山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5433号 上诉人（原审原告）：李洋，女，汉族。 被上诉人（原审被告）：青岛利惠装饰工程有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：徐海滨，经理。 被上诉人（原审被告）：徐海滨，男，汉族。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈正修，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人李洋因与被上诉人青岛利惠装饰工程有限公司（以下简称利惠公司）、徐海滨装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李洋，被上诉人利惠公司及被上诉人徐海滨的共同委托诉讼代理人陈正修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李洋向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初4998号民事判决，将本案发回重审或判决利惠公司、徐海滨返还李洋装修款4万元并承担以4万元为基数自2019年8月11日起按日千分之一的标准至实际付清之日的违约金。2.一、二审诉讼费、鉴定费用由利惠公司、徐海滨承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一审鉴定报告存在错误，在一审当中法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告不应当作为定案依据。首先，一审鉴定报告的鉴定标准依据错误，李洋与利惠公司在双方签订的合同中第九条第10.1条款中明确预定，涉案工程质量按照《家庭装饰工程质量规范》标准执行，而一审鉴定报告依据的是《建筑装饰装修工程质量验收标准》，李洋认为双方在已经明确约定鉴定标准的前提下，鉴定机构未经双方当事人同意而更改鉴定依据标准并出具报告，其鉴定报告显然不成立。其次，一审的鉴定报告对李洋要求的鉴定项目有遗漏。李洋在一审当中要求的是对利惠公司施工的全部项目进行鉴定，而鉴定机构却只鉴定了部分，如已完工的吊顶就没有进行鉴定，因此李洋认为鉴定报告不全面。再次，在鉴定现场中鉴定人员的鉴定工作方法简单粗暴，非专业人士都能看出存在的质量问题，鉴定人员完全置之不理，各种借口推脱，故意遗漏存在质量问题的地点，其行为致使鉴定报告不公正、不客观。二、利惠公司的行为已构成根本违约，已收取的4万元装修款应当返还，并应当追究利惠公司承担违约金的责任。在本案中，利惠公司作为专业装修人员，应当按照双方签订的合同要求进行施工，但是利惠公司违背职业道德，野蛮粗暴施工，其过程李洋都一一观察到，一审的鉴定报告虽然鉴定的不全面，作为参考也说明了。利惠公司施工项目超过一半存在质量问题，加上利惠公司的不道德施工，如利用建筑垃圾填埋房间低平处、恶意损坏李洋提供的建筑材料等。使李洋有理由相信利惠公司的种种上述行为必然导致双方的合同无法完成，合同无法完成的过错完全在于利惠公司，因此利惠公司的行为构成根本违约，应当承担违约责任。 利惠公司与徐海滨共同答辩称，一、李洋诉请无事实依据。涉案装修工程在未完工交付的情况下，李洋即强行收回钥匙不准许利惠公司继续装修，合同履行的过错方系李洋。1.合同履行过程中，李洋多次违反合同规定，从利惠公司提交的双方聊天记录可以看出。2.装修工程质量问题并非利惠公司导致的。涉案装修工程并未施工完毕、也没有交付给李洋，只是在施工工人初步施工，利惠公司对施工项目尚未进行检验的情况下，李洋就强行停止工人施工，致使利惠公司无法发现问题及采取整改措施。众所周知，在装修过程中，施工工人施工完毕后，装修公司需派监理等对工程进行初步检验，对不符合要求的项目要求工人进行整改，装修公司将通过检验的工程交付给业主。而李洋在利惠公司尚未进行到该步骤时就强行收回钥匙，不准许利惠公司继续施工。从质量鉴定报告也可以看出，均是小瑕疵，墙面空鼓等是可以通过灌浆、重新抹灰等方式弥补的、裸露的5mm的电线未套管（施工中尚未来得及套管即李洋收回钥匙），整个客厅地面只是一块小瓷砖与边线宽差3mm。对于以上鉴定的问题，利惠公司认为并非质量问题，而是李洋行为致使利惠公司尚未发现上述问题及时整改。3.不论鉴定采取何种标准，涉案工程并未完工，也未交付给业主，对其中出现的一些问题，业主也并未反映给利惠公司，在尚未完工、验收的情况下，即以质量问题停工，明显于理不合。二、李洋诉请无任何法律依据。1.《合同法》第二百五十一条规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，装修工作并未完成，也并未交付工作成果，所谓的鉴定质量问题是在李洋强行停工的情况下进行的，因此，系李洋的行为导致了质量问题的出现，应由其承担违约责任。