山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4850号 上诉人（原审被告）：青岛创能汽轮机有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码：91xx13。 法定代表人：魏东生，总经理。 委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛辉腾机械设备有限公司，住所地山东省胶州市，统一社会信用代码：91xx7G。 法定代表人：姜栋，董事长。 委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：匡磊，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 上诉人青岛创能汽轮机有限公司（以下简称创能公司）因与被上诉人青岛辉腾机械设备有限公司（以下简称辉腾公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9693号民事判决，于2020年12月25日向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创能公司上诉请求：撤销原判并改判创能公司付给辉腾公司2,053,112元且辉腾公司应向创能公司交付6台汽轮机总成。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应予纠正。1、辉腾公司起诉要求创能公司支付货款7,903,373元。后辉腾公司自认对账后创能公司支付货款4,574,000元。一审庭审中，创能公司提交三方抵扣协议，分别为：2017年6月20日、2018年5月14日的69万元、58万元；2017年11月21日的33,000元；2018年1月的163万元；2018年2月12日的29,128元；以及2018年1月的87万元。也就是应扣减三方协议款：3,832,128元。但一审判决认定为2,962,128元，与事实不符。2、在履行涉案18份合同过程中，因辉腾公司欠缺配件，须使用创能公司配件材料。为此，创能公司共计向辉腾公司提供了2,032,000元的材料。该批配件材料辉腾公司已使用782,000元。为此，辉腾公司应在合同总价中扣除其已使用的材料款，并返还未使用材料或折价扣除该款项。但一审判决竟对此未作任何记载表述。3、为履行本案双方之间的华能聊城热电有限公司（以下简称华能聊城公司）供热首站汽轮机项目异步发电汽轮机、热网循环水泵汽轮机设备采购合同。辉腾公司与案外人青岛顺捷电站设备有限公司（以下简称顺捷公司）签订商务咨询服务协议书。现顺捷公司已将该合同项下全部债权及担保等权利转让给创能公司，并且在一审庭审中已书面通知辉腾公司。该合同的履行关乎本案双方之间的华能聊城公司供热首站汽轮机项目异步发电汽轮机、热网循环水泵汽轮机设备采购合同。上述均系为履行双方合同所做工作，与本案是同一法律关系。否则，本案双方之间的华能聊城公司供热首站汽轮机项目异步发电汽轮机、热网循环水泵汽轮机设备采购合同不可能成立。辉腾公司也就无权向创能公司主张该合同项下款项。且在该合同（编号：CNT20160104）第五条付款方式中约定：辉腾公司应提供增值税发票后创能公司方支付货款。故因辉腾公司未提供发票的行为，致使创能公司付款条件未成就。另因辉腾公司在履行与创能公司之间的华能聊城公司供热首站汽轮机项目异步发电汽轮机、热网循环水泵汽轮机设备采购合同中，因质量问题，造成涡轮轴、弹簧损坏等设备损坏。由此，创能公司出资购买了上述材料，造成损失5万元。在双方合同中，该费用应由辉腾公司承担。故创能公司的这一主张应得到支持。4、在双方履行合同编号CNT20170927德州电厂供热小汽机配件采购合同中，辉腾公司未能按期足额提供配件。其中至今欠供六套气阀总成（含执行器）。依据本案双方签订的合同，辉腾公司应承担日千分之五的违约金。故涉案合同付款条件未成就，且应由辉腾公司承担违约责任。但一审法院对此在一审判决中未作任何表述。5、在本案双方签订的18份合同中，均约定了辉腾公司应首先为创能公司提供17%的增值税发票，然后再支付款项。辉腾公司至今尚欠创能公司金额4,147,200元的发票未开具，故付款条件未成就，且已造成创能公司税收损失165,888元。