山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1014号上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道小香店村民委员会，住所地日照市东港区日照街道小香店村，统一社会信用代码54371102ME0509596F。法定代表人：董家平，村主任。委托诉讼代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照昊安建设工程有限公司，住所地日照市昭阳路北段，统一社会信用代码913711007973068X2。法定代表人：韩皓，总经理。委托诉讼代理人:郑加友，日照东港正律法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:韩邦伟，男，该公司职工。上诉人日照市东港区日照街道小香店村民委员会（以下简称小香店村委）因与被上诉人日照昊安建设工程有限公司（以下简称昊安建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小香店村委上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在真实的合同关系。根据上诉人与日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）的《旧村改造联合开发合同》第二条“甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联合进行开发”，即以上诉人出地、宏德公司出资金组成该项目开发的合作体；该合作体根据《旧村改造联合开发合同》第四条第5款“甲方全力支持乙丙方独立进行开发”的约定，发包给具有房地产开发资质的宏德公司进行建设开发，上诉人与宏德公司在合作体中均为投资方，其仅对该合作体盈亏承担责任，该合作体将合作体的土地及资金发包给宏德公司(也可以是其他具有开发房产资质的企业)，形成了另一个独立的合同关系，宏德公司是作为承包方开发合作体的安居工程。后期在履行过程中，宏德公司又与被上诉人签订建设工程施工合同，该合同系宏德公司作为独立开发商的名义与被上诉人签订，而非是合作体与被上诉人签订。因此，上诉人与被上诉人并没有直接形成真实的建设工程施工合同的法律关系，被上诉人应依与宏德公司的施工合同向其主张权利。2.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款应系同一主体签订不同合同对结算工程价款的约定，而非对合同主体的约定。被上诉人就涉案工程结算并没有使用备案合同的约定。因此，一审法院就此认定中标合同为履行合同，进而认定上诉人为履行主体之一错误。3.建设工程施工合同的签订是被上诉人与宏德公司的真实意思，且也由该两公司实际履行。上诉人与被上诉人的备案合同仅是为备案之用，并没有实际履行。从施工到工程款的拨付及被上诉人申报债权均能佐证以上事实。二审中，小香店村委补充：1.被上诉人与上诉人及宏德公司分别签订了建设工程施工合同，在实际履行中，均是被上诉人与宏德公司实际履行，上诉人对工程价款的支付、欠付工程款的数量等事实均不知情，为全面客观查明本案事实，上诉人申请追加宏德公司为本案被告；小香店村委提交了追加日照市宏德房地产开发有限公司破产管理人为本案被告的书面申请；2.一审中被上诉人提交的基本建设工程审计报告书，仅能证明涉案工程的价款数额，不能证明欠付数额；被上诉人无有效证据证实欠付1123759.78元工程款，其在一审中提交的证据14仅能证明其已收到部分工程款，不能证明是其收到的全部工程款。昊安建工公司辩称:1.原审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间存在真实合同关系，双方通过招标、中标等法律程序，签订了建设工程施工合同，并在行政机关备案。被上诉人并将工程建设施工交付使用；2.原审法院适用法律正确，上诉人与被上诉人签订了中标备案合同并已于建设施工，按照中标合同事实施工建设，中标合同已经履行，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条正确；3.原审在审理涉案时，对上诉人与被上诉人和宏德房地产的相关情况进行了审理，对涉案工程进行了审计，对付款及各个方面都做了详细的调查，上诉人要求追加宏德公司为被告，不符合法律程序，法庭不应支持。昊安建工公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令小香店村委支付工程款1263910.74元；2.