辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终959号上诉人(原审被告)：兴城市第二建筑安装工程公司，住所地辽宁省葫芦岛市兴城市东门外。法定代表人：刘宝迎，该公司经理。委托诉讼代理人：方宝信，男，1953年8月12日出生，满族，兴城市第二建筑安装工程公司项目经理，现住辽宁省兴城市。被上诉人（原审原告）：彭永，男，1981年4月13日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。被上诉人（原审被告）：张春云，男，1980年1月5日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。原审被告：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井。法定代表人：都业洲，该公司经理。委托诉讼代理人：张嵩，男，该公司项目办公室主任。上诉人兴城市第二建筑安装工程公司（以下简称兴城二建）因与被上诉人彭永、张春云，原审被告中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一工程公司）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2020）辽0922民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴城二建上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.原审判决认定事实不清。彭永在庭审中未出示证据，也未能说明兴城二建欠工程款。彭永称兴城二建雇佣其车辆施工，但其未提供证据，前后陈述也不一致，彭永和张春云合谋欺诈，张春云故意不出庭，一审法院把责任推到兴城二建身上。其实，兴城二建包给张春云的是人工费部分，不是工程主体，不涉及施工资质。另外，张春云也不是2017年8月停止施工的，而是9月。我们口头协商完工后付款，张春云提前索要，兴城二建没答应，张春云于是在2017年9月停止施工。2.原审判决适用法律不但。因为兴城二建没有非法承包，故不涉及拖欠农民工工资问题，原审判决自相矛盾。兴城二建不应该承担连带责任。兴城二建面对的是张春云，不面对彭永，条是张春云开的，张春云缺席视为放弃自己的权利，应该判决他败诉。彭永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中交一工程公司述称，上诉请求与本公司无关，不发表意见。一审法院认定事实：2017年4月，兴城二建分包了中交一工程公司承建的通辽至京沈高铁新民北站铁路站前工程TLSG-1标的部分路基防护工程后，兴城二建项目经理方宝信于同年5月将DK32、DK35段的栅栏、电缆槽安装及护肩工程以95元/延长米口头转包给张春云，张春云雇佣农民工进行施工作业。其中，在DK32、DK35段施工中，于2017年5月中旬以300元/天雇佣彭永铲车施工作业25天，每天300元，施工费7500元；以300元/天雇佣彭永农用车运输电缆槽、栅栏等水泥构制件25天，运费为7500元，施工报酬合计为15000元。2017年8月初，兴城二建与张春云在施工中产生了矛盾，该公司遂于8月中旬停止了张春云的施工行为，并对其所雇农民工等劳务费直接结算，2017年8月28日，方勇通过银行转账的方式给付彭永8000元，仍欠彭永劳务费7000元未予结算。一审法院认为，中交一工程公司中标承建通辽至京沈高铁新民北站铁路站前工程TLSG-1标的部分路基防护工程后，将该工程转包给兴城二建，兴城二建项目经理方宝信于同年5月将DK32、DK35段的栅栏、电缆槽安装及护肩工程以95元/延米口头转包给张春云，兴城二建与张春云存在承包关系。张春云雇佣彭永使用自有农用车运输构制件、使用自有铲车进行施工作业，张春云与彭永之间形成劳务关系。2017年5月中旬彭永向张春云提供劳务，尚有7000元未结算，张春云作为直接用工人对未结算劳务费负有给付义务。根据住建部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》也规定，建设单位或施工总承包企业将工程违反发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。兴城二建分包了中交一工程公司承建的通辽至京沈高铁新民北站铁路站前工程TLSG-1标的部分路基防护工程后，又发包给不具有建设资质和用工主体资格的张春云，致使彭永的劳务费拖欠至今未能解决。上述行为违反建筑行业管理法规，兴城二建与张春云应对拖欠彭永等人的劳务费承担连带清偿责任。中交一工程公司中标后将工程发包给具有建筑企业资质的兴城二建，并不存在违法转包，对彭永主张的劳务费不负给付责任。综上所述，彭永主张张春云、兴城二建支付施工报酬7000元，具有事实和法律依据，依法予以支持。但其要求中交一工程公司承担还款责任，无事实和法律依据。对彭永主张兴城二建支付搬家、碎石费2100元的诉讼请求，因其提供的证据不能充分证明该主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张春云支付原告彭永劳务费7000元。二、被告兴城市第二建筑安装工程公司对上述款项负连带给付责任。三、驳回原告彭永对被告中交第一公路工程局有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告张春云和兴城市第二建筑安装工程公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为,本案是劳务合同纠纷，当事人争议的焦点是：一、张春云是否拖欠彭永7000元。二、上诉人兴城市第二建筑安装工程公司应否与张春云一起承担连带给付责任。一、张春云是否拖欠彭永7000元。2018年3月26日，一审法院询问张春云，张春云承认证明材料是其出具的，上面载明欠彭永（运输、铲车在工地干活）7000元。2018年4月26日，一审法院开庭时，张春云称欠彭永15000多元，不到16000元，方勇给付彭永8000元，“剩余7000多元没结”。可见，欠彭永7000元是张春云自认的事实。二、上诉人兴城市第二建筑安装工程公司应否与张春云一起承担连带给付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，兴城二建项目经理方宝信2017年5月将DK32、DK35段的栅栏、电缆槽安装及护肩工程以95元/延长米转包给张春云，张春云没有施工资质，依照上述规定，兴城二建与张春云之间的分包系违法分包，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。依据上述规定，兴城二建应对张春云拖欠彭永的7000元承担连带给付责任。如果涉及农民工的工资兴城二建已与张春云结算完毕，兴城二建可在承担连带责任后，向张春云追偿。综上所述，兴城市第二建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兴城市第二建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  陈 垠二〇二一年六月二十八日书记员  王启梦