甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1589号上诉人（原审被告）：兰州兰亚铝业有限责任公司，住所地：兰州市红古区平安镇凤凰路1号。法定代表人：马有龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：马得彪（该公司行政办公室主任），男，1986年1月18日出生，回族，住甘肃省临夏回族自治州。委托诉讼代理人：范文颖，甘肃太平洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关永胜，男，1973年12月11日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海云，男，1986年5月15日出生，回族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：王新成，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州兰亚铝业有限责任公司（以下简称：兰亚铝业）与被上诉人关永胜、马海云提供劳务者受害责任纠纷一案，兰州市红古区人民法院于2020年4月27日作出（2020）甘0111民初341号民事判决书，马海云、兰亚铝业对该判决不服提出上诉。兰州市中级人民法院于2020年8月20日作出（2020）甘01民终2917号民事裁定书，裁定将该案发回重审。兰州市红古区人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2020年12月24日作出（2020）甘0111民初1879号民事判决书，兰亚铝业对该判决不服向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。兰亚铝业上诉请求:1.撤销一审判决，并依法改判，判决被上诉人马海云承担本案的主要赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、上诉人是将涉案空气管道焊接工作直接交由与上诉人有着长期合作关系的被上诉人马海云进行施工，而被上诉人关永胜系被上诉人马海云雇佣来的劳务人员，上诉人对其雇佣劳务人员虽未进行明确反对，但也未要求其雇佣人员完成工作。因为上诉人认为空气管道的工作已经交由马海云负责完成，只要其能按要求完成工作即可，对于如何完成工作便没有过多的要求。所以，被上诉人马海云并非一审法院认定的介绍人，而是本案原告关永胜的真正雇主，其应当对雇员的人身损害承担主要赔偿责任。二、正是基于被上诉人马海云与上诉人之前有过多次合作，且马海云本人也会干电焊活（之前的庭审中马海云也承认自己会干电焊活，上诉人也提交了马海云之前在兰亚公司干电焊活的相关证据），所以上诉人才将空气管道交由马海云来焊接。而本案所涉事故发生之前，上诉人处的工作人员只知本案原告是跟着马海云来的，连关永胜的名字都是在事故发生以后才知道的，上诉人又怎么会将焊接活交给不认识的关永胜干呢？再退一步讲，关永胜是有电焊从业证的（关永胜的代理人在庭审中陈述过，但一审法院对此认定错误），而马海云确实没有电焊从业证，为什么上诉人偏偏认为跟马海云之间是承揽关系？难道承认与有电焊从业证的关永胜有直接关系会比承认与没有电焊从业证的马海云有直接关系责任轻吗？三、基于上述理由，上诉人认为一审法院在认定事实存在错误的情况下，适用法律错误，导致本案一审判决有失公平。（一）一审法院依据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，认为证据需具备合法性、关联性及真实性，并达到高度可能性的证明标准，方可认定案件事实的证据。并对上诉人提交的与被上诉人马海云之前有过焊接施工合作的合同，未予采纳。但最起码上诉人提交了相关的证据来证明与被上诉人马海云之间是有着长期合作的关系才将涉案的工作交给马海云来完成的。那么，被上诉人关永胜、马海云是否也应当就关永胜究竟与谁具有劳务关系进行举证？本案已经多次庭审，庭审过程中除了被上诉人马海云提交了与上诉人之间合作过的施工合同，辅助上诉人证明与其之间有过多次合作外，被上诉人关永胜从未提出任何证据证明其受雇于上诉人，反而被上诉人关永胜也一直声称是被马海云叫去干活的，而非上诉人雇其干活。甚至连被上诉人马海云申请出庭作证的证人杜某，对其受雇于谁都含糊其辞，一审法院又怎能认定被上诉人关永胜是受雇于上诉人，要求上诉人一方承担赔偿责任。（二）一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定来划分过错责任是错误的。