贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1700号上诉人（一审被告）：王道成，男，汉族，1967年9月14日出生，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：王朝刚，男，苗族，1972年1月5日出生，住贵州省黄平县。二上诉人共同委托的诉讼代理人：王虎成、张德清，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：凯里市黔昌钢材经营部，统一社会信用代码92522601MA6E1BUA9K，住所地：贵州省凯里市老猫洞经济适用房14号门面。经营者：杨昌美，女，苗族，1973年10月13日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：高世焰，贵州万木春律师事务所律师。上诉人王道成、王朝刚因与被上诉人凯里市黔昌钢材经营部买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王道成、王朝刚上诉请求：⒈撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；⒉一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院审理本案事实不清，认定事实错误。首先，被上诉人提供涉案钢材给上诉人的过程中弄虚作假，虚报钢材数量，其实际提供的钢材数量与送（发)货单上的数量严重不符，每张送（发）货单均虚报20%以上钢材数量，一审原告为了获取非法利益，严重不诚信，造成上诉人为此多支付64308.08元给一审原告，该多支付的64308.08元应由被上诉人返还给上诉人。其次，一审原告提供涉案钢材规格型号有部分与约定不符，滥竽充数。其中，货名及规格为“8#板筋”的钢材上诉人根本没有收到。一审原告为了获取非法利益，故意用7#板筋（实际上没有7#钢材）滥竽充数作为8#板筋提供给上诉人使用，导致上诉人在施工中增加钢材成本，造成上诉人经济损失20896.08元，该损失应由一审原告赔偿给上诉人。再次，一审原告不敢亲自出庭参加诉讼，接受法庭询问审查，足以证明一审原告心虚，其不敢来法庭陈述和面对本案的基本事实。另外，上诉人在一审提交的“现场测量的钢筋四份”，该现场测量所得的这些数据均是一审原告一方制作的数据，但一审原告代理人却说是上诉人单方制作的证据，明显是强词夺理，故意混淆视听。二、一审法院认定证据错误，导致判决错误，请二审法院纠错改判。本案上诉人提供的证据能够证明本案基本事实，完全可以确认。上诉人提供“钢筋一截”系上诉人发现涉案钢材规格型号不符合约定时与原告一方进行现场取样所得，能够证明一审原告提供的8#板筋钢材不符合8#钢材规格型号，该“钢筋一截”证据可以认定一审原告提供的8#板筋钢材不符合8#钢材规格型号的事实。三、一审法院在审理本案过程中，未向上诉人释明是否需要进行鉴定，明显程序违法，应发回重审。四、一审法院适用法律错误。本案因被上诉人弄虚作假，虚报涉案钢材数量，并且对涉案钢材进行滥竽充数，案件基本事实尚未查清，应驳回一审原告的诉讼请求，因此，本案应适用驳回诉讼请求的规定。五、请二审法院组织双方进行清算抵扣，以便于案件的审理，减少诉累。被上诉人凯里市黔昌钢材经营部答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，具体理由如下：一、一审认定上诉人欠答辩人66760元货款的事实正确。一审时，原告提供了由上诉人签字确认的《送（售、发）货单》5张，清晰的载明了供货的名称、数量、单价及金额，并载明了未付款项的金额，足以认定上诉人尚欠答辩人66760元货款的事实。庭审中上诉人也认可了欠付货款的事实，并认可货单上的签字确实是其本人所签。因此，本案的基本事实已查明清楚，判决认定正确。二、答辩人如实的向上诉人供应了货单上载明的钢材，上诉人抗辩答辩人虚报钢材数量而又没有实质性证据证明的情况下，上诉人应当承担举证不能的法律后果。答辩人每次供货给上诉人后都有上诉人的签字确认，如果真如上诉人所抗辩的存在虚报数量的情况，作为智力正常的成年人的上诉人是不可能在货单上签字的。上诉人在没有任何实质性证据证明其抗辩的情况下，根据我国相关法律及司法解释关于“谁主张、谁举证”的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、上诉人一审提交的证据《现场测量的钢筋四份》仅系上诉人单方制作的，没有答辩人的任何签字，对其真实性不予以认可。