四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10319号 上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司。住所地:成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：李刚，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市市政开发总公司。住所地：成都市锦江区红星中路一段9号。 法定代表人：李季，总经理。 委托诉讼代理人：叶鸿，四川博成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，四川博成律师事务所律师。 上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人成都市市政开发总公司（以下简称市政开发总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳和公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初5605号民事判决，发回重审或者驳回市政开发总公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由市政开发总公司负担。事实和理由：一、一审判决所采信的《现场草签单》并不具有证明力，其不能作为市政开发总公司证明其已完工程量的依据：1.证据的名称为“草签单”，顾名思义只是市政开发总公司单方对已完工程量的粗略估计，不属于正式的收方资料；2.“草签单”没有佳和公司盖章或授权员工的签字，不符合《施工合同》第四条“最终造价金额以甲乙双方授权的项目负责人签字确认的实际工程数量进行计算为准”的约定；3.该证据上没有监理单位和项目管理单位的盖章确认，签字人身份及权限无法核实，真实性也无法核实，不具备有效的证据形式；4.佳和公司提交的由五方主体共同盖章确认的《现场收方记录单》更具证据效力。而且根据常理，佳和公司作为施工单位也没有故意少报工程量的必要。二、一审判决的举证责任分配错误，导致事实认定错误：1.市政开发总公司是本案原告，依法应由其提供证据证明其诉讼请求，但一审判决却将该举证责任分配给佳和公司，并以佳和公司未提供可采信的证据为由而判决佳和公司承担不利责任，违背了“谁主张，谁举证”的基本原则；2.一审判决认为《施工合同》第11条约定佳和公司负责施工范围及工程量的确认及增减工程量的核实，以此作为要求佳和公司承担举证责任的理由，是对合同条款内容的错误理解和对建设施工领域管理规范的不熟悉。佳和公司履行该义务的前提有二：首先，施工方所上报的其已实际施工的工程内容必须是发包单位认可的施工范围，这要求超出合同范围的增加工程量或变更内容必须有发包单位或监理单位签署的有关变更或增加工程量的相关指示或指令。其二，施工方需提供能证明其已实际施工的相关施工资料或签证资料。否则，施工方无法证明其已实际施工或者即便证明了其已实际施工也只应属于其自行施工，无权向发包单位主张应得工程款。因此，在市政开发总公司未提供任何施工资料或甲方指示、指令情况下，佳和公司根本无法进行工程量的确认及增减工程量的核实，一审判决以此要求佳和公司承担不利举证责任实属不当；3.根据行业惯例和操作实际，任何施工项目均应由施工方提供证据证明其曾上报结算资料要求发包方进行结算，而非由发包人提供证据证明其曾要求施工方进行结算。一审判决却以佳和公司没有提供证据证明在与业主单位结算时向市政开发总公司进行过主张为由而承担不利后果，实属不当。事实上本案中佳和公司在收方及政府审计时均电话通知过市政开发总公司到场，但是市政开发总公司一直声称其手里已有了收方资料而拒绝参与收方；4.对于《草签单》，佳和公司并不知情，且没有任何证据证明市政开发总公司要求过佳和公司共同参与收方计量行为。三、基于上述理由，一审判决在计量计价存在以下错误：1.6.5cmSMAAC-13沥青砼面料主线铺筑(含粘油)及10cmSMAAC-13沥青砼面料主线铺筑(含粘油)不能按照6.5cm和10cm分别计算，而应该统一按照6.5cm对应的单价计算，总数量也应为15920平方米，一审判决的单价141.5元/平方米甚至超过了市政开发总公司主张的单价141元/平方米；2.SMAAC-13沥青砼填补平石沟槽H=15cm，该项目并非合同内项目，市政开发总公司也没有证据证明其实际做了该项目或者该项目属于佳和公司指令增加施工的范围，不应计算工程款。