云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云09民终372号上诉人（原审被告、反诉原告）：镇康县东鸿锌业有限公司。住所地：云南省临沧市镇康县勐捧镇勐捧村委会大湾田。法定代表人：林煜堃，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张正铭，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：申媛，广东方格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告、反诉被告）：芒市富再房屋拆除有限公司。住所地：云南省德宏州芒市团结大街225号江东小区20号，法定代理人：罗仁再，该公司董事。委托诉讼代理人：李本纪，云南星震（芒市）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周渊琦，云南星震（芒市）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南春色环保科技有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区区饵季路609号高顺铭都商城3幢416号，法定代表人：杨明宇，该公司经理。上诉人镇康县东鸿锌业有限公司（以下简称东鸿锌业公司）、上诉人芒市富再房屋拆除有限责任公司（以下简称富再拆除公司）因与原审第三人云南春色环保科技有限公司（以下简称春色环保公司）合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2020）云0924民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鸿锌业公司上诉请求：1.依法撤销云南省镇康县人民法院（2020）云0924民初398号民事判决第二项，并改判芒市富再拆除公司给付违约金共计4,038,000元，并以4,038,000元为基数，自2020年9月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期给付利息。2.本案一审、二审的全部诉讼费用均由芒市富再拆除公司承担。事实和理由：一、硫酸罐、锌液体罐中的硫酸、锌液体及其从物不属于涉案合同的约定内容，原审法院事实认定存在错误。涉案《拆除施工合同》第三条工程量及工程要求中明确约定了拆除范围，并以兜底的方式在该条第1款中明确“此次的拆除工程不包含仓库和场内槽罐中的液体”。结合芒市富再拆除公司在其一审诉状中对事实及涉案合同证明目的的表述，“根据《拆除施工合同》约定，清除硫酸罐和液体罐中的硫酸液体与锌液体并非富再拆除公司工作内容，且因为硫酸液体与锌液体是有毒有害物质，需要具备专门资质的部门和人员才能处理，因此，东鸿锌业公司应当按合同约定进行处理”。在此基础上，东鸿锌业公司委托第三方春色环保公司进行处理，并以处理所得的从物和现金20万元，作为拆除报酬给付春色环保公司。东鸿锌业公司系涉案硫酸、锌液体的所有权人，具有自行处置的权利；且该处置行为有益于涉案合同目的的实现。原审法院认可《拆除施工合同》的效力，但却将东鸿锌业公司把不属于涉案合同约定范围内的硫酸、锌液体因拆除而产生的从物作为部分报酬支付给第三方公司的行为认定构成违约，无事实和法律依据。故，在涉案合同的履行中，东鸿锌业公司不构成违约。二、芒市富再拆除公司存有违约情形，应承担违约责任。结合原审法院查明的事实可知，富再拆除公司存有迟延交付合同价款和施工的事实，违背《拆除施工合同》第一条、第二条的约定，根据第七条第6款之约定，富再拆除公司应按照合同总价的30%向镇康东鸿锌业公司给付违约金。富再拆除公司答辩称，一、一审法院并未能判决硫酸罐、锌液体罐中的液体归富再拆迁公司所有，而硫酸罐、锌液体罐中的金属残渣依照合同约定应当归富再拆迁公司所有，一审法院关于此部分事实认定清楚。富再拆除公司从未主张硫酸罐、锌液体罐中的液体为其所有，一审法院也从未认定硫酸罐、锌液体罐中的液体为富再拆除公司所有，涉案《拆除施工合同》第三条约定：“拆除后的物资归乙方所有”，针对的仅仅是“液体”，场内除液体外的所有拆除物资都应当为富再拆除公司所有，而硫酸罐、锌液体罐中的金属残渣完全超越了“液体”的涵盖范围，当然应当归属富再拆除公司所有，东鸿锌业公司将应当属于富再拆除公司所有的物资赠送第三方，无疑属于违约行为。