上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3156号上诉人（原审被告）：江苏益朋建筑劳务有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕城大道261号二单元301室。法定代表人：张群春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：施鸫，江苏卢天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海良芳机电设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇六滧河路696号15幢69室（上海永冠经济开发区）。法定代表人：俞淼，总经理。委托诉讼代理人：李艳茹，上海锦坤律师事务所律师。上诉人江苏益朋建筑劳务有限公司（以下简称益朋公司）因与被上诉人上海良芳机电设备安装工程有限公司（以下简称良芳公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初15384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益朋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回良芳公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，本案应属建设工程施工合同纠纷。根据相关法律规定，承揽合同纠纷中不包括安装纠纷，建设工程施工合同纠纷则包括建筑和安装两方面。益朋公司与良芳公司、良芳公司与上海XX中心（以下简称XX中心）签订的两份合同中均包括有安装。且本案所涉工程属于人防工程中的分项，益朋公司、良芳公司、XX中心均为建筑企业，应在取得相应资质许可后从事建筑施工活动。故本案所涉争议实为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。第二，益朋公司将案涉项目转包给良芳公司后，良芳公司私自分包给XX中心。因建设工程禁止分包单位再分包的行为，故益朋公司与良芳公司、良芳公司与XX中心签订的合同均为无效合同。第三，良芳公司在合同履行中存在重大过错，其向XX中心支付的28，500元赔偿款无法证明与本案有关，相应损失未经法定程序确定。综上，请求二审法院支持益朋公司的诉请。良芳公司辩称，其不同意益朋公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故应驳回其上诉请求，维持一审判决。良芳公司一审诉讼请求：益朋公司赔偿损失28，500元。一审法院认定事实：2020年7月21日，良芳公司、益朋公司签订《人防通风材料清单（含安装）合同》，约定良芳公司向益朋公司就松江工业区XX单元XX通风安装项目提供3个防护单元的XX通风系统安装及1个移动电站的战时通风系统安装，包括提供各式风机、密闭阀、测量管、过滤器及人工辅料费用等；合同闭口价为400，000元，为含税价，含运费，不包含配套费、管理费、水电费、检测费、搬运费等，如总包单位收取以上费用均由益朋公司支付；本报价施工工作界面包括3个防护单元1个移动电站，清单上相关的设备及战时风管管道，不包含镀锌板风管及上面的风口风阀，人防部分设备规格及参数具体以民防办审核通过的施工图设计为准，清单内设备包安装，合同闭口价包工包料保证验收，除合同签订后设计图纸或双方约定施工界面发生重大变更外双方不做增补；双方如协商不成须向工程项目所在地人民法院起诉等等。2020年7月29日，良芳公司和XX中心签订《分包安装合同》，约定XX中心就松江区工业区XX单元XX-XX地块项目向良芳公司提供堵头、测量管、风管、法兰、弯头、接口、支架等，合同总金额135，093元（含税），包括人工费和运费，现场施工提供住宿和小型仓库；报价施工工作界面包括3个防护单元1个移动电站，清单上相关的战时风管管道（含主材人工辅料）；项目进场时间为8月底或9月初，良芳公司提前3个工作日通知XX中心；等等。2020年8月27日，益朋公司向良芳公司发出《合同终止通知函》，载明良芳公司、益朋公司签订的合同因XX局XX公司安装公司和益朋公司工程款支付出现问题，导致益朋公司在松江工业区XX单元XX通风安装项目已退场，基于以上原因，良芳公司、益朋公司签订的合同已经无法继续履行，益朋公司正式通知良芳公司解除双方合同。2020年9月2日，良芳公司和XX中心签订《XX通风清单赔偿协议》，载明就7月29日双方135，093元的分包协议，XX中心针对清单中的1-28项已经根据良芳公司要求大部分加工完毕，29-36项也根据良芳公司要求做了提前准备良芳公司对此予以认可；由于良芳公司上家发包单位益朋公司临进场前无故解约，导致良芳公司和XX中心原有约定安装无法进行，XX中心看过良芳公司提供的相关工地解约证明，双方本着未来继续合作友好协商态度互相谅解，XX中心同意已经加工的所有风管辅料配件进行拆解或者适当修改，有机会用到以后自己承接到的别的工地消化，由于XX中心还根据良芳公司要求准备了进场施工的人员及资料，也牵涉一定的经济损失，良芳公司综合以上情况愿意赔偿损失；经过沟通双方达成如下一致，良芳公司一次性赔偿XX中心关于此项目的损失28，500元，XX中心所有的已经加工的材料自行处理，双方此项目所有费用全部结清，XX中心今后不得以任何理由追讨此项目的相关损失等等。同年9月4日，良芳公司向XX中心转账支付28，500元。一审法院另查明：2020年7月21日，良芳公司方人员通过微信向益朋公司员工郑某发送了文件一份，并询问“郑经理，你看看，合同可以嘛”，郑某回复“好的，我看完回复你”。同年7月23日，郑某告知良芳公司方人员合同盖章寄公司，随后良芳公司表示已经寄出。同年8月18日，良芳公司方人员询问郑某“大概几时需要进场”，郑某回复“人防还没验收”，良芳公司表示“那我能准备的先准备，你提前通知我”，郑某回复“好的”。一审法院审理中，良芳公司称XX中心针对分包协议的相关物料等已经进行了处理，故无法再进行鉴定。