西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终538号上诉人（原审原告）：赵羊玉保，男，1973年6月12日出生，土族，住西藏自治区日喀则市。委托诉讼代理人：张艳芳，西藏国昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西藏权臣建设工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区中鹰黑森林小区一幢一单元502号，统一社会信用代码91540195MA6TBGN479。法定代表人：何松臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张启萌，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：德吉卓嘎，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：童南平，男，1971年4月5日出生，汉族，重庆市涪陵区人，其他基本情况不详。被上诉人（原审被告）：顿珠，男，1990年5月13日出生，藏族，西藏昂仁县人，其他基本情况不详。上诉人赵羊玉保、上诉人西藏权臣建设工程有限公司（以下简称西藏权臣公司）因与被上诉人童南平、被上诉人顿珠买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵羊玉保的委托诉讼代理人张艳芳、上诉人西藏权臣公司的委托诉讼代理人张启萌到庭参加诉讼。被上诉人童南平、顿珠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵羊玉保上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（ 2020）藏 0103民初1701号判决，并依法改判支持赵羊玉保的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由西藏权臣公司、童南平、顿珠承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.赵羊玉保向西藏权臣公司提供了销货清单涉及的2019年7月14日及2019年7月18日的90吨华新水泥，但一审法院不予认定。（1）2019年7月14日、2019年7月18日欠条所载华新水泥型号4.25为800元/吨，两份欠条中载明的水泥价格与《购买材料协议书》《欠款清单》中载明的价格不符的原因，是因水泥市场价格上涨，赵羊玉保在成本上涨后与西藏权臣公司代理人童南平协商一致将华新水泥型号4.25定价为820元/吨，与《购买材料协议书》中约定的水泥价格按市场价执行吻合。之后童南平拿到公章后补签的《购买材料协议书》以及《欠款清单》上的定价均为820/吨。双方协议达成共识后改变货物单价，不应成为一审法院不认定2019年7月14日及2019年7月18日的90吨华新水泥的理由。（2）欠条上的时间为2019年7月14日、2019年7月18日，而销货清单上载明的时间为2020年 7月14日、2020年 7月18日，仅是年份不同，月份与日期完全一致。且本案一审的立案时间是2020年7月份，故销货清单上的时间应为笔误。（3）西藏权臣公司授权童南平作为公司的负责人在《购买材料协议书》上签名，童南平在2019年 7月14日、2019年7月18日的欠条以及《欠款清单》上签名确认，且西藏权臣公司认可《欠款清单》的真实性、合法性与关联性，《欠款清单》中童南平确认西藏权臣公司共从赵羊玉保处购买水泥390吨，且总货款为311 050元。且合同约定总供货数量是1000吨以上，实际西藏权臣公司才从赵羊玉保处购买水泥390吨，并未超出合同约定数量。（4）2019年7月14日、2019年7月18日欠条与其他欠条约定的还款时间均为2019年11月30日，均与《购买材料协议书》约定的还款时间一致。西藏权臣公司仅以2019年7月14日及2019年7月18日欠条上未加盖其公司印章为由，否认欠条上载明的90吨华新水泥由赵羊玉保向其提供无依据。2.保全费用有发票证据，应予以支持。二、一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。” 一审法院认定童南平为西藏权臣公司的负责人，而童南平在赵羊玉保供货前与赵羊玉保达成购买材料的口头协议，其以公章没在交易地点为由，让赵羊玉保先供货，待拿到公章后签订合同。赵羊玉保于2019年7月14日开始履约向西藏权臣公司供货，由西藏权臣公司工地的货车司机罗布平措运至该公司的工地，符合前述规定。