山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2512号上诉人（原审原告）：李磊，男，1973年8月18日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：郭静，山东佳君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代安田，男，1964年5月11日出生，汉族，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审被告）：石玉德，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵月新，山东漫森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宗国，男，1964年1月22日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫琦实业有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码：913708836996689351。法定代表人：宋海霞，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王换文，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码91370883684838807B。法定代表人：宋光镜，董事长。委托诉讼代理人：王换文，系该公司职工。原审被告：杨成青，男，1976年1月7日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人李磊因与被上诉人代安田、张宗国、石玉德、山东鑫琦实业有限公司（以下简称鑫琦实业公司）、山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司（以下简称鑫琦建筑公司）及原审被告杨成青建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李磊一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、保险费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定代安田、石玉德、张宗国是本案的违法分包人，与李磊没有任何直接的合同关系是错误的。李磊的工程量经代安田、石玉德、张宗国签字认可，既然代安田等对李磊施工的涉案工程工程量认可，即应认定代安田等对涉案工程工程款予以认可，应当认定代安田、石玉德、张宗国与李磊形成直接的建设工程施工合同关系，应当向李磊承担还款责任。鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司违法建设、违法分包，应当与杨成青、代安田、石玉德承担连带还款责任。鑫琦实业公司并不具备开发房地产的资质，涉案工程并未有建设、规划资质，鑫琦实业公司对涉案工程的开发是违法的。鑫琦建筑公司将涉案工程发包给没有任何施工资质的代安田、石玉德、张宗国，属于违法分包，因鑫琦建筑公司的违法分包行为，导致李磊的工程款无法收回，鑫琦建筑公司对代安田、石玉德、张宗国、杨成青欠付李磊工程款存在重大过错，应当承担共同连带支付工程款的责任。一审庭审过程中，代安田等人明确陈述鑫琦建筑公司仍然欠付其较大数额的工程款，但一审法院对此不审查、调查，也不责令鑫琦实业公司提供其已与代安田等人结清工程款的相关支付凭证，鑫琦实业公司主张其已结清了代安田等人的工程款，其应当提供证据证明，否则，其应当承担举证不能的法律后果，一审庭审过程中，鑫琦实业公司仅仅提供了其在涉案工程刚开工时第一次付款的承诺书，这仅仅是鑫琦实业公司支付涉案工程前期极少量工程款的证据，从鑫琦实业公司提供的该证据来看，其在2019年5月15日出具结清承诺书，涉案工程于2019年4月20日才承包给李磊施工，如此大的一个大楼建设工程不可能于2019年5月15日就建设完工，涉案工程在仅仅短短的25天内建设完工根本不符合常理，因此，鑫琦实业公司以此证据来证明已经结清了工程款，显然是举证不能，不能作为其已结清工程款的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审法院并未核实发包人是否欠付工程款，鑫琦实业公司应当对李磊承担付款责任。代安田、石玉德辩称，代安田、石玉德将涉案工程全部转包给了杨成青，和李磊没有直接的合同关系，我方在工程量上面签字，是对杨成青施工工程量的认可，而不是对李磊工程量的认可。代安田、石玉德将收取的鑫琦实业公司的全部工程款都付给了杨成青，没有截留、扣留工程款，对李磊不承担责任。张宗国辩称，张宗国认可代安田、石玉德答辩意见。张宗国受雇于代安田、石玉德，在施工现场担任技术管理人员，本案中履行的职务行为其在涉案的工程量预结算单上的签字，是根据代安田的指示履行的职务行为，是为了确认杨成青所施工的工程量进行的确认签字，因此张宗国就本案付款责任不应该承担。鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司辩称，我方与代安田、石玉德工程款都已结清，所以不承担责任。杨成青系代安田、石玉德自行对接，并安排参与该项目施工，与鑫琦实业公司没有关系。鑫琦实业公司付款直接付给了代安田、石玉德，且有书面的签收资料。石玉德、代安田所述与事实不符。杨成青述称，代安田、石玉德、张宗国在我们从一层干到4层后，是看到我们发到的工程款，代安田、石玉德说把工程的工资结清，我们有签的字，我没有钱无法付给李磊。杨成青和代安田沟通说有解决，但却一直不给见面。李磊向一审法院起诉请求：1、依法判令代安田、石玉德、张宗国、杨成青、鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司向李磊支付拖欠工程款共计169377.6元及利息；2、本案诉讼费用由代安田、石玉德、张宗国、杨成青、鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司承担。一审法院认定事实：2019年4月24日李磊作为乙方与杨成青作为甲方，双方签订《分项工程承包协议》，合同约定杨成青将鑫琦孝善服务中心二次结构钢筋工部分交于李磊施工，承包方式为包清工，结算方式为按实际施工面积每平方米10元来计量，每两层付已完成工程量的80%，剩余20%完工后十天内清账。在该合同中，李磊、杨成青还对其他事项进行了约定。合同签订后，李磊进行了施工，代安田、张宗国对李磊施工量预结算进行了签字确认，在该工程量单反面，杨成青均签字认可李磊施工的工程量。2020年2月15日，杨成青向李磊出具《工程量及工程款结算单》一份，载明：该工程由李磊施工，于2019年9月6日竣工验收合格交付使用，李磊施工总工程量：26937.76平方米，该工程单价为每平方米10元，总工程款269377.6元。上述工程款已支付10万元，下欠169377.6元。鑫琦建筑公司系该工程的总承包方，代安田、石玉德承包了鑫琦建筑公司的工程，代安田又将承包的工程分包给了杨成青，杨成青将承包的工程中的钢筋工部分分包给了李磊。张宗国系代安田的工地技术工作人员。一审法院认为，李磊与杨成青均为自然人，不具有建筑施工和劳务资质，因此其二者之间签署的劳务合同无效。该工程经杨成青认可已竣工，并验收合格交付使用，杨成青应按照约定支付工程款。杨成青向李磊出具工程量及工程款结算清单，载明李磊施工的内容、工程量、价款、已付款金额，仍欠款金额，事实清楚，证据确凿，其二者之间有直接的合同关系，杨成青应向李磊支付拖欠的工程款。李磊请求杨成青支付利息损失，符合法律规定，应予以支持。李磊请求的因保全而支付的保险费用，系李磊自主选择保全担保行为，因无法律依据，不予支持。代安田、石玉德、鑫琦建筑公司系本案的转包人和违法分包人和工程总承包人，与李磊无直接的合同关系，李磊对其诉讼请求无法律依据，不予支持。鑫琦实业公司与本案没有任何关系，在本案中依法不承担责任。张宗国在本案中履行的系职务行为，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、杨成青于本判决生效十日内给付李磊工程款169377.6元及利息（以169377.6元为基数自2020年2月16日起至履行完毕之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回李磊其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1844元，保全费1370元由杨成青负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，李磊系基于与杨成青签订的《分项工程承包协议》对案涉工程进行的施工，虽然代安田、张宗国曾对李磊施工量预结算进行过签字确认，但李磊据此即认为应由代安田、张宗国、石玉德对工程欠款承担连带支付责任，不能成立。李磊以鑫琦建筑公司违法分包为由主张由鑫琦建筑公司对工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，亦不能成立。李磊要求鑫琦建筑公司在欠付代安田、石玉德工程范围内承担责任，代安田、石玉德称其与鑫琦建筑公司之间没有结算并称鑫琦建筑公司欠其200万元工程款，鑫琦实业公司对此不予认可。鉴于现无法查清鑫琦建筑公司欠付代安田、石玉德工程款的情况，李磊要求鑫琦建筑公司在欠付工程款范围内承担责任，因事实不清，本院依法不予支持。李磊二审中提交案外人陈洋与代安田之间的通话录音，主张由代安田、张宗国、石玉德对工程欠款承担连带责任。经审查分析，代安田虽然在该通话录音中作出过“把账结出来马上就给你们……这个钱肯定我们无论如何是跑不掉的。”等类似意思表示，但经对该通话录音作整体分析，不能认定代安田对杨成青欠付李磊的工程款及利息承诺承担付款责任。一审法院判决杨成青对欠付李磊的工程款及利息承担给付责任，并判决驳回李磊的其他诉讼请求，符合法律规定，一审法院判决结果并无不当。李磊的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3688元，由上诉人李磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年六月二十四日法官助理 曾宪峰书 记 员 尹 波