湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终1041号上诉人（原审被告）：湖南航天建筑工程有限公司，住址长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。法定代表人：蒋征，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗光宇，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈梦飞，男，1971年11月9日出生，汉族，住新邵县。委托诉讼代理人：张积淼，湖南九天阳律师事务所律师。原审被告：谢汉求，男，1966年5月9日出生，汉族，住址湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：邓添鹏，湖南银联律师事务所律师。原审被告：新邵新合作城市地下空间开发有限公司，住址新邵县酿溪镇资码街（县政府政务中心三楼）。法定代表人：聂建雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文成，湖南厚加律师事务所律师。上诉人湖南航天建筑工程有限公司（以下简称“航天公司”）因与被上诉人陈梦飞、原审被告谢汉求、原审被告新邵新合作城市地下空间开发有限公司（以下简称“新合作公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：一、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，双方签订了防水合同，合同第五条对于工程的计价标准和计价方法有明确的约定，一审法院应当按照防水合同中的约定认定案涉工程款。建设工程施工防水资质管理只是行业管理要求，并不是法律的效力性、禁止性规定，一审法院认定合同无效没有法律依据，即使认定合同无效，也足以证明该防水合同已经实际履行。二、原审法院认定事实错误。1、案涉工程建筑面积为13758平方米，系陈梦飞提供的《人防工程竣工验收备考表》中明确注明的，并经勘验、设计施工、人防、设备安装单位、监理建设单位认可，构成陈梦飞对建筑面积的自认。虽然陈梦飞在一审当庭要求对案涉工程建筑面积进行鉴定，并提交了书面申请，但又申请撤回了该鉴定申请，加之陈梦飞没有其他相反证据证明，不足以推翻自认，案涉工程建筑面积应当认定为13758平方米。2、谢汉求不是合同当事人及案涉项目负责人，其无权与陈梦飞办理结算，且该结算书无论是内容还是计价方式均与合同约定不一致，谢汉求无权代替航天公司签署任何法律文件、变更合同约定的实质内容，其与陈梦飞办理的结算内容严重违反了防水合同的约定，合同约定案涉工程采取包工、包料、包机具、包架设、包质量、包安全的形式，卷材及高压注浆均是防水施工作业中必不可少的工程业务，但陈梦飞将防水工程与卷材、高压注浆分别计算，该计算方式有违基本施工常识。一审法院将结算书作为定案依据，无其他任何证据佐证，属于孤证定案，且陈梦飞在庭审中多次表示结算书是其与谢汉求的口头约定，谢汉求否认后一审法院仍予采信。3、合同约定主体验收合格后工程进度款付至80%，提交结算、提交相关合格资料后一个月内付至进度款95%。陈梦飞一直未提交相关合格资料，且案涉项目质量存在严重瑕疵，但总工程价款1898660.58元，应付工程款80%即1518928.46元，航天公司已经共计支付1884125元，超额履行了自己的义务，不存在违约。4、陈梦飞未严格按照国家标准进行施工，存在严重质量问题，陈梦飞应当赔偿因防水工程不合格所导致的修复、损失费用。5、防水工程属于隐蔽工程，简单的验收不足以确保其质量合格，需要在使用过程中确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条之规定，案涉工程存在质量问题属于客观事实，新合作公司也当庭表示认可，一审法院应当合并审理。三、一审法院程序违法。本案一审法院庭前已经组织质证，可以说此时举证期限已经届满，但在庭审中，陈梦飞又当庭提出申请鉴定，一审法院认可后，陈梦飞又申请撤回鉴定申请。最终一审法院未采信陈梦飞关于施工面积的自认材料，而是依据与航天公司无关的结算书定案，违背了自认规则。陈梦飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法维持。