3.车行道调升检查井。对该项目，一审判决认定的数量不正确，应该是173座，多计19座，单价也不正确，不应该按照1000元/座计算，而应按照《工程量清单报价表》中“沥青汞铺筑时提升检查井”的约定100元/座计算。4.车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D>800）及车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D 市政开发总公司辩称：一、关于量的问题。1.佳和公司在一审时认可了现场草签单证据的三性，认可是由建设单位委托的监理单位和项目管理单位签证，是对市政开发总公司完成工程量的确认。市政开发总公司向监理、项目管理单位申报工程量，监理人员和项目管理人员逐一核实了市政开发总公司实际完成的工作量后，再在现场草签单上签字确认，因此现场草签单具有极强的证明力；2.根据一审第一次质证笔录，佳和公司对该证据的意见是其并未签字所以没有证明力，认为不应当绕开佳和公司直接与监理公司接触，并且在进行工程量确认时没有通知佳和公司。故佳和公司承认了在草签单上签字人和单位确实是项目管理单位和监理单位；3.佳和公司提供的《现场收方记录单》不是原件，内容不完整，该内容没有经过市政开发总公司的确认。佳和公司与业主结算的情况与本案无关，因此市政开发总公司对该份证据的三性及证明力均不予认可。二、关于价的问题。一审法院按照双方合同第5条、第10条及附件的约定，向业主单位依法调取了招标评审表，逐一确定了单价及合价，符合合同约定和法律规定。一审法院以其确定的各子项单价，而不是以市政开发总公司主张的单价计算工程款并无不当。三、对于佳和公司提出量不真实的问题，以沥青铺筑面积为例，一审法院采信的三份证据能够相互印证，第一份是一审法院向业主调取的招标评审表第27项面积是13366.56平方米，草签单对应的面积是13374.2平方米，两者基本没有差别。第二份是佳和公司与市政开发总公司签订的路面施工合同中的附件，预计铺筑面积是16350平方米，该面积包括车行道和路口，与草签单上的面积也差别不大。佳和公司关于检查井基础调升和沥青铺筑厚度的陈述不真实，按照其所述可以是10厘米和3厘米的平均厚度，而市政开发总公司说的厚度是在标准差范围内的，检查井基础的调升也是市政开发总公司进行的施工。在双方签订的合同附件中，对于基础调升和铺筑提升都进行了约定和报价，并且都计入了合同的总价，草签单中监理单位标注的也是调升，而不是提升。 市政开发总公司向一审法院起诉请求：1.判令佳和公司立即支付工程欠款523240.37元；2.判令佳和公司支付逾期利息，从2016年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止；3.由佳和公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，市政开发总公司自愿在本案中放弃对维护车、发电机、电风镐、建渣外弃、水马等五项施工费用的主张。 一审法院认定事实：1.2016年2月24日，佳和公司与市政开发总公司签订了《西华门街、平安巷等道路维护工程路面施工合同》（以下简称《路面施工合同》），合同载明：“甲方（发包方）：四川佳和建设有限公司乙方（施工方）：成都市市政开发总公司……四、工程造价：本工程合同总价约为人民币1?723?000元（大写：壹佰柒拾贰万叁仟元），最终造价金额以甲乙双方授权的项目负责人签字确认的实际工程数量进行计算为准，本合同工程数量在本合同施工内容完成后5日内双方进行确认。五、上面层：6.5CM厚SBS改性沥青玛蹄脂碎石SMA-13（含措施费和粘油）单价为：92元/平方米。(其单价组成为：14.15元/平方米/cm×6.5cm=92元/平方米)。……七、竣工验收：甲乙双方应在本合同工程施工竣工后7日内组织竣工验收，乙方提供施工内业资料，乙方必须达到合格标准。八、付款方式：乙方进场施工时，甲方向乙方先行支付本合同预付工程款：500000.00元（人民币大写：伍拾万元整），剩余工程款项在一个月内支付完毕。……十、合同价款调整及结算：本合同为固定单价合同，若工程量超出工程量清单报价表内项目工程量时，超出部分按实际发生工程量计，单价按清单内综合单价执行。若出现清单外项目时，工程量按实际发生工程量计，单价按本项目招标评审价编制，单独计量计价结算。十一、双方责任1、甲方责任：（一）负责施工范围及工程量的确认。