湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终1762号上诉人（原审被告）：肖虎，男，1985年12月2日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：耿太忠，湖北武当律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：谭俊，男，1987年2月6日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：江宇，湖北朗润律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：韩可新，男，1963年9月7日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：李倩，湖北同联律师事务所专职律师。原审被告:茅箭区五堰左岸商务宾馆。经营场所：湖北省十堰市朝阳中路79号7栋（1-8）-1号。经营者：李乐，男，1981年7月24日出生，汉族，个体工商户，住湖北省十堰市张湾区。上诉人肖虎因与被上诉人谭俊、韩可新，原审被告茅箭区五堰左岸商务宾馆（以下简称左岸宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖虎上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判肖虎不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由谭俊、韩可新承担。事实与理由：一、原审判决认定肖虎存在定作、选任、指示过失，与事实不符。原审判决认定“韩可新作为无任何资质的木工人员所承接的木工劳务中包括了安装门头、吊顶等具有危险系数的工作，韩可新作为个人显然不具备相应安装资质”与事实不符。事实是：1.肖虎所定制吊顶、隔断、门头均是简易、常规的木工产品，并不需要复杂工艺和高难度，不需要特殊资质条件，一般木工均可胜任。事发时，谭俊正在制作隔断，该隔断总高2.7米，谭俊身高加臂长约2.3米，即可推算出谭俊上梯高度不超过40公分，既不属于高处作业，也不需要危险操作，无需特殊资质。对此，原审中肖虎已提供视频证据予以证明。2.我国法律并未禁止木工个人从事木工劳务，也未对木工个人颁发资质证书，实行资格管理。这种情形下，肖虎向年富力强、多年从事木工工作、具有丰富经验的韩可新定制这些简易常规的木工产品，且在工作中多次强调提示注意安全（原审中已提供王磊证言予以证实），可见，肖虎作为普通人已经尽到了充分的注意义务。一审法院罔顾以上事实，直接判决肖虎承担连带赔偿责任错误。3.本案中，受损害人谭俊是韩可新联系雇佣过来参加木工制作的，肖虎既不知情，也未表示同意，且谭俊在第一天工作中就发生了摔伤，原审法院已经查明，谭俊在工作中受韩可新管控，是韩可新提供的木梯断裂引发谭俊摔伤。故，存在选任过失、未尽到注意义务的是韩可新，而非肖虎。肖虎与谭俊人身受损不存在任何法律上的因果联系，一审判令肖虎与韩可新承担连带赔偿责任明显不符合常理，有违公平。二、原审判决适用法律错误，判令肖虎承担连带责任明显失当。原审判决已经查明并确认肖虎与韩可新构成承揽法律关系，韩可新与谭俊构成雇佣关系。原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第二款规定，判决肖虎承担连带责任错误。1.《人身损害赔偿司法解释》规定“因安全生产事故遭受人身损害”，本案中，谭俊是提供劳务受到人身损害的一般情形，并非因安全生产事故遭受人身损害。2.《人身损害赔偿司法解释》规定“发包人、分包人知道”，原审法院已经查明确认肖虎与韩可新是承揽法律关系，肖虎是定作人，并非“发包人”“分包人”，故引用该条规定作为本案判决的法律依据错误。3.根据《人身损害赔偿司法解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”肖虎作为定作人，无选任、指示、定制过失，不应当承担赔偿责任。谭俊未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，1.肖虎存在选任过错。本案中，肖虎承租左岸宾馆用于餐饮经营，其对门面装饰装修，应该发包给有资质的公司或者个人，肖虎将工程发包给没有资质的韩可新，应当承担连带责任；2.本案是承包合同法律关系。肖虎将工程发包给韩可新是按照工程量结算工程款，肖虎也经常到现场管理，具有较强的人身依附性。根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，应当对谭俊的损害承担连带责任；3.根据安全生产法的相关规定，将工程发包给没有资质的个人属于安全生产事故，符合《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，应当承担连带责任。