山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4320号 上诉人（原审原告）：青岛盛泽聚合人力资源有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：罗彧昊，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘海亮，山东问文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑园，山东问文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于靓，女，1992年5月26日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人青岛盛泽聚合人力资源有限公司（以下简称盛泽聚合公司）因与被上诉人于靓劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛泽聚合公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盛泽聚合公司不向于靓支付工资26000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额84963元、违法解除劳动合同赔偿金20494元，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由于靓承担。事实及理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、盛泽聚合公司、于靓之间没有劳动关系，于靓是向马宏伟个人提供劳务。马宏伟从青岛社科赛斯教育咨询有限公司承包了招生业务，雇佣于靓等人并发放报酬。盛泽聚合公司是应马宏伟申请，为其所雇佣人员代缴社保(盛泽聚合公司的经营范围包含劳动事务代理，但不包含教育招生等)，劳务报酬系由马宏伟发放。于靓等人不为盛泽聚合公司提供劳动，双方不存在劳动关系。马宏伟虽曾为盛泽聚合公司的法定代表人，但不是实际控制人，也未经盛泽聚合公司授权招聘，马宏伟的个人行为不应由盛泽聚合公司承担法律后果。二、盛泽聚合公司不应支付未签书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。（一）盛泽聚合公司催促于靓签订劳动合同与解除合同无关。2019年3月22日，盛泽聚合公司的新人事主管入职，发现没有于靓的入职资料，遂要求其补交入职资料并补签劳动合同，这符合常理。2019年3月29日，因于靓连续旷工，盛泽聚合公司解除双方劳动合同，符合法律规定，两事件并无关联。于靓具有拖延、拒签劳动合同的恶意，其没有提交入职资料，并在解除劳动合同后立即提起了仲裁。盛泽聚合公司积极履行义务，为于靓办理了就业登记、缴纳了社保，也没有理由唯独不与于靓签订合同。因于靓原因未签书面劳动合同，根据青岛市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件会议纪要(十三)》第三条的规定，盛泽聚合公司不应向于靓支付未签劳动合同的二倍工资差额。即使支付未签劳动合同二倍工资差额，也应以基本工资计算。(二)于靓连续旷工严重违反用人单位规章制度，盛泽聚合公司属于合法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。一审法院认定的劳动合同解除时间有误，根据于靓提交的微信聊天记录，其是在2019年3月29日被移出工作群聊，双方劳动合同解除时间是2019年3月29日。根据于靓在一审中提交的微信聊天记录，盛泽聚合公司已经在2019年3月26日发布了考勤制度，于靓对此知晓。于靓无故旷工两天，经电话通知仍不到岗工作，盛泽聚合公司有权解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、盛泽聚合公司没有拖欠于靓工资。 于靓辩称，一、盛泽聚合公司自2018年7月13日起与于靓建立劳动关系，至2019年3月27日违法解除双方劳动合同，盛泽聚合公司在仲裁及一审中均认可与于靓存在劳动关系。1.双方劳动关系存续期间，盛泽聚合公司的法定代表人与实际经营管理人均是马宏伟，于靓的工资亦通过马宏伟的账户发放。2.马宏伟对外招聘工作人员、发放工资是履行职务行为，并非个人行为。二、盛泽聚合公司应向于靓支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。1.