新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2670号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘涛，男，1964年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邵世亮，男，1964年9月16日出生，汉族，新疆瑞昌建筑安装有限公司经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：罗红英，四川悦顺律师事务所律师。 原审被告：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐第一强制隔离戒毒所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊。 法定代表人：王莅，该所所长。 委托诉讼代理人：马滔，男，该所民警。 上诉人刘涛因与被上诉人邵世亮及原审被告新疆维吾尔自治区乌鲁木齐第一强制隔离戒毒所（以下简称市戒毒所）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭于2021年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘涛的委托诉讼代理人龙明科、被上诉人邵世亮及其委托诉讼代理人罗红英、原审被告市戒毒所的委托诉讼代理人马滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘涛上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判邵世亮向我支付修复费用245,847.29元。事实和理由：2018年9月23日，我与邵世亮签订施工协议，邵世亮承包施工市戒毒所AB门外墙保温工程，但其施工质量不合格又拒绝返工，我多次进行零星局部修复后质量仍然不达标，不得已我再次将修复工程包给他人施工，经鉴定返工工程造价为245,847.29元。一审法院认为我与他人即万天明签订的施工合同价款是158,808.3元，并按照该价款认定修复费用缺乏依据。我与万天明之间施工协议约定的工程量不等于邵世亮未完工程的工程量。我是在自行修复施工后，才与万天明签订施工协议的，鉴定意见书中核实的是整个未完工程需要修复的工程量，并非我与万天明签订的施工协议的工程量。经鉴定，需要修复的工程费用为245,847.29元，即表明邵世亮有245,847.29元工程未施工。一审按照我与万天明之间施工协议约定的合同款158,808.3元认定修复费用，致使邵世亮没有施工却从中获取87,038.99元利益。我作为直接施工人，要承担高额税费、材料价差、相关措施费用及社会保险费用，这些费用由我承担却不包含在与万天明签订的施工协议费用中。关于鉴定费用，一审判决我承担邵世亮支付的全部鉴定费用，但是对于我支付的鉴定费用却判决按照比例承担，裁判标准不统一。请求二审查明事实，予以改判。 邵世亮辩称，涉案工程维修费用结算为15万元，后刘涛又按照鉴定意见主张维修款，鉴定意见是定额计算方式，并未按照市场价格计算，刘涛对自己提交的证据予以否认，不符合民事诉讼法中有关证据规则的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 市戒毒所述称，我方认可一审判决。 邵世亮向一审法院起诉请求：1．刘涛、市戒毒所支付邵世亮工人工资和材料款共计581,500元及利息314,500元×4.35％=13,680.75元（2018年12月-2020年1月）；2．刘涛承担本案鉴定费6,200元。 刘涛向一审法院反诉请求：1．判令邵世亮承担因其工程施工质量不合格给我造成的损失245,847.29元；2．判令邵世亮承担协议约定违约赔偿5万元；3．判令邵世亮承担鉴定费3,000元。 一审法院认定事实：2017年，市戒毒所报告的管理区大门及围墙工程由湖北麻一建设有限公司中标，2017年11月20日，市戒毒所与湖北麻一建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将上述工程交由湖北麻一建设有限公司施工，工期自2017年10月20日至2017年12月19日，合同价为11,012,759.16元。后，湖北麻一建设有限公司将上述工程转包给刘涛。2018年9月23日，刘涛与邵世亮就上述工程中的AB门外墙保温工程签订《施工协议》，约定：“严格按照图纸设计要求施工，外墙保温为岩棉保温板、墙面底灰，外钢网真石漆，包工包料每平方米250元整，乙方（邵世亮）负责外架安装，甲方（刘涛）提供岩棉板以市场价格为准抵扣乙方工程款，乙方施工至喷真石漆时，甲方支付乙方6万元，乙方工程施工完毕经甲方、建设方、监理方共同验收合格后按实际面积三日内支付95％，余款竣工验收后给予支付；总工期为2018年9月29日至2018年10月9日”。邵世亮遂组织人员进场施工，在抹灰工程施工中悬挂塑料网未挂钢网。2018年11月22日，刘涛支付邵世亮班组工资91,290元。2019年1月，涉案工程投入使用。因涉案工程不符合设计要求，在邵世亮返工维修仍达不到要求的情况下，刘涛与案外人万天明签订施工协议，约定施工范围为外墙面底灰、外网、真石漆，要求严格按照图纸设计要求施工墙面底灰、外网、真石漆，包工包料每平方米70元，工期自2019年5月5日至2019年5月20日。审理中，经邵世亮、刘涛申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司分别对邵世亮已完施工面积及造价、修复费用进行鉴定，2020年11月5日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2020］1105号鉴定意见书，鉴定意见为邵世亮完工工程面积2268.68平方米，已完工程造价553,499.11元。