山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1062号上诉人（原审被告）：侯晓曦，女，1980年5月13日出生，汉族，居民，住梁山县锦绣城北区。委托诉讼代理人：江磊，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝习磊，男，1975年2月22日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：马焕灵，山东金正义律师事务所律师。上诉人侯晓曦因与被上诉人郝习磊合同纠纷一案，不服济宁市梁山县人民法院(2020)鲁0832民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯晓曦上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郝习磊的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由郝习磊承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。案涉除草剂没有任何质量问题，郝习磊主张的牛蒡损失与侯晓曦销售的除草剂的质量无任何因果关系，郝习磊的损失是因自身原因操作、管理不当，病害、天气等因素导致。郝习磊一审中提交的梁山农业局专家调查情况无单位公章，也不是具备鉴定条件的鉴定部门出具的鉴定报告，不符合证据形式要件，不能作为证据使用。本案未进行因果关系鉴定，不能证明损失与除草剂质量有关。退一步讲，专家调查情况也仅显示超过80%牛蒡死亡率，并非全部死亡，死亡原因分析为“本次使用除草剂亩用量偏大，是造成死苗的主要原因”。说明牛蒡的死亡和除草剂质量无关，是郝习磊操作、管理不当造成的。一审郝习磊诉求的预期收益，没有事实及法律依据，且郝习磊已经将涉案牛蒡地改种其他作物，不存在预期收益损失。侯晓曦不存在过错。侯晓曦具备相应农资销售资质，所售农资均具有合格证件，进货渠道正规，质量合格。涉案“33%菜草通乳油”为普通型除草剂，用途广泛，药效温和，产品包装中有用法用量说明，在淘宝等网站也均有销售，当地农户普遍使用。郝习磊购买涉案除草剂，至今未支付价款。事情发生后，侯晓曦也积极帮助郝习磊联系农业专家，帮助解决问题和困难，侯晓曦不存在过错。相关责任、损失应由郝习磊承担。郝习磊作为有经验种植户，在牛蒡地过量喷洒除草剂，加之天气炎热等原因，未尽到应尽注意义务，郝习磊自身操作、管理不当，病害、天气等原因造成牛蒡损失，责任不能强加于侯晓曦，损失应由郝习磊承担。郝习磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。郝习磊向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因产品质量问题造成的损失(暂定)400000元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月24日，原告到被告处购买“33%菜草通乳油”除草剂，并按照被告转述的厂家指导意见，对其承包的55.96亩牛蒡苗喷施。后原告发现牛蒡苗苗尖发黑并逐渐死亡。被告联系梁山县农业农村局专家进行现场勘验，结论为除草剂药害造成，已无法喷药解救。经一审法院委托，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具司法鉴定价格评估报告，结论为：“1、种植牛蒡地前期直接投入的费用损失数额为88000元；2、55亩牛蒡地预期纯收益损失数额为96068元。”原告支出鉴定费10000元。另查明，被告具有农资营销员资格，涉案产品由被告购自山东华阳农药化工集团有限公司。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。原告在被告处购买除草剂，喷施后造成牛蒡苗死亡，事实清楚，证据确实充分，应予认定。原告诉请判令被告赔偿其损失194068元，一审法院予以支持。被告辩称，原告于2020年3月24日到被告处购买的除草剂，名为菜草通，学名二甲戊灵，与一审法院查明的事实相符，予以支持；其辩称，原告种植的牛蒡死亡原因不明，牛蒡死亡与答辩人出售的除草剂之间不存在因果关系，答辩人不应承担赔偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：被告侯晓曦于判决生效之日起十日内赔偿原告郝习磊涉案土地前期直接投入损失88000元、预期纯收益损失96068元、鉴定费10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由原告郝习磊负担1560元、被告侯晓曦负担2090元。