山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1268号上诉人（原审原告）：亿度会展（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路328号7幢7层J2411室。法定代表人：张广润，董事长。委托诉讼代理人：江涛，上海申瑞衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州中裕食品有限公司，住所地山东滨州工业园区梧桐五路91号。法定代表人：王艳波，执行董事。委托诉讼代理人：张戈，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峰，山东中捷律师事务所实习律师。上诉人亿度会展（上海）有限公司（以下简称亿度会展公司）因与被上诉人滨州中裕食品有限公司（以下简称中裕食品公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿度会展公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案一审与二审的受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案工程一期部分既已认定全部完工多年，应当支付全部工程款：原审过程中，上诉人通过涉案合同，现场照片及录音等材料证明了，涉案工程一期部分已保质保量的完成多年，被上诉人虽一直主张涉案工程未完成，但是并未进行任何举证。最终判决内容中原审法院亦认定了此项事实，故要求被上诉人支付至一期工程总价的90%。然原审法院以“涉案工程未进行验收和审计，亿度会展公司主张在项目审计完成后中裕食品公司应支付合同价款至审计结算的95%的价款和占审计结算总价的5%的质量保证金，本院不予支持。”为由驳回了一期工程的剩余10%的价款，此乃认定事实不清，适用法律错误。原审过程中，上诉人已明确说明了双方虽有关于付款进度的约定，但在实际履行合同的过程中，双方已更改了相关约定。此项权利是我国民法典第五百四十三条，赋子当事人的权利。原审过程中，上诉人多次向被上诉人提问，已支付工程款项8，508，000元是原合同约定的哪个付款节点应支付的付款总合，被上诉人均不予回答，亦证明了双方从未按照原合同进行付款结算，现原审法院依照原合同约定付款进度付款属于典型的适用法律错误，剥夺了当事人意思自治的权利。其次，从实际角度的情况来说，涉案工程一期项目已不具备重新验收审计的实际条件。在一期工程完成一年有余的情况下，上诉人应被上诉人邀请，在一期工程上进行了拆除和二期的建设，故就算现场有所保留亦只能对二期工程进行审计结算，更何况二期工程已完工超过质保期一年有余，现场情况均由被上诉人实际掌握，上诉人无法保证现场的实际情况。故一项工程已完工多年，又已在业主的要求上对项目进行了重新施工的情况下，原审法院却要求对已被覆盖的一期工程进行审计才能支付全款属于典型的事实认定不清。亦从实体上剥夺了上诉人的合法权益，有违民法典公平的基本原则。二、涉案工程二期部分亦全部完工，应当支付工程款。如上文所述，上诉人于原审过程中通过完整的证据链举证，证明了涉案工程二期的完工。尤其是开工照片到完工照片，以及涉案工程为满足相关领导接待的任务而重新进行装修，最终接待任务圆满完成的相关新闻报道，更是说明了此项事实。原审过程中被上诉人亦承认了二期工程开工完工的事实，仅对二期工程的多媒体部分的完工进行了质疑。然而上诉人提供的证明已证明了相抗的事实，被上诉人亦未进行其他相关举证。原审法院以“亿度公司仅提交了单方面编制的报价表，无法证明其已进行施工及完成的工程量”为由驳回二期工程款项，明显与事实不符，属于认定事实错误。虽二期公司报价单被上诉人未进行书面确认，但是实际履行过程中被上诉人对此是予以认可的，且双方之前有交易习惯，有一期工程合同及相应的工程增补签证，而二期工程的报价单与一期工程的价格均为同一标准，应当认定其有效性，而不是驳回上诉人合法合理的诉讼请求。退一步分析，无论被上诉人对于报价单是否予以认可，二期工程的开工及完工的事实是确定存在的，仅以被上诉人单方面的不予认可，就驳回上诉人对于二期工程的付出，而驳回二期的全部诉讼请求，这显失公平。综上所述，原审法院事实认定有不清的部分，亦有错误的部分，上诉人已依约完成所有涉案工程，望二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。中裕食品公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。1.上诉人主张的涉案工程一期、二期部分全部完工没有任何事实依据。本案在一审过程中，上诉人未提交证据证实完成了合同约定的全部施工工作。合同约定：上诉人应当在2017年8月28日前完成全部布展工作。但通过上诉人在一审过程中提交的证据，截止上诉人一审起诉时，仍未完成全部布展工作。且上诉人至今未提交验收申请，其以实际行为表明其未完成合同约定的布展工作。