广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1239号上诉人（原审原告）：廖雪平，女，1975年12月5日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：钟培碧，上海市建纬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州华弘建设有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业路28号（广州市金莎时装创意园厂房1）605。法定代表人：刘先进，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：刘先进，男，1970年6月19日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖皓恒，广东经国律师事务所律师。原审第三人：毛国雄，男，1979年2月20日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：曾莹，女，1973年9月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人廖雪平因与被上诉人广州华弘建设有限公司（以下简称华弘公司）、刘先进、原审第三人毛国雄、曾莹合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖雪平及其委托诉讼代理人钟培碧，被上诉人华弘公司、刘先进共同委托诉讼代理人唐雪榕、肖皓恒，原审第三人曾莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖雪平上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判华弘公司向廖雪平支付2015年1月至2019年4月的利润分红460210元及利息32424.29元（利息按人民银行同期贷款利率4.75%/年，其中2015年1月至2015年12月的利润利息从2016年6月5日起计算，2016年1月至2019年4月的每月利润利息都从次月16日起计算，利息暂计算至2019年4月2日，实际计算至华弘公司、刘先进清偿之日为止）；3.判决华弘公司、刘先进承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决第30页中最后一段认定“廖雪平并未按协议约定履行其管理义务，导致案涉停车场对经营收支未建立完善的财务制度，本院在诉讼中亦不能依据廖雪平、华弘公司、刘先进提供的财务资料对案涉停车场的盈亏进行审计核算等因素，廖雪平、华弘公司、刘先进均依法承担举证不能的不利后果。”属于事实认定不清，适用法律错误。1.廖雪平只是管理案涉停车场半年，即从2014年8月至2015年1月案涉停车场由廖雪平管理，2015年2月之后案涉停车场由刘先进负责管理。2.廖雪平在管理案涉停车场期间已经履行了管理义务，各方对案涉停车场的营收及利润均进行了结算，一审认定廖雪平没有履行管理义务导致案涉停车场对经营收支未建立完善的财务制度没有任何事实依据。3.案涉停车场在2015年2月起由刘先进管理，案涉停车场的经营收益及财务资料均由刘先进掌控，案涉停车场收入也由刘先进收取，刘先进及华弘公司没有提供2016年1月至2020年4月的案涉停车场收入及支出等财务资料，导致一审无法委托第三方审计案涉停车场的营收及利润，依法应由刘先进及华弘公司承担举证不利的法律后果，而不是廖雪平承担举证不利的法律后果。（二）一审判决第30页-31页认定“依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条……的规定，结合华弘公司、刘先进在诉讼中通过举证及陈述确认案涉停车场自2014年8月至2019年4月的收入和扣减支出结余利润374038.30的事实，本院据此认定案涉停车场在上述期间的利润款为374038.30元。”属于认定事实不清，适用法律错误。1.华弘公司及刘先进在一审中提交了单方制作没有任何人签字盖章的《荔湾区妇幼停车场2014年7月-2019年4月收支汇总表》，廖雪平在一审中对该份证据的三性都不予认可，不能作为认定本案案件事实的依据，一审直接采纳其作为认定本案的关键证据，认定其有效，并直接认定汇总表上所列的涉案停车场的收入为2805366元、支出为2431327.705元及利润为374038.3元，属于认定事实不清，适用法律错误。（三）廖雪平主张的应收案涉停车场利润460210元具有合理性，依法应予以支持。根据华弘公司、刘先进提交的《妇幼停车场2016年1月营业报表》《妇幼停车场2017年5月营业报表》，涉案停车场2016年1月-12月收入为669318元，2017年1月-5月的收入为258664元，案涉停车场每月支出的收费员工资为14200元，一年支出的收费员工资及管理工资为170400元。