广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7356号上诉人（原审原告）：韶关市新景装饰工程有限公司（原韶关市新景装饰有限公司），住所地广东省韶关市浈江区西堤北路34号第二层。法定代表人：谷新仁，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘红云，男，1981年9月12日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡婧妮，广东智洋律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：刘真威，男，1985年3月2日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡婧妮，广东智洋律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：左馥，男，1987年5月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：戴辉建，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号。法定代表人：冯文锦，职务：董事长。委托诉讼代理人：纪鸿，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：庞雪明，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：周建波，职务：经理。被上诉人（原审被告）：广州市番禺粮食储备有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街南堤西路49号自编1座二、三层。法定代表人：李常进，职务：董事长。委托诉讼代理人：吕晴茵，女，系该公司员工。上诉人韶关市新景装饰工程有限公司（以下简称新景公司）因与上诉人刘红云、刘真威、左馥以及被上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）、广州市番禺粮食储备有限公司（以下简称粮储公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新景公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判支持新景公司的全部诉讼请求（工程款差额1693638.48元，利息按照新景公司主张的时间和标准计算）。二、本案一、二审诉讼费全部由刘红云、刘真威、左馥、三建公司、粮储公司和园艺公司承担。事实和理由：一、一审判决根据补充鉴定的结果认定本案钢结构工程的工程价款为7290377.36元是错误的。1.一审中，依据新景公司的申请，法院经摇珠确定广东华穗工程咨询有限公司（以下简称华穗公司）对涉案钢结构工程进行造价鉴定。华穗公司依据刘红云与新景公司签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》及监理单位、施工单位、建设单位确认的竣工图等资料认定本案钢结构工程的工程价款为8102974.46元是正确的，刘红云等人在原审过程中虽然提出了异议，但是华穗公司作出了专业全面的回复，说明该鉴定程序及依据是合法的，结果是可信的，原审判决也认可了该工程价款。2.根据《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第一款，双方没有约定工程款以财政评审结果作为结算依据，双方在合同中约定的结算价不能等同于财政评审的结果，不能理解为按业主予甲方单项钢结构的财政评审结果直接下浮30%。粤高法（2006）37号文《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二条亦说明结算价和财政评审价不是同一概念，一审判决以财政评审价下浮30%计算本案工程价款是错误的。3.根据2017年《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条的规定，即使新景公司与刘红云约定的结算价就是财政评审价，本案也不能以财政评审价折算工程款。本案的财政评审报告已经明确：本项目采用图纸总价大包干的结算方式，其对业主方报送的经济投标书所涉及的工程量及单价是没有审核的，仅是审核了其签证部分，财政评审报告也没有列明74563328.76元的具体项目及价款，这充分说明财政评审报告并未对本案钢结构工程的工程价款进行审核，没有对此单独作出结算，补充鉴定认定本案钢结构工程即合同内部分的工程价款为7290377.36元完全没有依据。在没有依据实际上无法进行折算的情形下，法院应采用原始的鉴定结果作为认定案件事实的依据。4.本案补充鉴定违反鉴定规则，鉴定结果错误且与华穗公司作出的原始鉴定结果存在明显矛盾。首先，原始鉴定结果客观准确，鉴定过程符合鉴定规则，法院无需根据刘红云等人的申请再行委托第三方就此进行补充鉴定。在补充鉴定过程中，华穗公司仅依据刘红云等人提供的经济投标文件认定工程造价，这导致鉴定存在很多漏量和漏项，补充鉴定结果比原始鉴定结果少了812597.1元。其次，《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第一款约定钢结构工程的合同单价为建筑投影面积（暂定价）305.15元/平方米，总价（暂定价）为7759780.56元，该暂定价已精确至小数点以后两位数，双方还明确“此价款因本工程项目存在漏量及漏项原因为暂定价”，也就是说，如果加上漏量和漏项的工程款，最终价款肯定要高于7759780.56元。因此，原始鉴定结果符合鉴定规则，结果客观合理。再次，签证20（10-20号仓屋面增加工程）是业主变更设计增加的工程，当事人并未约定计价方式，法律对此情况下的结算有明确规定，不应该下浮30%；签证21（钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程）是当事人确认的漏项，对结算方式做了单独明确的约定，不应采纳错误的财政评审价并下浮30%。