江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏05民终5126号 上诉人（原审被告）：上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店，住所地江苏省苏州工业园区李公堤三期8号楼。 负责人：孙洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：陈爱兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜韫玮，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：丁地秀，女，1971年7月3日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：张安民，男，1963年9月25日出生，汉族，住重庆市巫溪县。系丁地秀之夫。 上诉人上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店（以下简称俏江南李公堤店）因与被上诉人丁地秀追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2020)苏0591民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 俏江南李公堤店上诉请求：判决无须支付丁地秀加班工资28690元、经济赔偿金12365.5元，只需支付丁地秀2020年2月至2020年6月4日期间的工资及生活费7451.2元。事实和理由：丁地秀于2017年3月13日入职，并签订过书面劳动合同。2020年2月至2020年6月4日因疫情影响，未能正常营业，丁地秀也未能正常出勤。其当月应按当地最低工资标准发放员工生活保障费用。丁地秀其所有工资已于次月发放薪资日发放完毕，并不存在拖欠加班工资情况。俏江南李公堤店于2020年5月11日向丁地秀发送返岗通知，而丁地秀拒不复工，故其一直处于旷工状态。俏江南李公堤店未主动解除劳动关系，从未书面或口头向丁地秀发送过解除劳动合同通知，故不存在任何经济补偿金和赔偿金。 丁地秀向一审法院起诉请求：判令俏江南李公堤店支付新冠疫情期间（2月1日至劳动关系解除）工资16500元，上班期间法定假日加班工资24天10924元，上班期间双休日加班126天工资28234元，合同违约金19800元。 一审法院经审理查明：2017年3月13日，丁地秀与北京方智中立劳务派遣有限公司大厂分公司（以下简称方智大厂分公司）签订劳动合同，合同期限自2017年3月13日至2018年4月12日，派遣丁地秀在俏江南李公堤店担任库管岗位工作，工作区域为苏州工业园区，工作地点为李公堤，实行八小时工作制度。无论采取何种工时制度加班，必须征得用工单位的书面批准。试用期满后基本工资是人民币3200元，每月税前岗位工资、浮动工资、绩效工资津贴、补贴部分按照供方的有关规定执行。经与用工单位协商，工资也可以由用工单位直接支付给丁地秀。每月10号前以货币形式支付劳动报酬。上述合同期满后，丁地秀与方智大厂分公司签订劳动合同续订书，续订劳动合同期限三年，自2018年4月13日至2021年4月12日止，后附劳动纪律，工作岗位安全承诺书、派遣员工参加劳动合同及企业管理制度宣讲情况记录表。 2019年9月2日，方智大厂分公司注销登记，丁地秀仍继续在俏江南李公堤店工作。 丁地秀提供李公堤店2019年11月、2020年1月排班表，2019年12月考勤汇总表、审核单、入库单，证明其每周休一天。其中排班表标注：当月休息必须休完，没有加班申请单的休息作废。2019年11月排班表显示休4天；2019年12月考勤汇总表显示丁地秀休5天，并由丁地秀签字确认，另有其他两人考勤记录；2020年1月排班表显示在春节前休3天，春节期间休5天。俏江南李公堤店提供考勤表称丁地秀为标准工时制，不存在节假日及双休日加班的情形。丁地秀质证称俏江南李公堤店考勤表为伪造，对于2019年6月考勤表根据丁地秀机票可证明为伪造，丁地秀提交其机票订单信息，显示2019年6月12日从上海至万州，2019年6月26日又从万州返回上海，丁地秀另提交入库单等工作记录表明公司考勤为休息的部分日期其实际也在工作。 