贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2864号上诉人（原审原告）：古应礼，男，1982年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区百花大道41号。委托诉讼代理人：古国经，男，1949年11月22日出生，汉族，住贵州省平坝县。委托诉讼代理人：庞承杰，贵州筑尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州轮胎股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道41号。法定代表人：黄舸舸，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，男，该公司员工。委托诉讼代理人：江声，男，该公司员工。上诉人古应礼因与被上诉人贵州轮胎股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初15571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。古应礼上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判；2、本案上诉费用由贵州轮胎股份有限公司承担。事实与理由：本案一审法院认定事实不清，恳请二审法院予以查明。一、古应礼与贵州轮胎股份有限公司自2015年3月20日恢复劳动关系至2019年5月31日，共计50个月，贵州轮胎股份有限公司依法应支付古应礼相应的工资报酬，但未实际支付。古应礼是职业病人，就按绿化保洁的月平均工资为2750元。本案一审法院未查明该事实，认定贵州轮胎股份有限公司已支付2019年5月工资，认定事实错误。二、贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终670号民事判决书并未对古应礼主张的硫化工差额工资进行处理，而是对克扣的病假工资的差额工资进行处理。本案一审法院认定古应礼的诉讼请求构成重复起诉，认定事实错误。3、古应礼主张的护理费用在职业病鉴定做出之前已实际产生费用，古应礼在当时病情比较严重，医院强烈要求护理。古应礼因经济条件原因，只能由家属进行护理。因此，产生相应的护理费用是客观存在的。4、古应礼主张贵州轮胎股份有限公司赔偿自恢复劳动关系之日至2019年5月31日工资收入，按50%以上100%以下标准计算损失283020.25元具有事实依据。综上，本案一审法院认定事实不清，导致判决结果错误，恳请二审法院依法改判，保护古应礼的合法权益。贵州轮胎股份有限公司辩称，一、古应礼的社保个人应缴纳部分是个人应尽义务，不属于贵州轮胎股份有限公司缴纳部分；二、古应礼在职业病鉴定前后续签无固定期限合同期间都是清洁岗位，其要求按照绿化岗位支付工资无事实和法律依据；三、要求补发工资问题，劳动合同中规定本月工资次月发放，古应礼5月的工资已经在6月份发放；四、古应礼要求补发2019年5月工资的问题，贵州轮胎股份有限公司已经在2018年7月2日要求古应礼到公司签订劳动合同，当时古应礼表示其代理人让其不要签订合同，所以影响其工资发放的问题，责任不在贵州轮胎股份有限公司，要求贵州轮胎股份有限公司补发其2015年3月至5月工资无事实和法律依据，更不存在赔偿金损失的问题。古应礼向一审法院起诉请求：1、请求判令贵州轮胎股份有限公司补发古应礼自恢复劳动关系之日(2015年3月20日)至2019年5月31日的工资共计288796.17元(共计51个月，5662.67元/月)；2、请求判令贵州轮胎股份有限公司赔偿古应礼自恢复劳动关系之日至2019年5月31日的工资收入损失共计283020.25元（贵州轮胎股份有限公司未按时支付恢复劳动关系期间工资，应当按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准加付赔偿金）；3、请求判令贵州轮胎股份有限公司支付古应礼恢复劳动关系期间治疗职业病所产生的护理费(共四次)共计人民币9750元；4、请求判令贵州轮胎股份有限公司补发古应礼自2010年7月至2015年3月(共计57个月)的硫化工的工资差额共计149465.38元；5、本案诉讼费用由贵州轮胎股份有限公司承担。一审法院认定事实：2003年7月3日，古应礼、贵州轮胎股份有限公司签订《贵阳市劳动合同书》，约定贵州轮胎股份有限公司安排古应礼在生产岗位任硫化工作，合同期限自2003年7月10日至2008年7月9日。2008年7月30日，古应礼、贵州轮胎股份有限公司再次签订《贵阳市劳动合同书》，约定贵州轮胎股份有限公司安排古应礼在全钢部门生产岗位从事操作工作，职务或工种为硫化，合同期限自2008年7月10日至2016年7月9日。