山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4955号上诉人（原审原告）：济南智慧树票务代理有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370102762897870G。法定代表人：胡家才，总经理。委托诉讼代理人：类兴政，山东统河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李健，男，1985年7月1日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人济南智慧树票务代理有限公司（以下简称智慧树公司）因与上诉人李健挂靠经营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。智慧树公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，依法改判支持智慧树公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等由李健承担。事实和理由：一、一审判决对于《公司承包经营合同》终止时间认定事实错误。《公司承包经营合同》约定合同终止的条件为因不可抗力和学校收回公司用房。结合智慧树公司与山东师范大学的房屋租赁合同纠纷案件，该案在济南市历下区人民法院处理时双方达成调解协议，协议约定2018年8月25日之前将房屋及房屋钥匙交付山东师范大学，故涉案房屋实际系于2018年8月25日被山东师范大学收回，结合智慧树公司与李健的合同约定，《公司承包经营合同》终止时间应当认定为2018年8月25日，而不是一审判决认定的2018年5月8日。智慧树公司在与山东师范大学的房屋租赁合同纠纷案件中，智慧树公司虽抗辩《房屋租赁合同》已于2018年5月8日解除，但山东师范大学在2018年5月8日还未实际收回房屋，仍然由李健占有使用，《公司承包经营合同》终止条件之一是公司房屋被学校收回，而不是以智慧树公司与山东师范大学的《房屋租赁合同》解除为终止条件。另，双方为保障《公司承包经营合同》的履行，智慧树公司把从山东师范大学承租取得的房屋转租给李健经营使用，并分别于2017年3月31日签订《协议》一份，租期为2017年5月1日至2018年4月30日、于2018年4月12日续签《协议》一份，租期为2018年5月1日至2019年4月30日，在两份《协议》上方均备注《协议》为《公司承包经营合同》的附件。后智慧树公司与李健因租赁合同履行产生纠纷，李健将智慧树公司诉至济南市历下区人民法院，该法院作出（2020）鲁0102民初4595号民事判决，根据智慧树公司与山东师范大学房屋租赁合同纠纷的处理结果，认定智慧树公司与李健实际租赁协议终止的期限确定为2018年8月25日，该案件经济南市中级人民法院二审审理后作出（2020）鲁01民终13992号民事判决，判决维持原判。综上所述，双方签订的《公司承包经营合同》终止时间应当为2018年8月25日，故承包费用应当计算至2018年8月25日。二、智慧树公司主张给付会计费的诉讼请求符合合同约定。根据《公司承包经营合同》约定承包方即李健实行独立核算，自负盈亏，自主经营，自担风险。从该约定上可以理解为公司承包给李健后公司一切经营业务以及保障公司可以正常运行的费用均应当由李健承担。为保障公司能够正常运行委托会计人员进行代理记账、报税等行为所产生的合理费用理应由李健承担。另外，智慧树公司在2011年3月16日与会计人员刘天齐签订委托合同书，由刘天齐为智慧树公司代为办理财务记账、报税、年检等事宜，在李健承包公司后，依然委托刘天齐办理上述事项，没有终止合同，继续履行委托合同书，所以该费用应当由李健承担。三、智慧树公司要求李健返还营业执照正本原件等物品符合一般交易行为常识。智慧树公司经营地点位于山东师范大学校内，校内对经营主体审查尤为严格，李健因无法在校内办理营业执照，无法自己对外经营，才与智慧树公司签订《公司承包经营合同》，这是双方签订承包经营合同的原因，那李健的目的就是通过此协议获得在校内的经营资格。在双方签订《公司承包经营合同》后，智慧树公司作为发包方如不将营业执照正本原件、发票专用章、发票打印机及空白发票交付给李健，李健将无法在校内开展经营，更不可能还两次签订《公司承包经营合同》的附件《协议》两份。所以智慧树公司作为合同的发包方将营业执照正本原件等物品交付李健符合一般交易的常识，无需特别举证，应当返还。李健辩称，除上诉意见外关于房屋无法正常使用的时间，根据智慧树公司与山师在(2018)鲁0102民初2815号的案件中，智慧树公司的陈述其自认在2018年5月8日涉案房屋就无法使用。涉案房屋在2018年5月8日之前早已腾空，能够看出房屋实际上无法使用的时间为2018年的5月8日。这也与该案调解书中第二项山师和智慧树公司最终结算租金的终止时间完全一致，2018年的8月25日仅仅是山师去拆除涉案房屋中的相关装修隔断的时间。并不能以该时间来作为最终相关费用的终止时间，所以一审法院对该事实的认定是正确的。智慧树公司的上诉没有事实依据。对于会计费返还营业执照等相关诉求亦没有任何事实依据，因为李健从来就没有收到过其所谓的公司相关资质手续文件，没有收到又何来的返还，李健也没有使用智慧树公司所称的会计，而且其委托会计早在2011年就已经开始能够看出跟本案承包经营合同的履行没有任何关联，所以其相关上诉请求没有事实依据，应予驳回。李健上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回智慧树公司对李健的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等由智慧树公司承担.