山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7402号 上诉人（原审被告）：青岛市胶州中心医院，住所地山东省胶州市。 法定代表人：邢立泉，院长。 委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：所某，男，1947年3月9日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：所祥玲（所某之女），住山东省胶州市。 上诉人青岛市胶州中心医院（以下简称胶州中心医院）因与被上诉人所某医疗产品责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶州中心医院上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判驳回原告诉讼请求或发回重审。二、请求判令被上诉人承担两审的全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，法律适用不当。一、一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构鉴定结论缺乏科学依据，责任比例明显过高。鉴定机构认为上诉人手术操作存在过错，责任程度为70%-90%，然上诉人认为该损害后果系目前医疗技术水平情况下，难以完全避免的手术风险，故上诉人术前已经预见并向被上诉人进行了明确告知，在获得被上诉人同意后实施的手术。故鉴定所的认定，脱离现实医疗水平，明显加重了上诉人的责任。二、被上诉人入院前自身已经存在脊髓损伤情况，上诉人仅应就损害后果增加的部分承担责任。上诉人仅应就损害后果的增加部分承担责任。 所某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 所某向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医药费25485.89元、护理费99443.6元、住院伙食补助费19900元、伤残赔偿金76277.6元、交通费3000元、鉴定费9860元，以上共计233967.09元，按照80%承担责任应赔偿187173.67元；精神损害抚慰金5000元；以上损失共计192173.67元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年5月7日，原告因腰疼到被告处就诊，被告诊断为腰椎管狭窄（L4/5）。被告在对原告手术治疗后，原告出现右下肢麻木，右脚无知觉，行走困难，被告又为原告进行了第二次手术治疗。经原告申请被告对原告的诊疗行为是否存在过错、其过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度比例、伤残等级、护理期限、康复费用（后期治疗费）等进行鉴定，鉴定意见为被告诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在直接因果关系，参与度70%-90%，九级伤残、护理期限为210-270日。原告认为被告的治疗行为存在过错，严重损害了原告身体健康，给原告造成了经济损失和精神损害。原告为维护自己的合法权益，特具状起诉，请法院查明事实，依法判如所请。 一审法院认定事实：一、2019年5月7日，原告因腰痛伴双下肢麻木无力，间接性跛行5-6年到被告胶州中心医院就诊，经初步诊断为：1.腰椎管狭窄（L4/5）2、高血压病3、糖尿病。原告于2019年11月22日出院。诊疗经过：患者入院后予以积极术前准备，完善术前检查，于2019-05-10在全麻下行腰椎后路椎管减压椎间融合椎弓根内固定术，术后双下肢关键肌力5级，术后6小时后患者开始出现右下肢胫前肌、跨背伸肌力减弱，术后第2天右下肢胫前肌、跨背伸肌力0级，给予营养神经药物治疗，疗效差。于2019-05-14给予椎弓根钉调整＋神经根探查术。术后给予营养神经及针灸、理疗治疗，期间患者因左眼老年性黄斑变性4次转眼科行左眼玻璃体腔内注射抗VEGF药物治疗，目前患者右下肢胫前肌、踇背伸肌力部分改善，今日患者出院。出院诊断：1.腰椎管狭窄（L4/5）2.高血压病3.糖尿病4.左眼老年性黄班变性5.右眼老年性白内障6.左眼人工晶体眼。出院情况：神志清，精神好，腰背部切口处愈合好，腰椎曲度自然，腰椎L4/5棘间及椎旁无压痛，双下肢间歇性跛行消失，双下肢直腿抬高试验阴性，右足背外侧区麻木，感觉减退。右胫前肌肌力3级，跨背伸肌力较前改善，肌力2级，跖屈力5级，右足第2-5趾屈伸肌力5级，右足肢端血运良好，双巴氏征阴性。出院医嘱：与患者及家属沟通，说明出院后注意事项：1.建议继续加强下肢功能锻炼及康复训练。2.指导患者行腰背肌锻炼。3.1月1次入院复查，不适随诊。二、原告于2019年5月7日入院，2019年11月22日出院，共计住院199天，花费医疗费25485.89元。三、2020年11月23日，经原告申请，法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对所某诊疗行为是否存在过错，其过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度比例、伤残等级、护理期限、康复费用等（腰椎后路椎管减压椎间融和椎弓根内固定术）进行法医学鉴定。潍坊盛泰司法鉴定所于2021年1月18日出具司法鉴定意见书：1.青岛市胶州中心医院对被鉴定人所某的诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在直接因果关系，参与度建议以70%-90%为宜。2.所某目前状态构成九级伤残。3.护理期限为210-270日。4.康复费用建议以实际合理支出费用审查认定。原告共花费鉴定费9860元。四、庭审中，原告明确要求被告赔偿：1.医疗费：25485.89元；2.护理费：6361/30×469=99443.6元。住院期间199天＋鉴定护理期限270天＝469天。2019年青岛市单位在岗职工年平均工资为76328元（6361元／月）；3.