，没有告知其银团贷款细节，包括与广发银行广州分行设置债权质押的细节情况，所以天爵所对华泰兴公司与广发银行的债权关系并不知情，不存在广发银行广州分行声称华泰兴公司与天爵所相互串通逃避其债务，侵犯其权利的情形。其二，正是因为华泰兴公司如实向财团汇报了3200万元执行款的各项还款支出情况，包括其中985万元用于支付律师费的转款记录，广发银行广州分行才据此起诉天爵所。综合上述，请求二审法院在查清本案的事实基础上，驳回广发银行广州分行的诉讼请求，依法维持原判。广发银行广州分行向一审法院起诉请求：1.天爵所向广发银行广州分行返还985万元律师费中的6826635.04元及该款项自2018年8月1日起至实际返还日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.天爵所、华泰兴公司对广发银行广州分行诉请金额15892571.43元及利息（自2019年2月27日起以15892571.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）在扣减上述返还款项后的剩余部分承担连带赔偿责任。一审法院查明事实：2018年11月5日，广州仲裁委员会对申请人广发银行广州分行与被申请人华泰兴公司金融借款合同纠纷一案作出（2018）穗仲案字第26741号裁决书。2019年5月17日，广州仲裁委员会对该裁决书作出裁决书补正。上述裁决书及补正认定2017年10月16日，华泰兴公司作为借款人与包括广发银行在内的5家参加行签订《银团贷款合同》，约定各参加行同意根据本合同条款向被申请人发放总计本金不超过430717018.96元的流动资金贷款，其中申请人承担的流动资金贷款金额及贷款比例分别为2456万元、5.7021%。……被申请人向申请人提供的担保为天乙公司应收账款质押3000万元。在贷款使用期限届满时，应由代理行根据本合同的约定处分被申请人的应收账款，处分后所获得的款项，由申请人优先受偿。……2017年10月16日，被申请人与申请人、东莞银行股份有限公司广州分行、中国光大银行股份有限公司广州分行3家银行共同签订《应收账款质押受偿协议》，约定申请人就被申请人对天乙公司应收账款3000万元处分后获得的款项享有优先受偿权。2017年10月17日，被申请人与代理行签订《最高额应收账款质押合同》（编号：GZY477620120170050），约定被申请人自愿将其享有合法处分权、并列入质押标的清单的应收账款为申请人等5家参加行的债权设立质押担保。其中申请人对应的天乙公司应收账款共计3000万元，应收账款对应贸易合同编号分别为：ST1111-14030703、ST1111-14032502、ST1111-14101002、ST1111-14102302、ST1111-14102401。……2017年10月17日，被申请人与代理行签订《最高额应收账款质押合同》（编号：GZY477620120170051），约定被申请人自本合同生效之时起，对其未来所产生的所有应收账款为质权人的债权设立质押担保。被申请人与代理行分别就上述两份《最高额应收账款质押合同》办理了动产权属统一登记，质押权于2017年10月27日设立并生效。……并作出仲裁裁决如下：（一）被申请人向申请人偿还贷款本金2456万元及利息、逾期利息和复利【利息以借款本金2456万元为基数，按照年利率4.35%的标准，自2017年11月1日起计至2018年10月30日；逾期利息以逾期本金为基数，按照年利率6.525%的标准，自2018年10月31日起计至实际清偿之日止；复利以未按时支付的利息、逾期利息为基数，按逾期年利率6.525%计算】；（二）申请人就被申请人对天乙公司的应收账款在3000万元范围内享有优先受偿权（应收账款对应贸易合同编号及金额分别如下：ST1111-14030703，……；ST1111-14032502，……；ST1111-14101002，……；ST1111-14102302，……；ST1111-14102401，……）；（三）申请人对编号为GZY477620120170051《最高额应收账款质押合同》项下的被申请人应收账款在申请人贷款比例（即5.7021%）范围内优先受偿；……上述（2018）穗仲案字第26741号裁决作出后，广发银行向广州中院申请强制执行，案号为（2018）粤01执5547号。为了证实广发银行广州分行的主张，广发银行广州分行并提交了流动资金银团贷款合同、借款借据、最高额应收账款质押合同、应收账款质押登记协议、中国人民银行征信中心登记信息等证据。2014年6月4日，华泰兴公司（甲方）与天爵所（乙方）签订《民事代理协议》，约定甲方与天乙公司、广东天乙集团有限公司就各方签订的《购销合同》的现实情况，截至2014年5月31日，由于天乙公司欠款已达约9770万元，且其所提供的担保物严重不足以及其财政状况严重恶化……。