河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终728号 上诉人（原审原告）：洛阳市河阳建设工程有限公司。住所地：河南省洛阳市涧**南昌路东侧辽宁路北侧世纪华阳**楼**。 法定代表人：刘贯红，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳九嘉房地产开发有限公司。住。住所地：河南省洛阳市伊滨区诸葛镇西韩村/div> 法定代表人：李永刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张振兴，河南豫润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞豪，河南豫润律师事务所律师。 原审第三人：河南国安建设集团有限公司。住。住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团/div> 法定代表人：韩松峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。 上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）因与被上诉人洛阳九嘉房地产开发有限公司（以下简称九嘉公司）及原审第三人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河阳公司委托诉讼代理人杜顺星，被上诉人九嘉公司委托诉讼代理人张振兴、刘瑞豪，原审第三人国安公司委托诉讼代理人刑小迁、赵伊国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河阳公司上诉请求：（一）依法改判或发回重审，改判河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第二项为“洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市河阳建设工程有限公司工程款23,616,184.21元”。改判河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第三项为“洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市河阳建设工程有限公司工程款23,616,184.21元的逾期付款违约金，从洛阳市河阳建设工程有限公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止”。（二）依法撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第五项。（三）本案诉讼费用等全部由九嘉公司承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定严重错误。1.一审判决所认定的工程造价司法鉴定意见书是错误的，该工程造价司法鉴定意见书不能作为结算工程款的依据。一审判决所认定的工程造价司法鉴定意见书计算办法错误，应按以实决算办法计算，执行河阳公司与九嘉公司2012年12月24日签订的《建设工程施工合同补充条款》（以下简称《补充条款》）中第7页第6.4条双方约定的实决实算工程总造价乙方优惠率为6%计算。此补充条款九嘉公司与河阳公司双方都已认可。双方签订《建设工程施工合同》（编号：第2012118号）的合同价11214万元不能作为结算依据，此合同仅作为政府备案使用，而且九嘉海港城B区项目没有进行过招投标，是九嘉公司单方私自走补办方式的中标书，并且九嘉公司是经过罚款取得的，这个工程实际没有进行过招投标，相关手续及中标通知书均由九嘉公司单方办理，中标价（合同价11124万元）由九嘉公司单方提供，河阳公司对此价格的来源不知情。且河阳公司在给中院的二次委托申请书中已要求该项目决算按已完工程以实决算。依据备案合同中标价（合同价11124万元），工程承包范围为施工图纸范围内全部内容（甲方外分包项除外），中标价的优惠率26.82%过分低于成本价格，不符合房屋建筑市场的正常价格。2.一审法院对九嘉公司向河阳公司已付工程款数额的认定是错误的。根据河阳公司与九嘉公司签订的合同约定，九嘉公司必须将工程款支付给河阳公司银行账户，否则将由违约方承担违约责任。河阳公司从未授权任何个人收取工程款，一审法院认定九嘉公司法定代表人李永刚转入赵治欣（赵铁欣代理赵治欣）、张周堂个人账户的款项为九嘉公司的已付工程款是严重错误的，没有任何事实与法律依据。3.工程造价司法鉴定意见书中单列的社会保障费1,060,699.23元应列入工程造价，应由九嘉公司向河阳公司支付。（二）一审判决适用法律错误。一审判决错误地认定事实，故而错误地适用法律。 九嘉公司辩称，（一）原审法院认定事实清楚。1.原审法院根据河阳公司与九嘉公司签订的《建设工程施工合同》认定涉案工程合同为固定总价合同事实正确，鉴定机构以此鉴定已完工程造价有事实依据。