山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4284号 上诉人（原审原告）：路秀海，男，1973年3月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。 委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。 法定代表人：杨喜海，经理。 委托诉讼代理人：张禹，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：张万宾，董事长。 委托诉讼代理人：陆纪坤，男，该公司职工。 上诉人路秀海、哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司（以下简称友鹏劳务公司）因与被上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路秀海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判友鹏劳务公司支付路秀海停工留薪期工资192000元、医疗费50000元、后续治疗费30000元、护理费2400元、住院伙食补助费1600元、交通费5000元、复印费29元、经济补偿金32000元，中建二局三公司对上述赔偿承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由友鹏劳务公司、中建二局三公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于停工留薪期工资。根据路秀海所受工伤的伤情，应当享受十二个月的停工留薪期。对路秀海该项请求一审法院在本案中不予处理，增加了路秀海的诉累。因此请求二审法院继续审理该项请求。如双方对该项请求不能达成一致，请求法院依法委托鉴定，确定路秀海应当享受的停工留薪期间。二、关于医疗费和住院伙食补助费。该两项请求如果正常缴纳社会保险应当由社会保险基金拨付，因友鹏劳务公司为路秀海申报工伤超过了期限，导致该项费用不能由社会保险基金拨付。一审法院在审理中要求双方共同到社会保险基金办理拨付手续，并根据办理结果决定该项费用的承担。经过双方努力，目前一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金已经办理完拨付手续。医疗费和住院伙食补助费因申报工伤超过期限，社会保险基金明确答复无法拨付，因此该两项应当由友鹏劳务公司承担，请求法院继续审理路秀海该两项诉讼请求。三、关于后续治疗费。路秀海受伤部位还有钢板未取出，需要继续治疗，该项费用应当支持。四、关于护理费。根据路秀海伤情，其住院期间根本无法自理，且一审庭审时提交的住院病案中医嘱单明确记载需要护理，无须再提供医院出具的护理证明相佐证。五、关于交通费。路秀海为治疗伤情需要多次往返医院，该部分费用确实需要支出。路秀海虽然无法提供交通费票据，但从实情考虑，请求法院依法酌情支持部分费用。六、关于复印费。该部分费用系路秀海为维护权益，去医院复印病案而花费的费用，应当予以支持。七、关于工资数额。路秀海入职不久即发生意外事故，无法举证证明工资数额，但路秀海主张的数额属于建筑行业实情，在友鹏劳务公司无相关证据证明的情况下，应当按照路秀海的主张予以支持。八、关于友鹏劳务公司、中建二局三公司之间的责任承担问题。路秀海与友鹏劳务公司存在劳动关系，在中建二局三公司工作时受伤，中建二局三公司存在管理不当的责任。根据劳动合同法第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中建二局三公司应当对此次事故的发生承担连带责任。 友鹏劳务公司辩称，友鹏劳务公司与路秀海之间不存在劳动合同关系，因此不应当承担责任。 中建二局三公司辩称，本案应维持原判。 友鹏劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回路秀海的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由路秀海、中建二局三公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。友鹏劳务公司与路秀海之间不存在劳动合同关系。刘玉臣与临时劳务人员路秀海之间形成劳务合同关系，一审法院错误认定友鹏劳务公司与路秀海存在劳动合同关系。路秀海主张的劳动合同关系主体混乱，致使主体无法确认。路秀海同时向友鹏劳务公司、中建二局三公司提出解除劳动合同，路秀海无法确定用人主体，不符合劳动合同关系的基本特征。青岛市劳动能力鉴定委员会作出的青劳鉴伤字【2020】139号初次鉴定结论书载明的用人单位是中建二局三公司，而一审法院依据工伤认定书及鉴定结论书推定劳动关系存在，认定劳动关系主体为友鹏劳务公司。在中建二局三公司与友鹏劳务公司不存在派遣劳动合同关系的前提下，证据指向的事实与法律推定的事实矛盾。一审法院认定友鹏劳务公司未提交有效证据对劳动关系予以反驳，与事实不符。友鹏劳务公司在一审期间已经申请证人出庭作证，能够证实友鹏劳务公司并不参与用工招募，与劳务承包人签订《劳务分包合同》进而将分项劳务分包给具体劳务承包方，具体用工事宜由劳务承包方根据用工需要灵活安排。