大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽0292民初8号原告：鞠英富，男，1980年7月20日出生，满族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店区清正法律服务所法律工作者。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码：91370983766663684M。法定代表人：李军英，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗守忠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田丽，辽宁光晟律师事务所律师。原告鞠英富与被告山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鞠英富及其委托诉讼代理人邹积辉，被告军辉公司的委托诉讼代理人罗守忠、田丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鞠英富向本院提出诉讼请求：判令被告支付扣留原告的施工项目质保金82000元。诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更主张的质保金数额为81215元。事实和理由：2017年9月29日，原、被告签订长兴岛富集硼同位素工程砌砖抹灰工程分包协议书，约定填充砌砖每立方米240元、实心砌砖每立方米280元、抹灰每立方米60元、室内零星抹灰每平方米15元、室外零星抹灰每平方米17元。合同未约定砌砖有质保金，但被告也扣除了质保金。到2018年7月20日完工，被告先后付给原告两次现金共计190000元，用三台车抵顶共255000元，牌号分别为辽Ｂ×××××、辽Ｂ×××××、辽Ｂ×××××，直到2019年11月23日才将工程款结清，但质保金未付。现工程已过质保期，故原告请求法院判如所请。被告军辉公司辩称，不同意原告的诉讼请求。2017年9月27日，原、被告双方确实签订了分包协议书，但在该协议书中明确约定了质保金的数额5%以及质保金支付的条件，第一两年期满；第二不存在质量问题。工程完工时间不是2018年7月20日，而是2019年11月26日。至今为止该质保金未满足相应的支付条件、支付时间。工程存在大量问题，根据甲方（建设方）给出的意见，质保金都不足以支付要维修支出的费用。所以被告保留要求原告赔偿损失以及继续维修的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。原告鞠英富提交以下证据：1.砌筑抹灰工程分包协议书一份，以证明原告施工了案涉工程项目；2.工程款结算申请单一份，以证明2019年11月23日，双方进行工程总价款及预留质保金的结算，结算内容为案涉工程总价款为1624310元，预留质保金为5%。被告质证称，对上述证据真实性无异议。证据1第3条2.4中明确约定了5%质保金支付的条件，工程需要验收、无工程质量问题、保修金2年内支付，因附加条件均不符合，故原告无权主张质保金；该份协议中尽管对砌筑部分没有约定保证金，但证据2可以证明双方实际上对于抹灰和砌筑均做了质保金5%的约定；证据2可以证明工程完工的时间是2019年11月份，原告至今也没有给被告任何相关的验收材料。被告军辉公司提交以下证据：1.砌筑、抹灰工程分包协议书，以证明协议书第三条2.4款明确约定“工程验收后……工程款5%质保金，无工程质量问题，保修金2年内返回”。本案工程没有验收合格，从交工至今不足两年，未过工程质保期，原告无权主张质保金；2.工程款、人工费支付认证书，以证明原告签字认可的工程款、人工费支付认证书中明确载明：案涉工程交工时间2019年11月26日，至今未满2年质保期，原告无权主张质保金；3.监理工程师通知书（2020年8月15日，监理公司大连华成化工工程监理有限公司出具的，有监理工程师兰焕明的签字），以证明原告施工的部分工程存在质量问题，多次通知原告维修，原告仍然没有维修或没有维修好；4.工程维修通知函（2020年10月21日），以证明原告施工的工程存在质量问题，被告多次通知原告维修整改，至今未达到质量要求。原告如果不进行维修，被告要求其承担损失；5.监理工程师通知书（2021年2月22日），以证明至开庭前，原告施工的工程存在大量的质量问题，至今未达到质量要求，进一步证明原告施工的工程给被告造成了大量的经济损失，保留追究其责任的权利；6.工程质量检查通知单47张，以证明原告施工的工程存在质量问题，至今未达到质量要求，目前为止这些图片显示的质量问题最低的维修款应该是二三十万元左右，这仅仅是一部分；7.原告和被告工作人员王菲之间的微信记录截屏，以证明被告的证据3、4在2020年已经通知了原告，原告答应维修，但是至今仅维修一点点，还没有维修好；8.博恩坦各单体抹灰工程（二次）维修通知函，即证据7微信记录中的内容，以证明被告多次通知原告进行整改；9.照片2张（系博恩坦工作人员拍摄），以证明在2020年11月11日微信通知原告后，原告去维修，但维修的简单粗糙，仅仅在个别地方稍微抹了一点灰，没有做任何处理，很多工程没有做；10.博恩坦公司的外来人员车辆进出登记表，以证明2020年11月17日、11月18日、11月19日，原告的弟弟鞠英有，在被告通知之后进行了一点维修。