广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10217号上诉人（原审被告）：林清泉，男，1969年8月1日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：吴金燕，女，1987年5月4日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。委托诉讼代理人：宋燕静，广东合慧益律师事务所律师。原审第三人：广州誉百辉企业管理顾问有限公司。住所地：广州市越秀区西华路525号1703房。法定代表人：张新旭，总经理。上诉人林清泉与被上诉人吴金燕、原审第三人广州誉百辉企业管理顾问有限公司（以下简称誉百辉公司）房屋买卖合同纠纷一案，因上诉人林清泉不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初11930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员白小云独任审理，于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人林清泉以及被上诉人吴金燕的委托诉讼代理人宋燕静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林清泉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判林清泉有权没收定金60000元、吴金燕向林清泉支付违约金149578.20元，上述款项在林清泉应向吴金燕返还的首期款604419元中予以抵扣。事实和理由：1.吴金燕现在还欠60万元房款未支付，现房屋查封标的金额为43.5万元，林清泉完全有能力解除涉案房屋查封并办理过户。吴金燕在庭上明确承认无力支付余额，不愿继续履行合约，提出解除合约，应当按合约内约定条款来解决。其中第四条，认购条款中第4点“出售方在签署本认购书即日起240天内，通知认购方办理过户手续，双方应配合办理。如延迟办证的，除《商品房买卖合同》另有约定外，违约方应每日向守约方赔付按总房价款的万分之三算的违约金。违约三个月以上的，守约方有权解除合同并要求违约方双倍返还定金”；第九点“若认购方是以银行按揭方式购房，在签署《商品房买卖合同》后如因买受人原因或银行政策原因未获银行批准（银行机构批复低于买受人申请金额的）或60天内按揭款未划入给出售方账户的，认购方应于收到售方通知7天内到销售中心现场，重新选择付款方式支付余款，否则即视为认购方违约，出售方有权不予退回认购方已交付的所有款项，并有权将认购房产另行出售，无须通知认购方”。2.一审法院对林清泉的违约认定存在偏颇。林清泉在合同条款约定内并没有违约行为。3.对林清泉未行使合同解除权认定有误，双方于2018年9月29日签订《花城美汇商品房认购书》中有对违约行为有罚则及约定，2019年4月10日吴金燕收到催办函，至7月29日吴金燕签署《花城美汇特殊情况变化申请表》已过3个月，又没有补充协议签订，林清泉可根据原协议约定视吴金燕违约，另行出售房产，无须通知认购方，并按合约追讨吴金燕支付违约金，1305房的总房价为622156元；1306房的总房价为582263元；林清泉有权按合约内约定视吴金燕违约，反诉吴金燕违约，按合同第四条第4点约定“如因乙方原因延迟办理交易过户手续的，乙方应每日向甲方赔付总房价款万分之三计算违约金”。签订认购书2018年9月29日起240天，至2019年5月28日起计至本案起诉之日2020年7月16日止，共414天，每天违约金为186.60元/天，174.70元/天，共计361.30元/天，吴金燕应向林清泉赔偿违约金为149578.20元。林清泉房产在2019年8月22日被花都区人民法院查封，而吴金燕按约定应在此之前履行完支付清房款的义务，所以司法查封并不是吴金燕不按合同履行义务的借口，其主张解除合同，逃避责任。退一万步，如买受人有付清房款的能力，可以交存法院，林清泉愿意与抵押权人协商，请担保公司担保解除司法查封的金额，确保在3个月内办妥过户手续。如无法办理，愿意解除合同并退款。吴金燕二审辩称，林清泉上诉请求没有事实和法律依据，恳请法庭予以驳回。