山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7558号 上诉人（原审原告）：青岛正鸿祥贸易有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：牟风彦，总经理。 委托诉讼代理人：陈成海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李帅，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韩吉宗，。 上诉人青岛正鸿祥贸易有限公司（以下简称正鸿祥公司）因与被上诉人韩吉宗劳动争议一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正鸿祥公司的法定代表人牟风彦及其委托诉讼代理人陈成海、李帅，被上诉人韩吉宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正鸿祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方之间在2019年8月1日至2020年7月1日期间不存在劳动关系；2.改判正鸿祥公司不向韩吉宗支付2019年9月1日至2020年7月1日期间二倍工资差额44000元；3.一、二审诉讼费用由韩吉宗负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。正鸿祥公司与韩吉宗之间不存在劳动关系，双方之间系买卖合作关系，韩吉宗联系到客户后从正鸿祥公司进货，由正鸿祥公司为韩吉宗发放提成。一审法院对于正鸿祥公司提交的证据一、中国纱线网网站电脑截图不予采信是错误的。该证据在2021年3月2日开庭时依然挂在网站上，证明韩吉宗一直冒用正鸿祥公司的名义在中国纱线网网站发布纱线购销信息，网站所留的韩经理的电话186××××3792就是韩吉宗的，韩吉宗提供的《展位确认函》就是韩吉宗冒用正鸿祥公司的名义在该网站发布的，证明韩吉宗与正鸿祥公司存在一定的合作业务关系，不存在劳动合同法律关系。正鸿祥公司提交的证据二、正鸿祥公司法定代表人牟风彦与韩吉宗微信记录截图、证据三中国农业银行《网上银行电子回单》，能够证明双方的关系是生意上的业务合作关系。如将韩吉宗标注为“二道贩子韩”，微信聊天中均记录双方谈论纱线的型号、价格、重量，预支货款，收款等生意上的事情，“我客户想拿”“告诉我价格，我安排钱”“冷感棉20支的是卖我30对吧”，介绍业务要从中拿高额中介费等等均说明双方的关系是生意上的业务合作关系。二、一审判决适用法律错误。即使认定双方存在劳动关系，也不应当适用举证责任倒置的原则认定劳动者的入职和离职时间。法律规定的用人单位负有举证责任倒置的情形，并不包括劳动者入职和离职时间。根据韩吉宗至一审开庭时还在以正鸿祥公司的名义在网站上招揽客户证明双方之间确实存在业务合作关系，以及韩吉宗庭审中认可2019年8月份至2020年1月份的工资均是以现金的形式发放的客观事实，可以认定双方自2020年2月份正鸿祥公司的会计王巧玲给韩吉宗发放工资开始双方才正式建立劳动关系，因此，如果双方存在劳动关系的话，也只能以2020年2月1日为入职时间。至于离职时间，应当以韩吉宗庭审答辩的“原告法人于2020年6月1日口头通知被告无需再去原告公司”为准，事实上韩吉宗自2020年6月1日之后再未去上班。此外，工资数额应当以用人单位实际发放的数额为准，韩吉宗提供了自己实际收到的工资数额，应当以此为准。三、退一步讲，一审判决“2019年9月1日至2020年7月1日期间二倍工资差额44000元”也是错误的。因为自2019年9月1日计算至2020年7月1日只有10个月，一审计算为11个月明显错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，请求依法改判支持正鸿祥公司的上诉请求。 韩吉宗辩称，仲裁及一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 正鸿祥公司向一审法院提出诉讼请求：1.正鸿祥公司与韩吉宗于2019年8月1日至2020年7月1日期间不存在劳动关系；2.正鸿祥公司不向韩吉宗支付2019年9月1日至2020年7月1日期间未签订劳动合同二倍工资44000元；3.案件诉讼费由韩吉宗承担。 一审法院认定事实：1、韩吉宗提交2019年8月12日《销售合同》一份，甲方为正鸿祥公司，乙方为案外人汕头市潮阳区滋兴发展有限公司，乙方购买甲方纱线，合同落款甲方处加盖正鸿祥公司公章，韩吉宗系合同载明的甲方代表。 韩吉宗提交2019年9月3日买卖合同一份，买方为案外人青岛雅晶服装有限公司，卖方为正鸿祥公司，韩吉宗系合同载明的卖方联系人，合同落款处加盖正鸿祥公司公章。 韩吉宗提交2019年11月17日《第二十八届中国新型纤维、纱线面对面洽谈会展位确认函》一份，甲方为正鸿祥公司，乙方为案外人杭州精纱信息技术有限公司，合同落款甲方处加盖正鸿祥公司公章，韩吉宗系合同载明的甲方代表。 2、关于工资的发放情况，正鸿祥公司陈述：“2019年8月至2020年1月期间的工资是以现金形式发放的，2020年2、3、5、6月的工资是正鸿祥公司会计王巧玲微信转账的形式发放的。2020年2月10日发放2月份工资4000元，2020年3月3日发放3月份工资2615.2元，2020年4月工资是现金形式发放的，2020年5月工资是5月29日发放的4000元，2020年7月2日发放6月份工资2600元。” 韩吉宗陈述：“没有给韩吉宗发放过工资，韩吉宗的上述转账都是业务提成，并且该业务提成是从2020年2月开始的。” 3、2020年3月3日，正鸿祥公司会计王巧玲向韩吉宗发送微信：“2月份工资决定按山东省有关文件执行，本地最低工资标准的百分之七十或者百分之八十发放基本生活费，我司按80%，青岛最低工资3269*80%=2615.2”；韩吉宗回复：“好的。” 4、在正鸿祥公司法定代表人与韩吉宗的微信聊天记录中，韩吉宗经常就某产品的价格请示正鸿祥公司法定代表人。 5、2020年8月，韩吉宗向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，依法确认韩吉宗与正鸿祥公司自2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系、裁决正鸿祥公司支付韩吉宗2019年9月1日至2020年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资44000元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会青李劳人仲案字[2020]第683号裁决书，裁决：1.依法确认韩吉宗与正鸿祥公司2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系；2.