山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5808号 上诉人（原审被告）：青岛华仁医疗用品有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：杨效东，董事长。 委托诉讼代理人：朱传军，山东天祥信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵磊，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张桂芳，女，1971年11月24日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：杜妮亚，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林芝飞，山东博论律师事务所律师。 上诉人青岛华仁医疗用品有限公司（以下简称华仁医疗用品公司）因与被上诉人张桂芳劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的(2020)鲁0212民初31117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 华仁医疗用品公司上诉请求：依法撤销(2020)鲁0212民初31117号民事判决书第一项，依法改判华仁医疗用品公司不支付张桂芳解除劳动合同赔偿金457968元。事实和理由：一审法院认定的事实有误，通过华仁医疗用品公司提交的“关于平度工厂私自处置公司物资的举报处理意见(以下简称平度工厂事件)”及“关于对静配中心项目专项审计情况的审计决定(以下简称静配中心事件)”显示，张桂芳于2020年1月19日至2020年2月18日任输液器械事业部联席总经理，2020年2月18日之后任输液器械事业部联席总经理，其作为平度工厂总经理，在平度工厂事件中严重失职，负直接领导责任，给公司造成巨大损失，虽张桂芳未在该处理意见上签字，但通过2020年7月15日张桂芳工资明细显示，华仁医疗用品公司因平度工厂事件给予张桂芳负激励1万元事实清楚，一审法院认为张桂芳对平度工厂未有分管领导的工作职责与事实不符。其次，华仁医疗用品公司在对静配中心事件专项审计中发现，张桂芳在职期间的直属下级员工接受上级领导指示违规销毁静配重要档案资料，给公司财产造成重大损失，且张桂芳违反《保密协议》及《劳动合同》约定，在任职期间同时担任青岛健久生物科技有限公司与山东快销联盟企业管理咨询有限公司高管，严重违反公司规章制度及双方劳动合同的约定，华仁医疗用品公司有权依法与张桂芳解除劳动合同，且无需支付经济补偿金；一审法院适用法律错误。通过上述叙述，张桂芳在工作期间严重失职，徇私舞弊，包庇下属，违反竞业禁止的违法行为给公司造成了严重经济损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及双方签订的《劳动合同》第二十八条第3款的约定“张桂芳如在工作期间存在严重失职、营私舞弊，对华仁医疗用品公司利益造成1000元以上重大损害或给公司造成名誉损害的，华人医疗用品公司可以解除本合同”且华人医疗用品公司已经向张桂芳送达《辞退通知书》，解除终止劳动合同报告书并经张桂芳签字确认，因此华仁医疗用品公司与张桂芳解除劳动合同的事由和程序均符合法律规定。 张桂芳辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，华仁医疗用品公司上诉理由不能成立。具体理由：一、一审法院认定事实清楚。1.关于“平度工厂事件”问题。一审中，张桂芳提交了证据六“青岛华仁医疗用品有限公司平度分公司工商登记信息查询打印件1份、华仁药业股份有限公司商贸器械事业部关于孙居成等同志的任免决定复印件1份、2019.11.29产品质量专题会议纪要下发通知打印件1份、产品质量专题会议纪要打印件1份、公司防护产品专题会议纪要（2020年2月17日）打印件1份、华仁药业股份有限公司文件关于衣思闻等同志的任免决定复印件1份”，证明平度分公司负责人为孙居成，实行厂长负责制，出了问题由厂长负责，厂长直接向事业部总经理、董事长汇报。郑向争系非药产品事业部董事长、王君红系非药产品事业部总经理，张桂芳系非药产品事业部联席总经理（建议销售，商贸为主），明确分工。