山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3336号上诉人（一审被告）：龙口九拍教育科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口市东莱街道北大街567号。法定代表人：范桂英，任经理。上诉人（一审被告）：刘伟，女，1971年9月7日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。上诉人（一审被告）：范桂英，女，1943年8月22日出生，汉族，居民，住山东省。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐士清、徐铭，龙口徐福法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：刘松岩，女，1976年9月20日出生，汉族，居民，户籍地山东省龙口市，现住山东省龙口市。委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人龙口九拍教育科技有限公司（下称九拍教育公司）、刘伟、范桂英因与被上诉人刘松岩发起人责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年月4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人九拍教育公司、刘伟、范桂英上诉请求：依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人以同一事实两次起诉，一审作出两个不同结果的判决，且3157号判决在本案之前已生效，可认定本案判决认定事实错误，适用法律错误。2.上诉人与被上诉人签订涉案协议后，公司已实际运营，对外支付租金装修、水电等费，对内支付教师工资等费用，被上诉人在集资入股后作为发起人先后两次申请过设立公司的抗震鉴定和名称预登记，一审已认定实际运营，却错误判决解除集资入股协议。3.上诉人提交的企业名称预先登记通知书中载明，核准预登记的公司性质是有限责任公司，作为发起人的被上诉人应当承担发起人的责任，而一审却适用公司法94条关于股份有限公司的发起人应当承担的责任，系适用法律错误。4.本案认定了实际运营，却没有查明运营中是否产生或产生多少费用及债务，系未查明事实。5.发起人应当承担的是运营中产生的费用和对外债务，已经实际运营的集资入股协议，从2016年10月至2019年12月就产生了收取学费支付租金工资水电费等费用的运营收支，一审判决解除协议返还出资款，损害了其他发起人的合法权益，显失公平。6.上诉人提交的被上诉人擅自收取学费和在运营中自行开工资的证据只是运营中产生的一部分费用，对于运营中产生的其他费用均有收支账簿为证，一审中没有全部提交是因为被上诉人诉请的是返还集资入股款，现上诉人认为本案案由是发起人责任纠纷，应当在上诉中补交全部费用的证据。7.上诉人对白丽云与被上诉人自行签订的《股权转让合同》存有异议，该转让款不应由上诉人返还。8.范桂英是九拍公司的法定代表人，虽与刘伟系母女关系，但范桂英和其注册的九拍教育科技有限公司没有收取被上诉人任何款项，在集资入股协议处盖章，只能证明其与刘伟的亲密关系，结合协议内容不能证明刘伟是发起人或协议一方。作为发起人的被上诉人没有资格请求第一第二上诉人返还其集资入股款，更没有理由请求第三上诉人承担连带给付责任。被上诉人刘松岩答辩称，本案并不适用一事不再理的原则，与3157号民事判决的诉讼请求、案由及所依据的法律基础完全不同；一审判决适用法律，并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，也无证据支持，应依法予以维持。一审原告刘松岩向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告九拍教育公司、刘伟签署的集资入股协议，依法判令二被告返还原告的投资款200000元及自2016年11月3日起至实际给付之日止以200000为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.依法判令由被告范桂英承担连带付款责任。3.依法判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下:被告九拍教育公司系被告范桂英独资的有限责任公司，被告刘伟系该公司监事。被告范桂英与被告刘伟系母女关系。2016年12月12日，原告刘松岩与被告刘伟签订龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区集资入股协议一份，协议约定：甲方：刘伟，乙方：刘松岩。龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区于2016年11月1日筹集，校区估值一百万元，现将股权分配如下：1、一万元为一股，每一股占校区百分之一的股份，每人入股不超过十万元。