广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7433号上诉人（原审原告）：广州市天河区林和长伴面馆。经营者：何兴。委托诉讼代理人：曹小红，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄秀兰。委托诉讼代理人：周开明，广东曜灵律师事务所律师。上诉人广州市天河区林和长伴面馆（以下简称长伴面馆）因与被上诉人黄秀兰劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人长伴面馆委托诉讼代理人曹小红，被上诉人黄秀兰及其委托诉讼代理人周开明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长伴面馆上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判决黄秀兰承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院对黄秀兰是否存在旷工自动离职事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。一审法院在黄秀兰没有提供任何有效证据证明长伴面馆违法解除黄秀兰的情况下，把举证责任分配给长伴面馆，要长伴面馆承担举证不能的不利后果，加重了长伴面馆的责任，违反法律规定，偏帮黄秀兰。一审法院错误认为何兴将黄秀兰移出微信群就是违法解除黄秀兰。黄秀兰的职务是店长，其作为高级管理人员，一方面是劳动者，另一方面代表企业实施管理行为，在无特别约定的情况下，其管理范围应当包括其本人。如若争议事由是因其失职或滥用职权造成的，相应法律后果应当由其本人承担，否则会导致企业因高管人员的过错行为埋单，而高管人员反而据此获利，与劳动合同法的立法目的相悖。黄秀兰在职期间多次被顾客投诉，造成长伴面馆损失，后其旷工不来上班，长伴面馆经营者何兴才将黄秀兰移出微信群，长伴面馆没有违法解除黄秀兰，黄秀兰是自动离职。二、一审法院对长伴面馆与黄秀兰是否签劳动合同认定错误。《入职表》从形式和实质内容上均满足劳动合同应具备的实质条款，应当认定为劳动合同，故长伴面馆无须向黄秀兰支付双倍工资差额。1.黄秀兰于2018年9月17日填写入职表，18日正式入职长伴面馆，《入职表》下方备注劳动时间为1年，试用期8500元，试用期后工资8500元加绩效奖，并有长伴面馆盖章。该份《入职表》符合合同生效要件，有合同基本的三要素即合同双方当事人、当事人对合同主要条款协商一致，合同具备要约和承诺内容。2.根据《入职表》，双方已对黄秀兰的工作安排进行充分磋商，双方对黄秀兰担任店长一事达成一致。该《入职表》具备用人单位名称、住所、劳动者的姓名及住址和居民身份证号码、工作内容、工作地点、劳动报酬、劳动合同期限等基本内容，从形式上、实质内容上满足劳动合同应具备的实质条款，应当认定为劳动合同。综上，请求二审法院支持长伴面馆的上诉请求。黄秀兰答辩称：一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，黄秀兰同意一审判决。二、长伴面馆的上诉理由没有事实依据和法律依据。1.长伴面馆主张黄秀兰自动离职，但是并未提交任何黄秀兰自动离职的证据。2.长伴面馆主张一审法院没有查明事实的唯一理由是举证责任分配不公，但是长伴面馆并没有明确指出一审法院违反何条法律法规规定。三、黄秀兰认为《入职表》不是劳动合同，所谓的《入职表》是长伴面馆为提起诉讼以黄秀兰入职时填写的入职表添加备注内容变造的，黄秀兰并没有看见过和填写过有备注内容的表格。长伴面馆提交变造证据的行为违反法律规定。综上，请求二审法院驳回长伴面馆的上诉请求。长伴面馆向一审法院提出诉讼请求：1.长伴面馆无须向黄秀兰支付违法解除劳动合同赔偿金17000元；2.长伴面馆无须向黄秀兰支付2018年9月18日至2019年7月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额77281.6元；3.维持仲裁裁决第三项、第四项；4.本案诉讼费由黄秀兰承担。一审法院认定事实：双方对如下事项无异议：一、申请仲裁时间：黄秀兰于2019年7月24日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。长伴面馆于2019年7月30日提出反申请仲裁。二、仲裁请求：黄秀兰的仲裁请求：1.长伴面馆向黄秀兰支付2018年11月19日至2019年7月19日期间工资差额4000元；2.长伴面馆向黄秀兰支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.长伴面馆向黄秀兰支付2018年9月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80500元。长伴面馆的反仲裁请求：1.黄秀兰归还长伴面馆2000元备用金；2.黄秀兰赔偿长伴面馆经济损失3053.08元；3.黄秀兰归还长伴面馆薪酬3116.7元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月11日作出了穗天劳人仲案〔2019〕4358号仲裁裁决书，裁决：1.