广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7940号之二上诉人（原审被告、反诉原告）：广州天诺中工程有限公司。法定代表人：杨建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州稔华建材有限公司。法定代表人：唐琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉龙，广东荣愿律师事务所律师。上诉人广州天诺中工程有限公司（以下简称天诺中公司）因与被上诉人广州稔华建材有限公司（以下简称稔华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天诺中公司委托诉讼代理人刘文芳，被上诉人稔华公司委托诉讼代理人陈玉龙均到庭参加诉讼。2021年6月10日，本院对各方当事人均无异议部分以（2021）粤01民终7940号之一号民事判决书先行判决，现双方争议部分已审理终结。天诺中公司上诉请求：1.判令天诺中公司无须向稔华公司支付逾期付款违约金40022元；2.稔华公司向天诺中公司支付违约金74511.6元。3.一、二审案件受理费由稔华公司负担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.双方的交易习惯应为：天诺中公司向正平下单，由稔华公司派司机送货，双方对账后，再由天诺中公司与正平商定付款金额，再由正平将约定金额的稔华公司发票送给天诺中公司，天诺中公司收到发票后，将款项汇入正平指定的稔华公司的账户。2.一审错误认定“天诺中公司所举证证据不足以证明正平就是稔华公司的员工；唐琴也从未在通话中承认天诺中公司与稔华公司在2020年6月10日就案涉货款的付款问题达成了新的付款条件，由天诺中公司承担举证不能的不利后果”。因正平是否是稔华公司的员工及唐琴事后是否追认，均不是构成表见代理的条件。一审判决所提及唐琴的录音证据，是作为申请法官回避的证据提交的，用以证明主审法官有向稔华公司提供本公司和解结案的另一案件的事实，并不是用来证明唐琴对正平与天诺中公司达成协议的追认。表见代理无需相对方的追认，也无需代理人是被代理公司员工。因此无论正平是不是稔华公司的员工，其行为均能构成表见代理，且对稔华公司产生法律约束力。（二）一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定判断特定行为是否能够构成表见代理，需要考察两方面的要求，一是行为是否具有代理权的外观，二是交易相对人在信赖代理权外观上是否具有过错。本案中，稔华公司所提供的与天诺中公司往来的合同、对账表结算汇总表中均无指定代理人。而据天诺中公司提供的证据能证明：货款是由正平向天诺中公司催收，稔华公司所开具的发票也是由正平送给天诺中公司，天诺中公司付款时也是根据与正平的约定将货款汇入稔华公司账户，稔华公司从没有提出异议，且从未告知天诺中公司正平无代理权，说明正平具有代理权的权利外观。如正平没有代理权或代理权被终止，稔华公司应向天诺中公司告知此情况。稔华公司未告知则存在过错，天诺中公司有理由相信正平有代理权。（三）由于正平构成表见代理，天诺中公司于2020年6月10日就已与正平达成的如一周内支付余下货款，稔华公司不追究天诺中公司违约责任的约定应对天诺中公司有约束力。而稔华公司却于约定的付款期到来之间前向法院起诉，构成违约。因此稔华公司应当向天诺中公司承担违约责任。（四）天诺中公司是通过微信的方式向乙方下单的，如果天诺中公司没有及时的给货款，对方是有权终止发货的。稔华公司应举证证明正平是否其员工，因天诺中公司无法获取稔华公司内部资料。稔华公司辩称，（一）正平不构成表见代理，稔华公司没有授权业务员正平去收款。也没有客观上存在使天诺中公司相信正平有代理权的理由。（二）天诺中公司提交的录音证据都是在起诉后通过非法方式取得的，存在诱导性行为，正平从未说过说不用支付违约金。（三）一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。稔华公司向一审法院起诉请求：1.天诺中公司立即向稔华公司支付货款149372元及支付至付清全部货款之日止的逾期付款违约金（分两笔计算，以248372元为本金按每日千分之三标准自2019年8月10日起计至2020年7月15日为254084.556元；以149372元为本金按每日千分之三标准自2020年7月16日起暂计至2020年9月15日为27335.076元；违约金暂合计281419.632元）；2.本案诉讼费、保全费由天诺中公司承担。天诺中公司向一审法院反诉请求：1.稔华公司向天诺中公司支付违约金74511.6元；2.稔华公司承担天诺中公司应诉支出8万元；3.反诉诉讼费由稔华公司承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，天诺中公司（甲方，购货单位）与稔华公司（乙方，供货单位）签订《砂浆购销合同》，约定：由稔华公司向天诺中公司位于增××新塘镇南安村横冚（土名）的工程提供湿拌砂浆，供货总量约4000立方（湿浆），结算以甲方签字确认的送货单数量为准，供货期限自2018年12月25日至该项目完工，甲方指定收料员为邵健，结算方式为月结100%，次月5日对清上个月货物数量和金额，10日前结清上个月货款，甲方将货款汇至乙方指定收款账户，甲方如未按约定付款，乙方有权停止供货，直至货款付清为止，甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款的千分之三向乙方支付违约金，且乙方有权暂停供货，直至货款付清为止，如本合同发生纠纷，当事人双方应当及时协商解决，协商不成的，任何一方均可请业务主管机关调解，也可以直接向人民法院起诉，等等主要事项。