四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终843号 上诉人（原审被告）：马边彝族自治县人民医院，住所地：四川省马边彝族自治县民建镇西城村5组。 法定代表人：李蕾，副院长。 委托诉讼代理人：张海东，四川马赫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道永安路149号。 负责人：游永兵，经理。 委托诉讼代理人：唐晓梅，四川央济华律师事务所律师。 原审第三人：谭尧，男，汉族，1979年9月12日出生，住四川省苍溪县。 上诉人马边彝族自治县人民医院（以下简称马边医院）因与被上诉人四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司（以下简称道和公司），原审第三人谭尧建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院（2021）川1133民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马边医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回道和公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由道和公司负担。事实和理由：一、一审认定“马边医院委托四川嘉实泰安科技有限公司进行竣工检测”有误，通过核实和查证，有新的证据足以证明该工程的竣工检测并非马边医院委托，实际的委托方为道和公司。二、一审对诉争工程款以竣工3年未进行审计为由,认定马边医院放弃审计价格结算的认定，不符合客观事实和法律规定。案涉工程至今未进行审计，是因该消防改造建设工程因遇2019年消防验收行政职能部门的调整和相关验收要求的变化，在此期间马边医院及道和公司按照验收部门的要求多次完善相关资料，至今各方完善的资料仍然不能满足和达到验收部门新标准的验收要求，因此行政验收部门执行验收标准的调整才是造成消防验收过程超期和至今未验收的客观实际。就双方合同约定的审计而论，工程验收是审计工作开展的前置条件，没有验收合格报告，审计工作无法开展。一审法院在认定验收未完成是因相关部门验收标准的调整所致的客观原因情况下，又将审计未完成之责任强加于马边医院，明显违背客观事实。三、一审法院认定工程款履约保证金的利息从2019年1月10日起算，不符合合同约定。按照《消防改造工程施工合同》第5条的约定，项目余款在项目验收结束并经审计完成后7个工作日支付审计结算价的90%,余款10%作为项目保证金，由于该工程至今仍未通过相关部门验收和审计，因此不具备双方合同约定付款条件，也就根本不存在资金利息应由马边医院承担的问题。而且一审法院已经查明未能验收的根本原因，不是马边医院和道和公司过错所致，而是基于相关验收职能部门验收条件的调整。因此，在整个验收审计过程中，马边医院根本不存在任何过错和责任，不应支付延期支付款项产生的利息。四、有关工程款的具体金额，应以相关鉴定机构认定的金额为准。因一审法院查明的未能验收是相关职能部门执行验收标准的不统一所致，为妥善解决双方争议工程的支付及最终金额问题，应当本着实事求是的态度，公正公平地确定相应支付金额。马边医院认为应当以法院指定的第三方鉴定评估机构确定为准，才能充分体现支付金额的公正和客观。 道和公司辩称，一、一审审理中，马边医院对道和公司提交的监理单位质量验收记录、竣工图、消防设施竣工检测报告的真实性均予以认可，在二审中又主张消防设施竣工检测报告部分内容不真实，违反了禁反言原则。马边医院只是对竣工检测报告的委托人有异议，至于谁委托的，不影响竣工检测报告的真实性。竣工检测，是验收资料的一部分，是验收的必经程序，进行竣工检测不影响发包方验收。马边医院收到一审判决书后主动联系道和公司，称如果道和公司出具竣工检测报告是施工单位联系委托检测的《情况说明》和放弃违约利息的《承诺书》，马边医院就不上诉，不拖延付款时间。道和公司在一审胜诉的情况下，为了早日了结纠纷，减少双方诉累，按照马边医院要求的内容出具了《情况说明》《承诺书》，但在第二天马边医院就提起了上诉，违反了诚实信用原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，道和公司为和解目的作出的说明，不能作为证据使用。道和公司知晓马边医院上诉后，马边医院解释说，拿《情况说明》去上诉只是为了改判事实，不是为了改判结果。二、至今未完成验收的原因是行政职能部门调整和设计公司消防设计不符合新验收部门的要求，不是施工单位工程施工的问题。三、在起诉时，道和公司主张从工程移交、投入使用的时间即2018年11月30日起算利息，但因为监理单位的竣工检测记录出具时间为2018年12月28日，道和公司将利息起算日变更为2019年1月10日。合同约定，工程验收并审计结束后支付工程款的90%，但项目完工至今已有3年，还未验收审计，按照马边医院的观点，如果马边医院永远不验收，那道和公司就永远无法拿到工程款，显然对道和公司不公。案涉工程的质保期为1年，一审中马边医院也未对工程质量申请鉴定，且认可了竣工报告、监理单位竣工检测记录表。