山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4406号上诉人（原审被告）：王同军，男，1976年3月25日生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州鼎铖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张希波，男，1968年7月20日生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王仲美，山东鲁石律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婉伊，山东鲁石律师事务所律师。原审被告：张钧荣，女，1979年10月21日生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州鼎铖法律服务所法律工作者。上诉人王同军因与被上诉人张希波、原审被告张钧荣装饰装修合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王同军上诉请求：1.请求二审法院撤销烟台经济技术开发区法院作出的(2020)鲁0691民初1662号民事判决书，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院在没有出具任何书面交费通知的情况下，认定上诉人未在限定期限内交纳鉴定费用，系程序违法。一审法院在审理过程中，上诉人提出对涉案工程量进行鉴定后，没有收到法院及鉴定部门发出的交费通知；而在判决书中认定：“在鉴定机构限定的期限内未交纳鉴定费，鉴定机构将案件退回本院终止鉴定，被告对此承担不利的诉讼后果”。因此，没有支持上诉人提出的工艺费及背筋费用，给上诉人造成了很大的经济损失。综上，上诉人认为一审判决程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人张希波辩称：上诉人在上诉状中所述与事实不符。2020年6月1日一审调查笔录中，上诉人对现场测量的工程量没有异议，并在工程量确认表上予以签字。随后上诉人申请对工程量进行司法鉴定，在鉴定过程中又认可了双方之前确认的工程量，取消了鉴定，因此应当以双方确认的工程量认定为本案的工程量，一审法院认定正确。此外关于上诉人所主张的工艺费，上诉人与被上诉人之间的石材购销及安装施工合同未约定，且已经包含在合同约定的单价中。关于上诉人所主张的背筋费用，因为上诉人是根据被上诉人提供的图纸施工，被上诉人按照图纸已经认可了全部背筋，上诉人主张背筋费用超过的部分被上诉人不认可，且上诉人也没有证据予以证实，不应当支持。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张钧荣述称：同意上诉人王同军的上诉意见。张希波向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告返还超付装修款76576元、违约金190027元，共计266603元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月4日，原告张希波（甲方）与被告王同军（乙方）签订了《石材购销及安装施工合同》，约定一、产品名称、规格、单价。分别为一楼客厅地面用奥特曼米黄、黄底，价格850元/㎡；一楼客厅墙面用奥特曼米黄、白底，价格850元/㎡；地下室地面用阿曼米黄，价格660元/㎡；地下室墙面用奥特曼米黄，价格850元/㎡；楼梯踏步用奥特曼米黄，价格850元/㎡；门套线用金香玉，价格185元/m；过门石用金香玉，价格245元/㎡；餐厅用奥特曼米黄，价格850元/㎡；淋浴室用用阿曼米黄，价格660元/㎡；窗台板用奥特曼米黄，价格850元/㎡；水刀拼花大厅用古堡灰、米黄，价格1950元/㎡；水刀拼花玄关用浅啡、米黄，价格1850元/㎡；地板隔断用浅啡，价格260元/㎡；背筋，价格20元/m。二、工程概况：1、工程名称:烟台天马相城26号别墅（共3层，建筑面积约450平方米）石材加工及安装；2、工程地点：烟台开发区天马相城26号别墅；3.合同工期：合同签订之日起60日内完工，若乙方不能按时完工，逾期一日按合同总金额的1％承担违约金，若因甲方原因，导致工期延误或停工，逾期一日按合同总金额的1％承担违约金。三、交货方式：乙方负责将货送到甲方工地，由甲方指定人员验收签字，运输费用由乙方承担。乙方提供的产品必须为合格产品，同时应当保证安装质量，若甲方发现产品不合格或安装质量有问题时，甲方应立即通知乙方，乙方在接到甲方通知的，应无条件立即返工并承担甲方工期延期的损失；若乙方接到通知之日起2日内未返工，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿损失。