湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终666号上诉人(原审原告)：鹤城区怀北建筑器材租赁部，住所地怀化市鹤城区月塘村，统一社会信用代码92431202MA4MU29K40。经营者：曹利，男，1984年6月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：舒勇，男，1975年11月15日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：胡育进，湖南江山律师事务所律师。上诉人鹤城区怀北建筑器材租赁部（以下简称怀北租赁部）、上诉人舒勇因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开对本案进行了审理。上诉人怀北租赁部的委托诉讼代理人郑冰燕，上诉人舒勇的委托诉讼代理人胡育进均到庭参加询问。本案现已审理终结。怀北租赁部上诉请求：1.撤销(2020)湘1202民初4782号民事判决第三项;2.解除上诉人与被上诉人舒勇签订的《建筑器材租赁合同》；3.改判由被上诉人舒勇向上诉人支付以360000元为基数，自2016年10月24日至2020年7月20日止的违约金329238元，并支付自2020年7月21日起至全部款项实际付清之日止的违约金(合同约定日率5％，原告自愿降为日率0.067％)；4.由被上诉人舒勇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定舒勇书写欠条时《建筑器材租合同》已履行完毕，认定事实与适用法律均错误。1.舒勇向怀北租赁部书写欠条不符合案涉合同约定的合同失效的条件。双方在2016年10月24日进行了对账确认舒勇欠付怀北租赁部租金360000元整，但舒勇并未支付，根据租赁合同第四条的约定双方的合同应于舒勇向怀北租赁部将360000元租金支付完毕时失效。2.舒勇书写欠条的行为不符合法律规定的合同终止的条件。《中华人民共和国民法典》第五百五十七条规定:“有下列情形之一的，债权债务终止:(一)债务已经履行；(二)债务相互抵销；(三)债务人依法将标的物提存;(四)债权人免除债务;(五)债权债务同归于ー人:(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。”本案不能因舒勇仅向怀北租赁部书写了欠条而判定原合同终止。3.舒勇与怀北租赁部于2016年10月24日明确舒勇仅需向怀北租赁部支付租金360000元并非就租赁合同关系达成了新的合意。欠条仅仅是怀北租赁部与舒勇按照租赁合同第七条的约定进行的一次对账。（二）怀北租赁部要求舒勇支付违约金具有充分的事实和法律依据，一审法院对租赁合同中的违约金条款进行了事实认定，却未支持怀北租赁部的违约金诉请，严重侵犯了怀北租赁部的合法权益。《建筑器材租合同》第八条约定“承租方应按月度交付租金，于每月的五号前将应付租金结清。承租方应按时缴纳租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的5％加收违约金至缴清之日止。”该部分内容系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效条款，对双方当事人均具有约束力。本案一审法院已经查明认定舒勇欠付怀北租赁部租金360000元，也就是说舒勇逾期支付租金已构成违约，依照《建筑器材租赁合同》第八条的约定以及《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条之规定，应当依法、依约承担违约责任，支付逾期付款违约金。怀北租赁部在诉请中已将违约金计算标准从合同约定的日率5％降为日率0.067％，公平、合理、合法，亦符合人民法院司法审判实践。请二审法院予以纠正。舒勇上诉请求：1.依法撤销(2020)湘1202民初4782号民事判决第二项；2.二审案件受理费由被上诉人负担，一审案件受理费依法分担。事实和理由：（一）一审判决上诉人支付被上诉人律师代理费50000元没有事实依据。2016年10月24日，上诉人与被上诉人就履行《建筑器材租赁合同》经结算后由上诉人给被上诉人出具《欠条》，明确了上诉人与被上诉人之间的权利和义务，系上诉人与被上诉人就履行《建筑器材租合同》达成新的合意，该合意中未涉及律师代理费，故判决上诉人支付被上诉人律师代理费50000元，没有事实依据。（二）一审判决违反法定程序。上诉人与案外人舒采元系合伙租赁被上诉人的建筑器材，本案应该将舒采元作为必要的共同诉讼人参与诉讼，但是一审没有处理，违反了法定程序。