四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9661号之一 上诉人（原审原告）：四川金信勘察基础工程集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江东路********。 法定代表人：王耀琴，执行董事。 委托诉讼代理人：杨维茜，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄明建，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市铭都恒泰实业有限公司。住所地：四。住所地：四川省成都市蒲江县影视大道**影视学院商业用房****楼（1-2）层> 法定代表人：孔宏丰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川呈科建设工程有限公司。住所地：四川省。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段******** 法定代表人：邹旭汶。 委托诉讼代理人：宫力，四川思力律师事务所律师。 被上诉人：孔宏丰，男，1981年10月6日出生，汉族，住广东省五华县。 委托诉讼代理人：宫力，四川思力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹旭汶，男，1992年6月9日出生，汉族，住广东省五华县。 委托诉讼代理人：宫力，四川思力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗丽，女，1995年6月18日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：陈思颖，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢琼英，女，1974年4月21日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：陈思颖，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。 原审第三人：陈莹斌，男，1976年7月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人四川金信勘察基础工程集团有限公司（以下简称金信公司）因与被上诉人成都市铭都恒泰实业有限公司（以下简称铭都恒泰公司）、四川呈科建设工程有限公司（以下简称呈科公司）、罗丽、谢琼英、孔宏丰、邹旭汶及原审第三人陈莹斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2020）川0131民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金信公司上诉请求：1.依法撤销四川省蒲江县人民法院作出的（2020）川0131民初30号民事判决书第三项、第四项、第五项判决；2.依法维持四川省蒲江县人民法院作出的（2020）川0131民初30号民事判决书第一项、第二项判决；3.依法改判支持呈科公司向金信公司赔偿停工期间的停工窝工损失2712968.27元及违约金（违约金以2712968.27元为基数，按照月息2%的标准，自2019年1月30日起计算至款项付清之日止）；4.依法改判支持呈科公司按照月息2%分段计算向金信公司支付逾期付款违约金；5.依法改判支持铭都恒泰公司应当对呈科公司欠付金信公司的工程款、窝工损失、逾期付款违约金向金信公司承担连带清偿责任；6.依法改判支持罗丽、谢琼英应当在抽逃出资范围内对呈科公司债务向金信公司承担连带清偿责任；依法改判支持邹旭汶、孔宏丰应当对呈科公司的债务承担连带清偿责任。7.依法判令铭都恒泰公司、呈科公司、罗丽、谢琼英、孔宏丰、邹旭汶承担本案一审、二审全部诉讼费用。金信公司二审说明关于上诉请求第六项，金信公司坚持一审的认缴出资范围内承担责任的主张。事实与理由：一、原审法院程序违法。原审法院对金信公司提出的造价鉴定申请不予支持，剥夺了金信公司诉讼权利。二、原审法院事实认定不清、法律适用错误。1.原审法院认定呈科公司不应当向金信公司赔偿停工期间的停工窝工损失2712968.27元及违约金属于事实认定错误。（1）原审法院仅截取呈科公司（甲方）、金信公司（乙方）、铭都恒泰公司（丙方）于2019年1月29日签订《补充协议书》部分内容“双方就已完工工程的工程量、价再无争议，互不追究违约责任和索赔”即认定金信公司放弃对窝工损失权力的主张系认定事实不清。