上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2336号上诉人（原审原告）：许在亮，男，1966年3月15日生，汉族，户籍地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：董晓娜，上海申骏（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海悦隆酒店有限公司，住所地上海市闵行区中春路6699号。法定代表人：陈志龙，总经理。委托诉讼代理人：杜一奇，上海至合律师事务所律师。上诉人许在亮因与被上诉人上海悦隆酒店有限公司（以下简称悦隆公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初33940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许在亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。主要事实和理由：（一）许在亮在一审提供的证据可以证明其自2011年10月至2020年4月期间与悦隆公司存在劳动关系。悦隆公司掌握许在亮在该公司工作的全部情况，却在一审中不予提供，一味抵赖和否认，法院应对悦隆公司作出不利的事实认定和判决。（二）许在亮在一审提供的微信群聊天记录和二审提供的部分录音可以证明悦隆公司单方违法解除与其的劳动关系，应承担违法解除的法律责任。综上，请求二审法院依法改判。悦隆公司不接受许在亮的上诉请求，辩称：（一）悦隆公司与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订了劳务派遣协议，许在亮与A公司签订了劳动合同，由A公司安排许在亮至悦隆公司工作，故悦隆公司与许在亮之间不存在劳动关系。（二）许在亮经多次通知，拒不参与工作，对悦隆公司的正常经营造成了重大影响；许在亮连续19天未上班，构成旷工，严重违反劳动纪律，悦隆公司将许在亮退回A公司并无不当。且悦隆公司并非许在亮的用人单位，许在亮向悦隆公司主张赔偿金，没有法律依据。许在亮向一审法院提起诉讼，请求判令悦隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金64，459.58元。一审法院认定事实：许在亮与悦隆公司自2011年10月11日起签订劳务协议，双方签订有多份劳务协议，许在亮提供的最后一份劳务协议的期限自2017年11月1日起至2018年11月1日止，约定许在亮的工资为本市同期最低工资标准，因许在亮系协保人员，不具备劳动法律关系的主体资格，故悦隆公司无法为许在亮办理社保等内容。悦隆公司未为许在亮缴纳社会保险费，也未办理网上招退工手续。一审另查明，许在亮于2014年1月24日申请劳动仲裁，要求案外人北京B有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2012年4月1日至2013年3月1日期间未签劳动合同双倍工资、2012年3月1日至2013年12月期间克扣工资、加班费以及年休假工资。该案件以调解方式终结。2020年5月27日，许在亮向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求悦隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金63，700元。该会裁决对许在亮的仲裁请求不予支持。许在亮不服裁决，起诉至一审法院。仲裁庭审中，许在亮称，其于2011年9月28日入职悦隆公司，同年10月28日签订劳动合同，岗位为夜班保洁工人，主要做大理石、客房地毯、玻璃、地面清洗等保洁工作；每月基本工资2，480元，岗位工资200元，夜班补贴210元，每月14、15日以银行转账形式发放上月整月工资；工作时间为做一休一，每班为晚上8点至次日早上8点，实施考勤。