福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终688号上诉人（原审原告）：仙游好景置业有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇柳安街1188号6楼，统一社会信用代码91350322MA344EA42Y。法定代表人：李雪芳，总经理。委托诉讼代理人：杨琛，福建辉扬律师事务所执业律师，委托权限特别代理。委托诉讼代理人：林玉桂，福建绩学律师事务所执业律师，委托权限一般代理。上诉人（原审被告）：广田建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳阳山，统一社会信用代码913505006286457360。法定代表人：罗志显，董事长。委托诉讼代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。委托诉讼代理人：李斌，甘肃昶泰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人仙游好景置业有限公司（以下简称好景公司）因与上诉人广田建设工程有限公司(以下简称广田公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。好景公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、五项，改判广田公司向其支付延误工期违约金23700000元；二、本案一、二审的诉讼费用由广田公司承担。事实与理由：一、原审对工程竣工日期的认定错误。虽然广田公司出具的《承诺函》的落款日期为2019年3月13日，但承诺函中明确载明“因项目已临近交房期限，各分包班组存在收尾阶段和整改事项，为促进项目能尽快通过竣工验收，我司预先提交竣工验收所需资料及项目动态网上申报流程，配合贵司进行竣工验收，避免贵司逾期交房。我司承诺在报送竣工验收材料的同时继续履行合同约定及施工图纸内容完成工程建设，直至项目实际施工完成，且竣工时间以双方签字确认为准”的内容结合监理单位于2019年4月28日因讼争工程的施工现场及地下室（被上诉人的施工范围）存在的问题向广田公司发出《监理整改通知书》以及《关于的回复》中“对外竣工图（蓝图）加盖竣工图章，已送达贵司，对内竣工图电子版已分别于5月22日（主楼竣工图）、6月25日（地下室竣工图）通过邮件发送贵司”的表述相互印证，足以证实广田公司已确认并不以《竣工验收报告》记载的竣工时间为实际的竣工时间，而应以双方另行签字确认的时间为准，在《竣工验收报告》形成时广田公司仍在施工，工程并未实际竣工，广田公司已在《关于的回复》中自认《地下室竣工图》电子版于2019年6月25日才提供给好景公司，在2019年6月25日之前双方并未真实验收，也未交付工程。因广田公司拒不按监理单位提出应在五月底之前对施工现场及地下室存在的十项问题的要求进行整改至实际符合竣工要求，且私自撤离现场，双方至今未办理工程交付交接手续，故好景公司自认于2019年6月25日接收讼争工程，因广田公司的施工工期应计算至2019年6月25日。原审未全面对竣工验收争议方面的相关证据进行综合评价，仅依据《竣工验收报告》片面认定竣工日期为2019年4月24日不当。二、原审认定好景公司应对工期延误承担30%责任错误。原审判决根据2018年5月14日广田公司出具的《工程联系单回复单》上载明的“根据贵司下发的铝合金门窗定牌定价表，我方之前口头回复该单价我方做不出来，贵司也同意自行组织施工……”及好景公司“同意贵司放弃该分项施工，相关配合费按双方约定待工程完工后双方协商明确”的复审意见及2018年6月11日的《周工程监理例会纪要》中记载的“施工单位按节点上报工程款，建设单位要求与施工单位重新复核工程量，导致工程款未及时到账而停工”等认为涉案工程工期延误的原因是多方面的，有广田公司施工进度缓慢、未及时整改的原因，也有双方沟通不畅、部分分项工程外包的原因，酌定由好景公司承担30%的责任。上述认定及责任分配不能成立，理由如下：1.仅凭2018年6月11日的《周工程监理例会纪要》中记载的“施工单位按节点上报工程款，建设单位要求与施工单位重新复核工程量，导致工程款未及时到账而停工”内容不足以证明好景公司拖欠广田公司工程进度款。事实上，从好景公司举证的《银行汇款凭证》可以证实广田公司均为预借支工程款，好景公司从未不按时支付进度款，且广田公司并未举证证明好景公司未按合同约定支付进度款。2.部分分项工程外包也并不能成为广田公司延误工期的理由。根据《建设工程施工合同》专用条款第9.2.7条约定工期不因发包人指定分包工程和三方施工合同的分包工程的原因顺延工期。因此，好景公司收回消防、水电、铝合金门窗、防火门等工程项目并不影响施工进度。相反地，好景公司收回消防、水电、铝合金门窗、防火门等工程项目大大减少了广田公司施工工程量，理应缩短工期而非顺延工期。3.双方关于铝合金定牌定价达不成一致意见，并不能成为双方沟通不畅，也不能成为顺延工期的理由。铝合金部分的定牌定价双方一直是积极协商以便达成一致意见，后因广田公司多次报价过高而自愿放弃该分项工程施工。可见，双方之间是能顺畅沟通交流的。而且双方在协商处理铝合金定牌定价期间广田公司并未停工。因此，双方针对铝合金定牌定价问题的协商并不能成为顺延工期的正当理由。4.即便因双方协商处理铝合金定牌定价的过程影响工期，也不应由好景公司承担延误全部工期的30%的责任。