山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终4891号 上诉人（原审原告）：曹心玉，男，1963年7月29日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：王新，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹凤，山东睿扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。 负责人：徐健，经理。 委托诉讼代理人：解增强，男，系江苏省苏中建设集团股份有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：解增强，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞日俊，男，汉族，1969年12月18日出生，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人曹心玉因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司济南分公司（以下简称苏中建设济南分公司）、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设）、庞日俊建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹心玉上诉请求：1.撤销一审判决书，依法支持曹心玉全部诉讼请求，或者依法发回重审；2.一、二审案件诉讼费用均由苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊承担。事实和理由：一、曹心玉与苏中建设济南分公司建立施工合同关系，不是与庞日俊建立合同关系，一审判决认定事实明显错误。1.曹心玉常年分包银座集团系统的空调工程，2010年2月下旬，经业主单位介绍，苏中建设济南分公司将案涉工程发包给曹心玉施工。曹心玉多次要求与苏中建设济南分公司签订合同，但苏中建设济南分公司的项目经理陆国星一直以各种理由推脱，导致最终未能签订书面合同。2010年3月，曹心玉经与陆国星协商一致进场施工。此时，曹心玉并不认识庞日俊。在曹心玉进场施工后，陆国星介绍曹心玉与庞日俊认识，并介绍说庞日俊是苏中建设济南分公司委派的驻工地负责人，今后该项目由庞日俊负责现场施工。曹心玉是在项目施工后才认识庞日俊，且庞日俊是苏中建设济南分公司的驻工地负责人。这一事实充分说明，曹心玉与庞日俊之间没有合同关系。2.曹心玉提交了2019年9月24日、2019年12月12日曹心玉与庞日俊的通话录音，该两份录音足以证实：（1）庞日俊承认不是其将案涉工程发包给曹心玉，而是苏中建设济南分公司发包给曹心玉；（2）庞日俊认可没有领取过工程款；（3）庞日俊的行为是职务行为，代表苏中建设济南分公司；（4）曹心玉是实际施工人；（5）苏中建设济南分公司预算员涂常春代表苏中建设济南分公司与曹心玉对账，办理结算手续；（6）庞日俊认可其没有支付工程款的责任，认为苏中建设济南分公司有支付工程款的义务。3.从具体施工过程看。（1）案涉110万元工程款是苏中建设济南分公司支付的，虽然该款从庞日俊账户汇给曹心玉，但该款是苏中建设济南分公司先打入庞日俊账户，然后由庞日俊转给曹心玉，因此案涉110万元工程款系苏中建设济南分公司支付的。（2）曹心玉开具的收据，以及购买材料的发票均是按照苏中建设济南分公司的要求，抬头填写的是苏中建设。如该款系庞日俊支付，则抬头应填写庞日俊。（3）曹心玉提交的与庞日俊的电话录音以及曹心玉于2019年9月24日与涂常春的电话录音足以证实，涂常春是苏中建设济南分公司的预算员，其与曹心玉的结算是代表苏中建设济南分公司，而不是代表庞日俊。对此，苏中建设济南分公司代理人也予以认可。涂常春明确要求曹心玉找陆总（即项目负责人陆国星）解决相关问题，这也证实了曹心玉与苏中建设济南分公司之间存在施工合同关系。4.关于对证据的审核认定。曹心玉在一审过程中提交了2019年9月24日、2019年12月12日曹心玉与庞日俊的通话录音、曹心玉于2019年9月24日与涂常春的电话录音。对此，苏中建设、苏中建设济南分公司的质证意见是不清楚，庞日俊的质证意见是时间长了、记不清了。