《补充协议书》第一条载明内容：“一、甲乙双方对已经完成的工程量及价款确认如下：截至本协议签订之日，乙方已经完工的合同内（外）工程量及乙方停工期间的人工及机具租赁费等损失于2019年2月25日前结算办理完成；已完工工程价款数额为双方一致确认数额，此前数额与本数额不一致的，一律以本数额为准。”根据该《补充协议书》载明的内容可知，人工及机具租赁费等损失没有包含在《补充协议书》内。其次，在签订该《补充协议书》时呈科公司和金信公司还尚未对合同内金额和窝工损失进行结算办理，结算金额尚未确认，因此还无法确认付款时间、付款金额（最后一张窝工损失签证单在2019年1月29日）。最后，在2019年3月，金信公司、呈科公司、成都海发建设工程监理有限公司（以下简称海发公司）三方一致盖章确认案涉桩基工程结算价格为21493727.93元（三方在结算书中备注窝工损失及资金利息不包含在内，另行办理结算），由此也可以印证窝工损失没有包含在《补充协议书》内，应当由呈科公司、金信公司重新办理结算并支付。（2）截至本案起诉之日，呈科公司、金信公司尚未对窝工损失办理结算，但是在《关于北京大学蒲江附属实验学校建设项目桩基础施工期间进度款支付及合同外增加费用约定》中铭都恒泰公司书面确认停工期间的人员、机械窝工的单价；《北京大学蒲江附属实验学校建设项目现场机械设备人员窝工签证单》中呈科公司项目经理确认了停工期间的人员、机械窝工总天数。因此金信公司按照单价*数量的方式计算出窝工损失21493727.93元。2.原审法院认定的违约金过低，未起到惩罚和补偿的效果，依法应予改判。（1）原审法院认定《补充协议书》中关于逾期支付按每日千分之一支付违约金内容仅仅是对“进度款570万元”逾期支付的约定属于认定事实不清。（2）在金信公司、呈科公司签订的《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》中明确约定了逾期付款按照应付款金额每日千分之一的标准支付逾期付款违约金。金信公司、呈科公司、铭都恒泰公司三方于2019年1月29日签订《补充协议书》明确约定了工程款支付时间、支付比例以及逾期违约金计算方式（每日千分之一支逾期付付款违约金）。金信公司在一审诉讼请求中主张的违约金数额和计算方式，是依照双方的约定，是双方的真实意思表示，且金信公司主动予以了减少，因此呈科公司按照月利率2%的标准向金信公司支付逾期付款违约金具有事实依据。3.原审法院认定铭都恒泰公司对呈科公司的债务提供的担保系关联担保，属于事实认定错误、法律适用错误。（1）原审法院仅查明：本案诉讼期间铭都恒泰公司的法定代表人为孔宏丰，职务为执行董事兼总经理，股东为杨志强和黄威。呈科公司的法定代表人为邹旭汶，股东为邹旭汶、孔宏丰，就此认定铭都恒泰公司为呈科公司的债务提供担保属于关联担保属于事实认定不清。（2）铭都恒泰公司为呈科公司提供担保的时间是2019年1月29日，当时铭都恒泰公司的法定代表人是黄威、执行董事兼总经理也是黄威，因此在铭都恒泰公司为呈科公司提供担保时，孔宏丰还并不是铭都恒泰公司的法定代表人，铭都恒泰公司和呈科公司之间不存在关联关系，因此不应当认定为关联担保。（3）退一步而言，《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司担保规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”无论铭都恒泰公司法定代表人何时变更，都不能认定铭都恒泰公司与呈科公司之间存在实际控制关系，铭都恒泰公司也并不是呈科公司的股东，因此铭都恒泰公司为呈科公司做担保并非是关联担保。（4）依据《九民会议纪要》第十九条【无须机关决议的例外情况】公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，铭都恒泰公司与呈科公司存在工程发包的商业合作关系，铭都恒泰公司系业主单位，在法律上负有向总承包人付款的义务，其作出的付款担保仅是履行其发包人付款义务的一种承诺行为；因此铭都恒泰公司为呈科公司做的担保并不必须经股东会或者股东大会决议，金信公司作为善意第三人，该担保条款依法应当认定为有效。4.原审法院未查清谢琼英、罗丽2016年5月9日向呈科公司支付的1000万元是否属于缴纳的股本金，其转回1000万元是否构成抽逃出资，原审法院认定谢琼英、罗丽对抽逃出资行为不承担赔偿责任属于法律适用错误。