山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1191号上诉人（原审原告）：赵红丽，女，1983年3月2日出生，汉族，居民，住所地日照市东港区。委托诉讼代理人：董京，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志远，山东文科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照和圣电器有限公司，住所地日照市高新区后楼村（高新三路于荟阳路交汇处），统一社会信用代码913711000769976954。法定代表人：周扬峰，经理。委托诉讼代理人：周扬波，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。上诉人赵红丽因与被上诉人日照和圣电器有限公司（以下简称和圣电器公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵红丽上诉请求1.撤销一审判决，并判于衍波与被上诉人之间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审未准确适用证据规则分配举证责任，案件主要事实认定错误，且违背常理。一、一审对举证责任分配错误。上诉人一审时提交的两组雇主责任险保单，明确载明于衍波在被上诉人的员工清单中。上诉人一审时提交的美的集团客户系统查询录像，明确显示于衍波所属单位为被上诉人，被上诉人在美的系统进行了备案。上诉人提交的大头保报案截图，显示于衍波发生事故时被上诉人报案称“有工人受伤”，证实被上诉人自认于衍波系其员工。另外，上诉人一审时还提交了于衍波的工作服、工程师证、工作工具、派工单、公司年会视频、通话记录等证据，足以认定于衍波与被上诉人之间存在事实劳动关系。本案特殊之处在于于衍波在事故中身亡，微信记录随手机一并灭失，另外于衍波部分生前物品已随葬，导致部分事实细节无法当庭对质。但是，上诉人作为于衍波的妻子，一审时提交的证据已足以证明于衍波与被上诉人之间存在事实劳动关系的基础，上诉人已完成初步举证责被上诉人未能提供证据推翻于衍波与其之间的关联，应承担举证不能的不利后果。一审认定上诉人提交的证据不足以证明于衍波与被上诉人存在劳动关系，系未能正确分配举证责任导致的错误结果。二、一审对案件事实认定错误。1.一审认定“美的客户管理系统”派工给于衍波，认定事实错误，且违背常理。上诉人一审时提交的派工单，明确载明派工单位为被上诉人，另外“美的客户管理系统”本身就是被上诉人管理使用，足以说明美的集团将工作内容分配到被上诉人管理的“美的客户管理系统”，再由被上诉人具体分配给包括于衍波在内的员工具体施工。2.一审对于工资报酬结算方式的认定前后矛盾。于衍波在事故中身亡，其生前工资发放细节，上诉人无从核实，能收集到的相关证据均已在一审时提交。同时，上诉人多次明确其工资发放形式包括现金和微信。一审先是认定被上诉人向于衍波的转款均为大额(40000元、25826元)不符合工资特征，后又认定被上诉人对于衍波的报酬结算方式为“一单一结”，前后矛盾且违背常理。根据上诉人提供的派工单，客户向被上诉人支付的服务费也不过一两百元。三、一审对劳动关系特征认定错误。于衍波自2016年8月1日由被上诉人招用成为其空调工程师后，严格按照被上诉人的安排进行有报酬的工作，其工作时间、工作地点和工作要求，均由被上诉人统一管理和安排，双方之间具有长期稳定的人身从属及管理关系。通过上诉人提交的微信聊天记录、通话记录、派工单等，足以证明上述事实。另外，于衍波在日常工作中，须着被上诉人的工作服，使用被上诉人提供的工具、器材及相关配件，且工作内容系被上诉人的主要经营业务，上诉人一审时已提供工作服、工作工具、故障标识卡等相关证据，被上诉人仲裁时也已自认，足以认定上述事实。和圣电器公司辩称，上诉人所诉无事实和法律依据，一审判决得当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵红丽向一审法院起诉请求：1.依法确认于衍波与和圣电器公司之间存在劳动关系；2.诉讼费由和圣电器公司承担。一审法院认定事实：赵红丽主张，于衍波与和圣电器公司之间存在事实劳动关系，存续期间为2016年8月1日至2020年5月11日。2020年5月11日，于衍波身故双方劳动关系自然终止。双方未签订书面劳动合同，和圣电器公司未为于衍波缴纳社会保险，仅为于衍波投保了雇主责任险。