路秀海主张与友鹏劳务公司存在劳动关系与常理不符。二、一审法院适用法律错误。青岛市城阳区人力资源和社会保障局作出的青城人社伤决字【2019】第CY000395号工伤认定书所依据的“劳动合同”并非劳动合同法意义上的劳动合同，因为该合同下方备注适用范围为建筑施工企业施工现场招用务工人员。建筑施工企业工伤保险制度与传统行业的工伤保险制度存在本质的不同，不得据此作为认定劳动合同关系存在的依据。在建设施工领域，享受工伤保险待遇的主体既可能是与投保单位具有劳动合同关系的员工，亦可能是与投保单位不具有劳动合同关系的临时劳务人员，无法据此推定路秀海与友鹏劳务公司之间劳动合同关系的存在。中建二局三公司与友鹏劳务公司配合路秀海申请工伤待遇的行为并不代表对双方劳动关系的认可，而是积极响应《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条规定而作出的民事法律行为。即使推定友鹏劳务公司在违法分包范围内承担连带赔偿责任，也无法改变友鹏劳务公司与路秀海自始不存在劳动合同关系的事实。友鹏劳务公司在承担连带责任后，仍然有权向实际赔偿责任主体刘玉臣追偿，这是一种推定责任，而非事实责任。 路秀海辩称，请求二审法院驳回友鹏劳务公司的上诉请求，支持路秀海的上诉请求。 中建二局三公司辩称，本案应维持原判。 路秀海向一审法院起诉请求：1.确认路秀海与友鹏劳务公司之间的劳动关系于2020年5月13日解除，友鹏劳务公司为路秀海出具解除或者终止劳动合同的证明、办理社会保险关系转移手续；2.友鹏劳务公司支付路秀海一次性伤残补助金144000元，或者到社会保险经办机构为路秀海办理工伤待遇拨付手续；3.友鹏劳务公司支付路秀海一次性工伤医疗补助金43400元，或者到社会保险经办机构为路秀海办理工伤待遇拨付手续；4.友鹏劳务公司支付路秀海一次性伤残就业补助金74400元；5.友鹏劳务公司支付路秀海停工留薪期工资192000元；6.友鹏劳务公司支付路秀海医疗费50000元；7.友鹏劳务公司支付路秀海后续治疗费30000元；8.友鹏劳务公司支付路秀海护理费2400元；9.友鹏劳务公司支付路秀海住院伙食补助费1600元；10.友鹏劳务公司支付路秀海交通费5000元；11.友鹏劳务公司支付路秀海复印费29元；12.友鹏劳务公司支付路秀海未签劳动合同二倍工资差额176000元（2018年12月至2019年10月）；13.友鹏劳务公司支付路秀海经济补偿金32000元（2018年11月至2020年5月）；14.中建二局三公司和友鹏劳务公司对上述赔偿承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年12月，中建二局三公司和友鹏劳务公司签订《劳务分包合同》，约定：中建二局三公司将腾讯双创小镇（青岛）项目76#、77#地块包括机械设备供应、材料供应等分包给友鹏劳务公司；中建二局三公司为员工办理工伤保险支付保险费；友鹏劳务公司与农民工签订劳动合同、支付工资、日常考勤等管理。 2019年3月10日，友鹏劳务公司与路秀海签订了适用于建筑业企业施工现场招用务工人员的劳动合同，友鹏劳务公司未向路秀海发放过工资。中建二局三公司为路秀海按腾讯双创小镇项目缴纳了工伤保险。 2019年3月30日，路秀海在城阳区工地工作时受伤，当日送往401医院住院治疗16天，经诊断为创作性三踝骨折（左）、创作性排骨远端骨折（左）、创作性足舟骨骨折（左）。事故发生后，路秀海再未工作。 2019年5月31日，经中建二局三公司申请，青岛市城阳区人力资源和社会保障局作出青城人社伤认决字[2019]第CY000395号认定工伤决定书，对路秀海受到的事故伤害，认定为工伤。2020年4月15日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴伤字[2020]139号初次鉴定结论书，鉴定结论：路秀海劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。 2020年5月13日，山东运策律师事务所代路秀海分别向友鹏劳务公司、中建二局三公司邮寄路秀海解除劳动合同通知书一份，载明：因2019年3月30日发生工伤事故后未支付停工留薪期工资，本人因此提出与单位解除劳动关系。 路秀海自述，2018年11月1日到友鹏劳务公司从事电焊工作，月均工资16000元，工资未发放过。 另查明，2020年5月14日，路秀海以中建二局三公司、友鹏劳务公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认路秀海与友鹏劳务公司之间的劳动关系于2020年5月13日解除，友鹏劳务公司出具解除或者终止劳动合同的证明、办理社会保险关系转移手续；2.友鹏劳务公司支付路秀海一次性伤残补助金144000元，或者到社会保险经办机构为路秀海办理工伤待遇拨付手续；3.友鹏劳务公司支付路秀海一次性工伤医疗补助金43400元，或者到社会保险经办机构为路秀海办理工伤待遇拨付手续；4.友鹏劳务公司支付路秀海一次性伤残就业补助金74400元；5.友鹏劳务公司支付路秀海停工留薪期工资192000元；6.友鹏劳务公司支付路秀海医疗费50000元；7.友鹏劳务公司支付路秀海后续治疗费30000元;8.友鹏劳务公司支付路秀海护理费2400元；9.