广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7493号上诉人（原审被告）：刘循海，男，1979年6月9日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：余江**，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：叶沛阳，男，1964年11月11日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：周志恩,广东粤兴律师事务所律师。原审第三人：龙爱民，男，1976年6月16日出生，汉族，住广西兴安县。上诉人刘循海因与被上诉人叶沛阳、原审第三人龙爱民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人刘循海及其委托诉讼代理人余江**，被上诉人叶沛阳的委托诉讼代理人周志恩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘循海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶沛阳的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，违反法定程序。1.一审法院未追加国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）作为被告参加诉讼，也未将广州市市政集团有限公司（以下简称市政公司）列为第三人参加诉讼。龙爱民因工受伤的事实，应适用《工伤保险条例》调整的劳动关系，其损害赔偿属于工伤保险范围，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2.叶沛阳未提供证据证明其和国基公司及市政公司的法律关系，更未提供证据证明其和涉案工程项目的联系。叶沛阳陈述其是借用国基公司名义从市政公司承接涉案工程，其应提供施工合同、与国基公司的挂靠合同、叶沛阳实际投资该涉案工程的投资款项证明、领取涉案工程款等证据证明。3.市政公司将涉案工程转包给国基公司没有过错，国基公司有相应资质或者安全生产条件，国基公司将工程分包给叶沛阳、刘循海，才是应当承担连带赔偿责任的主体。二、一审法院法律适用错误。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。虽龙爱民系刘循海召集、管理和发放报酬，但其本质并不属于个人之间形成的劳务关系，龙爱民选择和主张的均是工伤赔偿的法律关系。2.一审法院认定违法分包、发包给没有资质的雇主应承担责任，理应追加国基公司作为被告，因为违法分包、发包的当事人并不是叶沛阳。3.一审以侵权责任法第十四条作为刘循海承担责任的依据，且认为双方平均分摊责任不当。如按照一审法院认定龙爱民与刘循海之间系个人之间形成的劳务关系，就应当适用侵权责任法第35条规定，根据双方各自的过错承担相应得责任。4.一审法院认定支付的款项并未超出依法应承担的赔偿数额，但未逐一进行计算所应纳入赔偿的项目。三、叶沛阳向刘循海追偿完全没有法律依据。追偿权必须是基于双方约定和法律的明确规定。刘循海和叶沛阳本身就不构成承担连带责任的主体，侵权责任法规定系根据双方的过错程度承担相应的责任，特别法优于普通法，不能选择性的适用侵权责任法第十四条规定。1.涉案工程属于建设工程范畴，不管市政公司经过多少次分包，始终有相关资质的用工单位应当对龙爱民受伤承担工伤赔偿主体责任，明显属于工伤保险条例所调整的劳动关系，故龙爱民不能再与刘循海存在劳务关系。叶沛阳自愿代用工主体单位进行赔偿，刘循海并不构成用工主体单位，用工主体单位与刘循海之间更没有关于劳动者安全风险责任承担的约定，且为建设工程项目务工人员购买保险、进行安全培训教育是用工单位的法定义务，故本案中承担赔偿义务主体不应当是刘循海。2.一审法院认定叶沛阳和刘循海之间存在工程分包关系的主要依据是2019年7月12日双方签署的退场协议书，龙爱民受伤是2019年6月12日，刘循海和叶沛阳签署退场协议时龙爱明已经受伤，且已经治疗出院，叶沛阳完全知晓，反而专门在退场协议书中第二条中明确约定，叶沛阳不再向刘循海主张施工范畴中的其他损失和违约金，协议中的其他损失范围肯定包括龙爱民的医疗费等其他项目的赔偿款，协议签订时双方均已经明确知晓，并自愿对所有权利义务进行了终结和消亡，叶沛阳已经书面承诺及认可不再向刘循海主张任何损失及违约金，该条款在叶沛阳和刘循海之间是具有法律约束力的，代表叶沛阳自愿放弃追偿权，也可视为连带责任人内部之间在事后对侵权人的赔偿责任分担达成协议约定，系双方的真实意思表示。