山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终918号上诉人（原审被告）：日照市天德房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区海曲东路386号，统一社会信用代码913711007433987857法定代表人：胡善国，总经理。委托诉讼代理人：胡善桂，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东友联工程有限公司，住所地曲阜市书院工业园，统一社会信用代码91370881169524539C。法定代表人：王开友，董事长。委托诉讼代理人：付杰，嘉祥护航法律服务所法律服务工作者。上诉人日照市天德房地产开发有限公司（以下简称天德房地产公司）因与被上诉人山东友联工程有限公司（以下简称友联工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天德房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决或查清事实依法改判；2.判令友联工程公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.一审中上诉人作为一审被告在与被上诉人对账过程中向法院提出，除了双方认可的结算工程款外尚有五笔漏记款需法庭审查，双方质证确认。为此上诉人向一审法庭提交了五笔漏记款财务凭证和被上诉人项目经理朱庆伟签字认可凭证及被上诉人支付的部分劳务费、材料费等书面凭证共计412075元，该凭证能充分证明五笔漏记款412075元应自总工程款中扣除。该五笔款项412075元是天德公司以实际支付友联公司的款项，友联公司认可已经收到，一审法院对上诉人提交的五笔证据不予认真审查证据来源及证明事项，而是采取推理形式不予认可，损害了上诉人的合法权益。2.一审中上诉人向法院提出被上诉人施工中所用水电费，按谁使用谁支付原则应由被上诉人支付，一审法庭对上诉人的该主张没有给与认定。被上诉人安装玻璃时违规没有安装玻璃托，市政府质检部门质量检查过程中明确要求复工安装，但被上诉人一直没有安装，因此玻璃托及安装费应由被上诉人承担。超采玻璃款是按实际测量计算的，友联公司没有提供具体测量数据，应以实际测量数据为准，以上三笔费用也应在总工程款中扣除，一审法院也未予以认定。3.一审审理过程中，上诉人向法院提交了2018年4月20日至2019年6月30日工程维修过程中，上诉人代被上诉人支付了168764元维修人工费。一审判决书第18页正数第13行到15行所述的上诉人“因其在第二次庭审中明确表示不再举张”是错误的认定，可能是记录笔误。该款项是后期工程验收整改所产生的维修费用，前期是正常的安装工程，不可能发生维修事项。上诉人2020年11月16日提交法庭《说明与请求》和2020年2月11日《友联工程》等说明材料一直举张和要求该168764元的维修款应在被上诉人的工程款中扣除，上诉人一直举张，一审认定上诉人不再举张，是错误的，望二审法院查明。4、一审判决第19页-20页“关于先开具发票还是先付工程款的认定，完全违背了双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第6页7.2.8款的约定”，剥夺了上诉人要求被上诉人先履行开具发票再付款的抗辩权，导致被上诉人不开发票上诉人也应付款的错误判决。双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第6页7.2.8款明确约定“发包人支付工程进度款前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权不予支付”。该约定是在双方确认工程进度款数额后，作为承包人的被上诉人必须先开具等额发票给上诉人，上诉人据发票面额支付给进度款，该约定合法有效，双方必须认真履行。而一审判决书第19页-20页对是否先开具发票再付款分析判决认定如下：1、上诉人因先付款而用实际行动改变了合同约定，放弃了被上诉人先开发票的权利，而不能认定被上诉人违约。2、双方要全部确认了工程款后上诉人先支付工程款后再要求开具发票，否则对被上诉人不公平。该判决认定错误之处如下：首先一审判决未弄明白每次支付工程进度款都要开具发票，而非是确定全额工程款后开具，其次上诉人(发包人)从未有放弃先开发票后付款的要求。