山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终917号上诉人（原审原告、反诉被告）：日照宝华房地产开发有限公司，住所地山东省日照市高新区日钢绿城理想之城售楼处，统一社会信用代码91371100570490320G。法定代表人：陈书增，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王庆建，该公司职员。委托诉讼代理人：徐成军，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中安消技术有限公司，住所地北京市丰台区丰台北路18号院3号楼12层1201，统一社会信用代码911101081030134965。法定代表人：葛琳，经理。委托诉讼代理人：胡晶晶，上海金垚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静静，上海金垚律师事务所律师。上诉人日照宝华房地产开发有限公司（以下简称宝华房地产公司）因与被上诉人中安消技术有限公司（以下简称中安消公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宝华房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人损失时，综合考虑发包方与总包方山东鲁班建设集团总公司（以下简称鲁班建设公司）关系等因素，酌定了上诉人的损失。但是上诉人与鲁班建设公司并没有其他关系存在。2016年8月上诉人与被上诉人签订日钢绿城理想之城二期19#-32#楼、四期34#-49#楼及地下车库弱点系统工程施工合同时，上诉人与鲁班建设公司仅是发包人与承包人的关系，双方是业务合作关系，该关系不会影响对上诉人损失的认定。至于股权关系，在涉案工程合同履行期间，上诉人与鲁班建设公司也没有任何股权关系。2017年7月10日上诉人的股东变更成华和信有限公司，2018年10月29日华和信公司的股东才变更成了鲁班建设公司，也就是说直到2018年10月29日鲁班建设公司才成为上诉人的股东华和信公司的股东。即在2018年10月29日前上诉人与鲁班建设公司没有任何关系，而涉案合同又是发生在2018年10月29日之前，2018年10月29日之后的双方关系与本案无关。一审法院根据上诉人与鲁班建设公司的关系，酌定上诉人的损失，对上诉人不公平，属于认定属实不清。二、一审判决遗漏了重要判决内容。一审法院酌定由上诉人罚没全部履约保证金以弥补损失，也就是说一审法院认为上诉人的损失数额就是履约保证金数额，但是却没有将该损失数额列入判决主文。相反却判决驳回上诉人关于赔偿损失的请求，显然遗漏了重要的判决内容。三、履约保证金是合同当事人一方为担保合同履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为担保，是合同履行的一种担保方式。结合双方签订的涉案工程合同第八条第三款约定，工程达不到合格标准的，发包人扣罚全部履约保证金，且承包人承担因工程质量问题对发包人造成的一切损失。双方的合意是履约保证金仅具有惩罚性，而非补偿。因被上诉人单方违约，扣除其履约保证金，是对其一种惩罚，并没有补偿的性质存在。因此被上诉人不仅要被扣除履约保证金，还要赔偿上诉人因此造成的损失。法律并没有明确规定履约保证金的性质，但一审判决却直接认定其具有惩罚性和补偿性，属于认定错误。四、上诉人与被上诉人签订的涉案工程合同已经明确约定所有室内弱电系统的线管预埋由总包施工，以及被上诉人在合同价格中充分考虑了完成合同所述工程、伴随服务的所有可能性，被上诉人应当明知所有室内弱电系统的线管预埋工程款也包含在工程总价款中，如果被上诉人对所有室内弱电系统的线管预埋的工程款存在疑问，完全可以请发包人进行协调处理或聘请第三方进行工程造价鉴定。