综上，应当依法驳回肖虎的上诉请求。韩可新未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，其意见与一审时的观点一致，从法律事实层面讲，韩可新坚持一审时的观点，即不认为肖虎与韩可新之间是承揽关系，韩可新与谭俊之间不存在雇佣关系，韩可新与谭俊共同受雇于肖虎，共同施工，劳务报酬按天计算，向一审法院提交的聊天记录可以证实。韩可新与肖虎之间属于雇佣关系，在一审中左岸宾馆承认该事实，即肖虎雇佣韩可新、谭俊，请二审法院查明事实，依法判决。左岸宾馆未向本院陈述意见。谭俊向一审法院起诉请求：1.判令韩可新、左岸宾馆、肖虎共同支付谭俊赔偿金共计168405.89元（其中医疗费7408.89元、误工费64800元、护理费9000元、住院伙食补助费250元、交通费245元、营养费4500元、残疾赔偿金75202元，鉴定费2000元，精神损害抚慰金5000元）；2.诉讼费用由韩可新、左岸宾馆、肖虎承担。一审法院认定事实：左岸宾馆系2014年8月28日登记设立的个体工商户，经营者为李乐，租用十堰市朝阳中路79号7栋（1-8）-1号场地进行经营。2019年10月4日，李乐与肖虎签订《租赁合同》，将其经营用房的一部分租赁给肖虎用于餐饮经营，租赁期限为2019年10月4日至2020年10月4日，租金12万元，按年支付。2019年10月17日，肖虎注册成立个体工商户“茅箭区好有滋味餐饮厅”，并开始对其承租的房屋进行装修改造。后肖虎将装修改造工作中的木工工作交由韩可新完成，按照装修部位的不同约定了按块结算、按平方结算、按米结算三种不同结算方式。韩可新遂叫来谭俊于2019年10月16日共同从事木工工作，韩可新与谭俊按照270元/天进行结算，2019年10月18日，谭俊在做隔断的过程中因梯子断裂，从梯子上摔下，致谭俊右跟骨粉碎性骨折，被送往十堰市人民医院住院治疗5天，花费门诊费120元、住院费2048.16元，出院经医嘱建议手术治疗，住院期间陪护一人休息两周。后在河南省淅川谭氏骨伤中医院治疗花费医疗费2941.73元，在十堰市郧阳区人民医院花费检查费347元。2020年7月13日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，谭俊右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残，本次损伤误工期240日，护理期共计90日，营养期90日，谭俊花费鉴定费2000元。因赔偿问题双方协商无果，谭俊诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，谭俊受伤后，韩可新支付谭俊两天半的工钱680元，支付谭俊医疗费5000元。肖虎注册成立的“茅箭区好有滋味餐饮厅”现未经营业，并于2020年10月23日结清税款。结合案件查明情况，一审法院对本案争议的焦点问题作如下认定：1.承担责任的主体问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖虎将其餐厅的装修工程中的木工工作交由韩可新完成，按照工程量结算，韩可新自行携带工具，独立完成劳务，并自行决定是否雇请他人共同从事劳务，韩可新向肖虎交付的是劳动成果，其与肖虎之间符合承揽关系的法律特征。韩可新雇请谭俊从事劳务，约定按照270元/天支付劳动报酬，接受韩可新的指挥和安排，谭俊与韩可新之间形成雇佣关系。依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，韩可新作为雇主应当对谭俊的损失承担与其过错相适应的责任。谭俊作为成年人，在梯子上作业的过程中应有审慎的注意义务，其在未检查梯子的安全性，未采取任何防护的措施的情况下在梯子上作业，对损害的发生具有过错，应当承担与其过错相适应的责任。结合案件查明情况，一审法院酌定谭俊对自己的损失承担30%的责任，韩可新对谭俊的损失承担70%的责任。肖虎将木工劳务发包给没有安全生产条件的韩可新个人，具有选任过失，依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款规定，肖虎对谭俊的损失，应当与韩可新承担连带赔偿责任。肖虎虽辩称其无定作、选任、指示过失，但是从韩可新作为无任何资质的木工人员，所承接的木工劳务中包含了安装门头、吊顶等具有一定危险系数的工作，韩可新作为个人显然不具备相应的安全作业条件，肖虎的辩解理由不能成立。左岸宾馆不是涉案木工劳务的发包人，与谭俊不存在直接的法律关系，谭俊主张左岸宾馆承担责任无事实依据，不予支持。2.谭俊损失的认定问题：①对于医疗费，依据谭俊提供的住院费、医疗费发票，能够认定其共产生医疗费5456.89元。