山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5102号上诉人（原审被告）：山东京东快星供应链科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：朱良生，执行董事。委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马春晓，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丹，男，1982年10月5日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：平杰青，山东招法律师事务所律师。上诉人山东京东快星供应链科技有限公司（以下简称京东快星公司）因与被上诉人李丹劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。京东快星公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回李丹的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由李丹承担。事实和理由：一、李丹未经过有效仲裁程序，其一审时提起诉讼未明确适格被告，不应进行实体审理。李丹在提起劳动仲裁时将多家公司作为被申请人，被仲裁委员会驳回仲裁申请，因其列明的被申请人主体身份存在错误，劳动仲裁未经实体审理，李丹不服该劳动仲裁裁决向一审法院提起诉讼时仍将多家公司作为被告列明，因此一审法院在审查案件时仅应结合仲裁裁决进行审理即仅能对李丹与哪家单位存在劳动关系进行审查，而不应引导李丹撤回对其他被告起诉后进行实体审理。劳动仲裁程序前置的意义在于对争议问题应当先经过劳动争议仲裁委员会审查，因此一审法院超范围审查案件，其对本案实体问题进行审查不符合劳动争议处理的法定流程。二、一审法院未查明京东快星公司与李丹劳动关系的建立日期。京东快星公司与李丹于2018年9月1日签订《劳动合同》，建立劳动关系，同日，李丹在《员工手册》签收单及劳动合同领取单上签字，双方劳动关系建立日期为2018年9月1日，一审法院未正确查明该日期。三、京东快星公司的证据足以证明京东快星公司并不存在违法解除劳动合同的情形。京东快星公司提交了李丹的考勤截图，自2020年5月8日起李丹存在连续旷工，虽然5月8日、5月9日存在打卡信息，但系统已经显示异常，李丹系打卡操作后未到单位实际工作，京东快星公司提供的工作日报内容截图、通话录音等证据亦能证明李丹存在虚假工作情形。根据《员工手册》的规定，该情形应视为旷工，一审法院并未查明李丹所谓“打卡”与实际工作之间的关系，京东快星公司的证据足以证明李丹存在连续旷工的事实，京东快星公司与李丹解除劳动关系符合法律法规及公司规章制度规定，不属于违法解除。李丹辩称，一审判决认定事实清楚，判决理由、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。一、李丹在本次劳动纠纷中已依法经过了仲裁前置程序，现有法律并没有规定仲裁作出不予受理通知后，一审法院不能就纠纷进行实体审查。二、一审认定京东快星公司与李丹自2018年9月1日建立劳动关系，与京东快星公司自认的事实一致，京东快星公司的上诉理由不成立。三、京东快星公司现有证据无法证明李丹存在自2020年5月8日起连续旷工的事实，京东快星公司以此为由解除劳动关系应认定为违法解除。1.考勤截图与考勤记录视频截屏显示李丹5月8日、5月9日均有打卡记录，打卡系统状态异常也并没有体现旷工字样。另外李丹发现打卡状态异常后也在系统中提出了异议。2.京东快星公司提交的案外人通话录音李丹不予认可，无法核实案外人真实身份、通话时间，李丹的工作量均如实上报，不能证明李丹虚假工作。李丹向一审法院起诉请求：判决京东快星公司因违法解除与李丹的劳动合同而需支付李丹经济赔偿金140319元(7795.5元*18个月)。一审法院认定事实：一、2018年9月1日，李丹入职京东快星公司处，双方签订期限自2018年9月1日至2021年12月31日的劳动合同。2020年6月30日京东快星公司向李丹送达《解除劳动关系通知书》，载明：“因您自2020年5月8日起连续旷工，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定和公司《员工手册》及公司规章制度的相关规定，现正式通知您，自2020年6月30日起解除与您之间的劳动合同。”二、2011年11月至2020年期间，李丹工资发放情况：2011年11月10日至2015年6月30日期间,李丹的工资由交通银行账户110280012620110001899按月发放。北京京邦达贸易有限公司北京分公司(以下简称京邦达北京分公司)于2015年1月26日至2015年7月23日期间每月向李丹转账支付款项，交易方式为代发其他或其他款项。2015年7月31日至2016年3月31日期间，李丹的工资由京邦达北京分公司按月发放。2016年4月29日至2018年11月30日期间，李丹的工资由交通银行账户110280012890900100012099按月发放。2015年5月28日北京京邦达贸易有限公司（以下简称京邦达公司）向李丹转账支付3726.39元。2018年7月23日、2018年8月23日、2018年8月28日京邦达北京分公司分别向李丹转账支付报销款。2019年3月29日至2020年2月28日期间，李丹的工资由西安京东讯成物流有限公司济南分公司（以下简称西安讯成济南分公司）按月发放。2020年3月31日至2020年6月30日期间，李丹的工资由京东快星公司按月发放。三、李丹离职前十二个月工资（2019年7月至2020年6月）发放情况如下：4263.74元、7028.36元、8210.63元、7439.45元、4569.04元、6694.34元、7761.34元（奖金）、6718.75元、7525.82元、8298.82元、7688.97元、4825.76元、5520.47元，共计86545.49元，平均工资为7212.12元。四、江苏京东信息技术有限公司济南第一分公司（以下简称江苏京东济南第一分公司）为李丹缴纳了2012年1月至2014年11月的社会保险，北京京邦达贸易有限公司济南第一分公司（以下简称京邦达济南第一分公司）为李丹缴纳了2014年12月至2018年8月期间的社会保险，京东快星公司为李丹缴纳了2018年9月至2018年12月及2019年5月至2020年6月期间的社会保险，昊基人力资源服务（上海）有限公司济南分公司（以下简称昊基济南分公司）为李丹缴纳了2019年1月至2019年4月期间的社会保险。