江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终2210号上诉人（原审被告）：江苏嘉润特种玻璃有限公司，统一社会信用代码9132139177544087XA，住所地江苏省宿迁市经济开发区徐淮路与通达大道交叉口。法定代表人：张磊。委托诉讼代理人：臧四龙,江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小宁,江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周玲，女，1975年1月4日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：高阳，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振邦，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。原审被告：张磊，男，1970年5月27日出生，住江苏省宿迁市经济开发区。上诉人江苏嘉润特种玻璃有限公司（以下简称嘉润公司）因与被上诉人周玲及原审被告张磊请求变更公司登记纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2021）苏1302民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周玲的一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费由周玲负担。事实与理由：1.一审诉讼程序违法。周玲在一审诉讼中变更了诉讼请求，但一审法院并未重新确定答辩期限和举证期限，存在程序违法情形。2.根据股东会召开的通知，周玲是以股东的身份提议召开临时股东会，而一审判决中表述周玲作为公司监事可以提议召开临时股东会，股东会提议召开的主体不确定。3.法定代表人及执行董事、监事的变更属于重大事项，必须经三分之二以上的表决权的股东通过，周玲所代表的股权并未达到三分之二比例，因此不能以该股东会决议变更公司登记事项。被上诉人周玲二审辩称，1.一审法院已经通过法定程序传唤嘉润公司，但嘉润公司未出庭应诉，应视为放弃了相关的诉讼权利，应当自行承担不利后果。2.周玲既是公司的监事，也是持有公司51%股权的股东，无论以何种身份均可以提议召开临时股东会。3.依照公司章程规定和法律规定，涉案股东会决议合法有效，可以作为变更公司登记事项的合法依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张磊二审未发表陈述意见。周玲向一审法院起诉请求：判令嘉润公司、张磊配合办理嘉润公司工商变更登记，变更公司执行董事及法定代表人为周玲，监事变更为张磊。一审法院认定事实：2005年6月16日，周玲与张磊投资设立嘉润公司，公司注册资本为500万元，周玲、张磊分别出资255万元、245万元，占股51%、49%。嘉润公司章程载明：…第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……第十条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每半年定时召开。代表十分之一以上表决权的股东，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上的表决权的股东表决通过。但股东会会议作出的修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上的表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。……第十九条执行董事为公司的法定代表人，任期3年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。……张磊现在公司登记机关登记为嘉润公司执行董事、法定代表人，周玲系公司监事。2020年8月2日，周玲通过EMS邮政快递向张磊发送通知一份，内容为“……由股东周玲发起江苏嘉润特种玻璃有限公司股东会，现将有关事项通知如下：一、会议召开时间：2020年8月19日上午9点二、会议地点：江苏嘉润特种玻璃有限公司最西侧厂房（原传祺4S店）二楼会议室……五、会议拟审议事项：1.选举、更换江苏嘉润特种玻璃有限公司执行董事及法定代表人；2.选举、更换江苏佳润特种玻璃有限公司监事；3.对公司的财务进行审计；4.对上述议题作出表决……”。张磊于2020年8月3日收到该通知。2020年8月19日，由周玲委托案外人刘某作为主持人召开股东会，周玲参加该会议。张磊未出席该会议。会议形成如下决议：一、同意将江苏嘉润特种玻璃有限公司执行董事及法定代表人变更为周玲。二、同意将江苏嘉润特种玻璃有限公司监事变更为张磊。三、同意对公司财务进行审计。周玲在上述股东会决议上签名。一审法院认为，嘉润公司的章程规定了公司股东会召集程序及条件，对公司、股东等具有约束力。依据公司章程规定，周玲作为监事可以提议召开临时股东会议。张磊在接到通知后未出席股东会，会议由周玲委托案外人刘某主持也符合章程第十二条规定。依照公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，且嘉润公司章程第十条也对此作出相同的规定。周玲出资比例为51%，其作出的股东会决议符合公司章程第十三条规定，即所作出的决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。故2020年8月19日股东会决议合法有效。根据股东会决议内容，嘉润公司现法定代表人及执行董事为周玲，监事为张磊。根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案”。