山东省东营市中级人民法院  民 事 裁 定 书 (2021)鲁05民终1012号 上诉人（原审原告）：袁晓军，男，1977年9月23日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：左景龙，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东浩新塬水产养殖有限公司，住所地东营市垦利区蓝湖度假区新博路以西稻改新村东西路以南，统一社会信用代码91370521MA3PE72U9Y。 法定代表人：边新梅，执行董事兼经理。 被上诉人（原审被告）：边新梅，女，1964年4月12日出生，汉族，住淄博市张店区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：侯拥军，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王新英，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垦利蓝湖度假区开发建设服务中心(东营市垦利区水稻示范农场)，住所地东营市垦利区永安镇六村北，统一社会信用代码12370521580430057N。 法定代表人：刘玉德，主任。 委托诉讼代理人：杨福岗，山东千之乘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王新，男，1966年7月19日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：胡志会，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙明，女，1966年10月13日出生，汉族，住淄博市临淄区。 原审第三人：丁起龙，男，1970年2月19日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人袁晓军因与被上诉人山东浩新塬水产养殖有限公司（以下简称浩新塬公司）、垦利蓝湖度假区开发建设服务中心(东营市垦利区水稻示范农场)(以下简称蓝湖服务中心)、边新梅、王新、孙明及原审第三人丁起龙损害公司利益责任纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初844号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 袁晓军上诉请求：1.撤销一审裁定，并依法审理此案支持袁晓军的一审请求；2.一、二审案件受理费用由浩新塬公司、蓝湖服务中心、边新梅、王新、孙明承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条规定，在公司利益受到损害时，首先应当以公司名义提出诉讼，但山东稷鑫水产养殖有限公司（以下简称稷鑫公司）的证照及公章均由王新掌控，王新亦为公司的法定代表人。司法实践中，在没有公司证照及公章的情况下，提起诉讼存在一定的困难与障碍。2.本案诉讼请求的权利基础为撤销权，撤销权的行使期间为一年除斥期间，本案起诉时撤销权的行使期间已临近届满，故本案的提起符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失”的情形。袁晓军已将上述情况向一审法院说明，并且一审法院开庭审理了此案，各方当事人进行了充分的举证质证并发表了意见。一审法院驳回起诉，属于事实认定错误、适用法律错误，且浪费了司法资源。 浩新塬公司、蓝湖服务中心、边新梅、王新、孙明、丁起龙均未提交答辩意见。 袁晓军向一审法院起诉请求：1.请求撤销稷鑫公司与浩新塬公司签订的195亩《土地承包合同》、14.5亩《土地承包合同》；撤销浩新塬公司与蓝湖服务中心签订的195亩《土地承包合同》、14.5亩《土地承包合同》；撤销蓝湖服务中心与稷鑫公司签订的关于土地承包合同权利义务转移的195亩《补充协议》、14.5亩《补充协议》；2.本案诉讼费用由浩新塬公司、蓝湖服务中心、边新梅、王新、孙明承担。 一审法院审查认为，本案系股东（兼监事）以其他股东滥用股东权利进行关联交易从而损害公司利益为由提起的股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定，在公司利益受到损害时，首先应以公司名义提起诉讼，而股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济手段，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段。换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。根据本案查明的事实，袁晓军既是稷鑫公司的股东，又是该公司的唯一监事，具有双重身份，袁晓军作为监事能够代表公司行使权利，不存在公司内部救济手段不能的情况，袁晓军应按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定，以监事身份代表公司作出起诉的意思表示，而非直接提起股东代表诉讼。综上，袁晓军的原告主体不适格，应裁定驳回袁晓军的起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回袁晓军的起诉。 本院认为，袁晓军诉请解除稷鑫公司与浩新塬公司签订的《土地承包合同》，稷鑫公司与蓝湖服务中心签订的《补充协议》及浩新塬公司与蓝湖服务中心签订的《土地承包合同》，其在起诉状及一审庭审时亦明确是为了稷鑫公司的权利提起的本案诉讼，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷，而非损害股东利益责任纠纷。 《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”根据上述法律规定，当公司利益受到损害时，首先应以公司名义提起诉讼，只有在穷尽公司内部救济手段无法以公司名义提起诉讼的情况下，股东才可以提起股东代表诉讼。本案中，袁晓军除是稷鑫公司的股东外，亦是稷鑫公司唯一的监事，依据上述法律规定袁晓军可以代表公司提起诉讼，不存在公司治理结构失灵等不能以公司名义提起诉讼的情况，故袁晓军应以监事身份代表稷鑫公司提起起诉，而非直接提起股东代表诉讼。 袁晓军主张的在无稷鑫公司证照及公章的情况下，提起诉讼存在障碍，故无法代表公司提起诉讼。本院认为，袁晓军作为稷鑫公司的唯一监事，完全可以按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，代表公司提出诉讼，有无营业执照及公司印章不是其提起诉讼的障碍。袁晓军同时主张本案起诉时撤销权的行使期间已临近届满，属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的紧急情况。本院认为，虽然《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权直接提起诉讼。但本案中，袁晓军即为公司的监事，不存在因向监事提起请求需要等待法定期限而导致公司损失的问题，不属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定情况紧急情况。 综上，袁晓军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 乔良艳 审 判 员 郭芳芳 二〇二一年六月十六日 法官助理 王玉凤 书 记 员 于 燕