新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终215号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆建筑装饰设计有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路59号时代广场小区1栋A座25层B室。   法定代表人：刘永康，该公司总经理。   委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：天山区新华北路艾美国际婚纱影城，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   主要责任人：王欣，男，1969年5月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：贺胤应，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆建筑装饰设计有限责任公司（以下简称建筑装饰公司）与上诉人天山区新华北路艾美国际婚纱影城（以下简称艾美国际婚纱影城）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。建筑装饰公司的法定代表人刘永康及委托诉讼代理人解永新，艾美国际婚纱影城的负责人王欣及委托诉讼代理人贺胤应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   建筑装饰公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二项，改判艾美国际婚纱影城支付欠付的工程款1,695,243元，并支付以欠付工程款1,695,243元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年1月20日至欠款实际付清日为止的利息。事实和理由：1．一审判决计算总工程价款时没有计算室内装饰电气和消防设计的设计费40,000元是错误的。在施工过程中应艾美国际婚纱影城的要求增加了室内装饰电气和消防设计工作，我公司为此实际支付40,000元设计费，双方都认可4,500,000元当中含该40,000元设计费。因此在计算总工程款时应当加上该设计费；2．一审判决关于三楼增加影棚事宜以双方签订的工作联系单（编号003）载明的工作量不应参照《室内装修施工合同》适用每平方米1,200元进计算的认定是错误的；3．一审判决对艾美国际婚纱影城与案外人黄小成签订施工合同的施工范围的工程量45，000元从鉴定款项中予以扣除缺乏事实依据。本案司法鉴定意见书中的现场踏勘记录中，明确载明南面小板不在鉴定范围内，且双方已签字确认该南面小板即外墙铝板不在鉴定范围内；4．我公司提交的现场照片结合施工图纸可以证实案涉工程中新增了门庭钢结构两层的工程、新增了外墙散水及前厅、侧面石材铺贴（含垫层）工程价款及新增了一层1号楼梯边变更增加装饰柜一组、二号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆）工程的事实，一审判决对此不予认定是错误的；5．本案的案涉工程已在2019年1月20日实际交付，根据相关司法解释的规定，欠付工程款的利息应从该日期计算，一审判决以我公司起诉之日起才计算利息是错误的；6．我公司在一审期间调整了诉讼请求，且撤回了对活动家具的主张，但一审判决对此并没有阐述。   艾美国际婚纱影城辩称，1．室内装饰电气和消防设计费40,000元不属于增项，该费用已包括在《室内装修施工合同》的总工程款中，建筑装饰公司主张在总工程款中增加40,000元设计费没事事实依据；2．关于三楼增加影棚的《工作联系单》（003）对装修内容进行了明确的约定，其性质及内容与《室内装修施工合同》完全不同，一审判决认定不以《室内装修施工合同》约定的1,200元单价价格确定三楼增加影棚的相关款项是正确的；3．一审判决认定应扣除由黄小成施工的部分工程的工程款45,000元是正确的；4．门厅钢结构两层、外墙散水及前厅和侧面石材铺贴工程、1层1号楼梯变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北面改为中纤板基层，免漆木饰面板变更工程均包括在《室内装修施工合同》内，建筑装饰公司并没有证据证明上述工程为增加的工程量；5．建筑装饰公司就案涉的工程并没向我公司交工，双方也没有验收，建筑装饰公司是在部分工程没有干完的情况下擅自撤离施工现场，且其施工的工程存在质量问题，其应当承担违约责任；6．建筑装饰公司在一审过程中确实变更了诉讼请求，我公司也进行了答辩但一审判决并未审理和判决，依据民事诉讼法的规定本案应当发回重审。   艾美国际婚纱影城上诉请求：1．依法撤销一审判决第一、二项并改判驳回建筑装饰公司的全部诉讼请求；2．依法撤销（2019）新0103民初9788号判决第四、五、六、七项并改判建筑装饰公司向我公司支付工期逾期交工违约金84,450元、改判建筑装饰公司向我公司支付消防工程逾期交工利息247,500元、改判建筑装饰公司向我公司返还质保金225,000元，改判建筑装饰公司向我公司开具已经支付的45,000,000增值税发票。事实与理由：1．新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》存在以下错误：首先，在未对室内一、二、三楼的面积进行实地测量仅依据建筑装饰公司提供的施工图纸对案涉工程进行鉴定是错误的。其次，双方签订的《室内装修施工合同》约定的价格为每平方米1,200元，但并未约定此价格为不含税的价格《司法鉴定意见书》将该单价明确为不含税价是错误的。第三一审法院在《司法鉴定意见书》对有争议面积已经进行了明确的情况下把有争议面积均算为建筑装饰公司的施工面积是错误的。第四，双方签订《室内装修施工合同》只约定了1至3层有设计图纸施工区域的单价为1,200元每平方米，但，《司法鉴定意见书》将第四层中的65.5平米按照1,200元计算工程款是错误的；2．