湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3083号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志刚，男，1969年10月26日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：张秋香，湖南日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：游斌，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：戴庆民，男，1968年10月17日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人:洪志刚，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市山田建筑工程有限公司，住所地浏阳市淮川劳动中路121号。法定代表人：邓小玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘良琪，湖南湘杰律师事务所律师。原审第三人：许金平，男，1965年4月2日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审第三人：彭桂秋，男，1960年10月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人刘志刚因与被上诉人戴庆民、浏阳市山田建筑工程有限公司（以下简称山田公司）、原审第三人许金平、彭桂秋合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘志刚上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、依法改判支持刘志刚的全部诉讼请求，即:(1)判令戴庆民支付刘志刚剩余工程款532904元及逾期付款利息(逾期付款利息以欠付工程款为基数，自2017年1月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至实际偿还之日止)；(2)判令戴庆民支付刘志刚新增避雷和爬梯项目费用15500元和住宿费8294元以及保证金50000元；(3)判令山田公司对戴庆民在前述第(1)、(2)项请求中的给付义务承担连带清偿责任。3、依法改判本案所有诉讼费和保全费等由戴庆民、山田公司承担。事实和理由：一、本案中申请鉴定的举证责任不应由刘志刚承担；一审法院也并未向刘志刚单独、明确释明，如刘志刚不申请鉴定，则由刘志刚承担举证不能责任，并驳回刘志刚的起诉。一审法院以未申请鉴定而不能查明相关事实驳回刘志刚的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、本案所涉建设工程施工合同为固定总价合同，刘志刚作为实际施工人向转包人戴庆民主张工程款，戴庆民对于增减工程量及价款有异议的，应当由戴庆民承担举证责任，如其不能举证证明，也未申请鉴定，应当由戴庆民承担举证不能的后果。2、刘志刚对非由刘志刚完成的工程项目的自认，本是基于诚实信用原则，不能因为戴庆民对工程量的不认可，反而加重刘志刚的举证责任。3、一审法院直至判决前，都并未明确双方哪些工程量需要鉴定，分别由谁承担举证责任。二、一审判决存在多处事实认定错误。1、戴庆民提交的《初步结算表》中，“甲方付胡党华的40万元”，包含在“彭桂秋从戴庆民手中支取的794000元”当中，一审判决认定错误。2、山田公司支付给刘志刚的10000元，为合同外费用，一审法院认定错误。根据山田公司在原审中提交及戴庆民在一审中提交的《项目部付9，10厂房钢结构工程款》，均明确该10000元为“补充合同”费用。3、一审法院认定戴庆民做油漆费用50000元，做防火涂料部分80000元的工程款，没有事实依据。刘志刚已举证证明，刘志刚购买的钢材已包括了油漆，戴庆民未举证证明其为本案工程作了油漆施工。而防火涂料不包括在涉案工程《造价表》内，且戴庆民也未举证证明其为本案工程作了防火涂料的施工。