四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8736号 上诉人（原审被告）：四川鑫锐建筑工程技术有限公司，住所地：四川省成都市成宏路********。 法定代表人：严文斌，执行董事。 委托诉讼代理人：陈乾波，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川庚德建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区高升桥南街**附**。 法定代表人：韦进勇，总经理。 委托诉讼代理人：陈逢逢，四川英济律师事务所律师。 上诉人四川鑫锐建筑工程技术有限公司（以下简称鑫锐公司）因与被上诉人四川庚德建筑工程有限公司（以下简称庚德公司）居间合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫锐公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回庚德公司的全部诉讼请求或发回原审法院重审。事实与理由：一、一审法院没有考虑工程施工实际情况，简单认定《联营协议》性质属于居间法律关系错误。1.根据庚德公司的工商登记信息以及《联营协议》第二条第1款约定可见，案涉《联营协议》形成时间在鑫锐公司与四川省高标建筑工程有限公司（以下简称高标公司）签订《合同书》之后，一审认定《联营协议》合意形成时间为2018年8月与案涉证据不符，且举证责任分配有误，事实认定有误。2.《联营协议》《授权委托书》《合同书》是联营协议的组成部分，应作为界定双方权利义务的依据。《授权委托书》明确庚德公司的联营义务为工程管理、配合、结算等，且《合同书》载明庚德公司的法定代表人系案涉项目的项目经理，均不属于居间的工作内容。《联营协议》应属于包含居间内容的联营协议。二、即便一审认为庚德公司提供了居间促成，也不能认为联营劳务费用20%全部就是居间费用，该认定不符合《联营协议》约定，客观上造成不公平。《联营协议》约定的合同总金额不是固定金额，而应该是工程结算金额，合同金额最终需要结算来确定。且《联营协议》的联营劳务费用应当包括完成《授权委托书》中全程进行管理、配合、结算等义务的费用。签订合同总金额的20%居间比例过高，应予以调减。三、《联营协议》签订于案涉工程《合同书》之后，明确指向《合同书》中约定的“九寨天堂国际会议度假中心”灾后修复工程——框架结构加固修复工程（以下简称九寨沟九寨天堂结构加固工程），增加工程量也必然是指九寨沟九寨天堂结构加固工程的工程量增加，而不是《补充协议》中的宾馆工程，庚德公司既没有对宾馆工程进行居间，也没有提供任何劳务，鑫锐公司不应支付《补充协议》中的联营劳务费用。四、案涉《联营协议》以合法形式掩盖非法目的，违反招投标法的规定，应属无效。 庚德公司辩称，一、一审判决关于《联营协议》形成时间、居间法律关系的认定清楚、正确。协议中明确约定居间，同时约定庚德公司前期投入并促成鑫锐公司与高标公司签订合同，鑫锐公司按约定支付居间费，符合居间法律关系的要件。且庚德公司并未参与工程的施工、管理、结算。鑫锐公司虽提出时间问题，并不影响居间关系成立并生效。二、庚德公司成功促成鑫锐公司与高标公司签订了《合同书》，鑫锐公司应支付居间费。在履行《合同书》过程中，因居间工程新增工程量，鑫锐公司与高标公司又签订了《补充协议》。就《补充协议》约定的新增工程量，鑫锐公司也应按照《联营协议》的约定支付居间费。因此，居间费的计算基础应当以鑫锐公司与高标公司签订的《合同书》及《补充协议》的合同总金额为准。 庚德公司向一审法院起诉请求：1.鑫锐公司支付庚德公司居间费3169415.68元及利息20000元（利息从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率的相关规定计算至款项付清时止）；2.鑫锐公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：庚德公司原名“四川庚德装饰工程有限公司”，2018年12月更名为“四川庚德建筑工程有限公司”。 鑫锐公司（甲方）、庚德公司（乙方）签订一份《联营协议》，庚德公司落款时间为2018年8月10日，但加盖的公章为“四川庚德建筑工程有限公司”，鑫锐公司仅加盖公章未书写时间。《联营协议》约定工程项目为九寨沟九寨天堂结构加固工程，双方确认庚德公司前期投入大量人力、财力，促成鑫锐公司与高标公司达成协议，甲方代乙方缴税后，自愿付给乙方联营劳务费，按照甲方与业主签订合同的总金额的20%按时支付，付款比例和总合同一致，如果甲方与发包方增加工程量，其增加部分甲方亦需按比例支付乙方联营的劳务费用。 