盛泽聚合公司应自于靓入职起一个月内签订书面劳动合同，但其却以没有劳动合同为由拒签。盛泽聚合公司人事主管郑玉洁虽是2019年3月22日入职，但其是在违法辞退于靓的前一天才加微信，3月27日才通知于靓补签劳动合同，于靓到达盛泽聚合公司后被马宏伟口头辞退。另盛泽聚合公司一审中提交的解聘信息查询截图足以证明，其违法解除劳动合同的时间是2019年3月27日，盛泽聚合公司以于靓2019年3月28日、29日连续旷工为由解除劳动合同，与事实不符。2.于靓没有拒绝签订劳动合同的恶意，盛泽聚合公司不能证明于靓拒签劳动合同，也不能证明其催促于靓签订劳动合同。3.盛泽聚合公司主张未签书面劳动合同二倍工资差额应按照基本工资计算，无法律依据。劳动者的工资包括基本工资、提成、奖金等，盛泽聚合公司向于靓支付的工资是确定的，且其认可拖欠于靓2019年1月份至3月份提成26000元，一审法院计算二倍工资差额有事实与法律依据。4.于靓没有违反公司规章制度，盛泽聚合公司没有证据予以证明。 盛泽聚合公司向一审法院起诉请求：1.判令盛泽聚合公司不向于靓支付2019年1月1日至2019年3月27日期间的工资26000元；2.判令盛泽聚合公司不向于靓支付2018年8月13日至2019年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额84963元；3.判令盛泽聚合公司不向于靓支付违法解除劳动合同的赔偿金20494元；4.本案诉讼费用由于靓承担。 一审法院认定事实：盛泽聚合公司原名称为青岛蓝方人力资源管理有限公司，2019年4月法定代表人由马宏伟变更为马浩哲。于靓原系盛泽聚合公司员工，双方未签订书面劳动合同，盛泽聚合公司为于靓缴纳2018年11月至2019年3月期间的社会保险。后，盛泽聚合公司以于靓严重违反公司规章制度为由解除劳动合同关系，盛泽聚合公司提交的解聘信息查询截图显示解除时间为2019年3月27日，于靓在盛泽聚合公司工作至2019年3月27日。 本案诉讼前，于靓向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.青岛蓝方人力资源管理有限公司支付于靓2019年1月1日至2019年3月27日期间的工资27250元；2.青岛蓝方人力资源管理有限公司支付于靓2018年8月13日至2019年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额90100元；3.青岛蓝方人力资源管理有限公司支付于靓非法解除劳动合同的赔偿金23150元。2019年5月29日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字〔2019〕第392号裁决书：一、青岛蓝方人力资源管理有限公司自裁决生效之日起十日内给付于靓2019年1月1日至2019年3月27日期间的工资26000元；二、青岛蓝方人力资源管理有限公司自裁决生效之日起十日内给付于靓2018年8月13日至2019年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额84963元；三、青岛蓝方人力资源管理有限公司自裁决生效之日起十日内给付于靓违法解除劳动合同的赔偿金20494元；四、驳回于靓的其他仲裁请求。盛泽聚合公司不服该裁决，诉至一审法院。 盛泽聚合公司提交青岛市就业登记表1张、青岛市就业登记花名册1张，主张2018年11月盛泽聚合公司为于靓办理了就业登记，并建立了青岛市职工花名册，明确其工作岗位为招生顾问，固定劳动合同期限自2018年11月1日至2019年10月31日，月工资2500元加提成，月底发当月基本工资2500元，提成根据学员的交费和上课情况发提成，提成发放没有固定的时间，都是通过马宏伟的账户转账，具备了劳动合同的基本要素。于靓需要每天上班到公司打卡，打完卡之后再外出工作，下班时间再返回公司打卡。2019年3月28-29日于靓没有到公司，盛泽聚合公司因此解除双方劳动合同。盛泽聚合公司已经按照劳动合同法的要求为于靓办理了就业登记等手续，就业登记时也登记了劳动合同的起止时间、工资标准、工作岗位等，证明盛泽聚合公司已经和员工对劳动合同的各项要素达成了一致，充分保障了劳动者的权益，不应当支付未签劳动合同二倍工资差额。于靓质证称，证据真实性无异议，证明事项有异议，入职时间是2018年7月13日，被辞退的时间是2019年3月27日，社保少交了三个半月，且《青岛市就业登记表》与《青岛市就业登记花名册》并不能等同于盛泽聚合公司、于靓之间签订的书面劳动合同，上述资料只是对相关就业信息的记录，并不具备《劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的条款。 