上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2569号上诉人(原审被告)：苏州市城防特种工程有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：韩晓迪，总经理。委托诉讼代理人：陈强清，江苏览博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴春，江苏览博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海韧众建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：戴元舜，执行董事。委托诉讼代理人：陈龙飞，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜黎，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：李永明，董事长。委托诉讼代理人：王**，女。委托诉讼代理人：余涵，女。被上诉人(原审被告)：上海中建孚泰置业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：江岩，董事长。委托诉讼代理人：胡志龙，男。原审被告：韩晓迪，男，1952年10月16日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市。上诉人苏州市城防特种工程有限公司(以下简称“苏州城防”)因与被上诉人上海韧众建筑劳务有限公司(以下简称“韧众劳务”)、中国建筑第八工程局有限公司(以下简称“中建八局”)、上海中建孚泰置业有限公司(以下简称“中建孚泰”)以及原审被告韩晓迪建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州城防上诉请求：1．依法撤销原判或依法改判驳回韧众劳务的一审诉请；2．一、二审案件受理费、司法审价费、财产保全费由韧众劳务承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．关于苏州城防与韧众劳务合同中就材料税票的约定是无效的，而非一审法院认定的发票税金抵扣权益归韧众劳务所有。(见劳务分包合同第2页第二条款)(1)该合同条款的约定并非是双方真实意思表示，案涉合同系韧众劳务提供。如双方真实约定为税金利益归韧众劳务所有，那么材料供货商就不会开具苏州城防的发票抬头。即便存在沟通不畅开错的情况，也完全可以及时红冲注销，重新开具。因为材料供应商是由韧众劳务代为联系的，他们之间应该更加熟悉，但事实是韧众劳务并未有如此行为，说明双方本就没有税金约定的真实意思表示。(2)韧众劳务跟苏州城防是劳务分包关系，虽然存在部分材料是由韧众劳务代为联系供应商，但是主材是由苏州城防提供的，苏州城防才是工程材料的实际购买人，相关材料款也是苏州城防账户支出的。根据税务规则以及财务常识，发票增值税理应作为苏州城防的进项抵扣增值税。合同中所谓约定的税票归韧众劳务是违反税法及相关税务规则的，因而是无效的且不可实现的。(3)即便一审法院不考虑税法及相关税务规则，完全按照合同照本宣科，那么合同也仅表述为“其中每项的材料发票归乙方所有”而不是相关税金利益归韧众劳务所有，一审法院即便认定该约定是合法有效的，那么也仅能判决苏州城防交付韧众劳务相关材料发票，不能直接过度解读为苏州城防需赔偿韧众劳务税金，这完全是两回事。一审法院判决苏州城防赔偿韧众劳务税金人民币(以下币种均为人民币)2，367，845元，相当于把该税金当成了韧众劳务的收入，是完全错误的。且苏州城防是以工程款与韧众劳务结算的，纵使存在韧众劳务有部分垫付的情况，苏州城防最终只要以工程款的形式与其结算即可，一审法院不加区分，任意解读，实属认定错误。2．关于工程量分部分项单价争议部分(见一审苏州城防提交表格4、9、17、18)，以及措施签证费、增项工程款结算标准，一审法院认定错误。(1)序号4的双轴水泥搅拌桩及水泥掺量的价款，韧众劳务与苏州城防合同中已经有报价，该部分综合单价韧众劳务已经综合考虑成本并组价的，水泥掺量为13％时，报价为116.34元／立方，每增加1％，单价增加4.75元，现正式图纸增加了5％，故应按合同报价4.75×5=23.75元／立方计取，一审法院弃合同约定于不顾，按照司法审价报告的定额认定，属于错误。(2)序号9高压旋喷桩(成孔)单价认定，韧众劳务该项报价项目说明中明确表述为“包含按照规范及施工工艺要求的所有工序，费用全部包含在内”一审法院视而不见，依旧遵照审价报告中所说按上海市2016年定额分开列项，认定事实是法院的事情，一审法院审理中怠于详实查看所有证据资料，一味的依照鉴定结论照搬照抄，实际上是把认定事实的责任完全交给了造价师，故而造成事实认定错误。