云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终341号上诉人（原审被告）：云南正华建筑有限责任公司。住所地：云南省临沧市永德县德党镇德党街德顺区二组5号。法定代表人：莫钦皓。委托诉讼代理人：罗彦，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐虾，女，1992年2月15日生，汉族，住云南省临沧市永德县。上诉人（原审第三人）：代光阳，男，1982年5月2日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人（原审第三人）：高正国，男，1962年6月18日生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人（原审第三人）：易功民，男，1981年11月28日生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人（原审第三人）：唐文斌，男，1971年12月14日生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人（原审第三人）：曾登银，男，1969年2月10日生，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人（原审第三人）：陈青林，男，1970年5月6日生，汉族，住四川省广安市广安区。共同委托诉讼代理人：罗恒丹，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：陈大奎，男，1979年3月1日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：许子文，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖文娟，云南山海律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。原审第三人：易中权，男，1968年2月5日生，汉族，四川省广安市人，现住云南省昆明市西山区。上诉人云南正华建筑有限责任公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林与上诉人陈大奎及原审第三人易中权建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服凤庆县人民法院（2020）云0921民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，依法组成合议庭于2021年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人云南正华建筑有限责任公司（以下简称正华公司）的委托诉讼代理人罗彦、唐虾，上诉人代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林及其共同委托诉讼代理人罗恒丹，上诉人陈大奎的委托诉讼代理人许子文，原审第三人易中权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈大奎的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈大奎承担。事实及理由：一、陈大奎提起本案诉讼已过诉讼时效。本案所涉人工挖孔桩工程已经结算5年多，陈大奎未依法主张过工程款。陈大奎一审提交的陈青林转账记录、凤庆县人民政府信访局来访记录转办单等证据均无法证明或达到诉讼时效中止、中断的法律后果，不足以证明诉讼时效未过。一审针对凤庆县人民政府信访局来访记录转办单的认定，即使存在导致诉讼时效中断的情形，那么根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效期间的规定，诉讼时效的届满日为2020年1月4日，而陈大奎向法院起诉时间是2020年4月23日，诉讼时效亦已届满。正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林、易中权属于不同的民事主体、当事人，各自独立承担民事责任，陈大奎须逐一提供证据证明其针对上述八个民事主体均依法主张过民事权利、中断诉讼时效，但其并未完成该举证责任。2020年5月26日陈青林向陈大奎转账支付50000元，该行为发生在诉讼时效期间届满后，陈青林已不欠陈大奎款项，且陈青林与陈大奎之间没有重新确认债务的意思表示，陈青林的支付行为仅是其个人行为，不代表正华公司或其他个人，不能构成对其他主体的诉讼时效中断。陈大奎代理人与正华公司联系人员并非公司法定代表人，也不是经公司授权的人员，且通过电话、到公司要求支付款项等行为的发生须以视听资料等合法证据作为认定依据，但陈大奎均未提交。故一审未按“谁主张、谁举证”的证明规则认定诉讼时效是否中断，而是采取拼凑方法认定诉讼时效存在多次中断情形，属认定事实错误及裁判错误。二、易中权作为案涉项目负责人，为推进项目以借款形式向代光阳等人的施工班组代表陈大奎支付了180万元，该笔款系工程预付款。结算时，易中权、正华公司、代光阳等人与陈大奎已经对该预支的180万元进行了扣除，双方结算清楚，工程款已支付完毕。