许在亮另称，2020年春节后，悦隆公司受疫情影响一直处于停工状态，同年3月23日，其向悦隆公司部门负责人邱经理电话请假回老家盖房，邱经理电话回复同意；同月30日，悦隆公司在微信工作群中通知员工于4月1日开始上班，其称已请假不能按时回沪上班，但未获悦隆公司准许；其买了4月2日回沪的车票，但同日下午接到悦隆公司潘某电话，告知其已被辞退；其于4月3日、4日至悦隆公司找邱经理，邱经理告知其已被辞退。许在亮认为悦隆公司属于无故辞退，故主张违法解除劳动合同赔偿金。许在亮确认其实际出勤至2020年1月23日，最后工资支付至同年2月底。悦隆公司则称，根据劳务合同，许在亮于2011年10月11日进入其公司，双方劳务关系于2018年11月1日到期终止，2018年11月2日之后许在亮没有在悦隆公司工作。悦隆公司委托代理人对许在亮的工作内容、工资及构成、实际出勤及考勤情况、最后工资支付时间均表示不清楚。许在亮在仲裁庭审中提供如下证据：1．六份劳务协议书，期限分别为：2012年10月11日至2013年10月31日、2013年11月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2015年10月31日、2015年11月1日至2016年10月31日、2016年11月1日至2017年11月1日、2017年11月1日至2018年11月1日，以证明其自2011年至2020年一直在悦隆公司工作，许在亮陈述2011年的合同丢失，2018年11月2日之后的劳务协议在悦隆公司，未交给其；2．许在亮与悦隆公司邱经理的通话记录流水单，以证明其于2020年3月23日向悦隆公司打电话请假；3.2019年5月15日至2020年4月21日期间的银行交易明细，不同个人名义的转账均为其工资，以证明工资发放情况。许在亮称2018年之前工资发放通过悦隆公司账户转账，之后一直通过个人账户转账。悦隆公司确认上述六份劳务协议的真实性，但认为双方于2011年10月11日至2018年11月1日期间属于劳务关系，2018年11月2日之后不存在任何关系；悦隆公司对通话记录流水单的真实性不予确认，且认为与本案无关；悦隆公司对银行交易明细的真实性予以确认，但认为均非悦隆公司转账，与本案无关。一审中，许在亮提供微信群聊天记录、电话记录、工作服照片、门卡照片，以证明其一直在悦隆公司工作，其于2020年3月23日打电话给邱经理请假回老家盖房，邱经理表示同意；悦隆公司于同月31日在微信群内通知其次日开始上班，其因已经请假故就此与悦隆公司进行沟通；4月2日，悦隆公司突然无任何理由单方辞退其，不让其再到悦隆公司上班，并将其移出微信群，属于违法解除。其中，微信群聊天记录的抬头为“悦隆酒店客房部”，显示许在亮于2020年4月2日下午4：44被移出群聊。悦隆公司对上述证据的真实性均不予认可。一审法院与案外人李某、朱某、许某（音）、王某（音）电话联系，并当庭播放了电话录音。其中，李某陈述，其于2015年到悦隆公司工作，一直工作至2020年6月，其去悦隆公司上班时，许在亮已经在悦隆公司工作了，许在亮大概于2020年4月、5月离职，离职原因不清楚；朱某陈述，其于2010年6月到悦隆公司上班，一直工作至2019年5月，许在亮大概在2010年年底或2011年年初到悦隆公司上班，其离职后不清楚许在亮的上班情况；许某陈述，其在悦隆公司工作十年了，仍在悦隆公司上班，对于许在亮的工作情况其没法讲；王某陈述，其在悦隆公司工作十年了，许在亮大概在悦隆公司工作至疫情期间，具体时间不记得了，对许在亮的离职原因不清楚。许在亮对电话录音的真实性无异议，认为可以证明其在悦隆公司工作，工作时间是2011年10月至2020年4月2日；悦隆公司对电话录音的真实性无异议，但认为李某和许某表示不清楚许在亮的工作时间，朱某从事白班工作不清楚许在亮夜班工作时间，王某也没有明确表示知晓许在亮的工作时间。一审法院认为：许在亮主张悦隆公司于2020年4月2日解除与其的劳动合同，然其提供的证据无法证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。许在亮要求悦隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2020年12月18日判决：驳回许在亮的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由许在亮负担。