湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1569号 上诉人(原审原告)：衡阳林隐假日酒店有限公司。 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗智波，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何剑，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：彭楚邯，女，汉族，1979年1月22日出生。 委托诉讼代理人：冯振，湖南居安律师事务所律师。 上诉人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐酒店）、彭楚邯劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林隐酒店上诉请求：撤销原审判决，改判支持林隐酒店的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由彭楚邯承担。事实和理由：原审认定事实错误。林隐酒店从未主动解除与彭楚邯的劳动关系，彭楚邯系自动离职，通知已经明确表明只是免除彭楚邯的职务，并没有解除彭楚邯的劳动合同。彭楚邯称其被解除劳动关系以及原审法院认定林隐酒店系变相解除劳动合同没有任何法律和事实依据。原审法院的认定侵犯了林隐酒店的用工自主权，林隐酒店只是变动了彭楚邯的工作岗位，并没有解除彭楚邯的劳动合同，林隐酒店如何安排内部人员，完全属于公司的用工自主权范围。彭楚邯系因对林隐酒店作出的人事安排决定不满，拒不到岗而自行离职。 彭楚邯辩称，林隐酒店主张彭楚邯系主动解除劳动关系、自动离职没有事实与法律关系，应予驳回。根据劳动合同法的规定，林隐酒店如要重新安排彭楚邯工作，应予彭楚邯协议一致，且重新变更劳动合同，方可对彭楚邯的工作岗位进行调换。本案并不存在林隐酒店所谓的对彭楚邯工作进行调换，而是通过单方面解除与彭楚邯的劳动关系，且不安排工作、不支付工资，强行将彭楚邯辞退。林隐酒店与彭楚邯解除劳动合法需要具备法定情形，本案中，林隐酒店并未提供证据证明劳动者存在徇私舞弊严重失职或被依法追究刑事责任等过错或彭楚邯劳动合同订立时客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形，林隐酒店直接下达通知，由他人顶替彭楚邯的职位，明显属于变相违法解除劳动合同的情形，不属于用工自主权的范围。 彭楚邯上诉请求：撤销原审判决第四项，依法改判林隐酒店支付彭楚邯失业保险金29808元；本案上诉费用由林隐酒店承担。事实与理由：彭楚邯作为劳动者，依法享有享受社会保险的权利，林隐酒店作为用人单位，有责任有义务为彭楚邯办理缴纳失业保险。根据文件规定，失业保险属于不能补办补缴险种。彭楚邯已经在林隐酒店处工作14年10个月，而林隐酒店却未给彭楚邯缴纳失业保险，理应支付彭楚邯24个月失业保险金29808元（1380元/月×90%×24个月）。原审判决认定因彭楚邯未办理失业登记，故不符合领取失业保险金的条件错误。林隐酒店未给彭楚邯缴纳社会保险导致彭楚邯无法领取失业保险金，彭楚邯从而未办理失业登记，且未办理失业登记并不等于彭楚邯失去该权利，无法享受社会保险待遇，故彭楚邯无法领取失业保险金的责任在于林隐酒店，林隐酒店应当赔偿该部分损失。 林隐酒店辩称，原审法院认定林隐酒店无需向彭楚邯支付失业保险金的损失是正确的。 林隐酒店向一审法院起诉请求：1、判令林隐酒店无需向彭楚邯支付经济补偿金373968元；2、判令林隐酒店无需向彭楚邯支付养老保险51208.6元及医疗保险18700元，共计69908.6元；3、判令林隐酒店无需向彭楚邯支付失业保险金29808元；4、判令衡阳市劳动人事争议仲裁委员会无权作出要求林隐酒店补缴社会保险的裁决；5、判令彭楚邯承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：林隐酒店于2004年8月30日依法登记设立。彭楚邯自2004年7月1日起在林隐酒店处工作，职位为副总经理。劳动关系存续期间，林隐酒店与彭楚邯签订了一份为期两年的书面劳动合同，合同期从2011年9月1日至2013年8月31日止。2019年6月2日，林隐酒店下达衡阳林隐假日酒店有限公司衡林董字［2019］001号通知，免去彭楚邯副总经理职务，委任彭雅玲担任副总经理职务（主管财务）。后彭楚邯以林隐酒店单方面解除与彭楚邯之间的劳动关系为由申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、裁决被申请人支付申请人赔偿金467460元（5194元／月×3倍×15个月×2倍）；二、裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分171402元（15582元／月×11个月）；三、裁决被申请人支付失业金损失29808元（1242元／月×24个月）；四、裁决被申请人支付申请人2006年10月至2019年6月替单位承担部分社会养老保险费用91483元，社会医疗保险费用24927元，合计116410元；五、裁决被申请人支付申请人代通知金22000元。