山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5541号 上诉人（原审原告）：刘征斌，男，1979年3月14日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：夏辉，山东康捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏静雅，山东康捷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中嘉建盛建工集团有限公司(原青岛中嘉建设集团有限公司)，住所地山东省青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xx3T。 法定代表人：李辉，总经理。 委托诉讼代理人：牛军光。青岛城阳大同法律服务所工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区流亭街道赵村社区居民委员会，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：55xx6M。 法定代表人：宋振洲，主任。 委托诉讼代理人：牛军光。青岛城阳大同法律服务所工作者。 上诉人刘征斌与上诉人中嘉建盛建工集团有限公司（以下简称中嘉集团）、被上诉人青岛市城阳区流亭街道赵村社区居民委员会（以下简称赵村居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘征斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1、中嘉集团支付刘征斌工程款45245元；2、赵村居委会对欠付刘征斌的工程款承担连带清偿责任；3、本案一审、二审的诉讼费用由中嘉集团、赵村居委会承担。事实和理由：一、本案中，刘征斌与中嘉集团系承包关系，一审认定刘征斌系青岛百川汇建筑劳务有限公司（以下简称“百川汇劳务公司”）派遣工人，与庭审查明事实及证据相互矛盾，明显系事实认定错误，应依法予以纠正。（一）刘征斌提交的新证据《谈话录音》，结合本案其他证据足以证明刘征斌系涉案工程的承包人。2020年11月19日，中嘉集团负责该项目的经理刘建明在劳动调解中心与刘征斌谈话时双方提到，刘征斌：“我承包了你这个活”。中嘉刘建明：“是不是这几个工人拆的，来你看看，你所谓的拆模是不是这几个工人？是不是这个尚什么海，谭什么林、谭伟，是不是这几个人？是不是啊？是不是这几个人？”“这几个人是不是一开始就跟你干了？”刘征斌：“对啊，是跟我干了。”中嘉刘建明：“打电话问，这不是你的工人嘛，打电话问。”中嘉刘建明：“从那开始我就不敢给你钱了，为什么？我知道给你钱，工人又开始跟我要钱了。”刘征斌：“因为那第八层是我自己垫付的那钱”。中嘉刘建明：“苏本进、高在芬、谭伟、高荣海是不是你工人啊？”刘征斌回复：“对啊”。在上述对话中，双方反复提到“承包”“这几个人是不是一开始就跟你干了”“你的工人”“垫付工资”等话语，证实系中嘉集团将工程分包给刘征斌，由刘征斌组织工人进行施工，中嘉集团实际是与刘征斌结算，中嘉集团明知双方是承包关系，却在法庭作虚假陈述，应对其行为予以惩戒。同时，中嘉集团还伪造虚假劳动合同，违反了《建筑工人实名制管理办法（试行）》第八条之规定，刘征斌保留向青岛市住房和城乡建设局举报对其予以惩处的权利。（二）一审审理过程中，中嘉集团已在答辩状及庭审中明确确认刘征斌并非百川汇劳务公司派遣的工人，刘征斌与其系承包关系，涉案工程2号楼已经完成封顶，符合结算条件。1、一审中中嘉集团明确确认：刘征斌并非百川汇劳务公司派遣的工人，而是由中嘉集团与刘征斌结算的工程款项并支付，完全与百川汇劳务公司无关。百川汇劳务公司从未给上诉人发放工资、缴纳社会保险，双方之间根本不存在任何劳动关系，中嘉集团一审提交证据四《劳动合同》完全系中嘉集团为规避行政法规的强制性规定而填写的虚假劳动合同，因《建筑工人实名制管理办法（试行）》第八条：“全面实行建筑业农民工实名制管理制度，坚持建筑企业与农民工先签订劳动合同后进场施工”规定，所以中嘉集团要求刘征斌签订的形式上的劳动合同，但双方之间不存在任何劳动关系。这一事实已经在原审庭审中查明，但一审判决中却作出了与庭审查明事实相互矛盾的认定。在一审庭审中，中嘉集团在当庭答辩及书面答辩状中明确确认：“中嘉集团与劳务公司解除合同，但双方约定，刘征斌等人的工资由中嘉集团与其协商并发放，与劳务公司再无任何关系”。中嘉集团在庭审过程中又明确：“中嘉集团于2020年6月17日与百川汇劳务公司解除合同，所以其劳务费由中嘉集团负责”。即中嘉集团已经明确自认：刘征斌并非百川汇劳务公司的派遣工人，与刘征斌结算的工程款项均由中嘉集团结算并支付。