上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13314号上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号。法定代表人：陈顺利，董事长。委托诉讼代理人：江波，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海磊弘土石方有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇山西路10号1号房902室。法定代表人：吴贞灵，执行董事。委托诉讼代理人：宋姗姗，上海科汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：储江龙，上海科汇律师事务所律师。原审第三人：广东省八建集团有限公司上海松江分公司，住所地上海市松江区石湖荡镇长塔路945弄18号2楼。负责人：黄上兴。原审第三人：谢荣海，男，1965年9月2日生，汉族，住上海市徐汇区。原审第三人：王爱国，男，1969年12月9日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建）因与被上诉人上海磊弘土石方有限公司（以下简称磊弘公司）及原审第三人广东省八建集团有限公司上海松江分公司（以下简称广东八建松江分公司）、谢荣海、王爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初15967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东八建上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1．双方签订的施工合同已经对工程的计价方式及价格进行了约定，根据相关司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，故一审采用司法鉴定的方式确定工程款违反了相关规定。且一审鉴定人在鉴定报告中虚假陈述，其违反职业操守出具的鉴定结论不能作为法院判决的依据。2．上诉人已经依照合同约定，基本上支付了被上诉人全部工程款，被上诉人再次起诉要求上诉人付款，不应得到支持。上诉人与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订了《土方工程分包合同》，被上诉人与A公司共同对上述合同所涉工程进行了施工。由于被上诉人法定代表人成立了自己的公司（即磊弘公司），广东八建松江分公司其后与被上诉人签订了《土方工程分包合同》，但该份合同所涉工程范围与上述合同一致。故上诉人在本案给付给被上诉人法定代表人的款项应当认定为对被上诉人的给付，一审认定上述款项是对案外人A公司及潘某（A公司法定代表人）的给付，缺乏依据。且一审也未追加A公司及潘某作为本案当事人，系遗漏诉讼参与人，致事实查明不清。3．被上诉人的诉讼请求超过了诉讼时效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人磊弘公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1．双方合同约定的是固定单价，工程量需要据实结算。且上诉人未对XX生产及仓储用房工程（以下简称系争工程）进行全部结算，双方对于结算款项尚存争议，故一审法院采用司法鉴定的方式确定工程款符合法律规定。2．一审鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，上诉人主张鉴定人违反职业操守、鉴定结论虚假无事实依据。3．上诉人未支付被上诉人全部工程款，一审法院对此进行了正确的认定。4．一审不应追加案外人A公司和潘某为第三人。本案系上诉人与被上诉人签订的《土方工程分包合同》引起的工程结算纠纷，上诉人与A公司签订的《XX施工便道工程分包合同》及《土方工程分包合同》已施工并结算，上述两份合同与本案并无关联。A公司和潘某并非案涉《土方工程分包合同》的施工人、承包人，与本案不具有任何关联性。5．上诉人一直未与被上诉人就系争工程进行结算，结算款在一审庭审中才确定，且被上诉人也一直向上诉人主张工程款，故被上诉人的主张并未超过诉讼时效。原审第三人王爱国述称，其二审意见与一审的陈述意见一致。原审第三人广东八建松江分公司、谢荣海未作述称。磊弘公司向一审法院起诉请求：判令广东八建支付磊弘公司工程款400万元（人民币，下同），及自2015年2月11日起至实际付款日止的利息。一审法院认定事实：广东八建松江分公司（甲方、发包单位）与磊弘公司（乙方、承包单位）定有《土方工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定工程名称及项目为XX生产及仓储用房工程（即系争工程），工程地点在上海市松江区XX路XX号XX路；分包工程内容包括：1．围墙内场地回填（包工包料）；2．围墙内场地平整（包工包料）。《分包合同》就工程价款及结算方式约定：1．围墙内场地回填综合单价28.68元／立方米；2．场地平整及植被土外运中场地平整（建筑围墙内）综合单价2元／平方米；3．植被土外运综合单价10元／立方米；4．每项土方工程完成后须由业主、监理、设计、总包单位验收合同并以书面确认方可结算工程量；5．