(3)序号17、18，槽钢单价，苏州城防与中建八局的综合单价仅为4，677.82元，而法院竟然最终认定单价为7，278.06元，这不仅有违法理，更是违背基本商业常识。苏州城防作为盈利性公司，又不存在向韧众劳务利益输送的可能，不会做如此赔本的买卖。且审价报告中也表述了依据计价的签证效力由法院认定，一审法院一概不闻不问。更何况，苏州城防与韧众劳务合同中有明确约定，不得突破总包及专业分包条款及责任的蓝本(见合同第十二条)，审价报告中造价师竟然越俎代庖就合同条款做法律含义的解读，更让人费解的是一审法院竟然毫不介意，又是完全照抄，把认定事实的责任丢至云霄之外。3．关于王志荣身份认定、措施费认定、增项工程价款认定、工程扣款等事实认定皆属错误。(1)王志荣根本不是案涉工程项目负责人，其不仅没有苏州城防的书面授权，事实上也非该项目实际负责人。王志荣是苏州城防外聘的负责苏州相城项目的，且该人撒谎成性，其受聘苏州城防时，声称其有一级建造师资格证，但是实际没有(有聊天记录为证)。并且因其业务不精，品性不良，在相城项目没有尽责，长期不在工地现场，日常工程量的报备和与监理方的确认工作做的极其不到位，已导致苏州城防损失两百多万工程款(见苏州城防与学元公司建工纠纷判决书)，在苏州城防欲追究其责任时，其反以未签劳动合同向苏州市吴中区仲裁委申请仲裁要求苏州城防赔偿(有仲裁调解书)。由此可见，王志荣不仅惯于撒谎，而且与苏州城防有另外的过节，这样的证言，一审法院不加审查，反而采信，着实让人费解。另外，即便抛开品行和利益冲突不谈，仅就法律上分析，王志荣既非授权代理，也不构成表见代理。仅因其与苏州城防有些关联，然后跑到案涉工地胡乱签字，是不能认定其有代理权限能代表公司的。(2)措施费部分是基于王志荣身份关系的认定，因王志荣身份事实认定错误，措施费自然也属于事实认定错误。(3)苏州城防与韧众劳务合同中明确约定下浮20％计价，一审法院依旧视若无睹，全部照搬审价报告意见，该自己干的事情全部打包给了审价机构，就差让审价机构也顺带出一份判决书草稿了。(4)工程扣款认定错误，根据总包出具的扣减说明，中建八局可扣减苏州城防两百余万元，最终结算时扣除。一审法院仅审查中建八局与苏州城防有无专项的扣款明细，属于事实审查不清。未单项扣除与未实际扣除是两个概念，按照建工各方正常逻辑，只有找理由扣款，哪有减免扣款的道理。当时未直接扣款是总包基于工程顺利进行的考虑，在最终结算时是实际扣除的。一审法院审查事实，不考虑常识和逻辑，教条的认定，实属错误。4．关于违约责任及违约支付工程款利息的认定更属错误。根据中建八局致苏州城防的工程联系单以及苏州城防致韧众劳务的工程联系单(函)等证据，可以认定是因韧众劳务拖延工期、违法围堵工地等极其恶劣行为，致使中建八局暂停支付工程款，且也因韧众劳务怠于提交工程资料，致使苏州城防迟迟无法完成结算。违约责任在韧众劳务，而非苏州城防。苏州城防并不构成违约，自然也不需要支付工程款利息。不能形式主义的认为苏州城防未提反诉，就想当然的认定违约过错就在苏州城防。一审时苏州城防未提反诉，并不代表苏州城防放弃另行起诉追究韧众劳务的违约责任的权利。二、一审法院适用法律错误。1．关于案涉劳务分包的合同效力问题，一审法院认定为无效转包合同是错误的。(1)一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(现已废止)第二条、第四条，应当适用《解释》第七条，或者现行有效的《解释一》第五条，认定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。(2)劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程的劳务作业发包给劳务分包单位作业完成，违法转包是指承包人在承接工程后，全部转让第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为，或者是工程肢解后再分包的变相转包。本案中，苏州城防作为合法的分包公司，韧众劳务作为有资质的劳务分包公司，双方依法签订了《劳务分包合同》不存在转包的情形。(3)一审法院依据庭审中韧众劳务所称之包公包料，且报价清单中包含材料报价即认定属于转包是明显错误的。苏州城防只是基于节约材料、控制成本的角度考虑，让韧众劳务代为寻找材料供货商，以免韧众劳务以材料不符合施工要求等理由肆意浪费材料，并且最根本的在于是苏州城防支付的材料款，而非韧众劳务，否则也不会存在税票开至苏州城防的情况。因此，一审认定的包公包料的说法是完全错误，因而适用法律也是错误的。2．关于工程价款认定，一审法院应当适用《解释》第十六条，《解释二》第十六条，却不予适用，是错误的。