山东省济南市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）鲁01执复212号 复议申请人（异议人、申请执行人）：孙久涛，男，1974年9月14日出生，汉族，住山东省平阴县。 委托诉讼代理人：陈超，山东秉诺律师事务所律师。 被执行人：孙久运，男，1987年3月11日出生，汉族，住山东省平阴县。 复议申请人孙久涛不服济南市历城区人民法院（以下简称历城法院）（2021）鲁0112执异150号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 历城法院在执行该院刑事审判庭移送的孙久运犯诈骗罪一案中，申请执行人孙久涛对该院作出的案款发还通知书不服提出书面异议,请求撤销2021年3月1日作出的案款发还通知书，将已执行到位的案款6000元发还孙久涛。事实与理由：关于被告人孙久运犯诈骗罪一案，法院作出的（2015）历城刑初字第142号判决书，判令孙久运未退缴的赃款343220元继续追缴予以发还受害人。本案执行案号为（2016）鲁0112执955号。法院在孙久运账户扣划存款6000元，执行实施部门认为6000元属于孙久运合法收入，不应将该款发还孙久涛而是转缴罚款，并向孙久涛送达了案款发还通知。孙久涛认为该6000元应当发还给孙久涛。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”也就说被害人损失要优先于罚金优先受偿。这也符合社会主义核心价值观的理念。涉案的赃款追缴旷日持久，被害人孙久涛的损失迟迟得不到补偿，现如今孙久涛与法院执行人员的共同努力下终于发现了孙久运的财产，发现的财产不足以支付被害人孙久涛的损失和罚金，孙久涛作为被害人理应优先就该6000元优先受偿。《刑法》第六十条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还……孙久涛认为本条的意思是孙久运不仅有义务退还赃款，还有义务赔偿被害人的损失，如果被告人不主动履行赔偿义务，那么应通过强制执行要求被告人履行赔偿义务。对于在前期侦查阶段查获的被害人的合法财产待刑事审判结束后及时返还，而不包括在执行阶段新发现的合法财产。况且，该6000元不一定与赃款无关。这6000元属于村民分红性质，前期必然涉及村民出资，如果孙久运的出资是用赃款出资，那么就与孙久涛有关系。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”对于赃款的去向，法院根本没有调查落实，执行实施部门也没有相关调查行为，认定该6000元属于合法收入，孙久涛不予认可。强制执行本属于法院的职责范围，不仅应考虑到硬性法律规定，也要考虑到申请执行人的利益，变通相关执行行为，以塑造执法为民的良好形象，起到更好的社会效果。 历城法院查明，2015年12月18日，该院作出（2015）历城刑初字第142号判决，判决：一、被告人孙久运犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2019年12月9日止；罚金限于判决生效之日起30日内缴纳）。二、被告人孙久运未退缴的赃款343220元，继续追缴，予以发还受害人。该院以（2016）鲁0112执955号立案执行。2016年7月20日，该院作出（2016）鲁0112执955号裁定，裁定终结本案执行。2021年2月3日，该院执行局工作人员前往平阴农商银行刁山坡支行扣划孙久运账号为2020050110004951390账户内存款6000元。2021年3月1日，该院作出案款发还通知。 历城法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条将罚金、没收财产与责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、没收随案移送的供犯罪所用本人财物等事项分别列明，足以说明这几类执行事项的不同，不同事项的执行标的不能完全等同。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”赃款赃物属于依法应予追缴的违法所得等与犯罪有关的涉案财产，不属于被执行人合法所有的财产。（2015）历城刑初字第142号判决书中第二项，“……未退缴的赃款343220元，继续追缴，予以发还受害人。”该院扣划的款项为孙久运在山东省平阴县玫瑰镇孙庄村浮桥分红款项，系孙久运个人的合法收入，非赃款赃物，任何单位和个人非经法定程序，均无权变更生效判决确定的内容，且其未缴纳罚金5万元，故，该院将上述款项转缴为罚金并无不当。该院于2021年3月1日作出的案款发还通知，并无不当。孙久涛主张该6000元不一定与赃款无关，但未提交证据予以证明。故，孙久涛的异议，该院不予支持。