一审法院认定“上诉人与百川汇劳务公司之间系劳动合同关系，并由百川汇劳务公司派遣从事涉案工程的木工岗位”，与本案查明事实相互矛盾，完全系事实认定错误，应依法予以纠正。2、中嘉集团在答辩状中已经明确确认刘征斌从中嘉集团承包了赵村社区农民经济适用房8层、9层、10层的模板浇筑项目，并约定按单价35元每平方米结算，每层封顶后结算当层工程款的80%，2号楼封顶后结清剩余的20%。中嘉集团在答辩状中写明：“刘征斌对中嘉集团的工作人员说，他是头，有什么事情找他，双方商定的模板活为每平方米35元。”“8层支模板于6月30日完成，刘征斌提出要结算工程量，中嘉集团提出按7成结应为26278元，刘征斌则说，反正活我们还得干，按每平方米35元即37540元结就行了，中嘉集团就应允了。”“9层支模板于7月8日干完，双方结算为1310平方米×每平方米35元，计45850元，按约定应支付7成即32095元，刘征斌又提出8层同样的理由所以按8成结的36680元。”“刘征斌到中嘉集团工地处以小包工头自居，在施工工地根本不干活，甚至连工地都很少到。”上述答辩状中的内容中已明确确认，刘征斌系涉案工程8层、9层、10层模板浇筑项目的承包人，8层楼按8成进行结算的全部工程款均向刘征斌结算，9层楼按8成结算的工程款也向刘征斌结算。结合中嘉集团实际是与刘征斌结算的事实，同样印证了双方之间系承包关系的事实。3、中嘉集团在一审庭审过程中已经明确向法庭自认涉案工程2号楼已经完成封顶，达到双方约定的结算条件，应依法向刘征斌结算未支付工程款。因此，刘征斌与中嘉集团之间系承包关系，且该工程项目已经完成符合结算条件，原审判决认定刘征斌系劳务派遣工人完全属事实认定错误，导致判决结果错误，应依法予以纠正。二、刘征斌作为涉案工程8层、9层、10层承包人，严格按照中嘉集团提供的图纸进行施工，已经完成8层、9层、10层工程的施工，且垫付了工人工资，有权主张未结算部分的工程款。一审法院认定“刘征斌10层施工并未按照中嘉集团提供的图纸进行”系事实认定错误。且中嘉集团在答辩状中明确已完成10层三分之二工程量的施工，原审判决认定上诉人进行10层三分之一工程量完全属事实认定错误，应依法予以纠正。（一）刘征斌提交新证据：刘征斌与工人谭伟等多名工人之间《微信转账记录截图》，与新证据《谈话录音》、上诉人一审提交证据三《收据》3张、证据六《公证书》相印证，足以证明刘征斌作为承包人，已经组织工人实际完成承包项目8层、9层、10层的施工，且垫付结清了工人工资，剩余工程款项中嘉集团应全部与上诉人结算并支付。刘征斌提交的新证据与工人谭伟等多名工人之间《微信转账记录截图》显示了刘征斌作为承包人向涉案工程8层、9层、10层现场施工的工人支付工资的情况。其中，8层楼工资支付情况显示，自2020年6月13日至2020年6月26日，刘征斌组织工人进行8层楼的施工，每天通过微信转账给现场施工的工人发放工资，共支出工资46680元。其中，9层楼工资支付情况显示，2020年6月27日至2020年7月8日，刘征斌组织工人进行9层施工，通过微信及现金方式共支付工人工资8550元。其中，10层楼工资支付情况显示，2020年7月9日至7月16日刘征斌组织工人进行10层施工，共支付工人工资10630元。结合新证据《谈话录音》中的内容及一审中上诉人提交的证据三苏本进、王一起、苏鲁斌出具的《收条》及证据六《公证书》，足以证明刘征斌作为工程的承包人，已经组织工人对该项目8层、9层、10层工程进行了实际施工，并垫付结清了工人工资，中嘉集团应与刘征斌结算并支付剩余工程款项。（二）刘征斌是严格按照中嘉集团提供的图纸进行施工，不存在任何施工错误的情形。一审中刘征斌提交证据四《施工图纸》（赵村社区四至十层），是中嘉集团在施工时提供给刘征斌的唯一一份施工图纸，图纸中第4至第10层的施工结构完全一致，是按标准统一施工的图纸。刘征斌严格按照图纸进行施工，不存在任何施工错误的情形。中嘉集团在一审中提交的证据五《施工图纸》的第4页与刘征斌提交的证据四《施工图纸》是一致的，足以证明刘征斌手中的图纸系中嘉集团提供。中嘉集团并未向刘征斌提供过任何其他图纸，也不存在对刘征斌手中图纸进行过变更的情形，施工内容应以中嘉集团提供给刘征斌的图纸为准而不可能以中嘉集团另行拿出的其他图纸为准。刘征斌是严格按照中嘉集团提供的图纸进行了施工，一审法院认定“刘征斌10层施工并未按照中嘉集团提供的图纸进行”完全系事实认定错误，依法应予以纠正。（三）中嘉集团在答辩状中明确确认刘征斌施工了10层三分之二的工程量，当庭又虚假陈述为三分之一。而一审法院认定“中嘉集团认可刘征斌施工了涉案工程10层的三分之一工程量”，系依据中嘉集团自相矛盾的虚假陈述作出的认定，完全系事实认定错误。中嘉集团在一审答辩状中写明：“10层根据图纸应有外出檐造型，但实际施工仍按8-9层的模式，导致干的三分之二支模错了”。但在开庭过程中，法官询问中嘉集团10层上诉人干了多少时又回复法官：“10层支模干了约三分之一”。