广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0111民初2358号 原告：广州市白云联佳精细化工厂，住所地广东省广州市白云区永兴瑚琏一路7号。 法定代表人：张燕芬。 委托诉讼代理人：曾春，男，1963年3月8日出生，系该公司法务。 被告：广州市萱莹生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路208号商业主楼东区二层A－219房。 法定代表人：吴召会，副经理。 委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆（海口）律师事务所律师。 原告广州市白云联佳精细化工厂与被告广州市萱莹生物科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法由审判员适用普通程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告广州市白云联佳精细化工厂的委托诉讼代理人曾春，被告广州市萱莹生物科技有限公司的委托诉讼代理人罗丽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广州市白云联佳精细化工厂向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿因生产、销售侵犯原告“水密码”注册商标专用权的经济损失350000元；2.被告承担原告调查取证、投诉侵权行为的合理费用10000元（公证费、购买侵权产品费、律师咨询费）；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告坐落在风景秀丽的白云山麓，是一家集科研、生产、销售和服务于一体的国内知名化妆品企业和高新技术企业。经过二十年的苦心经营和巨资投入，原告企业及其己为社会和消费者广泛认可，曾获得了国家部门、地方及行业的多项称号和荣誉。原告在行业内己享有很高的知名度和良好的声誉。线上营销更是与时俱进，原告水密码品牌产品已全面推广至包括淘宝网、唯品会、京东、天猫、聚美优品、微商城等各大电商平台，售量和公众口碑近年来均呈上升趋势。原告所有的涉案“”和“水密码”商标，分别于2010年12月7日和2012年10月28日由国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为（国际分类第3类）化妆品等护肤、洗护商品。广东省工商行政管理局于2015年6月向国家工商行政管理总局商标局推荐原告注册商标第7792149号“”，经国家工商行政管理总局商标局审查认定为驰名商标。被广州市人民政府列入驰名商标保护名录。2018年，原告市场人员发现有侵害原告水密码注册商标的同类化妆品在市场上售卖，并将水密码字样商标性使用在与原告同类化妆品上，同时在其自有官网、微信上宣传推广、销售。经原告员工卢自业进行调查，线上线下查证，已知涉案侵权产品有水密码莹肌洁面乳、甘泉水密码晶露、甘泉水密码精华霜、甘泉水密码睡眠面膜、甘泉水密码透润乳液笠5款之多。被告的侵权行为实质对原告同类产品产生较大冲击，侵犯原告水密码注册商标专用权，不仅给原告造成了巨大的经济利益损失，更是对原告水密码品牌声誉造成了较大损害，如不予以打击和惩罚将很大程度地伤害到民族品牌的自信心。为了维护原告的合法权益，保护原告合法拥有的商标专用权，同时维护我国社会主义市场经济秩序和营造一个良好的知识产权保护环境，根据我国商标法第五十七条、商标法实施条例及知名商标保护等有关法律法规规定、解释，依照民事诉讼法律规定，特向人民法院提起诉讼，以依法维护原告的合法权益是盼。 被告广州市萱莹生物科技有限公司辩称，一、涉案化妆品上突出使用是经合法注册的“黛诗贝美”商标，该商标是广州市清茹化妆品有限公司注册，目前仍在有效期内。涉案化妆品突出使用的是“黛诗贝美”商标，涉案化妆品整体包装装饰以白色和黄色为主色调，瓶身扁平状，而原告名下所有水密码系列产品都是以蓝色为基调，以水滴为图形。从外形整体风格到包装二者完全不同，区别明显，作为一个公众品牌的消费者是完全可以清晰辨知的。涉案化妆品上虽有“水密码”字样，但主要是为了体现补水功能，仅是对化妆品功能的表属性文字使用，未显著突出使用，不会构成公众对两款产品的混淆。二、被告并未造成原告实际利益的损害，不应承担赔偿责任。被告网站网址极少有人会知道，登录也不方便，应该基本没人会通过网站去查询了解。网上只有一款洁面乳带有水密码字样，且是打开到第5页才显示，更加鲜有人看到。