广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6140号上诉人（原审原告）：广东经国律师事务所，住所地广东省广州市东风中路268号广州交易广场1207、1208。负责人：李兴厚。委托诉讼代理人：樊桂生，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：《民营经济报》社，住所地广东省广州市越秀区东风东路733号之一。责任人：徐成。诉讼代表人：《民营经济报》社管理人。负责人：刘某华。委托诉讼代理人：李正，《民营经济报》社管理人一般工作人员。委托诉讼代理人：王蒙，《民营经济报》社管理人一般工作人员。上诉人广东经国律师事务所（以下简称经国律所）因与被上诉人《民营经济报》社破产债权确认纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初44917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人经国律所委托诉讼代理人樊桂生，被上诉人《民营经济报》社委托诉讼代理人李正、王蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经国律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持经国律所的诉讼请求。事实与理由：本案可以还原的基本事实是：作为债务人的《民营经济报》社在申请破产受理前后，一直请求经国律所履行合同完毕。破产申请受理后至2019年6月初这段期间，管理人的真实意思表示也是请求经国律所继续履行合同。该期间经国律所与管理人之间的工作是对接不是交接，是对原合同的履行和对由此产生的共益债务的确认。（一）逻辑关系上解除合同与工作交接存在先后顺序。管理人辩称2019年3月7日法院裁定受理《民营经济报》社破产清算申请至2019年6月初这段期间经国律所的工作是合同终止后的协助义务，但其在2019年5月6日第一次债权人会议仍然承认经国律所的顾问身份，且2019年6月初管理人才向经国律所发出解除合同《通知书》，则合同终止的时间显然存在矛盾。（二）一审认定事实上，存在的几个“偷换概念”之处。1.关于对接与交接：2019年6月初解除委托关系之前，经国律所与管理人的工作关系是“对接”，之后才是“交接”“协助”。这是因委托合同的存在、由经国律所的身份决定的，将前后期间的性质混为一谈是错误的。2.关于履行合同：工作对接，和帮助管理人熟悉情况及管理等，是经国律所履行5份合同义务、继续为《民营经济报》社提供服务的外在表现，将“履行合同”仅局限于后续的案件出庭等是对合同法的曲解。3.关于通知和催告：首先，对于通知的理解，经国律所认为，通知包括但不应只限于书面形式；所谓“未通知”，应当在态度上是消极的，行为上是明示拒绝的。但从管理人前往《民营经济报》社处进行接管的情况，结合三份公证书的内容来看，管理人态度上是积极的，行为上表现为急迫合作的愿望。其次，除了经国律所积极的履职行为外，对于催告指向的具体行为，一审进行了“扩大”联想。事实上，经国律所对蔡某，一直在催收已开发票未付款的1.6万元；对杨某浩的所谓催告，也是因经国律所内部的财务手续催讨1.6万元而产生。4.律师业务分为诉讼和非诉讼业务。管理人将其在非诉讼业务上量化的手法套用在诉讼业务上是不当的。管理人违法解除律师诉讼代理合同，则应当按照合同法规定的解约后果处理，而不是用分段计算法来代替法律规定。若以管理人的理由将经国律所合同进行量化，则有违《民营经济报》社签订合同时的本意和一直请求经国律所履行合同的意愿，也势必掩盖管理人先是请求履行但在三个月之后任性解除合同的过错和责任，这才真正违背破产法的立法目的。（三）蔡某公证书反映的事实，与破产受理前的事实相互印证：至少在2019年6月初管理人解除合同之前，《民营经济报》社是一直请求经国律所履行合同的。《民营经济报》社辩称，自《民营经济报》社破产受理后，管理人从未通知经国律所继续履行案涉合同，因此案涉合同均已依法解除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经国律所向一审法院起诉请求：1.确认经国律所、《民营经济报》社之间的一份常年法律顾问合同和四份委托代理合同尾款144000元属于破产共益债权；2.由《民营经济报》社承担本案的全部受理费。一审法院认定事实：2017年11月，经国律所（乙方）与《民营经济报》社（甲方）签订编号为（2017）粤经顾字第1122号《法律顾问合同》，载明：第一条、乙方的服务范围。协助甲方处理日常法律事务，具体包括：解答法律咨询，依法提供建议；协助梳理往年积累的案件，提出处理意见；应甲方要求，参与制订、审查或者修改法律文书；应甲方要求，参与磋商、谈判，进行法律分析、论证；受甲方委托，签署、送达或接受法律文书；应甲方要求，为甲方生产、经营、管理方面重大决策的合法性、法律风险等提供法律依据和法律意见。第二条、乙方的义务。