广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4926号上诉人（原审被告）:广州云太信息科技合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-G2971。执行事务合伙人：郑家春。委托诉讼代理人：苏海花，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓兰，广东连越律师事务所律师。上诉人（原审被告）:章国锋，男，1971年6月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：王晓文，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏嘉琳，广东华誉品智律师事务所律实习人员。被上诉人（原审原告）:广州凯得创业投资股份有限公司（原名称广州凯得金融控股股份有限公司），住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学大道241号A4栋第15层1501单元。法定代表人：林霖。委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓培珏，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：广州辉远电子技术有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城彩频路7号501室。法定代表人：罗一明。上诉人广州云太信息科技合伙企业（有限合伙）（以下简称云太信息）、章国锋因与被上诉人广州凯得创业投资股份有限公司（以下简称凯得公司）及原审第三人广州辉远电子技术有限公司（以下简称辉远公司）新增资本认购纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人云太信息委托诉讼代理人徐晓兰，上诉人章国锋委托诉讼代理人王晓文、魏嘉琳，凯得公司委托诉讼代理人曹喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云太信息上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回凯得公司对云太信息的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由凯得公司负担。事实和理由：（一）《广州辉远电子技术有限公司投资协议》（以下简称投资协议）第五条约定的经营业绩承诺，具有无风险的固定收益保底性质，违反了公司法关于股东投资风险共担原则，是无效条款，一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案的对赌主体为投资方之一、目标公司的股东之一与目标公司的其他股东、其他投资方进行对赌，并不符合一般的商业逻辑。本案并不是云太信息请求辉远公司回购股权，也不是云太信息请求辉远公司承担金钱补偿义务，而是凯得公司违反了股东投资风险共担原则，该条款具有投资无风险的保底性质，使得凯得公司享有无风险的固定收益，应为无效条款。根据《中华人民共和国公司法》的和关规定，股东应共担风险、共享收益，但投资协议第五条的约定，由云太信息对凯得公司进行业绩承诺，凯得公司实际上享有无风险的固定收益，违反了公司法关于股东投资风险共担原则，该条款更违反了股东权利义务相对等的原则。（二）即便投资协议第五条的约定有效，云太信息已根据投资协议的约定，作出股权补偿的选择，符合各股东签署投资协议的目的，一审法院认为云太信息“须无条件配合”凯得公司提出的现金补偿的要求，实属认定事实错误。云太信息对补偿方式具有选择权，更加符合各股东签署投资协议时的背景及合同目的。投资协议签署之时，辉远公司的股东及所持股权比例为：章国锋，持有75.0003%股权；凯得公司，持有10%股权；案外人广州达晨投资合伙企业(有限合伙)(以下简称达晨投资)，持有14.997%股权；新增股东为云太信息、案外人广州广电汇通金融服务有限公司(以下简称广电金融)。