安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民再14号抗诉机关：安徽省马鞍山市人民检察院。申诉人(原审被告):安徽云谷置业有限公司,住所地安徽省和县历阳镇经济开发区。法定代表人:王志银,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。被申诉人(原审原告):合肥恒海门窗装饰有限公司,住所地安徽省合肥市。法定代表人:吴玲,该公司执行董事兼总经理。被申诉人(原审被告):安徽扬飞建筑工程有限公司,住所地安徽省六安市。法定代表人:贾永锋,该公司总经理。申诉人安徽云谷置业有限公司（以下简称云谷公司）与被申诉人合肥恒海门窗装饰有限公司（以下简称恒海公司）、安徽扬飞建筑工程有限公司（以下简称扬飞公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省和县人民法院(2017)皖0523民初475号民事判决,向检察机关申诉。安徽省马鞍山市人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形，以马检民监[2020]34050000021号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖05民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员王京出庭。申诉人云谷公司的委托诉讼代理人陈德龙到庭参加诉讼，被申诉人恒海公司、扬飞公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。安徽省马鞍山市人民检察院抗诉认为，原判适用法律确有错误。理由如下：1.有新的证据足以推翻原审民事判决。按巢湖联邦工程造价咨询有限公司出具的文件,扬飞公司已完成的工程造价为14210904.25元,相关工程造价鉴定意见书系仲裁阶段形成,鉴定单位具有相关资质,造价鉴定结论应予采信。云谷公司陆续向扬飞公司及其指定人支付相关工程款项，截至2017年10月,云谷公司先后支付工程款、代扬飞公司支付税款等款项,合计14217619.15元。两相比较,云谷公司已付清全部工程款项。2.原审判决适用法律确有错误。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第二十六条之规定,判决云谷公司承担付款责任。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。具体到本案,扬飞公司与恒海公司签订了《门窗工程承包合同》,该合同不违反法律、行政法规的强制性规定,原审亦已认定有效。恒海公司并非《解释》所规定的实际施工人,其无权主张工程的发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。云谷公司称，同意检察院的抗诉意见。对双方签订《门窗工程承包合同》无异议，原审判决适用法律错误。恒海公司具有相应资质，其与扬飞公司签订的分包合同合法有效，其不应就欠款主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。恒海公司、扬飞公司未进行答辩。恒海公司向原审法院起诉请求：1.扬飞公司支付工程款85098元，返还保证金200000元；2.云谷公司在未付工程款范围内对扬飞公司所欠债务承担清偿责任；3、扬飞公司、云谷公司承担案件诉讼费用。原审法院认定事实：2014年6月10日，扬飞公司与恒海公司签订一份《门窗工程承包合同》，扬飞公司将和县云谷国际城1#、2#楼及3D展示中心铝合金门、窗发包给恒海公司承包，工程承包范围为门窗的制作和安装，包工、包料；门窗型材采用普通铝合金粉末喷涂，断桥隔热型材，推拉门、窗料型号为铝合金80系列（铝合金采用古铜色），平开门、窗料型号为铝合金60系列，玻璃为中空6＋9A＋6普通玻璃（玻璃采用茶色，3D展示中心）。技术标准：必须满足设计要求、行业标准级验收规范要求，单价：推拉80系列每平方米380元，平开60系列每平方米460元。决算方式：门窗洞口边长×宽×合同单价=工程结算价。工程款支付方式：工程款支付时间与比例为门窗外框安装完毕，扬飞公司应付恒海公司工程总价款的30%；门窗全部安装完毕，扬飞公司应付恒海公司工程总价款的50%；工程全部验收完毕，扬飞公司应付恒海公司工程总价款的15%；下余5%的工程款作为工程质保金，保修期满一次性付清（付款按单体工程结算）。扬飞公司负责组织工程竣工验收，并按合同约定及时支付工程进度款和尾款。恒海公司未能按照合同规定按时履行完合同，扬飞公司有权随时解除合同，并保有要求恒海公司对因此造成的各项损失进行赔偿的权利。因扬飞公司造成的停工，工期应顺延，扬飞公司变动方案等原因给恒海公司造成损失的，恒海公司有权向扬飞公司索赔等。2014年7月27日，扬飞公司出具借条，注明其收到邓祖宇200000元，为和县云谷国际1#、2#、3D楼门窗安装工程质量保证金。另查明：2013年6月19日，云谷公司与扬飞公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：云谷公司将和县云谷国际城1#、2#住宅楼及3D展示中心建设工程发包给扬飞公司承建。2014年8月，该主体工程封顶，后一直处于停工状态，扬飞公司法定代表人一直处于失联状态。