四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4774号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马涛，男，1982年10月8日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：王康平，四川宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪波，男，汉族，1979年11月28日出生，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。 委托诉讼代理人：谢镇远，四川上浩律师事务所律师。 上诉人马涛因与被上诉人张洪波房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张洪波的全部诉讼请求并支持马涛的反诉请求；2.依法改判一审全部诉讼费由张洪波负担；3.二审的全部诉讼费用由张洪波负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定张洪波租金交付至2020年6月29日以及交付保证金、转让费、租金共计499687元的事实错误。根据张洪波在一审提交的证据以及马涛提供的张洪波支付合作费用的截图，张洪波实际向马涛支付的总金额为495187元，支付的租金为360815.65元。按照双方约定的32459元/月的租金标准，自2019年6月20日至2020年6月29日，扣除马涛减免的2020年2月半月租金，张洪波应支付租金为384097.6元，与张洪波实际支付租金差额为23281.95元。因此，一审判决认定张洪波支付了2019年6月20日至2020年6月29日的租金错误。因为张洪波未按照约定支付租金，即便认定双方的《合作协议》已于2020年6月18日解除，张洪波仍然欠付马涛租金16790.15元，马涛有权要求张洪波按照《合作协议》第五条第6款的约定解除《合作协议》并要求张洪波支付违约金。一审法院认定马涛与张洪波在实际履行时变更了租金标准及支付时间的事实不清楚。根据双方的《合作协议》约定，租金支付标准为半年200160元，月租金为33360元，租金支付时间为提前半年支付。在实际履行过程中，双方认可，月租金支付标准为32459元。但是针对租金的支付时间，张洪波并没有提供证据证明双方变更了租金支付时间，实际上是张洪波一直延迟支付租金，马涛一直催促张洪波支付租金。一审法院将张洪波单方拖延支付租金的行为认定为是对双方《合作协议》中租金支付时间的变更，马涛不能认同。另外，即便认定双方更改了租金支付时间，那更改后的租金支付时间是什么时候？一审法院并没有就该事实根据双方提交的证据进行核实。马涛认为，根据张洪波提交的微信聊天记录也只能证明马涛曾要求张洪波在10月1日按季度支付2019年11月、2019年12月、2020年1月的租金。如果这一条聊天记录是对租金支付时间的更改，那根据该约定，张洪波应该在2020年1月1日支付2020年2月、2020年3月、2020年4月的租金，在2020年4月1日应该支付2020年5月、2020年6月、2020年7月的租金。而实际上，张洪波未按照原协议约定的付款时间支付租金，也没有按照以上方式支付租金。一审法院认定马涛向张洪波发出《终止合同告知书》系根据双方在《合作协议》第七条解除、终止协议前半段“在合作期内，如一方需提前解除本协议，应提前两个月通知对方，并额外向对方支付171308.5元作为赔偿；”的约定行使的解除权不正确。马涛终止合同系根据《合作协议》第五条第6款的约定行使的终止解除合同的权利，若是根据《合作协议》第七条解除、终止协议前半段终止协议的，协议不应该在发出后满五日生效，应该在两个月之后才会生效。一审法院认定解除《合作协议》给张洪波带来的转让费损失近10万元的事实不正确。首先，张洪波在一审中自认在2020年5月18日就没有经营案涉商铺，无论张洪波有没有损失，该损失也不是马涛终止合作协议造成。其次，双方在《合作协议》中约定的租赁期限为2019年6月20日至2021年4月30日，现合作协议履行期限已经过半，即便一审法院认为马涛解除《合作协议》给张洪波造成了损失，也不该把转让费的全部损失计算在本案中。