陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判 决 书 （2021）陕01民终8230号 上诉人（原审原告）：陕西宏钢物资有限公司。法定代表人：杨忠明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：路欣悦，湖南旷真（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：胥立，该公司董事长。委托诉讼代理人：马玉虎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张红瑞，女，该公司员工。上诉人陕西宏钢物资有限公司(以下简称宏钢公司)因与被上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称宝鸡二建）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏钢公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判为，宝鸡二建支付截至2020年1月23日欠付货款610447.74元，并自2020年1月24日起以欠付货款为基数，按照每日千分之一标准支付违约金；宝鸡二建支付其公司支出的律师费70000元；3.一、二审诉讼费、保全费、保函费由宝鸡二建承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清，双方应当按照2019年5月17日所签订的《钢材采购销售合同》履行义务；2.一审法院未认定，合同履行期间按照垫资费计算标准，在合同履行期届满后仍未支付的货款部分应当按照逾期付款违约金的标准进行计算，属于认定事实不清；3.一审法院关于律师费及受理费的认定不清，根据《钢材采购销售合同》第八条第3款，宝鸡二建应当承担律师费及诉讼费。宝鸡二建辩称，1.宏钢公司变更一审的诉讼请求，不符合法律程序；2.一审法院关于其公司与宏钢公司签订的2份《钢材采购销售合同》效力认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2019年5月17日的《钢材采购销售合同》并未表述为作为前一份合同的变更和补充，也未明确解除前一份合同；其公司已经按照前一份合同供货2批次，未达付款条件；双方对于供货数量及金额无异议，且已开票确认，证明了是按照前一份合同执行；3.宏钢公司关于由其公司承担律师费70000元的诉讼请求不成立；4.一审法院审理事实清楚，程序合法，适用法律正确；5.应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》之规定调低违约金；6.仅因为其公司欠款状况的持续而一直处于上涨状态，背离了公平原则，请求法院给予合理期限，且其公司对于货款虽有欠付，但总体支付状况良好，后续拖延支付也是因为宏钢公司履行合同过程中不合约定产生争议。宏钢公司向一审法院起诉请求：1.判令宝鸡二建支付钢材款648164.35元；2.判令宝鸡二建支付截止2020年5月26日垫资费81020.6元，并支付自2020年5月27日起至实际付清之日的后续垫资费，按日1‰标准计算；3.判令宝鸡二建支付律师费70000元；4.由宝鸡二建承担诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2019年5月4日，宏钢公司（供方）与宝鸡二建下设的第三十五项目部（需方）签订《钢材采购销售合同》，约定，供方向需方承建的天地源珺樾坊项目供应钢材，合同并对所供钢材的名称、规格型号、品牌等明确约定；实际需要的钢材规格、数量由需方按工程项目进度分批提供需求计划，供方按需求计划要求供货；结算按当批货物确认的执行价以及实际供货数量进行结算；供方在供货时以合同约定的钢厂品牌为主，当约定的厂家无法供货时如采用其他品牌的需经需方同意；需方指定的签收人为马学文，负责收货、签收、移交单签字、质量异议处理、结算办理等全部事宜；结算单价以基准单价（含增值税）和延期付款的加价费用（以下简称垫资费）两部分组成综合结算单价。其中基准单价以《我的钢铁网》西安送货当日网价上浮30元，再上浮3%组成执行；每月23日前，供需双方按照实际交验数量和对应的单价计算当月货款金额，并办理结算手续，需方在结算办理完后60日内以现款方式向供方支付该月全部款项。