山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2905号上诉人（原审上诉人）:江苏省工业设备安装集团有限公司，住南京市延龄巷63号，办公地点南京市雨花台区安德门大街19号，统一社会信用代码91320000134752371W。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：孙井林，江苏正都律师事务所律师。被上诉人（原审被上诉人）山东速邦建设工程有限公司，住山东省枣庄市滕州市木石镇鲁南高科技化工园区6666号，统一社会信用代码91370400073009153F。法定代表人：张怀强，总经理。委托诉讼代理人：刘李娜，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。原审第三人:兖矿国宏化工有限责任公司，住邹城市昌宁路2888号，统一社会信用代码91370000773198848H。法定代表人：陈爱忠，董事长。委托诉讼代理人：李晋宁，山东胜途律师事务所律师。上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏省工业设备安装公司）因与被上诉人山东速邦建设工程有限公司（以下简称速邦公司）及原审第三人兖矿国宏化工有限责任公司（以下简称兖矿国宏化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初8026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏省工业设备安装公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判驳回速邦公司的起诉；2.一、二审诉讼费、保全费由速邦公司承担。事实和理由：一审判决否定了前案(2019)鲁0883民初4241号生效民事判决结果。2019年7月17日，速邦公司以江苏省工业设备安装公司未履行分包合同第21条约定的付款义务，将江苏省工业设备安装公司诉至邹城市人民法院，主张合同总价80%的工程款。2019年11月21日，邹城市人民法院在(2019)鲁0883民初4241号判决书中认定“2019年4月17日，速邦公司的法定代表人通过微信方式向江苏省安装公司项目负责人发送了《工程联系单》，在该《工作联系单》的最后一段的最后部分载明‘请贵公司及时向我公司支付工程进度款50万元，我方用以支付材料及农民工工资等费用，同时我方同意在工程顺利交工，无业主对土建工程部分工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项。’速邦公司该段表述是对工程款支付进行了新的约定。江苏省工业设备安装公司已按《工程联系单》的约定向速邦公司支付了50万元，而速邦公司未提供《工程联系单》中约定的付款条件成就的相关证据，故速邦公司在与江苏省工业设备安装公司对工程款支付达成新的约定后又请求按照双方合同约定支付工程款及违约金无事实和法律依据，本院不予支持。”该案判决后当事人双方均未上诉，该民事判决已生效。工程款结算应当执行重新约定的付款方式及付款条件，上诉人及被上诉人应当受此判决结果约束。本案一审法院判决认为：“虽然……本院(2019)鲁0883民初4241号判决认定对付款结点和条件进行的重新约定，但对于原告施工的土建工程来讲，第三人已向被告支付工程款440万元，而被告仅向原告支付工程款290万元，被告对于第三人拖欠的工程款时隔近两年，未采取任何法律手段，且对于第三人主动履行的五万元工程款拒绝接受，被告明显违背诚信原则，对原告极为不公平，目前虽然第三人在本案开庭后进行了诉讼，诉讼请求包含应原告施工逾期交工的790000元，但尚未有结论……，因此，对于原被告除争执焦点的79万元，对于其他工程款双方并无异议，……本院对无异议部分先行判决。”同是邹城市人民法院，基于同一基础法律关系及相同的事实和理由，直接否定了前案已经生效的判决结果，作出了两份截然相反的判决。究其原因，本案一审法院未能坚持契约自由、平等保护原则。本次诉讼系重复起诉，一审法院应当依法驳回被上诉人起诉。前案及本案被上诉人主张工程款的依据均为分包合同第21条工程款结算支付条款。但是该条款已被合同当事人双方重新约定的付款方式和付款条件所代替，故分包合同第21条早已不执行。前案及本案的诉讼请求虽有不同，但本案的诉讼请求实质上是否定前案裁判结果。速邦公司应当接受前案生效判决的约束，其提起本案诉讼，构成重复起诉。