因此，一审法院认定“中嘉集团认可刘征斌施工了涉案工程10层的三分之一工程量”，系依据中嘉集团自相矛盾的虚假陈述作出的认定，完全系事实认定错误。事实上，刘征斌作为涉案工程8层、9层、10层承包人，严格按照中嘉集团提供的图纸进行施工，已经完成8层、9层、10层工程的施工，且垫付了工人工资，有权主张未结算部分的工程款。三、本案案涉工程2号楼已经完成封顶达到结算条件，尚未结算的工程款为45245元，上诉人作为承包人且已结清工人全部工资，中嘉集团应将尚未结算的工程款全部支付给上诉人，原审判决仅计算上诉人个人工资部分，完全属事实认定错误导致判决结果错误，应依法予以纠正。根据8层《工资明细表》涉案工程未结算的20%工程款为9135元。根据9层《工资明细表》涉案工程未结算工程款为10170元。涉案工程10层面积因双方未结算，但中嘉集团在一审庭审过程中已经明确自认面积为1340平，按35元/平方米，加楼梯补贴1000元，工程款为47900元，未结算工程款为25940元。因案涉工程2号楼已经完成封顶达到结算条件，刘征斌作为承包人已完成实际施工，且已结清工人全部工资，中嘉集团应向刘征斌结算未结算部分的工程款45245元。四、赵村居委会作为涉案工程的发包人，应在其欠付的建设工程价款范围内承担连带还款责任。一审法院认定“刘征斌主张的要求赵村居委会承担连带清偿责任无事实与法律依据”系法律适用错误，应依法予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建设工程司法解释（二）”）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。赵村居委会作为涉案工程的发包人，法院应依法查明其对涉案工程的付款情况，在其欠付的建设工程价款范围内承担连带责任，不应该未作任何查明而不予认定。综上所述，刘征斌与中嘉集团系承包关系，刘征斌已经组织工人进行施工，完成涉案承包项目的施工，并支付了工人工资。刘征斌完全按照中嘉集团提供的图纸进行施工，不存在任何施工错误情形，现涉案工程2号楼已经封顶，达到双方约定的结算条件，上诉人有权主张未结算部分工程款。根据建设工程司法解释（二）相关规定，赵村居委会作为涉案工程的发包人，依法应在其欠付的工程价款范围内承担连带责任。原审判决认定刘征斌系劳务派遣员工以及认定刘征斌未完成涉案工程施工且施工错误，均系事实认定错误，与本案已查明事实和证据完全矛盾，应依法予以纠正；原审判决认定赵村居委会承担连带清偿责任无事实与法律依据，系法律适用错误，应依法予以改判。 中嘉集团针对刘征斌的上诉答辩称：一、刘征斌称与中嘉集团系承包关系，无证据证明，双方之间实为劳务关系。中嘉集团系有资质的正规公司，承包赵村社区建设项目。对参加工程建设的人员均通过劳务公司派遣，未曾招用社会相关人员。中嘉集团与百川汇劳务公司签订劳务派遣合同，刘征斌系劳务公司派遣人员，双方存在劳动关系，中嘉集团与劳务公司解除合同后，中嘉集团与刘征斌即形成劳务关系。为此，中嘉集团在一审中提交了证据四即劳动合同，刘征斌无异议。而刘征斌自称与中嘉集团系承包关系，未提交任何证据证明，现又以所谓的新证据《谈话录音》以此证明是工程的承包人，太过牵强。第一，《谈话录音》不属于法律规定的新证据，中嘉集团不认可。第二，中嘉集团可以负责任地告诉刘征斌，中嘉集团根本就没有什么经理叫刘建明的人。假如中嘉集团与劳务公司履行合同的话，工程款项自然是由中嘉集团向劳务公司支付，而终止合同后，所留人员的劳务费理所应当由中嘉集团支付，二者并不矛盾。刘征斌在上诉状第4页2中称：“中嘉集团在答辩状中明确确认从中嘉集团处承包了8-10层的模板浇筑项目，并约定按单价35元每平方米结算，每层封顶后结算当层工程的80%，2号楼封顶后结清剩余的20%。”纯是胡编乱造。第一，刘征斌从事的是支模工作，何来的浇筑项目。第二，商定的价格每平方米35元，包含支模占7成每平方米24.5元，拆模、维修等占3成每平方米10.5元。全部干完后，一次性结清劳务费，根本不存在每层封顶后结算当层80%，是支模何来的每层封顶。刘征斌还上诉称，中嘉集团均向刘征斌结算工程款，证明是承包人，但其实中嘉集团是按干活人员提交的工资明细分别支付的。二、刘征斌等人所干的8、9层支模，中嘉集团是按干活人提供的工资表和各自的银行卡号支付的劳务费，且分别签字确认，10层支模错误，中嘉集团发现后让其整改不但不听还唆使他人干脆走人，有何理由要劳务费。刘征斌等人均系劳务公司派遣，权利义务是平等的。8层支模自2020年6月16日至30日完工，7月1日结账工资已全部37540元，双方不存在任何争议。而刘征斌一审提交的给谭伟转账分别在6.16、6.18、6.19、6.21、6.22、6.24计12950元，试想一块打工与中嘉集团约定的全部工程结束付清，从时间上看，工程量未经中嘉集团确定的情况下，刘征斌凭什么要自己垫付？