山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2151号上诉人（原审原告）：浙江飞龙管业集团有限公司。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：程某1，浙江抱朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：程某2，浙江抱朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛玖建设集团有限公司。法定代表人：陈某2，董事长。委托诉讼代理人：赵某，男，该公司法务，住太原市。委托诉讼代理人：查某，山西景宸律师事务所律师。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司因与被上诉人盛玖建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。浙江飞龙管业集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审或依法改判如下：1、判令被上诉人支付上诉人货款351602元；2、一审案件受理费、二审案件受理费、诉讼保全申请费、保全担保费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的案件事实不清，本案工程并非被上诉人提交的《对账函》中所提及的工程。1.被上诉人提交的《对账函》载明的案涉工程是“北中环连接路网解放路、五一路微循环工程”，该工程与案涉五一路工程非同一工程，被上诉人以不同工程的进度款来证明付款比例没有事实依据，一审法院未作分辨直接采信该证据作为定案依据作出判决，存在认定事实错误。北中环连接路网解放路、五一路微循环工程系上诉人与被上诉人之间另一《采购合同》相关的过程。2.一审法院忽略了与案件相关的重要事实。上诉人与被上诉人约定的付款条件为第三人（业主）向被上诉人履行债务，那么业主对被上诉人的债务履行期限是否届满与本案息息相关。首先，如果是业主违约，未按付款期限向被上诉人支付工程款的情形，被上诉人应当积极向业主主张，如果被上诉人未积极主张，为被上诉人阻止向上诉人付款条件成就，应视为付款条件成就。其次，如果是被上诉人违约导致业主未向被上诉人支付工程款，那更不应当由上诉人来承担被上诉人违约产生法律后果。二、一审判决举证责任分配不当，被上诉人是否存在拖延结算或有无怠于行使到期债权情形的举证责任在被上诉人一方。1、被上诉人与业主的交易信息，包括合同约定及履行情况上诉人都无从得知。被上诉人拒不提交其与业主之间的建设工程施工合同，应当认定业主对其付款条件已成就。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。2、被上诉人拖欠结算或怠于行驶到期债权是一种消极不作为的行为，一审法院要求上诉人举证证明被上诉人没有从事某种行为，客观上不符合事理逻辑，一审法院要求上诉人举证并承担举证不能的法律后果是强人所难。三、案涉工程2016年6月已完工，至今已四年半多，如果因为业主违约不支付，被上诉人又不向其主张或者被上诉人违约导致业主不支付，而让上诉人迟迟收不到货款，也有悖于公平原则。综上，望二审法院撤销一审判决发回重审或在依法查明全部案件事实的基础上，依法改判。盛玖建设集团有限公司辩称，1、上诉人认为一审认定被上诉人提供的《对账函》名称“北中环路网解放路、五一路微循环工程”与“五一路（道改）三标工程”非同一工程是上诉人不了解事实导致的误会。“北中环路网解放路、五一路微循环工程”是被上诉人2014年招标时名称，业主方为太原市基础设施工程建设处，2016年1月4日业主变更为太原市城市建设拆迁中心后工程更名的，其实就是一个过程。被上诉人在一审时有过解释，上诉人未加理会，现有被上诉人与业主的补充合同为证。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，对案件审理认真负责，在对方无理不能举证下，坚持到业主方核对了事实，才做出的判决。还有上诉人认为被上诉人未积极主动向业主主张支付工程款的权益没有依据，被上诉人与业主的对账单可以证明。而且无论业主与被上诉人、还是上诉人与被上诉人双方都一直履行签订的原合同。并未有违约发生。相反，上诉人才是违反合同承诺，浪费国家公共资源的无理诉讼。2、对于上诉人所述举证责任一事，事实上是在被上诉人举证后，上诉人据不认可情况下，让其举证的。上诉人所言拒不提交被上诉人与业主交易信息及原合同及合同履行情况，纯属是上诉人对案件事实不清，对法庭上客观事实无理否认。被上诉人提供的证据《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》及《补充协议》、业主付款情况表及业主支付凭据、与业主的对账单、支付浙江飞龙管业集团有限公司的汇总明细及支付凭据已形成证据链，而且这些证据与法官到业主处查证后的事实一致，并不存在不提供证据一事。3、在被上诉人举证后，上诉人拒不认可情况下，法庭让上诉人举证。上诉人也对法官建议一口拒绝。而为了对案件负责，法官亲自到业主方核实事实后才做出判决。4、案涉工程是已完工，但工程未完全结算也是事实。上诉人当年在成为太原市城市基础设施建设项目指定供货商时是明知道市财政困难情况的，上诉人给太原市供货也并非被上诉人一家，没有一家结清了欠款、材料款。原合同中很清楚结清货款没有限定时间。比起上诉人所欠款项，被上诉人的基数更大，但被上诉人理解业主难处也信守合同一直等待财政支付。所谓公平是相对的，合同不能合则用之，不合则弃之。5、经财务核实：截至目前被上诉人与上诉人本合同供应额为175.80024万元，已经支付140.6400万元，付款比例80%，业主支付被上诉人累计4776.5771万元是审定计量5966.2万元的80%。完全符合双方签订的《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》（五一路道改）及补充协议约定；同时也符合被上诉人与业主的总包合同约定。浙江飞龙管业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款351602元；2.