该3D展示中心已被云谷公司用作售楼处。因恒海公司提出申请，原审法院委托化工部马鞍山地质工程勘测院对和县云谷城3D展示中心铝合金门窗面积进行测量，经测量：云谷国际城3D展示中心安装的铝合金门窗为80系列推拉门窗，面积为224.302平方米。原审法院认为，扬飞公司与恒海公司之间《门窗工程承包合同》是在平等自愿的基础上签订，不违反法律，合法有效，双方应全面履行。扬飞公司将和县云谷国际城1#、2#楼及3D展示中心铝合金门、窗发包给恒海公司承包，恒海公司已经安装完成了3D展示中心铝合金门窗,扬飞公司未能按照合同约定付款。2014年底，扬飞公司法定代表人一直处于失联状态，恒海公司无法再行对云谷国际城1#、2#楼施工。已经施工的3D展示中心铝合金门窗经测量，门窗为80系列推拉门窗，面积为224.302平方米。合同约定推拉80系列每平方米单价为380元，故此工程款为85234.76元（224.302平方米×380元/平方米），恒海公司主张工程款85098元，是其自愿行为，符合法律规定，应予支持。因3D展示中心门窗在2014年8月安装完成，该3D展示中心已经投入使用，扬飞公司依法应支付工程款。因合同中对扬飞公司收到门窗安装工程200000元质量保证金没有相关约定，现工程已经停工，扬飞公司扣留200000元质量保证金无法律依据，依法应予退还。云谷公司为案涉工程的发包人，扬飞公司是承包人，恒海公司为铝合金门窗安装的实际施工人，云谷公司只在欠付工程价款范围内对恒海公司承担责任。判决：一、扬飞公司应于判决生效之日起三日内支付恒海公司门窗工程款85098元。二、云谷公司在欠付工程价款范围内对恒海公司承担责任。三、扬飞公司应于判决生效之日起三日内退还恒海公司质量保证金200000元。案件受理费5575元，由扬飞公司负担。云谷公司在再审中提交以下两组证据：1.巢湖邦联工程造价咨询有限公司出具的关于对《和县云谷·国际城1#、2#住宅楼及3D展示中心工程造价鉴定报告》的修正函，证明扬飞公司所承建的工程造价鉴定款是14210904.25元；2.云谷公司向扬飞公司支付工程款、受其委托向他人支付工程款以及和县人民法院执行划扣扬飞公司工程款等相关付款记录复印件共91页，总金额为14227679.15元，证明云谷公司已付清全部工程款。本院认证意见为：对证据一真实性、合法性及与本案关联性予以认定，对证据二需结合付款凭证原件等证据综合予以认定。本院对原审法院查明事实予以确认。另查明，马鞍山仲裁委员会在审理云谷公司与扬飞公司建设工程施工合同纠纷一案中，经云谷公司、扬飞公司共同选定和马鞍山仲裁委员会的委托，巢湖联邦工程造价咨询有限公司对云谷国际城1#、2#住宅楼及3D展示中心建设工程造价进行了鉴定并出具鉴定报告，认为该工程造价为14290410.98元。云谷公司、扬飞公司收到鉴定报告后，对该鉴定结论均有异议。巢湖联邦工程造价咨询有限公司经复核，出具了修正函，认为该工程最终鉴定造价为14210904.25元。在再审审理过程中，云谷公司提供了付款凭证，认为其已支付工程款14227679.15元。本院认为：本案的争议焦点为云谷公司是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设施、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案中，恒海公司与扬飞公司签订了《门窗工程承包合同》，云谷公司对此并无异议，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒海公司主张云谷公司应在欠付工程款的范围内承担责任，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条第二款之规定，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但该规定中实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，因恒海公司与扬飞公司之间的《门窗工程承包合同》是有效的，恒海公司并非实际施工人，且云谷公司在再审审理过程中提交了证据，证明其已不欠付扬飞公司工程款，现无其他证据足以推翻云谷公司提供的证据，故恒海公司主张云谷公司在欠付工程款的范围内承担责任，无事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初475号民事判决第一项、第三项，即“一、安徽扬飞建筑工程有限公司应于判决生效之日起三日内支付合肥恒海门窗装饰有限公司门窗工程款85098元；三、安徽扬飞建筑工程有限公司应于判决生效之日起三日内退还合肥恒海门窗装饰有限公司质量保证金200000元”；二、撤销安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初475号民事判决第二项，即“安徽云谷置业有限公司在欠付工程价款范围内对合肥恒海门窗装饰有限公司承担责任”；三、驳回合肥恒海门窗装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费5575元，再审受理费5575元，均由安徽扬飞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈广金审 判 员 赵 辉审 判 员 王红伟二〇二一年六月二十九日法官助理 周真真书 记 员 倪 薇