山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终941号上诉人（原审被告）：日照市岚山区碑廓镇宋家岭村村民委员会，住所地日照市岚山区碑廓镇宋家岭村，统一社会信用代码913704811698971912。法定代表人：宋全胜，党支部书记。委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙延武，男，1980年11月19日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。上诉人日照市岚山区碑廓镇宋家岭村村民委员会（以下简称宋家岭村委）因与被上诉人孙延武建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋家岭村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。双方合同约定案涉工程为全费用综合单价，而一审却以上诉人的两委成员张桂玲与被上诉人的姐姐孙延凤的短信记录认定毛石单价为320元，无事实与法律依据。张桂玲在2020年8月18日前虽属于村两委成员，但是其仅系妇女主任，无权独自决定案涉工程的相关问题。1.案涉短信聊天主体非本案当事人双方，即使真实也不能代表合同双方。2.张桂玲在短信中陈述“我和书记说了，书记说等开个会”，可以看出毛石单价具体多少，需要书记召开村居会议确定。3.“石头按照320计算，道板因还有一部分没有用砂浆灰，按原价，共计916039.95元”，可以得出即使毛石按照320元计算，因工程中道板没有按照招标标准施工，需要扣除费用，一审仅采用短信聊天记录中的部分数据不符合实际。再者张桂玲发出该短信后，对方没有进行确认，说明双方没有对此达成一致意见。4.通过证人吕某的陈述可知双方商量过毛石价格，但最终没有确定，因为村里需要上报党委决定。综上，被上诉人没有证据证明在其施工过程中存在物价上涨问题，毛石应按被上诉人中标价格280元计算。二、日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的评估不能作为依据。1.案涉工程数额巨大，评估人员到工程现场后没有具体测量勘察。对于道板未垫层、篮球场质量问题及填井没有全部用毛石施工等问题，评估公司没有实地进行调查核实，只参照了原工程量计算。本案双方对工程方量没有异议，只因具体造价产生分歧，所以上诉人未在评估公司的记录上签字确认。2.评估报告出具后上诉人发现道板价格竟按照被上诉人一方书写的数据计算，随后上诉人联系评估公司，评估公司才出具了更正说明。3.通过证人靳某、吕某的陈述可以证实篮球场地面因质量问题进行维修，而评估报告将该部分施工费用和维修费用重复计算。孙延武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不属于新理由，请求驳回其上诉请求。孙延武向一审法院起诉请求：判令宋家岭村委支付工程欠款807509.69元，并按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率15.8%，支付欠款自2017年11月29日至2020年11月29日的利息382759.59元。孙延武为证实其主张，向一审法院提交如下证据：1.孙延武与宋家岭村委签订的《合同协议书》原件，证实如下事实，第一，孙延武为宋家岭村委施工案涉工程，并且双方约定，结算方式按照实际工程量结算，如遇材料价格上涨，合同单价按实调整，以及工程变更按照实际完成工程量结算；2.《造价咨询报告》复印件一份，用以证实经碑廓镇经管站委托，山东华标招标有限公司对案涉工程进行了造价评估，但该次评估未考虑材料价格上涨，并漏评变更的工程量；3.孙延武自行制作的工程结算单，用以证实涉案工程经孙延武计算价款应为1257509.69元；4.孙延武姐姐孙延凤与宋家岭村两委成员张桂玲的手机短信记录，用以证实因施工期间材料价格上涨，双方协商毛石墙的价格由每立方米280元调整为每立方米320元；5.工程量审计清单，用以证实宋家岭村委及其委托的审计单位对孙延武施工的工程量进行了收方。宋家岭村委对孙延武提交的上述证据，发表如下质证意见：1.对证据1协议书的真实性无异议，但对其中手写部分不予认可，该协议第四条约定的合同价格为全费用综合单价，且明确约定，对已有合同单价项目的，按照合同执行，孙延武主张调整单价无事实及法律依据；2.对证据2造价咨询报告不予认可，该报告未经宋家岭村委委托，且存在工程量重复计算；3.