山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4340号上诉人（原审被告）：山东益华能源装备有限公司，住所地烟台经济技术开发区宜昌路2号。统一社会信用代码91370600672272015H。法定代表人：洪开发，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台建存市政工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路52号。统一社会信用代码9137060069063013XK。法定代表人：蔡好先，总经理。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。上诉人山东益华能源装备有限公司（以下简称益华公司）因与被上诉人烟台建存市政工程有限公司（以下简称建存市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案上诉人与被上诉人之间的工程款结算应重新做审计，上诉人不认可山东通元工程造价咨询事务所有限公司（以下简称通元造价咨询公司）对涉案项目作出的审核。因为该审计报告有重大错误，不应作为结算依据，上诉人要求重新审计。挡土墙工程实际现场使用的是搅拌砂浆，该审计报告载明的是成品砂浆，两者对于工程质量、结构以及工程造价差异较大。在一审中，上诉人提出应该由被上诉人提供成品砂浆供货的合同、付款凭证和发票以及成品砂浆的合格证、送检证明、送检委托书、所有的成品砂浆检测报告。以上证据由被上诉人持有，应由被上诉人负举证责任，来证实施工采用的是成品砂浆。此外，该审计报告中包含的项目有一些项目没有施工，如弹软地基处理土工布，不应当计入审计，一审法院对该事实认定不清。一审法院以上诉人已按照结算报告审定金额收取烟台经济技术开发区投资评审中心（以下简称开发区投资中心）支付的款项为由，直接采纳该结算报告，并没有查明上诉人主张的案件事实。2、本案上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）应当确认无效，由实际施工人张宝珠向上诉人主张工程款，一审法院认为上诉人仅在最后一次庭审中提交证据提出，因而未认定张宝珠为实际施工人，缺乏事实与法律依据。本案在第一次开庭时，上诉人就提交了上诉人已支付工程款的收据和发票，上诉人已经支付的每一笔工程款的收据与发票均是张宝珠签字，且张宝珠还利用他的个人银行账户收取工程款。所以张宝珠是本案实际施工人，事实很清楚。3、本案假如以通元造价咨询公司出具的鉴定报告为结算依据，应当由宏益微波科技有限公司、烟台科瑞环境工程技术有限公司承担的部分，一审法院不应当判决全部由上诉人承担。理由是本案挡土墙工程是烟台经济技术开发区管委投资，财政补贴的项目，由管委、上诉人以及宏益微波科技有限公司、烟台比尔自动化设备有限公司、烟台科瑞环境工程技术有限公司共同建设。一审法院以通元造价咨询公司出具的审计报告为结算依据，但是又将其中载明的应由宏益微波科技有限公司、烟台科瑞环境工程技术有限公司承担的部分，判决由上诉人承担。上诉人认为，一审法院既然以该审计报告为结算依据，那么也应当以审计报告载明的上诉人应当承担的金额来结算，而不能把其他两家承担的部分相加，判决由上诉人承担。4、一审判决关于应扣减的水电费问题。水电费双方在合同中并没有约定谁承担的情况下，依据合同法，无约定的依据交易习惯。一审法院认为上诉人关于扣减水电费的主张证据不足，但是被上诉人也无充足证据证实其对外支付水电费的情况下，一审法院直接认定水电费由上诉人承担，明显与交易习惯不符，也有违公平。5、一审判决上诉人自2016年10月16日向被上诉人支付逾期付款利息，有关该利息的认定事实不清，上诉人不应当向被上诉人支付利息。理由是建设工程施工合同中有关付款违约金的约定，是一个格式条款，因此，上诉人与被上诉人双方又签订《合同补充条款》（以下简称《补充合同》），应当以合同补充条款的约定为准，《补充合同》明确约定“本工程由财政局将工程承包给甲方，本工程由烟台开发区管委财政出资建设，本工程已确定有甲方先垫资施工，工程竣工工程结算造价审结后，财政局分期将款付给甲方，所以本工程款项支付给甲方压力较大，整个厂区投资较大，款项如不及时，双方一定协商好，并协议好合作诚信。”证明上诉人与被上诉人双方签订合同时，已经预料到上诉人是垫资，可能存在逾期付款，双方已经达成一致，如有逾期付款另行友好协商，因此，被上诉人不应该再主张违约金。