云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终106号 上诉人（原审原告）：四川科冠建设工程有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区况场街道中大街316号。 法定代表人：谢慧荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王春鸿，男，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）:云南工程建设总承包股份有限公司，住所地：昆明市经济技术开发区红枫路5号。 法定代表人：魏华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦蒙，女，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵兴从，女，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：华能澜沧江水电股份有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区世纪城中路1号。 法定代表人：袁湘华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：万晓丽，云南上义律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：闵俊，代理权限为一般授权代理。 上诉人四川科冠建设工程有限公司（以下简称科冠公司）因与被上诉人云南工程建设总承包股份有限公司（以下简称云南工程公司），原审第三人华能澜沧江水电股份有限公司（以下简称华能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院(2020)云3325民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人科冠公司的委托诉讼代理人王春鸿，被上诉人云南工程公司的委托诉讼代理人秦蒙、赵兴从，原审第三人华能公司的委托诉讼代理人万晓丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 科冠公司上诉请求：1.依法撤销兰坪县人民法院作出的（2020）云3325民初1547号民事判决书。2.改判支持上诉人诉讼请求，判决被上诉人支持上诉人黄登、大华桥水电站房屋建筑工程款327997.35元；并判决支付以工程款327997.35元为基数自2018年5月14日起按年利率6%至付清日止的利息（计算至起诉日暂计利息44276元）；合计金额：372273.35元。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定“双方合同明确约定以审计结论作为结算依据、并以2019年3月27日第三人委托审计结论”作为依据，判决驳回上诉人诉讼。该认定适用法律明显错误，违背了双方真实意思表示，应予纠正。1.根据庭审查明的上诉人与被上诉人之间的合同，双方是分包合同关系。在双方《分包合同》中第六条1项2款中约定：“按建设单位、审计单位——10%缴纳管理费和配合费——”。显然，该条款针对的是管理费和配合费如何计算，涉及的是由业主方审定工程款的问题，而无关上诉人分项工程款需案外第三方审计确定。《合同》针对上诉人分包工程款付款约定（第七条）：工程付款条件也没有约定需审计单位审计后付款；而是约定分项工程竣工结算总价审定后一一付款；这里的审定也不是约定由案外的第三方审计确定。在第8条关于工程结算：增加、变更一一按合同对应的综合单价包干结算，工程量按建设单位造价审计单位审定的结算；这里约定的是由业主方审定。在3款中约定：结算书由专业工长审核项目经理签字认可，确认生效。从这些合同约定的内容看，针对上诉人的分包工程款，没有任何明确约定需由第三人外的第三方审计后确定。在无明确约定的情况下，一审法院适用最高法院[2001]民一他字第2号答复，直接认定需要第三方审计并采信第三方的审计结果，判决驳回上诉人诉讼，该认定和适用法律，明显错误，应予纠正。2.在一审庭审中，第三人当庭陈述和确认（见一审庭审笔录和庭审录像）；被上诉人总包的工程款（含上诉人分包工程），已于2017年12月经过第三人内部审定，双方已就总包工程款办理完结算。他们结算后，上诉人与被上诉人于2018年5月14日按合同约定的程序办理结算，双方签字确认上诉人工程款。可见，上诉人的工程款是经上诉人、第三方结算审定后形成的。该结算单是按合同约定的程序、有包括一审庭审中被上诉人委托代理人赵菊梅（当时工程计量员）等有关人员签字确认形成，是双方真实意思表示；按合同约定，具有效力。根据住建部《建设工程施工发包和承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令2013第16号）第十九条：“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程结算依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”之规定，被上诉人应当支付工程款。而一审法院却无视该证据，判决驳回上诉人诉求，实属错误。3.上诉人与被上诉人之间系分包合同关系，与第三人无合同关系。根据合同相对性原则，第三人和被上诉人之间《总包合同》中需由第三方审计的约定，对上诉人不具有约束力。庭审中，第三人当庭陈述，2019年3月27日天职（北京）国际项目管理公司所作审计，是对该整体建设工程作的审计，涉及金额数亿元，而不是针对被上诉人工程（仅其中一部分）的审计。