山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3931号上诉人（原审原告）：于学文，男，1970年9月9日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：刘英光，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市咏成驾驶培训有限公司，住所地招远市温泉办事处北五里村北。法定代表人:刘斐，经理。委托诉讼代理人：吕静，山东浩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建鹏，山东浩源律师事务所律师。上诉人于学文因与被上诉人招远市咏成驾驶培训有限公司（以下简称咏成公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于学文上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第五项；维持第二项、第三项、第四项；或将本案发回重审。2、依法判令咏成公司还应支付于学文因解除劳动合同应支付的经济补偿金47712元。3、依法判令咏成公司支付于学文自2019年1月1日-2019年11月30日共12个月的待岗生活费14707元。4、诉讼费用由咏成公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误或不清。(一)一审法院认定于学文已学习咏成公司制定的《员工管理制度》属认定事实错误。1.《员工管理制度》、《薪酬考核办法》没有向于学文公示，《员工管理制度》对于学文不产生法律效力，咏成公司在《员工管理制度》基础上做出的解除劳动合同决定书无事实依据。2.一审中，咏成公司提供的文件签收表系“移花接木”的虚假证据，于学文特为申请一审法院选择司法鉴定机构对文件签收表中“于学文于学文名字、文件名称后的添加内容(咏驾发【2018】1、2、3、4、5号文件及附件)、签收时间(2017.12.31)的笔迹是否同一时间形成(即对文件名称后的添加内容(咏驾发【2018】1、2、3、4、5号文件及附件的笔迹是否形成于2017年12月31日后)进行司法鉴定。于学文未在文件签收表签字，故申请司法鉴定。因无法进行鉴定，文件签收表的真实性应由咏成公司举证。(二)一审法院认定“于学文到岗打卡后短时间内离开的时间段并未实际工作，系旷工，及2018年9月份以来多次无故旷工累计超过10天”无事实依据，与客观事实完全不符。1.于学文的岗位是教练员，根据一审庭审中咏成公司的陈述，于学文的任务和职责是在咏成公司从事“招收学员”及“培训学员”的工作，该工作性质决定于学文不可能工作日总在咏成公司待着，作为教练员就得经常在上班时间到社会上招收联系学员、外出到道路上培训学员。有时即使于学文离开咏成公司到社会上招收联系学员，但也可能完不成咏成公司规定的招收学员的任务。2.咏成公司拒不提供录像证实2018年8月至11月期间值班考勤记录的真实性，其提供的值班考勤记录与客观事实不符，于学文不存在大多数时间打卡后短时间内即离开的情形。于学文对值班考勤记录真实性有异议，咏成公司未完成举证责任。3.即使根据《员工管理制度》规定的“连续旷工5天或一年内累计旷工10天解除劳动合同”内容来看，只有于学文连续旷工5天或一年内累计旷工10天，咏成公司才有权利解除劳动合同。但是于学文的什么行为才构成旷工？于学文的“迟到”或“早退”多长时间按照旷工一天计算？于学文究竟是一年内累计旷工了多少天？咏成公司对于学文一年内累计旷工了多少天是怎么计算的，一审法院对此又是怎么认定的?上述问题在《员工管理制度》没有做出规定，咏成公司也没有在一审中作出合理解释，一审法院没有查清相关事实。4.一审法院未查清于学文在咏成公司每年(特别是2018年)实际休班天数及2018年全年的休班天数是否达到法律规定的正常休班天数。于学文实际休班的天数(咏成公司规定每周只准休一天)远低于法律规定的标准，于学文每年的年休假及正常的休息日都休不完，不存在旷工问题。5.