中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终749号上诉人（原审被告、反诉原告）：谷多科技（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号（国门信诚孵化器1763号）。法定代表人：张康，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京楼路科技有限公司。住所地：北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1089号1层B1200。法定代表人：何永安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵勇，北京市鑫诺律师事务所律师。原审被告：张康，男，1990年12月1日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。上诉人谷多科技（北京）有限公司（以下简称谷多公司）因与被上诉人北京楼路科技有限公司（以下简称楼路公司）、原审被告张康计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2021年1月26日作出的（2019）京73民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月8日进行了询问。上诉人谷多公司的法定代表人并原审被告张康、被上诉人楼路公司的法定代表人何永安及委托诉讼代理人赵勇参加了询问。本案现已审理终结。谷多公司上诉请求：撤销原审判决；改判驳回楼路公司的全部诉讼请求，支持谷多公司的反诉请求。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。谷多公司已经在约定的时间交付了第一期开发成果，且满足验收标准。（二）原审法院归纳争议焦点有误。本案的争议焦点不是谷多公司是否完成了交付、是否迟延履行，而是双方对于验收标准各执一词，需要技术专家对相关概念和成果进行鉴定。楼路公司辩称：谷多公司没有交付符合验收标准的软件。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，故请求驳回上诉，维持原判。原审被告张康述称：同意谷多公司的意见。楼路公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月26日立案受理。楼路公司向原审法院起诉请求：1.判令解除楼路公司、谷多公司2018年3月7日签订的技术开发（委托）协议及2018年10月15日签订的技术开发（委托）协议补充协议（一）；2.判令谷多公司向楼路公司返还已付协议款17.5万元；3.判令谷多公司向楼路公司赔偿损失17.5万元；4.判令谷多公司向楼路公司支付律师费2.5万元；5.判令张康就上述第二项、第三项、第四项诉讼请求与谷多公司承担连带责任；6.判令谷多公司、张康负担本案全部诉讼费用。谷多公司向原审法院提出反诉，请求：1.判令楼路公司向谷多公司支付合同价款14万元；2.判令诉讼费用由楼路公司负担。原审法院查明事实：（一）双方签订合同情况2018年3月7日，楼路公司（甲方）与谷多公司（乙方）签订《技术开发（委托）协议》（以下简称涉案合同）。合同约定，乙方为甲方研发一套用于甲方共享单车有序停放管理系统的图像识别算法（以下简称“算法”），并以iOS及Android手机应用（以下简称“软件”）的形式完成算法的部署及应用。涉案合同第二条约定协议价格及付款方法：乙方为甲方研发算法的总研发费用为25万元，乙方为甲方开发软件的总开发费用为10万元。在该协议签订的3个工作日内，乙方向甲方提供第一期款发票，甲方须向乙方交付算法总研发费用的50%和软件总开发费用50%的首款，总计17.5万元。乙方完成算法的搭建并以Android或iOS手机应用形式完成部署后，乙方向甲方提供第二期款发票，甲方在3个工作日内向乙方支付剩余算法研发费用及部分应用开发费用，共计14万元。乙方向甲方提交完整算法及应用代码，软件交付五个月内，乙方向甲方提供尾款发票，甲方在3个工作日内向乙方支付剩余全部开发费用，共计3.5万元。涉案合同第三条约定了项目进行时间：在本协议约定的日期起，乙方开始项目研发工作；整个项目的开发周期从2018年3月9日起至2018年7月9日止；其中第一期开发从2018年3月9日起至2018年5月9日止，第二期开发从2018年5月9日起至2018年7月9日止。涉案合同第四条约定，甲方验收项目的标准以双方合拟的协议附件作为验收的根据。第七条约定，甲方在软件使用过程中，如果需要增加该协议附件外的其他功能，则双方签订补充协议进行开发。涉案合同第九条第二款约定，如双方在协议期内有任何争议，应友好协商解决。若协商不成，可向甲方所在地人民法院提起诉讼，且败诉方须承担胜诉方相关的律师费，以及一切包括但不限于胜诉方因诉讼需要举证所发生的一切费用。