4、戴庆民并未提交证据证明其向许金平支付了6万元，并退还了5万元保证金。5、根据《承包协议》约定，水电、住宿由戴庆民负责，刘志刚为此支出的相关费用，应当由戴庆民承担。三、山田建筑公司作为非法转包人，应当就本案欠付工程款承担连带支付义务。1、非法转包人就欠付工程款具有连带支付义务。山田公司违法将涉案工程转包给不具有施工资质的戴庆民、胡党华，收取管理费，为非法转包人，应当就欠付工程款向刘志刚履行连带支付义务。2、本案在原审起诉前，山田公司仍欠付本案工程款；在本案起诉并明知刘志刚是实际施工人后，仍向戴庆民支付了2笔共计76724元工程款项，存在与戴庆民故意串通或者重大过错。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院在查清本案事实的基础上改判，支持刘志刚的诉讼请求。被上诉人戴庆民辩称，一、戴庆民对于代做工程进行了充分举证，刘志刚确实只完成了部分工程，且一审对于鉴定的举证责任及后果进行了释明。1、戴庆民对于该项目由其代做工程均进行了充分举证，即防火涂料、油漆、轨道、门窗工程，并经刘志刚、彭桂秋、许金平等认可(刘志刚对于防火涂料是否属于工程范围提出了异议)。并就防火涂料80000元、油漆50000元、轨道10000元、门窗工程277360元(实际支付了29.07万元)、地脚螺栓安装56376.8元进行了举证。刘志刚对以上工程价款均有争议。刘志刚对于《初步结算表》不予认可，对门窗工程价款等均持异议，本项目工程价款自然存在争议，刘志刚既然不同意进行鉴定，自应承担举证不能的责任。2、一审法院就鉴定责任及后果对刘志刚进行了释明，这在庭审笔录中有记录。二、一审对于该项目各工程完成主体的认定是正确的，对于各项付款，一审也已进行了细致的查明。1、甲方付胡党华的40万元并不包含在“彭桂秋从戴庆民手中支取的794000元”。戴庆民提供的银行流水、《初步结算表》、各相关当事人的自认足以认定胡党华的40万元不包含在“彭桂秋从戴庆民手中支取的794000元”。因为2016年11月15日经戴庆民账户分别打款180000元给C型钢厂晏小萍及钢构厂宋海忠，刘志刚或因此混淆了，将胡党华付两处40万元等同于以上两笔款项，实则胡付款为2016年10月21日，时间与金额都不相同。2、各方当时在浏阳共同参与的只有涉案项目，山田公司支付给刘志刚的10000元，自然为本工程的工程款。关于刘志刚辩称此为合同外工程，未提供任何依据，一审法院不予采信是正确的。3、油漆、防火涂料13万元，对于该项目及金额来龙去脉一审已查清，且许金平、彭桂秋均予以认可。4、关于给付许金平6万元，无论是刘志刚自己提供的《宏伊工业园帐目表》，还是戴庆民提供的《初步结算表》均已载明给付，且当事人均予以认可。5、关于水电、住宿，戴庆民提供了住处，履行了提供临时住宿的义务，不应再行承担额外费用。事实上，杨新其(铝合金门窗)费用戴庆民主张支付金额为277360元，而山田公司代付为29.07万元，一审未能正确认定；胡党华40万元一审只认定为38万元属于认定错误。三、戴庆民已超额支付了工程款，不存在由戴庆民或山田公司支付责任的问题。按双方协议约定，该钢结构承包总价为人民币2969921元，刘志刚另按30元/平方米交管理费，总计236758元给戴庆民(该条虽为管理费实为结算条款，戴庆民常驻工地，与民工同吃同住，平时工地的安全、质量管理主要由其负责，部分工程也由戴、胡二人组织完成，与宏伊、山田公司的对接基本由二人负责)。若依协议完成全部工程，戴庆民应付款项为2733163元，而戴庆民实际已承担了2889601元。一审判决从息诉出发，照顾了刘志刚的利益。综上，请求驳回刘志刚的上诉请求。被上诉人山田公司辩称，一、山田公司不是本案适格被告，刘志刚属于滥诉，请求二审法院驳回刘志刚对山田公司的起诉。二、山田公司与胡党华、戴庆民的工程款已全部结算清楚。三、刘志刚与戴庆民之间的工程款结算应由其双方进行解决，与山田公司无关。四、山田公司向与之具有施工合同关系的戴庆民支付工程款，合情合理，山田公司与刘志刚没有工程施工合同关系，没有理由向其支付工程款。五、刘志刚诉山田公司对戴庆民的付款承担连带清偿责任，没有事实与法律依据。六、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应当予认维持。