广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4055号上诉人（原审原告）：陈明花，女，1970年3月4日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：朱云天，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凤霞，广东天道勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾梁苑，男，1963年8月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：史果乐，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人陈明花因与上诉人曾梁苑建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明花上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判曾梁苑向陈明花支付工程款1058981.69元（工程总造价的70%），以及逾期付款利息（按日万分之三计算，自2017年2月23日起计算至实际付款日止）；2.撤销一审判决第二项，改判曾梁苑向陈明花支付鉴定费54712元（全部鉴定费的70%）；3.本案一审、二审诉讼费由陈明花与曾梁苑按30%和70%的比例承担。事实和理由：1.一审判决认定陈明花明知案涉工程未取得建设规划许可证仍然与曾梁苑签订该合同，承诺负责本工程项目的一切报批手续，在没有办妥手续的情况下进行施工，判决陈明花对合同无效负50%过错责任。该认定与事实不符，判决双方的过错责任不当。2.一审法院以案涉合同无效，违约金条款也无效为由，对陈明花要求曾梁苑支付逾期付款违约金不予支持的判决错误，显失公平。曾梁苑辩称：答辩意见与上诉意见一致。另补充如下：陈明花是不具备任何建设工程施工资质的，根据陈明花与曾梁苑签订的《土建工程承包合同》第六、第七条约定，陈明花在合同签订之前已经对项目的整个概况十分了解，并且陈明花也承诺会协助曾梁苑办理项目的一切报批手续及处理好政府部门的关系。若工程项目被政府部门叫停或者拆除，在合同签订时陈明花已经知悉经济损失，也承诺由其本人去承担，所以陈明花要求按37比例分担没有依据。曾梁苑上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回陈明花的全部诉讼请求，或者发回一审法院重审；3.本案一审、二审诉讼费用由陈明花承担。事实和理由：1.一审法院遗漏重要事实未查明，导致判决与实际情况严重不相符。本案争议建设工程项目绝大部分施工建设系杨某实际施工完成，并非由陈明花完成。2.陈明花在一审中提交的证据均未能实质证明案涉工程系其完成。3.一审中就案涉工程的《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结论的依据明显不足，应不予采纳。4.陈明花出具的向陈立颜转账10万元的收据，并非钻桩款或接收款，实际为第三手施工人陈明花支付给第二手施工人陈立颜的清偿费，不能代表陈明花受让了上手施工人的全部权利义务，实际上绝大部分的施工建设是第一手施工人杨某完成。5.陈明花称其开工日期为2017年1月16日，被广州市城市管理综合执法责令停工的时间为2017年2月22日，短短一个月左右的时间，中途经历了农历春节，按照工程建设行业一般惯例，工程建设在农历春节停工至少20日以上，即仅仅在短短的两周陈明花就能完成将近200万元的工程量，此明显与实际施工惯例不符。6.陈明花被广州市城市管理综合执法责令停工的时间为2017年2月22日，其自称后续持续施工到2017年7月1日，曾梁苑认为即使陈明花有进行实际施工，其施工的停止日期也因为2017年2月22日，即广州市城市管理综合执法责令停工后陈明花再强行继续进行施工的工程量不应认定为实际工程量进行结算。陈明花辩称：答辩意见与上诉意见一致。另补充如下：曾梁苑作为案涉工程的发包人，取得案涉土地的使用权证、办理案涉工程的建设规划许可证和施工许可证，均是其法定义务，但从一审查明的事实，案涉土地的使用权不是曾梁苑，也未办理案涉工程的规划和施工的行政许可，因此对案涉工程合同无效负有主要责任。陈明花向一审法院起诉请求：1.