甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0105民初755号原告：甘肃第三建设集团公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路486号。统一社会信用代码916200002243317068。法定代表人：陈立延，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛继荣，甘肃西润律师事务所律师。被告：中国移动通信集团甘肃有限公司，住所地甘肃省兰州市北滨河西路666号。统一社会信用代码9162000075657790XM。法定代表人：吕宗英，该公司经理。委托诉讼代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：温世桥，甘肃恒亚律师事务所律师。原告甘肃第三建设集团公司（以下简称甘肃三建）与被告中国移动通信集团甘肃有限公司（以下简称中国移动甘肃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃三建的委托诉讼代理人薛继荣与被告中国移动甘肃公司的委托诉讼代理人陈昱君、温世桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃三建向本院提出诉讼请求：1、确认《中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家施工工程合同》无效；2、请求被告支付工程款401090.78元，利息51330.38元（以401090.78元为基数，按照中国人民同期银行贷款利率4.75%计算自2017年9月2日至2019年8月20日止的利息38020.54元；以全国银行间同业拆借公布的同期贷款利率4.25%计自2019年8月21日起至2020年4月28日止的利息13309.84元），并以401090.78元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%支付自2020年4月29日至实际付清工程款之日的利息；3、被告向原告赔偿损失4116160元；4、以上共计4568581.16元；5、案件受理费、保全费、保函费由被告承担。事实与理由：2016年9月22日被告向原告发出了《中标通知书》，确定原告为被告中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家工程的的中标人。2016年10月28日，双方签订了《中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家施工工程施工合同》，合同价款13045819.97元（含11%的增值税），合同工期302天，合同约定：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案。因发包人原因未能及时办完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润；发包人违反合同约定造成暂停施工的、发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的，为发包人违约；发包人违约导致承包人解除合同的，发包人应支付合同解除前所完成工作的价款、承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款、承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项以及给承包人造成的损失等。合同签订后，2016年11月3日，原告按照被告要求进场施工。2017年9月1日，兰州市安宁区城市管理行政执法局以被告未提供任何建筑及建设手续作出责令改正通知书，该项目被迫停工。停工后，被告一直在办理相关手续，期间原告应被告要求多次协助其办理复工手续。2019年8月19日，被告对案涉工程进行了阶段性的结算审核，审定已施工工程价款为2078921.36元。2020年1月13日，被告在无法办理相关手续，且长期停工给原告造成了巨大损失的情况下，向原告发函终止了双方的施工合同，并对于剩余工程款即与其原因给原告造成的损失不予处理。为此，原告特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益。中国移动甘肃公司辩称：一、被答辩人作为专业建筑施工企业，对案涉工程未取得准建手续的事实明知。被答辩人违反《中华人民共和国建筑法》第六十四条“未取得施工许可证的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工”及《建筑工程施工许可管理办法》第三条“未取得施工许可证的,一律不得开工”等相关规定，申请开工并进场施工，其也应对合同的无效及损失的产生承担相应的责任。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。因此，本案中被答辩人诉请答辩人支付工程款401090.78元及利息没有法律依据，对答辩人已经支付的1673814.58元款项，被答辩人也应当予以返还。三、对双方已结算确认的款项2074905.36元，因案涉施工合同无效，故该款项应列入合同无效的损失范围处理。四、对被答辩人主张的4116160元的损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款的规定，被答辩人主张对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。另外，被答辩人在违法进场施工，且收到兰州市安宁区城市管理行政执法局的停工通知后应及时止损，防止损失的扩大，对扩大的损失根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定被答辩人无权要求赔偿。综上，请贵院根据被答辩人的举证厘清本案的损失范围，公平、公正认定双方的过错及各自应当承担的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院查明事实如下：2016年9月22日，中国移动甘肃公司向甘肃三建发出了《中标通知书》，确定甘肃三建为中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家工程施工招标项目的中标人。2016年10月28日，发包人中国移动通信集团甘肃有限公司与承包人甘肃第三建设集团公司签订了《中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家施工工程施工合同》，其中第一部分“合同协议书”中约定:由甘肃三建承建中国移动甘肃公司发包的中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家工程施工项目，工程承包范围为施工图范围内全部建安工程，具体内容详见图纸和清单部分。建筑工程的BIM建模优化、机电综合管线深化和优化，并出具与现场一致的竣工三维建筑信息模型及后期维护服务。