即使按照原审判决认定的广田公司延误工期的总天数为411天，则30%为123.3天。退一万步说，即使双方因铝合金定牌定价问题需要协商，也不可能导致停工123.3天。因此，原审判决酌定由好景公司承担广田公司延误全部工期的30%的责任显然缺乏依据，是不当的。综上所述，原审判决认定竣工日期错误，由此导致计算广田公司延误工期的天数错误，延误工期总天数应为474天，而非原审认定的411天；原审判决酌定应由好景公司承担延误全部工期的30%的责任缺乏依据。广田公司辩称，1.工期问题，竣工报告对案涉工程的质量验收结论是合格，载明的验收合格的日期是2019年4月24日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对竣工验收日期有争议的，按以下情形分别处理，按第一款规定，建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格的日期为竣工日期。故一审认定竣工验收日期为2019年4月24日并无不当。2.一审判决认定其对工期延误承担30%的责任是错误的，另一个意思是表明每天的违约金按50000元计算是合理的，而不是按5万元*70%计算。最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的规定第八条约定，应当正确分配举证责任，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的也应当提出相应的证据。这是先后顺序的问题，好景公司主张按每天5万元计算也应当提供相应的证据予以证明，但在一审中并未提出。广田公司认为每天5万元*70%的违约金计算方式也是错误的，判决过多，而好景公司认为是判决过少。广田公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回好景公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决广田公司支付好景公司延误工期违约金1438.5万元事实不清、证据不足、适用法律错误，明显对广田公司不公平。(一)本案属好景公司无预付工程款的垫支工程，合同中对好景公司如何支付工程进度款的节点约定很清楚，在好景公司没有按期足额支付工程进度款的情况下，广田公司对于履行进度工程施工任务享有先履行抗辩权。一审在未对广田公司完成工程量的工程价款、好景公司是否还拖欠工程进度款进行审理确认的情况下，即对广田公司延误工期的违约金径行作出判决是错误的。广田公司一审中已提出该抗辩，但一审未涉及。（二）一审认定开工日期为2016年4月8日有误。《开工报告》虽体现开工是该日期，但不是实际开工日期。当时并不具备开工条件，施工图设计文件2016年5月份才审查合格，消防施工图2016年11月才审查出来，好景公司2016年12月才办出施工许可证，《竣工报告》体现的开工日期是2016年6月24日，而不是2016年4月8日。（三）一审对广田公司可顺延工期的情形不予认定是错误的。1.广田公司施工过程中遇到台风、暴雨天气。该台风、暴雨与不可抗力并列规定在合同专用条款9.1可顺延工期的情形中，与合同专用条款9.2中双方“已充分考虑可能出现各种形式的雨雪…”等不予顺延工期的情形没有任何关系。且台风、暴雨导致无法施工属客观事实，不以工程师的确认与否而改变。2.案涉工程的2#楼因为征拆问题实际2017年2月才交付施工。3.1#楼因赶工期应好景公司要求先行施工，自地下室底板至地下室顶板的主楼沿N轴方向留置施工缝，增加了施工难度并增加了措施费。4.地下室7轴交L轴周边、地下室N-E轴交2-11轴范围、5#-49号桩原始地面下、1#楼独立基础的土方开挖等施工中遇到孤石，需要开挖土方移除孤石或回填;地下室底板5轴交6轴消防水池和水泵房集水坑岩石，1#楼冲孔桩施工遇到孤石，需要取石，增加了施工量和施工困难。5.好景公司2#楼地下室图纸变更，原负二层改为负一层，设计变更前已施工17根冲孔灌注桩，后采用人工挖孔接桩，且广田公司需要等待好景公司图纸变更确认。6.地下室3-5#楼土方开挖时遇到台风暴雨，导致泥浆倒灌基坑，需要清除泥浆。以上2至6项属于工程量增加或变更而应顺延工期的情形，而非合同专用条款9.1中因各种原因导致停工、应由工程师确认停工而顺延工期的情形。相应的签证资料已由好景公司的林洪签收，且内业资料均有相应的双方现场工作人员及监理人员签名确认。一审援引建设工程施工合同司法解释(二)第六条第一款于本案明显不当。（四）本案导致工期延误的主要过错在好景公司，一审判决广田公司承担70%的责任明显不公和偏袒好景公司。好景公司未按工程量进度拨付工程款;好景公司对于部分消防工程、部分铝合金门窗、部分水电工程、电梯前饰、楼梯栏杆超出预算书范围单方既要定品牌又要定价格，广田公司认为所定价格太低无法施工，要求价格上浮，双方难以协商一致。好景公司单方要求定牌定价属单方违约。好景公司强行将部分工程另行发包他人施工，他人施工的工期延误与广田公司无关。好景公司如认为他人的施工没有延误应当就此举证。（五）一审按每天5万元的违约金下判明显偏高，不符合常情常理和公平原则。本案工程属于无预付款垫资建设的工程，即使存在一定的延误工期，合同中约定的每天50000元的违约金也是畸高。一审将好景公司损失的举证责任分配给广田公司不合理。违约方主张违约金过高应承担举证责任，非违约方主张违约金合理亦应提供相应的证据。