内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终1007号上诉人（原审被告）：王鹏，男，1985年11月11日出生，住内蒙古包头市。上诉人（原审被告）：任仙梅，女，1959年6月23日出生，住内蒙古包头市。上诉人（原审被告）：王文彪，男，1958年3月3日出生，住内蒙古包头市。以上三位上诉人的共同委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李婷，女，1985年12月26日出生，住内蒙古包头市。上诉人王鹏、任仙梅、王文彪因与被上诉人李婷排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初4159号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鹏、任仙梅、王文彪上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。（一）被上诉人原审第一项诉讼请求已构成重复起诉，依法应当驳回其起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。被上诉人曾于2019年7月17日向包头市东河区人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼，包头市东河区人民法院作出（2019）内0202民初2619号民事判决书。王鹏和任仙梅不服该判决，向包头市中级人民法院提出上诉。2020年6月3日，包头市中级人民法院作出（2020）内02民终1123号民事判决书判决：“撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2619号民事判决；坐落于包头市××区房屋由被上诉人李婷居住使用（至王培尧独立生活止）”。该民事判决书已经发生法律效力。上诉人认为被上诉人此次以排除妨害纠纷再次向包头市东河区人民法院提起诉讼，本案中的诉讼当事人除王文彪外，被上诉人主张的事实和理由、第一项诉讼请求均与包头市中级人民法院（2020）内02民终1123号民事判决书这个生效判决所认定的内容一致，被上诉人在前案中要求位于包头市××区房屋由其居住与本案中要求排除妨害，系实质上“一事”，故上诉人认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，被上诉人原审第一项诉讼请求属于重复起诉，依法应予以驳回。（二）一审法院混淆了“居住权”和“临时居住使用的权利”的概念，进行了错误的认定。《中华人民共和国民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”；第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同；居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法”；第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”依据《民法典》的规定可知，居住权设立的方式有两种，即当事人通过合同约定或被继承人确立遗嘱，而通过合同约定设立居住权的，应当满足上述法律规定的一般条款，且居住权自登记时设立。本案中，上诉人王鹏与被上诉人之间仅签订过《离婚协议》，《离婚协议》中的内容不符合居住权合同的一般条款，且从未办理过任何申请和登记，故本案争议房屋未设立居住权，被上诉人对争议房屋不享有居住权，故一审法院认定被上诉人享有居住权属认定事实错误。包头市中级人民法院作出（2020）内02民终1123号民事判决书是2020年6月3日作出，当时民法典并未施行，判决书认定“坐落于包头市××区房屋由被上诉人李婷居住使用（至王培尧独立生活止）”仅是对上诉人王鹏与被上诉人李婷离婚协议第二条即“女方可以暂时在房屋居住”内容的确认，是认定被上诉人享有临时居住使用的权利。对此，上诉人一直都认可并同意被上诉人在争议房屋居住使用，上诉人同意被上诉人居住使用争议房屋，不意味着上诉人无权使用争议房屋，上诉人作为争议房屋的物权所有权人，有权对其占有、使用。由此可知，一审法院系混淆了“居住权”和“居住使用的权利”的概念，进行了错误的认定。（三）本案不符合排除妨害的构成要件，不属于排除妨害纠纷。1、被上诉人以排除妨害主张，主体不适格。排除妨害主张的主体是物权所有权人或者他物权人，具体到本案中，被上诉人享有的是临时居住的权利，并非一审法院认定的居住权，被上诉人并非是物权人，其主张排除妨害主体不适格。2、本案不存在妨害行为。妨害物权或者可能妨害物权的行为是导致权利人不能正常行使权利即必须妨害具有违法性的前提。