云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终1063号上诉人（原审原告）：刘艳红，男，汉族，1966年11月27日生，湖南省祁东县人，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：龙渊、吴斌，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：倪金芬，女，汉族，1973年2月16日生，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：田阔，云南政阔律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘艳红因与被上诉人倪金芬合伙协议纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘艳红上诉请求：1.撤销（2020）云0325民初3836号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一审法院在本案审理过程中，存在案件基本事实认定错误和法律适用错误，理由如下：一、本案当事人之间未成立个人合伙，一审法院基本事实认定错误。（一）仅有股份转让协议不能认定成立个人合伙当事人之间是否合伙应以书面协议为基础，从当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配及债务承担等综合判断。本案仅仅因为倪金芬与刘艳红签订了股份转让协议，不能得出合伙关系存在的结论。（二）投资项目客观上并不存在，双方意思表示不一致，一方面，从双方协议的内容来看，双方“股权转让”的项目为洗矸厂，另一方面，倪金芬一审提交的证据《租赁经营合同》可以看出倪金芬租赁的是砖厂，而不包含洗矸厂。综上，承载《股份转让协议》内容的项目是洗矸厂，倪金芬提交的《租赁经营合同》及庭审主张的却是“砖厂”。《租赁经营合同》先于《股份转让协议》签订，倪金芬作为出让人，其从一开始就知道项目洗矸厂的股权转让根本无法实现，其与刘艳红签订合同的真实目的是坑蒙拐骗，取得的刘艳红的款项。双方意思表示完全不一致，双方根本没有达成投资的合意。项目公司从未成立，刘艳红从未成为合伙人，倪金芬提交的《租赁经营合同》第二十条明确约定“承租人成为独立的法人后，由其自主经营”，也就是说倪金芬应当成立法人经营项目。但是实际情况是，从始至终倪金芬并未为了运作项目成立公司，由此其股权转让的基础事实上根本无法实现。在没有股权转让目标公司存在的情况下，刘艳红不可能取得股权，不可能在工商登记部门登记成为股东，也无法出现在目标公司的股东名册，不可能行使任何股东甚至合伙人的权利。（三）刘艳红从未参与任何管理决策，本案庭审中，倪金芬自认从股份转让协议签订至今，刘艳红从没有参加生产经营活动，更没有参与过管理决策。（四）刘艳红从未参与盈余分配，一审认定事实错误，一审法院在毫无证据支撑的情况下，仅凭倪金芬的抗辩就认定倪金芬向刘艳红支付过5万元和6000元利润，这显然是错误的。在倪金芬提交的一份录音证据中自认5万元是“还款”而非“利润分配”。同时，关于6000元的款项，刘艳红已提交证据证明此为倪金芬的还款。二、本案实为民间借贷，一审法院法律适用错误。一审法院根据《民通意见（试行）》第四十六条认定刘艳红与倪金芬双方成立个人合伙关系，法律适用错误。本案中，首先，双方的《股份转让协议》中没有约定刘艳红不参与经营管理，一审法院基本事实认定错误；其次，本案倪金芬没有提交任何证据能够证明，项目其他合伙人，如赫英松认可刘艳红可以不参与管理只参与盈余分配，不符合法律规定。三、《股份转让协议》存在无效等情形，款项应当返还刘艳红。（一）洗矸厂属于国家特许经营项目，因此《股份转让协议》因违反《合同法》第五十二条规定，应当直接认定合同无效协议无效。（二）公司都不存在，从公司的角度，《股份转让协议》未生效或无效。（三）本案所谓的项目认定为合伙企业的性质，合伙企业并不存在，因此成立合伙企业从事合伙事业目的不可能实现，《股份转让协议》无效，其次，根据《合伙企业法》第四十三条的规定，未经合伙企业其他成员的一致同意并订立书面的入伙协议，合伙也无效。同时，倪金芬也未向刘艳红如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。（四）《股份转让协议》无效或未生效时，款项应当返还刘艳红。四、即使认定股权转让，刘艳红也享有解除、退伙返还款项的权利。（一）从合同的角度，刘艳红享有解除权，款项应当返还。（二）从合伙的角度，刘艳红可随时要求退伙，款项也应当返还。被上诉人倪金芬辩称，个人合伙亦属合伙性质，并非以共同成立公司或合伙企业才能认定合伙关系，答辩人等人在当地从事矸石选洗经营业务，是当地众所周知的，被答辩人也是实地考察了解后，才找人引荐与答辩人进行合作和合伙份额转让，在股份转让协议签订后，被答辩人已经取得相应的股份资格，并分到5万元的利润。