河阳公司与九嘉公司签订的《建设工程施工合同》是在主管部门合法备案的合同，该合同内容也是经过双方确认的。河阳公司与九嘉公司之间关于工程款结算问题应当依据该施工合同进行结算。该合同明确显示为固定总价合同，河阳公司称不以此合同作为结算依据无事实依据。由于双方对已完工程造价存在异议，一审法院根据河阳公司的鉴定申请，通过合法的程序委托合法的鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定机构按照法律规定进行工程造价鉴定，根据《建设工程施工合同》约定的固定总价减去未施工部分造价，最终确定“九嘉海港城项目B、B1、B2三栋楼已完工程的工程造价为48112328.87元”，该鉴定意见合法有效，原审法院根据鉴定结果以及查明九嘉公司已支付工程款44,882,753.35元事实，认定九嘉公司尚欠河阳公司工程款3,229,575.53元，认定事实清楚。2.关于已付工程款，根据九嘉公司一审庭审提交的证据显示，九嘉公司支付的工程款都有证据予以证明，一审认定九嘉公司已支付工程款44,882,753.35元事实正确。3.根据《洛阳市人民政府关于对建设工程社会保险费实行统一管理的通知》，关于建设工程社会保险费，由建设单位在办理工程审批手续时到市建设工程社保办交纳社保费，建设工程社保费实行统一管理后，建设施工企业不得以任何借口直接向建设单位计取该项费用。且该费用在《建设工程施工合同》中双方也确认了由九嘉公司直接向有关部分交纳，因此原审法院据此认定涉案社会保障费应由九嘉公司缴纳给洛阳市建设工程社会保险费统一管理办公室合法有据。综上所述，原审法院根据合法有效的工程造价司法鉴定意见书认定已完工程造价，并结合九嘉公司已支付工程款，判决九嘉公司尚欠工程款3,229,575.53元有事实依据。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回河阳公司上诉请求，维持原判。 国安公司述称，国安公司认为鉴定意见书不能作为结算工程款的依据；一审判决对已付工程款数额的认定是错误的。1.一审法院认定九嘉公司应付河阳公司的工程款是整个已完工程的工程量价款，因河阳公司主张该案涉工程由国安公司与其分别施工，并主张其是在2012年5月27日之日才开始施工，那么九嘉公司应向其支付的工程款就应当是以河阳公司自2012年5月27日之后施工的工程量价款为基数计算，而不应当是以全部已完工的工程量价款即司法鉴定工程价款46,282,753.35元为基数进行计算。基于此，就应当认定对于案涉工程国安公司虽然签订了《补充条款》但是并未履行，河阳公司就涉案工程进行全程施工，享有全部权益并承担全部责任。2.一审法院既认定国安公司参与施工至2012年5月份，又以全部已完工的工程款价款为基数计算应付河阳公司的工程款，该两者认定相互矛盾。一审法院在认定九嘉公司向河阳公司支付工程款金额时，是按照整个已完工程的工程价款46,282,753.35元为基数进行认定的，并未扣除2012年5月份之前以国安公司名义施工所完成的工程量价款，且一审法院也认可了河阳公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效，而该合同所约定的施工范围是整个案涉工程，并未排除2012年5月份之前的已完工程范围，一审法院的该认定实质上是认为河阳公司对全部已完工程进行了施工，并享有全部已完工程的权益。但一审法院又认定“国安公司施工至2012年5月份、该工程先后由国安公司和被河阳公司共同施工”该两方面的认定是相互矛盾的。国安公司已经出示了证据证明在收取九嘉公司支付的8,853,217.43元工程款后随即付给了河阳公司，国安公司并未实际取得该工程款。另外一审法院已经认定国安公司与河阳公司之间没有对国安公司名义施工的工程进行决算，也没有划分施工节点，也未对该2012年5月27日之前已完工的工程量价款进行鉴定，因此该8,853,217.43元并非是2012年5月27日之前以国安公司名义所施工的工程量价款，不能在计算九嘉公司向河阳公司的已付工程款时直接扣减，应当查清款项性质和对应的工程量。河阳公司的其他上诉观点和理由因与国安公司无关，国安公司不发表意见。国安公司在对于案涉工程不具有付款责任。 河阳公司向一审法院起诉请求：（一）依法判决九嘉公司向河阳公司给付拖欠的工程款和设备租赁费及违约金共计68,584,342.20元；（二）依法解除终止河阳公司与九嘉公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》；（三）本案诉讼费由九嘉公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月24日，九嘉公司与国安公司和河阳公司分别签订了一份《补充条款》，工程承包范围均为九嘉公司的九嘉海港城项目Ⅱ标段工程，该两份《补充条款》除承包单位（即合同乙方）外，其他合同内容一致。