贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2168号上诉人（原审原告）七星关区朱昌镇人民政府，统一社会信用代码115224010096573407，住所地贵州省毕节市七星关区朱昌镇昌盛街。负责人孙站，男，汉族，1982年4月8日出生，该镇镇长。委托诉讼代理人曹剑。委托诉讼代理人王兴，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州恒禹顺建设工程有限公司，统一社会信用代码91520190551947946R，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳烈变国际广场A1单元9层1、4号房。法定代表人王家福，男，布依族，1981年9月6日出生，该公司董事长。委托诉讼代理人王军，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人七星关区朱昌镇人民政府（下称朱昌政府）因与被上诉人贵州恒禹顺建设工程有限公司（下称恒禹顺公司）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人朱昌政府委托诉讼代理人曹剑、王兴，被上诉人恒禹顺公司委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱昌政府上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判确认朱昌政府与恒禹顺公司2016年12月6日签订的《2014年度“现代农业美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项及第三节“专用合同条款”部分第16.1条无效；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人恒禹顺公司负担。事实及理由：1.一审认定案涉施工合同有效、应全面履行的事实错误。根据案涉招标文件所约定的承包方式为永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包及被上诉人投标文件中投标价包含了全部工作所因支付的费用及利润并承担相应风险的承诺，以及被上诉人投标文件中就工程施工费单价分析表所载明的案涉工程税率为3.28%，故案涉施工合同违反招投标文件相关内容，应认定为无效。2.案涉实施方案适用的对象为财综〔2011〕128号，案涉项目投资预算并非该定额标准的预算。3.我方诉讼请求所涉两条约定违反合同法第52条第五款、招投标法第46条及招投标法条例第57条、建工合同司法解释（二）第2条。另外，该两条约定违反招标文件、投标文件约定的实质性内容，因应认定为无效。被上诉人恒禹顺公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉事实及理由不成立，应予驳回。1.税金、安全文明施工费、规费等属于不可竞争项目，无论是招标还是投标，只能按照政策及法律规定报价，既不能高也不能低。因此，税金政策调整必然案涉税金部分随之变化。另外，按照上诉人的逻辑，如不是因为营业税改增值税，而是单纯营业税调整，假设税率调整低于3.28%则条款有效，高过3.28%则无效，即合同是否有效取决于税率调整的高低，这显然与无效法律的性质与规定不符。2.无论还营业税还是增值税缴纳税金，均作为国家收益进入国库，并未损害国家利益。3.案涉施工合同签订时税金是否发生变化、发生何种变化在合同订立时无法预见，结合税金为不可竞争项目的特点，双方在合同签订时提前对税金可能产生的变化作出安排并不违背招投标实质性条款，因此不存在违反法律及行政法规强制性规定的情形。截止目前，我方按照营改增后11%的税率向上诉人提供了1540万余元的增值税发票。原审原告朱昌政府起诉请求：一、宣告原告朱昌政府与恒禹顺公司2016年12月6日签订的《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项：“乙方负责按照招标文件和投保文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算”以及第三节“专用合同条款”部分“16.1合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第1-2种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数调整价格差额。关于各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源的约定：当地市场价。第2种方式：采用造价信息调整价格差额”无效；二、本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2016年9月，朱昌政府委托贵州信合工程招标造价咨询有限公司就2014年度“现代农业美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目发布《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目招标文件》，《招标文件》第二章投标人须知1.3.4承包方式约定：永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包。10.2条投标报价约定：投标报价应包括投标人中标后完成合同规定的全部工作所支付的一切费用和拟获得的利润，并考虑了应承担的风险。2016年10月7日被告恒禹顺公司向原告递交《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目投标文件》。《投标文件》工程施工费单价分析表中载明涉案工程税率为3.28%。另外，被告向原告出具书面承诺函：涉案工程永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包。投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。2016年12月6日，原被告双方签订了《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》，《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项：“乙方负责按照招标文件和投保文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算”。同时合同第三节“专用合同条款”部分“16.1合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第1~2种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数调整价格差额。关于各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源的约定：当地市场价。第2种方式：采用造价信息调整价格差额。”原告认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”之规定，涉案《投标文件》是经过备案的中标合同，且《投标文件》中明确投标报价应包括投标人中标后完成合同规定的全部工作所支付的一切费用和拟获得的利润，并考虑了应承担的风险。而《施工合同》中关于税费的缴纳属于对《投标文件》中结算方式的实质性变更，变相提高工程价款。