广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4386号上诉人（原审原告）：钟宝婷，女，1981年10月9日出生，汉族，住广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广州湘恒建筑装饰工程有限公司，住所地广州市天河区广棠西横路5号B323-9房（仅限办公）。法定代表人：刘新元。原审被告：广州市白云区人民政府黄石街道办事处，住所地广州市白云区黄石北路93号。法定代表人：陈振华，该办事处主任。委托诉讼代理人：马振涛，广东岭南律师事务所律师。原审被告：广州市白云区黄石街白云尚城社区居民委员会，住所地广州市白云区黄石北路139号103。法定代表人：林妙洁，该居委会主任。委托诉讼代理人：马振涛，广东岭南律师事务所律师。原审被告：广州正域物业服务有限公司，住所地广州市白云区黄石北路137-157号白云尚城逸湖居B栋首层。法定代表人：张智谋。委托诉讼代理人：汪绍怡，男，该公司员工。上诉人钟宝婷与被上诉人广州湘恒建筑装饰工程有限公司（以下简称湘恒建筑公司）、原审被告广州市白云区人民政府黄石街道办事处（以下简称黄石街道办事处）、原审被告广州市白云区黄石街白云尚城社区居民委员会（以下简称白云尚城居委会）、原审被告广州正域物业服务有限公司（以下简称正域物业公司）因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭,审理了本案，现已审理终结。钟宝婷上诉请求：1.改判湘恒建筑公司赔偿钟宝婷因人身损害致经济损失29623.02元；2.判令本案一、二审诉讼费全部由湘恒建筑公司承担。事实和理由：一、一审认为钟宝婷未尽慎重注意义务，自行承担40%责任，对此不服。如施工方已设置施工警示，而钟宝婷未慎重通行，才可能需要承担相应部分责任。事实上，湘恒建筑公司未设置警示，围栏围蔽也未禁行，此路段是路宽车少的小区路段。钟宝婷对路况熟悉，正常通行，并不需要特别注意慎重行走，对于突然多出的施工危险障碍是不可预知的，挖好的坑渠仅10厘米左右。人未靠近，从远观望，由于路面自然的弧度，坑渠成线状，不易提前察觉。当人走近时，由于脚被施工余留下的一小颗石头崴了一下脚，身体由于惯性向前，此时脚刚好被渠边卡住，人即摔倒，膝盖着地受力致伤，整个过程的发生、身体未及时作出避免坑渠的反映，乃正常事情，躲避不及，不存在过错。所以钟宝婷在承受身体伤害的精神痛苦，以及骨折伤后遗留下的后遗症和治疗期对生活造成的诸多不便外，实在不应再承担经济损失。施工方制造危险源，在可预知危险意外的情况下，仍违规不设施工警示及采取安全措施，在主观上存在故意行为。湘恒建筑公司的主张及提供的照片等证据不属实，是为推卸责任后期制作的，该公司存在重大错误，应承担更多责任。二、对一审不支持误工损失不服。钟宝婷误以为已购买社保以及医生的病假单，足以证明在职情况和病假误工时间，且因伤害事故与在职单位无关，不可能支付病假工资。一审提出缺少劳动合同及工资单，钟宝婷承认未及时提供，提出补交，湘恒建筑公司以已过举证期为由阻拦。一审则提出无法提供工资情况，也有其他计算工资的标准。随即让钟宝婷理解为按无法提供收入证明，可按当地上年度职工的平均工资计算，即使少计算了，则同意按照无法提交处理。一审对此未予以否认，然一审判决未支持误工损失不当。现补充提交劳动合同及单位误工损失证明。三、对一审不支持护理费不服。护理费的发生是受害人事先为健康之时没有的，由于病情与事故发生直接的因果关系，需他人帮助，应当赔偿。亲人亲属进行照料看护时，虽表面上没有支出费用，但这种看护活动仍具有金钱价值，此种出于亲情的行为不能施恩于加害人，所以加害人应支付费用。而护理费医嘱，是医生口头叮嘱，回家自行安排，因非住院，无需在医院执行，无需体现在病历上，但不能因此否认事实。病情确实需要他人照料护理（髌骨骨折，伤在膝盖的活动关节，整条脚上打上石膏固定，脚无力，在骨愈合之前都不允许移动，根本无法下床，一直躺在床休养、吃喝、大小便等基本生活都需要人帮助，以及多达八次到医院治疗，全程均需人扶持陪同，否则无法独立完成。）四、交通费根据就医次数达11次，每次打的的单程发票已明确显示了30-40元之间，一次来回费用约70元，11次共计770元，湘恒建筑公司对此也认可，一审法院酌情只支持300元无依据。五、对一审不支持伤残鉴定费不服。委托法院做的鉴定是事实。钟宝婷的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与湘恒建筑公司的违法行为有因果关系，此鉴定也是直接的理赔的必要程序，由此支付的相关费用理应由加害人承担，不应以鉴定后的结果是否达成级别为标准，衡量鉴定行为是否合理，否认等同剥夺受害人的此项权利。六、诉讼费的承担一般原则是败诉方，是对败诉方消耗司法资源的一种制裁。