中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终1300号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇创翔百货商店，住所地中华人民共和国广东省中山市。经营者：区颖坚，男，1987年1月22日出生，汉族，住中华人民共和国广东省中山市。被上诉人（原审原告）：株式会社纳益其尔（NATUREREPUBLICCO.,LTD），住所地大韩民国首尔特别市。法定代表人：郭锡玕。委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇创翔百货商店（以下简称创翔百货商店）因与被上诉人株式会社纳益其尔（以下简称纳益其尔）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人创翔百货商店上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审采信纳益其尔提交的公证书不当。纳益其尔以朱贵志提供的（2019）淮盱证民内字第3309号公证书，作为创翔百货商店侵犯商标权的依据有违法律规定，朱贵志的个人购买行为不能作为纳益其尔的证据。该公证书的申请人虽为纳益其尔，但实际上是纳益其尔授权给邹文汇，邹文汇再委托朱贵志。该转授权已违反了我国合同法第四百条关于转授权的法律规定。商标侵权案的维权，必须得到商标所有人的有效授权，纳益其尔并未直接授权给朱贵志，公证处违法造假。纳益其尔起诉本地的店家，但又委托远离本地的公证处进行公证，让店家失去提出申请或撤销公证书的机会。同理，（2020）深前证字第012011号公证书也不能作为本案的证据。二、虽然邹文汇获得了纳益其尔的授权，有代理人的资格，但其只能以纳益其尔的名义提起诉讼，而本案起诉状的起诉人处仅有邹文汇的签名及印章，纳益其尔的授权书并未授权邹文汇可以自己的名义进行起诉，邹文汇也未提供证据证明其享有案涉的商标权。故本案的起诉主体不适格。三、纳益其尔从2019年1月开始搜集证据，其提起的诉讼已经有上千件，针对的均是中端零售商，而不是生产商，其纯粹是靠打官司进行牟利，是假维权。四、纳益其尔的代理人只是将被诉侵权产品包装进行比对，就认定侵权。但是，纳益其尔的个人比对行为未经国家认可的鉴定机构鉴定是否侵权，且纳益其尔的产品在不同旗舰店也是经常更换包装，不能因其代理人的片面之词就认定侵权。五、一审判决创翔百货商店赔偿1万元不合理，纳益其尔是大批量进行诉讼，其取证费、公证费等应予以分摊，且目前实体店的状况很差。另外，纳益其尔进行了大量的维权，经创翔百货商店在网上搜查，类似案件在其它法院判赔的金额一般只是2000-3000元左右。被上诉人纳益其尔辩称：一、根据（2019）夏鹭证内字第97575号公证书内容显示，邹文汇律师作为纳益其尔的授权委托人，其可在代理权限内转委托第三方行使维权权利，朱志贵接受邹文汇的转委托，到公证处办理公证事宜，该委托关系已经江苏省盱眙县公证处核实。纳益其尔选择异地公证处系出于避免公证处与利害关系人产生冲突的情形，且异地公证并未违反《民事诉讼法》等相关法律禁止性规定，该公证具有真实性、合法性。二、根据（2019）夏鹭证内字第97575号公证书内容显示，邹文汇可就中华人民共和国内任何侵犯纳益其尔权利的行为，代为制作、签署起诉状等法律文书，邹文汇在本案起诉人处签字并无不当。三、虽然纳益其尔在宣传中的措辞不当，但与创翔百货商店的侵权行为无因果关系，且不能无视纳益其尔销量巨大、知名度高的事实。综上，请求驳回创翔百货商店的上诉请求，依法维护纳益其尔的合法权益。纳益其尔于2020年4月1日向一审法院起诉请求：一、创翔百货商店立即停止侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权行为；二、创翔百货商店赔偿纳益其尔经济损失（包括为制止侵权支出的合理开支）共计4万元。一审诉讼中，纳益其尔明确其上述第一项诉求为要求创翔百货商店停止销售侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的产品。一审法院认定事实：第10494197号“NATUREREPUBLIC”商标的注册人为株式会社自然共和国(NATUREREPUBLICCO.,LTD.),核定使用商品为第3类:香水;化妆洗液;润肤液;染睫毛油;眼线笔;口红;粉底;洗面霜;化妆粉;防晒霜;防晒液;洗发液;美容面膜;指甲油;画眉铅笔;化妆品;滋养霜(化妆品),有效期限为2013年5月7日至2023年5月6日。2013年8月19日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人为株式会社纳益基尔(NATUREREPUBLICCO.,LTD.)。2013年11月4日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标再次变更注册人为株式会社纳益其尔(NATUREREPUBLICCO.,LTD.)。2019年11月25日，江苏省盱眙县公证处公证员杨立平、公证人员李瑶与纳益其尔的委托代理人朱贵志来到位于中山市×××××××的一个店铺内，该店铺门头标有“PineappleHouse”字样，店内悬挂的《营业执照》记载名称为“中山市小榄镇创翔百货商店”。