湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终716号上诉人（一审被告）：湘潭祥和物业管理有限公司，住所地湘潭县易俗河镇天易路以北、杨柳路东侧学府雅苑21栋。法定代表人：赖立新，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖惠林，男，系上诉人公司员工。委托诉讼代理人：陈媛媛，湖南君子莲律师事务所律师。上诉人（一审被告）：马竹容，女，1973年12月5日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：唐金金（系上诉人马竹容儿子），男，1998年6月14日出生，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。上诉人（一审被告）：李丙炎，男，1984年4月16日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：胡迎春（系上诉人李丙炎妻子），女，1980年7月3日出生，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。上诉人（一审被告）：刘武，男，1992年5月30日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：邝铁文，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：钟旺，男，1989年2月18日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。上诉人（一审被告）：马辉霞，男，1973年7月26日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：邝铁文，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：何正文，男，1965年2月14日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。上诉人（一审被告）：刘金平，女，1979年3月9日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：戴伟（系上诉人刘金平丈夫），男，1982年12月24日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭县。被上诉人（一审原告）：罗爱文，男，1982年9月4日出生，汉族，户籍地湖南省新化县，现住湖南省湘潭县。被上诉人（一审原告）：何娟，女，1987年8月16日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县,现住湖南省湘潭县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴悠，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李茵，湖南唯楚（湘潭）律师事务所实习律师。一审被告：颜建军，男，1966年10月2日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。一审被告：黄某，男，2012年1月30日出生，汉族，户籍地湖南省湘阴县，现住湖南省湘潭县。法定代理人：赵某，女，1988年10月20日出生，汉族，户籍地湖南省湘阴县，现住湖南省湘潭县，系黄某的母亲。上诉人湘潭祥和物业管理有限公司（以下简称祥和物业公司，判决主文除外）、马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平因与被上诉人罗爱文、何娟，一审被告颜建军、黄某侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人祥和物业公司委托诉讼代理人陈媛媛、肖惠林，马竹容的委托诉讼代理人唐金金，李丙炎的委托诉讼代理人胡迎春，刘武的委托诉讼代理人邝铁文，钟旺，马辉霞及其委托诉讼代理人邝铁文，何正文，刘金平的委托诉讼代理人戴伟，被上诉人罗爱文、何娟的委托诉讼代理人吴悠、李茵以及一审被告颜建军，黄某的法定代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥和物业公司上诉请求：1.请求依法撤销湖南省湘潭县人民法院作出的（2020）湘0321民初2459号民事判决第二项，依法改判或者发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，判决祥和物业公司承担责任应按照合同纠纷审理而非侵权纠纷。根据合同的约定，祥和物业公司已尽管理义务，不应承担责任。二、祥和物业公司非侵权主体，不应承担60%的侵权责任，一审判决显失公平。祥和物业公司已按物业服务合同履行了查看、通知和协调义务，不应承担责任。三、一审法院对证据认定错误。801号房的证人证言缺乏证明力，《价格评估报告》有违常理，罗爱文、何娟的实际受损情况不明，且本案遗漏了罗爱文、何娟自身应承担的损失扩大的责任。四、一审判决事实认定不清。2020年3月22日罗爱文、何娟家蹲便器返水与2020年3月17日801住户的下水管道堵塞无关。罗爱文、何娟家的下水管道具体何时堵塞，堵塞的部位是专有部分还是主下水管道，堵塞物系何种异物以及来源等关键事实全凭猜测认定，显失公平。祥和物业公司已尽及时告知义务，也及时完成了检查、维护排水管道的日常管理维护工作，一审法院认定堵塞系业主不当使用造成的，与事实相符，但祥和物业公司不是行为人。罗爱文、何娟辩称：一、祥和物业公司称罗爱文、何娟家中堵塞与801房下水管道堵塞无关没有事实依据，其在没有事实依据且并未帮助801房住户成功疏通的情况下判断不是主下水管道堵塞，有推脱责任之嫌。二、祥和物业公司称发现801房厕所被堵后对该层上下业主进行了排查不属实，祥和物业公司没有采取相应措施，未阻止损失扩大。