甲方委托乙方就调查天乙公司资产状况并促使其提供多种类抵押物等相关事宜达成协议……一、乙方接受甲方的委托，指派王肖伟、赖斯律师为甲方与天乙公司、广东天乙集团有限公司买卖合同纠纷案的代理人，案件总标的约为1亿元。二、乙方律师按照法律规定提供如下法律服务：1.查询、了解天乙公司及其关联公司的财产状况；2.就调查所知财产情况与天乙公司商谈质押、抵押或担保等事宜；……14.与法院就执行案件中的特殊情况进行协商、沟通；如遇资产拍卖受阻的，积极找买家接盘；15.起草退款申请等材料，并及时督促法院划扣执行款项；16.起草并向法院提交案件执行终结申请或报告等法律文书。……五、根据广东省律师服务政府指导价的规定，乙方拟按甲方可实际收取到的款项（包括执行款）的30%计收律师费，律师费于乙方代收甲方执行款后直接自执行款中扣除。诉讼阶段的代理费用另行协商确定。天爵所并提交邮件截图（2014年至2017年间）、律师函、《关于甲醇、电解铜〈购销合同〉之补充协议》（2014年6月27日）、天都城抵押房产清单及查档资料等拟证实天爵所在2014年接受华泰兴公司的委托代理天乙公司案件，并提供了相应的法律服务。2016年5月16日，越秀法院受理华泰兴公司起诉天乙公司、天都城公司买卖合同纠纷一案，华泰兴公司起诉请求判令：一、天乙公司向华泰兴公司支付贷款本金43286333.32元，以及自应付款之日起计至实际清偿之日止的利息（暂计至2016年4月30日为6007663.98元）；二、华泰兴公司对天都城公司位于中山市东凤镇东凤大道北128号天乙海岸名都1期天睿湾和3期天勤湾的32套抵押房产享有优先受偿权；……。在该案华泰兴公司的起诉状后所附欠款明细（本金）中，（一）应付货款合同号列表中包含了ST1111-14030703、ST1111-14032502、ST1111-14101002、ST1111-14102302、ST1111-14102401、ST1111-14032401、ST1111-14071603、ST1111-14070703、ST1111-14071602。欠款金额合计43286333.32元。逾期付款利息计算表（暂计2014年10.31至2016年4月30日）中也包含了上述ST1111-14030703、ST1111-14032502、ST1111-14101002、ST1111-14102302、ST1111-14102401等合同的利息金额。2017年2月23日，越秀法院对该案作出（2016）粤0104民初6483号调解书，调解书显示，天爵所的律师赖斯担任华泰兴公司的委托诉讼代理人。调解主文如下：一、华泰兴公司和天乙公司、天都城公司共同确认，截至2016年4月30日，天乙公司共拖欠华泰兴公司货款43286333.32元，利息6007663.98元。二、天乙公司应于2017年3月2日以前向华泰兴公司清偿上述货款43286333.32元和利息6007663.98元（从2016年5月1日起至付清欠款之日止的利息按年利率9%继续计付）。三、天乙公司未履行上述债务时，华泰兴公司有权以天都城公司抵押的广东省中山市东凤镇东凤大道北128号天乙海岸名都3期天勤湾2幢201房、2幢202房、3幢201房、3幢501房、3幢902房、3幢1802房、2幢501房、2幢1602房、2幢301房、3幢1902房、3幢1302房、2幢302房、3幢2002房、2幢1702房、2幢502房、2幢902房、2幢401房、3幢1402房、3幢502房、2幢1002房、2幢2302房、2幢601房、2幢402房、2幢1802房、2幢1102房、3幢1602房，和广东省中山市东凤镇东凤大道北128号天乙海岸名都1期天睿湾18幢02座、18幢03座、19幢01座、19幢02座、19幢03座、20幢02座共32套房产折价，或者以拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿。……上述调解书生效后，天乙公司并未依约履行其还款义务，为此，华泰兴公司向越秀法院申请强制执行，越秀法院于2017年3月6日立案受理，案号为（2017）粤0104执2143号。2018年7月16日，越秀法院对申请执行人华泰兴公司与被执行人天乙公司、天都城公司一案作出（2017）粤0104执2143号执行裁定书，认定依据已经发生法律效力的（2016）粤0104民初6483号民事调解书，依法在淘宝网拍卖了被执行人天都城公司名下所有的广东省中山市××东××大道北××天乙海岸××都××天××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房及广东省××东××大道北××天乙海岸××都××天××共××房产。……并裁定：一、解除对广东省中山市××东××大道北××天乙海岸××都××天××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房及广东省××东××大道北××天乙海岸××都××天××共××房产的查封。