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案一审法院明知上诉人已经提起质量问题的反诉后，应当将两个案件合并审理或者中止审理，待工程质量问题做出司法鉴定，并就重建、修复造价费用做出鉴定后，再与工程款相折抵，而不应将本案径直作出判决。建存市政公司辩称：一、一审判决关于工程结算价款的事实认定无误。涉案工程虽然以上诉人名义发包，但实际属于开发区财政局的工程。烟台经济技术开发区重点项目建设管理办公室（以下简称开发区建管办）与上诉人签署的《益华燃气四周挡土墙建设项目补贴协议》明确载明，开发区建管办同意上诉人对其四周的挡土墙进行设计、建设，并按本协议向上诉人拨付挡土墙建设的费用补贴，并约定在工程竣工、决算并由财政局指定的会计师事务所等部门审核后，开发区建管办向上诉人拨付相应补贴金额。因此在上诉人与被上诉人签署《建设工程施工合同》时，专用条款第12.1条明确约定“本工程属开发区财政局的工程，材料价格、综合单价、总造价以财政局审核为准”。该工程完工后，上诉人将相关结算资料提交财政部门，开发区投资中心委托通元造价咨询公司对涉案工程造价进行审核，财政部门根据通元造价咨询公司的审核结果进行最终审定，且上诉人益华公司也已按该结算报告中审定的金额收取了开发区投资中心支付的款项。因此该结算报告应作为认定本案工程款的依据。二、上诉人与被上诉人间签署的《建设工程施工合同》合法有效。涉案合同由上诉人与被上诉人在协商一致的基础上签署，被上诉人从未将涉案项目转包或违法分包给其他主体，涉案施工项目并不存在实际施工人问题。案外人张宝珠是上诉人安排在涉案项目的监督管理人员，并非本案的实际施工人。三、上诉人与第三方之间关于涉案挡土墙建设费用的分担问题与被上诉人无关。上诉人称挡土墙工程由开发区管委、上诉人、宏益微波科技有限公司和烟台科瑞环境工程技术有限公司共同建设，宏益微波科技有限公司、烟台科瑞环境工程技术有限公司应承担部分不应由上诉人承担。关于建设方之间的费用承担约定与涉案施工合同无关，涉案合同的发包方系上诉人，被上诉人根据合同相对性，理应且只能向上诉人主张工程款。四、上诉人要求从工程结算价款中扣除水电费，则应承担证明其实际支付水电费的举证责任。施工过程中对水、电的使用需求是常识问题。因此工程造价审计中也包含水电费的金额。上诉人若主张被上诉人施工过程中使用的水电相关费用由上诉人实际承担，则应承担举证责任。上诉人没有提供任何其实际缴纳水电费的相关证明。五、一审判决关于利息的认定符合合同约定及法律规定。根据《建设工程施工合同》约定，上诉人应自工程造价审定之日（2016年8月16日）起60日内（2016年10月16日）支付全部工程款，逾期付款，应支付欠款利息。因此，无论上诉人在此之前的进度款是否存在逾期支付的问题，被上诉人主张从2016年10月16日以欠付工程款为基数计算违约金，符合合同约定。上诉人称双方签署的《合同补充条款》约定，因涉案工程系由财政拨款，被上诉人支付压力较大，款项如不及时支付，双方应友好协商。该约定并未免除上诉人的逾期付款责任。且在工程造价审定后近五年的时间内，被上诉人已多次与上诉人协商付款，上诉人也确认财政部门早已于2016年9月1日和2019年1月24日拨付给上诉人全部工程补贴款项。六、上诉人提起的挡土墙质量修复争议的诉讼不影响本案的审理。涉案工程于2015年经上诉人验收合格，不存在上诉人所称的质量问题。涉案工程由上诉人发包，并由烟台万事达工程项目管理有限公司作为项目监理，全程监督项目施工。2015年10月，涉案工程完工后，上诉人及监理公司经验收，出具竣工图及竣工验收报告，证明工程质量合格。上诉人已接收并使用涉案工程多年。上诉人称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条的规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。该规定仅适用于尚未竣工验收的工程，并不适用于本案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见，即使建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持，更何况涉案工程已经经竣工验收合格且交付上诉人使用多年。上诉人无权以质量问题为由拒绝履行工程款支付义务。对于涉案工程后续是否需要修复、加固，以及是否属于被上诉人责任、是否属于保修等问题，属于工程保修责任，上诉人已另案提起诉讼，并不影响本案的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法予以维持。