从《工程联系单》载明的内容来看，重新约定的付款方式及条件的生效前提是江苏省工业设备安装公司仅需支付被上诉人50万元。上诉人履行50万元付款义务后有权停止支付剩余工程款。新约定明确了剩余工程款支付必须同时满足“无业主提出的与速邦公司相关的罚款等索赔纠纷，江苏省工业设备安装公司收到兖矿国宏化工公司支付的工程款”等条件，缺一不可。新约定已经充分兼顾了当事人双方合同履约情况及潜在风险，相互平衡，相互制约，既公平又合理。不存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等可撤销情形。新约定最主要目的是确保将来出现业主罚款索赔纠纷时，由被上诉人承担赔偿责任，赔偿资金直接从速邦应得工程款中相应扣除。新约定实质上含有债权人以其未来应收款向债务人提供违约赔偿保证的担保性质。是防止速邦提前获得绝大部分工程款后逃避索赔责任，导致江苏省工业设备安装公司索赔权利得不到保障而设置的利益平衡点。新约定是当事人双方对分包合同第21条约定的工程结算条款的变更，附加的付款条件不违反法律强制性规定。是双方真实意思表示，充分体现了契约自由及权利义务责任对等统一的原则，是对双方当事人权利的保护及义务的约束。一审法院判决关于“……被告对于第三人拖欠的工程款时隔近两年，未采取任何法律手段，且对于第三人主动履行的伍万元工程款拒绝接受，被告明显违背诚信原则……”的认定事实不清，证据不足。发包的污水站提标改造项目包括设计、采购、安装、土建等一揽子工程，土建工程仅仅是其中一部分。工程完工交付后，江苏省工业设备安装公司及联合体各方针对案涉工程一揽子工程款结算及支付事宜，通过各种方式积极推动完工结算工作，与兖矿国宏化工公司进行了数次磋商和谈判。甚至为早日获得工程结算款作出让步，之所以未能达成一致的结算意见，是因对兖矿国宏化工公司结算金额还存在较大争议。作为工程承包方的江苏省工业设备安装公司及联合体各方每次与兖矿国宏化工公司磋商和谈判的目的，当然是希望尽快完成结算拿到工程款，而不是恶意拖延，甚至阻止建设方支付工程款。因此，一审法院该判决事实不清，证据不足，判决理由更是有违常理。兖矿国宏化工公司拖欠合同内土建及安装工程款至少308万元。而所谓的5万元承兑汇票，一审判决未对其款项性质、来款原因、交易惯例等事实予以查明和认定的情况下，却以江苏省工业设备安装公司“对于第三人主动履行的五万元工程款拒绝接受，被告明显违背诚信原则”的理由判决支持速邦公司工程款主张。该判决事实不清，证据不足。速邦公司一审中提交的证据八《挂账后付款报账单》及付款凭证系兖矿国宏化工公司内部资料，该内部财务资料并未明确5万元银行承兑系土建工程款。江苏省工业设备安装公司财务人员没有见到该5万元银行承兑挂账信息，也没有收到付款单位财务人员通知。它既不符合总承包合同约定付款方式及工程进度款比例及交易惯例，也不符合案涉工程其他各项(例如安装)工程任一节点工程进度款金额特征。因此，在该待证事实的真实性、关联性尚未查清的情况下，一审法院不能仅凭主观臆断推定该5万元款项就是土建工程款。兖矿国宏化工公司在(2021)鲁0883民初1262号诉讼中提出了与土建工程相关的罚款及收尾维修工程费用，本案应当中止审理。兖矿国宏化工公司在本案一审及1262号案件中均提出了79万元工期延误违约金主张，在1262号提出了土建工程收尾维修工程施工费(含材料)156169.69元主张，要求上诉人及联合体承担此费用。考虑1262号案尚在审理中，及判决结果的不确定性，上诉人向一审法院递交了中止审理申请书。但一审法院仍作出判决。速邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、本案并非重复起诉，不属于一事不再理的情况。原上诉人之间虽然已经进行过一次诉讼，生效判决为（2019）鲁0883民初4241号民事判决书（以下简称4241号案件判决），但是在4241号案件中被上诉人诉讼的是80%的工程款、违约金、质保金及利息，当时因为工程交付证据不明等原因，4241号判决仅支持了保证金及利息的支付，对于80%工程款的支付，认为付款条件未成就而未予以支持，现，工程已经顺利交工，实际使用将近两年，付款条件已经成就，因此，本案案件事实已经发生实质性改变，且本案诉求与4241号诉求并不一致，因此，被上诉人诉讼至贵院，要求支付剩余的工程款，并不属于重复起诉。