广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13214号上诉人（原审原告）：赵仁平，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxxx。被上诉人（原审被告）：中大建设股份有限公司，住所地江西省上饶市广信区茶亭经济开发区通仁路1号。法定代表人：彭国禄，职务：董事长。委托诉讼代理人：张佩荣，该公司员工。委托诉讼代理人：曹丽婷，该公司员工。上诉人赵仁平因与被上诉人中大建设股份有限公司（以下简称中大公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵仁平，被上诉人中大公司的委托诉讼代理人张佩荣、曹丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵仁平上诉请求：1.中大公司支付2019年7月12日入职至2019年10月31日平时加班费和周六加班费23671.3元；2.中大公司支付2019年7月份生活费少发640元，8月份少发960元，9月份少发960元，10月份少发980元，共计少发生活费3640元；3.变更加班费工资，另加星期六星期日加班费1314.7元，中大公司支付加班费赔偿金9014.6元；4.中大公司支付2019年8月15日中秋节加班费9小时322元；5.中大公司要求赵仁平退还3446.68元，赵仁平已付出劳动，中大公司按周六加班费二倍向赵仁平支付6893.36元；6.中大公司支付未开辞退证明造成的损失赔偿99771元。事实和理由：赵仁平2019年7月8日在前程无忧上接到应聘中大公司保安职位，每6天8小时大小周包吃住，3500-5000元的面试通知，7月9号通过面试后，确定以每天8小时6天制大小周工作日包吃住，派往广州南沙区灵山岛工地上班。7月12号早上到公司签订合同试用期三个月工资3800元，试用期后工资4000元，6天8小时工作制，分大小周，也就是一个星期休一天，下个星期休二天，生活包吃住，没有饭堂，每餐补贴30元餐费，一天60元。签合同后中大公司将赵仁平派往广州南沙区灵山岛工地上班，签合同时没有公司地址，上班两个多月后公司把合同让小何带到了南沙区灵山岛，看到地址是江西省上饶市，赵仁平才知道是后面添加上去的。到了公司的工地后，工地就一个铁板房，集装箱里面放了二张铁架床，集装箱放在公路人行道上，里面住了三个公司工程部的小伙子，但没有过几天，公司把三个小伙子都调回海珠区办公室上班去了，只留下赵仁平一个人。在2019年9月3日晚上12点，赵仁平和办公室施工员小邱在保安室内准备睡觉，第二天早上6点多赵仁平起床小便，无意间发现水泵不在了，急忙打电话告诉公司张经理和陈工，又问工地施工装围墙铁板的师傅，他们也都说昨天晚上下班收工19点多的时候都在，我们下班收工了就不知道了，后来公司报警处理。赵仁平上班后，2019年9月份都没有休息，中大公司说等到10月份以后增加保安后再安排休息。10月21号早上，中大公司因不满意赵仁平工作表现要辞退赵仁平，赵仁平要求公司结算工资并开具辞职证明，公司人事说辞职证明可以开但没法盖章，盖章在总公司。过了两天赵仁平进行了工作交接，赵仁平还通过微信向李彦学追讨工资，中大公司辞退赵仁平九天后打了一笔金额不对的工资到赵仁平银行卡上，并邮寄了辞退证明，后赵仁平向广州市劳动仲裁委申请了劳动仲裁，公司却说丢的水泵要赵仁平赔偿4950元，公司财务计算错误，要求赵仁平退还工资3446.68元。故赵仁平要求按公司面试时规定6天8小时计算工资和生活费，早上7:00-15:00为正常班，下午15：-24：00为加班，每天加班9小时，加班按1.5倍计算，周六日按二倍计算，生活费按照每餐30元计算标准，两餐60元，每月26天，以及赔偿因追讨工资造成的损失。中大公司辩称，不同意赵仁平的上诉请求，同意一审判决。赵仁平向一审法院起诉请求：1.判令中大公司支付2019年7月12日至2019年10月31日平时和周六的延时加班费共计23671.3元；2.判令中大公司支付2019年7月份至2019年10月少发的生活费共计3640元；3.判令中大公司支付加班费赔偿金7699.9元；4.判令中大公司支付2019年中秋节延长9小时的加班费322元；5.判令中大公司支付2019年7月-10月大小周每个月多两个周六的加班费共计1030元；6.中大公司要求赵仁平退还3446.68元的工资，赵仁平付出了劳动，请求判令中大公司按周六的加班费支付6893.36元；7.判令中大公司支付未开辞退证明造成的损失赔偿55200元。以上诉讼请求均经过仲裁裁决。