北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8628号上诉人（原审第三人）：何东生，男，1964年10月21日出生，回族，住北京市通州区。上诉人（原审第三人）：北京裕杰建筑器材租赁有限公司，住所地北京市通州区于家务回族乡于家务村委会西500米。法定代表人：王术娟，经理。二上诉人委托诉讼代理人：赵学田，男，北京裕杰建筑器材租赁有限公司职员。被上诉人（原审原告）：赵富民，男，1956年12月29日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：林琳，北京谋律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高大好，男，1968年4月8日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人何东生、北京裕杰建筑器材租赁有限公司（以下简称裕杰公司）因与被上诉人赵富民、高大好提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法适用二审独任制，由本院审判员咸海荣公开开庭进行了审理。上诉人何东生及裕杰公司的委托诉讼代理人赵学田，被上诉人赵富民的委托诉讼代理人林琳，被上诉人高大好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何东生、裕杰公司上诉请求：请求撤销一审判决中认定何东生应当承担80%的责任的内容。事实和理由：1.一审程序违法，本案是2020年6月11日起诉，两次庭后，一审法官在2020年12月23日到裕杰公司办公室了解情况时，由高大好当场书写追加申请，那时距离起诉已经有6个月12天，依据民事诉讼法解释第七十四条规定，何东生、裕杰公司认为一审程序违法。2.监控录像只能保留十几天，所以何东生、裕杰公司在本案中确实无法提供事故发生时的录像。3.原审法院偏袒赵富民、高大好，偏听偏信，采纳赵富民、高大好捏造的事故事实，冤枉何东生。赵富民同意一审判决，不同意何东生、裕杰公司的上诉请求和事实理由。针对何东生、裕杰公司的上诉答辩称，一审查明的事实正确，何东生、裕杰公司所说的都是其与高大好之间的事情，与赵富民无关。高大好同意一审判决，针对何东生、裕杰公司的上诉，高大好认为，赵富民是在裕杰公司场地内工作期间受伤的，所以应当追加其为第三人，高大好在2020年12月23日才申请追加第三人是因为之前不清楚情况。对于事发当时的情况，现场还有另外一个货车司机在场可以作证。赵富民向一审法院起诉请求：1.判令高大好赔偿赵富民医疗费7220.7元、住院伙食补助费2600元、误工费24500元、护理费14376元、营养费9000元、交通费3000元，精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元，共计72796.7元；2.案件受理费由高大好负担。一审法院认定事实：高大好自2018年5月雇佣赵富民为其提供跟车装卸劳务，劳务费为月薪4000元。2019年8月10日下午，赵富民跟车在第三人裕杰公司位于河北涿州的某供货工地租赁站内提供装卸龙骨劳务。装卸过程为赵富民及其随行司机先自行在装卸场地内组装码放龙骨的脚手架，组装好后二人便自车内卸下龙骨并用钢丝绳将龙骨两端捆好置于脚手架，后经租赁站的叉车司机何东生用叉车挂好捆绑龙骨的钢丝绳将捆好的龙骨运走。期间，赵富民自车上卸下龙骨并将龙骨捆绑后放置于脚手架上，因叉车司机两根叉车尖中赵富民端并未完全插入捆绑龙骨的钢丝绳内，导致叉车启动时捆好的龙骨一侧失衡并连带置物脚手架一起砸向赵富民右脚致其受伤。事发后，与赵富民同行且受雇于高大好的运货车司机将赵富民送至就近的诊所进行包扎医治，花费医疗费1083元，系裕杰公司垫付。因条件所限，同行司机又于8月12日将赵富民送回太师屯家中。因伤情严重，赵富民于8月14日自行打车前往密云区医院进行医治，经诊断赵富民为右足第一跖骨骨折，需住院接受“切开复位内固定术”的手术治疗。赵富民遂于当日住院接受治疗，后于同年9月12日出院，实际住院29天。后又多次前往密云区医院、密云区精神卫生防疫站、太师屯镇社区卫生服务中心、北京积水潭医院、北京朝阳急诊抢救中心、北京市房山区第一医院就诊复查，共支付医药费4996.25元。一审庭审中，高大好辩称其已垫付赵富民住院期间的医疗费12379.74元、护理费5400元，赵富民对此认可；高大好亦辩称其支付住院伙食补助费3300元，赵富民仅认可收到300元；高大好为此向一审法院举证由北京谷鑫缘餐饮管理有限公司出具的3000元收据一张，赵富民不予认可；经一审法院向住院期间的护工核实，护工称住院期间均系赵富民个人向其支付伙食费并代买餐饭。