中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1959号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：廊坊澳美基业房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊开发区祥云道69号。法定代表人：张亚娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐朝，北京市金杜律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯志纯，北京市京都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓杰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。再审申请人廊坊澳美基业房地产开发有限公司（以下简称澳美基业公司）因与被申请人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终974号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。澳美基业公司申请再审称，（一）政府批文准许其自主决定是否招标，本案工程不属于必须进行招标的范围，原判决以未经招投标为由，认定施工合同无效缺少事实和法律依据，适用法律错误。（二）原判决在工程主体结构等项目存在明显的严重质量问题情况下，未经质量鉴定，按通常情况推定工程质量合格，认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（三）原审法院未查明双方责任，判决从中建二局公司中途撤场之日起算工程款利息，并驳回澳美基业公司的反诉请求，缺少证据支持，适用法律错误。（四）施工合同明确约定了工程款的付款方式及条件，在中建二局公司未完成施工、已完成部分存在严重质量问题且未经澳美基业公司确认和验收的情况下，原审法院却直接认定澳美基业公司应当支付工程款，认定事实缺乏证据证明。（五）案涉施工合同为固定总价合同，不应当进行造价鉴定，即使合同被认定无效，约定总价也应当作为结算工程价款的参照，原审法院准许造价鉴定，且依据明显超出合同总价的鉴定结果判令澳美基业公司给付工程款，违反相关司法解释规定，裁判结果显失公平正义。（六）原判决认定中建二局公司有权向澳美基业公司主张澳美基业公司与保华公司之间《施工合同》项下的工程款，没有事实依据，严重违反法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项的规定，请求撤销原判，依法再审本案。中建二局公司提交意见称，（一）原审判决认定案涉四份施工合同无效，符合相关法律规定。案涉施工合同签署时，原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍在适用，该规定第三条明确将商品住宅纳入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围而必须招标。（二）澳美基业公司提交的证据不能证明案涉项目主体结构和分部分项验收无效，本案现有证据也不能证明案涉工程主体结构存在质量问题。（三）澳美基业公司在原审中已经向法院申请工程质量鉴定，法院据此已经选定质量鉴定机构，但质量鉴定机构要求其缴纳鉴定费用时拒不缴纳，视为自动撤回鉴定申请，已经丧失了质量鉴定的申请权。（四）关于澳美基业公司主张的逾期利息的计算、工程款的付款条件、固定总价合同造价鉴定的问题，相关理由均不能成立。（五）原审对于中建保华建筑有限公司（以下简称“保华公司”）施工完成的90万元款项的处理是正确的。综上，请求依法驳回澳美基业公司的再审申请。申请再审期间，澳美基业公司向本院提交了以下证据：证据1.廊坊开发区管委会作出的《关于核准廊坊澳美基业房地产开发有限公司廊和坊金融街—金融中心项目申请报告的通知》(廊开管招【2010】005号)《关于核准廊坊澳美基业房地产开发有限公司廊和坊金融街—金融家项目申请报告的通知》(廊开管招【2010】004号)，拟证明政府立项核准文件允许其自主决定项目是否招标；证据2.(2021)冀廊光证经字第007号《公证书》，拟证明一期工程2至5号楼存在严重的质量问题；证据3.《廊坊经济技术开发区建设工程质量监督站关于廊和坊国际金融城2至5号楼及地下工程质量验收申请的回复》，拟证明一期工程2至5号楼及地下工程至今无法进行竣工验收；证据4.一期工程监理单位出具的《情况说明》，拟证明中建二局公司提交的用以证明工程质量合格的《分部工程质量验收记录》是其伪造的虚假证据；证据5.《廊和坊金融街金融中心(一期)和金融家(二期)工程现场勘验笔录》，拟证明即便法院认为工程合同无效，也应当参照合同约定工程款额和结算方式，结合工程实际完工情况，判决应结算的工程价款，不应进行造价鉴定。