安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终5245号 上诉人（原审被告):合肥市新站区弘德综合门诊部,住所地安徽省合肥市新站区大别山路与瑶海东路交口康城水云间1-3#。 法定代表人:陈志德,主任。 被上诉人（原审原告）:孙瑞清,女,1970年10月23日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人合肥市新站区弘德综合门诊部（以下简称弘德门诊部）因与被上诉人孙瑞清劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初11908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 弘德门诊部上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0102民初11908号民事判决，发回重审或改判我方无需支付孙瑞清差额工资22000元、赔偿金13000元及双倍工资26000元；2.本案诉讼费由孙瑞清负担。事实和理由：弘德门诊部与孙瑞清虽然于2019年12月1日建立劳动关系，但由于弘德门诊部经营的场所没有通过相关主而未能正常工作营业,所以虽然与孙瑞清建立了劳动关系,但孙瑞清实际并未办理正常的入职手续,也没有实际参与工作,自2019年12月1日至12月26日期间内,孙瑞清并未实际履行其妇产科医生的岗位职责,也未遵从弘德门诊部单位的规章制度和管理秩序。《工资支付暂行规定》第十二条的仅仅是“一个工资支付周期内的”,而并非是全部用工期间。从孙瑞清提供的微信聊天记录及劳动仲裁所查明的事实,孙瑞清自2019年12月1日至2019年12月27日并未上班,其到弘德门诊部处实际工作时间是2019年12月27日,其提供的微信聊天记录显示,弘德门诊部明确表示“门诊开始上班固定工资13000(元),不上班基本工资4000(元)”,也就是说,没有实际参与工作、履行岗位职责的,只发给基本工资4000元;即便孙瑞清未上班时间没有一个月(2019年12月1日至12月26日),但弘德门诊部依然履行了诚实磋商的义务,仍然按照一个月时间支付了孙瑞清未上班基本工资;而孙瑞清实际工作时间是2019年12月27日至2020年1月21日,实际工作时间依然不足一个月,属于试用期阶段的员工(因招聘妇产科医生岗位职责重大,孙瑞清前期没有实际履行岗位职责,所以有必要对孙瑞清在试用期内的知识水平、业务素养、履职力进行考察),应按照用工天数支付其工资报酬。故孙瑞清要求支付自2019年12月1日至2020年1月29日两个月工资报酬22000元(扣除已付4000元)及违法解除劳动合同赔偿金13000元的诉请无事实和法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定所指的“双倍工资”不是从未签合同当月开始计算,而是从用工之日起第二个月开始,因为法律给用人单位一个月的“缓冲期”与劳动者签订书面劳动合同,也即从实际用工的第二个月开始不签劳动合同才可以主张双倍工资。而孙瑞清自2019年12月27日才实际到弘德门诊部处参与工作至2020年1月21日,实际工作不满一个月,所以孙瑞清要求支付双倍工资的主张无事实和法律依据。综上，请求二审法院予以改判。 孙瑞清辩称，弘德门诊部上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 孙瑞清向一审法院起诉请求：1、判令弘德门诊部支付孙瑞清2019年12月1日至2020年1月29日期间未付工资22000元（按当时的口头合同约定每个月工资13000元计算共计支付60天,为26000元，扣除弘德门诊部已付工资4000元）；2、判令弘德门诊部支付孙瑞清无故辞退弘德门诊部所要支付的一个月工资13000元；3、判令弘德门诊部支付孙瑞清双倍工资26000元。 一审审理查明，2019年11月16日至11月26日期间，孙瑞清孙瑞清与弘德门诊部法定代表人陈志德通过微信聊天商谈孙瑞清到弘德门诊部就职的相关事宜，双方约定孙瑞清每月工资13000元，保险孙瑞清自己购买，于2019年12月1日正式上班等。2019年11月底孙瑞清从原单位离职。2019年12月1日孙瑞清前往弘德门诊部工作时因该门诊部未通过主管部门验收不能经营而未能正常上班。12月2日陈志德通过微信向孙瑞清回复“没上班可以算你工资”，“上班固定工资13000元，不上班基本工资4000元。”孙瑞清要求给付基本工资8000元，陈志德未同意。2019年12月27日，孙瑞清在弘德门诊部正式上班担任妇产科医生，月标准工资13000元。2020年1月17日，陈志德通过手机短信通知孙瑞清“今天过来可以把你的个人物品收纳带回去，上班就不用考虑了，我们门诊一般次月二十号发工资，满足不了你次月一号。……”2020年1月21日，弘德门诊部支付了孙瑞清2019年12月1日至26日期间的工资4000元。此后孙瑞清未再到弘德门诊部上班。2020年1月29日，陈志德再次以短信方式通知孙瑞清门诊部妇科暂时不开诊，单方终止劳动合同。后孙瑞清向合肥新站高新技术产业开发区人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、裁决被申请人赔偿2019年12月份工资9000元（合同约定工资13000元，已支付4000元）；2、裁决被申请人支付2019年12月27日至2019年1月28日上班期间工资13000元；3、裁决被申请人补偿无原因被辞退的一个月工资13000元；4、裁决被申请人赔偿未签订劳动合同双倍工资26000元。2020年5月22日，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院分别作出（2020）合新劳人仲案字第38-1号和（2020）合新劳人仲案字第38-2号仲裁裁决书，其中第38-2号仲裁裁决书裁决：驳回申请人工资差额、赔偿金、双倍工资的仲裁请求。