山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终2296号上诉人（原审原告）：杜以磊，男，1987年12月6日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：毛俊营，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚磊，男，1993年11月16日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：陆金果，男，1963年6月15日出生，汉族，户籍地安丘市，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：薛程，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张甲钰，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。上诉人杜以磊因与被上诉人姚磊、陆金果健康权、身体权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初19331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜以磊及其委托诉讼代理人毛俊营、被上诉人姚磊、陆金果委托诉讼代理人薛程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜以磊上诉请求：一、请求二审法院依法撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初19331号民事判决第一、四项；二、请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人除医疗费之外的误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费及假肢费（含安装、维护、功能训练费）共计：382982.04元；三、本案一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“考虑原告一定期限内的实际需要及安装假肢的价格变动等因素”仅支持上诉人前五次假肢安装费及维修费，明显不当，明显违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，二审法院依法应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条明确规定“伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”，“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。既然一审法院采信并参照了山东省阳光假肢鉴定中心的鉴定结论，那么，依据上述司法解释的规定，就应按照相应鉴定结论全额计算残疾辅助器具费，不应再以其他事由分期计算。一审法院分期计算残疾辅助器具费不但增加了上诉人的诉累，也造成了赔偿的不确定性。再者，通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第32条、第33条也可推出，残疾辅助器具费应为一次性给付。故请求二审法院依据法律规定和相应证据，据实判决全额支持上诉人的残疾辅助器具费。二、一审法院认定上诉人在本案事故中存在过错，并就此判决减轻被上诉人30%的赔偿责任明显错误。一审法院认定“上诉人在山东旭美尚诺装饰材料有限公司从事钢结构大梁焊接时，钢结构大梁焊接现场无人值守，未设置警示标志，上诉人及其所在单位未尽到安全注意义务”，纯属无稽之谈。上诉人作业的钢结构焊接车间是区别于装载机卸料场和规划大路的独立区域，当时有许多人正在作业，被上诉人姚磊驾驶的装载机为外来装卸木材的车辆，不属于共同承建新车间的作业车辆，其为抄近道未走厂区规划的水泥大路，擅自闯入上诉人作业的独立区域，对于这突如其来的意外，上诉人根本没有注意安全的义务。姚磊驾驶装载机装卸木材的场地距离上诉人车间有几十米远，况且姚磊在擅自闯入上诉人工作区域时先撞到工地上的工字钢大梁，工字钢又砸到戴着电焊帽子正在作业的上诉人脚上，而不是装载机正常行驶在规划的公共道路上与上诉人相撞，致使上诉人受伤，上诉人不具有任何过错。综上，请求二审法院依法作出客观公正判决。被上诉人姚磊、陆金果辩称，上诉人的上诉事由与事实不符。