北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7074号上诉人(原审被告)：北京银河广拓文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园金家村中街8号B座一层B-020室。法定代表人：尹超。委托诉讼代理人：宋通，北京颂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴楠，北京颂通律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：北京思信文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号5层A单元603。法定代表人：张树森，董事长。上诉人北京银河广拓文化传播有限公司（以下简称广拓公司）因与被上诉人北京思信文化传播有限公司（以下简称思信公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广拓公司上诉请求：1.撤销（2019）京0105民初10399号民事判决书，发回重审或查清案件事实后改判广拓公司向思信公司支付广告费5.5万元；2.由思信公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，未对重要证据进行审查，判决结果显失公平。1.一审庭审中根据广拓公司的举证及思信公司的自认广拓公司已支付完毕第一期广告费64万元、第二期广告费32万元，及第三期广告费中的10.5万元，现思信公司只剩5.5万元广告费仍未支付。思信公司在一审中提供的证据李中琦电子邮件，可知广拓公司已于2018年1月16日向思信公司发出停刊通知。思信公司亦自认于2018年1月25日实际停刊。双方签订的《机场刷屏广告发布业务合同》中约定的第四期广告费24万元的支付时间为2018年2月1日，而此时因已停刊，故实际并未产生第四期广告费用。在双务合同中，对待给付为最重要的特征，在思信公司已不再履行广告发布义务时，同样的广拓公司亦没有向其支付对价的义务。一审法院未将本案双方履行合同的实际情况进行全面审查，仅仅依据合同中的部分条款断章取义，在未将案件事实全面调查清楚的情况下，作出本判决显失公平。2.思信公司在一审中提交了《上刊报告》作为证据，该报告也是合同中约定实际履行合同情况的证明材料。但一审法院对本案关键证据《上刊报告》具体内容并未实际审查，思信公司提供的上刊报告（北京机场）仅有2017年5月15日、2017年8月25日、2017年12月11日的广告发布情况，余下合同履行期间的上刊报告并未提供；上刊报告（上海机场）部分仅有2017年9月8日、2017年12月15日的内容，且内容多次出现报纸日期不清或未显示日期情况，无法确认实际上刊情况。思信公司在一审开庭时才第一次向广拓公司提供上刊报告，根据双方在《机场刷屏广告发布业务合同》中第四条支付方式约定，广拓公司在未收到上刊报告、完工报告并确认无误前，有权拒绝支付相应广告费，行使同时履行抗辩权。现一审法院未经审查该重要证据，便判决广拓公司承担付款义务，严重损害广拓公司合法权益。3.根据合同第四条第4款，甲方付款前，乙方应向甲方提供合法正规的增值税专用发票。广拓公司从未收到过思信公司提供的发票，亦不应向其支付对应款项。二、原审判决适用法律错课。根据《合同法》第120条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。以及《民法典》第592条，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《机场刷屏广告发布业务合同》第七条违约责任第4款亦约定，双方均有过错的，应根据各方实际过错程度，分别承担各自的违约责任。思信公司在一审开庭前从未提供过上刊报告及完工报告，庭审时提交的上刊报告存在缺刊漏刊情况，故应按双方实际履行合同情况各自承担相应的责任。思信公司辩称，不同意广拓公司的上诉请求。停刊是广拓公司造成的，根据合同第三条第四款，因甲方原因造成的无法发布，不能视为我方违约。一审判决第五项判决的金额思信公司不认可，但没有提起上诉。对于一审其他判项是认可的。思信公司向一审法院起诉请求：1.判令广拓公司支付第三期合同款5.5万元；2.广拓公司支付违约金（以5.5万元为基数，自2018年11月30日至2019年6月25日止，按万分之五的标准计算）；3.