陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终10487号 上诉人（原审被告）：西安明旭房地产开发有限公司，住所地：商铺法定代表人：邵光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：史革俊，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：电子工业岩土基础工程公司，住所地：西安市碑林区法定代表人：李曦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，陕西凯真律师事务所律师。上诉人西安明旭房地产开发有限公司（以下简称：明旭公司）因与被上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称：电子工业岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初27073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员田任华独任审理。本案现已审理终结。明旭公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初27073号民事判决；2.改判驳回电子工业岩土公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由电子工业岩土公司负担。事实和理由：1.案涉合同的违约人应为电子工业岩土公司。根据案涉合同8.2条及10.3条，明旭公司支付工程款须以电子工业岩土公司提供足额发票、农民工工资支付证明及符合城建部门要求的竣工资料为前提，否则明旭公司有权停止支付后续工程款。因电子岩土公司未按以上约定提交相关资料，明旭公司有权拒绝付款。根据双方于庭前达成的结算协议，亦约定交付款项需满足两项条件，电子岩土公司撤诉及提供完整的付款资料，电子岩土公司亦未满足。2.一审判决程序违法。一审立案时间为2020年12月24日，但一审法院第一次送达传票时间为2020年11月4日，第二次送达传票时间为2020年12月2日，送达时间均发生在立案时间之前，且两次承办法官也发生变化。明旭公司依据达成的结算协议认为电子工业岩土公司已撤诉，因此未参加2020年12月25日的庭审,且针对明旭公司提交的结算协议，一审法院仅要求电子岩土公司针对协议第二项进行质证，第一项及第三项均未质证。被上诉人电子工业岩土公司辩称，1.电子工业岩土公司已完成施工义务，交付了工程款发票及施工资料，支付了农民工资，一审判决认定明旭公司付款并无不当。2.电子工业岩土公司撤诉与明旭公司给付工程款不存在因果关系。3.明旭公司述称的送达一节与事实相符，何时立案电子工业岩土公司不清楚，但一审审理程序合法，不存在违法情形。电子工业岩土公司向一审法院起诉请求：1.依法判令明旭公司立即向电子工业岩土公司支付工程款987106.86元以及逾期付款违约金15350元；2.本案诉讼费、保全费、保险费等诉讼费用由明旭公司承担。一审法院认定事实：2016年11月，电子工业岩土公司、明旭公司签订《橡树6号基坑边坡支护工程施工合同》，约定电子工业岩土公司承包明旭公司的橡树6号基坑边坡支护工程，合同总价款暂定为1731128.9元，最终以实际完成合格工程量结算；施工完成后，经明旭公司验收合格后，支付合同暂定总价款的80%，结算完成后，支付至结算价款的95%；剩余结算价款的5%，在室外土方回填完毕后支付；明旭公司无正当理由逾期支付工程款的，经电子工业岩土公司书面催告后30日内仍未支付的，自催告期满每日按应付未付价款的万分之二向电子工业岩土公司支付违约金。2018年5月10日，双方及监理单位签订工程竣工验收单，确认基坑边坡支护设计图纸范围内前期施工工作内容符合设计及规范要求。2018年8月9日，双方对橡树6号基坑边坡支护工程进行结算，签订《工程竣工结算确认书》，确认工程造价总金额为2644303.81元。后明旭公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对橡树6号预留场地边坡支护工程造价进行审核，最终审定工程造价为238794.10元。2018年2月5日，明旭公司向电子工业岩土公司支付20万元，7月4日支付560180.48元，2019年1月15日支付535810.50元，5月30日支付30万元，2020年1月16日支付30万元，以上合计1895990.98元。2020年11月19日，双方签订《橡树六号边坡支护工程结算协议书》，确认电子工业岩土公司施工的橡树六号项目边坡支护工程已施工完毕，室外回填土完成，双方同意本工程最终结算价为2844303.81元。本案诉讼过程中，电子工业岩土公司申请财产保全，本院依法作出（2020）陕0112民初27073号民事裁定，电子工业岩土公司缴纳保全费5000元，向中国大地财产保险股份有限公司支付保险费1503.69元。一审法院认为，电子工业岩土公司、明旭公司签订的《橡树6号基坑边坡支护工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。电子工业岩土公司已依约履行了义务，明旭公司应依约支付相应款项，案涉工程最终结算价应以2020年11月19日签订的结算协议书为准，即2844303.81元，扣除明旭公司已支付的1895990.98元，明旭公司还应支付电子工业岩土公司工程款948312.83元。关于电子工业岩土公司主张的逾期付款违约金符合双方合同约定，本院予以支持。