陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021)陕知民终39号 上诉人（一审原告）：陈玉建，男，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：何亚娟，江苏典锐律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安铭格餐饮娱乐有限公司。住所地：西安市长安区（铭格主题量贩KTV）。法定代表人：王维华，任董事长。委托诉讼代理人：戴文智，该公司经理。上诉人陈玉建因与上诉人西安铭格餐饮娱乐有限公司（以下简称：铭格公司）侵害著作权纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审判决宣判后，陈玉建与铭格公司均不服。陈玉建向本院上诉提出上诉请求：1.请求撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1864号民事判决，并改判被上诉人停止侵权并赔偿上诉人经济损失5700元（100元/首*57首），合理费用4058元，合计9758元；2.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人对一审法院认定的事实无异议，但对一审法院审判程序的合法性及适用法律提出异议。一、上诉人在一审庭审中申请变更诉讼请求，一审法院以该院不予办理案件受理费退费手续为由，当庭驳回了上诉人的变更请求，该行为严重违反了《民事诉讼法》，侵害了上诉人的合法权益；二、根据《著作权法》相关规定，在上诉人未提供证据证明其因侵权所受损失，亦无法证明被上诉人违法所得的情况下，可以根据侵权行为的情节确定赔偿金额，并赔偿上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中被上诉人未提供其从何时起至何时止经营涉案音乐作品的证据，应推定其从成立之日至判决之日均在侵权使用涉案音乐作品，其成立至今已5年余。综合考虑各方情形，上诉人认为涉案音乐作品赔偿标准应不低于100/首，同时应对上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用全部予以支持。综上，上诉人请求贵院撤销一审判决，并予以改判。铭格公司未提交答辩意见。铭格公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审民事判决，并改判驳回陈玉建的全部诉讼请求或裁定驳回陈玉建的起诉；二、由陈玉建承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、铭格娱乐公司曲库中的歌曲来源于合法购买的点唱系统设备，所安装的KTV点唱播放系统是由正规合法企业购买，已尽到形式上的审查义务，主观上无过错，且盈利很少，KTV播放他人歌曲使著作权人的作品得到更多人的认可，故从侵权行为性质而言，应降低赔偿数额；二、曲库歌曲数量巨大，铭格公司使用有合法来源的曲库，主观不具有过错，即便构成侵权，也只承担停止侵权的责任。著作权的许可使用费应由市场调节，利用法定赔偿的规定，使人民法院成为了许可使用费用的定价者；三、即使铭格娱乐公司应当承担赔偿责任，一审判决赔偿数额过高。综上所述，请求贵院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。陈玉建未提交答辩意见。陈玉建向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭格公司赔偿陈玉建经济损失57000元；2.判令铭格公司赔偿陈玉建为制止铭格公司侵权行为而支付的合理费用4058元（律师费2000元、公证费1000元、调查取证费1058元）；3.判令铭格公司承担本案诉讼费用。事实及理由：陈玉建于2003年开始独立创作歌曲。2008年，其首发单曲《爱上离婚的女人》，歌曲推出半年时间网络下载量为30万；同年3月，发行歌曲《离开你我哭了》、《爱情断了线》。2008年10月，陈玉建登上《时代中国》杂志封面。2015年1月，与王某某共同推出对唱专辑《甜蜜爱情》，并荣登华语音乐流行榜；同年6月，发行了单曲《我的小女人》，该歌曲因融合了多元化风格而引起乐坛广泛关注。陈玉建得知，铭格公司店内常年以营利为目的播放陈玉建享有著作权的音乐作品。