青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终548号上诉人（原审原告）：顾焕廷，公民身份号码：×××，住青海省大通回族土族自治县。委托诉讼代理人:李晶、金长芳，青海维源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈先洪，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。上诉人顾焕廷因与被上诉人陈先洪合伙合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾焕廷的委托诉讼代理人金长芳、被上诉人陈先洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾焕廷上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其诉讼请求：1.对合伙财产进行清算，双方按照清算的实有利润或者亏损各50%分配利润或承担亏损，陈先洪离开合伙企业；2.判令陈先洪补交合伙投资款100000元；3.判令陈先洪退还转走的合伙财产122000元（以实际金额为准）；4.判令陈先洪支付顾焕廷违约金100000元；5.判令陈先洪配合顾焕廷将西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人由陈先洪变更为顾焕廷，本案诉讼费由陈先洪承担。事实和理由：顾焕廷认为合伙协议第五条明确约定，顾焕廷出资汽修厂厂房3间、资质、配件作价800000元，陈先洪出资2间房屋、配件、现金100000元，出资作价300000元，出资财产作为合伙财产，并没有约定从签订协议时起合伙财产转为公司财产，一审法院认定合伙财产全部转化为公司财产属于认定事实错误。按照合伙合同约定陈先洪应当于2019年8月1日（合伙正式开始）即应当将投资款100000元转入合伙财产，作为合伙企业启动资金，但陈先洪直到2020年1月1日才贷款用于发放职工工资，时间晚了近6个月，应该认定为违约。陈先洪实际上没有出资100000元，尽管通过微信支出证明陈先洪于2020年1月1日贷款100000元用于发放职工工资，但由于合伙收入均由陈先洪及其妻子用个人微信收款及开支，微信开支远大于合伙开支账目金额，即陈先洪将合伙收入用于个人消费，事实上说明陈先洪不仅没有出资而且转走合伙财产20多万元，一审在没有查明合伙期间用于个人开支的情况下，仅仅从陈先洪曾经出资100000元，没有从总体上查明是否出资100000元，简单的认定陈先洪履行了出资100000元的义务，从而认定陈先洪没有违约的结论错误。一审对不解散公司不能对合伙财产进行清算认定错误。合伙财产远大于公司财产，双方是合伙关系仅仅是对外以公司名义经营业务，该公司是个人独资企业，名义上是陈先洪个人的，实际上该公司是顾焕廷个人所有，合伙后合伙财产与公司财产有所混同，但陈先洪用个人微信收款和开支应当认定为合伙行为，没有以公司名义开立微信账户，其资产应认定为合伙财产，双方都同意对合伙财产进行清算，只是双方对结算依据互不认可，请求法院进行清算，一审认定公司不解散不能进行清算公司财产错误。公司的实际股东是顾焕廷，陈先洪只是显名股东，法定代表人可以由公司股东决定，因此顾焕廷要求陈先洪配合变更登记法定代表人有法律依据，合伙协议约定合伙到期后，双方不再续签合同，陈先洪有配合变更法定代表人的义务，一审法院判决合伙终止，陈先洪有配合变更的义务。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持顾焕廷的上诉请求。