盛泽聚合公司提交仲裁卷宗第7页打印件，主张：1.于靓称：没有提交过（身份证、学位证、毕业证等入职材料）；2.于靓称：这个补签合同必须是从去年2018年7月15日开始吗？不是从今天开始吗？欲证明于靓从未向盛泽聚合公司提交过入职材料，且经盛泽聚合公司多次通知仍拒绝签订劳动合同，自身存在过错，其无权要求盛泽聚合公司支付未签劳动合同二倍工资差额。于靓质证称，证据真实性无异议，公司没有要求于靓提交证书，于靓自2018年7月13日入职盛泽聚合公司直至2019年3月27日被盛泽聚合公司违法解除劳动关系，盛泽聚合公司一直不与于靓签订书面劳动合同，于靓曾要求盛泽聚合公司签订书面劳动合同，但盛泽聚合公司以没有合同了，还没去买为由不与于靓签订书面劳动合同。这个人事是2019年3月22日入职的，3月26日加于靓微信，让于靓跟同事去补签劳动合同，当时知道可能要被辞退，原因是说项目暂时不招生了。 盛泽聚合公司提交仲裁卷宗第13页打印件、于靓2019年3月份考勤记录表、解聘信息查询截图，主张2019年3月26日，“海大硕士运营团队”微信群内发布管理制度，要求所有人有事外出报备，没有报备和不打指纹都算旷工。连续两天未到岗，自动转为兼职，停止一切劳动关系。2019年3月28日至2019年3月29日，于靓连续旷工，严重违反盛泽聚合公司规章制度。2019年3月29日，盛泽聚合公司合法解除与于靓劳动合同。于靓质证称，仲裁卷宗真实性无异议，但是是3月26日通知的，3月27日下午口头通知解除劳动关系；考勤记录真实性无法考证，但是于靓每次外出都报备，有其他事情的时候就正常请假，3月27日已经将于靓辞退了，所以3月28-29日没法去公司打卡，一般是指纹打卡，如果约了客户就发送实时定位，算出勤。解聘信息查询截图真实性不认可，时间是单位自己填写的，实际的解除时间是3月27日，单位没有办理任何解除合同的手续，只是口头通知。 于靓提交盛泽聚合公司微信工作群、于靓与盛泽聚合公司处人事主管郑玉洁、招生老师王丽微信聊天记录截图（当庭出示手机原始载体），欲证明盛泽聚合公司处的人事主管郑玉洁于2019年3月22日入职，后于2019年3月27日通知于靓到盛泽聚合公司处签订劳动合同，当日于靓到盛泽聚合公司处后，盛泽聚合公司法定代表人马宏伟将于靓口头辞退。于靓自2018年7月13日在盛泽聚合公司处就职从事招生工作，截止到2019年3月27日被辞退，盛泽聚合公司未与于靓签订书面劳动合同，于靓入职时曾要求盛泽聚合公司与其签订书面劳动合同，但盛泽聚合公司以没有合同了，还没去买为由不与于靓签订劳动合同；2019年3月29日于靓被盛泽聚合公司辞退后，被盛泽聚合公司法定代表人马宏伟移出上述微信工作群。盛泽聚合公司质证称，微信聊天记录真实性无法确认，无法证明于靓的主张，但是于靓与郑玉洁的聊天记录恰好证明于靓从未向盛泽聚合公司提交入职材料，自身存在过错。盛泽聚合公司已经多次通知于靓签订劳动，但是于靓拒绝签订，于靓跟郑玉洁的聊天记录可以看出于靓根本不想签订劳动合同。于靓所陈述的入职时间与事实不符，盛泽聚合公司与其他员工均签订劳动合同，没有理由不与于靓不签订，更何况盛泽聚合公司还为于靓缴纳社保的情况下。于靓提交的证据显示2019年3月29日马宏伟将于靓移出工作群，恰恰能证明双方劳动合同解除的时间为2019年3月29日。 于靓提交其银行卡尾号为6512的中国建设银行个人活期账户交易明细一宗及该卡收支银行短信提示，证明事项：自2018年7月31日至2019年3月29日，盛泽聚合公司通过其法定代表人马宏伟的个人账户（账号尾号分别是7679、8977）向于靓发放工资，每月月底发放当月底薪，提成是两个月后发放，其中2018年7月份压半月工资1250元，只发放165元，至今上述半月工资未支付给于靓。每月月底发放底薪，但是当月的提成是两个月以后才发，压两个月的提成。底薪除了一开始压的1250元其余的都发了，但是2019年1-3月份提成都没有发。盛泽聚合公司质证称，盛泽聚合公司仅认可2018年11月1日之后向于靓发放工资，在此之前的转账记录均系马宏伟的个人行为，与盛泽聚合公司无关。 上述证据中，中国建设银行个人活期账户交易明细上记载，在2018年7月1日至2019年4月2日期间，分别通过“xxxx马宏伟”“xxxx马宏伟”的账户，向于靓xxxxx的账户转账情况如下：2018年7月31日转账165元，2018年8月31日转账2325元，2018年9月30日转账2960元，2018年10月17日转账5500元，2018年10月31日转账3000元，2018年11月30日转账3181元，2018年12月29日转账11781元，2019年1月25日转账17592元，2019年2月28日转账15981元，2019年3月29日转账2365元，2019年3月29日转账500元。