二、签证21的工程款应按照原始鉴定结果1194933.15元进行计算。《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第四款的约定内容说明防火涂料工程属于漏项，一审法院和刘红云等人对此予以认可，工程款应按照上述约定执行。本案原始鉴定结果是按照上述约定进行计算的，合法准确，一审判决采用的财政评审价不是按照建筑投影面积而是按照材料的展开面积进行计价，不符合约定，审定价与实际造价之间相差的677433.53元严重损害了新景公司的利益。三、签证20是设计变更引起的，其造价不应再下浮30%。施工合同没有约定签证20的造价计算方式，双方也不能协商一致，应当参照合同签订时的行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算。此外，我国建设行政主管部门制定的《建设施工标准合同》也设置了专门的条款约定设计变更或签证部分引起的工程量计价，这也说明设计变更已经导致施工内容改变，不能当然地适用没有变更之前的结算原则。由于华穗公司出具的《工程造价鉴定报告》没有对签证20的工程造价进行鉴定，财政评审对这一项目的审定价为678692.82元，新景公司和刘红云等人对这一金额也予以认可，所以，法院应按照财政评审的实际金额678692.82元认定签证20的工程造价，不应再下浮30%。四、一审判决计算利息的起始时间和金额明显错误，显失公平。根据华穗公司于2019年4月15日出具的《工程造价鉴定报告》，案涉轻钢网架屋面钢结构工程的工程价款为8102974.46元，钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程（签证21）的工程造价为1194933.15元；根据建成工程咨询股份有限公司于2019年11月8日出具的番建成评复（2018）006号《关于港口粮库改扩建工程结算评审的报告》与《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》，10-20号仓屋面增加工程（签证20）的审定价为678692.82元，上述三项工程价款合计为9976600.43元，扣减新景公司已经收到的工程款6363402.73元，刘红云等人尚拖欠工程款3613197.7元。案涉工程已于2016年8月31日竣工验收合格并交付使用，保修期于2018年8月31日届满，保修金498830元的返还期限已于2018年9月14日届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，刘红云等人应当依法向新景公司支付拖欠工程款的利息：以3114367.7元为本金，自2016年9月1日起计算至2018年9月14日止；以3613197.7元为本金，自2018年9月15日起计算至付清之日止；以上利息在2019年8月20日之前均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，在2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院重审判决以1919559.22元为本金，以番禺区财政局向粮储公司出具评审意见通知书的时间即2019年11月13日为计算利息的起始时间明显错误。因为新景公司与刘红云等人并未约定以财政评审结果作为结算依据，财政评审实际上也未对案涉轻钢网架屋面钢结构工程的工程价款单独作出评审，对防火涂料增加工程（签证21）虽有评审，但计价方式不符合合同约定，评审结果不可采信。此外，财政评审结果在工程竣工验收并交付使用以后三年多才出炉，明显超出了合理的时间，过错不在新景公司，刘红云等人长期拖欠新景公司的工程款已经严重违约且未承担其他任何违约责任，法院不应当再损害新景公司获得利息补偿的合法利益。刘红云、刘真威辩称：与其上诉状的内容一致。其认为新景公司的上诉请求应予驳回。事实和理由以庭前提交的代理词为准。三建公司辩称：一、新景公司请求三建公司对刘红云、刘真威、左馥、园艺公司欠付的工程款承担连带支付责任没有任何依据。首先，双方不存在任何合同关系，刘红云也不是三建公司的员工，从未取得三建公司的授权，刘真威、左馥也不是三建公司的员工。其次，案涉合同当事人是新景公司与刘红云、刘真威、左馥，所欠工程款应由该三人支付。最后，三建公司是施工总承包方，粮储公司是发包方，涉案合同约定的屋面钢结构工程已由三建公司发包给园艺公司施工，并按双方合同约定付完相应工程款，刘红云、刘真威、左馥所欠工程款与三建公司无关。二、重审一审认定涉案工程款事实清楚、合法有据，新景公司上诉主张按照9976600.43元结算没有依据。三、其不同意新景公司上诉提出的利息计算方式，重审一审判决认定的利息公平合理，应予维持。粮储公司辩称：一审认定事实清楚，其仅在欠付工程款范围内承担付款责任。左馥辩称：一、重审一审法院基于合同约定确定该涉案工程的工程款，尊重了当事人的真实意思表示，符合合同自由原则。涉案《建筑钢结构工程构建定做、安装承包合同》（以下简称承包合同）抬头所写的甲方为三建公司，而粮储公司又将涉案钢结构部分工程的港口粮库改扩建工程发包由三建公司承建，可见粮储公司只可能与三建公司结算。承包合同第五条第一款及第四款仅约定暂定价或是暂定单价上限。本案即便是认定刘红云为涉案合同的当事人，关于钢结构工程最终结算价也应以涉案合同第五条第五款作为双方的真实意思表示，按财政评审价下浮30%计算。二、财政评审工程量、结算单价计算依据合理，评审范围全面，审核结论准确。从粮储公司与三建公司签订的《广州市建设工程施工合同》（以下简称施工合同）第一部分协议书第五条“合同总价以及范围：施工图纸范围内的全部内容（具体详见施工图纸及工程量清单）”的内容可知，该合同下的工程量计算以施工图纸及工程量清单为准。此外，施工合同专用条款72明确约定了变更工程价格的增加或减少以财政评审为准，并对工程变更程序作出了规定，将现场签证作为变更工程量认定依据，还对变更工程的取价方式予以明确。建成公司出具的审核报告第三条明确了财政评审工程量的计算依据、结算单价取价依据以及变更部分单价合同有的执行合同清单，没有的则执行指导定价。报告第二条则披露了该次评审采取全面审核法。