四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终5917号 上诉人（原审原告、申请执行人）：上海银行股份有限公司成都分行，营业场所：四川省成都市武侯区航空路1号2幢。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘书屏，四川光沐东轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：胡新，女，1967年10月25日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：祝枝利，四川卓宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：刘生龙，男，1967年10月7日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：祝枝利，四川卓宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：成都七里香大酒店有限公司，住所地：四川省成都市成华区站北东街**。 法定代表人：张金春，职务不详。 委托诉讼代理人：李顺其，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告、被执行人）：成都站东实业有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区站北二路**。 法定代表人：李正全，董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：张金春，男，1964年2月4日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：唐万，男，1946年8月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人上海银行股份有限公司成都分行（以下简称上海银行）因与被上诉人胡新、刘生龙、成都七里香大酒店有限公司（以下简称七里香酒店）、成都站东实业有限责任公司（以下简称站东公司）、张金春、唐万申请执行人执行异议之诉一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初7387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上海银行上诉请求：撤销一审判决，改判准许执行站东公司的位于成都市成华区房屋（以下简称案涉房屋）。事实和理由：（一）案外人无权提起执行异议之诉。理由是根据相关法律规定，案外人如果认为公证债权文书确有错误，可以申请法院不予执行，由执行法院审查是否执行该公证债权文书。但案外人并未申请不予执行，却错误提出执行异议。（二）案外人无权排除强制执行。理由主要是：（1）有法律规定时无司法解释适用空间。本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国民法典》第三百九十四条等法律规定；上海银行不知道也不应知道抵押房屋已在先出售，本案也可适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民法典》第三百一十一条的规定。（2）本案《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条无适用空间。即使适用司法解释，因本案并非执行异议程序而是执异之诉程序，故不能适用《执行异议和复议规定》；即使参照适用《执行异议和复议规定》，亦不能参照规范一般金钱债权执行的第二十八条，而应参照专门规范担保物权执行的第二十七条。《执行异议和复议规定》第二十八条的适用前提是“在金钱债权执行中”，而本案是担保物权执行，不属于金钱债权执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020修正）第五十五条第二款的规定，基于担保物权的执行不属金钱债权执行。因此，即使参照《执行异议和复议规定》，本案亦无第二十八条适用空间。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商审判会议纪要》）第一百二十六条亦规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”（三）案外人违法购买不具备权属证书的房屋，对本案发生有重大过错，即使参照《执行异议和复议规定》第二十八条，其诉求也不能得到支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。案外人为逃避不利后果，提交站东公司1999年房屋产权证书，意图证明其没有违反该规定。但该产权证书系站东公司对整栋楼的大产权，并非案外人所购房屋的产权证书。就案涉存量房屋买卖合同而言，必须先由出卖人就每一套拟出售房屋办理产权登记领取权属证书，然后才能对外出售。然而，案外人所购买的房屋迄今未办理登记领取权属证书；而且，案外人所购房屋系站东公司在未取得规划变更许可也未将《面积测绘报告》提交主管部门备案情况下，擅自违法将房屋自行改造后对外出售，依法不能办理产权登记。存量房买卖必须先有产权证书才能出售。案外人违法购买不具产权证书的二手房，系自身原因造成不能办理过户登记，即使参照《执行异议和复议规定》第二十八条，案外人亦不满足该条规定的全部条件，尤其不满足第四个条件。