天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3673号上诉人（原审原告、并案被告）：吕平顺，男，1961年1月29日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：宁雪梅，天津行通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：天津市佳立洁物业管理有限公司，住所地天津市和平区曲阜道38号中国人寿金融中心2604-2。法定代表人：崔弘，总经理。委托诉讼代理人：赵静，女，该公司人事总监。上诉人吕平顺与上诉人天津市佳立洁物业管理有限公司(以下简称佳立洁物业公司)因劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初6758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕平顺上诉请求：1.撤销一审民事判决第四项，改判佳立洁物业公司一次性支付吕平顺违法解除劳动合同赔偿金28191.5元，或发回重审。2.二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定吕平顺到岗后又擅自离岗，被服务甲方投诉，属于严重违反劳动纪律，系认定事实错误。吕平顺到岗后没有擅自离岗，是按照公司的要求才离岗；也没有被服务甲方投诉，情况说明不属于投诉；上诉人在晚7:30至9:36未按时到岗的行为，不属于严重违反劳动纪律，上述期间有下沉人员和公司后来安排的人员值班，没有造成严重影响。一审法院适用法律错误，佳立洁物业公司依据“严重违反用人单位规章制度”解除劳动关系，但未对严重程度进行举证证明。佳立洁物业公司辩称，我们是让他离岗，但是他自己不同意，然后又在这边耍酒疯，我们是报110的时候，他自己才走开的，这个同样是离岗的情况。甲方针对的是我们公司，我们公司这一天就应该是吕平顺在岗，他不在岗引起来的投诉，对于公司这边针对的就是对吕平顺的投诉。在疫情期间因为有干部下沉，下沉干部九点下班，我们不可能再安排员工9点到10点进行休息。正因为疫情期间防疫工作很重要，所以才安排了我们公司的员工需要在岗，同时有下沉的值班干部。员工迟到、旷工、不在岗这些行为导致了甲方对我们公司的服务不满意，我们现在已经没有续签整体的物业服务合同，所以说给我们造成的影响其实是非常严重的。佳立洁物业公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书中关于佳立洁物业公司支付吕平顺延时加班费和法定节假日加班费的内容，依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：员工在入职的时候有书面约定，已经由吕平顺本人签字确认了工资构成，里面已经包含了基本工资、防暑降温、冬季取暖、带薪休假、加班费以及其他补贴。这些我们已经都支付，不应该再重复支付。吕平顺辩称，一审法院对于加班费的认定事实清楚，法律适用正确。吕平顺在一审中提供的证据证明了其上12小时休24小时，每三天轮换一次，其每个月的工作时长高达240个小时，吕平顺的工资每月为2168.57元，根据工资也能够证明佳立洁物业公司并未支付加班费，佳立洁物业公司在临时合同中约定工资构成中包含加班费，系用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应属于无效条款，且该条款系佳立洁物业公司后补充的并未经过吕平顺的签字确认，不能作为已支付加班费的依据。吕平顺向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告之间自2014年1月18日至2020年4月24日期间存在劳动关系；2.判令被告一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金28191.5元、防暑降温费差额112.4元、应休未休年假工资报酬942.53元；3.判令被告支付2014年1月4日至2020年4月23日延时加班费75685.56元；4.判令被告支付2014年1月4日至2020年4月23日期间双休日加班费80577.48元；5.判令被告支付2014年1月4日至2020年4月23日期间法定节假日加班费差额11573.04元；6.诉讼费用由被告承担。佳立洁物业公司向一审法院起诉请求：依法判令无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金28191.50元。一审法院认定事实：2014年1月18日入职被告处，担任树德里新华路岗亭保安，双方签订《临时劳动协议》，期限自2014年1月18日至2020年7月18日，工资结构为：基本工资（天津市最低工资）+防暑降温+冬季取暖+带薪休假+加班费+其他补贴组成。合同签订后实行综合工时制度。原告陈述上班时间为上一个白班，上一个夜班，然后休24小时，无公休日，早班为7:30-晚7：30，晚班为晚7：30至次日晨7：30，白班休息一小时。被告陈述上班时间为“白夜休休”轮班：白班上12小时，早7:30-晚19:30，中午12时至13时休息一小时。夜班上12小时，晚19:30-次日早7:30，晚上21时至22时，休息一小时。2020年4月23日原告应上夜班未能按时到岗。原告陈述因当天家里有丧事，把上班的事忘了，被告给原告打电话后才想起来，赶到岗亭。但原告否认当晚酒后上岗。当日离岗是主管让其离岗。被告陈述当日发现原告未按时到岗后，安排其他人员替班。吕平顺赶来后对替班人员辱骂踢打，且为醉酒状态，因主管要报警，原告骑车离开，至次日早7点30分交接班未到岗。2020年4月24日树德里居委会出具《关于新华路小区脱岗情况说明》，该说明证实2020年4月23日晚7点30分物业晚班值班人员没有按时到岗，晚8点40分新华路小区保安仍未到岗。因疫情期间卡口不能空岗，社区人员于晚8点43分、9点18分与被告联系后，物业负责人到现场解决此事。