广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终6362号上诉人（一审被告、反诉原告）：黄志涛，男，1967年2月12日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：邱奕彬，广东国智律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：马荣斌，男，1957年8月2日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：陈艳伶，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：温妮，广东正善律师事务所律师。一审第三人：利碧霞，女，1959年7月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。一审第三人：王成俊，男，1983年6月6日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人黄志涛因与被上诉人马荣斌、一审第三人利碧霞、王成俊追偿权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。被上诉人马荣斌一审诉讼请求：1.黄志涛立即向马荣斌偿还代为垫付的借款本息、诉讼费、保全费、担保费、律师费、执行费共计5746614.55元及利息（自垫付之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止，暂计至2019年8月31日为76870.7元）；2.黄志涛承担本案的全部诉讼费用。黄志涛提出反诉请求：1.马荣斌偿还黄志涛承担保证责任本金1000万元及利息（以1000万元为基数，自马荣斌起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.反诉费用由马荣斌承担。一审法院判决：一、黄志涛于本判决发生法律效力之日起十日内向马荣斌偿还垫付款5793105.94元并支付利息（见附表）；二、驳回马荣斌的其他诉讼请求；三、驳回黄志涛的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费53012元、财产保全费5000元，合计58012元，由马荣斌负担172元，黄志涛负担57840元。一审反诉受理费40900元，由黄志涛负担。判后，黄志涛不服，提起上诉。黄志涛上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回马荣斌全部诉讼请求，支持黄志涛的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由马荣斌承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审未查清马荣斌借款2500万元的借款事实。2012年12月11日，马荣斌与利碧霞签订《协议书》，约定马荣斌向利碧霞借款2500万元，黄志涛为保证人承担连带清偿责任，三方在协议上签名。马荣斌出具借据确认己收到2500万元借款，其中1000万元指定账户04×××34收款，另1500万元指定账户62×××17收款。马荣斌主张未收到其指定账户04×××34的借款1000万元，也未提交任何证据支持其主张。在马荣斌的证据中，其与指定收款1000万元的账户存在账务往来，说明其与该账户有关联，且据黄志涛所知，合作项目不存在“广州市花都区新华华雅装饰工程部”，马荣斌指定该账户收款且签名确认又否认借款的事实，其说法不符合常理。在无证据可以证明其主张能成立的情况下，其负有举证证明其主张成立的责任，如无证据证明，应承担相应的不利后果。2.一审未查清还款数额和税金分担。在2015年5月28日，双方与利碧霞、王成俊签订的《还款协议书》，共同确认向利碧霞、王成俊借款合计3500万元，欠款金额本息合计为4223.7万元，在该协议签订后30日内以共有资金归还现金1500万元，剩余2723.7万元以双方在碧泰豪苑项目中所分得的可售商品房共24套房进行抵偿债务。关于税金分担约定成交额在2723.7万元以内的，乙方（马荣斌、黄志涛）承担出售方和税费，甲方承担购房者方面的契税、物业维修基金等税费；超出2723.7万元以上的款项，由甲方承担包括出售方及购房者而产生的所有税费。