贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1492号上诉人（一审原告）：张应勇，男，1969年3月28日出生，汉族，住贵州省凯里市。现住凯里市。被上诉人（一审被告）：庞春华，男，1970年4月30日出生，住贵州省六枝特区。被上诉人（一审被告）：赵召贤，男，1983年8月20日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人张应勇因与被上诉人庞春华、赵召贤合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张应勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：在一审时赵召贤已明确工程是包给庞春华的（含所有木材），并未实际写书面合同，只是口头合同，由庞春华所写的情况说明和现场施工人员杨**、梅安全、杨忠周、顾梅先、毕永强等工人的举报信，工资收条和发放证明完全能证明此工程为上诉人和庞春华所建，并且已实际完工验收。1、在一审时赵召贤已明确此工程是他连木材和工价一起包给庞春华,虽未签书面合同，但口头合同也是合同。由庞春华所写的情况说明和工人杨**、梅安全所写工资收条、举报信和证明，以上证据能够证明此工程实际是赵召贤包给上诉人和庞春华,此工程已由上诉人和庞春华完成且已验收。2、由庞春华所写的借条,情况说明和杨**、梅安全所写的证明能够证明前期是上诉人和庞春华共同给赵召贤做护坡框架梁。后经三方协商上诉人退出与庞春华的合作,由庞春华单独和赵召贤对接合作。庞春华在情况说明里明确上诉人退出后于2019年5月5日前退还上诉人前期投入79760元。但庞春华以赵召贤未支付其工程款为由未返还上诉人投资款。3、一审时赵召贤说工程是他包给庞春华的，且工程款已全部结给了庞春华。但赵召贤在2019年8月17日与上诉人、庞春华的工人杨**写了一份结款协议，看上去前后矛盾。但这刚好说明赵召贤在说谎，因庞春华、赵召贤叫上诉人退出时，经三方协议（赵召贤和庞春华一方、张应勇一方，杨**、梅安全一方），上诉人退出后不再参与结款，由庞春华和赵召贤单独合作，上诉人退出后由他二人退还上诉人前期投入的材料款和发给工人的工资。同时约定，上诉人退出后，由赵召贤、庞春华和杨**、梅安全结算工资（但结算时减掉我前期付给杨**他们的工资），也就是赵召贤和杨**所写协议里说的前期费用。4、云南兴阳公司在调查反馈里说上诉人的钱不是用于框架梁的农民工工资及部分材料费用，庞春华不认可，但从庞春华的情况说明里可以看出庞春华并没有否认。从工人的证明和工资收条里也证明了上诉人的钱是用于此工程上的，赵召贤作为兴阳公司的施工班组人员，兴阳公司没有尽到监管的义务。被上诉人庞春华未提交书面的答辩意见。在二审庭询时庞春华口头答辩认为，上诉人的上诉理由基本属实，其与张应勇一起做案涉工程，该工程结束，其并没有从赵召贤处拿到一分钱，其不知道赵召贤把钱用到哪里去了。工程部那边说赵召贤给我们的承诺是他个人的承诺，工程是赵召贤个人承包的，工程验收庞春华也不清楚。工程是庞春华与张应勇包给杨**的，杨**是庞春华与张应勇的工人。按程序说，项目部结款应该是通知庞春华和工人，由我们监督，反馈给我们，这些项目部都没有监管。这个工程从头到尾我们都是被赵召贤骗了，庞春华与张应勇投资的钱只得了一小部分，我们连本钱都没有收到。对于张应勇退场时庞春华出具借条给张应勇，庞春华认可，并认为需取得工程款后才能支付张应勇这笔钱。张应勇向一审法院起诉请求：1.判决被告庞春华、赵召贤共同支付原告工程款79760元，利息按照商业银行同期贷款利率计算赔偿到判决书生效止；2.判决云南兴阳水利水电工程有限公司凯里环城高速公路郭家坪项目部、中国电建凯里环北EPC总承包二分部负连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定的事实：2018年，云南兴阳水利水电工程有限公司将凯里市环城高速公路郭家坪段护坡工程分包给赵召贤，赵召贤又将该工程包给庞春华施工，双方未签订书面合同，现涉案工程已完工，并交付使用。2019年4月15日，庞春华向张应勇出具一张《借条》，该借条内容为：“今借到张应勇人民币79760.00元整（柒万玖仟柒佰陆拾）还款日期2019年5月5日。”一审法院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案张应勇并未提交充足的证明证实其为涉案工程的实际施工人，则应承担举证不能的法律后果。被告庞春华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张应勇的全部诉讼请求。案件受理费897元，由原告张应勇负担。