山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5924号 上诉人（原审原告）：李**，男，1988年1月3日出生，汉族，住吉林省公主岭市。 委托诉讼代理人：商永辉，吉林刘继业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区。 法定代表人：刘凯，董事长。 委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛地铁华润置地开发有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区。 法定代表人：朱文刚，经理。 委托诉讼代理人：蒋广东，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔倩茹，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 上诉人李**因与被上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称吉林豪力公司）、青岛地铁华润置地开发有限公司（以下简称华润置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初13581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李**向本院提出上诉请求：1.要求撤销原判，改判支持李**的诉讼请求或将案件发回重审；2.本案诉讼费用由吉林豪力公司、华润置地公司承担。事实和理由：一、一审判决错误地变更了李**在原审中对事实的主张。原审中李**一直主张自己为案涉工程的转承包人、实际施工人，从未主张过与吉林豪力公司为挂靠合同关系，一审判决歪曲李**主张与吉林豪力公司为挂靠合同关系没有来由。二、一审判决未认定案涉工程系李**实际施工与事实不符，李**原审提供的证据已经完全能够证明案涉工程的管理人、材料款和人工费的支付均是由李**负责。吉林豪力公司未承担任何施工工作，甚至庭审中吉林豪力公司已经自认了向李**收取管理费的事实。所以，一审应当认定李**系案涉工程的实际施工人。三、一审判决以双方之间存在劳动合同关系否定李**的实际施工人身份错误。首先，吉林豪力公司一审中已经提供《合作经营协议书》证明双方之间曾经存在合作关系，可见该公司都不认为双方之间的劳动合同关系可以否定双方之间形成其他法律关系；其次，吉林豪力公司在案涉工程施工期间的未向李**支付过任何工资，更不能证明双方之间劳动关系的存在；最后，李**提供的每一份吉林豪力公司钉钉平台审批单中均将李**描述为“外部合作人”，更证明了李**转包人的身份。四、一审认定李**与吉林豪力公司之间的合同关系没有解除错误。首先，《合作经营协议书》约定李**与其他四人合伙，并未约定与吉林豪力公司合伙，吉林豪力公司在本案中主张项目系该公司参与施工、双方之间存在合伙关系，其主张与该协议内容不相符。其次，《合作经营协议书》约定合作内容为铁艺、幕墙业务，而案涉工程为玻璃栏板、铝框、格栅、采光井项目，与协议合作内容不符。最后，原审法官庭审中要求吉林豪力公司提供《合作经营协议书》的结算、解除、终止文件，吉林豪力公司不能提供；要求吉林豪力公司提供《合作组清算报告》对应的合作协议，吉林豪力公司也不能提供。所以，原审判决考虑李**与吉林豪力公司间存在合伙关系就错误，认定没有解除更是错上加错。综上，李**在原审中的证据充分、证明的事实清楚，诉请应当得到支持，望贵院依法维护李**的合法权益。 吉林豪力公司辩称，一、一审判决李**承担举证不能的不利后果系适用法律正确，应予维持。李**在起诉状中主张其与吉林豪力公司系建设工程转包合同法律关系，在庭审中又变更和确认两者间系挂靠经营合同法律关系，不仅没有提供书面的建设工程转包合同或挂靠经营合同，而且李**主张的两种法律关系性质、实质要件、形式要件及法律后果均不相同，李**主张自相矛盾。尤其建筑工程转包合同系要式合同，即双方应当签订书面转包合同而确认之。因此一审判决李**承担不利后果即驳回其诉讼请求是正确的，应予维持。二、吉林豪力公司与李**系合伙关系，李**并非案涉工程实际施工人，李**以建设工程转包合同纠纷以及在庭审中变更确认的挂靠经营合同纠纷作为案由，请求权基础错误，其诉请应当予以驳回。2018年6月12日，吉林豪力公司及其法定代表人刘凯与其公司员工李**、刘强、叶剑、孙兴国签订了《合作经营协议书》，约定：五方当事人合股经营铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，约定了五方当事人各自的投资比例及金额；同时还约定禁止合伙人经营与本合伙项目铁艺和幕墙相似或有竞争的业务。案涉工程即为该合作经营协议所约定的合伙经营项目，并不存在也不允许吉林豪力公司将案涉工程转包给李**的可能性。案涉工程应当按照该合作经营协议书的约定及合伙企业法的规定，在各投资合伙人内部进行利润结算，分配利润、承担亏损。因此李**提起本案诉讼，其请求权基础错误。三、吉林豪力公司与李**对案涉工程合伙事务至今尚未结算，基于合伙协议而产生的合伙纠纷，不属于本案审查范畴。