陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书  (2021)陕01民终8508号 上诉人（原审原告）：刘翔。委托诉讼代理人：朱鱻欞。上诉人（原审被告）：陕西《三秦都市报》社。法定代表人：张连业，该社社长。委托诉讼代理人：王娟乐，陕西惠智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑仁操，陕西惠智律师事务所律师。上诉人刘翔与上诉人陕西《三秦都市报》社（以下简称“三秦都市报”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市碑林区人民法院(2020)陕0103民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。刘翔上诉请求：1、依法判令三秦都市报支付给刘翔工资差额22344.64元；2、一、二审诉讼费由三秦都市报承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决既然查明双方劳动关系成立，又颠三倒四的肯定又否定。对其依据陕西省社保局最低工资标准主张并提供自2011年10月至2017年12月期间23个月最低工资标准差额的资料，三秦都市报提供自2012年1月向其发放最低工资标准统计表，均未进行法庭质证，且分文未判给其没有道理。二、一审法院违反不告不理的原则和审判根本要求。在其并未起诉要求三秦都市报支付2018年11月至2019年3月20日期间工资之请求的情况下，作出三秦都市报给其支付上述期间工资，判决错误，请求二审法院支持其上诉请求。三秦都市报辩称，刘翔的上诉请求无事实及法律依据正确。劳动争议纠纷中仲裁裁决一方起诉，则仲裁裁决不发生法律效力，一审作出判决未违反民事诉讼不告不理原则。本案仲裁后，刘翔又以劳动争议提出仲裁，其请求无事实及法律依据，请求驳回刘翔的上诉请求。三秦都市报上诉请求：1、撤销一审判决并驳回刘翔的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘翔承担。事实与理由：一、2011年其单位与刘翔建立劳动关系，刘翔称2017年7月份后以身体原因不能胜任工作为由履行了请假手续，故双方劳动关系存续，且享有医疗期，但刘翔一审时并未提交向其单位履行请假手续的证据，一审法院认定事实错误。二、其单位发现新事实，刘翔自2017年起未上班期间，在其他单位工作并建立劳动关系，进而导致仲裁委及一审法院认定事实错误，双方劳动关系已于2017年7月事实上解除。三、一审判决即使认定刘翔有9个月医疗期，按照15个月累计病休时间计算，医疗期应在2017年12月21日至2019年3月20日之间确定，但刘翔于2017年12月21日病休开始就彻底离岗治疗，中途未曾到岗，至2018年9月20日止，9个月医疗期已经累计计算届满，一审判决认定错误。刘翔辩称，通过仲裁以及一审判决，其参加工作时间与三秦都市报之间的劳动关系一直存续，其上诉请求二审法院确认三秦都市报社支付给刘翔工资差额22344.64元。根据不告不理原则，与本案无关。请求驳回三秦都市报的上诉请求，支持其上诉请求。刘翔向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三秦都市报向其支付2011年10月至2017年12月最低工资差额22344.64元；2、本案诉讼费由三秦都市报承担。一审法院认定事实：2001年10月26日，三秦都市报作出《关于成立陕北中心记者站的函》，主要内容是设立陕北中心记者站，由三秦都市报记者部副主任刘源兼任站长。同年10月，刘翔接受该站站长刘源聘用，在三秦都市报设立的陕北中心记者站工作。2011年3月2日，刘翔填写三秦都市报的《应聘人员登记表》，应聘三秦都市报的记者工作，同年3月8日，经三秦都市报人事部门及社长批准后，成为三秦都市报员工，入职后双方签订有书面劳动合同。2015年11月12日，刘翔取得记者证。2017年12月21日至2018年1月3日期间内，刘翔在西安市第一医院住院13天，出院诊断为：1.双眼糖尿病视网膜病变；2.双眼白内障；3.右眼翼状胬肉；4.糖尿病。医嘱为定期复查，不适随诊。2018年1月22日至1月25日期间内在西安市第一医院进行白内障手术；2018年3月20日至3月30日在西安交通大学第一附属医院住院。一审法院还查明，三秦都市报记者部副主任、陕北中心记者站站长刘源与刘翔系亲属关系。2017年6月20日，三秦都市报延安事业部出具情况说明一份，内容为：“驻外事业部，我部员工刘翔2017年以来，由于身体原因一直未能到岗上班，特此情况汇报。”2018年10月29日，刘翔所属部门延安事业部出具《三秦都市报部门上交人员情况表》，以刘翔身体原因，不能胜任工作为由，将刘翔上交至三秦都市报总部。2018年11月起三秦都市报停发刘翔工资，12月起停止缴纳刘翔的社会保险费。2018年12月25日，三秦都市报通过张贴及登报公告的形式，向刘翔送达了主要内容为：“我社……刘翔……15名人员，长期未到岗工作，报社多次以各种方式联系催促办理离职手续，至今未果。