陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2021）陕01民终9976号上诉人（原审被告）：达成馨苑小区业主委员会，住所地：西安市莲湖区。负责人：王新礼，该业委会主任。委托诉讼代理人：刘文斌，陕西朗恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁军伟，男，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）：西安达成实业有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：晁军齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：晁永强，男，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。上诉人达成馨苑小区业主委员会（以下简称达成小区业委会）因与被上诉人晁军伟、西安达成实业有限责任公司（以下简称达成公司）确认效力纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达成小区业委会上诉请求：1.依法撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7056号民事判决，改判驳回晁军伟、达成公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由晁军伟、达成公司承担。事实和理由：1.达成馨苑小区首届业主委员会委员主体适格。根据XX小区XX组出具的小区业委会选举结果公告，王新礼担任业委会主任，王某丙、冯长生担任副主任，黎某乙、朱荣华、白虎、韦建红担任业委会委员，共计7人，符合法律规定。根据一审查明的事实，王新礼之子王某甲、王某丙之女王某乙、黎某乙之子黎某甲均为达成小区的业主。上述房屋均由王新礼、王某丙、黎某乙出资购买并实际居住，仅是因各自原因将房屋所有权登记在子女名下，该子女并不在小区居住，对小区状况一无所知，更加无法为小区业主服务。反观王新礼、王某丙、黎某乙长期在小区生活，关心小区业主的各项权益，虽在法律意义上并非业主，但其能真正发挥业主的职能，能够为小区提供服务。业主委员会的成立就是为了代表广大业主的利益，应当由真正关心、需要这个小区的人来进行管理，故王新礼、王某丙、黎某乙具备业委会成员的主体资格。2.达成馨苑小区业主大会成立业主委员会达到了《物业管理条例》规定的业主同意的核心条件。截止2013年3月5日、24日，达成馨苑小区达到了《物业管理条例》规定的决定选举业主委员会的面积和户数，晁军伟、达成公司虽提交了110人未收到通知、未参加业委会选举大会的调查表清单，但该清单无法确认是否系小区业主真实签名，在无其他证据佐证或业主出庭作证的情形下，该证据不应予以采纳。而达成小区业委会是在XX街道XX小区业委会的前提下，召开业主大会，且提供了真实的现场选举照片等证据，故参加业主大会的业主达到了法律规定的人数要求。3.达成馨苑小区具备《西安市物业管理条例》规定的首次业主大会会议召开的基本条件。现行的《西安市物业管理条例》系2016年修订后的版本，而本案所涉达成小区业委会成立的时间是2013年，故应当依照2016年之前的《西安市物业管理条例》版本来审查是否具备业主大会会议召开的条件。依照2009年修订后的《西安市物业管理条例》的规定，由业主代表、建设单位、公XX组XX组，负责业主大会筹备工作，并在成立之日起30日内召开首次业主大会会议。达成公司作为建设单位，前期派时任法定代表人晁永强参加了筹备工作，后期委派办公室主任李开创参与筹备工作，至于李开创是否私自使用公章，系达成公司内部管理问题，李开创的行为构成表见代理，故达成馨苑小区已具备召开业主大会的条件。4.达成小区业主委员会已依法进行备案。达成小区业委会成立后，已依法在西关正街社区及先关街道办事处进行备案登记。至于备案回执应由谁发出，是备案后的一个附属行为，撤销西关街道办事处的备案回执仅是因街道办无发放该回执的职能，并不代表在该街道办事处的备案登记是错误的，也并未撤销达成小区业委会的备案登记。晁军伟与达成公司共同辩称，依据《物业管理条例》第六条规定，房屋的所有权人为业主，而达成小区业委会中的王某丙、王新礼、黎某乙三名委员并不符合该项规定。依照《物业管理条例》第十一条规定，选举业主委员会或更换业主委员会成员的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而达成小区业委会始终没有提供证明其被选举达到了法律规定的业主同意的比例条件，达成小区业委会提供的照片，仅从证据的形式要件方面就不能证明上述待证事实。按照2010年版《西安市物业管理条例》规定，成立业主大会筹备组应当有街道办事处或乡镇人民政府工作人员一名、建设单位代表一名、业主代表若干名组成。筹备组组长由街道办事处或乡镇人民政府工作人员担任，业主代表由业主推选产生，或者由街道办事处或乡镇人民政府提名经业主同意产生，并在物业管理区域内公示，且公示时间不少于7日。