涉案合同第九条第三款约定了违约责任：如因乙方交付的工作成果质量不符合验收标准，甲方要求乙方重做或修改直至符合协议约定的标准，因此造成乙方延期交付的，视为乙方迟延履行协议，乙方应按照协议总价的0.2%每天的标准向甲方支付迟延履行违约金；延期交付超过四十天的，甲方有权解除协议；甲方因此解除协议的，乙方须赔偿甲方因此造成的损失，最低赔偿额不低于协议总金额的50%；甲方有责任按期支付乙方费用，如因甲方自身原因，未按协议约定期限及方式支付，甲方应按照协议总价的0.2%每天的标准向乙方支付迟延履行违约金；迟延付款时间超过四十天的，乙方有权解除协议；乙方因此解除协议的，甲方须赔偿乙方因此受到的损失，最高赔偿额不高于协议总金额的50%。涉案合同的协议附件为《图像识别约束条件及算法指标说明暨项目验收标准》。2018年10月15日，双方签订补充协议。补充协议第一条将原协议的开发周期以及起止时间做了调整：整个项目的开发周期从2018年3月9日起至2018年12月31日止；其中第一期开发从2018年3月9日起至2018年11月9日止，第二期开发从2018年11月9日起至2018年12月31日止。补充协议第二条约定，乙方需在第一期开发时间结束时，向甲方提交一个能够用于甲方独立向第三方展示且符合下列标准的手机应用（APP），甲方据此予以验收：1.95%的完成拍照全流程的处理时间小于4秒；2.综合识别准确率高于75%；3.所提交的手机应用应适用于现有市场上的摩拜和ofo共享单车。补充协议第二条还约定，第二期开发时间结束时，仍适用原协议确定的项目验收标准。补充协议第三条约定，第二期开发时间结束后，乙方向甲方所提交的手机应用，须适用于市场上绝大多数不同运营商（比例不低于50%）、不同品牌的（比例不低于90%）、不同款式的（比例不低于90%）的共享单车。补充协议第二条第四条约定，乙方按原协议以及本补充协议完成第一期开发工作后，经甲方验收后，向甲方提供第二期发票，甲方在3个工作日内向乙方支付剩余140000元的第二期费用。补充协议第五条约定，张康对乙方如约履行原协议及该补充协议承担不可撤销的连带责任。（二）楼路公司履约情况楼路公司已按涉案合同第二条的约定，向谷多公司支付第一期款17.5万元。（三）谷多公司履约情况以及双方沟通情况2018年2月至5月，双方持续通过邮件沟通项目进展。往来记录显示2018年5月9日，谷多公司向楼路公司提交第一版demo，但楼路公司不满意该版demo，双方之后就demo优化进行多次沟通。2018年11月8日，楼路公司法定代表人何永安与谷多公司项目负责人汤赫群通过微信进行沟通，约定11月9日进行测试。11月9日，汤赫群表示当天下午的实测无法进行，因为APP的工程打包出现了问题，预计周二可以全部打包完，并解释工期延误的原因是训练算法出现bug，目前解决办法是重新训练算法模型，然后打包部署，预计需要3天。何永安回复称，可以再等两天。11月13日，双方进行测试，何永安表示没有看到符合约定的第一期的阶段性成果。11月23日，双方再次进行测试。11月26日，何永安表示，从目前的测试来看，完成的工作量只有整体工作量的十六分之一到十二分之一，希望谷多公司能务必抓紧，尽快结束第一期工作。汤赫群表示，谷多公司将竭尽所能。而后，何永安数次向谷多公司进行催促。2019年2月13日，何永安向谷多公司法定代表人张康发送微信，称谷多公司开发的内容未达到合同约定的一期验收标准，且谷多公司承诺12月29日给一个详尽的报告，但一直未主动联系或提交任何内容，其认为谷多公司欠缺履约的诚意和态度，也不具备相应的技术开发能力，因此要求解除合同，希望谷多公司于2月17日前答复，争取协商解决。2月18日，张康发送微信称，希望通过产品交付加费用退回形式解决。何永安认为谷多公司必须退还全部费用以及承担相应损失，不再需要产品。张康回复认为，退还全部费用有些困难，仍希望楼路公司接受其方案。另外，谷多公司提交了涉案软件于2019年7月的演示视频，说明涉案软件已经完成。（四）其他事实楼路公司为本案纠纷支出律师费2.5万元及公证费3708元。原审法院认为：楼路公司与谷多公司签订的涉案合同及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方均应依约全面履行义务。（一）双方当事人是否存在违约行为《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。楼路公司已经按约支付第一期款项，根据补充协议的约定，谷多公司在按约完成第一期开发工作且经楼路公司验收后，楼路公司才应支付剩余合同价款。对于谷多公司是否依约按期完成第一期开发，首先，关于第一期开发应完成的具体期限，补充协议约定为2018年11月9日，后实际履行过程中，谷多公司于2018年11月9日提出因APP打包出现问题，当日下午无法进行实测，经楼路公司同意后于2018年11月13日进行实测，据此可以认定，第一期开发应完成的具体期限已经双方协议一致变更至2018年11月13日。