五、京东快星公司的股东为京邦达公司。现王爱军同时为江苏京东济南第一分公司与京邦达济南第一分公司的负责人。王振辉于2010年1月6日至2014年11月3日期间担任江苏京东济南第一分公司负责人，其自2012年8月4日至今担任京邦达公司执行董事兼总经理职务，并为法定代表人。张雱自2017年10月19日成立至2020年1月8日期间担任京东快星公司的法定代表人及执行董事，其自2016年7月20日至2020年3月5日期间同时担任江苏京东信息技术有限公司的法定代表人及负责人。李娅云于2017年6月12日至2020年12月4日期间担任西安京东讯成物流有限公司的监事，其于2017年10月19日至2020年1月7日同时为京东快星公司的监事；同一时段，刘强东在上述二公司担任总经理，张雱担任执行董事。六、李丹因与京东快星公司、江苏京东济南分公司、江苏京东公司、京邦达公司劳动争议，于2020年9月14日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法裁决京东快星公司、江苏京东济南分公司、江苏京东公司、京邦达公司因违法解除李丹劳动合同而支付李丹赔偿金140319元(7795.5元*18个月)。该委经审查，于同日作出济高新劳仲案字(2020)第1773号决定书，因李丹申请的主体，不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条、第三十条规定的受理条件，决定不予受理。李丹对该决定不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，李丹撤回对江苏京东济南分公司、江苏京东公司、京邦达公司的起诉，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系劳动争议。2018年9月1日，李丹入职京东快星公司处，双方即建立劳动合同关系，且双方签订书面劳动合同，至2020年6月30日双方解除劳动合同关系，期间双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规严格履行各自的权利义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，京东快星公司以李丹自2020年5月8日起存在连续旷工，违反公司《员工手册》及规章制度为由，解除与李丹的劳动合同关系，其应就李丹存在旷工的事实负举证责任，但其仅提交考勤打印件予以证实，并未提交原始载体，亦无其他证据予以佐证，且依据复印件显示内容，2020年5月8日、2020年5月9日李丹存在打卡信息，虽状态显示为“异常”，京东快星公司对此亦未作出合理解释。故，京东快星公司以此为由解除与李丹的劳动合同关系，无事实及法律依据，其依法应向李丹支付违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作……在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’……(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”结合李丹提交的工资发放银行流水、社会保险个人权益记录单、医疗保险个人权益记录单、企业信用信息公示报告，及庭审中双方的陈述，李丹自2011年11月起即入职京东快星公司关联企业，且存在各关联企业交叉向李丹发放工资、缴纳社会保险的情形，依据上述法律规定，结合双方解除劳动合同时间，及李丹离职前十二个月平均工资，一审法院认定，京东快星公司应向李丹支付违法解除劳动合同经济赔偿金129818.16元（7212.12元/月*9个月*2），对超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东京东快星供应链科技有限公司于判决生效之日起10日内向原告李丹支付违法解除劳动合同赔偿金129818.16元；二、驳回原告李丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东京东快星供应链科技有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定,劳动争议仲裁机构以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服依法提起诉讼，经审查确属主体不适格的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。根据以上规定，可以看出仲裁机构作出不予受理通知后，只有在主体确实不适格时才能驳回起诉。在遗漏了必要诉讼主体时法院还可以依职权追加并进行实体审理。本案中，李丹在仲裁阶段将关联单位作为用人单位提起仲裁，仲裁机构作出不予受理后，在一审诉讼阶段撤回了部分主体，并不违反法律规定。京东快星公司认为法院不能进行实体审理的主张没有法律依据。从一审查明的事实来看，李丹自2011年11月起即入职京东快星公司关联企业，且存在各关联企业交叉向李丹发放工资、缴纳社会保险的情形，因此，李丹选择京东快星公司作为承担责任主体，符合法律规定。关于京东快星公司是否应承担违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，京东快星公司以李丹自2020年5月8日起存在连续旷工，违反公司《员工手册》及规章制度为由，解除与李丹的劳动合同关系，其应就李丹存在旷工的事实负举证责任。但京东快星公司提交的打卡记录显示，2020年5月8日、2020年5月9日李丹存在打卡信息，虽状态显示为“异常”，京东快星公司解释为李丹打卡后离开公司没有为公司提供劳动。但公司提交的电话回访中可以看出，李丹确实通过电话的形式进行过回访活动，因此，其解释与实际情况不符。且通过李丹提交的工作群截图优化名单和聊天记录，可以得出公司存在末位淘汰机制。因此，一审法院认定双方之间解除劳动合同违法，本院予以确认。一审法院认定，京东快星公司应向李丹支付违法解除劳动合同经济赔偿金129818.16元，本院予以维持。综上所述，京东快星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东京东快星供应链科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年六月十六日书记员  张 强