内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终361号上诉人（原审被告）：乌海市锦邦房地产开发有限责任公司。法定代表人：董春祥，经理。委托诉讼代理人：项钲堘，内蒙古金喏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆思源建筑技术有限公司法定代表人：周舸。委托诉讼代理人：任晓露，重庆广普律师事务所律师。上诉人乌海市锦邦房地产开发有限责任公司因与被上诉人重庆思源建筑技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乌海市锦邦房地产开发有限责任公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在2015年6月11日签订的《空调安装工程施工合同》第十条第四项双方约定被上诉人向上诉人一次性开具真实有效合同全款建安发票，上诉人支付被上诉人工程款2707500元。因被上诉人还欠2157790元发票未给上诉人开票，导致上诉人的会计在核对账目时，发现多给被上诉人支付工程款，未能支付工程款完全是由被上诉人未按约定给上诉人开具全额工程款发票导致，被上诉人主张逾期违约金无事实和法律依据，二审法院应驳回被上诉人的一审诉讼请求。质保金是在质保期结束后支付被上诉人，双方也未约定质保金逾期支付的违约金，《空调工程质量保修书》中约定自工程竣工验收后合格之日起两年，终身维护（质保期后按国家或行业标准收取维护费用），质保期内空调多次发生故障，上诉人通知被上诉人维修，被上诉人均以工程款未付完，拒绝维修，导致上诉人让第三人维修，产生了维修费用。双方在《空调工程质量保修书》第三条中约定被上诉人不在约定时限内派人保修的，上诉人可以委托他人维修，维修费用从预留的质量保函中抵扣（含相应损失），保修金不足部分上诉人有权向被上诉人追偿，但质量仍由乙方全部负责。所以上诉人应从被上诉人质保金扣除维修费。依据《中华人民共和国合同法》107条、112条、113条、114条规定，上诉人承担违约责任，首先是上诉人给被上诉人造成了损失，而被上诉人的损失应以实际损失为依据，依据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据双方签订的合同约定，违约金明显过高，应按被上诉人的实际损失的30%来计算。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第32条，发生在2019年8月20日之前的借贷行为，被上诉人起诉时应按一年期贷款市场报价利率四倍的司法保护上限（即年利率15.4%）计算，因被上诉人未能举证证明造成的实际损失，所以被上诉人应按合同未履行部分工程款总额为限，以年利率15.4%来计算违约金。关于2019年4月29日双方对账函的问题，一审时被上诉人起诉时提交的对账函没有被上诉人单位公章也没有日期，对账函下面的客户意见没有欠款金额，日期也不是上诉人单位工作人员填写，开庭时被上诉人拿出的对账函确盖有被上诉人的公章及日期，还填写着上诉人所欠的金额，这明显是被上诉人自己填写上去的，上诉人是不认可的。根据上诉人会计账目显示，被上诉人在长达4年的时间，未向上诉人提起诉讼主张工程款，很明显是被上诉人有意扩大违约金数额，被上诉人未在法律规定的诉讼时效内起诉，应承担不利后果，所以对被上诉人扩大违约金数额的损失赔偿，上诉人不应承担。被上诉人应按双方约定向上诉人开具2157790元发票后，上诉人再支付被上诉人的工程款和质保金（扣除空调维修费用）。综上所述，恳请二审人民法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人重庆思源建筑技术有限公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，本案欠付款双方认可并经一审确认上诉人欠付款项为1060710元。被上诉人已经足额开付发票，收款金额与开票金额一致，针对违约金双方有约定且符合法律规定，应当驳回上诉人的全部上诉请求。乌海市锦邦房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司立即向原告重庆思源建筑技术有限公司支付1060710元及违约金664206.93元（截止到2020年7月10日止）；2.被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司向原告重庆思源建筑技术有限责任公司支付违约金（以1060710元为基数，自2020年7月11日起按照日利率万分之五计算至款项付清时止）；3.被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月12日，原、被告签订《空调安装工程施工合同》一份，合同约定，被告将其位于乌海市××区原鸟乌海粮库的“金鼎国际一期三标段综合商场空调安装工程”承包给原告，开工日期2015年5月20日，主体工程竣工日期2015年8月10日，系统调试完成日期2015年9月10日，合同签订后5个工作日，原告向被告提交工程履约保证金500000元，合同签订后被告按照原告施工进度按比例支付原告工程款，合同总价的5%作为质保金，质保期二年，自竣工验收之日起第一年满30日内被告向原告无息结清质保金总额的50%，在两年质保期满后30日内被告向原告无息结清剩余质保金。被告逾期支付工程款超过30日的，从逾期之日起，每逾期一日，被告按逾期款总额的万分之五向原告支付违约金，直至付清逾期工程款。2015年6月11日，原、被告双方就《空调安装工程施工合同》的工程款履行事宜签订《金鼎国际一期三标段综合商场空调安装工程款商铺抵款协议》，协议约定，就第四笔工程款5415000元的支付方式采用被告以商铺抵款方式向原告支付，所抵商铺不足以支付全部该笔工程款的，采用现金支付，所抵商铺金额超过该笔工程款的，超出部分在支付前一笔工程款时减除，抵顶商铺为乌海市月星家居广场南门外围东起第一间商铺即大门外围左侧第一间商铺，面积168.26平方米。《空调安装工程施工合同》签订后，原告按照合同约定履行完毕安装义务。