2.《合同法》第二百六十二条规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。该规定前提是交付工作成果，而涉案装修并未交付，而且该条中也并无返还的规定。本案中，装修并未经过利惠公司的初步验收，也未交付给李洋，在施工过程中，李洋也从未向利惠公司提醒不符合其要求的地方，只是因李洋不及时支付装修款，经利惠公司多次催要，致使李洋恼羞成怒，收回钥匙不允许利惠公司继续施工。在此种情况下，李洋以不符合质量问题要求利惠公司返还装修款承担违约责任无任何法律依据。三、李洋诉请无任何合同依据，系其恶意违约。根据合同约定开工前三天应付60%即33000元，工期过半即泥瓦木工材料进场，应付35%即19250元，共计52250元，但李洋并未按时给付。在按合同约定至停工时李洋应付装修款52250元，而其仅付40000元，因此，其应支付剩余款项，承担违约金，并承担恶意解约造成的损失。综上，李洋诉请无任何事实、合同及法律依据，应予驳回其上诉请求。 李洋向一审法院起诉请求：1.确认李洋与利惠公司于2019年6月27日签订的《青岛市装饰施工合同》于2019年8月10日解除。2.利惠公司返还李洋工程装修款4万元及自2019年8月11日起至实际支付之日按照日千分之一计算的违约金。3.案件受理费、鉴定费由利惠公司、徐海滨承担。 一审法院认定事实如下： 李洋（甲方）与利惠公司（乙方）于2019年6月27日签订青岛市装饰施工合同一份，合同约定：工程地点××小区。承包方式包清工辅料。乙方包工、包部分材料，甲方供部分材料。甲乙双方各自应当填写《工程主材料报价单》，并各自承担应供应材料所引起的产品质量、空气质量等方面的责任。甲方为乙方提供施工设计图纸，图纸一式两份，双方各执一份，乙方按图施工。工程预算总造价：伍万伍仟元。开工日期2019年6月27日，竣工日期2019年7月27日。工程款支付时间：开工前三天付款60%、泥瓦木工材料进场付款35%、工程竣工验收合格付款5%、增项在泥瓦木工材料进场时同时付款。违约责任：甲方如不按本合同的规定时间和付款比例及时向乙方支付工程款的，属于违约，应向乙方支付100元/日违约金。因甲方供料误时，造成停工待料，使工期延误的，工期自动顺延。由此造成的损失由甲方自负。因甲方所供材料不符合相关质量标准，造成工程质量或者空气质量问题，进而导致甲方经济损失的，其责任由甲方自负。乙方违约责任：乙方因施工质量或施工工艺不符合质量标准，致使工程返工，整改等造成经济损失的，乙方应向甲方赔偿实际经济损失。因乙方原因致使工期延误的，工期不予顺延，乙方应向甲方支付工程款每日1‰的违约金。甲方认可的并以文字协议为依据的工程量增加、设计变更或不可抗拒力等造成的工期顺延，不计违约金。 李洋于2019年6月24日支付利惠公司装修定金5000元、6月27日微信转账装修款15000元、6月28日微信转账装修款10000元、7月27日微信转账10000元。合同签订后，利惠公司已进行的装修有：厨房和卫生间贴瓷砖、改水电、阳台和卫生间防水、客厅铺地砖、客厅吊顶。装修进入收尾阶段，尚未完工。 李洋、利惠公司提交的微信聊天记录内容大致为：李洋、利惠公司于2019年6月19日前后开始联系装修事宜。6月24日李洋支付利惠公司定金5000元。6月27日李洋向利惠公司微信转账15000元，李洋称砸墙的不合格。6月28日李洋向利惠公司微信转账10000元，利惠公司称少支付了1000元，李洋称整的好想。6月28日利惠公司催李洋赶紧装空调好进木工，李洋对如何装空调没有定下。6月28日李洋称选好了瓷砖，要求利惠公司测量出图纸，利惠公司要求李洋支付款项。7月1日利惠公司询问李洋空调事宜，李洋称不装了，并要求利惠公司退款解除合同，利惠公司承诺从第二天安排一个人十二小时蹲守工地。7月12日利惠公司问李洋为什么退出装修群。7月24日李洋第二次提出解除合同，利惠公司承诺8月10日把瓷砖和腻子干完。7月25日李洋称水泥沙都送来了，阳台散了大约3袋沙子。7月26日利惠公司要求李洋付款15250元，贴完瓷砖当天再付10000元。7月26日双方对先付款还是先干活发生争议，李洋称要另找一家干，要求结账，利惠公司出具结账单。7月27日，利惠公司催款，李洋转账10000元。7月30日、8月1日装修群中讨论瓷砖切割问题及卫生间花片未到问题会影响工期。8月3日装修交流群中利惠公司称卫生间花片瓷砖按照李洋要求铺贴，李洋应当补交中期款，否则停工不能正常施工。8月5日利惠公司称把钥匙送交李洋，李洋称7月28日合同到期，要求利惠公司把东西拿走，利惠公司称李洋不按合同付款违约在先。8月8日李洋要求与利惠公司见面解决装修收尾问题，利惠公司称不在即墨没有空，8月10日见。8月9日李洋第三次要求解除合同。8月9日、8月10日李洋多次给利惠公司打电话利惠公司不接。 