广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终2174号 上诉人（原审被告）：韦志雄，男，1963年8月15日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市鹿寨县。 委托诉讼代理人：曾海荣，广西银正（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗颖新，广西银正（柳江）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马学斌，男，1978年10月12日出生，汉族，住所地重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：冉经纬，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。 原审被告：骆怡，女，1981年8月12日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 原审被告：韦旭，男，1988年8月29日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 上诉人韦志雄因与被上诉人马学斌，原审被告骆怡、韦旭买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人韦志雄及委托诉讼代理人曾海荣、罗颖新到庭参加诉讼，被上诉人马学斌，原审被告骆怡、韦旭经本院合法传唤拒不到庭，依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人韦志雄上诉请求：撤销一审判决第一项，裁定发回重审或判决驳回马学斌的诉讼请求。 事实和理由：一、一审法院不认定马学斌支付20万元是定金错误。马学斌在一审开庭时认可20万元是保证金性质，与韦志雄主张是定金性质是一致的，一审法院认定是货款错误。另外，虽然双方在《铁矿石矿购合同》未约定为定金，但合同总标的5000吨，总金额105万元，双方没有约定定金不符合常理，而20万元刚好是合同标的20%计算得出，符合常理。 二、一审法院遗漏查明“每月按马学斌通知数量发货”的事实，虽然合同约定先款后货，但是20万元是定金也是货款，根据合同约定，马学斌应先通知韦志雄发货，交货地点在韦志雄处，韦志雄得到通知才发货。韦志雄备好货物后，马学斌并未通知韦志雄发货，违约在先，一审法院反而认定韦志雄没发货构成违约，与事实不一致。马学斌应先举证证明通知发货了，韦志雄没有发货才构成违约，为此，韦志雄并未违约，而是马学斌违约。 三、一审法院未认定韦志雄提供与王扬的微信截图、录音错误，也未认定韦志雄与广西垚成贸易有限公司签订的铁矿石购销合同、收条、银行流水及结算单也是错误的，王扬与马学斌是合伙关系，也是合同相对人，王扬与韦志雄认识十多年，而韦志雄不认识马学斌，整个业务由王扬负责与韦志雄洽谈及签订合同，马学斌负责打款20万元。虽然王扬未在合同上签名，但王扬与韦志雄亲自洽谈合同事宜，微信截图、录音内容证明王扬认可马学斌没来拉货违约在先，其认可所支付20万元为定金，录音中多次提到马学斌不来拉货20万元是不退的，马学斌亦认可。根据以上证据，本案遗漏查明了王扬在本案中的地位，王扬是马学斌代理人还是原告地位，若是马学斌的代理人，说明马学斌没来拉货，违约在先，20万元属于定金不予退还，若是原告地位，本案程序是有瑕疵应追加王扬为原告。一审遗漏了当事人，造成部分事实查不清，程序有问题，希望发回重审。 被上诉人马学斌未出庭，但提交书面答辩意见：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；2、20万元是货款而非定金。本案合同并没有约定定金，且合同还约定了先货款后款，根据交易习惯不可能需要支付定金，一审认定是货款正确；3、韦志雄接收货款后至今仍未发货，故存在违约的行为，而韦志雄提供的录音对象并非是马学斌，根据合同相对性原则，韦志雄提供的证据与本案无关联；4、韦旭应当共同承担违约责任。本案涉案合同虽然由韦志雄洽谈，但是韦旭以其表姐骆怡的名字签署，而韦志雄与韦旭是父子关系，韦志雄故意回避不让韦旭参与本案，规避韦旭应当共同承担违约责任，损害马学斌的权利，韦旭也应承担违约责任；5、韦志雄与韦旭在签订合同之初在主观上便未想过履行合同，且占用马学斌资金拒不归还的故意，应追究其相应的法律责任。 原审被告骆怡、韦旭未到庭也未提交书面意见。 