四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7102号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都香江家园房地产开发有限公司。住所地：成都市新都区成都家具产业园（老成彭路园区段）。 法定代表人：鲁朝慧，总经理。 委托诉讼代理人：彭友，男，1981年8月30日出生，汉族，住成都市新都区。系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：成都市新都区蜀龙大道中段801号。 法定代表人：蔡洪，董事长。 委托诉讼代理人：何建，四川东驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽娜，四川东驰律师事务所律师。 上诉人成都香江家园房地产开发有限公司（以下简称香江家园公司）与被上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初4696号民事判决，分别向本院提起上诉。因宏升建筑公司未按规定交纳二审案件受理费，本院对宏升建筑公司的上诉已另行制作裁定予以处理。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人香江家园公司的委托诉讼代理人彭友，被上诉人宏升建筑公司的委托诉讼代理人何建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 香江家园公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回宏升建筑公司的全部诉讼请求；3.改判宏升建筑公司支付香江家园公司逾期竣工违约金110万元；4.本案一、二审诉讼费用由宏升建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，证据认定不充分。1.一审法院对宏升建筑公司主张的合同外工程增加工程款907400.6元和合同内新增一座雨水井的认定不清、证据不充分。宏升建筑公司提供的技术经济签证核定单建设单位上有金戟的签字，香江家园公司虽确认金戟为公司工作人员，但其并不具备签字的合法有效性，香江家园公司也未授权金戟代为签字确认。签证的有效性是宏升建筑公司主张增加费用的重要依据，宏升建筑公司明知何海文为香江家园公司现场管理代表，且该签证金额较大，却没有何海文签字和香江家园公司盖章确认违背常理。香江家园公司向宏升建筑公司发出的工程联系单并不能和宏升建筑公司主张的签证相互印证，其价格、工程量以及金额都未能核对和核算，因此，一审法院查明事实不清，认定的证据不足以支持宏升建筑公司对签证金额以及雨水井的诉求。2.宏升建筑公司向香江家园公司出具结算承诺书，表示对高估冒算部分愿意承担补偿责任，同意香江家园公司直接从应付工程款中扣除。根据宏升建筑公司向香江家园公司出具的工程结算书显示，宏升建筑公司确认工程结算总造价为3695321元，与实际应结算价款差距颇大，宏升建筑公司理应按结算承诺书对香江家园公司承担责任，香江家园公司有权直接从应付工程款中直接扣除此价款。一审法院对该事实部分未查清，减轻了宏升建筑公司应承担的法律责任。二、一审判决适用合同约定不当。合同6.3.1条约定了允许合同价款调整的事项，一审判决确认宏升建筑公司合同外增加工程量不属于合同价款调整的事项范围，因此不应依据合同条款进行调整。香江家园公司认为一审判决适用合同约定不当。合同条款约定若香江家园公司设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化，累计总价款超过原合同总价款±3%的，就超出合同总价款±3%以上部分价款调整。签证部分属于清单项目工程量的增加，理应算在合同总价款内，应依据合同约定进行调整。三、一审法院对于诉讼时效的起算点计算错误。一审法院以香江家园公司2017年12月5日制作工程结算书为由，认定香江家园公司的诉讼时效抗辩不成立。一审法院确定的诉讼时效起算点错误，根据合同第6.4.4条关于“甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将对资料进行审核，审核通过后将在90日内对工程结算造价进行审核确认，结算资料经甲乙双方签章认可后10日内支付至工程结算总价款的95%”的约定，宏升建筑公司提交的竣工结算报告日期为2015年1月29日，香江家园公司对此进行了回复和付款。