四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11046号 上诉人（原审原告）：成都资原云科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区湖畔路北段366号1栋3楼1号。 法定代表人：马聪晓，总经理。 委托诉讼代理人：蒋庆，男，系成都资原云科技有限公司员工。 委托诉讼代理人：张义龙，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许鹏程，男，1991年4月2日出生，汉族，住成都市成华区。 上诉人成都资原云科技有限公司（以下简称成都科技公司）因与被上诉人许鹏程劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人成都科技公司上诉请求：1、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初822号民事判决，并依法改判；2、判令许鹏程承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院已经认定成都科技公司与许鹏程是协商一致解除劳动合同，却依旧判令成都科技公司向许鹏程支付解除劳动合同的赔偿金，明显不当，属于适用法律错误。一审法院要求成都科技公司支付许鹏程二倍工资差额，属于明显的适用法律错误。双方当事人签订书面劳动合同，合同到期后双方并未续签劳动合同，但双方仍然按照原劳动合同履行，劳动者的合法权益并未受到损害。劳动法律法规并未规定劳动者与用人单位未续签劳动合同应当支付二倍工资差额。一审法院认定许鹏程延时加班155小时，休息日加班120.5小时，属于认定事实错误。因受到疫情影响公司经营困难，同时，员工为了自己收入增加从事兼职活动，成都科技公司为员工提供兼职平台，让员工从事卖口罩活动，取得的收益归员工所有，与成都科技公司无关。综上，成都科技公司不应当支付许鹏程违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分以及加班工资。综上，请求二审法院依法改判支持成都科技公司的上诉请求。 被上诉人许鹏程辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人成都科技公司向一审法院起诉请求：1、请求不予支付成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会【天劳人仲案〔2020〕691号】仲裁裁决书第一项裁决确定的解除劳动合同赔偿金16398元。2、请求不予支付成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会【天劳人仲案〔2020〕691号】仲裁裁决书第二项裁决确定的二倍工资差额41500元。3、请求不予支付成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会【天劳人仲案〔2020〕691号】仲裁裁决书第三项裁决确定的加班费16782.41元。4、案件诉讼费由许鹏程承担。 一审法院认定事实：许鹏程于2018年10月15日入职成都科技公司处，任职运营专员。双方订立了期限为2018年10月15日至2019年10月14日的固定期限的书面劳动合同，合同约定：1、双方应提前30天协商劳动合同续签事宜，协商一致的，续订劳动合同。2、合同到期前成都科技公司向许鹏程发出续订劳动合同意向书时，许鹏程应在5个工作日内作书面答复。3、合同期满后，双方仍存在劳动关系的，成都科技公司应予合同期满1个月内与许鹏程完成劳动合同签订手续。2019年10月14日劳动合同到期后，双方并未续订书面劳动合同，许鹏程仍在成都科技公司处工作。 除2020年5月1日至5月5日期间，许鹏程在2020年4月至6月，延时加班共计155小时，休息日加班120.5小时。许鹏程分管领导及人力行政部相关工作人员在加班申请表上签名确认，成都科技公司在加班统计表上盖章确认。 2020年6月30日，因成都科技公司经营困难，成都科技公司、许鹏程协商一致，许鹏程因成都科技公司裁员离职。据离职申请表显示，业务部运营专员许鹏程，入职日期为2018年10月15日，合同有效期至2019年10月14日，申请离职日期、预计离职日期均为2020年6月30日。该申请表经人力资源部及总经理签字同意。 2020年8月18日成都科技公司通过银行转账方式支付许鹏程6000元。 许鹏程于2020年8月27日向成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求为：1、要求成都科技公司支付违法辞退赔偿金，数额为4个月工资，共计24000元；2、要求成都科技公司支付2019年10月15日至2020年6月30日未签订劳动合同的二倍工资差额共计41500元；3、要求成都科技公司支付2020年4月至2020年6月加班费22293.08元，其中标准工作日加班费8017.24元（155小时），休息日加班费10137.91元（147小时），法定休假日加班费4137.93元（40小时）。成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月16日作出仲裁裁决：“一、成都科技公司在本裁决书生效之日起五日内以现金形式一次性向许鹏程支付解除劳动合同赔偿金16398元；二、成都科技公司在本裁决书生效之日起五日内以现金形式一次性向许鹏程支付2019年11月15日至2020年6月30日期间的二倍工资差额41500元；三、成都科技公司在本裁决书生效之日起五日内以现金形式一次性向许鹏程支付2020年4月至2020年6月期间的加班工资16782.41元；四、驳回许鹏程的其他诉讼请求。”