电子工业岩土公司主张的保险费系其为实现本案债权支付的费用，本院予以支持。一审法院判决：一、被告西安明旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起支付原告电子工业岩土基础工程公司工程款948312.83元；二、被告西安明旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起支付原告电子工业岩土基础工程公司自2020年11月19日起至实际给付之日止的逾期付款违约金15350元；三、被告西安明旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起支付原告电子工业岩土基础工程公司保险费1503.69元；四、驳回原告电子工业岩土基础工程公司的其余诉讼请求。案件受理费13822元，保全费5000元，由西安明旭房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明旭公司提交证据一组，监理公司出具情况说明、监理通知单及通知单回执，证明电子工业岩土公司移交的竣工资料不符合合同约定，明旭公司停付案涉工程款合法有据。电子工业岩土公司质证认为，情况说明及监理通知单真实性认可，通知单回执因为手写，无法核实真实性。证明目的不认可，施工资料已移交。电子工业岩土公司提交新证据一组，电子工业岩土公司向扶风县XX镇公让土建工程队（以下简称：扶风工程队）及安徽名扬建筑劳务有限公司（以下简称：名扬公司）转账电子回单5张共计50万元，及以上两单位给付发票6张共计46万元，证明已向农民工支付工资。明旭公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，向扶风县XX镇公让土建工程队支付时间为案涉纠纷起诉后，因此合同约定的付款条件未达到。本院审查认为，对于双方真实性无异议证据，本院予以确认。本院认定如下：2020年12月28日，陕西省古都工程监理公司橡树6号监理部（以下简称：监理公司）向电子工业岩土公司发出《监理通知单》（编号：038）载明：你方施工的橡树6号基坑支护项目现已完成，现报送结算的资料存在以下问题：1.现场无原始记录资料；2.子分部汇总、分项汇总、检验批汇总记录不符合要求。检验批记录内容不符合要求。3.现场水泥无合格玣。检测报告，及水泥安定性复试报告。4.现场各钢筋型号复试报告不符合进场批次数量。5.混凝土C20无检测报告以及强度报告。6.施工竣工图还未完善到位。2021年3月15日，监理公司向明旭公司发出《情况说明》载明，就038号通知电子工业岩土公司已签收，但还未收到竣工资料及整改资料内容。电子工业岩土公司称之前已提交过竣工资料，但提交资料不完善。另查明，电子工业岩土公司于2020年1月19日向扶风工程队转账120000元，2020年5月8日转账20000元，2020年6月12日转账80000元；扶风工程队于2020年12月14日向电子工业岩土公司出具金额66667元发票两张，金额66666元发票一张。电子工业岩土公司于2020年1月19日向名扬公司转账160000元，2020年12月28日转账120000元；名扬公司于2020年1月16日向电子工业岩土公司出具金额60000元、100000元发票各一张，2020年5月6日出具100000元发票一张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一审法院审理是否违反法定程序；明旭公司应否向电子工业岩土公司支付案涉工程款及违约金。关于一审审理程序问题，根据卷宗材料显示，一审送达传票时间确早于一审立案时间，但明旭公司在一审中就电子工业岩土公司的诉讼请求已进行了充分的答辩。因此，一审审理程序虽有瑕疵，但未影响明旭公司行使法律赋予的诉讼权利，其该项上诉理由，不能成立。关于明旭公司应否向电子工业岩土公司支付工程款的问题。明旭公司主张不应支付的理由为电子工业岩土公司未提交农民工工资及完整的竣工资料。农民工工资一节，电子工业岩土公司已向本院提交相关证据，明旭公司对此予以认可。竣工资料一节，双方对于电子工业岩土公司已完成案涉工程并移交竣工资料的事实予以认可，据此，明旭公司应向电子工业岩土公司应支付案涉工程款。关于一审判决认定的案涉工程款和违约金是否正确的问题。案涉双方对于结算协议约定的结算金额均无异议，据此，一审判决扣除已付款项认定的应支付金额为948312.83元，并无不当。但因电子工业岩土公司未按合同约定提交完整竣工资料，且电子工业岩土公司亦未按照约定进行催告，故电子工业岩土公司请求明旭公司向其支付违约金，与合同约定不符，一审判决认定明旭公司向其支付违约金不妥，应予变更。综上所述，明旭公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初27073号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初27073号民事判决第二项、第四项；三、驳回电子工业岩土基础工程公司的其他诉讼请求；一审案件受理费13822元，由电子工业岩土基础工程公司负担212元，西安明旭房地产开发有限公司负担13610元；保全费5000元，由西安明旭房地产开发有限公司负担。二审案件受理费13822元，由电子工业岩土基础工程公司负担212元，西安明旭房地产开发有限公司负担13610元。本判决为终审判决。  审 判 员  田 任 华 二〇二一年六月十七日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  胡   展 1