山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1158号上诉人（原审被告）：张芳，女，1988年1月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：李万强，安徽省亳州市谯城区花戏楼法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：滨州市御正堂保健服务有限责任公司，住所地：滨州市滨城区滨北街道办事处亚光购物中心2号楼。法定代表人：薛新军，系该公司经理。委托诉讼代理人：张振科，山东齐兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖孟迪，山东齐兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马亚中，男，1990年8月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。上诉人张芳因与被上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司（以下简称御正堂公司）、马亚中合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张芳上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5335号民事判决，改判或发回重审；2.驳回御正堂公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由御正堂公司、马亚中承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，地方保护主义严重，完全偏向御正堂公司、马亚中一方，作出有失公正的判决，张芳难以服判。一、一审法院对御正堂公司“专业减肥”超出营业执照经营范围的违法事实不仅没有查清，而且故意回避，不予认定。1.御正堂公司2017年4月1日在滨州市滨城区市场监督管理局登记注册的营业执照上没有专业减肥的经营范围，一审判决中也查明张芳与御正堂公司双方向一审法院举证营业执照和企业基本信息。但唯有专业减肥不在御正堂公司注册登记的营业执照范围的事实，一审判决故意回避这一事实，不予认定。2.一审判决中虽然查明“鼎御堂”商标于2017年4月27日申请注册，但服务项目中仍然没有专业减肥服务范围的事实，而一审判决仍故意回避不予认定。3.御正堂公司授权安徽省亳州市区域市级代理商马亚中代表御正堂公司于2020年3月8日、2020年6月5日与张芳签订两份亳州市谯城区一中店、和平路店《滨州市御正堂保健服务有限公司实体店合同书》，该两份合同书中明确记载，设鼎御堂专业减肥门店的事实，而一审判决中对这一事实故意回避，断章取义的叙述合同条款，只叙述对御正堂公司有利的合同条款内容。4.一审判决没有查明双方签订两份专业减肥实体店合同时，御正堂公司应向张芳履行提供“鼎御堂专业减肥”的合法证件资料（鼎御堂专业减肥注册商标、品牌资格证、产品合格证、正规发票等）的事实。5.双方在合同履行期间，御正堂公司发往张芳处的专业减肥八台主机腰带和八个药包的产品质量合格证、价格证、正规发票的事实，一审判决没有查明认定。6.一审判决对御正堂公司鼎御堂专业减肥是否属于特许行业经营，是否持有特许行业经营许可证，没有查明认定。7.一审判决对御正堂公司在安徽省亳州市异地增设“鼎御堂专业减肥”分支机构是否向原登记主管机关申请或向分支机构的亳州市申请开业登记的事实没有查明和认定。8.御正堂公司跨省特许经营“鼎御堂专业减肥”实体店是否向商务部门备案，并协助张芳办理相关特许经营合法手续的事实，一审判决没有查明认定。9.御正堂公司一审起诉要求张芳支付128000元违约金，一审判决100000元，缺乏造成实际损失的事实。自2020年3月8日、2020年6月5日至2020年9月24日，御正堂公司起诉时，仅仅过去三个月时间，造成哪些实际损失缺乏事实依据，一审判决也未查明违约造成实际损失的事实，仅凭双方签订的加盟费、产品费金额的三倍计算，有失公平、公证，明显违反法律相关规定。10.御正堂公司的起诉状请求第二项，要求是“返还主机腰带8台和药包8个”，而一审判决却是支付相应价款9200元，明显变更御正堂公司的诉求，偏向御正堂公司一方。二、一审判决对御正堂公司违反合同约定的事实，既不查明也未给予认定，判决明显不公。1.两份合同签订的方式没有经双方洽谈协商一致，而是御正堂公司授权亳州市区域代理商代表御正堂公司签订的，违反了协商一致的原则。2.马亚中代御正堂公司收取张芳的两笔共计64000元的加盟费系白条，没有出具正规税务发票，违反了税法相关法律规定。属于偷税漏税行为。3.签订合同时，御正堂公司没有向张芳提供合法经营的相关证照、许可证、商标注册等资料，明显违约。4.御正堂公司发给张芳的产品机器没有产品合格证、价格表和产品正规发票。5.在合同履行期间，御正堂公司却在亳州新增设一家专业减肥门店，距离张芳亳州一中店不足1.5公里，明显违约。6.