再次通知以上人员务必于2019年1月15日前，来报社办理离职手续，逾期未办理者，将按规定解除劳动关系。”一审法院另查明，2019年6月，刘翔以三秦都市报为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求该报社：1、支付2018年11月至2019年6月期间的医疗期工资10944元；2、支付2011年10月至2017年12月期间低于最低工资标准的差额部分22344.64元；3、补缴2019年1月至2019年6月期间的养老、医疗和工伤保险费。2020年4月30日，该仲裁委作出碑劳仲案字（2019）1055号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自裁决书生效后十日内向申请人刘翔支付2018年11月至2019年6月期间的医疗期（病假）工资10944元（该工资中包含社会保险费个人应缴纳部分）；二、被申请人自本裁决生效后30日内为申请人刘翔补缴2019年1月至2019年6月期间的养老、医疗和工伤保险费（单位应缴部分、个人应缴部分均由各自承担，具体缴纳数额以社保经办机构核定为准）；三、驳回申请人其他申诉请求。刘翔不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.双方劳动关系建立的时间；2.刘翔生病期间是否履行了正式请假手续；3.三秦都市报是否应支付刘翔医疗期内的工资及2011年10月至2017年12月期间最低工资差额；4.2019年1月15日双方劳动关系是否解除。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1.双方劳动关系建立的时间。本案中，刘翔自述其2001年10月由刘源招录进三秦都市报所属的陕北中心记者站处从事记者工作，工资由陕北中心记者站发放，双方未签订劳动合同，刘翔在庭审中提交了以记者身份在三秦都市报上刊登的新闻报道。三秦都市报辩称,2011年3月2日，刘翔填写三秦都市报的《应聘人员登记表》，应聘三秦都市报的记者岗位，同年3月8日，经三秦都市报人事部门及社长批准后，成为三秦都市报员工，入职后双方签订有书面劳动合同。三秦都市报认为该社于2011年3月起才与刘翔建立劳动关系，同时三秦都市报还称该社从未授权刘源招录员工。根据双方提供的证据及陈述可知，刘翔与三秦都市报记者部副主任、陕北中心记者站站长刘源系亲属关系，三秦都市报在成立陕北中心记者站时并未授权刘源有权代表该社招录员工，刘源在三秦都市报处的职务也未涉及人事管理，2001年10月至2011年2月期间三秦都市报也未向刘翔发放过工资、缴纳过社会保险。刘翔提交的证据无法充分合理有效的证明其2001年10月至2011年2月期间与三秦都市报存在劳动关系，同时庭审中查明刘翔2015年才取得记者资格，故其在取得记者资格前以记者身份进行执业，也属于严重违规行为。综上，一审法院依法确认刘翔于2011年3月起与三秦都市报建立劳动关系。关于争议焦点2.刘翔生病期间是否履行了正式请假手续。本案中，2017年6月20日，三秦都市报下属的延安事业部出具情况说明一份，内容为：“驻外事业部，我部员工刘翔2017年以来，由于身体原因一直未能到岗上班，特此情况汇报。”2018年10月29日，刘翔所属部门延安事业部出具《三秦都市报部门上交人员情况表》，以刘翔身体原因，不能胜任工作为由，将刘翔上交至三秦都市报总部。庭审中，刘翔述称其于2018年1月起因病休假，并履行了正式请假手续。三秦都市报辩称刘翔自2017年12月21日起因病离岗，至2018年10月一直未向三秦都市报办理过正式请假手续，且刘翔的病情无需长期住院或无法上班。根据刘翔提交的证据可知，刘翔的出院医嘱表述为“定期复查，不适随诊”，并无需要长期请假休息的表述；同时，三秦都市报虽知刘翔身体有病住院接受治疗，但对刘翔自述的办理过正式请假手续一事不予认可。因刘翔未提交充分合理有效的证据证明其在出院后需长期请病假休养，故一审法院对刘翔自述的已向三秦都市报履行正式长期休病假手续的主张不予采信。关于争议焦点3.三秦都市报是否应支付刘翔2011年10月至2017年12月期间最低工资差额及医疗期内的工资。依据刘翔提交的证据可知，刘翔每月实发工资并不固定且差异较大，刘翔主张的最低工资差额系上述时间段内的最低工资总收入与同期西安市一类区最低工资标准总额之间的差额部分，但刘翔实收的工资是三秦都市报在为其扣除社会保险相关费用中个人应负担部分后的金额，刘翔并未将该部分计入其总收入之中。故刘翔要求三秦都市报支付其2011年10月至2017年12月期间最低工资标准差额的诉请，无事实及法律依据，不予支持。根据我国《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。劳动者实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以上十年以下的医疗期为九个月。医疗期为九个月的按十五个月内累计病休时间计算。