四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6373号 上诉人（原审被告）：华体智城系统集成有限公司。住所地：成都市双流西南航空港经济开发区双华路三段580号。 法定代表人：汪小宇，总经理。 委托诉讼代理人：张欢，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：崔凡迪，四川德卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都蜀鸿劳务服务有限公司。住所地：成都市武侯区万景二路155号1幢1单元14层1419号。 法定代表人：吴兴彬，总经理。 委托诉讼代理人：叶影，四川华敏律师事务所律师。 上诉人华体智城系统集成有限公司（原成都市华体灯具制造安装工程有限公司，以下简称华体公司）因与被上诉人成都蜀鸿劳务服务有限公司（以下简称蜀鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初12703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华体公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回一审法院重审或直接改判驳回蜀鸿公司的诉讼请求；2.判令上诉费用由蜀鸿公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、关于对案涉项目中由蜀鸿公司施工完成的实际工程量及对应的工程款认定不清。案涉项目中，由蜀鸿公司施工完成的实际工程量及对应的工程款是本案争议的焦点问题,而一审法院仅凭鉴定意见书中对案涉项目总体工程量的鉴定即认为该项目的施工全部由蜀鸿公司完成,显然未对客观事实进行充分的分析评判。二、一审法院在分配举证责任时也存在适用法律错误的情形。在一审中,华体公司已明确提出该项目的施工并非全部由蜀鸿公司实施,部分系由华体公司自行完成。在此情况下,理应由蜀鸿公司举证证明其完成的施工工程量,但遗憾的是一审法院反而将举证责任分配到华体公司一方,要求华体公司举证证明哪一部分系由华体公司自行完成。本案的分包工程是劳务部分,华体公司安排自己的工作人员完成施工后,不可能留有任何证据,属于自己完成自已的事。综上,华体公司认为蜀鸿公司在一审中未提交充分的证据来证明其完成的工程量,一审法院仅仅依靠对总体工程量的鉴定意见即认定全部工程量由蜀鸿公司完成,属于事实认定不清、适用法律错误。请求二审法院依法审理本案,发回重审或直接改判驳回蜀鸿公司的诉讼请求。 蜀鸿公司辩称：一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应当予以维持。华体公司在《上诉状》中提到的一审法院仅凭鉴定意见书就对蜀鸿公司的工程量予以了认定，需要说明的是双方在一审中对工程量争议比较大，所以在蜀鸿公司举示了相关证据后，法院综合蜀鸿公司的证据认为仍然不能得出一个结论时，才启动了鉴定程序。这个鉴定程序是蜀鸿公司申请法院出具了调查令，在第三方成都天府新区投资集团有限公司调取了相关的图纸，综合蜀鸿公司所作的相关的工程。需要强调一下，华体公司称蜀鸿公司只做了一部分，华体公司做了一部分，实际上所有劳务都是蜀鸿公司做的，并不是华体公司所称的蜀鸿公司只做了一部分。鉴定时双方对相关鉴定的材料在法庭上进行了质证。鉴定机构在出示正式的鉴定结果前让双方对鉴定提出异议，但双方均未提出异议，那么这个鉴定就是客观的。华体公司提到他们自己做了一部分，但自始自终华体公司没有提交任何证据来证明华体公司做了哪部分内容。蜀鸿公司是全部做完了的，实际也全部做完了。华体公司称他们自己做了一部分，一审法院要求华体公司承担举证责任的举证责任分配是正确的。 蜀鸿公司向一审法院起诉请求：1．判令华体公司向蜀鸿公司支付欠款860416元；2．判令华体公司向蜀鸿公司支付违约金105580.15元（按照同期贷款年利率4.75%暂计算至2019年11月）以及此后直至付清欠款之日的违约金。 一审法院认定事实如下：华体公司（发包人）与蜀鸿公司（承包人）就中国西部国际博览城（一期）项目室外总平强电及景观照明工程项目签订《承包合同》，主要约定：1.工期自2015年12月20日至2016年5月20日，总日历工作天数150天；2.承包人对本合同范围内的工程质量向发包人负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作，严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求施工，确保工程质量达到业主验收标准。发包人按合同约定，向承包人支付劳务报酬。3.劳务报酬：本工程中的劳务报酬采用约定不同工作成果的计价单价（含管理费），按确认的工程量结算；本工程的劳务报酬共计748930元，最终按实际工程量结算，工程量清单（附后）；4.