甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终184号上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。法定代表人：王庆林，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷涛，该公司职员。委托诉讼代理人：刘莹，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵程太。委托诉讼代理人：陈天明，甘肃培黎律师事务所律师。原审第三人：江苏省冶金设计院有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区苏源大道19号江宁九江湖国际企业总部园内A3号楼705室。法定代表人：吴浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋磊，该公司法务总监。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司(以下简称新疆兵团水电公司)因与被上诉人赵程太及原审第三人江苏省冶金设计院有限公司（以下简称江苏冶金设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市中级人民法院（2020）甘03民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆兵团水电公司委托诉讼代理人雷涛、刘莹，被上诉人赵程太及其委托诉讼代理人陈天明到庭参加诉讼，江苏冶金设计院经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。新疆兵团水电公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省金昌市中级人民法院（2020）甘03民初24号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求判令第三人江苏冶金设计院对新疆兵团水电公司的付款承担连带清偿责任；3.赵程太承担一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以下事实认定不清，二审法院应当在查明事实的基础上依法判决。（一）本案涉案工程款总价为29180100.36元，并非一审判决认定的29474848.85元。2015年6月4日，新疆兵团水电公司与赵程太签订《金川弃渣综合利用一期工程铜尾矿综合利用项目土建工程施工分包协议书》（以下简称“分包协议书”）第五条第二款明确约定新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院签订的施工合同（以下简称“主合同”）为协议的组成部分，而主合同第8.3.2条约定合同总金额在实际结算基础上让利1%，本案初审结算定案价为29474848.85元，按照合同约定，应当以终审价格定案，按照合同约定减去让利部分的合同总金额为29180100.36元，故本案涉案工程总金额为29180100.36元。赵程太主张《工程结算初审定案表》中29474848.85元的定案价是已经按照主合同让利1%后的金额，但未提交证据证明该主张，赵程太应当承担举证不能的不利后果。（二）新疆兵团水电公司已向赵程太支付工程款合计22846160.64元，而非一审判决认定的17503349.04元。1.新疆兵团水电公司派驻涉案工程项目部的劳务人员工资合计272541.79元，并非一审判决认定的170000元。双方签订的《分包协议书》第十条约定，新疆兵团水电公司派驻工程项目部的财务、技术及项目管理人员等，8个月以上收取赵程太费用85000元/年，如管理人员因办理工程的有关业务而发生的差旅费、交通费等费用由赵程太承担，新疆兵团水电公司一审提交的2015年12月份第41号财务凭证、2016年12月份第50号凭证及2016年（金川）项目监管人员工资明细表足以证明实际劳务人员工资为272541.79元，一审判决仅凭赵程太自认金额认定劳务人员工资，合同虽约定劳务工资每年85000元，该条款亦明确约定管理人员因办理工程的有关业务而发生的差旅费、交通费等费用由赵程太承担，故新疆兵团水电公司派驻涉案工程项目部的劳务人员工资合计为272541.79元。2.新疆兵团水电公司代为赵程太担保贷款支付利息352187.56元应当从剩余工程款中扣除。