中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申2565号再审申请人（二审上诉人、一审原告）：四川福龙建筑有限公司，住所地四川省成都市青白江区祥福镇外南街38号。法定代表人：何建勇，执行董事。委托诉讼代理人：王槟，四川建永律师事务所律师。委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。被申请人（二审上诉人、一审被告）：四川省阿坝县教育局，住所地四川省阿坝藏族羌族自治州阿坝县阿坝镇德吉路5号。法定代表人：仲滚，局长。一审被告：四川省阿坝县人民政府，住所地四川省阿坝藏族羌族自治州阿坝县阿坝镇。法定代表人：陈宝华，县长。再审申请人四川福龙建筑有限公司（以下简称福龙建筑公司）因与被申请人四川省阿坝县教育局（以下简称阿坝县教育局）、一审被告四川省阿坝县人民政府（以下简称阿坝县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。福龙建筑公司申请再审称，原判决在事实认定和法律适用上存在错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条和其他相关法律法规的规定，申请再审。事实和理由：一、因“汶川特大泥石流”导致工人、机械停工待料产生费用的1608734.93元，是福龙建筑公司应阿坝县教育局要求留守现场而产生，该费用应由阿坝县教育局承担。“汶川特大泥石流”发生后，福龙建筑公司拟安排工人等退场以止损，但阿坝县教育局为了在泥石流结束后及时复工，要求福龙建筑公司的工人、机械设备继续留守现场，并在泥石流后签署了《关于汶川特大泥石流工人停工待料等情况报告》，对福龙建筑公司留守现场的工人、机械设备等进行了确定，是阿坝县教育局对泥石流导致损失的认可。根据《施工合同》通用合同条款第21.3.1条第3项和第21.3.3条的约定，阿坝县教育局要求福龙建筑公司工人、机械设备在发生泥石流后继续留守现场，增加的费用应由阿坝县教育局承担。同时，鉴定机构计算的损失1608734.93元只是依据相关法律规定、计价规范等所得出，福龙建筑公司的实际损失远远大于该金额，若不计取该费用，让福龙建筑公司为阿坝县教育局要求福龙建筑公司留守现场的行为造成的重大损失买单，不公平、不合理。二、鉴定费应当根据起诉时主张的工程造价与司法鉴定确定的工程造价按比例分担，阿坝县教育局应承担鉴定费1030848元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，福龙建筑公司起诉时主张的工程造价金额为97284039元，通过司法鉴定确定的工程造价金额为83570880.80元，属于部分胜诉案件。根据以上规定，人民法院应根据福龙建筑公司起诉时主张的工程造价与司法鉴定确定的工程造价按比例确定鉴定费用的负担，阿坝县教育局应承担鉴定费1030848元。有关诉讼费的承担办法，原判决适用的却是《诉讼费用交纳办法》第十二条，该条是针对鉴定费支付的规定，而不是关于鉴定费承担的规定，法律适用明显错误。同时，案涉工程2014年11月即已竣工验收合格，但阿坝县教育局一直拖延审计长达三年多，在诉讼过程中才在人民法院的责令下出具审计报告，而阿坝县教育局出具的审计报告少计算工程款上千万元，审计结果、审计程序等均存在重大错误，且经人民法院要求补充说明情况仍拒不整改，在这种情况下福龙建筑公司才被迫申请的司法鉴定，启动司法鉴定完全是阿坝县教育局的过错所致。但原判决不顾该事实，认定“且本案工程造价长期不能得到确定，直至通过司法鉴定确定，双方都有一定责任”，存在重大错误。因此，进行司法鉴定是阿坝县教育局的过错所导致，根据按比例分担原则，阿坝县教育局应承担鉴定费1030848元。三、审计工作的起算时间应当从福龙建筑公司第一次提交结算资料之日（即2014年12月2日）开始计算，原判决从福龙建筑公司最后一次提交结算资料后开始计算审计期限，事实认定和法律适用错误。《施工合同》专用合同条款17.3条约定，工程竣工验收合格，竣工资料齐备，且经结算审定后7日内支付到结算价款的90%，建设单位办理完财务决算批复后支付到结算价款的95%。审计工作必须在承包人提交竣工结算书后二个月内审计完毕。根据该约定，福龙建筑公司于2014年12月2日即已经提交结算书，阿坝县教育局应在2015年2月2日完成审计，并在7日内（即2015年2月9日前）支付至90%。而原判决认定“竣工资料齐备应从福龙建筑公司最后一次报送结算书之日起算，即审计完毕时限从2017年1月17日推后两个月为2017年3月17日”存在明显错误。