中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申2564号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省旭恒建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双丰西路1号5幢1楼8号。 法定代表人：李朝军，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张献尹，四川锐思邦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街114号。 法定代表人：蔡彬，董事长。 委托诉讼代理人：毕英鸷，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯贞，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 一审被告：中交第四公路工程局有限公司第七分公司，住所地四川省成都市天府新区正兴镇步行街39号。 负责人：姚春杰。 委托诉讼代理人：毕英鸷，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯贞，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 一审第三人：中交第四公路工程局（西藏）有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区海亮世纪新城（一期）1栋A区101。 法定代表人：崔胜利，董事长。 委托诉讼代理人：毕英鸷，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯贞，上海市汇业（成都）律师事务所律师。 再审申请人四川省旭恒建筑工程有限公司（以下简称旭恒公司）因与被申请人中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公司）及一审被告中交第四公路工程局有限公司第七分公司（以下简称中交四公司第七分公司）、一审第三人中交第四公路工程局（西藏）有限公司（以下简称中交四公司西藏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 旭恒公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，请求提起再审。具体理由如下： 一、旭恒公司与中交四公司之间存在口头建设工程施工合同，虽然欠缺书面建设工程施工合同，但该口头建设工程施工合同得到履行。中交四公司第七分公司在对案涉工程招投标前，旭恒公司已进场施工，旭恒公司与中交四公司之间存在建设工程施工合意。中交四公司为保证口头建设工程施工合同履行，让旭恒公司交纳400万元履约保证金。由于案涉工程招投标未完成，旭恒公司一直履行口头建设工程施工合同，直至工程完工。二审法院对于该口头建设工程施工合同事实未予以认定，二审法院未按照口头建设工程施工合同判决中交四公司支付工程款，系适用法律错误。中交四公司与旭恒公司就案涉工程款口头约定不明，需经司法鉴定，工程款项方可确定，二审法院未准许旭恒公司鉴定申请，适用法律错误。 二、中交四公司与中交四公司西藏公司之间不是委托关系，属于建设工程转包关系。中交四公司与中交四公司西藏公司是两个独立的法人，一审时中交四公司自认其与中交四公司西藏公司之间不存在委托关系，后中交四公司承认其与中交四公司西藏公司之间存在委托关系。二审采用中交四公司一审反言后的表述，违反法律规定。 三、二审认定《隧道工程施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》的规定无效，适用法律错误。案涉工程是因违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的强制性规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定无效，二审法院适用法律错误。 四、中交四公司通过非法转包获得巨额利润，旭恒公司产生亏损，双方利益失衡，不符公平原则。 中交四公司、中交四公司第七分公司、中交四公司西藏公司提交书面答辩意见认为： 一、旭恒公司提供的《收据》并非新证据，无法证明案涉工程存在口头建设工程施工合同，口头形式并非建设工程施工合同的法定合同形式。旭恒公司对口头建设工程施工合同举证不能，应承担不利后果。旭恒公司所主张的口头建设工程施工合同与其一审、二审以《隧道工程施工合同》及补充协议要求中交四公司支付工程款的主张相互矛盾。旭恒公司与中交四公司西藏公司之间签订《最终结算协议书》，对案涉工程款已进行结算。 二、中交四公司、中交四公司第七分公司、中交四公司西藏公司为母子公司关系，中交四公司将部分事项授权给子公司、分公司执行，符合法律规定。 三、二审法院认定《隧道工程施工合同》及其补充协议无效，适用法律正确。一审前旭恒公司与中交四公司已达成《最终结算协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，二审法院不准予鉴定正确。 四、中交四公司是否获利，与本案无关。中交四公司并未非法获利。 本院认为，旭恒公司提交的《收据》，不足证明旭恒公司与中交四公司之间存在口头建设工程施工合同。且建设工程所涉及的工作内容复杂，投资数额巨大，对工程质量要求严格，合同的履行期限一般也比较长，故为便于查证和分清责任，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”旭恒公司主张的口头建设工程施工合同与《隧道工程施工合同》均指向同一工程，即使存在口头建设工程施工合同也应当以书面合同为准。另外，一、二审并未明确认定中交四公司与中交四公司西藏公司就案涉工程成立“委托关系”，即使成立如旭恒公司主张的转包关系，也不影响本案处理结果。 本案中，旭恒公司未经招标投标，先行进场施工，后组织招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，招标投标行为无效，案涉工程施工合同并未完成招标投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程隧道长2215米，旭恒公司的建筑企业资质等级系隧道工程专业承包三级，根据住房城乡建设部关于印发《建筑企业资质标准》第20.4.2中关于隧道施工建设规定，旭恒公司不符合案涉工程资质要求。中交四公司西藏公司国道318线林拉公路工米段第六标段项目经理部与旭恒公司签订的《隧道工程施工合同》《补充协议一》《补充协议二》无效。二审法院对《隧道工程施工合同》及补充协议认定并无不当。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”《最终结算协议》是双方当事人就工程价款达成的最终一揽子解决协议，旭恒公司与中交四公司西藏公司国道318线林拉公路工米段第六标段项目经理部与旭恒公司签订《最终结算协议书》，系双方自愿签订的建设工程价款结算协议，对双方均有约束力。旭恒公司主张因支付农民工工资需要被迫签订结算协议，但其并未提交相关证据，亦未行使撤销权。旭恒公司向二审法院申请鉴定，希望通过鉴定得出案涉工程价值，其实质是希望通过鉴定对《最终结算协议》的否定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的“不予准许”的情形。在双方已经就如何结算工程款达成协议的情形下，按照双方协议约定处理，就可以得出工程价款数额，没有必要进行工程造价鉴定。二审法院以《最终结算协议》作为涉案工程最终结算金额的依据，不予鉴定并不违法。 根据合同相对性，中交四公司获得利润与本案并无关联。况且，旭恒公司未能举证证明中交四公司获得巨额利润而导致其严重亏损。 综上，旭恒公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川省旭恒建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  郎贵梅 审判员  刘丽芳 二〇二一年六月二日 法官助理张东一 书记员罗映秋