工程量的确认：（1）采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由承包人将完成的工程量报发包人，由发包人确认。对承包人未经发包人认可，超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量；（2）因变更导致劳务报酬的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。5.承包人应确保工程质量符合业主的验收标准。6.工程验收后，承包人承担贰年安装质量质保义务。7.工程完工后，经发包人及业主方认可后14天内，承包人向发包人提交结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。发包人确认结算资料后14天内向承包人支付至合同款的95%劳务报酬。贰年质保期结束双方无异议三日内支付剩余5%劳务报酬。8.发包人未按合同约定支付报酬的，应当就应付未付部分按照银行同期贷款利率承担逾期付款违约金；因承包人原因导致发包人被业主方处罚的，由承包人承担全部责任及罚金，发包人有权另给予承包人1000-10000元处罚，其罚款在工程款中扣除。《承包合同》后附《天府新区博览城项目施工协议单价》（以下简称《施工协议单价清单》），《施工协议单价清单》共列明19个产品/项目的名称、型号、数量、规格、单价、备注等内容，载明合计金额748930元。 合同签订后，蜀鸿公司进场施工。后因设计变更，蜀鸿公司实际施工中增加了部分工程量。案涉工程完工后，蜀鸿公司多次向华体公司要求对案涉工程进行结算，华体公司向蜀鸿公司支付了工程款748930元后未再付款，最后一次付款时间为2019年1月31日。 一审法院另查明，2017年5月7日，案涉工程因现场施工进度缓慢，存在大量质量问题，案涉工程业主方中国建筑第二工程局西南分公司对华体公司进行罚款40000元。根据四川省人民政府官方网站显示，中国西部国际博览城国际展览展示中心一期工程已于2016年7月竣工验收。 一审审理过程中，蜀鸿公司为证明实际施工增加的工程量，向法庭提交了《承包合同》、《工程结算签证单》、5份《现场签证原始记录单》、华体公司内部《请示报告》等证据。华体公司质证认为，1.《承包合同》约定的工程结算已完成，华体公司不存在未付工程款的违约行为；2.对《工程结算签证单》上蒋建平的身份及签字的真实性均有异议，首先，蒋建平已于2017年3月从华体公司离职，故不可能继续代表华体公司于2018年7月12日在签证单上签字，其次，该证据系复印件，故真实性存疑。3.对5份《现场签证原始记录单》不予认可，首先，该证据系复印件，其次，该证据不能证明案涉工程的施工全部由蜀鸿公司单独完成。4.《请示报告》系复印件，对其三性不予认可。 经蜀鸿公司申请，一审法院委托四川启明工程造价咨询有限公司对案涉合同中约定的中国西部国际博览城（一期）项目室外总平强电及景观照明工程的工程量及工程造价进行鉴定。2020年11月17日，鉴定机构作出启明价鉴【2020】039号《工程造价鉴定意见书》，载明1.合同内工程量造价为831961.52元；2.合同内增加工程量造价为426117.16元；3.现场签证原始记录单工程量造价为233986.56元。综上，本次鉴定造价为1492065.25元。此次鉴定费为32000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.蜀鸿公司对案涉项目的实际工程量及对应的工程款是多少；2.若蜀鸿公司存在逾期付款行为，应否承担违约金。 关于蜀鸿公司对案涉项目的实际工程量及对应的工程款如何确定，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，四川启明工程造价咨询有限公司根据蜀鸿公司提供的《承包合同》、《工程结算签证单》、5份《现场签证原始记录单》、竣工验收图纸等材料，对案涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定，确定本次鉴定工程造价合计为1492065.25元。虽然华体公司对《工程结算签证单》、5份《现场签证原始记录单》的真实性提出质疑，并提出蒋建平已经离职，不能代表华体公司在签证单上签字确认，但并未提供充分的证据予以反驳，且根据鉴定笔录显示，华体公司对蜀鸿公司提交用于鉴定工程总量和工程造价的上述证据材料未表示反对，故此次鉴定过程程序合法、依据充分，一审法院予以确认。其次，案涉项目已验收合格，华体公司仅向蜀鸿公司支付了748930元后未再付款，虽然华体公司辩称案涉工程有部分施工系其单独完成，但并未提供充分的证据予以证明，应当对此承担举证不能的相应后果。就罚款应否一并抵扣工程款的问题，根据合同约定“因承包人原因导致发包人被业主方处罚的，由承包人承担全部责任及罚金，发包人有权另给予承包人1000-10000元处罚，其罚款在工程款中扣除。”