广拓公司支付第四期、第五期应付合同款48万元；4.广拓公司支付合同金额1.5倍的违约金为72万元；5.广拓公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：广拓公司作为甲方与思信公司作为乙方签有《机场刷屏广告发布业务合同》，约定甲方委托乙方在数码刷屏发布广告，广告发布品牌及内容东易日盛，广告发布期自2017年4月28日起至2018年4月26日止，实际广告发布期以双方协商确定的媒体排期表为准。甲方未在上述期限内提供广告材料或资料，或提交的广告材料和／或资料的内容和／或形式不符合法律法规的规定和／或机场的规定（如有），或其他甲方原因造成广告逾期发布或无法发布的，不视为乙方违约，甲方不得拒付或少付广告费。乙方应按照本合同约定为甲方发布广告，并且在本合同项下广告发布后向甲方提供上刊报告，就乙方为甲方发布的赠播广告（如有），乙方不提供前述上刊报告。如果甲方对上刊报告有异议的，应在收到前述报告后5个工作日内以书面形式向乙方提出。双方同意，上刊报告可独立作为广告实际播出情况的有效证明。甲方向乙方支付的广告费总金额为1600000元，付款时间签订合同后三个工作日内付40％，金额640000元；收到上刊报告后三个工作日内付20％，金额320000元；2017年12月1日付10％，金额160000元；2018年2月1日付15％，金额240000元；下刊完成收到完工报告后三个工作日内付15％，金额240000元。甲方若逾期付款，每逾期1日甲方应按应付广告费的0.3‰向乙方支付违约金，直至甲方补齐应付费用为止；若逾期超过7日，乙方有权停止发布，就已发布的广告，甲方不再享受优惠，应按签约日乙方刊例价结算。乙方有权要求甲方立即支付应付费用等。思信公司提交李中琦2018年1月16日以广拓公司战略合作媒介广告项目总负责人的身份向其发送的电子邮件《关于东易机场刷屏广告停刊通知》，其中载明：因品牌方战略调整，业务需要，自2018年1月3日起，暂停北京、上海两地机场所有刷屏机上画，具体复刊时间为2018年7月27日至9月21日、2019年1月18日至3月29日最后下刊时间延长至2019年4月26日其中一带一路期间断网停刊5天、十九大会议停刊16天、机场设备维修补刊7天，补刊天数共计28天，未上刊费用待复刊后我方从新支付给贵方，建议您务必按我方停刊通知的日期抓紧停刊，如贵方坚决不停刊，我方将不承担任何后果。一审庭审中，广拓公司表示李中琦并非其公司员工，而是用广拓公司的名义与思信公司签订了合同。思信公司提交《补充协议》，约定合同规定的投放时间为2017年4月28日-2018年4月26日，现因甲方原因需要暂时停刊，需双方签订复刊补充协议后一周之内申请安排后续停刊事宜。停刊时间2018年1月3日（具体停刊时间以实际停刊时间为准）。甲方恢复上刊时间，乙方将以原合同规定上刊工作流程进行上刊工作安排，恢复上刊时间2018年7月27日至9月27日、2019年1月18日至3月14日（准确复刊时间以实际上刊时间为准，但跟合同约定时间前后不能相差超过5天，并保证总天数执行够数）。本合同项下甲方向乙方支付的广告费尾款总金额为480000元，付款时间2018年7月23日前支付380000元；2019年1月18日前支付100000元。如甲方到约定复刊时间仍不履行本合同复刊，乙方也有权收取全部广告费用，并有权要求甲方支付本合同金额之1.5倍违约金等。广拓公司对此《补充协议》真实性不予认可，并申请对《补充协议》中广拓公司印文和骑缝章印文进行鉴定。中天司法鉴定中心依一审法院委托出具中天司鉴中心［2020］文鉴字第66号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材中“北京银河广拓文化传播有限公司”印文和骑缝章印文与样本印文均不是同一枚印章所盖印。2017年4月24日，广拓公司向思信公司支付合同款640000元；6月29日，广拓公司向思信公司支付合同款320000元。一审法院认为，思信公司与广拓公司签订的《机场刷屏广告发布业务合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。现思信公司已依照广拓公司的要求履行了投放广告的合同义务，广拓公司主张存在漏刊的情况，但并未在约定的期限内向思信公司提出异议，因此，对其该项主张，一审法院不予采信。