判令被告支付原告以351602元为基数，按利率日万分之五计算从2016年7月10日起至货款付清日止的逾期利息（暂计至2020年9月12日为268097元，以上暂合计619699元）；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年4月28日，原告浙江飞龙公司（原名称为浙江飞龙管业有限公司）与被告盛玖公司（原名称为太原市盛玖市政工程建设有限公司）签订《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》一份，约定：原告向被告购买太原市五一路道路改造工程所需的塑钢复合管，价款共计1781640元；结算方式及时间采用月进度结算付款的办法，即按照技术要求、质量标准和工期要求到货并经被告、业主和监理单位验收合格后按月支付货款的70%，工程竣工后无息支付到实际货款的90%，余10%货款作为质量保证金，待质保期满后无息支付；由原、被告双方确认供货量，并做出月进度结算，双方签字确认后报监理单位和业主审核；由被告委托业主代支付货款，原告给被告开具正式发票；本合同在执行期间，如有未尽事宜，须由原、被告双方协商，另签订补充协议，补充协议与本合同有同等效力。同日，原、被告双方签订了《甲供（控）材补充协议》，约定：按照技术要求、质量标准和工期要求到货并经被告、业主和监理单位验收合格并确认后，按照被告与业主签订的合同付款方式由政府支付原告材料款；根据太原市市场实际情况，此产品属于业主指控材料，价格由业主统一招投标定价，付款由业主支付，具体什么时间支付、支付多少，由业主根据政府资金情况支付；原告给被告开具正式发票并提供相关手续后由被告将该材料款按照收到工程款的比例委托业主代行支付；本协议与原合同有矛盾时，以本协议为准。合同签订后，原告陆续向被告供货，实际共向被告供应价值1758002.4元的塑钢复合管。被告已向原告支付80%的货款计1406400元，尚欠货款351602.4元未支付。原告向被告催要货款351602.4元无果，形成本诉。另查明，2020年11月3日，太原市城市建设拆迁中心作为业主与被告进行对账，并出具对账函，该对账函上载明：盛玖公司承建贵单位的北中环连接路网解放路、五一路微循环工程施工（五一路北延），合同金额70412698.85元，经太原市建设项目投资评审中心审核，涉案工程进度审核值为59662000元，截止当日，已向盛玖公司支付47765771元。庭审中被告陈述剩余未付货款需在业主统一付款后才能支付原告，现业主仅向被告支付了80%的工程款。其也积极的向业主主张权利。原告不认可被告的主张，认为涉案工程已经竣工投入使用，应支付剩余工程款，双方无法达成一致意见，经调解无果。一审法院认为，原、被告签订的《太原市城市基础设施建设项目塑钢复合电力电缆导管采购合同》及《甲供（控）材补充协议》系双方真实意思表示，双方均应严格按照合同约定行使权利和履行义务。原告依约向被告供货，被告尚欠原告剩余货款351602元，对此双方不持异议，本院予以确认。原、被告双方争议焦点在于未支付的剩余货款，付款条件是否成就。原、被告双方在上述合同及补充协议中约定了涉案产品属于业主指控材料，给付货款的条件由业主来承担实际付款责任即“付款由业主支付，具体什么时间支付、支付多少，由业主根据政府资金情况支付”，被告向法庭提供的经太原市财政投资评审中心审核的与业主的对账函足以证实业主付款进度，且截至目前被告也已按业主付款进度向原告支付了80%的货款，原告并未提供证据证明被告存在拖延结算或怠于行使其到期债权的情形。根据原、被告签订的合同及补充协议，被告向原告支付剩余货款以业主向其支付工程款为条件，现付款条件尚未成就，原告要求被告支付剩余货款351602元及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告浙江飞龙管业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9996元，由原告浙江飞龙管业集团有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司主张被上诉人盛玖建设集团有限公司存在拖延结算、怠于行使到期债权的情形,认为该举证责任在被上诉人，一审法院举证责任分配不当。本案中，被上诉人盛玖建设集团有限公司在一审审理时向法庭提交了采购合同、补充协议、付款凭证、回款凭证、对账函及明细的证据，证明业主付款进度，及截至目前被上诉人盛玖建设集团有限公司已按业主付款进度向上诉人浙江飞龙管业集团有限公司支付了80%的货款，上诉人浙江飞龙管业集团有限公司主张被上诉人盛玖建设集团有限公司存在拖延结算或怠于行使其到期债权的情形，对此主张上诉人浙江飞龙管业集团有限公司应当承担举证责任。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司对被上诉人盛玖建设集团有限公司提交的《对账函》有异议，一审法院对本案现有证据综合进行审查，并据此认定本案事实并无不妥。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司的该上诉理由，无事实、法律依据，本院不予采信。上诉人浙江飞龙管业集团有限公司主张被上诉人盛玖建设集团有限公司支付货款的条件已成就，但根据双方签订的《甲供（控）材补充协议》即涉案产品属于业主指控材料，价格由业主统一招投标定价，付款由业主支付，具体什么时间支付、支付多少，由业主根据政府资金情况支付的约定。结合被上诉人盛玖建设集团有限公司已按照业主付款进度向上诉人浙江飞龙管业集团有限公司支付了80%的货款的事实，一审法院对上诉人浙江飞龙管业集团有限公司的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，浙江飞龙管业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费9996元，由浙江飞龙管业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二〇二一年六月七日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英