江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2680号上诉人（原审被告）：陆洪生，男，1964年3月8日出生，住启东市。被上诉人（原审原告）：王裕兵，男，1967年4月6日出生，住启东市。委托诉讼代理人：陆颂煦，江苏扬子江律师事务所律师。上诉人陆洪生因与被上诉人王裕兵财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初7002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆洪生上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.钢结构柱头系其购买、归其所有，不应按共有分割。2.其仅抵押12只钢结构柱头给俞李钢，一审认定俞李钢拖走15只，多的3只应由王裕兵负责。3.案涉2只红白色箱式移动房系其购买，其既未见过亦未拖走王裕兵主张的2只白色移动房，一审认定事实错误。王裕兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王裕兵向一审法院起诉请求：1.判令陆洪生赔偿其钢结构柱头19支价值90000元、箱式移动房2只价值16000元，以上共计106000元；2.本案诉讼费由陆洪生承担。一审法院认定事实：2006年3月，王裕兵（乙方）与惠萍镇政府（原启东市大兴镇人民政府，甲方）签订协议书，约定惠萍镇政府将房屋约566.1平方米、土地3260平方米按每亩5万元的价格转让给王裕兵。惠萍镇政府将启国用（97）字第20×××04号国有土地使用证交付给王裕兵，该证书显示土地使用者为“启东市新华小学”。2015年10月12日，王裕兵（甲方）与陆洪生（乙方）签订《协议》，载明：王裕兵购买了新华小学地段用于改建厂房，将改建朝东向的钢结构2280平方米厂房，总造价75万元，厂房交陆洪生施工。1.房东西总长为43米，南北总长为53.2米，檐高为9米，屋脊高度为10.8米；2.厂房基础柱38只，杯型基础连续梁至正负零；3.厂房结构为钢架结构，彩板钢材为启东市汇龙镇紫薇西路鑫杰彩钢厂拆除材料，应无漏洞、无明显折痕、无生锈；……陆洪生进场施工时预付35万元，厂房钢架柱头搭好再付15万元，余款25万元待施工结束并经双方验收合格后付清。附：拆除旧房、平整土地、施工所有机械设备一切费用均由陆洪生负责。同日，王裕兵向陆洪生支付工程款35万元。陆洪生平整土地、拆除房屋。2015年10月23日，惠萍镇政府向主裕兵发出《停工通知书》，载明案涉工程属违规无报告性质的建设项目，责令立即停止施工，如发现继续施工将直接拆除。因王裕兵未在工地现场，陆洪生作为现场负责人在该份通知书上签字确认，工程遂停工。后王裕兵告知陆洪生已和镇政府沟通好了，要求继续施工。陆洪生再次施工时被镇政府叫停。停工后，王裕兵、陆洪生曾商量后续事宜，方案为材料归陆洪生、陆洪生返还18万元，后因故未能达成一致意见。案涉工程无正规标准的设计施工图，仅由陆洪生制作了简单的改造图。2016年11月1日，王裕兵提起建设工程施工合同纠纷，要求解除其与陆洪生于2015年10月12日签订的《协议》，并由陆洪生归还其已支付的工程款35万元及赔偿相关损失5万元合计37万元（35万元+5万元-认可陆洪生施工的工程3万元）。一审法院审理过程中，王裕兵、陆洪生一致认可在施工过程中王裕兵向陆洪生借款1万元用于支付活动房的租金押金并一致同意在该案中一并进行处理。一审法院认为，案涉工程未取得乡村建设规划许可证，亦未取得规划部门的认可，且王裕兵将案涉工程发包给无施工资质的陆洪生施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方于2015年10月12日签订的《协议》无效。