9层支模自7月1日至8日工作结束，同样刘征斌等人提交各自人工费数和卡号，由中嘉集团分别支付，而工资表上根本就没有叫苏本进的，而刘征斌一审提交苏本进收条上表述为“从事木工（9层、10层），还写有收到刘征斌先行垫付的剩余款3040元，是作假”。10层支模从7月14日开始，7月16日上午，中嘉集团发现刘征斌支模错误让马上整改，刘征斌领几个人当场表示不干走人，有何脸面要中嘉集团付款。另外，上诉人还提交他人的转账，这些人根本没参与支模，再者劳务费应由中嘉集团支付，刘征斌付的什么款只有其自己清楚。三、刘征斌请求中嘉集团支付所谓工程款45245元，无事实和法律依据，其诉请应予驳回。中嘉集团保留向刘征斌追索多付的劳务费、借款利息和赔偿经济损失的权利。因刘征斌等于对8、9层未拆模，应支付64190元，实际支付74220元，多付10030元，中嘉集团另找他人对8、9层拆模支付32624元，10层支模错误（中嘉集团在一审提交了原始的施工图纸加以证明），中嘉集团另找他人整改。无论是刘征斌干了多少都没有理由要钱。中嘉集团因为刘征斌的支模错误，另找他人施工花费36134.40元，导致工期延误，其他租赁机具费用等经济损失尚未计算。另外，刘征斌于2020年7月8日向中嘉集团借款44052元，根据约定应支付利息3085元，因此，中嘉集团保留向上诉人追索多付劳务费、利息和赔偿经济损失的权利。 赵村居委会针对辩称，刘征斌与中嘉集团之间属于劳务关系，其主张的所谓工程款其实就是劳务费。刘征斌请求赵村居委会对欠付的工程款承担连带清偿责任，一审法院判决认定无事实和法律依据，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。 中嘉集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘征斌的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘征斌负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。刘征斌等人均系劳务派遣到中嘉集团处工地干活的。8层支模自2020年6月16日至6月30日完工，当时双方口头约定的，支模价格为每平方米35元，其中支模占7成为每平方米24.50元，拆模、维修包括胀模整平、模板缝凸出打平，裸露钢筋水泥灰浆抹平占3成为每平方米10.50元。7月1日，刘征斌等7人，提交工程量为1072.57平方米（原本商定的是待工程全部完工后一次性结清），并提出许多困难，要求结工程款，中嘉集团考虑赶工期，答复按约定的7成付26278元，刘征斌等提出，反正拆模也是他们干，一下结清算了。中嘉集团即同意按全款37540元给支付，刘征斌等人签字确认。9层支模自7月1日至8日结束，结算工程量为1310平方米，刘征斌又要求按8成支付36680元，中嘉集团又同意予以支付，但事后刘征斌到离开工地时，并未进行8、9层的拆模及相关工作，中嘉集团只好另找他人拆模，由此支付工程款32624元。而刘征斌自称8、9层已进行了拆模及相关工作，但未提交证据加以证明。二、一审判决中嘉集团支付刘征斌工程款11,013元，无事实和法律依据。一审判决在本院认为部分的第一个争议焦点，刘征斌认为8、9层中嘉集团仅支付了实际结算款项的80%，应支付剩余20%，中嘉集团认为已支付了8层全部款项，9层结算了80%的款项，剩余9层20%的款项因刘征斌未进行拆模工作不应支付。由此认为，庭审中，刘征斌提交8层工资明细表，中嘉集团认可支付80%的结算款，与事实不符。事实是8、9层刘征斌均未拆模，是中嘉集团另找他人干的，8层业已全额支付，9层是按80%支付，至于2号楼的封顶，是在开庭时已封顶，并不是刘征斌离开工地时已封顶。一审支持中嘉集团向刘征斌支付8层剩余20%工程款8635元，（34540÷80%×20%），9层剩余工程款20%2378元，（9512÷80%×20%）与事实不符。中嘉集团是按全额支付的37540元，其中包含刘征斌的34540元，刘征斌签字确认。9层剩余工程款2378元（9512÷80%×20%）也与事实不符。中嘉集团是按全额45850元的80%支付的36680元，其中包含刘征斌9512元，刘征斌也签字确认。但根据双方的约定，8层支模应以刘征斌的34540元的70%支付24178元，拆模完成后再付30%即10362元，实付34540元。9层支模应先支付45850元的70%32095元，拆模后付30%13755元实付36680元，因8、9层刘征斌均未拆模，导致中嘉集团8层多付10362元，9层多付4585元。另外，10层刘征斌支模错误，拒不整改拔腿走人，中嘉集团又找他人进行整改返工支付36134.40元，拆模维修支付11160元，因此，中嘉集团保留向刘征斌追索多付的14947元，支模错误支付的47294元，借款利息等经济损失的权利。