陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终8979号上诉人（原审被告）：陕西盛源消防工程有限公司。法定代表人：董鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：何婷，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏帝邦建设工程有限公司。法定代表人：姬传领，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙漫，女，该公司员工。上诉人陕西盛源消防工程有限公司（以下简称“盛源消防公司”）因与被上诉人江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称“江苏帝邦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初6340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人盛源消防公司之委托诉讼代理人何婷、赵颖，被上诉人江苏帝邦公司之委托诉讼代理人孙漫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛源消防公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回江苏帝邦公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由江苏帝邦公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。在江苏帝邦公司未举证证明、法院也未查明事实的情况下判决支持江苏帝邦公司的诉请缺乏事实及法律依据。一审法院就江苏帝邦公司施工的防火涂料喷涂厚度及耐火时间具体是多少、是否达到了图纸要求的厚度及耐火时间等相关事实，均未审查认定。江苏帝邦公司是否完成了涉案合同约定的工程量。本案中，江苏帝邦公司应就以上争议事实进行举证，但一审庭审中，江苏帝邦公司并未提供任何证据证明其所施工的防火涂料达到了图纸的要求及涉案合同约定的工程量。然一审法院在未查明上述庭审焦点问题的情况下，判决盛源消防公司向江苏帝邦公司支付工程款，缺乏事实及法律依据。2.盛源消防公司已按合同约定支付了江苏帝邦公司前期工程款，并未拖欠，江苏帝邦公司要求盛源消防公司支付工程款及利息的诉请应依法予以驳回。根据双方签订的《钢结构防火涂料分包合同》中约定，江苏帝邦公司应在竣工后将竣工报告送至盛源消防公司并申请工程验收。但江苏帝邦公司至今未向盛源消防公司提供竣工报告，也未申请竣工验收。故，江苏帝邦公司不满足上述合同约定的工程款支付条件。3.一审判决依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已废止。故，一审判决盛源消防公司向江苏帝邦公司以1117480.7元为基数支付利息适用法律错误。4.一审卷宗中并未见到鉴定收费通知书，且一审收到退卷后也未开庭向双方释明。一审阶段盛源消防公司已申请鉴定，委托的是外地鉴定机构，但该鉴定机构认为工作量大，将卷宗退回了一审法院，之后一审法院并未与盛源消防公司沟通联系就结案，涉案工程最终未进行鉴定的原因不在盛源消防公司。5.本案应为承揽合同纠纷，一审将本案定位建设工程施工合同纠纷显属不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。江苏帝邦公司答辩称，1.一审庭审中江苏帝邦公司提交了六组证据真实合法，与本案待证事实有客观联系并且能相互印证，足以证明江苏帝邦公司的主张。根据民法典第799条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释第14条，盛源消防公司从未向江苏帝邦公司发出任何整改要求，反而对涉案工程进行了长时间的使用。2.盛源消防公司早已对涉案工程投入使用，盛源消防公司拖欠工程款至今未付，损害了江苏帝邦公司的合法权益，造成了严重经济损失。3.一审程序合法，适用法律正确，应予维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。江苏帝邦公司向一审法院起诉请求：1.判令盛源消防公司支付工程款1195180.7元；2.判令盛源消防公司承担逾期付款利息至实际还清之日。