文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8012号上诉人（原审被告）：黄曜。委托诉讼代理人：任飞，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州荔支网络技术有限公司。法定代表人：丁宁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梓杰，广东诺臣律师事务所律师。原审第三人：天津昊娱文化传媒有限公司。法定代表人：连杰。上诉人黄曜因与被上诉人广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）、原审第三人天津昊娱文化传媒有限公司（以下简称昊娱公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初45751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄曜委托诉讼代理人任飞、被上诉人荔支公司委托诉讼代理人曾祥敏、陈梓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄曜上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由荔支公司承担。事实与理由：（一）荔支公司对格式条款涉及的巨额违约责任未尽到提示义务，该条款应属无效。《合同法》第三十九条规定提供格式条款一方有采取合理的方式提请对方注意的义务。本案中，黄曜在荔支平台达到金牌主播条件后，就会有荔支官方账号的荔支妹在网站后台私信联系黄曜并发送荔支的注册链接，黄曜按照荔支妹及链接注明的提示完成金牌主播的注册及签约，但注册过程中并未阅览到该合同条款，荔支公司也没有提示有巨额违约条款。其后，双方发生纠纷，荔支公司在给黄曜发出的《警告函》中也没有提及有巨额违约赔偿条款。（二）荔支公司提供的格式合同的违约条款加重对方责任未体现公平，该格式合同应属无效。1.《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。本案中，荔支公司提供的《直播主播签约合作协议》的违约条款对于甲方违约责任未提或提及甚少，赔偿方式不具有可操作性，但对于乙方违约条款则罗列较多，并列明三种赔偿方式，计算方式详细，极具可操作性，违约条款明显倾向于保护甲方，限制乙方，未体现公平原则。2.条款中对乙方规定的违约责任数额巨大且用语繁琐，条款并未使用较直观的表述和数字符号来陈述清楚违约责任，黄曜作为一名非具备法律专业知识的主播则不可能有所注意。鉴此，根据《合同法》第三十九条、第四十条之规定，上述条款应属无效的格式条款，不能对黄曜发生法律效力。（三）一审判决的违约金数额远超出黄曜订立合同时的预期。黄曜在荔支平台工作九个月期间的收益，扣除其与经纪公司的分成、个人所得税后，其实际收入40多万元，但一审判决黄曜承担200万元赔偿，超出黄曜在订立合同时的预期，其也无力承担巨额赔偿，赔偿金额不合理。（四）一审判决对荔支公司的实际损失认定错误，黄曜签约5年的行为带有明显诱导性。荔支公司主张实际损失主要包括前期宣传培养成本、履行合同5年可能产生的收益。1.荔支公司在与第三方经纪公司结算时已经扣除相应的成本及收益，不存在实际损失。2.主播合同是靠人来履行，后期履约产生的收益会受人气降低、生病停播、疫情等因素影响，后期可能产生的收益并非绝对的，不应计入实际损失。3.黄曜是在荔支公司诱导下签约5年。如前所述，签约操作过程中是在荔支官方链接中完成，有荔支妹的提示、链接网站的注意事项，上述流程带有程序性，该荔支链接网站提示“时间要选择5年那个”，黄曜仅是按照提示完成操作。4.主播主要是靠自身努力吸引粉丝，荔支公司只是提供平台，并未对主播存在培养事实。荔支公司在一审中提交的资产评估报告等均与本案无关。综上，一审判决认定事实不清，对荔支公司的损失认定有误，格式合同中的违约条款应认定为无效条款。荔支公司辩称，（一）黄曜主张不清楚合同条款的上诉意见不能成立，一审法院并未完全采纳荔支公司根据《直播主播签约合作协议》计算所得的违约金数额。首先，双方签订的《直播主播签约合作协议》并非格式条款，每个主播的情况不同，相应条件也不同，需要经过协商签订合同。其次，黄曜提出其未见过诉争协议不是事实，黄曜可以登录其帐号看到协议，且在签订时也会对协议进行确认才签字。黄曜在一审庭审时确认签协议时上传的是其本人手持身份证的照片，即签约时需要确认是黄曜本人签约。登录账号、密码为黄曜个人所有，黄曜在一审庭审中确认协议合作期限为5年，也确认签协议时上述照片的真实性，黄曜上诉主张其不清楚协议内容，明显不合常理。黄曜作为具有完全民事行为能力的成年人，在签署协议时应尽必要的注意义务，也应承担履行协议的义务。一审法院已对《直播主播签约合作协议》的违约条款约定进行分析，并不予采纳荔支公司据此计算出的违约金数额，黄曜主张该条款无效没有依据。（二）《直播主播签约合作协议》并未不合理加重黄曜责任，也未违背公平原则。