广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4062号上诉人（一审原告）：广东珠江塑胶有限公司，住所地广东省佛山市南海区××××××××××××××××××。法定代表人：林奕盛，执行董事。委托诉讼代理人：陈申威，广东明灿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佛山市南海锋烨传动配件厂，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇。经营者：陈汝潮，男，1979年1月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区××××××××。委托诉讼代理人：刘俊峰，广东信广律师事务所律师。上诉人广东珠江塑胶有限公司（以下简称珠江塑胶公司）因与被上诉人佛山市南海锋烨传动配件厂（以下简称锋烨配件厂）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。珠江塑胶公司上诉请求：1.撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8109号民事判决书，改判支持珠江塑胶公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由锋烨配件厂承担。事实和理由：1.被诉侵权标识已被认定构成商标性使用，与涉案注册商标构成近似，且被诉侵权商品与涉案商标核定使用的盆（容器）属于同类产品，在此条件下容易造成相关公众混淆；2.被诉侵权标识的颜色与涉案注册商标在实际中使用中的颜色一致，锋烨配件厂故意引导消费者误以为被诉侵权产品来源于珠江塑胶公司或与珠江塑胶公司存在某种特定联系，主观上具有侵权恶意。综上，珠江塑胶公司认为一审法院认定被诉侵权标识不会造成相关公众的混淆，判决驳回诉讼请求错误。锋烨配件厂答辩称：1.珠江塑胶公司以他人侵害商标权为由在佛山市禅城区法院提起诉讼被驳回后，又以相同的事实与理由在广州知识产权法院提起诉讼，是在浪费司法资源；2.锋烨配件厂使用的图形实为合格证，并非作为指示商品来源的商标性使用；3.锋烨配件厂使用的标识与涉案注册商标有显著的区别。锋烨配件厂使用的图形并不会导致公众对商品的来源产生混淆误认，该图形作为合格证的一部分和其他文字标明了产品的来源；4.珠江塑胶公司未使用涉案注册商标，实际上珠江塑胶公司在实际使用中改变了涉案注册商标的形态，变成了一个新的图形，该图形并未注册不得作为商标使用；5.珠江塑胶公司并未对知名度进行举证，不能证明涉案注册商标获得了较高的显著性。珠江塑胶公司向一审法院请求判令：1.判令锋烨配件厂立即停止生产和销售侵犯珠江塑胶公司第13011275号注册商标权的产品，并销毁库存侵权产品；2.判令锋烨配件厂赔偿珠江塑胶公司经济损失170000元（含合理维权费用）；3.诉讼费用由锋烨配件厂承担。一审法院经审理查明：第13011275号“”商标的注册人是珠江塑胶公司，核定使用商品项目为第21类，包括盆（容器），日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯），梳子盒，家用器皿等，有效期限为2014年12月28日至2024年12月27日。为证明涉案商标的实际使用及知名度情况，珠江塑胶公司向一审法院提交如下证据：1.珠江塑胶公司与薛乐于2016年7月11日签订的平面广告代言合同；2.（2019）粤江蓬江第2085号公证书，载明：公证人员与珠江塑胶公司的代理人李凯强于2019年8月22日下午到达佛山市南海区×××××××××××××珠江塑胶公司的门店内，对珠江塑胶公司的营业执照以及陈列在该门店在售商品以及商品上使用的商标进行查看和拍照。然后于当天下午到达位于佛山市南海区南国小商品城南国嘉上B座16-19号珠江塑胶公司的销售门店内，公证人员在该门店外拍照，并对珠江塑胶公司设置在该门店的在售商品及商品上用的商标进行查看和拍照。公证书所附的照片显示，珠江塑胶公司设置的户外广告照片上展示有涉案商标，并附有珠江塑胶公司所获荣誉证书；3.珠江塑胶公司与经销商于2015年签订的经销协议书共五份；4.