扣除收费员工资及管理工资等支出后，结合2014年、2015年及2016年的停车场收益的增长率、2018年5月14日收费标准批复比2016年7月26日的收费标准批复增长了33.33%，廖雪平据此计算的停车场收入及利润具有合理性。华弘公司、刘先进共同辩称，（一）关于合伙事务执行人的问题：廖雪平由始至终都是合伙事务执行人，应当依约履行管理责任，但廖雪平完全不作为，导致案涉停车场未能对相关经营收支建立起完善的财务制度，进而导致鉴定机构无法对案涉停车场的盈亏进行审计核算。华弘公司及刘先进已经将案涉停车场经营期间的全部资料和相关原件提交法庭审核、质证，而廖雪平作为原审原告以及合伙事务执行人，既不能提交相关财务资料，又拒不承认华弘公司和刘先进提交的证据，应依法承担举证不能的不利后果。（二）廖雪平对案涉停车场利润分红的计算并无事实依据，完全是个人主观推测和分析，既不合法也不合理。政府收费标准的变动与案涉停车场是否盈利，二者之间没有必然的联系，且市场投资经营的环境也并非只有政府标准这一波动因素，投资经营有风险，廖雪平自己不履行管理职责，反而认为案涉停车场的收益能够每年以固定的增长率进行递增，以此主张巨额分红，完全违背客观事实。曾莹述称，同意廖雪平的上诉意见。毛国雄经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。廖雪平向一审法院起诉请求：1.判决华弘公司向廖雪平支付2014年8月至2019年4月的利润分红481461.2元及利息35315.12元（利息按人民银行同期贷款利率4.75%/年，其中2014年8月至2015年12月的利润利息从2016年6月5日起计算，2016年1月至2019年4月的每月利润利息都从次月16日起计算，利息暂计算至2019年4月2日，实际计算至华弘公司、刘先进清偿之日为止）,具体利润分红及利息详见附件《利润分红及利息统计表》；2.判令刘先进对上述利润分红及利息承担连带清偿责任；3.本案受理费、财产保全由华弘公司、刘先进承担。一审法院认定事实：华弘公司为成立于2005年6月15日的有限责任公司，法定代表人为刘先进，注册资本为2100万元，公司股东原为刘先进、刘某，刘某于2015年7月20日实缴出资51万元，刘先进于2015年7月20日实缴出资459万元。该公司于2017年12月21日变更股东为刘先进、魏某、杨某，股东认缴出资时间为2018年12月31日，刘先进认缴出资1050万元，魏某认缴出资840万元，杨某认缴出资210万元。2014年1月16日，华弘公司与广州市荔湾区妇幼保健院（以下简称荔湾妇幼保健院）签订《荔湾区妇幼保健院停车场·物业管理承包合同》约定，荔湾妇幼保健院将其停车场发包给华弘公司停车管理，停车场的建设、改造升级由华弘公司负责，包括场地平整、出入闸机安装、收费设施安装、监控设施安装、周边环境整治等；承包期限为六年（以取得停车场经营许可证之日算起），在承包期内前4年停车场的全部收益全部归华弘公司，后两年华弘公司按停车场总收入的20%向荔湾妇幼保健院交纳租金等。2014年1月23日，廖雪平（丙方）与华弘公司（甲方）、毛国雄（乙方）签订《合作经营协议》约定，甲乙丙三方共同出资合作承包经营荔湾妇幼保健院停车场，并以甲方名义与荔湾妇幼保健院签订停车场承包合同，甲乙丙三方按各自所占股份比例履行承包合同中的责任并享有相应的权益；甲方负责取得荔湾妇幼保健院停车场的经营权并签订承包合同，在取得经营权过程中的业务费用和建设费用按25万元计算，停车场流动资金3万元，合计总投资额为28万，其中甲方负责出资人民币14万占50%股权，乙方出资8.4万元占30%股权，丙方出资5.6万占20%；停车场的日常经营由丙方负责，甲乙丙三方同意每月向丙方支付管理补贴1000元，后期根据实际情况三方同意再作调整；停车场的全部收益在扣除停车场承包费、丙方工资、停车场管理人员及收费员的工资、停车场水电费、停车场日常管理及日常维护费、税金等部门规费后为停车场所得利润，按各方股权比例分成，于次月对上月利润进行分配；停车场的开支及收益需经三方或三方各自授权代表确认；等。协议签订后，廖雪平依刘先进的要求将出资款56000元分2笔分别于2014年1月24日及2014年1月25日通过工商银行转账的方式转到刘先进的名下。2016年6月5日，刘先进、毛国雄、廖雪平签字确认《妇幼停车场201408-12报表》，该报表记载了停车场在该段期间的收入与支出数据，停车场的利润为106253.64元，刘先进可分利润为53126.82元，毛国雄可分利润为31876.092元，廖雪平可分得利润为21250.728元。