内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民事判决书（2021）内29民终34号上诉人（原审被告）：昌陆建筑工程集团有限公司。法定代表人：郭海俊，公司总经理。委托诉讼代理人：张朝晖，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：张建宁，现住山西省太原市。被上诉人（原审原告）：杜建军，现住山西省太原市。原审被告：赵瑞华，现住山西省太原市。上诉人昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆公司）因与被上诉人杜建军、原审被告赵瑞华承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院作出的(2020)内2921民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，以远程网络方式公开开庭进行了审理。上诉人昌陆公司的委托诉讼代理人张朝晖、张建宁，被上诉人杜建军以及原审被告赵瑞华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌陆公司的上诉请求：1.请求依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；2.请求判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审判决以承揽合同纠纷确定案由错误，本案案由本应确定为建设工程分包合同纠纷，确定为承揽合同纠纷是完全错误的。承揽合同与建设工程合同有着本质区别：在合同标的物上，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产；在合同主体上，建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。对于建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同；在合同管辖上，建设工程纠纷适用专属管辖，当事人的约定不得违反专属管辖，承揽合同不属于专属管辖，当事人可以自由约定。从本案涉案合同来看，合同名称为《工程分包合同》，属于案涉项目“沙漠经济技术开发区项目二号工区”下的分包工程，属于典型的建设工程；从本案合同载明的双方当事人法律地位来看，双方当事人为承包人和分包人；从合同的具体内容来看，合同内容为“沙漠经济技术开发区项目二号工区”的外墙保温工程和门窗安装工程。根据最高人民法院发布的案由规定，建设工程合同纠纷包括：(1)建设工程勘察合同纠纷；(2)建设工程设计合同纠纷；(3)建设工程施工合同纠纷；(4)建设工程价款优先受偿权纠纷；(5)建设工程分包合同纠纷；(6)建设工程监理合同纠纷；(7)装饰装修合同纠纷；(8)铁路修建合同纠纷；(9)农村建房施工合同纠纷。在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。对于在已经完成主体施工的建筑物上进行的装饰装修工程，虽然技术要求比较低，但其合同内容是建筑物的不可分割的部分，故最高人民法院发布的案由规定将装饰装修合同纠纷纳入建设工程合同纠纷项下。本案外墙保温、门窗安装虽然技术要求比较低、投资较小，但合同行为的后果，已经成为“沙漠经济技术开发区项目二号工区”上不可分割的部分，理应认定为建设工程合同纠纷。二、一审判决适用法律错误。一审法院基于错误的案由，适用《合同法》进行事实定性和判决显然也是错误的。本案在法庭调查过程中，案外人梁某、孙某将原告杜建军以及我公司诉至法院，就本案工程外墙保温工程和门窗安装工程主张工程款，昌陆公司向法庭提交了杜建军分别与梁某、孙某就本案涉案工程签订的分包合同。本案中杜建军将分包工程内容又全部转包给梁某、孙某的事实杜建军的代理人不得不予以确认。依据本案《工程分包合同》第六条第4项的约定，“乙方杜建军不得转包，否则承担相应的经济及其他全部责任”。显然原告自始就恶意违约转包，应当承担违约责任。一审判决片面追究昌陆公司的违约责任，无视原告自始违约的事实，显失公正。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于建设工程中没有资质的当事人，法律只保护实际完成工程的“实际施工人”的合同权利，原告杜建军并非法律规定的“实际施工人”,依法不受法律保护。综上，本案一审判决确定案由错误，适用法律错误，判处结果显失公正，为此，上诉人依法向贵院提起上诉，请求人民法院公正裁判。被上诉人杜建军庭审辩称，我的活已干完，昌陆公司没有结算工钱，故对上诉人的上诉请求我不同意。对一审判决我没有意见，我认为一审法院判决正确，原审被告赵瑞华庭审中的陈述意见，我原来是昌陆公司阿拉善项目沙漠经济开发项目实际负责人，是我和杜建军签订了实际合同，2014年12月份就干完了，他们没给过钱，我觉得一审判决公正。杜建军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告昌陆公司支付原告工程承揽款522334.4元以及迟延履行的利息168557.18元（利息自2015年8月1日计至2020年8月18日），以上共计690891.58元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：赵瑞华系昌陆公司设立的第十八分公司的经理，董某系昌陆公司聘用的驻阿拉善项目沙漠经济开发项目二号工区的现场执行项目经理。2014年10月1日，杜建军与昌陆公司签订一份《工程分包合同》，合同约定分包范围：本工程所含全部外墙保温工程，包括清理基层、弹线、板材切割、抹聚合物粘结砂浆、粘贴挤塑板、钉锚栓、铺设网格布、抹抗裂砂浆等。分包单价：1.外墙粘贴挤塑板：110元／m2；2外窗套造型26元／m2。（单价已包括工料机、管理费、税金、风险等因素，为包死单价）。工程量计算方式为以实际面积结算。工程款（进度款）支付的方式：中间付款按每月所完工程量75%支付，工程完工结算并办理完其他手续后付至结算造价的97%，留3%的质保金，如无质量问题，保修期满余额全部付清（质保金不计利息）。合同约定开工日期为2014年10月6日，竣工日期为2015年5月30日。