新合作公司辩称：本案已与新合作公司无关，在一审中陈梦飞撤回了对新合作公司的起诉，请求法院依法判决。谢汉求辩称：谢汉求不是案涉工程相关实际负责人，与陈梦飞之间不存在任何关系，不是本案的适格被告。原判决孤证定案，已确认陈梦飞与航天公司的身份关系，但又无故将谢汉求认定为航天公司负责人，事实认定错误。陈梦飞向一审法院起诉请求：1、请求依法判决航天公司、谢汉求支付原告工程款2816793.5元；新合作公司在其拖欠的工程款范围内承担连带支付责任。2、请求依法判决航天公司、谢汉求支付原告工程款占用费197175.5元（按年利率6％计算，自2018年11月1日计算至2020年4月1日，延期照计）；新合作公司在其拖欠的工程款范围内承担连带支付责任。3、本案诉讼费用由航天公司、谢汉求、新合作公司承担。一审法院认定事实：2017年9月，新合作公司将新邵县金三角（大新街-新涟街）平战结合人防工程发包给航天公司，航天公司具有一级建造工程、一级市政公用工程施工总承包资质，双方签订了承包合同。谢汉求系航天公司新邵县金三角平战结合人防工程项目实际负责人，航天公司在施工过程中，因施工造成附近房屋受损，谢汉求代表航天公司与受损房主就房屋受损达成赔偿协议，并参与了该工程的其他相关事宜的处理。2017年陈梦飞与谢汉求口头约定，由其承包该人防工程的防水工程。2017年10月底陈梦飞组织人员施工，12月15日，航天公司与邵阳市正杰贸易有限公司签订《防水卷材采购合同》，合同约定航天公司因新邵县金三角平战结合人防工程项目，向邵阳市正杰贸易公司订购防水卷材，双方对产品名称、规格、数量、单价、金额均进行了约定。2018年6月16日航天公司工作人员邓志明与陈梦飞补签了《防水劳务施工合同》，合同约定工程名称：新邵县金三角平战结合人防工程；工程地点：新邵县酿溪镇；承包内容：本项目1-8段防水渗漏施工工程；工期：主体完成日期为2018年6月30日前；工程价格：按建筑面积138元每平方计算，总面积按实际计算＿平方，金额＿元（含防水材料增值税专用发票）；承包方式：采取包工、包料、包机具、包架设、包质量、包安全的形式；付款方式：本工程月底按形象进度款的70％支付工程款，本项目经建设单位等责任主体验收合格后付至此项目形象进度款的80％。竣工验收合格后，乙方提交结算、递交相关合格资料后一个月付至此项目形象进度款的95％，余款作为防水质保金，按国家规定的文件进行保修；保修期内如发现渗水现象，乙方无条件在接到甲方通知48小时内进行维修，如未及时采取措施，甲方有权另聘他人进行维修；一切经费由乙方负责。由于乙方原因造成第三方损失，则乙方应负一切经济责任和法律责任等。2018年10月31日，谢汉求与陈梦飞签订《新邵金三角平战结合人防工程高压注浆防水结算书》、《新邵金三角平战结合人防工程卷材防水结算书》，确定高压注浆总建筑面积：18237㎡，工程款18237㎡×138元／㎡＝2516706元；另局部地段地质原因产生注浆流失较大造成工程量增加，增加680吨材料及人工工资，计人民币500000元；以上共计3016706元（2516706元﹢500000元）。确定卷材防水工程量为16094.5㎡，工程款16094.4㎡×75元／㎡＝1207087.5元。高压注浆防水与卷材防水工程款共计4223793.5元（3016706元﹢1207087.5元）。另查明，2017年12月20日、2018年2月12日，航天公司经陈梦飞指定向邵阳正杰贸易公司支付防水材料款共计700100元。2018年6月12日，航天公司向润忠贸易-广西青龙化学建材支付防水材料款50000元，陈梦飞认可系航天公司替代支付。2018年7月9日，陈梦飞出具收据，收到湖南润忠贸易有限公司海螺水泥63吨（价款24885元）。2018年8月3日，航天公司通过娄底博城建筑劳务公司向陈梦飞支付防水款400000元。2018年6月15日、8月11日、8月24日，又通过谢汉求个人账户分三次向陈梦飞分别支付防水款107000元，100000元，100000元。以上共计合计1481985元（700100元﹢50000元﹢24885元﹢400000元﹢107000元﹢100000元﹢100000元）。另，2018年5月9日、2018年6月9日、7月28日、8月7日，湖南明泰项目管理有限公司新邵金三角单建式平战结合人防工程监理部因现场防水施工的相关事宜向航天公司出具监理通知单，责令其对施工中出现的问题进行整改。