山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终897号 上诉人（原审原告）：张喜娟，女，1977年09月19日出生，汉族，山西省绛县南樊镇。 委托诉讼代理人：原沛瑶，男，山西弘韬（翼城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盖江涛，男，1980年08月28日出生，汉族，山西省绛县。 委托诉讼代理人：程英杰，男，绛县中城社区法律服务所法律工作者。 原审第三人：陈振江，男，1968年04月15日出生，汉族，山西省绛县古绛镇。 委托诉讼代理人：李卫民，男，绛县卫庄镇法律服务所法律工作者。 上诉人张喜娟因与被上诉人盖江涛、原审第三人陈振江债权人代位权纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2020）晋0826民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张喜娟上诉请求：1、请求依法撤销山西省绛县人民法院（2020）晋0826民初905号民事判决，改判被上诉人向上诉人履行代位清偿义务，支付上诉人借款本金2390000元并自2018年9月22日起按月利率2％支付利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审违反法定程序，认定事实错误。一、原审违反法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”也就是说，无独立请求权的第三人只有经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭准许中途退庭的才可以缺席审理。本案原审第三人陈振江的委托诉讼代理人，因出差外地不能如期参加庭审，并在庭前向法院递交了延期开庭的申请，属于有正当理由未能到庭的情形。且原审第三人或其诉讼代理人未到庭就无法查清本案关键事实，原审法院迳行缺席审理，显然程序违法。二、原审中被上诉人盖江涛提供的证据不应作为认定案件事实的依据。原审中，被上诉人盖江涛故意超过举证期限提交了其与原审第三人陈振江及案外人签订的三方协议等拟证明被上诉人盖江涛清偿债务的相关材料。该组证据盖江涛既没有在法院指定的举证期限内递交，原审法院也没有要求其作出合理说明，且该组证据中直接涉及到原审第三人陈振江以及案外相关7人的签字是否真实、待证事实是否真实，这么多人均没有到庭，根本无法核实该组证据的真实性、合法性。原审明显违反《民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证接受质询。原审明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证据的审核与认定的相关规定。因此原审将该组证据作为认定案件事实的依据明显错误。三、原审判决前后矛盾，认定事实错误。原审第三人陈振江自上诉人张喜娟处借款2390000元（包含上诉人姐姐张维娟的480000元），2018年9月22日上诉人张喜娟与原审第三人陈振江签订了《绛县第二中学校股份转让协议》，协议约定：陈振江同意将其持有的绛县第二中学校11860000元股金中的2390000元股金转让给上诉人所有，用于抵顶所欠上诉人的债务，后该协议陈振江不予履行。2020年1月7日，上诉人向山西省绛县人民法院提起诉讼，绛县人民法院作出（2020）晋0826民初92号民事判决，认定上诉人对原审第三人陈振江仍然享有2390000元债权。（2020）晋0826民初92号民事案件庭审时，被上诉人盖江涛作为绛县第二中学校的法定代表人提交了其与原审第三人陈振江于2019年10月8日签订的《协议》一份，协议第一条明确约定：原审第三人基于民间借贷关系对绛县第二中学及举办人刘会民享有债权11860000元，现被上诉人自愿代绛县第二中学及刘会民偿还所欠原审第三人的上述借款本息。据此约定，被上诉人是代绛县第二中学及刘会民偿还所欠原审第三人的11860000元。（2020）晋0826民初92号案件庭审笔录中被上诉人和原审第三人也均明确表明11860000元债务中包含欠上诉人的2390000元。所以被上诉人应偿还原审第三人的11860000元的债务是特定的，仅限于原审第三人基于民间借贷关系对绛县第二中学及举办人刘会民享有的债权，而非原审第三人的其他债务。