陈先洪辩称，合伙投资的100000元其已经出资，顾焕廷违反合伙协议约定在合同未到期的情况下，将陈先洪赶走是顾焕廷违约在先，合伙之前西宁三四一九汽车修理有限公司已经没有办法经营，顾焕廷被列入失信人名单，公司对公账户被查封，在此情况下，顾焕廷找到陈先洪投资，存在欺诈行为，为启动运转，顾焕廷主动将法定代表人更换为陈先洪，顾焕廷说公司有四五个汽车厂的售后服务资质不属实，其出资的配件也多为报废的配件不能使用，出资的3间厂房也是顾焕廷骗来的不属于顾焕廷，所以其出资800000元不属实，陈先洪接手公司之后，垫付了公司之前欠付的高速欠费5290元，停车场、房租23400元，电费、广告费2000元等费用，顾焕廷应返回其投资款。请求法院维持一审判决。顾焕廷向一审法院起诉请求：1.判令顾焕廷、陈先洪终止合伙，对合伙财产进行清算，顾焕廷、陈先洪按照清算的实有利润各50％分配盈利和承担亏损，陈先洪离开合伙企业（西宁三四一九汽车修理有限公司）；2.判令陈先洪补交投资款100000元（以清算后实际金额为准）；3.判令陈先洪退回转走的合伙财产122000元（以实际金额为准）；4.判令陈先洪支付顾焕廷违约金100000元。（共计322000元）；5.判令陈先洪配合顾焕廷将西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人由陈先洪变更为顾焕廷；6.本案诉讼费、审计费、评估费等费用由陈先洪承担。一审法院认定事实：2019年10月13日，顾焕廷、陈先洪签订《合伙合同》，合伙约定：为了保证陈先洪的权益，现决定将公司法定代表人名称变更陈先洪名下；重新开立对公账户；合伙经营汽车维修，合伙期限自2019年8月1日至2022年7月31日，期满后可以续签合伙协议。顾焕廷、陈先洪约定：顾焕廷以汽修厂房3间、资质、配件等出资，出资作价800000元；陈先洪以2间房屋、配件、现金100000元，出资作价300000元，双方的出资财产作为合伙共同财产；……。合同签订后，顾焕廷、陈先洪在西宁市城北区市场监督管理局将西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人变更为陈先洪，顾焕廷任公司监事。合伙财产全部转变为公司财产。后因公司对公账户无法设立，顾焕廷、陈先洪双方协商用陈先洪个人微信管理公司资金往来。2019年8月8日、8月9日，陈先洪从其妻子娘家借款39950元转入公司资金往来微信账户中，用于公司经营。2020年1月9日，陈先洪从青海湟中三江村镇银行贷款100000元，银行将该款转入陈先洪的青海湟中三江村镇银行卡，该卡与其用于管理公司的微信绑定，其中96198元用于公司经营。但在公司经营过程中，双方产生分歧，顾焕廷提起诉讼。一审庭审中，顾焕廷不要求解散公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于顾焕廷要求终止合伙的诉求，因陈先洪同意终止合伙，且合伙财产全部转变为公司财产，故一审法院对该诉求予以确认。关于顾焕廷要求对合伙财产进行清算的诉求，本案中，顾焕廷、陈先洪双方通过《合伙合同》的形式将个人财产转变为公司财产，一审庭审中经明释顾焕廷明确诉求中需清算的财产实际是公司财产，但不要求解散公司。公司清算是公司出现解散事由时，依法整理财产关系，了结公司业务已形成的债权债务的行为。故公司解散是公司清算的前提和原因，只有解散后方能进行清算。顾焕廷仅主张清算公司而不解散公司不符合法律规定，故对顾焕廷要求对合伙财产（实为公司财产）进行清算的诉求不予支持。关于顾焕廷要求顾焕廷、陈先洪按照清算的实有利润各50％分配盈利和承担亏损；陈先洪退回转走的合伙财产122000元（以实际金额为准）的诉求，因公司财产不予清算，故无法确认公司的实际利润及亏损，也无法确认陈先洪是否转走公司财产，故对顾焕廷要求顾焕廷、陈先洪按照清算的实有利润各50％分配盈利和承担亏损，陈先洪退回转走的合伙财产（实为公司财产）122000元的诉求不予支持。关于顾焕廷要求陈先洪补交投资款100000元（以清算后实际金额为准）；陈先洪支付顾焕廷违约金100000元的诉求，根据双方提交的微信支付交易明细证明，陈先洪已按照《合伙合同》的约定向公司投资100000元，陈先洪不存在违约，故对顾焕廷要求陈先洪补交投资款100000元（以清算后实际金额为准），以及陈先洪支付顾焕廷违约金100000元的诉求不予支持。