陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申1115号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丹凤县广居房地产有限公司，住所地陕西省商洛市丹凤县。法定代表人：许启庄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李安平，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪存治，男，1962年1月23日出生，汉族，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：延静，陕西秦南律师事务所律师。再审申请人丹凤县广居房地产有限公司（以下简称广居公司）因与被申请人汪存治土地使用权转让合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2020）陕10民终466号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。广居公司申请再审称，（一）原审判决认定双方合作建房面积是实际建筑面积缺乏证据证明。双方在《房地产开发合作协议书》中约定建设规模由规划确定，是指由《建设工程规划许可证》中的规划确定，不是指由《房地产开发合作协议书》签订前的有关资料中记载的拟建规模确定。双方也从未约定合作建房面积为实际建筑面积。汪存治自认广居公司擅自超建，佐证双方约定的合作建房面积为政府规划确定的面积，超建面积不属于合作建房范围。广居公司在建设过程中单方决定超规划建设，致最后建成的房屋面积超过了政府规划确定的5612平方米。汪存治也自认广居公司擅自超建，其称本案改变工程规划是广居公司单方行为，其隐瞒建设工程规划变更的事实，导致没有及时办理规划变更许可；本案一审中，汪存治也坚称是广居公司擅自超建房屋，证明超建的面积不属于双方合作建房面积范围，也佐证双方约定的合作建房面积为政府规划确定的面积。（二）双方合作建房超建的面积至今仍然处于违法状态，原审判决支持汪存治分配超建面积利益的诉讼请求适用法律错误。双方合作建房超建面积后，虽然广居公司向丹凤县住房和城乡建设局补缴了规费，向丹凤县城市管理局缴纳了罚款，汪存治也向丹凤县自然资源局补缴了土地出让金，但这并不等于超建面积已经合法，因为法律从未规定违法建筑在补缴有关费用和缴纳罚款后就自动变成合法建筑了。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:在下列情况下，合作开发房地产合同的当事人请求分配地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉:（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。根据该规定，汪存治请求分配超建面积利益的起诉应予驳回。《丹凤县自然资源局关于碧水蓝天房地产开发项目规划核实的函》实质是一份向广居公司和汪存治发出的通知，通知的内容是碧水蓝天房地产项目已经符合规划核实条件，即规划变更条件，可以着手实施变更规划工作，使超建的面积合法化。该函并未认定超建面积已经合法。因超建面积合法是汪存治分配超建面积利益的前提，在超建面积未批准合法的情况下，原审判决仅以碧水蓝天房地产项目已经符合规划核实条件为由，判决支持汪存治分配超建面积利益的诉讼请求，适用法律错误。（三）原审判决认定双方合作建房超建的面积为3901.89平方米适用法律错误，超建的面积依法应认定为2800.14平方米。广居公司和汪存治合作建房超建面积是否已经合法、超建面积的大小均应由有关行政机关认定。而丹凤县人民政府认定广居公司和汪存治合作建房超建面积2800.14平方米，故超建面积依法应认定为2800.14平方米，原审判决认定为3901.89平方米适用法律错误。原审判决认定超建面积为3901.89平方米也与陕西省高级人民法院（2017）陕民终15号民事判决中认定的超建面积数据相矛盾。（四）原审判决认定事实的主要证据未经质证。座谈笔录广居公司在一审审理过程中从未见过，是一份未经广居公司质证即作为定案依据的主要证据。广居公司就此提出上诉后，原审判决以一审对该座谈笔录的质证虽有瑕疵，但不影响案件处理结果为由，确认该证据的证明力。同样，原审判决对一审未经广居公司质证即作为定案根据的丹凤县土地收购储备中心证明，仍以质证虽有瑕疵但不影响案件处理结果为由予以认定。原审判决本应依法撤销一审判决，将案件发回重审，但原审判决却对一审判决认定的案件事实给予确认，未将案件发回重审，明显适用法律错误。（五）原审判决认定一审法院审理本案适用简易程序并无不当，认定一审法院不向广居公司送达诉讼保全裁定剥夺广居公司诉讼权利的行为不影响案件处理，适用法律错误。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项申请再审。汪存治提交书面意见称，广居公司没有新的证据，足以推翻原判决，原判决认定的基本事实不存在缺乏证据证明的情形。原审法院认定事实清楚、正确，证据确实充分，广居公司的再审理由均不能成立。本院经审查认为，关于广居公司主张原审认定双方合作建房面积是实际建筑面积缺乏证据证明的问题。首先，案涉合同签订前，双方已完成案涉项目的勘查、设计，双方此时对该项目的建设面积、层数等情况应当明知。虽然《房地产开发合作协议书》中约定“工程建设资金由乙方按规划、设计投资”，但《房地产开发合作协议书》签订时尚未办理规划审批手续，故双方应当仅知晓所设计的建筑面积，若双方合意以规划审批面积进行利益分配，应当有具体而明确的约定。其次，汪存治称改变工程规划是广居公司的单方行为，在广居公司并未有充分证据证明的情况下，根据现有证据只能认为广居公司“在原有设计基础上少报建筑面积”，而非“在规划审批基础上改变建筑面积”。因此，广居公司的该项再审理由不能成立。关于广居公司主张原审支持汪存治分配超建面积利益适用法律错误的问题。本案中，虽然案涉超建面积未办理相关规划审批手续，但超出规划建筑面积已经丹凤县人民政府、丹凤县自然资源局、丹凤县住房和城乡建设局等主管部门批准，汪存治补交了土地出让金，广居公司也自认补交了规费及罚款，相关行政部门也函告双方当事人案涉项目已经符合规划核实条件。此种情况下，广居公司负有办理审批手续的义务，而广居公司未提交证据证明未予办理的原因系行政管理部门不予批准所致，故广居公司该项再审理由不能成立。关于广居公司主张原审认定超建的面积为3901.89平方米适用法律错误的问题。《丹凤县自然资源局关于“碧水蓝天”房地产开发项目规划核实的函》中虽载明建筑面积超出2800.14㎡，但该面积系根据容积率计算，而非实际建筑面积与原规划许可建筑面积的差额。《丹凤县城市管理局行政处罚决定书》认定案涉项目超建建筑面积3901.89㎡。超建3901.89㎡系行政机关认定，广居公司主张人民法院对建筑权利内容确认违反法律规定的再审理由不能成立。本院（2017）陕民终15号民事判决认定“现实际建筑面积为10114.89㎡，超建4502.89㎡”，本案原审查明案涉项目超建建筑面积为3901.89㎡。两者的差额为地下室面积601㎡，该面积应在建设工程规划许可证上记载而没有记载属于瑕疵。因此，广居公司主张本案与另案关于超建面积认定矛盾的再审理由不能成立。关于广居公司主张原审证据未经质证、本案适用简易程序错误以及保全裁定未予送达的问题。首先，2020年6月19日《座谈笔录》于6月22日已经双方当事人质证，广居公司主张该证据未经质证不能成立。其次，丹凤县收购储备中心2020年3月31日出具的《证明》虽未经法庭出示质证，但该证据内容与汪存治提交的且经过质证的《丹凤县自然资源局关于“碧水蓝天”房地产开发项目规划核实的函》一致，故该《证明》并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项所规范的“主要证据”。最后，广居公司主张本案适用简易程序错误以及保全裁定未予送达的情形，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规范的应当再审情形，故广居公司的该项再审理由不能成立。综上所述，广居公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回丹凤县广居房地产有限公司的再审申请。   审 判 长  赵建民审 判 员  张奋霆审 判 员  张叡婕                           二〇二一年五月三十一日                            书 记 员  赵杨璇    1