2015年12月30日空调安装工程竣工验收并移交被告，2016年8月16日被告给原告出具情况说明一份，证明涉案空调工程由原告承包施工，已投入使用。2016年12月28日原、被告双方对工程进行决算确认。2017年5月5日，原、被告签订《金鼎国际一期三标段综合商场空调安装工程项目工程款支付补充协议》，协议约定，原约定抵顶工程款的乌海市月星家居广场南门外围东起第一间商铺即大门外围左侧第一间商铺抵顶金额为4757790.00元，现被告以2600000元收回该商铺，相应工程款以现金方式结算，同时抵偿的工程款金额仍按4757790.00元计算和扣减，被告于2017年5月15日前支付原告1600000元，2018年2月23日前支付原告1000000元。该补充协议签订后，被告收回抵顶商铺并支付原告2600000元。2018年1月4日原告与被告进行对账，对账结果为被告尚欠原告工程款1060710元（含履约保证金500000元及工程尾款560710元），被告会计签字确认。2019年4月29日，原告给被告出具应收账款对账函，对账函主要载明：截止2019年3月15日，原告账面显示被告应付未付款为1060710元，（其中合同履约保证金500000元，应收工程款560710元），被告在客户意见栏确认欠款属实，并加盖公章。因被告至今未给付原告尚欠工程款，故原告诉至法院。一审法院认为，原、被告在平等自愿基础上签订的《空调安装工程施工合同》不违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应依合同约定履行各自的义务。根据原告提供的《工程决算书》、工程竣工决算金额汇总表、情况说明等证据，可以证实该案原告已依约将空调安装工程施工完毕，该工程于2015年12月30日经被告验收合格后交付被告使用，故被告应按照合同约定及时履行支付原告剩余工程款的义务。原告主张被告拖欠款项1060710元至今未付，被告对拖欠事实不予认可。被告辩称其公司财务人员在抵顶工程款的商铺收回后账目记载错误导致多支付原告工程款，现已不欠原告工程款，经审查，原告提供的应收账款对账函、对账单有被告加盖公章、被告财务人员签字予以确认欠款金额，双方认可的工程款总额和已付款金额核减后，被告尚欠原告款项为原告主张的1060710元，而被告未能明确清楚的陈述其所称账目记载错误问题，且无充分证据反驳原告主张的欠款金额中不同款项的性质及数额，故对被告辩称主张不予支持，被告应按照双方对账欠款金额支付原告款项。原告主张被告支付欠款违约金664206.93元（截止2020年7月10日止），是按照欠款款项的不同性质分别计算，且起算时间、违约金计算标准既符合合同约定亦不违反法律规定，故对原告主张违约金该院予以支持。被告辩称工程竣工时间为2016年8月16日，起算时间也应为2016年8月16日，因被告辩称时间与双方确认的工程决算书、工程竣工决算金额汇总表记载工程竣工时间不符，故该院对被告辩称主张不予支持。被告辩称欠款中质保金不应计算利息，因双方合同约定工程质保期二年，质保金自竣工验收之日起第一年满30日内被告向原告无息结清质保金总额的50%，在两年质保期满后30日内被告向原告无息结清剩余质保金，也就是质保期结束后30日内无息付清，即被告最后一笔质保金在2018年1月1日前支付为无息，现被告未如期支付，故原告主张被告自2018年1月1日起支付违约金属合理诉求，该院对被告辩称理由不予支持。原告主张被告支付2020年7月11日起至款项付清时止的违约金，符合法律规定，应予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，判决：一、被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司支付原告重庆思源建筑技术有限公司工程款1060710元；二、被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司支付原告重庆思源建筑技术有限公司截至2020年7月10日的欠款违约金664206.93元；三、以上一、二项合计1724916.93元，被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司于本判决生效后起十日内付清；四、被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司自2020年7月11日起以未付工程款为基数，按利率日万分之五支付原告重庆思源建筑技术有限公司至款项付清之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10162.13元（原告已预交），由被告乌海市锦邦房地产开发有限责任公司负担，被告应于上述付款期限一并给付原告。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人乌海市锦邦房地产开发有限责任公司与被上诉人重庆思源建筑技术有限公司在平等自愿的基础上签订《空调安装工程施工合同》，该空调安装工程已施工完毕并经验收合格后交付使用，被上诉人已经完成了工程并交付上诉人使用，双方已经进行结算，涉案工程质保期两年已过。根据在案证据及上诉人在庭审中自认尚欠被上诉人1060710元，但因被上诉人未开具发票不具备支付款项为由拒绝支付，双方并未约定先开具发票后付款的付款条件，故上诉人不得以此理由拒绝支付欠付款项。上诉人主张被上诉人拒绝维修，导致其雇佣他人维修产生的费用应当扣除相应质保金，但上诉人未提供证据证明其维修产生费用的事实，故上诉人该主张不成立。关于违约金的问题，双方有约定且不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以支持。综上所述，乌海市锦邦房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20324.25元，由乌海市锦邦房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋建勇审判员 钟思敏审判员 韩小东二〇二一年六月二十八日书记员 王 彤