首先，上诉人是公司，而非个人，即便上诉人与被上诉人关永胜之间存在劳务关系，也不应该是按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定来划分过错责任，因为该条适用的前提是个人之间形成劳务关系。其次，被上诉人关永胜实际是向被上诉人马海云提供劳务，而上诉人与被上诉人马海云之间形成的是承揽关系，所以本案应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定来划分责任。综上所述，一审法院认定事实错误、认定法律关系错误，导致适用法律错误。上诉人请求二审法院依法查明事实后予以公正判决。关永胜辩称，服从一审判决，请求维持原判。马海云辩称，服从一审判决，请求维持原判。关永胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告连带支付各项损失共计161880.25元（误工费52800元，护理费21834.25元，营养费6000元，住院伙食补助费11600元，残疾赔偿金64646元，鉴定费4000元，交通费1000元）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明事实：被告马海云长期在被告兰州兰亚铝业有限责任公司处承揽搭车棚、修围墙等工作，并多次接受兰州兰亚铝业有限责任公司交付的零散工作。2019年3月，经马海云介绍，原告关永胜等三人从事被告兰州兰亚铝业有限责任公司车间空气管道的焊接工作。3月8日，原告关永胜不慎从1米多高的脚手架上摔落致伤。事故发生后，马海云将关永胜送到了兰州市红古区张家寺卫生所治疗，因关永胜伤势严重，遂将其送到504厂医院。后再次转院至甘肃宝石花医院进行治疗。经诊断，原告病情为硬膜外血肿(额顶部，左)、颅骨骨折(额顶部，双侧)、脑疝，头皮裂伤(额部，左侧)、左眼球顿挫伤，颈椎棘突骨折(颈6、7)、硬膜下积液等。经住院治疗，关永胜病情好转，于2019年7月2日出院，住院天数116天，期间产生的医疗费用由兰州兰亚铝业有限责任公司通过马海云的账户支付。2020年3月3日，经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定并出具《司法鉴定意见书》，被鉴定人关永胜外伤致颅脑损伤评定为十级伤残，并载明：误工期240日，护理期150日，营养期120日。一审法院认为，案件争议焦点具体包括以下问题：一、原告关永胜法律关系的性质认定；二、关永胜工资认定标准；三、各项赔偿数额的认定标准；四、原告关永胜的过错责任。具体判析如下：第一、原告关永胜法律关系的性质认定1.马海云的主体地位。本案中，被告兰州兰亚铝业有限责任公司主张其电焊工作系承揽给马海云并与其建立承揽关系，兰州兰亚铝业有限责任公司仅支付马海云日工资240元。对于马海云雇佣其他三人并向其支付工资的事实，被告兰州兰亚铝业有限责任公司并不知情。因此，兰州兰亚铝业有限责任公司对原告关永胜受伤仅承担相应补充责任。对此，本院判析如下：首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院认为，证据需具备合法性、关联性及真实性，并达到高度可能性的证明标准，方可成为认定案件事实的证据。本案中，马海云本人并未取得电焊从业证书，且并未在被告兰州兰亚铝业有限责任公司从事过上述工作。被告兰州兰亚铝业有限责任公司提供的五份合同与本案均不具有关联性，因此不予采纳。另外，被告兰州兰亚铝业有限责任公司主张对马海云雇佣他人从事劳务并支付报酬的事实并不知晓，其仅向被告马海云支付其本人劳务报酬。但是，被告兰州兰亚铝业有限责任公司工作人员允许原告关永胜等三人进入其场地并从事相应电焊活动的行为与其主张明显不符。综上，对于上述主张，本院认为尚未达到高度可能性的证明标准，不予采纳。其次，本院认为，劳务关系的成立需具备以下几个方面：（一）在提供劳务过程中存在指挥与被指挥、监督与被监督的关系；（二）存在劳务活动所需的工作环境、工作条件、工具等的提供方；（三）有关工作报酬的商谈、支付方及确定方式等。本案中，对于原告关永胜劳务报酬的支付主体，尚无法查明，但原告关永胜自认其劳务报酬为每天220元。对此，被告马海云做出合理说明，其报酬实际为每天240元，因扣除每日伙食费20元，故其在涉案工程中实际获得的劳务费用为每日220元，对此本院予以采信。但是，对于该日工资能否认定为原告关永胜的固定收入，之后予以具体分析。本院认为，被告马海云在涉案工程中并未取得相应报酬，且未向原告关永胜提供工作场地、亦不存在指挥或被指挥的关系，因此被告马海云与原告关永胜之间不存在劳务关系。综上，被告兰州兰亚铝业有限责任公司提供的证据尚不足以证明涉案工程系由被告马海云承揽。本院认定，马海云仅为关永胜等三人与被告兰州兰亚铝业有限责任公司的介绍人，不应当承担相应责任。对于马海云要求关永胜返还多支出的医疗费用，其未向本院提交相应证据，故可另行向人民法院提起起诉要求返还。