审计费、诉讼费由小香店村委承担。案件审理过程中，昊安建工公司变更第一项诉讼请求为判令小香店村委支付工程款为1123759.78元。一审法院认定事实：2010年9月28日，小香店村委（甲方）与日照市东港区佳华工贸有限公司（乙方、以下简称佳华公司）、宏德公司（丙方）签订了旧村改造联合开发合同，主要内容为：鉴于甲乙双方已于2010年4月17日签订并顺利执行旧村改建合作合同，鉴于丙方拥有房地产开发资质、丰富的开发经验和成熟团队，且与乙方达成合资合作协议，就日照街道小香店局部旧村村企合作改造有关事宜而签订合同；合作改造的旧村范围为昭阳路西、五莲路南、望海路北，约拆除民居平房105户，拆除昭阳路沿街楼面积约5000平方米，共计土地73.84亩（以批准的规划图纸为准）；甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联合进行开发，还建房屋优先安置拆迁户后（5000㎡三层沿街原地安置，办理双证），剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙双方五五分成；甲方全力支持乙丙方独立进行开发，为保障甲方权益，甲方有权派驻代表对该项目进行开发监督；乙丙两方负责整体项目的投资建设、财务运营核算和销售；乙丙两方在取得土地证后，完成本合同约定项目的开发，收回成本并于项目开发完毕后，三个月内完成利润分配；合同并就其他相关内容进行了约定。2011年5月10日，宏德公司（发包人）与昊安建工公司（承包人）签订了小香店旧村改造项目工程施工合同，约定工程名称为日照街道小香店旧村改造F7楼，工程地点为日照市昭阳路西、望海路北；工程内容为框架结构地上6层，建筑面积2394平方米；承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程施工总承包；开工日期为2011年5月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2012年4月30日（以实际开工日期为准相应调整）；工程质量标准标准为合格，争取优良（不计取优良奖）；合同价款金额为暂定价；合同并就其他相关内容进行了约定。2011年5月11日，宏德公司（发包人）与昊安建工公司（承包人）签订了小香店旧村改造项目工程施工合同，约定工程名称为日照街道小香店旧村改造F8楼，工程地点为日照市昭阳路西、望海路北；工程内容为框架结构地上6层，建筑面积2394平方米；承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程施工总承包；开工日期为2011年5月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2012年4月30日（以实际开工日期为准相应调整）；工程质量标准标准为合格，争取优良（不计取优良奖）；合同价款金额为暂定价；合同并就其他相关内容进行了约定。2011年5月11日，宏德公司（发包人）与昊安建工公司（承包人）签订了小香店旧村改造项目工程施工合同，约定工程名称为日照街道小香店旧村改造F2楼，工程地点为日照市昭阳路西、望海路北；工程内容为框架结构地上6层，建筑面积4200平方米；承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程施工总承包；开工日期为2011年5月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2012年4月30日（以实际开工日期为准相应调整）；工程质量标准标准为合格，争取优良（不计取优良奖）；合同价款金额为暂定价；合同并就其他相关内容进行了约定。2011年5月26日，昊安建工公司中标小香店村委2#安置住宅楼工程，中标通知书载明“昊安建工公司：小香店村委的日照街道小香店村民委员会2#安置住宅楼工程，建设规模4200平方米，结构类型框架结构，层数六层，于2011年5月20日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位。中标价为（大写）贰佰玖拾肆万元整（小写）2940000.00元，其中措施项目费（大写）肆拾柒万零伍佰捌拾元壹角贰分（小写）470580.12元，总工期220天。工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准。项目负责人：刘凯。