一审法院认定的事实：2018年11月21日，江苏帝邦公司与盛源消防公司签订了《苏宁西北地区电子商务基地钢结构防火涂料分包合同》，由江苏帝邦公司承包盛源消防公司分包的位于西安市高新区地区电子商务基地钢结构防火涂料工程，工程内容为1#库~6#库钢结构防火涂料（施工图范围内所有），劳务承包项目见合同附件1：报价清单，即：钢柱33886㎡；钢梁44358㎡；檩条105534㎡，综合单价14.1元/㎡，工程总造价：2590000元（总价清单图纸包干）。承包方式为图纸包死，图纸及清单里所包含的所有防火涂料工程包工、包料、包运费、包机械及税金。其中双方对合同质量约定如下：1、乙方必须按照设计文件、国家及有关部门现行技术规范及建设单位要求施工。2、本工程乙方按施工要求做到无露底、无剥落、无流挂，表观一致，达到甲方提供施工图纸的防火涂料涂层要求。其中合同关于工程质量第6项约定，防火涂料涂层的厚度及耐火时间必须达到甲方提供图纸的设计要求。合同价款的支付及结算：工程完工，经组织验收合格后，支付至实际总工程款85%；工程消防验收合格后，支付至实际总工程款97%；剩余3%作为工程质量保证金。质保期为2年，质保期满无质量问题无息返还。关于结算按照实际完成的工程量加减签证作为最终结算依据。同时合同对安全施工与检查、安全防护、材料供应及保管等均作出了约定。合同签订后，江苏帝邦公司即组织了施工，该厂房目前已投入使用。工程完工后盛源消防公司向江苏帝邦公司支付了1394819.3元，剩余工程款至今未付。庭审中，江苏帝邦公司坚持其诉请，要求盛源消防公司支付剩余工程款1195180.7元及逾期付款利息，盛源消防公司称因江苏帝邦公司喷涂防火涂料厚度不达标，其不应支付剩余工程款及利息。上述事实有双方当事人当庭陈述、合同书、照片等予以证明，并在卷予以佐证。一审法院认为，江苏帝邦公司、盛源消防公司达成的《苏宁西北地区电子商务基地钢结构防火涂料分包合同》是其双方真实意思表示，亦不违反相关法律法规，合法有效，双方应依约履行各自的义务。当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，江苏帝邦公司完成苏宁西北地区电子商务基地1#库~6#库钢结构防火涂料工程，盛源消防公司虽辩称江苏帝邦公司完成的工程存在质量问题，且未经验收合格，但涉案项目所属的苏宁西北地区电子商务基地实际已交付建设方使用。盛源消防公司未向法院提出反诉亦未提供有效的证据予以支持，其申请的对涉案工程防火涂料耐火极限及实际厚度鉴定因其自身原因致使鉴定事项未能进行，该抗辩理由不足以阻止其履行给付工程价款的义务，就工程质量问题双方可协商解决或另行起诉。对于工程增项部分，因双方签订的合同为固定总价合同，且江苏帝邦公司亦未对该部分进行主张，本案不予涉及。根据合同约定，剩余3%即77700元作为工程质量保证金，因质保期2年还未届满，故质保金应予以扣除，盛源消防公司应支付工程款数额为：1117480.7元。对于江苏帝邦公司要求盛源消防公司支付欠付工程价款利息的诉请，合法有据，应予以支持，但因双方对工程交付不能达成一致意见，故逾期付款利息应以1117480.7元为基数，自起诉之日即2020年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告陕西盛源消防工程有限公司于本判决生效后二十日内向原告江苏帝邦建设工程有限公司支付工程款1117480.7元及利息。（利息以1117480.7元为基数，从2020年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告江苏帝邦建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16133元，由陕西盛源消防工程有限公司承担，连同上述款项一并给付江苏帝邦建设工程有限公司。二审中，盛源消防公司提交三组证据。第一组证据：苏宁西北地区电子商务基地1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房工程防火涂料检测报告及陕西法院司法鉴定信息公开平台信息。证明目的：江苏帝邦公司施工的防火涂料工程实际存在明显且严重的工程数量及质量问题，江苏帝邦公司的诉称与事实不符，其诉讼请求应当依法予以驳回。第二组证据：防火涂料合计应扣款列表。证明目的：建设单位西安高新区苏宁易达物流仓储有限公司委托江苏建科工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，审计结果是防火涂料施工存在严重的工程数量及质量问题，应扣款为2515343.6元。第三组证据：1.与西安新世方建材有限公司的银行转账凭证、订购单、送货单、销货清单、油漆采购合同、油漆合同、合同，与陕西鑫方盛电子商务有限公司的银行转账凭证、送货单、采购合同。2.