一审庭审中，新疆兵团水电公司提交《承诺书》中明确载明，新疆兵团水电公司可从所欠赵程太工程款中代为扣除，该承诺书由新疆兵团水电公司及赵程太双方签章认可，证明双方协商一致可将涉案工程款与贷款利息予以抵消，虽然名为承诺书，但其内容是赵程太同意新疆兵团水电公司扣除工程款的意思表示，相当于赵程太向新疆兵团水电公司提供了反担保，因此，新疆兵团水电公司代为赵程太担保贷款支付利息352187.56元应当从剩余工程款中扣除。3.新疆兵团水电公司一审提交的《金川赵程太施工队账务明细》第37-68项、第72-75项、第77-78项金额7493232.36元及履约保证金1639000元，合计9132232.36元，为新疆兵团水电公司实际支付给赵程太的工程款及依照合同约定扣除的各项税费，应当从新疆兵团水电公司未付的工程款中扣减。（三）本案涉及的剩余工程款支付条件未成就，新疆兵团水电公司不应当支付。《分包协议书》第八条第2款、3款约定，工程竣工验收合格，赵程太在7天内向新疆兵团水电公司提供完整的符合档案馆要求的竣工图纸及技术资料（含电子版），双方完成结算工作，结算价经业主委托的审计部门确认，业主拨付全部到位后，一次性付清，支付到双方认可的总结算价款（扣除业主扣留的保证金及乙方应交纳各项扣款后的余额），待赵程太将工程结算书及完整的竣工资料（含电子版）交于新疆兵团水电公司。工程竣工保修期满后，将工程其余价款一次性付清。施工过程中所发生的业主罚款（例如工程质量、施工进度等）、与银行相关的费用（如利息、手续费等）等承包人相应施工部分均由承包人全额承担。本案中，承包人未按约定向新疆兵团水电公司提交竣工图纸及技术资料，且本案工程业主方甘肃金川神雾资源综合利用技术有限公司，涉案工程发包人江苏冶金设计院未将工程款全部拨付到位，新疆兵团水电公司向赵程太已支付工程款全部由新疆兵团水电公司垫付，故赵程太主张的工程款支付条件未成就。（四）赵程太应当依法向新疆兵团水电公司出具金额为22846160.64元的增值税普通发票。二、一审判决适用法律错误。（一）新疆兵团水电公司与赵程太签订的《分包协议书》未对利率约定，赵程太主张利息无事实依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，作为承包人的赵程太，未取得建筑施工企业资质，与新疆兵团水电公司签订的《分包协议书》属于前述法律规定的合同无效情形，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，一审判令新疆兵团水电公司支付利息属于适用法律错误。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人的以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案一审阶段，新疆兵团水电公司书面申请将业主甘肃金川神雾资源综合利用技术有限公司、涉案工程发包人江苏冶金设计院追加为本案被告，因江苏冶金设计院未向新疆兵团水电公司支付涉案工程款，新疆兵团水电公司亦请求发包人承担连带清偿责任，但一审法院仅将发包人追加为本案第三人，且违反法律规定，判令江苏冶金设计院不承担连带清偿责任，属于法律适用错误。（三）一审判决违反“不告不理”的民事诉讼原则。赵程太一审诉请新疆兵团水电公司返还工程保证金，但一审判决超出诉请范围，判令新疆兵团水电公司返还赵程太履约保证金，而工程保证金不等同于履约保证金，赵程太诉请工程保证金实则为“主合同”4.9条约定的质量保证金。赵程太辩称，一、新疆兵团水电公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本案涉案工程总价款初审定案表报审值36165855元，双方结算让利后，新疆兵团水电公司支付赵程太工程款29474848.85元，故不能重复让利。一审认定的17503349.04元是经法庭主持双方认可的已付工程款，新疆兵团水电公司派驻管理人员工资应当以实际参与工程管理的人员及新疆兵团水电公司提供的证据认定，但新疆兵团水电公司未提交证据证实其主张。担保贷款利息352187.56元与本案没有法律关系。财务明细表7493232.36元既没有合同依据也没有事实依据，是莫须有名称。履约保证金，因本案合同无效，工程已实际履行完毕验收合格新疆兵团水电公司理应返还。二、本案合同无效不具有约束力，合同约定的也不是付款条件。主合同有效，本案合同无效，主合同严禁转包。赵程太作为自然人承包3000万的工程验收合格，拖欠工程款1000多万元长达5年之久。新疆兵团水电公司恶意拖欠工程款，既不向赵程太付款也不向业主单位催要工程款，怠于行使权利，亦没有证据证明工程款付款情况，损害了实际施工人的利益。三、税款税票不是人民法院审理范围，该问题是税务纠纷，纳税是法定义务，若赵程太不纳税，可向税务部门投诉举报。四、一审法院适用法律错误，合同无效不能扣除1208468.80元管理费。甲方单位合同约定禁止转包获利。