因此建成公司评审时工程量及取价计算依据的选取均符合《施工合同》约定，而全面审核法也已经根据施工合同、施工图纸等送审材料，全面审核了工作量及结算单价的依据，不存在新景公司所称的只审核了签证部分的情形。三、原一审造价鉴定因客观原因取费标准错误，重审一审造价鉴定以合同约定为依据确定工程量和取价标准，并出具了结论正确的《工程造价鉴定报告》。原一审过程中涉案工程已启动财政评审程序，未出现新景公司所述的“财政、审计等部门明确表示无法审计”的情形，但因涉案工程所述“港口粮库改扩建工程项目”存在工程变更，故需相关单位批复同意后才能进行财评工作，故并非“无正当理由未出具审核结论”。重审一审过程中，在涉案工程财审价格得以确认后，粮储公司、三建公司提交了《结算评审报告》《经济标投标》等新的鉴定材料并进行质证，后鉴定机构重新鉴定计算出评审总价，按合同下浮30%后最终为8127712.07元，上述程序合乎法律规定，取价标准符合合同约定，其结果8127712.07元应予采纳。四、本案应以财评造价517499.62元下浮30%作为涉案工程防火涂料（签证21）的结算价。《承包合同》第五条第四款确定了防火涂料的结算单价上限，再结合“本工程防火涂料”的表述，可知合同签约时，双方已经明知防火涂料这一漏项的存在，并将其纳入了涉案钢结构工程的施工范围。此外合同第五条第五款也对该漏项工程的结算方式进行了约定。五、“10~20号仓屋面增加工程”以财评造价678692.83元下浮30%作为结算价符合《承包合同》第五条约定。六、重审一审法院以2019年11月13日作为未付工程款利息的起算点符合《承包合同》第十四条约定和公平原则。园艺公司没有到庭应诉，也没有提出书面意见。刘红云、刘真威、左馥上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判为刘红云、刘真威、左馥向新景公司支付工程款1764309.33元及利息；2.撤销（2018）粤0115民初1226号民事判决中“一审鉴定费90914元由刘红云、刘真威、左馥负担”的判决、并改判一审鉴定费90914元由新景公司负担；3.本案二审诉讼费由新景公司承担。事实和理由：一、本案应以财政造价517499.62元下浮30%作为案涉工程防火涂料的结算价，一审法院认为因防火涂料工程不属于案涉单项钢结构工程，故财评造价已下浮30%属于事实认定错误。首先，案涉《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第四款已经确定了防火涂料的结算单价上限，结合合同条款表述，可知合同签约双方在合同签订时已经明知防火涂料这一漏项的存在，并将防火涂料纳入了案涉工程的施工范围，此外合同也对该漏项工程的结算方式进行了约定。因此，防火涂料工程是双方认可的合同量漏项，属于《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》约定的漏项项目。其次，从字面意思来看，《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第一款约定的“合同总价”及第四款约定的“结算单价”实质上均为暂定价及暂定取价范围，而第五款所称“本工程最终结算价款”为合同所涉所有工程（包括防火涂料工程）的最终结算价款。同时，合同第五条第五款所约定的结算方式也应视为对第五条第四款作出的最终约定，即合同所涉所有工程的工程造价，均应按财评造价下浮30%确定，因此防火涂料工程最终结算价应为362249.73元（财评造价517499.62*70%），该金额与华穗公司2020年12月25日出具的《工程造价鉴定报告》中关于防火涂料造价鉴定的结论是一致的。最后，财评造价结算的主体为案涉工程的发包方粮储公司及三建公司，该两方从未作出财评价需在实际计算价格基础上下浮30%的约定，因此一审法院认为防火涂料的财评价已下浮30%属于事实认定错误。二、案涉工程的财评造价为11611017.25元，按合同第五条第五款约定下浮30%后，案涉钢结构工程（包括防火涂料工程）的最终结算价款应为8127712.07元。刘红云、刘真威、左馥已向新景公司支付工程款6363402.73元，尚欠付新景公司工程款1764309.33元。三、原一审鉴定费90914元应由新景公司承担。原一审法院审理过程中[案号：（2018）粤0115民初1226号]，新景公司在明知案涉合同约定的财政评审程序已经启动的情况下，还坚持要求对案涉工程进行造价鉴定。原一审法院审理过程中进行的司法鉴定实际上违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，现一审法院修正了原一审法院的法律适用错误问题，基本支持了刘红云、刘真威、左馥关于案涉钢结构应以财评价下浮30%的主张，否认了原一审《工程造价鉴定报告》的结论，因此原一审鉴定费用应由新景公司承担。新景公司辩称：刘红云等人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以全部驳回。对刘红云等人在上诉状中提到的三点理由，其在上诉状中已经做出分析，其正是不服一审判决对工程款造价的认定才提出的上诉，其中包括刘红云等人提出上诉的这几个项目。答辩意见与其上诉状意见一致。粮储公司述称，其没有意见。三建公司述称，其没有意见。园艺公司没有到庭应诉，也没有提出书面意见。新景公司向一审法院起诉请求：1.刘红云、刘真威、左馥、园艺公司向其支付拖欠的工程款3613197.7元及利息[其中以3148302.32元为本金，自2016年9月1日（工程竣工次日）起至2018年9月14日（工程质保期满之日）止计算；以3613197.7元为本金，自2018年9月15日起至付清之日止，在2019年8月20日之前均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，在2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算]；2.三建公司对上述第一项诉请欠付的工程款承担连带支付责任；3.粮储公司对上述第一项诉请欠付工程款及利息承担连带支付责任；4.