怀北租赁部向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《建筑器材租赁合同》；2、判令舒勇向其支付欠租金360000元；3、判令舒勇支付以360000元为基数，自2016年10月24日至2020年7月20日止的违约金329238元，并支付自2020年7月21日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率5‰，原告自愿降为日率0.067％）；4、判令舒勇支付律师代理费50000元；5、由舒勇承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月18日，怀北租赁部（出租方）与舒勇（承租方）签订了《建筑器材租赁合同》，约定：承租方承建体育中心留香庄园工程，租用出租方建筑器材；承租方租用钢架管、扣件实际数量以发货单为准；租赁期间自2013年9月18日起至2014年4月，租赁期间届满，承租方未归还租赁物，租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期；承租方应按月度交付租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的5‰加收违约金至缴清之日止；如承租方逾期20天不交付租金，出租方有权解除合同，合同解除后至租赁物收回前，出租方有权按照租金标准收取该期间的经营损失；在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成提起诉讼，任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。合同还对租金收取的标准，器材丢失、损毁责任与赔偿费收取标准，以及相关费用的计算标准进行约定。合同签订后，怀北租赁部向舒勇出租了建筑器材，舒勇支付了2013年9月到2014年3月期间的租金，但之后的租金舒勇未按要求支付。2016年10月24日，诉争双方经过结算，舒勇出具欠条，写明“今欠到怀化市鹤城区怀北建筑器材租赁部钢管、扣件租金共计叁拾陆万元整”，确认舒勇尚欠租金360000元，该租金金额中包含了器材租赁租金及租赁物丢失的赔偿费用。舒勇出具欠条后一直未支付款项，经怀北租赁部催要，舒勇于2018年7月3日再次在原欠条上标注2016年10月24日至2018年7月3日期间没有支付，欠条继续有效。但舒勇之后仍未支付租金，怀北租赁部为此提起诉讼而委托律师担任诉讼代理人，于2020年7月15日与湖南厚川律师事务所签订委托代理合同，约定支付律师代理费为50000元，怀北租赁部在一审提供了支付凭据。一审法院认为，怀北租赁部与舒勇签订的《建筑器材租赁合同》是双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。怀北租赁部向舒勇出租了建筑器材后，舒勇未按要求支付租金，为此双方于2016年10月24日就履行《建筑器材租赁合同》经结算后由舒勇向怀北租赁部出具《欠条》，明确了怀北租赁部与舒勇之间的权利与义务，即舒勇应履行的义务为支付租金金额为360000元，据此双方《建筑器材租赁合同》已履行完毕，故怀北租赁部现再要求解除怀北租赁部与舒勇之间签订的《建筑器材租赁合同》的诉讼请求法院不予支持。舒勇尚欠怀北租赁部租金360000元，故怀北租赁部要求舒勇支付租金360000元的诉讼请求法院予以支持。因双方之间就履行《建筑器材租赁合同》达成新的合意，该合意中并未涉及违约金的支付，故怀北租赁部要求舒勇支付违约金的诉讼请求法院亦不予支持。因舒勇未履行支付租金义务，怀北租赁部为此而提起诉讼，依据《建筑器材租赁合同》“任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担”的约定，怀北租赁部为追索租金而提起诉讼并委托诉讼代理人，所产生的律师代理费系怀北租赁部为实现债权发生的实际费用，应由舒勇承担，故对怀北租赁部要求舒勇支付律师代理费50000元诉讼请求法院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、舒勇于判决生效之日起10日内向怀北租赁部支付租金360000元；二、舒勇于判决生效之日起10日内向怀北租赁部支付律师代理费50000元；三、驳回怀北租赁部的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月18日，争议双方签订《建筑器材租赁合同》，双方对合同约定实际进行了履行。2016年10月24日，诉争双方就舒勇欠付款项进行结算，经过核对与协商后舒勇向怀化租赁部出具金额为360000元的欠条一份。双方对于该360000元欠款当中包含欠付租金与未退回钢管等器材赔付款的事实无异议。上述事实有双方当事人及其代理人陈述、相关证据在卷佐证。