《直播主播签约合作协议》明确约定“若经甲方书面警告后，乙方仍未按甲方要求纠正行为的，甲方有权单方终止本协议并要求乙方按照如下标准支付违约金”，可知并非主播一旦存在违约行为，荔支公司即可要求支付高额违约金，荔支公司需先履行前置警告提醒义务。荔支公司于2019年7月25日通过电子邮件方式向黄曜发送警告通知函，但黄曜并未停止违约行为，荔支公司又于2019年8月20日向黄曜邮寄警告函。在此期间黄曜拒不改正违约行为，其违约主观恶意明显。（三）黄曜的违约行为给荔支公司造成巨额损失是事实，一审判决己在协议基础上大幅调低违约金数额，黄曜主张损失认定有误没有依据。1.黄曜的违约行为给荔支公司造成巨额损失，包括前期投入损失、用户流失损失以及后期可得利益损失。首先，荔支公司前期投入巨额投资用于技术和硬件升级，保持带宽，以保证直播平台的直播质量，为推广主播所支出的平台资源费和宣传费。直播平台用于吸引用户的不仅是平台的签约主播，还在于用户对平台的使用的体验。为给用户提供舒适的体验度，势必需要投入大量资金维护并升级平台。黄曜提前解约，到荔支公司的竞争对手的平台进行直播，促进了对手平台的人气提升，直接导致荔支公司收入下降。其次，黄曜的违约行为给荔支公司带来用户流失损失。直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播流失，将直接导致原平台用户随主播转换新平台，从而导致荔支公司的市场份额降低。最后，黄曜的违约行为造成荔支公司后期可得利益丧失。黄曜在与荔支公司合作期间具有一定知名度，而案涉合同还有4年多才到期，在荔支公司平台进行直播时，黄曜的月平均虚拟物品收益换算成人民币高达141200元，即使按照黄曜所主张的其在平台直播的九个月期间个人收入仅有40多万元，基于黄曜稳定的知名度，荔支公司在未来合作期内获得更多利益是必然的、合理的。2.根据《直播主播签约合作协议》约定，黄曜需支付的违约金超过720万元，现一审法院综合黄曜每月收益分配、主观过错程度及《直播主播签约合作协议》的履行情况判定黄曜应支付违约金200万元，已大幅度减轻黄曜负担，据此荔支公司提供了大量判例给一审法院参考。3.黄曜上诉主张主播是靠自身努力吸引粉丝、平台没有进行培养，其该项意见不能成立。若没有直播平台或公会的支持、引流及推广，黄曜不可能有现在的人气及收入。荔支公司是一家在2007年成立于广州的移动互联网公司，旗下UGC音频社区荔枝拥有超过2亿全球累计用户，于2020年1月17日登陆纳斯达克交易所。2019年8月入选年度中国互联网企业100强榜单，成为整个音频领域首家且是唯一一家入选百强榜的企业，荔支公司对平台的投入及主播的培养投资巨大。（四）黄曜并非普通主播，其是在经纪公司引荐下与荔支公司签订《直播主播签约合作协议》，其直播行为受经纪公司管理，直播收入也由经纪公司予以发放。黄曜履行《直播主播签约合作协议》是在昊娱公司的管理下进行，且有直播时长及内容要求，直播收入是由荔支公司支付给昊娱公司后，再由昊娱公司向黄曜发放，黄曜称其不知晓协议内容，签约时长5年非其本意，不合常理。荔支公司在签订协议之前已就签约年限向黄曜进行提示，黄曜在协议签订前及协议履行中均未对此提出异议，黄曜称签约5年是在荔支公司诱导下完成的意见不能成立。作为具有民事行为能力的成年人，黄曜应当在签订合同时知晓合同的内容并对签约行为承担责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，黄曜的违约事实清楚，双方均对此无异议，黄曜应承担违约责任，鉴此，一审法院综合各种因素判定黄曜应支付违约金数额并未有失公平，请求二审法院驳回黄曜的上诉请求。昊娱公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。荔支公司向一审法院起诉请求：1.判令黄曜向荔支公司支付违约金7201211元（违约金计算方式为：黄曜2018年10月至2019年6月期间月平均虚拟物品收益141200.22元×合同剩余履行月数51个月）；2.判令黄曜向荔支公司支付律师费50000元、公证费5360元、诉讼保全担保费7200元；3.本案案件受理费由黄曜负担。一审法院认定事实：一、合同订立情况荔支公司成立于2007年12月28日，经营范围包括信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；电影和影视节目制作；音像制品制作；广播电视节目制作；付费广播节目播出服务；音像制品出版；营业性文艺表演等。“荔枝”平台（www.lizhi.fm）系荔支公司运营管理的声音节目直播平台。用户可通过平台购买“荔枝”并兑换成礼物打赏主播，1元可购买2.5个“荔枝”。昊娱公司成立于2016年1月12日，经营范围包括组织文化艺术交流；演出经纪（凭许可证经营）；广播电视节目制作、经营；计算机网络技术服务等。网络用户需注册为荔枝平台主播用户，登陆并使用其注册的荔支帐号方可与荔支公司在线签订《直播主播签约合作协议》。网络用户注册主播需提交本人身份证正反面照片和本人手持身份证照片进行身份验证。黄曜系昊娱公司旗下主播，其在荔枝平台注册的“主播”ID号为2677516476733804076；“主播”波段号为38170013；主播名为“YG素昧平生”。