2019年4月3日，新邵县金三角（大新街-新涟路）平战结合人防工程经勘查单位、设计单位、人防设备安装单位、监理单位、建设单位共同同意验收备案，2019年10月15日经湖南省人民防空办公室同意验收备案。2018年8月，新合作公司将人防工程的商业街商铺租赁给商户用于经营，2019年7月9日，因墙体渗水，部分商户出现不同程度损失。2019年8月14日，新合作公司与邵阳市建国防水材料厂签订《新邵新合作金三角商业街A区防水堵漏施工合同》，合同约定建筑面积2800㎡，合同为含税固定单价暂估1400000元，其中：不含税暂估总价款1334000元，暂估增值税金额（税率4.72％）为：66000元。最终以结算单价为准，结算按实际验收合格工程量据实结算。工程期限2019年8月15日起至2019年9月5日止，双方对承包范围、承包方式、施工方式、工程具体计量、结算、及付款方式、保修责任等均作出了明确约定。2020年年初，新合作公司作为甲方与新邵新合作商业街部分商户（乙方）达成赔偿协议，协议内容为“2019年7月9日，因甲方新邵新合作商业街墙体渗水造成乙方物品及经营受损”，并通过银行转账的方式进行了部分赔付，递交的相应记账凭证记载摘要为“支付7月10日洪灾A区商户补偿款”、“支付7月10日受灾商户赔偿款”。另，本案在审理过程中，陈梦飞向法院提出财产保全申请，法院于2020年6月12日作出（2020）湘0522民初915号民事裁定书冻结航天公司在银行的存款3044881元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。航天公司承包了新合作公司新邵县金三角（大新街-新涟街）平战结合人防工程后，将人防工程中的防水工程分包给了陈梦飞并与其补签了《防水劳务施工合同》，合同明确约定按实际施工的工程量计价，承包内容为防水渗漏施工工程，承包方式为包工、包料、包机具、包架设、包质量、包安全的形式。故根据合同约定的实质内容可认定陈梦飞与航天公司签订的《防水劳务施工合同》虽然名为劳务施工合同，实为建设工程施工合同。航天公司将案涉防水工程分包给没有施工资质的陈梦飞，违反了法律禁止性规定，为无效合同。但案涉防水工程已经交付使用并经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定支付工程价款。故陈梦飞向航天公司主张工程款，应予支持。谢汉求系航天公司新邵县金三角平战结合人防工程项目实际负责人，其根据合同约定对陈梦飞实际完成的工程量进行结算并确定案涉防水工程结算款4223793.5元，系职务行为，其履行职务产生的权利、义务应由航天公司承担，扣除航天公司已经支付的1481985元，航天公司现应支付的工程款为2741808.5元。故法院对陈梦飞要求航天公司给付所欠工程款2816793.5元的诉讼请求予以部分支持。对于原告主张的占用工程款期间的资金占用费的诉讼主张，因2018年10月31日，案涉工程进行了结算核定，航天公司理应按照核定价款及时向原告支付工程价款，现航天公司未能支付，故对陈梦飞该项诉讼请求法院予以支持。对于计息利率标准，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息分两段计算，即2018年11月1日至2019年8月19日的工程款利息以2741808.5元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算；2019年8月20日至清偿之日止的工程款利息以2741808.5为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。诉讼过程中，陈梦飞申请撤回对新合作公司的起诉，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，法院予以准许。由于案涉防水工程的合同相对方系航天公司，故对陈梦飞要求谢汉求支付工程款的诉讼请求法院不予支持。反诉部分，航天公司向法院递交的所有监理整改通知单均系案涉工程验收前由监理机构向其发出整改通知，案涉防水工程现已竣工验收，故不能达到其所主张的陈梦飞没有按照要求整改到位导致案涉防水工程存在严重缺陷的目的；航天公司递交的新合作公司支付赔偿款项的记账凭证记载摘要为“支付7月10日洪灾A区商户补偿款”、“支付7月10日受灾商户赔偿款”，与航天公司主张的因案涉防水工程存在严重质量不合格导致商户受损的事实不符；上述工程修复及商户赔偿均系新合作公司的行为，新合作公司尚未就上述事宜向航天公司提出权利主张，航天公司在本案中提出反诉的条件尚不成就。