本院经审查认为，本案系澳美基业公司不服原审判决申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。本案的焦点问题是：(一)案涉施工合同的效力问题；(二)原审法院未准许进行工程质量鉴定是否不当；(三)原审法院准许进行造价鉴定是否不当；(四)支付工程款的条件是否成就及利息起算时间问题；(五)中建二局公司能否主张澳美基业公司与保华公司之间的工程款。(一)案涉施工合同的效力问题澳美基业公司与中建二局公司围绕案涉一期、二期工程分别签订了多份施工合同。其中一期工程的首份施工合同签订于2010年9月30日，早于工程项目招投标程序，存在事先磋商、先定后招的行为，违反了招标投标法的禁止性规定，应为无效。二期项目未进行招投标，依照双方签订合同时的法律法规，项目用途为商用和住宅，且工程造价高达约两亿元，标的额巨大，属于依法必须招投标的项目。澳美基业公司提交的证据1与当时法律法规规定不符，不能推翻原审认定的上述事实，且不属于再审新证据，本院不予采纳。原审法院作出双方所签合同因违反招标投标法等法律规定而属无效合同的认定，并无不当。澳美基业公司关于案涉合同有效的申请理由不成立，本院不予支持。(二)原审法院未准许进行工程质量鉴定是否不当据原审查明，案涉一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。对于一期商业部分验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位三方签章，且质量验收记录已经监理单位确认。对于二期住宅部分，验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位及设计单位四方签章，且已部分入住。监理单位系发包方澳美基业公司委托，代表和维护的是澳美基业公司的利益，其确认上述验收项目对澳美基业公司具有约束力。澳美基业公司提交的证据2系其单方委托制作，证据3、4无其他证据佐证，上述证据均不足于推翻原审认定的事实，本院不予采纳。原审认定澳美基业公司提出的工程质量问题应界定在整改维修范畴，并暂扣工程价款的5%作为质量保证金，中建二局公司亦对案涉工程已承诺履行整改保修义务。在此情况下，澳美基业公司对一期工程申请质量鉴定，缺乏事实及法律依据，原审对其申请不予准许，并无不当。(三)原审法院准许进行造价鉴定是否不当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。在案涉施工合同均被认定无效的情况下，虽然合同约定固定总价，但项目实际未完工，仍然需要以造价鉴定来确定工程价款。一审法院启动案涉工程造价鉴定程序时，双方当事人均同意一期工程以备案合同、二期工程以框架协议内容作为取费标准等相关问题的依据。原审法院就鉴定意见组织质证，鉴定机构对各方当事人提出的异议进行复核回复，并在出庭接受质询基础上，形成了最终鉴定意见。对鉴定意见中单独列出的双方存在争议或无法确定造价的部分，原审法院未予计入工程造价，并在判决书中阐述了不予认定的理由。澳美基业公司提交的证据5不足于推翻原审认定的上述事实，且不属于再审新证据，本院不予采纳。澳美基业公司关于原审法院不应准许进行造价鉴定的申请理由不成立，本院不予支持。(四)支付工程款的条件是否成就及利息起算时间问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中建二局公司于2015年9月全面撤场，案涉项目后由澳美基业公司另找第三方继续施工，二期住宅已经部分投入使用，原审法院以中建二局公司全面退场时间作为双方之间实际交付已完成工程的时间点，并以此作为应付款时间和计算欠付工程款的利息，具有事实和法律依据。澳美基业公司关于工程款给付条件未成就、尚不应向中建二局公司支付工程款及利息的申请理由不成立，本院不予支持。(五)中建二局公司能否主张澳美基业公司与保华公司之间的工程款据原审查明，保华公司以自己名义与澳美基业公司签订了金额为90万元的施工合同，工程已经完成，支付该笔工程款是澳美基业公司应当履行的义务。保华公司系中建二局公司的全资子公司，中建二局公司已经与保华公司就案涉工程进行了结算，保华公司对由中建二局公司出面行使该相关权利无任何异议，这实际上是保华公司将自己对澳美基业公司90万元的债权转让给了中建二局公司。合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。根据该规定，中建二局公司取得该90万元的债权，并不需要债务人澳美基业公司的同意，仅需通知其即可。中建二局公司已经在原审中明确主张该笔债权，即已履行通知义务。澳美基业公司该项申请理由不能成立，本院不予支持。综上，澳美基业公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回廊坊澳美基业房地产开发有限公司的再审申请。审判长  江显和审判员  张代恩审判员  马成波二〇二一年六月十一日书记员  魏靖宇