内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终2111号上诉人（原审被告）：七十三，男，1965年10月20日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤柱，男，1960年7月3日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇郊巴嘎塔拉嘎查一组。被上诉人（原审原告）：梁树伟，女，1962年10月30日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇向阳街安居小区5号楼1单元6楼东。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张建，内蒙古丹兴律师事务所律师。原审被告：沙他夫，女，1967年8月16日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区。上诉人七十三因与被上诉人梁树伟、张凤柱、原审被告沙他夫牧业承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人七十三上诉请求：一、请求依法改判一审法院作出的上诉人给付被上诉人羊只的判决；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2014年10月23日上诉人与二被上诉人签订了两份《羊承包合同》第1份合同（实际是第二份合同）中约定：上诉人为二被上诉人饲养基础母羊70只（2至5岁口龄），承包期为2014年10月23日至2017年10 月23日三年，承包期间每年向二被上诉人交付羊羔（60斤以上），上诉人确实收到被上诉人张凤柱大羊68只，少两只羊，被上诉人承诺到我村牧民大布和家取回后给我，但一直没有给付那两只羊。第二份合同（实际是第一份合同）签订后，上诉人并没有收到合同中约定的被上诉人给付羊28只，也没有收到被上诉人谷草一万斤和谷挠子一百袋，事实是双方先签订的第二份合同，在合同签订当天二被上诉人给付上诉人羊的时候，因给付了68只，而不是28只，所以被上诉人又要求上诉人签订了第一份合同（实际是第二份合同），原签订的28只羊的合同没有收回，第一份和第二份合同标注的顺序是经过被上诉人篡改的，有明显的篡改痕迹，一审法院在2020年11月11日庭审笔录中，询问被上诉人寄养羊的来源，被上诉人张凤柱说是自己经营的、也有买的，事实是被上诉人张凤柱在担任乌丹镇民政助理期间，国家给牧民扶贫的项目羊，并不是张凤柱说是自己经营的、也有买的，现在上诉人已经申请翁牛特旗人民检察院调查被上诉人张凤柱，在担任乌丹镇民政助理期间国家扶贫项目羊的去处。上诉人在第二份合同（一审认定的第一份合同）签订后一直按第二份合同的约定履行，2016年11月份，被上诉人张凤柱将羊拿走，双方协商后，原《羊承包合同》全部作废，上诉人尾欠被上诉人36只羊，被上诉人张凤柱为上诉人出具了证明一份。2017年11月8日上诉人给付被上诉人尾欠羊36只，被上诉人张凤柱为上诉人出具收到证明一份，至此，上诉人与被上诉人签订的《羊承包合同》已全部履行完毕。被上诉人将上诉人给付的36只羊交给上诉人所在村牧民常某饲养，并且和常某说过，和七十三再无瓜葛，羊已经全部给清。被上诉人梁树伟、张凤柱答辩称，首先，一审法院认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确。2014年10月23日，上诉人与被上诉人共同签订过两份牧业承包养殖合同：第一份合同明确了被上诉人将70 只基础母羊交付给上诉人饲养。2015年10月23日至2017 年10月23日合同履行届满，上诉人应向被上诉人返还基础母羊70只、羊羔50只；第二份合同上诉人为被上诉人饲养羊羔28只并约定每少一只应向被上诉人赔偿1000元，在2017年10月23日时向被上诉人返还大羊28只。其次，通过被上诉人与上诉人录音光盘可以证实2018年2月被上诉人曾向上诉人主张过17000元借款及寄养的95只羊或者羊的折价款说明上诉人一直未能全面充分履行合同。第三，在2017年10月23日两份合同届满时，上诉人应向被上诉人给付羊羔的数量为50只、基础母羊70只、第二份合同返还大羊28只，这是双方在签订合同时候就已经明确的。但在实际履行上诉人却给了被上诉人51只羊羔和2 只大羊。上诉人羊只给付的行为足以认定上诉人言行所述内容并不属实。