上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4237号上诉人（原审原告）：上海先晋信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号2幢2区11056室。法定代表人：孙凤英，总经理。委托诉讼代理人：邵文杰，上海市沪中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖景州，男，1983年10月16日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。上诉人上海先晋信息技术有限公司（以下简称先晋公司）因与上诉人肖景州劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初50444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。先晋公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判先晋公司：1．无需支付2020年2月1日至2月29日的工资人民币6，500元（以下币种相同）；2．无需支付2019年9月1日至2020年1月17日及2020年3月2日至2020年3月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额35，159.09元。事实与理由：肖景州在2020年2月经先晋公司多次通知，并未及时返回上海到先晋公司处工作，其实际上班时间为2020年3月2日，肖景州在2020年2月份并未出勤过一天，所以先晋公司无需支付肖景州2020年2月份的工资。先晋公司与肖景州间并非自始没有劳动合同，而是先晋公司在劳动合同到期后，因为各种原因，未能及时与肖景州续签劳动合同，但仍然正常支付肖景州工资。对于未续签合同，先晋公司没有主观恶意，而肖景州也从未提示过先晋公司要求续签合同。因此，要求先晋公司来承担未签劳动合同的双倍工资差额，无疑是过于严厉苛刻，因此先晋公司不需要承担此项支付义务。综上，请求二审法院依法改判。肖景州辩称，不同意先晋公司的上诉请求。2020年2月份系因为疫情关系，所以先晋公司应当支付工资。劳动合同到期后先晋公司并未与肖景州签订新的劳动合同，所以应当支付未签劳动合同的双倍工资差额。综上，请求二审法院驳回先晋公司的上诉请求。肖景州上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判先晋公司向肖景州支付：1．未签劳动合同双倍工资差额49，877.4元；2．违法解除劳动合同赔偿金28，881.6元；3.2020年1月1日至2020年1月31日的工资差额1，180元。事实与理由：1．未签劳动合同中的双倍工资没有按劳动合同法规定的前12个月实际月平均工资计算：2．《劳动合同法》第四十条第三款不属于先晋公司依据第三十九条单方可以解除劳动合同的理由，构成违法解除。一审判决是依照《劳动合同法》第四十条第三款进行解除的，该法律条文中明确规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。依据本条法律进行解除的时候已经明文规定了前提解除条件，先晋公司不但没有提前三十日以书面形式通知肖景州解除劳动合同关系，也没有额外支付一个月的工资给肖景州作为解除劳动合同关系的条件，构成违法解除。另外，第四十条属于无过失性辞退，先晋公司应履行法律规定的前提条件才能依据本条来解除肖景州的劳动合同关系，但是先晋公司并没有按法律规定履行第四十条的解除程序，因此构成违法解除。一审判决只按本条第3款，却忽略了第3款是属于无过失性辞退，要以第3款来解除必须要履行第四十条明文规定的前提程序，先晋公司在仲裁和一审中均没有提交履行了无过失性辞退的前提程序的证据。其没有履行前提解除程序也是客观事实。一审判决不支持肖景州的违法解除劳动合同赔偿金的请求是法律适用错误。3．扣除的2020年1月1日至2020年1月31日的1，180元的工资是先晋公司没有在3月2日前事先与肖景州协商的情况下而单方直接扣除的，一审法院在判决书第7页13行中“经核算，扣除被告缺勤5天的工资．．．．．．”，肖景州的标准月薪为6，500元，按国家规定的每月工作日21.75天计算，为6，500元除以21.75天，每天工资约为298.85元，那么扣除5天工资是298.85乘以5天等于1，494.25元，根本不是1，180元，那么先晋公司扣除的1，180元是如何计算扣除的。所以先晋公司是在没有和肖景州协商的请况下单方直接降薪为5，000至5，500元之间，属于违法降薪。劳动报酬是劳动合同约定的内容，降薪属于变更劳动合同的行为，劳动合同法第三十五条明文规定更改劳动合同需协商一致，如果先晋公司不同意，先晋公司完全可以按明文规定进行经济补偿的合法手段来解除肖景州的劳动合同关系，但是先晋公司无视劳动合同法却采用违法手段。4．依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，先晋公司提交的无效证据并没有提供证据来加以证明，不足以证明其事实的主张，一审判决书中的第6页第10行中，肖景州对先晋公司提交的随意制作的证据真实性、合法性均不予认可，此证据在没有提供真实性的证据来加以证明的请况下，却要肖景州提供证据反驳，有失公平。