四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终737号 上诉人（原审被告）：峨眉山荣基建筑有限公司，住所地：四川省乐山市市中区柏杨西路868号盘龙银座六楼。统一社会信用代码91511181058219646P。 法定代表人：余丹，执行董事长。 委托诉讼代理人：毛济英，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛秉玉，四川亚峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：乐山亚都阳光房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区花园街272号金茂苑门市。统一社会信用代码：91511100MA63RK82XY。 法定代表人：王加力，执行董事。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志豪，四川建投律师事务所律师。 原审被告：杨晓强，男，1962年3月28日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人峨眉山荣基建筑有限公司（以下简称荣基公司）因与被上诉人乐山亚都阳光房地产开发有限公司（以下简称亚都房开司）、原审被告杨晓强民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，因无新证据未开庭进行了审理。上诉人荣基公司的委托诉讼代理人毛济英、毛秉玉，被上诉人亚都房开司的委托诉讼代理人黄继萍、李志豪，原审第三人杨晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣基公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回亚都房开司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由亚都房开司承担。事实和理由：一、一审判决对本案定性和基本事实认定不清。1.本案基础法律关系实质为建设工程施工合同关系，一审定性为民间借贷错误。首先，荣基公司提供的《进度计算书》《电子回单》均表明，荣基公司就“阳光鎏金华府”项目所做工程完工验收并经监理确认后，亚都房开司按约应付荣基公司的节点进度款为6,385,120元，但其实际仅支付了荣基公司600万元，其中以借款方式支付443万元，正常支付仅为157万元。以借款支付的443万元本身就是亚都房开司应支付的工程款，因荣基公司急需资金被迫接受了该借款支付方式。荣基公司提供的证据二《借款申请》所载明的“借款期限最长为2个月，到期后，亚都房开司可以在工程款中直接扣除本金和利息”也反映了本案实质是亚都房开司以借款方式支付荣基公司应付的工程进度款。其次，根据（2020）川1102民初5591号民间借贷纠纷一案中的借款情况也与前述情况一致，该案中，亚都房开司提供的证据《借条》反映双方产生了80万元的民间借贷关系，其提供的《付款回单》载明的借款用途为“预付工程款”，进一步表明了亚都房开司以借款的方式支付荣基公司应付的工程款。再次，《还款协议书》实质是双方对工程款进行结算，《还款协议书》第三条：“针对剩余利息金额，暂不作为结算抵销依据”中抵销的是工程款，即是对工程款进行结算，因此《还款协议书》实际是工程款的结算凭证。综上，本案基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷，应按基础法律关系进行审理，一审按民间借贷法律关系进行审理错误。2.一审法院对《还款协议书》中20万元借款利息是否存在的事实未查清。首先，《还款协议》第一条第1款对荣基公司保证金利息713,972.6元约定的是“暂不作为本次结算的依据”，《还款协议书》第二条对亚都房开司的借款利息760,720元也约定“暂不作为本次结算依据”，可《还款协议书》第三条对前述第一条第1款保证金利息和第二条借款利息又进行了实际结算，同时又约定760,720元中的20万元“暂不作为结算抵销依据”，即表明亚都房开司已知道20万元利息存在问题。其次，依据亚都房开司提供的《款项来往明细表》查明的事实可知，荣基公司尚欠亚都房开司利息450,305元，且已实际抵扣了10多万元，故《还款协议书》形成后，亚都房开司还支付过荣基公司若干笔工程款。