天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3237号上诉人（原审原告）：叶明星，男，1948年3月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：高丛梅，天津方思律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，天津方思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院，住所地天津市和平区鞍山道154号。法定代表人：雷平，院长。委托诉讼代理人：刘桂彬，男，天津医科大学总医院泌尿外科副主任医师。委托诉讼代理人：王莉倩，天津中百律师事务所律师。上诉人叶明星因与被上诉人天津医科大学总医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初7826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶明星上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项,改判被上诉人天津医科大学总医院赔偿上诉人叶明星医疗费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金共计129306.3元;(不服金额为44928.91元)。2.两审诉讼费等相关费用均由被上诉人天津医科大学总医院承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。1.上诉人叶明星第三至第八次住院治疗均与被上诉人天津医科大学总医院的不当诊疗具有因果关系，被上诉人应承担此部分医疗费用16208.9元。本案中上诉人提供的证据足以证实，被上诉人的过错导致上诉人尿道重建，形成输尿管与膀胱人为连接处的狭窄、尿路不畅通，以致上诉人输尿管中尿碱结晶易于形成，进而导致左肾长期处于积水状态。不得已，上诉人只能过一段时间就去做“输尿管镜检查术+留置双J管术”。上诉人自2016年至2018年进行了六次之多的治疗,以至于最后,医生已经告知其因长期治疗左肾输尿管狭窄造成的反复积水,导致双肾功能下降。且多位医生告知其很大程度上会导致尿毒症的发生。医生已经不建议再做置入双J管手术,因为输尿管已经失去生理弹性。该恶性后果正是被上诉人的诊疗过程中的过错行为导致,被上诉人理应承担后续治疗费用。本案鉴定过程中，因上诉人叶明星年龄较大,六年来不断的手术治疗已经让其身体羸弱,肾功能严重受损,不能承受肾功能检查需要做的造影要求,为此鉴定过程中,上诉人及其家属放弃了对自己最为有利的肾功能损伤伤残鉴定,以致本次鉴定结果中未描述该损伤后果。上诉人认为后续其在天津医科大学第二医院、天津中医药大学第一附属医院、天津大港医院的治疗均与被上诉人医疗过错具有因果关系,被上诉人应当按照30%的责任承担此部分医疗费用,即54029.69元×30%=16208.9元。且上诉人认为后续治疗是否与被上诉人医疗过错具有因果关系是本案审理的一部分,不应让上诉人另行诉讼。上诉人同意垫付鉴定费用,就后续治疗的必要性或者说现已经发生的后六次治疗与被上诉人错误的诊疗行为的关联性进行鉴定。2.如上所述，上诉人认为其在其他医院的第三至第八次的住院治疗均与被上诉人医疗过错具有因果关系,因此被上诉人应按照30%的责任承担上诉人第一次至第八次住院的交通费、住院伙食补助费，即交通费10100元×30%=3030元,住院伙食补助费16000×30%=4800元。3.一审法院认定的精神损害抚慰金过低,应为30000元。上诉人叶明星认可一审判决中关于残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、鉴定费的数额与分责。被上诉人天津医科大学总医院辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人叶明星的全部上诉请求，维持原判。事实和理由：1.上诉人叶明星在被上诉人处第一次入院时即存在左输尿管结石、左肾积水、右肾囊肿等病情。上诉人自被上诉人处出院后，其在其他医院住院治疗的，无论是左肾积水或是左输尿管结石，均系其在被上诉人医院住院前就有的病患。且经过医疗鉴定已经明确了上诉人的损害后果与被上诉人诊疗行为之间的因果关系及过错参与度。上诉人为治疗原有病患在其他医院所支出的相关费用，并不应当由被上诉人承担。2.关于精神损害抚慰金问题。一审法院依据被上诉人的过错程度以及损害后果酌情确定精神抚慰金数额，合法合理。综上，请求二审法庭驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。叶明星向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金110685.6元、精神损害抚慰金30000元、交通费10100元、住院伙食补助费16000元、护理费121824元、营养费36500元、误工费96000元，以上共计421109.6元的50%计210554.8元；2.