因为能反映先晋公司的真实经营状况的2019年财务报表及2019年企业审计报表并不被肖景州所掌握，一审法院不能跟据推测片面地认定该真实性及合法性，其向一审法院提交的证据也并不能真实反映先晋公司单位的2019年财务状况，因为其出示的证据是自身想避免法律责任随意制作打印出来的，并不是有资质机构对其审核出来的。在肖景州工作期间，先晋公司单位的负责人经常违法蛮横不讲理是本案的起因，所以肖景州诉至仲裁及法院。其公司利用疫情作为借口撒谎隐瞒的行为是为了使自身利益最大化来压榨肖景州，如果先晋公司真是营经困难完全可以有诚意的拿出协商方案来得到劳动者的认可，而不是还没有协商就单方用口头直接宣布降薪结果的方式。先晋公司即使再困难也应当要遵守劳动合同法的明确规定，应该承担相应的法律责任。综上，请求二审法院依法改判。先晋公司辩称，不同意肖景州的上诉请求。双方之间是有一个劳动合同的，按照最高法院司法解释的相关规定，到期后双方没有再签订合同的，可以随时终止劳动关系。所以其公司也无需支付赔偿金。关于双倍工资的问题，因不属于未签书面合同，所以不需要支付。关于2020年1月的工资差额问题，因不存在工资差额，所以也无需支付。故请求二审法院驳回肖景州的上诉请求。先晋公司向一审法院提出诉讼请求：要求判令不支付肖景州：1.2020年2月1日至2020年2月29日工资6，500元；2.2020年3月1日至2020年3月27日工资5，901.30元；3.2019年9月1日至2020年1月17日及2020年3月2日至2020年3月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额36，589.54元。肖景州向一审法院提出诉讼请求：请求判令先晋公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金28，881.60元；2.2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1，180元；3.2020年1月1日至2020年1月31日餐补260元；4.2020年2月1日至2020年2月29日工资6，500元；5.2020年3月1日至2020年3月27日工资5，901.30元；6．2020年3月1日至2020年3月27日餐补400元；7.2019年9月1日至2020年3月27日未签劳动合同双倍工资差额49，877.40元（按照7，220.40元／月计算）。一审认定事实：肖景州于2018年8月1日进入先晋公司处工作。双方签署了两份期限为2018年8月1日至2019年7月31日的劳动合同，其中一份劳动合同约定肖景州的工资每月4，000元，以现金形式每月10日发放；另一份劳动合同约定肖景州的福利每月2，500元，以现金形式每月20日发放。劳动合同第四条第1款规定“甲方（先晋公司）安排乙方（肖景州）实行国家正常的工作时间：朝九点晚五点半，中午提供一餐。”肖景州出勤至2019年1月17日，于1月18日离开上海返回老家。先晋公司于2020年2月10日出具《务工证明》：“兹有我司员工肖景州……现我公司已恢复工作，请在确保安全的情况下速回公司报到。”肖景州于2月16日凌晨返回上海，并开始为期14天的隔离，后于3月2日正式返岗上班。2020年3月27日，先晋公司向肖景州出具《解除劳动关系通知单》，其上载明“因疫情等原因，我公司业务无法正常开展，公司经营不能维系，即日起与你解除劳动关系”。2020年3月31日，肖景州向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求先晋公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金28，881.60元；2.2020年1月1日至2020年1月31日工资差额1，180元；3.2020年1月1日至2020年1月31日餐补260元；4.2020年2月1日至2020年2月29日工资6，500元；5.2020年3月1日至202年3月27日工资5，901.30元；6.2020年3月1日至2020年3月27日餐补400元；7.2019年9月1日至2020年3月27日未签订劳动合同双倍工资差额49，877.40元。该会裁决先晋公司支付肖景州2020年2月1日至2020年2月29日工资6，500元、2020年3月1日至2020年3月27日工资5，901.30元、2019年9月1日至2020年1月17日及2020年3月2日至2020年3月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额36，589.54元，对肖景州其余请求不予支持。先晋公司、肖景州均不服裁决，诉至法院。另查明，1．先晋公司每月10日左右通过银行转账形式支付肖景州上一自然月的工资；2．先晋公司已支付肖景州2020年1月工资5，320元。