基于《合作经营协议书》的合伙法律关系，吉林豪力公司利用作为华润集团东北大区及华北大区集采入围优秀供应商的品牌优势及经营渠道，竞标取得案涉工程。吉林豪力公司对该工程原材料采购、现场施工劳务人员工资、票据贴现利息财务成本、项目管理成本等出资合计金额100余万元，除此之外，吉林豪力公司基于案涉工程需要，还支付包括但不限于招投标、预结算、设计、财务、行政、后勤、商务、工程管理等岗位人员工资，该等成本支出在未来结算时均应计入吉林豪力公司对于合伙事务的资金投入，并计入合伙事务成本，该等岗位人员工资均为案涉合伙工程项目应分担的除原材料采购和现场施工人员劳务费之外的管理费成本，且根据本年度承揽工程的结算金额多少，对于合伙工程项目管理费分摊比例和数额进行动态调整。由此看来，吉林豪力公司与李**之间的合伙纠纷与李**诉请的建设工程施工合同纠纷属于两个独立的法律关系，不仅因李**请求权基础错误，诉请应予驳回，而且吉林豪力公司与李**之间合伙纠纷不属于本案审查范畴。四、李**不具备实际施工人的法律特征，从法律适用角度也不应认定李**系案涉工程实际施工人。认定实际施工人身份应当综合考虑如下因素：资金投入因素；施工队伍因素；招投标、预结算、设计、行政、财务、后勤、商务、工程管理等队伍因素；原材料采购、劳务法律责任因素。吉林豪力公司是华润集团东北大区和华北大区的集采入围优秀供应商，青铁华润城项目一期玻璃栏板、铝框、格栅、采光井工程及项目二期幕墙工程，吉林豪力公司均系通过华润集采平台入围资质审查合格，且在该平台投标中标。入围华润集团东北大区和华北大区优秀供应商是吉林豪力公司多年来以优质的工程质量和良好的企业信誉所铸就，无论从法律所规定的禁止转包角度，还是维护得之不易的华润优秀供应商资格角度，吉林豪力公司均不可能将案涉工程转包。吉林豪力公司不仅拥有品牌优势和营销渠道优势，而且拥有完备的建设工程施工全生态团队，全程操盘案涉工程投标及施工管理，与材料供应商签订、履行采购合同并承担法律责任，与长春源丰人力资源管理有限公司签订劳务派遣协议，组织施工队伍并承担法律责任。因此，案涉工程从招投标至实际施工均是以吉林豪力公司作为实际主体履行与华润置地公司的建设工程施工合同，而李**从劳资关系方面，是吉林豪力公司驻施工现场的管理人员；从合伙关系方面，是吉林豪力公司案涉合伙事务的合伙人，但绝非是案涉工程的实际施工人。五、李**权益的救济程序。李**与吉林豪力公司之间的合伙纠纷不在本案审查范畴，李**依法所享有的或有合伙权益应当另案诉讼。综上所述，为维护吉林豪力公司合法权益，请求贵院依法采纳吉林豪力公司的答辩意见。 华润置地公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令吉林豪力公司给付工程款2207495.58元及利息（自起诉之日起至给付日，以应付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令华润置地公司在欠付工程款范围内对李**承担连带给付责任；3.诉讼费用由吉林豪力公司、华润置地公司负担。 一审法院认定事实：庭审中李**为证明双方系挂靠合同关系，提交授权委托书、任命书、《青岛华润成项目一期5#-8#楼玻璃栏板、铝框、格栅、采光井工程》合同、证人证言。青岛豪力公司提交《合作经营协议书》及劳动合同，主张双方之间非挂靠合同关系，李**为此提交《合作组清算报告》一份，证明上述合伙协议已经解除。庭审中，李**另提交钉钉软件下载页及付款明细表，证明其就涉案项目支付了材料款、人工费等。另查明，庭审中李**明确诉讼请求，要求吉林豪力公司支付工程价款1828654.81元。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据予以证明，当事人的证据不足以证明自己诉讼主张的，应当承担不利的法律后果。李**主张其同吉林豪力公司之间存在挂靠经营合同关系，但并未提交书面的挂靠合同。对其现有证据一审法院做如下分析：首先，李**提交的授权委托书、任命书、钉钉记录、付款记录、证人证言等，均无法直接证明双方存在挂靠合同关系；其次，李**的上述证据也不能形成完整的证据链条，不能综合认定双方之间存在挂靠合同关系；再次，吉林豪力公司对于双方之间的关系，提交了《合作经营协议书》、劳动合同，李**虽提交了反证《合作组清算报告》，但该《合作组清算报告》中合同当事人与吉林豪力公司所提交的合伙协议并不一致。综上，根据现有证据，无法确认双方之间的法律关系，故对于李**的诉请，一审法院不予支持。关于李**要求吉林豪力公司支付工程价款，涉案建设工程的合同相对方为吉林豪力公司、华润置地公司。但如上文所述，李**无法证明其同吉林豪力公司存在挂靠合同关系，即无法证明其为实际施工人，因此对于李**要求青岛豪力公司、华润置地公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李**的诉讼请求。案件受理费24460元，由李**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 二审中，李**向本院提交证据：证据一、王晓明（青岛豪力公司法定代表人刘凯的司机）向李**提供的2020年3月23日刘凯、代理律师徐志国、吉林豪力公司经理王福龙和王晓明一起研究与李**和刘强打官司整个过程的录音。