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定作出本案判决系适用法律错误。根据合同法第八条、第六十条的相关规定，合同双方都应该按照合同约定履行合同义务，不得随意变更合同约定，一审法院认定双方对《合作协议》进行了变更也没有相应的法律依据。综上，张洪波未按约履行租金支付义务的行为已构成了严重违约，马涛有权终止协议并要求张洪波支付违约金，一审法院认定张洪波按约支付租金的事实错误，依法应予改判。 张洪波辩称，一、张洪波按约支付了租金，不存在违约行为。一审庭审中，张洪波主张租金支付至2020年6月30日，而马涛主张租金支付至2020年6月29日，一审法院根据马涛的自认结合相关证据认定张洪波租金交付至2020年6月29日，马涛应当受其自认约束。张洪波以现金、支付宝、微信、银行转账等方式向马涛付款，虽然其中部分缺乏直接的转账凭证，但根据相关证据，可以证明张洪波已付清当期租金的事实。张洪波一审证据第三组第五页微信截图显示张洪波于2020年6月3日向马涛转账32450元，马涛收到后向张洪波发送信息“32450”“还差9”，随后张洪波以微信红包的形式支付了剩余9元。马涛在一审反诉状中主张的理由也是“被反诉人应当在2020年7月30日向反诉人支付下一期租金”。以上均足以证明，张洪波已将租金付至6月底。双方以实际行为将租金的支付方式变更为每月租金32459元，在履行过程中，双方对此均无异议。截止马涛单方面解除合同前，其从未向张洪波主张过逾期付款。二、马涛单方面解除合同，应当承担违约责任。张洪波承租的商铺于2020年5月18日起因断水断电、受人阻拦等原因无法使用，马涛因此违反了《合作协议》第三.1条和第五.4条的义务。在此期间，张洪波继续支付租金，并积极向马涛寻求解决，直至马涛于2020年6月12日作出《终止合同告知书》。《终止合同告知书》中并未指定期限，也未就解除事项与张洪波进行协商的表述，故一审法院认定《合作协议》于2020年6月18日解除并无不妥。马涛未按要求提前通知，只能证明其行为构成违约。案涉商铺已由案外人使用，其营业执照的取得时间为2020年10月28日，故在一审审理期间，案涉商铺就已被租售给案外人，由此可见，马涛解除《合作协议》的真实原因在于将案涉商铺另行租售，先采用阻碍使用的方式迫使张洪波退租，未果后便单方面解除合同。无论马涛出于故意还是因与案外人纠纷所致，其行为已构成根本违约。三、马涛的违约行为给张洪波造成了巨大损失。张洪波向马涛支付了近10万元的转让费，花费了近20万元的装修费，还因不能正常使用案涉商铺及提前解除合同产生了员工工资、食材等损失。现《合作协议》约定的违约金并不能完全弥补张洪波的损失，故不应予以调低。综上，请求驳回马涛的上诉请求。 张洪波向一审法院起诉请求：1.判令马涛向张洪波退还租金48688.5元；2.判令马涛向张洪波退还转让费99371.35元、保证金35000元；3.判令马涛向张洪波支付违约金171308.5元。 马涛向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2019年6月20日签订的《合作协议》；2.判令张洪波腾退位于大面××以东××商业广场××楼××商铺；3.判令张洪波向马涛支付《合作协议》解除前的房屋租金及《合作协议》解除后的房屋占用费（按月租金标准的2倍）至房屋依法腾退为止；4.判令张洪波向马涛支付违约金171308.5元。 一审法院认定事实，2019年6月20日，张洪波作为乙方，马涛作为甲方，双方签订了《合作协议》。协议约定，甲方提供位于成都市龙泉驿区作为经营场地，乙方负责项目的具体投资经营管理，甲方不参与项目的经营管理。合作期限自2019年6月20日起至2021年4月30日止。本协议签订当日，乙方需向甲方支付首期合作费99371.35元。2019年6月30日、2019年12月30日、2020年6月30日乙方均需支付甲方合作费用200160.66元，2020年12月30日乙方需支付甲方合作费用100080.33元。乙方应向甲方缴纳35000元作为合作保证金，保证金于协议签订当日支付，合作期满，乙方将合作费用及商铺的相关费用结清并将商铺交还给开发商的1个月内甲方无息退还乙方保证金。乙方必须依约交纳合作费用及其他费用，如有拖欠，甲方除收取合作费用外，另按乙方所欠金额的千分之二逐日计收乙方的违约金。