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月26日作出衡市劳人仲委［2020］第183号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司与申请人彭楚邯之间的劳动关系解除；二、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人彭楚邯12个月解除劳动关系的经济赔偿金373968元（5194元／月×3倍×12个月×2倍）；三、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人彭楚邯2006年4月至2019年5月期间以灵活就业人员方式缴纳的社会养老保险单位应承担部分费用51208.6元及2009年1月至2019年5月期间自行缴纳的医疗保险费18700元（19747.36元÷132个月×125个月），共计69908.6元；四、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后五日内支付申请人彭楚邯24个月失业保险金29808元（1380元／月×90％×24个月）；五、被申请人衡阳林隐假日酒店有限公司自本裁决书生效后三十日内到衡阳市社会保险征缴机构按照现行基数、比例为申请人彭楚邯补办补缴2004年7月至2009年3月期间的社会养老保险及2004年7月至2008年12月期间的医疗保险，申请人承担个人缴纳部分；六、申请人彭楚邯的其他仲裁请求不予支持。林隐酒店对仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。 另查明，林隐酒店未为彭楚邯缴纳各项社会保险。彭楚邯以灵活就业人员方式在衡阳市社会保险服务中心缴纳了2009年4月至2019年5月期间的社会养老保险，其中单位应缴的金额为51208.6元。2019年6月18日，衡阳市医疗保险基金管理中心出具湘财通字（2019）No00038*****、金额为19747.36元的收款收据，并备注收款项目为200901-201912基本医疗。2019年7月23日，林隐酒店在衡阳日报登报公告其编号为4304070017332号行政章、编号为430407001****号财务章及合同章依法废止。2019年9月28日，林隐酒店出具工作证明，载明被告自2004年7月至2019年6月在林隐酒店处工作，岗位为副总经理，月工资为22000元／月，于每月15日以现金发放上月工资。该证明加盖了编号为430407001****号的行政章。 再查明，彭楚邯在庭审中陈述其对劳动仲裁裁决书无异议，请求法院无需对其提出的仲裁请求全面审查，只需审查仲裁裁决书的裁决项。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。林隐酒店、彭楚邯之间的劳动争议经衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，林隐酒店不服诉至法院，原仲裁裁决不发生法律效力，彭楚邯在庭审中请求法院只对仲裁裁决书的裁决项进行审查，系彭楚邯对其权利的处分，一审法院予以准许。现一审法院对林隐酒店、彭楚邯争议的仲裁项作如下评判：一、林隐酒店、彭楚邯之间的劳动关系是否解除的问题。一审法院认为，彭楚邯在林隐酒店处连续工作已满十年，林隐酒店应与彭楚邯订立无固定期限劳动合同而未签订，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。本案中，彭楚邯离职前在林隐酒店处任职副总经理，林隐酒店在未能提供证据证实彭楚邯存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的情形下，任命彭雅玲为公司副总经理，林隐酒店既未与彭楚邯对工作岗位的变动进行协商，亦未为彭楚邯安排其他的新工作岗位，变相违法解除了彭楚邯的劳动合同。现彭楚邯未要求林隐酒店继续履行劳动合同，故林隐酒店与彭楚邯的劳动合同关系解除。二、林隐酒店是否应支付彭楚邯经济赔偿金467460元。林隐酒店违法解除了彭楚邯的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定，彭楚邯不要求继续履行合同，林隐酒店应当按照经济补偿标准的二倍向彭楚邯支付赔偿金。林隐酒店于2019年7月23日登报公告废止了原行政公章，故彭楚邯提交的加盖了原行政公章的工作证明，一审法院不予采信。对于彭楚邯工作时间的认定，一审法院认为林隐酒店虽成立于2004年8月30日，但根据范红仲裁阶段提交的工作移交表等证据，可以认定范红在林隐酒店成立前就为林隐酒店的设立做准备工作，而范红证实彭楚邯自林隐酒店成立之初就在林隐酒店工作，因此对于彭楚邯主张其在林隐酒店处的工作起始时间为2004年7月1日，一审法院予以采信。对于彭楚邯离职前十二个月平均工资的认定，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条规定，林隐酒店须书面记录支付彭楚邯工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，现林隐酒店不能提供支付彭楚邯工资的相关证据，而林隐酒店内部人事变动不能作为其举证不能的正当抗辩理由，故林隐酒店应承担不利后果。林隐酒店提交的劳动合同上载明彭楚邯2011年9月至2013年8月31日期间的基本工资标准，无法体现彭楚邯离职前十二月的工资水平，对此一审法院不予采信。彭楚邯作为林隐酒店的高层管理人员，主张其月工资为22000元，林隐酒店未能提供证据予以推翻，故对于林隐酒店的该项主张，一审法院予以支持。彭楚邯的工资超过了其离职的上一年度（2018年度）月平均工资5194元的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第四十八条、第八十七条之规定，林隐酒店应支付彭楚邯经济赔偿金373968元（5194元／月×3×12个月×2倍）。三、林隐酒店是否应支付彭楚邯替单位承担的2009年4月至2019年5月社会养老保险费用51208.6元，2009年1月至2019年5月期间的社会医疗保险费用18700元，合计69908.6元。