请求二审法院公正裁决。江苏冶金设计院提交书面答辩状称，一、江苏冶金设计院与赵程太无合同关系，无需对新疆兵团水电公司欠付工程款承担连带清偿责任。案涉施工合同由新疆兵团水电公司与赵程太签订，合同约定的付款主体也是新疆兵团水电公司，江苏冶金设计院并非合同相对方。根据合同相对性原则，案涉合同对江苏冶金设计院无约束，江苏冶金设计院不向赵程太付款，也不应对新疆兵团水电公司的付款义务承担连带责任。二、新疆兵团水电公司是转包人而非实际施工人，实际施工人赵程太在一审未以发包人江苏冶金设计院为被告，江苏冶金设计院不应被追加为被告。新疆兵团水电公司援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》规定已被废止失效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，赵程太只以发包人江苏冶金设计院为被告提起诉讼，才追加转包人或违法分包人为被告，而本案赵程太以转包人新疆兵团为被告，江苏冶金设计院作为第三人参与案情调查，无需对新疆兵团水电公司欠付工程款承担连带清偿责任，一审程序未违反法律规定。赵程太向一审法院起诉请求：1.判令新疆兵团水电公司给付赵程太工程款12193577.95元，承担违约金294748元、逾期付款利息3249588.5元（实际付款利息计算至新疆兵团水电公司履行完毕之日），依法确认赵程太对涉案工程价款享有优先受偿权；2.判令新疆兵团水电公司返还赵程太工程保证金670000元。一审法院认定事实：2015年，新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院签订《金川弃渣综合利用一期工程铜尾矿综合利用项目土建工程施工合同》，约定新疆兵团水电公司施工金川弃渣综合利用一期工程铜尾矿综合利用项目土建工程第一标段内所有建筑安装工程；工程总价款以竣工结算数为准，初审结算数为在双方核对结算额基础上，乙方让利1%后的数额。后新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院又签订《建筑装饰工程施工合同》，约定新疆兵团水电公司对上述工程项目办公楼二次装修进行施工。新疆兵团水电公司将上述合同约定的土建施工及装饰装修工程全部交由赵程太进行施工，双方并于2015年6月4日签订《金川弃渣综合利用一期工程铜尾矿综合利用项目土建工程施工分包协议书》，约定新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院（业主）签订的施工合同（简称“主合同”）为双方协议的组成文件；新疆兵团水电公司按工程最终结算价款的4.1%收取管理费用等。合同签订后，赵程太按约施工，于2016年5月1日将上述合同约定的全部工程施工完毕交付使用。2016年11月1日，涉案工程竣工验收。2019年4月9日，赵程太、新疆兵团水电公司甘肃金川项目部、江苏冶金设计院签订工程初审定案表，结算涉案工程价款为29574848.85元。赵程太向新疆兵团水电公司支付履约保证金670000元。新疆兵团水电公司已支付工程款17503349.04元。一审法院认为，赵程太不具有建筑施工企业资质，新疆兵团水电公司将其承包的涉案铜尾矿综合利用项目工程转包给赵程太进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方签订的建设工程施工合同，应属无效。赵程太施工完成涉案工程竣工验收合格并交付使用，赵程太要求支付其完成工程价款的请求，予以支持。新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院签订的施工合同中约定“初审结算数为在双方核对结算额基础上，乙方让利1%后的数额”，新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院在工程结算初审定案表中签名盖章，足以证明经三方最终结算赵程太完成的工程造价为29474848.85元是经乙方让利1%后的工程造价数额。新疆兵团水电公司主张涉案工程造价在该结算价款的基础上再让利1%，不予支持。新疆兵团水电公司已支付工程款17503349.04元，赵程太认可按最终结算价款的4.1%扣除管理费用1208468.80元，新疆兵团水电公司应支付赵程太工程欠款10763031.01元（29474848.85-17503349.04-1208468.80＝10763031.01元）。逾期应承担工程欠款利息。