总售房款33093212元中，以2723.7万元为限，扣除粤华公司预留20%税金和费用（扣除税费后多退少补，该20％的款项中，己包含了2％的管理费，不存在合项目须另外支付2％的管理费），剩余金额为21789600元；售房余款5856212元全额属于马荣斌、黄志涛的还款，这部分款的相应税款、费用由利碧霞、王成俊承担。因此，在扣除税金和费用后，马荣斌、黄志涛的实际还款为27645812元，并非一审法院认定的20135481.8元。24套房售房款剩余部分己能全部偿还利碧霞、王成俊2723.7万元的借款。在（2018）粤0114民初3221号案因马荣斌的计算错误导致其还款金额错误，错误部分应当由其自行承担，而不能加重黄志涛的责任。3.一审未查清抵债的马荣斌、黄志涛共有24套房的售房款去向。按照《还款协议书》约定以房抵款的24套房估算总价为人民币33076846元，实际出售价为33093212元。无论是由利碧霞、王成俊出售还是项目出售，所有的售房款均应支付至粤华公司，再由粤华公司退还至项目统一开支账户，项目收到售房款后，再偿还给利碧霞、王成俊。经项目财务、粤华公司核实，上述共有抵债的24套房售房款33093212*80%=26474596.6元已全部支付至合作项目马荣斌的账上。马荣斌收到全部售房款后，为何未将售房款全额偿还给利碧霞、王成俊？售房款去哪了，谁支取或挪用了？根据《内部股东协议》约定，委托马荣斌全面管理项目，包括对项目的管理、资金、人事、发包等事项。按约定黄志涛无权参与项目的管理，无权对项目账务进行管理，也无权自行动用项目的资金，包括对利碧霞、王成俊剩余2723.7万元的还款也是由马荣斌负责将售房款在项目统一开支账户（马荣斌名下的账户）偿还给其两人。合作项目从始至终，只有马荣斌有权使用该款项，黄志涛从未介入项目管理，亦未支取过该24套房售房款的任何款项。按股东协议及补充协议的约定，该24套房属于马荣斌、黄志涛共有，己与毕伟耀的股权份额分配的财产区分完毕，不存在须经毕伟耀同意的情形。24套房售房款用途非常明确：用于偿还利碧霞、王成俊的借款，未经共有人黄志涛同意，不得作为他用。本案中，马荣斌称还用工人工资、行政管理费用等，明显超出了该特定款项的用途，且也未经黄志涛同意。项目的工人工资、行政管理费用，有项目的其他资金使用，与两人的借款、还款无关。马荣斌作为项目负责人，将24套房的专用资金用于其他与借款无关的用途，属于其个人的行为。按照24套房的售房款、1500万元现金中黄志涛占有50％的比例，其借款本金1000万元，其还款金额按《还款协议书》总债务4200万元的50％计算，黄志涛己偿还2100万元，超过了借款1000万元的借款本金和利息总和。黄志涛借款1000万元，占总借款3500万元中2/7，应当承担总债务4200万元中的1200万元，2015年1月30日自己偿还100万元，剩余债款为1100万元，以偿还2100万元减去剩余债款为1100万元，有权向马荣斌追偿1000万元。至于在（2018）粤0114民初3221号案中的金额，正是因马荣斌未按还款协议还款而被起诉，黄志涛在24套房中的50％份额款项也在马荣斌控制下，但马荣斌未偿还，不等于黄志涛未出资还款。4.双方在一审庭审中均明确合伙人之间的权益与借款无关，不应在本案中解决。2份《利碧霞借款明细》是马荣斌让其财务人员制作，根据该明细表内容，黄志涛不存在借款1250万元和250万元的借款事实，黄志涛实际向利碧霞、王成俊500万元、400万元和100万元，合计借款1000万元，而非该明细表的2000万元，该表与借款事实不符。且所谓0.592053的比例只是对100万元的补偿金额的分配，而非全部借款金额的分配。在项目中，马荣斌和黄志涛的股权比例一致，但借款金额的比例却不一致，证明该表格关非依据借款协议内容制定，与事实不符。《利碧霞借款明细》是双方在24套房中各占50％权益的情况下，为平衡内部账务由财务制作的凭证，并不是双方向利碧霞、王成俊借款的协议和事实。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《民法通则》第三十五条的规定错误，马荣斌与黄志涛以个人的身份向利碧霞、王成俊借款，以项目中分得的权益房产和资金用于偿还借款，属于个人行为，与合作项目、股东毕伟耀无关，不存在属于合伙债务。2.一审法院认定黄志涛借款比例为0.592053无事实依据，该比例只是对100万元的补偿金额的分配，并不是双方借款的比例，也不是本息还款比例，更不符合双方的借款本金和股权比例。3.