2010年7月16日，古应礼岗位从硫化岗位变动至清洁岗位。2015年3月20日，贵州轮胎股份有限公司出具《解除劳动合同通知书》，以古应礼2013年10月起累计病假超过12个月为由解除双方劳动合同。之后，在2015年7月20日至2017年11月6日期间，贵州轮胎股份有限公司、古应礼因古应礼是否患职业病申请了多次鉴定，最终在2016年12月20日，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室作出贵州职鉴[2016]23号《职业病鉴定书》，鉴定结论为古应礼为职业性白斑；2017年1月6日，贵阳市工伤认定办公室作出《认定工伤决定书》，认定古应礼患职业病为工伤；2017年11月6日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，认定古应礼的职业病属于工伤，伤残级别为十级，未达护理依赖等级。2016年3月11日，古应礼向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、贵州轮胎股份有限公司为古应礼补缴2015年3月至退休所有社会保险；2、撒销贵州轮胎股份有限公司单方面解除劳动合同的决定，签订无固定期限劳动合同；3、贵州轮胎股份有限公司支付古应礼交通费、住宿费、伙食费补助费、营养费、医疗费、护理费、鉴定费、工资、伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同赔偿金、后续治疗费和康复费用等所有费用共计人民币639901.44元；4、贵州轮胎股份有限公司为古应礼补缴2015年3月至退休的住房公积金。针对古应礼上述第一项请求，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月31日作出筑劳人仲裁终字[2016]第89-1号终局裁决书，裁定贵州轮胎股份有限公司为古应礼补缴2015年8月至2018年4月期间的社会保险，缴费基数和比例按照国家有关规定执行，贵州轮胎股份有限公司承担用人单位应缴纳部分，古应礼承担劳动者个人应缴纳部分；针对古应礼上述其他请求，经仲裁裁决、一审和二审判决及再审裁定的处理，贵阳市中级人民法院2019年4月8日作出的（2019）黔01民终670号民事判决书现已生效，该判决书判决恢复古应礼与贵州轮胎股份有限公司的劳动关系，贵州轮胎股份有限公司于判决生效之日起五日内与古应礼签订无固定期限劳动合同，贵州轮胎股份有限公司支付古应礼医疗费8677.18元、职业病鉴定费711.8元、住院伙食补助费450元、一次性伤残补助金14084元、补发（2014年4月至2015年3月）工资15299.6元，驳回古应礼其余诉讼请求。之后，贵州轮胎股份有限公司为古应礼补缴了社会保险，并继续按月为古应礼缴纳社会保险。2019年4月26日，古应礼、贵州轮胎股份有限公司签订了自2015年3月20日起的无固定期限《劳动合同书》，合同约定贵州轮胎股份有限公司安排古应礼在后勤部门清洁绿化岗位工作。古应礼审理中提交的2020年1月至7月工资单显示，古应礼所在部门为“后勤部”，岗位为“卫生”，古应礼的工资由岗位工资1890元、工龄工资180元、加班费、福利费、绩效奖惩构成。2020年7月27日，古应礼向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、贵州轮胎股份有限公司补发古应礼2015年3月20日至2019年5月31日51个月工资共计288796.17元；2、贵州轮胎股份有限公司补偿古应礼2015年3月20日至2019年5月31日工资收入损失72199.04元；3、贵州轮胎股份有限公司支付古应礼恢复劳动关系职业病治疗期间四次护理费共计9750元；4、贵州轮胎股份有限公司补发古应礼2010年7月至2015年3月57个月硫化工工资差额共计149465.38元。该委于2020年8月27日作出筑劳人仲裁字[2020]第430-2号裁决书，裁决贵州轮胎股份有限公司支付古应礼2015年4月至2019年4月期间工资及工资赔偿费用共计115762.5元，驳回古应礼其余仲裁请求。古应礼不服，诉至法院请求如前。审理中，古应礼提交《家属陪护协议书》及《收条》各四份，其中2008年3月的《家属陪护协议书》中载明古应礼2008年3月5日入院，诊断为：1、慢性胃炎；2、十二指肠球炎。2009年12月的《家属陪护协议书》中载明古应礼2009年11月9日入院，2009年12月5日出院，诊断为：1、腹痛原因？（1）慢性胃炎发作，（2）末端回肠炎，（3）职业性铅中毒，（4）血卟啉病。