2.关永胜法律关系的性质认定。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，从劳动关系的主体上而言，劳动关系的一方主体是符合法律规定的机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方主体是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人；从用工关系而言，劳动法律关系建立后，劳动者与用人单位具有隶属关系，其应当接受用人单位的管理并服从用人单位的安排；从法律关系上而言，双方的权利义务受劳动法律规范调整。本案中，原告关永胜在被告兰州兰亚铝业有限责任公司从事短期、不固定的电焊工作，且原被告就上述工作并未签订劳动合同，原告关永胜不受被告兰州兰亚铝业有限责任公司各项规章制度的管理、不具有人身隶属性。综上，原被告之间并未成立事实上的劳动关系，仅能认定其为劳务关系，其提供劳务导致自身损害的，由被告兰州兰亚铝业有限责任公司承担相应责任。第二、关永胜工资认定标准本院认为，固定收入需为长期、稳定的收入。本案中，原告关永胜涉案工程仅为短期工程，因此其当时日收入220元尚不能认定为关永胜本人的固定收入。因关永胜未能提供其他证据证明本人有长期、固定的工作并提交其收入证明，因此认定其日工资为220元缺乏事实依据。另，关永胜并非长期从事电焊工作，因此本院认为其工资认定不得直接参照制造业标准。综上，本院参照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅发布的《关于印发2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》为本案关永胜工资计算标准，2019年农、林、牧、渔业人均工资56208元、月平均工资为4684元（56208÷12=4684）、日平均工资为215.36元（4684÷21.75=215.36）。第三、各项赔偿数额的认定标准1.误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据甘肃天平司法医学鉴定所2020年3月3日出具的《司法鉴定意见书》，被鉴定人关永胜误工期为240日，故其误工费为51686.40元（215.36*240=51686.40）。2.护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；参照《关于印发〈甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）〉〈甘肃省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）〉的通知》规定：出院护理，短期医嘱护理日工资标准/天*医嘱护理天数[医嘱]长期康复护理：日工资标准/天*护理依赖系数（完全护理依赖依照100%，大部分护理依赖依照80%，部分护理依赖按照50%）*护理年限*365天[护理登记鉴定意见书]家人护理参照误工费标准确定。本案中，原告关永胜住院期间其工友对其进行了护理，但其出院后由其妻子进行护理，被告兰州兰亚铝业有限责任公司应当支付护理费。依据甘肃天平司法医学鉴定所2020年3月3日出具的《司法鉴定意见书》，被鉴定人关永胜护理期评定为150天。参照前述工资标准，本院计算护理费为32304元（215.36*150=32304）。因原告关永胜仅主张护理费21834.25元，故本院予以支持。3.住院伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，关永胜受伤时间为2019年3月8日，并于2019年3月8日至2019年7月2日在甘肃宝石花医院（兰州石化总医院）住院治疗，其住院天数为116天。参照兰州市红古区国家机关一般工作人员至兰州出差的伙食补助标准，每日补助金额为60元。因此计算伙食补助费共计6960元（60*116=6960）。4.营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，甘肃宝石花医院及鉴定机构均未对原告关永胜的营养费提出相应意见，且关永胜住院期间的伙食补助已经予以计算，涉残营养费则包含在残疾赔偿金中，因此对于其另行主张营养费的诉讼请求，本院不予支持。5.残疾赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，原告关永胜构成十级伤残。参照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅发布的《关于印发2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入32323.40元，计算其残疾赔偿金为64646元（32323*20*10%=64646.80）。