一审认定的假肢安装费用符合法律规定，且根据案情及鉴定意见，结合相关法律规定作出裁判，并无不当。关于上诉人过错程度，一审法院作出合理的认定。一审法院对本案作出了公平的判决。杜以磊向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失共计877660.1元；2、案件受理费由被告承担。一审庭审时，杜以磊将诉讼请求第一项赔偿数额变更为529882.98元。一审法院认定事实：1.杜以磊系连云港捷顺机械设备安装有限公司职工，受该公司指派到山东旭美尚诺装饰材料有限公司从事焊接工作。姚磊系陆金果雇佣的装载机驾驶员。2019年11月8日上午，陆金果指派姚磊到山东旭美尚诺装饰材料有限公司卸载木料。当日14时许，姚磊驾驶装载机倒车时将杜以磊正在焊接的钢结构大梁撞倒，导致杜以磊的左脚被钢结构大梁砸伤。2.杜以磊受伤后被送入临沂中德医院骨科医院住院治疗17天。后转入山东省立医院治疗，两次住院合计47天。杜以磊因伤支出的医疗费已全部由连云港捷顺机械设备安装有限公司和陆金果垫付，陆金果垫付85000元。3.2019年12月3日，陆金果（甲方）、连云港捷顺机械设备安装有限公司（乙方）、杜以磊（丙方）签订《协议书》，协议载明：甲、乙、丙三方因丙方在2019年11月8日下午两点左右在乙方承建的山东旭美尚诺装饰材料有限公司机械设备安装工程施工过程中被甲方雇佣的装载机司机（姚磊，身份证号码37130219931××××××××）撞到非标钢结构大梁，导致大梁滑倒砸伤左脚。工地位于山东旭美尚诺装饰材料有限公司院内，地址位于义堂镇大芝房村。现丙方在医院治疗，紧缺治疗费，就垫付治疗费达成如下协议:1、甲、乙各方垫付50000元（伍万元整），共计100000元。2、甲方、乙方并保证丙方在继续治疗过程中，不缺少治疗费用，使丙方得到及时治疗。3、医疗费外的相关赔偿费用，在治疗终结后另行协商解决。协商不成三方一致同意在兰山区人民法院诉讼。4.杜以磊于2020年4月7日委托临沂万龙法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2018年4月20日作出万龙司鉴所[2020]临鉴字第202011号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人杜以磊左足挤压伤，后遗左前足缺失(左足第3、4、5跖骨部分缺如，第4、5趾骨缺如);属于七级伤残。2、被鉴定人杜以磊左足挤压伤，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。3、被鉴定人杜以磊挤压伤，后遗左前足缺失;建议安装义足、其费用及治疗方案参照诊疗医院证明为宜。在本案诉前人民调解时，陆金果申请对杜以磊的伤情进行重新鉴定，并申请对杜以磊的假肢装配费用及使用年限进行鉴定，法院予以接受。法院委托临沂民信法医司法鉴定所对杜以磊的伤情进行重新鉴定。临沂民信法医司法鉴定所于2020年9月27日作出民信司鉴所[2020]临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杜以磊左足挤压伤致左足缺失评分为25分，左足拇趾功能丧失，分别评定为九级、十伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。法院委托山东省阳光假肢鉴定中心对原告的假肢装配费用及使用年限进行鉴定。山东省阳光假肢鉴定中心于2020年9月21日作出阳光[2020]假鉴字第0901号《关于杜以磊假肢安装鉴定意见书》，鉴定意见为：1.杜以磊适宜配置国产普通型部分足假肢，下肢价值代码:012403，每次需要人民币6000元整。2.杜以磊装配价值每年维护保养费用为本假肢价值的5%。3.杜以磊假肢更换周期为2年，更换次数依据山东省人均寿命结合假肢更换期限、被鉴定人年龄进行计算(残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次应按一次计算)。4.杜以磊初次装配假肢，需康复训练15天，假肢功能训练费为100元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。杜以磊质证称：对两份鉴定报告的关联性有异议，明显与伤情不符，应按照我方第一次鉴定的伤残级别作为赔偿金计算依据。陆金果、姚磊质证称：对两份鉴定结果无异议，但原告不需要安装假肢，即便是必须安装假肢，假肢使用年限应自定残前一天至平均寿命计算或者以实际产生的费用主张。一审法院认为，被告陆金果的雇员姚磊于2019年11月8日驾驶装载机倒车时撞倒钢结构大梁，将正在从事焊接作业的原告杜以磊左脚砸伤的事实，有陆金果、杜以磊及连云港捷顺机械设备安装有限公司三方签订的《协议书》予以证明，结合庭审调查，予以认定。