双方的交易习惯为：天诺中公司向稔华公司下单，稔华公司派司机送货，双方按约定方式对账后，然后由稔华公司开具发票给天诺中公司，再由天诺中公司根据发票金额向稔华公司付款。合同签订后，稔华公司向天诺中公司供货（自2018年12月25日起至2019年7月30日止），后双方经过对账确认：2018年12月货款6250元、2019年1月货款22850元、2019年2-3月货款92400元、2019年4月货款110550元、2019年5月货款117052元、2019年6月货款78520元、2019年7月货款52800元，上述货款共计480422元。天诺中公司在收货后共向稔华公司支付三笔货款232050元（29100元＋92400元＋110550元），即尚欠2019年5-7月货款248372元。本案诉前联调的立案日期为2020年6月11日，天诺中公司在稔华公司起诉后于2020年7月15日向稔华公司汇款99000元，稔华公司确认在该日收到该笔货款99000元。双方对天诺中公司尚欠稔华公司的货款总额149372元（248372元－99000元）均无异议。2020年6月10日，稔华公司向天诺中公司开具三张发票，金额分别为99000元、99000元、50372.3元。天诺中公司以与稔华公司在2020年6月10日达成了新的付款条件（“按实欠货款248372元在7天内付清后，稔华公司不再向天诺中公司追究逾期付款违约金责任”）的口头约定为据不同意支付违约金，并主张稔华公司诉请的违约金过高，请求一审法院按照新的民间借贷司法解释的利息保护最高限予以调整。天诺中公司为证明其在2020年6月10日与稔华公司达成上述新的付款条件，向一审法院提交多段通话录音（均是在本案起诉之后所取得）及对应文字翻译版[有：天诺中公司的员工刘文芳与“砂浆阿平（即正平）”的通话录音（自2020年8月14日至8月25日）、刘文芳与稔华公司的法定代表人唐琴的通话录音（正平在2020年8月17日将稔华公司的法定代表人唐琴的电话告诉刘文芳，让刘文芳与唐琴沟通，刘文芳在2020年8月18日、8月19日与唐琴通话）]、微信聊天记录等，以此证明正平是天诺中公司的业务员，正平负责案涉砂浆微信下单、业务沟通联系、催款和送发票等事宜，并主张在2020年6月10日，稔华公司的员工正平去到天诺中公司的项目工地现场与邵虹的儿子邵健和项目总工许德进洽谈，双方谈妥新的付款条件后，经邵虹确认然后再由稔华公司向天诺中公司开具上述三张发票，并由正平负责送至稔华公司，但之后稔华公司擅自撕毁协议，在第二天即向法院提起诉讼，其方在2020年6月16日得知后才未在约定的7日之内将尾款汇入稔华公司账户。稔华公司否认正平是其公司员工，并否认稔华公司有授权给正平就案涉货款付款问题与天诺中公司达成新的付款条件。从唐琴与刘文芳的通话内容来看，双方主要涉及诉讼保全查封账户的事情，唐琴未在电话中承认在2020年6月10日天诺中公司与稔华公司就案涉货款的付款问题双方已谈妥并达成了新的付款条件。一审法院认为，稔华公司与天诺中公司对双方存在买卖合同关系的事实不持异议，故一审法院予以认定。双方签订的《砂浆购销合同》意思表示清楚、明确，内容未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，合同各缔约方均应恪守履行。稔华公司为天诺中公司的工程提供砂浆，天诺中公司确认尚欠稔华公司货款149372元，故一审法院予以认定，稔华公司起诉要求天诺中公司支付剩余货款149372元，合理合法，一审法院予以支持。天诺中公司主张与稔华公司在2020年6月10日达成了“7天内付清尾款稔华公司不再追究天诺中公司的逾期付款违约责任”，并以此为依据提起反诉，一审法院认为，首先，天诺中公司所举证据尚不足以证明正平就是稔华公司的员工；其次，唐琴也从未在通话中承认天诺中公司与稔华公司在2020年6月10日就案涉货款的付款问题达成了新的付款条件，由天诺中公司承担举证不能的不利后果，故天诺中公司主张稔华公司存在违约及据此提起的全部反诉请求，证据不足，一审法院均不予支持。稔华公司在起诉前向天诺中公司开具发票，亦符合双方的交易习惯，天诺中公司以此为据主张双方达成新的付款口头协议，理据不足，一审法院不予采纳。关于逾期付款违约金。天诺中公司在确认收货后，未按照双方对账数额向稔华公司支付货款，已构成违约，依法应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。天诺中公司抗辩违约金过高，请求一审法院予以调整，一审法院认为，由于稔华公司未能提供证据证明其损失，稔华公司的损失为因天诺中公司的逾期付款所产生的资金占用期间的利息损失，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍自逾期付款之次日起算。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后的贷款利息基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于稔华公司超过该标准主张的违约金，于法无据，一审法院不予支持。