广东省清远市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）粤18执复69号 复议申请人（被执行人）：唐国辉，男，1962年11月9日出生，汉族，住广东省连州市。 申请执行人：唐家松，男，1948年6月19日出生，汉族，住广东省连州市。 复议申请人唐国辉不服广东省连州市人民法院（以下简称连州法院）（2020）粤1882执异43号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 连州法院查明，唐家松与唐国辉合伙协议纠纷一案，连州法院于2017年10月26日作出（2016）粤1882民初513号民事判决，原告唐家松不服该判决，上诉至本院，本院经审理后，撤销（2016）粤1882民初513号民事判决并将案件发回连州法院重审。2019年2月28日，连州法院作出（2018）粤1882民初808号民事判决，原告唐家松不服该判决，上诉至本院。2019年10月11日，本院作出（2019）粤18民终1661号民事判决，判决：一、撤销连州法院（2018）粤1882民初808号民事判决；二、限唐国辉于判决生效之日起十日内支付合伙利润8596.05元给唐家松；三、限唐国辉于判决生效之日起十日内退还合伙资金450000元给唐家松；四、限唐国辉于判决生效之日起四十五日内将“粤连地权连州字0100002878号”房屋面积164.44平方米（含首层、阁楼）的产权和使用权转移给唐家松；五、限唐国辉于判决生效之日起向唐家松支付2016年1月1日至2019年9月30日租金110722.5元（此后的租金按实际发生每月2460.5元标准计算至“粤连地权连州字0100002878号”房屋面积164.44平方米（含首层、阁楼）铺面产权和使用权转移给唐家松之日止）；六、驳回唐家松其他诉讼请求。判决生效后，因唐国辉未主动履行生效法律文书确定的义务，唐家松向连州法院申请强制执行。2019年12月17日，连州法院立案执行，执行案号为（2019）粤1882执1124号。2019年12月19日，连州法院向被执行人唐国辉发出《执行通知书》，责令被执行人唐国辉于10天内履行生效民事判决确定的义务，但被执行人唐国辉并未履行。2020年4月1日，连州法院作出（2019）粤1882执1124号执行裁定：查封被执行人唐国辉所有的位于连州市××湟××路湟××大厦首层××至××号商铺。2020年5月26日，连州法院作出（2019）粤1882执1124号之二执行裁定：拍卖执行人唐国辉所有的位于连州市××湟××路湟××大厦首层××至××号商铺。 另查明，被执行人唐国辉于2019年3月18日经中国农业银行股份有限公司连州市支行审批农户贷款600万元，贷款期限3年。被执行人唐国辉以其本人及其兄弟唐丁福名下位于连州市连州镇××路樟树脚××、连州市××、连州市××湟××路湟××大厦首层××至××商铺××三宗房屋作抵押。 连州法院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条之规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品……”及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产……”连州法院已依法向被执行人唐国辉送达了执行通知书、财产报告令，但其至今仍未履行生效判决书确定的义务，连州法院查封、移送评估拍卖措施依法有据，并无不当。其次，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条之规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”故即使中国农业银行股份有限公司连州市支行对上述商铺享有抵押权，连州法院亦可在对上述商铺进行拍卖、变卖处置，拍卖后所得价款，由中国农业银行股份有限公司连州市支行优先受偿后剩余部分用于清偿申请执行人的债权，连州法院依据（2019）粤18民终1661号民事判决书执行被执行人唐国辉名下商铺，并无不当。因此，异议人唐国辉提出请求撤销对异议人名下的位于连州市××湟××路湟××大厦首层××至××号商铺移交评估拍卖的执行行为的异议申请于法无据，连州法院不予支持。 综上所述，连州法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十四条、第二百四十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一项、第十二条、第十七条第一项，裁定驳回异议人唐国辉的异议请求。 唐国辉向本院申请复议称，请求：1、撤销连州法院（2020）粤1882执异43号执行裁定；2、撤销连州法院将复议申请人名下位于连州市××湟××路湟××大厦首层××至××号商铺移交评估拍卖的错误执行行为。事实和理由：1、依照执行依据判决：“四、限唐国辉于本判决生效之日起四十五日内将‘粤房地权连州宇0100002878号房屋面积164.44平方米’（含首层、阁楼）的产权和使用权转移给唐家松。”上述“粤房地权连州字0100002878号”房屋，即是复议申请人名下的位于连州市××湟××路湟××大厦首层××号商铺，总建筑面积为469.84平方米，生效判决只是判决将上述产权证项下的其中164.44平方米的产权及使用权转交给唐家松，而执行法院却将上述产权证项下的房产（即商铺）移送评估拍卖，这显然是不依判决执行，是错误的执行行为，依法应予撤销。2、复议申请人名下的上述商铺总建筑面积469.84平方米，因复议申请人向抵押权人中国农业银行连州市支行借款人民币600万元，已经设置了抵押登记，抵押期限为2019年4月18日至2022年4月17日。上述商铺的权利在复议人未清偿抵押权人的借款600万元本息之前，是属于抵押权人中国农业银行连州市支行所有。为此，复议申请人暂时无法履行生效判决中规定的“将粤房地权连州字0100002878号房屋，面积164.44平方米”的产权移交给唐家松。可待抵押期限到期还清借款本息后再行移交。为此，执行法院可以先行查封，但不能作拍卖处置。3、依照生效判决，唐国辉应将粤房地权连州字0100002878号房屋面积164.44平方米房屋（含首层、阁楼）的产权和使用权转移给唐家权。由于上述房屋即（01-04号商铺）总面积为469.84平方米，是共一本产权证书，判决并未具体明确应转移给哪间商铺给唐家松，且01-04号商铺复议申请人已出租给他人使用，租期也未到。为此，复议申请人暂时无法将其中的164.44平方米的使用权转移给唐家松，可待抵押期满，复议申请人清偿抵押权人的债务后，双方再协商如何分割上述房产中的164.44平方米给唐家松，如双方协商不成的，再行通过诉讼解决。4、依照最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。上述房屋已设置抵押，执行法院将上述房产移送拍卖，并未征得抵押权人的同意，存在错误，即使执行法院强行违法拍卖，拍卖所得款项也应用于优先清偿复议申请人欠下抵押权人的600万元借款本息。如果拍卖价不足600万元，唐家松也一分钱都得不到，到时候应唐家松既没得到164.44平方商铺，也没得到该商铺的钱，责任应由谁负责。综上，请求清远市中级人民法院支持复议申请人的复议请求。 本院对连州法院查明的事实予以确认。 本院认为，执行依据虽判令限唐国辉将“粤连地权连州字0100002878号”房屋面积164.44平方米（含首层、阁楼）的产权和使用权转移给唐家松，且上述164.44平方米（含首层、阁楼）包含在涉案拍卖标的即位于连州市××湟××路湟××大厦首层××469.84平方米商铺内，但申请执行人唐家松对于执行法院拍卖前述商铺并不持异议，且申请执行人唐家松在异议答辩中也要求执行法院拍卖前述商铺。因此，执行法院通过对判项变通执行的方式执行，并未损害申请执行人唐家松及复议申请人唐国辉的合法权益，复议申请人唐国辉该项主张理据不充分，本院不予支持。此外，对于已办理抵押登记的不动产，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定，执行法院可以采取司法拍卖措施进行处置，复议申请人唐国辉认为执行法院处置抵押物必须经抵押权人同意的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，复议申请人唐国辉的复议请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回唐国辉的复议申请，维持广东省连州市人民法院（2020）粤1882执异43号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓有添 审判员  管宋英 审判员  郑家驹 二〇二一年六月十日 书记员  刘如香