本案需要解决的问题是：一、杜以磊、姚磊、陆金果责任的确定；二、司法鉴定意见书的认定；三、相关赔偿项目的认定。关于问题一：被告姚磊作为专业的装载机驾驶员，在倒车时因疏忽大意撞到原告杜以磊正在焊接的钢结构大梁致其被砸伤左足，姚磊存在重大过失。姚磊作为被告陆金果的雇员，受其委派驾驶装载机从事劳务活动时致他人受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告陆金果作为接受劳务的一方，应就姚磊的侵权行为承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，被告姚磊应与陆金果承担连带赔偿责任。原告杜以磊在山东旭美尚诺装饰材料有限公司从事钢结构大梁焊接时，该公司尚在初建阶段，多个施工单位同时进场作业，人员、机械设备众多，需要施工单位和作业人员加倍提高安全意识，并采取必要的保障措施。但原告在作业时，钢结构大梁焊接现场无人值守，未设置警示标志，原告及其所在单位并未尽到安全注意义务，致使原告左足被姚磊驾驶的装载机撞到钢梁而砸伤，原告杜以磊对事故的发生存在过错，应自负一定责任。综合事故发生的原因力和当事人的过错程度，确定杜以磊与姚磊的事故责任比例为3：7。关于问题二：原告杜以磊起诉前自行委托临沂万龙法医司法鉴定所进行伤情鉴定，被告陆金果申请对鉴定结论重新鉴定，同时申请对原告的假肢装配费用及使用年限进行鉴定。接受法院委托，临沂民信法医司法鉴定所、山东省阳光假肢鉴定中心分别作出民信司鉴所[2020]临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》、阳光[2020]假鉴字第0901号《关于杜以磊假肢安装鉴定意见书》。质证时，原告表示异议，但其未提交否定上述鉴定有效性的相关证据，经审查，对临沂民信法医司法鉴定所、山东省阳光假肢鉴定中心的鉴定意见予以采纳。关于问题三：根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》（鲁高法[2020]18号）的规定，对各类人身损害赔偿纠纷案件，自2020年3月12日起不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关赔偿项目。据此，按照山东省2020年度城镇居民赔偿标准确认杜以磊的相关权利。关于本案赔偿项目的认定：1.误工费，根据原告提交的其受伤前七个月的工资收入记录，取平均数予以支持，结合临沂民信法医司法鉴定所鉴定的误工期180日，误工费为40577.14元[（7440元+7120元+7800元+6000元+5590元+6630元+6760元）÷7个月÷30日×180日]。2.护理费，护理费相当于护理人员徐金爱的误工费。原告按照115.97元/日主张护理费，符合本地无固定收入的城镇居民误工费标准，予以支持。结合临沂民信法医司法鉴定所鉴定的护理期，本案支持护理费10437.3元（115.97元/日×90日）。3.营养费，临沂民信法医司法鉴定所鉴定的营养期90日，原告按照30元/日主张营养费，符合本地司法实践标标准，本案支持营养费2700元（30元/日×90日）。4.残疾赔偿金，原告伤情分别构成九级伤残、十级伤残，根据山东省2020年度人身损害的赔偿标准，其伤残赔偿金数额为186247.6元[846580元×（20%+2%）]。5.住院伙食补助费，原告主张的住院伙食补助费1920元，标准不超出国家机关一般工作人员日出差伙食补助30元/天，符合本地司法实践标准，结合住院天数，本案予以认定。6.交通费，原告未提交交通费票据，考虑原告往返临沂与济南两地就医治疗与维权的必要性，酌情支持1000元。7.假肢费用及假肢维修费用，因原告尚未安装假肢，根据山东省阳光假肢鉴定中心的鉴定结论，考虑原告一定期限内的实际需要及安装假肢的价格变动等因素，仅支持原告前五次安装假肢的费用30000元（6000元/次×5次），同时对原告前五次使用假肢10年期间的维修费用3000元(6000元×10年×5%)予以支持。以原告第一次安装假肢的时间作为起始时间。就安装5次假肢后发生的残疾器具更换费用及维修费用，杜以磊可根据伤情需要和假肢费用变动情况另行主张。8.假肢功能训练费，山东省阳光假肢鉴定中心的鉴定结论载明杜以磊初次装配假肢，需康复训练15天，假肢功能训练费为100元/天，对原告主张的假肢功能训练费1500元（15天×100元/天）予以支持。9.精神抚慰金，结合事故发生的原因及确定的过错程度，酌情支持2000元。