（1）虽然公司股东的出资期限由股东自行确定，股东也有权通过修改公司章程的方式调整出资时间，但是金信公司要求罗丽、谢琼英在抽逃出资范围内承担清偿责任，是基于罗丽、谢琼英存在抽逃出资的情形，并非是强制股东出资加速到期的法定情形。（2）2016年5月9日，谢琼英向呈科公司尾号1552银行账户转款950万元、罗丽向尾号1552银行账户转款50万元，备注留言均为投资款。但于当日又从该账户将1000万元转到了谢琼英个人名下，由此可以印证谢琼英、罗丽存在抽逃出资行为。（3）从调取的工商档案信息可以看出，公司两份变更前后的章程都确认了谢琼英、罗丽累计共实缴了1000万元出资。因此对于已经实缴到呈科公司的1000万元，在未经法定程序和理由的情况下私自转走，属于典型的抽逃出资。谢琼英、罗丽在一审中并未举证证明其不构成抽逃出资，依法应承担举证不能的不利法律后果。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、十四条之规定，谢琼英、罗丽应当在抽逃出资范围内向金信公司承担连带清偿责任。5.邹旭汶、孔宏丰滥用呈科公司独立法人地位和股东有限责任，呈科公司和股东之间存在大量资金往来，导致公司财产与股东财产无法进行区分，呈科公司与股东之间构成财产混同。邹旭汶、孔宏丰应当对呈科公司的债务承担连带清偿责任。邹旭汶以往来款名义从呈科公司转走公款3454201元，将公司资金套取至股东个人名下，开庭时邹旭汶也未对上述款项进行合理解释说明，因此邹旭汶的行为构成公司财产和个人财产的混同，应对呈科公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，因呈科公司、铭都恒泰公司未按照合同约定履行付款义务，罗丽、谢琼英违反法律规定抽逃出资，邹旭汶、孔宏丰将呈科公司与股东个人财产混同，上述行为给金信公司造成严重经济损失，依法应予追究相关法律责任，请求人民法院支持金信公司全部上诉请求。 铭都恒泰公司辩称，一、关于案涉《补充协议书》中担保效力问题。1.《补充协议书》对铭都恒泰公司未生效，《补充协议书》中担保条款当然也未生效，铭都恒泰公司不应承担担保责任。2.如果《补充协议书》已生效，但金信公司也未提供证据证明在订立担保合同时，金信公司已对铭都恒泰公司决议机构的决议进行了审查，金信公司为非善意，一审法院依据《九民会议纪要》确定的公司对外担保统一裁判规则，认定铭都恒泰公司担保无效是正确的。《补充协议书》签订时，当时的铭都恒泰公司章程第二十三条第三款规定：执行董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保。实质上铭都恒泰公司对外担保的决定权规定为股东会，铭都恒泰公司为金信公司提供担保，违反铭都恒泰公司程的规定。本案金信公司主张铭都恒泰公司承担担保责任的依据为《补充协议书》，《补充协议书》中仅有铭都恒泰公司盖章，没有铭都恒泰公司有权签字人的签字，《补充协议书》签订时也未有任何铭都恒泰公司的决议，金信公司未尽合理的审查义务，构成非善意，故，铭都恒泰公司的担保无效。3.认同呈科公司关于案涉两份桩基础施工合同无效的主张。二、关于金信公司主张停工窝工损失问题。1.金信公司主张停工窝工损失涉及铭都恒泰公司的担保责任，铭都恒泰公司有权提出抗辩。2.金信公司提出解除施工合同，在此情况下，需要合同双方对已完工程部分的工程价款进行结算，方能确定工程款的具体数额。金信公司自认停工窝工损失未结算，金信公司主张停工窝工损失2712968.27元缺乏事实依据。3.金信公司依据《关于北京大学蒲江附属实验学校建设项目桩基础施工期间进度款支付及合同外增加费用约定》，认为铭都恒泰公司确认了人员、机械窝工的单价。铭都恒泰公司不是桩基础施工合同的当事人，该单价应当由呈科公司予以确认，呈科公司对该单价予以否认，该单价对呈科公司不构成约束力。金信公司依据《关于北京大学蒲江附属实验学校建设项目现场机械设备人员窝工签证单》认为呈科公司项目经理确认了停工期间的的人员、机械窝工工总天数。根据金信公司提交的《北京大学蒲江附属实验学校建设项目桩基础工程结算清单》中有呈科公司项目负责人阴学彬的签名，有成本部王东的签名，而窝工签证单上总承包单位（呈科公司）栏目中的签名人为王东和另外一个人，王东不是项目负责人，另外一个人的签名与结算清单上呈科公司项目负责人的签名肉眼就能辨别不是一个人，故所谓呈科公司项目经理确认了停工期间的人员、机械窝工总天数无事实依据。三、关于逾期付款违约金标准。1.逾期付款违约金标准涉及铭都恒泰公司的担保责任，铭都恒泰公司有权提出抗辩。2.在合同没有约定逾期付款违约金计算标准的情形下，金信公司按照24%的标准主张违约金缺乏事实依据。