咏成公司未对学文在2018年8月至11月期间所谓的“多次无故旷工”进行过内部处罚，这于学文“旷工行为”不存在。咏成公司违法解除与于学文之间的劳动合同的原因是于学文未完成咏成公司规定的每月4名学员的招生任务及2018年12月份未为咏成公司培训学员，但上述事实不应成为咏成公司解除劳动合同的理由。(三)咏成公司与于学文解除劳动合同违反法定程序。1.根据工会法第十条、劳动合同法第四十三条的规定，咏成公司会员已达到25人以上，应当建立基层工会委员会，但咏成公司并未建立工会。咏成公司违反法律规定未建立工会，违反法定程序单方解除劳动合同的责任不应由于学文承担。2.一审庭审结束后，咏成公司又提交校委会于2018年12月30日的会议记录，该会议记录没有校委会参加人员签字且内容有划掉的部分，会议内容与客观事实不符。其所作的解除劳动合同的决定与《员工管理制度》规定相悖，不能证实会议记录的真实性。3.咏成公司未建立工会，解除与于学文的劳动合同也应经过职工代表大会的决定同意，而不是经过“校委会”的决定。4.咏成公司对于学文“多次旷工行为”没有告知、没有进行过包括警告在内的任何处罚，未经合法程序就解除了与于学文的劳动合同，咏成公司违法，其所作的《解除劳动合同决定书》不具有任何法律效力。(四)一审法院认定咏成公司向于学文送达了《解除劳动合同决定书》错误。1.咏成公司并没有提供向快递信封里装解除劳动合同决定书的有关证据(比如装封的视频录像)，邮政快递客户联原件右下角的备注栏注明(邮寄的文件是《解除劳动合同决定书》)系咏成公司单方书写，无法证明其向于学文邮寄过解除劳动合同决定书。咏成公司无法证明向于学文邮寄的“解除劳动合同决定书”与庭审中提供的“解除劳动合同决定书”的内容完全相同。2.咏成公司提供的查询记录系自己复制，邮政查询通道查不到相关信息，咏成公司没有提供有关送达“解除劳动合同决定书”的回执来证实其真实性，邮局也查不到送达给于学文并由于学文签收“解除劳动合同通知书”的相关证据。二、咏成公司每月支付给于学文的工资常常低于最低工资标准，且未及时足额支付劳动报酬；咏成公司单位制定的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；咏成公司实违法与于学文解除了劳动合同，因此，咏成公司应当向于学文支付“因解除劳动合同应支付的经济补偿金”及“2019年1月1日-2019年11月30日共12个月的待岗生活费”。咏成公司辩称，于学文严重违反单位规章制度的事实存在，咏成公司解除劳动合同符合法律规定。于学文在咏成公司上班多次出现到岗打卡后短时间内即离开，存在旷工情形。于学文连续旷工累计已达10次以上，严重违反咏成公司的规章制度，鉴于上述事实咏成公司根据劳动合同法第三十九条第二款的规定解除与于学文劳动合同。咏成公司解除于学文劳动合同系合法解除，不存在违法行为，不需要承担责任。咏成公司在一审提交的向于学文邮寄解除劳动合同决定书的邮件单底联、邮政快递客户联原件和查询记录，证实于学文通过邮政特快专递的形式送达给于学文解除劳动合同决定书且于学文本人已签收，咏成公司的解除程序符合法律规定。于学文向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动合同关系，咏成公司支付于学文因解除劳动合同应支付的经济补偿金33425元（17.5个月×1910元/月）；2、咏成公司支付于学文2018年12月1日-2019年11月30日共12个月的工资（包括待岗生活费）22920元；3、咏成公司支付于学文2017年1月1日-2019年11月共35个月的工资差额35000元；4、咏成公司支付于学文2017年1月1日-2019年11月的加班费20000元；5、咏成公司返还于学文自2017年1月至今因违法扣除的各项罚款7000元；6、咏成公司为于学文办理档案转移手续；7、咏成公司退还于学文押金1000元。一审诉讼过程中，于学文将诉讼请求第一项数额变更为47712元（2726.42元/月×17.5个月）；诉请第二项变更为2019年1月1日至2019年11月共11个月的待岗生活费14707元（1910元/月×70%×11个月）；诉请第三项变更为2017年1月至2018年12月工资差额14791.2元；诉请第四项放弃，诉请第五项数额变更为2145元，诉请第六项因咏成公司已经为于学文办理了转移手续，因此放弃该项诉请。