山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终4495号 上诉人（原审原告）：于师蛟，男，1979年3月26日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：高娜，山东本业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东新升实业发展有限责任公司，住所地济南市。 法定代表人：李树新，董事长。 委托诉讼代理人：马宁，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：曹沛合，山东百脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰星新材料股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人：白振华，董事长。 委托诉讼代理人：郭迎迎，女，系该公司员工。 上诉人于师蛟、山东新升实业发展有限责任公司（以下简称新升实业公司）因与被上诉人山东泰星新材料股份有限公司（以下简称泰星公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 于师蛟上诉请求：1.请求在查清事实的基础上，依法改判新升实业公司支付于师蛟2014年7月至2020年8月的工资共计371801.16元和拖欠于师蛟2012年的工资21000元；2.一、二审诉讼费用由新升实业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.于师蛟虽然与山东东辰新型墙材有限公司（以下简称东辰公司）签订了《内部承包经营合同》，期限为2013年1月1日至2016年12月31日，但根据于师蛟在一审中提供的案外人钟大华劳动争议案件的开庭笔录能够证实东辰公司在2014年10月份已经停产，企业停产的事实系由东辰公司在开庭时作出的自认，该证据能够证实于师蛟与东辰公司签订的《内部承包经营合同》因东辰公司的停产这一客观事实而终止，随后于师蛟回到埠村煤矿继续上班，并由埠村煤矿向于师蛟发放了部分工资，该事实在于师蛟的工资流水中能够显示。2.2016年东辰公司进行单位改制，企业名称变更为济南航翼达国际贸易有限责任公司（以下简称航翼达公司），2017年2月于师蛟又被调到航翼达公司工作。航翼达公司的控股股东系新升实业公司，同时也是新升实业公司将于师蛟调往航翼达公司工作。新升实业公司作为关联公司，在于师蛟选择由其承担责任的情况下，对于于师蛟所主张的相关劳动权益也应由其来承担。因此于师蛟在2017年、2018年的工资也应由新升实业公司来承担。3.关于拖欠于师蛟2012年的工资问题。于师蛟的工资流水能够证明于师蛟的工资发放情况，同时于师蛟的社保和公金积明细能够证明于师蛟的工作情况以及工资数额，但于师蛟的工资流水中并没有显示2012年的工资发放情况，且工资表是属于于师蛟不能掌握的证据，该证据应由新升实业公司、泰星公司提交。在新升实业公司、泰星公司未能提交的情况下，应由新升实业公司、泰星公司支付该部分工资。二、一审法院适用法律错误。鉴于以上事实，应依据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受”的规定，于师蛟所主张的各项请求均应由新升实业公司承担。综上所述，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。 新升实业公司辩称，新升实业公司成立于2015年9月9日，2018年9月1日新升实业公司与于师蛟签订无固定期限劳动合同，但于师蛟一直未在新升实业公司上班，于师蛟要求新升实业公司为其支付新升实业公司成立之前的工资，以及虽然新升实业公司与其签订了劳动合同，但于师蛟未在新升实业公司上班期间的工资，没有事实和法律依据，其诉讼请求不应得到支持。 泰星公司辩称，于师蛟自调到泰星公司之后并没有在泰星公司上班，所以泰星公司认为不需要承担相应的责任。 新升实业公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回于师蛟的诉讼请求；2.诉讼费用由于师蛟负担。事实和理由：新升实业公司成立于2015年9月9日。2018年9月1日新升实业公司与于师蛟签订无固定期限劳动合同，但于师蛟一直未在新升实业公司上班。2020年4月30日新升实业公司为于师蛟出具调动介绍信，调动于师蛟到泰星公司工作。由于于师蛟严重违反劳动纪律，泰星公司与其解除了劳动合同。由于于师蛟从未在新升实业公司上班，因严重违反劳动纪律被解除劳动合同，原审法院判令新升实业公司支付于师蛟经济补偿、工资和带薪年休假工资，既没有事实依据，也不符合法律规定。为维护新升实业公司的合法权益，恳请二审人民法院依法公正判决，支持新升实业公司的上诉请求。 于师蛟辩称，于师蛟与新升实业公司、埠村煤矿、航翼达公司、泰星公司等关联企业存在劳动关系，事实清楚，在劳动关系存续期间于师蛟向公司提供劳动。单位未按时足额向于师蛟发放工资的事实，一审法院已经查清。