最后一次付款日期为2015年3月26日，诉讼时效应从2015年1月29日起算。至宏升建筑公司起诉之日早已超过诉讼时效。四、一审法院对宏升建筑公司逾期竣工违约金确定金额太低。宏升建筑公司因逾期竣工造成违约事实毋庸置疑，理应承担逾期竣工的违约责任，并且兼顾合同的履行，当事人的过错程度以及预期利益等因素，采取补偿和惩罚的原则。庭审中，宏升建筑公司并未举证证明香江家园公司主张的110万元违约金过分高于造成的损失，而且香江家园公司根据合同约定的违约金计算标准已经进行了减少。一审法院确定的违约金额过低，违背司法精神。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，香江家园公司已履行合同义务，宏升建筑公司违约应承担相应的责任，特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，维护香江家园公司的合法权益。 宏升建筑公司答辩称，一、关于一审认定合同外增加工程量和合同内工程的问题：1.关于金戟的身份和在签证单上签字效力问题，一审法院对金戟身份的认定符合事实。金戟是香江家园公司工作人员，在施工过程中履行了建设单位工程工作职责，系职务行为，金戟在签证单上签字对香江家园公司有法律约束力，一审对金戟的职务行为及其在签证单签字的效力认定清楚。2.对新增工程量160000元不予全部认定是适用法律不当。（1）合同内有新增工程量，有香江家园公司施工现场工作人员金戟的证言与竣工图、设计图两图之间存在的明显区别相结合，能确认实际新增工程量，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定。（2）合同内新增工程造价有依据。一审时已向法庭提交了增加的工程量及计价清单（与法庭采用的合同外增加工程计价方式一致），能证明宏升建筑公司主张的合同内增加工程造价已超过主张的16万元。（3）本案对合同内未施工减少的工程量部分与新增工程量认定采用了双重证明标准，在本案中实际施工中工程量有实际增减，且双方对减少部份予以具实扣减，确对宏升建筑公司提出新增部份要求提交签证等资料予以证明，有违公平原则；同时，宏升建筑公司在庭审中明确表示对新增工程量可申请司法鉴定，一审未按发回重审的意见予以司法鉴定实际增加的工程量及造价，属于查明事实不清。一审对合同内新增工程量不予全部认定是适用法律不当，应予纠正。二、关于工程质量问题及结算承诺书问题。1.工程质量问题。工程经过竣工验收后，若有质量问题属于质保责任范围，宏升建筑公司应当在质保期内承担质保责任。2.关于结算承诺书问题。结算承诺书是香江家园公司作出，不符合承诺书中第三方造价机构的条件，不符合扣减工程造价的条件。三、关于适用合同6.3.1条问题。根据合同约定和何海文、金戟的证人证言，合同外工程不属于调价范围，一审对该新增部分工程不适用调整符合合同约定。四、关于诉讼时效问题。香江家园公司在诉讼中提交了《结算承诺书》作为证据，说明双方在2017年仍在就工程结算进行协商，香江家园公司提出以2015年计诉讼时效明显不成立。五、关于违约问题。1.香江家园公司未将案涉工程全部交由宏升建筑公司施工违约在先。2013年11月11日“影响工期的报告”能够证明香江家园公司于2013年11月11日前均未按合同将约定的全部工程交由宏升建筑公司施工，尚有1号道路的一半未交付施工。香江家园公司工程管理人员何海文、金戟的证人证言均证明宏升建筑公司是按香江家园公司要求的工期进行的施工，宏升建筑公司不应承担迟延竣工的责任。2.案涉工程的竣工时间应以2013年5月31日为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，香江家园公司在一审中提交了A区排水、道路工程的“单位工程竣工资料”，显示宏升建筑公司向香江家园公司提交竣工资料的时间为2013年5月31日。该资料与香江家园公司在2015年1月提交的竣工资料内容一致，宏升建筑公司提交竣工资料后，组织开展竣工验收是香江家园公司的责任，验收迟延的责任在于香江家园公司。3.关于主体工程对案涉工程的影响，根据发回重审裁定的意见，一审法院明确要求香江家园公司在指定时间内提交主体工程竣工验收资料，但香江家园公司持有上述资料而拒不提交。