一审判决书第11页第三段查明：2019年3月29日上诉人函告被上诉人，上诉人已支付工程款12248920.49元，请被上诉人于2019年5月30日前给上诉人开具已支付工程款的等额发票，被上诉人收到该函件后并未开具发票，这完全推翻了一审判决认定的上诉人放弃了先开发票后付款的权利。事实上合同第7.2.8款约定十分明确，根据合同工程进度确认进度款数额后，被上诉人(承包人)必须据确认的进度款先开具等额发票给上诉人(发包人)，上诉人再据发票面额支付工程款，该条款是先履行合同义务的约定，是合法有效的约定，双方当事人必须按约定履行。被上诉人没有按该约定履行就当然的构成了违约。一审判决对是否先开具发票的分析认定即违背了双方合同的约定，又剥夺了上诉人要求被上诉人先履行抗辩权，严重的偏向被上诉人。损害了上诉人的合法权益，是既违背合同约定有违背法律规定的判决认定。二、一审判决第19页认定被上诉人未能按合同约定提交完整的施工资料及竣工验收报告，若给上诉人造成损失，上诉人可另行主张权利，但不能依此拒付剩余工程款。该判定认定既违背了合同第9页第10条约定又不符合常理，合同第9页第10条10.1至10.6款是关于竣工验收与结算的约定。被上诉人作为施工人工程完工后应按约定及时向上诉人(建设方)提交竣工验收资料及工程结算资料，否则无法结算工程款(合同第9页第10条10.5明确约定)，直到今天被上诉人也未提交最终结算资料，从而导致工程无结算的依据，根本无法确认工程款数额，更不能确认剩余工程款是多少。一审判决确认的工程款数额是大概的推理得出的，其认定无事实依据和法律依据，一审应判令被上诉人及时提交竣工验收资料及工程结算资料，以便于确认工程款数额。三、一审第一次庭审调查时，上诉人据合同约定提出了被上诉人违约给上诉人造成损失的反诉请求，一审法庭不同意受理上诉人合法的反诉请求，对被上诉人的违约不审不理，从而导致认定事实不清，不能作出正确的判决，同时剥夺了上诉人合法请求反诉的权利，迫使上诉人不得不对被上诉人的违约损失另行诉讼。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，庭审中即认定合同合法有效，又不按合同条款审理案件，凭主观意志下判，实属违法悖理，整个审理过程严重偏向被上诉人，望二审法院依法撤销一审判决或依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。友联工程公司辩称，一、一审法院审查事实详细清楚：本案审理历经近一年，经过三次正式开庭，现场勘验，多次庭下对账、调解无效后才做出的判决结论。而且双方所有诉争项目和项目金额，均在庭审中相互核对认可一致，每笔金额均有双方笔录确认，不存在任何差错、含糊。至于案外的争议和纠纷，不再原审的审查范围内。所以原审法院无法也无必要处理。所以，一审法院所认定的事实无任何瑕疵。二、针对发票问题：1.上诉人已经因发票和其它事宜另案向一审法院提起诉讼[（2021）鲁1102民初1242号]，对于发票是否应当开具、如何开具、是否影响付款等问题，需由另一案件裁判。2.双方已经在对账函中，将发票事宜协商完毕，无需再开具发票。上诉人在整个工程税务发票方面已经向相关行政机关报备完成，也无需开具发票，上诉人要求开具发票系增加谈判条件，迫使答辩人作出工程款金额的让步。（国家已经收取了相应的税金，且系上诉人行为，并未通知答辩人原因及经过。）3.退一步讲，即便需要开具发票，但上诉人多次违约在先，信誉较差，答辩人无法确认能否正常得到工程款，所以不敢也不能提前开具发票。（如果法律法规、另案裁判结论要求答辩人向国家缴纳税金，答辩人也会依法缴纳。）三、针对合同效力：1、因《民法典》第七百九十一条已经明确规定，不得将建设施工的工程拆分发包给各个单位。否则违反了该项法律规定应当认定无效合同。在原审期间，为证实工程验收时间，用以举证、计算保证金应返还日期，答辩人第一次庭审后到日照市城建档案馆寻找档案资料，此时才发现，档案馆工作人员协助翻找档案中所有文件，并未有答辩人的任何施工资料，答辩人在该工程档案中仅是玻璃幕墙的原材料供应商（买卖合同关系），所涉及资料施工单位均是“中建八局”（所有施工项），显然上诉人将工程拆分发包给了包括答辩人在内的各施工单位，因违反建筑法律法规，无法正常报备，所以没有按照实际提交档案资料，而是按照法定要求制作了一套资料。虽然是常见的一种为了降低成本的一种工程乱象，但是毕竟属于违法行为。那么，结合上述法律规定，本合同应当认定为无效合同。