河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1859号 上诉人（原审原告）：河北广通房地产开发有限公司，住所地：固安县京开公路西侧铁道桥北。 法定代表人：黄鑫磊，公司总经理。 委托代理人：张雷，公司员工。 委托代理人：王彦峰，公司法务。 被上诉人（原审被告）：湖北恒广建筑工程有限公司，住所地：湖北省安陆市解放大道152号。 法定代表人：王以豪,公司总经理。 委托代理人：张晓春，河北拓石律师事务所律师。 上诉人河北广通房地产开发有限公司（以下简称广通公司）因与被上诉人湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称湖北恒广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广通公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误。一、被上诉人明确认可杨家银系涉案工程的实际施工负责人，其行为系代表行为，一审法院对该事实以及双方所签订的协议的效力予以确认是正确的。被上诉人在2017年10月11日的协议中明确承诺完成所有协议项目的具体时间和违约金的计算标准，该内容是被上诉人真实意思的表示，一审法院在认定协议效力及被上诉人未按照承诺的时间完工的同时，不按照该约定判决是错误的。2、对于上诉人一审中提交的涉案工程的评估鉴定报告，被上诉人虽不予认可，但其并未申请重新鉴定，该评估鉴定报告已生效，且是对实际工程总造价的评估鉴定，一审法院应当作为确定涉案工程总价值的依据使用。故一审法院仅以上诉人曾同意被上诉人重新申请鉴定为由，不予认定的做法明显是错误。3、杨家银代表被上诉人所从事的支款等行为的后果直接归属于被上诉人承担，上诉人已提交了相关证据材料，一审法院以被上诉人仅认可其中部分款项，上诉人无法证实已支付了相应价款，从而不能证实被上诉人逾期完工系自身原因导致，认为上诉人一审的诉求无法律和事实依据明显是错误的。综上，上诉人一审中的主张所依据的协议合法有效，被上诉人未按约定的时间完工是客观事实，其应按照约定承担违约责任，且该约定不违反法律的强制性规定。 湖北恒广公司答辩称，1、上诉人存在违约，导致工程无法按期完工。上诉人并未按照双方签订的《翠林湾建设工程施工协议》履行合同义务。上诉人未按照协议约定将具备开工条件的工地交给被上诉人施工，上诉人未按约定支付工程款，导致被上诉人负债累累，上诉人未按照合同约定进行设计变更，而随意对工程进行增项，导致工期无法按期实现。上诉人未按约定履行自己义务，而是派人阻挠被上诉人施工。由于上诉人在实际施工过程中多次对工程量进行变更，后期还多次恶意断电，阻挠正常施工，才导致工程未按期完成，且上诉人并未如约按期给付被上诉人工程款，是上诉人一方恶意违约在先，应按合同约定承担工期延误的责任。2、一审对评估鉴定报告认定做法正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。因上诉人所提交的评估报告为诉前出具的咨询意见，被上诉人有权不予认可，因此该评估报告不具效力，且不能作为证实涉案工程总价值的依据，一审法院认定正确。3、上诉人拖欠被上诉人工程款，上诉人的承诺书、抵顶协议、具备给付效力，不能证明上诉人将上述工程款支付被上诉人。杨家银所签订的承诺书，均在显失公平的情况下无条件签发，且所签订的承诺书系杨家银个人行为，与被上诉人无关，抵账协议中所欠付的工程款项用平米数抵付，此行为不能证明上诉人的上诉目的，更加说明上诉人存在违约事实在先，拖欠工程款一直未给付。广通公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 广通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付违约金每月90万元，当庭增加诉讼请求，暂时计算到2018年12月31日，2018年2月到12月底。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月9日，原告河北广通房地产开发有限公司与被告湖北恒广建筑工程有限公司签订《翠林湾建设工程施工协议》，约定被告承包原告开发的翠林湾3、4楼的土方、土建、安装等工程施工。2016年4月20日，双方签订《翠林湾3#楼施工补充协议》，做为约定开工时间定为2016年4月1日，竣工时间为2017年3月30日，如因甲方原因造成停工十日后，甲方应对乙方造成的停工进行签证。协议还对增加项目、资金来源、合同价款作出约定。