如拖欠合作费用达三十日，视为严重违约，甲方有权终止协议并收取乙方违约金171308.5元。若乙方欠交商铺水、电、气费等相关费用，导致商铺停水、停电、停气的，由乙方自行承担损失。如乙方在合同期满或协议终止、解除之日起3日内未清场搬迁，甲方有权将乙方的物品搬出，不承担对乙方物品的保管义务。在合作期间内，如一方需提前解除本协议，应提前两个月通知对方，并额外向对方支付171308.5元作为赔偿，如果因本合同约定的原因行使合同解除权或终止权，应向对方发送书面的解除通知或终止通知，发出后满五日即生效。 2019年5月至2020年6月期间，张洪波向马涛支付保证金、转让费、租金共计499687元，其中的租金交纳至2020年6月29日。2019年9月19日，马涛向张洪波发送微信消息“马总，第二季度的租金缴纳时间马上就要到了，故提前告知您预付时间，（10月1日，金额是：97376元）请提前做好备注，感谢您的支持与信任。”2020年3月12日，马涛向张洪波发送微信消息“减免16230元，合计缴纳：81146元。”2020年6月12日，马涛向张洪波发送了《终止合同告知书》，以张洪波拖欠合作费用为由告知其终止双方签订的《合作协议》，要求张洪波及时交还商铺。2020年6月15日，马涛向张洪波发送短信“合同终止函已发出，请查收回复！”马涛于2020年9月25日以其“出租的商铺承租人已经退场并且没有锁门，为避免纠纷需要对该商铺现场现状进行查看”为由申请进行保全证据公证，马涛当天指引公证员查某铺现场后用Ｕ型锁锁上了门。 一审法院认定以上事实有《合作协议》《终止合同告知书》《公证书》、转款凭证、微信聊天记录、手机短信及当事人的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应按约履行。《合作协议》签订后，双方在实际履行时变更了租金标准及支付时间，在马涛向张洪波发送《终止合同告知书》时，张洪波已交纳了截止2020年6月29日的租金，马涛解除《合作协议》的理由不成立，应当由其对《合作协议》的解除承担违约责任。双方在《合作协议》中约定书面的解除通知或终止通知发出后满5日即生效，马涛于2020年6月12日向张洪波发送书面的《终止合同告知书》，根据双方的约定，该解除通知于2020年6月18日生效，即双方签订的《合作协议》已于2020年6月18日解除。《合作协议》约定协议终止、解除之日起3日内未清场搬迁，马涛有权将张洪波的物品搬出。由于马涛未积极行使自己的权利，未及时搬出张洪波的物品，造成的损失应由其自行承担。张洪波陈述在2020年6月23日才搬离案涉商铺，一审法院认定案涉商铺腾退的时间为2020年6月23日。张洪波未提交证据证明案涉商铺从2020年5月18日起即因停水、停电而无法使用，并且双方在实际履行协议时将月租金标准调整为32459元，按此标准，马涛应退还张洪波2020年6月24日至2020年6月29日的租金6491.8元。《合作协议》解除后，马涛还应退还张洪波保证金35000元，并且应当支付违约金。由于双方未约定转让费应当退还，对张洪波主张的转让费不应当支持。解除《合作协议》给张洪波带来的转让费损失就有近10万元，马涛也未举证证明双方约定的违约金过高，一审法院对张洪波主张的171308.5元违约金予以支持。马涛的反诉请求均与本案查明的事实不符，一审法院均不予支持。 综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释（2015）5号）第九十条的规定，判决：一、马涛在判决生效后十日内退还张洪波保证金35000元及租金6491.8元；二、马涛在判决生效后十日内支付张洪波违约金171308.5元；三、驳回张洪波的其他诉讼请求；四、驳回马涛的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计3308元，由张洪波负担1322元，马涛负担1986元；反诉案件受理费2435元，由马涛负担。 二审中，双方当事人均向本院提交了新证据，具体如下： （一）马涛向本院提交了如下新证据：第一组，马涛与张洪波聊天记录截图，拟证明张洪波一直拖欠租金，马涛一直在催收，张洪波以未转出的ATM截图作为履行租金支付的依据，欺骗马涛，张洪波至今仍欠付2019年7月租金12460.35元。