山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5131号 上诉人（原审原告）：李丕强，男，1956年12月29日生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：李爱强，山东广则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王峰，男，1986年7月11日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王永华，胶州法伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王永军，男，1963年5月18日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王永华，胶州法伟法律服务所法律工作者。 上诉人李丕强因与被上诉人王峰，被上诉人王永军买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李丕强上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判支持其诉讼请求；2.本案诉讼费用由王峰、王永军负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，购买李丕强原沙的是王峰和王永军，应当承担共同偿还责任，一审法院对案件事实错误认定导致了判决错误。1.李丕强已提供了《砂料供用合同》以证明王峰与李丕强发生过业务，一审法院却以“不能证明是李丕强与王峰的业务往来”为由不予采纳显然有悖事实。李丕强一开始并不认识王永军，最早认识的是王峰，在本案买卖发生之前都是与王峰发生的，其中2016年12月16日李丕强代表高密市建华路桥工程有限公司，王峰代表青岛金路交通工程有限公司签订《砂料供用合同》，王峰与李丕强分别是公司的法人且也在该合同上签字了，本案中李丕强也是与王峰洽谈的业务，并建立的买卖关系，王峰应当承担责任。2.一审法院凭收货人类推合同的另一相对方，进而认定王峰不承担责任有失偏颇。王永军其是收货人，也是共同采购人，应承担责任，但不能仅凭谁收到的货就只认定谁承担责任，一审法院仅凭收料单是王永军签字的就认定只有王永军与李丕强发生的业务，显然是错误的。王峰、王永军共同与李丕强发生业务往来，但收货人可以是两人中的一方也可以是两人指定的第三方，一审法院凭收货人类推合同的另一相对方无任何事实和法律上的依据，应当综合审查加以认定。3.一审法院未采纳李丕强提供的录音且以“李丕强认为王永军所说的王总是王峰，但无证据证明”为由，不予采纳李丕强要求王峰承担责任的请求，显然是错误的。其一，李丕强提供的录音可以证明李丕强向王峰催要货款，王峰认可该款项的存在，并承诺还款的事实。其二，录音也可以证明王峰提及用五万元的酒水抵顶货款，据此可以完全证明王峰也是购买方，不然本人不可能答应偿还货款和用酒水抵顶部分货款。虽一审是王峰辩称其是替父亲王永军所谈，但李丕强与两人沟通中，两人从未提及王峰是代理王永军处理，且不符合常理，一审法院确认为“王峰是替其父所谈，符合常理”，显然有悖常理!两人也未提供任何的证据来证明，一审法院认定事实错误。其三，通过李丕强提供的与王永军的录音，可以证明王永军让李丕强找王峰要钱，虽录音中未提及王峰的全名，但提到了“王总”，从常理来说肯定是王峰，已经达到了高度的盖然性，李丕强证明是王峰已完成了举证责任，一审法院既未向王永军询问和审查，又把举证责任放在李丕强身上显然也是错误的。4.王峰曾给过李丕强两万元货款，其虽不是王峰，但根据王峰的要求给李丕强支付的，一审法院未对打款人“王秀彩”加以审查显然属于认定事实不清。5.王峰经营青岛金路交通工程有限公司，而王永军未经营任何公司，而本案中涉案的是沙，王峰经营的公司正好使用，而王永军不可能对外出售，其不是公司是个人，不好出具发票，第三方不能与其发生业务，所以与李丕强发生业务往来的包含王峰。综上，无论是王峰经营青岛金路交通工程有限公司还是双方的录音，又或是之前王峰与李丕强发生业务的合同，再或是从常理上看等等均可以证明王峰与李丕强已经建立买卖合同关系是合同的相对方，王峰应当承担责任，望法院依法审查认定。二、一审法院认定事实错误，李丕强向王峰、王永军所出售的沙定的是85元/方，一审法院认定是42元/方，显然错误。1.按当时的市场价格沙的价格是130元/方，李丕强出售给王峰、王永军的价格并不高，而一审法院未采纳，也未进行市场估价或了解当地的市场价格直接以王峰、王永军认可的价格确认交易价格显然错误。2.李丕强对该沙价格申请鉴定，但因王峰、王永军不配合，导致无法鉴定，应当让王峰、王永军承担相应的法律责任，而一审法院却让李丕强撤回鉴定申请显然是错误的。3.李丕强提交的与王峰的录音也可以证明王峰提及用五万元的酒水抵顶部分货款，且录音是在支付两万元之后，据此可以证明总货款是高于七万元的，但一审认定5万元显然错误也不合理。