其中，云太信息投资80万元，并分别于2017年3月16日、2018年2月7日实缴完毕。在签署投资协议之时，若辉远公司未达到业绩要求，给予云太信息现金补偿或者股权补偿的选择权，方能平衡投资方、目标公司的股东、目标公司之间的利益，亦是当初云太信息投资辉远公司以及退出机制所做的合理安排。各股东在沟通增资扩股的过程中，均有同意云太信息、章国锋使用持有的股份进行补偿的意思表示，云太信息一审提供的《情况说明》以及章国锋提供的《电子邮件》可以佐证该说法为真。根据辉远公司此前的工商变更登记情况显示，时任股东的惯例皆为股权补偿。（三）投资协议中约定的“无条件配合”，是针对辉远公司未完成经营业绩承诺时，云太信息、章国锋要进行差额补偿的这一事项，而非无条件配合凯得公司、广电金融、达晨投资所提出的补偿方式。根据投资协议第5.2条的约定，不管凯得公司、广电金融、达晨投资发出的书面补偿通知是何内容，云太信息、章国锋所需要进行差额补偿方式(即是现金补偿或者股权补偿)的选择权在于云太信息、章国锋。投资协议第五条关于经营业绩承诺的约定，实为在辉远公司无法完成业绩承诺的情况下，关于云太信息的退出机制的约定。即若辉远公司确无法完成业绩承诺，云太信息应按照第5.2条所约定的比例将股权补偿给凯得公司、广电金融、达晨投资，若在云太信息投资了80万元，缓解企业融资难的问题之后，再让云太信息提供现金补偿，明显显失公平，且不符合签署投资协议的初衷及合同目的。章国锋亦上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回凯得公司的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由凯得公司承担。事实和理由：（一）合同法第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中，章国锋与凯得公司签订的投资协议约定“5.2如公司未完成5.1所述的经营业绩承诺，乙、戊、己方有权要求丙、丁方进行差额补偿（补偿差额=承诺完成累计净利润一实际完成里计净利润，总补偿额度不超过200万元），丙、丁方须无条件配合，在乙、戊、己三方按各方补偿差额金额发出书面补偿通知3个月内完成现金补偿，或按本次增资扩股价格进行股权补偿”，该条款是对差额补偿及补偿方式的规定，是一个复合句，主句是对差额补偿的约定，从句是对补偿方式的补充解释，且从句的主语是丙、丁，因此丙、丁具有补偿方式的选择权。一审法院认定协议约定的业绩承诺（对赌）有效，这是对协议5.2条款主句的肯定，那么相应的，本案的争议焦点是对于补偿方式的选择，则应着眼于5.2条款的从句。根据前文所述，从句的主语是丙、丁，也就是补偿方式的选择权在于丙、丁，而不是乙、戊、己。因此，章国锋有权选择以股权补偿的方式进行差额补偿，一审法院认定章国锋须按约定支付现金补偿，违背了文义解释规则。（二）从该条款拟订过程来看，加入“股权补偿”的表述，其真实目的是将差额补偿的补偿形式选择权交予“丙、丁方”一审判决认为，“对章国锋提供的电子邮件，因内容涉及的是签署投资意向书及投资协议之前相关各方的沟通，对本案裁判没有关联性”。然而，该电子邮件表明案涉条款最初表述差额补偿方式只有现金补偿，但是在章国锋提出异议后，才加入了“股权补偿”的表述，因此，该电子邮件反映的是该条款加入“股权补偿”的真实目的是给予章国锋多一种补偿方式的选择权。如加入“股权补偿”后，选择权仍在凯得公司一方，则加入“股权补偿”的表述则对于章国锋而言毫无意义。因此一审法院的判决违背了合同法第125条关于合同条款应当从合同目的进行解释的规定。（三）章国锋可选择股权补偿的方式进行补偿，符合双方交易习惯。2010年10月，凯得公司投资辉远公司后，章国锋曾分别于2013年3月以1元价格将0.693%的股权转让给凯得公司、2017年6月25日以0元价格将1.2245%股权转给凯得公司，由此可见，一直以来该公司都是采取股权补偿的方式的。因此本案中，章国锋选择股权补偿的方式进行补偿，符合交易习惯。