合同中仅约定竣工日期，并未约定主体封顶日期，办理预售许可的条件很多，并非仅有主体封顶一项，不能因为竣工日期延后，而倒推认为影响好景公司之前的办理预售许可。且真正的预售需要一定期限，还受房地产市场景气影响，并非全部房源在预售证发证当天均可售卖一空并回收全部资金。好景公司提供的一份预售合同即便真实，交房日期也在2019年6月30日前，该日期也在本案工程竣工之后，并未影响好景公司向购房者交房。且仅提供一份预售合同也无法证实所有约定交房日期均为2019年6月30日。截至目前，好景公司也未提供任何证据证实购房者追究其逾期交房、逾期办证的违约责任已实际发生。好景公司一审并未列举也未举证多支付员工工资，一审认为广田公司逾期交付导致好景公司多支付员工工资并无事实和逻辑依据。好景公司不能证明其主张的每天50000元违约金合理，一审支持的违约金畸高。二、一审判决广田公司支付逾期移交工程资料的违约金明显错误。勘察单位、设计单位、监理单位系好景公司委托，应由好景公司向其收集资料，上述单位没有义务配合广田公司提交归档资料。好景公司强行将部分工程另行分包他人，另行分包单位也没有义务配合广田公司提交归档资料。根据《建设工程施工合同》的约定，工程竣工验收合格应付至总工程量的90%，结算审核后付至95%，被上诉人拒绝结算并付至工程量的95%，一审认为好景公司已支付大部分工程款并无依据。即便存在有些广田公司应提交的材料，好景公司主张每日10000元的违约金也偏高。上诉状补充意见如下：1.原审判决以一刀切的方式确定每天的工期延误违约金为5万元与合同约定不符，认定事实错误。施工合同专用条款第20.2条约定:竣工工期延误30天以内的，每天按2万元支付违约金:工期延误30天以上45天以内的，每天按3万元支付违约金;工期延误45天以上60天以内的，每天按5万元支付违约金;上述约定只约定了60天以内的三种不同时间的工期延误违约金标准，没有对超过60天以上的工期延误违约金进行约定。且工期延误在60天以内的，分别就30天内、45天内和60天内的工期延误时间段约定了每天2万元、3万元和5万元的三种违约金计算标准，没有约定在什么情况下每日的违约金统一按5万元计算。按照上述约定计算，本案的违约金最多只能是180万元。即(30天*2万元/每天)+(15天*3万元/每天)+(15天*5万元/每天)=180万元。而原审将违约金统一按5万元/天计算认定事实错误。2.原审法院在没有查明本案实际损失的前提下，判决确定的违约金标准有失公平。我国违约金性质主要为补偿性。从《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定，均强调了当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。但原审法院没有查明实际损失，在好景公司作为非违约方对其主张的每天5万元的违约金合理性没有提供相应的证据证明，而是机械的认为广田公司未能举证证明违约金过高，简单地采用约定的固定比例一刀切，确定以5万元/每天的标准作为本案的违约金基准判决，与规定相悖，脱离了实际损失的基础。具体来看，每天的违约金为5万元时，与好景公司主张的广田公司完成的工程总造价71847229元相比，相当于每日的违约金比例为万分之6.96，折算成年利率则是25.4%，诉争工程为建设工程，而建筑行业为微利行业。管理的好的情况下，充其量利润也就在10%左右，但违约金的比例却高达每年25.4%。二、原审判令由广田公司汇总整理竣工归档资料并移交好景公司并承担每日1万元违约金错误。施工合同专用条款19.1条虽约定广田公司应汇总整理竣工归档资料并移交档案馆，但该条同时约定了“属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人”，发包人好景公司应当提供的资料没有提供给广田公司，广田公司如何完成移交工作。且勘察单位、设计单位、监理单位系好景公司委托，只能由好景公司向其收集资料，还有部分分项工程由好景公司直接分包给他人完成，上述单位仅与好景公司之间具有合同关系，与广田公司之间就资料归档事宜没有法律关系，广田公司对勘察单位、设计单位、监理单位亦没有请求权。因为勘察单位、设计单位、监理单位与广田公司就资料归档事宜没有法律关系，广田公司永远都可能无法完成汇总整理竣工归档资料并移交档案馆。那么，这一判决进入执行程序，也将永远无法执行完结，只会每天产生10000元的违约金，永无止境，无限循环。让广田公司移交勘察单位、设计单位、监理等单位持有的资料纯属强人所难，在广田公司并未违约的情况下，判令承担每天1万元的违约金明显错误。当庭补充事实与理由：一、本案事实不清。特别是工程价款，好景公司认为工程结算的条件没有成就，已经超付，且不存在迟付及未付的情况。然而支付工程价款也是承包人履行义务的前提，在发包人责任没有明确，是否已经履行也不明确的情况下，如何分配承包人的责任，特别是工期的责任。故在此情况下对迟延竣工作出裁决错误。二、一审法院忽视房屋的入住情况，一审认为好景公司将向购房者承担不能按期交房的违约金、支付工资等损失。然而事实上，在一审判决前所有的房屋已销售一空且全部入住，不存在好景公司将向购房者支付违约金的情况。三、一审法院适用法律错误。仅凭好景公司撤回第一条诉求就不对工程价款进行审查，不符合减少当事人诉累案结事了的民事基本原则，同时也将案件审理的操控权交给了一方当事人，不公平。