住院伙食补助费：199天×100=19900元；4.伤残赔偿金：73岁、九级54484元×7×0.2=76277.6元；5.交通费：3000元；6.鉴定费：9860元；1-6项共计233967.09元×参与度80%=187173.67元；7.精神损害抚慰金：5000元，以上共计192173.67元。被告称关于医疗费，原告治疗自身眼科疾病的费用应当予以扣除；护理费被告认为应当按照210天计算为宜；住院伙食补助费，因为原告在被告处住院曾四次转到眼科住院治疗，在眼科住院期间的伙食补助费用应当扣除；伤残等级过高，对计算标准无异议；交通费原告未提交证据，对于该主张请法院依法酌定；鉴定费应当按照责任比例分担；精神抚慰金金额过高，请求法院依法裁判，责任比例被告认可50%。 一审法院认为，原告所某到被告胶州中心医院进行治疗，双方医患关系存在，被告作为医院，救死扶伤、治病救人是其根本，治疗部门无论从专业知识和信息掌控方面，相对于患者而言处于绝对的优势地位，所以，医方更应当严谨、规范、诚信。2021年1月18日，经潍坊盛泰司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.青岛市胶州中心医院对被鉴定人所某的诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在直接因果关系，参与度建议以70%-90%为宜。故现原告要求被告对上述费用承担赔偿责任，于法有据，法院予以支持。根据上述鉴定结论，原告住院时已经72岁，考虑到原告年龄偏大、体质偏弱，对抗各种自身内在因素或外来因素对机体造成影响的阈值低于正常人、医疗行为的本质属性是治病救人等诸多因素，法院酌定由被告承担80%的赔偿责任为宜。对于原告的各项损失分析认定如下：关于医疗费，原告主张的医疗费有相关的门诊及住院病历、医疗费单据等证据相互印证，应予支持，对此被告称应当将原告治疗自身眼科疾病的费用予以扣除，法院认为，原告因“腰椎管狭窄症”入院手术治疗，行高压氧治疗，治疗后自述双眼不适，既往眼底黄斑病变，眼底出血，白内障手术，为进一步诊疗，被告处特请眼科会诊。会诊建议进行相关眼部疾病治疗，故即使原告在住院期间存在治疗眼科疾病的实际情况，也是在被告实施手术后原告双眼不适进行的治疗，且被告并未举证证明该眼部治疗行为与其过错的诊疗行为没有关联性，故法院对被告的抗辩不予采信，支持原告医疗费25485.89元（总花费116321.66元-基本统筹支付部分90835.77元）。关于护理费，根据鉴定意见护理期限为210-270天，结合原告住院治疗199天的实际情况及原告伤情、年龄、被告在本次诊疗过程中承担80%赔偿责任的情况，法院酌情按照护理期限240天支持原告护理费，因原告并未提交护理人员的误工证明等证据加以佐证，法院按照100元/天的护理标准支持护理费共计24000元（100元/天×240天）。关于住院伙食补助费，因原告住院199天，其主张19900元（100元/天×199天）住院伙食补助费符合法律规定，予以支持。关于伤残赔偿金，原告年龄73岁，因此次医疗损害行为构成九级伤残，伤残赔偿金数额为76277.6元（54484元×7×0.2），原告主张符合法律规定，予以支持。关于交通费，被告称原告未提交证据，根据原告实际住院时间并结合其后期门诊复查，考虑其住高密市的实际情况，对该项主张酌情支持2000元。关于鉴定费9860元系原告的实际支出，系原告为明确此次纠纷产生的必要花费，予以支持。关于精神抚慰金，因被告在本次诊疗过程中承担主要责任，且原告构成9级伤残，该事故给原告的精神造成较大损伤，故本院对原告主张的5000元精神抚慰金予以支持。以上各项损失共计157523.49元（医疗费25485.89元+护理24000元+伤残赔偿金76277.6元+住院伙食补助19900元+交通费2000元+鉴定费9860元），由被告胶州中心医院按照80%的责任比例承担126018.79元，精神抚慰金5000元，共计131018.79元。综上，被告青岛市胶州中心医院应赔偿原告所某各项经济损失共计131018.79元。判决如下：一、被告青岛市胶州中心医院应赔偿原告所某各项经济损失共计131018.79元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告所某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗产品责任纠纷。本案争议的焦点问题是：潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见是否应该采信。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”具体到本案，潍坊盛泰司法鉴定所经一审法院依法委托，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质。《人体损伤致残程度分级》载明：4.1鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官确实和/或功能障碍程度，科学分析损伤与疾病之间的因果关系，实事求是地进行鉴定；4.3伤病关系处理，当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。鉴定机构依照《人体损伤致残程度分级》规定认定过错、因果关系和伤残等级时，已经分析了被上诉人自身疾病与损害后果之间的因果关系，是在科学分析的基础上出具的而鉴定意见。上诉人主张损害后果属于手术风险并未提交相应的证据，不能否认鉴定意见的证明力。一审法院对鉴定意见予以采信正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1825元，由上诉人青岛市胶州中心医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨海东 审 判 员 袁金宏 审 判 员 牛珍平 二〇二一年六月二十三日 法官助理 朱文雪 书 记 员 王 倩 书 记 员 张 拓