贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2688号上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井温泉旅游城未来方舟项目**团负****楼。法定代表人：王昌忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莎莎，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行，，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**负责人：王皓杰，职务:支行行长。委托诉讼代理人：曾坤，贵州慧纳税律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭牛虎，贵州慧纳税律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈文凤，女，1967年10月01日出生，土家族，住贵州省思南县。上诉人中天城投集团城市建设有限公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行（以下简称工行云岩支行）、沈文凤金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初7878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天城投集团城市建设有限公司上诉请求：1、改判一审判决第二项为被上诉人对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足清偿部分承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已将涉案房屋办理预告抵押登记，工行云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权，根据《担保法》第二十八条的规定，在该笔借款有物保和人保的前提下，工行云岩支行应优先实现物的担保，所以工行云岩支行应依法对涉案房屋进行拍卖，并有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿，如拍卖款不足以清偿债务，上诉人在不足部分承担连带清偿责任。工行云岩支行辩称：1、根据双方签订的担保合同第十条第二款约定，上诉人承担的是阶段性担保责任，只有办理正式的抵押登记手续，且被上诉人收到房屋他项权证书后，才能免除上诉人的连带责任。2、预告抵押登记并不发生物权效力，因此本案并不存在既有物保又有人保的情形，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。沈文凤未到庭辩称，亦未提交书面辩称意见。工行云岩支行向一审法院起诉请求：一、被告沈文凤偿还原告借款本金124669.73元及利息509.80元（利息暂计算至2020年4月21日，此后利息、罚息、复利按合同约定标准继续计算至借款本息付清之日止）；二、被告沈文凤承担本案律师代理费3755.39元；三、被告沈文凤承担因实现债权而发生的诉讼费、公告费等全部费用；四、被告中天城投集团城市建设有限公司承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年12月7日，工行云岩支行作为贷款人（抵押权人），沈文凤作为借款人，中天城投集团城市建设有限公司作为保证人，各方共同签订《个人购房借款/担保合同》，约定，1、沈文凤向工行云岩支行贷款142000元用于购买位于贵阳市云岩区渔安安井片区白岩脚公租房2号地块5-15号楼（10）1-29-3号房屋，贷款期限为18年；2、贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准；3、还款方式：按月等额本息还款。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收30%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人负担；5、借款人连续三个月或累计六次未按时还本付息，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用；6、保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证。上述合同签订后，工行云岩支行向沈文凤发放借款142000元。沈文凤向工行云岩支行出具的借款借据约定，期限自2016年12月7日起至2034年12月7日止，年利率4.9%，并委托工行云岩支行从其账户内将该笔贷款转入中天城投集团城市建设有限公司名下账户。被告沈文凤用其所购买的位于贵阳市云岩区渔安安井片区白岩脚公租房2号地块5-15号楼（10）1-29-3号房屋为上述借款作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。合同履行过程中，被告沈文凤未能按时足额履行还款义务，至2020年4月合计逾期二十余次，庭审中核实，截止2020年4月21日，被告沈文凤尚欠原告借款本金124669.73元，利息509.80元（包括罚息、复利）。上述事实，有原告的陈述及其提交的原、被告身份信息材料、《个人购房借款/担保合同》、借款借据、银行交易流水、欠款明细表、预购商品房抵押权预告登记证、被告陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，债务应受清偿。涉案《个人购房借款/担保合同》,其内容不违反法律规定,合同合法有效,合同双方当事人均应恪守履行。本案原告按照合同约定履行了发放借款的义务，被告沈文凤未按照合同约定偿还借款本息,构成违约,现原告要求被告沈文凤偿还拖欠的借款本息于法有据,一审法院予以支持。被告中天城投集团城市建设有限公司自愿为涉案借款提供连带保证责任担保,保证人应当按约定承担保证责任。原告要求被告中天城投集团城市建设有限公司对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求,有事实和法律依据,一审法院予以支持。原告要求被告沈文凤负担律师费，但未提交律师费票据予以证明该费用已实际支出，对该主张一审法院不予支持。被告沈文凤未到庭参加诉讼,不影响一审法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沈文凤于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行借款本金124669.73元，利息509.80元（包括罚息、复利），利息暂计算至2020年4月21日，之后利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》约定标准继续计算至借款本息还清之日止；二、被告中天城投集团城市建设有限公司对沈文凤的上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2878元，减半收取1439元，由原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行负担25元，被告沈文凤、中天城投集团城市建设有限公司负担1414元（此款原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行已预交，被告沈文凤、中天城投集团城市建设有限公司在履行上述判决内容时一并支付给原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行）。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，公民及法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。工行云岩支行与沈文凤、中天城投集团贵阳房地产开发有限公司共同签订的《个人购房借款/担保合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，签约各方均应全面履行。工行云岩支行依约履行了出借义务，沈文凤应按照合同约定，按约向工行云岩支行偿还借款本息。沈文凤未按时向工行云岩支行偿还借款本息的行为，已构成违约，应承担相应的法律责任。工行云岩支行要求沈文凤偿还所欠本金余额及支付欠息的请求，事实清楚，符合约定及法律规定，本院予以维持。中天城投集团贵阳房地产开发有限公司上诉认为涉案房屋已办理预告抵押登记，工行云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权，根据《担保法》第二十八条的规定，在该笔借款有物保和人保的前提下，工行云岩支行应优先实现物的担保，上诉人在不足部分承担连带清偿责任。对此，根据《个人购房借款/担保合同》第十条：“保证人承担保证责任的范围按下列第10.2种方式确定：......10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第A项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。”之约定，上诉人连带责任的免除需以中天城投集团贵阳房地产开发有限公司取得房屋正式抵押手续为前提，但目前房屋办理的仍是预告抵押登记，免除连带责任的条件不成就，涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力。因此，本院对中天城投集团城市建设有限公司的上诉理由不予采信。一审支持工行云岩支行请求中天城投集团贵阳房地产开发有限公司对案涉债务承担连带保证的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，中天城投集团城市建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2878元，由上诉人中天城投集团城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年六月四日法官助理王一多书记员曹艳