陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终11151号 上诉人（原审被告）：陕西产投绿能综合能源有限公司，住所地陕西省渭南市。法定代表人：李弩，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛强，陕西科泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西立城建筑装饰工程有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：樊彦霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫黎平，陕西高新域律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾箴，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。原审第三人：曹宪民，男，1974年9月18日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。上诉人陕西产投绿能综合能源有限公司（以下简称：产投绿能）因与被上诉人陕西立城建筑装饰工程有限责任公司（以下简称：立城建筑）、原审第三人曹宪民装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。产投绿能上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回立城建筑的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由立城建筑承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案《装饰装修工程合同》已实际履行事实不清。1、涉案房屋的装修备案单位为案外人陕西雅世律师事务所，是由陕西雅世律师事务所以其名义委托他人实施的涉案房屋装修。2、涉案《装饰装修工程合同》履行过程不明。根据一审查明的事实，没有家具购买、材料进场、施工记录等过程资料，且现有材料仅有其公章，无经办人员签字，履行过程不明。3、涉案房屋始终由第三人实际占有、使用，其并未占有、使用涉案房屋。4、涉案《装饰装修工程合同》为产投绿能与曹宪民事后炮制，产投绿能从未按照合同进行施工，合同并未实际履行。二、陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见严重违法，不应被采纳。涉案房屋在鉴定时的状态是否仍为双方诉争发生时的状态并不能确定，并且鉴定机构在进行现场勘验时未通知其参加，现场勘验笔录未质证，鉴定程序违法。三、一审判决认定的违约金明显过高，不应由其全部承担。因涉案合同未实际履行，其不能提供图纸等施工过程资料，由此产生的损失应由立城建筑自行承担。一审判决按日万分之五（年利率18.25%）计算违约金，远超其利息损失的30%,根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应予以调低。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。立城建筑辩称，一、涉案《装饰装修工程合同》已经实际履行，一审判决认定事实清楚。1、案外人陕西雅世律师事务所是否系装修备案单位与本案无关，不能以此否认其对涉案房屋进行过装修的事实。2、其在一审中提交的证据足以证明其履行了涉案《装饰装修工程合同》约定的全部义务。3、涉案房屋由谁实际使用、占有与其无关，不能成为产投绿能拒不履行付款义务的理由。4、产投绿能认为涉案合同系曹宪民与其事后炮制，未实际履行属于主观臆断，并无证据佐证。二、陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见客观真实、合法有效，可以作为认定本案事实的依据。三、产投绿能怠于履行付款义务，应向其支付逾期付款违约金，产投绿能认为违约金过高的观点不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回产投绿能的上诉请求。立城建筑向一审法院起诉请求：1、请求依法判令产投绿能支付西安市曲江新区XX座办公室装修工程费用931324.1元；2、请求依法判令产投绿能支付逾期付款违约金500851元（自2018年1月1日起至产投绿能付清全部款项之日止，暂时计算至2018年4月15日）；3、请求依法判令产投绿能支付其因此支出的律师费（已产生5000元）、评估费、公证费、鉴定费、保全费等；4、诉讼费由产投绿能承担。