2020年4月27日被告向原告发出书面解除劳动合同通知。通知内容为：依据《劳动纪律处罚规定》，原告2020年4月23日晚19:00未到岗为第一次旷工，到岗后擅离职守为第二次旷工，同时原告违反了公司制度中“当班时间私自饮用含酒精的饮品，非因工作需要酒后或带有酒气上班者，为最终警告”，“受到甲方的严重投诉（投诉属实），将做解除劳动合同处理”，故公司决定于2020年4月24日与原告解除劳动关系。原告确认已收到该通知书。被告提交的《员工入职培训告知单》，载明原告认可公司各项规章制度，原告签字确认。原告在《劳动纪律处罚规定》亦签字确认。经核，原告离职前十二个月平均实发工资为2168.57元。被告仅以工资结构中的基本工资作为计算原告离职前十二个月平均工资没有法律依据。原告针对本案诉请，向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。2020年9月9日该委作出津和人仲裁字（2020）第110号仲裁裁决书。双方均不服仲裁裁决结果，提起诉讼。一审法院认为，被告同意原告确认劳动合同关系、支付原告防暑降温费差额112.4元、应休未休年假工资报酬942.53元三项诉讼请求，予以准许。一、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金：经查，原告存在漏岗事实，且原告到岗后又擅自离岗，原告行为发生在疫情期间，被服务甲方投诉，应属于严重违反劳动纪律。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”向被告提出解除劳动合同，符合公司规章制度和法律规定，无需向原告支付赔偿金。原告该项主张，不予支持；二、关于原告主张的延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费劳动合同存续期间，原告主张延时加班费，根据法律规定，劳动者主张加班费的应就加班的事实承担举证证明的责任。被告作为用人单位虽提交了考勤记录，但根据本案双方陈述及原告提交的证人证言，被告提交的考勤不具有合理性，不予认定其真实性，被告应承担举证不能的法律后果。结合原、被告陈述、证人证言及原告提交的考勤记录，一审判决认定依据原告陈述的上班时间计算加班费，同时酌定白班和夜班分别休息时间为一小时。2018年5月至2020年4月期间原告有延时加班和法定节假日加班的事实，据此计算周期内劳动者的总实际工作时间超过法定标准工作时间（月法定标准166.64小时），超过的部分应视为延时加班。原告主张周六、周日休息日加班费，因原、被告实行的综合计算工时，不能计做“休息日工作又不能安排补休的加班”，不能主张周六、周日休息日的双倍工资，但其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。针对2018年5月至2020年4月期间周六、周日原告工作时长已在延时加班费中一并计算。1.原告主张法定节假日加班费，经查2018年5月至2020年4月期间，原告有16天法定节假日存在上班时间共计130.5小时（夜班计算4.5小时），计算为2168.57元/月÷166.64小时=13元/小时×130.5小时×3=5089.50元。扣除被告陈述并提交工资台账中已发放法定节假日加班费619.84元，被告应向原告支付法定节假日加班费差额4469.66元。2.原告主张的延时加班费，经计算2018年5月至2020年4月期间（扣除原告法定节假日加班时间）：原告延时加班共计1078.06小时，计算为2168.57元/月÷166.64小时=13元/小时×1078.06小时×1.5=21022.17元。一审法院判决：一、确认原告吕平顺与被告天津市佳立洁物业管理有限公司自2014年1月18日至2020年4月24日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市佳立洁物业管理有限公司支付原告吕平顺防暑降温费差额112.40元、应休未休年假工资报酬942.53元；三、本判决生效之日起十日内，被告天津市佳立洁物业管理有限公司支付原告吕平顺延时加班费21022.17元、法定节假日加班费4469.66元；四、驳回吕平顺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市佳立洁物业管理有限公司负担（本判决生效后十日内被告直接给付原告）。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于延时加班费及法定节假日加班费。根据吕平顺的工作性质及特点，双方实行综合工时制度。根据双方的庭审陈述、证人证言及吕平顺提交的考勤记录，吕平顺存在延时加班及法定节假日加班的情形，而佳立洁物业公司提交的工资台账中也包含加班费，但经核算，佳立洁物业公司支付的加班费存在差额，吕平顺要求补齐加班费的主张，应予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据树德里居委会出具的《关于新华路小区脱岗情况说明》、佳立洁物业公司及工会开具的《解除劳动关系通知书》，可以认定吕平顺在疫情防控期间存在脱岗、漏岗的情况，社区居委会两次与佳立洁物业公司项目负责人反映、沟通，吕平顺到岗后虽否认饮酒，但又无正当理由离开，佳立洁物业公司根据吕平顺签字确认的《员工入职培训告知单》及《劳动纪律处罚规定》，解除与吕平顺的劳动关系，属于合法解除，无需支付赔偿金。综上所述，吕平顺、天津市佳立洁物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人吕平顺负担10元，天津市佳立洁物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二一年六月十日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；