（答辩意见第二条第2、3款意见中发票、报备原因也是基于此）2、因合同无效，所以也不会产生违约金；即便合同有效存在违约金和损失等在（2021）鲁1102民初1242号案件中上诉人也已经主张，上诉人没有在原审中提出反诉，有另行起诉，本案无需审理。友联工程公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令天德房地产公司立即支付友联工程公司工程款1951437元，并以1951437元为基数，自2016年7月21日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，暂计400000元，本案诉讼标的为2351437元；2.本案产生的所有诉讼费用由天德房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年期间，天德房地产公司（发包人/甲方）与友联工程公司（承包人/乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定乙方承包甲方日照海曲东路与绿舟南路交汇处的天德海景城工程，承包范围：半隐框玻璃幕墙、铝单板幕墙、石材幕墙、雨篷、平开门、平行外推窗、感应门及相应的防水隔断、避雷、防烟、消防、收边收口等施工内容（详见工程量清单及施工图）；承包方式：包工、包料、包安全、保质量、包进度；工期：本工程自2013年10月30日（甲方指定日期为准）开工，于2014年5月30日竣工，合同工期为210天；合同价款：本合同为固定单价（全费价格、含税金）合同，工程暂定价为11058080.73元；甲方委派毕玉生为甲方驻工地代表工程师代表，委托山东建设监理公司进行监理；合同价款与支付：1、，图纸设计费用、审图费用按相应的面积承担相应的费用为10元/平方米；2、工程款支付：1.本合同采用固定单价方式，没有预付款，2.本合同按形象度付款，3.幕墙龙骨每安装完成15层，支付完成龙骨工程量的70%，4.面板安装每安装定成15层，支付完成工程的70%，5.工程全部完成达到验收标准后支付到80%，6.工程全部定成后，由质监主管部门验收优良后一个月内支付到90%，7.剩余10%的工程款在工程验收备案合格后一年期满支付50%，保修期满后一个月内付清尾款。如果工程竣工验收，两年内甲方未备案，第三年期满清尾款，8.发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数领的正规税务发票，否则发包人有权不予支付；工程验收与结算：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及验收竣工报告，承包人应将由施工引起的垃圾，提交监理工程师验收；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14日内给出修改意见，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；合同还就其他事项进行了约定。合同签订后友联工程公司进入工地施工。2015年3月16日，双方又签订了附加协议，主要内容是对上述建筑装饰工程施工合同未涉及的工程项目以及漏项进行明确，天德房地产公司的员工毕玉生（天德房地产公司指派驻工地工程师代表）在签名处添加“根据原合同及现场签证按实收方结算”。2017年6月3日，天德房地产公司对支付的工程款进行核对，并出具日照天德海景城A楼、裙楼、车库入口、葡萄架、顶楼幕墙工程收款清单，其中已付、代付部分合计11861280.49元，有单据甲方未付款的225,547元，尾部部分注明：经双方核对，一致确认友联工程公司已收到工程款12086827.49元，2017.6.8日。该数额即上述两项的合计数额。2016年7月21日，原、天德房地产公司对工程已完造价进行审核并出具工程款审核书，审核书载明已完造价为1254.827万元，双方的代表在审核书上签字，庭审中原、天德房地产公司对该工程款审核书均无异议。2019年3月29日，天德房地产公司向友联工程公司发出关于天德海景城装饰工程情况的函，该函主要内容如下：经双方大力合作，于2017年基本完成了工程主项，目前处于整改、维修的收尾阶段。经初步概算工程总量为1259万元，天德房地产公司已支付工程款为12248920.49元（2017.6.8双方经对账并盖章确认，已付工程款：12086827.49元，2017.4.20-2019.3.28再支付162093元），但尚未扣减图纸设计费，鉴于友联工程公司拖延工程时间较长，现提出如下要求：1、请友联工程公司于2019年6月15日前将玻璃托施工完毕、渗漏雨部位维修完毕、整改完毕，及时组织竣工验收。