二、4241号判决中“本院认为”部分的认定，不应适用到本案中，就被上诉人双方之间的付款条件是否变更这一问题，应根据现有证据据实认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于“本院认为”部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况做出独立认定。附：（2019）最高法民再384号判例。关于4241号判决书中提到的视为变更约定的《工程联系单》，并无原件，截止到本次开庭，上诉人均未提供原件，甚至未提供复印件，对于该《工程联系单》明显是被上诉人告双方通过微信磋商过程中形成的其中一个意见，上诉人并未能提供该《工程联系单》前后全部的聊天记录，无法证明该材料为双方最后一致确认认可的意见。被上诉人并未向上诉人送达该书面文件，也即并非双方最后的意见，故，该意见并未得到双方最后的认可，不能仅凭部分磋商性的聊天记录就认定“形成新的约定”。综上，4241号判决中关于《工程联系单》形成了“新的约定”的认定与事实不符，不应在本案中被直接适用，请求法庭能够根据庭审以及举证情况综合认定付款条件是否改变。三、退一步讲，假设上述4241号判决中载明的《工程联系单》为双方确认，该文件也已经过了时效，不再适用于本案案件结果。因为该《工程联系单》仅在4241号判决书中出现，根据4241号判决中载明的《工程联系单》的内容来看（要求“付清除质保金以外的款项”），该联系单是在工程施工过程中形成的，是为取得施工进度款而制作，现，案涉工程已经施工完毕且交付实际使用近2年，该文件已经与事实情况不符，因此，不应再适用于本案。四、退一步讲，假设上述4241号判决中载明的《工程联系单》为双方确认的文件，且文件未过时效，但其约定的条件均已成就，上诉人应向被上诉人支付全额工程款。1、工程已经实际使用，应视为已经顺利交工；2、第三人已经向被上诉人出具证明，不再追究被上诉人的逾期罚款等责任，不存在因工期延误而导致的罚款纠纷；3、上诉人在2019年4月17日以后，已经收到多笔来自各个工程的工程款（联系单只是因为当时上诉人称资金压力大，无力支付，所以只约定“收到下次工程款”，并未约定工程款来自哪一个工程），已经不存在上诉人当时所称其资金压力较大的问题（在上诉人账户中全额查封了200万元款项），完全有能力支付被上诉人方的工程款。即使认为下次工程款应来自于第三人，那么第三人已经向上诉人开出付款承兑汇票，是上诉人的原因未能按时汇兑该笔款项，因此，应视为“下次工程款”。综上，4241号判决中载明的《工程联系单》约定的条件均已成就，上诉人应向被上诉人支付全额工程款。五、原上诉人之间的《建设工程总承包合同》无效，其中的约定，除合同总价及付款条件的约定参照使用外，剩余条款的约定均无效。根据法律规定，合同无效其中约定当然无效，但是在建设工程施工合同纠纷中，合同价款及付款条件可参照合同约定使用。在本案中，《建设工程施工合同》无效，因此，原上诉人之间关于罚款的约定无效约定，上诉人无任何理由向被上诉人罚款。六、案涉合同无效，但是案涉工程已经实际使用近两年的时间，已过质保期，按照法律规定上诉人应向被上诉人支付全额工程款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包方应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第3项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”关于案涉工程，被上诉人已经在2019年的5月取得案涉工程的分部验收合格证明且已经将工程移交给上诉人，另，第三人当庭承认被上诉人施工的案涉工程已在2019年12月投入使用，因此，案涉工程已经竣工验收合格，故，根据合同第21条约定，按照工程进度，主体工程验收合格后支付工程款的80%，工程竣工验收合格后支付工程款的17%，上诉人应向被上诉人支付至工程款总数的97%。合同虽然无效，但是参照其约定的质保期为1年，目前该工程已经交付且使用近两年的时间，质保期已过。上诉人应向被上诉人支付全额工程款。综上，被上诉人作为实际施工人，已经凭借自己劳动，完成了工程施工，且工程已经实际使用，上诉人无任何拖延付款的理由，请求法庭能够为被上诉人主持正义，维护被上诉人合法权益。第三人已经向我方出具不追责证明，一审证据七明确记载，本案上诉人与国宏公司有除了案涉工程以外的其他工程纠纷，上诉人所述的罚款即使真实存在，也与速邦公司无关。兖矿国宏化工公司述称，1、答辩人和上诉人等联合体《建设工程总承包合同》就工程款结算问题至今没有达成一致意见，答辩人尚不具备支付上诉人工程款的条件。