(1)当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照约定结算工程款。本案中，苏州城防与韧众劳务合同中明确约定计价方式为固定单价，且有分部分项报价，所以工程价款的结算应当依照双方合同约定，而非按照审价报告上的2016年上海定额标准计算。即便一审法院认定劳务分包合同无效，那么根据《解释》《解释二》乃至现行的《解释一》的精神，都是优先依据双方合同约定价款来结算的，司法鉴定结论是在结算没有其他依据的情况下的一个补充，而不是突破合同签订时双方真实意思的表示，以不合理的鉴定价格使一方获利，这是有违公平原则的。(2)因涉及变更导致工程的工程量或质量发生变化的，可参照当地建设部门发布的计价方式或计价标准结算工程价。参照并不代表照抄，更不能违背常识。关于槽钢部份，中建八局与苏州城防是按照4，677.82元／吨结算，而审价出来的苏州城防与韧众劳务却按照7，278.06元／吨，这都不是法律问题，常识而言也不会依此认定。一审时审价机构造价师陆睿瑞的庭审笔录表述为“原告提出了，所以单独计算了”，这句话仔细揣摩，意味深长。审价鉴定机构应当公平公正，依据专业知识和技能，作出自己的鉴定结论，而不是跟申请鉴定方讨价还价，有奶就是娘。就本案审价报告，不管是从鉴定依据材料(韧众劳务提供)还是从鉴定中立性角度而言，该鉴定结论都是不能作为依据的。但是一审法官不顾常识，依然按审价报告认定，违反了《解释二》第十六条之约定，鉴定所依据材料有瑕疵的，不得作为认定案件事实的依据。3．关于判决苏州城防赔偿韧众劳务税金2，367，845元是违反合同法及相关司法解释，以及税法的相关法律规定的。(1)双方就税票约定首先不是真实意思表示，是无效的。即便法院认定有效，那也是不明确的，不可直接推导为税金权益归韧众劳务所有。如合同条款发生理解不清的情况，因为案涉合同是由韧众劳务提供的文本，也应当作出对韧众劳务不利解释。一审法院过度解读，没有法律依据。(2)苏州城防才是材料的实际购买人和付款人，相应税票自然应由苏州城防取得。韧众劳务不存在出项，哪来的进项。其是无权享有税金折抵权益的。事实也是开具的苏州城防的抬头，合同中约定材料票归韧众劳务所有是违反国务院2017年修订的《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条和第九条，即便发票交付给韧众劳务，韧众劳务也是无法做进销抵扣的。4．关于王志荣代理权限的认定适用法律错误。(1)王志荣并没有苏州城防的的书面授权，苏州城防是书面授权方松柏作为案涉工程的苏州城防代理人，王志荣无权代理。(2)王志荣也并不构成表见代理。根据合同法第四十九条，认定构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是拥有权力外观；二是相对人主观上须为善意且无过失；本案中，王志荣并不满足代理的权力外观，根本没有任何凭证证明其是案涉工程的项目总负责人，纵使有部分工作上的交织，也不能表明其就可以代表苏州城防。且韧众劳务并不是善意无过失的。韧众劳务应当知道案涉负责人为方松柏，王志荣是负责苏州城防相城工地的。所以王志荣签字的真实性和效力性都是不应认定的，且王志荣出庭作证时与苏州城防另案已经对簿公堂，其证言的效力也是不应认定的。综上所述，一审法院枉顾事实，主观臆断，立场偏袒，缺乏建设工程行业常识乃至一般商业常识，盲目采信甚至照搬照抄审价报告，对于应当由法院认定的事实，转化由审价鉴定机构认定。对于苏州城防提供的证据不予理睬，即便中建八局也认可的事实也不予认定。反而对于韧众劳务提交的证据，不管是书面证据还是撒谎成性的证人的证合，几乎全部采信。因而造成认定事实与客观事实偏差极大。一审法院法律适用错误，应当援引的不援引，不应当适用的胡乱适用，任意行使自由裁量权，且对税法相关规定完全不顾。一审法院判决严重不当。故要求支持苏州城防的上诉请求，维护苏州城防的合法权益。韧众劳务辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故不同意苏州城防的上诉请求。一、关于税款2，367，845元。1．案涉工程系包工、包料，而非劳务分包。具体理由：合同专用条款1.1、2.1；报价清单中综合单价包括人工、材料、机械费、管理费及利润、规费，但不含税；苏州城防一审中主张已支付16，320，000元给韧众劳务，其中除1，000，000元直接支付给上海韧众外，其余款项是支付给案外人材料商等，这说明案涉工程韧众劳务是包工、包料，韧众劳务是材料的实际购买人，苏州城防仅是代为支付。2．关于发票，合同有明确约定，上海韧众已按合同及苏州城防要求提供了发票，苏州城防也进行了增值税专项抵扣，享受了发票抵扣的收益，那么苏州城防应当向韧众劳务支付相应的税款。