广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8825号上诉人（原审被告）：广州纳仕信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科华街251号24栋101室(1-4层)（租赁部位：2020室）。法定代表人：李世文，总经理。委托诉讼代理人：彭浩中，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟易扬，广东纬韬律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：钱致帆上诉人广州纳仕信息科技有限公司（以下简称纳仕公司）因与被上诉人钱致帆劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。纳仕公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判支持纳仕公司与钱致帆系协商一致解除劳动合同，只需向钱致帆支付约定之经济补偿金8520元；3、本案一、二审诉讼费用由钱致帆承担。事实与理由：一审判决存在事实认定错误、法律适用错误。一、关于一审判决第一项。(一）一审判决认为“纳仕公司应向钱致帆支付2月9日至4月6日期间每周六补班共6天的加班工资”是错误的，2020年2月1日属法定调休工作日、2月3日至2月7日则是未复工期间的正常工作日，因此，依据2020年的《国务院办公厅关于延长2020年春节假期通知》及《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间通知》的有关规定，钱致帆在2020年2月15日、2月22日、3月7日、3月14日、3月21日、3月28日（共六天）上班时间应属延迟复工后的调班，并非一审法院所认定的“休息日加班”。（二）根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，所谓补休，是指在工作日进行休息弥补之前公休日的加班时间。换言之，纳仕公司已通过2月1日、2月3日至2月7日以先放假的形式履行补休义务，充分保障员工正常休息权利之立法目的及前述疫情期间两份《通知》的政策目的。因此，纳仕公司无须按照上述规定支付双倍工资报酬，一审法院判决第一项明显无事实依据及法律依据，纳仕公司同意仲裁裁决。二、关于一审判决第二项。(一）一审判决认定“纳仕公司主张钱致帆签收了该解除劳动关系通知书即属双方协商一致，缺乏依据，相关聊天记录亦不足以证明钱致帆同意纳仕公司的补偿方案”，事实并非如此，一方面，纳仕公司可提供完整《QQ聊天记录》佐证与钱致帆协商一致解除劳动关系，钱致帆在自愿的情况下签收《解除劳动合同通知书》，且对补偿金8520元并无异议；另一方面，正如穗天劳人仲案[2020]3641号仲裁裁决所述：“关于纳仕公司主张与钱致帆协商一致解除劳动关系，钱致帆对赔偿8520元没有意见，并且对于拍照发送给钱致帆的《解除劳动合同证明书》载明‘协商一致解除’予以确认，且于2020年4月8日签收《解除劳动合同通知书》，以上事实表明经纳仕公司提出并与钱致帆协商一致解除劳动关系”，上述两点足可证明劳动仲裁阶段钱致帆已然认可协商解除之事实。然其却在一审阶段否认与纳仕公司协商一致，实属反复无常、“报复公司”行为。况且，纳仕公司同意支付的解除劳动合同经济补偿8520元，已超出按一审双方均认可的月平均工资14756.6元来计算的实际金额即7378.3元。此外，只要钱致帆日常某一、某些工作失职行为或违反公司规章制度已造成纳仕公司重大损害的，纳仕公司也可按照劳动合同法之规定或合同约定合法地解除劳动合同。（二）一审法院认为“按钱致帆入职时间及前述认定的月平均工资计算，纳仕公司应向钱致帆支付违法解除劳动关系赔偿金15250.4元”，实际上，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第三十五条规定，确认纳仕公司与钱致帆协商一致补偿协议有效，支付约定补偿金8520元。