长伴面馆一次性支付黄秀兰违法解除劳动合同赔偿金17000元；2.长伴面馆一次性支付黄秀兰2018年9月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额77281.6元；3.黄秀兰一次性返还长伴面馆备用金2000元；4.黄秀兰一次性返还长伴面馆多付工资1274.71元；5.驳回黄秀兰的其他仲裁请求；6.驳回长伴面馆的其他反申请请求。四、诉讼请求：略。五、劳动关系：黄秀兰于2018年9月18日入职长伴面馆处工作，任职店长，约定试用期2个月，月工资8500元，每月10日以银行转账的方式领取上月工资，无需签收，每月有领取工资条。六、最后工作日及离职前月平均工资：2019年7月19日，8500元。双方有如下事项有异议：一、关于赔偿金：长伴面馆主张黄秀兰在入职时提供虚假入职信息及黄秀兰在2019年7月20日至7月26日旷工自动离职，长伴面馆无须支付赔偿金。黄秀兰对此不予确认，主张长伴面馆经营者何兴于2019年7月18日下午到黄秀兰的工作场所当面告知黄秀兰已被公司解雇，并要求其与何旺在20日前完成交接工作；黄秀兰与何旺于7月19日完成工作交接，何旺当天在员工人事变动表签名确认，不存在旷工的事实。为证明其主张，黄秀兰提交了证据1员工人事变动表（显示何旺于2019年7月19日签名）、证据2调味品下单群微信截图（显示黄秀兰于7月20日被“何兴”移出群聊）、证据3仙人粄下单群微信截图（显示黄秀兰于7月21日被“何兴”移出群聊）、证据4嘉应面粉厂店长群微信截图（显示黄秀兰于7月22日被“Tony（梁生）移出群聊”）、嘉应面粉厂（大家庭）微信截图（显示7月22日“Tony（梁生）”宣布该群作废，取消）。经质证，长伴面馆对上述证据均不予确认，认为人事变动表只是黄秀兰手写，无长伴面馆盖章确认，微信群无一个名称对应长伴面馆。二、关于二倍工资差额：黄秀兰主张双方未签订书面劳动合同。长伴面馆确认未签订劳动合同，但入职表符合劳动合同的实质内容，应视为劳动合同，并提交了证据《入职表》（载明黄秀兰的基本情况、申请岗位、入职日期，备注“劳动时间为1年，试用期8500元，试用期后工资8500加绩效奖”）拟证明其主张。经质证，黄秀兰对该证据不予确认，认为入职表中的申请人签名、日期等以上的内容是黄秀兰所写的，但签名时没有备注的内容，亦非黄秀兰所写。其他应说明的情况：双方对仲裁裁决第三、四项未提起异议，一审法院予以确认。一审法院认为，关于赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。长伴面馆主张黄秀兰提供虚假入职信息且旷工，但未提交证据证明黄秀兰存在上述行为，亦未证明其曾催促黄秀兰上班，应承担举证不能的不利后果。结合长伴面馆经营者何兴于7月20日起陆续将黄秀兰移出与工作相关的微信群的行为，一审法院认定长伴面馆违法解除与黄秀兰的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，长伴面馆应支付黄秀兰违法解除劳动合同赔偿金17000元（8500元/月×1个月×2）。关于二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”长伴面馆提交的入职表未具备劳动合同的必备条款，故一审法院对长伴面馆的主张不予采纳，认定双方未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，长伴面馆应支付黄秀兰2018年10月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77770.11元（8500元/月÷21.75天/月×10天+8500元/月×8个月+8500元/月÷21.75天/月×15天）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年9月18日作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区林和长伴面馆支付黄秀兰违法解除劳动合同赔偿金17000元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区林和长伴面馆支付黄秀兰2018年10月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77770.11元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，黄秀兰返还广州市天河区林和长伴面馆备用金2000元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，黄秀兰返还广州市天河区林和长伴面馆多付工资1274.71元；五、驳回广州市天河区林和长伴面馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市天河区林和长伴面馆负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，二审庭询时，长伴面馆陈述黄秀兰于2019年7月20日至26日旷工。黄秀兰对此回应称系因长伴面馆领导劝退黄秀兰，故自2019年7月20日开始就没有再上班了。