前述结算及抵扣事实，陈大奎通过举证形式进行了自认，其中《陈大奎人工挖孔桩结账统计表说明》载明了抵扣内容，《凤庆县人力资源和社会保障局关于陈大奎等17人反映拖欠工资信访案件的办理结果》亦载明：“代光阳派该项目监理蓝某来说明此事并提供原始的结算清单，经核实不存在拖欠陈大奎358万元工程款的事实”。另外，陈大奎代理人的微信聊天记录也证实双方确有“结算、抵扣”的明确意思表示和行为。陈大奎现承认所涉借款但否认抵扣，意图通过另案以时效为由进行抗辩，其行为严重违背诚信及民事诉讼的禁止反言原则。另，一审中陈大奎已明确放弃对陈青林的债权，一审判决陈青林承担给付责任错误。综上，一审认定基本事实不清、适用法律错误，请求二审依法纠正。陈大奎答辩称：陈大奎在一审中已提交充分证据证明本案未超过诉讼时效，一审认定正确。对于180万元借款，陈大奎实际只收到120万元，主张以该借款抵扣工程款不能成立。易中权答辩称：无意见。陈大奎上诉请求：1.改判本金利息自2015年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率5,75%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，应增加利息合计为157157.48元（暂计至起诉日2020年4月23日）；2.一、二审诉讼费由正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林承担。事实与理由：一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定依法支持了陈大奎主张的欠付工程款利息，但利率适用错误。利率应分段计算，计算方式为：2015年2月1日至2019年8月19日利息为：1818721.6元×5.75%÷365天×1660天=475608.16元，2019年8月20日至2020年4月23日（暂计至起诉之日）利息为：1818721.6元×3.85%÷365天×1660天=47383.93元，利息共计522992.09元。一审利率计算错误，请求二审依法予以调整。正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林答辩称：本案已超过诉讼时效，且工程款已用180万元借款抵扣完毕，不存在再行支付工程款及承担利息的问题。易中权答辩称：同意正华公司、代光阳等人的答辩意见。陈大奎一审诉讼请求：1.被告向原告支付工程款3320254元；2.第三人在应支付而未付的部分范围内与被告共同承担还款责任；3.被告支付拖欠工程款期间的资金占用利息（以3320254元为基数，自2015年2月1日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；4.诉讼费由被告承担。一审认定的法律事实：云南省城乡建设投资有限公司与正华公司签订了《建设工程施工合同》，正华公司承包了凤庆县2013年保障性住房建设工程（通河小区），正华公司设立了项目部，易中权担任项目管理负责人，项目部将工程劳务分包于代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林，该6人接受分包后又将人工孔桩再分包于原告陈大奎，由陈大奎组织人员施工，2015年1月30日经项目部人员蓝某（负责工程预、结算技术人员）统计核实，制作了人工挖孔桩结账单（汇总表），陈大奎应结工程款8069464元，已支付4585000元（由正华公司代付）。2015年2月1日，陈大奎分别与各再分包人签订了结账单，扣除各再分包人支付的费用后，代光阳欠原告工程款1072535.2元，高正国欠原告63125.9元，易功民欠290000元、唐文斌欠38939.9元（结账单由陈大奎签字，唐文斌未签字），曾登银欠147083.8元，结算时陈青林未在场，双方于2015年2月3日签订结账单，陈青林尚欠原告230000元。2020年5月26日，陈青林向原告转账支付50000元。2017年1月4日陈大奎等人向凤庆县信访局反映，其跟正华公司代光阳承包基础工程中，正华公司拖欠民工工资一事，信访局转凤庆县人力资源和社会保障局办理，2017年1月16日社保局向县信访局书面回复办理结果。正华公司认为2014年5月30日陈大奎向易中权借款1800000元，并向易中权写下借条，用于支付工人工资，正华公司认为该款项属预支工程款，以该借款抵扣应付陈大奎工程款后，已超付原告费用，拒绝向原告支付剩余工程款，原告多次向被告及第三人催要未果，遂提起诉讼。一审经审理认为，（一）诉讼时效的问题。原告与第三人结算后，向凤庆县信访局提出权利保护的请求，此时诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。《中华人民共和国民法总则》施行后，本案诉讼时效期间应为三年，原告通过信访局处理后，到被告公司住所地、电话联系第三人等方式追要工程款，2020年1月8日，原告代理人与被告正华公司法定代表人微信联系，向被告主张权利，2020年5月26日陈青林向原告转账支付50000元，前述行为表明原告从未放弃自己的权利，一直以来均向被告及第三人主张权利，诉讼时效存在多次中断的情形，被告及第三人认为本案超过诉讼时效抗辩主张，不予支持。（二）抵销权是否成立的问题。被告认为原告向易中权借款1800000元，该借款性质为工程预付款，被告主张抵销原告未结工程款。