被上诉人既未请发包人进行协调处理，也没有聘请第三方进行工程造价鉴定，就单方撤出施工现场，是单方违约，给上诉人造成了损失，被上诉人应当赔偿该损失。中安消公司辩称，一、上诉人作为发包人，鲁班建设公司作为总承包人，业务关系密切系毋庸置疑的事实，涉案项目产生纠纷过程中，上诉人和鲁班建设公司的一致行为也可以证实这一点。且双方的关系并非一审判决酌定损失的关键因素。二、一审判决并未遗漏判决内容，上诉人已经收受被上诉人所支付的履约保证金，判决中无需另行判令被上诉人支付。三、履约保证金具有担保合同履行、弥补损失的性质，以该金额弥补上诉人的损失实属合理。四、关于损失赔偿问题，被上诉人不应承担损害赔偿责任。(一)首先，导致《施工合同》无法履行并非被上诉人的过错，被上诉人无需承担赔偿责任。招投标文件系上诉人提供的格式条款，应以《施工合同》为准。关于这点《施工合同》第五条也明确约定了文件若有不明确或不一致之处，《施工合同》效力排在前面。上诉人和被上诉人签订的《施工合同》补充说明中约定所有室内弱电系统的线管预埋由总包施工，这个只是针对19#-32#楼也即二期的，被上诉人就该部分项目报价也是零，见一审反诉材料中合同附件综合管路配置清单。争议项目系四期的也就是补充说明中34#－49#楼，在2017年11月9日上诉人发给被上诉人的工作联系单上也能体现。即《施工合同》明确约定争议项目由被上诉人施工，如果也是由总包方来施工的话，会像二期一样明确写在《施工合同》上。被上诉人在准备进场前即发现争议项目已由总包完成施工，上诉人为顺利履行《施工合同》，经协商，愿意转交争议项目的工程款，但总包给了被上诉人一张其自行制作的预算表要求被上诉人支付2773438.17元，这还仅仅是室内部分，光企业管理费一项就高达430641.91元，而《施工合同》被上诉人就争议项目室内室外总报价才1502164.06元，报价见一审反诉材料中合同附件综合管路配置清单。且第十二条第2项总包配合费明确约定无需支付总包管理费。被上诉人主张按《施工合同》的价格结算，后上诉人虽介入，但与总包一起强迫要求上诉人接受上述明显不合理的报价。该2773438.17元已占上诉人与被上诉人《施工合同》总价的33%，而且后面还会有室外费用产生，且室外部分比室内更高，协商过程中总包还称如果不接受这个价款就不给被上诉人确认工程量，2016年10月11日至2016年11月18日期间上诉人和总包签收的设备，总包也未给确认工程量。因完全没有协商的基础且无法申请进度款，无奈之下上诉人只能停止进场。2016年底被上诉人即停止进场，也不再出席监理会议等例行会议。综上，上诉人隐瞒重要事实与被上诉人签订《施工合同》，造成合同履行出现重大障碍，且在被上诉人提出价格异议时，拒绝提供与总包之间就争议项目相关的材料，且对总包不确认工程量的行为进行了默许，与案外人一起强迫要求上诉人接受明显不合理的报价，案涉《施工合同》无法履行，并非被上诉人的过错，被上诉人无需承担损失赔偿责任。(二)其次，上诉人与案外人青岛亿联信息科技股份有限公司关于价格的约定系其商务条款，与上诉人的损失没有关联性。上诉人未提交其有损失的相关证据，且早在2016年底(见设备签收单时间和被上诉人员工魏有军在会议记录上签字的时间)就知悉被上诉人停止进场的事实，却在2018年12月才另行签订施工合同，就扩大的损失无权向被上诉人主张赔偿。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法驳回。宝华房地产公司向一审法院起诉请求：1.确认宝华房地产公司、中安消公司签订的《日钢绿城·理想之城二期19#-32#楼四期34#-49#楼及地下车库弱电系统工程施工合同》解除并判令中安消公司向宝华房地产公司移交相应的施工资料；2.判令中安消公司支付赔偿金2419108.98元；3.本案诉讼费由中安消公司承担。中安消公司向一审法院提出反诉请求：1.