达成小区业委会没有提交任何合法有效的XX小区XX组的产生符合上述法律规定。达成小区业委会没有依法在区县物业管理机构备案，也就是没有完成法律规定的备案程序，区县物业管理机构当然也没有发出备案回执，达成小区业委会四处使用的业委会印章本身就是非法刻制，不具备法律效力。故请求驳回达成小区业委会的上诉请求。晁军伟、达成公司向一审法院起诉请求：请求确认达成小区业委会成立非依法无效。一审法院认定事实，达成公司系达成馨苑小区的开发商，达成馨苑小区总建筑面积59988平方米，总套数728套，小区于2012年3月1日交付，小区的前期物业由该公司聘请。该公司参与了达成馨苑小区业主大会筹备的前期工作，公司时任法定代表人晁永强于2012年6月17日参加了筹备会议，公司随后委派办公室主任李开创参与筹备工作，后因李开创在筹备期间（2013年2月）未向公司汇报私自使用公司已停止使用的公章给公司造成损失，被公司撤职并解除劳动合同。2013年2月28日，XX小区XX组出具《首次业主大会筹备组成员名单》，确定李军、高丽君、徐凯（物业住址1-0308）、刘晓玲（物业住址1-2004）、李元为业主代表，但物业住址1-0308号对应的业主系徐婷非徐凯、物业住址1-2004号对应的业主系周围非刘晓玲。2013年3月1日，XX小区XX街XX组XX组，申请书上有联名业主李军、殷小龙、邵玉龙、徐凯、高丽君、王小强的签名，其中殷小龙（物业住址2-11009号），该号对应的业主系盛芝红非殷小龙，殷小龙非小区业主；王小强系小区业主，但其向法院明确其本人从未参加过业主大会的筹备工作；徐凯、刘晓玲非小区业主。2013年3月5日，西关街办向XX小区XX组作出批复，同意达成馨苑小区选举产生业主委员会，选举程序严格按照规定执行。2013年3月16日，XX小区XX组发出召开业主大会的公告和通知。2013年3月17日，XX小区XX组XX小区业委会候选人推荐表计票结果报告单，载明“小区业委会候选人推荐工作于3月15日结束，16日在社区工作人员常某某等二位同志和小区业主代表李军、李元的监督下，唱票计票。小区共发出推荐表410户，收回303户，全部有效。经统计，共推荐12名候选人，现将得票数多的10名候选人名单公布如下：王新礼120票、王某丙98票、冯长生90票、黎某乙50票、朱荣华40票、白虎40票、韦建红30票、邵玉龙25票、殷小龙24票、梁玉杰15票。”2013年3月23日，XX小区XX组召开第一届业主委员会选举暨成立大会，会议纪要记录“应到410户，实到280户，详见签到册。业主代表推选常某某、李军、徐凯分别担任唱票人、监票人、计票人。监票人常某某宣布举手表决结果：王新礼、王某丙、冯长生、黎某乙、朱荣华、白虎、韦建红均全票通过。”2013年3月24日，XX小区XX组作出业主大会决定“经选举产生王新礼、王某丙、冯长生、黎某乙、朱荣华、白虎、韦建红七人为业委会委员，组建小区第一届业主委员会。”表决结果统计表载明“王新礼、王某丙、冯长生、黎某乙、朱荣华、白虎、韦建红全票通过，邵玉龙100票、殷小龙95票、梁玉杰60票。总计票人李军、唱票人李开创、计票人井金锁、总监票人常某某、监票人李军。”其中王新礼住该小区1-12612号，非小区业主，该房屋对应的小区业主系王某甲，王新礼系王某甲之父；王某丙住2-10505号，非小区业主，该房屋对应的小区业主系王某乙；黎某乙系小区聘请的物业公司人员（西安鑫坤物业服务有限公司实际负责人），非小区业主，达成公司于2013年5月19日与黎某乙签订房屋借用合同，将小区1-10109号房屋借给黎某乙使用，后公司通过诉讼依据陕西省西安市中级人民法院作出的（2015）西中民一终字第00795号民事判决将该房屋收回，黎某乙之子系黎某甲，黎某甲与李某某为共同购房人购买了小区2-10205号房屋，黎某甲和李燕系小区业主。殷小龙、梁玉杰未在小区购房，非小区业主。计票人井金锁系物业公司人员。西关社区工作人员常某某明确其本人未参与小区业委会的选举，亦未担任过总监票人。达成小区业委会提交了小区首次业主大会筹备组成员推荐支持的业主签名表5份100人，未提交第一届业主委员会选举暨成立大会实到280户的签到册。达成公司提交了王小强、张渭等110名业主签名的未收到通知、未参加业委会选举大会的调查表清单，小区业主王小强、李娟娟、朱存福、张永港向法院明确其本人从未收到通知、从未参加过业委会的选举活动。法院要求达成公司提交了该公司在西安市住房保障和房屋管理局系统上网签备案的商品房销售合同清单，截止2013年3月5日网签备案452套，面积34786.86平方米；截止2013年3月24日网签备案459套，面积35263.18平方米；截止2013年12月31日网签备案516套，面积38287.45平方米。2013年3月24日，XX小区XX组XX小区业委会选举结果公告，王新礼担任业委会主任，王某丙、冯长生担任副主任，黎某乙、朱荣华、白虎、韦建红担任业委会委员。该选举结果与达成小区业委会提交的2012年6月17日会议纪要记载的“确定业主委员会主任人选为王新礼，副主任殷小龙、冯长生、黎某乙，委员白虎、王某丙、朱荣花、韦建红、李开创”高度一致。2013年4月18日，西关正街社区和西关街办分别在达成小区业委会备案登记表上盖章。