对于上述房屋拍卖后，执行回款的流转情况，本案各方当事人均确认，华泰兴公司于2018年7月31日收到越秀法院上述案件执行拍卖款项32826302元；同日，华泰兴公司向天爵所支付律师费2800万元；天爵所于2018年8月1日将其中的1020万元退回华泰兴公司；天爵所于2018年8月2日将其中的795万元退回华泰兴公司。综上，天爵所共收取华泰兴公司律师费985万元。另外，华泰兴公司表示其收取了执行回款32826302元支付律师费985万元后，由本院（2018）粤01执5547号案件执行10230544.04元，剩余款项用于偿还高利贷和拖欠货款、发放员工工资。广发银行广州分行主张，其在得知华泰兴公司收取执行款之后未按照合同约定将执行回款存入专户，而是转给律所、用于其他债务清偿等，遂于2018年8月中旬就（2018）穗仲案字第26741号仲裁案件向越秀法院申请了仲裁前财产保全，申请冻结华泰兴公司的账户。根据（2018）粤01执5547号执行裁定书，本院于2018年11月13日立案强制执行，本院扣划了华泰兴公司10230544.04元，其中广发银行广州分行收到执行款项10152913.04元，其余77631元作为执行费上缴财政。广发银行广州分行主张其于2018年12月5日收到执行款项。在本案审理中，广发银行广州分行向一审法院提出公章鉴定申请，申请对天爵所与华泰兴公司签订的落款日期为2014年6月4日的《民事代理协议》上的华泰兴公司的公章比对《流动资金银团贷款合同》上的华泰兴公司的公章进行真伪鉴定，并对上述《民事代理协议》上的天爵所、华泰兴公司的公章形成时间进行鉴定。广东明鉴文书司法鉴定所于2020年10月12日出具《司法鉴定意见书》，作出鉴定意见：1、两份《民事代理协议》与《流动资金银团贷款合同》印文“广州市华泰兴石油化工有限公司”不是同一枚印章盖印；2、无法判断两份《民事代理协议》印文“广东天爵律师事务所”的盖印时间；3、无法判断两份《民事代理协议》印文“广州市华泰兴石油化工有限公司”的盖印时间。一审庭审中，广发银行广州分行明确以侵权责任纠纷向天爵所、华泰兴公司提起诉讼，其诉讼请求明确如下：1.天爵所向广发银行广州分行返还985万元律师费中的6826635.04元及该款项自2018年8月1日起至实际返还日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.天爵所、华泰兴公司对广发银行广州分行诉请金额15892571.43元及利息（自2019年2月27日起以15892571.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）在扣减上述返还款项后的剩余部分承担连带赔偿责任。具体计算方法如下：1、根据2016粤0104民初6483号民事起诉状附表华泰兴公司向案外人天乙公司主张的贷款本金为43286333.32元及利息等（含合同编号尾号为0703、2502、1002、2302、2401的购销合同），广发银行广州分行对其中的3000万元享有优先受偿权（根据仲裁裁决及其补正，广发银行广州分行就华泰兴公司对天乙公司的应收账款在3000万元范围内享有优先受偿权，应收账款对应尾号为0703、2502、1002、2302、2401），据此广发银行广州分行认为其对上述应收账款享有优先受偿的比例为3000万元除以43286333.32元=69.31%，鉴于上述应收账款的执行款项中的985万元被天爵所收取，因此天爵所应当向广发银行广州分行返还985万元乘以69.31%计得6826635.04元。利息根据物权法第213条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，因此广发银行广州分行要求天爵所自2018年7月31日收取律师费的次日起以6826635.04元为本金按中国人民银行同期贷款利率向广发银行广州分行支付利息。2、根据仲裁裁决第一项，华泰兴公司应向广发银行广州分行支付贷款本金2456万元及利息、逾期利息和复利，广发银行广州分行在2018年12月5日通过法院执行回款10152913.04元，偿还代垫仲裁费用183265元、偿还本金8815082.33元、偿还利息1154565.71元后，尚欠贷款本金余额为15654235.69元、利息92661.8元（截至2018年12月5日），自2018年12月6日起按仲裁裁决书第一项的计算方式计至2019年2月26日计得天爵所、华泰兴公司尚欠广发银行广州分行贷款本息合计15892571.43元。此外，广发银行广州分行在一审庭审中确认广发银行广州分行主张的上述诉请1、2的款项均已包含在仲裁裁决书认定的债权范围内。一审法院认为：广发银行广州分行以侵权责任纠纷向天爵所、华泰兴公司提起诉讼。