网上银行短信信息显示，上述转账分别为：2018年7月工资压半月1250元收入165元、2018年8月工资2325元、2018年9月工资2960元、2018年10月工资3000元、2018年11月工资3181元、2018年12月工资＋10月提成＋补发9月收入11781元、2019年1月工资17592元、2019年2月工资15981元、2019年3月工资2365元、2019年3月补底薪500元。 于靓提交微信聊天记录、短信聊天记录截图共11页、于靓与盛泽聚合公司处行政人员程安安通话录音，欲证明于靓与盛泽聚合公司处财务孙璐对账确定盛泽聚合公司欠发于靓2019年1月至3月份提成26000元，欠发的提成于靓写了书面统计，孙璐进行了确认。2019年3月29日于靓与盛泽聚合公司法定代表人马宏伟微信聊天过程中，马宏伟认可盛泽聚合公司拖欠的工资和提成；2019年4月1日、4月10日于靓分别向盛泽聚合公司法定代表人马宏伟沟通索要拖欠的提成26000元，马宏伟同意先付部分提成，至今未付；2019年4月30日、5月8日盛泽聚合公司向其员工（于靓原同事）发放基本工资、2019年1月-2月份提成，但未向于靓发放提成；2019年5月17日盛泽聚合公司法定代表人马宏伟委托其员工程安安跟于靓沟通，要求于靓撤回对盛泽聚合公司的仲裁申请，盛泽聚合公司认可其拖欠于靓的工资接近30000元，其同意先支付2019年1月-2月份的提成，3月份提成延期发放，如于靓继续走法律程序，盛泽聚合公司将不给于靓支付拖欠的工资，此外，于靓系被盛泽聚合公司违法辞退。盛泽聚合公司质证称，孙璐并非盛泽聚合公司员工，证据中体现的欠发工资统计是于靓单方制作，并未经过马宏伟的确认，录音真实性庭后核实，但是根据于靓在仲裁提交的文字整理版无法证明盛泽聚合公司认可拖欠工资的事实，程安安并非公司财务人员，而是教务，对于靓工资数额不知晓，而且程安安也没有得到公司的授权，其个人陈述不能代表公司的意见。 另，关于提成的计算方式，于靓称提成是分等级的，看一个月签了多少学员，3个以内每人1000元，7个以内每人1500元，7个以上每人2000元；盛泽聚合公司称提成是分等级的，看一个月签了多少学员，3个以内每人1000元，7个以内每人1500元，7个以上每人2000元，具体给于靓提成发到几月份，一共发了几笔，每笔发了多少钱，到底欠不欠于靓提成庭后核实。庭后盛泽聚合公司书面回复，不存在拖欠于靓劳动报酬的情况。 一审法院认为，关于于靓入职及离职时间，虽然盛泽聚合公司主张于靓系2018年11月入职，但该主张与盛泽聚合公司原法定代表人马宏伟于2018年7月31日向于靓支付工资并备注“2018.7工资压半月1250”的事实相矛盾，因此后直至于靓离职，一直由马宏伟通过其个人账户向于靓支付工资，故盛泽聚合公司主张2018年11月1日之前的转账记录均系马宏伟个人行为，缺少依据，不予采信。结合于靓提交的银行交易明细等证据及双方陈述，对于靓主张2018年7月13日入职予以确认。盛泽聚合公司主张其于2019年3月29日解除与于靓的劳动合同，但并未提交有关通知于靓解除劳动合同的证据，且盛泽聚合公司提交的解聘信息查询截图显示解除时间为2019年3月27日，与于靓主张的解除时间相符，故对于靓主张的2019年3月27日盛泽聚合公司解除劳动合同，予以确认。 关于于靓主张的2019年1月1日至2019年3月27日期间的提成工资26000元，因双方均认可于靓在职期间工资构成为月工资2500元加提成，提成的计算方式双方意见基本一致，而盛泽聚合公司作为用人单位经法庭要求未就提成的具体发放情况提交有效证据或作出解释说明，应承担举证不能的法律后果，结合于靓提交的其与盛泽聚合公司原法定代表人马宏伟的微信聊天记录以及此前于靓的工资支付情况，对于靓所提盛泽聚合公司欠付其2019年1月1日至2019年3月27日期间的提成工资26000元的主张，予以采信，盛泽聚合公司应依法支付该部分工资。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，双方未签订书面劳动合同，虽然盛泽聚合公司主张系于靓要求不签订劳动合同，但其提交的证据显示时间临近盛泽聚合公司解除劳动合同时间，且无法证明于靓拒绝签订劳动合同，作为用人单位应承担举证不能的后果。故盛泽聚合公司应当支付于靓自2018年8月13日至2019年3月27日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额84963元（2325元÷21.75天×15天+2960元+3000元+3181元+11781元+17592元+15981元+2365元+500元+26000元）。 