西藏权臣公司辩称，赵羊玉保没有买卖水泥的资质，主体不适格，不应以赵羊玉保为主体起诉，应以公司或个体工商户为主体起诉。依据《购买材料协议书》约定，赵羊玉保应向西藏权臣公司供应水泥达1000吨以上，但实际仅供货300吨，赵羊玉保违约在先，西藏权臣公司有权行使先履行抗辩权。《购买材料协议书》签订前，西藏权臣公司并未向童南平授权，欠条中仅有童南平签字，应不予采信。保全费和律师费均不应支持。童南平、顿珠未到庭，亦未提交书面答辩意见。西藏权臣公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2020）藏0103民初1701号判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由赵羊玉保承担。事实与理由：一、一审法院在未查清赵羊玉保违约在先事实的情况下，判令西藏权臣公司向赵羊玉保支付违约金56 175元，系适用法律错误。2019年7月19日，西藏权臣公司与赵羊玉保签订的《购买材料协议书》是双务合同，且约定了先后履行顺序。双方约定，赵羊玉保向西藏权臣公司供应水泥1000吨以上，不能断货，如因赵羊玉保水泥供应不及时，造成甲方停工待料的，一切责任由赵羊玉保承担。并约定1000吨以上水泥的货款支付方式，由西藏权臣公司于2019年11月30日之前付清。但在合同履行过程中，赵羊玉保仅向西藏权臣公司提供300吨水泥，2019年8月22日后拒绝履行合同，导致西藏权臣公司工地停工，无法正常运转，据此赵羊玉保构成违约。赵羊玉保作为先履行义务一方，未履行合同义务，西藏权臣公司有权拒绝支付货款，系行使先履行抗辩权。一审法院判令西藏权臣公司向赵羊玉保支付违约金于法无据。赵羊玉保辩称，西藏权臣公司上诉仅为拖延付款时间，依《购买材料协议书》第二条约定，西藏权臣公司应当上门自提货物，但其并未履行提货，赵羊玉保不构成违约。童南平、顿珠未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵羊玉保向一审法院起诉请求：1.判令西藏权臣公司、童南平、顿珠向赵羊玉保支付欠款261 050元；2.判令西藏权臣公司、童南平、顿珠向赵羊玉保支付违约金78 315元；3.判令西藏权臣公司、童南平、顿珠向赵羊玉保承担律师费13 000元；4.判令西藏权臣公司、童南平、顿珠向赵羊玉保承担本案保全费2216.82元；5.本案诉讼费用由西藏权臣公司、童南平、顿珠承担。一审法院认定事实：2019年7月19日，西藏权臣公司作为甲方与作为乙方的赵羊玉保签订《购买材料协议书》，该协议书中载明：“甲方从乙方处购买华新、高争水泥：华新4.25水泥单价为820元，高争3.25水泥单价为750元，高争4.25水泥单价为850元，以实际购买数量结算（水泥价格按市场价执行）。1.乙方责任：乙方保证供应甲方水泥1000吨以上，不能断货，如因乙方水泥供应不及时，造成甲方停工待料，一切责任由乙方负责。乙方必须出具水泥出厂合格证，如出现质量问题，由乙方负责并赔偿所有损失。2.甲方责任：甲方负责材料运输至工地，做好材料保管，如有保管不善导致水泥报废与乙方无关。3.付款方式：甲方应于2019年11月30日之前付清所有水泥款，如甲方在2019年10月底之前付清，则乙方给予20元／吨的优惠，如甲方于2019年11月30日之后未付清，则甲方向乙方支付30％违约金、因此产生的诉讼费用及律师费用由甲方承担。”该协议书落款处甲方加盖西藏权臣公司的印章及负责人童南平签字捺印，乙方附有赵羊玉保的签字捺印。该协议书抬头处除加盖有西藏权臣公司的印章及附有赵羊玉保的签字捺印外，还附有担保人顿珠的签字捺印，并载明“以私人财产担保”的字样。西藏权臣公司认可童南平是其公司工作人员。2019年7月20日至2019年8月22日期间，赵羊玉保分八次向西藏权臣公司出售水泥共计300吨，其中高争4.25水泥70吨、高争3.25水泥155吨、华新4.25水泥75吨。对于上述出售的水泥及吨数，西藏权臣公司当庭均予以认可。2020年5月3日，赵羊玉保向西藏权臣公司发出《欠款清单》，该清单载明：“鉴于我公司与贵公司2019年7月19日签订一份（购买材料协议书），我公司已依照合同约定履行义务，为便于复核账目，现将截至2020年5月3日双方往来结算列示如下。该数据出自本公司账簿记录。如与贵公司记录相符，请在本对账单端‘数据无误 ’处盖章签字。高争42.5水泥，单价850元，70吨，合计59500元；高争32.5水泥，单价750元，155吨，合计116250元；华新42.5水泥，单价820元，165吨，合计135 300元，合计金额311 050元（大写：叁拾壹万壹仟零伍拾元整）。