判令曾梁苑立即支付拖欠陈明花的工程款2000000元（以法院委托评估核定的已建工程的价款为准），以及逾期付款违约金420000元（按日万分之三计算，自2017年2月23日起暂计至2019年1月24日共700天，以后应顺延计至实际清偿日止）；2、本案诉讼费、评估费等全部费用由曾梁苑承担。一审诉讼中，陈明花明确其第1项诉讼请求为：曾梁苑立即支付拖欠陈明花的工程款1512830.98元及逾期付款违约金（以1512830.98元为本金，按日万分之三计算，自2017年2月23日起计至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年1月8日，陈明花（承包人、乙方）与曾梁苑（发包人、甲方）签订《土建工程承包合同》，约定工程名称：广东炎黄文化交流中心；工程地点：广州市海珠区华洲街小洲村“华豪苑”东南角（五区）地块；工程规模：地上拟建四层，地下一层，基础为机械钻孔灌注混凝土钢筋桩，总建筑面积约13000平方米，其中地下室为约2600平方米，工程总造价约19500000元；工程承包范围：承包土建工程：按照甲乙双方确定施工图纸内所包括的土建工程内容均属乙方承包范围，包括剩余基础钻桩工程、开挖土方工程属乙方承包范围，超出乙方承包范围内的工程（水电、消防及防水等），甲乙双方可另商议计价；承包方式：乙方以包工包料形式大包干价承建；承包单价：地上一至四层按本楼建筑面积计算（阳台面积按100%计算，摽板面积按50%计算）造价为1450元/平方米，地下室按顶盖面积计算，造价为1900元/平方米;付款进度及方式：1、乙方完成地下室到顶盖板（正负零）后3天内，甲方支付工程进度款为1200000元,2、乙方捣完第一层框架楼面砼后，3天内甲方需支付工程进度款按实际面积为500000元/层支付给乙方，第二层至第三层，按500000元/层支付乙方工程款，甲方共需支付乙方两层工程款1000000元,3、第四层框架楼面砼后，甲方需支付乙方工程款为1100000元……；承包工期：工期为180晴天，由乙方进场破桩施工日起计；甲方责任：1、负责施工场地三通一平（通水、通电、通路、平整场地）交给乙方进场施工……4、若本工程在施工过程中，因甲方发生的使用权争议、工程款不到位等问题而导致造成乙方工程停工、停建或拆除的一切问题，则由甲方负责赔偿给乙方的一切经济损失（含人工、材料、住宿、交通及公关等前期投入的一切费用），若因甲方原因导致乙方停工15天以上，甲方需按5000元/天进行赔偿给乙方,若因甲方原因导致乙方停工一个月以上，乙方有权将甲方该土地或建筑物的使用权进行转让、出租或拍卖来抵扣工程款，甲方不得有异议，并按甲方欠乙方的总工程款金额每日万分之三的滞纳金计算给乙方，直到付清为止;乙方责任：乙方负责本工程项目的一切报批手续及处理好与各级政府部门的关系，其所需一切费用均由乙方承担，乙方进场施工过程中，若遇政府有关部门进行停工、停建、或拆除的（村民纠纷、投诉或闹事等除外），所造成的一切经济损失均由乙方承担；双方履行合同过程中，如发生争议时，协商不成后可以向广州市海珠区人民法院提出起诉；等。陈明花为证明其已完成的工程量以及曾梁苑没有涉案项目的土地使用权的事实，提交了以下证据：1、建筑施工图设计总说明；2、现场照片，显示已打桩及挖泥；3、2017年2月22日广州市城市管理综合执法责令限期改正通知书及询问通知书，载明地面挖泥施工违反相关规定，责令立即停止违法行为；4、一审法院2016年12月6日作出的（2016）粤0105民初4982号民事判决书，判决确认吴锦培与曾梁苑签订的关于转让广州市海珠区小洲村华豪苑东南角（五区）的土地2961平方米及华豪苑自编号3-4土地270.3平方米（合共3231.3平方米）土地使用权的《备忘录》无效。曾梁苑第一次庭审时缺席未发表质证意见，第二次庭审时质证表示对上述证据真实性无异议，但证据1是设计方案之一，不是正式的施工方案，证据2是上一手打桩的照片，与陈明花无关，证据4曾梁苑是后来才知悉的。一审诉讼中，一审法院依据陈明花的申请，依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对广州市海珠区华洲街小洲村“华豪苑”东南角（五区）地块已完成的项目基础工程和地下一层的地下室部分工程进行造价鉴定。