三、一审程序违法，且法律文书出现重大错误。本案中，李丕强多次要求调取证据，但是一审法院不予调取，且一审法院声称调取了证据让李丕强查看，但是李丕强询问在何地调取的一审法院却无法说明。本案的判决书中李丕强和王峰、王永军的身份证号码等相关信息并未载明，显然属于重大错误，无身份证号无法执行也无法确认是其本人。另本案中李丕强已经支付鉴定费，但是一审判决中并未提及，也未对鉴定费的承担作出说明，属于遗漏事实。综上，望二审法院进一步查清事实，撤销原判，发回重审或依法改判，以维护其合法权益。 王峰、王永军辩称，李丕强上诉无事实依据。李丕强与王永军之间系买卖合同，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李丕强向一审法院起诉请求：1.判令王峰、王永军支付李丕强货款及利润130633.9元，并承担以130633.9元为基数自起诉之日起至该笔款项全部清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由王峰、王永军负担。 一审法院认定事实：1.李丕强称与王峰、王永军存在买卖合同关系，由李丕强向王峰、王永军供应原沙，2017年12月23日，王永军向李丕强出具收料单一份，收到原沙1309.86方。 2.李丕强提交与王峰、王永军的通话记录三份，在与王峰的通话录音中，李丕强多次问王峰要账，王峰提出用五万元的酒顶账，李丕强未同意。在与王永军的通话录音中，王永军一直让李丕强找“王总”，李丕强认为王永军所说的“王总”是王峰，王峰、王永军均不认可。王峰认为，因王永军是其父亲，所以自己和王峰所谈内容是代其父亲所谈，自己并非买卖合同的买方。 3.王永军提交与中铁十四局集团第四工程有限公司济青高速公路改扩建工程项目经理部签订的原砂采购合同一份，签订合同的双方为中铁十四局集团第四工程有限公司济青高速公路改扩建工程项目经理部与青岛鼎德商贸有限公司，其中青岛鼎德商贸有限公司的委托代理人为王永军，双方约定原砂价格为77元/方。李丕强对该合同不予认可，并申请一审法院调取该合同，一审法院至中铁十四局集团第四工程有限公司济青高速公路改扩建工程项目经理部调取该合同，与王永军提交合同一致。 4.为证明自己供应原沙价格为140元/方，李丕强申请对2017年10月份原沙的市场价格进行鉴定，但因双方对原沙产地无法形成一致意见且均未提交原沙样本，李丕强后申请撤回鉴定。王峰、王永军认为李丕强供应的原沙价格为42元/方。 5.李丕强还提交砂料供应合同一份，证明李丕强与王峰之前就存在业务往来，该合同签订的双方为青岛金路交通工程有限公司与高密市建华路桥工程有限公司。王峰、王永军认为该合同与本案无关。 6.王峰、王永军提交2018年2月14日从王秀彩的账户向高密市建华路桥工程有限公司转账20000元，李丕强认可自己收到该20000元货款。 一审法院认为，本案争议的焦点有二，焦点一为本案合同买方的认定，焦点二为所欠李丕强货款的认定。 关于焦点一，第一，收料单的签字人是王永军，且王永军认可与李丕强存在买卖合同关系；第二，李丕强在诉状中称“原告与被告合作向中铁十四局集团济青高速改扩建项目部二分部出售原沙”，一审法院至中铁十四局集团第四工程有限公司济青高速公路改扩建工程项目经理部调取的原砂采购合同乙方青岛鼎德鑫商贸有限公司的委托代理人亦为王永军，无法证明王峰与本案供沙存在关系；第三，向李丕强给付货款是通过王秀彩的账户支付，也不能证明与王峰有关；第四，李丕强称之前与王峰存在业务往来，并提交砂料供应合同一份，但该合同签订的双方为青岛金路交通工程有限公司与高密市建华路桥工程有限公司，不能证明是李丕强与王峰的业务往来；第五，李丕强提交的录音中，王峰虽提出用酒顶李丕强的货款，但考虑到王峰与王永军系父子关系，王峰称是替其父王永军所谈，符合常理；在与王永军的通话录音中，王永军一直让李丕强找“王总”，李丕强认为王永军所说的“王总”是王峰，但并无证据证明。综合以上证据及当事人陈述，在证据均指向王永军为本案买卖合同的买方，且王永军本人认可的情况下，仅凭向王永军之子王峰要账的录音证明王峰为买方，证据不足，不予认可，故认定本案合同的买方为王永军。 关于焦点二，李丕强主张原沙价格为140元/方，王峰、王永军认为原沙价格为42元/方，双方对原沙产地意见不一且均未举证，双方均不能提供原沙样本，李丕强也未对自己进沙成本举证的情况下，对原沙价格无法认定。按照“谁主张、谁举证”的原则来看，李丕强应承担举证责任，现李丕强无法举证，按照王峰、王永军认可原沙价格为42元/方，王永军应给付李丕强货款42元/方×1309.86方-20000元=35014.12元。需要说明的是，该货款仅是按照王永军自认的原沙价格进行计算，若李丕强有证据证明供应原沙价格高于42元/方，可就剩余货款另案主张。