山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2789号上诉人（原审原告）：冯某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：郝某，北京市晨野（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，北京市晨野（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司太原分行。负责人：马某，行长。委托诉讼代理人：逯某，山西聚谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董某，住山西省太原市。上诉人冯某因与被上诉人招商银行股份有限公司太原分行、董某第三人撤销之诉纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯某的委托诉讼代理人郝某、刘某，被上诉人招商银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人逯某，董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2020）晋0106民撤3号民事判决；二、请求二审法院依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号民事调解书的以下内容：（1）撤销第二项之“被告董某继续以位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号）的房屋为上述债务承担抵押担保责任”之内容；（2）撤销第五项之招商银行股份有限公司太原分行“有权拍卖、变卖被告董某位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号）的房屋，以其价款优先偿还原告招商银行股份有限公司太原分行的上述债权”之内容；三、或者将本案发回重审；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人因不服山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2020）晋0106民撤3号《民事判决书》（以下简称“原审判决”）的判决内容，依法向二审法院提出上诉，上诉理由如下：一、冯某与董某之间就购买案涉房屋形成的房屋买卖法律关系真实有效，冯某取得案涉房屋所有权具有合法的权利基础。（一）董某出售案涉房屋时已依法通知了抵押权人并告知了买受人冯某抵押的情况，案涉房屋的买卖行为合法有效。冯某与董某于2007年签订了《存量房买卖合同》，根据当时适用的《担保法》第四十九条之规定，就转让抵押物时通知抵押权人的规定，董某在一审庭审中陈述其向冯某出售该案涉房屋时已就案涉房屋转让一事通知了抵押权人农业银行，该事实还有多份农业银行红头文件加以证明，上诉人于一审庭审结束后获得上述文件，现作为新证据在二审中提交。上述农业银行文件记载了董某转让抵押房产之事项，并明确要求董某把3-7层的房间出售用于偿还借款，从而充分证明了农业银行已收到了董某转让案涉房产的通知。就告知受让人转让物已经抵押的规定，一审庭审中，董某陈述已将案涉房屋被抵押一事告知受让人，而冯某作为案涉房屋受让人亦认可购买房屋时已获知房屋抵押的情况，双方陈述相互印证，故而该项事实应予确认，即董某向冯某出售案涉房屋时已告知该房屋抵押给农业银行的情况。综上所述，案涉房屋转让完全符合前述《担保法》第四十九条之规定，该转让行为合法有效。（二）假定董某出售已抵押的案涉房屋依当时法律规定为无效，但依法适用民法典则应认定为有效。最高人民法院发布的《关于适用时间效力的若干规定》，就民法典施行前后的法律事实引起的民事纠纷案件，是否适用民法典进行了区分。就规定实施时人民法院尚未审结的一审、二审案件，其第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”对于本案转让有抵押的案涉房屋情形，《民法典》一改过去抵押期间抵押财产的处分的限制原则，鼓励抵押物正常流转，从而通过盘活抵押财产服务经济发展，其第四百零六条明确规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产......抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该规定明确了转让抵押财产合同的有效不应再以“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”为前提。