虽然谷多公司向楼路公司提交过阶段性成果以及双方亦进行过实测，但楼路公司一直表示该开发成果并未满足一期的验收标准。而从在案证据显示的内容来看，谷多公司并未对成果不满足验收标准提出过异议或者坚持认为成果已经满足验收标准，认为楼路公司应当验收。谷多公司提交的代码及演示证据不足以证明至合同约定时间前，其开发成果已经满足相应的验收标准。据此，至补充协议约定的第一期开发截止日期，即2018年11月13日，谷多公司未向楼路公司交付满足验收标准的开发成果，构成迟延履行的违约行为。谷多公司提出迟延履行系楼路公司多次变更需求导致的主张，无法得到在案证据的支持，原审法院对此不予认可。鉴于谷多公司履行债务不符合约定，楼路公司有权拒绝谷多公司要求其支付剩余价款的主张，原审法院对谷多公司的相应诉讼请求不予支持。（二）涉案合同及补充协议是否应当解除根据合同法第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据该法第九十六条第一款的规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。至2019年2月13日，谷多公司已经迟延履行超过四十天，楼路公司有权依约行使解除权。楼路公司法定代表人于2019年2月13日通过微信向谷多公司法定代表人就解除合同进行了通知，涉案合同及补充协议应于当日解除。（三）谷多公司、张康应承担的民事责任根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该法第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于楼路公司已支付部分合同价款，但谷多公司未按约定时间完成开发并交付合格开发成果，楼路公司支付该笔合同价款未取得相应对价，谷多公司应予退还该笔款项。楼路公司主张的违约金符合合同约定，原审法院予以支持。至于楼路公司主张的律师费、公证费，现有证据无法证明该部分损失属于前述违约金约定过低无法涵盖其实际损失的部分，故原审法院不在上述违约金外再支持楼路公司要求谷多公司支付律师费、公证费的诉讼请求。据此，谷多公司应向楼路公司返还合同价款17.5万元并支付违约金17.5万元。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十八条第一款的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。根据该法第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任；但是，担保合同另有约定的除外。根据该司法解释第十三条的规定，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。补充协议在原协议基础上变更了开发时间，作了对受托开发方更有利的延长开发时间的约定，同时还在第五条约定张康对谷多公司如约履行涉案合同及补充协议承担不可撤销的连带责任，该条款属于担保债务履行的保证条款，其内容不仅包括如谷多公司履约不符合要求，张康有代为履行的义务，还包括一旦谷多公司违约而需承担相应民事责任，则张康应就此承担连带责任。因此，依照上述规定及补充协议的约定，张康应就谷多公司向楼路公司返还款项、支付违约金一节承担连带责任，楼路公司的相应主张有事实及法律依据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照合同法第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，担保法第十八条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认楼路公司与谷多公司2018年3月7日签订的技术开发（委托）协议及2018年10月15日签订的技术开发（委托）协议补充协议（一）均于2019年2月13日解除；二、谷多公司、张康于判决生效之日起七日内向楼路公司返还合同款17.5万元；三、谷多公司、张康于判决生效之日起七日内向楼路公司支付违约金17.5万元；四、驳回楼路公司的其他诉讼请求；五、驳回谷多公司的反诉请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6925元，由楼路公司负担462元，谷多公司、张康负担6463元；反诉案件受理费3100元，减半收取1550元，由谷多公司负担。本院二审期间，双方均未向本院提供新的证据。楼路公司对原审法院查明的事实无异议。谷多公司对原审法院关于验收记录出现差错的记载提出异议，并对其提交的视频录制时间作出解释。经审核，原审判决如实记载了上述相关事实，谷多公司提出的异议实际涉及原审判决关于谷多公司存在违约行为的认定，本院通过对谷多公司的履行是否符合合同约定的分析，回应其异议。原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。