你单位收到中标通知书后，须在2010年6月24日前到小香店村委与招标人签订合同”，小香店村委在该中标通知书底部建设单位处加盖公章并加盖法定代表人刘加伦印章，青岛国信工程咨询有限公司在招标代理机构处加盖公章并加盖法定代表人孙建霞印章，招标管理机构鉴证处加盖日照市建设工程招标中标通知书鉴证专用章。同日，昊安建工公司中标小香店村委7#、8#安置住宅楼工程，中标通知书载明“昊安建工公司：小香店村委的日照街道小香店村民委员会7#8#安置住宅楼工程，建设规模：总面积4788平方米，其中7#楼面积2394平方米、8#楼面积2394平方米，结构类型框架结构，层数六层，于2011年5月20日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位。中标价为（大写）叁佰叁拾伍万壹仟陆佰元整（小写）351600.00元，其中措施项目费（大写）陆拾壹万捌仟柒佰柒拾叁元伍角（小写）618773.5元，总工期220天。工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准。项目负责人：李传斌。你单位收到中标通知书后，须在2010年6月24日前到小香店村委与招标人签订合同”，小香店村委在该中标通知书底部建设单位处加盖公章并加盖法定代表人刘加伦印章，青岛国信工程咨询有限公司在招标代理机构处加盖公章并加盖法定代表人孙建霞印章，招标管理机构鉴证处加盖日照市建设工程招标中标通知书鉴证专用章。2011年6月17日，小香店村委（发包人）与昊安建工公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定工程名称为小香店村委2#安置住宅楼，工程地点为日照市望海路北、昭阳路西，工程内容为框架结构六层，建筑面积4200㎡，资金来源自筹，承包范围为土建、装饰、安装工程；开工日期为2011年6月21日，竣工日期为2012年1月31日，合同工期总日历天数220天；工程质量标准为合格；合同的价款金额暂定贰佰玖拾肆万元2940000元，专用条款中约定合同价款采用可调价合同，调整方法为（1）工程量按实结算；（2）工程竣工结算时，工程变更、图纸会审、经济签证单原件等资料必须加盖发包单位公章才能作为工程结算依据资料；（3）施工组织设计或施工方案均不得作为结算依据；工程款支付方式和时间为（1）基础工程完成验收合格后14日内，支付承包人实际完成工程造价的70%；（2）主体三层工程完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（3）主体施工完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（4）内外墙抹灰，水电安装完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（5）工程竣工验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的85%；（6）工程结算审核定案后14日内付至工程结算总造价的95%，余款5%为质保金，保修期满后付清，阶段拨款额=（已完形象进度工程造价-其中所含发包人供材）*付款比例-代扣代交费用。上述合同由小香店村委、昊安建工公司加盖公章，并加盖日照市规划建设委员会合同审查章。同日，小香店村委（发包人）与昊安建工公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定工程名称为小香店村委7#、8#安置住宅楼，工程地点为日照市望海路北、昭阳路西，工程内容为框架结构，建筑面积7#2394㎡，8#2394㎡，资金来源自筹，承包范围为土建、装饰、安装工程；开工日期为2011年6月21日，竣工日期为2012年1月31日，合同工期总日历天数220天；工程质量标准为合格；合同的价款金额暂定叁佰叁拾伍万壹仟陆佰元3351600元，专用条款中约定合同价款采用可调价合同，调整方法为（1）工程量按实结算；（2）工程竣工结算时，工程变更、图纸会审、经济签证单原件等资料必须加盖发包单位公章才能作为工程结算依据资料；（3）施工组织设计或施工方案均不得作为结算依据；工程款支付方式和时间为（1）基础工程完成验收合格后14日内，支付承包人实际完成工程造价的70%；（2）主体三层工程完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（3）主体施工完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（4）内外墙抹灰，水电安装完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（5）工程竣工验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的85%；（6）工程结算审核定案后14日内付至工程结算总造价的95%，余款5%为质保金，保修期满后付清，阶段拨款额=（已完形象进度工程造价-其中所含发包人供材）*付款比例-代扣代交费用。