虽然《还款协议书》第三条已写了“剩余利息暂时不作为结算依据”，但亚都房开司在其后支付的款项中未再扣除20万元，其以行为表明了20万元不存在。3.假设本案借贷关系成立，根据《借款申请》的约定，该笔借款的期限最长2个月，到期后，亚都房开司在工程款中直接扣除本息，即按此约定，荣基公司应支付的利息为177,200元。而亚都房开司在之后应付工程款时，故意拖欠，仅在2019年5月23日同意抵扣了180万元，而未抵扣案涉借款，该行为已违反了双方的约定。尽管荣基公司在2019年12月4日结算工程进度款时不予认可，但亚都房开司还是强行结算了560,720元利息，亚都房开司现要求荣基公司支付20万元利息没有依据。二、本案应驳回亚都房开司的诉讼请求。1.亚都房开司陈述案涉建设工程施工合同纠纷案件法院正在审理，而本案的基础法律关系仍为建设工程施工合同纠纷，根据“一事不再理”的原则，应驳回亚都房开司的诉讼请求。2.即使本案借贷法律关系成立，亚都房开司主张的20万元借款利息不真实。3.即使本案借贷关系成立，案涉20万元利息也不真实，根据《还款协议书》第三条第二款：“剩余利息暂不作为结算抵销依据”的约定，20万元的利息也应使用工程款抵销的方式进行支付。而亚都房开司尚未支付荣基公司的工程进度款高达9,864,725元，加上其他应付荣基公司的款项共计4,000多万元，故荣基公司不应支付该20万元利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 亚都房开司辩称，1.亚都房开司与荣基公司虽存在建设工程施工合同关系，但荣基公司按合同约定系垫资修建工程，进度款也根据荣基公司的修建进度审核支付，荣基公司在资金不足无法垫资时，双方独立于施工合同外形成了单独的民间借贷关系，该借贷关系也在（2020）川1102民初5591号案件中进行了确认，双方民间借贷关系真实存在，且与双方的建设工程施工合同关系不矛盾冲突。2.根据一审查明的事实，荣基公司因资金不足，多次向亚都房开司借款用于施工工作，双方多次借款产生的本息在2019年12月11日进行了结算，并签订了《还款协议书》，对于荣基公司拖欠的借款本息进行了最终确认。该证据足以证明荣基公司对《还款协议书》中载明的剩余借款本金和利息的金额予以确认，也认可双方之间的民间借贷关系。3.《还款协议书》中的20万利息的组成：荣基公司施工过程中于2019年1月22日借款443万元，约定月利率2%，该款于2019年5月22日抵扣工程款180万元，剩余本金263万元；荣基公司于2019年5月30日借款50万元，约定月利率2%，截止《还款协议书》签订时，荣基公司尚欠借款本金313万元，本金分段计算的利息为760,720元。因荣基公司资金能力不足，要求亚都房开司多支付工程款项，故仅以工程进度款等抵扣了借款本金313万元及部分利息560,720元，尚欠利息20万元。4.《还款协议书》第二条明确载明了荣基公司借款本金利息的金额，第三条明确载明双方抵扣本金313万元，利息560,760元，20万利息未抵扣。根据协议书的内容，荣基公司、亚都房开司对结算、抵扣的金额没有歧义，20万利息真实存在，荣基公司应予返还。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 杨晓强述称，1.亚都房开司支付进度款前均会对荣基公司的进度进行审核后再按合同约定予以支付。若亚都房开司对荣基公司提出的进度计算总价等资料无异议，即直接支付进度款；若亚都房开司进行了核减，双方存在争议，亚都房开司即以预付进度款的方式支付工程款；若亚都房开司拖延审核，而荣基公司要求付款的情况下，亚都房开司即要求荣基公司以借款的方式支付工程款，并在其后应付的进度款中进行品迭，故该借款实际是以借款的方式支付的工程款。2.亚都房开司虽与荣基公司签订了《还款协议书》，但双方就借款的利息计算方式存在争议，故该协议载明了“利息暂不作为本次结算依据”的内容，即双方就荣基公司是否差欠利息以及利息的金额未达成合意，亚都房开司根据《还款协议书》主张利息没有事实依据。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。 荣基公司向一审法院起诉请求：1.判决荣基公司偿还亚都房开司借款欠息20万元及资金占用损失（以20万元为基数，从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日，暂计至2020年12月15日为1,000元）；2.