建存市政公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款3998049.19元、支付利息616143.8元（暂计算至2019年12月9日），合计4614192.99元。并自2019年12月10日起按欠付工程款的同期银行贷款利率支付利息至欠款还清之日。2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付工程款1494813.80元；2.判令被告向原告支付利息226620元（暂计算至2019年12月9日），并自2019年12月10日起至实际履行之日以欠款本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息；2.判令被告承担原告保全担保费损失9240元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：原、被告双方于2015年4月9日签订了《施工合同》，原告建存市政公司承包被告益华公司厂区四周挡土墙施工工程,暂定价款2600000元，工期2015年4月10日至2015年7月10日。《施工合同》第三部分专用合同条款第12.1条约定，本工程属开发区财政局的工程，材料价格、综合单价、总造价以财政局审核为准。竣工验收合格、保修期满1年，30日内完成支付款全部。关于是否扣留质量保证金的约定：扣留5%（总造价）为质保金。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：追加欠款利息。后原、被告双方签署《补充合同》，工程价款支付：工程款支付按工程月进度，每月25日前将工程预算造价上报监理，被告益华公司审验、签证，按工程量总价50%付给承包方工程款。工程竣工后付至工程总造价的70%，余款竣工验收后双方将工程款交接完毕工程结算审定签证之日起60日内付清余款（期间所发生保险费原告承担，如在保修期造成损失，保修费超额原告负责超额部分）。工程造价约定：本工程由财政局将工程承包给被告，本工程属烟台开发区管委财政出资建设，本工程已确定由被告已垫资施工，工程竣工工程结算造价审结后，财政局分期将款付给被告。所以本工程款项支付给被告压力较大，整个厂区投资较大，款项如不及时，双方一定要协商好，并协议好合作诚信。工程的相关约定：本工程由被告承接，工程移交给原告，双方签订建设施工合同。被告在承接工程时，同原告建存市政公司商定，按工程造价计划收取6%的费用，作为被告承接工程的管理费用，本费用双方商定同意计取。涉案工程于2015年7月1开工，2015年10月16日竣工验收合格。原、被告盖章确认《工程竣工验收报告》，其中载明竣工验收结论为：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准要求。2016年7月28日，通元造价咨询公司根据开发区投资中心的委托对案涉工程进行了审计结算，并出具了结算报告，确定工程总造价为5168049.19元。2016年8月16日，开发区投资中心根据结算报告对施工结算进行审查定案，确定应核减税金及砼差价共计94118.42元，财政负担2897809元、被告负担1236110.54元、烟台科瑞环境工程技术有限公司负担204041.67元、宏益微波科技有限公司负担735968.72元。被告益华公司主张结算报告中涉及非原告施工和应结算费用429116.97元系由被告益华公司支付给第三方。除此，被告益华公司认为该鉴定报告有误不应作为结算依据，并向法院申请对案涉工程进行重新审计。原告建存市政公司在变更后的诉请中已同意将前述开发区投资中心核减税金及砼差价94118.42元、非原告施工的部分费用429116.97元两项费用共计523235.39元予以扣除。截止2018年2月5日，被告益华公司共计向原告建存市政公司支付工程款3150000元，此后未再支付任何款项。关于原、被告争议的水电费。原告为证明其主张的施工期间的水电费系使用烟台科瑞环境工程技术有限公司并结算完毕，提交该公司出具的证明一份，“2015年4月至2016年6月期间，烟台建存市政工程有限公司施工山东益华能源装备有限公司厂区挡土墙及室外配套工程期间，山东益华能源装备有限公司水电尚未接入和开通，因我司位置与山东益华能源装备有限公司厂区相邻，烟台建存市政工程有限公司从我司借用、接通水电用于工程施工，相应费用由烟台建存市政工程有限公司自行与我司结算。”被告质证称，首先该说明不符合证据的要件，不能作为证据使用。该说明没有法定代表人及经办人的签名，且无法判断公章的真伪。根据印章的管理规定，印章应当有编码。另外，即使该说明是真实的，内容与真实情况不符，涉案工程发生在2015年4月至2016年6月，原告没有提供证据证明与科瑞公司结算水电费的相关材料，明显不符合常理。