四、关于工程款金额，马边医院一直不办理审计，既不申请鉴定，又未提交任何证据证明道和公司施工工程不符合合同约定，且马边医院已实际占有使用案涉工程3年，应该按照合同约定的价款加增量工程价款向道和公司支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。 谭尧述称，认可一审判决。 道和公司向一审法院起诉请求：1.判令马边医院向道和公司支付工程款411,388元及违约金（从2019年1月10日起算）；2.判令马边医院向道和公司返还81,988.8元履约保证金和24,596.64元民工工资保证金及违约金（从2019年1月10日起算）；3.本案诉讼费用由马边医院负担。 一审法院认定事实：2015年7月9日，马边彝族自治县公安消防大队作出关于对马边医院消防检查情况报告，要求马边医院对其消防设施进行整改。2017年4月25日，马边医院委托四川金盾职能系统工程有限公司自贡分公司对案涉消防工程进行设计，同年6月29日，马边彝族自治县公安消防大队对案涉消防工程设计图纸进行了审查，认为案涉消防工程设计图符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）及相关规范要求。 2018年8月1日，道和公司与马边医院签订《消防改造工程施工合同》，约定“1.工程名称：马边彝族自治县人民医院消防系统改造工程，开工日期2018年8月1日，竣工日期2018年11月30日，签约合同价与合同价格形式，签约合同价819,888元，交纳履约保证金10%，民工工资保证金3%，签订合同之日起，7日内交付给采购人，竣工验收后7日内退还保证金。付款方式：（1）签订合同15个工作日内，采购人向成交供应商支付合同总金额20%作为项目预付款。（2）整体工程量完成80%之后，7个工作日内，采购人向成交商支付合同价的40%，作为项目进度款。项目验收结束并审计完成之后7个工作日内，采购人向成交供应商支付至审计结算价的90%，剩余10%作为项目保修金，本工程缺陷期满之日起（缺陷期为1年），无质量缺陷，一次性支付，若由质量缺陷修补费用在本项目保修金中扣除，剩余项目资金支付给成交商……甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金。工程未通过验收前，甲方擅自使用造成损坏的，由甲方承担相应责任，工程本身质量原因造成的除外。工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的2‰的违约金……”。 2018年9月29日，四川金盾职能系统工程有限公司自贡分公司作出《设计变更通知单》，载明“工程名称马边彝族自治县人民医院消防系统工程，变更内容：1.原有消火栓主管在厕所内腐蚀严重，现根据建设方建议及规范须更换及移位更换。2.原单层总配电箱内无消防联动强电空开（未安装），现根据消防规范须增加安装强电空开”。 2018年12月28日，施工单位和监理单位对案涉工程进行验收均评定为合格，其中自动喷淋系统、消火栓系统由施工单位、监理单位和建设单位共同调试均为合格。 2019年8月9日，马边医院委托四川嘉实泰安科技有限公司对案涉工程进行了竣工检测，同年8月12日，该公司作出2019-泰（消）-01172川公消技字〔2015〕第0006号《建筑消防设施检测报告》，检测综合评定为合格。 2019年9月20日，道和公司向马边医院致《工作联系函》，载明“1.由我公司施工的马边医院消防系统改造工程，于2018年11月30日已全部安装调试完成，达到设计验收要求。2.现贵单位不能提供原建筑竣工工作报告、消防施工图审图报告等相关资料。造成我公司无法正常消防验收和后期移交工作，请贵单位协调相关部门尽快落实、处理”。 2020年8月31日，马边彝族自治县住房和城乡建设局作出马住建发〔2020〕32号《关于马边彝族自治县人民医院住院部消防改造工程建设工程项目消防设计整改的通知》，载明“1.提交的送审资料不齐全，部分材料应按要求提供，如暖通图纸，建筑电子版图纸；2.施工图消防设计部分不符合相关规定”。嗣后，马边医院至今未支付案涉工程款尾款，道和公司遂于2021年1月18日诉至一审法院，请求判令前列诉讼请求。审理中，道和公司将诉讼请求变更为请求判令马边医院支付履约保证金和民工工资保证金105,865元、工程款398,455.31元（含增加工程量的工程款70,500.09元）共计504,320.29元及利息，利息以前述款项为基数，从2019年1月10日计算至款项付清之日止。 另查明，2018年8月20日，道和公司经中国光大银行股份有限公司成都龙泉驿支行向马边医院转账保证金105,865元。马边医院已支付案涉工程款491,932.8元。 又查明，马边医院确认案涉工程在原施工合同上因设计变更确有增加工程量，对工程量增加部分的消防水管单价没有异议，但对消防水管使用数量无法确认，该数量仅系道和公司单方提供的使用数量。 再查明，道和公司、马边医院双方均承认案涉工程至今未验收系案涉工程设计的原因，双方对案涉工程于2018年11月30日安全安装调试完成没有异议。 一审法院认为，一、关于诉争工程款项确定的问题。