因此新升实业公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。 泰星公司述称，同意新升实业公司的上诉意见。 于师蛟向一审法院起诉请求：1.依法判决于师蛟与新升实业公司解除劳动关系。2.依法判决新升实业公司、泰星公司支付于师蛟经济补偿金120584.16元。3.依法判决新升实业公司、泰星公司支付于师蛟2014年7月至2020年8月的工资共计371801.16元。4.依法判决新升实业公司、泰星公司支付拖欠于师蛟2012年的工资21000元。5.依法判决新升实业公司、泰星公司支付于师蛟自2014年至2020年的高温补贴3780元。6.依法判令新升实业公司、泰星公司支付于师蛟带薪年休假工资41580.74元。7.诉讼费用由新升实业公司、泰星公司负担。 一审法院认定事实：新升实业公司成立于2015年9月9日，法定代表人李树新。其唯一股东为淄博矿业集团有限责任公司（以下简称淄矿集团）。航翼达公司成立于2003年5月16日，法定代表人杜刚。其股东之一为新升实业公司。泰星公司成立于1998年11月16日，法定代表人白振华。其股东之一为新升实业公司。淄博矿业集团有限责任公司埠村煤矿（以下简称埠村煤矿）成立于1991年4月19日，为淄矿集团的分公司。新升实业公司为航翼达公司（原东辰公司）的控股股东，为山东东辰共赢服务有限公司（以下简称东辰共赢公司）的唯一股东，泰星公司的控股股东。2013年7月15日至2014年1月14日，埠村煤矿为于师蛟发放工资，2014年12月16日埠村煤矿为于师蛟发放工资，2015年1月23日东辰共赢公司为于师蛟发放工资，2015年2月9日至2016年2月27日埠村煤矿为于师蛟发放工资，2016年3月23日新升实业公司为于师蛟支付报销款，2016年4月27日、5月25日新升实业公司为于师蛟发放工资。淄矿集团为于师蛟从1998年1月至2020年4月缴纳养老保险，为于师蛟从1997年8月至2004年12月缴纳失业保险。截止2020年3月的养老保险缴费基数为3269元。于师蛟的工作履历为：1997.7-2003.9埠村煤矿电厂锅炉车间锅炉运行工；2003.10-2007.2东辰公司产品推销员；2007.3-2008.8东辰公司副总经理；2008.9-2010.1东辰公司产品推销员；2010.2-2013.1东辰公司副总经理；2013.2-2017.1东辰公司总经理（其间2013年1月12日于师蛟与东辰公司签订内部承包经营合同，经营期限从2013年1月1日至2013年12月31日；2014年1月9日于师蛟与东辰公司签订内部承包经营合同，经营期限从2014年1月1日至2016年12月31日。2014年10月东辰公司停产，于师蛟实际负责东辰公司的善后工作，于师蛟认可工作关系在埠村煤矿）；2017.2-2020.5航翼达公司产品推销员，于师蛟与新升实业公司于2018年9月1日签订自2018年9月1日起的无固定期限劳动合同，工作地点为淄矿集团生产经营区域；2020.6-2020.8泰星公司车间操作工，新升实业公司于2020年4月30日为于师蛟出具调动介绍信，调动于师蛟到泰星公司工作，于师蛟于2020年5月7日、8日在泰星公司出勤两天。泰星公司于2020年8月25日向于师蛟发出通知书，内容为“于师蛟同志：你自2020年7月9日起旷工至今，已严重违反劳动纪律和单位有关规章制度，为严明劳动纪律，经单位研究决定，请你在接到本通知三日内回公司报道，否则，单位将按照《中华人民共和国劳动法》的有关规定，予以解除劳动合同”。庭审中于师蛟认可其未到泰星公司上班，原因是要求公司对工作岗位予以重新安排。于师蛟于2020年10月向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决与新升实业公司解除劳动关系。2.裁决新升实业公司支付申请人经济补偿金32658.28元，开庭时变更为120584.16元，（5024.34元×24年，劳动关系存续期间为1997.3-2020.10）；3.裁决新升实业公司支付申请人2014年7月至2020年8月的工资共计371801.16元；4.裁决新升实业公司支付拖欠申请人2012年的工资21000元；5.裁决新升实业公司支付申请人自2014年至2020年的高温补贴3780元；6.裁决新升实业公司支付申请人带薪年休假工资41580.74元。2020年11月9日，该仲裁委员会作出章劳人仲案字[2020]第670号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，山东新升实业发展有限责任公司一次性支付申请人工资41520元、带薪年休假工资1273元，共计42793元。二、驳回申请人的其他请求。新升实业公司出具书面说明，称于师蛟自2017年以来工作关系在航翼达公司，在此期间于师蛟未到公司工作，无考勤记录亦无工资表。于师蛟对此不予认可。