综上，请二审查明事实，依法判如中嘉集团上诉请求。 刘征斌针对中嘉集团的上诉答辩称：一、刘征斌与中嘉集团系承包关系，中嘉集团的诉讼请求与客观事实不符，与法律规定相违背，依法应当予以驳回。（一）刘征斌与百川汇劳务公司根本不存在任何劳动关系，刘征斌并非百川汇劳务公司派遣的工人，百川汇劳务公司从未给上诉人发放工资、缴纳社会保险，所有工程款项均由中嘉集团向刘征斌进行结算并支付，因此刘征斌与百川汇劳务公司根本不存在任何劳动关系。中嘉集团一审提交的《劳动合同》完全系中嘉集团为规避行政法规的强制性规定而填写的虚假劳动合同，因《建筑工人实名制管理办法（试行）》第八条：“全面实行建筑业农民工实名制管理制度，坚持建筑企业与农民工先签订劳动合同后进场施工”规定，所以中嘉集团要求刘征斌签订的形式上的劳动合同，但双方之间不存在劳动关系。这一事实已经在一审庭审中查明，中嘉集团在一审中明确确认：“刘征斌与劳务公司解除合同，但双方约定，刘征斌等人的工资由中嘉集团与其协商并发放，与劳务公司再无任何关系”。中嘉集团在庭审过程中又明确：“中嘉集团于2020年6月17日与百川汇劳务公司解除合同，所以其劳务费由中嘉集团负责”。（二）中嘉集团在一审庭审中已明确自认刘征斌系向中嘉集团承包了涉案工程。根据中嘉集团在一审答辩状中所写内容：“刘征斌对中嘉集团的工作人员说，他是头，有什么事情找他，双方商定的模板活为每平方米35元。”“8层支模板于6月30日完成，刘征斌提出要结算工程量，中嘉集团提出按7成结应为26278元，刘征斌则说，反正活我们还得干，按每平方米35元即37540元结就行了，刘征斌就应允了。”“9层支模板于7月8日干完，双方结算为1310平方米×每平方米35元，计45850元，按约定应支付7成即32095元，原告又提出8层同样的理由所以按8成结的36680元。”“刘征斌到中嘉集团工地处以小包工头自居，在施工工地根本不干活，甚至连工地都很少到。”中嘉集团一审答辩状已明确确认，刘征斌系涉案工程8层、9层、10层模板浇筑项目的承包人，8层楼按8成进行结算，全部工程款均向刘征斌结算，9层楼按8成结算的工程款也向刘征斌结算。结合中嘉集团实际是与刘征斌结算的事实，印证了双方之间系承包关系的事实。（三）根据刘征斌提交的新证据《谈话录音》，结合本案其他证据足以证明刘征斌系涉案工程的承包人。2020年11月19日，中嘉集团负责该项目的经理刘建明在劳动调解中心与刘征斌谈话时，双方反复提到“承包”“这几个人是不是一开始就跟你干了”“你的工人”“垫付工资”等话语，证实系中嘉集团将工程分包给刘征斌，由刘征斌组织工人进行施工，中嘉集团实际是与刘征斌结算，中嘉集团明知双方是承包关系，却在法庭作虚假陈述，中嘉集团行为已经严重扰乱司法秩序。二、刘征斌作为涉案工程的承包人已严格按照中嘉集团提供的图纸完成施工且已结清工人全部工资，中嘉集团应依法向刘征斌支付未结算部分的工程款项。中嘉集团的诉请与客观事实不符，依法应当予以驳回。（一）刘征斌是严格按照中嘉集团提供的图纸进行施工，不存在任何施工错误的情形。一审中刘征斌提交证据四《施工图纸》（赵村社区四一一十层），是中嘉集团在施工时提供给刘征斌的唯一一份施工图纸，图纸中第4至第10层的施工结构完全一致，是按标准统一施工的图纸。刘征斌严格按照图纸进行施工，不存在任何施工错误的情形。中嘉集团在一审中提交的证据五《施工图纸》的第4页与刘征斌提交的证据四《施工图纸》是一致的，足以证明刘征斌手中的图纸系由中嘉集团提供的。中嘉集团并未向刘征斌提供过任何其他图纸，也不存在对刘征斌手中图纸进行过变更的情形，施工内容应以中嘉集团提供的图纸为准而不可能以中嘉集团另行拿出的其他图纸为准。刘征斌是严格按照中嘉集团提供的图纸进行了施工，根本不存在施工错误情形。（二）刘征斌提交的新证据《微信转账记录截图》，与新证据《谈话录音》、刘征斌一审提交证据三《收据》3张、证据六《公证书》相印证，足以证明刘征斌作为承包人，已经组织工人实际完成承包项目8层、9层、10层的施工，且垫付结清了工人工资，中嘉集团应依法向刘征斌支付未结算部分的工程款项。刘征斌提交的《微信转账记录截图》显示了刘征斌作为承包人向涉案工程8层、9层、10层现场施工的工人支付工资的情况。其中，8层楼工资支付情况显示，自2020年6月13日至2020年6月26日，刘征斌组织工人进行8层楼的施工，每天通过微信转账给现场施工的工人发放工资，共支出工资46680元。其中，9层楼工资支付情况显示，2020年6月27日至2020年7月8日，刘征斌组织工人进行9层施工，通过微信及现金方式共支付工人工资8550元。其中，10层楼工资支付情况显示，2020年7月9日至7月16日刘征斌组织工人进行10层施工，共支付工人工资10630元。