详见：合同第2页第二条“其中每项的材料发票属于乙方所有”：合同第4页2.1款“支付工程款时乙方提供等额发票领取(包括但不限于劳务费、租赁费、运输费、各种材料费、燃油费等发票)”。3．分包商向承包商提供材料商等发票来结算工程款，符合行业惯例，并未违反税法效力性强制规定，合同相关约定合法有效。现在发票苏州城防已经抵扣，事实上也无法退还。4．从公平角度讲，16，320，000元是包含税款的，既然苏州城防主张已支付韧众劳务16，320，000元，那么在工程结算时就应当将相应的税款加上，否则对韧众劳务来讲，是极度不公平的。二、关于鉴定报告争议部分(即序号4、9、17、18，措施签证费、增项工程款)。1．序号4，在13％的基础上增减1％不仅符合行业惯例和上海定额规定(鉴定报告中也提到了该点)，而且符合合同履行中双方确认的实际情况，详见上海韧众一审提交证据第41页，即“根据图纸圈梁底标高以下掺量为：5％；116.34-(13-5)＊4.75”，故苏州城防对合同约定理解有误。2．序号9，未见上诉状提到的报价项目说明；高压旋喷桩、高压旋喷桩(成孔)分开列项不仅符合上海定额规定，而且符合合同履行中双方确认的实际情况，详见韧众劳务一审提交证据第42页“序号9”和“序号10”，且高压旋喷桩(成孔)和高压旋喷桩计量单位都不一样。3．序号17、18，韧众劳务一审提交证据第76页，合同履行中，苏州城防和上海韧众对“16B槽钢项目”的综合单价进行了签证变更为7，278.06元，签证单上有苏州城防项目章以及项目负责人方松柏签字，该签证单是对合同约定的变更，效力优先于合同约定。4．措施签证费及王志荣身份，王志荣的证人证言，详尽陈述了苏州城防和韧众劳务签约、前期施工、工程款确认、各方沟通的过程，非亲历者无法表述出此种细节；“关于后注浆情况说明”，致函对象是韧众劳务，内容针对案涉工程项目，说明上签字的曹琳是苏州城防员工，李正梁是案涉工程量确认时苏州城防的签字人之一；19年年初工程请款单上提到“按现场管理人员核定数量计量”(见上海韧众一审提交证据第83页)，后附“分部分项工程量及金额汇总表”上有案涉项目苏州城防员工的签字；结合《苏州公司成本部收发文台账》、王志荣与苏州城防法定代表人韩晓迪聊天记录、《请假审批单》《工程款支付申请表》以及劳动仲裁调解书，该系列证据充分证明王志荣是苏州城防员工，是案涉项目前期负责人，故其签字确认的措施签证费系职务行为，合法有效。5．增项工程款，增项工程款均有签证单作为计价和计量依据(详见韧众劳务一审提交证据)。三、关于扣款。首先，扣款说明上并未加盖总包的公章或项目章，而是技术专用章，不能代表总包的意思表示；其次，扣款说明没有具体明细，未经上海韧众确认，不能证实苏州城防主张；最后，庭审中，总包(中建八局)质证认为，与苏州城防最终结算时并未按扣款单扣款，而是协商处理的，但是没有明细，所以也无法区分是否有这些扣款。四、违约责任。1．工期并未延误，合同履行中，苏州城防现场负责人方松柏与韧众劳务就工期重新做了确认，案涉工程应于2019年4月25日结束，于26日出场(详见上海韧众一审提交证据第82页)。工程实际于2019年4月25日完成，并未逾期。2．案涉工程两次进度款结算，第一次是2019年春节前，即案涉工程前期负责人王志荣签字确认，春节前(即2019年2月5日前)应付工程款为21，851，185元，但至今为止，苏州城防仅支付了16，320，000元；第二次案涉工程于2019年4月25日完工后，韧众劳务于2019年5月31日申报工程量确认(详见韧众劳务一审证据第43页)，但苏州城防迟迟未给予确认，直到2020年1月4日才予以确认，因此苏州城防未按时支付进度款、未及时配合结算，构成违约，应当承担支付逾期利息的违约责任。故要求驳回苏州城防的上诉请求，维持原判。中建八局辩称，一、中建八局只是案涉工程的总承包方，并非发包的建设方。中建孚泰才是案涉工程的发包方。一审法院毫无理由地认定“发包人身份有条件地转化为中建八局”，明显属认定事实不清。中建八局作为总包方，依法不应当承担在欠付款范围内的付款责任，更别提承担连带责任。二、中建八局与苏州城防的合同中明确约定了开具增值税专用发票为付款的先履行义务，因此，在苏州城防未开具发票的情况下，中建八局不存在到期的应付款。中建八局与苏州城防签订合同的专用条款第19.2.3条款对付款条件进行了约定，“承包人付款前，分包人必须在承包人规定的时间内向承包人提供真实合法的增值税专用发票(暂定)，增值税税率(暂定)10％，承包人有权视建设单位要求，保持不含税价不变的基础上，调整合同税率”。中建八局与苏州城防的结算价款为39，360，671.60元，已支付金额为27，800，000元，欠付金额为11，560，671.60元。就欠付款部分，苏州城防并未开具任何发票，因此中建八局不存在到期的应付款。