山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1727号上诉人（原审原告）：山西半玉兰文化传媒有限公司。法定代表人：樊某。委托诉讼代理人：刘某1，山西双丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，山西双丰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：太原市味道园小食融融快餐有限公司。法定代表人：吕某。委托诉讼代理人：任某，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市味道园小食融融快餐有限公司太原分公司。负责人：雷某。委托诉讼代理人：任某，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山西蒙山文化旅游开发有限公司。法定代表人：刘某2。委托诉讼代理人：曹某，山西隆诚律师事务所律师。上诉人山西半玉兰文化传媒有限公司(以下简称“半玉兰公司”)、太原市味道园小食融融快餐有限公司（以下简称“味道园公司”）因与被上诉人太原市味道园小食融融快餐有限公司太原分公司（以下简称“味道园太原分公司”）、山西蒙山文化旅游开发有限公司（以下简称“蒙山文化公司”）租赁合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人半玉兰公司的委托诉讼代理人崔某、刘某1，上诉人味道园公司的委托诉讼代理人任某，被上诉人味道园太原分公司的委托诉讼代理人任某，被上诉人蒙山文化公司的委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。半玉兰公司上诉请求：1、维持（2020）晋0110民初1919号民事判决书第一判项和第二项；2、撤销（2020）晋0110民初1919号民事判决书第三判项，依法改判二被上诉人立即赔偿上诉人设备设施投资249048元、厨房改造等费用50000元、违约金5000元（合计304048元）；3、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1919号民事判决书查明被上诉人已确认上诉人的截止2019年2月28日的实际投资数额为448019元，被上诉人无法履行合同约定义务，应承担违约责任，并判令其赔偿上诉人装饰装修款198971元、退还上诉人经营保障金3万元，属于认定事实清楚、适用法律正确。但一审法院违反上诉人与被上诉人的合同约定、径行以“合同的公平原则”为由，驳回上诉人对设备设施投资249048元的诉讼请求，更未判令被上诉人承担赔偿上诉人违约金和实际发生的厨房改造费用等违约责任，属于认定事实不清、适用法律错误。（一）2018年6月，被上诉人称其与第三人合作，拟在蒙山景区开办味道园小镇，并对外招商。上诉人得知后，向被上诉人交纳3万元经营保障金后承包经营其中20间窑洞，对承租窑洞进行装修，并购置了经营所需的设施设备。2019年2月28日，上诉人与被上诉人就上诉人的实际投资进行书面确认，出具《蒙山景区味道园小镇固定资产明细表》、《蒙山景区味道园小镇装修装饰投入明细表》，认可截止当时上诉人实际投资金额为448019元，被上诉人在该明细表加盖公章。2019年3月，上诉人与被上诉人补签《招商联营合同书》，约定：上诉人承租20孔窑洞用于经营，合同期限5年；上诉人提供收银管理系统；承租期间上诉人向第三人支付15%的营业额；上诉人向被上诉人交纳3万元经营保障金，不再经营时被上诉人应全额退还；任何一方如有违约，应向守约方支付二个月租金作为违约金，并根据守约方实际投资进行全额赔付。2019年7月起，上诉人应被上诉人要求，进行消防及厨房改造升级，改造费用及购置对外经营所需材料共花费5万元。2019年10月30日，第三人发出通知称改变经营模式，要求上诉人搬离景区，导致上诉人无法继续使用承租窑洞，被上诉人构成违约，《招商联营合同书》无法继续履行。