且涉案工程作为政府建设“三农”重大项目，若该条款若认定为有效，则涉案项目工程款势必会大幅度增加从而造成国有资产重大流失。因此，应当宣告《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项的约定无效。一审认定事实：2016年9月，原告朱昌政府委托贵州信合工程招标造价咨询有限公司就2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目发布《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目招标文件》，该招标文件第二章投标人须知1.3.4承包方式约定：永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包。10.2条投标报价约定：投标报价应包括投标人中标后完成合同规定的全部工作所支付的一切费用和拟获得的利润，并考虑了应承担的风险。15.变更的范围和内容。在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其它人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其它特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（6）增加加减少专用合同条款中约定的关键项目工程量超过其工程总量的一定数量的百分比。上述第（1）-（6）目的变更内容引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和影响其原定的价格时，才予调整该项目的单价。第（6）目情形下单价调整方式在专用合同条款不约定。2016年10月7日，恒禹顺公司向原告递交《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目投标文件》。该投标文件工程施工费单价分析表中载明投标报价包含营业税（涉案工程营业税税率为3.28%）。2016年12月6日，原、被告签订《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》，该施工合同第一节合同协议书部分第八条第二款第8项约定：“乙方负责按照招标文件和投标文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算。”合同第三节“专用合同条款”部分“16.1约定：合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第1-2种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数调整价格差额。关于各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源的约定：当地市场价。第2种方式：采用造价信息调整价格差额。”2017年4月6日国土资源部办公厅为落实《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》，制定印发《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》，该实施方案规定：土地整治工程施工费中的税金是指按国家税法规定应计入工程行造价内的增值税销项税额。营改增后，土地整治工程造价（工程施工费）应按“价税分离”原则计算。工程造价按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业增值税税率。施工合同约定开工日期在2016年5月1日后的土地整治项目，应按本方案执行。本通知发布之前已批准的项目投资估算、概（预）算等造价文件不做调整。国家关于建筑业增值税率调整的，工程造价按调整后的税率执行。原告认为，被告递交《2014年度“现代农业·美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目投标文件》作为工程施工费单价组成因素的营业税税率为3.28%。而根据现行税收政策，工程造价中原营业税改缴增值税，而增值税的税率为11%，明显提高了涉案工程的审计工程造价，故涉案《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项、合同第三节“专用合同条款”部分“16.1的约定是对《投标文件》中结算方式的实质性变更，故遂以前述诉讼请求起诉至一审法院。一审认为：本案原、被告之间对涉案《招标文件》《投标文件》《施工合同》的内容并无异议。而是在履行《施工合同》的过程中，因2016年3月23日，财政部、国家税务总局下发《关于全面推开营业税改征增税试点的通知》，将建筑业由缴纳营业税改为缴纳增值税。2017年4月6日国土资源部办公厅发布《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》，该实施方案明确，建筑业增值税税率为11%，将增值税销项税计入工程造价内。因被告递交的《投标文件》中，工程施工费单价系按原营业税税率3.28%作为投标报价的税收因素，而根据现行税收政策需按建筑业11%的税率计征的增值税计入工程造价内，故因税种变动、计征方式不同，影响了涉案工程的造价，双方发生争议。原告认为由于税收政策的变动事实上影响了工程造价，《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项：“乙方负责按照招标文件和投标文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算”的约定，属于对《投标文件》中结算方式的实质性变更。《招标文件》第二章投标人须知1.3.4承包方式约定：永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包。10.2条投标报价约定：投标报价应包括投标人中标后完成合同规定的全部工作所支付的一切费用和拟获得的利润，并考虑了应承担的风险。而《施工合同》第三节“专用合同条款”部分“16.1合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第1-2种方式对合同价格进行调整的约定，亦改变了招标文件永久工程为固定单价承包，临时工程为固定总价承包的规定，故依法均属无效条款。被告认为，《施工合同》合法有效，按11%征收的增值税应计入工程结算价款内，符合税收政策和工程价款变动的合同约定，工程价款结算方式并未实质性变更，应有效。根据庭审查明的事实，原告的诉请于法无据，不应予以支持。理由为：1.本案所涉及的《施工合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应当按约定全面履行各自义务。2.《投标文件》工程施工费单价分析表中载明涉案工程应交纳的营业税是投标报价的组成部分。而《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项约定：“乙方负责按照招标文件和投标文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算”。该约定亦是指税务部门实际征收的税款计入工程造价内。该约定与投标文件中的工程报价结算方式一致，并未发生实质性变更。3.2017年4月6日国土资源部办公厅发布的《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》规定：营改增后，土地整治工程造价（工程施工费）应按“价税分离”原则计算。