庭审中，虽然华体公司主张罚款抵扣工程款的金额为92954.85元，但仅提交一份罚款通知单，其上载明的罚款金额为40000元，对于剩余的52954.85元华体公司未提交证据证明其主张，故一审法院确认可用于抵扣工程款的罚款金额为40000元。综上，华体公司应向蜀鸿公司支付的剩余工程款为703135.25元。 关于蜀鸿公司是否应当承担违约责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，《承包合同》明确约定“应最终按实际工程量进行结算”，并对“发包人未按合同约定支付报酬的，应当就应付未付部分按照银行同期贷款利率承担逾期支付的违约金”进行了约定，故蜀鸿公司请求华体公司承担逾期付款违约金的主张成立，应予支持。关于违约金的起算期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有明确约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因双方均未提交证据证明案涉工程的实际交付日期，故一审法院酌定违约金以剩余未付工程款703135.25元为基数，从最后一次付款的次日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算逾期付款违约金。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华体公司于判决生效后十日内支付蜀鸿公司工程款703135.25元；二、华体公司于判决生效后十日内支付蜀鸿公司逾期付款违约金（具体计算方式：以703135.25元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年2月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）；三、驳回蜀鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理6730元，鉴定费32000元，合计38730元，由蜀鸿公司负担15492元，由华体公司负担23238元。 二审中，华体公司向本院提交《准予变更登记通知书》一份，载明2020年5月27日，成都市华体灯具制造安装工程有限公司更名为华体智城系统集成有限公司。蜀鸿公司认可该证据的真实性，并表示华体公司应连续承担合同中的权利义务。 本院审查认为，上述证据为工商机关出具，且蜀鸿公司对其真实性无异议，故具有真实性、合法性、关联性，予以采信。 二审查明的事实与一审法院查明事实相符，本院予以确认。另查明，2020年5月27日，成都市华体灯具制造安装工程有限公司更名为华体智城系统集成有限公司。 案涉承包合同的附件《天府新区博览城项目施工协议单价》载明，案涉工程中的6种路灯及庭院灯的安装、施工费均属于蜀鸿公司的施工范围。华体公司二审中陈述后期自己对灯具进行了安装调试，但未在本院指定期限内提交履行中双方另行约定将部分灯具的安装调试由自己施工及产生费用的证据材料。 本院认为，因原成都市华体灯具制造安装工程有限公司已更名为华体智城系统集成有限公司，故本案中原成都市华体灯具制造安装工程有限公司的权利义务由华体智城系统集成有限公司承担。根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是一审认定的蜀鸿公司完成的工程量及价款金额是否正确。对此，华体公司上诉认为蜀鸿公司不能直接证明实际完成的工作量，一审法院要求华体公司对自己完成施工的工程量承担举证责任，在华体公司无需为自己施工的工程举证证明的情况下，一审判决认定案涉工程的工程量均由蜀鸿公司完成错误。本院认为，根据案涉《承包合同》对施工范围及附件单价清单的约定方式，本案是华体公司将案涉工程中包括灯具安装施工的劳务一并分包给蜀鸿公司施工，且双方约定最终据实结算，并要求对增加工程量以现场签证方式确认。因双方签订的承包合同附件中包含了灯具安装，华体公司主张履行中由自己对灯具安装进行了施工，理应举证证明双方事后同意由其单独组织施工。一审法院在案涉工程已验收合格的情况下，将是否由华体公司另行组织施工的举证责任分配给华体公司承担正确。同时，在蜀鸿公司已举出蒋建平签字确认的签证单复印件等初步证据能够证明存在增加工程量的情况下，根据案涉工程的全部施工资料及鉴定意见，认定案涉工程全部由蜀鸿公司完成并据此认定工程价款并无不当。华体公司的上诉意见与案涉承包合同附件《天府新区博览城项目施工协议单价》的载明内容不符，且缺乏证据支持，本院不予采纳。 综上所述，华体公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13460元，由华体智城系统集成有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二一年六月二十九日 书记员  刘小春