山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鲁06刑终213号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯安奎，男，1966年6月5日出生于山东省青州市，汉族，初中文化，青州市鲁创再生资源有限公司法定代表人，户籍所在地山东省青州市，住山东省青州市。2016年5月3日因犯走私废物罪被山东省高级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；2016年6月17日因犯信用卡诈骗罪被山东省青州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。2020年11月26日因涉嫌票据诈骗被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人侯安奎犯合同诈骗罪一案，于2021年4月13日作出(2020)鲁0683刑初69号刑事判决。原审被告人侯安奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人侯安奎系青州市鲁创再生资源有限公司的法定代表人，2015年9月份之前，该公司在侯某1处多次购买塑料颗粒未结清货款，被告人给被害人侯某1出具了欠条。2015年9月份，被告人侯安奎再次找侯某1购买了465000元的塑料颗粒，侯某1供货后，要求被告人给付现金或者银行转账，被告人在收到货物后于2015年9月15日在明知其公司没有能力支付货款且公司账户上没有资金的情况下安排财务人员给侯某1开具了一张青州市鲁创再生资源有限公司的465000元的潍坊银行转账支票。侯某1次日至潍坊银行兑付支票，得知该支票出票单位青州市鲁创再生资源有限公司账户没有资金可以兑付，系空头支票。后侯某1多次找被告人侯安奎索要该货款，被告人侯安奎均找各种理由推搪拖延，一直未付款。经查证，青州市鲁创再生资源有限公司账户从2014年11月之后，未有超过1000元的资金往来且被告人侯安奎也无能力偿还该货款。原审法院认定上述事实的证据有：1.书证（1）案件来源、到案经过、抓获网上在逃人员经过、接报案登记表、受案登记表、立案决定书。证明：本案的发破案经过及被告人的归案情况。（2）客户重空凭证明细清单、银行交易明细、转账支票复印件。证明：涉案的转账支票情况，收款人侯某1，数额465000元，用途货款，有青州市鲁创再生资源有限公司财务专用章和侯安奎的个人印章，出票日期2015年9月15日。青州市鲁创再生资源有限公司的账户交易明细，该账户在2014年11月6日不停的转账存入，扣款98元、196元、294元、490元、980元后账户余额为零，至2020年11月17日再无任何交易记录，表明该账户并未正常使用过。（3）欠条复印件、借条复印件、还款计划书复印件。证明：2015年7月24日，侯安奎写的欠料款163166元的欠条；同年7月28日，侯安奎写的欠料款183474元的欠条；同年8月22日，侯安奎写的欠190370元的欠条。2018年3月17日，侯安奎写的借到王金富现金59857元的借条，借到侯某2现金32070元的借条，借到侯某2现金25798元的借条。2015年11月3日，侯安奎的还款计划，保证于2015年11月10日前，结清全部货款，如逾期将青州市鲁创再生资源有限公司东黄村HDPE生产线拆走偿还货款；2016年1月5日，侯安奎的还款计划书，称计划于2016年1月20日前还款30万元，如逾期将青州市鲁创再生资源有限公司西厂造粒生产线、东厂打包机、桓台30吨生产造粒作为抵押。（4）收据复印件、原料采购协议书。证明：2015年7月16日，侯某1打给侯安奎的收据，结合侯某1的证言，该收据为其卖给侯安奎的第一车塑料造粒的收据，该款已经结清；2015年9月16日和9月18日，两次的收据，一次176230.50元、一次174557.70元，结合侯某1的证言及原料采购协议书，应是其卖给钟某的两车造粒的收据，该款也已经结清。（5）银行交易明细。证明：侯某1的中国农业银行账户在2015年9月16日收到钟某转存144550元、9月19日收到钟某转存103200元，当日转支给侯玉雪98200元，9月21日收到钟某借贷5万元和转存126200元；2016年1月份至6月份，多次收到侯玉雪转账共11000元。再无其他的侯安奎、侯玉雪、侯小雪、杨志良账户转账记录。（6）人口信息、前科查询记录、吸毒现场检测报告书。