苏中建设、苏中建设济南分公司、庞日俊均没有否认该三份录音的真实性。因此足以认定三份录音证据的真实性，应予以采信。但一审法院选择性采信了对曹心玉不利的证据，对该三份可以证明案件基本事实的证据不予采信，导致一审判决认定案件基本事实错误。需要说明的是，庞日俊是陆国星的亲妹夫，且是苏中建设济南分公司驻现场负责人，显然与苏中建设济南分公司及苏中建设存在十分明显的利害关系。庞日俊与苏中建设济南分公司伪造相关证据也印证了这一点。庞日俊在一审过程称其承包了涉案项目后，又分包给曹心玉，这一陈述明显歪曲事实，是为了配合苏中建设济南分公司逃脱债务的不实之词。5.一审判决认为“曹心玉与庞日俊之间建立建设工程转包合同关系。”这一认定明显违背本案基本事实。如果认为“曹心玉与庞日俊之间建立建设工程转包合同关系”，前提是庞日俊与苏中建设济南分公司之间存在合同关系。现有证据足以认定庞日俊与苏中建设济南分公司之间不存在合同关系。（1）苏中建设济南分公司在一审过程中提交了与庞日俊的《承包协议书》、《结算单》等证据，曹心玉对此不予认可并申请司法鉴定，要求追究其提供伪证的法律责任。苏中建设济南分公司在此情况下明确认可，其提交的证据时间是倒签的。显然，苏中建设济南分公司提交的证据是伪造的，不能证明其与庞日俊之间建立了施工合同关系。（2）苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊一致认可曹心玉实际施工并购买材料，庞日俊没有施工行为。（3）庞日俊明确认可其与涉案工程没有关系，没有领取过工程款。（4）案涉110万元是苏中建设济南分公司支付，苏中建设济南分公司履行了部分合同义务。（5）苏中建设济南分公司的预算员涂常春与曹心玉办理结算手续。上述事实足以说明，庞日俊与苏中建设济南分公司之间不存在合同关系。庞日俊的行为是代表苏中建设济南分公司的职务行为，其后果应由苏中建设济南分公司承担。二、曹心玉提交证据足以认定曹心玉施工的工程造价。1.曹心玉提交的证据足以认定双方已经达成最终结算。因曹心玉施工的空调水系统工程系苏中建设济南分公司转包的，故此该部分工程量已经包括在苏中建设与山东银座置业有限公司（以下简称银座置业）结算的工程造价内。曹心玉施工的工程造价为山东瑞华工程造价咨询有限公司（以下简称瑞华公司）出具的鲁瑞华审字（2016）第0641号《造价咨询报告》中的《工程造价审核汇总表》5.1安装工程费中的空调水及签证部分、第7项制冷机组部分，5.2补报安装工程费中的第2项后补工程量部分（空调水）、第3项空调工程（二层办公区），共计2713553.12元。该报告已经过苏中建设的认可，也经济南市中级人民法院生效判决予以认定。第一，在瑞华公司审计过程中，谁负责施工，谁就负责向瑞华公司提交施工资料。《造价咨询报告》中有关空调水系统工程的工程量由曹心玉与瑞华公司直接对接，提供施工资料、现场签证等资料，并经曹心玉认可后方才出具的该咨询报告。故此，在瑞华公司出具的《工程造价审核汇总表》中涉及曹心玉施工的部分，单独签署了曹心玉的名字。对此，苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊均予认可。曹心玉为此向法庭提交了办理结算的邮件，曹心玉当时聘用的技术员伊茂金出庭作证，证实了上述事实。上述事实足以说明，《造价咨询报告》中《工程造价审核汇总表》中的空调水系统工程系曹心玉施工，工程造价为2713553.12元。第二，在苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊出具《造价咨询报告》后，庞日俊于2018年8月6日发送短信，代表苏中建设济南分公司与曹心玉对账。短信中发送的表格与《造价咨询报告》载明的施工项目、单项工程造价相同，这说明苏中建设济南分公司对于曹心玉施工的空调水项目的工程造价是认可的。需说明的是，曹心玉对庞日俊发送表格中的扣费项目是不予认可的。曹心玉用短信回复了曹心玉统计的结算表格。因双方对扣费项目有分歧，故此双方才于2018年9月26日进行对账结算。第三，2018年9月26日，在苏中建设济南分公司项目部涂常春办公室，曹心玉与庞日俊、苏中建设济南分公司预算员涂常春进行结算，经核对无误，出具了《济南银座佳悦酒店涉案项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工）》。