于衍波所从事的工作岗位为空调、售后服务以及安装维修等内容，劳动报酬由周扬峰个人银行转账、微信转帐以及现金方式发放，并不按期发放，长期存在拖欠工资报酬的情况。有固定工资，但具体数额不清楚。并提交如下证据：证据1.赵红丽与于衍波的结婚证，证明赵红丽与于衍波系夫妻关系。证据2.死亡证明，证明于衍波已身故。证据3.中国人保雇主责任保险保单（保单号ＰＺＦＧ201737290000001833），保单中的雇员清单已明确载明于衍波系和圣电器公司的员工，职务为安装维修。证据4.中国人保综合责任保险保单（保单号ＰＺＧＴ201932010000001359），雇员清单已明确载明于衍波系和圣电器公司的员工。证据3、4共同证明于衍波系和圣电器公司的员工，和圣电器公司作为用人单位为于衍波投保了相关雇员保险，双方之间存在事实劳动关系。证据5.于衍波在职期间的部分派工单，其中2017年12月11日1份、2019年11月22日1份、2018年5月31份、2018年6月36份、2018年7月24份。和圣电器公司主要通过派工单的形式向于衍波指派及调度工作，于衍波须按照和圣电器公司派工单的要求以及规定的时间完成和圣电器公司安排的派工内容。补充说明：赵红丽所提交的派工单，仅系在整理于衍波生前遗物时所发现的部分派工单，并非于衍波生前所有的派工单。于衍波其他派工单，有的已经丢失，有的在和圣电器公司处，另外，还有部分派工信息在和圣电器公司持有的美的ＣＳ系统中，赵红丽无法登陆获取相关材料。证据6.通话记录清单，和圣电器公司的法定代表人周扬峰（号码135××××5688、188××××3118）及和圣电器公司的信息员（号码181××××8988，登记在法定代表人周扬峰名下）与于衍波的通话记录，日常工作安排由和圣电器公司的法定代表人周扬峰及和圣电器公司的信息员通过电话下发通知。根据通话的频率，可以说明于衍波与和圣电器公司日常联系的紧密性，具有一定的人身隶属性。补充说明：通话记录清单只能打印前5个月的记录。其中2020年3月通话频率为50次，2020年4月通话频率为81次，2020年5月通话频次为28次。证据7.话费缴费收据，证明证据6中的电话号码的持有人系周扬峰。证据8.微信聊天截图，包括和圣电器公司的法定代表人周扬峰通过微信安排于衍波具体工作内容的聊天截图、和圣电器公司通过微信群聊进行工作联系和下发工作通知的聊天截图。补充说明：因于衍波在火灾中意外身故，其手机已灭失。赵红丽所能提交的微信聊天截图仅系在家中登陆电脑微信所能获取到的内容，因电脑微信和手机微信之间的聊天记录数据不能同步，故只能获取电脑微信中的很少一部分内容，其他内容因手机已灭失而无法再获取。客观实际情况是和圣电器公司及其法定代表人、信息员每天都会在微信和微信群中进行工作联系和下发工作通知。证据8.和圣电器公司空调故障配件标识卡，于衍波在日常工作时用于标识空调故障配件。证据10.于衍波生前身穿工作服的照片，按照当地风俗其相关衣物已随葬，仅存有之前的照片（衣服上已标注和圣电器公司的公司英文名称简称ＨＳ及电话）。证据11.于衍波生前的工作帽及测量尺照片，系由和圣电器公司向于衍波提供的工作工具（均已标注和圣电器公司）。证据12.配件提货单，于衍波通过提货单领取工作所需的配件。证据13.和圣电器公司年会视频录像，视频中系和圣电器公司的法定代表人周扬峰在2019年1月30日的公司年会中致辞，于衍波作为公司员工参加了上述年会，并将年会视频发布在微信朋友圈。证据14.农业银行转账记录，系和圣电器公司法定代表人周扬峰通过银行转账的形式支付于衍波部分工资报酬。证据9-14共同证明于衍波在和圣电器公司处工作，由和圣电器公司提供相关工作工具，双方存在事实劳动关系。证据15.于衍波的美的服务工程师证。证据16.美的集团客户服务管理系统查询过程的录像，美的集团客户服务管理系统查询结果显示于衍波所属工作单位为和圣电器公司，入职时间为2016年8月1日。说明：和圣电器公司系美的集团在日照地区的售后服务商，于衍波作为和圣电器公司的员工，和圣电器公司为于衍波办理注册了美的服务工程师证，并在美的集团客户服务管理系进行了统一备案登记。证据15、16共同证明于衍波系和圣电器公司的员工，其工作内容属于和圣电器公司的主要业务组成部分，双方之间存在事实劳动关系。证据17.大头保电脑显示屏截图打印件10张，证明在于衍波事故发生后，和圣电器公司通过大头保平台报案。和圣电器公司质证认为，对证据1、2无异议。