山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2055号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司。住所地，张店区人民西路14号。负责人：段玉宏，总经理。委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘西成，男，1989年4月14日出生，汉族，现住枣庄市山亭区。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1992年5月6日出生，汉族，现住淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：李华，女，1960年8月8日出生，汉族，现住淄博市张店区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司（以下简称人保淄博公司）因与被上诉人刘西成、刘洋、李华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保淄博公司上诉请求：一、请求依法撤销淄博市张店区人民法院做出的(2021)鲁0303民初2155号民事判决，改判我司少赔付被上诉人刘西成各项损失共计154152元；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、关于被上诉人的误工期限，一审法院认定“根据原告伤情，其误工期限应计算至定残前一日，共计860天”没有事实和法律依据。根据被上诉人一审庭审中提交的淄博骨科医院法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，关于其误工期的鉴定结论为“被鉴定人刘西成误工期根据临床治疗恢复情况确定”，该结论并未直接认定其误工期限而是要求根据诊疗机构出具的诊断证明予以确认。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，由此可见误工期限计算至其定残前一日的前提是“因伤残持续误工”，而一审庭审中，被上诉人并未提交其因伤残持续误工的相关证据，一审法院在被上诉人没有诊疗机构证明和持续误工情况下认定被上诉人误工期限没有事实和法律依据系认定事实错误。2、一审法院对于被上诉人“参照批发零售业平均工资64194元计算”的计算标准没有事实和法律依据。一审法院仅依据被上诉人提交的淄博市汽配流通行业协会和淄博友家物业管理有限公司出具的证明“张店刘西喜汽车配件商行系个体工商户，于2013年12月成立，由刘西喜、刘西成兄弟二人共同经营”的“证明”及经营者为“刘西喜”的营业执照认定被上诉人所从事的行业，没有事实和法律依据。首先，淄博市汽配流通行业协会和淄博友家物业管理有限公司无权出具证明以证实被上诉人的职业，更无权证明刘西喜的个体工商户是由刘西喜和被上诉人共同经营。该个体工商户已成立七年之久，作为共同经营者的被上诉人既不能举证证明其最近三年的平均收入状况也不能证明个体经营户的经营情况不符合常理。一审法院无视证明出具人与被上诉人亲属关系，在无其他证据相互佐证情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”作为计算其误工损失的依据认定事实错误。3、一审法院判决被上诉人的鉴定费由我司承担系事实认定错误。我司与被上诉人刘洋签订的《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款约定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失。鉴定费即事故造成的间接损失，一审法院认定由我司承担没有事实依据。二、一审法院认定事实错误导致判决错误。刘西成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。刘洋、李华未作陈述。刘西成向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失合计22000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求的数额变更为596468.47元。一审法院认定事实：2018年8月1日8时39分，刘洋驾驶鲁Ｃ3××××号车，沿西五路由南向北行驶至西五路与昌国路路口南约150米处时，与刘西成驾驶的三轮电动车碰撞，原告受伤，车辆受损，造成道路交通事故。经交警部门认定，被告刘洋负事故的全部责任。以上事实有道路交通事故认定书予以证实。对于原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1.原告主张的医疗费中有1600元系非正式医疗费单据，本案不予处理，其他医疗费合计45747.97元，证据充分，予以确认。2.住院伙食补助费3900元，符合规定，予以确认。3.原告主张住院130天，需要两人护理，证据不足，本案按照一人护理一天120元标准计算，故护理费为15600元。4.依据原告伤情，其误工期限应计算至定残前一日，共计860天。原告提供的物业证明等证据能够证实其从事批发零售业，故参照批发零售业平均工资64194元计算，故误工费为151252元。5.经鉴定，原告伤情构成九级伤残，故残疾赔偿金为174904元。6.被扶养人生活费141913.2元，符合规定，予以确认。7.原告主张的交通费过高，酌情确认为6000元。8.残疾辅助器具费1550元，证据充分，予以确认。9.原告去外地就医客观上产生了住宿费，但原告主张的数额过高，酌情确认为3000元。10.鉴定费2900元，证据充分，予以确认。11.原告主张的精神损害抚慰金过高，酌情确认为2000元。12.原告车辆受损属客观事实，但原被告均未申请评估，故酌情确认车损为2600元。一审法院认为，被告刘洋驾驶的车辆在被告保险公司投保交强险、商业三者险（50万元）及不计免赔，被告负事故的全部责任，故被告保险公司应在保险范围内承担赔偿责任。被告李华未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘西成损失合计551367.17元；（二）驳回原告刘西成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9765元，减半收取计4883元，由原告刘西成负担226元，由被告刘洋负担4657元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，淄博骨科医院法医司法鉴定所于2020年12月9日作出的涉案鉴定意见书载明，……三、资料摘要……2020年5月19日北京积水潭医院门诊病历记载：旧站腰痛。核磁：腰3、4间盘受压病变，腰1、腰4压缩骨折。2020年5月28日北京积水潭医院门诊病历记载：继续目前康复治疗。四、鉴定过程……体格检查：腰部活动受限，双下肢肌力5级。五、分析说明……（三）误工期限鉴定：根据被鉴定人目前伤情状况，结合临床专家意见，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定》（GA/T1193-2014）附录AA.8之规定，继发性损伤、合并症、并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定。建议被鉴定人刘西成误工期限根据临床治疗恢复情况确定。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定被上诉人刘西成的误工期限、工资标准是否正确；2、一审判决上诉人承担鉴定费是否正确。一、关于一审判决认定被上诉人刘西成的误工期限、工资标准是否正确问题。1、本案各方当事人对涉案鉴定意见书均无异议，本院予以确认。2、根据涉案鉴定意见书内容可以看出，被上诉人刘西成在鉴定时，伤情并未完全恢复，腰部活动受限，需要继续康复治疗，故建议误工期限根据临床治疗恢复情况确定。鉴定机构未作出明确的误工期限，系因为被上诉人刘西成在鉴定时尚未康复，处于持续误工，至于何时可以正常工作需要根据临床治疗恢复情况确定。在此情况下，一审判决根据被上诉人刘西成关于误工费的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，确定误工期限为860天，并无不当。上诉人关于刘西成未因伤残持续误工的主张，与鉴定意见内容不符，亦未提供证据证明，本院不予采信。3、被上诉人刘西成一审期间提交的淄博市汽配流通行业协会和淄博友家物业管理有限公司出具的证明、个体工商户营业执照等证据能够证实刘西成从事汽车配件批发零售和汽车维修工作，一审判决参照批发零售业平均工资64194元标准计算误工费，符合实际情况，并无不当。上诉人关于淄博市汽配流通行业协会和淄博友家物业管理有限公司无权证明的主张，依法无据，本院不予支持。4、综上，一审判决认定被上诉人刘西成的误工期限、工资标准，符合实际情况，并无不当。上诉人虽不认可，但未提供充分反证予以推翻，对此本院不予支持。二、关于一审判决上诉人承担鉴定费是否正确问题。1、依据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费是必要的、合理的费用，依照上述规定，鉴定费应当由保险公司承担。2、另依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，上诉人虽主张根据其与被上诉人刘洋签订的《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款约定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失。首先，该条款属于保险公司提供的格式条款，其中并未明确约定鉴定费属于其他各种间接损失，当出现争议时，应采信不利于保险公司的解释；其次，该约定属于免责条款，上诉人并未举证证明其履行了提示说明义务，该条款是否已产生效力情况不明。在此情况下，上诉人主张不承担鉴定费用，依据不足，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3383.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 侯 康审判员 刘 宁二〇二一年六月十六日书记员 耿润玺