因在另案中，广田公司作为原告，主张工程价款，但仅因好景公司的技术操作，改变了案件的走向。一审判决载明，诉讼中，双方向一审法院申请庭外核算工程量，后经一审法院主持调解，双方仍未能达成一致意见。本案现已审理终结。故将此问题带到了二审。好景公司辩称，一、案涉工程的开工日期为2016年4月8日，竣工日期为2019年6月25日，广田公司延误工期474天，应向好景公司支付延误工期违约金2370万元，一审判决却认定竣工日期为2019年4月24日并判决广田公司支付好景公司延误工期违约金1438.5万元。该判决对好景公司不公。1.好景公司不存在逾期支付进度款的行为，广田公司不享有先履行抗辩权，也无权擅自停止施工。本案中，广田公司提交的《周工程监理例会纪要》不能证明好景公司拖欠广田公司工程进度款的事实，相反，好景公司提供的《银行汇款凭证》可以证明好景公司是按合同约定支付进度款。本案中，广田公司完成的工程量总价款为71847229元，自2017年1月19日起至2019年2月3日期间，好景公司支付给广田公司工程进度款共计7170万元，基本已全额支付，一审判决在此事实基础上判决广田公司向好景公司开具金额为4311420.19元的建筑工程增值税发票，说明一审判决已经通过审理确认了好景公司不存在拖欠工程进度款的行为。好景公司不存在逾期支付进度款的行为，好景公司无权停止施工并要求顺延工期。同时，依据双方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第二部分通用合同条款15.2的约定，即便好景公司存在不按时支付进度款的行为，广田公司要实施停工时，也应当在好景公司逾期拨付进度款的情况发生后的14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内视情况决定是否同意顺延工期。只有履行完上述通知义务后，广田公司才可以暂停施工。但是，本案中广田公司并未提交相关证据证明其已履行了相应的通知义务。因此，广田公司主张好景公司未按合同约定支付进度款，其可以暂停施工，没有事实依据。就算好景公司未按合同约定支付进度款，广田公司在未履行相应通知义务的情况下便擅自停工也不符合双方的约定。2.一审法院认定案涉工程的开工日期为2016年4月8日，认定事实清楚，适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”，好景公司提交的《工程开工令》《开工报告》《工程开工报审表》足以证实本案讼争工程的开工日期为2016年4月8日。且广田公司在《工程开工报审表》中也确认了案涉工程具备了开工条件并签字盖章，现广田公司在没有任何证据的情况下又主张当时不具备开工条件，足见广田公司的不诚信。至于广田公司所说的其2016年12月才办出施工许可证、《竣工报告》体现的开工日期是2016年6月24日等，不能认定为开工日期。因此，监理人发出的《工程开工令》载明的2016年4月8日即为案涉工程的开工日期，原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。3.本案中，不存在广田公司可顺延工期的情形，原审法院对广田公司主张的可顺延工期的情形不予认定，是正确的。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款9.2约定：“双方约定本工程属下列情况者，工期不予顺延：……⑦承包人、发包人在确定竣工日期及各项控制工期时已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪……等不利因素”说明双方在确定工期时已充分考虑各种天气因素影响，其中就包括了台风、暴雨等不利天气因素，且已经为合同履行期间出现的台风、暴雨预留了一定的工期。也就是说该条款已经体现了双方对台风、暴雨的预见能力，且已针对台风、暴雨出现时的工期问题进行了约定，故即使存在台风、暴雨等客观事实，上诉人也不得以此为由要求顺延工期。同时，按照合同专用条款9.1“双方约定工期顺延的其他情况：……③不可抗力如发生地震、台风、洪水暴雨等自然灾害造成停工，经工程师确认的；”的约定，若因不可抗力造成停工和误工，顺延工期也应经工程师确认。此外，本案中并不存在部分工程因征地问题延误到2017年2月才开工的情况，广田公司也未提供证据证明存在相关情况。广田公司以施工时遇到孤石，增加施工难度为由要求顺延工期也不能成立。按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款7.1.9（8）：“承包人在签订合同前已踏勘施工现场，查看了工地及周围的环境，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况，如地质土壤……当地气候……等情况。……若发生非不可抗力或非发包人指令原因而影响施施工导致工期拖延及财产损失，由承包人承担一切责任。”的约定，合同签订后，广田公司应当按照合同约定的期限保质保量地完成施工任务，且广田公司在签订合同前就已经掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况，施工时遇到孤石既非不利物质条件，更不是不可抗力，且没有相关签证予以证明，广田公司不能以此为由要求顺延工期。至于广田公司主张的存在地下室图纸变更的问题，按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款7.1.9（15）：“单项设计变更导致增加工作量在相应部分工程合同总工作量3%以内的，不调整工期”的约定，即使存在图纸变更的问题其工期也是不予调整的。