新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终560号 上诉人（原审原告）：闫文学，男，1953年8月25日出生，回族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县。委托诉讼代理人：曹建军，新疆凤兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焉耆县人民医院，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县焉耆镇新华路20号。法定代表人：席恒忠，该院院长，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县。委托诉讼代理人：毛国辉，焉耆县人民医院骨二科医生。委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。上诉人闫文学因与被上诉人焉耆县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人闫文学及其委托诉讼代理人曹建军，被上诉人焉耆县人民医院委托诉讼代理人毛国辉、陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫文学上诉请求：二审法院依法撤销原判、发回重审或判令焉耆县人民医院在一审判决金额上再赔偿172,705.1元。事实和理由：1．鉴定机构未以2016年之后病历作为鉴定依据，且并没有提供专业及科学依据来解释为何不用2016年之后的病历来鉴定。2．闫文学两个下肢均存在肌力减退，其中右下肢为三级，左下肢为四级。而鉴定报告中均记载为四级，故会影响伤残等级定级。3．在鉴定期间焉耆县人民医院委托代理人存在私下会见鉴定机构人员情况存在，故我方认为鉴定程序有误。4．院方未将替代的医疗方案告知闫文学，让其失去保守治疗的机会，若提前告知，闫文学必定不会选择高风险的手术方案，故医疗机构应承担全部责任。5．焉耆县人民医院手术记录应当另页书写，但本案中院方并未规范书写，且院方让院外医生进行手术时亦未告知闫文学，且当天手术医生存在疲劳操作的情况，导致切断闫文学的神经根。法律规定医疗机构的告知义务是强制性的，系具体诊疗前的必经程序，程序不等同于具体的诊疗行为，医疗机构若违反该程序应当对患者具体诊疗行为造成的损害承担全部责任，一审法院将程序性义务等同于诊疗行为来划分责任比例存在错误。根据《中华人民共和国民法典》1219条第二款规定，院方应当单独书写手术记录，一审法院不应采纳鉴定机构的意见来判断。本案中院方存在的问题是程序上的问题，非专业性问题，本案中院方违反的是程序性问题，故根据上述条款应当判决院方承担全部责任。焉耆县人民医院辩称，本案经巴州医学会鉴定闫文学不服后，新疆医学会对此进行鉴定得出为四级医疗事故，院方承担次要责任，连十级伤残都不能构成。对此我方认为法院依法委托的医学会鉴定程序合法，系专业人士鉴定，应当据此裁判。但因闫文学坚决不服，故法院依照自治区高院的相关规定，又委托新疆恒正司法鉴定机构，新疆恒正司法鉴定机构认为闫文学目前的情况无法与2011年的医疗行为之间的因果关系作出划分，因时间太久，已无法区分是自身疾病还是医疗过错行为导致以及它们之间的关系，故作出终止鉴定工作告知书。随后一审法院又委托新疆警察学院司法鉴定中心，最终作出鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定内容非常清楚，共四项内容。我方认为治疗方式选择用射频消融解决腰椎间盘突出问题是合理的，对于术前是否履行合理的告知义务，新疆医学会医疗事故技术鉴定书中谈到院方存在病情估计不充分，术前准备不足，没有进行必要的检查，病历书写不规范，无手术记录，术后腰5神经根不全损伤是“椎间盘消融术中”可以预见但难以完全避免的手术并发症，院方的以上违规行为增加了患者术后发生神经根损伤的几率，造成患者术后出现右下肢肌力下降，目前闫文学右下肢肌力为Ⅳ-Ⅴ级。由于涉案手术系介入的小手术，院方写在了病程记录，病程记录是每三天写一次、有时候每一天写一次；另根本不存在对方所述切断神经根的情况存在。