（二）增减工程量的核实。……（四）按照合同规定支付工程款。（五）按照合同规定组织验收。……十二、争议或纠纷处理……2、当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，可向工程所在地人民法院进行起诉。……”该合同落款处经甲方佳和公司法定代表人余定杰接签字予以确认，乙方市政开发总公司盖章及委托代理人签字予以确认。同时，合同之后还附有《西华门街、金家坝街及平安巷工程量清单报价表》，亦作为合同的一部分，加盖了骑缝章。《西华门街、金家坝街及平安巷工程量清单报价表》载明：1.平均6.5cmSMA-13沥青砼面料铺筑（含粘油），工程量为16350平方米,综合单价为92元/平方米，合价为1504200元；2.检查井基础调升，工程量为173座，综合单价为1000元/座，合价173000元；3.沥青砼铺筑时提升检查井，工程量为173座，综合单价为100元/座，合价为17?300元；4.沥青砼铺筑时提升进水井，工程量为80座，综合单价为100元/座，合价为8?000元；5.水车，工程量为5台班，综合单价为500元/台班，合价为2500元；6.冷涂标线（分车线+斑马线+停车线），工程量为900平方米，综合单价为20元/平方米，合价为18?000元；以上项目合计1?723?000元。 施工过程中，施工单位、监理单位、项目管理单位相关工作人员签名确认了8份现场草签单，分别显示：1.工程名称：西华门街道路整治维护工程，工程子项名称：车行道沥青砼铺筑（路口），车行道路口沥青砼面料铺筑（铺筑厚度10cm）（SMA-13沥青砼）（1）西华门街（2）金家坝街……合计：3261.83平方米；2.工程名称：西华门街道路整治维护工程，工程子项名称：车行道沥青砼路面修补，车行道路面铣刨后，铺筑SBSAC-13沥青砼，S=436平方米，h=7cm；3.工程名称：西华门街道路整治维护工程，工程子项名称：车行道沥青砼铺筑（主线），车行道主线沥青砼面料铺筑：s=13374.2平方米，h=6.5cm；4.工程名称：西华门街道路整治维护工程，工程子项名称：车行道调升检查井，（1）车行道调升检查井：n=177座，由于检查井盖更换造成返工：n=15座，（2）车行道调升并更换检查井（含井圈井盖）D>800，n=1座，D 2016年2月25日，佳和公司通过刘毅账户向市政开发总公司支付工程款50万元；2016年6月30日，佳和公司向市政开发总公司支付了工程款100万元。 一审另查明，经一审法院向成都市青羊区综合行政执法局调查，在佳和公司就案涉项目投标过程中，编制的招标价格表，表-08中所涉工程项目序号、项目名称、项目特征描述及综合单价分别为：……21，沥青混凝土路面坑槽填补深度5cm以内（1、沥青品种：SBS改性沥青；2.沥青混凝土种类：中粒式沥青混凝土AC-20C；3.石料粒径：详见设计施工图；4.掺合料：详见设计施工图；4.厚度：5cm；6.沥青混凝土路面坑槽填补，深度5cm以内，具体做法详见设计施工图，满足设计及规范要求），综合单价每平米59.49元；……25.铣刨原有沥青混凝土路面（1.材质：原有沥青混凝土路面；2.结构形式：详见设计施工图；3.平均厚度：4cm；4.铣刨方式投标人自行考虑，满足设计及规范要求；5.建渣清运：另立清单），综合单价每平米11.06元；……31.路面检查井整治（1.检查井规格：详见设计施工图；2.平均升（降）高度：详见设计施工图；3.根据路面提升高度提升检查井高度，更换原有铸铁井盖，更换后的井盖为可调式球墨铸铁三防井盖（D400级）直径700；4.安装井盖时需破除井周原有混凝土，采用中性式SBS改性沥青混凝土（AC-20）进行回填压实；5.具体做法详见设计施工图，满足设计及规范要求；6.原有混凝土路面拆除方式投标人自行考虑，原有水泥混凝土路面为22cmC30混凝土路面；7.建渣清运：另立清单），综合单价每座1847.44元；……39，拆除旧平石（1.材质：混凝土；2.拆除方式由投标单位自行考虑，综合考虑报价；3.建渣清运：另立清单），综合单价为每米2.13元。表-12-4《计日工表》中第一项涉及人工费价格为：1.建筑、市政、园林绿化、抹灰工程、措施项目普工，每个工日82元；……3.建筑、市政、园林绿化、抹灰工程、措施项目技工，每个工日108元……。 一审庭审中，（一）市政开发总公司提供：1.《西华门街、金家坝街及平安巷道路维护工程竣工结算》证明竣工结算价为2023240.37元。佳和公司对于该证据不予认可，系市政开发总公司的单方确定的工程量和工程价款。 