（二）一审法院未判决被上诉人赔偿上诉人设施设备投资249048元和厨房改造费用50000元属于认定事实和适用法律错误。1、一审法院以“设施设备具有可移动性且移动后可继续使用”、“合同的公平原则”为由驳回上诉人对设施设备投资249048元的诉讼请求，是对法律的错误运用。一审法院在认定《招商联营合同书》合法有效、被上诉人构成违约、应承担违约责任的情况下，也对上诉人设施设备投资花费249098元，装修装饰投资花费198971元进行了确认（详见（2020）晋0110民初1919号《民事判决书》第11页第15-22行），但却以设施可移动、可继续使用及所谓的公平原则为由驳回上诉人对249098元设施设备的诉讼请求，明显是自相矛盾的，是违背事实和法律的。既然《招商联营合同书》合法有效，被上诉人就理应按照合同约定履行。而合同第九条第1款明确约定，任何一方违约，应根据守约方实际投资进行全额赔付。本案中，上诉人为经营承租窑洞，购买设施设备共投资249098元。无论该设施设备是否可移动、是否可继续使用，在被上诉人违约的情况下，其依法应当按照合同约定赔偿上诉人的全部实际投资，包括设施设备投资249098元。另外，上述设施设备最早于2018年购入，至今已有两年多时间，自2019年10月起闲置也近一年半时间。期间多次搬挪，必然产生诸多损耗。更何况，上述设施设备一直存放于第三人处，第三人多次提出要求上诉人支付保管费用。而上诉人并非餐饮业从业者，根本无法继续使用这些设施设备，只能卖出。但想要卖出这些设施设备，必然会产生支付第三人的保管费、运输费、人工搬运费等费用，届时这些过时三年的设施设备价值可能连费用都不足支付。一审法院以所谓的“公平原则”判决驳回上诉人对设施设备的诉讼请求，不仅毫无公平可言，反而是对《招商联营合同书》违约责任条款和相关法律的违反。2、一审法院未对上诉人诉请的厨房改造费用50000元实际投资予以认定，是错误的。2019年7月起，上诉人按照被上诉人要求进行消防、厨房水电等改造，共实际花费5万元，也应计算在上诉人的实际投资中。但一审法院在上诉人提交了照片、要求改造的微信聊天记录等证据的情况下，以无正规发票且被上诉人未确认，直接判决驳回了上诉人的该部分诉讼请求。（三）一审法院以“合同中无关于租金的约定”为由驳回上诉人关于5000元违约金的诉讼请求是错误的。按照上述《招商联营合同书》第九条第1款之约定，因被上诉人违约，其还应赔偿上诉人2个月房租作为违约金。虽该《招商联营合同书》未约定月租金，但在合同签订时，上诉人与被上诉人双方均知晓该情况，且对上诉人“按月向第三人支付15%的营业额分成”达成一致意见，该营业额分成实际上也是第三人收取的租金。故，上诉人按照月均向第三人支付的营业额分成计算违约金数额，并无不当。一审法院已查明，上诉人于2018年10月开始试运营，于2019年4月底正式营业，于2019年10月起无法经营。同时，一审法院查明，在经营案涉窑洞期间共计支付第三人营业收入32323.43元。即使按照2018年10月1日试营业起计算至2019年10月止，上诉人实际营业时间约12个月。按支付第三人的营业收入32323.43元平均计算后，上诉人每个月向第三人支付约2700元，按2个月的房租计算的违约金合计5400元，而上诉人只诉求5000元违约金，符合法律和合同约定，也具有事实依据。综上所述，一审法院未查明上诉人厨房改造投资的事实，且判决驳回上诉人的设备设施投资249048元等诉讼请求是错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。味道园公司和味道园太原分公司共同辩称，（一）虽《明细表》有味道园太原分公司盖章，但其已经提供证据证明《明细表》金额系估算，并非实际投资额。半玉兰公司主张其固定资产实际投资额为209048元，应提供购物小票等证据证明。其仅依据估算的《明细表》，不足以证明其固定资产投资额有209048元，不应予以支持。