2、于2019年5月30日前给天德房地产公司开具已付工程款的等额发票。3、全部工程竣工验收后的一个月内结算完毕。该函所附的工程款审核书载明：已完造价为12,597,281元，工程变更增加：1.后置埋件一、二：（540+376+666）*56=88,592元，2.后置埋件1-6层：（144+294）*102=44,676元，3、铝背衬板（106.352+180.792+150.896）*15=6570元，合计139,838元。2019年5月29日，友联工程公司向天德房地产公司作出回复函，内容如下：友联工程公司施工的天德海景城幕墙工程早已完工并于2015年4月26日A楼5层已使用，工程合同总造价11058080.73元，2016年7月21日，双方共同签字确认无争议的工程造价1254.827万元，其中工程变更造价1515968.05元，不含在上述工程款内，合计工程总造价14064238.05元。2017年6月8日，经双方对账，天德房地产公司已付工程款11861280.49元，扣除设计费251520元尚欠1951437.56元未能支付。该数额即友联工程公司本案诉讼请求的工程款数额。诉讼过程中，友联工程公司主张工程变更造价1515968.05元，天德房地产公司不认可，友联工程公司向一审法院申请对增加工程量价款进行鉴定，所列明细如下：1、葡萄架款：232883元；2、前期预埋件款：278240元；3、地下车库款：559000元；4、施工硬防护款30000元；5、铝背板人工费款39534元；6、后置普通预埋件6-12层款：560块*58.89元/块=32978.40元；7、转角普通预埋件6-52层款：420块*65.79元/块=27631.80元；8、预埋件悬臂件加长1-6层款：165块*118.42元/块=19539.30元；9.群楼普通预埋件款678块*65.79元/块=44605.62元；10、转角悬臂加长预埋件1-6层款：340块*123.08元/块=41847.20元；11、百叶中间加立柱款：568m*158.75元/m=90170.00元；1.2、转角铝板造型款：45.5平方米*604.33元/平方米=27527.23元；13、A楼和c楼机房抹灰款：8763平方米*10.5元/平方米=92011.50元。一审法院组织双方进行核对，天德房地产公司称变更增加的总数为110123元，也就是友联工程公司请求鉴定的13项项目，对前4项无争议，款项已付；第5至10项已经在结算书内，第11项是为了保证施工质量而做的必要加强措施，不应该支付；第12项在原合同内已经结算，整体已经核算，友联工程公司申请的只是一部分；第13项是保温工程的一部分，不应该单独计算。友联工程公司对天德房地产公司主张的6至10项数额予以认可，即天德房地产公司向友联工程公司发函所附工程审核书中工程变更增加部分1.后置埋件一、二：（540+376+666）*56=88,592元，2.后置埋件1-6层：（144+294）*102=44,676元；认可天德房地产公司主张的第5项工程量，其他部分不认可。双方最终存在争议的是第5项、12项、13项。在随后第二次庭审中，友联工程公司认可天德房地产公司主张的第5项数额6570元，并明确表示在本案中第11项至13项不再主张。以上友联工程公司申请鉴定的工程增加价款双方最终达成一致，即1239961元（232883元+278240元+559000元+30000元+6570元+88592元+44676元）。诉讼过程中，天德房地产公司主张双方2017年6月8日的付款清单中存在漏项共计420075元以及2018年4月20日至2019年6月30日代付人工费168764元。其中漏项420075元共六笔，天德房地产公司提供了欠条、证明等六份，第一笔227000元，所附的欠条载明“今欠日照益友建筑设备租赁有限公司吊篮费和脚手架费用共计227000元。