俏江南李公堤店提交2019年工资表，显示基本工资3200元，加班工资为0，另有报销类、全勤奖等，实发工资即银行明细工资数额，其中2019年6月出勤天数18天，报销类307元，实发2772元。 丁地秀在2020年2月前一年月平均收入为3393.5元，自2019年6月至2020年1月收入合计23650元。双方确认，因疫情原因，丁地秀于2020年2月1日起没有再上班，俏江南李公堤店自2020年2月未再发放工资或生活费。 丁地秀在春节后多次与俏江南李公堤店负责人员沟通复工及生活费事宜，公司回复未完全复工。2020年5月13日、5月29日，俏江南李公堤店邮寄通知丁地秀因公司经营需要，取消门店库管岗位，门店经营未恢复正常，员工未全部复工，考虑生活情况，公司决定丁地秀调至外卖部，调岗后薪资待遇执行原工资标准等，但信件未妥投。2020年6月2日，公司负责人员在微信工作群中再次通知丁地秀以上内容。2020年6月4日，丁地秀发函通知俏江南李公堤店因未缴纳社保公积金，拖欠应发工资等，通知解除劳动关系等。 丁地秀于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2020年6月4日出具不予受理通知书，认为方智大厂分公司注销为不适格主体，不予受理。丁地秀遂提起诉讼。 上述事实，有苏园劳仲案不字〔2020〕第53号不予受理通知书、劳动合同书、排班表、考勤表、工资表、银行明细、微信记录、通知等证据及一审中的当事人庭审中的陈述予以证实。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丁地秀主张疫情期间的工资是否具有依据；二、丁地秀主张的加班费如何认定；三、俏江南李公堤店是否应支付丁地秀合同违约金。 当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。就争议焦点一，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因，停工、停产、歇业，在劳动者一个工资周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超出一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。故丁地秀主张疫情期间2020年2月工资及之后至解除前的生活费应予支持。因受新冠疫情影响，餐饮行业受到严重冲击，俏江南李公堤店未能正常恢复经营，双方应在互相理解的基础上沟通处理工作等相应事宜，俏江南李公堤店虽在2020年5月、6月考虑员工生活问题通知丁地秀调岗，如丁地秀不能接受其可拒绝，但依照法律规定其仍然只能领取最低工资80%的生活费。丁地秀后于2020年6月4日通知公司解除劳动关系，故俏江南李公堤店应按正常出勤工资标准支付丁地秀2020年2月工资3393.5元，并按2020元的80%标准支付2020年3月至6月4日期间生活费5145元。综上，俏江南李公堤店应支付丁地秀2020年2月至6月4日期间工资及生活费合计8538.5元。 就争议焦点二，俏江南李公堤店提交的考勤表为打印表格，无员工签字确认，丁地秀亦不认可，且与丁地秀提交的外出机票信息、工作记录不符，对俏江南李公堤店提交的考勤表不予采信。丁地秀提交的排班表、考勤表显示其基本每周休一天，且部分有丁地秀的签字确认，也有其他员工的考勤情况，表格上也有俏江南相关标识，对丁地秀主张每周休一天的意见予以采信。 俏江南李公堤店虽认应加班为进行审批，否则不支付加班工资，但根据餐饮行业工作特征及丁地秀提交的排班表、考勤表，表明丁地秀确有加班情况，也被计入考勤出勤，俏江南李公堤店却未举证证实平时确存在加班审批制度且加班审批后方计出勤，故对俏江南李公堤店的主张不予采信，其应支付丁地秀相应加班工资。 关于2017年3月至2018年6月4日期间的加班工资，丁地秀并未提供充分证据证实上述期间其加班以及公司未足额支付加班工资的事实，此外，用人单位保存劳动者的考勤记录不得少于二年，且丁地秀未提供证据证实其在职期间已就上述期间的加班工资向用人单位或用工单位提出过异议，故丁地秀主张上述期间的加班工资差额无事实依据，不予支持。 