广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9008号上诉人（原审原告）：广州市黄埔区壹大餐饮店。经营者：刘王佐。委托诉讼代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸德和。委托诉讼代理人：李绛兵，广东厚载律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志文，广东厚载律师事务所律师。上诉人广州市黄埔区壹大餐饮店（以下简称壹大餐饮店）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初11837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。壹大餐饮店上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决确认壹大餐饮店与咸德和只于2019年11月1日至2020年1月19日期间存在劳动关系；3.判决壹大餐饮店无须向咸德和支付解除劳动合同的经济补偿金3000元、2020年1月19日至3月17日工资7004.14元、2020年1月1日节假日加班工资444.44元、未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元。3.本案的案件受理费由咸德和承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。（一）一审判决将咸德和不干了，歪曲成壹大餐饮店停工、停产了。（二）一审判决将咸德和主动的辞职行为，歪曲成被动的辞退。1.一审判决对咸德和非法旷工的行为不作否定性评价，反而判令壹大餐饮店支付咸德和非法旷工期间的工资。2.一审判决错把厨房邱剑彪直接当成老板。二、一审判决让咸德和从其违宪违法行为中获得巨大非法利益，它所保护的不是双方的合法权益，而是咸德和的违宪违法行为。三、一审判决使咸德和得到的不劳而获利益，比其按规定上班获得的劳动报酬更过多，也比壹大餐饮店其他坚持工作岗位的员工获得的劳动报酬更多。四、本案是咸德和不干了，既不存在停工、停产，也不存在没有安排劳动者工作的问题。一审判决适用《广东省工资支付条例》第三十九条规定，没有任何事实依据。咸德和答辩称，不同意壹大餐饮店的上诉请求，壹大餐饮店的上诉事实和理由部分与事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。壹大餐饮店向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认壹大餐饮店与咸德和只于2019年11月1日至2020年1月19日期间存在劳动关系；2.判决壹大餐饮店无须向咸德和支付解除劳动合同的经济补偿金3000元、2020年1月19日至2月18日的工资6000元，2月19日至3月7日工资1004.14元、2020年1月1日节假日加班工资666.67元、未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元。3.本案的案件受理费由咸德和承担。咸德和在一审中答辩称，我方不同意壹大餐饮店全部诉请。一审法院经审理查明：咸德和于2019年11月1日入职壹大餐饮店，岗位是厨师，未签订书面劳动合同，双方约定每月平均工资为6000元，双方确认解除劳动合同前月平均工资为6000元，每月15日发放上个月工资，每月休息三天。双方确认咸德和2019年11月份工资共发放6100元，是刘王佐通过微信于2019年12月份陆续发放的，2019年12月份工资是于2020年1月份陆续发放了6000元。2020年1月份工资是在2020年2月份发放了3700元。咸德和提交其与壹大餐饮店厨房主管（微信名：彪）的聊天记录、录音光盘，主张壹大餐饮店于2020年3月7日单方与其解除劳动关系。上述聊天记录显示2020年1月29日晚上，厨房主管对咸德和说：“和师傅，开工等通知，到时我会提前一天通知你再过来上班”……2020年2月24日晚，咸德和“彪哥，你店什么时候开业请你收到我的信息即回信息我，请问我们什么时候上班请你马上通知我就行了”，2020年3月7日，厨房主管对咸德和说“你找个地方做”。壹大餐饮店申请证人龚某、马某出庭作证，龚某、马某均曾经是壹大餐饮店员工，均陈述于2020年1月18、19日听到咸德和说他不做了，要回家。咸德和解释称其意思就是仅表示其要过年回家，并非辞职。就本案争议，咸德和向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认双方自2019年11月1日至2020年3月7日期间存在劳动关系；2.壹大餐饮店支付咸德和违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.