当事人一直寻找湘恒建筑公司，希望友好协商解决，起诉前后一审也征求了湘恒建筑公司的意愿可否协商解决。而湘恒建筑公司均拒绝协商，拒绝承担任何责任。浪费司法资源的是湘恒建筑公司。即使按照责任分配，由钟宝婷承担90%，而赔偿款仅3000多元的案件，诉讼费高达500元是不合理的。湘恒建筑公司辩称，不同意钟宝婷的上诉请求。黄石街道办事处、白云尚城居委会及正域物业公司均辩称，一审判决正确，请求维持原判。钟宝婷向一审法院起诉请求：一、判令湘恒建筑公司、黄石街道办事处、白云尚城居委会及正域物业公司立即赔偿钟宝婷人身损害致经济损失29623.02元（含：1.医疗费4928.02元；2.误工费16869元；3.护理费2000元；4.营养费3000元；5.交通费700元；6.伤残鉴定费1956元；7.诉讼费100元）；二、判令本案诉讼费由湘恒建筑公司、黄石街道办事处、白云尚城居委会及正域物业公司承担。一审法院认定事实：钟宝婷主张其在2019年10月22日上午9点10分，路过广州市白云区白云尚城东门口路段，不慎踩到该路段正在施工路面砂石，被开挖的坑渠绊倒摔伤。为证实上述事实提交了视频录像、照片、报警回执等证据。2019年10月22日晚17:27时，至广州市白云第一人民医院就医，后钟宝婷又至广州市正骨医院就医，被诊断为：髌骨骨折（左髌骨骨折）、骨折病、气滞血瘀，后钟宝婷又多次至广州市正骨医院治疗。广州正骨医院多次开具病假（诊断）证明，建议钟宝婷2019年10月22日至2020年1月4日、2020年3月7日至2020年3月21日需要休息。经钟宝婷申请，一审法院委托了中山大学法医鉴定中心对钟宝婷的伤情进行了鉴定。2020年6月1日，中山大学法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为钟宝婷所受损伤未达《人体损伤致残程度分级》伤残等级评定标准。钟宝婷支付了鉴定费1956元。湘恒建筑公司确认上述路段施工工程为其施工，该工程为正域物业公司委托其进行施工的。以上事实，有视频录像、门诊病历、放射DR诊断报告、DR检查报告单、医疗费发票、交通费发票、报警回执、答复意见、鉴定费发票、银行流水、外围维修施工委托协议、白云尚城花园零星维修工程施工协议、照片及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。一、关于本案事实的认定。钟宝婷主张其2019年10月22日上午9点10分在广州市白云区白云尚城东门口路段摔伤，有视频录像、照片、病历、报警回执等证据，从视频录像看出，钟宝婷小跑路过上述路段时摔倒，并结合双方当事人的陈述及提交的照片，可以确定事发时钟宝婷摔倒的位置确实有进行施工，故对钟宝婷主张的事实一审法院予以采信。正域物业公司主张钟宝婷下午才去就医可能是在其他地方受伤，但未提供任何证据证实，一审法院不予采信。二、关于责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，结合视频及照片的方位可以看出，视频中水马及雪糕筒摆设的位置距离施工的地点有一定距离，不能起到提醒、警示及防范的作用，故对正域物业公司、湘恒建筑公司主张的已设置明显标志，一审法院不予采信。湘恒建筑公司作为涉案工程的施工方应设置明显标志，并采取必要的安全措施，如放置警示牌、拉起警戒线或者进行围蔽，因施工方的过错造成损害后果的发生，湘恒建筑公司应承担相应的赔偿责任。虽然湘恒建筑公司没有设置明显标志并采取必要的安全措施存在一定的过错，但钟宝婷外出行走，应谨慎注意，事发时是上午，光线良好，可见性强，涉案工程对路面开挖，一般视力正常的人路过应该能发现路面的异常情况，钟宝婷一路小跑经过，没有注意行走安全，明显存在疏忽大意的过失，一审法院酌定钟宝婷自行承担40%的责任。涉案工程由正域物业公司委托湘恒建筑公司进行施工，湘恒建筑公司为专业的建筑公司，可以实施涉案工程，湘恒建筑公司因其自身过错应承担相应的责任，未有证据显示正域物业公司在选任及管理上存在过错，钟宝婷主张正域物业公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。根据现有证据，无法证实涉案工程为市政工程，且涉案工程由专业的建筑公司进行施工，故钟宝婷主张黄石街道办、白云尚城居委会承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于钟宝婷的各项损失。