上述合同由小香店村委、昊安建工公司加盖公章，并加盖日照市规划建设委员会合同审查章。昊安建工公司主张其已经按约完工，涉案住宅楼已经交付居住。小香店村委认可涉案工程已经实际使用，但主张其并非建设单位，实际系宏德公司与昊安建工公司存在真实的建设工程施工合同关系。自工程施工过程中及工程完工后，昊安建工公司多次向宏德公司申请拨款，宏德公司向昊安建工公司支付工程款，昊安建工公司自认已收到工程款5416993.22元。因案涉工程形成的建设工程规划许可证、建设工程施工许可申请表、建设工程施工许可证、建设工程质量监督书、建设工程安全施工措施备案表、建设工程施工图纸设计文件审查合格书等资料上均显示建设单位为小香店村委或小香店村委在建设单位外加盖印章。2011年7月11日，小香店村委向日照市质量监督站申请办理临时施工手续。经宏德公司委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月20日出具基本建设工程审价报告书，在报告书载明项目编号为艳阳工程造价（2018）AZ-012号，系关于日照街道小香店旧村改造F2楼工程的工程造价审核报告，工程名称为日照街道小香店旧村改造F2楼工程，施工单位为昊安建工公司，咨询结果中原报审工程造价为3847179.81元，审定工程造价3040150.6元，审减值为807029.21元，其中小香店村委、宏德公司在该审核报告中工程造价咨询核定总表建设单位处加盖公章，昊安建工公司在该核定总表施工单位处加盖公章，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司在该核定总表咨询单位处加盖公章并加盖其他相应印章。经宏德公司委托，山东恒博建设项目管理有限公司于2018年1月20日出具鲁恒建字[2018-HB0120]08号日照街道小香店安置区旧城改造F7#楼结算审核验证的报告，载明咨询结果中原报值2254851.28元，审定工程造价1750301.34元，审减值504549.94元。其中小香店村委、宏德公司在该审核报告中工程造价咨询核定总表建设单位处加盖公章，昊安建工公司在该核定总表施工单位处加盖公章，山东恒博建设项目管理有限公司在该核定总表咨询单位处加盖公章并加盖其他相应印章。经宏德公司委托，山东恒博建设项目管理有限公司于2018年1月20日出具鲁恒建字[2018-HB0120]09号日照街道小香店安置区旧城改造F8#楼结算审核验证的报告，载明咨询结果中原报值2254851.28元，审定工程造价1750301.34元，审减值504549.94元。其中小香店村委、宏德公司在该审核报告中工程造价咨询核定总表建设单位处加盖公章，昊安建工公司在该核定总表施工单位处加盖公章，山东恒博建设项目管理有限公司在该核定总表咨询单位处加盖公章并加盖其他相应印章。为此，昊安建工公司向日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司支出审计费2.5万元，向山东恒博建设项目管理有限公司支付审计费3万元，共计5.5万元；昊安建工公司主张审计费共计支出7万元，无其他证据提交。2020年5月8日，小香店村委委托诉讼代理人李健对郑某进行调查并制作山东瑞境律师事务所调查笔录，郑某称其系昊安建工公司在小××店××、××楼的项目经理，该7、8号楼所有的债权债务由其承担，其给公司交管理费，由于当时该7、8号楼还有部分尾款未付，该工程也委托山东恒博建设项目管理有限公司进行了审计结算，但山东恒博建设项目管理有限公司需要宏德公司、昊安建工公司、小香店村委现盖章，这些章盖完后山东恒博建设项目管理有限公司才收取鉴定费并最后盖章，因为这两个楼是其盖的，所以其就拿着报告找村里给盖章，主张该7、8楼实际就是其施工的，所有的费用都是其出的，昊安建工公司仅是收取管理费，主张系宏德公司承包给其的，付款根据进度款的70%支付，宏德公司的工地代表人郭士良在工地现场，其施工后郭士良确认，付款也是宏德公司支付，小香店村委未付款，主张大约还有10万多元的工程款未付。昊安建工公司对该调查笔录真实性无异议，但对其证明目的及证人证言有异议，该调查显示，被调查人郑某系昊安建工公司在涉案工程的工地负责人，在涉案工程的合同签订及结算等事宜均由我公司办理，郑某并不知情，所做的陈述违背事实，与实情严重不符，同时，郑某与小香店村委书记、村主任董家平系亲戚关系，郑某时董家平的亲姐夫，还是涉案小区物业的承包人，双方存在利害关系，不能作为有效证据使用，该份证人证言不符合证据规则要求，不应采信。