广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6055号上诉人（原审被告）：深圳市遇秦记餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道解放路北侧方海商苑F163、F186、F188、F193、G011、G048。法定代表人：上官小练。委托诉讼代理人：邓佳琴，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炎彬，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市思觅达人力资源有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路16号3107室。法定代表人：林秋敏。委托诉讼代理人：王雪平，广东国知律师事务所律师。上诉人深圳市遇秦记餐饮管理有限公司（以下简称遇秦记公司）因与被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司（以下简称思觅达公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初20152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人遇秦记公司委托诉讼代理人邓佳琴、被上诉人思密达公司委托诉讼代理人王雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。遇秦记公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判遇秦记公司支付思觅达公司服务费49869.4元；2.撤销一审判决第二项，改判按照思觅达公司起诉之日即2020年6月22日的一年期银行贷款基准利率4.35%计算违约金，为2645.4元（自2019年11月1日起暂计至上诉之日即2021年1月13日）；3.思觅达公司承担本案部分案件受理费。事实和理由：（一）思觅达公司开庭后申请调查令，已经超过举证期限，一审法院向其签发调查令，属于程序违法。思觅达公司调取梁宇翔的银行流水后，一审法院未将其送达遇秦记公司进行质证，径行采纳该银行流水载明的内容，也属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款的规定，梁宇翔的银行流水未经遇秦记公司质证，不应作为定案证据。（二）一审法院对梁宇翔实际收入情况的基本事实认定错误。梁宇翔的中国民生银行账户于2020年4月16日收到从遇秦记公司法定代表人上官小练账户转出的50000元，该笔转账的性质是个人借款，而非工资。因此，思觅达公司应得服务费为498614元，即（260986－50000）/11×13×20%。（三）一审判决的违约金过高，与思觅达公司的实际损失不相符。违约金的主张应以“填补损失”为原则，在案涉服务合同的履行过程中，思觅达公司提供的服务并未完全实现遇秦记公司的合同目的，且服务费的延迟支付仅让思觅达公司产生了资金占用的损失，思觅达公司也没有举证证明其受到其他损失，故至多应按银行同期贷款利率来支付违约金。同时，一审法院不应让遇秦记公司承担所有的一审诉讼费，而应按思觅达公司的胜诉比例来确定双方的诉讼费承担比例。思觅达公司辩称，（一）思觅达公司不存在逾期举证情况。思觅达公司之所以在庭后申请调取梁宇翔的银行流水记录，一方面是对遇秦记公司当庭提供的证据进行反驳，另一方面也是根据遇秦记公司当庭提供的相关证据才获取了相关调查取证的线索。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款规定：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。”事实上，思觅达公司在一审已当庭提出申请律师调查令，并获一审法官当庭准许。（二）思觅达公司调取的梁宇翔银行流水记录，由银行直接密封邮寄到一审法院，一审法院已及时电子送达给思觅达公司质证。思觅达公司在征得一审法院同意后提交了书面质证意见，而遇秦记公司获悉后不予质证，是遇秦记公司对自身权利的处置，而不是一审质证程序的缺失。（三）在一审诉讼过程中，遇秦记公司不仅当庭答辩，进行证据突袭，而且对梁宇翔的入职时间、工资标准、离职时间等重要案件事实作了非常明显的虚假陈述、虚假举证，应予严惩。（四）一审判决酌定的服务费金额是根据已查明的税后实发工资计算的，而合同约定的服务费应按照税前应发工资标准计算。此外，一审法院还漏算了公司代扣个人社保部分，忽略了疫情、实际出勤天数比应出勤天数少时的工资差额。根据遇秦记公司调取的证据，该公司为避税，也为逃避相关债务，还有通过其他方式向思觅达公司支付工资，例如梁宇翔税务记录显示其在2020年7月还在职，却查不到梁宇翔7月份工资发放情况。（五）一审法院判令逾期利息计算标准为每日0.025%，远低于民间借贷法定最高利率标准，未有明显超过实际损失的情况，应遵循合同约定，予以维持。遇秦记公司在一审中没有要求调整逾期利息标准，其二审中提出不应支持。思觅达公司向一审法院起诉请求：1.判令遇秦记公司立即向思觅达公司支付服务费78000元；2.判令遇秦记公司支付逾期付款违约金（以78000元本金，按照每日0.025%的标准，从2019年11月1日起计至付清之日止）；3.