山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6250号 上诉人（原审被告）：杨眉，女，1987年4月14日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张红娟，胶州华盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：冷延启，男，1956年10月17日出生，汉族，户籍地山东省胶州市，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：逄志伦，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 上诉人杨眉因与被上诉人冷延启房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨眉上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院作出的（2020）鲁0281民初10405号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由冷延启承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判或者发回重审。一审中冷延启提交的与杨眉签订的《门头房租赁合同》中的杨眉的签字系伪造，并非杨眉所签，一审以此认定杨眉承担2万元租赁费及违约金3600元及自2020年7月1日起至实际返还房屋之日止，按每年36,000元的标准计算房屋占用费系错误的，在一审诉状中，冷延启称《门头房租赁合同》是杨文代杨眉签订的，杨眉从没委托杨文代签任何合同，也未约定每年与冷延启36,000元的租金，一审法院，没能查明事实，以此为证据草率做出判决，是错误的。二、一审法院程序违法，导致错误判决一审法院收到本案件后，并没有给杨眉电话通知开庭，也没有短信提示，更没有收到开庭传票。2021年1月12日，杨眉突然收到一条12368电子短消息，杨眉点开看见（2020）鲁0281民初10405号民事判决书下发，杨眉这才联系一审法官，问明事情，2021年1月14日下午，杨眉赶到一审法院，拿到判决书才得知事情原由，根据法律规定，在开庭时，法院必须将开庭传票及民事诉状送达给当事人，但一审法院，在没有送达的情况下做出判决，是错误的。三、一审判决认定杨眉支付租金、违约金、每年按36,000元的标准计算房屋占用费有误，应当依法改判。冷延启的该合同，杨眉从没见过，冷延启与杨眉口头约定租赁期为5年，第一年的租金为36,000元，往后每年租金为26,000元，杨眉每年按约定给付冷延启26,000元租金，2020年因疫情，杨眉没能使用该房屋，2020年6月份，杨眉找到冷延启的妹妹（涉案房屋邻居），要求将涉案房屋退换，并将房内设备搬走，杨眉租用该涉案房屋作为舞蹈培训班，因疫情生意没法做，该房屋不能继续使用。冷延启的妹妹给冷延启打电话说明情况，冷延启不同意，直到现在没能搬出房内设备，杨眉现再次要求与冷延启解除房屋租赁合同，搬出涉案房屋内的设备。再者，因冷延启阻挠杨眉搬出涉案房屋内舞蹈设备，导致杨眉无法正常上舞蹈课，给杨眉造成的损失3万元，杨眉保留诉权。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法发回重审或依法改判。 冷延启辩称，一审法院审理本案程序合法，判决正确，适用法律正确。本案涉案房屋实际租赁人是杨眉，租赁费为杨眉缴纳，租赁房屋中所有设施也是杨眉的。杨眉于2021年2月9日将在涉案房屋中的全部设备物资拉走，请求法院依法维持一审法院判决。 冷延启向一审法院起诉请求：1.杨眉限期腾出位于胶州市房屋内的设施；2.杨眉恢复原状，修复拆除的二楼隔断或赔偿损失6000元；3.杨眉支付拖欠租赁费2万元，支付自2020年7月1日至实际腾房之日止的房屋占用费（房屋占用期间使用费按年租金36000元为依据，日租金为98.6元，自2020年7月1日至9月14日占用费为98.6元×75天＝7395元），合计27395元；4.杨眉支付违约金3600元，以上合计36995元。事实和理由：2017年6月22日，冷延启与杨眉签订《门头房租赁合同》，合同约定杨眉租赁冷延启位于胶州市内的房屋，面积300平方米，约定年租金为36000元，租期三年，自2017年7月1日至2020年6月30日，租金交付方式为预付，逾期支付按日年租金的1%承担违约金。合同由杨文代杨眉签订，并且杨文是杨眉履行合同的担保人，合同签订后第一年度租金已履行，第二年和第三年度租金各欠付1万元，合计欠付2万元。租赁到期后其继续占用房屋拒绝腾房。冷延启为维护自身合法权益，具状起诉，请求判如所请。 一审法院认定事实：2017年6月22日，甲方（出租方）冷延启与乙方（承租方）杨眉签订《门头房租赁合同》一份，甲方将其所有的位于胶州市的建筑面积约300平方米的门头房及附属设施出租给乙方（房权证号：胶私变字第××号）；甲方于2017年7月1日向乙方交付该房和按本合同附件中约定的有关设施设备，租赁日期自2017年7月1日起至2020年6月30日止，共计3年整，租赁期满乙方应如期返还该房和有关设施设备，乙方需继续承租的，则应于租赁期届满前3个月向甲方提出续租书面要求，经甲方同意后双方应重新签订门头租赁合同；该房每年租金36000元，第一年租金一次支付，本合同签订之日支付36000元，每年的7月1日前支付当年租金，逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按年租金的1%支付违约金。 