辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)辽13民再61号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朝阳县合泰房地产开发有责任公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人：吴昊，该公司经理。委托诉讼代理人：丁亮，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：白晨，男，1973年1月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省北票市。委托诉讼代理人：刘敏，辽宁钧鹏律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：朝阳鑫泽建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村。法定代表人：张文，总经理。委托诉讼代理人：王越强，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。再审申请人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司（以下简称合泰房产公司）与被申请人白晨、二审上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司（以下简称鑫泽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双塔区人民法院于2019年4月16日作出（2018）辽1302民初16号民事判决，合泰房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日作出（2019）辽13民终1913号民事判决。合泰房产公司仍不服向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年1月16日作出（2019）辽民申6202号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人合泰房产公司的委托诉讼代理人丁亮、被申请人白晨的委托诉讼代理人刘敏、二审上诉人鑫泽建筑公司委托诉讼代理人王越强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。合泰房产公司申请再审请求：撤销辽宁省朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终1913号民事判决和朝阳市双塔区人民法院（2018)辽1302民初16号民事判决，并重审此案。事实及理由：1、一、二审法院认定案涉工程总造价431,670,247.00元错误。龙信公司的鉴定结论不能作为证据使用。2、一、二审法院支持被申请人所要求的增加工程款220万元中的1,518,000元没有依据。3、一、二审法院认定该案涉工程被申请人已经交付错误。白晨辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。第一、朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》应作为合同内工程款的结算依据。第二，原审法院对追加2,200,000元的算法正确。第三，案涉工程已交付。白晨向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款11,946,534.07元；2、请求判令被告承担逾期付款的利息；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告合泰房产公司系三合国王花园项目开发单位，原告白晨系实际施工人，2014年5月19日，原被告之间签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定该工程由白晨施工，与白晨直接结算，2015年11月30日，原被告签订了《结算协议书》，约定白晨施工范围以实际发生的工程量为准，双方共同委托朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称龙信公司）对白晨施工的工程造价进行鉴定，经鉴定工程总造价为43,167,024元，预算外工程款为220万元，总工程款45,367,024元，被告已支付29,994,558.99元，扣除建筑税、挂靠费，被告尚欠工程款12,581,873.16元未付。一审法院认定事实如下：2014年原告借用被告鑫泽建筑公司建筑资质与被告合泰房产公司签订建设工程施工合同，由原告承建被告合泰房产公司开发的国王花园项目的C6、C7、C8、C9、C10、C11、C12、C13、C14、C15号楼，双方约定工程款的给付方式为，50%楼房50%现金。2015年4月20日双方签订补充协议，变更工程款给付方式为100%给付房屋并另行追加工程款2,200,000元，合同履行期间，被告合泰房产公司以房屋抵付工程款29,994,558.88元，2015年11月30日原告与被告合泰房产公司签订一份结算协议书，约定委托龙信公司做工程量评估，并以该报告作为双方最终结算依据，2015年12月2日被告合泰房产公司及出借资质的鑫泽建筑公司与龙信公司签订建设工程造价咨询合同，委托其对涉案工程做工程结算审核，审核结论为涉案工程总造价43,167,024元，追加工程款1,518,000元，总工程款计44,685,024元，另双方约定建筑税6.39%×44,685,024元=2,855,373.03元、挂靠费0.5%×44,685,024元=223,425.12元、质保金44,685,024元×3%=1,340,550.72元，在工程款中扣留，现被告合泰房产开发公司欠原告工程款43,167,024元＋1,518,000元-29,994,558.88元-建筑税2,855,373.03元-挂靠费223,425.12元-质量保证金1,340,550.72元=10,271,116.25元。2017年12月4日原告将涉案房屋交付给被告合泰房产公司。一审法院判决认定：原告作为自然人借用被告鑫泽建筑公司资质与被告合泰房产公司之间签订的建设工程施工合同违反法律规定，该合同属无效合同。虽然涉案工程未竣工验收，但原告意见涉案工程交付给被告合泰房产公司，并已转移占有，转移占有之日即为竣工日期，故原告有权按双方约定向被告合泰房产公司主张工程款，被告合泰房产公司应予支付工程款。