湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘09民终770号上诉人（原审被告）：黄付岩，男，1947年11月20日出生，汉族，住安化县。委托诉讼代理人：龚二成，湖南江之浩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谌友良，男，1977年4月23日出生，汉族，住安化县。委托诉讼代理人：夏艳华，湖南资声律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政华，湖南资声律师事务所律师。上诉人黄付岩与上诉人谌友良消除危险纠纷一案，均不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1260号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄付岩上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回谌友良的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。安化县东坪镇自然资源和生态环境办公室属于安化县东坪镇人民政府下设机构，代表东坪镇人民政府行使相关职能，该办公室作出的“整改通知书”属于具体行政行为。一审法院在行政机关已经作出具体行政行为的前提下，再进行实体处理，显然程序违法。二、一审法院实体处理不当。1.签定费的承担不应由黄付岩承担。申请鉴定、进行鉴定是谌友良举证的内容和方式，其收集、提供证据的相关费用由黄付岩承担无法律依据。2.一审判决对“加固处理”的责任分摊显失公平。本案中，谌友良在涉案挡土墙基脚处开挖水沟，从而直接导致该挡土墙基脚不稳，出现下沉、开裂等情况，消除危险、排除妨碍、进行加固处理等应当由谌友良自己进行。谌友良辩称：1.侵权行为导致行政违法不影响被侵权人要求侵权人承担民事责任，故一审判决程序没有违法。2.鉴定费用包括差旅费用，都属于谌友良为了本案诉讼支出的合理开支。3.谌友良是在合理范围内行使权利，其埋管道时并没有开挖水道，其行为是有利于保护涉案挡土墙的。谌友良请求二审法院驳回黄付岩的上诉，支持谌友良的上诉请求。谌友良上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判：1.黄国斌、黄付岩共同采用桩锚支护对涉案挡土墙进行加固处理，加固处理应由具有相应资质的单位设计、施工，谌友良不承担进行加固处理的费用；2.由黄国斌、黄付岩向谌友良支付鉴定费20000元、差旅费3000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案的危险源为挡土墙，黄付岩虽为户主，但年岁已高，该挡土墙实由黄国斌具体修建，侵权人应为黄国斌、黄付岩，一审判决认为黄付岩是户主应当承担责任系认定事实错误。2.交通差旅费系鉴定单位要求支付，谌友良已实际支付给鉴定单位，该3000元费用应由黄付岩、黄国斌承担。3.谌友良是在涉案挡土墙下部原有水沟里埋设涵管，埋设涵管有利于雨水的排放，与挡土墙存在危险没有必然的因果关系，一审判决认定谌友良承担责任违背农村日常生活经验系认定事实错误。二、一审判决程序违法。谌友良的诉讼请求是判令黄国斌、黄付岩采用桩锚支护对存在安全隐患的挡土墙进行加固处理，加固处理应由具有相应资质的单位设计、施工。黄国斌、黄付岩在一审中未提出反诉请求，一审直接判决谌友良承担加固处理费用的20%属于超判，违反了法定程序。黄付岩辩称，谌友良仅对民事判决部分提出了上诉，并未请求撤销一审作出的民事裁定，故谌友良对黄国斌的上诉请求，法院应当不予审查。黄付岩坚持自己的上诉事实与理由，请求二审法院驳回谌友良的上诉，支持黄付岩的上诉请求。谌友良向一审法院起诉请求：1.黄国斌、黄付岩立即消除危险，采用桩锚支护对边坡进行加固处理，加固处理应由具有相应资质的单位设计、施工；2.谌友良支付的司法鉴定费20000元、交通差旅费3000元由黄国斌、黄付岩承担；3.本案诉讼费由黄国斌、黄付岩承担。一审法院认定事实：黄付岩与黄国斌系父子，黄付岩为户主。黄付岩、谌友良系相邻关系人，谌友良房屋位于黄付岩房屋下方。2019年8月，黄付岩在房屋东侧靠近谌友良房屋位置修建混凝土挡土墙。之后因排水需要，谌友良在挡土墙北侧原排水沟处进行埋管施工，黄付岩在挡土墙南段进行埋管施工。2020年上半年，挡土墙发生倾斜、开裂。双方经多次协商未果。2020年4月15日，安化县东坪镇自然资源和生态环境办公室下发整改通知，要求黄付岩立即自行拆除混凝土护堤，排除隐患。黄付岩未拆除。