鉴定公司2020年5月28日出具编号〔2019〕-063-1（价）《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定造价为1512830.98元，其中地下工程金额为640165.88元，土方外运及运输金额为872665.1元。陈明花对上述鉴定报告没有异议，并明确其第1项诉讼请求为曾梁苑立即支付拖欠陈明花的工程款1512830.98元以及逾期付款违约金（以1512830.98元为本金，按日万分之三计算，自2017年2月23日起计至实际清偿日止）。陈明花向鉴定公司支付了鉴定费用78160元。曾梁苑对上述鉴定报告提出异议，认为：1、鉴定报告违反法定程序规定，不具有相应法律效力。鉴定报告第2页《工程造价鉴定人员声明》显示“陈明花（鉴定委托人名称）”，表明该鉴定机构将陈明花视为委托人、鉴定机构和委托人可能存在利益输送关系，必然影响鉴定报告的公正性，属于严重程序违法，不具有法律效力；2、鉴定报告采用的所有检材均未经曾梁苑确认，检材来源亦未经法律程序确认，不具有真实性、同一性，依据该检材做出的造价鉴定不具有相应法律效力；3、鉴定报告没有考虑施工的可能性，出具的不可能完成的工程量和造价，不具有相应法律效力。2017年春节农历初一是1月28日，1月8日签订《承包合同》是农历腊月十一，2月22日城管综合执法下达《责令限期改正通知书》是农历正月二十六，按照广州习俗和惯例，农历腊月初十以后就没有人可以招工，工人都是外地人全部回家过春节了，工程没人施工不可能春节前开工，正月二十之前外地工人过春节回不来没有工人也不可能开工，年后正月里施工至多也就农历正月二十一到农历正月二十六这短短的六天时间，陈明花不可能完成造价报告做出的150余万元工程量，因此鉴定报告是不成立的。鉴定公司于2020年6月23日回复认为鉴定报告是严格按照法院司法委托书出具的鉴定报告，不存在任何的利益输送关系；其司收到的全部资料均由法院转交，其司于2019年12月26日已进行现场实地勘察并对已做内容进行记录；其司根据法院的委托及现场实际情况和图纸进行工程造价鉴定。一审另查明，曾梁苑在第一次庭审时经传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据。曾梁苑在第二次庭审时辩称陈明花接受涉案工程时已由上一手组织施工，上一手的施工费用由曾梁苑负责结算，但未提交证据。经一审法院释明举证义务后，曾梁苑提交了与陈立颜之间的《合建协议要点》《授权书》，以及与陈立颜、杨某分别签订的《土建工程承包合同》，但未提交曾梁苑与上一手的结算资料、付款记录等。陈明花对曾梁苑提交的证据真实性、合法性、关联性均不予认可，表示不清楚曾梁苑与陈立颜、杨某之间的合同。陈明花陈述：陈明花承接涉案工程时，施工场地有部分工程桩己由陈立颜、杨某组织的施工队进行了施工，陈明花与曾梁苑商谈签订涉案《土建工程承包合同》前，曾梁苑提出已经施工的部分工程桩由陈明花与陈立颜沟通解决，于是陈明花通过中间人李月如与陈立颜联系，双方商定已经施工的部分工程桩由陈明花以100000元承接，于是陈明花在与曾梁苑签订涉案合同后，用陈明花的儿子“江松浒”的账户于2017年1月12日汇款100000元给李月如，李月如将100000元汇给杨某，杨某再转汇给陈立颜，涉案施工场地除部分工程桩外，挡土搅拌桩、钢板桩、钻孔灌注桩、钢筋笼、截（凿）桩头、土方开挖、土石方外运等均由陈明花施工，陈明花出资承接了已经施工的部分工程桩，涉案工程应认定全部由陈明花施工，鉴定报告中的工程造价应全部归属陈明花。陈明花为证明其主张，提交了银行转账记录及2017年1月13日陈立颜出具的《收据》，《收据》记载“今收到陈明花交来的小洲钻桩款壹拾万元正”。曾梁苑对银行转账记录及《收据》的真实性无异议，但认为100000元是场地交接的费用，不是钻桩款，且可证明陈明花不是2017年1月8日进场施工。陈明花表示其签订合同后就进场施工，春节期间只停工10天。一审诉讼中，双方确认：陈明花不具有建设工程施工资质；涉案工程未取得建设规划许可证；涉案场地在停工后已由村民回填做临时停车场使用。经一审法院释明若合同无效，陈明花是否需要变更诉讼请求，陈明花明确表示坚持其诉讼请求。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，陈明花不具有建设工程施工资质，涉案工程也未取得建设规划许可证，因此，陈明花与曾梁苑签订的《土建工程承包合同》违反法律法规的强制性规定，应为无效。