广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7416号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东百慈健康养老投资有限公司，住所地：广州市白云区同和街云祥路176号翠竹园山庄。法定代表人：马勇军。委托诉讼代理人：马锐，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州李成建筑劳务有限公司，住所地：广州市白云区京溪桥东侧广州市新百佳小商品城自编号A13145号。法定代表人：李建华。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。上诉人广东百慈健康养老投资有限公司（以下简称“百慈公司”）因与被上诉人广州李成建筑劳务有限公司（以下简称“李成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初34994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。百慈公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回李成公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，李成公司赔偿擅自拆除给百慈公司造成的损失3358200元；3.一、二审案件诉讼费由李成公司承担。事实与理由：一、不论李成公司的拆除行为是否经过百慈公司认可，李成公司为一己私欲偷工减料，并未按照图纸进行案涉基础扎钢筋工程铺设，根本不符合图纸及施工工序，一审法院直接根据鉴定机构确认的工程量判令百慈公司支付基础扎钢筋的费用给李成公司，完全没有合同及法律依据。李成公司未按照图纸施工体现在以下两点：1.根据据以鉴定的2019年7月份G04、G05号图纸左下角明确写明基础扎钢筋前需铺设标号C30，厚度100MM的混凝土，但根据李成公司鉴定中提交的证据材料，及勘验时现场裸露的原地面可知李成公司并没有按照图纸进行铺设混凝土(李成公司在一审庭审中也直接表明并未铺设，且狡辩称后续再补充铺设也可以)，直接导致施工现场的地基条件根本就达不到铺设基础扎钢筋工程的建筑施工条件；2.除此之外，在鉴定勘验现场的过程中，李成公司亲自向鉴定机构陈述现场基础扎钢筋的间距并未按照图纸施工，并要求按照其实际施工进行鉴定工程量。案涉建筑位于地质松软易滑的山体上，所以对基础工程有着严格的前期铺设程序要求，基础扎钢筋的间距及垫层铺设是图纸设计单位根据案涉工程位于山体、地质松软的特殊需要而确定的，李成公司不按图纸要求施工，未铺设垫层且变更基础扎钢筋间距，就算工程完工，也有可能导致地面塌陷，倾斜等危险，并不是向李成公司狡辩的那样可以补充铺设，且根据图纸也可明显看出，混凝土垫层应该是基础扎钢筋工程的前期首要工作，李成公司无视图纸要求，未按照图纸进行严格施工，导致就算案涉工程未被限期拆除，也无法进行后期的建设根本无法通过竣工验收。从合同约定来看，李成公司未按照图纸施工违反了合同义务，未达到合同约定的支付工程款条件，无权要求支付工程款。从法律规定来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，案涉工程并未竣工验收，且就算案涉工程没有被限期拆除，李成公司未按照图纸施工，工程质量不符合要求，也不可能通过竣工验收。综上，一审法院未对李成公司的施工是否符合图纸及未按图纸施工将导致工程无法竣工验收进行查明，且在李成公司自认未依据图纸施工的情况下，片面采取李成公司的意见，判令百慈公司支付基础扎钢筋工程款明显属于事实认定不清，法律适用错误。二、鉴定机构对基础扎钢筋工程量的计算没有事实依据，且违反了鉴定程序，一审法院盲目予以采信属于事实认定错误。鉴定之前，百慈公司与李成公司双方、法官助理及鉴定人员去现场勘验，李成公司在勘验过程中明确表明未按照图纸要求的间距进行铺设钢筋，要求鉴定机构按照其实际铺设的间距进行工程量鉴定，但基础扎钢筋工程现场已经根据城管要求拆除完毕，李成公司也并未提交其实际铺设间距的相关证明材料，所以该工程实际所用的钢筋具体有多大、间距多少、钢筋是否符合要求完全无法确定。