2、乙方入股十万元，占鼓校百分之十的股份。3、双方本着自愿、公平、平等、互利的原则签订入股协议，乙方不参与鼓校的管理工作。4、鼓校每季度召开一次股东大会，向股东汇报学校经营、财务管理情况。每年向股东分红一次。重要事项需向股东大会汇报并商议通过。5、关于退股，股东不得在建校头三年内退股。退股交由股东大会表决通过，通过以后以鼓校当时的财产状况进行结算。6、关于股权转让，若有股东退股，其股权转让，其他股东优先。7、关于盈余分配、风险承担，按股权比例分配。8、合同期间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于鼓校发展的原则予以解决，如协商不成。诉至法院。被告九拍教育公司在集资入股协议上盖章确认。协议签订后，原告刘松岩于当日将100000元股权投资款汇入被告刘伟的帐户。2016年10月1日，白丽云与被告刘伟签订龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区集资入股协议一份，协议约定：甲方：刘伟，乙方：白丽云。龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区于2016年10月1日筹集，校区估值一百万元，现将股权分配如下：（具体内容与原告刘松岩签订的协议一致）。被告九拍教育公司在集资入股协议上盖章确认。协议签订后，白丽云将100000元股权投资款汇入被告刘伟的帐户。2017年11月15日，白丽云将其上述出资的100000元的股权以60000元的价格转让给原告刘松岩，原告刘松岩于当日将股权转让款60000元支付给白丽云。2016年11月3日，张雪芹与被告刘伟签订龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区集资入股协议一份，协议约定：甲方：刘伟，乙方：张雪芹。龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区于2016年10月1日筹集，校区估值一百万元，现将股权分配如下：（具体内容与原告刘松岩签订的协议一致）。协议签订后，张雪芹于当日将100000元股权投资款汇入被告刘伟的帐户。因另一出资股东王鹏飞于2017年退出集资并取回出资款，2017年11月14日，被告刘伟将退出的10%的股份以60000元的价格转让给张雪芹，张雪芹于当日向股权转让款60000元汇入被告刘伟的帐户。后张雪芹要求被告刘伟退股并于2020年3月29日将被告九拍教育公司、刘伟、范桂英诉至法院，经法院主持调解达成调解协议，2020年6月29日，龙口市人民法院出具（2020）鲁0681民初1830号民事调解书，载明：被告九拍教育公司、刘伟、范桂英一次性给付原告张雪芹160000元（已履行）。原告张雪芹自愿放弃其他诉讼请求。双方纠纷一次性了结，今后双方互不追究。另查明，截至目前，被告拟设立的龙口九拍鼓校嘉元盛世校区因未取得办学资质，未获得工商部门正式登记，未正式设立，但校区曾进行过实际运营，目前已停止。还查明，2020年6月30日，原告以向被告九拍教育公司投资未取得股东地位为由将被告九拍教育公司、刘伟、范桂英诉至法院，案由为股权转让纠纷。2020年8月14日，法院作出(2020)鲁0681民初3157号民事判决书，认定被告九拍教育公司、刘伟为龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区集资入股协议的共同一方当事人，该协议为被告九拍教育公司、刘伟与原告签订的一个公司设立协议，原告支付的款项为龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区的投资款，并非向被告九拍教育公司投资入股的款项，故判决驳回原告刘松岩的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。第九十四条规定：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告刘伟为筹集设立龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区向原告等四名特定对象发行股份筹集资金，并与原告等四人签订集资入股协议，被告九拍教育公司在集资入股协议上盖章确认。该协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原被告均应按合同约定履行各自义务。审理中，三被告均认可被告九拍教育公司是以其商标使用权与被告刘伟作为共同出资人出资设立龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区，该事实亦经已经生效的（2020）鲁0681民初第3157号民事判决书予以确认，故被告九拍教育公司与被告刘伟应均为设立发起人，公司设立的发起人作为筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，对公司设立行为承担相应义务和责任的人，依法应当对公司承担发起人责任。