（四）案外人怠于行权。案外人基本是在2008年左右买房，离2013年底站东公司抵押给上海银行已长达约6年时间。在这将近6年时间里，案外人没有通过网签合同、合同备案、预告登记等方式彰显权利，而且要么迟迟不起诉，要么起诉不查封，怠于行使自身权利。（五）案外人未实际占有案涉房屋。最高法院法官理论文章中的观点是案外人若未实际、直接、自主占有房屋，不能排除执行。（六）各级法院等诸多案例均支持上海银行观点。根据类案类判之司法政策与法治精神，上海银行全部上诉请求应获支持。（七）上海银行确已尽到必要审查义务。（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”据此，上海银行以划拨土地上之合法房屋设定抵押，符合法律规定，没有任何过错。（2）上海银行在房屋登记部门查询了抵押物登记信息，显示房屋所有权人为站东公司，无查封信息，产权完整。（3）上海银行对抵押房屋价值及涉诉情况均进行了审查。站东公司委托评估公司出具评估报告，上海银行参考该报告载明的房屋价值提供贷款。针对涉诉情况，上海银行在成都市不动产登记中心、成都数字房产政务服务平台查询房屋状态，显示房屋产权人为站东公司，无查封信息，即公开平台显示抵押房屋并无涉诉情况。（4）贷前审查过程中，上海银行不仅约见了七里香酒店相关负责人，亦约见了站东公司法定代表人李正全等人。李正全作为站东公司法定代表人告知公证员、银行工作人员，站东公司自愿以单独所有的案涉房屋提供全额抵押担保，抵押房屋无争议，无他权，无第三人主张权利。即使今日，在中国裁判文书网上都无法查到站东公司发生于2013年12月31日之前的案件。故，案外人称上海银行应当知悉抵押房屋已有案底仍发放贷款，实属无稽之谈和强人所难。 胡新、刘生龙辩称，（1）从朴素的价值观角度，案外人先于上海银行在公证处出具公证书的情况下全款购买案涉房屋，本案应当保护成立在先的权利。（2）从过错的角度，上海银行列举了案外人诸多过错，理由均不成立，案涉房屋出售时已经完成了初始登记，在出售时的状态为正在装修的房屋，房屋买卖合同第一条明确约定了房屋处于正在装修的状态，案涉的房屋依法可以出售，上海银行认为登记领取证书才能出售的论断无法律依据，房屋预售时连初始产权都未取得，竣工后才取得初始产权，再依据销售合同办理分户产权，这是常态。成华法院已经有（2016）川0108民初3764号民事判决书等数十份生效的判决确认案外人与站东公司签订的买卖合同合法有效，既然符合法律规定的销售条件，法院认为是有效的合同，有效的合同当然应当履行，况且还有具备较高公信力的公证处对房屋买卖进行公证，案外人在房屋买卖过程中根本无过错可言。（3）上海银行认为案外人怠于行使权力，无依据。案外人有积极主张权利的行为。反观上海银行的过错，上海银行举示的证据中显示上海银行贷款时已明知案涉房屋所有权不明，属于法律禁止抵押的财产，却仍然在办理抵押贷款，上海银行送审评审审批意见书第4部分担保方式产权方式是否明晰的勾选为“否”，说明上海银行明知，在承诺书中表述“上述房产的土地已经转让给七里香公司……”里面提到转款已付清，实际上土地的性质为划拨，在土地出让金未交的情况下却表述为付清转让款，况且土地的权属应有相应的证明材料。上海银行在办理抵押贷款及后续的履行过程中，过错明显。从法律规定的层面来讲，上海银行确实在过程中没有尽到必要的审查义务，过错明显。首先，站东公司为本次抵押专门委托出具的评估报告中有风险提示，这个报告无效，但上海银行仍然采用了，在报告使用者应当关注的第5点，估价人员没有到相关部门进行查询，从未看到两证的原件，评估公司与站东公司有利害关系，上海银行当庭陈述办理抵押的依据是该评估报告银行作为专业机构应当注意这些风险，应当进行核查，上海银行未根据中国人民银行发布的《贷款通则（试行）》的规定，对做抵押物是否涉诉进行审查。上海银行作为专业机构，就调查程序和抵押物的价值来讲，上海银行都应核实土地的状态，最高人民法院的案例也认为银行在未能提交证据对案涉房屋进行审慎调查的情况下，没有尽到专业机构审慎合理的义务的不享有抵押权。（4）本案应当适用《执行异议和复议》第二十八条，完全符合该条的四个条件，一审判决有相应的论述。上海银行引用了《民商审判会议纪要》第一百二十六条规定，却忽视了该纪要第一百二十七条的规定，在该条第二款做了进一步说明，本案中既有业主积极向法院起诉，也有业主在向站东公司和七里香酒店主张权利后，两公司出具了承诺书，案外人行为积极，完全符合非买受人原因未办理登记的情况。即便买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的也应当认定符合上述条件，案外人完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条的四个条件，因此，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。 七里香酒店意见与案外人意见一致。 站东公司辩称，上海银行信贷员未按照银行的贷款程序办理、审查，该信贷员清楚案外人业主在七里香酒店维权的事情，但还是坚持与张金春把贷款办理了，应由上海银行承担过错。 张金春、唐万均未发表辩论意见。 上海银行向一审法院起诉请求：准许执行成都市成华区房屋。 一审法院认定事实：一、2013年11月25日，七里香酒店向上海银行申请贷款，并欲以登记在站东公司名下的位于成都市成华区作抵押。2013年12月27日，站东公司向上海银行提供了《担保决议》及《承诺书》。站东公司登记股东为49人，《担保决议》中9名股东签名。