乙方施工质量问题或施工进度延误造成的损失均由乙方承担，由总包在工程款中扣除；6．以上综合单价不含税、不提供发票。《分包合同》付款方式约定：土方工程全部垫资至工程竣工，于2014年1月25日前付清已完成经验收合格并且提供所有相关检测资料的工程款。《分包合同》考核条款另约定对下列内容进行考核后方可结算，其中包括工程工期2013年6月5日至2013年11月20日完工。2015年2月11日，磊弘公司法定代表人与王爱国签署《土方分包在XX生产及仓储用房工程机械台班结算》（以下简称机械台班结算单），对2014年2月1日至2015年1月30日期间的机械台班、钢板租金进行结算，载明机械台班小计832，537元、钢板租金319，060元，总工程量1，151，597元。同日，王爱国另签署《XX生产及仓储用房工程路侧石（材料）结算》（以下简称侧石材料结算单），载明材料共计37，332元。一审另查明：2011年1月18日，王爱国与案外人潘某就XX物流园一期项目土方回填土及古河道清除回填工程分包事项签订《XX施工便道工程分包合同》，载明工程名称及项目为XX一期工程，工程地点为XX路，分包工程内容为4米×0.6米施工便道，工程日期为2010年12月17日至2012年1月23日完工。同日，王爱国作为广东八建公司的委托代理人、案外人潘某作为A公司法定代表人签署《土方工程分包合同》，工程名称为上海XX物流园一期工程，工程地点为XX路，工程工期为2010年12月1日至2011年2月18日完工，工程内容包括：1．围墙内场地回填；2．古河道的清除、土方外运及回填；3．围墙内场地平整。该合同除王爱国与潘某签名外，另盖有广东八建与A公司的印章。2012年12月7日，磊弘公司法定代表人吴贞灵、案外人潘某作为A公司的经手人，王爱国作为广东八建的经手人，签署《XX土方工程量结算》，确认已完成场地平整63，435元、300厚植被土处理机外运190，305元、施工便道190，575元、河道一177，749元、河道二669，909元、局部4％掺石灰土回填191，617元、室外（含室内）购土回填2.8米填至3.3米909，657元、室内购土回填3.3米至3.9米565，540元、挖机台班35，015元，合计2，993，802元。《XX土方工程量结算》尾部除潘某、吴贞灵、王爱国签名外，另盖有A公司及广东八建XX生产仓储用房项目部印章。一审再查明，2018年3月1日，王爱国以系争工程执行项目经理身份在《情况说明》上以见证人签名，载明：由广东八建承建的系争工程于2010年10月进场施工，同年12月完成植被土清除、施工道路、土方回填及场地平整均由A公司（潘某与吴贞灵）承包施工且工程款已结清。2011年2月之后停工至2012年12月。2013年1月重新开工，2015年2月竣工，施工期间土方工程由磊弘公司（吴贞灵）承包施工，承包内容包含植被土清除、场地平整、土方回填、机械碾压、机械挖槽、土方运输、土方运输车辆及挖机配合、提供钢板铺路、本工程所有路侧石材料供应（不含施工）。一审又查明，广东八建松江分公司及谢荣海于2013年2月6日至2015年2月16日期间向磊弘公司法定代表人吴贞灵及潘某合计付款3，543，802元。一审庭审中，广东八建陈述其为系争工程的总承包方，以内部承包的方式交由谢荣海以广东八建松江分公司的名义运作系争工程。双方另确认系争工程已经竣工验收并交付使用。谢荣海及王爱国一致确认王爱国系谢荣海派往系争工程的现场施工管理人。一审审理中，磊弘公司申请根据实际发生的工程量、按照上海市建设行政主管部门公布的政府指导价即定额价对磊弘公司施工的涉案土石方工程造价及机械配合台班费（包括进出场费用）进行鉴定，法院委托上海申元工程投资咨询有限公司（以下称鉴定机构）对磊弘公司施工的涉案机械配合台班费、土石方工程造价进行评估。2020年5月21日，鉴定机构出Sy19鉴058（市）鉴定意见书（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：本次鉴定意见中的对申请人施工的涉案机械配合台班费、土石方工程造价进行评估工程总造价为3，063，623元，其中争议金额为503，060元。具体明细为：一、机械台班无争议金额1，502，611元（2013年3月至12月825，649元、2014年2月至2015年1月676，962元）、争议金额40，000元（2013年3月至12月包干费用）；二、土石方工程无争议金额1，027，067元；三、钢板租金争议金额463，060元；四、侧石（材料）无争议金额30，885元。2020年6月22日，鉴定机构出具补充说明，对王爱国所签字结算单内容对应金额进行区分：其中经王爱国签字的结算单内容对应的鉴定金额为1，026，907元（2014年2月至2015年1月机械台班676，962元、钢板租金319，060元、侧石材料30，885元）、未经王爱国签字的结算单内容对应的鉴定金额为2，036，716元（2013年3月至12月机械台班825，649元、2013年3月至12月包干费用40，000元、土石方工程1，027，067元、钢板租金144，000元）。磊弘公司为此支出鉴定费76，500元。磊弘公司认为鉴定意见中的侧石材料款和经王爱国签字确认的机械台班费及钢板租金均应当按照双方确认的单价和工程量进行计算。广东八建对鉴定意见不予认可。谢荣海未发表意见。王爱国对鉴定意见无异议。