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。于学文于2002年7月到咏成公司工作，先被借调到招远市开清障车，约两年后回到了咏成公司，先后从事办公室管理工作和教练员工作。2019年1月3日，咏成公司作出《解除劳动合同决定书》，内容：“因你自2018年9月份以来多次无故旷工，累计旷工时间已超过10天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、公司制作的《员工管理制度》、《考勤管理制度》等相关规定，经校委会集体研究决定，于2019年1月3日起解除与你签订的劳动合同。请你于2019年1月10日前与公司办理相关手续。”2019年11月，于学文以相同的诉请向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2019年11月25日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案不字（2019）第0312号不予受理通知书。于学文不服，诉至一审法院。一审审理中，经双方核对，于学文2017年1月至2018年12月低于最低工资标准差额、工资表工资与实发工资差额共计14791.2元；2017年1月至2018年12月因违法扣除的各项罚款的数额为2145元。但咏成公司认为不应当支付该工资差额和罚款。一审庭审中，咏成公司为证实其主张，提交了以下证据：1、咏成公司作出的《解除劳动合同决定书》、咏成公司向于学文邮寄《解除劳动合同决定书》的邮件单底联、邮政快递客户联原件和查询记录，客户联原件右下角的备注栏咏成公司注明邮寄的文件是解除劳动合同决定书，证明咏成公司在2019年1月3日将解除劳动合同决定书送达给于学文，但于学文拒绝签收，同年1月15日，于学文通过邮政特快专递的形式送达给了于学文，查询记录显示本人签收。证据2、咏成公司的《教学管理规章制度》、《员工管理制度》、《薪酬考核办法》、文件签收表，证明咏成公司依照程序制定的员工管理制度和薪酬考核办法，并且经过了所有员工的学习，于学文在签收表上签字确认，其中《员工管理制度》第1页规定：连续旷工5天或1年内累计旷工10天解除劳动合同。上述规定可以作为咏成公司解除与于学文劳动合同的依据。证据3、咏成公司2018年8月至2018年11月值班记录、9月份和10月份的考勤情况统计表，值班记录当中可以证明于学文存在旷工情况，并且旷工时间超过了10天以上；考勤统计表可以证实于学文在2018年9月、10月期间多次旷工，累计超过10天以上，符合员工管理制度关于旷工解除劳动合同的条件。于学文的质证意见：证据1无法证明咏成公司向于学文邮寄了解除劳动合同决定书，咏成公司并没有向快递信封里装解除劳动合同决定书的有关证据，咏成公司从来没有向于学文直接送达过《解除劳动合同决定书》，邮寄件于学文也没有签收。对解除劳动合同决定书不予认可，因为于学文从来没有无故旷工，更不存在多次旷工及累计旷工时间超过10天，更何况该解除劳动合同决定书事先没有将其理由通知咏成公司的工会，解除程序严重违法，该解除劳动合同决定书至今未送达给于学文。证据2中的《教学管理规章制度》于学文已经学习过，但《员工管理制度》、《薪酬考核办法》咏成公司从没有向于学文公示过，于学文不知情，因此员工管理制度和薪酬考核办法没有法律效力，咏成公司在《员工管理制度》基础上做出的解除劳动合同决定书没有依据，而且咏成公司也没有按照解除劳动合同的各项法律程序，比如通过工会通过职工代表大会来决定对于学文是否解除劳动合同，因此即使这份解除劳动合同决定书是咏成公司做出的那也不发生法律效力。另外，薪酬考核办法中关于考核时间的内容与该文件执行日期相互矛盾，考核时间从2017年12月26日，但该文件是2018年1月1日起执行。文件签收表中名字不是于学文所签，这份文件没有看到过，也没有签过，文件签收表中最早的时间是2017年9月份，与执行的日期不吻合。