综上所述，无论是从文义解释、合同目的解释还是交易习惯，5.2条款关于补偿方式的约定，意思都是“丙、丁有权选择股权补偿或现金补偿”。云太信息、章国锋对于对方的上诉请求和理由均表示确认和同意。凯得公司针对云太信息、章国锋的上诉共同辩称，一审判决对于投资协议5.2条的解释是合理的，凯得公司予以认可。云太信息、章国锋所称5.2条是复合句的问题，这是英文中才有的概念，不存在于汉语中。5.2条明确约定云太信息、章国锋在凯得公司发出通知后须无条件配合，我方既然发出了现金补偿的通知，云太信息、章国锋应当按照通知内容履行现金补偿义务。辉远公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。凯得公司向一审法院起诉请求:1.云太信息向凯得公司支付差额补偿70407元；2.章国锋向凯得公司支付差额补偿147415元；3.本案诉讼费用由云太信息、章国锋承担。一审法院认定事实：2017年，凯得公司、云太信息、章国锋、辉远公司与案外人广电金融、达晨投资、郑家春签订一份投资协议，约定广电金融（乙方）和云太信息（丙方）以增资扩股方式向辉远公司（甲方）进行投资，乙方出资175万元认购甲方新增126.05万元注册资本，丙方出资80万元认购甲方新增57.6228万元注册资本，完成增资扩股后甲方注册资本由176.47万元变更为360.1428万元；章国锋（丁方）以13.25万元价格转让9.5438万元注册资本给达晨投资（己方），丁方以0元价格转让2.1609万元注册资本给凯得公司（戊方）；丙方、丁方向乙方、戊方、己方承诺公司2017年、2018年、2019年经审计的税后净利润累计不低于200万元，若未能完成该业绩承诺，乙方、戊方、己方有权要求丙方、丁方进行差额补偿（补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润，总补偿额度不超过200万元），丙方、丁方须无条件配合，在乙方、戊方、己方按各方补偿差额发出书面补偿通知3个月内完成现金补偿，或按本次增资扩股价格进行股权补偿；丙方、丁方各自支付的补偿金额=总补偿额度×（一方股权比例÷丙、丁两方总股权比例），乙方、戊方、己方各自接受补偿金额=总补偿额度×（一方股权比例÷乙、戊、己三方总股权比例）；在此次协议签署后，丙方、丁方无须继续承担或履行本次投资之前与乙方、戊方、己方任何一方或几方签署的有关甲方投资协议或增资协议中的承诺与补偿之类的约定条款。此外，各方此前还签订了一份《广州辉远电子技术有限公司投资意向书》，约定的主要内容与前述协议基本一致。上述协议签订后，广电金融和云太信息依约支付了投资款，辉远公司也办理了工商变更登记，注册资本变更为360.1428万元，其中广电金融占股35%、云太信息占股16%、章国锋占股33.5%、凯得公司占股5.5%、达晨投资占股10%。辉远公司在2017年度、2018年度、2019年度的净利润分别为-3491419.33元、-309037.86、-496524.78元。2020年4月23日，凯得公司遂根据上述协议向云太信息、章国锋发出《关于要求履行差额补偿承诺的通知函》，要求云太信息、章国锋履行业绩补偿义务。同年4月27日，云太信息、章国锋向凯得公司复函，均称愿放弃股权，按2017年增资扩股价格进行股权补偿。另查明，辉远公司于2004年10月28日成立，股东为陈志钢、马毅、周友仁，注册资本为50万元。此后，经过多次股权及注册资本变更，截止2020年6月12日的国家企业信用信息公示系统显示现有股东为章国锋、广电金融、达晨投资、凯得公司、云太信息，核准登记的注册资本为360.1428万元。一审法院认为，本案系目标公司在增资扩股过程中因新旧股东就增资扩股合同履行问题产生的新增资本认购纠纷，争议的焦点是案涉投资协议约定的业绩承诺是否有效，若在有效的前提下，补偿现金还是股权的选择权在谁？首先，上述协议是凯得公司与云太信息、章国锋等各方当事人的真实意思表示；其次，业绩承诺并非是目标公司即辉远公司，而是同为目标公司股东的云太信息、章国锋，不存在违反资本不变原则和损害公司及其债权人利益的问题；再次，云太信息、章国锋对凯得公司的补偿并不涉及目标公司股东抽逃出资或违反《中华人民共和国公司法》第一百六十六条关于利润分配的强制性规定，故案涉投资协议约定的业绩承诺（对赌）有效。