广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0606民初6537号原告：黄玉南，男，1984年7月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区××××××××××××××××××××。公民身份号码440××××××××××××61X。委托诉讼代理人：卫保玉，广东长正律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴森，广东长正律师事务所实习律师。被告：佛山市承禄商贸有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐从居委会细海工业区××之一欧浦钢铁交易市场A区10号。统一社会信用代码914×××××××××××689T。法定代表人：杨春军。委托诉讼代理人：覃加坚，广东昊亮律师事务所律师。原告黄玉南与被告佛山市承禄商贸有限公司合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄玉南的委托诉讼代理人卫保玉、柴森，以及被告佛山市承禄商贸有限公司的委托诉讼代理人覃加坚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付2018年12月至2019年11月期间原告应分配利润1489207.08元；2.判令被告立即支付2019年12月及2020年1月期间原告应分配利润263668.9元（暂参照2018年12月至2019年11月期间销售利润的平均数12.93%计算）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2018年11月16日签订了《合作经营协议》，约定共同合作经营项目，即向中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部搅拌站砂石料供应。双方还约定了合作经营利润的分配方式为“甲乙双方各占该项目50%的纯利润”，每结款一次双方共同核算并分配一次”。之后，在原告积极协调下，被告与中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局）先后签订了五份地材合同，自2018年12月被告开始向中铁七局供应河砂、碎石等材料，实际履行至2020年1月。之后，中铁七局与被告签订了《地材合同封账协议》，并向被告作出了付款承诺。依据上述地材合同及封账协议，材料含税结算总价款为33409013.89元。截至起诉之日，被告收到中铁七局所付的多笔材料款，但被告收到款项后，并未按照《合作经营协议》向原告进行利润分配，已构成违约。原、被告于2018年12月至2019年11月期间均有对账，双方在此期间应分配的纯利润为3778414.15元，原告应分得上述纯利润的50%，即1889207.08元。但原告仅分得400000元，被告还应向原告支付1489207.08元。另外，2019年12月及2020年1月期间的经营情况，被告一直以各种理由拒绝对账及分配利润。被告佛山市承禄商贸有限公司辩称，原告与被告之间合作协议实际上是居间合同，案涉项目的出资、经营管理、砂石采购等均是被告，原告不作任何出资，也没有参与任何管理。被告只是通过原告认识了项目的经营方，并由被告直接与项目方洽谈，签订相关地材买卖合同等。所以，虽然原、被告签订了《合作经营协议》，但该协议实际上是一份居间合同，案涉争议实际为居间合同纠纷，故协议中第三条第三款约定，甲乙双方各占该项目50%的纯利润，实为居间费用的约定，但该居间费约定明显过高，对被告显失公平，应当参照相关法律规定，按一定比例酌情支持居间费用。案涉款项还有3909013.89元未收回，没有利润可分。经过财务核算，相关款项如果顺利收回，扣减三方经营成本后所得利润为1074686.22元，之前原告已经分配了利润400000元，公司需要扣减个人所得税后，被告只需向原告支付3006.77元。如果原告不认可，双方可以委托审计部门对案涉项目进行审计。原告围绕诉讼请求依法提交了原告的身份证复印件、被告的国家企业信用信息公示报告打印件、《合作经营协议》、地材税率调价合同复印件、地材税改调价合同复印件、地材买卖合同复印件、地材调价合同复印件、地材合同封账协议复印件、对账凭证复印件、利润分配表打印件、覃世勤与原告的微信聊天记录截图打印件、地材合同封账协议的补充协议复印件、银行电子回单截图打印件、微信聊天记录截图打印件。原告提交的身份证复印件、被告的国家企业信用信息公示报告打印件、《合作经营协议》、地材税率调价合同复印件、地材税改调价合同复印件、地材买卖合同复印件、地材调价合同复印件、对账凭证复印件、地材合同封账协议的补充协议复印件、银行电子回单截图打印件，被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认；地材合同封账协议复印件、利润分配表打印件并无被告的盖章确认，真实性、关联性无法确认，本院不予采信；覃世勤与原告的微信聊天记录可以与本案原告提交的其他证据予以佐证，本院予以采信；微信聊天记录截图打印件真实性无法确认，本院不予采信。