且闫文学现已是68岁，随着年龄增加会有其他一些因素影响人体机能，故鉴定机构采用2016年以前的病历来分析因果关系并无不妥。医学会鉴定期间涉及到脊柱外科的，神经外科的专家一共七个人，现场给患者做了一个体检，认为闫文学不存在任何下肢肌力异常，连十级伤残都不够，这个鉴定我方认为更专业、客观，且院方有视频证据证实闫文学走路无需借助辅助工具，但经鉴定机构鉴定后认定为十级伤残，对此结果我方也未提起上诉。故请求二审法院驳回闫文学的上诉请求。闫文学向一审法院起诉请求：判令被告赔偿经济损失239,498.41元（医疗费30,722.91元、住院伙食补助费41,760元、护理费32,638.50元、营养费7,200元、交通费7,000元、残疾赔偿金69,328元、鉴定费10,000元、复印费849元、残疾辅助器具费10,000元、精神抚慰金30,000元）。一审法院认定事实：2011年1月20日原告因腰部受损入住被告焉耆县医院，经诊断为：1．腰椎间盘源性下腰痛；2.腰4.5椎间盘膨出；3．腰椎退行性变；4．颈椎病。同年1月22日焉耆县医院在局麻下给原告行腰4、5椎间盘射频消融术，术后针对患者右下肢部分感觉、活动异常症状，给予抗炎、改善微循环、营养神经、脱水、局部理疗等对症处理，并嘱患者注意休息，适宜右下肢功能锻炼。原告住院期间，2011年4月13日巴州人民医院为原告所作神经肌电图报告单记载：原告右胫前肌、腓肠肌神经源性损害；神经传导F、H波正常提示：右腰5神经根性损害。2011年4月18日焉耆县医院病程记录对此进行记录，经专家会诊，建议维持目前营养神经等治疗措施。至2011年5月11日原告病情好转后出院。之后，原告因腰部疼痛、右下肢麻木、无力等症状自2014年起多次入住巴州人民医院、第二师焉耆医院、焉耆县医院治疗。因多年来治疗效果不佳，原告闫文学于2017年1月向本院提起诉讼，要求被告焉耆县医院承担医疗损害赔偿责任。在案件审理过程中，本院委托巴州医学会对双方医疗争议进行医疗事故技术鉴定。但双方对巴州医学会的鉴定结论均不服，要求重新鉴定，为此本院依法委托新疆医学会重新鉴定。新疆医学会接受委托后，于2019年8月20日出具新医会鉴2019-18号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析意见为：一、医方在诊疗过程中无违法行为；二、医方在诊疗过程中存在以下违规行为：1．医方对患者病情估计不充分，术前准备不足，没有进行必要的检查；2．病历书写不规范，无手术记录；三、术后腰5神经根不全损伤是“椎间盘消融术中”可以预见但难以完全避免的手术并发症，医方以上违规行为增加了患者术后发生神经根损伤的几率，造成患者术后出现右下肢一过性肌力下降，目前患者右下肢肌力为IV-V级。综上所述，医方的违规行为与患者目前损害结果之间存在间接因果关系。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。该案在审理过程中，闫文学于2019年6月11日申请撤诉，本院于当日出具（2017）新2826民初48号民事裁定，准予闫文学撤回起诉。至2020年4月3日，闫文学再次提起诉讼，要求焉耆县医院承担医疗损害赔偿责任。在案件审理过程中，依据原告闫文学的申请，本院依法委托新疆恒正司法鉴定中心对被告焉耆县医院在本起医疗纠纷中的诊疗行为是否存在过错、是否与原告闫文学现在的症状存在因果关系和过错参与度程度以及损害程度、护理程度及期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。该鉴定中心接受委托后，于2020年9月23日出具恒正中心函（2020）第247号《终止鉴定工作告知书》，以患者目前的情况无法与2011年的医疗行为之间的因果关系作出划分，因时间太久，已无法区分是自身疾病还是医疗过错行为导致以及它们之间的关系，故决定终止此次鉴定工作。后经征询双方意见，本院依法另行委托新疆警察学院司法鉴定中心对被告焉耆县医院在本起医疗纠纷中的诊疗行为是否存在过错、是否与原告闫文学现在的症状存在因果关系和过错参与度程度以及损害程度、护理程度及期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。