关于2018年6月5日至2020年6月4日期间加班工资，首先，丁地秀2019年6月存在休假，但该月出勤及工资并无明显扣除，对该月不再计算加班工资；2020年2月起因疫情影响未能复工，也不存在加班情形。其次，关于法定假日加班工资，丁地秀主张扣除休息后的法定假日加班天数为三年24天，按照春节法定假期天数及疫情影响未能复工期间因素，认定上述期间法定假日加班天数为13天，根据丁地秀劳动合同约定及工资表，其基本工资为3200元/月，故法定假日加班工资为5738元。其次，关于双休日加班工资，丁地秀主张一年52周，每周休一天，在职期间双休日加班126天，俏江南李公堤店也未提交两年内的有效考勤记录进行查证，根据丁地秀提交的考勤及排班表，参考其2019年6月出勤及疫情影响因素，本院计算认定其休息日加班天数为78天，休息日加班工资为22952元。综上，俏江南李公堤店应支付丁地秀法定节假日及休息日加班工资合计28690元。 就争议焦点三，丁地秀虽主张为合同违约金，但根据其计算方式，该违约金实际为违法解除合同赔偿金性质，故应判断是否存在违法解除劳动合同问题。丁地秀虽与案外人签订劳动合同，但被派遣至俏江南李公堤店工作，在案外人被注销后，丁地秀仍持续在俏江南李公堤店处工作，俏江南李公堤店应保障丁地秀的相应劳动权益。根据微信记录，俏江南李公堤店虽有发送调岗通知，但系在疫情期间无法完全复工的情况下所做的安排，丁地秀未接受的情况下，俏江南李公堤店也并未通知其解除劳动关系，丁地秀主张违法解除劳动合同赔偿无相应依据。但在俏江南李公堤店存在拖欠工资等情况下，丁地秀发函通知解除劳动关系并主张经济补偿应予以支持。根据解除前一年的工资标准及加班工资情况，经核算平均月收入为3533元，结合丁地秀连续工作的年限，经计算俏江南李公堤店应支付丁地秀经济补偿12365.5元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、被告上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店于判决生效之日起10日内支付原告丁地秀2020年2月至6月4日期间工资及生活费合计8538.5元；2、被告上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店于判决生效之日起10日内支付原告丁地秀加班工资合计28690元；3、被告上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店于判决生效之日起10日内支付原告丁地秀经济补偿12365.5元；4、驳回原告丁地秀的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，方智大厂分公司注销后，丁地秀仍在俏江南李公堤店工作，应认定俏江南李公堤店与丁地秀之间存在劳动关系。俏江南李公堤店与丁地秀的劳动关系因丁地秀以俏江南李公堤店未缴纳社保公积金，拖欠应发工资等为由解除与俏江南李公堤店的劳动关系而于2020年6月4日解除。 俏江南李公堤店不能证明存在可以不支付丁地秀2020年2月1日至2020年6月4日期间工资的情形，俏江南李公堤店应向丁地秀支付该期间工资。因俏江南李公堤店一审中提交的考勤表记载的内容与丁地秀提交的外出机票信息、工作记录不符，在丁地秀否认的情况下，一审对俏江南李公堤店提交的考勤表记载的内容不予采信正确。丁地秀的陈述与丁地秀一审中提交的排班表、考勤表反映的情况相互印证，一审采信丁地秀主张每周休一天的工作情况并认定俏江南李公堤店应支付丁地秀2018年6月5日至2020年6月4日期间的加班工资并无不当。 俏江南李公堤店未及时足额支付丁地秀的劳动报酬，丁地秀以俏江南李公堤店拖欠应发工资为由解除与俏江南李公堤店的劳动关系，俏江南李公堤店还应向丁地秀支付经济补偿。一审根据丁地秀的出勤、工资收入情况和工作年限，依法核算俏江南李公堤店应向丁地秀支付的2020年2月至6月4日期间工资、加班工资及经济补偿的金额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海俏江南酒店管理有限公司苏州李公堤分店负担。 本判决为终审判决。 审判员  汪文 二〇二一年六月二十四日 书记员  韩颖