该汇总表中手写的管理费、审计、规费、税金等内容是涂常春亲笔书写，对此苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊明确予以认可。当时涂常春说“我将结算材料存入电脑就行了”。虽然涂常春没有签署自己的名字，但该汇总表是双方真实意思的表示，合法有效，完全可以作为曹心玉与苏中建设济南分公司之间结算的证据。一审判决对该证据不予认可，明显属于认定事实错误。综上，曹心玉认为上述证据足以认定曹心玉施工的空调水工程造价为2713553.12元。2.关于购买材料问题。一审判决认为双方对购买材料存在争议，并以此为由不予认定《济南银座佳悦酒店涉案项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工）》明显错误。第一，本案的基本事实是，曹心玉施工的空调水工程是除甲供材外，包工包料，其余全部材料是曹心玉购买。在该项目中，甲供材是空调设备，大约2000万元。对于这一部分甲供材，《造价咨询报告》并未结算在内，曹心玉报送的结算资料也未包含。对此，曹心玉已经向一审法院说明，且《造价咨询报告》也可以证明。第二，庞日俊主张购买了部分材料，但庞日俊既没有向法庭提交任何证据予以证明，且连购买材料的名称、品种、数量、用途等基本事实也拒绝说明。如果庞日俊购买材料，就应该对其主张的这一事实举证，最起码应说明购买何种材料、从哪里购买，最起码应提供付款凭证。但庞日俊没有做出任何说明也未提交任何证据，一审依据苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊的陈述，便认为双方对购买材料存在争议错误。第三，庞日俊向曹心玉发送短信表格，曹心玉与庞日俊、涂常春制作的《济南银座佳悦酒店涉案项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工）》，均未涉及未扣除材料款的问题。第四，庞日俊是苏中建设济南分公司的工作人员，没有进行任何施工行为，根本没有采购材料的合同义务，其陈述明显是虚假的。3.关于取费问题。一审判决认为“双方还涉及扣除项目中各项税费的取费标准如何确定的问题，故曹心玉主张直接使用上述审计结果于法无据”这一认定显属不当。曹心玉提交《造价咨询报告》的举证目的在于确定曹心玉施工的空调水工程的工程造价，如何扣除管理费、规费、审计费对确定工程造价没有任何影响。在确定了工程造价后，认定扣除管理费、规费、审计费时，有约定的按照约定处理，没有约定的按照法律规定处理。因此，如何扣除费用不影响工程造价的确定。苏中建设已经认可了《造价咨询报告》中确定的曹心玉施工工程的工程造价，且济南市中级人民法院也已经认定了该报告的合法性。在此情况下，该报告确定的工程造价可以作为认定案件事实的依据，至于如何扣除费用，应由苏中建设承担举证责任，在苏中建设举证不能的情况下，完全应依据《造价咨询报告》、《济南银座佳悦酒店涉案项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工）》作为认定案涉工程款的依据。三、关于鉴定问题。1.本案中，如上所述，双方已经就结算达成一致，在此情况下本案无需鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此规定，本案本无需鉴定。2.在一审审理过程中，根据法庭的要求，曹心玉提交了鉴定申请。在法庭确定鉴定机构后，鉴定机构山东三阳项目管理有限公司的李工程师、唐工程师多次与曹心玉沟通鉴定问题。由于在瑞华公司出具《造价咨询报告》过程中，曹心玉已经将施工资料提交给苏中建设，苏中建设盖章认可后，再提交给瑞华公司。因此，在本案鉴定过程中，曹心玉无法提交全部资料。曹心玉申请一审法院调取相关资料、并申请一审法院责令苏中建设提交上述施工资料。经一审法院调查，造价咨询报告所用的图纸、现场确认单、工程签证单等检材在银座置业手中，但一审法院未予调取。因此，造成不能鉴定的原因在一审法院。由于检材不全，山东三阳项目管理有限公司的李工程师、唐工程师表示无法出具鉴定报告。即使出具鉴定报告，也不能正确反映曹心玉施工的工程造价。因此，即使鉴定机构出具鉴定报告也无法确定曹心玉的工程造价，对本案而言，这样的鉴定报告毫无意义。在此情况下，曹心玉没有缴纳鉴定费。四、一审法院审理程序违法。1.如上所述，一审法院违法不予调取检材，违反法定程序。