该证据明显对香江家园公司不利，且对案涉工程迟延完工有关联，故应认定宏升建筑公司主张工程迟延受主体工程迟延影响的事实成立，一审对此未作认定系适用法律错误。4.即使违约，按合同约定，宏升建筑公司实际施工迟延也应为33天。合同约定的开工时间为2012年7月5日，竣工时间为2012年12月30日，而实际开工时间为2012年11月1日，竣工时间应当顺延。宏升建筑公司承接工程后，在超过合同约定的施工时间后，香江家园公司仍在A栋部分施工中发出工作联系单，要求增加、变更工程施工，说明A栋部分工程是香江家园公司的原因导致竣工迟延，香江家园公司发包的总包工程外墙装修工程并未施工完毕，而A栋部分的道路油路铺设工程必须在外墙装修完成后撤除外架后才具备施工条件，当具备施工条件后，宏升建筑公司在合同约定的时间内及时完成了施工。综上，一审法院未按发回重审裁定的意见，查明新增工程量及主体工作迟延对工程迟延的影响，请求二审法院依法查明事实，驳回香江家园公司的上诉请求，纠正一审判决的错误。 宏升建筑公司向一审法院起诉请求：判令香江家园公司支付剩余工程价款1558079.6元及相应利息，从2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际付清日止。 香江家园公司向一审法院反诉请求：判令宏升建筑公司支付工程逾期竣工违约金1100000元。 一审法院认定事实：（一）书面施工合同相关内容。2012年7月19日，宏升建筑公司与香江家园公司订立《香江家园ＣＢＤ二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》。该合同相关条款包括：1.工程地点和范围。工程位于成都市新都区。工程范围按香江家园公司确认的施工图纸、文件（室外给排水施工图纸、景观道路施工图纸及技术资料）规定的全部工程内容施工，包括但不限于成都香江家园ＣＢＤ二期室外给排水（雨水、污水）和景观道路工程。2.合同工期。总工期为45个日历天（含节假日），开工日期为2012年6月5日。Ｂ栋竣工日期为2012年7月20日，Ａ栋竣工日期为2012年11月30日。最终以双方共同签署《开工确认书》为准。3.逾期竣工违约责任。延期10日以内的，每延期1日，按固定总价千分之二承担违约金；延期超过10日但不超过30日的，每延期1日，按固定总价千分之三承担违约金；延期超过30日的，每延期1日，按固定总价千分之五承担违约金。延期超过10日的，香江家园公司有权解除合同。4.计价方式和数额。采用工程量清单计价方式，实行固定总价包干。固定总价包括人工费、材料费、机械使用费、措施费、安全施工费、文明施工费、管理费、利润、规费、税金、风险费、采购保管费等一切费用。若合同约定调整事项未发生，结算时固定总价不调整。固定总价为3136700元。5.合同价款调整事项。允许合同价款调整事项为因香江家园公司设计变更引起的图纸内容增加或减少，其增加减少的工程量按设计变更通知计算。若设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化，累计总价款超过原合同价款±3%的，超出合同总价±3%（含本数）以内部分价款不予调整，仅就超出合同总价款±3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整。非香江家园公司设计变更引起的图纸增加内容不予调增合同价款；宏升建筑公司擅自减少施工内容的视为违约，香江家园公司有权按照双倍标准扣减该部分价款。6.合同价款支付。工程价款按工程进度支付。工程全部完工，经竣工验收质量符合合同约定，且工程及竣工资料移交后10日内，付至实际完成工程量价款的85%。全部工程竣工，验收报告经香江家园公司及政府有关部门认可后28日内，宏升建筑公司应递交竣工结算报告及2套完整的结算资料，否则，由此导致工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，宏升建筑公司承担一切责任。香江家园公司收到递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将对资料进行审核，审核通过后将在90日内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，结算资料经双方签章认可后10日内支付至工程结算总价款的95%。