山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1160号 上诉人（原审被告）：泰安国泰农业装备集团有限公司，住所地新泰市果都镇工业园。 法定代表人：杨学东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许兴雷，山东东岳远航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴百冰，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东斯诺尔节能建材有限公司，住所地新泰市开发区发展大道南首西侧。 法定代表人：王业武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵进，山东青阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐娜，山东青阳律师事务所实习律师。 上诉人泰安国泰农业装备集团有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人山东斯诺尔节能建材有限公司（以下简称斯诺尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院(2020)鲁0982民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 国泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回斯诺尔公司一审时的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由斯诺尔公司承担。事实和理由：一、一审法院将不存在争议的全部施工工程整体委托鉴定，扩大了鉴定范围和事项，扩大了鉴定费用。本案的争议事实和焦点仅仅是：案涉1#楼、2#楼房的外墙主体框架水泥砼面是否施工了“抹面砂浆抹墙”。无论双方签订的两份施工合同的效力如何，两份合同共涉及施工项目四项，即：《外墙涂料工程分包施工合同》项下的“外墙涂料包清工统一单价为55元/平米(含票价)”和《外墙保温工程分包施工合同》项下的：1、“抹面砂浆抹墙”(单价42元/平米)，2、“窗口内侧聚苯颗粒砂浆抹墙”(单价55元/平米)，3、“复合保温浆料抹面”(单价42元/平米)。上述四个施工项目约定非常清晰，施工面积及价款均不存在任何争议，唯一存在争议的是：被上诉人认为其施工了楼房的主体框架水泥砼面的“抹面砂浆抹墙”，上诉人认为：“主体框架水泥砼面”本来就是光滑的，根本不需要“抹面砂浆抹墙”找平，合同中也不包含主体框架水泥砼面的“抹面砂浆抹墙”。楼房的主体框架水泥砼面是否施工了“抹面砂浆抹墙”，需要进行技术鉴定方可查明事实，而不是简单的进行“工程造价鉴定”。然而，一审法院却将被上诉人施工的全部工程整体委托进行了“工程造价鉴定”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”和山东省高级人民法院于2020年11月4日发布的《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》“4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理?规定：合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，按照以下情形分别处理：…主张工程量增减的当事人，对工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。”的规定，一审判决明显违反上述规定。二、被上诉人在一审中的鉴定申请事项和范围被一审法院不加审查全部采纳委托鉴定，违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法(2020)202号)对鉴定事项的审查部分“2.拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”，上诉人关于本案在一审法院应委托进行技术鉴定的观点是有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十三条、第二十条、第二十八条，及山东省高级人民法院《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条、第6条规定，且《鉴定意见书》上署名的鉴定工作人员陈垠亭未参加实际鉴定工作，只是署名人而已，该《鉴定意见》不能作为认定事实的依据。