山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4676号上诉人(原审原告)：山东金銮混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：李琳，经理。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：章莉，山东万吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东坤佑建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张伟，总经理。被上诉人（原审被告）：谢居岩，男，1977年12月14日出生，汉族，住济南市。上诉人山东金銮混凝土有限公司（以下简称金銮公司）因与被上诉人山东坤佑建筑工程有限公司（以下简称坤佑公司）、谢居岩买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金銮公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以改判被上诉人向金銮公司支付混凝土加工费186,926.5元及逾期付款损失（以186,926.5元为基数，自应付款次日至实际给付之日，2019年8月19日前按银行同期贷款利率1.95倍计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算）或发回重审；2.判令本案一、二审中的诉讼费、保全费、保全担保费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定“金銮公司提交的两份《济南市预拌混凝土买卖合同》的签章主体为本案坤佑公司与案外人，金銮公司亦未提交相关授权委托书，金銮公司并非《济南市预拌混凝土买卖合同》的相对人”显然系事实认定错误。金銮公司提供的两份《济南市预拌混凝土买卖合同》上明确盖有“山东金銮混凝土有限公司”的公章，且在庭审中经坤佑公司质证，承认该合同系金銮公司与其所签，认可其真实性，且承认收到金銮公司所供混凝土，但一审法院在庭审中并未核对该证据原件，未对金銮公司提供的证据进行仔细审查，亦未对上述坤佑公司自认的事实予以认定，明显系事实认定错误。二、一审法院认定事实不清。在一审庭审中，二被上诉人对证据2《协议》、证据3《济南市预拌混凝土买卖合同》、证据5《转账凭证、发票》、证据6《庭审笔录》的真实性予以认可，在证据6《法庭笔录》中坤佑公司认可证据1《发货单》中签字的部分人员为其工地上的工作人员，故上述证据足以证明本案合同的履行情况为：金銮公司按证据2《协议》的约定为谢居岩加工混凝土，并按其指示向坤佑公司承建的“绿地国际城二期7#、8#楼及三期2#、5#楼桩基工程”项目供应混凝土，并依据证据1《发货单》载明的方量与谢居岩进行混凝土加工费的结算，坤佑公司曾代谢居岩支付给金銮公司20万元货款，且在一审庭审中，谢居岩自认的“其提供给金銮公司的水泥，足以抵消混凝土的货款”可证明金銮公司曾为其加工涉案项目的混凝土且支付了部分货款这一事实，故原审法院未对本案案件事实进行认真调查而认定“金銮公司不能完整展示合同履行的表现”系事实认定不清。综上所述，原审判决驳回金銮公司本案全部诉讼请求系事实认定不清。坤佑公司辩称，一、坤佑公司与金銮公司不存在真实的买卖合同关系，金銮公司从未以卖方的身份向坤佑公司出售过混凝土，真实情况是坤佑公司购买谢居岩出售的混凝土，由谢居岩安排他人向坤佑公司供应混凝土，坤佑公司与谢居岩结算货款，坤佑公司已经实际支付了谢居岩1737350元的货款，结清了双方之间的债权债务关系。本案中坤佑公司并不拖欠金銮公司的混凝土货款加工费，因此应驳回对坤佑公司的诉讼请求。二、金銮公司已于2020年基于同一事实将坤佑公司起诉至槐荫区人民法院【(2020)鲁0104民初328号】，在该起诉讼中的庭审笔录及提交的证据可以证实坤佑公司与金銮公司不存在任何实质的法律关系，坤佑公司更不拖欠金銮公司的混凝土货款加工费。谢居岩辩称，一审判决正确。对金銮公司的上诉不予认可，金銮公司仍然欠付我方水泥款。金銮公司向一审法院起诉请求：判令二被告向金銮公司支付混凝土货款加工费186,926.5元2、判令二被告向金銮公司支付逾期付款损失（以逾期支付的货款为基数，自应付款次日起至实际给付之日，2019年8月19日前按银行同期贷款利率1.95倍计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算，暂计算至2021年1月14日为46，342.28元）。一审法院认定事实：第一份《济南市预拌混凝土买卖合同》（工程名称：绿地国际城三期房地产开发项目2#楼，5#楼桩基工程）中载明，买方（甲方）：山东坤佑建筑工程有限公司、卖方（乙方）：山东金銮混凝土有限公司依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，甲乙双方在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就预拌混凝土买卖事宜协商订立本合同。第一条工程概况1、工程名称：绿地国际城三期房地产开发项目2#楼，5#楼桩基工程2、监理单位：山东泉景工程咨询有限公司3、施工单位：山东坤佑建筑工程有限公司4、建设单位：山东泉景华文置业有限公司5、图纸中的环境类别要求：无6、泵送设备提供单位：甲方7、交货地点：绿地国际城文庄工地8、运距：约10公里9、混凝土总需求量：约1300m。第十一条本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同及附件一式5份，甲方2份，乙方2份，市质安站备案1份具有同等法律效力。该合同的签章主体为本案山东坤佑建筑工程有限公司与案外人。