陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9593号 上诉人（原审原告）：刘金强：男，1968年12月26日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：赵振龙，男，1957年1月9日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。上诉人（原审被告）：陈邦和，男，1971年9月16日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：何通，陕西明仓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西供销企业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区楼。法定代表人：杨效宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏世杰，男，汉族，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：史高忻，男，汉族，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：陕西隆顺和股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：陈邦和，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：韩文凯，男，1969年3月29日出生，汉族，咸阳凯发房地产开发有限责任公司董事长，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：梁卫江，男，1983年10月1日出生，汉族，咸阳凯发房地产开发有限责任公司法务经理，住陕西省西安市雁塔区。上诉人刘金强、陈邦和因与被上诉人陕西供销企业集团有限公司（以下简称：供销公司）、陕西隆顺和股份有限公司（以下简称：隆顺和公司）、韩文凯申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初10452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金强上诉请求：1、撤销原判及（2020）陕0104执异84号执行裁定；2、改判供销公司、陈邦和、韩文凯为（2017）陕0104民初6170号民事调解书中的被执行人，欠款合计326953.33元。事实与理由：一、一审仅追加了陈邦和212181元、受理费4844元，说陈邦和把3697819元已付货款、还款、借款等，其认为该用款范畴不属于注册资金范围，是错误判决。二、一审未查出注册资金3000万元的真实去向。三、隆顺和公司中国银行西安高科广场支行尾号5521的账户在2010年7月8日无折转账10002500.14元。隆顺和公司中国银行西安锦业支行尾号5521的账户在2011年至2016年期间先后转入龚哲账户50万元、10万元、47万元、50万元、100万元合计257万元。四、为挽回其损失，请法院查清注册资金的真实去向以及抽逃资金的真实用途。望判如所请。陈邦和辩称，抽逃出资的实质是股东实缴出资后通过非法手段转移已实缴到位的出资款非法占为己有，但其不存在非法占有已缴纳出资的故意行为。刘金强提供的银行流水无法证明其抽逃出资，只能证明其与隆顺和公司之间存在阶段性的资金往来，且该部分资金全部用于隆顺和公司的业务，包括支付货款、偿还借款等，属于隆顺和公司正常经营行为的结算收支。不应追加其为执行案件的被执行人，其不应承担补充赔偿责任。供销公司辩称，一审已作出合法判决，其在完成出资的情况下不存在抽逃出资的行为，不应被追加为被执行人，应驳回刘金强的诉讼请求。韩文凯辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回刘金强对其的上诉请求。刘金强提交的证据不足以证明其构成抽逃出资，根据谁主张谁举证的原则，刘金强应承担不利后果。二、刘金强上诉所称的新证据超出一审诉讼请求范围，且与一审诉请无关，应予驳回。隆顺和公司未作答辩。陈邦和上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘金强的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘金强承担。事实与理由：一、刘金强并未提交其抽逃出资的直接证据，刘金强提交的银行流水不足以证明其存在抽逃出资的行为。一审认为应由其承担不存在抽逃出资行为的证明责任，举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的原则，应由刘金强对其所称的陈邦和抽逃出资391万元的主张承担举证责任。刘金强提供的银行流水无法直接证明其抽逃出资，只能证明其与隆顺和公司之间存在阶段性的资金往来。一审法院在刘金强无其他证据佐证2016年1月19日至8月3日期间往来的资金属于其抽逃出资的情况下，直接将隆顺和公司多付的212181元认定为其抽逃出资金额，举证责任分配错误。二、刘金强提供的银行流水仅是阶段性的交易，不够全面真实，仅凭转账差额就认定其构成抽逃出资错误。其并无抽逃出资行为，不应被追加为被执行人，不应承担补充赔偿责任。望判如所请。