李洋申请对工程质量及修复方案进行鉴定，经一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，李洋支付鉴定费15000元。该鉴定机构作出鉴定意见书，鉴定意见及处理建议如下：1、鉴定意见：涉案工程厨房、卫生间墙面瓷砖大面积空鼓，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》“满贴法施工的内墙饰面砖应无裂缝，大面和阳角应无空鼓。”规定。处理建议：将厨房、卫生间瓷砖拆除后重新施工。2、鉴定意见：涉案工程水管和电管靠近，在规范中没有具体要求；东侧梁下部分电线未套线管，应处理。处理建议：建议将未套线管的电线，安装电线套管处理。3、鉴定意见：涉案工程走廊地面平整度，符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》“内墙饰面黏贴的允许偏差和检验方法表面平整度允许地偏差3mm”的规定。4、鉴定意见：涉案工程走廊地面有一块瓷砖和边线缝隙，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》“内墙饰面砖黏贴的允许偏差和检验方法接缝宽度允许偏差1mm”的规定。处理建议：先拆除该瓷砖和边线，重新施工。5、鉴定意见：涉案工程卫生间未发现渗漏现象，不需要处理。李洋对该鉴定意见书的真实性不予认可，理由是该鉴定缺少客观性，不能全面反映涉案房屋装修质量问题，并申请鉴定人出庭作证，但未按期交纳鉴定人出庭作证费，视为放弃出庭作证申请。一审法院对该鉴定意见书予以采信。利惠公司认为鉴定意见中厨房、卫生间瓷砖大面积空鼓是李洋所提供的沙、水泥不符合型号标准，与其施工无关，鉴定意见中无出现空鼓的原因。关于李洋已支付的15000元鉴定费，利惠公司认为其施工并无质量问题，且涉案装修并未完工，出现部分瑕疵可以修复，是李洋不准许利惠公司继续施工在事实上解除了合同，导致利惠公司无法修复，因此产生的鉴定费应由李洋自行承担。 一审法院委托青岛信达工程造价有限公司审计事务所根据以上鉴定意见书对装修费用进行鉴定，该公司受理后，因李洋不能在规定时间内交纳鉴定费，鉴定工作无法进行，一审法院对外委托鉴定系统自动退案。 利惠公司因李洋不认可其施工工程造价，申请对已施工部分工程造价进行鉴定，一审法院委托青岛信达工程造价有限责任审计事务所对施工合格部分工程造价进行鉴定，利惠公司称如李洋不配合无法鉴定故未交纳鉴定费。一审法院对外委托鉴定系统自动退案。利惠装饰系徐海滨个人独资企业，与徐海滨财产混同，徐海滨同意与利惠公司承担连带责任。 一审法院认为，1、李洋与利惠公司于2019年6月27日签订的青岛市装饰施工合同系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同履行自己的义务。因施工过程中发生争议，利惠公司于2019年8月9日停止施工，双方均认可该合同于2019年8月10日已解除，一审法院予以确认。2、关于李洋要求利惠公司返还装修款4万元的诉讼请求，因利惠公司已对涉案房屋进行了部分装修，李洋未能提交证据证实已装修部分工程造价，其要求返还装修款一审法院不予支持。3、根据李洋与利惠公司提交的微信聊记录可以看出李洋存在未按合同约定及时付款、供料不及时的问题，与工期延误有一定的关系。合同约定因李洋原因造成工期延误，不计违约金。故李洋要求利惠公司支付违约金的诉讼请求不予支持。4、合同约定，乙方因施工质量或工艺不符合质量标准致使工程返工、整改等造成的经济损失，乙方应向甲方赔偿实际经济损失。李洋申请对工程质量及修复方案进行鉴定符合约定和法律规定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出鉴定意见书，共鉴定了五项，其中三项有质量问题，李洋应承担鉴定费的五分之二，15000元×2/5,计6000元，利惠公司应承担鉴定费的五分之三，15000元×3/5,计9000元。5、利惠公司系徐海滨的一人有限责任公司，与徐海滨财产混同，徐海滨应当对利惠装饰的债务承担连带责任，李洋要求徐海滨与利惠公司共同承担责任，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认李洋与青岛利惠装饰工程有限公司于2019年6月27日签订的《青岛市装饰施工合同》于2019年8月10日解除。二、李洋预交鉴定费15000元由李洋负担6000元，青岛利惠装饰工程有限公司、徐海滨负担9000元。青岛利惠装饰工程有限公司、徐海滨负担部分应在判决生效后十日内直接支付李洋。三、驳回李洋的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由李洋负担950元，青岛利惠装饰工程有限公司、徐海滨负担100元。 