依法判令刘红云、刘真威、左馥、园艺公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月，粮储公司（发包人）与三建公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称为港口粮库改扩建工程施工总承包，承包范围包工、包料、包工期、包质量等，综合单价包干、项目措施费包干；合同总价位74563328.76元等。2014年5月26日，三建公司（甲方）与园艺公司（乙方）签订《专业工程分包合同》。约定甲方将港口粮库改扩建工程分包给乙方，承包范围按经过发包人、甲方、监理审核批准的施工图纸及工程预算组织施工，承包本工程的土方工程、建筑装饰装修工程（包括：港口粮库10-20号仓工程及道路、排水、围墙、装卸雨篷等工程），工程造价为4057.09万元，本专业工程乙方不得转包第三方施工等。该合同乙方签约人栏签名为刘真威。园艺公司向三建公司出具了《授权委托证明书》，授权刘真威代表其办理港口粮库改扩建工程的一切相关事宜。同年，园艺公司（甲方）与左馥（乙方）签订《工程合作协议》，约定：一、工程概况。项目名称为港口粮库改扩建工程。承包范围为按经过发包人、甲方、监理审核批准的施工图纸及工程预算组织施工，承包本工程的土石方工程、建筑装饰装修工程（包括：港口粮库10-20号仓工程及道路、排水、围墙、装卸雨篷等工程）。二、工程造价：暂定4057.09万元。五、工程款支付和结算。1、乙方在甲方从工程发包人取得分包工程款项前，无权要求甲方支付分包工程项目的任何工程款项。甲乙双方同意：该工程专款专用，甲方只能在收到发包人相应分包工程款项后，才能按本工程的进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。2、甲方将工程款采用转帐支票方式结算或汇款到乙方签约约定的银行账户，并专人办理相关手续，税费按工程所在地最新税收政策执行。3、甲方在支付乙方工程款时，有权优先抵扣如下款项：(3)由乙方另行列支的工程上缴上级管理费（市建筑集团公司管理费按工程总造价的0.35%计算、印花税按工程总包合同及分包合同造价0.03%缴交、建安税按发包人最终审定工程结算总价为基数缴交）；(4)其他应当由乙方承担但乙方拒绝承担，甲方依法有权抵扣的款项。八、双方责任。（二）乙方责任：2、按甲方与三建公司签订的专业工程分包合同以及本工程的全部招投标文件之中，甲方应履行的全部义务与责任条款（总承包管理方面的除外）全部由乙方无条件认可履行，乙方在甲方项目部的指挥和监督下，组织实施和承担全部风险、责任。庭审中，刘红云、刘真威、左馥确认三人就涉案工程存在合作关系，但未签订书面合同，三人对涉案工程的盈利分配、风险承担未有约定；三人与园艺公司不存在劳动合同关系，系借用园艺公司名义与三建公司签订合同。2014年12月5日，刘红云以三建公司（甲方、发包方）名义与韶关市新景装饰有限公司（乙方、承包方）签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》[合同编号：GKLK1205]约定：“第一条工程概况：一、工程名称：港口粮库改扩建工程施工总承包；二、工程地点：广州市南沙区榄核镇上、下坭村；三、工程内容：钢结构部分。1、结构：单层钢结构；2、建筑面积：按业主提供的图纸；3、层数：一层。第二条工程设计技术条件：一、工程设计由发包方提供，承包方按发包方提供的施工图及变更进行制作、安装。二、工程技术要求：1、施工技术条件按甲方提供的施工图纸、修改图纸、答疑文件为准。第三条工程承包范围：一、承包范围：港口粮库改扩建工程施工总承包工程±0.000以上钢结构部分，具体包括：主、次钢构系统；屋面系统；预埋铁件的提供及预埋。所有钢构件均包括红丹防锈底漆二道、醇酸中灰面漆二道。二、上述承包范围10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号粮仓轻钢网架屋面钢结构施工图纸及工程量清单范围内的建设工程。三、本工程钢结构建筑面积十一栋、共计25429㎡，实际建筑面积与此有差别的，以竣工图纸为最终结算标淮。四、本工程运输由承包方负责，运费包括在本合同造价内。五、本工程按照甲方确认的施工图纸施工并要求工程达到国家合格评定标准。第四条工程承包方式：一、承包方式：本工程采用包工包料、包质量、安全、包文明施工、包工程进度、包施工资料及验收与竣工资料、包场内材料转运及成品保护与保修的形式发包给乙方。第五条工程造价：一、本工程合同单价为建筑投影面积（暂定价）305.15元/㎡，本工程合同总价为大写：（暂定价）柒佰柒拾伍万玖仟柒佰捌拾元伍角陆分（小写：7759780.56元），此价款因本工程项目存在漏量及漏项原因为暂定价，甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。本合同特明确，此价款含大写：肆佰伍拾万元（小写：4500000.00元）材料发票价。二、合同价款内容包括：承包范围内工程的原、辅材料，构件制作、运输、工程安装费、施工管理费、措施费、材料发票费、利润等全部费用。三、本合同承包的工程量以施工图为准，钢构件厚度或重量负差超过附表允许范围但最终通过验收的，承包方须承担交付业主使用后两年内由质量原因造成的经济损失。四、本工程防火涂料属于工程量漏项，在工程清单内无量无价。甲方支付乙方按建筑投影面积最终结算单价上限为45元/㎡（含下浮）。五、本工程最终结算价款为：钢结构工程项目单项结算总价甲方扣除30%（含：税金、管理费、措施费等等）后，剩余的70%为甲方支付乙方本工程最终结算的总价款。第六条设计及其变更：一、本工程设计由发包方提供，发包方应在图纸会审前向承包方提供合格完整的钢结构施工图2套及变更图，承包方依据施工图及变更图进行加工图设计并进行构件加工……。第十二条工程质量：……9、自钢结构分部工程竣工验收合格日起，承包方对工程承担保修责任，质保期按二年要求执行。