安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终2011号 上诉人（原审被告）：夏佳乐，男，1999年11月15日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：段美玲，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑翠翠，女，1983年4月16日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：孙玉玲，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 上诉人夏佳乐因与被上诉人郑翠翠合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2021）皖1623民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏佳乐及其委托诉讼代理人段美玲、被上诉人郑翠翠的委托诉讼代理人孙玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏佳乐上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回郑翠翠的诉讼请求；2．一审、二审案件受理费由郑翠翠承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．夏佳乐作为中介公司的一名员工，其促成该订单的行为，是公司授权行为，并非个人行为，夏佳乐不是一审适格被告。2．夏佳乐与郑翠翠签订《返营销费协议》不是夏佳乐的真实意思表示。郑翠翠通过开发商的广告宣传选中房子，后找到夏佳乐所在的中介公司（房产分销公司）要求提供居间服务，由夏佳乐负责接待，且返营销费是郑翠翠及夏敬主动提出的，即并非夏佳乐故意以返营销费为噱头诱骗郑翠翠买房。郑翠翠欺骗夏佳乐，说别的中介公司承诺购房可以给返费，夏佳乐如果不给她就是找别的中介。夏佳乐请示公司领导后，公司领导回复称，返营销费要求过分，行业里不存在这种现象，即使有别的中介答应购房送小礼物，也都是口头承诺，客户不追究，小礼物也不兑现。郑翠翠事后可能也不会追究，作缓兵之计可暂且答应。因此夏佳乐与郑翠翠签订返营销费协议，在下方签名处夏佳乐故意将身份证号码写错，因此可见返营销费协议并非夏佳乐真实意思表示。另外，从夏佳乐的工资构成来看，其基本工资为2800元/月，在促成该笔订单后，其获得的提成工资仅千余元，因此其不可能以自身的名义承诺可返营销费52855元。因此可见返营销费并非夏佳乐真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1．在房产买卖居间的服务中，返营销费违背市场交易规则，也不符楼市现实。本案中，郑翠翠购买的房屋已经涨价，其获益也属夏佳乐居间服务代来的成果。郑翠翠要求本就不宽裕的夏佳乐赔偿营销费，抽痩补肥、显失公平，有违公平原则。2．根据民法典第五百八十四条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。郑翠翠所购房屋价格上涨，其并无损失，夏佳乐因该笔订单的提成收入仅千余元，因此，夏佳乐不应当承担该数额较大的赔偿。综上，请求二审法院判如所请。 郑翠翠辩称，第一、一审法院认定事实清楚。1．夏佳乐与郑翠翠签订的《返营销费用协议》系个人行为，不属于职务行，也无其所在营销公司的有效授权存在。夏佳乐作为中介公司的一名员工，从未向郑翠翠披露过其所在的营销公司的名称或相关信息，其与郑翠翠签订《返营销费用协议》是夏佳乐的真实意思。2．《返营销费用协议》是夏佳乐与郑翠翠之间签订，基于合同的相对性以及市场交易的诚实信用原则来看，双方均应当按照该协议约定行使权利、履行义务，从整个协议的内容上来看，不涉及公司行为，协议上也不存在公司的任何签章，协议的改动和落款处签字摁手印均系夏佳乐个人行为。夏佳乐作为完全民事行为能力人，对承诺性质和内容明知，承诺时也未向郑翠翠出示过相关公司存在有效授权凭证，而仅仅是以其个人名义做出相关承诺，签订上述协议，故夏佳乐承诺系以自己的名义做出的个人行为。3．夏佳乐对其上诉事实的陈述严重不属实。郑翠翠作为弱势群体的消费者，在与夏佳乐签订整个返营销费用协议的过程，不存在欺骗事实，但从上诉状陈述部分“为促成交易、特别看重订单、故意将身份证号码写错……”来看，恰恰说明夏佳乐为了推销房子拿到提成，以个人名义向郑翠翠进行承诺，基于该真实承诺的前提下签订涉案《返营销费用协议》。4．夏佳乐与郑翠翠双方之前并不认识，夏佳乐通过电话营销的方式向郑翠翠推销房子，带郑翠翠看房、挑选房子，郑翠翠基于真实意思签订《商品房买卖合同》，此时，夏佳乐承诺公司返利给自己，在其拿到提成后，从提成里给郑翠翠返还52855元，该承诺系夏佳乐个人做出。夏佳乐自身作为一名从事商品房营销行业的专业人员，应当对其在案涉合同中签字的法律后果有明确认知，并须为其签字承担相应的法律责任。第二、一审法院判决适用法律正确。1．根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条之规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，合同自成立时生效。