西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终536号上诉人（原审被告）：西藏宏盛房地产开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市巴尔库路74号，统一社会信用代码：91540000741903143K。法定代表人：李国芳，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：郑保伦，男，1980年2月2日出生，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。上诉人西藏宏盛房地产开发有限公司因与被上诉人郑保伦房屋买卖合同纠纷西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初647号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏宏盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人扎西拉姆，被上诉人郑保伦的委托诉讼代理人孙兆强到庭参加诉讼。公开本案现已审理终结。西藏宏盛房地产开发有限公司上诉请求：一。请求二审人民法院依法撤销拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初647号民事判决，并依法改判；二、请求二审人民法院依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与上诉人房屋买卖合同纠纷一案，业经拉萨市城关区人民法院依法立案受理，并于2020年12月17日作出（2020）藏0102民初647号民事判决书。上诉人认为，一审法院针对逾期付款违约金金额认定事实不清、适用法律错误，主要理由如下：一、一审法院支持被上诉人关于违约金的主张理由不充分违约金本质上是弥补损失，既然被上诉人提出关于逾期付款违约金的主张，则被上诉人应当在一审庭审中举证证明由于上诉人违约给其造成的损失与约定的违约金金额相当。然而，一审中被上诉人并未提供任何证据证明其损失。一审法院想当然的认定上诉人向被上诉人支付应付款项20%的违约金无事实和法律依据。即使上诉人与被上诉人之间签订的《解除合同协议书》有关于违约金的约定，但是，关于该违约金金额的约定应当合理合法，否则有违公平公正。二、本案中一审法院并未严格适用法律关于违约金的规定，导致本案判决有违公平公正无论根据已废止的《合同法》第114条或《民法典》第585条之规定，关于违约金条款的规定没有变化。《民法典》第585条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”首先，双方应当根据违约情况确定违约金的数额，约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；其次，违约金过高或者过低的，人民法院应当根据当事人的请求予以增加或适当减少。而本案中，一审法院就违约金金额是否过高的问题并未进行重点审理，在被上诉人没有提供关于损失的相关证据材料的情况下，断然支持被上诉人关于违约金的全部主张，违反上述法律的规定，也不符合立法本意。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。郑保伦辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，是上诉人违约在先，并签订了解除合同协议书，明确约定了逾期付款的违约责任，应当按照该约定履行，不存在约定过高的问题，请求二审法院依法维持原判。郑保伦向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付购房退款及利息合计1,092,076元；2.判令被告向原告支付逾期付款的违约金218,415.2元；3.判令被告向原告支付因主张权利所产生的律师代理费60,000元；（以上三项合计1,370,491.2元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月11日，原、被告双方签订了《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》（备案编号：00743），合同约定：被告将藏游坛城C幢1层19A号房屋出售给原告。截至2017年4月11日，原告共向被告支付了购房款（包括定金）979,328元。2019年10月8日，因被告无法按合同约定交付房屋等原因，原、被告双方又签订了《解除合同协议书》，约定：双方合意解除《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》；被告分两次向原告支付购房退款及利息合计1,092,076元；如被告逾期付款则按照应付而未付金额的20%承担违约责任；原告因主张权利所产生的律师代理费等全部费用由被告承担。但截至目前，被告并未履行协议的相关约定，并未向原告支付任何款项。综上，原告为维护自身合法权益，特具状诉至贵院。一审法院认定事实：2017年4月11日，本案原告与被告签订关于《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》（备案编号：00743）一份，出卖人为本案被告西藏宏盛房地产开发有限公司，买受人为本案原告郑保伦。该合同约定：被告将坐落于拉萨市××路房屋出售给本案原告。原告分别于2017年3月22日、2017年4月11日共计向被告支付了购房款（包括定金）979,328元。2019年10月9日被告向原告确认收取上述款项，并出具收条一份。后因被告无法按合同约定交付房屋等原因，原、被告双方于2019年10月8日签订《解除合同协议书》一份，该协议约定：双方合意解除备案编号为00743的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》；被告向原告退还购房款979,328元及利息112,748元；该款于2019年11月30日前支付500,000元、2019年12月30日前支付592,076元整。该协议的第三款第3项约定：如被告逾期付款则按照应付而未付金额的20%承担违约责任，并承担原告因主张权利所产生的律师代理费等全部费用由被告承担。该协议由原告签字捺印，被告盖章予以确认。现被告西藏宏盛房地产开发有限公司至今未按该协议履行自己的退款义务。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》《解除合同协议书》均系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。双方签订的《解除合同协议书》中明确约定购房款及利息的退款事项、逾期付款造成违约的违约金计算标准及因追索债权债务所支付的全部费用（律师代理费、鉴定费等）的承担问题。故被上诉人要求上诉人向其支付购房退款及利息合计1,092,076元，支付因主张权利所产生的律师代理费60,000元的诉请依法予以支持。针对上诉人1抗辩的合同约定的违约金过高的意见，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。因此，上诉人关于本案合同约定的违约金过高的抗辩意见，于法无据，一审法院未予采纳。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院审理查明的事实及依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为双方约定的违约金是否过高，是否需要调整？本院评析如下：关于双方约定的违约金是否过高，是否需要调整的问题，上诉人主张双方约定的违约金过高，被上诉人认为双方签订的《解除合同协议书》中明确约定了违约金，不存在过高的问题。本院认为，首先，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，本案中上诉人与被上诉人签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》《解除合同协议书》均系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应予保护，且上诉人作为专业的房地产开发商，对其签订的任何一种合同应当承担风险责任，故对其签订的《解除合同协议书》中逾期付款造成违约的违约金计算标准及因追索债权债务所支付的全部费用（律师代理费、鉴定费等）的承担问题，亦应当承担相应的法律责任。其次，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条“约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”之规定，上诉人作为本案中的违约方，其请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，负有证明违约金过高的举证责任，但是上诉人未能在庭审中提交相应的证据予以证明该事实，应当承担举证不能的法律责任。最后，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，本案中，上诉人违反《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》《解除合同协议书》的约定，给被上诉人造成损失，损失赔偿数额的计算应当包括合同、协议履行后可以获得的利益，但不得超过上诉人订立协议时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失。可得利益仅限于未来可以得到的利益，主要是指获得利润所对应的利益。鉴于本案《解除合同协议书》第三条对逾期付款约定了应承担的违约责任，而我国合同法所规定的是以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金制度，补偿性乃是其主要属性。就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。双方在签订《解除合同协议书》时已经约定了上诉人未按期向被上诉人付款，自愿向被上诉人承担应付而未付款项20%的逾期违约金，该违约金可以视为上诉人在签订合同时就预见或应当预见到其违约可能给被上诉人造成的损失，亦未超过30%。现上诉人主张约定的违约金过高，但又未能提供证据予以证明，故一审法院根据双方前期签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》《解除合同协议书》的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，以双方自认应付而未付款项，即《解除合同协议书》第三条约定的款项1,092,076元为基准，认定20%的逾期违约金作为被上诉人的损失赔偿，并无不当。上诉人的上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对西藏宏盛房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,134.42元，由上诉人西藏宏盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 永 伟审 判 员 央  宗审 判 员 次仁卓嘎二〇二一年六月十七日法 官 助 理 谭  政书 记 员 米玛次旺