赵富民诉称除医疗机构出具的后续医药费票据外，尚有从唐山市聚和医药有限公司自购的价值约894元的药物；高大好对后续医药费票载药物中与骨科伤情无关的部分药品和自购894元的药品不予认可，请求扣减相应费用。同时，双方当事人对于赵富民因此次受伤产生的误工期、护理期、营养期发生争议，故赵富民对上述内容申请鉴定。一审法院遂委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所对赵富民的误工期、护理期、营养期进行鉴定，依该鉴定所作出的〔2020〕临伤鉴字第277号司法鉴定意见书中鉴定意见载明“被鉴定人赵富民本次所受损伤的误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为90日”。赵富民为此花费鉴定费2100元。事发后赵富民由跟车司机送至诊所及太师屯家中，其后前往密云区医院接受住院手术治疗及办理开药、复查、鉴定等事宜均系赵富民自行打车往返；高大好认为交通费过高，请求法院酌定。同时，赵富民出院后的修养期内除由女儿护理9天外，剩余时间均为儿子护理，并未聘请护工；高大好认为其女儿护理9天系个人带薪年休假，其误工期间并无损失，故不同意赔偿此部分。一审法院认为，依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，雇员因劳务自身遭受损害的侵权责任属于过错责任。即承担赔偿责任的比例大小应与过错程度相匹配。本案中，高大好认可其雇佣赵富民为其提供装卸搬运的劳务，故高大好与赵富民之间形成个人劳务雇佣关系。根据上述法律规定，赵富民若在提供劳务过程中使自身遭受损害的，应适用过错责任原则。因此，本案争议焦点有二：其一为赵富民受伤时是否系提供劳务行为的问题；其二为双方对于赵富民受伤的损害后果的过错责任比例问题。一、关于赵富民受伤时是否系提供劳务行为的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。除另有约定外，依照行业操作惯例可知装卸搬运劳务的作业内容基本包括装上卸下货物、仓库堆垛货物、入出仓库以及与之相关的短途运输。本案中，赵富民以高大好的指示为基础在其范围内提供跟车装卸搬运劳务，其自运输车内将龙骨卸下、捆好并置于脚手架上，随后又协助租赁站叉车司机将叉车尖与捆绑龙骨的钢丝绳钩挂好并运至指定地点堆垛整齐的行为应属于履行装卸搬运劳务所必需的基本作业流程和正常履行职责所需。高大好虽辩称赵富民与叉车司机钩挂货物的行为不属于劳务活动范畴，但装卸搬运人员与租赁站人员办理货物交接并互相协助开展货物堆垛均与赵富民履行装卸搬运劳务有内在联系，故高大好此辩解欠缺事实与法律依据，对赵富民受伤时所作行为应认定为属于提供劳务活动的范畴。二、关于双方对于赵富民受伤的损害后果的过错责任比例问题。高大好作为长期承揽装卸搬运业务的雇主，应当对装卸搬运的货物属性、作业内容及操作规范具有较为全面而深刻的了解，并能够针对不同属性货物的装卸运输特点对雇员开展有针对性的业务培训及安全操作指导。本案中装卸运输的货物为外包金属、内里木制、常用于建筑施工的龙骨，其重量相较于一般货物而言较重，装卸运输过程中具有一定危险性。高大好作为雇主欠缺对赵富民在开展作业前进行及时培训及安全操作的指导，具有过错，一审法院酌定承担10%责任；作为实际操作人之一的赵富民，在从事雇佣活动中应当尽到安全注意义务，该案中，赵富民作为完全民事行为能力人理应注意到该种方式作业存在安全隐患，而未采取更为安全的方式作业，故其对自己损害存在过错，一审法院酌定承担10%责任。同时，现场负责驾驶叉车搬运捆好龙骨的第三人何东生，其作为与捆绑堆垛货物的赵富民共同完成码放整齐卸载龙骨的司机，应就搬运龙骨操作与赵富民协商提前沟通，或者在确保龙骨捆紧、钢丝绳与叉车尖钩挂牢固、紧实的情况下，再行启动叉车搬运。另外，根据叉车安全操作规程及行业操作惯例，叉车司机应根据所载货物的形状和材料，选择适当的属具和工具；因绳索可能会滑落，叉车司机不得用绳索挂在货叉或属具上起吊货物；若确有必要，应由具有资格的人员用吊钩或者起重臂实施。本案中，依双方当事人庭审陈述可知，赵富民于事发时现场捆绑的龙骨约为100根一捆，一捆的重量已近两吨，而裕杰公司叉车司机何东生面对净重如此巨大的龙骨依然采用叉车尖钩挂捆绑龙骨钢丝绳的方式搬运货物，显然有失谨慎注意义务，更不符合叉车安全操作的规范要求，亦未尽到开展作业前或作业中与协助人赵富民的必要沟通，最终导致净重巨大的龙骨在未完全钩挂好后因叉车启动而倾斜滑落砸伤赵富民右脚，故对于赵富民所受损伤的后果具有重大过错，一审法院酌定何东生承担80%的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。