原告主张逾期付款利息，根据法律规定，因双方未约定付款时间，其付款时间应以实际交付之日，计付利息。被告鑫泽建筑公司应在其收取的挂靠费金额的范围内承担连带责任。其次原告对质保金返还的请求，因为提供证据证明该请求未达到法定的返还条件，本案中不予处理，待符合法定条件后，可另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告朝阳县合泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告白晨工程款10,271,116.25元，并自2017年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、被告朝阳鑫泽建筑工程有限公司在挂靠费223,425.12元范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费93,479元（原告预交），原告白晨负担13,087元，保全费5,000元，被告朝阳县合泰房地产开发有限公司负担80,392元。合泰房产公司、鑫泽建筑公司不服一审判决，合泰房产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。鑫泽建筑公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人白晨对上诉人的诉讼请求。本院二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。本院二审认为，被上诉人白晨作为自然人借用上诉人鑫泽建筑公司资质与上诉人合泰房产公司之间签订的建设工程施工合同，属上诉人合泰房产公司将工程发包给没有资质的自然人施工，违反法律规定，该合同属无效合同。但该合同是上诉人合泰房产公司与被上诉人白晨之间的真实意思表示，被上诉人的施工工程已交付，按有关规定，上诉人合泰房产公司应按相应标准给付工程款，虽然涉案工程未竣工验收，但涉案工程已交付给上诉人合泰房产公司，并已转移占有，转移占有之日即为竣工日期。关于上诉人合泰房产公司的出具的龙信公司的审核报告书能否使用问题，因该报告书是上诉人合泰房产公司与被上诉人白晨共同商定的，由龙信公司作出鉴定报告并作为结算依据，而且是上诉人合泰房产公司、鑫泽建筑公司共同委托龙信公司所做的审核报告，虽然该报告逾期作出，但其是鉴于二上诉人与被上诉人商定后所委托的，故该审核报告应当使用。关于增加工程款问题，原审判决采信了上诉人合泰房产公司关于220万元是全部给付实物房产所追加的款项的意见。因上诉人合泰房产公司未按时给付房屋，属违约行为，被上诉人要求上诉人合泰房产公司给付现金，原审判决对已给付房屋部分追加工程款并无不妥。关于是否验收问题，有收条可证明被上诉人已将涉案工程交付给上诉人，虽然没有验收，但上诉人已实际占有工程成果，交付之日视为验收之日。关于被上诉人白晨虽然在原审法院第一次庭审时变更诉求（变更标的），但原审法院在第一次开庭三个月后又进行了第二次庭审，并不影响上诉人合泰房产公司核实证据材料。原审庭审并未违反法定程序。关于上诉人合泰房产公司在庭审中所补充的意见，在上述问题中已包含，不再赘述。关于上诉人鑫泽建筑公司是否承担连带责任问题，因鑫泽公司并未实际取得挂靠费，其只是出借资质给被上诉人，其并不承担给付工程款的责任。原审判决鑫泽公司在收取挂靠费范围内承担连带责没有法律依据。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。故判决：一、维持双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决第一项；二、撤销双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决第二项；三、驳回被上诉人白晨对上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费93,479元（原告预交），被上诉人白晨负担13,087元，保全费5,000元，上诉人朝阳县合泰房地产开发有限公司负担80,392元。二审案件受理费（上诉人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司预交83,427元，上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司预交4,651元）合计88,078元，上诉人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司负担83,427元，被上诉人白晨负担4,651元。本院再审过程中，双方当事人对原审认定的事实：“2014年原告借用被告鑫泽建筑公司建筑资质与被告合泰房产公司签订建设工程施工合同，由原告承建被告合泰房产公司开发的国王花园项目的C6、C7、C8、C9、C10、C11、C12、C13、C14、C15号楼，双方约定工程款的给付方式为，50%楼房50%现金。2015年4月20日双方签订补充协议，变更工程款给付方式为100%给付房屋并另行追加工程款2,200,000元”的补充报告无异议。本院再审查明，合同履行期间，再审申请人合泰房产公司以房屋抵付工程款为25,047,374.99元，已付工程款为29,994,558.88元。2015年11月30日白晨与合泰房产公司签订一份结算协议书，约定委托龙信公司做工程量评估，并以该报告作为双方最终结算依据，2015年12月2日合泰房产公司及出借资质的鑫泽建筑公司与龙信公司签订建设工程造价咨询合同，委托其对涉案工程做工程结算审核，2017年11月4日龙信出具朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》，鉴定结论白晨施工的工程总造价为43,167,024.00元。合泰房产公司与鑫泽建筑公司对该鉴定报告有异议，称龙信公司在委托期限内2015年12月1日至2015年12月20日没有出具鉴定结论，不是2015年作出的鉴定报告，而是2017年作出的鉴定报告，是白晨单方面自行委托，合泰房产公司没有接到通知交费，所以没有交费。白晨称，我是在2017年根据结算协议，与龙信公司又签了一份委托合同，龙信公司出具的朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》。龙信公司出庭称，2015年12月份合泰房产公司及鑫泽建筑公司委托我公司对涉案工程做工程结算审核，当时按照合同约定完成了结算报告，因合泰房产公司不满意，就未交费，报告就搁置了，打过电话，也进行了邮寄，没有回应。