2016年6月5日，刘先进、毛国雄、第三人曾莹代表廖雪平签字确认《妇幼停车场2015年01-12月份报表》，该报表记载了停车场在该段期间的收入与支出数据，停车场的利润为257861.57元，刘先进可分利润为128930.785元，毛国雄可分利润为77358.471元，廖雪平可分得利润为51572.314元。刘先进分别于2016年6月通过其银行账户向廖雪平支付利润款21250.73元，于2018年2月14日通过微信转账向廖雪平支付了利润款10000元，于2019年2月4日通过微信转账向廖雪平支付了利润款5000元。廖雪平与曾莹在庭审中共同确认，两人为停车场共同投资了56000元。华弘公司、刘先进陈述，华弘公司对停车场实际投资69万元，廖雪平投资5.6万元，毛国雄投资8.4万元。在停车场合伙经营早期，廖雪平按《合作经营协议》的约定委托曾莹参与了停车场的经营管理工作。半年后，廖雪平、曾莹不再参与停车场的经营管理，停车场由刘先进接手管理。此后，停车场的员工陈某通过微信聊天的方式向廖雪平发送了停车场2016年1月至12月、2017年1月至5月的营业报表的照片，上述报表记载了停车场在上述期间的收入数据，但合伙各方均未在上述报表签字确认。自2017年6月后，合伙各方未对停车场经营产生的收入及支出情况进行通报。诉讼中，廖雪平申请一审法院委托中介机构对荔湾妇幼保健院停车场自2016年1月至2019年2月的停车费实际收入、合理支出及实际利润进行审计。华弘公司、刘先进申请一审法院对案涉停车场从2014年1月23日至2015年12月止期间合伙经营收入、支出、利润，以及2014年1月23日至2019年2月期间各合伙人投入的合伙投资资金和合伙组织（案涉停车场）对经营项目的投入总资金进行审计。廖雪平为审计提供了以下资料：1.荔湾妇幼保健院停车场·物业管理承包合同,（华弘公司在该复印件上加盖了印章，附在证据2后，华弘公司也在诉讼中提供了该证据的原件），2.合作经营协议，3.《广州市物价局关于广州华弘建设有限公司经营荔湾区东漖南路238号停车场收费问题的批复》（穗价函【2014】391号），4.《广州市发展改革委关于广州华弘建设有限公司荔湾区东漖南路238号停车场收费问题的批复》（穗发改【2016】682号），5.《广州市发展改革委关于广州华弘建设有限公司荔湾区东漖南路238号停车场收费问题的批复》（穗发改【2018】354号），6.妇幼停车场201402-12报表，7.妇幼停车场201501-12月份报表，8.《妇幼停车场2016年1月营业报表》至《妇幼停车场2016年12月营业报表》，9.《妇幼停车场2017年1月营业报表》至《妇幼停车场2017年5月营业报表》。华弘公司、刘先进为审计提供了以下资料：1.停车场承包合同，2.停车场承包方案，3.停车场收费标准，4.停车场改造工程（一期）预算编制报告，5.停车场改造工程（二期）预算编制报告，6.2016年1-12月停车场收入及部分支出材料，7.2017年1-12月停车场收入及部分支出材料，8.2018年1-5月停车场收入及部分支出材料，9.2018年6月-11月停车场收入及部分支出材料，10.2018年12月至2019年4月停车场收入及部分支出材料，11.2014年7月至2019年4月停车场收支汇总表，12.荔湾区发改委对停车场数次查处违规收费的资料（证明在2017年-2018年期间由于有多人投诉案涉停车场违规收费，所以停车场遭到了荔湾发改委的查处，在2017年被查处后基本不敢再违规收费，2018年再次被查处之后，停车场再也没有违规收费过，因此停车场的收入比2015及2016是明显减少的），13.刘先进与员工陈观林的微信聊天记录（证明如果严格按照物价局规定的标准收费，停车场是不可能盈利的，因此2017以后的收入就逐渐减少，在2018-2019年就更加明显了），14.排班表（打印件，证明停车场员工共4名轮流10-12小时一个班，每天加班2-4小时，每月加班4天，员工要求按照1.5及2倍计算加班工资，这些员工尚未购买社保，之后要补社保的成本要计算至审计中），15.妇幼停车场建设工程结算报告书（一期），16.妇幼停车场建设工程结算报告书（二期），17.陈某、陈观林、雷从伍、张新阳、袁新凤2014-2015年度《劳动合同》，18.陈某、陈观林、雷从伍、张新阳、袁新凤2016-2020年度《劳动合同》，19.妇幼停车场2014年7月-12月份工资表，20.妇幼停车场2015年1月-12月份工资表，21.妇幼停车场2016年1月-12月份工资表，22.妇幼停车场2017年1月-12月份工资表，23.妇幼停车场2018年4年1月-12月份工资表。上述审计资料均经过庭审质证。经过一审法院通过摇珠选定广州德永会计师事务所有限公司、广东创信会计师事务所有限公司、广东中天粤会计师事务所有限公司、中职信（广东）会计师事务所有限公司、广州市大公会计师事务所有限公司对案涉的项目进行审计，经上述中介机构审查后均以案涉的审计资料存在以下情况：1.没建立会计账对合作承包项目承包期间发生的经济业务进行会计核算；2.