遇秦记公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月18日，遇秦记公司、思觅达公司签订一份《人才推荐合同》，约定：思觅达公司在收到遇秦记公司书面的职位要求后立即以遇秦记公司的职位要求为基础，正式展开该职位的人才搜索及甄选工作；思觅达公司向遇秦记公司收取服务费标准为：推荐成功候选人第一年总年收入的20%；最低收费标准为35000元；担保期为3个月；在担保期限内，如思觅达公司推荐的候选人没有达到遇秦记公司的招聘要求，除职位改变、工作职责改变、工作地点改变或裁减冗员的原因外，且遇秦记公司已将本合同约定的所有应付款项在本合同约定的付款期限内支付给思觅达公司的前提下，经双方协商一致，由遇秦记公司依法终止与上述候选人的劳动关系，思觅达公司负责为遇秦记公司免费重新成功推荐一次该职位的候选人或退还该职务费用50%的信用凭证到下一个岗位；若因绩效奖金及分红数额等无法确定，推荐成功人选服务费计算公式将以此为准：每个推荐成功候选人的服务费＝推荐成功候选人转正后月度（税前）薪资×13×20%；服务费的付款期限为候选人上班之日起的10个工作日内；如遇秦记公司付款无故超过上述期限应向思觅达公司支付逾期违约金：应付而未付的费用×0.025%×迟延天数；等等。上述合同签订后，思觅达公司向遇秦记公司推荐了候选人梁宇翔，但遇秦记公司未支付相应服务费。思觅达公司后了解，遇秦记公司于2019年7月23日接受候选人梁宇翔后，聘用梁宇翔至今已经超过8个月，遂于2020年6月22日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，遇秦记公司为证明其主张，提供如下证据：1.2020年3月24日，从方俊账号转款1832元至梁宇翔账户，用于发放2月工资。2.2020年4月20日，从上官小练账号转款12546元至梁宇翔账户，用于发放3月工资。3.2020年5月19日，从方俊账号转款21379元至梁宇翔账户，用于发放4月工资。4.2020年4月20日梁宇翔签名的《辞职申请表》，该表写明入职时间2020年2月26日，预计离职时间2020年4月30日。庭审中，思觅达公司表示，梁宇翔转正税后是30000元，年薪为360000元，故78000元＝30000元×13个月×20%计算所得。本案在审理过程中，思觅达公司委托诉讼代理人王雪平向一审法院申请律师调查令。根据律师调查令被调查人国家税务总局深圳市税务局反馈，纳税人遇秦记公司从2019年10月至2020年7月有连续按月为梁宇翔缴纳税款。根据律师调查令被调查人深圳市社会保险基金管理局罗湖区分局反馈，参保单位遇秦记公司从2019年8月起至2020年6月有连续按月为梁宇翔缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险。根据律师调查令被调查人中国民生银行股份有限公司深圳华强支行反馈，2019年9月至2020年7月收入情况：42.2019年9月21日从方俊账户收到8月份工资4877元；63.2019年10月21日从方俊账户收到9月份工资25300元；93.2019年11月20日从方俊账户收到10月份工资25006元；121.2019年12月20日从上官小练账户收到11月份工资24996元；144.2020年1月20日从方俊账户收到12月份工资23996元；167.2020年2月21日从方俊账户收到2020年1月份工资12498元；178.2020年3月15日从方俊账户收到2020年1月份工资12498元；193.2020年3月24日从方俊账户收到2020年2月份工资1832元；213.2020年4月16日从上官小练账户收到50000元；223.2020年4月20日从上官小练账户收到2020年3月份工资12546元；258.2020年5月19日从方俊账户收到2020年4月份工资21379元；313.2020年6月19日从上官小练账户收到2020年5月份工资21013元；395.2020年7月20日从上官小练账户收到2020年6月份工资25045元。一审法院认为，2019年7月18日，遇秦记公司、思觅达公司签订《人才推荐合同》为各方真实意思表示，双方理应当依约全面履行各自义务。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。根据律师调查令反馈情况来看，遇秦记公司称与案外人梁宇翔未建立劳动关系、思觅达公司并未推荐成功的辩解与事实相悖，对此一审法院不予采信。但思觅达公司主张按梁宇翔转正税后30000元计算服务费78000元也不当，对此一审法院亦不予支持。一审法院根据律师调查令被调查人反馈的梁宇翔收入情况（4877＋25300＋25006＋24996＋23996＋12498＋12498＋1832＋50000＋12546＋21379＋21013＋25045），酌定按23726元（260986元/11）×13个月×20%计算服务费为61687.6元。债务应当清偿。遇秦记公司应当支付上述服务费给思觅达公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、遇秦记公司于判决发生法律效力之日起十日内支付思觅达公司服务费61687.6元；二、遇秦记公司于判决发生法律效力之日起十日内支付思觅达公司上述服务费的违约金（以61687.6元为基数，按日0.025%自2019年11月1日计至实际付清之日止）；三、驳回思觅达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1856元，由遇秦记公司负担。