判令宝华房地产公司支付反诉人工程设备款157986元；2.判令宝华房地产公司返还履约保证金120000元；3.判令宝华房地产公司承担反诉费用。当事人各方围绕各自主张提供了证据，一审法院组织双方当事人对证据进行了质证。针对本诉，宝华房地产公司提供了下列证据：证据1、2016年8月18日，宝华房地产公司、中安消公司签订的日钢绿城·理想之城二期19#-32#楼四期34#-49#楼及地下车库弱电系统工程施工合同一份，证明宝华房地产公司将日钢绿城·理想之城二期19#-32#楼四期34#-49#楼及地下车库弱电系统工程承包给了中安消公司，合同价款845万元，其中19#-32#楼弱电系统工程总价155万元；34#-49#楼及地下车库弱电系统工程总价690万元；该证据第17页中的补充说明部分已明确告知由总包施工的工程量，而中安消公司以此为由拒绝复工理由不成立，第10页明确约定不论遇到何种困难，均不得以任何理由停工，否则造成的一切后果由中安消公司承担，证明中安消公司拒绝进场施工违反了双方合同约定。证据2、2018年12月28日，宝华房地产公司与案外人青岛亿联信息科技股份有限公司签订的日钢绿城·理想之城四期34#-49#楼弱电系统工程施工合同两份，证明因中安消公司退场后，宝华房地产公司为防止自身经济损失进一步扩大，不能因为中安消公司的无理退场而使整个工程烂尾，因此宝华房地产公司不得不将以上工程全部承包给案外人青岛亿联信息科技股份有限公司（以下简称青岛亿联公司），合同总价10869108.98元，其中19#-32#楼弱电系统工程总价2116461.07元，34#-49#楼及地下车库弱电系统工程总价8752647.91元。证据2虽为两份合同，但与涉案工程系同一工程，证据1维保协议中工程质量维保范围及其他内容与证据2的两份保修协议内容全部一致，均可充分证明证据1与证据2的工程量相同。证据2较证据1使宝华房地产公司多支付了2419108.98元的工程款，即中安消公司退场后造成宝华房地产公司多支付的费用，即宝华房地产公司所遭受的经济损失，也即诉状中第二项赔偿金的诉讼请求具有合理性。证据3、2017年10月13日宝华房地产公司发送给中安消公司的工作联系单一份及EMS签收信息，证明宝华房地产公司多次通知、催促中安消公司组织人员、物资进场施工，且联系单已妥投。证据4、2017年11月9日宝华房地产公司发送给中安消公司的工作联系单一份及EMS签收信息，证明宝华房地产公司督促中安消公司履行合同相关义务且EMS邮件已妥投；证据5、2018年6月11日宝华房地产公司发送给中安消公司的关于日钢绿城·理想之城项目二期、四期及地下车库弱电系统工程的函，证明因中安消公司过错导致宝华房地产公司整个房产项目无法完工，给宝华房地产公司造成重大经济损失，要求中安消公司赔偿经济损失并解除合同；证据6、2018年6月29日中安消公司发送给宝华房地产公司的商务函一份，证明证据3、证据4、证据5中安消公司已收到，证据1、证据7、8、9均能证明中安消公司不进场施工的理由不成立，只能证明中安消公司与总包单位之间存在争议，给宝华房地产公司造成了重大经济损失，宝华房地产公司并无过错，对于中安消公司造成的经济损失应向宝华房地产公司赔偿；证据7、2016年6月1日中安消公司发给宝华房地产公司的投标函一份，正文第一句话是中安消公司在投标之前已全面阅读和研究了日钢绿城·理想之城34#-49#楼及地下车库弱电工程施工招标文件和招标补充文件，并经过对施工现场的踏勘、澄清疑问，已充分理解并掌握了本工程招标的全部有关情况。因此，中安消公司以此为由不履行合同，没有正当依据；证据8、日钢绿城·理想之城二期19#-32#楼四期34#-49#楼及地下车库弱电系统工程设备清单表一套，证明中安消公司在投标时已明知总包单位已经施工预埋管道的工程量；证据9、投标书，证明与总承包人及各子系统工作界面划分14.1部分，与总承包人施工界面部分已确定并明知总包单位预埋管道的工程量，中安消公司以此为由拒绝施工，没有正当依据；证据10、付款给青岛亿联公司的凭证一宗，证明宝华房地产公司与青岛亿联公司的合同即证据2是真实的，双方正在履行过程中，宝华房地产公司以此为据计算金额是正确的。