三、如果按照一审判决，由于苏州城防未向中建八局开具欠付款部分增值税专用发票，中建八局无法进行抵扣，将承担巨额税票损失，则无疑加重了中建八局的责任，违反公平原则。由于苏州城防未向中建八局开具付款部分的发票，中建八局将无法进行正常的税务抵扣，将造成增值税9％，附加税12％，以及企业所得税25％的损失，暂按照一审判决的金额9，592，638.02元计算，增值税部分税金9，592，638.02／(1＋9％)×9％=792，052.68元，附加税部分税金792，052.68×12％=95，046.32元，企业所得税部分税金9，592，638.02×25％=2，398，159.51元，合计3，285，258.51元。如果按照一审判决，中建八局将承担3，285，258.51元的税票损失，这无疑加重了中建八局的责任，违反了公平原则。中建孚泰辩称，中建孚泰已按时足额支付了工程款，案涉纠纷与中建孚泰无关，故不发表意见。韩晓迪述称，同意苏州城防的意见。韧众劳务向一审法院起诉请求判令：1．苏州城防支付拖欠工程款17，692，532.10元；2．苏州城防支付拖欠工程款所产生的逾期付款利息暂计3，389，117.37元(以5，531，184.60元为基数，自2019年3月1日起算至2019年11月30日；以17，161，756.14元为基数，自2019年12月1日起算至2020年1月31日；以17，692，532.10元为基数，自2020年2月1日暂算至2020年9月25日，最终计算至实际清偿之日止，以上逾期付款利息计算标准均为月利率1.5％)；3．中建八局、中建孚泰在欠付工程款范围内对上述第一项和第二项付款义务承担连带清偿责任；4．韩晓迪对上述第一项和第二项付款义务承担连带清偿责任；5．本案鉴定费、诉讼费、财产保全费等诉讼费用由苏州城防、中建八局、中建孚泰、韩晓迪承担。一审法院认定事实如下：2018年，中建孚泰与中建八局签订《中建虹桥锦绣天地项目28-02地块总承包工程总承包合同》，约定由中建八局承包上述项目工程施工。2018年11月15日，中建八局与苏州城防签订《桩基工程施工专业分包合同》，约定中建八局分包上述工程中桩基工程及基坑围护工程施工，合同暂定总价36，350，000元，包人工、包材料、包机械、包水电费用、检测费用。2018年12月18日，承包人苏州城防(甲方)与分包人韧众劳务(乙方)签订《虹桥28号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》，约定：乙方分包施工中建瑞绣天地项目28-02地块桩基及基坑支护工程，分包合同暂定价29，800，000元(不含所有施工措施费，月度工程进度款以经承包人确认的完成工作量的85％作为工程进度款，每月进度款申请和付款日期按21.1条款执行；综合单价不含税(其中每项的材料发票属于乙方所有)；若甲方无故拖延支付工程款，则乙方有权停工，导致损失由甲方负责并承担由于没有支付工程款所产生的相应费用，并从第二个月开始计算未支付款项的利息，甲方按1.5％的月息贴息给乙方；本合同价款采用固定综合单价；材料设备供应由分包人自行解决(甲供除外)；通用条款：承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式按承包合同规定执行，第一次进度款12月20日支付，支付本期已完合格工作量的85％，第二次进度款1月10日支付，支付本期已完成合格工作量的85％，第三次春节前支付，支付本期已完成合格工作量的85％，余款支付参照大合同，基坑回填至±，在一个月内支付至完成工作量97％，余3％结构封顶后一个月内支付。补充条款：分包结算：(1)分包人的结算依据为其所报的“已标价的工程量清单”中的综合单价；(2)除《承包合同》中规定的主要材料，人工规定调整外，不因工期长短、工程量增加或减少等因素调整综合单价；(3)新增施工内容(“已标价的工程量清单”中没有的子目)按《承包合同》中的规定申报，以发包人委托的最终审计审定的承包人决算书中的单价为基数(包含分部分项费、措施项目费、其他项目费、规费及税金等)，按照本合同的下浮率(即20％含税)，下浮后即为分包人新增项目的结算价；合同补充条款分别对分包工程工期、质量要求、安全文明施工等进行了约定。2019年4月，总承包单位中建八局(甲方)、专业分包单位苏州城防(乙方)与劳务分包单位韧众劳务(丙方)签订《青浦区徐泾镇蟠中路南侧28-02地块商办项目桩基及基坑围护委托付款协议》，约定：一、为保证本项目施工进度，现乙方承诺于本协议签订之日起7日内支付丙方按照乙方与丙方之间签订的劳务分包合同应付工程款，如乙方未按本协议约定时限内支付，则乙方同意甲方将乙方就本项目剩余的到期应付工程款代为支付至丙方指定账户。