2、胃神经官能症？2013年12月的《家属陪护协议书》载明古应礼2013年12月10日入院，诊断为：1、原发性高血压？2、特发性醛固酮增多症3、垂体微腺瘤（无功能）。2014年12月的《家属陪护协议书》载明古应礼2014年12月22日入院，诊断为：1、垂体微腺瘤（无功能）2、高血压？3、胆囊息肉。四张《收条》分别载明收到古应礼2008年3月5日至2008年3月25日、2009年11月9日至2009年12月5日、2013年12月10日至2013年12月27日、2014年12月22日至2014年12月30日住院期间护理费，金额共计9750元，收款人为“古国经”。经询问，古应礼称古国经为古应礼父亲。一审法院认为，一、对于古应礼要求贵州轮胎股份有限公司补发其自恢复劳动关系之日(即2015年3月20日)至2019年5月31日的工资288796.17元的诉讼请求，首先，计算期间，古应礼2015年3月的工资已在（2019）黔01民终670号民事判决书中进行了处理，2019年5月的工资贵州轮胎股份有限公司陈述已经发放，古应礼未提出异议，故贵州轮胎股份有限公司应支付古应礼工资的期间应为2015年4月至2019年4月，共计49个月；其次，计算标准，2010年7月起古应礼从硫化岗位变动至清洁岗位，至贵州轮胎股份有限公司2015年3月20日作出《解除劳动合同通知书》之日，古应礼虽然在硫化车间工作，但并未在硫化岗位，贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2019）黔01民终670号民事判决书生效后，古应礼、贵州轮胎股份有限公司于2019年4月26日签订了自2015年3月20日起的无固定期限《劳动合同书》，古应礼的工作岗位为后勤部清洁绿化岗位，因2015年4月至2019年4月期间古应礼、贵州轮胎股份有限公司处于解决劳动争议纠纷过程中，古应礼并未向贵州轮胎股份有限公司提供劳动，故古应礼的工资酌情按清洁绿化岗位工资1890元/月计发。故对古应礼该项诉讼请求支持由贵州轮胎股份有限公司向古应礼支付2015年4月至2019年4月期间工资92610元(1890元/月×49个月)。二、对于古应礼要求贵州轮胎股份有限公司赔偿古应礼自恢复劳动关系之日至2019年5月31日工资收入损失283020.25元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”该条规定的赔偿金，应先经劳动行政部门处理，先由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，逾期不支付的，再由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，鉴于贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第430-2号裁决书裁决被告支付原告工资赔偿费用23152.5元，贵州轮胎股份有限公司并未提起诉讼，也未提出异议，故对古应礼该项诉讼请求支持23152.5元。三、对于古应礼要求贵州轮胎股份有限公司支付其恢复劳动关系期间治疗职业病产生的护理费9750元的诉讼请求，已在贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终670号民事判决书中进行了处理，且《劳动能力鉴定结论》认定古应礼未达护理依赖等级，古应礼提交的《家属陪护协议书》上载明的病症亦不能体现与古应礼患职业病有关，护理费收款人也为古应礼父亲，不能证明古应礼因治疗职业病实际产生护理费支出，对古应礼该项诉讼请求不予支持。四、对于古应礼要求贵州轮胎股份有限公司补发2010年7月至2015年3月(共计57个月)的硫化工的工资差额149465.38元的诉讼请求，已在贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终670号民事判决书中进行了处理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，本案中不再处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付古应礼2015年4月至2019年4月期间工资人民币92610元；二、贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付古应礼2015年4月至2019年4月期间工资赔偿金人民币23152.5元；三、驳回古应礼的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州轮胎股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，古应礼向本院提交《职业病鉴定书》两份，一份为2015年12月11日，编号：筑卫计委职鉴（2015年度）第011-1号，鉴定结论职业性白班。