鉴定机构在百慈公司自认未按照图纸施工的情况下，仍然根据图纸要求的间距计算基础扎钢筋工程量，完全没有事实依据，所以鉴定机构关于基础扎钢筋工程量的鉴定违反了鉴定程序要求，不应予以采信，一审法院偏信鉴定机构的鉴定意见，但并未对据以鉴定的数据是否符合案件事实进行核实，导致鉴定出现严重偏差，二审法院应当在查明事实的基础上予以纠正。三、一审法院完全驳回百慈公司的反诉请求属于事实认定不清。1.一审法院认定案涉工程属于百慈公司指挥拆除属于事实认定错误2019年3月份的21张图纸，才是双方合同确定的施工内容，从建筑基本常识来看，图纸应该在开工前进行确定，不存在边施工边给图纸的可能性，所以20l9年6月协开工之后的图纸，是基于李成公司擅自拆除行为的补救，并不能代表合同最初的意思表示，一审法院仅看到合同上表明的“现有旧建筑拆除”字样，但结合合同名称、合同约定按图纸施工(开工前并未提供基础扎钢筋图纸)及图纸上明确写明的“保留原有建筑的四周外立面形状”、“阴影部分保留原有建筑框架，拆除旧楼面及装修”字样，可明显看出旧建筑拆除指的是拆除旧楼面和装修。而李成公司庭审、鉴定勘验现场及举证时表明百慈公司在被责令停工后曾又另行找人对相邻建筑进行施工，实质上是百慈公司对李成公司擅自野蛮拆除行为导致相邻建筑受损进行的修复工程，该修复工程城管并未制止，也间接表明按照原图纸保留四周外立形状进行施工，完全不需要审批手续，是符合法定施工要求的，李成公司擅自拆除的行为，才是导致案涉工程被责令停工的照因，应当依法对百慈公司的损失进行赔偿。2.退一万步讲，暂不论案涉工程的拆除百慈公司是否知情，一审判决书第l3页写明“2019年6月22日、6月23日、6月24日，被告再次提醒做好防水，处理漏水问题”，但事实是因李成公司的疏忽，导致地面渗水严重，相邻建筑内地板、电梯全部被水浸泡，由此导致的损失，李成公司也应当承担相应的赔偿责任，但一审法院一概而论直接驳回百慈公司的全部反诉请求，完全没有法律依据。综上，鉴定机构据以鉴定基础扎钢筋工程量的数据没有来源，鉴定意见不应被采用，且李成公司并未按照图纸进行施工，按照合同及相关司法解释的规定，李成公司无权要求支付工程价款。百慈公司对案涉建筑的全部拆除并无授意，且暂不论百慈公司是否授意全部拆除，根据一审法院查明的事实，做好防水及漏水问题也是李成公司的义务，但李成公司未履行该项义务导致相邻建筑漏水严重，应当向百慈公司承担修复损失的费用，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。李成公司对此答辩称：一审法院所作的判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。百慈公司所提出的上诉事实和理由不成立，依法应不予认定，请求驳回百慈公司的上诉请求。首先，对于百慈公司在上诉状中提出李成公司没有按照施工合同约定进行施工，没有任何的事实依据。百慈公司这个理由，在一审没有提出，也没有提供任何的证据来证实。根据当时的实际情况，李成公司按照百慈公司所提供的施工图纸进行钢筋的扎，还没有到铺设混凝土的工作，然后就由城建部门通知停止施工，所以根本是不可能存在所谓的地基施工条件达不到本案的建筑施工条件这个问题。其次，在本案中，李成公司从来没有向鉴定机构陈述基础扎钢筋的间距，没有按照图纸施工是百慈公司自己造谣。本案的事实是，在本案的诉讼过程中，百慈公司没有经过李成公司的同意以及受理本案的一审法院知道及同意，就擅自聘请相关人员，将所扎的钢筋进行运走，导致扎钢筋的间距在鉴定现场无法测量，导致无法测量的后果，应当由百慈公司来承担。鉴定机构在无法测量扎钢筋的间距的情况下，按照百慈公司提供给李成公司的图纸的数字来计算扎钢筋的间距，而得出的鉴定结论，依法不应予以认可。第三，本案合同是无效合同，并不存在所谓的违反相关合同义务。在本案中，由于百慈公司委托李成公司进行房屋拆迁、场地平整以及扎钢筋等的工作，这些行为是基于百慈公司委托李成公司所进行，所以所发生的费用应当是由百慈公司来承担。百慈公司以本案的工程有可能无法通过竣工验收而计付工程款，这一个理由是站不住脚的。本案工程由规划部门认定为非法建设，不可能存在竣工的可能。百慈公司在没有取得相关法律许可的情况下，就委托李成公司进行建设，过错应当由百慈公司来承担。