湖南省永州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）湘11民再8号 再审申请人（一审被告）：永州市万和天福房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区。 法定代表人：刘某芳，该公司总经理。 诉讼代表人：湖南人和人（永州）律师事务所，系该公司破产管理人。 负责人：张某。 委托诉讼代理人：雷某青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：陈某杰，男，1956年12月1日出生，汉族，湖南省东安县人，户籍地湖南省东安县。 委托诉讼代理人：高某南，湖南金州律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：陈某，男，汉族，1980年6月28日出生，住湖南省永州市冷水滩区，系陈某杰之子（特别授权）。 原审被告：刘某生，男，1951年4月16日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住祁阳县。现在湖南省永州监狱服刑。 委托诉讼代理人：李某华，男，瑶族，湖南省道县人，1972年9月25日出生，住湖南省道县（特别授权）。 原审被告：刘某，男，1985年11月12日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，住永州市冷水滩区。 再审申请人永州市万和天福房地产开发有限公司（以下简称万和天福公司）因与被申请人陈某杰及原审被告刘某生、刘某民间借贷纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第2986号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月29日作出（2020）湘11民申49号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人万和天福公司的委托诉讼代理人雷某青，被申请人陈某杰及委托诉讼代理人高某南、陈某，原审被告刘某生的委托诉讼代理人李某华到庭参加了诉讼。原审被告刘某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永州市万和天福房地产开发有限公司申请再审称：1、湖南省道县人民法院作出的（2016）湘1124刑初640号刑事生效判决已认定刘某生向社会公众吸收资金，已构成非法吸收公众存款罪，被申请人属集资参与人，本案借款属非法吸收公众存款，相关利息属非法所得，不应受法律保护。2、原审判决认定双方之间的资金往来为民间借贷属适用法律错误，贵院应予提审或指令原审法院再审。3、再审申请人已被法院裁定破产，被申请人应依法申报债权而无需起诉。遂请求：依法撤销原审判决，并裁定驳回被申请人的起诉。 陈某杰辩称，陈某杰仅与刘某、万和天福公司发生民间借贷关系，刘某和万和天福公司具有偿还能力，刘某生在该案只是担保人。刘某生犯非法吸收公众存款罪与本案民间借贷系不同法律关系。陈某杰不是刘某生非法吸收公众存款案中的集资参与人，其在道县某某局无任何问话笔录。最高院公报类似案例，民间借贷涉嫌犯罪不能引起主合同无效。当事人申请再审已超法定期限。 刘某生辩称，借款是事实，但因犯非法吸收公众存款罪已被法院判处有期徒刑6年，被申请人是否是集资参与人，要根据相关法律规定和司法解释予以认定，如果是,法院应依法驳回被申请人的起诉。 陈某杰向一审法院起诉请求：1、三被告共同支付原告借款本金430万元；2、三被告共同承担按2015年9月3日协议达成的欠款利息110万元；3、三被告共同向原告支付经被告签字认可，但没有付款的利息51.6万元；4、三被告共同向原告支付2015年9月3日签订协议后的利息，按本金430万元×4%利率，从2015年9月3日起到起诉时止的利息42.42万元（73天×5733元/天）；5、本案的诉讼费用由被告承担。并增加诉讼请求，1、2015年10月8日以后的利息，由三被告继续向原告支付，利随本清；2、按2015年9月3日协议，以被告B3、A5栋的11套房抵押借款280万元，单价每平方2000元计算，将上述房屋判归原告所有，房屋出售前的一切税费手续由被告负责。 一审法院认定事实：被告永州市万和天福房地产开发有限公司于2015年5月变更法定代表人为被告刘某生，该公司原法定代表人为被告刘某。被告刘某生系被告刘某的父亲。 2012年5月5日，被告刘某生以资金周转为由，向原告陈某杰借款30万元。