平度工厂系华仁医疗用品公司下属分公司，在管理架构上隶属于非药产品事业部，作为负责人的孙居成应直接向总经理王君红、董事长郑向争汇报。华仁药业股份有限公司任命张桂芳为非药产品事业部联席总经理，且以销售，商贸为主，该职务并非平度工厂负责人，也非分管平度工厂的总经理、直接领导，没有分管、领导平度工厂的工作职责。另外，无论是在劳动仲裁还是一审，华仁医疗用品公司始终未提交有效证据证实“平度工厂事件”对其造成1000元以上重大损害或造成名誉损害，也无证据证明张桂芳系平度工厂的直接领导。因此，华仁医疗用品公司上诉状称“其作为平度工厂的总经理，在平度工厂事件中严重失职，负直接领导责任，给公司造成巨大损失”的说法与事实不符。2.关于“静配中心事件”问题。上诉状称“张桂芳在职期间的直属下级员工接受上级领导指示违规销毁静配重要档案资料，给公司财产造成严重损失”。但庭审中，华仁医疗用品公司未提供证据证明。另外，华仁医疗用品公司未提供证据证明“静配中心事件”与张桂芳有直接关系，应承担责任。因此，一审法院对该事实认定是清楚的。3.关于竞业禁止问题。张桂芳与华仁医疗用品公司签订的《劳动合同》第二十八条第4款约定：同时与其他用人单位建立劳动关系，影响本单位工作任务，或经甲方提出，拒不改正的，华仁医疗用品公司可以解除本合同。虽然张桂芳曾担任青岛健久生物科技有限公司法定代表人以及担任山东快销联盟企业管理咨询有限公司监事，但张桂芳并未与该二公司建立劳动关系。另外，在华仁医疗用品公司已知晓张桂芳担任青岛健久生物科技有限公司法定代表人和担任山东快销联盟企业管理咨询有限公司监事的情况下从未向张桂芳提出改正的要求，因此张桂芳未违反竞业禁止条款的约定。4.关于《保密协议》问题。《保密协议》是在2015年6月4日由张桂芳与华仁药业股份有限公司所签订。张桂芳于2019年9月12日入职华仁医疗用品公司处，虽与华仁医疗用品公司签订劳动合同，建立劳动关系，但未与华仁医疗用品公司签订保密协议。因此，华仁医疗用品公司无权依据该保密协议对张桂芳进行约束。另外，华仁医疗用品公司出具的《辞退通知书》中所列明的辞退事实、理由及辞退依据并未提及张桂芳违反《保密协议》，因此，华仁医疗用品公司依据《辞退通知书》所列明的事实、理由及依据辞退张桂芳已成事实的情况下，又在一审、二审程序中依据《保密协议》相关规定予以证明辞退张桂芳理由正当，属未履行告知义务，违反法定程序。因此，华仁医疗用品公司以张桂芳违反《保密协议》的上诉理由不成立。二、一审法院适用法律正确。 张桂芳向一审法院起诉请求：1.请求判令华仁医疗用品公司支付张桂芳违法解除劳动合同赔偿金457968元；2.请求判令华仁医疗用品公司支付张桂芳2020年5月1日至6月24日的工资36000元；3.请求判令华仁医疗用品公司支付张桂芳2020年第二季度奖金36000元；4请求判令华仁医疗用品公司支付张桂芳2019年带薪年休假工资报酬54652元，2020年1月至2020年6月24日带薪年休假工资报酬36462元。 一审法院认定事实：一、张桂芳于1998年10月8日入职青岛华仁药业有限公司，1999年4月21日，张桂芳与青岛华仁药业有限公司正式签订《劳动合同》。2019年9月12日，张桂芳入职华仁医疗用品公司，并与华仁医疗用品公司签订无固定期限《劳动合同》。该《劳动合同》第一条约定双方签订无固定期限劳动合同，自2019年9月12日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。第二条约定张桂芳工作岗位为总经理岗位。第二十八条约定：乙方（张桂芳）有下列情形的，甲方（华仁医疗用品公司）可以解除本合同，其中第3款规定“严重失职、营私舞弊，对甲方（华仁医疗用品公司）利益造成1000元以上重大损害或给甲方造成名誉损害的”；第4款规定“乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，影响本单位工作任务，或经甲方提出，拒不改正的”。第三十一条列明了严重失职、营私舞弊的情形。第五十一条约定：“延续华仁药业股份有限公司至今的工龄”。2020年2月18日，华仁药业股份有限公司任命张桂芳担任非药产品事业部联席经理。2020年6月24日，华仁医疗用品公司向张桂芳出具辞退通知书，辞退理由为：“一、张桂芳任职期间直属管辖的平度分公司员工倒卖公司国有资产涉嫌刑事犯罪，知情不报给公司造成重大损失；二、公司对静配中心项目专项审计中发现，张桂芳在任职期间的直属下级员工接受上级领导指示违规销毁静配重要搭档资料，给公司财产造成严重损失；三、张桂芳在任职期间同时在青岛健久生物科技有限公司、山东快销联盟企业管理咨询有限公司兼职，严重违反公司规章制度。”