根据《砂浆购销合同》第七条约定“结算方式为月结100%，次月5日对清上个月货物数量和金额，10日前结清上个月货款”的约定，故稔华公司有权要求天诺中公司支付逾期付款违约金，以248372元为本金按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍自2019年8月10日起计至2019年8月19日止为1200元（248372元×4.35%×4÷360天×10天），自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付至2020年7月15日止为38822元（248372元×4.25%×4÷360天×331天）；以上暂合计40022元，自2020年7月16日之后以149372元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付至还清款日止，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、天诺中公司在判决发生法律效力之日起十日内支付货款149372元及逾期付款违约金40022元，自2020年7月16日之后的违约金以149372元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计至还清货款日止给稔华公司；二、驳回稔华公司的其他本诉请求；三、驳回天诺中公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7762元[稔华公司已预交8378元]，诉讼保全费2384.53元，由稔华公司负担4072元，天诺中公司负担6074.53元。反诉案件受理费1695元，由天诺中公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，天诺中公司提交一份微信聊天记录作为证据，拟证明正平在2019年8月1日说因特殊原因不发货且要求解除合同，之后就再也没有给天诺中公司送货，因此正平是具有代理权的。经质证，稔华公司的意见如下：正平不具有代理权。本院（2021）粤01民终7940号之一民事判决书就各方当事人无异议部分先行判决为：“维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5576号民事判决第一项中：上诉人广州天诺中工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款149372元给被上诉人广州稔华建材有限公司”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：天诺中公司是否应向稔华公司支付逾期付款违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：天诺中公司主张其与稔华公司已在2020年6月10日口头达成了新的付款条件，即在一周内向稔华公司清偿货款则不需要再支付违约金，为此提供了其员工刘文芳与“砂浆阿平（即正平）”的通话录音、刘文芳与稔华公司的法定代表人唐琴的通话录音及微信聊天记录作为证据，但上述通话录音时间为2020年8月份，同时双方的通话内容未能反映出双方就货款清偿问题达成新的还款协议。故天诺中公司主张不应支付违约金的抗辩理由及由此要求稔华公司支付违约金等的反诉请求，无事实依据，本院予以驳回。由于案涉合同约定违约金标准为按每日按逾期付款的千分之三计算，一审法院判决调整违约金计算标准为按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍），理由充分，本院予以维持。综上所述，天诺中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5576号民事判决第一项：广州天诺中工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金40022元，自2020年7月16日之后的违约金以149372元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计至还清货款日止给广州稔华建材有限公司；二、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5576号民事判决第二项：驳回广州稔华建材有限公司的其他本诉请求；三、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5576号民事判决第三项：驳回广州天诺中工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7762元，诉讼保全费2384.53元，由被上诉人广州稔华建材有限公司负担4072元，上诉人广州天诺中工程有限公司负担6074.53元；反诉案件受理费1695元，由上诉人广州天诺中工程有限公司负担。二审案件受理费1632元，由上诉人广州天诺中工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年六月二十五日书记员 胡惠玲赵智荣