另一份为2016年12月20日，编号：贵州职鉴【2016】23号，鉴定结论职业性白班。《劳动能力鉴定结论》一份，认定为属于工伤，伤残等级十级，护理依赖等级未达等级。《劳动者职业史、职业病危害接触史及既往病史证明》一份。证明目的为古应礼身患职业病是在硫化工岗位，而不是清洁工岗位，古应礼在清洁岗位感染少，在硫化工岗位感染多。贵州轮胎股份有限公司对该组证据认为职业病鉴定书职业病危害接触史明确写明2010年8月至2015年3月期间古应礼从事清洁工作同时也接触氧化锌、苯酚早曾的职业病，证明古应礼是在清洁工作中造成的职业病，贵州轮胎股份有限公司开具证明只是为了证明古应礼在清洁工岗位及硫化工岗位感染的情况，并不能证明其职业病是在硫化工岗位感染。古应礼在二审中书面申请本院调取贵州轮胎股份有限公司全钢D区硫化工岗位职业的工资册以及工资损失的问题。另查明，在古应礼与贵州轮胎股份有限公司（2018）黔0103民初5347号劳动争议一案中，古应礼的诉讼请求为：一、贵州轮胎股份有限公司恢复与古应礼劳动合同，贵州轮胎股份有限公司与古应礼签订签订非无固定期限劳动合同；2、贵州轮胎股份有限公司向古应礼补发2010年7月-2015年3月工资差额共计296492.56元；3、贵州轮胎股份有限公司向古应礼支付因治疗职业病支出的医疗费9228.54元、职业病鉴定费1146.8元；4、贵州轮胎股份有限公司向古应礼支付交通费1536元、住宿费1790元、住院伙食补助费9700元、营养费9700元、护理费17266元，共计39992元；5、贵州轮胎股份有限公司向古应礼支付康复费及后续治疗费100000元；6、贵州轮胎股份有限公司向古应礼赔偿一次性伤残补助金37438.94元；7、本案诉讼费由贵州轮胎股份有限公司承担。贵阳市云岩区人民法院与于2018年12月26日作出（2018）黔0103民初5347号民事判决书判决：一、撤销被告贵州轮胎股份有限公司于2015年3月20日作出的与原告古应礼的《解除劳动合同通知书》，古应礼、贵州轮胎股份有限公司在本判决生效之日起五日内签订无固定期限的《劳动合同》；二、被告贵州轮胎股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告古应礼医疗费8677.18元、职业病鉴定费711.8元、2014年4月至2015年3月扣除原告古应礼的病假工资9935元，合计人民币19323.98元；三、驳回原告古应礼的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州轮胎股份有限公司承担（原告已交，被告在履行本判决书第二项时一并支付原告）。后古应礼不服该判决，向本院提起上诉【二审案号为（2019）黔01民终670号】，上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号民事判决第一项，改判贵州轮胎股份有限公司恢复与古应礼的劳动关系，贵州轮胎股份有限公司与古应礼签订无固定期限劳动合同；2、请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号民事判决第二项、第三项，改判支持古应礼的一审诉讼请求第二项、第三项、第四项、第五项与第六项；3、判决贵州轮胎股份有限公司支付古应礼职业病健康检查、职业病诊断鉴定及医学观察期间（2015年3月至今）拖欠的工资，暂计算至上诉之日为92250元；4、本案的一审、二审诉讼费用由贵州轮胎股份有限公司承担。本院于2019年4月8日作出（2019）黔01民终670号民事判决：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号第三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号第一项为：恢复古应礼与贵州轮胎股份有限公司的劳动关系，贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起五日内与古应礼签订无固定期限的劳动合同；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号第二项为：贵州轮胎股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付古应礼医疗费8677.18元、职业病鉴定费711.8元、住院伙食补助费450元、一次性伤残补助金14084元、补发工资15299.6元，以上合计39222.58元”；四、驳回古应礼的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由贵州轮胎股份有限公司负担。