……第十四条工程价款的支付与结算：一、工程款由发包方直接支付给承包方：（1）合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付本工程钢结构造价15%的预付款（即人民币1163400元整）；（2）按每月实际完成的工程量支付80%的进度款，每月25号申报当月工程进度款，发包人在下月5号前完成进度款审核并支付进度款；（3）当工程进度完成50%时，从当月开始分3次扣回预付款，每次扣除预付款总额的1/3；（4）当工程完成验收合格，支付至工程合同造价的90%；（6）送审结算后十五个工作日内支付至工程结算造价的95%，工程结算造价的5%作为工程保修金。保修金在保修期（二年）满后（工程质量符合要求）14天内结算清楚，余额无息退还中标单位；（7）结算方式：银行汇票或电汇。第十五条违约责任：一、承包方的违约责任。1、工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用。2、承包方因工程质量或其它违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。二、发包人的违约责任：1、工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，发包方应按业主执行且实施的赔偿金额标准赔偿给承包方。2、发包方未及时向承包方发出指令、批准、或发出指令错误，承包方因此所受到延误工期的，工期顺延，发包方应按业主执行且实施的赔偿金额标准赔偿给承包方。”该合同发包人委托代理人栏签名为刘红云，承包方处盖有新景公司原名称“韶关市新景装饰有限公司”印章。就上述《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》签订过程，新景公司陈述2014年刘真威与我方洽谈工程，洽谈好之后刘真威就叫刘红云通过微信、邮箱等发送合同版本给我方，期间双方都有互相沟通；在合同版本确定、与刘真威洽谈好之后，我方就到涉案工程的工地签合同，签约时刘真威及刘红云都在场，签字时刘真威说刘红云是工地代表，叫刘红云跟我方签合同，签约后即开始履行合同；签订合同时刘红云、刘真威均未出示任何的身份资料，刘真威当时陈述涉案工程是其挂靠三建公司承接的，故合同抬头写的发包方是三建公司。刘红云、刘真威、左馥对新景公司陈述的签约过程予以确认。新景公司、刘红云、刘真威、左馥、园艺公司确认《专业工程分包合同》《工程合作协议》《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》所约定的工程系同一工程。新景公司、刘红云、刘真威、左馥另确认上述合同第五条所约定的钢结构项目是指该合同第三条所约定的工程。佛山市湘驰钢构工程有限公司就案涉工程另案[案号：(2018)粤0115民初3626号]向本院起诉新景公司支付欠付工程款1374407.27元及利息。该案经审理查明：“原、被告于2014年12月8日签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》，由被告将位于广州市南沙区港口粮库改扩建工程的钢结构部分发包给原告，合同总价为7374410元。现原告承揽的钢结构工程于2015年10月完成施工并交付被告，2016年8月31日项目工程整体竣工验收完毕。原、被告双方于2018年1月1日以《港口粮库改扩建工程对账单》确认被告尚拖欠原告工程款1374407.27元没有清偿。庭审中，双方经计算后确认工程保修金为368720.5元。”该案判决：“一、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付剩余工程款1374407.27元（含保修金368720.5元）；二、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付逾期支付剩余工程款1005686.77元的利息（以1005686.77元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月3日起计至实际清偿之日止）；三、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付逾期支付保修金368720.5元的利息（以368720.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月29日起计至实际清偿之日止）。”该案于2018年9月17日发生法律效力。涉案工程于2016年8月31日通过整体验收。2019年7月4日，番禺区发展和改革局向粮储公司出具《番禺区发展和改革局关于协调完善港口粮库改扩建工程项目工程变更手续的批复》[番发改函（2019）715号]，内容为“一、区政府同意该工程变更事项。二、请你司与区财政局联系，以加快完成财政结算等后续工作。”2019年7月7日，粮储公司向三建公司发出《通知》，要求三建公司抓紧港口粮库改扩建工程的结算工作。2019年11月13日，番禺区财政局向粮储公司出具《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》[番财评结复（2019）2250号]，内容为“你单位送来的港口粮库改扩建工程结算项目经委托建成工程咨询股份有限公司评审，评审结果如下：送审额：85197517.33元，审定额：81027590.13元，其中：合同价：74563328.76元，变更增加工程：6464261.37元。”新景公司认为涉案工程存在漏项、漏量工程，为此提交了其制作的证据《港口粮库改扩建工程签证表》《关于港口粮库改扩建工程漏项、漏量工程签证单》，上述证据证明涉案工程存在屋架梁41.96吨、预备埋件61.28吨的漏量及防火涂料25429㎡的漏项。刘红云、刘真威、左馥、三建公司、粮储公司对此均不予确认。在原审案中，新景公司申请对案涉工程造价进行鉴定，华穗公司于2019年4月15日出具《工程造价鉴定报告》，造价鉴定结果为9297907.61元。该项鉴定鉴定费为90914元。诉讼中，根据刘红云申请，一审法院委托华穗公司对诉争的港口粮库改扩建工程财政评审造价进行了补充鉴定。根据华穗公司补充鉴定资料的要求，一审法院向建成工程咨询股份有限公司进行了调查取证，该公司出具了《关于广州市南沙区人民法院“港口粮库改扩建工程钢结构部分工程”施工合同纠纷案调查函的复函》，内容为：“1．