综上，本案中并不存在应顺延工期的情形，原审法院对广田公司主张的可顺延工期的情形不予认定，是正确的。二、本案工期延误的责任全部在于广田公司，一审判决好景公司承担30%的责任，偏袒广田公司。好景公司收回消防、水电、铝合金门窗、防火门等工程项目不仅不影响施工进度还大大减少了广田公司的施工工程量，理应缩短工期而非顺延工期。同时，双方对铝合金部分的定牌定价一直是采取积极协商的态度，以便达成一致意见，后因广田公司多次报价过高而自愿放弃该分项工程施工。可见，双方之间是能顺畅沟通交流的。而且双方在协商处理铝合金定牌定价期间上诉人并未停工。因此，双方在铝合金定牌定价的问题上虽没能达成一致意见，但并不存在沟通不畅的情况，不能成为顺延工期的正当理由。一审判决以双方沟通不畅、部分工程外包原因，认定好景公司对案涉工程工期延误存在过错，并判决好景公司承担30%的责任，偏袒广田公司。三、好景公司请求广田公司移交讼争归档资料，合理合法，一审判决对此予以支持，是正确的。按照《建设工程施工合同》专用条款第19.1：“在递交竣工验收报告的同时提供肆套竣工图纸和内页资料，并交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签认记录，以及建筑装修材料‘三证’机电设备和说明书等一切资料一式叁套……在合同规定的验收完成后30个日历天内提交给发包人，延迟一天承包人支付违约金人民币1万元。承包人若未按时将工程竣工资料送达有关部门并经确认，还需承担所有相关损失，发包人可推迟进行结算工作和拨付工程结算款。”的约定，广田公司应在案涉工程验收完成后30个日历天内将资料提交给好景公司。因广田公司不能提供移交讼争归档资料的签收记录，也不能提供其他证据证明其已将归档资料移交给好景公司，这充分说明了广田公司并未移交讼争归档资料给好景公司。同时，按照合同上述约定，承包人未按时提交相关资料，发包人可推迟进行结算工作和拨付工程结算款，故广田公司不能以工程款未支付至95%为由拒绝提交归档资料，况且根据好景公司提供的《银行汇款凭证》可以证明好景公司已支付大部分工程款。故好景公司请求广田公司移交讼争归档资料，合理合法。四、一审判决广田公司按5万元/日支付延误工期违约金，按1万元/日支付延期移交归档资料违约金，是正确的。好景公司因广田公司无正当理由延误工期且拒绝履行移交归档资料的义务，而无法办理归档和备案手续，并向购房者承担了无法按期交房、办证的违约责任以及面临着商誉受损的不利影响，每天5万元的延误工期违约金和1万元延期移交归档资料违约金根本无法弥补好景公司的上述损失。同时，上述违约金金额是在合同专用条款中明文约定的，广田公司在签约时对违约可能承担的后果是明知的，且广田公司在违约行为发生时，不仅没有及时采取措施避免违约损失的进一步扩大，反而是寻找各种理由不履行相应义务，较之因无能力履行而导致的违约，广田公司的违约行为更应当严格按照合同约定予以处罚。此外，讼争合同约定的结算价仅为预算价下浮2%，较之建筑行业结算价一般为预算价下浮13%左右的市场行情优惠很多，仅这一点广田公司就可以多获得近千万元的利润，故广田公司请求降低违约金，既没有事实依据也没有法律依据。综上，好景公司不存在逾期支付进度款的行为，案涉工程不存在可以顺延工期的情形，工期延误的责任全部在于广田公司，一审判决广田公司支付好景公司延误工期违约金1438.5万元，确实较少，该判决偏袒广田公司，广田公司关于工期应予以顺延以及违约金过高应予以调整的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回广田公司的上诉请求，支持好景公司的上诉请求.好景公司对于广田公司当庭补充的事实与理由进行补充答辩意见：1.不能按分段来计算,超过时间均是按5万元/日,一审判决正确。广田公司主张是本案的工程价款还没有确认，一审法院判决违约金不正确。一审法院认定的是好景公司支付的工程价款足以支付工程进度款，故无需再审查本案的工程总价款，所以不在一审的审理范围内。本案就没有工程总价款，是以预支的工程款，在所有的工程封顶后才可以支付到70%，所以工程进度款因在另案中审理，与本案无关。不用在本案中审理工程总价款。2.广田公司主张没有实际查明好景公司的实际损失，应调整违约金，该理由不能成立，好景公司的损失是客观存在的。本来房子早预售就早拿到钱，拖着就存在逾期的损失，不能办证的损失也是客观存在的，也存在员工工资、水电等损失，对好景公司的声誉也存在影响。一审法院适用最高院关于当前形势下民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第八条的规定，好景公司已经举证算出损失，此损失还不计人工成本，即好景公司已经合理举证，但广田公司没有举证此损失过高，且一审还分配了些许责任给好景公司，是偏袒了广田公司。综上，广田公司的上诉理由不能成立，请求驳回广田公司的上诉，支持好景公司的上诉。好景公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广田公司支付工程保修金3592361元；2.判令广田公司支付延误工期违约金2370万元；3.