1、我司不存在对实际投资额的认可。我司在原一审庭审中已经陈述了《明细表》的制造目的系为向第三人报装修项目而制作，并非我司对半玉兰公司实际投资额的确认，且《明细表》的主体为“半月兰”与半玉兰公司并非同一主体。2、我司在一、二审中对《明细表》均提出异议，并在2020年4月1日开庭时对《明细表》的制作过程询问了半玉兰公司的证人及实际负责人徐智刚，徐智刚明确陈述“《明细表》票面原值是根据二手市场的大概估计”“并非票据估价”。根据徐智刚的陈述可以看出，《明细表》上的金额均系估算所得，《明细表》不能作为认定实际投资额的证据。3、一审法院以设施设备具有可移动性，可继续使用为由，对设施设备投资249098元不予支持，事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。即使认定半玉兰公司存在违约，剩余租赁期内的装饰装修也应按照残值计算。该司自认其设施设备本就是二手的，且在上诉状中已经自认现设施设备的价值很低，其要求以预估的购买价值作为进行赔付，即无事实依据且过高于损失，不应予以支持。（二）我司不存在违约，不应承担违约责任。一审判决以我司未能保障半玉兰公司正常使用经营场所为由，认定我司违约不当。根据一审查明的半玉兰公司搬离部分窑洞的过程可证明，该司仅是依据原审第三人蒙山文化公司一份未盖章的《通知》，在未征得出租方我司同意，原审第三人也未强制搬离的情况下，自行搬离窑洞。该司搬离窑洞后，蒙山文化公司将部分空置的窑洞出租。半玉兰公司未能正常使用部分窑洞，系自身过错导致，我司不存在违约。（三）半玉兰公司虽诉请主张改造发生的50000元实际投资，但未提供任何证据予以证明50000元的实际发生及每项改造的金额，上诉人未尽到举证责任，一审法院未支持其相关诉讼，事实认定清楚，法律适用正确。（四）双方联营合同中未对每日租金进行约定，一审虽认定半玉兰公司交付原审第三人蒙山文化公司32323.43元，但无任何证据予以支持。故违约金的计算缺乏依据，不应支持。被上诉人蒙山文化公司辩称：本案是半玉兰公司、味道园公司、味道园太原分公司之间的合同纠纷，根据合同相对性原则，与我司无关；上诉人半玉兰公司仍然占有我司的窑洞，已经影响了我司正常经营活动，应当支付占用费。味道园公司上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1919号民事判决书第一、二项，依法改判驳回被上诉人半玉兰公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院忽视《明细表》系在估算的情况下制作，仅以味道园公司太原分公司在《明细表》上加盖公章，认为系对被上诉人半玉兰公司投资款项的确认，属事实认定不清，法律适用错误。其以估算的金额主张其实际投资额，证据不足，应驳回其全部诉请。1、《明细表》是估算的金额，不能证明是实际损失。一审法院对上诉人、被上诉人均认可系估算值、不是实际投资的事实避而不谈。被上诉人半玉兰公司提供的《明细表》中虽有我司太原分公司的盖章。但《明细表》对应的主体为“半月兰”，与半玉兰公司系不同主体。从证据角度看预估的损失（《明细表》），不能作为实际损失的依据，也不能作为装修装饰的结算依据；从实际使用角度看，被上诉人均是简装，一般在两年左右要重新装饰，投入近20万元的资金，也与实际明显不符。因此，现有证据不能证明实际投资额，其以预估的金额主张实际损失，无事实与法律依据，不应予以支持。2、一审法院未考虑被上诉人半玉兰公司已投入使用一年多的事实，以全额估算的投资款进行认定，未按实际损失进行公平衡量，属认定错误。合同无法履行情况下，根据法律规定系赔偿损失，损失为无法履行时，从该时间点所考量造成的损失。本案中即应考虑半玉兰公司已使用房屋一年多的事实，公正进行衡量；其次，损失赔偿额的确定，并不是本案双方合同中约定的实际投资额，一审法院予以混淆。本案中双方约定的实际投资额，是在违约条款中约定的，即在违约的情况下，违约方才按照实际投资额进行赔付。