山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终4395号上诉人（原审被告）：烟台培玲科教文卫发展中心，住所地烟台经济技术开发区嫩江路5号。法定代表人：包敦顺，董事长。委托诉讼代理人：盖素敏，山东信力源律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋华勇，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯亚男，女，1985年1月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:徐磊，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人:毛杰，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台培玲科教文卫发展中心（以下简称培玲中心）因与被上诉人侯亚男房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。培玲中心上诉请求：撤销一审判决第二项中的“支付违约金410000元”，改判驳回侯亚男的该项诉请。事实和理由：一、2019年1月30日签订的《商品房预（销）售合同》第九条和第十五条的约定是处理培玲中心违约的唯一合法依据。涉案《商品房预（销）售合同》第九条将出卖人逾期交房的违约责任按是否继续履行合同分别作了约定，即：继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，即该条第一款第一项和第二项中的后半段；买受人解除合同的，出卖人退付全部已付款，即该条第一款第二项。合同第十五条关于产权登记的约定，也作出与第九条内容相同的约定。在合同履行过程中，虽然双方先后三次对合同进行过部分变更和补充，但始终没有变更《商品房预（销）售合同》第九条和第十五条，特别在2020年4月10日最后一次补充时，补充协议第五条约定：如培玲中心再次违约，赋予侯亚男单方合同解除权，同时有权按主合同的约定追究违约责任。由此可见，《商品房预（销）售合同》第九条和第十五条的约定始终未变更。该约定是双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，根据意思自治原则应当作为判处违约责任的唯一合法依据。二、判令培玲中心支付违约金410000元属适用法律不当。2020年4月10日签订的《补充协议》第二条约定的410000元违约金是双方对之前违约金数额的确认，根据“该违约金在乙方向甲方支付剩余的购房款中抵扣”的文字表述可认定属主合同继续履行情形下的违约责任。事实上，2020年4月10日签订补充协议时，双方均没有解除主合同的意思，《补充协议》第五条对侯亚男解除权的时间限制约定可证。根据该条的约定，从4月17日起算十五日内，出卖人仍不能履行主合同义务，在赋予买受人解除权的同时赋予“要求甲方按主合同的约定承担违约责任”。该约定明白无误地载明，追究培玲中心违约责任的依据是主合同的约定，而不是补充协议。因此，一审判决在支持侯亚男解除主合同的诉请，退还已交房款3900000元的同时支付410000元违约金，是将解除合同与继续履行合同两种情形下的违约责任混为一谈，违背了《商品房预（销）售合同》第九条和第十五条的约定，依法应予撤销。综上所述，一审判决关于支付410000元违约金的判决没有法律和合同依据，适用法律确有错误，恳请二审法院支持培玲中心的上诉请求。庭审中，培玲中心补充事实和理由如下：三、侯亚男违约在先，培玲中心依法不应支付违约金。1、涉案《商品房预（销）售合同》第六条第二项约定“买受人先付给出卖人8000000元，余款1889440元2019年4月之前、房证办好后一个月内付”。由此可见，培玲中心办证之前侯亚男应当交纳房款8000000元。对此，从侯亚男于2019年2月交付房款3900000元的事实证明其是明知的。但是，侯亚男自起诉之前并没有支付应支付而欠付的4100000元。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行或相应的履行请求。侯亚男在未履行大部分首付款的情形下，请求后履行的培玲中心承担违约责任没有法律依据。2、涉案《商品房预（销）售合同》第七条买受人逾期付款的违约责任第一款第一项约定“自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行”。