判令广田公司立即向好景公司移交“仙游好景家园”建设工程项目的《勘察单位工程质量检查报告》《设计单位工程质量检查报告》《设计单位节能报告》《工程竣工报告》《施工单位节能报告》《监理单位节能报告》《监理评估报告》《质量控制资料核查记录》《安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录感观质量检查记录》《图纸会审纪要》《设计、工程变更记录》、《桩基子部分验收记录》、《分部工程验收记录》《人防竣工验收备案表》《建设工程保修书》等需要归档的工程资料，并支付自2019年5月24日起至实际归档完成之日止按每日1万元计算的违约金；4.判令广田公司向好景公司开具金额为4311420.19元的“建筑工程”增值税发票；5.本案的诉讼费用由广田公司承担。后好景公司自愿撤回第1项诉讼请求。一审法院认定的事实：2016年3月1日，好景公司（发包人）与福建省双阳建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书中约定：工程名称：仙游好景家园；工程地点：鲤南镇仙安社区；工程内容：按施工图纸、设计说明及所附预算书包含的内容（进户门由发包方自理）；合同工期：总日历天数700天；开工、竣工日期：自2016年3月1日至2016年1月30日止完工。合同第二部分专用条款中约定：9.1双方约定工期顺延的其他情况：非承包人原因，上级主管部门要求停工的；因发包人原因或其他原因造成停工和误工，经工程师确认的；不可抗力如发生地震、台风、洪水暴雨等自然灾害造成停工，经工程师确认的；④发、承包人双方另行协商工期顺延的；⑤若因承包人原因造成工期延误，承包人应按总预算价的日万分之五赔偿损失，延误超过60日，发包人有权单方解除合同；若因发包人原因造成工期延误，发包人应按总预算价的日万分之五赔偿损失。9.2双方约定本工程属下列情况者，工期不予顺延：因承包人违反规范或任何工程质量不合格而进行返工、重建、修复的施工工期；因承包人违反规范施工或以伪劣材料充抵合同规定的品牌、型号、质量等级，或没有按时报送样品进行采购供货，不按合同约定进行人员配置时，经发包人代表或监理工程师下达停工令的停工日期不得顺延；承包人没有组织和协调好相关施工队伍进行施工而造成工期延误，由承包人承担责任；④工程实施期间或完工后接受相关部门检查发现存在质量问题或技术问题需作整改，延误工期由承包人承担责任并负责经济赔偿；⑤承包人原因的待料工期不予顺延；⑥承包人原因造成的其他工程项目工期延误，工期都不予顺延；⑦承包人、发包人在确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑可能出现各种形式的雨雪、冰雹、高温天气、停水停电、节假日、扰民、道路施工影响等不利因素及发包人指定分包工程和三方施工合同的分包工程的合理工期。14.工程预付款：本工程不预付工程预付款。16.2承包人在每次付款前应提供符合相关要求的等额有效增值税专用发票，当工程支付至结算总造价的95%时，应提供结算总造价金额增值税专用发票。19.1承包人提供竣工图的约定：在递交竣工验收报告的同时提供肆套竣工图纸和内页资料，并交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签认记录，以及建筑装修材料‘三证’机电设备和说明书等一切资料一式叁套（其中一套为原始材料）。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按相关规定装订成册。上述竣工工程资料及相应的电子光盘资料（含规定应出具的每户水电竣工图，竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况，其中一套用于档案馆存档，一套用于发包人存档、一套用于物业管理处存档），属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由承包人汇总整理后移交档案馆，在合同规定的验收完成后30个日历天内提交给发包人，延迟一天承包人支付违约金人民币1万元。承包人若未按时将工程竣工资料送达有关部门并经确认，还需承担所有相关损失，发包人可推迟进行结算工作和拨付工程结算款。20.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：竣工工期延误30天以内的，每天按2万元支付违约金；延误30天以上45天以内的，每天按3万元支付违约金；延误45天以上60天以内的，每天按5万元支付违约金；违约金由发包人直接从承包人的工程款中扣除。合同签订后，福建省双阳建筑工程有限公司于2016年4月8日开工。2017年8月8日，福建省双阳建筑工程有限公司名称变更为广田建设工程有限公司。施工过程中，经双方沟通协调，部分分项工程由好景公司另行发包给案外人施工。2019年4月24日，涉案工程经竣工验收合格。好景公司共支付给广田公司工程款7170万元，广田公司已开具给好景公司金额为67388579.81元的增值税发票，但尚未将施工需归档的工程资料移交给好景公司。因双方未能协商一致，致好景公司于2020年1月2日诉至一审法院并提出上述诉讼请求，广田公司则提出上述答辩。诉讼中，好景公司向一审法院申请冻结广田公司银行账户存款29132361元或查封、冻结其他等值财产，广田公司也另案起诉好景公司并提出财产保全申请，经一审法院主持调解，双方均撤回财产保全申请。一审法院认为：本案所涉的《建设工程施工合同》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。