2.8份现场草签单，证明其完成的工程量。佳和公司对于该组证据不予认可，认为现场草签单并非正式的收方资料，根据施工合同第四条的约定，最终造价金额应当以双方授权的项目负责人签字确认的实际工程数量进行计算。 （二）佳和公司提供：1.2016年3月27日现场收方记录单，其内容载明：“工程名称或编号：西华门街平安巷等道路路面整治工程，施工单位：四川佳和建设工程有限公司，收方部门：路面收方，时间：2016年3月27日，一、西华门街1、新筑西华门街路面：12297.50平方米；3、增加雨水井加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：110座；4、增加雨篦子加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：48座……二、平安巷1、新筑平安巷路面：1914.203平方米；2、增设雨水井加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：33座；3、增设雨篦子加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：10座；三、金家坝1、新筑金家坝路面：1708.68平方米；2、增设雨水井加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：32座；增设雨篦子加强井圈并更换为防沉降式井圈井盖：15座……”，在该现场收方记录单的落款处经施工单位佳和公司、监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司事业三部、代建单位成都晨越建设项目管理股份有限公司西华门街、平安巷等道路路面整治工程项目管理部、建设单位成都市青羊区城市管理局、审计单位四川朋诚建设工程管理咨询有限公司盖章及相关负责人签名，审计单位盖章处另写有“雨水井井盖及雨篦子井盖因收方时部分被车辆遮盖，需重新核实。沥青混凝土路的厚度需建设单位提供超声波检测试验及现场随机取孔确定。经核实，检查井加强井圈及更换井盖总计174个，雨篦子加强及更换井盖总计92个，2016年12月2日。”市政开发总公司对收方资料，认为相关数量是佳和公司单方向甲方进行的申报，是没有与市政开发总公司核对的情况下擅自提供的。具体施工内容没有意义。对于数量上的差异，是因为佳和公司自己少报了工程量造成的。 2.路面施工标准图、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、检查井基础及井圈、井盖示意图、设计图、措施费的相关行业规范性文件，证明沥青路面的施工标准是4cm，也不存在市政开发总公司所说的调升检查井的情况，不应当以调升检查井来计算工程价款，相关施工措施费不能另行主张。市政开发总公司对路面施工标准图、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》真实性不予认可，认为不能证明市政开发总公司的施工量；对检查井基础及井圈、井盖示意图、设计图不宜认可，不能证明佳和公司的主张；对措施费的相关行业规范性文件，本案所涉的油面铺筑的措施费、粘油费都没有主张，而本案所主张的是经过监理和项目管理单位确认的在本案所涉合同之外所发生的措施费用。 （三）经市政开发总公司申请，一审法院向成都市青羊区城市管理局（业主单位）调查了招标评审表中的相关子项目内容，成都市青羊区综合行政执法局向一审法院出具了西华门街、平安巷等道路路面整治工程-西华门街道路工程的招标评审表。市政开发总公司对于该证据无异议。佳和公司对该项证据的真实性有异议，该份证据上的盖章主体显示为成都市青羊区综合执法局，该单位不能代表青羊区城市管理局。同时，认为该份证据体现的是佳和公司与总包单位间的计价依据，而非市政开发总公司与佳和公司之间的计价依据；市政开发总公司与佳和公司之间关于路面铣刨、沥青砼修补、平石拆除已经包含在面料铺筑的施工范围内，不能单独重复计价；市政开发总公司提供的分部分项工程量清单与计价表中的工程没有完全体现在招标文件中，也不能证明市政开发总公司是否完成了施工。 一审法院认为，佳和公司与市政开发总公司之间签订的《路面施工合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，应当对双方当事人均产生约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，市政开发总公司应当按照施工合同约定履行施工义务，佳和公司应当根据验收后的成果及时履行工程费给付的义务。