2018年8月8日，荔支公司与昊娱公司在线签订《荔枝直播签约服务协议》（合同编号：LZ-GL-201826826）及《荔支公司家族直播服务单》，双方就黄曜在荔枝平台直播事宜进行约定。关于收益及分成结算，第3.1.1条约定：“甲方（荔支公司）根据乙方（昊娱公司）及其旗下管理的每一自然人主播当月完成甲方考核标准后获得的虚拟物品（如荔枝）数量作为本合同收益结算标的，具体获得的虚拟物品（如荔枝）数量以甲方平台上产生的数据为准。”第3.1.3条约定：“乙方的收入=收益分成+激励奖金+固定报酬。收益分成为：乙方旗下管理的每一自然人主播每月在甲方平台上获得用户打赏的虚拟物品（如荔枝）数量，具体获得的虚拟物品数量以甲方平台上的数据为准，结算规则按照机房平台规则进行。激励奖金为：甲方在考核确认乙方旗下管理的每一自然人主播上一个自然月直播的完成情况后，按每月乙方旗下管理的每一自然人主播当月实际荔枝收益对应的梯度结算对应的激励奖金。固定报酬为：甲方在考核确认乙方旗下管理的每一自然人主播上一个自然月直播的要求完成情况后，按当月乙方旗下管理的每一自然人主播实际完成业绩对应的梯度结算对应的固定报酬。本合约中的虚拟物品结算单价按照甲方平台相关规则进行结算，若平台相关结算规则进行调整的，甲方需提前一个月告知乙方，届时双方结算规则以甲方平台最新公告为准。”第3.2.1条约定：“乙方及其主播遵守本协议规定的前提下，每一个自然月为一个结算周期。”第3.2.2条约定：“甲方每月15日前对乙方及其旗下管理的主播的平台账户中上一个自然月获得的虚拟物品（如荔枝）数量核对，按照双方确定的收益结算规则计算乙方所获得的收益，甲方每月的15日前向乙方提供上一个自然月甲方与乙方的结算确认函。”2018年9月28日，黄曜（乙方）在线与荔支公司（甲方）签订《直播主播签约合作协议》（合同编号：LZ-JP-20182173），协议第2.1条约定：“乙方接受甲方邀请成为甲方平台上的独家签约直播主播，乙方在平台上通过语音、网络互动等方式与用户进行在线直播、网络表情、图片、图像、唱歌等方式交流。”关于双方权利义务，协议第3.1条约定：“甲方负责平台的运营及管理。乙方须依照管理规则对其演绎和相关推广活动进行管理，并按照本协议获得甲方提供的推广资源。”第3.2条约定：“甲方负责提供完善的语音在线直播软件和平台技术服务，定期对平台各产品和功能进行升级，提供客户、网络软硬件支撑及21小时平台巡查服务。甲方有权对平台进行改版、关站或定期维护等，甲方应提前告知乙方，乙方需配合并支持甲方进行相关活动。”第3.8条约定：“甲方对乙方在甲方平台的直播音频的演绎和表演在全球范围内具有如下的独家权利：非经甲方事先书面同意，乙方不得行使下述甲方的独家权利或将下述权利向第三方或者与甲方存在竞争关系的第三方（喜马拉雅、KilaKila、陌陌、YY、斗鱼、虎牙、蜻蜓FM、网易云音乐等）进行授权、转让或许可：1）通过网络或其他方式现场直播或公开传播；2）录音录像或记录成文字；3）对演绎的录音录像或文字记录进行剪辑、改编、重新演绎；4）复制、传播、发行与演绎和表演有关的视频、音频或多媒体作品；5）对上述权利进行商业开发和运营，获取报酬。同时，双方进一步确认，在合同有效期内，未经甲方书面确认，乙方不得与第三方进行直播方面的合作（包括但不限于语音直播、视频直播等），第三方包括但不限于喜马拉雅、KilaKila、陌陌、YY、斗鱼、虎牙、蜻蜓FM、网易云音乐等。”关于违约责任及合同的解除终止，协议第4.5条约定：“在合同期限内，乙方作为甲方的独家签约直播主播，未经甲方书面同意，乙方不得在第三方平台进行在线直播或将乙方在甲方平台在线语音直播内容制作成音视频在第三方平台进行播放、回放、上传等行为，若乙方违反本协议项下独家直播主播约定等条款，甲方给予乙方书面警告纠正行为并视情况取消给予乙方的‘独家勋章’身份标识、直播智能推荐权重、‘金牌身份标识’和推广资源；若经甲方书面警告后，乙方仍未按甲方要求纠正行为的，甲方有权单方终止本协议并要求乙方按照如下标准支付违约金：1）已履行合同期限内乙方在甲方平台累计收到的用户打赏的虚拟物品（如荔枝）总数（按照甲方届时平台规则折算成人民币）；2）最近12个月乙方的月平均虚拟物品（如荔枝）收益（按照甲方平台届时规则折算成人民币）乘以合同剩余履行月份的总金额，履行时间不足12个月的，以实际履行时间计算月平均荔枝收益；3）支付人民币伍拾万。以前述三者金额较高者为准。若前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补足。”第4.6条约定：“在以下情况下，任何一方有权单方面解除合同，合同自书面解除通知到达对方时终止，但若因此造成非违约方任何损失的，违约方应予以全部赔偿，该损失包括但不限于律师费、公证费、仲裁费、诉讼费、赔偿金等：4.6.1一方不遵守或严重违反本合同的条款或一方不履行或不能履行本合同条款所列事项，导致另一方不能实现合同目的；4.6.2一方因故意或疏忽而不尽职尽责，导致损害或违背另一方的利益或合理要求；4.6.3乙方涉嫌违法犯罪或乙方违反平台的各项服务条款、管理规则及其他管理规则规范；4.6.4在合同期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务的。”