贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔06民终939号上诉人（原审被告）：铜仁市梵净山房地产开发有限责任公司,住所地：贵州省铜仁市碧江区御风锦江15栋4楼。法定代表人：黄俊，系公司董事长兼总经理。被上诉人（原审原告）：陈林，男，1993年1月29日出生，汉族，贵州省江口县人，住贵州省江口县。被上诉人（一审原告）：张三妹，女，1994年4月16日出生，侗族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人铜仁市梵净山房地产开发有限责任公司（以下简称“梵净山房开公司”）因与被上诉人陈林、张三妹商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2021)黔0602民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月22日受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。梵净山房开公司上诉请求：一、请求二审法院撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2021）黔0602民初114号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。1、被上诉人未能证明其实际损失，其调整违约金的请求不应得到支持。按照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，被上诉人请求增加违约金，应当以其实际损失确定违约金数额。上述法律规定均明确规定，违约金的数额应根据实际损失来予以确定。被上诉人在一审庭审时仅提交一份房屋租赁合同拟证明其房屋租金损失，但并未提交任何租金支付流水、转账记录予以佐证，无法证实其实际发生租赁行为，更不能证明其因租赁房屋所造成的实际损失。上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》中已明确约定了违约金的计算方式，即自交付期限届满之日起至实际交付之日止，上诉人按日计算向被上诉人支付已交付房款万分之0.5的违约金。另外，根据合同约定，被上诉人逾期支付房款的，其违约金的计算标准亦是按日向上诉人支付预期应付款万分之0.5的违约金，合同关于双方的违约金约定合理、公平、对等。一审判决在被上诉人不能证实其实际损失，缺少实际损失作参考的情况下依然支持被上诉人增加违约金的要求，实属适用法律错误。且一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背民法典原则和立法目的。2、一审判决参照58同城上发布的案涉房屋附近的房屋出租信息，径直决定以月租金1350元/月确定计算违约金属适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参考以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”。58同城上所发布的房屋出租信息明显不属于司法解释所规定的“有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准”，不能作为本案确定房屋租金及违约金计算方式的依据。一审判决径直以58同城上所发布的房屋出租信息确定违约金数额，明显违反法律规定。综上所述，一审判决适用法律错误。为此，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2021）黔0602民初114号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人陈林、张三妹未作二审答辩。陈林、张三妹向一审法院提出诉讼请求：1、判令梵净山房开公司立即履行合同约定的交付义务；2、判令梵净山房开公司支付违约金，违约金按照同地段同类房屋租金标准从2020年01月01日起计算至房屋实际交付之日止；3、本案诉讼费由梵净山房开公司承担。一审法院认定事实：2019年08月29日，陈林、张三妹与梵净山房开公司达成购房合意，陈林、张三妹当日向梵净山房开公司支付购房定金10000元，于2019年09月05日支付首付款73059元。2019年09月05日，陈林、张三妹与梵净山房开公司签订《商品房买卖合同》，合同第三条约定陈林、张三妹购买梵净山房开公司开发的铜仁市桃源广场安置区A区“檀香苑”地块建设项目中的第2幢2单元11层2-11-1号房屋，其建筑面积为121.77平方米、套内面积为101.43平方米。第七条约定该商品房总价款403059元。第十一条约定梵净山房开公司应当于2019年12月31日前向陈林、张三妹交付该商品房。该商品房交付时应当符合下列所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工验收合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足十二条中出卖人承诺的本项目的相关设施、设备达到的条件。第十二条约定本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件（一）城市基础设施：1、上水、下水：交付时达到使用条件；2、供电：交付时达到使用条件。第十三条约定逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付陈林、张三妹的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）、（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，梵净山房开公司按日计算向陈林、张三妹支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起x日内向陈林、张三妹支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与本条的第1（1）项中的日期相同）后，陈林、张三妹有权退房，陈林、张三妹退房的，应当书面通知梵净山房开公司，梵净山房开公司应当收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并按照陈林、张三妹全部已付款的1%支付违约金。陈林、张三妹要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，梵净山房开公司按日计算向陈林、张三妹支付全部已付款万分之0.5（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15内向陈林、张三妹支付违约金。第十四条约定交接手续：（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，梵净山房开公司应当在交付日的15日前，书面通知陈林、张三妹办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，梵净山房开公司应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。梵净山房公司开不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，陈林、张三妹有权拒绝接受，由此产生的逾期交房责任由梵净山房开公司承担，并按照第十三条处理。（二）查验房屋：1、陈林、张三妹应在收到书面通知后15日内，办理该商品房的交接手续；2、梵净山房开公司承诺陈林、张三妹在办理交接手续前有权对所购买的该商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为陈林、张三妹查验该商品房的前提条件。合同还对其他事项进行了约定。另查明，陈林、张三妹已按《商品房买卖合同》约定向梵净山房开公司支付403059元购房款，梵净山房开公司于2021年02月03日微信通知张三妹于2021年02月05日交接房屋。