对证据3结算单不予认可，该结算单系孙延武自行制作，且孙延武在施工过程中使用了宋家岭村委闲置的石料，该部分费用应在工程价款中扣除；4.对证据4短信聊天记录的真实性无异议，但不能作为案涉工程价款的结算依据；5.对证据5，宋家岭村委表示需对证据本身、村委相关工作人员签名的真实性，以及上述人员是否有权签名庭后进行核实。宋家岭村委未向一审法院反馈核实信息。宋家岭村委提交孙延武的投标文件、孙延武针对宋家岭村委已付款开具的发票，用以证实双方对案涉工程明确约定了价款，因孙延武开具的发票不合格，致宋家岭村委申领工程款的手续被退回。孙延武对该证据的真实性无异议，但认为案涉工程施工过程中，经双方协商，增加了部分工程量，并认为其出具的发票系税务机关出具的正规发票。经孙延武申请，并经一审法院委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行造价评估，并针对双方对道板单价的异议，出具相应说明。双方对该公司出具的报告及说明均无异议，但宋家岭村委认为，汇总表中道板的工程量不属实，应扣除约十公分的垫层费用。篮球场中混凝土的施工未达到合同约定，宋家岭村委后来又联系靳某予以修复，该部分费用应扣除。孙延武填井时并未用毛石，而系水泥块，故应扣除毛石的费用。对于毛石价格的计价依据有异议，认为应按合同约定的单价280元予以确定。经宋家岭村委申请，一审法院通知靳某、吕某出庭作证。靳某陈述，案涉工程具体由其组织人员施工。其中的篮球场地面，因天气原因被冻坏无法使用，2017年年初村委联系其修复，但双方未商量修复费用，其也未向村委主张该费用。道板有垫层，只是在护坡的草坪砖处无垫层，大约1000平方米左右。填井的材料部分为毛石，部分为村里拆迁剩下的水泥块。吕某陈述，其曾为宋家岭村两委成员，主要负责综治工作，2017年9月卸任两委成员。案涉工程施工过程中，其偶尔去施工现场。其中的篮球场硬化路面有质量问题，村里曾联系孙延武，孙延武也拿过方案，但实际系靳某去修复的。案涉工程完工后，其参与了验收，基本没有质量问题，就是篮球场路面起皮，护坡的草坪砖没有压实，后来塌陷了。验收时，对于道板下面没有垫层系知情的。案涉工程2017年春节后开始投入使用。村里曾与孙延武商量毛石价格上调的问题，但村里无法自行决定，需报上级党委审批。孙延武认为宋家岭村委对证人存在诱导性发问，并且宋家岭村委并未因靳某修复篮球场路面而另行支付费用。吕某系时任宋家岭村委的副主任，其证言带有偏向性，且其在2017年9月即卸任，对之后是否调价及调价情况理应不知情。宋家岭村委认为证人证言足以证实孙延武施工的工程存在质量及偷工减料的问题。对上述证据，一审法院分析认证如下：1.孙延武提交的协议书，宋家岭村委对除手写部分的其他内容无异议，一审法院对该部分予以采信。因孙延武认可手写部分系其自行添加，宋家岭村委因不同意该添加部分未签字，孙延武亦未能提供其他证据佐证该部分已与宋家岭村委协商一致，故对手写添加部分内容不予采信。2.孙延武提交的造价咨询报告，双方虽对其真实性均无异议，但因对记载内容均不予认可，亦无证据证实该报告对双方具有结算效力，故该报告与本案无关联性，一审法院不予采信。3.孙延武提交的结算单，系其单方制作，宋家岭村委亦不予认可，且孙延武未能提供相应的计价依据等证据，一审法院不予采信。4.孙延武提交的手机短信记录，双方对其真实性无异议，且内容涉及案涉工程，与本案具有关联性，一审法院予以采信。5.工程量审计清单，有宋家岭村委委托的审计单位及宋家岭村委的工作人员签字，且参与验收的证人吕某当庭对其签名予以认可，并确认验收的事实，故一审法院予以采信。6.宋家岭村委提交的投标文件、发票，孙延武无异议，一审法院予以采信。7.日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的评估报告及说明，该鉴定机构系基于双方摇号选择并经一审法院委托，鉴定依据系基于双方已质证并经一审法院采信的上述证据，鉴定程序合法，鉴定依据充足，故一审法院予以采信。8.证人靳某、吕某关于靳某实际修复篮球场地面，且宋家岭村委未支付相关费用的陈述，双方均无异议，对该陈述一审法院予以采信。对于道板是否有垫层，两位证人陈述不一，以及靳某关于填井材料的陈述，均无相应证据佐证，一审法院对此均不予采信。对于证人吕某关于毛石价格调整的陈述，有上述手机短信记录佐证，对该陈述予以采信，能够认定双方一致同意调整毛石单价的事实；但对于具体调整价格因吕某已自宋家岭村委处卸任，其对具体情况亦不知情，相关陈述均无其他证据佐证，一审法院不予采信。