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案中，案涉合同约定项目验收结束审计结算，根据《中华人民共和国审计法》的规定，国家审计机关对工程建设进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事主体间的民事法律关系性质不同。而在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定是可以的。虽然道和公司、马边医院系平等民事主体，但马边医院作为事业单位法人相比于道和公司具有一定的优势，其应当积极向审计机构衔接、提供相关资料及时对案涉工程款进行审计并按时兑付工程款，但诉争工程完工至今近3年其未向审计机构衔接审计，也未支付工程款，损害了道和公司的合法权益，已违背了诚实信用原则和合同约定，视为放弃以审计价作为结算价。而案涉建设工程施工合同约定工程价款为819,888元，属于当事人约定按照固定价结算工程价款的范畴，故无须对案涉工程造价进行鉴定。关于工程量增加部分的工程款问题。一审法院认为，道和公司、马边医院双方均确认增加工程量是事实，对单价也认可，仅对增加量发生争议。一审法院综合考虑实际情况，结合低碳高效的理念，不再对工程量增加部分进行鉴定，酌情认定工程量增加部分的工程款为50,000元。 二、关于诉争工程质量是否合格的问题。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中，道和公司于2018年11月30日施工完后将案涉工程交付给马边医院使用，而消防工程系特殊的工程，只要该消防工程所属建筑物正常使用或正常营业，则应当视为正在使用该消防工程，并非发生火灾时才使用该消防工程。马边医院正常营业至今，每年均接受消防大队的常规检查。且马边医院自行委托四川嘉实泰安科技有限公司对案涉工程进行了竣工检测，该公司亦作出检测综合评定为合格的结论。因此，从马边医院擅自使用方面，还是从自行委托检测机构得出的检测结论方面，其认为案涉工程质量不合格的理由不成立，一审法院不予采纳。 三、关于案涉工程款、履约保证金的利息问题。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案中，根据案涉建设施工合同约定欠付工程款的利率为日2‰，而道和公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率和按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至借款付清之日止，并无不当，一审法院予以支持。本案中，道和公司、马边医院双方确认工程完工时间为2018年11月30日，道和公司主张从2019年1月10日开始计付利息，并无不当，一审法院予以支持。而履约保证金应当按约定及时予以退还，马边医院迟迟未予以退还，道和公司要求按前述利率标准和期间计付利息，也并无不当，一审法院予以支持。 综上，道和公司、马边医院均确认案涉工程未能正常竣工验收系行政部门和消防部门设计标准不一致造成的，设计原因造成的损失非施工单位之责。道和公司作为施工单位已按马边医院提供的设计图完成了施工，马边医院应当及时向道和公司支付工程款及履约保证金。因此，马边医院应当向道和公司支付工程尾款和退还履约保证金及利息，即483,820.2元=819,888元+50,000元+105,865元-491,932.8元，利息以483,820.2元为基数，从2019年1月10日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、马边彝族自治县人民医院于本判决生效之日起十五日内一次性向四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司支付工程款尾款、履约保证金和民工工资保证金计483,820.2元及利息【利息以483,820.2元为基数，从2019年1月10日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算】；二、驳回四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,715元，四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司负担436元，马边彝族自治县人民医院负担4,279元。 二审中，马边医院向本院提交四川嘉实泰安科技有限公司加盖公章于2021年4月8日出具的《关于马边医院消防安装设备检测情况的说明》，载明“2018年11月30日，道和公司（乙方）按时完成了马边医院（甲方）住院部的消防安装工程项目，道和公司积极准备相关验收材料，当涉及到消防设施设备的检测问题，乙方请示甲方现场管理人员，由谁委托第三方检测时，甲方表示由乙方委托检测，最后检测委托单位确定为乙方，并由乙方承担了相关费用。但根据我们的行业施工惯例，一般由甲方委托，所以在检测报告上，我们把委托方写成了甲方。我们认为，不管是甲方委托或乙方委托，不影响检测报告的真实性和有效性。如果甲方对检测报告有异议，也可以重新委托第三方进行检测”，拟证明检测报告的委托人不是马边医院，是道和公司。 