既然11860000元的债务中包含上诉人的2390000元，只要上诉人没有与被上诉人及原审第三人签订以房抵债协议，被上诉人和原审第三人之间的债权债务就不可能履行完毕。而原审法院仅依据被上诉人与原审第三人在2019年10月8日签订的协议以及与案外人耿田明、于小娟、贾永平、孟红政、冯捷、左红牛、申恺签订的协议书，认定被上诉人用房产、车辆代原审第三人偿还了案外人的债务，被上诉人与原审第三人之间的11860000元债权债务消灭。也就是说（2020）晋0826民初92号案件已认定应偿还的11860000元的债务中包含所欠上诉人的2390000元债务，而本案原审却无视前案中盖江涛、陈振江均明确认可的事实，现又认定在陈振江没有偿还所欠上诉人2390000元债务的情况下，被上诉人代原审第三人清偿完了11860000元的债务，原审判决不仅自相矛盾，还置已生效判决认定的事实于不顾，实属认定事实错误。四、被上诉人与原审第三人之间的债权债务关系并未消灭。原审中第三人陈振江有递交的答辩状，其答辩内容并未陈述盖江涛己代绛县第二中学及刘会民偿还完毕其11860000元债务，并未认可其与盖江涛之间的债权债务已消灭。退一步讲，即使被上诉人盖江涛与原审第三人陈振江及案外相关人员签订的三方协议是真实的，因被上诉人盖江涛系用房屋等进行抵偿原审第三人陈振江的债务，现涉案房屋均未办理产权变更登记：房屋的所有权并未发生变动，不具有法律效力，被上诉人盖江涛与原审第三人陈振江之间的债权债务关系当然并未消灭。原审径行认定以房抵债协议产生物权变动，从而消灭债权债务关系，违反了《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定。再退一步讲，即使如被上诉人盖江涛所称其用房子等财产已抵偿给原审第三人陈振江11898986元，结合上“三”所述，那只能说明被上诉人盖江涛又与原审第三人陈振江另外达成了以房抵债代陈振江偿还的其他债务，与被上诉人盖江涛代绛县第二中学及刘会民偿还陈振江11860000元债务并没有任何关联，约定债务为11860000元，实际偿还债务为11898986元，两个数额的明显不同，也能说明该问题。被上诉人盖江涛故意提供与11860000元这笔特定债务没有关联的其他证据，混淆视听，迷惑了原审，导致原审降低了对证据的辨别能力，对是非的判断能力。综上所述，原审违反法定程序，认定事实错误，导致判决结果错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人盖江涛答辩称，驳回上诉、维持原判。理由和依据：一、一审判决程序合法、证据确实充分，适用法律正确《民事诉讼法》第一百四十六条规定，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开庭审理。而本案第三人及代理人未经法庭准许以出差为由拒不到庭，显然不符合该项法律规定。被上诉人提交的案涉主要证据虽系当庭提交但并非故意，依据《民诉法解释》第一百零一条规定，当事人因客观原因逾期提供证据，视为未逾期；第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。故依据《民事诉讼法》等法律、司法解释关于逾期提交证据的相关规定，被上诉人逾期提交的反驳证据符合法律规定，依法应当作为定案的依据。二、原审认定事实清楚，被上诉人与原审第三人债务已清偿，债权债务关系已消灭2019年10月8日经原审第三人同意绛县第二中学及刘会民将其对第三人的债务11860000元转移给了被上诉人。2019年10月，经原审第三人的多个债权人同意，原审第三人又将其对被上诉人的该债权转让给了其债权人。经协商，原审第三人的多个债权人同意被上诉人用以物抵债的方式来清偿该债务。为此达成三方协议，且被上诉人签订协议当月已按约定将抵债物全部交付，因此被上诉人与原审第三人之间11860000元债务依约已全部清偿。依据最新法律规定及审判实务，以物抵债合同是诺成性合同，而非实践性合同。《最高人民法院公报》2017年第9期的最高人民法院（2016）最高法民终484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书就认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故被上诉人与原审第三人的债务关系已依法已消灭。债权是对人权，是相对权；而物权才是对世权是绝对权。