建筑装饰公司施工工期严重逾期，应当承担违约责任。双方约定的室内装修的工期为80日、外立面装修的工期为60日且约定在不可抗力造成无法正常施工和由于甲方原因临时变更设计方案两种情况下经甲方确认后才可顺延工期，本案中建筑装饰公司一直未向我公司交付案涉工程，我公司为避免损失扩大于2019年6月6日被迫使用了案涉的工程。建筑装饰公司违反合同约定，造成室内装修工程逾期共计230天、外立面装修工程逾期206天、消防工程逾期230天，其应当依据合同约定向我公司支付违约金；3．建筑装饰公司所施工的工程存在质量问题，从双方约定的质保期起算时间为竣工后一周，故本案案涉工程的质保期为2019年6月14日至2020年6月14日，在上述质保期内双方一直在法院诉讼，建筑装饰公司不可能对案涉工程进行维修，故建筑装饰公司应当全额返还质保金或从应付工程款中扣除质保金；4．依据相关法律规定开具发票属于法定的强制性义务，本案中双方签订的合同除外立面工程约定的单价为不含税外，其余合同均未明确约定不开具发票，一审判决建筑装饰公司不开具发票是在助长偷税漏税造成国家财政税收损失，与法律精神不符；5．我公司提供的与案外第三人北京同感摄影有限公司和上海布壳文化创意有限公司签订的合同及银行转账记录均可证明案外第三人对案涉工程进行了部分施工，一审判决对由案外第三人施工的部分未予以扣除是错误的。   建筑装饰公司辩称，1．一审中鉴定机构进行了现场实地勘察取证和当面质询，对于测量的面积艾美国际婚纱影城并未提出异议鉴定程序合法规范；2．案涉工程在施工过程中确实增加了工程量，相关的设计按方案也进行过变更，由于艾美国际婚纱影城改变了设计方案，导致部分工程需要重新装修，因此工程逾期交工的责任应当由艾美国际婚纱影城承担，我公司提交的微信朋友圈截屏照片及交接单均可证实2019年1月29日艾美国际婚纱影城在案涉工程举行了八周年店庆，2019年3月16日到17日举行了婚纱摄影活动发布会的事实，综上，案涉工程我公司已于2019年1月20日向艾美国际婚纱影城交付，艾美国际婚纱影城也使用了案涉工程；3．艾美国际婚纱影城尚未支付完全部的工程款不存在返还质保金的事实，另如果案涉工程存在质量问题，艾美国际婚纱影城应当在保修期内通知我公司进行维修，本案中案涉工程我公司已于2019年1月20日交付给了艾美国际婚纱影城，至起诉之日已过质保期；4．双方没有关于开具发票的约定，且是否开具发票与支付工程款没有必然的联系，也不属于人民法院处理的范围；5．关于案外第三人进行施工的了两个实景制作问题，该实景制作是艾美国际婚纱影城根据自己的实际需要另行制作，不属于我公司的施工范围，鉴定机构鉴定时也未对该部分进行鉴定并计算面积。   建筑装饰公司起诉请求：1．判令艾美国际婚纱影城支付工程款本金2,161,222元；2．判令艾美国际婚纱影城支付以欠付工程款本金2,161,222元为基数自2019年1月20日起至2019年9月20日止的利息86,448.88元；3．判令艾美国际婚纱影城支付工程款本金2,161,222元自2019年9月21日起至付清为止的利息（按人民银行同期贷款利率计算）。   艾美国际婚纱影城反诉请求：1．判令建筑装饰公司支付工程逾期交工违约金84,450元（1．室内装修工程按3,000,000元计算，2018年10月16日至2019年6月6日，逾期230天3,000,000元×2.3%=69,000元；2．外立面装修工程按750,000元计算，2018年11月10日至2019年6月6日，逾期206天，750,000元×2.06%=15,450元）；3．判令建筑装饰公司支付消防工程逾期交工利息247,500元（消防工程按550,000元计算，2018年10月16日至2019年6月6日，逾期230天，其中2018年10月16日至2018年11月16日，利息标准按每天5%计算，共计550,000元×15%=82,500元，2018年11月16日至2019年6月6日，利息标准按每天1%计算，总计550,000元×30%=165,000元）；4．判令建筑装饰公司返还质保金22,500元（按工程总计4,500,000元计算，4,500,000元×5%=225,000元）；5．判令建筑装饰公司开具已经支付工程款的增值税专用发票。   一审法院认定事实：2018年7月23日，艾美国际婚纱影城（发包方、甲方）与建筑装饰公司（承包方、乙方）签订《施工合同》，工程名称：艾美国际室内装修工程（明园店）工程内容：详见施工方案、图纸及报价清单子项，工程地点：乌鲁木齐市友好路739号，承包方式：包工包料（见施工图纸内项）、（不含消防、空调、弱电、活动家俱、软装、不含艺术灯、电器、窗帘、LOG0字体标识），合同造价3,000,000元，每平方米综合单价1,200元，工程暂定建筑面积2500㎡，一层、二层、三层暂按建筑面积一半，最终以实际装修建筑面积平方单价结算。工程期限：本合同工期为80日，具体开竣工时间以甲、乙双方签订的开工报告为准，计划开工日期为。2018年7月25日，计划竣工日期为2018年10月15日。工程款支付1、签订合同支付工程款20%；2、隐蔽工程施工完成后支付工程款20%；3、定制产品到场后支付工程款20%；4、竣工验收合格后2日内支付工程款25%；5、保质期一年，保证金5%。本工程保修期一年，保修期从合同订立的竣工日期后一周算起，保修范围为本合同中规定的乙方承包的项目及内容。2018年8月13日，艾美国际婚纱影城（发包方、甲方）与建筑装饰公司（承包方、乙方）签订《消防工程承包合同》，工程名称：乌鲁木齐艾美国际总店消防安装工程，工程地点：明园高地中心旁，承包方式：包工包料，工程内容及承包范围：一楼至四楼的自动喷淋系统、室内消防栓系统、自动报警系统、消防水池、高位水箱、6台水泵、消防主机等施工图描述的内容。工期与装饰工程同步。本工程为包干单价，总价为550，000元。支付与结算方式：1、合同签订后支付合同总价款的20%；2、隐蔽工程施工完毕后，支付到合同总价款的80%；3、工程验收合格，甲方付至工程总价款的95%；4、本工程质保金为合同总价款的5%。