湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1566号 上诉人(原审原告)：杨运发，男，1970年1月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人：罗萍，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙鹏羽，湖南奋斗者律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司。 法定代表人：晏鲁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王信学，湖南瀛森律师事务所律师。 上诉人杨运发因与被上诉人北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司(以下简称北京铁保中泰衡阳分公司)劳动争议一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2021）湘0405民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨运发上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人北京铁保中泰衡阳分公司支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金13300元、工作日加班费82593元、法定节假日加班费3933元、带薪年休假工资2327.65元，合计102153.65元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定被上诉人单方解除与上诉人无固定期限的劳动合同关系，不属于违法解除，不需要支付经济赔偿金属于认定事实错误、适用法律错误。《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定，处理劳动争议案件，要准确适用劳动合同法第四十条规定等规定。在诉讼过程中，被上诉人以疫情为由，认定公司经营困难，单方与上诉人解除无固定期限劳动合同，但其并未提供公司经营困难的相关证据，且在疫情前，被上诉人还招聘了一批员工，但这批无保安员证的新员工并没有因为疫情而被解除劳动合同，现在仍在被上诉人处工作，故被上诉人称其因疫情原因解除与上诉人的劳动关系系牵强的。本案被上诉人既没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也没有额外支付上诉人一个月工资，更没有在解除劳动合同前与上诉人协商变更劳动合同内容，而仅是在2020年3月24日下达通知，要求解除与上诉人的劳动合同。被上诉人提供的2020年4月北京铁保中泰公司工会委员会的通知是捏造的，在上诉人提起本案仲裁前，上诉人并未收到北京铁保中泰公司工会委员会的任何通知，且该份通知的出具主体是北京铁保中泰公司工会委员会而非被上诉人，虽然被上诉人系北京铁保中泰公司的分公司，但其不能拿北京铁保中泰公司工会委员会的通知来对抗上诉人。北京铁保中泰公司工会委员会出具的通知程序不合法，在通知出具之前，还必须组织工会代表开会，并经工会代表半数人员通过，但在原审庭审中，被上诉人并未提供该证据，故通知是无效的。被上诉人违反法律规定解除双方的劳动关系，应当向上诉人支付经济赔偿金。2、被上诉人的规章制度对上诉人的具体工作有严格考核的规定，发现上诉人在岗亭从事与工作无关的事情，发现1次，罚款50元，被上诉人在同一时间、地点只安排上诉人1人值班，没有为上诉人配备必要的休息设施，上诉人根本没有休息的可能，因此，无论在巡逻还是在岗亭值守都应当计算为工作时间，故原审判决将上诉人岗亭值守的时间定义为休息时间，认定错误。上诉人的工作时间已经超过劳动合同中约定的上班时间，应当计算加班费。 北京铁保中泰衡阳分公司辩称，上诉人与被上诉人解除劳动关系，符合劳动合同法规定的用人单位单方面解除劳动合同的情形，不属于违法解除劳动合同，且被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，系因不能预见、不能避免的新冠疫情的影响，被上诉人在解除与上诉人的劳动合同中不存在过错，不应承担支付经济赔偿金的责任。被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，在上诉人起诉前已经向工会补正了有关程序，被上诉人向工会补正程序符合法律规定，不应当承担支付经济赔偿金的责任。被上诉人系分公司，无独立法人资格，因此也无法建立工会，故被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系向总公司工会汇报、取得总公司同意是符合法律规定的。被上诉人在劳动仲裁前已经补发了上诉人的工资并不违反法律的相关规定，且因疫情影响，拖欠员工两个月的工资并不属于严重的拖欠行为。关于工作日加班费、法定节假日加班费的答辩意见与一审答辩意见一致，双方劳动合同约定的月工资被上诉人已经足额发放给上诉人，没有扣减工资，不存在需要退还工资的事实。 杨运发向一审法院起诉请求：1、判令北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发经济赔偿金13300元；2、判令北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发2017年至2020年工作日加班工资82593元，法定节假日加班工资3933元。 一审法院认定事实：杨运发于2010年1月1日入职衡阳铁路保安服务有限责任公司，双方依法签订劳动合同，合同期为三年，月工资800元，岗位为保安。2017年，杨运发与衡阳铁路保安服务有限责任公司劳动关系结束，衡阳铁路保安服务有限责任公司向杨运发发放了2010年至2017年经济补偿金。同年，北京铁保中泰衡阳分公司通过竞标，承包了由中国铁路广州局集团有限公司（以下简称广铁集团）发包的安保服务工作。