广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13381号上诉人（原审原告）：辉柏嘉（广州）文具有限公司，住所地广州经济技术开发区永和经济区新丰路13号。法定代表人：CHARLESALEXANDERVONFABER-CASTELL。委托诉讼代理人：赖秋娜，该公司员工。上诉人（原审被告）：唐某，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxxxx。上诉人辉柏嘉（广州）文具有限公司（以下简称辉柏嘉公司）因与上诉人唐某劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人辉柏嘉公司的委托诉讼代理人赖秋娜，上诉人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉柏嘉公司上诉请求：辉柏嘉公司与唐某双方于2019年4月2日就终止第二次劳动合同关系约定是合法的，且已按约定依法支付终止劳动合同的经济补偿金，不存在违法终止劳动合同情况。事实与理由：唐某的工作业绩在过去3年连续负增长，上级领导与唐某多次沟通业绩情况下，于2019年4月2日达成一致终止第二次劳动合同关系，不再续签劳动合同，由人力资源部介入三方电话沟通跟进离职手续办理。在这次三方通话中，公司与唐某对终止劳动关系后离职手续办理方式达成一致，终止劳动合同关系后的补偿也是达成一致，即按劳动法相关规定。依据民法通则“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”的规定，此次双方口头约定终止劳动合同是合法的，公司按双方约定及法律规定支付补偿。一审没有参照公司提供的2019年4月2日双方已约定终止劳动合同关系电话录音证据，而参照唐某反悔约定于4月16日后的所谓证据，并依据劳动合同法第十四条规定进行判决是对证据时间逻辑、证据情理顺序逻辑不清的误判。证据事实是公司与唐某双方于4月2曰对终止劳动关系已达成一致、对此次终止劳动关系补偿按劳动法规定也沟通达成一致，沟通中双方都无意向续签而决定终止劳动关系是合法行为。恳请法律支持保护4月2日双方约定，辉柏嘉公司与唐某双方约定解除的劳动合同关系行为合法。唐某辩称，不同意辉柏嘉公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。唐某上诉请求：1.改判一审判决第二项为辉柏嘉公司支付唐某违法终止劳动合同赔偿金差额119503.5元；2.唐某接受一审判决第一项、第三项。事实与理由：唐某于2011年5月3日入职辉柏嘉公司，被安排在杭州工作，负责整个浙江省区和安徽省区的销售。首次签订了为期三年的劳动合同，三年期满后又签订了为期五年的劳动合同，劳动合同期限分别为2011年5月3日至2014年5月2日、2014年5月3日至2019年5月2日，辉柏嘉公司于2019年4月2日电话通知唐某不续签第三次劳动合同，于2019年4月3日邮件通知唐某不续签劳动合同，唐某于2019年4月5日收到快递员电话（说有一个不续签合同法律文书要签收），未签收。辉柏嘉公司理由是根据部门工作安排及公司整体运作需要，决定不续签劳动合同，随后，辉柏嘉公司在未与唐某达成一致意见的前提下于2019年4月18日强行终止提供劳动条件和强行拒绝续签无固定期限合同，唐某于合同到期前的4月16日、18日、24日、28日分别用邮件向公司申请签订无固定期限劳动合同，同时于4月17日、24日分别以书面形式用EMS邮寄了续签无固定期限劳动合同申请书，于合同到期后的5月5日用邮件申请签订无固定期限劳动合同，同时以书面形式用EMS邮寄了续签无固定期限劳动合同申请书，但公司一直拒绝续签无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三项之规定，辉柏嘉公司不续签无固定期限劳动合同属于违法行为。根据劳动合同法第八十七条之规定，应向唐某支付赔偿金。唐某对一审判决第二项不服，认为该项判决对唐某平均工资计算上漏掉了福利这部分，没有把福利这部分计入工资收入进行计算是错误的，不符合法律规定。辉柏嘉公司辩称，不同意唐某的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。辉柏嘉公司向一审法院起诉请求：1.公司终止与辉柏嘉公司的劳动合同是基于辉柏嘉公司的工作业绩不合格，公司不同意续订劳动合同，且已依法支付终止劳动合同的经济补偿金，合法不存在赔偿金；2.公司接受仲裁裁决的其他结果。一审法院认定事实：唐某于2011年5月3日进入辉柏嘉公司工作，从事销售工作，双方共签订两次固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限自2014年5月3日至2019年5月2日，2019年4月2日，辉柏嘉公司通知唐某将于2019年5月2日终止劳动合同。