综上，山田公司与刘志刚之间没有工程分包合同关系，刘志刚起诉山田公司突破了合同相对性原则，属于滥诉。山田公司应支付戴庆民的工程款已全部付清。刘志刚与戴庆民之间的工程款结算应由其自行依约依法解决。请求二审法院驳回刘志刚的上诉请求，维持原判。原审第三人许金平述称，不认可刘志刚的上诉意见，要求维持原判。原审第三人彭桂秋述称，不认可刘志刚的上诉意见，要求维持原判。上诉人刘志刚向一审法院起诉请求：1.判令戴庆民支付刘志刚剩余工程款296417元；2.判令戴庆民支付刘志刚新增避雷和爬梯项目费用15500元和住宿费8294元、保证金50000元；3.判令山田公司对戴庆民应付给刘志刚的工程款承担连带责任；4.本案诉讼费用、保全费用由戴庆民、山田公司承担。原审诉讼过程中，刘志刚将第一项诉讼请求变更为：判令戴庆民支付刘志刚工程款296417元及利息（自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。重审诉讼过程中，刘志刚将诉讼请求变更为：1.判令戴庆民支付刘志刚剩余工程款532904元及逾期付款利息（逾期付款利息以欠付工程款为基数自2017年1月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；2.判令戴庆民支付刘志刚新增避雷和爬梯项目费用15500元、住宿费8294元以及50000元保证金；3.判令山田公司对戴庆民在第一项、第二项请求中的所有给付义务承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用、财产保全费5000元等费用由戴庆民、山田公司承担。被上诉人戴庆民向一审法院反诉请求：1.判令刘志刚返还戴庆民多支付的工程款119473元及利息（以119473元为基数自2018年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令刘志刚承担逾期完工违约损失245984元（按工程总价的1‰/天计算4个月）；3.本案反诉费用由刘志刚承担。重审诉讼过程中，戴庆民放弃了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：2016年4月11日，宏伊公司与山田公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定宏伊公司将宏伊工业园9、10号栋厂房建筑工程发包给山田公司。2016年8月15日，山田公司宏伊工业园项目部与胡党华、戴庆民签订《钢结构工程内部承包协议》，约定将该工程项目的钢结构工程由胡党华、戴庆民承包，协议对承包方式、工程造价及双方的其他权利义务均进行了约定。2016年8月17日，胡党华、戴庆民（甲方）与许金平、彭桂秋、刘志刚（乙方）签订《钢结构工程内部承包协议》，约定甲方将其承揽的宏伊工业园9、10号栋厂房项目的钢结构工程分由乙方承包，协议主要内容如下：建设面积：7891.92m2；工程范围：以建设单位提供的施工图纸、变更通知单、建设单位与甲方签订的施工合同中钢结构部分，包括钢结构制作、运输、安装包吊车、检测、验收、主钢架防火涂料，不含土建、水电、消防、装修工程费；施工工期：本协议施工工期为60天（自8月30日-10月30日，螺杆预埋不算工期，防火涂料施工工期酌情增加），从乙方工人进场开始安装钢架之日起计时，至工程时止。且甲方必须垫层工程；承包方式和造价：乙方根据甲方提供的施工图纸及变更包工包料；承包总价计人民币2969924元，除协议签订后有变更或增加项目，总价包干不予调整，乙方另交管理费给甲方（30元/㎡），签订合同交5万元，后期管理费按进度款支付给甲方；甲方在开工前三天要完成“三通一平”、接通水、电源，且水电费用由甲方负责；甲方需提供乙方工人临时住宿，并尽可能提供方便；工程款的支付办法：本合同签订后三天内，乙方将履约保证金30万元打至甲方指定账号，乙方主钢架材料进场后，甲方退还20万元，钢结构安装完毕后退还余下的10万元；乙方主钢架材料进场后，甲方支付已进场材料费的70万元，主钢架安装完毕，付50万元，屋面板、墙面板安装完毕，付60万元，全部安装完毕，甲方付至总造价的80%；竣工验收后一个月，付至总造价的95%，余下5%留作工程质保金，竣工验收一年后付清。