山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2247号 上诉人（原审被告）：山东电力工程咨询院有限公司，住所地济南市历下区闵子骞路106号。 法定代表人：王雷鸣，经理。 委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖燕，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张伟，男，1986年1月16日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：许春晓，山东慧哲律师事务所律师。 原审被告：菏泽庆高智能温室工程有限公司，住所地菏泽市丹阳办事处赵棠社区中华东路688号708室。 法定代表人：贾庆高，经理。 委托诉讼代理人：郑超，山东晟韵律师事务所律师。 原审被告：马强，男，1973年1月19日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李壮，男，1993年2月8日生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人山东电力工程咨询院有限公司因与被上诉人张伟及原审被告菏泽庆高智能温室工程有限公司（以下简称庆高公司）、马强承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东电力工程咨询院有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、依法改判一审案件受理费、申请费的承担，判令由原审被告菏泽庆高智能温室工程有限公司、马强承担一审案件受理费、申请费，上诉人不承担；3、本案诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院要求上诉人承担责任没有事实依据。原审中，被上诉人仅提供了与庆高公司的结算单、庆高公司委托上诉人就其所承包工程的农业部分2标段代付工程款的委托书以及上诉人向新泰中电光伏发电有限公司出具的民工工资支付承诺书，原审法院即认定上诉人应在其应付庆高公司工程款的范围内承担清偿责任，没有任何依据：被上诉人提供的委托书系原审被告单方出具，上诉人从未与被上诉人发生过业务、款项往来；就被上诉人提供的上诉人向新泰中电光伏发电有限公司出具的民工工资支付承诺书，并不涉及其他第三方，明确载明的是“在收到贵方支付的工程后，按照合同要求对所属分包商的工程款拨付到位”，与分包商的下游单位是没有任何关系的，所以原审法院以上述证据直接认定上诉人要向被上诉人承担付款责任，依据不足。二、原审法院要求上诉人承担责任，适用法律错误。1、原审法院突破合同相对性错误。上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，上诉人系新泰中电100M光伏发电项目的总承包人，将部分工程分包给了原审被告庆高公司，上诉人与庆高公司系分包关系，至于庆高公司与被上诉人是什么关系，上诉人不清楚，上诉人也不认识被上诉人，双方之间也没有任何业务、款项往来，被上诉人应依据与庆高公司签订的合同直接向合同相对方主张责任，不能突破合同的相对性。2、原审法院适用法律错误。原审法院判决所依据的法律条文系《中华人民共和国民法典》509、577、579条，但该法律条文均与上诉人无关，更不是上诉人应承担责任的法律依据。承担清偿责任，必须有明确的法律规定，否则不应判决承担，一审法院属于适用法律错误。3、如果按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，上诉人也不应承担责任。即使按照一审法院的判项，与之能够有联系的，也就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是存在转包或违法分包，而且，主体分别应是发包人和实际施工人。就本案而言，（1）上诉人系总承包方，并不是发包人；（2）上诉人将部分工程分包给庆高公司系在征得发包人新泰中电光伏发电有限公司同意的前提下通过招投标程序进行的分包，不存在转包、违法分包的情形；（3）根据最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定，从事劳务施工的农民工（班组）不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，而本案就被上诉人与原审被告的关系、被上诉人是否属于实际施工人，原审法院都没有进行认定。故如果原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，也属于扩大了43条的适用范围，也违背了该条的立法初衷。三、原审法院判令上诉人在应付原审被告庆高公司工程款范围内承担清偿责任，但对于上诉人是否还欠付庆高公司工程款以及欠款数额是多少，一审法院均未查明，明显违背法律规定，且该判项根本无法执行。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释明确规定，即使存在着转包或违法分包，也必须查明付款条件是否具备。如果付款条件已经具备，欠付建设工程价款的数额是多少。且判决必须在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根本未审查上诉人应付给庆高公司的工程款是多少以及上诉人是否还欠付庆高公司工程款，在这些基本问题未查明的情况下直接判决上诉人在应付庆高公司工程款范围内向被上诉人承担清偿责任，是严重错误的，并会导致执行不能。试问法院如何执行该种判决。四、上诉人不应该承担案件受理费。基于上诉人不应该承担任何责任，所以上诉人不应该承担案件受理费，且一审法院对于案件受理费不分清处理也不当。综上，上诉人认为，原审法院对本案相关的重要事实都没有查明、适用法律存在严重错误。故请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 张伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。国家税务总局2018年底28号公告第13、14条明确了企业应取得和未取得发票情况下可以凭相关证明资料可以免交，如果上诉人不积极取得相关证明资料导致无法免费对于扩大的损失应由上诉人自行承担。 庆高公司述称，同张伟答辩意见，原审判决中的确定金额我司无异议，额外产生的其他费用（诉讼费）我公司不承担。 