广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7240号上诉人（原审原告）：关红娟，女，1983年7月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：唐雪榕,广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：符春俊,广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川大学华西医院，住所地四川省成都市武侯区国学巷37号。法定代表人：李为民，该医院院长。委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州颜美荟医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗街天源路5号之三，十四楼。法定代表人：袁珮丽。委托诉讼代理人：熊育栋，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何东，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人关红娟与被上诉人四川大学华西医院（以下简称华西医院）、广州颜美荟医疗美容门诊部有限公司（以下简称颜美荟医疗公司）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。关红娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判华西医院、颜美荟医疗公司赔偿关红娟498571.99元（包括医疗费41432.86元、护理费2097.53元、交通费10000元、误工费63800元、住宿费2880元、残疾赔偿金192472元、被扶养人生活费185889.6元）；2.本案一、二审诉讼费由华西医院、颜美荟医疗公司承担。事实和理由：一、一审认定伍俊良为关红娟手术系合法错误。根据华西医院的病历，证实伍俊良是手术医生并非手术助手，事实是伍俊良操作关红娟的右眼，而李正勇操作左眼，两人同时操作，因此伍俊良并非在李正勇的指导下操作，伍俊良其实是手术主刀医生之一。一审认定伍俊良是在李正勇的指导下操作错误。因伍俊良没有美容主诊医师资格却作为主刀医生，不符合《医疗美容服务管理办法》第十二条的规定，伍俊良不具备手术资质而强行为关红娟手术等同于故意伤害。李正勇在手术时一直都没有出声，当关红娟发现有另一人为其手术时，提出疑问，李正勇只是对关红娟说“他是博士，给你手术，你应该觉得荣幸”。伍俊良没有资质却作主刀医生，严重违反诊疗规范，由此给关红娟造成了损害。二、一审以本案没有进行医疗损害鉴定为由即认定本案缺乏侵权责任过错要见和因果关系要件，并以此认定华西医院、颜美荟医疗公司无须承担赔偿责任错误。一审可通过生活常理和法律规定来判断，以鉴代判是司法不作为的错误行为。(一）华西医院违反手术规范，有过错。1.华西医院术前没有为关红娟完善术前检查，违反手术规范。关红娟进行的是眼部手术，但华西医院没有对关红娟眼部作任何检查，由华西医院提交的证据材料也可证明。2.华西医院没有按照规定填写门诊病历及手术记录违反临床诊疗规范和国家法律法规。《侵权责任法》第六十一条第一款规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。同时，卫生部《病历书写基本规范》第十三条第二款规定：初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等；以及第二十二条第二款（十五）项规定，手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号）手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等。本案中，华西医院在关红娟2016年6月15日首诊时没有书写门诊病历，只是出具了一张处方单，处方单上也仅仅是有诊断及治疗药物，没有任何主诉、现病史、既病史、体征检查或是治疗意见等。手术记录单中“手术发现”写了双侧单睑，上睑肿泡状，没有任何处理措施的描述，“手术程序”只写了两个手术的名称，没有描述手术过程。“病例摘要”、“术后医嘱”中几乎没有描述，与关红娟于2020年9月7日提交证据2李正勇为第三人手术时手术记录有天渊之别。同时，以一般人的理解，也可得知该手术记录单没有任何意义，无法达到形成医疗活动记录的目的。