因此，即使假定董某与冯某之间转让已抵押的案涉房屋的买卖合同依当时《担保法》第四十九条之规定应为无效，但该买卖合同适用《民法典》为有效，因此依法应适用《民法典》之规定，将董某向冯某出售已抵押的案涉房屋认定为有效。（三）即使认定董某与冯某签订的书面房屋买卖合同无效，冯某与董某之间仍存在真实有效的房屋买卖法律关系，依法应予保护。退一步讲，即使认定董某与冯某签订的书面房屋买卖合同因该房屋当时处于抵押状态而无效，但农业银行的抵押于2012年解除后在招商银行抵押之前，上述合同所确定的内容由合同双方当事人以实际履行的行为（董某认可将案涉房屋转让给冯某以抵偿债务，对冯某继续占有案涉房屋无异议）再次达成了合意，相当于冯某与董某就该房屋的买卖签订了新的协议，该协议当然是合法有效的。二、冯某已就其母亲崔岩、其姨父贾效斌与董某之间的借款事实充分举证证明，对此应当予以确认。冯某的母亲崔岩及姨父贾效斌与董某之间之前的借款事实在一审庭审中已充分证明，也完全符合交易习惯，应当予以确认：崔岩、贾效斌均以现金方式向董某交付了借款，其中，董某向崔岩借款十五万元，崔岩与董某从小学就是同学关系，基于信任又碍于情面，崔岩未要求董某出具借条；而贾效斌出借三十万元时就要求董某出具了借条。其后崔岩与贾效斌达成一致：将贾效斌对董某的三十万元债权转让给了崔岩，而崔岩以30万元的代价获得贾效斌的债权的缘由，则是因为董某拟出售其拥有的价格为45万元的案涉房屋一套，而崔岩有为其子冯某购买房屋之意愿，前述《太原市存量房买卖合同》就是在这样的背景下签订的。冯某及董某的当庭陈述及贾效斌的《情况说明》再现了上述的事实经过，董某对该等事实不仅在情况说明中明确认可“情况属实”，而且在一审庭审中对上述借款情况及房屋买卖均予以确认，出借人冯某与借款人董某对债务均无异议，足以还原事实原貌，在诉讼中，被上诉人招商银行对此事实未提出任何反证予以否定，因此，该事实依法应予以认定，原审认定是错误的。三、案涉房屋未能办理转移登记并非因买受人冯某的自身原因所致，而是由于董某的违约行为导致冯某购买案涉房屋时，该房产已抵押给农业银行，故当时未能办理过户，之后虽经冯某多次催促，但董某均以未办理分户、不能过户等理由拒绝。根据董某在一审庭审时的当庭陈述，其于2012年将案涉房产从农业银行解押后又向招商银行办理抵押贷款（对此冯某并不知情），故该房产仍然无法过户，冯某作为买受人一直在催促，但其因客观原因并不知晓案涉房产再次抵押的事实，可见，未办理过户登记不是买受人冯某的自身原因所致，原审判决认定的冯某怠于行使权利不是事实。董某作为案涉房屋的出卖方，负有及时向买方冯某办理转移登记的义务，但在冯某已付全部购房款的情况下，董某又以该房屋办理抵押贷款，且向冯某隐瞒抵押的事实，目的是通过此违法手段为自己谋取双重利益，这显然有违民法的公平原则、诚信原则。四、招商银行未能证明其尽到了必要的审查义务，不能认定其善意取得案涉房屋的抵押权。首先，《担保法》第三十四条第一款规定，“下列财产可以抵押：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物......”，上述规定限定了可以抵押的财产范围，超出该范围的抵押依法应属无效。根据原审判决认定的事实可知，招商银行与董某签订抵押贷款合同时，冯某已经实际取得案涉房屋的所有权并且实际居住。案涉房屋虽然登记在董某名下，但其无权处分，因此，董某于2013年3月1日将已经处分给冯某的房屋抵押给招商银行的行为因违反上述法律的禁止性规定，应认定为无效。其次，《物权法》第一百零六条规定了抵押权的善意取得，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十五条第一款“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”之规定，若招商银行“善意”取得案涉房屋抵押权，要求其在设立抵押权的过程中对此前该房屋卖予冯某的情况不知情，并且根据发放贷款的有关规定，要求其已经尽到了专业人士审慎的审查注意义务，仍不可能知晓此情况。《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行颁布的《贷款通则》及中国银行业监督管理委员会公布的《个人贷款管理暂行办法》规定，贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度，明确而具体地规定了银行作为贷款人在贷前须尽到的审查责任，上述法律及部门规章均要求：贷款人贷前实地调查，核实抵押物的情况进而测定贷款的风险度，审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，并复测贷款风险度。