道和公司对该证据的形式真实性予以认可，对内容真实性、合法性、关联性均不予认可。关于该证据的取得过程，已在答辩意见第一点中做了详细阐述，补充：竣工检测报告是为验收做准备，当时道和公司提示马边医院进行竣工检测，马边医院指示道和公司的项目经理谭尧协助他们联系检测公司，谭尧听从马边医院的要求联系了四川嘉实泰安科技有限公司，道和公司只是中间联系人，检测费用是道和公司交纳的，但因为金额不大，所以就没有向马边医院主张。根据行业惯例，竣工检测本来就应该由建设方马边医院委托，所以竣工检测报告的委托方应该是马边医院；该证据是马边医院修改出具好后直接拿给道和公司，再由道和公司找四川嘉实泰安科技有限公司盖章。 谭尧对该证据的真实性无异议，检测确实是谭尧负责联系的，当时是建设方的负责人让道和公司负责联系检测机构。检测费用是道和公司交纳的，大概几千元左右。 针对道和公司发表的质证意见，马边医院表示属实，均予以认可，该证据确实是一审判决后马边医院要求道和公司提供的，因为马边医院不持有委托的相关手续及交费票据，一审法院对委托人的认定，会影响马边医院以后的财务审计。 道和公司向本院提交《马边彝族自治县人民医院消防系统工程招标工程量清单》，拟证明《消防改造工程施工合同》中载明的招标工程量清单所有内容。 马边医院、谭尧对该清单的真实性、关联性、合法性均无异议。 本院认证：马边医院提交的证据并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位出具证明材料的形式要件，本院依法不予采信。但通过三方当事人在举证质证环节的阐述，可以证明委托检测系由道和公司的项目经理谭尧负责联系，且检测费用由道和公司实际交纳的事实。道和公司提交的证据具备证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。 二审查明：2018年7月12日，马边彝族自治县政府采购中心向道和公司出具《成交确认书》，确定道和公司为马边医院消防系统改造工程成交方，成交价为819,888.52元。 《消防改造工程施工合同》第三条关于工程内容和承包范围的约定为“施工图、招标工程量清单所有内容”。根据招标工程量清单中的《马边医院消防系统改造工程招标清单编制说明》反映，招标控制价编制依据包括建设单位提供的马边医院消防系统改造工程施工图。《消防改造工程施工合同》第十条关于违约责任、索赔的约定为“1.甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金。2．工程未通过验收前，甲方擅自使用造成损坏的，由甲方承担相应责任，工程本身质量原因造成除外。3.工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的2‰的违约金……”。 案涉消防改造工程完工后，为了准备竣工验收资料，道和公司与马边医院就委托第三方检测事宜进行了商量，决定由道和公司项目经理谭尧负责联系检测机构，之后，四川嘉实泰安科技有限公司针对案涉工程作出2019-泰（消）-01172川公消技字〔2015〕第0006号《建筑消防设施检测报告》，相关检测费用由道和公司实际交纳。 案涉消防改造工程未能竣工验收的原因是基于行政职能部门的调整及相应验收规范发生变化。 马边医院正常营业至今，且每年均接受了消防大队的常规检查。 另查明：道和公司在提起本次诉讼以前，从未向马边医院发送过要求支付款项的书面催告通知；马边医院收到道和公司起诉状副本的时间为2021年2月22日。 以上事实，有《成交确认书》《消防改造工程施工合同》《马边彝族自治县人民医院消防系统工程招标工程量清单》以及各方当事人的陈述予以证实。 对一审法院查明的其余事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.工程款金额如何确定；2.本案支付工程款及保证金条件是否成就;3.关于违约金的认定。 关于争议焦点1，工程款金额如何确定的问题。第一，道和公司与马边医院之间关于工程款的约定，属于平等民事主体之间的民事法律关系，而审计机关的审计目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金的使用效益等，属于两个不同性质的法律关系。第二，根据本案查明的事实，案涉消防改造工程早已投入使用，但由于行政职能部门调整及验收规范变化的原因，一直未能由相关行政部门验收合格，未能审计的原因不可归责于施工方。第三，《消防改造工程施工合同》对签约合同价做了明确约定，该价格与马边彝族自治县政府采购中心出具的《成交通知书》确认的价格一致，招标控制价编制依据亦包括马边医院向道和公司提供的施工图，而马边医院在实际使用案涉工程后，并未提供证据证明道和公司向其交付的工程存在不符合施工图和招标工程量清单的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，即便双方约定最终以审计价为准，但鉴于本案客观上未能完成审计，道和公司主张按签约合同价819,888元即中标价作为工程款的结算依据，并无不妥，本院依法予以确认。 