注：同意天德房地产公司从工程款中直接扣除拨付日照益友建筑设备租赁有限公司，欠款人：朱庆伟，2015年5月10日”；第二笔145770元，所附证明载明“天德海景城A楼幕墙工地欠安丰华材料款145770元，同意此款从工程尾款中扣除，朱庆伟，2015年9月14日”；第三笔1150元，所附证明载明“因日照天德海景城A楼楼顶施工用角钢23根货款壹仟壹佰伍拾元整，此款由日照天德房地产代付，工程结算时此款用友联公司工程款扣除，朱庆伟，2015年9月25日”；第四笔16150元，所附支票存根载明邵磊磊支款46,150元人工费，所附申请表载明邵磊磊人工费16150元，毕玉生于2016年7月3日在申请表上签名，胡善国于2016年7月4日在申请表上签名并注明“同意付给门头人工费用壹万陆仟壹佰伍拾元整”；支票存根所附的另一张条载明提升机口幕墙工程款76179元，此款由天德公司代付，朱庆伟，2016年5月24日；毕玉生于2016年7月4日在该条上注明“本次预付叁万元正”，胡善国同日在该条上签名并注明“同意付给友联A楼幕墙施工电梯洞口人工及材料费用3万元”；第五笔22005元，所附的支票存根载明邵磊磊支款38205元人工费，所附的申请表载明邵磊磊人工费23005元，毕玉生于2016年9月12日在申请表上签名，胡善国同日在申请表上签名并注明“同意用此件支付人工费2.3万元”邵磊磊在申请表上签名；所附的证明载明“天德海景城后期验收需整改和室内打防火胶共需人工费15200元，此工程款由甲方代付”，朱庆伟于2016年9月7日在证明上签名，毕玉生同日在证明上签名，胡善国同日亦在证明上签名，并注明“同意用此件支付”，邵磊磊亦在证明上签名；第六笔8000元，所附增值税发票及农村信用社结算业务申请书一张，载明天德房地产公司付给案外人青岛新世纪诚信建材有限公司8000元，胡善国于2018年7月5日在发票上签名并注明“找许总落实，付给胶厂”。友联工程公司对天德房地产公司主张的以上漏项均不认可，并在证据质证环节做了具体陈述。对于天德房地产公司主张的2018年4月20日至2019年6月30日代友联工程公司支付的人工费168764元，其在第二次庭审中明确表示不再主张，按2017年6月8日对账单中的225547元为准。关于案涉工程的竣工验收情况，双方存在争议，日照市城市建设档案馆存档的工程竣工验收报告载明：工程名称：天德海景城1#-A写字楼，建设单位：天德房地产公司，竣工验收时间为2018年4月13日，施工单位名称：中国建筑第八工程局有限公司，工程竣工验收结论：该工程符合国家施工质量验收规范、标准和合同约定要求，同意使用。天德房地产公司对验收报告无异议，予以认可，但是认为友联工程公司违反合同关于交付给天德房地产公司资料的约定，并且没有开具发票，构成违约。天德房地产公司在庭审中称已向法院提起诉讼，要求友联工程公司开具发票。友联工程公司为实现债权，于2020年1月16日、2020年3月31日两次向一审法院提出财产保全申请，并提供诉讼财产保全责任险担保，一审法院作出（2020）鲁1102民初1116之一、之二号民事裁定书，网络查控天德房地产公司的存款，查封了天德房地产公司的房产。友联工程公司为此支出保全费5000元。一审法院认为，友联工程公司与天德房地产公司签订的建筑装饰工程施工合同及附加协议，均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并合法有效，一审法院予以确认。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的主要是工程的总价款数额、天德房地产公司已付款数额以及友联工程公司是否存在违约阻却支付条件成就的问题。一、关于案涉工程的总价款数额。本案工程包括原合同工程以及后来的增加项，首先，原合同工程的价款数额，双方于2016年7月21日对工程已完造价进行审核并出具工程款审核书，审核书载明已完造价为1254.827万元，双方的代表在审核书上签字，庭审中双方对该工程款审核书均无异议，一审法院予以确认。其次，关于变更增加项工程款数额，双方虽曾产生争议，且友联工程公司申请鉴定，但经一审法院组织双方核对后，友联工程公司认可天德房地产公司主张的增加项目数额，并对部分项目本案中不再主张，故增加工程价款已无鉴定的必要，对双方达成一致的数额即1,239,961元，一审法院予以确认。本案双方达成一致的工程总价款为13,788,231元（12,548,270元+1,239,961元）。二、关于天德房地产公司已经支付的工程款数额。首先，关于2017年6月8日收款清单中所确认的数额，虽然友联工程公司主张收到的工程款数额是11861280.49元，并未收到225547元，但225547元项目栏明确载明是“有单据甲方未付款”，结合收款清单载明的天德房地产公司代付其他项目较多的事实看，双方实际是协商将友联工程公司所负的225547元支付义务转嫁给了天德房地产公司，并且注明“经双方核对，一致确认友联已收到工程款12086827.49元”，而从天德房地产公司提交的证据看，天德房地产公司亦履行了其中的部分支付义务，故对收款清单载明的友联工程公司已经收到的12086827.49元，一审法院予以确认。