四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8436号 上诉人（原审被告）：汪小龙，男，1993年5月22日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：魏崇庆，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川明新房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区高升桥南街2号附68号。 法定代表人：王龙才，执行董事兼总经理。 上诉人汪小龙因与被上诉人四川明新房地产开发有限公司（以下简称明新公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初7653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员适用二审程序进行了独任审理。本案现已审理终结。 汪小龙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.若不能发回重审，请求法院改判解除双方签订的商品房买卖合同；3.明新公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院严重违反法定程序，导致实体判决不公。一审法院传票送达错误，导致汪小龙无法收到开庭通知，出庭应诉。一审在立案后26天就开庭审理，违反法律规定。汪小龙作为本案重要当事人，一审没有经过二次传唤就缺席审理，违反法定程序。2.疫情期间汪小龙没有多少收入，妻子已经怀孕，且年后就要生产，为保护妇女儿童的合法权益，请求法院依法解除商品房买卖合同。3.明新公司口头承诺办理不了按揭就退还房款。 明新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 明新公司向一审法院起诉请求：1．判决汪小龙支付明新公司购房款270000元；2．判决汪小龙支付违约金（违约金以剩余购房款270000元为基数，自2018年9月20日起，按每日万分之三标准计付至实际付清之日止）；3．判决一审诉讼费用由汪小龙承担。 一审法院认定事实： 明新公司（出卖人）与汪小龙（买受人）签订的落款时间为2018年9月12日、自编号为Ｓ-542的《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定：汪小龙购买明新公司开发建设的位于成都市新都区××镇××大厦××幢××层××号房屋，房屋总价540000元；合同第九条“付款方式及期限”载明，“……（二）买受人采取下列第3种方式付款：……3.贷款方式付款：（详见补充协议）……”；合同第十条“逾期付款的处理”载明，“（一）除不可抗力外，买受人未按照本合同约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在7日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金。（2）逾期超过7日（该期限与本条第（一）款第1项第（1）目中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，书面通知买受人。买受人自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房价款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之叁（该比率不低于本条第（一）款第1项第（1）目中的比率）的违约金……”。明新公司提交的落款时间为2018年9月12日、出卖人为明新公司、买受人为汪小龙的《商品房买卖合同补充协议》载明：“买受人决定购买出卖人开发建设的‘明都汇’项目1-xx号并与出卖人自愿签订了合同编号为Ｓ-542的《商品房买卖合同》，为进一步明确双方权利义务关系，特作如下补充约定，本补充协议与前述合同有抵触之处，以本补充协议为准……第一条关于支付房款的特别约定……（三）买受人采用按揭付款方式支付购房款的：1.买受人付款期限及比例如下：买受人应于签订合同起7日内，向出卖人支付总价款50%的首付款270000（大写人民币：贰拾柒万元整）余款270000元（大写人民币：贰拾柒万元整）用按揭贷款支付，按揭贷款10年。如因买受人或出卖人的原因或者政策性因素而导致无法获准本项目合作银行（以下简称银行）的房屋按揭贷款，买受人应以一次性付款方式支付购房款，付款时间以出卖人获悉买受人按揭贷款无法获准并通知买受人后7日内支付。如买受人未按约定时间及金额向出卖人支付首付款的，每日向出卖人支付首付款万分之贰的违约金；逾期超过7日，出卖人有权解除合同，买受人应按合同约定总购房款的5%向出卖人支付违约金。2.买受人须于合同签订后7日内主动将办理个人房屋按揭贷款手续所需的相关文件及相关费用（详见按揭须知）交付出卖人，用于向银行申请按揭贷款。买受人须于Ｘ年Ｘ月Ｘ日前到银行办理个人房屋按揭贷款手续。买受人逾期到场办理的，每日向出卖人支付贷款申请额万分之贰的违约金…………第八条送达的特别约定：……如因重大事项需履行书面通知义务的，则应按照双方在合同中约定的通讯地址以挂号信或特快专递的形式通知相对人。寄发挂号信或特快专递的一方在邮局寄发通知或告知内容时的相关凭证作为履行通知义务的依据。投寄方按照合同注明地址投寄的，收寄方不得以信件非本人签收或无人签收作为未得到相关通知的理由。在成都市市内，寄发挂号信或特快专递后的第三日视为送达日；在成都市以外的中华人民共和国境内，寄发挂号信或特快专递后第五日视为送达日。在本协议签订后，买、卖双方中的任何一方因住所地等通讯联系方式发生变化或电话等通信联系方式发生变化的，均应以书面方式告知对方。否则相对人因无法尽到通知义务的后果应由过错人自行承担”。案涉房屋于2020年5月14日办理合同签约备案，登记房屋地址为新都区××镇××路××号××幢××楼××号，买受人为汪小龙，签约备案号为5xx2。 明新公司提交的POS机刷卡、刷微信记录显示，明新公司于2018年9月1日收到金额分别为5000元、5000元的两笔款项，于2018年9月11日收到金额分别为40000元、100000元、100000元、20000元的四笔款项，上述金额合计270000元；明新公司确认上述款项为汪小龙支付的房屋首付款。 一审另查明，竣工验收报告载明，2019年5月29日，案涉房屋所在的“明新国际·财富中心”工程（建筑物名称备案为“明都汇大厦”）经竣工验收，质量验收结论为合格。