这种宣传方式的知晓度极低，基本没有宣传效果，网站在2018年12月也关停了。被告实际并未正式生产、销售涉案化妆品，仅有少量样品，从尚未完成备案可予以证明。原告是有目的进行购买行为，被告员工是在被诱导情况下出于业绩才卖，公司实际并没有同意销售，不构成实质意义上的销售。除此之外，原告没有提供任何其他被告销售的销售方式、途径。原告的证据并不能证明被告有生产、销售涉案化妆品，更不用说大量生产、售。在得知可能涉嫌侵权后，被告马上就关闭了网站，也没有进正式生产，主动避免可能出现侵权的情况，被告并非恶使用水密码三个字。三、广州市白云区工商行政部门在2018年12月对被告的经营进行了询问，没有查到与涉案化妆品相同的商品，也没有对被告进行任何行政处罚，进一步证实被告没有生产、销售涉案化妆品。四、即便法院认为被告有实施侵犯原告的商标专用权的行为，涉案化妆品每瓶售价仅六七十元，也仅有个别购买记录，数量极少。加之被告早巳停止可能涉嫌的侵权行为，没有证据证明对原告造成任何损失，原告主张的赔偿数额过高。至于费用也仅显示三张公证费发票共计2400元。五、原告提起的侵犯商标权纠纷案件众多，是职业打假行为。被告既然在2018年12月发现被告涉嫌侵权，为何不与被告进行沟通？却在被早已停止可能涉嫌侵权且原告知晓被告已停止的情况下，时隔两年多后突然提起本案诉讼，原告是故意利用惩罚性赔偿为自身牟利。最高人民法院办公厅2017年5月19日作出的《对十届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》载明“目前可以考虑在除购买商品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”此后，陆续有法院作出了驳回职业打假人惩罚性赔偿诉讼请求的司法判决。本案完全就是职业打假假借自己早年有驰名商标而利用惩罚性赔偿牟利的行为，应予以制止。请法院结合本案的具体情况和对方的自身过错程度及诉讼目的依法驳回被告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对相关证据和事实，本院查明认定如下： 一、关于涉案商标的注册及其品牌知名度情况 第7792149号“”商标注册人为原告，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日（后续展至2030年12月6日），核定使用商品为第3类，包括肥皂、洗发液、护发素、洗面奶、浴液、化妆品、去斑霜、香精油、牙膏、香（截止）。2020年11月20日,广东丹姿集团有限公司经国家知识产权局核准受让该注册商标。 第9881317号“”商标注册人为原告，注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日，核定使用商品为第3类，包括洗面奶、化妆品、去斑霜、护肤用化妆剂、化妆用雪花膏、化妆剂、化妆粉、皮肤增白霜、防晒剂、美容用面膜、化妆用收敛剂、双眼皮胶、牙膏、香、动物用化妆品、清洁制剂、上光剂、砂纸、香料（截止）。2020年11月20日，广东丹姿集团有限公司经国家知识产权局核准受让该注册商标。 2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2015]85号《关于认定“水密码及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品商品上的“水密码及图”注册商标为驰名商标。 原告为证明其企业及“水密码”商标的知名度，向本院提交了：1．荣誉证书、牌匾（包括广东省著名商标、广州市著名商标、广东省优秀企业、广东省诚信企业、2016年领袖中国金品牌奖、2016中国美妆年度十佳品牌、中国美容美发化妆品业绿标达标企业、2011年女性消费者信得过品牌等）；2．国家工商行政管理总局对与“水密码”商标近似的商标不予注册的决定或无效宣告的裁定包括《关于第11747552号“活泉水蜜码”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2017]第0000038949号）、《关于第16956712号“水果密码”商标无效宣告请求裁定书》(商评字[2018]第0000056545号)、《关于第6609241号第3类“水密码WATER’SPASSWORD”注册商标成为商品／服务通用名称撤销申请的决定》（商标撤通字[2019]第Y000043号）、《关于第9863524号“泉密码”商标评审案件结案通知书》（商评字[2018]第0000088136号）、《第16889808号“水蜜玛SHUIMIMA”商标不予注册的决定》【(2017)商标异字第0000039017号】、《第16864228A号“水密码”商标不予注册的决定》【（2017）商标异字第0000040882号】；3．