安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终658号 上诉人（原审原告）:朱红瑜,男,1971年11月6日出生,汉族,住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:上海港创建设发展有限公司,住所地上海市浦东新区惠南镇双店路****。 法定代表人:谢颖沛,该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞国震，上海正策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:淮北见龙置业有限责任公司,住所地安,住所地安徽省淮北市相山区淮海西路**v> 法定代表人:吴昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人:赵玉宏,安徽北方之光律师事务所执业律师。 上诉人朱红瑜与被上诉人上海港创建设发展有限公司(以下简称港创公司）、淮北见龙置业有限责任公司（以下简称见龙公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 朱红瑜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由港创公司、见龙公司承担。事实与理由：一、关于保证金300万元及利息42万元应否返还的问题。(2018)皖06民初52号民事判决中，确认港创公司继受倪倩倩、杜正辉对涉案工程款请求支付权利，同样也应当履行倪倩倩、杜正辉相应的义务。在上述案件中，港创公司、倪倩倩、杜正辉对见龙公司的见龙府邸项目结算清单载明保证金300万元及利息42万元，真实性无异议，该事实与倪倩倩2017年3月16日出具的300万保证金《收条》形成了完整的证据链,能够相互印证朱红瑜所主张的保证金及利息的债权数额是确定无疑的。朱红瑜根据2019年6月22日的《债权转让协议书》要求港创公司返还保证金及利息有事实和法律。一审判决不支持朱红瑜的保证金及利息诉求错误。二、关于劳务队合伙工程欠款3130767元及利息应否支付的问题。1.涉案工程审定价5280767元,减去售楼部装修750000元,再减去朱红瑜自认的已经收到的两笔付款，见龙公司在劳动监察部门要求下支付的30万元农民工工资款,港创公司支付的110万元工程款，合伙工程款3130767元是确定的。2.结算清单及其审定价由港创公司总包项目部成文兴等签名确认,由实际施工人倪倩倩、杜正辉签名确认,售楼部装修750000元，由(2019)皖0603民初767号生效民事判决确认。故依据(2018)皖06民初52号民事判决书的第27页第三段所确认的法律关系,被挂靠人港创公司对劳务分包合伙工程欠款3130767元应承担支付责任,发包人见龙公司应在欠付港创公司工程款范围内承担连带责任。3.结算单是见龙公司在上述52号案件举证过程中提交的,该举证行为应依法认定是见龙公司对所举证据的认可。港创公司和倪倩倩、杜正辉在质证中对该证据的真实性也无异议。一审判决对结算单不予认定，不符合民事诉讼证据规定。三、见龙公司已经确认真石漆施工款，不应进行鉴定。涉案罩面漆工序是否施工的质量鉴定程序严重违法，皖申公司依据违法质量鉴定意见和非法的询价材料得出的造价鉴定意见，程序亦严重违法。且该造价鉴定存在严重超期、鉴定人未到勘察现场等问题,其造价意见不足为信。一审错误地将该项工程款诉求分割出工程补偿款单项,在认定了补偿款对应的基础事实客观发生的基础上,不支持补偿款3万元及其利息错误。挂靠人倪倩倩、杜正辉在本案及上述52号案件中均认可该部分工程款,一审未判决港创公司支付该款错误。 港创公司辩称：朱红瑜的上诉理由是虚假的，其所主张的工程款并非港创公司承包，与港创公司无关。 见龙公司辩称：1、债权转让中的合伙工程欠款313余万元工程，事实上是见龙公司发包，港创公司承包，合同履行过程中从未发生过个人合伙承包的事实。2、无论涉案真石漆工程是否包含在见龙公司与港创公司之间合同范围内，但该工程因朱红瑜没有施工资质而无效，且至今尚未完工。一审根据已完工工程的造价判决其支付朱红瑜14万工程款及利息，并无不当。 朱红瑜向一审法院的起诉请求：1、港创公司、倪倩倩、见龙公司连带支付工程欠款262639元及其利息（以262639元为基数，按年利率6%，从2017年7月26日起计算至实际付清之日止）；2、港创公司、倪倩倩、见龙公司共同承担上述费用。