天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2993号上诉人（原审原告）：天津力生制药股份有限公司，住所地天津市西青经济开发区赛达北一道16号。法定代表人：徐道惰，董事长。委托诉讼代理人：冯兆美，天津长实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王杰，男，1965年3月27日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：唐海峰，天津津鼎律师事务所律师。原审第三人：天津顺风顺劳务服务有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区兴华道与兴华四支路交口银湾广场733。法定代表人：管中杰，经理。委托诉讼代理人：曹春涛，天津新华律师事务所律师。原审第三人：天津市盛驰劳务服务有限公司，住所地天津市南开区红旗南路263号D座一层。法定代表人：董云峰，执行董事。委托诉讼代理人：王蕾，女，该公司员工。上诉人天津力生制药股份有限公司（以下简称“力生公司”）因与上诉人王杰、原审第三人天津顺风顺劳务服务有限公司（以下简称“顺风顺公司”）、天津市盛驰劳务服务有限公司（以下简称“盛驰公司”）劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初5396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人力生公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项,改判力生公司与王杰不存在劳动关系。2.本案全部诉讼费用由王杰承担。事实和理由：一审法院认定力生公司与王杰自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系，属于事实认定不清。双方自始不存在劳动关系。1.自2007年10月至2016年2月，王杰受第三方指派到力生公司提供食堂帮厨服务，其工作形式为非全日制用工。故力生公司与王杰在该期间不存在劳动关系。2.自2016年3月起,天津市润昌物业管理有限公司(以下简称润昌物业)承包了力生公司的物业管理服务工作，双方签署了《物业管理服务合同》。润昌物业如约提供食堂、保洁等服务。王杰作为润昌物业员工向力生公司提供食堂帮厨服务。故自2016年3月至2019年1月31日,王杰与润昌物业建立劳动关系,与力生公司不存在劳动关系。后因润昌物业经营调整,顺风顺公司作为润昌物业关联公司承接了以上服务工作,并与力生公司签署《物业管理服务合同》，而王杰自2019年2月起作为顺风顺公司人员向力生公司提供食堂帮厨服务。力生公司依据前述相关合同分别向以上第三方支付了相关服务费用，且不欠付任何费用。王杰在力生公司的工作场所提供服务,系受相关用人单位的指派，力生公司自始未与王杰建立劳动关系。王杰对力生公司上述请求辩称，1.请求依法驳回上诉人力生公司的上诉，维持一审判决第二项、第三项，并支持王杰的上诉请求，即改判力生公司支付王杰解除劳动关系经济补偿金36800元或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由力生公司承担。事实和理由：力生公司主张自2007年10月28日至2019年1月31日期间与王杰不存在劳动关系，没有事实及法律依据。从力生公司提交的《劳务派遣协议书》显示，被派遣劳动者的岗位为销售，而王杰的岗位为厨师，因此该劳务派遣协议并不包含王杰，恰能证明力生公司与王杰存在劳动关系。王杰每天工作六小时，每周工作六天，每周工作36小时，远远超过非全日制用工的工作时长，因此双方不属于非全日制用工关系。原审第三人盛驰公司在一审中也称未与王杰办理过招工手续，也未缴纳过保险，其只是代发工资。2011年1月，盛驰公司与力生公司签订的《劳务派遣协议书》显示，被派遣劳动者的岗位为操作岗，亦不包含王杰。原审第三人顺风顺公司对力生公司上诉请求述称，上诉人力生公司的上诉请求不涉及顺风顺公司，不做答辩。服从法院判决。原审第三人盛驰公司对力生公司上诉请求述称，上诉人力生公司的上诉请求不涉及原审第三人盛驰公司，不做答辩。盛驰公司与力生公司于2011年1月建立劳务派遣合作关系，但是盛驰公司只负责为力生公司提供代发工资业务。盛驰公司并没有接到力生公司关于王杰的派遣单，所以盛驰公司也未与王杰签订过劳动合同及招工、退工手续，也未缴纳过社会保险。上诉人王杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认力生公司与王杰自2007年10月28日至2019年1月31日期间的劳动关系；3.判决力生公司违法解除劳动关系,需要支付的赔偿金36800元；4.顺风顺公司支付王杰2019年住房交通费704元、冬季取暖补贴335元或者发回重审。5.力生公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中变更上诉请求，仅对一审判决的第一项不认可。事实和理由：一、一审判决缺乏事实与法律依据。力生公司主张王杰自动离职与事实不符,且没有证据证明。是力生公司综合保障部部长李华通知王杰不让上班了,李华也到庭作证，对此双方没有异议。另外两位劳动者张世继、陈晴昇也是此种情况,可以互相印证。二、王杰自2007年10月28日至2019年11月1日一直在力生公司工作,与力生公司存在劳动关系。西青劳动仲裁与一审法院对该事实均予以认定。三、王杰自2007年由力生公司招聘入职以来,从未与任何第三方公司(盛驰公司、润昌公司、顺风顺公司)签订过劳动协议。盛驰公司也证实了这一点。力生公司与顺风顺公司签订的劳务派遣协议与王杰无关。王杰与力生公司劳动关系存续期间，顺风顺公司无权要求王杰与其签订劳动协议。力生公司以不与第三方签订劳动协议无法发工资为由,不能履行合同，责任在于力生公司，根据《劳动合同法》规定,应当予以赔偿。力生公司对王杰上诉请求辩称，不同意上诉人王杰的上诉理由，坚持我方的上诉理由。原审第三人顺风顺公司对王杰上诉请求述称，关于2009年度防暑降温费及冬季采暖补贴费，顺风顺公司不同意支付。顺风顺公司与王杰不存在劳动关系。顺风顺公司仅是代发工资关系，且王杰并不受顺风顺公司的管理，没有义务向王杰支付防暑降温费以及冬季采暖补贴。力生公司所转付的全部费用，均代发至王杰。其他上诉请求，与顺风顺公司无关，不作答辩。原审第三人盛驰公司对王杰上诉请求述称，不作任何答辩。力生公司向一审法院起诉请求：1.原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金36800元。