河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1471号上诉人（原审原告）：山东明德物业管理集团有限公司。住所地：山东省济南市。法定代表人：刘鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海英，上海段和段（济南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军哲，男，汉族，1965年6月16日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：赵晓晓，河南华豫律师事务所律师。上诉人山东明德物业管理集团有限公司（以下简称山东明德物业）因与被上诉人张军哲劳动争议纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2021）豫1402民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山东明德物业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、张军哲未参加劳动能力重新鉴定的责任在其本人而不是上诉人,原审判决认定该事实错误，藉此认定上诉人承担九级伤残的赔偿责任错误。1.张军哲主张未收到重新鉴定通知，没有任何证据支持。河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴（2019)7号文件“再次结论”一栏中,记载的是“第二次通知鉴定未到”，而不是通知未送达，因此张军哲主张的没有收到过通知没有证据支持，不能成立。2.劳动部门留存的张军哲的送达方式系其本人提起劳动仲裁、申请工伤鉴定时自己提供，张军哲应对此承担相应后果和责任。3.是否收到通知的举证责任在张军哲而非上诉人。劳动部门按照法定程序向张军哲送达重新鉴定通知，系履行行政职责，送达情况不需要通知上诉人，上诉人没有证明的能力和义务。4.上诉人不存在隐瞒张军哲联系方式情况。首先,河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴（2019)7号文件作出时间是2019年9月30日,张军哲主张的其亲属与上诉人方联系的时间是2020年5月，远在重新鉴定结论做出之后,而且鉴定委员会也从未向上诉人询问过张军哲的送达方式。其次，本案第一次起诉时上诉人向原审法院提供的张军哲户籍地址，与张军哲本人在劳动仲裁阶段提供的地址一致,并且在法院送达不到情况下又向法院提供了新的地址,原审法院以无法送达为由驳回上诉人第一次起诉不当，因此法院才依法裁定原审法院继续审理。综上，原审法院认定以上事实错误，张军哲应承担未参加劳动能力重新鉴定的责任和后果，《商劳鉴2019年284号劳动能力鉴定结论书》未生效，原审法院根据该结论书认定上诉人应承担九级伤残的赔偿责任错误，请求二审法院予以纠正。二、原审判决遗漏事实，对上诉人主张多支付的8538.68元医疗费应予减除的主张未予处理，请求二审法院予以纠正。2021年1月14日第一次开庭时，上诉人明确提出对于多支付的8538.68元医疗费(实际垫付23200元-被上诉人实际支付14661.32元),应在支付给被上诉人的其他费用中减除。对此一审判决未做任何记载和处理，请求二审法院查明事实，对该遗漏事项进行处理和纠正。三、原审判决认定双方劳动关系自2019年8月12日起解除，适用法律、认定事实均有错误，应自2018年9月8日起解除。1.原审法院适用劳动法第26条第一项错误，张军哲不是“不能”从事原工作而是“不愿”继续工作，属于旷工行为。张军哲医疗期满后，在没有请假或其他正当理由情况下,拒不上班，不符合劳动法第26条第一项列明的“不能”从事原工作或者其他工作的情况,而是“不愿”继续工作,属于旷工行为，严重违反了上诉人单位的劳动纪律和规章制度。因此根据劳动法第25条第二项的规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，双方劳动合同应当自张军哲医疗期满后的次日即2018年9月8日起解除。2.原审法院认定张军哲2019年8月12日申请仲裁要求解除劳动关系错误，且判决解除时间超出张军哲的仲裁申请，没有事实和法律依据。张军哲2019年7月30日申请仲裁,并主张双方劳动关系自该日起解除,商丘市劳动仲裁委2019年8月12日受理了该案，并裁决双方劳动关系自2019年7月30日解除。因此,原审判决双方劳动关系自2019年8月12日起解除没有事实和法律依据。张军哲答辩称，被上诉人张军哲伤情依法经商丘市劳动能力鉴定委员会构成工伤九级，上诉人山东明德物业辩称向省劳动鉴定委员会提出重新鉴定申请，张军哲从未接到过省鉴定委员会的相关通知，更不存在两次通知拒不到场的情况，该鉴定通知的送达方式是否合法存在疑问，山东明德物业对该通知的程序合法性负有举证责任。山东明德物业举证不能，重新鉴定通知不能视为张军哲拒绝劳动能力鉴定，对自己权利的放弃，山东明德物业因不服商丘市劳动人事争议仲裁委员会作出的商劳人仲案字【2019】0111号向梁园区人民法院提起诉讼,在诉讼中向梁园区法院提交的张军哲的送达地址仅是户籍所在地的地址，未提供正确的送达地及联系电话，法院多次通知山东明德物业提供张军哲的电话，山东明德物业一直未提供，致使梁园区人民法院无法送达相关法律文书。