河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1602民初1287号原告：闫金泉，男，汉族，1955年3月14日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：金彬，河南良承（周口）律师事务所律师。被告：河南得之善商贸有限公司,住所地：河南省郑州市金水区丰产路119-8号，统一社会信用代码：91410105MA44A8741C。法定代表人：康东勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾楠、郑妍妍，河南沐天律师事务所律师。第三人：周口裕华房地产开发有限公司，住所地：周口市八一路中段，统一社会信用代码：91411600753860259R。法定代表人：吕永广，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军、赵凯（实习），河南鲲之鹏律师事务所律师。原告闫金泉诉被告河南得之善商贸有限公司（以下简称得之善公司）、第三人周口裕华房地产开发有限公司（以下简称裕华公司）执行异议之诉，本院于2020年11月11日作出（2020）豫1602民初6388号民事判决书，被告周口农村商业银行股份有限公司不服，提起上诉。周口市中级人民法院于2021年1月27日作出（2021）豫16民终343号民事裁定书，认为：案涉的房屋买卖合同缺乏合同有效的必备条款，且被上诉人闫金泉应当举证证明所支付房款的来源及支付能力，从而说明买卖关系的真实性。同时，闫金泉已支付的房款与合同约定的不符。另外，关于案涉房屋的所谓交付、占有使用情况也应一并查明，原审认定上述事实不清。遂依法撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初6388号民事判决书，发回本院重审。本院立案后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫金泉、委托诉讼代理人金彬、被告得之善公司委托诉讼代理人贾楠、郑妍妍、第三人裕华公司委托诉讼代理人赵军、赵凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫金泉向本院提出诉讼请求：1、依法判决对原告所购买的位于周口市工农××段西侧裕华都市森林的2间门面房不得执行；2、依法确认原告对位于周口市工农××段西侧裕华都市森林的2间门面房享有所有权；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告认为川汇区法院作出的（2020）豫1602执异89号执行裁定书，驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。原告与第三人裕华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对涉案房屋享有所有权，并实际居住使用，被告得之善公司无权执行案涉房屋。一、原告早于法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。原告2010年9月28日与第三人签订的《商品房买卖合同》真实、合法、有效，且双方实际履行，而案涉查封时间为2018年11月28日，故原告早于查封之前已与第三人签订合法有效的书面合同。二、原告早在法院查封之前已合法占有案涉房屋。第三人早已将案涉房屋交付给原告，并实际使用。故原告早于法院查封之前已经合法占有案涉房屋。三、原告已按合同约定支付全部价款。根据原告与第三人签订的《商品房买卖合同》第四条约定，原告完全按照合同约定履行付款义务，故原告无任何违约行为。四、非因原告自身原因未办理过户登记。根据原告与第三人签订《商品房买卖合同》第十五条，第三人应向原告提供全部办理产权登记所需资料，协助原告办理房屋权属登记。且客观上未办理案涉房屋过户登记手续，是因第三人未能提供产权登记所需资料，导致原告无法办理案涉房屋产权变更登记。综上，执行裁定书驳回原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。为了维护原告的合法权益，根据相关法律规定起诉至法院，望判如所请。被告得之善公司辩称：一、关于本案法律适用。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案原告主张的系对登记在开发商名下的商品房提出的执行异议，若要排除答辩人抵押权等担保物权的强制执行，必须符合该司法解释第二十九条的规定，因此应当适用该司法解释第二十九条“买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出的异议”的规定，必须满足第二十九条规定的三个条件即“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，方可对抗本案执行。二、原告在案涉房屋查封之前未签订合法有效的书面买卖合同。（一）原告与开发商签订合同时，开发商并未取得商品房预售证书。买卖合同约定的商品房预售许可证号“周房预售证第2007018-102号”实际为1＃-7＃楼的预售证书，案涉房屋开发商至今未对其名下20间门面房进行测绘，川汇区法院于2020年7月16日才委托周口市正鑫测绘有限公司对20间商业门面房进行测绘。裕华公司至今未取得房产测绘成果报告，所以也不可能办理商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。