贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终1054号 上诉人（原审被告）：贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县双塘街道办事处云山社区柏杨坪组。 法定代表人：张丽华，该公司法定代表人。 委托诉讼代理人：游坤，贵州同康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石昌强，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：田语涵，女，1990年1月16日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁吕，贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司（以下简称玖捌公司）因与被上诉人田语涵合同纠纷一案，不服贵州省万山区人民法院作出的（2021）黔0603民初73号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人玖捌公司的委托诉讼代理人游坤、石昌强，被上诉人田语涵的委托诉讼代理人梁吕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玖捌公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项“由玖捌公司贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司于本判决生效后十日内返还田语涵8万元”并依法改判为驳回田语涵的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由田语涵承担。事实和理由：原判决以合同未实际履行，玖捌公司不能证实其损失为由判令玖捌公司向田语涵返还8万元与客观事实不符。事实上双方于2019年9月1日签订合同后，玖捌公司已积极联系厂家订购设备，设备于2019年10月25日到达玖捌公司。期间玖捌公司多次联系田语涵要求其来公司领取设备，是田语涵自己的原因未来公司领取设备同时亦未指定地点要求玖捌公司送货上门。虽然玖捌公司收取了田语涵10万元的保证金，但是玖捌公司已向厂家采购了相应的设备、配件等。虽然双方原合同并未记载每台设备的具体金额，但是约定了保证金10万元及具体台数48台，即田语涵在玖捌公司拿货的单价为2083元/台（100000∶48=2083元），原合同是双方真实意思的表示系双方对自身合法权益的处分，在不违反法律规定的情况下应当受法律的保护。综上所述，本案是田语涵违约其应当向玖捌公司承担违约责任，上述人愿意把采购的设备交付给被上述人。 田语涵二审未作书面答辩。 田语涵向一审法院起诉请求：1．判令解除田语涵与玖捌公司签订的《98汽车大数据平台城市运营中心合同书》；2．判令玖捌公司立即返还田语涵缴纳的10万元保证金；并以10万元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日起向田语涵支付资金占用利息至付清之日止；3．本案诉讼费、律师代理费等费用由玖捌公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月1日，田语涵作为乙方与贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司作为甲方签订《98汽车大数据平台城市运营中心合同书》，就甲方98车数据平台运营授权予乙方在其特定区域内独家代理经营事宜达成协议，其中约定，经营区域甲方授权乙方代理经营区域为省市（县），在该区域全境范围内从事98车数据平台的独家代理经营业务，乙方未取得本合同之外的书面许可，不得以任何形式跨区域经营销售，否则，甲方有权冻结乙方以及乙方区域违规的提现申请直至终止合同关闭乙方账号，且锁定金额概不退还作为处罚。经营时限代理期限从2019年9月1日至2029年9月1日止为期10年。合同期限届满时在同等条件下乙方有优先续签权，但若乙方需续签，应在合同届满之日30个工作日前以书面送达方式通知甲方，双方协商续签事宜。乙方应在本协议签订当日内向甲方缴纳加盟代理费（保证金）10万元。当乙方代理区域销售98车数据智能产品达1000台后，甲方在15个工作日内退还代理保证金。合作期满，双方对账结清各种款项后15个工作日内退还乙方在甲方平台钱包里的保证金。在本协议有效期内，乙方不得中途退出，否则甲方可以扣除乙方所交全部保证金和乙方在甲方钱包内交易金额视作为违约金，同时追究由此产生的一切经济损失。协议还对其他权利义务进行了约定。同日，田语涵向其交纳保证金10万元。 一审法院认为，双方签订《98汽车大数据平台城市运营中心合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因签订合同后，合同未实际履行，合同目的不能实现，现田语涵要求解除其与玖捌公司之间的合同关系，予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”的规定，本案起诉状副本于2021年1月29日送达，故合同解除之日应为2021年1月29日。田语涵主张玖捌公司违约，无证据证实，违约方应认定系田语涵，田语涵应承担相应违约责任。合同约定在协议有效期内田语涵不得中途退出，否则玖捌公司可以扣除乙方所交全部保证金和田语涵在玖捌公司钱包内交易金额视作为违约金。该条款系对违约责任的约定，田语涵交纳的加盟代理费（保证金）在此情况下转变为违约金。田语涵作为违约方要求全额退还，于理不合，于法无据，应酌情返还，利息不予支持。鉴于合同未实际履行，玖捌公司无证据证实其损失情况，兼顾公平，酌情由玖捌公司返还田语涵8万元。田语涵违约主张律师代理费，不予支持。一审法院判决：1．田语涵与贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司签订的《98汽车大数据平台城市运营中心合同书》于2021年1月29日解除；2．由贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司于本判决生效后十日内返还田语涵8万元；3．驳回田语涵的其他诉讼请求。 本院二审期间，玖捌公司提交了以下证据：1．采购合同、物流凭证及到货图片、银行流水；2.配套OBD采购合同、银行流水；3．无限流量合同；4．软件专利费资料；5专用支架资料；6．内存卡资料，用以证明玖捌公司的损失。田语涵提交了一份电话录音，用以证明玖捌公司的员工石昌强同意退款。双方当庭进行了质证。本院认证如下：对玖捌公司提交的以上证据，田语涵质证认为不能证明以上合同或相关资料与双方合同有关，本院认为该质证意见成立，故对该系列证据不予采信。玖捌公司对田语涵提交的电话录音真实性无异议，对该证据本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。二审同时查明：在双方未继续履行合同后，玖捌公司的工作人员同意退还田语涵的保证金。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：田语涵主张返还保证金是否有事实和法律依据。 本院认为：关于田语涵主张返还保证金是否有事实和法律依据的问题。双方之间是田语涵加盟玖捌公司的“98汽车大数据平台城市运营服务”经营的关系。根据本案事实，在双方在签订合同后，除了田语涵向玖捌公司支付玖捌公司10万元保证金以外，双方无其他相互履行合同的行为，此情况反映了双方实际履行合同的程度；并且，在双方在未继续履行合同之后的交涉中，玖捌公司同意退还田语涵的保证金。因而，根据案涉合同的性质、双方的合同约定、合同实际履行的程度以及双方在合同不再履行后的意思表示，一审作出“双方解除合同关系，由玖捌公司返还田语涵8万元”的处理，符合客观情况和法律规定，处理结果正确。玖捌公司所持“合同已约定保证金不予保还，田语涵不履行合同应当承担违约责任，双方可继续履行合同，应当驳回田语涵的一审诉讼请求，一审判决错误”的上诉理由，不能成立。 综上所述，玖捌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,800元，由上诉人贵州玖捌汽车大数据贸易服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  倪庆飚 审判员  向 前 二〇二一年六月二十三日 法官助理周希男 书记员雷芳