广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7479号上诉人（原审原告）：广州安佳门窗有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇长莫村长沙南街75号之五。法定代表人：梁海兵。委托诉讼代理人：叶子，广东文品律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭先德，广东文品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州华城建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西140号1004房。法定代表人：钟佰林。被上诉人（原审被告）：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路15号之一。法定代表人：黎智坚，职务董事长。委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑，男，该公司员工。上诉人广州安佳门窗有限公司（以下简称安佳门窗公司）因与被上诉人广州华城建设工程有限公司（以下简称华城建设公司）、广州市房屋开发建设有限公司（以下简称房开建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安佳门窗公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华城建设公司、房开建设公司共同向安佳门窗公司支付工程款933043.3元及逾期付款违约金。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，根据双方的证据及一审庭审查明，并没有证据证明广东电白建设集团有限公司又将部分工程分包给华城建设公司。2.一审判决适用法律错误，案涉合同应为无效合同。总承包方房屋开发公司将工程违法分包给没有幕墙工程资质的华城建设公司，华城建设公司又将该工程转包给安佳门窗公司。案涉工程多次转包，违反了法律规定，为无效合同。3.安佳门窗公司为实际施工人，房开建设公司作为发包人依法应向其支付工程款。华城建设公司二审未发表答辩意见。房开建设公司辩称：一审判决认定的事实是清楚的，证据是确实充分的，安佳门窗公司上述的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。安佳门窗公司向一审法院起诉请求：一、请求判决华城建设公司和房开建设公司支付剩余工程款人民币933043.30元和违约金人民币1015477.23元（违约金金额包括剩余非质保金工程款的违约金和质保金的违约金，其中剩余非质保金工程款的违约金以剩余非质保金工程款人民币618826.48元为计算基数，按每天千分之一计付，从2016年5月1日起计至华城建设公司和房开建设公司付清之日止，暂计至本案起诉之日，违约天数为1283天，计算违约金为793954.37元；质保金的违约金以质保金人民币314216.82元为计算基数，按每天千分之一计付，从2017年11月30日起计至华城建设公司和房开建设公司付清之日止，暂计至本案起诉之日，违约天数为705天，计算违约金为221522.86元），以上合计：人民币1948520.53元；二、请求判决由华城建设公司和房开建设公司承担本案诉讼费用、财产保全费用、公告费用。一审法院认定事实：房开建设公司是涉案工程的总承包方，其将工程转包给广东电白建设集团有限公司。广东电白建设集团有限公司又将部分工程分包给华城建设公司，华城建设公司再找到安佳门窗公司承接案涉工程。2014年9月8日，安佳门窗公司（承包方）和华城建设公司（发包方）签订《BD组团铝塑共挤门窗安装工程承包施工合同》，合同中约定该工程分项施工项目包括铝塑共挤门窗的制作、安装，铝合金窗花的制作安装，屋顶天窗的制作安装，承包方式为包工包料。合同约定总工期为80天，2014年9月10日为开工日期，2014年11月30日为完工日期，工程承包总价为3996780元，该工程无预付款，按进度节点付款，即乙方进场完成铝塑门窗框料，天窗框料安装，施工障碍面除外，甲方付实际完成工程量的70%，框料安装计价按综合单价的40%计算，工程基本完工后7天内付至工程合同款的70%，工程验收合格20天内支付结算款95%，（或工程整体完工，70天内，甲方付到乙方工程结算款的95%）。剩余5%作为质量保证金，质保期满后10天内无息付清，本工程质保期自工程验收合格之日起计满两年。2014年11月1日安佳门窗公司（承包方）和华城建设公司（发包方）签订《BD组团玻璃幕墙安装工程承包施工合同》，约定工程分项施工项目包括天窗，百叶窗，窗花铝格，雨棚，入口门栓面（干挂石），铝合金门窗，幕墙门窗及屋面装饰，承包方式为包工包料。合同约定该工程承包总价为3253027元，支付方式为：1）玻璃幕墙骨架，铝合金装饰格栅骨架基本安装完成支付工程款100万元人民币；2）合同范围内项目完成工程量的90%时再支付工程款100万元人民币；3）合同范围内项目基本完成支付合同发包单位的银行期票100万元人民币，期票兑现日期为2015年1月29日前；4）工程竣工并验收两个月内支付至工程结算款的95%，剩余5%作为工程保修金，保修期满一个月内无息付清，本工程保修期为两年。