广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终181号 上诉人（原审原告）：黎钦兴，男，1974年12月16日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黎雄兴，广西宏民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凌贤，男，1965年10月30日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：苏成宝，广西涌流律师事务所律师。 上诉人黎钦兴、凌贤因承揽合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2020）桂1122民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黎钦兴上诉请求：一、撤销一审判决，判决被上诉人增加支付劳务费50069元及所有应付劳务的逾期付款利息（按月息0.5%从2019年11月1日始计至本案判决生效之日止）。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、经鉴定，认定外墙批灰工程量为4883.81㎡(包含存在争议的工程量3251.12㎡),内墙批灰工程量为13703.58㎡;批灰存在空鼓现象。根据鉴定报告，上诉人自愿扣减3000元进行修复空鼓现象；同时对外墙工程量的鉴定也无异议。但对于内墙的认定，认为没有按实事求是及合法原则进行鉴定，且明显与事实不符。综上，被上诉人应支付上诉人外墙4883.81㎡劳务费112327.63元；上诉人丈量内墙面积为17469.10㎡,，劳务费218363.75元；加窗口补边补偿800元。合计331491.38元。扣减3000元修复费，和已支付劳务费220000元，就支付拖欠劳务费及相应利息110691.38元。但一审法院以违法程序作出的错误鉴定结论为依据，仅认定上诉人内墙批灰面积为13703.58㎡,相差3765.52㎡,导致上诉人被非法扣减了50069元劳务费，严重损害了劳动者的合法权益。二、关于逾期付款违约金问题。根据一审查明事实部分关于“原告提供的催款函，被告有异议……原告通过微信通知被告视为催收”的认定，且上诉人发函后，历经1个多月才起诉。在此期间被上诉人对《催款函》均无异议。说明被上诉人对工程的质量及金额也是认可的。现一审法院是基于错误的鉴定结论才认定劳务费存在争议。即使存在争议，对于无争议的部分也应支付逾期付款占用利息。综上，特此上诉，请依法判决。 凌贤辩称，答辩意见与上诉意见一致。 凌贤上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判依法改判驳回被上诉人在一审时的全部诉讼请求；二、本案一、二审的案件受理费、鉴定费用由被上诉人黎钦兴承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1.一审判决认定外墙批灰和内墙批灰的价格分别为23元/㎡、12.5元/㎡错误。2.在鉴定中存在争议的工程量3251.12㎡不能视为被上诉人黎钦兴完成的工程量，该部分的工程量不应由上诉人凌贤支付劳务费给被上诉人黎钦兴。3.关于批灰的质量是否合格，已经过一审法院委托的评估机构鉴定做出结论，证实了被上诉人黎钦兴所完成的批灰工程质量不合格，并且是大部分存在有空鼓、开裂现象的质量问题，上诉人凌贤不仅可以拒付工程款，还有权要求被上诉人黎钦兴返工，返工所造成的材料款、人工款全部由被上诉人黎钦兴承担，因此造成上诉人凌贤工期延长，不能及时使用房屋的损失全部由被上诉人黎钦兴承担。上诉人凌贤已向被上诉人黎钦兴支付的工程款220000元，应当由被上诉人黎钦兴如数退回，上诉人凌贤保留追诉被上诉人黎钦兴返还工程款和赔偿经济损失的法律责任。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人黎钦兴所完成的工程质量存在严重质量问题，不符合验收条件，导致上诉人凌贤无法使用。被上诉人黎钦兴应当将批灰工程返工经过验收合格后，方可要求上诉人凌贤支付工程款，既然被上诉人黎钦兴不同意返工，上诉人凌贤无须向其支付工程款，并有权要求被上诉人黎钦兴退还已支付的工程款220000元,所造成相关经济损失全部由被上诉人黎钦兴承担。一审法院只在总工程款中减3000元错误。2.建筑垃圾清运费经过鉴定是2000元，应当由被上诉人承担，相关的评估费应当全部由被上诉人黎钦兴承担。综上，请求支持上诉人凌贤的诉讼请求。 黎钦兴辩称，凌贤的上诉与事实严重不符，这是抵赖的一种体现，请求二审法院依法予以驳回。 