结合新证据《谈话录音》中的内容及一审中刘征斌提交的证据三苏本进、王一起、苏鲁斌出具的《收条》及证据六《公证书》，足以证明刘征斌作为工程的承包人，已经组织工人对该项目8层、9层、10层工程进行了实际施工，并垫付结清了工人工资，中嘉集团应依法向刘征斌支付未结算部分的工程款项。三、中嘉集团应依法向刘征斌支付未结算部分的工程款项45245元。中嘉集团诉请无任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。（一）涉案工程8层楼剩余20%工程款即9135元未结算，应依法向刘征斌结算。中嘉集团对刘征斌在一审庭审过程中提交的证据二《8层工资明细表》的质证意见中明确表明：“因为员工等人实际完成的支模，应按照70%结算，维修和拆模占30%,当时考虑原告等人还要继续干活，所以支付了工程量的80%”。中嘉集团已明确认可其仅支付8层工程款的80%。一审判决中明确写明：“庭审中，刘征斌提交涉案工程8层的工资明细表，中嘉集团认可支付了工程量80%的结算款，现又主张其已经支付8层全部结算款，本院不予采信”。根据一审的事实及证据，中嘉集团在庭审过程中明确陈述8层楼的施工面积为1310平方米，但在《上诉状》中又作虚陈述称8层的工程量为1072.57平方米，中嘉集团多次作虚假陈述，已经严重扰乱法庭审理秩序，请法院依法驳回其上诉，并依据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定：当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定对其进行处罚。《民事诉讼法》第一百一十一条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（二）涉案工程9层楼剩余20%工程款及楼梯补贴1000元共计10,170元未结算，应依法向刘征斌结算。中嘉集团在一审中提交的证据二《9层工程量》与刘征斌提交的证据二《9层资明细表》内容一致，双方均认可9层楼的面积为1310平分米，总价款为45850元，已支付9层工程款项的80%即36680元，剩余20%工程款未支付，因刘征斌与中嘉集团系承包关系，因此中嘉集团应向刘征斌支付剩余20%工程款9170元及1000元楼梯补贴共计10170元，应依法向刘征斌进行结算。（三）涉案工程10层楼未结算工程款为25940元，应依法向刘征斌结算。中嘉集团在庭审过程中明确陈述10层楼的施工面积为1340平方米，加楼梯补贴1000元，总价款为47900元，扣除已支付的21960元，剩余未结算工程款为25940元，应依法向刘征斌进行结算。综上所述，刘征斌与中嘉集团承包关系，刘征斌按照中嘉集团提供的图纸组织工人进行施工，已经完成涉案承包项目的施工，并支付了工人工资。现涉案工程2号楼已经封顶，达到双方约定的结算条件，中嘉集团应向刘征斌支付结算部分工程款，中嘉集团的诉请与客观事实不符，无任何法律依据，依法应驳回其诉讼请求，支持刘征斌的诉请。 赵村居委会针对中嘉集团的上诉答辩称：一审认定刘征斌要求赵村居委会承担连带责任无事实和法律依据，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。 刘征斌向一审法院起诉请求：1.判令中嘉集团支付刘征斌工程款47223元及逾期利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日至实际给付之日）；2.中嘉集团、赵村居委会对欠付的工程款承担连带清偿责任；3.该案诉讼费用由中嘉集团、赵村居委会承担。 一审法院认定事实：一、青岛市城阳区流亭街道赵村社区农民经济适用房住宅工程建设单位系赵村居民委员会，施工总承包单位系中嘉集团，分包单位为百川汇劳务公司。2020年6月16日，刘征斌、案外人江书林、谭伟、谭明清、谭文林、高在芬、高荣海、苏本进与百川汇劳务公司签订劳动合同，约定由百川汇劳务公司安排上述人员从事赵村社区农民经济适用房住宅工程中木工岗位。二、2020年7月1日，中嘉集团出具《2#楼6月份8层木工工资发放完毕证明》一份，载明刘征斌结算金额为34540元，案外人谭伟、谭明清、江书林、谭文林、高在芬、高荣海的结算金额分别为500元/人，合计金额为37540元。上述人员均在该证明上签字、捺印确认。三、2020年7月8日，刘征斌出具《2号楼9层工程量》，载明：“刘征斌木工班组于7月8日完成9层模板浇筑约1310平方混凝土完成浇筑，按单价35元/平方米，共计45850元，根据约定支付工程量80%，共计36680元。刘征斌9512元，谭伟、谭明清、谭文林、江书林、高荣海、高在芬均为4528元/人。”2020年7月8日，中嘉集团出具《2#楼7月份9层木工工资发放完毕证明》一份，载明案外人谭伟、谭明清、江书林、谭文林、高在芬、高荣海的结算金额为5028元/人，合计金额为30168元。