结合被告提交的证据能证明水电是由被告提供，水是由被告自行打的井提供，电是烟台裕同包装公司提供的，并且被告也支付了电费。烟台裕同包装公司也给被告开具收据。被告为证明其主张提交了施工合同一份、（2015年5月至2016年5月）电费收据10张及会计凭证，并称挡土墙工程假如以鉴定报告为结算依据，那么鉴定报告中的水电费用合计75572.28元应当予以扣除。理由是2015年1月12日被告委托案外人孟祥耀在厂区内打井，涉案工程施工所用的水正是被告井里的水。鉴定报告中的水费41978.02元，被告不应向原告支付。被告也不应当向原告支付电费，因为涉案工程施工所使用的电是接的案外人烟台市裕同印刷包装有限公司的，被告已经向烟台市裕同印刷包装有限公司支付了电费，烟台市裕同印刷包装有限公司也已经给被告开具出收据。因此，本案假如以鉴定报告为结算依据，报告中的电费33594.25元应当予以扣除。原告质证称对被告证据的真实性及内容均有异议，被告提供的电费收据10份，并非电费收据而是加盖烟台裕同包装公司印章的电费催缴函，其中2016年1月至5月系打印件或复印件，而涉案工程最迟已在2015年10月16日完工，大部分电费与本案无关，被告没有提供与烟台裕同包装公司实际结算电费的证据。10张电费催缴函中并未显示被催缴单位的名称仅称贵公司，如果被告已实际支付电费应提供烟台裕同包装公司相应的结算说明或付款凭证。在原告施工期间，被告厂区的总包方山东广源公司已经进厂施工，如果被告厂区确使用过烟台裕同包装公司的水电也是山东广源公司所使用，根据原告了解该部分费用已由山东广源公司与烟台裕同包装公司结算完毕。此外该部分水电费的金额与该工程审计的水电费金额相差很大也不可能是原告合理使用范围内的水电，原告在施工过程中需使用水电是事实，因此建设工程施工过程中结算总价中包括水电费是正常的，如果被告主张水电费由被告支付应由其承担其实际支付水电费的举证责任。对于施工合同和银行转款的合同签订主体及真实性原告不清楚，施工现场被告曾打过水井的事实原告确认，但当时被告所打水井实验时仅能抽水10分钟，且没有合适的抽水泵，所以原告未使用被告所称的井水，双方也未就水电进行过任何的交接或接通工作。被告提供的2015年8-9月、2016年1月三本财务凭证中均没有被告向烟台裕同包装公司支付电费的相应单据。原告建存市政公司主张，为确保涉案债权的实现其向法院申请财产保全时委托安徽途胜诉讼担保有限公司出具诉讼保全保函，由此支出保险费9240元，该损失应由被告益华公司承担。一审法院认为，原、被告诉争的《施工合同》及《补充合同》，有原、被告加盖的公章，系双方当事人协商一致所签，是双方共同的真实意思表示；双方均具有签订合同的主体资格，且合同内容与中国现行法律、行政法规关于合同效力的强制性规定并不相悖。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，依法认定诉争《施工合同》及《补充合同》合法有效，双方均应依约履行。关于涉案工程价款的问题。庭审过程中，被告益华公司提交了通元造价咨询公司出具的结算报告，但认为该鉴定报告有误不应作为结算依据，并申请对案涉工程进行重新审计。一审认为，双方《施工合同》约定，涉案工程总造价以财政局审核为准，而该结算报告系由开发区投资中心委托出具，结算资料系由被告益华公司提供且由财政部门审定，被告益华公司已按该结算报告中审定的金额收取开发区投资中心支付的款项。因此该结算报告可以作为认定本案结算工程款的依据，对被告益华公司提出的鉴定申请，不予准许。结算报告认定工程总价款5168049.19元，扣除开发区投资评审中心审减的94118.42元及被告益华公司主张由其单独支付的第三方费用429116.97元，余款为4644813.8元，上述工程价款的确定符合双方合同约定，予以采信，认定涉案工程价款为4644813.8元。关于被告益华公司主张应从上述价款中扣减相关费用问题。（一）关于被告益华公司主张其有权根据补充合同的约定按工程造价收取6%的管理费用问题。双方《补充合同》约定，涉案工程由被告垫资建设待竣工工程结算造价审结后由财政局分期将款付给被告，被告在承接工程时，同原告建存市政公司商定，按工程造价计划收取6%的费用，作为被告承接工程的管理费用。该约定表明原告同意以涉案工程款的6%管理费用的名义向被告让利是出于利益考量后的利己选择,符合双方订立合同的初衷,遵循了诚实信用的合同原则，在具体结算工程款时应当考量和适用让利系数和费用。按约定被告收取工程款4644813.8元6%的管理费为278688.8元。原告建存市政公司主张被告益华公司不具备建设工程施工及管理资质，且被告益华公司事实上也未提供任何工程管理，其不应当收取管理费用，与约不符，不予支持。