（2019）粤江蓬江第2742号公证书，载明：2019年12月27日，在公证处，在公证人员的监督下，由珠江塑胶公司的委托代理人陈镇锋操作使用公证处提供的已由公证人员进行了清洁性检查的平板电脑和公证处提供的网络，进行了以下保全证据的行为：登录微信号为GDzJ189××××****的功能页面，对该账号2015年8月3日至2019年5月9日期间所发布的朋友圈信息、图片进行截图保存。公证书所附的截图为珠江塑胶公司商品的宣传推广内容，显示有使用涉案商标；5.珠江塑胶公司生产的地拖桶一个，正反面分别使用有“”标识，其中一侧的标识上居中位置印有“广东珠江塑胶制品”字样。锋烨配件厂确认证据4的真实性，但不确认关联性，对其他证据均不确认，认为不能证明珠江塑胶公司有实际使用涉案商标。广东省佛山市珠江公证处于2019年7月30日作出（2019）粤佛珠江第1691号公证书，记载：2019年5月24日下午，公证人员及珠江塑胶公司的委托代理人李凯强、陈承锋来到位于广东省广州市番禺区“广州新沙五金塑料城”的一间店铺，该店铺门面招牌上标示有“悦华购销部”“666档”等字样，公证人员使用公证处相机对该店铺门面外观等进行了现场拍照。随后，在公证人员的监督下，李凯强在该店购买了商品名称为“南大地桶+斗”20套、“嫦伦地桶”20套、“珠江15升桶”25个，货物总金额为806元。李凯强在该店铺现场通过手机微信扫码支付，付清货款806元，并当场取得了单号为XS190524024珠江塑料悦华购销部销售单一张及印有“广州市悦华购销部张超存”等字样的名片一张。待该店铺安排仓库将上述所购货物送至其门店档口后，在公证人员的监督下，李凯强、陈承锋于当日下午在该店铺档口现场提货装车，并将所购货物运至位于佛山市南海区××××××××××××××××××的一处仓库（李凯强、陈承锋称此处仓库是珠江塑胶公司的仓库）。在该仓库内，公证人员对所购货物直接就地进行了封存，加贴封条。2019年6月4日上午，公证人员与李凯强一起来到前述仓库，查看前次封存物品的封存状态，确认封存现场封条完整，封存状态完好。随后，在该仓库里，在公证人员的监督下，李凯强对在上述店铺所购物品进行拆封，公证人员使用公证处相机对所购物品进行拍照。拍照后，公证人员将所购物品每款各随机抽取两个装入空纸箱内，进行封存并加贴封条。公证书附有单号为XS190524024珠江塑料悦华购销部销售单复印件1张、名片复印件1张、照片打印件共14张。经当庭查验并拆封公证封存的实物，内有两个地拖桶，商标使用情形一致，即桶身正面印有“”标识，该标识背景使用有黄红蓝三种颜色填充的椭圆形图案，图案左上方有“”标识及“合格证”三字，居中位置印有黑色“南海丹灶锋烨传动配件厂”字样。珠江塑胶公司主张该标识“”与第13011275号“”商标构成高度相似，所使用的颜色与珠江塑胶公司实际宣传使用的颜色一致，被控侵权商品与第13011275号“”商标核定使用的家用器皿构成同种商品。珠江塑胶公司称其注册商标为黑色，注册时未标明颜色。对此，锋烨配件厂确认该产品是由其生产、销售的，产品上所贴的标签系其使用的标识，但与珠江塑胶公司的黑白商标明显不一致，且整体上是作为合格证标签使用，且标注了锋烨配件厂的厂名、电话和手机，左上角使用了锋烨配件厂一直使用的“”商标。一审庭审中，珠江塑胶公司明确诉讼请求第2项包括经济损失和合理开支，合理开支包括律师费2000元，公证费3000元，提供公证费发票1张予以证实，其余均未提交证据证实。一审另查明，锋烨配件厂为个体工商户，注册日期为2017年8月11日，经营范围为其他传动部件制造，塑料板、管、型材制造，塑料包装箱及容器制造，塑料零件制造，其他塑料制品制造等。锋烨配件厂向一审法院提交如下证据：1.广东省南海市塑胶制品厂和海洋复合材料有限公司（中外合资）的宣传画册；2.南海市塑胶制品厂营业执照和南海海洋复合材料有限公司的天眼查企业信息；3.南海市塑胶制品厂于2002年10月16日出具的证明一份，载明“我厂于1999年10月将全部注塑机设备、模具及商标（无注册）转让给南海罗村星洋塑料五金电器综合厂使用”，以及佛山市南海区××星洋塑料五金电器综合厂的营业执照复印件一份；4.国务院2002年12月8日批准国函[2002]109号，内容为调整广东省佛山市行政区划；5.禅城区人民政府门户网截图一张，网站内容为“佛山市固定电话号码将统一区号、升8位”；6.佛山市天极广告设计策划公司的工商信息一份，锋烨配件厂称系该公司设计证据1的宣传画册；7.南海罗村星洋塑料五金电器综合厂清算报告及核准注销登记通知书各一份；8.照片共17页；9.锋烨配件厂使用的标签胶片（菲林）共5页；上述证据拟证明被控侵权标识于很早之前已被锋烨配件厂实际使用。