山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1468号 上诉人（原审被告）：山西雷霆物业管理有限公司，住所地：太原市小店区长风街29号航雁大厦503室。 法定代表人：郝志明，职务：董事长。 委托诉讼代理人：付旭，山西勤义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高平（未到庭），山西勤义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张庆武，男，1974年6月4日出生，汉族，住平遥县。 被上诉人（原审原告）：龚秀芳，女，1973年6月5日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：焦崇翔，山西英正律师事务所律师。 上诉人山西雷霆物业管理有限公司（以下简称雷霆物业公司）因与被上诉人龚秀芳、张庆武生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷霆物业公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初706号民事判决，依法改判驳回龚秀芳对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审判决引用晋中市中级人民法院（2019）晋07民终632号生效判决认定事实错误。 一审法院判决认定：“本院（2018）晋0702民初2188号和晋中市中级人民法院（2019）晋07民终632号生效民事判决确认的事实，可以认定张庆武撞倒龚秀芳的事实存在”是错误的。晋中市中级人民法院（2019）晋07民终632号生效判决认定：“龚秀芳和雷霆物业签订的《协议书》虽系自愿签订，但签订协议时龚秀芳尚未经过有关鉴定部门评定伤残等级，现龚秀芳主张其构成十级伤残，该协议将残疾赔偿金等法定赔偿项目遗漏，且金额较大，属于重大误解，要求撤销该协议。雷霆物业对其工作人员撞倒龚秀芳的事实不予认可并主张发生事故的地点并非工作人员清洁范围所在，不同意赔偿。双方对《协议书》依据的基础事实存在争议，故该协议依法应予撤销。”该判决撤销《协议书》的理由是：双方对《协议书》依据的基础事实存在争议，所以应该依法撤销，并未对张庆武撞倒龚秀芳的事实进行认定。而事实真相如何，需要一审法院进一步查明，而本案一审法院曲解了该案二审判决的内容，竟然认为该二审判决认定了“张庆武撞倒龚秀芳的事实存在。”一审法院的这一认定显然是错误的。（二）一审判决以龚秀芳自行委托鉴定的山西省晋中市司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》作为判决依据错误。一审法院判决认定：“被告雷霆物业公司对龚秀芳的司法鉴定意见书提出是自行委托鉴定，但又不申请重新鉴定，视为认可”是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”显然，依据该条款的规定，当事人在不与对方当事人协商的前提下，自行委托鉴定机构进行司法鉴定的做法是不符合民事诉讼法关于申请鉴定规定的。一方面，被上诉人不与上诉人协商鉴定机构并自行委托鉴定机构出具鉴定意见书，剥夺了上诉人选定鉴定机构发表意见的权利，且该鉴定机构由被上诉人自行委托，未经过法院指定，其鉴定的程序并不正当。另一方面，被上诉人自行委托鉴定机构，其送检材料未经上诉人进行质证，送鉴材料的真实性无法确定，而依据真实性无法确定的送检材料作出的鉴定意见也不可采信。最后，本案的《司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托鉴定机构出具，鉴定人也未出庭接受质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”根据该条规定，上诉人对于被上诉人的鉴定意见有异议，鉴定人未出庭作证，故该鉴定意见不得作为认定事实的根据。综上，上诉人并不认可龚秀芳自行委托鉴定的《司法鉴定意见书》，一审判决以该《司法鉴定意见书》作为判决依据错误。（三）一审判决对“张庆武是否超出工作范围”的事实认定错误。一审法院判决认定：“张庆武是否超出工作范围，庭审中雷霆物业公司的证人证言可以确定是雷霆物业公司清洁负责人的安排所为”是错误的。第一，根据雷霆物业公司与山西榆次汇隆农产品综合市场有限公司《保洁服务承包合同》第二条第2款的约定：“保洁清运工作的范围为汇隆交易市场全部公共区域、主干道、各分道；办公楼、商铺的二层、三层等公共楼道、楼梯、卫生间；管网下水道及污水井的排污、疏通、化粪池的清理；绿化带及其他区域的保洁与清运。”可知，被上诉人的商铺并不是上诉人的保洁工作范围。第二，上诉人雷霆物业公司提供了保洁队长刘林喜、保洁员工张庆武、任素珍的证人证言，这三份证人证言中均证明雷霆物业公司保洁员工的工作范围为商铺以外的公共区域。张庆武系应被上诉人的请求去帮助其清扫商铺卫生，属于超出范围工作，雷霆物业公司清洁负责人从未也无权安排其从事替他人打扫商铺的工作，一审判决认定张庆武超出工作范围工作系雷霆物业公司清洁负责人的安排明显与事实不符，系认定事实错误。