经审查，本院对于一审查明的事实予以确认。二审期间，遇秦记公司提交其法定代表人上官小练与梁宇翔之间的微信聊天记录，拟证明：2020年4月16日遇秦记公司法定代表人上官小练转给梁宇翔的50000元属于上官小练的个人借款。经质证，思觅达公司意见如下：对于该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，上述聊天人员的身份信息无法确认；微信聊天记录中未明确该笔款项为借款，聊天中称会尽快归还，但并无还款记录，可能存在向梁宇翔预支工资的情形。二审查明以下事实：二审期间，遇秦记公司对梁宇翔的中国民生银行账户2019年9月至2020年7月交易明细发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，无法证明遇秦记公司应支付的服务费为61687.6元。上官小练转账给梁宇翔的50000元，性质是个人借款而非工资。上官小练与梁宇翔的微信聊天记录显示，双方形成50000元的借款合意。2020年4月16日，梁宇翔在微信上与上官小练沟通借款事宜。当天，上官小练向梁宇翔的中国民生银行账户转账50000元，梁宇翔随后表示：“收到了，官总，后面缓过来，第一时间还您”。因此，计算梁宇翔的月工资时应剔除该50000元借款，其平均薪资为19180.54元，而非一审法院认定的23726元，应支付服务费为49869.4元（19180.54元×13×20%），而非61687.6元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）遇秦记公司应支付思觅达公司的服务费金额；（二）逾期付款违约金的计算标准。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。一审中，思觅达公司委托诉讼代理人持律师调查令调取了梁宇翔的中国民生银行账户在2019年9月至2020年7月期间的交易明细。因遇秦记公司上诉称一审法院未将该证据交其质证，本院在二审中进行了补充质证，保障了遇秦记公司的程序权利，故该证据可以作为认定案件事实的根据。根据案涉《人才推荐合同》的约定，每个推荐成功候选人的服务费＝推荐成功候选人转正后月度（税前）薪资×13×20%，现双方当事人对一审法院计算案涉服务费方式不持异议，对推荐成功候选人转正后的月度（税前）薪资数额存在争议。遇秦记公司上诉主张2020年4月16日上官小练转给梁宇翔的50000元属于个人借款性质，而非薪资。对此，本院认为，梁宇翔的中国民生银行账户在2019年9月至2020年7月期间的交易明细显示，其每月薪资基本在10000元至25000元之间，且在2020年4月20日收到了上官小练支付的2020年3月份工资12546元。从梁宇翔与上官小练的微信聊天记录来看，梁宇翔在收到上述50000元后曾表示“收到了，官总，后面缓过来，第一时间还您”。结合以上事实可以看出，上述50000元并非属于梁宇翔的工资收入，故遇秦记公司上诉主张该款项不应计入梁宇翔的薪资有理，本院予以采纳。因梁宇翔的收入为210986元（4877元＋25300元＋25006元＋24996元＋23996元＋12498元＋12498元＋1832元＋12546元＋21379元＋21013元＋25045元），遇秦记公司应向思觅达公司支付服务费49869.4元（210986元/11×13个月×20%）。关于第二个争议焦点问题。案涉《人才推荐合同》约定逾期付款违约金应按照应付而未付的费用×0.025%×迟延天数计算，该计算标准并无违反法律规定，故一审法院以上述标准计算逾期付款违约金并无不当。遇秦记公司要求调低逾期付款违约金计算标准，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，遇秦记公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院对部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初20152号民事判决第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初20152号民事判决第一项为：上诉人深圳市遇秦记餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司服务费49869.4元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初20152号民事判决第二项为：上诉人深圳市遇秦记餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司上述服务费的违约金（以49869.4元为基数，按日0.025%自2019年11月1日起计算至实际付清之日止）；四、驳回被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1856元，由上诉人深圳市遇秦记餐饮管理有限公司负担1047元，被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司负担809元；二审案件受理费162元，由上诉人深圳市遇秦记餐饮管理有限公司负担91元，被上诉人广州市思觅达人力资源有限公司负担71元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年六月八日书记员  张佳乐谢灵霞