湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6644号上诉人(原审被告)：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号，统一社会信用代码121000004448855592。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男，土家族，1990年3月30日出生，住长沙市天心区，系该单位法务部职工。被上诉人（原审原告）：刘芬，女，汉族，1987年5月8日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：任达，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易俞孜，北京盈科（长沙）律师事务所律师.上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）因与被上诉人刘芬劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初16756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘雅二医院上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费用全部由刘芬承担。二、事实和理由：一、湘雅二医院并未主动解除与刘芬的劳动合同，没有义务出具解除劳动合同证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》，解除劳动合同证明与终止劳动合同证明是具有不同法律性质的两个种类的证明。解除劳动合同证明是用人单位依法出具的，是用人单位单方解除劳动关系时向劳动者送达的材料，用来证明劳动者与用人单位解除了劳动关系。而终止劳动合同的证明则是表达劳动合同已经终止的一种事实状态。在本案中，湘雅二医院并未主动与刘芬解除劳动合同，因此，无法向刘芬开具此证明。二、补偿金应当以劳动合同终止前十二个月平均工资为计算依据。本案中，刘芬未向湘雅二医院提出辞职要求解除劳动关系，依据劳动合同法第四十七条，月工资是指劳动力者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因此在计算刘芬月工资时应当以离职前12个月平均工资为基准，虽刘芬应于2020年2月起享受生育津贴，但刘芬未提交证据证明其生育津贴标准。同时，湘雅二医院按月向刘芬发放了工资，应当按照湘雅二医院发放工资数额计算刘芬月均工资标准。三、刘芬以虚假的事实骗取假期，应当视为自动离职。根据湘雅二医院的考勤记录，刘芬于2017年10月18日-2018年1月31日，共106天;2018年4月23日-2018年4月30日，共8天，2018年9月1日至今共计784天未在湘雅二医院处上班提供劳动。依据湘雅二医院人事管理部门系统记录，湘雅二医院仅批准刘芬休病假天数为139天。刘芬利用湘雅二医院部门之间沟通信息差，以虚假的事实骗取假期，按照湘雅二医院工作制度，应当视为旷工，旷工超过十五天视为自动离职或除名处理。四、刘芬应当返还湘雅二医院预发放的工资。本案中，刘芬于2020年2月2日进入产假期间，湘雅二医院于2020年2月——6月均向刘芬预发放工资，共计18699元，按照《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条的规定，在产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴，按照工作流程，应当于刘芬取得生育津贴后由湘雅二医院扣回，现双方之间已无法继续劳动关系，刘芬无权既享有工资同时亦享有生育津贴，为减少双方诉累，请求在本案中以双方当事人互负债务为由，判决刘芬退还相应工资。五、本案中，刘芬未提出主张解除劳动合同，仲裁裁决解除劳动合同不符合法律规定。依据劳动争议仲裁申清书，刘芬提出的请求事项包括出具离职证明、要求双倍工资、要求经济补偿金、要求生育津贴损失、办理劳动关系转移手续。在申请仲裁前，刘芬并未向湘雅二医院提出过解除劳动关系，其在劳动争议仲裁申请书中亦未提及解除劳动关系事项及理由。仲裁裁决在未考虑劳动者解除劳动关系理由的前提下，判定湘雅二医院承担经济补偿金适用法律错误。刘芬辩称，1.无论湘雅二医院主动解除劳动合同，还是刘芬要求解除或者是仲裁委裁决，或法院判决解除劳动合同，根据中华人民共和国劳动合同法》第五十条，湘雅二医院必须向劳动者出具解除劳动合同的证明。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，关于本单位职工工资总额，本应由湘雅二医院一方来承担举证责任，但湘雅二医院一方并未提出相关的证据，事实上刘芬的实际平均工资19401元，远低于单位的平均工资。3.刘芬的每一次休假均经过湘雅二医院的批准同意，并降低了刘芬的工资，湘雅二医院称骗取假期不能成立。4.湘雅二医院称刘芬返还预发的工资无事实及法律依据，不能得到支持。5.湘雅二医院称刘芬没有要求解除劳动合同不成立，不管是仲裁还是一审，刘芬第一条诉求，就是要求解除双方的劳动合同。刘芬向一审法院起诉请求：一、判令解除刘芬与湘雅二医院之间的劳动关系；二、判令湘雅二医院向刘芬支付2017年9月至2018年8月共计11个月的双倍工资213411元；三、判令湘雅二医院向刘芬支付解除劳动合同经济补偿174609元；四、判令湘雅二医院向刘芬支付生育津贴102179元。