一审法院认定事实：赵仁平于2019年7月12日入职中大公司，双方签订劳动合同，合同期限从2019年7月12日起至2022年7月11日止，其中试用期为3个月，从2019年7月12日起至2019年10月11日止，执行标准工时制，试用期工资3800元每月，试用期过后工资4000元每月。赵仁平、中大公司双方在一审庭审中确认，工资构成除了试用期3800元每月，转正后4000元每月，还有600元每月的生活费。入职后，赵仁平在中大公司位于广州市南沙区的项目工地担任保安，工作和住宿均在中大公司提供的工地集装箱内，上班时间需在工地巡逻。关于实习期间的考勤情况，赵仁平、中大公司约定实行大小周工作时间，双休为大周，周六上班的为小周，由项目部经理监督和记录赵仁平的上班天数。2019年8月19日，中大公司向赵仁平发放2019年7月份工资2831.61元，于2019年9月12日发放2019年8月份工资4400元，于2019年10月21日发放2019年9月份工资4400元，于2019年10月29日发放2019年10月份工资4093.33元。赵仁平与中大公司确认双方于2019年10月21日解除劳动关系。赵仁平为证明其平时和周六的延时加班费，平时上班时间为7时到15时，中间没有安排吃饭休息时间，15时至24时属于加班时间，每天都加班的主张，赵仁平提供了微信聊天记录，内容显示：赵仁平与中大公司沟通工作的时间在7时38分至18时06分不等；赵仁平在2019年10月16日15时左右外出买菜。中大公司不确认上述证据真实性、合法性和关联性，且认为大部分聊天记录都是在上班时间，仅有2019年9月21日是周六，2019年9月22日是周日，2019年10月6日是周日，都是巡查汇报工作，中大公司认为不能证明上述三天赵仁平全天候8小时在工作，另外中大公司确认赵仁平偶尔会有临时性工作，但该情况极少。中大公司一审庭审中陈述双方口头约定平时上班时间为上午9点至11点半，下午1点半到18点半，吃住在工地，有时临时有事要处理。一审庭审中，赵仁平、中大公司双方确认赵仁平每日的上班时间没有考勤，确认双方没有在劳动合同上约定具体的上班时间。赵仁平为证明2019年中秋节有延长9小时的加班，提供了微信聊天记录，内容为，自称自己是曾在中大公司任职施工员的邱嘉华对赵仁平中秋节加班的证明。对于第五项诉讼请求，赵仁平要求中大公司支付2019年7月-10月大小周每个月多二个周六的加班费共计1030元，赵仁平在穗劳人仲案（2020）9941号仲裁中对于与该诉请相同的仲裁请求，其主张于2019年7月27日、8月10日、8月24日、9月7日、9月21日、10月5日、10月19日（以上日期均为大周周六）超出合同约定的范围进行加班。另中大公司确认没有就上述仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院另查明，对于赵仁平第二项诉讼请求，即关于生活费的诉讼请求，已经过（2020）粤01民终11647号案件审理裁判终结。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。赵仁平与中大公司存在劳动关系，赵仁平2019年7月12日入职中大公司，工作时间至2019年10月21日。对于赵仁平的诉讼请求，一审法院认定如下：1.关于2019年7月12日至2019年10月31日平时和周六的延时加班费共计23671.3元的问题。赵仁平提供的微信聊天记录中，沟通工作的时间在7时38分至18时06分不等，赵仁平主张其工作时间为7时到24时，没有提供相应的证据，也不能与聊天记录相印证。另外，赵仁平的上班地点与生活地点均在工地，正常工作时间和休息时间难以区分。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，赵仁平、中大公司双方确认没有在合同上书面约定具体的上班时间，也没有对赵仁平每日中具体的上班时间进行考勤，因此赵仁平既不能提供充分的证据，也不能提供证据证明中大公司掌握加班事实，故一审法院对赵仁平每日15时到24时延时工作9小时的主张不予采信，对赵仁平请求延时加班费不予支持。2.关于2019年7月份至2019年10月期间少发生活费的问题，该项诉请已在（2020）粤01民终11647号案件中经过实质审理，属于重复诉讼，一审法院对于该项诉讼请求不予处理。3.关于加班费赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未依法支付加班费的；由劳动行政部门责令限期支付加班费逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。