陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终11190号 上诉人（原审原告）：陕西天合春通信工程有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：曹海鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安溜溜电子有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：张渭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘晓洁，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓倩倩，陕西泽界律师事务所律师。上诉人陕西天合春通信工程有限公司（以下简称：天合春公司）因与被上诉人西安溜溜电子有限公司（以下简称：溜溜电子）合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天合春公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判溜溜电子向其支付合同咨询费100万元、利息107138元（按银行同期贷款利率暂计算至2020年4月1日，并继续按银行同期贷款利率支付至欠款还清之日），以及违约金135万元；2、本案一、二审诉讼费用由溜溜电子承担。事实和理由：一、一审判决认定其与溜溜电子签订的合作协议有效，却酌定溜溜电子在享有利益的份额内承担合同咨询费，且未认定溜溜电子的违约行为，属于事实认定错误，导致法律适用错误，违背《合同法》的相关规定。二、本案双方发生分歧系因溜溜电子的违约行为所致，一审判决未认定溜溜电子的违约行为，属于事实认定错误。三、一审判决计算的合同总收益金额4500万元违背正常的商业习惯，不具备合理性，该计算结果对其明显不公。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，依法支持其上诉请求。溜溜电子辩称，一、其与天合春公司均未能证明对方违约，视为合意解除涉案合同，一审判决对此认定正确。二、天合春公司并未提供任何咨询服务且涉案合同已经履行完毕，一审判决酌情认定其在享有利益的份额内承担合同咨询费，系综合考虑全案，兼顾双方利益，符合公平原则。三、一审判决参照其实际施工占比合同框架金额所计算的合同咨询费并无不当，符合权利义务相一致原则，至于天合春公司实际收益多少，属于商业问题，并不影响本案判决的公正性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回天合春公司的上诉请求，维持原判。天合春公司向一审法院起诉请求：1、判令溜溜电子向其支付合同咨询费100万元，及利息107138元（按银行同期贷款利率暂计算至2020年4月1日，并继续按银行同期贷款利息支付至欠款还清之日）；2、判令溜溜电子向其支付违约金135万元；3、本案诉讼费由溜溜电子承担。一审法院认定事实：1、2017年8月8日，杭州威力克通信系统有限公司（以下简称“威力克公司”）与中国移动通信集团陕西有限公司（以下简称“中国移动”）通过招标，签订《2017年西安微站通信配套租赁项目通用合作协议》以及《西安微站通信配套租赁项目合同》，约定合同甲方为中国移动，乙方为威力克公司。合同标的为乙方在西安市范围内提供通信杆基站建设资源，供甲方通信基站使用。乙方资源以租赁的形式给甲方使用，并同意甲方使用该资源开展通信业务。在不损害乙方资源的前提下，甲方可依本身业务开展的需要，合理建设和配套相关设施，其所有权属于甲方所有。合同终止后，甲方所添置的设施能够在不损坏乙方原有资源的条件下拆除的，甲方应予以拆除并归甲方所有；无法在不损坏乙方自愿的条件下拆除的，由乙方所有。合作期间乙方全权负责完成微站配套一切相关费用（包括但不限于配套租赁费、传输、电费、协调费、维护费等）。凡由乙方投资建设的通杆等四安心基础设施，其产权归乙方所有。乙方在落实租赁资源时必须以甲方书面确认的委托材料为依据，未收到甲方书面确认的委托材料而产生的相关服务成本及损失由乙方自行承担。乙方向甲方移交基站资源，必须完成相关配套设施。