关于顾焕廷要求陈先洪配合顾焕廷将西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人由陈先洪变更为顾焕廷的诉求，根据工商局《企业法人法定代表人登记管理规定》、《公司登记管理条例》的相关规定，企业变更法定代表人登记需要向原企业登记机关提交对企业原法定代表人的免职文件以及对企业新任法定代表人的任职文件。而免职文件、任职文件则需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。故变更公司法定代表人应当先由公司股东作出会议决议，再向工商部门办理变更登记。变更法定代表人是公司的自治事项。顾焕廷无证据证明公司已对变更法定代表人的事由进行了相应的自治事项程序。故对顾焕廷要求陈先洪配合顾焕廷将西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人由陈先洪变更为顾焕廷的诉求不予支持。关于顾焕廷要求陈先洪离开合伙企业（西宁三四一九汽车修理有限公司）的诉求，因公司法定代表人未变更，现公司法人仍为陈先洪，故对顾焕廷要求陈先洪离开合伙企业（西宁三四一九汽车修理有限公司）的诉求不予支持。遂判决：1.终止顾焕廷与陈先洪于2019年10月13日签订的《合伙合同》；2.驳回顾焕廷的其他诉讼请求；案件受理费6130元，由顾焕廷承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾焕廷向本院提交证据：西宁三四一九汽车修理有限公司向潍柴动力股份有限公司开票的信息及维修报告，拟证明陈先洪经营期间承担潍柴动力股份有限公司售后服务情况。陈先洪向本院提交证据：1.补缴通行费说明书及通行费票据照片，拟证明顾焕廷偷逃的高速路通行费由其补缴；2.借条复印件，拟证明顾焕廷在陈先洪经营时就将公司抵账，顾焕廷已将公司交由抵账的人经营。顾焕廷质证对陈先洪提交的证据1、2的真实性均无异议。陈先洪质证对顾焕廷提交证据的真实性均无异议。因陈先洪向本院申请调取证据，本院向青海海川汽车贸易有限公司调取了《陕重汽保修服务费（材料费）三方抵账协议》及配件销售明细，顾焕廷质证对真实性均无异议，陈先洪质证对真实性无异议，认为西宁三四一九汽车修理有限公司系陕西重型汽车有限公司的售后维保服务单位，陕西重型汽车有限公司应付的工时、材料费没有给其返回现金，而是让其以领取配件方式在青海海川汽车贸易有限公司处抵扣，所以签订了三方抵账协议，当月维保费用一般拖后三个月才结算。因陈先洪向本院申请调取证据，本院还向青运集团西宁潍柴技术服务有限公司调取了《辅助明细账》及服务转款明细，顾焕廷质证对真实性无异议，陈先洪质证对真实性无异议，认为当月维保费用一般拖后三个月才结算，有的甚至跨年结算。对以上证据，本院认定如下：因顾焕廷、陈先洪各自对对方提交证据的真实性均无异议，故本院对此予以确认。因顾焕廷、陈先洪对本院调取证据的真实性均无异议，本院对此亦予以确认。经审理查明，一审审理查明“合伙财产全部转变为公司财产”错误，审理查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，西宁三四一九汽车修理有限公司系自然人独资企业。顾焕廷与陈先洪签订《合伙合同》约定，双方就顾焕廷所有的西宁三四一九汽车修理有限公司进行合伙，合伙经营业务为汽车维修，在该合同中双方还对合伙前的债务的承担、盈余分配及合伙债务承担、双方的权利义务、合伙终止、违约责任等进行了约定。陈先洪自2019年8月起经营西宁三四一九汽车修理有限公司，因与顾焕廷发生争议，顾焕廷不让其经营，其遂于2020年5月31日起不再经营该公司。一审中顾焕廷提交西宁三四一九汽车修理有限公司账目，陈述统计陈先洪经营期间记账收入为571541元，开支为537566.1元。