所以上诉人对原审第三人的债权，在其未行使代位权，未突破债权的相对性而向被上诉人主张之前，作为原审第三人的债务人的被上诉人，即使对原审第三人拖欠上诉人的债务知情，但被上诉人也只能向原审第三人转让案涉一千一百余万债权后的债权受让人清偿，而无权以知情该债务中包含上诉人债权来进行抗辩，拒绝履行债务。因为被上诉人知情该债权中包含上诉人债权并不等于上诉人、被上诉人、第三人约定了被上诉人履行债务时涉及上诉人的债权只能向上诉人履行，而不能向被上诉人的债权人及债权人指定的第三人履行。故上诉人以案涉债务在被上诉人知情后就具有特定性的理由不能成立，该主张二审法院不应支持。综上所述，一审法院认定事实清楚、依据证据确实充分，适用法律正确，故请求二审法院维持原判、驳回上诉。 原审第三人陈振江的答辩称，1、第三人延期审理申请，理由正当，一审缺席审理程序违法，本代理人在一审时向法庭递交延期审理并提交相关证据证明在本案一审开庭的前一天，本代理人在河南省固始县法院参加诉讼，在开庭当日无法返回，理由正当。如果一审法院认为不允许的话，也应该以裁定或者书面形式告知，而非缺席审理。2、第三人基于民间借贷对上诉人的所附债务239万元无力偿还，2019年10月8日经征得上诉人同意后，第三人与被上诉人签订债务转移协议，该协议第二条明确约定总债务1186万元，有两部分债务组成，其中欠上诉人239万元，其他债权人债权947万元，自该协议生效后，第三人对上诉人所附债务转移给被上诉人承担，上诉人对第三人享有的债权不予以消灭，至此，第三人与本案无关。 原审原告张喜娟向一法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告盖江涛向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金2390000元及违约损失（当庭明确损失为请求自2018年9月22日起按月利率2%支付利息）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：第三人陈振江自原告张喜娟处借款2390000元(包含原告姐姐张维娟的480000元)，2018年09月22日原告张喜娟与第三人陈振江签订了《绛县第二中学校股份转让协议》，协议约定:陈振江同意将其持有的绛县第二中学校11860000元股金中的2390000元股金转让给原告所有，用于抵顶所欠原告的债务，债务抵顶后原告为绛县第二中学校的实际举办人，享有法律规定的举办人的权利。同时约定陈振江在同绛县第二中学校法定代表人刘会民办理完变更法人注册登记后十日内完善原告在该校的举办人身份的相关信息。另外约定如单方不履行协议，第三人陈振江与原告双方的债权债务恢复，同时违约方赔偿对方双倍损失。后该协议未予履行。原告于2020年01月07日向我院提起诉讼，要求确认原告系绛县第二中学校的出资人，出资份额为20.15％。我院作出（2020）晋0826民初92号民事判决书，认定原告对第三人陈振江仍然享有2390000元债权。第三人陈振江与被告盖江涛于2019年10月08日签订了《协议》一份，该协议约定盖江涛自愿代绛县第二中学校及举办人刘会民偿还所欠第三人陈振江11860000元借款本息。偿还该借款本息的方式为用房产抵顶。后被告盖江涛经第三人陈振江同意用房产、车辆代第三人陈振江偿还耿田明、于小娟、贾永平、孟红政、冯捷、左红牛、申恺债务11898986元。 一审法院认为，提起代位权诉讼应当符合以下条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。结合本案，争执的焦点为第三人陈振江对被告盖江涛还有无到期债权。被告盖江涛与第三人陈振江在2019年10月08日的协议中约定被告盖江涛代为偿还绛县第二中学校及举办人刘会民对第三人陈振江所负的债务11860000元，偿还方式为用房产抵顶。协议签订后，被告盖江涛、第三人陈振江又分别与案外人耿田明、于小娟、贾永平、孟红政、冯捷、左红牛、申恺签订协议书，被告盖江涛用房产、车辆代第三人陈振江偿还了案外人的债务，案外人均表示与第三人陈振江之间的债权债务消灭。故被告盖江涛与第三人陈振江之间的11860000元的债权债务归于消灭。现原告代位行使其债权，无事实与法律依据，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原告主张被告盖江涛与第三人陈振江签订的协议当中以房抵债条款无效，属于被告盖江涛、第三人陈振江、绛县二中、刘会民恶意串通，损害各债权人利益。