甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1423号上诉人（原审原告）：徐嘉，男，1991年2月10日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：雷晓辉，甘肃锦荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区兴隆山路1956号。法定代表人：黄礼剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世杰（该公司法务部经理），男，1980年8月4日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：王福安（该公司人资行政部经理），男，1980年11月28日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。上诉人徐嘉与上诉人兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司（以下简称奥莱公司）劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。徐嘉上诉请求:1.依法撤销兰州新区人民法院(2020)甘0191民初2531号民事判决书第二项判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人不存在旷工行为。2020年4月21日，被上诉人向上诉人单方面发出了转岗通知书，此次行为为被上诉人单方面变更劳动合同的行为。依据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”之规定可知，变更劳动合同的内容必须由劳动者和用人单位协商一致。被上诉人单方面作出的《转岗通知》安排，并未得到上诉人的同意，亦未在上诉人与被上诉人之间产生效力。故上诉人与被上诉人之间的权力与义务关系应适用原来的劳动合同，在原来的劳动合同履行期间，被上诉人与上诉人于2020年3月14日达成了“疫情期间暂且放假、时间待定、假期期间每月向申请人支付生活费1200元的”协议。于2020年3月14日至2020年4月30日之间一直遵从该协议等待复岗，在此期间，被上诉人除单方面变更劳动合同约定的内容向上诉人发出一份《转岗通知书》之外，上诉人未接到任何复岗通知。2020年4月30日，被上诉人作出《关于解除徐嘉等四人劳动关系的通知》，以上诉人无故旷工为由解除了与上诉人之间的劳动关系，该通知亦说明“上诉人以不同意调岗为由无故旷工。”综上，被上诉人以无故旷工为由解除了与上诉人之间的劳动关系，而被上诉人所称的旷工实为被上诉人单方面变更劳动合同内容，作出转岗通知书后上诉人不同意对其岗位的安排，系为双方对变更劳动合同内容未达成一致的表现，双方并未受权力义务的约束，并不是上诉人所说的旷工。用人单位解除劳动合同的条件及程序都有法律的严格限定，违反法律规定的条件及程序单方解除劳动合同，都构成违法解除。四、被上诉人据以解除劳动合同的企业内部制度无效。从被上诉人据以单方面解除劳动合同的《兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司考勤及休假管理制度》来看，姑且不论上诉人的行为不构成旷工，就其产生未经过职工大会或职工代表大会及未告知申请人这二点，就不能对上诉人产生效力。综上，一审法院割裂了上诉人遵从双方之间于2020年3月14日达成了“疫情期间暂且放假、时间待定、假期期间每月向申请人支付生活费1200元的”协议与之后没到单位上班之间的联系，而片面的将上诉人未到单位报到理解为旷工行为与事实不符。上诉人特此请求人民法院在查明案件事实的基础上公正判决，支持上诉人的诉求。奥莱公司辩称，一、因被答辩人存在旷工行为，不服从公司合理人事安排，遂答辩人依法且依公司规章制度解除与被答辩人的劳动合同。2017年6月19日，被答辩人与答辩人签订劳动合同书，双方约定被答辨人的工作岗位为物业部安保主管，答辩人有权根据生产经营需要及徐嘉的能力表现调整工作，被答辩人有反映本人意见的权利，但未经答辩人的批准，被答辩人必须服从答辩人的管理利安排。被答辩人未提出异议且已签订，表明其同意该项条款，后受疫情影响，公司结合本身亏损严重的实际情况，做出工作时间及人事的调整，并于2020年4月21日向被答辩人出具转岗通知书，通知书明确载明：“自接到本通知之日起三日内到新岗位报到，如未报到视为旷工，旷工达3日以上者视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”被答辩人自接到转岗通知书之日后，未到原岗位上班，也未到新岗位报到，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之的用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不行合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三).....”遂有理由认定被答辩人存在旷工行为，违反规章制度。二、答辩人据以解除劳动合同的企业内部制度非属无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第4条关于用人单位规章度的规定《兰州百年奥特莱斯经营管理行限公司考勤及休假管理制度》系通过民主程序制定的规章制度，符合国家法律行政法规及政策的规定，是公司管理制度的基础，且已向劳动者公示，并未侵犯劳动者的合法权益。而针对被答辩人的旷工处理决定和解除劳动合同决定，都征求了工会的意见、经过了工会研究和签字确认并予以公示，符合法律法规和程序性。故被答辩人所言该制度无效无法律依据。综上所述，答辩人认为被答辩人不服从公司正常人事安排，无正当理由拒绝返还公司报到，旷工事实存在，解除劳动合同也属于合法行为。