湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2192号上诉人（原审原告）：宋端秀，女，1962年5月2日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国炎，男，1981年8月26日出生，汉族，住湖南省衡山县。。被上诉人（原审被告）：北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区人民中路745号。负责人：富斌，监事。委托诉讼代理人：孙士巾，系该公司员工。上诉人宋端秀因与被上诉人北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司（以下简称中铁富红长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋端秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋端秀一审全部诉讼请求。事实与理由：1.宋端秀自2007年入职中铁富红长沙分公司至今已工作了十几年，一审法院仅依据中铁富红长沙分公司提交的真实性存疑的2012年、2013年的两份半年期的劳务合同认定双方系劳务关系，属认定事实不清。该两份劳务合同并不能确定系宋端秀所签，即使系宋端秀所签，但其于2007年入职后双方一直未签订书面劳动合同，依劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。宋端秀自入职后的工作岗位、性质和地点均未发生变化。两份合同的实质是中铁富红长沙分公司通过劳务协议的形式掩盖劳动用工的事实。同时。2013年签订的劳务合同明确约定协议期限为半年，一审法院认定协议约定的终止期限不明，与客观事实不符。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方系事实劳动关系，中铁富红长沙分公司违法辞退应当支付赔偿金。2.一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条认定劳动者达到法定退休年龄后劳动关系终止，进而表示该种情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的范围，属认定事实不清，适用法律错误。3.宋端秀自2007年入职后，中铁富红长沙分公司未为其缴纳社保，2019年10月宋端秀因工受伤后，中铁富红长沙分公司即单方解除劳动合同，致使宋端秀无法享受基本养老保险，亦无法享受失业保险。本案不应自宋端秀达到退休年龄时起算诉讼时效，而应自2019年10月起计算。一审法院认定宋端秀因时效而丧失胜诉权属认定事实不清，适用法律错误。中铁富红长沙分公司辩称：1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到法定退休年龄之日终止，而并未以享受养老保险待遇作为退休前提条件。双方当事人系劳务关系，宋端秀主张经济赔偿金于法无据。2.宋端秀主张养老保险待遇及损失已过了诉讼时效。宋端秀即使是2007年入职中铁富红长沙分公司，至其达到法定退休年龄的2012年，累计缴费不足15年，其无法领取保险金系政策原因造成的，并非中铁富红长沙分公司造成的。根据《实施若干规定》第三条，参加养老保险个人达到法定退休年龄，累计缴费不足15年，经本人书面确认后，终止其职工基本养老关系，将个人账户存额一次性支付给本人。双方签订了劳务协议，系劳务关系。3.宋端秀要求中铁富红长沙分公司支付法定节假日加班费于法无据，且其提交的证据不能证明其一直在中铁富红长沙分公司上班的事实。请求驳回上诉，维持原判。宋端秀向一审法院提起诉讼请求：判决中铁富红长沙分公司支付经济赔偿金95230.08元（3967.92×12×2）；支付宋端秀无法享受基本养老保险待遇，无法领取退休金的损失共计47615.04元（3967.92×12）；支付宋端秀在职期间法定节假日加班工资47067.74元（3967.92/21.75×129×200%）。一审法院经审理查明：2012年6月15日，中铁富红长沙分公司（甲方）与宋端秀（乙方）签订《劳务协议》。约定协议期限为半年，于2012年6月15日生效，至2012年12月31日终止；乙方的工作为保洁。2013年7月1日，双方再次签订《劳务协议》。约定：乙方需要在甲方所在地进行工作，工作内容为保洁；甲方按照乙方提供劳务的完成情况，确定乙方的劳务费用，具体支付标准以甲方指定的标准测算（另附补充协议）。另外，该协议约定于2013年7月1日生效，但截至日期处未填写。宋端秀主张其自2007年开始与中铁富红长沙分公司建立劳动关系，并提供了工作牌、上岗证、收款收据等证据予以佐证。庭审中，宋端秀陈述：从2007年开始就在中铁富红长沙分公司工作，从事列车保洁工作，薪酬按照车厢计件计算，无论节假日，且工作时间超过8小时。在职期间，并未向中铁富红长沙分公司主张过待遇问题。但其在2019年10月中旬左右被口头辞退，因此诉讼时效应该从2019年10月开始计算。关于加班工资，并没有书面证据。中铁富红长沙分公司认可宋端秀在公司工作期间没有为宋端秀缴纳社会保险，并陈述社会保险是行政行为，如果宋端秀可以补缴，那么公司愿意承担法定的补缴义务。一审法院认为，本案的争议焦点是系争《劳务协议》的效力问题。劳动者达到法定退休年龄后，法律没有禁止用人单位与劳动者继续建立劳动关系，也没有禁止双方可以形成劳务关系。《劳务协议》是否有效，应当按照合同法的相关规定进行判断。本案中，宋端秀从事的是列车车厢的保洁工作，按车厢节数支付报酬，该情形可以建立劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止，订立《劳务协议》并无不妥。