关于合同期限，协议第7.1条约定：“本合同有效期为5年，从2018年9月28日至2023年9月27日。”《直播主播签约合作协议》从荔支公司网签后台管理系统调取，后台数据存储有黄曜本人手持身份证照片。黄曜庭审时确认该照片系其本人手持身份证拍摄。二、合同履行情况荔支公司为证明其如约履行合同义务，提交了如下证据：1.（2019）粤广南沙第47369号公证书；拟证明荔支公司为黄曜提供了平台推荐服务。公证书显示，在平台“独家主播一周热四推荐（11.07-11.11）”专题活动中，平台公示黄曜推荐次数4次（11月8日13:00时、11月9日19:00时、11月10日18：00时、11月11日19:00时），其他主播被推荐次数为1-2次。在平台“星星点灯推荐位（02.25-03.03）”专题活动中，平台公示黄曜于2月25日05:00-08:00被推荐。“先锋争夺战-黄金先锋推荐位奖励名单”显示黄曜于10月8日被推荐。2.《网络广告代理框架合同》（合同编号：LZ-PF-20190001）、广告页面截屏及网上银行付款回单；拟证明荔支公司2019年1月1日至2019年12月31日期间在荔枝平台的广告投入的情况。荔支公司为证明黄曜于合同期限内违反合同约定在Look平台直播，提交了如下证据：1.（2019）粤广南粤第27381号公证书。公证书所附电子数据（录像）显示，截至2019年6月20日，“网易云音乐”用户“SuperG_不止”共发布动态37条，粉丝数482。该用户绑定的微博帐号“Super_GVIP”注册时间为2011年12月14日。2018年12月14日，该微博用户发布微博“荔枝直播FM38170013”；2019年6月8日，该微博用户发布微博“我在网易云音乐语音直播，来Super.G的直播间，一起玩”，并附网易云音乐的链接。2.（2019）粤广南粤第27382号公证书。公证书所附电子数据（录像）显示，2019年8月1日16时25分，“LOOK直播”手机App用户“SCR_瑞思拜”正在直播界面，视频2分40秒画面显示，用户“SCR_瑞思拜”粉丝数为548，共收到了7160891个云朵。3.荔支公司2019年8月20日《警告函》，内容显示荔支公司要求黄曜收到警告函之日起48小时内立即停止在Look平台进行的任何直播相关行为及注销Look平台注册帐号，且注销Look平台帐号前发表停止在Look平台直播及回归到荔枝平台直播的相关声明，并及时向荔支公司汇报改正以上违约行为事宜及进度。4.（2019）粤广南粤第27380号公证书。公证书所附电子数据（录像）显示，2019年8月27日16时5分，“LOOK直播”手机App用户“SCR_瑞思拜”正在直播界面，视频2分23秒画面显示，用户“SCR_瑞思拜”粉丝数为959，收到云朵1075.6万。5.（2019）粤广南粤第27383号公证书。公证书所附电子数据（录像）显示，“LOOK直播”用户“SCR_瑞思拜”在聊天时称其微信号系54310621，该微信号于2019年9月22日4分发布朋友圈“佛系Rapper”并附“我在网易云音乐语音直播，来Super.G的直播间，一起玩”链接，点击链接跳转至Super.G（瑞瑞_Ryan）直播间。在线庭审时，黄曜自认其于2019年6月开始在Look平台进行直播，但抗辩称其未使用荔枝平台的主播名故不构成违约。三、荔支公司与昊娱公司结算情况及黄曜直播收入情况2018年11月8日《F17821-素昧平生家族主播2018年10月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2018年10月结算金额为1586503.38元。2018年11月20日，荔支公司通过银行转账方式向昊娱公司支付1586503.38元，网上银行付款回单显示用途为“10月家族主播业绩结算”。付款前，昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2018年10月考核荔枝数299503个，结算金额60913.02元。2018年12月2日《F17821-素昧平生家族主播2018年11月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2018年11月结算金额为1356983.55元。荔支公司于2018年12月11日通过银行转账方式向昊娱公司付款1085586.84元，于2018年12月20日通过银行转账方式向昊娱公司付款271396.71元，合计1356983.55元。网上银行付款回单显示用途为“11月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2018年11月考核荔枝数349148个，结算金额69600.9元。2019年1月8日《F17821-素昧平生家族主播2018年12月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2018年12月结算金额为1880382.29元。荔支公司于2019年1月18日通过银行转账方式向昊娱公司付款1880382.29元。网上银行付款回单显示用途为“12月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2018年12月考核荔枝数550589个，结算金额125322.51元。