包括：乙方委派樊桂生律师作为甲方常年法律顾问；乙方律师应勤勉、尽责地完成约定的法律事务工作；乙方律师应当在取得甲方提供的文件资料后，及时完成委托事项，并应甲方要求通报工作进程，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管；乙方律师在担任常年法律顾问期间，不得为甲方员工个人提供任何不利于甲方的咨询意见；乙方律师在合同履行过程中或双方约定的期间内，在涉及甲方的对抗性案件或者交易活动中，未经甲方同意，不得为与甲方具有法律上利益冲突的另一方就本案件或本次交易提供法律意见或代理；乙方律师对其获知的商业秘密负有保密责任，非法律规定或甲方书面同意，不得向任何第三方披露；优先代理涉诉案件，并给予按照规定收取案件费用的8折优惠。第三条、甲方的义务。包括：按照合同约定，按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用等。第四条、法律顾问费用。每年36000元，上述顾问费用应在生效之日起三日内支付等。……第八条、本合同期限暂定为两年，按年收费，自2017年12月1日起生效，第二年自2018年12月1日起生效和收费。2018年9月29日经国律所（乙方）与《民营经济报》社（甲方）签订《委托合同（0929之一）》，载明：鉴于甲方原与中南建设有限公司合作开发粤港大厦应分得房屋面积不足，为此聘请乙方律师担任代理人。代理期限至法院一审宣判时止。律师费及支付期限为：该委托事项律师费共80000元，分三次支付；甲方需在本合同签订后的3个工作日内向乙方支付律师费27000元，在领取开庭通知书后3个工作日内支付律师费27000元，在领取一审判决书后3个工作日内支付律师费26000元。2018年9月29日经国律所（乙方）与《民营经济报》社（甲方）签订《委托合同（0929之二）》，载明：鉴于甲方原与中南建设有限公司合作开发粤港大厦合同约定，开发地块的土地出让金全部由中南公司承担，但甲方在执行过程中曾代支出过377万元，甲方认为应由相对方返还相关本息，就该事项的一审诉讼，甲方决定聘请乙方律师担任代理人。代理期限至法院一审宣判时止。律师费及支付期限为：该委托事项律师费共60000元，分三次支付；甲方需在本合同签订后的3个工作日内向乙方支付律师费（含办案费）20000元，在领取开庭通知书后3个工作日内支付律师费20000元，在领取一审判决书后3个工作日内支付律师费20000元。2018年12月20日经国律所（乙方）与《民营经济报》社（甲方）签订《委托合同（1211）》，载明：鉴于甲方原与中南建设有限公司、广东粤安实业有限公司执行异议之诉纠纷［原审案号为广州市中级人民法院（2018）粤01民初451号］的二审程序中，甲方决定继续聘请乙方律师担任诉讼代理人。律师费及支付期限为：甲方需在本合同签订后的3个工作日内向乙方支付律师费48000元，若二审结果能驳回中南公司的上诉请求，或者至少能明确共有粤港大厦加建部分即24-25层，或甲方拥有不低于一半（含一半）所有权，即甲方在裁决后3个工作日内另行支付乙方律师费72000元，达不到该结果则无需奖励。2018年12月5日经国律所（乙方）与《民营经济报》社（甲方）签订《委托合同（1205）》，载明：鉴于甲方不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23223号民事判决，决定继续聘请乙方律师担任代理人，代理期限至二审判决时止。律师费及支付期限为：该委托事项律师费共28000元，甲方需本合同签订后的3个工作日内向乙方支付律师费18000元，在领取开庭通知书后3个工作日内支付律师费10000元，若甲方的执转破被裁定受理，则无条件立即支付未付律师费。根据《民营经济报》社的申请，以及广州市中级人民法院执行局作出移送破产审查决定书（2018年10月30日），将《民营经济报》社为被执行人的执行案件移送破产审查，2019年3月7日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01破87-1号《民事裁定书》，受理《民营经济报》社的破产清算申请。广州市中级人民法院指定北京市中伦（广州）律师事务所为《民营经济报》社破产管理人。《民营经济报》社管理人2019年5月6日作出的第一次债权人会议资料的附件《管理人工作量预测报告》，其中第三部分“工作重点和难点”的第（四）项“未结诉讼、仲裁较多且存在疑难案件”部分提到有“另根据此前管理人与债务人常年法律顾问谈话了解……”的内容。2019年6月6日，《民营经济报》社管理人向经国律所发出《通知书》，载明：在法院裁定受理《民营经济报》社破产申请前，《民营经济报》社与经国律所签订了《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》，经管理人调查，上述合同属于经国律所与《民营经济报》社未履行完毕的合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，管理人决定解除上述合同。2019年6月10日经国律所向管理人提出《关于解除律师委托代理合同的异议》以及《执业豁免申请书》。2019年6月12日，经国律所（代理人樊桂生）签署《声明》，表示已收阅《〈民营经济报〉社债权申报通知》，并填写了《债权申报表》申报金额为144000元的债权。同日，经国律所向管理人发出《申请书》，要求确认破产程序中的律师费的性质为破产共益债务。本案经国律所作为债权人于2019年4月19日申报了债权，申报金额为144000元，申报依据为《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》。