广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14213号上诉人（原审原告）：广州市玉都珠宝有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：陈焯华。职务：总经理。委托诉讼代理人：马炯永，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雅宇，广东一粤律师事务所实习人员被上诉人（原审被告）：古美凡，女，1994年2月10日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：桂林丽，广东左宜律师事务所律师。上诉人广州市玉都珠宝有限公司（以下简称“玉都公司”）因与被上诉人古美凡劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉都公司上诉请求：1.判决古美凡支付竞业限制违约金1195569元；2.判决古美凡承担本案所有诉讼费用。上诉主要理由：一、双方签订的竞业限制协议有效，一审判决确认该协议有效法律适用正确，但一审判决以玉都公司没有支付竞业限制补偿金为由驳回玉都公司的诉讼请求不当。古美凡在2020年4月擅自离职，事后立即在与玉都公司经营范围相同的企业担任主播，其已经违反竞业限制的约定，不管玉都公司是否向其支付补偿金，都不影响古美凡违约应该赔偿的事实。二、玉都公司为古美凡成为网络知名主播投入巨大，玉都公司也对古美凡支付了高额的薪资，古美凡在玉都公司的年薪高达300万～500万不等，是公司的核心成员，其掌握玉都公司货物来源、成本价格、销售价格等运营信息，负有相应的保密义务。玉都公司要求古美凡支付违约金，依据充分，应予支持。古美凡答辩称，不同意玉都公司的上诉请求，同意一审判决。一、古美凡只是一名主播，主要工作职责是在淘宝直播间对产品进行介绍，不是高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员，不属于竞业限制人员。玉都公司提出客源和货源是商业秘密，这种说法明显不成立，淘宝直播面对的是流动的观看人数，并非特定的观看人数，不具有稳定性，不能无理由扩大商业秘密的范畴。二、古美凡与玉都公司签署的竞业限制约定，双方的权利义务明显不对等，限制了劳动者自主择业的劳动权，属于用人单位排除劳动者权利的情形，属无效条款，玉都公司请求古美凡支付违约金无事实和法律依据。玉都公司在一审的诉讼请求：1.古美凡支付竞业限制违约金1195569元；2.由古美凡承担本案所有诉讼费用。一审法院查明：玉都公司作为申请人，以古美凡为被申请人，向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.古美凡履行竞业限制义务，自2020年4月21日至2020年10月22日期间不得在与玉都公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位任职；2.古美凡不得在湖南融盛祥缘商贸有限公司任职；3.古美凡支付竞业限制违约金1195569元；4.古美凡支付竞业限制赔偿金16200000元。该仲裁委于2020年8月28日作出穗天劳人仲案[2020]3666号《仲裁裁决书》，裁决驳回玉都公司的全部仲裁请求。玉都公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。玉都公司为证明其主张，提交以下证据：1.《劳动合同》，合同期限自2019年2月13日起至2022年2月12日止，职位为主播，工作内容为直播平台产品介绍与销售，古美凡的基本工资为每月2500元，玉都公司于每月5日向古美凡支付工资，古美凡在合同期内，因有特殊情况需要辞职时，须提前一个月递交申请或以一个月工资总额代替通知，经同意后，方能办理辞职手续；古美凡对知悉玉都公司的商业秘密负有严格的保密义务，如古美凡泄露玉都公司商业秘密，玉都公司有权暂扣古美凡所有收入用于冲抵赔偿金，古美凡对此无异议；古美凡在职及离职半年内，不得到与原告生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职或者兼职、自己开业生产或经营同类产品。