2019年2月21日《互动家族2019年1月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年1月结算金额为1266655.01元。荔支公司于2019年3月1日通过银行转账方式向昊娱公司付款1266655.01元。业务回单显示用途为“1月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年1月考核荔枝数351142个，结算金额69949.85元。2019年3月8日《互动家族2019年2月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年2月结算金额为771977.13元。荔支公司于2019年3月21日通过银行转账方式向昊娱公司付款771977.13元。业务回单显示用途为“2月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年2月考核荔枝数341856个，结算金额68324.8元。2019年4月8日《互动家族2019年3月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年3月结算金额为889294.97元。荔支公司于2019年4月26日通过银行转账方式向昊娱公司付款889294.97元。业务回单显示用途为“3月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年3月考核荔枝数287615个，结算金额58832.62元。2019年5月9日《互动家族2019年4月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年4月结算金额为799256.81元。荔支公司于2019年5月24日通过银行转账方式向昊娱公司付款799256.81元。业务回单显示用途为“4月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年4月考核荔枝数500374个，结算金额114877.79元。2019年6月8日《互动家族2019年5月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年5月结算金额为461513.7元。荔支公司于2019年6月26日通过银行转账方式向昊娱公司付款461513.7元。业务回单显示用途为“5月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年5月考核荔枝数252011个，结算金额52601.93元。2019年7月15日《互动家族2019年6月业绩结算确认函》显示，荔支公司与昊娱公司确认2019年6月结算金额为603869.92元。荔支公司于2019年7月25日通过银行转账方式向昊娱公司付款603869.92元。网上银行付款回单显示用途为“6月家族主播业绩结算”。昊娱公司开具了对应金额的增值税专用发票。其中，黄曜于2019年6月考核荔枝数244767个，结算金额51334.23元。在线庭审时，昊娱公司述称荔支公司与其结算后，昊娱公司将按照昊娱公司25%、黄曜75%的比例再与黄曜分配，黄曜对此不持异议。另查明，Look直播平台（××）是由杭州乐读科技有限公司运营的音乐直播平台。再查明，荔支公司因本案支出律师费50000元、公证费6580元。因申请财产保全向中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司支出保险费7200元。以上事实有公证书、付款凭证、发票、警告函及当事人陈述等予以证明。一审法院认为，本案系网络服务合同纠纷。黄曜通过互联网与荔支公司签订《直播主播签约合作协议》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。黄曜主张签订《直播主播签约合作协议》非本人在线操作，且对合作协议内容不清楚，故前述合同对其不具有约束力，缺乏事实及法律依据。理由如下：第一，当事人通过互联网等信息网络订立合同日趋普遍，特别是互联网直播行业，主播用户通常与直播平台不在同一地点，通过互联网在线签订相关协议，既便利合同当事人，也易于直播平台对相关协议进行统一管理，且直播平台具有技术优势，数据存储于平台特定的后台管理系统，亦便于当事人调取查用。本案中，网络用户需注册为荔枝平台主播用户，登陆并使用其注册的荔支帐号方可与荔支公司在线签订《直播主播签约合作协议》。网络用户注册为主播需提交本人身份证正反面照片和本人手持身份证照片进行身份验证。案涉《直播主播签约合作协议》系从荔枝平台网签后台数据系统调取，并存储有黄曜本人身份证照片和本人手持身份证照片。因黄曜未对其主播帐号持有异议，也未主张其帐号被他人盗用，故结合黄曜2018年11月至2019年6月期间在荔枝平台直播，以及昊娱公司陈述黄曜确为荔支公司签约的独家主播等事实，一审法院认定黄曜知晓《直播主播签约合作协议》内容并已实际履行该协议。