2020年6月份，宏德公司的法定代表人孙某出具情况说明，载明“关于宏德公司与施工方对小香店安置工程项目的相关问题，我公司作出如下说明：2011年，我公司通过投标中得小香店村旧城改造安置项目，因小香店安置区域的土地在其村委会名下，故由小香店村委会作为建设主体，小香店安置工程由我公司投资建设完工后交付小香店村委会，由村委会分配给村民的回签安置房。昊安建工公司为中标该项目的施工单位，我公司与昊安建工公司就该工程价款、施工方案、工程结算等条款进行商谈，直至最终签订施工合同。期间，小香店村委并未参与。该项目工程涉及所有签证均由我公司与我公司委托的监理公司、昊安建工公司进行签证。项目工程的推进和施工均由我公司与委托监理供公司负责。当时，刘加伦担任小香店村委村主任一职，是法定代表人，对材料质量、价格进行把关和监督，未参与项目工程的施工和签证。该工程的审计报告书由我公司和昊安建工公司具体进行结算，不需要加盖小香店村委印章，所以我公司的审计报告并无小香店村委盖章。昊安建工公司去小香店村委说如上交破产清算小组，需要小香店村委在审计报告上盖章。小香店村委为了帮助其尽快获得债权确认，遂为其盖章。以上是我公司对小香店安置工程项目相关情况的说明”。昊安建工公司对此不认可，认为不符合证据规则要求，该说明与事实不符，签订建设工程施工合同以及报告书等都加盖了小香店村委公章，是小香店村委单位真实意思表示，孙某的证人证言不能推翻昊安建工公司所提供的相关证据，不应采信。2019年5月24日，昊安建工公司向宏德公司管理人申报债权。2019年6月21日，宏德公司第一次债权人会议会议资料中载明债权人为小香店村委，债权类型为其他普通债权，申报总金额11195600元，确认总金额11145865.7元，状态为已确认；债权人系昊安建工公司，债权类型为建设工程债权，申报总金额1263910.74元，确认总金额0元，状态为待定。经一审法院核实宏德公司破产管理人，其称昊安建工公司申报过债权，但其后未提供相应的证据，故昊安建工公司申报的债权未被处理，昊安建工公司对此予以认可。昊安建工公司向小香店村委主张付款责任，认可收到工程款共计5416993.22元，要求支付剩余工程款1123759.78元。小香店村委主张并非其向昊安建工公司支付工程款，另认为其虽然与宏德公司签订旧村改造联合开发合同，但其与宏德公司并非合伙，合同约定的“五五分成”是有前提条件的，即“还建房屋优先安置拆迁户后，剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙两方五五分成”，而涉案2#、7#、8#安置住宅楼均属优先安置拆迁户范围内，故对于涉案工程其与宏德公司不存在合伙的法律关系；另认为其与昊安建工公司并不存在真实的建设工程施工合同关系，系宏德公司与昊安建工公司签订合同，该两公司之间的合同不能约束小香店村委，部分材料价格表上有小香店村委工作人员的签名，即使属实，仅是鉴于建设的属于村民的安置房，作为村里干部为了安置房的安全性而对材料质量的把关，不能因此认定小香店村委参与了施工合同的履行，更不能认定对材料费的支付承担责任，故不应承担付款责任。另案昊安建工公司日照市银盛建筑工程有限责任公司与小香店村委建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，小香店村委关于小香店村委与佳华公司、宏德公司签订了《旧村改造联合开发合同》的履行及结算、利润分配情况，主张如下：案涉楼房全部由宏德公司出资建成，后期宏德公司除安置房之外开发的楼房小香店村委也没有按照该合同履行，也没有分得利润，后期宏德公司建设的项目也没有与小香店村委协商如何处理，后期双方没有进行算账。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点是小香店村委是否应当对案涉工程承担向昊安建工公司支付工程款的责任。分析如下：首先，从当事人之间的合同关系分析。根据小香店村委与宏德公司、佳华公司签订《旧村改造联合开发合同》约定了合作的出资方式、分成及具体合作方式，详细约定了各方当事人的权利义务，第二条约定：“甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联系进行开发。还建房屋优先安置拆迁户后（5000㎡三层沿街原地安置，办理双证），剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙两方五五分成”。