当日，原告通过银行向被告刘某生转账30万元，被告刘某生向原告出具了金额为30万元的借条一张（被告将该笔借款合并计入2014年8月7日的130万元借款后，该借条被收回，不再另行计息），约定按月利率4%付息、借期一年。 2012年9月5日，被告刘某以其经营的被告万和天福公司需资金周转为由，向原告陈某杰借款100万元。在预先扣除利息4万元后，原告向被告刘某转账96万元。当日，被告刘某向原告出具了金额为100万元的借条一张，约定月利率4%、借期二年，并用公司和个人财产做担保。被告万和天福公司在该借条上盖章确认。 2013年12月2日，被告刘某又向原告借款100万元。预先扣除利息4万元后，原告向被告刘某转账96万元。被告刘某和被告万和天福公司于当日共同向原告出具了金额为100万元的借条一张，约定月利率4%、借期一年，并自愿以公司及个人财产做担保。 2014年5月11日，被告刘某、被告万和天福公司又向原告借款100万元，并出具金额为100万元的借条一张，约定月利率4%、借期一年。原告分别于2014年5月11日、2014年5月14日转账各50万元至被告万和天福公司的账户上。 2014年8月7日，被告刘某、被告万和天福公司又向原告借款。当日，原告向被告万和天福公司转账支付85万元及现金支付15万元。被告刘某、被告万和天福公司在收回被告刘某生2012年5月5日向原告出具的30万元借条后，向原告陈某杰重新出具了金额为130万元的借条一张，并约定月利率4%，借期一年。 上述各笔借款后，原告自2013年2月1日至2015年4月7日期间，向被告共出具领条23张，领取利息共计229.2万元。其中：①2012年5月5日借条30万元，付息6次，共计18万元（系2014年8月7日更换借款凭证前的利息）；②2012年9月5日借条100万元，付息8次，共计96万元；③2013年12月2日借条100万元，付息5次，共计60万元；④2014年5月11日借条100万元，付息2次，共计24万元；⑤2014年8月7日借条130万元（含2012年5月5日的借条30万元），付息2次，共计31.2万元。而被告实际向原告转账支付利息共计金额为235.2万元。 被告刘某生变更为被告万和天福公司的法定代表人后，于2015年6月18日向原告出具承诺书，对被告刘某借原告陈某杰430万元的金额、利率等予以认可，并承诺四张借条对其继续有效，不再更换借条。被告刘某生及被告万和天福公司在该承诺书上签字、盖章。 2015年9月3日，被告刘某生、万和天福公司与原告陈某杰签订协议一份。双方确认：截至2015年9月3日，被告所借原告的本金为430万元、利息110万元，总计540万元；被告保证在2015年9月1日前还260万元，如没及时还清，利息由4%降为2%；余款280万元以被告方X3、X5栋11套房子抵押给原告，房价为每平方米2000元。协议签订后，双方未就上述抵押办理他项权抵押登记。 另查明，在2015年9月3日原、被告签订协议前，被告刘某生在原告欲领款的4张利息领条（金额共计51.6万元）上签字确认“同意支付”后，至今未付，且双方未将其纳入结算确认的应付利息110万元中。 一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。被告刘某借款时作为被告万和天福公司的法定代表人，以公司需资金周转为由向原告借款，并与被告万和天福公司共同向原告出具了借条，事实清楚，证据充分，可以认定原告陈某杰与被告刘某、万和天福公司之间的民间借贷关系成立并有效。被告刘某生变更为被告万和天福公司的法定代表人后，对上述债务予以承诺有效，其作为上述债务的担保人及被告万和天福公司的现任法定代表人，应与被告刘某及万和天福公司共同承担连带偿还责任。故被告辩称借款均系用于公司经营，应只由公司承担责任的观点，与法律不符，本院不予采纳。 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。原告于2012年9月5日、2013年12月2日向被告提供的两次借款中预先扣除的利息4万元，均应视为对借款本金的扣除，故被告依法应当按照实际借款总数额即422万元向原告偿还借款本金及利息。被告辩称2014年8月7日130万元的借条中含前期结算的利息15万元，但无证据证实，且综合被告的证据一、二，原告向被告出具的229.2万元领条，被告已通过银行转账支付，不能证实还有前期未付利息转为本金的事实，故对被告的该项辩称观点，本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案自各笔借款之日起至原告最后一笔领取利息日（即2015年4月7日）止，原告实际已领取的利息总额，未超过按月利率3%（即年利率36%）标准计算的利息总额238.26万元，故对被告主张要求原告返还超过年利率36%部分的利息56.7万元，无事实依据，本院依法不予采纳。