上述人员均在该证明上签字、捺印确认。同日，刘征斌与案外人谭文林向中嘉集团出具《收条》，载明刘征斌收到人工费30168元，施工位置为2号楼9层，该收条注明：此收条在工人工资通过银行卡到账后生效。四、2020年7月8日，刘征斌向中嘉集团出具《借条》一张，载明刘征斌向中嘉集团借款人民币44052元。同日，中嘉集团方将款项支付至刘征斌银行账户，转账附言为：2号楼木工8-9层，庭审中，中嘉集团认可上述款项抵付工程款。五、2020年12月28日，中嘉集团方将款项支付至谭伟、谭明清、江书林、谭文林、高在芬、高荣海的银行账户，金额均为5028元，转账附言均为：2号楼九层木工工资。六、2020年7月24日，案外人谭伟、高荣海、谭文林、高在芬向中嘉集团出具《2#10层工程量结算单（模板）》，载明2#10层工程量732平方米（模板），本人认可以上工程量，根据价格732×30元共计21960元。2020年12月28日，中嘉集团方分别向谭伟、高荣海、谭文林、高在芬银行账户转账5490元，转账附言均为2号楼木工10层工资。七、2020年1月17日，苏本进与苏鲁斌出具公证书，证明两人由刘征斌带领，于2020年7月9日至7月17日期间参与了赵村社区农民经济适用房10层施工，从事木工工作，2020年12月收到了刘征斌支付的10层款项。八、根据中嘉集团提供的图纸，能够证明8层、9层系无檐，10层为有檐。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。该案的争议焦点为：一、涉案工程8、9层中20%的费用是否应支付给刘征斌；二、涉案工程10层刘征斌施工的工程量及应支付费用；三、刘征斌主张的利息能否支持。 关于第一个争议焦点，刘征斌认为8、9层中嘉集团仅支付了实际结算款项的80%，应当支付剩余20%款项。中嘉集团认为其已经支付了8层全部的款项，9层结算了80%的款项，剩余9层20%的款项因刘征斌未进行拆模工作，不应支付。一审法院认为，庭审中，刘征斌提交涉案工程8层的工资明细表，中嘉集团认可支付了工程量80%的结算款，现又主张其已经支付8层全部的结算款，一审法院不予采信。因刘征斌主张双方约定全部结算的条件为涉案工程2号楼全部封顶，中嘉集团不认可该主张，但未提交证据予以证明，故一审法院对于刘征斌的主张予以采信，现中嘉集团自认涉案工程2号楼已经完成封顶，故一审法院认定中嘉集团应向刘征斌支付8层、9层剩余20%的工程结算款。但对于刘征斌主张的金额，根据中嘉集团提供的劳动合同，能够证明刘征斌与其他施工人均是由百川汇劳务公司安排在涉案工程处从事木工岗位，刘征斌主张其作为施工人的负责人领取全部工程款，未提交证据证明该主张，故对于刘征斌的主张，一审法院支持中嘉集团向刘征斌支付8层剩余20%工程款8635元（34540÷80%×20%）、9层剩余20%工程款2378元（9512÷80%×20%）。 关于第二个争议焦点，刘征斌认为其对涉案工程10层已经全部施工完毕，中嘉集团应当支付上述10层全部款项。中嘉集团认为涉案工程10层的施工，刘征斌仅干了支模工作的三分之一，且施工与图纸不符，不应支付费用。一审法院认为，当事人对于自己提出的主张，应当提供证据予以证明。刘征斌主张其完成了涉案工程10层所有工作，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。虽中嘉集团认可刘征斌施工了涉案工程10层的三分之一工程量，但根据中嘉集团提供的图纸及庭审查明的事实，刘征斌10层施工并未按照中嘉集团提供的图纸进行，故刘征斌无权主张该10层三分之一工作量的施工费用，也无权主张已支付给苏鲁斌和苏本进的10层施工费用。 对于刘征斌的利息主张，因中嘉集团未及时向刘征斌支付剩余工程款，故一审法院支持中嘉集团向刘征斌支付以11013元为基数自2021年1月5日（起诉之日）起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算的利息。对于刘征斌主张的要求赵村居委会无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、中嘉集团于判决生效后10日内支付刘征斌工程款11013元，并支付以11013元为基数，支付自2021年1月5日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算的利息；二、驳回刘征斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘征斌提交证据一《谈话录音》。主张：2020年11月19日，中嘉集团负责该项目的经理刘建明在劳动调解中心与刘征斌谈话时，双方多次提到“我承包了你这个活”“这几个人是不是一开始就跟你干了”“对啊，是跟我干了”“打电话问，这不是你的工人”“从那开始我就不敢给你钱了，为什么？