工程造价按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机械使用费、措施费、间接费、利润、材料差价之和，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算。税前工程造价以不含增值税价格为计算基础，计取各项费用。施工合同约定开工日期在2016年5月1日后的土地整治项目，应按本方案执行。本通知发布之前已批准的项目投资估算、概（预）算等造价文件不做调整。国家关于建筑业增值税率调整的，工程造价按调整后的税率执行。故税收种类的变动，工程造价如何处理，在《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》中已有明确规定。4.在税收制度改革之前，施工合同中约定将建筑业应缴纳的营业税作为审计工程造价总额的组成部分，应纳营业税=税前工程造价×营业税率。即原告应支付的工程款项为税前工程造价+营业税款。在税收制度改革之后，根据《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》的规定，工程造价=税前工程造价+增值税销项税款，该税前工程造价应为不含增值税的工程造价。而根据《施工合同》第一节合同协议书部分第八条第二款第8项的规定，乙方负责按照招标文件和投标文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算。故根据该约定，被告仅承担该工程实际交纳给税务部门的税款。根据税法的规定，该工程实际交纳的增值税=增值税销项税-应抵扣的增值税进项税款。因此，税种不同，计征方式不同，在税收制度改革之前后，税前工程造价包含的内容是不同的，在税收制度改革之前，税前工程造价包含有增值税进项税款因素，在税收制度改革之后，税前工程造价扣除了可抵扣的增值税进项税款。故原告认为税收制度改革后，建筑业将营业税改征增值税后，按11%征收增值税会使涉案工程款大幅度增加，无事实和法律依据。5.《施工合同》第三节“专用合同条款”部分，16.1条，合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格的约定，系双方是为了在合同订立后，实际履行过程中发生不可预见情形，导致双方权利义务严重失衡时作出的价格调整协议，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效合同，并非对投标文件中的工程报价结算方式作出实质性变更，原告主张无效，无事实和法律依据。综上所述，原告的诉请并无事实及法律依据，依法应当驳回诉讼请求。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告七星关区朱昌镇人民政府的诉讼请求。案件受理费25.00元，由原告七星关区朱昌镇人民政府负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人朱昌政府认可目前已收到恒禹顺公司1540万元的发票，但认为施工合同签订时约定的税率是3.28%，按照3.28%和11%的税率差距，朱昌政府要向恒禹顺公司多支付120万元左右工程款。根据招投标文件约定的内容，当时确定的税率是3.28%，恒禹顺公司认为税率上升为11%的税金由朱昌政府承担，相当于增加了朱昌政府的成本，这不符合当初施工合同的约定。且根据税务机关的回复，建筑材料、人工成本的税可以抵扣建筑工程的11%的税，抵扣下来税率在5%左右，在这点上恒禹顺公司也没有去抵扣税率，因此恒禹顺公司也存在过错，导致朱昌政府承担多余的税金成本。本案二审争议焦点为：2016年12月6日朱昌政府与恒禹顺公司签订的《2014年度“现代农业美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》第一节合同协议书第八条第二款第8项及第三节“专用合同条款”第16.1条的效力如何认定。本院认为：上诉人朱昌政府主张2016年12月6日其与恒禹顺公司签订的《2014年度“现代农业美丽乡村”毕节市七星关区朱昌镇省级高标准基本农田建设项目施工合同》第一节合同协议书第八条第二款第8项及第三节“专用合同条款”第16.1条无效的理由不能成立，理由如下：首先，《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。”由此可见，该条规定要求招标和中标人按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同后，不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。也即是当事人可以援引该法条主张无效的应当在是在履行主合同期间签订的“其他协议”，并未限制在按照招标文件和中标人的中标文件订立的书面合同；其次，《招标投标法》第四十六条第一款以及《招标投标法实施条例》第五十七条规定中的“实质性内容”主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等中标通知书记载的，影响中标结果的核心内容。背离实质性内容，应当理解为对上述中标合同实质性内容的变更，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化。案涉《施工合同》协议书第八条第二款第8项：“乙方负责按照招标文件和投标文件缴纳本合同工程中产生的税费，最终以工程验收合格后国家征收税费的相关法律法规及政策为依据，根据税务部门实际征收进行审计决算。”以及专用合同条款第16.1条：“合同履行期间，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第1-2种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数调整价格差额。关于各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源的约定：当地市场价。第2种方式：采用造价信息调整价格差额。”的约定，只是对税费征收的缴纳主体、征收依据以及合同价格受市场波动时的调整方式的框架性约定，与招标文件、投标文件中的工程价款结算方式不存在冲突和矛盾，并不构成前述法律法规规定的“实质性内容”的变更；最后，2016年5月1日起，在全国各服务行业范围内推广的缴纳营业税的应税项目改成缴纳增值税，征收原理是减少重复征税环节，只对产品或服务的增值部分纳税。若因“营改增”税务政策变化而导致工程造价增加，建设工程施工合同当事人可根据建设工程的国家标准规范规定以及国土资源部办公厅发布的《土地整治工程营业税改增值税计价依据调整过渡实施方案》、贵州省住房和城乡建设厅《建筑业营业税改征增值税建筑工程计价依据调整实施意见（试行）》《关于调整贵州省建设工程计价依据增值税税率的通知》等文件，据实调整工程价款以及缴纳税费，事实上朱昌政府也接受了恒禹顺公司在营改增后按现行税率缴纳税金的发票。朱昌政府基于其认为国家税收政策的变化及征收税率的调整导致其成本增加而主张案涉施工合同相关条款无效的理由，无法律依据。综上所述，上诉人朱昌政府的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人七星关区朱昌镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年六月八日书记员  曹晶