山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁17民终1667号上诉人（原审原告）：董现祥，男，1955年1月2日出生，汉族。上诉人（原审原告）：赵贵荣，女，1955年6月22日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：孙刚（又名安子强），男，1976年3月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁振明，曹县聚宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：董得民，男，1976年9月30日出生，汉族。上诉人董现祥、赵贵荣因与被上诉人孙刚（又名安子强）、董得民案外人执行异议之诉一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董现祥、赵贵荣上诉请求：1、撤销曹县人民法院（2020）鲁1721民初5978号民事判决书，依法支持上诉人一审诉求或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定涉案房屋院落所有权人不是上诉人错误。上诉人提交两份村委会证明及盖房人、本村邻居证人证言足以证明涉案房屋宅基地使用权及涉案房屋院落所有权人系上诉人。涉案房屋院落系上诉人夫妻在原宅基地上推倒旧房翻盖所成，其中涉案院落所占宅基地使用权情况由本村村委出具证明，村委会作为基层社会组织，对本村村民居住生活情况最为熟悉了解。且村民修房翻盖，很少有主动到政府部门申请房屋准建许可，宅基地证也很少有。涉案房屋所占的宅基地系上诉人在1975年左右经生产小队分的，居住生活至今，从未有过纸质的宅基地证件。上诉人认为村委会证明足以证明涉案房屋院落所占宅基地使用权归上诉人。根据《物权法》第142条规定，上诉人作为宅基地使用权人，在自己农村宅基地上建造住房，自建成之日起就取得该住房的所有权。建房虽然缺少登记行为，但对上述宅基地自建房所有权法律应承认归建房人上诉人所有。2、案涉房屋院落为上诉人所有。一审法院对上诉人一审所提交的证明及证言不予采信，认定上诉人没有提供足以证明主张的证据，没有事实和法律依据。3、董得民夫妻虽以上诉人的房屋院落抵押借款，但当时上诉人不知情，被法院查封时才得知抵押借款事实。上诉人与董得民系父子关系，上诉人有三子，董得民是大儿子。上诉人分别都已给三个儿子三处院落居住生活，上诉人在老院涉案房屋院落居住生活。董得民在2012年将上诉人夫妻分给的结婚居住房屋出售后，另租房经营网吧并居住生活。2013年上诉人将案涉房屋老院推倒翻建新房，后居住至今。董得民作为上诉人的儿子，即便偶尔在上诉人家逗留、临时居住也属正常，一审法院不能以董得民在涉案院落收到法律文书就推定涉案房屋所有人就是董得民。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，应予以撤销。被上诉人孙刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二上诉人的上诉理由和事实不成立，应依法予以驳回。1、二上诉人称第三人董得民夫妇私自将案涉房屋抵押进行借款，二上诉人不知情，根本不符合社会常理。2016年9月13日第三人董得民夫妻向答辩人借款100万元，同日第三人董得民、靳娜夫妻出具借据，将案涉房屋和车辆进行抵押。到2020年7月6日曹县人民法院做出（2020）鲁1721执1332号执行裁定书，查封案涉房屋。这中间借款行为已发生近5年，答辩人和第三人经常因催账发生接触，二上诉人和第三人董得民夫妻系父子关系，不可能不知情。2、2019年9月13日第三人董得民夫妻出具借据中的抵押行为，2020年5月29日第三人董得民向曹县人民法院执行局申报财产的行为，均为第三人董得民自愿真实意思的表示。3、居民住宅的新建和翻建必须按规划要求经政府批准，必须具有建设许可和施工许可证明，二上诉人称虽缺少登记行为也应承认归其所有，没有事实和法律依据。被上诉人董得民未答辩。董现祥、赵贵荣向一审法院起诉请求：解除对位于曹县的查封；确认案涉房屋归原告所有。一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，第三人董得民系二原告之子。2012年第三人将其在曹县的原院落出售。2013年位于西南××北村的案涉房屋（3层楼房每层4间）建成。2016年第三人及其妻靳娜向被告孙刚借款100万元；2019年9月13日董得民、靳娜出具的借据载明：董得民、靳娜借到安子强现金壹佰万元整,本人自愿以西南××北村宅基地建房、汽车贰辆做抵押；自建房为楼房4间共三层建筑面积为660平方米，车辆鲁Ｒ×××**、鲁Ｒ99Ｍ**抵押于安子强；如到期不归还楼房车辆均由安子强支配。2020年2月20日一审法院作出（2019）鲁1721民初2815号民事判决，判决董得民返还孙刚借款906200元及利息。2020年5月14日孙刚向一审法院申请强制执行，同月29日董得民在一审法院执行局报告财产时称：西南××北村有不动产，目前居住。2020年7月6日一审法院作出（2020）鲁1721执1332号执行裁定，查封被执行人董得民所有位于曹县一处。董现祥、赵贵荣对裁定向一审法院提出书面异议，请求解除对房产的查封。2020年10月14日一审法院作出（2020）鲁1721执异57号执行裁定，裁定认为董得民、靳娜及子女均在案涉院落内居住，院落占地为董现祥、赵贵荣与董得民家庭使用的集体土地，一审法院曾到该院落内向董得民当面送达法律文书，因此驳回了董现祥、赵贵荣的异议请求。本案诉讼中原告提交以下证据：1、2020年7月16日曹县民委员会的证明1份，内容为：经村委会调查了解，我村村民董现祥现住院落位于曹县，院落所占宅基地是在1975年左右经小队分得，面积约4分，分得后建房生活居住至今。