广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终832号上诉人（原审原告）：聂菁，男，1964年6月22日出生，汉族，住广东省南雄市帽子峰镇帽子峰林场宿舍168号。委托诉讼代理人：潘光松，系广东杰群律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁卓婷，系广东青于蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县建筑公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县×××××××。法定代表人：刘文强，系该司经理。委托诉讼代理人：梁为聪，系广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈文锋，男，1976年11月5日出生，汉族，住福建省南安市××××××××××××。委托诉讼代理人：叶永亮，系北京市盈科（佛山）律师事务所律师。原审被告：南雄市兴雄建设投资有限责任公司，住所地：广东省南雄市三影塔广场13号楼201号。法定代表人：黄健华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：沈明星，系广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁，系广东秦唐律师事务所实习律师。上诉人聂菁因与被上诉人乳源瑶族自治县建筑公司（以下简称乳源建筑公司）、沈文锋、原审被告南雄市兴雄建设投资有限责任公司（以下简称兴雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2020）粤0282民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂菁及其委托诉讼代理人潘光松、刁卓婷、被上诉人乳源建筑公司的委托诉讼代理人梁为聪、被上诉人沈文锋的委托诉讼代理人叶永亮、原审被告兴雄公司的委托诉讼代理人沈明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人聂菁上诉请求：一、撤销一审判决;二、判令乳源建筑公司、沈文锋向聂菁支付拖欠的劳务费用562998.85元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年3月28日起计算至被上诉人款项实际付清之日止）；三、判令沈文锋返还聂菁工程保证金175438元；四、本案一、二审诉讼费用由乳源建筑公司、沈文锋承担。事实与理由：一审法院对聂菁应当承担举证不能责任的认定违反法律规定。一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”认定聂菁应承担举证不能责任属适用法律错误。本案中当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集该证据，聂菁向一审法院提出调查取证申请时，兴雄公司、乳源建筑公司、沈文锋均不同意，一审法院又不予准许，而该证据又关系到案件的审理结果，一审法院应当依职权调查收集该证据，一审法院错误适用法律损害了聂菁的利益。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，一审法院应推定该主张成立，聂菁不应承担举证不能责任；二、一审法院关于承包发包部分事实认定错误。聂菁一审时提交的《情况说明》足以证明《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程》中梅关古道景区建设项目已于2018年9月完工，该项目最终审定金额为792998.85元，《情况说明》也证明了聂菁是该工程实际施工人。该《情况说明》已由南雄市旅游公司盖章予以确认。案外人南雄市旅游公司作为全民所有制企业，向个人借款等并非其经营范围，而南雄市旅游公司向聂菁支付300000元工程款，正是认可了聂菁为涉案工程中梅关古道景区建设项目实际施工人。关于案外人南雄市旅游公司支付的300000元是属于借款还是预付工程款，韶关市中级人民法院正在审理，案号为：（2020)粵02民终2186号。三、人民法院审理的另外两起承包人诉乳源瑶族自治县建筑公司建设工程施工合同纠纷案中有证据证明聂菁的结算工程款应为792998.85元。在人民法院审理的《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程》园林绿化部分负责人徐成华诉乳源瑶族自治县建筑公司和沈文锋建设工程施工合同纠纷案中有涉案工程项目《结算审核要案表》、《工程造价汇总表》，这两份证据可以证明聂菁的结算工程款为792998.85元。另外，人民法院审理的《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程》标识标牌工程的施工人刘光文诉乳源瑶族自治县建筑公司的案件中也有这应有该份证据。人民法院应当依职权调查收集。