2015年4月7日，安佳门窗公司和华城建设公司、房开建设公司、深圳市百安固建筑安装有限公司就门窗安装工程和玻璃幕墙安装工程签订《协议》，约定：“1.2014年至今广州安佳门窗有限公司累计己收到代付的400万，2015年3月31日前广州市房屋开发建设有限公司再代支付30万工程款。广州安佳门窗有限公司收到该笔工程款后将幕墙、铝窗所需的玻璃等材料全部到货，在工厂加工，4月12日前（其中窗扇开始加工）分批完成，4月15日前D组团铝窗全部运到现场，并开始安装。若每延期一天按每天5000元支付广州市华城建设工程有限公司违约金。2.广州安佳门窗有限公司4月18日前D组团铝窗全部完成，B组团和D组团幕墙、百叶全部完成，广州市房屋开发建设有限公司再代广州市华城建设工程有限公司支付暨南大学番禺南校区教学楼钢结构工程款23万。若每延期一天按每天5000元支付广州市华城建设工程有限公司违约金。（收款时深圳市百安固建筑安装有限公司向广州市房屋开发建设有限公司出具结清工程款项的具结书，广州市华城建设工程有限公司同意该笔款项从广州工程总承包集团有限公司后续工程款中支付给广州市房屋开发建设有限公司）3.广州安佳门窗有限公司4月22日前B组团窗扇全部运到现场并安装完成50%时，广州市房屋开发建设有限公司再代支付30万工程款，4月30日前广州安佳门窗有限公司前将剩余B组团铝窗全部完成。若每延期一天按每天5000元支付广州市华城建设工程有限公司违约金。4.广州安佳门窗有限公司本项目己累计收到483万，广州市房屋开发建设有限公司再代支付37万时将所有包括但不限于：深化图纸、产品质量证明文件、检测报告、工程资料等按要求组卷移交广州市华城建设工程有限公司签收。5.广州安佳门窗有限公司按时收到支付款项后应按上述时间节点完成（以收到相应支票时间顺延工期），若累计延期15天广州市华城建设工程有限公司可终止与广州安佳门窗有限公司的原合同和本协议（不可抗力因素除外）。广州安佳门窗有限公司必须无条件交出现场，并同意其他第三方幕墙、门窗单位进场施工；若有争议与广州市华城建设工程有限公司协商解决，不得阻碍后续施工。6.广州市房屋开发建设有限公司累计代付520万后（含钢结构工程款23万），广州安佳门窗有限公司工程余款与广州市华城建设工程有限公司协商处理。广州安佳门窗有限公司本次幕墙、铝窗工程结算价款按双方确认的竣工结算书金额（该结算10天内必须确认，否则工期顺延）。幕墙、铝窗工程全部完工分项验收合格后广州市华城建设工程有限公司6个月内累计支付广州安佳门窗有限公司结算款的95%。延期每天广州市华城建设工程有限公司按未付款的千分之一支付违约金。”。2015年7月21日，安佳门窗公司与华城建设公司签署《[BD组团铝窗、百叶、玻璃幕墙]分包工程项目结算表》和《工程结算审核表》，确认分包工程项目结算金额为6284336.32元。2017年4月3日，安佳门窗公司向房开建设公司出具《关于广州市番禺区暨南大学玻璃幕墙及门窗工程付款提醒函》，告知华城建设公司欠付工程款的行为己严重违约，并且提醒房开建设公司将该两工程的剩余工程款直接支付给安佳门窗公司，不能直接付给华城建设公司，如房开建设公司直接付给华城建设公司导致安佳门窗公司收不到该工程款，安佳门窗公司将就因此遭受的损失向房开建设公司追索。一审法院另查明，自2014年9月30日至2016年2月2日，房开建设公司陆续向安佳门窗公司转账1000000元、500000元、500000元、1000000元、400000元、600000元、300000元、208840元、300000元、479541.83元，安佳门窗公司确认收到以上款项，但认为房开建设公司于2015年5月5日支付的208840元是支付与案涉工程无关的钢结构工程款，该208840元不应在案涉工程款中扣除。华城建设公司于2018年2月12日和2019年2月1日分别支付工程款107479.45元和164271.74元，安佳门窗公司确认收到以上款项。一审法院又查明，安佳门窗公司陈述2015年5月2日门窗安装工程和玻璃幕墙安装工程均完工，2015年10月30日该两工程验收合格并交付使用。本案在一审诉讼中，安佳门窗公司申请财产保全，申请冻结房开建设公司的银行账户1948520.53元，为此，安佳门窗公司预付了财产保全费用5000元。一审法院认为，关于房开建设公司应否向安佳门窗公司支付剩余工程款。安佳门窗公司、房开建设公司、华城建设公司和深圳市百安固建筑安装有限公司就门窗安装工程和玻璃幕墙安装工程签订的《协议》是当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律强制性规定，对各方当事人均具有法律约束力。《协议》第六条约定“广州市房屋开发建设有限公司累计代付520万后（含钢结构工程款23万），广州安佳门窗有限公司工程余款与广州市华城建设工程有限公司协商处理。广州安佳门窗有限公司本次幕墙、铝窗工程结算价款按双方确认的竣工结算书金额（该结算10天内必须确认，否则工期顺延）。幕墙、铝窗工程全部完工分项验收合格后广州市华城建设工程有限公司6个月内累计支付广州安佳门窗有限公司结算款的95%。延期每天广州市华城建设工程有限公司按未付款的千分之一支付违约金。”，该条明确约定了房开建设公司代垫工程款项的范围及具体数额。安佳门窗公司确认已收到房开建设公司支付的工程款5079541.83元。对于房开建设公司于2015年5月5日支付的钢结构工程款208840元，安佳门窗公司确认已收取，但主张该款是支付与涉案工程无关的钢结构工程款。该笔工程款支付的时间在签订《协议》之后，且《协议》约定由房开建设公司代付5200000元工程款，其中包含钢结构工程款230000元。