本案中，上诉人作为房屋所有权和出资人，对争议房屋进行占有、使用、收益，是行使合法的权利，不存在妨害行为，更不存在违法性。由此可知，本案不符合排除妨害的构成要件，不属于排除妨害纠纷，一审法院认定构成妨害属认定事实错误。（四）被上诉人未提供充足证据证明其实际损失，且以其行为表示放弃了房屋的暂时居住的权利，现其无权要求上诉人向其支付房屋占用期间的房租损失。本案中，一审法院依据市场行情酌定认定每月租房费用1200元违反了“谁主张，谁举证”的基本民事原则。被上诉人对于租房损失只是提供了58同城的打印件，并未向法庭提供任何租房合同及相关的租金证据，无法证实其实际产生的损失，而一审法院径直酌定进行认定，属认定事实错误。一审庭审中，上诉人王鹏向法庭提供了包头市钻石物业有限责任公司出具的《证明》，该《证明》能够证实被上诉人于2017年8月23日自愿搬离争议房屋，被上诉人在包头市中级人民法院（2020）内02民终1123号一案庭审中也认可物业公司出具证明确定的时间其自行搬离了争议房屋，故被上诉人以其行为放弃对争议房屋的暂时居住的权利。后上诉人与被上诉人发生争议，上诉人多次表示同意被上诉人回争议房屋居住，被上诉人拒绝居住，自愿在外居住，对此产生的损失应当由其自行承担，无权要求上诉人向其支付房屋占用期间的房租损失。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，上诉人王鹏与被上诉人李婷离婚协议签订的时间是在2016年，因居住房屋发生争议的时间是在2019年，均是发生在《民法典》颁布之前，不适用《民法典》的规定，故一审法院适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定的事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。李婷辩称，一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。王鹏与李婷达成的离婚协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，上诉人自愿将涉案房产赠与给子女，房产的居住权由被上诉人居住，双方既然设定了居住权就应该按照协议履行义务，并且双方之间的居住权，已经有生效的判决书予以确定，并无争议。居住权人有权对住宅具有支配权和排他权，也就是排除他人居住该房屋的权利。本案不存在重复诉讼，上一次的诉讼是要求确认居住权，本诉是排除妨害要求上诉人腾房，起诉主体也不一致。无论从法律上还是字面上均不存在重复诉讼。居住权的设立方式有多种，上诉人与被上诉人通过离婚协议的方式设定的居住权，双方签订离婚协议即生效，没有法律规定居住权要强制登记才生效，离婚协议不可以设定居住权；另外民事行为是多元化，设定居住权可以通过多种方式，但不是只有合同和遗嘱才可以设定居住权，只要不违反法律规定均可。居住权具有排他性，从字面可以理解为排除他人在房屋里居住的权利，而不是上诉人理解为混住的方式，被上诉人并没有确定上诉人的合法居住权，那么上诉人长期占用房屋的行为具有非法的、违法的、不受法律保护的；上诉人在本案中混淆房屋居住权的概念，本案并不是上诉人在设定被上诉人的居住权，本案实际上是被上诉人有合法的居住权，上诉人的居住行为是非法、违法的，更不用说按照如何居住的问题。根据法律的规定，上诉人长期占用房屋，既不履行离婚协议的内容及法院生效的判决，导致被上诉人长期无法在房屋里居住而被迫在外租房居住，必然造成被上诉人的财产损失，一审法院判决上诉人支付房租适用法律正确，并无不当。李婷向一审法院起诉请求:一、依法判决三被告王鹏、任仙梅、王文彪立即腾出坐落于包头市××区的房屋交付原告李婷居住使用至王培尧独立生活为止；二、依法判决三被告王鹏、任仙梅、王文彪共同支付从2017年9月1日起至2020年12月1日，从2020年12月1日起至腾房之日止房屋占用期间每月的房租损失按照每月人民币1500元计算（截止到2020年12月1日房屋租金为58500元）；三、依法判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，原告李婷与被告王鹏原系夫妻关系。双方于2016年9月7日在东河区民政局达成离婚协议。协议约定：“1、子女抚养：双方婚生一子王培尧，年龄3岁，归女方抚养，男方每月付抚养费1500元，直至孩子18岁为止．．．．．．；2、家庭财产：男方婚前购有房屋一套，位于包头市××区，面积133.45平方米，暂无房本，归儿子王培尧所有，房屋剩余贷款由男方偿还，经男方和儿子王培尧同意，女方可以在该房屋居住。双方婚后无住房。．．．．．．。”