湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘10民终1423号上诉人（原审原告）：郴州汇盈房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区飞虹路17号。法定代表人：李藕莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢次来，男，1970年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市。被上诉人（原审被告）：伍桐生，男，1957年3月22日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：李家福，男，1971年11月28日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区雷锋街道正兴路57号。法定代表人：刘泽奇，该公司董事长。上诉人郴州汇盈房地产开发有限责任公司（以下简称汇盈公司）因与被上诉人谢次来、伍桐生、李家福、湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初59号之二民事裁定，向本院提起上诉。雷锋公司经本院合法传唤未到庭参加询问。本院依法组成合议庭审理了本案。汇盈公司上诉请求：撤销一审裁定第一项，指令湖南省郴州市苏仙区人民法院审理。事实和理由：1.一审法院将管辖权异议与剥夺汇盈公司的起诉权混为一谈，写进同一个裁定，程序严重违法。2.本案与雷锋公司申请仲裁案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不同，本案不构成重复诉讼，一审法院不进行实体审理而驳回汇盈公司的起诉不当。3.汇盈公司根据《内外墙装饰施工合同》和《补充协议》起诉谢次来、伍桐生、李家福、雷锋公司连带返还多领取的工程款304.987739万元，符合法定起诉条件。谢次来辩称，雷锋公司与汇盈公司的承包合同约定的是仲裁，且双方的工程款纠纷已经由郴州市仲裁委员会作出仲裁裁决，该仲裁裁决作出后，汇盈公司向郴州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回。根据一事不再理的原则，依法应当驳回汇盈公司的上诉请求。伍桐生辩称：1.汇盈公司的起诉构成重复诉讼；2.雷锋公司对谢次来的行为进行了追认，一审裁定认定事实正确，适用法律正确，并无不当。李家福的答辩意见与伍桐生的答辩意见一致。雷锋公司未参加询问未作答辩。汇盈公司向一审法院起诉请求：依法判令谢次来、伍桐生、李家福、雷锋公司连带返还多领的主体工程款304.991339万元给汇盈公司，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月26日，汇盈公司与雷锋公司签订《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》，汇盈公司将汇盈学府世家建设工程发包给雷锋公司施工。合同第一部分协议书第六条组成合同的文件包括：1、本合同协议书及合同后的补充合同协议书；……6、本合同专用条款；7、本合同通用条款。合同第三部分专用条款22.1项双方约定，在履行合同过程中如果产生争议时：（1）请相关主管部门调解；（2）和解、调解不成，采用通用条款第一种方式解决：约定向郴州仲裁委员会申请仲裁。2013年12月6日，雷锋公司将承建的汇盈学府世家土建工程以清包方式转包给伍桐生、李家福，签订《施工承包合同书》。该合同专用条款22.1项同样约定，在履行合同过程中如果产生争议时，经和解、调解不成，采用通用条款第一种方式解决：约定向郴州仲裁委员会申请仲裁。该转包行为，汇盈公司事后予以追认。2015年5月5日，汇盈公司与伍桐生、李家福签订《内外墙装饰施工合同》，该份合同未履行（见汇盈公司诉状陈述）。2015年5月15日，汇盈公司与雷锋公司、伍桐生就工程材料款和劳务进度工程款的支付等事项达成了《补充协议》。2016年12月，汇盈公司向郴州市中级人民法院申请确认其与雷锋公司签订的《汇盈学府世家工程施工承包合同》即《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》无效，约定的仲款条款无效，郴州市中级人民法院作出（2016）湘10民特10号民事裁定，认为双方签订的建设工程施工合同是否有效不影响仲裁协议的效力。据此，裁定驳回汇盈公司的申请。2017年8月，雷锋公司与汇盈公司因建设工程施工合同纠纷，雷锋公司向郴州仲裁委员会申请仲裁，在仲裁审理中，双方就2013年11月26日签订的《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》、2013年12月6日签订的《施工合同承包书》、2015年5月5日签订的《内外墙装饰施工合同》、2015年5月15日签订的《补充协议》中涉及合同的效力、工程款的结算、支付金额、违约责任等争议事项进行了举证、质证，经仲裁审理，郴州仲裁委员会作出郴仲字[2016]221号裁决书，裁决：一、解除申请人湖南雷锋建设有限公司与被申请人郴州汇盈房地产开发有限责任公司于2013年11月26日签订的《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》。