综上，一审法院确认房开建设公司已按照《协议》约定代垫工程款5200000元（实付5288381.83元，含钢结构工程款）的义务，安佳门窗公司要求房开建设公司支付剩余工程款和违约金，没有事实依据，一审法院不予支持，剩余工程款应该由华城建设公司承担支付义务。安佳门窗公司主张门窗安装工程和玻璃幕墙安装工程于2015年5月2日完工，于2015年10月30日验收合格并交付使用。2015年7月21日安佳门窗公司和华城建设公司就门窗安装工程和玻璃幕墙安装工程进行结算，工程款共计人民币6284336.32元。为此，安佳门窗公司提交了分包工程项目结算表、工程结算审核表和《关于广州市番禺区暨南大学玻璃幕墙及门窗工程付款提醒函》对以上主张予以证明，安佳门窗公司虽然没有提供竣工验收材料，但考虑到竣工验收材料一般由发包方保管，安佳门窗公司无法提供合乎常情常理，且安佳门窗公司提供的材料所载内容合理，故一审法院确认涉案工程结算金额为6284336.32元。经安佳门窗公司与华城建设公司结算，涉案工程的工程款为6284336.32元，扣除房开建设公司支付案涉工程款5079541.83元（安佳门窗公司于2015年5月5日收取的208840元是钢结构工程的工程款，与案涉门窗及玻璃幕墙安装工程款没有关联，故不应在案涉工程款中扣除。），以及华城建设公司支付的271751.19元，剩余工程款为933043.3元，其中工程质保金为314216.82元，非质保金工程款为618826.48元。非质保金工程款根据《协议》约定，应由华城建设公司在幕墙、铝窗工程全部完工分项验收合格后6个月内支付，本案工程竣工验收时间为2015年10月30日，故华城建设公司最迟应于2016年4月30日付清618826.48元。涉案工程质保金约定于质保期满后一个月内无息付清。质保期为工程验收合格之日起计满两年，即质保金314216.82元，华城建设公司最迟应于2017年11月30日付清，华城建设公司没有按期支付已构成违约，应承担违约责任，向安佳门窗公司支付违约金。关于非质保金工程款618826.48元的违约金计算，《协议》所约定违约金按每天千分之一计付明显过高，一审法院依法调整为从2016年5月1日至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。对于质保金314216.82元的违约金计算，由于并没有约定逾期支付违约金的计算方法，逾期付款违约金从2017年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。安佳门窗公司超出一审法院认定部分的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。华城建设公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、广州华城建设工程有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付给广州安佳门窗有限公司工程款933043.3元及逾期付款违约金（违约金分两部分计算：质保金逾期付款违约金以314216.82元为基数，从2017年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止；非质保金工程款逾期付款违约金以618826.48元为基数，从2016年5月1日至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至欠款付清之日止）；二、驳回广州安佳门窗有限公司的其他诉讼请求。如果广州华城建设工程有限公司未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22337元，由广州安佳门窗有限公司负担6106元，由广州华城建设工程有限公司负担16231元；财产保全费5000元，由广州安佳门窗有限公司负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，本案《BD组团铝塑共挤门窗安装工程承包施工合同》和《BD组团玻璃幕墙安装工程承包施工合同》的抬头均印有“暨南大学番禺新校区一期工程首批建设项目BD组团工程”的字样。安佳门窗公司二审确认要求房开建设公司支付工程款的依据是房开建设公司是案涉工程的发包人，而并非依据《协议》的约定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对安佳门窗公司的上诉，本院评析如下：安佳门窗公司上诉认为房开建设公司作为发包方应向其支付工程款。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安佳门窗公司认为房开建设公司是发包人，但是房开建设公司对此予以否认，根据本案《BD组团铝塑共挤门窗安装工程承包施工合同》和《BD组团玻璃幕墙安装工程承包施工合同》的抬头均印有“暨南大学番禺新校区一期工程首批建设项目BD组团工程”字样的事实，现有证据不足以证明房开建设公司是案涉工程的发包人，在安佳门窗公司没有进一步举证的情况下，安佳门窗公司要求房开建设公司以发包人身份承担支付工程款的责任，欠缺事实依据，本院对此不予支持。综上所述，安佳门窗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13130元，由上诉人广州安佳门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年六月四日书记员 林谷曼