《承诺书》载明：站东公司愿以成都市成华区为七里香提贷款供抵押担保，且上述房产的土地已经转让给七里香实际控制人张金春，转让款已付清，土地使用权及地上房屋产权应实际归属张金春。同日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止；借款用途限于购买原材料及低值易耗品；在合同有效期内，执行固定利率，年利率为7.8%。同日，站东公司（抵押人）与上海银行（抵押权人）签订《借款抵押合同》（合同编号ＤＢ2013140099），约定站东公司以成华区房屋对七里香酒店的上述债务进行抵押担保。亦在同日，张金春（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定张金春对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2013年12月31日，四川省成都市蜀都公证处分别就《流动资金借款合同》及《借款抵押合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月31日，成华区房屋办理了抵押登记。 2014年12月26日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）、站东公司（担保人）、张金春（担保人）签订《借款展期合同》（合同编号2014140095），约定：将《流动资金借款合同》的借款期限展期至2015年12月21日；担保合同的其他各项条款均继续有效。2014年12月26日，唐万（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定唐万对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2015年1月30日，四川省成都市蜀都公证处分别就上述《借款展期合同》及《借款保证合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号】。 2016年1月18日，上海银行向四川省成都市蜀都公证处申请出具其与被申请执行人七里香酒店、站东公司、张金春、唐万签订的具有强制执行效力的《借款展期合同》、《借款保证合同》的执行证书。2016年2月3日，四川省成都市蜀都公证处出具《执行证书》【（2016）川成蜀证执字第77号】，对贷款发放及展期、《借款抵押合同》项下抵押物已办理抵押登记、债务人七里香酒店未履行还款义务、担保人站东公司、张金春、唐万未履行代为清偿责任等事实进行了查实。该《执行证书》同时载明：申请执行人上海银行可持原公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行；被申请执行人为七里香酒店、站东公司、张金春、唐万；申请执行标的为1.借款本金人民币10,000,000元，2.应付未付利息276,065.42元（暂计至2016年1月15日，具体金额以清偿之日为准），3.实现债权的所有费用（包括但不限于申请人已付或应付的律师费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。 2016年6月6日，上海银行以该《执行证书》向成华法院申请强制执行，成华法院受理后于2016年7月4日作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对成华区房屋进行查封。2017年7月19日，案外人胡新、刘生龙以案涉查封的房屋中包含其购买的房屋为由向成华法院提起执行异议申请，2017年9月21日，成华法院作出（2017）川0108执异92号执行裁定书，裁定：中止对被执行人成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区房屋的执行。上海银行不服该裁定在法定期限内向成华法院起诉。 二、原成都市成华区站北东街1号房屋有大产权证，登记在站东公司名下，站东公司改建后，将该产权范围内的房屋自编房号对外公开分割出售给市场购房业主。2008年12月18日，站东公司（出卖方）与胡新、刘生龙（买方）签订的《房屋买卖合同》及补充协议载明：胡新、刘生龙购买站××号房屋，交房时间为2009年5月1日前。胡新、刘生龙支付了全部购房款，并将房屋委托给七里香酒店进行经营管理并收取租金。2012年9月，站东公司重新办理了成都市成华区等房屋大产权，但因房屋占用土地为划拨土地，一直未向该部分购房业主办理分户产权过户。该部分购房业主在案涉房屋抵押前多次向相关单位维权，相关媒体也进行了报道。2011至2013年期间，部分购房业主向成华区法院起诉，要求站东公司为其办理产权登记。双方在诉讼中达成调解协议，由站东公司限期办理产权登记。后因站东公司未履行其义务，陈国红等部分购房业主于2012年起陆续向成华区法院申请强制执行。 另查明，胡新、刘生龙所购房屋在案涉抵押权及查封范围以内。2014年3月28日前站东公司的经营范围为市场物业管理及出租市场摊位设施、住宿、茶座。 一审法院认定以上事实采信了当事人陈述、当事人身份信息，《房屋买卖合同》及补充协议（含房屋位置平面图）、评估报告、贷款审批材料、担保决议、承诺书、《流动资金借款合同》《借款抵押合同》《借款保证合同》《具有强制执行效力的债权文书公证书》《借款展期合同》、（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2016）川成蜀证执字第77号执行证书、（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》等证据。 