被告向本院提交了《合作经营协议》、《地材税率调整合同》、《地材税改调价合同》、《地材调价合同》、《地材买卖合同》、《地材合同封账协议》、《地材合同封账协议》补充协议、2018年12月至2020年1月期间对应每月的报表、物资对账单、办公费用明细表等统计表。原告对被告提供的《合作经营协议》、《地材税率调价合同》、《地材税改调价合同》、《地材调价合同》、《地材买卖合同》、《地材合同封账协议》、《地材合同封账协议》补充协议真实性均无异议，本院予以确认；被告提供的报表、物资对账单可以与原告提交的相互对应，本院予以确认；被告提交的办公室费用明细等统计表，是被告单方制作，并无原告签字确认，原告对真实性亦不予确认，该组证据的真实性、合法性及关联性无法确认，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2018年11月16日，佛山市承禄商贸有限公司作为甲方，黄玉南作为乙方，双方共同签订《合作经营协议》一份，约定双方拟共同经营的项目为中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部搅拌站砂石料供应项目；合作期限自协议签订之日起至该项目结清账款之日止；该项目所需投入资金由甲方100%负责提供，乙方不出资；该项目所需经营资质由甲方负责提供；合作经营利润分配方式为甲乙双方各占该项目50%的纯利润；每结款一次双方共同核算并分配一次；甲乙双方共同寻找市场上符合条件的货源，以价低为首选货源，双方均不得提出异议；乙方承诺协调该项目所有砂石料均由甲方供应等事宜。2019年1月25日，佛山市承禄商贸有限公司（乙方）与中铁七局集团第三工程有限公司（甲方）共同签订《中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部地材税率调价合同》，约定佛山市承禄商贸有限公司向中铁七局集团第三工程有限公司提供产品的名称、规格、数量、单价、合同履行期限、结算和货款支付等事宜，其中关于结算和货款支付，双方约定每月的20日为当月的结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月砂石料实际收货方量；结算完成后，甲方在收到乙方开具的正式的增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款，最高支付比例不得高于当月货款结算金额的90%，剩余10%作为质保金，在质保期满后1个月内无息支付；如甲方出现资金困难，乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期内不视为甲方违约且不计息。2019年5月11日、2019年12月4日、2020年1月6日、2020年4月1日，佛山市承禄商贸有限公司与中铁七局集团第三工程有限公司又分别签订了《中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部地材税改调价合同》、《中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部地材买卖合同》、《中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部地材买卖合同》和《中铁七局集团第三工程有限公司佛清从高速公路南段二期SG-04标项目部地材调价合同》，对相关事宜进行约定。2018年12月至2020年1月期间，佛山市承禄商贸有限公司一直向中铁七局集团第三工程有限公司供应货物，佛山市承禄商贸有限公司每月制作砂石进销报表、物资对账单、物资结算单确认向中铁七局集团第三工程有限公司提供货物情况。佛山市承禄商贸有限公司员工覃世勤通过微信或其他方式将上述各月份的砂石进销报表提供给黄玉南，每月砂石进销报表上还手写备注了计算“毛利”、“利润”的过程。根据2018年12月至2020年1月砂石进销报表上手写备注的利润数额，计算利润总额为4360860.21元。另，佛山市承禄商贸有限公司为收取中铁七局集团第三工程有限公司支付的货款，支出了一笔金融服务费181237.5元。另查明，2020年10月10日，中铁七局集团第三工程有限公司（甲方）与佛山市承禄商贸有限公司（乙方）签订《地材合同封账协议》补充协议，约定乙方所供应甲方的物资已于2020年1月完成最后一次采购结算，合同结算总金额33409013.89元，已付19500000元，尚欠材料款余额13909013.89元。材料款10568112.51元将于2020年10月10日到期，质保金3340901.38元自终止合同并验收合格之日起算6个月。