工程结算总价款的5%为工程质量保修金。质量保修金按照质量保修书约定退还。7.逾期付款责任。每逾期1日，以应付未付款为基数，按中国人民银行同期定期存款利率支付违约金。8.施工现场管理。香江家园公司授权何海文为现场管理代表，负责监督检查工程质量、进度、工程期间的质量验收及其他事宜。宏升建筑公司委派潘强为项目负责人，负责合同的履行、施工现场管理、工程质量进度管理、签收工程往来文件等所有相关事宜。9.竣工验收。工程验收符合合同约定、双方在竣工验收证书签字盖章之日为工程的竣工日期。10.质量保修。工程保修期为2年，自工程竣工验收符合约定且办理工程移交手续之日起计算，按国家有关保修规定执行。（二）竣工时间相关事实。案涉工程即香江家园ＣＢＤ二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程实际分为Ａ区和Ｂ区施工。双方签署的《开工确认书》，概括确认案涉工程（未区分Ａ区和Ｂ区）于2012年7月5日具备开工条件，宏升建筑公司应于2012年12月30日前竣工。但由建设单位、监理单位、施工单位等共同签署的《单位工程开工报告》《工程竣工验收报告》等证据却显示，Ａ区道路工程开工日期2012年11月1日，竣工日期2015年1月30日；Ｂ区排水工程、道路工程开工日期2012年5月10日，竣工日期2012年8月15日。香江家园公司提供的Ａ区竣工图显示编制时间为2013年5月30日。关于案涉工程Ａ区部分迟延竣工的原因，宏升建筑公司提供了其于2013年11月11日致香江家园公司的《关于影响工期的报告》、香江家园公司工作人员金戟于2019年6月12日出具的《情况说明》、2019年11月1日宏升建筑公司委托代理人何建等2人向金戟作的《调查笔录》等证据。《关于影响工期的报告》载明，按照合同约定，案涉工程竣工日期为2012年11月30日，现园区1号道路及4号道路的沥青油面尚未完工，对该项目工期产生严重影响的情况有：1.香江家园公司拖延拨付相应工程进度款；2.招投标文件及设计图要求1号道路为13米宽，应香江家园公司要求先施工6.5米，剩余6.5米施工范围请建设单位明确答复；3.因Ａ、Ｂ栋主体建筑尚未完工，致使宏升建筑公司的工期多次被拖延，严重影响施工进度。该非属宏升建筑公司原因影响工期至少达371天，请香江家园公司核准批复。《情况说明》主要内容为，承包案涉主体工程的中建二局2012年11月30日前未完成主体项目工程，导致宏升建筑公司施工的案涉工程工期延误。金戟在《调查笔录》中的陈述主要包括：1.其从2011年10月21日至2014年6月期间为香江家园公司员工，主要工作为暖通工程师；2.其为案涉工程工地的具体负责人，负责工程的联系、签证和对外签字，其领导何海文是该工地的项目经理；3.Ｂ栋的主体工程完工，符合施工条件，宏升建筑公司按时完成该部分案涉工程，Ａ栋因香江家园公司不想开发，加之主体工程未完工，案涉工程该部分无法施工；4.双方当事人履行合同过程中工程量有增减，合同外工程增加有签证单，合同内工程量增减均可通过设计图与竣工图的不同认定，合同内工程量减少原因主要是有1条道路宏升建筑公司按香江家园公司要求只修了一半。（三）书面合同内工程量增加争议。宏升建筑公司通过对比设计图与竣工图，主张书面合同范围内给排水部分增加160000元工程量，并提供设计图、竣工图，新增1座雨水井的签证表（合同约定单价6004.79元），以及自行制作的增量清单等证据。香江家园公司主张并无任何相关设计变更通知或变更合同补充协议，不认可宏升建筑公司的该主张且不同意通过鉴定方式处理。（四）书面合同外工程量增加争议。宏升建筑公司主张书面合同范围外增加工程量907400.6元，并提供香江家园公司工作联系单（加盖有香江家园公司工程技术专用章，并有经办金戟签名及部门负责人签名）、香江家园公司工程联系通知单（加盖有香江家园公司工程技术专用章，并有经办金戟签名及部门负责人何海文签名）、工程签证表（有工程部现场工程师金戟签名、工程部何海文签名）、技术经济签证核定单、图纸、照片、工程签证原始记录等证据。香江家园公司对其中的工作联系单、工程联系通知单的真实性无异议，但不认可技术经济签证核定单的真实性，主要理由是在该签证核定单中，有权作为建设单位现场代表签字的应是项目经理何海文而非金戟，以及监理工程师签章与签名的姓名不同。 一审法院另查明，宏升建筑公司向香江家园公司移交结算资料后，双方各自制作了竣工结算书但均未获得对方认可。