二审期间，上诉人张应勇向本院提交了以下证据材料：第一组证据：关于张应勇债务纠纷事件的调查情况。证明赵召贤、庞春华在电建公司王主任的调解下承诺当天下午18时前支付上诉人的欠款。经质证，庞春华认为调解是事实，当时其与张应勇并不知道赵召贤把钱领走了90%，其没有拿到工程款，所以无法支付给张应勇，与工程部对接都是由赵召贤负责。第二组证据：证明2份。证明案涉工程是上诉人的工人杨**和梅安全完成的，工人的工资和材料款是由上诉人垫付，同时也证明杨**和赵召贤的协议说的前期费用就是上诉人给杨**的工资。经质证，庞春华认为证明是事实，但其也出了部分钱，其和张应勇是合伙人，张应勇出的钱比其多，项目部否认张应勇这个人，因为在项目上由其负责，张应勇只是负责出钱，所以项目部不知道有张应勇这个人，后面我们一直拿不到钱，张应勇才和其到项目部去，项目部才知道张应勇和其是合作关系。第三组证据：协议。证明庞春华、赵召贤叫上诉人退出时承诺将材料款和工人工资退给上诉人，并由他们分期和上诉人的工人杨**结算。经质证，庞春华认为如果是赵召贤和杨**所签的协议其认可真实性，赵召贤和杨**私下写的这个协议其并不清楚，这也说明了赵召贤一直在骗我们，根本不打算给我们这个钱，或者他已经把钱全部用完了，无法与我们清算。本院二审另查明：凯里市人民法院以云南兴阳水利水电工程有限公司凯里环城高速公路郭家坪项目部、中国电建凯里环北EPC总承包二分部系临时成立的机构，不能对外独立承担民事责任，即不具备民事诉讼法上的主体资格为由，于2020年11月4日作出（2020）黔2601民初13170号裁定书，裁定驳回张应勇对云南兴阳水利水电工程有限公司凯里环城高速公路郭家坪项目部与中国电建凯里环北EPC总承包二分部的起诉。张应勇于2020年11月5日签收该裁定书,张应勇上诉状落款日期为2020年11月19日。另查明，张应勇与庞春华在案涉工程中系合伙关系，张应勇在与庞春华合伙期间，张应勇投入79760元的投资款为材料款和垫付（含工人借支）工人工资。其余查明的事实与一审相同。本院认为，根据上诉人在二审期间的上诉理由、请求及被上诉人的答辩，本案作如下分析：一、张应勇是否对（2020）黔2601民初13170号民事裁定书提起上诉？张应勇提交的上诉状虽有提出对（2020）黔2601民初13170号裁定书不服，但在诉请中并未要求本院撤销该裁定，未把裁定书上驳回起诉的当事人列为被上诉人，且张应勇2020年11月5日签收该裁定书，张应勇上诉状落款日期为2020年11月19日，已超过对裁定不服10日的上诉期，因此张应勇未对（2020）黔2601民初13170号民事裁定书提起上诉。二、上诉人张应勇垫付的投资款及投资款利息是否能得到支持？赵召贤将工程转包给庞春华，因庞春华与张应勇系合伙关系，张应勇本应对工程款有共同的权利。但合伙人庞春华与张应勇在协商一致达成张应勇退场合意时，二审庭询时双方认可庞春华出具金额为79760元的借条给张应勇后工程款由庞春华向赵召贤结算，因此张应勇退场实际是其与庞春华合伙关系的退伙。退伙后张应勇的投资款79760元应由其合伙人庞春华按照借条约定的时间偿还。但庞春华在2019年5月6日前未偿还张应勇投资款，已构成逾期支付，张应勇诉请庞春华支付投资款及按银行同期贷款利率计算的赔偿（即利息损失），有事实和法律依据，本院予以支持。对于利息，因庞春华逾期支付，故应承担相应的利息损失，但张应勇在一审起诉时仅请求利息计算至判决生效之日止，故庞春华应从2019年5月6日起以尚欠投资款为基数按2021年5月公布的贷款市场报价利率(LPR)3.85%（1年期）计算至本判决生效之日止。庞春华以未得到工程款为由未支付张应勇投资款，因违反其和张应勇达成的退伙约定，因此本院对庞春华的该辩解不予采纳。张应勇退伙后无权以建设工程施工合同法律关系向赵召贤主张工程款，张应勇诉称是因其退场时赵召贤承诺退还其投资款，因赵召贤对此否认，且张应勇提供的证据不能证明赵召贤自愿加入到庞春华欠张应勇的债务中来，不构成债务加入。因此对张应勇要求赵召贤应与庞春华共同支付其投资款79760元的请求不予支持。综上所述，上诉人张应勇上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初13170号民事判决。二、庞春华于本判决生效之日起十日内支付张应勇投资款79760元及利息，利息从2019年5月6日起以尚欠投资款为基数按年利率3.85%计算至本判决生效之日止。三、驳回张应勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费897元，二审案件受理费1794元，均由庞春华负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  龙集东审判员  王 莉二〇二一年六月七日法官助理邓南山书记员杨绍鑫