庭后，宝华房地产公司提交了证据11、日钢绿城·理想之城四期工程监理例会会议纪要、例会签到表、工程管理部通知单等，证实中安消公司已经进场，且明确知道四期工程已施工至十几层。中安消公司质证认为，对证据1无异议，对补充合同条款有异议。证据2系宝华房地产公司和案外人签订的合同，真实性无法核实。对证据3-5，待核实证据6真实性后再发表质证意见，最终中安消公司未再发表对上述证据的质证意见。证据7是宝华房地产公司发给所有承包方的一个格式文本，第一页中，中安消公司对本工程情况进行了解掌握，并非对总包管线预留、穿线管工作细节性问题进行的了解，不应做扩大歪曲的曲解，宝华房地产公司应对格式条款予以说明，否则该条款是无效的。对证据8真实性无异议，对证明目的不认可。对证据9未予质证。对证据10真实性、关联性均有异议。对证据11证明目的有异议，证实中安消公司积极履行合同义务，提供箱体设备，完成阶段性工作量，会议纪要中的魏有军系中安消公司工作人员，郑重并非中安消公司员工。针对本诉，中安消公司未提交证据。针对反诉，中安消公司提供以下证据：证据1、2016年8月18日中安消公司与宝华房地产公司签订的施工合同以及工程量清单，以证明双方具备合同关系，在合同第一条工程概况第四款工程内容部分，约定工程设备材料由中安消公司采购，双方约定了箱体设备单价，中安消公司向宝华房地产公司交纳了120000元的投标保证金，后根据合同第六条第二款转为履约保证金；证据2、材料品牌确认单及附件，设备签收单，证明项目箱体设备的数量；宝华房地产公司已经签收并认可项目箱体设备质量合格；证据3、投标保证金收据、银行回单，证明宝华房地产公司收取了中安消公司120000元投标保证金。宝华房地产公司质证认为，对证据1真实性无异议，该份证据不能证明中安消公司的主张，第四页第4项，第5页第11项，第6页第1项（2）、（9）部分，第10页第（12）项均可证明中安消公司没有理由退场，退场是错误的，给宝华房地产公司造成了经济损失，应予赔偿。第四页第5项可以证明中安消公司要求支付工程款的诉讼请求没有依据，不具备合同约定的付款条件。第七页第8条第3项、第5项，对履约保证金进行了明确的约定，其要求退回履约保证金不具有合同依据。对证据2因为上面没有宝华房地产公司的签字，对真实性不予认可。庭后经核实，宝华公司确认收到了中安消公司提供的弱电箱壳。对证据3庭后核实后无异议。针对反诉，宝华房地产公司未提交证据。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，一审法院在后续分析中予以分析认证。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定案件事实如下：宝华房地产公司作为发包人与承包人中安消公司于2016年8月签订了施工合同，工程名称为日钢绿城·理想之城项目19#-32#楼弱电系统工程、34#-49#楼及地下车库弱电系统工程，工程内容为19#-32#楼弱电系统工程和室外配套所有的弱电工程设备材料提供、线路检查、深化设计、安装施工、测试、通过相关部门和管理公司的验收直至交付发包人使用及维保服务。34#-49#楼及地下车库弱电系统工程和室外配套所有的弱电工程设备材料提供、线路检查、深化设计、安装施工、测试、通过相关部门和管理公司的验收直至交付发包人使用及维保服务。合同工程固定总价为8450000元，其中19#-32#楼弱电系统工程固定总价为1550000元，34#-49#楼及地下车库弱电系统工程固定总价为6900000元。其中合同固定总价包含幼儿园弱电系统200000元。