2、上诉人和被上诉人双方关于工程支付的新约定系双方真实的意思表示，合法有效。速邦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款181万元及违约金（以181万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的150%自2019年5月1日计算至付清之日止）;2.判令第三人对上述第一项款项承担直接支付责任；3.诉讼费用、保险费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月5日，被告工业安装公司（联合体牵头人）通过招投标的方式中标，其和南京东大能源工程设计有限公司、南京索克水务科技有限公司共同与第三人人国宏化工公司（发包人）订立《建设工程总承包合同》，约定：工程名称：污水站提标改造项目；工程内容及规模：设计、供货、施工（包括拆除、原系统改造）、调试、试运行，并配合本装置竣工验收，直至最终交付使用及售后服务等工作，包括土建、设备、管道、电气、仪表、防腐保温、拆除、恢复等工作，并承担质量保修期内的质量保修。主要工期：设计开工日期、施工开工日期：2018年10月18日，工程完工日期：2019年1月20日土建安装工程完工，具备系统调试条件。合同价格为14138000元，其中：设计费70万元，设备费为583.8万元，建筑工程费为550万元，安装工程费为200万元，其它费用为10万元，除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，合同价格不作调整。第3.8.1分包约定约定的分包工作事项：无。4.5误期赔偿中约定：因承包人原因使竣工日期延误，每延误一日承包人向发包人支付违约金1万元，在结算中扣除。11.2.1缺陷责任保修金方面约定建筑工程费、安装工程费按合同金额3%扣除质保金，工程款支付进度方面约定：土建主体工程完工后支付土建工程费的80%，工程工验收合格后再支付17%，待缺陷责任期满30日一次向支付剩余建安工程费，2018年12月20日前承包人向发包人开具100%全额增值税专用发票。在《质量保修责任书》中约定建筑安装工程的质保期自工程竣工验收合格之日起计算为2年。2019年5月，由于增值税率由16%降至13%，发包方与总承包方签署了补充协议，对相应费用进行了调整，但对于建筑费用未作调整，仍为550万元。合同签订后，截止到2019年3月26日前发包方即本案第三人向本案总承包人即本案被告支付土建工程款440万元。2018年11月11日，速邦公司（分包人）与江苏省安装公司（承包人）订立《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程承包范围：污水站技术改造土建、建筑及装修工程。分包合同价款为固定总价：458万元。开工日期：本分包工程暂定于2018年11月11日开工；完工日期节点1：本分包工程主控完工节点于2018年12月30日；需要完成的工作包括：配电房工程：土建、砌筑、内粉刷、地坪等完成，具备安装配电柜施工条件；SBR水池及中间水池：混凝土拆模，具备水池安装设备及蓄水条件；污泥脱水间：土建结构、砌筑、内粉刷、地坪等完成，具备安装设备条件；絮凝沉淀池：混凝土结构及拆模完成，具备安装设备及蓄水条件；浓缩池：设备基础完成，上部钢结构储罐安装完成。（11月25日完成）上述工作的完成为后续机电及工艺设备安装创造条件。上述各单体每延误一天，每一个单体罚款3000元。完工工期节点2：2019年1月31日前，合同范围工程全部完成。若完工工期节点2未能完成，每延误一天每天罚款3000元。合同第四条“工程质量标准”第7项约定分部分项工程质量一次交验合格率100%。合同第十条：分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。第二部分通用条款三、工期14、工期延误按总包合同执行及参照协议书第三大条的规定执行。第三部分专用条款五、19、合同价款承包人向分包人支付工程款的时间和方式：按照工程进度分阶段付款，土建主体工程完工验收合格后收到等额增值税专用发票发包人向承包人支付土建工程费的80%，工程竣工验收合格发包人向承包人支付土建工程费的17%，待缺陷责任期满30日内发包人向承包人一次性支付剩余的土建工程费。2018年12月20日前承包人向发包人开具工程100%全额增值税专用发票。分包人必须向承包人提供合法的税率为10%增值税专用发票。缺陷责任期为自工程竣工验收后1年期满。