赵仁平未提供证据证明中大公司因未依法支付加班费被劳动行政部门责令限期支付，故其要求中大公司支付加班费赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。4.关于赵仁平主张中秋节加班费的问题，由于赵仁平未能提供证据对其中秋节加班的事实予以证明，故一审法院对其主张中秋节加班费不予支持。5.关于赵仁平主张2019年7月-10月大小周每个月多二个周六的加班费共计1030元的问题。赵仁平、中大公司确认，是由中大公司项目部经理监督和记录赵仁平的上班天数，由此可见，赵仁平是否存在大周周六加班的证据掌握在中大公司手中，而本案中中大公司未能提供考勤数据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对赵仁平关于2019年7月-10月大小周每个月多加班两个周六的主张予以采信。赵仁平、中大公司已确认赵仁平的试用期工资构成为试用期3800元基本工资及600元生活费，试用期后4000元基本工资及600元生活费，故2019年7月12日至2019年10月11日期间6个大周周六的加班费为2096.55元（3800元/月÷21.75天×6天×200%），2019年10月12日至2019年10月21日期间1个大周周六的加班费为367.82元（4000元/月÷21.75天×1天×200%），共计2464.37元。现赵仁平请求支付加班费1030元系其对自身权利的处分，因此，赵仁平请求中大公司支付加班费共计1030元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。6.关于赵仁平主张因中大公司要求其退还3446.68元的工资，而赵仁平已付出了劳动，要求中大公司支付按周六的加班费支付6893.36（3446.68×2）元的问题，赵仁平未能提供证据对主张的事实予以证明，一审法院不予支持。7.关于未开辞退证明造成损失赔偿的问题，赵仁平未能提供证据证明因中大公司未出具解除劳动合同的书面证明而受到了实际损害，故赵仁平该请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款，《中华人民共和国劳动法》第八十五条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中大建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向赵仁平支付2019年7月12日至2019年10月21日期间大周周六的加班工资1030元；二、驳回赵仁平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中大建设股份有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，赵仁平提交了证据1.南沙劳动局追讨工资，拟证明赵仁平曾经向劳动监察部门追讨过工资。证据2.授权委托书，拟证明刘富英即是公司员工又是公司律师，她应当对她说的话负法律责任。证据3.公司与本案有关人员通讯录，拟证明赵仁平讨要加班费，公司辞退赵仁平，赵仁平与公司人员通话记录及电话号码，诉讼委托代理人刘富英否认这些人都不是公司员工。中大公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性无法确认，工资已经通过另案（2020）粤01民终11647号解决；对证据2的真实性、合法性确认，关联性及证明内容不确认；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，通讯录是赵仁平单方面制作。本院认为，赵仁平虽上诉称中大公司应向其支付平时及周六延时加班费、少发的生活费、加班费赔偿金、中秋节加班费、未开辞退证明造成的损失赔偿以及变更加班费工资、按周六加班费二倍支付费用和退还相应款项等，但其并未提交充分有效的证据证实自己的上述主张，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，赵仁平应承担举证不能的法律后果，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，对于赵仁平的上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵仁平负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年六月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