再查明，2020年3月24日，肖景州向先晋公司发送《关于对贵公司单方面降低工资条件不同意的函》，其上载明“现因贵公司在2020年3月2日在公司办公室口头向本人提出降低2020年整个年度的工资条件一事，贵公司口头以效益为由告知工资降低至5，000元至5，500元之间，本人听后拒绝了公司降低工资的要求……本人再次明确表示不同意公司单方面降低2020年整个年度的工资条件，望贵公司维持原合同约定的6，500元工资标准履行……”庭审中，先晋公司提供如下证据：1.2019年度11月、12月及2020年1月、2月宽带与电脑维护费收入清单、2020年4月1日至6月30日的资产负债表，证明先晋公司一直处于亏损状态；2.2019年1月至2020年1月工资表，证明肖景州的收入情况。肖景州对先晋公司提供的证据1不予认可，表示系先晋公司自行制作，无法证明先晋公司的实际经营状况，无法证明公司亏损事实；肖景州对先晋公司提供的证据2真实性认可。肖景州提供如下证据：1.2019至2020年劳动过程中其知晓的收入清单，证明先晋公司单位业务量大，不存在经营困难；2．“XX服务群（14）”微信群聊天记录截屏；3．“XX服务群（13）”微信群聊天记录截屏，证据2、3证明先晋公司同意肖景州休年假，先晋公司解除劳动合同后又马上聘请了新员工。先晋公司对肖景州提供的证据1不予认可，认为系肖景州自行制作；对肖景州提供的证据2真实性认可，但认为微信群聊天内容无法证明先晋公司同意肖景州的年假申请；对证据3真实性不予认可。庭审中，双方确认以下事实：1．肖景州在职期间的工资收入均未扣税，先晋公司亦未给肖景州缴纳社保；2．先晋公司按照合同约定支付肖景州工资，工资表上所载各项名目并未实际存在；3．先晋公司处仅有肖景州一名员工。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，肖景州结束隔离返岗之日，先晋公司与肖景州协商将2020年度工资降低至5，000元至5，500元之间，遭肖景州拒绝，肖景州坚决要求维持6，500元的月工资标准，双方就劳动合同变更未达成一致。先晋公司遂以“因疫情等原因，我公司业务无法正常开展，公司经营不能维系”为由提出与肖景州解除劳动合同。先晋公司向一审法院提供收入清单、资产负债表证明其从2019年11月起每月都处于亏损状态、经营无法维系，肖景州虽对该证据不予认可，但并未提供其他相关证据予以反驳；且从新型冠状病毒感染的肺炎疫情对于企业经营存在普遍性影响以及先晋公司于2020年3月初与肖景州协商下调工资福利待遇等行为来看，一审法院有理由采信先晋公司在提出与肖景州解除劳动合同时处于经营困难的状况，且先晋公司、肖景州未能就变更劳动合同内容达成一致，因此，先晋公司提出与肖景州解除劳动合同，并无不当。故肖景州要求先晋公司支付违法解除劳动合同赔偿金28，881.60元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于肖景州的工资标准。双方签署了两份劳动合同，一份约定工资4，000元／月，另一份约定福利2，500元／月。先晋公司主张第二份合同约定的福利2，500元是因为肖景州要求放弃缴纳社保而直接给到肖景州的补贴，该主张遭肖景州否认，肖景州称是为了避税而拆分成两份合同的。庭审中，双方确认工资表上写的“餐费”、“通信”等名目均非实际履行的工资组成部分，先晋公司都是按照合同约定来支付肖景州工资的。故一审法院确认肖景州工资标准为6，500元／月。双方劳动合同第四条第1款亦约定先晋公司中午提供一餐。庭审中，肖景州表示双方劳动合同约定的先晋公司“中午提供一餐”就是指固定餐补20元，故肖景州主张2020年1月每个工作日20元的餐补共计260元、2020年3月1日至2020年3月27日期间每个工作日20元的餐补共计400元。但肖景州并未举证证明双方除劳动合同“先晋公司中午提供一餐”以外对餐补费有其他约定，其主张固定餐补20元，缺乏依据，一审法院不予采信，肖景州要求先晋公司支付2020年1月1日至2020年1月31日餐补260元、2020年3月1日至2020年3月27日餐补400元，一审法院不予支持。肖景州主张其2020年1月18日至1月23日期间休2020年的5天年休假，并非缺勤，但肖景州提供的微信群聊天记录无法证明肖景州向先晋公司申请了2020年的年休假且获得了批准，且在2020年1月，肖景州当年度应享受的年休假尚不足5天，肖景州关于其休5天年休假的主张，一审法院不予采纳。经核算，扣除肖景州缺勤5天的工资，先晋公司已支付肖景州2020年1月的工资5，320元，未低于6，500元／月的计发标准，故肖景州要求先晋公司支付2020年1月1日至2020年1月31日工资差额1，180元的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，因受到新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，肖景州2020年2月未能正常出勤上班，根据本市相关规定，对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，企业按正常劳动支付其工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。