综合以上证据可知，张庆武去为被上诉人龚秀芳的商铺内清理葱头皮不是上诉人雷霆物业公司的工作范围，雷霆物业公司清洁负责人无权也没有安排张庆武去清理葱头皮；张庆武是否撞倒龚秀芳，应由龚秀芳提供证据证明，且无论张庆武是否撞到龚秀芳都与上诉人无关。本案的事实就是和上诉人没有任何关系。二、一审法院判决适用法律错误，判决由雷霆物业公司赔偿被上诉人龚秀芳各项费用错误。如前所述，本案的事实就是和上诉人没有任何关系。一审法院认定事实错误，并在此错误的基础上错误的适用法律，进而判决由雷霆物业公司赔偿被上诉人龚秀芳各项费用显然是错误的，依法应予纠正。在本案中，上诉人并非直接侵权人，也非共同侵权人，更非因张庆武的行为需承担用人者责任的主体。所以，上诉人在本案中不应承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，因此特请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判。 上诉人补充上诉意见，1.本案中，事发地点是在龚秀芳自己的商铺内而不在新汇隆市场公共区域，超出了张庆武自身的工作范围，且是无偿服务，一审法院也查明。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。根据该规定，被帮工人龚秀芳显然是自身要承担损失的，一审法院未按规定进行判决显示是适用法律错误的。龚秀芳所称被撞到后腰没有任何证据，究竟是何原因导致其右膝扭伤只有龚秀芳个人单方面陈述，没有其他证据印证，不排除其自己走路扭伤。2.协议书描述的事实龚秀芳是认可的，首先，协议一开始双方就表明该事件是意外事件，双方都有责任。为此龚秀芳在协议中还自行承担护理费、误工费、伙食费，显然龚秀芳是认可自身有责任的，既然其自身存在过错，就应该当由双方分担损失。一审法院把所有费用都判决上诉人承担显然是适用法律错误的。因此本案无论从哪个角度讲，判决结果都至少是双方平分责任。 龚秀芳辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。 张庆武辩称，没有意见。 龚秀芳向一审法院起诉请求：1.判令雷霆物业公司、张庆武赔偿龚秀芳人身损害各项费用168227元，雷霆物业公司已经支付在晋中市第一人民医院医疗费41016.47元不含在内；2.诉讼费用由雷霆物业公司、张庆武承担。 一审法院认定事实：雷霆物业公司系山西榆次汇隆农产品综合市场的物业管理单位，双方签订了为期一年的保洁服务合同。张庆武是雷霆物业公司聘用的清洁工。龚秀芳是山西榆次汇隆农产品综合市场批发葱头的商户，从2015年始一直在该市场经营，并居住在市场内。2017年1月24日下午3点左右，张庆武开着电瓶车在龚秀芳的商铺内打扫卫生倒车时将龚秀芳和龚秀芳姐姐的孙女撞倒，和张庆武一起打扫卫生的任素珍当时打电话告知了张庆武的主管刘林喜队长，之后雷霆物业公司的有关人员和张庆武带龚秀芳及其姐姐的孙女到天玺骨科医院进行检查，当时未发现明显伤情后各自回家。第二天，龚秀芳腿部疼痛到晋中市第一人民医院就诊并住院治疗，经医院诊断，龚秀芳右膝外侧半月板损伤和右膝前交叉韧带断裂。期间，张庆武在医院照看龚秀芳多日。2017年2月8日，龚秀芳与雷霆物业公司的代理人薛志强签订了赔偿《协议书》一份，约定雷霆物业公司赔偿龚秀芳住院期间的全部费用，护理费等由龚秀芳承担，协议涉及的赔偿为一次性终结赔偿。雷霆物业公司支付了龚秀芳在晋中市第一人民医院的医疗费41016.47元。2017年3月3日龚秀芳出院，住院计37天。因龚秀芳腿部伤情一直不能恢复，多次在晋中市中医院进行康复理疗，共计支出治疗费29835元。2018年4月24日到山西华晋骨科医院进行检查后，该医院为龚秀芳进行了右膝关节镜检、关节清理、内外侧半月板部分切除、游离体取出、前交叉韧带热挛缩、髁间窝扩大成型术等手术，住院6天。2018年1月19日龚秀芳委托山西省晋中市司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》：龚秀芳构成十级伤残；后期手术费（内固定物取出）各项费用预计为8600元。龚秀芳的被扶养人有其母亲孙怀英，1937年10月3日出生，婚生三子三女，居住在安徽省临泉县农村。另查明，庭审期间龚秀芳在2018年5月10日向一审法院提起诉讼，请求撤销2017年2月8日龚秀芳与雷霆物业公司的“代理人”薛志强签订的赔偿《协议书》，一审法院以（2018）晋0702民初2188号民事判决将《协议书》撤销，雷霆物业公司不服上诉，晋中市中级人民法院以（2019）晋07民终632号民事判决予以维持。 一审法院认为，本案中，从事发后雷霆物业公司、张庆武和龚秀芳共同到医院检查，龚秀芳与雷霆物业公司签订的《协议书》并支付医药费，特别是一审法院（2018）晋0702民初2188号和晋中市中级人民法院（2019）晋07民终632号生效民事判决确认的事实可以认定张庆武撞倒龚秀芳事实存在，雷霆物业公司、张庆武对张庆武撞倒龚秀芳事实否认抗辩，一审法院不予认可。