宏升建筑公司制作的载明竣工结算总价为3695321元，香江家园公司于2017年12月5日制作的工程结算书载明结算总造价为2129955元。本案诉讼中，双方当事人共同确认：宏升建筑公司按香江家园公司要求，书面合同范围内的部分工程量未予施工，相应工程造价516066元应予扣减。香江家园公司已经向宏升建筑公司支付工程价款共计2129955元。香江家园公司未举证证明自己主张的宏升建筑公司逾期竣工违约所造成的损失。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人双方的争议主要涉及工程价款支付和逾期竣工认定等方面。分述如下： 关于工程质量抗辩。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。该司法解释第二十六条第四款还规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以存在工程质量问题为由主张扣减工程价款的，应当通过提出反诉的方式处理。香江家园公司的相关抗辩，缺乏充分证据证明，也不符合该法定处理方式，一审法院不予支持。 关于诉讼时效抗辩。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，宏升建筑公司通过诉讼方式行使工程价款请求权，是因为双方存在结算争议未能自行解决。宏升建筑公司向香江家园公司移交结算资料后，双方各自制作了竣工结算书。香江家园公司制作工程结算书的时间为2017年12月5日。因此，其诉讼时效抗辩不成立，一审法院不予支持。 关于工程量争议。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。由此可知，鉴于成立合同须有双方当事人达成合意，以及建设工程施工合同应当为书面形式，而且施工人应当按照发包人提供的施工图纸等进行施工，处理工程量争议一般应当通过施工过程中形成的签证等书面文件确认，例外的通过施工过程中形成的书面文件以外的其他证据包括鉴定意见等证明实际发生的工程量，前提必须是承包人能够证明发包人同意其施工。在承包人缺乏证据证明发包人同意其施工的情形下，若径行通过其他证据方法包括申请鉴定等，将明显违反该司法解释规定。 本案中，宏升建筑公司主张书面合同范围内增加160000元工程量，主要依据是比对施工图与竣工图的差异。其中新增1座工程价款6004.79元的雨水井有签证确认，一审法院予以支持。除此之外的部分，宏升建筑公司既未提供相应的施工过程中形成的签证等书面文件确认，又缺乏证据证明香江家园公司同意其增加相应施工，导致不具备通过其他证据进行证明的前提条件，因此，一审法院依法不予支持。 宏升建筑公司主张书面合同范围外增加907400.6元工程量，并提供了相应签证等书面文件。其中2014年3月路平石签证单报价13968元，仅有报价并无证据证明实际发生。除此之外的部分893432.6元，有相应工作联系单、工程联系通知单、工程签证表、技术经济签证核定单等书面文件确认，一审法院予以支持。香江家园公司不认可技术经济签证核定单真实性的质证意见不成立，理由是：首先，客观存在且为香江家园公司自己所认可，金戟当时作为其工作人员在案涉工程诸多书面文件中以其经办或者工程部现场工程师身份签字，因此是否有权作为建设单位现场代表签字不足以否定签证核定单的真实性；其次，签证核定单的真实性可以与香江家园公司自己认可的工作联系单、工程联系通知单等书面文件相互印证；最后，签证核定单的真实性还有监理工程师现场审核确认，而且依据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，监理工程师对施工实施监理是代表建设单位进行的，而监理对象正是施工人的施工。香江家园公司主张监理工程师签章与签名的姓名不同，该执业不规范问题，其作为委托监理合同的委托人可以通过报告有关行政主管部门等依法处理。 关于合同价款调整问题。按照双方当事人书面合同约定，合同约定范围内工程实行固定总价包干，除非发生合同约定调整事项即设计变更，否则结算时固定总价不调整，而且仅当设计变更导致累计总价款超过原合同价款±3%的部分，才在总价款中相应调整。