贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1396号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：李平川，男，1984年6月29日生，苗族，贵州省普安县人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：马三毛，男，1980年3月9日生，汉族，河南省漯河市人，住河南省漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：代学臣，贵州年成律师事务所律师。 上诉人李平川因与被上诉人马三毛建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初11139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李平川上诉请求：1.撤销原判，驳回马三毛的诉讼请求，改判马三毛支付因延期交付承建工程给李平川造成的损失54479.6元；2、一、二审诉讼费用由马三毛承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，一审认定案涉《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》无效错误。该合同是双方的真实意思表示，通过自愿、友好协商之后签订，并载明了工程数量、工期、工程质量、工程进场时间、违约责任等内容，且李平川按照合同约定内容履行了款项的支付义务。故双方签订的合同应属有效，具有法律约束力，应按照合同约定严格执行。其次，一审对双方制作、认可的“棚建费”结算单不予认定，属认定事实错误。该结算单是双方通过对案涉工程进行相应结算后制作的，马三毛亦是据此主张支付工程款。一审仅认可该结算书中的其他内容，而单独否定对违约金的结算内容，严重违反公平原则。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》规定了无效的民事法律行为的几种情形，而案涉合同并不符合合同无效的情形。即使合同无效，也并不影响合同中违约条款的约定，因为马三毛对延期交付承建工程的事实是给予认可的。造成马三毛迟延交付承建工程的过错完全在于其本人，其已构成实际违约，故李平川要求马三毛按照合同约定承担违约责任是符合法律规定的，应得到支持。 被上诉人马三毛二审未作答辩。 马三毛向一审法院起诉请求：1.判决李平川支付马三毛工程款165340元；2.判决李平川以尚欠工程款165340元为基数，按年利率6%计算支付马三毛从2018年8月27日起至工程款支付完毕之日止的资金占用利息（至2020年7月27日暂计为19014元）；3.案件受理费由李平川承担。 李平川向一审法院提起反诉请求：判令马三毛向李平川返还多支付的54479.6元，并承担并本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年，经黄波介绍，马三毛与李平川就位于兴义市桔山街道办兴义市支援重点工程有限公司内的简易钢结构汽修厂房达成施工意向，并于2018年5月23日，双方签订了一份《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》，约定李平川作为发包方（甲方），马三毛作为承包方（乙方），甲方将位于兴义市支援重点工程有限公司内约950平方米（包括宿房、厕所、厂房）的简易钢结构汽修厂房发包给乙方进行施工，甲方负责板房场地平整和进场道路畅通；工程单价为厂房部分385元/平方米，活动板房145元/平方米；乙方包工包料，包含门窗，预埋钢板费用为5280元；工期从合同签订之日起，乙方在接到甲方处理完地基施工场地后1个工作日内进场，否则合同失效。完工时间从乙方接到甲方进场通知书起30日内完工，如因甲方的原因使乙方不能正常施工，工期顺延，因乙方原因延误工期按工程总价格的1%/天扣除；结算方式约定为乙方材料进场后甲方付给乙方50%预付款，乙方完成总工程量全部并经甲方验收合格后，甲方再付乙方45%工程款，剩余5%一年保质期满后付清所有尾款。合同还对其他事项进行了约定。后马三毛组织工人进场进行施工。因施工进度事宜，在2018年8月10日至25日期间，李平川多次电话联系马三毛进行沟通，在电话中李平川多次催促马三毛抓紧结束施工。2018年8月26日，李平川书写了一份《棚建费》，载明：“大棚：41.7×18=751×385=289135；厨房：104.75×145=15190;宿舍：32.5×4.4=143×145=20735;289135+15190+20735=325060；合同签订：5月23日；棚建完成时间：8月26日；耗时96天，合同限时30天，超期66天；325060×1%=3250.6,3250.6×66=214539.6；已付马三毛155000+10000（定金）=165000，还需支付马三毛：160060-214539.6=-54479.6”。后将该《棚建费》通过微信发给黄波，黄波发给马三毛。双方均未在《棚建费》上签字，但都对该《棚建费》上载明的大棚289135元、厨房15190元、宿舍20735元的结算款无异议。一审庭审中，双方就涉案工程已付款为165000元、总工程款为330340元（289135元+15190元+20735元+预埋钢板款5280元）亦均无异议。为查明本案事实，一审法院向案外人薛常彬制作了一份电话调查，薛常彬在电话里陈述：“在这个案子的工程里面，我先是帮马三毛做工的，在2018年6月份进场施工的，刚进去时混凝土需要凝固期，所以先做的是部分零碎工程。那久还下雨的，大概是在2018年8月26/27号做完的。在施工过程中，李平川单独拿了部分工程给我做，口头约定的，没有签合同，做的是大厂房里面的小房子（李平川陈述是室内接待办公室）、一个洗澡的冲凉房、厕所、一个伙房（厨房）、室外一个两层的房子（李平川陈述是办公楼），完工时间也大概在2018年8月份”。 