贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2783号上诉人（原审被告）：葛光伟，男，1969年03月18日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张瑞，贵州省金沙县沙土法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余国阳，男，1970年05月15日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：金亮，贵州帝尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱兴文，男，1968年07月13日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人葛光伟因与被上诉人余国阳、邱兴文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初5393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人葛光伟上诉请求：撤销一审判决，查明客观事实后改判上诉人不承担本案赔偿责任或者将本案发回重审，判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实错误。首先，本案是提供劳务者受害责任纠纷，按照过错程度承担责任，被上诉人邱兴文未提供有效证据证明案涉工程是发包给上诉人的，上诉人在庭审中陈述自己只是按邱兴文的要求进行施工，工资由邱兴文支付，该事实与余国阳陈述的近年来与上诉人一起务工，均是按兄弟班的形式分配劳动报酬的事实相符，邱兴文是实际雇主。其次，一审未查明余国阳的工作是否受上诉人安排或指挥，余国阳是否在上诉人安排或指挥其作业时受伤，认定上诉人系实际雇主错误。最后，在未查清余国阳受伤原因的情况下，本案不能明确划分责任。2、一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法典》的规定，不应适用《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定。3、本案是邱兴文将其购买的农村四层自建房屋以大工200元、小工120元交由上诉人叫人做工，工资由邱兴文支付，工作受邱兴文安排，上诉人和余国阳均是邱兴文的雇员，上诉人未在余国阳与邱兴文之间获取利益。4、（二审期间增加）上诉人向一审法院书面申请对余国阳自行委托的残疾等级、误工期、营养期、护理期重新鉴定，一审法院未作处理程序违法。被上诉人余国阳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当。上诉人称与余国阳一直是兄弟班不属实，一审相关证据能够证实双方不是兄弟班，而是雇佣关系。鉴定意见是由有资质的机构作出，程序合法。被上诉人邱兴文二审未作答辩。余国阳向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告连带赔偿原告余国阳医疗费27,000元、误工费24,983.32元、营养费6,000元、护理费7,200元、住院期间伙食补助费3,600元、伤残赔偿金68,888元、交通费500元、住宿费500元、鉴定费1,300元，以上各项共计130,423.32元；2、请求判令两被告连带赔偿原告被抚养人生活费17,454元，其中余杭：6,009元、余盛权：8,584元、余兴江：2,861元；3、请求判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年08月04日，被告葛光伟组织原告余国阳、案外人程某、杨国分负责被告邱兴文房屋的墙体粉刷工作，约定原告余国阳、案外人程某每人每天200元，案外人杨国分每天120元。在工作过程中因未采取相应的安全防护措施，原告余国阳不慎从三楼楼梯间坠至天井（负一楼地下室）摔伤，伤后当天被送往遵义市播州区人民医院住院治疗30天后出院，花去医疗费25345.82元及车费60元，其中医疗费被告葛光伟支付了10000元。结合遵义市播州区人民医院诊断贵州通鉴司法鉴定所作出的贵通鉴司［2019］临鉴字第488号司法鉴定意见书评定为：1．面部瘢痕累计长度13.5ｃｍ，属十级伤残；2．腰3、4椎右侧横突骨折，左侧多发肋骨骨折，左侧额颞顶枕硬膜下（外）血肿，蛛网膜下腔出血，颅底骨折并脑脊液鼻漏，额骨骨折，颌面部多发骨折等，其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。另查明，原告家庭人口4人。原告的被扶养人为：长子余航（2008年11月26日生）、次子余盛权（2011年03月03日生）。本案中，一审法院对原告所遭受的损失现认定如下：1．残疾赔偿金：根据2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告之伤经鉴定为十级伤残。残疾赔偿金应当以2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34,404.17元／年为标准计算为：34,404.17元／年×20年×0.1=68,808.34元。2．误工费：根据《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”法院认定原告的误工期为120天，参照贵州省2019年从事农、林、牧、渔业平均收入50,757元／年计算，其误工费应为50,757元／年×120天=16,687.23元。3．护理费：根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴于原告的伤情，法院认定护理人员为一人，认定护理期为60天，以2019年度居民服务、修理和其他服务业平均收入标准计算，依法认定原告余国阳因本次受伤住院治疗造成的护理费损失为49,821元／年÷365天×60天=7,696.60元，原告赔偿清单对护理费诉请为7,200元，超出部分视为原告自愿放弃。4．营养费：根据《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，法院根据原告的伤情，结合鉴定意见确定的营养期限60天，按50元／天的标准，依法认定营养费为60天×50元／天=3,000元。