发起人责任包括发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任。关于公司设立失败时发起人的责任，《中华人民共和国公司法》第九十四条规定：1、公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用承担连带责任。2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。本案原告在按照集资入股协议的约定缴纳了认股款后，被告刘伟及被告九拍教育公司应在合理的期限内按公司法的相关规定及时设立公司。自原被告于2016年签订集资入股协议至今已四年多时间，因公司设立过程中未取得办学资质等原因导致设立失败，作为公司设立发起人被告刘伟及被告九拍教育公司应承担公司设立失败的责任，应对原告等认股人缴纳的认股款予以返还并支付银行同期存款利息。故原告要求解除集资入股协议并返还认股款100000元及受让白丽云的认股款100000元及支付利息，于法有据，法院予以支持。但原告的100000元认股款利息计算时间应自2016年12月12日起至实际履行之日止，受让白丽云100000元认股款利息的计算时间应自2016年10月1日起至实际履行之日止。对原告超出部分的主张，法院不予支持。被告九拍教育公司系只有一个自然人股东范桂英的有限责任公司，属于一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。本案中，被告范桂英作为被告九拍教育公司唯一自然人股东，在不能证明其财产独立于公司财产的情况下，应对被告九拍教育公司的债务承担连带责任。故原告要求被告范桂英承担连带责任，于法有据，法院予以支持。三被告共同辩称，原告的起诉违反了民事诉讼“一事不再理”原则，是对（2020）鲁0681民初3157号案件的重复起诉，依法应裁定驳回起诉。原告不予认可。法院认为，只有同时符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的全部三项条件才构成重复起诉。前诉和后诉依据的事实虽然相同或者具有关联，但后诉当事人、诉讼请求、请求权基础与前诉不同，后诉的诉讼请求亦不否定前诉裁判结果的，应对后诉予以受理并进行实体审理。本案与（2020）鲁0681民初3157号案件的案由、诉讼请求及所依据的法律基础完全不同，亦不否定前诉裁判结果，故不属于重复起诉，对被告的上述辩称，法院不予支持。三被告共同辩称，原告的投资款已全部用于龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区建设，虽未取得办学资质，但实际已运行多年，原告本人也在鼓校领取高额工资多年，并且原告未将其收取的42万元学费交到鼓校，因此不是被告应当返还原告出资款，而是原告应返还42万元学费款，并同时提交通话录音及书面整理材料予以证实。法院认为，原告要求被告返还的系设立校区的认股款，在校区不能设立的情况下，导致合同目的不能实现，作为发起人的被告理应对原告的认股款予以返还。至于被告辩称的原告在校区运行期间所领取的工资及所收取的学费，与本案不属同一法律关系，法院不予一并审理。三被告共同辩称，双方属合伙关系，如果散伙，也只能进行合伙清算，而不是再三要求被告返还出资款。原告不予认可。法院认为，设立公司与合伙属不同的法律关系，原被告签订的集资入股协议中明确载明系股东出资，而并非合伙人投资。已经生效的（2020）鲁0681民初第3157号民事判决书对原被告签订集资入股协议的目的是设立公司的事实予以认定，被告在庭审中对该事实亦予以认可，故被告的上述辩称，无事实和法律依据，法院不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第九十四条之规定,一审法院于2020年11月30日判决：一、解除原告刘松岩与被告龙口九拍教育科技有限公司、刘伟签订的龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区集资入股协议。二、被告龙口九拍教育科技有限公司、刘伟于本判决生效之日起十日内返还原告刘松岩的认股款200000元及利息（其中100000元认股款的利息，应自2016年12月12日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期存款利息计算；另100000元认股款的利息，应自2016年10月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期存款利息计算）。三、被告范桂英对上述款项负连带给付责任。