而招商银行并未尽到上述义务，在诉讼中，招商银行未提供任何证据对其已尽审查义务的事实予以证明，故而一审法院认定招商银行“善意取得”是没有事实依据的，是错误的。招商银行对于董某无权处分案涉房屋的事实应当是知情的，即便其不知道董某无权处分的事实，因其没有尽到审慎审查的义务而构成重大过失，依法不能善意取得案涉房屋的抵押权。再次，招商银行并未就其在设立抵押时尽到审慎的审查注意义务提供证据，其在一审庭审时当庭辩称案涉房屋的《房地产抵押估价报告》系由董某委托出具，但却没有提供该报告予以证实，当然就无法核实《房地产抵押估价报告》所记载的委托人及其所附的房屋内部状况是否确系案涉房屋的实际状况，况且，该陈述被董某予以否定，即《房地产抵押估价报告》事实上是由招商银行委托评估的。另外，根据建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》第三条“房地产抵押估价原则上由商业银行委托，但商业银行与借款人另有约定的，从其约定。估价费用由委托人承担。”之规定，我们有理由相信，案涉房屋的《房地产抵押估价报告》是由招商银行委托出具的，其对于案涉房屋的真实状况是明知也是应知的，既然其主张是善意的，就应当提供证据，否则，应当承担举证不能的责任，即其并非“善意”，因此，招商银行依法不能善意取得案涉房屋的抵押权。综上所述，上诉人认为，原审判决认定基本事实不清、适用法律错误，故依法向二审法院提起上诉，请求二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。招商银行股份有限公司太原分行辩称，1、冯某提交的证据不足以证明已将45万元购房款支付了董某；2、《太原市存量房买卖合同》实质上是以房抵债合同，贾效斌、崔岩与董某之间的借款即便是真实的，也只能向董某主张金钱债务。3、冯某的普通债权请求权不能对抗招行依法取得的抵押物权；4、冯某不能直接要求撤销原审调解书“依法拍卖、变卖涉案房屋，以其价款优先偿还招行”的内容。5、冯某对涉案房屋没有过户及此次纠纷的产生存在明显过错；6、董某出售涉案房屋未通知抵押权人和冯某，转让行为无效。7、即便冯某购买涉案房屋在先，招行也善意取得了涉案房屋的抵押权。董某辩称，2006年，我是在房地局拿到了房产证，去农业银行办理贷款，后农业银行拖了6年，2012年我办理完房屋解押，遇到招行工作人员，我对招行说我的房屋已经卖出去，招行说，没关系，我们可以按照10年循环贷款。我方购房款已经收到了并且交到农业银行，相关案件我也要抗诉，招商银行贷款的案件我已经到检察院申请抗诉。冯某向一审法院起诉请求：1.撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号民事调解书第二项之“被告董某继续以位于太原市××层(房产证号晋房权证并字第XXXX号)的房屋为上述债务承担抵押担保责任”及第五项之招商银行股份有限公司太原分行“有权拍卖、变卖被告董某位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号)的房屋,以其价款优先偿还原告招商银行股份有限公司太原分行的上述债权”之内容;2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年10月1日,原告就购买位于太原市××层涉案房屋与被告董某签订了《太原市存量房买卖合同》，合同约定房屋总价款450000元由原告于2007年10月1日前一次性支付被告董某。合同签订后被告董某将涉案房屋交付原告。案外人贾效斌于2020年8月2日出具的《情况说明》显示，购房款由贾效斌于2006年初出借被告董某的300000元、原告之母崔岩出借董某的150000元折抵。被告董某在《情况说明》中签字对该事实予以认可。另查明，被告董某出售涉案房屋时，涉案房屋已为中国农业银行太原分行办理了抵押登记。解除抵押登记后，被告董某又于2013年3月1日，以案涉房屋为抵押物向被告招商银行股份有限公司太原分行借款，并于2013年3月27日为被告招商银行股份有限公司太原分行办理了最高额抵押登记。因被告董某逾期未还款，被告招商银行股份有限公司太原分行向本院提起诉讼，2017年4月12日，本院作出（2016）晋0106民初3844号《民事调解书》，确认被告招商银行股份有限公司太原分行对涉案房屋享有抵押权，如被告董某未按调解书约定还款，则被告招商银行股份有限公司太原分行有权就拍卖、变卖涉案房屋所得价款优先。上述事实，有原、被告当庭陈述，《太原市存量房买卖合同》、《情况说明》、《收据》、物业费、水费、电费收据、原告户口簿、案涉房屋的他项权证、迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号《民事调解书》在案佐证。