如友联工程公司因225547元部分欠款通过诉讼或其他形式承担了付款义务，其可另行向天德房地产公司主张权利，本案中不予审核。其次，关于天德房地产公司主张的已付款漏项部分六笔共420075元，天德房地产公司虽然对前五笔提交了欠条、证明及支票存根等，但均形成于2017年6月8日双方确认的收款清单之前，且第1、2、3、5笔款项所附的证据及第4笔部分证据中只是载明同意天德房地产公司代付，而天德房地产公司并未提交实际付款的凭证，不能证实付款时间以及数额；即使天德房地产公司实际支付，也不能当然认定是漏项，如其中第1笔227000元，友联工程公司主张对应在收款清单中的2016.7.4、2016.7.6、2015.6.12、2015.12.14、2015.12.22付款项目内，上述数额基本吻合，天德房地产公司未能提交证据证实上述付款并非其主张的227000元，故不能认定为漏记款项；第2、3项同理，友联工程公司亦不认可第2项天德房地产公司支付，且第3项重复计算；对于第4笔，天德房地产公司提交的申请表载明数额为16150元，只有天德房地产公司方的工作人员及法定代表人胡善国签字，没有友联工程公司方人员签字，不能证实友联工程公司具有付款义务，另一张76179元的工程款条有友联工程公司方朱庆伟的签字，并且天德房地产公司方的毕玉生明确在付款时注明“本次预付叁万元”，该笔30000元与前面的16150元均由胡善国在2016年7月4日审批支付，在双方确认的收款清单中有对应的付款记载30,000元，在其后备注（A楼上料口3万A楼甲方雨棚人工费16,150元），由此亦说明付给友联工程公司的就是30000元，另外16150元是天德房地产公司自己应付的费用；对于第5笔，虽然天德房地产公司提交了支款38205元的支票存根，证实款项已实际支付，但是同第4笔一样，友联工程公司方朱庆伟签字确认的单据款项15200元在收款清单中对应在2016年9月12日的付款中，数额完全一致，另一张支取2.3万元只是天德房地产公司方的人员签字，由胡善国审批支付，两笔款同时支取，却在收款清单中只记载友联工程公司方签字的一部分，显然不可能是漏记，只能说明2.3万元本身应由天德房地产公司承担。对于第6笔，虽然天德房地产公司提交了发票，但是没有友联工程公司方的签字确认，并且该款形成于2018年7月份，不能证实与友联工程公司的关联性。对于天德房地产公司主张的2018年4月20日至2019年6月30日代友联工程公司支付的人工费共计168,764元，因其在第二次庭审中明确表示不再主张，按2017年6月8日对账单中的225547元为准，一审法院不再进行分析认定。综上，天德房地产公司主张的漏项主要形成于2015年、2016年，而直至天德房地产公司在2019年3月29日向友联工程公司发函时，仍对收款清单载明的确认数额无异议，直至本次诉讼才提出有漏项，其主张的数额较大却一直未主张，也与常理不符，且其主张的部分数额明显不成立，提交的证据不足以证实是收款清单以外的漏项，故对其主张的漏项420075元，一审法院不予采信。天德房地产公司已付款项只能认定收款清单载明的12086827.49元。三、关于友联工程公司是否违约，天德房地产公司应否支付剩余工程款问题。天德房地产公司主张友联工程公司违约主要在于两方面，一是友联工程公司未能按照合同约定向天德房地产公司交付完整的施工资料及竣工验收报告，二是未向天德房地产公司开具发票。作为交付资料验收问题，友联工程公司未能提交证据证实按约向天德房地产公司交付属实，但日照市城市建设档案馆存档的工程竣工验收报告能够证实案涉工程实际已经在2018年4月13日通过验收，结果为该工程符合国家施工质量验收规范、标准和合同约定要求，同意使用。天德房地产公司在验收报告上盖章确认，其对此是明知的，验收至今已两年多，若友联工程公司因未及时交付验收资料等给天德房地产公司造成损失，天德房地产公司可另行主张权利，但不能依此拒付剩余的工程款；关于友联工程公司的开具发票义务问题，友联工程公司未开具发票属实，但合同约定的承包人必须开具同等数领的正规税务发票，理应在双方对价款无争议情形下才能履行，且合同约定是天德房地产公司在付款前由友联工程公司开具发票，否则天德房地产公司有权拒付，事实上天德房地产公司是先付款，放弃了要求友联工程公司先开发票的权利，天德房地产公司用实际行动改变了合同约定，其不能因己付款而友联工程公司未开具发票就当然认定友联工程公司构成违约；同时，本案双方对于工程款的数额一直有争议，即使收款清单中所载明的款项也包含天德房地产公司未付部分，而支付工程款是发包人的主要合同义务，其本身与开具发票义务是两种不同性质的义务，若因工程款数额不能确定导致发票不能开具，发包人依此持续拒付工程款，对承包人则显失公平，在此情形下，发包人需先履行其所负的付款义务。