刘金强辩称，陈邦和抽逃出资391万元，注册资金应当用于公司经营，不应用于货款和借款，其提供的证据是法院调取的银行流水，陈邦和的上诉请求不成立。供销公司述称，不认可陈邦和的上诉。韩文凯述称，对陈邦和的上诉无意见，由法院依法判决。隆顺和公司未陈述意见。刘金强向一审法院起诉请求：1.判令供销公司、陈邦和、韩文凯在抽逃资金范围内对隆顺和公司所欠货款324511.33元、保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任；2.本案诉讼费由供销公司、陈邦和、韩文凯负担。一审法院认定事实：隆顺和公司成立于2010年6月24日，注册资本10000000元，股东为韩文凯等七人。其中韩文凯出资4000000元，持股比例40%；陈邦和出资3100000元，持股比例31%；张某甲出资1400000元，持股比例14%；田某某、秋某某、张某乙各出资400000元，各持股比例4%；赵某某出资300000元，持股比例3%。2010年6月13日，韩文凯等七名股东向供销公司在中国银行西安高科广场支行开立的临时账户103212366465账号内转入4000000元、300000元、400000元、400000元、400000元、1400000元、3100000元，合计10000000元，足额实缴了各自的出资额。2010年6月17日，陕西新欣汉都会计师事务所有限责任公司出具陕新汉会验字【2010】142号《验资报告》，确认隆顺和公司已实际收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币10000000元。2010年7月8日，该10000000元由隆顺和公司临时账户转入隆顺和公司在中国银行西安高科广场支行开立的基本账户XXXXXXXXXXXX5521账号内。2015年6月17日，供销公司与隆顺和公司以及陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、赵某某、张某乙签订《投资协议书》，约定，张某甲将持有的公司14%股权、田某某、张某乙、秋某某各将其持有的公司4%股权、赵某某将持有的公司3%股权转让给韩文凯，陈邦和放弃优先受让权。股权转让后，公司股东变更为韩文凯和陈邦和，韩文凯持股69%，陈邦和持股31%；另约定，隆顺和公司注册资本由10000000元增加到30000000元，供销公司以总额10500000元投资隆顺和公司，参股比例35%，陈邦和共计出资9300000元，参股比例31%，韩文凯共计出资10200000元，参股比例34%。2016年10月隆顺和公司股东名册记载：供销公司出资数额10500000元，出资形式货币，股权比例35%；韩文凯出资数额10200000元，出资形式货币，股权比例34%；陈邦和出资数额9300000元，出资形式货币，股权比例31%。注：该股东名册出具日，各股东出资已经全部实际缴纳到位。隆顺和公司于2016年10月24日向韩文凯核发的《股东出资证明书》记载：该股东已实际缴纳出资人民币壹仟零贰拾万元整（小写：10200000），拥有本公司34%股权；该股东享有本公司章程所规定的股东权利并承担相应股东义务。同日，隆顺和公司亦向陈邦和核发《股东出资证明书》一份，记载：该股东已实际缴纳出资人民币玖佰叁拾万元整（小写：9300000），拥有本公司31%股权；该股东享有本公司章程所规定的股东权利并承担相应股东义务。刘金强曾以出资不实诉讼畅申请追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、张某乙、赵某某为被执行人。在该案的审理中，原审于2019年9月19日在兴业银行西安高新开发区支行调取81页银行流水、于2019年9月24日在中国银行股份有限公司西安锦业路支行调取自2010年6月17日至2017年12月30日银行流水。本案诉讼中，刘金强提交上述部分流水，即：隆顺和公司于2010年7月8日由自己临时账户转入自己公司基本账户10002500.14元；2010年7月13日，隆顺和公司转入无折客户帐转账内8500000元和1000000元；2015年5月15日，咸某某购物广场有限公司转入隆顺和公司4000000元；隆顺和公司分别于2012年5月16日转入咸阳凯发房地产开发有限责任公司（以下简称咸阳凯发公司）3笔各1000000元，另于2012年5月17日又转入咸阳凯发公司1笔1000000元，以上隆顺和公司转入咸阳凯发公司共计4000000元；隆顺和公司又分别于2016年6月30日转入陈邦和2笔各1000000元，再分别于2016年7月6日、7月15日、7月22日转入陈邦和3笔各500000元，另于2016年1月29日转入陈邦和410000元，以上隆顺和公司转入陈邦和账户内共计3910000元；用于证明其主张的隆顺和公司股东抽逃出资的事实。