本院认为：本案为计算机软件开发合同纠纷。楼路公司与谷多公司自愿签订涉案合同及其补充协议，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定涉案合同及其补充协议合法有效并无不当，各方当事人对此也无争议，本院予以维持。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为楼路公司是否有权解除涉案合同。（一）关于谷多公司的履行是否符合合同约定的问题补充协议对涉案合同关于第一期开发时间和第二期款项的给付条件进行了变更，根据补充协议，谷多公司按约完成第一期开发工作且经验收后，楼路公司才应支付剩余合同价款。补充协议约定第一期开发时间截至2018年11月9日，双方于11月13日、11月23日先后进行了两次测试，应视为双方在履行中以实际履行行为变更了第一期开发的最后期限。两次测试后，楼路公司均提出测试问题，包括没有完成补充协议约定的75%的综合准确识别率、完成度不够等。对此，谷多公司没有提出异议，反而表示“将竭尽所能”。此后，2018年12月13日，谷多公司提出在测试机上安装了可自动升级的版本，等待苹果的审核通过可以给楼路公司录制测试视频。12月14日，谷多公司又表示测试过程中离线更新似乎有点问题，直至12月26日表示当日没给性能说明，正想办法处理。上述事实表明，谷多公司在楼路公司就第一期开发时间给出宽限时间后，仍未能提交满足一期验收标准的开发成果。谷多公司提交的2019年7月的演示视频形成时间晚于楼路公司解除涉案合同的时间，不应予以采纳。在合同履行期间，楼路公司在两次测试后均提出测试的成果不符合验收标准、完成度不够等问题，谷多公司没有提出异议，反而配合，表示“将竭尽所能”，可以证明用于测试的开发成果不符合验收标准。谷多公司在没有提供有效反证的情况下，提出测试的开发成果符合标准等主张，不能成立。（二）关于楼路公司的解除权是否成就的问题自谷多公司于2018年12月26日表示当日没给性能说明后，没有证据表明开发行为取得了新的进展，直至2019年2月13日楼路公司提出解除合同，已经超出了涉案合同约定的四十天。谷多公司的违约行为符合涉案合同第九条第三款约定的解除权成就条件，根据合同法第九十三条第二款的规定，楼路公司享有解除权。楼路公司于2019年2月13日通过微信向谷多公司法定代表人作出解除合同的意思表示，可以发生解除合同的法律效力，涉案合同及补充协议于当日解除。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。鉴于涉案合同已经解除，且由于第一期开发成果不符合验收标准，谷多公司原审反诉请求楼路公司支付第二笔款项的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。谷多公司在本院询问结束后，提交了书面代理词，提出张康不应承担连带责任。关于张康是否承担连带责任，应由其本人行使诉讼权利进行救济，但张康没有就本案提起上诉，谷多公司无权就张康的责任承担提出上诉。综上，谷多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由谷多科技（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余晓汉审 判 员 雷艳珍审 判 员 詹靖康二〇二一年六月二十二日法官助理 张文麒书 记 员 吴迪楠裁判要点案号（2021）最高法知民终749号案由计算机软件开发合同纠纷合议庭审判长：余晓汉审判员：雷艳珍、詹靖康法官助理：张文麒书记员：吴迪楠裁判日期2021年6月22日关键词计算机软件开发合同；约定解除权当事人上诉人（原审被告、反诉原告）：谷多科技（北京）有限公司；被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京楼路科技有限公司；原审被告：张康。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：一、确认楼路公司与谷多公司2018年3月7日签订的技术开发（委托）协议及2018年10月15日签订的技术开发（委托）协议补充协议（一）均于2019年2月13日解除；二、谷多公司、张康于判决生效之日起七日内向楼路公司返还合同款175000元；三、谷多公司、张康于判决生效之日起七日内向楼路公司支付违约金175000元；四、驳回楼路公司的其他诉讼请求；五、驳回谷多公司的反诉请求。相关法条《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条法律问题约定解除权的成就裁判观点当事人一方的违约行为符合涉案合同约定的对方行使解除权的条件，根据合同法第九十三条第二款，对方享有解除权。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。