据此，嘉润公司负有办理相关变更登记及备案的义务，即嘉润公司应按2020年8月19日的股东会会议决议内容至公司登记机关办理法定代表人、执行董事的变更登记和备案手续，即将公司法定代表人由张磊变更登记为周玲，并将执行董事备案为张磊。周玲要求张磊履行相应义务，并无相关依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、嘉润公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关办理法定代表人的变更登记，即由张磊变更为周玲；二、嘉润公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关将执行董事备案为周玲，监事备案为张磊。案件受理费减半收取计40元，保全费5000元，合计5040元，由嘉润公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.一审诉讼是否存在程序违法情形；2.涉案股东会决议是否属于周玲诉请要求变更公司登记事项的合法依据。对于争议焦点1，本院认为，嘉润公司一审诉讼中提出的诉讼请求为“判令二被告配合办理江苏嘉润特种玻璃有限公司工商变更登记”，在起诉状事实和理由部分，周玲对嘉润公司股东会决议对执行董事和法定代表人以及监事进行变更的事实予以阐述。但因起诉状中所载诉讼请求并不明确，故一审庭审中，周玲当庭明确了诉讼请求的具体内容。周玲在诉讼中明确诉讼请求的行为并不属于增加和变更诉讼请求，其提出诉讼请求所依据的事实和理由以及法律关系并未变化，故不需要重新指定答辩期和举证期限，一审不存在程序违法情形。对于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：股东会行使下列职权：…（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。根据该规定，股东会作为公司权力机构有权对公司董事、监事进行选举和更换。关于股东会的召开，《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。周玲作为嘉润公司持股51%比例的股东和监事，有权以股东身份和监事身份要求召开临时股东会。关于股东会的召集和主持，《中华人民共和国公司法》第四十条规定：有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。周玲通过书面通知方式向张磊通知了股东会的召开时间、地点、议题，张磊作为股东和执行董事，在不参加股东会的情况下，周玲作为监事和公司持股超过十分之一比例的股东，有权自行召集和主持会议。因此作出涉案股东会决议的股东会的召开、召集程序均符合法律规定和嘉润公司的章程规定，并不存在无效的事由。关于嘉润公司提出的周玲提议召开股东会的身份问题，本院认为，周玲既属于嘉润公司股东，也是嘉润公司监事，无论以何种身份均具有要求召开临时股东会的权利，并享有在符合法律以及公司章程规定的情况下召集和主持会议的权利。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。涉案股东会决议并不存在违反法律、行政法规规定的无效情形，即使该股东会召集程序存在瑕疵，也未经撤销程序，依然不应否定其效力。嘉润公司上诉主张，因执行董事、监事变更导致公司章程发生变化，故必须由持股三分之二以上的股东表决通过。对此本院认为，有限责任公司章程须记载包括公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东名名称、法定代表人等与公司有关的各种事项。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……（十）修改公司章程。从立法的逻辑可知，修改公司章程与选举和更换公司董事、监事均属于股东会的特定职权，二者属于并列关系。涉案股东会决议的内容是对公司董事、监事进行的调整，并非是对公司章程的修改。从立法本意上讲，除非公司章程特别约定，否则只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。因公司执行董事、监事系股东会按照股东会的权利及议事表决规则决定，在公司章程中记载及变更，形式多于实质，此外，从本案案情看，如果执行董事的变更需要代表三分之二以上表决权的股东表决通过，周玲虽作为公司大股东，但因表决权未达到三分之二，在小股东张磊不同意情况下，则将永远无法通过行使股东权利变更公司执行董事，会造成作为公司的权力机构的股东会作出的决议，无法在公司的执行机构得以顺利执行，极易产生公司僵局，实质上产生的效果是公司资本多数决形同虚设，损害大股东权利。从尽量维护公司存续与维持公司运行效率的角度，该事项不应认定属于三分之二以上表决权通过的重大事项。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。嘉润公司章程规定：执行董事为公司的法定代表人，任期3年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。本案中股东会决议系对公司执行董事、监事的变更，因章程规定执行董事是公司的法定代表人，故股东会决议对执行董事的调整导致章程记载的有关公司法定代表人的事项须同时调整，公司的法定代表人仍然是公司的执行董事，而具体应由哪个个人担任公司执行董事并进而成为公司法定代表人，该变化并不属于对公司章程的修改，仅属于公司董事、监事进行人员具体调整而产生的直接后果，无需经过代表三分之二以上表决权的股东表决通过。综上，上诉人嘉润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人江苏嘉润特种玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 刘路路审 判 员 李 静二〇二一年六月三十日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。