山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5317号上诉人（原审原告）：济南莱芜公共交通集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘加军，董事长。委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李营公，男，1978年1月21日出生，汉族，住济南市。上诉人济南莱芜公共交通集团有限公司（以下简称莱芜公交公司）因与被上诉人李营公劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。莱芜公交公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判,判决支持莱芜公交公司的一审诉讼请求，并责令李营公承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。首先,一审法院认定李营公2020年10月份的出勤天数为11天,从而认定莱芜公交公司欠其工资是没有事实依据的。其次，一审法院认定莱芜公交公司支付给李营公经济补偿金22412元没有事实与法律依据。二、一审法院判决适用法律错误。李营公辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。莱芜公交公司向一审法院起诉请求：1.请求判令不予支持李营公关于经济补偿金和工资的请求；2.诉讼费用由李营公承担。一审法院认定事实：2014年11月4日，莱芜公交公司（甲方）与李营公（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定李营公在莱芜公交公司处从事公交驾校教练员岗位工作，合同期限为1年，自2014年11月4日起至2015年11月3日止，该合同第四十七条规定，乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：……H、乙方连续旷工三天或一月内累计旷工六天或一年内累计旷工十五天……该合同到期后，双方续签《劳动合同续订书》一份，双方同意续订2014年11月5日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2015年11月5日起至2020年11月4日止。2020年11月16日，李营公收到莱芜公交公司出具的通知书一份，要求李营公于2020年11月17日上午8:00到莱芜公交公司人力资源部报到并服从公司安排，逾期报到或未报到视为旷工。2020年11月20日，莱芜公交公司作出《关于与李营公解除劳动关系的决定》，以李营公自2020年11月17日至11月20日连续旷工4天为由，与李营公解除劳动关系。莱芜公交公司未提交证据证实莱芜公交公司单方与李营公解除劳动关系，事先已将理由通知工会。另一审法院查明，根据莱芜公交公司提交的考勤表，李营公在2020年10月份出勤11天，2020年11月份考勤表中没有李营公的考勤记录。李营公自2019年10月至2020年9月期间的工资分别为3056元、1876.32元、4437.58元、3599元、1690.95元、2097元、2258元、3423元、4743元、4497元、5719元、3979元，月平均工资为3448元。莱芜公交公司未给李营公发放2020年10月份工资。莱芜公交公司提交的《莱芜市公共汽车公司规章制度汇编》中考勤管理制度第四章考勤管理办法及处罚第十四条规定，旷工一天扣罚本人500元，并取消各种评先资格。职工连续旷工三天或一月内累计旷工六天或一年内累计旷工十五天的，公司与其解除劳动关系。莱芜公交公司未提交该规章制度已经过民主程序制定、公示或告知李营公的相关证据。济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会作出济莱劳人仲案字【2021】第24号仲裁裁决书，裁决莱芜公交公司支付李营公经济补偿金24167元；莱芜公交公司支付李营公2020年10月份工资2221元；以上合计26388元。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，莱芜公交公司认可未给李营公发放2020年10月份的工资，理由是李营公之前给莱芜公交公司造成了损失，损失数额大于工资数额，但莱芜公交公司未提交证据证实该主张，一审法院对此不予采信。因莱芜公交公司未举证证实李营公的工资数额，一审法院按照李营公停发工资前十二个月平均工资进行核算，数额为1744元（3448元÷21.75天×11天）。关于莱芜公交公司是否应当支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，其中包括严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等几种情形。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，用人单位以职工违纪为由解除劳动合同应由用人单位承担举证责任，而莱芜公交公司提交的2020年11月份考勤表花名册上并没有李营公的名字，且李营公称是由于莱芜公交公司强行调整其本人工作岗位，才产生这一后果。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，即使存在李营公未按规定到岗的情况，也是由于莱芜公交公司在未与李营公协商一致的情况下自行调整其工作岗位所致，莱芜公交公司未举证证明其调整李营公的工作岗位具有充分合理性，故李营公未到岗工作事出有因，莱芜公交公司以此解除与李营公的劳动关系不符合法律规定，且莱芜公交公司也无证据证实作出该决定前事先通知了工会，程序亦不合法。综上，莱芜公交公司解除与李营公劳动关系的理由不能成立，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付被告经济补偿金，数额一审法院计算为22412元（3448元×6.5个月）。综上，莱芜公交公司的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告济南莱芜公共交通集团有限公司于判决生效之日起十日内支付被告李营公拖欠工资1744元；二、原告济南莱芜公共交通集团有限公司于判决生效之日起十日内支付被告李营公经济补偿金22412元；三、驳回原告济南莱芜公共交通集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告济南莱芜公共交通集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，莱芜公交公司未举证证明其调整李营公的工作岗位已与李营公协商一致。李营公未到岗工作事出有因，莱芜公交公司以此解除与李营公的劳动关系不符合法律规定。且莱芜公交公司也无证据证实作出该决定前事先通知了工会，程序亦不合法。故莱芜公交公司上诉主张与李营公的劳动合同系合法解除与事实不符，本院不予认定。《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，莱芜公交公司主张因李营公给莱芜公交公司造成了损失，且损失数额大于工资数额，故未发放2020年10月份的工资。莱芜公交公司未提供有效证据证实其主张，本院不予认定，其应当支付欠付李营公的工资。因莱芜公交公司拖欠李营公劳动报酬，其应向李营公支付经济补偿金。李营公在仲裁期间亦请求莱芜公交公司返还罚款28800元，该请求亦应处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初1767号民事判决；二、济南莱芜公共交通集团有限公司不予返还李营公罚款28800元。二审案件受理费10元，由济南莱芜公共交通集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二一年六月三十日书记员  刘红