根据两次一审查明的事实，上诉人在签署、履行合同中并无任何过错、无任何违约行为，所以在此情况下，即使有损失，也不应适用双方合同中的违约条款、以实际投资进行计算。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”。本案被上诉人山西半玉兰文化传媒有限公司的装修装饰损失，应按照窑洞内装修装饰的残值计算。本案窑洞的装饰装修相对简易，被上诉人也自认窑洞装修的使用期限一般在两年后就需要重新装修。现窑洞已被半玉兰公司使用一年半，其按照估算全额的198971元的装修装饰款认定损失额，是错误的。3、被上诉人半玉兰公司在庭审中认可《明细表》中装修装饰是我司进行的刮家、水管、电线的铺设。我司在一审中已提供相应的《单据》，合计62771元，故，我司已经支出的装修费用应在损失额中核减。4、3万元保障金已支付至蒙山文化公司账户，我司已不具备返还的可能。被上诉人蒙山文化公司具备归还的事实和基础。按照《招商联营合同书》约定的不再经营或合同到期的条件，被上诉人半玉兰公司目前仍占有第四排窑洞，返还保障金的条件并不成就。加之，蒙山文化公司作为保障金的实际控制方有返还的义务。（二）即使存在损害赔偿的情况，应由被上诉人蒙山文化公司承担赔偿责任。1、蒙山文化公司系本案场地的提供者、受益人，也是该司清理了半玉兰公司的设备设施，该司应作为本案责任的承担主体，承担继续履行合同或赔偿损失的责任。我司在一审举证期限内提交《追加被告申请书》请求追加蒙山文化公司为被告，但一审法院未同意。根据一审庭审查明，我司与蒙山文化公司签订的《租赁合同》仍在履行期限内，并且按照一审判决认定“15%的营业额全部由第三人收取，保障金全部交至第三人处”的事实，被上诉人蒙山文化公司是实际的受益人，应当作为责任承担的主体，承担继续履行合同或承担赔偿损失的责任。加之，我司与被上诉人半玉兰公司合同履行的基础是蒙山文化公司继续按合同向我司提供场地经营权，其无论是作为场地提供方、实际受益方、侵权方，均应作为责任承担的主体，承担继续履行合同或赔偿损失的责任。2、我司按约履行了合同义务，且未获得任何收益，不存在违约，不应承担赔偿责任。我司已提供场地义务，并进行装修、为商铺用电用水线路进行了必要的搭设，对商户进行了日常的监督、督促（每日晨语、监督商户在经营范围内经营并要求整改、协助办理食品许可证等），履行了合同约定的义务，不存在违约。在蒙山文化公司擅自调整将合作变为出租的政策后，我司多次积极与蒙山文化公司、半玉兰公司协调，我司无任何过错。半玉兰公司在未经我司同意的情况下，仅依据被上诉人蒙山文化公司一份未盖章的《通知》便自行搬离窑洞，导致蒙山文化公司将窑洞出租，半玉兰公司未能正常使用窑洞，系自身及蒙山文化公司过错导致。3、我司未获得任何收益，承担赔偿责任有违公平原则。我司参与签订合同，目的是为了景区发展，我司不仅投资了资金、人力、物力，而且按约履行了全部合同义务且未从中获利。而被上诉人蒙山文化公司收取全部营业额及保障金（已经实际受益至少6万元），且因蒙山文化公司及半玉兰公司自身原因导致使用的租赁物（窑洞）受限，从公平合理的角度，也不应由我司承担，直接由被上诉人蒙山文化公司承担责任，有利于达到“定纷止争”的民事审判原则。综上，一审法院以预估的金额认定半玉兰公司的实际投资额，事实认定错误，一审判决由我司承担责任，实属错误，请求依法改判驳回半玉兰公司的全部诉讼请求。上诉人半玉兰公司辩称，1、《招商联营合同书》是上诉人真实意思表示，双方应依约履行。2、按照《招商联营合同书》约定，我司完成合同约定义务，但是被上诉人味道园公司不能履约，应当赔付全部投资，还应付返还3万元经营保证金。3、我司的投资金额是双方协商的，不合理的金额不会在表上签字盖章。4、按照合同相对性原则及合同法规定，味道园公司和原审第三人蒙山文化公司的合同关系应当另行解决。请求驳回味道园公司的上诉。