在公证员及公证人员的监督下，朱贵志以普通消费者的身份在店内使用微信支付25元购买芦荟胶一盒，并将支付凭证及手机定位进行截屏，朱贵志还用手机拍摄了现场照片二张。当天购买结束后，在公证员杨立平及公证人员李瑶的监督下，朱贵志对所购商品进行拍照和封存。上述所购被封存的商品交由朱贵志保管。2019年12月25日，江苏省盱眙县公证处出具（2019）淮盱证民内字第3309号公证书，对上述事实予以公证。2020年4月1日，纳益其尔提起本案诉讼。除本案外，纳益其尔同日起诉的同类案件还有8件。2020年4月9日，纳益其尔的委托代理人张伟向广东省深圳市前海公证处申请证据保全公证。同日，在公证处公证员汤凯斌及工作人员张鉴嘉的监督下，张伟使用公证处的电脑上网浏览了新浪博客、搜狐网、凤凰网等十二处网址，上述网址显示的网页内容均为与“NATUREREPUBLIC”品牌有关的文章或网站。此外，张伟还浏览了店名为“NatureRepublic自然共和国专柜”、“naturerepublic官方海外旗舰店”、“naturerepublic旗舰店”的淘宝和天猫网店，以及“NATUREREPUBLIC京东自营官方旗舰店”的京东网店。张伟对上述浏览过程进行了录像及截屏，之后由公证处工作人员张鉴嘉将截屏图片打印并将录像刻录至光盘。2020年4月13日，广东省深圳市前海公证处出具（2020）深前证字第012011号公证书，对前述事实进行公证。经庭审查验，上述公证购买的被诉侵权产品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经现场开启证据保全的纸箱，内有芦荟胶一盒，购物袋一个。芦荟胶包装盒正面及底部均标有“NATUREREPUBLIC”，底部条形码编号：8806173420377。纳益其尔主张上述芦荟胶包装盒上的“NATUREREPUBLIC”，与其第10494197号商标相同；被诉侵权商品包装盒正面的水滴图案与纳益其尔产品上的水滴图案一样，但芦荟图案没有锯齿，而纳益其尔产品上的芦荟图案是带有锯齿的。一审另查，创翔百货商店成立于2019年7月3日，为个体工商户，经营者为区颖坚，经营范围包括销售日用品；厨房用品、化妆品、母婴用品等。一审中，为证明其销售的商品有合法来源，创翔百货商店提交了广州市白云区三元里样格化妆品商行（以下简称样格化妆品商行）的工商登记信息截图、微信聊天记录截图及中国工商银行电子转账记录。该国家企业信用信息公示系统查询显示样格化妆品商行为个体工商户，经营者为张某，注册日期为2009年6月8日，经营场所位于广州市白云区××××××××××批发广场****，经营范围为化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售；该微信聊天记录显示群聊名称为“采购群样格（化妆品）下单”，创翔百货店称群聊中黄色微信头像的是其合伙人黄某，黄色头像在2019年10月27日发微信称“自然乐园芦荟胶10个”、“ok”，微信头像中有“样格行”字样的微信号则回复了两个微信表情；该银行转账记录显示付款人黄某于2019年12月31日向收款户名为张某的账户转账4万元。双方未能对侵权行为给纳益其尔造成的损失及创翔百货商店的获利进行举证。纳益其尔称其经济损失酌定为3万元，为制止侵权行为而产生的合理费用包括调查费1000元、调查人员差旅费1000元、购物费25元、公证费600元、律师费7000元。为证明其支出的公证费，纳益其尔提交了江苏省盱眙县公证处于2020年3月2日向其开具的600元发票。一审法院认为，本案为涉外侵害商标权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。”故本案应适用案涉商标专用权被保护地法律即中华人民共和国法律进行裁决。纳益其尔为核定使用于第3类商品的第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为是在公证员的监督下进行的，该公证书显示购买案涉被诉侵权商品的店铺门市位于中山市×××××××，店内悬挂的《营业执照》显示店铺名称为“中山市小榄镇创翔百货商店”，且庭审查验案涉被诉侵权商品包装箱封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，在无相反证据的情况下，认定案涉被诉侵权商品由创翔百货商店销售。本案争议的问题是：一、被诉侵权标识是否构成对纳益其尔权利商标的侵权；二、创翔百货商店销售被诉侵权商品是否有合法来源及赔偿责任问题。关于第一个问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。本案中，被诉侵权的芦荟胶包装盒正面及底部的“NATUREREPUBLIC”字体具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且创翔百货商店销售的被诉侵权的商品与纳益其尔主张的前述商标核定使用的商品为相同商品。