当然，开具发票是友联工程公司作为承包人的法定义务，虽然天德房地产公司在支付大部分工程款时未实施要求友联工程公司开具发票的抗辩权，但友联工程公司亦应在收取工程款后开具等额发票，在案涉工程款数额确定后，更应及时、足额开具发票，鉴于天德房地产公司庭审中明确称已就发票问题另行提起诉讼，一审法院在此不再赘述。综上，案涉工程的总价款为13788231元，天德房地产公司已经支付12086827.49元，尚欠工程款数额为1701403.51元，但案涉工程验收时间为2018年4月13日，按合同约定尚有5%的质保金即689411.55元（13788231元×5%）的支付期限尚未届满，故应予扣除；另外，友联工程公司在回复函中自认应扣除的设计费为251520元，故剩余天德房地产公司应付的工程款为760471.96元，对友联工程公司主张的超出部分，一审法院不予支持。关于友联工程公司主张的利息，从本案纠纷实际情况看，工程款双方一直有争议，纠纷的形成并不能归责于天德房地产公司一方，故一审法院酌定利息自友联工程公司起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、天德房地产公司于判决生效之日起七日内支付友联工程公司工程款760471.96元及利息（以760471.96元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月16日起计算至实际付清之日止）；二、驳回友联工程公司的其他诉讼请求。如果天德房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,612元，由友联工程公司负担13914元，由天德房地产公司负担11698元；保全费5000元，由天德房地产公司负担。二审中，天德房地产公司提交证据一，事实与理由部分第一项，漏记的五笔款项、财务以及施工过程中的签字单据，证明一审判决对五笔漏记款项412075元不予认定的错误与矛盾之处。证据二，漏记的上诉人垫付的八笔维修款，共计168764元，因一审判决书第18页第13行所述“被告不再主张”系错误的，证明这八笔款项确实存在，且附上公司原始票据单据以及复印件。友联工程公司质证称：首先，上述证据在原审中已经提供，不属于新证据。其次，有许多天德房地产公司的公司账目，对其真实性均已经否认了。天德房地产公司仅是拿付款单据作为关联使用，其实并不是真正的事实。况且，在原审中对每笔账目和记录均已经核对完成，十几项请求项目中每一个数字均得到了认可，所以不存在天德房地产公司所述的这一情形。需要补充说明的一个是，在原审第一次庭审中，前五项，被上诉人代理人胡善桂，明确表示不包含在已付工程款内，而之后却又坚持在其它审理阶段声称包含在内。所以上诉人没有诚信诉讼。友联工程公司提供证据一、（2021）鲁1102民初1242号建设工程施工合同案传票一张、起诉状一份，两份证据来自于法院短信系统发送，证实，上诉状中所提及的理由均已经另案处理，二审法院无需审查。证据二、日照城建档案馆提供的卷宗照片5张，证实：1、全部工程已经彻底竣工验收，卷宗档案齐全、税务、规划、消防等各项事宜均以落实。2、涉案工程部分施工单位为中国建筑第八工程局有限公司，被上诉人仅为材料生产提供商。本案诉争合同属于内部违法分包合同。天德房地产公司质证称：对友联工程公司提交的证据一，真实性无异议，但一审第一次庭审中天德房地产公司作为一审被告，向法院主张对友联工程公司的违约给天德房地产公司造成的损失，提起反诉，但一审法庭明确否决，不允许反诉，因此天德房地产公司被逼无奈才将违约及造成的损失部分，另行起诉，另一审庭审时向一审法院提交反请求时，一审法庭直接拒收，同时证明一审法庭剥夺了上诉人在一审中依法提出的反请求的权利，属于程序违法。证据二，友联工程公司作为本案的工程施工人，应当按照合同约定向天德房地产公司及时提交竣工资料以及竣工验收报告，以利于双方结算工程款。