对此，张桂芳向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:1.华仁医疗用品公司支付张桂芳违法解除劳动合同赔偿金457968元；2.华仁医疗用品公司支付张桂芳2020年5月1日至6月24日工资36000元；3.华仁医疗用品公司支付张桂芳2020年第二季度奖金36000元；4.华仁医疗用品公司支付张桂芳2020年4月至6月口罩销售激励奖金137222.4元；5.华仁医疗用品公司支付张桂芳2019年带薪年休假工资报酬54652元，2020年1月至6月24日带薪年休假工资报酬36462元；6.华仁医疗用品公司办理档案和社会保险关系转移手续。2020年10月16日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2020]第708号裁决书，裁决：一、被申请人华仁医疗用品有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人张桂芳违法解除劳动合同赔偿金457968元。二、被申请人华仁医疗用品有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人张桂芳2019年9月12日至2020年6月24日期间未休年休假工资报酬差额46288.25元。三、驳回申请人张桂芳的其他各项仲裁请求。 二、张桂芳2019年9月份实发工资53000.65元；2019年10月份实发工资16713.35元；2019年11月份实发工资18735.73元；2019年12月份实际发放工资为53410.64元；2020年1月份实发工资16306.64元；2020年2月份实发工资为16434.14元；2020年3月份实际发放工资为53884.94元；2020年4月份实际发放工资为58957.64元；2020年5月份实际发放工资为121149.14元；2020年6月份实际发放工资为15379.75元。张桂芳2019年9月份至2020年6月份工资薪酬所得税共计缴纳56063.67元（2069.92元+96.95元+358.25元+424.87元+2356.96元+1100.96元+1048.46元+5209.66元+10284.96元+30357.38元+2755.3元）。2019年9月份至2019年12月份，张桂芳养老保险每月1307.68元，失业保险每月49.04元，医疗保险每月326.94元。2020年1月份至2020年6月份，张桂芳养老保险每月1382.72元，失业保险每月51.85元，医疗保险每月345.68元。2019年9月份至10月份，张桂芳个人每月缴纳住房公积金340元（680元/2），2019年11月份至2020年6月份，张桂芳个人每月缴纳住房公积金815元（1630元/2）。综上，张桂芳2019年9月份至2019年12月份月平均工资为38537.51元，2020年1月份至2020年6月份月平均工资为58075.3元，离职前12个月平均工资约为50260元。 三、另查明，2019年度青岛市单位在岗职工年平均工资为76328元；青岛华仁医疗用品有限公司平度分公司负责人为孙居成；青岛健久生物科技有限公司成立于2015年12月8日，注销于2020年8月24日，法定代表人及股东均为张桂芳；山东快销联盟企业管理咨询有限公司成立于2016年2月6日，监事为张桂芳。 一审法院认为，本案的争议焦点为：华仁医疗用品公司单方解除与张桂芳劳动关系的行为是否符合双方《劳动合同》的约定。华仁医疗用品公司称张桂芳在“华仁医疗用品公司平度分公司事件（以下简称平度工厂事件）”及“静配中心事件”中作为直接领导工作严重失职，给公司造成巨大损失,依据双方签订的《劳动合同》第二十八条第3款的约定“张桂芳如在工作期间存在严重失职、营私舞弊，对华仁医疗用品公司利益造成1000元以上重大损害或给公司造成名誉损害的，华仁医疗用品公司可以解除本合同。”华仁医疗用品公司可随时与张桂芳解除劳动关系。