具体理由如下：银行贷款的办理是吴金燕按照誉百辉公司的指示去办理的，资料也是按照誉百辉公司的指示提交，所谓审核资料的人也是誉百辉公司找的人。后吴金燕得知不符合按揭的条件也是誉百辉公司告知的，而不是银行。后来也是誉百辉公司提出的变更合同，吴金燕一直在配合誉百辉公司履行合同。其次，吴金燕同意变更合同后，林清泉一直以变更合同没有批下来为由，拖延吴金燕一年多的时间。只是让吴金燕耐心等待结果，并且让吴金燕不用再理会催办银行贷款的事情。上述事实有吴金燕丈夫康永健与誉百辉公司工作人员邓辉的电话录音予以证实，林清泉在一审庭审中确认该合同履行事宜确认是由邓辉负责沟通的，涉案房屋于2019年8月22日被法院强制执行予以查封，但电话录音时间是2020年6月11日可见林清泉在得知自己房屋被法院查封后，明知不能继续履行合同，仍在拖延吴金燕时间，也不愿意解除合同。即林清泉明知合同不能履行的前提下，还故意制造吴金燕违约理由不解除合同。林清泉作为出卖人，理应将房屋存在抵押及法院查封的情况，向吴金燕进行披露，林清泉违约在先。2.合同解除的原因是林清泉违约在先，涉案房屋抵押权高达2000万元，若林清泉出卖前告知，估计涉案房屋根本无人购买。3.根据网上生效判决查阅，林清泉通过该方式签订房屋买卖合同收取首期款的情形大量存在，并因此多次被法院列为失信人员名单。其位于广州花都区新华路105号多套商品房存在抵押登记及司法轮候查封登记。林清泉在收到首期款后，理应办理抵押涂销手续及司法解封手续，才有可能履行合同。但其将首期款用于其他生意投资，无意履行合同。在与上一位买房者解除合同后，又将房屋售予其他人，通过该方式收取首期款。吴金燕与林清泉签订合同后，林清泉明知不能交付房屋的情况下，故意以协商变更合同为由，拖延时间。4.认购书的第九条内容，林清泉认为吴金燕违反本条约定没有依据，本协议是签署商品房买卖合同后，双方并未到签署签商品房买卖合同的阶段，仅是林清泉单方认为吴金燕不符合贷款的条件，也没有要求其一次性付款，仅要求吴金燕继续履行合同，并让其等待结果。5.林清泉提出的上诉请求超过一审诉讼请求范围，林清泉法庭辩论前一直未提出反诉，后在二审上诉才提出要求支付赔偿违约金以及定金，请求法院依法驳回。综上，涉案房屋仍被查封，及存在大额的抵押，吴金燕购买涉案房屋的合同目的无法实现，合同事实上无法履行，吴金燕请求解除合同有理有据。一审法院判决合同解除及判决林清泉向吴金燕返还购房款以及利息并无不妥。誉百辉公司二审经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。吴金燕于2020年7月22日向一审法院起诉请求：1.判令解除吴金燕与林清泉、誉百辉公司于2018年9月29日签订的《花城美汇商品房认购书》（合同总额1204419元）；2.判令林清泉返还吴金燕已付房屋首期款604419元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从起诉之日起计算至付清款项之日）；3.本案诉讼费由林清泉承担。一审法院经审理查明：涉案两套房屋分别位于广州市花都区新华路105号1305房、1306房，权属人均是林清泉，两套房屋设定抵押情况及查封情况如下：于2017年6月5日设定抵押，债权数额为2000万元；于2017年7月6日设定抵押；于2019年8月22日被广州市花都区人民法院司法查封。2018年9月29日，吴金燕（认购方）与林清泉（出售方）的委托代理人誉百辉公司签订两份《花城美汇商品房认购书》（编号分别是：售字00348、售字00350），分别约定：认购方自愿认购位于广州市花都区××路××号花城美汇1305室、1306室，建筑面积为47.52平方米、44.35平方米，总楼价为622156元、582263元，定金3万元于签署本认购书时付清，首期282156元、262263元于2018年9月29日前付清，余下房价款31万元、29万元在收到出售方通知后15个工作日内，备齐资料办理银行按揭手续，并配合签署《商品房买卖合同》及相关协议，按揭金额不足以支付剩余楼款的由买受人以现金方式补足。两份认购书除房号、房款、面积约定不一致外，其余约定均一致，其中第四条约定，3.该房产应于2018年12月31日前交收楼；4.