山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终1473号上诉人（原审原告）：蔚柏库，男，1986年7月26日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：周珊珊，山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周春波，男，1973年5月12日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人（原审被告）：潘慧斌，男，1992年2月15日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人（原审被告）：谢广明，男，1952年12月29日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人（原审被告）：莘县徐庄镇谢集村村民委员会，住所地莘县徐庄镇谢集村。代表人：谢洪彪，该村委会负责人。四被上诉人共同委托诉讼代理人：李志刚，山东鲁莘朝律师事务所律师。上诉人蔚柏库因与被上诉人周春波、潘慧斌、谢广明、莘县徐庄镇谢集村村民委员会（以下简称谢集村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蔚柏库上诉请求：1.请求依法撤销莘县法院（2020）鲁1522民初3697号民事判决，依法改判被上诉人赔偿蔚柏库各项损失共计97270元；2.本案的相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在裁判中过度适用自由裁量权，严重侵害了蔚柏库的合法权益，系事实认定错误。一审法院中关于停运天数的认定，鉴定结论意见为共计116天，案涉车辆的停运损失标准，鉴定意见为630元每天，对于该客观标准，蔚柏库不持异议。蔚柏库提起上诉针对的是一审法院认定中“考虑挖掘机运营过程中实际存在需要维修产生的停运时间，挖掘业务不忙时没活干造成的停工时间等客观情况……酌定按停运60天支持蔚柏库的停运损失”，蔚柏库在购买车辆后，积极寻找挖掘机业务，在购买车辆后，据今可以统计的数据为2020年5月份25天、2020年6月份27天、2020年7月份26天，每月实际工作时间均在25天以上，况且蔚柏库购买的该车辆为全新车辆，该车尚在质量保证期间内，如按照正常情况使用，在质保的期间即购买后2年内在正常操作的情况下，完全不会产生误工、怠工损失。退一步讲，一审法院酌定中将蔚柏库车辆不包含夜间施工的情况下近50%的时间予以扣除，对蔚柏库的合法权益产生了严重的侵害，结合蔚柏库每月施工的实际时间，其所认定的事实是错误的，请二审法院查实后予以改判。再一点来讲，蔚柏库购买车辆尚不足半年时间，各被上诉人在未经蔚柏库许可的情况下，擅自使用蔚柏库的车辆，给其车辆造成严重的损坏，在事发后蔚柏库前往现场时，见到车辆内部被被上诉人用水冲洗，经蔚柏库向公司了解，该车辆的精密仪器如仪表盘、线路等设备是不允许用水冲洗的，在未经蔚柏库允许的情况下擅自使用、损坏蔚柏库的车辆，对蔚柏库的合法权益造成的严重的侵害。直接导致蔚柏库车辆司机仓变形，仪表盘、线路浸水的事实，进而导致蔚柏库车辆保质期提前届至，经蔚柏库与设备生产商、售后维护工作人员了解，直接损失就达20万元(浸水线路检查更换、仪表盘浸水检查维护)。为此，蔚柏库依法向一审法院主张权利，在未对挖掘机底盘和大架修复的情况下及因被上诉人行为造成蔚柏库质保期限提前届至的情况下给蔚柏库造成的损失就达97270元，一审法院视蔚柏库的实际损失于不顾，单方面的对蔚柏库的损失作出近50%的折损，其所认定的事实是错误的，请二审法院查明事实后依法予以改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决的时间为2021年1月15日，而《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日生效，根据《民法典》第一千二百六十条规定，《侵权责任法》已被《民法典》新的法律规定予以废止，《民法典》第七编对于侵权责任有了明确的法律规定，一审法院适用了已被废止的《侵权责任法》的规定，其适用的法律是错误的，请二审法院查明后依法予以改判。