一审法院认定逾期付款违约金的计算标准客观、公平、公正，是正确的，不再赘述。综上，金信公司对与铭都恒泰公司相关的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。 呈科公司、孔宏丰、邹旭汶辩称，1.一审法院认定事实有误，本案金信公司与陈莹斌、吴兴国等人系挂靠关系，陈莹斌等人挂靠金信公司与呈科公司签订的案涉施工合同不是应当被解除，而是应当依法被确认为无效，其中关于违约金的约定同样无效，金信公司无权依据相关约定要求呈科公司承担违约责任。金信公司与陈莹斌等人为导致案涉合同无效承担全部过错责任，其损失也应当自行承担。2.如果法院认定案涉合同有效，则作为从合同的协议中约定金信公司与呈科公司之间就工程量和工程价款如何进行支付和结算的相关条款也同样有效，只有涉及铭都恒泰公司的担保条款因铭都恒泰公司未完成签约要件而未生效。3.孔宏丰、邹旭汶与呈科公司之间不存在财务混同，且公司章程中约定的出资期限尚未届满，不应与呈科公司承担连带付款责任。4.金信公司与呈科公司同时放弃了互相追究违约责任和索赔的权利，金信公司无论如何都不能再次向呈科公司主张违约金、资金占用利息和窝工损失。请求法院驳回金信公司的上诉请求，改判确认案涉合同及补充协议无效，呈科公司仅需按照《工程结算书》确定的工程价款向金信公司支付工程款，且无需支付资金占用利息。 罗丽、谢琼英辩称，一审事实认定清楚?，法律适用正确，请求依法驳回金信公司的上诉请求，维持原判决。一、?案涉工程债务纠纷与谢琼英、罗丽无事实上、法律上的因果关系。谢琼英、罗丽股权转让在前，本案工程款纠纷发生在后，本案纠纷与谢琼英、罗丽无关，其发生的根本原因在于呈科公司挪用工程款用做他处，导致无法向金信公司清偿债务。金信公司应当追究呈科公司在铭都恒泰公司取得工程款之后的资金流向，而不是要求与本案工程无关的谢琼英、罗丽承担责任。二、谢琼英、罗丽已转让股权，不再是呈科公司股东。根据呈科公司的《公司登记（备案）申请书》，2017年2月22日，谢琼英、罗丽将所持呈科公司股份转让给了邹旭汶、孔宏丰，并就股权转让事宜进行了工商信息变更。至此，谢琼英、罗丽已完全退出呈科公司的经营管理，不再是呈科公司股东。三、谢琼英、罗丽不构成抽逃出资。首先，通过公开可查询的途径，呈科公司股东出资方式是认缴，出资时间为2050年12月31日，现在尚未到期，不构成出资期限届满的情形。其次，在认缴期限之前，股东投入并转出资金，属于正常的经济往来，尚不构成出资，何谈抽逃出资。最后，在认缴出资的情况下，谢琼英、罗丽的行为并未损害公司利益，并未破坏公司资本维持原则。四、呈科公司股东修改出资时间时未损害第三人利益，应属合法有效。根据《中华人民共和国公司法》第二十五条、?第三十七条第十款规定，公司章程属于公司组织和行为的自治规则，由股东制定。因此，公司股东的出资期限由股东自行决定，属于股东的法定权利，股东有权通过修改章程的方式调整出资时间。呈科公司股东于2017年2月22日修改出资时间，由2016年4月7日变更为2050年12月31日。而本案案涉施工合同签订于2018年，即案涉工程款债务发生于呈科公司修改章程变更出资时间之?后。在2017年2月22日之前，呈科公司无经营业务，亦无对外负债，股东协商修订章程变更出资时间，并不影响金信公司及其他第三人的利益。因此，呈科公司股东变更出资时间的行为合法有效，应以变更后出资时间为准。呈科公司信用信息依法公开，在签订施工合同时，金信公司知道或应当知道呈科公司出资时间为2050年12月3日，金信公司决定进行交易，应受出资时间的约束。 陈莹斌未到庭应诉，亦未提交书面意见。 金信公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除金信公司与呈科公司签订的《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》；2.依法判令呈科公司支付工程款13893727.83元及违约金（分段计算：以8500000元为基数，自2019年2月1日起算，以3244355.047元为基数，自2019年2月28日起算，以2149372.783元为基数，自2019年9月1日起算，均按月息2%的标准，计算至工程款全部付清之日止，截至起诉之日，上述利息合计2750018.61元）；3.呈科公司赔偿停工期间的窝工损失2712968.27元及违约金611322.18元（违约金以2712968.27元为基数，按月息2%，自2019年1月30日起计算至款项付清之日止）；4.铭都恒泰公司对呈科公司的上述第2项、第3项债务承担连带清偿责任；5.