原告质证称，对证据1真实性无异议；对证据2原告签字有异议，但不申请鉴定；对证据3-6不予认可，不能证明原告施工的工程质量存在缺陷需要维修；证据3监理工程师通知书上兰焕明是否是案涉工程的监理和具备出具通知书的权利人，原告不清楚，同时该证据依照监理工程常理对施工方施工不合格的工程应向实际施工人出具整改和维修通知书，但该份通知书签收人为王菲，并非原告本人，原告也没有收到案涉工程需要维修整改的通知，该施工部分也不存在质量问题；证据4系被告单方出具，不予认可；关于证据5，被告并未提供总监理公司签字系案涉工程的监理人的证明，抄送单位为大连博恩坦长兴科技有限公司及案外人王剑，他们三方之间的认证对原告无约束力；同时该通知单具有证人证言的性质，出具签字的相关人应出庭接受质询，否则不能作为证据使用。同通知书第一项中的1、3、5、6、7、8、9、10、11项目是原告施工的，其他项目不是原告施工；对证据6不予认可，1.该图片并不是案涉原告方施工项目的全貌，不能证明图片中的部分墙体系案涉工程原告施工项目中的主体；2.如果是原告方施工的项目，从照片上可以看到，所有出现瑕疵的部位均不是承重部位，对工程整体不具备危害性和危险性。案涉工程于2018年10月份就交给实际发包单位使用，从抹灰脱落的面积、形状来看，基本是因为时间长或因自然情况导致的部分瑕疵，不能证明被告所说的质量问题。对证据7真实性无异议，从时间来看，该日期早已过了案涉工程的质保期，被告单位管理人要求原告进行维修并不能证明是因为原告施工的原因导致的结果，该聊天记录中也没有证明原告应承担质保维修义务，至于原告同意给予被告维修，那是出在原告与管理人之间的朋友情面上的帮助性的维修。从该聊天内容中可以确认待修的部位也是轻微的，王菲说：“提前弄过去修修得了、哪天过去给修修得了”。对证据8无异议；对证据9真实性无异议，但该瑕疵原告已于2020年春季进行了维修，从图片可见原告已经尽到了维修义务，现图片所表述的黑色面积系没有附加大白，该大白施工工程不在原告施工项目范围内。对证据10真实性无异议。本院认证如下：原告对被告提交的证据2真实性有异议，但不申请进行鉴定，对此应承担不利后果。本院对原、被告所提交证据的真实性均予以确认，就双方争议的待证事项在论理部分予以分析认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月29日，被告（发包方）与原告（承包方）签订砌筑、抹灰工程分包协议书，约定被告将长兴岛富集硼同位素化工项目工程中的砌筑、抹灰分项工程发包给原告。双方就承包价格以及工程进度款核算与结算方式等进行了约定。合同第三条2.4约定“工程验收后28日内付至总价款的95%，剩余工程款的5%作为质保金，无工程质量问题，保修金2年内返回”。2019年11月23日，原告及被告工作人员在工程款结算申请单上签字，请款事由记载“我方已完成富集硼、中科、西中岛砌筑、抹灰工程（材料）的相关工作内容，合计完成结算产值大写：壹佰陆拾贰万肆仟叁佰壹拾元；小写1,624,310.0元。按合同约定和支付进度款后现申请剩余结算款（未含质保金），大写：贰拾肆万伍仟玖佰陆拾捌元；小写：245,968.0元，同时本施工工程项目工程款已全部结清，如出现一切农民工工资及材料款欠款等纠纷事宜，均由本人承担全部责任和法律后果。请款人：鞠英富”。王菲在现场经理处签批同意。罗守忠在副经理处签批“……质保金按总产值的5%扣留”。被告提交原告于2019年11月27日签字的工程款、人工费支付认证书一份，载明“本人鞠英富于2017年9月29日与公司签订《内部承包合同》由我鞠英富本人承包，富集硼、中科催化剂、西中岛等工程项目砌筑、抹灰施工，经公司与我鞠英富商定，施工项目为经济独立核算，工程于2019年11月26日竣工并结算，按与公司合同约定，除留5%计（81，215.00元）质量保证金外（其按合同约定期限支付），我鞠英富已收到全部工程款，其工程款已足够支付富集硼、中科催化剂、西中岛等项目，其工程施工中所有发生的人工、材料及其它全部费用，该工程项目在产生的所有债权债务纯属我鞠英富个人所为，与签署合同公司无任何关系。如因本项目产生的一切经济纠纷或不良后果，均由本人鞠英富负责解决并承担，并愿意承担赔偿责任和相应的法律责任。承诺：农民工工资全部支付完，我所提供工资表全部属实。认证人签字：鞠英富，身份证号：2104231980××××××××”。本院认为，本案双方对案涉质量保证金的数额无异议，争议的焦点在于被告是否应返还质量保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，双方在合同中明确约定“工程验收后28日内付至总价款的95%，剩余工程款的5%作为质保金，无工程质量问题，保修金2年内返回”，即在无工程质量的情况下，质量保证金应在工程验收后2年内返还。现双方对工程验收时间有争议，但均未提交有效证据予以证明，本院结合工程款、人工费支付认证书中记载的2019年11月26日工程竣工时间，认定案涉工程的质量保证期限尚未届满，原告主张被告支付质量保证金的诉讼请求尚不具备评判的前提条件，本案应裁定驳回原告的起诉。待上述前提条件成就后，原告可再行主张权利。关于被告所述的工程质量问题，因被告并未在本案中提起反诉，在驳回原告起诉的情况下，对该部分争议，本案不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告鞠英富的起诉。案件受理费1850元，原告鞠英富已预交，退回原告鞠英富1850元。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  贾宏霞人民陪审员  于文骏人民陪审员  葛丽君二〇二一年六月二十五日书 记 员  静 蕊附：相关法律条文《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。