新疆兵团水电公司认可涉案工程于2016年5月1日交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，新疆兵团水电公司应于2016年5月1日交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付赵程太欠款利息，至2019年8月19日利息为1711247.19元（10763031.01元×4.75％÷360天×1205天），自2019年8月20日起至赵程太主张2019年11月1日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，利息为92756.40元（10763031.01元×4.25％÷360天×73天）；以上利息共计为1804003.59元。涉案工程已施工完毕并竣工验收交付使用，赵程太要求新疆兵团水电公司返还其交付的履约保证金670000元，予以支持。新疆兵团水电公司与赵程太签订的建设工程施工合同无效，新疆兵团水电公司以合同约定的业主未将工程款全部拨付到位为由，主张向赵程太支付工程款条件未成就，及不同意返还赵程太工程保证金的理由，均不能成立。赵程太要求新疆兵团水电公司承担违约金的请求，不予支持。赵程太与发包人江苏冶金设计院没有直接合同关系，其要求对涉案工程的价款优先受偿的请求，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定不符，不予支持。综上所述，赵程太的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：一、新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效后30日内给付赵程太工程款10763031.01元，利息1804003.59元，共计12567034.60元；并自2019年11月2日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率承担欠付工程款利息至付清之日止；二、新疆兵团水利水电工程集团有限公司返还赵程太履约保证金670000元，于本判决生效后30日内付清；三、驳回赵程太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120247.49元，由新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担96197.99元，由赵程太负担24049.50元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案涉案工程款总额及已付工程款数额如何认定。2.上诉人主张工程款支付条件未成就及要求第三人承担连带付款责任的理由是否成立。3.关于增值税发票、管理费、利息问题。关于涉案工程款总额。新疆兵团水电公司与赵程太就本案涉案工程土建项目签订《分包协议书》，约定新疆兵团水电公司与江苏冶金设计院（业主）签订的施工合同（简称“主合同”）为双方协议的组成文件；协议书第六条第2项约定：“合同总价暂定2000万元整，总价款以竣工结算书为准”。《主合同》第8.3.2条约定：“本工程的暂定合同总价2000万元（含税），总价款以竣工结算数为准，初审结算数为在双方核对结算额基础上，乙方让利1％后的数额。....”赵程太转包本案涉案两项工程施工内容完成施工后，已经进行了竣工验收，并于2019年4月9日由新疆兵团水电公司甘肃金川项目部与江苏冶金设计院签订工程结算初审定案表。根据双方签订的初审定案表中载明的内容，施工单位（新疆兵团水电公司）报审值为36165855.22元，总包单位（江苏冶金设计院）核定值29474848.85元。《主合同》约定初审结算数为在双方核对结算额基础上，乙方让利1％后的数额，故应当认定总包单位（江苏冶金设计院）核定值为双方核对结算额基础上已经让利1％的数额。另，在双方进行初审结算时已经对工程进行了竣工验收，工程结算初审定案表中总包单位核定值应为竣工结算数，即本案工程款结算总额。关于新疆兵团水电公司已付工程款数额。一审认定已付工程款数额为17503349.04元。新疆兵团水电公司认为项目部劳务人员工资认定有误；代为偿还的担保贷款利息、履约保证金和合同约定扣除的各项税费应当从未付工程款中扣减。第一，关于项目部劳务人员工资。根据《分包协议书》第十一条约定：“甲方（指新疆兵团水电公司）派驻的专职管理人员（包括财务、技术及项目管理人员等），新疆兵团水电公司按在此项目工程8个月以上收取乙方（指赵程太）费用85000元/年，若甲方技术管理人员在乙方项目上工作八个月以内（不足八个月也按八个月计算），甲方每月则按（85000元/人*年÷12月）*1.5倍计算收取乙方费用，如管理人员因办理此工程的有关业务而发生的差旅费、交通费等费用由乙方承担。”赵程太认可新疆兵团水电公司派驻管理人员李保平劳务费用每年85000元计算，同意支付170000元。