该鉴定中心接受委托后，于2020年12月7日出具警院司法鉴定（2020）法临鉴字第036号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．焉耆县人民医院存在病历书写不规范、对并发症预见、回避不充分和医疗措施告知说明不足等过错行为；2．焉耆县人民医院上述过错行为与患者目前的双下肢肌力下降，肌力Ⅳ级，存在一定程度的间接因果关系，原因力考虑为轻微到次要作用，参与度建议以10％-30％为宜；3．闫文学医疗损害导致双下肢感觉异常肌力下降目前肌力Ⅳ级，依据《人体损伤致残程度》5.10.1.7条之规定评为十级伤残；4．闫文学目前症状体征未能达到护理依赖程度，其腰椎间盘突出射频消融术后腰5神经根损伤的护理期为150日，营养期为60日；5．闫文学目前腰5、骶1神经根损害导致腰部疼痛，双下肢肌力减退至（以右下肢较重）按照临床常规可进行止痛和神经营养等药物保守治疗，所需相关药物费用建议根据实际产生费用确定。原告闫文学为此支付鉴定费用10,000元。对该鉴定意见，原告提出以下异议：1．在缺乏院方《手术记录》的前提下，鉴定人靠主观推测进行鉴定没有客观性、真实性和科学性；2．鉴定机构仅使用患者早几年的病历，对于患者2016年6月1日之后的病历均未作为鉴定依据，严重侵害患者的利益。《鉴定意见书》第一页鉴定材料项目中，第六份“2020年5月18日至6月1日巴州人民医院住院病历（病案号1740425）”根本不存在。此外，对患者伤残等级鉴定结论依据的《人体损伤致残程度》中5.10.1.7标准与申请人下肢损伤没有关联性；3.2020年申请人在巴州人民医院所作肌电图显示，申请人左腿肌力四级、右腿三级，本次鉴定前所作的肌电图反映申请人的肌力不仅没有好转，反而更加严重，但鉴定机构却无视事实，评定申请人左、右下肢肌力均是四级；4．院方未告知申请人“替代医疗方案”，剥夺了患者的选择权和知情权，依法应承担全部法律责任。院方未按《病历书写基本规范》要求将手术记录另页书写，违反《医师外出会诊管理暂行规定》中院外医生实施手术应当告知并征得申请人同意的规定，且此次手术在凌晨四时实施，在患者非急诊，也非紧急处理的情形下，明显不合常理，亦是院方不敢提供《手术记录》的原因。院方的违法、违规行为所应承担的法律责任，应当由人民法院裁判，不应由鉴定机构进行评判，作出结论；5．鉴定机构忽略医疗程序的重要性，致使患者的合法权益无法得到保障。综上，该《鉴定意见书》使用鉴定材料错误、鉴定依据不足，所作鉴定意见与法律规定相矛盾，不能作为定案依据，对于医院的过错责任，应当由人民法院相关法律法规直接作出裁决。针对原告对鉴定意见提出的异议，本院要求鉴定机构作出说明。2020年12月15日，新疆警察学院司法鉴定中心出具警院司法鉴定函（2020）第10号答复，内容为：1．关于手术记录问题：机构出具的鉴定意见书只是认定焉耆县人民医院没有按照《病历书写基本规范》《医疗机构病历管理规范》的要求撰写专门的手术记录页，并不是认定院方没有书写手术记录。事实上，院方病历的病程记录中也包含有手术过程的相关记录内容；2．关于肌力问题：被鉴定人闫文学的多次肌力检查结果存在较大变异性，难以用院方实施椎间盘消融手术并发症合理解释，故本次鉴定意见使用闫文学最近一次肌电图检查结果并结合法医学查体进行肌力判断，被鉴定人闫文学在鉴定查体过程中能够自行站立和室内走动，且双下肢肌肉仅有较轻程度的萎缩，故认定为其肌力属于4级，未达到判定3级肌力要求的“不能对抗阻力”标准；3．关于异议书提出的“2020年5月18日-6月1日巴州人民医院住院病历（病案号：1740425）”异议和“5.10.1.7标准”异议均系鉴定意见书校对不准确出现文字打印错误，机构重新校对打印鉴定意见进行送达，并附详细的《鉴定意见补正说明》；4．关于其他没有客观依据而对鉴定机构的专业技术鉴定行为进行的诋毁内容，不属于专业技术质证的范畴，故不予答复。