退一步而言，即便在无法查证离职原因时，也应依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉》第二十九条，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于协商一致解除合同经济补偿规定，支付补偿金7378.3元，而无须承担所谓违法解除劳动合同之赔偿责任。综上所述，请求二审法院基于证据、事实和法律作出合法与公正的裁判！钱致帆辩称，不同意纳仕公司的上诉请求。纳仕公司没有证据证明与钱致帆是协商解劳动关系的。而关于加班费的问题，钱致帆一审时要求调休，与钱致帆一审的主张是一致的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回纳仕公司的上诉请求，维持原判。一审法院认定案件事实：一、申请仲裁情况：钱致帆于2020年5月13日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.纳仕公司支付2020年3月1日至2020年3月31日期间工资2700元；2.纳仕公司支付2020年2月9日至2020年4月6日期间休息日加班费11586.20元、法定节假日加班费2482.7元；3.纳仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金17010元；4.纳仕公司支付2020年4月被克扣的工资4320元。该委于2020年7月28日作出穗天劳人仲案【2020】3641号仲裁裁决书，裁决：1.纳仕公司一次性支付钱致帆解除劳动合同经济补偿金8520元；2.驳回钱致帆的其他仲裁请求。钱致帆不服该裁决，向一审法院提起诉讼。二、钱致帆诉讼请求：1.纳仕公司支付克扣的3月份2700元工资；2.纳仕公司支付克扣的4月份4320元工资和40元考勤扣款，共计4360元；3.纳仕公司支付2月至4月周六上班的双倍工资11586.2元；4.纳仕公司支付清明节上班的三倍工资2482.7元；5.纳仕公司系因违法解除劳动合同，需支付的双倍赔偿金共计20565.5元（按在职期间月应得工资计算平均月工资，包含2月至4月产生的加班费）；6.纳仕公司支付2019年11月18日至2020年1月17日与约定工资的差额18720元；7.纳仕公司承担诉讼费。钱致帆以其诉请2关于40元考勤扣款及诉请6未经仲裁程序为由，申请撤回其主张纳仕公司支付40元考勤扣款及支付2019年11月18日至2020年1月17日与约定工资的差额18720元的诉请，同时以纳仕公司已向其支付了清明节上班的合理工资为由申请撤回诉请4要求纳仕公司支付清明节上班的三倍工资2482.7元的诉讼请求。经审查，钱致帆上述撤回部分诉讼请求的申请符合法律规定，一审法院予以准许。三、签订劳动合同情况：钱致帆于2019年11月18日入职纳仕公司处任数值策划。双方于2019年11月25日签订《劳动合同》及《上岗协议》。《劳动合同》约定期限从2019年11月18日至2022年11月17日；约定每周工作5天，平均每周工作时间不超过40小时;约定试用期每月标准基本工资收入7776元，经试用期合格后为9720元，基本工资存在0%-120%的上下浮动，但保证不低于法律规定的最低标准，有关具体规定按照公司发布的绩效管理制度执行，每月基本工资收入会因岗位与绩效考核成绩的不同而与月实际基本工资收入有所不同。《上岗协议》约定试用期的岗位津贴为2304元/月、浮动绩效奖金为4320元/月，转正后岗位的津贴2880元/月、浮动绩效奖金5400元/月；岗位津贴是基本工资外的待遇，浮动绩效奖金视公司的经营情况、员工的当月表现调整。四、关于2020年3月、4月工资问题：钱致帆明确诉请要求纳仕公司支付的3月工资2700元及4月工资4320元均属于绩效，钱致帆主张根据《上岗协议》约定，其每月绩效奖金5400元/月，该绩效属于浮动的，纳仕公司根据绩效考核结果发放3月绩效2700元、4月绩效1080元，但纳仕公司仅通过聊天记录简单的向钱致帆说了一下，故钱致帆对该考核结果持有异议，要求纳仕公司按5400元/月的标准向钱致帆支付绩效差额部分。纳仕公司确认3月发放绩效2700元、4月发放绩效1080元，但主张该绩效是根据考核结果进行核算的。