张庆武作为雷霆物业公司的员工，在工作期间对他人造成伤害，依法应由雷霆物业公司承担赔偿责任。张庆武是否超出工作范围，一审庭审中，雷霆物业公司的证人证言可以确定是雷霆物业公司清洁负责人的安排所为。雷霆物业公司对龚秀芳的司法鉴定意见书提出是自行委托鉴定，但又不申请重新鉴定，视为认可。雷霆物业公司认为应该维持与龚秀芳签订的《协议书》，一审庭审期间已被生效民事判决撤销，一审法院依法不予支持。关于龚秀芳主张的赔偿损失，一审法院依法调整认定如下：1.龚秀芳在晋中市第一人民医院住院期间：伙食补助费100元／天×37天计3700元，营养费30／天×37天计1110元，交通费20元／天×37天计740元，护理费100元／天×37天计3700元，小计9250元；2.龚秀芳在山西华晋骨科医院住院期间：医疗费11982.94元，住院期间伙食补助费100元／天×6天计600元，营养费30／天×6天计180元，交通费20元／天×6天计120元，护理费100元／天×6天计600元，小计13482.94元；3.龚秀芳在晋中市中医院等康复治疗费29835元；4.龚秀芳十级伤残赔偿金58264元；5.龚秀芳母亲被扶养人生活费702元；6.龚秀芳精神抚慰金5000元；7.龚秀芳鉴定费2500元；以上7项合计119033.94元，证据充分，依法支持。关于龚秀芳在晋中市第一人民医院医疗费41016.47元，雷霆物业公司已经支付，双方签订的《协议书》庭审期间被生效的民事判决撤销，但该费用实属于赔偿范围，为减少诉累，依法确认龚秀芳无需返还。龚秀芳主张的误工费，因龚秀芳属于批发市场经营户，个人收入来源经营收益，而经营收益存在诸多不确定因素，故对龚秀芳主张的误工费48567元请求不予支持。关于后续手术治疗费8600元及其相关费用此次不作处理，待龚秀芳进行后续手术后，按照实际发生费用可另行主张。 一审法院判决：（一）由雷霆物业公司于判决生效后的七日内赔偿龚秀芳各项费用119033.94元；（二）驳回龚秀芳的其他诉讼请求。 二审查明，一审法院认定龚秀芳康复治疗费存在重复计算，龚秀芳同意二审法院予以纠正。其他查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，张庆武曾为雷霆物业公司员工，雷霆物业公司为新汇隆市场提供保洁等服务，张庆武主要从事保洁工作。张庆武在从事保洁服务过程中驾驶电动三轮车将龚秀芳撞倒致龚秀芳受伤，雷霆物业公司否认张庆武撞倒龚秀芳，但事发后雷霆物业公司工作人员陪同龚秀芳去医院检查，雷霆物业公司与龚秀芳协商并垫付医疗费，雷霆物业公司与龚秀芳达成的《协议书》虽被生效判决撤销，但雷霆物业公司在协议书中认可本案事故“双方都有相关责任”，该事实认可不因协议的撤销而被否定，故对张庆武撞倒龚秀芳的事实本院予以确认。雷霆物业公司提出，事发时张庆武的行为超出工作范围，但张庆武驾驶的电动三轮车系雷霆物业公司提供，张庆武驾驶车辆进入仓库的目的也是为了清洁卫生，张庆武在事发时的行为在外观上仍表现为从事职务行为，其造成龚秀芳损害，按照法律规定，应由雷霆物业公司承担。关于龚秀芳自行委托的伤残等级鉴定，山西省晋中司法鉴定中心2018年1月19日对龚秀芳伤残等级进行了鉴定，但龚秀芳在2018年4月仍有治疗，龚秀芳在进行伤残等级鉴定时病情并未稳定，故一审法院采纳龚秀芳自行委托的伤残等级鉴定不妥，一审法院支持龚秀芳残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费不当，予以纠正，龚秀芳可在治疗终结后另行主张。关于龚秀芳主张的康复治疗费，一审法院计算有误，予以纠正，对于龚秀芳在一审法庭辩论终结前的票据本院予以认定，龚秀芳的康复治疗费共计9973元，龚秀芳对于一审法庭辩论终结后产生的康复治疗费可以另行主张。综上，除雷霆物业公司已经支付龚秀芳的医疗费损失外，雷霆物业公司还需支付龚秀芳的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、康复治疗费共计32705.94元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修改）第六条、第十二条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2020年12月23日修改）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初706号民事判决； 二、山西雷霆物业管理有限公司于本判决生效后的七日内赔偿龚秀芳损失32705.94元。 三、驳回龚秀芳的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2830元，由龚秀芳负担2280元，由山西雷霆物业管理有限公司负担550元；二审案件受理费2681元，由龚秀芳负担1944元，由山西雷霆物业管理有限公司负担737元。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年六月二十五日 书记员  李 静