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于补发2015年3月20日至2019年5月31日的工资问题。本案中，古应礼在二审中主张古应礼与贵州轮胎股份有限公司自2015年3月20日恢复劳动关系至2019年5月31日，共计50个月，贵州轮胎股份有限公司依法应支付古应礼相应的工资报酬，但未实际支付。古应礼是职业病人，就按绿化保洁的月平均工资为2750元。本案一审法院未查明该事实，认定贵州轮胎股份有限公司已支付2019年5月工资，认定事实错误。经查，因2015年3月工资已在贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号以及本院（2019）黔01民终670号判决书予以处理，且2019年5月工资，贵州轮胎股份有限公司已在仲裁和一审提交相关证据证明贵州轮胎股份有限公司已支付2019年5月的工资，古应礼虽不认可，但并未在诉讼中提供证据予以佐证，古应礼应承担举证不能的责任，本院对古应礼该上诉主张不予采信，故原判认定贵州轮胎股份有限公司应支付古应礼工资的期间应为2015年4月至2019年4月，共计49个月并无不当，本院予以维持。关于具体金额问题。古应礼在2010年8月起就从硫化岗位变动至清洁岗位，直至2015年3月20日贵州轮胎股份有限公司作出《解除劳动合同通知书》，古应礼虽然在硫化车间工作，但其从事清洁岗位工作。经本院作出（2019）黔01民终670号民事判决书生效后，古应礼、贵州轮胎股份有限公司于2019年4月26日签订了自2015年3月20日起的无固定期限《劳动合同书》，古应礼的工作岗位为清洁绿化岗位，因2015年4月至2019年4月期间古应礼并未向贵州轮胎股份有限公司提供劳动，且古应礼在2019年5月至今一直从事清洁绿化岗位工作，贵州轮胎股份有限公司按卫生/值班岗位标准1890元/月发放古应礼工资，故原判酌情按清洁绿化岗位工资1890元/月计发并判决贵州轮胎股份有限公司向古应礼支付2015年4月至2019年4月期间工资92610元(1890元/月×49个月)并无不当，本院予以维持。关于工资损失问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，应先经劳动行政部门处理，先由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，逾期不支付的，再由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，但贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第430-2号裁决书裁决贵州轮胎股份有限公司支付古应礼工资赔偿费用23152.5元，贵州轮胎股份有限公司未提起诉讼亦未提出异议，故原判判决贵州轮胎股份有限公司支付古应礼2015年4月至2019年4月期间工资赔偿金人民币23152.5元并无不当，本院予以维持。关于护理费与工资差额的问题。因古应礼上述请求已在贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号及本院（2019）黔01民终670号民事判决书中进行了处理，且《劳动能力鉴定结论》认定古应礼未达护理依赖等级，故原判对古应礼关于护理费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。因贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初5347号及本院（2019）黔01民终670号民事判决书已对古应礼诉请的贵州轮胎股份有限公司向其补发2010年7月-2015年3月工资差额共计296492.56元予以处理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，原判对古应礼诉请贵州轮胎股份有限公司补发古应礼自2010年7月至2015年3月(共计57个月)的硫化工的工资差额不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，古应礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人古应礼负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二一年六月三日书记员  陈 燕