为此，纳仕公司提交《绩效考核、每月绩效》（复印件。内容显示：绩效等级为ABCD四级，对应100%、90%、50%、20%，考核为D累积2次将调岗，累积3次辞退，纳仕公司每月对钱致帆进行月度总结、绩效评分，考核内容包括工作完成情况、责任心等9个方面）。钱致帆对该证据不予确认。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。经查明，钱致帆、纳仕公司签订合法有效的《劳动合同》和《上岗协议》，双方应当按照约定，全面履行各自的义务。《上岗协议》约定浮动绩效奖金视公司的经营情况、员工的当月表现调整。纳仕公司主张每月对钱致帆进行绩效考核，并提供《绩效考核、每月绩效》予以佐证，该证据显示对钱致帆进行多方面的考核。故纳仕公司作为用人单位行使用工自主权对员工进行考核，并在合同约定的范围内决定钱致帆绩效工资，符合双方的约定，不存在克扣绩效工资的情况，故钱致帆要求支付3月、4月绩效工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。五、关于2月至4月周六上班的双倍工资11586.2元问题：钱致帆明确上述工资为2月9日至4月6日期间每周六上班的双倍工资，具体为2月15日、2月22日、2月29日、3月7日、3月14日、3月21日、3月28日，按照18000元/月÷21.75天的标准的两倍按上班天数计算工资。纳仕公司主张根据政策规定企业延长复工期，纳仕公司实行先休息再补班，故在上述时间上班是补班，不应发放加班工资，应属于正常的调休，调休期间正常发放全薪。为此，纳仕公司提交调休通知（主要内容：2月3日至2月9日放假的天数将在每周双休的周日补回，具体时间是补到4月25日为止，共6天）及2月考勤表（显示有钱致帆签名，2月29日周日备注为“s”，拟证明钱致帆当天请事假）。一审法院认为：因疫情影响，多数企业未能在2020年春节后如期复工，纳仕公司安排员工对未复工期间的工作日在复工后的休息日进行补班亦无不妥，但应当按照休息日加班工资的计算标准支付补班期间的工资，根据纳仕公司提交的钱致帆签名的考勤表显示，钱致帆在2月29日为事假，扣除当日后，调休天数应为6天，故纳仕公司应向钱致帆支付2月9日至4月6日期间每周六补班共6天的加班工资。关于该加班工资的计算基数，应按照工资构成中正常工作时间每月固定部分的工资数额作为加班工资的计算基数，其中不包括提成、奖金等浮动项目，双方劳动合同约定钱致帆转正后工资为9720元/月，钱致帆2月、3月工资条以显示合同工资为9720元，故加班费计算基数应为9720元。综上，纳仕公司应向钱致帆支付调休6天的休息日工资差额2681.38元【9720元/月÷21.75天/月×6天×（200%-100%）】。六、离职前十二月平均工资：一审庭审中，钱致帆、纳仕公司均确认按2019年11月至2020年4月期间工资计算平均工资，其中11月按入职时间起算计算0.43个月，其中2019年11月份应发工资为6646.15元、2019年12月应发工资为14400元、2020年1月应发工资为12834.79元、2020年2月应发工资为15652.17元、2020年3月应发工资为15300元、2020年4月应发工资为15295.17元，且确认2020年4月应发工资已包含清明节加班工资。一审法院认为：按双方确认的应发工资，2019年11月至2020年4月应发工资总额为80128.28元（6646.15元＋14400元＋12834.79元＋15652.17元＋15300元＋15295.17元），加上前述认定的调休6天的休息日加班工资2681.38元，共计82809.66元，钱致帆、纳仕公司主张11月按0.43个月计算，并无不妥，故共计5.43个月，按此计算的月平均工资为15250.4元（82809.66元÷5.43个月）。七、关于解除劳动关系赔偿金问题：2020年4月2日，纳仕公司向钱致帆发出《解除劳动合同通知书》，载明因“工作成果与我司方向、需求不匹配”而无法继续履行劳动合同，故决定从2020年5月1日起解除与钱致帆的劳动关系，并按相关规定赔偿半个月工资的经济补偿8520元。