第四，本案百慈公司的反诉是没有任何的事实依据和法律依据，按照本案中双方所签订的合同以及李成公司拆房子的现场，百慈公司法人代表参与拆旧房子的过程，都是体现了本案双方所约定的旧房子的拆除和拆除后的垃圾运走，并不存在百慈公司所说的单纯是对房子进行一个改建。所以百慈公司提出要求对房子的拆除进行要求赔偿，没有任何的事实依据和法律依据。百慈公司提出由于施工所导致的其他相邻建筑物的损失，没有相应的事实依据和法律依据。百慈公司并没有提出该损失与李成公司施工之间的因果关系的证据，也没有提出该损失的具体数额，并且在本案中李成公司的施工拆除旧房旧建筑物，是基于百慈公司的委托而进行，把旧建筑物所拆除后所导致的雨水对相邻建筑物的淋湿，以及其他方面的影响，相关的后果也应该由百慈公司承担。根据百慈公司的法人代表和李成公司现场的施工项目经理的通话可以看到，施工过程中是存在下雨，但是李成公司已经是多次提醒百慈公司做出相应的措施，所以百慈公司要求李成公司承担这一方面的损失，完全没有依据。李成公司向一审法院起诉请求：1.百慈公司赔偿李成公司工程建设费60万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.百慈公司支付违约金62万元及误工损失费20万元；3.一审案件诉讼费由百慈公司承担。百慈公司向一审法院反诉请求:1.判令双方签订的《施工承包合同》无效；2.判令李成公司向百慈公司赔偿因其擅自拆除涉案工程外墙造成百慈公司正在营业中相邻建筑的物业及物品损失220200元(具体包括电梯主机电路板维修63500元、房间地板因水淹更换费用97300元、养老院各康复设备损坏39800元、其他损失19600元)；3.判令李成公司向百慈公司赔偿因其擅自对涉案工程进行全部拆除导致无法恢复原状的百慈公司租金损失:涉案工程为2092.53平米，从2019年8月30号暂计至2024年3月30日，以每平米25元为标准(不再计算租金逐年递增的金额)，总计3138000元；4.一审案件反诉诉讼费、担保费、保全费由李成公司承担。一审法院认定事实：李成公司（乙方）与百慈公司（甲方）于2019年6月18日签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同》约定工程内容为广东百慈康复医院2号楼改建工程：土建工程建筑面积为3690.6平方米、钢结构工程1169平方米；工程承包范围：应从基础底板到框架封顶，室外二米内排水沟及化粪池一座工程，包括外墙施工脚手架，铝合金窗，外墙挂网批荡，防水扫外墙漆，里面部分间隔墙砌体批荡，现有旧建筑拆除，含建筑垃圾清运；不在承包范围：二次装饰工程、水、电、通风、空调、消防，电梯工程及室内天棚面抹灰、地面找平等，施工材料及材料检测；承包方式：包工包料，包质量，包工期，包安全文明施工；包干工程价款为陆佰贰拾万元；合同签订后7日内进场施工；合同签订后，与乙方协调好施工图纸的事情，在无需变更图纸的情况下，应严格按设计图纸施工，如需变更图纸，应和甲方商量确定；该工程进度款按下面进度节点支付：1、完成基础底板及一层楼面完成时，支付50万元；2、完成三层框架，支付100万元；3、框架封顶，支付50万元；4、完成合同项目，支付100万元；5、余下的工程款在完成合同内容一年内分三期支付给乙方（免息），如果甲方没有支付，甲方应按银行同期利息双倍支付给乙方，作为乙方的损失。2019年7月20日百慈公司与李成公司代理人李志刚签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同补充协议》，约定合同工期为2019年7月20日开始，三个月内完成工程验收。变更了工程进度款支付节点：1.完成基础底板及一层楼面完成时，支付80万元；2.完成三层框架封顶，支付100万元；3.整体框架封顶，支付80万元；4.完成合同项目，支付100万元；6.余下的工程款在完成合同内容一年内分三期支付给乙方（免息），如果甲方没有支付，甲方应按银行同期利息双倍支付给乙方，作为乙方的损失。2019年6月20日，李成公司组织施工队进场开始拆除工作。2019年7月25日，广州市白云山风景名胜区管理局致广州翠竹物业管理有限公司《关于翠竹山庄拆危改建情况的复函》，载明：根据《广州市白云区风景名胜区保护条例》相关规定，请你司停止危房、挡土墙等建设行为并做好必要的安全防范措施，抓紧向有关部门办理手续后，再行施工。