山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1349号上诉人（原审被告）：王为粉，女，1963年7月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：朱为所，男，1967年5月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：日照德鑫体育文化发展有限公司，住所地日照市东港区兖州路148号，统一社会信用代码913711007544651387。法定代表人：朱万**，经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈为国，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡尊芹，女，1970年1月30日出生，汉族，居民，住日照市。上诉人王为粉、朱为所、日照德鑫体育文化发展有限公司（以下简称德鑫公司）因与被上诉人胡尊芹追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。王为粉、朱为所、德鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人履行了担保义务，行使追偿权的条件成就错误。不存在被上诉人主张的其于2016年4月21日代偿全部本息事实，被上诉人在原审中提交的四张银行客户回单是其虚构的还款凭据。根据（2018）鲁1102民终1319号审理查明的事实，被上诉人提起本追偿权诉讼后，曾与案外人李为兰、唐志敏、苏贻峰、临沂盛唐物流有限公司（以下简称盛唐公司）签订还款协议，借款数额仍为800万元，足以证实被上诉人还承认唐志敏还欠其800万元，不存在以抵顶方式代为偿还借款的事实，被上诉人仍应就其代偿款项的事实承担举证责任；2.案外人李为兰与朱为所之间存在借贷关系。案外人李为兰于2015年3月7日和12月3日两次还款的数额合计113.6万元，足以证实李为兰偿还给王艳红的113.6万元系代上诉人履行款项偿还义务，上诉人与李为兰之间形成新的债权债务关系；3.即使存在被上诉人以协议抵顶方式代偿款项的事实，因协议约定数额仅为100万元，一审认定150万元错误，追偿的范围应以其代还的数额为限，不应计算利息。胡尊芹辩称，上诉人应按照其与王艳红签订的借款合同约定的利率计算利息，并偿还全部借款本息。胡尊芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令王为粉、朱为所、德鑫公司支付胡尊芹代偿款150万元及利息；2.本案诉讼费、律师费由王为粉、朱为所、德鑫公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。胡尊芹向法庭提交证据如下：证据一、借款条一份，证明：1.2014年7月18日，借款人王为粉、德鑫公司向案外人王艳红借款150万元，胡尊芹及借款人王为粉的配偶朱为所为该笔借款提供担保，实际该笔借款系王为粉、朱为所及其子朱万**作为法定代表人家庭共同经营的德鑫公司经营使用，朱为所系该笔借款共同债务人。2.王为粉、朱为所、德鑫公司均应按照合同约定自2014年7月28日以150万元为本金，按照月息2%计算利息直至2020年8月20日，2020年8月20日之后，按照LPR利率的四倍支付本金150万元的利息，直至全款付清之日。证据二、保证合同一份，证明胡尊芹作为保证人享有追偿权的事实。证据三、农村商业银行交易流水一份，证明：2014年7月18日，胡尊芹分三笔将150万元借款支付到德鑫公司账户，借款合同生效的事实。证据四、（2018）鲁11民终1319号民事判决书一份，证明：2016年3月30日，胡尊芹与案外人李为兰约定将胡尊芹出借给案外人唐志敏借款中的100万元抵顶王为粉、朱为所、德鑫公司向案外人王艳红的借款，胡尊芹在该案中认可双方约定的借款自2014年7月18日起抵顶，该100万元即王为粉、朱为所、德鑫公司2014年7月18日向案外人王艳红借款150万元中的100万元。上述胡尊芹代为偿还借款的事实已经依法确认，胡尊芹享有向王为粉、朱为所、德鑫公司追偿的权利。