福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终1378号上诉人（原审被告）：陈松波，男，1949年4月22日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：陈昌金，男，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：黄明荣，男，1972年7月8日出生，汉族，住福建省仙游县。上诉人陈松波因与被上诉人黄明荣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈松波上诉请求：一、请求撤销原判改判本案；二、二审诉讼费由黄明荣承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，余忠俤与黄明荣在4月21日至6月3日前合同期内，黄明荣已施工挖土方工程量17818立方米。余忠俤什么时候退出，黄明荣与余忠俤合同什么时间中止、解除，17818立方米土方什么时候挖的，一审法院没有认定。2.因余忠俤严重违约，后面工序无法施工，严重影响整个玻璃生产线建设。后经发包业主福建瑞达玻璃有限公司、总包方、黄明荣等三方协商，将剩余的土方由黄明荣施工完成，将所产生的黄明荣工程费用由余忠俤工程结算扣回，所以才与黄明荣签订6月3日的协议书。按照协议约定，黄明荣应在陈松波拆除建筑物后进场施工，但黄明荣并没有进场施工。3.原审法院判决陈松波十日内支付黄明荣163816元，鉴定费21000元是错误的。黄明荣答辩称，6月3日的签订的协议书对方有签字就是有挖土方。黄明荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈松波立即向黄明荣支付拖欠的工程款163816元；2.判令陈松波立即向黄明荣支付本案工程鉴定费用21000元；3.本案诉讼费由陈松波承担。一审法院认定的事实：案外人福建省瑞达玻璃有限公司把该公司生产线炉底基坑建设工程交由陈松波承建，陈松波又转包给案外人余忠俤施工。余忠俤于2018年4月21日又与黄明荣签订《建设工程施工合同》一份，约定：福建省瑞达玻璃有限公司玻璃生产线炉底基坑工程以包工包料的形式转包给黄明荣施工。期间余忠俤自愿退出，黄明荣遂与陈松波联系施工事宜。2018年6月3日，黄明荣与陈松波签订《协议书》一份，约定继续由黄明荣承包施工涉案的工程。协议签订当日，陈松波即向黄明荣预付了工程款5万元。尔后因陈松波对黄明荣报送的涉案工程量报表不予审核及未继续支付工程款，黄明荣在协调无果的情况下于2018年10月10日向本院提出诉讼，要求解除黄明荣与陈松波、福建省瑞达玻璃有限公司于2018年6月间签订的《协议书》，由陈松波、福建省瑞达玻璃有限公司支付拖欠的工程款234400元、支付自2018年6月14日起按3000元／天计至合同实际解除之日止的误工费等。本院于2019年5月10日作出（2018）闽0322民初6996号民事判决书，判决：一、限陈松波在本判决生效后十日内支付给黄明荣工程款163816元。二、限陈松波在本判决生效后十日内支付给黄明荣司法鉴定费21000元。三、福建省瑞达玻璃有限公司在拖欠陈松波的工程价款范围内对黄明荣承担责任。四、驳回黄明荣的其他的诉讼请求。陈松波不服该判决，向莆田市中级人民法院提起上诉。莆田市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）闽03民终2210号民事裁定：一、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初6996号民事判决；二、发回福建省仙游县人民法院重审。本院依法组成合议庭重新审理期间，黄明荣于2019年10月8日向本院提出撤诉申请。本院于2019年12月13日作出（2019）闽0322民初5996号民事裁定书，裁定准予黄明荣撤诉。2020年4月21日，黄明荣以案外人余忠俤为被告诉至本院，请求判令解除其与余忠俤于2018年4月21日签订的《建设工程施工合同》，由余忠俤支付给其拖欠的工程款178180元及鉴定费用21000元。本院受理后于2020年7月13日作出（2020）闽0322民初2848号民事判决书，判决：一、黄明荣与余忠俤于2018年4月21日签订的《建设工程施工合同》自2018年6月3日起解除；二、驳回黄明荣的其他诉讼请求。