甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终438号   上诉人（原审被告）：甘肃二十一冶金正工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区团结新村街道定西路213号。   法定代表人：高某，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：甘肃鑫程建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩乡大雁滩231号。   法定代表人：张某，该公司经理。   委托诉讼代理人：王某，甘肃合睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，甘肃合睿律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：定西市金海湾房地产开发有限公司，住所地甘肃省定西市安定区永定东路233号。   法定代表人：董某，该公司总经理。   上诉人甘肃二十一冶金正工程有限公司（以下简称金正公司）与被上诉人甘肃鑫程建筑劳务有限公司（以下简称鑫程公司）、定西市金海湾房地产开发有限公司（以下简称金海湾公司）劳务合同纠纷一案,不服定西市安定区人民法院(2019)甘1102民初4571号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   甘肃二十一冶金正工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，确认上诉人与被上诉人签订的《工程分包合同》无效，判决上诉人不应向被上诉人支付劳务费；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以被上诉人具有劳务资质认定《工程分包合同》有效,属于适用法律错误。本案工程分包合同系因马毅挂靠借用被上诉人资质而无效,与上诉人是否具有劳务资质无关。马毅代理被上诉人一方与上诉人签订了施工合同后,负责工程的全部施工任务。但被上诉人一方未能提供任何有效证据能够证明马毅系其员工，不仅如此，被上诉人一方也未能提供其为施工现场的任何项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人缴纳社保或者发放工资的证明。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第11条（五)项规定,本案属于马毅挂靠、借用被上诉人资质施工的情况,而借用资质签订的合同属于无效合同。一审判决对此事实避而不谈，却以被上诉人具有劳务资质为由偷梁换柱混淆视听,将无效的施工合同确认为有效,导致本案基本事实认定错误。二、在合同无效的情况下,未经工程质量鉴定合格,不应支持被上诉人的诉讼请求。因本案合同无效,根据最高院建设工程案件司法解释的规定，施工方请求参照合同约定支付工程款的前题是工程质量合格。而本案工程未经竣工验收,工程质量是否合格不得而知。因此,被上诉人一方应当申请进行工程质量鉴定,之后才能请求支付相应的工程款。但一审法庭既未向被上诉人释明鉴定问题，被上诉人也未主动要求进行工程质量鉴定。在此情况之下，一审判决径行支持被上诉人的诉请,于法无据。三、一审判决对上诉人垫付费用未予扣减,判决结果错误。庭审过程中,被上诉人对上诉人提交的向刘忠、赵富生及兰州新区永发木材部付款的相关证据的真实性均无异议,因此,上述近百万元的费用理应予以扣减。但一审判决仅扣减了向吴东昊支付的款项,对其他应予扣减的款项均未做处理,导致付款数额计算错误。   甘肃鑫程建筑劳务有限公司服判并答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。   定西市金海湾房地产开发有限公司服判并答辩，其不应当承担任何连带责任。   甘肃鑫程建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决解除原告与被告金正公司签订的《工程分包合同》《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》。2、请求人民法院判决被告金正公司向原告支付所欠已完工程结算款5353515.40元。3、请求人民法院判决被告金正公司向原告给付2019年5月1日至2019年8月27日期间的停工损失共计706200元。4、判令被告金正公司按年利率4.35%向原告给付自应付款之日至2019年9月25日期间的逾期付款利息111712.54元。5、判令被告金正公司按年利率4.35%向原告给付5706615.40元自2019年9月26日至全部款项付清之日期间的利息。以上共计6171427.94元。6、判令被告金海湾公司对上述款项的给付承担连带责任。7、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。   一审法院查明的事实：2017年8月8日，原告与被告金正公司协商，被告金正公司将其承建的“万吨肉食农产品仓储批发市场（一期）建设项目”劳务分包给原告施工，建筑面积20538m。同时约定，采用人工费固定综合单价包干方式承包。即，原告包人工、包辅材、包小型机械设备、包质量和包安全等。单价，±0.00m以下465元/mP（建筑面积）、+0.00m以上285元/mf（建筑面积）。