而自最后一笔领取利息日（2015年4月7日）至结算日（2015年9月3日）期间，双方按月利率4%结算，虽确认该期间未付利息为161.6万元（110万元+51.6万元），但因该约定利率超出法律规定，对超出年利率24%（即月利率2%）的部分，本院依法不予支持。2015年9月3日结算以后的利息，根据上述法律规定，及双方对利息由4%降为2%的协议约定，被告应按年利率24%（即月利率2%）的标准，向原告偿还利息至本金还清时止。故原告诉请超出法律规定部分的利息，本院依法均不予支持。 根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，及《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”等规定，原、被告协议约定的如没有及时还清借款的，被告以房屋抵押归原告所有的条款，属于法律明确禁止的“流质条款”，应属无效。故对原告主张将被告X3、X5栋的11套房屋判归原告所有的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 综上，原告的诉讼请求，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告永州市万和天福房地产开发有限公司、被告刘某、被告刘某生于本判决生效之日起十日内向原告陈某杰连带偿还借款本金422万元；二、限被告永州市万和天福房地产开发有限公司、被告刘某、被告刘某生于本判决生效之日起十日内向原告陈某杰连带偿还上述借款自2015年4月7日至2015年9月3日期间的利息42.2万元（以借款本金422万元为基数，按月利率2%的标准计算）；三、限被告永州市万和天福房地产开发有限公司、被告刘某、被告刘某生于本判决生效之日起十日内向原告陈某杰连带偿还上述借款自2015年9月3日以后的利息（以借款本金422万元为基数，按月利率2%的标准，计算至借款本息偿还完毕时止）；四、驳回原告陈某杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费56181元，由被告永州市万和天福房地产开发有限公司、被告刘某、被告刘某生负担。 本院再审期间，再审申请人万和天福公司提交新证据即湖南省道县人民法院2017年7月6日作出的（2016）湘1124刑初640号刑事判决，拟证实刘某生构成非法吸收公众存款罪，涉案民间借贷资金属非法吸收公众存款，被申请人属于集资参与人。 被申请人陈某杰质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被申请人没去某某机关报案，未接受询问，判决主文未提及被申请人（仅附表提及），无法证明被申请人是集资参与人。 原审被告刘某生质证称，对该证据的三性无异议，证据是（某某机关）去公司财务取证的，被申请人是集资参与人。 本院认证认为，被申请人是否向某某机关报案、接受询问，是否在判决主文提及，不能否定法院判决对被申请人为“集资参与人”身份的认定。“集资参与人名册”系涉案刑事判决书的一部分，非法吸收公众存款罪中的集资参与人人数众多，且债权发生时间、金额、利率标准、偿还情况等情况不一，法院制作裁判文书时以“列表”方式予以体现，对罪犯的非法集资情况更能清晰明了地予以反映，且“列表”方式也更方便相关部门对集资参与人的损失返还。在被申请人无充分证据否定涉案生效刑事判决的情况下，本院对该证据应依法予以采信。 被申请人陈某杰向本院提交下列证据：1、建设工程监理合同，拟证实原、被告因监理工程相识，原告并非社会不特定对象。2、某某机关批示的申请报告、出具的证明，拟证实刘某生涉嫌犯罪时，原告并未报案，未被某某机关询问，并不是非法集资参与人。3、刑事申诉状，拟证实原告于2020年8月25日向道县法院就涉案刑事判决申诉时提交，证明原告不是非法集资参与人。4、法院文书，拟证明申请再审已过期限。 万和天福公司质证称，证据一、二与本案无关，被申请人是否属于集资参与人，刑事判决已认定，且被申请人未向某某机关报案不影响刘某生的刑事犯罪行为。证据三不能作为新证据交，此系陈某杰个人观点。证据四，对法院文书真实性无异议，关联性有异议，申请人申请再审未超期，道县法院已向中院出具说明。 原审被告刘某生质证称，证据一只能证实万和天福公司与被申请人是监理关系，并不能证明被申请人不是集资参与人，其它质证意见同万和天福公司质证意见一致。 本院认证认为，证据一、二与本案事实无关联，不能达到其拟证目的。证据三系陈某杰的个人观点，不能证明本案相关事实。