四、关于兴雄公司投资有限责任公司。由于一审法院已经查明发包人兴雄公司投资有限责任公司已经将工程款全部支付给承包人乳源瑶族自治县建筑公司，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，聂菁不将兴雄公司投资有限责任公司列为被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。被上诉人乳源建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人沈文锋答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判原审被告兴雄公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴雄公司已将工程款全部承包给乳源建筑公司。聂菁向一审法院起诉请求：一、判令兴雄公司、乳源建筑公司、沈文锋向聂菁支付拖欠的劳务费用262998.85元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从2019年3月28日起计算至被告偿还清欠款为止）；二、判令兴雄公司、乳源建筑公司、沈文锋承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2017年8月9日兴雄公司与乳源建筑公司、案外人广州市城市规划勘测设计研究院联合签订《建设工程设计、施工总承包合同》，工程名称南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程，工程地点南雄市×××××××景区及梅岭镇梅关古道景区内，工程承包范围南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建筑工程设计和施工，合同工期为120天（其中设计工期30天，从中标公示结束第五天起计至竣工验收合格之日止），计划开工日期为2017年8月9日，合同价款2902581元。乳源建筑公司将涉案工程转包给沈文锋，沈文锋将涉案工程分包给聂菁。聂菁分别于2017年10月25日支付84888元和2017年8月24日支付90550元给沈文锋。2019年3月22日兴雄公司与乳源建筑公司对南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程进行了结算审核定案，于2019年3月27日南雄市×××××××××对南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程审定工程结算金额为2660271.45元。后兴雄公司向乳源建筑公司支付该工程款2660271.45元。沈文锋于2018年1月8日向聂菁支付230000元，案外人南雄市旅游公司于2018年2月14日向聂菁预借工程款300000元。2020年8月14日南雄市×××××××××向南雄市监察委员会报告南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程存在虚报工程款38438.17元，后于2020年9月8日兴雄公司向乳源建筑公司发函称南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程存在虚报工程款38438.17元，并要求其将虚报金额退回。后一审法院要求聂菁提供涉案工程的相关评审结果，但聂菁向一审法院提出调查取证申请，兴雄公司、乳源建筑公司、沈文锋均不同意聂菁的调查取证申请，一审法院依照法律规定不予准许聂菁的调查取证申请。一审法院审理后认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，聂菁主张以涉案工程的相关评审结果作为涉案工程的结算依据并据此提出相应诉讼请求，且其在诉状中事实理由部分也称其与兴雄公司、乳源建筑公司已结算并与乳源建筑公司之间存在承包发包关系，并称兴雄公司、乳源建筑公司向其支付了530000元，但根据庭审查明的事实则是乳源建筑公司将涉案工程转包给沈文锋，沈文锋将涉案工程分包给聂菁，涉案530000元中的230000元由沈文锋支付的、300000元由案外人南雄市旅游公司支付；且乳源建筑公司不认可与聂菁之间存在承包发包法律关系，而聂菁也无相应证据予以佐证。对此聂菁即已认定涉案工程已结算确定其承包的工程金额为792998.85元，但其又未有相关结算证明文件等证据予以佐证其主张，且在一审法院要求其提供的情况下仍未提交，故由此产生的举证不能责任由聂菁自行承担，同时兴雄公司、乳源建筑公司、沈文锋也不认可与原告聂菁之间存在涉案工程保证金175438元，故对聂菁的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院经审理后作出判决：驳回聂菁的诉讼请求。