鑫锐公司委托庚德公司法定代表人韦进勇作为代理人以鑫锐公司名义洽谈、承接九寨沟九寨天堂结构加固工程。2018年12月12日，鑫锐公司与高标公司签订《合同书》，合同范围：“九寨天堂国际会议度假中心”灾后修复工程-框架结构加固修复工程，工期2018年7月30日至2018年9月30日，工程采取综合单价包干，工程量以实际量计算，暂定工程总价5250000元（含税），包括不含税总价5097087.38元，税金152912.62元。关于进度款支付的约定：鑫锐公司工程进度达到施工进度计划要求后于每月25日至28日报送当月完成工程产值，经高标公司审定后按照审定的实际完成工程产值（即实际完成工程量）的75%支付工程月进度款，工程完工后，经高标公司办理完请款手续后的10个工作日内，累计付至工程结算总价的95%，余5%作为工程质保金待工程竣工验收合格满2年后退还。鑫锐公司指派项目经理及联系人为韦进勇。 2019年9月5日，鑫锐公司与高标公司签订《补充协议（一）》，合同范围为：“九寨天堂国际会议度假中心”灾后修复工程-框架结构加固修复工程补充协议一，约定2018年12月12日的主合同施工过程中，因施工项目增加，且无明确清单定价，现双方协商约定新增施工项目实行单包，增加工程适用于1-7#宾馆加固工程，为全费用综合单价合同，暂定12284403.7元，其中不含税价为11926605.5元，税额357798.2元。工程量按实结算，竣工验收合格方能办理工程结算。工程进度款支付与主合同约定相同。 庚德公司未参与案涉工程的施工、管理、结算。 2019年1月28日，鑫锐公司转账支付庚德公司5万元。2019年11月4日，庚德公司法定代表人韦进勇与鑫锐公司法定代表人严文斌添加微信并发送收款账户，鑫锐公司当日支付庚德公司40万元。 一审诉讼中，鑫锐公司陈述案涉工程已经竣工验收并交付，但尚未结算。鑫锐公司提交其与高标公司其他工程的合同书、结算审计报告书、增值税发票，证明其自2011年起就与高标公司有业务往来，无需庚德公司进行居间。鑫锐公司提交其与高标公司案涉主合同的1#-15#及门厅加固工程的施工组织报审表、方案审核表及羌寨1-4#门厅竣工验收记录、加固结算单，上述证据用以证明案涉合同实际施工量只涉及1-4#门厅，实际工程量为2590935.65元。庚德公司质证后认为，第一，上述证据为复印件，不具备证据效力。第二，鑫锐公司提供的证据不完整，不能证明全面的施工内容。第三，结算单是没有任何签字签章的资料，无证明力。 一审法院认为，庚德公司、鑫锐公司对签订的《联营协议》性质和形成时间存在分歧。关于合同签订时间，庚德公司一方签署的时间是2018年8月10日，但加盖的公章为2018年12月更名后的“四川庚德建筑工程有限公司”，应确定公章加盖时间是2018年12月后。鑫锐公司仅在合同上盖章，无人签名也未落款时间，经一审法院询问庚德公司称先签合同后补盖公章，鑫锐公司表示其记不清盖章时间了。一审法院认为，无论合同是2018年8月10日先签字12月补盖公章，抑或是2018年12月补签字并盖章，都不能否认庚德公司、鑫锐公司对合同内容协商一致的真实意思表示。鑫锐公司未提交其此后的合同以确认双方形成合意的具体时间，一审法院推定双方于2018年8月达成合意内容。关于合同性质认定，一审法院认为，所谓联营活动应遵循共负盈亏、共担风险的原则，庚德公司、鑫锐公司签订的合同仅在名称上书写为“联营协议”，合同内容没有任何共负盈亏、共担风险的联营表述，事实上庚德公司也并未参与工程的施工、管理和结算，既不共负盈亏，也不共担风险，其仅因促成鑫锐公司从第三方处承包工程而获取报酬，故庚德公司、鑫锐公司实际上是居间法律关系。鑫锐公司还主张双方存在挂靠关系，一审法院认为，合同签订主体是鑫锐公司，事实上的施工人也是鑫锐公司，合同主体与履行主体一致，并不存在一方使用另一方的资质进行经营活动的挂靠经营特性，也并非一方承包工程后进行转包，一审法院对鑫锐公司的抗辩不予采信。每个工程的承包均是独立存在的事实，即便双方早有业务往来，也不能排除其中某一工程由第三方居间促成的可能，故鑫锐公司以其早已与高标公司有业务往来而否认庚德公司居间的主张与事实不符，一审法院不予采信。综上所述，庚德公司、鑫锐公司的居间合同关系是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。 关于居间费金额。合同约定居间费按鑫锐公司与高标公司签订合同总金额的20%支付。首先，合同文字表述为“签订合同总金额”，而非合同“实际履行”或者“结算”总金额，其次，庚德公司并不参与工程，无法知晓合同履行情况及结算金额，而鑫锐公司作为合同实际履行一方也未提交其与高标公司的工程决算报告等证明实际履行金额以抗辩庚德公司主张的金额过高。故，居间费应以合同签订金额为计算标准。