2019年7月31日，翠竹企业集团向广东省军区广州第二十一离职干部休养所请示：为消除安全隐患，根据广东百慈健康养老投资有限公司和建筑装修单位的建议，对已成危房的山庄礼堂礼台、舞厅部分，在原址保持原貌进行维修。广东省军区广州第二十一离职干部休养所复函：同意维修，确保安全。2019年8月7日，涉案工程完成基础底板及扎钢筋工程。同日，广州市白云区城市管理和综合执法局向百慈公司发责令限期改正通知书，载明：百慈公司于2019年8月7日在同和云翔路翠竹园养生庄园东北侧进行拆除李成公司建筑物建房、进度为钢筋，违反《广州市城市管理综合执法条例》，责令立即停止违法行为，并在2019年8月8日15时前自行拆除，恢复原状。自此涉案工程停工至今。2019年11月20日，李成公司报警称百慈公司擅自拖走工地上李成公司堆放的钢筋等建筑材料。李成公司提交了产品供销合同、磅单码、销售单、产品质量证明书、建筑周转材料租赁协议、钢材合格证、水泥出厂合格证、建筑工程团体人身保险投保单、部分记工清单、微信转账记录、发票、送货清单、收据、银行记单、签购单、律师函、发票，证实为涉案工程支付的施工成本共计60万元。百慈公司称李成公司不按合同约定履行合同义务，将“改建”变更为“重建”，致使物业、物品受损及租金损失，为证实上述情况，百慈公司提交了施工图纸、房屋拆前、拆后的实景照片、广州市白云区城市管理和综合执法局通知、中国人民解放军广东省军区广州第二十一离职干部休养所回复意见、视频光盘资料、维修收据、物业租赁合同（马勇军与百慈公司）、物业租赁合同（翠竹公司与马勇军）、2019年6月、2020年4月至9月的租金发票等证据。李成公司称涉案工程是受百慈公司委托进行施工，房屋的拆除是基于合同的约定和百慈公司所提供的图纸来进行的，百慈公司要求将涉案基础底板及扎钢筋工程拆除，为证实上述情况，李成公司提供了微信通话截图、图片、报警回执。其中李志刚与马骏微信聊天记录记载：2019年6月19日上午9点，李成公司：“马总您好！请你叫设计尽快把施工图纸晒出来。因为今晚的施工机械进场，明天动工，但到现在蓝图图纸都没有出来，怎么会审，他发给你的电子版图纸，连基础底板与旧建筑物怎么对接施工我都看不出来，最好尽快出蓝图吧，谢谢！”。马总：“好”；2019年6月20日下午1点，马总：“你那个藤布一定要盖好，沿着墙，顺着盖下来这样，搞稳，这样下雨就不会影响，水就让它从拆完的地方走就可以了，好吧”；2019年6月21日，马总：“李总过我办公室拿图纸，图纸出来了”；2019年6月22日，马总：“你让你的人吃完饭就去绑一下，怕他晚上下大雨，那装修好就报废了”；下午6点，李成公司拍拆迁现场视频，“在抓紧处理”，马总回复好的表情，下午7点李成公司再次拍拆迁视频，马总回复好的表情；2019年6月23日，马总：“李总，今晚雨真的会来，你安排工人防水措施做好，因为山上的水特别大，你看看淤泥处理怎么样了，因为乡下的水特别大，这也是个好事，到时树肯定会垮掉一些，这样，下次来的时候他们拍的照片也没用了，这对我们施工也是个好事”；2019年6月25日下午5点，李成公司发拆迁视频，“今晚基本清完”，百慈公司回复好的；2019年6月26日下午6点，百慈公司“山上那个角挖走没”，李成公司“没有，因为土方工程量很大，还要砍树”。另，李成公司称涉案场地基础扎钢筋丢失为百慈公司所为，百慈公司庭审中称城建要求拆除钢筋，百慈公司未拆除现场，百慈公司让工人拆除现场，钢筋折抵了拆除费用。依李成公司申请，一审法院委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对广州市白云区同和街云祥路176号翠竹园山庄已完成的基础底板扎钢筋工程、拆除房屋工程进行工程造价鉴定。广东市宏正工程造价咨询有限公司于2020年11月4日作出《工程造价鉴定意见书》，结合李成公司提供的施工图纸、影像资料以及结合现场勘查实际情况，鉴定翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元。为此李成公司支付鉴定费5800元。