北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终476号上诉人（原审被告）：长沙黄雀网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道57号奥克斯广场2栋22010室。法定代表人：林敏，总经理。委托诉讼代理人：刘擎天，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南亿福莱网络科技有限公司，住所地山东省济南市历城区花园路84号振邦大厦14楼1408、1413室。法定代表人：郑彬炜，董事长。委托诉讼代理人：李晓轩，北京涌章律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟筱云，北京涌章律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：张奇。上诉人长沙黄雀网络科技有限公司（简称黄雀公司）因与被上诉人济南亿福莱网络科技有限公司（简称亿福莱公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0102民初24436号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。黄雀公司的委托诉讼代理人刘擎天，亿福莱公司的委托诉讼代理人李晓轩、钟筱云到庭参加了询问。京东公司未到庭参加询问。本案现已审理终结。黄雀公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，判决驳回亿福莱公司的诉讼请求。事实和理由：涉案作品已经属于公有领域的内容，黄雀公司销售的涉案产品为在先作品，具有合法来源。黄雀公司提供了明确的获利数额，且没有主观恶意，一审法院判决的金额不符合法律规定。亿福莱公司主张的合理费用没有票据支持，不应由黄雀公司负担。亿福莱公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回黄雀公司的上诉请求。京东公司未陈述意见。亿福莱公司向一审法院起诉请求：1.判令黄雀公司、京东公司立即停止侵犯亿福莱公司“猫铃铛”系列作品著作权的行为，黄雀公司停止销售侵权商品，销毁库存的侵权产品，京东公司断开侵权商品链接并删除侵权图片；2.判令黄雀公司赔偿亿福莱公司经济损失45000元，因调查、制止侵权所支付的律师费5000元，公证费800元；3.判令诉讼费用由黄雀公司承担。诉讼过程中，亿福莱公司申请撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求中的公证费800元变更为508元。一审法院认定事实：一、著作权权属事实2016年11月15日，美术作品“不二马的猫蛋蛋系列作品”在浙江省版权局进行著作权登记，著作权人为马千里，登记号为：浙作登字11-2016-F-14043，创作完成时间：2016年7月27日，该美术作品展示的主要形象为十个不同花纹的猫咪后侧身图，尾巴翘起，两耳直立，两个圆球挂在尾部下方。2018年10月8日，美术作品“猫铃铛图案”在浙江省版权局进行著作权登记，著作权人为马千里，登记号为：浙作登字11-2018-F-13527，创作完成时间：2017年7月12日，该美术作品展示的主要形象为体态圆润、颈部悬挂铃铛、面部圆润饱满、憨态可掬的猫。2019年5月28日，亿福莱公司与马千里签署《美术作品著作权转让协议》，其中约定：马千里是本协议所涉原创美术作品“猫蛋蛋（猫铃铛）、福猫、福星高照”合法、有效的著作权人，在全球范围内完整且永久拥有美术作品全部著作权。现双方经友好协商，就马千里向亿福莱公司转让其享有的完全著作权美术作品事宜达成如下协议：一、转让作品基本信息1、转让作品名称：美术作品《猫蛋蛋》（《猫铃铛》）《福猫》《福星高照》2、转让作品类型：美术作品。3、创作完成时间：《猫蛋蛋》2016年7月27日，《猫铃铛》2017年7月12日，《福猫》2016年9月27日，《福星高照》未登记创作完成时间。4、对外发表时间：《猫蛋蛋》2016年7月27日。《猫铃铛》2018年4月6日，《福猫》2016年9月27日，《福星高照》未登记对外发表时间。5、转让作品著作权登记信息：详见附件二，其中《猫蛋蛋》登记了2个著作权登记，名称分别为《猫蛋蛋》和《猫铃铛》，《福星高照》未做著作权登记。二、著作权转让1、马千里将其拥有的转让作品）著作权中除人身性权利以外的全部财产性权利转让给亿福莱公司，亿福莱公司同意受让上述权利。马千里转让本作品的著作权内容如下：1）转让内容：转让作品；2）转让权利：转让作品的全部著作权中的所有财产性权利（包括但不限于修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等现在或未来应当由著作权人享有的其他著作权中的所有财产性权利）；3）转让期限：永久；4）转让地域：全球范围。