甲方付款前，乙方应在15日内与甲方办理完成结算，结算完成后甲方按照乙方的结算金额，结合甲方和乙方签订的专业分包合同将乙方在甲方处的到期应付工程款代为支付给丙方。同时，代付流程必须严格按照甲方的流程办理，且乙方应向甲方开具代付金额等额的合法发票，如乙方不向甲方开具发票，甲方有权拒绝付款。甲方代为支付后，甲乙方就代付部分的债权债务消灭，乙方不得依据专业分包合同就代为支付部分向甲方主张任何权利。如果出现乙方不按照本协议约定的时间向丙方付款，也不向甲方开具发票及按照甲方的要求办理委托支付手续导致委托支付无法进行的，甲方将停止支付乙方就本项目项下的工程款，甲方停止支付期间乙方同意不计取任何利息，直到乙丙两方的纠纷全部解决为止，乙丙两方的争议解决后，乙方在甲方处的剩余工程款无息支付给丙方。如乙丙两方的纠纷通过诉讼解决，需要协助执行的，甲方应按法院及法律规定履行协助执行义务。2019年4月11日，苏州城防(甲方)与韧众劳务(乙方)签订《项目结算及支付方式承诺备忘录》，约定：一、苏州城防法人韩晓迪承诺：该项目的结算与支付由甲方直接负责，在核对已付工程款及现场已完成工程量并验收合格后，同意将该项目剩余工程结算尾款全额支付给乙方，支付方式与总包下拨工程款同时支付，并同意：(1)余款专款专用，不再挪为它用；(2)由中建八局(总承包方)或业主方作为担保方；(3)中建八局(总承包方)以合同的形式直接支付给乙方；二、在核实工程量并支付工程尾款后，所缺的工程应付款同样由苏州城防法人韩晓迪负责支付(以公司不动产作责任保证)，并协定出切实可行的支付计划；三、由甲方韩晓迪在签署该备忘录文件后十五天内先行支付工程进度款100，000元，以解决目前施工现场至今紧张之急；四、韧众劳务作为该项目的施工合同单位，必须同时保证该项目的后期施工工期、质量，满足总包及业主对整个合同项目的要求，善始善终完成施工任务，绝对杜绝以各种理由为条件，再次发生停工要挟行为(韧众劳务承诺收到的资金切实付至劳务人员与部分代购材料商，如有发生劳务人员及材料商的欠款纠纷与苏州城防无关)。此后，2019年4月11日苏州城防方松柏与韧众劳务戴元舜签署《工期承诺书》：1.1#楼4月12日结束；2．双轴20结束，于21-22日出场；3．钻孔桩于25日结束，于26出场；4．现场剩余内容1-2天(12／13两天全部出场)；5．质量按原合同无条件保修；6．严格按照此工期质量约定执行，如有违约按合同处罚方式进行相应处罚，直接从后续工程款扣除。韧众劳务实际于2019年4月25日完工；2019年12月21日整体工程主体结构封顶。2020年1月4日，苏州城防的方松柏与韧众劳务人员进行了《桩基及围护已完工程量汇总(全部)》签字确认，并确认“以此份为准，以前的作废”，另记载“本工作量为乙方于2019年4月25日工程已全部完工的工作量；本基坑于2019年10月8日全部回填土至±0.00位置，全部验收合格后的双方确认工作量；初次申报为2019年5月31日；第二次申报工作量为2019年10月12日。”苏州城防的财务张英已经签收发票的金额为23，941，653元，涉及税金为2，367，845元。该些发票，部分是韧众劳务开具给苏州城防的劳务费，部分是材料商运输商开具给苏州城防的材料费运输费等。中建孚泰与中建八局总包工程尚未完工，尚未结算；目前付款比例为74％。中建八局与苏州城防于2020年4月8日以工程联系单方式进行了结算确认事宜，苏州城防表示：由我司施工的青浦区徐泾镇蟠中路南侧28-02地块商办项目桩基及基坑围护工程已于2019年四月初全部施工结束，并经验收合格；我司上报含税结算价为43，122，328.66元，后经贵司项目部初审结算价为39，419，541.60元，最终贵公司终审价39，360，671.60元，我司予以认可贵司的最终结算价。中建八局已支付苏州城防的工程款为27，800，000元。若按74％支付比例，中建八局尚有1，326，896.984元需支付苏州城防；如按100％比例，中建八局剩余需付款项为11，540，671元。一审中，韧众劳务与苏州城防为核对工程量价，各自制作了审核表，并一致确认：一、双方量价均无争议为28，899，740.08元(见苏州城防表格序号1、2、3、5、7、10、12、14、15、16、20)；二、双方对量无争议、但对单价有争议(见苏州城防表格序号1-1、1-2、4、9、17、18)；三、韧众劳务另有增项需计(有增量事实，但苏州城防对增加的量和单价均有异议，见韧众劳务表格序号21、22、23、24)；四、韧众劳务需另计税款(如不再开票，则税款为2，367，845元)；五、苏州城防认为需扣款：1、罚款961，500元；2、水电312，225元；3、钢板租赁90，000元；4、宿舍租赁30，000元；5、泥浆外运400，000元；6、地库桩偏位增加措施费290，625元；7、资料扣款100，000元；8、工期及质量罚款4，290，000元；六、苏州城防已付款为16，320，000元。