山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终1049号 上诉人（原审原告）：东营市东胜星源工程安装有限责任公司，住所地东营市东营区辛河路939号。 法定代表人：潘敏勇，总经理。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王茹，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天华建筑安装有限公司，住所地东营市广饶县大码头镇政府驻地。 法定代表人：徐帅菊，总经理。 委托诉讼代理人：秦德镇，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟倩，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 上诉人东营市东胜星源工程安装有限责任公司（以下简称东胜星源公司）因与被上诉人山东天华建筑安装有限公司（以下简称天华建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东胜星源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天华建筑公司支付货款146632.5元及迟延付款利息；2.一、二审诉讼费由天华建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决忽略了案件证据能够证明的基本事实，属于认定事实错误，也不符合常理。1.天华建筑公司一审提交的《建设工程施工协议书》以及2014年7月3日、2014年7月25日两张中国工商银行网上银行电子回单，能够证明案涉亿隆工程项目由该公司负责施工并收取了山东亿隆机械设备开发有限公司（以下简称亿隆公司）的货款、工程款。这与东胜星源公司庭前到东营港经济开发区住房和城乡建设工作专班核实的项目备案情况一致。2.建筑用混凝土是特殊商品，只能在特定时间用于特定建筑的固定部位。东胜星源公司向施工现场运送混凝土的原始送货单和销售对账单，载明了施工单位、工程名称、每车次混凝土的方量、强度等级、塌落度、粒径、浇注方式等，完全能够证明东胜星源公司主张货款的该批混凝土确实送到并使用在案涉工程中。3.施工现场在混凝土送货单上签字的人员（包括在合同落款处签名的张安林），均自称为天华建筑公司工作人员且负责现场对混凝土监督及签字确认工作。退一步说，即使按照天华建筑公司所述，签字确认人员属于无权代理，那么根据施工现场的公示情况、供货情况，也足以令东胜星源公司对该代理权产生合理信赖。4.自2014年4月21日至2017年10月30日，东胜星源公司共计供货1599立方混凝土，价值556632.5元。此后东胜星源公司陆续收到大部分货款，该事实也佐证了与天华建筑公司之间合同关系的真实存在。东胜星源公司的混凝土已用于案涉工程，且天华建筑公司又是案涉工程唯一的施工方，天华建筑公司作为施工单位当然就是混凝土的买方。一审判决无视上述基本事实，显属认定事实错误。二、一审判决结果与认定的事实之间存在逻辑上的矛盾。一审判决认定案涉买卖合同对天华建筑公司无约束力，即认定天华建筑公司不是本案适格被告。基于这样的事实认定，一审法院应依法裁定驳回东胜星源公司的起诉，而不应直接判决驳回诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，依法应予撤销。 天华建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、天华建筑公司不是案涉买卖合同的相对方，张安林的无权代理行为客观上未形成具有代理权的表象，东胜星源公司主观上也不符合善意且无过失地相信张安林有代理权的情形，不属于表见代理，天华建筑公司不应承担合同责任。案涉买卖合同、销售对账单以及对账函加盖的印章均为“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”印章，该印章名称与天华建筑公司原名称“东营天华建筑安装有限公司”不符，多了“工程”二字，合同落款处签字人员为张安林，张安林非天华建筑公司工作人员，天华建筑公司对张安林以“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”名义与东胜星源公司签订买卖合同的行为不知情，也未参与买卖合同的履行。张安林的行为属于自始没有代理权的无权代理行为，天华建筑公司不应承担责任。另外，根据东胜星源公司一审中的陈述，案涉买卖合同在磋商和缔约过程中,东胜星源公司在张安林等人未提供天华建筑公司加盖公章的营业执照、授权委托书等书面文件的情况下，未仔细核查张安林等人的身份，就与张安林签订了合同。