山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1382号上诉人（原审被告）：刘爱荣，女，1970年2月11日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：宋世强，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳常青，男，1953年3月24日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：陈凤秀（系岳常青之妻），住荣成市。原审被告：陈志刚，男，1970年12月17日出生，汉族，住荣成市。上诉人刘爱荣与被上诉人岳常青、原审被告陈志刚身体权、健康权纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱荣上诉请求：撤销一审判决,依法改判不支持岳常青主张的残疾赔偿金、鉴定费、误工费及护理费；依法改判由岳常青承担70%责任。事实和理由：一、《最高人民法院关于适用的解释》于2021年3月1日起施行，本案应适用该司法解释关于刑事附带民事部分的相关规定，一审法院适用法律错误。1.本案系因刘爱荣刑事犯罪造成岳常青人身损害，由岳常青另行提起的民事诉讼，《最高人民法院关于适用的解释》第二百条进行了明确规定。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，上述法律明确规定对于犯罪行为造成被害人人身损害的，即便另行提起民事诉讼，也应当适用刑事附带民事法律规定审理，对岳常青主张的伤残赔偿金不应予以支持。2.本案系岳常青作为被害人因刘爱荣故意伤害罪案另行提起的民事诉讼，案件性质仍为刑事附带民事，应按照特别法优于一般法的原则，适用刑事附带民事相关法律规定，不应适用一般民事法律规定。二、本案系因岳常青无正当理由在公共场所对刘爱荣进行辱骂并先动手殴打刘爱荣所致，岳常青对本案的发生具有极大的过错，应对其自身人身损害承担主要责任。一审法院对刘爱荣与岳常青承担责任比例认定明显不合理，应依法改判岳常青承担70%责任。三、岳常青未提交有效证据证实其产生了误工费和护理费损失，且岳常青和其所主张的护理人员陈凤秀均已超过法定退休年龄，对其误工费和护理费主张不应支持，一审法院认定岳常青误工费、护理费等事实不清，证据不足。四、关于本案的鉴定费用，包括岳常青在诉前自行委托鉴定所支付的鉴定费用和诉讼中经法院委托的重新鉴定费用，因《最高人民法院关于适用的解释》明确规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，对于其主张的伤残赔偿金不应予以支持，因此，对于上述鉴定费用不应由刘爱荣全部承担。岳常青辩称，刘爱荣称岳常青先动手打刘爱荣不符合事实，不予认可。通过发生纠纷时的现场录像能够看出岳常青并未先动手，刘爱荣通过七八个证人作伪证使法院认定岳常青先动手，岳常青对法院认定的该事实不服。对刘爱荣主张的其他事实亦不予认可。陈志刚述称，同意刘爱荣的上诉意见。岳常青向一审法院起诉请求：判令刘爱荣、陈志刚赔偿岳常青医疗费22,422.28元，住院伙食补助费1,600元，后续治疗费10,000元，伤残赔偿金135,452.80元，误工费18,000元，护理费7,200元，住宿费2,794.80元，精神损害抚慰金10,000元，鉴定费3,060元，交通费5,273元，合计215,802.88元；二、本案的诉讼费用由刘爱荣、陈志刚共同承担。一审法院认定事实：已生效的（2018）鲁1082刑初495号刑事判决书查明如下事实：2017年12月6日9时许，在荣成市院内，被告人刘爱荣因岳常青对其辱骂，与岳常青发生争执，继而厮打。刘爱荣采用拳打脚踢的手段殴打岳常青，致岳常青右眼挫伤伴视网膜出血，其伤势构成轻伤二级。在被他人拉开后，岳常青打电话找来其妻子陈凤秀，后跟随陈凤秀进入村委办公室内。在村委办公室内，陈志刚要求岳常青离开，在采用推、拽等手段将岳常青推出村委大院时，陈凤秀上前阻拦陈志刚。刘爱荣在上前阻拦陈凤秀时，二人发生厮打。刘爱荣用手打陈凤秀，致陈凤秀牙齿折断缺失，其伤势构成轻伤二级。