被上诉人蒙山文化公司辩称：本案是半玉兰公司、味道园公司、味道园太原分公司之间的合同纠纷，根据合同相对性原则，与我司无关；上诉人半玉兰公司仍然占有我司的窑洞，已经影响了我司正常经营活动，应当支付占用费。另，我司没有收到交付的3万元保证金。半玉兰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告立即赔偿原告投资款（含装饰装修及设备设施等）498019元；2.二被告立即支付原告违约金5000元及物品保管费；3.二被告立即返还原告经营保障金30000元；4.本案诉讼费、评估费、保全费等全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年6月，原告与被告约定，由原告承租晋源区蒙山景区14孔窑洞（含每个窑洞对面的大棚）进行经营，原告交纳了30000元经营保障金后于2018年7月开始对承租窑洞进行装饰装修。后双方又约定增加6孔窑洞给原告租赁经营，原告对新增的6孔窑洞又进行了装饰装修。原告为该20孔窑洞装饰装修共支付198971元并购置了经营所需设备设施等价值249048元。2019年3月双方补签了书面的《招商联营合同书》，约定原告承租20孔窑洞用于经营，合同期限5年，承租期间原告向第三人蒙山文化公司支付15%的营业额。承租期间，原告按约全面履行了自己的合同义务。另，原告于2019年7、8月，应二被告要求对厨房进行了改造，改造费及对外经营所需各种辅材等共计50000元。2019年10月30日，第三人蒙山文化公司下发《关于蒙山景区调整餐饮服务区运营模式的通知》，收到通知后，原告多次找二被告协商此事，但二被告迟迟不予解决，最终导致第三人蒙山文化公司强制将原告设备设施等物资清离原承租窑洞，使原告无法再继续经营。另第三人蒙山文化公司要求原告支付物资管理费56000元。原告认为，原告与被告约定合同期限5年，而合同期内，因承租房屋及其景区修路和准备二青会等情况，根据被告要求原告自2019年正月仅经营15天，自2019年3月开始经营至第三人下发通知无法经营仅7、8个月时间，原告无法实际经营和使用租赁物，依据《合同法》之规定，被告已构成违约，应承担违约责任并全额赔偿原告实际投资和损失。现原告诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：被告味道园太原分公司系被告味道园公司的分支机构。2018年10月1日，被告味道园太原分公司与第三人蒙山文化公司（原为山西蒙山大佛旅游开发有限公司）签订《租赁合同书》，约定第三人蒙山文化公司将位于太原蒙山大佛窑洞五排50个窑洞750平方米的经营场所招商给被告味道园太原分公司，为其提供开展经营活动的场所，并以此经营场所计算场地经营费用，被告味道园太原分公司提供的经营（商品）范围包括餐饮以及小吃和小食品及饮品；双方商定招商联营期限自2018年10月1日至2019年10月1日，合同期满，本合同自然终止；联营的商铺场地经营期限为5年，被告味道园太原分公司向第三人蒙山文化公司支付营业额的15%为合作费用。同时查明，原告与被告味道园太原分公司签订《招商联营合同书》一份，约定被告味道园太原分公司将位于太原市××区五排窑洞与原告共同管理，一排北面起五间、二排北面起三间、三排南面起三间、四排整排原告投资经营，被告味道园太原分公司为原告提供开展经营活动的场所，并以此经营场所计算场地经营费用，其他窑洞原告配合被告味道园太原分公司进行管理，提供五排整体收银管理系统，被告味道园太原分公司负责五排窑洞的所有经营手续；招商联营期限自2017年7月至2022年7月（庭审查明，原告实际开始经营时间为2018年7月）；合同期满终止或因其它原因本合同提前终止，原告物品必须在终止之日起十五天内撤离味道园太原分公司所在地，如拖延，味道园太原分公司将原告在卖场内的商品及财产封存，堆放物品等费用由原告承担，经被告味道园太原分公司发函催告十天，原告仍未撤离的，视作原告自动放弃物品所有权利，味道园太原分公司有权处理封存物品；原告联营的商铺场地经营期限为5年，原告向被告味道园太原分公司支