广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1017号上诉人（原审原告）：李松文，男，1975年6月7日出生，汉族，身份证住址广东省电白县×××××××。委托诉讼代理人：崔快，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区××××××××。法定代表人：冯文锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。上诉人李松文因与被上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李松文的委托诉讼代理人崔快、广州三建公司的委托诉讼代理人喻玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李松文上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李松文的全部诉讼请求，并由广州三建公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：杨运以杨才智的身份代表广州三建公司与李松文签订合同时，其办公场所随处可见“广州三建公司”的标识，双方在签订协议书和结算书时，杨运也一直自称为广州三建公司的项目经理“杨才智”，其已经具有代表广州三建公司的权利外观，构成表见代理。此外，杨才智已经被许多生效的法律文书认定为广州三建公司的工作人员，因此，广州三建公司应当承担协议书和结算书的合同责任，向李松文支付工程款、质保金以及相应利息。另外，根据“最高人民法院（2016）最高法民终742号”指导判例，如果一审法院认定李松文与广州三建公司不存在合同关系，那么属于“被告主体不适格”，应当驳回李松文的起诉，而非诉讼请求，一审法院适用法律错误。广州三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、杨才智（杨运）在本案中作为证人出庭，其自认证明其行为不构成表见代理，也不是授权行为，更没有得到广州三建公司的追认，故其后果不应当由广州三建公司承担。首先，杨才智在一审中确认不是广州三建公司的员工，也没有劳动合同关系，其陈述得到口头授权没有相关证据予以证实。其次，杨才智称其是在项目部办公，但这不代表其就是广州三建公司的员工，项目部设有总包、分包、监理等单位的办公室，虽对外显示是广州三建公司总包项目，但不代表在项目部出现的人均是广州三建公司的员工，仅凭该点不能构成表见代理。在肇庆市中级人民法院已经生效的（2020）粤12民终2607号案中，杨才智作为第三人自称是广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建公司）的人，该案的结果由电白四建公司承受，反映杨才智代表哪个单位完全是由其自称，而不是权利外观所表现出来。杨才智的行为没有得到广州三建公司的追认，在肇庆市中级人民法院已经生效的（2017）粤12民终1204号判决中，将陈源、杨才智签字行为的后果归及于广州三建公司，李松文以此为由认为杨才智代表广州三建公司，但该案与本案存在重大区别，该案中广州三建公司与该案的原告四会市恒达混凝土有限公司同时存在合同关系且有相应的付款而构成交叉履约，被视为广州三建公司对杨才智及陈源的行为构成事后追认，而本案中李松文自认从收取保证金、结算对账和支付巨额工程进度款的主体都不是广州三建公司，广州三建公司也不存在任何追认。因此，一审认定杨才智的行为不构成代理的事实清楚正确。二、李松文的请求超过诉讼时效，杨才智本来就没有代理权限，李松文主张自己5年内曾向陈源及广州三建公司讨要过工程款，自认是与陈源建立简易合同关系，其没有提供向广州三建公司追讨的相关证据，本案明显超过诉讼时效。李松文向一审法院起诉请求：1.广州三建公司向李松文支付工程款124562.52元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2015年6月16日起至实际付清工程款之日止的利息（利息暂计算至2020年5月29日为37041.14元）；2.广州三建公司向李松文支付工程款质保金56286.12元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2017年6月16日起至实际付清之日止的利息（利息暂计算至2020年5月29日为9974.21元）；3.本案诉讼费由广州三建公司负担。一审法院认定事实：2013年9月5日，广州三建公司（甲方）与电白四建公司签订《专业工程分包合同》，合同约定广州三建公司将位于四会市×××××××委会的悦凯新城的砌筑工程、装饰装修、室内外及小区配套等工程分包给电白四建公司。该合同第8、第9页还约定了广州三建公司委派钟伟健为现场管理代表，电白四建公司委托杨运为现场管理代表。同日，广州三建公司（甲方）与电白四建公司（乙方）签订了《工程安全管理责任协议书》，协议第2页约定乙方委任杨运为该工程项目项目副经理。2013年11月23日，杨才智（甲方）与李松文（乙方）签订《水电工程（包工）承包协议书》，约定由李松文承包四会市悦凯新城给排水、电气、防雷接地工程；承包方式为包工不包料；承包单价为24.8元/平方米（按建设面积计算），增加或减少部分按增减的工程量核实后总价乘以15%作为增减部分的金额；主体结构完成到第五层后，杨才智在7天内向李松文支付前期进度总额的80%，主体完成第六层及以后，按每月经杨才智核实的进度的80%支付给李松文，工程竣工验收合格后付至总额的95%，余下的5%作为工程保质金，保修期满（贰年）后付清。2014年8月2日，杨才智（甲方）与李松文(乙方)签订《天面绿化水电施工协议书》，约定该协议在水电施工合同（四会悦凯新城给排水、电气、防雷接地工程）的额外项目加以补充。