向贵院提供完整的我司评审报告复印件，并加盖公章（详见附件）。2．因本项目采用图纸总价大包干的结算方式，我司出具的结算评审报告中只对工程变更签证部分进行审核，未有合同内清单明细表。合同清单明细参考投标资料。”。建成工程咨询股份有限公司于2019年11月8日出具的番建成评复(2018)006号《关于港口粮库改扩建工程结算评审的报告》的金额与《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》[番财评结复（2019）2250号]审定的金额相符，该报告载明港口粮库改扩建工程合同价审定为74563328.76元、合同变更审定价为6464261.37元，签证20（10-20号仓屋面增加工程）审定价为678692.82元、签证21（钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程）审定价为517499.62元。后三建公司、粮储公司均提交了其所持有的《港口粮库改扩建工程总承包经济标投标文件》作为鉴定资料。华穗公司于2020年12月25日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为“l、鉴定总造价为8127712.07元，其中合同内部分鉴定造价为7290377.36元，签证20（10-20号仓屋面增加工程）鉴定造价为475084.97元，签证21（钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程）鉴定造价为362249.73元。2、签证20（10～20号仓屋面增加工程）鉴定结果说明：此签证是原合同内“80厚发泡聚氨酯保温层”清单变更保温层材料增加的费用，即是屋面保温层原80厚发泡聚氨酯材料变更为75厚玻璃纤维增加的费用，属承包合同单项钢结构原有项目变更内容，鉴定时应按财政结算评审造价下浮30%计算造价。此签证财政结算评审造价为678692.82元，下浮30%后鉴定造价为475084.97元。因2020年6月23日开庭笔录内记录，此签证费用属原告另案主张，但记录内原告又明确在本案中一并审理，故鉴定时有计算此费用，鉴定总造价7835201.25元已含此费用，此费用475084.97元是否在本案中一并审理及是否需扣减由法院判决。”该项鉴定的鉴定费为74682元。就上述《工程造价鉴定报告》，新景公司对其关联性有异议，理由为：1、该报告不能作为新景公司涉案工程结算的依据。在鉴定报告的第7页回应我方与刘红云签订的承包合同内的甲方指刘红云，而业主确认的财政评审报告是与三建公司的结算价，但合同约定的甲方是不明的。2、屋面瓦的设计变更部分，本质上是属于合同外的工程项目，从全局上是属于钢结构部分，但从涉案合同而言是合同外的项目，鉴定机构的鉴定报告中将设计变更屋面瓦的部分作为涉案钢结构的整体，没有将其作为合同外的项目的单价适用，在鉴定报告中工程造价书中总额8127712.07元分为合同内和合同变更部分（涉及签证20、21的），该表述也明确设计变更部分就是合同外的部分，所以即使法院认定应当下浮30%，屋面瓦的设计变更部分也不能适用下浮30%。3、关于防火涂料，防火涂料在涉案合同第5条第4款中作为单独条款特别约定的，且约定在工程清单内无量无价，甲方指刘红云，支付我方按照建筑投影面积最终结算单价上限为45元/平方米（含下浮），该条约定对防火涂料的计算的方式，包括工程量的计算方式是按照建筑投影面积同时也约定了单价的标准。防火涂料按照其原经济投标书中属于未有的部分，同样是属于设计增加或现场签证增加的部分。在合同中有单独的约定当然适用其约定，同时在财政评审的签证21对防火涂料的计价的面积也并不是按照建筑投影面积，而是按照材料的展开面积，但鉴定报告中计算防火涂料的下浮按照财政评审的防火涂料的总额除以建筑投影面积26554.07平方米得出平均单价。所以在防火涂料也不能适用下浮30%。刘红云、刘真威、左馥、三建公司、粮储公司对该报告的三性确认，涉案工程应按报告的鉴定总价8127712.07元确定结算款。新景公司在原审案诉讼过程中向一审法院申请对刘红云和三建公司的财产进行诉讼保全。一审法院依法作出（2018）粤0115民初1226号民事裁定书。裁定：“查封、冻结被告刘红云、广州市第三建筑工程有限公司名下存款3610390元或等额价值财产。”后新景公司在本案诉讼过程中向一审法院申请对粮储公司公司的财产进行诉讼保全。一审法院依法作出（2019）粤0115民初7901号民事裁定书。裁定：“查封、冻结广州市番禺粮食储备有限公司名下存款3600000元或等额价值财产。”新景公司为此缴纳5000元保全费。庭审中，新景公司与刘红云、刘真威、左馥、三建公司、园艺公司、粮储公司共同确认：1、本案诉争的工程包括合同内工程、签证20所涉的变更工程、签证21所涉的防火涂料工程，其中签证20部分所涉的变更工程款678692.82元。2、粮储公司尚欠三建公司工程款3600000元。新景公司、刘红云、刘真威、左馥另确认通过刘真威及其指示付款人共向新景公司支付了涉案工程款6363402.73元。另查明：韶关市新景装饰有限公司成立于2001年4月19日，于2018年3月19日经韶关市工商行政管理局核准变更名称为韶关市新景装饰工程有限公司，经营范围为室内装饰装修及设计、室内水电安装等。一审法院认为，根据当事人提交的合同及刘红云、刘真威、左馥与园艺公司自认其之间为挂靠关系，可知就涉案工程项目当事人之间存在多重法律关系，粮储公司将涉案的港口粮库改扩建项目发包给三建公司后，刘红云、刘真威、左馥通过挂靠园艺公司，以园艺公司的名义从总包单位三建公司处分包了部分工程，后又将分包的工程转包给了新景公司。由于刘红云、刘真威、左馥均为不具备涉案工程资质的个人，新景公司亦不具有承接案涉工程的资质，故新景公司与刘红云签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效。结合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是诉争的工程结算款应如何确定、涉案工程款应由谁承担付款责任，一审法院对此阐述如下：关于第一个争议焦点。