证据四不能证明其拟证事实，万和天福公司向本院申请再审的相关情况，一审法院已作出情况说明，本院在裁定提审本案时就申请再审期限已作审查，且本院提审本案依法仅对万和天福公司的再审请求进行审理，故对上述证据本院均依法不予采信。 本院再审查明，万和天福公司成立后，于2011年9月取得道县万家天府小区土地使用权，因公司在道县万家天府房产项目资金周转困难，自2012年以来，万和天福公司的实际经营者即原审被告刘某生单独或者伙同刘某等人，以万和天福公司的名义，通过本人联系、他人推介、口口相传等方式向社会公开宣传，采取以房产项目的房屋用以抵押担保，许诺高额利息等方式向社会不特定的公众借款，吸收的资金主要用于支付集资参与人利息、公司流动资金周转及房产项目建设等。 原审判决生效后，刘某生因涉嫌非法吸收公众存款罪被某某机关逮捕，湖南省道县人民法院于2017年1月23日裁定受理了永州市万和天福房地产开发有限公司的破产申请。2017年7月6日，湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初640号刑事判决，认定原审被告刘某生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元，并对其非法吸收公众存款违法所得5130.9901万元予以追缴返还给各受害人。该判决已发生法律效力。该刑事判决中的“永州市万和天福房地产开发有限公司集资参与人名册”载明：2012年5月5日至2014年8月7日，集资参与人陈某杰有债权金额为422万元（月利率4%），其中已收回235.2万元，实际损失186.8万元。被申请人陈某杰已收回的235.2万元均由万和天福公司实际经营者刘某生签字支付。 本院还查明，2015年9月3日，原审原告陈某杰与原审被告刘某生、万和天福公司签订一份协议，其中约定原审被告保证在2015年9月15日前还260万元，如没及时还清，利息由4%降为2%。 本院再审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院再审认为，本案系原审被告刘某生单独和伙同原审被告刘某违反国家金融管理法规以万家天府房产项目资金周转为名，以承诺支付高息为诱饵，以借款方式先后向不特定的社会公众吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。涉案的422万元“借款”虽有392万元系原审被告刘某经手，但刘某对外“借款”系根据万和天福公司的实际经营者刘某生（刘某的父亲）的授意和安排，所“借”款项也全部用于涉案房产项目或支付他人的非法集资本息，被申请人陈某杰已收回的235.2万元也是万和天福公司的实际经营者、实际控制人即原审被告刘某生签字同意才能予以支付的。故认定被申请人陈某杰为非法集资参与人、涉案“借款”为非法集资款符合法律规定和客观实际，陈某杰是否向某某机关报案、接受询问，刘某是否被追究刑事责任并不影响法院对上述事实的认定。刘某生犯非法吸收公众存款罪中的每个“集资参与人”的身份均是特定的、不一致的，但对刘某生来说均是不特定的“吸收存款”即“借款”对象。因被申请人陈某杰的422万元借款恰处于刘某生的涉案金额范围内，被申请人已由某某机关核实认定为集资参与人，并经法院审理判决认定，故陈某杰应为刑事案件中的被害人，其损失应依法通过司法机关追缴后返还，故本案不属于民事案件的受理范围。鉴于万和天福公司现已被法院裁定破产，陈某杰应向破产法院依法申报债权，以维护其合法权益。本案与被申请人陈某杰提供的最高人民法院公报案例的案情不尽相同，且在与本案案情基本相同的万和天福公司系列案件中已有经本院审判委员会讨论决定的判例。万和天福公司申请再审是否超期本院再审庭审时已作释明，且依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，本院审理再审案件应围绕“再审请求”进行审理。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，依法应予撤销。万和天福公司的再审请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第2986号民事判决； 二、驳回被申请人陈某杰的起诉。 本案一审案件受理费56181元，由湖南省永州市冷水滩区人民法院退还被申请人陈某杰，再审案件受理费56181元，由本院退还再审申请人永州市万和天福房地产开发有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑江云 审判员  吴 斌 审判员  唐军杰 二〇二一年六月二日 书记员  汪亮香 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。