证据3、4真实性无异议但不认可其证明内容，和圣电器公司为员工购买的系社保，为于衍波购买的系雇主责任险，该雇主责任险是由美的集团强制购买，而且2017年到2018年的雇主责任险，投保人为临沂美的制冷产品销售公司，而非和圣电器公司，说明于衍波非和圣电器公司的员工，而且该三年的保险费也是于衍波个人支付。对证据5派工单真实性无异议，但不认可其证明内容。因为和圣电器公司系美的空调日照总代理，和圣电器公司将售后维修服务承包给于衍波和东港区铭顺机电经销处，该派工单需要和圣电器公司盖章，然后美的集团将维修费用支付给和圣电器公司，和圣电器公司再全额支付给于衍波。对于证据6真实性无异议，但不认可其证明内容。通过通话次数的频率来看，如果于衍波系和圣电器公司职工，周扬峰作为公司总经理，每月和几十名员工之一通话频率80余次，显然不符合常理。对于证据7无异议。对于证据8真实性无异议，但不认可其证明内容。该群为工匠售后服务群，而和圣电器公司的群为日照和圣电器群，从截屏来看，于衍波还有其他与电器维修相关联的多个微信群，说明其并非和圣电器公司员工，且于衍波把和圣电器公司的法定代笔人周扬峰的名字都标注错误，更能说明其非和圣电器公司员工。于衍波在火灾中意外身亡，和圣电器公司事后于衍波在医院时才得知消息，后经多方打听，得知于衍波系在上海路海纳大厦海信空调时发生火灾死亡。该事故经山东省政府批示，已有物业公司或开发区管委赔偿到位，且已对相关责任人以及公司作出处罚，与和圣电器公司无任何关系。对于证据9真实性无异议，但不认可其证明内容，和圣电器公司系日照总代理，美的自然标识为和圣电器。对于证据10真实性不予认可，即使该证据真实，也不能证明于衍波身着工作服就为和圣电器公司员工。对于证据11真实性不予认可，即使该证据真实，也只能证明于衍波甚至是任何一个人，都可能拥有工作帽和测量尺，测量尺是和圣电器公司开业时发放的赠品，发放数量约2000个。对于证据12真实性无异议，但不认可其证明内容。于衍波负责售后维修，其提货是正常的。对于证据13真实性无异议，但不认可此证明内容。虽然代理人未看过该视频录像，但代理人确认视频录像中有代理人本人，因为和圣电器公司每年的年会都邀请与公司相关的所有人员，包括公司员工、合作代理商、省公司领导，以及周扬峰的朋友。对于证据14真实性无异议，但不认可证明内容。周扬峰一次性转给于衍波4万元，从数额上看肯定不是工资，仲裁已查明，2017年到2020年，周扬峰转给于衍波共五笔款，分别为4万元、25826元、1080元、3000元、700元，无论从转账数额还是从转账时间来看，显然不是工资，是支付给于衍波近期内的维修费用和材料费。对于证据15真实性无异议，但不认可其证明内容，该工作证非和圣电器公司发放，而由美的集团发放。对于证据16真实性和证明内容均有异议，和圣电器公司将美的售后承包给于衍波及经销处，美的服务管理系统也由于衍波及赵红丽控制，且该服务器就在赵红丽家中。对于证据17，家电服务商雇主安年保（高空）的险种和赵红丽提交的证据3、4中的雇主责任险在大头保网站平台是一致的，是美的集团对于线下服务人员统一要求购买。上面显示的谷文文和潘月霞是和圣电器公司的工作人员，协助赵红丽通过大头保平台报案，但大头保核查后，因赵红丽未提供美的派工单，未能通过赔偿审核，没有理赔。和圣电器公司主张其系美的空调日照总代理，将售后维修服务，承包给日照市东港区铭顺机电经销处，其负责人为于衍波。和圣电器公司与于衍波不存在劳动关系，因此也不可能和于衍波签订劳动合同，缴纳社会保险，和圣电器公司是按照美的集团的要求，给于衍波购买雇主责任险，且购买雇主责任险的保险费由于衍波个人支付，和圣电器公司只是垫付。2020年6月15日，和圣电器公司和东港区铭顺机电经销处，经过对账已将该经销处所承揽的所有工程维修费及材料费结算完毕，且扣除于衍波2017年到2019年3年的保险费用，以及和圣电器公司为于衍波代开发票所产生的税费。赵红丽在对账明细单中签字并盖章确认。美的用户出现故障，拨打厂家400电话，让厂家400电话安排于衍波上门从事维修服务，维修服务产生两种费用，一种是在保修期内的费用，由美的集团拨给和圣电器公司，和圣电器公司再支付给于衍波，另一种费用是保修期外的费用，由于衍波直接收取，与和圣电器公司无关。和圣电器公司和于衍波系维修一笔结算一笔。双方经对账无异议后由和圣电器公司支付给东港区铭顺机电经销处帐户。并提交证据如下：证据1.日照市东港区行政审批局出具的东港区铭顺机电经销处工商注册信息一份，证明该经销处注册时间为2014年2月，经营者为于衍波，从业人数为1人，经营范围为家用电器家用配件、销售、维修等。