2.一审法院多次审理过程中，先由书记员主持庭审，主审法官在庭审开始后才到法庭取代书记员主持庭审。综上，本案中，因苏中建设、苏中建设济南分公司、庞日俊原因导致未能签订书面施工合同，但曹心玉提交的证据已经形成了完整的证据链条，足以支持曹心玉的各项诉讼请求，请求二审法院依法支持曹心玉的上诉请求。 苏中建设济南分公司、苏中建设辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。在本次案件之前曹心玉于2019年起诉，案号为2019鲁0104民初6084号，后撤诉，但在撤诉以后因上诉案件冻结苏中建设济南分公司、苏中建设148万元，至今未解除查封，给苏中建设济南分公司、苏中建设造成了严重的压力和影响。且在撤诉后在没有任何新证据的情况下又另行起诉，显然是滥用诉权。 庞日俊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，且曹心玉在一审过程中明确表示针对本案不要求庞日俊承担任何责任。 曹心玉向一审法院起诉请求：1.依法判令苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊向曹心玉支付拖欠的工程款计人民币1352330.76元及利息（利息计算方式为：以1352330.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月9日始计算至付清欠款之日止）；2.苏中建设济南分公司、苏中建设、庞日俊负担全部诉讼费用。庭审中，曹心玉明确不要求庞日俊承担责任。 一审法院认定事实：2010年10月25日，银座置业作为发包人，苏中建设作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定银座置业将济南银座佳悦酒店（金銮项目）发包给苏中建设施工。工程承包范围包括建筑结构施工、装饰工程施工（地下一层全部装修工程、层面设备层装修工程、设备层装修工程、楼梯扶手工程、室外装修工程）、空调水系统施工、通风系统施工、给水系统施工、排水系统施工、强电工程施工、弱电工程施工、消防工程施工、不包含全部燃气工程。工期为2010年3月1日至2010年12月30日，工程质量标准为合格，合同价款为1500万元。合同价款采用可调价合同方式确定。合同还约定其他事项。 2011年9月5日，银座置业与苏中建设就上述《建设工程施工合同》签订《工程施工补充合同》，载明因施工过程中增加了原合同施工内容以外的工程量，双方签订该补充合同。该合同约定将原合同价款1500万元之外增加约14601356元，该补充合同和原合同总价款约为29601356元。该补充合同还约定了其他事项。 苏中建设签订上述合同后组织对上述工程项目进行施工。2011年6月30日，涉案工程的银座佳悦酒店开业经营。 曹心玉对上述工程中的空调水系统工程进行了实际施工，入场时间2010年3月，交付使用时间为2011年6月30日。 2018年1月29日，受银座置业委托，瑞华公司就上述合同所涉项目作出鲁瑞华审字（2016）第0641号《造价咨询报告》。其中在工程造价审核汇总表中5.1安装工程费项下6空调水及签证部分的送审金额2344612.80元，审定金额1792298.67元，净审减金额552314.13元；7制冷机组部分的送审金额1155656.34元，审定金额803424.78元，净审减金额352231.56元；5.2补报安装工程费项下2后补工程量部分（空调水）送审金额72088.33元，审定金额69959.43元，净审减金额2128.90元；3空调工程（二层办公区）送审金额70419.03元，审定金额47870.24元，净审减金额22548.79元。该工程造价审核汇总表第八项合计（含甲供材料费电缆）送审金额42132745.84元，审定金额30956794.44元，净审减金额11175951.40元。 一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下： 一、关于本案合同性质及合同相对方。曹心玉主张涉案工程由苏中建设总承包，由苏中建设济南分公司具体施工，由苏中建设济南分公司分管领导陆国星将空调水工程分包给曹心玉，由苏中建设济南分公司预算员与曹心玉进行结算。曹心玉就其上述陈述提交与陆国星的短信记录，该短信记录显示曹心玉向陆国星催要工程款，但陆国星未予回复。