其中“钢筋一截”来源不清楚，并不能证明系从答辩人供应的钢材中提起，与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据。四、上诉人诉状中称答辩人以7#钢材冒充8#钢材的事实不存在。此外，上诉人称因答辩人钢材号数不一致导致其施工成本增加，并要求答辩人赔偿该损失也没有事实依据。退一步说，即便要主张该项损失，也是需要上诉人提起反诉或是另行起诉。在上诉人没有就该项损失提出诉请的情况下，本案不应当处理，上诉人主张答辩人赔偿没有依据。凯里市黔昌钢材经营部向一审法院起诉请求：⒈请求判决二被告立即向原告支付货款66760元及逾期付款期间的资金占用费（以所欠货款66760元为基数，按2020年5月20日全国银行间同业拆借中心受权公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的1.5倍为标准，从2020年6月16日计算至2021年1月26日为2356.07元，此后的资金占用费以前述标准计算至货款实际支付完毕之日止）。上述所欠货款及截止2021年1月26日的逾期付款期间资金占用费共计69116.07元；⒉本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：二被告因在凯里市新加坡修建房屋，2016年5月份原告与二被告口头协议：约定原告向二被告提供购买修建房屋所需的钢材等建筑材料。2020年5月23日至2020年6月15日期间，原告共五次向二被告提供钢材等建筑材料，原告每次的送（售、发）货单上记载有：钢材数量、单价、未付货款金额等，二被告签字确认，原告共向被告提供钢材66760元。二被告未能按约支付货款2021年1月29日原告向凯里市法院提起诉讼，庭审中经该院组织调解由于二被告不同意调解未能达成调解协议。一审法院认为：合同是平等民事主体（自然人、法人和其他组织）之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告与被告未签订有书面合同，但原告已向被告实际供货，被告已在原告提供的送（销）货单、送（发）货单上签字确认，原被之间存在买卖合同关系，该合同为当事人的真实意思表示未违反法律规定为有效合同，截止2020年6月15日二被告共欠原告货款66760元，被告未支付原告货款有悖于诚信原则，原告诉请二被告支付货款应予以支持。二被告在庭审中辩称原告提供钢材未达到国家标准，价格过高且未达到送货单上的数量，原告一直回避矛盾未进行处理故拒付原告货款。被告向提交的证据钢筋、以及单方制作的原告提供钢材中所缺少的数量单据。被告在原告供货的送（销）货单、送（发）货单上签字，对原告所提供的钢材数量、单价、未付货款金额等进行确认，被告提交的证据为单方制作原告都不予认可，被告又不能进一步举证证明其辩解理由成立，被告应承担举证不能的法律后果。关于本案拖欠货款的利息问题。被告未按约定支付水泥款客观上给原告造成一定经济损失，原告诉请按年利率3.85%的1.5倍计算利息过高，应调整为年利率3.85%计算，被告应当承担的利息为：以被告拖欠的货款66760元为基数，从2020年6月16日起按年利率3.85%计算至被告付清货款本息为止。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百八十四条、第五百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告王道成、王朝刚在本判决生效后十日内支付原告凯里市黔昌钢材经营部货款66760元及利息，利息以66760元为基数从2020年6月16日起按年利率3.85%计算至被告付清为止。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取764元，由被告王道成、王朝刚负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。但上诉人王道成、王朝刚向本院提交两份鉴定申请：1、要求对凯里市钢材”的实际规格型号进行鉴定；2、对凯里市黔昌钢材经营部在一审提交的“送货单”与王道成、王朝刚在一审提交的“现场测量的钢筋四份”进行笔迹同一鉴定。经本院就上诉人申请鉴定的事项主持双方进行质证时，被上诉人的代理人认为上诉人王道成和王朝刚在一二审期间均认可“送货单”上的签字是其二人的签字，表明二人认可已收到送货单的同等数量的钢材；上诉人所提供鉴定的材料“钢筋一截”来源不明，不能证明是被上诉人供应的钢材；上诉人所提交的“五张现场测量单据”并不是杨秀勇所写，也无任何人的签名确认。