事实和理由：李健与智慧树公司虽签订了承包经营合同，但该协议并非双方真实意思表示，仅仅是智慧树公司为应对涉案房屋的产权人，即山东师范大学不得对外转租的要求才签订的，因为智慧树公司是从山师转租的房子，当时智慧树公司和山师签订的租赁合同中明确约定不得对外转租，而智慧树公司为获取高额差价又将涉案房屋转租给了李健，故为了应对山师的日常检查，经智慧树公司再三要求,李健才同意与其签订了涉案公司承包经营合同，并象征性的支付了2万元承包费。但双方实际履行的是租赁合同，这才有了涉案租赁合同中明确载明为承包经营合同的附件。而且，如果双方实际履行的是承包经营合同的话，为何李健租赁费一直正常交着而承包费未按照合同支付智慧树公司在本次诉讼发生反而一次也没有进行过催要呢？这明显不符合常理。同时，李健仅仅是在学校里摆摊经营的小商贩，根本就不需要智慧树公司所谓的资质，也从未使用过智慧树公司的名义进行过经营，智慧树公司既然主张承包经营费，根据谁主张谁举证的基本原理以及权利义务相对等的基本原则，最起码其得举证证明其将公司相关经营资质向李健进行了移交以及李健实际使用了其所谓的公司经营资质，但在原审中智慧树公司对此未提供任何证据予以证实，在此情况下，原审法院仅以智慧树公司经营范围中包含所谓的食品零售就简单认定智慧树公司履行了合同义务，明显过于草率和武断，明显不公平。智慧树公司之所以选择在此时提起本案诉讼，完全是为了达到抵销其应向李健退还租金之目的，才有意又以该所谓的承包经营合同提起诉讼。事实上，如上所述，该协议并非双方真实意思表示。退一步讲，即便原审法院要认定李健与智慧树公司之间存在承包经营关系，但在计算相关费用时也应据实将李健之前已支付的2万元承包费从中予以扣除，但原审法院遗漏该基本事实，并未据实扣除该2万元承包费，导致判决明显有误。智慧树公司辩称，同上诉意见。智慧树公司向一审法院起诉请求：1.请求判决李健支付承包费150000元、会计费14400元、公司税费及其他杂费4216元（合计168616元）以及相应利息（以168616元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2020年5月1日至实际履行完毕之日的利息）；2.请求判决李健支付本案诉讼费、律师费等实现债权的全部费用；3.请求判决李健返还智慧树公司的营业执照正本原件、发票专用章、发票打印机和空白发票。一审法院认定事实：2017年4月24日，智慧树公司作为发包方、李健作为承包方签订《公司承包经营合同》。约定：发包方将公司经营业务发包给承包方经营，承包方根据本合同，享有经营权及承包受益权。承包方必须在发包方公司的经营范围内经营。承包方实行独立核算，自负盈亏，自主经营，自担风险。承包期限为自2017年5月1日至2020年4月30日止。承包费为承包方支付给发包方承包费每年5万元。承包方的权利义务：承包方有权经营发包方的业务并获得利益、承包方按时缴纳各种税费等。特别约定：因不可抗力和学校收回公司用房，本合同自行终止。按实际天数清算承包费。庭审中，李健提交其与智慧树公司签订的协议两份，约定智慧树公司将山师礼堂西头公司用房租给李健，租用期分别为自2017年5月1日至2018年4月30日、自2018年5月1日至2019年4月30日。该两份协议均以手写体注明“本合同为公司承包经营合同的附件”。智慧树公司对上述两份协议的真实性无异议。2018年5月14日，山东师范大学因与智慧树公司房屋租赁合同纠纷诉至济南市历下区人民法院，案号为（2018）鲁0102民初2815号。智慧树公司提交的（2018）鲁0102民初2815号案的庭审笔录中载明，智慧树公司辩称山东师范大学已于2018年5月8日将济南市文化东路88号山东师范大学礼堂西北角的涉案房屋断电，无法正常使用。另查明，智慧树公司营业执照中载明的经营范围为打字、复印、名片；票务代理；彩扩、摄影服务；食品的零售。一审法院认为，智慧树公司、李健签订的《公司承包经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。李健辩称涉案《公司承包经营合同》系智慧树公司、李健双方虚假意思表示，但其提交的证据不足以证明其辩称意见，一审法院不予采纳。关于智慧树公司要求李健给付承包费的诉讼请求，李健在庭审中自认其经营业务为经营水果、副食等，并未超过智慧树公司营业执照载明的经营范围，符合涉案合同所约定的“承包方必须在发包方公司的经营范围内经营”。智慧树公司履行合同义务后，李健应当按照合同约定支付承包费，但因涉案合同同时约定“因学校收回公司用房，本合同自行终止，按实际天数清算承包费”，结合智慧树公司提交的（2018）鲁0102民初2815号案的庭审笔录证据，应认定学校收回公司用房的时间为2018年5月8日，也即涉案《公司承包经营合同》已于2018年5月8日终止。故自2017年5月1日起至2018年5月8日止的涉案承包费的计算方式应为：50000元÷365天×372天=50959元。李健未按时支付承包费，构成违约，给智慧树公司造成一定的经济损失，故逾期付款利息应以50959元为基数，自2020年5月1日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于智慧树公司要求李健给付会计费的诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。关于智慧树公司要求李健给付税费及其他杂费的诉讼请求，因其未提交证据予以证明，一审法院不予支持。关于智慧树公司要求李健给付律师费的诉讼请求，缺乏合同依据，且其未提交该笔费用确已实际支出的证据，一审法院不予支持。