对已经发生的经济业务，廖雪平与华弘公司、刘先进（或各合伙人）没有进行签字相互确认；3.资料不齐全，例如：（1）停车场在什么时期是手工记录收费，什么时期是进行电子收费，（2）没有电子收费的电子表格，（3）发生停车场改造工程必须提供改造工程实际发生的开支单据，不能用《预算编制报告》作为开支依据，（4）停车场的停车收入必须提供各收银员各班收到现金的交接表和现金存入银行的单据，（5）聘请收银员等人员签订的《劳动合同》，（6）支付收银员等人员工资的《工资表》签收表，（7）为收银员等人员支付社保等的付款单据，（8）廖雪平及华弘公司投入资金的证明单据等。基于以上的原因，无论在收入或成本费用开支的确认上，相互不确认和不齐全，因此，对该项目进行审计难以得出合理、正确的审计结果。上述中介机构均向一审法院作出无法完成法院委托审计项目的决定。一审法院于2020年9月3日决定终结本案的审计。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，根据廖雪平与华弘公司、刘先进的诉辩主张，一审法院归纳本案争议焦点为：1.华弘公司是否应向廖雪平分配案涉停车场的利润；2.刘先进对案涉停车场的利润分配款应否承担民事责任。关于本案争议焦点一。廖雪平与华弘公司、毛国雄签订《合作经营协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，协议各方均应依约履行。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，以及第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，结合廖雪平提供的《妇幼停车场201408-12报表》《妇幼停车场2015年01-12月份报表》等证据，结合各当事人在庭审中对案件事实的陈述相互印证，一审法院依法认定廖雪平、华弘公司、毛国雄、曾莹自2014年1月起合伙经营荔湾妇幼保健院停车场的事实。依据廖雪平提交了其向刘先进转账付款的银行交易明细、《妇幼停车场201408-12报表》《妇幼停车场2015年01-12月份报表》等证据，结合刘先进、曾莹在庭审中的陈述以及协议的约定，可以认定廖雪平、曾莹共同对案涉停车场投资56000元，华弘公司投资140000元，毛国雄投资84000元，合伙各方出资的总金额为280000元的事实。华弘公司、刘先进提供的证据不足以证明合伙各方已对停车场的盈余分配比例重新作出约定，故一审法院不采纳华弘公司、刘先进提出廖雪平、曾莹应按9.33%的比例分得停车场利润的抗辩主张。由于华弘公司实际参与及控制了案涉停车场的经营管理活动，因此，廖雪平、曾莹可依协议约定20%的分配比例向华弘公司主张合伙收益。关于盈余费用的分配问题。廖雪平、华弘公司、刘先进、毛国雄、曾莹没有就盈余费用分配问题签订书面协议，在诉讼中各方当事人各执一词，考虑各合伙人虽推举了廖雪平对案涉停车场进行管理，但廖雪平并未按协议约定履行其管理义务，导致案涉停车场对经营收支未建立完善的财务制度，一审法院在诉讼中亦不能依据廖雪平、华弘公司、刘先进提供的财务资料对案涉停车场的盈亏进行审计核算等因素，廖雪平、华弘公司、刘先进均应依法承担举证不能的不利后果。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，结合华弘公司、刘先进在诉讼中通过举证及陈述确认案涉停车场自2014年8月至2019年4月的收入扣减支出结余利润374038.30元的事实，一审法院据此认定案涉停车场在上述期间的利润款为374038.30元。故廖雪平、曾莹按协议约定20%的分配比例可共同分得74807.66元。刘先进已分别于2016年6月、2018年2月14日、2019年2月4日向廖雪平支付了利润款共计36250.73元，因此，华弘公司应向廖雪平、曾莹分配利润38556.93元（74807.66元-36250.73元）。廖雪平诉讼请求中超过该部分的费用，一审法院不予支持。由于廖雪平与华弘公司、毛国雄、曾莹之间没有达成有关结算的协议，故廖雪平主张华弘公司应付款项的利息应自廖雪平起诉之日即2019年4月11日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计付，自2019年8月20日至清偿日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率予以计付。鉴于曾莹经一审法院通知参加诉讼后，无向一审法院提出独立的诉讼请求，为无独立请求权的第三人，其在本案诉讼中也未对廖雪平提出的诉讼请求提出异议，故其在合伙中应取得的利润可由廖雪平先行向华弘公司主张，廖雪平在取得利润后，依其与曾莹的约定应向曾莹予以给付。关于本案争议焦点二。