广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终3270号上诉人（原审被告、反诉原告）：广西航天北斗新能源产业科技有限公司，住所地：梧州市。法定代表人：农某1。委托代理人：何继宏，广西益佳律师事务所律师。委托代理人：王延安，广西作一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州艾升机电工程有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区×××××××××××××××。法定代表人：刘某1。委托代理人：章靖、贾忠敏，均系该公司员工。上诉人广西航天北斗新能源产业科技有限公司(以下简称“北斗公司”)因与被上诉人惠州艾升机电工程有限公司（以下简称“艾升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初16547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人北斗公司上诉请求：一、依法撤销（2020）粤1302民初16547号民事判决第一项，并改判上诉人支付被上诉人工程款1881999.36元及利息；二、由被上诉人承担本案一、二审相应的诉讼费用。事实与理由：上诉人认为，（2020）粤1302民初16547号民事判决认定案件基本事实不清，程序严重违法且适用法律明显错误，应当在查明事实基础上依法改判或者发回重审。一、上诉人已经按照被上诉人的指定向施工班组实际支付的工资金额为2485200元，一审判决认定为1380000元与案件事实和证据不符。1、被上诉人与上诉人达成的《付款协议书》是双方在诉讼过程中达成的和解协议，目的是被上诉人同意撤诉，该协议在被上诉人撤诉后仍然没有履行，但是该协议的内容是为了达成和解，事后不能作为对于其中一方不利的证据。2、双方的真实权利义务应当依据案件客观事实和法律证据认定。上诉人在一审提供了工资表、承诺书、付款凭证等证据，足以证明上诉人已经按照被上诉人的指定向施工班组实际支付的工资金额为2485200元，并非协议书中1380000元。二、一审案件审理程序严重违法，适用法律错误。1、一审判决不同意上诉人的司法鉴定申请，无法查明实际工程量、工程存在的严重质量问题及修复费用金额。鉴于双方于2017年7月20日签订的《建设工程施工合同》中的施工工程包含专家楼、办公楼、数据楼、1号厂房、2号厂房房外墙涂料及抹灰，但在实际施工中被上诉人仅对数据楼的第一层外墙施工，合同中包含施工范围的专家楼、办公楼、1号厂房、2号厂房及数据楼的二、三层的涂料及外墙由广西五建施工的，但被上诉人也将这些工程列入结算范围；另外，被上诉人承包施工的专家楼、办公楼、数据楼、1号厂房、2号厂房房内墙抹灰未按施工图纸施工，现墙体已经大部分起泡、开裂；被上诉人承包的数据楼外墙涂料没有按照施工图纸施工，外墙已经开裂等，这些工程因质量问题需要维修，相关的修复费用需要通过鉴定才能明确。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案中一审判决援引当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，在其后的诉讼中作为对其不利的证据，从而否认案涉工程客观存在的质量问题及真实付款金额，明显属于适用法律错误。综上所述，恳请贵院能查明事实，依法公正改判。被上诉人艾升公司答辩称：本案中，上诉人应当支付被上诉人的实际金额本金是2987199.36元，我们双方所达成的付款协议是经过我们双方反复确认以及双方结算所达成的金额，并且对于结算的问题是上诉人自己单方委托的一个结算机构进行结算的，所以也不存在有什么司法鉴定，什么质量不合格或者未完成的工程量之类的说法，这些工程在2019年12月16日就由上诉人自行委托了广西建坤工程咨询有限公司进行了结算，对这些工程的质量还有数量以及金额均得出了结论，我方需要强调的是这个结算是上诉人委托结算的，所以他们现在提到的工程质量问题或者没有完成工程量，要求重新鉴定，我们认为是上诉人在拖延时间，所以我们请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。艾升公司一审诉讼请求：一、依法判令被告支付原告厂房装修、水电安装、绿化补种等工程款合计2987199.36元及利息（利息以2987199.36元为基数从2019年5月22日起按照年利率24%计算至2020年8月21日的利息为896159.81元，此后的利息按照约定计算至付清之日止）和违约金（违约金计算至2020年8月27日的违约金为373945.82元，此后的违约金按照约定计算）。二、本案所涉及的诉讼费等相关费用由被告承担。北斗公司一审诉讼请求：一、判令反诉被告扣除没有实际施工的工程款50万元（金额暂定，最终以司法鉴定为准）；二、本案反诉案件受理费等全部诉讼费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年7月至2019年6月期间，被告相继将多个工程发包给原告施工。原告完成相关工程后，被告委托广西建坤工程咨询有限公司对原告实际已完成的部分工程进行核算。该公司于2019年12月16日作出《广西梧州航天北斗新能源产业基地厂房装修及水电安装工程结算审核报告》，审核定案金额为4473740.85元，加之双方对于原告实际施工完成的绿化补种工程，双方自行核算确认金额为88795.51元，被告应付原告工程款合计金额为4562536.36元。因被告尚欠原告工程款2987199.36元，原告于2020年4月13日向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院提起诉讼。2020年6月19日，原告与被告签订《付款协议书》，载明上述施工事实、结算金额及尚欠工程款金额，并约定：1、被告对原告上述工程完成的质量和数量予以确认，无任何异议。2、双方共同确认被告应付原告工程款合计金额为人民币4562536.36元，其中被告已支付1575337元，至今未付金额为人民币2987199.36元。3、上述未付金额由被告分别于2020年7月5日、2020年10月5日、2021年1月5日、2021年4月5日、2021年7月5日每期各支付原告500000元，余款人民币487199.36元于2021年10月5日付清。