付营业额的15%交给景区，其他管理商户根据被告味道园太原分公司要求分配营业额；原告入场后需交纳经营保障金30000元，待原告不再经营或合同到期时全额退给原告；租赁合同终止后，被告味道园太原分公司对原告装修及装潢不作任何赔偿或补偿；在合同有效期内，因自然灾害、不可抗力、市政工程的原因而导致商铺终止营业的，本合同自然终止，双方结清在营业终止前按合同应向对方支付的费用，损失由各自承担，互不追究责任，除前述原因外，双方中任何一方在正常经营无过失的情况下需单方面提前终止合同的，须提前三个月以书面形式通知对方，征得对方同意方可解除合同，属原告提前终止合同的，应付清已发生的水电费、场地经营费、综合管理费等各项费用；任何一方违反本合同及附件之约定的（包含单方面中途解除合同），均属违约，应承担违约责任，违约方应向守约方支付二个月（按61天计算）的租金作为违约金，并根据守约方实际投资进行全额赔付。《招商联营合同书》上有原告半玉兰公司的盖章及经办人徐智刚的签名，有被告味道园太原分公司的盖章及经办人马思聪的签名，落款处无合同签订日期。原告于2018年7月进驻上述约定地点，2018年10月开始试运营，并于2019年4月底开始正式营业。原告在经营案涉窑洞期间，共计支付第三人蒙山文化公司营业收入32323.43元。2019年10月30日，第三人蒙山文化公司出具《关于蒙山景区调整餐饮服务区运营模式的通知》，载明“味道园及驻餐饮服务区各商户：1、从11月1日开始，对餐饮服务区第一、二、三排窑洞实行对外招租，租金为9000元/间/年，2间以上为8000元/间/年。2、第一排窑洞经营小吃类，第二、三排窑洞经营饭店，有意向经营者请与景区市场部联系洽谈。3、原有商户如无意愿继续经营，请与味道园联系办理相关手续，请务必于11月10日前办理完毕。逾期将视为自动放弃，景区将进行清退。4、撤场期间，做好废弃物清理工作，不得损坏窑洞内外结构及其（地）面、门窗、水电暖等设施设备，否则照价赔偿。5、撤场搬离景区时，须凭景区办公室开具的放行证有序撤离，否则景区有权拒绝放行。”该通知出具后，各方当事人对景区经营模式未能达成一致意见，故原告停止经营活动，并按照第三人的要求将相关设施、设备整理后，在第三人的协助下搬至第二排窑洞存放，后又将全部设施、设备等物资移放至第四排窑洞存放。现涉案窑洞，部分已另行出租。同时查明，2018年6月16日，案外人山西泰德朗格企业管理咨询有限公司出具三份收据，分别载明“今收到半玉兰公司交来蒙山项目窑洞压金人民币壹万元整”、“今收到太原市尖草坪区双理念培训学校交来蒙山项目窑洞压金人民币壹万元整”、“今收到太原市迎泽飞鸿福大众食府交来蒙山项目窑洞压金人民币壹万元整”。被告味道园太原分公司、味道园公司在庭审中认可其收到了原告交付的经营保障金30000元，并将其转交给第三人。2019年6月11日，被告味道园公司向第三人山西蒙山文化旅游开发有限公司的银行账户转账30000元，用途标记为保证金。另查明，2019年2月28日，被告味道园太原分公司在《蒙山景区味道园小镇固定资产明细表》《蒙山景区味道园小镇装修装饰投入明细表》上盖章确认：蒙山景区味道园小镇固定资产包含制冰机、果糖机、开水机、冷藏展示柜、组装货架、冰柜、净水器、挂画、电炸锅、煮面桶等账面原值共计249048元；蒙山景区味道园小镇装修装饰投入包含刮家、水管、电线、布景、软装饰、葡萄架、洗手池、排风系统等账面原值共计198971元。上述两份表上签收一栏中，载明“半月兰”。认定证据有庭审笔录、原告提交的《招商联营合同书》、收据三份、《蒙山景区味道园小镇固定资产明细表》、《蒙山景区味道园小镇装修装饰投入明细表》、《租赁合同书》、《山西蒙山文化旅游开发有限公司关于蒙山景区调整餐饮服务区运营模式的通知》，被告味道园太原分公司、被告味道园公司提交的《租赁合同书》、收据、付款审批表、电子回单。一审法院认为，本案中，原告与被告味道园太原分公司所签订《招商联营合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方理应严格履行。