2020年11月27日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2020］1127号鉴定意见书，鉴定意见为：依据定额计算由他人返工工程造价245,847.29元，依据刘涛认可施工协议计算造价158,808.3元。鉴定意见书送达双方当事人后，双方均未提出异议。庭审中，邵世亮、刘涛均提交收据及转账凭证证实自己购买了岩棉板。 一审法院认为，湖北麻一建设有限公司将工程从市戒毒所承接后，转包给刘涛施工，刘涛又将其中的外墙保温工程转包给无施工资质的邵世亮，其与邵世亮之间签订的《施工协议》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然未经过竣工验收，但是已于2019年1月投入使用，故应视为涉案工程已于2019年1月竣工，故刘涛应按照合同约定向邵世亮支付工程款。关于工程款数额，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2020］1105号鉴定意见书，客观公正，一审法院依法作为定案依据。鉴定意见为邵世亮完工工程面积2268.68平方米，已完工程造价553,499.11元，该造价已扣减邵世亮外墙抹灰时未使用钢网部分的造价，减去刘涛已付邵世亮工程款91,290元，故刘涛应支付邵世亮工程款462,209.11元（553,499.11元-91,290元）。合同约定刘涛提供岩棉板以市场价为准抵扣邵世亮工程款，审理中，刘涛提交收据及转账凭证用以证实其在施工中支出岩棉板材料费86,000元，但其在庭审中自认垫付岩棉板费用为77,220元，一审法院对刘涛自认其垫付岩棉板77,220元予以确认，邵世亮未提供有效证据证实双方协商一致变更为邵世亮购买岩棉板，故刘涛支付的岩棉板费用应从应付工程款462,209.11元中扣减，综上，刘涛实际应支付邵世亮工程款384,989.11元（462,209.11元-77,220元）。邵世亮与刘涛在本案诉讼前尚未结算，故邵世亮主张工程款利息没有依据，一审法院不予支持。邵世亮与刘涛就涉案工程未结算，刘涛尚不知欠款数额，故邵世亮主张逾期付款利息13,680.75元没有事实依据，应不予支持。关于鉴定费6,200元系邵世亮因支持其诉讼主张支出的费用，刘涛应于支付。涉案工程尚未竣工验收，市戒毒所与湖北麻一建设有限公司亦未结算确认欠付工程款数额，故市戒毒所在本案中不承担民事责任。关于反诉，邵世亮在施工中存在不符合施工要求的情形，经过多次返工修复仍未达到设计要求，在这种情况下，刘涛雇佣案外人万天明进行修复，后工程投入使用。邵世亮与刘涛之间签订的合同经认定无效后，对于该部分返工修复费用系邵世亮未能够全部完成合同义务所导致刘涛支出的损失，邵世亮应当予以支付。新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2020］1127号鉴定意见书客观公正，依法作为定案依据，鉴定意见为：依据定额计算由他人返工工程造价245,847.29元，依据刘涛认可施工协议计算造价158,808.3元。庭审中，根据刘涛提交的其与万天明之间签订的施工合同及证人万天明的证人证言可以证实，刘涛与万天明就修复费用的结算款即为158,808.3元，刘涛以定额计价245,847.29元主张修复费用没有事实依据，故不予支持。刘涛支出的鉴定费由邵世亮支付1,938元（158,808.3元÷245,847.29元×3,000元）。因邵世亮与刘涛之间签订的合同系无效合同，刘涛主张邵世亮承担逾期交工违约金的反诉请求没有依据，故不予支持。一审法院判决：一、刘涛支付邵世亮工程款384,989.11元；二、刘涛支付邵世亮鉴定费6,200元；三、邵世亮支付刘涛修复费用158,808.3元；四、邵世亮支付刘涛鉴定费1,988元；五、驳回邵世亮其他诉讼请求；六、驳回刘涛其他反诉诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于维修费数额的认定。一审法院认为邵世亮在施工过程中存在不符合施工要求的情形，应当向刘涛支付修复费用。对于该修复费用，刘涛应当承担举证责任。刘涛上诉称其自行施工一部分后再发包给案外人万天明进行施工，而万天明施工的费用，根据刘涛与万天明签订的施工协议约定每平方米70元，一审法院按照刘涛与万天明之间约定的单价及修复面积确定该部分修复费用为158,808.3元并无不当，对于刘涛称其自行修复产生了修复费用，因刘涛未提交证据证明，本院对此不予采信。刘涛上诉称应当按照定额计价245,847.29元支付修复费用，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 二、关于鉴定费用的承担。本院认为，1.本案中邵世亮为主张工程款提起诉讼，其申请对其完成的工程量进行鉴定系证实其诉讼请求的必要费用，刘涛未向邵世亮支付工程款的事实存在，故对邵世亮由此产生的鉴定费6,200元，应当由刘涛承担。2.本案中刘涛申请对修复的工程量进行鉴定，但应修复工程已经完工且系刘涛雇佣案外人万天明施工完成，故对修复费用一审法院按照刘涛与万天明签订的合同予以确认，并无不当，刘涛申请的鉴定得出鉴定结论并未作为本案认定事实的依据，故由此产生的鉴定费用，应当由刘涛自行承担。综上，一审法院对鉴定费用的承担处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，刘涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,975.97元（刘涛已预交），由刘涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  黄淑梅 审判员  王 菲 二〇二一年六月十七日 书记员  杨文新