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条的规定，历城法院于2021年4月19日作出（2021）鲁0112执异150号执行裁定,裁定驳回孙久涛的异议。 孙久涛不服，向本院提起复议称，称其就涉案执行案款优先受偿既有法律依据也有判决依据，历城法院驳回其异议错误。事实与理由:一、根据《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔。”从上述规定中可以看出法律规定犯罪分子有义务针对其违法所得的一切财物退还或者赔偿给被害人，也就是说本案中被告人孙久运就犯诈骗罪一案有义务将赃款退还给被害人孙久涛或者赔偿给孙久涛，两种方式均可，不分先后顺序。人民法院审理刑事案件应当严格按照《刑法》的上述规定规范严格裁判。历城法院(2015)历城刑初字第142号判决在无相反证据证明的前提下应当推定是严格按照《刑法》的上述规定作出的判决,上述判决并未对被告人孙久运诈骗的赃款去向作出明确认定或者说是作出开放式认定，赃款还存在可以追缴的应当继续追缴，赃款不存在或者已经用于偿还孙久运个人债务并且受偿人不知是赃款的话就无法追缴而应当要求被告人赔偿被害人，这也是《刑法》第64条施加于被告人的法定义务。而且追缴只是一种程序性措施，适用于无明确的被害人的情形，在有明确的被害人的情形，适用责令退赔更加准确。142号判决第二判决项中不仅表示赃款要继续追缴，还要予以发还被害人，能够看出法院已经作出要求被告人赔偿被害人的意思表示，纵观整个判决项结合法院对赃款去向作宽泛认定的事实，法院在判决时不是没有考虑到赃款无法追缴的就会导致第二判决项形同虚设、被害人损失无从弥补的情形，而是第二判决项本意上就是责令退赔的意思表示，即退回赃款并且赔偿被害人的意思表示。这可能与法院历来的裁判习惯有关，但不影响法院的真实意思，依法裁判在任何时候都是适用的。所以，历城法院狭隘的解释了第二判决项，曲解了判决书的本意，应当予以纠正。二、退赔被害人的损失在受偿顺序上优先于罚金。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。”也就说被害人损失要优先于罚金优先受偿。这也符合社会主义核心价值观的理念。涉案的赃款追缴旷日持久，被害人孙久涛的损失迟迟得不到补偿，现如今在孙久涛与法院执行人员的共同努力下终于发现了被告人孙久运的财产，发现的财产不足以支付被害人孙久涛的损失和罚金，孙久涛作为被害人理应优先就该6000元优先受偿。历城法院举证责任分配错误，被告人孙久运拒不退还赃款，不配合法院的执行工作，在法院组织开庭听证时也未到场，视为放弃举证权利，应当承担不利后果，同时，是被告人实施的诈骗行为，被害人处于信息劣势地位，被害人如何举证赃款去向问题?对于被害人主张涉案6000元与赃款有关的主张，法院应当结合具体案情合理分配举证责任，作出公正判决。但是历城法院却作出对被告人有利对被害人不利的认定，被害人在此没有感受到法律的公平公正，实在难以接受。强制执行本属于法院的职责范围，申请执行人有财产线索的也可向法院提供，以促进案件顺利结案。在申请执行人积极配合法院强制执行之后，法院更应对在申请执行人积极配合之下才执行到位的相关财产审慎妥善处理，不仅应考虑到硬性法律规定，也要考虑到申请执行人的利益，变通相关执行行为，以塑造执法为民的良好形象，起到更好的社会效果。综上所述，恳请你院对复议申请人的复议申请依法审查，维护其合法权益。 本院查明，历城法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，虽然根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被害人损失要优先于罚金优先受偿，但生效的历城法院（2015）历城刑初字第142号刑事判决明确载明，对被告人孙久运所犯诈骗罪判处有期徒刑五年并处罚金五万元，同时判令对被告人孙久运未退缴的赃款343220元，继续追缴予以发还受害人。故受害人孙久涛只能就追缴赃款所得享有返还请求权。历城法院认为该院扣划的款项为孙久运在山东省平阴县玫瑰镇孙庄村浮桥分红款项，系其个人的合法收入而非赃款赃物，任何单位和个人非经法定程序，均无权变更生效判决确定的内容，故决定将上述款项转缴为罚金并无不当，本院予以支持。孙久涛无证据证明上述款项系赃款产生的孳息，故其复议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回复议申请人孙久涛的复议申请，维持济南市历城区人民法院（2021）鲁0112执异150号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邢景明 审 判 员 周 宏 审 判 员 郑凤云 二〇二一年六月二十二日 法官助理 李姝怡 书 记 员 张升华