陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9464号 上诉人（原审原告）：朱世华，男，1965年4月20日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：雷晶，陕西奉长律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙茹，陕西奉长律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘俊，女，1982年2月16日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：杨军，陕西尧山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石蜜，女，1983年7月13日出生，汉族，住湖北省黄梅县。被上诉人（原审被告）：洪进，男，1982年1月24日出生，汉族，住湖北省黄梅县。原审第三人：西安聚邦新能源科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区。原审第三人：巩永峰，男，1982年4月28日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。上诉人朱世华因与被上诉人刘俊、石蜜、洪进，原审第三人西安聚邦新能源科技有限公司（以下简称：聚邦公司）、巩永峰损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱世华上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘俊、石蜜、洪进承担。事实和理由：一、石蜜、洪进系聚邦公司原始股东，在公司成立之初及后续经营过程中从未发生过装修事实，但在公司财务中却为此支出307000元费用，石蜜、洪进辩称系公司会计为平衡账务胡乱作账，但会计作为公司员工，不可能在没有公司管理人员石蜜、洪进授意的情况下为平衡公司账务自行虚构支出。聚邦公司的账目真实可查，在其已经完成举证责任，而石蜜、洪进未举证证明该笔支出去向的情况下，一审法院驳回其该项诉请认定事实有误。二、其提供的聚邦公司2018年10月31日的四笔记账凭证足以证明刘俊、石蜜、洪进共收取聚邦公司款项120000元的事实，而刘俊、石蜜、洪进未提出相反证据证明其未收到聚邦公司的上述款项，也未说明上述款项的合理去向，因此刘俊、石蜜、洪进虚构债务侵吞公司财产的事实清楚，证据确凿，一审法院应适用《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，认定刘俊、石蜜、洪进挪用公司资金，判决该三人向聚邦公司返还资金并赔偿损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院支持其上诉请求。刘俊辩称，一、一审判决认定2018年7月31日办公室装修支出273000元、2018年9月30日固定资产税票支出24000元、装修税票支出10000元，三笔共计307000元，在聚邦公司的记账凭证中没有相应的原始单据，尚不足以证明上述费用被刘俊、石蜜、洪进侵吞，朱世华也未提供其他证据予以佐证，驳回朱世华要求其返还上述费用的诉请，认定事实清楚。并且上述三笔费用均是在其成为聚邦公司股东之前发生的，与其无关，其对此毫不知情。二、西安建丰会计事务所接受朱世华单方委托在诉讼前作出的建丰专审字[2019]第1045号财务收支审计报告违法。其对朱世华提供的鉴定检材没有进行质证，对审计报告毫不知情。三、聚邦公司至今没有盈利，也没有业务收入，不存在股东侵占的事实。朱世华所列举的支出款项是原会计为了平账胡乱记录的，其从未收到过91000元款项。四、朱世华称刘俊从未向聚邦公司出借资金不符合事实。根据聚邦公司的记账凭证显示，该公司于2018年7月31日从其处借款50000元，2018年10月31日归还其借款40000元；2018年12月31日从其处借款150000元，2019年1月31日归还其借款150000元；2018年7月31日从其处借款50000元，2018年12月31日从其处借款150000元，共计200000元，聚邦公司至今没有向其归还上述借款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回朱世华的上诉请求，维持原判。石蜜、洪进、聚邦公司未作答辩。巩永峰未作陈述。朱世华向一审法院起诉请求：1、判令刘俊、石蜜、洪进向聚邦公司返还427000元并支付利息（以427000元为基数，自侵占之日起按照同期人民银行贷款利率计算至还清之日）；2、本案诉讼费由刘俊、石蜜、洪进承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，巩永峰及石蜜共同成立聚邦公司，巩永峰出资500万、占50％股份，石蜜出资500万、占50％股份。2018年8月24日，股东变更为刘俊出资310万、占31％，石蜜出资320万、占32％，巩永峰出资370万、占37％。2018年9月11日，股东变更为巩永峰出资100万、占10％，石蜜出资300万、占30％，刘俊出资600万、占60％。