该合同约定的合作方式即是小香店村委以土地、宏德公司与佳华公司以现金出资合作开发，双方约定开发的净利润平均分配，符合合伙的特征，根据权利义务一致的原则，双方对亏损亦应平均负担。合作体双方之间按双方的约定享有权利、承担义务，在对外产生的债权债务关系中可享有共同的权利、承担共同的义务。小香店村委虽主张后期与宏德公司未结算，未分配利润，但未提交证据证明整个合作开发的结算及利润情况，即使按其主张的未结算分配利润属于小香店村委与宏德公司内部法律关系，不影响小香店村对外承担法律责任。小香店村委主张，合同约定的“五五分成”是有前提条件的，即“还建房屋优先安置拆迁户后，剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙两方五五分成”，而涉案安置住宅楼均属优先安置拆迁户范围内，故对于涉案工程其与宏德公司不存在合伙的法律关系。案涉楼房虽按约定优先安置拆迁户，但仍属小香店村委与宏德公司合作开发的全部工程范围之内，该楼房的建设支出仍应计算到最后的利润分配，小香店村委与宏德公司对该楼房的开发建设对外亦应承担共同的责任。故小香店村委该辩解意见不正确，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”小香店村委作为建设单位对外招标，昊安建工公司中标小香店村委涉案安置住宅楼工程，双方于2011年6月17日签订《建设工程施工合同》，并在行政主管机关备案。昊安建工公司与宏德公司于2011年5月11日就案涉工程签订《小香店旧村改造项目工程施工合同》。小香店村委与昊安建工公司签订《建设工程施工合同》系经过招投标之后签订的备案合同，按照法律规定应当“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。小香店村委主张其与昊安建工公司不存在真实的建设工程施工合同关系，并提交小香店村委委托诉讼代理人李健向郑某制作的调查笔录、宏德公司法定代表人孙某出具的情况说明，但以上证据均属于证人证言，证据效力小于已经备案的建设工程施工合同，故对案涉工程签订的《建设工程施工合同》应优先于《小香店旧村改造项目工程施工合同》适用。宏德公司与小香店村委之间是合作关系，并非承包关系，宏德公司不是案涉楼房的独立建设单位，其有权对外发包是基于与小香店村委合作开发关系成为共同开发主体，宏德公司与昊安建工公司签订《小香店旧村改造项目工程施工合同》亦是代表合作体与昊安建工公司签订的施工合同，小香店村委应与宏德公司对《建设工程施工合同》和《小香店旧村改造项目工程施工合同》对外承担共同的权利义务。因此，即使小香店村委关于对案涉工程实际履行《小香店旧村改造项目工程施工合同》的主张成立，亦不能免除其对案涉工程应承担的义务。其次，从工程建设施工过程中当事人的参与情况分析。小香店村委以建设单位的名义进行招标，办理建设工程规划许可，向日照市质量监督站申请办理临时施工手续，建设工程施工许可申请表、建设工程施工许可证、建设工程质量监督书、建设工程安全施工措施备案表、建设工程施工图纸设计文件审查合格书等资料上均显示建设单位为小香店村委或小香店村委在建设单位处加盖印章。宏德公司委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司、山东恒博建设项目管理有限公司对案涉工程进行审计属实，小香店村委在以上《工程造价咨询核定总表》中建设单位处均加盖公章，既是其对建设单位身份的认可，亦是对工程价款数额的确认。即使宏德公司、小香店村委或日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司留存的审计报告中无小香店村委的盖章，亦不能因此否认小香店村委在昊安建工公司提交的审计报告上盖章的效力。小香店村委与宏德公司、佳华公司签订《旧村改造联合开发合同》中有“甲方全力支持乙丙方独立进行开发，为保障甲方权益，甲方有权派驻代表对该项目进行开发监督”的约定，在昊安建工公司实际施工过程中，部分材料价格表上有小香店村委工作人员的签名，应当认定小香店村委实际参与了涉案工程，是其根据《旧村改造联合开发合同》行使权利的行为，故小香店村委的上述行为表明其实际参与了与昊安建工公司之间建设工程施工合同的履行。昊安建工公司虽向宏德公司申报过债权，但其后未提供相应的证据，其申报的债权未被处理，视为昊安建工公司向宏德公司主张权利未被确认。在宏德公司与小香店村委应共同向昊安建工公司承担付款义务的情况下，昊安建工公司选择不向宏德公司破产管理人申报债权而向小香店村委主张权利，是其对自己权利的行使，不违反法律规定。