待质保期满后一个月内付清。工程质量保修期为一年。2018年9月12日，艾美国际婚纱影城（发包方、甲方）与建筑装饰公司（承包方、乙方）签订《艾美国际婚纱影城外立面装修工程施工合同》，工程名称：艾美国际外墙门头装修工程，工程内容：详见施工方案、效果图（铝单板为2.0mm厚微孔，颜色由甲方确认，玻璃幕墙为双层中空钢化玻璃），工程地点乌鲁木齐市友好路739号，承包方式：包工包料（见施工图纸内项），合同造价750元/㎡（所有施工部位按展开面积计算），（施工面积暂定1,000㎡，最终以实际展开面积计算。所报价格为不含税平方单价）。合同总造价暂定为750,000元。工程期限：本合同工期为60日，具体开竣工时间以甲、乙双方签订的开工报告为准，计划开工日期为2018年9月12日，计划竣工日期为2018年11月10日。工程款支付：1、签订合同支付工程款30%；2、隐蔽工程（钢结构安装完毕）施工完成后支付工程款30%；3、铝单板、玻璃产品进场后支付工程款25%；4、竣工验收合格后2日内支付工程款10%；5、保质期一年，预留保证金5%。本工程保修期一年，保修期从合同订立的竣工日期后一周算起，保修范围为本合同中规定的乙方承包的项目及内容。另查明，2018年8月13日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订《乌鲁木齐艾美国际总店室装修工程三楼、四楼、五楼室内增项工程申请单》，内容为：应甲方要求，三楼、四楼、五楼需要增加工程项目，增加工程项目如下：1、3楼办公室墙面增设五孔插座；2、3楼办公室墙面敷设线管；3、3楼办公室布线；4、3楼办公室剔槽、敷设线管、穿线、补洞、抹灰、粉刷、安装插座、打扫卫生；5、4楼办公室墙面增设五孔插座；6、4楼办公室墙面敷设强电线管；7、4楼办公室墙面敷设弱电线管；8、4楼办公室布线；9、4楼办公室剔槽、敷设线管、穿线、补洞、抹灰、粉刷、安装插座、打扫卫生；10、4楼办公室拆除旧钢管；11、4楼办公室钢板地面做隔音；12、4楼办公室钢板地面做砂浆垫层；13、四楼办公室安装门及门套；14、四楼办公室门口上方圈梁洞口保温封堵；15、五楼楼梯口铺砖；16、五楼楼梯口安装型材门；17、五楼茶水间成品门；18、五楼楼门套；19、五楼茶水间地面铺砖；20、五楼茶水间吊顶；21、五楼茶水间墙面、吊顶粉刷；22、五楼茶水间安装照明、插座；23、五楼茶水间安装给水、排水；24、电梯旁3-5楼楼梯间墙面。顶面乳胶漆粉刷。双方最终确定以上工程合计为80,000元。2018年9月12日，关于案涉一层多功能厅装修改造工程，建筑装饰公司（乙方）与艾美国际婚纱影城（甲方）签订《补充协议》：1、工程内容：多功能厅室内装修及屋内防水、玻璃幕屋顶及屋顶封闭；2、工程造价：工程总造价200,000元整。签订合同后，支付总造价的50%，剩余工程款按工程进度支付，工程结束，工程款全部付清；3、工程质量按照国家规范标准执行；2018年10月10日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城达成“艾美国际总店装饰工程增加楼梯间项目”协议，具体为：1、墙顶面乳胶漆34,960元；2、玻璃栏杆扶手40,950元；3、靠墙扶手2,040元；4、地砖（含踏步）55,860元；5、踢脚线8,372元；6、瓷砖加工费4,650元；7、管理费及利润13,347元；合计180,179元。2018年11月8日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订工作联系单（编号：003）文件名称：关于三楼增加影棚事宜，内容为：应业主要求，三楼新增部分装饰内容：1、新增6间无影棚装修（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、地砖、实木门、开关插座灯具、安装幕布架、烟感、消防喷淋更改；2、新增两间实景棚装修（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、地砖、实木门、插座灯具、安装幕布架烟感、消防喷淋更改）；3、原有4间无影棚改造（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、实木门、插座灯具、安装幕布架）。2018年11月15日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订工作联系单（编号：005）文件名称：关于增加影棚改吊顶事宜，内容为：应业主要求，三楼新增的摄影棚最里面的平顶需要增加窗帘盒（宽1.1m、高0.3m、长度和房间的宽度一样），原有的消防主管、支管和消防点位都要改动，一共10间房，每间变更费用2，500元（含材料人工费用），合计25，000元。2018年11月30日，双方达成多功能厅变更单。艾美国际婚纱影城总经理王欣同意工程改建，改建费20,000元。2019年1月8日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订工作联系单（编号：009）文件名称：关于一楼大厅墙面水泥板事宜，内容为：原一楼大厅水泥板饰面是清漆，应业主要求，现改为与水池玄武岩的颜色同色硝基漆，增加人工费九个工×450元=4,050元；油漆5,000元。合计：9,050元。关于工程款的支付，一审法院查明，2018年8月15日，建筑装饰公司向艾美国际婚纱影城出具《工程款申请书》，载明：按照甲乙双方签订的合同，甲方需支付我方工程预付款，具体如下：1、支付消防工程预付款（消防合同总造价的50%），550,000元×50%=275,000元；2、支付三楼、四楼、五楼室内装修增项工程预付款，80,000元×50%=40,000元；3、支付室内装修电气和消防设计费合计：40,000元，以上工程款合计为355,000元。