2.确认原、被告自2007年10月28日至2019年1月31日不存在劳动关系。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王杰于2007年10月28日以小时工形式进入力生公司食堂工作，每天的工作时间为上7:30,下13:00，每周休息一天，工作职责为制作午餐，2016年3月起变更为全日制用工，直至离职。王杰提交的银行流水显示，自2008年9月至2010年12月由天津人力资源开发服务中心发放，交易摘要为代发工资。2011年1月至2016年3月由盛驰公司发放，交易摘要为代发工资。前述期间，普遍存在每月发放两次工资情形。2016年5月始由孙建利、赵兴利通过个人账户支付，发放方式为每月一次。天津人力资源开发服务中心出具情况说明称其根据力生公司每月提供的名单包括本案被告代发劳务费，并未与被告建立了劳动关系，未签订劳动合同，未做过招、退工手续及缴纳社会保险。本案原告及第三人未与王杰签订劳动合同，亦未缴纳过社会保险。王杰在力生公司处实际提供劳动至2019年10月22日，王杰称双方劳动关系解除。关于解除事由，王杰主张因原告的综合保障部的部长李华通知以没有与第三人顺风顺签订劳动合同为由不让王杰来原告处上班了，力生公司主张系劳动者本人原因不来上班。王杰作为申请人向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出仲裁裁决如下：“一、第二被申请人天津力生制药股份有限公司应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付解除劳动关系经济补偿36800元。二、本委确认申请人与第二被申请人天津力生制药股份有限公司自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系。三、第一被申请人天津顺风顺劳务服务有限公司应向申请人支付2019年度防暑降温费704元，冬季取暖补贴335元。四、驳回申请人的其他请求事项。”一审法院认为，王杰于2007年10月28日以小时工形式进入力生公司食堂工作，虽然工资并未显示力生公司发放，但发放方称系代发工资，银行流水交易摘要亦显示为代发工资，且从力生公司提交的收费明细中可以看出王杰的取费中并不包括社会保险等项目，与其他人员的取费方式明显不同，进一步佐证代发工资的事实。故一审法院认定王杰与力生公司存在劳动关系，鉴于王杰对仲裁认定的自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系未提起诉讼，视为认可，一审法院认定自2007年10月28日至2019年1月31日王杰与力生公司存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王杰主张因原告的综合保障部的部长李华通知以没有与第三人顺风顺签订劳动合同为由不让其到原告处上班构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。力生公司则主张系劳动者本人原因不来上班，系自动离职。王杰就其系力生公司违法解除劳动合同的主张未提交证据加以证实，故力生公司无需支付其解除劳动关系经济补偿36800元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：“一、天津力生制药股份有限公司无需支付王杰解除劳动关系经济补偿36800元。二、王杰与天津力生制药股份有限公司自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系。三、天津顺风顺劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向王杰支付2019年度防暑降温费704元，冬季取暖补贴335元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津力生制药股份有限公司全部负担（已收讫）。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.王杰是否与力生公司存在劳动关系；2.力生公司是否应支付王杰解除劳动关系经济补偿金。关于王杰是否与力生公司存在劳动关系问题。王杰自2007年10月28日以小时工形式进入力生公司工作后，受力生公司管理。力生公司主张王杰先后受盛驰公司、润昌物业、顺丰顺公司指派到力生公司提供服务,但劳动者对该事实不予认可，亦未与上述公司签订过劳动合同，力生公司未提交其他证据能够证明王杰与上述公司之间存在劳动关系，故对力生公司的上诉主张，本院不予支持。鉴于王杰对仲裁认定的自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系未提起诉讼，视为认可，一审法院认定王杰与力生公司自2007年10月28日至2019年1月31日存在劳动关系，本院予以认定。关于力生公司是否应支付王杰解除劳动关系经济补偿问题。力生公司因与顺风顺公司签订了《物业管理服务合同》，将食堂帮厨工作外包给顺风顺公司。顺风顺公司也表示其曾多次提出与王杰签订劳动合同均被拒绝。王杰因不认可力生公司变更为劳务派遣用工形式，故王杰未与顺风顺公司就劳务派遣达成了合意而解除劳动合同。王杰与力生公司属于因客观情况发生重大变化解除劳动合同，故力生公司应支付经济补偿。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。力生公司应支付王杰解除劳动合同经济补偿36800元。综上所述，上诉人力生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王杰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市西青区人民法院（2020）津0111民初5396号民事判决书第二项、第三项及案件受理费部分；二、撤销天津市西青区人民法院（2020）津0111民初5396号民事判决书第一项；三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津力生制药股份有限公司给付上诉人王杰经济补偿36800元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人天津力生制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  闫 飞二〇二一年六月十七日书记员  史文芳附法条：1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……