广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9537号上诉人（原审原告）：曹元芳，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪龙根，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住xxxxx。上诉人（原审被告）：谭伟民，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxx。原审第三人：广州恒进木业有限公司，住所地广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号（一址多照2）。法定代表人：洪龙健，职务：董事兼总经理。上述二上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：林欢挺，广东港宏律师事务所律师。上述二上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：曾敏华，广东港宏律师事务所律师。上诉人曹元芳、洪龙根、谭伟民与原审第三人广州恒进木业有限公司（以下简称恒进木业公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。曹元芳上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为：洪龙根、谭伟民赔偿未依法缴纳社保费损失109427.8元（2010年7月10日至2019年3月31日），洪龙根、谭伟民支付曹元芳休息日加班工资19765元（2018年4月1日至2019年3月31日）；2.判决洪龙根、谭伟民承担全部诉讼费用。（上述合计：129192.8元）。事实和理由：一审判决认定部分事实有误。一、原恒健木业公司未为曹元芳依法缴纳社保费，目前已注销，但未依法进行清算，洪龙根、谭伟民作为原恒健木业公司股东，应对公司债务承担连带责任。根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局粤人社发【2011】237号文件《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》规定，企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险的范围只限定广东省户籍，不包括外来务工人员，曹元芳作为非广东户籍人员，无法参照该《通知》补缴社保，且曹元芳已经向社保局询问过，其工作人员明确告知由于公司已经注销，无法为曹元芳补缴社保。洪龙根、谭伟民注销公司必然导致曹元芳无法享受或不能享受相应的工作期间缴纳社保退休待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，洪龙根、谭伟民应当支付未依法缴纳社保费的损失。二、曹元芳的劳动合同显示，曹元芳实行标准工时制度，每天工作9小时，2018年4月至2019年3月，由曹元芳的工资条可知，曹元芳除正常上班外还有加班天数，洪龙根、谭伟民应支付曹元芳加班费。洪龙根、谭伟民辩称，不同意曹元芳的上诉请求。一、谭伟民、洪龙根是自然人，并非劳动争议案件中用人单位中的适格主体。二、原恒健木业公司经过了合法的清算程序后注销，所有已知债务已全部清偿完毕，本案诉讼请求不属于该公司注销已知债务，谭伟民、洪龙根作为股东，无需对此债务承担责任。三、关于确认劳动关系，谭伟民、洪龙根不是适格用人单位主体，无法确认劳动关系。四、关于经济补偿金，原恒健木业公司未主动与曹元芳协商解除劳动合同，曹元芳在原恒健木业公司与在恒进木业公司的工作内容相同，恒进木业公司也承诺承接曹元芳在原恒健木业公司的工龄，因此，曹元芳要求支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。此外，曹元芳曾在2018年辞职，其工龄应该重新计算。五、关于加班费，原恒健木业公司已足额支付劳动报酬，并含加班费，未拖欠曹元芳的加班工资。六、关于社保待遇损失，曹元芳未符合社保待遇领取条件，也未发生医疗费待遇等损失情况，同时该主张也未经过补缴社保须经的前置程序，曹元芳曾向原恒健木业公司提交《放弃购买社保申请书》，因曹元芳自身问题，放弃购买社保，因此产生社保待遇损失也应由曹元芳自行承担。恒进木业公司辩称，恒进木业公司于2019年1月9日成立，2019年9月与曹元芳建立劳动关系，曹元芳主张的各项诉讼均发生在恒进木业公司建立劳动关系之前，与恒进木业公司无关，无需承担责任。洪龙根、谭伟民上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判不予确认曹元芳与原恒健木业公司在2010年7月10日至2019年3月31日存在劳动关系；2.依法撤销一审判决第二项，改判洪龙根、谭伟民无须向曹元芳赔偿经济补偿金63758元；3.本案一、二审诉讼费全部由曹元芳承担。事实和理由：一、关于确认劳动关系。