广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9500号上诉人（原审原告）：广州传信餐饮服务有限公司，住所地：广州市番禺区市桥街禺山大道新世界大厦副楼三层局部。法定代表人：陈海娃。委托诉讼代理人：黄跃明，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭俏，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆建全，男，1981年11月26日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。委托诉讼代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蓉，广东敏锐律师事务所律师。上诉人广州传信餐饮服务有限公司（以下简称传信公司）因与被上诉人陆建全劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初19873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。传信公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判传信公司无需支付解除劳动关系经济补偿金7000元；2.一审、二审诉讼费由陆建全承担。事实与理由：一、传信公司延迟支付工资是由于不可抗力因素，并非主观故意，且传信公司已积极履行支付工资的义务。传信公司延迟支付工资属于不可抗力，且在第一时间积极采取补救措施履行支付工资的义务，不应承担支付经济补偿金的责任。因疫情发生突然，时间紧迫，传信公司没有足够的时间安排后续的工作以及筹集资金发放工资。且受疫情影响和执行政府管控要求，传信公司被严令禁止复工，公司一直以来均采取现金方式发放工资，员工领取工资时需要进行签收。停工期间包括财务部员工均停留在家，不能返回公司核算员工工资。同时，自疫情以来，传信公司持续停产停业，导致公司严重亏损、资金短缺、负债累累、经营困难。上述种种原因，导致传信公司客观不能按时发放工资，并非主观故意拖欠工资。传信公司主要从事大型量贩式KTV，由于该行业的特殊性，疫情期间政府管控极其严格，并不像其他行业可以在2020年2月10日后有序复工。直至2020年5月中旬，广州市番禺区疫情防控部门才下发通知告知可以有序复工复业。传信公司收到通知后便立即积极筹集资金，在6月17日、6月18日分别通过短信和邮寄《返岗复工通知书》向陆建全发出返岗复工和领取未发放的工资的通知。传信公司已在第一时间尽最大的力量积极采取补救措施履行自己应当履行的义务，应当认定传信公司未超过生活费支付的合理期限。传信公司不属于“无故拖欠”工资的情形。《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间仍未支付劳动者工资，出现不可抗力事件可以构成变更劳动合同部分内容，即支付工资时间可以延迟至不可抗力事件消失。2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》第十四条第二款规定，结合原劳动部关于《工资支付暂行规定》的补充规定，职工工资因为不可抗力事件顺延至不可抗力消除后即时支付，在此情形下不追究用人单位未能即时支付工资的法律责任，符合公平原则，有利于平衡劳动者与企业的合法利益。陆建全答辩称：一、传信公司长期拖欠陆建全工资，没有为陆建全缴纳社会保险费，陆建全作为劳动者已被迫解除与传信公司的劳动关系，传信公司依法应当向陆建全支付经济补偿金。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，传信公司长期拖欠陆建全工资，同时没有为陆建全缴纳社会保险费，在17个劳动者中仅为5人参加了社保，严重违反了《劳动合同法》和《社会保险法》的相关规定。而且自2020年1月开始已经为参保的5个劳动者办理了停保减员手续。传信公司辩称可以缓交但却没有提供已经申请缓交的证据证明。陆建全为维护自身权益，有权据此依法解除劳动合同，要求传信公司支付经济补偿金。2、社会保险是国家强制实行的社会保障制度，为员工办理社会保险是用人单位雷打不动的义务。员工自愿起草或签订放弃社保的协议，本身就是违反法律规定的，是无效的。因此，即使是劳动者自愿申请不购买社保也不能免除用人单位的法定义务。更何况，并非陆建全不愿购买社保，签署不购买社保的申请书是陆建全入职时的硬性要求，陆建全不签署便不能办理入职手续，作为劳动者，陆建全只能服从传信公司的安排，在申请书上签字。所以，陆建全在传信公司长期拖欠工资以及没有依法为陆建全购买社保，严重违反《劳动合同法》以及《社保法》的相关规定，陆建全已据此解除与传信公司的劳动关系并要求经济补偿，传信公司依法应当向陆建全支付经济补偿金。二、传信公司主张称延迟支付工资是由于不可抗力因素，并非主观故意有违事实。传信公司已于2020年6月复工，但至今仍未向陆建全支付所拖欠工资以及生活费，没有履行支付工资的义务，其诉状所述的理由与事实严重不符。首先，广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅出台的《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第6条规定：“用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定，……超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准的80％支付。用人单位停工停产的起止日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中，一个工资支付周期最长不超过30天(不剔除休息日、法定节假日等各类假)……”根据该规定，即使传信公司因受疫情影响停工停产，在已超过一个工资支付周期没有安排陆建全工作，也应当每月按照不低于当地最低工资标准的80％支付劳动者生活费，并且一个支付周期最长不能超过30天。同时该解答第14条规定：“用人单位没有安排劳动者工作且未按上述标准支付生活费，超过合理期限或者约定期限，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持。”相关政策已大力减轻了企业的负担，但在陆建全申请仲裁时传信公司已拖欠陆建全工资以及生活费将近6个月，传信公司没有安排陆建全工作且长达6个月又未支付工资以及生活费，已远远超出合理期限和合理范围。