该合同约定，被告味道园太原分公司为原告提供开展经营活动（案涉20孔窑洞）的场所，并以此经营场所计算场地经营费用。依据该合同内容，被告味道园太原分公司有义务保障原告对约定经营场所的正常使用。后由于第三人要求改变经营模式，原、被告及第三人之间发生争议，导致合同无法继续履行，原告搬离案涉场地，事实上造成被告味道园太原分公司无法履行上述合同义务，即造成被告味道园太原分公司违约。庭审中，原告明确表示系基于合同向被告味道园太原分公司、味道园公司主张违约责任，根据合同相对性原则，被告味道园太原分公司作为合同相对方，理应承担相应的违约责任。关于投资款498019元的赔偿认定。《招商联营合同书》约定，（违约方）根据守约方实际投资进行全额赔付。庭后，原告半玉兰公司向本院提交评估申请，申请对原告经营承租窑洞所购置的设备设施及装饰装修购置时的价值（非残值）进行评估，但本院认为，2019年2月28日，被告味道园太原分公司在《蒙山景区味道园小镇固定资产明细表》《蒙山景区味道园小镇装修装饰投入明细表》上加盖公章，对原告投资款项予以确认。即被告味道园太原分公司已确认了原告的投资数额，且现案涉窑洞部分已另行出租，已无鉴定必要及鉴定可能，故本院不予鉴定。同时，上述明细表确认，原告设施设备投资249048元，装修装饰投资198971元，因设施设备具有可移动性，且移动后可继续使用，而装修装饰事实上无法拆除或拆除后不再具有使用价值，考虑到原告实际经营时间较短，按照合同的公平原则，本院予以支持被告味道园太原分公司赔偿原告装修装饰投资198971元，对设施设备投资249048元不予支持，现原告设施设备均在第四排窑洞存放，原告可自行搬走使用。另外，虽被告味道园太原分公司辩称前述装修装饰明细中包含有其之前的装修花费共计62771元，但因被告味道园太原分公司不能证明该部分装修花费系用于案涉诉争窑洞、具体用于哪一间及该费用是否包含于上述198971元的装修装饰费用中，且原告也不予认可，故本院不予采纳被告味道园太原分公司的这一抗辩意见，该部分费用不应在198971元中扣除。关于原告所主张厨房改造费用50000元，因其未提供任何正规发票，且未经被告味道园太原分公司确认，故本院不予认定。关于违约金5000元及物品保管费的认定。《招商联营合同书》约定，违约方应向守约方支付两个月（按61天计算）的租金作为违约金。而在该合同中，原、被告仅是约定了原告向被告味道园太原分公司支付营业额的15%交给景区，并无关于租金的约定，故原告主张违约金无合同依据，本院不予支持；另，原告所主张物品保管费并未实际发生，本院不予支持。关于退还经营保障金30000元的认定。庭审中，被告味道园太原分公司认可收到原告交付的经营保障金30000元，现原告确已无法按照《招商联营合同书》的约定对案涉窑洞进行经营，故被告味道园太原分公司理应将该经营保障金退还于原告。关于二被告称其已将该款项交于第三人蒙山文化公司的抗辩意见，因系另一法律关系，故本院不予考虑，二被告可与第三人另行处理。综上所述，被告味道园太原分公司应赔偿原告半玉兰公司装饰装修投资198971元，并退还原告半玉兰公司经营保障金30000元。同时，我国《公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，被告味道园太原分公司的上述民事责任应由被告味道园公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告太原市味道园小食融融快餐有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告山西半玉兰文化传媒有限公司装饰装修款198971元；二、被告太原市味道园小食融融快餐有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性退还原告山西半玉兰文化传媒有限公司经营保障金30000元；三、驳回原告山西半玉兰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9130元，由原告山西半玉兰文化传媒有限公司负担5208元，被告太原市味道园小食融融快餐有限公司太原分公司负担3922元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。