。 一审庭审中，成都科技公司、许鹏程双方对许鹏程2019年6月份工资为5342元，2019年7月份工资为5432元，2019年8月份工资为5396元，2019年9月份工资为5468元，2019年10月份工资为5288元，2019年11月份工资为5378元，2019年12月份工资为5396元，2020年1月份工资为5270元，2020年2月份工资为5378元，2020年3月份工资为6486元，2020年4月份工资为6252元，2020年5月份工资为6108元，2020年6月份工资为6360元的事实无异议，双方对劳动关系于2020年6月30日解除的事实无异议，一审法院予以确认。 一审法院认为，成都科技公司与许鹏程符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，成都科技公司、许鹏程之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；……”成都科技公司自称受“新冠疫情”影响，公司经营停滞，但并未提供能够证明成都科技公司生产经营困难的有效证据。成都科技公司以经营困难为由与许鹏程解除劳动合同关系，未履行法定的程序，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”许鹏程在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5599.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”许鹏程在成都科技公司处工作超过一年半，不足两年，成都科技公司应向许鹏程支付违法解除劳动合同赔偿金22398元。扣除成都科技公司已经向许鹏程支付的6000元，还应当支付其16398元。故对于成都科技公司要求不予支付解除劳动合同赔偿金16398元的主张，一审法院不予支持。成都科技公司应当向许鹏程支付解除劳动合同赔偿金16398元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务。成都科技公司、许鹏程双方订立的第一份书面劳动合同于2019年10月14日到期后，许鹏程仍在成都科技公司处工作，但双方并未及时续订劳动合同，且第一份劳动合同并未约定合同到期后双方无异议视为续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与当事人订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”故成都科技公司应当向许鹏程支付2019年10月15日至2020年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49788.64元（5288元÷21.75天×13天＋46628元）。许鹏程在仲裁阶段仅主张成都科技公司支付2019年10月15日至2020年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41500元，是许鹏程对其权利的自由处分，一审法院予以认可。故对成都科技公司主张不向许鹏程支付二倍工资差额41500元的诉讼请求，一审法院不予支持。成都科技公司应当向许鹏程支付2019年11月11日至2020年6月9日期间的二倍工资差额41500元。 关于许鹏程要求成都科技公司支付2020年4月至2020年6月加班费22293.08元的问题。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资……”根据许鹏程提交的加班申请单显示，除开2020年5月1日至5月5日期间，许鹏程在2020年4月至6月，延时加班共计155小时，休息日加班120.5小时。成都科技公司应支付许鹏程该期间的延时加班工资7482.09元（5599.5元/月+21.75天/月+8小时×155小时×150%），休息日的加班工资7755.63元（5599.5元/月-21.75天/月+8小时×120.5小时×200%）。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》【国办发明电（2019）16号】第四条之规定，2020年5月1日为法定节假日放假，成都科技公司应当支付许鹏程2020年5月1日至5月5日期间的加班工资1544.69元（5599.5元/月-21.75天/月×1天×200%+5599.5元/月-21.75天/月×4天×100%）。上述加班工资合计16782.41元，故成都科技公司主张不向许鹏程支付2020年4月至2020年6月加班费16782.41元的诉讼请求，一审法院不予支持。成都科技公司应当向许鹏程支付2020年4月至2020年6月期间的加班费16782.41元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百七十一条之规定，判决：一、驳回成都科技公司的诉讼请求；二、成都科技公司于判决生效之日起三日内以现金形式一次性向许鹏程支付解除劳动合同赔偿金16398元；三、成都科技公司于判决生效之日起三日内以现金形式一次性向许鹏程支付2019年11月15日至2020年6月30日期间的二倍工资差额41500元；四、成都科技公司于判决生效之日起三日内以现金形式一次性向许鹏程支付2020年4月至2020年6月期间的加班工资16782.41元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由成都科技公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人成都科技公司的上诉理由以及被上诉人许鹏程的答辩意见，本案争议的焦点为：1、成都科技公司是否存在违法解除与许鹏程的劳动关系的情形并支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、成都科技公司是否应当支付许鹏程未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3、成都科技公司是否应当支付许鹏程加班工资。