山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3600号上诉人（原审原告）：龙口市龙族新安房地产开发有限公司，住所地龙口市港城大道南南山路东龙族峰景。法定代表人：徐龙强，总经理。委托诉讼代理人：于雪飞，该公司职工。委托诉讼代理人：马爱琴，山东乾渥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康红贺，女，1992年6月6日出生，汉族，住龙口市。上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称龙族房地产公司）因与被上诉人康红贺劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙族房地产公司上诉请求：1.依法撤销山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5238号民事判决；2.依法改判龙族房地产公司不应向康红贺支付经济补偿金；3.判决康红贺承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、龙族房地产公司不应向康红贺支付经济补偿金。龙族房地产公司提交的《劳动合同书》由康红贺签字按印，明确约定康红贺月工资中含有800元社保补贴，康红贺违背诚实信用原则，再以未缴纳社保为由要求经济补偿金，不应该得到支持。二、康红贺经济补偿金计算方式错误。康红贺发放的工资含有2019年度奖励40000元，扣除个人所得税实发36210元，应分摊至相应的月份。一审认定双方解除劳动关系时间为2020年5月11日，根据《山东省烟台中级人民法院关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第四十条规定，计算经济补偿金月平均工资时应自2020年5月份向前顺推12个月，而一审法院认定经济补偿金系自2020年4月份向前顺推12个月，相互矛盾。三、一审判决未查清事实。根据双方签订的劳动合同，龙族房地产公司已经支付800元社保补助，一审法院应查明康红贺是否自行缴纳社保。且康红贺在劳动合同中同意800元社保补助，应认定其放弃在解除劳动合同时依法享有经济补偿金的权利，康红贺放弃该权利，未损害国家、集体、他人的合法权益，该行为具有法律效力。康红贺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回龙族房地产公司的上诉请求，维持原判。龙族房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令龙族房地产公司不应向康红贺支付经济补偿金；2.诉讼费用由康红贺承担。对当事人无异议的证据如龙口市劳动仲裁委作出的龙劳人仲案字（2020）第183-1号裁决书及183-2号裁决书、康红贺的工资明细清单，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于龙族房地产公司提交的康红贺的劳动合同书。康红贺认可是其本人签名，但称签订劳动合同时只签了封面和第三页通讯地址、电话和名字，其他合同内容是空白的，且缺少合同第五页。一审法院认为，经审查，龙族房地产公司提交的劳动合同书原件缺少第五页，且对此不能作出合理解释，故对该证据的真实性一审法院不予认可，对该证据不予采信。二、关于康红贺提交的龙族房地产公司人事部经理与销售部经理、同事史艳君、杨玉平、刘晓丽、范磊、史佳妮、孙静签订合同时的谈话录音及书面整理资料、签订的劳动合同书照片打印件。龙族房地产公司不予认可。一审法院认为，康红贺提交该证据为证实其与龙族房地产公司未签订过正常的劳动合同，龙族房地产公司提交的劳动合同不属实，一审法院对劳动合同的真实性予以否认且不予采信，康红贺无需再提交证据证实，故对该组证据一审法院不予审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：龙族房地产公司系从事房地产开发等业务的有限责任公司，成立于2010年1月7日，法定代表人为徐龙强。康红贺于2017年2月至龙族房地产公司从事置业顾问工作，龙族房地产公司未为康红贺缴纳社会保险费。康红贺2020年1月至3月未上班，2020年4月工资为2950元。2020年5月1日，康红贺离开龙族房地产公司再未提供劳动，双方未办理解除劳动关系手续。为解决双方的劳动争议纠纷，2020年5月11日，康红贺以龙族房地产公司为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.解除康红贺与龙族房地产公司的劳动关系；2.龙族房地产公司向康红贺支付解除劳动关系经济补偿金31215.50元（当庭变更为32309.20元）；3.龙族房地产公司向康红贺支付2020年4月工资2950元，支付2020年1月、4月提成工资800元（当庭撤销2020年1月提成）；4.龙族房地产公司向康红贺支付加班费71340元（当庭数额变更为73845.60元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第183-1号裁决书，裁决：1.龙族房地产公司支付康红贺2020年4月工资2950元；2.驳回康红贺要求龙族房地产公司支付2020年4月提成工资的请求；3.准予康红贺撤回要求龙族房地产公司支付2020年1月提成工资的请求。本裁决为终局裁决。同日，龙口市仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书，裁决：1.康红贺与龙族房地产公司于2020年5月11日解除劳动关系；2.龙族房地产公司支付康红贺解除劳动关系经济补偿27078.03元；3.驳回康红贺的其他请求。龙口市劳动仲裁委作出的龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书双方均未提起诉讼，现已生效。龙族房地产公司不服龙劳人仲案字（2020）第183-2号裁决书，于2020年9月24日诉至一审法院。一审法院认为，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，龙族房地产公司未给康红贺缴纳社会保险，康红贺以此为由要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。