四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9135号 上诉人（原审原告）：谢成修，男，1964年1月18日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：伏丹，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都协信置业有限公司，住所地：四川省成都市成华区府青路二段25号1栋12层1211室。 法定代表人：周成蓉，总经理。 委托诉讼代理人：李雯，女，系成都协信置业有限公司员工。 上诉人谢成修因与上诉人成都协信置业有限公司（以下简称协信公司）劳动争议一案，不服四川省成都市成华区人民法院（2020）川0108民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 谢成修上诉请求：撤销一审判决，改判协信公司向谢成修支付违法解除劳动关系的赔偿金51716元、代通知金3700元、未休年休假工资差额10546.8元、失业保险金损失42729元，诉讼费由协信公司承担。事实和理由：1.关于劳动关系的解除原因是协信公司主动提出而解除，并非谢成修主动离职而解除。2.对于是否为违法解除劳动关系，谢成修已经提交了取消食堂的工作请示单据、国家企业信用信息公示系统变更记录等多项证据，证明双方解除劳动关系的原因系协信公司部门裁撤、被裁员，协信公司解除劳动关系的实体原因违法。3.协信公司裁员未提前30日书面通知谢成修、工会、未补正程序、也未向劳动行政部门备案。该部分的举证责任应当分配给协信公司。4.一审已确认双方劳动关系于2019年1月31日解除，2019年2月20日协信公司关联公司的面试，该面试是为建立劳动关系而进行的考察，该行为与调岗安置具有本质上的差异，同时，谢成修并未被录用，一审庭审中，协信公司已承认工作环境明显降低，对工资降低却未提供任何直接证据证明未降低，一审法院认定谢成修拒绝而离职是没有依据的。5.根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，谢成修作为劳动者已经就劳动关系和已被解除劳动关系尽到了力所能及的举证，相反，协信公司并未就为何解除劳动关系、解除是否合法、面试是否降低工资待遇提供直接证据，应当承担举证不能的后果。6.关于未休年休假工资的时效，一审适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定以及国务院《职工带薪年休假条例》第5条第2款，年休假可以集中、分段和跨年度安排，谢成修2017年未休年休假的时效应从2018年12月31日起算，谢成修2019年6月申请仲裁，属于时效范围内，一审法院适用法律错误。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，请求支持谢成修的上诉请求。 协信公司辩称，协信公司与谢成修之间并不存在劳动关系，因此也并不存在提前裁员的事情，故请求驳回谢成修的上诉请求。同时，协信公司并提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判协信公司与谢成修之间不存在劳动关系；诉讼费由谢成修承担。事实和理由：1.一审判决未查明案件事实，谢成修于2012年5月与协信公司签订《员工食堂承包协议》，约定谢成修承包公司食堂，每月承包费2200元，谢成修与协信公司无建立劳动关系的合意，谢成修只需按照《员工食堂承包协议》约定向协信公司交付成果从而获取对价。2.谢成修与协信公司之间的关系不符合劳动合同法所规定的劳动关系特征，双方之间不具有人事从属关系，谢成修只是提供午饭，工作时间较为自由，并不存在考勤。3.协信公司为房地产公司，主要经营范围为房地产开发、建筑工程施工和土地整理等，谢成修提供的服务并非协信公司业务的组成部分。4.谢成修的承包报酬虽是每月发放，但其获取报酬的依据是《员工食堂承包协议》，餐费的标准为每人每天15元，超额部分由谢成修自行负担，协信公司对谢成修的菜品采购费用定额支付，谢成修作为承包人自负盈亏。综上，协信公司与谢成修之间系承包关系而非劳动关系，一审认定事实不清，请求二审予以改判。 谢成修针对协信公司的上诉请求辩称，1.双方构成劳动关系，谢成修与协信公司符合劳动关系的主体资格，协信公司为谢成修提供劳动工具及场所，并对谢成修提出工作要求等，谢成修受协信公司的管理，协信公司每月向谢成修发放工资，谢成修从事的均是协信公司安排的有偿劳动，并归属于公司行政部管理。2.双方并非承包关系，签订的协议中明确约定了试用期一个月，这是劳动合同的专属特征。协信公司支付的报酬并非其所属的15元/人的倍数，双方之间符合劳动关系的特征。 谢成修向一审法院起诉请求：1.确认2012年5月15日至2019年1月31日谢成修、协信公司双方属于劳动合同关系；2.协信公司向谢成修支付违法解除劳动合同关系赔偿金51716元；3.协信公司向谢成修支付代通知金3700元；4.协信公司向谢成修支付未休年休假报酬差额10546.8元；5.协信公司为谢成修补交其在职期间（2012年5月至2019年1月）的社保（具体补交的金额以社保局出具的缴费标准为准）；6.协信公司赔偿谢成修失业保险金损失42720元；7.协信公司向谢成修结清2019年1月未结清的剩余工资2551.72元；8.协信公司向谢成修支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24200元。 一审法院认定事实：谢成修自述其于2012年5月15日至2019年1月31日期间在协信公司处烹饪员工餐，双方之间存在劳动关系。谢成修为证明该事实向一审法庭举出2017年3月至2019年1月期间的建设银行和招商银行历史交易明细，该历史交易明细，部分摘要注明：工资。招商银行历史交易明细载明：2018年3月至2019年1月，协信公司按月向谢成修转账3694元、3700元不等。谢成修陈述，2017年3月之前的工资，由协信公司发放现金。谢成修举出谢成修代理人与杨柳的微信聊天记录、荣誉证书等证据，佐证谢成修与协信公司之间存在劳动关系。 协信公司陈述其与谢成修之间不存在劳动关系，双方之间是承包关系，并向法庭举出《员工食堂承包协议》，该《员工食堂承包协议》载明：试用期为1个月，合同期一年，即从2012年5月15日至2013年5月14日。 一审审理中，谢成修陈述，因协信公司不开设员工食堂，谢成修于2019年1月31日离职，2019年2月20日，协信公司让谢成修去成都协信中心希尔顿酒店面试，口头说工资2200元每月，每周休息一天，工作环境是在地下室烹饪。因谢成修有高血压，无法接受地下室烹饪。 一审审理中，协信公司陈述，双方系承包关系，因协信公司员工食堂取消，双方承包关系于2018年年底解除。