被上诉人辩称，一审诉前及审理过程中，被上诉方是同意赔偿合理损失的，是蔚柏库要求过高，导致无法达成协议。蔚柏库在一审中已经通过申请鉴定确定损失，其上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。蔚柏库向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被上诉人赔偿蔚柏库各项经济损失暂定200000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。审理过程中蔚柏库变更诉求第一项为要求四被上诉人赔偿蔚柏库经济损失97270元。事实和理由：2020年3月5日蔚柏库购买SY135C型液压挖掘机一台，购买价款为47万元整。2020年8月6日，谢集村委会因本村排水沟改造需要挖沟，蔚柏库和挖掘机驾驶员董洪彪开挖掘机前往挖沟。当天下雨，完工后驾驶员董洪彪把挖掘机放在了空旷的地方，把挖掘机钥匙放在了挖掘机储藏盒内。2020年8月7日8时许，给蔚柏库打电话告诉挖掘机的玻璃碎了。蔚柏库到现场后发现挖掘机车门敞开着，驾驶室里面的座椅、电脑、显示器、控制面板全部被水浸泡，驾驶室里面全是湿泥，驾驶室变形和底盘变形，小臂油缸渗油，挖掘机车门敞开着，停放在那里。事后蔚柏库了解得知，2020年8月6日18时许，周春波在徐庄镇谢集村工地承建施工，未经蔚柏库同意擅自驾驶涉案挖掘机干活。因当天有暴雨，谢广明明知是蔚柏库的挖掘机，让周春波开挖掘机为谢集村委会辖区内的沟渠进行平整，周春波因驾驶技术不行，又喊来潘慧斌。潘慧斌到后，驾驶涉案挖掘机平整沟渠，平整过程中，挖掘机陷入沟中，致挖掘机主要部件损坏和机架变形。事后经调解未果。综上，被上诉人未经蔚柏库本人同意的情况下，擅自动用涉案挖掘机，致使挖掘机主要部件和机架变形，严重侵害了蔚柏库的合法财产权益，根据《民法总则》、《侵权责任法》及相关法律规定，望法院判如所请。一审法院认定事实：蔚柏库自行购买SY135C型液压挖掘机一台，系该挖掘机机主；谢广明系谢集村委会干部，负责村内日常建设施工管理；周春波在莘县徐庄镇谢集村承建新农村楼房建设项目；潘慧斌曾参加挖掘机培训，并取得培训结业证，但未取得作业证或上岗证。2020年8月6日谢集村委会因本村排水沟改造需要挖沟，蔚柏库和挖掘机驾驶员董洪彪开挖掘机前往谢集村挖沟。因当天下雨，完工后驾驶员董洪彪把挖掘机放在了该村空旷的地方，把挖掘机钥匙放在了挖掘机储藏盒内。当日傍晚因新挖的排水沟冲刷某村民的墙角，谢广明安排周春波，让周春波找人开蔚柏库的挖掘机把沟平整一下，周春波就打电话给潘慧斌，潘慧斌赶到后就开着蔚柏库的挖掘机去平整流水冲刷村民墙角处的排水沟，平整过程中，挖掘机掉到了排水沟中，后虽将挖掘机开出，但已致挖掘机部分损坏。次日蔚柏库接谢集村驻村干部电话后赶到谢集村，经与被上诉方协商未果。审理过程中，蔚柏库申请对挖掘机维修费用及运营损失进行司法鉴定，经一审法院司法技术科对外委托，聊城天恒机动车鉴定评估有限公司于2020年11月30日作出鲁天评字(2020)第284号鉴定评估意见书，鉴定意见为：需更换的配件包括前油缸、驾驶室前下挡风玻璃、驾驶室后视镜支架、辅料油等，共计6610元；维修项目包括拆装、底盘前沿，左驾驶A柱钣金整形、喷漆等附件拆装费共计3500元，以上共计10110元；待估车辆每天正常营运所能获得的预期可得净收益即停运损失约为630元。蔚柏库为此支付鉴定费4000元。一审法院在庭审过程中组织对该鉴定意见书进行质证时蔚柏库称该鉴定结论不包括其挖掘机底盘和大架受损及维修费用，对此保留另行主张的权利；谢集村委会认可停运损失为每日500元，但合理维修时间应为10日，蔚柏库故意不维修造成的扩大损失谢集村委会不应承担责任。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案证据及双方当事人陈述，可以认定蔚柏库的挖掘机在未经其允许的情况下被人私自开出给谢集村委会挖沟，施工过程中挖掘机掉入沟中造成车辆受损，并由此给蔚柏库造成车辆维修损失及停运损失，相关责任人应就其侵权行为导致蔚柏库的损失承担赔偿责任。