《广州市工商行政理局关于商请在化妆品名称备案中保护“水密码”驰名商标权的函》（穗工商标函[2017]908号）。 二、关于原告主张的被告侵权情况 广东省广州市海珠公证处于2019年2月22日出具的（2019）粤广海珠第5262号《公证书》记载，2018年12月26日，原告的委托代理人卢自业向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览相关网页并截取打印相关网页图像的行为保全证据公证。同日，卢自业在公证员、工作人员的监督下，使用公证处的计算机和网络进行如下操作：在网页浏览器地址栏中输入“http：//www.xuanyinghz.com/a/daishi/203.html”键入回车，弹出网页。网页首页左上角显示：“您好，欢迎访问广州市萱莹化妆品有限公司网站”，网页宣传横栏处显示：“一站式服务专业化妆品生产工厂自主品牌加工”，产品中心显示“黛诗贝美经典院装系列水密码莹肌洁面乳温和清洁调理肌肤”以及相应的产品照片和功能介绍，网页底部显示“2013-2015广州萱莹生物科技有限公司版权所有……粤ICP备14101128号”。卢自业使用其持有的手机，打开“微信”应用，使用微信“扫一扫”功能，扫描所得网页中“扫二维码加关注185-7863-6089”中的二维码，显示名为“萱莹集团.厂家招商加盟”、微信号为“xuanyinghz”的微信用户。 广东省广州市海珠公证处于2019年2月22日出具的（2019）粤广海珠第5265号《公证书》记载，2018年12月26日，原告的委托代理人卢自业向广东省广州市海珠公证处申请对其展示的手机微信聊天记录内容的行为办理保全证据公证。同日，卢自业在公证员、工作人员的监督下，点击打开“微信”应用并登录，在搜索栏输入“xuanyinghz”，点击“萱莹集团.厂家招商加盟”头像图标，显示该用户微信号为“xuanyinghz”，浏览显示时间为“周一09：59”至“15：31”的微信内容。主要内容为卢自业与聊天对象购买了“甘泉水密码晶露”“甘泉水密码精华霜”“甘泉水密码睡眠面膜”“甘泉水密码透润乳液”“水密码莹肌洁面乳”，每款各5个，卢自业根据聊天对象要求向黄波支付宝账户189××××1518支付了货款1815元，支付宝转账时间为2018年12月24日。聊天对象向卢自业发送了其制作的《广州市萱莹生物科技有限公司出货单》并称“卢生，我们是工厂，给到客户都是出厂价的，都是靠走量获取利润的，不像做零售，零售价我们一款产品给客户都是258”。聊天对象于“11:24”发送申通快递单号为“3392219860006”的物流信息给卢自业。 广东省广州市海珠公证处于2019年4月30日出具的（2019）粤广海珠第13317号《公证书》记载，2018年12月26日，原告的委托代理人卢自业向广东省广州市海珠公证处申请对其收到的有关快递包裹的客观情况进行保全证据。2018年12月26日，送快递人员来到位于广州海珠区福场路5号富力金禧商务中心801室并派送包裹一个，包裹快递编号为3392219860006。卢自业在公证员、公证处工作人员的监督下拆开上述包裹，公证员对上包裹内装物品拍照后使用封条密封上述物品并将封存的物品交卢自业收执。 经当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭开拆，封存实物包括：《广州市萱莹生物科技有限公司出货单》、“甘泉水密码晶露”5瓶、“甘泉水密码精华霜”5瓶、“甘泉水密码睡眠面膜”5瓶、“甘泉水密码透润乳液”5瓶、“水密码莹肌洁面乳”5瓶。经庭审质证，原告认为，在被诉侵权产品上被告使用的水密码标识与原告第7792149号“”注册商标及第9881317号“”注册商标相同。虽然被诉侵权产品面有被告的“黛诗贝美”的商标，但是“水密码”三个字用黑体字突出使用，构成侵权。原告主张上述被诉侵权产品由被告生产、销售。被告称其员工是在原告的引诱下为了业绩出售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品突出使用的是“黛诗贝美”商标，“水密码”实质是为了凸显化妆品的补水功能，未用作商标使用，使用的字体与原告注册商标的字体不一样，不构成相同，故没有侵犯原告的注册商标专用权。 