10.北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知一份。11.第9624188号“”商标的商标网查询信息，显示申请人为珠江塑胶公司，国际分类为21类，包括家用器皿，盆（容器）等，有效期限为2012年7月21日至2022年7月20日。12.珠江塑胶公司的宣传画册一份。13.QQ空间照片共22页。14.第9932865号、第11843580号、第18077071号、第8833594号、第8833595号商标的商标网查询信息，其中第18077071号“”商标的申请人为洛民公司，国际分类为第20类，核定使用的商品包括家具、凳子、桌子、家具用非金属附件等，商标状态为注册，有效期限为2016年11月21日至2026年11月20日。对此，珠江塑胶公司仅确认证据7、11、12、14的真实性，但对关联性不予确认，对其他证据均不确认。一审时，锋烨配件厂申请陈乃崧（陈汝潮的父亲）、梁用齐（陈汝潮的母亲）、陈俊荣（陈汝潮的儿子）出庭作证，以证明锋烨配件厂使用被控侵权标识，是因为继续使用其父亲所经营的厂原来使用的商标，并非是在珠江塑胶公司成立后恶意侵犯其商标。一审法院认为:珠江塑胶公司是第13011275号“”注册商标的权利人，享有注册商标专用权，该商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。根据（2019）粤佛珠江第1691号公证书记载的内容，以及庭审中锋烨配件厂的自认，一审法院依法认定被控侵权商品是锋烨配件厂所生产、销售的事实。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被控侵权商品的桶身正面突出使用了“”标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。一审法院对锋烨配件厂辩称该标识仅作为合格证标签使用，并非商标性使用的意见不予采纳。首先，被控侵权商品与珠江塑胶公司第13011275号商标核定使用的盆（容器）属于同类商品。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。虽然珠江塑胶公司主张被控侵权标识“”与其实际宣传使用的标识一致，但在进行商标比对时，应将被控侵权标识“”与珠江塑胶公司第13011275号“”商标进行比对。经比对，二者外部轮廓形状均为椭圆形，内部由两条曲线将椭圆划分为上、中、下三部分，内部线条位置基本一致，区别在于颜色不同，前者内部分别填充蓝色、黄色、红色，后者为黑白颜色，且前者居中位置印有“南海丹灶锋烨传动配件厂”字样。从整体看，二者在线条组合和图案构成要素方面构成近似，二者构成商标近似。再次，侵犯商标权行为的认定，不仅仅要考虑被控侵权标识与权利人主张的商标标识外观是否近似，还应当考虑该被控侵权标识的使用是否足以造成相关公众的混淆、误认。综合考察被控侵权标识“”的使用情形，该标识的居中位置印有“南海丹灶锋烨传动配件厂”的字样，并标注有厂址、电话、手机等信息，上述信息能清楚表明商品系来源于锋烨配件厂。故被控侵权标识虽然在外观上与涉案商标构成近似，但锋烨配件厂使用被控侵权标识并不会造成相关公众的混淆。因此，对于珠江塑胶公司主张锋烨配件厂使用被控侵权标识的行为，侵犯其涉案商标专用权的意见，一审法院不予支持。鉴于珠江塑胶公司主张的侵犯商标权行为不能成立，对其要求锋烨配件厂停止侵权、销毁库存、赔偿经济损失及合理开支的诉请，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回塑胶公司的全部诉讼请求。案件受理费1850元，由塑胶公司负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审中，珠江塑胶公司提交了以下证据：1.中国轻工企业投资发展协会于2020年9月26日颁发的证书两份，显示珠江塑胶公司生产的带有涉案注册商标在内的塑料制品系类产品，在“诚信兴商中”为“中国著名品牌”、“中国消费者满意名特优品牌”；中华人民共和国民政部颁发的中国社会组织评估登记证书一张，显示中国轻工企业投资发展协会为3A级社会组织，有效期为2015年至2020年；2.