本对账单仅为复核账目所用，其他事项仍遵照《购买材料协议书》之约定。发函人：赵羊玉保。”童南平作为经办人在该欠款清单中签字捺印予以确认。另赵羊玉保当庭提交的落款日期为2019年7月14日及2019年7月18日的欠条中载明华新水泥42.5每吨800元，而相应的销货清单上载明的日期为2020年7月14日及2020年7月18日。一审法院认为，顿珠、童南平经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对赵羊玉保所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果应由其承担。一审法院依据赵羊玉保提交的证据和庭审查明的事实依法裁判。赵羊玉保与西藏权臣公司之间所签订的《购买材料协议书》是在双方平等、自愿、协商的基础上形成的，代表了双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。赵羊玉保向西藏权臣公司提供水泥后，西藏权臣公司的工作人员童南平对每次供货的欠条予以签字确认，并在赵羊玉保出具的《欠款清单》上签字予以确认，但对于赵羊玉保当庭提供的欠条、销货清单及《欠款清单》中涉及2019年7月14日及2019年7月18日的供货情况，西藏权臣公司提出异议并不予认可。对此，一审法院认为，上述涉及2019年7月14日及2019年7月18日的欠条反映供货时间系在案涉的《购买材料协议书》签订之前，这与日常交易习惯不符，而欠条中载明的水泥价格也与《购买材料协议书》及《欠款清单》中载明的价格不符，且根据欠条所形成的销货清单上载明的时间为2020年7月14日及2020年7月18日，亦与欠条中载明时间不相符。在上述证据存有相应瑕疵，且赵羊玉保对此无法作出相应合理解释说明的情况下，以上证据均不足以证明《欠款清单》中载明的水泥供货吨数及水泥总价款，故一审法院在扣除上述欠条、销货清单中涉及2019年7月14日及2019年7月18日的华新42.5水泥90吨，并按照《购买材料协议书》中载明每吨820元计算后得出：高争42.5水泥，单价850元，70吨，合计59500元；高争32.5水泥，单价750元，155吨，合计116 250元；华新42.5水泥，单价820元，75吨，合计61 500元。赵羊玉保共计向西藏权臣公司提供各型号水泥300吨，合计水泥款237 250元，现赵羊玉保认可西藏权臣公司已向其支付水泥款50 000元，现尚欠水泥款187 250元未予支付，根据赵羊玉保与西藏权臣公司所签《购买材料协议书》中的约定，西藏权臣公司应于2019年11月30日之前付清所有水泥款，西藏权臣公司未按双方约定履行义务的行为构成违约，故赵羊玉保要求西藏权臣公司支付水泥款187 250元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于赵羊玉保要求西藏权臣公司支付违约金78 315元的诉讼请求，因双方在《购买材料协议书》中明确约定：“甲方应于2019年11月30日之前付清所有水泥款，如甲方在2019年10月底之前付清，则乙方给予20元／吨的优惠，如甲方于2019年11月30日之后未付清，则甲方向乙方支付30％违约金，因此产生的诉讼费用及律师费用由甲方承担。”故一审法院以赵羊玉保的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、对方的过错程度以及预期利益等因素综合考量，赵羊玉保的该项诉讼请求，一审法院经核算后确认为56 175元（计算方法：187 250元×30％）。对于赵羊玉保要求西藏权臣公司承担律师费13 000元及保全费2216.82的诉讼请求，因赵羊玉保对此并未提交相应的委托合同及收费凭证，无法证明其律师费及保全费的主张有合同约定及事实依据，故一审法院依法不予支持。对于赵羊玉保要求顿珠、童南平就本案所有主张承担连带支付责任的诉讼请求。一审法院认为，顿珠在案涉《购买材料协议书》中签字提供担保，但未明确约定保证方式和保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，依法认定顿珠承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案双方约定的主债务履行届满之日即2019年11月30日至案件立案之日即2020年8月17日已超过六个月，故赵羊玉保要求顿珠承担连带支付责任的理由，于法无据，一审法院依法不予支持。童南平作为西藏权臣公司的负责人在案涉《购买材料协议书》签字捺印，且西藏权臣公司亦认可童南平是其公司工作人员，故赵羊玉保要求童南平承担连带支付责任的主张，缺乏相应的事实及法律依据，一审法院依法不予支持。