同时，合同约定如“增加工程量”，增加部分亦按上述比例支付。鑫锐公司与高标公司在履行主合同过程中，因新增项目而签订补充协议，新增项目仍是九寨沟九寨天堂结构加固工程中的一部分，其与庚德公司居间促成的工程承包项目密不可分，“项目”的增加必然也导致“量”的增加，故《补充协议（一）》属于主合同约定的“增加工程量”范围。综上，居间费为：（主合同不含税金额5097087.38元+补充协议不含税金额11926605.5元）×20%=3404738.58元。 关于居间费支付时间。合同约定居间费按总合同付款比例按月支付。鑫锐公司与高标公司的总合同和补充协议对工程款支付时间约定相同：一是按实际完成工程量的75%按月支付，二是工程完工后，经高标公司办理完请款手续后10个工作日内，累计付至工程结算总价的95%，余5%作为工程质保金。鑫锐公司陈述工程已竣工验收并交付高标公司但尚未结算，故居间费因工程的完工应达到支付比例75%，待整个工程结算完毕，高标公司支付剩余工程款后，鑫锐公司应支付剩余居间费。综上，鑫锐公司应支付居间费3404738.58元×75%=2553553.94元，鑫锐公司已经支付45万元，尚欠2103553.94元。关于利息的起算时间，因双方均未提交证据证明案涉工程竣工日期，主合同约定的工期为两个月，补充协议未约定工期，结合2019年11月4日，庚德公司、鑫锐公司法定代表人微信沟通付款事宜，庚德公司主张自2019年11月5日起支付利息正当合法，一审法院予以支持。庚德公司要求支付居间费3169415.68元及利息部分成立，一审法院予以支持，超额部分，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、鑫锐公司于判决生效之日起十日内向庚德公司支付居间费金额2103553.94元及利息（利息以2103553.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年11月5日起计算至款项付清之日止）；二、驳回庚德公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32315元，因适用简易程序减半收取16157.5元，财产保全费5000元，共计21157.5元，由庚德公司负担7563.5元，鑫锐公司负担13594元。 二审期间，鑫锐公司向本院提交以下新证据：证据一：高标公司出具的《工作联系函》和情况说明。拟证明：1.《补充协议一》约定的加固修复工程不属于《合同书》约定的增加工程量，是一个独立的项目；2.《补充协议（一）》系九寨天堂维修项目部向公司建议由鑫锐公司进行施工的，并不是庚德公司促成的。证据二：韦进勇与蒲家勇、蒲万**的微信聊天记录。拟证明庚德公司的法人借收取联营劳务费为名，向高标公司的相关工作人员行贿，故案涉《联营协议》无效。 庚德公司质证称，1.对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可；2.对证据二的真实性无异议，但不是新证据，有部分庚德公司在一审中已提交过，其他与本案无关联。 本院对上述证据的认证意见为：1.证据一的真实性无法确认，不予采信；2.证据二的真实性予以确认，但无法达到鑫锐公司的证明目的，亦不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，鑫锐公司陈述工程已竣工验收并交付高标公司但尚未结算，高标公司所支付进度款已达到工程款项的75%。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。就案涉争议焦点问题，分别评析如下： 一、关于案涉《联营协议》的效力及性质问题 本院认为，案涉《联营协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鑫锐公司主张该协议无效，但未提交足以采信的证据证明予以证明，应承担举证不能的法律后果。 关于案涉《联营协议》的性质。鑫锐公司主张与庚德公司之间系联营关系，对此本院认为，联营是企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或章程而进行经济联合的组织形式，以此达成的协议即为联营合同。首先，鑫锐公司与庚德公司之间仅签订了《联营协议》，并无其他的合同，从该《联营协议》的内容看，并未有庚德公司与鑫锐公司进行经济联合的内容或意思表示。其次，案涉《联营协议》载明“甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》第二十三条居间规定……乙方前期投入大量的人力、财力，促成甲方与高标公司达成协议，……甲方自愿付给乙方联营的劳务费用；……”，虽然《中华人民共和国合同法》第二十三条并非居间的规定，但从上述约定的文意，基于居间规定的意思表示是明确的，而庚德公司促成鑫锐公司与高标公司达成协议，鑫锐公司自愿支付劳务费用的约定亦符合居间的典型特征。