谢琼英、罗丽、邹旭汶、孔宏丰在各自认缴出资范围内对呈科公司的上述债务承担清偿责任，后变更为承担连带清偿责任；6.铭都恒泰公司、呈科公司、罗丽、谢琼英、孔宏丰、邹旭汶承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月11日，呈科公司（甲方）作为发包方与承包方金信公司（乙方）签订《CFG桩基础施工合同》，甲方将北大蒲江实验学校项目CFG桩复合地基加固处理工程发包给金信公司，承包范围：国际学生宿舍、教学楼宿舍、小学宿舍、中学宿舍、综合区CFG桩施工。承包方式：包工包料，乙方组织施工，并提供劳务人员、机械、全部施工材料，为完成合格桩基前期准备到缺陷责任期所发生的所有费用由乙方承担。承包内容：编制施工组织方案、组织施工用机械、人员、材料、CFG桩成孔、混凝土浇筑、裁桩、褥垫层材料、褥垫层施工、验收及资料。有效工期为60天。分项单价：CFG桩按实际工程完成量计量170元/米，从自然地面开始计取施工工程量（含0.5米保护桩长），截桩13.9根/元，采用风镐破碎机裁桩，砂石垫层褥垫层110元/平方米，按照设计图纸及方案计量，抗浮锚杆140元/米，从自然地面开始计取施工工程量，基坑支护120元/平方米，按照实际完成工程量计量，桩施工电费采用市政用电按实计取从工程款中扣除，若主材料市场价有所变动，以上报价单价随主材料单价变动而改变，单价已含10%的增值税专用发票税金。预计工程价款：预计CFG桩施工总长度为62784米，褥垫层面积为22642.47平方米，裁桩10464根，预计工程造价13309401.3元，最终按照实际完成工程量进行结算。按照月进度付款，每月25日甲方根据现场签字的施工记录，在3日内与乙方核对并确认工程量，核对完成工程量后甲方应在乙方开具足额增值税发票后3日内支付乙方本次实际完成工程量的80%进度款；每月甲、乙双方核对并确认工程量后，交第三方检测单位对工程进行检测，检测合格并验收交付甲方进行下一工序，甲方在乙方开具足额增值税发票后30日内再支付乙方本次实际完成总工程量的10%进度款，在工程全部施工完毕并通过验收，且乙方出具剩余全部足额增值税票据后，甲方应在2019年1月25日前将剩余工程款支付给乙方。甲方应当按照合同约定向乙方支付工程款，甲方无正当理由逾期支付的，每逾期一日应当向乙方支付本次应付款金额1‰的违约金。乙方不得以任何理由延长工期，否则每逾期竣工一日，乙方应当按照本合同中预计工程价款总额的1‰向甲方支付违约金。 2018年7月25日，呈科公司（甲方）作为发包方与承包方金信公司（乙方）签订《桩基础施工合同》，甲方将北大蒲江附属实验学校建设项目桩基加固处理工程发包给乙方，承包范围：教学楼宿舍和综合楼的锚杆、灌注基桩、护壁、基坑支护桩及冠梁施工。承包方式：包工包料，乙方组织施工，并提供劳务人员、机械、全部施工材料，为完成合格桩基前期准备到缺陷责任期所发生的所有费用由乙方承担。承包内容：编制施工专项方案，组织施工用机械、人员、材料、桩成孔、混凝土浇筑、裁桩、验收及资料。约定了分项单价和工程量及价款，预计工程造价8646275.87元，最终按实际完成工程量进行结算。付款方式和违约责任与《CFG桩基础施工合同》约定的一致。 金信公司（施工单位）、海发公司（监理单位）、呈科公司（总包单位）于2019年3月形成《北京大学蒲江附属实验学校建设项目桩基工程结算书（一）》，确认案涉桩基工程结算价格为21493727.93元，铭都恒泰公司作为建设单位未加盖公章，邹旭汶在建设单位项目负责人处签字。 2018年12月29日，铭都恒泰公司与金信公司对桩基施工期间进度款支付及合同外增加费用进行约定，载明：“从2018年7月9日CFG桩试桩开始，至今2018年11月25日止已完成产值约1671.59万元，但我公司截止2018年12月28日仅收到进度款260万元……建设单位敦促呈科公司于2019年1月4日前按合同约定比例支付本工程进度款。在我公司未收到工程进度款前造成的停工期间的人员、机械窝工由建设单位承担，本工程桩基施工合同中未包含以下项目的单价，由建设单位核定……” 呈科公司（甲方）、金信公司（乙方）、铭都恒泰公司（丙方）于2019年1月29日签订《补充协议书》，载明：“一、甲乙双方对已经完成的工程量及价款确认如下：截至本协议签订之日，乙方已经完工的合同内（外）工程量及乙方停工期间的人工及机具租赁费等损失于2019年2月25日前结算办理完成；已完工工程价款数额为双方一致确认数额，此前数额与本数额不一致的，一律以本数额为准。双方就已完工工程的工程量、价再无争议，互不追究违约责任和索赔。