一审法院认定事实：刘芬于2011年8月15日进入湘雅二医院处工作，从事护士岗位，双方签订了一份书面劳动合同，合同期限为2011年8月15日至2012年12月30日，双方合同期满后，刘芬继续在湘雅二医院处工作，双方未续签劳动书面劳动合同。2011年10月湘雅二医院为刘芬缴纳工伤保险、医疗保险，2013年2月湘雅二医院为刘芬缴纳失业保险，从2011年8月至起诉之日，湘雅二医院一直未依法为刘芬缴纳养老保险。2019年9月起，因为准备生育小孩经湘雅二医院批准而休病假，2020年2月2日小孩出生，刘芬产假至2020年7月8日结束。刘芬向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，湘雅二医院向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出反诉，湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月21日作出湘劳人仲案字［2020］107号仲裁裁决书，裁决湘雅二医院向刘芬支付解除劳动合同经济补偿56565元、湘雅二医院向刘芬出具解除劳动合同的证明，为刘芬办理档案和社会关系转移手续、驳回刘芬的其他仲裁请求；驳回湘雅二医院的所有反诉仲裁请求。刘芬对裁决不服，并在法定期间内诉至一审法院。另查明，刘芬在2019年1月至2020年6月的工资为：2019年1月4904.8元、2019年2月2948.8元、2019年3月3948.8元、2019年4月至2019年8月2948.8元／月、2019年9月11350.8元、2019年10月21914.8元、2019年11月3431.8元、2019年12月3007.8元、2020年1月3007.8元、2020年2月4007.8元、2020年3月至2020年6月3672.8元／月。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议焦点是湘雅二医院是否与刘芬解除劳动合同、是否应向刘芬支付解除劳动合同经济补偿、是否应向刘芬支付未签订书面劳动合同的双倍工资、是否应向刘芬支付生育津贴损失。关于未签订书面劳动合同的双倍工资。刘芬自2011年8月15日入职湘雅二医院，并签订了书面劳动合同，建立了合法有效的劳动关系。2012年12月31日，刘芬与湘雅二医院签订的劳动合同到期后，双方并未续签劳动合同，刘芬仍在湘雅二医院处工作，湘雅二医院亦未提出异议。根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，刘芬于湘雅二医院自2014年1月1起，已形成无固定期限劳动合同关系，刘芬有权向湘雅二医院主张自2013年2月1日至2013年12月31日止未签书面劳动合同的双倍工资。劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘芬2020年7月3日主张该权利，已经超过了诉讼时效，一审法院不予支持该诉讼请求。关于劳动合同解除及经济补偿。刘芬工作期间，湘雅二医院未给刘芬缴纳养老保险，刘芬于2020年7月3日以湘雅二医院未签订书面劳动合同、未缴纳养老保险等为由向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并主张解除劳动关系的经济补偿金，湘雅二医院收到刘芬的仲裁申请书等诉讼文书后在应诉过程中提出反诉请求，因此，一审法院视为由刘芬先提出解除劳动关系而导致双方合同关系的解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条等规定，湘雅二医院应向刘芬支付解除劳动合同关系的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条等规定，经济补偿月工资计算是按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，并非根据劳动者正常情况下所领取的工资为基数，刘芬在要求按照病休前的工资标准作为经济补偿的计算依据因无法律依据，一审法院不予支持。刘芬在2020年2月2日起进入产假期间，工资发放转变为享受生育津贴，因无证据证明刘芬生育津贴标准，一审法院根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条的规定，按照刘芬生育小孩前12个月平均工资5363元／月认定为刘芬2020年2月-2020年6月的月工资，因此刘芬劳动合同解除前12个月（2019年7月至2020年6月）的月平均工资为6285元／月。湘雅二医院应向刘芬支付解除劳动合同经济补偿56565元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，湘雅二医院应向刘芬出具解除劳动合同的证明，为刘芬办理档案和社会关系转移手续。关于生育津贴损失问题。根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条的规定，刘芬产假期间发放工资变更为享受生育津贴，刘芬每天生育津贴标准为上年度湘雅二医院单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由工作单位补足。