其要求确认解除劳动合同属于违法和支付赔偿金36000元，支付克扣劳动报酬5000元的请求没有事实和法律依据。谨此答辩人恳请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。奥莱公司上诉请求：1.二审法院判决上诉人不支付被上诉人工资5000元；2.一审法院判决被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实及理由：一、一审法院认定案件事实有误。1.被上诉人徐嘉在案件一审过程中就主张带薪休假工资所提交的证据来讲，未经上诉人当面认可也未有上诉人单位或者其人事部门的签字确认，形式不符合证据的基本要求；同时被上诉人提交的证据还仅仅是一张手机照片，上诉人在对此照片发表质证意见时就明确表示对其关联性、合法性、真实性均不予以认可，无法达到其主张带薪休假工资的证明目的。2.2020年7月底，上诉人在签收兰州新区劳动人事争议仲裁委员会兰新劳人仲裁字【2020】第85号裁决书后，上诉人就先后通过电话微信等方式，多次与被上诉人联系询问被上诉人是否认可仲裁裁决的效力，但被上诉人一直未予以明确答复；后来上诉人无奈前往兰州新区劳动人事争议仲裁委员会询问后得知被上诉人于2020年7月30日就己签收仲裁裁决，而且根据时间推断，仲裁裁决也己生效。与此同时上诉人也不认可被上诉人徐嘉存在带薪休假的事实，一审法院对此事实认定有误，请二审法院于以纠正。3.从举证责任分配方面来讲，被上诉人徐嘉没能就主张的事实提供有证明效力且证明力强的证据材料，应承担不利的法律后果。综上所述，请二审法院准确认定案件事实并支持上诉人的上诉请求。徐嘉辩称，第一，一审法院关于带薪休假补休认定符合客观事实，从劳动争议举证责任分担来看，对方的人事部门把截图发给徐嘉，从来源角度讲系合法，主要举证责任在于对方，对方不认可就应该提出反证，截至目前对方针对徐嘉补休发放相应的工资未提供相应的证据予以反驳。第二，一审法院立案时对仲裁裁决是否生效已经予以了审查，故本案没有超过法律规定的诉讼时效。第三，根据劳动争议的举证责任，与劳动者有关的证据劳动者无法得到，该证据在用人单位手中，举证责任在于对方，而不是徐嘉。综上请求二审法院驳回对方的上诉请求。徐嘉向一审法院提出诉讼请求：1.确认百年奥特公司单方解除劳动合同的行为为违法解除劳动合同行为；2.判令请求百年奥特公司支付赔偿金36000元；3.判令百年奥特公司补发低于甘肃省最低工资标准实际支付工资与最低工资标准之间的差额840元；4.判令百年奥特公司支付克扣劳动报酬5000元；5.判令百年奥特公司按最低工资标准1620元发放4月份生活费及缴纳相应的五险一金。庭审中，徐嘉撤回第3项、第5项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为百年奥特公司支付2019年带薪年休假及调休假期工资5000元。一审法院查明事实：2017年6月19日，徐嘉与百年奥特公司签订《劳动合同书》。约定：合同期限自2017年6月19日至2020年6月18日；徐嘉的工作岗位为物业部安保主管，百年奥特公司有权根据生产经营需要及徐嘉的能力、表现调整工作，徐嘉有反映本人意见的权利，但未经百年奥特公司批准，徐嘉必须服从百年奥特公司的管理和安排。2020年3月14日，奥莱公司向徐嘉出具通知书，通知徐嘉：“受疫情影响，结合公司亏损严重的实际情况，经研究决定，从3月15日起放假休息，待疫情结束后，恢复工作时间另行通知。放假期间，公司发放1200元/人/月作为生活费，公司仍正常缴纳五险一金，个人部分自行承担。”2020年4月21日，百年奥特公司向徐嘉出具转岗通知书：“根据公司的经营安排，现暂将您由招商运营部招商运营副经理岗位调至物业部内保岗位。自接到本通知之日起三日内到新岗位报到；如未报到，视为旷工；旷工达3日以上者，视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”徐嘉自接到转岗通知后，未到原岗位上班，也未到新岗位报到。2020年4月29日，百年奥特公司工会委员会研究审核对徐嘉等四人旷工处理的决定，工会委员会同意百年奥特公司解除徐嘉等四人的劳动关系，并进行签字确认。2020年4月30日，百年奥特公司下发了一份《关于解除徐嘉等四人劳动合同关系的通知》，解除了与徐嘉之间的劳动关系。2020年5月6日，百年奥特公司按照兰州新区中川园区综合执法局劳动保障监察限期整改指令书的要求按照甘肃省最低工资标准向徐嘉补发工资差额840元。后徐嘉向兰州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认百年奥特公司单方解除劳动合同的行为违法；2.百年奥特公司支付赔偿金36000元；3.百年奥特公司补发低于最低工资标准的工资差额840元；4.百年奥特公司支付克扣的劳动报酬5000元；5.百年奥特公司按最低工资标准1620元发放4月份的生活费及缴纳相应的五险一金。2020年7月24日，仲裁委员会作出兰新劳人仲裁字【2020】第85号裁决书，裁决百年奥特公司支付徐嘉2019年带薪年休假及调休假期工资5000元，驳回徐嘉的其他仲裁请求。徐嘉对该裁决不服又诉至本院。另查明，徐嘉离职前12个月的月平均工资为4000元左右。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）……”。本案中，百年奥特公司向本院提交了《兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司考勤及休假管理制度（修订版）》，证明员工需按照公司要求进行打卡考勤，并明确员工连续旷工三天以上以严重违纪解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”徐嘉自2020年4月21日接到百年奥特公司的转岗通知后，未到原岗位上班，也未到新岗位报到，根据百年奥特公司的规章制度，有理由认定其旷工行为。且百年奥特公司解除与徐嘉劳动合同时，征求了工会的意见，并予以公示，符合法律规定，故对于徐嘉请求确认百年奥特公司单方解除劳动合同的行为为违法解除劳动合同行为及支付赔偿金36000元的诉请，本院不予支持。