湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民再35号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴昔桂，男，1953年3月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：何劲松，湘阴县文星法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈新辉，男，1957年12月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜国奇，男，1960年6月7日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 再审申请人戴昔桂因与被申请人陈新辉、姜国奇建设工程施工合同纠纷一案，不服本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年12月23日作出（2020）湘民申3116号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 戴昔桂申请再审称，本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决认定陈新辉参与了部分施工并无任何事实依据，请求撤销二审判决，维持一审判决。 陈新辉、姜国奇辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 戴昔桂向一审法院起诉请求：1、判令陈新辉、姜国奇立即支付拖欠工程价款180万元及利息（利息以180万元为基数，按年利率6％计算，从2013年2月1日起至实际清偿本息之日止）；2、陈新辉、姜国奇承担连带清偿责任；3、由陈新辉、姜国奇承担本案涉诉费用（案件受理费、财产保全费）。一审法院认定事实：2012年8月1日，陈新辉、陶拥兵与陕西通达公司通平高速公路第九合同段项目经理部签订《承包合同》，约定承包范围［通平高速公路第九合同段平江连接线（K2＋860－K3＋870.254）中道路附属工程、交通安全及沿线设施工程、绿化工程］、承包内容、承包方式及价款、人员、材料设备等。《承包合同》上有陕西通达公司代表张根签名、陕西通达公司通平高速第九合同段项目经理部公章、陈新辉签名、陶拥兵签名。同日，陈新辉、姜国奇与戴昔桂签订《合同转包协议书》，约定：陈新辉、姜国奇将通平高速9标段平江连接线附属工程合同中签定的内容转包给戴昔桂施工，陈新辉、姜国奇负责协助戴昔桂与项目部陶拥兵沟通、协助所有工程款的到位，戴昔桂必须一次性给付陈新辉、姜国奇辛苦费200000元（陶三评、老赵的120000元不在陈新辉、姜国奇的辛苦费中）。合同签订后，戴昔桂组织施工队进场施工，工程施工所需开支均由戴昔桂支付。陈新辉参与了部分施工：雇请饶成祥钻孔、以平江县通平高速平江连接线工程的名义与湖南宏耀工业有限公司、神塑科技有限公司签订产品购销合同、介绍朱协祥与戴昔桂订立定作石料合同，陈新辉经手了上述部分开支的支付，但支付工程开支的支付凭证原件都收集在戴昔桂处。2013年1月31日，工程完工并验收合格。陈新辉、陕西通达公司、陶拥兵签订《通平高速第九标平江连接线施工结算协议书》，约定：经甲乙双方协议，本工程已施工完的亮化、排水、人行道路所有彩砖铺贴，沿路石安装，汨罗江大桥火烧板铺帖，非机动车道，人行道捣砼等所有乙方施工部分，双方协议一次性包干肆佰万元（￥400万元）结算，以前双方签订的施工合同、清单报价、结算书都不作为依据。甲方签名张根，乙方签名陶拥兵、陈新辉、戴昔桂。2016年1月22日，陈新辉向平江县人民法院提起诉讼，要求陕西通达公司依合同约定支付剩余工程款320万元及滞纳金80万元，并将陶拥兵列为第三人。审理过程中，法院通知戴昔桂作为第三人参加诉讼，戴昔桂不同意参加诉讼。一审审理判决后，陕西通达公司提起上诉，岳阳市中级人民法院认定如下事实：1、陈新辉、陶拥兵与通达公司签订的《承包合同》是真实的，该工程的实际施工人是戴昔桂，陶拥兵在施工过程中退出，并向陈新辉出具了授权委托书；2、通达公司应付陈新辉工程款为400万元；3、戴昔桂认可已收工程款为223.5万元，其中包含通达公司向陈新辉支付的80万元和指挥部支付的进度款奖励金3万元，陈新辉愿意在总工程款中抵扣220万元，通达公司还应向陈新辉支付工程款180万元。