针对上述第二、第三项争议，法院根据韧众劳务申请依法通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司进行司法工程审价。上海沪港建设咨询有限公司出具沪港司法(2020)0061号《争议的工程量进行司法审价报告》：1、序号1-1“目前施工700毫米管桩，送桩超6米的”费用为16，794元；2、序号1-2“目前施工500毫米管桩，送桩超4米的”费用为25，380元；3、序号4“根据图纸圈梁底标高以下掺量为5％”费用为1，548，815.49元；4、序号9“高压旋喷桩(成孔)”费用为30，720.96元；5、序号17“搅拌桩插槽钢”费用为363，546.38元；6、序号18“搅拌桩插槽钢(图纸变更)另报价的”费用为218，763.93元；7、序号21“北侧障碍物处理(拉森钢板桩)”费用为1，567.50×0.0761×216×12＋2，090×8=325，911.26元；8、序号22“H型钢代替钻孔桩”费用为(1，900＋5，890)×19.045＋114×266＋9，500×2=197，684.55元；9、序号23“现场签证(工程联系单01-04)”费用为17，200元；10、措施签证费(大型机械设备进出场及安拆费和施工扰民及停工费用)计230，000元。韧众劳务为此司法审价，垫付了司法审价费用62，081元。对于第五项苏州城防认为需扣款项目的争议，苏州城防提供了工程联系单、水电用量统计表、安全奖罚通知单以及加盖了“中建八局青浦区徐泾镇蟠中路项目部工程技术专用章”的《桩基及基坑支护扣减项目费用说明》，以证明因韧众劳务之故，导致苏州城防在与中建八局最终结算中被扣除了罚款、水电费、钢板租赁、宿舍租赁、泥浆外运、2#楼地库桩偏位增加措施费合计2，084，350元。对此，韧众劳务表示：工程联系单是总包单位发送给苏州城防的，但未经韧众劳务的确认，对韧众劳务没有效力，也不能证明总包单位实际进行了扣款。水电费用中韧众劳务认可228，658.50元，如果苏州城防有异议，由苏州城防提供相应的计算过程。对安全奖罚通知单的真实性关联性均不予认可，与韧众劳务无关没有效力，也不能证明总包单位实际进行了扣款。《桩基及基坑支护扣减项目费用说明》上加盖的是项目部工程技术章，不能体现中建八局的真实意思，且费用说明上没有具体明细和详实的资料，韧众劳务不予确认，更与韧众劳务无关。对此中建八局表示：工程联系单三性予以认可；对水电费用不发表意见；安全奖罚通知单的三性予以认可；《桩基及基坑支护扣减项目费用说明》需要进一步核实。因有些罚款如按合同约定计算金额会很大，影响双方结算进程，故为了结算双方考量没有按照扣款单最终去实际扣款；目前中建八局与苏州城防已经完成结算，相应的扣款已经包括在结算以内，但因为结算没有明细，所以无法区分是否有《桩基及基坑支护扣减项目费用说明》所载的这些扣款。一审法院认为：比对中建八局与苏州城防签订《桩基工程施工专业分包合同》和苏州城防与韧众劳务签订的《虹桥28号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》中关于施工内容、工程价格的约定，结合庭审中已经查明的开票及款项支付情况可见，虽名为劳务分包，但实际上苏州城防是将其从中建八局处专业分包而来的桩基工程全部转包给了韧众劳务施工，故此韧众劳务与苏州城防之间的《虹桥28号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》实质上是一个违反法律规定的无效转包合同，韧众劳务符合法律规定中向发包人主张权利的“实际施工人”身份。退一步讲，若按苏州城防抗辩其与韧众劳务之间属于单纯的有效的劳务分包合同关系，则举重以明轻，对有效分包合同的承包人的权利保护更应适用上述法律规定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。韧众劳务实际于2019年4月25、26日完工，整体工程亦于2019年12月21日主体结构封顶，韧众劳务有权参照合同主张工程价款。(1)对于韧众劳务与苏州城防没有争议的工程量价28，899，740.08元，法院依法予以确认。(2)对于司法审价的工程量价争议，韧众劳务及苏州城防各自提出了异议，司法审价人员亦出庭接受了质询释疑；法院根据庭审中查明的事实，依法确认方松柏、王志荣签字的真实性及效力性，依法确认韧众劳务提供的用以司法审价的相应签证资料，确定争议工程量价2，974，816.57元属应当计入结算的工程款。(3)再加上苏州城防已收到的发票但按约应当由韧众劳务享有抵扣的发票税金2，367，845元；(4)韧众劳务与苏州城防之间工程结算价款小计为34，242，401.88元。