二、甲方已经向乙方支付410万元，甲方同意于2019年2月1日前向乙方支付630万元，于2019年2月28日前向乙方支付至已完成工程结算价款的90%，剩余款项于2019年9月1日前全部付清。三、本次甲方未按合同约定支付比例支付的工程进度款570万元，应当自逾期之日（2019年2月1日）起按照每日千分之一支付违约金至此笔款项付清止。四、丙方就按照本合同及《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》项下约定的甲方的全部付款义务，向乙方承担不可撤销的连带保证担保，保证范围为合同项下的全部付款义务及违约责任……五、本协议签订后，无论乙方是否继续完成剩余工程，乙方不得妨碍除桩基以外工程正常施工”。 金信公司组织人员进行施工，各分项工程有检验批质量验收合格记录，呈科公司共向金信公司支付工程款7700000元，工程现处于停工状态。 公司企业登记信息载明：铭都恒泰公司法定代表人为孔宏丰，职务为执行董事兼总经理，股东为杨志强和黄威。同时孔宏丰为呈科公司的股东和监事，持股5%。2017年2月22日，呈科公司作出股东会决议，决议内容为：免除罗丽执行董事（法定代表人）职务，重新选举邹旭汶为执行董事（法定代表人），免除罗丽经理职务，聘任邹旭汶为经理，免除谢琼英监事职务，选举孔宏丰为监事，同意股东谢琼英将其持有呈科公司28500000元股权（占公司注册资本的95%）全部转让给邹旭汶，同意股东罗丽将其持有呈科公司1500000元股权（占公司注册资本的5%）全部转让给孔宏丰，同意修改通过公司章程。当日，罗丽与孔宏丰签订股权转让协议书，罗丽将其持有的呈科公司的1500000元股权转让给孔宏丰；谢琼英与邹旭汶签订股权转让协议书，谢琼英将其持有呈科公司28500000元股权转让给邹旭汶。呈科公司的章程进行了修改，邹旭汶出资额为28500000元，出资方式为货币，出资时间2050年12月31日，首次出资9500000元，首次出资时间2016年4月7日；孔宏丰出资额为1500000元，出资方式为货币，出资时间与邹旭汶一致，首次出资额为500000元，首次出资时间2016年4月7日。银行流水显示：2016年5月9日，谢琼英向呈科公司尾号1552银行账户转款9500000元、罗丽向尾号1552银行账户转款500000元，备注留言均为投资款，当日又从该账户将10000000元转到了谢琼英个人名下。 本案审理中，金信公司申请对CFG桩复合地基加固处理工程、桩基础加固处理工程对应停工期间的停工窝工损失进行造价鉴定。 一审法院认为，案涉《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》《补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。呈科公司、铭都恒泰公司、邹旭汶、孔宏丰认为案涉工程系陈莹斌借用金信公司资质施工、案涉合同为无效合同的抗辩意见，与查明的事实不符，一审法院不予支持。 关于案涉合同《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，呈科公司在约定的时间未履行支付工程款的义务，致使金信公司的合同目的无法实现，一审法院对金信公司要求解除《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》的诉请予以支持。 关于工程价款的金额问题。本案中，金信公司（施工单位）、海发公司（监理单位）、呈科公司（总包单位）于2019年3月形成《北京大学蒲江附属实验学校建设项目桩基工程结算书（一）》，确认案涉桩基工程结算价格为21493727.93元，该金额应当作为金信公司已施工的工程价款。扣减已支付的7700000元，尚欠工程款为13793727.93元，金信公司主张的工程款与核定的不符，以一审法院确认的金额为准。 关于工程款支付条件是否成就的问题。根据呈科公司（甲方）、金信公司（乙方）、铭都恒泰公司（丙方）于2019年1月29日签订《补充协议书》可以看出，“甲方同意于2019年2月1日前向乙方支付630万元，于2019年2月28日前向乙方支付至已完成工程结算价款的90%，剩余款项于2019年9月1日前全部付清”。该协议明确约定了呈科公司的付款时间和付款比例，工程款的支付条件已成就，一审法院对金信公司请求支付工程款的诉请予以支持。 关于金信公司主张除工程款以外的损失问题。本案中，呈科公司（甲方）、金信公司（乙方）、铭都恒泰公司（丙方）于2019年1月29日签订《补充协议书》载明：“双方就已完工工程的工程量、价再无争议，互不追究违约责任和索赔。