首先，广发银行广州分行已经在一审庭审中确认其主张的诉请1、2的款项均已包含在仲裁裁决书认定的债权范围内，广发银行广州分行对本案诉请的金额已经包含在广发银行广州分行与华泰兴公司（2018）穗仲案字第26741号金融借款合同纠纷一案中，在本案中再行向华泰兴公司主张同一笔款项，违反“一事不再理”的原则，一审法院对于广发银行广州分行在本案中向华泰兴公司提出的主张不予调处。其次，对于广发银行广州分行向本案天爵所提出的诉请。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、过错、损害事实以及因果关系四个构成要件，四者缺一不可。在本案中并无证据证实天爵所具有侵害广发银行广州分行权益的故意，根据2014年6月4日华泰兴公司与天爵所签订的《民事代理协议》、邮件截图（2014年至2017年间）、律师函、关于甲醇、电解铜《购销合同》之补充协议（2014年6月27日）、天都城抵押房产清单及查档资料等证据，可以证实天爵所在2014年接受华泰兴公司的委托代理天乙公司案件，并提供了相应的法律服务。天爵所接受华泰兴公司委托在2014年6月4日；越秀法院受理华泰兴公司起诉天乙公司、天都城公司买卖合同纠纷案在2016年5月16日；越秀法院作出（2016）粤0104民初6483号调解书在2017年2月23日；越秀法院立案受理该案的执行案件（2017）粤0104执2143号在2017年3月6日，上述事实均发生在本案广发银行广州分行主张的对涉案应收账款设立质押登记（2017年10月27日设立并生效）之前。另，广发银行广州分行申请对案涉《民事代理协议》上的天爵所、华泰兴公司的公章形成时间进行鉴定，但鉴定机构亦出具鉴定结论表示无法判断两份《民事代理协议》印文“广东天爵律师事务所”及“广州市华泰兴石油化工有限公司”的盖印时间，综上，广发银行广州分行主张天爵所具有侵权的故意，缺乏证据证实，一审法院对广发银行广州分行以侵权法律关系要求天爵所承担侵权责任的诉请不予支持。此外，广发银行广州分行主张对天乙公司的应收账款在3000万元范围内享有优先受偿权（应收账款对应五份贸易合同编号：ST1111-14030703；ST1111-14032502；ST1111-14101002；ST1111-14102302；ST1111-14102401），但包含上述应收账款在内的9份合同所对应的买卖合同纠纷案【（2016）粤0104民初6483号】已于2017年3月6日由越秀法院立案执行【（2017）粤0104执2143号】，案涉的32套房产已经进入了法院强制执行的财产范围，广发银行广州分行再以设立于2017年10月27日的质押权主张对已经进入法院强制执行范围的房屋拍卖、变卖所得价款行使优先权缺乏依据。此外，涉案房屋拍卖后，华泰兴公司于2018年7月31日收到越秀法院执行拍卖款项32826302元；同日，华泰兴公司向天爵所支付律师费2800万元；天爵所分别向华泰兴公司退回1020万元、795万元后，最终取得律师费985万元。对于该已经交付的985万元，一审法院认为，债权是指在债的关系中权利主体具备的能够要求义务主体为一定行为或不为一定行为的权利。根据《民事代理协议》的约定及本案中当事人提交的证据，天爵所已经向华泰兴公司提供了相应的法律服务，在华泰兴公司未向天爵所支付律师费之前，天爵所对华泰兴公司享有基于《民事代理协议》所产生的债权，但是在华泰兴公司向天爵所交付了985万元的律师费之后，对于该985万元来说，该部分法律服务合同已经履行完毕，在华泰兴公司转账完成之后，双方对于该985万元的权利义务已经终结，双方并无异议，该985万元所对应的债权也已经灭失。出于保护市场交易安全及稳定性的原则，广发银行广州分行再向已经交易完成的天爵所主张回转该985万元，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，广发银行广州分行以侵权责任纠纷提起本案诉讼，但未有证据证实天爵所具有侵权的故意，或与华泰兴公司存在恶意串通，广发银行广州分行要求天爵所返还985万元律师费中的6826635.04元及利息并要求对15892571.43元及利息在扣减上述返还款项后的剩余部分承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第二百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广发银行广州分行的全部诉讼请求。一审案件受理费79963元、鉴定费102700元，均由广发银行广州分行负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，广发银行广州分行以侵权为由向天爵所、华泰兴公司主张权利，根据广发银行广州分行的上诉主张及天爵所、华泰兴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、天爵所是否应当向广发银行广州分行承担侵权责任；二、广发银行广州分行能否再以侵权为由向华泰兴公司主张赔偿。