原告主张通过微信向“萱莹集团.厂家招商加盟”购买了“甘泉水密码晶露”“甘泉水密码精华霜”“甘泉水密码睡眠面膜”“甘泉水密码透润乳液”“水密码莹肌洁面乳”，每款各3个，聊天对象于2018年12月20日通过黄波支付宝账户189××××1518收取买家货款1089元，并制作和出示了《广州市萱莹生物科技有限公司出货单》。原告为此提交了聊天记录复印件，但没有对购买及收货实物进行公证取证，未提交购买物作为证据。 三、被告为证明其主张提交的证据 被告提交的证据有：1.第15778478号商标注册证，显示“黛诗贝美”商标注册人为“广州市清茹化妆品有限公司”，注册有效期限自2016年6月7日至2026年6月6日，拟证明被诉侵权产品突出使用的商标是“黛诗贝美”，并未侵犯原告注册商标专用权；2.网站截图，显示“www.xuanyinghz.com”无法访问，拟证明该网站已关闭停止使用；3.国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台截图，显示无法检索到产品名称为“黛诗贝美”及“DAISYME”的相关数据，拟证明被诉侵权产品尚未完成备案，非正式售卖品，被告并未进行销售；4.国家企业信用信息公示系统截图，拟证明被告无行政处罚信息。 原告经庭审质证认为：对证据1无异议；对证据2，被告侵权时网站还在开启，且已查到侵权产品；对证据3，被诉侵权产品是否备案与是否构成侵权无关；对证据4，对本案的处理没有意义。 四、其他查明的事实 根据工业和信息化部《ICP/IP地址/域名信息备案管理系统》备案查询结果显示：被告为“www.xuanyinghz.com”的主办单位，网站备案/许可证号为“粤ICP备14101128号”，审核时间为“2018-02-12”。 原告主张调查取证、投诉侵权行为的维权合理费用10000元包括公证费、购买侵权产品费、律师咨询费，其中购买费1815元及三次公证费共计2400元均有票据，律师咨询费无票据；原告主张经济损失350000元的依据是原告企业及原告第7792149号“”注册商标及第9881317号“”注册商标的知名度，且产品侵权时间较长，原告此次通过被告官网购买被诉侵权产品，而被诉侵权产品主要是在线下销售如化妆品专卖店、美容店等销售，故具体销售数额难于查清。 2020年11月20日，原告（乙方）与案外人广东丹姿集团有限公司（甲方）签订《确认书》，内容为：“第6609241号、第7792149号、第9881317号等商标原属于乙方，2020年5月12日甲乙双方已签署《同意转让证明》，将以上注册商标转让给甲方，2020年11月20日经国家知识产权局核发《商标转让证明》。经甲乙双方协商一致，确认如下事项：1、乙方可以单独以自己的名义针对上述注册商标的被侵权行为行投诉、举报、诉讼、谈判、和解、调解等任何形式的法律行为。2、授权期限自2020年5月12日起至2022年12月31日止。3、本确认甲乙双方盖章后生效。” 另查，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年12月17日，注册资本500000元，经营范围为生物技术开发服务、清洁用品批发、商品零售贸易、香精及香料零售、化妆品及卫生用品零售、化妆品及卫生用品批发等。 本院认为，关于原告是否本案适格主体的问题。原告在自2012年10月28日起至2020年11月20日止的期间内为第7792149号“”、第9881317号“”注册商标专用权人，依法应受到法律的保护,原告虽已将上述注册商标转让给案外人，但未有证据证明原告一并转让了对转让前侵权行为实施维权的权利，且其维权行动已获得注册商标受让人的明确授权，故原告仍有权单独以自己名义对两被告在上述期间内侵害上述注册商标专用权的行为提起维权诉讼。 关于被诉侵权产品“水密码”字样是否构成商标性使用的问题。被告抗辩称被诉侵权产品使用“水密码”字样，主要是为了体现补水功能，仅是对化妆品功能的表属性文字使用，没有作为商标使用。对此，本院认为，“水密码”属于臆造词，非具有描述性的注册商标。被诉侵权产品在瓶身正面中间位置标注的商品名称中使用“水密码”字样，且均采用黑色字体加粗并标注下划线的形式，相关公众识别被诉侵权产品时，较容易首先观察到“水密码”文字，客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。 