判决荣基公司向亚都房开司支付实现债权产生的律师费3万元；3.判决杨晓强对前述第1、2项债务承担连带支付责任；4.判决亚都房开司、杨晓强承担诉讼费。 一审法院认定事实：荣基公司系亚都房开司建设工程项目“阳光鎏金华府”的承包方。荣基公司在施工过程中与亚都房开司发生多笔款项的往来（见附件《款项来往明细表》）。2019年12月11日，荣基公司与亚都房开司就工程进度款及借款的支付、抵销事宜达成《还款协议书》，载明：“一、截止2019年12月4日，甲方（亚都房开司）应支付乙方（荣基公司）履约保证金6,713,972.6元，其中含利息713,972.6元。利息暂不作为本次结算依据；工程进度款2,040,000元，共计8,753,972.6元；二、截止2019年12月4日，甲方前期已经出借给乙方借款的剩余总金额为3,890,720元，其中含利息760,720元。利息暂不作为本次结算依据；三、经甲乙双方协商一致，甲方同意在支付乙方上述工程款项时仅抵扣乙方借款本金313万元和利息560,720元，本息共计3,690,720元。抵扣后，甲方实际应支付乙方工程款5,063,252.6元。针对剩余利息金额，暂不作为结算抵销依据；连带责任保证人替乙方履行本协议提供连带担保责任，连带偿还本金、利息和追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等的责任”。该《还款协议书》由荣基公司、亚都房开司盖章、签字确认。 另查明，亚都房开司于2019年12月20日向荣基公司分别转账支付2,963,252.6元（退履约保证金）、210万元（工程款及退履约保证金），共计5,063,252.6元。 2020年9月13日亚都房开司同四川嘉世律师事务所签订《委托合同》，并支付律师代理费3万元。 审理中，荣基公司提交《进度计算书》《借款申请》、电子回单等证据，拟证明亚都房开司未按工程进度支付工程款，提出以采取借款方式支付，因临近春节，荣基公司急需大量资金支付民工工资，荣基公司迫于无奈接受该支付方式。《还款协议书》也是因临近春节，荣基公司需要大量资金支付材料款和民工工资，被迫签订的，在结算工程进度款时被亚都房开司强行扣除了56万元的利息。 一审法院认为，关于《借款申请》《还款协议书》的效力问题。荣基公司认为二份文书是在其急需大量资金支付民工工资的情形下被迫接受的，但未在法定期间内行使撤销权，故对其抗辩主张一审法院不予支持。 关于本案应定性为民间借贷还是建设工程施工合同纠纷。首先，荣基公司出具给亚都房开司的《借款协议》《借款申请》《借条》等，针对借款数额、借款利息、借款用途、还款期限等进行了约定。双方达成了借贷合意，亚都房开司亦已履行了出借义务。荣基公司主张借款系亚都房开司应支付给荣基公司的工程进度款。一审法院认为，荣基公司与亚都房开司之间虽存在建设工程施工合同关系,但不能因此否定双方之间的民间借贷关系,且双方签订的建设工程施工合同并未约定施工过程中由亚都房开司预付工程款的内容。在(2020)川1102民初5591号民间借贷纠纷一案中，也可以看出亚都房开司、荣基公司双方不仅存在建设工程施工合同关系，也存在民间借贷关系。故，一审法院对荣基公司的该项抗辩主张不予支持。 关于20万元利息的问题。从双方的款项往来（见附件：《款项来往明细表》），荣基公司尚欠亚都房开司借款本金2984,400元（2019年5月23日）、50万元（2019年5月31日），截止2019年12月4日，荣基公司尚欠亚都房开司上述借款本息应为3，934，705元。按照《还款协议书》第二条“截止2019年12月4日甲方前期已经出借给乙方借款的剩余总金额为￥：3,890,720元…”的约定，亚都房开司确认借款剩余总金额为3,890,720元（含息），系处分自己的权利，一审法院予以确认。根据《还款协议书》，双方就借款及工程款的抵扣进行了约定，亚都房开司已经按约支付了抵扣后的工程款5,063,232.6元，荣基公司尚有20万元未抵扣。故，一审法院对于亚都房开司要求荣基公司偿还20万元利息的诉求予以支持，20万元利息的资金占用损失没有合同约定及法律规定，一审法院不予支持。 关于律师费3万元。