3、转让作品之维权权利：自本协议生效之日起，亿福莱公司基于本协议取得的著作权受到他人侵犯的，亿福莱公司有权单独以自己名义行使发函、行政投诉、提起诉讼、索赔等维权权利并获得赔偿，并且亿福莱公司可授权、转让给第三方行使上述维权权利，亿福莱公司自行承担因开展维权事务所投入的一切费用，自行享有因维权所取得的一切收益。该协议附件中包含浙作登字11-2016-F-14043、浙作登字11-2018-F-13527著作权登记证中的美术作品。2019年9月4日，亿福莱公司就《不二马的猫蛋蛋系列作品》作品的转让在国家版权局进行了登记；2019年12月30日，亿福莱公司就《猫铃铛图案》作品的转让在国家版权局进行了登记。二、被控侵权事实2020年6月8日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第52084号公证书，对亿福莱公司委托代理人操作公证处电脑，在京东公司平台上购买产品的过程和签收包裹的过程进行公证。其中载明，jd.com网站上开设了名为“黄雀玩具专营店”的店铺，对名称为“吾皇万岁猫咪盲盒迷你猫铃铛暹罗猫可爱白灰猫咪黑帮家族玩偶公仔蛋糕摆件盲盒礼盒猫铃铛9个复古礼盒装”的商品进行购买，该商品项下可选择型号9种简装猫和15种随机盒装和礼盒装产品，商品介绍页中名称为猫铃铛摆件，其中展示了各种毛色的猫咪摆件，摆件与亿福莱公司受让的猫铃铛外形基本完全相同，亿福莱公司委托代理人公证购买了其中型号为“乌云盖雪（简装）”的产品，花费26.6元。5月9日、5月22日，公证员与公证处工作人员、亿福莱公司代理人在公证处对收到的快递包裹（单号为：75348649332930）进行拆包，该包裹内有猫咪摆件一个，公证员对快递内物品进行了拍照后将快递包裹进行封装。经一审法院当庭拆封，（2020）厦鹭证内字第52084号公证书所附实物为一个猫咪摆件，黑色被毛白色肚皮，尾巴翘起，面部圆润饱满，脖子上挂有铃铛。三、其他事实亿福莱公司提交了（2019）粤0104民初28522号民事判决书和（2020）粤0491民初897号民事判决书，用以证明涉案作品的价值，其中载明裁判金额分别为4万元、5万元。黄雀公司不认可该证据的证明目的。黄雀公司为证明亿福莱公司无权提起本案诉讼，提交了新浪博客截图，其中载明名称为“不二马大叔”的博主上传了本案亿福莱公司主张权利的“猫蛋蛋”后侧身图，图片上载明日期2016年7月27日。一审法院当庭进行勘验，点击该博客“不二马大叔”名称下“微博”，能够链接到“不二马大叔”的微博，微博介绍中载明介绍：“漫画家马千里，笔名不二马”等内容。黄雀公司还提交了其京东店铺上的销量数据截图，其中显示有5条销售记录，总金额为300余元。此外，亿福莱公司还提交了淘宝店铺截图，其中载明涉案订单系由淘宝第三方卖家“水云左边”（主体为义乌市岱霖工艺品有限公司）向亿福莱公司直接发货，交易金额为6.9元。亿福莱公司提交的公证费发票上载明（2020）厦鹭证内字第52084号公证书对应公证费支出为508元。另查明，“京东商城”上的工商登记信息显示，“黄雀玩具专营店”由黄雀公司经营，各方均认可涉案链接已经断开的事实。一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。本案中，亿福莱公司提交的浙江省版权局登记证书中载明，“猫铃铛”的形象为一只体态圆润、颈部悬挂猫铃铛、面部圆润饱满、憨态可掬的猫，虽然普通猫咪的形象元素选择空间有限，但如对不同元素进行选择、编排、更改，使得猫咪呈现与常规猫咪形象明显的区别时，就应当认为形成了具有独创性的作品。亿福莱公司主张权利的猫铃铛与常规的猫咪形象相比有明显的区别，在面部表情、尾部位置、配饰搭配、耳朵以及整体形象上均体现出作者的独特构思，具有独创性，属于著作权法上的美术作品。亿福莱公司提交的证据能够证明其经作者马千里授权取得上述作品的部分著作权。黄雀公司认为有他人在先发表了涉案作品，对此，一审法院认为，黄雀公司提交的证据新浪博客能够链接到同一主体的新浪微博，新浪微博中介绍主体为马千里，无相反证据的情况下，应当认定马千里为“不二马大叔”新浪博客、新浪微博的所有人。此外，黄雀公司提交的博客中，载明的是“猫蛋蛋”美术作品而非其使用的“猫铃铛”，且图片中载明的“猫蛋蛋”发表时间与作品登记证书、转让协议完全相同，由此进一步印证马千里为“不二马大叔”新浪博客、新浪微博的所有人。故一审法院对黄雀公司的该项抗辩不予采信，一审法院确认亿福莱公司有权提起本案诉讼。