在审理过程中，经谌友良申请，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2021年1月25日对该挡土墙作出鉴定：该挡土墙存在安全隐患，挡土墙出现险情的原因是建设基本程序和施工质量不满足要求，挡土墙下部埋设管道对挡土墙有一定扰动。并建议采用桩锚支护对边坡进行加固处理。2020年6月22日，谌友良申请追加黄付岩为共同被告，一审法院依法予以追加。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第二百九十五条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”的规定，双方作为不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。黄付岩修建的挡土墙施工质量不满足要求，对谌友良及家人的正常生活和居住安全造成威胁。根据《中华人民共和国民法典》第二百三十六条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，谌友良请求黄付岩立即消除危险，并依据鉴定意见采用桩锚支护对边坡进行加固处理的诉讼请求符合法律规定。因黄国斌不具备主体资格，一审法院已裁定驳回，故谌友良对黄国斌的起诉，应不予支持。因谌友良铺设排水管的行为对挡土墙安全隐患存在一定影响，故酌情认定谌友良承担20%的责任，即谌友良在黄付岩进行挡土墙加固后，根据黄付岩实际开支后出具的正规发票承担其中20%的责任；谌友良主张黄付岩支付鉴定费及交通差旅费，一审法院认为，司法鉴定费系谌友良为确定挡土墙是否存在安全隐患所支出的必要的、合理的费用，黄付岩作为侵权人应当予以承担，但谌友良对该挡土墙造成危险存在一定的责任，故对该鉴定费酌情认定谌友良自行承担20%，因该笔费用已由谌友良垫付，其余部分由黄付岩支付给谌友良。因谌友良主张的交通差旅费未提供正规的发票，且该项支出缺乏必要性及合理性，应不予支持；黄付岩认为行政机关已作出了处理、应由行政部门向法院申请执行的意见，一审法院认为，安化县东坪镇自然资源和生态环境办公室仅下发整改通知，不属于具体的行政行为，对黄付岩的该主张应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十六条、第二百八十八条、第二百九十五条之规定，判决：一、黄付岩于判决生效后立即采用桩锚支护对存在安全隐患的挡土墙进行加固处理，加固处理应由具有相应资质的单位设计、施工，谌友良承担黄付岩进行加固处理后产生费用的20%；二、黄付岩在判决生效后向谌友良支付鉴定费16000元；上述两项给付内容，可在黄付岩采取加固措施后相互折抵支付。三、驳回谌友良的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由黄付岩负担。二审中，谌友良围绕其上诉请求，申请贺某、谌某两位证人出庭作证，欲证明涉案挡土墙下部水沟铺设管道时没有进行开挖的事实。证人贺某出庭陈述，其没有建筑施工资质，管子埋设在原有的排水沟里，埋设管子时没有动涉案挡土墙根基里面的土，只动了外围的土，且为人工动土，管子埋好后，管子周围未用水泥固定，只在管子上方盖了一层土，管子直径有五六十公分宽，管道与表面有二三十公分深。证人谌某出庭陈述，其没有建筑施工资质，埋设管道时，只手动清理了排水沟里面的土，没有动其他的土，也没有看到挡土墙有下沉的现象，谌友良修房子的时候，挡土墙已经修好了。谌友良对上述证人证言质证称，对证人证言均无异议，证人陈述了施工的情况，施工对涉案挡土墙无影响。黄付岩对上述证人证言质证称，证人只是证实了埋管的事实，至于埋管与涉案挡土墙之间是否有关系，证人无法证实，本案鉴定结论认定两者之间有一定的因果关系。本院对上述证人证言经审查认为：谌友良在一审中对本案鉴定结论的“三性”均不异议，本案鉴定结论已认定埋管与涉案挡土墙开裂具有一定的因果关系，故证人所陈述的埋管事实不足以推翻本案鉴定结论，本院对上述证人证言不予采信。后谌友良在二审开庭后向本院提交了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的收条一张，欲证明谌友良向湖南湖大土木建筑工程检测有限公司支付了司法鉴定交通差旅费用3000元。黄付岩对该份证据质证称，对该份证据的真实性无异议，但这属于谌友良一方的个人行为，不属于鉴定费用，黄付岩不予承担。本院对该证据经审查认为：黄付岩对该份证据的真实性不持异议，本院采信该份证据的真实性。二审经审理查明，谌友良向湖南湖大土木建筑工程检测有限公司支付了司法鉴定交通差旅费用3000元。一审法院以黄国斌不具备主体资格为由，已裁定驳回谌友良对黄国斌的起诉，谌友良对该裁定未提起上诉。除上述事实以外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系消除危险纠纷。