黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终286号上诉人（原审被告）：大庆劲普化工股份有限公司,住所地黑龙江省大庆市龙凤区南六路28-1号。法定代表人：张忠江，该公司总经理。委托诉讼代理人：田星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴政英，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店,住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办农林街黎明小区5号楼西数第1户门市。经营者：赫崇辉，该店经理。委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江小舜律师事务所律师。上诉人大庆劲普化工股份有限公司（以下简称劲普化工公司）与被上诉人伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店（以下简称环球汽车装饰店）合同纠纷一案，不服伊美区人民法院（2020）黑0717民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人劲普化工公司的委托诉讼代理人田星、吴政英、被上诉人环球汽车装饰店的委托诉讼代理人房忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲普化工公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）黑0717民初826号民事判决第一项，改判上诉人不承担1545118元的赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对案件事实认定不清,适用法律不当。1、合同变更部分无效。首先，上诉人在合同特殊说明部分对被上诉人的监督、竞业限制、禁止代理权的转让、争议由上诉人所在地法院管辖的条款都进行了排除，并且自行添加“在基础原油暴涨的情况下货品价格上涨不得超过2%”条款，明显与行业习惯不符且显失公平。其次，《润滑油品牌代理合同书》第十三条明确说明，变更须是善意与合理的，且不得与主合同及合同附件中的附属协议的内容相抵触。合同第二十三条约定合同生效的条件是双方签字盖章，但合同变更部分未经上诉人签字或盖章，不符合常理且不符合补充协议的要求。同时，合同特殊说明部分非常明显地能看出是用不同的笔书写分两次书写（第七行及倒数后四行与其余部分非一次书写），后填加的内容根本不是上诉人及代理人孙玉环的真实意思表示。第三，更为重要的是：被上诉人将第四条第一款合同期限更改后又在合同特殊说明中对该条款进行了排除，代理期限如何认定？如果被上诉人所变造的合同特殊说明部分有效，那么就是代理期限约定不明，根据合同法第六十一条在不能达成补充协议的情况下，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定，即根据合同第12页授权书中的期限为2014年1月1日至2014年12月31日判断，代理期限应当为一年，双方2014年合同已履行完毕。二、第三人转让股东所有的股权属于无权代理。孙玉环作为业务员，其代理权限仅限于签订品牌代理合同等与销售有关的事项。上诉人公司的股份属于股东，是否转让股份是股东的权利，上诉人及孙玉环在内的其他人无权转让属于股东的股份，且该行为未被股东及上诉人追认，对上诉人不发生效力。同时根据常识被上诉人应当知道孙玉环未经股东授权转让股权的行为应当无效，被上诉人应当自行承担过错责任。三、前后两份合同不一致时应当以后合同为准。2014年3月21日双方签订第一份《润滑油品牌代理合同书》，且合同第十三条第四款约定“本合同期满续订合同时，上诉人有权以新制定的销售代理合同代替本合同”。2015年1月1日双方签订第二份《润滑油品牌代理合同书》，并且已实际履行。若2014年《润滑油品牌代理合同书》期限到2017年底，那么2015年就没有重新签订合同的必要了。如果是为了获得授权的话只需签订一个授权书即可，没有必要签订整个合同，一审法院对合同效力事实认定错误。在双方于2015年又重签合同并履行的情况下，2014年合同已不再履行，被上诉人在特殊说明部分后填加的相关内容不论是否真实都不应继续履行。四、退一步说，即使合同特殊说明有效，那么在上诉人公司股票没有上市的情况下，所附条件没有成就。首先，股票上市有明确的定义。股票上市是指已经发行的股票经证券交易所批准后，在交易所公开挂牌交易的行为，《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》对股票上市作出了相应的规定。其次，根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）规定：境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。该规定还明确：在全国股份转让系统挂牌的公司，达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易；挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管。由此可见上诉人股权在新三板市场挂牌交易，根本不属于法律意义的股票上市。第三，原始股在法律上没有明确的定义，一般是指公司在上市之前发行的股票。“股票上市”属于法律法规有明确定义的词语，在合同的解释中应当严格按文义作出解释，不允许有超出该意义的其他解释，原审法院将上诉人公司的股权在新三板挂牌交易也理解为发行股票明显错误。