村支部书记苗某为出证人。2、2020年7月20日曹县民委员会的证明1份，内容为：位于我村宅基地一处（楼房四间共**）系村民董现祥、赵贵荣夫妻在其原宅基地基础上自行出资翻建所成，上属宅基地院落所有权系董现祥、赵贵荣。村支部书记苗某为出证人。3、证人刘某证明：其与原告董现祥是朋友，2013年原告董现祥让其翻建的案涉院落，支付的劳务费；建房之前其经常到董现祥家玩，董现祥夫妇及其父母在该院落内居住；房屋建好后谁居住不清楚。4、证人董某（原告董现祥之堂弟）证明：董现祥翻建案涉房屋前由董现祥夫妇及其父母居住，董得民将其原院落出售后不经常在家，在哪里居住不清楚。西南××北村支部书记苗某在接受一审法院调查时称，西南××北村委会2020年7月16日的证明具体谁书写不清楚，村会计苗洪月在证明上加盖了村委会和公章；2020年7月20日村委会的证明由村会计苗洪月书写；二份证明均是原告董现祥拿着找其签名；案涉房屋听村会计苗洪月说是董现祥所建，其不清楚具体情况。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张案涉房屋是2013年由其翻建，其对房屋享有所有权。西南××北村民委员会虽证明房屋系原告所建，但出证人苗某在接受一审法院调查时称，两份村委会的证明均是村会计苗洪月在证明上加盖村民委员会公章后，由原告董现祥携证明找其在证明上签名。因此村民委员会证明应属苗某的证人证言，而苗某仅是听村会计苗洪月说房屋为原告所建，证据效力较低。证人刘某虽证明房屋由原告出资、由其承建，因与原告董现祥为朋友，房屋翻建前经常到该院落找董现祥玩，房屋由原告及其父母居住，但其又证明房屋翻建后由谁居住不清楚，不符合常理，且证人与原告董现祥又系朋友关系，其证言的真实性一审法院不予采信。证人董某虽证明房屋由原告翻建，但其又称董得民出售房屋后在哪里居住不清楚，有悖常理，且证人又系原告董现祥堂兄弟，其证言的真实性一审法院不予采信。第三人董得民虽否认案涉房屋为其所建，但其在2012年将原院落出售后无房屋居住，不符合常理；董得民虽否认出售原院落后基本不在案涉院落内居住，但一审法院在执行其时是在该院落内向其送达的执行文书；2019年9月董得民向原告出具的借据中写明以案涉房屋作抵押借款，2020年5月董得民向一审法院报告财产时称房屋为其不动产、目前居住。若案涉房屋不是董得民所建，其不可能在向原告借款时用该房屋作抵押，亦不可能在向一审法院报告财产时称该房屋为其不动产。原告虽主张案涉房屋为其出资所建、其享有所有权，但与第三人所实施的行为相矛盾，且原告又与第三人系父母子女关系，原告所提供的证据不足以证明其主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。原告要求确认案涉房屋所有权归原告所有，不予支持；原告对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告要求解除对案涉房屋的查封，于法无据，不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决如下：驳回原告董现祥、赵贵荣的诉讼请求。案件受理费12862元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提交新证据材料两份：1、曹县民委会员队长董现栋、会计孟凡印出具的证明一份；2、曹县民委员会生产队长张树生出具的证明一份。以上两份材料拟证明宅基地不是董得民的，是董现祥、赵贵荣大家庭的。被上诉人质证称：对于上诉人提交的这两份证据，证人没有到庭，无法进行质证，不符合最高人民法院的证据规则，不能作为有效证据使用。一审二上诉人有专业的律师作为代理人，完全可以自行收集，而未收集，二审不能作为新的证据使用。即使两份证据是真实的，也只能证明当时的分地情况，不能证明案涉房屋归谁所有的事实。经审查，上述两份证言出具人未出庭接受质证，且证言内容所涉自留地、宅基地与案涉争议房产归属无必然联系，本院不予采纳。二审认定事实与一审认定事实基本相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张案涉房屋是2013年由其翻建，其对房屋享有所有权。但其一审提交的西南××北村民委员会的两份证明，出证人苗某在接受一审法院调查时已阐明是村会计苗洪月盖章后由董现祥携证明找其在证明上签的名，其是听村会计苗洪月说房屋为原告所建，因此该两份证据效力较低。证人刘某系董现祥的朋友，其虽称房屋由上诉人出资由其承建，但又称房屋翻建后由谁居住不清楚，不符合常理；证人董某系董现祥的堂兄弟，其虽称房屋由上诉人翻建，但其又称董得民出售房屋后在哪里居住不清楚，亦有悖常理。董得民虽否认案涉房屋为其所建，但其在2019年9月向被上诉人出具的借据中写明以案涉房屋作抵押借款，在2020年5月向一审法院报告财产时仍报告房屋为其不动产，在一审法院送达执行文书时也是在涉案院落内向董得民送达。另外，董得民系上诉人之子，从董得民借款上百万元，用涉案房产作抵押，到法院诉讼审理、执行报告财产等，时间长达5年，上诉人称不知情，也不符合常理。同时，本院特别注意到，涉案房屋涉及到宅基地及有关当事人的生活居住保障问题，上述问题不属于本案审查范围，应在执行程序中解决。综上，上诉人所提供的证据不足以证明其享有排除强制执行的权利，一审驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，董现祥、赵贵荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12862元，由上诉人董现祥、赵贵荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 李学军审 判 员 陈尔森审 判 员 张秀云二〇二一年六月二十九日法官助理 李 英书 记 员 刘翠芝