在协议中对未达到承诺的业绩虽然有约定现金补偿或股权补偿即“若未能完成该业绩承诺，乙方、戊方、己方有权要求丙方、丁方进行差额补偿（补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润，总补偿额度不超过200万元），丙方、丁方须无条件配合，在乙方、戊方、己方按各方补偿差额发出书面补偿通知3个月内完成现金补偿，或按本次增资扩股价格进行股权补偿”，但并没有约定补偿的选择权在云太信息、章国锋，反而约定云太信息、章国锋须无条件配合，因而凯得公司主张云太信息、章国锋按约定支付现金补偿，一审法院予以支持。因2017年度至2019年度的净利润均为负数，按“补偿差额=承诺完成累计净利润-实际完成累计净利润”计算补偿差额显然超过200万元，故按“总补偿额度不超过200万元”计算。其中，云太信息应补偿200万元×[16÷（16+33.5）]×[5.5÷（5.5+35+10）]≈7.0407万元、章国锋应补偿200万元×[33.5÷（16+33.5）]×[5.5÷（5.5+35+10）]≈14.7415万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定,判决：一、云太信息在判决生效之日起十日内向凯得公司支付业绩承诺差额补偿款70407元。二、章国锋在判决生效之日起十日内向凯得公司支付业绩承诺差额补偿款147415元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2284元，由云太信息、章国锋各负担738元、1546元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，章国锋提交以下证据：1.往来邮件公证书，包括广电金融代表刘军麟、王海源与云太信息代表李凯及郑家春（云太信息执行事务合伙人，同时也代表章国锋）之间的邮件往来，主要有以下内容：（1）郑家春表示业绩对赌现金补偿方案对章国锋压力很大，询问其他投资人章国锋有无其他可选择方式；（2）刘军麟回复是否可以让章国锋选择以股权按500万元估值作价补偿；（3）郑家春同意章国锋若达不到业绩，达不到的业绩用经营团队持有的股份进行补偿；（4）刘军麟根据郑家春和章国锋的意见，修改了投资意向书；（5）郑家春发邮件给广电金融黄经理，明确章国锋具有选择股权补偿方式的主动权；（6）凯得公司陈丽宏发邮件给章国锋，表示投资协议无重大修改，但协议表述不规范，投资意向书经凯得公司修改后发送给章国锋。凯得公司修改后的版本仍然保留了对赌补偿条款。章国锋拟证实各方投资人在签订投资意向书前，商议允许经营团队选择股权补偿的方式。2.章国锋与陈丽宏的微信聊天记录，主要包括以下内容：（陈丽宏）“章总，关于意向书的部分条款我们这边还需要再确认一下。”“律师反馈了意见过来，现在最大的问题是估值比投资时低了。”（章国锋）“但现实是公司难以为继，亏损严重，你们的拖延可能会影响公司。”（陈丽宏）“章总，您看一下，这个是律所给我们意向书的修改意见，有一些语句的表述要修改。如果没有问题，就以律师修改后的这版来出具。”（章国锋）“来不及了。”“按昨天的正式格式稿，运通那边已经在走盖章流程了。”（陈丽宏）“已经让律师出具审查意见书了，就是暂时按照群里您发的那份来走流程。”（章国锋）“谢谢支持。”章国锋拟证实凯得公司与章国锋协商签订投资意向书的过程。经质证，凯得公司意见如下：对证据1的真实性予以确认，证据2未能提交手机载体，对真实性不予认可。两份证据从内容上来看，都是章国锋、云太信息、广电金融等主体之间的商谈过程，凯得公司没有参与，对此不知晓也不认可。云太信息确认上述证据的真实性、关联性、合法性，并且认可章国锋拟证明内容。本院二审查明如下事实：一、云太信息、章国锋认可从现有证据中无法看出凯得公司参与了投资意向书、投资协议前期的磋商工作，也未有证据证实曾将公证书所记载邮件内容向凯得公司做出告知并取得凯得公司同意。