一审庭审中，冷延启自认杨眉三年一共支付了88,000元的租赁费，尚欠2万元未付。 现涉案租赁合同已到期，但房屋仍由杨眉占有，锁着门，钥匙也未交还冷延启，房屋未腾空。 因杨文下落不明，冷延启在案件审理过程中自愿撤回了对杨文的起诉，一审法院已当庭予以准许。 一审法院认为，本案属于租赁合同纠纷。冷延启与杨眉签订的《门头房租赁合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。现租赁合同已经到期，杨眉既未足额交纳租赁费，亦未腾出涉案房屋，已经构成违约，故冷延启要求其腾出涉案房屋并支付拖欠租赁费2万元、承担年租金1%的违约金3600元于法有据，一审法院予以支持。 关于冷延启主张的房屋占用费，因杨眉在合同到期后未腾空并搬离涉案房屋，截至本案一审判决作出前其仍实际占有租赁房屋，故对冷延启诉请杨眉参照年租金36,000元的标准支付自合同到期后即2020年7月1日起至实际返还房屋之日止的房屋占有费的诉讼请求一审法院予以支持。 关于冷延启主张的恢复原状或赔偿损失的诉请，因其未举证证明房屋原状如何，对损失6000元也未提交任何证据加以证明，故其应当承担举证不能的责任，对其该项诉请一审法院不予支持。 杨眉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。 综上，一审判决：一、杨眉于判决生效之日起十日内腾出冷延启所有的位于胶州市的门头房（房权证号：胶私变字第××号）；二、杨眉于判决生效之日起十日内支付冷延启租赁费2万元；三、杨眉于判决生效之日起十日内支付冷延启房屋占用费（自2020年7月1日起至实际返还房屋之日止，按每年36000元的标准计算）；四、杨眉于判决生效之日起十日内支付冷延启违约金3600元；五、驳回冷延启的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费725元，减半收取362.5元，由冷延启承担59元，由杨眉承担303.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨眉提交录音两份及录音文字版两份，证明：一审中冷延启提交的《门头房租赁合同》杨眉并不知情，且证明口头约定租赁时间为五年，第一年36,000元，之后每年26,000元，自2017年7月1日起租，杨眉将2020年6月30日前的租金已全额给付冷延启共计88,000元的事实，在一审庭审中，冷延启已经确认杨眉交租费总额88,000元的事实，在疫情期间，国家号召培训机构不能开工，冷延启不但没有给杨眉减免租金，还捏造虚假事实起诉杨眉是没有法律依据的。杨眉在警察在场情况下将设备拉走。 冷延启质证称，录音文字版不是很准确，但大体意思能说明一些问题。录音书面文字第二页26,000元来源是房屋总建筑面积是597.12平方米，履行第一年（2017年6月22日-2018年6月22日）后，第二年履行过程中，杨眉提出用不了这么多房屋，减去一部分租赁的房屋，减去一部分承包费，所以当时冷延启同意267平方米，但在履行过程中，杨眉仍然占用全部房屋使用，并且还将当时两间房屋的隔壁墙砸开。就是通话中提到的壁子墙。所以26,000元是附带条件的，要退一部分房屋，不是将全部房屋减为26,000元。对第二段录音杨眉2021年2月9日搬离涉案房屋的事实认可。该事实可以看出杨眉在法院作出一审判决后，拿着一审判决书到现场涉案房屋搬离的物资和设备。因此租赁费用应当计算至此。 本院认为，冷延启对杨眉二审提交证据的真实性未提异议，本院予以采信。 经审理查明，二审中，双方当事人均认可杨眉于2021年2月9日搬离涉案房屋，本院对该事实予以确认。 本案二审中，杨眉自认涉案房屋用于开办舞蹈学校，学校名称是青岛胶州丹色艺术培训学校，经营者是杨眉。青岛胶州丹色艺术培训学校有限公司住所地位于胶州市花卉大世界对面商业街，办学内容：短期培训、舞蹈，有效期限：2019年3月8日至2024年3月7日。 另查明，一审法院于2020年11月4日通过ＥＭＳ法院专递邮件向杨眉、杨文送达起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书各一份，收件人电话为157××××2277。2020年11月7日邮件被退回，退件原因是收件人拒收。2020年11月9日上午9时许，一审法院四次拨打电话号码157××××2277，向杨眉进行电话送达起诉状、开庭传票，均未接通。2020年11月11日上午11点48分，一审法院再次拨打电话号码157××××2277，向杨眉进行电话送达，亦未接通。2020年12月8日一审法院再次通过ＥＭＳ法院专递邮件向杨眉送达起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书各一份，收件地址是山东省胶州市，收件人电话为157××××2277。2020年12月13日邮件再次被退回，退件原因是未妥投，查无此人且无法联系收件人。2020年12月11日，一审法院张贴公告，定于2020年12月18日14时00分在马店法庭公开审理冷延启诉杨文、杨眉排除妨害纠纷一案。