关于道和公司主张的增项部分工程款71,500元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，在双方当事人有争议的情况下，工程量首先应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，其他非书面的能够证明工程量的证据，如会议纪要、工程检验记录、来往电报、函件、工程洽商记录、工程通知资料等书面文件，在经过举证、质证等程序后，足以证明实际工程量事实的，在一定条件下可以作为计算工程量的依据。本案中，道和公司提交的《马边医院设计变更增项》系道和公司单方制作，马边医院未签字盖章确认，且马边医院当庭均不予认可，故该份证据不属于双方认可的签证文件，也不属于前述规定的“其他证据”，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因双方对道和公司是否完成增项工程及增项工程的具体工程量无法达成一致意见，且根据现有证据不能明确体现增项工程工程量，本院依法向负有举证责任的当事人道和公司释明其是否需要对主张的案涉工程增项部分的工程量申请进行鉴定，道和公司明确表示不申请鉴定。故增项部分的工程量不能确定的不利后果应由道和公司承担。对其主张的增项工程价款，本院依法不予支持。 关于争议焦点2，本案支付工程款及保证金条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收，应与竣工验收后的法律后果相同。从2018年11月30日完成安装调试至今，马边医院一直正常营业，且每年均接受消防大队的常规检查，其以案涉工程至今仍未通过相关部门验收和审计，不具备合同约定的付款条件的理由，与前述司法解释的规定不符，本院不予支持。 关于争议焦点3,关于违约金的认定。首先，依法成立的合同，对双方具有约束力，双方均应按约履行。《消防改造工程施工合同》对相应款项的支付或退还时间作了明确约定，即履约保证金和民工工资保证金(合计105,865元)的退还时间为竣工验收后7日内，项目保修金(工程款的10%)的支付时间为工程验收结束后的1年缺陷期届满之日，除项目保修金外的其余工程尾款的支付时间为工程验收结束并审计完成后7个工作日内，距马边医院实际占有使用案涉工程至今已有两年之久，前述付款期间均早已超过，因此马边医院确实存在逾期付款的情形。其次，《消防改造工程施工合同》第十.1条明确约定，如马边医院无正当理由未按合同约定付款，收到道和公司的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向道和公司支付应付款项的2‰的违约金。双方一致确认道和公司在本次诉讼前，未向马边医院发送过要求支付相应款项的书面催告通知。道和公司提起本案诉讼，马边医院收到起诉状副本的时间为2021年2月22日，应视为道和公司以诉讼的方式向马边医院进行了书面催告，故按双方约定，2021年3月4日为催告期满日，因此违约金起算时间为2021年3月5日。最后，结合《消防改造工程施工合同》第十条双方约定的违约金条款，从体系解释及诚实信用原则的解释规则出发，可知双方约定的马边医院延期付款的违约金计算标准为每日2‰，现道和公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，未超出前述约定范围，应予支持。一审法院认定马边医院迟延支付工程款、保证金的违约金起算时间为2019年1月10日，与本案查明的事实不符，本院依法予以纠正。 马边医院还应向道和公司支付的工程尾款、保证金金额为819,888元+105,865元-491,932.8元=433,820.2元,违约金应以前述款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年3月5日计算至款项实际付清之日为止。 综上所述，因二审出现新证据，致使一审判决认定事实部分不清，且适用法律不当，马边医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2021）川1133民初82号民事判决； 二、马边彝族自治县人民医院在本判决生效之日起十五日内支付四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司工程款、履约保证金、民工工资保证金共计433,820.2元及违约金（以433,820.2为基数，从2021年3月5日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审件受理费4,715元，由四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司负担3,949元，马边彝族自治县人民医院负担766元；二审案件受理费9,430元，由四川道和远大科技集团有限公司成都第三分公司负担1,430元，马边彝族自治县人民医院负担8,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 余 遥 审 判 员 聂佳丽 二〇二一年六月二十五日 法官助理 童渝婷 书 记 员 周 黎 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。