先晋公司应按劳动合同规定的标准支付肖景州2020年2月的工资，基于先晋公司对仲裁裁决其支付肖景州2020年2月1日至2020年2月29日期间工资为6，500元的金额不持异议，故先晋公司应支付肖景州2020年2月1日至2020年2月29日期间工资6，500元。庭审中，先晋公司表示同意支付肖景州2020年3月1日至2020年3月27日期间工资5，901.30元，故肖景州要求先晋公司支付2020年3月1日至2020年3月27日期间工资5，901.30元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案先晋公司、肖景州签订的劳动合同于2019年7月31日到期，期满后肖景州仍继续在先晋公司处工作，但双方未续签劳动合同，先晋公司亦未提供任何证据证明肖景州拒绝续签劳动合同。故先晋公司应按6，500元／月的标准支付肖景州2019年9月1日至2020年1月17日以及2020年3月2日至2020年3月27日期间未签劳动合同双倍工资差额35，159.09元。因2020年1月18日至2020年3月1日期间肖景州离岗返乡及存在疫情情形，故上述期间内先晋公司、肖景州不具备签订劳动合同的客观条件，肖景州要求先晋公司支付2020年1月18日至2020年3月1日期间未签劳动合同双倍工资差额的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第三款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、先晋公司于本判决生效之日起十日内支付肖景州2019年9月1日至2020年1月17日以及2020年3月2日至2020年3月27日期间未签劳动合同双倍工资差额35，159.09元；二、先晋公司于本判决生效之日起十日内支付肖景州2020年2月1日至2020年2月29日期间工资6，500元；三、先晋公司于本判决生效之日起十日内支付肖景州2020年3月1日至2020年3月27日期间工资5，901.30元；四、驳回肖景州的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：1．先晋公司是否应当向肖景州支付未签劳动合同双倍工资差额；2．先晋公司解除双方的劳动合同是否属于违法解除；3．先晋公司是否应当向肖景州支付2020年2月份的工资；4．先晋公司是否应当向肖景州支付2020年1月份的工资差额。关于先晋公司是否应当向肖景州支付未签劳动合同双倍工资差额的问题。对此，先晋公司认为双方此前有过劳动合同，到期后没有再签劳动合同，不属于未签劳动合同需要支付双倍工资的情形。而肖景州认为一审判决确定的金额不正确，应当按照前12个月平均工资7，220.4元来计算。对此，本院认为先晋公司与肖景州签有2018年8月1日至2019年7月31日的劳动合同。合同到期后，肖景州仍然为先晋公司提供劳动，但先晋公司未与肖景州签订劳动合同。一审法院据此判决先晋公司向肖景州支付未签劳动合同双倍工资差额，并无不当。先晋公司认为其不属于未签劳动合同的情形，没有法律依据，本院不予采信。而肖景州认为应当按照7，220.4元／月支付双倍工资差额，然根据双方此前签订的劳动合同，肖景州的月工资应为6，500元，现肖景州主张应当按照7，220.4元／月支付双倍工资差额，显然没有事实依据。一审法院按照6，500元／月的标准判决先晋公司应当向肖景州支付双倍工资差额35，159.09元，并无不当，本院予以维持。关于先晋公司解除双方的劳动合同是否属于违法解除的问题。诚如一审法院所述，先晋公司系因受疫情影响，导致经营困难，经与肖景州协商变更劳动合同，未能达成一致，才解除了双方的劳动合同。故一审法院认定先晋公司不属于违法解除，有事实和法律依据。现肖景州坚持认为先晋公司属于违法解除，本院对于该主张，难以采信。关于先晋公司是否应当向肖景州支付2020年2月份的工资的问题。因2020年2月正处于受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响的阶段，在此期间因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，用人单位应当按照正常劳动支付其工资。根据一审查明的事实，肖景州在2月16日返回上海，并开始为期14天的隔离。一审法院认定肖景州系因依法被隔离导致不能提供正常劳动，遂判决先晋公司按照正常工资即6，500元支付肖景州2月份工资，并无不当。先晋公司关于肖景州2月份未出勤不应支付其工资的主张，本院不予支持。关于先晋公司是否应当向肖景州支付2020年1月份的工资差额的问题，一审法院已经详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，先晋公司、肖景州的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海先晋信息技术有限公司、肖景州各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 茜审 判 员  郑东和审 判 员  周 寅二〇二一年六月二十二日法官助理  钟嫣然书 记 员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……