鉴定机构另出具警院司法鉴定函（2020）补正第02号《司法鉴定意见补正书》，内容为：因发现警院司法鉴定（2020）法临鉴字第036号《司法鉴定意见书》中存在以下因文字校对疏忽出现的打印错误，但不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，特予以补正如下：鉴定意见书正文第1页第20行的序号“4”经补正后应为“5”；第23行的序号“5”经补正后应为“6”；第25-26行的文字“2020年5月18日……原件一份”应当删除；鉴定意见书正文第9页第26行“依据《人体损伤致残程度》5.10.1.7”的文字经补正后应为“依据《人体损伤致残程度》5.10.1.6”；鉴定意见书正文第10页第7行序号“五”的文字经补正后应为“六”；第14行“依据《人体损伤致残程度》5.10.1.7”的文字经补正后应为“依据《人体损伤致残程度》标准第5.10.1.6”。上述《答复》和《司法鉴定意见书补正书》以及鉴定机构重新出具的警院司法鉴定（2020）法临鉴字第036号《司法鉴定意见书》本院已向当事人双方进行送达。经查，原告2011年1月20日至5月11日在被告医院住院治疗112天，花费医疗费20,550.36元，其中原告个人自费3,348.80元，原告住院病程记录显示，2011年1月23日04：00被告对原告实施手术情况书写了《手术记录》；2014年5月21日至6月10日原告因腰椎间盘膨出症、右侧腰5神经性损害等症状在巴州人民医院住院治疗20天，花费医疗费10,227.78元，其中原告个人自费1,932.42元；2015年11月3日至11月16日原告因腰椎间盘突出术后、右侧腰5神经性损害症状在巴州人民医院住院治疗13天，花费医疗费6,256.69元，其中原告个人自费1,421.14元；2016年5月16日至6月1日原告因腰椎间突出伴有神经根病等症状在第二师焉耆医院住院治疗16天，花费医疗费11,683.44元，其中原告个人自费1,850.42元；2016年9月22日至10月19日原告因腰椎间突出伴有神经根病等症状在第二师焉耆医院住院治疗27天，花费医疗费9,516.30元，其中原告个人自费1,778.38元；2017年5月17日至5月31日原告入住第二师焉耆医院神经外科住院治疗14天，包括理疗费共花费医疗费9,345.10元，其中原告个人自费1,664.14元；2017年12月18日至2018年1月16日原告因腰椎间盘突出症、腰5神经根损伤等症状在焉耆县医院住院治疗29天，花费医疗费17,952.30元，其中原告个人自费3,011.63元；2018年1月18日至2月3日原告因骨关节病、腰椎间突出射频消融术后等症状在焉耆县医院住院治疗16天，花费医疗费6,697.13元，其中原告个人自费1,422.95元；2018年3月16日至3月25日原告因变应性皮肤血管炎、腰椎间盘射频消融术后等症状在焉耆县医院住院治疗9天，花费医疗费3,426.70元，其中原告个人自费842.84元。期间，2018年3月21日原告购买价值1,650元艾艾贴用于治疗伤情；2018年9月28日至10月21日原告因腰椎间盘突出症、右侧腰5神经、双侧骶1神经根损害等症状在巴州人民医院住院治疗23天，花费医疗费11,806.72元，其中原告个人自费2,619元；2019年10月5日至10月20日原告因治疗病症在焉耆县医院住院治疗15天，花费医疗费12,811.77元，其中原告个人自费1,890.52元；2019年11月4日至11月14日原告因慢性支气管炎急性发作、腰椎间盘突出等症状在焉耆县医院住院治疗10天，花费医疗费5,950.68元，其中原告个人自费1,000元；2020年1月13日至1月26日原告因马尾神经综合症、腰椎间盘突出症、双侧腰5、骶1神经根损害等症状在巴州人民医院住院治疗13天，花费医疗费5,591.76元，其中原告个人自费1,521元；2020年1月27日至1月30日原告因后循环缺血、冠状动脉粥样硬化性心脏病、颈椎病、慢性支气管炎等症状在焉耆县医院住院治疗3天，花费医疗费4,828.56元，其中原告个人自费1,069元；2020年5月18日至6月1日原告因慢性支气管炎、心脏病、腰椎间盘突出等病症在焉耆县医院住院治疗14天，花费医疗费10,031.97元，其中原告个人自费1,373.16元；2020年12月5日至12月19日原告因慢性阻塞性肺疾病I级在焉耆县医院住院治疗14天，花费医疗费13,983.04元，其中原告个人自费1,937.51元；2020年11月20日原告因鉴定支付检查费390元。