（二）关于被告益华公司主张涉案工程款应扣减宏益微波科技有限公司、烟台科瑞环境工程技术有限公司应承担的608824.47元问题。被告与其他主体就相关工程款的承担和分配达成的协议，根据合同相对性的原则仅对相关合同主体发生法律效力，对协议之外的第三人不发生法律效力。被告依据非原告参与的合同要求原告承担其双方合同之外的义务，于法无据，不予支持。（三）关于被告益华公司主张涉案工程款应扣减水电费75572.28元问题。原、被告对水电费的承担未进行约定，仅在《施工合同》约定涉案工程的材料价格、综合单价、总造价以财政局审核为准，被告主张其为原告施工提供井水并代原告垫付电费，提交了打井的施工合同、支付打井费用票据及加盖裕同公司印章的载明电费月份、金额的催缴函，原告对此予以否认，称其施工所用水、电并非由被告提供而是由烟台科瑞环境工程技术有限公司提供，并已实际结算完毕提交了烟台科瑞环境工程技术有限公司的情况说明，被告对此不予认可。对该问题原、被告均未提交充分证据予以证明，考虑原告在被告处施工的同时还有其他施工单位，被告提供的电费单据包括原告施工工程验收合格以后发生，被告提交的上述证据不足以证明其为原告施工提供井水并代原告实际支付电费的主张，其主张证据不足，不予支持。综上，扣减上述费用及被告已支付的工程款后，被告尚欠原告的工程价款为1216125元（4644813.8-278688.8-3150000），超过该数额的部分，不予支持。关于原告建存市政公司主张被告益华公司支付欠款利息的问题。根据《施工合同》约定，若被告益华公司未能按合同约定支付合同价款，应追加欠款利息。根据《补充合同》约定，被告益华公司应自竣工验收之日（2015年10月16日）支付总造价70%的工程款，应自工程造价审定之日（2016年8月16日）起60日内（即2016年10月16日）支付全部工程款。截至2016年9月26日，被告益华公司实际支付3100000元，2018年2月5日支付50000元，目前尚欠1216125元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因此原告建存市政公司要求被告益华公司自2016年10月16日起至实际履行之日以欠付工程款1216125元为基数要求被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息的主张，予以支持。关于原告建存市政公司主张被告益华公司应赔偿保全担保费损失的问题。因该费用并非人民法院所收取,系原告为保障自己债权实现申请财产保全而自愿向担保公司支付的费用,并非进行诉讼所必然产生之费用,故对原告的该项请求不予支持。关于原告建存市政公司变更诉讼请求后减少诉讼标的2883519元,诉讼费如何处理的问题。根据诉讼费交纳办法第二十一条第一款(二)项“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额,案件受理费按照下列规定处理:(二)当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的,按照减少的诉讼请求数额计算退还”的规定,予以退还诉讼费11669元。关于被告益华公司主张案外人张宝珠系本案的实际施工人，与原告系借用资质关系，双方签订的《施工合同》无效，被告无需向原告支付工程款问题。被告为证明其主张仅在最后一次庭审时提交了有张宝珠签名的部分收款收据。原告对此不予认可，称张宝珠是原告安排在涉案项目的监督管理人员并非本案的实际施工人，被告对其主张未再提交其他证据，被告该主张，证据不足，不予支持。关于被告益华公司主张涉案的挡土墙工程有结构性质量问题。益华公司已另案起诉原告以及涉案工程的实际施工人张宝珠，待另一案件处理完毕后根据确定的原告应承担的维修整改金额与本案的工程款予以抵扣。关于申请本案中止审理问题。涉案工程经原告施工已于2015年10月16日验收合格并交付被告使用，工程价款已经财政部门审核认定，被告也已从财政部门取得涉案工程的工程款，其应按合同约定向原告支付工程款。被告在原告起诉要求其支付工程价款，且距工程竣工交付使用近5年提出工程存在质量问题要求原告承担重建修复费用9000000元，益华公司另案诉讼的工程质量纠纷，不影响本案工程款纠纷的审理。益华公司提出中止审理的请求，不符合法定中止审理的条件，不予支持。关于被告益华公司主张其已支付的工程款3150000元，原告应开具发票，剩余工程款待原告开具发票后才同意付款。发票的开具涉及纳税,属于税务机关的行政管理范畴,且双方合同中没有明确约定，被告要求原告就其已支付的工程款开具发票，剩余工程款待原告开具发票后才同意付款,不属于法院受理民事案件的审理范围，不予审理。