违约责任：乙方逾期施工，从逾期第六天开始，每逾期一天，按工程总造价的1‰向甲方支付违约金。”合同签订后，许金平向戴庆民、胡党华交纳了保证金50000元，刘志刚等对涉案工程进行了施工。刘志刚、胡党华、戴庆民陈述案涉工程于2017年3月完工，并已交付使用；山田公司陈述案涉工程已经验收合格并交付使用。刘志刚认为胡党华、戴庆民未依约足额支付工程款，遂向该院提起诉讼。刘志刚、许金平、彭桂秋均称三人之间未进行合伙清算，但在2017年7月19日进行了一次结算，并签订了一份《宏伊工业园帐目表》，该账目表记载：1.彭桂秋投资337000元；戴庆民向彭桂秋支付了794000元；付钢构厂330000元（150000+180000）；抛丸厂50000元（30000+20000）；材料及其他款116801元；差额297199元（794000-330000-50000-116801），还剩39801元（297199-337000=-39801元）；2.刘志刚出资220058元（180000+40058）；戴庆民向刘志刚支付583900元；付C型钢厂200000元；付工资283900元；材料及其它款146128元，其中40058元是付款前使用；差额226128元（583900-200000-283900-146128-180000=-226128元）；3.许金平投资50000元，戴庆民向许金平支付了60000元，超额10000元；该账目表上有刘志刚、彭桂秋、许金平、戴庆民的签字。戴庆民、刘志刚、彭桂秋、许金平均认可《宏伊工业园帐目表》。戴庆民向该院提交了一份《初步结算表》，内容为：彭桂秋从戴庆民手中支取794000元，刘志刚从戴庆民手中支取583900元，许金平从戴庆民手中支取60000元（金额共计1437900元，以上数据与刘志刚提交的《宏伊工业园帐目表》上直付数据一致）；另甲方（山田公司）付胡党华400000元、钢构厂60000元、C型钢厂460000元、资料费10000元、铝合金和门258800元；轨道10000元，防火涂料80000元，油漆50000元，费用开销11000元，总计金额为2777700元，其落款处有刘志刚、彭桂秋、许金平的签名，落款时间为2017年6月21日。此外，戴庆民、山田公司还提交了转账凭证、领条、确认函等证据，显示：1.2016年10月21日，山田公司向胡党华转账支付400000元，同日，胡党华向长沙市湖南钢材大市场亿城钢结构贺幼南批发（以下简称亿城钢构）转账支付200000元，向长沙宋海忠综合批发转账支付200000元，彭桂秋出具了一份领据，载明：今领到400000元，领款用途购材料款；10月23日宋海忠向胡党华转账退款20000元，合计支付了380000元。2.2016年11月28日，戴庆民请求山田公司将60000元工程款付至其钢结构供应商晏小萍的账户，同日，山田公司向晏小萍转账支付60000元。3.2016年11月30日，戴庆民请求山田公司将工程款付至其钢结构供应商宋海忠的账户，同日，山田公司向宋海忠转账支付300000元；12月12日，山田公司向宋海忠转账支付160000元；合计支付460000元。4.2016年11月29日，戴庆民请求山田公司将100000元工程款付至其铝合金材料供应商杨新其的账户，同日，山田公司向杨新其转账支付100000元；2017年6月14日，戴庆民委托支付铝合金款140700元，同月22日，山田公司向杨新其转账支付140700元，合计支付了240700元。5.2017年7月20日，戴庆民请求山田公司付李岳飞农民工工资50000元，26日，山田公司向李岳飞转账支付50000元；6.2016年12月13日，山田公司向刘志刚转账支付了10000元。虽然刘志刚对该结算表的真实性提出异议，认为其属于拼凑而成，该表的上半部分与下半部分的行间距、字体明显不一致，但刘志刚明确表示不对该结算表进行鉴定；许金平称该结算表的内容是其书写，下半部分写的密一点是考虑到后面还有很多内容要写，书写该结算表时，刘志刚、戴庆民、彭桂秋都在场，刘志刚是当天在该结算表上签的字，彭桂秋的字是后面补签的；彭桂秋称该结算表是许金平负责书写的，自己当时在场，刘志刚是当天签的字，自己是后来补签的字，该结算表是一次性形成的；同时戴庆民提供了转账凭证、领条、确认函等证据进行佐证，故，该院对该结算表的真实性予以认定。