6.鉴定费。本案中，原告关永胜向本院提交了金额为4000元、编号为43330271的鉴定费发票，对此本院予以采纳，被告兰州兰亚铝业有限责任公司应当予以支付。7.交通费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，综合考虑原告关永胜就医、复查、鉴定等情形，被告兰州兰亚铝业有限责任公司支付关永胜交通费500元。综上，被告兰州兰亚铝业有限责任公司应当支付原告关永胜误工费51686.40元、护理费21834.25元、伙食补助费6960元、残疾赔偿金64646元、鉴定费4000元、交通费500元，以上共计149626.65元。第三、原告关永胜的过错责任依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院认为，依照法律规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，且提供劳务一方自身存在过错的情况下，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平，因此应当适用过错责任，提供劳务一方也应担负一定的责任。本案中，被告兰州兰亚铝业有限责任公司明知电焊作业需取得相应资格，但对原告关永胜是否取得相应资质并未进行核实，且未为原告采取安全防范措施，放任其在没有任何保护措施的前提下从事高空作业，因此被告兰州兰亚铝业有限责任公司具有过错，应当承担相应责任。同时，原告关永胜明知自己没有电焊从业证，亦同意在没有安全保护措施的前提下从事相关工作，其自身对损害结果亦存在重大过失，因此也应当承担相应责任。依照公平原则，综合考虑原、被告过错情形，本院认定对损害结果，由原告关永胜承担20%过错责任、剩余80%部分由被告兰州兰亚铝业有限责任公司承担。结合前述对赔偿费用的计算，原告关永胜承担29925.33元，被告兰州兰亚铝业有限责任公司承担119701.32元。综上所述，原告关永胜诉讼请求部分成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告兰州兰亚铝业有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告关永胜支付误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等费用中应当承担的部分，以上总计119701.32元。二、被告马海云不承担连带责任。案件受理费3443元，由原告关永胜负担749元，由被告兰州兰亚铝业有限责任公司负担2694元。本院二审期间，兰亚铝业、关永胜、马海云均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.兰亚铝业是否为承担责任的主体；2.一审划分承担责任的比例是否正确。一、承担责任的主体问题本案中，关永胜在从事兰亚铝业公司车间空气管道的焊接工作时意外受伤。兰亚铝业上诉称是马海云雇佣的关永胜，但空气管道的焊接工作并非是马海云承揽的工程范围内，且关永胜进行施工的工程为兰亚铝业工厂车间内的空气管道焊接工作，其施工对象是兰亚铝业工厂的硬件设施，工作场地在兰亚铝业的工厂内，兰亚铝业为关永胜的施工提供了工作场地、工作环境等条件，故应认定关永胜在兰亚铝业从事涉案工程的电焊工作，与兰亚铝业形成了劳务关系。故兰亚铝业认为关永胜是马海云雇佣，其仅是将案涉工程直接交由马海云进行施工、应由马海云承担赔偿责任的上诉理由并未提供有效证据证明，本院不予支持。二、承担责任的问题本案中，兰亚铝业明知电焊作业需取得相应资格，但对关永胜是否取得相应资质并未进行核实，也未提供足以保障关永胜安全施工的防范措施，放任其在没有任何保护措施的前提下从事作业，因此兰亚铝业应当就关永胜遭受的人身损害承担赔偿责任。一审法院适用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，划分了承担赔偿责任的比例。因该条款适用于个人之间的劳务关系，与本案的具体情形不符，故一审适用法律错误，本院予以纠正。但关永胜对一审判决并未上诉，即视为放弃其自行承担的20%赔偿费用。综上所述，兰亚铝业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3443元，由兰州兰亚铝业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  张惠东二〇二一年六月二十八日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