湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6198号上诉人（原审被告）：湖南省奥凯投资有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道东九路奥凯花园9栋会所。法定代表人：刘凤玉。委托诉讼代理人：扶招兵，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾垂斌，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金工建设集团股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区三湘展览路东上东印象商住楼1401房。法定代表人：孙立。委托诉讼代理人：陈进，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。上诉人湖南省奥凯投资有限公司（以下简称奥凯公司）与被上诉人金工建设集团股份有限公司湖南分公司（以下简称为金工建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人奥凯公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人金工建设公司承担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清，适用法律不当之处。该装饰工程因上诉人一直对工程量存在异议，并曾对被上诉人提出第三方审计介入要求。未经第三方审计，仅以上诉人公司内部流程使用的非正式的建设工程预（结）算表作出认定工程款的判决依据，缺乏事实和法律依据，工程款结算应当以第三方审计结论为准。被上诉人所依据的预（结）算表系上诉人内部流程使用表，不是最终结算表，该预结算表仅为被上诉人按审批流程的初步核算情况正在预审中，并非确认的最终结算金额结算表，系上诉人公司内部工作人员违规拍摄发给被上诉人的，其也是为了说明正在审核中，从被上诉人提交的只是照片打印件并非原件可以说明这一点，该预结算表没有加盖上诉人的公章，不能作为定案的依据。之所以一直没有最终结算是上诉人不配合审计，故上诉人要求依合同约定委托具有资质的审计单位进行审计，以审计结果为准，并向法院申请工程造价鉴定，请二审法院批准同意进行鉴定。上诉人对该工程完成情况有重大异议，装饰工程存在重大瑕疵和虚报工程量，严重侵害上诉人合法权益，据此上诉人要求依法委托第三方鉴定机构进行鉴定结算。根据被上诉人提供的结算汇总价表，上诉人仅简单的审验即发现其提供的结算汇总表有20项约7.7万的设施与实际完成的工程量严重不符，虚报工程量的情况非常严重，而且上诉人就相关工程存在问题委托公证保全。据此上诉人要求依法委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，并返还上诉人对支付的工程款，一审阶段上诉人已依法提出反诉和申请鉴定，应予准许。上诉人公司经财务核对，因税率调整原因直接上诉人已支付工程款中尚有税款差额7000.39元。此款被上诉人应予以承担并返还上诉人。综上，请二审法院依法查明案件事实和正确适用法律，支持上诉人的上诉理由和请求。被上诉人金工建设公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。金工建设公司向一审法院起诉请求：1、奥凯公司立即向金工建设公司支付拖欠工程款40170.89元及利息2623.66元（暂计算至起诉之日止，之后按银行同期贷款利率算至本息清偿之日止）；2、奥凯公司承担该案诉讼费、律师费等全部诉讼费用。一审法院认定的事实：双方当事人无争议事实1、2017年11月，金工建设公司（承包人）与奥凯公司（发包人）签订了《奥凯花园售楼部装饰工程合同》，双方于2017年12月26日签订《补充协议》,合同约定奥凯公司将奥凯花园售楼部装饰工程（包括奥凯花园售楼部室内装修及办公装修）承包给金工建设公司，合同价款暂估819349.66元；工程款支付方式：工程按月完成工程量支付月进度款，经发包人核量后7日内，发包人支付当月已完合格工程量75%的月进度款；本工程竣工验收合格后，经发包人和监理检验合格之日起7个工作日内，发包人支付至合同金额的85%；双方结算完成后7个工作日内发包人支付至合同结算金额的95%；质保金为合同结算价格的5%，待质保期满后7个工作日内，无质量问题由发包人无息支付5%的尾款。竣工验收与结算：发包人收到竣工验收报告后3天内组织有关单位验收，并在验收后3日给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到竣工验收报告后3天内部组织验收，或验收后3天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。11.2.3条：承包人提交的结算或有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认，发包人可按本合同的规定拒绝、认可或更改结算，发包人亦可要求有关监理或咨询单位对结算提供意见；承发包双方对工程竣工结算价款发生争议时，首先可由发包人、承包人双方认可的具有相应资质的审计单位审计，若对审计结果仍有争议可按本合同有关争议的解决约定处理。若发包人在收到承包人所提交的结算或有关资料15天内没有提出异议视同认可此结算，有质疑也需在28天内双方处理完善。违约条款：发包人无故未按合同约定按时足额向承包人支付合同款，发包人除应向承包人支付相应款项外，还需从约定支付之日起30日起按当期应付款的银行同期贷款利率向乙方支付贷款利息（付款延期不得超过5天）。质量保修：质保期自工程竣工验收合格之次日算起，质保期为1年。2、2018年4月20日，案涉奥凯花园售楼装饰工程竣工验收；竣工验收后至今，奥凯公司一直在使用该售楼部。案涉工程竣工后，金工建设公司向奥凯公司提交了《“奥凯花园”住宅?小区售楼部装修工程项目工程》结算总价书申报结算工程款。