山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1376号上诉人（原审被告）：威海麦源房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区海景路东首。法定代表人：范波，董事长。诉讼代表人：威海麦源房地产开发有限公司管理人。负责人：国辉，主任。被上诉人（原审原告）：威海双杰安装工程有限公司，住所地威海市环翠区万福山庄96号101室。法定代表人：丛军，董事长。委托诉讼代理人：梁风花，女，系该公司职工。委托诉讼代理人：毕崇伟，山东天昂律师事务所律师。上诉人威海麦源房地产开发有限公司（以下简称麦源公司）因与被上诉人威海双杰安装工程有限公司（以下简称双杰公司）破产债权确认、建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回双杰公司就小观镇文涛阁居民小区1号楼(B楼)就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉请。事实和理由：1.一审按A、B楼的建筑面积占比来认定7套房屋抵顶的工程款2326415元所对应的B楼工程款1088762元，没有事实和法律依据。双杰公司就A、B楼均进行施工，2014年12月15日与麦源公司签定房屋抵顶协议，以文涛阁1号楼(B楼)的614、616、618、620、622、625、627、629八套房屋抵顶工程款2326415元。该抵顶工程款未明确区分抵顶的A、B楼的工程款各自是多少。双杰公司应就自己的主张提供证据证明，在其不能提供证据来区分A、B楼各自付款情况下，应承担举证不能的法律后果，对其主张不应支持。2.一审法院以2019年6月30日作为双杰公司行使优先权的起算点，不符合法律规定。最高人民法院关于建设工程款优先权行使期间规定的是自发包人应当给付工程款之日起计算。首先，本案麦源公司开发的A、B楼于2014年6月26日竣工验收，2014年8月7日办理了房屋所有权首次登记，因此双杰公司的工程款应当自竣工且房屋交付麦源公司之日的2014年8月7日起算建设工程款优先权。其次，按双杰公司与麦源公司原签定合同约定的付款时间，最迟应当于2016年8月7日(质保期按两个采暖期)起算。再次，双方在2016年6月30日就双杰公司施工工程总价款及已付款情况、尚欠工程款情况已予以确定，因此2016年6月30日亦应为双方公司行使优先权的起算时间。优先权行使期间属除斥期间性质，不存在中断、中止和当事人自行约定。双杰公司与麦源公司2016年6月30日工程款支付协议将原合同约定的付款时间变更至2019年6月30日，并以此时间作为行使优先权的起算时间没有法律依据。且麦源公司早在2014年底即出现资金链断裂情况，双方在签定工程款支付协议时已明知麦源公司资金紧张，双方随意变更延长付款时间并作为行使优先权的起算时间，实际上损害了其他债权人的利益，因此依法也不应以其双方协议变更的付款时间作为行使优先权的起算时间。3.工程款支付协议约定的麦源公司同意2461984.59元工程款对文涛阁B楼享有工程款优先受偿权，不属双杰公司行使了工程款优先权。法律规定的是行使工程款优先权而不是约定。双方在工程款支付协议中的约定不表示双杰公司已经行使了建筑工程款优先权。民法典807条规定的是协议将工程折价，或者是请求人民法院将该工程拍卖。双方工程款支付协议中并没有就双杰公司施工工程折价的约定，双杰公司也没有请求人民法院拍卖。因此，不能说双杰公司在2016年6月30日行使了工程款优先权。4.一审法院适用民法典施行后的司法解释不符合法律规定。双方法律事实发生在民法典施行前，因此应当适用当时的法律规定。而麦源公司已经进入破产清算程序，不仅不利于保护民事主体合法权益，反而损害了更为广大的债权人的利益。5.1号楼共计建筑面积24124.02平方米，麦源公司进入破产清算程序后，管理人接管的1号楼仅有30余套房屋，面积大约在1500平方左右，剩余已经出卖且办理了房屋产权证，或由法院裁定给了相关债权人。一审判决未说明是仅针对剩余的破产财产享有全额优先，还是按照接收的破产财产面积与1号楼整体建筑面积的比例享有。综上，无论是从优先权行使范围、起算时间点或者是行使方式，双杰公司均不享有优先权。双杰公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予以维持。