案经本案审理后，以刘爱荣犯故意伤害罪判处其有期徒刑二年，现刘爱荣已刑满释放。另经查看现场监控录像，岳常青与刘爱荣争吵时，岳常青先动手打刘爱荣，后刘爱荣与岳常青相互厮打。岳常青受伤后，于2017年12月6日到荣成市人民医院门诊检查、治疗，支付门诊费用490.62元；2017年12月8日到荣成市人民医院住院治疗，入院诊断，岳常青右眼挫伤，右眼色素上皮出血，2017年12月20日出院，出院诊断，岳常青右眼挫伤，右眼色素上皮出血，岳常青支付医疗费8723.57元；2018年2月1日到荣成市人民医院门诊检查，支付门诊费用27元；2018年2月6日，岳常青入荣成市人民医院住院治疗，入院诊断，视网膜出血（右）、黄斑水肿（右）、黄斑变性（双），2018年2月8日出院，出院诊断，视网膜出血（右）、黄斑水肿（右）、黄斑变性（双），岳常青应支付医疗费4367.3元，医保统筹支付1964.45元，岳常青个人负担2402.85元；2018年3月13日岳常青入荣成市人民医院住院治疗，入院诊断，视网膜出血（右）、黄斑水肿（右）、黄斑变性（双），2018年3月15日出院，出院诊断，视网膜出血（右）、黄斑水肿（右）、黄斑变性（双），岳常青应支付医疗费4459.02元，医保统筹支付2007.84元，岳常青个人负担2451.18元；2018年6月22日到荣成市人民医院门诊检查，支付医疗费6元。2017年12月25日，岳常青与妻子陈凤秀乘高铁到青岛眼科医院检查，当日乘高铁返回荣成，支付来回车票款372元，支付医疗费901.86元；岳常青于2018年1月3日到荣成市眼科医院有限公司光明医院检查，支付检查费49元；岳常青于2018年1月16日与妻子陈凤秀、女儿岳建玲从威海乘飞机到首都医科大学北京同仁眼科医院检查，支付机票款1041元，当日支付出租车费16元，在北京华贸素拉潘酒店发展有限公司金威万豪酒店住宿一天，支付住宿费2798元，支付医疗费1163.41元；1月18日由妻子陈凤秀、女儿岳建玲陪同乘高铁回荣成，支付车票款1176元；2018年1月23日，岳常青由妻子陈凤秀、女儿岳建玲陪同乘高铁到首都医科大学北京同仁眼科医院检查，支付检查费64.5元，2018年1月24日岳常青由妻子陈凤秀、女儿岳建玲陪同乘高铁回荣成，支付车票款1176元；2018年4月8日岳常青由陈凤秀陪同到乘高铁威海市立医院检查，共支付往返车票款50元，支付医疗费150元；2018年4月10日、11日到威海市立医院检查，支付医疗费292元，支付高铁票款37.5元。2018年6月8日岳常青到威海市立医院检查，支付医疗费464元，2018年6月28日，岳常青乘高铁到威海市立医院检查，支付往返车票款25元，支付医疗费776元。2018年9月27日，岳常青到威海市立医院检查，支付医疗费490元。岳常青提供了十四张汽车票，车票款共计186元，拟证明去威海市立医院支付的车票款，但车票上未记载乘车人姓名，也未记载始发地和目的地。岳常青起诉前委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，威海恒源司法鉴定所2018年8月21日出具鉴定意见为：1、岳常青符合九级伤残；2、岳常青误工时间为180天，伤后需1人护理60天；3、岳常青后续治疗费约需10000元或者以实际发生为准。诉讼中，刘爱荣对该鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请。经一审法院委托，德州恒信法医鉴定中心2021年2月4日出具了鉴定意见：1、岳常青右眼盲目3级评定为九级伤残；2、岳常青因伤需护理45日；3、岳常青因伤误工期限120日；4、岳常青后续治疗费建议参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算；5、目前所提供的费用清单未发现不合理检查。刘爱荣质证后认为，岳常青不构成伤残、误工时间较长，且岳常青未提供荣成市眼科医院有限公司光明医院、青岛眼科医院、首都医科大学北京同仁眼科医院的费用清单，无法对发生费用的关联性、合理性进行鉴定，该部分费用不应支持。岳常青委托威海恒源司法鉴定所鉴定，支付鉴定费和实际支出费3060元。