审理中，立城建筑变更诉讼请求为：1、判令产投绿能向其支付西安市曲江新区XX座XX、XX、XX室装修工程费用960127.95元；2、判令产投绿能向其支付逾期付款违约金432057.6元（以960127.95元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日，每日按照万分之五计算，暂时计算至2020年6月20日）；3、判令产投绿能赔偿原告损失（律师费、评估费、公证费、鉴定费、保全费等）11287元（暂定费用，具体以实际发生数额为准）；4、本案诉讼费由产投绿能承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，立城建筑（承包人）与产投绿能（发包人）签订《陕西产投绿能综合能源有限公司装饰装修工程合同》，约定工程名称:XX座XX、XX、XX室办公室装修工程，工程地点：西安市XX路XX座XX、XX、XX室，工程内容及承包范围：XX座XX、XX、XX室办公室包工包料装修工程。开工日期:2017年9月30日、竣工日期：2017年11月28日；3、合同总价963175.15元。该《合同》第三部分专用合同条款第5.1条约定，发包人派驻的工程师为曹宪民，职务总经理，职权：1、现场工程质量、进度的签认权；2、现场量及变更量的认可权；3、工程进度付款的认可权；4、材料采购及认质认价的签认权；5、协调现场各方关系。第26条约定，本工程在承包人签订了合同协议书并机械进场5个工作日内，发包人向承包人支付工程预付款，金额为合同总价的30%。电路及水路管线预埋完成、砌体隔墙完成、轻钢龙骨隔墙及吊顶基层以及面层完成支付合同总价的30%，乳胶漆基层处理完成、墙地砖及成品玻璃高隔断完、立面以及顶面造型基层木作完成支付合同总价的27%，工程完工经发包人验收达到国家验收规范合格标准后，承包人在7日内提交竣工结算资料，发包人在14日内完成结算审核并制度合同总价的10%，预留结算总价的3%为质量保证金，质保期满后，发包人无息退还剩余保修金。第34条约定本工程质量保修期为本工程竣工验收合格后：装修工程质保1年。同日，立城建筑（丙方）、产投绿能（甲方）与案外人陕西微能联众能源科技有限公司（乙方）签订《装修工程委托补充协议书》，约定甲方认可乙方向丙方此前委托的关于为甲方办公场所预先开展装修设计与工程业务的所有相关协议，并据此承继执行。甲方认可乙方向丙方此前委托的并在本协议签订前已经开展的施工设计和施工准备工作、施工工作。甲方因为董事会确定的造价预算约束等原因对乙方已经委托丙方开展的工作中不能认可的部分，由甲方承担责任。各方应共同遵守本合同，任何一方如违约，除承担所有已发生的费用外，还应向守约方支付违约金；甲方逾期向丙方付款或逾期向乙方支付垫付费用的，应向对方支付合同总额5‰每日的违约金，并赔偿对方损失（包括但不限于财产损失、预期收益损失、向第三方支付的罚款、违约金、赔偿金、律师费、评估费、公证费、鉴定费、保全费等）。2017年11月22日,立城建筑就涉案装饰装修工程向产投绿能递交《工程竣工验收申请单》申请验收，2017年11月27日的《工程竣工验收单》载明，验收意见：合格，产投绿能在甲方代表处加盖公章。审理中，立城建筑申请就曲江新区XX座XX、XX、XX办公室装修工程造价进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，认定XX座XX、XX、XX办公室装修工程造价为957123.1元。立城建筑为此次鉴定花费鉴定费14631元。另查明，立城建筑为本案花费律师费5000元、保全费5000元。庭审中，第三人曹宪民陈述其系产投绿能的总经理，立城建筑的董事长李弩委托其处理公司前期筹备事宜，且李弩对办公场所的租赁及装修事宜均知情，公司的营业执照及公章是立城建筑授权其作为总经理掌握使用的。其作为产投绿能的总经理与立城建筑签订了涉案装修合同，在立城建筑装修施工完毕后，其代表产投绿能进行了验收。产投绿能使用涉案房屋至2019年，后其将涉案房屋出租。2019年9、10月份，产投绿能撤销其总经理职务，但因其与产投绿能之间就该撤销行为存在纠纷，故产投绿能的工商登记信息中其仍为产投绿能的总经理。一审法院认为，第三人曹宪民作为产投绿能的总经理，代表产投绿能与立城建筑签订的《陕西产投绿能综合能源有限公司装饰装修工程合同》及立城建筑、产投绿能与案外人陕西微能联众能源科技有限公司签订的《装修工程委托补充协议书》均加盖有产投绿能的公章，故该合同及协议书均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定履行义务。产投绿能不得因其内部管理人员的纠纷，而否认上述合同及协议书的效力。因此，立城建筑按照合同约定履行了对涉案房屋的装修工程，经中院委托，该工程造价经鉴定为957123.1元。