2020年4月15日管理人向经国律所送达了《债权表》以及《债权审核意见表》等。其中《债权表》记载的经国律所的144000元的债权为普通债权，债权审查金额为不予确认。《债权审核意见表》记载的管理人审核意见为：因管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知申报人，管理人于2019年6月3日通知申报人其与《民营经济报》社双方均未履行完毕的全部法律服务合同已解除。基于此，申报人向报社申报上述五份合同的尾款，对于该债权，前述合同中申报人未提供合同项下的全部服务，因此，前述合同中债务人未向其支付的尾款不应认定为申报人的损失，管理人对该债权不予确认。针对管理人的审核意见，2020年4月28日经国律所向管理人提出《对债权审核意见的异议书》，载明：1.所谓“未通知”，即态度上是消极的，行为上是明示拒绝的。《民营经济报》社执转破申请前后，本申报债权人的律师身份是常年法律顾问，负责配合其清理债权债务和代理报社诉讼事务，破产受理后，《民营经济报》社主管赖总和留守人员（前办公室主任）蔡某一直告知本申报债权人的律师“仍然是法律顾问”和“把原代理的几个事情处理完”。2019年3月15日中午，蔡某通知本申报债权人的律师与管理人刘某华、杨某浩律师等管理人团队见面。刘某华表示当然愿意本申报债权人的律师留下来一起工作和配合。当年3月18日，刘某华通过微信通知本申报债权人的律师“请您与民报的各项合同及就您正在代理的案件情况、进度、下一步的工作安排写一个报告给管理人，并请于本周三前给到管理人。”之后，本申报债权人的律师积极就越秀区人民法院已开完庭的两件一审案件和分别上诉至广州市中级人民法院和广东省高级人民法院的两件案件进行跟踪处理，直到当年6月3日突然收到管理人的解约通知后，仍配合衔接、交接法院联系事项至2020年初。2.针对管理人审核意见认为“前述合同中申报人未提供合同项下的全部服务……”债权人认为，已依约履行完代理事项的最重要和最主要的工作，越秀区人民法院的两件案件是本申报债权人的律师积极履行顾问职责主动提起的，且已开庭完毕；广州市中级人民法院上诉案件的结果就是本申报债权人的律师的上诉意见（反映在上诉状）。管理人在广东省高级人民法院开庭的情况就是本申报债权人的集体研究意见（反映在上诉状上）的重复。债权人已开具顾问费发票的款项，亦被同时作为律师的管理人不当指令未支付。3.债权人的债权性质是共益债权。2019年6月10日，债权人申报债权的同时，致函管理人，对管理人长达4个月之后滥用职权解约提出异议，同时申请执业豁免。就管理人不忠实执行职务行为，长达11个月未答复豁免限制执业范畴和保守秘密从而造成债权人的损失保留相关权利。管理人2020年4月30日收到上述异议。2020年4月30日管理人收到经国律所提出的上述《对债权审核意见的异议书》，并于2020年5月6日作出《债权异议回复意见》。《债权异议回复意见》载明：管理人认为，经国律所未提供《法律顾问合同》以及《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》项下的全部服务，管理人不能对经国律所申报的债权进行确认，更不能确认为共益债权。另查：据经国律所的律师樊桂生与管理人工作人员杨某浩的微信聊天记录显示：2019年3月15日经国律所与杨某浩添加为微信好友。2019年3月25日、2019年4月16日分别进行了语音通话。2019年4月16日语音通话后，杨某浩问“樊律师您好，请问案件案号您是否知道？”樊桂生答“他没说，只聊开庭传票的事。”杨某浩接着问“好的，请问开庭传票等资料是退回法院了吗？”樊桂生答“我告诉他破产受理的事后，他让管理人打这个电话联系他（传票是寄单位的/他说单位和黄的却退回/黄并注明已退休）”以及“应该是这近期的事。还是约束下留守人员好些。”之后双方又进行了语音通话。之后，樊桂生表示“刚联系上蔡某，让他注意下文件收发及相互衔接配合的问题。”2019年4月17日，樊桂生表示“杨律下午好，和中院（黄某鸣案）联系上了吗？”杨某浩回答“樊律师您好，已联系上了。”樊桂生回复“保持联系，祝顺利”。2019年4月18日双方进行了语音通话。2019年4月24日杨某浩问“樊律师下午好，请问黄某鸣案件报社与您有签订合同吗？”樊桂生对此未回复，但双方此后进行了语音通话。2019年5月7日樊桂生向杨某浩发送“62XXX35苏法官越秀房管局与报社申请再审案”，杨某浩回复“收到”。2019年5月11日，樊桂生向杨某浩分享了内容为（2018）粤0104民初9596号的一个文档，2019年5月14日杨某浩回复“收到……如果您这边找到更多关于越秀房管系列案件或其他案件的资料，麻烦您都发一下给我们，以便于我们了解报社的历史和情况。”樊桂生回复“好的”。同日，樊桂生发送消息表示“杨律好，我这边的费用（情况早就发过给刘律，数额不大）应该是必要费用或破产费用的范畴吧？烦请你们能够研究下及时解决”，杨某浩回复“我们会尽快研究后回复您，也麻烦您找找看是否还有案卷资料可以提供给我们”，樊桂生接着回复“我存档的都是复印件，我们日常办案都不接受原件，报社那边原来因为人员变动频繁，资料都不齐全。”杨某浩对此回复“如果您这边有复印件也可以扫描后提供给我们。”2019年5月17日樊桂生问“我们所与报社委托合同是否及怎样履行的事，麻烦杨律念同行之份，尽量早点商量一下。”