山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1242号上诉人（原审被告）：蒋丽军，女，1975年10月29日出生，汉族，个体，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：商敬博，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立国，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王珍，女，1984年9月13日出生，汉族，德州胜利农业生产公司财务经理，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：李德志，山东涵诺律师事务所律师。原审被告：肖昌峰，男，1962年2月9日出生，汉族，个体，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：赵文华，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：常虹，山东鑫大公律师事务所实习律师。原审第三人：赵艳芬，女，1971年5月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人蒋丽军因与被上诉人王珍及原审被告肖昌峰、原审第三人赵艳芬执行异议之诉一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人商敬博，被上诉人委托诉讼代理人李德志，原审被告委托诉讼代理人赵文华、常虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋丽军上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费等其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条之规定的理解与适用存在错误。根据文义解释，该条的主语是被执行人，其第三句“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”指的是前文中的主语被执行人，而不是指案件中其他被执行人。一审判决错误的将第三句“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”单独割裂出来，要求上诉人举证证明其他所有被执行人无财产可供执行错误。二、一审判决认定上诉人参与分配载明的“被执行人不能清偿所有债权的事实、理由”及向法庭提交的证据不充分，属于认定事实错误。根据上诉人一审中提交的德州市中级人民法院出具的《关于蒋丽军申请执行赵艳芬、德州市山水投资有限公司（2019）鲁14执199号和（2019）鲁14执200号仲裁两案的执行情况》，能够证明上诉人已经穷尽追索手段，被执行人赵艳芬、德州市山水投资有限公司无可供执行财产，已经能够证明赵艳芬、山水投资公司不能清偿所有债权的事实。三、本案对上诉人参与分配申请的审查，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第508、509条规定，并未要求被执行人必须为唯一被执行人，也未规定其他前提条件。一审判决认定上诉人应通过对山水投资公司来实现债权，属于适用法律错误。被上诉人王珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审被告肖昌峰述称，同意上诉人的上诉请求,请求二审法院查明事实，依法改判。原审第三人赵艳芬经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王珍向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决撤销德城区人民法院（2018）鲁1402执406号执行财产分配方案，驳回蒋丽军、肖昌峰提出的对第三人（被执行人）赵艳芬执行财产参与分配的申请；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.王珍与赵艳芬、黄燕、李亚南、张奇、刘群超民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年3月9日作出（2016）鲁1402民初3517号民事裁定书，裁定：“冻结赵艳芬银行存款200万元或查封其相应价值的财产”，并查封了赵艳芬位于德城区位于天衢东路龙元世纪广场6号楼1单元11层1101号（产权证Ｇ60374、Ｓ130044）、三八东路嘉城尚东Ｃ区9号楼2单元2层202室（产权证Ｓ56055、Ｇ08403）房产。2017年10月9日一审法院作出（2016）鲁1402民初3517号民事判决书，判决：“赵艳芬偿还原告借款本金124万元，并支付自2014年3月15日至2014年12月7日以150万元为基数按月利率2%计算、2014年12月8日至2014年12月31日以130万元为基数按月利率2%计算、2015年1月1日至2015年2月13日以129万元为基数按月利率2%计算、2015年2月14日至全部债务实际清偿之日按124万元为基数按月利率2%计算的违约金；驳回原告对被告黄燕、李亚南、张奇、刘群超的诉讼请求。案件受理费7980元，保全费5000元，由赵艳芬承担”；一审法院委托拍卖上述查封房产，2019年1月18日天衢东路东建德州花园Ａ6号楼1单元1层101号房产1618250元成交，2019年3月8日天衢东路龙元世纪广场6号楼1单元11层1101号房产826800元成交，2019年3月8日三八东路嘉城尚东Ｃ区9号楼2单元2层202室房产1557600元成交。总计拍卖款4002650元，赵艳芬夫妻共同财产属于赵艳芬个人部分2001325元。执行过程中，已经支付1409125元，尚有房屋变价款592200元未付。2.2019年4月22日，蒋丽军向一审法院提出申请，请求对一审法院正在执行过程中拍卖变现的赵艳芬执行款参与分配。