4、本协议签订后原告向人民法院撤回对被告的起诉。5、如果被告未按照上述付款约定按时足额进行付款，被告须支付原告资金占用利息（利息以未付金额为基数从2019年5月22日起按照年利率24%计算至付清之日止），且被告还需按照原告此次起诉的违约金计算方式向原告支付违约金。6、如果被告任意一期未按期足额支付，原告有权将未付金额全额、利息、违约金等一并向惠州市惠城区人民法院起诉。协议签订后，原告向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院提出撤诉申请。该院于2020年6月24日作出（2020）桂0403民初520号之一《民事裁定书》，裁定：准许原告惠州艾升机电工程有限公司撤诉。被告辩称原告未实际完成施工及工程质量存在问题。被告提供了部分照片以证明工程质量存在问题，并提交了《司法鉴定申请书》，申请对原告承包施工的专家楼、办公楼、1号厂房、2号厂房、数据楼内的内墙抹灰是否符合施工图纸质量要求及维修费用进行鉴定。另，被告辩称已向原告支付195337元及应原告要求直接支付工人工资2485200元，并提供了付款明细表、原告出具的《承诺书》、航天北斗项目工程工人人工工资明细、班组负责人承诺书、对公客户回单、银行电子回单等证据予以证明。原告确认被告向其支付195337元，但仅认为被告支付工人工资1380000元。一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。原告诉请被告支付工程款2987199.36元，有原告与被告签订的《付款协议书》为证，有事实依据，原审法院予以支持。被告未按约支付工程款，构成违约，应承担相应的民事责任。但原告诉请的利息和违约金均属于违约金的范畴，结合原告的诉讼请求，根据《付款协议书》的约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”及第三十二条第二款：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，原审法院依法支持：以2987199.36元为基数，自2019年5月22日起按照原告起诉时（即2020年10月10日）一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%（3.85%×4）计至款项清偿之日止。北斗公司诉请扣除艾升公司没有实际施工的工程款50万元。首先，北斗公司在艾升公司第一次向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院提起诉讼时，并未提出艾升公司未实际完成施工及工程质量存在问题的抗辩，且与艾升公司签订《付款协议书》，对艾升公司上述工程完成的质量和数量予以确认。其次，北斗公司与艾升公司签订的《付款协议书》载明：艾升公司完成相关工程后，北斗公司委托广西建坤工程咨询有限公司对艾升公司实际已完成的部分工程进行核算。故北斗公司在并未提供充分的证据推翻广西建坤工程咨询有限公司的核算结果的情况下申请司法鉴定，于法无据，原审法院不予准许。最后，北斗公司提供的对公客户回单、银行电子回单等证据均发生于双方签订《付款协议书》之前，在《付款协议书》中双方对北斗公司已支付给艾升公司的款项进行了扣减。北斗公司在签订《付款协议书》后亦未对协议书中载明的事项提出异议，艾升公司对北斗公司的辩称亦不予认可。因此，北斗公司辩称已向艾升公司支付195337元及应原告要求直接支付工人工资2485200元，证据不足，原审法院不予采信。据于以上分析，北斗公司的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十二条第二款的规定，判决如下：一、被告广西航天北斗新能源产业科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州艾升机电工程有限公司支付工程款2987199.36元及利息【以2987199.36元为基数，自2019年5月22日起按照原告起诉时（即2020年10月10日）一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%（3.85%×4）计至款项清偿之日止】。二、驳回原告惠州艾升机电工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北斗公司广西航天北斗新能源产业科技有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人北斗公司在被上诉人艾升公司第一次向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院提起诉讼时，并未就被上诉人未实际完成施工量及工程质量存在瑕疵等问题提出抗辩，并且上诉人与被上诉人签订了《付款协议书》，对被上诉人上述工程完成的质量和数量予以确认。因广西建坤工程咨询有限公司对涉案工程的核算是由上诉人北斗公司委托作出。原审法院认为上诉人北斗公司在未提供充分证据推翻广西建坤工程咨询有限公司的核算结果的情况下申请司法鉴定，缺乏事实依据，故不予准许，程序并无不当。关于上诉人主张已付款项为2485200元要求扣减的问题。因上诉人所提供的对公客户回单、银行电子回单等证据均系发生于双方签订《付款协议书》之前，而在《付款协议书》中对双方确认上诉人已付款项1380000元进行了扣减核算，且上诉人在签订《付款协议书》后对协议书未提出异议或申请撤销，现上诉人主张已付款项为2485200元请求扣减的意见，与付款协议书的扣减内容相悖且被上诉人对此不予认可，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。故原审法院对上诉人北斗公司上诉主张扣减款项2485200元的意见，不予采纳，并无不当。综上所述，上诉人广西航天北斗新能源产业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14746元（广西航天北斗新能源产业科技有限公司已预交），由上诉人广西航天北斗新能源产业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  卫书平审判员  寇 倩二〇二一年六月十五日书记员  赵顺东