该判决生效后，黄明荣于2020年10月20日再次以陈松波为被告诉至本院提出上述诉讼请求，陈松波则作了书面答辩并提出反诉。但陈松波未能在本院指定的期限内预交案件反诉费用，也未申请缓、免交，本院按陈松波自愿撤回反诉处理（裁定书另行制作）。另查明，2018年黄明荣就涉案的工程款向本院提起诉讼后，双方当事人对涉案福建省瑞达玻璃有限公司炉底基坑工程的工程量造价存在争议，本院在该案中依照法定程序委托司法鉴定。2019年3月22日，福建安邦司法鉴定所作出编号为安邦司法鉴定【2018】建鉴字第055号《福建安邦司法鉴定所瑞达玻璃有限公司玻璃生产线炉底基坑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：受鉴工程现状土方工程量为17818立方米，工程造价为213816元。黄明荣为此垫付鉴定费21000元。一审法院认为，黄明荣与陈松波签订的涉案《协议书》，双方的意思表示真实，合法有效。该协议书签订后，陈松波与案外人余忠俤签订的《建设工程施工合同》中涉及余忠俤的权利义务即由黄明荣承受，黄明荣与案外人余忠俤签订的《建设工程施工合同》也随之解除。黄明荣与陈松波间事实上存在建筑工程施工合同的法律关系。陈松波应当依据黄明荣完成的工程量支付相应的工程款。因陈松波作为发包人未按约定对黄明荣提供的结算材料进行及时审核，对涉案的工程量造价2018年经本院委托司法鉴定为213816元，一审法院予以确认。因陈松波已预付了工程款50000元，尚欠的163816元工程款陈松波应承担继续支付的责任。黄明荣的诉讼请求，于法有据，予以支持。陈松波因未按本院指定时间缴纳反诉费用，一审法院已另行裁定按撤回反诉处理。对其反诉请求，本案不予审查。陈松波经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零六条、第八百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限陈松波在本判决生效后十日内支付给黄明荣工程款163816元。二、限陈松波在本判决生效后十日内支付给黄明荣司法鉴定费21000元。本院二审期间，双方均无新证据提交。陈松波对一审法院查明的“2018.6.3……付了5万元”有异议，对协议有异议，认为陈松波付了5万元，黄明荣没有进去做工，造成陈松波公司倒闭。挖的土方是征地合同的土方，双方签订的合同土方一点也没有挖，黄明荣对一审法院查明的事实无异议。对一审法院查明的各方无异议的事实部分，本院予以确认，有异议的部分本院结合争议焦点予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一审认定的工程量与金额是否有误？对此，本院分析如下：本院认为，陈松波与案外人余忠俤签订的《建设工程施工合同》、黄明荣与案外人余忠俤签订的《建设工程施工合同》及黄明荣与陈松波签订的涉案《协议书》均为同一工程。黄明荣与陈松波签订《协议书》后，黄明荣与案外人余忠俤签订的《建设工程施工合同》随之解除，黄明荣继受余忠俤与陈松波签订《建设工程施工合同》的权利义务，陈松波负有向黄明荣支付相应工程量的义务。一审法院于2018年委托司法鉴定，鉴定涉案工程款为213816元，陈松波主张一审法院认定有误，但其未能提供证据推翻鉴定结论，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法采信鉴定意见并无不当，本院予以支持。另外，司法鉴定费用为诉讼费用的组成部分，且本案诉讼系因陈松波不履行支付工程款义务所引起，故依据《诉讼费用交纳办法》相关规定，本案诉讼费用应由陈松波承担。综上所述，陈松波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案二审案件受理费3996元，由陈松波负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁祖青审 判 员 黄 征审 判 员 黄冰晶二〇二一年六月二十四日法官助理 林 浛书 记 员 林青婷附：与本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；