该承包价格为闭口包干价，承包人以包工、包料、包质量、包工期、包调试验收、包造价、包安全、包文明施工的方式承包，除不可抗力或合同条款中明确约定外，在施工中发生的一切变更、招标人指令、工程事故、问题和可能发生的费用（含由于继续深化设计而可能发生的所有费用）均包含在合同固定总价内。承包人应按照合同条款的规定和要求，完成从施工准备、开工至工程完工、竣工验收和保修期服务等承包内容的全部费用。对于工程款的支付，约定如下：承包人于每月25日向监理人及发包人代表申报本月已完工合格工程的工程量，经监理人、总包方和发包人审核确认后，承包人递交工程款支付申请书。本工程不支付预付款，工程进度款支付约定如下：19#-32#楼弱电系统工程在弱电安装阶段，每月支付一次工程进度款，34#-49#楼及地下车库弱电系统工程在弱电预留预埋阶段，每两个月支付一次工程进度款；弱电安装阶段，每月支付一次工程进度款。招标时的工程量清单作为工程进度款的拨付依据，工程款根据实际施工进度，支付已完工合格工程进度款的80%。双方在工程变更及结算方式部分约定，发包人有权根据需要提出工程设计变更，承包人必须接受，由发包人出具书面变更联系单，由此引起的费用增减不予调整，包含在合同固定总价内。承包人在施工过程中不论遇到何种困难，均不得以任何理由擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果和经济损失均由承包人承担。在设备材料供应部分，双方约定，本工程中的所有设备、材料由承包人负责采购，所有材料必须符合国家相关质量标准，具有合格证和质保书，经监理单位审核，建设单位认可。中标通知下发后，投标保证金转为合同履约保证金。如承包人未能履行合同规定的任何义务，发包人有权对履约保证金相应进行扣罚。如果承包人毫无理由的拖延交付或拒绝履行合同规定的任何义务，发包人有权扣罚全部的履约保证金，承包人并承担由此对发包人造成的一切损失。在合同补充说明部分，双方约定所有室内弱电系统的线管预埋由总包施工，所有室内弱电系统的配管、桥架、预埋及穿线工作及室外弱电系统的综合管网、窨井、设备基础等都包含在本次招标范围内。投标方应根据设计图纸另行核实工程量，在招标答疑时双方进行确认，确认后清单不再调整，总价包干。宝华房地产公司和中安消公司分别在上述合同中加盖印章和法定代表人章。合同签订后，中安消公司与宝华房地产公司确认了需要采购的智能箱品牌和尺寸后，定做了相应型号的箱体并交由各项目部安装。具体如下：户内过线箱96个，型号为金属箱体，240*150*95（长*高*深），单价为50元，合计4800元；户内智能箱724个，型号为金属箱体，520*420*115（长*高*深），单价为186元，合计134664元；商铺及物管用房智能箱147个，型号为金属箱体，320*330*115（长*高*深），单价为126元，合计18522元，上述箱体共计157986元。宝华房地产公司认可收到了上述箱体。因合同中约定由总包山东鲁班建设集团总公司进行弱电穿线管预留预埋工作，该部分费用包含在承包工程总价款中。但因总包报价过高，超过公司项目预算，且总包称不支付上述费用就不批工程款，故中安消公司提供了箱体后未入场施工。经双方多次协商后未达成一致意见，2018年12月，宝华房地产公司就涉案19#-32#楼弱电系统工程和34#-49#楼及地下车库弱电系统工程与青岛亿联信息科技股份有限公司签订了施工合同，工程报价共10869108.98元（含增值税10%），该报价亦包含中安消公司有争议的总包弱电预留预埋工程款。另查明，中安消公司投标时交纳了投标保证金120000元，该款项按照约定已经转为履约保证金。还查明，宝华房地产公司股东为华和信投资有限公司，持股比例100%，华和信投资有限公司的股东为总承包人山东鲁班建设集团总公司，持股比例为100%。