曾梁苑明知陈明花是不具有从事建筑活动主体资格的个人，仍将工程发包给陈明花，陈明花明知涉案工程未取得建设规划许可证，还与曾梁苑签订合同，承诺“负责本工程项目的一切报批手续”，并在没有办妥手续的情况下进行施工，因此，一审法院认定陈明花、曾梁苑对上述合同无效均有过错，过错程度相当，各占50%。上述合同无效，但陈明花确已对涉案工程进行了施工，对于已完成的工程，鉴定公司已出具《工程造价鉴定编制报告书》，确定造价为1512830.98元。曾梁苑称检材未经其确认，但其经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，且其也未能提供足够有力证据推翻鉴定公司的鉴定结论，故一审法院对于鉴定公司的鉴定结论予以采纳。曾梁苑主张鉴定报告里面的施工量是上一手完成的，与陈明花无关，但陈明花已提交与上一手的付款记录及收据，曾梁苑对付款记录及收据的真实性也没有异议，陈立颜在收据中已明确收到的是“钻桩款”，故陈明花主张其已出资承接了已经施工的部分工程桩，涉案工程应认定全部由陈明花施工，有理，一审法院予以采纳。曾梁苑辩称上一手的施工费由曾梁苑结算，但并无提交相关结算、支付凭证，故其抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。关于曾梁苑应支付的工程款，根据50%的过错责任比例，一审法院确定曾梁苑应支付756415.49元。关于鉴定费，根据上述分责原则，曾梁苑应承担50%即39080元。关于逾期付款违约金，因合同无效，违约金条款也归于无效，故陈明花关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、曾梁苑在该判决生效之日起十日内向陈明花支付工程款756415.49元；二、曾梁苑在该判决生效之日起十日内向陈明花支付鉴定费39080元；三、驳回陈明花的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26160元，由陈明花负担13080元，曾梁苑负担13080元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，曾梁苑围绕上诉请求提交了证据，并申请证人杨某出庭作证；陈明花申请证人凌某、王某出庭作证，上述三证人均出庭作证。杨某主要陈述内容：曾梁苑提交的《土建工程承包合同》《小洲村“华豪苑”东南角（五区）地下室工程结算单》是杨某签名的，银行明细也是杨某本人银行卡的明细。杨某总共做了59根钢筋桩，收了曾梁苑110万元工程款；“小洲村瀛贤新村华图大街2-1-18”和“小洲村华豪苑东南角（五区）地块”是同一个地址。王某主要陈述内容：王某是陈明花请的工人，不认识曾梁苑。王某干了六个月，曾梁苑一分钱没给。2017年1月进场，7月退场，2、3月份被城管叫停，当时王某在那里。当时挖开有12条桩不是其搞的，其总共搞了一二十条护壁桩。凌某主要陈述内容：凌某是陈明花请的工人，其施工时没有看见已经施工好的基础桩，挖开后看到大概有50条左右施工好的基础桩。其施工的大概有一两百条。《工程造价鉴定编制报告证书》中的基础桩都是其做的。本院组织当事人对证据进行了质证，并据此认定事实如下：曾梁苑与杨某于2015年5月25日签订《土建工程承包合同》，约定杨某承包小洲村文化产业园，工程地点为广州市海珠区华洲街小洲村瀛贤新村华图大街2-1-18（自编），建设规模：本工程占地面积约3100平方米，拟建四层楼房，基础为机械钻孔灌注钢筋砼桩，框架结构，建筑总面积约10000平方米，总造价约1550万元，按实际建成的建筑面积结算为准。2015年11月28日，曾梁苑、杨某签署《小洲村“华豪苑”东南角（五区）地下室工程结算单》，确认工程量如下：1.场地“三通一平”费用；2.地下室钻灌注砼钢筋桩共59支；3.完成基础余坭土方处理等杂项费。共计工程款1160000元。2021年3月22日，杨某签署情况说明，确认2015年11月28日与曾梁苑结算工程款110000元，并确认曾梁苑于2015年12月16日至2015年12月28日向杨某转账工程款共计110000元。曾梁苑于2015年12月16日向杨某转账500000元，于2015年12月18日向杨某转账100000元，于2015年12月23日向杨某转账200000元，于2015年12月28日向杨某转账300000元。