整个审计过程，上诉人未参与，审计单位在审计过程中也没有征询、函告和征询上诉人的施工情况。因此，该审计结论对上诉人不具有效力。而一审法院却认定对上诉人具有效力，明显不当。二、一审法院在认定事实、采信证据方面，同样存在错误，应予纠正。1.在一审庭审中，被上诉人出示了2020年9月17日向上诉人所发“专业分包结算的函”。该函形成于诉讼中，所载不是事实，无其他证据佐证。庭审中上诉人一再指出从来没有收到参与审计的所谓的通知。而一审法院却予以采信，明显不当。2.从被上诉人出示的2019年3月27日审计结果看，被上诉人总的工程款送审金额60884356元，审定金额60302189元，审减金额582167元，审减额不到1%。该审减额中500675.68元即99%是上诉人工程款。这明显不合理，难免是被上诉人在报送审计资料时有意为之。同时，因上诉人未参与、被上诉人也未通知上诉人参与、从第三人出示的证据看，被上诉人的整个工程2013年即竣工，而该审计系对工程现状进行的审计，审计机构对施工中发生的问题不了解，其审计结果有违公正性、客观性。而一审法院在未核实审计的情况下，直接予以采纳，同样不当。3.一审庭审中，被上诉人出示的审计机构的结算审核对比表、审计工作底稿，均是复印件，未出示原件核对；复印件无审计机构盖章、出具者签名。这些证据均不符合证据要件。而一审法院在未核实审计的情况下，直接予以采纳，同样不当。基于一审法院在认定事实、适用法律、采信证据方面存在上述错误，上诉人特依法提起上诉。望二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求。 云南工程公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。事实和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，公司与上诉人签订的专业分包合同第六条“按建设单位审计单位最终审定的钢结构制安工程合同总金额的10%（未含税金），向甲方交纳管理费和配合费，在每次付款时由甲方同比例扣出，以及第八条第一款。乙方承包范围内的工程量，若发生涉及增减变更，按合同对应的综合单价包干计算，工程量最终以建设单位和造价审计单位审定的数量为结算依据”。根据以上两个条款能够看出，双方已经多次明确强调，双方最终的结算必须以审计单位审定金额为准。2019年3月27日，建设方委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司进行审计，送审金额60884356元，审计单位审定金额为60302189元，审减了582167元（其中有500675.68元为被答辩人所承建的钢结构工程）。根据审计单位审计结果，被答辩人实际完成的工程价款应为2974876.94元，扣除管理费10%，应付款项26773988.246元。但答辩人已经累计支付了被答辩人总计2800000元的工程款，已超额支付被答辩人122610.76元款项。一审法院根据双方合同对结算的约定，以及最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）作出的一审判决，事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由完全背离合同约定，双方合同约定条款，字面意思明白无误，上诉人却将合同条款人为拆解和割裂，对合同条款进行主观臆断和曲解，完全违背了平等资源和诚实守信原则。一、上诉人提出的第一条第1项上诉理由不能成立。上诉人认为双方签订的合同第六条“合同价款按建设单位、审计单位最终审定的钢结构制安工程合同总金额的10%向甲方缴纳管理费和配合费”的约定是针对管理费和配合费的计取，而无关其工程款需要第三方审计确定，该理由不能成立，因为该条款前面已经明确了，约定了是对该工程价款的约定，那么双方约定的工程价款已经明白无误地表明，按建设单位、审计单位最终审定的钢结构制安工程合同总金额的10%向甲方缴纳管理费和配合费，收取的管理费的基础就是工程价款。而工程价款的依据就是按建设单位、审计单位最终审定的钢结构制安工程合同总金额，上诉人认为合同第七条没有约定付款需审计单位进行审计的理由不能成立。首先第七条约定的“...竣工资料齐全，竣工结算总价审定后付至...”的表述已经明白无误地写明结算总价，需要审定结算总价与审定后的价款是两个概念，显而易见，结算总价指的是过程结算审定后，对比合同条款，前后逻辑指的是审计审定后，其次答辩人支付给上诉人过程进度款当然没办法审计，众所周知审计是整个项目全部竣工完毕，并且结算完毕后才进行的，如果我们以项目审计为理由不支付过程进度款，恐怕上诉人是不能答应的。而且该条款已经表述了支付至95%的比例的条件是竣工资料齐全、竣工结算总价审定后。上诉人认为第八条约定的“工程量按建设单位－造价审计单位审定的结算”指的是由业主方审定不能成立。合同第八条第1款已经明确写明了“工程量最终以建设单位和造价审计单位审定的数量为依据结算”建设单位和造价审计单位表述的是两个单位，业主单位不可能自己认可来结算，又再自己审计一次。二、上诉人提出的第一条第2项上诉理由不能成立，原告所指的结算材料仅为过程性报审资料，系我公司与上诉人为了配合建设方、审计单位的工作作出的材料，双方都知晓，该结算并未最终经过审计单位审计，因此并非双方最终结算，不能约束双方。另上诉人提到的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》19条不能割裂来看，19条适用的前提是该办法的第18条规定，“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算。