合同履行期间，张芳应享有增加设立一个专业减肥店支付推荐奖4000元和开发扶持金1000元，御正堂公司没有支付，视为违约。三、一审判决适用法律不当。1.御正堂公司授权亳州市区域代理商马亚中签订《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》应为无效合同，在亳州市设立“鼎御堂专业减肥店”的过错行为违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十九条，《中华人民共和国企业管理条例施行细则》第二十一条、第三十条，和《商业特许经营管理条例》第八条、第十一条、第十二条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定。2.御正堂公司超越经营范围的行为应适用《合同法》第五十二条、第一百一十四条和《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零二条、第五百零八条之规定。3.御正堂公司请求以合同的三倍来计算违约金，应适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第五百九十二条之规定，而一审判决仅适用《合同法》第九十七条、《民法典》若干规定第一条第二款和《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，实属适用法律不当。综上，请求二审人民法院支持上诉请求，依法审理公证判决。御正堂公司辩称，一审认定张芳违约事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马亚中未作答辩。御正堂公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告于2020年3月8日、2020年6月5日签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》；2.判令被告立即停止使用并拆除含“鼎御堂”字样的招牌、宣传标语等经营标识，返还8台主机腰带和8个药包；3.判令被告向原告支付违约金128000元；4.本案诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：御正堂公司（甲方）与张芳（乙方）于2020年3月8日、2020年6月5日分别签订《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》，甲方授权乙方在安徽省亳州市谯城区使用“鼎御堂”商标成立鼎御堂专业减肥一中店、和平路店。两份合同均明确约定：一、合作方式2、乙方向甲方提供本人身份证复印件、缴付产品费用：叁万贰仟元整（￥32000.00元），乙方有权使用甲方拥有的“鼎御堂”商号、品牌等企业标志，本合同生效之日起，该费用不再返还。二、经营方式1、门店设立后，店铺区域保护为1.5公里（按城市乡镇道路规划计算距离），乙方应自行向当地工商行政管理部门申办营业执照，经营范围不超出甲方许可。2、乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立承担经营期间产生的债权债务。四、乙方权利和义务2、乙方义务（6）：不得利用自有门店及销售渠道推广销售其他公司的减肥品、减肥器械、减肥咨询服务、信息传播、品牌推广等，否则，视为违约，甲方有权单方面终止合同，并取消乙方在合同规定区域的特许经营权，收回带有“鼎御堂专业减肥”字牌产品和仪器。在与乙方解约后，甲方可在该区域重新设立“鼎御堂专业减肥”加盟店、连锁店，乙方向甲方支付本合同金额三倍的违约金96000元。（7）自合同签之日起，乙方每月按时拿用过的旧药包一对一有偿更换新植物药包，乙方对药包只有使用权没有拥有权，甲方无偿收回使用过的旧药包，超期不换或不送回用过的药包，甲方可视为乙方违约，甲方有权解除合同，取消乙方在合同约定区域的经销代理权，收回带有“鼎御堂专业减肥”字样产品和仪器，有权在该区域重新设立“鼎御堂专业减肥”门店，乙方向甲方支付本合同金额三倍的违约金96000元。五、违约责任1.本合同双方已认真阅读，知晓合同内容，没有异议，并遵守本合同，违约金额双方共同认定为：本合同金额三倍的违约金（96000元），违约方并承担因违约所产生的诉讼费用和律师费用。六、合同期限二年，签约日期为2020年3月8日、2020年6月5日，合同期满乙方提出申请甲方同意的可免费续约。御正堂公司在甲方一栏签字盖章，张芳在乙方一栏签字捺印，御正堂公司亳州市级区域代理商马亚中在市代一栏签字捺印。张芳于签订合同当日分别将32000元产品费用交给马亚中，马亚中随即将该两笔款项转给御正堂公司。张芳于2020年7月9日注册成立自然人独资的亳州市芳御堂生物科技有限公司，张芳是公司股东并担任法定代表人。公司注册地址为安徽省亳州市谯城区古泉路丰水源李场121号，经营范围为从事生物科技领域内的技术研发、技术转让、技术咨询、技术服务；健康咨询服务（不含诊疗活动）；养生保健服务（不含诊疗活动）；美容服务等。