2020年12月31日，一审法院通过ＥＭＳ法院专递邮件向杨眉送达一审判决书一份，收件地址是山东省胶州市，收件人电话为157××××2277。2020年1月1日邮件被退回，退件原因是拒收。2021年1月12日，一审法院通过发送短信至157××××2277向杨眉短信送达一审判决书。短信送达报告显示，157××××2277号码身份核验成功，短信中包含判决书内容的链接已查询。二审中，经与杨眉核实，胶州市xx路xx号xx号楼xx单元xx户是杨眉的户籍所在地，157××××2277是杨眉的手机号码。二审法庭调查过程中现场拨打该手机号码，能够接通。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是涉案租赁合同的履行主体，二是约定的租赁期限及租金数额，三是杨眉是否应当支付冷延启租赁费、违约金及占有使用费。 关于焦点一，涉案租赁合同履行主体的问题。首先，一审中，冷延启提交的《门头房租赁合同》显示，甲方（出租方）为冷延启，乙方（承租方）为杨眉。虽然冷延启认可该合同中杨眉的签字系杨文代签，但根据杨眉二审中提交的2018年9月12日与冷延启的录音，可以认定杨眉对该租赁合同的签订及履行情况是知情的，且双方对涉案房屋的租赁期及租金数额进行了约定。二审中，杨眉自认涉案房屋用于开办舞蹈学校，经营者是杨眉，并且杨眉已将2020年6月30日前的租金给付冷延启，应视为杨眉是涉案房屋的实际使用人。其次，杨眉在其第三项上诉请求中明确表示，其与冷延启口头约定房屋租赁期限和租金，每年按期支付租金，并要求与冷延启解除房屋租赁合同，可以认定冷延启和杨眉达成了房屋租赁的合意，涉案租赁合同的履行主体是冷延启与杨眉，双方均应按照约定履行各自的义务。 关于焦点二，双方约定的租赁期限及租金数额的问题。根据二审中杨眉提交的2018年9月12日与冷延启的录音，双方口头对《门头房租赁合同》进行了变更。杨眉表示“改成五年吧”，冷延启表示“你就改成五年行了”，“你从18年到5年”，“不是改的话，使用五年，我算算日期行了”。由此可以认定，双方在合同履行过程中达成了口头约定，将租赁期限变更为5年。关于租金数额，冷延启在谈话中表示，“一楼北屋不想使用了，面积88平方，退8000块钱”，“三万六减八千行了，从18年使用楼房下两间”，杨眉称，“这个也包括在内是吧？”冷延启称，“啊，包括在内，下两间”“上三间，总共面积267平方，每年租赁费两万八”，“下年两万六也行”，“就从今天开始了，就是从七月一号，往后要用几年，然后两万六”，“18年往后要用几年？头年两万八，往后两万六……从18年开始”。冷延启虽称26,000元/年租金的条件是杨眉退还88平方米房屋，其并未接收杨眉退还的房屋，但结合杨眉2018年7月1日至2020年6月30日每年实际支付26,000元租金，冷延启并未对此提出异议，也未催要租金的情况，可以认定双方在履行合同的过程中以实际行动对2018年7月1日起的租金数额调整为26,000元/年。 关于焦点三，关于杨眉是否应当支付冷延启租金、违约金及占有使用费的问题。双方均认可杨眉已经支付2017年7月1日至2020年6月30日租金共计88，000元，杨眉于2021年2月9日搬离涉案房屋，故杨眉应当按照26，000元/年的标准支付冷延启2020年7月1日至2021年2月9日租金15，885元（26，000元/365天*223天=15，885元）。因合同履行期限已变更为5年，合同履行期间杨眉拖欠租金属实，故冷延启主张杨眉违约并要求杨眉支付违约金符合合同约定和法律规定，对此应予支持。但因双方合同约定逾期支付租金的违约金计取标准为：每逾期一日，需按年租金的1%支付，而根据本院二审认定的事实，双方的年租金为26,000元，因此，应当对一审判决的违约金调整为2600元。 关于杨眉对于一审法院程序违法的上诉请求，经本院查明，一审法院的起诉状、开庭传票的送达、公告程序及一审判决书的送达程序并无不当。杨眉虽称其未接到一审法院的电话送达，但经二审法庭调查过程中现场拨打其手机号码，确认杨眉本人能够接通。故对于杨眉该项上诉请求，本院不予支持。 此外，在一审判决后，因杨眉已经实际搬离了涉案房屋，故冷延启关于腾还房屋的主张已无意义，对此应予驳回。 综上所述，杨眉的上诉请求部分成立，本院予以支持；因本案二审出现新的证据，导致与一审判决认定的事实不一致，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10405号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10405号民事判决第二项为：杨眉于本判决生效之日起十日内支付冷延启租金15,885元； 三、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10405号民事判决第四项为：杨眉于本判决生效之日起十日内支付冷延启违约金2600元； 四、驳回冷延启的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费725元，减半收取362.5元，由杨眉负担181元，由冷延启负担181.5元；二审案件受理费390元，由杨眉负担305元，由冷延启负担85元。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 琦 审 判 员  谷林平 审 判 员  于 梦 二〇二一年六月三十日 法官助理  张 蕾 书 记 员  祁 康 书 记 员  王珩霖