本案中，湘雅二医院已为刘芬缴纳社会保险，而生育保险的缴费基数是由社会保险行政部门依法核定，刘芬未提供证据证明湘雅二医院在刘芬2020年2月2日生育小孩前12个月的缴费基数不合法从而给刘芬造成生育保险待遇损失，因此，一审法院对刘芬要求湘雅二医院赔偿生育津贴损失的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘芬与中南大学湘雅二医院劳动关系自2020年7月3日起解除；二、中南大学湘雅二医院在判决生效之日起五日内支付刘芬解除劳动合同经济补偿56565元；三、驳回刘芬的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明：2020年7月3日，刘芬向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出申请，以湘雅二医院未续签劳动合同、未缴纳养老保险、未足额缴纳工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险等行为违反劳动合同及有关法律规定为由，要求解除劳动合同并要求支付未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿、生育津贴损失等。在此之前，刘芬与湘雅二医院均未出具书面解除劳动关系通知，亦未作出解除劳动关系的意思表示。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湘雅二医院应否支付刘芬解除劳动关系的经济补偿及数额。二、刘芬应否返还湘雅二医院产假工资。三、湘雅二医院应否向刘芬出具解除劳动关系证明。关于焦点一。本案中，刘芬与湘雅二医院首次提出解除劳动关系意思表示系刘芬向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出的案涉申请，故应以此作为双方解除劳动关系的事由及时间。经审查，湘雅二医院与刘芬建立劳动关系后，未为刘芬缴纳养老保险费，属于用人单位未按法定险种为劳动者缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，刘芬以此为由解除与湘雅二医院的劳动关系，湘雅二医院应支付刘芬经济补偿。关于湘雅二医院上诉称刘芬骗取假期，应视为自动离职的主张。经审查，刘芬从2017年12月开始因身体原因陆续休假，2019年9月开始因怀孕、生产休假，直至2020年7月3日刘芬提起本案仲裁申请是，产假尚未结束。根据湘雅二医院提交的考勤登记表、病假登记等证据材料，刘芬的请假事宜湘雅二医院均知悉并登记在案，在此期间，湘雅二医院均向刘芬发放工资、缴纳社会保险费，未对其休假表示异议或要求其复岗上班，故湘雅二医院的该上诉理由不能成立。关于解除劳动合同经济补偿的标准问题，因2020年起刘芬开始享受产假，虽刘芬暂未领取生育津贴，但生育津贴应归其所有，故一审法院依据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条规定，认定刘芬2020年2月-2020年6月的月工资，并结合2019年7月至2020年1月应发工资标准计算刘芬劳动合同解除前12个月的月平均工资为6285元／月符合法律规定，湘雅二医院的该上诉理由亦不成立。关于焦点二。经审查，根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第四条规定：“职工所在单位参加了生育保险，且生育和避孕节育措施符合有关计划生育法律、法规规定的，其在职和领取失业救济期间依照本办法享受生育保险待遇。社会保险经办机构应当及时为职工支付生育保险费用。”，若经社会保险经办机构审查符合上述规定，刘芬可依法享受生育保险费，在产假期间，由发放工资变更为享受生育津贴。现湘雅二医院已向刘芬发放产假工资，但尚未办理生育津贴申领手续，刘芬亦未获得生育津贴，故湘雅二医院在此情况下主张刘芬返还产假工资没有依据，一审法院判处得当，本院予以维持。关于焦点三。本案中，双方劳动关系因刘芬申请本案仲裁明确要求解除劳动关系而终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”湘雅二医院应依法出具解除或终止劳动合同的证明。综上所述，中南大学湘雅二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《湖南省城镇职工生育保险办法》第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中南大学湘雅二医院负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年六月二十一日法官助理曾锦书记员邓宁星附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《湖南省城镇职工生育保险办法》第四条职工所在单位参加了生育保险，且生育和避孕节育措施符合有关计划生育法律、法规规定的，其在职和领取失业救济期间依照本办法享受生育保险待遇。社会保险经办机构应当及时为职工支付生育保险费用。第十条用人单位的女职工在职期间生育和终止妊娠，在下列产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴：（一）女职工生育，产假90天。有下列情形的，还可以按照下列规定享受生育津贴：ｌ、难产的，增加产假15天；2、多胞胎生育的，每多生育一个孩子，增加产假15天；3、晚育的，增加产假30天；4、产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，增加产假30天。（二）女职工怀孕2个月以下终止妊娠的，产假15天；怀孕2个月以上4个月以下终止妊娠的，产假30天；怀孕4个月以上终止妊娠的，产假42天。女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。