因此昊安建工公司向小香店村委主张权利于法有据，故对昊安建工公司要求小香店村委支付工程款的诉讼请求予以支持。昊安建工公司提交的证据足以证实涉案2#、7#、8#住宅楼工程总价款共计为6540753.28元（3040150.6元+1750301.34元+1750301.34元），昊安建工公司自认收到工程款5416993.22元，小香店村委主张系宏德公司支付昊安建工公司工程款，对支付工程款情况未提交证据证实，故一审法院对昊安建工公司认可支付工程款情况予以确认，故小香店村委尚欠昊安建工公司工程款1123760.06元。昊安建工公司仅主张1123759.78元未超过以上款项，系昊安建工公司对权利的自由处分，一审法院予以确认。小香店村委未按约支付工程款显属违约，故昊安建工公司要求小香店村委支付工程款1123759.78元，于法有据，一审法院予以支持。对于昊安建工公司主张审计费7万元，但仅提交金额共计为5.5万元的审计费单据，对该5.5万元审计费系昊安建工公司因因案涉工程结算支出，要求小香店村委支付符合法律规定，予以支持；对超出部分，昊安建工公司未提交证据予以证实，一审法院不予支持。昊安建工公司在本案诉讼中自愿减少部分诉讼请求，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定，判决：一、小香店村委于判决生效之日起五日内支付昊安建工公司工程款1123759.78元；二、小香店村委于判决生效之日起五日内支付昊安建工公司审计费55000元；三、驳回昊安建工公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15409元，由小香店村委负担。二审中，小香店村委申请证人郑某、孙某出庭作证，经查，郑某、孙某已在一审中出具有关小香店村委与昊安建工公司合同关系情况的证人证言，与本次申请出庭作证拟证实的事项一致，且其证据效力小于已经备案的建设工程施工合同，无法推翻一审查明的相关事实，故对该申请，本院不予准许。双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于小香店村委与昊安建工公司之间的合同关系，小香店村委与昊安建工公司于2011年6月17日签订《建设工程施工合同》，并在行政主管机关备案，该合同系经过招投标之后签订的备案合同，小香店村委主张其与昊安建工公司不存在真实的建设工程施工合同关系，但其提供的证据不足以推翻双方之间的备案合同；根据小香店村委与宏德公司、佳华公司签订《旧村改造联合开发合同》，小香店村委与宏德公司、佳华公司共同形成合作共同开发主体，宏德公司、小香店村委先后与昊安建工公司就涉案工程签订相关合同，均是其代表合作共同开发主体对外实施的行为，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，认定小香店村委与昊安建工公司签订的《建设工程施工合同》应优先于昊安建工公司与宏德公司于2011年5月11日签订的《小香店旧村改造项目工程施工合同》适用，并无不当，小香店村委主张一审法院适用法律错误，没有事实和法律依据，本院亦不予支持；小香店村委以其名义进行招标、办理建设工程规划许可、临时施工手续，均是其为双方合同履行创造条件的表现，且在昊安建工公司实际施工过程中，部分材料价格表上有小香店村委工作人员的签名，应当认定小香店村委实际参与了其与昊安建工公司之间建设工程施工合同的履行，故其关于与昊安建工公司之间不存在真实合同关系、双方签订合同仅为备案之用、没有实际履行的主张不能成立，本院亦不予支持。关于小香店村委欠付昊安建工公司工程款数额，昊安建工公司提交的证据足以证实涉案工程总价款共计为6540753.28元，其自认收到工程款5416993.22元，要求小香店村委支付欠付工程款1123759.78元，该数额不超过总价款与其自认已收款的差额，小香店村委作为付款义务人对欠付数额有异议，但未提供有效证据予以反驳，故一审法院对昊安建工公司认可的欠付工程款数额予以确认并无不当。关于小香店村委申请追加宏德公司破产管理人为一审被告，宏德公司及宏德公司破产管理人并非本案必要共同诉讼当事人，且昊安建工公司一审中即已明确反对该追加，小香店村委的追加申请没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，小香店村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15409元，由上诉人日照市东港区日照街道小香店村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年六月十一日书记员  陈飞羽