综上，被上诉人认为上诉人申请鉴定是拖延诉讼和无理取闹，没有鉴定的必要。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方在二审期间的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、上诉人申请对笔迹和钢材规格型号进行鉴定，是否符合鉴定的条件？2、上诉人认为一审未向当事人释明是否申请鉴定、程序违法的理由是否成立？3、上诉人是否应按“送单货”的记载的欠款数额支付货款给被上诉人？一、关于上诉申请鉴定的问题。1、关于申请对“送（发）货单”与“现场测量的钢筋四份”进行“笔迹同一性”的鉴定问题，王道成和王朝刚认为“送（发）货单”是凯里市黔昌钢材经营部的经营者杨昌美的丈夫杨秀勇的笔迹，同时称二人提交的“现场测量的钢筋四份”单据上的文字是杨秀勇于2020年6月16日来现场清点数量后由杨秀勇制作的单据，但杨秀勇否认是其本人制作的单据。经初步审查，五份“送（发）货单”的文字笔迹与“现场测量的钢筋四份”单据上的文字笔迹有很大的差别，非专业人士凭肉眼初步判断就基本上可以断定非同一人笔迹。其次，五份“送（发）货单”记载的制单人是“杨光学”，即从文字记载来看，“送（发）货单”应是杨光学的笔迹。如果“现场测量的钢筋四份”真是杨秀勇所写，那么，鉴定二者的“笔迹同一性”就无任何意义，也不可能得出“同一”的结论来。再则，上诉人在二审庭审时陈述这“现场测量的钢筋四份”（实际为五份）是双方还没有最终核实完毕的，仅是一个草稿。那么，即使存在双方确有清点数量的行为，也说明双方对钢材的最终数量还没有完全统计出来，也未签字确认，不能证明双方最终清点核对后有“数量不符”的事实。因此，即使鉴定，该份证据材料也没有任何证据效力。综上几点理由，对该笔迹进行鉴定确实无任何意义。2、关于对“8#钢材”的实际规格型号申请鉴定的问题，首先，上诉人在二审庭询时陈述当时二人同时承包修建五栋房子，其中第13、14栋、26栋是用被上诉人供应的钢材，但在第26栋修建到第三层时发现钢筋有问题后就不再用凯里市黔昌钢材经营部供应的钢材了，而是用其他供应商的钢材。从上诉人所陈述使用钢材的情况来看，上诉人在同一时期使用了至少两家供应商的钢材。因此，上诉人在已用于建房的钢材中，即使存在有使用“7#钢材”的事实，也不能确定该“7#钢材”就是凯里市黔昌钢材经营部所供应的。因此，即使采取对已修建的房屋进行破损取样，也不能仅凭单方的说法就确定该钢材就是凯里市黔昌钢材经营部供应的货物。其次，上诉人现提供准备用于鉴定的“7#钢材一截”，上诉人自称是现场取样的，但因为是单方取样、不是双方共同取样，无法确认“7#钢材一截”的真实来源，不符合鉴定取样的条件。第三，从上诉人在一审提交给法院的证据“现场测量的钢筋四份”（实际为五份），上面记载清点出来钢材型号中，并无“7#钢材”的记载，这与上诉人称当时清点发现“7#钢材”的情况也不相符。因此，现上诉人申请对“钢材规格型号”进行鉴定，也不符合鉴定的条件。综上分析，本院对上诉人的前述两份鉴定申请，因不符合或不具备鉴定条件，本院不予支持。二、关于上诉人称一审未向当事人释明是否申请鉴定而程序违法的问题，根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的规则，法院处于居中裁判的地位。是否申请鉴定才能证明自己的主张成立属于当事人根据自己的诉讼策略而决定的，属于当事人自己决策的事项。且本院上述第一点已分析了上诉人自认为需要鉴定的事项，实际上并不符合鉴定的条件。故上诉人认为一审程序违法的理由不能成立。三、关于上诉人是否应承担支付货款义务的问题。根据现有证据，即买方王道成、王朝刚签字的五张《送（发）货单》，按通常的交易习惯，买方在《送（发）货单》上签字并收货即表明自己认可送货数量的事实，也证明二人尚欠凯里市黔昌钢材经营部的钢材货款66760元属实。一审根据原告的诉讼请求范围判决二人支付尚欠的货款及承担逾期付款利息（或违约金）符合《中华人民共和国民法典》第五百八十四条等相关法律的规定。综上所述，上诉人王道成、王朝刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1528元，由上诉人王道成、王朝刚承担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年六月二十八日书记员  杨绍鑫