同时，被诉侵权商品上使用的“NATUREREPUBLIC”字体，与纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标在视觉上基本无差别，应认定被诉侵权商品上使用的标识与纳益其尔享有权利的上述注册商标相同。被诉侵权商品的生产者未经注册商标权利人的许可，在相同商品上使用与纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标相同的商标，易使相关公众将案涉商品误认为是来源于纳益其尔，或认为其来源与纳益其尔享有注册商标专用权的商品存在特定联系，其行为侵犯了第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标的专用权，而创翔百货商店销售上述侵权商品，也构成侵犯注册商标专用权。故对纳益其尔要求创翔百货商店停止销售侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的商品的诉请，予以支持。关于第二个问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”创翔百货商店提交了样格化妆品商行的工商登记信息截图、微信聊天记录截图及中国工商银行电子转账记录等证据证明其主张的合法来源。但该微信聊天记录仅在2019年10月27日黄色头像微信号有发出“自然乐园芦荟胶10个”的微信内容，其他的微信聊天并未显示与“自然乐园芦荟胶”有关的内容，故仅凭2019年10月27日黄色头像微信号发出的“自然乐园芦荟胶10个”，不足以证明黄色头像微信号向对方成功采购了“自然乐园芦荟胶10个”，且微信群聊中对话人的身份亦无法核实。此外，即使黄色微信头像确实通过微信群聊采购了“自然乐园芦荟胶10个”，但创翔百货商店提交的证据，也不足以证明被诉侵权商品就是上述微信群聊中所采购的产品或是从样格化妆品商行购得。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。创翔百货商店提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品来源于样格化妆品商行，故对其有合法来源的抗辩主张不予支持。创翔百货商店销售的商品侵犯了纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标的专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任，对纳益其尔要求创翔百货商店停止侵犯其第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标的诉请予以支持。对于赔偿责任，当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致纳益其尔所受的实际损失以及侵权人的获利情况。纳益其尔虽主张为制止侵权行为产生的合理费用包括公证费、侵权商品购买费、调查费、差旅费、律师费，但纳益其尔仅提交了公证费发票作为证据。综合考虑纳益其尔案涉商标的知名度，创翔百货商店的规模，本地经济社会发展水平，实施侵权行为的性质、期间、后果以及侵权人主观过错程度、悔过表现，纳益其尔提起的系列诉讼案件的公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应均摊等因素，酌定创翔百货商店向纳益其尔支付赔偿款及为制止侵权行为产生的合理费用共计1万元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、创翔百货商店于判决生效之日立即停止销售侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的商品；二、创翔百货商店于判决生效之日起三日内向纳益其尔支付赔偿款及为制止侵权行为而支出的合理费用共计1万元；三、驳回纳益其尔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由纳益其尔负担600元，创翔百货商店负担200元（该款纳益其尔已预交，创翔百货商店于判决生效之日起三日内迳付200元给纳益其尔,不另行收退）。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是纳益其尔的诉讼主体资格是否适格；二是本案公证程序是否合法；三是认定被诉侵权标识与案涉权利商标是否相同或近似，是否需要进行司法鉴定；四是一审判决创翔百货商店向纳益其尔赔偿的经济损失及合理开支是否适当。关于争议焦点一，即纳益其尔的诉讼主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”本案中，纳益其尔系第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权人，而创翔百货商店销售的被诉侵权商品上使用了“NATUREREPUBLIC”标识。基于此，纳益其尔以创翔百货商店销售被诉侵权商品侵害其该注册商标专用权为由提起本案诉讼，符合上述法律规定。故本院认定纳益其尔的诉讼主体资格适格。