三、本次甲方未按合同约定支付比例支付的工程进度款570万元，应当自逾期之日（2019年2月1日）起按照每日千分之一支付违约金至此笔款项付清止。”协议约定对已完工程工程量、价无争议，且互不追究违约责任和索赔，金信公司申请损失鉴定不符合上述约定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院对其鉴定申请不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，呈科公司未按约定支付工程价款，金信公司有权主张工程价款利息，虽然协议中有逾期支付按每日千分之一支付违约金的内容，但该约定只是对“进度款570万元”逾期支付的约定，对工程款的支付约定为“2019年2月28日前向乙方支付至已完成工程结算价款的90%，剩余款项于2019年9月1日前全部付清”，但没有约定利息的支付方式，金信公司主张按月利率2%计算无事实依据，也不符合法律规定，应当从约定的付款时间分段计算。按约定，呈科公司在2019年2月28日前应支付结算价款的90%即19344355.137元（21493727.93元×90%），实际支付7700000元，应以约定付款比例的差额11644355.137元（19344355.137元-7700000元）为基数，自逾期之日即2019年3月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以尚欠工程款13797728.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于铭都恒泰公司是否承担连带保证责任的问题。本案中，从铭都恒泰公司、呈科公司企业登记信息可以认定铭都恒泰公司为呈科公司债务提供担保属于关联担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、第18条的规定，关联担保应当取得铭都恒泰公司股东会的授权，现有证据不能证明铭都恒泰公司为呈科公司的债务提供担保已获得股东会同意，《补充协议》中的担保条款无效。导致担保条款无效系金信公司未要求铭都恒泰公司提供董事会决议且没有尽到形式审查义务所致，另外，铭都恒泰公司的担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，导致担保条款无效也有一定的过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，铭都恒泰公司承担责任不超过呈科公司不能清偿部分的1/2，一审法院确定承担责任的比例为50%。在铭都恒泰公司承担赔偿责任后，有权向呈科公司追偿。金信公司要求铭都恒泰公司承担连带保证责任的诉请，一审法院不予支持。 关于谢琼英、罗丽、邹旭汶、孔宏丰是否承担认缴出资责任的问题。从呈科公司章程、股东会决议、股权转让协议书、公司登记（备案）申请表可以看出，邹旭汶、孔宏丰从谢琼英、罗丽处受让公司股权时间早于金信公司与呈科公司签订案涉合同，呈科公司及其股东不存在隐瞒事实欺骗交易的情形，呈科公司信用信息依法公开，金信公司能够通过公开途径查询呈科公司股东认缴资本及出资时间等信息，并在此基础上决定是否与呈科公司进行交易，金信公司一旦决定进行交易，应受出资时间的约束。另外，公司股东的出资期限由股东自行决定，属于股东的法定权利，股东有权通过修改章程的方式调整出资时间，出资时间变更未侵害金信公司利益，金信公司要求谢琼英、罗丽承担连带清偿责任缺乏事实依据，也不符合强制股东出资加速到期的法定情形。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条对股东出资加速到期作了规定，从采信的证据来看，不存在法院穷尽执行措施无财产可供执行、具备破产原因但不申请破产的情形。另外，案涉债务产生于呈科公司股东转让股权和修改出资期限之后，不属于呈科公司债务产生后延长股东出资期限的情形，故金信公司要求谢琼英、罗丽、邹旭汶、孔宏丰履行出资义务并承担连带清偿责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，金信公司的诉请部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、解除金信公司与呈科公司签订的《CFG桩基础施工合同》《桩基础施工合同》；二、呈科公司于判决生效之日起十日内支付金信公司工程款13793727.93元；三、呈科公司于判决生效之日起十日内支付金信公司工程款利息，计算方式为：以11644355.137元为基数，自2019年3月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以尚欠工程款13793727.