珠江塑胶公司认为市场上不同厂家生产的塑料制品上使用了与涉案注册商标近似的标识，涉案注册商标具有较高知名度，提交（2019）粤佛珠江第1548、1550、1552、1688号、1689号公证书，（2020）粤江蓬江证字第358、359、361、363号公证书,上述公证书中显示市场中存在不少厂家均将上部蓝色、中部黄色、下部红色的椭圆形图案作为“合格证”使用，这些图案中均有合格证字样。锋烨配件厂对上述质证认为，中国轻工企业投资发展协会颁发的证书不能证明涉案注册商标为知名商标，对公证书真实性无异议，但认为类似被诉侵权标识在塑料行业中普遍作为合格证使用。本院另查明，涉案第13011275号商标“”为椭圆形图形，以黑色为底色，以白色夹杂部分黑色为分隔线。二审中，经本院询问，珠江塑胶公司称其在商业活动中使用上述商标的证据是：1.（2019）粤江蓬江第2085号公证书中的户外广告中使用；2.（2019）粤江蓬江第2742号公证书的朋友圈广告中使用；3.地拖桶实物上使用。经核实，（2019）粤江蓬江第2085号公证书中的户外广告、（2019）粤江蓬江第2742号公证书的朋友圈广告和地拖桶实物上使用的是三色组成的“”标识，而非与涉案第13011275号注册商标相同的商标。珠江塑胶公司主张第13011275号注册商标为未指定颜色的图形商标，珠江塑胶公司实际使用时的颜色是由蓝黄红三色组成。关于锋烨配件厂在一审期间提交的证明被诉标识使用时间的相关证据，经本院询问，锋烨配件厂称，第一，无法证明广东省南海市塑胶制品厂和海洋复合材料有限公司（中外合资）的宣传画册产生时间；第二，南海市塑胶制品厂于2002年10月16日出具证明中没有显示被诉标识；第三，锋烨配件厂使用的标签胶片（菲林）是2003年在家中拍摄的家人照片；第四，锋烨配件厂成立于2017年。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：（1）锋烨配件厂使用被诉侵权标识的行为是否构成侵犯注册商标专用权；（2）本案侵权责任如何认定。关于锋烨配件厂使用被诉侵权标识的行为是否构成侵犯注册商标专用权的问题。1.关于涉案第13011275号注册商标的权利范围，由于涉案第13011275号商标“”为椭圆形图形，以黑色为底色，以白色夹杂部分黑色为分隔线，以上属于涉案图形商标的构成要素；珠江塑胶公司主张第13011275号注册商标为未指定颜色的图形商标，实际使用时的颜色是由蓝黄红三色组成，珠江塑胶公司的行为及以上陈述实质属于以改变颜色显著特征等方式不当变造使用注册商标的情形，其上述主张不能成立，其对于“”标识的使用不能提升涉案第13011275号注册商标的知名度。因此，在进行侵权比对时仍应以涉案第13011275号注册商标“”为依据，并且珠江塑胶公司的现有证据不足以证明该商标因使用而具有较高的知名度。2.《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，被诉标识上已清楚记载为“合格证”，该标识的椭圆形图形及其彩色等表现形式，以及合格证上记载的“南海丹灶锋烨传动配件厂”及厂址、电话、手机等信息，均与相关公众关于合格证的普遍认知相符；并且，珠江塑胶公司二审中的证据也证明该种合格证的使用方式普遍存在。在相关公众的普遍认知中，合格证一般用于表示商品的质量而非用于识别商品的来源；同时，珠江塑胶公司的涉案第13011275号注册商标在市场上未具有足够高的知名度和显著性，涉案第13011275号注册商标与被诉标识在标识元素上也未具有足够的近似程度，足以令相关公众在观念上突破对于合格证的普遍认知而将被诉标识与珠江塑胶公司联系起来。综上，本院认为被诉标识的使用不属于识别商品来源的商标法意义上的使用行为，而是属于表示商品质量的合格证的使用，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于锋烨配件厂使用被诉标识不属于商标法意义上的使用，因此其使用行为不构成商标侵权，故不再涉及侵权责任的审查，一审法院判决驳回珠江塑胶公司的诉讼请求，结果正确，本院予以维持。综上所述，珠江塑胶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3700元，由广东珠江塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱文彬审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二一年六月二十八日法官助理 廖若薇书 记 员 兰海珍