上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113民初25596号原告：安秀琴，女，1973年2月10日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：吴光涛，1972年9月10日出生，汉族，住址通原告。被告：上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：盛佳文，经理。委托诉讼代理人：钱卿君，上海市嘉华律师事务所律师。第三人：上海前锦众程人力资源有限公司，住所地上海市梅园路XXX号XXX室。法定代表人：崔冬，总经理。委托诉讼代理人：闫昭君。委托诉讼代理人：卫佳晨。第三人：朱静，女，1978年4月9日出生，汉族，住上海市崂山新村XXX号XXX室。第三人：上海长田餐饮管理有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：纪明满，执行董事。委托诉讼代理人：钱卿君，上海市嘉华律师事务所律师。原告安秀琴与被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司劳动合同纠纷案，本院立案受理后，依法追加上海前锦众程人力资源有限公司(以下简称“前锦众程公司”)、朱静、上海长田餐饮管理有限公司(以下简称“长田餐饮公司”)作为本案第三人参加诉讼，并组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告安秀琴及其委托诉讼代理人吴光涛、被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司的委托诉讼代理人钱卿君到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告安秀琴的委托诉讼代理人吴光涛、被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司的委托诉讼代理人钱卿君、第三人前锦众程公司的委托诉讼代理人闫昭君到庭参加诉讼；第三次开庭审理时，原告安秀琴的委托诉讼代理人吴光涛、被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司的委托诉讼代理人钱卿君、第三人前锦众程公司的委托诉讼代理人闫昭君到庭参加诉讼；第四次开庭审理时，原告安秀琴的委托诉讼代理人吴光涛、被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司以及第三人长田餐饮公司的共同委托诉讼代理人钱卿君、第三人前锦众程公司的委托诉讼代理人卫佳晨到庭参加诉讼并撤销了对闫昭君的委托。朱静经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告安秀琴向本院提出诉讼请求：要求确定原、被告间于2015年7月20日至2020年6月17日期间存在劳动关系，并要求被告与第三人长田餐饮公司共同支付：1、2020年2月10日至2020年6月17日期间工资人民币(以下币种均为人民币)18,000元；2、2018年2月6日至2020年2月6日期间延时加班工资18,000元；3、2018年2月6日至2019年10月10日期间法定节假日加班工资5,000元。事实和理由：原告于2015年7月20日进入被告处从事杂工工作，主要负责洗碗、杀鱼等，月均工资4,000元左右，双方间未签订过劳动合同，大概工作了一年左右就不做了并于2016年8月左右离开，之后在家里带孩子，过了半年左右又至别的饭店工作了大概几个月。之后被告又通知原告再至被告处工作，原告于2017年7月20日再次至被告处工作，直至2020年2月8日。被告未为原告缴纳社会保险费且未支付原告加班工资。因疫情原因，被告自2020年2月8日开始放假休息，之后大概于2020年4月左右通知原告至杨浦区分店上班，由于之前的工资尚未足额发放且原告至杨浦上班距离太远，故原告未至杨浦店上班。之后原告向被告索要工资无果，于2020年5月28日左右另外找到了工作，原告之前工作的店铺也差不多此时复工。由于原告于2020年6月18日申请了劳动仲裁，故向被告主张工资至2020年6月17日。原告的工作时间为8：00至20：00，做六休一，由于每天下班时工作量均没有完成，故基本上每天都需要加班，大概每天加班1-2小时左右，每年7月由于要卖早点，故加班时间会更长，一般4-5小时左右，原告于2018年2月6日至2019年10月10日期间所有的法定节假日均在加班，但被告从未支付过原告加班工资。现原告不服仲裁裁决，诉至本院。被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司辩称，原、被告双方间并不存在劳动关系，双方仅于2018年1月至2018年4月期间存在劳务关系，由原告向被告提供劳务，按照小时进行结算，被告已经将相关费用结清。