需方在结算手续办理完后，超过60日没有支付货款的，从第61天开始按照每天每吨3元向供方承担垫资款，垫资费同货款一并结付；供方所供产品必须是需方指定钢厂的合格产品，随货须提供与所供钢材对应的产品质量证明书，产品质量证明书的批号必须与所送钢筋相符；钢材送到现场后，需方根据供方所提供产品相应的材质原件（或复印件）为依据，七日内对供方所供钢材进行检测，如检测结果表明供方所供钢材不合格，则需方不得使用，并在检测结果做出后3天内以书面形式向供方提出异议，供方在接到需方书面异议后，五日内有权请相关部门进行复检，若检测结果合格，则需方应无条件接受该钢材，若检测结果不合格，则供方应及时负责退货；在供方将钢材运抵约定的交货地点时，需方应对钢材进行验收，包括对货物数量和质量两个方面的验收，在对货物的质量进行验收时，如有钢材严重锈蚀、变形、规格不符等，需方有权拒收，退换货产生的费用由供方负责；合同并对双方其他权利义务明确约定。该合同签订后，宏钢公司于2019年5月5日及5月7日向宝鸡二建项目部供货，双方形成《销售单》2份，根据该2份《销售单》统计，宏钢公司供应钢材437.247吨，产生货款1945334.97元。2019年5月17日，宏钢公司（供方）与宝鸡二建下设的第三十五项目部（需方）又签订《钢材采购销售合同》，约定，供方为需方承建的案涉项目继续供应钢材；结算单价以西安送货当日网价执行，需方应当最迟在签收钢材后7日内将货款支付至供方指定账户，若超过7日未支付货款，未付货款从第7日开始按照每天每吨3元向供方承担垫资款；需方未按约定期限支付货款的，每逾期一天，按应付款额1‰向供方支付逾期付款违约金，并赔偿供方因此所遭受的直接损失，赔偿范围包括但不限于律师费、鉴定费、诉讼费、保全费等；其余合同内容与双方2019年5月4日签订的合同基本相同。该合同签订后，宏钢公司自2019年5月19日至2019年6月1日向宝鸡二建项目部供货，双方形成《销售单》6张，根据该6张《销售单》统计，宏钢公司供应钢材1225.747吨，产生供货金额5186756.47元。综上，就案涉两份合同，宏钢公司向宝鸡二建项目部合计供应钢材1662.994吨，产生货款7132091.44元，宏钢公司已就该供货向宝鸡二建开具了全部增值税发票。宝鸡二建项目部收货后，已将全部钢材用于承建项目。就付款情况，宝鸡二建于2019年5月30日付款1972330.88元，2019年6月14日付款100万元，2019年7月17日付款100万元，2019年9月8日付款100万元，2019年10月20日付款100万元，2020年1月23日付款1159759.96元，合计付款7132090.84元。因剩余货款及垫资费的给付，双方发生争议。庭审中，宏钢公司称，其公司依约供货后，宝鸡二建却未按约付款，根据《销售单》确认的供货时间及金额，结合宝鸡二建付款的时间及金额，依照合同约定的付款条件，其公司按先扣垫资费后扣货款的方式扣减宝鸡二建已付款，经核算，截止宝鸡二建最后一次付款之日2020年1月23日，宝鸡二建尚欠其公司货款519367.21元，垫资费177233.73元，要求宝鸡二建给付，并按日1‰标准支付垫资费至实际付款之日等。宝鸡二建辩称，宏钢公司所供钢材上都有吊牌及标号，其通过吊牌及标号来确认钢材品牌。宏钢公司于2019年5月7日、2019年5月29日、2019年5月30日、2019年6月1日的供货，钢材吊牌上虽是合同约定品牌，但标号为4E2788、4E27810的钢材，经其核查，系山西宏达钢铁公司生产的宏达牌钢材，并非合同约定品牌，宏钢公司的供货存在贴牌行为。对此，其公司工作人员马学文于2019年6月27日通过微信向宏钢公司工作人员杨耀发送处理意见，宏钢公司人员收到后并未回复，因宏钢公司迟迟未处理其反映的问题，其公司已更换其他供货商继续供货。另，诉讼过程中，其公司人员与宏钢公司法定代表人就此事进行磋商，宏钢公司法定代表人于双方的通话录音中认可收到其人员所发微信，并认可供货存在贴牌的违约行为。综上，宏钢公司违约在先，经其公司核算，宏钢公司贴牌供货107.478吨，该部分供货不能按合同约定的计价方式计算货款或垫资费，截止2020年12月25日，尚欠宏钢公司货款316499.5元，垫资费35709.53元。宏钢公司对宝鸡二建提交的微信聊天记录的真实性不予认可，对通话录音的真实性予以认可，陈述该录音中其法定代表人并未认可宝鸡二建所述的贴牌行为，且该谈话系双方诉讼过程中的和解，依法不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，案件争议焦点如下：1.宏钢公司的供货是否存在宝鸡二建所述的贴牌行为；2.宏钢公司各项诉请是否合法有据，宝鸡二建应给付的金额。就争议焦点1，宏钢公司与宝鸡二建项目部先后签订的两份《钢材采购销售合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。宝鸡二建项目部作为宝鸡二建的内设机构，相应的民事法律责任应由宝鸡二建承担。宏钢公司于合同签订后已履行了供货义务，宝鸡二建以宏钢公司供货存在贴牌为由抗辩，宝鸡二建对此承担举证责任。