依据法律规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证证明责任。上诉人未提交证据证明其完成全部工作的应当承担举证不能的不利责任。而上诉人陈述：答辩人主张涉案工程未完成，但未进行任何举证；属于对证明责任的错误理解。通过答辩人支付给上诉人的工程款项也可以看出，涉案工程并未完工，依据合同约定，合同生效后，答辩人支付合同总价30%的首付款，工程结构基础完毕，答辩人支付合同总价30%的款项。2019年3月10日、12日、16日分别支付了80万元、50万元、50万元工程款。正是因为上诉人截止2019年仍未完成全部施工，在上诉人采取其他威胁措施的情形下才暂时给上诉人支付了上述180万元款项。一审过程中，上诉人未提交任何证据证实所谓二期工程，答辩人也从未认可二期工程开工的事宜。至于上诉人陈述的答辩人仅对二期工程的多媒体部分完工进行了质疑完全与事实不符。答辩人陈述的是涉案工程的多媒体部分未向答辩人交付。2.上诉人未完成合同约定的布展工作，且未完成提供发票的义务；根据双方签订的施工合同约定：每次支付款项前上诉人向答辩人提供对应金额的发票。依据合同法第67条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人有根据工程进度提供相应金额发票的先履行义务，在其没有按照工程进度完成施工并提供发票的情形下，答辩人有权拒绝支付相应进度的款项。亿度会展公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告合同款人民币4415254.52元；2.判令被告支付原告违约金人民币1292325元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，亿度会展公司（乙方）与中裕食品公司（甲方）签订黄河三角洲小麦产业馆布展施工项目合同，约定由乙方按照甲方提供的资料文件要求和乙方在相应文件中的承诺，承揽完成黄河三角洲小麦产业馆布展工作。合同约定：第二条：本合同项目为交钥匙工程，乙方包设计、包工包料、包质量包效果、包工期，乙方工作范围包括而不限于展览门头、地面、宣传品、展览照明、部分图文、采购、材料保管、制作、运输、检测、调试、安装、培训、维修、撤展、包装、装卸等服务及相关的承建工作(后附工程和材料清单)。乙方应在展览开放前完成装饰布置、展项硬件设备安装及展品展项操作和维护人员的培训服务，并全部调试能正常运作，在本次粮食会议展览当日派遣技术及其他相关人员协助，确保展览当日展示运行正常。乙方负责对甲方派出的维护和多媒体设备操作人员进行相关培训，直至甲方人员能够正常维护和操作使用。第三条：乙方保证在2017年8月28日前完成全部布展工作，确保展厅正常运行并达到展示效果要求。第四条：本工程项目整体质保一年，自项目验收合格出具报告之日起计算。质保期内，乙方无偿进行保修和维护服务、指导和调试服务。第五条：本次合同总价为人民币1118万元整(含6%增值税专用发票)。每次支付款项前乙方向甲方提供对应金额发票。本合同签署并生效，乙方工人进场且部分材料进场开始施工后，甲方向乙方支付本合同总价30%的首付款，计人民币335.4万元整；工程结构基础完毕，表面工程处理之前，甲方向乙方支付本合同总价的30%的进度款，计人民币335.4万元整；项目施工全部完成，调试验收合格运行正常达标后5个工作日内，甲方向乙方支付本合同总价的30%的结算款，计人民币335.4万元整；项目审计完成，甲方向乙方支付合同价款至审计结算总价的95%；审计结算总价的5%作为质量保证金，自项目竣工验收完成之日起12个月后无质量问题甲方无息全额退还给乙方。本合同为固定单价合同，项目审计只对现场施工量按实审计结算，单价不再进行审计。本工程为交钥匙工程，合同总价已包含整个项目按要求交付所会发生的全部费用(已包含不可预估费用)。因甲方需求变更产生增加量单价未约定的，以工程变更单单价为确认单价，工程量增加或减少的同等按实结算。第六条：展览正式对外开放前，甲方对于展览的设计、材料、工艺、综合效果进行全面审核，经甲方验收通过后，甲方则依照本合同规定支付该阶段相应的款项。布展竣工后，乙方应通过甲方的竣工验收，甲方自接到验收申请报告3个工作日内组织验收，并完成办理验收、移交手续。乙方完成该展览的建设后，应向甲方提交验收申请报告，最终验收报告将作为本合同第五条第5项工程款支付的凭证。第十条：本合同的违约金为合同总价的10%。合同签订后，亿度会展公司即组织人员进场施工。施工过程中，中裕食品公司要求亿度会展公司对小麦产业馆一楼部分工程进行了增加，部分工程进行了调减。2019年4月4日，中裕食品公司工作人员梁浩远、吴占彬在亿度会展公司依据工程确认单编制的黄河三角洲小麦产业馆一楼变更、增项工程量确认单上签字，注明装饰部分项目、多媒体增项、减项、变更属实。该确认单载明一楼装饰原增项部分、一楼多媒体核减部分、一楼软件媒体原增项部分合计价款466254.52元。