贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3360号上诉人（一审原告）：胡家文，男，汉族，1964年7月6日生，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：伍猛麟、徐春，贵州万驰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈松，男，汉族，1972年2月12日出生，住贵州省赫章县。被上诉人（一审被告）赫章县古基镇人民政府，地址：贵州省赫章县古基镇古基社区。法定代表人：赵才勋，镇长。被上诉人（一审被告）贵州顺奇建筑工程有限公司，地址：贵州省赫章县城关镇九零路。法定代表人：陈祖持，总经理。原审第三人：游明军，男，汉族，1973年11月14日出生，住贵州省赫章县。原告胡家文与被告陈松、赫章县古基镇人民政府（以下简称镇政府）、贵州顺奇建筑工程有限公司（以下简称顺奇公司）及原审第三人游明军建设工程施工合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院作出（2020）黔0527民初694号民事判决，胡家文、陈松不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省赫章县人民法院重审后作出（2020）黔0527民初4190号民事判决。上诉人胡家文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人胡家文上诉请求:一、请求贵院改判被上诉人在一审判决的基础上多支付上诉人44171元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于单价的认定，未说明是否采纳证人证言。二、上诉人与被上诉人在庭审过程中均认可按照验收面积进行计算，但是一审法院并未认定属于上诉人的全部面积，属于认定事实错误。三、本案被上诉人代原告支付游明军的工程款为137580元加上上诉人支付的部分84000元，已经超付游明军12051.2元，被上诉人应当支付上诉人应得工程款部分，对于超额支付的部分，应当由被上诉人承担不利的法律后果。四、一审关于实际施工人的认定错误，上诉人为实际施工人。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：1．请求判决被告陈松支付原告工程款276，500.00元（790平方米×350.00元／平方米），并从2019年1月1日起按年利率6％计算利息至工程款支付完毕之日止；2．被告古基镇政府、顺奇公司在未支付工程价款范围内对第1、2项诉讼请求承担连带责任；3．本案诉讼费由被告承担。一审庭审时，原告变更其诉讼请求：将总面积790平方米变更为805.88平方米。原审法院查明，2017年9月1日，古基镇政府、赫章县扶贫开发投资有限责任公司与顺奇公司签订《赫章县古基乡长冲村综合便民服务中心项目建设工程施工合同》、《赫章县古基乡中寨社区综合便民服务中心项目建设工程施工合同》，将赫章县综合便民服务中心项目发包给顺奇公司施工，合同约定：项目地点位于赫章县；项目内容为场平、基础、主体、内外装饰、水电安装；承包方式为包工包料；计划开工日期为2017年9月1日，计划竣工日期为2017年12月30日；以古基镇政府、赫章县扶贫开发投资有限责任公司递交赫章县财政局评审中心的工程预算书经控价审定的工程价格作为计价依据，各项施工费用及材料价格均不受市场价格涨跌因素的影响，工程总造价（长冲村暂定金额594900.00元，中寨社区暂定金额649300.00元），最后结算金额以审计机关审定或备案核准结算金额为准，但不得超过工程总价款暂定金额在扣除拆迁补偿、测绘、地勘、设计、监理、电杆迁改等费用后的金额。后顺奇公司将其承建的赫章县综合便民服务中心项目劳务分包给陈松，约定：工程价款按360.00元／平方米计算，包工不包料，由陈松负责水电安装，每层房盖完工之后支付工程款，剩余工程款验收合格之后得到发包方工程款后再支付给陈松。后被告陈松又将上述两个项目除水电安装以外的部分劳务又分包给胡家文，双方约定：包工不包料，工程款按340.00元／平方米计算，工期为三个半月，工程完工后三个月内支付完所有工程款。两个项目胡家文喊黄先举做，黄先举喊游明军两个合伙做，两人一起做了扎地圈，后黄先举不做了，胡家文喊游明军带起工人做，两个项目只做了第一层主体后，胡家文与游明军因进度款的支付发生纠纷，胡家文便离开工地，游明军就停工。陈松得知工地停工了，陈松便联系胡家文让其回工地解决停工事宜，但胡家文均拒绝返回工地。后陈松找到游明军协商，保证进度款由陈松直接付给游明军，工地才得以复工。陈松配合游明军找工人，陈松找的工人的工程款从游明军进度款扣除，经游明军同意陈松找来泥工、瓷粉工、木工等参与此两个项目的施工。施工完毕后，两个项目于2018年7月经验收合格。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告不具备相应的建筑企业施工资质，被告陈松与原告之间的建设工程施工合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽原告未按约将两个项目全部施工完毕，但被告陈松认可原告对两个项目第一层主体进行了施工，剩余部分由第三人施工完毕，两上项目现经竣工验收合格并交付使用，被告陈松应当按约定支付原告应得的工程款。