证据3值班记录由于没有于学文的签字，于学文不认可，这是咏成公司方单方制作的。值班记录上载明有录像记录，但咏成公司并没有提交有关的录像资料来证实内容的真实性。且于学文的工作性质不一样，有时早晨大清早去练车，上班时间学员都上班了，于学文就不用再上班了。于学文每年的年休假及正常的休息日于学文都休不完，不存在于学文所说的旷工问题。根据咏成公司出具的解除劳动合同决定书的内容，如果于学文自2018年9月份以来多次无故旷工，那么咏成公司肯定会对于学文的行为进行单位的内部处罚，但是至今为止咏成公司并没有对于学文所谓的旷工进行处罚，这也说明于学文的所谓旷工行为不存在。咏成公司统计的出勤情况于学文不予认可，没有相关的录像资料来予以证实，更何况根据咏成公司统计的考勤情况来看，这上面并没有于学文旷工的任何证据，只是于学文何时来何时走的证据，而于学文的工作性质特点就已经决定了于学文的工作岗位不可能永远呆在咏成公司的单位内，值班记录中只是记载“于”何时来何时走的，而咏成公司姓于的不只是于学文一个人。因此对该证据的真实性不认可。另，于学文承认2018年8月至12月未招生一名学员，未完成单位规定的每月4名学员的任务；2018年9月份培训4名学员，合格2名；10月份培训6名，合格6名；11月份培训6名，合格5名；12月份未培训学员。一审庭审中，于学文申请对证据2中文件签收表中的签名是否是本人签字进行鉴定，但因超出鉴定机构鉴定范围，无法进行鉴定。一审另查，咏成公司未成立工会，咏成公司称单位规章制度的制定是每年下半年九、十月份对当年的制度根据新情况进行完善，由办公室起草后，交校委会初审，每年元旦左右，召开全体教职员工大会时对新年度的规章制度草案以及薪酬制度等相关规定进行讨论，并征求所有教职员工意见，无异议后正式公布，并在新年度内实施。于学文不认可咏成公司所述，称没有教职员工大会讨论这一环节，也没有征求教职员工的意见，应该是校长一个人定的。咏成公司对其所述并未提交相关证据。对解除与于学文的劳动合同问题，咏成公司提交了校委会2018年12月30日的会议记录证实解除与于学文的劳动合同经过了校委会研究。于学文对该证据不认可，认为该证据没有校委会参加人员的签字，且内容有划掉的部分，而且会议内容与客观事实和规章制度不符，于学文不存在旷工事实，未违反单位的规章制度，未完成招生及培训任务，不应当解除劳动合同。该证据不能证实咏成公司履行了解除劳动合同的合法程序，恰恰说明咏成公司未经工会或职工代表大会同意，咏成公司解除劳动合同违法。一审法院认为，一、关于解除合同经济补偿金和待岗生活费问题。咏成公司作出的《解除劳动合同决定书》是因于学文2018年9月份以来多次无故旷工累计超过10天。于学文对咏成公司提供的2018年8月至11月期间的值班考勤记录真实性有异议，但未提交相关反驳证据证实其上班的真实状态，故对咏成公司提交的值班考勤记录依法予以采纳。咏成公司提交的值班考勤记录虽然显示于学文存在到岗打卡情形，但大多数时间是打卡后短时间内即离开，存在空岗旷工情形，且于学文庭审中承认2018年8月至12月未招生一名学员，未完成单位规定的每月4名学员的任务，12月未培训学员，应认定于学文上班后短时间内离开的时间段并未实际工作，系旷工。咏成公司制定的员工管理制度符合法律规定，于学文在学习记录上签名，虽然于学文否认是其本人签名，但因无法鉴定，且于学文无其他反驳证据，应认定于学文已学习该规章制度。咏成公司提交的向于学文邮寄《解除劳动合同决定书》的邮件单底联、邮政快递客户联原件和查询记录，其中客户联原件右下角的备注栏注明邮寄的文件是《解除劳动合同决定书》，查询记录载明本人2019年1月17日签收，可以证实咏成公司通过邮政特快专递的形式送达给于学文《解除劳动合同决定书》，虽然于学文否认收到，但没有相关反驳证据，因此，可以认定咏成公司向于学文送达了《解除劳动合同决定书》。咏成公司依据员工管理制度规定以违反规章制度为由解除与于学文的劳动合同，且依法送达给了于学文，咏成公司的解除决定符合法律规定。对于学文要求支付经济补偿金的诉讼请求依法不予支持。