杨某浩回复“明白，我们尽快给您答复”。2019年5月31日樊桂生问“刚才我们所里财务找我，问起去年报社被受理破产前已开出发票的部分，尚有16000元未付款怎样处理？大家同行希望相互理解支持下。本身来说，我与报社这些事是管理人权限内的，且主要债权人都会理解。望早些处理。”杨某浩回复“好的，这几天事情太多，我们会尽快在这几天内给您回复意见。”2019年6月3日樊桂生发送了广州市越秀区人民法院寄出的“2018-38367、38368”案的中止裁定的信封图片以及裁定书图片。2019年6月3日，杨某浩回复“收到，谢谢樊律师。另外，经过研究，管理人决定根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定解除报社与您之间双方均未履行完毕的全部法律服务合同，您如因上述合同解除产生损失的可以损害赔偿请求权向管理人申报债权。我们会将全套的债权申报材料一并寄给您，您按要求填写后向我们申报债权，申报债权时也麻烦您将您那边的案卷全部交接给我们。”樊桂生接着问“请教一下，解除委托产生的损害赔偿，是否可明确是债务人财产致人损害所产生的债务？”以及“或者说，是共益债务？”杨某浩对此未予以回复。同日，杨某浩问“樊律师，请问（2018）38367和38368是不是均中止审理了？”樊桂生回复“我在外边，这是前台发我的。我明天问一下”。2019年6月10日樊桂生向杨某浩发出了“关于解除律师委托代理合同的异议”的内容。据经国律所的律师樊桂生与管理人工作人员刘某华的微信聊天记录显示：2019年3月15日樊桂生与刘某华添加为共同好友。2019年3月16日樊桂生向刘某华发送了（2018）粤01民初451号文书的文档，并表示“这是关于粤港大厦24-25层正在高院审理中的一审判决书。该判决书中对粤港大厦合建过程及现状的描述是全面的。先研究下这份文件，大致可把握粤港大厦的情况。我有空会把相关材料分缓急整理发您。”刘某华回复“谢谢。”2019年3月18日刘某华表示“请您与民报签署的各项合同及您正在代理的案件情况、进度、下一步的工作安排写一个报告给管理人，并请于本周三前给到管理人。”樊桂生回复“收到，好的”并之后向刘某华发送了“（管理人）简报”。工作简报列明了：1.经国律所与《民营经济报》社的常年法律顾问合同；2.越秀区人民法院正在审理的两件合资开发房地产纠纷案的情况；3.与《民营经济报》社公告部主任黄某鸣的劳动争议纠纷上诉案的情况；4.案外人执行异议上诉案的情况。同日，樊桂生还向刘某华发送了案号为（2018）粤0104民初38367号案的受理案件通知书以及（2018）粤01民初451号案的上诉状。2019年3月25日樊桂生向刘某华发送了名称为“（越评）关于”的文档，并表示“刘律师早上好，这份复函及附资料可否盖章及提交越秀法院？如可以，则我按约时间去办。”刘某华对此并无回复。2019年6月10日樊桂生向刘某华发出了“关于解除律师委托代理合同的异议”以及“执业豁免申请书”。2019年8月14日樊桂生向刘某华发送了“（函复）管理人”的文件。刘某华对上述6月10日以及8月14日的内容以及文件均未予以回应。据经国律所的律师樊桂生与《民营经济报》社留守的工作人员蔡某的微信聊天记录显示：2019年3月4日樊桂生问“你是不是民营报留守？越秀法院问一些情况。”蔡某回复“是留守”以及“有事可以现在告诉我，正好向领导汇报”。樊桂生接下来表示“越秀法院评估的事。当时抽签是邹某辉去的。现在，评估公司需要报社补充些材料（具体的材料要求，我已要求法院书面寄给我）。到时找你配合协助查找。烦你做好查找准备，应该都是与粤港大厦有关的资料。”蔡某回复“好的”。樊桂生还问“另外，烦请示下领导们，顾问费年前已付20000元，欠付16000元，发票去年还开齐。欠付的何时支付？”蔡某回复“这个你不早点说？已经开完会了，我找机会再去请示一下。”樊桂生接着回复“负责的案件主要有：⑴越秀法院正在进行的追讨代垫土地出让金，和应分房屋面积不足额的补偿。⑵省高院对24-25层的权利确认。⑶黄某鸣案。等法院通知需补充资料明细，主要是权属证明，价值确认方面的资料。省院这边待通知后另告知。这三案有一定的胜诉概率。”2019年3月6日蔡某发送消息“我记得你上次给我发过一个去年的述职报告，还能发给我一下吗？”樊桂生问“总结？”蔡某回复“是的”，接着樊桂生向蔡某发送了名称为“常年法律顾问年度总结报告”的文档。2019年3月12日，双方进行了语音通话，之后樊桂生发送了名称为“补充资料函”的文件图片以及越秀区人民法院的送达回证。之后双方又于2019年3月13日、14日进行了语音通话。2019年3月15日樊桂生问“能否把破产受理裁定书及指定管理人通知书寄越秀法院一份？我可能来不及过你那里。”蔡某回复“我在报社”。同日，樊桂生又问“蔡主任你好，鉴于在越秀法院追索中南公司债权的诉讼正在进行中，按法律规定基层法院的一审诉讼在破产受理后应中止并移交的。但越秀法院仍要求提供补充鉴定材料。因管理人已进场，可否将破产受理裁定及指定管理人通知书寄越秀法院告知此事，由两个法院自行调处？望及时告知。”但蔡某对此并未回复。之后樊桂生表示“我上午在越秀法院，待会就过来……”3月15日晚上樊桂生向蔡某发送了PDF格式的文档，并表示“这份是黄案二审的合同”，蔡某回复“好的，我再找找，应该我们这里也会有。”