审理过程中，朱红瑜变更诉讼请求为：1、港创公司、见龙公司连带支付工程欠款3393406元（262639+3130767）及其利息（按年利率6%，从2017年8月10日起计算至实际付清之日止）；2、港创公司偿还工程保证金300万元及其利息42万元（以300万元为基数，按月息2分利率，计算7个月）；3、港创公司、见龙公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：自2016年10月至2017年3月，倪倩倩、杨**、杜正辉先后以江西大唐明建设有限公司、河南鸿盛建筑工程有限公司及港创公司的名义与见龙公司就见龙府邸工程签订建设工程施工合同，约定倪倩倩、杨**、杜正辉承建见龙公司开发建设的见龙府邸1-8号楼。中途杨**退出，由倪倩倩、杜正辉实际施工该项目1、2号楼至退场。2017年10月16日，见龙公司向港创公司书面通知解除合同，并于2017年11月30日前派员协商遗留问题。之后，见龙公司将上述工程另行发包给其他公司。2018年6月6日，安徽省淮北市中级人民法院受理港创公司与见龙公司建设工程施工合同纠纷一案。该案审理过程中，见龙公司提起反诉，倪倩倩、杜正辉申请参加诉讼。决定反诉与本诉合并审理，并追加倪倩倩、杜正辉为该案第三人。2019年12月27日，该院作出（2018)皖06民初52号民事判决：一、见龙公司于判决生效之日起一个月内支付港创公司工程款6806342.4613元；二、港创公司于判决生效之日起一个月内支付见龙返工损失784000元；三、港创公司于判决生效之日起一个月内向见龙公司交付已施工工程的全部施工资料及相关材料；四、驳回港创公司的其他诉讼请求。五、驳回见龙公司的其他反诉请求。见龙公司不服该判决，上诉至安徽省高级人民法院，后申请撤回上诉。安徽省高级人民法院于2020年6月12日作出（2020)皖民终208号民事裁定：准许见龙公司撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。 2017年1月13日，倪倩倩以港创公司淮北见龙府邸工程项目经理部的名义与季卫泉签订见龙府邸工程劳务分包协议，约定工程范围为1-8号高层住宅、裙房商铺、幼儿园及地下车库，分包范围为除甲方直接发包供应提供的项目外，其他一切为完成工程所需的辅助材料、设备、人工都属于分包承包范围等内容。2017年3月16日，倪倩倩向季卫泉出具收条，载明：“今收季卫泉（淮北见龙府邸项目劳务）保证金（周转资金）人民币叁佰万元整（¥3000000.00),具体还款时间见劳务合同。”之后，港创公司与见龙公司解除了建设工程施工合同，上述劳务分包协议随之解除。 2017年5月，经倪倩倩介绍，朱红瑜承包见龙府邸9号、10号楼的外墙真石漆工程。朱红瑜在见龙公司梁君君确定的真石漆颜色后开始施工。之后，见龙公司的法定代表人吴昊要求朱红瑜调整了真石漆的颜色。上述两栋楼的底部部分没有喷涂真石漆。2017年8月10日，成文兴与王益飞以港创公司项目部的名义、杜正辉与倪倩倩以总包老板的名义、季卫泉与蔡敏华以劳务老板的名义签订结算清单，确认工程款5280767元（不包括保证金、借款计400万元，包括售楼部装修款75万元、保证金的7个月利息42万元），9#、10#外墙真石漆由朱红瑜承包，实际完成价262639元，由建设单位直接结算。自2017年8月19日起，朱红瑜多次通过微信询问梁君君真石漆工程款的问题。梁君君答复“很快就有结果了”、“有结果我会第一时间通知您”、“再耐心等待几天”。 2019年6月22日，季卫泉（甲方）、蔡敏华（乙方）、朱红瑜（丙方）签订《债权转让协议书》，主要内容：甲、乙、丙三方合伙垫资包工包料实际完成见龙府邸劳务分包工程，为方便尽快催讨劳务分包所涉及的工程款及利息、保证金、借款及其利息等全部权利（详见2017年8月10日各方签字的见龙府邸项目结算清单，除第18项售楼部装修75万元和第19项借款100万元外，另加被扣留在施工现场的钢管扣件工字钢等），经三方平等协商，一致同意劳务分包涉及的工程款及其利息、保证金及其利息等全部债权权利转让给朱红瑜享有，丙方有权直接以自己的名义通过包括但不限于通过提起诉讼等一切合法途径向工程的发包人、承包人、非法转包人、违法发包人、实际施工人等主张权利，其他方应如实陈述和尽力提供证据予以配合；丙方通过诉讼等一切合法途径所指出的诉讼费、律师费、车旅费等办案成本暂定10万元（由三方共同支付，丙方聘请律师收款后出具凭证供三方核算），待丙方所主张的工程及其利息、保证金和借款及其利息等全部权利全部实际取得后，由丙方直接扣减，剩余款项由三方根据实际出资或贡献再分配。 