蒋丽军申请执行赵艳芬、德州市山水投资有限公司（2019）鲁14执199号和（2019）鲁14执200号仲裁两案，中院于2019年8月28日向一审法院出具（2019）鲁14执199号和（2019）鲁14执200号仲裁两案的执行情况说明：已执行赵艳芬7746.97元，余款两被执行人未查控到可供执行财产。肖昌峰与德州市山水投资有限公司、赵艳芬、尚爱民、尚睿义民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2016）鲁1402民初2516号民事判决：“一、被告德州市山水投资有限公司于本判决生效后十日内偿付肖昌峰本金1361666元，并承担自2014年1月23日按银行同期贷款利率四倍计算至14年12月22日，计算本金为100万元的利息及2014年1月23日起至实际给付借款之日止按同期中国人民银行公布的贷款利率的四倍计算的借款利息；二、赵艳芬对以上款项的偿付承担连带清偿责任；三、驳回肖昌峰对被告尚爱民、尚睿义的诉讼请求。案件受理费17055元，申请诉讼保全费5000元，以上合计22055元，由被告德州市山水投资有限公司、赵艳芬负担”。肖昌峰于2019年7月1日向一审法院提出参与分配申请。3.一审法院于2020年1月14日作出（2018）鲁1402执406号执行财产分配方案：“债权人王珍分得债权数额为57143元，债权人蒋丽军分得债权数额为375003元，肖昌峰分得债权数额为97143元”。一审法院认为，本案的争议焦点：蒋丽军、肖昌峰应否参与第三人（被执行人）赵艳芬执行财产的分配。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。蒋丽军和肖昌峰执行案件中，赵艳芬所承担的是连带责任，主债务人是德州市山水投资有限公司，赵艳芬不是唯一的被执行人，两被告还应通过对德州市山水投资有限公司执行来实现债权，二被告向一审法院参与分配申请书中载明的“被执行人不能清偿所有债权的事实、理由”及向法庭提交的证据亦不充分。因此，蒋丽军、肖昌峰要求参与分配的主张不符合“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”的条件，不能参与第三人（被执行人）赵艳芬执行财产的分配。综上所述，经一审法院审判委员会研究决定，判决：不准被告蒋丽军、肖昌峰参与第三人赵艳芬执行财产的分配。案件受理费1229元，被告蒋丽军负担870元，被告肖昌峰负担359元。本院二审期间查明，2019年11月5日，蒋丽军、德州市山水投资有限公司签订《长期和解协议》，协议中载明：“一、乙方（德州市山水投资有限公司）欠甲方（蒋丽军）借款1050万元及利息，丙方（赵艳芬）作为担保人负有连带责任；二、在扣除德州市中级人民法院执行的赵艳芬存款7746.97元和德城区人民法院待分配的赵艳芬房产拍卖款（金额待定）后的剩余款项，甲方同意乙方首先在2020年1月5日归还50万元（大写五十万元）借款，剩余款项在10年期限内每年的1月5日等额还款的方式还款；三、其中若有逾期，甲方有权随时恢复原生效法律文书执行。”2019年11月10日，蒋丽军提交撤回执行申请，内容为：“……因三方达成长期和解履行协议，申请撤回原执行申请。若被执行人未履行和解协议，我则申请法院恢复执行……”；（2019）鲁14执199、200号执行案件于2019年11月18日分别作出裁定，“终结（2019）鲁14执199、200号案件的执行”。至本案法庭调查结束，蒋丽军尚未申请恢复执行。二审查明的其他事实与一审判决中认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决不准蒋丽军参与赵艳芬执行财产的分配是否正确、有无依据。关于这一焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第508条规定：“被执行人为公民或者其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”首先，蒋丽军作为“其他债权人”，其要求对赵艳芬的被执行财产参与分配，而赵艳芬并不是其执行案件中唯一的被执行人，故蒋丽军应当举证证明“德州市山水投资有限公司、赵艳芬的财产均不能清偿所有债权”的事实。德州市中级人民法院执行局于2019年8月28日出具的《执行情况说明》中载明：“……截止2019年8月28日执行情况如下：已执行赵艳芬7746.97元，余款两被执行人未查控到可供执行财产。”该说明证明的系截止2019年8月28日的执行情况，蒋丽军在本案一、二审期间均未提供其他证据证明两被执行人的财产现状，应当承担举证不能的不利后果；其次，蒋丽军、德州市山水投资有限公司已于2019年11月5日签订了《长期和解协议》，其中载明德州市山水投资有限公司首先在2020年1月5日归还50万元借款，剩余款项在10年期限内每年的1月5日等额还款的方式还款。2019年11月10日，蒋丽军提交撤回执行申请，内容为：“……因三方达成长期和解履行协议，申请撤回原执行申请。若被执行人未履行和解协议，我则申请法院恢复执行……”，而截至目前，蒋丽军并未申请恢复执行。综合上述事实，目前蒋丽军提交的证据亦不能证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”的事实；第三，参与执行分配的时间节点是被执行人的财产被执行完毕前，本案中赵艳芬的房产已经拍卖完成，拍卖款2019年3月已转入了（2018）鲁1402执406号案件的执行专用账户，该执行案件的执行程序虽未终结，但被执行人的财产已经被执行拍卖完毕，其被执行财产的财产性质及所有权均已经发生了变化。拍卖款转入执行专户后，款项性质也发生了变化，不再等同于一般的执行财产，而是带有一定的虚拟专属性质。综合本案全部事实，一审判决“不准蒋丽军参与赵艳芬执行财产的分配”有事实和法律依据，并无不当。综上所述，蒋丽军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1229元，由上诉人蒋丽军负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 南审 判 员  王晓丽审 判 员  马丽华二〇二一年六月三十日法官助理  郝洪丽书 记 员  陈美玲