故对航天公司要求陈梦飞承担修复费及商户赔偿款的反诉主张法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十七、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由湖南航天建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陈梦飞工程款2741808.5元及工程款占用费（其中2018年11月1日至2019年8月19日的工程款利息以2741808.5元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算；2019年8月20日至清偿之日止的工程款利息以2741808.5元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈梦飞其他诉讼请求；三、驳回湖南航天建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30912元，财产保全费5000元，反诉费26967元，合计62879元，由湖南航天建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对于航天公司一审提交证据《证明》和《汛情紧急通知》，陈梦飞补充质证意见为，对证据的真实性、关联性有异议。本院认证意见是不能达到证明目的。航天公司申请提出对案涉防水工程司法鉴定，因双方已经按照合同约定进行工程量结算，根据相关法律规定，其鉴定申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审判决认定航天公司应支付工程价款2741808.5元及其相应的利息是否正确？二、原审程序是否违法？本案系建设工程施工合同纠纷。关于争议焦点一，防水工程系案涉新邵县金三角平战结合人防工程的组成部分，航天公司将该防水工程分包给不具备相应资质条件的陈梦飞，违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款之规定，原判决认定航天公司与陈梦飞之间的合同无效符合法律规定。2017年谢汉求与陈梦飞达成协议后，陈梦飞于2017年10月进场施工，2017年12月航天公司与邵阳市正杰贸易有限公司签订《防水卷材采购合同》，由正杰贸易公司为陈梦飞防水工程提供防水卷材。接着于2018年6月16日在陈梦飞施工过程中又通过航天公司员工邓志明与陈梦飞补签《防水劳务施工合同》，可以认定是航天公司对陈梦飞履行合同的认可。案涉工程在施工过程中，一直由谢汉求负责相关事务，原审认定谢汉求为航天公司就该案涉工程项目的实际负责人并无不当。谢汉求作为航天公司承包项目实际负责人与陈梦飞办理结算，可以认定为其职务行为，因此谢汉求与陈飞按照实际完成的工程量结算确定工程款，法律后果应当由航天公司直接承担。故原审依据谢汉求与陈梦飞之间的结算书对航天公司应付总工程款4223793.5元，扣除已付1481985元，尚未支付款项2741808.5元的事实，认定正确。谢汉求辩解称是当时喝醉酒了才结算签字的，没有事实依据。对于利息的计算，航天公司与陈梦飞未就利息进行约定，原审依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。关于争议焦点二，原审庭审过程中，陈梦飞申请鉴定，航天公司、谢汉求等均未提出异议。陈梦飞对自己提出的鉴定申请又自行撤回，是陈梦飞基于已经有结算依据的情况下，对自身诉讼权利的处分，不违法法律规定，程序合法。综上所述，湖南航天建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30912.00元，由湖南航天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁少军审判员  莫佩华审判员  何 芳二〇二一年六月九日法官助理毛佳宁书记员刘睿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……