一审认为，第三人将人工挖孔桩劳务再次分包于原告，双方当事人为原告及第三人，现工程已验收合格并投入使用，第三人应向原告支付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与双方债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，正华公司并非再分包合同当事人，况且易中权出借原告的款项，并未注明为工程预付款，易中权也未将债权转移给本案中其他第三人，正华公司主张抵销权并无法律依据，不予支持。（三）责任如何承担的问题。第三人代光阳、陈青林、易功民、高正国、唐文斌、曾登银以书面或口头的形式将通和小区项目人工挖孔桩劳务分包于原告，与原告形成劳务再分包关系，原告与第三人结算后，签订了人工挖孔桩结账单，第三人应向原告支付所欠款项，陈青林与原告于2015年2月3日签订结账单，尚欠原告款项230000元，原告起诉后，陈青林于2020年5月26日向原告转账支付50000元，现还欠180000元。唐文斌未在人工挖孔桩结账单上签字，其所提交的农业银行数据查询报告载明2015年2月1日（结账单日期）前唐文斌分四次向原告转账支付共计150000元，结账单载明本人支付120000元属计算错误，故结账单载明唐文斌尚欠原告38939.9元错误，实际欠款数额应为8939.9元。项目部试桩由原告完成，项目部应付原告57036.8元，项目部人员蓝某在人工挖孔桩结账单上签字，该部分费用应由设立项目部的正华公司支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张资金占用费（即欠付工程价款利息）依法有据予以支持，由于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，故以原告起诉之日（即2020年4月23日）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算利息。综上，一审依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第九十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：“一、第三人代光阳支付原告陈大奎1072535.2元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人代光阳自2015年2月1日起至付清之日止，以欠款1072535.2元为基数，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。二、第三人陈青林支付原告陈大奎180000元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人陈青林自2015年2月3日起至付清之日止，以欠款180000元为基数，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。三、第三人易功民支付原告陈大奎290000元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人易功民自2015年2月1日起至付清之日止，以欠款290000元为基数，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。四、第三人高正国支付原告陈大奎63125.9元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人高正国自2015年2月1日起至付清之日止，以欠款63125.9元为基数，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。五、第三人唐文斌支付原告陈大奎8939.9元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人唐文斌以前述款项8939.9元为基数，自2015年2月1日起至付清之日止，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。六、第三人曾登银支付原告陈大奎147083.8元，定于判决生效后60日内付清；同时第三人曾登银以前述款项147083.8元为基数，自2015年2月1日起至付清之日止，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。七、被告云南正华建筑有限责任公司支付原告陈大奎57036.8元，定于判决生效后60日内付清；同时云南正华建筑有限责任公司以前述款项57036.8元为基数，自2015年2月1日起至付清之日止，按年利率3.85%向原告陈大奎支付利息。案件受理费33362元，由原告陈大奎承担16681元，第三人代光阳承担9842元，第三人陈青林承担1668元，第三人易功民承担2669元，第三人高正国承担501元，第三人唐文斌承担167元，第三人曾登银承担1334元，被告云南正华建筑有限责任公司承担500元。”在二审诉讼过程中，正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林提交了如下证据：1.证人蓝某证言，欲证明其全程参与了结算、信访处理及用180万元借款抵扣工程款的协商过程。2.凤庆县人民政府信访局来访记录转办单等相关材料，欲证明案涉工程款已用180万元借款抵扣。经质证，陈大奎对正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林所举第1组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人蓝某系正华公司员工，与正华公司具有利害关系，其陈述内容多为主观推断。