山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2753号 上诉人（一审原告）：张喜江，男，汉族，1973年6月2日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李迎春，女，汉族，1983年1月28日生，住山东省胶州市。 上诉人（一审被告）：刁世文，男，汉族，1963年1月16日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：乔义君，胶州胶西法律服务所法律工作者。 原审第三人：青岛鑫鼎盛新型建材有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：赵秀英，职务：经理。 上诉人张喜江因与上诉人刁世文，原审第三人青岛鑫鼎盛新型建材有限公司（以下简称鑫鼎盛公司)买卖合同纠纷一案，不服青岛市胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张喜江的委托诉讼代理人李迎春，上诉人刁世文的委托诉讼代理人乔义君，原审第三人鑫鼎盛公司的法定代表人赵秀英，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张喜江上诉请求：1、改判(2020)鲁0281民初11188号民事判决，改判刁世文按照831547.02元为基数自2016年3月9日起至2019年8月20日前按照同期银行贷款基准利率4倍向张喜江支付违约金；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍向张喜江支付违约金；2、本案一、二审诉讼费、保全费由刁世文承担。事实与理由：一、合同约定刁世文未按时给张喜江办理房屋抵顶材料款，每延期一天，应承担合同货款5‰延期违约金，该约定过高，张喜江已经主动调减为2019年8月20日前按照同期银行贷款基准利率4倍计算；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍计算，该调整未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以支持。但一审法院在刁世文未就违约金约定是否过高进行抗辩的前提下，依职权主动调减，既无事实基础，也无法律规定，处分了张喜江的合法权益，程序违法，必然导致实体违法。原审第三人与刁世文签订《产品销售台同》约定：1、双方签订合同后，刁世文应在15日内将胶州市香港路恒翔金水苑小区xx#楼xx单元xx室给原审第三人办理房屋购置台同；2、刁世文未按时给张喜江办理房屋抵顶材料款，每延期一天，应承担合同货款5‰延期违约金。在原审第三人多次催促下，刁世文迟迟未按照合同约定为张喜江办理房屋购置合同、更未出具正式购房发票，办理网签，导致开发商已将涉案房屋出售，合同目的无法实现，刁世文理应按照合同约定承担违约责任。合同约定刁世文承担每日千分之五的违约责任，该约定过高，张喜江已经主动调减为2019年8月20日前按照同期银行贷款基准利率4倍计算；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍计算，调整后的违约金计算方式未超出法律规定的年利率24%上限。庭审时，刁世文仅是抗辩其不存在违约情形，并未抗辩张喜江的违约金计算方式过高，退一步讲，刁世文作为违约方，如果认为张喜江按照合同约定主张违约金过高，应当由其举证证明张喜江计算的违约金高于张喜江的实际损失。但刁世文对违约金约定是否过高问题，并没有提出抗辩，也未提供证据证明张喜江主张的违约金高于实际损失。在此情形下，一审法院依职权主动将张喜江合法有效的违约金计算方法，主动调减为银行同期贷款利率，处分了张喜江的合法权益，既无事实基础，也无法律规定，程序违法，必然导致实体违法，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院认定张喜江在本案中存在怠于履行情况，与事实不符，更不符合常理，张喜江与原审第三人作为合同的供货方，在近100万的货物供出后，合同约定的抵顶房源没有办理，货款更未收到的情况下，怎能不心急如焚，怎会不多次催促刁世文办理。因涉案房屋是刁世文从开发商处的抵账房，根据抵账房屋的交易习惯，办理抵账房屋买卖必须由刁世文进行协助才能办理，不是张喜江或原审第三人直接协调开发商就能办理的，既然一审法院已经查明涉案房屋为抵账房屋，也认可其办理的交易惯例的情况下，依然认定张喜江或第三人有怠于履行情况，认定前后矛盾，也与事实不符，更不符合常理。综上所述，刁世文调整后的违约金计算方式不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以支持，恳请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，支持张喜江的上诉请求。 庭审中，张喜江补充上诉理由：因为刁世文未及时为张喜江办理房屋相关手续，导致张喜江造成损失大约60余万元，该合同约定的房屋单价为5907元/平方，房屋面积139平方米，共计金额为821073元，现该房屋单价为1万余元，房屋总价值为139万余元，因此刁世文给张喜江造成的直接损失约为60余万元。 