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,判决：一、被告山东益华能源装备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台建存市政工程有限公司支付工程款1216125元及逾期付款利息（以1216125元为基数，自2016年10月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告烟台建存市政工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21857元退还原告烟台建存市政工程有限公司11669元，余额10188元由原告烟台建存市政工程有限公司负担1281元，由被告山东益华能源装备有限公司负担8907元；诉讼保全费5000元,被告山东益华能源装备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具的《鉴定报告》原件一份、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》原件一份，两份鉴定报告是由烟台市开发区人民法院委托作出的。从《鉴定报告》能够看出，涉案挡土墙工程有严重质量问题，烟台大学司法鉴定中心出具的鉴定报告明确载明砂浆强度远低于设计要求的M10强度等级、未设置混凝土加强体、泄水孔未设置反滤包、砌筑砂浆不符合砌体结构质量验收规范、墙面未勾缝、未发现水泥搅拌桩等与设计不符的严重质量问题。针对上述工程质量问题，烟台市开发区人民法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对挡土墙的加固修复方案以及加固修复费用进行司法鉴定，鉴定机构作出《鉴定意见书》，建议重新按照规范要求砌筑挡土墙。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，上诉人有权拒绝支付工程款，因此请求驳回被上诉人诉讼请求或者本案中止审理。经质证，被上诉人对该两份证据的真实性没有异议，对于证据中所载的鉴定意见的内容，因涉另案纠纷，需另案中双方进行质证以及法院的认定。但该两份证据与本案无关，即使目前涉案挡土墙存在质量问题，也需要在另案中审理该质量问题出现的原因、责任以及是否处于保修范围。即使该责任应该由被上诉人承担，也应属于保修范围责任。在工程已经竣工验收且交付使用后，上诉人无权以后续保修范围内产生的修复责任拒绝支付工程款。上诉人认可《鉴定报告》和《鉴定意见书》是另案关于质量纠纷诉讼中由法院委托作出的。本院认定，本案是在工程经竣工验收合格且交付使用后因工程款支付产生的诉讼，上诉人提交的《鉴定报告》和《鉴定意见书》是另案关于质量纠纷诉讼作出的，与本案诉讼没有直接关系，故依法不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》及《补充合同》，有双方当事人加盖的公章，故一审认定《施工合同》及《补充合同》合法有效正确。上诉人仅依据已经支付的工程款的收据与发票均是张宝珠签字，且张宝珠还利用他的个人银行账户收取工程款为由主张《施工合同》及《补充合同》无效，依据不足，依法不予支持。《施工合同》约定涉案工程总造价以财政局审核为准，结算报告由开发区投资中心委托作出，故一审采信结算报告符合合同约定。结算资料由上诉人提供且由财政部门审定，上诉人在结算报告上盖章确认且按该结算报告中审定的金额收取开发区投资中心支付的款项。上诉人上诉不认可结算报告并要求重新审计，与其之前的行为相悖，且无合理依据，依法不予支持。被上诉人依据《施工合同》及《补充合同》约定完成工程施工，上诉人也应依据《施工合同》及《补充合同》约定支付被上诉人工程款。因宏益微波科技有限公司和烟台科瑞环境工程技术有限公司并非《施工合同》及《补充合同》主体，故上诉人要求被上诉人承担宏益微波科技有限公司和烟台科瑞环境工程技术有限公司的工程款，无合同依据，依法不予支持。上诉人上诉主张应由被上诉人承担水电费，不应支付被上诉人逾期付款利息，依据不足，依法不予支持。上诉人主张一审适用法律错误，本案应与另案合并审理或中止审理，不符合法律规定，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43714元，由上诉人山东益华能源装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月二十九日书记员 张洪建