洪龙根、谭伟民是原恒健木业公司的股东，本案的案由应定为“股东损害公司债权人利益责任纠纷”为宜，不应该定为“劳动争议”，洪龙根、谭伟民不是劳动关系的适格主体，故一审法院判决确认曹元芳与原恒健木业公司存在劳动关系有误。即使要确认劳动关系期间，因为曹元芳曾于2018年11月填写辞职书，是曹元芳的真实意思表示，并无相反证据证明原恒健木业公司对曹元芳采取了欺诈胁迫的行为，后在2019年春节后重新入职，故曹元芳与原恒健木业公司的劳动关系存在中断的情况。二、关于经济补偿金。曹元芳在起诉状及一审庭审陈述中明确要求支付经济补偿金的事实是“2019年3月31日洪龙根、谭伟民与曹元芳协商解除劳动关系”，法律依据是劳动合同法第46条第2项，曹元芳从未主张因原恒健木业公司注销导致劳动关系终止而要求支付经济补偿金。但是，一审法院却以原恒健木业公司于2019年8月8日注销导致劳动关系终止为由支持经济补偿金，与曹元芳主张的劳动关系解除或终止的时间、理由及法律依据均不相同，明显超越了曹元芳的诉讼请求，请求依法改判。即使要计算经济补偿金，由于曹元芳曾自愿辞职，其工龄应从2019年春节后重新计算。曹元芳辩称，答辩意见与其上诉状意见一致。曹元芳向一审法院起诉请求：1.确认曹元芳与原恒健木业公司在2010年7月10日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系；2.洪龙根、谭伟民支付解除劳动关系经济补偿金63758元(2018年4月1日至2019年3月31日)；3.洪龙根、谭伟民支付休息日加班工资19765元(2018年4月1日至2019年3月31日)；4.洪龙根、谭伟民赔偿未依法缴纳社保费损失109427.8元(2010年7月10日至2019年3月31日)；5.诉讼费由洪龙根、谭伟民承担。一审法院认定事实：广州市恒健木业有限公司（以下简称恒健木业公司）属有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年4月13日，股东为洪龙根、谭伟民，该公司已于2019年8月8日被核准注销。恒进木业公司属有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2019年1月9日，营业期限2019年1月9日至2049年1月9日。上述两公司地址均在广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。曹元芳是原恒健木业公司的地锯部主管，双方于2010年7月10日签订的劳动合同约定，曹元芳工作时间实行标准工时制度，劳动报酬实行计时工资制度，正常工作时间工资为1100元/月，并以此工资作为计算加班工资标准。曹元芳每月休息二天，每天正常工作9小时。曹元芳在2018年4月出勤28天、加班3.5天，2018年7月出勤28天、加班6天，2018年8月出勤20天、加班3.5天，2018年9月出勤24天、加班6天，2018年10月出勤29天、加班4天，2018年11月出勤22天、加班5天，2018年12月出勤4天，2019年1月出勤17天，2019年2月出勤13.5天、加班1天，2019年3月出勤29天、加班7天，原恒健木业公司向曹元芳发放对应月份工资分别为6938元、7050元、7851元、7429元、7009元、7232元、6024元、5892元、6150元、8028元。原恒健木业公司从2011年5月起为曹元芳缴纳社会保险各险种中的工伤保险至2019年3月。2018年10月27日，曹元芳向原恒健木业出具《职工自愿放弃购买社会保险申请书》表示放弃购买一切社会保险。从2019年4月起，恒进木业公司为曹元芳缴纳社会保险，曹元芳工作地点、岗位没有发生变动，曹元芳最后工作至2020年3月9日。从原恒健木业公司注销后至2020年3月9日前，曹元芳的工资由恒进木业公司发放。原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组进行清算，清算组成员为洪龙根、谭伟民。清算组在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，并于2019年8月8日出具《广州市恒健木业有限公司清算报告》，其中载明“公司已按以下顺序清偿债务；……所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金0元。”2020年1月14日，曹元芳以洪龙根、谭伟民为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求洪龙根、谭伟民支付经济补偿金、加班工资等款项，该仲裁委于2020年1月19日作出穗南劳人仲不〔2020〕36号不予受理通知书，对曹元芳提出的仲裁申请不予受理。曹元芳不服该不予受理决定在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉求如上。曹元芳要求对洪龙根、谭伟民提供的证据《职工自愿申请放弃购买社会保险申请书》中落款部位签字“曹元芳”三个字的真实性进行司法鉴定。