刁世文辩称，刁世文已经按照合同的约定履行完毕，不存在损失的问题。 刁世文上诉请求：1.依法撤销胶州市人民法院(2020)鲁0281民初11188号民事判决第一项；2.本案一、二审案件受理费由张喜江承担。事实与理由：一、诉讼时效问题一审未予审理，属于适用法律错误，一审判决应依法予以撤销刁世文与第三人鑫鼎盛公司签订的《产品销售合同》第五条付款方式约定。双方签订合同后甲方应在15日内将胶州市xx路恒翔金水苑小区xx#楼xx单元xx室给予乙方办理房屋购置合同，乙方以供货款抵顶该购房款。2016年3月9日，张喜江出具收到条，证明其已用材料款办理完抵顶楼房款手续、双方于2016年12月31日最后一笔材料供应交易完成，涉及《产品销售合同》的内容已履行完毕，2016年3月17日，张喜江与涉案楼房的开发公司办理完成用材料款转抵楼房款手续，有开发公司给开具的收据为凭。综合上述内容，第三人应于2016年3月17日起持有关购房所要求的手续自行与开发公司办理楼房的网签合同，而第三人却一直不予办理，依照相关法规规定，其权利已受到侵害，其受侵害的诉讼时效期间应自2016年4月3日起算，但截止至刁世文收到法院的开庭传票和张喜江的起诉材料时止，刁世文从未收到第三人向刁世文追索材料款及楼房买卖确权等的任何诉求的电话、通知等，张喜江在庭审时也未向法庭提交任何向刁世文主张权力的证据证明诉讼时效中断和重新计算起始时间的证据。另，按刁世文与第三人签订的《产品销售合同》的约定，张喜江提交的由刁世文签字确认的最后一笔送货明细的确认时间是2016年12月31日，第三人的诉求是超过法定的诉讼时效的，张喜江持第三人超过诉讼时效诉求的债权转让通知起诉刁世文，不符合法律规定，不应得到法律支持，请求法院依法驳回张喜江的起诉。二、开发公司给张喜江开具的收据认定问题。收据是刁世文与第三人依双方签订的《产品销售合同》之约定，双方办理完材料款结算及楼房抵顶材料款手续后，张喜江到开发公司办理商品房买卖由开发公司2016年3月17日为其出具的，在备注中注明：若此后交易或变更合同的手续、必须由刁总(本案刁世文)一起办理。此收据是由开发公司出具给张喜江的，是开发公司与张喜江之间的约定，其约定设定的权利义务对刁世文是没有约束力的，刁世文无履行义务，退一步讲，自2016年3月17日开发公司为张喜江出具购房收据之日起，第三人及张喜江也从未联系刁世文办理该收据上约定的事项。所以，第三人、张喜江对是否办理楼房网签合同，与刁世文无关。本案是买卖合同纠纷，张喜江对其未能得到商品房以物权法规定抗辩，不在本案的审理范围，其应另行主张。三、庭审中刁世文的代理人对涉案楼房的抵顶手续表述有误，事实为刁世文与张喜江对材料款进行结算后，由张喜江给刁世文出具了收到条，然后双方共同到开发公司，将第三人的材料款转为张喜江的购房款，由开发公司为张喜江开具了购房收据。所以，该楼房由张喜江与开发公司之间已形成商品房买卖关系，应由张喜江、开发公司直接办理相关楼房的权证手续，与刁世文已无任何关系。四、张喜江2016年3月9日收到刁世文材料款，房子一套。2016年3月17日开发公司给张喜江出具楼房收款收据，依刁世文与第三人之间的《产品销售合同》第六条第五项之约定，刁世文已按时给予办理了房屋抵顶材料款，刁世文已无须承担违约责任。五、自2016年3月17日开发公司为张喜江出具购房收款收据，本案标的即供货款(材料款)已转为张喜江的购房款，刁世文在与第三人所签《产品销售合同》中的应给付货款的义务已履行完毕。张喜江在与刁世文完成楼房抵顶手续后，开发公司已为其出具购房款收据，对其此后是否网签商品房买卖合同并取得相关权证手续，是张喜江与开发公司的关系，与刁世文无关。刁世文已与第三人进行了材料款结算，不可再二次支付给张喜江材料款，张喜江应依相关事实和证据向相关责任方主张权利。综上，请求法院依法查明案件事实，依法驳回张喜江的诉求。 张喜江辩称，刁世文的上诉请求均不成立，应依法予以驳回。 鑫鼎盛公司述称：同意张喜江意见。 张喜江向一审法院提出诉讼请求：1.判令刁世文支付货款本金831574.02元；2.判令刁世文支付张喜江逾期付款违约金409514.77元（暂计算至2020年8月22日，自2020年8月23日起至刁世文实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍计算）；3.本案诉讼费用由刁世文承担。 一审法院认定事实：第三人鑫鼎盛公司与刁世文签订《产品销售合同》，约定第三人向刁世文施工的胶州市恒翔金水苑小区供应货物，合同签订后15日内，刁世文将胶州市恒翔金水苑小区xx号楼xx单元xx室给予第三人办理房屋购置合同，第三人以供货款抵顶该购房款。该工程完工双方办理材料结算后，尚欠购房款第三人以刁世文其他工地所用材料款抵顶。后经结算，货款金额为831547.02元。2016年3月9日，张喜江给刁世文出具收到条一份，载明：今收到材料款房子一套（xx号楼xx单元xx户，139.9平方，现价5869元，售价821073.1元，车位一个150000元）。另查明，位于胶州市，张喜江为刁世文出具收到条后，刁世文协助张喜江出具收据一份，并注明若此房交易或变更、签合同等手续，必须由刁总一起办理。2020年8月22日，第三人将对刁世文债权转让给张喜江，并通知了刁世文。 