罗爱文、何娟从未收到过祥和物业公司的电话及短信通知，其他业主也没有接到排查的通知。三、祥和物业公司称罗爱文、何娟对损失扩大存在责任没有根据。罗爱文、何娟无法预料到主下水管道堵塞导致家中被淹的恶劣情况发生，且正因为罗爱文、何娟家中无人居住，故可以排除是自己家中专属管道部分的堵塞，从侧面更能证明本案堵塞原因是由于主管堵塞。四、一审法院适用法律正确，判决祥和物业公司承担责任有事实和法律依据。本案可适用侵权法律关系与合同法律关系，罗爱文、何娟可选择其中一种民事法律关系向人民法院起诉，一审法院适用侵权法律关系审理并无不当之处。根据过错责任与过错推定原则，祥和物业公司存在未进行排查、未及时通知、未采取措施等过错，理应承担责任。一审判决，应予维持。马竹容辩称：祥和物业公司没尽排查义务，应该承担主要侵权责任。罗爱文、何娟长时间不在家，对损失承担一定的责任。李丙炎辩称：祥和物业公司未尽排查义务，应该承担主要侵权责任。罗爱文、何娟长时间不在家，对损失承担一定的责任。刘武辩称：本案应该以合同纠纷审理比较妥当。管道堵塞的原因及损失，应由罗爱文、何娟负责举证。损失的价值鉴定不能采信，未对因果关进行鉴定，不能证明损害是这一次堵塞造成的。祥和物业公司没有尽到管理责任，应该承担责任。罗爱文、何娟也在业主群，其他业主都知晓管道堵塞的事情，罗爱文、何娟也应当知晓，其未及时回来处理，对损失扩大有责任。钟旺辩称：损害与钟旺没有关系。祥和物业公司没有及时处理，要承担主要责任。罗爱文、何娟未及时关注业主群信息，造成损失扩大，要承担责任。马辉霞辩称：祥和物业公司有很大责任，管道堵塞后，业主及时向祥和物业公司反映了情况。楼道装有摄像头，业主要求物业公司提供监控视频，由此可知是谁买回来的鱼，但物业公司拿不出视频资料。下水管道堵塞时马辉霞不在家，不应担责。何正文辩称：与何正文无关，是祥和物业公司和被上诉人的责任。刘金平辩称：本案事实不清，不能证明是鲤鱼堵塞下水管道。下水管道堵塞时，祥和物业公司没有通知701房住户，应承担责任。罗爱文、何娟未看业主群的通知，应承担一定责任。事发时，刘金平不在家，不应承担责任。被上诉人仅起诉8至16楼的部分住户不合理。马竹容上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对马竹容的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区X栋X单元801房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、罗爱文、何娟在4栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。三、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与马竹容是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。李丙炎上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对李丙炎的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区4栋1单元901房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、罗爱文、何娟在4栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。三、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与李丙炎是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。刘武上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对刘武的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将其他一审被告的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、罗爱文、何娟在4栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。三、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与刘武是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。钟旺上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对钟旺的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区X栋X单元1101房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、罗爱文、何娟在X栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。三、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与钟旺是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。马辉霞上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对马辉霞的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区X栋X单元1201房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、马辉霞与罗爱文、何娟的财物损失没有因果关系，不应承担赔偿责任。管道不畅通期间，马辉霞及家人已回原户籍所在地居住，未在1201房居住。三、罗爱文、何娟在X栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。