当事人二审争议的焦点为：一审程序是否违法；一审判决对本案民事责任的划分是否适当；黄付岩是否应承担司法鉴定费用和交通差旅费用。一、关于一审程序。《中华人民共和国民法典》第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。本案中，虽然安化县东坪镇自然资源和生态环境办公室向黄付岩发出了“整改通知书”，要求其排除隐患，但根据上述规定，该整改通知书要求黄付岩承担的行政责任与本案无关，不影响黄付岩在本案中应承担的民事责任，一审判决在行政机关作出具体行政行为的前提下对本案进行实体处理，程序合法。故黄付岩上诉提出一审法院在行政机关已经作出具体行政行为的前提下对本案进行实体处理属程序违法的主张，不能成立，本院依法不予支持。另，一审法院判决谌友良与黄付岩共同分担本案加固处理费用不属于超判，仅仅是对谌友良的诉讼请求未予全部支持，谌友良上诉以一审判决其承担本案加固处理费用的20%属于超判为由主张程序违法，于法无据，本院亦不予支持。二、关于民事责任划分。本案中，挡土墙系黄付岩所建，谌友良在建好的挡土墙下部埋设了管道。本案鉴定意见载明，挡土墙存在安全隐患，挡土墙出现险情的原因是建设基本程序和施工质量不满足要求，挡土墙下部埋设管道对挡土墙有一定扰动，并建议采用桩锚支护对边坡进行加固处理。一审中，谌友良对该鉴定意见的“三性”均不持异议，黄付岩对该鉴定意见的合法性和真实性不持异议，虽认为该鉴定意见不能作为本案实体处理的依据，但未提供证据予以反驳。经审查，该鉴定意见合法、客观，且与本案具有关联性，能够作为本案的定案依据。从该鉴定意见内容分析，挡土墙存在安全隐患，主要原因系黄付岩建设挡土墙时基本程序和施工质量不满足要求，次要原因系谌友良在挡土墙下部埋设管道的行为对挡土墙有一定扰动。黄付岩修建的挡土墙存在安全隐患，对谌友良及家人的正常生活和居住安全造成威胁，一审判决对谌友良要求黄付岩立即消除危险，并依据鉴定意见采用桩锚支护对边坡进行加固的请求予以支持，并无不当，本院依法予以维持；谌友良铺设管道的行为对挡土墙安全隐患存在一定影响，其对挡土墙加固亦应承担相应责任，且加固挡土墙有益于谌友良今后的生产生活。一审判决综合本案实际情况，酌定谌友良对黄付岩进行挡土墙加固后根据其实际开支后出具的正规发票承担其中20%的责任，并无不当，本院依法予以维持。黄付岩上诉提出挡土墙加固处理应由谌友良自己进行及谌友良上诉提出其不承担挡土墙加固处理费用的主张，均不能成立，本院均不予支持。此外，谌友良对一审法院裁定驳回其对黄国斌的起诉未提起上诉，黄国斌已不是本案二审当事人，现谌友良要求黄国斌对挡土墙加固处理费用承担责任，于法无据，本院依法不予支持。三、关于司法鉴定费和交通差旅费。1.司法鉴定费。司法鉴定费系谌友良为确定挡土墙是否存在安全隐患所支出的必要的、合理的费用，黄付岩作为侵权人应当予以承担。一审判决综合双方在本案中的过错程度，对本案司法鉴定费用酌定谌友良自行承担20%，其余部分由黄付岩支付给谌友良并无不当，本院依法予以维持。黄付岩上诉提出其不应承担司法鉴定费用的主张，不能成立，本院依法不予支持。2.交通差旅费。《司法鉴定收费管理办法》（发改价格[2009]2264号）第十二条规定，司法鉴定机构在为委托人提供司法鉴定服务过程中，代委托人支付给司法鉴定人的异地鉴定差旅费，不属于司法鉴定收费范围，由委托人另行支付。从上述规定来看，鉴定费不包含交通差旅费，异地鉴定人员由委托人另行支付差旅费。本案司法鉴定机构住所地在长沙，司法鉴定地点在安化，谌友良向鉴定人员另行支付异地鉴定差旅费存在必要性及合理性，谌友良已向本案鉴定人员实际支付差旅费3000元，虽然该笔差旅费无正规发票，但黄付岩对谌友良支付差旅费3000元的事实无异议，故也宜综合双方在本案中的过错程度，对该笔差旅费酌定谌友良自行承担20%，其余部分由黄付岩支付给谌友良。一审判决对谌友良主张的差旅费完全未予支持，有失妥当，本院依法予以纠正。综上所述，黄付岩的上诉请求不能成立，应予驳回；谌友良的上诉请求部分成立，对有理的部分依法予以支持。一审适用法律准确，但认定部分事实不清，实体处理部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1260号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1260号民事判决第三项；三、黄付岩在本判决生效后向谌友良支付交通差旅费2400元；上述三项给付内容，可在黄付岩采取加固措施后相互折抵支付。四、驳回谌友良的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由黄付岩负担；二审案件受理费160元，由黄付岩负担82元，谌友良负担78元。本判决为终审判决。审判长  崔立和审判员  夏 蓉审判员  李京伟二〇二一年六月二十八日法官助理刘艳芝书记员曹敏