四、刘循海和龙爱民在进入工地的时候，国基公司为其购买了建筑团体意外保险，刘循海根本不是本案承担责任的主体。综上，恳请二审法院支持刘循海的上诉请求。叶沛阳辩称，请求维持原判。龙爱民经本院合法传唤，未到庭进行应诉。叶沛阳向一审法院起诉请求：1、刘循海返还医疗费29376.1元、生活助理费150元及利息（利息以29526.1元为基数，自2019年6月27日起，按中国人民银行同期贷款利率，计至实际清偿完毕之日止），利息暂计100元。2、刘循海返还工伤补偿款8万元及利息（利息以8万元为基数，自2019年7月31日起，按中国人民银行同期贷款利率，计至实际清偿完毕之日止），利息暂计100元。3、诉讼费用由刘循海承担。以上暂计：109726.1元。一审法院认定事实：2019年6月12日11点左右，龙爱民在广州市花都区广花一级公路地下管廊四标项目工地工作中受伤。当日被送往广州市花都区人民医院住院治疗至2019年6月27日，用去医疗费共29376.1元、生活助理费150元。龙爱民在2019年7月18日提出仲裁，申请确认其与市政公司存在劳动关系。后，龙爱民（乙方）与叶沛阳（甲方）于2019年8月3日签订《工伤赔偿和解协议书》，约定的主要内容为：一、乙方直接受聘于刘循海，在广州市花都区广花一级公路地下管廊四标项目工地作业，工种为工地模板工。于2019年6月12日11点左右，在项目工地作业过程中，意外受伤。后被送广州市花都区人民医院治疗，医院诊断为：右桡骨尺骨远端骨折。乙方在住院治疗期间所花的费用，甲方代刘循海已经全部支付。二、甲乙双方一致同意：甲方代刘循海向乙方一次性支付工伤补偿待遇，合计8万元。该金额包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，停工留薪期工资、住院伙食费、护理费、康复治疗费及其他经济补偿（同时也包括了解除劳动合同经济补偿金）。乙方收到甲方上述款项后，刘循海与已就存在劳务关系期间的权利义务全部终结（即双方劳动关系解除），乙方不得以任何理由再向对方主张权利……。签订协议后，叶沛阳委托案外人李瑶通过银行转账方式向龙爱民支付了8万元。诉讼中，龙爱民确认已收到上述款项，并确认在收款后撤回了劳动仲裁申请。另查，叶沛阳自认借用国基公司的名义从市政公司承接了涉案工程，其为实际承包人。后把模板安装的工程转包给了刘循海，双方没有签订承包合同。刘循海进场后安排了十多名工人到工地工作，其中包括龙爱民，双方约定按天计算报酬，220元/天。诉讼中，叶沛阳、刘循海均明确本案中不追加市政公司承担赔偿责任。2019年7月12日，叶沛阳（甲方）与刘循海（乙方）签订《退场协议书》，约定：双方一致同意解除双方所建立的合作关系；乙方施工工作停止…乙方对因各种因素特别是乙方自身原因导致的亏损自愿退场结果表示理解和接受，并无任何异议；甲乙双方不再向对方主张施工范畴中的其他损失或者违约金；甲方至乙方退场之日起不承担乙方工人工资结算。双方一致同意，甲方在原有工程款项结清基础上补偿工人工资共计人民币53924元；若施工现场还遗留有乙方物品，乙方自愿放弃所有权；乙方（包含工人）应及时办理工人宿舍……。诉讼中，经一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心鉴定，龙爱民的伤情构成十级伤残，后续治疗费建议为17000元。用去鉴定费3372元。一审法院认为，结合双方庭审陈述及举证，一审法院确认龙爱民受雇于刘循海并在工作中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故此刘循海作为雇主应承担相应的赔偿责任。对于叶沛阳、刘循海的责任承担问题。叶沛阳将涉案工程分包给刘循海，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘循海系无建筑施工相关资质的个人，故叶沛阳应与刘循海承担连带赔偿责任。诉讼中，两人明示不追加市政公司承担赔偿责任，属于对自身民事权利的自行处分，一审法院予以准照。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”综合本案情况，一审法院认定叶沛阳、刘循海平均承担赔偿责任。因叶沛阳已与龙爱民签订了协议，并支付了相应医疗费及赔偿金、鉴定费等共计112898.1元。