一审法院认为，对于“平度工厂事件”，一方面，华仁医疗用品公司并未提交有效证据证实“平度工厂事件”对其造成1000元以上重大损害或造成名誉损害，另一方面，根据一审法院查明事实，平度工厂系华仁医疗用品公司下属分公司，负责人为孙居成，张桂芳作为非药产品事业部联席经理，该职务由华仁药业股份有限公司任命，华仁医疗用品公司并未提交有效证据证实张桂芳及非药产品事业部对平度工厂具有分管领导的工作职责。对于“静配中心事件”，华仁医疗用品公司同样未提交证据证实该次事件对其造成经济损失或名誉损害，以及该次事件与张桂芳有关。因此，一审法院对华仁医疗用品公司关于张桂芳在工作范围内严重失职，给公司造成巨大经济损失的主张不予采信。另外，华仁医疗用品公司称张桂芳违反《保密协议》及《劳动合同》约定，在任职期间同时担任青岛健久生物科技有限公司与山东快销联盟企业管理咨询有限公司高管。依据《劳动合同》第二十八条第4款约定“张桂芳同时与其他用人单位建立劳动关系，影响本单位工作任务，或经甲方提出，拒不改正的，华仁医疗用品公司可以解除本合同”。张桂芳的行为严重违反公司规章制度，华仁医疗用品公司有权解除与张桂芳的劳动合同关系。一审法院认为，对于《保密协议》来说，该协议是在2015年6月4日由张桂芳与华仁药业股份有限公司签订的，并非张桂芳与华仁医疗用品公司签订，华仁医疗用品公司不得依据该协议对张桂芳进行约束。虽然张桂芳曾担任青岛健久生物科技有限公司法定代表人以及担任山东快销联盟企业管理咨询有限公司监事，但华仁医疗用品公司并未提交证据证实张桂芳与该二公司建立劳动合同关系抑或存在经华仁医疗用品公司提出，张桂芳拒不改正的行为，因此不应认定张桂芳存在违反竞业禁止条款的行为。故一审法院对华仁医疗用品公司关于张桂芳存在违反《劳动合同》第二十八条第4款约定的行为的主张不予采信。综上，华仁医疗用品公司解除与张桂芳劳动合同关系的行为违反了双方签订《劳动合同》的约定，华仁医疗用品公司系违法解除与张桂芳的劳动合同关系。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要去继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。华仁医疗用品公司违反《劳动合同法》规定解除与张桂芳的劳动关系，应当支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于华仁服务公司应向张桂芳支付赔偿金的计算标准，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，...在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据张桂芳与华仁医疗用品公司签订的《劳动合同》约定华仁医疗用品公司同意延续张桂芳于华仁药业公司建立劳动关系之日起的工龄。张桂芳于1998年10月8日入职华仁药业公司，2019年9月12日入职华仁医疗用品公司，2020年6月24日华仁医疗用品公司与其解除劳动合同，张桂芳的工作年限为21年零8个月。对于张桂芳在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额已超过2019年度青岛市职工月平均工资为6360.7元的三倍。故，华仁医疗用品公司应向张桂芳支付违法解除劳动合同的赔偿金为457968元（6360.7元×3倍×12个月×2倍）。 对于张桂芳要求华仁医疗用品公司应向其支付克扣2020年5月1日至2020年6月24日工资1万元及第二季度奖金36000元的诉讼请求。张桂芳称其主张上述款项的依据系《关于平度工厂私自处置公司物资的举报处理意见》及《营销中心执行总裁助理2019年度目标责任状及考评细则》，其中《关于平度工厂私自处置公司物资的举报处理意见》显示张桂芳被处以“负激励1万元”，但该处理意见系被告华仁医疗用品公司提交，张桂芳对其真实性并不认可，在张桂芳否认该处理意见真实性的前提下不得援引该意见作为证实自身主张的证据。故一审法院对张桂芳要求华仁医疗用品公司应向其支付克扣2020年5月1日至2020年6月24日工资1万元的诉讼请求不予支持。对于张桂芳提交的《营销中心执行总裁助理2019年度目标责任状及考评细则》，一审法院对该份证据并未采信，结合张桂芳2020年度工资发放情况，张桂芳并未提交证据证实华仁医疗用品公司存在拖欠其奖金36000元的事实，故一审法院对张桂芳要求华仁医疗用品公司应向其支付第二季度奖金36000元的诉讼请求不予支持。 