建行网上银行电子回单、劳务结算审定单、高新劳务审计明细、工资明细表、考勤表、身份证复印件、微信转账凭证、收款收据。3.陕西众鼎机械设备租赁合同、结算单。证明目的：1.江苏帝邦公司未按合同约定施工，涉案工程质量严重不合格，盛源消防公司曾多次催促江苏帝邦公司对工程质量进行整改，江苏帝邦公司以各种理由进行推脱，盛源消防公司委托第三方劳务对防火涂料施工进行补涂，花费材料费100088元。2.盛源消防公司委托第三方劳务赵伟对防火涂料施工进行补涂，劳务费共计36375元。3.盛源消防公司委托第三方劳务对防火涂料施工进行补涂，花费机械租赁费5150元。4.结合证据一，第三方劳务补涂后，经检测涉案工程质量仍然严重不合格，可见江苏帝邦公司施工工程质量问题极其严重，属于严重违约。盛源消防公司申请证人王某出庭作证。证明目的：1.盛源消防公司委托第三方劳务王某对防火涂料施工进行补涂，劳务费共计13810元。2.结合证据一，第三方劳务补涂后，经检测涉案工程质量仍严重不合格，可见江苏帝邦公司施工工程的质量问题极其严重，属于严重违约。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。江苏帝邦公司发表如下质证意见：对第一组证据真实性、证明目的均不予认可。该组证据系盛源消防公司单方委托，鉴定过程江苏帝邦公司未参与。涉案工程已交付使用，且交付使用前已经进行过系统验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四条及民法典第七百九十九条的规定，建设施工工程未经验收不得使用，使用后又以质量为由主张相关权利的法院不予支持。对第二组证据真实性、证明目的均不予认可。该组证据仅能证明盛源消防公司与案外人发生过业务交易，有账务经济往来，并不能证明其所主张的事实。涉案工程已交付使用，且交付使用前已经进行过系统验收合格。根据原始载体页面显示该扣款是涉案工程的甲方委托第三方对该全部工程总量价款进行的结算书中的部分扣款。江苏帝邦公司认为该扣款应当结合该结算书的整体结算数据即具体到消防涂料部分应当是消防总价扣款和审计扣款后的余额，才能说明扣款原因及扣款事项。另依据本案客观事实，防火涂料之所以会产生扣款是因为盛源消防公司与甲方签订的合同约定的厚度，所结算的数额远大于盛源消防公司给施工人发包的数额。多出部分系盛源消防公司为降低施工成本要求江苏帝邦公司按照其约定和市场行情报价，因此单凭该结算扣项一部分不能说明盛源消防公司的主张。对第三组证据真实性、证明目的均予不认可。该组质证意见同第一组和第二组证据的质证意见之外，另补充：即便是因盛源消防公司所述其曾对涉案工程防火涂料工程进行了补涂，其应在补涂之前通知江苏帝邦公司要求整改。但本案中盛源消防公司未曾向江苏帝邦公司以任何形式发出过整改要求，且依据该证据显示的补涂花费共计不到200000元，其下欠江苏帝邦公司工程余款高达100余万元，因此盛源消防公司的该项证据不应予以采信。对证人证言因盛源消防公司未在开庭三日前向法庭提交证人出庭申请，违反证人出庭举证规则。证言不应予以采信，且证人自述的关于费用支付与盛源消防公司的证明目的所列劳务费数额差距较大。证人当庭称其进行补刷部分已经双方初验结果为合格，但盛源消防公司证明目的中又称补刷后仍不合格，证人证言与盛源消防公司主张相互矛盾。证人表述其为对方代理人赵颖的朋友，因此证人与盛源消防公司存在利害关系，证言不应予以采信。另，江苏帝邦公司未提交新证据。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，江苏帝邦公司与盛源消防公司签订的《苏宁西北地区电子商务基地钢结构防火涂料分包合同》均系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该合同签订后，江苏帝邦公司即组织了施工，江苏帝邦公司现已完成了苏宁西北地区电子商务基地1#库~6#库钢结构防火涂料工程，且双方认可该厂房目前已交付建设方使用。现盛源消防公司并未提交证据证明涉案工程质量问题属于地基基础工程或主体结构质量。故根据上述法律规定，涉案工程质量问题虽未进行鉴定，但此节上诉理由不能对抗其履行给付工程价款的义务。现一审法院根据质保期的约定在已扣减质保金后，判决盛源消防公司应向江苏帝邦公司支付下欠工程款1117480.7元及利息并无不当。综上，盛源消防公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14857元，由上诉人陕西盛源消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年六月十六日书记员  周 燕