一审法院认为，第三人与刁世文签订的《产品销售合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现第三人将对刁世文债权转让给本案张喜江，张喜江与第三人之间的债权转让协议已经生效，张喜江代第三人取得对刁世文的债权。本案中，刁世文将抵账房屋抵给张喜江，由张喜江出具收条，但其仅协助张喜江办理了货款抵房款的收据，并未协助张喜江办理购买房屋的手续，刁世文抗辩其合同义务已经履行，一审法院认为，刁世文用于抵账的房屋系其从开发商处顶账所得，根据抵账房屋的交易习惯，办理抵账房屋买卖必须由刁世文进行协助才能办理，故刁世文在本案中的合同义务应为将抵账房屋交付给第三人，即协调开发商与张喜江签订正式购房合同，并出具正式购房发票，但其并未完成上述合同义务，现抵账房屋因开发商已经出售的原因已无法抵顶给张喜江，故刁世文合同义务并未完成，同时，因其一直未协助张喜江办理房屋买卖手续，故第三人（张喜江）有权要求其办理，故对刁世文关于本案已经超过诉讼时效的抗辩一审法院亦不予采纳。对于张喜江主张的违约金，一审法院认为，虽然刁世文与第三人的合同中约定了违约条款，但张喜江、第三人并未提交证据证明其积极要求刁世文协助办理房屋买卖合同的手续，故张喜江在本案中存在怠于履行情况；刁世文抗辩其多次催促张喜江办理房屋买卖合同，但同样亦没有证据证实，故对其抗辩一审法院亦不予采信，综合以上考虑并兼顾公平原则，一审法院对张喜江主张的违约金予以调整，支持张喜江以货款本金831547.02元为基数自2016年3月9日起至货款实际付清之日止的利息损失（2019年8月20日以前按照同期银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刁世文于判决生效之日起十日内支付张喜江货款831547.02元，并承担以831547.02元为基数自2016年3月9日起至货款实际付清之日止的利息损失（2019年8月20日以前按照同期银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。二、驳回张喜江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15970元，减半收取7985元，保全费5000元，由刁世文负担11900元，由张喜江负担1085元。 二审审理期间，各方均未提交新证据。 二审经审理查明：刁世文主张涉案房屋的开发商是鸿锦公司，其挂靠在弘通公司名下并以弘通公司的名义与鸿锦公司结算，其与鸿锦公司尚未结算完毕。 另本院询问刁世文“据你所知，在你与鸿锦尚未结算的情况下，鸿锦是将涉案房款作为支付给你的工程款还是没有处理？有无证据提交？”刁世文回答：“作为了支付给我的工程款。但没有证据。目前仅有弘通公司开具给张喜江的收据。” 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中上诉人张喜江、上诉人刁世文均上诉，本院对双方上诉分述如下： 关于上诉人张喜江主张的违约金。上诉人张喜江主张案涉合同约定的违约金为5‰，其主动调减为按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4倍，并在二审中主张因为刁世文未及时为张喜江办理房屋相关手续，导致张喜江损失房价增值大约60余万元。本院认为，一审法院结合刁世文的过错程度以及对张喜江所造成的实际损失等因素,酌情将违约金调整为利息损失,具有相应的合理性。在张喜江无相反证据证明该计算方式明显不符合实际的情形下,本院对违约金的计算方式不再进行调整。 关于上诉人刁世文主张的诉讼时效问题。刁世文主张本案起诉前张喜江从未主张本案款项；上诉人张喜江主张其多次叫着刁世文一起协调涉案房屋顶账事宜，并主张（2020）鲁0281民初11187号案件中张均利将房屋顶账给张喜江、(2020)鲁0281民初11200号案件中王**将房屋顶账给张喜江，张喜江与张均利、王**、刁世文多次去协调沟通抵顶事宜。本院认为基于案涉顶账房屋一直未办理手续，结合（2020）鲁0281民初11187号与(2020)鲁0281民初11200号案件中各方当事人的陈述，张喜江的主张更为合理，故刁世文关于诉讼时效的意见本院不予采纳。 关于上诉人刁世文主张的其已按约付清材料款，张喜江没有办理网签、房产证与刁世文无关的主张。本院认为，张喜江与刁世文约定以房抵顶欠款，则应以张喜江实际取得顶账房产的物权才能认定为刁世文履行了付款义务，然张喜江并未实际取得顶账房屋的物权且案涉房屋已由开发商出售给其他人，故张喜江要求变更付款方式为金钱支付应予支持，刁世文应支付张喜江剩余材料款共计831547.02元及利息。 综上所述，上诉人张喜江、上诉人刁世文的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人张喜江预交的5800，由上诉人张喜江负担；上诉人刁世文预交的13616元，由上诉人刁世文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年六月二日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 隋欣孜