在项目财产中，毕伟耀与马荣斌、黄志涛于2015年4月30日签订的《股东内部协议之补充三》，己明确区分出毕伟耀在项目中的财产份额，剩余份额属于马荣斌、黄志涛共有财产，马荣斌对共有的该24套房有处置权，且售房款应当专用于偿还借款，而非无权处置。马荣斌发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。黄志涛与马荣斌共同向利碧霞、王成俊借款并约定独立还款偿还比例，双方约定的偿还比例是按照黄志涛0.592053、马荣斌0.4979比例分担债务。本案是追偿权纠纷，因黄志涛怠于履行调解书约定的义务，马荣斌垫付了超过其偿还比例的金额，才导致本案。黄志涛提到的24套房，一审已经查明在24套房在协议签订后交给第三人进行售卖，房款用于偿还借款，利碧霞、王成俊已收到售房款，且并不是双方各占一半份额，按照合作开发协议书、股东内部协议书，虽然委托马荣斌进行内部管理，不代表马荣斌有权在未授权情况下作为偿还债务，且需要先交纳税金才可以办理房产证。马荣斌全部履行了法律文书确定的还款义务后有权向黄志涛追偿垫付的款项。利碧霞、王成俊未到庭应诉，亦未发表意见。一审判决查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉状内容，二审的争议焦点是：一、马荣斌要求黄志涛偿付其代偿利碧霞、王成俊借款的主张能否成立；二、黄志涛的反诉主张能否成立。对于焦点一，首先，利碧霞、王成俊作为出借人与马荣斌、黄志涛作为借款人最后于2015年5月28日就涉案借款签订了《还款协议书》，且2015年7月15日和2015年7月21日，马荣斌和黄志涛分别在《利碧霞借款明细（马荣斌）》、《利碧霞借款明细（黄志涛）》落款处签名，确认其各自债务。故对于本案债务的确认，应以上述各方当事人最后确认的文件为准。根据上述文件，涉案借款本息合计4223.7万元，马荣斌欠17230447元，黄志涛欠25006553元，双方约定的本息还款比例为马荣斌0.407947、黄志涛0.592053。又据（2018）粤0114执8714号案，马荣斌为清偿涉案借款余款，支付了9784775.93元，按照双方约定的比例，黄志涛应承担9784775.93元×0.592053=5793105.94元。一审判决以各方当事人最后确认的文件认定本案事实并据此作出判决并无不当，黄志涛认为一审未查清马荣斌实际借款金额为2500万元的事实，并对一审认定的还款比例提出异议，无事实依据，本院对其该项上诉主张不予支持。其次，利碧霞、王成俊诉马荣斌、黄志涛民间借贷纠纷案中[案号为（2018）粤0114民初3221号]，利碧霞、王成俊与马荣斌、黄志涛达成了调解协议，各方当事人均确认截止2018年6月16日，马荣斌、黄志涛尚欠利碧霞、王成俊借款本金7101518.20元。后利碧霞出具《书面说明》，确认其截止2017年12月30日，收到售楼款20135481.8元，差额部分其已通过诉讼途径收齐。结合各方均确认的《还款协议书》中借款本息4223.7万元以及已现金还款1500万元的事实，马荣斌、黄志涛在另案调解协议中确认的尚欠金额7101518.20元恰等于借款本息4223.7万元减去现金还款1500万元和售楼款20135481.8元后所得的金额。即黄志涛已在另案调解协议中对涉案24套房屋抵偿借款的金额予以了确认，现其又对涉案24套房屋抵偿借款的金额提出异议，无事实和法律依据，本院不予支持。最后，一审判决以《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定处理本案虽存在不当，但并未影响本案的公正审理及裁判结果。上诉人黄志涛的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点二，黄志涛提供的《协议书》及《借据》的形成时间均在《还款协议书》及《利碧霞借款明细（马荣斌）》、《利碧霞借款明细（黄志涛）》之前，故黄志涛反诉请求马荣斌承担1000万元及利息的责任，本院不予支持。综上所述，上诉人黄志涛的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。利碧霞、王成俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利，同时违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52351.74元，由上诉人黄志涛负担。本判决为终审判决。审判长 张 淼审判员 谷丰民审判员 汤 琼二〇二一年六月九日书记员 曾晓敏王少莹