2018年5月16日，岳阳市中级人民法院作出（2017）湘06民终235号民事判决，由陕西通达公司在判决生效之日起七日内向陈新辉支付工程款180万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2013年1月31日起至偿还之日止。2018年7月7日，陈新辉、戴昔桂、姜国奇签订《工程结算总金额》，其中部分内容为：涉案工程总收入为五百万元，其中前期收回的工程款应优先支付实用工程款和开支费，利润分配在后，利息直来直去。费用三人共同核算，利润三人共同分享。双方为工程款的分配发生争议，戴昔桂遂提起本次诉讼。2018年7月31日，戴昔桂向本院申请财产保全，请求立即冻结（2017）湘06民终235号民事判决书中陈新辉工程执行款180万元和利息或陈新辉、姜国奇其他银行账户存款及查封扣押陈新辉、姜国奇180万元的其他财产。一审法院于2018年8月2日作出（2018）湘0626民初2013号之一民事裁定书，裁定对陈新辉的收入人民币1800000元予以扣留。一审法院认为：涉案工程的工程款已经进行结算，法院生效判决已确定通达公司应向合同承包人陈新辉支付剩余工程款180万元，现戴昔桂以实际施工人身份主张陈新辉、姜国奇支付工程款及利息，陈新辉、姜国奇以合伙关系，双方应按结算协议共享利润为由进行抗辩，可见，戴昔桂是否为涉案工程的实际施工人和陈新辉、姜国奇之间是否是合伙关系是本案争议的焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙人必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任，本案中戴昔桂、陈新辉、姜国奇之间现有的书面协议为《合同转包协议书》、《工程结算总金额》，《合同转包协议书》约定的是陈新辉、姜国奇将工程转包给戴昔桂，显然不能作为认定合伙关系的证据，《工程结算总金额》的签订时间为2018年8月1日，而双方的涉案工程施工时间为2012年，是在工程结算后签订，其中内容仅仅是共享利润的约定，缺乏共同出资、合伙经营、共同劳动的构成条件，不能作为认定合伙关系的证据。因与通达公司订立承包合同的主体是陈新辉，陈新辉收取了80万元工程款，戴昔桂认可该80万元工程款包含在已收工程款220万元之内，所以，陈新辉举证的参与工程施工和支付部分开支的证据不能证实其进行了合伙投资。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”，本案中，戴昔桂、陈新辉、姜国奇之间没有书面合伙协议，也无个人合伙的工商行政管理部门的核准登记，陈新辉、姜国奇也没有提供上述法律规定的“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的”的证据，不应当认定双方之间是合伙关系。综上，陈新辉、姜国奇抗辩戴昔桂、陈新辉、姜国奇系合伙关系没有事实依据，不能成立。实际施工人是工程施工过程中实际投入资金、材料和劳力的企业或个人，在陈新辉、姜国奇与通达公司的建设施工合同纠纷案件中，生效判决的事实部分已对戴昔桂为涉案工程的实际施工人的身份进行了确认，本案查明的事实是，戴昔桂与陈新辉、姜国奇签订《合同转包协议书》后组织施工队伍进行了施工，陈新辉、姜国奇均认可施工期间的开支均由戴昔桂垫资支付，涉案工程的发包人通达公司的现场负责人张根亦陈述“施工队伍由戴昔桂组织，发包方施工员直接与戴昔桂对接，陈新辉、姜国奇并未施工”，所以，应当认定戴昔桂与陈新辉、姜国奇陈新辉之间是非法转包关系，戴昔桂是涉案工程款施工过程中实际投入资金、材料和劳力的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质的，建筑工程施工合同无效。”陈新辉不具备施工资质，与通达公司签订的《承包合同》为无效合同，陈新辉又将工程转包给无施工资质的戴昔桂，陈新辉与戴昔桂之间的《合同转包协议书》亦应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为陈新辉、姜国奇起诉的，人民法院应当受理。”涉案工程已验收合格，经法院生效判决确定通达公司应向转包人陈新辉支付工程价款，戴昔桂可以实际施工人的身份要求转包人陈新辉支付工程价款，双方在《合同转包协议书》中关于工程款的支付为“陈新辉、姜国奇协助戴昔桂与项目部及陶拥兵的沟通，工程完成协助所有工程款的到位”，可见，关于工程价款的计付标准，双方没有特别约定，现戴昔桂主张以通达公司在应付工程款的欠付范围内要求陈新辉、姜国奇支付工程价款，符合双方的约定，应予支持。