在河阳公司向法庭提供的合同文本中，其落款的合同签订时间为2010年12月24日，九嘉公司落款的合同签订时间为2012年12月24日，在九嘉公司提供的合同文本中，双方落款的合同签订时间均为2010年12月24日。现各方当事人对河阳公司与九嘉公司之间《补充条款》的实际签订时间和合同实际履行情况说法不一，河阳公司称涉案工程前期系由国安公司施工，后期（2012年5月27日以后）由其施工，《补充条款》签订时间为2012年12月24日。九嘉公司称涉案工程前期系由国安公司施工一段时间后交由河阳公司施工，与河阳公司补签了该《补充条款》，内容与其和国安公司签订的《补充条款》一样，日期也写为2010年12月24日，因为是补签，所以其在有的文本中误写为2012年12月24日，不管是国安公司施工期间，还是河阳公司施工期间，实际施工人都是赵治欣、赵铁欣、张周堂，只是变更了挂靠单位。国安公司则认为其与九嘉公司之间的《补充条款》并未实际履行，河阳公司与九嘉公司之间《补充条款》的实际签订时间即为2010年12月24日，河阳公司是全部涉案工程的施工人；《补充条款》签订后，本案所涉工程即开始施工。2012年5月2日，国安公司与九嘉公司签订解除协议书，内容为：“因我公司一级建造师暂时不到位，不能派入九嘉海港城工程。现有合同转入洛阳市河阳建设工程有限公司（一级资质企业），在本工程施工过程中，所发生的任何经济和法律问题等一切事宜均由洛阳市河阳建设工程有限公司承担，与河南国安建设集团有限公司没有任何经济法律责任”，2012年5月27日，河阳公司与九嘉公司签订了《建设工程施工合同》，工程内容为九嘉海港城B区施工图纸内的土建、水电安装工程（不包括消防、电梯），开工日期为2012年5月28日，合同价款为111,240,000元。2012年5月29日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室向河阳公司发出中标通知书，中标内容为九嘉海港城B区施工图纸内的土建、水电安装工程（不包括消防、电梯），中标造价为111,240,000元，招标方式为处罚；2015年9月15日河阳公司与国安公司签订协议书一份，其中第四条约定：“洛阳市河阳建设工程有限公司以河南国安建设集团有限公司名义承揽施工的工程包括九嘉海港城承担全部的经济法律责任。”另查明：根据河阳公司于2014年8月23日编制的建设工程预算书和决算书，本案所涉九嘉海港城工程造价为75，568，567.15元，九嘉公司以系河阳公司单方编制为由不予认可。在2012年5月2日国安公司与九嘉公司签订解除协议书、2012年5月27日河阳公司与九嘉公司签订《建设工程施工合同》之前，九嘉公司分别向国安公司、河阳公司支付过部分工程款，国安公司、河阳公司也均向九嘉公司出具有收到支付工程款的收款收据。九嘉公司称其共向国安公司、河阳公司支付本案合同项下工程款46，282，753.35元，而河阳公司在变更后的诉状中仅认可收到付款19，000，753.30元，国安公司则称其收到的付款均转付给了河阳公司。2014年4月8日，河阳公司与九嘉公司签订会议纪要一份，主要内容为：“经双方协商，就海港城B座复工及后续问题达成以下共识：1、因九嘉海港城B座停工造成劳务总包机械设备、模板外架租赁费用增加一事，双方按实际损失结合市场价在4月10日前办理签证手续；……7、河阳需即日起安排人员落实开工事宜尽快4月20日前正式开工。”2014年4月17日，河阳公司与九嘉公司签订工程签证单一份，内容为：“2012年9月12日因项目变更暂停施工至2014年4月15日复工共计20个月零4天，经双方协商洛阳九嘉房地产开发有限公司赔偿洛阳市河阳建设工程有限公司：124193米铜管租赁费、53866个扣件租赁费、63塔吊一台租赁费、提升机一台租赁费、外爬架租赁费、工人临时生活区即包含所有B区劳务、机械设备、周转材料等损失，共计贰佰肆拾万元整（含税）。”但该工程一直没有复工，停工至今。 根据河阳公司的申请，法院委托智远工程管理有限公司对九嘉公司九嘉海港城项目B、B1、B2施工工程已完工程的工程造价进行司法鉴定，根据九嘉公司与河阳公司2012年5月27日签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条的规定，由于涉案工程为固定总价合同，故采用合同价减未施工部分造价即为已施工工程造价的方式鉴定。鉴定结果：九嘉海港城项目B、B1、B2三栋楼已完工程的工程造价为48，112，328.87元，其中社会保障费为：1，060，699.23元。该鉴定结论已经河阳公司、九嘉公司、国安公司质证。河阳公司质证意见为：不应按招投标中标价计算，应按实决算。这两者差600多万，中标价少，中标价只是备案用。九嘉公司质证意见：应当按招投标中标价计算，中标价是经过备案的，有合同依据。但鉴定意见书中对人工费和地下室的计算有误，社保费1，060，699.23元应由甲方缴纳，应从总金额中扣除。国安公司质证意见：一、国安公司未参与施工，在前期签订合同后，是河阳以国安的名义在施工，施工资料及施工进度都由河阳公司掌握，对于鉴定意见书的结果不发表意见。