2018年10月21日，建筑装饰公司法定代表人刘永康出具明细单，对艾美国际婚纱影城的付款情形进行确认：1、2018年7月31日600,000元；2、2018年8月16日40,000元、40,000元、275,000元；3、2018年9月6日150,000元；4、2018年9月21日100,000元；5、2018年9月30日500,000元；6、2018年10月11日150,000元；7、2018年10月15日150,000元；8、2018年10月19日50,000元；9、2018年10月20日50,000元；10、2018年10月21日30,000元。合计2,135,000元。2018年11月10日，建筑装饰公司法定代表人刘永康二次出具明细单，对艾美国际婚纱影城的付款情形进行确认：1、2018年10月24日200,000元；2、2018年10月30日200,000元；3、2018年11月8日200,000元；4、2018年11月10日100,000元。合计700,000元。2018年11月10日，建筑装饰公司法定代表人刘永康三次出具明细单，对艾美国际婚纱影城的付款情形进行确认：1、2018年11月16日200,000元；2、2018年11月20日200,000元；3、2018年11月29日150，000元；4、2018年12月3日100，000元。合计650,000元。2018年12月5日，案外人李鞠出具收条，载明收到艾美国际付家具款50,000元。2018年12月9日，建筑装饰公司法定代表人刘永康出具说明，认可该款算在我公司工程扣除（五万元）。2018年12月9日下午，建筑装饰公司法定代表人刘永康出具收条，载明收到工程300,000元整。2018年12月19日，建筑装饰公司法定代表人刘永康出具收条，载明收到工程款165,000元整。庭审中，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城均认可已支付工程款4,500,000元。一审法院在审理过程中，关于建筑装饰公司主张的：1、该工程新增门厅钢结构两层钢结构工程价款；2、该工程新增外墙散水及前厅、侧面石材铺贴（含垫层）工程价款；3、该工程一层1号楼梯旁边变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆）变更增加工程价款，建筑装饰公司申请对工程款进行鉴定，一审法院依法委托。2020年4月8日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具（建正造字【2020】0408号）司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、该工程新增门厅钢结构两层钢结构工程价款为：44,246.73元；2、该工程新增外墙散水及前厅、侧面石材铺贴（含垫层）工程价款为：51,446.86元；3、该工程一层1号楼梯旁边变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆）变更增加工程价款为：38,967.41元；合计134,661.00元。另外，建筑装饰公司申请对建筑装饰公司提供的室内装修施工合同、工作联系单（编号：003）载明的在该工程1-4楼中应当按照每平方米1,200元计算的实际施工建筑面积及该工程外立面装修工程竣工后实际装修展开面积进行鉴定。2020年4月28日，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具（兆新造字第2019-357号）司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、艾美国际室内装饰工程：1、无争议部分造价金额：3,463,998.64元；2、争议部分造价金额：865,856.76元；总造价为：4,329,855.40元。二、艾美国际外墙门口装修工程：1、无争议部分造价金额780，876元；2、争议部分造价金额291，957.86元；3、总造价为：1,072,833.86元。三、合计：4,329,855.4元＋1,072,833.86元=5,402,689.26元。艾美国际室内装修工程、艾美国际外墙门口装修工程总造价：5,402,689.26元。同时对双方有争议和无争议的具体面积进行了列明。艾美国际婚纱影城对上述两份鉴定结论提出异议，鉴定机构进行答复，但未改变鉴定结论。再查明，艾美国际婚纱影城提供的证据显示：1、2018年6月27日，艾美国际婚纱影城（发包人）与案外人南飞龙（承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称：艾美国际三楼、四楼、五楼、六楼办公室装修工程，工程地点：友好北路名园老锅炉房，承包范围三楼、四楼地面铺砖、隔段，墙面乳胶漆，占地面积329㎡，五楼办公桌、墙面乳胶漆、隔段至六楼楼梯，六楼地暖铺设及地板，厨房、卫生间墙地砖铺设。承包方式：包工包料，工期自2018年6月27日至2018年7月20日，按图施工，合同价款186,000元，指派张淑金为甲方驻工地代表。2019年9月28日，案外人南飞龙出具收据，载明收到艾美国际正门头原装修遗留工程装修款15,000元。2、2018年4月26日，艾美国际婚纱影城（发包人）与案外人黄小成（承包方）签订《施工劳务承包协议》，项目名称：乌鲁木齐市明园八喜婚博园外墙铝板、过道钢板，合计45，000元，工期20天。后案外人朱海燕合计向黄小成汇款46,900元。3、2018年8月2日，艾美国际婚纱影城（发包人）与案外人上海布壳文化创意有限公司（承包方）签订《新疆艾美国际婚纱摄影基地工程施工合同》，工程项目：新疆乌鲁木齐艾美国际友好摄影基地店，工程地点：新疆乌鲁木齐友好店，包工包料，工期自2018年8月5日至2018年9月24日，合计50天。4、2018年10月10日，艾美国际婚纱影城（发包人）与案外人北京同感摄影有限公司（承包方）签订《乌鲁木齐艾美国际婚纱影城实景制作》，工程项目：新疆乌鲁木齐艾美国际友好摄影基地店，工程地点：新疆乌鲁木齐友好店，包工包料，工期自2018年8月5日至2018年9月24日，合计50天。   