岳常青由陈凤秀陪同到德州恒信法医鉴定中心配合鉴定，支付了往返高铁票款994元、出租车费78元、乘客人身意外保险费用4元、汽车票款60元、住宿费118元、检查费745元。刘爱荣支付重新鉴定费5590元。岳常青称其在女婿姜鹏的荣成市润丰运输有限公司工作，并提交了该公司出具的误工证明和工资表，证明岳常青的月工资为3000元。刘爱荣对此提出异议，认为姜鹏与岳常青有亲属关系，且姜鹏与岳常青对工资的标准和每月请假时间的陈述不一，不应予以采信。岳常青称其住院期间由妻子陈凤秀护理。山东省上一年度农村居民人均可支配收入为18753元（18753元÷365天×16天），城镇居民人均可支配收入为43726元。一审法院认为，刘爱荣殴打岳常青，造成岳常青右眼受伤致残，给岳常青造成人身损失，事实清楚，证据充分，岳常青要求刘爱荣赔偿损失，有事实和法律依据，其合理诉求应予支持。本案岳常青辱骂刘爱荣并先动手打刘爱荣，对损害的发生有一定的过错，可以减轻刘爱荣的侵权责任。综合双方的过错，刘爱荣系主要过错，承担90%的赔偿责任，岳常青是次要过错，承担10%的赔偿责任。陈志刚当日在事发现场有拖拽岳常青行为，其行为虽然不当，但陈志刚没有对岳常青实施殴打行为，其拖拽行为不足以造成岳常青损害，岳常青在住院治疗时，相应住院病案也未出现治疗眼睛以外的其他损伤，故岳常青要求陈志刚承担其损失，一审法院不予支持。对岳常青损失分析如下：一、关于医疗费损失。岳常青在荣成市人民医院住院期间，有部分医疗费由医保承担，该部分医疗费不应予以支持。岳常青在荣成市人民医院出院后，在没有医疗部门建议转诊的情况下，多次到其他医院检查，甚至是短时间多次重复检查，岳常青没有提供证据证实转诊行为的合理性和必要性，该转诊不仅浪费了医疗费，更支付了交通费、住宿费等不必要的费用，有扩大损失之嫌，故对岳常青在荣成市眼科医院有限公司光明医院、威海市立医院、青岛眼科医以及首都医科大学北京同仁眼科医院检查治疗的医疗费应由其本人承担，一审法院不予支持。据此医疗费数额为14,101.22元。二、关于交通费和住宿费损失。岳常青提交的交通费、住宿费单据，均系出院后到外地就医的费用，如上所述，岳常青到外地检查诊治没有合理性和必要性，其为此支付的交通费、住宿费亦应由自己承担，一审法院不予支持。三、关于误工费。岳常青所称的工作单位系其女婿开办，与岳常青存在利害关系，仅凭单位证明和工资单不足以证实岳常青的主张，一审法院不予认定。但岳常青即便不在单位工作，其作为农民也存在误工损失，应按上东省上一年度农村居民人均可支配收入作为计算误工费的依据，数额为6,165元（18,753元/年÷365天×120天）。刘爱荣虽然对岳常青误工时间有异议，但其没有证据推翻鉴定意见，一审法院对刘爱荣异议不予采信。四、关于住院伙食补助费损失。岳常青住院事实存在，故应当支付其住院伙食补助费，标准为每天100元，岳常青住院16天，计1,600元。五、关于护理费损失。岳常青住院应该有人护理，其妻子作为农村居民，可以按照山东省上一年度农村居民人均可支配收入作为计算护理费的依据，数额为2,312元（18,753元/年÷365天×45天）。六、关于精神损害抚慰金损失。2000年12月19日施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》【法释（2000）47号】第二条规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失.对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年7月20日施行的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》【法释（2000）17号】规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及最高人民法院《关于刑事带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”七、关于伤残赔偿金损失。刘爱荣虽然不认可岳常青的伤残等级，但其没有证据推翻鉴定意见，一审法院认定岳常青伤情符合九级伤残。