一审法院认为，劳动者依法享有享受社会保险的权利，林隐酒店作为用人单位，有义务为彭楚邯办理缴纳社会保险，社会养老保险费用和医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳。本案中，林隐酒店未为彭楚邯办理缴纳社会保险，违法了劳动法的相关规定。彭楚邯以灵活就业方式自行缴纳了社会养老保险和医疗保险，其中用人单位应承担的部分费用，应由林隐酒店支付给彭楚邯。据查明事实，用人单位应承担的社会养老保险费用为51208.6元，医疗保险费用18700.15元（19747.36元÷132个月×125个月）。因此，林隐酒店应支付彭楚邯社会养老保险费用和医疗保险费用共计69908.75元（55411.6元＋16375.05元）。四、林隐酒店是否应支付彭楚邯失业保险待遇29808元。一审法院认为，根据相关文件规定，失业保险属于不能补办补缴险种，因此导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿相应的损失。本案中，彭楚邯未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，故林隐酒店无需赔偿彭楚邯失业保险待遇损失。五、林隐酒店是否应为彭楚邯补缴2004年7月至2009年3月期间社会养老保险费用及2004年7月至2008年12月期间的医疗保险。一审法院认为，补缴社会保险费用不属于法院审理范围，一审法院不予处理，彭楚邯可另行向行政部门申请追缴。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项、第四十四条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第六条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、衡阳林隐假日酒店有限公司与彭楚邯之间的劳动关系解除；二、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付彭楚邯经济赔偿金373968元；三、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付彭楚邯用人单位应承担的社会养老保险费用及医疗保险费用共计69908.75元；四、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求及彭楚邯的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于林隐酒店应否支付彭楚邯经济赔偿金的问题，该焦点涉及彭楚邯是主动离职还是被非法解除劳动合同的问题。经查明，彭楚邯离职前在林隐酒店的职务为副总经理，在未对彭楚邯的工作岗位作出变动之前，林隐酒店就免除其职务并任命第三人代替彭楚邯的职务。林隐酒店虽未明确提出解除与彭楚邯的劳动合同，但实际上彭楚邯的工作岗位已被他人替代，且又未安排彭楚邯去新的工作岗位，林隐酒店主张其只是行使用工自主权对彭楚邯进行调岗，但林隐酒店未提交证据证明对彭楚邯进行调岗及调岗的合法性与合理性。故一审认定林隐酒店变相违法解除与彭楚邯的劳动合同，有事实与法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，林隐酒店违法解除与彭楚邯之间的劳动合同，应向彭楚邯支付经济赔偿金，一审判决林隐酒店支付彭楚邯经济赔偿373968元，并无不妥，本院予以确认。林隐酒店主张彭楚邯系自动离职，一审判决侵害其用工自主权的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于林隐酒店应否赔偿彭楚邯社会保险费损失的问题。因社会保险争议的特殊性，并不是所有的社会保险争议法院均予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。根据上述法律规定，要求用人单位赔偿社会保险损失的条件有三个:一是用人单位未为劳动者办理社保登记;二是社保机构不能补办;三是因不能补办造成劳动者无法享受社保待遇。本案中，林隐酒店未为彭楚邯办理社会保险手续，但彭楚邯以灵活就业方式自行缴纳了社会保险，包括应由用人单位承担的部分，彭楚邯向林隐酒店追偿的是用人单位应承担的费用，而不是要求林隐酒店承担其无法享受社会保险待遇的损失，故彭楚邯的该项诉讼请求不符合上述法律规定，应予驳回。一审判决林隐酒店支付彭楚邯社会养老保险费用和医疗费用69908.75元，无法律依据，本院不予支持。 三、关于林隐酒店应否支付彭楚邯失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,失业人员须经相关部门审核,符合领取失业保险的相应条件,才可享受失业保险待遇。彭楚邯应当就其已经相关部门审核符合领取失业保险金的条件及应领取的期限和金额进行举证。彭楚邯未提供其损失存在的证据,其应承担举证不能的法律后果，一审驳回彭楚邯该项诉讼请求并无不妥，本院予以支持。 综上所述，衡阳林隐假日酒店有限公司上诉请求部分成立；彭楚邯的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初70号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初70号民事判决第三项、第四项； 三、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担；二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二一年六月二十一日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