因此，根据现有证据，尚无法证明北京中铁富红保洁服务有限公司长沙分公司存在规避劳动法的强制性规定将劳动关系伪装成劳务关系，而宜认定《劳务协议》的内容合法有效。载明“2013年7月1日生效”的《劳务协议》未约定劳务协议的终止期间，视为约定不明。用人单位支付经济补偿的义务是法定的，主要集中于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。劳动者达到法定退休年龄而终止劳动关系，并不属于应当支付经济补偿的事项。况且，本案中，宋端秀系因年龄等原因导致身体健康状况欠佳，继而难以继续履行双方的约定义务。除了当事人陈述，宋端秀并没有提供加班的证据，其应承担举证不能的法律后果。宋端秀主张其自始未参加职工基本养老保险，本案中其没有提供无法补缴养老保险的相关证据。中铁富红长沙分公司认可宋端秀在公司工作期间没有为宋端秀缴纳社会保险，但在庭审中同意“如果可以补缴，中铁富红长沙分公司愿意承担法定的补缴义务”。另外，中铁富红长沙分公司提出了时效抗辩主张，宋端秀在达到法定退休年龄期间，未及时主张可能存在的合法权益，均因时效抗辩而丧失胜诉权。达到法定退休年龄的劳动者在此后继续提供劳动，应当在力所能及的范围，而劳动能力的逐步衰退是无法避免的自然现象。用人单位让该类劳动者发挥余热，值得鼓励，但若让企业继续承担经济补偿等义务，则可能让企业望而却步，该类劳动者将难以继续发挥余热。该公司主张，让公司为达到法定退休年龄的劳动者支付经济补偿，虽保护了个体劳动者，但从长远来看则是损害了该类劳动者群体的权益，该主张具有一定的现实性、合理性。但是，该公司对正常招用的劳动者在正常劳动期间没有为其缴纳社会保险费用，则严重不符合社会保险法的强制性规定，应予主动纠正。综上，宋端秀在法定退休年龄前形成劳动合同关系或事实劳动关系，相应劳动者权益因时效抗辩而丧失胜诉权。双方在订立《劳务协议》之后的关系，按劳务关系处理，而宋端秀在本案中基于劳动关系主张权利，相应诉讼请求不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：驳回宋端秀的诉讼请求。免收本案受理费。二审审理查明：宋端秀于2007年10月入职中铁富红长沙分公司从事列车保洁工作，双方当事人未签订书面劳动合同。2013年7月1日签订的《劳务协议》约定协议期限为半年。两份劳务协议均明确中铁富红长沙分公司不承担为宋端秀缴纳各种社会保险的义务，由宋端秀自行解决。宋端秀离开中铁富红长沙分公司工作岗位前12个月的平均工资为3967.96元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩请求，本案争议的焦点为：1.双方当事人之间是劳动关系还是劳务关系；2.中铁富红长沙分公司是否应支付宋端秀违法解除劳动合同赔偿金；3.中铁富红长沙分公司应否赔偿宋端秀不能享受养老保险待遇的损失；4.中铁富红长沙分公司是否应支付宋端秀在职期间法定节假日加班工资。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于双方当事人之间是劳动关系还是劳务关系的问题。宋端秀自2007年10月入职中铁富红长沙分公司从事列车保洁工作，双方虽未签订书面劳动合同，而从宋端秀的工作性质来看，符合劳动关系认定的三要素，双方构成事实劳动关系。而双方当事人分别于2012年6月15日、2013年7月1日签订了两份为期半年的劳务协议，宋端秀虽然否认其签订了该两份劳务协议，但不能提交证据证实其主张，同时，宋端秀在签订劳务协议时已达法定退休年龄，一审法院认定该两份劳务协议合法有效并无不当。双方当事人自2007年10月至2012年6月14日系事实劳动关系，2012年6月15日以后为劳务关系。关于中铁富红长沙分公司是否应支付宋端秀违法解除劳动合同赔偿金的问题。如前所述，中铁富红长沙分公司在2019年10月要求宋端秀不再工作时双方系劳务关系，因此，宋端秀要求中铁富红长沙分公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实与法律依据，一审法院未予支持符合法律规定，本院予以维持。关于中铁富红长沙分公司应否赔偿宋端秀不能享受养老保险待遇损失的问题。宋端秀自2007年10月入职中铁富红长沙分公司至2012年6月14日属事实劳动关系，中铁富红长沙分公司应当依法为其缴纳社会保险。而双方当事人2012年6月15日签订的劳务协议明确约定中铁富红长沙分公司不承担为宋端秀缴纳各种社会保险义务，因此，即使中铁富红长沙分公司在事实劳动关系存续期间为宋端秀缴纳的社会保险，宋端秀在2012年6月15日亦未达到享受社会保险待遇所规定的社会保险缴纳15年的条件，一审法院对此未予支持并无不当。中铁富红长沙分公司应当在双方存在事实劳动关系期间为宋端秀依法缴纳社会保险，宋端秀可要求相关行政部门予以处理。关于中铁富红长沙分公司是否应支付宋端秀在职期间法定节假日加班工资的问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，宋端秀未就其在职期间法定节假日加班提交证据予以证实，一审法院根据证据规则确定由其承担举证不能责任，未支持其要求中铁富红长沙分公司支付在职期间法定节假日加班工资的诉讼请求，符合法律规定，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋端秀负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年六月二十二日法官助理邹志斌书记员何冰洁