河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2120号上诉人（原审被告）：徐启喜，男，1959年12月15日出生，汉族，现住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：殷亚娜，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巾巾，河南苍穹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴建设，男，1962年2月28日出生，汉族，现住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：吴爱国，焦作市修武县贤法律服务所法律工作者。上诉人徐启喜因与被上诉人吴建设建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2021）豫0804民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐启喜上诉请求：1、请求撤销河南省马村区人民法院作出的（2021）豫0804民初87号；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法判令一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的不存在建筑工程施工合同关系，被上诉人诉讼主体不适格。《施工合同》是上诉人与秦庄村村委会之间签订的，建筑工程施工合同的主体是上诉人与秦庄村村委会，现该工程出现质量问题，则应当由上诉人与秦庄村村委会按照《施工合同》的约定，协商解决。被上诉人无诉讼主体资格。二、原审法院存在程序错误。一审时，第一次开庭结束后，法院通知需要二次开庭，并让双方领取了开庭传票。但是，在第二次开庭前几天，原审法院就已经将本案判决书邮寄给了上诉人。一审法院明显存在程序错误。三、一审法院仅依据河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见认定上诉人应承担全部加固费用，明显证据不足，缺乏事实和法律依据。河南众惠工程咨询有限公司所出具的鉴定意见书在对房屋加固修复费用进行鉴定时，加入了管理费、利润、安全文明施工费、规费及税金，而且还考虑了30％的损耗，该鉴定意见仅应作为参考依据，法院还应考虑上诉人为被上诉人建房时总的工程造价以及房屋出现问题的综合因素，最终判定。而且建筑材料是包括被上诉人在内的十三家村民集中供应，上诉人只是提供需购材料的清单，被上诉人房屋质量出现问题不排除是被上诉人所提供的建筑材料所致，这一事实正好与河南光华建设工程质量检测有限公司所出具的鉴定结论相印证。因此，法院仅凭该鉴定意见就认定上诉人承担全部责任，缺乏证据和法律依据。四、被上诉人至今仍拖欠上诉人45080元工程款，该笔款项应当予以抵扣。2018年，秦庄村村委会与上诉人签订了《施工合同》，由上诉人承包被上诉人等十三家的房屋建造。工程完工后，被上诉人欠上诉人45080元工程款，至今未支付。一审中，被上诉人承认拖欠上诉人45080元工程款，原审法院对该事实也予以确认。在本案中，被上诉人应当支付所拖欠的工程款给上诉人，也应当依法支付利息。该笔工程款应当与房屋加固费进行抵扣。但一审法院并未扣除该笔工程款，存在裁判错误。吴建设辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在施工过程中房屋存在严重质量问题，并且该房屋经过鉴定，给被上诉人造成了一定的经济损失，请求法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。吴建设向一审法院起诉请求：一、判令被告对原告的房屋进行加固处理（要求具有资质的加固公司加固），或者待鉴定后支付有资质的加固公司加固的费用；二、本案诉讼费检测鉴定费等由被告承担。鉴定后，原告变更诉讼请求为：一、判令被告对原告的房屋进行加固处理（要求具有资质的加固公司加固），或者支付加固费用68214.87元；二、本案诉讼费和鉴定费30000元由被告承担。一审法院认定事实：2018年，由秦新顺代表原告在内的十三家与被告签订了《施工合同》，由被告承包原告等十三家的房屋建造。合同约定的与本案有关的主要内容为：1、承包方式为包工包料；2、工程质量保证金20000元，一年后一次性付清；3、被告必须保证施工质量；4、原告等十三家集中供应材料。合同签订后，被告开始为原告进行房屋建造，被告当庭自认建筑材料由秦庄村委集中供应，2019年5月份工程完工。工程完工后，原告发现房屋存在质量问题。2020年1月份，法院委托河南光华建设工程质量检测有限公司对案涉房屋进行质量鉴定，鉴定意见为：1、顶板出现的裂缝为受力裂缝，宽度超过现行规范《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015版）表3.4.4中不大于0.3mm的要求；2、墙体出现的裂缝属于温度变形、砌体干缩变形产生的裂缝。宽度超过现行规范《民用建筑可靠鉴定标准》GB50292-2015中不大于5mm的要求，因此该房屋已不能满足安全使用要求，局部处于危险状态。建议如下：申请具有相关资质的加固公司，对其出具加固方案进行加固处理，加固完成后，对该房屋进行观察使用。2021年3月份，法院委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉房屋加固所需费用进行鉴定，鉴定意见为：吴建设房屋加固修复费用为68214.87元。第一次鉴定费用为12000元，第二次鉴定费用为18000元。现双方就加固费用的承担问题不能达成一致意见，纠纷成诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务，承担责任。本案中，原被告双方形成了建设工程施工合同关系，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定被告对案涉房屋的质量进行保证。现经鉴定，案涉房屋存在质量问题，被告违反了双方关于被告保证房屋质量的约定，应当承担违约责任，故对原告要求被告对案涉房屋进行加固处理（要求具有资质的加固公司加固），或者支付有资质的加固公司加固的费用的诉讼请求，法院依法予以支持。被告不是有资质的加固公司，故该房屋不应由被告进行加固，综合考虑本案的实际情况，由被告向原告支付加固费用，由原告找有资质的加固公司进行加固为宜，即被告向原告支付加固费用68214.87元。两次鉴定的目的是确定案涉房屋是否存在质量问题，确定加固费用的数额。因案涉房屋确实存在较为严重的质量问题，该质量问题是由被告在施工中造成的，故两次鉴定费用共计30000元，应当由被告承担。《施工合同》由秦新顺代表原告在内的十三家与被告签订，合同的双方实质上为原告和被告，故被告认为工程质量问题由被告与村委会协商解决的意见，法院不予支持。被告认为“鉴定的加固费用中加入了管理费、利润、安全文明施工费、规费及税金，而且还考虑了30％的损耗，该鉴定意见明确仅作为法庭参考依据，故法院应考虑被告为原告建房时总的工程造价以及房屋出现问题的综合因素，最终判定”。法院认为：鉴定中加入的有关费用是加固工程中所必需的费用，应当由被告承担，对该意见，法院不予支持。被告质证时认为“鉴定报告在鉴定意见部分明确提出墙体出现的裂缝属于温度变形，砌体干缩变形产生，由此可见原告房屋所出现的裂缝等并非全部由被告施工引起，而属于建筑材料或者天气变化所造成的正常现象，即使产生修复费用也不应当由被告全部承担，而应当双方分担”。法院认为：该工程为包工包料，被告当庭自认建筑材料由村委集中供应，如存在原告房屋的质量问题由建筑材料质量引起的情况，被告可以向村委会主张，不应由原告来分担责任。关于被告提出的原告欠付工程款的问题。法院认为：因被告未提出反诉，且双方均未主张冲抵加固费用，故对该问题，在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、第八百零一条规定，判决如下：被告徐启喜于判决生效之日起十日内向原告吴建设支付房屋加固费用68214.87元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，鉴定费30000元，由被告徐启喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人徐启喜为被上诉人吴建设建造房屋，但所建造房屋存在质量问题。经法院委托鉴定评估公司鉴定，涉案房屋加固修复费用为68214.87元，一审法院判令上诉人徐启喜支付被上诉人吴建设房屋加固费，并无不当，亦无证据证明一审法院程序存在错误。至于上诉人徐启喜称被上诉人吴建设拖欠工程款，可另行解决。徐启喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由上诉人徐启喜负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年六月十八日法官助理张龙书记员于俊杰