同时曹心玉提交的与庞日俊的短信记录，亦有对账、催要工程款的内容，曹心玉：“庞总你好，今天我来公司找陆总了他不在，发短信也没回，又过年了，请帮忙给陆总说说，把我的账给结一下吧，谢谢了，下边是我们俩和金銮项目部的对账单你看一下。”庞日俊：“我在江苏”，曹心玉：“庞总你好，现在我也知道你为难，可是我不找你不行呀，账已经对完了，规费和税金也都留下了，我该让步的都让步了，没个对账单陆总不认账，8年了从施工到付款我都没给你添过麻烦，去找陆总要点工程款每次都已没出结算为由不给，我也无话可说，更不存在70万了结的事，原来陆总为了公司的工程款安排我请侯总吃饭我也安排了，为了我自己和公司结算的事我好意思找侯总和葛总吗？还请你多帮忙吧。”庞日俊：“还没有扣水电费和配套费呢”，曹心玉：“水电费在结算中已经按总造价的百分之一扣除。”“庞总你好，我回来了，你有时间吗？我们见个面好吗？”庞日俊：“我在江苏”。曹心玉提交济南银座佳悦酒店金銮项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工），落款日期2018.8.9，记载：工程名称1.空调水及签证部分，送审金额2344612.80元，审定金额1792298.67元，净审减金额552314.13元；2.制冷机组部分，送审金额1155656.34元，审定金额803424.78元，净审减金额352231.56元；3.后补工程量部分（空调水）送审金额72088.33元，审定金额69959.43元，净审减金额2128.90元；4.空调工程（二层办公区）送审金额70419.03元，审定金额47870.24元，净审减金额22548.79元，合计送审金额3642776.50元，审定金额2713553.12元，审减金额929223.38元。1.审计费【929223.38－（929223.38×5%）】×5%＝44138.11元；2.已付工程款1100000元；3.公司管理费2713553.12×8%＝217084.25元；4.现欠工程款2713533.12－44138.11－1100000－217084.25＝1352330.76元。下手书1172069。曹心玉陈述上述工程汇总表（曹心玉施工队施工）中手书内容为苏中建设济南分公司预算员涂常春所写。曹心玉还提交焊管发票、工程签证单等证据，综上，曹心玉认为其与苏中建设济南分公司间建立空调水系统工程转包合同关系。 苏中建设、苏中建设济南分公司、庞日俊对曹心玉陈述涉案空调水工程由苏中建设济南分公司分包给曹心玉不予认可，认为系苏中建设总承包后由苏中建设济南分公司具体组织施工，并将空调水工程分包给庞日俊，庞日俊再分包给曹心玉。苏中建设、苏中建设济南分公司提交2010年3月25日苏中建设济南分公司作为甲方与庞日俊作为乙方签订《承包协议书》，合同约定，一、承包内容：空调水系统工程施工（含冷却水系统工程、制冷机房内的设施设备工程、出租区域空调水工程）。二、承包价：按照甲方和建设单位结算的工程量和单价（最终依据审计的工程量和单价为准）结算乘以92%作为乙方的结算值。三、施工工期要求：服从甲方需要，如乙方在规定的计划内不能完成，甲方有权另行指派队伍施工，其费用按每人每小时20元计算，或减少乙方施工作业面。具体工期按项目部要求为准。四、施工质量标准：优良，具体要求见技术交底。五、施工安全要求：执行公司各种安全管理制度，确保安全施工，施工全过程安全生产无大小事故。六、施工承包方式：便于成本管控，采用包定额人工费、材料消耗加优惠。合同还约定其他内容。苏中建设及其济南分公司还提交工程施工项目分包结算单、付款凭据等证据。 双方均认可庞日俊于2010年8月31日向曹心玉转账40万元，于2010年12月4日转账30万元，于2011年1月27日转账40万元。 结合双方提交的证据和陈述，一审法院认为，虽然苏中建设及其济南分公司认可陆国星为苏中建设员工，但曹心玉提交的证据仅为其向陆国星的短信催要工程款记录，且陆国星未予回复；虽然苏中建设及其济南分公司认可其预算员涂常春曾在曹心玉出具的工程汇总表（曹心玉施工队施工）书写，但表示系其在曹心玉、庞日俊均在场情况下与庞日俊针对相关工程结算进行商讨时书写的草稿，并非最终结算内容，未包含违约金、材料款等扣除项目；虽然曹心玉不认可苏中建设济南分公司与庞日俊间的承包协议及付款凭证等证据，但曹心玉向庞日俊发送过对账、催款信息，且工程款亦系从庞日俊个人账户转账给曹心玉；苏中建设及其济南分公司不认可庞日俊为其工作人员，曹心玉也未提交庞日俊系苏中建设或其济南分公司工作人员的证据；综合以上证据，曹心玉主张与苏中建设济南分公司建立了空调水系统工程转包合同关系，证据不足。