但其一直不予配合，导致该工程一直无法验收结算，天德房地产公司无奈只能向日照市建委请求解决办法，日照市建委了解情况后考虑到友联工程公司与中建八局的关系，由中建八局出面先对该工程进行质量验收，以免影响天德房地产公司使用，但中建八局无法提供施工结算资料以及竣工验收报告，施工结算资料以及竣工验收报告只有友联工程公司持有，其他并不持有该资料，但该工程要结算就需要该资料，被上诉人严重违约一直不提交，一审法庭应当责令友联工程公司提交该资料以便于双方结算，但直到今天其仍然不提交资料，导致工程仍然不能结算，这也证明一审判决是以推理的方式进行结算，这种工程结算是数字结算，只能根据合同以及签证资料进行结算，而该案所有签证资料只有一份，在友联工程公司手中，那么其按照合同约定应当提交，以利于结算。本院对二审中双方提供的证据，将结合双方质证意见及一审查明的事实予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于合同效力问题。天德房地产公司与友联工程公司于2013年10月30日签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称合同)，由友联工程公司承包位于日照海曲东路与绿舟路交汇处开发的天德海景城工程项目中的玻璃幕墙、铝单板幕墙、石村幕墙等工程。友联工程公司完成合同要求的工程及后期增加的工程量后并交付天德房地产公司使用。本院认为该合同及附加协议均系双方真实意思表示，不违反法律、法规等强制性规范或者社会公共利益。本院对该合同效力予以确认。二、关于友联工程公司是否构成违约、天德房地产公司应否向友联工程公司支付剩余工程款的问题。本院认为，建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用等流程，但案涉工程已交付天德房地产公司，且根据日照市城市建设档案馆存档的工程竣工验收报告载明：工程名称：天德海景城1#-A写字楼，建设单位：天德房地产公司，竣工验收时间为2018年4月13日，工程竣工验收结论：该工程符合国家施工质量验收规范、标准和合同约定要求，同意使用。天德房地产公司对验收报告无异议，予以认可的事实，表明天德房地产公司对此予以认可。友联工程公司已经履行施工合同约定的主要义务，天德房地产公司以友联工程公司未按照合同约定提交竣工资料和竣工验收报告及发票的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。天德房地产公司需先履行其作为发包人所负的付款义务。针对未及时交付验收资料等给天德房地产公司造成损失可另行主张权利，针对发票问题，天德房地产公司明确称已就发票问题另行提起诉讼，本案不再处理。天德房地产公司主张的合同违约金问题系独立的诉讼请求，鉴于其未提起反诉，针对该项内容，天德房地产公司可通过另案诉讼寻求救济。三、关于案涉工程的总价款数额及已支付工程款数额问题。一审过程中，当事人双方就案涉工程款总额达成一致意见，系双方真实意思表示，本院予以确认。关于已支付工程款数额问题。针对友联工程公司主张关于2017年6月8日收款清单中所确认的数额未收到225547元，一审法院根据收款清单项目栏载明“有单据甲方未付款”“经双方核对，一致确认友联已收到工程款12086827.49元”的内容，结合收款清单载明的多笔天德房地产公司代付其他项目，天德房地产公司履行了其中的部分支付义务的事实，且友联工程公司未提供其他证据推翻的情况下，推定友联工程公司已收款项为12086827.49元，并无不当。针对天德房地产公司已付款漏项部分六笔共420075元的主张。天德房地产公司对前五笔提交的欠条、证明及支票存根等均形成于2017年6月8日双方确认的收款清单之前，且第1、2、3、5笔款项所附的证据及第4笔部分证据中只是载明同意天德房地产公司代付，而其并未提交实际付款的凭证，不能证实付款时间以及数额，不能当然认定是漏项；第6笔，虽然天德房地产公司提交了发票，但是没有友联工程公司的签字确认，并且该款形成于2018年7月份，不能证实与友联工程公司的关联性。一审法院对其主张的漏项420075元不予采信，并无不当。对于2018年4月20日至2019年6月30日代友联工程公司支付的人工费共计168764元，因其在一审法院第二次庭审中明确表示不再主张，按2017年6月8日对账单中的225547元为准，故不再分析认定。综上，一审法院认定天德房地产公司提交的证据不足以证实其主张是收款清单以外的漏项已付款项，认定收款清单载明的12086827.49元，并无不当。综上所述，天德房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25612元，由上诉人日照市天德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年六月八日书记员  陈飞羽