原告与开发商之间也未签订合法有效的合同。（二）原告提供的商品房买卖合同对商品房的单价、房屋的具体位置、房号、面积、付款方式、违约责任、交付期限、签订时间等实质性重要事项均未约定，不具备商品房买卖合同的实质要件，不能认定原告与第三人之间签订了合法有效的买卖合同。（三）买卖合同中不显示具体的房屋位置、房号，如果系真实的合同，购房人怎会不关注房屋的位置、房号，每个房间的朝向、位置，特别是商品房，关系到人流量、地理位置的优劣，如果不确定房屋位置、房号，开发商可随意填写，怎么能保护购房人的权力。从而说明，原告买卖合同的虚假性。三、案涉房屋并非用于居住。根据原告提供的买卖合同，商品房用途为门面房，而实际上，案涉房屋的用途也系商铺，并非用于居住，因此不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。四、原告主张用于支付的购房款实际为借款。首先，原告主张支付购房款70万元全部是以现金方式支付，与实际交易习惯不符，支付的数额为70万元，买卖合同显示为76万元，数额不一致，不能确定支付的70万元系购房款。而且大额现金交易，应当提供转账凭证、资金来源以及开发商存款凭证等，商品房买卖应当提供正规的发票。其次，从原告提供的证据可以看出，买卖合同不显示主要实质性条款，支付款项全部在签订买卖合同之前，不是一起真实的商品房交易，名为购房，实为借款，购房合同实际是为借款提供的担保。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人已签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。五、案涉房屋原告并未实际占用。原告提出于2010年9月购买涉诉房产，裕华公司和周口百利达物业服务有限公司于2014年都向周口农商银行出具承诺书，承诺20间门面房已出租11间，剩余9间未出租并保证不再对外出租，证明裕华公司对其名下20间门面房并未对外出售。原告提出其购买了涉案房屋与事实不符，其实际对外出租与事实不符，仅提供租赁合同证据不能证明实际占用房屋，还应当提供租赁支付凭证，水、电、气、暖、物业费等缴费凭证。六、涉案房屋未进行物权转移登记，原告不享有案涉房屋所有权。根据物权法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”但案涉房屋并未办理转移登记，原告对案涉房屋并不享有物权，享有的仅是合同债权。七、本案可能存在虚假诉讼。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，在案外人执行异议之诉案件中等虚假诉讼高发领域，要加大证据审查力度，要防范有关人员利用法律制度，制造虚假证据，捏造证据，损害原诉讼中合法权利人利益。原告提供的证据之间存在各种矛盾，实为借款而故意提出执行异议，阻碍执行。因此请求法院加大对本案证据材料的审查力度，如涉嫌虚假诉讼，请求依法追究相关人员的民事或刑事责任。综上，原告与开发商之间并未签订合法有效的书面买卖合同，房屋用途也并非用于居住，原告也并未实际占用房屋，因此提供的证据不能对抗本案执行，请求依法驳回原告诉请。第三人裕华公司述称：第三人与原告签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，原告也向第三人支付了70万元购房款，下余6万元房款，待房产证办好后原告再进行支付。案涉房屋属于原告，应当支持原告的诉请。并且第三人对案涉房屋也取得了商品房预售许可证，在合同中有显示。案涉房屋为7号楼下面的商铺，所以双方合同真实有效，应当支持原告的诉讼请求。根据当事人举证，结合庭审调查，本院确认以下案件事实：一、原告和第三人买卖房屋的事实。原告闫金泉为购买第三人周口裕华房地产开发有限公司开发的小区门面房，双方签订《商品房买卖合同》一份，内容为：原告向第三人购买其位于工农××段西侧裕华都市森林门面房；合同未载明房屋的位置、建筑面积；商品房预售许可证号为周房预售证第102号2007018；合同未载明商品房单价，总金额为人民币760000元整。该合同未署明日期。合同签订后，原告闫金泉分期向第三人交付现金600000元，第三人于2010年9月28日向闫金泉出具了60万元的收款收据。2011年3月23日，原告交付第三人现金100000元。原告共计交付第三人购房款700000元，剩余6万元双方口头约定，待第三人为原告办理房产证之后付清。原告交付70万元后，第三人向原告交付了其开发的裕华都市森林小区从南向北数第五、六间门面房（也就是案涉房屋）。2011年4月15日后，原告闫金泉将涉案房屋租赁给案外人王**一直使用，起初使用该房经营大药房，现经营餐饮，领有营业执照。双方签有房屋租赁合同，王**向原告支付有租赁费用。因裕华公司开发的楼盘未办理竣工验收手续，导致案涉门面房一直未办理房屋过户登记。二、案涉房屋被本院查封执行的事实。2014年，裕华公司在周口市农村信用合作联社贷款时，以包括案涉房屋在内的20间门面房，向周口市农村信用合作联社提供抵押担保，在周口市住建局办理了抵押权登记。2015年1月5日，周口市农村信用合作联社作为申请人，裕华公司作为被申请人，向本院提出实现担保物权申请，本院于2015年3月12日作出（2015）川民特字第00001号民事裁定书，裁定对裕华公司用于抵押担保的20间门面房采取拍卖、变卖等方式予以变现，所得款项优先偿还裕华公司拖欠申请人的借款本金1800万元及利息。