以上事实，有《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》、施工图纸、房屋拆前拆后的实景照片、广州市白云区城市管理和综合执法局通知、鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，李成公司未提出相应施工资质，《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》为无效合同，李成公司已实际完成部分工程，但百慈公司现认为李成公司未按照施工要求，将“改建”变更为“重建”给百慈公司造成损失，李成公司要作相应的赔偿。对此，一审法院分析如下：1.从《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》看，虽合同抬头均包含“改建”字样，但从承包范围基础底板到框架封顶、现有旧建筑拆除等，工程款的支付节点所包含的基础底板及一层楼面、三层框架、框架封顶、完成项目合同来看，涉案工程涉及到房屋主体结构的“重建”，而并非“改建”；2.从李成公司的项目经理李志刚与百慈公司法人马骏的微信聊天记录看：2019年6月20日，百慈公司法人到开工现场，提醒李成公司沿着墙做好藤布防雨，盖下来水从拆完的地方走，李成公司发拆迁现场视频后百慈公司表示好的；2019年6月21日上午10点，李成公司发现场图片；2019年6月22日、6月23日、6月24日，百慈公司再次提醒做好防水，处理漏水问题；2019年6月25日，李成公司发视频并保证今天清完，百慈公司回复好的；2019年6月26日，双方协商山脚的开挖及树木的砍伐，并发照片视频。可见百慈公司一直积极参与旧建筑拆除的全过程，提出方案建议，从未对拆除现场提出异议，其对话中关于让雨水从拆完地方走，砍树木等内容明显看出是拆除重建而非“改建”；3.百慈公司提供2019年3月的平面图，但2019年6月19日至2019年6月21日李成公司的项目经理李志刚与百慈公司法人马骏的微信聊天记录中记载，施工图纸直至2019年6月21日才由百慈公司确定下来交由李成公司，该施工图纸并不能证明涉案工程为改建。综上，一审法院对百慈公司为“改建”的抗辩不予采纳，百慈公司反诉主张李成公司赔偿擅自全部拆除涉案工程造成的各项损失共计3358200元，一审法院不予支持。李成公司按百慈公司要求已完成涉案拆除工程，李成公司主张拆除旧建筑工程款，一审法院予以支持。对于基础底板及扎钢筋，根据现场视频，李成公司已完成部分基础底板扎钢筋工程，后百慈公司在未通知李成公司的情况下，允许工人拆除基础底板及扎钢筋并将钢筋材料折抵工人拆除费，故李成公司主张百慈公司支付基础底板及扎钢筋工程款，一审法院予以支持。根据广州市宏正工程于2020年11月4日作出《工程造价鉴定意见书》，翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元，李成公司认为鉴定意见书未考虑钢筋价格及运输费用，但李成公司并未提供证据证实钢筋价格偏低的证据，鉴定报告中已计算二次运输费用。百慈公司提出鉴定意见书中拆除面积问题前面已做论述，基础扎钢筋工程包含在《施工承包合同》施工范围基础底板到框架封顶中，包含在鉴定范围并无不当，百慈公司提出基础扎钢筋计算没有事实依据，但是基础扎钢筋现场在百慈公司允许下被拆除破坏，百慈公司认为李成公司未按照施工图纸施工有义务提交相应的证据证实图纸情况与实际不符，不能作为鉴定意见，但百慈公司未提供证据证实。故一审法院对上述《工程造价鉴定意见书》鉴定意见予以采纳，确认翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元，百慈公司应支付李成公司拆除工程以及基础底板扎钢筋工程款共计387537.86元，李成公司主张超出部分，一审法院不予支持。对于工程款利息，李成公司主张自起诉之日按同期贷款利率计算，一审法院予以支持。关于违约金。