四、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与马辉霞是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。何正文上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对何正文的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区X栋X单元1501房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、罗爱文、何娟在X栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。三、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与何正文是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。刘金平上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决驳回罗爱文、何娟对刘金平的一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案是侵权责任纠纷，罗爱文、何娟未将涉案小区X栋X单元1701房的房屋共有人列为共同被告。一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。二、刘金平与罗爱文、何娟的财物损失没有因果关系，不应承担赔偿责任。管道不畅通期间，刘金平及家人已回原户籍所在地居住，未在1701房居住。三、罗爱文、何娟在X栋业主群内，群内其他业主将管道不畅通的消息发布在群内，罗爱文、何娟长时间对自己房屋内的管道是否被堵漠不关心，未能避免或减小损失，自身有过错，应承担相应责任。祥和物业公司没有履行物业合同义务，未尽排查义务，对损失应承担责任。四、一审法院推断堵塞物为鲤鱼缺乏事实和法律依据，涉案财物损失与刘金平是否具有因果关系不能依据经验法则进行推理说明。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人罗爱文、何娟就马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平的上诉一并答辩称：一、是否将房屋的业主全部起诉是罗爱文、何娟自己的选择，既然是房屋的业主就要承担责任。二、关于堵塞，祥和物业公司根据房管局的要求出具了《返水情况汇报》，其中注明了祥和物业公司派了工程人员去现场查看，下了结论是主污水管道堵塞，在管道里面发现一条一斤多的鲤鱼。该事实系祥和物业公司自认，且当时众多业主都参与了，可以还原事实真相。三、祥和物业公司未尽排查义务，也未及时通知罗爱文、何娟，造成损失扩大，一审判决祥和物业公司承担60%的责任正确的。祥和物业公司就马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平的上诉一并答辩称：同意业主关于遗漏诉讼主体的观点。罗爱文、何娟自身有过错，对损失应该承担相应责任。一审认定事实不清，祥和物业公司不是本案实际侵权人，不应承担责任。颜建军述称：下水管道发生堵塞期间，颜建军未在家居住，无须承担责任。黄某述称：下水管道发生堵塞期间，黄某未在家居住，无须承担责任。罗爱文、何娟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿罗爱文、何娟家因主污水管堵塞造成的财产损失100645元及鉴定费3000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：罗爱文、何娟系位于湘潭县××镇××栋××单元××号房的业主，平时在外务工，极少在家居住。马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、颜建军、黄某、何正文、刘金平分别系该单元801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1601、1701号房屋业主。2020年3月16日，该单元801住户发现厕所被堵，其找专业疏通管道人员对管道进行了疏通。次日，该单元801住户发现厕所再次被堵，其找专业疏通管道人员进行了第二次疏通，并将厕所堵塞情况告知祥和物业公司。2020年3月22日下午，该单元601住户发现家中楼顶有多处水迹后，向祥和物业公司报修。祥和物业公司派工程部的师傅到现场进行查看，判断是罗爱文、何娟所购房屋漏水引起，随后电话联系罗爱文、何娟。同日晚上，罗爱文、何娟家人赶回家中发现家中满是污垢，并通知祥和物业公司，祥和物业公司派工程部师傅进行勘察，发现是主污水管堵塞，导致污水从地漏口跟蹲便器返出来。2020年3月23日，罗爱文、何娟从东莞市赶回家中，跟随祥和物业公司到现场打开1楼污水留泥井管道，发现管道畅通，但里面有一条1斤多的鲤鱼。2020年4月1月，何娟、罗爱文对因主污水管堵塞造成的财产损失向湘潭市锦宏价格评估律师事务所申请评估，经湘潭市锦宏价格评估律师事务所确定房屋装修损失价格评估为80205元、家具物品损失价格评估为16640元、其他损失（包括重新清理、拆除、搬运等）费用为3800元，共造成的财产损失价格为100645元。另查明，2017年2月3日，祥和物业公司与何娟、罗爱文签订了《前期物业管理服务合同》，约定了祥和物业公司的义务：“1、对物业共有部位、共有设施设备、绿化、环境卫生、安全秩序、交通等项目进行维护、修缮、服务和管理；2、共有雨、污水管道每年检查1次，雨、污水井每月检查1次，视检查情况及时清掏，化粪池每月检查1次，发现异常及时清掏”。祥和物业公司亦一直为该小区提供物业管理服务，该单元1301号业主颜建军、1401号业主黄某在事故发生时亦未在该单元居住。