请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费54029.69元、鉴定费21450元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告叶明星于2014年6月24日因“下腹部绞痛伴恶心、呕吐1周”到被告处就诊,经超声提示初步诊断：左输尿管结石、左肾积水、右肾囊肿、高血压1级（高危）,入院后行相关检查,于2014年7月7日行左输尿管镜下取石术,术中输尿管下段狭窄出现抱镜,导致输尿管撕脱,与家属商议中转开放行断端输尿管膀胱再吻合术,术后恢复可,于2014年9月22日出院,出院诊断：左输尿管狭窄、左输尿管结石、左肾积水、左肾囊肿、高血压1级（高危）、颈椎病、颈动脉狭窄及脑萎缩。2014年12月18日原告因下腹部疼痛5月余,检查发现左输尿管结石再次到被告处住院治疗,于2015年1月12日行全麻下左肾经皮肾镜及输尿管软镜取石术,2015年1月24日出院,出院诊断：左输尿管结石、左肾积水、高血压1级（高危）。2016年5月16日因左输尿管膀胱再植术后1年余,发现左肾积水1月余入天津医科大学第二医院住院治疗，入院后于2016年5月24日行经尿道左侧输尿管镜检查术+留置输尿管支架术,术后恢复可,2016年5月27日出院。出院诊断：左肾积水、左输尿管扩张、肾功能不全、左输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、高血压。2016年9月15日因查体发现左肾积水一天入住天津中医药大学第一附属医院住院治疗，出院诊断：泌尿系结石左侧、泌尿道感染、右肾囊肿、高血压。2O17年7月4日因查体发现左侧输尿管结石半个月入天津医科大学第二医院住院治疗，2017年7月5日行经尿道输尿管镜碎石术+留置双J管术,术后恢复可,2017年7月7日出院。出院诊断：左侧输尿管结石、左侧肾积水、肾功能不全、左侧输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、右肾囊肿伴囊壁钙化、前列腺增生、高血压、输尿管狭窄及泌尿道感染。2018年1月17日因查体发现左输尿管结石2天入天津医科大学第二医院住院治疗，2018年1月19日行输尿管镜检查术+留置双J管术,术后恢复良好，2018年1月22日出院。出院诊断：左侧输尿管结石、左肾积水、肾功能不全、左侧输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、右肾囊肿伴囊壁钙化、前列腺增生及高血压。2018年7月23日因左侧经尿道输尿管镜碎石取石术后7月,为治疗左肾积水入天津医科大学第二医院住院治疗,7月26日行输尿管镜检查术（左侧）+左侧输尿管球囊扩张术+留置双J管术,术后恢复良好,2018年7月28日出院。出院诊断：左肾中度积水、左肾结石、左侧输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、右肾囊肿伴囊壁钙化、前列腺增生、高血压、肾功能不全、泌尿系感染。2O19年11月16日原告因左侧输尿管球囊扩张术后1年余,为治疗左肾积水入天津医科大学第二医院住院治疗,2019年11月18日行输尿管镜检查术+留置双J管术,术后恢复良好,2019年11月19日出院。出院诊断：左肾中度积水、左肾结石、左侧输尿管球囊扩张术后、左侧输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、右肾囊肿伴囊壁钙化、前列腺增生、高血压、肾功能不全。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院曾委托天津市医学会就被告对原告的诊疗行为是否存在过错，若存在过错与被告的诊疗行为有无因果关系、参与度及伤残等级进行鉴定。天津市医学会出具天津医鉴（损害）［2018］020号医疗损害意见书，结论为：医方的诊疗行为不存在过错，与患者术后发生的并发症无因果关系。原告对该鉴定意见不服，认为其在鉴定前抽取专家过程中明确要求天津医科大学第二医院的医生予以回避，但鉴定组成员中确有天津医科大学第二医院的医生，由于其没有回避导致鉴定程序违法，故不认可鉴定意见，申请重新鉴定。一审法院经核实，鉴定专家中确有在天津医科大学第二医院执业的医生，故一审法院准予重新鉴定。一审法院再次委托北京中正司法鉴定所进行医疗损害鉴定，北京中正司法鉴定所出具中正司法鉴定所［2020］临鉴字第2726号司法鉴定意见书，其中第六项鉴定意见为，（一）天津医科大学总医院尽到了说明义务,并取得了患者或患者近亲属书面同意,但说明不够充分。（二）天津医科大学总医院在对被鉴定人叶明星的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.病历书写不规范；2.未尽充分说明义务；3.在实施输尿管镜进镜过程中对输尿管狭窄处扩张不到位,导致发生“抱镜”。4.手术记录记载撤除输尿管镜时造成了输尿管约6cm黏膜撕脱,发生严重的手术并发症，与操作不当有关。（三）医方上述医疗过错行为中的第1项与被鉴定人叶明星的损害后果之间不存在因果关系；医方上述医疗过错行为中的第2项、第3项、第4项与被鉴定人叶明星的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方占次要原因。