一审法院认为，我国对于建筑行业实行严格的监管制度。本案中，案涉工程为钢结构工程，需要相应的施工资质，李平川将案涉钢结构工程发包给无施工资质的马三毛，违反法律、行政法规的强制性规定，该发包行为无效，即双方签订的《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，马三毛提供的劳务及建筑材料已物化到现存的建筑物中，不适宜用返还的方式恢复原状，只能参照合同折价补偿。现案涉工程已经结算，双方当事人均认可《棚建费》中载明的结算款即大棚289135元、厨房15190元、宿舍20735元，对总工程款330340元（大棚289135元+厨房15190元+宿舍20735元+埋钢板款5280元）亦无异议，另双方亦均认可已支付工程款165000元，故案涉工程款尚欠165340元（330340元-165000元），李平川应支付马三毛工程款165340元。 现双方争议的是马三毛是否逾期施工以及是否承担违约金的问题。就马三毛是否逾期施工的问题，虽案涉合同即《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》无效，但参照双方在合同中“工期从合同签订之日起，乙方在接到甲方处理完地基施工场地后1个工作日内进场，否则合同失效。完工时间从乙方接到甲方进场通知书起30日内完工”的约定，马三毛进场施工需以李平川处理完地基施工场地为进场前提，马三毛应在接到李平川进场通知书起30日内完工，李平川向马三毛发送进场通知书也未提交任何证据佐证何时通知马三毛进场施工，即进场施工时间不确定。对于施工期间，马三毛称于2018年6月28日进场施工，8月26日施工结束。李平川称于2018年7月1日才开始实际施工，8月26日施工结束。结合薛常彬的陈述“在2018年6月份进场施工的，……大概是在2018年8月26/27号做完的”，可以确认马三毛在2018年6月份进场施工，于2018年8月26日施工结束，参照双方约定的30天期限，马三毛确实存在逾期施工情形。至于马三毛是否承担违约金的问题，双方虽然在案涉合同《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》中约定“按工程总价格的1%/天扣除”，李平川据此在《棚建费》中计算违约金214539.6元并主张马三毛应承担违约金54479.6元（结算工程款325060元-已付165000元-违约金214539.6元），但现案涉合同无效，即该违约条款自然无效，且就李平川在《棚建费》中计算违约金214539.6元，无马三毛的签字确认，马三毛亦表示不予认可，故该违约金缺乏法律基础，不对马三毛产生约束力。就马三毛逾期施工，李平川提交了录像一段、《吊车修理协议》复印件一份、《腾辉修理厂报价单》复印件一份以及发票复印件六张，拟证实其损失，但该证据仅能证明因马三毛逾期施工对其造成影响，不能证明其因此遭受的具体损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，李平川应承担举证不能的不利后果。综上，对李平川主张的违约金54479.6元不予支持。 关于利息，马三毛未及时收到款项的损失主要是资金占用费损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日以后的按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。故利息从双方结算次日2018年8月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。综上所述，一审判决：一、限李平川于判决生效后十日内支付马三毛工程款165340元及利息（以尚欠工程款为基数，从2018年8月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回马三毛的其余诉讼请求；三、驳回李平川的诉讼请求。诉讼费2575元（其中本诉案件受理费3988元，减半收取1994元，反诉案件受理费581元），由李平川负担。 二审中，双方未提交新证据。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：马三毛是否应当向李平川支付违约金。 根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均有规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包建筑工程建设。本案中，案涉工程为钢结构工程，李平川与马三毛签订的《简易钢结构汽修厂房搭建合同书》因马三毛系无建筑资质的个人而无效，且对该合同无效双方均存在过错，其中对违约条款的约定应属无效。并且关于李平川提交的“棚建费”结算单，该结算单虽计算违约金数额为214539.6元，但仅系李平川单方出具，并无马三毛的签字确认，马三毛亦表示不予认可，故该结算的违约金对马三毛不产生约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对损失问题，虽然李平川提交的录像、《吊车修理协议》、《腾辉修理厂报价单》等证据，但并不能证明其确实受到了损失，因此，李平川仍应举证证明其因马三毛延误工期造成损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，李平川应承担举证不能的不利后果。综上，李平川主张马三毛支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人李平川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4569元，由李平川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  陆金凤 审 判 员  付 君 二〇二一年六月二十八日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义