山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民终2955号 上诉人（原审被告）：山东云逸创想工业设计有限公司，住所地山东省临沂市兰山区解放路与八路半交汇处齐鲁E谷B座63号。 法定代表人：吴昌鲡，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴志耀，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：临沂佳卡汽车用品有限公司，住所地临沂市兰山区工业大道与水田路交汇齐鲁E谷B座1011室；统一社会信用代码：91371301583063942C。 法定代表人：朱兴华，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：森科产品有限公司，住所地香港新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室。 法定代表人：郭振杰，公司董事。 委托诉讼代理人：李蓝媚，广东天穗律师事务所律师。 上诉人山东云逸创想工业设计有限公司（以下简称云逸公司）、上诉人临沂佳卡汽车用品有限公司（以下简称佳卡公司）因与被上诉人森科产品有限公司（以下简称森科公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。云逸公司的委托诉讼代理人吴志耀，被上诉人森科公司的委托诉讼代理人李蓝媚到庭参加诉讼，佳卡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 云逸公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14952号民事判决；2.依法改判上诉人云逸公司不侵害被上诉人的著作权；3.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1.被控产品和被上诉人著作权并不构成实质性相似，被控产品和被上诉人著作权存在一下区别特征：被控产品没有脚，而被上诉人著作权由向前伸出的脚；被控产品的两侧设置有扇形的巨大翅膀，而被上诉人著作权的翅膀为一个尺寸较小的凸起；被控产品的两侧嘴角形状和被上诉人著作权的嘴角形状不一致；被控产品的下身呈扁状的圆球形，而被上诉人著作权为柱行；被控产品的后背有架子，而被上诉人著作权没有；被控产品的脑袋后侧设置有多个镂空部，而被上诉人著作权没有；两者种类不同，被控产品为装饰物，而被上诉人著作权为玩具，被控产品和被上诉人著作权存在较大区别，普通消费者并不会对两者构成混淆，不构成实质性相同。2.被上诉人著作权为工业产品，不应当收到著作权的保护，被上诉人著作权的为属于实用艺术作品，其提交方式采用对实物产品进行拍照，而后提交六面视图，和外观设计的提交方式完全相同。著作权和外观设计的保护期限不相同，著作权的保护期限为50年，外观设计的保护期限为10年，法律为了避免工业产品受到过长时间的保护而造成垄断，反而限制了技术进步，所以才限制外观设计的保护期限。然而本案中，被上诉人为了获得超长的保护期限，放弃采用外观设计保护，而采用著作权保护，是明显规避法律的情形。同时，被上诉人提供的大量证据中，均对小黄鸭进行了工业化生产，进一步验证了其属于工业制品，而并非艺术作品，其权利应当受到限制。3.被上诉人拥有的200930003195.5玩具（鸭宝宝）专利，已经超过了专利保护期限，其设计要点均能够在该专利上体现。依照相关在先判决，专利权超过保护期限而无效的，该造型已经进入了公知领域，其著作权也不能获得保护，而本案的著作权和该专利相似度非常高，也不应当受到保护，就算受到保护，也应当是其改变或者增加的部分受到保护，而不应当是之前的设计要素进行保护，也就是起码鸭子下身的形状和著作权一致才受到保护。4.小黄鸭的设计并非被上诉人所原创，早在2004年7月份就有人申请了类似设计要点的专利，专利号为20043003××××.8的名称为水温计（Ｔ261黄鸭）的外观设计专利，公开时间是2005年3月23日，早于被上诉人的首次发表时间，其同样公开了小黄鸭嘴巴的形状，头顶的凸起，整体呈黄色的颜色，以及大大的眼镜，被上诉人著作权的主要设计元素均由他人所公开。如果被上诉人认为著作权为其独立完成创作，请被上诉人提供该著作权由被上诉人完成独立创作，并发表于2015年11月4日的实质性证据。5.被控产品由山东云逸创想公司法定代表人吴昌鲡独立完成创作，其在20043003××××.8号专利的公开销售的产品的基础二次加工完成创作，并且也获得一份创作完成日为2004年8月8日的著作权证书，早于被上诉人著作权的创作完成日。