广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14814号上诉人（原审原告）：广州誉源物流有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路1080号（自编1栋）814房。法定代表人：陈瑶。委托诉讼代理人：罗江湘，湖南芙蓉(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾璐，湖南芙蓉(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘向华，男，1979年7月28日出生，汉族，住湖南省绥宁县。上诉人广州誉源物流有限公司（以下简称誉源公司）因与被上诉人刘向华劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人誉源公司委托诉讼代理人曾璐、被上诉人刘向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。誉源公司上诉请求：1.撤销一审判决，誉源公司无须向刘向华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28906.69元。2.本案一、二审诉讼费用全部由刘向华承担。事实和理由：一、一审判决认定誉源公司与刘向华存在劳动关系，属于事实认定错误。誉源公司基于刘向华与誉源公司股东系老乡关系，因其在别的车队没有业务，从而叫其过来帮工，是依据客户的委托来确定具体工作时间，上下班无需打卡，不用参与公司的考勤制度，没有固定的工作时间和场所，空闲时就到公司帮忙运输货物，时间完全视刘向华的时间而定。因此，两者之间是劳务关系，而非劳动关系。二、一审判决认定誉源公司需向刘向华支付未签书面劳动合同二倍工资差额28906.69元，属于法律适用错误。誉源公司与刘向华约定，无论誉源公司有没有运输需求均向刘向华按固定劳务报酬4000元/月支付帮工费用，而一审判决将提成、津贴、补贴等纳入二倍工资差额范围属于适用法律错误。即使双方存在劳动关系，因双方未签订书面劳动合同的二倍工资差额应为10050.57元。刘向华辩称，不同意誉源公司的上诉请求，同意一审判决。誉源公司向一审法院起诉请求：1.判令誉源公司无须向刘向华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28906.69元；2.由刘向华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘向华主张其于2020年2月21日入职誉源公司，担任司机，双方未签订劳动合同，2020年6月4日起刘向华不再在誉源公司上班。刘向华主张其工资构成是底薪4000元+提成（按运费的18%计算），双方均确认刘向华2020年2月至6月的应发工资分别是3165元、12833元（出勤29天）、11853元、10672元、1514元。誉源公司主张双方是劳务关系，并非劳动关系，所以未签订劳动合同，但其在劳动仲裁中主张是因为新冠××疫情影响，公司法务没有回来上班，故口头通知刘向华需要暂缓签订劳动合同。刘向华提交2020年2月21日至6月4日的誉源公司对账单，证明其工作时间、工作内容、每趟运输产生的运费等。另提及其驾驶的月ABV262重型货车行驶证，载明车辆所有人是誉源公司，使用性质是货运。就本案争议，刘向华向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求誉源公司支付2020年3月20日至6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额40250元。2020年10月27日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2020）2780号《仲裁裁决书》，裁决誉源公司向刘向华一次性支付未签订劳动合同二倍工资差额28906.69元。并于2020年11月16日送达给誉源公司，誉源公司不服仲裁裁决结果，于2020年11月30日通过一审法院网上立案系统提起诉讼。上述事实有工资明细表、银行账户明细清单、广州誉源物流有限公司对账单、穗埔劳人仲案（2020）2780号《仲裁裁决书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案是因民法典实施前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，本案适用当时的法律、司法解释的规定。誉源公司、刘向华均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格，刘向华提供的劳动是誉源公司业务的组成部分，同时该劳动由誉源公司安排、受誉源公司的管理，并由誉源公司向其支付对应的劳动报酬，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备上述情形的，劳动关系成立。同时，誉源公司在仲裁中陈述因新冠××疫情影响，公司法务未回来上班，故未及时签订书面劳动合同，公司曾口头与刘向华沟通通知其暂缓签订劳动合同，但誉源公司并未提交任何证据对此予以证明。而本案庭审中誉源公司又陈述其与刘向华仅是劳务关系或雇佣关系，并不存在是否签订劳动合同的概念。誉源公司关于本案未签劳动合同存在两种不同陈述，且前后互相矛盾，缺乏基本依据，一审法院对其陈述不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同》第十条、第八十二条的规定，誉源公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向刘向华每月支付二倍的工资，因此誉源公司应于2020年3月21日至2020年6月4日期间向刘向华支付未签劳动合同双倍工资。双方均对刘向华2020年2-6月的应发工资数额没有异议，一审法院依法予以确认，故一审法院计算刘向华2020年3月21日至6月4日的二倍工资差额为28906.69元（12833÷29天×11天+11853元+10672元+1514元）。誉源公司主张无需向刘向华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28906.69元，缺乏事实与法律依据，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、驳回广州誉源物流有限公司的全部诉讼请求；二、广州誉源物流有限公司于判决生效之日起七日内向刘向华一次性支付未签订劳动合同二倍工资差额28906.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州誉源物流有限公司负担。负担缴费义务的当事人于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴付。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：誉源公司在仲裁中陈述因新冠××疫情影响，公司法务未回来上班，故未及时签订书面劳动合同；公司曾口头与刘向华沟通，通知其暂缓签订劳动合同。刘向华对此不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。一审法院认定处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。双方当事人对于刘向华2020年3月21日至6月4日的应发工资数额均无异议，本院予以确认。上述工资系用人单位按正常工资支付周期按月向劳动者支付，并不属于未确定支付周期的劳动报酬。故誉源公司上诉主张在计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额时应将其中部分数额予以扣除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，誉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州誉源物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二一年六月二十五日书记员 唐亚玲陈培铮