黎钦兴向一审起诉请求：被告向原告支付劳务费111141.55元及利息（从2019年11月1日起按月利率0.5%计至本案判决生效之日止）。 一审认定事实：2019年7月起，原、被告双方约定，被告将其位于钟山县房屋内外墙批灰承包给原告施工，外墙批灰（放线、打点、拉毛、挂网）价格为23元／㎡，内墙批灰（打点、拉毛、挂网）价格为12.5元／㎡。之后，原告完成对上述房屋的内外墙批灰工作。2020年1月16日，原告通过微信向被告发出劳务费催收函，催收未果，遂向该院提起诉讼。诉讼过程中，被告向该院提出鉴定申请，要求对原告批灰留下的建筑垃圾清运费、批灰质量、批灰工程量进行鉴定。之后，广西评值价格事务所有限公司对建筑垃圾清运费作出评值，认定现场遗留批灰建筑垃圾清理费为2220元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对批灰质量作出报告，认定部分批灰存在空鼓、开裂现象，原告自愿扣减劳务费3000元。广西众益工程咨询有限公司对工程量作出报告，认定外墙批灰工程量为4883.81㎡（包含存在争议的工程量3251.12㎡），内墙批灰工程量为13703.58㎡。被告已支付劳务费220000元。 该院认为，原、被告虽未签订书面承揽合同，但原告提供的微信聊天记录可确定双方对批灰单价达成了一致意见,被告应以原告已完成的工作量按约定的单价支付劳务费。被告主张原告仅完成部分批灰，且批灰质量未达到行业标准，未清理施工现场遗留的建筑垃圾，请求法院驳回原告的诉讼请求。该院认为，被告未能举证证实双方协商的批灰单价中包括清理建筑垃圾的义务，从原告提供的聊天记录中也显示外墙批灰包括放线、打点、拉毛、挂网，内墙批灰包括打点、拉毛、挂网，不涉及清理建筑垃圾，为此，被告主张应在劳务费中扣减相应费用，该院不予支持。关于工程量，广西众益工程咨询有限公司出具的报告书中存在争议的外墙批灰工程量3251.12㎡（按被告提供的照片外观显示），被告主张原告完成的工程量即其提供照片所示的工程量，但该照片无拍摄时间显示，且不排除在原告施工未完成的过程中所拍摄，对被告主张原告未完成工程中途退场，该院不予采信。该院认为，该评估机构作出的评估是客观真实的，且到现场实际测量，原告主张评估机构仅依照施工图纸测量，实际建筑高度、宽度与图纸存在出入，但其起诉时主张的外墙批灰为4868.60㎡，与评估机构测量的外墙批灰4883.81㎡相差不大，可见该评估机构的测量是符合实际的，该院予以采信。因此，该院认为，原告已完成内墙批灰工程量为13703.58㎡，外墙批灰工程量为4883.81㎡，被告应支付原告内、外墙批灰劳务费共计283622.38元（13703.58㎡×12.5元/㎡+4883.81㎡×23元/㎡）。原告主张的劳务费中包含窗边批灰800元，但原告未提供双方合意的证据，无法审查双方约定的价格，对该部分劳务费不予支持。关于批灰质量，从鉴定机构作出的鉴定可看出，批灰存在空鼓、开裂现象，被告提出扣减部分劳务费，但未提出相应金额，原告同意扣减劳务费3000元用于后期修复。综上，扣除被告已付的220000元及工程瑕疵修复3000元，被告还应支付60622.38元（283622.38元-220000元-3000元）。关于逾期付款违约金，由于双方对已完成的批灰质量及工程量存在争议，鉴定机构作出的鉴定显示批灰质量存在瑕疵，工程量也与原告陈述的不符，在此期间，被告有理由拒绝支付存在争议的劳务费。因此，原告主张逾期付款违约金，该院不予支持。关于鉴定费，广西评值价格事务所有限公司对建筑垃圾清运费作出评值，但该评估与本案无关，鉴定费（2000元）由被告自行承担。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对批灰质量作出报告，这部分可让原告自行修复，也可通过后期装修恢复，双方本可协商适当扣减部分劳务费即可，被告却执意做司法鉴定，该院多次动员被告撤回司法鉴定申请未果，应由其自行承担大部分鉴定费，原告承担该项鉴定费（21915元）的10%即2192元。广西众益工程咨询有限公司对工程量作出报告，鉴于工程量是本案的争议焦点，对此进行司法鉴定确有必要，该项鉴定费（6000元）应由双方以实际未付劳务费按比例负担。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决：被告凌贤于本判决生效之日起十五日内向原告黎钦兴支付劳务费60622.38元。案件受理费1261元（已减半收取，原告已预交3134元）、鉴定费29915元（被告已预交），由原告黎钦兴负担5492元，被告凌贤负担25684元。 上诉人黎钦兴对一审认定事实中对内墙的面积认定有异议，认为应当以实际面积17469.10㎡来确定工程款。 上诉人凌贤对一审认定“广州仲恒房屋安全鉴定有限公司显示批灰存在瑕疵”事实有异议，认为不仅是瑕疵，是严重的质量问题。 