至于创翔百货商店上诉主张本案起诉状的起诉人落款处仅有邹文汇的签名及印章，本案的起诉主体不适格，以及邹文汇转委托朱贵志违法等问题，因纳益其尔向邹文汇等签发的《授权委托书》已明确授权邹文汇有权签具起诉状，并有权转委托其他律师或其他第三方，且纳益其尔的该授权行为并不违反相关法律规定，故本院对创翔百货商店的该上诉主张不予采信。关于争议焦点二，即本案公证程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据江苏省盱眙县公证处（2019）淮盱证民内字第3309号公证书记载的内容，本案的公证事项是在江苏省盱眙县公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。同时，纳益其尔向公证部门申请对创翔百货商店涉嫌侵权的行为进行公证保全，并委托朱贵志代为购买涉嫌侵权的产品，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害创翔百货商店的合法权益，且创翔百货商店也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。至于创翔百货商店上诉提出江苏省盱眙县公证处违反属地管辖原则异地进行公证的问题，因公证仅仅是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力，与公证机构是否违反执业区域规定并无必然的联系。而且，对于公证机关地域管辖规定的目的在于维持稳定、良好的公证秩序，并不影响公证书本身的证据效力。同理，本院对广东省深圳市前海公证处（2020）深前证字第012011号公证书公证的事实亦予以确认。故对创翔百货商店的该上诉主张，本院不予认定。关于争议焦点三，即认定被诉侵权标识与案涉权利商标是否相同或近似，是否需要进行司法鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。……”本案中，创翔百货商店上诉主张在纳益其尔的个人比对行为未经国家认可的鉴定机构进行鉴定的情况下，不能认定创翔百货商店侵权。但是，被诉侵权标识与案涉权利商标是否相同或近似，属于法律适用问题，并非是必须通过司法鉴定才能解决的专门性问题。故对创翔百货商店的该上诉主张，本院不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品上使用的“NATUREREPUBLIC”标识，与纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标相同，构成对纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的侵害。而创翔百货商店销售了该被诉侵权商品，一审判决据此认定创翔百货商店销售侵权商品的行为侵害了纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。依法，创翔百货商店应当承担停止销售、赔偿损失等法律责任。关于争议焦点四，即一审判决创翔百货商店向纳益其尔赔偿的经济损失及合理开支是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失予以确定；当实际损失难以确定时，再按照侵权人因侵权所获得的利益确定。当权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，可以参照该注册商标许可使用费的倍数合理确定。当权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费均难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的500万元以下的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方并没有提供证据证明权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费的情况。因此，在权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院根据纳益其尔的请求，在综合考虑案涉商标的知名度，创翔百货商店的规模，本地经济社会发展水平，实施侵权行为的性质、期间、后果以及侵权人主观过错程度、悔过表现，纳益其尔提起的系列诉讼案件的公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应均摊等因素基础上，酌定创翔百货商店向纳益其尔赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1万元，是符合上述法律规定的，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人创翔百货商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人中山市小榄镇创翔百货商店已预交800元），由上诉人中山市小榄镇创翔百货商店负担。上诉人中山市小榄镇创翔百货商店向本院多预交的二审案件受理费750元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年六月二十一日书记员  廖建锋