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然合同无效，涉案工程已经通过竣工验收，新景公司有权主张相应的工程款，但应参照合同所约定的结算条款确定涉案的工程结算价款。其次，根据《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条的约定“一、……，甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。”新景公司与刘红云、刘真威、左馥对此条款存在不同理解，但根据上述条款字面意思，双方约定是按照粮储公司给予的结算价下浮进行结算，结合双方合同抬头所写的甲方为三建公司，而在签订合同时新景公司明知合同相对方为刘真威、刘红云，故双方对此约定内容知晓且明确，该内容也能与该条款中的第五点“本工程最终结算价款为：钢结构工程项目单项结算总价甲方扣除30%（含：税金、管理费、措施费等等）后，剩余的70%为甲方支付乙方本工程最终结算的总价款。”印证，故上述约定是双方真实意思表示，对合同双方均具有约束力。第三，当事人确认诉争工程包括合同内部分、签证20、签证21部分，而签证20属于原合同内的变更工程，故该部分工程价款应参照双方合同约定进行结算，根据《工程造价鉴定报告》的鉴定结论，相应工程款分别为7290377.36元、475084.97元；根据双方合同约定，签证21所涉工程不属于合同第三条所约定的工程范围，结合合同第五条约定“本工程防火涂料属于工程量漏项，在工程清单内无量无价。甲方支付乙方按建筑投影面积最终结算单价上限为45元/㎡（含下浮）。”就该部分签证21所涉的工程款已经包含了下浮部分，故应以财评的造价517499.62元予以结算。综上，诉争工程结算款应为8282961.95元（7290377.36元+475084.97元+517499.62元）。扣减当事人自认的已付工程款6363402.73元，诉争工程尚欠工程款金额应为1919559.22元。关于第二个争议焦点。其一，刘红云是涉案合同的相对方，根据新景公司与刘红云、刘真威、左馥所陈述的签约过程，涉案合同实际是由刘真威与新景公司进行协商确定，结合刘红云、刘真威、左馥自认就涉案工程存在合作关系，但三人未签订书面合作协议，亦未就盈利分配风险承担进行约定，故三人应就上述欠款1919559.22元承担清偿责任。涉案工程已于2016年8月31日竣工并交付使用，刘红云、刘真威、左馥至今未支付上述工程款给新景公司造成了一定的损失，但参照双方合同约定涉案工程款的结算应以财政评审造价为依据，该评审进程并非双方所能控制，故综合本案案情，根据公平原则，一审法院酌定刘红云、刘真威、左馥应以上述欠款为本金，自番禺区财政局向粮储公司出具《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》即2019年11月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准给付利息至款项付清之日止，对新景公司主张的超出上述部分工程款及利息，一审法院均不予支持。刘红云、刘真威、左馥拖欠工程款已超过合理期限，涉案的鉴定事项也是因三人对诉争工程未能及时结算所致，故本案的鉴定费用应由刘红云、刘真威、左馥承担。其二，虽然刘真威挂靠园艺公司承揽了诉争工程，但根据本案查明的事实，刘红云、刘真威、左馥是以自己名义对外转包工程、支付工程款，且园艺公司、三建公司均非《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》相对方，新景公司要求园艺公司、三建公司承担付款责任据理不足，一审法院不予支持。其三，粮储公司为涉案工程项目的发包方，现尚有工程款3600000元未付，新景公司虽然与佛山市湘驰钢构工程有限公司有签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》，但根据现有证据显示新景公司有参与涉案工程施工过程，且考虑到新景公司与佛山市湘驰钢构工程有限公司债权债务已经生效法律文书确定，故其要求粮储公司在上述欠付工程价款范围内就欠付工程款及利息承担责任符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项的规定、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、刘红云、刘真威、左馥应于该判决发生法律效力之日起十日内向韶关市新景装饰工程有限公司支付工程款1919559.22元及利息（以1919559.22元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准，自2019年11月13日起计算至款项付清之日止）；二、广州市番禺粮食储备有限公司在欠付的工程款3600000元范围内，对上述判项第一项的工程款及利息承担补充清偿责任；三、驳回韶关市新景装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36706元，由韶关市新景装饰工程有限公司负担17206元，刘红云、刘真威、左馥负担19500元；保全费5000元、鉴定费165596元（原审鉴定费90914元、本案74682元），均由刘红云、刘真威、左馥负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于刘红云、刘真威、左馥及新景公司均不具备承接涉案工程的资质，故新景公司与刘红云签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》无效。二审争议焦点是：一、涉案钢结构工程的结算价款应为多少；二、签证21防火涂料增加工程按何种标准结算；三、签证20（10-20号仓屋面增加工程）造价是否应下浮30%；四、涉案工程价款的利息应从何时起算；五、鉴定费用的负担是否存在适用法律错误。关于争议焦点一。《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条约定：“一、……，甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。”