但该结算表中山田公司支付给胡党华的400000元，因其中材料商退款给胡党华20000元，故认定该笔胡党华支付了380000元；刘志刚当庭陈述该笔400000元已经计算在戴庆民直接支付给彭桂秋的794000元中，其中支付给宋海忠180000元；支付给亿城钢构200000元，彭桂秋又从亿城钢构支取了50000元（庭后又陈述亿城钢构转给抛丸厂50000元），该笔款项实际只支付了330000元，但未提交证据证明其主张；彭桂秋陈述该笔400000元与《宏伊工业园帐目表》上彭桂秋付给钢构厂的330000元及抛丸厂的50000元无关，《宏伊工业园帐目表》上的款项是彭桂秋本人支付的。戴庆民为此向该院提交了一份戴庆民中国建设银行的个人活期账户交易明细，该银行流水显示：（1）2016年11月3日，戴庆民向彭桂秋支付230000元；2016年11月15日，戴庆民向彭桂秋支付10000元；2016年12月3日，戴庆民向彭桂秋支付30000元；2016年12月5日，戴庆民向彭桂秋支付10000元；2016年12月8日，戴庆民向彭桂秋支付23000元；2016年12月13日，戴庆民向彭桂秋支付10000元；2016年12月18日，戴庆民向彭桂秋支付10000元；2016年12月22日，戴庆民向彭桂秋支付5000元；2016年12月27日，戴庆民向彭桂秋支付3000元；2016年12月28日，戴庆民向彭桂秋支付11000元；2017年1月11日，戴庆民向彭桂秋支付10000元；2017年1月25日，戴庆民向彭桂秋支付210000元；2017年1月25日，彭桂秋向戴庆民支付49900元；2017年1月26日，彭桂秋向戴庆民支付30000元；2017年1月27日，彭桂秋向戴庆民支付30000元；2017年1月27日，戴庆民向彭桂秋支付30000元；2017年3月5日，戴庆民向彭桂秋支付5000元。综上，戴庆民向彭桂秋共计支付了487100元（597000-109900=487100元）。（2）2016年11月14日，戴庆民支付给刘志刚50000元；2016年11月16日，戴庆民支付给刘志刚40000元；2016年11月19日，戴庆民支付给刘志刚40000元；2016年12月1日，戴庆民支付给刘志刚10000元；2016年12月9日，戴庆民支付给刘志刚10000元；2016年12月16日，戴庆民支付给刘志刚10000元；2016年12月22日，戴庆民支付给刘志刚5000元；2017年1月5日，戴庆民支付给刘志刚2200元；2017年1月27日，戴庆民支付给刘志刚30000元，以上金额共计197200元。（3）2016年12月13日，戴庆民付给何望民工工资10000元，12月28日付5000元；2017年1月11日付37000元，1月26日付50000元，共计102000元；（4）2017年1月11日，戴庆民付给戴益民30000元，1月15日付70000元，共计37000元。（5）2016年11月15日，戴庆民支付给宋海忠（系长沙宋海忠批发的负责人）180000元；2016年11月15日，戴庆民支付给晏小萍（系亿诚钢构厂负责人）180000元。戴庆民拟证明其直接转账给彭桂秋工程款、以及2016年11月15日支付给亿城钢构晏小萍的180000元，加上彭桂秋母亲生日前一天现金支付给彭桂秋工程款100000元，总共付给彭桂秋的款项为767100元（597000-109900+180000元+100000元），接近各方认可的794000元，不包含胡党华2016年10月21日支付给两个钢构厂的400000元。彭桂秋陈述2016年过春节时，戴庆民向彭桂秋支付了200000元，刘志刚不同意并让彭桂秋将钱退回去，其就退了109900元；其母亲生日前一天戴庆民向其支付了工程款100000元，其和戴庆民除了2000-3000元的零碎借贷关系之外，无其他经济往来；戴庆民将付给钢构厂的款项计算到直接支付给彭桂秋的金额中，付给C型钢构厂的款项计算到直接支付给刘志刚的款项中。虽然刘志刚质证提出异议，但其未向该院提交证据证明其主张，结合银行流水、各方陈述及其他证据材料，该院对戴庆民的前述意见予以采纳，认定戴庆民直接支付给彭桂秋的款项为794000元，不包含胡党华在2016年10月21日支付给两个钢构厂的380000元。