裁定书生效后，周口市农村信用合作联社作向本院申请强制执行。本院在执行过程中，作出（2020）豫1602执恢96号之一执行裁定书，裁定冻结、划拨、提取被执行人裕华公司银行存款、收入31035757.4元，或查封、扣押、拍卖、变卖相应价值的财产。2018年11月28日，本院依法查封了被执行人裕华公司名下位于周口市××区工农××段西侧101至120号20间门面房，在建工程抵押证号为：201406154。原告闫金泉作为案外人向本院提出执行异议，本院于2020年8月25日作出（2020）豫1602执异89号执行裁定书，驳回异议人闫金泉的异议。原告闫金泉遂提起执行异议之诉。三、关于原告闫金泉购房资金来源、支付能力，以及案涉房屋所谓交付、占有使用的真实性。在原一审诉讼中，闫金泉提供了商品房买卖合同，裕华公司收款收据，收付现金证明，裕华公司收取70万元购房款的记账证明，闫金泉和王**签订的房屋租赁合同，租赁费收据，王**和张雯雯（其陈述在闫金泉购房交款时，其是裕华公司的会计）出庭作证。在二审诉讼过程中，原告提供了其妻子王桂香同时期银行取款明细，同时期其购置危化品运输车辆经营的证明，2015年其个人开办加油站从事经营的证明材料，租房户王**先后开办大药房、餐饮店的营业执照复印件等证明材料。上述证据材料能够证明原告具有相应的资金来源、支付购房款的能力，以及案涉房屋已实际交付，原告用于出租使用的事实。四、关于被告周口农村商业银行股份有限公司诉讼主体变更的事实。本案在诉讼过程中，被告周口农村商业银行股份有限公司将其（2015）川民特字第00001号民事裁定书项下的债权转让给案外人河南信心实业有限公司，该公司将该债权又转让给河南海之科商贸有限公司，该公司将该债权又转让给河南得之善商贸有限公司。本院分别作出（2020）豫1602执恢96号之二执行裁定书、（2020）豫1602执恢96号之五执行裁定书予以确认，河南得之善商贸有限公司为生效裁定项下债权的申请人。本院依据原告申请，将被告周口农村商业银行股份有限公司变更为“河南得之善商贸有限公司”，并通知被告周口农村商业银行股份有限公司退出诉讼。本院认为：被告得之善公司与第三人裕华公司之间的纠纷属于借贷纠纷，得之善公司申请强制执行（2015）川民特字第00001号民事裁定书项下的债权，属于金钱债权的执行。原告闫金泉对登记在被执行人裕华公司名下的涉案房产提出的执行异议，性质上属于案外人执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案原告和第三人签订的商品房买卖合同欠缺房屋的位置、建筑面积、房屋单价等主要合同内容，但买卖双方对买卖合同标的房屋及总价款确定，买卖双方均无异议，且标的物已经交付履行，该买卖合同系买卖合同双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，该商品房买卖合同应当认定合法、有效。被告主张，案涉商品房于买卖双方签订合同时未办理商品房预售许可证，与本院查明的案涉商品房已办理商品房预售许可证的事实不符，本院不予采纳。被告主张，原告和第三人签订的买卖合同以及买卖关系不真实，原告和第三人涉嫌虚假诉讼。诉讼中，被告提供第三人裕华公司办理抵押担保贷款时，裕华公司和案外人周口百利达物业服务有限公司向银行出具承诺书，承诺包括案涉房屋在内的20间门面房已出租11间，剩余9间未出租，保证不再对外出租，证明裕华公司对案涉门面房并未对外出售。该两份承诺书系裕华公司和案外人周口百利达物业服务有限公司单方证明，原告未提供其他证据材料证明银行对承诺书内容是否进行核实，从原告提供的证据材料和裕华公司当庭陈述看，该两份承诺书对20间门面房中关于案涉两间房屋的承诺内容不属实，该两份承诺书在本案中的证明效力不足。因此，被告主张原告和第三人签订的买卖合同以及买卖关系不真实，案涉门面房并未对外出售，原告和第三人涉嫌虚假诉讼，证据不足，本院对该主张不予采信。关于原告诉讼请求应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，亦或是第二十八条审查的问题。首先案涉房屋系门面房，而非住房，因此不能适用第二十九条进行审查。其次第二十八条和第二十九条并不冲突，原告诉讼请求满足其中一条规定的情形，即可享有排除执行的权利。原告对案涉房屋提出执行异议所依据的事实，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个情形。原告闫金泉作为房屋购买人，房屋买卖早于抵押担保的时间，已经支付大部分房款，合法占有使用案涉房屋，该权利优先于被告的担保物权，因而能够排除人民法院的执行行为。综上，原告闫金泉请求判决对其所购买的位于周口市工农××段西侧裕华都市森林的2间门面房不得执行的诉请，本院予以支持。案涉房屋楼盘未办理竣工验收手续，是否能够办理房屋过户登记尚未可知，原告请求确认其对案涉2间门面房享有所有权的诉请，依法不予审理，待影响办理房屋过户登记手续的因素消除后，原告可以另行主张权利。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、不得执行位于周口市川汇区工农路南段西侧裕华都市森林从南向北数第五、第六间两间门面房。二、驳回原告闫金泉其他诉讼请求。案件受理费11400元，由被告得之善公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  米宏伟审 判 员  马声亮人民陪审员  李天恩二〇二一年六月二十九日书 记 员  刘 洋