山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2176号上诉人（原审被告）:山东永旺华龙装饰工程股份有限公司，住所地金乡县金乡街道金南工业园科研一路路东，统一社会信用代码91370828166250413A。法定代表人：张友申，总经理。委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓建，山东郭鲁涛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）徐州汉科环境科技有限公司，住所地丰县修远学校东经一路西侧中和龙郡8号楼1-117号。统一社会信用代码91320321MA1MRDPU6W。法定代表人：李志强，经理。委托诉讼代理人：吕言俊，丰县范楼法律服务所法律工作者。原审被告：张友申，男，1960年1月28日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人山东永旺华龙装饰工程股份有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人徐州汉科环境科技有限公司（以下简称汉科公司）及原审被告张友申建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院(2020)鲁0828民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汉科公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人一共收取被上诉人保证金15万元。2016年8月4日，李志强代表被上诉人与上诉人签订了山东省金乡县人防指挥中心裙楼外装工程项目内部承包合同后没有立即交付保证金，而是于2016年8月11日转账支付5万元保证金，于2016年8月12日转账支付3万元保证金，于2016年8月12日后现金支付7万元保证金后，上诉人向被上诉人出具了收到15万元保证金的收据。因合同是与上诉人签订，而上诉人提供的收取保证金的账户是上诉人法定代表人张友申的个人账户，故被上诉人要求在收据上注明收款账号。于是，张友申又在收据的背面书写了自己的账号和姓名。再后来，被上诉人没有继续支付保证金。故上诉人一共收取被上诉人保证金15万元，而非24万元。上诉人不应当承担返还保证金的责任。既然被上诉人在诉状中认可自己没有进场施工，其没有权利索要保证金。并且，上诉人退回保证金1.6万元时，被上诉人明确表示不再向上诉人主张任何权利。被上诉人因自身原因没有进场施工，而不是上诉人不让其进场施工，是被上诉人违约在先。本案履约保证金具有定金或质押物性质，在被上诉人率先违约的前提下，其无权要求返还保证金。被上诉人诉请已经超过诉讼时效。按照被上诉人所诉，其于2016年8月份交纳了保证金，并且没有进场施工。一审判决查明上诉人退回保证金1.6万元的时间是2016年11月份左右。根据法律规定，被上诉人应在2019年8月份或2019年11月底前向上诉人等主张权利，逾期起诉则超过诉讼时效。汉科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张友申述称，同意上诉人意见。汉科公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告工程款22.4万元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月4日，原告汉科公司作为乙方承包方与甲方发包方被告华龙公司签订山东省金乡县人防指挥中心裙楼外装工程项目内部承包合同。合同约定了工程的名称、地点、工程内容，施工承包方式等。合同第八条约定，乙方支付甲方合同履约保证金50万元，在签订合同之后甲乙双方约定乙方必须在2016年8月10日前将履约保证金50万元汇入发包方指定账户。保证金的退回2016年9月20日退还15万元，2016年10月20日退还15万元，本工程完工退回剩余20万(保证金的退回无息)。本合同自双方签订之日起乙方交纳签约保证金到位后生效，并具有法律效力。华龙公司在甲方处加盖印章并由法定代表人张友申签字，汉科公司在乙方处加盖印章并由法定代表人李志强签字。被告提交的与原告签订的山东省金乡县人防指挥中心裙楼外装工程项目内部承包合同，与原告提交的内容基本一致，除了在第八条第二款后由被告张友申手写“注明：主施工不能按时履行，保证金不予退回”，并加盖了华龙公司印章。华龙公司向原告出具收据，内容为：人防裙楼石材工程保证金15万元。该收据中没有出具日期，收据背面有被告张友申书写“农行卡6228481339011979771张友申”。2012年8月11日，原告向被告张友申转账5万元、1万元；2012年8月12日，原告向被告张友申转账3万元。汉科公司未入场进行该工程的施工。2016年11月左右，华龙公司向原告分三次转账退还1.6万元。后原告对剩余保证金向被告进行了催要。一审法院认为，本案争议的焦点为原告交纳的保证金数额及是否应当返还。一审法院认为，结合原告提交的转账凭证和收据，可以认定华龙公司收取了原告保证金24万元。被告提交的合同中，由张友申书写的“主施工不能按时履行，保证金不予退回”，与原告提交的合同不一致，一审法院认为，应以原告提交的合同为准。在华龙公司向原告退还1.6万元保证金后，原告多次向华龙公司进行催要，被告辩称本案已过诉讼时效，一审法院依法不予采信。原告请求华龙公司支付剩余保证金22.4万元，事实清楚，证据确凿，一审法院依法予以支持。因被告张友申系华龙公司法定代表人，其收取原告保证金的行为系职务行为，原告要求张友申承担责任，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东永旺华龙装饰工程股份有限公司于判决生效之日起十日内退还原告徐州汉科环境科技有限公司22.4万元；二、驳回原告徐州汉科环境科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元，减半收取2330元，由被告山东永旺华龙装饰工程股份有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，汉科公司一审中提交了华龙公司向其出具的收取人防裙楼石材工程15万元保证金的收据，2012年8月11日，汉科公司向华龙公司的法定代表人张友申转账5万元、1万元；同年8月12日，汉科公司向张友申转账3万元。一审法院认定华龙公司共计收取汉科公司24万元保证金，并无不当。华龙公司称其通过银行转账收取汉科公司交纳的8万元保证金及在又收取了7万元现金保证金后向汉科公司出具了15万元的上述收据。对此，本院认为，如若上诉人所述属实，那么汉科公司已经通过向华龙公司法定代表人张友申的农业银行卡号转账交纳了部分保证金，即便是张友申的个人账户，该银行账户亦应认定为系张友申向汉科公司提供，且张友申系华龙公司的法定代表人，华龙公司在后出具的收据中亦无再行书写张友申个人账户的必要，且在已经三次转账交纳保证金的情况下，汉科公司其后取款7万元以现金方式再交给华龙公司保证金亦不符合通常做法。故上诉人关于15万元中包含了8万元转账支付的保证金的上诉理由不能成立，一审法院对此未予采纳，本院依法亦不予采纳。华龙公司一审提交的合同中，由张友申书写的“施工不能按时履行，保证金不予退回”，与汉科公司提交的合同不一致，一审法院认为应以汉科公司提交的合同为准，并无不当，故上诉人华龙公司称汉科公司未实际施工而不应退还保证金，该主张缺乏合同依据，本院依法不予支持。华龙公司一审答辩时认可汉科公司的法定代表人李志强多次向华龙公司索要保证金，只是认为汉科公司违约而不应退还保证金。且汉科公司在华龙公司于2016年11月左右退还1.6万元保证金后对剩余保证金亦向华龙公司进行了催要，故华龙公司上诉辩称汉科公司主张退还保证金超过了诉讼时效，依法不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4660元，由上诉人山东永旺华龙装饰工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年六月一日书记员  孙晨鹤