最后，在案涉《联营协议》履行中，庚德公司未参与案涉工程的施工、管理、结算。本案中，鑫锐公司主张《授权委托书》明确庚德公司法定代表人韦进勇为案涉工程的代理人，全程进行管理、配合、结算，《合同书》中亦明确韦进勇为案涉项目的项目经理，故《联营协议》具有联营的性质。庚德公司则认为系便于促成合同的签订而进行的授权。对此本院认为，鑫锐公司未提交足以采信的证据证明韦进勇在案涉项目中实际参与了管理和结算，亦未对庚德公司未参与案涉工程的任何环节作出合理解释，仅凭《授权委托书》及《合同书》中明确韦进勇为案涉项目的项目经理，并不能达到证明鑫锐公司与庚德公司之间系联营关系的目的，故本院对于鑫锐公司的该上诉理由不予采纳。综上，本院认为，无论是从案涉《联营协议》的具体内容还是该协议的履行过程看，案涉《联营协议》均是居间性质的协议，一审法院认定庚德公司与鑫锐公司之间系居间法律关系并无不当。关于《联营协议》的形成时间问题，本院认为，协议的形成时间并不能否认双方签订《联营协议》的真实意思表示，且与鑫锐公司是否应支付居间费的争议无关，对此本院不予赘述。 二、关于鑫锐公司是否应支付庚德公司居间费及应支付的金额问题 案涉《联营协议》约定，鑫锐公司自愿付给庚德公司联营劳务费，并按照鑫锐公司与业主签订合同的总金额的20%按时支付，付款比例和总合同一致，如果鑫锐公司与发包方增加工程量，增加部分鑫锐公司亦按照比例支付劳务费用。故鑫锐公司应按《联营协议》的约定向庚德公司支付居间费。 关于应支付的金额问题。《联营协议》约定鑫锐公司支付的居间费系鑫锐公司与业主签订合同总金额及增加工程量合同总金额的20%。具体到本案，第一，关于《补充协议（一）》的工程是否属于《联营协议》约定的增加工程量的问题。《补充协议（一）》约定合同范围为“九寨天堂国际会议度假中心灾后修复-框架结构加固修复工程补充协议一，……主合同施工过程中，因施工量增加……”，故本院认为，《补充协议（一）》系《合同书》约定的增加工程量，鑫锐公司主张《补充协议（一）》与《合同书》系不同工程，但未提交足以采信的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。第二，关于《联营协议》中约定的20%是以签订合同总金额还是案涉工程结算金额为基数的问题。本院认为，《联营协议》明确约定为“签订合同的总金额的20%”，该意思表示明确且无歧义，而鑫锐公司主张应以结算金额为准，却未提交足以采信的证据证明双方对按结算金额进行计算达成了合意。对其主张合同结算价额为200万元左右，若按合同总金额计算显失公平。对此，本院认为，即使于显失公平的情形，依2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，受损害方亦仅得主张撤销，而非于本案中主张调减。同时，本案亦无足以采信的证据证实确已存在符合显失公平的情形。综上，本院认为，一审法院根据《联营协议》及《补充协议（一）》约定的合同总金额认定总居间费为3404738.58元并无不当。第三，鑫锐公司与高标公司签订《合同书》约定实际完成工程量的75%按月支付，工程完工后，经高标公司办理完请款手续后10个工作日内，累计付至工程结算总价的95%，余5%作为工程质保金。本案中，鑫锐公司陈述工程已竣工验收并交付高标公司但尚未结算，但高标公司支付进度款已达到工程款项的75%，依其陈述，则按鑫锐公司与高标公司的总合同和补充协议约定，在没有结算的情况下，应按进度款75%的比例进行给付。鉴于鑫锐公司并未提交足以采信的证据证明其与高标公司之间就案涉工程进度款的履行及付款的具体支付情况，故应承担举证不能的不利后果。一审法院依鑫锐公司陈述的完工情况及付款比例认定居间费的支付应按进度款的比例达到支付比例75%并无不当。 鑫锐公司未按照《联营协议》及《补充协议（一）》的约定支付进度款，构成违约，确应向庚德公司支付利息。一审法院结合案件事实，判决利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月5日起计算至款项付清之日止并无不当。 综上所述，鑫锐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24447元，由四川鑫锐建筑工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 袁晟翔 审 判 员 聂彪峰 审 判 员 罗 宇 二〇二一年六月二十二日 法官助理 卿 姣 书 记 员 崔金枝