裕杰公司虽述称经模拟实验，捆绑完好的龙骨即使在一端未钩挂好时启动叉车，也不会发生龙骨散落伤人的事件，以此否认事故发生。但其模拟实验并非完全再现事发现场，且事发时的装卸搬运活动还受装卸搬运人及叉车司机心理因素、现场环境条件、操作劳累程度等其他因素影响，故该辩解理由欠缺事实与法律依据；同时，因裕杰公司疏忽大意，事发后未及时导出可能录有事发经过的视频监控录像，无法与前述证据或其他旁证形成证据链条，故对于裕杰公司的上述辩解，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，对于赵富民于本案中仅请求高大好承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。在高大好承担赔偿责任后，其可另行向侵权方主张追偿。对于赵富民各项诉讼请求所涉金额一审法院认定如下：对其主张的医疗费，高大好及裕杰公司虽主张部分药品与骨科伤情无直接关联，但此部分药品均为医院依伤情及治疗需要开具，且因肢体受伤引发身体其他不适属于合理现象，而高大好及裕杰公司并未向一审法院具体举证证明，故一审法院依票载实付金额确定为4996.25元。对其主张的住院伙食补助费，因高大好欠缺证据证明存在其主张垫付3300元伙食补助的事实，而赵富民仅自认收到高大好给付的300元伙食补助，一审法院依实际住院天数及已收款项确定住院伙食补助费为2600元。对其主张的误工费，数额过高，一审法院参照赵富民受伤前月薪情况并根据医嘱载明伤情及鉴定意见评定的误工期，予以酌定为20000元。对其主张的护理费，数额过高，且高大好主张赵富民之女9天的护理期系年休假，赵富民亦自认为带薪年休假，故此9天并无实际损失，在相关计算时应予扣除；一审法院根据儿子家庭护理的情况及鉴定意见评定的护理期，予以酌定为9180元。对其主张的营养费，数额过高，一审法院依鉴定意见评定的营养期及伤情需要，予以酌定为4500元。对于其主张的交通费，因其无相关发票证明，故一审法院结合其就诊往返距离、就诊次数及公共交通出行标准，予以酌定为2000元。对其主张的精神损害抚慰金，因其提供劳务过程中所受身体损害并非严重后果，亦未致人精神损害，故对此部分一审法院不予支持。对其主张的鉴定费，一审法院凭票予以支持2100元。综上所述，一审法院据此判决：一、高大好于判决生效之日起十日内赔偿赵富民医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费共计三万三千七百三十八元六角五分。二、驳回赵富民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，高大好申请证人范东山出庭作证，以证明赵富民受伤是因为何东生违章操作叉车。何东生、裕杰公司不认可证人证言的真实性和证明目的。赵富民对范东山的证言表示认可。本院对一审法院认定的事实及证据的证明效力均予以确认，二审期间，何东生出庭陈述其不是专职卸料员，没有开叉车的资质，是赵富民、范东山叫他去帮忙。裕杰公司对叉车的驾驶员资格没有要求，其陈述公司谁有空谁去，这个院，用叉车的很少。上述事实还有各方当事人在二审中的陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是一审法院确认由何东生、裕杰公司承担本次事故80%的责任是否适当。对此，本院在二审审理期间又传唤了涉案的当事人及证人出庭陈述情况，各方当事人的陈述与其在一审时的陈述一致，而且何东生自认其本人并没有驾驶叉车的资质，裕杰公司也陈述公司对驾驶叉车的资格没有要求，公司员工谁有空谁就去开，在这种情况下，一审法院认定何东生对赵富民受伤的后果具有重大过错，酌定何东生承担80%的责任并无不妥，本院对此亦予以确认。对于何东生、裕杰公司对一审审理程序的异议，本院经庭审后认为，何东生、裕杰公司对一审审理程序的异议不能导致其上诉请求成立，本院对此亦不予采信。综上所述，何东生、裕杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费952元，由何东生、北京裕杰建筑器材租赁有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 咸海荣二〇二一年六月二十四日法官助理 张 羽法官助理 朱宏哲法官助理 邱 江书 记 员 王秋岩书 记 员 何昕燏