对第2组证据中的借条予以认可，但认为与本案没有关联性；对信访转办单、信访处理结果、结账统计说明等证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明陈大奎同意用180万元借款抵扣工程款，且180万元借款的债权人系易中权，借款本金仅为120万元，应由易中权本人通过提起民间借贷纠纷诉讼主张权利，而不是用工程款抵扣。经质证，易中权对正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林所举证据无异议。陈大奎提交了如下证据：1.云南华恒律师事务所出具的告知书等材料，欲证明陈大奎于2019年6月曾委托云南华恒律师事务所代理其向正华公司主张过权利。2.民事起诉状，欲证明陈大奎曾于2019年7月向凤庆县人民法院提起诉讼，但因代光阳等人的信息不清，法院未立案。3.责令停止违法行为通知书，欲证明陈大奎一直驻扎在案涉项目工地临时工棚主张权利，本案未超过诉讼时效。经质证，正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林对陈大奎所举证据1不予认可，认为正华公司从未收到过任何律师函，收件人一栏无签名，相关材料均是复印件，无法核实其真实性、合法性；正华公司与代光阳等六人属于不同的诉讼主体，陈大奎从未以任何形式向代光阳等六人催要过工程款或发出过任何通知，诉讼时效已过。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，凤庆县人民法院未立过案，正华公司、代光阳等人亦未收到过凤庆县人民法院的立案材料及开庭传票，其证明目的不能成立。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，陈大奎称索要工程款是虚假陈述，临时工棚在案涉工程完工后已及时拆除，不存在陈大奎通过驻扎临时工棚催要工程款的情况，责令停止违法行为通知书不能证明其一直在索要工程款。经质证，易中权同意正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林的质证意见。本院认为，正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林所举证据1不能证明双方就借款抵扣工程款事宜达成合意，不予采信；证据2能够证明双方就案涉工程结算情况及陈大奎信访情况，予以采信。陈大奎所举证据1能够证明其在诉讼时效期间主张过权利，予以采信；证据2无法核实其真实性，不予采信；证据3与本案无关联，不予采信。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.本案是否已超过诉讼时效；2.案涉工程款是否已用借款抵扣；3.陈青林能否免责，一审对利息的计算是否正确。针对上述争议焦点，本院作如下评析：一、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案双方当事人就案涉工程进行结算后，出具了结账单，结账单未载明具体履行期限，陈大奎于2016年底、2017年初多次到凤庆县人力资源和社会保障局反映拖欠款项一事，凤庆县人力资源和社会保障局于2017年1月16日作出办理结果，诉讼时效应从此时起算。之后陈大奎又通过到正华公司住所地、电话微信与负责人联系、寄送律师函等方式沟通接洽，故诉讼时效在此过程中多次中断，本案未超过诉讼时效。二、关于案涉工程款是否已用借款抵扣的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人主张的工程款、借款分属两个不同的民事法律关系，所涉当事人众多且关系交叉复杂，正华公司、代光阳等人主张所欠工程款已用陈大奎欠易中权的180万元借款抵扣，须以各方当事人共同达成合意为前提，并由正华公司、代光阳等人承担举证责任。但正华公司、代光阳等人所举证据中明确记载有抵扣内容的《陈大奎人工挖桩结账统计表说明》系案涉工程项目部单方制作，并无陈大奎签字确认，不能证明各方当事人已就此达成合意。故，正华公司、代光阳等人应承担举证不能的不利后果，其关于案涉工程款已用借款抵扣的主张不能成立。三、关于陈青林能否免责，一审对利息的计算是否正确的问题。本院认为，一审庭审中陈大奎虽然表示针对陈青林的款项不再起诉，但最终并未向一审法院申请撤回起诉，一审经审理并裁判陈青林承担责任并无不当。利息计算问题，因中国人民银行不再发布同期同类贷款利率标准，故一审以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支持亦无不当。综上，上诉人正华公司、代光阳、高正国、易功民、唐文斌、曾登银、陈青林、陈大奎的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33362元，由上诉人云南正华建筑有限责任公司负担500元、上诉人代光阳负担9842元、上诉人高正国负担501元、上诉人易功民负担2669元、上诉人唐文斌负担167元、上诉人曾登银负担1334元、上诉人陈青林负担1668元、上诉人陈大奎负担16681元。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  张建红审判员  赵艳洁二〇二一年六月二十一日法官助理莫莲书记员李宏业