2013年4月22日，XX街XX小区业委会备案回执（回执编号2013001）。2013年9月21日，达成小区业委会向达成公司发出告知书，告知达成公司小区业委会正式成立了。2013年10月23日，西关街办向达成公司发出书面告知，告知达成公司依照《西安市物业管理条例》的规定，积极配合相关工作，及时提供有关资料。2013年12月10日，达成公司向西安市莲湖区人民政府提起行政复议，XX街XX号备案回执，即达成小区业委会的备案回执。西安市莲湖区人民政府于2014年3月13日作出莲行复决字（2014）第（2）号行政复议决定书，认为达成小区业委会的备案回执应当按照《西安市物业管理条例》规定由区物业管理行政主管部门发出，不应由西关街办发出；西关街办在本案答复过程中，未提交当初作出业主委员会备案回执（2013001）具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，视为该具体行政行为没有证据、依据和其他有关材料。撤销莲湖区西关街道办事处2013年4月对达成馨苑小区出具的《业主委员会备案回执》（2013001）。2018年10月26日，西安市莲湖区人民政府法制办公室书面回复，说明国家、省、市物业管理条例规定的业主委员会向街道办事处备案系信息收集型备案或事后备案，也是告知式备案，并未赋予街道办事处作出备案回执的职能。莲湖区西关街道纪律工作委员会向法院提交的文件亦明确了西关街道办事处工作人员刘某某、贾某某在达成馨苑小区办理业委会成立及备案手续存在诸多瑕疵的情况下，未按照相关规定程序履行职责，违反工作程序，违反《西安市物业管理条例》的相关规定，以及西关街道办事处关于办理业委会成立手续的有关程序，违规为达成馨苑小区办理了业委会备案批复等手续，并依照相关纪律处分规定对涉事工作人员刘某某、贾某某进行了纪律处分。一审法院认为，国务院发布的《物业管理条例》第六条规定房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；（三）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；（四）参加业主大会会议，行使投票权；（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权；（六）监督业主委员会的工作。依照此规定，王新礼、王某丙、黎某乙、殷小龙虽居住在达成馨苑小区，但此四人均非该小区房屋的所有权人，均非小区业主，其四人当选小区首届业主委员会委员主体资格不适格。《物业管理条例》第八条规定物业管理区域内全体业主组成业主大会。第十一条规定下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员。第十二条规定业主大会会议可以采用集体讨论形式，也可以采用书面征求意见的形式；决定选举业主委员会的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。达成馨苑小区总建筑面积59988平方米，总套数728套，2012年3月1日交房。据此规定，达成馨苑小区要成立业主委员会的基本条件至少要销售房屋面积29994平方米以上，且至少要有超过364名业主（即至少要销售364套以上的房屋）的同意。截至2013年3月5日、24日，达成馨苑小区虽达到了该条例规定的决定选举业主委员会的面积和户数，但业主同意系核心条件，达成小区业委会提交了5份100人的推荐清单，但未能提交280户业主参加选举大会签名清单，达成公司提交了110人未收到通知、未参加业委会选举大会的调查表清单，达成馨苑小区成立业主委员会未达到该条例规定业主同意的核心条件。《西安市物业管理条例》第九条规定物业管理区域符合下列条件之一的，可以召开首次业主大会会议：（一）物业出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积百分之五十以上的。（二）首套物业出售并交付使用满两年且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积百分之二十以上的。物业管理区域符合前款条件的，建设单位应当在十五日内书面告知物业所在地区、县物业管理行政主管部门和街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会，并报送筹备首次业主大会会议所需资料。建设单位未及时告知义务和报送材料的，已售物业业主人数百分之五以上联名可以书面告知。街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会应当自收到书面告知之日起三十日内，组织成立业主大会筹备组。第十一条规定业主大会筹备组由街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会工作人员一名，居民委员会代表一名，建设单位代表一名，业主代表四至六名组成。街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会应当书面通知建设单位参加筹备工作。建设单位应当履行参加业主大会筹备组职责。