二、该鉴定意见是对于全部已完工程进行的鉴定，如果河阳公司以该鉴定意见为基础主张权利，应当对全部已完工程承担相应责任。三、该鉴定意见并没有对以国安公司和河阳公司不同手续进行施工进行区分。 一审法院认为，一、本案所涉合同的效力问题。2010年12月24日，九嘉公司与国安公司签订《建设工程施工合同补充条款》一份，约定：由国安公司承建九嘉公司九嘉海港城项目Ⅱ标段工程，工程款支付按进度付款，国安公司依据《建设工程施工合同补充条款》施工至2012年5月份，九嘉公司也依据《建设工程施工合同补充条款》向国安公司支付了相应工程款。2012年5月2日国安公司称其一级建造师不到位，向九嘉公司发送《解除协议书》，由河阳公司接手剩余工程继续施工，九嘉公司又与河阳公司签订了《补充条款》，内容与上述《建设工程施工合同补充条款》完全相同，时间仍写为2010年12月24日。河阳公司接手后依据《补充条款》继续施工，九嘉公司也依据《补充条款》向河阳公司支付了工程款。2010年11月29日，九嘉公司对九嘉海港城工程招标，2012年5月27日九嘉公司与河阳公司签订《建设工程施工合同》备案文本。2012年5月29日向河阳公司发布《中标通知书》，河阳公司与九嘉公司签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》，其施工范围均为九嘉公司九嘉海港城B区的全部工程，关于补办的招标手续是否有效问题，根据有关国家行政法规的规定，补办的招标手续由地方各级建设行政主管部门管理，本案中招投标手续的补办正是经过地方招投标办公室出具中标通知书的方式补办的，符合法律有关合同效力补正理论，当事人所订立的合同因不能满足有效条件，可以通过事后补正来满足有效条件，促使合同有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，应当确定备案合同的效力，这也是符合无效民事行为补正的法律原理。因此，2012年5月27日九嘉公司与河阳公司签订《建设工程施工合同》为备案合同，为有效合同。本案经河南省高级人民法院发还后，河阳公司提出诉求要解除其与九嘉公司签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》，九嘉公司就已经施工的工程向河阳公司给付拖欠的工程款和设备租赁费及违约金。河阳公司与九嘉公司双方认可自2012年9月12日停工至今未复工，九嘉公司也同意解除合同，因此，河阳公司诉求解除与九嘉公司所签《建设工程施工合同》的请求法院予以支持。但解除的合同应是2012年5月27日九嘉公司与河阳公司签订的备案合同《建设工程施工合同》。二、关于河阳公司诉求的九嘉公司拖欠工程款问题。由于该工程先后由国安公司和河阳公司共同施工，河阳公司接手后对国安公司已施工的工程并没有决算、且没有划分施工节点。但河阳公司、国安公司均称其双方无纠纷，实际施工人也无变化，而且九嘉公司和河阳公司、国安公司均同意就国安公司、河阳公司已施工的工程整体进行造价鉴定。根据河阳公司的申请，法院委托智远工程管理有限公司对九嘉公司九嘉海港城项目B、B1、B2施工工程已完工程的工程造价进行司法鉴定，根据九嘉公司与河阳公司2012年5月27日签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条的规定，由于涉案工程为固定总价合同，故采用合同价减未施工部分造价即为已施工工程造价的方式鉴定。鉴定结果：九嘉海港城项目B、B1、B2三栋楼已完工程的工程造价为48，112，328.87元，其中社会保障费为：1，060，699.23元。法院对该鉴定予以认定。关于九嘉公司已付工程款问题。河阳公司认可九嘉公司已付工程款19，000，753.35元，国安公司认可收到了工程款8，853，217.43元，九嘉公司称其已实际的付款数额应当是46，282，753.35元。法院认为，九嘉公司支付国安公司及河阳公司工程款的方式是采用由国安公司、河阳公司出具《工程款拨付申请单》并加盖公司印章，监理公司和具体施工人赵治欣、赵铁欣、张周堂签字，九嘉公司法定代表人李永刚签字认可。转款的形式为九嘉公司直接转至国安公司、河阳公司账户，九嘉公司法定代表人李永刚转至国安公司、河阳公司账户，具体施工人赵治欣、张周堂以借款的形式由九嘉公司法定代表人李永刚转至具体施工人赵治欣（赵铁欣代理赵治欣）、张周堂个人账户，国安公司、河阳公司账户对由九嘉公司法定代表人李永刚转至具体施工人赵治欣（赵铁欣代理赵治欣）、张周堂个人账户的款项不予认可，但也无证据证实这些款项不是用于工程和支付农民工工资，而是个人借款。从本案事实及减少当事人诉累认定该转入赵治欣（赵铁欣代理赵治欣）、张周堂个人账户的款项为九嘉公司的已付工程款为妥。但关于以车抵工程款问题，由于所抵车辆未经评估，所抵车辆款项是否用于工程情况不明，法院对此以车抵工程款不予认定，所抵款项共计1，400，000元应从九嘉公司已付工程款中扣除，九嘉公司已付国安公司、河阳公司工程款为46282753.35元-1400000元=44，882，753.35元。