二审查明，案涉牛蒡苗灭失后，郝习磊改种了26.4亩玉米、28.6亩大豆，除草剂的喷施对改种后的6亩玉米和15亩大豆无影响。本院认为，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司所出具的鉴定报告在现场调查基本情况部分记载“现场评估标的牛蒡已灭失，当事双方共同确定种植牛蒡面积为55亩，现土地已该种玉米和大豆，其中玉米面积为26.4亩，大豆面积为28.6亩。评估人员在当事双方的指引下对现场状况进行了勘验、拍照、记录。通过现场勘验调查，确定其中6亩玉米无影响，15亩大豆无影响。”虽然郝习磊种植的牛蒡已灭失，但其已经及时将土地该种其他农作物，且除草剂的喷施对改种后的6亩玉米和15亩大豆无影响。正如郝习磊在一审中提交的鉴定报告结论，同样，对于改种的玉米和大豆，虽然郝习磊存在前期直接投入，但亦应认定存在6亩玉米和15亩大豆的预期纯收益，一审法院未予考虑该因素，判决由侯晓曦赔偿鉴定结论中的全部损失，存在不当。根据郝习磊在一审中提交的显示有梁山县农业农村局专家签字的关于徐楼村牛蒡苗死亡原因的调查情况中关于牛蒡苗死亡原因的记载即“地膜覆盖模式下，除草剂用量应比大田用量减少三分之一。经咨询省市植保专家及种植牛蒡多年种植户，牛蒡地膜覆盖栽培每亩用量50-60毫升。本次使用菜草通乳油，喷施面积约55亩，使用药量约4900毫升，接近5瓶（1000毫升/瓶）。平均亩用量89毫升。本次使用除草剂亩用量偏大，是造成死苗的主要原因。”郝习磊自2016年11月开始种植牛蒡，应认为郝习磊系有经验的牛蒡种植户，对于使用地膜覆盖且处于生长阶段的牛蒡幼苗，在喷施除草剂时应尽到谨慎注意义务，除了案涉除草剂外包装及说明中写明的用法及用量、郝习磊所称的侯晓曦所指导的用法及用量，郝习磊还应针对使用地膜覆盖、处于生长阶段的牛蒡幼苗土地喷施案涉除草剂，参照调查情况中所载明，亦应向有关农业专家或其他牛蒡多年种植户进行咨询，以确定该时期对种植牛蒡苗土地喷施除草剂内的用量及用法，应认为郝习磊自身对牛蒡苗的死亡亦存在一定的过错，对相关损失亦应承担一定的责任。侯晓曦二审中申请山东省植物保护总站生防站站长、正高级农艺师孙作文作为专家证人出庭，该证人以其专业知识介绍、证实：牛蒡是一种根深性作物，牛蒡是种子繁殖，它的适宜播种深度是2-3公分。平时常用的苗前除草剂会和土壤结合形成一个药土层，一般药土层的厚度为2公分。如果播种的种子深度与药土层重叠就会发生药害。牛蒡种子在沙土地中覆土2公分时喷洒除草剂则很容易造成种子层和药土层重叠发生药害。同时该专家证人还对喷洒工具与喷洒方式对牛蒡苗的影响作了介绍。侯晓曦结合该专家证言提出，除草剂外包装说明注意事项记载“采用播后苗前施药时，在种子播种后覆土3-4公分，然后施药。”而郝习磊将牛蒡种子覆土深度不够，造成药害。对此，本院认为，孙作文所证实的药土层和覆土层的关系是指在播种后出苗前除草剂喷施问题，而本案涉及的是对牛蒡苗的喷施而非对牛蒡种子播种后的喷施，且证人孙作为亦未去过案涉牛蒡地现场，该专家证人能够以其专业知识介绍相关问题，但并不能做到结合本案实际情况对案涉牛蒡苗损失的因果关系给予证实，故对该证言依法不予采信。综上，鉴于郝习磊在牛蒡苗灭失后已及时补种其他农作物及郝习磊自身亦存在过错，一审法院判决由侯晓曦赔偿郝习磊的全部损失，判决结果错误，本院综合考虑上述因素，酌定由郝习磊自己承担30%的损失，由侯晓曦承担70%的损失为128847.6元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初4419号民事判决；二、侯晓曦于本判决生效之日起十日内赔偿郝习磊牛蒡种植损失128847.6元、鉴定费10000元；三、驳回郝习磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，由郝习磊负担1226.65元，由侯晓曦负担2423.35元；二审案件受理费4181元，由郝习磊负担1405.11元（鉴于侯晓曦已经预交了全部二审诉讼费，郝习磊承担的部分，可在执行本案时与侯晓曦一并结清。），由侯晓曦负担2775.89元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年六月二十三日书记员  丁 鲁