贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1146号上诉人（原审被告）：马庆，男，1988年10月1日出生，回族,住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵江湖，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：吴前辙，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市盛昌餐饮企业管理有限公司，住所地：广州市天河区广汕一路738号三楼。统一社会信用代码：914401065523879521。法定代表人：易先平，该公司总经理。上诉人马庆因与被上诉人广州市盛昌餐饮企业管理有限公司（以下简称：盛昌餐饮公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人马庆上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6560号民事判决，并改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人通过招聘的方式进入被上诉人管理经营的食堂工作，从事被上诉人安排的一中食堂面点工作，获取相应的劳动报酬，该劳动报酬系以提成方式按月发放；上诉人在被上诉人窗口从事面点师工作，被上诉人所制定的公司管理规章制度适用于上诉人，上诉人必须服从公司制定的规章制度以及日常管理的要求指示，需统一佩戴工作证，统一穿着工作服，平常经营中也需要接受被上诉人的管理，被上诉人还建立了专门的微信群安排及管理工作，主要对各窗口领班的工作进行管理，还采取罚款等方法对上诉人进行管理。窗口的收益也是由被上诉人统一收取并由其按照提成发放，被上诉人对上诉人进行直接、严格的管理，双方存在管理与被管理关系；上诉人在工作中需将工作时代收的收益交由被上诉人管理安排，在每个月结束之后，上诉人才能按照自己的劳动情况取得相应的报酬，由被上诉人以“档口回执”的名义向上诉人支付劳动报酬，但报酬的计算方式不能改变被上诉人向上诉人支付劳动报酬的客观事实，认定当事人之间是否存在劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。被上诉人制定的劳动规章制度适用于上诉人，上诉人违反管理规定的还会被科以罚款，上诉人完成安排的工作方能取得劳动报酬，因此，上诉人与被上诉人之间完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项的规定，一审判决认定双方之间不符合该通知规定属于认定事实不清；二、一审认定本案属于承揽关系，明显属于认定事实不清，适用法律错误；三、本案的证据已足以证明双方之间存在劳动关系，一审判决适用法律明显错误，判决结果明显不公；四、一审将《技术合作安全经营协议书》作为定案依据没有事实依据，并据此否认双方之间存在的劳动关系错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，请求撤销原判并改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，以维护上诉人的合法权益，维护社会公平正义。被上诉人盛昌餐饮公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告盛昌餐饮公司一审诉讼请求：确认原告广州市盛昌餐饮企业管理有限公司与被告马庆之间不存在劳动关系。一审认定事实：原告承包毕节一中的食堂后，将食堂的“白案”窗口转包给被告马庆，双方于2018年9月1日签订《技术合作安全经营协议书》。该窗口由马庆自己经营、管理、招聘员工等，马庆自己采购食品加工材料，生产出来的食品由马庆负责销售，销售金额统一进入原告事先设定的账户，原告在被告马庆每月的营业额中扣除30%作为房租、水电等其他费用后，再将营业额的70%打入陈风（马庆之妻）名下在毕节银行双山新区支行账号为62×××27的账户上。被告马庆于2018年11月5日因其使用的煤气罐爆燃而受伤。2019年10月17日，马庆向毕节人力资源和社会劳动保障局申请工伤认定，因原告盛昌餐饮公司不认可与马庆之间存在劳动关系，该局中止对马庆的工伤认定。为此，马庆向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：“确认马庆受伤时与广州市盛昌餐饮企业管理有限公司之间劳动关系成立”。仲裁委员会于2020年7月18日作出方劳人仲案字（2020）第162号仲裁裁决，裁决载明“申请人受伤时与被申请人之间劳动关系成立”。原告不服仲裁裁决，于2020年9月30日提起诉讼，要求判决如诉。一审认为：本案系确认劳动关系纠纷。所谓事实上的劳动关系，指用人单位与劳动者之间无书面合同，或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者受用人单位管理、支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，原被告之间未签订书面劳动合同，原告主张双方之间系承揽关系，被告主张双方之间系劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，具体到本案中，首先，本案原告系依法设立的符合法律、法规规定的用工单位，被告系合法的劳动者；其次，原告公司经营范围包括面食、各类早、中、晚餐等，被告在原告公司承包的毕节一中食堂从事的面食等餐饮业务属于原告公司业务的组成部份；第三，需要审查本案中原告单位依法制定的各项劳动规章制度是否用于被告，被告是否真正受原告劳动管理，原告是否向被告定期发放劳动报酬。结合庭审查明的情况，原告承包毕节一中的食堂后，将食堂的“白案”窗口转包给被告马庆，并签订《技术合作安全经营协议书》。