根据双方签订的两份合同，合同中对钢材的交付及验收明确约定，系货到现场后宝鸡二建在七日内检测，如检测不合格宝鸡二建不得使用，并在检测结果做出后3日内以书面方式提出异议，由双方找有权部门进行复检，复检合格的，宝鸡二建不得拒收，复检不合格的，宏钢公司负责退货。宝鸡二建抗辩的2019年5月7日、5月29日、5月30日、6月1日的4次供货，其中5月29日及6月1日的供货，双方形成的《销售单》备注栏中已明确备注供货品牌，均为合同约定品牌，宝鸡二建对此盖章确认。其余2张送货单虽未有备注，经询双方当事人，双方认可钢材品牌通过吊牌及标号来辨识，而吊牌及标号在货到现场时完全可以在双方约定的检验期间完成检验，宝鸡二建收货后并未在约定期限内提出异议，宝鸡二建提交的2019年6月27日的微信聊天记录，已超过合同约定的异议期限。且依照合同约定，并非宝鸡二建单方提出异议即供货存在质量问题，宝鸡二建需停止使用并告知宏钢公司后双方找相关部门来共同复检确认，而从双方的通话录音中，宏钢公司提及后续宝鸡二建并无相关人员对接，宝鸡二建亦未提交后续与宏钢公司接洽处理的相关证据，反而将钢材用至项目建设上，故仅凭微信聊天记录无法证明宏钢公司供货品牌与合同约定不符。宝鸡二建提交的通话录音，从整个录音的内容来看，宏钢公司对宝鸡二建所述的贴牌问题的回答存在反复，前后不一致，且录音形成于诉讼过程中，系双方为解决该纠纷而进行的协商，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条 “在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外”的规定,该录音中宏钢公司为和解而认可的事实，不能作为认定案件事实的依据。最后，宏钢公司所供钢材，宝鸡二建已全部使用至项目上，宝鸡二建未提交有效证据证明项目甲方已对此提出异议，若项目甲方确因宏钢公司供货的品牌与合同约定不符，影响项目进度或工程质量，给宝鸡二建造成损失的，宝鸡二建可另案诉讼解决。综上，宝鸡二建的抗辩，证据不足，法院不予采信。就争议焦点2，宏钢公司供货后，宝鸡二建应按合同约定支付宏钢公司货款及违约金。合同就货款及违约金的给付未约定先后顺序，依照《最高人民法院关于若干问题的解释二》第二十一条的规定,宝鸡二建付款应先扣减违约金,后扣减货款。根据宏钢公司提交的《销售单》确认的供货数量及金额，结合宝鸡二建的付款时间及金额，依据合同约定的付款条件，经核算，截止宝鸡二建最后一次付款之日2020年1月23日，宝鸡二建尚欠宏钢公司货款422012.25元，应向宏钢公司支付，并支付自2020年1月24日至实际付款之日，以未付货款折合吨位100.16吨为基数，按每天每吨3元计算所得的违约金。宏钢公司主张的律师费，未实际发生，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、宝鸡市第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向陕西宏钢物资有限公司支付货款422012.25元及自2020年1月24日至实际付款之日，以未付货款折合吨位100.16吨为基数，按每天每吨3元计算所得的违约金。二、驳回陕西宏钢物资有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15602元（陕西宏钢物资有限公司已预交），由陕西宏钢物资有限公司承担9792元，宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担5810元，宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担部分于上述付款时一并给付陕西宏钢物资有限公司。二审中，宏钢公司、宝鸡二建未提交新证据。查明，2019年5月4日的《钢材采购销售合同》第八条违约责任第3款约定，需方未按照约定期限支付货款的，每逾期一天，应按应付款额的1‰向供方支付逾期付款违约金，并赔偿供方因此所遭受的直接损失，赔偿范围包括但不限于律师费、鉴定费、评估费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、交通食宿费等合理损失；同时供方有权拒绝继续供货或单方解除合同。宏钢公司审理中明确，其公司关于逾期付款违约金的计算标准均为《钢材采购销售合同》约定的每日1‰。经核，宏钢公司上诉争议金额为258435.49元，宏钢公司已预交二审案件受理费15602元。本院二审其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护。