一审法院认为，一、胡新、刘生龙是否有权提出执行异议问题。虽然胡新、刘生龙提出执行异议时对案涉房屋抵押权的执行依据提出了异议，但同时对法院查封的案涉房屋即执行标的权属及享有的优先权主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当予以审查。故胡新、刘生龙在其所购房屋被法院查封后，以其为房屋实际所有人为由要求法院停止执行并据此提出执行异议符合法律规定。 二、胡新、刘生龙对案涉房屋抵押权的效力及异议问题。站东公司为七里香酒店向上海银行的贷款提供抵押担保，由于七里香酒店未能按期还款，公证处根据上海银行的申请出具执行证书，该执行证书中对相应抵押担保的事实进行了查实并将抵押人站东公司列为被执行人，可以认定执行依据包含了抵押财产的处置。胡新、刘生龙提及的抵押权效力及抵押权异议，涉及执行依据。一审法院认为，执行异议之诉系解决案外人对执行标的所享有的民事权益与申请执行人的请求权的优先效力之争，而非审查执行依据的正当与否。胡新、刘生龙以抵押权非善意取得、抵押权无效为由提起执行异议，其目的在于否定抵押权和执行依据，而抵押权效力或抵押权是否善意取得，已被执行依据法律效力范围所涉及，即抵押权本身成立与否，执行依据已作出结论。案外第三人属于受执行依据效力拘束的当事人，不属于执行程序中的第三人，而执行依据又不属本案执行异议之诉的审查范围。故胡新、刘生龙如认为抵押权无效及对抵押权提出异议，应通过其他法律途径进行救济。 三、胡新、刘生龙的物权期待权是否足以排除强制执行。在执行依据未被依法撤销之前，上海银行作为申请执行人依据执行依据对案涉房屋依法享有优先受偿权，但如果胡新、刘生龙对案涉房屋享有的民事权益足以对抗上海银行的优先受偿权，则胡新、刘生龙的民事权益足以排除强制执行。 对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权益的规定认定相关当事人对执行标的的民事权益的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合相关当事人对于执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的一般原则。但《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条则进一步规定了何种情形下的不动产买受人优先受偿权优于抵押权人的抵押权，并可排除对于执行标的的强制执行。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条属《执行异议和复议规定》第二十七条的例外规定，从《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定看，其针对的可以排除执行的对象是金钱债权，既包括了无担保或者其他优先性的普通债权，也包括设定了担保或者存在其他优先性的债权。只不过《执行异议和复议规定》第二十九条为保护购房业主生存权，其条件更为宽泛即支付款项达到百分之五十、并不要求实际占有房屋，而《执行异议和复议规定》第二十八条则要求支付全款并占有房屋，较之于《执行异议和复议规定》第二十九条更为严格。 执行异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的冲突问题。具体到本案查明的事实，案涉房屋虽已由上海银行作为抵押权人设定抵押，但在抵押设定之前购房业主已就案涉房屋与站东公司签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，且部分购房业主在设定抵押之前已向法院提起诉讼并已进入执行阶段，购房业主对房屋未办理过户登记不存在过错。胡新、刘生龙就案涉房屋享有的民事权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的全部条件，可以排除上海银行对案涉房屋的强制执行。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回上海银行的诉讼请求。一审案件受理费100元，由上海银行负担。 本院审理查明：（1）案涉房屋所占用土地使用权性质为国有出让土地使用权；（2）胡新、刘生龙所购买的房屋位于成都市成华区房屋范围内。 本院认为，因本案为执行异议之诉案件，审理的内容为案外人是否享有排除人民法院对执行标的强制执行的民事权益。本案中，上海银行要求继续执行的执行标的为成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区房屋，而胡新、刘生龙所购买的房屋则位于成都市成华区房屋范围内。因案外人的主张并未指向案涉执行标的，在实体上不存在需要审理的内容，本案不具备执行异议之诉审理的基础和前提，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院对本案进行实体审理后作出判决不当，本院予以纠正。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初7387号民事判决； 二、驳回上海银行股份有限公司成都分行的起诉。 上海银行股份有限公司成都分行预交的一审案件受理费100元，由一审法院予以退还；上海银行股份有限公司成都分行预交的二审案件受理费2440.88元，由本院予以退还。 审 判 长 童庆勇 审 判 员 崔俊安 审 判 员 冯 燕 二〇二一年六月二十五日 法官助理 李逸飞 书 记 员 周青会