樊桂生回复“欠一万未付”以及“这个加顾问1万6，都是留余额给我难受”。2019年3月18日，蔡某问“樊律师，你管的这几个案子有详细的资料吗？”以及“我负责的案件主要有：⑴越秀法院正在进行的追讨代垫土地出让金，和应分房屋面积不足额的补偿。⑵省高院对24-25层的权利确认。⑶黄某鸣案。”樊桂生回复了一张与刘某华沟通的截图，截图内容为刘某华表示请樊律师就与民报签署的各项合同及正在代理的案件情况、进度、下一步的工作安排写一个报告给管理人，并请周三前给到管理人。2019年3月25日蔡某表示“广东中南建设有限公司与广东粤安实业有限公司、《民营经济报》社执行异议之诉纠纷一案（一审案号：（2018）粤01民初451号）、黄某鸣诉《民营经济报》社劳动争议一案（一审案号：（2017）粤0104民初23223号）都已进入二审阶段，希望麻烦您问一下樊律师二审的案号是多少？”以及“樊律师，这个案子你有相关资料吗？”“主要是需要提供后续上诉的资料”，樊桂生回复“通过一审法院传递上诉材料和委托手续的，二审法院未通知”，蔡某接着问“通过一审法院传递上诉材料和委托手续的，管理人需要相关材料”，樊桂生回复“已发给他们负责人”。2019年3月28日樊桂生表示“越秀法院评估的事，我已问过管理人，但至少未有明确答复。因为越秀两案未来执行的现金，这千多万对报社职工安置十分有利。到底怎样答复，拖不是办法。或暂停提交或答复提交？你若方便时也催一下，因为这于你们的安置有益。”以及“由中院直接对越秀沟通最好”与“留守者，对集团，对职工，能做些有益的事，将是功德无量。”2019年4月16日双方进行过语音通话。2019年8月12日，樊桂生问“蔡主任你好，因为我们的律师费尚未收讫，所以我们也是破产案的债权人，我们收到管理人关于陈瑀仲裁案的报告，说你的调查的情况或得不到支持。我们也不知道会否有连锁反应，也希望与集团表态一致。方便时回个话。”蔡某回复“我现在不再留守了。已经离开了。”2019年1月6日经国律所作为《民营经济报》社的代理人向法院提交了（2018）粤0104民初38367与38368号案的评估申请书。2020年1月14日，管理人的工作人员作为《民营经济报》社的委托诉讼代理人在一审法院参加了（2018）粤0104民初38367与38368号案（对应《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》）的第二次开庭审理。2020年2月19日管理人向一审法院提出（2018）粤0104民初38367与38368号案的评估申请，申请法院委托评估机构对广州市龟岗大马路2-14号（新编6号）粤港大厦西塔17-23层写字楼的市场价格（包括单价）进行评估。2019年7月9日，管理人向广东省高级人民法院提出（2019）粤民终255号案（对应《委托合同（1211）》）的延期开庭的申请，并主张于2019年7月25日提交该案书面代理词。2019年9月9日，管理人的工作人员作为《民营经济报》社的委托诉讼代理人参加了（2019）粤01民终4556号案（对应《委托合同（1205）》）的庭询，管理人还主张于2019年9月20日提交了该案的代理词以及庭后核实情况的说明；2019年9月26日广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终4556号案的判决，判决记载《民营经济报》社的代理人为《民营经济报》社管理人的工作人员。再查，经国律所对《民营经济报》社答辩所述已付、未付合同款的金额予以确认，即《法律顾问合同》尚余2018年度的律师费16000元未付；《委托合同（0929之一）》余该合同约定的“在领取一审判决书后3个工作日内支付律师费26000元”未付;《委托合同（0929之二）》余该合同约定的“在领取一审判决书后3个工作日内支付律师费20000元”未付;《委托合同（1211）》余该合同约定的“若二审结果能驳回中南公司的上诉请求，或者至少能明确共有粤港大厦加建部分即24-25层，或《民营经济报》社拥有不低于一半（含一半）所有权，即《民营经济报》社在裁决后3个工作日内另行支付乙方律师费72000元，达不到该结果则无需奖励”的律师费72000元未付;《委托合同（1205）》余该合同约定的“在领取开庭通知的法律文书（含网络文书）后3个工作日内支付律师费10000元，以及若《民营经济报》社的执转破被裁定受理，则无条件立即支付未付律师费”项下的10000元律师费未付。经国律所、《民营经济报》社双方确认：《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》项下的（2018）粤0104民初38367与38368号案，以及《委托合同（1211）》二审（2019）粤民终255号案均尚未有审理结果。经国律所表示，其已履行合同的情况以及《民营经济报》社仍应支付余下律师费的理由如下：1.关于《法律顾问合同》，《民营经济报》社被裁定受理破产清算后，经国律所始终在跟踪所代理的（2018）粤0104民初38367与38368号案的情况，包括评估的提出以及评估资料的补充，并配合管理人对《民营经济报》社留守人员的约束和管理。2019年6月之后未能履行合同系管理人不当解除合同所致，且因经国律所与《民营经济报》社签订《法律顾问合同》就无法与《民营经济报》社的关联企业以及员工签订代理合同，故仍主张剩余未付的16000元。