证据2.和圣电器公司和东港区铭顺机电经销处对账明细一份，证明和圣电器公司支付给于衍波以及经销处的款项，是美的集团派工产生的维修费和材料费，不是工资。该明细中清楚地显示和圣电器公司支付的是维修费、监理费等。于衍波向和圣电器公司支付了为其开具发票所产生的税费，以及2017到2019年3年保险费。赵红丽本人及东港区铭顺机电经销处盖章签字确认。证据3.日照银行对账单一份，证明和圣电器公司和赵红丽经对账所认可的43278.61元，通过和圣电器公司账户支付经销处账户，说明双方是公司和公司之间的承揽关系。证据4.招商银行出具的交易明细一份，该交易明细仲裁时已经提交，仲裁裁决书中已查明该转款事实，能够证明和圣电器公司2017年到2020年共支付给于衍波五笔费用，该五笔费用数额不一致，转款时间也无规律，说明支付的是材料费、维修费，而非工资。证据五，仲裁裁决书一份，第二页下半部分，对证据4已经查明。赵红丽质证认为，对证据1的真实性无异议，对其证明内容不予认可。东港区铭顺机电处设立时间为2014年，于衍波于2016年8月入职和圣电器公司，于衍波在入职和圣电器公司之前注册设立个体经销处，不违反法律规定，同时也不影响劳动关系的确立。对于证据2的真实性无异议，但对证明内容不予认可，该对账明细是由和圣电器公司单方制作，在于衍波去世之后，通知赵红丽签字之后可以领钱，赵红丽与和圣电器公司之间并未进行实质对账结算，也不存在和圣电器公司陈述的各种支付类目。赵红丽签字后，和圣电器公司确实将款项支付给了赵红丽。另外，根据和圣电器公司的陈述，于衍波生前所获取的报酬均由周扬峰或公司支付给于衍波本人，在于衍波去世之后，和圣电器公司却将款项支付到东港区铭顺机电经销处，明显可以看出和圣电器公司在于衍波去世之后，为了逃避用工责任而虚构相关材料。另外，该材料是赵红丽签字而非于衍波的所有近亲属，所以该对账明细的效力，有待商榷。对于证据3，真实性无异议，款项确已收到。证据4，对于银行转账明细无异议，仲裁时已质证。证据5，对于仲裁裁决书的真实性无异议。但对于证据4和5的证明内容均不认可。第一点，和圣电器公司陈述其对于衍波发生事故不知情，事后几经周折才知道具体经过，与实际情况明显不符，存在虚假陈述。2020年5月11日14:25，和圣电器公司向所投保的保险公司进行报案，报案内容为工人在施工时发生事故受伤或死亡。第二点，和圣电器公司陈述与于衍波的报酬为1:1结算，而后又提交了五次转账凭证，根据转账凭证之间的时间跨度，明显可以看出前后两者存在矛盾。第三点，关于保险单中的投保人问题，保险单中明确写明用工单位为和圣电器公司，所投保的雇员为于衍波，至于具体的投保人为谁，并不影响保单的性质以及于衍波与和圣电器公司之间的劳动关系。关于通话记录问题，和圣电器公司的信息员所使用的电话号码也登记在周扬峰名下，电话号码与于衍波之间通话80次，并非周扬峰本人直接拨打80次，还存在信息员给于衍波打电话。一审法院认定事实：和圣电器公司系美的中央空调日照代理商。客户拨打美的集团客服电话，客服管理系统派工给于衍波后，由于衍波负责维修安装，安装及维修后由和圣电器公司将费用支付给于衍波。2014年2月东港区铭顺机电经销处注册登记，经营者为于衍波，从业人数为1人，经营范围为家用电器家用配件、销售、维修等。2017年11月，和圣电器公司通过招商银行转给于衍波40000元；2018年2月，和圣电器公司通过招商银行转给于衍波25826元；2019年6月，和圣电器公司通过招商银行转给于衍波1080元；2020年1月，和圣电器公司通过招商银行转给于衍波3000元；2020年4月，和圣电器公司通过招商银行转给于衍波700元。2020年5月11日，于衍波因火灾事故身亡。赵红丽向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认于衍波与和圣电器公司之间存在劳动关系，该委员会于2020年8月24日作出日劳人仲案字［2020］第296号仲裁裁决书，裁决于衍波与和圣电器公司之间不存在劳动关系。赵红丽于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。上述事实由日劳人仲案字［2020］第296号仲裁裁决书、派工单、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。劳动关系的建立须劳动者与用人单位协商一致，劳动报酬、劳动合同期限原则上亦应当由双方协商确定。