第二份《济南市预拌混凝土买卖合同》（工程名称：绿地国际城二期房地产开发项目7#楼，8#楼桩基工程）中载明，买方（甲方）：山东坤佑建筑工程有限公司、卖方（乙方）：山东金銮混凝土有限公司依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，甲乙双方在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就预拌混凝土买卖事宜协商订立本合同。第一条工程概况1、工程名称：绿地国际城二期房地产开发项目7#楼，8#楼桩基工程2、监理单位：山东泉景工程咨询有限公司3、施工单位：山东坤佑建筑工程有限公司4、建设单位：山东泉景华文置业有限公司5、图纸中的环境类别要求：无6、泵送设备提供单位：甲方7、交货地点：绿地国际城文庄工地8、运距：约10公里9、混凝土总需求量：约1300m。第十一条本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同及附件一式5份，甲方2份，乙方2份，市质安站备案1份具有同等法律效力。该合同的签章主体为本案山东坤佑建筑工程有限公司与案外人。庭审过程中，金銮公司进一步说明，1.合同是双方仔细审查后签订的，在合同上明确了工程名、施工部位、总需求量2600方、这与发货单上记录完全吻合，2.供货时间是在合同签订后，且连续的，在金銮公司提供的庭审笔录中坤佑公司认可部分人员，结合录音双方认可尚欠十几万，说明发货单是涵盖整个供货流程的，3.金銮公司统计过坤佑公司在庭审笔录中认可的签字人员所签订的发货单数量，其认可的金额为151,165.5元，这都低于已付款20万元，更低于录音中谢居岩和坤佑公司法人认可的尚欠十几万，因此谢居岩所说不认可发货单与事实不符，同时，补充说明事实情况如下：谢居岩一直以水泥款不清为由不与金銮公司进行对账，金銮公司曾数次联系其进行对账，想要算清混凝土款和水泥款，但谢居岩迟迟不予对账，且不提供水泥证据，因此金銮公司以协议、发货单起诉要求货款。一审法院认为，本案谢居岩辩称，其提供给金銮公司的水泥，足以抵消混凝土的货款，但未提供证据予以证明，事实不清；本案坤佑公司辩称其与金銮公司无买卖合同关系，符合目前举证状态，一审法院予以采信。金銮公司虽有合同出示，但该案审理展示的效果，金銮公司不能完整展示合同履行的表现，且本案金銮公司提交的两份《济南市预拌混凝土买卖合同》的签章主体均为本案坤佑公司与案外人，金銮公司亦未提交相关授权委托书，金銮公司并非《济南市预拌混凝土买卖合同》的合同相对人。一审法院对于金銮公司的主张应当审理确定其举证和诉求之间是否达到法律要求的程度。而本案中，金銮公司目前的诉求与证据不能达到证实的目的，故金銮公司本案诉求，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东金銮混凝土有限公司本案全部诉讼请求。案件受理费4800元，减半收取计2400元，保全费1620元，由山东金銮混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，金銮公司与谢居岩通话录音一份。证明：金銮公司与谢居岩之间关于涉案项目加工费的沟通录音，谢居岩承认尚欠金銮公司加工费十来万未支付，且该款项已经留在坤佑公司的账上；证据二，金銮公司与坤佑公司法定代表人张伟通话录音一份。证明：金銮公司与坤佑公司法定代表人张伟之间的关于涉案项目加工费的沟通录音，张伟承认坤佑公司账目上还有十来万未与金銮公司结清，但需要金銮公司与谢居岩核对清账目后才支付。以上录音结合金銮公司一审提交的证据可以证明，金銮公司与谢居岩之间存在混凝土加工合同关系，并且谢居岩、坤佑公司均认可尚有加工费未结清，仅仅是对未结清的加工费金额存在争议，因此，请求法庭查明事实，予以改判或发回重审。谢居岩经质证，对证据一的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该录音可以体现金銮公司与谢居岩之间互欠款项，该录音是很长时间之前的，具体时间记不清了。当时金銮公司扣押谢居岩所有的送货单，我手中现无任何证据，金銮公司将与我联系业务的业务员进行辞退。金銮公司的司机私自售卖混凝土被我发现，证明金銮公司的混凝土数量无法确认，该情况有录音，录音在坤佑公司手中；对第二段录音真实性不予认可。该录音中金銮公司员工只给我打过二三次电话，录音中说不配合等事情是虚假的。该录音系截取的。本院认为，录音形成时间不清楚，通话内容不足以证明待证事实，本院不予采信。本院二审查明，金銮公司本案主张的是加工费，依据的是和谢居岩的协议确认的单价及混凝土发货单体现的方量，确认加工费金额为386926.5元。金銮公司自认坤佑公司已支付20万元，金銮公司为坤佑公司开具20万元发票，金銮公司提交坤佑公司向其支付的10万元入账凭证，另外10万元系金銮公司自认，未提交证据证明。金銮公司主张尚有186926.5元未付。本院认为，金銮公司主张谢居岩与坤佑公司应向其支付混凝土加工费，其提交的证据发货单统计表是其单方制作，对于发货单中签名的收货人，谢居岩一审中陈述不认识签字人，坤佑公司陈述与金銮公司不存在合同关系。金銮公司未提交证据证明发货单中收货人与谢居岩或坤佑公司的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，金銮公司的证据不能不能证明其诉请，一审不予支持正确。综上所述，金銮公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由山东金銮混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年六月二十八日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典