上述合同订立后，速邦公司向江苏省安装公司支付了10万元的保证金后开始施工。2019年4月18日，原告速邦公司的法定代表人张怀强通过微信的方式向江苏省安装公司的负责人佘广玉发出一份联系函，载明：致：江苏省安装公司我公司于2019年4月17日收到贵公司兖矿国宏化工有限责任公司污水站提标改造中联系单回复，现将情况汇报如下：一、未完成工程量情况汇报1、SBR池已完成。2、配电室因与安装队伍交叉，施工应业主要求一切配合安装队伍施工，导致室内地面抹面于4月16日全部完成，防火门安装4月17日完成，剩余工程量：室内外乳胶漆粉刷、护坡散水（根据业主要求）。3、脱水楼：二楼因设备未就位导致地面……我公司于2019年4月12日给贵公司发送的工作联系单，主旨思想是避免供应商及工人堵门催要，给彼此双方造成不必要的社会影响，我公司始终秉承与贵公司友好协商、合作共赢的原则，如果因此给贵公司带来误解及影响，我公司表示深深歉意！目前合同内土建部分已具备完工报验，为了更好彼此合作共赢，请贵公司及时向我公司支付工程进度款50万元，我方用以支付材料及民工工资等费用，同时我方同意在工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项。2019年4月23日，江苏省安装公司向速邦公司支付工程款50万元。在此之前，江苏省安装公司已向速邦公司支付工程款240万元，被告合计向原告支付工程款290万元。2019年5月1日，速邦公司（分包人、乙方）与江苏省安装公司（甲方、承包人）订立《土建工程成品保护责任移交确认书》，约定：二、双方确认事宜基于乙方对于分包合同内工程的实体施工经双方确认已完工，乙方即将退场，现场由甲方安排的后续工程施工班组在进行施工，故双方对乙方完成的工作的现状予以书面确认。特别说明：本书面确认为甲方对附件1乙方的工程已完成予以确认，将来发生成品损害争议，乙方不承担责任。附近1成品照片甲方已确认。B、本书面确认不意味着乙方的工程已经通过甲方及专业验收。甲方及业主验收相关要求参照双方签署的土建专业分包合同相关协议执行。C、本确认书生效条件为乙方工人全部退场及工地管理权已经转移到甲方或者甲方授权的分包单位，管理权转让甲方后，施工出现的相关问题，乙方不承担相应责任。后续若有工人进场施工，需要提前向项目部进行申请报备并接受监督。若仍累计有工人继续进场施工总天数超过1周以上时（分包合同内未完成施工项目），甲方视管理工作量大小有权单方面通知乙方该确认书作废。恢复到由乙方承担其现场自身施工产品的成品保护责任的状态。D、本确认书需要甲乙双方签字盖章才能生效，甲方负责人签字才生效，为更好的管理现场及有效保护乙方，双方对本协议内容予以保密。对于本协议附件，甲方将组织甲方乙方及甲方授权管理现场成品的机电单位三方共同签字。E、若本确认书与本协议附件（现场照片汇总表）描述有矛盾不一致处，以本协议为准。协议签订后，原告将其施工的工程交付给了被告。2019年8月22日，速邦公司的负责人曹继祥与江苏省安装公司的负责人佘广玉进行通话录音，速邦公司提到有一个7万元的低板签证和6万元的土方施工签证的问题，佘广玉认可但同时表示结算的时候再算。原告并提交了2019年3月4日由被告工地负责人王越签字的工程现场签证单。2019年7月18日，原告以被告拖欠工程款和保证金为由向一审法院起诉，被告以延误工期应支付违约金提起反诉，经一审法院审理2019年11月21日判决，认为原告被告签订工程承包合同违反招投标法而无效，原被告双方对付款结点进行了重新约定，工程款付款约定的条件未成就，除对工程保证金判决给付外，驳回原告其他诉讼请求。对于被告提出的反诉由于双方签订合同无效而予以驳回。双方当事人均未上诉，该判决已生效。2019年12月1日，第三人出具说明一份，该说明载明：兖矿国宏化工有限责任公司与江苏省工业设备安装集团有限公司签订的《污水站提标改造项目》合同中的土建、建筑部分，由于环保应急响应及雨雪天气因素造成的工期延误及罚款，我公司不再追究。在本案中第三人出具了《土建项目工期延误说明》，认为因天气和场内突发事故延误工期为10天，因土方开挖及设计等原因工期延误79天。2021年1月28日兖矿国宏公司作为原告对江苏省工业设备安装集团有限公司、南京东大能源工程设计院有限公司、南京索克水务科技有限公司提出诉讼，案号为（2021）鲁0883民初1262号，请求被告支付各项费用2770011.69元，其中包含因误工违约金790000元，该案尚在审理中。