2017年白晨到我单位，说要他那部分的结算报告，按照我公司规定，得交费用与签合同，白晨交了费用取走报告，2017年这份审核报告书与2015年审核报告书的内容是一样的。因合泰房产公司对龙信公司出具的朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》不予认可，提出重新鉴定。本院依法委托朝阳博扬工程造价咨询有限公司对案涉白晨施工的三合国王花园工程进行工程造价鉴定。2021年4月6日朝阳博扬工程造价咨询有限公司出具朝博司鉴字[2021]第002号《工程造价鉴定报告》，鉴定造价为37,349,263.53元，2021年5月24日出具的朝博司鉴字[2021]第002号《工程造价鉴定报告异议函的回复》,调增造价值1,537,786.33元。合计38,887,049.86元。合泰房产公司质证意见，1、朝博司鉴字[2021]第002号《工程造价鉴定报告》评估价值过高，白晨作为实际施工人，未取得建筑工程资质，在鉴定结论中为其计取的企业管理费、各种规费及保险费等间接费用不应产生；2、最终的鉴定结论系对于投标总价的鉴定，与委托事项不符，申请重新鉴定；3、《工程造价鉴定报告异议函的回复》不能作为证据使用，程序违法;4、对补充签订的220万元工程款，开始考虑到房屋出售时可能价格会有所下降，所以额外给白晨220万元，现在以货币方式支付工程款，那么支付220万元的基础就不存在了。鑫泽建筑公司质证意见：1、白晨为自然人，不具备相应的施工资质，朝博司鉴字[2021]第002号《工程造价鉴定报告》中的税费、企业管理费、保险费应归我公司所有；2、计算冬雨季施工费没有事实依据；3、朝阳博扬工程造价咨询有限公司外聘人员鉴定，不具备鉴定能力，该份鉴定不具备客观真实性，不能作为定案的依据。再次开庭时鑫泽建筑公司未到庭，对《工程造价鉴定报告异议函的回复》没有发表质证意见。白晨质证意见，1、对于《工程造价鉴定报告异议函的回复》的土方工程的土方套项偏低，装运的重量不符合事实；2、负1.5米的外墙保温项目评估公司没有给做预算，应按照实际的施工部分进行评估；3、追加的220万元工程款是卖房屋的损失和追加的利息。本院围绕双方争议的事实及证据，对有争议的事实认定如下：朝阳博扬工程造价咨询有限公司具备鉴定资格，鉴定程序合法。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号），建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，故企业管理费、利润、冬雨季施工费、规费和税金等费用属于建筑安装工程费用的组成部分。朝博司鉴字[2021]第002号《工程造价鉴定报告异议函的回复》中第二条第1项，记载“2021年5月20日再次勘验现场，别墅区东侧仍堆积大量土方。故现场勘验确认：依据图纸及双方确认计算挖方、回填、装运余土（取土）运至东侧1km内较接近实际”故调整了工程造价值34,752.64元，符合客观实际；因双方对负1.5米外墙保温工程有争议，被申请人白晨未提供有关证据予以证明，故对被申请人白晨要求对该部分工程予以评估，不予支持。2015年4月20日双方签订补充协议，变更工程款给付方式为100%给付房屋并另行追加工程款2,200,000元，因合泰房产公司以房屋抵付工程款为25,047,374.99元，故追加的工程款应为（25,047,374.99/38,887,049.86×2,200,000）1,417,033元。本案案涉工程白晨施工的总工程款应为（38,887,049.86+1,417,033）40,304,082.86元，另双方约定建筑税6.39%×40,304,082.86元=2,575,431元、挂靠费0.5%×40,304,082.86元=201,520元，在工程款中扣留，现合泰房产公司欠被申请人白晨工程款应为（40,304,082.86元-已付工程款29,994,558.88元-建筑税2,575,431元-挂靠费201,520元）7,532,573元。2017年12月4日白晨将涉案房屋交付给合泰房产公司。虽然涉案工程未竣工验收，但涉案工程已交付给合泰房产公司，并已转移占有，转移占有之日即为竣工日期。双方当事人未约定工程质量保证金返还期限，但至今已满二年，工程质量保证金应予返还,不在给付的工程款中扣留。本院再审认为，白晨作为自然人借用鑫泽建筑公司资质与合泰房产公司之间签订的建设工程施工合同，系合泰房产公司将工程发包给没有资质的自然人施工，违反法律规定，该合同属无效合同。但该合同是合泰房产公司与白晨之间的真实意思表示，被申请人的施工工程已交付，按有关规定，合泰房产公司应按相应标准给付工程款。案涉工程虽然没有验收，但再审申请人已实际占有工程成果，交付之日视为验收之日，被申请人主张的利息应以案涉工程实际交付之日计付。因鑫泽建筑公司并未实际取得挂靠费，其只是出借资质给被申请人，其不应承担给付工程款的责任。综上，对合泰房产公司的再审请求及质证意见的合理部分予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第（二）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽13民终1913号民事判决及朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决；二、朝阳县合泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付白晨工程款7,532,573元，并自2017年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、驳回白晨对朝阳鑫泽建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费93,479元（白晨预交），白晨负担13,087元，朝阳县合泰房地产开发有限公司负担80,392元；保全费5,000元（白晨预交），由朝阳县合泰房地产开发有限公司负担。朝阳县合泰房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费83,427元，朝阳县合泰房地产开发有限责任公司负担61,183元，白晨负担22,244元；朝阳鑫泽建筑工程有限公司预交二审案件受理费4,651元，由白晨负担。鉴定费用200,000元由朝阳县合泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王文彦审 判 员 崔永兰审 判 员 金 辉二〇二一年六月二十三日法官助理 赵国静书 记 员 李 玢