关于争议焦点一，天爵所是否应当向广发银行广州分行承担侵权责任的问题。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”广发银行广州分行上诉主张天爵所的代理行为及收取律师费的行为侵害了其就应收账款变现款项所享有的优先受偿权。广发银行广州分行主张的侵权责任类型属于过错侵权责任，按照过错责任原则，侵权责任的成立，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，四者缺一不能构成侵权责任。据此，本院分析如下：首先，根据天爵所提交的《民事代理协议》、邮件截图（2014年至2017年间）、律师函、《关于甲醇、电解铜〈购销合同〉之补充协议》（2014年6月27日）、天都城抵押房产清单及查档资料，结合相关裁判文书等证据，足以证实天爵所在2014年接受华泰兴公司的委托处理其与天乙公司的案件，并提供了相应的法律服务。尽管经鉴定《民事代理协议》与《流动资金银团贷款合同》上“广州市华泰兴石油化工有限公司”的印文不是同一枚印章盖印，但不能以此而认定其中之一为虚假，也不能以此而否定天爵所与华泰兴公司之间的委托关系的真实性。天爵所接受华泰兴公司委托的时间是2014年6月4日，越秀法院受理华泰兴公司起诉天乙公司、天都城公司买卖合同纠纷案的时间是2016年5月16日，作出民事调解书的时间是2017年2月23日，立案执行的时间是2017年3月6日，上述事实均发生在广发银行广州分行主张的对涉案应收账款设立质押登记（2017年10月27日）之前。天爵所的代理行为不可能损害到广发银行广州分行尚未设立的应收账款质权。其次，在执行过程中，越秀法院拍卖了被执行人天都城公司提供的抵押房产，华泰兴公司于2018年7月31日收到拍卖款项。天爵所提供了法律服务，有权就执行到的款项按照约定收取报酬。天爵所实行风险代理收费，其实际收取的律师费金额未违反律师收费的相关规定。至于开具律师费发票的问题，属于行政管理范畴，不影响本案对律师费性质的认定。天爵所的受托事务是为华泰兴公司清收债权，应收账款是否质押与受托事务无关，天爵所没有查询应收账款质押登记情况的法定或者约定义务。天爵所根据约定和法律规定开展委托代理活动，其代理行为以及收取律师费的行为并不具有违法性，也没有证据证明天爵所具有侵害广发银行广州分行应收账款质权的主观过错。再次，广发银行广州分行要求天爵所承担侵权责任的前提是其享有案涉执行案件中房产拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。然而，广发银行广州分行因应收账款质权而享有优先受偿权的对象是天乙公司应付的货款，但执行案件中所拍卖的是天都城公司提供的抵押房产，该房产的抵押权人是华泰兴公司，享有房产拍卖、变卖所得价款优先受偿权的也是华泰兴公司，法院只能将拍卖所得款项支付给华泰兴公司。房产拍卖款项与应收账款的性质不同，是处置抵押物的变现款，而不是处置应收账款的变现款。广发银行广州分行主张其对执行案件中房产拍卖款享有优先受偿权，缺乏法律依据，即广发银行广州分行主张侵权责任的前提和基础亦不能成立。综上，广发银行广州分行要求天爵所承担侵权责任，没有事实和法律依据，一审不予支持，并无不当，本院予以认同。关于争议焦点二，广发银行广州分行能否再以侵权为由向华泰兴公司主张赔偿的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”华泰兴公司向广发银行广州分行借款并以应收账款提供质押担保。对于华泰兴公司的违约行为，广发银行广州分行已经以金融借款合同纠纷向广州仲裁委员会申请仲裁，广州仲裁委员会作出（2018）穗仲案字第26741号裁决书后，广发银行广州分行也已经向法院申请强制执行。广发银行广州分行在本案中对华泰兴公司所主张的赔偿款项包含在仲裁裁决书认定的其对华泰兴公司的债权范围内。在请求权竞合的情况下，广发银行广州分行已经选择违约责任请求权并获得支持，不应就同一笔款项再行向同一对象主张侵权责任。而且，广发银行广州分行在本案中对华泰兴公司提出的诉求，实质是要华泰兴公司对其自身的清偿义务承担连带责任，该诉求无实际意义，也无必要。综上，广发银行广州分行不能再以侵权为由向华泰兴公司主张赔偿，对其该上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，广发银行广州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79963元，由上诉人广发银行股份有限公司广州分行负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二一年六月十八日书记员 张咏仪肖蓉