未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，黄雀公司主张其销售的产品与亿福莱公司作品不构成实质性相似，一审法院认为，经当庭比对，黄雀公司销售的商品虽然与亿福莱公司主张权利的作品颜色有差异，但黄雀公司在产品名称中亦使用了“猫铃铛”字样，足以证明其主观上认可销售的就是“猫铃铛”形象，而且，其销售产品无论是从整体形象上，还是从面部细节、配饰选择上，均与亿福莱公司主张权利的作品相同，应当认为，其所销售产品包含了亿福莱公司权利作品的基本表达，二者构成实质性相似。黄雀公司未经著作权人许可，在其销售的商品上使用了亿福莱公司享有著作权的美术作品，其行为侵犯了亿福莱公司就该作品享有的发行权，应承担停止侵权的民事责任。鉴于亿福莱公司认可涉案侵权商品已经下架，且并未主张停止侵权，一审法院对侵权行为是否应当停止不再予以处理。对于黄雀公司认为其销量少的意见，一审法院认为，销量大小并非著作权侵权行为的构成要件，一审法院对其该项意见不予采纳。关于黄雀公司是否应当赔偿亿福莱公司损失，黄雀公司主张其产品来源于淘宝第三方，不应赔偿，对此，一审法院认为，复制品的发行者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该规定中并未表明提供了合法来源的发行者，就不承担法律责任。从立法解释上看，主观上不应知和不明知销售产品是侵权产品是合法来源抗辩的应有之义，且赔偿责任的承担与行为人主观状态相关。本案中，黄雀公司提交的淘宝交易记录能够证明产品确实来源于案外人，但涉案产品其购买价格仅为6.9元，结合产品在京东平台的售价为26.6元、黄雀公司在同一销售链接中销售“猫铃铛”产品的型号种类繁多、其销售时明确标注产品名称为“猫铃铛”等事实，一审法院认定黄雀公司应当对产品是否有合法授权有较高注意义务，其应当知晓仅以6.9元难以购买到正版授权的“猫铃铛”产品，因此，其主观上对侵权行为的发生具有明显过错，合法来源抗辩难以成立，应当承担与其过错匹配的赔偿损失的法律责任。对于赔偿损失的具体数额，一审法院认为，因双方均未提交证据证明亿福莱公司所遭受的损失，也未提交证据证明黄雀公司非法获利的数额，一审法院将综合涉案作品的类型和知名度、黄雀公司销售侵权商品的价格、侵权商品的销售数量、产品确实来源于案外第三方、涉案商品对亿福莱公司享有权利的美术作品的使用方式、涉案商品的功能以及黄雀公司的主观过错等因素，酌情予以确定。对于亿福莱公司主张的合理支出，因对应公证书已被一审法院采信，且亿福莱公司确有律师出庭，考虑知识产权类案件的专业性，公证费、律师费为本案诉讼的合理支出，一审法院将对合理开支一并予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄雀公司于一审判决生效之日起十日内赔偿亿福莱公司经济损失5000元；二、黄雀公司于一审判决生效之日起十日内赔偿亿福莱公司合理支出2500元；三、驳回亿福莱公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案作品“猫铃铛”的形象为一只体态圆润、颈部悬挂猫铃铛、面部圆润饱满、憨态可掬的猫，虽然普通猫咪的形象元素选择空间有限，但涉案作品与常规的猫咪形象相比有明显的区别，在面部表情、尾部位置、配饰搭配、耳朵以及整体形象上均体现出作者的独特构思，具有独创性，属于著作权法上的美术作品。一审法院对此认定正确，本院予以确认。黄雀公司关于其销售的涉案产品属于公有领域的内容，为在先作品，具有合法来源的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。根据本案中著作权登记证书及《美术作品著作权转让协议》的记载内容，亿福莱公司通过受让取得了涉案作品著作权中的所有财产性权利，有权就侵害涉案作品著作权的行为提起诉讼。黄雀公司未经涉案作品的著作权人亿福莱公司的许可，在网上销售载有在其销售的商品上使用了亿福莱公司享有著作权的美术作品，其行为侵犯了亿福莱公司就该作品享有的发行权，理应承担相应的侵权责任。鉴于双方均未能提交充足的证据证明权利人损失及侵权人获利的证据，故一审法院综合考虑涉案作品的类型和知名度、被诉侵权行为的具体表现及主观过错等因素，酌定赔偿金额5000元并无不当，本院予以确认。关于合理支出，虽然亿福莱公司在一审中提交了公证费票据，未提交律师费票据，但一审法院考虑到本案中虽然亿福莱公司确有律师出庭，并结合本案具体情况，酌定合理支出2500元并无不当，本院予以确认。因此，本院对黄雀公司的该上诉主张不予支持。综上，黄雀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由长沙黄雀网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李志峰审 判 员 崔宇航审 判 员 章 瑾二〇二一年六月二十四日法官助理 屈 伟书 记 员 项 童