出售方在签署认购书即日起240天内，通知认购方办理过户手续，双方应配合办理。如延迟办证的，除《商品房买卖合同》另有约定外，违约方应每日向守约方赔付按总房价款万分之三计算的违约金，违约三个月以上的，守约方可解除合同并要求违约方双倍返还定金；8.认购方签署本认购书后，认购方要求变更付款方式的，需征得出售方同意，总房款按更改后的付款方式支付，且双方须重新签订有关文件；9.若认购方是以银行按揭方式购房，在签署《商品房买卖合同》后如因买受人原因或银行政策原因未获银行批准（银行机构批复低于买受人申请金额的）或60天内按揭款未划入给出售方账户的，认购方应于收到出售方通知7天内到销售中心现场，重新选择付款方式支付余款，否则即视为认购方违约，出售方有权不予退回认购方已交付的所有款项，并有权将认购方房产另行出售，无须通知认购方。认购书签订后，誉百辉公司分别出具收到吴金燕花城美汇1305室定金3万元、1305房购房款282156元、1306房定金30000元、1306房购房款262263元的四张《收据》。2019年4月10日，林清泉向吴金燕邮寄《催办函》，催促吴金燕于收到本催办函之日起10个工作日内签署合同、交税、办理按揭等手续。2019年7月29日，吴金燕向林清泉提交《花城美汇特殊情况变化申请表》，申请退1306房，1306房已交定金及购房首期款作为抵扣1305房的购房尾款，1305房剩余购房尾款承诺于2019年8月31日前缴清。该申请表载明吴金燕已于2019年3月份收到出售方通知办理按揭及交税业务，由于吴金燕自身原因负债过高，尚有两笔消费贷款尚未结清，因此尚未办理签署《广州市房地产买卖合同》及按揭手续、过户交税手续。庭审中，吴金燕称涉案两套房屋原本由江某营、胡某枚购买，因江某营、胡某枚欠吴金燕款项，故用房款抵欠款，进行转名后由吴金燕与林清泉重新签订认购书及开具收据。林清泉确认收到江某营、胡某枚支付的房款604419元，同意转名并与吴金燕重新签订认购书及开具收据。林清泉称其在认购书约定的时间内没有违约行为，且已通过中间人邓辉告知吴金燕不同意由购买两套房屋变更为购买一套房屋，合同不能履行的原因是吴金燕无法办理银行按揭贷款，其在吴金燕违约的情况下未行使合同解除权，并认为若吴金燕继续履行合同支付余款，其可以解除查封，也可以解除抵押。一审法院认为，誉百辉公司是林清泉的代理人，其行为后果应当由林清泉承担。吴金燕与林清泉签订的两份《花城美汇商品房认购书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。涉案两套房屋目前仍有查封，无法办理过户手续，吴金燕购买涉案房屋的合同目的无法实现，故合同不宜继续履行，应当予以解除，关于解除日期的确定，根据本案查明的事实，吴金燕因自身原因无法办理银行按揭手续，向林清泉申请由购买两套房变更为一套房未获同意，吴金燕未选择其他付款方式支付余款，并对此一直持放任态度，导致双方无法按照合同约定的时间交房、过户，吴金燕并未积极履行合同，直至涉案房屋被查封，故吴金燕对合同未能继续履行亦有过错，不能认定吴金燕享有合同解除权，根据合同履行程度、双方过错程度等，一审法院确定法庭辩论终结时即2020年9月7日为合同解除日期。合同解除后，林清泉收取吴金燕支付的购房款应予退还，吴金燕要求林清泉退还其支付的房款604419元，一审法院予以支持。因吴金燕与林清泉对于涉案合同的解除均有过错，利息应自款项返还之日次日起计付。综上，吴金燕诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年10月19日判决如下：一、确认吴金燕与林清泉于2018年9月29日签订的两份《花城美汇商品房认购书》（编号分别是：售字00348、售字00350）于2020年9月7日解除；二、林清泉于本判决发生法律效力之日起十日内向吴金燕返还购房款604419元及支付利息（利息的计算方式为：以604419元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月8日计至付清款项之日止）；三、驳回吴金燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7820元，由吴金燕负担3910元，由林清泉负担3910元。