陈先洪陈述其与顾焕廷发生争议后双方对账，顾焕廷请专业会计审核后统计的陈先洪经营期间的收入是571541元，开支为645834元。还查明，西宁三四一九汽车修理有限公司系陕西重型汽车有限公司的售后服务站，其与青海海川汽车贸易有限公司、陕西重型汽车有限公司三方签订有《陕重汽保修服务费（材料费）三方抵账协议》，约定西宁三四一九汽车修理有限公司同意以陕西重型汽车有限公司所欠的工时费、材料费抵扣所欠青海海川汽车贸易有限公司配件款，陕西重型汽车有限公司同意以此工时费、材料费抵扣青海海川汽车贸易有限公司所欠陕西重型汽车有限公司配件款。经本院组织核对，陈先洪经营期间陕西重型汽车有限公司应付西宁三四一九汽车修理有限公司的工时、材料费为359234.1元。陈先洪自2019年8月17日至2020年5月31日从青海海川汽车贸易有限公司领取配件，抵扣的款项为206531.83元。故陈先洪离开西宁三四一九汽车修理有限公司后，该公司在青海海川汽车贸易有限公司尚结余未抵扣的配件款为152702.27元。顾焕廷与陈先洪对此均予以确认。西宁三四一九汽车修理有限公司还承担潍柴动力股份有限公司售后服务工作，本院向青运集团西宁潍柴技术服务有限公司调取明细账，组织顾焕廷与陈先洪核对账目，陈先洪经营期间其给潍柴动力股份有限公司支付的现金及西宁三四一九汽车修理有限公司结算的服务费合计138032.86元，对此双方均予以确认。另核对陈先洪经营期间西宁三四一九汽车修理有限公司向潍柴动力股份有限公司支取的材料款合计171151.9元，顾焕廷对此予以确认，陈先洪对该款项中的161149.18元予以确认。但对其余10002.72元不予认可，认为该款项发生系其在2019年修理发动机时，用现金购买了维修配件，2020年5月潍柴动力股份有限公司核账时重复计算配件费4780.72元和5222元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”顾焕廷与陈先洪共同签订合伙合同，约定合伙经营汽车维修，符合个人合伙的法律特征，应认定为个人合伙。顾焕廷上诉认为陈先洪没有履行合伙协议出资100000元的约定存在违约，根据一审查明的事实，案涉合伙协议对于出资时间并无约定，且陈先洪已经履行了出资义务，因此顾焕廷要求陈先洪补交投资款及承担违约金的上诉不能成立。因顾焕廷与陈先洪发生争议，陈先洪已经离开西宁三四一九汽车修理有限公司，双方已经散伙，一审确认双方合伙协议终止履行，因双方均未对此提出上诉，本院予以维持。顾焕廷上诉要求对合伙财产进行清算，由于顾焕廷与陈先洪合伙经营汽车维修是以西宁三四一九汽车修理有限公司名义进行，根据本院查明的事实陈先洪经营西宁三四一九汽车修理有限公司期间，与青海海川汽车贸易有限公司、陕西重型汽车有限公司、潍柴动力股份有限公司结算售后服务款项均以公司名义进行，因此顾焕廷、陈先洪合伙财产范围与西宁三四一九汽车修理有限公司的利益亦有关联。一审认定对案涉合伙财产的清算，需解散公司清算公司财产不妥，但在西宁三四一九汽车修理有限公司未参与本案的情形下，实际无法厘清案涉合伙财产，一审因此驳回顾焕廷的诉求并无明显不当，本院予以维持。因案涉合伙财产并未清算，顾焕廷主张陈先洪退回转走的合伙财产无事实依据，对此节上诉本院亦不予支持。鉴于顾焕廷上诉要求变更西宁三四一九汽车修理有限公司法定代表人，涉及请求变更公司登记纠纷与本案纠纷不属于同一法律关系，一审对此予以驳回，本院亦予以维持。综上所述，顾焕廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130元，由上诉人顾焕廷负担。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 赵甲宁审判员 张洁琼二〇二一年六月二十四日法官助理 杨家俊书记员 程世超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。