市政开发总公司完成施工，而佳和公司已给付了150万元工程款。 对于市政开发总公司所主张的工程量，佳和公司抗辩工程总量依据五大主体单位提供的收方资料计算相关费用，但是该收方资料并未经市政开发总公司确认，且市政开发总公司与佳和公司之间的合同关系与佳和公司与业主方的合同关系具有相对独立性，双方的权利义务应当以双方签订的《路面施工合同》为依据，而不能以佳和公司与业主的结算为依据。就市政开发总公司对实际完工的费用主张以及提供的竣工结算相关证据，佳和公司对于具体项目的发生不予认可，但也未能就其主张提出可采信证据，因此，对于佳和公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。依据《路面施工合同》第十一条的相关约定来看，佳和公司方应当承担确认工程量、核实增减工程量、支付工程款、按合同规定组织验收等责任，但是佳和公司并未提供相关证据证明其已经与市政开发总公司就相关工程进行了验收，或者其在与业主方进行收方的时候就相关工程结算向市政开发总公司进行过主张，因案涉工程已经全部完工，且已经全部交付给业主，因此，在双方未办理结算的情况下，现市政开发总公司提交经监理单位、项目管理单位人员签字确认的《现场草签单》作为工程量的计算依据，一审法院予以采信。 对于市政开发总公司所主张的工程价款，依据《路面施工合同》第十条的约定，若工程量超出工程量清单报价表内项目工程量时，超出部分按实际发生工程量计，单价按清单内综合单价执行。若出现清单外项目时，工程量按实际发生工程量计，单价按本项目招标评审价编制，单独计量计价结算。因此，市政开发总公司所完成的合同单价约定范围内的工程价款为：（1）6.5cmSMAAC-13沥青砼面料主线铺筑（含粘油），总工程量为13?374.2平方米,综合单价依合同约定为92元/平方米（6.5cm×14.15元/平方米/cm），合价为1?230?426.40元；（2）10cmSMAAC-13沥青砼面料路口铺筑（含粘油），总工程量为3261.83平方米,综合单价为141.5元/平方米（10cm×14.15元/平方米/cm）,合价为461?548.95元；（3）SMAAC-13沥青砼填补平石沟槽H=15cm，总工程量为13,86平方米，综合单价依合同约定为212.25元/平方米（15cm×14.15元/平方米/cm），合价为2941.79元；（4）车行道调升检查井，总工程量为192座，综合单价依合同约定为1000元/座，合价为192?000元；（5）冷涂标线，总工程量为529.96平方米，综合单价依合同约定为20元/平方米，合价为10?599.20元。超出合同约定项目，依约应当按照招标评审价计算的子项目及其计价如下：（1）车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D>800），对应招标评审表-08序号31项，工程数量为1座，综合单价为1847.44元/座，合价为1847.44元；（2）车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D 对于支付逾期付款利息的问题，虽然《路面施工合同》第八条就付款时间明确约定为一个月内支付，但是市政开发总公司并未提供证据证明其具体进场时间，且双方一直未就相关工程进行结算，亦无法确认工程款的支付数额。同时，市政开发总公司也未提供其向佳和公司主张结算的证据及日期。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，市政开发公司未提交其具体向佳和公司交付工程的时间，亦未进行结算，因此，逾期付款利息从起诉之日即2019年4月24日起算，以463502.1元为基数，至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、佳和公司于判决发生法律效力之日起十日内支付市政开发总公司463502.1元及逾期付款利息（以本金463502.1元为基数、自2019年4月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回市政开发总公司的其他诉讼请求。如佳和公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10604元，保全费4020元，共计14624元，由市政开发总公司负担4662元，由佳和公司负担9962元。 