拟证明：刘凯谈话中明确将涉案工程交给李**施工，后分别要求管理费8个点、10个点、15个点、9个点，最终确定为5个点，主张挂靠不成立，用公司的后期支出冒顶为涉案项目的支出，是代理律师提交的诉讼方案。证据二、提交录音3份，拟证明：王晓明分别于2020年3月24日、3月18日、5月31日在刘凯、王福龙、嵇国欣、小马和徐律师共同研讨就案涉项目拒不向李**支付工程款的方法和好处，以及钉钉记录对本次诉讼会产生的不利后果的整个语音过程。证据三、（2020）吉01民终4298号判决书一份，拟证明：生效法律文书已确定李**与吉林豪力公司之间存在建筑施工转包关系。 吉林豪力公司质证称，证据一、二，由于该录音未提供原始录音设备，故不符合录音证据的要求，该证据不具备合法性。该证据不属于二审新证据，依法不应采信。如果李**补强证明该录音的形式合法性，那代理律师作为公司法律顾问对于客户的诉讼案件提供咨询服务属于正确履行法律顾问职责。录音的证明效力低于书证的证明力，结合本案书证可以证明李**与我方系合伙法律关系，而并非工程转包和挂靠经营法律关系。证据三，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决中李**提供了一份与吉林豪力公司签定的建设工程转包合同，吉林豪力公司在该案的一二审过程中对于该转包合同加盖的吉林豪力公司的公章申请司法鉴定未准许，而本案李**并未提供案涉工程转包合同，因此尽管该生效判决认定了李**为建设工程转包施工人，那与本案也不具有可比性，本案吉林豪力公司与李**之间并未签定转包合同及挂靠经营合同。 华润置地公司质证称，该三份证据与我公司无关，不予质证。 吉林豪力公司向本院提交（2020）吉0192民初1237号判决、（2021）吉0102民初34号判决。拟证明：该两份判决驳回了李**和刘强的诉讼请求，该两案件的证据表现形式与本案相类同，认定了李**和刘强不具备实际施工人的法律特征，驳回其诉讼请求。 李**质证称，对真实性无异议，对证明内容有异议。吉林豪力公司与李**的案件进展情况代理人不清楚，但吉林豪力公司与刘强因建筑工程转包发生了纠纷，代理人在长春华润项目中已终审胜诉，确认双方之间的转包关系。在长春保利项目代理人已经终审胜诉两个项目，一审胜诉六个项目，所以，吉林豪力公司以未生效的法律文书证明双方之间转包合同关系不存在，证明力度不够。 华润置地公司质证称，没有意见。 二审查明，案涉工程于2019年12月12日经竣工验收合格，经华润置地公司与吉林豪力公司结算，案涉工程结算价款6909660.46元，华润置地公司已付款5314689.34元。 李**、吉林豪力公司均认可吉林豪力公司已向李**付款4201693.51元。吉林豪力公司同时主张，其已向李**的付款及李**应承担的费用共计5134785.90元，李**对吉林豪力公司主张的其应承担费用中的部分费用予以认可。 李**主张其因工程已投入5418613.09元，其中包含华润置地公司支付吉林豪力公司的三张商业承兑汇票3201693.27元，李**实际支付2216919.82元。吉林豪力公司认为三张承兑汇票不能算作李**的投入，其他费用能够对应。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李**主张其与吉林豪力公司就案涉工程形成转包合同关系，但吉林豪力公司则认为双方之间为合伙关系，而李**申请的证人刘某出庭作证称双方为挂靠合同关系，三者的陈述均不一致，存在矛盾。李**提交的钉钉记录、付款记录等证据仅能证实其与吉林豪力公司之间存在款项的往来，在无书面转包合同等证据佐证的情况下，不足以认定双方之间存在转包合同关系。（2020）吉02民终4298号生效判决虽认定李**与吉林豪力公司之间存在转包关系，但该案所涉的工程双方签订了《工程承包书》，对双方的关系作出了明确的约定，与本案的事实不同，故不能依据该判决推定案涉工程中双方为转包合同关系。 另，即使双方为转包合同关系，庭审中双方也确认了吉林豪力公司已向李**支付款项的数额，但双方并未最终结算，亦未就款项扣除比例、费用承担、款项支付期限等事实达成一致，故依据李**提交的证据不足以认定吉林豪力公司与李**间的应付款数额及欠款数额。 由此，李**要求吉林豪力公司支付工程款1828654.81元，证据不足，本院难以支持，其可待证据充分后另行主张。无论双方为何种关系，华润置地公司均非合同相对方，且吉林豪力公司与华润置地公司均认可华润置地公司不欠付吉林豪力公司涉案工程工程款，故李**要求华润置地公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，李**的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21258元，由上诉人李**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  孙向东 二〇二一年六月二十四日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