本案中，刘翔2001年10月参加工作，2011年3月与三秦都市报建立劳动关系，刘翔于2017年12月21日离岗开始住院治疗，故依法确认刘翔依法享有的医疗期应为9个月，自2017年12月21日起至2019年3月20日止刘翔九个月医疗期的最长累计计算期限（十五个月）已享受完毕。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定：“劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。”再根据西安市的统计数据显示，2018年11月至2019年4月期间，西安市一类区最低工资标准为1680元/月。本案中，三秦都市报自2018年11月起停发刘翔工资属实，但碑劳仲案字（2019）1055号仲裁裁决中确认三秦都市报应支付刘翔2018年11月至2019年6月期间的医疗期工资，显属事实认定错误；经一审法院核算，三秦都市报应支付刘翔自2018年11月起至2019年3月20日止期间内的医疗期（以2017年12月21日起最长十五个月的累计计算期限为限）工资6241.1元{（1680×4×0.8）＋（1680÷21.75×14×0.8）}（该工资包含社会保险费个人应缴纳部分）。关于争议焦点4.2019年1月15日双方劳动关系是否解除。刘翔于2017年12月21日离岗后开始进行医疗，至2019年3月20日止刘翔九个月医疗期的最长十五个月的累计计算期限已届满，至本案诉讼时，刘翔未返岗向三秦都市报提供劳动，三秦都市报亦未向刘翔支付劳动报酬属实。2018年12月25日，三秦都市报作出的《公告》中载明多次催促刘翔办理离职手续，但未果，现再次要求刘翔于2019年1月15日前来办理离职手续，逾期按规定解除劳动关系。由此可以看出，三秦都市报已经单方作出因刘翔长期无故未到岗，而要与刘翔解除劳动关系的意思表示。庭审中，三秦都市报也辩称其与刘翔的劳动关系应于2019年1月15日解除。但三秦都市报主张双方劳动关系解除的时间（即2019年1月15日）刘翔尚在法定医疗期的最长累计计算期限内，至2019年3月20日刘翔医疗期的最长累计计算期限届满前，三秦都市报依法不得与刘翔解除劳动关系，故一审法院依法确认2019年1月15日双方之间的劳动关系尚未解除。综上所述，三秦都市报应支付刘翔自2018年11月起至2019年3月20日止期间内的医疗期工资6241.1元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第二条、第三条、第四条、第五条，《陕西省企业工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告陕西《三秦都市报》社于本判决生效后十五日内向原告刘翔支付自2018年11月起至2019年3月20日止期间内的医疗期（以2017年12月21日起最长十五个月的医疗期累计计算期限为限）工资6241.1元（该工资包含社会保险费个人应缴纳部分）；二、驳回原告刘翔的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，刘翔明确其要求三秦都市报支付2012年1月至2017年12月的最低工资差额为14059.83元。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于医疗期工资的问题。碑劳仲案字（2019）1055号仲裁裁决书第一项裁决：三秦都市报向刘翔支付2018年11月至2019年6月期间的医疗期（病假）工资10944元。该仲裁裁决作出后，三秦都市报未提起诉讼，应视为对裁决结果的认可，故三秦都市报现上诉请求不支付刘翔医疗期工资之上诉请求，本院不予支持，因刘翔未针对医疗期工资提起上诉，故一审判决第一项应予维持。二、关于最低工资差额的问题。用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动者工资。本案中，刘翔入职后存在部分月份工资的实际发放金额低于最低工资标准的情形，三秦都市报称刘翔2017年1月后因休病假未正常提供劳动，但未提交有效证据证明，应承担举证不能的不利后果，故刘翔要求三秦都市报支付其2012年至2017年期间最低工资差额之上诉请求，本院予以支持，刘翔经核算明确其主张的最低工资差额为14059.83元，本院认为该数额不违反法律规定，应予支持。综上，一审判决第一项应予维持，第二项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初5555号民事判决书第一项。二、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初5555号民事判决书第二项。三、陕西《三秦都市报》社于本判决生效后十五日内向刘翔支付2012年至2017年的最低工资差额14059.83元。四、驳回刘翔的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，均由陕西《三秦都市报》社负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  许   超 二○二一年六月十六日 书 记 员  胡   静 1