一审法院认定事实：2016年11月初，宋家岭村委发布招标公告，委托山东华标招标有限公司对该村塘坝、排水沟、文化广场建设工程进行招标。孙延武参与投标并以415240元总报价中标。其后，孙延武与宋家岭村委签订《合同协议书》，约定如下：工程内容为塘坝、排水沟砌筑、文化广场硬化、道板铺设、路沿石安装；工期为28天，恶劣天气顺延；合同价格形式为全费用综合单价。在该协议第五章，双方特别约定，工程质保期为1年；付款方式为工程过半支付工程款的30%，完工验收合格配套资金到位后支付工程款的50%，剩余款项质保期满后付清（中标方需自行提供正规发票，税费自理）；结算方式为按实际完成工程量结算，其中约定了护坡石、塘坝毛石墙、塘坝混凝土等项目的单价，并约定在施工期间如材料价格上涨，合同单价按实调整。另查明：施工过程中，双方经协商进行了工程量变更。工程完工后，宋家岭村委部分工作人员及宋家岭村委委托的中介公司现场工作人员对孙延武的工程量进行了现场收方，并出具了工程量审计清单，其中记载，后墙（护坡）毛石177.29立方米、道板2860.3平方米、篮球场硬化水泥地面647.88平方米。案涉工程于2017年春节后投入使用。宋家岭村委已向孙延武支付工程款45万元，孙延武就该已付款向宋家岭村委开具了发票，其中部分发票记载的付款人并非孙延武。还查明：施工过程中，因原材料价格上涨，双方协商同意对毛石的单价予以调整。本案第一次庭审时，宋家岭村委给一审法院出具的法定代表人身份证明书，其中载明宋家岭村委的法定代表人系张桂玲。2020年7月2日、8月18日，宋家岭村委的两委成员张桂玲曾先后给孙延武的姐姐孙延凤发送信息，内容为“我和书记说了，书记说等开个会”“石头按320计算，道板因还有一部分没用砂浆灰，按原价，共计916039.95元”。经孙延武申请，并经一审法院委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具评估报告及说明，确认孙延武施工的涉案工程的总造价为1017610.12元，其中毛石单价按每立方米320元、道板单价为每立方米66元。一审法院认为，宋家岭村委将案涉工程发包给不具有相应施工资质的孙延武，违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的合同应属无效。本案双方争议的问题，一是孙延武请求付款的条件是否成就；二是孙延武施工的涉案工程款数额。关于争议的第一个问题，即付款条件是否成就。孙延武与宋家岭村委签订的建设工程施工合同虽然无效，因案涉工程已经宋家岭村委验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，孙延武仍可参照合同约定请求支付工程款。对于宋家岭村委辩称的付款条件未成就的问题，首先，双方关于付款方式的约定，因合同无效，对双方不具有约束力。其次，孙延武虽未开具相应发票，因支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，宋家岭村委不能以孙延武未履行开具发票的义务而拒付工程款。再者，宋家岭村委抗辩案涉工程存在质量问题，未能提供相应证据，且即便属实，宋家岭村委亦不能以此拒付款项，而可针对质量问题另行向孙延武主张权利。另外，案涉工程自验收及投入使用至今已三年有余。因此，孙延武请求宋家岭村委支付工程款的条件已成就。关于争议的第二个问题，即关于案涉工程的工程价款数额。关于道板的价格问题。因孙延武未能提供证据证实与宋家岭村委就该项目的单价调整达成一致，故单价仍参照合同约定的单价予以计价。关于毛石价格问题。证人吕某作为案涉工程宋家岭村委方的参与人员，认可双方曾协商同意对毛石价格进行调整。通过宋家岭村委提供的法定代表人身份证明书及一审法院调查了解情况，张桂玲发送给孙延武亲属的手机短信信息，足以证实其代表宋家岭村委确认该项目单价调整为320元。因此，该项目单价应以此确定。对于宋家岭村委辩称应扣除的费用项目，首先，鉴定意见书所确定的工程量，均系基于双方经验收、确认并形成的计量表；其次，宋家岭村委辩称的项目，实系案涉工程质量问题，即便属实亦不能直接自宋家岭村委应付的工程款中扣除，而应另行向孙延武主张。因此，案涉工程价款应为1017610.12元（1046213.12元-28603元），扣除宋家岭村委已支付的工程款45万元，宋家岭村委尚欠孙延武工程款567610.12元。