合同工期为合同签订后302日历天（含冬休期）。签约合同预算总价为含税价14480860.17元。第七条承诺约定：“1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”2016年11月3日，甘肃三建入场开始组织施工，购进钢材、木胶板等材料，并租赁塔吊、搅拌机、钢管、扣件等施工机械设施。2017年7月15日，甘肃第三建设集团公司第三工程公司与甘肃建谊劳务工程有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将中国移动甘肃省2016年省公司职工之家主体施工阶段钢筋、模板、砼、外架（含球形网架满堂支撑架及钢筋棚、木工棚、临边及洞口防护等），从井桩上部承台开始至主体框架结束。实行单向单价分包。合同总价暂估为140万元，开始工作日期为2017年7月1日，结束工作日期为2017年10月25日，总日历工作天数为117天。2017年9月1日，兰州市安宁区城市管理行政执法局作出《兰州市城市管理行政执法责令改正通知书》（兰城安责改字[2017]第1026号），载明：“中国移动2016职工之家工程项目：你（单位）于2017年9月1日在施工过程中未提供任何建筑建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，现责令你（单位）于2017年9月1日16:00时停止违法行为并接受复查。逾期不改正的，我局将按有关法律、法规、规章规定进行处罚。”甘肃三建遂停止施工至今。2018年5月22日，甘肃三建向中国移动甘肃公司发出《关于中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家项目停工相关事宜的函告》，载明：“由我公司承建的中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家项目于2016年9月22日中标，同年10月28日双方签订施工合同。2017年开工后我公司积极组织施工，投入大量材料、机械设备、劳动力及管理人员。项目施工至主体工程二层时因贵公司建设手续问题被兰州市安宁区城市管理行政执法局于2017年9月4日勒令停工（截至目前仍未复工）。突然停工致使我公司人工费、管理费、材料费、机械设备租赁费等相关费用产生巨大损失，已进场材料（钢材等）及半成品几近报废，塔吊等设备租赁费持续产生。我公司等待贵公司办理建设手续已过数月，但仍未接到贵公司复工通知，鉴于目前现状，请贵公司明确本项目停工后给我公司造成的损失该如何处理，以及项目施工合同将如何继续履行。”2019年9月11日，双方作出《建设项目施工结算审核定案表》，对中国移动甘肃省2016年省公司职工之家作出阶段性结算，审定最终结算金额为2074905.36元。中国移动甘肃公司已付工程款1673814.58元。庭审中，甘肃三建申请对其已投入材料、建筑设备租赁费用的损失（共16项内容）进行司法鉴定，本院委托甘肃合盛工程造价咨询有限公司（以下简称：合盛公司）对甘肃三建的申请事项进行了评估，合盛公司作出甘合工核报字（2020）第070号《报告书》，鉴定结果总结为：1、现场已加工钢材的数量为78.900吨，价值为367775.82元，加工费为78.9吨*550元/吨=43395.00元。2、现场未加工钢材（原材）数量为88.816吨，价值为395971.84元。3、现场未加工钢材能否正常使用属于质量鉴定，合盛公司无法评估。4、现场钢材的进场装卸费、运费已经包含在材料价格中。5、可正常使用钢材的退场装卸费、运费，在未做质量鉴定而无法确定可正常使用的钢筋数量的情形下，故无法评估。6、现场停放钢材自2017年9月1日起每日的资金占用费总计为111250.08元。7、现场已使用木方的数量为14818.90米，价值为88913.40元；现场已使用木胶板的数量为2131.67平方米，价值为122954.73元，合计211868.13元。8、现场已使用木方、木胶板自2017年9月1日起每日的资金占用费总计为30862.12元。9、起重机基础租赁费为13000.00元。10、自2017年9月1日至2018年9月14日，起重机租赁费为252000.00元。11、现场钢管数量为75982.80米，扣件数量为36213个。12、自2017年9月1日至2020年9月10日申请鉴定之日期间，现场钢材的租赁费为1677700.22元，现场扣件的租赁费为399791.52元，合计2077491.74元。13、现场钢管、扣件的拆除费用为67862.60元。14、现场钢管、扣件退场装卸费、运费为34893.85元。15、现场建筑设备台班费（2017年9月1日至2020年9月10日）为70987.20元。16、现场建筑设备退场装卸费及运费为2500.00元。另查明，涉案工程截止本案起诉前，未取得建设工程规划许可证等建设手续。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案纠纷起诉于2020年5月11日，应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律及司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，中国移动甘肃公司作为涉案工程的发包方，在截止本案诉讼发生时，未取得建设工程规划许可证等相关建设手续，其与甘肃三建签订的《中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家施工工程施工合同》当属无效合同。甘肃三建起诉要求确认该合同无效的诉讼请求于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。首先，建设工程具有其特殊性，发包人基于工程建设行为享有的是施工人劳务物化的结果，该物化结果的载体即为在建工程，对价即为工程款。在建设工程合同无效的情形下，对于施工人业已物化的劳务，无法作出返还原物的法律处置，故支付与劳务相对应的工程款对价，更符合合同法关于合同无效处理的法律精神。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，而对于未竣工的工程，负有组织竣工验收义务的发包方无法组织验收，承包人亦无法通过竣工验收文件来证明工程质量合格。再次，中国移动甘肃公司作为本案发包方欲通过工程质量问题来对抗工程款的给付义务，则其应当对“已完工程存在质量问题”这一法律事实承担举证责任，但至本案庭审结束前，中国移动甘肃公司均未提交已完工程存在质量问题的证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，就已完工程对应的工程款，中国移动甘肃公司作为发包方应当向甘肃三建支付，其提出的合同无效不应当再支付的答辩理由，于法无据，本院不予采信。经双方审核，已完工程的工程款金额为2074905.36元，中国移动甘肃公司已付工程款1673814.58元，剩余401090.78元工程款，中国移动甘肃公司依然负有给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，中国移动甘肃公司与甘肃三建于2019年9月11日共同签署《建设项目施工结算审核定案表》，明确了已完工程总价款的金额为2074905.36元。