被告金正公司提供主材。即，钢材、混凝土、砖、砂子、水泥和砂浆王等。开工日期2017年7月15日，完工日期次年10月30日。并对其他事宜协商一致后订立《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》各1份。截止2019年4月11日，被告金正公司应给付原告劳务费9158445.40元，期间给付3804930元（含农民工工资），尚欠5353515.40元未给付，遂形成诉讼。另查明，2019年11月7日，吴东昊向甘肃省定西市安定区人民法院提起诉讼，要求本案被告金正公司给付其劳务费269511元。本院作出（2019）甘1102民初5156号民事判决，支持了吴东昊的诉请。认定上述事实的证据有身份证明、《工程分包合同》、《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》、《劳务费支付情况说明》、《限期离场通知》、《限期离场通知回复单》、（2019）甘兰恒信公内字第5498号《公证书》、（2019）甘兰恒信公内字第5497号《公证书》、《律师函》甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5359号民事判决书、甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民终1317号民事判决书、被告金正公司内资企业基本信息及《公司章程》和《甘肃省增值税普通发票》和被告金正公司举出的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》和甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5156号民事判决书、当事人陈述等。   一审法院认为，原告提供服务，被告金正公司应给付报酬。不给付即应当承担相应的民事法律责任。故本院对原告的主张予以采纳。关于原告与被告金正公司签订的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》效力问题。原告系建筑劳务有限公司，具备劳务作业资质，与被告金正公司签订的合同有效。因二被告要求原告撤离施工现场，合同履行已为不能。故予以解除。关于给付数额的界定。《劳务费支付情况说明》确定被告金正公司应给付原告剩余劳务费5353515.40元。因吴东昊提起诉讼，本院已作出（2019）甘1102民初5156号民事判决书。判决被告金正公司给付吴东昊劳务费269511元。该标的应当从本案确定的劳务费5353515.40元中予以排除，本案不再重复处理。关于原告请求之停工损失。设备租赁等损失，本院前述已界定，不再累述。管理人员工资，因原告未提交证据，故本院不予采纳。关于原告请求的利息损失。以被告金正公司给付额5084004.40元为基础结合损失期间并参照LPR确定为90255元。关于被告金海湾公司归责问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其只在欠付被告金正公司工程价款范围内向原告承担责任。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、解除原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司与被告甘肃二十一冶金正工程有限公司签订的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》；二、被告甘肃二十一冶金正工程有限公司给付原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司劳务费5084004.40元，利息损失90255元，共计5174259.40元；三、被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内向原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司承担给付责任。上述第（二）项、第（三）项义务，限被告甘肃二十一冶金正工程有限公司和被告定西市金海湾房地产开发有限公司于本判决生效后60日内履行完毕；四、驳回原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55000元，由被告甘肃二十一冶金正工程有限公司负担46113元，被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内负担该费用。原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司负担8887元。财产保全费5000元，保险费6171.43元，共计11171.43元。由被告甘肃二十一冶金正工程有限公司负担9171.43元，被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内负担该费用。原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司负担2000元。   二审中,上诉人金正公司提交兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2891号民事判决书1份，证明上诉人代鑫程公司支付租赁费554063元。