证据五、证明一份，证明：2016年12月4日，由案外人王艳红、李为兰与胡尊芹签订书面证明一份，确认了证据四中记载的由胡尊芹代为偿还王为粉、朱为所、德鑫公司借款的事实。由于出借给王为粉、朱为所、德鑫公司的150万元中的50万元为胡尊芹本人的款项，因此胡尊芹依法享有150万元的债权。证据六、委托代理合同及发票、打款记录各一份，证明胡尊芹为主张权利，胡尊芹与山东文科律师事务所签订委托代理合同，支出律师代理费2万元，根据双方协议约定该费用应当由王为粉、朱为所、德鑫公司承担。王为粉、德鑫公司、朱为所共同质证称，对证据一真实性无异议，但是对证明的第一个事项有异议，德鑫公司是一个独立的法人，并非由王为粉、朱为所家庭经营，款项用途用于公司经营，并非用于家庭支出；对证据二真实性无异议；对证据三真实性无异议，但该证据系胡尊芹向案外人王艳红所借款项，胡尊芹非合同债权人，而是担保人；对证据四真实性无异议，但不能证实胡尊芹履行担保责任代偿借款的事实；对证据五真实性有异议，该证据同样不能证实胡尊芹已经履行担保责任代偿借款。对证据六真实性无异议，但该费用系胡尊芹个人支出，双方并未约定其个人支出的律师代理费用由王为粉、朱为所、德鑫公司承担。王为粉、朱为所、德鑫公司向一审法院提交证据如下：证据一、胡尊芹在原一审中提交的山东农村信用社客户回单复印件四张，证明胡尊芹为获取不正当利益，虚构向债权人还款的事实。证据二、证明一份、银行转账明细两份，证实王为粉、德鑫公司从王艳红处借款已经由案外人李为兰代为偿还的事实，银行转账，证实案外人李为兰于2015年3月17日和2015年12月3日分两次代偿借款113.6万元，进一步证实胡尊芹主张的其履行担保责任代偿的事实不存在。该证明复印件来源于李为兰提供，在胡尊芹起诉李为兰的案件中。证据三、离婚证，证实朱为所、王为粉于2014年2月17日离婚。证据四、银行转账流水一份，证实王为粉、德鑫公司于2015年8月21日向王艳红转账还款5万元。胡尊芹经质证称，胡尊芹认可在原一审向法庭提交的该四份客户回单，由于在本案原一审进行时，没有本案提交的证据四、五，对于胡尊芹本案主张的用债权抵顶王为粉、朱为所、德鑫公司借款这一事实尚未依法确认，经胡尊芹与原一审到庭的王为粉协商调解，王为粉认可胡尊芹代为偿还的事实，在调解过程中，双方均同意用该四份客户回单作为代为还款的依据。对证据二证明的真实性无异议，与胡尊芹提交的证明出具时间不一样，内容一致，但不认可王为粉、朱为所、德鑫公司的证明事项，该份证明明确说明了案涉100万元借款系由胡尊芹用自己对盛唐公司的债权100万元偿还了案外人王艳红的借款，该份证明也说明债权已在借款后由债务人李为兰向案外人王艳红进行结算，李为兰与王艳红的结算关系与本案没有法律关联性，结合胡尊芹提交的证据四胡尊芹享有该100万元的追偿权。对于银行转账明细真实性认可，该证据与本案无关，不能证实王为粉、朱为所、德鑫公司的主张。对证据三真实性无异议，王为粉和朱为所是否离婚不影响胡尊芹向其主张追偿权利。对证据四真实性无异议，认可归还过利息5万元。经一审法院审查，对双方提交的证据真实性均予以确认，对其关联性及证据效力、证明力在以下一审法院认为部分再综合分析认定。根据当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，认定案件事实如下：2014年7月18日，王为粉、德鑫公司向案外人王艳红借款并出具借条，借条载明：今有王为粉、德鑫公司因经营需要，向王艳红借款，借款金额（大写）：人民币壹佰伍拾万元整，借款期限从2014年7月18日至2014年8月7日，借款利率以同期银行贷款利率四倍为准。如借款人到期不能偿还借款本息，应按借款金额的千分之十每日计算逾期利息，并且承担出借人因追索款项而支出的诉讼费用、律师费用、交通费等一切合理费用。王为粉在借款人处签名、捺印，德鑫公司在借款人加盖公章，朱为所及胡尊芹在保证人处签名捺印。同日，胡尊芹及朱为所还与王艳红签订保证合同，约定为上述王为粉、德鑫公司的150万元借款提供连带责任保证担保。当日，王艳红向胡尊芹账户转账100万元，胡尊芹向德鑫公司分三笔各50万元共计转账150万元。2016年5月9日，胡尊芹以其代偿了上述借款为由向一审法院提起追偿权纠纷一案，要求王为粉、德鑫公司、朱为所支付代偿款本金150万元及利息。