(5)现韧众劳务自认有228，658.50元水电费应由其承担，法院予以确认。(6)中建八局与苏州城防签订《桩基工程施工专业分包合同》和苏州城防与韧众劳务签订的《虹桥28号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》确实各有各类罚款的约定，虽中建八局陈述在其与苏州城防的总结算中包含了罚款扣款，但因没有明细，无法区分扣罚款具体有多少，且为了结算双方未按照合同约定的金额进行扣罚款。法院仔细审查被告苏州城防据以主张扣罚款的证据资料，综合考量证据所载扣罚款的原因以及韧众劳务与被告苏州城防之间关于扣罚款的约定，酌情确定韧众劳务应承担扣罚款等费用损失700，000元。(7)籍此再行扣除双方确认一致的已付款16，320，000元，(8)苏州城防尚应支付韧众劳务工程余款16，993，743.38元。现苏州城防未能按照合同约定的时间支付相应的工程款，显属不当，理应承担相应的利息损失；即使合同无效情况下，利息损失也属于应当处理的范畴。结合《桩基及围护已完工程量汇总(全部)》上载明的申报时间以及合同中关于付款的时间及比例，确定起算利息的时间，同时依据当事人的抗辩以及公平合理原则，按法定利率标准计算利息损失，并适当调整计息本金。从建设工程是劳务的物化角度分析，中建孚泰是韧众劳务提供的劳务物化成果的享有者，因此中建孚泰是法律规定意义上的发包人，韧众劳务有权向其主张权利。但中建孚泰与被告中建八局之间的总包工程尚未完工尚未结算，目前付款已达合同约定的进程比例，并无应付未付的债权。此种情况下发包人身份有条件地转化至中建八局，再根据中建八局与苏州城防之间关于结算完成后付至结算价95％的约定，中建八局应在欠付苏州城防的建设工程价款9，592，638.02元的范围内对韧众劳务承担责任。从2019年4月11日苏州城防与韧众劳务签订的《项目结算及支付方式承诺备忘录》中关于“在核实工程量并支付工程尾款后，所缺的工程应付款同样由苏州城防法人韩晓迪负责支付(以公司不动产作责任保证)”的内容记载以及韩晓迪签名的身份位置，韩晓迪并非以个人身份进行工程款支付的担保，而是代表了苏州城防的职务行为，故韧众劳务要求韩晓迪个人承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。判决：一、苏州市城防特种工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海韧众建筑劳务有限公司工程款人民币16，993，743.38元；二、苏州市城防特种工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海韧众建筑劳务有限公司逾期付款利息损失(以人民币5，530，000元为基数，支付自2019年6月1日起至2019年11月30日的利息；以人民币16，890，000元为基数，支付自2019年12月1日起至2020年1月31日的利息；以人民币16，690，000元为基数，支付自2020年2月1日起至实际清偿日止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)；三、中国建筑第八工程局有限公司应在欠付建设工程价款人民币9，592，638.02元的范围内对苏州市城防特种工程有限公司上述第一、二项给付义务向上海韧众建筑劳务有限公司承担连带清偿责任；四、上海韧众建筑劳务有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，鉴于苏州城防与韧众劳务签订的《虹桥28号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》违反了法律相关规定，一审法院确认该协议无效是正确的。虽然协议无效，但根据相关规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此韧众劳务有权参照合同约定主张工程价款。一审法院依据苏州城防与韧众劳务的确认以及审价鉴定结论确定苏州城防应向韧众劳务支付工程余款16，993，743.38元并无不当，对其余问题所作的处理亦无不当。苏州城防的上诉请求缺乏依据和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币147，208.20元，由上诉人苏州市城防特种工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周刘金审 判 员 刘海邑审 判 员 王 伟二〇二一年六月四日法官助理 朱 敏书 记 员 任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……