本案，双方签订的《返营销费用协议》系夏佳乐与郑翠翠的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之规定，该合同依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。故一审法院认定《返营销费用协议》合法有效是依法做出的裁判。2．根据《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。按涉案《返营销费用协议》内容，夏佳乐承诺于贷款放款后7个工作日返还郑翠翠52855元，后期经多次沟通均未果，故本案夏佳乐违背诚信且未按照协议约定实际履行义务，属于严重违约，依法应当承担责任。3．郑翠翠购买房子是亏是赚与夏佳乐无关，《商品房买卖合同》本身并不存在返营销费用事宜，夏佳乐是基于其签订的返营销费用协议违约事实承担相应的责任，故郑翠翠买房是否盈利与夏佳乐不履行义务承担责任，二者并不冲突。第三、一审法官为了查明案件事实，对夏佳乐所在的营销公司进行实地调查才做出一审判决，故一审法院所做出的判决以事实和法律为依托不存在夏佳乐所陈述情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑翠翠向一审法院起诉请求：1．判令夏佳乐立即向郑翠翠返还购房营销费52855元；2．本案的诉讼费、律师费由夏佳乐承担。 一审法院认定事实如下：2020年7月24日，郑翠翠（乙方）与夏佳乐（甲方）签订《返营销费用协议》，协议约定：“经过甲乙双方协商，乙方郑翠翠客户于2020年7月24号认购海伦堡·观澜，房号5＃2404，总价932855元，大写（），现签订返营销费用协议。返营销费用额（52855元），大写（）。承诺客户贷款放款后7个工作日返还给客户。注：如因客户原因未购买成功则甲方返给乙方所有营销费用于次日由乙方全部退还给甲方，乙方必须对此成交价格进行保密，不得对外宣讲。”夏佳乐和郑翠翠分别在该协议甲方、乙方栏处签字并捺手印。2020年7月29日，郑翠翠与海宁紫金置业有限公司签订《浙江省商品房买卖合同（预售）》，约定郑翠翠购买海宁紫金置业有限公司开发的位于海宁市尖山新区富江路南侧、仙侠路东侧的海宁市××镇（尖山新区）启潮府5幢2单元2404室的房屋，房屋单价为8764.96元，房屋总价款为932855元，付款方式为贷款方式付款，郑翠翠应当于2020年7月29日前支付首期房价款282855元，剩余房款650000元，由郑翠翠申请贷款支付，并于2020年10月31日前支付。郑翠翠于当日支付了首付款。2020年10月23日，郑翠翠与中国建设银行股份有限公司海宁支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，并办理了房屋按揭贷款。郑翠翠的房屋贷款放款后，夏佳乐未向郑翠翠返还营销费用52855元。另查明，海伦堡·观澜是海宁市黄湾镇（尖山新区）启潮府的宣传名称，核准名称为启潮府。 一审法院认为，夏佳乐为让郑翠翠购买房屋，与郑翠翠签订《返营销费用协议》，承诺返还营销费用52855元，系其真实意思表示，不违反法律规定，双方签订的《返营销费用协议》合法有效。夏佳乐承诺客户贷款放款后7个工作日返还给客户，现银行已经发放贷款，双方约定的返营销费用条件已经成就，夏佳乐应当返还郑翠翠营销费用52855元，夏佳乐未能按照约定返还营销费用，应承担继续履行的违约责任，本院对郑翠翠请求夏佳乐返还营销费用52855元的诉讼请求予以支持。对郑翠翠主张夏佳乐承担律师费，因其未能提供证据证明，且于法无据，故依法不予支持。夏佳乐辩称其是上海居邑房地产营销策划有限公司的员工，郑翠翠购买房屋时，夏佳乐找到该公司经理李贤兵申请了返营销费用52855元，但其未能提供证据证明其与李贤兵系上海居邑房地产营销策划有限公司的工作人员或其返还营销费用的承诺代表该公司，故对其抗辩不予采信。一审判决：一、夏佳乐于本判决生效之日起十日内返还原告郑翠翠购房营销费用52855元；二、驳回郑翠翠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费561元，由夏佳乐负担。 二审时郑翠翠提交新证据为夏佳乐与郑翠翠的微信聊天记录。证明夏佳乐向郑翠翠推销涉案商品房的事实与过程，且夏佳乐承诺郑翠翠购买涉案商品房给予内部优惠价，返营销协议内容的承诺系夏佳乐的真实意思表示。通过庭审举证质证，本院对以上证据的证据效力予以认定。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：夏佳乐是否是本案适格的被告，是否应当按照涉案的返营销费用协议承担责任。 根据案涉夏佳乐与郑翠翠签订《返营销费用协议》结合双方的聊天记录，可知系夏佳乐为了让郑翠翠购买房屋，给予郑翠翠以返营销费的承诺，并以自己名义签订协议，该协议并未得到其所在的中介公司追认，故夏佳乐应个人承担履行该协议的责任，其作为本案一审被告主体适格。一审判令其向郑翠翠返还购房营销费用52855元并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1121元，由上诉人夏佳乐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 强 审 判 员  朱晓非 审 判 员  李红波 二〇二一年六月三十日 法官助理  欧阳萍 书 记 员  陈方舟