双方劳动关系自于学文2019年1月17日收到《解除劳动合同决定书》时解除，咏成公司应支付于学文2019年1月1日至1月17日的待岗生活费1045元（1910元/月÷21.75天×70%×17天），于学文请求过高部分，于法无据，依法不予支持。二、关于于学文主张的2017年1月至2018年12月工资差额14791.2元和返还罚款2145元问题。一审庭审中，经于学文、咏成公司双方核对，2017年1月至2018年12月期间咏成公司应付工资与已付工资差额为14791.20元，咏成公司应支付于学文。关于罚款2145元部分，罚款系行政机关对违法行为进行的处罚，咏成公司没有行政处罚权，且咏成公司在一审法院限定的举证期限内未提供罚款的依据，对于学文要求返还2145元罚款，一审法院依法予以支持。三、关于1000元押金，咏成公司同意返还，一审法院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、参照《工资支付暂行规定》第五条、第九条及相关法律法规之规定，判决：一、招远市咏成驾驶培训有限公司支付于学文待岗生活费1045元；二、招远市咏成驾驶培训有限公司支付于学文2017年1月至2018年12月期间工资差额14791.20元；三、招远市咏成驾驶培训有限公司返还于学文罚款2145元；四、招远市咏成驾驶培训有限公司退还于学文押金1000元；五、驳回于学文的其他诉讼请求。以上一至四项，于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由招远市咏成驾驶培训有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，于学文主张其仲裁和诉讼请求要求咏成公司支付解除劳动合同经济补偿金的事实依据是咏成公司从2019年1月开始未按照规定给于学文发放工资。于学文主张其要求咏成公司支付解除劳动合同经济补偿金的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项。咏成公司主张其于2019年1月3日上午7：30分在咏成公司向于学文出示解除劳动合同决定书告知于学文用人单位已解除劳动合同。于学文称咏成公司并没有向其出示解除劳动合同决定书。咏成公司主张解除劳动合同决定书上有咏成公司相关工作人员签名确认能够证实2019年1月3日上午7：30分将解除劳动合同决定书出示给于学文。二审中，于学文称即使用人单位已在其提起仲裁之前解除了双方劳动合同，其也坚持主张解除劳动合同经济补偿金。本院认为，于学文要求咏成公司支付解除劳动合同经济补偿金，咏成公司主张双方劳动关系已于2019年1月3日解除，故应审查于学文和咏成公司各自主张的事实依据。咏成公司提供《解除劳动合同决定书》、邮件单底联、邮政客户联合查询记录证明咏成公司于2019年1月3日作出解除劳动合同决定并将《解除劳动合同决定书》送达于学文。于学文即使不认可收到《解除劳动合同决定书》，至少于咏成公司在本案将《解除劳动合同决定书》作为证据提交时，知晓咏成公司于2019年1月3日作出《解除劳动合同决定书》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”于学文在知晓用人单位已经于其提起仲裁前解除双方劳动合同后，未主张用人单位违法解除劳动合同，一审法院直接审查《解除劳动合同决定书》的合法性超出于学文请求范围且与审查解除劳动合同经济补偿金无关。咏成公司已经于2019年1月解除与于学文劳动关系，且经本院释明，于学文仍坚持主张解除劳动合同经济补偿金。于学文未提供证据证明该解除决定已被撤销，故其以咏成公司2019年1月开始未按照规定发放工资为由要求支付解除劳动合同经济补偿金、要求支付2019年1月至2019年11月期间的待岗生活费均无事实依据。综上所述，一审认定事实错误，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于学文负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年六月四日法官助理 马 红书 记 员 林斐斐