由此可见，买方和卖方承担的违约金大于培玲中心应承担的违约金。两者相抵，培玲中心亦不应支付410000元的违约金。侯亚男辩称，一、《补充协议》是双方真实的意思表示，系经双方协商一致对约定的变更及补充。2019年1月30日，培玲中心与侯亚男就涉案房产买卖事宜签订《商品房预（销）售合同》。随后，因培玲中心违约，经培玲中心与侯亚男协商一致，于2019年5月19日签订《房产买卖三方协议》，于2020年4月10日签订《补充协议》。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。培玲中心与侯亚男最后签订的《补充协议》系双方真实的意思表示，应当按照双方最终的约定履行。培玲中心主张“《商品房预（销）售合同》是处理培玲中心违约的唯一合法依据”与事实不符，且有悖于上述法律规定。二、410000元违约金系经培玲中心与侯亚男协商确定的、对培玲中心之前应支付违约金的确认，无论何种情况培玲中心均应向侯亚男支付。《补充协议》第二条约定：因甲方（培玲中心）存在逾期交房等违约行为，经甲（培玲中心）、乙（侯亚男）双方协商确定截至协议签订日培玲中心应支付违约金410000元。《补充协议》中约定该违约金可以用于抵扣购房款，但并非是只有在继续履行主合同的情况下才适用该违约金，培玲中心的主张系对该约定的恶意曲解。该违约金系因培玲中心之前存在逾期交房等违约行为，经双方协商确定的培玲中心应支付的违约费用，对此培玲中心在上诉状中也予以认可。综上，该410000元违约金系经培玲中心与侯亚男协商确定的、对培玲中心之前应支付违约金的确认，合同继续履行时培玲中心应以抵扣购房款的方式向侯亚男支付。合同解除时培玲中心应当直接向侯亚男支付。总之，无论何种情况培玲中心均应向侯亚男支付。三、培玲中心的严重违约行为给侯亚男造成了巨大的损失，依据法律规定及双方约定，培玲中心应予承担违约责任并赔偿侯亚男的损失。侯亚男与培玲中心签订《商品房预（销）售合同》后，培玲中心存在“一房二卖”、房屋被查封等行为，至侯亚男起诉之日涉案房屋仍被多家法院查封，导致房屋迟迟不能办理过户手续。在此情况下，经侯亚男与培玲中心多次协商最后签署《补充协议》确定培玲中心之前应支付的违约金金额410000元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，培玲中心提起上诉系恶意拖延履行，请求依法驳回上诉，维持原判。对于培玲中心提交的上诉补充意见补充答辩意见如下：1、培玲中心与侯亚男在签订《商品房预（销）售合同》后，双方口头约定先由侯亚男支付1000000元购房预付款，后经培玲中心再三请求，侯亚男向其支付3900000元购房款。即使按照《商品房预（销）售合同》约定，侯亚男应当支付8000000元购房款，但通过后期双方签订的补充协议及三方协议均可以看出，培玲中心对于双方签订《商品房预（销）售合同》后，侯亚男支付3900000元购房预付款的约定予以认可，且自此从未向侯亚男主张过剩余的购房款。后续双方签订的《房产买卖三方协议》《补充协议》等均视为双方对约定的变更。2、在《商品房预（销）售合同》签订后，侯亚男得知培玲中心还与第三人就涉案房屋签订了买卖合同，且涉案房屋被多家法院多次查封，其足以令侯亚男认为培玲中心丧失履行交付房屋义务的能力。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，侯亚男有权行使不安履行抗辩权，因此侯亚男未支付剩余购房款，符合法律规定。3、双方在《商品房预（销）售合同》签订后，随后签订《房产买卖三方协议》《补充协议》，是对双方合同履行过程中违约情况的总结和确认，并进行了重新约定。通过《补充协议》可知，其仅仅约定了培玲中心的违约责任，该协议就是为了解决双方争议而签订，也从另一方面说明了经双方一致认可，侯亚男并不存在违约问题。因此培玲中心严重违约，侯亚男有权依据合同约定及法律规定解除合同及相关协议，并要求培玲中心返还已支付购房款，并支付违约金等费用。5、在合同履行中，已经双方确认，侯亚男并不存在任何的违约行为，因此培玲中心提出抵顶违约金的主张，无任何事实及法律依据。且一审中培玲中心并未提出反诉。因此培玲中心的该主张不属于本案审理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，培玲中心提起的本案上诉系恶意拖延履行，请求依法驳回上诉，维持原判。