一审法院认为，罗爱文、何娟所居住的房屋因主污水管道堵塞，造成污水从家中的地漏口和蹲便器反涌至家中的客厅、卧室，致使房屋遭受污水的浸泡，从而遭受财产损失。由于该事件的特殊性，无法确定堵塞物（鲤鱼）为该单元的哪一住户所丢弃，经一审法院审理查明及根据日常生活经验可以合理推断，此事是由于罗爱文、何娟楼上各住户未能合理使用主污水管道导致，楼上各住户均存在过错的可能性。罗爱文、何娟因在外务工，在事故发生期间未在该小区居住，且在祥和物业公司电话联系后及时赶回家中处理，对事故造成的损失无过错。颜建军、黄某因在事故发生时未在该房屋居住，其不可能实施侵权行为。因此，刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平应共同承担40%的赔偿责任。因祥和物业公司在2020年3月17日，该单元801号住户反映厕所堵塞后，未及时尽到对主污水管道进行排查、管理、维护的责任，且未及时通知罗爱文、何娟进行排查其家管道是否堵塞，系造成罗爱文、何娟家中财产损失扩大的主要原因，应承担60%的赔偿责任。经湘潭市锦宏价格评估事务所评估原告造成损失的价格为100645元，故马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平每人承担5751元，湘潭祥和物业公司承担60388元。对于罗爱文、何娟主张的鉴定费用3000元，因无法确定具体侵权人，且罗爱文、何娟进行财产损失评估属于其举证的范围，一审法院综合考虑该案的特殊性，该笔费用由罗爱文、何娟承担更为适宜，故对罗爱文、何娟主张鉴定费3000元不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平于本判决书生效之日起十日内各赔偿罗爱文、何娟5751元；二、湘潭祥和物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿罗爱文、何娟60388元；三、驳回罗爱文、何娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1186元，由何娟、罗爱文负担33元，马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平各负担66元，祥和物业公司负担691元。二审期间，上诉人马辉霞提交以下证据：证据一，马辉霞妻子的个人信息和房产证，拟证明房屋是夫妻共有，一审遗漏诉讼主体；证据二，村委会、卫生室证明，拟证明上诉人马辉霞一家在疫情期间没有在涉案楼房居住；证据三，用电证明，拟证明该时期马辉霞家中没有用电。罗爱文、何娟质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明马辉霞一家在事发时未居住在1201房。祥和物业公司质证认为：对真实性没有异议，对证明目的不予认可。上诉人刘金平提交以下证据：证据一，房产证复印件，拟证明戴伟系房屋的共同所有人，一审遗漏了诉讼主体；证据二，电费清单、红旗村委会的证明，拟证明刘金平全家在下水管道发生堵塞时不在家居住。罗爱文、何娟质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明刘金平在事发时未居住在1601房。祥和物业公司质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议。上诉人钟旺提交以下证据：刘金花的身份证以及房产证复印件，拟证明刘金花是涉案房产共有人，一审遗漏诉讼主体。罗爱文、何娟质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议。祥和物业公司质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议。马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平、颜建军、黄某对上述证据均表示无异议。本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人马辉霞、刘金平、钟旺提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：2020年3月17日，湘潭县易俗河镇XXXXX栋X单元801房住户发现厕所再次被堵，祥和物业公司派人上门未疏通成功。祥和物业公司和801房住户一同前往7楼和6楼进行查看，因701房住户无人在家，祥和物业公司遂前往601房住户家试水。祥和物业公司排查后认为601房的下水管道畅通，并断定是801房内的厕所管道堵塞，而非主下水管道堵塞，随后撤离现场。当日，801房住户在物业公司未疏通的情况下，再次找专业疏通管道人员进行了第二次疏通，并将堵塞点可能位于主下水管道的情况告知了祥和物业公司。排查当天，祥和物业公司未通知701房住户进行查看。根据祥和物业公司提供的涉案楼房排水系统示意图，涉案楼房主污水管在7楼位置设计有缓冲弯。涉案4栋的业主建立了微信群，701房住户在该微信群中。2020年3月16日当天，801房住户唐金金在该业主微信群中发布了其家厕所被堵的消息。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律关系中的事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故应适用当时的法律、司法解释规定。本案争议的焦点为：一、本案应适用侵权法律关系还是合同法律关系进行审理。根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择其承担违约责任或者侵权责任。在违约责任与侵权责任竞合的情形下，当事人可以选择请求权基础求偿。罗爱文、何娟家因公共排污管道堵塞导致下水管道污水倒流至屋内，部分区域被污水浸泡造成财产损失系客观事实。罗爱文、何娟认为祥和物业公司未尽排查和通知义务，存在侵权过错，如果该行为同时违反了双方物业合同的约定，则构成违约责任与侵权责任的竞合，罗爱文、何娟有权选择侵权法律关系要求祥和物业公司承担损害赔偿责任。