壹大餐饮店支付其2020年1月1日至3月7日工资9679.31元；4.壹大餐饮店支付其2020年1月1日加班费827.59元；5.壹大餐饮店支付咸德和未订立书面劳动合同的双倍工资差额19379.31元。2020年8月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2020）833号仲裁裁决书，裁决：一、确认壹大餐饮店与咸德和2019年11月1日至2020年3月7日存在劳动关系；二、壹大餐饮店支付咸德和解除劳动关系经济补偿金3000元；三、壹大餐饮店支付咸德和1月19日至2月18日工资6000元，2月19日至3月7日工资1004.14元；四、壹大餐饮店支付咸德和节假日加班费666.67元；五、壹大餐饮店支付咸德和未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元。该仲裁裁决书于2020年8月12日送达给壹大餐饮店。壹大餐饮店不服仲裁裁决，于2020年8月25日向一审法院提起诉讼。上述事实有考勤表、驻场证、复工计划、微信截图、穗埔劳人仲案[2020]833号《仲裁裁决书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，咸德和入职壹大餐饮店工作，双方劳动关系成立，双方的合法权益均应受到法律保护。关于劳动关系存续期间及劳动关系解除原因。壹大餐饮店主张咸德和于2020年1月19日主动辞职，但未能提交书面或其他直接证据。壹大餐饮店特申请两名证人出庭作证，两名证人主张听到咸德和于2020年1月19日说了“不干了，回老家”这句话。而咸德和提交其与壹大餐饮店厨房主管的微信聊天记录，根据该微信聊天记录可见2020年1月29日晚厨房主管还告知咸德和“开工等通知，到时我会提前一天通知你再过来上班”，2020年2月24日晚，咸德和还在微信中询问何时回去上班，至2020年3月7日，厨房主管告知咸德和“你找个地方做”。据此咸德和主张此时壹大餐饮店解除与其劳动关系。一审法院认为，证人证言属于传来证据，且具有易变的特点，且证人事后对于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情况下，根据比较证据优势原则，一审法院采纳咸德和提交的微信聊天记录载明的事实，认定咸德和与壹大餐饮店自2019年11月1日至2020年3月7日间存在劳动关系。壹大餐饮店主动提出与咸德和解除劳动关系，仲裁裁决壹大餐饮店需支付咸德和经济补偿金3000元（6000元/月×0.5个月），咸德和未提起诉讼，亦表示同意仲裁裁决内容，一审法院予以支持。壹大餐饮店主张因咸德和自己主动辞职，因而无需支付其补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2020年1月1日法定节假日加班费。壹大餐饮店提交的《考勤表》，咸德和2020年1月1日确有上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十四条规定，壹大餐饮店于法定休假日安排劳动者工作，应支付不低于劳动者工资百分之三百的工资报酬。双方确认咸德和每月休息三天，即工作27天，因壹大餐饮店已经实际支付了2020年1月1日的工资，一审法院核算壹大餐饮店应支付咸德和2020年1月1日法定节假日加班费444.44元（6000元÷27天×2倍）关于2020年1月19日至3月7日工资。根据壹大餐饮店提供的2020年1月份《考勤表》可见，咸德和2020年1月4日、5日已休两天班。壹大餐饮店于2020年1月22日开始放年假，咸德和1月19日下午、1月20日、1月21日均未上班，亦未有请假记录。一审法院核算咸德和2020年1月工资应为5000元（6000元-6000元÷27天×4.5）。壹大餐饮店已支付咸德和3700元，还应向咸德和支付2020年1月份工资差额1300元（5000元-3700元）。至于2020年2月份工资。根据广东省疫情期间工资发放相关规定，企业没有安排职工工作的，在一个工资支付周期内正常发薪，超出一个工资支付周期的，发放基本生活费，广东省规定应按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费。因咸德和的工资支付周期是按照整月计算的，2020年2月1日至2月29日为疫情开始后的第一个工资支付周期，因此2020年2月份壹大餐饮店应支付咸德和工资6000元；2020年3月1日至3月7日期间的生活费为435.56元（2100元×80%÷27天×7天）。综上，壹大餐饮店应支付咸德和2020年1月19日至3月7日工资共计7735.56元（1300元＋6000元＋435.56元）。因仲裁核算2020年1月19日至3月7日工资共计7004.14元，咸德和未就仲裁结果提起诉讼，视为对裁决结果的认同，故一审法院确认壹大餐饮店需支付咸德和2020年1月19日至3月7日工资共计7004.14元。