协议第五条约定：工程以乙方全资垫付到主体26层层面浇筑完后，（为保证工期及施工进度，主体结构执行分部验收，二次结构与主体结构同时进行，主体结构施工至8层乙方提交验收资料至监理部门，并以书面形式通知甲方进行分部验收，甲方5日内会同监理部门及其他相关部门对乙方施工队分项分部进行验收，合格后进行二次结构施工），甲方在10日内拨付乙方实际工程量造价的65%，竣工验收合格交付甲方后180日内支付到总工程款的97%，其余3%作为质保金，质保金在验收合格后两年内付清。2017年10月11日，双方再次达成协议，协议内容为：按乙方出示的所有工资表（全部金额600万元），是翠林湾3#楼所有的民工工资。资金到账后，所有工人工资已结清。乙方保证在2018年2月1日前完成所有协议项目。如未按期完成，每延期一日，每日扣除总工程款1‰（如有不可抗力导致的停工，工期顺延。顺延时间从3月7日开始，超过一个月，乙方人员自动撤离现场并且所有债权债务归乙方，与甲方无关），完工后甲方在10日内再付100-200万给予乙方使用。上述三协议，均是由杨家银做为实际施工人代表被告公司签字，前两份协议有被告公司加盖公章。工程施工过程中，双方曾就水电等工程进行变更，并约定最后的工程价款以实际施工量确定。关于实际施工量，被告提交了施工现场签证单予以证实。对于施工款总造价，原告提交了评估报告加以证实，但被告对该报告不予认可。庭审中，原告向本院提交已付工程款明细及相关收条、转账记录、抵顶协议、承诺书、转账支票等证据证实已支付工程款27504500元，其中2016年12月16日，杨家银与原告签署房屋抵顶协议，约定将翠林湾3#楼部分房产面积为710平米以单价15250元抵顶工程进度款10827500元，杨家银于2016年12月19日给原告出具了收到上述款项的收条。2017年1月25日，杨家银给原告出具承诺书，并附有分配方案，承诺领取原告5000000元工程款，并在拨款期间不得到政府部门上访。2017年8月13日原告给被告开具的廊坊欢乐港湾公司的支票150000元，被告至今无法领取。对于已支付工程款，庭审时被告仅认可收到2016年11月2日支付的3000000元、2016年12月6日支付的40000元、对2016年12月31日支付的50000元、2017年5月8日支付的500000元、2017年5月15日支付的200000元共计3790000元；对其他款项以及杨家银签署的承诺书、抵顶协议、转账支票均否认收到。该工程现未进行交付。 上述事实，有原、被告的陈述和原告提交的建设工程施工协议、补充协议、付款明细、转账凭证、收条、抵顶协议、承诺书以及被告提交的施工现场签证单、支票等证据在案佐证。 一审法院认为，被告湖北恒广建筑工程有限公司认可杨家银作为涉案工程的实际施工人，因此法院对杨家银代表被告与原告河北广通房地产开发有限公司与签订的《翠林湾建设工程施工协议》及一系列补充协议予以确认。对于实际施工量及工程总造价，由于被告对于河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见不予认可，且原告庭审时同意被告重新申请鉴定，双方可以协商另行进行重新鉴定。待新的鉴定结论完成后再行对已支付工程款进行清算。现根据原、被告提交的证据，双方在实际施工过程中多次对工程量进行变更，导致工程未按期完工，现原告也无法提供充足的证据证实其已按协议约定支付了相应工程进度的工程款，不能证实被告延期交付协议项目的行为系被告自身违约原因导致，因此原告的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河北广通房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费74800元，减半收取37400元由原告负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，就涉案工程的实际施工量及工程总造价，被上诉人对河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见不予认可，且一审庭审中，上诉人同意被上诉人重新申请鉴定，双方可以协商另行进行重新鉴定，待新的鉴定结论完成后再行对已支付工程款进行清算。双方在实际施工过程中多次对工程量进行变更，导致工程未按期完成，现有证据不能证明工程延期系被上诉人一方造成，一审法院未予支持上诉人的一审诉讼请求，于理有据，并无不妥。综上所述，河北广通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元，由上诉人河北广通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 赵志勇 审 判 员 史纪红 二〇二一年六月十八日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