产投绿能虽对该鉴定意见提出了异议，但鉴定机构针对其异议进行了合理的回复，故对该鉴定意见予以认可产投绿能应向立城建筑支付涉案房屋的装修款957123.1元，对于立城建筑主张超出的部分，不予支持。对于立城建筑主张的逾期付款违约金，因《装修工程委托补充协议书》中约定逾期付款应向守约方支付合同总额5‰每日的违约金，现立城建筑认为约定的违约金过高，故按照每日万分之五主张，予以支持。涉案工程2017年11月27日验收合格，根据合同约定，2018年11月27日一年质保期满，故产投绿能应以957123.1元为基数，自2018年11月28日起向立城建筑支付违约金。对于立城建筑主张的损失，因《装修工程委托补充协议书》中已有约定，故对律师费5000元、保全费5000元、鉴定费14631元予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、一百一十四条之规定，原审判决：一、陕西产投绿能综合能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西立城建筑装饰工程有限责任公司装修工程款957123.1元及违约金（以957123.1元为基数，自2018年11月28日起至实际给付之日止，按每日万分之五计算）；二、陕西产投绿能综合能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西立城建筑装饰工程有限责任公司律师费5000元、鉴定费14631元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西立城建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17735元，保全费5000元，由陕西立城建筑装饰工程有限责任公司承担4547元，陕西产投绿能综合能源有限公司承担18188元，因陕西立城建筑装饰工程有限责任公司已预交，故陕西产投绿能综合能源有限公司在履行生效判决时将上述款项一并支付于陕西立城建筑装饰工程有限责任公司。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、产投绿能是否系涉案《装饰装修工程合同》的履行及付款主体；二、关于立城建筑主张的装修工程款如何认定；三、关于立城建筑主张的逾期付款违约金如何认定。关于第一个争议焦点，产投绿能与立城建筑2017年9月30日签订的《装饰装修工程合同》加盖有产投绿能公章，合同经办人曹宪民在签订合同时担任产投绿能总经理，其签订合同的行为是代表产投绿能的职务行为，故《装饰装修工程合同》系立城建筑与产投绿能之间建立的装饰装修合同法律关系，合同签订后，立城建筑对涉案房屋进行了装修，故产投绿能作为《装饰装修工程合同》的相对方应对立城建筑主张的装修款承担付款义务。对于产投绿能上诉认为涉案合同系产投绿能与曹宪民事后签订，涉案房屋的装修备案单位为案外人，房屋也一直由曹宪民占有使用，涉案合同并未实际履行的理由，因产投绿能对其上诉所称的《装饰装修工程合同》系事后签订的主张，并未提供证据予以佐证，而其上诉提出的房屋装修备案情况以及实际使用情况均不影响对涉案合同权利义务主体的认定，并且产投绿能也未提供立城建筑未装修房屋的充分证据，故产投绿能上诉认为其不应承担付款义务的主张，证据不足，本院不予认定。关于第二个争议焦点，在一审审理期间，立城建筑申请对涉案房屋装修工程造价进行鉴定，经本院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司认定涉案房屋装修工程造价为957123.1元，一审法院据此判决的装修工程款正确，应予确认。产投绿能对鉴定结论上诉认为，鉴定机构进行现场勘验时未通知其参加，现场勘验笔录未质证，鉴定程序违法，但鉴定机构向一审法院及本院明确表示，其进行现场勘验时已经通知本案三方当事人，但产投绿能并未参加，而对于鉴定的装修工程造价957123.1元，产投绿能并未提供充分证据予以反驳，故产投绿能否认该鉴定结论的依据不足。关于第三个争议焦点，涉案《装修工程委托补充协议书》约定逾期付款方应向守约方支付合同总额每日5‰的违约金，现立城建筑降低违约金主张，按照每日万分之五计算违约金，并未违反法律规定，一审判决予以支持并无不当，产投绿能上诉要求再次降低违约金不能成立。综上所述，本院对产投绿能的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17735元，陕西产投绿能综合能源有限公司已预交，由陕西产投绿能综合能源有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十四日 书 记 员  苏   晨 1