事实上张军哲脑部受伤后,一直主要由其妻子电话联系山东明德物业一方，山东明德物业医专负责人也有张军哲妻子的微信和电话，不存在联系不上的问题，山东明德物业负责人存在隐张军哲联系方式，致使张军哲无法参加再次鉴定，无法参加诉讼，以达到其拖延不支付赔偿的目的。故一审法院按照张军哲工伤九级计算赔偿项目有事实和法律依据。二、根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，九级伤残职工可以提出解除与用人单位之间的劳动关系，且山东明德物业未能举证证明以书面形式通知了张军哲解除劳动关系，故张军哲2019年8月12日向商丘市仲裁委申请解除劳动关系时，视为解除。三、张军哲因伤产生医疗费52000元，即使报销也是张军哲个人医疗保险，与山东明德物业无关，其主张的多支付的8538元没有依据。综上，一审判决认定事实清晰，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。山东明德物业向一审法院起诉请求：1.判令山东明德物业不向张军哲支付一次性伤残补助金16200元；一次性工伤医疗补助金36600元；一次性伤残就业补助金73200元；停工留薪期工资10800元；申请人住院期间的伙食费520元、住院期间的陪护费2187.58元；2.不予补缴自2018年1月14日至2019年7月30日期间的养老、失业、医疗保险费。3.依法判决双方的劳动关系自2018年9月8日解除。4.诉讼费用由张军哲承担。一审法院认定事实：自2018年1月14日，被告张军哲在原告山东明德物业管理集团有限公司工作，从事保安巡逻工作，其工作地点为商丘医专，原告未给被告参加工伤保险。2018年3月7日，张军哲在学校南门巡逻时骑平衡车摔伤，被送往医院治疗，住院26天，原告未派人护理。经被告张军哲申请，商丘市人力资源和社会保障局于2019年3月17日作出商人社工伤认字（2019）208号认定工伤决定，认为张军哲所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。该认定工伤决定书经商丘市睢阳区人民法院一审、商丘市中级人民法院二审，均认定其合法有效。2019年6月28日，商丘市劳动能力鉴定委员会出具商劳鉴2019年284号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》鉴定结论为九级伤残。原告山东明德物业不服该鉴定结论书，向河南省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，2019年9月30日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴[2019]7号《河南省劳动能力鉴定委员会关于公布关清建等76位职工劳动能力鉴定结论的通知》，该通知第4页第73显示被告张军哲“第二次通知鉴定未到”。2020年7月6日，商丘市劳动人事争议仲裁委员会出具商劳人仲案字[2019]0111号仲裁裁决书，主要裁决，双方劳动关系自2019年7月30日解除；山东明德物业支付给张军哲各项费用合计139507.58元；山东明德物业为张军哲补缴2018年1月14日至2019年7月30日期间的养老、失业、医疗保险费。原告山东明德物业不服该裁决书，诉至法院，我院于2020年7月23日受理该案，因原告提供的被告张军哲的地址不明、电话不通，无法送达相关法律文书，且不提供被告其他送达地址，于2020年8月22日作出河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6880号民事裁定书，裁定驳回山东明德物业的起诉。山东明德物业不服裁定提起上诉，经商丘市中级人民法院二审审查，作出（2020）豫1402民终5481号民事裁定书，裁定撤销一审裁定书，并指定我院审理。同时查明，张军哲在山东明德物业工作期间，每月工资1800元。2018年河南省职工月平均工资未4575元。上述事实，有当事人提交的身份证等证据及庭审笔录相佐证。一审法院认为，本案被告张军哲在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，符合工伤认定的条件，其伤残级别经商丘市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，山东明德物业不服鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，虽然张军哲第二次通知未参加劳动能力鉴定的，不能视为被告拒绝劳动能力鉴定，对自己权利的放弃，因原告没有提供证据证明张军哲收到了鉴定通知，该鉴定通知的送达方式是否合法存在疑问，且原告在诉讼中向法院提交的被告的送达地址仅是户籍所在地的地址，未提供正确的送达地址及联系电话，多次通知原告提供被告的电话，原告一直未提供，致使法院无法送达相关法律文书，被告一直强调未接到再次鉴定的通知，被告受伤后，一直使用被告妻子的电话号码联系，原告方负责人也有被告妻子的微信，不存在联系不上的问题，所以原告存在隐瞒被告联系方式，致使被告无法参加再次鉴定的情形，其诉请不予支持，被告的伤情应按九级伤残计算赔偿标准。