第38-1号仲裁裁决书裁决：1、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人2019年12月27日至2020年1月28日工资13000元；二、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金6500元。孙瑞清不服上述裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案孙瑞清与弘德门诊部未签订书面劳动合同，但根据孙瑞清提供的微信聊天记录，可以确定双方约定孙瑞清于2019年12月1日至弘德门诊部处上班，月工资13000元。后由于弘德门诊部未能通过主管部门验收无法正常营业，导致孙瑞清未能如期开展正常工作，但弘德门诊部负责人承诺“没上班可以算你工资”，表明弘德门诊部认可孙瑞清入职及双方建立用工关系的客观事实，故该院确认孙瑞清、弘德门诊部于2019年12月1日形成了事实上的劳动关系。仲裁时，双方均认可孙瑞清正常开展工作时间自2019年12月27日至2020年1月21日，劳动关系于2020年1月29日终止。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。本案孙瑞清2019年12月1日至12月26日期间未能正常上班并非其本人缘故，故弘德门诊部主张2019年12月1日至12月26日仅发放基本工资4000元，不符合双方约定和法律规定，孙瑞清诉请弘德门诊部支付2019年12月1日至2020年1月29日期间未付工资22000元（13000元/月×2个月－4000元），该院予以支持。2020年1月29日，弘德门诊部短信通知孙瑞清门诊部妇科暂不开诊，单方终止劳动合同,不符合用人单位可以终止劳动合同的法定情形，故孙瑞清诉请弘德门诊部按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金13000元，符合法律规定，该院予以支持。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法第八十二条规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该院已确认双方于2019年12月1日建立劳动关系，且弘德门诊部已实际向孙瑞清发放2019年12月1日至12月26日期间的工资4000元，因此用工之日应确定为2019年12月1日，弘德门诊部超过一个月未予孙瑞清签订书面劳动合同，孙瑞清诉请双倍工资26000元，该院予以支持。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决：一、合肥市新站区弘德综合门诊部于本判决生效之日起十日内支付孙瑞清2019年12月1日至2020年1月29日期间的差额工资22000元；二、合肥市新站区弘德综合门诊部于本判决生效之日起十日内支付孙瑞清违法终止劳动合同赔偿金13000元；三、合肥市新站区弘德综合门诊部于本判决生效之日起十日内支付孙瑞清双倍工资26000元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于劳动关系的问题，双方均认可劳动关系存续期间为2019年12月1日至2020年1月29日，本院予以确认。 关于工资差额问题。根据孙瑞清与陈志德的聊天记录，双方约定孙瑞清的月工资为13000元。弘德门诊部主张2019年12月1日至2019年12月26日期间，该门诊部未能通过主管部门验收，孙瑞清并未实际提供劳动，故应当按照4000元计算其期间工资。本院认为，孙瑞清在2019年12月1日至12月26日未能正常上班并非其本人缘故，双方聊天记录明确“不上班可以计算工资”，但未对不上班期间的工资标准达成一致。考虑孙瑞清并未提供劳动的客观情况，故本院以孙瑞清在聊天记录中要求的8000元计算其2019年12月1日至12月26日期间的工资；2019年12月27日至2020年1月29日工资为13000元，双方均无异议，本院予以认定。据此，本院认定弘德门诊部应当支付孙瑞清2019年12月1日至2020年1月29日期间的差额工资为17000元（8000元+13000元-已发4000元）。 关于经济补偿金问题。弘德门诊部法定代表人陈志德于2020年1月29日以短信方式通知孙瑞清因自身经营问题解除劳动合同，孙瑞清亦同意离职且自此未再上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，弘德门诊部应当支付孙瑞清经济补偿金6500元（13000元/月×0.5个月）。 关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方劳动关系期间未签订书面劳动合同，本院依法确定弘德门诊部应支付孙瑞清未签订书面劳动合同双倍工资差额13000元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初11908号民事判决； 二、合肥市新站区弘德综合门诊部于本判决生效之日起十日内支付孙瑞清2019年12月1日至2020年1月29日期间的差额工资17000元、经济补偿金6500元、未签订书面劳动合同双倍工资差额13000元，合计36500元； 三、驳回孙瑞清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由合肥市新站区弘德综合门诊部负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年六月四日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。