6.本案赔偿金额过高。被上诉人提供的商标具有知名度的证据中，其开设主体均为私人企业和公司，并无政府网站，其知名度存疑，退一步讲就算提供的荣誉是真实的，但是并不能证明被上诉人在本案的著作权拥有知名度，被上诉人的所提供的荣誉奖项均为其小黄鸭商标，和本案二次创作的著作权没有直接关系。被上诉人提供证据中发表的时间为2018年5月，而被上诉人所提供的证据中，其获得的各种奖项实际上是小黄鸭商标，而并非本案的著作权，并且绝大部分是在2018年5月前获得的奖项，和本案著作权无关。著作权因为保护期限长，外观设计的保护期限短，在实践中著作权的赔偿金额普遍低于外观设计，而根据各级法院的判决，外观设计的侵权的普遍判决金额为2-3万元，本案的15万元明显超出了正常的赔偿金额。 森科公司辩称，被控侵权产品与被上诉人享有的著作权的作品构成实质性相似，被上诉人对涉案作品依法享有著作权；被上诉人主张的权利具有很高的独创性，涉案作品已经依法取得著作权登记，著作权与外观专利设计权是两种不同的权利，取得的程序亦不相同，外观设计专利专利权终止后，其外观设计图片的著作权并不会自动消失；专利号为20043003××××.8的水温计Ｔ261黄鸭外观设计专利与涉案美术作品为两个不同的作品，不构成著作权上的相似，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 佳卡公司未答辩。 森科公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令两被告立即停止侵犯原告粤作登字-2016-F-00001912号“B.DuckBaby全身系列3D”美术作品“ ”著作权的行为。2、请求法院判令两被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用50万元。3、请求法院判令两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：粤作登字-2016-Ｆ-00001898“Ｂ.Ｄｕｃｋ全身系列3Ｄ”美术作品的作者、著作权人为本案原告森科公司，首次发表时间为2005年6月27日，登记时间为2016年3月9日；粤作登字2016-Ｆ-00001912“Ｂ.ＤｕｃｋＢａｂｙ全身系列3Ｄ作品”美术作品的作者及著作权人为森科公司，首次发表时间为2015年11月4日，登记时间为2016年3月9日。2016年，原告授权盈思网络科技（深圳）有限公司销售涉案作品造型的同类商品，盈思网络科技（深圳）有限公司在其官方网店销售该美术形象的车载香薰、汽车摆件等。2019年11月7日，原告委托代理人黄咏淇向广东省广州市南粤公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。2019年11月7日，在该处公证员甘某及工作人员赖慧琳的监督下，黄咏淇使用该处计算机及网络进行以下操作：登录1688网站个人账户并在“佳卡车品”网店内购买名为“新款小飞鸭汽车出风口香水车用空调口固体香薰车载用品新品爆款”的商品,查看该商品详情与销售该商品的公司档案、工商注册信息。并对以上各步骤进行截图。2019年11月7日，原告代理人黄咏淇再次向广东省广州市南粤公证处申请对收取购买的侵权商品的过程进行保全，在该处公证员甘某及工作人员赖慧琳的监督下，黄咏淇收取快递单号为773012292610630的包裹一个，该处工作人员赖慧琳对上述包裹内的物品进行了拍照,随后将上述物品封存并交黄咏淇收执。2019年11月18日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第36670号、（2019）粤广南粤第36671号公证书。2020年6月10日，原告的委托代理人黄咏淇申请广东省广州市南粤公证处对收货物流网页页面进行证据保全。2020年6月15日，广东省广州市南粤公证处出具（2020）粤广南粤第10990号公证书。根据以上三公证书保全的截图、照片及当庭实物比对，涉案商品车载香薰的外形与原告的粤作登字-2016-Ｆ-00001912号“Ｂ.ＤｕｃｋＢａｂｙ全身系列3Ｄ”美术作品构成实质性相似；销售涉案商品的网店“佳卡车品”的工商登记信息为本案被告佳卡公司；涉案商品包装盒上标注“本产品由山东云逸创想工业科技有限公司设计”。另查明，被告佳卡公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为朱兴华，成立日期为2011年9月13日，经营范围包括销售汽车用品、汽车装饰用品等；被告云逸公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为吴昌鲡，经营范围包括工业设计、产品设计等。