山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2744号上诉人（原审原告）：王森森，男，1996年3月15日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：李春艳，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵全红，女，1975年11月16日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：韩瑜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原审被告：王建亭，男，1985年7月22日出生，汉族，住山东省嘉祥县。上诉人王森森因与被上诉人赵全红及原审被告王建亭健康权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初14732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王森森上诉请求：撤销济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初14732号民事判决，查明事实后依法改判赵全红赔偿王森森医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项经济损失共计182197.79元，或将本案发回重审(不服一审判决金额146655.63元)；一、二审诉讼费用由赵全红负担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。1、一审法院认为，王建亭与赵全红提前商定的是将漏雨的屋顶维修好，与事实严重不符。一审法院已经查明，赵全红联系王建亭，需要王建亭将赵全红漏雨的钢结构厂房屋顶修缮，双方未明确约定报酬具体金额。任何人都没有提到交付工作成果的问题，更没有提到按照交付的工作成果结算劳动报酬。在之前处理过的相似事项中，双方也是按照每人每天300元支付劳动报酬，而不是按照交付劳动成果支付。一审法院将双方约定的“修缮”，错误的理解为“维修好”，属于偷换概念，毫无事实依据，其目的是为了证明“赵全红要的是工作成果”，继而推论出双方是承揽关系的结论，属于认定事实不清，自相矛盾，逻辑混乱，应当依法予以纠正。2、一审法院认为“赵全红因为不懂维修屋顶的技能才找到王建亭完成，关于屋顶是否能够修理，具体维修方法、步骤、维修时间等均需王建亭依据其维修屋顶的经验和技能进行决定，在工作现场无法听从赵全红这个外行人的支配、指挥、安排。”上述认定没有任何证据予以证实，且与事实严重不符。首先，王建亭等人并不是以维修屋顶为业的人员，只是属于有什么活干什么活，一切都听业主支配、安排、指挥的临时工，根本不存在什么维修屋顶的经验和技能的问题，也不存在什么内行人、外行人的问题。其次，王建亭等人的工作内容简单，只是拧开漏雨处彩钢瓦的螺栓，下面塞入小块彩钢瓦，再重新拧紧螺栓即可，干的只是力气活，任何人都可以干，没有什么技术含量。之前赵全红就已经明确提出了这种工作方式，当天也是在赵全红的统一支配、指挥、安排下进行的。对于这么大的钢结构厂房，如果赵全红没有告知具体漏雨的部位，没有提供梯子等必备工具，没有安排车间工人帮忙，王建亭等人也必然无法进行维修。赵全红作为拥有5、6个钢结构厂房的业主，其绝非所谓的外行人。一审法院判决所谓的“在工作现场无法听从赵全红这个外行人的支配、指挥、安排”，完全是主观臆断，毫无事实依据。二、一审法院判决适用法律错误。1、本案最大的争议焦点是王森森与赵全红、王建亭之间是雇佣关系还是承揽关系。一审法院判决认为，赵全红的经营范围并不包括维修屋顶，所以赵全红最根本的目的不是要雇佣王森森与王建亭等人的劳务。按照这种逻辑，王森森与王建亭等人只是按天获得劳动报酬的临时工，其最根本目的不是交付劳动成果，而是提供劳务获取劳动报酬。可见一审法院无视双方达成的约定，提出以“根本目的”来判定法律关系，于法无据，于情不合，于理不通。2、王森森与赵全红之间形成雇佣关系事实清楚，证据确实充分。（1）赵全红、王建亭的陈述及微信聊天记录，能够清楚的证实包括王森森在内的四人均系为赵全红提供劳务，任何人都没有提及交付工作成果，任何人也没有提及按照交付的工作成果结算报酬。相反，在之前处理过的相似事项中，双方也是按照每人每天300元支付劳动报酬，而不是按照交付劳动成果支付。本次双方基于这种信任关系，虽然没有明确提及这种支付方式，但足以推论出也是按照这种方式结算劳动报酬。（2）事发当天，赵全红安排施工地点、施工内容，现场指挥，王森森受赵全红的支配，其行为不具有独立性；从报酬给付方式来看，王森森等人均为短期临时工，劳动报酬固定，按天结算，支付的报酬只是对其单纯提供劳务的对价，而非对工作成果的对价。（3）王森森与王建亭之间是平等的工友关系，互不支配，均以提供简单劳务计酬，两人之间不符合雇佣或劳务关系的法律特征。王森森、王建亭等人共同为赵全红提供劳务，由赵全红按照约定支付报酬，双方之间形成雇佣关系，而不是承揽关系。综上，一审法院认事实不清，适用法律错误。赵全红辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。王森森的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回，维持原判。