以上原告住院天数为348天，个人花费医疗检查费用共计30,722.87元。庭审中，被告认为原告2020年1月27日至1月30日因后循环缺血、冠状动脉粥样硬化性心脏病、颈椎病、慢性支气管炎等疾病住院治疗和2020年12月5日至12月19日因慢性阻塞性肺疾病I级住院治疗所产生的费用与本案无关，此外，被告对原告主张的部分医疗费中用于治疗其他疾病的费用亦认为与本案无关，但被告不申请对该部分费用依法进行鉴定。而被告对原告主张的包含理疗的费用均予以认可。另经查，原告为治疗疾病、诉讼及鉴定共花费病历复印费849元、交通费592.50元，原告对其主张的交通费7,000元、残疾辅助器具费10,000元未提供相应证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．新疆警察学院司法鉴定中心出具鉴定意见能否作为本案定案依据？2、闫文学的各项损失费用应如何计算？3、本案赔偿责任如何划分？对于争议焦点1：新疆警察学院司法鉴定中心接受法院委托，对被告焉耆县医院在本起医疗纠纷中的诊疗行为是否存在过错、是否与原告闫文学现在的症状存在因果关系和过错参与度程度以及损害程度、护理程度及期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。该鉴定中心接受委托后，于2020年12月7日出具警院司法鉴定（2020）法临鉴字第036号《司法鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，且该鉴定意见书经过庭审各方当事人质证，对当事人提出的异议，该鉴定中心出具了书面答复意见，并对鉴定意见中存在的笔误予以补正，该鉴定意见应当作为本案定案依据予以采信。而原告对该鉴定意见虽提出异议，但其并未提供足以推翻鉴定意见的相关证据，其要求该鉴定意见不能作为定案依据的意见本院不予支持。对于争议焦点2：闫文学的各项损失费用应如何计算？对此本院逐一评析如下：1．关于原告住院天数和医疗费：按照原告提供的证据，原告自2011年1月20日至2020年11月20日多次住院治疗、检查，先后住院天数为348天，个人花费医疗、检查费用共计30,722.87元，但原告2020年1月27日至1月30日因后循环缺血、冠状动脉粥样硬化性心脏病、颈椎病、慢性支气管炎等症状在焉耆县医院住院治疗3天，个人自费1,069元医疗费以及2020年12月5日至12月19日因慢性阻塞性肺疾病I级在焉耆县医院住院治疗14天，个人自费1,937.51元医疗费，上述两次住院治疗与本案涉及病情无关，此两次住院天数及医疗费应相应扣减。据此原告医疗费用应为27,716.36元，住院天数应为331天，由此计算的住院伙食补助费应为39,720元（331天×120元／天）。2．关于护理费：按照鉴定意见，原告护理期限为150日，原告参照2019年度城镇单位从业人员年平均工资标准79,421元计算为32,638.50元符合法律规定，本院予以确认。3．关于营养费：按照鉴定意见，原告营养期为60日，但原告主张按每日120元计算营养费标准过高，根据原告病情，本院酌定为每日30元，该笔费用应为1,800元。4．关于交通费：按照法律规定，交通费依据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并应当以正式票据为凭。本案原告提供的票据证实其花费交通费数额为592.50元，该费用符合法律规定，本院予以确认。而原告主张的交通费7,000元并无确凿证据证实，对此本院不予采纳。5．关于残疾赔偿金：按照鉴定意见，原告因医疗损害导致双下肢感觉异常肌力下降目前肌力Ⅳ级，被评为十级伤残，原告参照2019年度城镇居民家庭年人均可支配收入34,664元标准计算残疾赔偿金为69,328元符合法律规定，本院予以确认。6．关于鉴定费、复印费：依据原告提供的证据，原告因鉴定支付鉴定费10,000元，因诉讼、鉴定花费病历复印费849元，此两笔费用符合法律规定，本院予以确认。