唐某提交了2019年4月16日、4月18日、4月24日、4月28日5月5日要求续签无固定期限的邮件，收件人为joe.zou，抄送ziliang.zhang，同时还分别于2019年4月17日、4月24日、5月5日向辉柏嘉公司的注册地址用EMS寄送《签订无固定期限劳动合同申请书》，收件人分别为邹某、阮某，除5月5日的退回，其余结果显示为妥投。辉柏嘉公司对上述邮件和快递均不确认。辉柏嘉公司主张不与唐某续签劳动合同的原因是唐某的工作业绩和公司整体的运作所需要，以劳动合同第七条第三款的规定“劳动合同的变更、解除、终止：……（三）《劳动合同法》规定的终止条件出现，终止本合同”。并提交辉柏嘉北区批发团队销售2016-2018销售对比分析和2016-2018年公司销售对比表、工业产销表，证明唐某三年业绩不达标。唐某对上述证据不予确认，认为是辉柏嘉公司单方制作，一个区域的销售情况取决于很多因素，销售业绩并不是不续签劳动合同的法定因素。辉柏嘉公司提交2019年4月2日的电话沟通录音证明唐某与公司就不续签劳动合同达成一致意见，电话中唐某有询问经济补偿金是多少，公司主张是1年1个月一共补偿8个月，唐某认为按新的劳动法进入到无固定期限阶段是2N，并在录音最后提出“唯一我目前是对N是存在异议，我还要，反正最终是按劳动法走，劳动法说N就是N，那也没什么，劳动法说2N那肯定是2N”。唐某对辉柏嘉公司主张的双方就不续签劳动合同达成一致意见有异议，认为其实际上表达的是不续签是违法的。唐某主张其工资的构成为底薪加上提成，离职前十二个月的计算方式为工资卡实际收到的钱加上社保、公积金以及工会费。其银行交易明细显示2018年5月15日至2019年4月15日实际发放的工资数额分别为9826.77元、6588.87元、7432.95元、12028.44元、8935.83元、10132.90元、10818.88元、6926.02元、12986.19元、7095.49元、14474.25元、11409.92元。辉柏嘉公司提交的工资明细显示唐某2018年4月至2019年4月的应发工资分别为12778.46元、8658.75元、9816.61元、15778.25元、11847.79元、12716.22元、13478.42元、9231.68元、13072.06元、9344.54元、16951.51元、11587.76元、13396.96元，双薪为2275元、2138.5元，扣除个人社保、住房公积金、工会费、个人所得税后的实发金额分别为9826.77元、6390.87元、7432.95元、12028.44元、8935.83元、10132.90元、10818.88元、6926.02元、12986.19元、7095.49元、14474.25元、11409.92元、11187元，其中注明2018年5月的工资中有198元为春节返乡报销款，与工资一起发放，2019年4月的工资于2019年5月5日发放，补偿费用100196元在2019年5月15日发放。工资明细中显示的个人所得税数额对应的月份与唐某庭后提交的部分纳税收入明细对应的月份数额相同，2018年11月的明细与唐某提交的工资条明细基本一致。辉柏嘉公司庭后提交《员工手册》，其中第六条“员工福利”第（4）项“外地员工春节返乡车费报销”，还提交春节外地员工返乡火车票报销发放表，显示2018年唐某的火车票价为198元。唐某对工资表中应扣社保、公积金、工会费以及固定工资、绩效工资、职务津贴数额都予以认可，但对工资中包含返乡车票不认可。双方发生争议，唐某向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认辉柏嘉公司不续签无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同；2.辉柏嘉公司支付唐某违法终止劳动合同赔偿金差额119503.5元；3.辉柏嘉公司支付唐某2017年2月18日至2019年3月9日期间周六、日加班工资10089.64元。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月8日作出穗埔劳人仲案【2020】1382号仲裁裁决书，裁决：一、确认辉柏嘉公司违法终止劳动合同；二、辉柏嘉公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付唐某违法终止劳动合同赔偿金差额119503.5元；三、驳回唐某的其他仲裁请求。辉柏嘉公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。以上事实有劳动合同、电话录音、微信记聊天记录、邮件、快递单及妥投结果、申请续签无固定期限劳动合同书、报销单、银行交易明细、工资表、社保缴费明细、收入纳税明细、公积金缴纳明细及与当事人陈述等证据证实。