青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青28民终250号   上诉人（原审被告）：青海圣裕源储运有限公司（原青海圣裕源煤炭储运有限公司），住所地青海省海西州天峻县天棚货场，统一社会信用代码916328235649392754。   法定代表人：龚艳君，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邢志，北京尚权（西宁）律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号16层，统一社会信用代码91330108704787825N。   法定代表人：王宇伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡斌、顾思行，北京盈科（杭州）律师事务所律师。   上诉人青海圣裕源储运有限公司与上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院（2020）青2823民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青海圣裕源储运有限公司的委托诉讼代理人邢志，上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司的委托诉讼代理人顾思行参加诉讼。本案现已审理终结。   青海圣裕源储运有限公司上诉请求：撤销天峻县法院（2020）青2823民初272号民事判决书第一项、第二项判决内容，在查清案涉工程修理费用基础上依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人建设的工程未提交竣工验收申请，付款条件未成就。上诉人提交的《工程完工证明》《工作联系单》中仅有“吕杨”的签字，一审法院即认为被上诉人提出过竣工验收申请，而未对吕杨的身份、是否具有代理权限、以及签字的真实性给予核实。上诉人认为，在被上诉人提交的《青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程施工合同》第九条第2项中明确约定了“本工程在竣工验收合格后”付款，故本案案涉的工程付款条件并未成就。二、一审法院未同意上诉人提交的建设工程面积鉴定申请，在没有其他证据佐证的情况下，依照被上诉人单方面的举证，认定了案涉合同面积的对价为28080000元，上述认定缺乏能够相互应证的证据佐证，且上诉人对此并不认可，缺乏事实依据，请求二审法院对此给予纠正。三、一审法院未同意上诉人提交的建设工程质量鉴定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”中明确规定主体结构质量不合格应当承担民事责任，而本案案涉工程的屋面是该工程的主体结构，故一审法院错误认定工程已经使用，且被上诉人对工程主体结构的质量问题不承担质量责任，并依此未受理上诉人鉴定申请的做法错误。   浙江中南建设集团钢结构有限公司辩称，公司认为原审判决中对于对方当事人上诉请求部分的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。   浙江中南建设集团钢结构有限公司上诉请求：撤销（2020）青2823民初272号民事判决第一项判决内容，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2580000元及违约金24510元（以2580000元为基数，按万分之五/日计算，自2020年8月12日起暂计算至2020年8月31日，最终应计算至被告实际支付之日），共计2604510元。事实和理由：原审法院认为，被上诉人共计向上诉人支付了工程款25823546.25元。上诉人认为这一事实系认定错误。截至本案一审宣判，上诉人仅收到被上诉人支付的工程款25500000元。原审法院在认定该事实时，仅凭被上诉人单方出具的《催告函》即认定被上诉人已经实际向上诉人支付了25823546.25元系错误。该份证据上诉人从未收到过，更未确认过，庭审过程中，上诉人已对该份证据三性均不予认可，被上诉人称其已支付25823546.25元不符合事实，上诉人不予认可。且庭审过程中被上诉人亦未进一步举证证明其实际支付的款项，应承担举证不能的不利后果。   青海圣裕源储运有限公司辩称，1.浙江中南建设集团钢结构有限公司申请支付工程款的条件没有成就；2.本案中浙江中南建设集团钢结构有限公司完成的工作量未经双方确认，也没有其他证据佐证，其完成的建设工程质量不符合标准，一审法院未同意我方的鉴定申请错误，导致本案关键事实没有查清。   浙江中南建设集团钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款3030216元及违约金30302.16元；2.确认原告对青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程折价或者拍卖的价款在第一项诉讼请求金额范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2013年3月20日，原、被告双方签订的《青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程施工合同》，由原告承建青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程，合同暂定总造价28080000元。