经调查发现，铭格公司在其经营场所内通过专用设备播放了陈玉建享有著作权的57首歌曲（不同演唱版本），以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲。铭格公司未经陈玉建许可授权，也并未向陈玉建支付作品使用费，且其行为具有营利性质，严重侵犯了陈玉建对其音乐作品的著作权，给其造成了巨大的经济损失。为维护陈玉建合法权益，特提起本案诉讼。铭格公司辩称，陈玉建所诉歌曲是其点歌系统里自带的，并且每年交纳维护费，系统会自动更新曲库中的歌曲。手机扫码也可以在线点歌，该歌曲不包括在曲库中。至于歌曲是属于曲库或是网络、是否侵权、著作权人是谁，其并不清楚。涉案歌曲点击率特别低，几乎没有盈利，不存在侵权。一审法院经审理查明，陈玉建自行创作完成以下57首音乐作品：《小三在偷偷的哭》、《听情歌忘了她》、《为你停留》、《火辣辣》、《放弃后的心疼》、《微信爱》、《白头偕老》、《丢弃的玫瑰》、《别把我的心带走》、《红颜你我》、《生意兴隆》、《情泪》、《我爱你》、《亲爱的》、《说说爱情》、《忘记还需要多久》、《分手》、《那天很冷》、《甜蜜爱情》、《让我一生爱着你》、《网络真情也有我和你》、《忘了伤忘了痛》、《左手摸右手》、《不想一个人睡》、《情义好兄弟》、《忘了伤悲》、《你幸福我快乐》、《谁来偷走我的爱》、《偷偷的哭》、《有钱就爱你》、《男人就是累》、《爱上离婚的人》、《爱情断了线》、《离开你我哭了》、《爱上负心的人》、《我的爱永远陪着你》、《把爱给了你》、《小花》、《你爱了吗》、《水是冰的眼泪》、《为什么伤害我》、《放手》、《一直往前闯》、《我的小女人》、《做兄弟》、《逃不脱对你的爱》、《含泪做朋友》、《没你我和别人睡》、《草原姑娘》、《或许是我不懂得爱你》、《就让我寂寞吧》、《谁能给我一个温暖的家》、《宠你疼你不惯你》、《别掉眼泪》、《我把爱情看的过于简单》、《相爱永远在一起》、《亲爱的女人不要流泪》。陈玉建为证明对涉案歌曲享有著作权，向本院提交了上述音乐作品的《作品登记证书》（附曲谱）及其公证书，各登记证书显示作者、著作权人为陈玉建。陈玉建还提供了(2018)镇句证民内字第1645号公证书,公证内容为陈玉建于2018年10月23日声明“陈玉建印”为本人名章。2019年2月19日,陈玉建委托张家港知点知识产权服务有限公司银川分公司（以下简称知点公司）向宁夏回族自治区银川市国安公证处申请证据保全。2019年2月23日,该公证处派出公证员同知点公司的负责人李某及其授权委托人时某一行四人共同到西安市长安区XX街XX,以普通消费者身份进入该KTV.B11包间，并在包间内的点歌系统上点播了57首涉案歌曲，同时对全过程进行了录像。付费后，其从铭格公司处获得消费票据一张、POS签购单一张。公证处于2019年4月15日出具了（2019）宁银国安证字第5321号《公证书》，并附《现场工作记录》、照片、歌曲清单、消费票据、光盘。庭后，经播放公证保全刻录的光盘,对涉案57首歌曲进行比对。现场公证保全并未对涉案被控侵权歌曲进行完整录制,从所保全的歌曲来看，所显示的词、曲、作者与陈玉建主张权利的同名57首涉案歌曲基本一致。庭审中，陈玉建明确表示本案其主张权利的是词曲作品。另查明，陈玉建提交了其与北京七彩音符文化传媒有限公司于2018年1月1日签订的《视频拍摄、制作合同书》，授权由该公司就陈玉建创作的93首音乐作品拍摄并制作成MTV、MV，并约定陈玉建对拍摄、制作完成的项目节目内容享有著作权。2019年4月18，陈玉建在主《法制日报》上刊登声明，载明：“本人陈玉建将自己享用著作权的部分音乐作品，已委托北京七彩音符文化传媒有限公司拍摄，制作成MTV、MV。本人郑重声明,上述音乐作品仅委托北京七彩音符文化传媒有限公司拍摄、制作MTV、MV节目。此前本人从未授权或许可除该公司以外的任何单位或者个人使用上述音乐作品拍摄MTV、MV节目。并承诺在2027年1月1日前不会授权或许可除北京七彩音符文化传媒有限公司以外任何单位或者个人使用上述音乐作品拍摄MTV、MV。”以上事实，有《作品登记证书》、《公证书》、《视频拍摄、制作合同书》、《法制日报》的声明及庭审笔录共同在卷佐证。一审法院经审理认为，本案的争议焦点为:1.陈玉建是否涉案音乐作品的著作权人；2.铭格公司是否存在侵犯陈玉建著作权的行为；3.如果侵权，民事责任该如何承担。关于陈玉建是否是涉案音乐作品的著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”。陈玉建提供了由国家版权局出具的其57首音乐作品的著作权登记证书,并经公证书予以公证,在铭格公司未提交相反证据的情况下,足以认定陈玉建对涉案57首音乐作品享有著作权。