《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》为无效合同，李成公司再主张违约金已无法律依据，故对李成公司主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于误工损失费20万元，李成公司并未提交的相应证据证实，故对于李成公司主张误工损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第五十二条、第五十八条之规定，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起十日内，广东百慈健康养老投资有限公司向李成公司广州李成建筑劳务有限公司支付工程款387537.86元及利息（以387537.86元为本金，自2019年10月31日起按全国银行同业拆借利率计算至给付之日止）；二、驳回广州李成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东百慈健康养老投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费17580元，由广州李成建筑劳务有限公司负担12782元，广东百慈健康养老投资有限公司负担4798元；反诉费15952元，由广东百慈健康养老投资有限公司负担；鉴定费5800元由广东百慈健康养老投资有限公司负担；财产保全费5000元由广东百慈健康养老投资有限公司负担。上述判决已发生法律效力。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点问题为百慈公司是否应向李成公司支付工程款387537.86元以及李成公司是否应向百慈公司赔偿损失。针对第一个争议焦点，首先，双方对本案《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效并无异议，虽然合同无效，但李成公司已经按照百慈公司的要求完成拆除工程以及部分基础地板扎钢筋工程，对于该部分工程款，百慈公司应予支付。其次，百慈公司上诉主张李成公司未按照图纸施工，工程质量不符合要求，不可能通过竣工验收，未达到合同约定的支付工程款条件，无权要求支付工程款。但百慈公司对此并未充分举证，而合同无效，合同违约条款并不能直接适用，且违建部分已经拆除，亦无竣工验收可能性，百慈公司以此作为拒付工程款的理由，本院不予采纳。第三，一审法院依据李成公司申请，依法委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对拆除以及基础地板扎钢筋工程进行工程造价，鉴定程序合法，作出的《工程造价鉴定意见书》明确是结合双方提供的鉴定资料以及法院组织的四方现场勘察实际情况开展鉴定工作，鉴定结论有事实依据，一审法院予以此案，并无不当，而基础扎钢筋现场系在百慈公司允许下被拆除破坏，百慈公司对鉴定结论有异议，应提交证据证实自身主张，否则应承担举证不能的不利后果。综合以上分析，本院认为，一审根据《工程造价鉴定意见书》的结论认定百慈公司应向李成公司支付工程款387537.86元正确，应予以维持。针对第二个争议焦点，首先，虽然合同名称为改建工程，但合同内容约定施工范围从基础地板到框架封顶、旧建筑拆除等等，涉及房屋主体架构重建，再从实际施工的情况看，李成公司施工过程中持续向百慈公司发送拆迁现场视频，百慈公司对于整体拆除清楚知晓并提出施工建议，未对拆除现场提出异议，说明李成公司不存在擅自拆除的行为，百慈公司仅以之后交付的图纸上有“保留原有建筑的四周外立面形状”“阴影部分保留原有建筑框架，拆除旧楼面及装修”字样，不足以反驳李成公司系按照约定进行拆除工程施工的事实。其次，在双方的微信聊天记录中，百慈公司马骏确有提醒李成公司李志刚注意防水，而李志刚亦回复其采取了措施，马骏还称由其教施工人员怎么搞，则从微信聊天记录无法证实系因李成公司的疏忽导致相邻建筑的损失。综合以上，本院认为，李成公司按照百慈公司的要求进行施工，百慈公司上诉主张李成公司系擅自施工并不能成立，现有证据不能证实李成公司的施工行为造成3358200元损失，百慈公司要求李成公司赔偿擅自拆除给其造成的损失，一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，百慈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33532元，由上诉人广东百慈健康养老投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年六月二十三日书记员  胡 涛肖乔