上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0104民初7076号原告：陈以平，女，1938年7月5日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：邵斌，上海市嘉华律师事务所律师。被告：安徽虫草源生物科技有限公司，住所地安徽省淮南市。法定代表人：张腾飞，总经理。委托诉讼代理人：王硕，安徽舜耕山律师事务所律师。被告：上海抱星贸易有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：吴文杰，总经理。委托诉讼代理人：孙某某。委托诉讼代理人：陈亮，上海融孚律师事务所律师。原告陈以平与被告安徽虫草源生物科技有限公司(以下简称虫草源公司)、上海抱星贸易有限公司(以下简称抱星公司)肖像权纠纷一案，本院于2021年3月18日立案后，依法适用简易程序。本案于2021年5月13日公开开庭进行了审理。原告陈以平的委托诉讼代理人邵斌，被告安徽虫草源公司的委托诉讼代理人王硕，被告抱星公司的委托诉讼代理人孙某某、陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈以平向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告在“惠买拼图”微信小程序和全国公开发行的报纸上对陈以平公开赔礼道谢、消除影响(致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6cm×9cm，为期一个月)；2.请求判令两被告赔偿陈以平经济损失200,000元、公证费4,000元、律师代理费13,000元。事实和理由：陈以平系上海中医药大学附属龙华医院教授、主任医师、博士生导师，上海市名中医。自1962年毕业于上海中医学院以来，陈以平从事临床工作50余年，目前担任中国中西医结合学会肾病委员会名誉主任委员、中国中医药学会肾病学术委员会理事、上海市中医肾病学会副主任委员、上海市中西医结合肾病学会副主任委员。2019年10月，原告朋友在“优购物”电视购物节目中看到一则“虫草源蝉花虫草特惠组”视频广告使用原告销项推广宣传虫草源公司生产的“虫草源蝉花虫草粉”。同年12月，微信小程序“惠买拼图”中有一介绍“[TV商品]虫草源蝉花虫草特惠组”的视频广告中同样使用原告肖像推广宣传虫草源公司生产的“虫草源蝉花虫草粉”。经查，上述电视购物和微信小程序均系抱星公司委托案外人北京惠买在线网络科技有限公司(以下简称惠买公司)代销。因上述广告中不仅侵犯原告肖像权，且内容涉嫌含有虚假内容，为此，原告于2020年4月向上海市松江区市场监督管理局举报，经查证，两被告于2019年8月签订《合作协议书》，约定由抱星公司在电视购物频道、微信APP、网站等渠道代理销售虫草源公司生产的“虫草源蝉花虫草粉”。同月，抱星公司与惠买公司签订《供销合同》，约定由抱星公司供货，惠买公司在其电视购物平台、惠买APP及惠买微信小程序中以代销方式销售“虫草源蝉花虫草粉”，同时，合同约定，抱星公司提供并授权惠买公司在其销售渠道播放广告宣传VCR影带。在“惠买拼图”微信小程序销售“虫草源蝉花虫草特惠组”的商品介绍视频中，主持人手持印有原告肖像的展示图版，以及含有虚假内容的展示图版，推广产品，在视频中谎称可以将原告请到直播现场，使消费者误以为原告在录播广告时确实在录播现场，以达到欺骗消费者。有一位消费者留言称：看了陈以平医生的视频买的，期待效果。2020年8月26日，上海市松江区市场监督管理局作出行政处罚决定书，认定抱星公司“利用广告对商品或服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者”，并认定自2019年11月“虫草源蝉花虫草粉”视频广告正式播出至2019年12月止，销售货值735,111元。原告认为，两被告未经原告同意，在视频广告中为了达到营利目的，盗用原告肖像进行广告宣传，严重侵犯了原告的肖像权，原告为维护自身合法权益，故提起本案诉讼。虫草源公司辩称，虫草源公司不是使用原告肖像的行为人，对涉案视频并不知情，故不存在侵权行为。原告主张的身份、履历、任职情况未提供充分证据证实，不能作为认定案件事实的依据。“惠买拼图”小程序使用原告肖像，应认定为介绍相关科学知识的正当合理使用行为，并非以营利为目的，故原告的肖像权并未受侵犯。抱星公司辩称，抱星公司认可不当使用原告肖像，目前相关视频已经被删除，抱星公司已就使用原告肖像作出了赔偿。浙江泛亚生物医药股份公司(以下简称泛亚公司)的股东郭某系原告之子，原告也在该公司持有股份并担任顾问，抱星公司曾于2017年通过泛亚公司的经销商，上海勋丽贸易有限公司销售泛亚公司的虫草产品，通过该渠道获取了原告的资料。原告曾经向北京市市场监督管理局举报惠买公司侵犯其肖像权。