双方就甲方付款达成补充协议：2020年12月1日支付款项1500000元、2020年12月31日前付款项3500000元、2021年1月31日前付款5000000元、2021年4月15日前付尾款3909013.89元；若甲方任何一期未按期足额向乙方支付款项的，乙方有权要求甲方一次性支付所欠款项，且甲方应按月利率2%标准向乙方支付违约金等。截至本案2021年4月14日开庭之日，中铁七局集团第三工程有限公司尚欠佛山市承禄商贸有限公司货款3909013.89元未支付。庭审后，佛山市承禄商贸有限公司确认已经收到上述款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时法律、司法解释的规定。本案的争议焦点之一，系双方之间签订的《合作经营协议》是否属于居间合同。居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人给付报酬的合同。支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同是否履行。本案合同约定分配款项的前提是“每结款一次双方共同核算并分配一次”，即双方分配款项是在被告与中铁七局集团第三工程有限公司之间的合同履行过程中，且原告在合同履行过程中需承担与被告共同寻找市场上符合条件的货源，以及协调项目所有砂石料均由被告供应等义务。因此，原、被告之间并非单纯的由原告促成被告与中铁七局集团第三工程有限公司签订合同的居间合同关系，被告认为其与原告签订的《合作经营协议》属于居间合同的依据不足，本院不予采纳。本案的争议焦点之二系，被告应向原告支付的款项是多少。根据《合作经营协议》的约定，双方合作经营利润分配的方式为原、被告各占该项目的50%的纯利润，针对此约定，双方在每月砂石进销报表中均会通过手写备注销售金额、成本金额、费用金额后计算出当月的毛利或利润，原告的陈述及其提供与覃世勤之间的微信聊天记录可以印证该事实。因此，本院以经双方核对的销售金额、成本金额、费用金额确认2018年1月至2019年11月期间的利润为3817810元；根据被告提供的证据，2018年12月及2020年1月期间的利润为543050.21元，因此，经双方在每月砂石进销报表确认的2018年12月至2020年1月期间利润共计为4360860.21元（3817810元+543050.21元），原告主张按利润4305751.96元主张，系其民事权利的自由处分，本院予以确认。被告提供证据证明其因收取货款支出了金融服务费181237.5元，原告在庭审中亦确认双方在合作过程中一直存在该项费用，且被告提供了相应的发票证明该费用的支出情况，该金融服务费181237.5元亦属于支出，应在上述利润中予扣减，扣减后为4124514.46元（4305751.96元-181237.5元）。被告抗辩称其还有办公室费用及其他费用的支出，但在双方合作过程中其一直未向原告提及该两项费用，相应的费用额度亦未经原告确认，现被告主张扣除该两项费用依据不足，本院不予支持。对于上述经双方在每月砂石进销报表确认利润如何分配，该利润系原、被告双方按月核对，且系在中铁七局集团第三工程有限公司如期支付货款的情况下进行计算的，但由于该项目投入的资金均由被告提供，根据被告与中铁七局集团第三工程有限公司签订的合同中约定，在中铁七局集团第三工程有限公司出现资金困难的情况下，被告需给予3个月的付款宽限期，该期间不计息；另外，为向中铁七局集团第三工程有限公司收取货款，被告与中铁七局集团第三工程有限公司签订《地材合同封账协议》补充协议，协议中亦未约定如期支付货款期间的利息，为此，被告抗辩认为其资金占用期间的利息属于支出有理，本院予以采纳；又考虑中铁七局集团第三工程有限公司逾期付款存在违约的情况下，被告可向中铁七局集团第三工程有限公司主张逾期付款的利息损失，本院综合本案双方当事人履约情况，酌定按前述核算数额4124514.46元的40%计算原告可收取的款项为1649805.78元，原告已收取的款项400000元应当予以扣减，扣减后被告还应向原告支付1249805.78元。原告超出上述范围的诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市承禄商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄玉南支付合作项目利润款1249805.78元；二、驳回原告黄玉南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20575.9元，减半收取计10287.95元、财产保全费5000元，共计15287.95元，由被告佛山市承禄商贸有限公司负担11037.9元，由原告黄玉南承担4250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  范碧莹二〇二〇年六月三日书记员  毛玉春