一审法院对于此部分认定事实清楚，而东鸿锌业公司恶意混淆硫酸罐、锌液体罐中的液体及金属残渣的关系，对于此部分内容的上诉理由不应得到支持。二、关于富再拆除公司是否存在违约行为与上诉状写明的意见一致。请求驳回东鸿锌业公司的上诉请求，维护富再拆迁公司的合法权利。富再拆除公司上诉请求：1.依法撤销云南省镇康县人民法院（2020）云0924民初398号民事判决第二项，改判由东鸿锌业公司向上诉人支付违约金4,038,000元；2.依法撤销云南省镇康县人民法院(2020)云0924民初398号民事判决第四项，改判由东鸿锌业公司向富再拆除公司支付因东鸿锌业公司拒绝开具增值税发票而对富再拆除公司造成的实际损1,749,800.00元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、富再拆除公司无违约行为，东鸿锌业公司却有多项违约行为，而且因东鸿锌业公司的原因，自本合同签订之时就不可能按约定全面履行合同。1.富再拆除公司无违约行为，一审法院事实认定不清一审法院认定富再拆除公司的违约行为是“迟延交付合同价款和施工”，《拆除施工合同》约定付款期限为2020年2月25日，但是富再拆除公司于2020年4月3日才付清了全部款项，且富再拆除公司未能在2020年3月1日开工，2020年7月31日前拆除全部建筑。2020年1月中旬以后爆发新冠肺炎疫情，全国一直处于严格管制、限制出行、禁止开工的状态，直至四月份才恢复生产。因此，富再拆除公司客观上根本不可能完成付款，属于不可抗力影响，且经双方口头协商，均同意延期开工和付款，故不应当追市富再拆除公司的违约责任。富再拆除公司在2020年4月3日付清价款并经镇康东鸿锌业公司确认无异议后，富再拆除公司于4月6日进厂施工，但东鸿锌业公司却仍在生产，且本应由东鸿锌业公司在芒市富再拆除公司施工前处理完毕的硫酸液体和锌液体也未处理，导致富再拆除公司被迫停工。2020年7月，东鸿锌业公司才与第三人签订处理硫酸和锌液体的合同，同年9月东鸿锌业公司通知富再拆除公司离厂，直到2020年12月份东鸿锌业公司才将硫酸液体和锌液体处理完毕，处理完毕后第三方的机械一直停放在应被拆除的厂房中，导致富再拆除公司无法开工。因此，富再拆除公司迟延施工完全是因为东鸿锌业公司不履行合同义务造成的，其违约方是东鸿锌业公司，而不应当认定为富再拆除公司违约。2.东鸿锌业公司多次违约，且本合同自签订之时东鸿锌业公司就不可能按约定履行合同。东鸿锌业公司未按约定安排专业机构处理硫酸液体和锌液体，富再拆除公司于2020年4月6日就已经开工，但是东鸿锌业公司于2020年7月才与第三人签订处理硫酸液体和锌液体的合同，加上处理硫酸液体和锌液体的时间，富再拆除公司拆除工作无法正常进行的时间必然超过四个月，结合事实情况来看，直到12月份第三人处理硫酸液体和锌液体的器械都还堆放在应当拆除的厂房内，使富再拆除公司无法正常施工，东鸿锌业公司的行为符合《拆除施工合同》第七条第2款的违约情形；根据合同约定，厂区拆除后除硫酸液体和锌液体外的拆除遗留物归富再拆除公司所有，但是东鸿锌业公司却擅自将部分拆除遗留物赠送给第三人实属违约，一审判决中也确认了这一点，期间引起的争执再次造成了工期的延误，影响了上诉人的正常施工；上诉人与东鸿锌业公司签订的《拆除施工合同》中确定的范围是“镇康东鸿锌业公司电锌老、新厂、硫酸厂三个厂区的所有设备、厂房”，其中包括了一部分部队宿舍，合同签订时东鸿锌业公司承诺部队宿舍也在拆除范围内，故双方在商议价款时均考虑了部队宿舍的价值。但是在富再拆除公司拆除过程中发现部队宿舍根本不可能拆除。因此，在该合同在签订之时东鸿锌业公司就不可能按约定履行合同，构成根本性违约。二、东鸿锌业公司拒绝为此次交易开具增值税发票，违反法律法规与交易习惯，同时导致富再拆除公司无法折抵税费，造成实际损失，一审法院未对此项诉讼请求进行判决根据《发票管理办法》第十九条规定，以及日常交易习惯，完成支付后收款方应当为付款方开具增值税发票，但是东鸿锌业公司作为收款方，拒绝为富再拆除公司开具增值税发票，根据合同总价款13,460,000.00元计算，抵扣比例为13%，东鸿锌业公司拒绝开具增值税发票的行为对芒市富再拆除公司造成了1,749,800元的实际损失。东鸿锌业公司答辩称，一、疫情爆发不影响付款，富再公司的延迟付款构成了违约并影响开工期限。根据《拆除施工合同》约定，合同的期限为2020年3月1日至2020年7月31日，根据计算，合同的实际履行期限应该为完整的5个月。