相关法律对建筑工程款给予特殊保护，因此规定了建筑工程款享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权。麦源公司进入破产程序后根据各债权的清偿顺位依法清偿，法律规定在破产财产不足以清偿上一顺位的情况下，后面的债权得不到清偿，不存在对部分债权人不公平的情形。本案中双杰公司享有的是工程款优先权，至于1号楼剩下房产如不足以清偿双杰公司的工程款优先权，双杰公司亦能接受。双杰公司向一审法院起诉请求：依法确认双杰公司向麦源公司申报的5434833.53元债权中的4788399.59元债权对文涛阁B楼享有建筑工程价款优先权。一审法院认定事实：2011年8月28日、2013年6月20日、2013年9月5日，麦源公司与双杰公司就文涛阁A楼、B楼消防、地暖、安装、室外水环网、硬化工程分别签订四份施工合同，其中2011年8月28日签订的合同、2013年9月5日签订的两份合同，至2016年6月30日，麦源公司工程款已全部付清（包括质保金）。2013年6月20日双方签订的施工合同约定：因原有土建单位（南京第四建筑有限公司）施工的工程量由麦源公司、双杰公司、土建三方共同核对后，麦源公司与土建单位进入结算，土建单位退场，双杰公司进场继续施工剩余工程。2016年6月30日，双方签订工程款支付协议，约定：2013年6月20日签订的施工合同，该合同项下的工程于2014年已全部完毕。2015年2月，双杰公司将工程结算书交付麦源公司，但麦源公司一直未进行审核，经多次催促，双方于2016年6月30日就该工程的工程款金额以及整个四个施工合同的支付情况进行了确认，即至2016年6月30日，麦源公司应付双杰公司2013年6月20日合同项下的工程款2461984.59元。因麦源公司资金紧张，双方经协商，达成协议如下：一、双方同意将2013年6月20日签订的施工合同中付款时间变更至2019年6月30日；二、麦源公司同意该2461984.59元工程款对文涛阁B楼享有工程款优先权。2013年8月7日，南京第四建筑有限公司、双杰公司、麦源公司签订文涛阁B楼整改协议，约定结算方式执行2013年6月20日签订的合同，由双杰公司与麦源公司结算。一审庭审中，双杰公司提供施工现场签证单、联系单等，载明所涉工程名称为文涛阁B楼工程。2015年3月9日，麦源公司、双杰公司盖章确认文涛阁安装工程造价汇总表，表中明确标明属于B栋的工程款为2135212.93元。结合双杰公司提交的2013年6月20日施工合同、文涛阁B楼整改协议、施工现场签证单、联系单等证据，能够认定工程造价汇总表中签证工程造价466086.38元系文涛阁B楼的工程款。因此，文涛阁B楼的工程款认定为2601299.31元（2135212.93元＋466086.38元），按照双方约定下浮10%，最终认定文涛阁B楼的工程欠款金额为2341169.38元。2014年8月7日，文涛阁1号（B楼）、2号（A楼）办理房屋所有权登记，载明A楼建筑面积27414.40平米，B楼建筑面积24124.02平米。2014年6月26日，文涛阁A楼、B楼经建设单位组织竣工验收合格。2014年12月15日，麦源公司与双杰公司签订房屋抵顶协议，双方就文涛阁部分房屋抵顶工程款事宜达成协议：文涛阁1号楼（B栋）六层，单价6500元/平方，房号：614、616、618、620、622、625、627、629，合计410.93平米。其中614、618、620、622、625、627、629号房屋，价值2326415元（共计357.91平米，单价6500元）于2019年被四川省绵阳市安州区人民法院裁定执行给案外人，导致以房抵顶工程款的目的不能实现。另，2019年12月24日，双杰公司作为申请人向威海仲裁委申请仲裁，麦源公司为被申请人，请求麦源公司支付拖欠的工程款2461984.59元及利息，确认该笔工程款对文涛阁B楼享有建筑工程款优先受偿权。后双杰公司又撤回该申请。2020年3月26日，一审法院受理申请人许民对被申请人麦源公司的重整申请，指定山东弘誉律师事务所担任管理人。案涉2号楼（A楼）已在重整受理前转让给他人，不属于破产财产范围。双杰公司依法向麦源公司申报债权，管理人于2020年11月13日出具债权审查结果通知书，认为因双杰公司未提供在法定期限内行使优先权的证据以及建设工程价款优先受偿的范围无法确认，故确认该债权性质为普通债权，债权金额为人民币5434833.53元，其中工程款本金金额为4788399.59元，其余款项为利息等。双方对该金额的认定无异议。