一审法院认为，保证合同作为从合同，其担保范围不能超出主合同的债务范围，亚都房开司与荣基公司的《还款协议书》并未针对律师费用进行约定，因此，一审法院对亚都房开司要求荣基公司、杨晓强支付律师费3万元的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2009]5号）第二十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2020）17号]第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、峨眉山荣基建筑有限公司于本判决生效后十日内偿还乐山亚都阳光房地产开发有限公司借款利息200,000元；二、杨晓强对峨眉山荣基建筑有限公司的上述债务承担连带清偿责任，杨晓强承担保证责任后，有权向峨眉山荣基建筑有限公司追偿；三、驳回乐山亚都阳光房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2,383元，由乐山亚都阳光房地产开发有限公司负担320元，峨眉山荣基建筑有限公司、杨晓强负担2,063元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实除以下事实外与一审一致，本院予以确认。 另查明，荣基公司承建案涉工程期间，荣基公司向亚都房开司提出支付进度款、预付工程款、向第三人委托付款、借款等申请，亚都房开司进行审核批准后支付了相应款项。其中以借款方式发生的资金往来包括： 1.2018年9月3日，荣基公司与亚都房开司签订了借款协议，约定：荣基公司向亚都房开司借款400万元，利率为月利率2%，借款在按合同约定的下一个工程进度款中扣回，借款期限暂定1个月，荣基公司1个月到期未归还，亚都房开司在工程款中直接扣除，利息按实结算等内容。亚都房开司在付款审批表上审批“实际支付392万元”，并于2018年9月7日分两次向荣基公司转款共计392万元，付款回单的用途和附言两栏均注明“工程款”。亚都房开司于2018年12月4日以当期进度款品迭了357万元，余款43万元在2018年12月5日应付的180万元进度款中全部予以品迭。 2.2018年12月27日，荣基公司向亚都房开司提出借款申请，载明荣基公司向亚都房开司申请借款15万元，不计息，从2018年12月份工程款扣除等内容。亚都房开司于2018年12月27日向荣基公司转款15万元，其付款回单的用途和附言栏均载明“工程款”。该款由亚都房开司在2019年1月7日应支付的1,157,000元进度款中予以品迭。 3.2019年1月18日，荣基公司向亚都房开司出具借条，载明荣基公司向亚都房开司借款40万元用于缴纳税款，在下次拨付工程款予以扣除等内容。亚都房开司于2019年1月18日向荣基公司转款40万元，其付款回单用途栏载明“工程款”。该款由亚都房开司在2019年1月22日应付的507万元进度款中全部予以品迭。 4.2019年1月22日，荣基公司向亚都房开司提出借款申请，载明荣基公司向亚都房开司借款443万元，该借款于2019年3月22日到期，按月利率2%付息。2019年3月22日到期不还，亚都房开司有权在工程款中直接扣除。亚都房开司于2019年1月24日向荣基公司转款443万元，其客户专用回单用途栏载明“借款”。该款由亚都房开司于2019年5月23日以当期进度款品迭了180万元，剩余借款本息未再在其他进度款中进行品迭。亚都房开司在2019年5月23日的付款审批表中载明：总包方（荣基公司）于2019年1月22日借款443万元，截止2019年5月22日，利息354,400元，本次进度款180万元归还借款后，尚欠2,984,400元。 5.2019年5月31日，荣基公司向亚都房开司提交借款申请，载明荣基公司向亚都房开司借款50万元，该借款于2019年7月31日到期，按月利率2%计息。2019年7月31日到期未归还本息，亚都房开司有权在工程款中直接扣除。亚都房开司在2019年5月31日的付款审批表上载明2019年5月31日预借荣基公司工程款等内容。亚都房开司于2019年5月31日向荣基公司转款50万元，其客户专用回单用途栏载明“工程款”等内容。 荣基公司因案涉工程产生的纠纷已提起仲裁，该案正在仲裁审理过程中。 本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定……”的规定，本案审理均适用民法典实施前的法律、司法解释。 本案的争议焦点为：一、本案的基础法律关系是民间借贷关系还是建设工程施工合同关系？二、若荣基公司与亚都房开司形成了民间借贷关系，荣基公司是否差欠亚都房开司借款利息20万元，应否偿还？ 