一审核查清楚的事实经及现实交易习惯证明，富再公司所有的款项支付均以线上支付完成，疫情的爆发并不阻碍线上支付款的完成，但富再公司逾期付款的行为却实实在在的导致两个后果，1.富再拆除公司违反合同约定构成违约，应按约承担违约责任；2.开工期限的延迟，由于富再拆除公司的违约行为导致了实际合同期限为：2020年4月6日至2020年9月5日。二、富再拆除公司的诉讼请求内在矛盾，因为硫酸和锌液属于特殊化学物品，对其处理在技术上有非常严格的要求，需要有专业资质的单位和技术人员进行处理，而富再拆除公司并不具有处理的能力以及资质。所以东鸿锌业公司和富再拆除公司签订的《拆除施工合同》明确约定：此次拆除工程不包含仓库和厂内槽罐中的液体；同时，2020年12月21日，富再公司已经与东鸿锌业公司、春色科技公司在法院调解下签订了《调解协议》约定：1.富再拆除公司撤回对东鸿锌业公司合同纠纷案中浓酸罐内的金属残渣权属诉求；2.将浓缩罐内的金属残渣及结晶体归属春色科技公司。上述约定已经明确对液体中金属以及残渣进行了明确的约定。一审法院仍以东鸿锌业公司将其所有的硫酸罐中的液体给予第三人为由判决东鸿锌业公司承担30%的违约金不当。三、富再拆除公司的各种干扰，恶意举报导致了硫酸罐未及时处理的最终后果，东鸿锌业公司不应为合同相对人恶意行为承担后果。东鸿锌业公司为了合同的实现积极的对硫酸罐进行处理，而富再拆除公司因硫酸液体及锌液中残渣的归属问题，多次举报，生态环境污部门在接到举报后多次责任令东鸿锌业公司停工，并到现场查证，证实东鸿锌业公司不存在污染问题。四、东鸿锌业公司为了合同的履行极力的处理硫酸罐中的液体，一审法院判决东鸿锌业公司承担合同总金额30%的违约金，明显不公。理由如下：1.从一审提供的现场照片完全可以看出，硫酸罐未及时处理对整体厂房的拆除并不构成重大影响。所有拆除工作也完成了超过90%。根据合同的订立目的，《拆除施工合同》中约定的30%的违约金明显是针对可能导致合同无法履行的根本违约而约定的罚则。在合同绝大多数已经履行的情况下，再以根本违约责任追究合同当事人一般迟延行为责任，于理不合，同时也严重违背了合同法应尊重和保护市场交易的原则以及《拆除施工合同》双方的真实意思表示。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益告示综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。《拆除施工合同》的总金额为1346万元，而东鸿锌业公司与春色环保公司签订的硫酸罐处理合同，合同金额仅为20万元，与《拆除施工合同》总金额1346万元比较而言不足2%。富再拆除公司以不足2%的合同标的的迟延履行主张30%的违约金，该违约金已经明显过分高于迟延履行可能对富再拆除公司产生的损失，同时该违约行为是基于富再拆除公司的恶意行为而导致的，自始自终富再拆除公司未对损失做任何举证证明。综上，无论是从损失考虑还是合同订立的真实目的考虑，东鸿锌业公司对硫酸罐未及时处理以及将硫酸罐中液体给予第三方不构成根本违约，根本不宜适用根本违约罚则。五、富再拆除公司强行将部队宿舍扩大解释为厂房，并以此为由主张东鸿锌业公司构成根本违约，因部队宿舍本就不属于厂房范围。关于发票问题，东鸿锌业公司自始自终从未拒绝开具发票，而是双方的交易行为尚未结束。春色环保公司未提交述称意见。富再拆除公司向一审法院起诉请求：一、判令东鸿锌业公司继续履行双方签订的《拆除施工合同》；二、判令东鸿锌业公司承担违约责任，向富再公司赔偿违约金4038000.00元；三、判令东鸿锌业公司向富再公司支付自2020年4月3日至2020年8月27日的资金占用费846409.67元（134××××0×15.4%＋360×147天＝846409.67）；四、判令东鸿锌业公司赔偿因不能开具增值税发票给富再公司造成损失175万元；五、本案诉讼费由东鸿锌业公司负担。东鸿锌业公司向一审法院提起反诉请求：一、判令富再拆除公司支付东鸿锌业公司违约金4,038,000元；二、本案诉讼费由富再拆除公司负担。一审法院认定事实：原、被告经协商一致，于2020年1月7日签订《拆除施工合同》一份，约定：富再拆除公司为东鸿锌业公司拆除位于镇康县勐捧镇大湾田的公司生产区厂房和相关设备；拆除后产生的物资归富再拆除公司所有；富再拆除公司向东鸿锌业公司支付物资价款1346万元。富再拆除公司应当于2020年2月25日前付清全部价款，应当在2020年3月1日至7月31日拆除全部建筑。