一审法院认为，本案焦点为：麦源公司尚欠双杰公司B楼工程款的金额，双杰公司对文涛阁B楼是否享有建筑工程款优先权。一、关于麦源公司尚欠双杰公司B楼工程款的金额认定。根据一审庭审查明的事实，能够认定2013年6月20日签订的施工合同，麦源公司尚欠双杰公司关于B楼的工程款2341169.38元。双杰公司因绵阳安州法院已经执行双方抵顶的7套房产，导致以物抵债协议的目的不能实现，双杰公司有权向麦源公司主张该7套房屋抵顶的工程款2326415元。该笔款项，双方均未提交证据以明确A楼、B楼工程款的具体金额，考虑双杰公司施工的具体情况，可根据B楼建筑面积占两栋楼建筑面积的比例即46.8%认定工程款。据此，认定B楼工程款金额为1088762元（2326415元×46.8%）。二、关于双杰公司就上述工程款是否对文涛阁B楼折价或拍卖的价款享有工程款优先权的问题。（一）关于2013年6月20日施工合同项下所欠B楼工程款2341169.38元是否享有工程款优先权的问题。双方在2016年6月30日约定该款付款时间变更至2019年6月30日，双方协商延长付款时间，符合麦源公司当时的经济状况、支付能力等情形，系双方真实意思表示，不存在恶意损害他人利益的情形，应认定双方对付款时间的约定有效，优先受偿权的行使起算时间以双方协议确定的付款时间为准。法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会的经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案双杰公司在2019年12月向威海仲裁委员会申请仲裁，请求确认案涉工程款的优先受偿权，2020年3月麦源公司破产重整，双杰公司申报债权及请求确认建设工程款优先权，双杰公司行使权利并未超过工程款优先受偿权行使的最长期限，一审法院予以确认。（二）关于双方协议以房抵债的7套房产，未能实现抵款目的，双杰公司就该7套房产对应的B楼工程款1088762元是否享有工程款优先权的问题。因不能实现以房抵债的目的，导致双杰公司只能向麦源公司再行主张工程款，应从双杰公司知悉以房抵债目的不能实现之日开始起算优先权行使期限。因此，亦未超出优先受偿权行使的最长期限，一审法院予以确认。综上，双杰公司对案涉B楼享有工程款债权金额为3429931.38元（2341169.38元＋1088762元），在该笔债权范围内就B楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释（2020）25号)第四十一条的规定，判决：一、确认威海双杰安装工程有限公司对威海市麦源房地产开发有限公司在享有3429931.38元债权范围内，对其承建的案涉小观镇文涛阁居民小区1号（B楼）就工程折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权；二、驳回威海双杰安装工程有限公司其他诉请。案件受理费100元，由威海双杰安装工程有限公司与威海麦源房地产开发有限公司各负担50元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，麦源公司与双杰公司以协议方式对于案涉工程款的付款时间予以确定即2019年6月30日，并就同意双杰公司享有工程款优先受偿权作出明确约定。故一审以协议确定的应付款时间为优先受偿权起算时间，并无不当。且根据案涉仲裁决定书，威海仲裁委于2019年12月24日受理了双杰公司就案涉工程款纠纷事宜提起的仲裁申请，并向麦源公司送达了仲裁申请书副本及其他材料，双杰公司已在应付款之日起6个月之内行使其优先受偿权，并未怠于行使该权利。关于案涉7套房屋对应的B楼工程款，根据案涉房屋抵顶协议及当事人的陈述，案涉房屋抵顶时并未就其对应的A、B楼工程款各为多少作出明确区分，结合施工对象为A、B两栋楼，付款时对该两栋楼的工程款亦未予以区分的事实，一审按照两栋楼的建筑面积占比认定抵顶房屋中B楼所占的工程款数额，较为公平合理，本院予以维持。综上所述，一审对本案建设工程优先受偿权的认定并无不当，本院予以维持。综上，麦源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由威海麦源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金永祥审 判 员 于大海审 判 员 许 萍二〇二一年六月三十日法官助理 赵 娟书 记 员 唐亚敏