一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，中标人应按照合同约定履行义务完成中标项目，不得向他人转让中标项目、不得将中标项目肢解后向他人转让。该项目的土建工程为投标项目中主体关键性工程，原被告签订《建设工程施工专业分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。该工程于2019年5月1日已交付被告，第三人也全面接受该工程并于2019年12月投入经营生产，双方对土建工程也未提出任何质量异议，因此，虽然原被告签订的合同无效，但并不影响原告按照合同约向被告主张工程款的权利。通过原被告及第三人陈述举证，当事人争执的主要焦点为一：该案是否构成重复起诉的问题？二、原告向被告主张工程款是否符合法律规定？该工程是否超过质保期，对于质保金应是否予以支付？该工程款是否满足了支付约定的条件?三、对于增加的工程量13万元是否应予支持？四、第三人应在多少未付款项内承担责任？关于第一个焦点本案是否构成重复起诉问题：一审法院认为根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定“当事人就已经提起诉讼是事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否认前诉的裁判结果。”本案中，双方当事人、诉讼请求、标的等均与已生效的（2019）鲁0883民初第4241号判决不尽相同，况且在上述生效的判决书中仅就工程施工开工保证金进行了判决，并未对工程款进行实质性判决，因此，本案并不构成重复起诉。关于工程款问题方面,原被告在《建设工程施工专业分包合同》约定工程款458万元系固定价款，原告施工的工程已交付使用，第三人和被告均未对工程质量提出异议，被告应按照合同约定支付工程款。虽然原告法定代表人在2019年4月18日在给该项目工地负责人佘广玉电话聊天联系函中表明“目前合同内土建部分已具备完工报验，为了更好彼此合作共赢，请贵公司及时向我公司支付工程进度款50万元，我方用以支付材料及民工工资等费用，同时我方同意在工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项”，一审法院（2019）鲁0883民初第4241号判决认定对付款结点和条件进行的重新约定，但对于原告施工的土建工程来讲，第三人已向被告支付工程款440万元，而被告仅向原告支付工程款290万元，被告对于第三人拖欠的工程款时隔近两年未采取因任何法律手段，且对于第三人主动履行的五万元工程款拒绝接收，被告的行为侵害了原告的合法权利，致使原告无法得到工程款项，被告明显违背诚信原则，对原告极为不公平，目前虽然第三人在本案开庭后进行了诉讼，诉讼请求中包含应原告施工逾期交工的790000元，但尚未有结论，原被告对于该项争议可以依照第三人与被告纠纷案件处理完毕，依据处理结果结合原被告约定重新诉讼。因此，对于原被告除争执焦点的79万元，对于其他工程款双方并无异议，为节约诉讼资源，一审法院对无异议的部分先行判决。关于质保期的约定，原被告签订合同无效，且总承包合同与分包合同关于质保期约定相互冲突，一审法院认为应以在该工程竣工验收之日起两年期限计算质保期较为合理，原告请求支付质保金，由于未达到支付期限，一审法院不予支持。综上，被告应支付原告工程款1542600元（固定款4580000元-质保金137400元-已付款2900000元）。关于增加工程量130000元，原告提交了录音证据和王越签字的60000元工程现场确认单，由于被告不予认可，原告可丰富证据后，另行单独主张权利。关于原告主张的违约金问题，由于原被告签订的分包合同系无效合同，原告请求被告支付违约金无法律规定，一审法院不予支持。关于原告请求购买保险担保费用，一审法院认为原告申请诉讼保全应提供担保，保险担保仅为担保的一种形式，系原告自行选择的行为，原被告对于该费用的负担未有约定，原告请求被告承担该项费用无法律依据，一审法院不予支持。关于第三人承担责任问题，本案第三人系该工程的发包方，根据法律规定，应在未付工程款的范围内承当责任。关于责任范围，第三人已向被告支付工程款440元，尚有110万元未付，其中还包含未到期的16.5万元的质保金（550万元*3%）。