一审法院认为：关于本案中良芳公司、益朋公司及良芳公司和XX中心签订的合同性质双方存在争议，益朋公司认为并非承揽合同而是建设工程施工合同，但首先，系争两份合同内容中均未包括工程勘察、设计、施工等工程建设事宜，合同主要内容为相关设备的供应和安装；其次，益朋公司并未提供证据证明所谓通风系统供应和安装的主体需要专门的资质，良芳公司营业执照上载明的经营范围中也未有专门针对建设工程的相关资质；再次，根据良芳公司、益朋公司人员的聊天记录，益朋公司方人员表示良芳公司进场是在人防验收之后，故涉案的通风系统安装项目是能够独立于人防工程项目的。综合以上几点，一审法院认为系争两份合同不符合建设工程合同的构成要件，益朋公司的辩称意见于法无据，一审法院不予采信。系争两份合同为承揽合同，不存在无效情形，且良芳公司、益朋公司间合同并未约定良芳公司不能向第三方分包，故两份合同均真实有效，各方均应按约履行各自的权利义务。现益朋公司于2020年8月27日以其和案外人工程款支付出现问题导致其退出系争项目为由发函解除良芳公司、益朋公司间合同，属于益朋公司作为定作人行使任意解除权，根据相关法律规定，定作人行使任意解除权导致承揽人损失的，应当赔偿损失。关于损失的具体金额。首先，良芳公司向一审法院提供了其和XX中心签订的分包协议、赔偿协议、转账凭证等证明其为履行和益朋公司合同产生的实际损失，虽然良芳公司和XX中心协议中载明的项目名称和良芳公司、益朋公司合同中载明的项目名称多了XX-XX地块等字样，但“松江工业区XX单元”的记载是一致的，且系争两份合同中关于工作界面描述及合同内容能够相互印证，良芳公司和XX中心的赔偿协议中更是明确记载了因益朋公司单方解除合同导致良芳公司和XX中心的协议无法履行，故一审法院综合上述证据，认定良芳公司和XX中心签订的协议系为了履行其和益朋公司的合同，系争两份合同存在关联性。其次，良芳公司和XX中心就因益朋公司单方解除合同，良芳公司和XX中心分包协议无法履行造成XX中心的损失金额达成了一致意见，虽然良芳公司目前无法提供该损失金额的具体构成，但结合赔偿协议的内容，分包协议金额13万余元，XX中心称其已经对相关材料加工了大部分对于人员辅料也做了提前准备，损失赔偿的金额系包括物料、人工等各项损失的一次性赔偿数额，故良芳公司赔偿XX中心的28，500元并不存在明显不合理的情况。益朋公司对于损失金额不予认可，但未有证据予以佐证，且良芳公司在审理中表示相关物料已经进行了处理，故鉴定不具备可行性，一审法院对于益朋公司的鉴定申请不予准许，对益朋公司的辩称意见亦不予采信。再次，益朋公司在其和良芳公司签订合同一个多月后发函单方解除合同，益朋公司应当能够预见到单方解除合同的行为会给良芳公司造成一定损失，而良芳公司主张的损失属于直接的合理损失，并未超过益朋公司签订合同时能够预见到的违约可能造成的损失，故良芳公司有权要求益朋公司对此予以承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条之规定，一审法院判决如下：益朋公司于判决生效之日起十日内赔偿良芳公司损失28，500元。一审案件受理费513元，减半收取256.50元，由益朋公司负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1．本案应属于承揽合同纠纷或是建设工程施工合同纠纷；2．益朋公司是否应向良芳公司赔偿损失以及损失金额的认定。关于第一项争议焦点，益朋公司主张本案属于建设工程施工合同纠纷。对此本院认为，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，其与一般承揽合同在合同标的物、合同主体、交付成果以及合同形式中存在区别。简而言之，建设工程施工合同的标的物是建设工程，即指通过实施一定的建设活动而建造的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程等，一般涉及较大型项目，多数情况下通过招投标的方式来签订合同，且法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求。而承揽合同的标的物相对来说比较小，可以是动产或不动产，定作人根据合同情况决定是否需要承揽人具备相应资质，交付的工作成果只要使标的物的质量、数量、规格、形状等满足定作人的要求即可。现益朋公司仅以建设工程施工合同与承揽合同是否包含安装、是否具备建设工程资质作以区分，缺乏全面性。结合良芳公司与益朋公司、良芳公司与XX中心签订的两份合同，主要内容是各类型号的人防通风材料的交付与安装，不具备建设工程施工合同的基本特征，故益朋公司的该项主张，本院不予支持。关于第二项争议焦点，益朋公司主张本案涉及建设工程施工合同中的违法分包，且良芳公司自身存在重大过错。对此本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。因此，即便本案系建设工程施工合同纠纷，且存在合同无效的情形，亦应就赔偿损失进行处理。其次，在双方微信聊天记录中，良芳公司表示“那我能准备的先准备，你提前通知我”，益朋公司回复“好的”。可见，益朋公司应知晓良芳公司为履行合同已进行相应准备工作。再次，纵观良芳公司与益朋公司、良芳公司与XX中心签订的两份合同，合同中记载的工程名称、设备材料、合同主要条款均具有关联性，可以认定良芳公司为履行与益朋公司之间的合同，与XX中心又另行订立合同。最后，良芳公司与XX中心签订的《赔偿协议》中载明赔偿原因系益朋公司临进场前无故解约，《赔偿协议》中的主要内容与益朋公司向良芳公司出具的《合同终止通知函》以及前述两份合同相吻合，可以认定《赔偿协议》中的28，500元系良芳公司因益朋公司解除合同后向XX中心支付的赔偿款，且该金额并非畸高，属合理范围，理应作为良芳公司在合同履行过程中的损失，由益朋公司予以赔偿。故本院就益朋公司的该项主张亦不予支持。综上，益朋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费513元，由上诉人江苏益朋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 阳审 判 员  徐燕华审 判 员  庞建新二〇二一年六月十八日法官助理  宋 虹书 记 员  蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……