关于违法解除劳动合同赔偿金，于靓称盛泽聚合公司违法解除劳动合同，盛泽聚合公司称因于靓2019年3月28日、3月29日旷工、严重违反公司规章制度，故依法解除劳动合同。盛泽聚合公司已于2019年3月27日解除与于靓的劳动合同，于靓此后未出勤不应视为旷工，且盛泽聚合公司亦未提交证据证明其所依据的规章制度，或于靓存在其他严重违反规章制度的行为。故盛泽聚合公司以上述理由解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，盛泽聚合公司应当向于靓支付违法解除劳动合同赔偿金20494元【（165元+1250元+2325元+2960元+3000元+3181元+11781元+17592元+15981元+2365元+500元+26000元）÷8.5个月×1个月×200%】。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回盛泽聚合公司的诉讼请求；二、盛泽聚合公司于判决生效之日起十日内向于靓支付2019年1月1日至2019年3月27日期间的工资26000元；三、盛泽聚合公司于判决生效之日起十日内向于靓支付2018年8月13日至2019年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额84963元；四、盛泽聚合公司于判决生效之日起十日内向于靓支付违法解除劳动合同赔偿金20494元；五、驳回于靓的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛泽聚合公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.盛泽聚合公司与于靓是否存在劳动关系；2.盛泽聚合公司是否欠付于靓工资及其金额应如何认定；3.盛泽聚合公司应否支付于靓未签劳动合同二倍工资及其金额应如何认定；4.盛泽聚合公司应否支付于靓违法解除劳动合同赔偿金。 关于焦点问题一，盛泽聚合公司一审提交的青岛市就业登记表、青岛市就业登记花名册均显示，于靓系与盛泽聚合公司建立劳动关系。盛泽聚合公司原法定代表人马宏伟自2018年7月31日起通过其个人账户为于靓发放工资，直至于靓离职。故一审法院认定于靓系与盛泽聚合公司建立劳动关系，于靓入职时间为2018年7月13日，并无不当，本院不予变更。盛泽聚合公司上诉主张于靓系为马宏伟个人提供劳务，没有事实和法律依据，本院不予变更。 关于焦点问题二，盛泽聚合公司与于靓均认可，于靓的工资构成为2500元基本工资加提成。根据于靓与盛泽聚合公司原法定代表人马宏伟的微信聊天记录、于靓此前的工资支付情况以及于靓与盛泽聚合公司员工程安安的录音，足以当认定盛泽聚合公司欠发于靓自2019年1月1日至2019年3月27日期间提成工资26000元。盛泽聚合公司上诉主张已经足额向于靓发放工资，但提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 关于焦点问题三，于靓于2018年7月13日入职盛泽聚合公司后，双方没有签订书面劳动合同，盛泽聚合公司仅提交了其于2019年3月27日要求于靓签订劳动合同的证据，且该证据不足以证明系因于靓的原因导致双方没有签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，盛泽聚合公司应当支付于靓未签劳动合同二倍工资。一审法院根据于靓的实发工资数额以及欠付工资情况，认定盛泽聚合公司应当支付于靓自2018年8月13日至2019年3月27日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额84963元，处理正确，本院不予变更。 关于焦点问题四，盛泽聚合公司一审提交的解聘信息查询截图显示，其已于2019年3月27日解除与于靓的劳动合同，现其主张因于靓2019年3月28日、2019年3月29日旷工，故合法解除双方劳动合同，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定盛泽聚合公司应当向于靓支付违法解除劳动合同赔偿金，处理正确，本院予以确认。 综上所述，盛泽聚合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛盛泽聚合人力资源有限公司负担 本判决为终审判决。 审 判 长  李 蕾 审 判 员  刘昭阳 审 判 员  阚红艳 二〇二一年六月八日 法官助理  张雅彬 书 记 员  张 恬 书 记 员  吴珊珊