抱星公司遂通过泛亚公司的股东于某开设的深圳市前海环亚生物科技有限公司的员工刘1联系到泛亚公司的总经理李某某，双方协商和解事宜，最终，由抱星公司员工孙某某(即本案诉讼代理人)转账25,000元给刘1，刘1取现后交给李某某，由李某某交给原告，另抱星公司通过公司账户转账25,000元给泛亚公司账户，双方达成和解，原告撤回在北京的举报。抱星公司认为该事件已经结束。本院经审理认定事实如下：2019年12月23日，原告委托郭某至上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证，在微信进入“惠买拼团”小程序，进入“虫草源蝉花虫草特惠组”，播放视频显示，主持人手持展板，介绍产品，其中有展板介绍原告金蝉花临床应用第一人，并使用了原告肖像，此外，主持人在视频中称：今天在这一档节目当中我们可以把她请到直播现场，大家知道有多么的不容易。意指原告在现场。原告支付公证费4,000元为证明陈以平取得的主要成就、在行业中的地位以及在上海及全国的社会影响力，陈以平提交了一组证据，包括个人荣誉证书、聘书、新闻报道以及上海中医药大学附属龙华医院(以下简称龙华医院)网站对陈以平的介绍。根据龙华医院网站2009年4月16日的介绍，陈以平为主任医师、教授、博士生导师，上海市名中医、上海中医药大学专家委员会委员、中国中西医结合学会肾脏疾病专业委员会主任委员、世界中医药学会联合会内科肾脏疾病专业委员会顾问、《中国中西医结合肾脏病杂志》名誉主编、浙江省中西医结合肾病研究中心顾问、上海市中西医结合学会肾脏疾病专业委员会顾问、上海中医药杂志编委、上海市血液透析专家委员会委员，台湾长庚医院客座教授、新加坡同仁医院肾病科顾问、中华中医药奖评奖委员、上海市名中医工作室导师。根据龙华医院网站2017年1月20日的介绍，陈以平近20年来专攻肾病，擅长用中医药治疗各类肾病，尤以益气活血化湿法治疗膜性肾病、以冬虫夏草及虫草菌丝治疗慢性肾衰、中西结合治疗狼疮性肾炎等享誉肾病界。两被告签订《合作协议书》，约定2019年8月8日至2021年8月7日双方合作，由抱星公司销售虫草源公司产品，抱星公司自行开展宣传、销售活动，产生的成本由抱星公司承担，抱星公司应依法开展宣传、销售活动，因违法违规宣传、销售造成的法律后果由抱星公司自行承担。同月，抱星公司与惠买公司签订《供销合同》，约定由抱星公司供货，惠买公司在其电视购物平台、惠买APP及惠买微信小程序中以代销方式销售“虫草源蝉花虫草粉”，同时，合同约定，抱星公司提供并授权惠买公司在其销售渠道播放广告宣传VCR影带。原告向上海市松江区市场监督管理局举报抱星公司，上海市松江区市场监督管理局出具的行政处罚决定书载明，2020年4月8日，在处理举报中发现，抱星公司在销售“虫草源蝉花虫草粉”产品时，其制作、发布的视频广告内容中含有“一包有三根金蝉花虫草的子实体，其营养价值相当于六根的整根冬虫夏草”等内容涉嫌含有虚假内容，2020年4月16日上海市松江区市场监督管理局予以批准立案。经审查，上海市松江区市场监督管理局认定抱星公司在向惠买公司供销“虫草源”蝉花虫草粉时，制作并提供了含有虚假内容的视频广告，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项所指的虚假广告行为，鉴于抱星公司案发后及时改正违法行为，除责令当事人停止发布广告外，对当事人予以减轻处罚：罚款人民币伍万元整。另认定视频广告VCR策划及制作均由抱星公司自行负责，抱星公司自2019年9月起向惠买公司供货“虫草源”蝉花虫草粉，2019年11月广告正式播出，至2019年12月止，共计销售货值为735,111元。另查明，原告曾向北京市市场监督管理局举报惠买公司、虫草源公司，原告提供的举报信内容为，微信小程序“惠买拼团”和优购物网站上的视频广告内容让其朋友误以为原告做产品代言，且广告内容严重失实，此外，虫草源公司在2017年11月就因冒用原告照片和名义搞营销活动被制止。该举报信落款处打印原告姓名，联系方式：上海市XXX路XXX号XXX广场XXX座XXX楼，邵先生XXXXXXXXXXX。2020年3月30日，原告以无法进一步提供关于惠买公司相关材料为由，向北京市市场监督管理局撤回该举报，并承诺不再对其举报投诉。抱星公司认为原告提供的举报信并非原件也无原告签名，该举报信的联系方式是原告诉讼代理人所在律师事务所的地址，联系人邵先生XXXXXXXXXXX应为原告诉讼代理人，而该代理人在本案庭审中陈述不清楚北京案件事实，系虚假陈述。此外，根据举报信中关于虫草源公司在2017年11月冒用原告照片的内容，结合原告本案提交的证据，抱星公司当时也认可在惠买公司的销售平台不当使用了原告照片，侵犯了原告肖像权，随后根据出面调解的刘1意思，分别向泛亚公司和刘1个人支付了25,000元，与原告达成和解。