第二组，商铺照片，拟证明张洪波一直未对案涉商铺进行腾退，2020年6月17日，案涉商铺外还贴着张洪波转让的电话，张洪波已经未经营案涉商铺，且存在违约行为，马涛解除《合作协议》并不会造成张洪波的损失，同时还能证明张洪波存在意图将案涉商铺进行转租的违约行为。第三组，马涛与张洪波以及龙城一号全经理的聊天记录截图，拟证明马涛通过各种途径联系张洪波意图沟通是否继续租赁和腾退事宜，但是张洪波一直无法联系，结合2020年9月25日公证人员拍摄的视频和照片足以证明张洪波一直未对案涉商铺进行腾退。第四组，转款凭证，拟证明马涛实际收到的租金及保证金、转让费共计495187元，张洪波尚欠2019年7月租金12460.4元。 张洪波质证认为，第一组证据不属于新证据范畴，不能作为案件审理的依据，且不能证明马涛关于张洪波欠付7月租金12460.4元的主张成立，也不能反映当时的实际情况；第二组证据不属于新证据范畴，不能作为案件审理的依据，该组证据不能证明系张洪波粘贴转让广告，并且案涉商铺实际上也没有进行过转租；第三组证据不属于新证据范畴，不能作为案件审理的依据，且无法核实全经理的身份，相应的聊天记录与本案无关，不能达到马涛的证明目的。第四组证据的真实性予以认可，但马涛仅提供了部分，不能达到马涛的证明目的。 张洪波向本院提交了如下新证据：第一组，情况说明及工商查询信息，拟证明张洪波承租的商铺于2020年5月因断水断电、受人阻拦等原因无法继续使用；第二组，商铺装修明细表、支付凭证、装修前后外立面对比图，拟证明张洪波为装修案涉商铺花费近20万元；第三组，商铺照片、营业执照，拟证明案涉商铺已被出租给案外人，其营业执照的取得时间为2020年10月28日；第四组，证人刘某、周某、秦某的证言，拟证明案涉商铺于2020年5月18日断水断电、受人阻拦无法使用，张洪波于2020年6月23日搬离案涉房屋。 马涛质证认为，对第一组证据中情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，情况说明属于证人证言，需要证人出庭作证，而且这些证人的身份无法核实；对工商查询信息的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，马涛是没有权利对案涉商铺实施停水停电行为。对第二组证据中装修明细表、支付凭证的真实性、合法性、关联性不予认可，因为支付凭证中有很多款项是儿童经营部、超市个人转账记录，不能证明其转账的用途，不能达到张洪波的证明目的；装修前后对比图的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，该对比图能够证明张洪波在合同解除后，应按照改造前的商铺样貌恢复原状，而实际上张洪波在2020年9月30日前一直未将案涉商铺恢复原样并进行腾退。对第三组证据中商铺照片的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，该照片可以证明由于张洪波一直未腾退案涉商铺，以至于案涉商铺在2020年10月后才租给别人；对于营业执照，因张洪波未提供原件，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。对第四组证据证人刘某、周某、秦某的证言的三性不予认可，刘某、秦某与张洪波系多年的邻居或合作伙伴，其证言的真实性不予认可，周某的陈述前后矛盾，不应被采信。 本院将在下文中对双方提交的新证据是否采信以及证明力大小予以阐释。 马涛对一审法院查明张洪波已支付保证金、转让费、租金共计499687元有异议，认为实际收到的金额为495187元，对一审法院查明的其他事实没有异议。张洪波对一审法院查明张洪波已支付保证金、转让费、租金共计499687元有异议，认为实际支付的金额为511687元，对一审法院查明的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对双方有异议的事实，本院将在下文中予以认定。 二审另查明，马涛在一审庭审中陈述张洪波租金支付至2020年6月29日。马涛通过微信收取租金时，张洪波少支付了9元，马涛立即要求张洪波支付。 二审中，马涛陈述案涉房屋系从开发商处承租，从2019年10月开始租金每季度支付一次，故允许张洪波一个季度付一次租金。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下。 