关于孙延武主张的工程欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，结合案涉工程验收及交付使用情况，孙延武主张的工程欠款利息，酌定自2018年3月1日起算，至孙延武主张的2020年11月29日止。对于计息标准，孙延武主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年11月29日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。综上所述，对孙延武关于支付工程欠款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但数额以一审法院认定为准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：宋家岭村委于判决生效之日起十日内支付孙延武工程款567610.12元及利息（利息以567610.12元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2020年11月29日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。案件受理费11875元，减半收取5938元，由孙延武负担1764元，宋家岭村委负担4174元。评估费15000元，孙延武负担4500元，宋家岭村委负担10500元。二审中，宋家岭村委提交日照市岚山区碑廓镇党委出具的证明一份，载明：“经镇党委会议研究决定，任命宋家岭村党支部成员张桂玲同志为该村党支部副书记，主持全面工作。经组织考察，2020年8月19日由镇党群办副主任徐滟同志到宋家岭村宣布该任命”。拟证明2020年8月19日张桂玲才开始主持宋家岭村委的工作。孙延武质证认为，该证明无经办人签名，不符合单位出具证明的形式要件，该份证明也提到在2020年8月19日前张桂玲即为宋家岭村党支部成员，且案涉项目自招投标至完工验收期间大部分工作是由张桂玲与孙延武及孙延武的姐姐联系沟通，因此张桂玲对案涉项目所作的任何表态在孙延武认可后均代表双方达成了合意。本院认证：上述证明无经办人签名，形式上存在瑕疵，但结合宋家岭村委一审中提供的法定代表人身份证明，本院对该证明中有关张桂玲系宋家岭村党支部成员，曾担任宋家岭村党支部副书记，主持全面工作的部分予以确认，对其他内容不予确认。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于案涉工程毛石价格问题。虽然现有证据不足以证明张桂玲在给孙延武亲属孙延凤发送手机短信期间即担任宋家岭村的法定代表人，主持全面工作，但张桂玲在该期间作为宋家岭村党支部成员，根据其先后给孙延凤发送的信息“我和书记说了，书记说等开个会”“石头按320计算，道板因还有一部分没用砂浆灰，按原价，共计916039.95元”的内容，可以证实宋家岭村委同意毛石单价调整为320元，因此一审认定案涉工程毛石按每立方米320元计算，并无不当。关于案涉评估报告及说明能否作为本案依据的问题。案涉评估机构系基于双方摇号选择并经一审法院依法委托，评估机构及评估人员具有相关资质，评估程序合法；评估依据系基于双方已质证的《合同协议书》、手机短信、工程量审计清单等，评估依据确实充分；评估报告依据有宋家岭村委委托的审计单位及宋家岭村委工作人员签字认可的工程量审计清单确定案涉工程道板、毛石工程量，依据《合同协议书》约定的单价确定道板单价按每立方米66元、依据张桂玲的短信内容确定毛石单价按每立方米320元计算，并无不当。对宋家岭村委主张的道板无垫层，应扣除垫层费用及填井毛石量的主张，本院不予采信。宋家岭村委主张的篮球场质量问题，实质系工程质量问题，因案涉工程宋家岭村委已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，对其上述主张本院不予支持，宋家岭村委如认为地基基础和主体结构质量存在问题可另行主张权益。故本案评估报告及说明可以作为认定案涉工程价款的依据，一审根据该评估报告及说明认定宋家岭村委尚欠付孙延武工程款567610.12元，亦无不当。综上所述，宋家岭村委的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11875元，由上诉人日照市岚山区碑廓镇宋家岭村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  王春燕审 判 员  刘丽艳二〇二一年六月八日法官助理  刘 娜书 记 员  王彩璇