三、《工程造价鉴定意见书》中从未出现过1#、2#楼的“设计施工图纸”的鉴材，而一审判决在“查明事实”部分认定“鉴定意见按设计施工图计算抹面砂浆面积并单列为选择性鉴定意见”，与事实不符；且“鉴定意见书”在缺乏“设计施工图纸”鉴材或者精确勘验的情况下，对双方不存在争议范围的施工面积却毫无依据地多出了1000余平米，对存在争议的纳入“选择性鉴定意见”，一审判决全部采纳，缺乏基础性事实依据。鉴定人仅对案涉的1#楼进行了非常简单的勘验，2#楼根本就没有作任何勘验，勘验参加人员均没有去过2#楼，且2#楼的结构也与1#楼不一致，在没有“设计施工图纸”作为鉴材的情况下，“鉴定意见书”本身就缺乏基础性事实依据。针对上诉人对“鉴定意见”提出的诸多异议，鉴定机构仅简单回复了之，一审法院应当通知鉴定人出庭接受质询。四、对“鉴定意见书”都不能确定的“选择性鉴定意见”，一审判决均予以采纳，全靠推理性认定，缺乏事实依据。五、一审判决上诉人支付被上诉人应付工程款利息属认定事实错误、适用法律不当。被上诉人提起诉讼时，上诉人的付款条件尚不成就，无论法院认定双方签订的两份合同是否有效，只要合同约定条款不违背法律规定，就同样受法律保护，不能仅对约定价款有效，而对其他不违背法律规定的条款一律认定无效。双方约定的付款方式为：“......竣工验收合格后两个月内乙方将所有资料备齐移交给甲方，甲方待审计结束后付至总工程款的95%，余款5%作为工第5页共7页程保证金，质保期两年…”，一审判决查明和认定的“竣工验收合格”日期为：2019年12月16日，同时，根据一审判决载明的被上诉人质证上诉人的证据二时答辩称“根据分包合同的付款约定，原告同意最迟自2019年12月16日工程验收合格并备案后两个月内付至工程总价款的95%”，而被上诉人在工程竣工一个月时间的2020年1月16日即提起了诉讼，而此时显然不符合上诉人付款条件，被上诉人提前提起诉讼后，上诉人更不存在故意欠付工程款的事实，且被上诉人在诉状中请求的支付工程款数额暂定为1万元，却恶意重复查封保全了上诉人1000万余元。诉讼初期因疫情的原因，案件进展搁置，然后被上诉人申请“工程造价鉴定”，这使得上诉人想支付工程款都无法支付，根本不存在欠付工程款的事实，造成无法支付工程款的原因是由被上诉人提前提起诉讼造成的。因此，一审判决认定上诉人“欠付工程款”的事实错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定不当。六、上诉人在一审中主张的被上诉人多领的取腻子款，以及在付款条件不成就的情况下被上诉人滥用诉权导致上诉人支出的律师代理费，应当从工程款中扣除，上诉人主张被上诉人履行开发票的义务，应当得到支持。1、上诉人在一审中主张的被上诉人多领取腻子款价值26448.57元，应当从施工款中予以扣除，因为双方在签订合同时，同时签订了合同附件即《国泰家园外墙涂料每平方米用量表》一份，因为是“包清工”，明确了腻子的用量，被上诉人在施工中多领取腻子，给上诉人造成了相应损失，数量明确，价款明确清晰，应当从施工款中予以扣除。2、上诉人因被上诉人提前提起诉讼，造成了额外支出律师代理费，应当从施工款中予以扣除。3、关于被上诉人开发票义务，根据《山东高院关于审理建设工程施工合第6页共7页同纠纷案件若干问题的解答》：10、承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，如何处理?规定：“......双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。” 斯诺尔公司辩称：案涉工程施工图纸设计有抹面砂浆，施工合同中双方约定了抹面砂浆，案涉工程综合验收合格并交付使用，鉴定机构据此鉴定出了抹面砂浆的实际面积及价款，斯诺尔公司完成了举证，一审判决认定斯诺尔公司施工了抹面砂浆是客观的、正确的，国泰公司否认斯诺尔公司施工了抹面砂浆，没有任何证据，并且鉴定机构现场勘验时还不同意打孔，实属拖延时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。 