一审法院适用侵权责任法律关系审理本案正确，祥和物业公司认为本案应按合同纠纷审理的上诉理由不成立。二、本案是否遗漏诉讼主体。根据法律规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。这其中必要的共同诉讼除了具有“当事人一方或双方为二人以上”这一特征外，还应当具备“诉讼标的是共同的，即在民事权利义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉”的特征。诉讼标的共同通常是指“共同诉讼人对诉讼标的具有共同的权利或义务，以及共同诉讼人的诉讼权利或义务，是基于同一事实或法律上的原因而产生。”本案系下水管道堵塞引起的侵权责任纠纷，是否作为本案侵权诉讼的共同诉讼当事人应当根据可能实施侵权行为的对象来识别和确定，而不是以是否为房屋的共有人来确定。是将户主还是将户主及其家庭成员全部作为侵权对象，其选择权在权利人。户主承担了责任之后，可以基于共有关系向其他共有人主张权利，罗爱文、何娟选择以户主作为侵权对象并无不当，上诉人马竹容、李丙炎等住户认为一审遗漏了其诉讼主体的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、一审认定罗爱文、何娟的损失是否有事实依据。罗爱文、何娟家因下水管道堵塞导致财产损坏，祥和物业公司虽不认可罗爱文、何娟单方委托评估的损失价格评估报告，但未申请重新评估，亦未提交证据证明该评估报告存在评估人员或评估机构不具备资格、评估程序违法、评估结论明显不足或者经质证认定不能作为证据使用的其他情形。故一审判决采信涉案评估报告，确认罗爱文、何娟的财产损失数额并无不当。四、对于罗爱文、何娟家的损害后果，该如何确定责任主体及责任大小。（一）罗爱文、何娟自身是否存在过错，是否应自负责任。首先，罗爱文、何娟作为房屋的所有人，对自己的财产负有保管、维护和发现问题及时处理的义务。其次，污水浸泡时间的长短和发现时间的早晚与屋内财产受损程度存在因果关系。从客观条件来看，能够第一时间进入到房屋内查看情况也仅限房屋的所有人或者使用人。701房住户长期不在家居住，以及当801房住户在业主群中发布厕所被堵的消息时，同在业主群中的701房住户未能引起足够注意，未能及时派人查看自家是否存在漏水或者反水的情形，客观上延长了污水浸泡时间，是导致损失扩大的因素之一。故罗爱文、何娟在本案中应承担一定责任，考虑受损物品残值因素，以罗爱文、何娟自负30%责任即30194元为宜。（二）祥和物业公司在本案中是否应承担责任。首先，根据涉案《前期物业服务合同》的约定，祥和物业公司对涉案小区包括供排水系统在内的共有部位、共有设施设备等项目进行维护、修缮、服务和管理的职责。涉案下水管道系湘潭县易俗河镇XXXXX栋X单元业主共用的设施，属于《物业管理服务协议》约定的共用设施设备范畴，应纳入祥和物业公司管理范围。其次，在801房住户第二次向祥和物业公司反映厕所被堵，尤其是物业公司员工上门未能疏通，以及801房住户告知可能是主污水管道堵塞的情况下，祥和物业公司未进一步请专业人员查清堵塞的原因和部位并确保主污水管畅通，系未尽合理排查义务，具有较大过错。再次，祥和物业公司到701房住户查看时，发现无人在家，未及时通知该住户进行排查，是导致701房住户财产损失扩大的原因之一，祥和物业公司亦存在过错。故祥和物业公司应承担本案50%的责任，即50323元。（三）涉案楼房701房以上住户是否应当承担本案的责任。根据法律规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。涉案楼房的所有住户对属于全体业主共有部分的下水管道均负有维护和注意义务，以确保公共设施能够正常使用。涉案楼房下水管道被堵塞，必然有住户实施了不当丢弃废物的侵权行为，并给701房住户造成了财产损害。本案系高层建筑公共排污管道堵塞引起的财产损害赔偿纠纷，由于堵塞物在疏通排污管道的过程中被水流冲走无法保留，亦无法通过其他证据确定具体侵权人，可参照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，故受损的701房住户有权请求可能实施侵权行为的楼上已入住的住户承担补偿责任。本案剩余的20%责任宜由马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平每人补偿2876元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十九条、第八十七条、《中华人民共和国物权法》第九十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2459号民事判决；二、由湘潭祥和物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿罗爱文、何娟人民币50323元；三、由马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平于本判决书生效之日起十日内各补偿罗爱文、何娟人民币2786元；四、驳回罗爱文、何娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1186元，由何娟、罗爱文负担356元，马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平各负担34元，湘潭祥和物业管理有限公司负担592元；二审案件受理费1660元，由何娟、罗爱文负担498元，马竹容、李丙炎、刘武、钟旺、马辉霞、何正文、刘金平各负担47元，湘潭祥和物业管理有限公司负担833元。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二一年六月十一日法官助理付斯佳书记员贺曦附本判决书适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。《中华人民共和国物权法》第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。