四、驳回原告刘松岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费1520元，由被告龙口九拍教育科技有限公司、刘伟、范桂英负担。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告龙口九拍教育科技有限公司、刘伟、范桂英负担。二审庭审中，上诉人围绕其上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。证据一3157号判决书，以证明两案的诉讼请求基本一致，目的都是返还出资款20万元，系重复起诉；证明涉案协议书是被上诉人与上诉人刘伟、龙口九拍教育科技有限公司签订的一个公司设立协议。证据二建筑工程鉴定委托书、学校抗震安全鉴定报告、抗震报告收费收据、证明各一份；以证明对拟成立的龙口九拍鼓校嘉元盛世旗舰校区的花费及被上诉人系拟设立公司的发起人之一。证据三龙口九拍嘉元盛世旗舰校区投入明细表一张、刘伟银行交易明细六张、房租收据四张、装修明细表二张；以证明拟设立的公司虽未设立完成，但产生的费用高达160万元之多。证据四龙口嘉元盛世旗舰校区教学微信截图四张、录像光盘一张；以证明被上诉人与上诉人龙口九拍教育科技有限公司不存在劳动关系。证据五2019年收取的学费明细表二张；证明被上诉人单方收取了涉案校区学费42万元的事实，被上诉人应当对外承担债务。证据六企业名称预登记通知书，以证明签订涉案协议后，尽管存在设立的公司名称几次更名，都有被上诉人作为发起人之一在运营中委托鉴定和申请预登记，都有被上诉人在拟设立运营的学校教学收取学费并领取工资的事实，被上诉人是涉案协议的拟设立校区（公司）的发起人身份事实。被上诉人认为，对方提交的3157号判决，一审中已经提交过了，不属于新证据，判决书中认定的事实证明本案的诉讼不是一事不再理，诉讼请求与本案也完全不同，法律基础和案由也完全不同。对于提交证据二、三、四、五在3157号案件中上诉人已经提交过了，我方认为该证据不能证明被上诉人系龙口九拍鼓校嘉元旗舰校区的设立发起人，其所举证的费用明细、抗震报告、学费明细、教育微信截图以及光盘均不能证明与本案有关联性，不予认可。证据六企业名称一审中也已经提交过了，迄今为止未取得涉案有限公司的办学资质、注册登记，而且该预留名称于2020年5月已经过期了，二上诉人与其他三个出资人已经解除了集资合同关系，表明该学校设立已经不可能，合同目的无法实现。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第一条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。从双方2016年12月12日所签订的集资入股协议及内容看，被上诉人仅负有出资10万元的出资义务，并无证据证明被上诉人签署了公司章程，被上诉人也非负有履行公司设立职责之人，故不能认定被上诉人系龙口九拍嘉元盛世旗舰校区的公司发起人，上诉人主张被上诉人系该公司发起人，与约不合，证据不足，本院不予支持。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份份额的一部分，其余股份份额向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司；本案从查明的事实看，被上诉人已履行了约定出资义务，并受让了白丽云的认股款10万元，现双方因办学资质的问题而导致公司设立不能，一审据此判决解除双方所签订的集资入股协议，并判令上诉人返还认股款及利息，于法有据，并无不当。上诉人于庭审所提供的证据并主张运营产生的费用和债务，应适用于发起人之间，而非约束被上诉人，因故公司未能设立，也不存有清算的问题。被上诉人的起诉是否违反一事不再理。一事不再理原则是一项重要的民事诉讼制度，它包含禁止重复起诉和不能再次起诉的内容；重复起诉系人民法院对案件一经受理，不得再就同一诉讼标的，以同一理由向任何一个人民法院起诉；再次起诉系对于人民法院已经生效判决再行起诉。就本案而言，被上诉人主张为解除集资入股协议并返还认股款，所依据的系双方所签订的集资入股协议书因故不能实现合同目的；而案涉的3157号民事判决，被上诉人虽也依据案涉的集资入股协议并主张返还认股款，而被上诉人却主张为股权转让纠纷，并将集资入股协议所设立的目标公司及返还款项的主体指向龙口九拍教育科技有限公司，显属不当；现被上诉人再行主张权利，并不违反一事不再理的原则，也不应以此来限制被上诉人主张权利。另，范桂英作为九拍教育公司自然人股东，在不能证明其财产独立于公司财产的情况下，依法应对九拍教育公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人龙口九拍教育科技有限公司、刘伟、范桂英负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 付景波二〇二一年六月八日书记员 孙小倩