谭俊提供的4张中成药1952元白条，并非正规票据，对该证据不予采信。②对于住院伙食补助费，谭俊住院5日，按照国家机关出差人员出差补助标准每日50元，计算住院伙食补助费为250元（5日×50元/日）。③对于营养费，根据谭俊的伤残情况，参照医院的医嘱决定，谭俊未提供医嘱证明，对其主张的营养费按照5天住院时间予以支持150元（5日×30元/日）。④对于护理费，谭俊住院5日，经医嘱证明其住院期间有一人陪护，该医嘱未载明需院外陪护的情况，对谭俊鉴定的护理期不予采信，对其主张的护理期按照医嘱确定为5天，谭俊主张护理费为100元/天未超过法律规定的标准，予以支持，据此计算谭俊的护理费为500元（100元/日×5日）。⑤对于误工费，经鉴定，谭俊伤情需误工时间240日，谭俊非固定劳务人员，按照2020年湖北省损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务业标准42677元/年计算的误工费为28061.59元（42677元/年÷365日/年×240日）。⑥对于残疾赔偿金，经鉴定，谭俊右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残，按照2020年湖北省损害赔偿标准——城镇居民人均可支配收入37601元/年，计算谭俊的残疾赔偿金为75202元（37601元/年×10%×20年）。⑦对于鉴定费，依据谭俊提交的鉴定费发票，认定其鉴定费损失为2000元。⑧对于交通费，谭俊未提供交通费发票，对其主张的交通费，按照10元/天予以支持50元（10元/日×5日）。以上损失共计110670.48元，应由韩可新在其责任范围内负担78169.34元（110670.48元×70%），因韩可新已经支付5000元，予以扣减后韩可新实际应当支付谭俊73169.34元。又依据谭俊的伤残级别，结合谭俊的过错程度，酌定韩可新赔偿谭俊精神损害抚慰金3000元。以上两项损失共计76169.34元（73169.34元+3000元）。肖虎对以上韩可新的赔偿义务承担连带赔偿责任。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、韩可新自判决生效之日起十五日内赔偿谭俊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费共计73169.34元，精神损害抚慰金3000元，合计76169.34元；二、肖虎对韩可新的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回谭俊对左岸宾馆的诉讼请求；四、驳回谭俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1142元，由谭俊负担626元，韩可新负担258元，肖虎负担258元。二审中，当事人均没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决认定肖虎具有选任过失并判令其承担连带赔偿责任是否正确的问题。根据一审法院已查明的事实，肖虎将涉案房屋装修改造工程中的木工工作发包给韩可新施工，韩可新雇请谭俊一起完成该承包任务，谭俊在受韩可新雇佣过程中因安全事故受伤。在这一过程中，肖虎与韩可新之间形成了承揽关系，韩可新与谭俊之间形成了雇佣关系。三人之间由此产生的权利义务关系，应根据上述法律关系确定。涉案房屋装修改造工程属于建设工程范畴，应当发包给具有相应安全生产条件的承揽人完成，而韩可新作为自然人，显然不具有完成涉案装修工程的安全生产条件，一审法院据此认定肖虎具有选任过失，并无不当。一审法院依照《人身损害赔偿司法解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判令发包人肖虎与雇主韩可新对雇员谭俊遭受的人身损害承担连带赔偿责任正确，本院依法予以确认。肖虎虽主张其不存在选任过失，不应当承担连带赔偿责任，但其在一审中所举证据不足以证实其事实主张，二审中亦未提供充分有效的证据予以证实，对方当事人亦不认可，故本院对其主张依法不予采纳。至于肖虎与韩可新之间的承担赔偿责任比例问题，属于连带责任的内部分担问题，不是本案的审理范围，其二人可以另行处理。此外，关于韩可新辩称“不认为肖虎与韩可新之间是承揽关系，韩可新与谭俊之间不存在雇佣关系，韩可新与谭俊共同受雇于肖虎”的问题，因其未针对一审判决提起上诉，不属于本案二审的审理范围，故本院依法不予审查。综上所述，肖虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理无明显不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562元，由肖虎负担。本判决为终审判决。审判长  祝家兴审判员  张 曼审判员  柯 幻二〇二一年六月十日法官助理徐利群书记员唐浩