古美凡违反竞业禁止的，需赔偿玉都公司的实际损失，赔偿数额不低于古美凡离职前半年内的最高收入的月份的月收入总额的五倍，玉都公司有权暂扣古美凡所有收入用于冲抵赔偿金，古美凡对此无异议。古美凡对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可，其认为玉都公司与古美凡之间成立的是劳动合同关系，古美凡的身份不符合竞业限制人员的身份。2.《员工手册》，载明：古美凡在合同期内，因有特殊情况需要辞职时，须提前一个月递交申请或以一个月工资总额代替通知，经同意后，方能办理辞职手续；员工有义务保守公司的经营机密，妥善保管所持有的涉密文件、资料，未经公司授权或批准，不准对外提供任何公司有关文件等内容。古美凡于2018年5月4日在上面签名，确认其明白《员工手册》的内容，并愿意接受及遵守。3.玉都公司与古美凡于2019年12月17日签订的《员工职位/薪金调整协议》，载明：中级主播辞职需要提前一个月递交辞职申请、接受半年的竞业禁止规定。若中级主播未经玉都公司同意擅自离职或违反竞业禁止条款的，视为古美凡主动放弃其尚未支付的所有绩效提成，竞业禁止期间，玉都公司需向古美凡支付基本工资；若古美凡违反竞业禁止条款的，古美凡应按照离职前六个月的平均收入的五倍向玉都公司支付赔偿款。古美凡对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可，该协议加重了劳动者的责任、限制劳动者择业4.玉都公司、古美凡于2018年9月17日签署的《补充协议》，载明：玉都公司与古美凡于2018年6月签订《广州市职工劳动合同》，双方协商签订以下《补充协议》第三条：竞业禁止条款，古美凡应遵守职业道德，严守玉都公司的商业秘密，在职期间及离职半年内，不得到与玉都公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职或者兼职、自己开业生产或经营同类产品。古美凡违反竞业禁止的，需赔偿玉都公司的实际损失，赔偿数额不低于古美凡最近三个月的月平均收入的五倍，玉都公司有权暂扣古美凡所有收入用于冲抵赔偿金，古美凡对此无异议。5.辞职信、离职嘱咐（声明），显示古美凡于2020年4月21日向玉都公司提出离职，玉都公司要求古美凡在正式离职之前需继续遵守玉都公司的规章制度，即使离职之后依然需保守玉都公司商业秘密及遵守竞业禁止约束等，不得损害玉都公司的合法权利。古美凡认为上述证据证实古美凡履行了离职手续，并且经过玉都公司的同意后，双方协商一致解除劳动合同。6.奖金确认单，汇款对账单，拟证实古美凡年薪约390万元、为玉都公司核心工作人、古美凡离职前六个月的平均薪资为239113元、古美凡竞业限制违约金为1195569元。古美凡认为从上述证据可以看出玉都公司至今未发放2020年4月的工资。7.视频截屏，拟证实古美凡在湖南融盛祥缘商贸有限公司担任主播。古美凡对该证据的三性均不予认可，其认为该证据无法证明古美凡入职湖南融盛祥缘商贸有限公司，且竞业限制不成立，不存在违反竞业限制的事实。8.店铺经营核心日报，拟证实玉都公司在2020年4月，主播销售业绩为1600万元。古美凡对该证据的三性均不予认可，其认为该证据是玉都公司单方制作，且店铺经营核心日报并不等同于损失情况。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定，本案中，玉都公司、古美凡约定了劳动者竞业限制的义务，且约定在竞业禁止期间，玉都公司需向古美凡支付基本工资，但玉都公司未能提交证据证实其向古美凡支付了竞业禁止期间的赔偿金，应承担举证不能的不利后果；玉都公司未按约定支付竞业限制期间的经济补偿已违反了竞业禁止条款的主要义务，现其要求古美凡支付竞业限制违约金缺乏法律依据，故不予支持并依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：驳回广州市玉都珠宝有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市玉都珠宝有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，古美凡是第二次入职玉都公司。