该合同为被告盖江涛与第三人陈振江的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原告主张损害各债权人利益，但原告所举证据不力，本院不予采信。对于原告主张被告盖江涛与第三人陈振江达成的以物抵债协议，并不是债务更新，只是债务变更或新债清偿，被告盖江涛并未实际履行协议，故第三人陈振江既可以请求履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。现第三人陈振江怠于行使到期债权，原告代位行使，选择要求被告履行旧债即偿还2390000元及违约损失，符合法律规定。但被告盖江涛所举证据能够证明第三人陈振江将案涉债务分批转移给被告盖江涛，后被告盖江涛按约定清偿了该债务，被告盖江涛与第三人陈振江之间已无债权债务关系，亦不存在代偿的问题。对于原告主张被告盖江涛并未向第三人陈振江交付房屋。被告盖江涛所举证据能够证明在第三人陈振江的参与下，已将房产、车辆抵顶给第三人陈振江的债权人，且第三人陈振江的债权人均表示与第三人陈振江债权债务消灭。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告张喜娟的诉讼请求。案件受理费25920元，减半收取计12960元，由原告张喜娟负担。 本院二审期间，原审第三人提交2019年10月8日陈振江与盖江涛签订的《协议》一份，证明陈振江将绛县第二中学校的债权1186万元转让给盖江涛，1186万元中包括张素娟的债权239万元及其他债权人的债权947万元，盖江涛质证意见：1、合同是复印件不是原件，缺乏真实性；2、这两份协议的内容不一致，说明就不是一份协议。上诉人质证意见，这是第三人的举证。被上诉人盖江涛提交第三人债权人耿田明、于小娟、贾永平、孟红政、冯捷、左红牛、申恺书面证明及照片各一份，对一审中被上诉人提交的与原审第三人及其债务人签订的三方协议及清偿债务的相关材料的真实性予以佐证，综合证明其和第三人之间的债务已全部清偿，被上诉人作为被告主体不适格。上诉人张喜娟质证意见，不认可，关系到程序的问题，案外人按说应作为证人出庭作证，但没有经过核实其真实性，所以不能作为认定事实的根据。即使是真实的，只能说明第三人与上诉人之间的债务转移，也就是说是1186万元债务再加被上诉人举证的其他债权债务，所以，被上诉人应该偿还的债务是1189万元加涉案的239万元，这样才符合第三人与被上诉人当时签订协议的真实意思表示。原审第三人质证意见，对有第三人签名的法律文书真实性没有异议。协议中约定的1186万元里包括239万元，履行这协议不符合原有协议的约定。经本院审查认为：对于原审第三人提供的证据因没有原件，真实性不能确定。对被上诉人提供的证据予以认可。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、一审判决是否正确。关于争议焦点1，本案一审法院在开庭前已经向原审第三人送达了开庭传票，原审第三人的委托诉讼代理人因出差在外地没有到庭参加诉讼，当事人本人也未到庭，一审法院以缺席审理程序不违法。被上诉人盖江涛在一审时提供的顶账证明证据没有在举证期限内提供，程序上有瑕疵，但是一审法院经审查予以采信不影响判决结果。2、关于第二个争议焦点，上诉人以债权人代位权纠纷请求盖江涛承担还款责任，本案的基本事实为：陈振江向张喜娟借款239万元，2018年9月22日张喜娟与陈振江签订了《绛县第二中学股份转让协议》约定陈振江同意将其持有的绛县第二中学11860000元股金中的239万元股金转让给张喜娟所有，后该协议未予履行。2019年10月8日陈振江与盖江涛签订了《协议》一份，约定盖江涛自愿代绛县第二中学及举办人刘会民偿还欠第三人陈振江的1186万元借款本息，后盖江涛用房产、车辆代原审第三人陈振江偿还了耿田明、于小娟、贾永平、孟红政、冯捷、左红牛、申恺等人债务11898986元，从以上事实可以看出，陈振江与盖江涛签订协议之后，盖江涛已经履行，故上诉人请求盖江涛向上诉人履行代位清偿义务缺乏事实依据和法律依据，不能予以支持。绛县人民法院（2020）晋0826民初92号民事判决书认定张喜娟对第三人陈振江仍然享有239万元债权，张喜娟可向陈振江主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25920元，由上诉人张喜娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和吉 二〇二一年六月二十一日 书记员  宁园园