同时戴庆民还拟证明上述银行流水转账支付给刘志刚的工程款共计516200元[197200元+102000元（何望工资）+37000元（戴益民）+180000元（宋海忠）=516200元]，结合《宏伊工业园帐目表》，各方认可戴庆民直接支付给刘志刚的工程款为583900元。刘志刚质证及其提交2020年8月8日涉案工程付款、收款明细对戴庆民直接转账给刘志刚的款项197200元、何望的工资102000元及2016年11月15日支付给C型钢构厂的180000元均认可，对支付戴益民工资有异议，同时自认戴庆民支付了何自力工资30000元、李建文工资40000元、其他方式支付款项33700元，合计戴庆民支付刘志刚工程款583900元。结合银行流水、各方陈述及其他证据材料，因戴庆民未提交其他证据证明支付给戴益民37000元是涉案工程工资，故该院对此不予认定；对戴庆民其他证明目的及刘志刚的自认该院予以采纳。《初步结算表》上的资料费10000元，根据山田公司提供的付款清单返还了5780元，实际支付4220元；山田公司、刘志刚、许金平、彭桂秋质证对支付给晏小萍的60000元、宋海忠460000元、杨新其（铝合金门窗）240700元及李岳飞的工资50000元无异议，该院予以认定。刘志刚质证称山田公司转给其的10000元，系合同外的旧厂房维修费用，但未提交证据证明其主张，且山田公司质证称系本案工程款，没有额外的旧厂房维修费用，故该院认定山田公司向刘志刚代为支付了工程款10000元的事实。此外，许金平、彭桂秋陈述购买的钢材涂了油漆，但运输及施工工程中油漆有损坏，宏伊公司要求刘志刚找施工队伍重新做一遍油漆，但刘志刚找的施工队伍价格太高，戴庆民有一个施工队伍可以做且报价便宜，就让戴庆民找人做了油漆，认可做油漆费用50000元；刘志刚陈述宏伊公司要求刘志刚等补漆，刘志刚请了施工队伍但不让做，后来由戴庆民做了油漆，不清楚做油漆的费用。同时，许金平、彭桂秋陈述戴庆民做了主钢架的防火涂料，认可做防火涂料的费用为80000元；刘志刚称其未做防火涂料，且认为防火涂料不属于合同内容，经查，双方签订的《钢结构工程内部承包协议》约定的工程范围包含主钢架防火涂料，且刘志刚经该院多次释明之后未向该院申请相关鉴定亦未提交其他证据推翻《初步结算表》，综前所述，该院认定戴庆民做油漆的费用为50000元、做防火涂料的费用为80000元。同时，戴庆民与刘志刚、彭桂秋等约定由戴庆明做涉案工程的铝合金门窗及铝合金门窗的单价，但双方对面积存在争议；戴庆民主张铝合金门窗的费用为277360元，刘志刚辩称铝合金门窗的费用为229120元，但双方均未提交证据证实其主张且经该院多次释明之后均未向该院申请相关鉴定。另查明：1.2018年3月27日，宏伊公司与山田公司签订《宏伊工业园9、10号厂房工程最终结算协议书》，双方一致认可工程款总金额为12046330元，且工程款已全部付清。2.胡党华、戴庆民与山田公司就宏伊工业园9、10号厂房钢结构工程已进行结算，山田公司共支付了3093424元，应支付给胡党华、戴庆民的工程款已全部付清。其中，山田公司于2018年7月6日支付给杨新其50000元、支付给戴庆民26724元。刘志刚陈述，该两笔是在起诉之后支付，即山田公司在明知刘志刚是实际施工人后，仍继续向戴庆民支付的工程款，山田公司应直接向刘志刚支付该两笔工程款。山田公司辩称，其中50000元是付给杨新其的材料款，26724元是退还的质保金。3.胡党华、戴庆民分包给刘志刚的宏伊工业园9、10号厂房钢结构工程，胡党华、戴庆民自行完成了地脚螺栓。地脚螺栓在签订协议之前已由另一施工队施工，并向地脚螺栓厂支付了一点定金，合同转让给刘志刚、彭桂秋、许金平后，需要先做地脚螺栓，之前施工队定好的量还欠地脚螺栓厂37000元，故彭桂秋向胡党华支付了37000元；后戴庆民、胡党华安装了地脚螺栓，戴庆民陈述支付地脚螺栓厂37000元，安装地脚螺栓的民工工资20000元，共计费用为56376.8元。4.刘志刚做了承包协议外的避雷及爬梯项目，刘志刚、戴庆民均认可该项目费用为15500元。5.戴庆民已将许金平交纳的保证金50000元退还给了许金平（包含在支付给许金平的60000元中）。6.