一、王森森在上诉状中所述内容与客观事实情况不符，也不符合常理。赵全红与王森森并不认识，系王建亭告知王森森有活儿干而跟随王建亭进行施工，该事实王森森在一审庭审中已自认，既然不认识怎么约定报酬，王森森的陈述自相矛盾。二、一审法院认定赵全红与王建亭系承揽合同关系是正确的。赵全红的目的是把漏雨屋顶维修好，由此交给王建亭完成，维修过程中王建亭以其自身独有的技术进行维修，不听从赵全红的指挥、安排，维修好之后王建亭将该维修成果交付给赵全红，赵全红再与王建亭一次性结算报酬，至于王森森的劳动报酬与赵全红不存在关联性，一审庭审中王建亭认可没有约定报酬数额的事实。况且，按照常理和实践经验，房屋屋顶修缮工作属于一次性提供劳动成果，一次性支付费用，不存在修缮工作完毕后继续提供劳务以及定期、持续性给付的情况。屋顶修缮过程中，工作具有独立性，具体的修缮方式方法均由王建亭自行决定，一审庭审中王森森已陈述具体操作方法，不受赵全红的支配、指挥和安排，双方的承揽关系明确而具体。至于工作地点，赵全红作为定做人，有义务向作为承揽人王建亭指明，并不意味着赵全红对王建亭进行了人身支配性质的工作安排。虽然赵全红拥有多处钢构房，经营管理公司，但是其作为一名女士对具体的维修工作细节是不知悉的，如若精通，则不会找交给王建亭完成。综上所述，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。赵全红恳请贵院审理本案后，依法驳回王森森的上诉请求，维持原判。王建亭述称，赵全红找我的时候也没有说是大包给我，给我说了找几个人干活，但是没有说具体找几个。之前给修了另一个，是按照一人一天300元，干了两天共给了1200元，隔了几个月说给修老厂房，我们又去了。我当时只拿着电钻，补漏屋顶的材料都是赵全红的，这个活还没有干，走到那里时就摔了。王森森向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项经济损失共计182,197.79元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月15日，赵全红通过微信、电话联系到王建亭，需要王建亭将赵全红漏雨钢结构厂房屋顶修缮，双方因之前认识也处理过相关事项，未提前约定完工后报酬具体金额，王建亭去现场看过后，2020年4月21日上午，王森森和王建亭一共四人，进入钢结构厂房区域，临时就地找到梯子，因维修房顶需要，两人攀爬上房顶，另两人在钢结构厂房漏雨房顶下方处理，王森森在攀爬屋顶时不慎坠落摔伤，当日，王森森被送往济宁市人民医院进行治疗，入院诊断为开放性颅脑损伤、脑挫伤等，2020年5月13日出院，共计住院22天，花费住院医疗费55828.19元。出院时诊断证明建议休息两个月，住院期间需要陪护两名，后期复查花费门诊医疗费640元。本案审理过程中，王森森申请对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托济宁永正司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年11月20日出具的鉴定意见为被鉴定人王森森本次外伤致脑挫裂伤、颅内血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折等，遗留脑软化灶形成及经常性头晕等症状，评定为十级伤残；致左锁骨外侧段粉碎性骨折遗留左肩关节功能部分丧失，评定为十级伤残。被鉴定人王森森后续治疗费参考额评定为人民币0.8万元左右（或依据实际发生的费用）。原告花费鉴定费2100元。一审法院认为，关于焦点一、原告与赵全红是否构成雇佣关系，原告主张与赵全红构成雇佣关系，赵全红辩称与王建亭存在承揽合同关系。一审法院认为，其一，承揽合同以完成工作成果为目的，而雇佣关系以直接提供劳务为目的。分析本案中，王建亭与赵全红提前商定的是将漏雨的屋顶维修好，赵全红需要的工作成果，即王建亭要交付的成果是不再漏雨的屋顶，通俗说就是把屋顶修好就是赵全红的目的，这属于一次性提供工作成果，不存在屋顶维修好之后还存在继续提供劳务的情况。且赵全红业务经营范围并不包括维修屋顶，所以赵全红的最根本的目的不是要雇佣原告、王建亭等人的劳务。其二，承揽合同中的承揽人具有独立性，基本依靠自己的独立判断来进行工作，不受定作人的支配，而雇佣关系中的雇员在完成工作的过程中要接受雇主的支配、安排、指挥。分析本案中，赵全红正是因为不懂维修屋顶的技能才找到王建亭完成，关于屋顶是否能够修理，具体维修方法、步骤，维修时间等均需要王建亭依据其维修屋顶的经验和技能进行决定，在工作现场无法听从赵全红这个外行人的支配、指挥、安排。其三、虽然原告与王建亭陈述双方约定的一天300元，但是王建亭也认可并未与赵全红提前协商好具体报酬数额，分析本案实际情况，结合实践经验，屋顶维修完成后，赵全红必然是一次性结算报酬，不存在定期、持续性给付。综上，一审法院认为，王建亭与赵全红之间构成承揽合同关系，属于生活中常见的房屋修缮之类的承揽合同。王森森系跟随王建亭一起去赵全红处维修屋顶的人员，王森森与赵全红之间不构成雇佣关系，庭审中，经法庭释明，原告明确不要求王建亭承担责任，关于原告与王建亭之间的法律关系、王建亭的责任问题，在本案中不再审理、不予确认，原告主张赵全红按照雇主责任承担赔偿责任，一审法院不予支持，赵全红既然不是雇主，本案应当为一般侵权，赵全红作为定作人与王建亭商定承揽事项后，对原告受伤过程是否具有过错，是否应当承担过错责任。