二审中，林清泉提交了以下证据：1.受理回执，内容显示，抵押权人谢敏、抵押人林清泉、受让人向房管部门申请涂销广州市花都区xx路xx号622房（与涉案房屋属于同一栋）的抵押登记，并申请将该房屋转移登记至受让人名下，拟证实在购房人付清房款的情况下，涉案房屋可以涂销抵押并办理过户手续；2.广州市不动产登记查册表，拟证实与涉案房屋同一栋的1020房已经办理涂销抵押手续，说明林清泉有能力办理涉案房屋涂销抵押手续，买受人可以通过执行异议程序提出解封申请。吴金燕、誉百辉公司未提交新证据。经本院组织证据交换及质证，吴金燕的质证意见如下：上述证据无原件核对，且与本案所涉房屋并非同一房屋，故对真实性、合法性及关联性均不予认可。誉百辉公司未发表质证意见。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审另查明，林清泉表示对一审判决认定涉案认购书于2020年9月7日解除无异议。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方当事人争议事实发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：涉案《认购书》解除的违约责任如何认定。对此，本院分析如下：涉案两份《认购书》均约定：“余下房价款31万元、29万元在收到出售方通知后15个工作日内，备齐资料办理银行按揭手续，并配合签署《商品房买卖合同》及相关协议……”、“若认购方是以银行按揭方式购房，在签署《商品房买卖合同》后如因买受人原因或银行政策原因未获银行批准（银行机构批复低于买受人申请金额的）或60天内按揭款未划入给出售方账户的，认购方应于收到出售方通知7天内到销售中心现场，重新选择付款方式支付余款，否则即视为认购方违约……”。因此，吴金燕负有依约提交按揭资料申请银行按揭贷款的义务，在因其原因未获银行批准的情况下，应与林清泉协商重新选择余款的支付方式。根据本案一审法院已查明事实，吴金燕因自身原因无法办理银行按揭手续，吴金燕应依约与林清泉重新协商选择余款付款方式。但是，本案无证据证实吴金燕曾与林清泉协商变更购房余款的付款方式，吴金燕亦未通过其他方式支付余款，故吴金燕的行为构成违约。但是，按照林清泉一审期间的陈述，其在此情况下并未行使合同解除权，而是同意继续履行合同，并于2019年7月29日接收了吴金燕提交的《花城美汇特殊情况变化申请表》，即双方对合同继续履行的方式进行了协商。林清泉主张其已通过中间人邓辉告知吴金燕不同意由购买两套房屋变更成购买一套房屋，但对此未提交证据予以证实，吴金燕对此不予确认，现有证据无法证实双方已就变更合同履行的方式达成一致意见。2019年8月22日，涉案房屋被法院依法查封，最终导致涉案房屋的买卖交易无法继续履行，认购书的合同目的无法实现。从上述合同履行的事实来看，吴金燕因自身原因无法办理银行按揭手续在先，后涉案房屋在双方协商变更履行方式的过程中被依法查封，而查封系因林清泉的原因导致，故一审法院认定吴金燕、林清泉对于涉案认购书的解除均有过错，并无不当，本院予以认同。林清泉主张认购书无法履行系因吴金燕单方违约导致，与事实不符，本院不予采纳。认购书解除后，林清泉应退还吴金燕已付的购房款。如上所述，由于双方对于认购书的解除均有过错，故林清泉上诉主张在其应返还的购房款中扣除定金60000元，并扣除吴金燕按照迟延办证的违约责任约定应支付的违约金149578.20元，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。林清泉二审中提交的证据与涉案房屋无关，且不影响本案争议事实的认定，故本院对其二审中提交的证据不予采纳。一审法院判决林清泉向吴金燕返还购房款604419元，并支付自认购书解除之次日起至付清款项之日止的利息损失，并无不当，本院予以维持。林清泉二审中提交的证据并非涉案房屋的相关情况，与本案争议事实无关，本院不予采纳。综上所述，林清泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4443.67元，由林清泉负担。本判决为终审判决。审判员  白小云二〇二一年六月二十三日法官助理熊盈颖书记员叶小琳