3、金工建设公司与奥凯公司均双方认可《湖南奥凯投资有限公司建设工程预（结）算定案表》（以下简称预（结）算定案表）真实存在，其中载明“建设单位：湖南奥凯投资有限公司，施工单位：金工建设集团股份有限公司湖南分公司，项目名称：奥凯花园营销中心装修，审核状态：结算；列表内容为：项目名称：奥凯花园住宅?小区售楼部装饰工程项目，施工方送审金额945113.51元，合同金额819349.66元（原方案未确定），审定金额：917426.76元”其中贺欣晟（奥凯投资公司认可贺欣晟系案涉项目经理）在建设单位处签字的，落款时间为2019年1月21日，并有监理单位（签字盖章落款日期为2019年1月14日）、施工单位签字盖章。金工建设公司认为该表应为案涉工程结算依据，奥凯公司认为该表系奥凯公司结算审核过程中的审核材料，是公司工作人员违规拍照发给金工建设公司的，不是最终结算依据。4、奥凯公司已向金工建设公司共计支付案涉工程款877255.87元，其中2018年2月5日支付307255.87元、2018年6月13日支付200000元、2018年8月20日支付170000元、2019年1月22日支付200000元。双方当事人有争议事实奥凯公司应否向金工建设公司支付案涉工程款及金额如何确定问题。金工建设公司认为，其已案涉合同履行完毕，双方对于工程竣工验收表示认可，奥凯公司应该按照《预（结）算定案表》结算。奥凯公司在签订结算定案表的第二天就支付了工程款，可推断奥凯公司对金工建设公司主张的工程款是没有异议的；奥凯公司没有按照约定支付工程款，应按照合同约定支付利息。奥凯公司认为，工程量和工程造价奥凯公司有重大异议，案涉工程没有最终结算，《预（结）算定案表》不是最终结算金额，且金工建设公司存在少做工程情况。合同约定，承包方送审资料不能作为结算依据，至于金工建设公司主张15内没有提出异议奥凯公司不认可，如果金工建设公司与奥凯公司人员有串通，影响工程结果，随意性太强；工程结算有异议应该共同委托审计部门进行审计；工程没有最终结算，按照付款进度，奥凯公司已支付全部工程款。一审法院认为，《奥凯花园售楼部装饰工程合同》的11.2.3条“承包人提交的结算或有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认，发包人可按本合同的规定拒绝、认可或更改结算，发包人亦可要求有关监理或咨询单位对结算提供意见；承发包双方对工程竣工结算价款发生争议时，首先可由发包人、承包人双方认可的具有相应资质的审计单位审计，若对审计结果仍有争议可按本合同有关争议的解决约定处理。若发包人在收到承包人所提交的结算或有关资料15天内没有提出异议视同认可此结算，有质疑也需在28天内双方处理完善”约定，奥凯公司对于金工建设公司提交的结算材料不认可，双方有争议时，可以委托审计单位进行审计；若发包人奥凯公司在收到承包人金工建设公司所提交的结算或有关资料15天内没有提出异议视同认可此结算，有质疑也需在28天内双方处理完善。奥凯公司收到金工建设公司结算材料后，奥凯公司项目经理贺欣晟将其公司的《预（结）算定案表》（该表中建设单位处贺欣晟签字，落款日期为2019年1月21日）拍照发给金工建设公司，虽然奥凯公司抗辩称《预（结）算定案表》不能作为计算依据，但奥凯公司未提供任何证明其对金工建设公司《“奥凯花园”住宅?小区售楼部装修工程项目工程》结算总价书提出异议的证据，2019年1月22日还向金工建设公司支付20万元工程款。综上，根据合同约定及合同付款情况，对于奥凯公司的抗辩理由该院不予采信，奥凯公司应按照合同约定及《预（结）算定案表》审定金额917426.76元结算工程款，扣除已支付款项，奥凯公司还应向金工建设公司支付剩余工程款40170.89元，并支付合同约定逾期付款利息，利息自起诉之日2020年8月4日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至实际支付完毕之日止。该院认为，当事人应当全面履行合同义务，履行义务不符合约定的，应当依法承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、限湖南省奥凯投资有限公司在判决书生效后五日内向金工建设集团股份有限公司湖南分公司支付40170.89元及逾期付款利息（利息计算方式为：以40170.89元为基数，自2020年8月4日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率算至实际支付完毕之日止）；二、驳回金工建设集团股份有限公司湖南分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费869元，减半收取434.5元，由湖南省奥凯投资有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异。本院认为，二审争议焦点为涉案工程是否需要经过鉴定或审计来确定结算总额。金工建设公司为证明涉案工程已经双方结算，向一审法院提交了由奥凯公司工作人员拍照发送给金工建设公司的预（结）算定案表。上诉人奥凯公司提出该定案表为预结算，双方并没有最终正式结算。本院认为奥凯公司未提交真实的结算表或能推翻定案表的反证，应承担举证不能的法律后果，本院对该意见不予采纳。定案表有施工单位、监理单位的签章，建设单位奥凯公司涉案项目经理亦在定案表上签字确认涉案工程最终审定金额为917426.76元，定案表确定的结算金额具体明确，可以作为认定涉案工程的最终结算总额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”涉案工程已交付使用并经结算，奥凯公司提出对涉案工程通过鉴定或审计确定结算总额依法应不予支持。上诉人奥凯公司基于鉴定而提出的反诉请求亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费869元，由上诉人湖南奥凯投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 英审判员  曾庆军二〇二一年六月二十一日法官助理叶伟志书记员肖佳敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。