钟宝婷主张医疗费4928.02元有医疗费发票及病历予以证实，一审法院予以支持；误工费，钟宝婷未提交证据证实其工作情况，提交的银行流水显示“曾*萍”每月有向其支付款项，但钟宝婷仅提交至2019年10月的银行流水，之后的银行流水拒不提供，在一审法院释明若不提交将承担相应法律后果时，仍然表示无法提交，根据现有证据无法证实钟宝婷确有误工损失发生，故对钟宝婷主张的误工费一审法院不予支持；护理费，未有医嘱建议需人陪护，且钟宝婷也未提交护理费产生的票据或者因护理产生有误工损失，故对该项主张一审法院不予支持；营养费，根据钟宝婷的伤情，酌定支持300元；交通费，根据钟宝婷就医的次数，酌定支持300元；由于钟宝婷的伤情并未构成伤残，故其主张伤残鉴定费无事实及法律依据，一审法院不予支持；以上损失共计5528.02元，应由湘恒建设公司承担3316.81元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州湘恒建筑装饰工程有限公司支付钟宝婷医疗费、营养费、交通费共计3316.81元；二、驳回钟宝婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由钟宝婷负担444元（已交纳受理费100元，于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳344元），广州湘恒建筑装饰工程有限公司负担56元（于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳56元）。本院二审期间,钟宝婷提交了一份钟宝婷与用人单位为“广州市白云区同和领引族电脑配件店”签订的广州市劳动合同以及该配件店出具的证明，证明中记载钟宝婷于2019年3月1日入职该店，其于2019年10月22日发生事故腿部受伤，当日就医后至2020年3月21日一直在休假治疗，且未发治疗期间的工资，该职工于2020年3月22日回岗工作，其在职工资为5600元/月。湘恒建筑公司对此质证称，不认可上述证据。黄石街道办事处及白云尚城居委会称，对上述证据三性不予认可，1.除了劳动合同外还应有社保证明，钟宝婷应提供社保证明。2.本案一审已经向钟宝婷行使释明权，也告知钟宝婷未提交相关证据的法律后果，其知道不提交材料的后果，不应在本案再提交证据。正域物业公司发表意见为，对劳动合同的证明三性不予确认。1.一审有问钟宝婷有无劳动关系的证明，其当庭称没有。现二审再提交已经超过举证期限。2.没有相关的公司主体证明，劳动合同没有效。劳动合同没有经过劳动部门的备案。3.钟宝婷没有再提交社保等证明来印证劳动合同的效力。其他当事人二审均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为钟宝婷承担责任比例的认定以及钟宝婷损失数额的认定。关于钟宝婷承担责任的比例，涉及到钟宝婷的过错认定。发生涉案事件时是在上午，光线良好，钟宝婷作为成年人，在行走时应尽到注意义务，对于路面显而易见并不平坦的路况仍一路小跑，未能注意行走安全，没有尽到合理的注意义务，存在疏忽大意的过失，自身也应承担一定的责任，一审法院对此论述充分，本院予以确认。一审法院认定钟宝婷自身承担40%的责任，并无明显不当，本院予以确认。关于钟宝婷损失数额的认定，关于误工费用的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。即对于误工费除了要证实有误工时间外，还需证实有实际损失。钟宝婷在二审提交的证据，可以证实其有固定工作，属于有固定收入的人员，根据上述规定，钟宝婷还需提交证据证实其实际收入有减少。按照钟宝婷在二审提交的证明，其在2019年3月在广州市白云区同和领引族电脑配件店工作，每月工资为5600元，该主张可以与钟宝婷在二审提交的劳动合同以及在一审提交的银行流水对应，根据银行流水，可以证实“曾*萍”在2019年6月-10月每月向钟宝婷支付5623元，即钟宝婷每月工资在5600元左右，但同时亦证实钟宝婷的工资是用人单位每月通过银行转账方式支付。一审法院已在2020年12月11日的庭审中释明钟宝婷提交2019年10月1日至2020年5月30日的银行流水，但钟宝婷直至本案二审期间也未提交上述期间的银行流水，未能证实其实际收入是否减少，故钟宝婷应承担举证不能的不利后果，对其要求误工费的主张不予支持。关于营养费和交通费的问题，一审法院酌情认定并无明显不当，本院予以确认。关于护理费的问题，对于钟宝婷是否需要专人护理，在病历中并未载明，钟宝婷也未提交票据证实产生了护理费或者护理人员因护理产生了误工损失，因此一审法院未予支持，并无不当。关于鉴定费用和诉讼费用的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院按照钟宝婷所提诉讼请求以及判决结果，认定鉴定费用和诉讼费用的具体数额，并未违反上述规定，本院予以确认。综上所述，钟宝婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元,由上诉人钟宝婷负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年六月二十二日书记员 何 晶陈培铮