一审法院认为，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》《艾美国际婚纱影城外立面装修工程施工合同》《消防工程施工合同》三份施工合同，目前建筑装饰公司所实施工程已经投入使用。在履行合同过程中，双方又存在签订协议增加工程内容的民事法律行为。艾美国际婚纱影城认为，建筑装饰公司并未完全进行施工，其另行委托第三方施工，同时认为建筑装饰公司主张的某些施工项目并非增加项目，而是包含在双方合同约定范围内，但双方均认可建筑装饰公司已经向艾美国际婚纱影城支付工程款4,500,000元，因此，本案的基础问题是查明建筑装饰公司实际完成的工程量。对此一审法院认定如下：1、建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订的《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》、《艾美国际婚纱影城外立面装修工程施工合同》两份合同均对单价进行了约定，分别为每平方米综合单价1,200元、合同造价750元/㎡（所有施工部位按展开面积计算），最终以实际装修建筑面积平方单价和实际展开面积结算，《消防工程施工合同》固定价格为550,000元。建筑装饰公司申请对其装修的位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路739号建筑装饰公司提供的《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》内容、增加工程量的工程联系单（编号：003）载明内容在该工程1-4楼中应当按照每平方米1,200元计算的实际施工建筑面积及该工程外立面装修工程竣工后实际装修展开面积计算的工程量进行鉴定。2020年4月28日，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具（兆新造字第2019-357号）司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、艾美国际室内装饰工程：1、无争议部分造价金额为：3,463,998.64元；2、争议部分造价金额为：865,856.76元；总造价为：4,329,855.40元。二、艾美国际外墙门口装修工程：1、无争议部分造价金额780,876.00元；2、争议部分造价金额291,957.86元；3、总造价为：1，072，833.86元。三、合计：4,329,855.40元＋1＋72,833.86元=5,402,689.26元。艾美国际室内装修工程、艾美国际外墙门口装修工程总造价：5,402,689.26元。艾美国际婚纱影城对该鉴定提出异议，认为该工程并未交工，建筑装饰公司并未提供竣工资料，鉴定不应依据建筑装饰公司提供的施工图纸鉴定，一审法院认为，该鉴定进行过程中，一审法院工作人员组织双方与鉴定机构工作人员进行现场勘验和测量，施工图纸仅仅是鉴定依据之一，最为核心的还是依据现场客观存在现状而进行的勘验和测量结果，一审法院对建筑装饰公司的该异议不予采信。2、关于三楼增加影棚事宜，2018年11月8日，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订工作联系单（编号：003）内容为：应业主要求，三楼新增部分装饰内容：1、新增6间无影棚装修（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、地砖、实木门、开关插座灯具、安装幕布架、烟感、消防喷淋更改；2、新增两间实景棚装修（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、地砖、实木门、插座灯具、安装幕布架；4、原有4间无影棚改造（轻钢龙骨石膏板隔墙吊顶、墙顶面乳胶漆、实木门、插座灯具、安装幕布架）。一审法院认为，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城关于三楼增加影棚事宜并未对价款进行约定，而建筑装饰公司提供的其他工作联系单均对新增工作量进行了价款约定，因此，一审法院认为，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订工作联系单（编号：003）载明的工作量不应参照《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》而适用每平方米1，200元进行计算，关于该工程价款建筑装饰公司可以另行主张，与之对应的有争议的鉴定面积131平方米一审法院不予采信。3、关于建筑装饰公司主张的：1、该工程新增门厅钢结构两层钢结构工程价款；2、该工程新增外墙散水及前厅、侧面石材铺贴（含垫层）工程价款；3、该工程一层1号楼梯旁边变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆）变更增加工程价款，艾美国际婚纱影城认为包含在原来合同范围内，并非属于增加项目，一审法院认为，依据民事诉讼“谁主张、谁举证原则”，建筑装饰公司并未提供证据证明系增加工程量，同时，本案中，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城增加工程量存在签订工作联系单和协议确认的行为，因此，一审法院认定该工程内容亦应包含在鉴定面积范围内，对艾美国际婚纱影城的相关辩称意见予以采信，因此，一审法院对建筑装饰公司另行主张该工程款不予支持。3、关于新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具的（兆新造字第2019-357号）鉴定书载明的面积，双方存在争议面积，依据艾美国际婚纱影城与第三方签订的施工合同，一审法院认为，艾美国际婚纱影城与南飞龙签订施工合同，同时出具汇款凭证，依据施工内容和艾美国际婚纱影城陈述，关于2019年9月28日南飞龙出具的载明“收到艾美国际正门头原装修遗留工程装修款15,000元”的收据，一审法院认为，鉴定中双方对外立面门头部分无争议，同时缺乏与收据出具时间相一致的汇款凭证，因此，对该15,000元与本案的关联性不予采信。