正鸿祥公司于裁决生效之日起十日内向韩吉宗支付2019年9月1日至2020年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资44000元。该裁决书送达后，正鸿祥公司不服，向一审法院提起诉讼，韩吉宗未起诉。 6、本案仲裁过程中，韩吉宗主张其月工资水平为4000元/月。 一审法院认为，关于正鸿祥公司、韩吉宗是否存在劳动关系。韩吉宗提交的买卖合同中载明韩吉宗系正鸿祥公司代表的事实，和韩吉宗与正鸿祥公司会计的微信聊天记录、韩吉宗与正鸿祥公司法人的微信聊天记录等形成了证据链条，能够证明韩吉宗与正鸿祥公司存在劳动关系。正鸿祥公司主张双方之间系买卖合作关系证据不足，一审法院不予支持。一审法院依法认定正鸿祥公司、韩吉宗之间成立劳动关系。关于劳动关系的存续期间，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。正鸿祥公司未举证证明韩吉宗入职以及离职时间，应当承担不利的法律后果。根据韩吉宗陈述，一审法院确认双方自2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系。 关于未签订劳动合同的二倍工资。韩吉宗自2019年8月1日开始到正鸿祥公司工作，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。正鸿祥公司未在法定期限内与韩吉宗签订书面劳动合同，应当向韩吉宗支付二倍工资差额。正鸿祥公司应当举证证明韩吉宗的月工资收入情况，其未予举证证明，韩吉宗主张其月平均工资为4000元,一审法院予以采信。正鸿祥公司应当支付韩吉宗2019年9月1日至2020年7月1日期间的二倍工资差额44000元（4000元/月×11个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》{法释[2001]14号}第十三条规定，一审判决：一、青岛正鸿祥贸易有限公司与韩吉宗自2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系；二、青岛正鸿祥贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付韩吉宗2019年9月1日至2020年7月1日期间二倍工资差额44000元。案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取计5元，由青岛正鸿祥贸易有限公司负担。 本院二审期间，2021年5月24日韩吉宗与中国纱线网客服之间的微信聊天记录打印件三张，证明：韩吉宗一直以正鸿祥公司企业的名义在网上做纱线买卖业务，与我公司之间是合作关系。 韩吉宗质证称，对上述证据的真实性无异议，但无法证明双方之间是合作关系。 韩吉宗提交韩吉宗在正鸿祥公司微信工作群的聊天记录打印件三张，证明：韩吉宗与正鸿祥公司存在劳动关系。 正鸿祥公司质证称，对该证据的真实性无异议，我方主张2019年8月1日至2020年1月期间双方是合作关系，2020年2月至2020年6月1日韩吉宗确实在我公司工作过，双方是存在劳动关系，因为韩吉宗工作能力不行，双方协商韩吉宗离职。 经本院审理查明，二审中，正鸿祥公司认可2020年2月至2020年6月1日韩吉宗在正鸿祥公司工作过，双方之间存在劳动关系，但主张2019年8月1日至2020年1月期间双方是合作关系。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，正鸿祥公司二审中认可在2020年2月至2020年6月1日期间与韩吉宗存在劳动关系，但主张2019年8月1日至2020年1月期间双方是合作关系，韩吉宗对此不予认可并辩称双方之间在2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系，从事销售工作，正鸿祥公司作为用人单位在双方就劳动者工作年限存在争议的情况下，承担举证责任。韩吉宗一、二审中提交的销售合同、买卖合同、展位确认函、正鸿祥公司工作人员向韩吉宗微信转账的记录、韩吉宗与正鸿祥公司的微信聊天记录等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明双方之间在2019年8月1日至2020年7月1日期间存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。正鸿祥公司主张双方之间在2020年2月至2020年6月1日期间之外系合作关系，但其提交的证据不足以推翻韩吉宗提交的证据的证明效力，故本院对正鸿祥公司上述主张不予采纳。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。本院认为，韩吉宗在正鸿祥公司工作期间，正鸿祥公司未依法与韩吉宗签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，正鸿祥公司应当支付韩吉宗2019年9月1日至2020年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37215.2元（4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+2615.2元+4000元+4000元+2600元）。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。正鸿祥公司主张不应支付韩吉宗未签订劳动合同的二倍工资差额44000元，部分请求成立，本院予以部分支持。 综上所述，上诉人正鸿祥公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6886号民事判决第一项； 二、变更青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6886号民事判决第二项为：上诉人青岛正鸿祥贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人韩吉宗2019年9月1日至2020年7月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37215.2元； 三、驳回上诉人青岛正鸿祥贸易有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人韩吉宗的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛正鸿祥贸易有限公司负担10元，被上诉人韩吉宗负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年六月二十四日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英