山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1113号上诉人（原审原告）：李霞，女，1963年4月18日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：宋彬，山东国曜（滨州）律师事务所律师。。被上诉人（原审被告）：山东国强建设投资有限公司，住所地滨州市滨城区彭李街道办事处黄河六路513号。法定代表人：陈林国，董事长。委托诉讼代理人：安帅，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永刚，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市城力商业运营管理有限责任公司，住所地滨州市滨城区黄河五路338号102滨州日报社707室、710室。法定代表人：袁倩，公司执行董事。委托诉讼代理人：牛树猛，山东常盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建勇，山东常盛律师事务所律师。上诉人李霞因与被上诉人山东国强建设投资有限公司（以下简称国强建设公司）、滨州市城力商业运营管理有限责任公司（以下简称城力公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李霞上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5622号民事判决书第三项；2.判令被上诉人山东国强建设投资有限公司对判决书第二项承担共同偿还责任；3.本案诉讼费用、保全费用等全部由被上诉方承担。事实与理由：一审法院认定第一被上诉人国强建设公司不承担迈还房款的义务是错误的。1.上诉人李霞所购买的是国强建设公司开发建设的金御园小区的沿街商铺，该涉案房屋自房屋开始建设之时至今自始为被上诉人国强建设公司所有并由被上诉人国强建设公司实际控制，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《商品房销售管理办法》第三条、第四条、城市商品房预售管理办法第二条等规定，商品房预售、买卖合同中，房屋销售法律关系中房屋出卖人为房地产开发企业，因此，本案商品房买卖合同关系中一方的出卖人主体依法律规定为涉案房屋开发商国强建设公司，第二被上诉人城力公司销售涉案房屋的权利义务应由两被上诉人共同承担。现两被上诉人至今不向交付上诉人所购商品房，房屋开发商与中介商均构成违约，应共同承担违约责任。2、第二被上诉人城力公司所登记企业经营范围中第二项为房屋中介、销售，说明城力公司具备受托进行涉案房屋销售的资格，但不具备商品房开发资质，未开发建设任何商品房，更未开发涉案房屋；其销售涉案房屋的行为只能是接受第一被上诉人国强建设公司委托进行商品房销售的行为。而且第二被上诉人城力公司销售人员在在销售过程中拿着沿街商铺的所有钥匙领着上诉人看房、提交沿街商铺平面图、承诺办理涉案按揭贷款等行为均证玥第一被上诉人已将涉案房屋委托给第二被上诉人对外进行销售。因此，根据台同法第二十一章委托合同部分的规定，委托行为可以以委托人名义订立，也可以受托人名义订立，但委托人均需对第三人承担台同约定义务，本案中第一被上诉人国强建设公司应当承担共同还款责任。3.上诉人在庭审中所提交沿街商铺平面图、签订《商品牌买卖台同》的约定、办理按揭贷款的约定、掌握控制涉案房屋等证据均证实第二被上诉人受托销售涉案房屋的行为为第一被上诉人所明知并认可。且上诉人看房、签约的过程也足以证实上述事实。上诉人在获得邀约后，先去涉案项目进行查看，第二被上诉人的工作人员是直接携带涉案项目的钥匙，带领上诉人对涉案项目的多处房屋进行参观，再进入多处房屋参观查看后，上诉人选定涉案房屋，并签订商铺定购协议，结合所签订合同及房屋平面图等资料，足以使的上诉人相信并确认房屋为第一被上诉人销售这一事实。4.一审法院确认的袁倩个人向第一被上诉人国强建设公司购买金御园30号楼A、B部分的事实与两被上诉人向上诉人销售涉案房屋的事实无关，并且能够进一步证明第一被上诉人和第二被上诉人对涉案房屋的均有销售权，对其销售房屋所产生的违约责任应由两被上诉人共同承担。5.众所周知，商品房买卖合同的签订与履行是以开发商即卖房人为主导的，买房人始终处于被动地位。合同如何签订、如何履行均以开发商即卖房人的意见为主导，所签合同为开发商提供格式合同，何时交款、何时交房、何时办理手续由开发商决定，因此涉案商品房买卖法律关系中合同及购房手续上存在瑕疵是因开发商即两被上诉人的原因造成的，上诉人为普通公民，其法律知识与对商品房买卖有关规定的了解均无法与两被上诉人相比，因此不能将两被上诉人推诿扯皮的不利后果施加给上诉人。综上，第一被上诉人国强建设公司作为涉案房屋的开发建设主体、销售主体、交房义务人应当与第二被上诉人城力公司共同承担退还上诉人房款和利息的责任，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。国强建设公司辩称，上诉人对答辩人的诉求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予维持。一、涉案房屋虽然由答辩人开发建设，但是答辩人从未与上诉人签订任何与房屋买卖有关的协议，答辩人并非上诉人在一审中提交的《商铺定购协议》的合同相对方，答辩人不应当受该协议的约束。上诉人在上诉状中主张因为相关法律法规规定“商品房预售、买卖合同中，房屋销售法律关系中房屋出卖人为房地产企业”就推定答辩人为本案商品房买卖合同的出卖方，既缺乏逻辑关系也没有事实和法律依据。二、答辩人从未委托本案被上诉人城力公司对外销售国强金御园30号沿街商铺，答辩人与上诉人之间不存在任何关系，答辩人不应当承担任何责任。上诉人主张答辩人委托城力公司对外销售涉案房屋，没有事实和法律依据，也不符合常理。