友鹏劳务公司支付路秀海住院伙食补助费1600元；10.友鹏劳务公司支付路秀海交通费5000元；11.友鹏劳务公司支付路秀海复印费29元；12.友鹏劳务公司支付路秀海未签劳动合同二倍工资差额176000元（2018年12月至2019年10月）；13.友鹏劳务公司支付路秀海经济补偿金32000元（2018年11月至2020年5月）；14.中建二局三公司和友鹏劳务公司对上述赔偿承担连带责任。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对路秀海的申请进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第1007号决定书，决定：对路秀海诉中建二局三公司、友鹏劳务公司间的劳动争议一案，不予受理。该决定下发后，路秀海对此不服起诉至一审法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于劳动关系问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，劳动者路秀海对与用人单位友鹏劳务公司自2018年11月1日起建立劳动关系至2020年5月13日解除劳动关系的主张，负举证证明责任。青岛市城阳区社会保险事业管理中心[2019]第CY000395号认定工伤卷宗中，与路秀海签订劳动合同的用人单位系友鹏劳务公司。该单位未为路秀海缴纳社会保险。友鹏劳务公司未提交有效证据对该劳动合同予以反驳，应承担不利后果。故一审法院确认路秀海与友鹏劳务公司之间存在劳动关系。路秀海主张劳动关系自2018年11月1日起建立，但未提交证据予以证明，对此一审法院不予采信，一审法院确认双方的劳动关系应当自2019年3月10日签订劳动合同之日起建立。2020年5月13日，路秀海以邮寄方式向友鹏劳务公司送达解除劳动合同通知书，友鹏劳务公司不认可但未提交证据予以反驳，故一审法院确认双方劳动关系于2020年5月13日解除，解除原因为劳动者申请解除劳动合同。路秀海要求友鹏劳务公司为其出具解除劳动合同报告书，一审法院予以支持。 二、关于劳动者的工资数额问题。劳动者对劳动合同中关于工资的约定或实际履行中工资情况的事实，应承担初步举证证明责任。用人单位就劳动者的工资数额减少情况，应承担举证证明责任。本案中，双方均不能对工资待遇情况进行举证证明。故一审法院对路秀海主张的月平均工资16000元不予采信，路秀海的月均工资应参照2019年度青岛市在岗职工平均工资6361元/月计算。 三、关于经济补偿金问题。因友鹏劳务公司未支付路秀海停工留薪期工资，路秀海为此与其解除劳动合同，并要求其支付经济补偿金，于法有据。友鹏劳务公司应支付路秀海解除劳动合同经济补偿金9541.5元，计算方式为6361元/月×1.5个月。 四、关于工伤待遇问题。路秀海因工受伤，被劳动保障部门认定为工伤，被劳动能力鉴定部门确认为伤残玖级，友鹏劳务公司与中建二局三公司虽不认可，但未提交有效证据予以反驳，故一审法院对该事实予以确认，路秀海应依法享有工伤职工伤残玖级的工伤保险待遇。中建二局三公司已为路秀海缴纳了工伤保险且路秀海已经被依法认定为工伤。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，工伤职工的治疗工伤医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动关系后的工伤医疗补助金等，应先按照国家规定从工伤保险基金中支付。路秀海在本案中未提交证据证明社保部门对上述费用的拨付情况，故对路秀海要求友鹏劳务公司支付一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金43400元、医疗费50000元、住院伙食补助费1600元的诉请，一审法院在本案中不予处理。路秀海要求友鹏劳务公司与中建二局三公司协助到社会保险经办机构为其办理工伤待遇拨付手续，一审法院予以支持，友鹏劳务公司与中建二局三公司与路秀海应相互积极配合到社会保险部门办理工伤待遇拨付手续，具体拨付的项目和数额以社会保险经办机构核定的为准。 路秀海因工受伤被鉴定为玖级伤残，本人提出与友鹏劳务公司解除劳动关系，要求其支付工伤待遇之一次性伤残就业补助金，于法有据，路秀海要求友鹏劳务公司支付一次性伤残就业补助金74400元，未超过法律法规规定的计算标准，对该项诉讼请求一审法院予以支持。 路秀海因工受伤，友鹏劳务公司作为用工单位应依法支付停工留薪期间工资待遇，但路秀海因工伤应享受的停工留薪期间，未经相关机构鉴定，路秀海亦未提交其他有效证据证明具体期间，一审法院无法确定具体停工留薪期间，故路秀海要求友鹏劳务公司支付停工留薪期工资192000元，一审法院在本案中不予处理。路秀海要求友鹏劳务公司支付后续医疗费30000元，该医疗费用尚未实际发生，一审法院不予处理。 路秀海主张友鹏劳务公司支付交通费5000元，但未提交住院期间花费交通费用的有效证据予以证明，一审法院对该项诉请不予支持。路秀海提交了案外人2019年4月1日至4月15日期间的生活护理收据，但未提交治疗医院出具的护理证明相佐证，其主张友鹏劳务公司支付护理费2400元，证据不足，一审法院不予支持。