其次，即使如黄曜所述系他人使用其帐号在线签订《直播主播签约合作协议》，因帐号密码由黄曜本人管理控制，故他人在线操作签订《直播主播签约合作协议》，属于以黄曜名义实施的民事法律行为，该行为对黄曜发生法律效力。因此，案涉《直播主播签约合作协议》对黄曜具有法律约束力。根据荔支公司、黄曜双方诉辩意见及昊娱公司的陈述，本案争议焦点为：黄曜是否构成违约；如构成违约，黄曜应如何承担违约责任。关于黄曜是否构成违约的问题《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《直播主播签约合作协议》第3.8条约定，黄曜系荔枝平台的独家签约主播，非经荔支公司同意不得在与荔支公司存在竞争关系的第三方平台进行直播。经查，Look直播平台（××）是由杭州乐读科技有限公司运营的音乐直播平台，与荔支公司存在竞争关系。黄曜在《直播主播签约合作协议》期限内于Look直播平台进行直播，且收到荔支公司发出的《警告函》后仍继续在Look直播平台直播，该行为已违反《直播主播签约合作协议》第3.8条的约定，显属违约。黄曜主张荔支公司未依约向其提供平台推广服务，且黄曜在Look平台直播时未使用其在荔枝平台注册的主播名称，故不构成违约。一审法院认为黄曜该抗辩理由不成立，理由如下：首先，关于黄曜主张同时履行抗辩的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，荔支公司系荔枝直播平台的运营方，主要合同义务是负责平台的运营管理，提供语音在线直播软件和平台技术服务，以及为黄曜提供推广资源。从荔支公司的举证来看，（2019）粤广南沙第47369号公证书能够证明荔支公司在“独家主播一周热四推荐”“星星点灯”“先锋争夺战”等活动中为黄曜提供了推广资源，从而增加了黄曜在平台的曝光度及流量。未有证据显示荔支公司无法提供技术服务致使黄曜不能正常直播。因此，黄曜主张荔支公司未依约提供平台服务，缺乏事实依据。其次，尽管黄曜未使用“YG素昧平生”名称在Look平台直播，但网络用户并非基于主播名称喜爱该主播，尤其在以人声为主要直播内容的平台，主播个人声音以及相关演绎才是主播吸引流量、产生收益的核心，荔支公司亦是基于此等考量在案涉合作协议中与黄曜约定独家直播条款。因此，黄曜即便在Look平台直播时未使用其在荔枝平台的主播名称，也不影响对黄曜违约行为的认定。二、关于黄曜应如何承担违约责任的问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”案涉《直播主播签约合作协议》约定合同期限自2018年9月28日至2023年9月27日，黄曜于2019年6月开始在Look平台进行直播后未再在荔支平台直播，荔支公司现要求被告承担违约责任，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金的数额。案涉《直播主播签约合作协议》第4.5条约定的违约金支付标准为：“（1）已履行合同期限内乙方在甲方平台累计收到的用户打赏的虚拟物品（如荔枝）总数（按照甲方届时平台规则折算成人民币）；（2）最近12个月乙方的月平均虚拟物品（如荔枝）收益（按照甲方平台届时规则折算成人民币）乘以合同剩余履行月份的总金额，履行时间不足12个月的，以实际履行时间计算月平均荔枝收益；（3）支付人民币伍拾万。以前述三者金额较高者为准。若前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补足。”荔支公司主张按照第（2）项约定计付违约金，即2018年10月至2019年6月期间月平均虚拟物品收益141200.22元（总荔枝数3177005÷2.5÷9个月）×合同剩余51个月=7201211元。黄曜则主张该违约金数额过高，且黄曜每月获得“荔枝”中有部分系黄曜给自己刷的礼物，应予扣除。对此，一审法院具体分析如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”荔支公司主张因黄曜于合同期内转至Look平台造成前期投入培养损失和用户流失损失，提交了《网络广告代理框架合同》（合同编号：LZ-PF-20190001）、广告页面截屏、网上银行付款回单及《广州荔支网络技术有限公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》予以证明。对于《网络广告代理框架合同》及其广告页面截屏、网上银行付款回单，虽然该证据能够反应荔支公司运营荔枝平台确实存在成本支出，但从该合同的具体内容来看，并非是基于对黄曜个人的广告投入，亦无法据此确认黄曜违约造成荔支公司广告投入损失的具体数额，故一审法院对该组证据不予采信。对于《广州荔支网络技术有限公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》，该报告系对张夏阳违约造成荔支公司损失的评估，鉴于各主播之间在用户粘性、知名度、粉丝量及平台资源集中度方面存在差异，故该评估报告不能作为认定本案损失数额的依据，一审法院亦不予采信。