四、交货期限:乙方出具测量数据，由甲方确认签字后，60天内将石材送到甲方指定位置(烟台天马别墅26号楼)，若乙方不能按时交货，逾期一日按合同总金额的1％承担违约金；逾期10日未交货的，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿损失。五、合同价款及付款方式：1、合同总价款暂计100万元(石材费80万元，安装费20万元)；2、石材价款的付款方式:(1)由于工程量所需的石材数量未能准确出具，实际石材数量以实地测量为准，材料预算暂定(不包括安装费)80万元左右，甲方于合同签订之日预付石材款40万元，石材加工完成后，(甲方可以安排一名验收人员到乙方工厂对石材进行验收，期间产生的住宿、路费等由乙方负责)，在乙方发货前，甲方再支付石材款40万元，工程安装完毕、验收合格后据实结算石材款，多退少补。(2)甲方现场代表在材科到达工地时，现场验货。(验货标准:按甲乙方双方最后一次约定的材料样品为标准)验收合格后，在收货清单上签字确认。天然的石材都存在一定的色差现象，如到场材料与材料样品偏差极大，甲方有权要求乙方换货，并承担甲方工期延期的损失。3、石材安装明细如下：安装位置在室内墙面，价格280元/㎡；在室内地面，价格150元/㎡；在楼梯踏步，价格260元/㎡；在门套线，价格120元/米；在窗台板，价格120元/米；玉石大板背景墙6000元。注：不包含安装所需辅料，例如钢、灯、沙、水泥、石材胶等，辅料由甲方提供。4、安装价款的付款方式：1、本工程安装款初步预算20万左右，实际安装款按实际安装面积结算。1、本合同签订后，甲方付给乙方安装预算款总额的15％；2、工程安装进度50％时，甲方按进度支付乙方安装预算款总额的50％；3、工程安装度80％时，甲方按进度支付乙方到安装预算款总额的80％；4、安装施工完成后，甲方验收合格、双方结算后，甲方三日内支付余下20％工程安装款。5、工程安装期间甲方未按约定支付安装款，乙方有权停工，所造成的损失由甲方承担。八、其他未尽事宜，双方另行协商。本合同一式两份，甲乙方各保存一份，自双方签字盖章后生效。双方在履行合同过程中，如发生争议，应友好协商解决，若协商不成，任何一方均可向工程施工地人民法院提出诉讼。后面手写为6、乙方在甲方安装过程中出现的任何安全事故都与甲方无关。合同由原告与被告王同军签名，合同底部手写此工程款收款方为张钧荣。合同签订后，被告王同军即为原告加工、安装石材至2019年8月工程完工，原告已居住使用涉案房屋。在本案审理过程中，原、被告对被告已完成的工程量无法达成一致意见。被告申请对其施工的涉案工程的工程量进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构以后，被告未在鉴定机构限期内交纳鉴定费用，鉴定机构于2020年12月11日将案件退回一审法院终止鉴定。被告主张系因原告拒不配合不让鉴定机构鉴定，所以其才没有交纳鉴定费用。2020年10月13日，原、被告双方共同到涉案工程的现场进行测量，形成双方签名确认的石材及安装费的两张表单，表单载明涉案工程的石材费用为706426.77元、安装费用为318301.27元，共计1024728.04元。除此，被告主张原告还应当另行支付其背景墙的安装费用82000元、楼梯侧板3900元、工艺费用及背筋费用近17万元。原告对其应当支付原告石材及安装费用1024728.04元、背景墙的安装费用82000元、楼梯侧板3900元无异议，但对被告主张的工艺费用及背筋费用近17万元不予认可。原、被告对原告已向被告支付1162476元无异议。原告向一审法院提供了涉案房屋的室内装修工程施工图一份、实测背筋视频三个、上海镜筑装饰有限公司出具的背筋用量明细及背筋款项。证明因为原、被告签订的石材购销及安装工程合同是依据该施工图纸进行的购销石材与安装，该施工图纸中对背筋有明确要求，详见设计说明二的7.4.2下面的备注“如果石材规格超长、超大1000mm规格以上，石材背面每平方米需要加背筋两条，防止板材断裂，其他部位不需要做背筋处理”。通过该施工图纸和现场视频及现场的测量我们可以得出背筋的款项为14285.92元。被告质证称被告从未见过该图纸，不予认可。因为签合同时跟原告签订的是被告出设计方案，原告给予认可没有异议后被告再加工，所以该图纸是无效的，没有被告的签字。2、视频只能说明板材安装的问题，没有显示出背筋在哪？背筋是在内的，视频中看不出任何背筋。所有的设计与尺寸是被告方设计后由原告同意被告的加工尺寸、工艺（被告产品出厂之前的加工工艺，应当由原告另行支付加工工艺费用），原告同意被告才加工的。原告所说的数量被告也不知道是怎么计算的，测背筋数量需要拆除所有的板材后才能得出背筋的具体数量。所以，原告提供的数量是无稽之谈，没有依据。原告所称的图纸，被告从未见过，签合同时原告同意以被告的设计的尺寸与工艺为准进行石材加工、安装。原告对被告的说法不认可，称被告是专业的石材加工和施工人员，如果存在被告所讲的工艺另外计费的问题，应当在合同当中有所体现，但是原被告在签订合同时没有就该问题提出异议，并在合同中加以体现。