陈明花虽然申请了凌某和王某出庭作证，但是鉴于该两位证人均自称陈明花聘请的工人，且两位证人在陈述其施工前已经存在桩的数量以及其实际完成桩的数量方面存在分歧，故本院认为该两位证人的证言可信度不高，对此不予采信。本院另查明，陈明花于一审期间2020年2月21日向鉴定公司出具的《补充资料回函》中确认桩个数约为70个。曾梁苑在一审答辩意见中表示上一手打了69根桩。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对曾梁苑、陈明花的上诉，本院评析如下：曾梁苑上诉认为绝大部分工程系由杨某实际施工完成，并非由陈明花完成。对此本院认为，曾梁苑曾向杨某发包机械钻孔灌注钢筋砼桩工程，且双方已经完成结算，曾梁苑也向杨某支付了1100000元工程款。曾梁苑与陈明花在《土建工程承包合同》约定陈明花承包范围包括剩余基础钻桩工程，而非全部基础钻桩工程，陈明花一审提交的证据也可以反映其是从他人处接手工程，据此可以确认案涉工程并非全部由陈明花施工完成，其不应获得全部的工程款，但是鉴于部分工程由陈明花完成，陈明花应当获得部分工程款。陈明花上诉要求按照鉴定金额1512830.98元的70%计算即1058981.69元，而曾梁苑对上述鉴定金额不予认可，要求重新鉴定。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”曾梁苑并未举证证明《工程造价鉴定编制报告书》存在上述应当重新鉴定的情形，故本院对曾梁苑的上述意见不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”曾梁苑与陈明花签订的《土建工程承包合同》虽然系无效合同，但是曾梁苑应当参照合同约定支付工程价款，一审法院以双方均有过错判决支持50%的工程款，使得有过错方曾梁苑从中获利，该处理不当，本院不予认同，曾梁苑应当支付案涉工程的全部工程款。鉴于案涉工程并非全部由陈明花完成，杨某在之前也完成部分工程，曾梁苑也已经向杨某支付工程款1100000元。陈明花一审确认桩的个数约为70个，曾梁苑也确认桩的个数为69个，可见案涉工程已完成桩的个数为70个左右。曾梁苑二审提交的证据可以显示杨某完成59个桩。据此可知杨某完成了大部分的桩，可见其获得1100000万元的大部分工程款亦是合理的，故杨某已获得的工程款应予扣除，曾梁苑还应向陈明花支付工程款412830.98元。《土建工程承包合同》虽然无效不应计算违约金，但是利息是资金的孳息，曾梁苑应当支付相应的利息。《土建工程承包合同》约定付款按照进度支付，鉴于案涉工程并未完工，故本院酌定从停工之日即2017年2月22日之次日开始计算利息，即2017年2月23日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陈明花诉请超过上述金额部分依据不足，本院不予支持，予以驳回。关于鉴定费用78160元的分担问题，鉴于案涉工程并非全部由陈明花施工完成，故本院根据陈明花完成工程量的比例确定鉴定费用由陈明花负担56831元，曾梁苑负担21329元。综上所述，陈明花的上诉请求不能成立，应予驳回；曾梁苑的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，本院查明事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7256号民事判决第三项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7256号民事判决第一项为：上诉人曾梁苑在本判决生效之日起十日内向上诉人陈明花支付工程款412830.98元；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7256号民事判决第二项为：上诉人曾梁苑在本判决生效之日起十日内向上诉人陈明花支付鉴定费21329元。四、驳回上诉人陈明花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18415元，由上诉人陈明花负担13390元，上诉人曾梁苑负担5025元；二审案件受理费17828元，由上诉人陈明花负担11412元，上诉人曾梁苑负担6416元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年六月三日书记员 林谷曼