本院二审期间，佳和公司依法提交了以下新证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证： 证据一、现场照片9张，是佳和公司对施工现场随机钻孔进行厚度测量的情况，拟证明由市政开发总公司施工的SMAAC-13沥青砼面料铺筑的厚度在4cm左右，进一步证明《施工合同》附件《工程量清单报价表》关于SBS改性沥青玛蹄脂碎石SMA-13厚度的约定为平均厚度，即在实际施工过程中，会因为路面的客观实际情况，导致面料铺筑的厚度有高有低，有可能部分高于6.5cm，也有可能低于6.5cm。 证据二、青羊区审计局委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司出具的《审核报告》及附表，拟证明：1.就市政开发总公司主张的“SMAAC-13沥青砼面料铺筑”，审计确认的面积总和为15920平方米，具体为西华门街12297.5平方米，平安巷1914.203平方米，金家坝街1708.68平方米，一审判决认定双方完成的面积13374.2平方米(6.5cm)+3261.83平方米(10cm)是不正确的。2.审计结果中关于“SMAAC-13沥青砼面料铺筑”的厚度也按照4cm计算工程量，一审判决按照10cm的厚度计价明显不符合商人追求盈利这一基本常识，佳和公司按照平均厚度6.5cm给市政开发总公司计算工程价款的原因是铺筑底料(下面层)前完成的沥青砼修补、平石拆除、路面铣刨、沥青砼填补平石沟槽等施工内容可能存在局部需要修整、完善，在此情况下给市政开发总公司综合多计算2.5cm厚度，但并不代表这几项前期工作是由市政开发总公司完成的。3.就“车行道路面SMSAC-13沥青砼修补”，审计的工程量为0，市政开发总公司并未就该项施工内容进行施工。 证据三、建设部颁布的《排水检查井》图集(图集号：02S515)。拟证明施工合同附件《工程量清单报价表》中序号2“检查井基础调升”(单价1000元)的施工部位在排水管道以下，而市政开发总公司只是路面施工，不可能就“检查井基础调升”施工。 证据四、《班组收方清单》、《民工工资发放表》、《承诺书》。拟证明佳和公司将“车行道换安新井盖”这项施工内容的劳务分包给案外人李华忠，材料由佳和公司自行购买，该部分施工内容对应的才是“路面检查井整治”的内容，并非市政开发总公司完成的，市政开发总公司完成的仅仅是“沥青砼铺筑时提升检查井”(单价100元)的内容。 市政开发总公司质证认为：证据一的真实性、合法性、关联性不予认可，因为没有拍摄时间及地点，也不能达到证明目的；证据二的真实性、合法性不予认可，没有原件。审计报告会根据佳和公司申报的工程量进行审计，没有申报的工程量不会在审计报告中体现，与双方合同没有关联性；证据三的真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到佳和公司的证明目的；证据四中的《班组收方清单》、《民工工资发放表》没有原件，对真实性、合法性不予认可，与本案无关联性。《承诺书》虽有原件，但是与本案无关联性。 本院认证意见如下：证据一，照片的拍摄地点、时间不明，不足以证明是市政开发总公司施工的内容，且该照片也不足以说明沥青砼面料的施工情况，本院不予采信；证据二，佳和公司虽未提交《审核报告》的原件，但经本院前往青羊区综合行政执法局（原青羊区城管局）核实，确认该《审核报告》的真实性，其关联性与证明力将结合全案证据予以综合评述；证据三是原建设部批准的排水检查井国家建筑标准设计图集，仅为相关设施施工的操作指南，并非双方合同履行中所产生的证据，不足以证明市政开发总公司未就“检查井基础调升”施工，本院不予采信；证据四中的《班组收方清单》、《民工工资发放表》只有复印件，其真实性无法确认，而《承诺书》的内容是案外人兰玉萍、李华忠确认已收取全部工程款，与本案无关联性，本院均不予采信。 二审另查明，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司根据青羊区审计局的委托对西华门街平安巷等道路路面整治工程进行结算审核，并出具《川朋工审字【2018】第V001号》审核报告，审核报告的审核说明中载明“（一）审核计量、计价说明：1、工程量：（1）根据前期跟踪审计过程中：建设单位、监理单位、项管单位、施工单位、跟踪审计单位共同参与收方的工程量确认单；（2）根据现场实际完成的内容结合施工图计算工程量。”