一审审理中，磊弘公司明确其诉讼请求为土方工程款2，109，442.12元、2012年10月至2014年1月机械台班工程款1，407，370元（含钢板租金144，000元）、2014年2月至2015年1月30日机械台班工程款832，537元、钢板租金319，060元、侧石材料款37，332元，合计4，705，741.12元，扣除广东八建已付款55万元后酌情主张400万元。关于已付款的计算方式，磊弘公司明确以广东八建松江分公司及谢荣海实际支付的3，543，802元扣除王爱国与磊弘公司和潘某于2012年12月7日签署《石湖荡土方工程量结算》明确的应付款2，993，802元计算得出。磊弘公司另明确其不具有建筑企业施工资质。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。磊弘公司不具备相关工程的施工资质，故磊弘公司与广东八建松江分公司签订的《土方工程分包合同》无效。建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照约定结算条款计算工程款，依法应予准许。现双方均确认系争工程已经竣工验收并交付使用，磊弘公司已经完成了系争工程的施工，有权要求结算工程款。本案的争议焦点在于广东八建是否应对磊弘公司承担工程款付款义务及磊弘公司实际施工的工程价款应如何计算。根据庭审中广东八建及谢荣海、王爱国的陈述意见，法院认为广东八建为系争工程的承包人，磊弘公司要求广东八建作为广东八建承担支付工程款并无不当，法院予以准许。关于广东八建应付工程款的金额，双方争议在于：1．磊弘公司实际施工的工程量对应工程款如何计算；2．已付款的认定；3．磊弘公司主张是否超过诉讼时效。1．关于工程价款计算，磊弘公司诉讼请求由土方工程款、机械台班费、钢板租金及侧石材料款组成，且磊弘公司相关请求并未按照鉴定意见书确定的结论提出。法院认为当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案磊弘公司申请对其施工的涉案土石方工程造价及机械配合台班费进行鉴定，亦提交了由王爱国签署的结算单为据主张相关工程款。法院作如下认定：其中土方工程款磊弘公司主张2，109，442.12元，根据鉴定意见，依据图纸计算的工程量参照合同单价进行计取的土方工程款为1，027，067元，磊弘公司亦未就该项争议提供双方结算的有关证据，法院以鉴定意见书为据，确定土方工程款为1，027，067元。机械台班费，磊弘公司主张2012年10月至2014年1月机械台班工程款1，407，370元、2014年2月至2015年1月30日机械台班工程款832，537元，磊弘公司为证明其主张的2012年10月至2014年1月的机械台班费，向法院提供了《土方结算》的证据，但该份材料并未经双方签字确认，法院难以采信。磊弘公司为证明2014年2月至2015年1月30日机械台班费，提供了王爱国2015年2月11日签署的机械台班结算单，其中载明2014年2月至2015年1月30日期间的机械台班费为832，537元。法院认为，根据广东八建及谢荣海、王爱国在庭审中有关陈述，王爱国系谢荣海派往系争工地的现场管理人，其有权利代表谢荣海对系争工程进行管理监督和确认，故王爱国签署的有关结算单应当可以约束谢荣海及广东八建。因此，法院确认王爱国签署的结算单系双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成的协议，在此范围内，磊弘公司要求按照双方协议结算确定的金额核算台班费的主张，法院予以支持。但2014年2月之前未达成结算协议的部分，应当按照鉴定意见书确定的金额为计。据此，法院确定2014年2月之前的机械台班费为825，649元，2014年2月至2015年1月的机械台班费为832，537元。其中钢板租金，磊弘公司主张钢板租金合计403，060元，其中319，060元系由王爱国于2015年2月11日签署的机械台班结算单中予以确认，法院予以支持；其余144，000元磊弘公司亦依据其提供的《土方结算》，但该材料未经签字确认，法院难以支持。关于侧石材料款37，332元，由王爱国于2015年2月签署的侧石材料结算单予以确认，法院予以支持。上述各项工程款合计3，041，645元。2．关于已付款的认定广东八建辩称2013年2月6日至2015年2月16日期间向磊弘公司法定代表人吴贞灵及潘某合计付款3，543，802元，磊弘公司对确认收到上述款项，但主张2，993，802元系支付王爱国与磊弘公司和潘某于2012年12月7日签署《XX土方工程量结算》中确认的应付工程款。法院认为，根据谢荣海于庭审中陈述的系争工程款的结算方式采取先做后付，《土方工程分包合同》亦约定付款方式为全部垫资至工程竣工，王爱国2015年2月与磊弘公司就系争工程签署了机械台班费结算单及侧石材料结算单，故广东八建辩称其于2013年2月至2015年2月期间支付的全部为本案系争工程款的意见缺乏依据，法院难以采信。有关已付款，法院采信磊弘公司意见，确认已付款金额为55万元。广东八建还应支付磊弘公司工程款2，491，645元。3．关于诉讼时效法院认为磊弘公司作为实际施工人，虽施工内容已经完成，但双方并未就全部工程款进行结算，故广东八建有关诉讼时效的抗辩意见，法院不予采信。另，关于磊弘公司主张的逾期付款利息，法院认为利息从应付工程价款之日计付。鉴于双方对付款时间没有明确约定，且双方就系争工程的实际交付和竣工日期均无法提供证据予以证明，法院以磊弘公司起诉之日作为应付工程价款日，确定广东八建应支付磊弘公司自2018年9月5日起的逾期付款利息。