关于铭格公司是否存在侵犯陈玉建著作权行为的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”铭格公司对该公证书提出异议，但也未提交相反的证据，无法证明其主张。因此，公证书可以作为认定案件事实的依据，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。由于铭格公司未提交证据证明其播放音乐作品经过著作权人陈玉建的许可，其作为提供室内娱乐活动的商家，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内以卡拉OK形式放映涉案57首音乐作品以供消费者点播，且未向陈玉建支付报酬，侵害了陈玉建对涉案音乐作品享有的机械表演权。关于责任承担的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定,未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,应当根据情况,承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。铭格公司侵犯陈玉建享有的音乐作品著作权,依法应当承担赔偿损失的法律责任。陈玉建该项诉请，于法有据,一审法院予以支持。至于赔偿数额,陈玉建未提供证据证明其因侵权所受损失,亦未提供铭格公司因侵权的获利情况。根据法定赔偿原则,综合考虑涉案音乐作品的类型、数量、知名度,综合铭格公司侵权行为的性质、主观过错程度、持续时间、经营模式及本地经济发展水平、消费水平等因素,确定其赔偿经济损失为2400元（含合理开支费用）。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(九)项、第十一条第四款、第三十七条、第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定,判决如下:西安铭格餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起五日内向陈玉建赔偿经济损失2400元（含合理开支费用）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1326元，陈玉建已预交。该费用由陈玉建负担1000元；另326元由西安铭格餐饮娱乐有限公司负担，连同上述应付之款一并给付陈玉建。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于铭格公司是否构成侵权的问题；二、一审判决的民事赔偿数额是否适当的问题。关于铭格公司是否构成侵权的问题。铭格公司作为室内娱乐活动的经营者，未经著作权人陈玉建的许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内以卡拉OK形式放映涉案57首音乐作品以供消费者点播，且未向陈玉建支付报酬，侵害了陈玉建对涉案音乐作品享有的著作权。对铭格公司提出所安装的KTV点唱播放系统是由正规合法企业购买，其“已尽到形式上的审查义务，没有主观过错”的抗辩，本案中，铭格公司虽购买正规合法企业的KTV点唱播放系统，但其作为经营者，以营利为目的，播放未经著作权人许可的音乐作品仍构成侵权，应当依法承担相应的民事责任，对此抗辩本院不予采信。故一审判决并无不当，本院予以支持。关于一审判决的民事赔偿数额是否适当的问题。由于上诉人未对其实际损失及铭格公司的获利情况进行举证，一审法院综合考虑各方因素，涉案音乐作品的类型、数量、知名度，铭格公司侵权行为的性质、主观过错程度、持续时间、经营模式及本地经济发展水平、消费水平等因素,确定其赔偿经济损失为2400元（含合理开支费用）。经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。综上所述，陈玉建、铭格公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费100元，由陈玉建负担50元，由西安铭格餐饮娱乐有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审  判  长    常宝堂审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年六月二十五日 法 官 助 理   李  文  书  记  员    李怡然