2.关于《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》，经国律所完成了提起诉讼、提交证据的代理行为，参加（2018）粤0104民初38367与38368号案第一次庭审，提起评估申请，收取法院的应诉通知的工作，《民营经济报》社被裁定受理破产清算后，经国律所就评估的事宜与法院进行沟通和衔接，直到5月份管理人向法院递交了中止审理的申请。上述两份合同，经国律所已履行代理事务占90%左右，《民营经济报》社不当解除合同，应视为没有到期的债权已经到期。3.关于《委托合同（1211）》，经国律所提交了（2018）粤01民初451号案的二审（2019）粤民终255号案的书面答辩意见给法院，二审开庭是在2019年6月之后，虽二审开庭是管理人的工作人员刘某华完成，但开庭之前刘某华让其助理给经国律所打电话，让经国律所告知其如何应诉。该合同对应的案件已经历时七八年，在中院以及高院进行了六次审理，第三人提起的上诉与最高人民法院的指导性判例是一样的，所以经国律所预测到提起上诉一定会取得第二笔律师费所约定的支付条件的结果，所以《民营经济报》社应支付全部的律师费。4.关于《委托合同（1205）》，在执转破审查期间，经国律所代理了（2017）粤0104民初23223号案的二审上诉，二审案号（2019）粤01民终4556号案，裁定受理破产清算后，经国律所将二审代理意见告知了杨某浩和刘某华，中院将二审的文书寄送给《民营经济报》社，但全部邮寄都退件，经国律所代理律师樊桂生就在当天联系《民营经济报》社的留守人员让他们注意收文的事情。经国律所认为：经国律所一直在正常履行合同，《民营经济报》社的上级管理部门也曾要求经国律所继续履行，但对此并无证据证实，2019年3月18日蔡某也在微信中提到“樊律师你管的几个案子”，可知经国律所一直在正常履行合同，本案系管理人不当解除合同，才导致经国律所无法履行全部合同；管理人向经国律所发出解除合同通知的同时，经国律所提出了执业豁免申请书，但至今未收到回复，导致经国律所可获得的利益发生损失。据此依据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（一）（五）项，应认定本案债务为共益债务。《民营经济报》社对此认为：1.经国律所所述其关于《法律顾问合同》的履行内容，不属于《法律顾问合同》项下的服务内容；经国律所关于其与刘某华、杨某浩的沟通，以及询问下一步工作安排，均属于管理人进入破产企业后进行的工作交接，不能认定为管理人同意继续履行合同；根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第三点管理人制度的完善中的第11点的规定，管理人聘用其他人会产生费用的负担，管理人也是属于律师行业，因此关于破产企业的法律事务应由管理人自行处理，且《民营经济报》社进入破产清算程序后，没有常年法律顾问的需求，管理人不属于不当解除合同；不能与关联企业以及员工签订代理合同不属于经国律所因管理人解除合同而遭受的实际损失。2.关于《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》，没有履行期限的债权视为到期是指附履行期限的债权，主要是借款类债务；虽然合同约定是在领取一审判决后才支付，但实际意思是应履行一审判决之前所有的法律服务才能获得最后一期的款项，目前（2018）粤0104民初38367与38368号案尚未有审理结果，且后续第二次开庭以及配合评估的事宜都是由管理人完成的，经国律所已完成的工作只占比30%，经国律所未提供后续服务不应获得相应服务内容的报酬。3.关于《委托合同（1211）》，二审答辩意见显示加盖的是《民营经济报》社的公章，在二审开庭前咨询经国律所是管理人了解案件的情况，且经国律所并未提供完整的一审材料供管理人应诉，一审材料还是管理人在中院阅卷才取得；且该二审案件还在审理中。4.关于《委托合同（1205）》，经国律所提到的退件事宜，管理人确实是从经国律所处得知，后续管理人知道该情况后也与法院主动进行了联系，依法参加了庭审并取得生效判决。对于经国律所主张共益债务的意见：蔡某提到经国律所管理的案子真实意思是说明该案件是由经国律所代理，并不是要求经国律所继续代理，《民营经济报》社的上级主管部门也并未要求经国律所继续履行代理合同，管理人并未不当解除合同；经国律所需要遵守的律师防止利益冲突的规则是相关部门出台的行业规范，并非合同项下对其特殊的约束，且早日解除合同，经国律所也可以早日达到限制的期限和条件，不会为经国律所造成更多损失，管理人一直主张按量计费。因双方上述争议，引发本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点之一为《民营经济报》社管理人有否在《民营经济报》社被裁定进入破产清算程序后要求经国律所继续履行《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”2019年3月7日广州市中级人民法院作出（2019）粤01破87-1号《民事裁定书》，受理《民营经济报》社的破产清算申请，案涉五份合同此时均未履行完毕，故管理人有权决定解除或继续履行案涉五份合同。