传信公司的行为使得陆建全的生活没有保障，严重侵犯了陆建全的合法权益。其次，若传信公司因受疫情影响导致经营困难，资金紧张，传信公司应就延迟发放工资、生活费的事宜向陆建全作出解释、积极协商，但传信公司未能提供证据证明双方曾就工资、生活费延迟发放问题进行解释和协商。事实上，传信公司曾在2020年5月19日单方要求陆建全办理离职手续，强迫陆建全离职，陆建全没有接受。之后，传信公司又要求陆建全于2020年6月23日起“返岗复工”，陆建全才迫于无奈根据劳动合同法第三十八条规定，以传信公司拖欠工资和未依法缴纳社会保险费为由决定从2020年6月20日起解除了与传信公司的劳动关系，要求传信公司支付生活费及经济补偿金。一审法院查明的事实：双方对以下事实无争议：一、入职时间、工作岗位：于2019年4月9日入职，任技术助理，有签订劳动合同。二、每月工资及工资发放周期、形式：每月工资7000元，每月15日通过现金发放上月工资，需要签收，没有发放工资条。三、工作时间：每天上班9小时，每月休息4天。四、购买社保情况：没有购买社保。五、陆建全在2020年1月1日至2020年1月23日正常出勤。由于受疫情影响，传信公司于2020年1月24日开始停工，后通知陆建全于2020年6月23日复工。六、陆建全收到传信公司发放的2020年1月份部分工资1000元。七、2020年6月20日，陆建全向传信公司提出解除劳动关系。八、传信公司于2011年3月23日在广州市番禺区市场监督管理局注册登记成立。九、解除劳动关系前十二个月的月平均工资：5562.18元。十、劳动仲裁情况：陆建全因与传信公司劳动争议一案于2020年6月8日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年7月28日依法作出穗番劳人仲案〔2020〕4670-4692号《仲裁裁决书》非终局裁决：1.确认陆建全与传信公司于2019年4月9日至2020年6月20日期间存在劳动关系；2.传信公司一次性支付陆建全工资17904.83元；3.传信公司一次性支付陆建全解除劳动关系的经济补偿金7000元。传信公司对该仲裁裁决第3项不服，依法向一审法院提起本案诉讼。陆建全对仲裁裁决无异议。双方有争议事项为解除劳动关系经济补偿问题，一审法院认定情况如下：传信公司主张，传信公司不是无故拖欠陆建全2020年1月至6月的工资，只是受疫情影响、经营困难及工资发放形式为现金而导致的，并且传信公司在疫情期间延迟为员工参加社保符合相关政策规定。传信公司在2020年5月得知歌舞娱乐场所可有序复工的情况下已通知陆建全回去领取2020年1月份的余下工资，及在陆建全提出解除劳动关系前其于2020年6月17日、2020年6月18日先后通过短信、EMS邮寄向陆建全发出返岗通知并通知陆建全回去领取工资。另外，传信公司之所以没有为陆建全购买社保，是因为陆建全因个人意愿不购买。综上，陆建全的解除理由不能成立，传信公司无需支付解除劳动关系经济补偿。陆建全主张，传信公司于2020年5月19日通知陆建全回去领取2020年1月份的工资，但前提是要陆建全办理离职手续、搬离宿舍且没有补偿，陆建全不同意。然后，传信公司于2020年6月18日通知陆建全返岗时再次通知陆建全回去领取工资。陆建全于2020年6月20日以传信公司长期拖欠工资、生活费及没有为陆建全依法参加社会保险为由向传信公司提出解除劳动关系。陆建全提出解除劳动关系与传信公司的返岗通知并不矛盾。传信公司没有解释过延迟发工资、生活费。一审法院认为，若传信公司因受疫情影响导致经营困难，资金紧张，传信公司应该就延迟发放工资、生活费的事宜与陆建全解释、积极协商，但传信公司提供的证据材料未能证明双方曾就工资、生活费延迟发放问题进行过解释和协商，为此，一审法院对传信公司的主张不予采信。工资是劳动者付出劳动应取得的报酬，传信公司作为用人单位，应及时足额支付陆建全的工资，传信公司连续拖欠陆建全2020年1月至6月六个月的工资，陆建全以传信公司长期拖欠工资为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，传信公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向陆建全支付解除劳动关系的经济补偿。关于解除劳动合同经济补偿金数额，经核算，仲裁认定的金额符合法律规定，且陆建全并无异议，故一审法院对仲裁认定的解除劳动合同经济补偿金数额7000元予以确认。关于劳动关系存续期间以及工资问题。双方对于劳动仲裁关于确认陆建全与传信公司于2019年4月9日至2020年6月20日期间存在劳动关系以及传信公司一次性支付陆建全工资17904.83元的裁决没有异议，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认陆建全与广州传信餐饮服务有限公司于2019年4月9日至2020年6月20日期间存在劳动关系。二、广州传信餐饮服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向陆建全支付工资17904.83元。三、广州传信餐饮服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向陆建全支付解除劳动关系经济补偿金7000元。四、驳回广州传信餐饮服务有限公司的全部诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州传信餐饮服务有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认本院认为，关于传信公司应否支付陆建全解除劳动关系经济补偿金的问题。传信公司作为用人单位，应及时足额支付陆建全的工资，传信公司对拖欠陆建全2020年1月至6月期间的工资没有异议。传信公司称因受疫情影响导致经营困难，资金紧张，其应积极与劳动者协商，但传信公司提供的证据材料未能证明双方曾就工资、生活费延迟发放问题进行过解释和协商，陆建全以传信公司长期拖欠工资为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，传信公司主张无需支付陆建全解除劳动关系经济补偿金理据不足，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。传信公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州传信餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  谭健颖二〇二一年六月二十三日书记员  吴 桐