侯亚男向一审法院起诉请求：1.依法解除侯亚男与培玲中心签署的《商品房预（销）售合同》及《房产买卖三方协议》、《补充协议》；2.依法判令培玲中心返还侯亚男已支付的购房款3900000元、违约金410000元，并自2019年4月9日起按照合同约定的日万分之三计算违约金至款项还清为止；3.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由培玲中心承担。一审诉讼过程中，侯亚男将第2项诉讼请求变更为依法判令培玲中心返还侯亚男支付的购房款3900000元、违约金410000元，并自2020年4月11日起按照合同约定的日万分之三计算违约金至款项还清之日止。一审法院认定事实：2019年1月30日，培玲中心（出卖人）与侯亚男（买受人）签署《商品房预（销）售合同》，合同约定侯亚男购买培玲中心开发建设的新东方商城（烟台市经济技术开发区长江路188号）Ｃ区一层102号房屋，用途为商业，建筑面积561.9平方米，房屋价款为每平方米17600元。买受人以分期付款的方式支付房款：买受人先支付给出卖人8000000元，余款1889440元于2019年4月30日之前，房产证办好后一个月内付清。出卖人应当在2019年4月30日前，按照国家和地方人民政府的规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。办证时间为2019年4月30日之前。买受人不退房，出卖人每日按已付房款的万分之三向买受人支付违约金。由李旭日全权代表出卖人，如有一切纠纷由李旭日负责。2019年2月1日，侯亚男委托案外人戚仁才向李旭日支付100000元现金，向李宝芝农业银行62×××17账户转账3800000元。同日，李旭日出具两张收条。一张为“今借戚仁才100000元（以后可抵顶房款）”，一张为“今收到戚仁才预付购房款3800000元（用于烟台开发区长江路Ｃ区一层102号房交易），该款支付到：李宝芝农行账号62×××17。”2019年5月19日，侯亚男（丙方）、培玲中心（甲方）与案外人宫怀博（乙方）签订《房产买卖三方协议》，约定：培玲中心与宫怀博于2017年1月就涉案房屋签订买卖合同，宫怀博向培玲中心支付相应购房款。培玲中心与侯亚男于2019年1月30日就涉案房屋签订买卖合同，侯亚男向培玲中心支付涉案房屋购房款3900000元，因培玲中心原因，该房屋现处于被查封状态。宫怀博同意在本合同生效即与培玲中心解除就涉案房屋签订的买卖合同，培玲中心与宫怀博就合同解除后的善后事宜自行协商，无论协商结果如何，均不影响培玲中心与宫怀博双方解除涉案房屋买卖合同。三、培玲中心承诺与宫怀博解除涉案房产买卖合同后，该涉案房产有且只有侯亚男一个买受人：在法院解除对涉案房产查封后培玲中心立即协助侯亚男办理房产过户手续，若因培玲中心原因导致涉案房产在解除查封后20日内无法办理过户手续，则侯亚男有权解除合同且要求培玲中心承担违约责任。四、培玲中心同意涉案房产若在本协议签订之日起两个月内无法解除查封手续，或是有其他债权人对涉案房产采取查封措施等情形，无论查封行为最终是否被法院认定查封错误或撤销，均同意与侯亚男解除就涉案房产签订的买卖合同。在侯亚男提出解除合同之日起三日内，培玲中心应将侯亚男已支付的购房款3900000元全额返还，并同意自2019年2月1日起到实际返还侯亚男购房款日止按照中国人民银行同期贷款利率支付侯亚男利息，利息与购房本金同时返还，否则视为培玲中心违约。五、三方均认可该协议，本合同未尽约定的违约责任，以原房产买卖合同约定的违约责任为准，违约方并承担守约方为实现权利支付的相应费用，包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等全部费用：六、本合同自三方或三方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章之日起生效。协议盖培玲中心公司印章，李旭日及侯亚男签字。2019年9月11日，侯亚男（乙方）与培玲中心（甲方）签订《房屋托管协议》，该协议载明：培玲中心将烟台开发区长江路188号新东方商城c区一层102号房卖给侯亚男，因培玲中心原因（该房已被法院查封数年，至今未解封），不能办理房产过户手续，经侯亚男与培玲中心双方协商，自愿达成如下协议：一、培玲中心现将该房交付给侯亚男无偿托管使用，期限至该房办理交易过户手续正式交房为止。二、期间因该房所产生的任何费用（如物业费等）由培玲中心承担。