江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终5217号上诉人（原审被告）：吴月，女，2000年5月20日生，汉族，户籍地河南省汤阴县，现住地江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。被上诉人（原告原告）：苏州市曹小印文化传媒有限公司，住所地江苏省苏州吴江经济技术开发区淞兴路888号云河湾花园24幢-210。法定代表人：赵艳，该公司经理。委托诉讼代理人：曹先印，该公司员工。委托诉讼代理人：柳建平，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。上诉人吴月因与被上诉人苏州市曹小印文化传媒有限公司（以下简称曹小印公司）合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020)苏0509民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。吴月上诉请求：撤销原判第二项，依法改判违约金10万元以下；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.曹小印公司未按双方协议约定承担前期培训费用，违约在先。2.2020年春节期间，吴月受全国新冠疫情影响，无法返回曹小印公司。2020年3月，吴月回到曹小印公司，表明愿意继续履行合同，但曹小印公司更换房间口令，致使合同无法继续履行。3.吴月每月约为14.52万音浪，一审法院按照每月38.55万音浪计算违约金不符合实际情况。曹小印公司辨称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹小印公司向一审法院起诉请求：1.判令曹小印公司、吴月于2019年5月21日签订的《直播平台演艺协议》终止履行，且吴月不得在两年内从事网络视频主播业务；2.判令吴月赔偿曹小印公司违约金300000元；3.诉讼费用由吴月负担。诉讼中，曹小印公司申请撤回第1项诉讼请求中判令吴月不得在两年内从事网络视频主播业务的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年5月21日，曹小印公司作为甲方，与吴月作为乙方共同签订《直播平台演艺协议》一份，该协议第一条合作事项和经营收入第1.1款约定，甲方为乙方设立网络视频直播间账号与后台，为其指定网络展示平台由乙方通过视频直播的方式向观众展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取观众的支持和肯定。第1.2款约定，甲乙双方合作经营，以观众对乙方的肯定和支持为前提，由观众在观看视频过程中进行礼物充值刷出礼物获取收益。第二条合作期限第2.1款约定，合作期限为三年，从2019年5月21日起至2022年5月20日止。第三条培训约定甲方在与乙方签订本合作协议后，应当对乙方进行系统的培训和帮助，直至乙方熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由甲方承担。第四条收入管理和分配第4.1款约定，合作期间内，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。第4.2款约定，对于合作期间的经营收入按照比例进行分配，乙方占礼物总额百分之三十五（即100元礼物乙方占有35元收益），甲方负责税务，乙方35%税后+5%。如乙方需要甲方给予保底薪资，乙方需完成甲方规定礼物任务数额后，才有保底以外的提成。第五条甲方的权利和义务第5.1款约定，甲方有权按协议约定的比例分配经营收益，并提供乙方个人直播间、直播设备、单人单房间、空调、热水器、独立卫生间，每天早10:00、晚16:00两顿员工餐，主播需自行缴纳电费、独立电表。第5.6款约定，甲方应当按照协议约定为乙方设立进入网络视频直播间的账户以及后台，并对该账户以及后台享有所有权。第六条乙方的权利和义务第6.2款约定，乙方只能通过甲方设立并指定的账户进入网络视频直播平台，不能自行申请账户或者通过其他形式进入该平台进行协议所约定的合作事项。第6.3款约定，乙方有权按照协议约定的比例分配经营收益。第6.5款约定，在合作期间内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得私自进行本协议第一条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。第八条违约责任第8.2款约定，合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金300000元。第8.3款约定，乙方应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播业务，如违反上述之内容，乙方除承担由此给甲方造成的经济损失，还应当返还甲方前期培训费用并支付甲方违约金500000元。上述合同签订后，曹小印公司按约为吴月提供了前期的培训和帮助，为其设立直播间账号与后台，并提供直播所需的直播设备、单人单房间等食宿服务。吴月按约通过上述直播间账号进行网络直播。在此期间，吴月按照合同享有了礼物总额35%+5%比例的分成。2019年11月30日，直播平台将主播分成比例调整为固定比例45%，完成任务可额外获得最高5%的任务奖励。2020年1月20日左右，吴月回河南安阳老家过年。2020年2月10日，吴月向曹小印公司员工曹先印发微信称其家人不让其回吴江，要求其在安阳工作，并表示“那不去了”，曹先印回复“那你不用回来了”，并称将起诉吴月，要求其承担违约金。吴月表示“无所谓，可以”。2020年3月，吴月回到吴江并搬离曹小印公司宿舍。2019年5月至2020年2月期间，吴月通过直播获得347万左右的音浪，对应人民币34.7万元左右，曹小印公司可根据吴月创造的音浪从直播平台获得25%的分成。