证明：被告人侯安奎身份信息情况、其有刑事犯罪前科。（7）证明一份、发票复印件五份。证明：山东中大塑管有限公司出具证明称该公司与青州市鲁创再生资源有限公司2014年6月开始发生业务，2014年6月20日第一次付款，2014年7月青州市鲁创再生资源有限公司给山东中大塑管有限公司第一次开具发票金额349364元，2014年9月2日青州市鲁创再生资源有限公司给山东中大塑管有限公司最后开票金额:33626元，累计发生业务金额:382990元。2015年2月10日山东中大塑管有限公司以承兑方式给青州市鲁创再生资源有限公司结清货款尾款。2.证人证言（1）证人侯某1的证言证明：2015年我供货给侯安奎六车塑料颗粒，侯安奎只支付给了我第一车货款，第二、三、四车货款打了欠条，第五、六车的货款数额是465000元，发货前我向侯安奎提出必须给现金，他让我跟着去拿钱，到他那卸货后他说钱没打过来，给我出具了转账支票，侯安奎给我开具的转账支票是潍坊银行的，出票日期是2015年9月15日，支票上盖有青州市鲁创再生资源有限公司财务专用章和侯安奎的个人印章，2015年9月16日，我去潍坊银行兑现支票，银行的工作人员告诉我该支票是真实的，但是支票关联的青州市鲁创再生资源有限公司账户上一直没钱，无法兑现。我发现支票无法兑现时，直接去青州鲁创再生资源有限公司找侯安奎，侯安奎承认公司账户上的确没钱，让我等他两三天，他先凑一部分钱给我。后来我一直没收到钱，打电话给侯安奎他一直拖着没有归还。我通过钟某还给侯安奎提供了2车塑料颗粒，货发走以后是钟某付款，钟某从第五车货中扣了30000元作为质量保证金，其余的货款都结清了，钟某除了后两车货物的货款，还在2015年9月19日给我打了103200元钱，当天侯安奎给我打电话说他从别人那里收了一些塑料破碎料，把钱打到了我账户上，让我把钱给他转回去，他给别人付款。然后我扣除了侯安奎在2015年9月16日借我的5000元钱，给侯安奎转了98200元，转到了侯安奎女儿侯玉雪农行62×××73的银行卡上，卡号是侯安奎提供给我的。（2）证人侯某2的证言证明：侯安奎用空头支票骗侯某1的事我知道。当时侯安奎来提货的时候说给现钱，第二天侯某1说侯安奎给了张空头支票，没提出钱来。侯某1领着我、侯某3、王金福去青州找到侯安奎，侯安奎当时说没有钱，给了侯某1一张卡，说桓台一个厂子欠他钱，过两天桓台给钱卡里就有钱了。我们就和侯安奎一起去桓台要钱，也没要来。后来我又和侯某1去过一次，侯安奎就说没钱。后来这个钱一直没有要回来。（3）证人侯某3的证言证明：侯某1供给侯安奎的货里有我的货，因为侯某1称支票不好使，我和侯某1等人去找侯安奎要钱，侯安奎称桓台一个厂子欠他钱，我们去桓台要钱，人家说不欠他钱，后来侯安奎就不接电话也找不到人了，一直没有还钱。（4）证人周某的证言证明：其系山东中大塑料管有限公司的总经理，其公司住所地位于山东省恒台县，其公司在2014年的时候与青州市鲁创再生资源有限公司有业务，2015年2月已将所有的欠款结清，之后过了一段时间，侯安奎带着四五个人到该公司找其称其公司欠他钱，其告知已经全部还清欠款了。（5）证人钟某的证言证明：我帮过侯安奎从莱州市侯某1处购买过塑料颗粒。我是2015年8、9月份通过朋友认识的侯安奎，当时侯安奎找到我，让我帮忙给他进原料，说是因为现在他资金周转不过来了，我当时也是碍于朋友面子问题就答应他了，过了不长时间，侯安奎就带着我去莱州沙河那找的侯某1，我和侯安奎签了一个购销合同，第二天也不第三天，侯某1就安排把货送到我厂子里，然后，我就给侯某1转账付款，货就卸在我厂子的仓库里，过了不长时间，侯安奎又安排侯某1发了一车货，也是卸在我厂子的仓库里，我给侯某1转账付款。我当时用钟安森的账户转账给侯某1转账付款，这两车货的款都是用她账户转的。这两车货我记得给侯某1转账付款34-35万多元，但是当时我多做下了3万元钱当质量保证金，这3万元的结账问题，由侯某1与侯安奎商议解决与我无关。这两车货当时侯安奎让我帮忙给他进料，他说进回来之后再从我这买过去生产成品塑料管，把塑料管卖给恒台厂家给货款后再给我钱。但是一直到2017年底2018年初，我找侯安奎，侯安奎也没钱提货，后来我赔本卖了，赔了8万元钱。前两车货来了不长时间，侯安奎给我打电话说是侯某1又发来一车货，侯安奎自己找了个地方卸下来，卸完货后，侯安奎又让我给侯某1转账，我记得当时是转了不到105000元。后来侯某1过来找侯安奎要钱，我还找侯某1说他发的垃圾货，侯某1给我解释，说我转给他的10万多元钱，早就给侯安奎转回去了，那时候我才知道，钱被侯安奎早要回来了。