关于利息标准，双方未就欠付工程款利息计付标准做出约定，可按照法律规定予以主张，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院审理后作出判决：一、广东省八建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海磊弘土石方有限公司工程款2，491，645元；二、广东省八建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海磊弘土石方有限公司以2，491，645元为基数，自2018年9月5日起至实际付清之日止的逾期付款利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回上海磊弘土石方有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39，600元，鉴定费76，500元，合计诉讼费用116，100元，由上海磊弘土石方有限公司负担12，867元（已付），由广东省八建集团有限公司负担103，233元（于判决生效之日起七日内交付法院）。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人无相关工程的施工资质，其与广东八建松江分公司签订的《土方工程分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。上诉人为系争工程承包人，被上诉人为系争工程的实际施工人，现上诉人与被上诉人均确认系争工程已经竣工验收并交付使用，根据相关规定，被上诉人有权要求按照约定结算条款计算工程款，上诉人对此亦予以认可。本案的争议在于上诉人欠付被上诉人工程款金额以及被上诉人关于要求上诉人支付工程款及利息的主张是否超过了诉讼时效。就争议焦点一，上诉人主张系争工程与其和案外人A公司签订的《土方工程分包合同》范围一致，其支付给被上诉人法定代表人的款项应当认定为对被上诉人的给付，故其已基本支付了被上诉人全部工程款。本院认为，首先，上诉人与案外人A公司签订的《土方工程分包合同》约定的工期为2010年12月1日至2011年2月18日，上诉人与被上诉人、案外人A公司于2012年12月7日签署了《XX土方工程量结算》，对工程进行了结算。而广东八建松江分公司与被上诉人签订的案涉《土方工程分包合同》约定的工期为2013年6月5日至2013年11月20日。故上诉人主张系争工程范围与上诉人与案外人A公司签订的《土方工程分包合同》所涉工程范围一致，显然与事实不符，本院不予支持。其次，上诉人主张的上述给付款项，均发生于2013年2月6日至2015年2月16日期间，收款主体除被上诉人法定代表人外，还涉及案外人A公司的法定代表人潘某，上诉人亦认可被上诉人及案外人A公司共同对上诉人与案外人A公司签订的《土方工程分包合同》所涉工程进行施工。而案涉《土方工程分包合同》约定的工期为2013年6月5日至2013年11月20日，并约定由被上诉人全部垫资，且王爱国作为系争工程现场管理人直至2015年2月11日方才与被上诉人签订了“机械台班结算单”、“侧石材料结算单”。故上诉人主张上述给付款项系就系争工程向被上诉人的给付，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。上诉人另主张一审不应当启动鉴定程序，鉴定人员违反职业操守出具的鉴定结论不应当作为认定应付工程款的依据。本院认为，上诉人与被上诉人并未就系争工程的结算达成一致意见，经被上诉人申请，一审对双方争议项目启动司法审价鉴定并无不当。鉴定程序合法，鉴定单位出具的鉴定意见书内容详实、依据充分，其后亦派员参加庭审并接受各方质询，并出具了书面补充说明及相关材料，鉴定结论可以作为认定工程款的依据。上诉人主张鉴定人员违反职业操守，但未提供任何有效证据予以证明，其该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，一审结合鉴定意见书、机械台班结算单及侧石材料结算单等认定系争工程款为3，041，645元，并综合双方抗辩意见，认定上诉人尚需支付被上诉人工程款2，491，645元，并无不当，本院予以支持。上诉人逾期支付工程款应当承担逾期付款利息，工程款利息从应付工程款之日计付。在双方对付款时间并无约定，且双方无法提供证据证明系争工程的实际交付和竣工日期的情况下，一审以被上诉人起诉之日作为逾期付款利息起算点，并依据相关法律规定所确定的利率标准，亦无不当，本院亦予以支持。就争议焦点二，本院认为，系争工程虽已完工并投入使用，但上诉人与被上诉人一直未进行结算。上诉人主张被上诉人的诉请已超过诉讼时效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，广东八建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币39，600元，由上诉人广东省八建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二一年六月一日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……