二审过程中，本院根据案件情形和双方当事人申请，组织双方对本案进行调解，但当事人双方因争议分歧过大，无法达成一致意见。本院认为，根据本案查明的事实，2018年10月1日，味道园太原分公司与蒙山文化公司签订《租赁合同书》，约定蒙山文化公司将位于太原蒙山大佛窑洞五排50个窑洞750平方米的经营场所招商给味道园太原分公司，为其提供开展经营活动的场所，并以此经营场所计算场地经营费用，联营的商铺场地经营期限为5年，味道园太原分公司向蒙山文化公司支付营业额的15%为合作费用。后，味道园太原分公司与半玉兰公司签订《招商联营合同书》。味道园太原分公司与半玉兰公司所签订《招商联营合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应严格履行。双方约定，味道园太原分公司为半玉兰公司提供开展经营活动的场所，并以此经营场所计算场地经营费用。依据该合同内容，味道园太原分公司有义务保障半玉兰公司对约定经营场所的正常使用。后由于原审第三人蒙山文化公司要求改变经营模式，半玉兰公司、味道园太原分公司及蒙山文化公司之间发生争议，导致合同无法继续履行，半玉兰公司搬离案涉场地。造成本案纠纷的主要原因在于蒙山文化公司未经味道园太原分公司同意，改变经营模式，从而导致味道园太原分公司不能按合同约定保障半玉兰公司对约定经营场所的正常使用，构成违约，味道园太原分公司应承担主要责任；半玉兰公司依据蒙山文化公司的《通知》，在未与味道园太原分公司协商同意，和蒙山文化公司未强制搬离的情况下，自行搬离窑洞，未能正常使用部分窑洞，系自身存在一定过错，应承担相应次要责任。至于味道园太原分公司与原审第三人蒙山文化公司之间的纠纷，根据合同相对性原则，应由其另行主张处理。关于赔偿认定。双方约定，违约方根据守约方实际投资进行全额赔付。半玉兰公司虽向法院提交鉴定评估申请，申请对其经营承租窑洞所购置的设备设施及装饰装修购置时的价值（非残值）进行评估，一审法院认为，味道园太原分公司已在《蒙山景区味道园小镇固定资产明细表》《蒙山景区味道园小镇装修装饰投入明细表》上加盖公章，对其投资款项予以确认。且现案涉窑洞部分已另行出租，已无鉴定必要及鉴定可能，故一审法院不予鉴定，本院予以支持。一审法院考虑到装修装饰事实上无法拆除或拆除后不再具有使用价值，及半玉兰公司实际经营时间较短，按照合同的公平原则及双方违约责任的大小，判令味道园太原分公司赔偿半玉兰公司装修装饰投资198971元较为适宜，予以支持。半玉兰公司其他可移动设施设备均在窑洞存放，可自行搬走使用。另，关于味道园太原分公司主张的前期装修费用62771元，及半玉兰公司所主张厨房改造费用50000元和违约金等，因当事人双方所提交现有证据均不能证明，一审法院以无事实和依据为由均予以驳回并无不当，本院予以支持。关于退还经营保障金30000元的认定，味道园太原分公司认可收到半玉兰公司交付的经营保障金30000元，现半玉兰公司确已无法按照合同的约定对案涉窑洞进行经营，故味道园太原分公司理应将该经营保障金退还。综上所述，山西半玉兰文化传媒有限公司、太原市味道园小食融融快餐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14991元，由山西半玉兰文化传媒有限公司负担5861元；太原市味道园小食融融快餐有限公司负担9130元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 景铜柱审判员 吕 斌审判员 武 涛二〇二一年六月八日法官助理 刘 丹书记员 赵振清