荔支公司作为荔枝平台运营方，亦是《直播主播签约合作协议》提供方，在拟定相关违约金条款时，应当已充分考量其投入培养损失、用户流失损失、合同履行后可以获得的利益等因素，故一审法院仅对《直播主播签约合作协议》第4.5条第（2）项有关“最近12个月乙方（黄曜）的月平均虚拟物品（如荔枝）收益（按照甲方平台届时规则折算成人民币）乘以合同剩余履行月份的总金额，履行时间不足12个月的，以实际履行时间计算月平均荔枝收益”的约定进行评述。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。互联网直播行业中，直播平台通过投入各类成本，对主播进行宣传和推广，随着主播知名度的提升，平台吸引人气获得流量，并通过听众打赏、广告等途径获得经济收益。一旦优质主播离开平台，必然在一定程度上产生平台听众流失、流量减少等不利后果，给平台带来一定的经济损失。具体到本案，第一，案涉合同针对主播违反独家直播的行为约定违约金，其目的，一方面是促使黄曜依约履行独家直播的义务，另一方面是通过违约金填补荔支公司因黄曜违反独家直播义务导致其所遭受的损失。荔支公司系格式条款的提供方，其主张按照《直播主播签约合作协议》第4.5条第（2）项计付违约金，亦应就该约定合理提供相应的证据。从《直播主播签约合作协议》第4.5条的约定来看，该条虽约定荔支公司可选择按照黄曜月平均虚拟物品（如荔枝）收益（按照平台届时规则折算成人民币）乘以合同剩余履行月份计算违约金，但未明确“收益”的具体内容以及计算方式。荔支公司认为该“收益”是指黄曜获得的“荔枝”数按照平台规则折算的法定货币数额。从一审法院查明的荔支公司与昊娱公司结算情况及黄曜直播收入情况来看，黄曜每月“荔枝”收入折算成法定货币后，还需按照一定比例在荔支公司、昊娱公司及黄曜之间分配。“收益”并非“收入”，荔支公司以黄曜每月“荔枝”收入作为计算基数，并未考虑上述分成情况、黄曜个人劳动付出情况、合同期限内黄曜热度增减、平台资源投入增减等因素，亦未扣除荔支公司在剩余合同期间应当投入的经营成本，且剩余合同期间较长，荔支公司可以通过引进、培养其他同类主播以减少黄曜离开平台所造成的损失，故对荔支公司计算的违约金数额7201211元，一审法院不予采纳。第二，黄曜主张应扣除其本人为自己刷“荔枝”所对应的数额，但黄曜并未就该事实举证，故一审法院对该主张亦不予采纳。第三，综合荔支公司与昊娱公司就黄曜每月“荔枝”收益的分配比例、黄曜主观过错程度、《直播主播签约合作协议》履行情况等因素，并参考合同有关损失赔偿额计算方法的约定，一审法院确定黄曜应当向荔支公司支付的违约金数额为2000000元。关于荔支公司请求黄曜向其支付公证费、律师费、保险费的问题，因一审法院已判令黄曜向荔支公司支付违约金2000000元，该违约金足以弥补荔支公司所遭受的损失，包括公证费、律师费等维权费用。现荔支公司另行主张公证费、律师费、保险费，一审法院不予支持。综上所述，对荔支公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、黄曜于判决生效之日起十日内向荔支公司支付违约金2000000元；二、驳回荔支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62646元，由荔支公司负担45397元，由黄曜负担17249元。保全费5000元，由荔支公司负担3623元，由黄曜负担1377元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，黄曜提交以下证据：1.警告函两张，拟证明警告函并未提及巨额违约赔偿条款及如何承担违约责任；2.电脑截图两张，拟证明黄曜在注册成为平台主播的过程中并没有阅览到合同条款，更没有提及巨额赔偿条款。经质证，荔支公司意见如下：1.对警告函的真实性予以确认，对其证明内容不予确认。荔支公司是按照合同约定先行发警告函，其当时是希望黄曜能够停止违约行为，回到荔支平台直播的，但黄曜拒不纠正违约行为，由此可见其是恶意违约的。在荔支公司已两次发出警告函要求黄曜纠正违约行为的前提下，其拒不纠正违约行为，理应承担违约责任；2.对于电脑截图的真实性、合法性及关联性不予确认，且合同是挂在网上的，主播可以在网上随时查找其合同，黄曜主张其在签订主播合同过程中没有阅览到合同条款，不符合事实。关于荔支公司与昊娱公司、黄曜的结算情况，荔支公司自制表格进行汇总，本院已依法送达黄曜。具体表格如下：            月份              黄曜荔支数              荔支公司收入              荔支与昊娱结算款              黄曜收入                  18年10月              299503              58888.18              60913.02              45684.77                  18年11月              349148              70058.3              69600.9              52200.68                  18年12月              550589              94913.09              125322.51              93991.88                  