又查明，根据本案仲裁裁决书，长伴面馆主张黄秀兰系履职期间存在重大过错，长伴面馆根据企业规章制度予以开除处理。再查明，根据《长伴面馆员工入职表》该表格打印部分为“员工个人信息、简历以及家庭成员”，尾部手写备注“劳动时间1年，试用期8500，试用期后工资8500加绩效”。黄秀兰不予确认上述入职表尾部手写备注部分的真实性。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据长伴面馆的上诉以及黄秀兰的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、长伴面馆应否向黄秀兰支付违法解除劳动合同的赔偿金17000元；二、长伴面馆应否向黄秀兰支付2018年10月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77770.11元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于长伴面馆应否向黄秀兰支付违法解除劳动合同的赔偿金17000元问题。长伴面馆上诉主张黄秀兰于2019年7月20日至26日旷工，故其系旷工故属于自动离职，长伴面馆无需向其支付违法解除劳动关系的赔偿金；黄秀兰则主张长伴面馆经营者何兴于2019年7月18日告知解雇黄秀兰，要求黄秀兰于2019年7月19日完成工作交接，后黄秀兰于2019年7月20日被何兴移出长伴面馆“调味品下单群”工作群，于2019年7月21日被何兴移出长伴面馆“仙人粄下单群”工作群，故长伴面馆属于违法解除劳动合同，应当向黄秀兰支付赔偿金。对此，本院认为，对于双方劳动关系的解除原因问题，根据本案仲裁裁决，长伴面馆主张黄秀兰系履职期间存在重大过错，长伴面馆根据企业规章制度予以开除处理；一审时，长伴面馆又主张黄秀兰系入职时提供虚假入职信息以及在2019年7月20日至26日存在旷工为由而自动离职；根据长伴面馆上诉状，长伴面馆又主张黄秀兰系旷工为由自动离职。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”的规定，长伴面馆在本案仲裁、一审以及二审阶段，对于双方劳动关系解除原因的主张均不相同，本院据此对长伴面馆的主张均不予采纳。二审时，虽然长伴面馆主张黄秀兰在2019年7月20日至26日存在旷工行为，但其未能提交证据证明对于其主张之旷工行为曾催促过黄秀兰返岗上班，故其主张黄秀兰旷工故视为自动离职的依据不足，对于长伴面馆之主张，其理应承担举证不能的不利后果。而根据黄秀兰提交的微信截图，显示黄秀兰于2019年7月20日被何兴移出长伴面馆“调味品下单群”工作群，于2019年7月21日被何兴移出长伴面馆“仙人粄下单群”工作群，故黄秀兰主张其系被长伴面馆经营者何兴于2019年7月18日违法解除劳动合同，具有一定的事实依据。综上，本院采纳黄秀兰的主张，认定长伴面馆系违法解除与黄秀兰的劳动合同，一审法院判令长伴面馆支付黄秀兰违法解除劳动关系的赔偿金17000元，并无不当，本院予以维持。换言之，即使按照长伴面馆在仲裁及一审对于双方劳动关系解除原因的解释，长伴面馆在本案诉讼阶段提交的证据亦不足以证明其上述主张，本院对其仲裁及一审的上述主张亦不予以认可。综上，长伴面馆上诉主张无需向黄秀兰支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。二、关于长伴面馆应否向黄秀兰支付2018年10月18日至2019年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77770.11元问题。本案中，长伴面馆上诉主张双方签订的《长伴面馆员工入职表》可以视为书面劳动合同，故其无需向黄秀兰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，经审查上述入职表，该表格打印部分为“员工个人信息、简历以及家庭成员”，尾部手写备注“劳动时间1年，试用期8500，试用期后工资8500加绩效”，黄秀兰否认尾部手写备注部分的真实性，故该尾部备注内容的真实性存疑，本院对此不予采纳。综上，在该入职表对于工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款均未约定的情况下，一审法院认定双方未签订书面劳动合同，并判令长伴面馆向黄秀兰支付2018年10月18日至2019年7月19日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额77770.11元，并无不当，本院予以维持。长伴面馆上诉主张双方签订的《长伴面馆员工入职表》可以视为书面劳动合同，依据不足，本院对其该项主张不予采纳。本院审理期间，长伴面馆既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对长伴面馆的上诉请求，不予支持。综上所述，长伴面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市天河区林和长伴面馆负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何润楹审判员  康玉衡二〇二一年六月八日书记员  王威淞黄翠婷