一审法院认为，其一，因承揽事项为维修屋顶，需要两人爬上屋顶，另两人在厂房内漏雨屋顶下处理，爬上屋顶属于执行维修屋顶过程中必要的承揽事项范围，原告正是在爬上屋顶的过程中摔落受伤，属于完成维修房顶工作中受伤。其二，本案承揽事项工作地点只能是漏水屋顶，需要攀爬到厂房屋顶之上，赵全红对厂区环境更为熟悉，应当协助、提醒原告、王建亭选择更为安全的攀爬途径；对攀爬工具梯子，虽然赵全红不认可是自己或厂区工作人员提供，但是可以确认梯子是到了维修地点厂区内找到而被临时使用的，赵全红对其厂区内梯子作为攀爬工具是否安全负有监督责任；赵全红考虑修理屋顶时应当首先选择有高空作业相关资格或者高空作业经验的人员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。赵全红作为定作人未尽提醒、协助选择更为安全的攀爬屋顶的方式或工具，未尽对承揽人提前考察、谨慎选择的义务，赵全红存在一定过错，但综合考虑，其过错也仅限于不足够严谨和小心谨慎，故赵全红仅承担与之相应的20%的过错赔偿责任。焦点二、具体赔偿数额认定如下：1、关于医疗费，原告花费医疗费共计56,468.19元（55,828.19元+640元）。2.误工费，原告提交了休息证明2个月，其主张误工期间82天（住院22天+休息60天），但原告未提交证据证明其收入来源于城镇，且属于临时用工人员，收入并不稳定，其主张按照城镇居民收入标准计算，无法律依据，一审法院不予支持，参照原告户籍地址为农村按照2020年度农村居民人均可支配收入计算误工标准，一审法院支持原告误工费4213元（18,753元/365天*82天）；3.护理费，原告住院22天期间需要两人护理，因原告未提交护理人员误工工资标准，一审法院参照山东省护工标准80元/天计算，一审法院支持原告护理费3520元（80元/天*22天*2人）；4.住院伙食补助费，原告主张不超过法律规定，一审法院予以支持住院伙食补助费660元（30元/天*22天）；5.营养费，考虑到原告伤情，一审法院酌情支持营养费660元（30元/天*22天）；6.交通费，原告主张1000元过高，一审法院酌情支持500元；7.残疾赔偿金101,589.60元（42329*20年*0.12），符合法律规定，一审法院依法予以支持；8.鉴定费，原告提交了鉴定费发票，一审法院依法予以支持鉴定费2100元；9、后续治疗费，参照鉴定意见支持8000元。以上1-9项共计177,710.79元。综上，赵全红应当按照20%比例赔偿原告各项损失为35,542.16元（177,710.79元*20%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告赵全红于本判决书生效之日起十日内赔偿原告王森森的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计35,542.16元；二、驳回原告王森森对被告赵全红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1972元，由原告王森森负担1628元，由被告赵全红负担344元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：王森森与赵全红之间是否存在雇佣关系。王森森与赵全红并不认识，王森森是由王建亭带到赵全红处提供劳务的，认定王森森与赵全红之间为何种法律关系，首先要对王建亭、赵全红之间的法律关系予以认定。涉案事故发生前，王建亭曾为赵全红干过其他活，此次赵全红因其钢结构厂房漏雨而通过微信、电话联系到王建亭，但双方没有就劳动报酬如何支付进行协商，故无法通过劳务报酬的支付方式确定双方的法律关系。在个人之间形成的劳务关系中，存在如下情形的，应认定为属于承揽关系，而非雇佣关系：一是提供劳务一方的工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作；二是提供劳务一方不受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；三是提供劳务一方在完成工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的工作成果为最终目的。本案中，首先，王建亭为赵全红修理漏雨厂房的工作具有独立性，其自行联系其他干活工人，自带电钻，不以赵全红的设备、技术为依托。在提供劳务中用到的梯子是临时借用的，王建亭也不能证实系赵全红一方提供的。王建亭、王森森在提供劳务过程中也不接受赵全红的指挥和管理，双方不存在身份上的支配和从属关系，王建亭、王森森并非单纯地提供劳务，而是向赵全红交付不再漏雨的厂房为最终目的。因此，一审法院认定王建亭和赵全红之间符合承揽关系的法律特征，认定事实和适用法律并无不当，应予维持。而王森森系跟随王建亭干活的工作人员，在王建亭与赵全红为承揽关系的情况下，王森森与赵全红之间不存在雇佣关系。综上所述，王森森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3233元，由上诉人王森森负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年六月二日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云