各方当事人在二审期间未提交符合民事诉讼法新证据规则的新证据。 在二审期间，黎钦兴向本院申请对凌贤涉案两栋房屋内墙批灰的工程量重新进行测量鉴定，本院委托广西卓信测绘有限公司进行测量鉴定，广西卓信测绘有限公司作出测绘成果报告（报告编号：ZX20210512SF0001），经鉴定，涉案两栋房屋内墙批灰面积为17534.19㎡。本院组织双方当事人对广西卓信测绘有限公司作出测绘成果报告进行质证。综合全案的证据及诉辩双方的意见，除了内墙批灰面积以外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于广西卓信测绘有限公司的鉴定意见能否作为案涉两栋房屋内墙批灰工程量依据的问题。本院认为，一审委托广西众益工程咨询有限公司对工程量作出鉴定，鉴定内墙批灰工程量为13703.58㎡。该鉴定机构虽有资质，但是所作出的鉴定结论主要依据凌贤提供的施工图纸，与黎钦兴实地丈量相差3765.52㎡，差距较大。本院认为施工图纸与实际施工的工程量存在较大出入，为了准确计算工程量，同意黎钦兴对凌贤涉案两栋房屋内墙批灰的工程量重新鉴定的申请。经广西卓信测绘有限公司进行现场实地测量，得出测绘成果报告，该鉴定报告程序合法、数据客观真实、合法有效,与黎钦兴实地丈量面积仅相差65㎡，出入不大，应作为认定案涉两栋房屋内墙批灰工程量的依据。黎钦兴一审诉请支持内墙批灰面积17469.10㎡，未超出鉴定机构测量涉案两栋房屋内墙批灰面积，以黎钦兴一审诉请内墙批灰面积17469.10㎡计劳务费。关于批灰质量，从一审委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对批灰质量作出的鉴定可看出，批灰存在部分空鼓、开裂现象，这部分凌贤可找人进行修复，也可通过后期装修恢复，一审结合鉴定结论及黎钦兴的意愿，判定酌情扣减3000元劳务费并无不当，本院予以维持。因此，根据双方对批灰价格的约定，计内墙批灰劳务费为218363.75元（17469.10㎡×12.5元/㎡），黎钦兴对一审认定外墙批灰面积为4883.81㎡无异议，凌贤应支付黎钦兴外墙4883.81㎡劳务费112327.63元（4883.81㎡×23元/㎡），合计330691.38元，扣除凌贤已支付的220000元及工程瑕疵修复费用3000元，还应支付拖欠劳务费107691.38元（330691.38元-220000元-3000元）。黎钦兴主张的劳务费中包含双方口头约定窗边批灰800元，但未提供充分证据证实，对该部分劳务费，本院不予支持。关于逾期付款利息，由于双方对已完成的批灰质量及工程量存在争议，鉴定机构作出的鉴定显示批灰质量存在瑕疵，在此期间，凌贤有理由拒绝支付存在争议的劳务费。因此，黎钦兴主张逾期付款利息，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题。本案因凌贤不认可黎钦兴实地丈量所得数据，一审提出鉴定申请,鉴定事项为建筑垃圾清运费、批灰质量、批灰工程量进行鉴定,黎钦兴对鉴定结论内墙批灰工程量部分不服提出重新鉴定，鉴定结论未超出黎钦兴一审诉请内墙批灰工程量，且外墙批灰面积与一审鉴定结论相差仅约17㎡，且鉴定结论未超出黎钦兴一审诉请外墙批灰工程量。因黎钦兴一审的诉讼请求均得到支持,因此一审、二审关于外墙批灰、内墙批灰工程量的鉴定费用应由凌贤负担。对于一审凌贤申请对建筑垃圾清运费、批灰质量方面的鉴定，一审对鉴定费承担处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人黎钦兴上诉部分有理，部分无理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院不予支持。上诉人凌贤的上诉无理，本院不予支持。一审认定事实基本正确，二审基于新证据，对部分实体处理予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、变更钟山县人民法院（2020）桂1122民初303号民事判决为：上诉人凌贤于本判决生效之日起十五日内向上诉人黎钦兴支付劳务费107691.38元； 二、驳回上诉人黎钦兴其他诉讼请求。 一审案件受理费1261元（上诉人黎钦兴已预交），二审案件受理费为2366元，一审鉴定费为29915元（上诉人凌贤已预交），二审鉴定费为23840元（上诉人黎钦兴已预交），合计为57382元，由上诉人凌贤负担57269元，由上诉人黎钦兴负担113元。 上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈立峰 审 判 员  陈小坤 二〇二一年六月二十三日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  钟秋燕