被告云逸公司当庭提交作品登记证书一份，证实涉案商品造型的黔作登字-2020-Ｆ-00122799号美术作品“小鸭子装饰”作者及著作权人均为吴昌鲡，首次发表时间为2004年8月8日，登记时间为2020年9月9日。 一审法院认为，原告森科公司依法取得粤作登字-2016-F-00001898“B.Duck全身系列3D”美术作品、粤作登字2016-F-00001912“B.DuckBaby全身系列3D作品的著作权使用权，其合法权益受法律保护，有权就侵害其著作权的行为提起诉讼。经比对，涉案产品上的卡通人物形象与原告享有著作权的美术作品，在线条、身材比例、造型、面部特征和整体视觉等方面基本相同，与涉案作品构成实质性相似。被告云逸公司虽提交了其著作权登记证书，但其登记时间晚于本案立案时间，更明显晚于原告举证的登记时间，被告云逸公司抗辩其先行登记使用的事实依据不足，法院不予采信。被告云逸公司将与原告作品相似的图案用于生产和销售，侵犯了原告作品的复制权和发行权，被告佳卡公司销售涉案侵权产品，应与被告云逸公司共同承担部分侵权责任。二被告依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告主张的赔偿数额，因原告并未提供证据证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明被告因侵权所实际获得的利润。由于本案为常规知识产权案件，并考虑本案侵权行为的性质、后果以及侵权商品的价格、本案维权必然花费的合理费用等事实情况，法院酌情判定赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、被告山东云逸创想工业设计有限公司立即停止侵害原告森科产品有限公司粤作登字-2016-F-00001912号“B.DuckBaby全身系列3D”美术作品形象的行为。二、被告临沂佳卡汽车用品有限公司立即停止销售侵害原告森科产品有限公司粤作登字-2016-F-00001912号“B.DuckBaby全身系列3D”美术作品形象产品的行为。三、被告山东云逸创想工业设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告森科产品有限公司经济损失及维权合理开支共计150000元。四、被告临沂佳卡汽车用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告森科产品有限公司经济损失及维权合理开支共计10000元。五、驳回原告森科产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半），由被告山东云逸创想工业设计有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。云逸公司提交四份新证据：证据一是20043003××××.8号专利证书，证明2004年7月就完成了小黄鸭独特造型的设计，该设计并非由被上诉人所原创；证据二是200930003195.5号专利证书，证明被上诉人的小黄鸭外观设计专利已经没有了保护期限进入了公用领域，其类似设计也不应该受到保护；证据三提交起诉清单一份，证明被上诉人涉嫌重复起诉；证据四是网页截图，证明被上诉人进行商业行维权。 森科公司质证称，对证据一的证明内容不予认可，我方的涉案美术作品创作采用的是拟人创作手法，涉案作品的整体形象是一只拟人的鸭子，而上诉人提交的外观设计专利的鸭子形象，是对人们日常生活所见的生物鸭子字面角度的还原画像，在细节上均是对生物鸭子生理特征的写实还原，该鸭子形象是无限接近社会公共资源的图形标志，与涉案美术作品进行比对，不构成相似，不会使公众构成混淆，因此该证据无法证明涉案美术作品已进入公有领域；对证据二的真实性、合法性予以认可，对证据的关联性及证明内容不予认可。外观设计专利权与著作权是两种不同的知识产权权利，知识产权领域中，一种权利消灭后，该权利在存在期间所产生的新的权利可能继续存在，被上诉人的涉案专利虽然已超过了专利保护期限，但专利上的外观设计图片，并不会因为专利权的丧失而失去了其作为作品的独创性，本案涉案美术作品被上诉人已取得了著作权登记，且已公开发表，被上诉人不可能因为专利的到期而失去对涉案美术作品的著作权，且判断上诉人是否侵犯被上诉人享有著作权的美术作品，与被上诉人的案外专利是否仍在专利保护期限内无关，被上诉人认为应当依据著作权法的相关规定来判断涉案作品是否构成侵犯被上诉人的著作权；对证据三，被上诉人对其他店铺的起诉，都是建立在发现侵权行为的基础上进行合法的取证维权的，列表中的案件，涉案侵权店铺皆是不同的主体，且每个案件的侵权行为也是不相同的，侵权情况也不一样，我方认为被上诉人不存在重复起诉的情况；对证据四对证据的关联性及证明内容不予认可，上诉人依据天眼查到的被上诉人的维权情况判断上诉被上诉人是商业性维权是毫无依据可言的，被上诉人是一家以授权为业的设计公司，主要致力于开展IP的授权业务，且所有的维权行为都是建立在发现侵权行为的基础上，因被上诉人对外的授权为有偿授权，客观上，被上诉人也需要针对侵权行为进行维权，并要求侵权人承担相应的赔偿责任，以此保障被上诉人及其被授权人的合法权益，且根据被上诉人提交的商业使用证据，及商业名度等证据可以证明，被上诉人是主要做授权业务的，不存在商业性维权的情况。 