筹备组组长由街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会工作人员担任。街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会应当制定业主代表推选办法，明确任职条件、名额分配方式、推选程序，并组织推选业主代表。筹备组成员名单应当自筹备组成立之日起七日内在物业管理区域内显著位置公告，公告时间不少于七日。筹备组正式开展筹备工作前，区、县物业管理行政主管部门或者开发区管理委员会应当对筹备组成员进行物业管理相关知识培训。第十二条规定筹备组成员应当具有完全民事行为能力，且本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域物业服务企业任职。《西安市物业管理条例》系在国务院发布的《物业管理条例》生效后结合西安市的实际情况依法制定的地方性法规。依据上述条例规定，达成馨苑小区不具备该条例第九条规定的首次业主大会会议召开的基本条件。即就是达成馨苑小区具备首次业主大会会议召开的基本条件，达成公司系小区建设单位，其公司依规应向西关街道办事处书面告知，XX组XX组，但达成公司尚未书面告知，西关街道办事XX组XX组。达成小区业委会提交的筹备小组组成人员名单中无街道办事处工作人员、无建设单位（达成公司）代表、无居民委员会代表，五个业主大会筹备组成员中徐凯、刘晓玲非小区业主，XX组XX小区业主，但不符合组长应由西关街道办事处工作人员担任的规定。未提交西关街道办事处制定的业主代表推选办法。未提交筹备组成员名单在小区显著位置公告且时间不少于七日的证据。未提交进行物业管理相关知识培训的证据。且西关街道办事处作出业主委员会备案回执（2013年4月22日）之后仍在书面通知达成公司配合提交成立业主委员会的有关资料。达成公司依法通过行政复议，西安市莲湖区人民政府作出莲行复决字（2014）第（2）号行政复议决定书，撤销莲湖区西关街道办事处2013年4月对达成馨苑小区出具的《业主委员会备案回执》（2013001号）。莲湖区西关街道纪律工作委员会的文件也确认了西关街道办事处相关工作人员在达成小区业委会成立及备案手续存在诸多瑕疵的情况下，未按照相关规定程序履行职责，违反工作程序，违反了《西安市物业管理条例》的相关规定及西关街道办事处关于办理业委会成立手续的有关程序，违规为达成馨苑小区成立业主委员会办理备案手续，并对涉案的工作人员给予党内警告的纪律处分。上述行政复议决定书和莲湖区西关街道纪律工作委员会文件与查明的事实互相印证。综上所述，达成公司作为达成馨苑小区的开发商、建设单位，在小区成立业主委员会事关全体业主合法权益的维护事宜上，其公司具有法定职责。其公司和小区业主晁军伟请求确认达成馨苑小区业主委员会成立无效的诉讼请求符合国务院发布的《物业管理条例》的规定，应予以支持。达成小区业委会的辩称证据不足，不予采信。依照《物业管理条例》第六条、第八条、第十一条，参照《西安市物业管理条例》第九条、第十一条的规定，判决：达成馨苑小区于2013年3月24日成立的业主委员会无效。案件受理费100元，晁军伟、西安达成实业有限责任公司已预交，由达成馨苑小区业主委员会承担。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，业主大会是业主的自治组织，由物业管理区域内的全体业主组成，业主委员会系业主大会的执行机构，由物业管理区域内的业主选举出的代表组成，并按照业主大会的决定履行管理职责，业主大会、业主委员会的成立应当具备法律、法规规定的条件，并符合相应的程序。本案中，晁军伟、达成公司作为涉案小区的业主及开发商，以达成小区业委会的成立不符合法律、法规的规定为由，要求法院确认其成立无效。依据已查明的事实可知，首先，达成小区业委会委员王新礼、王某丙、黎某乙、殷小龙并非达成小区的业主，其对涉案小区内的专有部分及共有部分均不享有权益，故其无权代表全体业主行使权利；其次，达成小区业委会提交的证据并不能证明其在成立时，已经过专有部分占建筑物总面积过半数且人数占总人数过半数业主的同意，故其不满足法定比例业主同意的基础条件；再次，达成小区业委会选举过程中未通知相关街道办事处，亦未公告筹备组成员名单，街道办事处未派员参加业委会的筹备工作，亦未协调物业主管部门对筹备组进行培训，故其选举程序存在严重缺失；最后，西安市莲湖区人民政府已经对出具的《业主委员会备案回执》作出撤销决定。故一审法院以达成小区业委会的选举成立不符合国务院发布的《物业管理条例》及西安市颁布的《西安市物业管理条例》的相关要求为由，认定其成立无效，并无不当之处。综上所述，达成小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由达成馨苑小区业主委员会负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  秦  燕  燕                     审  判  员  卫  婉  莹 二○二一年六月二十二日                               法 官 助 理  同 江 龙书 记 员  孙  婉  侠 1