戴庆民称其为刘志刚提供了住宿房，刘志刚住了一段时间后自行租房居住，由此产生的住宿费不应由戴庆民承担；刘志刚称胡党华、戴庆民仅提供了一个无法住人的地下车库作为住宿房。7.刘志刚称签订承包协议时其与彭桂秋、许金平系合伙关系，许金平交纳了保证金50000元，此后由于许金平未出资，案涉工程实际由刘志刚及彭桂秋二人合伙承包，彭桂秋对此予以认可，但刘志刚及彭桂秋未将许金平实际未参与合伙的情况告知胡党华、戴庆民。8.刘志刚在原审诉讼中主动核减了依约需支付给胡党华、戴庆民的管理费236758元，其主张胡党华、戴庆民支付的剩余工程款为296417元；重审中，刘志刚申请变更诉讼请求，主张胡党华、戴庆民支付的剩余工程款为532904元，其理由是本案关于管理费的约定无效，属于工程总价款之外的费用，胡党华、戴庆民没有施工管理资质，也未履行义务，管理费236758元不应在工程尾款中扣除。戴庆民辩称管理费236758元属于结算条款，是胡党华、戴庆民实际参与工程管理应得的报酬，胡党华、戴庆民依约履行了管理、协调工作，更有部分工程由其代为实施，有权收取管理费，与违法转包赚取差价有着本质的区别。一审法院认为，山田公司将案涉钢结构工程分包给胡党华、戴庆民，胡党华、戴庆民再将案涉钢结构工程承包给刘志刚、许金平、彭桂秋，均系违法分包、转包建设工程的行为，应认定为无效行为，故，刘志刚、许金平、彭桂秋与胡党华、戴庆民签订的《钢结构工程内部承包协议》应当认定为无效合同。但案涉钢结构工程已经竣工验收合格并交付使用，作为承包人的刘志刚依法有权要求戴庆民参照协议约定支付工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，无论是刘志刚要求支付工程款及利息的诉讼请求，还是反诉原告戴庆民要求返还多支付工程款及利息的诉讼请求，都应当以工程款的结算作为基本依据；双方签订的《钢结构工程内部承包协议》虽然约定了工程总造价，但在实际施工过程中部分施工项目由戴庆民自行完成，由于双方未进行结算且存在争议，刘志刚亦没有提交充分有效证据证明其实际完成的工程量，致使戴庆民应支付给刘志刚的工程款数额无法确定。在本案原审中，刘志刚及胡党华、戴庆民均明确表示不申请工程造价评估；原审二审因对双方有争议的变更和增减的工程项目未进行工程造价鉴定的情况下作出裁判而裁定发回重审，重审过程中，经该院多次释明，刘志刚及戴庆民仍未申请对存在争议的工程项目的工程造价进行鉴定，由此产生的法律后果应由其自行承担，故对刘志刚及戴庆民的上述诉讼请求，因无充分有效证据予以证实该院均不予支持。关于刘志刚请求的避雷及爬梯项目费用15500元的问题。因刘志刚与戴庆民之间对涉案工程的工程量及工程款无法确定，故对刘志刚诉请的避雷及爬梯项目费用15500元，虽戴庆民对金额予以认可，但在双方未进行结算时，上述费用是否未支付尚无法确定，故对刘志刚的上述诉讼请求，该院亦不予支持。关于刘志刚请求的住宿费8294元的问题。虽然《钢结构工程内部承包协议》约定了戴庆民需提供临时住宿，但关于该临时住宿的具体条件并未进行约定，刘志刚认可戴庆民已提供地下车库作为住宿房，即戴庆民已履行了提供临时住宿的义务，且刘志刚未提交证据证明戴庆民提供的临时住宿不符合居住条件，故刘志刚另行租房产生的住宿费不应由戴庆民承担，对刘志刚要求戴庆民支付住宿费8294元的诉讼请求，该院不予支持。关于刘志刚请求返还保证金50000元的问题。保证金50000元系许金平交纳，根据各方陈述，戴庆民已将50000元保证金退给了许金平，在此情形下，刘志刚要求戴庆民支付其保证金50000元缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于刘志刚诉求让山田公司对涉案工程款承担连带责任的问题，山田公司陈述其已经超额支付了涉案工程款，而刘志刚与戴庆民之间就涉案工程的工程量及工程款无法确定，故对刘志刚的该项诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回刘志刚的全部诉讼请求；二、驳回戴庆民的全部反诉请求。