该窗口由马庆自己经营、管理、招聘员工等，由原告提供加工材料，原告在被告马庆每月的营业额中扣除30%作为房租、水电等其他费用后，再将营业额的70%（每月均在10万以上，且数额不等）打入陈风（马庆之妻）名下在毕节银行双山新区支行账号为62×××27的账户内。此事实证明：一是马庆在完成工作的过程中具有独立性；二是马庆自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果；三是马庆以其持有的技能提供劳动成果；四是原告向被告之妻陈风发放的是承包费，发放的方式和对象不符合劳动者提供劳动，用人单位发放工资报酬的方式。由此可看出，原告与被告之间系承揽关系。本案情形并不符合《通知》第一条第（二）项的规定。根据《通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等挪用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案中，原告向法庭提交了缴纳意外保险的记录，记录名册中并无被告，但被告质证意见“该份保险的签订时间为2017年11月23日，而被告上班时间是2018年9月份”与被告申请仲裁时2017年7月左右就到原告公司上班的陈述相矛盾，且被告未能提供其他合法有效的证据证明该记录存在漏报的情形；对于招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录，结合原被告双方的陈述和提供的证据显示，被告不是通过登记表、报名表等招用方式进入原告公司上班，原告也未对被告考勤制度，故无前述资料。对于被告提交的服务证，因马庆承包的白案窗口作为毕节一中食堂的组成部分之一，按学校要求佩戴此证属于学校管理的需要，这也是当前所有寄宿制学校对食堂管理普遍存在的现象，而非身份证明。对于被告提交的旨在证实其属于原告公司员工的《证明》，该证明只有原告公司的印章，无公司负责人、经办人的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”的规定。结合原被告双方提交的证据及审理查明的事实，并不能得出原被告之间存在事实劳动关系的结论。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审判决：原告广州市盛昌餐饮企业管理有限公司与被告马庆之间不存在劳动关系。案件受理费5.00元，由被告马庆负担。本案审理过程中，上诉人向本院提供以下证据：1.上诉人与被上诉人于2018年9月28日签订的《技术合作安全经营协议书》原件；2.《关于我公司与马庆签订《技术合作安全经营协议书》情况说明及质证意见》，拟证明：双方签订技术合作安全经营协议书的事实客观存在，双方成立的并非劳动关系而是承揽合同关系。被上诉人质证意见：对《技术合作安全经营协议书》原件三性均不予认可，上诉人未签订过该协议，该协议书是公司伪造，本案已经劳动仲裁及一审诉讼两个程序，被上诉人均未提供该协议书原件予以核实对，在办案人员要求提供原件核对时，被上诉人均以各种理由推脱，上诉人申请对该协议书中马庆的指纹及笔迹进行鉴定，且从该协议书中明显可看出指纹的纹路与正常指纹完全不同，与一般人的指纹纹理相去甚远，即便该协议书真实，其内容也仅是就食品经营的安全问题进行约定，并不能否认双方成立劳动关系的事实。对《关于我公司与马庆签订《技术合作安全经营协议书》情况说明及质证意见》三性均不予认可，该证据系被上诉人单方制作，其所载内容的真实性无法确定，且该情况说明不能证明双方之间的关系不是劳动关系。经审查：上诉人提交的《关于我公司与马庆签订情况说明及质证意见》内容已明确《技术合作安全经营协议书》上马庆是上诉人工作人员将该协议书交窗口带给马庆，由马庆签名后带回交给公司，该协议书上马庆的签名是否系马庆本人所签不能确定，但马庆与被上诉人双方已按《技术合作安全经营协议书》之约定实际履行双方的权利和义务，上诉人马庆对双方之间的权利义务的履行所作的陈述亦与《技术合作安全经营协议书》的约定相吻合。因此，上诉人申请对《技术合作安全经营协议书》中马庆的签名及捺印是否是其所签和所捺无实际意义，对其申请不予准许。该协议书中马庆的签名捺印即使不是其本人所签和所捺，马庆与被上诉人实际履行《技术合作安全经营协议书》的行为亦是对该协议书代签名代捺人行为的追认，故对该协议书予以采信作为本案定案证据。经审理查明：本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：在案证据证明，上诉人马庆与被上诉人实际按涉案《技术合同安全经营协议书》之约定履行各自的权利、义务，因此，即使该协议书中马庆的签名捺印不是其所签所捺，马庆实际履行该协议的行为亦是对他人代其签订该协议行为的追认，故即使该协议书中马庆的签名和捺印不是其所签所捺，亦不影响该协议书对马庆具有法律约束力。上诉人申请对该协议书中马庆的签名和捺印进行鉴定是否为马庆所签和所捺对本案的处理结果已无实际意义，故对其申请不予准许。上诉人依据《技术合同安全经营协议书》之约定，承接被上诉人向毕节一中承包食堂白案窗口早餐、中餐、晚餐和夜宵，其承接的劳务性质决定其应按毕节一中供应早餐、中餐、晚餐和夜宵的时间进行供应，马庆是自己完成劳务还是聘请他人完成劳务及餐食的具体加工时间等并不受被上诉人的管控，上诉人提供的工作证上加盖被上诉人印章被上诉人一审中所作的解释符合本案实际，一审综合全案证据认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，上诉人关于其与被上诉人之间存在劳动关系的上诉理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马庆负担。提请合议庭讨论决定。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年六月二十二日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青