庭审中于师蛟提交的新升实业公司出具的职工调动介绍信中载明了于师蛟的应发工资数额为3516元（岗位工资1280元、绩效工资1152元、粮煤补贴15元、三费40元、工龄24元、年功津贴114元、附加工资851元、城燃补贴40元），扣缴部分为养老保险金261.52元、医保金65.38元、失业保险金9.81元、住房公积金249元，合计585.71元，实发工资数额为2930.29元。 一审法院认为，关于于师蛟与新升实业公司的劳动关系存续期间及经济补偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中新升实业公司的通知书系要求于师蛟到岗工作的内容只是提示如不到岗则会解除劳动合同，但不能作为解除劳动合同的证据。因此双方劳动合同解除时间为于师蛟提起劳动仲裁的时间即2020年10月份。因此，双方之间劳动合同的解除形式为劳动者以未及时足额支付劳动报酬为由提出，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 至于经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。于师蛟主张的工作期间为1997.3至2020.10，该期间于师蛟所在单位均系新升实业公司的关联企业，故新升实业公司应合并支付于师蛟上述工作期间的经济补偿金84384元（3516元/月×24个月）。 关于2014年7月至2020年8月的工资。于师蛟与东辰公司签订的内部承包经营合同，该合同所约定的承包期限为2013年1月1日至2016年12月31日，合同约定承包期间承包经营者自负盈亏、自主经营。上述期间东辰公司不负有支付于师蛟工资的义务。2017年1月1日至2018年8月31日，于师蛟与东辰公司存在劳动关系，欠付工资应向东辰公司主张。2018年9月1日于师蛟与新升实业公司签订无固定期限劳动合同，合同中约定按照新升实业公司的工资分配制度确定于师蛟工资，因新升实业公司自己出具的职工调动信中已载明了于师蛟的工资情况。因此一审法院以职工调动信中载明的实发工资数额2930.29元为据予以支持，新升实业公司应支付于师蛟2018年9月1日至2020年8月25日的工资70326.96元（2930.29元×24个月）。 于师蛟主张自2014年至2020年的带薪年休假工资，因新升实业公司未提供证据证实其安排于师蛟休过年休假，一审法院认为新升实业公司应当向于师蛟支付2018年9月至2020年8月的未休带薪年休假工资，应享受天数为20天（10天×2年），金额为6466元（3516元÷21.75天×20天×200%）。于师蛟主张原东辰公司拖欠其2012年工资21000元，因案涉被告不负有支付该项工资的义务，一审法院不予涉及。于师蛟主张被告向其支付2014年至2020年的高温补贴3780元，高温补贴属于补偿职工特殊或额外的劳动消耗而发放的津贴，属于工资中的津贴和补贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。于师蛟未能提供证据证明其从事高温作业，因此该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东新升实业发展有限责任公司于判决生效之日起10日内支付于师蛟经济补偿金84384元、工资70326.96元、带薪年休假工资6466元；二、驳回原告于师蛟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东新升实业发展有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，新升实业公司成立于2015年9月9日，于师蛟要求新升实业公司支付2012年其在东辰公司工作期间的工资，没有事实依据，本院不予支持。2014年7月至2018年8月31日期间，于师蛟先后在东辰公司、埠村煤矿、航翼达公司工作，于师蛟在上述期间并未向新升实业公司提供劳动，亦未与新升实业公司签订劳动合同，双方不符合劳动关系成立特征，其以新升实业公司与上述公司系关联公司为由要求新升实业公司支付上述期间的工资，不符合法律规定，本院不予支持。 2018年9月1日，新升实业公司与于师蛟签订无固定期限劳动合同，2020年4月30日，新升实业公司为于师蛟出具调动介绍信，调动于师蛟到泰星公司工作，实际行使了用人单位的管理权，故双方自2018年9月1日起存在劳动合同关系。新升实业公司提交的证据不足以证实因于师蛟严重违纪其与于师蛟解除了劳动合同，新升实业公司亦未提交证据证实已支付于师蛟2018年9月1日至2020年8月25日的工资，故于师蛟因新升实业公司拖欠工资提出解除劳动合同，并要求新升实业公司支付经济补偿，符合法律规定，新升实业公司主张不支付经济补偿金及工资的理由不成立，新升实业公司未安排于师蛟带薪休假，一审判决新升实业公司支付2018年9月至2020年8月的带薪年休假工资正确。 综上所述，于师蛟、新升实业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人山东新升实业发展有限责任公司、于师蛟各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  何菊红 二〇二一年六月十日 书记员  马 晴