该损失应由辉腾公司承担。6、在本案双方履行《华能阜康电厂汽动热网：循环水泵改造工工程热工电缆施工承包合同》过程中，因辉腾公司缘故致使创能公司支付了铺设电缆款22,000元、草坪修复费27,860元。另辉腾公司承诺的社保午餐、垫款等几笔款项，在辉腾公司提交的证据中已明确表明。故上述费用应从总货款中扣除。二、原审法院适用法律错误，依法应予纠正。关于发票问题，原审法院认可了部分合同书面约定了先开发票后付款，又依据合同法第67条规定的先履行抗辩权规定，将开具发票作为随附义务。但涉案合同已约定开具发票后付款，且辉腾公司应开具17%的增值税发票。但截至今日，辉腾公司尚欠4,147,200元发票未开具。现再开具发票税费负担仅为13%，直接造成创能公司税费损失165,888元。在所有涉案18份合同中，其中11份合同非常明确约定了创能公司发送对账明细，辉腾公司应及时回复，否则视为其对数据的认可，在创能公司发给辉腾公司的对账协议中，已将涉案87万元以及其他材料款和各种扣款都有明确表明，但辉腾公司并未及时回复，按合同约定应视为其对所有数据的认可。因此，一审法院适用法律有误，应当纠正。 辉腾公司答辩称：创能公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、创能公司主张其在本案双方于2018年1月签订的三方协议中约定的其应付给辉腾公司的87万元应在本案中扣减，无事实依据。因辉腾公司在原审中已认可创能公司在2017年12月20日后又支付给辉腾公司4,574,000元，此金额包含了创能公司在2017年12月20日后支付给辉腾公司的所有款项，且辉腾公司已在原审中对该款项认可并扣减。而创能公司主张的涉案2018年1月三方协议是在2017年12月20日之后，显然只有创能公司提交证据证明其在辉腾公司已认可并扣减的4,574,000元之外又付给辉腾公司87万元，该87万元才应扣除。2、对创能公司主张应在本案中扣除782,000元材料款及其他各自款项，均无法律依据及证据支持。3、创能公司主张的因辉腾公司未向其开具全部款项发票故付款条件未成就以及给其造成税收损失的理由并不成立。首先，辉腾公司已向创能公司开具了26,161,200元的发票，但实际仅收到创能公司22,391,300元的付款，在已开发票中尚有3,769,900元货款未付，在创能公司未及时付款的情况下，辉腾公司有理由暂停开具发票。而且现在税率降低了，创能公司实际上是得到了多开发票部分折抵税款的利益而非受到了损失。而辉腾公司因未能实际收回与已开发票金额相符的货款，才是真正受到了损失。其次，开具发票与创能公司的付款义务并非对等义务，且即使真的因辉腾公司未开发票给创能公司造成损失，创能公司也可另案主张赔偿，而不应以此为由拒绝付款。即使如辉腾公司所述，也应是对本案双方付款收款的对账行为进行的描述，而创能公司所说的各种扣款并非是付款行为。即使本案双方作出这样的约定，也不能免除创能公司付款及对其所主张其他事项的举证义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 辉腾公司向原审法院提出诉讼请求：判令创能公司向辉腾公司支付货款4,254,972元并判令创能公司向辉腾公司支付自起诉之日起至货款实际付清之日的利息（以4,254,972元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：辉腾公司为创能公司生产及加工改造汽轮机等机械设备，现创能公司累计拖欠辉腾公司货款4,254,972元。 创能公司在一审中答辩称：1、辉腾公司按约应先开具全额增值税发票，创能公司才付款。辉腾公司尚欠4,147,200元增值税发票，付款条件不成就，创能公司不应支付货款。2、因辉腾公司未依约履行合同义务，造成创能公司无法从第三方处收回货款，且部分合同辉腾公司并未完全履行完毕，因此，辉腾公司要求付款的条件未成就，因此，创能公司不应支付相应货款。3、创能公司原属辉腾公司下属公司，辉腾公司应对创能公司的人员工资、差旅费予以支付，但辉腾公司至今未付。 原审法院认定事实：2014年1月至2017年12月期间,辉腾公司为创能公司生产及加工改造汽轮机等机械设备。经对账,截至2017年12月20日,本案双方签订的十八份合同总金额为29,608,400元，创能公司已付款17,817,300元。