董某在《工程分包合同》委托代理人处签名，并加盖昌陆建筑工程集团有限公司阿拉善项目部公章。合同签订后，杜建军依约组织人员进行施工。2014年12月21日，昌陆公司就杜建军完成的工程出具《建筑安装工程预（结）算书》，赵瑞华、案外人董某在结算书工程承包方处签字，经结算杜建军完成的外墙保温工程总造价为718405.6元。2014年11月1日，杜建军再次与昌陆公司签订一份《工程分包合同》，合同约定分包范围：本工程所含全部塑钢窗工程，包括校正框扇、安装窗户、装配五金配件、周边塞缝等全部操作过程。分包单价：275元／m2。（单价已包括工料机、管理费、税金、风险等因素，为包死单价）。工程量计算方式为以实际面积结算。工程款（进度款）支付的方式：中间付款按每月所完工程量75%支付，工程完工结算并办理完其他手续后付至结算造价的97%，留3%的质保金，如无质量问题，保修期满余额全部付清（质保金不计利息）。合同约定开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2014年11月17日。董某在《工程分包合同》委托代理人处签名，并加盖昌陆建筑工程集团有限公司阿拉善项目部公章。合同签订后，杜建军依约组织人员进行施工。2014年12月21日，昌陆公司就杜建军完成的工程出具《建筑安装工程预（结）算书》，赵瑞华，案外人董某、李某在结算书工程承包方处签字，经结算杜建军完成的外墙保温工程总造价为266928.8元。昌陆公司陆续向杜建军支付工程款463000元，剩余522334.4元未予支付，经杜建军多次索要未果，杜建军遂诉至法院。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，昌陆公司将涉案外墙保温工程及塑钢窗工程交由杜建军施工，并为此签订了两份《工程分包合同》，该两份合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应按合同约定恪守履行。杜建军完成承揽的工程后，昌陆公司向杜建军出具了《建筑安装工程预（结）算书》，对杜建军施工工程进行了结算，双方因此形成债权债务关系。昌陆公司在结算后未履行付款义务，已构成违约，应承担支付剩余工程报酬价款以及支付逾期付款利息的违约责任，故对杜建军要求昌陆公司支付未付报酬价款及逾期利息的主张予以支持。工程价款根据杜建军提供的结算书及双方陈述确定为522334.4元，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，杜建军主张利息从2015年8月1日起计算至2020年8月1日，应予以支持。昌陆公司辩称，杜建军不是实际施工人，不具有诉讼主体资格，根据杜建军与昌陆公司签订的《工程分包合同》及《建筑安装工程预（结）算书》可以证实，案涉工程合同签订双方系杜建军与昌陆公司，并且该合同也是由其双方在履行，在工程报酬未付清的情况下，承揽人杜建军作为原告提起本案诉讼主体适格，对昌陆公司的辩称意见应不予采纳。赵瑞华在《工程分包合同》《建筑安装工程预（结）算书》中签字系履行职务行为，故对杜建军主张的价款不应承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昌陆建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杜建军支付工程报酬价款522334.4元及逾期支付工程报酬价款利息112075.77元（利息计算方式：以522334.4元为本金基数，自2015年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算至2019年8月20日止；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月18日止），共计634410.17元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5354元，由原告杜建军负担282元，由被告昌陆建筑工程集团有限公司负担5072元。二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同。2014年10月1日和2014年11月1日，上诉人昌陆公司与被上诉人杜建军分别签订了两份《工程分包合同》，合同约定昌陆公司将涉案外墙保温工程及塑钢窗工程交由杜建军施工，该两份合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定严格履行合同义务。该合同中对合同双方的工程分包价、工程量计算方式、工程款（进度款）支付方式、合同开工日期和竣工日期均作了明确约定。合同签订后，杜建军依约组织人员进行施工，完成承揽的工程后，2014年12月21日，昌陆公司就杜建军已完成的承揽工程出具了《建筑安装工程预（结）算书》，双方由此形成债权债务关系。昌陆公司经双方进行决算后未按时履行付款义务，已构成违约，应承担支付剩余工程报酬价款以及支付逾期付款利息的违约责任，工程价款根据杜建军提供的结算书及双方陈述确定为522334.4元，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，杜建军主张利息从2015年8月1日起计算至2020年8月1日，应予以支持。关于诉讼主体资格问题。昌陆公司与杜建军签订的《工程分包合同》及《建筑安装工程预（结）算书》能够证实，案涉工程合同系杜建军与昌陆公司双方签订，且该合同由其双方在履行，在工程报酬未付清的情况下，承揽人杜建军作为原审原告提起本案诉讼系主体适格，昌陆公司提出杜建军并非法律规定的本案“实际施工人”的请求，不符合本案事实及双方合同约定，该请求不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人昌陆建筑工程集团有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10709元，由上诉人昌陆建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 卫 国审 判 员 道 日 娜审 判 员 乌  拉二〇二一年六月一日书 记 员 吴萨仁娜