7．关于残疾辅助器具费：被告对原告主张的该项10,000元费用提出异议，而原告对此未提供相应证据证实，对该笔费用本院不予支持。8．关于精神损害抚慰金：依据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案被告因其过错导致原告十级伤残，原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求符合法律规定，本院予以支持。但原告主张30,000元精神抚慰金过高，结合被告的过错程度以及对原告造成的伤害程度，本院确定精神抚慰金数额为2,000元。综上，原告闫文学因本案损害导致损失项目金额如下：医疗费27,716.36元、住院伙食补助费39,720元、护理费32,638.50元、营养费1,800元、交通费592.50元、残疾赔偿金69,328元、鉴定费10,000元、复印费849元，以上共计182,644.36元以及精神损害抚慰金2,000元。对于焦点问题3：本案赔偿责任如何划分？《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条款规定院方在为患者手术时应及时向患者或其亲属说明医疗风险、替代医疗方案，并取得其书面同意，违反此规定对患者造成损害的，应承担赔偿责任。但医疗机构承担责任的大小和比例，应当根据与损害后果的因果关系、过错程度及对损害后果的参与度进行确定。按照鉴定意见第二条：焉耆县人民医院上述过错行为与患者目前的双下肢肌力下降，肌力Ⅳ级，存在一定程度的间接因果关系，原因力考虑为轻微到次要作用，参与度建议以10％-30％为宜的鉴定意见，根据本案实际，本院酌定被告承担赔偿比例为30％。而原告要求被告对其损失承担全部赔偿责任与鉴定意见结论相悖，对此本院不予支持。综上所述，被告焉耆县医院因其医疗过错行为应当向原告闫文学赔偿医疗费27,716.36元、住院伙食补助费39,720元、护理费32,638.50元、营养费1,800元、交通费592.50元、残疾赔偿金69,328元、鉴定费10,000元、复印费849元，合计182,644.36元损失的30％计54,793.31元以及精神损害抚慰金2,000元，共计56,793.31元；原告的其他诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。判决：一、由被告焉耆回族自治县人民医院向原告闫文学赔偿经济损失54,793.31元以及精神损害抚慰金2,000元，共计56,793.31元，并于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告闫文学的其他诉讼请求。本院二审期间，闫文学围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。闫文学提交一份2021年3月31日住院病历，证明：1．该病例诊断出闫文学的伤情与2011年焉耆县人民医院对闫文学实施手术以后诊断的伤情是一致的，均是腰骶骨神经根损害。2．该次住院病历与闫文学历次住院病历以及肌电检查结果一致，闫文学两个下肢均存在肌力减退，其中右下肢为三级，左下肢为四级，即两个下肢肌力减退是不一样的。焉耆县人民医院质证意见为，首先，二审需要的新证据一般是指与本案有关的，基于某种特殊原因，在一审应当提交而没有提交的材料。其次，该病历为2021年所产生的病历，与2011年所做的手术间已间隔10年之久，且该证据产生于司法鉴定之后，故我方对该证据不予质证。本院对该证据真实性予以认可，关联性及所证明的问题结合全案证据综合认定。本院认为，本案争议焦点为，一审法院采信新疆警察学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书作为本案定案依据，据此确定焉耆县人民医院承担30%的赔偿责任及确定的赔偿数额有无不当。关于法律适用问题：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定。