2017年1月1日，杨运发入职北京铁保中泰衡阳分公司从事高铁区间线路安保巡视工作。杨运发、北京铁保中泰衡阳分公司于2017年9月21日、2018年1月1日、2019年1月1日、2020年1月1日连续四年签订一年期的固定期限劳动合同，合同约定：甲方（北京铁保中泰衡阳分公司）对乙方（杨运发）工作岗位实行综合计算工时工作制，按年为计算周期。在计算周期内乙方平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过40小时。试用期满后，乙方月基础工资1130元／月，法定节假日工资143元／月，高温防寒40元／月，夜班87元／月，综合月工资为1400元。2020年2月25日，广铁集团公司下发《关于优化集团公司管内区间线路巡护方案及人员配置方案的通知》，要求自2020年4月1日起实施优化管内区间线路巡护方案及人员配置方案，其中包括衡阳工务段。2020年4月15日，北京铁保中泰保安服务有限公司工会针对北京铁保中泰衡阳分公司解除郴州西站部分员工劳动合同发表意见，认为北京铁保中泰衡阳分公司汇报的事实属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变，致使劳动合同无法履行”的情形，同意北京铁保中泰衡阳分公司解除与杨运发的劳动合同。2020年4月27日，北京铁保中泰衡阳分公司作出解除劳动合同通知书，决定于2020年4月1日解除与杨运发的劳动合同，要求杨运发于2020年5月10日前办理离职手续。杨运发认为北京铁保中泰衡阳分公司违法解除劳动合同，向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称郴州市仲裁委）申请仲裁，请求：1、北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发2010年至2020年违法解除劳动合同赔偿金39900元；2、北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发2017年至2020年工作日加班费82593元，法定节假日加班费3933元，带薪年休假工资补偿2622元；3、北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发2020年2月和3月工资3800元。郴州市仲裁委于2020年9月1日作出湘郴劳人仲字［2020］第30号仲裁裁决书，裁决北京铁保中泰衡阳分公司支付杨运发法定节假日加班工资989.67元、带薪年休假工资2622元，并驳回杨运发其他仲裁请求。杨运发不服该裁决，于2020年9月21日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼。 另查明，2016年3月21日，北京市海淀区人力资源和社会保障局作出行政许可决定书，决定同意北京铁保中泰衡阳分公司实行综合计算工时工作制，有效期三年。2019年4月29日，衡阳市珠晖区人力资源和社会保障局作出行政许可决定书，决定批予北京铁保中泰衡阳分公司实行不定时工作制一年。 再查明，杨运发、北京铁保中泰衡阳分公司在郴州市仲裁委仲裁开庭前，北京铁保中泰衡阳分公司向杨运发发放了2020年2月、3月的工资。杨运发2019年4月至2020年3月的工资分别为：2400元、2400元、2400元、2300元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元，月平均工资为2391.7元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。对当事人争议的焦点分述如下：一、关于北京铁保中泰衡阳分公司是否违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据广铁集团下发的《关于优化集团公司管内区间线路巡护人员配置方案的通知》要求，各区间线路需重新优化巡护路线及人员配置，实质上是因为受新冠疫情影响，广铁集团为提高用工效率开展增收节支，核减了一部分安保工作巡护人员名额，北京铁保中泰衡阳分公司作为为广铁集团提供安保业务的承包方，按照通知要求和工作需求量解除与部分巡护人员的劳动关系，该情形属于用人单位在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。在该情形下，北京铁保中泰衡阳分公司未提前三十日以书面形式通知杨运发，系存在程序性瑕疵，但客观上北京铁保中泰衡阳分公司已无法提供工作岗位，不构成违法解除劳动合同。另外，杨运发认为北京铁保中泰衡阳分公司未通知工会即向其送达了解除劳动合同告知书，违反法律规定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，起诉前用人单位已经补正通知工会的程序的，不属于违法解除劳动合同。北京铁保中泰衡阳分公司辩称其解除与杨运发劳动合同关系符合上述司法解释规定的意见，一审法院予以采纳。北京铁保中泰衡阳分公司同意根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定按照杨运发在公司每工作一年补偿一个月工资的标准支付杨运发经济补偿金的抗辩意见，一审法院予以支持。故北京铁保中泰衡阳分公司应当依法支付杨运发经济补偿金8371元（（2391.7元／月＊3.5个月=8371元）。二、关于北京铁保中泰衡阳分公司是否应向杨运发支付工作日加班工资和法定节假日加班工资的问题。根据北京铁保中泰衡阳分公司提供的人社部门行政许可决定书及审批表，杨运发就职的岗位实行的是综合计算工时制和不定时工时制度，对实行不定时工时制度和综合计算工时制度的劳动者，用人单位应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式保障劳动者的休息休假权利。本案中杨运发从事巡护保安岗位，实行三班倒工作制度，在高铁停运时间北京铁保中泰衡阳分公司亦允许杨运发在岗亭休息，保障了杨运发的休息休假权利。