双方签订的《员工职位/薪金调整协议》约定，古美凡职位为高级主播；绩效提成按照个人实际销售金额的10%计算，一号直播间除个人销售外作为团队销售部分按实际销售金额1%计算绩效提成；中级主播为公司精心培育的核心岗位，知晓公司商业秘密以及拥有公司重要客户资源，属于特殊岗位。经本院庭审询问，古美凡一方确认其于2020年4月离开玉都公司，于2020年5月即到了与玉都公司经营范围相同的企业担任主播。本院认为，本案争议焦点在于，一是竞业限制条款是否有效，二是如何认定违反竞业限制约定的违约金。一、关于竞业限制条款的效力问题。针对该问题，双方争议的焦点在于古美凡是否属于竞业限制人员的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，”古美凡认为其不属于负有保密义务的劳动者，故据此主张玉都公司与其签订的竞业限制条款无效。基于以下理由，本院认为古美凡的该项抗辩主张不能成立。首先，古美凡与玉都公司签订的保密条款，已确认古美凡知晓公司商业秘密，约定了古美凡负有严格的保密义务，古美凡已是第二次入职玉都公司，并无证据显示古美凡作出该项承诺受到了胁迫或存在其他意思表示不自由、不真实的情况。其次，古美凡担任玉都公司高级主播，掌握玉都公司的进货渠道、成本价格、销售定价等商业信息及线上销售的运营策略，如果其违反竞业限制约定为其他企业销售与玉都公司经营的相同或类似商品，难免会利用其掌握的价格信息或销售策略与玉都公司进行竞争，不当争夺其市场份额。因此，双方的保密条款将古美凡约定为负有保密义务的人员并另行约定竞业限制，具有正当性和合理性，并无不当。至于古美凡主张玉都公司限制其自主择业的劳动权问题。一方面，合法的竞业限制本身就是要对劳动者的择业作出适当的限制，以防止劳动者不当利用用人单位的具有商业价值的信息与原用人单位进行不当竞争；另一方面，本案中玉都公司设置的竞业限制时间为半年，限制范围为与玉都公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，该限制从时长和范围来看，都在合理范围之内，且同时约定了玉都公司在竞业限制期内须向古美凡支付基本工资，并未对古美凡再次择业形成不正当的约束。因此，古美凡的该项抗辩也不能成立。综上所述，涉案竞业限制条款是双方当事人的真实意思表示，其具体内容并未违反我国劳动合同法关于劳动合同无效的规定，依法应属有效。二、关于违反竞业限制违约金的认定问题。玉都公司在一审提交的视频截图及古美凡一方在二审的陈述充分证实，古美凡2020年4月21日向玉都公司提出辞职后，于5月就到了与玉都公司经营范围相同的企业担任主播。古美凡的行为明显违反了双方关于竞业限制的约定，构成违约，依约应承担赔偿违约金的违约责任。关于违约金数额的认定，劳动关系中约定由劳动者承担的违约金，原则上应限于或不得过分高于实际造成的损失。本案中，古美凡违反竞业限制到与玉都公司经营范围相同的企业担任主播，其对玉都公司造成的损失，难以准确量化，玉都公司也未提供充分证据证明其具体损失以及损失与古美凡违约行为之间的联系，考虑双方约定的违约金（按照约定的计算公式计算为1195569元）与竞业限制补偿金（每月2500元，半年共计15000元）相差巨大，综合古美凡的过错程度，根据订立劳动合同公平自愿、诚实信用的原则，本院酌定古美凡应赔偿的违约金为100000元。本案中，古美凡在提出辞职后不足半月就已到与玉都公司经营范围相同的企业担任主播，其已违约在先，玉都公司在此情况下并没有向古美凡支付竞业限制补偿金的义务。一审以玉都公司没有支付补偿金为由判决驳回玉都公司的请求，法律适用不当，本院予以纠正。综上所述，玉都公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。一审法院法律适用不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36328号民事判决；二、被上诉人古美凡于本判决生效之日起十日内向上诉人广州市玉都珠宝有限公司支付违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由古美凡负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 何慧斯审判员 姚伟华二〇二一年六月二十九日书记员 赵洋洋谢兵