在审核报告的附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，4cm厚细粒式SBS改性沥青马蹄脂混合料（SMA-13）上面层施工面积和路面检查井整治的数量分别为：西华门街道路工程12297.5平方米和119座；平安巷道路工程1914.2平方米和33座；金家坝道路工程1708.68平方米和22座；合计为15920.38平方米与174座。《现场草签单》载明的厚细粒式SBS改性沥青马蹄脂混合料（SMA-13）上面层（不区分厚度）施工面积合计为16636.03平方米，路面检查井整治的数量为192座。关于佳和公司未签认《现场草签单》的问题，市政开发总公司陈述为“当时佳和公司为了避免重复测量，所以让市政开发总公司直接跟监理单位、项目公司签字确认”、“佳和公司是委托我们直接跟建设方的监理单位、项目管理单位来确认，并将我们的确认单来作为其与业主方结算的依据”、“市政开发总公司在施工中要求佳和公司及时确认工程量，但是佳和公司以该工程是业主直接要求其分包给市政开发总公司的理由，让市政开发总公司直接和监理及项目管理公司确认工程量，并作为其上报工程量，经业主单位协调监理单位后和项目管理单位后，由他们对市政开发总公司完成的工程量进行确认。”佳和公司对此不予认可。本院二审中要求市政开发总公司提交佳和公司拒绝配合确认工程量的证据，但市政开发总公司未能提交。 二审中，佳和公司申请对市政开发总公司施工的SMA-13沥青砼面料主线铺筑（含粘油）的面积及厚度进行司法鉴定。 本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审中的主要争议在于：一、《现场草签单》能否作为确认工程量的直接依据？二、市政开发总公司实际完成的工程量应如何确定？三、市政开发总公司应得的工程价款是多少？具体评析如下： 一、关于《现场草签单》的问题。根据合同的约定，实际工程量应当以佳和公司、市政开发总公司授权的项目负责人签字确认为准，但本案中双方至今未对实际工程量进行确认。市政开发总公司主张实际工程量应以市政开发总公司、监理单位、项目管理单位三方签字确认的《现场草签单》载明的为准，对此，本院认为，《现场草签单》仅有项目管理单位和监理单位工作人员的签字，而项目管理单位系代表建设单位行使项目管理权利，监理单位则是代表建设单位对工程建设过程实施监督，此两家单位均不能代表建设单位的合同相对方总承包人佳和公司的意志，同时该草签单所记载的也仅是初步数据，并不能排除后期各方可能会有调整。市政开发总公司虽提出佳和公司拒绝配合确认工程量，而要求其直接与监理单位、项目管理单位对工程量进行确认，但并未提交证据予以证明，本院无法采信该主张，故《现场草签单》不能直接约束佳和公司，不能作为确认实际工程量的直接依据。 二、关于实际工程量应如何确认的问题。双方未签订书面的收方单，在诉讼中也未能就工程量达成一致意见，诉争法律事实发生在民法典施行之前，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】11号）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当综合双方证据，根据优势证明标准和经验法则来审查证据证明力的大小。本院对双方存在争议的工程量认定如下：1.SMAAC-13沥青砼面料铺筑。《现场草签单》记载的工程量为13?374.2平方米（6.5cm）、3261.83平方米（10cm），共计16636.03平方米，而《现场收方记录单》和审核报告载明的工程量为15920.38平方米，存在715.65平方米的差异。一方面，《现场草签单》从名称上看仅为施工现场粗略的收方数据，而确认《现场草签单》相关收方数据的项目管理单位、监理单位后续又参与了五方主体组织的正式收方工作并确认了新的工程量收方数据，这一事实已改变了《现场草签单》的准确性。另一方面，审核报告系由青羊区审计局委托的跟踪审计单位依据五方主体共同参与收方的工程量确认单，并根据现场实际完成的内容结合施工图计算得来，其证明力显著高于《现场草签单》，更接近客观事实，故SMAAC-13沥青砼面料铺筑的工程量应为15920.38平方米；2.路面检查井调升。《现场草签单》记载工程量为192座，《现场收方记录单》和审核报告则记载工程量为174座，同前述理由，审核报告的证明力更高，路面检查井调升的工程量应为174座。