2020年6月22日，朱红瑜向一审法院申请财产保全，要求保全港创公司对见龙公司享有的债权6022342.4613元。一审法院于2020年6月23日作出裁定：冻结港创公司在见龙公司处的应收工程款6022342.4613元，期限为三年。朱红瑜支付申请费5000元。 审理过程中，见龙公司申请对涉案真石漆工程的工程量及造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽皖申工程项目管理有限公司（以下简称皖申公司）进行上述鉴定工作。鉴定过程中，见龙公司提出朱红瑜没有实施真石漆的罩面漆施工，导致工程不合格，申请鉴定以下事项：涉案真石漆施工是否符合技术质量规范要求，是否缺少必要的施工工序，真石漆工程质量是否合格。一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所（以下简称诚祥司法鉴定所）对涉案工程有无进行罩面漆施工进行鉴定。该所于2020年8月25日出具青诚司鉴（2020)司鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见：见龙公司开发建设的见龙府邸项目9#、10#楼外墙真石漆工程未进行罩面漆施工。见龙公司支付诚祥司法鉴定所鉴定费4.6万元。一审法院将青诚司鉴（2020)司鉴字第21号司法鉴定意见书作为鉴定材料交付皖申公司后，该公司于2021年1月12日出具了皖申工审字（2021)第042号鉴定意见书，鉴定意见：见龙府邸9#、10#楼外墙真石漆工程造价鉴定金额为141823.83元。见龙公司支付皖申公司鉴定费9500元。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、港创公司、见龙公司应否支付朱红瑜真石漆工程款及其利息，如应支付，数额是多少；2、港创公司、见龙公司是否应当支付朱红瑜受让的债权3130767元及其利息，如应支付，数额是多少；3、港创公司是否应当返还朱红瑜工程保证金300万元及其利息42万元。 关于第一个争议焦点。朱红瑜实际进行了涉案真石漆工程施工，但其与港创公司、见龙公司均未签订合同。港创公司认为真石漆工程不在其承包的见龙府邸工程施工范围内，其未曾向见龙公司主张过该款，则港创公司与真石漆工程无关，朱红瑜与见龙公司之间就见龙府邸9、10号楼外墙真石漆施工工程建立了建设工程施工合同关系。因朱红瑜系个人，无承包建设工程的资质，其与见龙公司之间的建设工程施工合同无效。虽然合同无效，工程没有进行竣工验收，但工程已经交付使用，见龙公司亦应当支付工程款。 见龙公司主张朱红瑜未进行罩面漆施工，申请对涉案真石漆工程是否符合技术质量规范要求、是否缺少必要的施工工序、质量是否合格进行司法鉴定。朱红瑜主张其实施了罩面漆施工，并提交证人张某的证言予以证明。朱红瑜提交的证据不足以证明其主张。根据见龙公司申请司法鉴定的理由，一审法院认为其申请鉴定的事项实际为真石漆工程是否进行了罩面漆施工。青岛诚祥建筑工程司法鉴所受一审法院委托，出具了青诚司鉴（2020）司鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见足以证明朱红瑜并未实施罩面漆施工。皖申公司受一审法院委托，出具了真石漆工程价款鉴定意见书（征求意见稿）。朱红瑜对该稿提出异议。皖申公司书面答复朱红瑜的异议，要求朱红瑜向一审法院提交证明“涉案真石漆工程使用的是加了岩片的真石漆”的证据。朱红瑜未在指定期限内补充提交相关证据，其在庭审中提交的与梁君君的微信聊天记录中未提及岩片真石漆之事，其提交的南京环美建材有限公司出货单有“岩片”字样，注明“款未付”，证人张某通过录像证明涉案真石漆工程使用的是岩片真石漆。朱红瑜提交的证据均不足以证明其主张的岩片真石漆之事，不予认定。皖申公司出具皖申工审字（2021）第042号鉴定意见书，鉴定结论为涉案真石漆工程的价款为141823.83元。皖申公司作出的鉴定结论符合法律规定，予以认定。朱红瑜与见龙公司未明确约定付款时间，朱红瑜亦未提供证据证明工程交付使用的具体日期。朱红瑜与梁君君的微信聊天记录显示，朱红瑜自2017年8月19日起即开始催要真石漆工程款，据此可以推定工程在此之前已经交付使用。一审法院酌定真石漆工程款的利息自2017年8月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后至付清款之日按同期国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 朱红瑜要求见龙公司支付真石漆工程补偿款3万元。