陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终8947号上诉人（原审被告）：西安市高新区俊龙餐饮管理服务部。经营者：何降军。委托诉讼代理人：曹林林，该服务部实际经营者。上诉人（原审被告）：曹林林。被上诉人（原审原告）：谷荣光。委托诉讼代理人：马青，陕西增瑞律师事务所律师。上诉人西安市高新区俊龙餐饮管理服务部（以下简称“俊龙服务部”）、上诉人曹林林因与被上诉人谷荣光租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初19350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。被上诉人谷荣光之委托诉讼代理人马青，上诉人曹林林并作为上诉人俊龙服务部之委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。俊龙服务部、曹林林上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.改判一审判决第二项为：俊龙服务部及曹林林退还谷荣光押金5000元；3.一、二审案件受理费由谷荣光承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。首先，2019年11月，美食城因营业执照不完善被工商局调查后关门整改，整改完成后便继续营业。2019年12月因新冠疫情影响，工商局要求美食城暂停营业，直至2020年4月才再次开门营业。美食城系不可抗力导致无法开门营业，并非不再营业。一审判决混淆了“无法营业”与“不再营业”的概念，应予纠正。其次，谷荣光虽于2019年11月24日不再经营美食城7号档口，但其设备一直堆放在7号档口。截止起诉前，其未通过其他方式主张解除合同，且对该档口一直处于占有状态。一审以谷荣光实际经营期限来确定租赁期限，属事实认定错误。再次，一审查明，双方实际约定的承租期限为10个月，即自2019年8月23日至2020年6月22日，故合同已于2020年6月22日终止。2.一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，俊龙服务部与谷荣光的合同已于2020年6月22日履行完毕，故俊龙服务部无需向谷荣光退还租赁费，仅需退还5000元保证金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。谷荣光答辩称，1.一审认定美食城于2019年11月底关门事实清楚。美食城自2019年8月24日正式营业起因资质不全等原因导致生意萧条，多家档口陆续退出关门。谷荣光的设备一直放在档口是由于春节及疫情原因未能及时拿走，并不影响租赁合同的解除。2.谷荣光与俊龙服务部的租赁合同已于2019年11月美食城关闭时约定解除，俊龙服务部、曹林林承诺退还谷荣光部分租金一直未兑现，违背诚实信用原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谷荣光向一审法院起诉请求：1.请求判令俊龙服务部、曹林林向谷荣光返还9个月的租金共26250元，返还质量保证金5000元，以上共计31250元；2.请求判令本案受理费由俊龙服务部、曹林林承担。审理中，谷荣光增加诉讼请求：3.请求法院依法解除谷荣光与俊龙服务部签订的《美食城合同》。一审法院认定的事实：2019年5月28日，谷荣光（乙方）与俊龙服务部（甲方）签订《美食城租赁合同》，约定乙方租赁甲方美食城档口7号，经营面积20平方米，租赁期自2019年6月10日至2020年6月10日，租金每月3500元，总计35000元。乙方在签订协议时，一次性向甲方交纳5000元质量保证金。合同后备注：合同起算日期为正式营业之日起计。谷荣光向俊龙服务部支付了定金5000元及租金35000元，俊龙服务部分别于2019年4月25日、2019年5月28日向谷荣光出具收款收据。美食城于2019年8月23日正式营业，因美食城经营不善，谷荣光于2019年11月24日撤场。美食城于2020年11月底关门，现美食城所在房屋已被所有人收回。庭审中，俊龙服务部同意解除与谷荣光签订的《美食城租赁合同》，同时提出因谷荣光的举报行为造成美食城经营困难，并提交了《袁旗寨社区商业房安全生产的通知》及《美食城合同》，谷荣光对此不予认可，提出该通知的作出时间为2019年6月5日，此时谷荣光并未开始在俊龙服务部处经营档口，且《美食城合同》系俊龙服务部与案外人签订，真实性无法核实，该两份证据均无法证明谷荣光有举报的行为。庭审中，俊龙服务部提出谷荣光未交水电费，每月大概有2000元左右，但未提交证据证明，谷荣光陈述水电费系免交的。庭审中，谷荣光陈述租金从正式营业的2019年8月份开始起算的，交了10个月，使用了3个月，剩余7个月的租金其按照24500主张。以上事实，有《美食城租赁合同》、收款收据、微信聊天记录、《袁旗寨社区商业房安全生产的通知》、通话录音等证据及庭审笔录在卷佐证，并经谷荣光、俊龙服务部、曹林林双方当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，谷荣光与俊龙服务部签订的《美食城租赁合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。谷荣光主张解除该租赁合同的诉请，庭审中，俊龙服务部亦同意，故对于谷荣光的该项诉请，应予支持。合同解除后，俊龙服务部应向谷荣光返还其支付的质量保证金5000元。