对有争议的证据本院认定如下：证据一的设计明显区别于被上诉人的设计，故对该证据本院不予采信；证据二外观专利设计虽已到期，但著作权仍在保护期限内，对该证据本院不予采信；证据三、证据四不能实现上诉人证明目的，对该证据本院不予采信； 被上诉人森科公司提交四份新证据：证据一、阿里鱼Alifish发布的“2020天猫“双11”IP电商指数报告”微信推文，证明Duck品牌IP在2020年天猫“双11”IP电商指数统计中排名第六，证明B.Duck品牌具有较高商业价值；证据二阿里妈妈数字营销发布的“天猫推出IP授权交易平台IPmart”微信推文，证明B.Duck小黄鸭IP形象在2020年天猫服饰最受欢迎的10大国产IP中排名第一，证明B.Duck品牌具有较高商业价值；证据三深圳市福田区人民法院公众号关于“广东法院第二批粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例”推文，证据四广东省高级人民法院公众号关于广东省高级人民法院公众号关于“广东法院第二批粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例”的推文“及相关文章截图，证据三、四共同证明相关案例中法院采纳了的知名度证据解决涉港知识产权案件，被上诉人的品牌具有较高的知名度和影响力。 云逸公司质证称，证据一是阿里鱼的一个证据，公众号的所有人是杭州传橙网络科技有限公司，我认为这家公司属于一个第三方，也不存在任何知名度，所以他对品牌的排行不具有参考性；证据二的公众号叫阿里妈妈数字营销，从这个名字上明显可知，对方是一个广告营销号，只要花费一定的费用就能接受相关的排名进行宣传；证据三证据四的推文我们对真实性没有异议，但是并不能证明有较高的知名度和影响力，只能证明被上诉人相关诉讼案件非常多。 对有争议的证据本院认定如下：证据一、证据二均系公众号发布，无法证明公众号的权威性，对该两份证据本院不予采信；证据三、证据四，能够证明被上诉人的产品有较大知名度，对该证据本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，森科公司依法取得粤作登字-2016-F-00001898“B.Duck全身系列3D”美术作品、粤作登字2016-F-00001912“B.DuckBaby全身系列3D作品的著作权使用权。云逸公司产品上的卡通人物形象与被上诉人享有著作权的美术作品，在线条、身材比例、造型、面部特征和整体视觉等方面基本相同，与涉案作品构成实质性相似。 云逸公司二审中提交的证据不能证实与被上诉人设计相近似的小黄鸭独特造型的设计已经早于被上诉人被创作出来，虽然被上诉人的外观设计专利已经过了保护期限，但被上诉人享有涉案作品的著作权仍受法律保护，云逸公司将与被上诉人森科公司作品相似的图案用于生产和销售，侵犯了森科公司作品的复制权和发行权，依法应承担侵权责任。 原审法院在森科公司并未提供证据证明其因云逸公司侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明云逸公司因侵权所实际获得的利润的情况下，鉴于本案系常规知识产权案件，综合考虑侵权行为的性质、后果以及侵权商品的价格、维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情判定赔偿数额并无不当，本院予以确认。 上诉人佳卡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法按其撤回上诉处理。 综上所述，山东云逸创想工业设计有限公司有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由山东云逸创想工业设计有限公司负担4400元，由临沂佳卡汽车用品有限公司负担4400元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二一年六月七日 书记员 张洪亮