西藏自治区日喀则市中级人民法院民事判决书（2021）藏02民终51号上诉人（原审被告）：四川恒宝建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市。法定代表人：张元，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄永罗，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中海盟石油销售有限公司日喀则分公司，住所地西藏自治区日喀则市。负责人：樊磊，该分公司经理。委托诉讼代理人：汤杰，江苏天茂（日喀则）律师事务所律师。委托诉讼代理人：珍拉，江苏天茂（日喀则）律师事务所律师。原审被告：四川恒宝建筑工程有限公司日喀则分公司，住所地西藏自治区日喀则市。负责人：童帅，该分公司经理。上诉人四川恒宝建筑工程有限公司（以下简称恒宝公司）因与被上诉人中海盟石油销售有限公司日喀则分公司（以下简称中海盟日喀则分公司）、原审被告四川恒宝建筑工程有限公司日喀则分公司（以下简称恒宝日喀则分公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2020）藏0202民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人恒宝公司委托诉讼代理人黄永罗，被上诉人中海盟日喀则分公司委托诉讼代理人汤杰到庭参加诉讼。原审被告恒宝日喀则分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒宝公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，改判恒宝公司不向中海盟日喀则分公司支付油料费和违约金或发回重审；2.请求二审人民法院判决本案一、二审诉讼费用由中海盟日喀则分公司承担。事实与理由：一审人民法院作出的判决存在认定事实不清、适用法律错误的情况，应当予以纠正。1.一审法院未考虑到本案存在实际施工人的事实，对恒宝日喀则分公司追加申请不予同意，存在程序错误、认定事实不清。本案并非简单的买卖合同纠纷，而是存在工程转包的情况，实际施工人为了备案，要求恒宝公司以自己的名义与第三人签署合同，并在合同履行过程中产生的争议。案涉工程项目存在转包、罗利军系实际施工人的事实，已经西藏自治区日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终169号民事判决认定。在本案已经存在实际施工人的前提下，再认定应由恒宝公司承担油料款支付义务，明显与客观事实冲突。案涉《成品油销售合同》虽然系恒宝公司与中海盟日喀则分公司签署，但该合同仅仅是基于油料购买备案需要，在实际施工人罗利军的要求下，恒宝公司代罗利军，以自身名义签署的合同。恒宝公司未参与合同定立前的磋商，亦没有参与合同实际履行。恒宝公司认为，一审法院不同意追加系导致认定事实不清的重要原因。况且，恒宝公司就案涉工程已经超额支付大量款项。在这种情况下一审人民法院仍认定恒宝公司支付款项，于情、于理、于法都存在错误；2.本案并不存在张健系恒宝公司员工的权利外观。张健为恒宝公司员工与客观事实不符，也与生效法律文书冲突。一审法院认为：“鉴于合同中的约定，油品交付时中海盟日喀则分公司需见到恒宝公司的证明方可加油，加油完毕需要驾驶员或者随行人员签字确认。因此，账薄中张健等人签字，中海盟日喀则分公司有理由相信张健等人为恒宝公司的员工，从而证明双方之间产生162,935元油料费的债权债务事实清楚”。首先，本案中，相关人员向中海盟日喀则分公司采购成品油过程中并未持有恒宝公司出具的证明；其次，中海盟日喀则分公司提交的录音等证据明确证明张健仅是工地的厨师。一审法院的判决明显与客观事实和生效法律文书不符；3.本案支付违约金条件不成就，且过分高于损失。首先，根据案涉《成品油销售合同》第5条第5.1项约定，双方之间的结算方式为甲方先提供普通发票，次月挂账，挂账后乙方根据资金状况及时安排付款。合同第7条“违约责任”条款约定：“乙方不能按约定日期向甲方交付油款，超过约定日期乙方每天应向甲方交付所欠油款总金额百分之十五的滞纳金”。中海盟日喀则分公司从未向恒宝公司开具过任何发票，付款期限也一直不确定。一审法院直接根据中海盟日喀则分公司的诉讼请求，直接按照标的额30%确定违约金，明显有失公允。其次，人民法院一般应当以损失为基础进行判断。在此基础上，中海盟日喀则分公司首先应当举证证明其有什么损失、有多大的损失。事实上，中海盟日喀则分公司未提供任何证据予以证明。一审法院直接按照标的额30%核算违约金，明显属于过分高于损失。中海盟日喀则分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中海盟日喀则分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决恒宝公司和恒宝日喀则分公司向中海盟日喀则分公司支付油料款162,935元、违约金48,880元，共计211,815元；2.依法判决恒宝公司和恒宝日喀则分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2018年3月16日，中海盟日喀则分公司作为甲方与恒宝日喀则分公司作为乙方签订一份成品油销售合同，该合同内容载明：一是标的物为柴油、汽油，质量方面甲方与中国石油签订有供油合同，质量绝对有保障。数量以甲方在中国石油油库提油出库单为准，对账结算时按油品出库单数量为准。油品的价格按照甲方加油当天挂牌价为准。二是结算方式及价格支付按月结欠账次月5号之前必须完成结算的付款方式结算。甲方应与乙方在每次发生业务后即每月30日前，进行一次油品采购数量与油料款往来对账签认。油品交付方面甲方需要见到乙方的证明方可加油，加油完毕后需要驾驶员或者随行人员签字确认。三是违约责任方面，合同期间，乙方如不能按约定日期向甲方交付油款，超出约定日期乙方每天须向甲方交付所欠油款总金额百分之十五的滞纳金以及约定合同变更及解除方面的事宜。并在合同落款处有中海盟日喀则分公司及恒宝日喀则分公司的印章及负责人童帅的签字。