河南省项城市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1681民初8号原告：张某某，男，汉族，1986年10月18日生，住河南省周口市淮阳区。委托诉讼代理人：杨晓勇，北京大成律师事务所律师。被告：田某某，男，汉族，1967年4月16日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：涂复员，河南陈州律师事务所律师。第三人：某某装备股份有限公司法定代表人：张宏伟，系该公司总经理。统一社会信用代码：91410100687121887C。住所地：西藏拉萨市。原告张某某诉被告田某某、第三人某某装备股份有限公司执行异议之诉一案，本院于2021年1月5日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某的委托诉讼代理人杨晓勇、杜莉（实习），被告田某某及其委托诉讼代理人涂复员到庭参加了诉讼，第三人某某装备股份有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求；1、请求判决不予追加原告张某某为第（2020）豫1681执1207号案件被执行人。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：贵院于2020年12月1日作出第（2020）豫1681执1207号之一裁定，以原告作为被执行人某某装备股份有限公司股东未履行出资17万元义务为由，裁定原告对被执行人某某装备股份有限公司的债务在未出资的范围内承担责任。原告认为该裁定将原告追加为被执行人错误，故向法院提起本执行异议。一、原告实际认缴数额为4.5万元，并非法院认定的17万元。2015年4月16日，原告于受让取得张宏伟持有的第三人某某装备股份有限公司（下称“西藏勃达公司”）3万元股本。2016年9月20日，西藏勃达公司以公司现有股本为基数，向全体股东每10股转增5股，原告合计取得西藏勃达公司4.5万元股本。除此之外，原告再未以任何方式取得西藏勃达公司股权，法院认定原告认缴股本与原告实际认缴股本不一致。二、原告已实缴出资，不存在未实缴出资到位的情形。据西藏勃达公司验资报告显示，截至2015年5月31日，西藏勃达公司注册资本2600万元，实缴资本2,600万元。原告于2015年4月23日受让取得股权，原告于2016年9月20日以“转增股”的方式取得原股本50%的股本，因此，原告已对其持有的西藏勃达公司股本全部实缴出资，不存在未实缴出资到位的情形。综上所述，原告持有西藏勃达公司4.5万元的股本，并已全部实缴出资，依法不应对西藏勃达公司债务承担连带责任，请求法院依法支持原告的诉请。被告田某某辩称，请求贵院依法判决追加被答辩人张某某为答辩人田某某申请执行张宏伟、闫素玲、张妍、某某装备股份有限公司执行一案的被执行人；判决被答辩人张某某在未实缴（或抽逃）注册资本17万元的范围内对被执行人某某装备股份有限公司应给付答辩人田某某借款本金365万元及利息和迟延履行期间的债务履行给付义务。一、答辩人田某某申请执行张宏伟、闫素玲、张妍、某某装备股份有限公司执行一案，项城市人民法院做出的（2018）豫1681民初1080号民事调解书已经发生法律效力，答辩人田某某于2018年9月12日申请执行。在执行中经贵院司法网络财产查询及线下查询，未查询到被告执行人张宏伟、闫素玲、张妍、西藏勃达微波装备有限公司有可供执行的财产。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定；作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东，出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。二、2015年4月22日原告张某某受让河南勃达微波设备有限责任公司发起人张宏伟未履行出资义务即转让的股权3万元，原告张某某是被执行人西藏勃达微波装备有限公司的公司发起人，对河南勃达微波设备有限责任公司（改制后变更为某某装备股份有限公司）的公司发起人张宏伟未履行出资义务2600万元（履行后又立即抽逃）即转让股权，受让人张某某作为公司发起人对此是知道的或者应当知道的。依照《公司法》解释三：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道……”公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定：作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。贵院应依法认定原告张某某2015年4月22日受让河南勃达微波设备有限责任公司公司发起人张宏伟未履行出资义务即转让的股权3万元范围内对某某装备股份有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。三、2015年6月29日经股东会议决议：河南勃达微波设备有限责任公司进行股份制改造，变更公司名称为河南勃达微波装备股份有限公司。由于河南勃达微波设备有限责任公司自2009年设立之日起至公司改制，在其注册资本2600万元完全抽逃的情况下，进行零注册资本借款负债运营，至公司2015年改制时，公司生产设备是租赁使用，且对外债务亏损3000万元。在此情况下，公司为了继续筹措资金，向中勤万信会计事务所、北京中天华资产评估有限公司提供虚假的会计账簿及资产设备登记账簿，均隐瞒设备是租赁使用及3000万元公司债务亏损的事实。因此得到中勤万信会计事务所审计、北京中天华资产评估有限公司评估。审计、评估公司净资产为2722.5255万元，用公司虚增的利润为受让河南勃达微波设备有限责任公司公司发起人张宏伟未履行出资义务即转让股权的股东折股（实缴出资），折股比例1.0471：1；变更后的股份有限公司总股本2600万元，每股面值人民币1元，注册资本2600万元，净资产122.5255万元不进行折股，转为公司基本公积。