北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6881号上诉人(原审被告、反诉原告)：薛明远，男，1953年8月3日出生。委托诉讼代理人：薛雷雷，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张继辉，男，1978年8月17日出生。委托诉讼代理人：王新颖，北京鼎烁律师事务所律师。上诉人薛明远因与被上诉人张继辉农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛明远上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回张继辉的全部诉讼请求；撤销一审判决第二项，依法改判张继辉支付薛明远违约金15．17775万元；一、二审诉讼费用由张继辉承担。事实和理由：一审法院认定张继辉完成的工程量、建筑面积、完工价款等事实错误；张继辉存在工期延误、未使用合同约定混凝土、非法外包未使用自己的优质工人、灰缝超过3公分构成安全事故、漏筋、圈梁和顶板漏水以及地梁不符合要求等违约行为；一审法院适用法律错误，将没有任何资质的工程师对张继辉有利的意见全盘采纳错误，计算违约金的方法错误，对双方证据认定标准不一致。张继辉辩称：同意一审判决，不同意薛明远的上诉请求。张继辉向一审法院起诉请求：1．薛明远给付张继辉欠付的合同内工程款16．55万元；2．薛明远给付张继辉穿线费用1．8559万元；3．薛明远给付张继辉水管费用0．75万元；4．诉讼费用由薛明远承担。薛明远向一审法院反诉请求：张继辉按照工程总价款的70%支付违约金30．09825万元。一审法院认定事实：2018年5月19日，薛明远与张继辉签订《建设工程施工合同》（以下简称合同一），张继辉包工包料承建涉案房屋主体工程（包括基础、抹墙、水电预留），每平方米0．135万元。涉案工程开工日期2018年5月23日，竣工日期2018年9月30日，总计120天，如未按工程期限规定时间竣工，将偿付工程款5%违约金。如遇合同约定情形，经发包方现场确认后，工期应相应顺延，并确定顺延期限。如遇到重大设计变更、增加工程项目等情况，合同总价作相应调整，由双方协商确定。建筑主体材料必须符合设计规范要求。所有材料必须符合国家标准，进场检验合格后方可使用。基础垫层C15混凝土，其它柱、梁、顶板为C30混凝土。混凝土为商业混凝土，开工前必须提供搅拌站营业执照及开盘鉴定。发包方待工程施工前预付0万元人民币，基础完工时，发包方向承包方支付10万元人民币，每层封顶支付10万元人民币，待工程完工验收合格后剩余余款一次性结清。（如未按每项工程规定时间支付价款，将偿付每项工程5%违约金）。如发包方拖欠承包方的工程款，应按银行的有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定处理，并且按5%的赔偿金赔偿，本合同双方签字后生效，并有同等的法律效力，如一方违约，可向另一方支付工程总价的5%违约金。2018年6月23日，双方签订《建设工程实施承包合同》（以下简称合同二），张继辉包工包料承建涉案房屋主体工程和装修工程，全部工程做到水通灯亮，拎包入住。建筑面积以实际为准，建筑面积出檐按50%计算。涉案工程开工日期为2018年5月31日，竣工日期为2018年9月30日，主体工程7月30日完成，总计120天。如未按工程期限规定时间竣工，将偿付工程总价5%违约金。合同总价按基础面积，即地面上外墙为准，每平方米0．15万元。涉案工程所需全部建筑材料，构配件设备物资全部由承包方负责。建筑主体材料必须符合设计规范要求，所有材料必须符合国家标准，经甲方验收后方可使用。基础垫层C15混凝土，其它柱、梁、顶板为C30混凝土，全部用天地牌，陈太务搅拌站的，水泥用二厂的，金隅牌的。承包方如有偷工减料，每次扣总价的5%。工程完工验收合格，应及时结算工程款，无故拖欠按合同5%付违约金。工程交付时，不符合合同规定或建筑标准的每项扣除总额的5%违约金，可以累计。每项完工后，主动约请甲方和监理验收，签字备案。为保证工程质量，本工程不允许非法外包，必须用自己的优质施工人员，一经发现应赔付甲方总价20%的违约金。关于工程价款结算：1．