我知道给你钱，工人又开始跟我要钱了”“因为那第八层是我自己垫付的那钱”“苏本进、高在芬、谭伟、高荣海是不是你工人啊”。双方对话中反复提到“承包”“这几个人是不是一开始就跟你干了”“你的工人”“垫付工资”等话语，证实系中嘉集团将工程分包给刘征斌，由刘征斌组织工人进行施工，中嘉集团实际是与刘征斌结算，双方系承包关系。证据二《微信转账记录截图》。该证据内容显示：2020年6月13日至2020年6月26日，刘征斌组织工人进行2号楼8层楼的施工，每天通过微信转账给现场施工的工人发放工资，共支出工资46680元。2020年6月27日至2020年7月8日，刘征斌组织工人进行2号楼9层施工，通过微信及现金方式共支付工人工资8550元。2020年7月9日至7月16日刘征斌组织工人进行2号楼10层施工，共支付工人工资10630元。上诉人据此主张：《微信转账记录截图》与新证据《谈话录音》、刘征斌一审提交证据三《收据》3张、证据六《公证书》相印证，足以证明刘征斌作为承包人，已经组织工人实际完成承包项目8层、9层、10层的施工，且垫付结清了工人工资，剩余工程款项中嘉集团应全部与刘征斌结算并支付。中嘉集团质证称，根据上诉人的说法，该录音本身在一审举证期间就客观的存在，且由本人持有或控制该证据，但未提交。依据民事诉讼法第125条第一款的规定不属于新的证据，人民法院不应采纳。另外，中嘉集团本身就根本没有叫刘建明的工作人员，所以不予认可。赵村居委会质证称，同中嘉集团的质证意见。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，结合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、案涉工程第8、9层结算付款问题如何认定；二、案涉工程第10层刘征斌施工工程量及应支付费用如何认定；三、赵村居委会应否承担连带责任。 关于第一个焦点问题，刘征斌主张中嘉集团应向其支付案涉工程第8、9层其他工人剩余的20%款项，并称双方约定全部结算的条件为涉案工程2号楼全部封顶。中嘉集团主张双方约定的付款条件为刘征斌完成支模付款70%，完成拆模和维修付款30%，刘征斌未完成拆模和维修工作，故不应该再向其付款。但从中嘉集团的已付款来看，中嘉集团已向刘征斌付款80%，超过了其主张的付款比例。中嘉集团未能提交有效证据证明双方约定的结算条件以及刘征斌未完成拆模和维修工作，应承担举证不能的不利后果。中嘉集团一审中自认涉案工程2号楼已经完成封顶，一审法院认为其应向刘征斌个人支付8层、9层剩余20%的工程结算款，并无不当。对于刘征斌主张案涉工程其余工人劳务费亦应由中嘉集团向其支付，根据中嘉集团提供的劳动合同，能够证明刘征斌与其他施工人均是由百川汇劳务公司安排在涉案工程处从事木工岗位，且根据《2#楼6月份8层木工工资发放完毕证明》《2#楼7月份9层木工工资发放完毕证明》、刘征斌出具的《2号楼9层工程量》等，可以看出中嘉集团分别向每一名工人发放工资。刘征斌主张其作为施工人的负责人可以领取全部工程款，但其提交的录音及微信转账记录等不足以证明其主张，本院不予采信。 关于第二个焦点问题，刘征斌主张中嘉集团仅向其提供了一张图纸，该图纸载明案涉工程4-10层都是一样的，其已按照8、9层的样式完成案涉工程10层的施工，中嘉集团应向其支付相应的费用。对此，中嘉集团称其向刘征斌提供了案涉工程包括立面图、剖面图等多张图纸，刘征斌施工错误应自行承担。本院认为，当事人对自己的主张，应当举证予以证明。在双方均未提交有效证据证明中嘉集团发放给刘征斌的施工图纸是一张还是多张的情形下，本院无法确定刘征斌收到施工图纸的数量。但根据业已查明的事实，双方均认可案涉工程第10层与8、9层结构具有不同之处，10层存在有出外檐，而刘征斌等作为富有经验的施工人员，理应注意到案涉工程10层结构与其施工的8、9层不一致，但刘征斌称4-10层图纸完全一致并按图施工，导致施工错误引发拆除重新施工的争议，一审法院对刘征斌10层施工错误的费用未予支持，并无不当，本院不予采纳。 关于第三个焦点问题，刘征斌主张赵村居委会作为案涉工程发包人应承担连带付款责任。本院认为，刘征斌在案涉工程中系提供劳务，并非实际施工人，其主张赵村居委会承担连带付款责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，刘征斌、中嘉集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1056元，由上诉人刘征斌负担981元，由上诉人中嘉建盛建工集团有限公司负担75元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年六月二十二日 法官助理  栾才玉 书 记 员  王 繁