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系建筑器材租赁合同纠纷，争议焦点在于双方签订的《建筑器材租赁合同》在舒勇出具欠条后能否产生合同终止的后果，舒勇所出具欠条体现的欠款是否应当计算违约金，合同约定的律师费承担应否支持。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，争议双方在2016年10月24日就案涉合同欠付租金进行结算，舒勇将其所欠付的租金以及未退回的钢管、扣件等器材一并折算在内向其出具了金额360000元的欠条，怀北租赁部并未明确表示原合同终止或放弃对违约金的主张。欠条出具后舒勇并未履行付款义务，故舒勇的行为仅系双方当事人对合同履行后所欠付款项的结算，不能视为双方对原《建筑器材租赁合同》的变更，也不能视为原合同已履行完毕。原审判决既认为舒勇出具欠条导致原合同双方《建筑器材租赁合同》已履行完毕，同时又按合同约定判定舒勇向怀化租赁部给付律师费，缺乏事实依据，适用法律不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百二十七条规定“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”舒勇欠付租金及赔付款是实，怀北租赁部要求解除合同，并要求舒勇支付逾期付款的违约损失于法有据。需要说明的是，怀北租赁部要求以日利率0.067%标准从2016年10月24日支付违约金，舒勇在一审答辩中称该利率明显高于其实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，争议双方2016年10月24日对舒勇欠付租金及未退还的设备款进行结算，舒勇应就其未支付的资金承担逾期违约责任。逾期支付的资金损失一般而言是资金占用损失，怀北租赁部在诉讼中虽然将合同约定日利率5‰降低为日利率0.067%（折算月利率为2.01%），但该租赁部在舒勇提出违约金过高的抗辩后并未对其主张的资金损失构成进行举证，应承担举证不能的后果。故本院认为舒勇对其逾期支付的资金按照中国人民银行公布的同期贷款利率（自2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利）上浮30%酌情计算违约金较为合理。至于上诉人舒勇提出不应支付律师费50000元的问题，案涉租赁合同已约定在提起诉讼的情况下，任何一方为实现债权所支付的包括律师费在内的由败诉方承担。本案中舒勇与怀北租赁部结算后未能在合理期限内进行支付，违反诚实信用原则，怀北租赁部根据合同约定要求违约方承担因诉讼产生的律师费用合理合法，并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人怀北租赁部的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人舒勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第三项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202民初4782号民事判决第一项、第二项，即“一、舒勇于判决生效之日起10日内向鹤城区怀北建筑器材租赁部支付租金360000元；二、舒勇于判决生效之日起10日内向鹤城区怀北建筑器材租赁部支付律师代理费50000元”；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202民初4782号民事判决第三项，即“驳回鹤城区怀北建筑器材租赁部的其他诉讼请求”；三、解除鹤城区怀北建筑器材租赁部与舒勇于2013年9月18日签订的《建筑器材租赁合同》；四、舒勇于判决生效之日起10日内向鹤城区怀北建筑器材租赁部支付以360000元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准自2016年10月24日起计算至2019年8月19日止的逾期付款违约金；自2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价上浮30%的标准计算逾期付款违约金直至欠款清偿完毕为止；五、驳回鹤城区怀北建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11192元，由舒勇负担8000元，由鹤城区怀北建筑器材租赁部负担3192元；二审案件受理费7288元，由上诉人鹤城区怀北建筑器材租赁部负担2288元，由上诉人舒勇负担5000元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年六月二日法官助理谌奕书记员向丹