根据李中琦的电子邮件可知，因广拓公司原因导致广告发布暂停，且暂停后至思信公司起诉之日仍未能复刊，按照《机场刷屏广告发布业务合同》的约定，广拓公司不得拒付或少付广告费，因此，思信公司有权依据合同约定要求广拓公司支付第三期、第四期合同款，并支付逾期付款违约金，对思信公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持，但思信公司主张违约金的计算标准与合同约定不符，一审法院依法予以调整。关于第五期合同款，约定的付款条件尚未成就，对思信公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。《补充协议》上的广拓公司印章与《机场刷屏广告发布业务合同》中广拓公司印章不一致，且思信公司无其他证据证明《补充协议》的真实性，故对补充协议的效力，一审法院不予确认，对思信公司依据《补充协议》要求广拓公司支付违约金72万元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、广拓公司于判决生效之日起7日内支付思信公司广告费295000元；二、广拓公司于判决生效之日起7日内支付思信公司违约金（以55000元为基数，自2018年11月30日至2019年6月25日止，按日万分之三计算）；三、驳回思信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，思信公司向本院提交以下新的证据：1.邮件截图两张，证明思信公司在2017年5月26日和2017年5月22日向广拓公司的联系人提供了上刊报告。2.邮件截图一张，证明思信公司再一次向广拓公司的联系人倪伟伟指定的邮箱提供了上刊，换刊报告等文件。3.（2019）京0105民初10400号民事判决书，证明广拓公司在补充协议上使用了假的公章是有关联根据的，广拓公司应付法律责任。广拓公司认为上述证据1和证据2不属于二审新的证据，真实性无法核实，邮件附件是过期状态，对证明目的不予认可。对证据3的真实性认可，证明目的不认可，当时李中琦使用了两家公司资质，一个是广拓公司，一个是环球海辰文化传播（北京）公司，但后期合同履行中出现问题，造成两个公司很被动。广拓公司二审中未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，思信公司与广拓公司签订的《机场刷屏广告发布业务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均需依照合同约定履行合同义务。依据双方当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审争议焦点为广拓公司应否向思信公司支付相应广告费及违约金。本案中思信公司主张其已依约履行了投放广告的合同义务，广拓公司欠付其第三期广告费。而广拓公司主张思信公司并未按时提供上刊报告，且一审期间提交的上刊报告不完整，不应认定思信公司履行了全部的投放义务。对此本院认为，根据双方签订的合同中约定，付款方式采用分期履行，签订合同的三个工作日内付款40%，收到上刊报告后的三个工作日内付款20%，现广拓公司认可其曾于2017年4月24日向思信公司支付640000元；于6月29日向思信公司支付320000元，但否认思信公司曾向其发送上刊报告，对其该项主张本院难以采信。关于广拓公司主张思信公司存在漏刊的情况，根据案涉合同约定，如果广拓公司对上刊报告有异议的，应在收到前述报告后5个工作日内以书面形式向乙方提出，现广拓公司并未提交证据证明其曾以书面形式向思信公司提出异议，故本院对广拓公司的该项上诉意见不予采信。现因广拓公司原因导致广告发布暂停，且暂停后至思信公司起诉之日仍未能复刊，按照《机场刷屏广告发布业务合同》的约定，广拓公司不得拒付或少付广告费，因此，故一审法院据此判令广拓公司应支付第三期、第四期合同款符合双方合同约定，本院予以确认。广拓公司上诉关于其不应支付上述款项的意见缺乏充分证据佐证，本院不予采信。关于违约金一节，因案涉合同明确约定了广拓公司逾期付款的违约金，故一审法院据此判令广拓公司支付相应的违约金损失亦具有事实和法律依据，本院亦予以确认。综上所述，北京银河广拓文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由北京银河广拓文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十九日法官助理  郭欣欣法官助理  霍思宇书 记 员  崔浩然