案件受理费7876.54元，由聂菁负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，本院（2020）粤02民终2132民事判决书认定，2017年8月9日，兴雄公司将南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程发包给乳源建筑公司、广州市城市规划勘测研究院联合体，双方签订了《建设工程设计、施工总承包合同》。2017年9月1日，郭丽与乳源建筑公司签订了一份《合作经营协议书》，约定：工程名称为南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程，工程造价2902581元，郭丽履行乳源建筑公司与建设单位签订合同中的一切责任，上缴给乳源建筑公司的管理费按工程总造价的2%计收，郭丽提供发票抵扣的应先抵扣税费后按规定缴纳，但必须按国家税务局的税法规定，提供合法合规定的增值税专用发票（三流一致），否则乳源建筑公司有权拒绝接收票据，不予办理增值税专用发票税款抵扣，关于施工方材料进项税款抵扣，在工程施工期间，乳源建筑公司暂不返还税款给郭丽，待工程完工后，由国税部门查账认定发票为正常发票，不属于异常发票之后，乳源建筑公司把郭丽的材料进项税额全部返还郭丽。二审庭询时，沈文锋、郭丽、乳源建筑公司均确认《合作经营协议书》并未实际履行，案涉工程实际由沈文锋施工，郭丽只是从中收取10%的手续费。徐成华亦认可郭丽和乳源建筑公司不存在真实的转包关系。同日，郭丽与沈文锋签订一份《建设工程劳务施工合同》，约定：工程名称为南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程，工程承包范围为劳务部分的作业施工，劳务承包造价（含税）为2902581元（增值税按简易办法执行），沈文锋以总价包干形式完成本工程所有劳务工程。该案二审庭询时，郭丽、沈文锋、乳源建筑公司均确认双方并不存在真实的劳务分包关系，《建设工程劳务施工合同》是后期补签的，目的是为了配合沈文锋后期领取工程款。该判决还认定，沈文锋与乳源建筑公司系挂靠与被挂靠关系，应由挂靠人沈文锋自行承担付款责任。还查明，沈文锋在与徐成华、乳源建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中，其于2020年6月19日作出的《民事答辩状》中称，其系乳源建筑公司正式施工班组，承接工程后将涉案工程转包给徐成华、聂菁、刘光文施工。聂菁二审期间向本院提交以下证据：1.《关于南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程结算复审报告》；2.《关于对南雄市×××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程结算的评审结果通知》；3.《建设工程项目结算审核定案表》；4.《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程结算审核报告》；5.《南雄市×××××××××委托项目审核问题记录表》；6.《南雄市×××××××××委托项目复核意见表》；7.《建设项目竣工结算汇总表》；8.《单项工程竣工结算汇总表》；9.《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程虚报工程款汇总表》；10.沈文锋的《存款明细账》；以上1-10项证据证明南雄市××××、梅关古道景区旅游基础设施建设工程结算审定金额为：2660271.45元，其中梅关古道景区修建半山停车场仿古长廊、来雁亭维修、修建仿古售卖亭、修衣钵亭、半山亭、双江亭、元帅岭维修栏杆、排水沟清淤、及其它零星项目审定金额为：792998.85元；沈文锋仅向工程项目实际分包方施工人聂菁支付230000元;11.《南雄市××××维修项目工程案卷》，证明聂菁为南雄市××××景区旅游基础设施建设工程项目分包方实际施工人；12.《工程签证单》；13.《建设项目资金预借申请表》；14.南雄市旅游公司《关于催还借款的函》；15.《南雄市××××、梅关古道景区旅游基础施建设工程工人工资明细表》（未付部分）；16.《江西鼎兴家俱有限公司订货协议》；17.证人证言；18.广东省韶关市中级人民法院（2020)粤02民终2186号民事判决书；以上12-18项证据证明梅关古道景区修建半山停车场仿古长廊、来雁亭维修、修建仿古售卖亭、维修衣钵亭、半山亭、双江亭、元帅岭维修栏杆、排水沟清淤及其它零星项目审定金额为：792998.85元。上述工程项目实际分包人施工人均为聂菁，因被上诉人仅支付部分工程款，拖欠分包人聂菁工程款，导致分包人聂菁无法发放工人工资，项目工程实际施工人分包人聂菁，向业主南雄市旅游公司申请300000元后向工人放发工资，该费用以由（2020）粤02民终2186号民事判决认定为借款，因此被上诉人应向项目工程实际施工人分包人聂菁支付剩余工程款562998.85元。乳源建筑公司对聂菁二审提交的证据质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证实案涉工程是聂菁施工的，也不能证实是聂菁施工的工程量。沈文锋对聂菁二审提交的证据质证认为已过举证期限，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。