一审法院经摇珠确认广东恒鑫司法鉴定所作为本案鉴定机构。该鉴定所于2020年12月1日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《职工自愿申请放弃购买社会保险申请书》中落款部位签字“曹元芳”与提交的样本上的“曹元芳”签名笔迹是同一人书写。一审诉讼中，双方对如下事实存在争议：一、劳动关系的存续期间以及工龄是否连续。曹元芳主张于2010年7月10日入职，双方于2019年3月31日解除劳动关系；洪龙根、谭伟民确认曹元芳的入职时间，认为双方劳动关系直至原恒健木业公司被注销后才终止。一审法院认定事实及理由：曹元芳主张于2010年7月10日入职，洪龙根、谭伟民确认曹元芳的入职时间，一审法院予以确认。对劳动关系的解除或终止时间，双方一审庭审中确认，曹元芳、原恒健木业公司均没有向对方提出解除劳动关系，曹元芳主张其从2019年4月1日起向恒进木业公司提供劳动，工资由恒进木业公司发放，洪龙根、谭伟民、恒进木业公司均予以否认，一审法院由此确认曹元芳与原恒健木业公司的劳动关系直至原恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止。虽然曹元芳于2018年11月24日向原恒健木业公司填写《员工离职申请表》申请离职，批准离职日期为2018年11月25日。曹元芳主张是原恒健木业公司要求所有员工在放假期间都要写辞职申请书，否则放假期间就要每天到单位打卡四次，曹元芳就其解释提供了相应证据，印证其解释的合理性。洪龙根、谭伟民主张曹元芳在2018年12月底重新入职，明显与常理不符。因此，一审法院采信曹元芳主张事实，对洪龙根、谭伟民主张曹元芳在2018年11月25日离职后又于2018年12月底重新入职，一审法院不予确认。二、解除、终止劳动关系前十二个月的平均工资。曹元芳与原恒健木业公司的劳动关系于2019年8月8日终止，原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组，并停止生产经营活动，终止劳动关系前十二个月的平均工资应取2018年6月至2019年5月工资计算，曹元芳主张前十二个月的平均工资为7084.25元/月，虽取时间段从2018年4月至2019年3月的实收工资计算，曹元芳提供了该时间段的工资收入凭证，即使按照其主张或已提供工资收入凭证的2018年6月至2019年3月计算的月平均工资，与其主张的月平均工资基本相当，而洪龙根、谭伟民没有举证证明曹元芳2018年6月至2019年5月应发工资数额，故可采信曹元芳主张的工资数额，确认其终止劳动关系前十二个月的平均工资为7084.25元/月。一审法院认为，曹元芳与原恒健木业公司就确认劳动关系、支付经济补偿金等产生的争议，因原恒健木业公司已被注销而要求作为原恒健木业公司的投资人承担相应民事责任，本案属于劳动争议纠纷。曹元芳要求确认其与原恒健木业公司在2010年7月10日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。关于经济补偿金问题。曹元芳与原恒健木业公司的劳动关系直至原恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项的规定，原恒健木业公司应当向曹元芳支付经济补偿金。曹元芳于2010年7月10日入职，劳动关系于2019年8月8日终止，曹元芳的工作年限为9年零1个月，原恒健木业公司应当向曹元芳支付9.5个月的经济补偿金；曹元芳仅请求9个月的经济补偿金，是自行处分其民事权利，一审法院予以准许；曹元芳终止劳动关系前十二个月的平均工资为7084.25元/月，原恒健木业公司应支付曹元芳经济补偿金63758元（7084.25元/月×9个月）。原恒健木业公司应当向曹元芳支付补偿金而没有支付，虽然原恒健木业公司注销前成立了清算组进行清算，并在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，但是，作为清算组成员洪龙根、谭伟民没有证据证明其已经按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，曹元芳主张清算组成员洪龙根、谭伟民对因此造成的损失承担赔偿责任，一审法院依法予以支持。因此，洪龙根、谭伟民应赔偿曹元芳经济补偿金63758元。关于社会保险待遇损失问题。一审诉讼中，曹元芳明确其要求洪龙根、谭伟民支付的未依法缴纳社保费损失主要包括养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失。原恒健木业公司虽然未为曹元芳缴纳社会保险，但是，曹元芳尚未达到退休年龄，亦未提供证据证明社会保险经办机构已明确答复不能补办，曹元芳也没有提供证据证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保而产生医疗费的实际损失。况且，社会保险费应由社会保险经办机构收取，曹元芳主张原恒健木业公司欠缴的2010年7月10日至2019年3月31日期间的社会保险费作为损失，缺乏法律依据。