法院核定陆洪生为准备案涉工程所花费的建筑材料、人工、机械设备等费用为299498元（拆房费12600元+鑫杰彩钢房材料190000元+填土平整挖机6500元+土方11515元+控机台班费18900元+运材料费1600元+运水泥费200元+搬运翻钢梁6400元+基础钢材8541元+基础螺丝3830元+油漆6880元+基础桩头2300元+黄沙瓜子片6490元+混凝土垫层6440元+基础钢材4522元+砖头费3010元+焊管850元+翻漆费8140元+铅丝780元）。案涉工程不仅存在未取得乡村建设规划许可证或规划部门认可的问题，还存在陆洪生作为无施工资质的个人承包施工及在有权部门下发停工通知书以后继续施工的问题，故对于陆洪生的上述损失，双方均有过错，王裕兵、陆洪生各自承担一半的责任，故王裕兵应赔偿陆洪生损失149749元（299498元÷2）。陆洪生已收取王裕兵35万元工程款，故应返还王裕兵200251元（350000元-149749元）。双方一致同意王裕兵向陆洪生的借款10000元在该案中一并处理，故陆洪生应返还王裕兵的金额为190251元。一审法院于2018年9月30日作出（2016）苏0681民初7485号民事判决，判决陆洪生返还王裕兵工程款190251元。陆洪生不服，提起上诉。陆洪生诉称，1.其因工程需要与案外人顾宇红于2015年8月15日签订《场地租赁协议》，将其个人应得的15根钢结构柱头堆放其中，但在一审判决前上述物品被王裕兵处分，严重侵害了其物权。一审法院未在判决中相应折抵其应返还工程款项，属认定事实有误。2.案涉房屋为一般建筑物，不需要相关资质，故双方之间的协议不违反有关建筑法律法规，造成其不能正常施工和履行《协议》的根本原因是王裕兵没有取得规划许可、施工许可，其不具有过错，不应当承担相关责任。王裕兵辩称，1.其并未侵占钢结构柱头，而是陆洪生自己与案外人俞李钢签订了协议将钢结构柱头用于抵债。一审判决后，陆洪生已自行拉走剩余的钢结构。2.案涉厂房不能施工除其自身原因，也有陆洪生没有资质，偷工减料，施工不符合图纸要求的问题。陆洪生在签订合同时明知其没有取得相关许可。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。审理过程中，陆洪生陈述总共有38只钢结构柱头，一审判决后其将案涉工地上剩余的23只钢结构柱头拖走了。本院认为，二审争议焦点为：1.一审认定陆洪生对案涉合同无效存在过错是否恰当；2.陆洪生主张王裕兵侵占了其15只钢结构柱头是否属实，应否在其返还的工程款中予以抵扣。本院认为，陆洪生作为个人并不具有钢结构施工的资质，其在不具备资质的情况下与王裕兵签订案涉施工协议明显具有过错，考虑到王裕兵亦未取得乡村建设规划许可证，故一审认定双方对于案涉协议的无效均存在过错，过错程度相当，酌定对陆洪生因协议无效产生的损失由其与王裕兵各半承担，符合本案实际情况。陆洪生所购买材料产生的损失已经由双方各半负担，则相关建筑材料的剩余价值亦应由双方各半享有，根据陆洪生在二审中的陈述，其已经将38只钢结构柱头中的23只拖走，故其对剩余的15只钢结构柱头无权再行主张权利，此外，陆洪生亦未举证证明该15只钢结构柱头确系被王裕兵占有，故其该项上诉理由不能成立。本院于2019年3月12日作出（2019）苏06民终374号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审另查明，2015年11月5日，出租人为启东永顺箱式移动房厂的启东永顺箱式移动房租赁合同，表明：新款白箱2个，单位价值每个9000元，租金6元/天，总计14000元。甲方由张华签名，乙方负责人王裕兵签名。