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定：原告应支付被告一次性伤残补助金1800元／月×9月＝16200元；一次性工伤医疗补助金4575元／月×8月＝36600元，一次性伤残就业补助金4575元／月×16月＝73200元。发生工伤的职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告受伤害部位是脑部，1800元／月×6个月＝10800（元），因原告已支付了三个月的工资，尚余三个月的工资5400元未支付。原告应支付被告住院伙食补助费20元／天×26天＝520元；原告应当支付被告住院期间的陪护费应4575元×40%÷21.75天×26天＝2187.58元。山东明德物业要求不予补缴2018年1月14日至2019年7月30日期间期间的养老、失业、医疗保险费的请求，不属于人民法院受理劳动争议的范围，不予处理。原告还主张认定原被告双方劳动关系自2018年9月8日解除，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”本案中，被告张军哲在停工留薪6个月后未到岗工作，但山东明德物业未能举证证明以书面形式通知了张军哲解除劳动关系，故对于其主张，不予支持，应自张军哲2019年8月12日向商丘市仲裁委申请仲裁要求解除双方劳动关系时，视为解除。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、原告山东明德物业管理集团有限公司与被告张军哲之间的劳动关系自2019年8月12日解除。二、原告山东明德物业管理集团有限公司支付给被告张军哲一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金36600元、一次性伤残就业补助金73200元、停工留薪期工资5400元、住院期间伙食费520元、住院期间陪护费2187.58元，合计134107.58元。三、驳回原告山东明德物业管理集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,本案中双方当事人对张军哲在山东明德物业从事保安巡逻工作，其工作地点为商丘医专，2018年3月7日张军哲在学校南门巡逻时骑平衡车摔伤的事实无异议，本院予以确认。山东明德物业主张一审依照商丘市劳动能力鉴定委员会鉴定张军哲构成九级伤残判决其承担赔偿责任不当。本案中，2019年6月28日，商丘市劳动能力鉴定委员会出具商劳鉴2019年284号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》鉴定结论为九级伤残。山东明德物业不服该鉴定结论书，向河南省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，2019年9月30日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴[2019]7号《河南省劳动能力鉴定委员会关于公布关清建等76位职工劳动能力鉴定结论的通知》，该通知第4页第73显示张军哲“第二次通知鉴定未到”。河南省劳动能力鉴定委员会是以何种方式通知张军哲参加鉴定、鉴定通知的送达方式是否合法均存在疑问，在山东明德物业没有提交有效证据证明张军哲拒绝重新鉴定的情况下，一审按照九级伤残计算张军哲的各项损失并无不当。关于山东明德物业主张的多支付医疗费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条:下列费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:…(二)应当由第三人负担的…医疗费用应依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付,基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。故根据该规定,在因第三人引发的案件中有关赔偿费用不在基本医疗保险之列,基本医疗保险仅有先行支付的义务,同时享有追偿权。故山东明德物业主张多支付医疗费的理由不能成立，本院不予支持。关于双方劳动关系解除的时间问题。山东明德物业主张双方的劳动合同应自张军哲医疗期满后的次日即2018年9月8日解除。本案中，张军哲在停工留薪6个月后未到岗工作，但山东明德物业未能提交有效证据证明以书面形式通知了张军哲解除劳动关系，故对于山东明德物业的主张本院不予支持，一审认定应自张军哲2019年8月12日向商丘市仲裁委申请仲裁要求解除双方劳动关系时视为劳动关系解除并无不当。综上所述，上诉人山东明德物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东明德物业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二一年六月十日法官助理王颖书记员许小凡