斯诺尔公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程价款1761298.11元（根据鉴定意见书鉴定结论第一项工程价款4973921.02元、第二项工程价款335327.45元，合计5309248.47元的95%即5043786.05元，第三项工程价款217512.06元，共计5261298.11元，扣除已付工程价款3500000元，余款1761298.11元）及利息（以1761298.11元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年11月19日，被告国泰公司作为发包人（甲方）与原告斯诺尔公司作为承包人（乙方）签订《外墙外保温工程分包施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：国泰家园1#-2#住宅楼2、工程地址：山东省新泰市滨湖新区国泰家园工地3、承包方式：外墙外保温及填充墙抹墙，包工包料，保温板（甲方指定），其他保温所需材料有乙方自备……二、承包价格及结算方式1、按实际施工面积计算，外墙外保温包工包料综合单价164元/平米（成活含票价）；抹面砂浆抹墙，单价42元/平方米（成活含票价，外墙线条按展开面积），窗口内侧聚苯颗粒砂浆抹墙，单价55元/平方米（成活含票价，按实际工程量结算），复合保温浆料抹面，单价42元/平方米（成活含票价，按实际工程量结算）。2、合同单位中已包括人工费、材料费、机械费、措施费……3、乙方全额提供增值税发票。……5、面积计算：以实际施工的面积计算。6、结算总价=总面积*合同单价。三、付款方式1、每月中旬付上月已完成成品工程量的70%；保温施工结束后，经甲方，监理单位和总包单位的初步验收通过后，付至乙方工程量的80%；竣工验收合格后两个月内，乙方将所有资料备齐移交给甲方，甲方待审计结束后付至总工程量的95%，余额5%作为工程保修金，质保期贰年，质保期内无质量问题无息付清……等。 2019年4月26日，被告国泰公司作为发包人（甲方）与原告斯诺尔公司作为承包人（乙方）签订《外墙涂料工程分包施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：国泰家园2、工程地址：山东省新泰市滨湖新区国泰家园工地3、承包方式：包清工。（腻子，黑底漆，中途，岩彩，罩面漆由甲方提供），……二、承包价格及结算方式1、按实际施工面积计算，（线条，窗侧口，空调板等节点按展开实际面价计算），外墙涂料包清工统一单价55元/平米（含票价）。2、合同单位中已包括人工费、机械费、措施费……3、乙方全额提供劳务增值税发票。……5、面积计算：以实际施工的面积计算。6、结算总价=总面积*合同单价。三、付款方式1、经甲方，监理单位和总包单位的初步验收通过后，每月中旬付上月已完成工程量的70%；竣工验收合格后两个月内，乙方将所以资料备齐移交给甲方，甲方待审计结束后付至总工程量的95%，余额5%作为工程保修金，质保期贰年，质保期内无质量问题无息付清……。 涉案工程已于2019年12月16日竣工验收合格。2019年3月20日至2020年1月8日，被告国泰公司共支付原告斯诺尔公司工程款3500000元。 2020年11月23日山东中大汇通工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：……五、鉴定说明：鉴定意见依据鉴材，对无异议及有异议涉案工程分别计算费用，并仅对现有鉴材进行计价出具鉴定结论，鉴定意见的异议内容如下：（1）国泰公司提出的混凝土外墙立面抹面砂浆异议，该项目属隐蔽工程，现场勘验不能直观判定是否存在，鉴定意见按设计施工图计算抹面砂浆面积并单列为选择性鉴定意见；（2）1#楼外连廊栏杆及边梁、1#楼外连廊外墙内侧墙面真石漆基层抹面砂浆，鉴定人依据现有的鉴材无法判断归属，单列鉴定结论为选择性鉴定意见；（3）女儿墙内侧抹聚苯颗粒保温层的异议，因聚苯颗粒砂浆保温层综合单价同抹面砂浆综合单价相同，不论选择哪种做法费用不变，鉴定意见不再单独列项。六、鉴定意见：1、1#、2#楼合同施工内容无异议部分工程价款为4973921.02元，其中：（1）1#楼施工内容无异议部分工程价款2288931.17元；（2）2#楼合同施工内容无异议部分工程价款2684989.85元。2、1#、2#楼合同施工内容有异议部分调整工程价款为335327.45元，其中：（1）1#楼施工内容有异议部分工程价款183215.89元；分别为①1#楼砼墙面抹面砂浆项目工程价款为139958.53元；②1#楼外走廊栏杆、边梁抹面砂浆项目工程价款为40608.96元；③1#楼外走廊外墙内侧抹面砂浆项目工程价款为2648.39元；（2）2#楼施工内容有异议部分工程价款为152111.56元，其中①2#楼砼墙面抹面砂浆项目工程价款为152111.56元；3、储藏室顶板保温工程价款为217512.06元。原告斯诺尔公司支付鉴定费116922元。山东中大汇通工程咨询有限公司于2020年11月30日出具《造价鉴定人员组织分工情况说明》，助理鉴定人陈垠亭参与鉴定项目鉴定方案指定、负责计量、计价初审。 一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被告国泰公司是否应支付原告斯诺尔公司欠付的工程款；二、工程款数额的认定问题；三、利息计算问题。 