因此，华西医院没有按规定填写相关病历材料的原因是其根本没有对关红娟进行病史的问询，体征的检查，术前并未根据关红娟的实际情况设计手术方案、开刀位置定位、切除何处组织、切除多少组织，华西医院手术时随意操作，所以手术记录无话可写，也是造成关红娟损害后果的原因。华西医院严重的过错医疗行为导致关红娟出现损害后果。3.华西医院没有告知单睑的替代治疗方案，剥夺了关红娟的知情权及选择权，《侵权责任法》第五十五条的规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。即使一审认可华西医院通过《美容手术术前知情同意书》告知手术风险，但该知情同意书中并没有告知替代的医疗方案。关红娟于2020年9月7日向一审提交的证据3提及治疗单睑有多种手术方案，但华西医院在手术同意书上没有任何提及，关红娟无法根据自己的情况选择最佳手术方案。4.根据颜美荟的手术视频和手术记录可以证实华西医院手术切除关红娟眼部太多脂肪、轮匝肌，以及华西医院的手术极其不规范，导致关红娟的眼部组织结构极其混乱，术后出现严重的眼部吊、紧、勒、拧的紧张感，闭眼无力、睡着后就会睁着眼睛，睡醒后眼睛干涩、疼痛、视力下降，术后就出现眼睛吊、紧、拧，眼睑板底下疼痛，眼睛干涩难忍、烧灼感等严重损害。(二）华西医院、颜美荟医疗公司过错的手术行为与关红娟的干眼症、眼闭合不全的发生有因果关系。1.从病程发展的快速进程来说，2016年6月20日手术，术后即出现眼部吊、紧、勒、拧的紧张感，明显是手术造成损害。关红娟术前并无眼部不适，只是想改善眼部外观。经华西医院手术后，关红娟即出现了损害后果，术后不到一个月的时间，关红娟即向华西医院医政科进行了投诉，其后也多次投诉，投诉无果后关红娟于2019年提起了诉讼。从术后即反馈眼部的不良后果直至起诉，长达三年，关红娟没有任何理由无中生有去编造各种眼部不适、并且不惜花费金钱对华西医院进行投诉。关红娟的眼睛从完好到受损期间，只有华西医院及颜美荟手术作为外界因素，干眼症及眼闭合不全是因手术损害的病程转归。华西医院称干眼症是由于关红娟泪腺少导致，但关红娟在术前并没有出现干眼症。颜美荟医疗公司称关红娟眼部闭合不全可能是因为其它面神经麻痹、甲状腺相关眼病等原因造成，但经过相关检查也证实关红娟并没有其它病症，甲状腺功能等检查也是正常的，见关红娟于2019年8月7日提交的证据1。干眼症及眼闭合不全是因华西医院、颜美荟医疗公司手术损害发展结果。3.从关红娟提供的2020年9月份的眼部修复手术的视频和诊断证明书来看，关红娟在华西医院、颜美荟医疗公司手术后导致眼部肌肉、脂肪等全部丢失，泪腺被严重破坏，导致关红娟眼闭合不全、干眼症、视力下降等严重损害后果。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。本案虽无法进行医疗损害过错鉴定，但华西医院、颜美荟医疗公司的过错行为明显，只要稍有生活常理均可判断，因此一审不能以没有司法鉴定为由来为华西医院、颜美荟医疗公司开脱。因华西医院、颜美荟医疗公司违反了《侵权责任法》、《病历书写基本规范》、未做术前相关体查的诊疗规范及一般人的常理认识，存在明显过错，并导致了关红娟发生损害，华西医院、颜美荟医疗公司应承担相应的侵权。华西医院辩称，李正勇医生有医生资质，伍俊良医生作为助手，有权参与手术。华西医院已尽到告知和注意义务，本案是医疗损害责任纠纷，是谁主张谁举证，一审先后委托七家鉴定机构但都退案，现没有鉴定报告证明华西医院有过错，也无证据证明关红娟的损害结果与医院有关。关红娟的上诉缺乏法律依据，一审适用法律正确，请求驳回关红娟的上诉请求，维持原判。颜美荟医疗公司辩称，目前的证据及查明的事实表明，颜美荟医疗公司在整个医疗行为中没有任何过错，且关红娟也没有证据表明有损害结果，一审认定事实清楚，适用法律正确。关红娟向一审法院起诉请求：1.华西医院、颜美荟医疗公司赔偿关红娟498571.99元（包括医疗费41432.86元、护理费2097.53元、交通费10000元、误工费63800元、住宿费2880元、残疾赔偿金192472元、被扶养人生活费185889.6元）；2.华西医院、颜美荟医疗公司向关红娟支付精神损害抚慰金50000元；总计赔偿548571.99元；3.华西医院、颜美荟医疗公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）治疗经过：2016年6月15日，关红娟前往华西医院进行血常规检查；2016年6月20日，关红娟前往华西医院行双侧重睑成形及内眦成形术。关红娟主张上述手术导致关红娟眼睛不适，手术将关红娟的眼部皮肤、轮匝肌切除过多，损伤眼部腺体、疤痕收缩等原因导致关红娟眼睛功能损害。