后张华又在该租赁合同书写“这二只活动房已出售给王裕兵共16000元”，并加盖“启东市吉顺活动房屋经营部”公章。一审再查明，2016年9月29日，陆洪生与案外人俞李钢签订协议，内容主要为因欠李钢建材经营部材料款，以卫和三大队学校工地上的钢结构梁12支作抵押。俞李钢实际拖走15只钢结构柱头。后陆洪生将位于案涉工地上的23只钢结构柱头和2只箱式移动房拖走。一审法院认为，关于38只钢结构柱头的所有权问题，陆洪生认为该38只钢结构柱头系其2015年9月前购买，归其所有，而王裕兵认为该38只钢结构柱头已包含于鑫杰彩钢房材料190000元中。法院认为，案涉38只钢结构柱头包含于协议内容又存放于案涉工地，陆洪生提供的证据又不能证明其抗辩理由，且另案生效判决已认定陆洪生所购买材料产生的损失已由双方各半负担，则相关建筑材料的剩余价值亦应当由双方各半享有，根据陆洪生的陈述，其已经将38只钢结构柱头中的23只拖走，故其对剩余的15只钢结构柱头无权再行主张权利，可见，38只钢结构柱头应为王裕兵、陆洪生共同所有，理应各半享有。现15只钢结构柱头已由陆洪生的债权人俞李钢搬走，23只钢结构柱头由陆洪生搬走，故陆洪生应将其中19只钢结构柱头归还王裕兵。关于2只箱式移动房，对其所有权双方各执一词，陆洪生认为王裕兵租赁的2只箱式移动房为白色，而其租赁的2只箱式移动房是红白色，且向王裕兵出租的是永顺公司，而向其出租的系吉顺公司。法院认为，王裕兵、陆洪生在庭审中均确认案涉工地上只有2只箱式移动房，王裕兵提供的出租人为启东永顺箱式移动房厂的启东永顺箱式移动房租赁合同中加盖“启东市吉顺活动房屋经营部”公章，并均由张华签名，可见两者之间系同一单位的不同名称。结合一审法院（2016）苏0681民初7485号案件中双方一致认可在施工过程中王裕兵向陆洪生借款1万元用于支付活动房的租金押金的事实，被陆洪生拖走的2只箱式移动房的所有权人应为王裕兵，陆洪生应予返还。因王裕兵未提供证据证明上述钢结构柱头、箱式移动房已被毁损或灭失，故其要求作价赔偿的诉请，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关适用二审中，陆洪生提交以下证据：1.由俞李钢出具的《证明》，以证明俞李钢拖走15只钢结构柱头系经王裕兵同意，应由王裕兵负责。2.《收款收据》，以证明俞李钢为拖走钢结构柱头支付吊车费用400元。王裕兵质证认为，证据一不符合证人证言的形式要求，三性均不予认可，证据二与本案不具关联性，亦不予认可。本院经审核认为，上述证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，生效判决认定，相关建筑材料的剩余价值由王裕兵、陆洪生各半享有，则38只钢结构柱头由王裕兵、陆洪生共同所有。一审结合陆洪生有关其拖走23只钢结构柱头、俞李钢拖走15只钢结构柱头的陈述，认定陆洪生应返还王裕兵19只钢结构柱头，并无不当。陆洪生虽称其仅抵押12只钢结构柱头给俞李钢，其余应由王裕兵负责，但其并未举证证明俞李钢拖走钢结构柱头经王裕兵同意，且俞李钢系陆洪生的债权人，陆洪生亦认可有关抵押的事实，本院对其该上诉主张，不予支持。至于陆洪生称案涉箱式移动房系其所有，但未能提供充分证据予以证明，且王裕兵提供了有关租赁合同及所附“已出售给王裕兵”的盖章说明，结合双方有关借款支付活动房租金押金，以及陆洪生认可拖走2只移动房的陈述，一审判由陆洪生返还王裕兵2只箱式移动房，亦无不当。综上所述，陆洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人陆洪生负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾晓威审 判 员 曹 璐审 判 员 卢 丽二〇二一年六月二十八日法官助理 刘 婷书 记 员 唐颖琦