三、培玲中心不得将该房以任何理由交付给任何第三方，由其造成的纠纷责任及损失，全部由培玲中心承担。四、培玲中心尽快解决该房纠纷，促使法院解封，完成交易过户手续。2020年4月10日，侯亚男与培玲中心再次签订《补充协议》，约定：鉴于侯亚男向培玲中心购买涉案房屋，侯亚男与培玲中心双方前期签订了《商品房预（销）售合同》、《房产买卖三方协议》，培玲中心存在逾期办理过户手续等违约行为，现经侯亚男与培玲中心双方协商一致，达成本补充协议：一、培玲中心承诺将于2020年4月13日至2020年4月17日期间将涉案房产过户的所有相关手续提交至职能部门，培玲中心保证涉案房产无设定抵押及被查封等影响过户的情形。二、因培玲中心存在逾期交房等违约行为，经甲、乙双方协商确定，培玲中心向侯亚男支付违约金410000元，该违约金在侯亚男向培玲中心支付剩余的购房款中抵扣。三、涉案房产在过户时，涉及的培玲中心需向第三方职能部门缴纳的税费等费用均由侯亚男代为垫付，侯亚男在向培玲中心支付剩余购房款时予以扣除。四、在侯亚男取得涉案房产不动产权证手续次日起三个工作日内，侯亚男向培玲中心支付剩余购房款（剩余购房款应扣除410000元违约金、侯亚男代为垫付的税款等费用）。五、无论因何原因导致培玲中心在2020年4月17日起15日内不能完全履行协议约定义务（包括但不限于向职能部门提交标的房产过户手续有瑕疵、被退回等，以及标的房产存在查封等致标的房产无法过户的所有情形），侯亚男有权单方解除主合同及相关补充协议，并要求培玲中心按照主合同的约定承担违约责任，并且赔偿侯亚男因此造成的实际损失，违约方还应承担守约方因此支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。协议盖培玲中心公司印章，李旭日及侯亚男签字。截至2020年5月27日，涉案房屋仍被多轮查封，未解封。另查明，侯亚男因本案诉讼委托代理律师，支付代理费70000元。培玲中心主张涉案房屋已交付给侯亚男，钥匙由侯亚男掌管。侯亚男辩称，没有交付，涉案房屋处于闲置中。如果合同解除，培玲中心可以自行处理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，侯亚男与培玲中心之间先后签订了《商品房预（销）售合同》、《房产买卖三方协议》、《补充协议》，上述协议均是侯亚男与培玲中心的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，侯亚男与培玲中心应按照最终变更后的约定，履行己方义务。侯亚男与培玲中心虽然在2019年1月30日签订的《商品房预（销）售合同》中约定，侯亚男先支付给出卖人8000000元，余款1889440元在2019年4月30日之前，房产证办好后一个月内付清。侯亚男不退房，培玲中心每日按已付房款的万分之三向侯亚男支付违约金。但后因涉案房产被一房二卖，且处于查封状态，即使侯亚男向培玲中心支付了8000000元购房款，培玲中心亦可能无法将涉案房产转移登记至侯亚男名下，故侯亚男与培玲中心及宫怀博于2019年5月19日签订了《房产买卖三方协议》，该协议确认侯亚男已向培玲中心交付了房款3900000元，并对《商品房预（销）售合同》的内容作出变更，培玲中心承诺若在该协议签订之日起两个月内无法解除查封手续，或是有其他债权人对涉案房产采取查封措施等情形，均同意与侯亚男解除就涉案房产签订的买卖台同，在侯亚男提出解除合同之日起三日内，培玲中心应将侯亚男已支付的购房款3900000元全额返还，并同意自2019年2月1日起到实际返还侯亚男购房款日止按照中国人民银行同期货款利率支付侯亚男利息，利息与购房本金同时返还，否则视为培玲中心违约，违约方应承担律师费。2020年4月10日，侯亚男与培玲中心再次签订《补充协议》，培玲中心承诺因培玲中心存在逾期交房等违约行为，培玲中心向侯亚男支付违约金410000元，在办理过户时侯亚男代为垫付税费等费用，侯亚男取得不动产权证手续次日起三个工作日内，侯亚男向培玲中心支付剩余购房款，无论因何原因导致培玲中心在2020年4月17日起15日内不能完全履行协议约定义务（包括但不限于向职能部门提交标的房产过户手续有瑕疵、被退回等，以及标的房产存在查封等致标的房产无法过户的所有情形），侯亚男有权单方解除主合同及相关补充协议，并要求培玲中心按照主合同的约定承担违约责任，并且赔偿侯亚男因此造成的实际损失。截至2020年5月27日，涉案房屋仍被多轮查封。