前两车我赔了8万元，第三次赔了10万的料钱，再加上3万多元保管费，一共赔了21万多元钱。我问侯安奎要钱的次数太多了，要钱的时候，侯安奎就拖着说等恒台厂家给付了货款后再还钱，后来我等不及了。叫着侯安奎一块去过恒台厂家一次，在厂家见了公司厂家的副总，副总给我说他的厂家根本不欠侯安奎的钱。3.被告人供述和辩解被告人供述证明：侯安奎于2020年11月26日、11月27日、11月24日分别在侦察机关的供述：（11月26日讯问笔录）2015年9月，当时青州鲁创再生资源有限公司委托侯某1代收塑料颗粒，采取压一付一的付款方式，也就是说送第一车塑料颗粒不给货款，送第二车塑料颗粒时支付第一车塑料颗粒的货款。截止到2015年9月份，侯某1大概给我提供了5车货，每车货的价值大概是18万至25万元，当时欠了侯某1465000元货款没有支付，这465000元货款包含了之前压着一车货的货款。2015年9月15日，侯某1去青州鲁创再生资源有限公司找我清算货款，侯某1让我直接给他现金或者银行转账，我当时没有那么多钱，就和他商议说给他开转账支票行不行，侯某1考虑了说行。然后我就安排财务给他开具了票号为06009461的潍坊银行转账支票，出票日期是2015年9月15日，金额是465000元整。当时因为青州鲁创再生资源有限公司的资金没有周转回来，银行转账支票有15天的有效期，我想利用这15天的时间回流资金。当时公司账户上没有钱，我给侯某1说过，我让侯某1在2015年9月15号至30号之内兑付。当时青州市鲁创再生资源有限公司公户上有多少钱我不清楚，反正是不够支付侯某1465000元货款。青州鲁创再生资源有限公司在2015年10月8、9日，公司才有资金陆陆续续回流。是通过散户回流到我、侯小雪、侯玉雪、杨志亮的个人账户上的。没有回流到公司公户上是因为当时我被别人起诉了，当时怕公户被法院查封。如果侯某1按照我所说的方式将转账支票存入银行，我不能按照银行要求在指定的时间内将465000元钱存入公司公户，因为我钱不够。侯某1后来找我要过这笔货款，我从2015年10月份开始陆陆续续还给他了，是通过我农业银行卡、侯小雪农业银行卡、侯玉雪农业银行卡、杨志亮农业银行卡还的，我的卡号尾号是6369，侯小雪、侯玉雪、杨志亮的银行卡在一直我那里使用，卡号我记不住了当时还款的时候，因为2015年9月15日以后，我和侯某1之间还有业务往来，我也分不清哪些是当时的款，哪些是之前的欠款，最后多打给了他110000元左右侯某1后来又给我退回来了，到那个时候，我和侯某1之间的欠款就结清了。这465000元是支付第四车货款、第五车货款和第三车剩下一半的货款。第一、二车塑料颗粒货款、第三车塑料颗粒一半货款是通过我、侯小雪、侯玉雪、杨志亮的银行卡零星地转到侯某1农业银行卡的。每一次送货，我都会给侯某1打欠条，支付货款后侯某1把欠条还给我。我与侯某1没有其他钱款往来，只有业务上的欠款往来。侯某1给我供的这些塑料颗粒，前五车货是侯某1自己从散户手里收的，我并不知道有谁的货。后来在我和侯某1理清欠款46.5万元后我通过钟某继续从侯某1那里进了三车货，知道有侯某3、侯广文（音）等人的。在2018年春天，侯某1让我在他家分别给这些散户打的欠条。我通过钟某从侯某1那里进货的款大部分是钟某通过他的账户给侯某1的账户转账付款。还有一小部分是我、侯小雪、侯玉雪、杨志亮的个人账户给侯某1账户转账的。侯某1去青州找过我好多次。侯某1自己去我公司找我要钱，后来他带着侯某3、侯广文他们到公司找我要过钱。侯某1要的这些钱都是最后通过钟某购买的这三车塑料颗粒的货款。我就给侯某1和侯某3、侯广文他们说淄博桓台县的姓董的客户还欠我钱，等他给我打款之后，我立马给你们还钱。侯某1和侯某3、侯广文他们不相信我说的，我就领着他们去了。去了之后，我领着侯某1他们见的董经理，董经理说现在没钱，等过段时间再还钱。（11月27日讯问笔录）我没有犯罪。给侯某1开转账支票当时公司没有资金回笼，账上没有钱,不打欠条是因为开了票等于结算完了，就等于给人家了。实际上当时没有支付能力，支付不了支票就作废了。到时候我就跟侯某1协商，用其他的办法还款。我能还上，因为我在外面的应收货款可以回来。我后来给侯某1还上了这465000元的欠款，通过我两个女儿、杨志亮、我，共4个人的个人银行卡还的。还的时候我没给侯某1说。这个支票没有兑付就相当于欠条了。这465000元的货我加工成管道料和遮阳网料了。卖给客户了。具体卖给谁不记得了。我卖出去的货款有的回来了。