另外，艾美国际婚纱影城提供该合同欲证明建筑装饰公司撤场后艾美国际婚纱影城委托南飞龙对3楼的地面进行铺砖、隔断、墙面乳胶漆进行修补，一审法院认为，该合同工程期限为自2018年6月27日至2018年7月20日，在案涉的三份施工合同之前，因此，从逻辑上讲不可能进行修补，一审法院对艾美国际婚纱影城该意见不予采信；艾美国际婚纱影城与案外人黄小成签订施工合同，施工范围为乌鲁木齐市明园八喜婚博园外墙铝板、过道钢板，合计45,000元，同时依据艾美国际婚纱影城的付款凭证，一审法院对该工程与本案的关联性予以采信，因本案鉴定时，该工程已客观存在，一审法院依据合同标的将45,000元从鉴定款项中予以扣减，艾美国际婚纱影城提供的汇款凭证显示合计向黄小成汇款46,900元，超出45,000元部分与本案的关联性无法采信。关于艾美国际婚纱影城出示的与案外人上海布壳文化创意有限公司签订的《新疆艾美国际婚纱摄影基地工程施工合同》及与案外人北京同感摄影有限公司签订的《乌鲁木齐艾美国际婚纱影城实景制作》两份合同载明的施工内容与建筑装饰公司施工内容不同，艾美国际婚纱影城无证据证明与本案的关联性，一审法院不予采信。4、关于消防工程的质量问题，因艾美国际婚纱影城自认2019年6月6日已经开始经营案涉婚纱摄影店面，截至本判决出具之日已经长达一年有余，另外，如依据相关法律规定，确实在质保期内，艾美国际婚纱影城可以要求建筑装饰公司承担维修等责任，一审法院对建筑装饰公司要求艾美国际婚纱影城支付对应的消防工程价款550,000元的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院认定建筑装饰公司的工程款为5,818,482.0元【（3310.29㎡-131㎡）×1,200元/㎡＋1312.14㎡×750元/㎡-45,000元）＋25,000元＋80,000元＋180,179元＋200,000元＋20,000元+9＋50元+550,000元】，艾美国际婚纱影城已经支付工程款4,500,000元，剩余工程款1,318,482元，一审法院对建筑装饰公司要求艾美国际婚纱影城支付剩余工程款2,161,222元的诉讼请求合理部分予以支持1,318,482元。关于建筑装饰公司要求艾美国际婚纱影城支付工程款本金2,161,222元自2019年1月20日起至2019年9月20日止的利息86,448.88元的诉讼请求，一审法院认为，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城之间关于案涉工程并未提交书面证据证明进行竣工验收、交接和工程款的结算，建筑装饰公司提供的证据不足以认定其与艾美国际婚纱影城在完工后于2019年1月进行了交接，一审法院对建筑装饰公司主张的该段利息不予支持，但是经一审法院查明，艾美国际婚纱影城确实欠付建筑装饰公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有支付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，一审法院对建筑装饰公司主张的利息认定为:自2019年10月9日至欠款实际付清之日止，以实际欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向建筑装饰公司新疆建筑装饰设计有限责任公司支付逾期利息。关于艾美国际婚纱影城要求判令建筑装饰公司支付室内和外立面工程逾期交工违约金84,450元：1、室内装修工程：69,000元(3（000,000元x0.1‰×230天，2018年10月16日至2019年6月6日)）2、外立面装修工程：15,450天(750,000元×0.1‰×206天，2018年11月10日至2019年6月6日），一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，本案中，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订的三份施工合同虽然对工程期限进行了约定，但是在合同的履行过程中，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订多份增加施工内容的协议和工作联系单，并未明确约定工程期限，因此，对于建筑装饰公司是否存在逾期交工无法作出认定，对艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司支付室内和外立面工程逾期交工违约金84,450元的诉讼请求不予支持。关于艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司支付消防工程逾期交工利息247,500元，具体为：消防工程按550,000元计算，逾期230天（2018年10月16日至2019年6月6日），其中2018年10月16日至2019年6月6日利息标准每天5‰计算，共计82,500元(550,000元×5%%×30天)2018年11月16日至2019年6月6日利息标准每天1%，仅主张30%即165,000元(550,000元×30%），理由同上，一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于艾美国际婚纱影城要求判令建筑装饰公司返还质保金(4,500,000元×5%）的反诉请求，艾美国际婚纱影城认为，建筑装饰公司承包的三项工程存在质量问题，建筑装饰公司一直未履行保修义务，《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》《艾美国际婚纱影城外立面装修工程施工合同》《消防工程施工合同》均约定质保金为工程款总额的5%，故要求建筑装饰公司在已付工程款4,500,000元范围内返还5%的质保金225,000元，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按照约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年。