刘爱荣应当赔偿的数额为131,178元【43,726元×（2018年-1953年）×20%】。岳常青计算有误，一审法院予以调整。八、鉴定费损失。岳常青支付的鉴定费及岳常青诉讼中为重新鉴定支付的相关费用均有鉴定部门的收据以及交通费单据、住宿费单据等为证，应当予以认定，数额为5059元。九、关于后续治疗费。根据德州恒信法医鉴定中心的鉴定意见，后续治疗费用参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算，故岳常青后续治疗费并未发生，待实际发生后由岳常青另行主张。以上岳常青损失合计160,415.22元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条规定，判决：一、刘爱荣于判决书生效后十日内赔偿岳常青医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共计144,374元（160,415.22元×90%）；二、驳回岳常青对陈志刚的诉讼请求；三、驳回岳常青的其他诉讼请求。案件受理费4,537元，减半收取计2,269元，由岳常青负担751元，刘爱荣负担1,518元；重新鉴定费5,590元，由刘爱荣负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、岳常青向刘爱荣主张赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费有无事实及法律依据；二、一审判决认定的责任比例是否正确。关于岳常青主张的伤残赔偿金及鉴定费问题，刘爱荣上诉主张本案应适用2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用的解释》规定，对岳常青主张的伤残赔偿金不予支持。对此本院认为，刘爱荣对岳常青的故意伤害行为发生于2017年，岳常青于2020年10月向法院提起诉讼，上述行为均发生于上述司法解释施行以前，且上述时间内对伤残赔偿金的适用有相关司法解释规定予以参照。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，刘爱荣的故意伤害行为造成岳常青九级伤残，一审判决刘爱荣赔偿受害人岳常青伤残赔偿金，有事实及法律依据。岳常青支付的鉴定费用系因刘爱荣的侵权行为造成的损失，一审予以认定，亦无不当。刘爱荣的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘爱荣上诉主张岳常青及其护理人员陈凤秀均已超过退休年龄，不应支持岳常青主张的误工费及护理费的问题，本院认为，一审法院对岳常青提交的误工证明及工资表未予采信，岳常青、陈凤秀系农村居民，不享受退休职工待遇，但其均具有劳动能力，岳常青因受伤接受治疗、陈凤秀因护理均不能正常从事原有劳动，考虑到因误工或护理造成其收入减损，但又未能提供证据证明其实际收入，一审法院参考山东省上一年度农村居民人均可支配收入作为认定误工费及护理费的计算依据，并无不当。刘爱荣的相应上诉请求，于法无据，亦不予支持。关于刘爱荣主张岳常青应承担主要责任的问题，本院认为，刘爱荣的故意伤害行为造成岳常青人身损害，应当承担相应赔偿责任。根据已生效（2018）鲁1082刑初495号刑事判决书查明事实，一审认定岳常青对损害发生也有过错，根据相关法律规定，可以减轻侵权人刘爱荣的责任。但岳常青遭受的人身伤害及相应损失主要系由刘爱荣的故意伤害行为造成，岳常青虽对损害发生有一定过错，但不足以认定其对损害结果的发生承担主要责任，刘爱荣的上述上诉理由缺乏依据，不能成立。一审法院综合双方的过错程度，认定刘爱荣承担90%的赔偿责任，并无不当。综上所述，刘爱荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,187元，由上诉人刘爱荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  董光成审 判 员  潘 慧二〇二一年六月三十日法官助理  肖芸芸书 记 员  丛丽颖