钱致帆于2020年4月10日签收上述通知书。纳仕公司主张钱致帆已签收该解除合同通知书，故属双方协商一致解除，且纳仕公司解除合同的理由为钱致帆失职，纳仕公司与钱致帆沟通其数值的工作内容。为此，纳仕公司提交数值框架、数值数据明细表（拟证明钱致帆错误的框架及明细，拖延工作、工作严重失职）及钱致帆工作设备导出的工作日志以及所有网站记录（拟证明钱致帆在4月上班期间，在公司上网、编写个人报告及编写与公司无关文件，工作态度差）。钱致帆主张其并未同意且与纳仕公司协商一致，仲裁认定的双方聊天记录内容并不完整，钱致帆在聊天记录中都是在驳斥纳仕公司半个月工资都计算错误，并非同意只赔偿半个月。为此，钱致帆提交完整聊天记录。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，纳仕公司主张以钱致帆“工作成果与我司方向、需求不匹配”为由解除双方劳动关系，应承担相应举证责任，纳仕公司主张钱致帆签收了该解除劳动关系通知书即属双方协商一致，缺乏依据，相关聊天记录亦不足以证明钱致帆同意纳仕公司的补偿方案。一审法院对此认为，判定劳动者是否不符合岗位要求等的前提，系用人单位针对劳动者的日常工作行为制定明确的禁止性规定，且已明确钱致帆工作岗位中的岗位要求或岗位考核标准，并已将该规定明确告知劳动者，同时，用人单位需对劳动者的违纪行为进行举证，从而证明劳动者实际存在违反禁止性规定的违纪事实。具体到本案，纳仕公司提交的数值框架、数值数据明细表等仅能反映钱致帆日常工作片段，并不足以证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，一审法院认定纳仕公司解除与钱致帆劳动关系构成违法解除劳动关系，按钱致帆入职时间及前述认定的月平均工资计算，纳仕公司应向钱致帆支付违法解除劳动关系赔偿金15250.4元（15250.4元×0.5个月×2倍）。一审法院判决：一、自本判决生效之日起3日内，广州纳仕信息科技有限公司支付钱致帆2020年2月9日至4月6日期间休息日工资差额2681.38元；二、自本判决生效之日起3日内，广州纳仕信息科技有限公司支付钱致帆违法解除劳动关系赔偿金15250.4元；三、驳回钱致帆的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州纳仕信息科技有限公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，一、广东省人民政府于2020年1月28日发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》载明，因新型冠状病毒感染××疫情，广东省行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。二、纳仕公司于2020年1月31日发出公告，内容为基于考虑各位以及公司的安全考虑，公司之前定好了2月3日开始上班改为2月10日上班，后面每周六将会进行调休，直至调休完毕为止，如在补回前离职，前面的假期将会按事假扣款等。三、纳仕公司于2020年3月5日发出公告，内容为2月3日-2月9日放假的天数将在每周双休的周六补回，具体时间是补到4月25日为止，共6天，10号后入职的同事按照单双休正常上班即可。四、纳仕公司提交了其2020年2月的考勤表，显示该月3-9日、17-23日是单休周，10-16日、24-29日是双休周，其中是15号钱致帆是补班，22日是正常的上班,29日是事假。钱致帆已在该考勤表上签名确认。五、纳仕公司表示其已按劳动法支付了2020年4月6日（清明节期间）的加班报酬1655.17元，该款项已连同4月份工资于5月15日发放完毕。二审期间，一、纳仕公司提交了钱致帆与纳仕公司人事负责人、钱致帆与纳仕公司法定代表人，钱致帆与纳仕公司部门负责人的QQ聊天，拟证明钱致帆与纳仕公司系协商一致解除劳动合同，解除的原因是钱致帆在工作期间存在严重失职行为，导致纳仕公司无法按时提交发行商项目测试，给纳仕公司造成重大损失，钱致帆表示其签了解除劳动通知并不代表是协商一致解除的，双方不是协商一致解除劳动关系的，纳仕公司也说钱致帆是与上级领导处不来，纳仕公司也没有任何证据证明是协商一致解除，只是间接、模糊的引用文件。