经国律所主张一直在根据管理人的指令继续履行案涉五份合同，管理人对此予以否认，且目前并无管理人明确表示要与经国律所继续履行案涉五份合同的书面证据。管理人的工作人员刘某华、杨某浩与经国律所的微信沟通往来的内容，均系管理人为完成接管《民营经济报》社的工作与经国律所的代理律师进行的沟通，以了解经国律所作为《民营经济报》社的法律顾问以及代理人已完成代理工作的情况、目前的工作进度及下一步的工作计划，并就相关工作与经国律所进行交接，以便后续与法院进行对接，故上述微信沟通的内容不能视为管理人的工作人员作出了要求经国律所继续履行合同的意思表示和指令。况且，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”故在《民营经济报》社被裁定进入破产清算程序甚至合同解除后，经国律所作为《民营经济报》社的代理人仍有通知以及协助等义务，经国律所在接收到法院的通知、要求或文件资料后，有义务转告知或转交给管理人或《民营经济报》社的留守人员，并提供相应的协助工作，以便管理人接管《民营经济报》社后顺利开展后续工作。故，经国律所主张其与刘某华、杨某浩以及蔡某的微信沟通记录可证实其在继续合同的意见不能成立。管理人未于《民营经济报》社2019年3月7日被裁定受理破产清算的两个月内通知经国律所继续履行，在经国律所2019年5月17日向管理人的工作人员杨某浩催告“经国律所与报社委托合同是否及怎样履行的事”之后，已于30日内，即2019年6月6日向经国律所发出《通知书》，告知经国律所管理人决定解除案涉五份合同，故经国律所主张管理人要求经国律所继续履行合同的主张不能成立，案涉《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》均已于发出《通知书》后解除。本案争议焦点之二为经国律所是否有权取得《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》项下剩余未付的律师费。1.《法律顾问合同》约定，合同期限暂定为两年，按年收费，顾问费每年36000元，自2017年12月1日起生效，第二年自2018年12月1日起生效和收费。经国律所已经取得《民营经济报》社支付的第二年的顾问费20000元，已足以覆盖2018年12月1日起至2019年6月6日《法律顾问合同》解除之日止经国律所应取得的顾问费用，经国律所未履行《法律顾问合同》剩余期间的合同义务，主张支付剩余16000元顾问费用没有依据。2.《委托合同（0929之一）》及《委托合同（0929之二）》均约定：代理期限至一审判决时止，最后一笔律师费在“领取一审判决书后3个工作日内”支付。直至管理人2019年6月6日与经国律所解除上述两份合同，上述两份合同对应的诉讼案件（2018）粤0104民初38367与38368号案均尚未有审理结果，且由上述两份合同最后一笔律师费支付的条件“领取一审判决书后3个工作日内”可知，经国律所只有提供了（2018）粤0104民初38367与38368号案一审期间的全部代理工作，才可取得合同约定的全部律师费用。至管理人2019年6月6日与经国律所解除《委托合同（0929之一）》及《委托合同（0929之二）》，经国律所仅完成了提起诉讼、参与第一次庭审，向法院递交评估申请等工作，而（2018）粤0104民初38367与38368号案之后还进行了第二次庭审并实际开展了评估工作，解除《委托合同（0929之一）》及《委托合同（0929之二）》后的应诉工作均系由管理人完成，且由于案件至今尚未有审理结果，可知后续仍有应诉工作需由管理人完成。《委托合同（0929之一）》的律师费总额为80000元，经国律所已经取得54000元，《委托合同（0929之二）》的律师费总额为60000元，经国律所已经取得40000元，可知经国律所已取得的律师费足以覆盖经国律所已提供服务的工作量。故在《委托合同（0929之一）》及《委托合同（0929之二）》已解除的情况下，经国律所主张其还应取得《委托合同（0929之一）》及《委托合同（0929之二）》最后一笔律师费26000元与20000元的请求不能成立。3.《委托合同（1211）》约定，经国律所接受《民营经济报》社的委托，作为《民营经济报》社在（2018）粤01民初451号案的二审（2019）粤民终255号案的代理人，并约定“若二审结果能驳回中南公司的上诉请求，或者至少能明确共有粤港大厦加建部分即24-25层，或《民营经济报》社拥有不低于一半（含一半）所有权，即《民营经济报》社在裁决后3个工作日内另行支付经国律所律师费72000元，达不到该结果则无需奖励”的律师费72000元未付。各方确认该合同对应的二审案件（2019）粤民终255号案尚无审理结果，可知至管理人与经国律所解除《委托合同（1211）》之前，该72000元律师费支付的条件尚未成就。另外，经国律所已取得《委托合同（1211）》的律师费金额为48000元，而经国律所作为《民营经济报》社的代理人就该《委托合同（1211）》仅提供了提起上诉以及递交二审答辩意见的工作，其已取得的律师费也足以覆盖经国律所的工作量。故经国律所主张应还取得上述72000元律师费的请求不能成立。4.《委托合同（1205）》约定的代理期限至二审判决时止，可知经国律所取得该合同项下的全部律师费应以经国律所提供了二审案件的全部代理工作为前提。