原告自认其2020年2月8日之后并未再至被告处工作过，故其主张2020年2月10日之后的工资并无依据。原告在为被告提供劳务期间，费用均是按照小时结算，原告也并未提供给证据证明其存在加班的事实。综上，被告同意仲裁裁决，要求驳回原告的诉讼请求。第三人前锦众程公司述称，第三人与被告于2018年1月4日起建立了服务合同关系，被告与第三人的母公司签订有服务合同，双方间服务合同持续至今。服务合同约定由第三人为被告提供计发工资、计税以及代为缴纳税费的服务，第三人完全按照被告提供的信息以及材料计算工资等，其余均与第三人无关。原告与第三人之间并无关系，第三人也不清楚原、被告之间是何种关系以及原告是否为被告提供过劳动等，原告所提供的银行对账单中有一部分是第三人按照被告指示代为被告转账发放的。针对第三人前锦众程公司述称的内容，原告发表以下意见：原告并不清楚被告与第三人之间的服务合同关系，原告只是提供劳动，至于是何人发放的工资并不清楚。被告表示确与第三人之间存在服务合同，由第三人向为被告提供劳务的人员计发劳动报酬等，第三人曾向原告转账发放劳动报酬系因原告向被告提供劳务。第三人朱静未到庭发表意见。第三人长田餐饮公司的意见同被告意见。经审理查明，被告于2016年7月8日工商登记成立，所属行业为餐饮业。无被告为原告办理招退工备案登记手续和缴纳社会保险费的记录。根据查询结果，2015年4月1日至2019年4月1日，朱静在上海民丰建筑装饰工程有限公司(以下简称“民丰建筑公司”)工作。民丰建筑公司的法定代表人为纪明满，监事朱静。上海长田餐饮管理有限公司的法定代表人亦为纪明满。有民丰建筑公司为朱静缴纳社会保险费的记录。另查明，原告于2020年6月18日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告间于2015年7月20日至2020年6月17日期间存在劳动关系；并要求被告支付2020年2月10日至2020年6月17日期间工资18,000元、2018年2月6日至2020年2月6日期间延时加班工资18,000元、2018年2月6日至2019年10月10日期间法定节假日加班工资5,000元。仲裁委员会于2020年8月12日作出对原告的申诉请求不予支持的仲裁裁决。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。上述事实，有仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。审理中，原告为证明其主张提供银行对账单，其中显示2015年12月至2016年12月以及2018年1月由“朱静”的个人账户为原告转账，2018年2月至2018年5月期间由被告转账，2018年6月至2020年1月以及2020年4月至2020年5月由第三人转账，上述款项均未注明性质。2018年2月13日转入3,998.31元，2020年4月22日转入4,888.31元，2020年5月13日转入6,159.88元。原告表示2020年4月发放的是2020年1月的工资，2020年5月发放的是2020年2月8日之前的工资以及以往的加班工资。另外，原告表示被告均是通过银行转账的方式为原告发放工资，2017年7月20日之后可能也通过别人的银行账户转账，但原告目前也搞不清楚哪些是被告支付的工资。被告对该证据真实性无异议，但表示被告处没有“朱静”这个人，被告也没有为朱静缴纳过社会保险费。第三人对其转账发放的部分无异议，其余部分不清楚。审理中，被告为证明其主张提供以下证据：1、2018年1月至2020年1月期间工资表以及对应期间的考勤表，证明原、被告双方系约定按照小时数计算劳动报酬，起初是23元/小时，2019年2月起调整为24元/小时，工资表中“补贴奖金”部分是给予原告周末提供劳动的费用，类似于劳动关系中的休息日加班工资。劳务人员到店后由店长进行统计并按月汇总，总部其他工作人员实施钉钉考勤。工资表中显示原告2018年1月的劳动报酬为3,998.31元，2020年1月的劳动报酬为4,888.31元。考勤表显示2018年2月存在“节加”小时数26、2018年4月“节加”小时数9。原告丈夫吴广涛曾经与被告工作人员通过电话，当时被告表示已经将劳务报酬结清了，如果认为有疑问的，可以至被告处核对。之后原告到被告处进行了核对，双方经过核对后被告于2020年5月支付了原告6,159.89元，其中包含2020年2月劳动报酬192元，其余的5,967.89元系补给原告248个小时的劳动报酬。2018年2月原告平日工作60小时、休息日14小时、法定节假日36小时，按照23元/小时的工资标准，被告支付了原告当月劳动报酬共计4,573.60元；第四次开庭审理时，被告表示原告2018年2月的考勤表显示：原告出勤53小时、双休日14小时、法定节假日加班26小时，工资的计算公式为23元/小时*53小时+23元/小时*14*2+23元/小时*26*3=3,659元，被告支付原告当月工资4,573.6元，多出的款项是被告基于原告的工作表现给予的补贴，但补贴每个月都不固定。