双方未办理解除劳动关系手续，解除时间以康红贺提起仲裁的时间即2020年5月11日为准。关于龙族房地产公司主张双方已经约定社会保险费由康红贺自行缴纳，龙族房地产公司每月向其发放800元社保补贴，并提交劳动合同书予以证实。一审法院认为，康红贺对此不予认可，龙族房地产公司提交的劳动合同书因缺乏客观真实性不予采信，亦未提交其他证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果，且为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，不因双方之间的约定而免除，故龙族房地产公司主张不应支付康红贺经济补偿及每月工资包括800元社保补贴，无事实及法律依据，一审法院不予支持，龙族房地产公司应向康红贺支付解除劳动关系经济补偿。关于龙族房地产公司主张双方解除劳动关系的时间为2020年5月11日，故计算康红贺解除劳动关系前12个月的月份应该为2019年6月至2020年5月。一审法院认为，康红贺2020年5月1日即离开龙族房地产公司再未提供劳动，故解除劳动关系前12个月平均工资应自2020年4月起算，向前推12个月至2019年5月。龙族房地产公司该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于龙族房地产公司主张康红贺2019年12月份工资53708.60元，超过了统筹地区上一年度职工月平均工资3倍，应按2019年上一年度统筹地区烟台市职工月平均工资3倍计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿是审查解除劳动关系前十二个月的月平均工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，而非每月工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故对龙族房地产公司该主张，一审法院不予支持。关于龙族房地产公司主张康红贺2019年6月工资为2950元，2019年5月工资为7470元扣除2950元为4520元。一审法院认为，已经生效的龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书已经查明康红贺2019年5月工资为1720元、2019年6月工资为7470元，故龙族房地产公司该主张不予支持。关于龙族房地产公司主张康红贺工资中含龙族房地产公司代龙口新和房地产有限公司发的佣金，但未提交任何证据予以证实，不予支持。经审查，康红贺解除劳动关系前十二个月平均工资为7736.58元{（1720元+7470元+11149元+2950元+7533.33元+2408元+2950元+53708.65元+0元＋0元＋0元＋2950元）÷12个月}，康红贺2017年2月至龙族房地产公司工作，2020年5月11日双方解除劳动关系，故龙族房地产公司应康红贺解除劳动关系前12个月平均工资7736.58元为基数，支付康红贺3.5个月的经济补偿27078.03元。关于康红贺申诉请求龙族房地产公司支付2020年4月工资2950元、提成工资800元，已由龙劳人仲案字(2020)第183-1号裁决书作出处理，且已生效，故一审法院不予审理；康红贺申诉请求龙族房地产公司支付加班费73845.60元，因康红贺未提交龙族房地产公司安排其加班的相关证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院判决：一、龙族房地产公司与康红贺于2020年5月11日解除劳动关系；二、龙族房地产公司于本判决生效之日起十日内给付康红贺解除劳动合同经济补偿27078.03元；三、驳回康红贺的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙族房地产公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙族房地产公司提交单位会计凭证一份，证明2019年12月工资组成部分中的36210元系年终奖，应将年终奖按月计算。经质证，康红贺对证据证明目的不予认可，主张其银行流水体现的是工资而非奖金，康红贺只在统计年度总款上签过字。康红贺提交山东省烟台市中级人民法院作出的（2021）鲁06民终3928号民事判决和龙族房地产公司对前同事刘晓丽上诉状各一份，证明龙族房地产公司未给康红贺800元社保补贴。经质证，该两份证据与本案事实没有关联性。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，为劳动者依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过协议约定免除。龙族房地产公司未依法为康红贺缴纳社会保险的事实清楚，康红贺以此为由解除双方之间的劳动关系并要求龙族房地产公司支付解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，一审予以支持，计算标准准确，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，龙族房地产公司主张应将2019年度奖金40000元扣除个人所得税实发的36210元应分摊至相应的月份，根据康红贺的中国工商银行借记账户电子明细显示，龙族房地产公司2020年1月16日向康红贺转账36210元，摘要为工资，仲裁及一审均将此笔支付计算入工资总额中，龙族房地产公司主张该笔36210元款项系2019年度奖金，且应分摊至相应月份，对此未提交证据证明其主张，本院不予采信。2020年1月、2月、3月康红贺未向龙族房地产公司提供劳动，但在此期间双方并未解除劳动合同，龙族房地产公司未支付康红贺2020年1月、2月、3月的劳动报酬。一审在计算康红贺解除劳动合同前12个月的工资总额时将2020年1月、2月、3月的工资计为“0+0+0”，违反劳动法律法规，等于变相认可在劳动关系存续期间用人单位可不支付劳动报酬。在劳动者没有要求支付劳动报酬的情况下，应按照2020年度龙口市职工最低工资标准计算康红贺2020年1月、2月、3月的工资标准。鉴于康红贺对仲裁裁决未提起诉讼，对一审判决未提出上诉，系其对自身权利的处分。故本院对此不再进行调整。综上，龙族房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月九日书记员  张 筱