协信公司介绍谢成修到成都协信中心希尔顿酒店担任员工餐主管，月工资为3800元，谢成修以工作地点在负一楼无法工作，遂未到成都协信中心希尔顿酒店上班。并申请证人华某出庭作证，证明：华某对谢成修进行面试，工资标准为3800元每月，谢成修说需要考虑，后来业主总经理告诉华某，谢成修不来上班了。 2019年6月10日，谢成修作为申请人以协信公司作为被申请人向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决协信公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金51716元、代通知金3700元、未签订劳动合同二倍工资差额31200元、失业保险待遇损失42720元并请求裁决协信公司为其补缴2012年5月至2019年2月期间的社会保险费。2019年9月18日，谢成修作为申请人增加仲裁请求，请求裁决协信公司向其支付未休年休假工资34392元。2019年11月5日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会裁决：协信公司向谢成修支付2017年9月19日至2019年1月30日期间未休年休假工资6124.14元；驳回谢成修的其他申请请求。 一审法院认为，根据谢成修举出的银行流水、谢成修代理人与杨柳的微信聊天记录，结合协信公司举出的《员工食堂承包协议》载明的合同试用期等内容，可以认定2012年5月15日至2019年1月31日期间，谢成修、协信公司之间存在劳动合同关系，协信公司举出的《员工食堂承包协议》名为承包协议，实为劳动合同。故对谢成修主张2012年5月15日至2019年1月31日双方属于劳动合同关系的诉讼请求一审法院予以支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。谢成修主张协信公司违法解除劳动关系，并未向法庭举证证明，故对谢成修主张协信公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于代通知金。协信公司不再开设员工食堂后介绍谢成修到成都协信中心希尔顿酒店担任厨师，谢成修拒绝并离职，谢成修主张代通知金于法无据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。谢成修于2019年9月18日提出未休年休假仲裁请求，应当支持2019年当年及2018年的未休年休假工资。其中：2018年的未休年休假工资为5103.45元【（3700元/月÷21.75天）×15天×200%】；2019年的未休年休假工资为432.08元{（3700元/月÷21.75天）×【（31天÷365天）×15天】×200%}，以上未休年休假工资共计5535.53元（5103.45元＋432.08元）。关于补缴社会保险费用。因补缴社会保险费用不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。关于失业保险损失。谢成修并非非因本人原因中断就业，故谢成修主张失业保险损失，一审法院不予支持。关于未结清2019年1月剩余工资。因谢成修的该项主张未申请仲裁，故一审法院不予处理。关于未签订书面劳动合同二倍工资。谢成修主张未签订书面劳动合同二倍工资计算期间为2012年6月至2013年5月，该期间已过仲裁时效，故对该项请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《职工带薪休假条例》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认2012年5月15日至2019年1月31日谢成修与协信公司之间存在劳动关系；二、协信公司于判决生效之日起十日内向谢成修支付未休年休假工资5535.53元；三、驳回谢成修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢成修负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：谢成修与协信公司之间是否存在劳动关系。协信公司应否向谢成修支付违法解除劳动关系的赔偿金、代通知金、未休年休假工资差额及失业保险金损失。对此，本院评判如下： 关于谢成修与协信公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，仲裁机构认定协信公司与谢成修之间存在劳动关系，并认定该公司应当支付谢成修相应期间未修年休假工资6124.14元。后谢成修不服仲裁向一审法院提起诉讼，而协信公司并未就上述仲裁裁决提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可。则协信公司主张与谢成修之间不存在劳动关系的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于协信公司应否支付谢成修违法解除劳动关系的赔偿金、代通知金、未休年休假工资差额及失业保险金的损失问题。首先，双方劳动关系的解除系因2019年开始协信公司已有餐饮业务，就不再设立员工食堂，故不需要谢成修准备午饭，故介绍谢成修去相关酒店担任厨师，谢成修予以拒绝并离职，此时双方劳动合同即解除。此情况并不符合有关劳动法律规定的作为用人单位的协信公司应当支付谢成修经济赔偿金的情形，则谢成修相应诉请，其依据不足，不应当得到支持。同时，协信公司告知谢成修不再开设员工食堂后，介绍谢成修到成都协信中心希尔顿酒店担任厨师，但谢成修经面试后告知酒店不来上班，故谢成修主张代通知金并无相关法律依据。其次，谢成修于2019年9月18日提出仲裁请求，请求协信公司支付其2012年5月15日至2019年1月30日期间未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”对于2012年5月15日至2017年9月18日期间未休年休假工资的请求，确已超过诉讼时效。因此，一审经审理认定协信公司应当支付谢成修2018年及2019年未休年休假工资也无不当，本院予以确认。另一方面，根据本案现有证据显示，谢成修并不符合“非因本人原因中断就业”的情形，则谢成修主张失业保险金损失，缺乏事实及法律依据，一审未予支持亦无不当。 综上所述，谢成修、协信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由谢成修、成都协信置业有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 崔俊安 二〇二一年六月二十四日 法官助理 薛潇瑞 书 记 员 李 进