最终的参与度由委托方结合本案其他证据材料综合判定。（四）被鉴定人叶明星左侧输尿管膀胱再植术后的伤残程度属八级。（五）被鉴定人叶明星的伤残情况不构成护理依赖程度。（六）被鉴定人叶明星的误工期可考虑为2O14年7月7日手术之日至评残日前一天，但原则上不超过24个月。（七）被鉴定人叶明星的营养期可考虑为2014年7月7日手术之日起至评残日前一天止，但原则上不超过24个月。（八）被鉴定人叶明星的护理期可考虑为2O14年7月7日手术之日起至评残日前一天止，但原则上不超过24个月。被告对鉴定意见存有异议，要求鉴定机构书面回复，一审法院通知北京中正司法鉴定所对被告的异议书面回复，北京中正司法鉴定所对被告的异议进行了书面回复。另查明，原、被告曾于2014年9月22日达成调解协议书一份，其中约定：一、由乙方（被告）承担甲方（原告）此次住院费用中的医保自费部分；二、乙方负责因再次治疗该疾病引起的相关治疗费用（医保自费部分）；三、如今后甲方欲追究乙方医疗损害侵权责任，乙方承担相应民事法律责任需要进行赔偿时，此协议第一、第二项中乙方承担的费用列为赔偿款中的实际计算部分。2014年10月22日，原告出具收条1张，内容为今收到天津医科大学总医院退还的因患者叶明星于2014年7月7日至2014年9月22日住院期间发生的除医保外的自费部分14200元。2015年2月17日，原告家属出具收条1张，内容为今收到医科大学总医院给付泌尿外科患者叶明星于2014年12月8日至2015年1月24日的住院医疗费用（2014年9月22日签署的医患纠纷调解协议书中涉及第二款：由医科大学总医院负责再次治疗该疾病引起的相关治疗费用）25028.99元。一审法院认为，原告到被告医院就诊，双方形成医患关系。依据法律规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议主要焦点为，被告的医疗行为是否存在过错，过错行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系。对此，一审法院委托了北京中正司法鉴定所对以上焦点问题进行了医疗损害鉴定。对于鉴定意见第27页提到的未告知替代方案构成未尽到充分说明义务，该分析意见具有相应依据。对于“中转开放手术的告知是在已经签署的志愿书上面添加的话，不符合法律文书的形成，如果要修改应清晰写出时间，这样难以确认是否进行过告知还是单方面进行了修改，因此视为医方未尽充分说明义务。”对于上述分析，一审法院认为，因手术过程中出现输尿管痉挛，撤镜困难的时候，医生告知原告家属“术中输尿管镜检查，输尿管下段狭窄，术中出现输尿管结石，反流入肾内，输尿管撕脱，中转开放手术，先行输尿管吻合，如难以吻合行肾移植或肾造瘘术”，因该告知时间发生在术中，属于情况紧急，医生在志愿书中手写上述告知内容，符合当时的特殊情况。故对鉴定意见书认定的上述情况视为医方未尽充分说明义务，一审法院不予采纳。鉴定意见书中的其他分析意见客观、真实，一审法院予以确认。被告虽对部分分析意见不予认可，但未能提出相反证据证实。对被告提出的重新鉴定的申请，一审法院不予支持。根据北京中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中所建议的被告占次要责任的责任比例，一审法院综合考虑，确定被告应对其医疗过错导致原告伤残的损害后果承担30%的赔偿责任。关于原告主张的各项损失：1.关于残疾赔偿金，因原告构成八级伤残，原告主张的残疾赔偿金110685.6元，符合法律规定，一审法院予以确认。2.关于医疗费，原告在被告处第一次入院时即存在左输尿管结石、左肾积水、右肾囊肿的病情，其此后于2016年5月16日因左肾积水1月余入天津医科大学第二医院住院治疗，2016年9月15日因查体发现左肾积水一天入住天津中医药大学第一附属医院住院治疗，2O17年7月4日因查体发现左侧输尿管结石半个月入天津医科大学第二医院住院治疗。2018年1月17日主因查体发现左输尿管结石2天入天津医科大学第二医院住院治疗，2018年7月23日为治疗左肾积水入天津医科大学第二医院住院治疗。2O19年11月16日原告为治疗左肾积水入天津医科大学第二医院住院治疗。而原告在被告医院出院后在其他医院治疗的无论是左输尿管结石还是左肾积水均系其在被告医院住院前即有的病患。北京中正司法鉴定所的鉴定意见中分析的损害后果也仅是造成了原告输尿管的损伤以及左侧输尿管膀胱再植术，也未明确原告后期在其他医院治疗的疾病系被告医疗行为造成的损害后果。故现有证据下一审法院无法确认原告在天津医科大学第二医院、天津中医药大学第一附属医院等医院住院治疗所花费的医疗费是否与被告的医疗行为造成的损害后果具有关联性。故对于原告主张的医疗费，本案中一审法院不予支持。原告如有新证据证实其后续治疗的病情与被告医疗行为的过错具有因果关系，可另行诉讼解决。3.关于交通费，考虑原告在被告处就医的情况，一审法院酌情支持1000元。4.关于住院伙食补助费，原告在被告处两次住院共计127天，一审法院支持12700元。5.关于护理费，原告主张24个月的护理费共计121824元，一审法院予以支持。6.关于营养费，原告主张共计24个月，每天50元的护理费36500元，一审法院予以支持。7.关于误工费，对原告自2014年7月7日至2016年7月6日期间的误工期，一审法院予以确认。