辉腾公司自认对账后创能公司支付4,574,000元。另辉腾公司同意抵扣三方协议款项2,962,128元（抵扣情况如下：1、2017年6月20日、2018年5月14日签订的两份三方协议，金额69万元、58万元；2、2017年11月21日签订的三方协议，金额33,000元；3、2018年1月签订的三方协议，金额163万元；4、2018年2月12日签订的三方协议，金额29,128元）。创能公司尚欠辉腾公司货款4,254,972元（29,608,400元-17,817,300元-4,574,000元-2,962,128元）。本案双方确认部分合同约定先开发票后付款。辉腾公司主张其已向创能公司开具了26,161,200元发票,扣除创能公司已付金额,已开发票中尚有3,769,900元货款未付。 原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案双方签订的一系列合同系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。辉腾公司依约履行了供货义务,且各合同项下的设备质保期均已届满,创能公司未举证证明出现质量问题,故其应履行付款义务。关于发票,首先，本案双方仅有部分合同书面约定先开发票后付款；其次，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权中“当事人互负债务”是指具有对等性质的合同义务，而开具发票属辉腾公司的合同附随义务,辉腾公司的主合同义务是向创能公司交货,创能公司的主合同义务是向辉腾公司付款，辉腾公司开具发票与创能公司支付货款不具有对等性质；最后，在辉腾公司已开具发票金额中，创能公司尚有款项未付清，故其有权行使不安抗辩权暂缓开具发票。因此，在辉腾公司已交付货物的情况下,创能公司应向辉腾公司支付货款，创能公司关于辉腾公司未开具发票的抗辩不能成立。如在创能公司付款后,辉腾公司仍拒绝向创能公司开具发票,创能公司可请求税务部门予以处理。创能公司逾期付款构成违约,应承担违约责任。本案双方未在每份合同中明确约定逾期付款的违约责任,现辉腾公司要求创能公司承担自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，于法有据，原审法院予以支持。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，2019年8月20日之后的逾期付款利息的计算标准应表述为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,原审法院判决:青岛创能汽轮机有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛辉腾机械设备有限公司货款4,254,972元，并承担以此为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月30日起计算至判决生效之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,839元（辉腾公司预交案件受理费67,124元，因辉腾公司减少诉讼请求，其多交的26,285元应予退还），由青岛创能汽轮机有限公司承担。 本院经审理查明，2018年1月，辉腾公司作为甲方、青岛华捷汽轮机有限公司（以下简称华捷公司）作为乙方、创能公司作为丙方签订《三方协议书》一份，此协议第2条约定：丙方同意给付甲方货款八十七万元，丙方在收到甲方给丙方开具的收据一周内支付货款，给付方式为：由丙方从其被冻结的账户直接转账支付甲方。 创能公司确认其上诉理由第一项提及的2018年1月扣抵87万元就是此份三方协议第2条约定的87万元。 再查明，辉腾公司否认创能公司曾向其提供了203.2万元材料，亦否认其已使用创能公司78.2万元的材料，且辉腾公司既否认其对顺捷公司负有到期债务45万元，更否认顺捷公司曾将45万元债权转让给创能公司，还否认其向创能公司所供汽轮机存在质量问题造成创能公司损失5万元，并否认其在履行合同编号为CNT20170927的德州电厂供热小汽机配件采购合同中欠供6套气阀总成。 