首先，竣工资料是指工程技术相关资料，其与结算资料为两类不同资料，原判决将结算资料等同于竣工资料，明显错误；其次，工程2014年11月即已竣工验收合格，但阿坝县教育局一直拖延审计，在福龙建筑公司于2017年10月提起诉讼时都还未出具审计报告，拖延时间长达三年多，福龙建筑公司2017年提交的结算书，是迫于无奈在阿坝县教育局的要求下提交；若以福龙建筑公司2017年提交结算书的时间起算审计期限，明显是对阿坝县教育局恶意拖延审计行为的保护，极不公平、极不合理。四、质保期2016年11月2日即已届满，质保金应于2016年11月16日前支付，原判决不从质保期届满后计算质保金利息，事实认定和法律适用错误。《施工合同》专用合同条款第17.4条约定，工程竣工结算价的5%作为质量保证金，在缺陷责任期满后，承包人向发包人申请到期应返还承包人质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按合同约定的内容核实承包是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应当在核实后将质保金一次性无息支付承包人。第19条约定缺陷责任期为2年。该约定对质保金的支付时间进行了明确约定，即阿坝县教育局应在2年质保期届满后14天内核实缺陷责任并支付质保金，而质保期届满后阿坝县教育局未对工程质量提出过异议，应视为工程质量无问题，阿坝县教育局应当在质保期届满后14天内（即2016年11月16日前）支付质保金。在《施工合同》对质保金支付时间进行了明确约定的情况下，原判决却认定“因质量缺陷期已于2016年届满，故2017年后应当支付全部工程款。因此在计算应付工程款时不应再扣除5%的质保金。但因缺陷责任期届满时支付95%工程款的期限未到，故不应从缺陷责任期届满时计算质保金的利息”，明显存在错误。阿坝县教育局提交书面的答辩意见称，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，结果公平，请求驳回福龙建筑公司的再审申请。一、“汶川特大泥石流”并未对案涉工程造成直接侵害，福龙建筑公司不存在直接损失。福龙建筑公司所主张的损失中大部分是间接损失，将“间接损失”列入“不可抗力导致的损失”没有法律依据，也没有直接证据证明“增加的人工费、机械费”。另，福龙建筑公司并未依照合同约定提出索赔要求，没有提供损失清单，根据合同约定，福龙建筑公司已经丧失了索赔权。二、福龙建筑公司及监理方未经该局同意，擅自进行大量工程变更，给该局造成重大损失和负担，是发生纠纷的根源之一。此外，福龙建筑公司迟延三年不提供客观的结算资料、故意提出审计异议，导致法院委托司法鉴定，福龙建筑公司具有重大过错，其主张应当按照其起诉时主张的工程造价与司法鉴定确定的工程造价按比例分担鉴定费的理解是错误的，是不充分的再审理由。三、福龙建筑公司在2014年12月2日递交《竣工结算资料》至2017年1月17日递交该局认可的《竣工结算资料》，均是由于福龙建筑公司不履行义务或履行递交《竣工结算资料》的义务不符合要求所致，相应责任只能由福龙建筑公司自行承担，原审判决认定的利息起算时间符合客观事实，符合法律规定。四、对于质保金利息的问题，首先合同并未约定未及时退还质保金要承担利息；其次，虽然质保金退还期限可以确定，但是由于诉讼未决，质保金的金额无法确定，原审判决认定的内容并无不当。阿坝县政府提交书面的答辩意见称，一、其作为被诉施工合同被告主体不适格。人民政府是公共资金、公共基础设施、项目的行政管理者，不是案涉施工合同的一方当事人，福龙建筑公司一再将人民政府列为合同纠纷的被告，没有法律依据。二、人民政府对案涉合同当事人权利义务无权表态。双方当事人的权利义务依照法律规定和合同约定确定，作为行政管理者的县级人民政府无权裁判，一切遵照法律规定执行。三、人民政府致力于建立诚信社会而努力。作为社会事务管理者的人民政府，致力于法治政府建设，致力于构建诚信社会而努力。案涉当事人阿坝县教育局、福龙建筑公司在合同管理及纠纷处理过程中，有不诚信表现，不尊重法律，与诚信要求和法治轨道相背。综上，请求驳回福龙建筑公司的再审申请。本院经审查认为，福龙建筑公司的再审申请事由均不能成立。理由如下：一、关于“汶川特大泥石流”导致工人、机械停工待料损失费用的责任承担主体问题根据《施工合同》通用合同条款第21.3.1条第3项的约定，因不可抗力事件导致的停工损失由施工人自行承担。现福龙建筑公司主张应由阿坝县教育局承担因“汶川特大泥石流”导致的停工损失，应当举证证明由阿坝县教育局的原因导致了停工损失的扩大。