5．医疗费：根据《解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据医疗机构出具的医疗费发票、结合出院记录、病历等相关证据，医疗费为25,345.82元，其中被告葛光伟支付了10,000元，原告损失的医疗费为15,345.82元。6．住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据贵州省2019国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定，原告住院治疗共计30天，依法认定原告住院期间伙食补助费为100元／天×30天=3,000元。7．交通费：相关交通发票6张面额10元，交通费为10×6=60元。8．被抚养人生活费：根据《解释》第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均消费支出额。”之规定，应参照2018年农村居民人均年消费支出9,170元／年予以确认，其子女的被扶养人生活费计算：9,170元／年×（7＋10）年×0.1÷2人=7,794.50元。综上，一审法院支持原告的各项费用共计123,735.89元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点1：原告余国阳与被告葛光伟之间是否存在雇佣关系？本案中，经庭审查明，被告邱兴文将其房屋内部粉刷、封顶工程交由被告葛光伟负责，按平方米为单位计算报酬，原告余国阳向被告葛光伟提供劳务，并约定每天200元的报酬。法院认为，双方的法律关系应属于雇佣关系。本案争议焦点2：被告邱兴文是否需要承担责任？本案中，被告邱兴文交由被告葛光伟负责内部粉刷、封顶的房屋为四层，不属于农村自建低层住宅，被告邱兴文将该工程发包给无施工资质、缺乏必要施工安全条件的被告葛光伟施工，存在选任不当的过错，依法应当承担相应的责任。被告葛光伟作为承包人不具有施工资质，在施工过程中也未提供必要的安全防护措施，对雇员原告余国阳在施工中造成的损害存在重大过错，依法应当承担主要责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”之规定，对本案原告损害结果，被告葛光伟承担50％的赔偿份额，被告邱兴文承担20％的赔偿份额。本案争议焦点3：原告余国阳是否应当对致害结果承担责任？一审法院认为，原告对其在本案中自身损害结果的发生存在过失，第一，原告并未取得相应资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”之规定。第二，庭审已查明，原告与被告葛光伟长期合作承接修建房屋及粉刷工程，原告作为具有完全民事行为能力人，在无安全防护措施的条件下，从事高空作业，在施工过程中未能尽到自身的安全注意义务，对损害的发生自身存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告对致害结果应承担相应的责任。本案争议焦点4：原告余国阳的赔偿标准应以何标准进行计算。原告受伤的各项赔偿标准，以判决审理查明部分各项损失计算为准，总额为：123,735.89元。据此，一审《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决：一、由被告葛光伟在判决生效之日起五日内一次性支付原告余国阳赔偿款人民币56,867.95元；二、由被告邱兴文在判决生效之日起五日内一次性支付原告余国阳赔偿款人民币26,747.18元；三、驳回原告余国阳的其他诉讼请求。案件受理费3,260元，减半收取1,630元，由原告负担489元，由被告葛光伟负担815元，由被告邱兴文负担326元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，关于本案各当事人之间的法律关系，邱兴文、余国阳及葛光伟在一审中申请出庭作证的证人程某均认为案涉工程是葛光伟向邱兴文承包的，虽然葛光伟主张就案涉工程与余国阳及证人程某是做“兄弟班”（通常是指一起做工平分报酬），但余国阳和证人程某均表示自己是葛光伟雇佣的点工，不认可葛光伟主张的做“兄弟班”的事实，并称自己做工的工钱只能找葛光伟索要。葛光伟主张的与余国阳做“兄弟班”的特征，与其主张的与邱兴文之间是雇佣关系的特征相互矛盾，结合邱兴文在一审中提交的通话录音内容，一审认定案涉工程是邱兴文发包给葛光伟，余国阳系葛光伟的雇员并无不当。本案系《中华人民共和国民法典》施行前法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定正确。余国阳是在葛光伟承包的案涉工程提供劳务过程中遭受人身损害，葛光伟作为余国阳的雇主，未尽到必要施工安全保障义务，依法应当对余国阳的损失承担赔偿责任。一审判决对确定各方责任比例的理由已经充分论述，本院予以采纳不再赘述。余国阳提交的伤残等级、误工期、营养期、护理期鉴定意见虽系其自行委托形成，但出具该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定意见所依据的相关鉴定材料也已经在一审中补充质证，结合余国阳提交的病历资料等证据，余国阳提交的伤残等级鉴定意见符合《人体损伤致残程度分级》的规定，误工期、营养期、护理期鉴定意见符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ａ1193-2014）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，一审法院采信余国阳自行委托形成的鉴定意见，未准许葛光伟重新鉴定的申请并无不当。葛光伟的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，葛光伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费469元，由上诉人葛光伟负担，上诉人葛光伟多预交的二审案件受理费自行到本院申请退回。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年六月二十五日书记员  蔡 旭