书面合同范围内减少516066元工程量，产生原因是香江家园公司部分放弃施工而非合同约定的调整事项即设计变更，对此，香江家园公司并未依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款要求全面履行自己的义务，因当事人双方在本案诉讼中达成相应扣减工程价款一致意见，一审法院予以确认。书面合同约定范围内工程量，实际有增加项目也有减少项目，总体是减少而且最终减少数额超过原合同价款的3%，但鉴于双方达成据实减少工程量516066元的合意，因此前述已经认定的增加工程量6004.79元同样应当据实结算。前述已经认定的书面合同外增加工程量893432.6元，因其原本就在当事人书面合同约定之外，相当于通过施工过程中往来书面文件新订立的合同，因此，不应依据原有书面合同约定进行价款调整。 综上，香江家园公司应当向宏升建筑公司支付的工程价款总计3520071.39元（书面合同约定固定总价3136700元+书面合同范围内增加6004.79元-书面合同范围内减少516066元+书面合同范围外增加893432.6元）。减去双方认可的已付工程价款2129955元，剩余工程价款1390116.39元未付。 关于逾期竣工违约责任争议。案涉工程按照合同约定总工期为45个日历天，但实际施工分为A区和B区，而且开工日期也不相同。B区排水工程、道路工程，在双方签署《开工确认书》确认竣工日期2012年12月30日之前已于2012年8月15日竣工。A区道路工程实际开工日期2012年11月1日，竣工日期2015年1月30日。2013年11月11日，宏升建筑公司致香江家园公司《关于影响工期的报告》中主张的影响案涉工程工期的因素，部分可以与双方共同确认书面合同范围内减少工程量516066元的事实，以及宏升建筑公司提供的《情况说明》《调查笔录》等证据相互印证，应当予以相应认定。《关于影响工期的报告》虽载明非属宏升建筑公司原因影响工期至少达371天，但其制作之日距离自身载明约定竣工日期已经过去11个多月，而A区道路工程实际竣工日期则在此报告作出之后又过去了1年零2个多月，因此，相比于合同约定工期45个日历天，宏升建筑公司逾期竣工的违约事实应予认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此可见，违约金约定是否过高，一般以其是否超过造成损失的百分之三十为判定标准，而且适当减少的裁量基准是违约造成损失，综合考量因素则包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等。本案中，按照合同约定，逾期违约金区分逾期时间长短按固定总价的千分之二至千分之五计算，每日在6273.4元至15683.5元之间，但鉴于香江家园公司未举证证明其受到损失，综合考量案涉工程仅有A区部分逾期竣工而B区工程按期竣工，逾期竣工时间长短，宏升建筑公司承包工程仅是香江家园公司建设工程的非主体结构部分及其对整体工程使用损失的影响还应当结合主体工程竣工情况，以及造成逾期竣工原因部分包括香江家园公司未全面履行自己义务等因素，一审法院酌定宏升建筑公司向香江家园公司支付违约金300000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用 二审时，香江家园公司和宏升建筑公司均未提交新的证据。香江家园公司对一审查明的关于影响工期的报告和金戟所出具的情况说明、金戟的调查笔录、书面合同外工程量增加争议的事实不予认可，同时还认为一审法院遗漏了宏升建筑公司向香江家园公司出具的承诺书。对其余事实无异议。宏升建筑公司对一审查明的书面合同外工程量增加有异议，对于工程竣工时间无异议，但认为应该以香江家园公司一审提交的竣工资料来认定竣工日期为2013年5月31日而非2015年1月。宏升建筑公司对一审查明的其余事实无异议。对于一审判决中双方当事人均无异议的部分事实本院予以确认。 本院补充查明，工程名称为成都香江全球家具建材CBD二期市政道路给排水工程—A区的《单位工程开工报告》载明的“建设单位”为中建二局第三建筑工程有限公司成都分公司，“施工单位”为宏升建筑公司，“建筑面积”为10572㎡，开工日期为2012年11月1日，“竣工日期”为空白。“主要实物工程量”包括市政给排水工程和道路工程两个方面。监理单位四川飞红工程管理咨询公司公章签署“同意开工”的《工程开工报审表》的落款时间为2012年11月6日。 金戟在2019年11月1日接受四川东驰律师事务所律师何建（宏升建筑公司委托诉讼代理人）、徐谅调查时的《调查笔录》中陈述的主要内容：1.