（一）、承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）、国有资金投资建筑工程的发包方应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，逾期未答复的，按照合同约定处理。合同没有约定的竣工结算文件视为已被认可”。根据该条规定，该项目为国有投资项目，是必须要进行第三方审计的。另外根据《建设工程价款结算暂行办法》，其中第14条第一款第二项规定，工程完工后。双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项进行工程竣工结算。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算，价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）审计是国家对建设单位工程的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件异议当事人的约定，作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者约定合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据的答复意见。合同明确约定以审计结论作为结算依据的审计结论，作为法院判决的依据。综上，双方在合同中明确约定的最终结算，结算要以审计单位审定的金额作为结算依据，是自愿协商达成的，不违背强制性规定，双方当事人都应当受其约束。按照民法原则，当事人有约定的从约定，当事人无约定的依法律规定，依法律的原则或习惯，除了存在合同无效和撤销的情形外，不能轻易否定合同的效力。此合同系双方真实意思表示，为双方真实履行的有效合同，不存在无效和可撤销事由，双方均应按照合同严格履行。三、上诉人提出的第三第一条第3项上诉理由不能成立，首先双方合同已经明确约定，最终结算以审计单位的审计结果为依据，约定得清清楚楚，上诉人提到的对其没有约束力，没有任何法律和事实依据，另审计是对整个项目进行审计。但上诉人的审减金额明显经过各方当事人核实确定，上诉人说其不知晓审计单位进行审计更是严重与事实不符。在2019年年初，审计单位天职（北京）国际工程项目管理有限公司，对该项目进行审计，答辩人多次电话通知上诉人，该项目要开始进行国家审计了，如果需要补充结算资料及时提供，但实际上审计单位是否会接受后补充的结算资料，答辩人也不能确定，但上诉人怕其金额被审减一直消极对待，不予理会。后审计单位天职（北京）国际工程项目管理有限公司，于2019年3月27日审定该项目的外部审计，并返回了审定定案表，对此答辩人多次通知上诉人此次审计单位审减的金额，涉及上诉人施工的部分项目，要求来我公司办理最终的结算定案，但上诉人一直未予理会。退一步讲，项目审计是审计单位根据我们实际建设单位的合同约定，及该项目的国有投资性质，而必须进行的，我们本没有义务通知上诉人的，事实上也不能再提供所谓新的补充结算资料，影响第三方审计单位的判断，且审计完全是第三方审计单位根据现有工程资料及结算资料独立开展的。对于审计结果，答辩人以及上诉人均不能左右，只能按照各自合同的约定接受审计结果。四、上诉人提出的第二条上诉理由不能成立，答辩人所发函件虽形成于诉讼中，但所载内容均为事实，且是在上诉人突然公然违背双方合同约定的前提下，为了督促上诉人停止违背合同的行为而发出的。另审计是国家对建设单位的一种行政监督，工程造价的审计结果减少原结算金额，都是正常的审计行为，该审计结论系具有相应资质的第三方审计机构作出的，具有独立性和行政性质，最终也经过了建设单位认可，上诉人所称审计结果有违公正性、客观性，系其主观臆断，并无相应的事实与证据来证明。再者答辩人报送审计材料时，钢结构工程部分均是按照双方过程结算的材料报送的，至于报送后被审计机构审计，并不是答辩人所愿意看到的，而且根据双方的合同约定，答辩人要从上诉人的工程款中提取10%作为管理费配合费。从这个角度来说，双方的利益是一致的。答辩人没有任何理由再报送审计资料时弄虚作假。综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果有理有据，依法应当驳回上诉，维持原判。 华能公司陈述，第三人与上诉人之间没有形成建设工程施工合同，第三人对于上诉人与被上诉人之间的合同关系并不清楚，但是第三人愿意配合法庭查清案件事实。 科冠公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠付的工程款327997.35元以及该工程款自2018年5月14日起至付清日止按年利率6%计算的利息；2.判令第三人在欠付原告工程款范围内对原告的上述款项承担连带支付责任；3.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告原名四川华宏装饰有限公司，2019年7月23日经登记变更为现名，被告原名云南工程建设总承包公司，2017年12月13日变更为现名。2012年被告云南工程建设公司承包了第三人华能水电公司发包的位于兰坪县大华桥水电站建设管理中心房屋建筑工程Ｉ标。云南工程建设公司经与原告协商，将其承包的建设管理中心房屋建筑Ｉ标钢结构房分包给原告，双方达成协议后签订了《专业工程分包施工合同》，合同约定：工程建筑面积为1850平方米；结构类型为一层钢结构；承包方式为包工、包料、包机械、包安全等；合同价款暂估价700000.00元，按建设单位、审计单位最终审定的钢结构制安工程合同总金额的10%（未含税金）向被告交纳管理费和配合费，在每次付款时由被告同比例扣除；付款方式为：无预付款，进度款支付按每月达到验收标准的已完工程量总价，扣除管理费和配合费后剩余金额的90%付款。