劳动者作为用人单位的成员，必须按照用人单位的要求提供劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理监督，人身隶属性是劳动关系的本质属性。用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬。本案中，于衍波与和圣电器公司的报酬结算是一单一结，从和圣电器公司向于衍波转账的金额来看，转账金额在数额上差距较大，不具有劳动关系必然性、稳定性的特征。和圣电器公司作为美的集团代理商，按照美的集团要求为提供安装、维修服务的人员购买雇主责任险，不能据此证明安装人员与和圣电器公司之间存在劳动关系，劳动者与用人单位之间劳动关系是否建立应看双方之间是否符合劳动关系的特征，而赵红丽提供的证据不足以证明于衍波与和圣电器公司之间存在经济从属性及人身从属性，赵红丽提交的证据不足以证明于衍波和和圣电器公司之间存在劳动关系。故对于赵红丽要求确认于衍波与和圣电器公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：赵红丽的近亲属于衍波与和圣电器公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由赵红丽负担。本院二审期间，被上诉人提交《山东省人民政府安全生产委员会办公室关于日照市东港区海纳大厦“5.11”事故的通报》（鲁安办明电【2020】11号）网络打印件一份，用于证明上诉人之亲属于衍波维修空调时违章导致起火，导致包括其自己在内的两人死亡，省政府批示日照市政府查明原因，依法依规追责问责，现该事故原因早已查明，追责问责完毕，于衍波及另一名死者均获得了赔偿。追责问责以及赔偿均与被上诉人无关，相关部门从未向被上诉人核实于衍波的情况，说明从经济和人格从属性上看，于衍波与被上诉人无关。上诉人质证认为，对证据的真实性有异议，上诉人作为于衍波的家属，没有收到相关文件；该证据与本案无关联性，其中并无于衍波的名字，也未对赔偿问题作出说明。本院经审查认为，上诉人对被上诉人所提交证据的真实性与关联性不予认可，该证据内容不足以证实被上诉人主张的事实，不予采信。上诉人庭后提交快递件一份，收件人系于衍波，邮件内系他人的服务工作证。上诉人主张，该快递件由美的公司发给“于衍波”，虽然工作证系案外人的，但说明被上诉人仍未给于衍波身份作出调整，证实于衍波系被上诉人的员工。被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，即使证据真实，更能证明于衍波和被上诉人没有人格从属性，于衍波已经死亡近一年，被上诉人如果继续使用于衍波的名义从事维修，能充分说明一审时“关于售后接单”由谁控制的争议，证据说明维修售后及电脑操作系统均由于衍波及其个体经营户控制，被上诉人系和于衍波及其个体经营户存在承揽关系，非劳动关系。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的快递件的真实性、合法性及关性均有异议，快递件的快递单上备注“美的工作证”，其内的服务工作证的姓名系案外人，虽然工作单位为被上诉人，但不足以确认该证据与本案的关联性，亦不足以证实上诉人关于于衍波系被上诉人员工的主张，本院不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人请求确认于衍波与被上诉人自2016年8月1日至2020年5月11日期间存在事实劳动关系，并于一审中提交了雇主责任保险保单等17份证据。但是，于衍波经营个体工商户日照市东港区铭顺机电经销处，该经销处的经营范围为：机电产品(不含小轿车)、五金、家用电器、电器配件销售、维修。即家用电器、电器配件的销售、维修属于于衍波经营的个体工商户的经营范围。被上诉人系美的中央空调的日照代理商。经派工，于衍波从事空调维修、安装后，被上诉人支付给于衍波相关费用。综合来看，于衍波与被上诉人之间的关系更符合承揽关系的特点，上诉人提交的证据均不足以证实于衍波与被上诉人之间形成劳动关系，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵红丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  刘丽艳审 判 员  王春燕二〇二一年六月二十九日法官助理  张锦秀书 记 员  王彩璇