九嘉公司欠付河阳公司工程款为：48，112，328.87元-44，882，753.35元=3，229，575.53元。三、根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条约定“社保费用由发包人从中标价中扣除”。并且根据《洛阳市人民政府关于对建设工程社会保险费实行统一管理的通知》第六条规定“建设工程社保费实行统一管理后，社保费列入工程总造价，在工程招标和投标时，不列入标底和标价。建设施工企业不得以任何借口直接向建设单位计取该项费用，建设单位也不得将该项费用转嫁给施工企业。”经智远工程管理有限公司出具［2019］建造鉴字第009号工程造价鉴定意见书显示，“其中：社会保障费为：1，060，699.23元”。因此该笔费用由九嘉公司缴纳给洛阳市建设工程社会保险费统一管理办公室。四、关于河阳公司主张的停工的设备租赁费的诉求应否支持问题。2014年4月14日，河阳公司与九嘉公司的《会议纪要》第4项约定“B座复工后对于乙方停工期间造成的有关损失应给予一定的补偿”；2014年4月17日的《工程签证单》明确2014年4月15日复工后对河阳公司的相关损失给予一定补偿。经双方协商九嘉公司赔偿河阳公司相关租赁费及其它损失共计2，400，000元。该工程签证单是双方对停工期间相关损失事宜达成的协议，从签证单的内容看停工的原因为“因项目变更暂停施工”，停工的违约责任在九嘉公司，因此，该损失共计2，400，000元，应由九嘉公司支付给河阳公司。但时至今日，河阳公司仍没有复工，没有复工的原因双方当事人均未提及，也未向法院主张，双方可另行解决。五、关于河阳公司诉求的欠付工程款的逾期付款违约金问题，由于本案案涉工程停工后，河阳公司和九嘉公司均未即时对工程款进行清算，欠付工程款的逾期付款违约金应从河阳公司向法院起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止。综上所述，河阳公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、解除河阳公司与九嘉公司2012年5月27日签订的备案合同《建设工程施工合同》；二、九嘉公司于判决生效后十日内支付河阳公司工程款3，229，575.53元；三、九嘉公司于判决生效后十日内支付河阳公司工程款3，229，575.53元的逾期付款违约金，从河阳公司向法院起诉之日（2014年10月13日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。四、九嘉公司于判决生效后十日内支付河阳公司设备租赁费等损失2，400，000元。五、驳回河阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费384，721元，由河阳公司负担354，721元，九嘉公司负担30，000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，经征求当事人同意，归纳本案争议焦点如下：（一）一审认定签订合同的时间是否正确，认定合同的效力是否正确，双方实际履行的是否为备案合同；（二）一审鉴定意见是否予以采信，社保费1,060,699.23元是否应当列入工程造价由九嘉公司支付给河阳公司；（三）一审判决认定的工程款数额是否正确。 （一）关于一审判决按照备案合同确定权利义务是否正确的问题。九嘉公司与河阳公司签订了两份协议，一份是2012年12月24日签订的《补充条款》，一份是2012年5月27日的备案合同。结合本案证据以及案件事实可以判断，《补充条款》的签订时间是2012年12月24日，并非落款日期2010年12月，该协议签订在备案合同之后。关于备案合同是否有效的问题，虽然九嘉公司补办了招投标手续，但是根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，在招投标之前已经进行实质性协商并影响投标结果的，招投标无效，依据无效的招投标签订的合同当然也是无效的。关于《补充条款》是否无效的问题，根据当事人在原审中提交的证据，能够认定本案存在实际施工人，借用河阳公司资质施工，九嘉公司主张涉案实际施工人前期借用国安公司资质施工，后期借用河阳公司资质施工，证明九嘉公司应当知道借用资质施工的事实，故《补充条款》因违反国家关于施工资质的强制性法律规定，因而也是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。九嘉公司在一审答辩状中承认是按照《补充条款》的约定履行合同，而且也是签订时间在后的合同，故应当以《补充条款》为依据确定双方的权利义务。一审中智远工程管理有限公司的司法鉴定系依据备案合同作为依据，与法律规定相悖，一审判决用备案合同的工程总价款减去未施工工程造价，得出的结论不符合《补充条款》的约定。故一审判决的鉴定意见不应采信。 关于九嘉公司欠付工程款数额如何确定的问题。