油品交付时中海盟日喀则分公司提供的交付清单上有张健等人的签字确认，并在清单落款处备注共计油料款262,935元，其中已支付100,000元，余款162,935元未支付的事实。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。中海盟日喀则分公司与恒宝日喀则分公司签订的《成品油销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应依约履行。针对争议焦点，中海盟日喀则分公司主张的油料款162,935元是否应予以支持的问题？根据庭审查明，中海盟日喀则分公司与恒宝日喀则分公司签订《成品油销售合同》，中海盟日喀则分公司主张的油料款162,935元有提交的证据合同及证明、账薄等予以佐证。按照约定，油品交付时中海盟日喀则分公司需要见到恒宝日喀则分公司的证明方可加油，加油完毕后需要驾驶员或者随行人员签字确认。因此，账薄中的张健等人签字确认，中海盟日喀则分公司有理由相信张健等人为恒宝日喀则分公司的员工，从而证明双方之间产生162,935元油料款的债权债务事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定买受人应当按照约定的数额支付价款。故，中海盟日喀则分公司向恒宝公司和恒宝日喀则分公司主张的油料款162,935元的诉讼请求一审法院予以支持。对于中海盟日喀则分公司主张的违约金48,880元，恒宝公司和恒宝日喀则分公司未按约定支付油料款，已构成违约，并且双方在合同中明确约定违约事宜，故要求支付违约金48,880元，未违反相关法律规定，一审法院予以支持。其次，本案中，恒宝日喀则分公司对外进行民事活动产生的相应债务，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故中海盟日喀则分公司主张的油料款162,935元及违约金48,880元，由恒宝公司承担给付义务。至于恒宝公司和恒宝日喀则分公司辩称，本案涉及到建设工程的层层转包，虽然合同上有恒宝日喀则分公司的印章，但未实际参加履行合同，并且张健是工地买菜的，张健的签字并不代表公司，不应由恒宝公司承担油料款，应由实际施工人承担支付责任。对此一审法院认为，本案系买卖合同，成品油销售合同是双方形成的供销关系，产生的油料款而非与其他人，恒宝公司和恒宝日喀则分公司不应突破买卖合同相对性原则要求第三人承担责任，故对抗辩意见一审法院未予采纳。综上，中海盟日喀则分公司的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定、判决：恒宝公司在本判决生效起七日内向中海盟日喀则分公司支付油料款162,935元及违约金48,880元。本院二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案诉争事实均产生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用当时的法律以及司法解释的规定进行裁判。本案中，恒宝公司确认了案涉《成品油销售合同》的真实性，因此买卖合同的买方即为恒宝日喀则分公司。中海盟日喀则分公司依照约定已经履行交付成品油的义务，恒宝日喀则分公司理应承担付款义务。恒宝公司主张案涉油料用于工程建设，支付油料款的义务应由实际施工人罗利军支付。对此本院认为，中海盟日喀则分公司基于案涉合同才产生交付成品油的义务，合同成立时其认定的买受人为恒宝日喀则分公司而非案外人罗利军。根据已经查明的事实，罗利军在本案中并未签订案涉《成品油销售合同》，不应在案涉买卖关系中承担合同义务。因此，一审法院判决恒宝公司承担付款义务于法有据，与客观事实相符，本院二审予以维持；关于张健签字确认能否代表恒宝公司的问题。根据恒宝公司在一审中的质证意见、以及西藏自治区南木林县人民法院（2020）藏0221民初29号民事判决和西藏自治区日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终169号民事判决已经认定的事实，本案中可以确认张健在××县工程一标段工地工作。张健代表工地领取油料并签字确认，符合表见代理的特征，其行为足以使中海盟日喀则分公司相信其有代理权，故一审法院对该项事实的认定符合法律规定和客观事实，本院二审予以确认。关于违约金支付的问题。案涉《成品油销售合同》第5条5.1约定：“按月结（欠账次月5号之前必须完成结算）的付款方式结算，结算实行一票一结由甲方提供普通发票，次月挂账，挂账后乙方根据资金状况及时安排付款。”第7条7.1约定：“合同期间，乙方如不能按照约定日期向甲方交付油料款，超出约定日期乙方每天必须向甲方交付所欠油料款总金额百分之十五的滞纳金。”上述合同条款约定了油料款的支付方式及滞纳金的适用条件。滞纳金属于行政法律体系中的概念，但双方约定在案涉合同中，其本意应为民事法律体系中的延期付款的违约金。本案中，双方自2018年3月16日起至2018年11月6日止，先后发生多起油料交易，时间跨度近8个月，恒宝公司仅在4月24日和8月5日分别支付50,000元。根据上述实际履行情况，本院认为在合同履行期间，双方均未按照约定的付款方式进行交易，对此应当认定双方对合同约定的付款方式作出了变更。由于案涉《成品油销售合同》实际上已经履行完毕，恒宝日喀则分公司理应承担付款义务，开具发票并不是案涉合同的主要履行义务，不能成为拒付油料款的理由，因此，恒宝日喀则分公司付款条件已经成就。违约金作为督促当事人履行合同义务的保障，不仅具有弥补损失的功能，同时还具有一定惩罚性质。在违约金未高于未付款项30﹪的情况下，应不属于违约金过高的情形，故一审判决适当，本院予以维持。综上所述，恒宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。恒宝日喀则分公司经传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4478元，由四川恒宝建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张  亮审 判 员 次仁琼拉审 判 员 拉巴次仁二〇二一年六月一日法 官 助 理 蒙 闱 俊书 记 员 格桑卓嘎