发包方待工程施工前预付0万元人民币，基础完工时发包方向承包方支付10万元人民币，每层封顶支付10万元人民币，待工程完工经验收合格后，剩余款项一次结清。（如未按每项工程款规定时间支付，将偿付每项工程5%的违约金）。2．发包方拖欠承包方的工程款，应按银行的有关办法支付利息，并支付5%的违约金，出现工程质量问题有争议的除外。工程项目明细为：1．1个客厅3个卧室均在阳间，后排为厨房、餐厅、核梯间，中间两头为洗手间，洗手间做防水。二层有楼梯，有储物平台一个，如有阳台，按一层面积计算，含门窗、挑檐50厘米。门口台阶，后墙化粪池1．1*3米长一个，2层顶板留检查孔，门窗尺寸，现场根据地形由甲方临时决定。2．厨房、厕所、餐厅墙面贴砖，插板顶棚，大餐厅与客厅之间有玻璃铝合金到顶，下做木柜一排。其他房间为石膏板顶棚，普通地砖，所有门窗，所有装修。3．厨房、厕所、餐厅上下水，上水留备用管。电主线为10平方米，分地暖空调，普通插座及照明，每个卧室都有有线电视、网线、插座。大客厅两面墙都有三样插座，即有线电视、网线、电开关插座。4．两山、后墙抹灰，前脸贴砖，顶板做防水。质量验收标准为：1．基础砖墙，横平竖直。灰浆饱满，不游丁走缝。灰缝0．8一1．2厘米为准，超过2厘米为不合格，超过2．5厘米为安全事故。水平每层误差为1厘米，垂直为0．5厘米，灰砖结合处不少于85%，灰沙比例为1：3，即每罐砂浆不少于1袋灰，如发现一次少于1袋灰，为不合格，少于半袋灰为安全隐患，不合格每次扣总价款的5%，安全事故每次扣10%，以此类推。2．柱子、梁要横平竖直，误差每层在1厘米以内，不能出蜂窝，不能漏筋。横竖超过1厘米为质量不合格，超过2厘米为安全事故，出现蜂窝、漏筋为安全事故。3．顶板做到中间鼓有坡度，平整光滑，有漏水1处为不合格，2处以上为安全隐患。4．地砖、墙砖贴平整方正，不空不鼓，门口有过门石。误差超过3毫米为全部工程验收不合格。5．基础外接地线，地上1米，地下1．5米。全部工程验收合格，在支付余款的同时，甲方扣除总额的10%为质量保证金，三年内不发生质量问题，如数发还给承包方。此外，双方还备注了：地砖30元一平方米，门500元一个，窗户200元一平方米，墙砖25元一平方米，两遍腻子，不包括保温、顶子防水。圈梁25厘米高，客厅明梁40厘米高，顶板13厘米厚等。开槽挖到原状土，最低不低于室外地面1．5m±0，比南平房基础高40-50厘米，工程含后墙一个化粪池1．1m×3m，顶板挑檐50厘米，含门口台阶等内容。以上内容中，关于建筑面积出檐按50%计算以及备注中的地砖30元一平方米，门500元一个，窗户300元一平方米，墙砖25元一平方米，两遍腻子，不包括保温，顶子防水系用手写补填内容，其余为打印内容。合同签订后，双方按照合同二履行,2018年9月主体封顶，封顶后薛明远给付张继辉8万元，连同此前付款，薛明远共计向张继辉付款28万元。2018年10月，主体工程及部分装修工程完成，后因天气转冷，双方协商停工，待第二年再继续施工。2019年春，薛明远指出涉案工程多处质量问题，要求张继辉返工维修，张继辉进行了部分返工维修并进行了部分装修工程，此后双方因质量问题、付款问题发生争议，张继辉未继续施工。2019年七八月开始，薛明远另找他人施工。2019年9月，张继辉在电话中向薛明远要工程款，提及主体工程完工至少应给付30万元，薛明远表示自己已经不欠钱了。2019年11月，张继辉起诉到法院，要求薛明远给付欠付工程款。现双方均认可合同已经解除，不再继续履行。庭审中，张继辉以第二份合同为依据，对已完工部分进行造价鉴定，经法院摇号选定的鉴定单位表示因双方合同约定无相应明细，无法对已完工部分进行造价鉴定，并将鉴定材料及费用退回。为此，法官让双方各找了解农村建房的专业人员进行报价，最后双方均同意选定郭工程师进行报价。经郭工程师现场勘查及测量，计算出总面积为311．81平方米（出檐面积按建筑面积50%计算）。因未完工部分是否包括防水存在争议，根据合同约定的价格标准，郭工程师计算出未完工部分不包括防水为10．73万元，包括防水为12．23万元。法院将该结果反馈给双方后，薛明远要求根据合同计算已完工数额。郭工程师表示，在2017年建设涉案房屋时，本地农村建设如涉案工程超高基础的主体工程大包价约在每平方米0．11万元至0．12万元之间。