工程价款的利息为法定孳息，戴昔桂既为实际施工人，应为工程价款的所有人，也应当为该工程价款利息的所有人，所以，通达公司因欠付工程款应支付的利息也应一并归戴昔桂所有，利息部分的诉讼请求亦应予支持。姜国奇既非涉案工程实际施工人，也未从发包人陕西通达公司处获得工程款，对戴昔桂要求姜国奇支付工程款180万元及利息，并与陈新辉承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由陈新辉自本判决生效之日起十日内向戴昔桂支付工程款180万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至偿还之日止的利息；二、驳回戴昔桂的其他诉讼请求。 陈新辉、姜国奇不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回戴昔桂的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用、财产保全费用全部由戴昔桂承担。二审法院认定事实：2012年7月，陈新辉在长沙洽谈好通平九标连接线工程项目业务后，由姜国奇联系戴昔桂。陈新辉负担与陕西通达公司项目经理部签订合同，戴昔桂负责施工。2012年8月1日，陈新辉、姜国奇与戴昔桂签订《合同转包协议书》。合同签订后，戴昔桂组织施工队进场施工，陈新辉参与了部分施工，还因合同问题向公安经侦报案，陈新辉协同经警调查相关事实，支出了部分费用。施工过程中，陕西通达公司向陈新辉支付了80万元，陈新辉支付给戴昔桂70万元，支付朱雪强石材款3万元，还向姜国奇支付了3万元，剩余4万元陈新辉提出用于报案、调查等，已花费完毕。工程完工后，陈新辉向法院起诉，2018年5月16日，二审作出终审判决。2018年7月7日，陈新辉、戴昔桂、姜国奇签订《工程结算总金额》，其中约定费用三人共同核算，利润三人共同分享。双方因具体工程费用开支及在获得的工程款份额上协商无法达成一致意见，戴昔桂诉诸法院。2019年元月，陕西通达公司向陈新辉支付10万元，将已生效判决确定的180万元工程款及利息共计约226万元支付至平江县人民法院账户上。二审法院认为，争议焦点为戴昔桂主张工程款的请求能否支持及主张工程款的具体数额。本案中，陈新辉向陕西通达公司主张权利，经法院判决后，戴昔桂以实际施工人身份向陈新辉、姜国奇主张支付工程款及利息。一、本案的双方当事人之间的法律关系。涉案工程项目，陈新辉、陶拥兵与陕西通达公司通平高速公路第九合同段项目经理部签订《承包合同》，2012年8月1日，陈新辉、姜国奇与戴昔桂签订《合同转包协议书》，由戴昔桂负责施工，并向陈新辉、姜国奇支付辛苦费20万元。本案中，双方当事人在工程施工之前无具体约定共同经营、共负盈亏的书面合伙协议，亦无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，整个项目由戴昔桂负责组织施工。陈新辉起诉陕西通达公司建设工程施工合同纠纷一案二审其答辩时陈述“戴昔桂不是适格主体，是民工代表，戴昔桂以见证人身份在《结算协议书》上签字”，根据该陈述，陈新辉未将戴昔桂作为项目施工的合伙人。双方签订的《合同转包协议书》亦无法得出双方为合伙关系。陈新辉提出《合同转包协议书》是在工程完工后双方签订的，无证据予以证实，且戴昔桂明确予以否认。尽管一审查明，陈新辉参与了部分施工，并不因此改变了双方的法律关系。戴昔桂依据双方签订的《合同转包协议书》以建设工程施工合同关系主张权利，故戴昔桂与陈新辉、姜国奇之间仍属建设工程施工合同关系，因戴昔桂不具备施工资质，《合同转包协议书》为无效合同，戴昔桂与陈新辉、姜国奇之间形成非法转包关系。二、戴昔桂未向陕西通达公司主张权利，在陈新辉诉陕西通达公司建设工程施工合同纠纷一案二审终审后，双方签订《工程结算总金额》，因双方对各自支出的费用数额互不相认，对工程完工后，是否存在利润也是各执一词，在分配款项上，均优先考虑自己的利益，最终双方未能按该协议达成一致意见。戴昔桂即向法院提起诉讼主张支付工程款。三、基于本案的基本事实及以上阐述双方当事人之间的法律关系，戴昔桂组织施工，完成工程施工项目，其主张支付工程款的请求，本院予以支持。根据一审查明的事实，陈新辉参与了部分施工及参与报案花费了相关费用。另外，因陈新辉获得工程项目，戴昔桂同意支付陈新辉辛苦费20万元，在签订《工程结算总金额》，亦将该20万元包括在利润分配中，因核对投入数额及具体分配时，双方未能达成一致意见，该20万元也未能另行支付。