张芳自2020年7月10日开始利用昵称为芳御堂专业减肥「面向全国招商」、微信号×××在朋友圈内大量发布和宣传芳御堂减肥品牌、产品及服务。2020年8月3日，御正堂公司向张芳发出通告，要求张芳停止违约行为，并作出书面解释。马亚中对该通告无异议，张芳辩称未收到该通告。另查明，御正堂公司于2017年4月1日注册成立，经营范围包括美容服务；按摩腰带、化妆品、美容用品、保健用品、日用百货、家用电器、中药材销售。该公司“鼎御堂”商标自2017年4月27日申请注册，于2018年8月28日注册成功。“鼎御堂”商标核定使用商品/服务项目（国际分类：44）为：按摩；化妆师服务；美容院服务；整形外科；治疗服务；替代疗法；健康咨询；饮食营养指导；医疗保健。该公司在山东以及全国各地拥有较多加盟店。一审法院认为，御正堂公司与张芳于2020年签订两份《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》,是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，御正堂公司要求解除与张芳签订的两份《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》,张芳同意解除，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定，案涉合同自起诉状副本送达张芳时解除。对于御正堂公司主张的张芳立即停止使用并拆除含“鼎御堂”字样的招牌、宣传标语等经营标识并返还8台主机腰带和8个药包的诉讼请求，因御正堂公司亳州市级区域代理商马亚中证明张芳已将含“鼎御堂”字样的招牌、宣传标语等经营标识拆除，一审法院无须再行判决，对于主机腰带和药包，根据双方签订的《滨州市御正堂保健服务有限公司实体店合同书》第四条第2款第6项的约定，若乙方出现违约，“甲方有权单方面终止合同，并取消乙方在合同规定区域的特许经营权，收回带有御正堂专业减肥字牌产品和仪器”。合同解除后，御正堂公司根据合同约定有权收回其提供的产品和仪器。根据御正堂公司提供的《代理商首次货品清单》显示，御正堂公司提供的仪器包含8台主机腰带和8个药包，张芳对此并无异议。因此，张芳应返还御正堂公司8台主机腰带和8个药包；如张芳不能返还御正堂公司配送的8台主机腰带和8个药包，则应当向御正堂公司支付价款9200元。张芳在实体店合同书并未解除的情况下，自2020年7月10日开始利用“鼎御堂专业减肥店”及销售渠道，在昵称为“芳御堂专业减肥「面向全国招商」”的朋友圈内发布和宣传芳御堂减肥品牌、产品及服务，违反了双方签订的实体合同书第四条第2款第6项的约定，张芳应当承担违约责任。御正堂公司主张违约金128000元，张芳辩称违约金过高，一审法院根据张芳的违约时间，综合其他查明的事实并参考合同约定，酌情确定张芳应当支付的违约金数额为10万元。对于御正堂公司要求张芳承担的律师费，御正堂公司未提供付款凭证，仅提供了发票，不足以证实其主张的律师费确已支付。因此，对于御正堂公司的该项主张，不予支持。张芳辩称实体店合同书与御正堂公司的营业执照经营范围不符，且鼎御堂专业减肥超越该公司营业执照经营范围，两份合同应属无效合同，该主张与一审法院查明的事实不符，不予采纳。对于张芳提出的御正堂公司存在违约行为的答辩意见，因张芳未提出反诉，不予审理。张芳申请将马亚中追加为被告出庭参加诉讼，但御正堂公司无此诉请，根据查明的事实，马亚中在本案中不承担任何民事责任。综上所述，对于御正堂公司的合理诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、张芳于本判决生效后十日内支付滨州市御正堂保健服务有限责任公司主机腰带8台和药包8个或支付相应价款9200元；二、张芳于本判决生效后十日内支付滨州市御正堂保健服务有限责任公司违约金10万元；三、驳回滨州市御正堂保健服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，由滨州市御正堂保健服务有限责任公司负担630元，张芳负担2230元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，首先，涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同合法有效并无不当。张芳主张涉案合同超经营范围、违反特许经营规定，未提交有效依据，本院不予支持。其次，张芳违约事实清楚，一审法院根据张芳的违约时间，综合其他查明的事实并参考合同约定，酌情确定张芳应当支付的违约金数额为10万元并无不当。再次，张芳主张御正堂公司违约，一审时并未提起反诉，一审法院不予审理并无不当。最后，一审法院认定张芳应返还御正堂公司8台主机腰带和8个药包并判决若不能返还则支付相应价款，并未超出诉讼请求。综上所述，张芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人张芳负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  王正真审判员  张 珊二〇二一年六月二十九日书记员  战亚玲