又查明，本案双方所签涉案18份合同中有13份合同仅约定辉腾公司应向创能公司开具发票，但并未约定创能公司向辉腾公司付款系以辉腾公司向创能公司开具发票为付款的前提条件；还有3份合同甚至对发票的开具未作任何约定；只有2份合同明确约定创能公司向辉腾公司付款前辉腾公司须先向创能公司足额开具发票，此2份合同的金额分别是898.56万元和276万元。 还查明，创能公司向辉腾公司回复的对账单显示，就金额为898.56万元的合同，辉腾公司已向创能公司足额开具了898.56万元的发票，而创能公司就此份合同仅向辉腾公司付款623.5万元；就金额为276万元的合同，辉腾公司未向创能公司开具任何发票，而创能公司却已向辉腾公司付款182.48万元。 辉腾公司已足额开具发票的合同，创能公司仍欠付货款甚至有三份合同分文未付；而辉腾公司未开发票的合同，创能公司已向辉腾公司付款，甚至有一份合同辉腾公司未向创能公司开具任何发票，创能公司竟已付清此份合同项下的全部货款。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，创能公司虽主张原审判决应认定扣减三方协议款金额合计为3,832,128元，称原审判决仅认定应扣减额为2,962,128元系认定事实错误，但创能公司确认其所称原审判决少认定的87万元（3,832,128-2,962,128）就是其同辉腾公司、华捷公司于2018年1月所签《三方协议书》第2条约定的87万元，而此协议第2条约定的内容是“创能公司同意给付辉腾公司货款八十七万元，创能公司在收到辉腾公司给其开具的收据一周内支付货款，给付方式为由创能公司从其被冻结的账户直接转账支付给辉腾公司”，则据之可知，此条约定的87万元实属创能公司当向辉腾公司履行的付款义务，而非应扣减款项，故创能公司关于原审判决仅认定应扣减额为2,962,128元系认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，创能公司虽主张其向辉腾公司提供了2,032,000元材料，并称辉腾公司已使用782,000元，但辉腾公司对此予以否认，且创能公司并未就其主张的上述材料款提起反诉，故即使此笔材料款属实，也因创能公司未提起反诉而不属本案审理范围。与此同理，创能公司主张的债权转让、损失赔偿、缺货补偿、税款损失、电缆款、草坪修复费、社保午餐、垫款等，均因创能公司未提起反诉而不属本案审理范围。若创能公司确有充分证据可证明其上述主张的损失和费用等真实存在且确应由辉腾公司担负，创能公司可另行向辉腾公司主张权利。最后，虽然涉案18份合同绝大多数约定辉腾公司负有向创能公司开具发票的义务，但有13份合同仅约定辉腾公司应向创能公司开具发票，并未约定创能公司向辉腾公司付款系以辉腾公司向创能公司开具发票为付款的前提条件；只有2份合同明确约定创能公司向辉腾公司付款前辉腾公司须先向创能公司足额开具发票，此2份合同的金额分别是898.56万元和276万元。而就金额为898.56万元的合同，辉腾公司已向创能公司足额开具了898.56万元的发票，创能公司就此份合同却仅向辉腾公司付款623.5万元；就金额为276万元的合同，辉腾公司未向创能公司开具任何发票，而创能公司却已向辉腾公司付款182.48万元；甚至还有一份合同辉腾公司未向创能公司开具任何发票，创能公司竟已付清此份合同项下的全部货款。由此可知，创能公司向辉腾公司付款并非系以辉腾公司已向其开具发票为前提条件，尤其是在本案双方就上述合同金额为276万元的合同，已明确约定辉腾公司须先向创能公司开具发票，创能公司方向辉腾公司付款的情况下，创能公司在辉腾公司未向其开具发票时，便已向辉腾公司支付近三分之二的货款，据此足可认定本案双方已以其实际行为对上述两份合同的支付条款作出实质变更。因此，创能公司关于其对辉腾公司享有先履行抗辩权的主张不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人创能公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,839元，由上诉人青岛创能汽轮机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 梅 审 判 员  曲 波 审 判 员  何宜瞳 二〇二一年六月三十日 法官助理  纪 雪 书 记 员  彭晓凤