根据原告的工资银行流水体现，原告每月工资为3300元，其中在两年的误工期内，原告共有11个月无收入，有一个月收入减少1366元，其余月份每月均有工资收入3300元，故原告的误工费为37666元。上述费用共计320375.6元，由被告赔偿30%计96112.68元。关于鉴定费，考虑到医疗纠纷案件鉴定的必要性以及被告存在过错的参与度，一审法院确定由原、被告各负担50%，应由被告支付原告鉴定费10725元。关于精神损害抚慰金，因原告构成八级伤残，确会给原告造成一定的精神损害，一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。以上金额共计111837.68元。因原、被告曾约定，如今后原告欲追究被告医疗损害侵权责任，被告承担相应民事法律责任需要进行赔偿时，此协议第一、第二项中乙方承担的费用列为赔偿款中的实际计算部分。故对于被告承担的医疗费39228.99元，按照一审法院确定的过错比例，应由原告负担27460.29元。该费用应折抵被告应赔偿原告的各项赔偿总额。折抵后，被告应赔偿原告84377.39元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津医科大学总医院赔偿原告叶明星残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金共计84377.39元；二、驳回原告叶明星其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1730元，由原告叶明星负担1086元，由被告天津医科大学总医院负担644元。（本判决生效之日起十五日内，被告天津医科大学总医院直接给付原告叶明星）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人叶明星以下证据：2021年5月10日上诉人在天津中医药大学第一附属医院看病的门诊病历和B超检查报告：证明上诉人目前仍存在左肾积水的情况。输尿管下段变细、尿道畸形和梗阻的情况，导致肾结石下行至输尿管之后排泄不畅，造成反复积水，而且也必将长期积水。被上诉人天津医科大学总医院对上述证据的质证意见为：不认可，该证据只能说明病人现在的肾积水情况。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人叶明星在被上诉人处住院治疗了两次。关于被上诉人天津医科大学总医院的诊疗行为与上诉人叶明星的损害后果之间是否存在因果关系以及参与度问题，业经北京中正司法鉴定所进行了鉴定，并出具了鉴定意见书。上诉人叶明星对该鉴定意见并无异议。一审法院依据该鉴定意见书，认定被上诉人天津医科大学总医院对其医疗过错导致上诉人伤残的损害后果承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人叶明星对一审认定的责任比例以及被上诉人天津医科大学总医院应支付的残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、鉴定费的数额均无异议。但上诉人叶明星主张其后续在天津医科大学第二医院、天津中医药大学第一附属医院、天津大港医院的治疗均与被上诉人天津医科大学总医院的医疗过错具有因果关系,要求改判被上诉人天津医科大学总医院按照30%的责任赔偿其该部分医疗费用、交通费、住院伙食补助费。被上诉人天津医科大学总医院对上诉人叶明星主张的后续费用不予认可，认为与被上诉人的诊疗行为无关，系其治疗自身疾病产生的费用。上诉人叶明星在一审期间曾就其后期在其他医院治疗的疾病与被上诉人医疗行为造成的损害后果之间是否存在因果关系问题申请了鉴定。在鉴定过程中，上诉人叶明星又以书面形式申请撤回了该项鉴定请求。一审法院依据本案现有证据，认为不足以确认上诉人在天津医科大学第二医院、天津中医药大学第一附属医院等医院住院治疗所花费的医疗费是否与被上诉人的医疗行为造成的损害后果具有关联性，并无不当。且一审法院保留了上诉人如有新证据另行诉讼解决的权利。现上诉人叶明星二审期间又再次申请在本案中就其后期在其他医院治疗的疾病与被上诉人医疗行为造成的损害后果之间是否存在因果关系进行申请鉴定，本院不予准许。上诉人叶明星要求改判被上诉人天津医科大学总医院赔偿其在天津医科大学第二医院、天津中医药大学第一附属医院、天津大港医院的治疗产生的医疗费、交通费、住院伙食补助费，证据不足，本院不予支持。关于精神抚慰金问题。一审法院根据被上诉人医疗过错导致上诉人伤残的损害后果的参与度认定的精神抚慰金数额，并无不当。上诉人叶明星要求改判被上诉人赔偿其精神抚慰金30000元，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人叶明星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人叶明星负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  闫 飞审判员  纪曼丽二〇二一年六月九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……