福建省双阳建筑工程有限公司名称变更为广田公司，其权利义务依法应由变更后的广田公司承担。按照一审法院上述对争议焦点的分析认定，广田公司应向好景公司支付延误工期违约金1438.5万元，应向好景公司移交讼争需要归档的工程资料并支付自2019年5月25日起至向好景公司移交该资料之日止按10000元/日计算的违约金，还应向好景公司开具金额为4311420.19元的建筑工程增值税发票。好景公司自愿撤回第一项诉讼请求，未违反法律规定也未损害广田公司利益，可予准许，其他诉讼请求中的合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以驳回。广田公司辩称意见中的合理部分，予以采纳，其他不合理部分，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定，判决：一、广田公司应在判决生效之日起十日内支付给好景公司延误工期违约金1438.5万元；二、广田公司应在判决生效之日起十日内向好景公司移交“仙游好景家园”建设工程项目的《勘察单位工程质量检查报告》《设计单位工程质量检查报告》《设计单位节能报告》《工程竣工报告》《施工单位节能报告》《监理单位节能报告》《监理评估报告》《质量控制资料核查记录》《安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录感观质量检查记录》《图纸会审纪要》《设计、工程变更记录》《桩基子部分验收记录》《分部工程验收记录》《人防竣工验收备案表》《建设工程保修书》；三、广田公司应在判决生效之日起十日内向好景公司支付逾期移交工程资料的违约金，违约金自2019年5月25日起按10000元/日计算至移交上述工程资料之日止；四、广田公司应在判决生效之日起十日内向好景公司开具金额为4311420.19元的建筑工程增值税发票；五、驳回好景公司的其他诉讼请求。案件受理费171450元，由好景公司负担61591元，由广田公司负担109859元。二审中，双方均未提供新证据，好景公司对一审法院查明的事实“2019年4月24日，涉案工程经竣工验收合格”有异议，认为竣工验收日期应为2019年6月25日，理由按上诉状第一点；好景公司对一审法院查明的其他事实没有异议。但认为“自2016年3月1日至2016年1月30日止完工”是一审的笔误，准确的时间是自2016年3月1日至2018年1月30日。广田公司对一审法院查明的事实有异议，1.对“20.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：竣工工期延误30天以内的，每天按2万元支付违约金；延误30天以上45天以内的，每天按3万元支付违约金；延误45天以上60天以内的，每天按5万元支付违约金；违约金由发包人直接从承包人的工程款中扣除”有异议，认为一审这样认定是错误的，在没有区分的情况下一审统一按每天5万元计算，也没有对60天之外的违约金进行约定，属于认定事实错误；广田公司对一审法院查明的其他事实没有异议。但认为一审遗漏查明：1.一审在“施工过程中，经双方沟通协调，部分分项工程由好景公司另行发包给案外人施工”后遗漏认定总价款：双方约定的总价款是17000万元，好景公司有分包一部分工程款出去，但遗漏了分包出去的部分占17000万元的百分比不清楚。广田公司做的包括材料涨价，双方并没有达成一致。2.对“2016年4月8日开工”有异议，一审遗漏查明2016年12月才办出施工许可证，2016年11月份消防施工图才审查出来，在合同约定的施工时间内不具备开工条件。竣工报告上载明的开工时间为2016年6月25日。对双方均无异议的事实本院予以确认。经审查，结合合同对工期的约定，“2016年1月30日止完工”系笔误，实际应为“自2016年3月1日至2018年1月30日止完工”。另查明，二审中，双方于2021年6月16日对案涉相关材料进行了移交（详见好景家园项目资料移交清单）。好景公司同意将延期归档的违约金计算至该日，具体金额为753万元；但主张若城建部门归档需要清单外的资料或对资料进行修改，广田公司应无条件配合，否则其依然按原合同追究违约责任。广田公司主张若城建部门归档需要清单外的资料或对资料进行修改，若属于广田公司用印的资料其予以配合。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。且当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。关于开工日期，广田公司主张一审认定有误，虽然2016年4月8日已进场，但不具备完全开工的条件，相关许可证手续办理在后。然而广田公司并未明确并举证证实具备完全开工的条件，且其在开工报告、开工报审表中盖章确认已具备开工条件以及具体的开工时间，监理单位也在上述表中予以确认，故广田公司的该上诉理由不能成立，一审认定开工时间为2016年4月8日并无不当。关于竣工时间，好景公司主张不能以《竣工验收报告》记载的竣工时间为准，应以《承诺书》中约定的双方签字确认的时间为准。然而《竣工验收报告》形成于《承诺书》之后，且有双方签字确认；除该《竣工验收报告》外，好景公司并未提供其他有双方签字确认竣工时间的证据，其主张应以广田公司向其发送《地下室竣工图》电子版邮件的时间2019年6月25日认定竣工时间的理由不能成立，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定竣工验收报告载明的验收合格之日2019年4月24日为竣工日期并无不当。