合同履行过程中，天华建筑公司从未与东胜星源公司对账结算，东胜星源公司从未要求天华建筑公司付款，也未向天华建筑公司开具发票挂账，天华建筑公司也从未用自己的账户向东胜星源公司支付过任何货款，东胜星源公司主张的已付款均非天华建筑公司支付，东胜星源公司在一审提供的证据不足以令东胜星源公司对案涉印章的合法性产生合理信赖，亦不足以令其相信张安林有权使用案涉印章代表天华建筑公司签订案涉买卖合同。东胜星源公司在签订案涉买卖合同时，未尽到审慎的注意义务，存在重大过失，案涉买卖合同对天华建筑公司无约束力。二、一审法院判决驳回东胜星源公司的诉讼请求，适用法律正确。裁定驳回起诉，是人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件，在审理过程中，发现起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件和立案条件而裁定驳回，本案经过审理，一审法院已查明天华建筑公司不是案涉买卖合同的相对人而判决驳回东胜星源公司的诉讼请求，一审法院适用法律正确。综上，东胜星源公司的上诉请求没有事实与法律依据，应驳回其上诉请求。 东胜星源公司向一审法院起诉请求：1.判令天华建筑公司向东胜星源公司支付货款146632.5元，并自2017年2月1日起至实际还款之日止，按照年息9%支付迟延付款利息（计算至起诉之日利息为50771.5元）；2.诉讼费、保全费由天华建筑公司负担。 一审法院认定事实：2014年4月23日，“天华建筑有限公司亿隆项目部”作为买受人，东胜星源公司作为出卖人，签订了《商品混凝土买卖合同》，合同约定交货地址为东营港亿隆项目部，总方量为16100立方，货款总额为5079000元。合同落款供方处由东胜星源公司法定代表人潘敏勇签字并加盖其合同专用章，需方处由张安林签字并加盖“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”印章。东胜星源公司提交销售对账单三份，拟证明东胜星源公司向天华建筑公司供货共计556632.5元。东胜星源公司提交应收账款对账函一份，拟证明2015年3月21日，经东胜星源公司和天华建筑公司对账，截至2015年1月7日，天华建筑公司尚欠东胜星源公司货款406632.5元。上述三份销售对账单、对账函均加盖“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”印章。天华建筑公司原名称为“东营天华建筑安装有限公司”。 一审法院认为，案涉买卖合同、销售对账单以及对账函均加盖了“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”印章，天华建筑公司对该印章不予认可，主张张安林亦非天华建筑公司职工，天华建筑公司不是案涉买卖合同的相对方。本案的争议焦点为天华建筑公司是否系买卖合同相对方，东胜星源公司诉请天华建筑公司支付货款及逾期付款利息是否有事实和法律依据。一审法院认为，东胜星源公司在签订案涉买卖合同时，应对“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”印章进行合法性审查。“东营天华建筑安装工程有限公司亿隆项目部”与天华建筑公司原名“东营天华建筑安装有限公司”不一致，现有证据不足以令东胜星源公司对上述印章的合法性产生合理信赖，亦不足以令东胜星源公司相信张安林有权使用上述印章代表天华建筑公司签订案涉买卖合同。在签订案涉买卖合同时，东胜星源公司未尽到审慎的注意义务，存在重大过失，故不构成表见代理，案涉买卖合同对天华建筑公司无约束力。东胜星源公司要求天华建筑公司承担合同责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回东胜星源公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2124元，由东胜星源公司负担。 本院二审期间，东胜星源公司提交了以下证据：原始送货单据143张，拟证明东胜星源公司向施工现场运送混凝土的原始送货单和一审提交的销售对帐单能够相互印证，送货单载明了施工单位工程名称、每一车次混凝土的方量、强度等级等，能够证明东胜星源公司主张货款的混凝土确实送达并使用在案涉工程中。 天华建筑公司质证认为，该组证据系东胜星源公司单方制作，对真实性和证明目的均不认可。从该组证据可以看出，该组单据没有加盖天华建筑公司的公章，签字人员也均非天华建筑公司的工作人员，也非实际施工人员签字，送货单上的签字人员与天华建筑公司没有任何关系，天华建筑公司不应承担合同责任。 天华建筑公司没有提交证据。 