综上，曹元芳要求洪龙根、谭伟民支付社保费损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于原恒健木业公司是否拖欠曹元芳加班工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，一审法院按照劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪与当地最低工资标准作比较来审查加班工资的支付问题，如折算出的时薪不低于当地最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中包含了加班工资，否则，应当按当地最低工资标准支付加班或者延长工作时间的工资。曹元芳2018年4月的工资为6938元，曹元芳2018年4月出勤天数28天，休息日加班天数3.5天，工作日延长时数和休息日加班时数分别为24.5小时和31.5小时（按每天工作9小时计算），故曹元芳2018年4月的工资换算成时薪是23.46元/小时[6938元/月÷（24.5天/月×8小时/天＋24.5小时×150%＋31.5小时×200%）]；同理，曹元芳2018年7月、2018年8月、2018年9月、2018年10月、2018年11月、2019年2月、2019年3月工资换算成时薪分别为22.24元/小时、35.73元/小时、26.63元/小时、22.65元/小时、28.76元/小时、44.97元/小时、23.96元/小时。曹元芳2018年4月、2018年7月、2018年8月、2018年9月、2018年10月、2018年11月、2019年2月、2019年3月工资折算出的时薪均不低于广州市最低工资标准，可认定原恒健木业公司支付曹元芳的工资中已包含了加班工资，曹元芳以原恒健木业公司拖欠其加班工资为由，要求洪龙根、谭伟民支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认曹元芳与原广州市恒健木业有限公司在2010年7月10日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、洪龙根、谭伟民应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿曹元芳经济补偿金63758元；三、驳回曹元芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洪龙根、谭伟民负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是洪龙根、谭伟民是否应向曹元芳赔偿未依法缴纳社保费损失、休息日加班工资、解除劳动关系经济补偿金以及原恒健木业公司与曹元芳的劳动关系存续期间。关于洪龙根、谭伟民是否应向曹元芳赔偿未依法缴纳社保费损失及休息日加班工资问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，曹元芳上诉请求洪龙根、谭伟民赔偿未依法缴纳社保费损失及休息日加班工资，但既无新的事实和理由也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院的分析和认定，对曹元芳的该项上诉请求不予支持。关于原恒健木业公司与曹元芳的劳动关系存续期间及洪龙根、谭伟民是否应向曹元芳支付解除劳动关系补偿金的问题，本院亦认可一审法院的分析和认定。洪龙根、谭伟民上诉主张曹元芳已与原恒健木业公司解除劳动关系并在一审提交了《员工离职申请表》，但一审法院根据曹元芳提交的录音、微信截图并结合曹元芳的工资发放情况，认定曹元芳并非按《员工离职申请表》实际离职，并无不当。曹元芳与原恒健木业公司的劳动关系并非因双方协商一致而解除，而是因为原恒健木业公司注销而事实终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，曹元芳依然符合领取解除劳动关系补偿金的条件。原恒健木业公司虽已注销，但其注销前的债务尚未了结，故原恒健木业公司的股东洪龙根、谭伟民依法应当承担清偿责任。本案纠纷是因在劳动关系中产生，故本案属于劳动争议无误，洪龙根、谭伟民上诉主张本案不属于劳动争议，洪龙根、谭伟民无需承担曹元芳解除劳动关系经济补偿金均不能成立，本院不予支持。至于曹元芳在原恒健木业公司的工作年限，曹元芳劳动关系是因原恒健木业公司于2019年8月8日注销而终止，并非按《员工离职申请表》的约定解除，故一审将曹元芳的工作年限计至2019年8月8日并无不当，本院予以维持。洪龙根、谭伟民关于曹元芳工作年限的上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，曹元芳、洪龙根、谭伟民的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹元芳负担5元；由洪龙根、谭伟民负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年六月九日书记员  郑燕玲廖子倩