张继辉认可郭工程师报价，但认为郭工程师已完工部分的报价未包含其装修部分，应以未完工部分报价为准。薛明远不认可郭工程报价，也不再找人报价，亦不申请鉴定，其认为举证责任在张继辉，应该由张继辉申请有资质的专业鉴定单位进行造价鉴定，鉴定不能的不利后果应由张继辉承担。另查：就涉案工程是否非法外包问题，薛明远提交了跟张继辉涉案工程的总工长的通话录音，显示，原来是张继辉自己的瓦匠，现张继辉自己的瓦匠有别的事，垒不过来，外找的瓦匠，包砖块，这些瓦匠从去年就开始跟张继辉干。薛明远提交了其与原木工的通话录音，显示涉案工程一层为该木工所作，二层是四川的木工做的，四川的木工是在张继辉的人做不过来时给帮忙。薛明远追问“是否相当于外包”，该木工回答“嗯”。就是否违反约定使用混凝土问题，薛明远提交了收货单及录音，收货单名称为“胜利商砼”，收货人为薛明远。录音显示“胜利商砼”发货单不是南太务搅拌站的，南太务搅拌站发货单显示名称是“天地建设”。就混凝土质量及标号是否符合约定问题，经法院释明，薛明远不提起鉴定。就薛明远提出的其他质量问题，经法院释明，其亦不提起鉴定。经现场勘查，郭工程师表示，顶板漏筋、地梁漏筋、柱子蜂窝看不出来，未发现地梁偏移2厘米，而且即便偏移一两厘米也没多大问题。未发现支模时骨架过稀，室内地面下沉。圈梁不足25厘米属实，圈梁会影响承重。外墙抹灰掉砂砾，没啥问题，与外墙保护也有关。双方对顶板漏水无异议。另经现场观察仅个别灰缝过宽。一审法院认定的以上事实有双方当事人陈述、合同、照片、录音等证据在案佐证。一审法院认为：双方在合同履行过程中出现争议，薛明远已另找他人施工，其另找他人施工相当于以自己行为表示解除合同，对此张继辉并无异议，双方亦均表示双方合同不再继续履行，故双方合同已经解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案争议的焦点问题一是双方应按哪份合同进行结算。对此法院认为，合同二签订在合同一之后，合同二包括主体工程及装修工程，合同一仅为主体工程。实际上，张继辉不但完成了主体工程，还完成了部分装修工程，故合同二已经取代了合同一，合同二为双方实际履行合同，应以合同二为依据进行结算。本案争议的焦点问题二是张继辉已完成工程价款。其中就建筑面积计算问题，“建筑面积出檐按50%计算”为双方在打印合同后手写添加，更能反映双方最后意思，且根据本地农村建房习惯，在没有特殊约定情况下，出檐部分亦按照50%计算建筑面积，故法院对张继辉主张的建筑面积计算方式予以采信，经测量，共计311．81平方米，建房款总计为46．7715万元。薛明远主张建筑面积出檐按50%计算应理解为全部建筑面积按50%计算严重背离常理与逻辑，法院不予采信。关于按平方米大包价里是否包含顶板防水问题，在合同正常打印版工程项目明细中写明包括顶板做防水，但在其后的手写备注部分备注了不包括顶子防水。对于以上矛盾，法院认为，备注的部分系后手写添加，更能反映双方最后意思。且无论是否做防水，施工方均应保证其屋顶不漏水，在屋顶漏水的情况下，其需要通过做防水等方式进行修复，故法院认定工程范围不包括顶板防水，但如顶板漏水，其后需要进行防水等方式进行修复。关于工程完工标准，薛明远主张需要家具、家电等各项措施齐全，完全符合拎包入住标准，张继辉主张按照平谷农村大包拎包入住的通行标准。对此法院认为，虽然双方约定了交房标准为拎包入住，但合同中对各分项亦有明细，且本地农村大包的拎包入住并非薛明远所述的家具、家电齐全，故法院按照平谷农村建房大包标准来确定完工标准。综合以上因素，法院对张继辉已完成工程造价进行计算。因双方合同约定缺乏相应明细，专业的鉴定单位无法进行造价鉴定，薛明远主张应由张继辉承担鉴定单位无法鉴定的不利后果，不予结算，既不公平，亦于法无据。法院认为，专业鉴定仅为确定工程款的方式之一，在专业鉴定单位无法鉴定的情况下，根据合同内容及已完工或未完工情况，农村建房专业人士均有能力进行报价，反应造价情况，关于主体工程大包价款，亦有本地通行价款可以参考，故法院参照专业人士报价及本地农村建房通行价款在综合分担已完工部分及未完工部分比例后，对张继辉已完成工程价款进行酌定，经计算，法院酌定张继辉已完工工程价款为36万元，薛明远已付28万元，尚欠8万元。本案争议的焦点问题三是张继辉是否违约以及违约金数额。双方合同对工期、付款时间、材料、工程标准等均作出了明确约定，违反约定即为违约，应承担相应违约责任。