首先，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，华弘公司的注册资本为2100万元，股东认缴出资时间为2018年12月31日，刘先进认缴出资1050万元，刘先进已实缴出资459万元，刘先进未全面履行出资义务的行为，违反了公司资本维持原则，刘先进应在其未出资的591万元本息范围内对华弘公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。其次，华弘公司虽为登记为独立的有限责任公司，在华弘公司与廖雪平、毛国雄、曾莹合伙经营案涉停车场过程中均由刘先进以个人名义向廖雪平收取合伙投资款，以及刘先进以其个人银行账户向廖雪平支付案涉停车场合伙利润，刘先进对华弘公司的财产具有支配权、华弘公司对其财产不具备独立支配权，并且两者从事相同的经营活动，彼此间在实体上缺乏相互独立性，相对人在事实上难以将华弘公司与刘先进的行为进行区分，两者间的上述关联环节足以陷入人格混同，因此，刘先进的人格与华弘公司的人格混同，刘先进有滥用公司法人独立地位的行为。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，刘先进应对华弘公司案涉债务承担连带清偿责任。在本案中，廖雪平既主张刘先进应在其未出资范围内对华弘公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，又主张刘先进应就其与华弘公司财产混同而应承担的民事责任，两者虽独立并存，但在刘先进对华弘公司向廖雪平承担债务承担连带清偿责任已足以保护廖雪平的债权利益的情形下，一审法院确定刘先进应对华弘公司向廖雪平所负的案涉停车场利润的债务承担连带清偿责任。毛国雄经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、华弘公司在判决发生法律效力之日起十日内，向廖雪平支付合伙利润分配款38556.93元及逾期付款利息（逾期付款利息以38556.93元为基数，自2019年4月11日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至还款日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、刘先进对判决确定的华弘公司债务承担连带清偿责任；三、驳回廖雪平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审财产保全费2855元，由华弘公司、刘先进共同负担。一审受理费8968元，由廖雪平负担8148元，华弘公司、刘先进共同负担820元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审庭询后，廖雪平向本院补充提交以下证据：1.廖雪平与刘先进微信聊天记录，拟证明2019年1月21日至2019年3月31日廖雪平提起本案之前，廖雪平一直要求刘先进支付案涉停车场投资收益，但刘先进只是于2019年2月4日支付了5000元投资收益。2.曾莹与刘先进微信聊天记录，拟证明曾莹代表廖雪平在2018年2月8日至2019年2月1日，一直要求刘先进支付案涉停车场投资收益，但刘先进均不予理睬，偶尔回复不方便，明天再联系等，但都没有下文。3.停车场项目组微信群聊天记录，拟证明：1.停车场项目微信群由廖雪平、刘先进、毛国雄、曾莹组成的4人群，自2015年5月5日起至2018年1月，廖雪平及曾莹一直要求刘先进支付案涉停车场投资收益，但刘先进均以各种理由推脱，不肯给廖雪平投资收益；2.案涉停车场自2015年起由刘先进管理，停车场收入及分红亦由刘先进掌控。经质证，华弘公司、刘先进意见如下：对证据1-证据3的真实性、合法性确认。但从证据1-2看出刘先进已解释过停车场因扩建成本的支出及物价部门查处收费问题而导致停车场的盈余收益锐减，廖雪平、曾莹一直未提出对账要求，却一直要求按其要求的金额分红，该主张不合法也不合理。证据3的聊天记录可看出与其一审庭审所称提出过对账要求相矛盾，且廖雪平作为停车场管理人，既不履行管理义务，也不对停车场的盈亏状况进行对账，才导致该合伙项目未能立即进行分红。二审查明以下事实：（一）华弘公司、刘先进一审举证时陈述，严格按照规定的标准收费，停车场不可能盈利，停车场自2017年-2019年收入逐渐减少，2018-2019更加显著。（二）华弘公司、刘先进一审提交的案涉停车场2014年8月-2019年4月收支汇总表记载，2014.08-12收入241704元，2015.01-12收入596877元，2016.01-12收入669318元，2017.01-12收入595964元，2018.01-05收入226031.5元，2018.06-11收入301384元，2018.12-2019.4收入174087.5元，收入合计2805366元，支出合计2431327.705元，盈利合计374038.3元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：华弘公司应向廖雪平支付利润的数额应如何认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，关于举证责任的分配问题。