故对陈新辉、姜国奇在整个工程建设中的投入、花费及其应获得的款项，戴昔桂应当支付。现陈新辉提出其在工程项目建设中投入31万元，但其未能提供充分证据予以证实，且戴昔桂对陈新辉的投入不予认可，本院综合查明的基本事实及陈新辉已获得的10万元及姜国奇获得的3万元，对相关款项及费用酌情认定。由戴昔桂再支付陈新辉、姜国奇相关费用共计40万元及从2013年2月1日至陕西通达公司将相关款项支付至平江县人民法院之日止的利息（陈新辉已获得的10万元及姜国奇获得的3万元除外，其中10万元在戴昔桂支付的利息部分予以抵减）。上述款项在陈新辉、姜国奇应支付的款项中予以扣除。因（2017）湘06民终235号民事判决陕西通达公司向陈新辉支付工程款，且陕西通达公司已按该判决内容将工程款及利息支付至平江县人民法院账户。故由陈新辉向戴昔桂支付的工程款的数额为140万元及支付从2013年2月1日起至陕西通达公司将工程款及利息支付至平江县人民法院账户之日止的利息。（2017）湘06民终235号民事判决已经生效且判决款项执行到位，一审法院在认定陈新辉完成部分施工的情况下直接将相关工程欠款及利息全部判决归戴昔桂明显不当。综上，陈新辉、姜国奇的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。判决：一、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3366号民事判决；二、由陈新辉自本判决生效之日起十日内向戴昔桂支付工程款140万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至陕西通达公司将工程款及利息支付至平江县人民法院账户之日止的利息；三、驳回戴昔桂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费及保全费26000元，由陈新辉负担20000元，戴昔桂负担6000元。二审案件受理费21000元，由陈新辉负担17000元，戴昔桂负担4000元。 陈新辉为支持其答辩理由，向本院提交了一份证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。根据当事人的举证、质证，本院对于陈新辉提交的平江县人民法院执行笔录的真实性、合法性予以认定，对其关联性，结合庭审查明的事实综合予以认定。 本院再审查明：本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决生效后，戴昔桂、陈新辉在平江县人民法院的主持下，均表示认可本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决，并依据该判决确定的金额，对陕西通达公司支付至平江县人民法院账户工程款及利息进行了分配，戴昔桂分配工程款及利息1961603.33元，陈新辉分配297606.04元。戴昔桂之所以申请再审，是由于陈新辉此后另外要求其承担5万元的向陕西通达公司讨要工程款的律师费所致。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。 本院再审认为，再审争议焦点在于陈新辉应当向戴昔桂支付多少工程款。通平九标连接线工程项目虽由陈新辉从陕西通达公司项目经理部承接，但主要由戴昔桂筹资完成，因此陈新辉从陕西通达公司领取的工程款主要部分应当支付给戴昔桂。但是，不可否认，陈新辉、姜国奇在签约、讨要工程款等事项中起到了主要作用，同时，陈新辉还提交证据证明其已承担了部分工程款项，本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决根据实际情况确定陈新辉、姜国奇应获得工程款中的40万元更有利于平等保护双方当事人的合法权益。本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决生效后，戴昔桂、陈新辉在平江县人民法院的主持下，均表示认可该判决，并依据该判决确定的金额对陕西通达公司支付至平江县人民法院账户工程款及利息进行了分配的事实也可以反证这一点。 综上所述，戴昔桂的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院〔2020〕湘06民终1870号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  李朝阳 审判员  刘 霁 审判员  吴建新