二、被申请人郴州汇盈房地产开发有限责任公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人湖南雷锋建设有限公司支付工程款21,905,054.55元，利息6,571,516.37元（按月利率2%的标准，从2015年5月20日起算，暂计至2016年8月20日，此后按此利率计算利息至被申请人清偿欠付工程款完毕之日止），两项合计28,476,570.92元。上述工程款就该工程折价或者拍卖的价款申请人湖南雷锋建设有限公司享有优先受偿权。三、驳回申请人湖南雷锋建设有限公司的其他仲裁请求。雷锋公司于2018年5月10日向郴州市中级人民法院申请强制执行该仲裁决定，郴州市中级人民法院当日立案执行，案号（2018）湘10执249号。汇盈公司于2018年6月11日向郴州市中级人民申请撤销该仲裁裁决。郴州市中级人民法院经审查，作出[2018]湘10民特14号民事裁定书，裁定驳回汇盈公司的申请。之后，汇盈公司又向郴州市中级人民法院提起不予执行仲裁裁决的执行异议，经郴州市中级人民法院审查予裁定驳回汇盈公司不予执行郴州仲裁委员会作出的郴仲字[2016]221号裁决的申请，并于2019年6月12日作出（2018）湘10执249号之二执行裁定书，指定郴仲字[2016]221号裁决书由湖南省郴州市苏仙区人民法院执行。期间，汇盈公司多次向湖南省高级人民法院申请执行监督，郴州市中级人民法院依照湖南省高级人民法院的执行监督裁定，重新审查汇盈公司的执行异议，仍未支持汇盈公司的申请，至今未作出不予执行上述仲裁裁决的裁定，该仲裁裁决仍在本院执行中。一审经认为，本案汇盈公司主张多付工程款依据的主合同《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》第三部分专用条款22.1项约定，在履行合同过程中如果产生争议时向郴州仲裁委员会申请仲裁。合同第一部分协议书第六条组成合同的文件包括：1.本合同协议书及合同后的补充合同协议书。故案涉的《施工合同承包书》《内外墙装饰施工合同》《补充协议》均系前述主合同的组成部分，双方在履约过程中发生争议，应按约定的仲裁协议申请仲裁。案涉争议的事实及相关合同，已在发生法律效力的郴仲字[2016]221号裁决书中进行了举证、质证和裁决认定。汇盈公司又以相同的事实和证据向一审法院起诉，并在起诉时未向法院声明有仲裁协议。现雷锋公司在首次开庭前向法院提出有仲裁协议的管辖异议，认为一审法院无管辖权，应当驳回汇盈公司的起诉。一审法院认为，案涉主合同约定的仲裁协议系有效约定，对本案无管辖权。汇盈公司认为案涉的《施工合同承包书》《内外墙装饰施工合同》《补充协议》未约定仲裁条款，且本案系建设工程施工合同纠纷，应由一审法院管辖。汇盈公司的观点系将三份后续合同与主合同的整体关联性分割看待，于法不符，不予采信。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理立案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，对本案无管辖权，应予驳回汇盈公司的起诉。故雷锋公司的管辖权异议成立，予以支持。谢次来提出将本案移送至长沙市雨花区人民法院审理的管辖权异议，于法不符，不成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、第一百二十七条第一款规定，裁定：“一、驳回原告郴州汇盈房地产开发有限责任公司的起诉；二、驳回被告谢次来对本案管辖权提出的异议。案件受理费31,199.31元，退还原告郴州汇盈房地产开发有限责任公司。”本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。雷锋公司与汇盈公司之间的郴仲字[2016]221号仲裁案，系雷锋公司根据其与汇盈公司签订的《郴州汇盈房地产开发公司工程承包施工合同》，请求汇盈公司支付工程款。而本案一审诉讼是汇盈公司向谢次来、伍桐生、李家福追讨多付工程款，并主张雷锋公司因被挂靠承担连带责任。一审诉讼与郴仲字[2016]221号仲裁案的当事人和诉讼标的均不相同。故该诉讼请求并不违反法律规定，应可以进行实体审理，生效的仲裁裁决书，可以作为本案审理裁判的证据使用。综上，汇盈公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初59号之二民事裁定；二、本案指令湖南省郴州市苏仙区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二一年六月二十九日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。