马学斌向一审法院起诉请求：1、判令韦志雄、骆怡、韦旭返还马学斌20万元并支付资金占用利息（以20万元为基数从2018年9月28日起按同期银行贷款利率计算至清偿之日，暂计算至2020年5月27日共计利息14500元）；2、由韦志雄、骆怡、韦旭承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月26日，韦志雄派人以骆怡名义（供方）与马学斌（需方）签订《铁矿石购销合同》，该合同约定：供方向需方提交总金额为105万元的铁矿石；合同有效期自2018年9月26日至2018年12月30日；供方按需方要求按时提供铁矿石，交货地点在供方的柳州鹧鸪江货场内；铁矿石在装车前由双方共同取样化验验收，送至双方指定化验室化验，并预留仲裁样，双方如对化验结果有异议，可将仲裁样送到柳钢仲裁机构检测，并书面通知需方，以柳钢仲裁结果为最终结果；铁矿石自装车至需方指定地点途中发生的一切运输、安全等其他事故全部由需方承担，供方负责过磅、装车；结算方式为先款后货。该合同尾部供方签字处，除签了“骆怡”字样签名外，还载明了骆怡的银行卡号、韦志雄的电话号码。 2018年9月28日，马学斌向约定的骆怡的银行账户转款20万元。 一审法院审理认为：本案《铁矿石购销合同》虽然载明合同主体是骆怡与马学斌，但根据各方陈述及现有证据，可知签订合同时，骆怡并不在场，也未授权他人以其名义订立该合同，马学斌对此亦是明知的，而骆怡向韦志雄出借银行卡的行为也不能表明是就此进行追认，因此，骆怡并未作出与马学斌订立合同的意思表示，合同相对人应是韦志雄与马学斌。当事人以真实意思表示订立的合同，未违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，各方应按合同约定严格履行各自的合同义务。 关于马学斌已支付的20万元款项性质的认定，因合同中并未对定金进行约定，韦志雄也未能提交证据证实双方此后对合同进行了补充约定，因此韦志雄主张该款为定金的辩称，并无依据，该院不予采信，该款应认定为货款。合同中双方约定，先由需方付款，再由供方按照需方的要求发货，而实际上，韦志雄在收到了马学斌支付的20万元货款后，却并未履行相应的交付货物的义务，已属于违约，应承担相应的违约责任，故马学斌主张资金占用利息的诉请有事实依据，虽合同对违约责任并无约定，但结合双方履约情况兼顾公平原则，该院认为马学斌主张的利息标准较为适宜，该院予以支持。因马学斌现有证据未能证明韦旭与本案的关联性，故其要求韦旭承担本案债务，缺乏依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、韦志雄在本判决生效之日起十日内向马学斌返还货款20万元及并支付资金占用利息（利息计算方式：以20万元为基数，从2018年9月28日起按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）；二、驳回马学斌的其他诉讼请求。案件受理费4518元（马学斌已预交），由韦志雄负担。马学斌为本案支出的公告费用，可凭有效缴费凭据要求韦志雄负担。 在二审期间，各方当事人均未提交新证据。韦志雄对一审查明的事实无异议；但认为一审遗漏查明以下事实：1.马学斌与案外人王杨是合伙关系，王杨也是合同当事人。2.遗漏查明是马学斌约定自己来取货。3.遗漏查明王杨与韦志雄约定20万元属于定金。4.遗漏查明马学斌未取货的事实。5.遗漏查明马学斌在一审自认20万元属于履约保证金性质，在庭审笔录中有体现。6.遗漏查明双方约定每月按马学斌通知的数量发货的事实。对于韦志雄提出上述异议的事实，因与本案争议焦点有关，本院将在下文一并论述。 综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，分析韦志雄的上诉请求，归纳本案争议焦点：1、马学斌已支付20万元如何定性；2、是否遗漏王杨为当事人。 对焦点1、根据《铁矿石购销合同》，虽然双方未约定违约责任以及定金条款，但是根据该《合同》笫八条明确约定了先款后货，因此，对韦志雄称马学斌向其转款20万元应是定金，并非是货款，对此马学斌并不认可，且从韦志雄提供证据来分析并不能佐证其主张，其辩称与事实不符。一审法院根据本案事实及证据，认定马学斌向转韦志雄转款是货款，判决韦志雄向马学斌返还20万元及利息，该判决并无不当，本院予以确认。故对于韦志雄认为收到马学斌的20万元应当是定金，而非货款，不应向马学斌返还的上诉意见，本院不予支持。 对焦点2、本案中，王杨既不是合同的相对人，也不是货款的付款人，而韦志雄称王杨与马学斌是合伙关系或是马学斌的代理人，并无证据予以佐证，且韦志雄并未与马学斌直接联系，其提供与王杨的微信截图、录音等证据及王杨是否参与诉讼，应与本案无直接关联性。故对于韦志雄认为本案遗漏王杨作为本案原告的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人韦志雄上诉请求不成立，应予以驳回，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元（上诉人韦志雄已交纳），由上诉人韦志雄负担。 本判决为终审判决 审判长  唐小军 审判员  朱立志 审判员  余 深 二〇二一年六月十七日 书记员  杨 玉