本案纠纷从2014年开始诉讼，经过本院发回重审，已经经历了七年的时间。二审期间河阳公司也未申请重新鉴定，即使重新进行鉴定造成诉讼拖延，不利于当事人权利的实现。本案诉讼过程中，河阳公司提交了一份证据，即九嘉公司出具的《关于2016年11月10日律师征询函内数据的说明》，该材料写明：“洛阳九嘉房地产开发有限公司于2016年11月10日出具的律师询证函第二条：‘九嘉公司与贵公司于2012年5月27日签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，工程名称：九嘉·海港城B区，工程预算价7286万元，截止2016年9月30日，施工进度75%，九嘉公司应支付贵公司进度款5464.50万元，已支付4559.43万元，尚未支付贵公司进度价款的数额为：905.07万元’，以上数据仅为律师询证使用，不作为结算依据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。上述说明虽然不能作为结算依据，但是可以证明九嘉公司认可应支付进度款54,645,000元。河阳公司在二审时作为己方证据提交，证明其也认可上述说明中的内容，因河阳公司明确对已付工程款数额提起上诉，证明其不认可说明中的已付款数字。鉴于在2016年11月10日之后未再发生新的施工量，故本院采信应付款项54,645,000元。 （二）关于已付款数额问题。 河阳公司认为一审法院认定已付工程款数额错误。从九嘉公司提交的证据看，足以证明赵治欣（赵铁欣代理赵治欣）、张周堂确系工程的实际施工人，九嘉公司将工程款支付给上述人员的款项应当从应付工程款中扣除，河阳公司虽然否认上述事实，但是没有证据推翻，故一审判决将九嘉公司支付实际施工人的款项计入已付工程款并无不当，河阳公司的该上诉理由不能成立。关于违约金问题，因合同无效，九嘉公司仅承担折价补偿款及利息的支付责任。但一审判决支持的违约金数额与利息的计算方法相同，九嘉公司因未缴纳上诉费按撤回上诉处理，视为对违约金的问题无异议，故一审判决对违约金的判项应予维持。关于违约金的计算方法，2019年8月20日之后，中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，无法执行，故应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，本院予以纠正。 （三）关于社保费的问题。 一审中，鉴定意见将社保费单列，该费用应当作为工程造价的组成部分支付给河阳公司，一审判决未予支持不当。但鉴于本案二审判决已经改变了工程款的计算方法，支持的工程款数额中不再单列社保费用，河阳公司的该项上诉理由虽然成立，但是不再另行支持。 综上，九嘉公司应当支付河阳公司工程折价补偿款数额为9,762,246.65元（54,645,000元-已支付工程款44,882,753.35元）。 综上所述，河阳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第四项，即“洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市河阳建设工程有限公司设备租赁费等损失2,400,000元”； 二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第一项、第五项，即“一、解除洛阳市河阳建设工程有限公司与洛阳九嘉房地产开发有限公司2012年5月27日签订的备案合同《建设工程施工合同》”“五、驳回洛阳市河阳建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第二项为：洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市河阳建设工程有限公司工程款9,762,246.65元； 四、变更河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初866号民事判决第三项为：洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市河阳建设工程有限公司工程款9,762,246.65元的逾期付款违约金，从洛阳市河阳建设工程有限公司向本院起诉之日（2014年10月13日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 五、驳回洛阳市河阳建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费384,721元，由洛阳市河阳建设工程有限公司负担316,497元，洛阳九嘉房地产开发有限公司负担68,224元。二审案件受理费384,721元，由洛阳市河阳建设工程有限公司负担344,800元，洛阳九嘉房地产开发有限公司负担39,921元。 本判决为终审判决。 审判长  姚世宏 审判员  袁 方 审判员  于跃辉 二〇二一年六月二十九日 书记员  孙 萍