该案在审理过程中，胡尊芹提交了山东农信客户回单四张，用以证实履行了担保义务，代为偿还借款239.5万元，王为粉到庭参加诉讼，认可胡尊芹所诉的事实，后与胡尊芹达成协议。2016年6月14日，一审法院作出（2016）鲁1102民初3476号民事调解书，调解书主文内容如下：一、德鑫公司、王为粉欠胡尊芹替王为粉、德鑫公司偿还的借款本金1500000元及利息895000元，德鑫公司、王为粉于2016年7月13日前偿还胡尊芹500000元借款本金，剩余的借款本金1000000元及利息895000元于2017年6月1日前给付，如德鑫公司、王为粉不能按期偿还上述借款的任何一笔，则胡尊芹有权就全部未给付的金额申请法院强制执行；二、朱为所对上述全部款项2395000元的给付承担连带给付责任；三、案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，由王为粉、朱为所、德鑫公司负担。后王为粉、朱为所、德鑫公司向日照市中级人民法院申请再审，理由如下：1、朱为所、德鑫公司的法定代表人朱万**未到庭，亦未参与调解，且未在协议上签字，调解书未送达给朱为所、朱万**本人，均系王为粉代签，程序违法。2、案涉借款于2014年12月4日由李为兰代为向王艳红偿还100万元及利息13.5万元。2020年7月7日，日照市中级人民法院作出（2020）鲁11民再33号民事裁定书，认为一审调解过程中未审查当事人到庭情况及有无授权委托书即由一人代表他人达成调解协议，且调解书未送达当事人本人，同时再审申请人提出本案已由李为兰代偿借款100万元及利息，为便于查明事实真相，遂裁定撤销（2016）鲁1102民初3476号民事调解书，将案件发回一审法院重审。本案在审理过程中，胡尊芹提交了（2018）鲁11民终1319号民事判决书，该案认定唐志敏于2014年7月18日向胡尊芹借款800万元，李为兰等为借款提供担保，后李为兰归还了部分借款，并与胡尊芹、王艳红协商将其中借款100万元与上述2014年7月18日王艳红的借款100万元相互抵顶，胡尊芹出借给唐志敏的款项按700万元计算。在该判决第五页中具体载明：双方同时协议将胡尊芹出借给唐志敏借款中的1000000元抵顶案外人王艳红的借款。本案审理过程中，胡尊芹认可上述1000000元自2014年7月18日起抵顶，胡尊芹同意出借款项数额按7000000元计算。在该案2018年7月24日的调查笔录中，主审法官问李为兰“上诉人你方还有无李为兰归还王艳红的本息的其他证据”，李为兰称“是通过三方互相转账方式还给王艳红本金100万元和利息13.5万元。实际没有付。”胡尊芹称“对上诉人所说的我不知道，与我无关。2014年7月18日我借给唐志敏800万元，除了100万元等于700万元，对其他的二人协议我不知道。”在问“王艳红在2014年7月18日借给朱为所100万元至2014年12月4日，利息是多少”时，李为兰称“利息是13.5万元，具体计算是100万元×具体时间段×月息３%。”关于上述100万元的顶账、归还问题，双方均提交了证明，两份证明的内容一致如下：王艳红于2014年7月18日打胡尊芹账户100万元，借给朱为所，2014年12月4日此账务100万连同利息，由李为兰在胡尊芹出借盛唐公司800万元处顶账，也就是说于2014年7月18日打入胡尊芹账户100万元，由李为兰处归还本息于王艳红结清。王艳红、胡尊芹在当事人处签名，李为兰在证明人处签名，两份证明区别在于王为粉、朱为所、德鑫公司提交的证明落款时间为2014年12月4日，胡尊芹提交的证明落款时间由2014年12月4日改为2016年12月4日。王为粉、朱为所、德鑫公司在诉讼过程中还提交了银行转账流水两张，载明李为兰于2015年3月17日、2015年12月3日分别向王艳红转账596000元、540000元；王为粉、朱为所、德鑫公司另主张归还借款6.5万元，其庭后提交了于2015年8月21日向王艳红转账5万元，未体现实际转账人，但胡尊芹认可支付5万元系利息。2020年4月26日，胡尊芹与山东文科律师事务所签订委托代理合同，委托该所对其民间借贷纠纷一案代理，该所指派刘培淑、于青律师担任胡尊芹与王为粉、德鑫公司、朱为所民间借贷一案重审诉讼代理人，胡尊芹为此支出律师代理费20000元。