第四，上诉人称没有收到羊只的说法是难以成立的，换言之假如真的未能收到羊，因为双方由合同约定，上诉人定会在第一时间找被上诉人交涉的，同时也就更不会出现给付羊羔51只的情况，上诉人的说法没有任何依据，同时也不符合交易规则。第五，对于上诉人称被上诉人拥有的羊不是自己购买，而是在担任乌丹镇民政助理期间国家给牧民的扶贫羊，上诉人的说法没有任何事实和法律依据。上诉人如果在没有收到羊只的情况下，不可能给付51只。上诉人说张凤友将羊拉走，不属实，也没有任何证据予以支撑。原审被告沙他夫未作陈述。梁树伟、张凤柱向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告大羊95只或折合人民币95 000元，并自2017年10月24日起按月利率0.5%支付利息；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定的事实：2014年10月23日，二原告与二被告签订了两份《承包羊合同》，其中一份合同约定“二原告将70只基础母羊（2-5岁口龄）承包给二被告经营，承包期间二被告每年向二原告交付羊羔（60斤以上），2015年10月23日应交羊羔10只，2016年10月23日应交羊羔20只，2017年10月23日应交羊羔20只和70只基础母羊（2-5岁60今以上），承包期间饲草等由被告方自行解决，因不可抗力导致的损失由双方各负担二分之一，其余病死等损失由被告方承担。”；另一份合同约定“二原告将羊羔28只（羔羊、二岁子、公母均有）承包给二被告经营，2017年10月23日二被告应向二原告返还成年并六十斤以上羊28只，承包期内一切费用均由被告方承担，特大灾害导致的损失双方各承担一半，其余造成的损失由被告方自行负担。”，两份合同的承包期限均为2014年10月23日至2017年10月23日，合同签订后，二原告按合同约定将羊交给二被告饲养。后二被告向原告交付了51只羊羔和2只大羊，张凤柱于2017年11月8日向被告出具了收到条一枚，内容为“今收到山羊羔子叁拾陆只（36只），原来与七十三承包合同作废”。另查明，二被告系夫妻关系。一审法院认为，双方争议的焦点为该两份合同是否已经履行完毕，二被告是否负有返还原告羊只的义务。首先，原、被告双方对2014年10月23日签订的两份《承包羊合同》均无异议，该两份合同的签订系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的合同，应受法律保护。而依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告七十三辩称“合同已经履行完毕，现在已经不欠原告羊了”，但根据日常交易习惯，原告在被告处领取羊只应出具收到条等相应的结算手续，但经庭审释明后被告仍未提供有效证据予以证明，故其辩解意见本院不予采纳。作为承包方的被告七十三、沙他夫理应按合同约定及时将羊只交付原告，延迟交付的行为已经构成违约，应当承担相应的民事责任，故原告要求被告七十三、沙他夫返还羊只的诉讼请求，本院予以支持。关于应返还羊只数量的认定，庭审中原告张凤柱自认其向被告出具的收到36只山羊羔的收到条是用来抵顶第二份合同中约定的28只大羊，第二份合同作废，同时扣除被告向原告交付的另15只羔羊和2只大羊，二被告仍应向二原告交付大羊68只（2-5岁60斤以上）、羊羔子35只（60斤以上）。关于利息，双方未在合同中有相关约定，且鉴于羊只市场价格具有不确定性，双方对羊只价值亦未有一致认定，故原告主张利息的诉讼请求本院不予支持。一审法院判决：一、七十三、沙他夫于本判决生效后十日内给付张凤柱、梁树伟大羊68只（2-5岁60斤以上）、羊羔子35只（60斤以上）；二、驳回张凤柱、梁树伟的其他诉讼请求。二审期间，围绕本案的争议焦点上诉人提交证据一，村民刘占出具的证言一份，证明被上诉人从上诉人家中赶走了 35只羊。刘占在外地务工，无法回来出庭作证。被上诉人质证称，对于证人证言不予认可，证人应当出庭作证，接受法庭以及双方当事人询问，是否为本人书写也无法认定。 刘占不是实际参与人。所以该证言不予认可。证据二，张凤柱的弟弟张凤友出具的证言一份， 该证言没有出具时间，证明2016年秋天，张凤友替被上诉人张凤柱去上诉人家拉走了 22只羊。我们请求追加张凤友为本案被告或者第三人。该内容是张凤友亲自书写并按捺手印。被上诉人质证称，对于该证人证言不予认可，时间不明，内容的真实性难以认定。张凤友与上诉人是否有其他债权债务关系不得而知，张凤友没有出庭接受询问。被上诉人不予认可该证据。