关于智慧树公司要求李健返还智慧树公司营业执照正本原件、发票专用章、发票打印件和空白发票的诉讼请求，因其未提交证据证明上述证照、物品确已交付李健，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。综上，判决：一、李健给付智慧树公司承包费50959元及利息（以50959元为基数，自2020年5月1日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回智慧树公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3672元，减半收取1836元，由智慧树公司负担1286元，李健负担550元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李健提供证据：收到条原件一份，证明在当时李健向智慧树公司租赁涉案房屋时，根据智慧树公司的要求签订了承包经营合同，并象征性的支付了2万元承包金。该承包经营合同和支付的2万元承包金是智慧树公司为了应对山师不得对外转租的要求所签订，所以如果法院最终认定双方存在承包经营关系的话，至少应该将2万元扣除。智慧树公司质证称，对该收条真实性没有异议，确实收到上述2万元承包费，该证据也同时证明李健在签订完涉案合同后，实际履行义务，该合同系双方真实意思表示。智慧树公司提交以下证据：1.济南市中级人民法院（2020）鲁01民终13992号民事判决书。证明生效判决认定双方关于房屋租赁合同系于2018年8月25日终止，该时间也是房屋被山东师范大学收回的时间，应当认定该时间为解除涉案合同的时间。2.智慧树公司原营业执照一份、食品经营许可申请受理通知书及申请材料一宗共计7页。证明：智慧树公司原经营范围不含有食品的零售，为了履行《公司承包经营合同》变更了营业执照，增加了食品零售的范围，并向济南市历下区食品药品监督管理局申请办理食品经营许可证。李健质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议。无法证明智慧树公司所称的于2018年8月25日在解除合同的事实，也与智慧树公司在与山师租赁合同纠纷案件中相互矛盾。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议。通过上述材料，尤其是食品许可证申请办理的时间是在2017年10月17日，李健是在2017年的3月份与智慧树公司签订的租赁合同，4月份签订的承包经营合同，无法证实其所称的承包经营合同已经实际履行以及李健使用了其所谓的相关资质。经审查本院认为，李健提交的证据1系原件，且智慧树公司亦认可收到了上述款项，对该证据本院予以采信。智慧树公司提交的证据1双方对真实性均无异议，且与本案存在关联性，本院予以采信。证据2的真实性双方均无异议，仅凭该证据不能体现与承包经营合同的关联性，本院不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.2017年6月10日，智慧树公司法定代表人胡家才出具收条一张，载明收到李健公司承包金2万元。2.《公司承包经营合同》约定，因不可抗力和学校收回公司用房，本合同自行终止。按实际天数清算承包费。本院（2020）鲁01民终13992号民事判决认定“李健与智慧树公司实际租赁协议终止的期限应确定为2018年8月25日，因李健在此期间之内实际占用房屋，李健应交纳相应的租金”。经审理本院认为，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，智慧树公司与李健签订的《公司承包经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效合同。李健主张双方签订《公司承包经营合同》系应对山东师范大学的检查，不是真实意思表示，该主张与其陈述已交纳2万元承包费的事实自相矛盾，故对该主张本院不予采信。智慧树公司主张《公司承包经营合同》合同终止的时间为2018年8月25日，故承包费计算的截止时间应为2018年8月25日。根据已查明的事实，生效判决已认定李健实际占用房屋的时间截止至2018年8月25日，故该时间亦应为学校收回公司用房的时间，即《公司承包经营合同》终止的时间，智慧树公司该项上诉主张成立。据此计算自2017年5月1日至2018年8月25日，承包费为50000／365*480=65753元。智慧树公司法定代表人胡家才出具的收条明确写明了收到了2万元公司承包费，故李健应支付的承包费总额为65753-20000=45753元。智慧树公司主张的会计费，《公司承包经营合同》并未约定，一审判决不予支持，并无不当。智慧树公司主张李健返还公司证照，智慧树公司并无向李健交付公司证照的证据，故其要求返还无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初997号民事判决；二、李健于本判决生效之日起十日内给付济南智慧树票务代理有限公司承包费45753元及利息（以45753元为基数，自2020年5月1日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南智慧树票务代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3672元，减半收取1836元，由济南智慧树票务代理有限公司负担1286元，李健负担550元。二审案件受理费7344元，上诉人济南智慧树票务代理有限公司负担3672元，上诉人李健负担3672元。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年六月二十二日书记员  杜淼