此后，泛亚公司又以原告名义向松江区市场监督管理局举报抱星公司虚假宣传，待抱星公司被处罚后，又以原告名义提起本案诉讼。抱星公司认为，肖像权纠纷在北京案件中和解，虚假宣传在松江案件中已被处理。抱星公司主张双方涉案纠纷已和解，提供了以下证据：1.2020年4月3日，刘1发送其与李某某的聊天截图给上海稔根贸易有限公司(该公司系抱星公司的合作公司)的法定代表人刘2：(李某某：)北京已经撤了，5万元给陈以平的今天能否打过来(我这几天准备去看望陈教授)，4月6日刘1告知刘2其本人收款账户。2.4月7日，抱星公司员工孙某某向刘1上述账户转账25,000元。3.2020年4月8日，抱星公司向泛亚公司转账25,000元。4.孙某某提供2021年2月5日与XXXXXXXXXXX手机的通话记录，孙某某表示系其与刘1的通话，原告提交录音书面资料：孙某某询问刘1，去年四月份的时候他告我们2019年11月份侵犯肖像权，我转给你25,000元，抱星公司转给泛亚公司25,000元，你们自己还出了，给了泛亚25,000元对吧，这个钱本来就是补偿肖像权，然后他优购物撤诉了，现在他又来搞的话怎么办，刘1表示其通过公司了解到他们主要告虫草源，主要因为后面有个小程序挂了虫草源的东西，我不知道虫草源的东西是否有陈教授的肖像权，他说是有。刘1表示当时给钱是有收据的，当时优购物这边已经撤诉了，和解了。5.抱星公司主张刘2与刘1通话，录音显示，刘2问“老孙让我问一下，上次解决陈以平那个事情，不是转了50,000块钱吗，有25,000元是打到那个公司的，25,000不是转给你个人的吗，然后你当时就是拿给李某某吗，孙问我有没有凭据，我说不知道刘1怎么给他的，是银行转的还是现金给的”，刘1表示“是直接现金给他的，没有凭据，但我给他对公转的是有25,000的，那个是有对公凭据的……”。对上述证据，原告认为，刘1和刘2的聊天记录、通话录音的真实性无法确认，手机通话记录无主叫号码，不能证明通话人身份，且无录音，且根据刘1和于某的聊天记录，刘1没有给李某某25,000元。泛亚公司确认收到抱星公司25,000元。原告向北京市市场监督管理局举报惠买公司虚假宣传，与本案无关。对于抱星公司主张的已经通过案外人与原告达成和解，原告表示，刘1向于某明确表示其未将25,000元交给李某某，并提供了两人微信截图(未显示形成时间)。抱星公司认为，刘1与于某的微信截图形成于本案庭审之后，于某系泛亚公司股东之一，刘1仍为泛亚公司关联体系内的员工，可能会迫于压力作出虚假陈述，即便如此，抱星公司根据泛亚公司李某某示意支付50,000元赔偿金的事实也是客观存在的，刘1、李某某、泛亚公司如何支配赔偿款与被告无关。原告为本案诉讼支付律师费13,000元。上述事实，除原、被告陈述外，另有公证书、公证费发票、行政处罚决定书、公司登记信息、律师代理费发票、陈以平的荣誉证书、聘书、新闻报道、龙华医院网站介绍、微信截图、转账记录、授权经销证书、合作协议、通话记录、通话录音及文字整理、举报信、撤回举报说明等证据证实，并经法庭审核，本院予以认定。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。根据在案证据，抱星公司制作的产品视频广告中，未经原告同意使用原告的照片，侵犯了原告的肖像权，抱星公司应当承担侵权责任。对于原告和抱星公司是否已就使用原告肖像达成和解，抱星公司是否应再行承担责任，本院认为，原告向北京市市场监督管理局举报，主要涉及原告肖像权、商品虚假宣传，虽然举报对象并非抱星公司，但其针对的是抱星公司制作的视频广告，抱星公司知晓后主动通过关联公司联系，履行了相应款项支付，原告亦撤回举报，双方达成和解。对于该和解是否基于肖像权，虽然双方并未形成书面和解协议，但根据原告在抱星公司完成50,000元款项支付的当日另向上海市松江区市场监督管理局举报抱星公司虚假宣传，此处并无针对肖像权的主张，此行为可印证抱星公司主张的双方已就肖像权问题达成和解，故原告起诉要求抱星公司承担赔偿责任，无依据，本院不予支持。对于原告主张虫草源公司承担侵权责任，本院认为，虽然抱星公司宣传产品系虫草源公司产品，但根据双方合作协议，抱星公司系独立进行宣传，无其他证据证明虫草源公司共同侵犯原告的肖像权，故原告要求虫草源公司承担侵权责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、2017年《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决如下：驳回陈以平全部诉讼请求。案件受理费4556元，减半收取计2,278元(陈以平已预缴)，由陈以平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 陈 怡二〇二一年六月二十一日书记员 顾婷艳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。