以上证据均经过一审庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为，辉柏嘉公司和唐某建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点为辉柏嘉公司在与唐某签订的第二次劳动合同期满后终止劳动合同是否属于违法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法律规定情形的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，订立无固定期限劳动合同的主动方在劳动者，除非劳动者明确拒绝继续订立劳动合同或要求签订固定期限劳动合同，或者用人单位有证据证明劳动者有法律规定的情形下，否则公司必须签订无固定期限劳动合同。唐某提交的要求签订无固定期限劳动合同申请的邮件以及快递件，虽然辉柏嘉公司否认有收到，但是快递均有签收记录，邮寄的地址也是公司法定地址，因此可以认为唐某已经主动明确申请签订无固定期限劳动合同。同时双方的电话录音沟通记录无法证明双方已经就不续签劳动合同达成合意，从录音中可以看出，唐某表达的是公司不续签合同是一种违法行为，而对补偿标准的意见仅是在认为公司行为违反法律的基础上提出的请求，而非同意公司的决定，故一审法院对唐某的抗辩予以采信，辉柏嘉公司不续签无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同。关于违法终止劳动合同赔偿金差额的问题。唐某主张其离职前十二个月的平均工资标准为13758.6元，是根据其工资卡实际收到的钱加上社保、公积金以及工会费得出的数据，但是其提交的证据未能完整反映出其扣除相关费用的情况，且实际发放工资的月份也不完整，故不能反映其工资的实际情况。辉柏嘉公司提交的工资明细能较完整的反映唐某的工资情况，且唐某也对应扣社保、公积金、工会费以及固定工资、绩效工资、职务津贴数额等都予以认可，也与唐某主张的工资计算依据相符，故一审法院予以采信，根据该表可计算出唐某离职前十二个月的平均工资为12524.5元【（8658.75元+9816.61元+15778.25元+11847.79元+12716.22元+13478.42元+9231.68元+13072.06元+9344.54元+16951.51元+11587.76元+13396.96元+2275元+2138.5元）÷12个月】。唐某在仲裁时主张已经发放的补偿金数额为100634.1元，比辉柏嘉公司主张的数额高，是对其自身权利的自由处分，一审法院予以确认，故辉柏嘉公司应支付唐某违法终止劳动合同赔偿金的差额为99757.9元（12524.5×8个月×2倍-100634.1元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认辉柏嘉（广州）文具有限公司违法终止劳动合同；二、辉柏嘉（广州）文具有限公司应当于判决发生法律效力之日起十日内一次性向辉柏嘉公司唐某支付违法终止劳动合同赔偿金差额99757.9元；三、驳回辉柏嘉（广州）文具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院受理费10元，由辉柏嘉（广州）文具有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，辉柏嘉公司虽上诉称其与唐某双方于2019年4月2日就终止第二次劳动合同关系约定是合法的，且已按约定依法支付终止劳动合同的经济补偿金，其不存在违法终止劳动合同的情况，不应再向唐某支付违法终止劳动合同赔偿金差额99757.9元，唐某虽上诉称应将其案涉期间的福利计入工资收入，辉柏嘉公司应向其支付违法终止劳动合同赔偿金差额119503.5元，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的劳动合同、电话录音、微信聊天记录、邮件、快递单及妥投结果、申请续签无固定期限劳动合同书、报销单、银行交易明细、工资表、社保缴费明细、收入纳税明细、公积金缴纳明细等证据可知，唐某已与辉柏嘉公司连续订立了两次劳动合同，在有邮件、快递件等证据证实唐某已向辉柏嘉公司提出要求签订无固定期限劳动合同且辉柏嘉公司没有充足证据证明其案涉行为符合终止双方劳动合同的情形下，辉柏嘉公司不续签无固定期限劳动合同属于违法终止，其应向唐某支付违法终止劳动合同赔偿金差额99757.9元，故本院对其主张不予支持，唐某亦无充分有效的证据证实辉柏嘉公司的福利款发放详细情况，应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉主张亦不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辉柏嘉（广州）文具有限公司负担5元、由唐某负担5元。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年六月二十八日书记员  郑燕玲廖子倩