新疆兵团水电公司提交的财务记账凭证、工资明细表无其他有效证据印证，不能证明其公司还有其他派驻人员及支付相应差旅费等因涉案施工项目支出的劳务费用，应当承担举证不能的不利后果，其主张超出170000元劳务费的部分不予支持。第二，关于代为偿还的担保贷款利息。新疆兵团水电公司提交贷款人赵程太、周兆霞，担保单位兵团水利水电集团钢结构公司出具给沙湾县华融小额贷款有限责任公司的承诺函，函内载明若贷款人不能按期归还借款本息，由其公司所欠赵程太工程费中扣除予以归还本息。该承诺函由贷款人、担保人共同出具，且担保人有向贷款人支付的应付款项，承诺函内容既符合担保法律关系，也符合民事法律中债权转让和债务承担的特征，故承诺函对赵程太也具有约束力。审理中，借款本金200万元由新疆兵团水电公司代为偿还并在应付工程款中扣除，双方认可该事实。新疆兵团水电公司如代为偿还了利息，应当从工程款中扣除，但新疆兵团水电公司在审理中未提交有效付款凭证，数额无法确定，应当承担举证不能的后果，其代为支付的利息可通过保证担保法律关系向主债务人追偿，本案不做处理。第三，关于履约保证金。双方签订《分包协议书》后，赵程太按约定向新疆兵团水电公司支付履约保证金670000元。履约保证金是为了保证一方按约定履行合同，赵程太已经将涉案工程施工完毕且竣工交付，完成了合同义务，赵程太支付的履约保证金在赵程太履行合同义务后理应退还。新疆兵团水电公司认为一审判决违反“不告不理”，赵程太主张的履约保证金实际是合同约定的质量保证金。根据赵程太主张的保证金数额以及新疆兵团水电公司出具的收据，赵程太主张返还的应为履约保证金，故新疆兵团水电公司该项主张不能成立。同时，由于约定履约保证金在支付工程款时扣除，竣工后返还，而剩余工程款并未支付，故新疆兵团水电公司主张对应比例的1639000元履约保证金亦不应当从工程款中扣除。第四，关于合同约定扣除的各项税费。新疆兵团水电公司提交的账务明细中无收据报销款因无有效证据印证符合双方约定应当由赵程太承担的费用，应当承担举证不能的不利后果，其主张从未付工程款中扣除的理由不予支持。综上所述，关于已经支付的工程款数额，一审认定的已付工程款数额17503349.04元（双方无争议的已付款数额17307075.95元+2016年8月16日“罚款”26273.09元+派驻项目部人员劳务工资170000元）符合证据认定规则，应予以确认。关于工程款支付条件是否成就的问题。本案涉案合同因赵程太未取得建筑施工企业资质而无效，新疆兵团水电公司转包无资质施工人完成施工，其对合同无效存在过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中赵程太作为实际施工人，完成施工并通过竣工验收交付使用。在本案涉案合同无效情形下，赵程太完成施工并已经竣工验收合格，已符合法定的付款条件，新疆兵团水电公司理应按照合同约定的价款支付工程款。关于新建兵团水电公司认为应当等发包人支付工程款后再向赵程太付款的理由，由于分包合同无效，该理由本院不予支持。关于第三人承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律规定的权利人为实际施工人，赵程太为实际施工人，其并未提出该项主张，本案不做审查。另，一审为查明案件事实，根据新疆兵团水电公司申请追加江苏冶金设计院为第三人符合法律规定，未追加业主为当事人参加诉讼不属于程序违法，新疆兵团水电公司认为一审违反法定程序的理由不能成立。关于增值税发票、管理费、利息问题。第一，新疆兵团水电公司二审中要求赵程太开具工程款发票，但一审时未提出反诉，且该事项与建设工程施工合同不属于同一法律关系，故对其该项请求不予审查。第二，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条已经由《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条修改，且一审中，赵程太同意扣除4.1％的管理费用，一审判决予以扣除符合自愿原则，不违反法律规定，赵程太二审中针对该问题的理由不能成立。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；....”。根据上述法律规定，一审自实际交工之日按照同期银行贷款利率计算欠付工程款利息并无不当。综上所述，新疆兵团水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120247.49元、保全费5000元，由上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 魏万武审判员 牛 婧二〇二一年六月二十八日书记员 朱建闻