关于原告施工部分工程价款的认定问题。第一、原告主张其对两个项目全部进行了施工，但被告陈松、顺奇公司及第三人均不予认可，仅认可原告对两个项目第一层主体进行了施工，原告未提供证据证实其对两个项目施工完毕，故法院认定，原告仅对第一层主体进行了施工，即总建筑面积为296.05平方米（长冲村第一层面积160.52平方米＋中寨村第一层面积135.53平方米）。法院予以确认。第二、原告主张为其和被告陈松之间约定的单价是350.00元／平方米，但其提供的证据不足以证明该事实，故法院以被告陈松自认的单价340.00元／平方米进行计算。综上，原告应得工程款为100，657.00元（296.05平方米×340元／平方米）。被告陈松主张向原告支付了100，000.00元，原告认可收到被告陈松支付工程款60，000.00元，被告陈松提供的证据不能证实其向原告支付了100，000.00元的事实，法院以原告认为工程款60，000.00元从应付工程款总额中予以扣除，即由被告陈松向原告支付40，657.00元。关于欠付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告与被告陈松之间对欠付工程价款利息计付标准并未进行约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告欠付工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，原告与被告陈松约定工程完工后三个月内支付工程款，案涉工程于2018年7月经验收合格，被告陈松最迟应于2018年10月31日前支付原告工程款，原告主张从2019年1月1日起开始计算利息，法院予以确认。自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月20日之前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算。关于被告古基镇政府、顺奇公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告从被告陈松处承包涉案工程后，又将涉案工程的主体、外墙抹灰、室内磁粉等工程分包给第三人游明军施工，原告不是涉案工程的实际施工人，其无权要求发包人古基镇政府及分包人顺奇公司承担责任。关于胡家文与游明军之间款项支付问题可另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告陈松于判决生效后十五日内支付原告胡家文工程款40，657.00元及利息（从2019年1月1日至2019年8月19日期间利息，以40，657.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，以40，657.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至工程款项付清之日止）；二、驳回原告胡家文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，696.00元，由原告胡家文负担4，859.00元，被告陈松负担837.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：一审判定的上诉人应获工程款金额是否正确，镇政府应否承担本案责任。本院认为，本案中，镇政府将涉案总工程（即赫章县综合便民服务中心项目）发包给顺奇公司，顺奇公司将工程劳务分包给陈松，陈松又将部分劳务分包给胡家文，胡家文又分包了部分给游明军。胡家文未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即陈松和胡家文达成的建设工程施工分包合同）系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，上诉人有权要求陈松支付其已验收合格工程的工程款，但上诉人应对其实际完成的验收合格的工程内容、项目和工程量、工程款承担举证责任。上诉人未能提供其实际施工的工程资料和结算资料予以证明，仅凭其所提供的证人证言等证据也不足以证明前述内容，上诉人应自行承担举证不力的法律后果。一审采纳陈松自认确认上诉人所完成的工程款并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称一审判定的工程款还差欠44171元的主张证据不足，本院不予采纳。关于总发包人镇政府的欠付责任，因涉案工程尚未审计完毕，现有证据不能确认总发包人欠付顺奇公司工程款，根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，总发包人镇政府不承担本案工程款的支付责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理论述上虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人胡家文负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年六月一日书记员 邱诗韵