广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10003号上诉人（原审原告）：广州新华商务服务有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城南云二路62号。法定代表人：蔡冠深，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘琼，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨智儒，男，1986年8月25日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：蔡夏莹，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州新华商务服务有限公司（以下简称新华商务公司）因与被上诉人杨智儒劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初13137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人新华商务公司的委托诉讼代理人刘琼、被上诉人杨智儒的委托诉讼代理人蔡夏莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华商务公司在一审的诉讼请求：1.判决新华商务公司无须支付杨智儒赔偿金72000元；2.判决新华商务公司无须再次为杨智儒开具离职证明。一审法院判决如下：一、广州新华商务服务有限公司在本判决生效后五日内向杨智儒支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；二、广州新华商务服务有限公司无须再次向杨智儒开具离职证明；三、驳回广州新华商务服务有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州新华商务服务有限公司负担。判后，新华商务公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决新华商务公司无须支付杨智儒赔偿金72000元。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，其认定新华商务公司单方面开除杨智儒是错误。开除不是公司的本意，是杨智儒对公司的要求。杨智儒要求公司开除在前，公司同意其开除要求在后，是双方协商同意解除，并非公司单方面违法解除。关于杨智儒的违纪行为，公司于2020年3月25日召开专题会议。会议决定给杨智儒调岗，退回其来此岗位前的门岗岗位，工资不变。由此可见，公司并非要解除与杨智儒的劳动合同。2020年3月26日杨智儒开始休假拒不到岗，经多次电话沟通、当面沟通及微信沟通时杨智儒明确要求公司开除，公司本着不影响公司管理秩序的情形，遂同意了杨智儒的开除请求。二、新华商务公司提供的证据足以证实杨智儒确实存在工作严重不负责任，无法胜任现有岗位，造成公共安全隐患，其行为违反了《公司规章制度》第八条第2点第（3）款第h项，新华商务公司也有权利单方面解除合同。（1）灭火器检查及灭火器检查卡填写工作，从微信聊天记录可以看出杨智儒接受了领导安排的此项工作。（2）从灭火器检查卡可以看出，自2019年1月开始至杨智儒离开公司，一直由杨智儒且只有杨智儒负责。（3）自2019年8月到2020年2月期间，杨智儒未检查灭火器，物业副经理温先生从2019年12月13日提醒杨智儒跟进灭火器检查工作，杨智儒回复“OK”，说明杨智儒接受此项工作。到2月27日因杨智儒仍未履行自己已经答应的工作。但同时杨智儒回复“明天搞吧”。从灭火器检查卡填写记录可以看出，杨智儒在第二天的确做了该项工作。由此可见，此项工作是杨智儒的工作，杨智儒对此项工作并不负责，连续4个月不检查灭火器，经上级领导发现工作漏洞给予提醒后，杨智儒答应做这项工作，却又拖延了两个半月才履行工作职责。新华商务公司是工业园区，诸多企业在新华商务公司园区租住办公，故消防安全是新华商务公司工作的重中之重。杨智儒的工作严重不负责任，确实造成了公共安全隐患，其行为违反了《公司规章制度》第八条第2点第（3）款第h项。新华商务公司灭火器有80多个，但是是2个灭火器装一个灭火器箱，一个灭火器箱挂一张“灭火器检查卡”，所以灭火器检查卡是有42张而非80多张。杨智儒服从一审判决，不同意新华商务公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，新华商务公司提交如下证据：1.微信聊天记录（陈总），拟证明是杨智儒想离开公司，要求公司出具开除通知书，公司同意其请求，双方就离职问题达成一致意见；2.微信聊天记录（物业部）、3.灭火器检查卡复印件，拟证明杨智儒接受了灭火器检查的工作，且从2019年1月至杨智儒离职，该项工作只有杨智儒一人负责，而杨智儒工作不负责任，严重怠工，造成公共安全隐患。杨智儒就上述证据发表质证意见：对于证据1，新华商务公司给予杨智儒的选择只有调岗和申请离职并非杨智儒自动要求公司开除。退一万步讲，公司有选择权，不是员工要求开具开除通知，公司就发开除通知，实际上是公司的主动行为开除杨智儒。因此，双方没有就解除劳动关系达成一致意见。对于微信聊天记录，新华商务公司陈述杨智儒有4、5个月没有检查，但微信聊天只有两次提醒，可证明该工作实际不是杨智儒一个人负责，若杨智儒存在长期怠工的情况，为何新华商务公司只提醒两次。对于证据3，对三性不确认。该证据是由公司单方制作，与本案没有关联。杨智儒的工作职责不包括检查灭火器。从杨智儒一审提交的人事任命通知可知杨智儒的工作职责是负责采购通信等工作。灭火器检查是公司具有任意性的指派，不是约定的工作职责，公司没有出具书面的要求，属于额外的工作范围。从灭火器检查卡可知签名人员并非只有杨智儒一人，还有其他案外人，不能证明该工作只属于杨智儒。新华商务公司申请证人陈某出庭作证，拟证明杨智儒自己加薪目的未达成，便纠集煽动教唆其他员工一起越级上闹，严重影响工作秩序及公司经营管理，违反了《公司规章制度》第八条第2点第（3）款第d、i项，新华商务公司据此对杨智儒予以辞退。根据陈某当庭陈述，其认为2020年疫情期间其休假算得不对，且工资低，要求提高工资，所以去找领导。陈某自称是因杨智儒让他去，他才去找领导。当时去找领导的一共有4人，都没有闹事，只是要求加工资。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是新华商务公司应否向杨智儒支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，新华商务公司主张杨智儒要求公司开除在前，公司同意其开除要求在后，是双方协商同意解除劳动合同。但开除是用人单位单方对劳动者作出的一种处分，是否作出开除处分的决定权在用人单位，故新华商务公司该主张不能成立。根据新华商务公司作出的开除通知书，新华商务公司以杨智儒工作表现无法胜任现有岗位，申请加薪不成，煽动员工、公开工资等行为严重影响工作秩序及公司经营管理，且杨智儒不同意岗位调整，要求公司按规章制度开除处分等为由，对杨智儒予以开除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”现新华商务公司提交的证据尚不足以证明杨智儒工作能力不足，不能胜任工作，亦未能提交证据证明杨智儒经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，故本案不符合上述规定中劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，更不符合可以给予开除处分的情形。至于新华商务公司主张杨智儒存在煽动员工闹事的行为，根据新华商务公司提供的证人证言，杨智儒以及所涉员工仅要求加薪并未闹事，现亦未有证据证明杨智儒的行为严重影响工作秩序和公司经营。故新华商务公司对杨智儒作出开除处分缺乏事实依据。新华商务公司据此解除与杨智儒的劳动合同依据不足，一审认定新华商务公司构成违法解除并判决其应向杨智儒支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元并无不当，本院予以维持。综上所述，新华商务公司的上诉不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州新华商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二一年六月二十三日书记员  张 曦罗敏婷