胡尊芹主张利息计算方式如下：以150万元为本金，自2014年7月28日计算到2020年8月19日，按照月利率2%，自2020年8月20日起，以150万元本金，以同期LPR利率4倍支付利息至还清之日。一审法院认为，王为粉、德鑫公司向案外人王艳红借款150万元并出具借条，胡尊芹及朱为所为借款提供连带责任担保并签订保证合同，双方对上述事实无争议，予以确认。借款及保证合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方争议的主要是胡尊芹是否履行了担保义务，其是否有权向王为粉、朱为所、德鑫公司追偿，以及朱为所是否系借款的共同债务人，即朱为所应当如何承担责任的问题。一审法院对此分析如下：首先，胡尊芹是否履行了担保义务，其行使追偿的条件是否成就。王为粉、朱为所、德鑫公司主张案涉借款是由案外人李为兰代偿了其中的本息113.5万元，其提交的李为兰向王艳红的转账记录与其主张的还款数额基本吻合，该事实可以确认，但王为粉、朱为所、德鑫公司并未说明李为兰代偿款项的原因；而从胡尊芹提交的证据来看，业已生效的（2018）鲁11民终1319号民事判决书中对此作出了认定，即李为兰为唐志敏向胡尊芹的借款800万元提供担保，后胡尊芹、王艳红与李为兰三方达成协议，用案涉借款中的100万元抵顶唐志敏800万元借款中的100万元，由李为兰向王艳红结清案涉借款中100万元，也就是双方在本案中提交的证明所载明的内容，该判决认定了这一事实，明确载明胡尊芹向唐志敏出借800万元借款本金按照700万元计算，李为兰向王艳红转账113.6万元恰恰证明了李为兰履行与胡尊芹、王艳红三方达成的转账协议，胡尊芹用自己对李为兰享有的债权抵顶了案涉借款100万元，故应当认定胡尊芹已偿还了案涉借款本金100万元；关于胡尊芹主张的另外50万元，从借款形成过程看，借条虽载明向王艳红借款150万元，但借款实际是由胡尊芹向借款人交付，而王艳红向胡尊芹转账仅为100万元，另外50万元是胡尊芹的资金，结合本案王为粉、朱为所、德鑫公司未归还该50万元且王艳红亦未主张的实际状况，该50万元的追偿条件亦应视为成就，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定，胡尊芹本案要求借款人王为粉、德鑫公司支付代偿款150万元，具有事实和法律依据，予以支持。关于胡尊芹主张的代偿款利息，借款人王为粉、德鑫公司未向胡尊芹给付代偿款，应承担由此给胡尊芹造成的利息损失，对胡尊芹主张的计息期间，予以支持；对于胡尊芹主张的利率标准，因借条约定的是借款利率，而本案胡尊芹无论是三方转账代偿的100万元还是胡尊芹转给借款人的50万元均系行使追偿权，双方对代偿款项利率并未约定，故对胡尊芹主张的利率标准即月利率2%以及按照同期LPR四倍的标准均不予支持，一审法院酌定利息以150万元为基数，自2014年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王为粉、朱为所、德鑫公司庭审中主张已经归还6.5万元，但提交的证据只是证实向王艳红转账5万元，胡尊芹认可该5万元是利息，因王为粉、德鑫公司未提交证据证实该5万元的性质，胡尊芹主张是归还利息符合相关法律规定，予以支持，该5万元应从所欠利息中予以扣除。其次，关于朱为所本案应如何承担责任。胡尊芹虽主张朱为所是案涉借款的共同债务人，但未能提交有效证据证实，故对胡尊芹的该主张，不予采信。胡尊芹与朱为所作为借款保证人在同一份保证合同上签字，提供的均系连带责任保证担保，二人对此均是明知的，根据前述《中华人民共和国担保法》第十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，胡尊芹与朱为所未对承担保证责任的比例进行约定，故朱为所应对上述债务承担50%的清偿责任，对胡尊芹主张的超出部分，不予支持。