依照《中华人民共和国公司法》解释三第十二条第一项的规定：“公司成立后，公司、股东、或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：一、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；……”。据此应认定，河南勃达微波设备有限责任公司用虚增的公司利润为每位没有实际出资的股东折股行为是抽逃出资（未实际出资）。公司的目的是在股份制改制过程中利用虚假的财务会计报表虚增利润，用虚增利润填补抽逃的注册资本2600万元，达到已抽逃的注册资本2600万元合法化。据此贵院应依法认定，河南勃达微波设备有限责任公司用虚增的公司利润为张某某虚增出资3万元。贵院应依法判定原告张某某2015年4月22日受让河南勃达微波设备有限责任公司公司发起人张宏伟未履行出资义务即转让的股权3万元范围内对某某装备股份有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。四、原告张某某在2016年2月17日公司注册资本由3760万元增资到4460万元时，认缴出资4.4万元。实缴出资时间：2016年10月26日。原告张某某在2016年12月25日公司注册资本由4460万元增资到6690万元时，认缴出资9.6万元，实缴出资时间是2016年10月26日。经贵院调查张某某该14万元的认缴出资，至今未实缴出资。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”据此，贵院应依法判定原告张某某在未实际缴纳认缴出资14万元范围内对某某装备股份有限公司应支付答辩人田某某借款承担连带清偿给付责任。综上，项城市人民法院无论从何种观点及何种法律规定，都应该依法判决追加被答辩人张某某为答辩人田某某申请执行张宏伟、闫素玲、张妍、某某装备股份有限公司执行一案的被执行人；判决被答辩人张某某在未实缴（或抽逃）注册资本17万元的范围内对被执行人某某装备股份有限公司应给付答辩人田某某借款本金365万元及利息和迟延履行期间的债务利息履行给付义务。第三人某某装备股份有限公司在法定期限内未提交答辩意见。本院经审理根据当事人提供的证据及其陈述认定事实如下：田某某（本案被告）诉张宏伟、闫素玲、张妍、某某装备股份有限公司（本案第三人）民间借贷纠纷一案，项城市人民法院作出的（2018)豫1681民初1080号民事调解书发生法律效力，田某某于2018年9月12日申请执行。在执行中经司法网络财产查询及线下查询，未查询到被执行人张宏伟、闫素玲、张妍、某某装备股份有限公司有可供执行的财产，田某某申请追加第三人某某装备股份有限公司的股东为被执行人，项城市人民法院于2020年12月1日作出（2020）豫1681执1207号之一裁定书，裁定追加某某装备股份有限公司的股东张某某等45人及单位为被执行人。张某某不服，向本院提起执行异议之诉，要求判决不得追加其为（2020）豫1681执1207号案件的被执行人。河南勃达微波设备有限责任公司成立于2009年4月3日，2009年4月23日河南勃达微波设备有限责任公司的注册资本500万元，股东张宏伟出资450万元，占注册资本总额比例为90%，闫素玲出资50万元，占注册资本总额比例为10%。2012年3月22日，河南勃达微波设备有限责任公司注册资本由原有500万元，经张宏伟认缴新增注册资本2100万元，注册资本变更为2600万元，其中股东张宏伟实缴出资2550万元，股东闫素玲实缴出资50万元。河南勃达微波设备有限责任公司更名为河南勃达微波装备股份有限公司，2016年10月更名为某某装备股份有限公司。2015年4月16日原告张某某受让取得张宏伟持有的第三人某某装备股份有限公司股权3万股。2015年4月21日原告张某某向张宏伟汇入3万元股权转让金，成为西藏勃达微波装备有限公司的股东（继受股东持股3万元）。2015年8月10日第三人公司召开2015年第十次临时股东会议，决定定向增资1160万股，注册资本额变更为3760万元张某某没有认购增资，股权未发生变化。2016年2月17日，河南勃达微波装备股份有限公司注册资本由3760万元增至4460万元，增资700万股份，由国泰君安上海国君创投隆旭投资管理中心、上海真辰汽车服务有限公司、国泰君安上海钜洲兴庆投资中心认购，2016年10月该公司更名为西藏勃达微波装备有限公司。2016年10月26日西藏勃达微波装备股份股份有限公司以资本公积金向全体股东每10股转增5股，原告张某某得到转增1.5万元股本。2017年12月30日西藏勃达微波装备有限公司注册资金增至7290万元，由其共青城珠峰投资管理合伙企业认购，原告张某某持股数量没有增加。综上，原告张某某共取得西藏勃达装备股份有限公司4.5万股已全部足额出资。本院认为，原告张某某并非河南勃达微波设备有限责任公司、河南勃达微波装备股份有限公司的原始股东，也非第三人某某装备股份有限公司的发起人，因此，原告并不属于未缴纳或者未足额缴纳出资的股东或者发起人；执行程序依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加被执行人是形式审查，有出资义务的原始股东或者发起人能被追加为被执行人，不包括继受股东或者已如实出资的其他股东。继受股东及其他股东是否能被追加为被执行人，属于实体责任争议，应当通过民事诉讼程序主张权利。故依据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：不得追加原告张某某为河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初1207号案件的被执行人。案件受理费3700元，由被告田某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  董保红审 判 员  李 霞人民陪审员  刘 丽二〇二一年六月七日书 记 员  张舒雅