答辩人支付给被答辩人的款项并非是退还股权转让款，答辩人从未同意过被答辩人退股，双方也未进行过结算。刘艳红向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付444,000元；二、判决被告以444,000元为本金，自起诉之日，按LPR向原告支付逾期付款的资金占用费；三、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月21日，倪金芬与云南省富源矿厂签订《租赁经营合同》，约定倪金芬租赁经营云南省富源矿厂建材公司煤矸石砖、耐火砖生产线等经营性资产，租赁经营期限为三年，一年一签，本协议期限自2010年5月21日至2011年5月20日；年租金27万元，于合同签订后3日内支付；双方还约定了其他权利义务。2010年12月25日，刘艳红（为乙方）与倪金芬（为甲方）就承租富源矿厂建材公司煤矸石砖厂股份转让一事签订《股份转让协议》，约定：“一、倪金芬承租富源矿厂建材公司煤矸石砖厂（含洗矸厂），其中倪金芬占全部股份的46%，现转让23%的股份给刘艳红。二、倪金芬转让23%的股份给刘艳红，刘艳红应付给倪金芬人民币肆拾伍万元整（￥450,000.00元）。三、利润分成：洗矸厂所产生的利润按各自所占股份分红。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，签字生效。”双方在该协议上签名、按印。之后，原告向被告支付了转让款45万元，双方即依约开展生产经营，至2012年6月停止生产经营，但原告没有实际参与该厂的生产经营管理。在合同履行过程中，被告向原告支付过利润5万元、处理杂煤的货款6000元。停止生产经营后，倪金芬解除了与云南省富源矿厂签订的《租赁经营合同》，刘艳红与倪金芬对合伙事宜未能协商解决，故诉至本院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，即使《股份转让协议》约定刘艳红不参与经营管理，但约定其提供资金，并参与盈余分配的，也可以视为合伙人，故刘艳红与倪金芬之间形成的是个人合伙关系。《股份转让协议》约定倪金芬将其持有的23%的股份（承租权）转让给刘艳红，刘艳红支付约定转让款450,000元，并按各自所占股份分红，该转让行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故《股份转让协议》对倪金芬、刘艳红依法具有法律约束力。故对刘艳红要求倪金芬支付（返还）转让款及资金占用费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘艳红的诉讼请求。案件受理费7960元，减半收取计3980元，由原告刘艳红负担。本院二审期间，上诉人刘艳红提交《合作协议》一份、商务部发布的生产资料价格一份，用于证明倪金芬欺骗刘艳红“投资”，倪金芬承诺向刘艳红提供400吨煤炭，但至今未履行，事实上也无法履行，倪金芬应向刘艳红支付400吨煤炭的市场对价。被上诉人倪金芬质证称，对《合作协议》的三性没有意见，但不是二审新证据，对商务部发布的生产资料价格的真实性无异议，但与本案没有关联性。本院经审查认为，上诉人提交的《合作协议》一审中已经提交，不属二审新证据，商务部发布的生产资料价格与上诉人的诉讼主张无关联性，本院不予采信。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案双方当事人签订的《合作协议》并未约定解除权，且上诉人刘艳红亦未以具备法定解除情形为由，主张解除，各方当事人可以协商解除协议。同时，基于本案双方当事人签订的《合作协议》，可以认定上诉人刘艳红与被上诉人倪金芬之间存在合伙的事实，从《合作协议》的内容上看，双方即没有借贷的合意，亦没有借贷的意思表示，故本案应属合伙协议纠纷，上诉人刘艳红上诉主张本案为民间借贷没有事实和法律依据。本案中，上诉人刘艳红主张返还投资款项，实质是退伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”之规定，即，合同解除的法律后果，在退伙时必须一并予以明确。上诉人与被上诉人未对合伙进行清算，未对合伙期间盈余分配、亏损分担等进行协商，因此，上诉人刘艳红上诉主张倪金芬支付（返还）转让款及资金占用费的上诉理由不能成立，上诉主张，不予支持。综上所述，上诉人刘艳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7960元，由上诉人刘艳红负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  高体所审判员  李泽文二〇二一年六月十五日法官助理张玲玲书记员唐容