本案受理费9867元（刘志刚已预交9417元），财产保全申请费2371元，反诉受理费3391元（戴庆民已预交1445元），合计15629元，由刘志刚负担12238元，由戴庆民负担3391元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审过程中，组织各方当事人现场核查对账，并签字确认戴庆民、胡党华及山田公司通过直接向刘志刚付款或代付款、代付材料款、工人工资和参建部分工程等方式实际已付工程款共计为2748220元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人山田公司与被上诉人戴庆民及胡党华签订了《钢结构工程内部承包协议》，山田公司将案涉工业厂房的钢结构工程分包给戴庆民、胡党华，戴庆民、胡党华再与刘志刚、许金平、彭桂秋签订《钢结构工程内部承包协议》，将案涉钢结构工程转包给刘志刚、许金平、彭桂秋，因戴庆民、胡党华、刘志刚、许金平、彭桂秋均无建设工程施工资质，上述两份协议均违反了法律及相关司法解释的规定，属于无效合同。戴庆民、胡党华与刘志刚、许金平、彭桂秋签订的《钢结构工程内部承包协议》虽无效，但案涉钢结构工程已经竣工验收合格并交付使用，刘志刚、许金平、彭桂秋可参照《钢结构工程内部承包协议》的约定要求戴庆民、胡党华支付工程价款，因胡党华已去世，且其继承人放弃继承权，刘志刚已撤回对胡党华的起诉，以及许金平、彭桂秋均表示不作为原告参与诉讼并放弃权利，故作为承包人的刘志刚依法有权参照协议约定要求戴庆民支付工程价款。关于应付工程价款的数额，承包协议约定包干总价为2969924元，应予确认；承包协议同时约定乙方需向甲方支付管理费30元/㎡，即支付管理费236757.6元（30元/㎡×7891.93㎡），考虑到戴庆民代刘志刚施工部分工程，且依约履行了协调对接工作的实际情况，该管理费应予支付并直接扣除，协议内应付工程价款为2733166.4元，加之戴庆民认可刘志刚请求的避雷及爬梯项目费用15500元，故应付工程款总额为2748666.4元。至于戴庆民向刘志刚等人支付的工程款数额，本院二审经现场对账确认为共计2748220元，尚欠工程款446.4元，戴庆民应当予以支付，并应从完工之日即从2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。刘志刚上诉提出“甲方付胡党华的40万元”包含在“彭桂秋从戴庆民手中支取的794000元”当中的上诉意见，因证据不足及与现场对账情况不符，本院不予支持。关于刘志刚诉请的保证金50000元，戴庆民已经退还给许金平，诉请的住宿费8294元，并无事实和法律依据，一审判决对此予以驳回并无不当。刘志刚上诉提出要求山田公司对戴庆民欠付的工程价款承担连带责任的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。对于戴庆民要求刘志刚返还多支付的工程款119473元及利息的反诉请求，刘志刚、许金平、彭桂秋三人系合伙关系，许金平、彭桂秋在本案中放弃权利，但不能推脱义务，戴庆民仅反诉刘志刚一人系遗漏诉讼主体，且根据本案查明的事实，不存在多支付工程款的情况，故对戴庆民的反诉请求应予驳回。综上所述，上诉人刘志刚的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初4428号民事判决第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初4428号民事判决第一项；三、戴庆民在本判决生效后十日内支付刘志刚工程款446.4元及利息（以446.4元为基数，从2017年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回刘志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费9867元，财产保全费2371元，反诉受理费3391元，共计15629元，由刘志刚负担11000元，戴庆民负担4629元；本案二审案件受理费9867元，由刘志刚负担8867元，戴庆民负担1000元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二一年六月三日法官助理向柳书记员向柳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。