二审中，当事人争议的焦点问题为：2019年5月4日的《钢材采购销售合同》（以下简称第1份合同）与2019年5月17日的《钢材采购销售合同》（以下简称第2份合同）之间的关系应如何认定？案涉钢材款本金及违约金如何合理计算？宏钢公司主张的律师代理费应否支持？本案中，双方当事人先后签订第1份合同及第2份合同，因双方当事人并未约定第2份合同生效后第1份合同失效不再履行或完全替代第1份合同，一审法院认定该2份合同均系当事人真实意思表示、合法有效，于法有据，并无不当，本院依法予以确认。第1份合同签订后，宏钢公司向宝鸡二建供货2批次，双方确认了2份《销售单》；第2份合同签订后，宏钢公司向宝鸡二建供货6批次，双方确认了6份《销售单》。故，案涉钢材款本金及违约金应分别按照2份合同的约定各自计算。一审法院将宝鸡二建已付款项先予抵充第1份合同钢材款本金的计算方式不妥，本院依法予以调整。关于欠款数额的认定，【1】经核查，第1份合同签订后，宏钢公司供货2批次，金额合计1945334.97元；第2份合同签订后，宏钢公司于2019年5月20日供货223.617吨，金额941096.04元，2019年5月21日供货245.028吨，金额1031234.84元，此2笔供货合计1972330.88元。宝鸡二建陈述其公司2019年5月30日所付1972330.88元系支付该2笔供货的钢材款本金，经核，数额无误，故宝鸡二建该笔付款予以抵充第2份合同钢材款本金为宜。宝鸡二建该抗辩事由，本院依法予以采信。宏钢公司关于该笔款项应先抵扣第1份合同所欠钢材款的计算方法，因60日的垫资期尚未届满，本院依法不予采纳。【2】关于违约金标准，宏钢公司上诉称应按照合同约定的每日1‰标准计算逾期付款违约金。本案中，一审法院已经查明，第1份合同、第2份合同除计价方式、垫资期不同以外，其余内容基本相同，二审中，双方当事人对此亦予以确认。经核，双方签订的合同均既约定按每日每吨3元计算垫资款，又约定逾期付款应按照应付款额每日1‰支付违约金，因双方约定的垫资款性质亦属于违约金，结合涉案合同的实际履行情况，依据公平原则及钢材款交易习惯，本院确定由宝鸡二建按照应付款额每日1‰向宏钢公司承担逾期付款违约金为宜。【3】关于计算方式，将已付款项按照先抵充已产生的违约金后抵充钢材款本金的滚动扣款方式予以计算。具体为，按照宝鸡二建已付款的时间节点及数额，先按照第2份合同约定抵充相应钢材款违约金及本金（逾期付款7日承担违约金，所付款项金额先抵充已产生的违约金，如有余额则抵充本金，滚动扣款）；待第1份合同60日垫资期满，将已付款项按照先抵充违约金后抵充钢材款本金的扣款方式予以计算；自2019年9月8日起及之后的已付款，统一按照先抵充违约金后抵充前期钢材款本金的方式予以计算。【4】欠款数额，依据双方均确认的供货、付款情况，按照前述标准及方式，经核算，截至2020年1月23日，宝鸡二建欠付宏钢公司的钢材款本金数额为538507.95元，并应自2020年1月24日起按照每日1‰标准支付违约金至债务实际清偿之日。故，宏钢公司上诉主张，本院依法予以部分采纳。至于宏钢公司主张的律师代理费70000元，因宏钢公司未提交委托代理合同、律师代理费票据等予以证实，一审法院未予支持宏钢公司该诉请，并无不当。综上所述，宏钢公司的上诉请求，本院依法予以部分采纳，本院就钢材款欠款予以变更，一审法院判决其余判项适当，应予维持。依据《诉讼费用交纳办法》，宏钢公司应交纳二审案件受理费5177元，其余10425元予以退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初7864号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初7864号民事判决第一项为，自本判决生效之日起10日内，宝鸡市第二建筑工程有限责任公司支付陕西宏钢物资有限公司钢材款人民币538507.95元及违约金（以538507.95元为基数，按照每日1‰标准，自2020年1月24日起计付至债务实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费，上诉人陕西宏钢物资有限公司预交15602元，应收取5177元，由本院退还10425元。该二审案件受理费5177元，由陕西宏钢物资有限公司负担2547元，由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司负担2630元。上述款项于执行时一并清结。本判决为终审判决。  审   判  长    季 立 耘审   判   员    童  运  军审   判   员    徐  振  平                          二○二一年六月二十一日 书  记  员     张  典 1