四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11071号 上诉人（原审被告）：周志鹏，男，1983年3月9日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：王明国，男，1962年10月17日出生，汉族，住四川省蓬安县，村委会推荐。 被上诉人（原审原告）：四川电影电视学院，住所地四川省成都市大邑县安仁镇金山路188号。 法定代表人：黄元文。 委托诉讼代理人：张渝，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 上诉人周志鹏因与被上诉人四川电影电视学院劳动争议纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院(2021)川0129民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 周志鹏上诉请求：1.请求因四川电影电视学院违法解除劳动关系一次性给付周志鹏赔偿金159940元；2.周志鹏的月平均工资应为7997元，日平均工资应为363元；3.请求四川电影电视学院退还周志鹏进校押金1000元，退还饭卡余额2800元；4.请求四川电影电视学院支付拖欠周志鹏的2020年9月、10月工资共计11950元，并按照劳动合同法规定以50%—100%支付周志鹏赔偿金；5.请求四川电影电视学院支付周志鹏2019年9月至2020年8月（2010年至2019年的加班费应仲裁要求已过时效）周末节假日加班工资差额共计29766元（363元/天×82天）。事实和理由：一审法院在事实认定上明显袒护四川电影电视学院。由于四川电影电视学院为了规避给周志鹏交保险，拖至2011年9月1日才与周志鹏签订至2014年8月31日止的劳动合同，但是周志鹏于2010年12月29日起就与四川电影电视学院建立了事实上的劳动关系。除劳动仲裁委未支持周志鹏对于2010年12月29日至2011年9月1日这段时间的赔偿外，周志鹏与四川电影电视学院以及仲裁机关均认可周志鹏与四川电影电视学院的劳动关系一直稳定延续，期间从无中断和解除劳动关系的事实发生，在一审庭审中，四川电影电视学院未向一审法院提交任何2010年12月29日至2020年9月25之间双方解除劳动关系的任何证据（且周志鹏为四川电影电视学院终止服务的时间为2020年10月15日）。一审法院仅凭四川电影电视学院违法没有给周志鹏缴纳五个月的保险费为由认定双方解除了劳动关系，显失公平。 四川电影电视学院辩称，一、针对周志鹏第一项上诉请求，四川电影电视学院认为解除劳动关系是合法解除，依法不应支付赔偿金，但是基于实际解决问题的初衷，四川电影电视学院也没有对此提出上诉，周志鹏使用非常规手段诋毁四川电影电视学院，损坏四川电影电视学院的声誉、利益，其行为严重违反了教育部的有关规定和学校的规章制度。此外，周志鹏还存在多次威胁、骚扰学生的情况，其行为已经严重违反了有关规定及四川电影电视学院的规章制度，四川电影电视学院解除劳动合同系合法解除。二、针对周志鹏第二项上诉请求，四川电影电视学院认可仲裁及一审中认定的周志鹏解除劳动关系前一年月平均工资为6677元。三、针对上诉请求第三项，其中关于退还周志鹏进校押金1000元的上诉请求，该事项并没有在四川电影电视学院的起诉范围之内，但是对该事实四川电影电视学院认可，应该退还。四、针对饭卡余额2800元的上诉请求，四川电影电视学院认为这一项并没有在一审的诉讼请求当中，周志鹏也没有针对该事项提出过一审的诉讼请求，而且饭卡余额不属于劳动争议的范畴，不应当在本案中进行处理。五、针对第四项上诉请求，2020年9月份的工资四川电影电视学院认为应该是4297.96元，但是还是基于解决问题的初衷，一审法院判决支付9月工资为6677元四川电影电视学院也未对此提出上诉。针对10月份的工资，从程序上来说，周志鹏在劳动仲裁阶段提出了该项请求，但是并未得到劳动仲裁委的支持，如果周志鹏对此有异议的话，应该依法进行起诉，但是周志鹏并未就此提出起诉，所以四川电影电视学院认为在本案二审程序中不应当对此进行处理。而且从实体上说，双方的劳动关系已经在2020年9月25日解除，四川电影电视学院也不应支付其2020年10月份的工资。六、针对第五项上诉请求，四川电影电视学院认为该项上诉请求不应该在本案二审程序中进行处理，因为周志鹏在仲裁阶段提出过关于加班工资的仲裁请求，但由于其未能提交相关证据证明存在加班的事实，该项请求未能得到仲裁委的支持，周志鹏若对此有异议，可依法向人民法院提起诉讼，但周志鹏并没有依法提起诉讼，而是直接在本次二审程序中提出该项请求，所以四川电影电视学院认为该项请求不应该在二审程序中进行处理。七、即使认定四川电影电视学院解除劳动合同违法，计算赔偿金的起始时间也应该是2016年6月，2015年9月因为周志鹏要参加研究生答辩，离开了四川电影电视学院，之后已经在其他单位工作，直到2016年6月才重新回到了四川电影电视学院开始工作，这个事实有社保缴费信息、周志鹏在领导留言板的留言，以及周志鹏在一审庭审中的自认可以证明，所以四川电影电视学院认为即使需要计算赔偿金，计算的起始时间也应该是2016年6月开始。 四川电影电视学院向一审法院起诉请求：1.四川电影电视学院不支付周志鹏违法解除劳动合同赔偿金133539元；2.四川电影电视学院只支付周志鹏2020年9月工资4397.96元。 