一审法院认为，宝华房地产公司与中安消公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，一审法院对该合同的效力予以确认。因该合同最终未能履行，且中安消公司亦同意解除合同，因此对宝华房地产公司提出的解除双方签订的施工合同的主张，一审法院予以准许。宝华房地产公司要求中安消公司向其移交施工资料，经一审法院释明，要求其明确具体的资料名称，宝华房地产公司未在规定期限内予以明确，因此对宝华房地产公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。双方当事人在施工合同及补充说明中约定了承包的工程内容、工程总价、支付方式、工程变更、结算、设备材料供应、履约保证金的罚没等，双方当事人应当按照约定严格履行自己的义务。从双方提供的证据可知，中安消公司在提供了定制箱体后，未组织相关人员入场施工。对此，中安消公司认可，并称未入场系由于总包对前期预埋穿线管工程款报价过高，导致后期项目进度款无法支付，中安消公司如继续施工将面临巨大亏损。但中安消公司在明知工程总价款为闭口包干价，总包的前期预埋穿线管工程款也包含在工程总价款中的情况下，未确认预埋穿线管工程报价就签订了本案施工合同，应当承担总包报价过高的风险。中安消公司以此为由不履行与宝华房地产公司签订的施工合同，显属违约。对于宝华房地产公司的损失，宝华房地产公司主张系涉案施工合同工程总报价8450000与青岛亿联信息科技股份有限公司施工合同10869108.98元的差价2419108.98元。对此，一审法院认为，根据宝华房地产公司提供的监理例会会议纪要，结合宝华房地产公司与总包山东鲁班建设集团的关系，宝华房地产公司早在2016年底至2017年上半年已经知晓了中安消公司不进场的情况和理由，然宝华房地产公司于2018年12月份才另行签订施工合同，造成了损失的扩大。从2018年合同的报价看，涉案施工合同约定的工程报价对中安消公司来讲有显失公平之嫌。且宝华房地产公司与案外人青岛亿联信息科技股份有限公司签订的合同约定的工程报价，是该合同双方合意的结果，并不能作为认定宝华房地产公司损失的依据。因施工合同中的违约责任部分未约定承包人不履行合同时的违约金计算方式，而中安消公司缴纳的投标保证金120000元已经转为履约保证金，在合同履约保证金的罚没部分，对承包人不履行合同义务，发包人有权对相应履约保证金予以扣罚进行了约定。该履约保证金兼具补偿性和惩罚性性质，综合考虑发包方与总包之间的关系，合同不能履行的原因，以及违约方无违约的主观恶意等情形，一审法院酌定由宝华房地产公司罚没全部的履约保证金以弥补损失。中安消公司部分履行了合同义务，向工程项目部提供了过线箱、智能箱等箱体，宝华房地产公司予以认可。上述箱体价格已在宝华房地产公司认可的工程量清单中予以确定，共计157986元，宝华房地产公司应当予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、解除宝华房地产公司与中安消公司于2016年8月18日签订的《日钢绿城·理想之城二期19#-32#楼四期34#-49#楼及地下车库弱电系统工程施工合同》；二、宝华房地产公司于判决生效之日起十日内向中安消公司支付工程设备款157896元；三、驳回宝华房地产公司要求中安消公司移交相应施工资料的诉讼请求；四、驳回宝华房地产公司要求中安消公司支付赔偿金2419108.98元的诉讼请求；五、驳回中安消公司要求宝华房地产公司返还履约保证金120000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26153元，由宝华房地产公司负担，反诉案件受理费5470元，由中安消公司负担。本院二审期间，上诉人宝华房地产公司提交从国家企业信用信息公示系统打印的两份公示报告复印件，以证明华和信投资有限公司与上诉人之间股权变动情况，证明2018年10月29日之前上诉人与鲁班建设公司不存在关系。