乙方擅自以任何形式将本合同的全部或部分义务转委托任何第三方（不包含本期合同产品的原厂商）履行的，应向甲方支付相当于合同总金额（20%）的违约金。未经合同另一方书面同意，乙方不得转让本合同项下认可权利和义务但是乙方有权将本合同下的义务转让或者分包给乙方关联企业而无需取得甲方事先同意，乙方应对其关联企业履行义务的行为承担全部责任。2、2016年9月20日，威力克公司与天合春公司签订《战略合作协议》，约定：威力克公司（以下简称“甲方”）与天合春公司（以下简称“乙方”）本着平等互利原则，经友好协商，就陕西移动通信工程及售后维护优化类业务等领域的合作关系达成共识、甲方愿意与乙方竭诚占率合作伙伴，双方一致同意就陕西移动公司招标的通信施工类业务，包含但不限于，线路及道路管理施工类，设备安装工程类，系统调测优化项目类，代维类，室内分布施工及优化类，市电引入及土建集成类领域开展长期合作。双方不区分业务类型，甲方按每单项工程合同回款金额的3%收取管理费报酬，双方各自承担收益所得到的的税金，以每笔订单的回款独立结算，审计费用（如有）由乙方全额承担。乙方负责承担中标前后的市场费用，客户关系建设，同时甲方独家授权乙方完成交付工作。同时，乙方有义务定期向甲方告知项目施工情况，金额情况等问题，甲方可酌情予以配合支撑。乙方自觉接受有关部门、建设方的管理、监督和检查。如有建设方要求涉及及甲方配合的，乙方应提前7天告知甲方着手准备。3、2017年11月6日，天合春公司（甲方）与溜溜电子（乙方）签订《陕西移动西安移动微机站租赁合作协议》，约定：项目承包范围：（具体见主合同）（附：权属单位与建设单位签署的合同及附件，简称主合同）。甲方权属单位在陕西移动市场区域的全权负责单位）。承包方式：在甲方项目管理总的监控下，由乙方建立高效的项目管理团队，编制有效可行的项目计划书，对项目进行有效的管理；按照建设单位管理要求有质有序的完成合同权益份额。当建设单位不能如期支付项目结算款时，乙方必须处理好人工工资、工程相关劳务费用，材料款支付等一切费用。若乙方未能及时支付人工工资和材料款所引起的经济纠纷和法律诉讼所造成的一切经济损失由乙方负责，甲方配合乙方按主合同支规定督促建设单位按期支付项目结算款。乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费8%（含威力克3%管理费）、甲乙双方各自承担各自的税金，其中威力克管理费部分的税金由甲方承担。5、乙方向甲方缴纳合同咨询费合计110万元（大写：壹佰壹拾万元整）；该费用分两次支付，第一次支付10万元，在2017年11月9日前付清；第二次支付100万元在2018年1月10日前付清。（甲方开具财务收据）。乙方是甲方的内部工程项目管理承包责任人，甲方对乙方违反本协议书，造成严重后果，甲方有权解除承包资格。乙方有项目管理权，资金的使用权、人员的组织与调节权。如因乙方原因在履行与业主合同同时拖延工期或擅自停工，或已经完成部分质量不合格而不返修时，经甲方两次要求采取有效措施加快进度或要求复工，或要求返修，而乙方拒不执行时，甲方有权阻止人力、物力进行处理或接管施工，其费用由乙方负责；甲方有权动用乙方的资源（包括工程款、质保金、保修金）；也有权解除合同，并追究乙方赔偿由此引起甲方的一切经济损失并以违约罚款（不少于工程总造价的3%）。4、签订后，溜溜电子如约向天合春公司支付咨询费10万元，剩余100万咨询费未支付，溜溜电子组织施工向天合春公司交付24根电信抱杆，后双方发生分歧，2018年6月，天合春公司自行组织进场施工，溜溜电子未参与。庭审中双方均同意解除合作协议。溜溜电子与天合春公司均称，110万元咨询费为溜溜电子参与该项目的费用，双方共同确认系争项目总价4500万元，溜溜电子施工部分总收益为200万元。一审法院认为：本案焦点问题是：1、本案是否属于建设工程施工合同，必须经过招标。2、威力克公司与天合春公司、天合春公司与溜溜电子签订的合同是否合法有效。3、天合春公司与溜溜电子是否有违约行为。4、溜溜电子是否应向天合春公司支付咨询费并承担违约金。建设施工合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的标的物仅限于基本建设工程，建设完工的工程所有权一般属于发包人。本案涉及多个合同，合同内容基本相同，均是对中国移动在西安市相关通讯设备的建设、租用，建设方出资建设并享有构造物的所有权，经验收合格之后出租给移动公司使用，移动公司支付租赁费用。