顿珠、童南平经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其自身诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西藏权臣公司于判决生效之日起十日内向赵羊玉保支付水泥款187 250元；二、西藏权臣公司于判决生效之日起十日内向赵羊玉保支付违约金56 175元；三、驳回赵羊玉保的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审补充查明：2020年5月3日，赵羊玉保出具的《欠款清单》未加盖西藏权臣公司印章。本院经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、赵羊玉保的主体是否适格；二、《购买材料协议书》签订前两份欠条的90吨水泥款是否应由西藏权臣公司支付；三、赵羊玉保供货未达1000吨是否构成违约。关于争议焦点一，西藏权臣公司辩称赵羊玉保不具有买卖水泥的资质，本案诉讼应以公司或个体工商户为主体起诉，赵羊玉保主体不适格。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。确定有字号的个体工商户为诉讼中的当事人。”本院认为，该条款的立法目的主要是为防止有字号的个体工商户将执照转包或者出租给他人经营使用，或者以更换字号的方式，逃避债务及法律责任的行为。水泥不属于特种商品，水泥买卖不需要特别审批。本案中，赵羊玉保系买卖合同相对方和供货方，其向买受方西藏权臣公司主张水泥款于法有据，故本院对西藏权臣公司辩称赵羊玉保不具备诉讼主体资格的理由不予采纳。关于争议焦点二，就本案中双方争议的90吨水泥的证据2019年7月14日、2019年7月18日欠条所对应2020年7月14日、2020年7月18日的《销货清单》，赵羊玉保对时间无法对应的原因仅解释为笔误。而就欠条所载价格与《购买材料协议书》《欠款清单》价格不符，则解释为依据市场价调整，但对此无相应证据予以证明。对此，本院认为，一审法院结合欠条形成于《购买材料协议书》签订之前、欠条载明的水泥价格与《购买材料协议书》《欠款清单》载明的价格不符、欠条的时间与销货清单载明的时间无法对应等事实，对争议的90吨水泥不予认定，理据充分，本院予以维持。本院认为，一审法院虽然在说理部分以“童南平作为西藏权臣公司的负责人在案涉《购买材料协议书》签字捺印，且西藏权臣公司亦认可童南平是其公司员工”为由，对赵羊玉保主张童南平承担连带责任的主张不予支持，但并未认定童南平在案涉欠条、《欠款清单》签字时的身份。而童南平以西藏权臣公司负责人的名义签订《购买材料协议书》时，同时加盖了该公司印章，虽然2020年5月3日《欠款清单》以对账单的形式对赵羊玉保向西藏权臣公司所供水泥进行了结算，但该清单上仅有童南平的签字捺印，并未加盖西藏权臣公司的印章，且西藏权臣公司对《欠款清单》所含争议欠条及销货清单的90吨水泥不予认可，赵羊玉保对此应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三，西藏权臣公司主张赵羊玉保自2019年8月22日拒绝履行合同供货义务，赵羊玉保未按约定供应1000吨以上的水泥，违约在先。西藏权臣公司主张赵羊玉保违约在先，无事实依据，其以赵羊玉保供货未达到1000吨以上为由拒付货款的理由不能成立，本院不予采纳。西藏权臣公司应按约定向支付赵羊玉保已供水泥型号及数量的对价，因西藏权臣公司未按约定的时间付款，一审法院依据双方约定，认定西藏权臣公司构成违约并支付违约金，并无不妥，本院予以维持。另，关于赵羊玉保要求西藏权臣公司承担律师费13 000元及保全费2216.82的诉讼请求，经本院核实，赵羊玉保提交的证据中确无相应的委托合同及收费凭证，故一审法院对其主张的律师费及保全费依法不予支持，并无不妥。一审法院对童南平、顿珠的责任承担认定正确，本院予以维持。综上所述，赵羊玉保、西藏权臣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13 237.46元（赵羊玉保、西藏权臣建设工程有限公司各预交6618.73元），由上诉人赵羊玉保负担6618.73 元，西藏权臣建设工程有限公司负担6618.73元。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   胡晓雯审  判  员   高丽贤二〇二一年六月二十九日法 官 助 理   扎 宗书  记  员   拉 片