该证言是一审判决后，上诉人去医院找张凤友，内容为上诉人书写，张凤友按捺了手印。羊只的内容是有改动的，当时我兄弟家中没有四轮子车。对该证据不予认可。证据三，张凤柱出具的证明一份，形成时间为2016 年秋天后，张凤友拿走22只羊以后，张凤柱找到上诉人核对了羊数，然后写的证明。被上诉人质证称，对证据不予认可。对真实性有异议，内容均为上诉人个人书写，证据的来源不明，对合法性、关联性也不予认可。证据四，常某的放养记录，两份。证明在2017 年张凤柱取走了 36只羊之后，将这些羊委托常某饲养， 常某接收了56只羊，由于羊有病，在2017年12月，张凤柱的羊死了一部分剩余32只羊。还有张凤柱本人书写的与常某对羊的清单一份。被上诉人质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可。常某对实际情况并不知情，证据上也没有任何人签字，所以证据没有证明效力。上诉人申请证人乌某巴图出庭作证，证明：张凤柱赶羊的时候，我到上诉人家拿药去了，看到了张凤柱在捉羊，我们村的刘占也看到了。捉完之后，他们说抓了35只羊。证人五十三证明：张凤柱的兄弟张凤友在上诉人处拉走了22只羊。证人常某证明：2017年11月24日，张凤柱找我给他经营57只羊，我们从五队王福那装车拉的，半路压死一只，后来我就往家赶，他们开车拉着死羊就回去了。我后来发现羊有五号病，给他打电话他没接，我就把羊拉回家了，后来过称并记底，我问他羊是哪里来的，他说是从上诉人家拉的，我说羊有口蹄疫让他拉走，他没有拉，他从畜牧局拿了药送过来的。 后来连带我的羊共计死了33只羊。上诉人质证称，证人证言均属实。被上诉人质证称，三位证人与上诉人存在利害关系，不排除有利害关系的可能性。关于羊的只数上都是听说，并未实际经历。证人之间说的细节不清楚。三份证言均不予认可。被上诉人二审期间提交证据，收到条原件一份， 证明上诉人想用25只羊想抵顶28只羊。后来没有协商成功。上诉人质证称，与本案无关。本院认证，上诉人提交的证据一，被上诉人不认可，证人亦未出庭接受质询，对该证明本院不予采信。证据二，张凤友未出庭，无法核实证据真伪，对该证据本院不予采信。对于证据三因未注明出具人员，被上诉人亦不认可，对该证据本院亦不予采信。证据四和证人常某的证言只能证实常某为被上诉人放过羊，不能证实上诉人还羊的数量，故对该证据证明目的本院不予采信。关于证人乌某巴图、五十三的证言，因与上诉人具有利害关系，被上诉人不认可，故对证言的证明目的本院不予采信。关于被上诉人提交的收到条，因出具人并不是合同的当事人，与本案不具有关联性，对该证据证明目的本院不予采信。经审理查明，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，张凤柱对于其2017年11月8日向上诉人出具的收到条，一审质证意见为，收到条系其书写，作废指的是第二份合同，该收条中写明的是三十六只羊是山羊羔，抵顶的是第二份合同中的28只大羊。二审期间对于该收到条称是两张，上诉人粘到一起了。上述事实有当事人庭审陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年10月23日签订有承包羊合同属实，现双方对于上诉人是否还欠被上诉人羊只未给付有争议，就此本院认为，2017年11月8日，张凤柱为上诉人出具收到条一枚，内容为今收到山羊羔子叁拾陆只，并注明原来与七十三承包合同作废。张凤柱认可该收到条系其本人书写，其虽主张该收到条是两张条粘到一起了，但未能提供证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。该收到条明确注明了双方承包合同作废，张凤柱虽称写明的承包合同是指的第二份合同，但对其意见上诉人不认可，收到条中亦未明确写明是哪份合同，因此，在双方对于收到条的内容有争议的情况下，应作出对于出具方不利的解释。据此，根据该份证据能够认定双方的承包合同已经履行完毕，张凤柱、梁树伟再以承包合同为依据主张上诉人给付羊只没有事实及法律依据，不应支持。故原审判令上诉人给付被上诉人羊只欠当，二审予以纠正。 综上，一审判决认定事实不清、适用法律欠当，上诉人的上诉请求成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初3495号民事判决；二、驳回梁树伟、张凤柱的诉讼请求。一、二审案件受理费3262.5元，由被上诉人梁树伟、张凤柱负担。本判决为终审判决。 审 判 长 韩尚达审 判 员 邓宏涛审 判 员 张伟波二〇二一年六月十五日 书 记 员 朱雪岩