而结合龙爱民的伤情等级（十级），所支付的款项并无超出依法应承担的赔偿数额。故此叶沛阳主张刘循海返还，理据充分，一审法院予以支持。刘循海应向叶沛阳返还56449.05元。至于叶沛阳所主张的利息，并无法律依据，一审法院不予支持。刘循海辩称依据双方签订的《退场协议书》，其无需承担任何责任。因龙爱民受雇于刘循海并在工作中受伤，刘循海作为雇主负有法定赔偿义务。另一方面，对于《退场协议书》的约定，结合上下文理解，应是对于工程施工作业、结算退场方面的约定。故此，对于刘循海的免责辩称，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、刘循海向叶沛阳返还56449.05元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回叶沛阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2494元，由叶沛阳、刘循海各负担1247元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，叶沛阳、刘循海均确认涉案工程的工程款由叶沛阳向刘循海支付。刘循海陈述其通过潘卫国进入涉案工地，叶沛阳是老板，其在工地上负责管理工人和向工人发放工资，不与工人一起干活，与工人约定工钱按天结算，工人的工资后期也是由叶沛阳直接支付。刘循海、龙爱民均确认双方约定工钱是220元/天，事发当天因为下雨，脚下滑，龙爱民就从三米多高的地方摔下来，事发时龙爱民有戴安全帽，没有系安全绳。刘循海并陈述龙爱民一个月上班二十八、九天，基本上每天都上班，一个月工资6600元。广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，根据《人体损伤致残程序分级》5.10.6.11款之规定，评定十级伤残，误工期建议以180天为宜。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序问题。2.刘循海应承担的责任。关于争议焦点一。刘循海、叶沛阳在一审明确不追加市政公司承担赔偿责任，一审不追加该公司参加诉讼并无不当，本院予以确认。关于是否应追加国基公司。叶沛阳自认借用国基公司的名义从市政公司承接了涉案工程，其为实际承包人，后把模板安装的工程转包给了刘循海。根据刘循海与叶沛阳于2019年7月12日签订的《退场协议书》，叶沛阳向刘循海支付工程款，刘循海陈述叶沛阳是老板等事实，可以认定是叶沛阳将涉案工程分包给刘循海，故国基公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审没有追加国基公司并无不当。关于争议焦点二。如上所述，叶沛阳将涉案工程分包给刘循海，刘循海雇请龙爱民在涉案工地工作，故刘循海与龙爱民之间为雇佣关系，刘循海为雇主，龙爱民为雇员。龙爱民在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，刘循海应对龙爱民受伤产生的损失承担赔偿责任。刘循海主张龙爱民应自负责任，没有依据，故本院对刘循海的该主张不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据龙爱民的伤残等级，鉴定意见关于龙爱民误工期、后续治疗费的鉴定结论，龙爱民每天的工资，住院天数等，叶沛阳支付的款项并无超出依法应承担的赔偿数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘循海系无建筑施工相关资质的个人，故叶沛阳应与刘循海承担连带赔偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，综合本案情况，认定叶沛阳、刘循海平均承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。至于刘循海主张依据双方签订的《退场协议书》，其无需承担任何责任。对此，本院认为，经审查《退场协议书》的内容，结合上下文理解，应是对于工程施工作业、结算退场方面的约定，并不包含对龙爱民赔偿责任的约定。综上所述，刘循海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1211.22元，由刘循海负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年六月二十日书记员  曾凡峰李书琪