回来的货款都转给侯某1了。没有证据是付给侯某1的货款，只有银行交易记录。侯某1没有给我收据。除了银行交易记录，没有别的了。多打给侯某1钱是因为我之前给他打款打多了。钟某没有到侯某1这里买过塑料造粒。因为我没钱卖货，所以我找钟某借了高利贷，让他替我付货款。侯某1知道这些货是给我的。钟某付给侯某1的钱我认为跟我付给侯某1是一样的。都是我付的。钟某已经把他买的这3车货的款都付完了，是用自己的账户给侯某1付的。原审法院认为，青州市鲁创再生资源有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，被告人侯安奎作为该单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关所指控的本案被告人侯安奎犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人犯票据诈骗罪的罪名不当。根据本案证据，不能充分证明“被告人侯安奎再次找侯某1购买塑料颗粒，侯某1要求必须现金支付”这一指控事实，不能证明被告人系以开具空头支票的方式取得的货物，因此本案被告人的行为不符合票据诈骗罪的构成要件，而是符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，故对公诉机关的相关指控，依法予以纠正。被告人有故意犯罪前科，酌定予以从重处罚。《中华人民共和国票据法》第八十七条规定，“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票”。被告人侯安奎在开具转账支票的时候账户中并没有钱，因此为空头支票，开具发票后被告人也未有积极还款的行为，足见其在履行合同的过程中具有非法占有的目的，实施了骗取他人财物的行为，客观上也导致了被害人的款项至今无法兑现。被告人庭审中的辩解与全案证据矛盾，其在侦查阶段的供述与其他证据能够相互印证，能够证明被害人已付给被告人465000元的货物，结合其他证据能够证明被告人尚欠被害人465000元货款的事实，因此被告人当庭的辩解不能成立。对辩护人提出的被告人没有非法占有骗取他人财物的故意等相关辩护意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。原审根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条第一款第（二）项之规定，以被告人侯安奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人侯安奎退赔被害人侯某1人民币四十六万五千元。宣判后，在法定期限内，原公诉机关不抗诉，原审被告人侯安奎不服提出上诉，其上诉理由是：在没有侯某1与青州市鲁创再生资源有限公司的有效合同，也没有证明购买货物的支票、提货单、出库单等有效证据的情况下，判定青州市鲁创再生资源有限公司合同诈骗罪成立，系严重歪曲事实，枉法判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，青州市鲁创再生资源有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，上诉人侯安奎作为该单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人侯安奎提出的没有有效证据证实青州市鲁创再生资源有限公司合同诈骗罪成立的相关上诉理由，经查，证人侯某1、侯某3、侯某2的证言及还款计划书、银行交易明细、转账支票复印件等证据证实侯某1向青州市鲁创再生资源有限公司提供了价值465000元的塑料颗料，该公司向侯某1出具空头支票，至今尚欠侯某1465000元货款未支付，上诉人侯安奎在侦查阶段所做供述亦与上述证据相互印证，青州市鲁创再生资源有限公司通过向侯某1开具空头支票的方式骗取侯某1货物，在侯某1向上诉人侯安奎索要货款时亦未有积极还款行为，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，上诉人侯安奎作为该单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为构成合同诈骗罪。故上诉人的相关上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二一年六月十八日书记员  祝 苹