被上诉人中安消公司质证认为，对真实性无异议，股权变更的时间是准确的，其他与答辩意见一致，两公司关系密切的时间早于股权公示的时间，双方应该已经有共同的利益。被上诉人中安消公司提交一份邮件及邮件附件打印件，邮件内容为总包鲁班建设公司预算人员发给被上诉人项目经理的预算清单，这是他们报价的依据，是以前商议的报价，邮件是重发的，载明日钢绿城四期预埋工程费用合计2773538.17元，以证明争议工程是四期项目，见安装工程预算费用表；第25行企业管理费占比总报价的40.94%，共430641.91元。上诉人宝华房地产公司质证认为，该份证据并非新证据，一审诉讼时该份证据就存在；该份证据的发件人也并非上诉人公司的工作人员，对其内容的真实性不清楚；即使该邮件内容属实，也仅是属于鲁班建设公司与被上诉人之间关于弱电预埋争议，且附件内容仅是预算费用，并非双方经过结算、确认的费用，该费用并非最终价格，即使该费用属实，被上诉人在招投标过程中已经明知工程总价是含税闭口包干价，但被上诉人仍然进行报价，应当承担报价过低的风险，被上诉人以此为由不履行合同明显属于违约，应当承担违约责任。二审查明，在涉案施工合同补充说明中：关于19#-32#楼弱电系统工程施工界面描述及其他要补充的说明部分，约定所有室内弱电系统的线管预埋由总包施工；室内外穿线及封堵由弱电单位负责施工；投标方应根据设计图纸另行核实工程量，在招标答疑时双方进行确认，确认后清单不再调整等。关于34#－49#楼及地下车库弱电系统工程施工界面描述及其他要补充的说明部分，约定户内信息箱(由中标单位采购、安装)内220V电源线由总包单位负责穿线到位，由弱电施工单位负责安装插座面板，插座面板计入总价；所有室内弱电系统的配管、桥架、预埋及穿线工作及室外弱电系统的综合管网、窨井、设备基础等都包含在本次招标范围内；投标方应根据设计图纸另行核实工程量，在招标答疑时双方进行确认，确认后清单不再调整，总价包干。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人宝华房地产公司与被上诉人中安消公司签订涉案施工合同后，中安消公司提供了定制箱体，后未组织相关人员入场施工。中安消公司以总包方鲁班建设公司对前期预埋穿线管工程款报价过高，导致后期项目进度款无法支付，中安消公司如继续施工将面临巨大亏损为由，未继续履行与宝华房地产公司签订的施工合同，构成违约。但从中安消公司未履行合同的原因来看，其并非恶意不履行合同。宝华房地产公司主张其损失为涉案施工合同工程总报价8450000元与青岛亿联信息科技股份有限公司施工合同10869108.98元的差价2419108.98元。一审法院认定宝华房地产公司与青岛亿联信息科技股份有限公司之间约定的工程报价系双方合意的结果，不能作为认定损失的依据并无不当。宝华房地产公司与中安消公司签订的施工合同中约定，如承包人未能履行合同规定的任何义务，发包人有权对履约保证金相应进行扣罚等。故一审法院结合宝华房地产公司于2016年底至2017年上半年已知晓中安消公司不进场的情况，于2018年12月份才另行签订施工合同以及涉案施工合同未履行的原因等，酌定由宝华房地产公司不返还中安消公司的履约保证金以弥补损失亦无不当。关于宝华房地产公司主张一审判决遗漏判决内容的问题。中安消公司已向宝华房地产公司交纳履约保证金，一审法院认定该履约保证金宝华房地产公司不予返还，并判决驳回中安消公司要求宝华房地产公司返还履约保证金120000元的反诉请求。故宝华房地产公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26153元，由上诉人日照宝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年六月九日书记员 王彩璇