关于第一个焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告斯诺尔公司与被告国泰公司签署《外墙外保温工程分包施工合同》、《外墙涂料工程分包施工合同》时，原告斯诺尔公司并未取得建筑施工企业资质，原告斯诺尔公司与被告国泰公司签署的两份施工合同无效。涉案工程已于2019年12月16日竣工验收合格，根据上述规定，原告斯诺尔公司要求被告国泰公司参照合同约定支付剩余工程款，予以支持。支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。被告国泰公司关于原告斯诺尔公司应当按照合同约定首先给被告国泰公司全额提供增值税专用发票后，被告再支付剩余应付款项的抗辩意见，在涉案的两份施工合同无效的情况下，被告国泰公司的抗辩意见没有事实依据，不予采纳。 关于第二个焦点，一、山东中大汇通工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书的效力问题。被告国泰公司主张鉴定人陈垠亭未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名，该鉴定意见无效。根据山东中大汇通工程咨询有限公司出具的造价鉴定人员组织分工情况说明，助理鉴定人陈垠亭参与鉴定项目鉴定方案指定、负责计量、计价初审。该鉴定意见不存在鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上签名的情形，对于被告国泰公司的主张，不予支持，该鉴定意见合法有效，可以作为认定事实的依据。二、结合原、被告签订的两份施工合同以及鉴定意见书，1#、2#楼合同施工内容无异议部分工程价款为4973921.02元，1#、2#楼合同施工内容有异议部分工程价款为335327.45元，储藏室顶板保温工程价款为217512.06元。关于原、被告双方对施工内容有异议部分分析如下:1、1#楼砼墙面抹面砂浆项目、1#楼外走廊栏杆、边梁抹面砂浆项目、1#楼外走廊外墙内侧抹面砂浆项目、2#楼砼墙面抹面砂浆项目，均在原、被告签订的两份施工合同的范围之内，在争议工程已经施工完毕并验收合格，鉴定机构出具鉴定意见的情况下，被告国泰公司有异议应承担相应的举证责任，被告不能举证应承担对其不利的后果，本院认定1#楼砼墙面抹面砂浆项目、1#楼外走廊栏杆项目、边梁抹面砂浆项目、1#楼外走廊外墙内侧抹面砂浆项目、2#楼砼墙面抹面砂浆项目工程价款为335327.45元。2、储藏室顶板保温工程价款问题。原、被告未就该工程进行明确约定，但双方均认可原告实际施工了该工程，并且对工程量无争议，结合鉴定意见书，一审法院认定该工程价款为217512.06元。三、被告国泰公司主张其支出的律师费100000元属于扩大了开支费用，该费用应当由原告承担，从应付工程款中予以扣除，没有事实依据，一审法院不予支持。被告国泰公司主张原告在施工过程中，多领取的腻子价值26448.57元，应当从施工款中予以扣除，被告国泰公司提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。综上，被告国泰公司尚欠原告斯诺尔公司工程款2026760.53元（4973921.02元+335327.45元+217512.06元-3500000元）。原告要求被告支付工程价款1761298.11元，不违背法律规定，一审法院予以支持。 关于第三个焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。原告斯诺尔公司要求被告国泰公司支付原告斯诺尔公司利息（以1761298.11元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月16日起计算至判决生效之日止），不违背法律规定，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告泰安国泰农业装备集团有限公司支付原告山东斯诺尔节能建材有限公司工程款1761298.11元；二、被告泰安国泰农业装备集团有限公司支付原告山东斯诺尔节能建材有限公司工程款利息（以1761298.11元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月16日起计算至判决生效之日止）；三、被告泰安国泰农业装备集团有限公司支付原告山东斯诺尔节能建材有限公司鉴定费116922元。以上三项限被告泰安国泰农业装备集团有限公司于一审判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10326元、保全费5000元，由被告泰安国泰农业装备集团有限公司负担。 