其是香江家园公司的暖通工程师，于2011年10月31日入职，2014年6月离职。2.虽然何海文是该工程的项目经理，但金戟是成都香江家园CBD二期室外总平地下管道配套安装及园区道路工程的具体负责人（主要负责该工程的联系与鉴），对外签字也是由其负责。3.金戟陈述该工程的B栋东主体工程先完工，宏升建筑公司按照时间完成了工程。而A栋工程因香江家园公司不开发了，加上主体工程未完工且无法施工，也是基于此原因，金戟离开了公司，何海文先提出辞职在金戟离开之后也离开了公司。4.合同外的工程有签证单为证，通过设计图与竣工图的不同认定，可以得出合同内的工程有变化。其能确认的是在金戟辞职离开之前B栋的竣工图已经予以确认，而A栋工程其并不知悉。5.合同内工程量介绍的原因是有一条道路宏升建筑公司按照香江家园公司的要求只修了一半。 2020年6月16日，何海文出具一份其手写关于《香江家园CBD二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》工期的《情况说明》，内容为：因《香江家园CBD二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》在招标时确定为固定总价承包，其施工范围包括AB栋，总工期为45个日历天。由于实际开发建设中B栋工期提前于A栋工期，在办理竣工手续时A栋与B栋又是分开办理完毕的，因此造成该工程合同的实际工期与合同工期不一致，在施工过程中成都市宏升建筑工程有限公司的执行力、配合度都能满足开发公司的要求，本着实事求是、客观、公正的原则，建议工程工期按照实际执行。 何海文在2020年9月25日接受四川东驰律师事务所律师何建、陈丽娜（宏升建筑公司一审委托诉讼代理人）调查时的《调查笔录》载明：1.何海文是该涉案工程的主管领导，具体工程管理由金戟负责，其不接管施工方的事情，关于开发分批及工程施工工期其已在“情况说明”中明确。2.其认可金戟2013年2月1日签字确认的两份“关于签证情况说明”。该份《调查笔录》有何海文的签名。 宏升建筑公司于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，香江家园公司随后提出反诉。一审法院于2019年6月12日作出（2019）川0114民初248号民事判决，宏升建筑公司和香江家园公司均不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日作出（2020）川01民终3595号民事裁定，撤销一审法院（2019）川0114民初248号民事判决，将案件发回一审法院重审。 上述事实，有《单位工程开工报告》《工程开工报审表》《调查笔录》《情况说明》、（2019）川0114民初248号民事判决书和（2020）川01民终3595号民事裁定书等证据予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据香江家园公司的上诉及宏升建筑公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、宏升建筑公司主张合同外增加工程价款是否成立，金额如何确定；二、香江家园公司要主张扣减宏升建筑公司多报的结算产值的理由是否成立；三、宏升建筑公司的请求是否超过诉讼时效；四、一审确定的工期逾期的违约金是否正确。下面分别进行评述： 关于第一个争议焦点，一审判决对于宏升建筑公司主张在合同范围外增加907400.6元工程价款的请求予以了支持，但未支持宏升建筑公司主张的合同范围内增加160000元工程价款的请求。香江家园公司对一审判决确定合同范围外增加907400.6元工程价款提出上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。”虽然宏升建筑公司也提出上诉，但其未按规定交纳二审案件受理费，本院已按其自动撤回上诉处理，故宏升建筑公司的上诉请求不属于本案审理的范围。同时，宏升建筑公司在答辩时提出一审对合同范围内新增工程量160000元不予认定错误，该答辩意见不是针对香江家园公司提出上诉请求所作出，不属于上诉请求的范围，亦不属于本案二审审理的范围，本院对此不予处理。 关于争议的907400.6元工程价款是否应当计入宏升建筑公司应得工程款的问题，实际是有金戟签名的签证单能否作为确认合同外增加工程款依据的问题。