关于胡尊芹本案主张的律师费20000元，首先，双方对于代理费事宜并未作约定；其次，本案是因再审撤销原调解书而重审，除程序原因外，主要在于胡尊芹原审提交的证据不充分，不足以证实其向王为粉、朱为所、德鑫公司追偿的请求成立，本案中胡尊芹的部分请求能够被支持，主要是基于生效判决认定的事实及胡尊芹提供的新证据，故胡尊芹要求王为粉、朱为所、德鑫公司承担胡尊芹本案产生的律师代理费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，一审判决：一、王为粉、德鑫公司于判决生效之日起七日内给付胡尊芹代偿款150万元及利息（利息以150万元为基数，自2014年7月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，扣除已经支付5万元）；二、朱为所对王为粉、德鑫公司上述第一项给付内容不能偿还的部分承担50%的清偿责任。一审案件受理费18480元，由胡尊芹负担180元，由王为粉、德鑫公司、朱为所共同负担18300元。二审中，被上诉人提交证据如下：证据一、李为兰与朱为所的微信聊天打印记录，是朱为所发给被上诉人的聊天记录。证明李为兰与朱为所在2019年才认识；证据二、日照市东港区人民法院的（2018）鲁1102民初1254号民事判决书和山东省高级人民法院（2019）鲁民申2628号民事判决书，证明在另案中被上诉人与盛唐公司存在借贷关系，李为兰为担保人，但被上诉人与盛唐公司不认识，是李为兰借的，李为兰作为担保人。被上诉人向李为兰少要了100万元。李为兰提出让被上诉人拿着2016年7月13日与盛唐公司一份还款协议中产生的800万元的借条去起诉盛唐公司，最后判了290多万元，上述案件中少要了李为兰100万元。王为粉、德鑫公司、朱为所质证称，对证据一，上诉人朱为所与李为兰在2014年、2015年就认识，朱为所向李为兰出卖塑胶地板，有银行流水，并不是2019年才认识。实际上钱是借了王艳红的，也应该还给王艳红的，李为兰是代为偿还王艳红。对被上诉人提交的民事判决书的真实性和合法性本身无异议，但对被上诉人所要证实的事实有异议。被上诉人在庭审陈述中陈述其不认识盛唐公司，款项是李为兰借的，根据被上诉人该陈述及庭前上诉人与案外人的李为兰的沟通，可以证实在被上诉人起诉盛唐公司的案件中的800万元借款，实际出借人是案外人李为兰，当时只是为了索要借款方便，才将被上诉人作为出借人，李为兰做了担保人，但案件事实是李为兰是真正的债权人。被上诉人提交的证据一未提交原始载体予以核实，不符合证据的形式要件，且与本案缺乏关联性，本院不予采信，三上诉人对于证据二真实性无异议，本院予以确认。关于被上诉人用自有资金交付的50万元，被上诉人一审庭审中称：“实际该50万元为原告直接出借给被告。该50万元性质应该属于王艳红使用原告资金出借给被告使用”。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于被上诉人胡尊芹取得追偿权的条件是否成就，上诉人应否向胡尊芹履行款项偿还义务。上诉人主张案涉借款系由案外人李为兰代为偿还借款本息113.6万元，被上诉人胡尊芹并不具有行使追偿权的资格。但上诉人并未提交证据证实案外人李为兰代为偿还借款的法律或事实依据。结合被上诉人一审提交的三方协议及已生效的（2018）鲁11民终1319号民事判决书中认定的事实，能够证实李为兰为唐志敏向胡尊芹的借款800万元提供担保，后胡尊芹、王艳红与李为兰三方达成协议，用案涉借款中的100万元抵顶唐志敏800万元借款中的100万元，由李为兰向王艳红结清案涉借款中100万元的事实，李为兰向王艳红转账113.6万元能够与三方达成的转账协议相互印证，胡尊芹用自己对唐志敏、李为兰享有的债权抵顶了案涉借款100万元，应当认定胡尊芹已代为偿还了案涉借款本金100万元；一审认定被上诉人胡尊芹对100万元代偿款享有追偿权，并依据《中华人民共和国担保法》第十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条对偿还责任予以分担正确，本院予以维持。关于被上诉人用自有资金交付上诉人的50万元，该50万元无论其性质认定为胡尊芹代王艳红垫付出借款项，还是直接向上诉人出借，上诉人均有义务偿还并支付逾期利息，一审一并处理并无不当。综上，上诉人王为粉、朱为所、德鑫公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18480元，由上诉人王为粉、朱为所、日照德鑫体育文化发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年六月十八日法官助理王彦祺书记员陈令燕