对于2019年带薪年休假及调休假期工资5000元的诉请，结合徐嘉提交的证据，明确其在2019年期间剩余年假5天，剩余调休天数20天，徐嘉要求的5000元未超过其应得的数额，应予支持，奥莱公司虽辩称其已经支付，但并未提交证据予以佐证，故其辩称理由不能成立。综上所述，徐嘉的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐嘉2019年带薪年休假及调休假期工资5000元；二、驳回徐嘉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司负担。本院二审期间，徐嘉向法庭提交录音文件一份，证明目的为奥莱公司未经与徐嘉协商一致即变更劳动合同的内容属于违法，该转岗通知对徐嘉无效。奥莱公司发表质证意见，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，第一，我公司王经理明确告知只是协商的机会；第二，徐嘉的岗位就是物业安保岗位，通过协商让他回自己的原岗位，徐嘉未回岗位，我公司视为旷工并予以开除。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.奥莱公司单方解除涉案劳动合同的行为是否是违法解除，是否应支付赔偿金；2.奥莱公司是否应支付徐嘉2019年年休假及调休假工资5000元。关于奥莱公司是否违法解除涉案劳动合同的问题。一、徐嘉认为依据《劳动合同法》之规定，变更劳动合同的内容必须由劳动者和用人单位协商一致。奥莱公司单方面作出的《转岗通知》安排，并未得到其的同意，故未在双方之间产生效力。根据查明的事实，奥莱公司与徐嘉签订的《劳动合同书》第二项工作岗位及工作地点约定：“乙方（徐嘉）的工作岗位为物业部安保主管岗位（部门）。甲方有权根据生产经营需要及乙方的能力、表现调整乙方的工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方必须服从甲方的管理和安排。”本案中，用人单位奥莱公司因受疫情影响，生产经营情况发生变化，其在此基础上对徐嘉的岗位进行调整属于合理范畴，且双方在合同中约定用人单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位，故对徐嘉的该项上诉理由，本院不予支持。二、关于徐嘉提出奥莱公司据以解除劳动合同的企业内部制度无效的问题。本案一审中，奥莱公司提交了《兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司考勤及休假管理制度（修订版）》，证明员工需按照公司要求进行打卡考勤，并明确员工连续旷工三天以上以严重违纪解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”奥莱公司提交了《兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司考勤及休假管理制度（修订版）》（征求意见稿），该稿件尾页处有奥莱公司总经办、人资行政部等部门的职工代表签字，另提交了手机办公软件钉钉截图，证明其单位于2018年12月12日将该制度上传至该办公软件中的公告频道向全体人员进行了公示，故该考勤及休假管理制度的制定及公示程序符合前述法律规定，对徐嘉的该项上诉理由，本院不予支持。三、关于奥莱公司单方解除与徐嘉的劳动合同的程序问题。奥莱公司提交了有工会代表签字的《会议纪要》及百奥管字（2020）第6号文件，以及通过钉钉软件向其送达该文件的截图，证明该公司解除与徐嘉的劳动合同关系时征求了工会的意见，并予以公示，符合法律规定，故对于徐嘉认为奥莱公司的解除劳动合同行为未经过职工大会或职工代表大会及未告知徐嘉本人，不能对其产生效力的上诉理由，本院不予支持。综上，奥莱公司解除涉案劳动合同的行为不违反法律规定，不应支付赔偿金。关于奥莱公司是否应支付徐嘉2019年年休假及调休假工资5000元的问题。徐嘉在一审时向法庭提交了与奥莱公司相关人员的微信截图，及《兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司2020年3月份考勤汇总表》截图，该截图证明其在2019年期间剩余年假5天，剩余调休天数20天，奥莱公司提出上诉理由，认为该证据未经其当面认可，也未有其单位或者人事部门的签字确认，形式不符合证据的基本要求，本院认为，奥莱公司作为劳动合同法律关系中用人单位一方，其作为管理者而掌握员工的出勤情况更为合理，但奥莱公司并未提出相应的反驳证据，应当承担举证不能的不利后果，故对奥莱公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于奥莱公司提出兰州新区劳动人事争议仲裁委员会兰新劳人仲裁字【2020】第85号裁决书已生效，徐嘉未在法定期限内提起诉讼的上诉理由，经查明，徐嘉的委托诉讼代理人于2020年7月30日代为签收该裁决书，兰州新区人民法院的《人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》显示，收到诉状日期为2020年8月13日，故徐嘉的起诉未超过15日的法定期限，对奥莱公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，徐嘉、奥莱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐嘉预交的二审案件受理费10元，兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司预交的二审案件受理费20元，均各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  张惠东二〇二一年六月二十八日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