根据本案查明的事实，金戟当时确系香江家园公司员工，虽然案涉工程合同约定的香江家园公司项目联系人和现场管理代表为何海文，但金戟和何海文在接受宏升建筑公司委托诉讼代理人调查时均陈述签证单是由金戟负责。而且宏升建筑公司提供的《技术、经济签证核定单》除金戟作为“建设单位现场代表”签名外，还有监理工程师刘品端的签名并加盖其监理工程师印章，也能够证明《技术、经济签证核定单》载明内容的客观真实性，一审判决认定该部分应当计入宏升建筑公司的工程价款并无不当，本院予以维持。 关于香江家园公司上诉主张应当按照《香江家园CBD二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》第6.3.1条进行调整的问题，该条约定：“因甲方设计变更引起的图纸内容增加或减少，其增加或减少的工程量按设计变更通知计算。若甲方设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化，累计总价款超过原合同总价款±3%的，超出合同价±3%（含本数）以内部分价款不予调整，仅就超出合同总价款±3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整。”上述第6.3.1条针对的对象是合同范围内的变更所导致的工程量增加或者减少，宏升建筑公司提供的《技术、经济签证核定单》中无载明是因为设计变更导致工程量变化，符合上述合同约定。鉴于双方当事人在一审时均确认合同内减少的工程价款516066元没有按照上述约定扣减3%的部分，则增加部分也不扣减3%的部分，一审判决确定的计算方法正好使双方因为增加的工程价款和减少的工程价款持平，不会导致利益失衡。香江家园公司上诉主张单独在增加工程款中扣减3%部分的理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，香江家园公司以宏升建筑公司出具了结算承诺书为由，上诉要求扣减宏升建筑公司多报结算产值的问题，实际是香江家园公司要求追究宏升建筑公司多报结算产值的违约责任。除非双方对违约责任的承担没有异议，否则当事人提出对方承担违约责任应构成一个单独的诉而非抗辩。在宏升建筑公司对此不予认可，且香江家园公司未对此提出反诉的情况下，该项上诉主张不属于本院二审的审理范围。 关于第三个争议焦点，案涉《香江家园CBD二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》项下的A区工程于2015年1月30日竣工验收，双方并未就工程价款的结算达成协议，此时宏升建筑公司的民事权利尚未受到侵害，香江家园公司上诉主张从2015年1月29日起算诉讼时效缺乏相应的事实和法律依据，且不符合诉讼时效的立法目的。一审法院以香江家园公司在2017年12月5日还在制作工程结算书为由，认定宏升建筑公司于2019年1月3日提起本案诉讼时未超过诉讼时效正确，本院予以维持。 关于第四个争议焦点，《香江家园CBD二期商业区地下管道安装敷设及景观道路铺设工程施工合同》约定总工期为45个日历天，但实际分为A区和B区分别施工，而且两个区的开工日期也不相同。B区工程竣工验收时间为2012年8月15日竣工，未超过合同约定的工期。A区道路工程实际开工日期为2012年11月1日，竣工验收日期为2015年1月30日，确实超过了合同约定的工期。结合宏升建筑公司于2013年11月11日向香江家园公司发出的《关于影响工期的报告》以及金戟、何海文出具的《情况说明》等证据，可以证明导致A区道路工程和排水工程不能按时完工与主体结构工程迟迟不能完工具有一定的关系。在宏升建筑公司不能提供经建设单位同意工期顺延证据的情况下，一审法院《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释【2009】5号）第二十九条的规定，将宏升建筑公司应向香江家园公司支付的工期逾期违约金酌情调整为300000元并无不当，本院予以维持。 综上，香江家园公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由成都香江家园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年六月十一日 书记员  林 凤