发包人返还质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，关于保修期，双方当事人在合同中约定“工程保修期为一年，保修期从合同订立的竣工日期后一周算起”，艾美国际婚纱影城认可2019年6月6日开始经营建筑装饰公司所装修的案涉婚纱影城，截至目前已经超过一年质保期，因此，艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司退还质保金亦于法无据，一审法院对艾美国际婚纱影城该项诉讼请求不予支持。关于艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司开具已经支付工程款4，500，000元的增值税专用发票的反诉请求，艾美国际婚纱影城认为开具发票是建筑装饰公司必须履行的义务，属于法定的强制性义务，与建筑装饰公司的合同并未约定建筑装饰公司不开具发票，因此，建筑装饰公司有开具发票的义务，一审法院认为，建筑装饰公司与艾美国际婚纱影城签订的施工合同对建筑装饰公司开具发票及具体何种发票的义务未进行约定，一审法院对艾美国际婚纱影城该项诉讼请求不予支持。判决：一、天山区新华北路艾美国际婚纱影城向新疆建筑装饰设计有限责任公司给付工程款1,318,482元；二、天山区新华北路艾美国际婚纱影城自2019年10月9日至欠款实际付清之日止，以实际欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向新疆建筑装饰设计有限责任公司支付逾期利息；三、驳回新疆建筑装饰设计有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉建筑装饰公司天山区新华北路艾美国际婚纱影城要求反诉艾美国际婚纱影城新疆建筑装饰设计有限责任公司支付室内和外立面工程逾期交工违约金84,450元的诉讼请求；五、驳回天山区新华北路艾美国际婚纱影城要求新疆建筑装饰设计有限责任公司支付消防工程逾期交工利息247,500元的诉讼请求；六、驳回天山区新华北路艾美国际婚纱影城要求反诉艾美国际婚纱影城新疆建筑装饰设计有限责任公司返还质保金225,000元的诉讼请求；七、驳回天山区新华北路艾美国际婚纱影城要求反诉艾美国际婚纱影城新疆建筑装饰设计有限责任公司开具已经支付工程款4,500,000元的增值税专用发票的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。   本院对一审判决认定的事实予以确认。   本院认为，本案二审期间的争议焦点为1．建筑装饰公司要求艾美国际婚纱影城支付工程款的数额及利息数额如何确定；2．艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司支付逾期交工违约金84,450元，消防工程逾期交工利息247,500元，返还质保金225,000元是否有事实和法律依据；3.艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司开具已付工程款4,500,000元的增值税专用发票是否有事实和法律依据。现围绕双方的上诉意见及答辩意见，依据本案查明的事实及相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定如下：   一、关于建筑装饰公司要求艾美国际婚纱影城支付工程款的数额及利息数额如何确定的问题。1．建筑装饰公司上诉认为，在案涉工程实际施工过程中应艾美国际婚纱影城的要求和委托增加了室内装饰电气和消防设计工作，在总工程款中应当增加40,000元的设计费。对此本院认为，从本案案涉工程施工过程中双方就变更和增加工程达成的多份补充协议及工作联系单可看出，双方有就变更和增加工程内容签订书面协议的习惯。建筑装饰公司虽在庭审中陈述其在施工过程中设计了电气和消防，但其提交的付款申请书、设计图纸、对账明细、银行交易明细均不能证明该电气和消防的设计为增加工程，故对建筑装饰公司该上诉主张，本院不予支持。2．关于建筑装饰公司上诉称，应当依照双方签订《室内装修施工合同》约定的单价1,200元每平米计算双方签订的编号为003号的工作联系单中的工程量的工程款。对此本院认为，双方签订的《室内装修施工合同》明确约定室内装修工程的内容详见施工方案、图纸及报价清单，而双方签订的编号为003号工作联系单载明的应业主要求三楼新增加部分装饰内容与《室内装修施工合同》的施工内容并不一致，故，对建筑装饰公司请求依照双方签订《室内装修施工合同》约定的单价1,200元每平米计算双方签订的编号为003号的工作联系单中的工程量的工程款的上诉主张，本院不予支持；3．建筑装饰公司上诉称，艾美国际婚纱影城与案外人黄小成签订的《施工劳务承包协议》所支付的工程价款，因一审中鉴定机构在现场踏勘记录中明确载明了“南面小板不在鉴定范围”，且双方均已签字确认该南面小板即为外墙铝板，故不应从鉴定报告所确定的总工程款中扣减。对此本院认为，建筑装饰公司自述案涉工程已于2019年1月20日向艾美国际婚纱影城进行了交付，在2020年4月28日鉴定机构对案涉工程进行鉴定时，黄小成依据2019年4月26日与艾美国际婚纱影城签订的《施工劳务承包协议》所施工的工程是客观存在的。建筑装饰公司未能提供充分有效的证据证实鉴定机构现场踏勘记录中载明的“南面小板”与案外人黄小成施工的外墙铝板、过道钢板为同一工程内容。故，本院对建筑装饰公司该上诉主张不予支持。4．建筑装饰公司上诉称，在实际施工过程中确实变更和增加施工了门厅两层钢结构、外墙散水、前厅、侧面石材铺贴（含垫层）及一层1号楼梯旁边变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆），一审判决对此不予支持是错误的。对此本院认为，从案涉工程施工过程中，双方就案涉工程变更和增加的工程达成过多份协议及工作联系单，并在协议及工作联系单中就变更和增加的具体工程内容进行了详细的约定，可以看出双方有就变更和增加工程内容在协商后达成书面协议的习惯。