一审法院认为，被告董某与原告签订《太原市存量房买卖合同》向原告出售涉案房屋时，涉案房屋已为中国农业银行太原分行办理了抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，出售已办理抵押登记的抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。现有证据无法证明被告董某出售涉案房屋时已通知抵押权人中国农业银行太原分行与受让人（原告），故该买卖涉案房屋的行为应确认为无效。另，原告称购房款450000元，包括案外人贾效斌于2006年初出借被告董某的300000元及原告之母崔岩出借董某的150000元。但原告仅提交贾效斌出具的《情况说明》及被告董某向贾效斌出具的收取300000元购房款的《收据》用以证明其已支付全部购房款。剩余购房款150000元原告虽称系原告之母崔岩出借被告董某，后用以抵顶房款，但原告未提交相应的出借凭证、收款凭证、抵账协议等证据加以佐证，与交易习惯不符，原告是否已付清全部房款明显存疑，原告对此应承担举证不利的法律后果。涉案《太原市存量房买卖合同》于2007年10月1日签订，至今已十三年有余，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。在法律明确规定不动产转让未经登记，不发生效力的情况下，原告作为买受人在十三年间未积极行使其权利，采取催告、诉讼等方式督促被告配合办理不动产转移登记。故，即使原告与被告董先生间的转让行为有效，原告对未办理转移登记也存在过错。2013年3月1日，被告董某以案涉房屋为抵押物向被告招商银行股份有限公司太原分行借款时，涉案房屋产权登记证书载明房屋所有人为被告董某，被告招商银行股份有限公司太原分行在设定抵押时已尽到了必要的审查义务，作为善意相对人其抵押权依法应当受到保护。综上，本院对原告诉请撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号民事调解书第二项之“被告董某继续以位于太原市××层(房产证号晋房权证并字第XXXX号)的房屋为上述债务承担抵押担保责任”及第五项之“招商银行股份有限公司太原分行有权拍卖、变卖被告董某位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号)的房屋,以其价款优先偿还原告招商银行股份有限公司太原分行的上述债权”的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决如下：驳回原告冯某的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯某向法庭提供证据为：证据一：不动产登记簿查询信息证明；证明：冯某及其家庭成员名下除已购未过户的案涉房屋外，无其他房产，其购买案涉房屋完全是为了居住使用。证据二：农业银行文件；证明：农业银行要求董某出售案涉房屋以偿还贷款，农业银行对此是明知的，买卖合同合法有效。证据三：证人证言；证明：董某与崔岩、两名证人是同学关系，董某多次向崔岩借钱，都是现金方式交付，没有写过借条。被上诉人招商银行股份有限公司太原分行的质证意见为：证据一：真实性认可，但关联性不认可。证据二：没有原件，真实性不认可。证据三：无法证明崔岩将15万元借给董某，而且二证人都没有在场，都是听人说的。与董某所述不一致。被上诉人董某的质证意见为：我确实卖给崔岩房子，也确实借过崔岩钱，也确实拿借款抵顶了一部分房款。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，根据物权的设立以登记为原则，被上诉人招商银行股份有限公司太原分行是在知道涉案房屋当时登记在被上诉人董某名下后才办理的抵押登记，被上诉人招商银行不存在重大过失，抵押程序合法。而上诉人冯某基于与被上诉人董某之间的《太原市存量房买卖合同》产生的仅是债权及物权期待权，并不享有涉案房屋的所有权，且从上诉人冯某所提供的证据看，是否已付清全部房款明显存疑，对未办理转移登记也存在一定过错。依据物权优于债权的原则，被上诉人招商银行的抵押权优于上诉人冯某的债权及物权期待权。综上所述，上诉人冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人冯某负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 张军红审判员 安源生二〇二一年六月二十九日法官助理 梁 卉书记员 刘 琪