截止庭审之日，吴月在直播平台的音浪为400多万。以上事实，有曹小印公司提供的《直播平台演艺协议》、微信聊天记录、支付宝记录、收入明细表、光盘等证据以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，根据法律规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，吴月并未举证证明《直播平台演艺协议》第八条系曹小印公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与其协商的条款，故对于吴月提出的合同第八条属于格式条款且曹小印公司未尽提示义务，《直播平台演艺协议》及相关条款应属无效的抗辩意见不予采纳。曹小印公司、吴月之间的《直播平台演艺协议》依法成立并有效，双方均应恪守履行各自的义务。在合同履行期间，曹小印公司已履行了其主要的合同义务。虽然直播平台于2019年11月30日提高了主播分成比例，但吴月并未举证证明曹小印公司、吴月之间的分成比例也相应作出调整，故对于吴月提出的曹小印公司未按约提供分成的抗辩意见不予采纳。2020年2月10日，吴月明确向曹小印公司表示不再履行协议，该行为违反协议第八条第8.2款的约定，曹先印也在微信中表示解除合同并追究吴月的违约责任，故双方之间签订的《直播平台演艺协议》于2020年2月10日解除。关于违约金的数额。《直播平台演艺协议》约定的合作期限为三年，从2019年5月21日起至2022年5月20日止，但吴月履行合同义务仅8个多月。现《直播平台演艺协议》因吴月拒绝履行合同而解除，其过错在于吴月。同时，根据协议约定以及双方当事人的陈述，曹小印公司通过履行合同可根据吴月创造的音浪数额从直播平台处获得25%的分成，而吴月在2019年5月至2020年2月期间通过直播获得347万左右的音浪，平均每月获得音浪38.55万左右，曹小印公司每月可从直播平台处获得9600余元的分成。因此，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定吴月承担违约金260000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、苏州市曹小印文化传媒有限公司与吴月之间签订的《直播平台演艺协议》于2020年2月10日解除。二、吴月于判决生效之日起十日内偿付曹小印公司苏州市曹小印文化传媒有限公司违约金260000元。三、驳回曹小印公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2900元、保全费2020元，合计4920元，由曹小印公司负担656元，由吴月负担4264元。二审中，曹小印公司提交以证据：1.潍坊骏德信息技术有限公司与曹小印公司签订的公司代理协议书一份，证明曹小印公司的收入为营业额的25%。2.曹小印公司2021年4月账单一份，证明曹小印公司所有人员当月音浪为1930691，即总收入为193069，曹小印公司当月收入为49442.17元，收入比例为25%。吴月发表质证意见为：对证据1的真实性、证明目的有异议，曹小印公司提交的是复印件，且潍坊骏德信息技术有限公司与曹小印公司签订日期为2019年4月23日，但通过中国工商信息网查询，潍坊骏德信息技术有限公司已于2019年10月15日注销，一审判决自2019年5月21日至2020年2月10日曹小印公司按25%对吴月抽提成，且该公司代理协议书也没有载明被上诉人按25%对主播进行抽提成，且吴月在一审中提交的2019年11月30日主播分成比调整通知对分成比进行了调整，公司代理协议书第三条，“明确约定若平台政策变更，此协议作废，甲乙双方需另行签订合同”，上述几点均可说明曹小印公司并不是按25%对主播进行抽提成，故一审法院按照25%的比例判决没有事实及法律依据。2.对证据2的真实性、关联性、证明目的有异议，曹小印公司提交的为2021年4月的账单，而一审法院判决的期间为自2019年5月21日至2020年2月10日，因曹小印公司提交的公司代理协议书上约定由固定的收款账号，曹小印公司应提交公司代理协议书上约定的收款账号2019年5月21日至潍坊骏德信息技术有限公司注销日(2019年10月15日)的潍坊骏德信息技术有限公司转入的银行明细，故该证据与本案没有关联性。另查明：曹小印公司一审庭审中陈述：被告（吴月）个人2019年5月至2020年2月期间的音浪量是347万。吴月陈述：经吴月自行核查音浪数，该数据差不多属实。以上事实，有一审庭审笔录在卷佐证。二审查明其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，曹小印公司与吴月签订的《直播平台演艺协议》合法有效，双方应按约履行。根据曹小印公司提交的微信聊天记录显示，2020年2月10日，吴月表示不再回曹小印公司，曹小印公司对于《直播平台演艺协议》的合同目的无法实现，吴月应承担合同解除的违约责任。吴月上诉主张曹小印公司违约在先，依据不足，本院不予采纳。涉案《直播平台演艺协议》约定如吴月怠于履行合同义务，应承担前期培训费用并承担违约金300000元。曹小印公司诉讼中主张通过履行涉案《直播平台演艺协议》可根据吴月创造的音浪数额从直播平台处获得25%的分成，其提交的公司代理协议书与账单可以作证该观点，再根据吴月自认的2019年5月至2020年2月期间的音浪数为347万以及双方约定的合同履行期与吴月实际履行期等情况，一审法院酌定吴月承担违约金260000元，属于合理裁量，并无不当。综上，吴月的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人吴月负担。本判决为终审判决。审判员  曾雪蓉二〇二一年六月二十八日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。