针对焦点问题，本院评判如下： 一、关于成都科技公司是否存在违法解除与许鹏程的劳动关系的情形并支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。 劳动法律、法规赋予用人单位对劳动合同的单方解除的权利，以保障用人单位的用工自主权。但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或者武断地与劳动者解除劳动合同。在本案中，成都科技公司主张受“新冠疫情”影响，公司经营停滞，决定撤销许鹏程所在部门，经过双方协商一致，成都科技公司同意补偿许鹏程半个月工资并支付到许鹏程的账户，双方劳动关系的解除系合意解除，不应当向许鹏程支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：…”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，成都科技公司主张因经营困难与许鹏程合意解除劳动合同关系，但成都科技公司无证据证明公司存在经营困难的情形，也无证据证明双方当事人对合意解除劳动合同达成一致意见，即便成都科技公司存在经营困难的情形，但其也未履行听取工会或者职工的意见后，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告，成都科技公司以此为由解除与许鹏程的劳动合同关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，成都科技公司应当向许鹏程支付违法解除劳动合同的赔偿金。成都科技公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于成都科技公司是否应当支付许鹏程未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。 用人单位与劳动者签订劳动合同系用人单位的法定义务。成都科技公司主张虽然与许鹏程劳动合同到期后未签订书面劳动合同，但公司按照原劳动合同支付其工资、购买社会保险，并未损害许鹏程的合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，未签订书面劳动合同与未续签订劳动合同不是同一概念。成都科技公司不应当支付许鹏程未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，对于书面定期劳动合同到期后未续订而劳动者继续在原单位工作的情形，并没有免除在此情形下用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。成都科技公司与许鹏程签订的劳动合同到期后，即便许鹏程不与成都科技公司签订书面劳动合同，成都科技公司也并没有依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，及时书面通知许鹏程终止劳动关系并支付经济补偿金，而是以公司经营困难为由解除双方劳动合同，且其解除行为属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，用人单位存在未与劳动者订立书面劳动合同的违法行为，应当向劳动者支付二倍工资。综上，成都科技公司应当向许鹏程支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。成都科技公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于成都科技公司是否应当支付许鹏程加班工资的问题。 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位应当向劳动者支付加班工资。成都科技公司主张因疫情影响公司经营困难，公司提供兼职平台让员工从事卖口罩的业务，取得的收入归员工，与成都科技公司无关，成都科技公司不应当支付许鹏程加班工资。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，许鹏程主张其加班费提交了成都科技公司加班统计表、加班申请单等证据，足以证明许鹏程加班的事实。成都科技公司主张疫情期间组织员工卖口罩，取得的利益归员工所有，与成都科技公司无关。但成都科技公司一方面认为员工卖口罩的行为与公司无关，另一方面成都科技公司又需要对员工进行加班统计以及员工加班申请，成都科技公司对此情况并未作出合理的解释，本院对其主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”之规定，根据本案查明的案件事实，许鹏程存在加班的事实，成都科技公司应当依法向许鹏程支付加班工资。成都科技公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，成都资原云科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都资原云科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  滕洁 二〇二一年六月二十四日 书记员  周涵