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、铭都恒泰公司就呈科公司不能清偿判决第二、三项确定的债务部分的50%向金信公司承担赔偿责任，铭都恒泰公司承担该赔偿责任后，有权向呈科公司追偿；五、驳回金信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141608元，由金信公司负担37046元，呈科公司负担104562元。 二审中，金信公司向本院提交新证据：司法截图，拟证明金信公司在最高人民法院官网查询到的呈科公司的司法执行，有两个执行案件，现在已经有一个案件中被纳入了失信名单。 呈科公司、孔宏丰、邹旭汶、铭都恒泰公司、罗丽、谢琼英质证认为，对证据真实性均不持异议，但与本案不具有关联性。 铭都恒泰公司向本院提交新证据：公司章程，拟证明《补充协议》签订时，当时的铭都恒泰公司章程第二十三条第三款规定：执行董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保。实质上铭都恒泰公司对外担保的决定权规定为股东会，铭都恒泰公司为金信公司提供担保，违反铭都恒泰公司章程规定。 金信公司质证认为，对真实性无异议，按照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，对证明目的不予认可。 呈科公司、孔宏丰、邹旭汶质证认为，对证据三性无异议。 罗丽、谢琼英质证认为，真实性无异议，关于担保的合法性与金信公司的观点一致。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、金信公司上诉主张的窝工损失是否应予支持；二、金信公司上诉主张罗丽、谢琼英、孔宏丰、邹旭汶应承担连带清偿责任的主张是否成立。 一、本案中，金信公司上诉认为呈科公司、金信公司、铭都恒泰公司2019年1月29日签订《补充协议书》中，未包括人工及机具租赁费等损失，同时在2019年3月结算书中，也明确备注窝工损失及资金利息不包含在案涉桩基工程结算价格之中，应另行办理结算。对此本院认为，《补充协议书》形成时间为2019年1月29日，其中第一条明确金信公司已完成工程量，人工及机具租赁费等损失应于2019年2月25日前结算办理完成，故2019年3月份所形成的结算书，仅应视为呈科公司、金信公司根据《补充协议书》办理的结算行为，其中并无对《补充协议书》中“互不追究违约责任和索赔”约定的变更，一审判决根据该项约定确认金信公司放弃对窝工损失主张的权利符合双方约定，本院依法予以确认。 二、本案中，金信公司主张罗丽、谢琼英存在抽逃出资行为，应承担连带清偿责任。对此本院认为，首先根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二、十三、十四条之规定，公司债权人要求未履行或未全面履行出资义务股东、抽逃出资股东承担责任的前提为公司债务不能清偿；其次，前述股东所应承担的法律责任为对不能清偿部分承担补充赔偿责任，而非连带清偿责任。综合本案查明事实，金信公司在本案二审中所举证据不足以证明呈科公司无法清偿案涉债务，其主张罗丽、谢琼英承担连带清偿责任亦缺乏相应法律依据，本院对其该项诉讼请求依法不予支持 三、本案中，金信公司主张孔宏丰、邹旭汶存在滥用公司独立法人地位和股东有限责任，应承担连带清偿责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该项法律规定适用的前提，在于作为债权人的金信公司利益严重受损。综合金信公司在本案二审中所举证据，不足以证明呈科公司无法清偿案涉债务，并导致金信公司利益严重受损，本院对金信公司的该项诉讼请求依法不予支持 另，关于案涉合同的效力问题，一审判决已经充分进行阐述，结论符合本案查明事实及相关法律规定，本院依法予以确认，不再重复赘述。关于铭都恒泰公司是否承担连带保证责任的问题，铭都恒泰公司虽对一审判决其承担赔偿责任提出上诉，但未依法纳缴诉讼费用，本院对其上诉主张依法不予审理。 综上，金信公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141608元，由四川金信勘察基础工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二一年六月十五日 书记员 李海薷