该工程于2013年11月21日完工，原告浙江中南建设集团钢结构有限公司申请被告青海圣裕源储运有限公司对工程进行验收，被告青海圣裕源储运有限公司于2013年11月29日以工程完成但不具备验收条件为由，未进行验收。被告青海圣裕源储运有限公司于2014年1月20日、2015年4月3日、2020年7月9日向原告浙江中南建设集团钢结构有限公司发出《告知函》及《催告函》，要求原告对其在施工中存在质量问题的予以维修。期间被告青海圣裕源储运有限公司共计支付原告浙江中南建设集团钢结构有限公司工程款25823546.25元。2020年8月12日原告对该工程单方结算为28530216元，由于被告对涉案工程的面积持有异议，但自始未对涉案工程的面积进行核验。   一审法院认为，原、被告双方签订的《青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程施工合同》合法、有效，双方应当按照合同约定履行各自的合同义务，被告青海圣裕源储运有限公司对涉案工程的质量和面积提出鉴定申请，由于被告青海圣裕源储运有限公司在工程未经竣工验收时，擅自使用涉案工程，故对其申请进行质量鉴定不予准许，其要求对涉案工程的面积进行鉴定申请，在法院已准许延期审理后，被告青海圣裕源储运有限公司表示在2020年11月20日前将涉案工程建筑面积进行核验后，向法院出具核验结果。但至本案开庭时仍未提交相关证据，对其进行面积鉴定的申请亦不予准许。原告剩余工程款计算为28080000元-25823546.25元=2256453.75元。原告提出自2020年8月12日开始计算违约金的诉求，由于双方对应付工程款未进行结算，原告提交的《结算书》无被告青海圣裕源储运有限公司的签字及盖章，该《结算书》系原告浙江中南建设集团钢结构有限公司单方意思表示，故对该诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告青海圣裕源储运有限公司支付原告浙江中南建设集团钢结构有限公司工程款2256453.75元（判决生效后十日内付清）；二、青海天峻圣裕源物流储煤场网架屋面工程折价或者拍卖的价款在上述款项范围内原告浙江中南建设集团钢结构有限公司享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告浙江中南建设集团钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31284.14元，由原告浙江中南建设集团钢结构有限公司负担8446.72元，由被告青海圣裕源储运有限公司负担22837.42元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，二审庭审中，青海圣裕源储运有限公司自认吕杨虽为其公司工作人员，但公司未授权其签字权利，诉讼前吕杨已去世，本院无法核查其有无签字权利，但吕杨在浙江中南建设集团钢结构有限公司提交的《工程完工证明》中签字的同时加盖了“青海圣裕源煤炭储运有限公司工程指挥部”公章，且一审提交的证据有吕杨签字的其他文书，加之青海圣裕源储运有限公司未对“青海圣裕源煤炭储运有限公司工程指挥部”公章申请鉴定，一审视为青海圣裕源储运有限公司对案涉工程施工完成的认可并无不当。案涉工程虽未进行竣工验收，但海西州政府信息公开网站2014年11月7日《信息》表述“青海圣裕源煤炭储运有限公司年产500万吨原煤加工及物流中心园区已投产试运行，正在进行铁路专用线及附属设施建设”，青海圣裕源储运有限公司辩称只使用了洗煤设施和铁路专线，未实际使用涉案工程，但其一、二审均未提交证据证明其主张，故对此抗辩主张本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故本案案涉工程付款条件已成就，本院予以确认，一审法院据此确认青海圣裕源储运有限公司支付工程款并无不当。若青海圣裕源储运有限公司有证据证实案涉工程存在质量问题，对其损失可另案诉讼。   关于青海圣裕源储运有限公司向浙江中南建设集团钢结构有限公司支付工程款数额的问题。因浙江中南建设集团钢结构有限公司提交的《结算书》系其单方出具，无青海圣裕源储运有限公司签字盖章确认，故工程价款以双方签订的合同总造价28080000元认定。浙江中南建设集团钢结构有限公司虽主张实际收到青海圣裕源储运有限公司工程款25500000元，但其未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院以青海圣裕源储运有限公司提交《催告函》认定已支付工程款为25823546.25元并无不当，本院予以确认。   综上所述，上诉人青海圣裕源储运有限公司、浙江中南建设集团钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费62568.28元，由青海圣裕源储运有限公司负担31284.14元（已交纳），由浙江中南建设集团钢结构有限公司负担31284.14元（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 张 毅   审判员 党雪仁   审判员 陈治冈   二〇二一年六月二十三日   法官助理 赖嘉莉   书记员 严学婷