二审中，国泰公司提交《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》网络打印件一份，主张系山东省住房和城乡建设厅于2017年12月19日发布的，方案实行日期是2018年1月1日，有效期至2019年12月31日，主要内容是山东省范围内取消建筑劳务企业资质及安全许可证的事项，说明涉案两份合同是有效的，影响鉴定范围，但是影响不是很大，一审判决认定合同无效后，只采纳了合同中价格的约定条款，对其他约定条款均按无效来认定，导致了本案争议的抹灰砂浆是否施工没有查明，包括上诉人的付款条件是否成就也受到了极大影响，以及5%的质量保证金一审判决也没有采纳，都是因为认定无效所引起的。国泰公司另提交资质证书网络打印件一份，主张系斯诺尔公司在本案一审诉讼期间于2020年9月15日取得的建筑工程施工总承包三级资质证书，结合《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》的规定，证明涉案两份合同为有效合同。 斯诺尔公司认为《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》是行政机关的文件、应该是真实的，但斯诺尔公司取得建筑业资质可以反证主管部门还是要求建筑行业施工资质。包清工是涉案其中一份外墙涂料工程分包合同的项目，并且上诉人要求涂料施工所需辅材由被上诉人自备，实质上也不是包清工。其他合同项目均是分包工程施工，不是包清工。上述文件与住建部以及最高人民法院关于施工合同在未取得资质的情形下应当认定无效的规定相悖，不应适用。对斯诺尔公司资质证书真实性无异议，但是是案涉工程完工后斯诺尔公司取得的，施工期间并没有取得。《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》是取消劳务企业的资质，但斯诺尔公司不是劳务企业，而是施工企业。国泰公司所称的5%的质保金，合同当中有约定，但是斯诺尔公司一审中没有主张，在诉讼请求的数额中扣除了该5%的质保金后提出了具体尚欠数额，不存在国泰公司所称的情形。 国泰公司二审中另提交鉴定申请一份，对涉案“楼房水泥砼墙面是否施工了抹面砂浆抹墙”及“如有抹墙的话，对抹墙的厚度”进行技术鉴定。斯诺尔公司认为国泰公司在一审中鉴定机构出具征求意见稿后提出了书面意见，并没有申请鉴定该项目，二审中申请鉴定，实际上是为了拖延时间，因为案涉工程施工图纸中设计有抹面砂浆，施工图纸已于一审中提交，施工合同中双方约定了抹面砂浆，并且案涉工程综合验收合格已交付使用，混凝土墙面与其他墙面应当是同一个水平高度或厚度，上诉人认可其他墙面施工了抹面砂浆，而认为混凝土墙面没有施工抹面砂浆，是没有建筑常识，其他墙面施工了抹面砂浆，混凝土墙面必然同步施工抹面砂浆，否则一个平面就不是一个平面了。综合验收单位包括监理单位，监理单位是上诉人委托的在施工现场全程24小时监督的机构，特别对隐蔽工程予以监督，综合验收合格，监理单位认可，直接说明了被上诉人施工了抹面砂浆。根据建筑行业的习惯及逻辑推理，施工该项目是当然的，申请鉴定增加诉累，是多余的，且本案一审经历了一年多的时间而上诉人不提申请，二审提出申请是恶意的，斯诺尔公司不同意。 斯诺尔公司对《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》、资质证书真实性无异议，本院予以确认，是否能证明国泰公司关于涉案合同无效的主张，本院结合本案其他证据依法予以判定。关于国泰公司的鉴定申请，亦结合其他证据、根据具体案情决定是否准许。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、涉案鉴定意见是否应予采信；二、一审判决国泰公司支付斯诺尔公司工程款利息是否正确；三、国泰公司主张斯诺尔公司多领取腻子款、国泰公司支出的律师代理费是否应从工程款中扣除；四、国泰公司主张的斯诺尔公司开具发票义务应如何处理。 关于第一个焦点，国泰公司上诉主张双方争议的事实仅为案涉1#楼、2#楼的外墙主体框架水泥砼面是否施工了“抹面砂浆抹墙”，一审法院委托鉴定扩大了鉴定范围和事项。本院认为，涉案合同约定了工程单价，约定以实际施工面积乘以合同单价计算工程价款。本案中，双方对实际施工的面积并未达成一致，一审法院依斯诺尔公司申请委托对实际施工面积及工程价款进行鉴定，并不存在国泰公司主张的扩大了鉴定范围和事项的情形。 国泰公司另主张在涉案鉴定意见书中署名的鉴定工作人员陈垠亭未参加实际的鉴定工作、鉴定意见书不能作为认定事实的依据。