2018年10月，刘俊与朱世华签订《西安聚邦新能源科技有限公司股权转让协议》，约定刘俊系聚邦公司股东，公司注册资本1000万元，实际出资额为70万元，占公司总股权的70％；刘俊愿出让上述股权27％，实际出资额为27万，乙方愿受让27％股权；刘俊同意将股权转让给朱世华，朱世华承诺以货币受让股权，经双方协商，股权转让价款为27万；股权转让后，刘俊在聚邦公司享有的27％股东权利和应承担的义务转由朱世华享有与承担。股东刘俊、石蜜、朱世华均在该股权转让协议上签字。2018年10月18日，监事巩永峰退出，监事变更为刘俊。同日，工商信息中的股东股权变更为朱世华出资270万、占27％，石蜜出资300万、占30％，刘俊出资430万、占43％。2019年9月20日，股东股权再次变更为朱世华出资295万、占29.5％，石蜜出资350万、占35％，刘俊出资355万、占35.5％。其中石蜜任执行董事兼总经理，刘俊任监事。公司公章现由刘俊持有。此外，朱世华提供石蜜出具的《法定代表人授权委托书》“授权聚邦公司股东之一洪进负责处理聚邦公司的所有事物”，朱世华据此主张洪进系聚邦公司隐名股东。庭审中，朱世华称公司并未进行装修，承租的就是精装房，但账目却有装修支出307000元，认为当时股东侵占上述费用，损害公司利益。对此提供西安建丰会计师事务所出具的审计报告，第五部分发现的主要问题：经审计贵公司2018年7月至2019年4月发生的下列支出，记账凭证后无原始单据，不符合《会计基础工作规范》，业务是否发生无法核实，所涉及的金额共564759元，具体包括：1、“长期待摊费用”中列支办公室装修费用273000元；5、“管理费用-其他”中列支固定资产装修相关支出34000元。还提供聚邦公司与案外人谢某某签订的《租赁合同》，该合同载明：谢某某将西安市XX路XX路十字路口安徽大厦9层的房屋在精装修的状态下出租给聚邦公司作为办公使用。对此，刘俊称签订租赁合同时其并非公司股东，装修亦发生在其成为股东之前，税票也是补开的，故对此并不知情。石蜜、洪进亦称，其成为股东进入公司时公司已经装修好了。巩永峰称其对有无装修及装修的花费不清楚。因刘俊、石蜜及洪进均对审计报告不认可，认为系朱世华单方制作，法庭释明后，未申请重新审计。此外，朱世华还提供聚邦公司2018年10月31日的四笔记账凭证，公司以还款为摘要给刘俊分别付出10000元、80000元、1000元，给石蜜分别付出9000元、20000元，并附收款人为刘俊、洪进的收条。朱世华主张，聚邦公司并无收取刘俊、石蜜借款的凭证，故刘俊、石蜜虚构债务转移公司财产，损害公司利益。对此，刘俊称并无实际还款的事实，只是会计为了平账而制作，收条中只有80000元的收条是其本人签名，该款项系支付给西安元景电力工程有限公司（以下简称：元景电力公司）的工程款，已经支付给元景电力公司，其并未拿到款项；还提供聚邦公司的记账凭证，主张聚邦公司尚欠付其借款200000元未归还。朱世华则称，因为元景电力公司实际仅收到工程款340000元，剩余100000元分别付给了刘俊80000元，石蜜20000元。双方对其所述均未提供证据。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见及本案的证据，就本案争议的问题具体分析如下：一、关于朱世华以股东身份提起损害公司利益之诉的主体是否适格的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”现朱世华作为股东，没有履行书面请求公司有关机关向法院起诉的前置程序。但本案中，朱世华起诉的刘俊和石蜜分别担任公司执行董事及监事，公章亦由刘俊实际掌控，不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张被告本人提起诉讼的可能，故在该情况下朱世华作为股东可以直接提起股东代表诉讼，朱世华作为原告主体适格。二、关于刘俊、石蜜、洪进是否损害了聚邦公司利益，是否侵占了聚邦公司财产的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；…（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。本案中，朱世华主张刘俊、洪进、石蜜损害公司利益的理由有：一、根据审计报告，公司账务支出中有307000元用于装修，但在公司的记账凭证中并无相应原始单据；从房屋租赁合同看，公司承租的系精装房，故朱世华认为刘俊、洪进、石蜜以虚构支出的形式侵吞公司财产。对此一审法院认为，公司账务有307000元的支出但未付相应原始单据，显然不符合财务管理制度。但该事实尚不足以证明该笔费用被刘俊、洪进、石蜜侵吞，朱世华亦未提供其他证据予以佐证，故其要求刘俊、洪进、石蜜返还该笔费用给公司，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。理由二为聚邦公司并无收取刘俊、石蜜借款的凭证，但在2018年10月31日却有向刘俊、石蜜还款120000元的记账凭证，朱世华据此认为刘俊、洪进、石蜜以虚构借款的形式侵吞公司财产。对此刘俊、石蜜称其中100000元系给元景电力公司支付的工程款，只是以收条形式平账。