对于李丕强主张利息，支持王永军支付自起诉之日2020年8月13日起至实际支付之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王永军于判决生效之日起十日内给付李丕强货款35014.12元，并支付自2020年8月13日起至实际还清之日止以实际所欠货款为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回李丕强对王峰的诉讼请求；三、驳回李丕强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2913元，减半收取1456.5元，由王永军负担390元，李丕强负担1066.5元。案件保全费1220元，由王永军负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 李丕强提交证据一、李丕强与王永军的通话录音一份（2020年7月25日）。拟证明：与李丕强发生业务往来的是王峰，李丕强多次与王永军沟通，王永军明确说明其不负责该事务，与该买卖发生的所有业务包括催要货款，均让李丕强找王峰催要，由此可以证明王峰与李丕强系买卖合同关系，是合同的相对方，应当承担还款责任。证据二、李丕强与王峰的通话录音三份（2019年12月29日、2020年1月18日、2020年1月22日）。拟证明：李丕强找王峰催要货款，但王峰承诺用酒水抵顶部分货款，同时录音中从未提及王永军，也从未提及是王永军的代理人。由此可以证明，王峰是买卖合同的买方，应当承担还款责任。证据三、李丕强与供货方李林通话录音一份（2021年2月2日）。拟证明：李丕强给被上诉人供的货物是向另一方购买的，购买的单价约85元/方左右，不可能是一审法院认定的42元/方，故一审法院认定货物单价存在错误；李丕强与李林的通话录音中，李林之所以说价格是四五十元，是因为在之前李林就已经知道法院认定数额，但在我方与其沟通时，明确说明法院认定价格仅仅是实际购买李林价格的一半，由此可以推出我方购买李林的价格为85元/方左右。被上诉人对证据一的真实性认可，对证明事项不予认可。该录音证明不了本案的任何事实。对证据二2019年12月29日、2020年1月18日的通话录音李丕强在一审庭审时均已提供，同一审质证意见。对第三段的真实性无异议，未体现与本案有关联性。李丕强与王永军的买卖是王峰介绍的，王峰是王永军的儿子，送货地点也是王永军与中铁十四局签订合同。对证据三的真实性不清楚，如果作为证人应当出庭作证。录音开始的李丕强问对方多少钱？对方回复“四五十元”与一审判定数额吻合。对李丕强一审时提交的证据以一审法院认定为准，其他证据不予采信。 二审经审理查明，二审庭审中询问被上诉人一审中提交录音中“一直找王总”，其中“王总”是谁时，被上诉人主张“不清楚”。李丕强主张“是王峰。与项目部无关，是王峰让我们把货物送到十四局项目部”。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，2017年12月23日，王永军以收料员名义向李丕强出具收料单收到原沙1309.86方；在李丕强向王永军电话催要货款时，王永军明确让李丕强找“王总”要钱，李丕强也主张找不到“王总”，但王永军又无法说明“王总”系何人。而在一审法院庭审中王永军又主张其为买卖合同相对方，一审法院判决其承担责任并无不当。李丕强还给王峰电话联系付款问题，王峰提出用五万元的酒顶账，并未否认其不是买卖合同的相对方；李丕强认为王峰系原沙的购买人，王永军所主张的“王总”就是王峰，在王永军不说明“王总”为何人情况下，王峰也应承担付款责任。在李丕强给王峰电话追要货款时，王峰主张“顶给你点酒吧，你先来拿五万块钱、五万块钱的酒”，证实当时王峰欠李丕强的货款系超过5万元的，且该货款系在王永军、王峰已支付了李丕强2万元后的，故王永军、王峰还应支付给李丕强货款5万元。李丕强认为王峰应承担责任及对货款数额的异议的上诉理由成立，本院予以支持。李丕强出卖原沙却无证据证实原沙的价格，李丕强主张的价格在对方不认可的情况下，一审法院不予采信是正确的，其应当承担不利的后果；若因李丕强申请价格评估产生一定的费用，也应由李丕强承担。 综上，上诉人李丕强的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8644号民事判决第二、三项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8644号民事判决第一项为被上诉人王永军，被上诉人王峰于本判决生效之日起十日内给付上诉人李丕强货款50000元，并支付自2020年8月13日起至实际还清之日止以50000元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回上诉人李丕强其他上诉请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1456.5元，二审案件受理费675元，共计2131.5元，由上诉人李丕强负担1315.5元，由被上诉人王永军、王峰负担816元。案件保全费1220元，由被上诉人王永军、王峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年六月二十三日 法官助理  郭建才 书 记 员  汤怀珠