山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5586号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛硬糖网络科技有限公司，住所青岛市李沧区。 法定代表人：姜陆浩，经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛布兰德文化传媒有限公司，住所青岛市黄岛区。 法定代表人：纪鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：任超，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢聪明，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人青岛硬糖网络科技有限公司（以下简称硬糖公司）因与被上诉人青岛布兰德文化传媒有限公司（以下简称布兰德公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 硬糖公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2．本案一、二审诉讼费由布兰德公司承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。一、布兰德公司自始至终未建成租赁的商铺，无法向硬糖公司交付商铺。（1）通过硬糖公司法定代表人与布兰德公司法定代表人的微信聊天记录可看出，涉案的海信广场集装箱街区在2017年5月20日未开业，而根据双方约定，应在2017年5月20日开业，未开业根本原因就是布兰德公司未完成招商且未建成海信广场集装箱街区。（2）硬糖公司与布兰德公司是在2017年4月14日签订的涉案合同，而布兰德公司与海信广场的合作协议是在2017年4月29日签订的。根据硬糖公司与布兰德公司的合同可知，2017年5月1日布兰德公司应该交付租赁的商铺，但布兰德公司是在4月29日才与海信签订合作协议，不可能在2天的时间内完成海信广场集装箱街区的建设。因此这足以证明布兰德公司未按合同约定建成并交付租赁商铺，且之后也未建造。二、鉴于布兰德公司未建成租赁的商铺，硬糖公司才未支付租金，不存在违约情形。（1）因为在签订合同时该商铺并未建成，硬糖公司并未实地考察过合同约定的商铺，只是知道该商铺应建的位置。（2）布兰德公司在硬糖公司应支付租金时并未建成海信广场集装箱街区，且根据双方签订的合同第15.2条的约定“甲方与该商铺所在海信广场所签订的场地使用证明需附在此合同附件中”，而合同中并未附该文件。根据双方的微信聊天记录，直到2017年5月20日布兰德公司才将其与海信广场在2017年4月29日签订的合作协议出示给硬糖公司，在此之前布兰德公司一直拒不出示。结合海信广场集装箱街区迟迟未动工的事实，硬糖公司有理由相信布兰德公司不能依约交付房屋，故未向布兰德公司支付租金，同时提出要求解除合同，要求退还保证金。硬糖公司并不存在违约情形，因此不应承担违约责任。三、布兰德公司未能依约提供租赁的商铺，硬糖公司有权要求布兰德公司返回保证金。合同中仅约定了硬糖公司的违约责任，整个合同并未约定布兰德公司的违约责任，合同本身就显失公平。布兰德公司在合同履行过程中已经明确表现出无法完成标的物的交付，其违约在先，硬糖公司要求其返还保证金合情合理合法。 布兰德公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、布兰德公司未收到3万元保证金。合同约定硬糖公司应向布兰德公司指定账户缴纳保证金，但经核查布兰德公司未收到。二、双方签订合同之前，F商铺一直存在，硬糖公司已实体考察店铺，且按合同第12条约定硬糖公司已全面了解布兰德公司的经营政策及经营方式，对经营风险有充分的认识，并自愿承担经营风险。双方签订的合同及布兰德公司与青岛海信东海商贸有限公司之间的《CRAZYBOX集装箱潮流街区合作说明》均未体现出“F商铺未建成、在建”等尚未建成的条款。而通读合同均体现出已建成，如合同约定签订合同7日内支付租金，明显合同签订时商铺已建成7日内付款，否则按常理待建商铺租金支付时间不会如此约定，普通人在尚未有租赁实物的情况下不会支付租赁费，仅会支付定金等。此外合同详细约定了F商铺的位置、面积、免费使用区域及面积。合同签订时间是2017年4月14日，5月1日-5月15日是装修免租期，装修方案报布兰德公司核准还需5个工作日，5月20日开业，开业前7天必须完成装修。时间约定紧密，硬糖公司也无异议，根本不会出现商铺未建成的情况。 硬糖公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令解除硬糖公司、布兰德公司签订的《海信广场集装箱街区租赁合同》；2.依法判令布兰德公司返还硬糖公司租赁保证金3万元及利息；3.本案诉讼费用由布兰德公司承担。 布兰德公司向一审法院提出反诉请求，请求硬糖公司支付布兰德公司违约金4万元。 一审法院查明，1、2017年4月14日，硬糖公司（乙方）、布兰德公司（甲方）签订《海信广场集装箱街区租赁合同》，约定：硬糖公司租赁布兰德公司位于海信广场内潮流街区F商铺，租赁期自2017年5月20日至2020年5月19日，租金为：第一个租赁年度35万元、第二个租赁年度40万元、第三个租赁年度46万元，其中第一个租赁年度租金应在合同签订后7日内支付。