给合当事人提交的证据及陈述，一审法院认定曹心玉与庞日俊之间建立建设工程转包合同关系。 二、关于涉案工程量及工程款。曹心玉主张涉案工程工程款为1352330.76元，提交《工程造价审核汇总表》、济南银座佳悦酒店金銮项目空调水工程汇总表（曹心玉施工队施工）等证据，主张施工内容为对济南银座佳悦酒店（金銮项目）的空调水系统的施工，包含劳务及购买钢管（主材）、保温材料（辅材）、管件（辅材）、阀门（辅材）等材料，涉案工程总造价为工程造价审核汇总表中5.1安装工程费项下6空调水及签证部分、7制冷机组部分、5.2补报安装工程费项下2后补工程量部分（空调水）、3空调工程（二层办公区）的总和，曹心玉表示同意扣除审计费44138.11元、公司管理费217084.25元。苏中建设济南分公司、苏中建设主张将涉案工程发包给庞日俊，虽认可曹心玉提交的工程汇总表（曹心玉施工队施工）中手书部分为其预算员涂常春书写，但认为不能作为结算证据，不同意按其与银座置业间的审计相关工程量及工程造价计算。庞日俊陈述施工内容并不全是曹心玉施工，曹心玉提供了其所述项目的全部劳务和部分材料，材料非全部曹心玉提供，还有苏中建设及庞日俊供材，不同意曹心玉按苏中建设与银座置业间的审计相关工程量及工程造价计算向曹心玉支付的工程款。当事人均认可济南银座佳悦酒店（金銮项目）空调水及签证部分、制冷机组部分、后补工程量部分（空调水）、空调工程（二层办公区）的劳务部分为曹心玉施工，双方对曹心玉是否提供全部材料产生争议，均未提交充分证据，曹心玉虽提交工程汇总表（曹心玉施工队施工），苏中建设及济南分公司亦认可在该份汇总表中的手书部分为其预算员书写，但该汇总表手书潦草，未有工作人员签名确认，亦未有公司公章，也没有庞日俊签名，故不能作为双方已进行结算的证据使用；曹心玉主张直接使用银座置业与苏中建设间的相关工程的审计结果，但未提交证据证明双方认可使用建设单位与总承包单位间的相关审计结果作为涉案工程款支付的约定，曹心玉主张使用的审计结果系基于建设单位银座置业与总承包单位苏中建设间的合同约定进行，曹心玉与被告方对涉案项目中的材料提供存在争议，且双方还涉及扣除项目中各项税费的取费标准如何确定问题，故曹心玉主张直接使用上述审计结果于法无据；曹心玉陈述双方未签订合同，其在一审法院申请涉案工程量及造价鉴定后又因未交纳鉴定费且鉴定资料不完整被退鉴，故本案无法确认双方间工程量及造价。 一审法院认为，曹心玉与庞日俊之间建立建设工程转包合同关系，因双方均系自然人，未有相应的建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方间的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因曹心玉未签订建设工程分包合同，亦未提交有效的双方间结算的证据，其申请对涉案工程量及造价鉴定后又因未交纳鉴定费且鉴定资料不完整被退鉴，导致本案无法确认双方间工程量及造价，应承担举证不能的法律后果，故对曹心玉本案主张，一审法院不予支持，曹心玉可另行主张。虽然曹心玉主张退鉴原因主要系鉴定资料不完整，表示导致鉴定资料不完整系因苏中建设及其济南分公司故意不提供工程签证单、图纸等基础检材所致，但曹心玉作为实际施工方应按图纸施工，在双方未结算、付款前，按日常生活规则亦应保存相应的自行施工部分的图纸、工程签证单或复印件等资料，诉讼中曹心玉也提交了工程签证单，故曹心玉要求被告方承担鉴定不能的责任依据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回曹心玉的诉讼请求。案件受理费16970元，由曹心玉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：曹心玉要求苏中建设、苏中建设济南分公司向其支付工程欠款及利息的主张应否支持的问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，各方当事人对银座置业作为发包人将济南银座佳悦酒店（金銮项目）发包给苏中建设，苏中建设将该工程交由苏中建设济南分公司具体施工的事实均无异议，就苏中建设济南分公司将涉案工程再次分包庞日俊还是直接分包给曹心玉实际施工的问题各执己见。