建筑装饰公司虽主张门厅两层钢结构、外墙散水、前厅、侧面石材铺贴（含垫层）及一层1号楼梯旁边变更增加装饰柜一组、2号楼梯左侧墙面及大厅北立面改为中纤维基层、免漆木饰面板（原设计为乳胶漆）与双方的图纸设计完全不同，应为增加的工程内容，但其未能提交充分有效的证据予以证实，故本院对建筑装饰公司的该上诉主张不予支持；5.艾美国际婚纱影城上诉称，鉴定机构仅依据建筑装饰公司提交施工图纸进行鉴定是错误的，因建筑装饰公司违反工程施工管理规定，且工程没有完工在未提交竣工资料的情况下擅自撤离施工现场的情形，故其提交的施工图纸不能作为鉴定依据，作出的鉴定意见书亦是错误的，一审判决依据该鉴定意见作出的判决亦是错误的。对此本院分析认为，双方签订的《艾美国际婚纱影城室内装修施工合同》、《艾美国际婚纱影城外立面装修工程施工合同》中明确约定了“工程的内容详见施工方案、图纸及报价清单”可证实双方关于室内装修工程和外立面装修工程存在施工图纸的事实，且鉴定机构在鉴定过程中组织双方对案涉工程的现场进行了勘验并制作了现场踏勘记录，该记录艾美国际婚纱影城和建筑装饰公司均签字予以确认，鉴定机构依据合同中约定的施工图纸结合现场踏勘记录作出鉴定意见，并无不妥。故对艾美国际婚纱影城的该上诉意见，本院不予采信。综上所述，本院对一审判决依据鉴定意见书认定的双方之间关于案涉工程的总工程款为5,818,482.0元【（3310.29㎡-131㎡)×1,200元/㎡＋1312.14㎡×750元/㎡-45,000元）＋250+80,000元+180m179元+200,000元+20＋000元+9＋050元+550,000元】予以确认，结合双方对已经支付工程款为4,500,000元均予以认可的事实，本院确认案涉工程的剩余工程款数额为1,318,482元。6.关于欠付工程款利息的问题，建筑装饰公司主张其已于2019年1月20日将案涉工程交付给艾美国际婚纱影城，利息应从2019年1月20日起算，因双方之间签订的《室内装修施工合同》、《外立面装修工程施工合同》、《消防工程施工合同》涉及1至5层的室内机室外的多项装修内容，且在实施施工过程中双方还达成过多份变更和增加施工内容的协议，建筑装饰提交的卫生间交接单、照片3张、微信截屏1张的证据不足以证实其已于2019年1月20日将案涉工程向艾美国际婚纱影城交付的事实，且艾美国际婚纱影城对此也不予认可。另双方之间欠付工程款的数额系在一审中通过鉴定才予以确定，故，一审判决依据建筑装饰公司向法院起诉的时间2019年10月9日计算欠付工程款的利息并无不妥，本院对建筑装饰公司自2019年1月20日计算欠付工程款利息的上诉主张不予支持。   二、关于艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司支付逾期交工违约金84,450元，消防工程逾期交工利息247,500元，返还质保金225,000元是否有事实和法律依据的问题。首先，本案中，双方当事人均认可在实际施工过程达成了多份工程联系单和协议，对施工内容进行变更和增加的事实，且在工程联系单和协议中均载明变更增加的施工内容系应艾美国际婚纱影城的要求，故案涉工程的竣工日期应当顺延。另因双方在达成的工程联系单和协议中未约定工程的竣工日期，艾美国际婚纱影城亦未能提供充分有效的证据证实双方已就案涉工程的竣工日期达成一致意见的事实。现艾美国际婚纱影城依据双方签订的《室内装修施工合同》、《外立面装修工程施工合同》、《消防工程施工合同》约定的竣工日期计算室内装修工程的逾期交工违约金和消防工程逾期交工的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，双方签订的《室内装修施工合同》、《外立面装修工程施工合同》、《消防工程施工合同》均明确约定了质保金为工程款的5%，质保期为一年，自合同约定的竣工日期后一周起算。本案中，在案涉工程实际施工过程中双方达成的工程联系单和协议中均未约定增加和变更工程的竣工日期，双方亦未对竣工日期达成一致意见，一审判决以艾美国际婚纱影城自认的使用案涉工程的时间2019年6月6日起算质保期并无不妥。艾美国际婚纱影城虽上诉主张案涉的三项工程均存在质量问题，建筑装饰公司一直拒绝履行保修义务，但其未能提供充分有效的证据证实其在保修期内已就案涉工程存在质量问题与建筑装饰公司交涉过并要求建筑装饰公司履行保修责任的事实，且艾美国际婚纱影城在本案中存在欠付工程款的事实，故其要求建筑装饰公司退还保修金没有事实和法律依据，本院不予支持。   三、关于艾美国际婚纱影城要求建筑装饰公司开具已付工程款4,500,000元的增值税专用发票是否有事实和法律依据的问题。本院认为，双方签订的《室内装修施工合同》《外立面装修工程施工合同》《消防工程施工合同》三份合同中均没有开具发票的约定条款，亦未约定开具发票的种类，现艾美国际婚纱影城直接主张要求建筑装饰公司开具增值税专用发票没有事实和法律依据，本院对此不予支持。   四、建筑装饰公司上诉称，其在一审过程中调整了诉讼请求，但一审判决对此没有阐述，故本案应当依法发回重审。艾美国际婚纱影城对此予以认可，亦称本案应当依法发回重审。本院认为，从一审的庭审笔录及建筑装饰公司的两份起诉状中的诉讼请求可看出，建筑装饰公司一审中在鉴定机构出具鉴定报告后，仅对诉讼所请求的工程款数额进行了调整，并未对诉讼请求进行变更，且本案案涉工程欠付工程款的具体数额亦是经一审法院委托鉴定机构鉴定才得出，故本院对建筑装饰公司该上诉意见不予采纳。   综上所述，建筑装饰公司、艾美国际婚纱影城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，新疆建筑装饰设计有限责任公司已预交的6，951.42元，由新疆建筑装饰设计有限责任公司负担。天山区新华北路艾美国际婚纱影城已预交的26，035.84元，由天山区新华北路艾美国际婚纱影城负担。   本判决为终审判决。   审判长曾敏审判员杨杨审判员王辉   二 〇 二 一 年 六 月 九 日   书  记  员   马婷