保证金：为保证本合同项下各款项、费用按时足额缴纳，乙方同意在签订本合同同时向甲方支付履约保证金3万元，如乙方未能如约交纳本合同及《经营管理合同》规定的租金和各项费用时，甲方和管理公司有权从履约保证金中直接予以抵扣或扣罚，不足部分仍有权向乙方追索。合同终止与解除：因乙方违约导致合同解除的，甲方有权不返还乙方的履约保证金及乙方已交纳的其他款项，并有权要求乙方赔偿相关经济损失；因甲方违约导致合同解除的，租金按实际发生计算…… 2、硬糖公司提交支付宝转账电子回单、硬糖公司法定代表人姜陆浩与布兰德公司工作人员孙志杨的微信聊天记录以及与布兰德公司法定代表人纪鹏的通话录音及微信聊天记录，拟证明硬糖公司通过支付宝支付孙志杨5000元及签订合同时现金支付纪鹏25000元的事实。布兰德公司质证认为：孙志杨与布兰德公司无任何关系，且该账户也非合同中布兰德公司指定的账户，对于付款5000元不予认可，且付款时间为4月8日，早于合同签订日，与合同中约定的保证金付款时间不一致；微信聊天记录未经过实名认证，且布兰德公司不认识孙志杨，对真实性无法确认；对通话录音真实性不予认可，该录音未见到原始载体，不能证明录音被叫方为纪鹏，且该份证据内容并未显示纪鹏承认收到3万元保证金，事实是经过纪鹏财务确认发现指定账户里未收到3万元。对于纪鹏聊天记录不予认可，无法证明聊天记录的人员为纪鹏，且时间为2018年5月7日，时间经过一年多才提起保证金问题不符合常理。一审法院认为，综合以上证据及庭审陈述，结合合同中关于履约保证金3万元的约定，确认布兰德公司收到硬糖公司履约保证金3万元。 3、布兰德公司与青岛海信东海商贸有限公司之间《CRAZYBOX集装箱潮流街区合作说明》中，明确了布兰德公司享有海信广场集装箱潮流街区的运营和转租权，可以对外进行招商。 一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。硬糖公司、布兰德公司签订的《海信广场集装箱街区租赁合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。硬糖公司签订合同并交纳了履约保证金，但未按合同约定7日内支付租金35万元，其在签订合同之前已实地考察了所约定租赁的商铺，且对经营政策和风险有充分的认识；其抗辩布兰德公司未能提供约定的商铺亦证据不足，显然硬糖公司构成违约，并导致合同目的不能实现，故对硬糖公司主张解除合同的诉讼请求，予以支持；关于硬糖公司主张返还履约保证金的诉讼请求，硬糖公司构成违约，且根据合同约定“甲方有权不返还乙方的履约保证金”，应依法驳回硬糖公司的该项请求。关于布兰德公司反诉违约金4万元，硬糖公司交纳的履约保证金已足以弥补布兰德公司的损失，且布兰德公司未提交证据证明其产生其它经济损失，故对布兰德公司的反诉请求，不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、解除青岛硬糖网络科技有限公司与青岛布兰德文化传媒有限公司签订的《海信广场集装箱街区租赁合同》；二、驳回青岛硬糖网络科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛布兰德文化传媒有限公司的反诉请求。一审案件受理费本诉275元（已减半收取，青岛硬糖网络科技有限公司已预交），由青岛硬糖网络科技有限公司负担，反诉费400元（已减半收取，青岛布兰德文化传媒有限公司已预交），由青岛布兰德文化传媒有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 硬糖公司提交涉案租赁地卫星地图照片打印件10张，证据来源于谷歌地图。拟证明布兰德公司向硬糖公司说明涉案租赁地是已经在建设，但根据卫星地图上可以看出该涉案租赁地未建设。布兰德公司质证称，对证据的真实性、证明目的均不予认可。1.对其拍摄时间和来源有异议；2.拍摄照片不清楚，也不能确定F商铺位置就是硬糖公司标注的位置；3.硬糖公司是于2021年5月13日经过搜索取得该照片，距离拍摄时时间比较久远，且拍摄时F商铺不一定能拍摄上，数据传输不一定准确。该照片打印件不能确定商铺所处地点的具体位置，本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，硬糖公司在签订合同之前已经实地考察了所约定租赁的商铺，且对经营政策和风险有充分的认识，布兰德公司与青岛海信东海商贸有限公司签订的《CRAZYBOX集装箱潮流街区合作说明》载明集装箱潮流街区项目由布兰德公司负责招商和运营，虽硬糖公司主张涉案商铺未建成，但硬糖公司从未向布兰德公司提出异议，也未以商铺未建成为由提出与布兰德公司解除合同。另外，在硬糖公司与布兰德公司法定代表人纪鹏通过微信进行沟通时，纪鹏表示“是你自己反悔不租了”“你如果还想租，今年也有地方”，硬糖公司也未明确提出案涉商铺一直未建设，硬糖公司也无其他证据佐证其系因案涉商铺未建成而拒付租金，故硬糖公司未按合同约定7日内支付租金35万元构成违约，硬糖公司无权要求布兰德公司返回保证金，硬糖公司上诉请求不成立。 综上，上诉人青岛硬糖网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人青岛硬糖网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年六月二十二日 法官助理  郭建才 书 记 员  汤怀珠