虽然第三人在（2021）鲁0883民初1262号中主张了逾期交工违约金79万元，但一审法院无审理结论，因此一审法院认为未付的工程款中不应优先剔除该笔费用，因此，一审法院认为未付的工程款应为93.5万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释（一）》第四十三条第（二）款的规定，判决：一、被告江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效十日内给付原告山东速邦建设工程有限公司工程款1542600元。二、第三人兖矿国宏化工有限责任公司在未付工程款935000元范围内承担给付责任。三、驳回原告山东速邦建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10545元，由原告山东速邦建设工程有限公司负担1558元，被告江苏省工业设备安装集团有限公司负担8987元。诉讼保全费5000元由被告江苏省工业设备安装集团有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题有两个，一、速邦公司起诉是否系重复诉讼；二、结清欠付工程款的条件是否成就。关于焦点问题一，速邦公司在（2019）鲁0883民初第4241号案中主张的系工程进度款，当时工程尚未完工，速邦公司在本案中系基于工程已经交付并由发包方兖矿国宏化工公司投入生产而主张工程款结算的欠付工程款。经审查，本案的当事人、诉讼请求、标的等均与已生效的（2019）鲁0883民初第4241号案不同，本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的规定，本案山东速邦公司主张工程欠款，并不构成重复起诉。关于焦点问题二，速邦公司与江苏省工业设备安装公司在2018年11月11日签订的分包合同中约定的付款时间和方式为：按照工程进度分阶段付款，土建主体工程完工验收合格后收到等额增值税专用发票发包人向承包人支付土建工程费的80%，工程竣工验收合格发包人向承包人支付土建工程费的17%，待缺陷责任期满30日内发包人向承包人一次性支付剩余的土建工程费。虽然速邦公司于2019年4月18日向江苏省工业设备安装公司发出联系函，双方对于付款时间、条件等作出变更。山东速邦公司于2019年5月1日将案涉工程交付给江苏省工业设备安装公司，江苏省工业设备安装公司全面接受该工程并于2019年12月投入经营生产，故此，应认为对于联系函中对付款作出变更后的三个条件即“工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项。”中的“工程顺利交工”该条件已经符合；对于“无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷”这一条件，根据二审查明，兖矿国宏化工公司撤回了对江苏省工业设备安装公司等提起的包括逾期交工违约金790000元在内的诉讼请求，邹城市人民法院准许兖矿国宏化工公司撤回起诉，江苏省工业设备安装公司亦提交了相关的撤诉裁定书，故应认定“无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷”这一条件成就，江苏省工业设备安装公司称兖矿国宏化工公司虽已经就上述案件撤诉但不排除其在江苏省工业设备安装公司起诉兖矿国宏化工公司欠付工程款一案中即（2021）鲁0883民初3410号案中提出工程延误的抗辩或反诉，江苏省工业设备安装公司的该抗辩意见不能成立，本院依法不予采纳；速邦公司在一审中提交了挂账后付款报账单、兖矿国宏化工公司付款凭单，一审法院认定江苏省工业设备安装公司对于兖矿国宏化工公司以承兑方式支付的50000元工程款予以拒收，该认定并无不当。兖矿国宏化工公司已向江苏省工业设备安装公司支付工程款440万元，而江苏省工业设备安装公司仅向速邦公司支付工程款290万元，江苏省工业设备安装公司对于兖矿国宏化工公司主动履行的50000元工程款拒绝接收，应视为江苏省工业设备安装公司存在的不当行为致使其未实际收到该50000工程款，该责任在江苏省工业设备安装公司，故应依法应认定联系函中约定的“贵司在收到下次工程款项7个工作日内”的条件已经成就。综上，虽然速邦公司与江苏省工业设备安装公司在2019年4月18日的联系函中对于付款约定作出了变更，但经分析、审查，速邦公司现主张工程欠款，符合联系函中约定的付款条件，一审法院判决结果并无不当。江苏省工业设备安装公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21090元，由上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月十六日书记员  孙晨鹤