本院认为，鉴定机构已就此出具造价鉴定人员组织分工情况说明，对助理鉴定人陈垠亭参与鉴定项目鉴定方案制定、负责计量、计价初审等进行了说明，国泰公司主张陈垠亭未参加实际的鉴定工作，不能成立，一审判决未采纳国泰公司该主张并无不当。 国泰公司另主张涉案鉴定中并未出现过1#、2#楼的“设计施工图纸”，本院认为，斯诺尔公司一审庭审中已提交了施工图纸，国泰公司亦进行了质证，鉴定意见书亦体现了一审法院将包括施工图纸在内的鉴定材料移送鉴定机构、鉴定机构所依据的鉴定材料包括施工图纸等内容，因此，国泰公司该上述主张亦不能成立。 国泰公司另主张鉴定人员对涉案2#楼没有进行任何勘验，本院认为，鉴定意见书中的现场勘验记录显示双方对2#楼工程除砼墙面是否进行了抹面砂浆有异议，并未显示双方对2#楼其他工程存有争议，鉴定机构针对双方无异议的部分和有异议的部分分别出具了鉴定意见，国泰公司主张鉴定机构未对2#楼进行勘验即作出相关鉴定意见、鉴定意见缺乏基础事实依据，不能成立。 关于国泰公司二审中提出的鉴定申请，本院认为，楼房砼墙面抹面砂浆项目在涉案合同约定范围内，国泰公司并未提供证据证实砼墙面抹面砂浆部分设计发生了变更，且涉案工程已经竣工验收合格，一审判决对鉴定意见砼墙面抹面砂浆项目工程价款予以采信，并无不当，本院对国泰公司申请中提出的鉴定申请，不予准许。 综上，国泰公司主张涉案鉴定意见不应采信，不能成立，本院不予支持。一审判决综合涉案合同内容，结合涉案工程已经竣工验收合格的事实，对涉案鉴定意见予以采信是正确的。 关于第二个焦点，综合国泰公司上诉及二审举证意见，其主张涉案两份施工合同有效，合同约定了付款方式，而斯诺尔公司在工程竣工一个月的时间即2020年1月16日起诉，不符合付款条件，斯诺尔公司提前起诉，国泰公司不存在故意欠付工程款的事实，且一审中斯诺尔公司对证据质证时称同意最迟自2019年12月16日工程验收合格并备案后两个月内付至工程总价款的95%，一审中斯诺尔公司申请工程造价鉴定，使国泰公司想支付工程款都无法支付，不存在欠付事实，无法支付工程款是由斯诺尔公司提前起诉造成的，一审判决认定国泰公司欠付工程款、判决支付利息错误。本院认为，1.关于涉案两份施工合同的效力，2018年11月19日合同约定承包方式为包工包料，并非国泰公司主张的包清工、劳务分包；2019年4月26日合同虽约定承包方式为包清工，但同时约定“其他涂料施工所需辅材有乙方自备”，且约定合同单价中包括机械费等费用、机械由斯诺尔公司自备，因此，亦非国泰公司主张的仅为劳务分包。国泰公司主张针对涉案两份合同对应的工程形成劳务分包合同关系、根据山东省建设行政主管部门的规定则两份合同有效，不能成立。国泰公司二审中提交斯诺尔公司资质证书可证实该公司于一审期间取得了建筑工程施工总承包三级资质，但涉案施工合同签订时及施工中该公司并未取得相应资质，国泰公司据此主张涉案合同有效，亦不能成立。一审判决认定涉案两份合同无效是正确的。2.双方认可涉案工程于2019年12月16日竣工验收合格。因涉案合同无效，则工程款支付时间不能再参照合同约定予以确定，同时，工程款利息为法定孳息，工程竣工验收合格后发包人有条件对工程行使占有、使用、收益权利，从工程竣工验收合格交付开始计付工程款利息更利于平衡双方利益。斯诺尔公司一审中多次变更诉讼请求，最终将其要求的工程款利息计算期间明确为自起诉之日至付清之日，不违反法律规定，一审判决予以支持，并无不当。国泰公司上述主张不能成立，本院不予支持。 关于国泰公司二审提交证据时主张的“5%的质量保证金一审判决也没有采纳，都是因为认定无效所引起的”问题，斯诺尔公司一审中明确其要求的工程款数额时已先予扣除了5%的质保金，一审判决确定的本案尚欠工程款数额并未超出斯诺尔公司请求范围。关于质保金是否应予退还、何时退还、退还的具体数额等，双方可另行处理。 关于第三个焦点，国泰公司主张斯诺尔公司施工过程中多领取了价值26448.57元的腻子、应从工程款中扣除，其并未提供充分证据证实，一审判决未予支持是正确的。国泰公司主张其支出的律师费应从工程款中扣除，没有合同依据及法律依据，一审判决未予支持并无不当。 关于第四个焦点，国泰公司二审中认可双方涉案合同并未明确约定以斯诺尔公司开具发票作为支付工程款的条件，国泰公司二审主张双方合同中约定的单价注明了“含票价”即代表了应先开具发票，并不能成立，一审判决未明确斯诺尔公司开具发票的义务并无不当。斯诺尔公司向国泰公司开具已收取工程款的发票系法定义务，斯诺尔公司二审中亦同意收到工程款后开具发票，关于发票开具问题，双方可另行处理。 综上所述，国泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20652元，由泰安国泰农业装备集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年六月十日 书记员 许安冉