2017年8月底9月初，全国加快推进粮食产业经济发展经验交流会相关活动在滨州如期举行，参会人员对小麦产业馆进行了观摩考察。2019年2月23日，亿度会展公司编制黄河三角洲小麦产业馆一楼二期新增加工程报价表，工程报价金额为1277000元，中裕食品公司不予认可。当事人沟通过程中对前期工程款拨付和工人进场施工问题产生争议。中裕食品公司已向亿度会展公司拨付工程款8508000元。案件审理过程中，经一审法院释明，亿度会展公司确认不申请对施工量进行审计。一审法院认为，当事人签订的黄河三角洲小麦产业馆布展施工项目合同系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应依约履行。亿度会展公司在一期项目完工后未提交竣工验收申请报告，当事人至今未进行验收，但亿度会展公司已将案涉黄河三角洲小麦产业馆交付中裕食品公司使用，一期布展工作已完成，中裕食品公司主张亿度会展公司未完成全部布展工作（二期除外），不予支持。施工合同中明确约定了中裕食品公司在项目施工全部完成、调试验收合格运行正常达标时应当按进度拨付的工程款项数额，中裕食品公司应按合同约定向亿度会展公司支付项目施工全部完成、调试验收合格运行正常达标后占合同约定总价90%的工程款，金额为1973629.07元[（11180000元＋466254.52元）×90%－8508000元]。案涉工程未进行验收和审计，亿度会展公司主张在项目审计完成后中裕食品公司应支付合同价款至审计结算总价的95%的价款和占审计结算总价5%的质量保证金，不予支持。亿度会展公司未提交竣工验收申请报告，致使案涉小麦产业馆项目未进行验收，根据小麦产业馆布展施工项目合同第6.3、6.8项的约定，中裕食品公司不存在违约行为，亿度会展公司要求中裕食品公司承担违约责任并支付违约金，不予支持。对于亿度会展公司要求中裕食品公司支付的二期新增加工程价款，亿度会展公司仅提交了单方编制的报价表，无法证明其已进行施工及完成的工程量，亿度会展公司该主张证据不足，不予支持。中裕食品公司主张亿度会展公司未完成培训及修缮等从义务，应对合同总价款进行相应扣减，但中裕食品公司未提交相关证据，不予采纳。综上所述，对于亿度会展公司的部分诉讼请求，予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告滨州中裕食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告亿度会展（上海）有限公司工程价款1973629.07元；二、驳回原告亿度会展（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51753元，由原告亿度会展（上海）有限公司负担33847元，被告滨州中裕食品有限公司负担17906元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但被上诉人中裕食品公司认可其在2017年8月底9月初已对涉案工程投入使用，其未对涉案工程质量问题提出异议，亦超过双方约定的质量保证期间；且在2019年4月4日上诉人亿度会展公司与被上诉人中裕食品公司已确认涉案工程增项部分合计价款466254.52元。因此，一审判决认定上诉人亿度会展公司已全部完成涉案工程，并无不当。但在涉案工程完工且双方确认涉案工程量变更属实的情况下，一审判决仅确认双方依照原合同约定付款进度付款，并以案涉工程未进行验收和审计为由，未支持上诉人亿度会展公司主张涉案工程总价的95%的价款和占审计结算总价5%的质量保证金，没有事实依据，应予纠正。即：被上诉人中裕食品公司应向上诉人亿度会展公司支付工程款，金额为3138254.52元[（11180000元＋466254.52元）－8508000元]。上诉人亿度会展公司主张被上诉人中裕食品公司支付其二期工程款1277000元，未提交有效证据证实，不予支持。上诉人亿度会展公司未按约定提交竣工验收申请报告，致使案涉工程未进行验收，被上诉人中裕食品公司不存在违约行为，一审判决不支持其主张的违约金，亦无不当。综上所述，上诉人亿度会展公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5149号民事判决；二、被上诉人滨州中裕食品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人亿度会展（上海）有限公司工程价款3138254.52元；二、驳回上诉人亿度会展（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51753元，由上诉人亿度会展（上海）有限公司负担23297元，被上诉人滨州中裕食品有限公司负担28456元；二审案件受理费51753元，由上诉人亿度会展（上海）有限公司负担23297元，被上诉人滨州中裕食品有限公司负担28456元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  王正真二〇二一年六月二十九日书记员  崔玮琦