2018年4月，原告平日工作51.5小时、休息日39.5小时、法定节假日9小时，被告支付了原告当月劳动报酬4,731.83元。原告对工资表中的工资总额无异议，但不认可工资组成，被告对原告实施指纹打卡并非人工统计的方式。当时原告至被告处核对工资，但被告并没有与原告核对工作时长等，仅仅是被告自行计算了一个数字就告知原告已经结清了，原告认为被告支付的6,159.89元中并不包含加班工资。第三人对该证据真实性无法确认，从未见到过，仅仅是按照被告的要求代为支付钱款并提供了2021年2月4日与被告间的电子邮件间予以佐证，此前的没有仔细找，可能有些也找不到了。本院认为，原、被告对双方之间存在何种关系存在争议，原告主张自2015年7月20日起与被告间建立劳动关系，被告则表示与原告间系劳务关系并按照小时数为其计发劳动报酬。本院认为，原、被告以及第三人前锦众程公司对原告提供的银行对账单以及转账的对手方信息均无异议，其中2015年12月至2016年12月以及2018年1月由“朱静”个人账户为原告转账，2018年2月至2018年5月期间由被告转账，2018年6月至2020年1月以及2020年4月至2020年5月由第三人受被告委托进行转账，原告主张“朱静”是被告的财务，被告对此不予认可。本院认为，虽民丰建筑公司和长田餐饮公司的法定代表人均为纪明满，朱静担任民丰建筑公司的监事，但并无证据显示朱静系被告的员工且代被告为原告支付工资，故原告主张2015年7月20日至2017年12月期间与被告存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。2018年2月(对应2018年1月劳动报酬)起被告直接或者委托第三人为原告给付劳动报酬，该发放过程长期稳定，被告主张双方间系劳务关系且系按照小时数为原告结算劳动报酬，但被告并未提供相应的证据证明其曾将双方间的关系向原告进行过明示且原告对此予以认可，应当承担不利的法律后果。原告主张其2020年2月8日之后未实际提供劳动而是按照被告的要求待岗，但原告并未对此提供有效的证据予以证明且原告亦自认被告于2020年5月已经支付了2020年2月8日之前的工资等，结合原告自述其于2020年6月17日另行至他处工作的情况，原告主张2020年2月8日之后的劳动关系以及工资等，于法无据，本院不予支持。综上，可以认定原、被告间于2018年1月1日至2020年2月8日期间存在劳动关系。原告主张在被告处工作时存在延时加班，并主张被告对其实施打卡考勤，被告则对此不予认可并表示仅由店长对员工的到店情况进行统计，而原告并未提供初步的证据证明其在职期间存在延时加班，应当承担不利的法律后果。另，原告所从事的是餐饮行业，该行业的工作特点决定了其平日工作时间与标准工时制的工作时间存在差异，综合考虑原告的工作情况，其要求被告支付延时加班工资的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告提供的工资表中并未记载延时、休息日以及法定节假日加班工资的具体金额，其提供的考勤表中也并未显示原告的到岗和离岗时间，现被告关于其工资发放情况的解释过于随意，计算方式和发放金额也不能一一对应，故对被告提供的考勤表以及工资表，本院难以采信，原告关于其法定节假日除春节之外均存在加班的说法，本院予以采信，结合考量原告的工资发放情况以及餐饮行业的特点，原告现主张2018年2月6日至2019年10月10日期间法定节假日加班工资5,000元，于法不悖，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告安秀琴与被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司间于2018年1月1日至2020年2月8日期间存在劳动关系；二、被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司于本判决生效之日起十日内支付原告安秀琴2018年2月6日至2019年10月10日期间法定节假日加班工资5,000元；(被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司的财产不足以支付该笔款项的，由第三人上海长田餐饮管理有限公司承担)三、对原告安秀琴的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海长田餐饮管理有限公司陆翔路分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张继峰审 判 员  王玉平人民陪审员  李沪香二〇二一年六月二十九日法官 助理  孙士凯书 记 员  王晓霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。