兴雄公司对聂菁提交的证据质证认为对聂菁提交的证据证明事项不清楚。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕聂菁上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、乳源建筑公司、沈文锋应否向聂菁支付工程款；二、欠付的工程款数额；关于焦点一。从查明的事实看，乳源建筑公司（联合体牵头人）、广州市城市规划勘测研究院（联合体成员）联合体与发包人兴雄公司就案涉工程签订了《建设工程设计、施工总承包合同》，约定发包人兴雄公司将案涉工程发包给乳源建筑公司与广州市城市规划勘测研究院联合体。因此，兴雄公司与乳源建筑公司、广州市城市规划勘测研究院联合体就案涉工程成立发包与承包关系，乳源建筑公司、广州市城市规划勘测研究院联合体系案涉工程的总承包人。《建设工程设计、施工总承包合同》签订后，乳源建筑公司虽与郭丽签订了《合作经营协议书》，但乳源建筑公司、郭丽、沈文锋均确认《合作经营协议书》并未实际履行，实际上是沈文锋因缺乏资质借用乳源建筑公司的名义签订《建设工程设计、施工总承包合同》，乳源建筑公司只收取一定比例的管理费，由沈文锋履行乳源建筑公司与建设单位签订的施工合同，故沈文锋与乳源建筑公司是挂靠与被挂靠的关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，沈文锋承接工程后，将案涉工程中的梅关古道景区旅游基础设施工程分包给聂菁，沈文锋与聂菁系分包关系，虽然双方并未就该工程签订书面的分包合同，现聂菁已完成案涉工程的施工义务，并提供对应的工程结算报告及工程签证单等证据予以证实，其主张欠付的工程款符合法律规定，应予支持。至于聂菁上诉要求乳源建筑公司和沈文锋对欠付的工程款承担连带付款责任的问题，沈文锋则认为聂菁未与其发生分包关系。对此，本院认为，从查明的事实看，沈文锋在与徐成华建设工程施工合同纠纷一案中，已经自认其将本案工程转包给聂菁，而且沈文锋已于2018年1月8日向聂菁支付过23万元工程款，南雄市旅游公司也出借资金给聂菁支付工人工资款，足以认定聂菁是实际施工人，故应认定沈文锋以自己的名义与聂菁形成分包合同关系，而沈文锋与乳源建筑公司是挂靠与被挂靠关系，故应由挂靠人沈文锋自行承担付款责任。聂菁上诉主张被挂靠人乳源建筑公司款承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。从聂菁提供的《工程造价汇总表》来看，可证明梅关古道景区修建半山停车场仿古长廊、来雁亭维修、修建仿古售卖亭、维修衣钵亭、半山亭、双江亭、元帅岭维修栏杆、排水沟清淤及其它零星项目审定金额为792998.85元，因沈文锋已支付230000元，故尚欠562998.85元未支付，但是聂菁起诉时减除了南雄市旅游公司支付的30万元，主张支付的数额为262998.85元，但是该30万元已被生效判决认定为聂菁向南雄市旅游公司的借款，需要聂菁偿还，聂菁据此于二审中增加要求支付该30万元的诉讼请求。因其二审新增加的请求，已经超出其一审的诉求，本案中不予处理，其可另行主张权利。本案中，对于聂菁请求给付劳务费用262998.85元，本院予以支持。对于利息问题，由于未约定付款时间和逾期利息，故应从聂菁起诉之日（2020年11月20日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。对于聂菁提出要求返还施工保证金175438元的问题。聂菁仅提供其于2017年8月24日、2017年10月25日转款给沈文锋的银行流水，未能提交能证实该款为保证金且约定返还的相关证据，且沈文锋对此予以否认，现有证据不能证实聂菁该主张，本院不予支持。综上所述，聂菁的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院作出的（2020）粤0282民初2810号民事判决；二、被上诉人沈文锋应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向聂菁支付262998.85元及利息（以262998.85元为本金自2020年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回聂菁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7876.54元，由聂菁负担4000.54元，沈文锋负担3876元。聂菁已经预交一审案件受理费7876.54元，一审法院应退回多收的3876元给聂菁；沈文锋应于收到本判决书之日起七日内向一审法院交纳案件受理费3876元。二审案件受理费11184元，由聂菁负担5704元，沈文锋负担5480元。聂菁已经预交案件受理费11184元，本院应退回多收的5480元给聂菁；沈文锋应于收到本判决书之日起七日内向本院交纳案件受理费5480元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二一年六月一日书记员  陈敖明