至此，中国移动甘肃公司对自己的剩余付款义务已确定无疑，应当及时给付，并就怠于支付剩余工程款的行为承担延期支付利息。故甘肃三建要求中国移动甘肃公司支付剩余工程款利息的诉讼请求本院予以支持，但利息计算日期本院认为从2019年9月12日起算较为合理。再基于国家银行利率政策的调整，于2019年8月20日将“中国人民同期银行贷款利率”调整为“全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率”，故本案利率应当以“全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率”作为计算标准。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，负有办理涉案工程施工各项审批手续义务的系工程发包人中国移动甘肃公司，但中国移动甘肃公司却在未办理上述建设手续的情况下将涉案工程违法发包，并在后期的建设过程中未能补足上述建设手续，导致工程无法继续施工，应当对工程的停建以及承包人因此造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。涉案工程中，甘肃三建预先准备的业已加工的材料，已因具体工程改变了材料性状，应当认定为甘肃三建的损失由中国移动甘肃公司进行赔偿。对于尚未加工的钢材，合盛公司出具的《鉴定报告》中虽未对质量问题进行鉴定，但该部分钢材均是在停工前为了工程施工而购入，且在兰州市安宁区城市管理行政执法局下发停工通知前，工程仍处于正常施工状态，施工人购入施工材料也符合常理，故该部分未加工钢材由中国移动甘肃公司自行处理，其将该部分钢材款应当支付给甘肃三建。与此同时，涉案工程在被兰州市安宁区城市管理行政执法局勒令停工后，就工程后续是否继续施工、建设手续如何补办等问题尚不能够确定。甘肃三建与中国移动甘肃公司就工程继续施工事宜处于商洽阶段，材料、机械的撤场并不利于工程的后续进展。2019年9月11日双方共同签署《建设项目施工结算审核定案表》后，对于工程能否继续施工甘肃三建应当掌握了较为确切的信息，此后对于材料和机械的继续租赁行为，必将导致损失的进一步扩大，故该部分损失，不应当由中国移动甘肃公司承担。结合合盛公司出具的鉴定意见，本院对损失赔偿项目逐一做如下判定：第1项，现场已加工钢材367775.82元，加工费43395.00元，属于改变性状的材料，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第2项，现场未加工钢材（原材）395971.84元，该部分计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第3、4、5项，不包含具体损失金额，不予赘述。第6项，现场停放钢材每日资金占用费总计为：111250.08元÷1104天×740天=74569.80元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。（注：2017年9月1日至2019年9月11日共计740天，下同。）第7项，现场已使用木方及木胶板价格合计211868.13元，该部分材料属于甘肃三建因工程业已使用的材料，应当计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第8项，现场已使用木方、木胶板每日资金占用费总计为：30862.12元÷1104天×740天=20686.57元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第9项起重机基础租赁费为13000.00元及第10项起重机租赁费为252000.00元，因租赁期限为2017年9月1日至2018年9月14日，未至2019年9月11日，故应全部计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第11项，因不包含具体损失金额，不予赘述第12项，钢材及扣件租赁费合计为：2077491.74元÷1104天×740天=1392521.64元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第13项，现场钢管、扣件的拆除费用67862.60元及第14项现场钢管、扣件退场装卸费、运费34893.85元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第15项，现场建筑设备台班费为：70987.20元÷1104天×740天=47582元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。第16项，现场建筑设备退场装卸费及运费为2500.00元，计入损失由中国移动甘肃公司赔偿。以上计入损失金额共计：367775.82元＋43395.00元＋395971.84元＋74569.80元＋211868.13元＋20686.57元＋13000.00元＋252000.00元＋1392521.64元＋67862.60元＋34893.85元＋47582元＋2500.00元=2924627.25元，由中国移动甘肃公司向甘肃三建进行赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第二百七十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、中国移动通信集团甘肃有限公司与甘肃第三建设集团公司于2016年10月28日签订的《中国移动甘肃公司2016年省公司职工之家施工工程合同》无效；二、中国移动通信集团甘肃有限公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃第三建设集团公司支付剩余工程款401090.78元。并自2019年9月12日起，以401090.78元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至款项清偿之日；三、中国移动通信集团甘肃有限公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃第三建设集团公司支付因工程停工而遭受的损失2924627.25元；四、驳回甘肃第三建设集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43350元，由中国移动通信集团甘肃有限公司负担30000元，由甘肃第三建设集团公司负担13350元。中国移动通信集团甘肃有限公司应负担部分已由甘肃第三建设集团公司向本院预缴，中国移动通信集团甘肃有限公司于本判决生效之日起十五日内一并向甘肃第三建设集团公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  师 磊审 判 员  崔粉艳人民陪审员  任国庆二〇二一年六月十五日法官 助理  李芬芬书 记 员  王凤娇