张伟向一审法院起请求：1.依法判令被告支付工程款715304元；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交结算单一份，证实菏泽庆高智能温室工程有限公司欠原告工程款715304元；提交菏泽庆高智能温室工程有限公司委托山东电力工程咨询院有限公司代付工程款的委托书和山东电力工程咨询院有限公司给新泰中电光伏发电有限公司出具的民工工资支付承诺书，证实山东电力工程咨询院有限公司应在未支付菏泽庆高智能温室工程有限公司工程款范围内承担相应付款责任。被告菏泽庆高智能温室工程有限公司、马强对原告提交证据的真实性及证明事实无异议，一审法院予以认定。另查明，菏泽庆高智能温室工程有限公司系马强一人独资公司。 一审法院认为，本案被告庆高公司对欠原告张伟工程款715304元无异议，应当向张伟支付该工程款。因庆高公司系马强一人独资公司，马强无证据证明公司财产独立于其自己的财产，应当对该债务承担连带清偿责任。山东电力工程咨询院有限公司应当在其应付庆高公司工程款范围内承担相应清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告菏泽庆高智能温室工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告张伟工程款715304元，被告马强承担连带清偿责任；二、被告山东电力工程咨询院有限公司在其应付菏泽庆高智能温室工程有限公司工程款范围内向原告张伟承担相应清偿责任；三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5477元，申请费4270元，由被告马强、菏泽庆高智能温室工程有限公司、山东电力工程咨询院有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交：证据一，我公司与庆高公司合同书一份，合同通用条款约定了对方向我方开具发票是前提；证据二，我公司与庆高公司结算协议一份，证明双方结算金额为18164244.64元；证据三，我公司向庆高公司付款凭证15张及我司自己制作的付款明细，证实我司已经向庆高公司付款15668410.59元，因最迟的付款50万元，对方公司没有开具发票，扣除税收损失171444.95元，我公司对其的欠款数额为2424389.10元；证据四，新泰市人民法院（2020）鲁0982民初8539、8540、8542、8543、8545、8546号民事调解书一份，证明该案中庆高公司需要支付工人工程款为928225.11元，由庆高公司向我公司开具发票后由我公司直接支付，在庆高公司未能开具发票的情况下由我公司直接支付并在工程款中扣减掉发票损失318279.02元，此时还剩工程欠款1077884.96元，因该案违约金诉讼费保全费共109950.9元，也要求山东电力工程咨询院有限公司在欠款范围内协助支付，所以加上这部分税收损失，工程欠款为930233.55元，如果就该部分工程欠款庆高公司仍然不能开具发票，对应发票税款损失318967.7元，也就是山东电力工程咨询院有限公司还需要支付庆高公司工程款，共611265.85元，远超两案中双方诉求数额。庆高公司质证认为，对证据一、二、三、四真实性无异议，对证据三、四证明目的有异议，该证据证明的发票损失明显过高，是否开具发票与本案无关联性，产生的违约金、诉讼费、保全费不应该由我司承担，我司只承担在原审判决中判决的内容。张伟质证认为，质证意见同庆高公司质证意见，对真实性无异议，但山东电力工程咨询院有限公司与菏泽庆高智能温室工程有限公司合同及付款协议张伟不知情；对证据三、证据四涉及税款问题上诉人应提供具体的损失明细及依据，根据谁主张谁举证的原则，如果上诉人无法证明其损失金额的话，该损失不应从中扣除，证据四调解书税款过高，属于违法，违背了调解合法自愿的原则；诉讼费等其他损失不应从中扣除，其不属于工程款。本院认定，对上诉人提交的四组证据真实性予以确认，并将根据与本案的关联予以采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人应对其诉讼主张提供充分证据予以证实。二审中张伟明确其主张山东电力工程咨询院有限公司承担责任的依据是2020年8月14日山东电力工程咨询院有限公司出具给新泰中电光伏发电有限公司的民工工资支付承诺书以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要（2011年）》第三大项第（六）小项。首先，前述承诺书为山东电力工程咨询院有限公司向特定主体即新泰中电光伏发电有限公司作出，内容为“我公司对承包的新泰中电100MW光伏发电总承包项目认真开展了农民工工资支付状况的自查自纠，在收到贵方支付的工程款后，我公司第一时间按照合同要求对所属分包商的工程款拨付到位，无拖欠农民工工资现象”，该承诺书内容明确，并不存在其承诺就其下游分包商对外所欠款直接进行支付的意思表示。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要（2011年）》第三大项第（六）小项中的规定亦与之一致。本案中张伟提起诉讼，并无证据证实本案存在符合上述法律规定的情形，其主张山东电力工程咨询院有限公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，山东电力工程咨询院有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初509号民事判决第一项，即“菏泽庆高智能温室工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付张伟工程款715304元，马强承担连带清偿责任”。 二、撤销山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初509号民事判决第二项、第三项，即“山东电力工程咨询院有限公司在其应付菏泽庆高智能温室工程有限公司工程款范围内向张伟承担相应清偿责任”、“驳回张伟的其他诉讼请求”。 三、驳回张伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费5477元、申请费4270元，由菏泽庆高智能温室工程有限公司、马强负担。二审案件受理费10954元，由菏泽庆高智能温室工程有限公司、马强负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年六月十六日 书记员 王 霞