一审法院认定事实：2011年2月，周志鹏到四川电影电视学院处工作，2011年9月1日，四川电影电视学院与周志鹏签订《劳动合同书》，双方约定合同期限自2011年9月1日起至2014年8月31日止。2014年9月1日，四川电影电视学院与周志鹏签订《劳动合同书》，双方约定合同期限自2014年9月1日起至2017年8月31日止。其间，周志鹏准备参加研究生论文答辩，于2015年9月底离开四川电影电视学院处，后因论文答辩时间推迟，周志鹏要求回到四川电影电视学院处工作，四川电影电视学院未同意，周志鹏于是到其他公司上班。2016年6月，四川电影电视学院有岗位空缺，周志鹏回到四川电影电视学院处工作。2017年9月1日，四川电影电视学院与周志鹏签订《劳动合同书》，双方约定周志鹏岗位为信息中心科员，合同期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止。2019年，周志鹏父亲与四川电影电视学院签订商铺《租赁合同》，周志鹏帮助父亲经营，后将商铺高价私自转租给在校学生经营，被四川电影电视学院发现，及时制止，四川电影电视学院与周志鹏因归还商铺发生争议。2020年9月25日，四川电影电视学院认定周志鹏拒不归还商铺，并发布不实言论损害学校声誉与形象，严重违反四川电影电视学院的规章制度，遂解除了与周志鹏的劳动合同。2020年11月5日，周志鹏向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决四川电影电视学院向周志鹏支付违法解除劳动合同赔偿金等。2020年12月16日，四川省劳动人事争议仲裁委员会裁决，一、四川电影电视学院于裁决书发生法律效力之日起十日内向周志鹏支付2020年9月1日至2020年9月29日工资6677元；二、四川电影电视学院于裁决书发生法律效力之日起十日内向周志鹏支付违法解除劳动合同赔偿金133539元；三、四川电影电视学院于裁决书发生法律效力之日起十日内向周志鹏一次性退还押金1000元；四、四川电影电视学院于裁决书发生法律效力之日起十日内为周志鹏办理失业保险及办理档案和社保关系手续；五、驳回周志鹏的其他仲裁请求。四川电影电视学院收取周志鹏进校押金1000元；周志鹏月平均工资为6677元。四川电影电视学院未支付周志鹏2020年9月工资。 一审法院认为，周志鹏帮助父亲将租赁的商铺高价私自转租给在校学生经营确属不当，四川电影电视学院仅以周志鹏拒不归还商铺，并发布不实言论损害学校声誉与形象，但并未举出周志鹏知晓四川电影电视学院的规章制度，且严重违反规章制度的事实，就解除与周志鹏的劳动合同，属违法解除，鉴于四川电影电视学院与周志鹏之间的劳动合同实际已于2020年9月29日解除，四川电影电视学院应当按照经济补偿标准的二倍向周志鹏支付赔偿金。周志鹏因准备参加研究生论文答辩，于2015年9月底离开四川电影电视学院处，双方未约定保留劳动关系，周志鹏也到其他公司上过班，视为双方已经实际解除了劳动关系。2016年6月，周志鹏回到四川电影电视学院处工作，双方系重新建立劳动关系，故周志鹏在四川电影电视学院处工作年限应从2016年6月起计算至2020年9月止。四川电影电视学院应当支付周志鹏2020年9月工资。四川电影电视学院收取的周志鹏押金应予以退还。四川电影电视学院应当为周志鹏办理失业保险及档案和社会保险关系手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，一审判决：一、四川电影电视学院于一审判决生效之日起十日内向周志鹏支付经济赔偿金60093元、2020年9月工资6677元、退还押金1000元，共计67770元；二、四川电影电视学院于一审判决生效之日起十五日内为周志鹏办理失业保险及档案和社会保险关系手续。 本院二审期间，周志鹏围绕上诉请求依法提交了证据三份，证据一，银行流水，拟证明周志鹏的期中奖、年终奖没有纳入工资的计算范围内；证据二，照片，拟证明周志鹏的离职时间为2020年10月14日；证据三，工资表，拟证明周志鹏的工资收入不包含期中奖、年终奖。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。银行流水、工资表在一审过程中已经提交，不应视为新证据；周志鹏提交的照片，无法显示工作状态和具体内容，且无其他证据相互印证，故对该项证据的证明效力本院不予确认。 本院查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为：根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》通知的规定，“《中华人民共和国劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”，期中奖、年终奖为非常规性奖金，不应纳入十二个月的应得工资计算，故对于周志鹏的该项上诉请求，本院不予支持。周志鹏于2015年9月离开四川电影电视学院，2016年6月返回四川电影电视学院工作，一审从2016年6月开始计算工作年限并无不当。周志鹏主张的饭卡余额、加班费，未在一审环节进行过主张，二审不做处理，周志鹏可以另行主张。 综上所述，周志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周志鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 陈进梅 二〇二一年六月三十日 法官助理 杨亚朋 书 记 员 韩舒蕾