根据规定，该费用不再由被侵权人方负担比例。10.被扶养人生活费，原告未提交其因伤残丧失劳动能力的鉴定结论，本案对该项主张不予支持。如其经鉴定丧失相应劳动能力，可另行主张权利。另，原告因伤支出的医疗费已由其供职单位和陆金果垫付。尽管原告在本案中未主张医疗费，但陆金果垫付的医疗费85000元中包含原告应自行承担的部分。为减少诉累，本案一并处理。根据确定的责任比例，由原告负担25500元（85000元×30%）。综上，应由责任人分担的各赔偿项目金额为277382.04元（误工费40577.14元+护理费10437.3元+营养费2700元+伤残赔偿金186247.6元+住院伙食补助费1920元+交通费1000元+假肢费及假肢维护费33000元+假肢功能训练费1500元）。结合确定的责任比例，扣除原告应自行承担的医疗费，赔偿义务人的赔偿数额为168667.43元[（277382.04元×70%）-25500元]，其余由原告杜以磊自行负担。精神抚慰金2000元，由被告陆金果、姚磊负担。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、被告陆金果于本判决生效后十日内赔偿原告杜以磊因受伤所受损失及应得的赔偿款合计168667.43元；二、被告陆金果于本判决生效后十日内赔偿原告杜以磊精神抚慰金2000元；三、被告姚磊对本判决确定的陆金果的赔偿义务负连带清偿责任；四、驳回原告杜以磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4549元，由原告杜以磊负担2692元，由被告陆金果负担1857元。临沂民信法医司法鉴定所及山东省阳光假肢鉴定中心收取的鉴定费，由申请人陆金果负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杜以磊提交5000元保全费收据一份，证明一审中漏判保全费。被上诉人姚磊、陆金果对该证据无异议，表示其庭后将该保全费支付给上诉人。本院经审查对上述证据的真实性、合法性有及关联性予以认定。对该保全费5000元，陆金果已于二审庭审后支付给杜以磊。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，山东省阳光假肢鉴定中心《关于杜以磊假肢安装鉴定意见书》，鉴定上诉人杜以磊“假肢更换周期为2年，更换次数依据山东省人均寿命结合假肢更换期限、被鉴定人年龄进行计算”，一审根据该鉴定意见，结合本案案情，确定由被上诉人陆金果支付前五次安装假肢费用及前五次使用假肢10年期间维修费用，同时交待对后发生的残疾器具费用及维修费用，可另行主张权利，既考虑到杜以磊一定期间安装假肢的实际需要，又考虑到因周期过长假肢价格可能存在变动等情况，适用法律及处理并无不当。涉案山东旭美尚诺装饰材料有限公司厂房建设多个施工单位同时进场作业，人员、机械设备众多，确需施工单位和作业人员加倍提高安全意识并采取必要保障措施，上诉人杜以磊作为连云港捷顺机械设备安装有限公司职工在车间从事钢结构大梁焊接，焊接现场未设置必要的作业提示标志，连云港捷顺机械设备安装有限公司未为职工作业环境安全提供必要保障条件，杜以磊对自身安全亦未尽到充分的注意义务。但考虑到被上诉人姚磊系驾驶装载机进入杜以磊独立作业区域，存在重大过失，综合过错程度和事故发生原因力，对杜以磊与姚磊的事故责任比例，确定为2：8更为适当。据此计算，赔偿义务人的赔偿数额为204905.63元[（277382.04元×80%）-（85000元×20%）]。综上所述，上诉人杜以磊的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回；对一审判决结果，二审予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初19331号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初19331号民事判决第一项为：被上诉人陆金果于本判决生效后十日内赔偿上诉人杜以磊因受伤所受损失及应得的赔偿款合计204905.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4549元，由上诉人杜以磊负担2692元，被上诉人金果负担1857元。二审案件受理费7045元，由上诉人杜以磊负担5549元，被上诉人陆金果负担1496元。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 张晓燕审判员 王信峰二〇二一年六月十七日书记员 李 楠