上述事实，有当事人的陈述，陈林、张三妹提交的身份证、结婚证、梵净山房开公司企业信用公示报告、《商品房买卖合同》、收款收据、《商品房按揭借款及担保合同》、录音；梵净山房开公司提交的微信聊天截图、交房通知书、交房及装修所缴纳费用明细表，相互佐证，足以认定。原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，民事法律行为应当是行为人真实意思表示。本案陈林、张三妹与梵净山房开公司在平等自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款：“依法成立的合同，受法律保护。”、第五百零二条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第五百零九条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，陈林、张三妹按约付清了购房款，梵净山房开公司则应当按照合同约定的时间向陈林、张三妹交付房屋。根据案涉《商品房买卖合同》第十一条约定，梵净山房开公司应于2019年12月31日前向陈林、张三妹交付房屋，但梵净山房开公司至今未能将符合合同约定交付使用条件的案涉房屋交付给陈林、张三妹，梵净山房开公司构成逾期交房的事实，一审法院予以确认。对逾期交房的问题，梵净山房开公司主张逾期交房是受新冠病毒以及国家疫情防控政策影响，属于不可抗力，该不可抗力期限最少为6个月，梵净山房开公司应按照合同约定承担逾期交房的时间中，应扣除该6个月不可抗力的期限，且梵净山房开公司已经于2021年02月03日通知张三妹于2021年02月05日去交接房屋，故交房时间及违约金计算截止时间是2021年02月05日。综上，梵净山房开公司认为其不应承担在2021年02月05日后逾期交房的违约责任以及应扣除6个月不可抗力的期限。对此，一审认为，梵净山房开公司作为案涉项目的房地产开发企业，其在与原告签订《商品房买卖合同》约定交房期限时，梵净山房开公司占据优势地位，对案涉项目的现状，梵净山房开公司是明知的，其应当预见和考虑到在施工期间因客观原因延误工期的不利因素及该因素是否会造成逾期交房，作为从事房地产开发企业的梵净山房开公司应能够做出预估预判。对梵净山房开公司称的不可抗力问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条关于对不可抗力免责的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”新型冠状病毒疫情发生前，梵净山房开公司已经发生迟延履行交房的事实，梵净山房开公司不能免除逾期交房的违约责任，且梵净山房开公司亦未提交证据证明其在2021年02月05日取得了建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书等材料。综上，梵净山房开公司对2021年02月05日后逾期交房不担责及应扣除6个月不可抗力期限的辩解理由没有事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，梵净山房开公司未如约履行交房的行为已经构成违约，其理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，双方在合同中对违约金的计算方法进行了约定，即按照陈林、张三妹已付房款每日万分之零点五的标准计算违约金。陈林、张三妹称该违约金的约定过低，一审认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，根据公平原则和平衡当事人双方利益，一审认为，梵净山房开公司承担逾期交房的违约金应参照案涉房屋同地段、同面积房屋租金标准进行计算较为合理。陈林、张三妹虽提交一份房屋租赁合同拟证明其现租住房屋租金为1500元/月，但该证据为孤证，没有相应支付租金的流水、转账记录予以佐证，对该主张，一审法院不予支持。参照58同城上发布的案涉房屋（兰溪谷地旁）附近的房屋出租信息可知，其附近“庆泰苑”、“桐达山韵”等同户型房屋的出租价在1200-1500元/月之间，为了节约司法资源，一审法院决定以月租金1350元计算违约金.梵净山房开公司应按照1350元/月的标准，向陈林、张三妹支付从2020年01月01日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，超出部分的请求金额，一审法院不予支持。另，陈林、张三妹主张判令梵净山房开公司立即交付案涉房屋，一审法院认为，即便判决梵净山房开公司立即交付，该项内容也不具备可执行性，因案涉房屋还需经过多部门验收合格后才可交付，且已支持陈林、张三妹要求梵净山房开公司支付违约交房的违约金，即梵净山房开公司已经承担了违约交房的责任，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五条、第六条、第七条、第四百六十五条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九第一款、第五百七十七条、第五百八十五条第一款、第二款、第五百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、铜仁市梵净山房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈林、张三妹逾期交房违约金，违约金按照1350元/月的标准，从2020年01月01日起计算至铜仁市梵净山房地产开发有限责任公司实际符合双方签订的《商品房买卖合同》约定的房屋交付之日止；二、驳回陈林、张三妹的其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一审确定的违约金金额是否合理。陈林、张三妹与梵净山房开公司自愿签订了《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，没有违反有关法律法规规定，该合同合法有效受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，陈林、张三妹按约付清了购房款，梵净山房开公司则应当按照合同约定的时间向陈林、张三妹交付房屋。梵净山房开公司未履行交付义务，应当承担违约责任。关于违约金确定问题，双方合同约定了出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付陈林、张三妹的，按照约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，梵净山房开公司按日计算向陈林、张三妹支付已交付房价款万分之0.5的违约金。即每日支付违约金20.15元，每月支付违约金604.5元。陈林、张三妹主张双方约定的违约金过低，并提供租赁合同，请求以每月1500元支付违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，结合本案，梵净山房开公司未交付房屋，陈林、张三妹在同地段内居住生活，必然产生租赁费用，另根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）第11条规定，对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。一审法院结合当地房屋租赁情况，参照58同城上发布的案涉房屋附近的房屋出租信息，确定按照每月1350元计算违约金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，梵净房开公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由上诉人铜仁市梵净山房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳文辉审判员  代静云审判员  罗依婷二〇二一年六月四日法官助理黄泽峰书记员龚鉴