二审中，许在亮补充提供以下证据：2020年4月8日其与悦隆公司客房部经理邱某的交谈录音及其与悦隆公司人事部文员杜某的交谈录音，以证明：其在悦隆公司工作至2020年4月2日，该公司在一审中称2018年11月2日之后双方没有任何关系，与事实不符；其多次前往悦隆公司要求出具书面解除通知，但该公司不予理睬；悦隆公司解除其的理由是旷工，其不予认可。经质证，悦隆公司表示，录音真实性庭后核实，合法性、关联性不予认可，录音未经得对方同意，即便录音真实，也无法证明许在亮与悦隆公司存在劳动关系，录音内容基本全程是许在亮的单方陈述，悦隆公司从未认可双方存在劳动关系。经查，悦隆公司在庭后未回复核实意见，且许在亮当庭播放存于手机载体中的原始录音，故本院对上述录音证据的真实性予以采信。其中，许在亮提供的“悦隆酒店中餐厅4”录音内容显示，许在亮陈述“4月2号那天，有一个给我打电话的，他说他是外包（公司），他说你让他打的电话……这个（开除）证明件你要写了，你是直系领导……”，邱某表示许在亮经多次通知不来上班构成旷工违反了公司规定并让许在亮去找跟其签合同的人。悦隆公司在二审中提供以下证据：1．悦隆公司与A公司签订的劳务派遣协议；2．A公司与许在亮签订的期限自2018年11月1日至2020年10月31日的劳动合同，其中约定许在亮接受A公司安排到悦隆公司从事客房部岗位工作，以证明许在亮与悦隆公司不存在劳动关系，许在亮与A公司存在劳动关系。经质证，许在亮对上述证据1真实性、合法性无法确认；对证据2真实性予以确认，劳动合同首页和次页的签名均系其所签，但对悦隆公司的证明目的不予认可，其自2011年10月至2020年4月一直在悦隆公司工作，工作岗位、工作地点、工作时间及管理人员都是悦隆公司安排的。经查，悦隆公司当庭出示劳务派遣协议、劳动合同原件，本院对真实性予以采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审审理中，许在亮陈述，其与悦隆公司的最后一份劳务合同于2018年到期后，其签订过两份协议，该两份协议和以前签的协议盖的章不一样，“签完了之后听人家说，这次签的是外包公司”，“工资也从公司支付变成了个人支付了”；2020年4月2日，案外人潘某打电话告知其被辞退，理由是其一直没来上班，潘某在电话中自称是“外包公司管事的”。二审中，许在亮要求追加A公司作为被上诉人，并要求悦隆公司和A公司共同承担违法解除的赔偿责任。悦隆公司不同意许在亮在本案中追加A公司作为被上诉人的要求，认为许在亮与A公司之间的争议应当另案起诉；对于许在亮要求悦隆公司和A公司共同承担违法解除劳动合同赔偿金之主张不予认可，认为没有法律依据，假使存在赔偿金，也应当由用人单位承担，而悦隆公司非许在亮的用人单位，无需承担赔偿金的支付责任。本院认为，本案主要争议焦点为：许在亮与悦隆公司自2018年11月1日起是否存在劳动关系及许在亮主张悦隆公司支付赔偿金是否有依据。对此，根据在案证据和已查明事实，悦隆公司与案外人A公司签订有劳务派遣协议，许在亮与A公司签订了期限自2018年11月1日至2020年10月31日的劳动合同，许在亮自述与悦隆公司的劳务协议于2018年到期后，签订的协议盖的章与之前不同，可以认定许在亮知晓用人单位主体发生了变化，且其自述工资支付主体也发生了变化，故难以认定许在亮与悦隆公司于该期间建立劳动关系。另，许在亮在二审提供的录音证据亦可显示其知晓与其签订劳动合同的用人单位并非悦隆公司，且悦隆公司相关人员在录音中并未认可双方存在劳动关系，并让许在亮找与其签合同的主体，故该录音证据亦不能证明许在亮与悦隆公司直接建立了劳动关系。因争议期间许在亮与悦隆公司之间并无劳动关系，且许在亮自述2020年4月2日辞退其的是案外人公司工作人员，故许在亮向悦隆公司主张违法解除劳动合同赔偿金，无依据，本院不予支持。至于许在亮在二审中要求追加A公司作为被上诉人，因缺乏依据，不予准许。综上所述，一审判决结果并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许在亮负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……