19年1月              351142              70506.95              69949.85              52462.39                  19年2月              341856              68417.6              68324.8              51243.6                  19年3月              287615              56213.38              58832.62              44124.47                  19年4月              500374              85271.81              114877.79              86158.34                  19年5月              252011              48202.47              52601.93              39451.45                  19年6月              244767              46572.57              51334.23              38500.67                  合计              3177005              599044.35              671757.65              503818.2      备注：1荔枝=0.4元人民币，用黄曜的每月荔枝数与0.4相乘得出总收入，一审法院已查明荔支公司与昊娱公司结算款及黄曜收入，总收入扣除荔支公司给昊娱公司的结算款（含黄曜收入，由昊娱公司再支付给黄曜），余额即为荔支公司所得款。荔支公司与昊娱公司结算后，昊娱公司按照昊娱公司25%，黄曜75%的比例与黄曜分配，该事实在一审中已查明，黄曜也确认。二审查明以下事实：关于签订合同情况，黄曜称，签订合同过程是点击链接录入身份证，选择5年，荔支公司平台上可以收到合同，但一般不会去收，就相当于只是挂在上面，且签约过程没有呈现合同，黄曜根本没有看到合同，其在一审期间才搜到的，之前不知道有巨额违约金，以为只是有一二十万。荔支公司称，签约的过程没有公证，黄曜签约之后可以将完整合同导出来也可以打印，黄曜这份合同没有每一页签名，但违约金已经一审法院酌减，实际上是小于履行合同后荔支公司可以获得的利益的，所以无论合同有没有约定，可得利益损失都是应当赔偿的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《直播主播签约合作协议》对黄曜是否具有约束力；（二）黄曜应支付的违约金数额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。黄曜作为一名完全民事行为能力人，且其从事的活动为网络主播，其对网上签订合同的过程应具有审慎义务，并应对自己的民事行为承担责任。虽然荔支公司并未能提交签订案涉合同过程的证据，但黄曜需注册成为荔支公司平台主播后使用其注册账号方能在线签约，且其明确其点击链接后录入身份证完成签约，即黄曜对其正在与荔支公司签订案涉合同系明知的，在签约完成后，黄曜理应自行查看签约合同并恪守履行，其在本案诉讼前并未对违约金条款提出异议，现其因自己未能及时查看合同而抗辩不知道违约金约定，本院不予采纳。一审法院认定案涉《直播主播签约合作协议》真实有效，认定正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。荔支公司在一审中按照案涉《直播主播签约合作协议》第4.5条约定的违约金计算标准主张黄曜支付违约金7201211元，但根据荔支公司在二审中自制表格及一审法院对荔支公司、昊娱公司、黄曜收益的查明，以荔支公司在黄曜履行案涉《直播主播签约合作协议》期间的收益平均值计算剩余合同期内的可得利益大概为340万元左右，低于其主张的违约金数额，而一审法院综合分析荔支公司在剩余合同期内运营的成本支出、平台资源投入、黄曜可能存在的热度增减及荔支公司通过及时止损减少的损失，将违约金酌减为200万元，已是在考虑上述因素后得出的低于可得利益的酌减。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，黄曜即便抗辩其不清楚案涉《直播主播签约合作协议》对其违约责任的约定，对荔支公司的损失亦应承担责任。因此一审法院对黄曜应承担的违约金的处理，衡平各方利益，并无不当，本院予以维持。综上所述，黄曜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人黄曜负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年六月二十九日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