佳和公司认为市政开发总公司仅完成了“沥青砼铺筑时提升检查井”而非“检查井基础调升”，但该项属于合同内施工内容，根据审核报告该部分施工已经实际完成，佳和公司也未能提交自身或者第三方完成检查井基础调升施工的证据，故本院对其抗辩不予采信；3.SMAAC-13沥青砼填补平石沟槽H=15cm、车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D>800）、车行道调升并更换检查井（含井圈井盖D 三、关于应付工程价款的问题。本院认为：1.对于SMAAC-13沥青砼面料铺筑，市政开发总公司主张单价应当根据沥青砼面料铺筑的厚度不同进行单价的调整，佳和公司则认为应当统一按照平均厚度6.5CM即92元/㎡的单价计价。对此，本院认为，合同第十条“合同价款调整及结算”约定“本合同为固定单价合同，若工程量超出工程量清单报价表内项目工程量时，超出部分按实际发生工程量计，单价按清单内综合单价执行。若出现清单外项目时，工程量按实际发生工程量计，单价按本项目招标评审价编制，单独计量计价结算。”而工程量清单报价表中载明“1.项目：平均6.5cmSMA-13沥青砼面料铺筑（含粘油）；单位：㎡；工程量：16350平方米；综合单价（元）：92；合价1504200。”根据前述合同条款，沥青砼面料铺筑（含粘油）属于工程量清单报价表内项目，其工程量以面积为计算单位，沥青砼面料铺筑（含粘油）单价按厚度6.5CM即92元/㎡执行,此为固定单价，因此市政开发总公司关于应分别计算不同厚度沥青砼面料铺筑单价的主张不能成立，该部分工程价款为15920.38㎡×92元/㎡=1464674.96元。2.对于路面检查井调升。合同约定综合单价为1000元/座，故该部分工程价款为174座×1000元/座=174000元。3.冷涂标线的工程价款10?599.2元，双方并无争议。综上，市政开发总公司应得的工程价款为174000元+1464674.96元+10?599.2元=1649274.16元，佳和公司已支付150万元，因此，还应支付的工程款为149274.16元。佳和公司逾期支付工程款必然导致市政开发总公司遭受资金占用损失，一审法院判决佳和公司从起诉之日支付逾期付款利息并无不当，本院仅对计算基数予以相应调整。 关于佳和公司提出的对沥青砼面料主线铺筑（含粘油）的面积及厚度进行司法鉴定的申请，如上所述，由于沥青砼面料铺筑在约定的平均厚度基础上计价，与工程价款无关，具体施工过程中亦允许存在合理范围内的偏差，加之佳和公司并未指出部分路面厚度不合格而损害相关利益，无鉴定的必要性。同时，参与现场草签的项目管理单位、监理单位之后在现场收方记录中正式确认了新的数据，表明其认可的是后面的工程量数据，且案涉工程属于市政道路，已交付业主单位实际投入使用多年，可能出现路面的改变，对完工时的情况已不具备鉴定条件，为避免当事人讼累，本院对该鉴定申请不予同意。 综上所述，佳和公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予变更。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】11号）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初5605号民事判决第二项即“驳回成都市市政开发总公司的其他诉讼请求”； 二、变更成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初5605号民事判决第一项为“四川佳和建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付成都市市政开发总公司149274.16元及逾期付款利息（以本金149274.16元为基数、自2019年4月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回成都市市政开发总公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10604元、保全费4020元，共计14624元，由成都市市政开发总公司负担10452元，由四川佳和建设工程有限公司负担4172元；二审案件受理费8253元，由成都市市政开发总公司负担5595.1元，由四川佳和建设工程有限公司负担2657.9元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张卫敏 审 判 员 夏 伟 审 判 员 李 玲 二〇二一年六月十六日 法官助理 袁龙飞 书 记 员 刘小春