施工内容和单价为：1.三层天面绿化水电施工，按绿化设计图纸施工，以绿化完成面积计算每平方造价22.4元/㎡；2.售楼部水电施工，按投影面积计算，含旧售楼部拆件，综合计算，每平方45元/㎡；3.售楼部后面物业管理处，按投影面积计算，含卫生间厕斗安装，每平方25元/㎡。2015年6月16日，杨才智与李松文签订了《水电安装班组工程款结算表》，在该结算表中双方确认工程款为1125722.37元、已支付工程进度款938000元、楼面清理分摊费6629.73元、遗失电缆罚款244元、扣减质保与手尾金额5%为56286.12元、实际应得余额为124562.52元。在另案（2020）粤1284民初302号案件中，杨运作为第三人参加诉讼，在该案中，杨运陈述其代表电白四建公司签署了该案的分包合同。庭审中，证人杨运述称“杨运”与“杨才智”为同一人，“杨才智”是其乳名，“杨运”是其身份证上的名字。另外，杨运陈述，其谈不上是广州三建公司的员工，但是经广州三建公司的口头授权，代表广州三建公司与李松文签订本案李松文提交的协议书和结算书。一审法院认为，本案立案案由为建设工程分包合同纠纷，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，即分包是相对总承包而言。本案李松文是自然人，其作为实际施工人实施了四会市凯悦新城的给排水、电气、防雷接地工程，因此本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。综合本案李松文、广州三建公司双方提供的证据、证人杨运在庭上的陈述及本案查明事实等事实因素考虑，一审法院认为广州三建公司不是本案案涉《水电工程（包工）承包协议书》《天面绿化水电施工协议书》《工程结算书》的相对方，李松文无权要求广州三建公司支付工程款、质保金及利息，具体理由如下：首先，杨运没有权限代表广州三建公司与李松文签订相应的协议书和结算书。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”证人杨运在庭审中陈述广州三建公司口头授权其与李松文签订了本案承包协议书和结算书，但未提供相应的证据予以证明其所述的事实。同时，杨运也确认其严格来说不是广州三建公司的员工，广州三建公司也未向其支付过工资。另外，根据广州三建公司与电白四建公司签订的《专业工程分包合同》及《工程安全管理责任协议书》，显示杨运为电白四建公司的现场管理代表及项目副经理。且事后广州三建公司也没有对杨运的行为追认。综上，杨运无权代表广州三建公司与李松文签订相应的协议书和结算书。其次，根据杨运与李松文签订的《水电安装班组工程款结算表》，双方确认工程款为1125722.37元、已支付工程进度款938000元。李松文述称悦凯新城项目部已通过现金方式向其支付工程款938000元，但没有提供相应的证据证明该笔工程款是广州三建公司支付。再次，根据一审法院近年来受理的多起案件，反映出悦凯新城项目因开发商资金链断裂自2015年起拖欠巨额工程款，本案工程已于2015年6月16日结算，如按杨运所述，其是代表广州三建公司与李松文签订相应的协议书和结算书，但事隔五年，李松文没有直接向广州三建公司催收工程款，也没有通过诉讼方式主张权利。综上，李松文诉称杨运是代表广州三建公司与其签订相应的协议书和结算书，依据不足，一审法院不予采信，故对李松文主张广州三建公司支付工程款124562.52元及利息、工程款质保金56286.12元及利息的诉求，一审法院不予支持。据此，一审法院作出判决：驳回李松文的全部诉讼请求。一审案件受理费2359元，由李松文负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、李松文的上诉意见，广州三建公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉《水电工程（包工）承包协议书》《天面绿化水电施工协议书》《工程结算书》对广州三建公司是否具有约束力，即广州三建公司应否向李松文支付工程款及质保金。针对争议焦点，本院综合全案证据分析、认定如下：一、案涉《水电工程（包工）承包协议书》《天面绿化水电施工协议书》《工程结算书》由杨运（杨才智）与李松文签订，合同相对方应为杨运，广州三建公司不是上述合同的当事人，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定，案涉《水电工程（包工）承包协议书》《天面绿化水电施工协议书》《工程结算书》对广州三建公司不具有法律约束力。二、杨运为电白四建公司现场管理代表及项目经理，但其既不是广州三建公司员工，也没有获得广州三建公司的授权，杨运与李松文签订案涉《水电工程（包工）承包协议书》《天面绿化水电施工协议书》《工程结算书》不能代表广州三建公司，杨运所签订的协议书、结算书的效力均不能约束广州三建公司。三、李松文未能提供证据证实其有足够的理由相信杨运获得广州三建公司的授权。首先，李松文自认其从事建筑行业达七八年，熟悉建筑工地施工情况，对案涉工程存在分包施工情况具有足够的认知，也明知广州三建公司委派人员常驻工程项目部办公，其应当知道作为分包方管理代表的杨运不能代表总发包方的广州三建公司；其次，李松文在签订案涉协议书、结算书时没有均要求杨运加盖广州三建公司印章，在追讨、催收工程款时也未向广州三建公司主张权利，足以佐证李松文也认可杨运作为签订合同的相对人。因此，李松文主张杨运具有代表广州三建公司的外观表象、构成表见代理的理由不成立，本院不予支持。综上所述，李松文的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4718元，由李松文负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年六月十五日法官助理 林诗勉书 记 员 陈唐玲