被告为证明其主张向一审法院提供了部分给原告的送货单、发货明细单及微信聊天记录，原告质证称，从该送货单中可以看出一点，不是所有的石材都是加背筋的，该证据显示背筋的数量小于原告认可的数量。一审法院认为，本案原告与被告王同军虽签订《石材购销安装合同》，但根据涉案房屋及被告加工、安装石材的具体情况，本案应属建设工程施工合同纠纷的范畴。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告在没有领取从事建筑活动的资质证书情况下与原告签订的石材购销安装合同,违反了国家法律和行政法规的强制性规定,故其双方签订的石材购销安装合同为无效合同。而原告在没有核实清楚被告的资质证书情况下,将涉案石材加工、安装工程发包给被告,故对造成本案合同无效，原、被告双方均有过错。虽然原、被告双方对本案合同的无效均有过错,但合同签订后被告已实际开展了石材加工、安装工程,原告已实际居住使用涉案房屋，故双方应按被告王同军已实际完工的工程量及工程质量进行结算。因涉案合同的签订、履行均由被告王同军实施，根据合同相对性原则，原告要求被告张钧荣承担法律责任，于法无据，一审法院不予支持。本案在审理过程中，原、被告对涉案工程量有争议被告申请鉴定机构对其已完工的工程量进行鉴定，但在鉴定机构限定的期限内未交纳鉴定费，鉴定机构将案件退回一审法院终止鉴定，被告对此应承担不利的诉讼后果，一审法院综合双方提供的证据进行审查。本案中，原、被告均认可涉案工程已完工，原告对其应当支付原告石材及安装费用1024728.04元、背景墙的安装费用82000元、楼梯侧板3900元无异议，该部分费用一审法院予以确认。被告主张除上述原告认可的费用外，原告还应另行向其支付工艺费及背筋费用近17万元，因原告不予认可而且被告对其主张未提交充分证据予以证明，一审法院不予支持，被告可待证据确实充分后另行主张权利。但原告在本案审理过程中通过施工图纸、现场视频及现场的测量自认应当向被告支付背筋费用14285.92元，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，原告应当向被告支付的款项有石材及安装费用1024728.04元、背景墙的安装费用82000元、楼梯侧板费用3900元、背筋费用14285.92元共计1124913.96元，原告向被告实际已付款项为1162476元，原告超付款项37562.04元（1162476元-1124913.96元），被告应返还原告，超出该数额的部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。无效合同自始没有法律约束力，合同中有关违约责任的条款亦无效力。原告依据无效合同要求被告承担违约责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告王同军于本判决生效之日起十日内返还原告张希波装修款37562.04元。二、驳回原告张希波的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由原告张希波负担4561元，由被告王同军负担739元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人王同军应否向被上诉人张希波返还装修款37562.04元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定双方签订石材购销安装合同，由王同军承包涉案石材加工及安装工程，因王同军为自然人，不具备相应建筑施工资质，涉案合同为无效合同，王同军进行了石材加工、安装工程，工程完工后张希波也已实际接收使用涉案房屋，双方应按实际工程量进行结算。一审法院认定张希波应向王同军支付的工程装修款项共计1124913.96元，实际已经支付1162476元，因此判令王同军返还张希波装修款37562.04元，事实清楚，本院予以确认。一审中因双方对工程量存在争议，王同军申请对涉案工程量进行鉴定，但是因王同军未在鉴定机构限定期限内交纳鉴定费，导致鉴定机构退鉴，应视为王同军对相关诉讼权利的放弃。王同军主张张希波还应支付相关工艺费及背筋费等其他费用，张希波对此不予认可，王同军亦没有提交充分有效的证据形成完整的证据链条予以证实，应承担举证不能的法律后果。王同军不服一审判决对应的诉讼标的额为37562.04元，根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，本案二审案件受理费应收739元，对本案二审案件受理费，本院据实作出调整；王同军预缴二审案件受理费5299元，超出部分4560元应予退还。综上所述，上诉人王同军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费739元，由上诉人王同军负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年六月二十八日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