对东胜星源公司提交的证据，本院认定如下：送货单为原始单据，符合混凝土送货和收货实际，且与一审中的销售对账单一致，可以确认该组证据的真实性、合法性和关联性，能够证明东胜星源公司向项目工地运送混凝土及被签收的事实，但对于该组证据能否证明天华建筑公司是案涉合同买方的主张，在本院认为部分予以论证。 二审查明，案涉买卖合同签订后，东胜星源公司向项目工地运送混凝土并被签收用于项目工程。东胜星源公司履行交货义务后，张安林以银行承兑汇票先后5次向东胜星源公司付款。天华建筑公司在庭审中述称，案外人张铭在2014年借用天华建筑公司建筑资质承揽了东营港亿隆项目，张铭是该工程的实际施工人，除此之外，天华建筑公司与张铭没有其他关系。天华建筑公司在一审提交的《建设工程施工协议书》显示，建设工程发包人为亿隆公司，承包人为东营天华建筑安装有限公司，东营天华建筑安装有限公司签约代理人为张铭。2014年7月至10月，亿隆公司分三次汇款给东营天华建筑安装有限公司，汇款注明为货款或工程款，后东营天华建筑安装有限公司汇款至张铭账户。1998年6月30日，广饶天华建筑安装有限公司注册成立。2004年11月23日，广饶天华建筑安装有限公司变更名称为东营天华建筑安装有限公司。2021年2月10日，东营天华建筑安装有限公司变更为山东天华建筑安装有限公司。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本案的争议焦点是东胜星源公司与天华建筑公司之间是否存在合法有效的买卖合同关系。 本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。东胜星源公司主张其与天华建筑公司之间存在买卖合同关系，应提供相应证据予以证明。首先，送货单是买卖合同成立的间接证据，仅能证明货物交付的事实，并不能独立或直接证明买卖合同的成立。若要证明买卖合同成立，需结合其他证据予以综合认定。东胜星源公司没有提交证据证明张安林是天华建筑公司的工作人员、签订案涉买卖合同的行为是职务行为或经天华建筑公司授权，也没有证据证明天华建筑公司在混凝土交易过程中实施了收货行为、对账行为和付款行为。东胜星源公司在一、二审中的证据尚不足以证明其与天华建筑公司之间成立买卖合同关系。其次，东胜星源公司作为材料供应商，在合同签订和履行过程中没有尽到应有的注意义务，不构成合理信赖，不能认定张安林签订合同行为构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条亦有类似规定。根据上述法律规定，表见代理包含两个层面，一是存在外表授权；二是相对人对行为人有代理权形成合理信赖。本案中，东胜星源公司作为建材领域混凝土的销售者，在签订合同时未核实张安林的身份，也未要求张安林出示天华建筑公司的授权委托书，对张安林持有印章中的亿隆项目部与天华建筑公司的关系以及“东营天华建筑安装工程有限公司”与天华建筑公司名称差异均未审查，以项目部名义签订买卖合同的行为本身有违正常操作程序和交易习惯，东胜星源公司仅凭张安林的个人陈述就认为其代表天华建筑公司签订买卖合同，张安林既不具有基本的外表授权，东胜星源公司也明显没有尽到应有的谨慎注意义务，没有合理信赖的事实基础，不构成表见代理。第三，在东胜星源公司的证据本身尚不足以证明双方成立买卖合同关系的情况下，天华建筑公司提交的《建设工程施工协议书》及张铭借用其资质承包项目的陈述作为反驳证据进一步削弱了东胜星源公司证据的证明力，东胜星源公司应承担举证不能的不利后果。 关于东胜星源公司上诉主张的裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的逻辑问题。《中华人民共和国民事诉讼》第一百一十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格的被告”，起诉受理后，被告以其主体不适格为由抗辩不承担责任的，人民法院经过审理认为被告抗辩成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求，而不是裁定驳回起诉，即被告是否适格、应否承担责任属于案件实体审理范畴，而非欠缺起诉条件，不能类比原告不适格裁定驳回起诉，东胜星源公司的该项上诉理由不成立。 综上所述，东胜星源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4248元，由上诉人东营市东胜星源工程安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁秀明 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二一年六月二十八日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