关于未订立书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，用人单位应当支付劳动者入职满一个月之日起至劳动关系解除时止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算，壹大餐饮店应当向咸德和支付从2019年12月1日起至2020年3月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17435.56元（6000元＋5000元+6000元+435.56元）。仲裁核算壹大餐饮店需支付咸德和未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元，咸德和亦未就仲裁结果提起诉讼，亦视为对裁决结果的认同，故一审法院确认壹大餐饮店需支付咸德和未订立书面劳动合同双倍工资17004.14元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认壹大餐饮店与咸德和2019年11月1日至2020年3月7日存在劳动关系；二、壹大餐饮店应于判决发生法律效力之日起十日内向咸德和支付解除劳动关系经济补偿金3000元；三、壹大餐饮店应于判决发生法律效力之日起十日内向咸德和支付2019年1月19日至3月7日期间工资7004.14元；四、壹大餐饮店应于本判决发生法律效力之日起十日内向咸德和支付2020年1月1日节假日加班费444.44元；五、壹大餐饮店应于判决发生法律效力之日起十日内向咸德和支付未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元；六、驳回壹大餐饮店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由壹大餐饮店负担。二审中，壹大餐饮店提供网上检索的有关咸德和的相关裁判案例，用以证实：1.咸德和专门挑选管理不规范的小型餐饮店进行短期入职，然后利用小型餐饮店管理不规范的漏洞，进行恶意诉讼，以合法的形式，达到其不劳而获的不正当目的；2.咸德和利用小型餐饮店管理不规范的漏洞和法律援助，在劳动争议领域进行专业“碰瓷”，且屡屡得逞；3.咸德和的恶意行为，不但引起了小型餐饮店的强烈不满，连原萝岗区夏港街普晖社区居民委员会都义愤填膺，因咸德和“向广州开发区、萝岗区劳动人事争议仲裁委员会多次提起关于支付未签劳动合同的二倍工资、解除劳动关系等争议事项”，该居委会冒着被诉的风险，向辖区内各餐饮单位发出书面《敬告》，内容显示“咸德和以厨师的身份…，在夏港街西区等地餐馆单位应聘，采取恶意行为逼迫餐饮单位对其辞退，再以各类赔偿为借口闹事。现通知辖区各餐馆单位不要招收此二人。”4.对咸德和滥用诉讼资源，滥用法律援助资源，为其个人非法目的恶意进行诉讼的行为，应当给予否定性评价与裁判。咸德和主张该证据非新证据，对其真实性、合法性和关联性不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，壹大餐饮店虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。此外，本院对壹大餐饮店二审提供证据的证明事项，未予支持。但该证据确实显示咸德和在2014年至2020年期间与多家餐饮单位在相对短期入职后发生过劳动争议，另外其还与原萝岗区夏港街普晖社区居民委员会发生过名誉权纠纷，起因即是该居民委员会发布了上述《敬告》。咸德和上述现象的解释为：“很多餐馆的老板在招聘的时候都说得好好的，结果所说的待遇和条件都没有实现，很多餐馆自己都不规范，自己不准守法律法规和双方约定，结果到头来还怪我，污蔑我。我也想好好工作，我勤勤恳恳努力工作，他们拖欠工资，不签订劳动合同，反倒是我的错吗？问题出现在很多餐馆老板都无视法律规定，压榨我们劳动者，餐饮业普遍存在这样的问题，我也是无奈为了维护自己的权益，所以才会仲裁和起诉。其实我也不想走法律程序，但是我每份工作都做得好好的，这些老板无故解雇我，那我有什么办法维护自身合法权益呢？也就只能通过仲裁和诉讼去主张。我做厨房都做了二十几年了，我都很少去起诉单位的，只是涉诉的这些老板都不愿意接受员工反映的情况，诸如工作环境恶劣、工时超长等，我向老板反映后，不仅没有得到改善，反而被这些老板排斥，甚至诋毁和设法解雇我。每个人都有自己的立场，我争取我自己的权益，这些老板为了逃避自己的责任，出言诋毁我也是能够理解的，但是这不是对我维护自身权益的障碍，不能够因为这些涉诉单位自身的违法违规行为，反推我存在“碰瓷”的情况。不能因为我懂法，善于用法律保护自己而被污蔑。”综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市黄埔区壹大餐饮店负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年六月二十三日书记员  杨昕梁安安