根据该约定，新景公司的工程总价款是按照粮储公司给予三建公司单项钢结构的结算价下浮30%进行结算。该约定是新景公司与刘红云的真实意思表示，也是双方就结算达成的一致意见，双方应按照该约定进行结算。而粮储公司给予三建公司单项钢结构的结算价的依据是结算评审报告。因涉案工程项目采用图纸总价大包干的结算方式，建成工程咨询股份有限公司出具的结算评审报告中只对工程变更签证部分进行审核，未有合同内清单明细表，合同清单明细参考投标资料。根据《工程造价鉴定报告》的鉴定说明，鉴定时以结算评审报告及经济标投标为依据，按结算评审报告内涉案工程的结算价下浮30%计算涉案工程的鉴定造价。故在结算评审报告未有合同清单明细表的情况下，鉴定机构参考投标资料经济标投标的内容，按结算评审报告内涉案工程的结算价下浮30%认定合同内钢结构工程款为7290377.36元，符合新景公司与刘红云的约定，并无不当。新景公司上诉主张按照原鉴定结论认定的工程价款8102974.46元计算，理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条第四款约定：“本工程防火涂料属于工程量漏项，在工程清单内无量无价。甲方支付乙方按建筑投影面积最终结算单价上限为45元/㎡（含下浮）。”此约定表明，新景公司与刘红云签订合同时，已经明确知道防火涂料属于漏项，亦属于承包内容。该条款约定的“含下浮”，亦表明对防火涂料的结算单价进行上限约定，包括下浮价上限不能超过45元/㎡。一审法院以合同中约定“含下浮”即表明签证21已经包含了下浮部分，且不属于合同第三条约定的工程范围，是对该合同条款的错误理解，应予纠正。刘红云上诉主张应按照合同约定的按结算评审报告内涉案工程的结算价下浮30%认定该项目的工程价款为362249.73元，符合该合同约定，应予支持。新景公司上诉主张按照原鉴定结果1194933.15元计算签证21所涉工程价款，依据不充分，本院不予支持。关于争议焦点三。签证20（10-20号仓屋面增加工程）是原合同内“80厚发泡聚氨酯保温层”清单变更为“75厚玻璃纤维”增加的费用，属承包合同单项钢结构原有项目变更内容，应按结算评审报告内涉此项工程的结算价下浮30%认定该项目的工程价款。此签证财政评审造价为678692.82元，下浮30%后的鉴定造价为475084.97元。新景公司上诉主张不应再下浮30%计算该签证的工程造价，理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点四。案涉工程验收后，双方未进行结算。根据《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》的约定，双方结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。即双方确定合同结算价款的前提是粮储公司支付三建公司工程款。故一审法院以自番禺区财政局向粮储公司出具《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》即2019年11月13日起计算欠付工程款利息，并无不当，本院予以维持。根据上述计算，涉案工程价款应为8127712.06元（7290377.36元+475084.97元+362249.73元）。扣减已付工程款6363402.73元，涉案工程尚欠工程款金额应为1764309.33元。刘红云、刘真威、左馥应支付该款项给新景公司，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准给付利息至款项付清之日止。新景公司上诉主张尚欠工程款为3613197.7元，且利息应自2016年8月31日其计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点五。虽然原一审鉴定申请系新景公司提出申请，而在本案中并未全部采纳原一审鉴定结论，但在本次补充鉴定中，仍部分利用和借鉴了原一审的鉴定结论的内容，且涉案工程于2016年8月31日通过整体验收，至一审起诉后刘红云等仍不与新景公司结算，新景公司在诉讼中申请对涉案工程款进行评估，也符合常理，故对原一审的鉴定费用90914元，应由新景公司与刘红云、刘真威、左馥各负担一半，即各负担45457元。一审法院既未全部采纳原一审的鉴定结论，又决定由刘红云、刘真威、左馥全部负担该费用不当，应予纠正。综上所述，新景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。刘红云、刘真威、左馥的上诉部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7901号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7901号民事判决第三项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7901号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人刘红云、刘真威、左馥支付工程款1764309.33元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准，自2019年11月13日起计算至款项付清之日止）给上诉人韶关市新景装饰工程有限公司；四、驳回上诉人韶关市新景装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36706元，由韶关市新景装饰工程有限公司负担18783元，刘红云、刘真威、左馥负担17923元。保全费5000元，由刘红云、刘真威、左馥负担。鉴定费165596元（原审鉴定费90914元、本案74682元），由韶关市新景装饰工程有限公司负担45457元，刘红云、刘真威、左馥负担120139元。二审受理费25521元，由韶关市新景装饰工程有限公司负担23521元，刘红云、刘真威、左馥负担2000元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年六月八日法官助理戴巧利