五、原审法院认为鉴定申请不属于司法鉴定委托项目依据不充分。庭前上诉人向法院提出对2014年合同笔迹的形成时间、间隔时间、手印与文字书写的先后顺序等进行鉴定，以揭露事实真相，且上诉人已了解过国内多家鉴定单位都开展文书形成时间鉴定及朱墨时序鉴定项目，如司法鉴定科学研究院等机构。鉴定项目是第三方鉴定机构运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动，是不是司法鉴定项目应当由法院技术室向鉴定机构发函并根据鉴定机构出具司法技术案件审查意见予以认定，而不是法官的主观判断。综上，原审法院对2014年品牌代理合同书变更是否真实有效，2015年品牌代理合同书是否已取代2014年品牌代理合同，孙玉环转让股东的股权是否有权代理，上诉人是否已达到股票上市条件等重要事实认定不清，适用的法律错误，请求法院支持上诉人的上诉请求。环球汽车装饰店辩称，第一，双方签订的合同并没有变更也没有补充，该合同为一次性签订，在签订时双方即约定好了全部的权利义务，该合同文本为上诉人提供，特殊说明部分为该合同的组成部分，为合同签订当日书写完毕，并非日后进行添加，合同加盖了上诉人的公章，并且上诉人并没有否认该合同的真实性，也就不存在上诉人描述的无权代理。第二，通过一审上诉人一直否认合同签订的客观事实，即双方进行约定的事项，但该合同为一式两份，双方各留存一份，上诉人应当提供自己留存的合同以证实其主张。在上诉人提供了相同年份下其他各代理商签订的合同，而唯独不能提供与被上诉人之间签订的品牌代理合同，按照法律规定，上诉人应当承担举证不能的责任。第三，上诉人的股票已经进行发行，满足了双方约定的条件，在一审过程中双方对股票的发行没有任何异议，参考原一审庭审笔录可以证实。上诉人虽描述以股票上市来考虑是否满足条件，但仅是单方的辩解，根据双方的交易习惯及合同的签订，能够证实双方已经满足了应当让被上诉人购买股票，即认定上市等定义。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。环球汽车装饰店向一审法院起诉请求：1.请求判决被告承担违约责任并返还代理款36127元；2.请求判令被告大庆劲普化工股份有限公司支付赔偿款1931395元；3.请求判令被告与原告续签《润滑油品牌代理合同》并且润滑油代理价格比照2014年上涨幅度不得超过2%；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，原告环球汽车装饰店与被告劲普化工公司签订了《2014品牌代理合同书》，由原告代理劲普系列产品，为伊春市地区独家代理，代理区域为伊春市区、佳木斯市、桦川县及周边地区。代理期限为三年，自2014年3月21日至2017年12月31日。该合同为被告提供的格式合同，在合同的最后一页双方进行了特殊情况说明的补充约定，约定乙方每次订货，甲方都多付给乙方伍仟元货物累积贰万元截止，此货款为甲方质保金，质保金乙方在2015年5月1日返还甲方。以上条款有不在合同之内，在此处去掉的条款在此处说明：第二条（2）款，第四条（1）款，第十条（6），第十一（3）、（4），第十二条（1）、（2），第十五条（7），第十六条（3），第十九条（1）、（2）。如甲方在未经乙方同意情况下将货品涨价，甲方将赔偿乙方前期投入的所有费用。在合同三年内甲方不给乙方上调全部代理货品价格，如合同到期续约合同时，甲方在基础原油暴涨其他油品都上调价格的情况下，甲方最多不得超过2%的上涨。如果甲方公司有股票上市的时候，乙方有权购买乙方累计货品的50%的股份，不购买可选择自动放弃。甲方不得以任何理由收回乙方的原始股购买权利，甲方应以（一比一元价格）原始股价出售给乙方。乙方在持有甲方原始股上市交易期可由乙方照市场价格自愿出售，以现金形式兑换。本合同以签署地生效。该部分补充条款由被告委托代理人孙玉环捺印。该合同一式两份。因润滑油授权书期限为一年，为出具2015年销售授权，原、被告于2015年签订《2015品牌代理合同书》。截至2017年12月，原告润滑油销售金额累计达772559元。另查明，在全国中小企业股份转让系统，被告于2016年9月30日发布“劲普化工：公开转让说明书”，2016年10月21日发布“劲普化工：关于公司股票将在全国股份转让系统挂牌公开转让的提示性公告”，2017年3月3日发布“劲普化工：关于股票发行新增股份挂牌并公开转让的公告”，2019年3月8日发布“劲普化工：股票发行新增股份在全国股份转让系统挂牌并公开转让的公告”。被告在全国中小企业股份转让系统公开挂牌转让股票未告知原告。2019年6月19日，原审开庭时被告公司股票交易价格为每股5元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告双方签订的《2014品牌代理合同书》，系格式合同，原告环球汽车装饰店经营者赫崇辉签名、盖章，被告劲普化工公司法定代表人刘忠峰、委托代理人孙玉环签名并盖有被告劲普化工公司的合同专用章，该合同是双方当事人真实意思表示，具有法律约束力。原、被告应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。被告公司在公开转让、发行股票时，未履行告知义务，系违约，原告要求其赔偿损失，于法有据，本院予以支持。但损失应扣除按合同约定一比一元价格的相应股票购买价款，即原告的损失为1545118元（772559元×50%×5元/股-772559元×50%×1元/股）。