本案一审法院立案时间为2020年4月3日，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案是因医疗行为引起的赔偿纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任，须以其实施了侵权行为、造成了损害后果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系、其对此负有过错为前提要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。对此，院方主张一审法院审理期间经巴州医学会及新疆医学会进行鉴定，巴州医学会作出巴医鉴＜2017-10＞号《医疗事故技术鉴定书》及新疆医学会作出新医会鉴2019-18号《医疗事故技术鉴定书》，可证明其诊疗行为属四级医疗事故，医方承担次要责任。因闫文学对此结果不服，申请鉴定机构进行鉴定，故一审法院委托鉴定机构进行鉴定，得出一审法院采用的鉴定结论。由专门鉴定机构作出的医疗机构在诊疗过程中是否存在过错及其诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系的鉴定意见，作为证据形式之一，在医疗损害赔偿纠纷案件中具有重要的证明价值。现闫文学认为一审法院采信的司法鉴定意见存在鉴定依据不足、鉴定程序违法，不能作为本案的处理依据，但其认为依据不足的原因系鉴定机构故意使用闫文学2016年之前的病历进行鉴定，对此本院结合争议焦点认为，鉴定机构查证因果关系势必要采用与手术时间更为接近的病历来判断焉耆县人民医院的诊疗行为与闫文学所主张的损害后果之间是否存在因果关系，故鉴定机构采用2016年之前的病历并无不妥，对闫文学的主张，本院不予采纳。对闫文学提出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定，鉴定机构会见当事人，必须征得人民法院同意，绝对不允许私下会见，而本案中焉耆县人民医院委托代理人称其单方会见过鉴定人员，属严重违反上述规定，不应作为定案依据，应当重新鉴定的上诉请求，二审审理期间焉耆县人民医院委托代理人作出解释，于鉴定期间并未单独会见鉴定人员，只是其助理前往鉴定机构提交所需材料。对此本院认为，本案中闫文学请求证明诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，但经多次鉴定得出鉴定结论且院方就私下会面的问题给予合理解释后，又反复提出重新鉴定，其诉讼目的与实际行为相互矛盾，并未善意行使法律赋予的诉讼权利。综上，对闫文学请求重新鉴定的请求本院不予支持，一审法院不同意重新鉴定并无不妥。对于闫文学提出一审法院认定责任错误，焉耆县人民医院因存在程序上的错误，故应当负全部责任的上诉请求，鉴定机构指出焉耆县人民医院存在病历书写不规范，对并发症预见、回避不充分和医疗措施告知书说明不足等过错行为。对此本院认为，医疗纠纷案件审理的核心是对医疗过程中是否存在医疗过失进行审查，对于院方存在的上述问题，鉴定机构亦给出相关鉴定意见，且焉耆县人民医院对诊疗行为中手术记录、告知书等相关问题给予回应，其未进行单独的手术记录非主观恶意，未违反规定。对于闫文学提出的焉耆县人民医院剥夺其选择权及知情权，有《告知书》《知情选择书》《手术知情同意书》作证，有闫文学签字确认。故闫文学以焉耆县人民医院程序有误而要求医方承担全部责任的理由不充分。关于赔偿数额问题。闫文学认为应当在一审判决基础上再赔偿172,705.1元，经审查，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的各项赔偿费用符合法律规定，并无明显不当，对闫文学的该上诉意见不予采纳。综上所述，闫文学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,742.48元，由上诉人闫文学负担。本判决为终审判决。审  判  长   杨  奇  志审  判  员   巴都木才次克审  判  员   刘    强二 〇 二 一 年 六 月 二 十 九 日书  记  员   才    干