路秀海要求友鹏劳务公司支付复印费29元，该费用非职工因工伤所受直接损失，对该项诉请求一审法院不予支持。 五、关于未签劳动合同二倍工资问题。路秀海与友鹏劳务公司已签订了书面劳动合同，路秀海要求友鹏劳务公司支付未签订劳动合同二倍工资差额176000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 六、友鹏劳务公司与中建二局三公司之间的责任承担问题。路秀海与中建二局三公司无劳动关系，路秀海亦未提交证据证明中建二局三公司系派遣单位且有过错，故路秀海要求友鹏劳务公司与中建二局三公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认路秀海与友鹏劳务公司自2019年3月10日起建立劳动关系，于2020年5月13日解除劳动关系，友鹏劳务公司于判决生效后十日内为路秀海出具解除劳动合同报告书。二、友鹏劳务公司于判决生效后十日内支付路秀海一次性伤残就业补助金74400元。三、友鹏劳务公司于判决生效后十日内支付路秀海经济补偿金9541.5元。四、中建二局三公司、友鹏劳务公司于判决生效后十日内协助路秀海办理工伤待遇拨付手续（具体拨付项目和数额以社会保险经办机构核定的为准）。五、驳回路秀海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由友鹏劳务公司负担。 本院二审期间，路秀海提交2021年3月医院诊断书、门诊费票据、住院费票据、住院病案，拟证明路秀海于2021年3月进行后续治疗、取钢板，花费医疗费4981.39元，该费用应由友鹏劳务公司、中建二局三公司承担。友鹏劳务公司质证称，对证据的真实性无异议，对关联性及证明事项有异议，友鹏劳务公司与路秀海不存在任何关系，路秀海后续治疗所产生的医疗费用不应当由友鹏劳务公司承担。且路秀海在工程中由中建二局三公司投缴工伤保险，由工伤保险基金负责赔付。中建二局三公司质证称，对证据的真实性无异议。 二审中，路秀海称其对停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费另行主张权利。关于护理费，路秀海称其已与友鹏劳务公司达成和解，友鹏劳务公司已支付其护理费1600元，其不再主张护理费。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.路秀海与友鹏劳务公司之间是否建立了劳动关系；2.友鹏劳务公司应否支付路秀海工伤待遇；3.友鹏劳务公司应否支付路秀海解除劳动合同经济补偿；4.中建二局三公司应否承担连带责任。 关于第一个焦点问题。根据本案查明事实，路秀海作为友鹏劳务公司的工人在案涉工地工作，友鹏劳务公司亦与路秀海签订了劳动合同。友鹏劳务公司称路秀海系受雇于案外人刘玉臣，但其就该主张并未提交证据予以证明，本院不予采信。故一审法院认定路秀海与友鹏劳务公司之间建立了劳动关系并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。路秀海在与友鹏劳务公司劳动关系存续期间所受伤害被青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，并被鉴定为伤残九级，其应依法享受工伤待遇。路秀海于2020年5月13日提出解除劳动合同，友鹏劳务公司应依法向其支付一次性伤残就业补助金。一审法院对路秀海应得的一次性伤残就业补助金数额认定正确，本院不予变更。 关于后续治疗费问题。路秀海所主张的后续治疗费系发生于双方劳动合同解除之后，其要求友鹏劳务公司承担该费用，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于交通费问题。因路秀海并未提交其因治疗工伤发生交通费的证据，本院对其该上诉请求不予支持。 路秀海上诉主张友鹏劳务公司支付其复印费，缺乏法律依据，本院不予支持。 一审法院对于路秀海主张的停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费未予以审理，路秀海在二审中亦表示要另行主张权利，本院在本案中对于其该三项请求不予处理。 关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，路秀海以友鹏劳务公司未支付其停工留薪期工资为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，因友鹏劳务公司存在欠付路秀海停工留薪期工资的行为，故其应依法支付路秀海经济补偿。关于计算经济补偿的月工资数额问题。友鹏劳务公司未向路秀海支付过工资，双方亦未举证证明约定的工资标准，故一审法院以2019年度青岛市在岗职工平均工资作为路秀海的月工资数额，基本妥当，本院不予变更。 关于第四个焦点问题。路秀海上诉主张中建二局三公司与友鹏劳务公司承担连带责任，因中建二局三公司与友鹏劳务公司之间系劳务分包关系，而非劳务派遣关系，故本院对路秀海的该上诉主张不予支持。 综上，路秀海与友鹏劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由路秀海与哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年六月三十日 书记员  张 恬 书记员  韩 平