第一，福龙建筑公司提交的《关于汶川特大泥石流工人停工待料等情况报告》载明，“由于2013年7月10日汶川特大泥石流事件的原因，道路阻断，造成我公司的建筑主材及周转材料无法到达施工现场，现场无可用施工材料，造成无施工作业面，造成我公司工人停工待料59个日历天”“停工期限机械设备闲置但租赁费用正常产生导致机械设备租赁成本增加”。从福龙建筑公司提交的报告中可以看出，停工损失包括工人待料损失和机械设备闲置损失，而工人待料是由于道路阻断而导致相应的建筑材料无法运入施工现场而导致的，并非是阿坝县教育局要求留守现场而导致的。同理，无论阿坝县教育局是否要求福龙建筑公司留守现场，机械设备应当也无法运出施工现场，机械设备闲置损失在发生泥石流这一不可抗力的情况下必然产生，也不会因阿坝县教育局的任何要求而扩大。第二，福龙建筑公司并未举示证据证明阿坝县教育局要求该公司留守现场。2013年9月2日阿坝县政府县长专题会议作出的《会议纪要》和2014年7月14日阿坝县政府作出的《会议纪要》并非专门针对泥石流事件，从会议纪要内容上看，只是阿坝县政府有关负责人召集各部门研究案涉项目建设的相关事宜，会议总体上强调了工期的问题，并无确切证据证明阿坝县教育局在泥石流发生后要求福龙建筑公司工人、机械设备继续留守现场。况且，从福龙建筑公司提交的报告来看，因泥石流而导致的停工天数为59天，2013年9月2日作出会议纪要时距离福龙建筑公司停工结束仅还有5天时间，2014年7月14日作出会议纪要时停工已经结束，再作出要求福龙建筑公司人员、设备留守现场的要求与常理不符、与事实不符。第三，虽然阿坝县教育局在福龙建筑公司提交的报告中签署了“情况属实”并加盖公章，但只能证明阿坝县教育局确认了福龙建筑公司因泥石流导致的停工损失的情况，并不能证明阿坝县教育局同意赔偿其停工损失。综上，根据合同约定，因“汶川特大泥石流”导致的停工损失应由福龙建筑公司自行承担，原审判决认定并无不当。二、关于鉴定费应该如何分担的问题福龙建筑公司主张阿坝县教育局拖欠其工程款，其本身负有举证证明案涉工程的总造价的义务，在双方未在诉讼前及诉讼中就案涉工程的总造价达成一致意见的情况下，对案涉工程的总造价申请司法鉴定是福龙建筑公司本身所负有的义务。鉴定费属于诉讼费的范畴，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，福龙建筑公司起诉的工程款本金为33197221元，判决支持的本金金额为17546582.80元，约占福龙建筑公司起诉金额的一半，原审判决确定福龙建筑公司和阿坝县教育局各自承担50%的鉴定费并无不当。三、关于欠付工程款利息和质保金利息起算点的问题第一，合同约定在结算审定后7日内支付到结算价款的90%，建设单位办理完结算批复后支付到结算价款的95%，另余5%的价款作为质保金，在2年的质保期内届满无质量问题后于质保期结束后14天内无息退还；审计工作必须在承包人提交竣工结算书日期后二个月内审计完毕。福龙建筑公司在竣工结束后的1个月内第一次向阿坝县教育局提交了《竣工结算书》，在2017年1月再次向阿坝县教育局提交了《竣工结算书》，在此期间双方以来往函件、报告以及召开会议的形式对案涉工程变更增量部分的竣工结算进行过多次协商，由此看出相应的结算审定工作也并非在2015年2月2日内就审定完毕，双方实际上变更了合同中关于“审计工作必须在承包人提交竣工结算书日期后二个月内审计完毕”的约定。此外，福龙建筑公司主张在2017年再次向阿坝县教育局提交《竣工结算书》是应阿坝县教育局的要求，即便该主张属实，福龙建筑公司也以行为表示同意了阿坝县教育局的要求。第二，原审认定的、各方当事人均无异议的工程款总额为83570880.80元，该金额包括了合同内造价金额65742510.13元和合同外增项工程的造价金额17828370.67元，在一审判决之前，阿坝县教育局已付款总额为66024298元，已经超过了合同内造价金额，也即欠付的工程款仅为合同外增项工程的造价。然，双方在2014年12月2日至2017年1月17日期间一直为合同外的增项工程的造价进行协商，但均未达成一致意见，相应的增项工程的造价直至在诉讼过程中才予以确定。据此原审认定从福龙建筑公司最后一次提交《竣工结算书》之日计算审定时限有事实依据。由此确认的欠付工程款的利息起算点和计息基数亦无不当。对于质保金的利息起算点，合同约定的质保金为审定的结算价的5%，虽然质保期在2016年已经届满，但此时结算价格尚未明确，原审认定从审定结算后计付利息并无不当。综上，福龙建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回四川福龙建筑有限公司的再审申请。审判长  王朝辉审判员  郎贵梅审判员  刘丽芳二〇二一年六月三日法官助理施荣鑫书记员罗映秋