而2019年9月9日管理人还参与了该案件的庭询，广州市中级人民法院直至2019年9月26日才作出判决，《委托合同（1205）》对应的（2019）粤01民终4556号案在管理人与经国律所解除合同时仍未审结，即经国律所并未提供该《委托合同（1205）》项下的全部代理工作。虽《委托合同（1205）》约定了《民营经济报》社执行转破产被裁定受理的情况下，应无条件向经国律所支付剩余未付的10000元律师费，但在经国律所并未提供《委托合同（1205）》项下全部代理服务的情况下，如按该条款的约定确认债权，必将损害《民营经济报》社其他债权人的利益，违反了订立及履行合同应遵守的公平原则，也与《中华人民共和国企业破产法》规定的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”的立法精神不相符，故经国律所主张仍应取得该合同未付尾款10000元的理由不成立。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；……”由一审法院上述分析可知，管理人在《民营经济报》社被裁定进入破产清算程序后并未要求或指令经国律所继续履行《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》，管理人与经国律所解除上述五份合同依法有据；经国律所主张其应取得《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》的未付尾款共计144000元的理由不成立，管理人对上述五份合同项下的债权不予确认依法有据。至于经国律所另外提到的其因《法律顾问合同》的签订，无法与《民营经济报》社的关联企业或员工签订代理合同产生的损失，并不必然发生，且与管理人履行职务并无因果关系，一审法院对经国律所该主张不予采信。综上，管理人履职并无不当，也并未对经国律所造成损害，经国律所要求确认《法律顾问合同》《委托合同（0929之一）》《委托合同（0929之二）》《委托合同（1211）》《委托合同（1205）》的未付尾款共计144000元属于破产共益债权请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十二条，《中华人民共和国企业破产法》第一条、第四十二条第（一）项、第（五）项之规定，判决：驳回经国律所的全部诉讼请求。一审案件受理费3810元，由经国律所负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，经国律所提交以下证据：1.《民营经济报》社原办公室主任陈某平出具的《证明》，拟证明《民营经济报》社的破产被法院受理之后，《民营经济报》社依然让经国律所担任其法律顾问和处理未完案件。2.发票，拟证明发票是在破产受理之前开具，《民营经济报》社欠经国律所顾问费1.6万元，这在一审开庭和管理人债务确认的时候，各方均无异议的。经质证，《民营经济报》社意见如下：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认。根据相关法律规定，证人应当出庭作证，该证据中所述原办公室主任陈某平，其在法院受理破产案件时，已非《民营经济报》社员工，其对相关事实是否了解，管理人不予认可。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，仅有管理人有权决定案涉合同是否履行或解除。《民营经济报》社班子及主管领导无权处理相关事实。2.证据2因经国律所未提供原件，管理人对其真实性无法确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：经国律所是否有权向《民营经济报》社主张案涉五份合同的尾款144000元并要求确认该债权属破产共益债权。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，经国律所二审提交的《证明》本质上属证人证言，证人并未出庭作证，不能作为证据被采用。即便是该证人证言属实，在人民法院受理破产并指定管理人后，《民营经济报》社的原工作人员亦无权代表《民营经济报》社作出相关决定。第二，经国律所二审提交的发票没有原件予以核对，不能单独作为认定事实的依据，且仅仅凭发票在《民营经济报》社破产前开具并不能证明债务的存在。第三，案涉五份合同在管理人发出《通知书》后已经解除。一审法院对此已作论述，本院予以认可，不再赘述。第四，关于经国律所是否有权主张尾款的问题。首先，案涉五份合同解除时，均未履行完毕。经国律所未履行全部合同义务，当然不能主张全部的合同价款。其次，从案涉五份合同的性质、内容上来看，是无法对经国律所的每项合同义务所对应的合同价款进行具体量化的，双方也未在合同进行具体约定，相应的不利后果应当由主张权利的一方即经国律所承担。因此，经国律所向《民营经济报》社主张案涉五份合同的尾款144000元并要求确认该债权属破产共益债权依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，经国律所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人广东经国律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年六月十五日书记员  陶智斌张丽珍