另北京铁保中泰衡阳分公司、杨运发签订的劳动合同也明确约定了杨运发的综合工资包括基础工资、约定加班工资、法定节假日加班工资、津补贴等，故杨运发要求北京铁保中泰衡阳分公司支付加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于仲裁裁决书中确定的带薪年休假工资，杨运发于2017年1月1日与北京铁保中泰衡阳分公司正式建立劳动关系，依法应当享受相应的劳动权利，故其自2018年1月起至2020年3月每年可享受5天的带薪年休假。杨运发、北京铁保中泰衡阳分公司对仲裁裁决其公司应当支付杨运发带薪年假工资2622元无异议，一审法院予以确认。四、关于仲裁裁决书中确定的2020年2月和3月份工资，北京铁保中泰衡阳分公司自认在仲裁开庭前已足额发放给杨运发，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第（三）项、第四十六第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京铁保中泰保安服务有限公司衡阳分公司于判决生效之日起十日内支付杨运发经济补偿金8371元、带薪年休假工资2622元，合计10993元；二、驳回杨运发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其诉讼主张向本院提交了3份证据，证据1、北京铁保中泰衡阳分公司保安绩效考核暂行实施细则；证据2、北京铁保中泰衡阳分公司文件关于印发北京铁保中泰衡阳分公司保安绩效考核细则和分队评比方法的通知，证据1、2拟共同证明被上诉人有严格的绩效考核制度，上诉人在岗亭值守应严格遵守规章制度，岗亭值守时间为上班时间；证据3、最高人民法院（2017）最高法民再第25号民事判决书，拟证明上诉人岗亭值守时间为上班时间。被上诉人对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，考核细则不能证明上诉人上班及值守的时间，更不能证明有加班事实的存在；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，考核细则并不是加班工作表，无法证明有安排加班以及能够确定加班时间；对证据3的关联性有异议，本案案情与最高人民法院判决书载明的案情是不一致的，该判决中劳动者是在岗吃饭，而上诉人在被上诉人上班期间是回去吃饭。本院经审查认为，对上诉人提交的证据1、2的真实性予以认可，但不能达到上诉人主张的岗亭值守时间为上班时间的证明目的，本院不予采纳；对于证据3，因不符合民事诉讼法规定的证据形式，且与本案待证事实并无关联，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于被上诉人是否违法解除劳动合同的问题。2020年2月25日，广铁集团下发的《关于优化集团公司管内区间线路巡护人员配置方案的通知》证明，广铁集团优化管内各区间巡护路线及人员配置，该通知实质上是广铁集团因受新冠疫情影响，核减了一部分安保工作巡护人员名额，以提高工作绩效及节约成本。被上诉人作为广铁集团提供安保业务的承包方，因情势变更，在客观上无法向上诉人提供劳动岗位而解除与被上诉人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位无过失辞退劳动者的规定。被上诉人未提前三十日通知被上诉人，程序有瑕疵，但不足以认定其解除合同的行为违法。被上诉人系分公司，因其未建立工会组织，但在上诉人起诉前，被上诉人已经将单方解除劳动合同的理由通知被上诉人总公司工会，该工会出具的意见为，被上诉人解除与上诉人等人的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行”的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，被上诉人已向工会履行了通知的义务，该工会也认可被上诉人解除与上诉人的劳动合同未违反法律规定。故一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同未违反法律规定，有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审根据认定的事实，依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿8371元，并无不妥，本院予以确认。 二、关于加班工资的问题。上诉人的工作岗位为保安，实行的是综合计算工时工作制与不定时工时制度，并按年为计算周期。在高铁停运时，上诉人可在岗亭休息，同时双方在劳动合同中对加班工资亦作了明确约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，或提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案中，上诉人提交的证据不足以证明其加班的事实或系被上诉人掌握加班事实存在的证据，上诉人应承担举证不能法律后果。一审对上诉人的加班事实不予认定，并驳回上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求，并无不妥，本院亦予以支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起施行，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》同时失效。本案一审起诉的时间为2012年1月6日，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，原审适用法律不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但裁判结果正确，故对杨运发的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年六月十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