针对焦点一，本案的基础法律关系是民间借贷关系还是建设工程施工合同关系？亚都房开司提供了借款协议、借款申请、借条等证据证明其与荣基公司存在民间借贷关系；而荣基公司提出其与亚都房开司的基础法律关系为建设工程施工关系，上述款项属于亚都房开司以借款方式支付的工程款，本案不属于民间借贷关系的抗辩，其抗辩理由是否成立，本院结合本案事实和证据分析评判如下：第一，亚都房开司系案涉工程的发包人，荣基公司系总承包人，双方成立了建设工程施工合同关系；第二，案涉“借款”的出借人和借款人分别为工程的发包方亚都房开司和总包方荣基公司，借款时间发生在工程承建期间，借款目的均为承建工程，还款方式均约定为在应支付进度款中品迭，即荣基公司系以借款的方式要求亚都房开司提前支付工程款；第三，虽然荣基公司系以借款的方式要求付款，但亚都房开司在多次转款中，除在一次转款用途栏注明为“借款”外，其余均为“工程款”，付款审批表中也注明了“预借工程款”等内容；结合荣基公司的上述“借款”系在工程款中进行品迭的事实可知，双方之间实际达成了荣基公司预先支取工程款，该款按月利率2%计息，并在亚都房开司应付的工程款中予以品迭的真实意思，该“借款”实际是荣基公司预支的工程款；第四，《还款协议书》对履约保证金所涉利息以及案涉“借款”所涉利息均约定了“利息暂不作为本次结算依据”的内容以及在品迭工程保证金、进度款、“借款”后约定的“针对剩余利息金额，暂不作为结算抵销依据”的内容来看，该协议书系就前期荣基公司已支付的履约保证金、亚都房开司应付进度款以及荣基公司的“借款”进行了阶段性结算。因双方系以工程款等进行“抵销”，故在工程最终结算时，已“抵销”的借款需列入已付工程款项下进行结算，未“抵销”的部分会列入预付工程款进行结算，《还款协议书》的“结算”实质是就亚都房开司已付和预付工程款进行结算，“借款”的性质属荣基公司预支工程款。第五，民间借贷系借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息。亚都房开司主张其与荣基公司存在民间借贷关系，其需在建设工程往来款之外单独与荣基公司成立借贷关系。而从亚都房开司与荣基公司多次“借款”及结算的情况来看，虽然亚都房开司没有预付工程款的义务，但在建设工程合同履行过程中，其与荣基公司达成了预付工程款的合意，“借款”即为预付款。结合上述分析，亚都房开司出借的款项均会列入已付工程款（已结清部分）或预付工程款（未结清部分）项下进行结算，双方并未在建设工程施工合同关系外，单独形成与工程款无关的民间借款合同关系，案涉借款名为“借款”，实质是预付工程款；第六，虽然亚都房开司与荣基公司、杨晓强就2020年1月20日的80万元款项属于借款达成合意，并制作了（2020）川1102民初5591号民事调解书，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得再后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，当事人对80万元款项性质达成的调解协议，不能作为认定本案事实的依据；综上，案涉“借款”虽名为借款，但其实质是以借款方式预先支付的工程款，本案的基础法律关系为建设工程施工合同关系。 本案并非民间借贷关系，亚都房开司基于该法律关系要求荣基公司支付20万元利息没有法律依据，本院对其请求不予支持。荣基公司针对案涉建设工程施工关系已向仲裁机构提起仲裁，该案已受理并在审理过程中，案涉借款利息的结算问题可在该案中一并予以处理。 综上所述，荣基公司的上诉请求成立，予以支持。二审因出现新事实改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》(2020年12月23日第二次修正)第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初2139号民事判决； 二、驳回乐山亚都阳光房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件2,383元，二审案件受理费4,766元，均由乐山亚都阳光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨梅娜 审 判 员 聂佳丽 审 判 员 余 遥 二〇二一年六月二十一日 法官助理 童渝婷 书 记 员 刘佳欣