对于工期问题，张继辉确实逾期，但与薛明远未按约定付款有关，且关于第二年春再继续装修问题双方亦达成一致，故应根据损失情况减轻张继辉的违约责任。关于未使用约定品牌混凝土问题，双方约定所有材料进场检验合格后方可使用，在施工完毕后薛明远再主张品牌不符，其自身亦存在过错，且薛明远经法院释明后亦未提起鉴定，无法判断张继辉使用的混凝土质量和标号是否合格，单纯品牌不符无法证明其存在损失。关于是否非法外包问题，法院认为，对于农村建房施工队，人员流动性强，以包砖块或包平方米的方式计算报酬亦是支付劳务费的一种方式。根据查明的事实，涉案工程由张继辉委派工长整体管理，曾以包砖块的方式找了去年就跟其一起干的人垒了部分砖，二层木工活因人手不足找了别人帮忙，以上仅为雇佣人员的一种方式，不能因此认定张继辉将涉案工程非法外包。双方对顶板漏水、圈梁不足25厘米无异议。经现场勘查，未能发现顶板漏筋、地梁漏筋、柱子蜂窝、地梁偏移2厘米、支模板时骨架过稀、室内地面下沉问题。对于灰缝超过2．5厘米亦为个例，对工程质量影响微小。外墙抹灰掉砂砾没啥问题，且与外墙保护有关。结合现场施工照片，薛明远主张的以上问题即便存在，亦仅属于质量瑕疵，影响有限。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现张继辉以约定违约金过高为由主张降低违约金，符合法律规定，法院根据其违约的程度、违约的原因、损失情况等因素综合酌定张继辉违约金数额为3．5万元。据此，一审法院判决：一、薛明远于判决生效后七日内给付张继辉建造北京市平谷区夏各庄镇南太务村薛明远房屋工程款共计8万元；二、张继辉于判决生效后七日内给付薛明远建造北京市平谷区夏各庄镇南太务村薛明远房屋违约金3．5万元；三、驳回张继辉的其他诉讼请求；四、驳回薛明远的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4131元，由张继辉负担2331元（已交纳），由薛明远负担1800元（于判决生效后七日内交纳）。反诉费2907元，由薛明远负担2570元（已交纳），由张继辉负担337元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为:本案的争议焦点在于张继辉已完成工程价款以及违约金的确定。关于张继辉已完成工程价款。一审审理期间，张继辉以合同二为依据，对已完工部分申请进行造价鉴定，经法院摇号选定的鉴定单位表示因双方合同约定无相应明细，无法对已完工部分进行造价鉴定。为此，一审法院让双方各找了解农村建房的专业人员进行报价，最后双方均同意选定郭工程师进行报价。此后，经郭工程师现场勘查及测量，计算出工程总面积，并根据2017年建设涉案房屋时的本地农村建设如涉案房屋主体工程大包的价格进行报价。薛明远虽不认可郭工程师的报价，但也不再找人报价，亦不申请鉴定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院结合合同内容以及完工情况，并参考专业人士的报价，酌定已完工价款为36万元，数额合理，于法有据，本院予以确认。薛明远主张价款有误但未提供充足证据予以证明，本院不予采信。薛明远已付28万元，尚欠8万元，其应向张继辉支付剩余价款8万元。关于违约金。薛明远主张张继辉在履行合同过程中存在工期延误、未使用合同约定的混凝土、未使用自己的优质工人、灰缝超过2．5公分、漏筋、地梁偏移、圈梁、顶板漏水等违约情形，对此，一审法院已作出相应认定。考虑薛明远亦存在未按约定付款的情形、在材料进场时未提出异议等实际情况，结合张继辉的过错程度，薛明远的实际损失等综合因素，一审法院根据公平原则和诚实信用原则综合衡量酌定违约金数额为3．5万元，较为合理，本院予以确认。薛明远主张违约金15．17775万元过高，本院不予支持。综上所述，薛明远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4777元，由薛明远负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  万丽丽审 判 员  沈 放审 判 员  玄明虎二〇二一年六月二十五日法官助理  李延昭法官助理  陈亢睿法官助理  向 玗