上诉人并无证据证实答辩人委托城力公司出售涉案房产，并且事实上答辩人也没有委托城力公司对外出售涉案房屋。另外，如果上诉人在签订涉案房屋购房协议时认为是答辩人委托城力公司对外出售的。在涉案合同没有答辩人印章，城力公司又没有出具委托书的情况下，上诉人作为一个具有丰富社会经验的成年人，在其签订该协议并需要支付将近200万房款的情况下，其应当尽到审慎的注意义务，答辩人的公司就在滨州市滨城区之内，其只需要前往答辩人住所或者仅需要打个电话就可以核实是否存在答辩人委托城力公投资司出售涉案房屋的情况。上诉人审核是否存在委托出售涉案房屋的情况基本上是没有成本的，如此重大的权利处分，其在没有审核的情况下就与城力公司签署协议，明显能够证实上诉人就是在与城力公司签订房屋买卖协议。现在因为合同无法履行，又起诉答辩人主张答辩人委托城力公司出售涉案房屋，进而要求答辩人承担共同偿还责任，明显属于恶意诉讼。三、答辩人虽与案外人袁倩签订《协议书》但袁倩并未获得30号商铺A、B房屋的所有权，并且袁倩是以个人名义与答辩人签订的协议书。该事实无论如何也无法证实上诉人在上诉状中主张的城力公司对涉案房屋具有销售权。四、答辩人要求上诉人立刻解除对答辩人财产的错误保全，答辩人保留要求原告赔偿其因错误保全给答辩人造成损失的权利。综上所述，请求法院查明案件实事后驳回上诉，维持原判。城力公司辩称，一、城力公司不应承担任何的资金返还责任，因为上诉方系违约方，根据双方签订的协议，上诉方构成根本违约。二、该案已明显超过诉讼时效，双方签订协议时间是2015年，至今已五年有余。三、上诉人所主张的利息利率明显过高，城力公司不应承担。李霞向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与两被告签订的两份商铺定购协议；2.判令两被告返还收取原告的房款本金1914990元及利息损失（以1914990元为基数，自2015年12月29日起至付清之日止，按年利率9%计算。自2015年12月29日起至2020年5月29日，暂计761208.52元）；3.诉讼费用、保全费用、诉责险保险费用等由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月9日，原告（乙方）与城力公司（甲方）签订商铺定购协议两份，载明，原告购买金御园30号楼A18、A17号房，乙方需接到甲方通知7日内签署商品房买卖合同（预售），并同时付清首期房款787710元、1127280元，余款通过银行按揭贷款方式付清。原告向城力公司支付了首期房款，城力公司向其出具了金额为1914990元的收据。另，城力公司法定代表人袁倩曾向国强建设公司购买金御园30号楼A、B等部分，双方签订协议书。袁倩与国强建设公司商品房预售合同纠纷一案，经滨州市中级人民法院调解，国强建设公司退还袁倩诚意金，双方对协议书再无其他争议。一审法院认为，原告与城力公司签订的商铺认购协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。依据查明的事实，城力公司未取得涉案商铺的所有权，涉案认购协议履行不能，双方合同目的均无法实现，依法应予解除。合同解除后，被告城力公司应退还原告交纳的购房款1914990元。被告城力公司未能依约履行协议，构成违约，应承担原告因此引起的利息损失。该利息以1914990元为基数，自2015年12月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。截止2019年8月19日利息为340854.92元。原告主张涉案商铺系国强建设公司委托城力公司销售，国强建设公司应承担共同还款责任，与事实不符，不予支持。原告主张诉责保险费由被告承担，未提交证据予以证实，不予支持。被告城力公司提出原告系违约方，未提交证据予以证实，不予采信。被告城力公司提出原告的诉讼请求已超诉讼时效的辩解意见。一审法院经审查认为，原告行使的系合同解除权，该权利受除斥期间的约束，而非诉讼时效期间的约束。该项辩解意见，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定判决：一、解除原告李霞与被告滨州市城力商业运营管理有限责任公司于2015年12月9日签订两份商铺定购协议；二、被告滨州市城力商业运营管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告李霞购房款1914990元并支付利息（截止2019年8月19日利息为340854.92元；后续利息以1914990元为基数，自2019年8月20日起至履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28210元，减半收取14105元，财产保全费5000元，共计19105元，由原告李霞负担2215元，被告滨州市城力商业运营管理有限责任公司负担16890元。二审期间，当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李霞与被上诉人城力公司签订了商铺定购协议，并由李霞向城力公司支付了首期房款1914990元，事实清楚。一审法院认定城力公司构成根本违约，解除双方签订的两份商铺定购协议，由城力公司退还李霞购房款1914990元并支付利息，并无不当。上诉人李霞上诉主张涉案商铺系国强建设公司委托城力公司销售，国强建设公司应承担共同还款责任，未提交有效证据予以证实，且与查明事实不符，不予支持。至于城力公司辩称的诉讼时效问题，因其并未提起上诉，二审不予审查。综上所述，上诉人李霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27825元，由上诉人李霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 黄跃江审 判 员 王正真二〇二一年六月二十四日法官助理 张鲁奇书 记 员 崔玮琦