二、“广州凯得金融控股股份有限公司”于2021年1月6日变更名称为“广州凯得创业投资股份有限公司”。三、2016年1月20日，辉远公司持股结构为：凯得公司10%，章国锋75.0003%，达晨投资14.9997%。2017年7月6日，经过涉案增资扩股，辉远公司股权结构变为：广电金融35%，云太信息16%，章国锋33.5%，凯得公司5.5%，达晨投资10%。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：辉远公司在未达承诺业绩目标的情况下，差额补偿方式的选择权及决定权由何方掌握。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，章国锋二审提交的邮件公证书并无能够反映凯得公司直接参与了投资意向书、投资协议签署前期的磋商谈判过程，也未有证据证实其他当事主体曾将谈判过程，特别是关于“章国锋有选择股权补偿方式主动权”的条款变化内容告知凯得公司。章国锋二审提交的微信聊天内容，也仅能证实其他主体在磋商完成且形成投资意向书文本后，交付凯得公司征求意见。而在这一过程中，亦无体现章国锋特别提醒凯得公司注意对赌条款中“差额补偿方式”约定内容及该条形成的背景情况。因此，即使章国锋、云太信息关于缔约背景的陈述内容为真，但也不足以证实凯得公司对该背景知晓或者应当知晓。第二，投资协议是各方当事人的真实意思表示，其效力问题一审法院已做详细论述，本院不再赘述。从投资协议5.2条的文字表述来看，包含以下内容：1.凯得公司有权在辉远公司未达业绩目标时向云太信息、章国锋要求差额补偿；2.差额补偿必须以书面方式作出，云太信息、章国锋须无条件配合；3.差额补偿的方式包括现金补偿和股权补偿两种。从反面来讲，投资协议5.2条无法体现以下信息：1.凯得公司不享有在书面通知书中确定补偿方式的权利；2.云太信息、章国锋具有选择补偿方式的主动权特别是决定权。综合正反两方面文字理解，特别是关于“云太信息、章国锋须无条件配合”的表述，本院倾向于认可在凯得公司发出的书面补偿通知书中对于补偿方式有明确要求的情况下，云太信息、章国锋应当按照凯得公司要求的方式进行差额补偿。第三，退一步讲，即使投资协议5.2条在文字表述上存在歧义，但结合以下情形本院亦倾向认可凯得公司意见：1.凯得公司对于投资协议对赌条款形成背景并不知晓，且在洽谈过程中其他当事主体亦未尽到特别提示说明。凯得公司从普通合同当事人角度出发，认为其具有补偿方式的选择权具有合理性也符合惯常理解。2.无论凯得公司之前取得辉远公司股权方式为何，均是各方按照合同约定的方式完成股权变动，并不构成各方已形成以股权补偿进行差额补偿的交易习惯。3.投资意向书、投资协议文本均是云太信息、章国锋方草拟，凯得公司仅在文本形成后在规范表述方面做了调整。从缔约地位及在辉远公司所持股份比例来看，云太信息、章国锋更具优势地位，对于合同文本出现歧义时的解释，应当更加有利于弱势一方即凯得公司。4.获得差额补偿系投资协议赋予凯得公司权利。如果对于权利的行使同时附加限制条件，应当对此作出清楚说明或者是对于权利人进行明确告知，但从本案现有证据来看并不存在上述情形。5.云太信息在投资协议项下系差额补偿的义务人，而非权利主体。投资协议、投资意向书及前期磋商过程均无反映加入“股权补偿”条款系为保护云太信息的投资利益及为云太信息设定合理的退出程序。云太信息以此主张其具有补偿方式的主动选择权无据，本院不予采信。第四，本案仅处理凯得公司作为权利人向云太信息、章国锋行使差额补偿权利时的法律问题，本案处理结果系以凯得公司视角作为解释投资协议条款的事实基础。至于广电金融、达晨投资在签署投资意向书、投资协议时的相关情况及合同条款对其作何种意义的理解和适用，本案不作审查。综上所述，云太信息、章国锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4808元，由上诉人广州云太信息科技合伙企业（有限合伙）负担1560元，由上诉人章国锋负担3248元。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年六月一日书记员 林燕贞梁惠康