朱红瑜已经开始施工，之后见龙公司要求调整真石漆颜色，必造成朱红瑜增加支出费用。但朱红瑜未提供充分证据证明偿款数额为3万元，见龙公司亦不认可，故对朱红瑜该笔款项的诉讼请不予支持。 关于第二个、第三个争议焦点。季卫泉、蔡敏华将其二人与朱红瑜合伙包工包料施工的见龙府邸工程涉及的工程款及利息、保证金及利息等债权转让给朱红瑜。港创公司不认可2017年8月10日的见龙府邸项目结算清单，亦不认可认为收到300万元保证金。本案中不能确定季卫泉、蔡敏华、朱红瑜就见龙府邸工程享有的合伙债权数额，朱红瑜可在债权数额确定后另行主张。判决：一、淮北见龙置业有限责任公司于一审判决生效后十五日内支付朱红瑜工程款141823.83元及利息（利息以141823.83元为基数，自2017年8月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后至付清款之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱红瑜的其他诉讼请求。案件受理费59494元，由朱红瑜负担5.6万元，淮北见龙置业有限责任公司负担3494元；财产保全申请费5000元，由朱红瑜负担3750元，淮北见龙置业有限责任公司负担1250元；鉴定费55500元，由朱红瑜负担51500元，淮北见龙置业有限责任公司负担4000元。 二审法院查明事实，见龙公司在(2018)皖06民初52号民事判决中提供的证据六结算单，证明目的是杜正辉是实际施工人。另，2017年8月8日，朱红瑜和倪倩倩签字确认计算单上显示，朱红瑜的工程款为232639.55元+3万元补偿款，合计262639.55元。 除上述事实外，本院二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、港创公司应否承担本案的付款责任；二、涉案真石漆工程款数额及利息应如何认定；三、朱红瑜主张的债权转让协议中的工程款、保证金及利息应否予以支持。 关于焦点一。朱红瑜就涉案真石漆工程施工未签订施工合同。根据朱红瑜的当庭陈述，其称经倪倩倩介绍其与见龙公司人员洽谈的涉案真石漆工程。而且朱红瑜提供结算单中第24项载明，“9#、10#外墙真石漆由朱红瑜承包，实际完成价262639元，由建设单位直接结算”。从上述事实可以看出，朱红瑜认可其与见龙公司之间存在实际施工合同关系，并非港创公司，朱红瑜上诉要求港创公司承担本案付款责任，本院不予支持。 关于焦点二。根据上述事实可知，朱红瑜与见龙公司之间存在施工合同关系，其提供的结算单是与倪倩倩等人签字确认的，见龙公司并未签字认可。朱红瑜上诉认为见龙公司在(2018)皖06民初52号案件中将该结算单作为证据六提交，应视为见龙公司认可涉案真石漆工程价款。但根据二审查明事实，见龙公司在(2018)皖06民初52号案件提供证据六是为了证明杜正辉实际施工人的身份，并无其他证明目的。因朱红瑜不是该案的当事人，故不能证明见龙公司在该案中认可了朱红瑜的工程款。本案中，因朱红瑜系个人，不具备施工资质，合同无效。根据法律规定，合同无效，朱红瑜主张工程款前提条件是工程质量合格。在本案审理过程中，见龙公司认为朱红瑜施工的真石漆工程缺少罩面漆程序，存在质量问题申请鉴定，一审法院予以准许，符合法律规定。经诚祥司法鉴定所鉴定，朱红瑜就该工程未进行罩面漆施工，朱红瑜提供结算单与本案查明事实不符，不能作为本案的结算依据。见龙公司申请对真石漆工程已完工工程的价款进行造价鉴定，皖申公司在诚祥司法鉴定所鉴定的基础上对涉案工程进行的造价鉴定，符合本案实际情况。朱红瑜上诉认为上述两次鉴定均存在严重违法的情形，但其未提供充分的证据予以证明。关于朱红瑜上诉主张3万元补偿款的请求，其提供的证据系与倪倩倩签字确认的，不能证明见龙公司认可该补偿款数额，依据不足。综上，一审关于涉案真石漆工程款数额及利息的认定，并无不当。 关于焦点3。因本案系建设工程施工合同纠纷，朱红瑜变更增加的诉请请求所涉及的法律关系属于债权转让纠纷，与本案不是同一法律关系，且朱红瑜在本案中撤回对倪倩倩的起诉，当事人主体亦不完全相同，本案不符合合并审理的条件，其可另行主张。 综上所述，朱红瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59494元，由上诉人朱红瑜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年六月三十日 书记员  朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。