后关红娟于2018年1月26日在颜美荟医疗公司处行“左右侧睁眼不适探查术”。关红娟主张术后眼睛损害情况加重，出现眼睛闭合不全、视力下降、散光、重影、干眼症、结膜炎、角膜炎、眼球疼痛、右眼间歇性疼痛、眼睑遮盖眼球不完整、眼珠完全暴露、眼尾三分之一处睫毛外翻、瞪眼、目露凶光等症状。（二）医疗损害过错责任是否成立：关红娟主张华西医院的过错包括：1.主诊医生李正勇术前承诺由其一人完成手术，术中临时安排未合法执业的伍俊良为关红娟手术；2.李正勇未详细介绍手术风险和替代方案，只是让护士拿空白的知情同意书让关红娟签字，事后添加内容；3.术前关红娟诊断为上眼睑皮肤松弛，不适宜行双眼睑手术；4.术前未给关红娟做好手术方案，术中没正式做好手术划线标志；5.术中操作失误，将关红娟双眼的轮匝肌及皮肤过多切除，破坏眼部腺体。关红娟主张颜美荟医疗公司的过错为手术操作不当，导致外观没有改善反而恶化。对于上述主张1.伍俊良是否非法执业。华西医院提交了伍俊良《执业医师执业证书》，载明执业范围为外科专业，发证日期为2013年11月14日；提交了《医疗美容项目分级管理备案回执》，载明李正勇在开展项目医师姓名一栏当中。一审法院认为：我国《医疗美容服务管理办法》第十一条规定：负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：…。第十二条规定：不具备本办法第十一条规定的主诊医师条件的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作。本案中，李正勇是具备主诊医师条件的执业医师，伍俊良取得执业医师资格，可在主诊医师指导下从事医疗美容临床技术服务工作。关红娟主张伍俊良未合法执业一审法院不予采纳。对于关红娟主张问题2.华西医院让关红娟签署空白《知情同意告知书》问题。关红娟现无证据证实上述情况。关红娟作为具有完全民事行为能力人，在华西医院未履行告知内容及拟行手术一栏空白时，应拒绝签字确认。现双方产生争议，在关红娟举证不能的情况下应当由关红娟承担举证不能的不利后果。关于关红娟该主张一审法院不予采纳。关于关红娟主张的问题3.4.5，涉及医学专业知识，一审法院依关红娟申请摇珠选定七家鉴定机构。依次为：1.广东华生司法鉴定中心；2.南京医科大学司法鉴定所；3.北京法源司法科学证据鉴定中心；4.云浮市医学鉴定中心；5.广东通济司法鉴定中心；6.湖南省湘雅司法鉴定中心；7.广东中一司法鉴定中心。均以超出其鉴定能力、技术能力有限、缺乏相关专家、超出其执业范围等理由不予受理。关红娟提起诉讼前于2018年10月9日自行委托四川科博司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定机构根据关红娟自述及提供的鉴定材料1.重庆医科大学附属第一医院关红娟门诊病历复印件；2.成都爱尔眼科医院门诊病历复印件1份；3.重庆医科大学附属第二医院门诊病历；4.关红娟身份证复印件等材料，认为排除受检者先天性其他损伤情况下，据其重睑手术史和目前检查，其轻度眼睑闭合不全与本次重睑术有关。关红娟伤残程度为九级。一审法院认为：医疗损害过错，原则上由关红娟承担过错的举证责任。只在特殊情况下如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才适用过错推定原则。本案中，未发现华西医院存在适用过错推定责任原则。本案由关红娟承担举证责任。关红娟自行委托鉴定机构进行伤残鉴定，但鉴定意见书当中未见有关红娟在华西医院、颜美荟医疗公司就诊的病历资料，关于伤情原因也来自关红娟病史自述。上述鉴定所提供的病历1.重庆医科大学附属第一医院关红娟门诊病历复印件；2.成都爱尔眼科医院门诊病历复印件1份；3.重庆医科大学附属第二医院门诊病历等病历中的诊断均记载为“干眼症”，未见双眼睑闭合不全的诊断。综上，四川科博司法鉴定所鉴定依据的病历材料不完整，所听取的陈述也仅有关红娟单方陈述，鉴定依据的完整性存在瑕疵，其鉴定结论本院不予采纳。关于手术可能存在的风险“1.感染、出血、血肿形成；2.重睑线消失或变浅；3.双侧不对称；4.内眦形成伴痉挛；5.外观不满意”已通过《美容手术术前知情同意书》的方式告知关红娟。现经一审法院委托七家医疗鉴定机构均无法受理医疗损害鉴定，关红娟未能完成华西医院存在医疗过错的举证，亦缺乏鉴定结论支持华西医院的诊疗行为与关红娟损害结果之间存在因果关系及参与程度。关红娟要求华西医院、颜美荟医疗公司承担侵权责任，缺乏主观过错要件及因果关系要件，该主张不能成立。一审法院对关红娟的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回关红娟的全部诉讼请求。