因此，协议无法履行系因培玲中心违约。侯亚男请求依法解除侯亚男与培玲中心签署的《商品房预（销）售合同》及《房产买卖三方协议》《补充协议》，判令培玲中心返还侯亚男已支付的购房款3900000元，违约金410000元、并承担律师费70000元符合约定，予以支持。关于侯亚男主张培玲中心支付自2020年4月11日至实际给付之日止按照合同约定的日万分之三计算违约金，因侯亚男与培玲中心于2020年4月10日签订的《补充协议》约定，培玲中心按照主合同的约定承担违约责任，但主合同即《商品房预（销）售合同》对于因出卖人即培玲中心原因，侯亚男不能在规定期限内取得房地产权属证书，侯亚男退房情形下的违约金并未作出约定，因此侯亚男主张培玲中心按日万分之三支付违约金，缺乏依据，不予支持。综上所述，因培玲中心原因导致侯亚男不能按期办理产权转移登记，侯亚男的合同目的不能实现，系培玲中心违约，侯亚男请求解除合同，于法有据，予以支持。因培玲中心违约，培玲中心应依据约定向侯亚男承担违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条规定，于2020年12月25日作出判决：一、解除侯亚男与培玲中心签订的《商品房预（销）售合同》、《房产买卖三方协议》、《补充协议》；二、培玲中心于判决生效之日起十日内向侯亚男返还房款3900000元、支付违约金410000元；三、培玲中心于判决生效之日起十日内向侯亚男支付律师代理费损失70000元；四、驳回侯亚男的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41280元减半收取20640元、保全费5000元，由培玲中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，培玲中心与侯亚男于2019年1月30日签订的《商品房预（销）售合同》、培玲中心、侯亚男与宫怀博于2019年5月19日签订的《房产买卖三方协议》、培玲中心与侯亚男于2020年4月10日签订的《补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。本案争议焦点问题为：培玲中心是否应向侯亚男支付违约金410000元；培玲中心主张侯亚男违约，应向其支付违约金，两者可以相互抵顶的主张能否支持。涉案《商品房预（销）售合同》、《房产买卖三方协议》、《补充协议》均系针对涉案房屋买卖进行的约定，故依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，培玲中心与侯亚男均应按照最终变更后的约定履行合同。涉案《补充协议》中明确约定“因培玲中心存在逾期交房等违约行为，经甲、乙双方协商确定，培玲中心向侯亚男支付违约金410000元，该违约金在侯亚男向培玲中心支付剩余的购房款中抵扣”，该条约定已明确培玲中心对此前产生的逾期交房等违约行为承担违约责任的方式及违约金数额，关于抵扣违约金的约定应认定为若合同继续履行则违约金可从剩余购房款中抵扣，不应认定为仅在合同继续履行的情况下培玲中心才应支付该410000元违约金。因培玲中心未在合同约定的期限2020年4月17日起15日内履行《补充协议》约定的义务，侯亚男请求解除涉案《商品房预（销）售合同》、《房产买卖三方协议》、《补充协议》并要求培玲中心返还购房款3900000元、支付违约金410000元于约有据，于法相合，应予支持。培玲中心主张侯亚男未按合同约定于培玲中心办理房屋产权证书前交付8000000元购房款，存在违约行为，应当支付逾期付款违约金。本院认为，培玲中心与侯亚男在签订涉案《房产买卖三方协议》时已对侯亚男支付购房款的数额进行确认，且培玲中心并未提出异议，应视为双方协商一致认可侯亚男已支付购房款的数额，侯亚男不存在逾期付款的违约行为，不应支付逾期付款违约金。且培玲中心在一审中未提起反诉请求侯亚男支付逾期付款违约金，故其在二审中请求将其应当支付的违约金410000元与其请求侯亚男支付的逾期付款违约金相互抵顶，没有依据，本院不予支持。综上所述，培玲中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人烟台培玲科教文卫发展中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 王守远审 判 员 侯伟平审 判 员 张婷婷二〇二一年六月二十三日法官助理 孙 晓书 记 员 孙嘉慧