关于被诉侵权产品是否为侵害原告第7792149号“”、第9881317号“”注册商标专用权的认定问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，经比对，25瓶被诉侵权产品瓶身突出显示的“水密码”字样，与原告第7792149号“”、第9881317号“”注册商标相比，在字形、读音、含义部分基本一致，构成近似。其次，观其商品使用类别，原告第7792149号、第9881317号注册商标核准使用商品类别为第3类，均包含洗面奶、化妆品、去斑霜等等。本案被诉侵权产品为“甘泉水密码晶露”“甘泉水密码精华霜”“甘泉水密码睡眠面膜”“甘泉水密码透润乳液”“水密码莹肌洁面乳”，双方商品均为用于人体的化妆品和梳洗用制剂，所面向的是需要个人洗护用品的消费群体，均可以通过日常洗护用品的销售途径流通该商品，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被诉侵权产品与原告使用上述商标的同类产品产生混淆和误认，使得消费者将被诉侵权产品误认为原告制造或者原告许可制造的产品。再次，原告“水密码”系列产品经原告持续宣传使用及维权，已具有一定的知名度。被告作为原告的同业经营者，经营地点均在本市白云区，不可能不知悉原告涉案商标具有较知名度与美誉度，广受相关消费者关注与认可的事实，却在被诉侵权产品显著位置突出标明“水密码”字样，使用方式已经超出说明或者客观描述商品而正当使用的界限，构成对原告注册商标的摹仿和攀附，其主观上难谓具有善意。综上，本院认定被诉侵权产品侵害了原告第7792149号、第9881317号注册商标专用权。 关于被告的侵权责任认定问题。本案被告对于原告公证取证的被告官网宣传其产品“水密码莹肌洁面乳”，被告通过微信销售被诉侵权产品的事实无异议，结合被告网站自称为“专业化妆品生产工厂”、被告微信“萱莹集团，厂家招商加盟”称“我们是工厂，给到客户都是出厂价的”等情形，本院对被控侵权产品由被告生产、销售的事实予以确认。被告抗辩称被诉侵权产品使用“黛诗贝美”作为商标，但未提供广州市清茹化妆品有限公司的授权使用证据，无法证实其生产销售被诉侵权产品获得合法授权，且无法改变其将“水密码”进行商标性使用的事实，其抗辩理由本院不予采信，故本院认定被告生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了原告享有的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。 关于赔偿数额的认定。在合理费用方面，原告提交了公证费发票及购买被控侵权产品的票据，未举证证实其律师咨询费用支出，故本院对原告主张的合理费用酌定为4215元。关于经济损失，由于原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益均难以确定，被告未提交审计报告等财务数据证据证实其销售数量，本院综合考虑案涉注册商标的数量及知名度，被告的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营能力（专业化妆品生产工厂）、侵权行为的性质（生产和销售）、侵权持续时间（官网已经关闭）、侵权产品的性质、侵权产品的价格等因素，酌情确定赔偿数额为100000元。原告请求维权合理费用及赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广州市萱莹生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告广州市白云联佳精细化工厂经济损失100000元； 二、被告广州市萱莹生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告广州市白云联佳精细化工厂维权合理费用4215元； 三、驳回原告广州市白云联佳精细化工厂其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6700元，由原告广州市白云联佳精细化工厂负担4315.7元，被告广州市萱莹生物科技有限公司负担2384.3元（上述受理费已由原告预交，本院不作退回，原告同意由被告于上述履行期限内向其直接支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。 判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决，逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 赖汉穗 二〇二一年六月二十八日 法官助理 钟 可 书 记 员 陈瑞清