本案为合伙协议纠纷，廖雪平主张分配合伙期间利润，根据“谁主张谁举证”原则，廖雪平应对合伙项目盈亏情况承担一定的举证责任。案涉停车场由刘先进管理期间，停车场收支等财务资料确实由刘先进掌控，但华弘公司并非没有提供审计资料，只是因为停车场未建立完善的收支财务制度，项目收支不齐全且相互不确认，无法对案涉项目的收支及利润进行审计。虽然廖雪平提供的证据可以证明廖雪平、曾莹有催促刘先进支付投资收益，但协议约定次月对上月利润进行分配，没有证据显示廖雪平在2017年6月之后要求刘先进提供停车场收支情况，表明在合伙过程中廖雪平自身也怠于行使合伙人权利，应承担相应的举证不能的不利后果。第二，关于廖雪平主张的利润数额是否有依据。结合华弘公司与荔湾妇幼保健院签订的承包合同的约定，停车场的建设、改造升级由华弘公司负责，包括场地平整、出入闸机安装、收费设施安装、监控设施安装、周边环境整治等；在承包期内前4年停车场的全部收益全部归华弘公司，可知案涉停车场的经营管理需要投入较多成本，前四年不会有太多收益，廖雪平对此应当知悉。廖雪平仅依据合伙前期利润率及政府批复的收费标准，在未考虑停车场经营成本的情况下，主张应分得利润460210元，不具有合理性，本院不予采纳。第三，关于华弘公司确认的利润数额能否采信问题。廖雪平无法举证案涉项目的收支及利润情况，案涉项目收支情况也无法通过审计予以明确，华弘公司也尚未向荔湾妇幼保健院交纳租金，无法通过租金反推停车场收入情况，在此情况下，则华弘公司、刘先进提交的证据中确认的案涉停车场2014年8月至2019年4月的收支及利润情况，可以作为处理本案的主要参考依据。虽廖雪平对2016年之后的支出均不予确认，但也无相反证据推翻。经计算，上述汇总表中，华弘公司、刘先进统计的2014年8月至2018年11月收入，每月平均为50601.51元，2018年6-11月与2017年及2018年上半年相比呈现增长态势，并不存在华弘公司、刘先进所陈述的停车场自2017年-2019年收入逐渐减少的情形。但2018年12月至2019年4月共5个月收入仅为174087.5元，平均每月不到3.5万元，显然不正常，因此应根据2014年8月至2018年11月期间月平均收入50601.51元，来计算2018年12月至2019年4月共5个月收入共253007.55元，更为合理。经调整后案涉停车场2014年8月至2019年4月的收入、支出及利润分别为2884286.05元、2431327.71元、452958.34元。据此计算，廖雪平、曾莹按协议约定20%的分配比例可共同分得90591.67元。扣除刘先进已向廖雪平支付的利润款36250.73元，因此，华弘公司应向廖雪平、曾莹分配利润54340.94元（90591.67元-36250.73元）并支付逾期付款利息。上述利润由廖雪平先行向华弘公司主张，廖雪平在取得利润后，依其与曾莹的约定应向曾莹予以给付。刘先进应对华弘公司的案涉债务承担连带清偿责任。综上所述，廖雪平的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3134号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3134号民事判决第一项为：被上诉人广州华弘建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人廖雪平支付合伙利润分配款54340.94元及逾期付款利息（逾期付款利息以54340.94元为基数，自2019年4月11日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人刘先进对本判决第二项确定的被上诉人广州华弘建设有限公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人廖雪平的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件财产保全费2855元，由被上诉人广州华弘建设有限公司、刘先进共同负担。一审案件受理费8968元，由上诉人廖雪平负担7803.03元，被上诉人广州华弘建设有限公司、刘先进共同负担1165.97元。二审案件受理费8112元，由上诉人廖雪平负担7787.52元，被上诉人广州华弘建设有限公司、刘先进共同负担324.48元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  邓 娟审判员  易超前二〇二一年六月十七日书记员  郭炜丹黄树钿