后富再拆除公司于2020年4月3日付清款项，2020年4月6日开始施工，施工过程中，因硫酸液体和锌液体需要专业公司施工，东鸿锌业公司将该工程交付给春色环保公司施工，并将液体处理后遗留残渣赠送给春色环保公司，富再拆除公司认为遗留残渣依照合同约定，应当归属于富再拆除公司，东鸿锌业公司行为违约，双方发生争执，富再拆除公司遂诉至法院，要求判令东鸿锌业公司承担违约责任4,038,000元、负担资金占用费846,409.67元。东鸿公司认为富再拆除公司迟延给付合同价款，构成违约，要求判令富再拆除公司给付违约金4,038,000元。一审法院认为，富再拆除公司与东鸿锌业公司经平等协商，自愿达成《拆除施工合同》，双方应当遵守诚实信用原则，严格履行合同，但在本案中，双方并未严格遵守合同约定，各自都有违约，相较之下，东鸿锌业公司违约责任更大，故，富再拆除公司诉请判令东鸿锌业公司承担违约责任及东鸿锌业公司反诉要求富再拆除公司承担违约责任的事实清楚，证据充分，分别酌情予以支持。富再拆除公司诉请判令东鸿公司承担资金占用费的在案证据不足，不予支持。第三人春色环保公司未派员到庭参加诉讼，予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百四十一条、第一百五十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）芒市富再房屋拆除有限公司与被告（反诉原告）镇康县东鸿锌业有限公司的《拆除施工合同》继续履行；二、被告（反诉原告）镇康县东鸿锌业有限公司在本判决生效之日起十日内，给付原告（反诉被告）芒市富再房屋拆除有限公司违约金1,615,200元；三、第三人云南春色环保科技有限公司不承担责任；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。本诉案件受理费45,875.00元，被告（反诉原告）镇康县东鸿锌业有限公司负担32,112.50元，原告（反诉被告）芒市富再房屋拆除有限公司负担13,762.50元。反诉案件受理费19,553.00元，被告（反诉原告）镇康县东鸿锌业有限公司负担13,687.50元，原告（反诉被告）芒市富再房屋拆除有限公司负担5,865.90元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，东鸿锌业公司提交照片2张，证明部队宿舍不属于合同约定的拆除范围；调解协议1份，证明富再拆迁公司已撤回涉案中浓缩罐内的金属残渣权属的诉求。富再拆除公司未提交证据，对东鸿锌业公司提交照片2张质证认为，真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，部队厂房包含部分住房，在厂区内，应包含在拆除范围内；对调解协议的三性没有异议，但认为，拆迁已到后期，仅只剩余2个罐体内的液体，并不是针对所有的罐体，当时为了工程进度，双方签订了该调解协议书。本院认为，东鸿锌业公司提交的中国人民解放军75180部队军需营房科借用职工宿舍、饭堂、洗澡房、厕所及相关房间的部分照片2张，能证明部队借用房在东鸿锌业公司使用土地范围内，但不能证明在《拆除施工合同》约定的拆除范围厂房中；调解协议1份能证明在履行《拆除施工合同》中，因涉及硫酸液体、锌液体处理后的金属残渣归属，当事人三方一致达成协议对金属残渣的处置，本院予采信。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。根据本案事实以及双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、涉案《拆除施工合同》履行中东鸿锌业公司、富再拆迁公司是否存在根本违约行为的问题；二、东鸿锌业公司未开具增值税发票是否造成富再拆除公司实际经济损失1749800元的问题。针对争议焦点一，本院认为，违约责任是违反合同的民事责任，是合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的，违约行为主要是不履行义务、履行义务不符合合同约定。涉案东鸿锌业公司、富再拆迁公司签订的《拆除施工合同》是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同，双方均应依约履行。本案中，关于涉案《拆除施工合同》约定是否包含部队借用住房及大门，根据涉案合同约定，拆除范围为：东鸿锌业公司电锌老厂、新厂、硫酸厂三个厂区的所有设备、厂房。部队借用宿舍在东鸿锌业公司使用的土地范围内，涉案《拆除施工合同》约定的拆除范围，不应扩大解释包含部队借用的宿舍部分。