曹心玉主张其常年分包银座集团系统的空调工程，2010年2月下旬，经业主单位介绍，苏中建设济南分公司将案涉工程发包给曹心玉施工，曹心玉多次要求与苏中建设济南分公司签订合同，但苏中建设济南分公司的项目经理陆国星一直以各种理由推脱，导致最终未能签订书面合同。苏中建设、苏中建设济南分公司主张，2010年苏中建设从银座置业处承包了银座佳悦大厦工程，合同签订后由苏中建设济南分公司具体实施，苏中建设济南分公司将该工程中的部分空调水工程交由分包人庞日俊进行施工，在工程完工后其与庞日俊办理了相关工程结算，在施工过程中和结算后向庞日俊支付了相关款项。庞日俊主张，其从苏中建设济南分公司处承包了部分空调水工程，并将劳务及部分材料分包给曹心玉进行施工，且庞日俊已向曹心玉支付了110万元的相关款项，上述款项也已包含了其施工的全部内容，现不再拖欠曹心玉任何款项。就各方当事人的上述争议，本院结合各方当事人提交的证据综合分析如下：第一，根据苏中建设、苏中建设济南分公司提交的苏中建设济南分公司与庞日俊签订的承包协议书、工程施工项目分包结算单、付款凭据等证据能够证明，苏中建设济南分公司将空调水系统工程分包给庞日俊进行施工，并与庞日俊进行结算支付工程款的事实。曹心玉虽不认可苏中建设济南分公司与庞日俊之间的上述承包关系，但无法否定在涉案工程施工过程中庞日俊从苏中建设济南分公司处领取工程款及庞日俊通过其个人账户向曹心玉支付工程款的事实；曹心玉向庞日俊发送对账、催款信息，要求庞日俊对涉案工程款进行结算及支付款项的事实，进一步印证了庞日俊关于其从苏中建设济南分公司处承包部分空调水工程后又分包给曹心玉进行施工的相关主张。第二，曹心玉就涉案工程欠款曾以劳务合同纠纷向一审法院起诉苏中建设、苏中建设济南分公司、银座置业，曹心玉在该案庭审中陈述其是挂靠的苏中建设济南分公司，是庞日俊给我安排工作，钱是庞日俊给我个人，但曹心玉在该案中并未提交其挂靠苏中建设济南分公司的相关证据。曹心玉在本案中又主张苏中建设济南分公司将案涉工程分包给其进行施工，亦未提交双方之间的书面承包协议。曹心玉虽主张庞日俊在涉案工程中支付工程款、进行结算等行为是代表苏中建设济南分公司的职务行为，但并未提交苏中建设或苏中建设济南分公司授权庞日俊代其行使职务行为或庞日俊是苏中建设或苏中建设济南分公司工作人员的相关证据，在苏中建设、苏中建设济南分公司、庞日俊均认可庞日俊并非系苏中建设、苏中建设济南分公司工作人员的情况下，曹心玉在本案中提交的证据不足以证明苏中建设济南分公司将涉案工程直接承包给其进行施工的事实。第三，曹心玉提交的其与陆国星的短信记录中，仅显示曹心玉单方向陆国星催要工程款，但陆国星对此未予回复，亦不能证明曹心玉关于苏中建设济南分公司直接将涉案工程分包给其进行施工的相关主张。综上，一审法院认定苏中建设济南分公司将空调水系统工程分包给庞日俊，庞日俊与曹心玉之间存在建设工程转包合同关系，符合实际情况，本院对此予以确认。 基于涉案工程中存在的上述法律关系，根据合同相对性，曹心玉理应向与其存在建设工程转包合同关系的相对方庞日俊主张工程欠款，但曹心玉在本案一审中明确不要求庞日俊承担责任，仅要求苏中建设、苏中建设济南分公司承担责任。因苏中建设、苏中建设济南分公司并非是涉案工程的建设方，其与曹心玉也无合同关系，故曹心玉要求苏中建设、苏中建设济南分公司向其支付工程欠款的请求并无事实和法律依据。因曹心玉在本案中明确不要求庞日俊承担责任，故曹心玉在一审中申请对其施工的工程价款进行司法鉴定亦无必要，一审法院虽依据曹心玉的申请依法委托鉴定机构进行司法鉴定，但因曹心玉未交纳鉴定费且鉴定资料不完整导致退鉴，曹心玉对此亦应承担相应的法律后果。 另经审查，一审法院在审理过程中已按曹心玉的申请调取了相关证据材料，不存在违法不予调取证据的情形；一审在庭审时由书记员先行进行庭前准备并非违反法定程序，故，本案一审审理程序合法，本院予以确认。 综上所述，曹心玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16970元，由上诉人曹心玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫振华 审 判 员 亓雪飞 审 判 员 尹逊航 二〇二一年六月二十三日 法官助理 王金鹏 书 记 员 杨 娟