案件受理费3242元，由关红娟负担。本院二审期间,关红娟提交了以下证据：1.关红娟于2020年10月27日诊断证明书、眼部手术视频（光盘）及图片，拟证明因在华西医院、颜美荟医疗公司手术后，使关红娟发生干眼症、眼部吊、紧、勒、拧的不良后果，关红娟不得不到处求医，还需要进行第三次手术；2.微信截图，关红娟与受到医疗损害的第三人聊天记录，拟证明不是所有的医疗损害纠纷都必须经过过错鉴定才可确定医疗机构的行为存在过错，但一审却以本案没有进行医疗损害鉴定为由驳回关红娟诉请，以鉴代判，应予以改判。华西医院质证称，关于证据1诊断证明书，由于没有原件，对该真实性无法确认，需要核实诊断证明书的原件。关红娟在华西医院就诊是2016年6月，其于2018年在颜美荟医疗公司进行第二次手术，而关红娟提交的诊断证明书和光盘时间是2020年10月，是在华西医院手术后4年多，不能证明诊断证明书和视频与华西医院有关，也不认可该证据的关联性。关红娟的证明内容是证明手术以后发现的不良后果，上述证据不能证明其观点。干眼症是自身原因导致，华西医院的手术没涉及患者的泪腺，即便其有干眼症，也与华西医院手术无关。关红娟称出现眼部等损害后果，仅是其自身的主观感受，即便根据诊断证明书也并没有提及关红娟称的上述情况。证据2微信截图，该截图没有提供原始载体，对真实性、关联性不认可。医疗案件有不同的特点，关红娟质疑华西医院存在过错，给其造成损害后果，应由鉴定机构鉴定华西医院是否有过错，关红娟称的其他案例与本案无关。颜美荟医疗公司发表质证意见，证据1的三性不予认可。诊断证明书是什么机构，目前的证据无法体现。从诊断证明书的病情看，也没有记载关红娟在一审陈述的泪眼前的症状。证据2的三性不予认可。华西医院、颜美荟医疗公司在二审未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于关红娟上诉所称伍俊良为关红娟手术违法的问题，根据四川省成都市武侯区卫生健康局的《政府信息公开申请办理告知书》，李正勇具备美容主诊医生资质。根据门诊手术记录单，李正勇为手术医师。另根据《医疗美容服务管理办法》第十二条规定“不具备本办法第十一条规定的主诊医师条件的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作”，伍俊良具备了执业医师资格，其在主诊医师李正勇的指导下从事服务工作，并未违反上述规定。本院对关红娟该上诉理由不予采纳。关于关红娟上诉主张华西医院没有为其完善术前检查，违反手术规范的问题，华西医院对关红娟在手术前进行了血常规和凝血功能检查，关红娟主张是根据《临床技术操作规范美容医学分册》，华西医院没有对“重睑术”所列的禁忌症全部做筛查，但关红娟并未提供证据证实其具有手术禁忌症，因此本院对关红娟该上诉理由不予采纳。关于关红娟上诉主张华西医院没有按照规定填写门诊病历和手术记录的问题，华西医院的出诊病历记录、手术记录的书写与关红娟的损害结果之间是否存在因果关系，涉及到《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条所涉专门性问题的认定，一审法院委托了七家鉴定机构进行鉴定，均是以超出鉴定范围或缺乏专业鉴定人员为由未能进行鉴定，并非是因为病历问题而不能鉴定，所以关红娟上诉所称的病历问题，并无证据证实其与关红娟的损害结果之间存在因果关系，因此本院对关红娟该上诉理由不予采纳。关于关红娟上诉主张华西医院没有告知替代方案的问题，涉及到华西医院有无尽到告知义务的问题，术前华西医院与关红娟签订了《手术知情同意书》《麻醉知情同意书》《美容手术术前知情同意书》，对涉案手术的风险进行了告知。同理，本案是否存在替代方案以及替代方案的告知与损害结果之间的因果关系，也涉及到专门性问题的判断，关红娟在本案中提交的证据不足以证实华西医院告知不足与其损害结果之间存在因果关系，因此本院对关红娟该上诉理由不予采纳。关红娟主张有其他鉴定机构可予受理本案，并未提供证据予以证实，本院对该主张不予采纳。关于关红娟在本案二审提交的证据，可以证实其因为眼部不适前往其他医疗机构就诊，但就关红娟所主张的损害结果与华西医院、颜美荟医疗公司之间的诊疗行为是否存在因果关系，在本案中缺乏充分的证据予以证实，关红娟应承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，关红娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3242元,由关红娟负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月九日书记员 何 晶陈培铮