关于侵权主体，一审法院认为挖掘机是在给谢集村委会挖沟过程中损坏，谢集村委会对此予以认可并自愿承担一定责任，首先应确认谢集村委会为侵权责任人；其次，谢广明作为村干部找人挖沟本属职务行为，造成的损害后果应由谢集村委会承担，但其指派任务时明知是蔚柏库干活时放在村里的挖掘机却指派在本村承包建筑工程的周春波找人开挖掘机干活，侵害了蔚柏库的物权权利，且存在指令错误，构成侵权责任主体；其三，周春波虽系为村里义务帮忙，但其明知挖掘机不是自己的仍自行联系驾驶员操作该挖掘机并造成挖掘机受损，存在侵权故意，且其指派的驾驶员仅有培训结业证，没有取得作业证或上岗证，存在选任错误，构成侵权主体；最后潘慧斌明知自己仅有培训结业证没有取得作业证或上岗证，仍操作他人挖掘机，存在主观过错，且实际操作中造成挖掘机掉入沟中受损的客观后果，明显存在操作不当或判断失误，其虽系受周春波指派给谢集村委会帮忙，但作为直接侵权人，仍应作为侵权责任主体承担责任。上述四被上诉人虽无共同侵权故意，但基于不同过错造成同一侵害后果，应根据各被上诉人的过错程度确定其应承担责任的份额，故一审法院酌定由谢广明、周春波、潘慧斌各承担10%的责任，余之70%的责任由谢集村委会承担，蔚柏库对损害后果的造成自身没有过错，不承担责任。关于被上诉人侵权行为导致蔚柏库财产损失如何认定的问题。根据鉴定意见，更换配件及维修费用10110元，在无相反有效证据推翻之前，对于该鉴定结论，一审法院予以采信。关于涉案车辆的停运损失标准，鉴定意见为每天630元，该标准较为客观，应予采信。关于停运天数，自2020年8月6日侵权发生至2020年11月30日鉴定结论作出共计116天，考虑挖掘机运营过程中实际存在的需要维修产生的停运时间、挖掘业务不忙时没活干造成的停工时间等客观情况，结合本案中蔚柏库的挖掘机受损后需要维修的合理时间及蔚柏库怠于维修造成的损失扩大因素等，一审法院酌定按停运60天支持蔚柏库的停运损失，则蔚柏库挖掘机的停运损失为：630元/天×60天＝37800元。综上，蔚柏库因挖掘机受损造成的损失共计：10110元+37800元+4000元(鉴定费)＝51910元，谢广明、周春波、潘慧斌各赔偿10%即每人赔偿5191元，谢集村委会赔偿70%即36337元。蔚柏库称该鉴定结论不包括其挖掘机底盘和大架受损及维修费用，对此保留另行主张的权利，本案不再处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第(六)项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、谢广明、周春波、潘慧斌于本判决生效之日起十日内每人各赔偿蔚柏库经济损失5191元；二、谢集村委会于本判决生效之日起十日内赔偿蔚柏库经济损失36337元；三、驳回蔚柏库的其他诉讼请求及四被上诉人的答辩请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2232元，减半收取计1116元，由蔚柏库负担685元，谢广明、周春波、潘慧斌各负担25元，谢集村委会负担354元；蔚柏库起诉时预交2150元，退还蔚柏库1034元，被上诉人负担金额直接付还蔚柏库，一审法院不另收退。本院查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是：蔚柏库的停运损失应如何确定。对于案涉车辆的停运损失标准每天630元，上诉人无异议，该标准较为客观，本院予以采信。关于停运天数，自2020年8月6日侵权发生至2020年11月30日鉴定结论作出共计116天，一审法院综合考虑挖掘机运营过程中维修可能产生的停运时间、业务不连续停工时间以及本次事故造成挖掘机受损后需要维修的合理时间及双方当事人未能及时维修造成的损失扩大等因素，酌定按停运60天支持蔚柏库的停运损失，亦在合理合情范围，并无明显不当，本院不再予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。蔚柏库的上诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1370元，由上诉人蔚柏库负担。本判决为终审判决。审判长  张绍方审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二一年六月二日法官助理陆军书记员杨念南