该合同与建设工程施工合同的区别是构造物的所有权归属不同，因而威力克公司、天合春公司、溜溜电子都不是真正意义上的建设工程施工方，而是自行出资将建设好的构造物出租给移动公司。其次必须招标的建设工程的范围应当根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、国家改革委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定确定。溜溜电子并未举证确定该项目必须经过招标过程，移动公司与威力克公司的合作项目也未在相关法律中明确规定属于必须招标的项目。威力克公司与天合春公司签订合作协议，天合春公司与溜溜电子签订合作协议，移动公司并未提出异议，法无禁止即许可。故溜溜电子主张本案为建设工程施工合同，其与天合春公司合作协议书无效的请求，不予支持。其次，天合春公司与溜溜电子均主张对方违约，但庭审中天合春公司提供的证人证言、溜溜电子提交的网络截图均不能证明对方违约，故对双方该主张均不予支持。天合春公司与溜溜电子庭审中均表示同意解除合同，予以确认，本案双方均不能证明对方违约，视为对合作协议合意解除，天合春公司主张的违约金，不予支持，关于咨询费，双方均称是合同签订的费用，依照公平原则，酌定溜溜电子在享有利益的份额内承担，天合春公司完工部分利益为200万，占合同总收益的4500万的4.4%。即48000元，溜溜电子已经向天合春公司支付了十万元，故天合春公司诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条，《最高院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、天合春公司与溜溜电子之间签订的陕西移动西安移动微机站租赁合作协议解除。二、驳回天合春公司其余诉讼请求。案件受理费26457元，由天合春公司负担20000元，由溜溜电子负担6457元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于天合春公司主张的100万元咨询费应否予以支持。虽然天合春公司与溜溜电子2017年11月6日签订的《陕西移动西安移动微基站租赁合作协议》约定溜溜电子应向天合春公司支付110万元咨询费，但结合该合同以及2017年8月8日威力克公司与中国移动签订的《2017年西安微站通信配套租赁项目通用合作协议》及《西安微站通信配套租赁项目合同》、2016年9月20日威力克公司与天合春公司签订的《战略合作协议》的约定内容，天合春公司享有的咨询费实际是因天合春公司给溜溜电子提供中国移动在西安市相关通讯设备的建设及出租权后，溜溜电子向天合春公司支付的费用，并非文字意义上的咨询费。对于天合春公司在本案中主张的该项费用，应结合合同实际履行情况、双方过错以及实际损失等因素综合予以认定。首先，溜溜电子实际仅施工了24根通讯抱杆，而双方在本案中共同确认的项目总价为4500万元，涉及600多根抱杆，故溜溜电子实际建设及出租的通讯设备仅占合同的一小部分，实际收益也仅占合同预期收益的一小部分。其次，天合春公司并未提供充分证据证明溜溜电子未履行完全部合同内容系溜溜电子单方原因所致，溜溜电子存在导致合同目的无法实现的根本违约行为。最后，涉案合同除约定咨询费外，还约定溜溜电子需向天合春公司支付8%的管理费，天合春公司向溜溜电子提供商业机会产生的收益并非仅咨询费。故一审判决根据本案的实际情况，酌情认定天合春公司应得的咨询费为48000元，在溜溜电子已经向天合春公司支付过100000元的情况下，对天合春公司的诉请未予支持并无不当。对于天合春公司上诉认为，一审判决酌情认定溜溜电子在享有利益的份额内承担合同咨询费，且未认定溜溜电子的违约行为，属于事实认定错误，适用法律错误的理由，缺乏事实依据和证据支持，本院不予认定。综上所述，本院对天合春公司的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26457元，陕西天合春通信工程有限公司已预交，由陕西天合春通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月十五日 书 记 员  苏   晨 1