刘俊、石蜜称100000元由元景电力公司返还的工程款形式支付给了刘俊、石蜜。双方均未对此提供证据。一审法院认为，提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料是公司的法定义务。但就本案而言，聚邦公司的账册管理不规范，存在“账表不符”的情况，不足以真实反映公司的财务情况，朱世华再无其他证据证明刘俊、石蜜确实收到该款项的情况下，以其侵吞公司财产为由要求刘俊、洪进、石蜜赔偿，缺乏事实依据，故一审法院对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条及第一百五十一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告朱世华全部诉讼请求。诉讼费7705元,由原告朱世华自行负担（此款原告朱世华已预付）。本院二审期间，朱世华提交元景电力公司出具的证明一份以及该公司法定代表人徐澍元直工商银行交易明细一份，证明刘俊、洪进、石蜜损害聚邦公司利益，虚构债务转移占有公司财产10万元，应予以返还。刘俊对证明的真实性及关联性均有异议，对其证明目的不予认可，对交易明细的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的不予认可。元景电力公司出具的证明内容为：“2018年9月，我司与西安聚邦新能源技术有限公司签订了XX堡充电站配电工程安装合同，合同总价款65万元。2018年10月26日，聚邦公司向我司转账支付44万元，其中34万元为应付款，剩余10万元系聚邦公司通过我司过账款。我司收到该笔转账后，按照聚邦公司要求于2018年10月29日通过法定代表人徐澍元直的个人账户将该10万元转账支付给洪进。”而银行交易明细显示，徐澍元直于2018年10月29日将该款转入洪进个人账户。洪进对此表示转款属实，但其已将该款通过支付现金的方式交付公司，朱世华和刘俊对此不予认可。洪进称其在聚邦公司担任副总经理。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：刘俊、石蜜、洪进是否存在损害聚邦公司利益的情形，对于朱世华要求刘俊、石蜜、洪进返还聚邦公司427000元的请求应否予以支持。朱世华在本案中主张的427000元，其中307000元包含2018年7月31日办公室装修支出273000元、2018年9月30日固定资产税票支出24000元、装修税票支出10000元，朱世华以聚邦公司没有进行过装修，不存在装修费用的支出，刘俊、石蜜、洪进以虚构费用的形式侵占公司财产为由，要求刘俊、石蜜、洪进予以返还。但朱世华并未提供刘俊、石蜜、洪进已实际侵占该307000元款项的充分证据，故朱世华要求刘俊、石蜜、洪进返还聚邦公司该笔款项的依据不足。关于朱世华主张的剩余120000元款项，根据聚邦公司记账凭证显示，2018年10月31日聚邦公司以还款的形式向刘俊分次支付10000元、80000元、1000元，向石蜜分次支付9000元、20000元，收款人显示为刘俊、洪进。朱世华以聚邦公司并未收取过刘俊、石蜜、洪进的借款，刘俊、石蜜、洪进虚构债务转移公司财产为由，要求刘俊、石蜜、洪进予以返还。因对于上述刘俊所涉的10000元、1000元以及石蜜、洪进所涉的9000元，朱世华未提供已被刘俊、石蜜、洪进侵占的充分证据，朱世华主张返还的证据不足。但对于刘俊所涉的80000元及洪进所涉的20000元，记账凭证和收条均备注“通过元景过账”，根据朱世华在一审提供的聚邦公司向元景电力公司支付440000元工程款的银行回单以及在二审提供的元景电力公司出具的证明和元景电力公司法定代表人银行明细显示，上述100000元并非聚邦公司与元景电力公司之间实际发生的工程款，而是通过元景电力公司的过账款，元景电力公司已将该款打入洪进的个人账户，但根据聚邦公司的记账明细显示，未有该笔款项的进账记录，朱世华和刘俊亦否认洪进将该款交于公司，洪进也未提供将该款返还聚邦公司的充分证据，故对于朱世华要求洪进返还聚邦公司该笔100000元款项的请求，本院予以支持。同时，因洪进已于2018年10月29日收取该款，至今未予返还，洪进还应承担自2018年10月29日起至实际还款之日止的利息。综上所述，对于朱世华的上诉请求，本院予以部分支持；一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6847号民事判决；二、洪进于本判决生效之日起十日内支付西安聚邦新能源科技有限公司100000元及利息（以100000元基数，自2018年10月29日起至实际付清之日止，2019年8月20日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回朱世华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7705元，朱世华已预交，由洪进负担1840元，朱世华负担5865元；二审案件受理费7705元，朱世华已预交7705元，由洪进负担1840元，朱世华负担5865元。本判决为终审判决。  审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十一日 书 记 员  闫   琼 1