被上诉人鑫程公司提交甘肃省高级人民法院（2021）甘民申336号民事裁定书1份，证明本案鑫程公司向金正公司和金海湾公司主张劳务费的相关结算文件，已经安定区、定西市、甘肃省三级人民法院生效裁判文书确认合法有效，现法院应当直接依据该结算文件裁判支持鑫程公司的诉讼请求，本案一审判决应予维持。被上诉人金海湾公司未提交证据。   经质证，上诉人金正公司对被上诉人鑫程公司提交的裁定书真实性无异议，但认为证明目的不成立，在裁定未作出前，一审按照裁定确认了数额，认定了双方的结算数额，所以该裁定对一审判决和二审判决没有实质性影响。被上诉人鑫程公司对上诉人金正公司提交的判决书真实性无异议，但对证明目的不予认可，其认为：首先该证据不是本案二审的新证据，其次根据判决认定的事实，该案涉合同系金正公司与榆中海川建筑设备租赁部形成，与鑫程公司无关，故相关费用不应包含在鑫程公司主张的劳务费当中，第三，该判决是否为生效判决及金正公司是否已履行完毕，从判决本身无法看出，若金正公司的确存在实际且重复支付的情形，其有权向鑫程公司另行主张，不宜在本案当中处理，也与本案事实无关。被上诉人金海湾公司认为上诉人金正公司提交的判决书与其无关，对真实性、关联性均无异议；对被上诉人鑫程公司提交的裁定书真实性无异议，内容与其无关，故对其证明目的有异议。   本院认为，上诉人金正公司提交的兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2891号民事判决，与鑫程公司无关，且该判决是否已生效金正公司未提交证据予以证实，故本院不予采信。被上诉人鑫程公司提交的甘肃省高级人民法院（2021）甘民申336号民事裁定，系已生效裁判文书，本院予以采信。   二审审理查明，兰州新区永发木材部诉金正公司、马毅买卖合同纠纷一案，兰州新区人民法院于2019年10月18日作出（2019）甘0191民初1830号民事判决，判决由金正公司支付兰州新区永发木材部所欠货款477772元及利息。金正公司不服该判决提出上诉，兰州市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）甘01民终400号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院（2020）甘11民终1317号民事判决生效后金正公司向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2021年4月16日作出（2021）甘民申336号民事裁定，驳回金正公司的再审申请。认定上述事实的证据有（2019）甘0191民初1830号、（2020）甘01民终400号、（2020）甘11民终1317号民事判决书、（2021）甘民申336号民事裁定书等。   二审查明的其他事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为,本案是基于已生效的本院（2020）甘11民终1317号民事判决确认的2019年4月8日金正公司与鑫程公司间的劳务分包结算书、劳务分包增项结算书及2019年4月11日，金正公司与鑫程公司关于劳务费支付情况的说明而诉讼的。生效的判决已认定金正公司与鑫程公司在本案所涉施工过程中形成的是劳务合同关系，并认定案涉的劳务合同、劳务分包结算书、劳务分包增项结算书均合法有效，故上诉人金正公司提出与被上诉人鑫程公司签订的工程分包合同无效的理由不能成立，本院不予支持。一审依据2019年4月11日双方签字确认的关于劳务费支付情况的说明认定金正公司应给付鑫程公司劳务费9158445.40元，已给付3804930元（含农民工工资），从尚欠的劳务费5353515.40元中排除已生效的安定区人民法院（2019）甘1102民初5156号民事判决认定的由金正公司给付吴东昊劳务费269511元的处理并无不当。关于上诉人提出本案所涉工程无效且工程质量未经鉴定合格,不应支持被上诉人的诉讼请求的问题，经审查，在施工中途，因金正公司、金海湾公司要求鑫程公司撤离施工现场，合同已不能履行，且双方于2019年4月11日进行了结算，上诉人未提供工程质量不合格的相关证据，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决对上诉人垫付费用未予扣减错误的问题，经审查，一审庭审中上诉人金正公司虽提交了2019年7月24日其与被上诉人鑫程公司、刘忠、赵富生签订的委托支付协议,由其直接向刘忠、赵富生二人支付木工、钢筋班组所欠的农民工人工费145833元、306877元，但上诉人金正公司并未提供其已实际支付该二笔款项的相关证据，若支付则其应在履行过程中提供有效证据后从尚欠的劳务费5084004.40元中予以扣除。关于金正公司上诉提出应在未付款中将兰州新区永发木材部付款费用予以扣减的问题，经审查，兰州新区永发木材部诉金正公司、马毅买卖合同纠纷一案，生效判决由金正公司支付兰州新区永发木材部所欠货款477772元及利息并非由鑫程公司支付，故金正公司上诉提出从未付款中扣减该笔货款的理由不能成立。   综上所述，甘肃二十一冶金正工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费48020元，由甘肃二十一冶金正工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 南鹏飞   审判员 黄晓红      二○二一年六月十五日   法官助理 王 林   书记员 蔡 洁