二、在上述聊天记录中显示，钱致帆于2020年4月4日表示“要求公司支付1个月代通知金而不是等至5月才正式离职（如您所说反正不认同方案，我待着没有任何用处还浪费您的电），以及半月赔偿金”。三、在上述聊天记录中显示，钱致帆问“这个7750元怎么算出来的”，对方回复平均月工资，钱致帆表示麻烦财务核算清楚等，对方后回复平均值15500，钱致帆又提出异议后，对方回复8519.67，之后再问赔偿的部分没问题，8520这个，钱致帆表示无。四、钱致帆表示其上班时间是9点至18点30分，大小周休息，即一周是单休（每周休一天），一周是双休（每周休二天）。五、纳仕公司在二审庭询后向本院提交了书面意见，表示2020年2月1日属于国务院通知延长春节假期的时间，故不作为纳仕公司要求钱致帆的补班的调休时间，纳仕公司的调班补休时间为2020年2月3日至2月9日中的6天。本院认为，根据双方的诉辩意见本案争议焦点为：1、纳仕公司是否需要向钱致帆支付2020年2月15日、2月22日、3月7日、3月14日、3月21日、3月28日周六上班共6天的工资差额；2、纳仕公司是否需要向钱致帆支付违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据该规定，用人单位在休息日安排劳动者上班后补休的，无需支付加班费。本案中，因新型冠状病毒感染××疫情发生，广东省人民政府于2020年1月28日发出通知，规定本省行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时，纳仕公司随即于同月31日通知其员工包括钱致帆从之前的2020年2月3日开始上班改为2月10日上班，但之后每周六都将进行调休，纳仕公司还于同年3月5日通知2月3日-9日的放假天数6天在每周双休的周六补回,钱致帆在收到上述两份通知后并未提出异议，且2020年2月的考勤表已载明15号是钱致帆补班的情况下，钱致帆也签名予以确认，视为双方同意以先休息后加班（补班）的方式履行，且从公平合理的角度来看，补班亦没有影响钱致帆的休息权利，故纳仕公司无需支付周六补班共6天的加班费，一审判决纳仕公司支付该6天休息日工资差额有误，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，首先，纳仕公司与钱致帆劳动关系的解除是因纳仕公司向钱致帆发出了《解除劳动合同通知书》，并非无法查明劳动关系解除的原因，纳仕公司主张钱致帆签收了该解除劳动关系通知书即属双方协商一致理由不成立，另外，根据双方的聊天记录显示，钱致帆要求纳仕公司支付1个月代通知金以及赔偿半个月赔偿金作为解除劳动合同的条件，而纳仕公司仅支付了半个月工资作为赔偿，故纳仕公司主张其系与钱致帆协商一致解除劳动合同缺乏事实依据。其次，纳仕公司在其发出给钱致帆的《解除劳动合同通知书》载明解除双方劳动关系的理由系钱致帆“工作成果与我司方向、需求不匹配”，该并非解除劳动关系的合法理由。至于纳仕公司在诉讼中主张其解除劳动关系的理由是钱致帆在工作期间存在严重失职行为，给纳仕公司造成重大损失，该理由并非纳仕公司发给钱致帆的《解除劳动合同通知书》中载明的理由，故一审法院认定纳仕公司解除与钱致帆劳动关系构成违法解除劳动关系并判决纳仕公司应向钱致帆支付违法解除劳动关系赔偿金15250.4元并无不当，本院予以维持。综上所述，纳仕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35651号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35651号民事判决第一、三项；三、驳回钱致帆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各10元，由广州纳仕信息科技有限公司、钱致帆各负担5元。二审案件受理费10元，由广州纳仕信息科技有限公司、钱致帆各负担5元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年六月二十八日书记员  贺紫荆郭桂芳