二审中，李洋提交的证据及利惠公司、徐海滨的质证意见如下：证据一、微信聊天记录打印件一宗。证明徐海滨在一审中所说的强行停工等都是撒谎。利惠公司、徐海滨质证称，真实性无异议，但不能证明李洋所称事项。旁边备注仅是李洋个人备注，并不反映真实情况。而且李洋仅提交2019年6月23日之后的，双方在履行合同过程中李洋于2019年6月27日便将钥匙收回，不准许利惠公司继续装修，该证据无法证明李洋的主张事项。证据二、电话录音一份。证明：利惠公司在装修涉案房屋过程中野蛮施工，其要求工人把装修垃圾铺在地面砖底下找平地面的高低差，以电话录音为证。利惠公司、徐海滨质证称，对录音的真实性不予认可，并非利惠公司、徐海滨的录音，而且并不能证明利惠公司野蛮施工，录音中明确“不用的话就放在旁边”，而在实际装修过程中并没有李洋所主张的野蛮施工，将建筑垃圾铺在地面砖下。证据三、电话录音一份。证明：李洋已经给了徐海滨工程款，徐海滨却没有给工人结款，工人多次讨要未果，工程款未结给工人不是李洋的原因造成的。利惠公司、徐海滨质证称，真实性不予认可，工程款已经在答辩状第三条予以陈述。证据四、鉴定现场录音、电话录音各一份。证明：鉴定公司和李洋之前沟通的鉴定的项目不一致，存在鉴定漏项，且没有按照合同上规定的鉴定标准来进行鉴定。电话录音一份，电话录音证明鉴定公司苑绍栋来鉴定之前电话沟通，李洋问其鉴定是否需要其帮他准备东西以方便其鉴定工作，他说不需要，但在现场他又以李洋没有给他准备鉴定需要的材料例如凳子、梯子为由拒绝鉴定一些项目。微信聊天记录一份。证明苑绍栋在来鉴定之前通过电话和微信聊天要求李洋在他来鉴定之前自己把防水鉴定，然后李洋自己放水、自己观察，拍照片给他就可以，李洋按照其要求拍照并发送给他，有图片为证，其来鉴定之前李洋已经把所有的材料都发给他，他的鉴定报告不真实，鉴定违法。证据五、现场照片一张。证明利惠公司施工质量不合格，现场不符合卫生标准，没有做好保护。利惠公司、徐海滨质证称，对证据四、五真实性无法确认，如果证据四是现场勘验录音是真实的，李洋应承担违反法庭记录的责任，因为在鉴定时法官明确告知各方不准录音录像，各方均签字确认。对证据五不予认可，无法证明李洋的证明内容。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，李洋与利惠公司于2019年6月27日签订的《青岛市装饰施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。在利惠公司装修施工过程中，其与李洋因履行合同问题发生纠纷，李洋提出解除合同，后利惠公司将涉案房屋钥匙交给李洋，现双方均同意解除合同，一审法院判决解除双方签订的《青岛市装饰施工合同》，判决正确，本院予以维持。李洋主张，利惠公司应返还其已支付的装修款4万元并支付违约金。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、第二款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”涉案合同系装饰施工合同，利惠公司的合同履行行为已物化为装修成果，不具备返还的实际，双方应依据合同解除的原因分别承担相应责任。关于合同解除的原因，本院认为，李洋作为发包方，按时、足额支付装修价款系其主要合同义务。双方在合同中约定，李洋于2019年6月24日前付款33000元，于泥瓦木工材料进场付款19250元。李洋于2019年6月24日支付利惠公司装修定金5000元、6月27日微信转账装修款15000元、6月28日微信转账装修款10000元、7月27日微信转账10000元。从李洋的上述付款时间来看，其并未依合同约定向利惠公司付款。利惠公司作为施工方，保质保量完成工程装修系其主要合同义务。一审中经一审法院委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对利惠公司施工的涉案工程进行了鉴定，经鉴定确认利惠公司施工的涉案工程质量存在瑕疵。从上述付款及施工过程看，李洋与利惠公司在合同履行中均存在过错。上述鉴定虽认定利惠公司施工的质量存在瑕疵，但对有关质量问题的形成原因即是施工原因还是材料原因未进行进一步认定，在此情形下，一审法院结合李洋未提交有效证据证明利惠公司已施工部分的工程价款准确数额的实际，对李洋要求返还已付装修款4万元的主张不予支持，并无不妥，本院予以维持。如前所述，李洋在涉案合同履行中存在付款不及时的事实，一审法院对其要求利惠公司支付违约金的主张不予支持，亦并无不妥，本院亦予以维持。 综上所述，李洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人李洋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年六月二十一日 法官助理  赵 皓 书 记 员  韩明玉 书 记 员  杜 爽