俊龙服务部经营的美食城于2019年8月23日正式营业，故其与谷荣光的合同期限自该日起算，庭审中，谷荣光陈述其于2019年11月24日撤场，俊龙服务部亦答辩称美食城2019年11月底关门后就未再开，故谷荣光实际经营三个月，其已向俊龙服务部支付10个月租金35000元，故俊龙服务部应向谷荣光退还剩余七个月的租金24500元，对于谷荣光主张超出的部分，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故在俊龙餐饮部未登记注销的情况下，谷荣光主张实际经营者曹林林承担责任，不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定,判决如下:一、原告谷荣光与被告西安市高新区俊龙餐饮管理服务部于2019年5月28日签订的《美食城租赁合同》解除；二、被告西安市高新区俊龙餐饮管理服务部于本判决生效之日起十日内退还原告谷荣光质量保证金5000元；三、被告西安市高新区俊龙餐饮管理服务部于本判决生效之日起十日内退还原告谷荣光房屋租金24500元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告谷荣光的其他诉讼请求。案件受理费581元减半后290.5元,由谷荣光承担50元，俊龙服务部承担240.5元。因谷荣光已预交，故俊龙服务部在履行生效判决时将上述款项一并支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。俊龙服务部与曹林林提交了西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113执3347号执行通知书一份，证明谷荣光主张2019年11月24日美食城已经停止营业不属实。该执行书载明谷荣光主张劳务费一案要求俊龙服务部支付其劳务费至2019年12月份，二者存在矛盾。谷荣光对以上证据的真实性认可，证明目的及关联性均不予认可。谷荣光质证称其并未主张劳务费应计算至2019年12月份，仅要求支付劳务费至11月份共计6800元，该执行通知书亦无法显示劳务费已执行到2019年12月份。同时谷荣光二审期间提交了一份西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初22652号民事判决书，该判决第2页曹林林当庭陈述“……在11月初美食城生意不好，13号就全部撤场关门了”。证明美食城由于资质及经营问题于2019年11月13日彻底关门，所有档口经营者已全部退出。俊龙服务部与曹林林对谷荣光提交证据的真实性认可，证明目的不予认可。认为谷荣光主张美食城撤场关门时间不正确，曹林林一审阶段陈述的意见系美食城暂时整顿关门，并非实际意义上的关门，事实上案涉美食城已于2020年5月就开始正常营业，直到2020年8月份才最终关门停业。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：俊龙服务部与曹林林二审中提交的西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113执3347号执行通知书，因该执行通知书所显示的内容不仅无法证明谷荣光在另案中主张的劳务费已计算至2019年12月份，也不能证明美食城2019年11月份并未关门停业。故，因该执行通知书与本案的待证事实不具有证明力，所以不属于二审程序中的新证据，因此本院对俊龙服务部与曹林林的证明目的，依法不予采信。至于谷荣光二审中提交的西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初22652号民事判决书，因曹林林在该案中已明确陈述因11月份美食城生意不好，13号就全部撤场关门。故该判决认定的事实与本案案件事实具有关联性，能够证明案涉美食城已于2019年11月份撤场关门的事实，因此本院对谷荣光的证明目的予以采信。另，一审判决查明的其余事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，俊龙服务部与曹林林上诉主张案涉美食城在2019年11月并未正式关门停业，仅为暂停营业。但对该事实俊龙服务部与曹林林并未提交证据予以证明。现结合已生效的西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初22652号民事判决，曹林林在该案中自行陈述因11月份美食城生意不好，13号就全部撤场关门。且俊龙服务部在本案一审阶段亦答辩称美食城2019年11月底关门后就未再开，故，一审判决据此认定美食城已于2019年11月撤场关门并无不当。因双方《美食城租赁合同》约定，合同起算日期为正式营业之日起计，故谷荣光实际经营日期应为三个月，因其已向俊龙服务部支付10个月租金35000元，故俊龙服务部应向谷荣光返还剩余七个月的房租共计24500元。至于俊龙服务部、曹林林上诉主张其与谷荣光签订的《美食城租赁合同》已于2020年6月22日履行完毕，无需解除，其亦不应向谷荣光返还租金一节。因无事实及法律依据，本院不予支持。二审期间，因曹林林自愿与俊龙服务部共同向谷荣光返还保证金，故本院予以准许。综上所述，因二审出现新情况，曹林林与俊龙服务部上诉请求第二项成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初19350号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初19350号民事判决第二项为：西安市高新区俊龙餐饮管理服务部与曹林林于本判决生效之日起十日内退还谷荣光质量保证金5000元；三、驳回原告谷荣光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费581元（谷荣光已预交）减半收取为290.5元,由谷荣光负担50元，西安市高新区俊龙餐饮管理服务部负担240.5元。二审案件受理费581元（西安市高新区俊龙餐饮管理服务部已预交），由西安市高新区俊龙餐饮管理服务部负担。一审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判员  姬钊二〇二一年六月十六日书记员  周燕