关于工期顺延，广田公司主张其存在工程增项、变更、天气原因等，属于可以顺延工期的情形。然而案涉合同关于“工期延误”一节载明“双方约定工期顺延的其他情况为：非承包人原因，上级主管部门要求停工的；因发包人原因或其他原因造成停工和误工，经工程师确认的；不可抗力如发生地震、台风、洪水暴雨等自然灾害造成停工，经工程师确认的…”，同时约定“承包人、发包人在确定竣工日期及各项控制工期时已充分考虑可能出现的各种形式的风雪、冰雹、高温天气、停水停电、节假日、扰民、道路施工影响等不利因素及发包人指定分包工程和三方施工合同的分包工程的合理工期”，广田公司未提供其有申请工期顺延且符合约定的证据，亦未经工程师确认，且签证资料上也未有建设单位、监理单位等盖章，故一审认定广田公司主张施工中存在应顺延工期的上述情形证据不足并无不当。且对于整体违约金的计算金额上，一审法院已酌情根据合同履行情况、当事人过错程度以及公平诚信原则酌定好景公司承担一定比例的责任。案涉合同是双方当事人真实意思表示自愿签订的，双方对于工程款支付的方式、工期、相应的违约金等均已明确约定。广田公司对于违约可能需承担的后果也应是明知的。广田公司主张好景公司未按合同约定支付进度款，但并未提供充分证据予以证实，结合好景公司共支付给广田公司工程款7170万元的事实、广田公司对于案涉工程款金额主张以及合同约定，广田公司以此为由主张无需承担违约责任的理由不能成立。广田公司主张好景公司并未举证证实工期顺延导致的损失，然而如上所述，案涉工程存在工期延误的事实确实存在，该工期延误也确实会给好景造成无法按期预售，不能按期交房、办证、多支付工资等损失，故广田公司以此为由主张无需支付违约金的理由亦不能成立。广田公司主张双方对部分工程难以协商一致，好景公司擅自将部分工程外包导致工期延误但并未提供相应证据予以证实，其主张延误过错在于好景公司的理由不予支持。关于违约金的金额，广田公司二审主张应当分段计算，延误30天内、30天到45天、45天到60天，应分别按每天2万元、3万元和5万元的标准，一审统一按5万元计算错误，且合同也未对延误超过60天的情形约定违约金，故本案的违约金最多只能是(30天*2万元)+(15天*3万元)+(15天*5万元)=180万元。然而从合同条款看，其该主张没有充分依据，结合对于延误时间越长，违约金越高的约定可见，该约定的目的即为了约束施工方及时完工。若按照广田公司的主张，逾期超过60天也仅需支付60天的违约金，无需增加违约成本，明显不符合客观常理。综上，在逾期超过60天的情况下，一审以5万元的日标准计算违约金并无不当。从在案证据看，案涉工程确实存在部分分项工程外包、双方沟通不畅等多方面因素，并非仅因广田公司原因造成工期延误，结合广田公司对于工期顺延、违约金过高等提出的意见，一审酌定由好景公司承担30%的责任属于其自由裁量的范畴，并无不当。好景公司主张一审认定其对工期延误承担30%责任错误、广田公司主张一审认定其对此承担70%责任错误的理由均不能成立，本院不予支持。对于材料移交问题。二审中，双方确认相关材料移交完毕，好景公司接收了相关材料。合同明确约定广田公司应负责移交相关材料，其在签订合同时对该义务以及违约责任应当是明知的，且案涉工程已竣工验收合格，具备移交条件。现广田公司主张该约定不合理故其无需承担该违约金的理由不能成立。二审中，好景公司同意将延期归档的违约金计算至2021年6月16日共计753万元，系对自己权利的行使，本院予以支持。根据合同约定和诚实信用原则，为实现互利共赢、彻底解决纠纷，双方仍应相互配合。若归档需要清单外的资料或对资料进行修改，属于广田公司用印的资料，广田公司应予以配合。在此情况下，若广田公司不予配合，好景公司可另行主张权利。综上，好景公司、广田公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审双方对工程资料进行了移交，故本院对相应条款予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初304号民事判决第一、四项；二、撤销福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初304号民事判决第二项；三、变更福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初304号民事判决第三项为广田建设工程有限公司应在判决生效之日起十日内向仙游好景置业有限公司支付逾期移交工程资料的违约金753万元；四、驳回仙游好景置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广田建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费171450元，由仙游好景置业有限公司负担61591元，由广田建设工程有限公司负担109859元。二审案件受理费171450元，由仙游好景置业有限公司担61591元，由广田建设工程有限公司负担109859元。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年六月十七日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。