本案诉讼过程中，被告提出鉴定申请，申请对案涉合同第二页更改前和更改后笔迹的书写成时间和间隔时间进行鉴定，对第十六页特殊说明部分笔迹与其他页笔记书写间隔时间进行鉴定，对第二页及第十六页手印与字体书写的时间先后顺序和间隔时间进行鉴定，但该鉴定申请不属于司法鉴定委托项目。本案中，被告辩解《2014品牌代理合同书》被原告经营者变造，《2015品牌代理合同书》已取代《2014品牌代理合同书》，应以后合同为准。因《2014品牌代理合同书》一式两份，被告虽对原告提交的合同有异议，但未提交证据予以反驳，亦未提交被告持有的合同进行比对，应承担举证不能的后果。原、被告虽签订了《2015品牌代理合同书》，但该份合同系为出具授权书而签订，不产生改变原合同的效力。关于原告要求被告承担违约责任并返还代理款的诉讼请求，原告提交的证据不足以证明超过合同约定价格的货款金额，该项请求证据不足，本院不予支持。关于原告要求续签《润滑油品牌代理合同》且润滑油代理价格比照2014年上涨幅度不超过2%的诉讼请求，因订立合同应遵循自愿的原则，该项请求无法律依据，本院不予支持。判决如下：一、被告大庆劲普化工股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店赔偿款1545118元；二、驳回原告伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22507元，由原告伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店承担3801元，被告大庆劲普化工股份有限公司承担18706元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：上诉人劲普化工公司与被上诉人环球汽车装饰店在2014年3月21日签订的《2014润滑油品牌代理合同书》中第四条第一款约定“本合同的代理期限为叁年，从本合同签订之日起至2017年12月31日止。双方可根据本合同的约定提前终止或续期。”在该合同特殊情况说明部分，双方当事人以补充约定的形式将上述第四条第一款去掉。根据该合同文本《授权书》中载明的内容，被上诉人的代理期限为2014年1月1日至2014年12月30日。2015年1月1日，上诉人与被上诉人签订了《2015润滑油品牌代理合同书》，该合同第四条第一款约定“本合同的代理期限为1年，从本合同签订之日起至2015年12月31日止。双方可根据本合同的约定提前终止或续期。”在《2015润滑油品牌代理合同书》中的特殊说明部分双方未进行补充约定。两份合同履行期限届满后，双方未再续签合同。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人劲普化工公司与被上诉人环球汽车装饰店签订的《2014润滑油品牌代理合同书》和《2015润滑油品牌代理合同书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人虽然主张《2014润滑油品牌代理合同书》的变更部分无效，但未能提供相应的证据证实其该主张，故对其该主张不予采信。被上诉人主张上诉人违反了《2014润滑油品牌代理合同书》的约定，在2017年3月上诉人公司上市并发行股票时未按约定出售给被上诉人原始股，故要求上诉人承担违约赔偿责任，原审判决亦认定上诉人对被上诉人构成违约并承担违约赔偿责任。但因上诉人与被上诉人签订的《2014润滑油品牌代理合同书》中关于代理期限为三年的条款已被双方在该合同的特殊情况说明部分以补充约定的形式予以去除。结合该合同文本《授权书》中载明被上诉人的代理期限为2014年1月1日至2014年12月30日，以及2015年1月1日双方又另行签订《2015润滑油品牌代理合同书》的事实，应当认定上诉人与被上诉人签订的《2014润滑油品牌代理合同书》已于2014年12月30日履行完毕，自2015年1月1日起应按《2015润滑油品牌代理合同书》约定的内容确定上诉人与被上诉人之间的权利义务关系。因被上诉人主张的上诉人违约事由系发生在2017年3月，此时上诉人与被上诉人已经不受《2014润滑油品牌代理合同书》的约束，故对被上诉人关于上诉人在2017年3月存在违反《2014润滑油品牌代理合同书》约定的诉讼主张，不应予以支持。此外，上诉人仅在全国中小企业股份转让系统进行过挂牌转让股票并进行了公告，被上诉人并未提供证据证明上诉人达到股票上市的条件并已有股票上市，亦未提供证据证明上诉人发行了原始股，在《2014润滑油品牌代理合同书》中亦无上诉人在股票上市时有单独告知被上诉人的义务的约定，故原审认定上诉人在公开转让、发行股票时未履行告知义务系违约，依据不足。原审认定案涉《2015润滑油品牌代理合同书》的签订系为了出具2015年销售授权，依据不足。综上所述，上诉人劲普化工公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实不清，适用法律错误。经本院审判委员会民事行政专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销伊美区人民法院（2020）黑0717民初826号民事判决；二、驳回伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店的全部诉讼请求。一审案件受理费22507元、二审案件受理费18706元，由伊春市伊春区环球汽车美容机构装饰店承担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  宋 佳审判员  杨 洋二〇二一年六月二十四日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