2019年7月3日，明新公司刊登《“明都汇大厦”项目交房公告》，记载：“明都汇大厦”项目已竣工验收合格，具备交房条件，我公司定于2019年6月30日至7月30日（9:00-18:00）集中办理交付手续。 一审法院认为，合同签订后，案涉房屋已办理合同网签备案，汪小龙已向明新公司支付首付款270000元；剩余购房款270000元应按照《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议约定，由汪小龙向银行申请贷款支付。截止法庭辩论终结，汪小龙仍未通过银行按揭贷款向明新公司支付剩余购房款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，汪小龙应当承担继续履行的违约责任。故明新公司要求汪小龙支付未付购房款270000元的请求，具备事实和法律依据，予以支持。关于明新公司的违约金诉请。明新公司认为按照《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议约定，汪小龙未在主合同签订后7日内向明新公司提交办理按揭贷款所需的资料，经明新公司电话等方式进行催告后，仍未提交资料，故汪小龙应自提交资料期限届满之日起向出卖人一次性支付剩余购房款；现汪小龙已逾期支付剩余购房款，应以剩余购房款270000元为基数，自2018年9月20日起，按每日万分之三标准计付至实际付清之日止。对此评析：《商品房买卖合同补充协议》第一条第（三）款1项记载“如因买受人或出卖人的原因或者政策性因素而导致无法获准本项目合作银行（以下简称银行）的房屋按揭贷款，买受人应以一次性付款方式支付购房款，付款时间以出卖人获悉买受人按揭贷款无法获准并通知买受人后7日内支付”，可见该条款约定的付款时间的前提系“如因买受人或出卖人的原因或者政策性因素而导致无法获准本项目合作银行（以下简称银行）的房屋按揭贷款”，而本案中明新公司述称汪小龙未向银行申请按揭贷款，且明新公司未提交通知送达汪小龙的证据，故不符合该条款约定，不能以此判断剩余购房款的付款时间。《商品房买卖合同补充协议》第一条第（三）款2项记载“买受人须于合同签订后7日内主动将办理个人房屋按揭贷款手续所需的相关文件及相关费用（详见按揭须知）交付出卖人，用于向银行申请按揭贷款”，可见该条款约定的是汪小龙负有于合同签订后7日内主动将办理个人房屋按揭贷款手续所需的相关文件及相关费用交付明新公司的义务，并非是对剩余购房款付款时间的约定。故明新公司主张剩余购房款付款时间为提交资料期限届满之日的意见，不符合对合同的通常理解，且无事实和法律依据，不予支持。综合本案现有证据、结合本案已查明事实，可以认定明新公司与汪小龙对买受人未申请按揭贷款情形下的剩余购房款支付时间没有约定；在合同没有约定的情形下，剩余购房款的支付时间应以明新公司催告汪小龙履行剩余购房款的付款义务之意思表示到达汪小龙的时间为准。鉴于明新公司未提交足以证明其履行催告义务的意思表示已到达汪小龙的证据，故以一审起诉状副本送达汪小龙之日（即2020年10月30日，尽管邮寄结果显示为退回妥投，但按照《商品房买卖合同补充协议》第八条规定，起诉状副本已按约定地址邮寄，应视为送达）次日作为计算逾期支付剩余购房款的起始时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》第十条约定“（一）除不可抗力外，买受人未按照本合同约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：......出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之叁（该比率不低于本条第（一）款第1项第（1）目中的比率）的违约金……”，该逾期付款违约责任的约定系合法有效，汪小龙应按照约定承担违约责任和履行义务。从明新公司所举证据显示的各笔付款时间及金额看，汪小龙未支付剩余购房款为270000元，且已逾期超过7日，故汪小龙应以逾期未支付购房款270000为基数，按日万分之三的标准向明新公司支付自2020年10月31日起的违约金，直至付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：1.汪小龙于判决发生法律效力之日起7日内向明新公司支付购房款270000元；2.汪小龙于判决发生法律效力之日起7日内向明新公司支付逾期付款的违约金（违约金以270000元为基数，按照每日万分之三的标准，自2020年10月31日起计付至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取2775元，由汪小龙负担（此款已由明新公司在起诉时预交）。 二审中，汪小龙提交其与明新公司销售人员的微信聊天记录，拟证明明新公司承诺办不了按揭就退还房款，且房屋层高与合同约定不一致。 明新公司质证认为，上述请求法院依法认定。 明新公司二审中未提交新证据。 王小龙提供的证据并没有按揭贷款不能成功就退款的明确内容，王小龙亦称系口头承诺，因此依照现有证据不能认定，关于层高问题在本案中也没有直接证据予以证明。 本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，双方签订的《商品房买卖合同》等协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应当按照合同约定切实履行各自义务。根据汪小龙上诉请求以及龙湖公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.本案合同是否应当解除。对此本院分析评判如下：1.关于一审程序问题。本院审查后认为，一审查明事实清楚，证据充分，审判程序并无不当。且汪小龙对一审查明的事实并未提出异议，虽然汪小龙未参与一审庭审，但其实体权利并未受到损害。本院对其该项上诉请求不予支持；2.关于合同解除的问题。汪小龙在一审中并未提出解除合同的反诉或者抗辩，故该项请求不属于人民法院二审的审理范围，本院依法不予审理。王小龙在二审中提出销售已经承诺不能办理按揭贷款即退款，即使该陈述真实存在，但是在王小龙与明新公司签订的合同中并没有该项内容，不能作为当事人行使合同权利的依据；王小龙提出层高存在差距，在本案中虽然该事实未能查明，但如果层高确实存在差距，明新公司则存在违约行为，王小龙可以主张违约责任。综上，汪小龙的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按原审判决确定的方式执行。二审案件受理费5450元，由上诉人汪小龙负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  李俊 二〇二一年六月十六日 书记员  李青