该部分项工程竣工验收合格、竣工资料齐全、竣工结算总价审定后付至审定总价95%，剩余5%作为工程保修金，两年质保期内未出现质量缺陷，期满无息退还；工程结算方式为：在原告承包范围内的工程量若发生设计增减变更，按合同对应的综合单价包干结算，工程量最终以建设单位和造价审计单位审定的数量为依据结算。合同还对工程质量、生产安全、现场负责人及其他权利义务进行了约定。合同签订后原告进场施工，同年8月份完工，2013年4月17日竣工验收，2018年5月14日，原告与被告云南工程建设公司进行结算，结算工程总价款为3475552.62元，扣除被告10%的管理费后，工程价款为3127997.35元，已支付2800000.00元，未支付327997.35元。2019年3月27日，第三人华能水电公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对云南工程建设公司承包建设项目进行工程量审计，送审金额60884356.00元，审计单位审定金额为60302189.00元，审减了582167.00元，其中原告所承建的工程审减了500675.68元。 一审法院认为，原告科冠公司与被告云南工程建设公司签订的《专业工程分包施工合同》系在自愿、平等的基础上签订，协议内容不违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方签订的合同成立并生效，双方应遵守并履行合同义务。 关于被告云南工程建设公司是否欠付原告工程款的问题。本案中，双方对工程款应按双方已确认的工程量结算或按审计单位审定的工程量结算产生争议，本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，自愿原则是合同法的一项重要原则，合同成立后，双方当事人都应当受合同的约束，当事人有约定的，从约定；当事人无约定的，依法律；法律无规定的，依法律的原则或习惯。除了存在合同无效和可撤销的情形外，不能轻易否定合同的效力，本案中双方既已明确约定工程量最终以审计单位审定的数量为依据结算，那么应根据双方合同约定以审计结论作为判决的依据。同时，根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）：“…审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”的答复意见，合同明确约定以审计结论作为结算依据的，审计结论作为法院判决的依据，综上，本案应按审计结论作为结算依据。根据审计单位审定的工程量计算，被告云南工程建设公司已未欠付原告的工程款，因此，对原告主张的由被告云南工程建设公司支付其欠付工程款的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：驳回原告四川科冠建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6220.00元，由原告四川科冠建设工程有限公司负担（已交）。 上诉人与被上诉人二审中均未向本院提交新证据。 经征询各方当事人对一审认定的事实有无异议，上诉人科冠公司对一审法院认定的审减的金额不认可，认为所做的工程有审减的部分，但是没有这么多。被上诉人云南工程公司，原审第三人华能公司对一审法院认定的事实无异议。经当庭核实，《审计工作底稿》中涉及审减部分工程，上诉人认可由其进行施工，涉及上诉人所做工程审减金额为500675.68元。经审查二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 二审庭审中，上诉人对原审第三人华能公司承担连带支付责任的诉请撤回。本院予以准许。 综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人是否应支付上诉人工程款327997.35元及支付以工程款327997.35元为基数自2018年5月14日起按年利率6%至付清之日止的利息？ 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，当事人对结算工程款的约定依法受到保护。本案中，上诉人与被上诉人在双方签订的《专业工程分包施工合同》第八条约定“工程结算：乙方承包范围内的工程量若发生设计增减，按合同对应的综合单价包干结算工程量，最终以建设单位和造价审计单位审定的数量为依据结算”。从双方对工程结算的约定内容来看，双方对如何结算已作了明确的约定。因此，一审法院根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号），采纳了双方当事人明确约定的以建设单位和造价审计单位审定的数量为结算依据，并根据审计单位审定的工程量计算，认定云南工程公司已未欠付科冠公司的工程款，判决驳回科冠公司诉讼请求，并无不当，本院予以维持。故，上诉人提出由被上诉人支付工程款327997.35元及支付以工程款327997.35元为基数自2018年5月14日起按年利率6%至付清之日止的利息的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，科冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6220.00.元，由上诉人四川科冠建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  李筱槲 审判员  陈中朝 二〇二一年六月二十三日 书记员  夏玉琴