富再拆除公司上诉主张，在签订合同时东鸿锌业公司就不可能按约定履行合同构成根本性违约，没有事实依据，本院不予支持。富再拆除公司主张东鸿锌业公司不按合同的约定履行合同交付物资的行为，是否构成根本违约。本院认为，涉案《拆除施工合同》约定了此次此的拆除工程不包含仓库和厂内槽罐中的液体的处理，在合同履行中，东鸿锌业公司将该部分工程交给春色环保公司施工。春色环保公司施工过程中，处理液体时槽罐中遗留的金属残渣，不应属于涉案《拆除施工合同》第三条第1项约定的拆除范围内的物资，据此，罐中遗留的金属残渣不属于富再拆除公司所有。富再拆除公司上诉主张东鸿锌业公司将硫酸罐及液体罐内的液体处理后的金属残渣赠送春色环保公司，而没有按合同约定将处理液体后的金属残渣交付富再拆除公司属于违约的主张，没有事实依据，本院不予支持。富再拆除公司主张东鸿锌业公司处理硫酸液体、锌液体导致富再拆公司无法正常施工超过四个月，东鸿锌业公司应承担违约责任的问题，本院认为，涉案《拆除施工合同》虽约定了此次拆除工程不包含仓库和厂内槽罐中的液体，但并没有约定在拆除中对液体处理的具体时间，履行合同中，富再拆除公司、东鸿锌业公司、云南春色环保科技有限公司三方达成一致协议，富再拆除公司撤回涉案合同纠纷中浓缩罐内金属残渣权属诉求；浓缩罐内的金属残渣及结晶体归属春色环保公司。现存在厂区空地的金属残渣归属富再拆除公司；东鸿锌业公司、云南春色环保科技有限公司不再干扰富再拆除公司拉运金属残渣。富再拆除公司主张东鸿锌业公司未按合同约定拖延处理液体时间导致富再拆公司无法正常施工超过四个月，没有事实依据，本院不予支持。富再拆除公司在履行合同中，迟延给付合同约定价款是否构成违约的问题。本院认为，涉案《拆除施工合同》虽约定了合同价款及富再拆除公司于2020年2月25日之前支付所有款项后，富再拆除公司才可进场施工。合同时限为2020年3月1日起至2020年7月31日止。富再拆除公司没有在约定的期限内付清合同价款，于2020年4月3日付清合同约定价款，并于2020年4月6日进场进行拆除施工，富再拆除公司虽存在履行义务不符合合同约定的情形，但双方当事人对迟延交付合同约定价款及2020年4月6日进场施工履行合同的事实均未提出异议，迟延付款的行为并不构成根本性违约。东鸿锌业公司上诉主张富再拆除公司迟延交付合同约定价款和施工已构成根本性违约，应按约定的违约责任支付违约金4,038,000元，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，富再拆除公司并未提交相关证据加以证明东鸿锌业公司拒绝开具增值税发票给其造成成经济损失，应承担不利后果。其主张缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，东鸿锌业公司履行《拆除施工合同》中均不存在违约的事实，富再拆除公司存在迟延交付合同约定价款，但不构成根本违约。一审法院认定富再拆除公司迟延交付合同约定价款和施工的事实，东鸿锌业公司将合同约定范围内的拆除遗留金属残渣赠送第三人，双方均已构成违约，应依法向对方承担违约责任认定错误，本院予以改判。涉案《拆除施工合同》至今尚未履行完结，双方当事人应依据合同约定履行各自义务，并按合同约定对拆迁场地进行竣工验收，富再拆除公司诉请继续履行双方签订的《拆除施工合同》请求，东鸿锌业公司同意继续履行合同，本院予以支持。综上所述，东鸿锌业公司、富再拆除公司的上诉请求均缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：综上所述，东鸿锌业公司、富再拆除公司的上诉请求均缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省镇康县人民法院（2020）云0924民初398号民事判决；二、芒市富再拆除有限公司与镇康县东鸿锌业有限公司签订的《拆除施工合同》继续履行；三、驳回芒市富再拆除有限公司一审诉讼提出的第二、三、四项诉讼请求；四、驳回镇康县东鸿锌业有限公司的反诉请求。一审案件受理费45,875元由芒市富再拆除有限公司负担，反诉案件受理费19,553元由镇康县东鸿锌业有限公司负担；二审案件受理费46,000元，由芒市富再拆除有限公司负担23,000元，由镇康县东鸿锌业有限公司负担23,000元。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  杨宇红审判员  龙 伟二〇二一年六月二十五日书记员  梁 蓉