2019年7月18日，原告李婷以王鹏、任仙梅为被告诉至法院，要求被告王鹏履行离婚协议的第二项即确定位于包头市××区房屋由原告居住。东河区法院于2019年10月11日作出了（2019）内0202民初2619号民事判决书，判决被告王鹏、任仙梅于判决书生效后三十日内腾出坐落于包头市××区房屋交付原告李婷暂时居住，直至孩子独立生活为止。被告王鹏、任仙梅不服判决并上诉至包头市中级人民法院。包头市中级人民法院经审理后作出（2020）内02民终1123号民事判决书，内容为：一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2619号民事判决；二、坐落于包头市××区房屋由被上诉人李婷居住使用（至王培尧独立生活止）。判决生效后原告与三被告协商未果，故原告诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，原、被告双方所达成的离婚协议，是双方真实意思表示，双方应按协议履行义务。且双方之间的居住权争议，已经包头市中级人民法院依法判决，被告应按照生效判决履行自己的义务。居住权是用益物权，是对世权、绝对权，居住权人对他人的住宅具有支配力和排他性，能排除他人对住宅的不法妨害。故被告所称被告也拥有居住权，不符合居住权的立法本意。故原告要求被告腾出房屋的请求法院予以支持。对于原告要求被告给付房租损失的请求，应从包头市中级人民法院（2020）内02民终1123号民事判决书生效之日起计算，每月租房费用依据市场行情酌定为1200元。被告王鹏辩称原告第一项诉讼请求已构成重复起诉以及已撤销对王培尧的赠与，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百七十九条第一款第（二）项、第二百三十六条、第三百六十六条、第五百零九条之规定，判决：一、被告王鹏、任仙梅、王文彪于判决书生效后十五日内腾出坐落于包头市××区的房屋，并将房屋交付原告李婷居住使用直至王培尧独立生活为止；二、被告王鹏、任仙梅、王文彪于判决书生效后十五日内共同支付原告从2020年6月起至腾房之日止房屋占用期间每月的房租损失，按照每月人民币1200元计算。案件受理费1262.5元，减半收取631.25元，由被告王鹏、任仙梅、王文彪承担。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，李婷因离婚后财产纠纷一案向东河区法院提起诉讼，其诉讼请求是判令王鹏履行离婚协议第二项确定的位于包头市××区房屋由李婷居住。本院于2020年6月3日作出（2020）内02民终1123号民事判决：“坐落于包头市××区房屋由李婷居住使用（至王培尧独立生活止）。”该判决发生法律效力后，李婷提出本案排除妨害的诉讼，请求判令王鹏、任仙梅、王文彪腾房。前案属于确认李婷享有居住权的诉讼，而本案属于排除妨害的诉讼，本案与前案案由、诉讼请求均不同，故本案不属于重复诉讼。李婷与王鹏签订的离婚协议第二条约定：“男方婚前购有房屋一套，位于包头市××区，面积133.45平方米，暂无房本，归儿子王培尧所有，房屋剩余贷款由男方偿还，经男方和儿子王培尧同意，女方可以暂时在该房屋居住。双方婚后无住房......。”上述协议约定内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，在双方已经协议离婚的情况下，该协议合法有效，且对双方当事人均具有约束力。根据上述协议，李婷享有涉案房屋的居住权，且该事实经过本院（2020）内02民终1123号民事判决予以确认。因李婷与王鹏签订的离婚协议明确双方婚后无住房，李婷也没有提供证据证明王鹏除本案涉案房屋外还有其他住房，而双方离婚协议并未约定经王鹏和儿子王培尧同意，李婷可以暂时在该房屋居住时排除王鹏在涉案房屋居住。任仙梅、王文彪作为王鹏父母，属于王鹏的主要社会关系人，排除任仙梅、王文彪在涉案房屋居住亦不符合社会公德及常情常理。故一审判决支持李婷要求王鹏、任仙梅、王文彪腾出涉案房屋的诉讼请求属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。关于李婷提出的租房损失，王鹏认可并同意李婷对涉案房屋居住使用，李婷并未提供证据证明王鹏妨碍其行使居住权，故对李婷请求的租房损失不应予以支持。综上，王鹏、任仙梅、王文彪的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初4159号民事判决；二、驳回李婷的全部诉讼请求。一、二审案件受理费共计1893.75元，均由李婷负担。本判决为终审判决。审判长 丰 悦审判员 王雪冰审判员 岳海岩二○二一年六月五日书记员 黄 晶本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。