对于张桂芳要求华仁医疗用品公司支付其2019年未休带薪年休假工资报酬14174.71元及2020年1月至2020年6月24日未休带薪年休假工资报酬37381.80元的诉讼请求。华仁医疗用品公司称张桂芳已经休假，其不应向其支付未休带薪年休假补贴，但其并未提交有效证据证实张桂芳已进行休假，故一审法院对华仁医疗用品公司的抗辩不予采信。一审法院认为，根据张桂芳21年零8个月的工作年限，其在2019年度及2020年度全年带薪年休假天数应均为15天，张桂芳自2019年9月12日入职华仁医疗用品公司，其在华仁医疗用品公司2019年度带薪年休假应折算为4天，2020年1月份至6月24日带薪年休假应折算为7天。结合张桂芳2019年9月份至2020年6月份工资发放情况，张桂芳在华仁医疗用品公司2019年度的日平均工资为1771.8元，2020年度的日平均工资为2670.1元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休假年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工资期间的工资收入”。故，华仁医疗用品公司应向张桂芳支付2019年9月12日至2019年12月31日期间未休年休假工资报酬差额14174.7元（1771.8元×4天×200%）及2020年1月1日至2020年6月24日期间未休年休假工资报酬差额37381.8元（2670.1元×7天×200%），以上合计51556.5元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，判决：一、青岛华仁医疗用品有限公司自判决生效之日起十日内支付张桂芳违法解除劳动合同赔偿金457968元；二、青岛华仁医疗用品有限公司自判决生效之日起十日内支付张桂芳自2019年9月12日至2020年6月24日期间未休年休假工资报酬差额51556.5元；三、驳回张桂芳的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛华仁医疗用品有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经本院二审查明，华仁医疗用品公司因不服青崂劳人仲案字[2020]第708号裁决，起诉至一审法院，请求：1、不予支付张桂芳违法解除劳动合同赔偿金457968元；2、不予支付张桂芳为休年休假工资报酬差额46288.25元。因系同一事实和同一法律关系，一审法院裁定并入（2020）鲁0212民初31117号案件中合并审理。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”作为用人单位，华仁医疗用品公司应对解除劳动合同的合法性及合理性承担举证责任。华仁医疗用品公司主张张桂芳作为平度工厂总经理，在平度工厂事件及“静配中心事件”中作为直接领导工作严重失职，给公司造成巨大损失，但华仁医疗用品公司既未提交有效证据证明张桂芳对于平度工厂有直接领导的工作职责，亦无法证明张桂芳给华仁医疗用品公司造成的经济损失，华仁医疗用品公司无法证明张桂芳存在的具体的违纪行为，其据此与张桂芳解除劳动合同，缺乏依据。华仁医疗用品公司主张张桂芳违反《保密协议》及劳动合同约定，在任职期间同时担任青岛健久生物科技有限公司与山东快销联盟企业管理咨询有限公司高管，但华仁医疗用品公司并未提交有效证据证明张桂芳与上述两公司建立劳动关系，亦无法证明张桂芳存在影响本单位工作任务或经单位提出拒不改正的情形，华仁医疗用品公司因此主张依据劳动合同及《保密协议》与张桂芳解除劳动合同，缺乏事实与法律依据。综上，华仁医疗用品公司无法提交有效证据证明张桂芳存在违纪行为，应承担举证不能的不利后果，其解除与张桂芳的劳动合同缺乏合法性及合理性，一审法院判决华仁医疗用品公司向张桂芳支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。 双方对一审判决第二项均未提起上诉，本院对此予以确认。 综上所述，上诉人华仁医疗用品公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一、二审案件受理费共计30元，均由上诉人青岛华仁医疗用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年六月十八日 法官助理  吴 迪 书 记 员  王冉冉 书 记 员  于国英