一、关于案涉《合作协议》解除的原因认定 马涛认为因张洪波未能于2020年7月30日前支付下一期租金，马涛享有解除案涉合作协议的权利。张洪波认为其已足额支付租金，因案涉商铺于2020年5月18日起即不具备使用条件，且马涛已单方面解约，故案涉合作协议解除的原因在于马涛。 对此本院认为，2020年6月12日、15日，马涛以张洪波未能在2019年12月30日支付租金200160.66元且拖欠长达165天为由发函以及发短信要求解除案涉《合作协议》，从现有证据来看，张洪波收到马涛解除的意思表示后，搬离了案涉房屋。且根据马涛的陈述其在收到上家催交租金的通知后，通知张洪波交纳租金，以及双方的往来沟通可以看出，双方对约定的租金支付方式予以了变更。加之马涛认可张洪波已经支付租金至2020年6月29日，故马涛发函或短信通知张洪波解除合同时，相应的解除理由不成立，故马涛发函不产生解除效力。同时根据查明的事实，虽张洪波未能举证证明其何时搬离案涉房屋，但结合张洪波所举证人证言、马涛举示的公证书等证据，张洪波于2020年6月23日搬离案涉房屋的事实具有高度可能性，故本院予以认定。因此，可以认定张洪波在马涛没有解除权的情况下，以其行为表示同意解除案涉《合作协议》，故案涉《合作协议》应于2020年6月23日解除。但一审法院认定案涉《合作协议》于2020年6月18日即张洪波收到解除函之日解除不当，本院依法予以纠正。 案涉《合作协议》解除后，张洪波不负有支付2020年7月1日起的租金，故马涛以张洪波未支付2020年7月1日起租金而要求解除案涉《合作协议》，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，从本案查明的情况来看，马涛在无法定、约定解除事由的情况下解除案涉《合作协议》，造成张洪波搬离案涉房屋、案涉《合作协议》最终不能继续履行的行为应属违约。马涛应承担相应的违约责任。 二、关于马涛是否应退还保证金及相应租金的问题 本院认为，如前所述，案涉《合作协议》因马涛违约而不能继续履行，马涛应当退还张洪波缴纳的保证金35000元，并根据张洪波实际使用案涉房屋的时间结算相应租金。虽按照本案双方所举付款情况来看，确实与应付租金金额不一致，马涛认为张洪波拖欠2019年7月至10月的租金12460.35元。但从双方的履行来看，马涛对未足额支付的9元均及时主张了权利，其不可能对拖欠上万元的租金不予主张，但本案中马涛并未举证证明其就所谓的拖欠租金向张洪波主张过权利，故本院采信马涛在一审庭审中的自认即租金支付至2020年6月29日。一审法院结合马涛认可张洪波缴纳租金的情况以及张洪波搬离案涉房屋的时间和双方约定的租金标准，确认马涛应当向张洪波退还2020年6月24日至2020年6月29日租金6491.8元并无不当，本院依法予以确认。 三、关于马涛是否应向张洪波支付违约金171308.5元的问题 本院认为，案涉《合作协议》不能继续履行的原因在于马涛，马涛应承担约定的违约金。而案涉《合作协议》约定，解除《合作协议》需提前两个月通知，并支付171308.5元作为赔偿。一审法院在确定违约金金额时，未能考虑双方约定的租期仅为约一年十个月、已经租赁一年等因素，加之虽马涛未能举出证据证明约定的违约金过分高于张洪波遭受的损失，但张洪波也未举出充分证据证明其实际损失，故本院酌情认定马涛应支付的违约金为100000元。 综上所述，马涛的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5125号民事判决第一项、第四项； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5125号民事判决第三项； 三、变更成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5125号民事判决第二项为“马涛在本判决生效后十日内支付张洪波违约金100000元”； 四、驳回张洪波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费8062元，由马涛负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 何广智 审 判 员 王 果 审 判 员 赵 韬 二〇二一年六月十五日 法官助理 许琳琳 书 记 员 曹成香