庭审中，韩文凯提供证据记载：隆顺和公司于2010年7月8日由自己临时账户转入自己公司基本账户10002500.14元；隆顺和公司于2010年7月13日转入咸阳凯发公司8500000元；咸阳凯发公司分别于2010年10月26日、11月1日、12月21日、2011年7月6日、7月27日向隆顺和公司转款1000000元、500000元、500000元、1000000元、800000元，以上共计3800000元；杨静静分别于2010年12月17日、2011年1月12日、1月26日、2012年5月23日转入隆顺和公司1000000元、100000元、400000元、1000000元，以上共计2500000元；卜剑波分别于2011年3月10日、3月25日转入隆顺和公司600000元、600000元，以上共计1200000元；何铮旗于2012年3月23日转入隆顺和公司1000000元；杨静静、何铮旗、卜剑波均系咸阳凯发公司员工；用于证明隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元，系公司内部账户资金正常流转，不构成抽逃出资；隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元系借款，咸阳凯发公司于2010年10月26日至2012年5月23日通过自己账户或指示自己员工分别向隆顺和公司还款合计8500000元，故该笔8500000元系咸阳凯发公司的借款，且已归还完结；2012年5月15日咸某某购物广场有限公司转入隆顺和公司5521账户4000000元，隆顺和公司已按照咸某某购物广场有限公司指示分四次转入咸阳凯发公司，系咸某某购物广场有限公司与咸阳凯发公司双方之间的借款，该笔资金本身即不属于隆顺和公司。陈邦和通过邮寄方式向原审法院提交了其招商银行账户2016年1月9日至7月30日银行交易流水，该流水交易摘要显示零售汇入及汇出汇款，客户摘要中有往来款、货款、还款、借款等资金用途；提交了其名下西安银行账户2016年1月2日至2016年8月1日明细单，摘要为支付给相关人员的款项，证明其名下两张银行卡实际在用于隆顺和公司经营支出和往来。其中载明，2016年1月19日至2016年8月3日期间，隆顺和公司账户共向陈邦和个人账户转款共391万元，陈邦和个人账户共向隆顺和公司账户3697819元，隆顺和公司账户向陈邦和账户共计多转212181元，刘金强与隆顺和公司买卖合同纠纷一案，双方经原审主持后达成调解协议，作出（2017）陕0104民初6170号民事调解书，约定隆顺和公司欠刘金强货款324511.33元，未退还保证金1020元，合计325531.33元，隆顺和公司于2017年11月30日前支付，案件受理费双方各承担1422元。因隆顺和公司未履行该调解协议，刘金强此后向原审法院申请执行，原审以（2018）陕0104执134号执行案件立案执行。因隆顺和公司无财产可供执行，遂终结该执行程序。刘金强随即以出资不实申请追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、赵某某、张某乙为被执行人，执行异议被驳回后，进而提起执行异议之诉，经审理后，查明前述个人并无出资不实，遂驳回刘金强要求追加陈邦和、韩文凯、张某甲、田某某、秋某某、张某乙、赵某某为被执行人的诉讼请求，该判决已生效。此后，刘金强又以抽逃出资为由，提起执行异议，原审于2020年9月11日作出（2020）陕0104执异84号执行裁定书，裁定驳回刘金强的追加申请。刘金强不服该裁定，遂提起本案诉讼。一审法院认为，抽逃出资是公司验资注册后，股东将所缴的资金暗中撤回，却仍然保留股东身份和原有出资额的欺诈违法行为，该行为表现为直接将出资抽回、虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式，该行为是故意、直接针对公司资本进行的侵害。本案争议焦点有二：其一是供销公司和韩文凯是否存在抽逃出资行为，是否应追加其两人为被执行人；二是陈邦和是否存在恶意抽逃出资行为，是否应当追加陈邦和为被执行人。关于焦点一，首先，原审的生效民事判决，确认隆顺和公司各股东均已全部完全缴纳出资，故供销公司、韩文凯、陈邦和均不存在出资不实情形。其次，虽刘金强提交的银行流水显示隆顺和公司账户存在大额转出款项情形，但韩文凯在庭审中提供的证据可以证明隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元系公司内部账户资金正常流转，隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元系借款，咸阳凯发公司已归还完结，隆顺和公司分四次转入咸阳凯发公司的4000000元系咸某某购物广场有限公司与咸阳凯发公司双方之间的借款。且刘金强在本案中提交的银行流水并未显示由隆顺和公司转入供销公司和韩文凯任何款项，故刘金强属于未提交供销公司和韩文凯在足额、实缴出资之后，又将所缴资金予以抽回的证据情形，原审对其仅以隆顺和公司账户收到注册资金存在大量转出资金行为导致公司账户无存款为由，主张供销公司和韩文凯存在抽逃出资行为，不予采信。再者，隆顺和公司账户转出资金的行为不必然使得刘金强的利益受损，因此，隆顺和公司账户转出资金的行为不属于股东供销公司和韩文凯恶意抽逃资金的行为。故，刘金强主张供销公司和韩文凯抽逃出资，不予采信，且不应追加其两人为被执行人。关于焦点二，本案诉讼中，刘金强提交的部分流水足以证明隆顺和公司向陈邦和个人账户内转款共计3910000元。陈邦和所举银行流水，显示2016年1月19日至2016年8月3日期间，隆顺和公司账户和陈邦和个人账互相有多笔转款，但隆顺和公司账户向陈邦和账户共计多转212181元。各笔转款后虽备注有借款等用途，但陈邦和作为隆顺和公司法定代表人，未能举出相应合同或其他证据，对用途予以佐证，故陈邦和仅以本人陈述和银行流水中备注内容，不足以证明前述差额并非其个人抽逃出资，故陈邦和应在抽逃出资212181元范围内对刘金强主张债务承担补充赔偿责任。因此，陈邦和不享有足以排除刘金强与第三人隆顺和公司买卖合同案强制执行的民事权益，应当在其抽逃出资的出资额212181元范围内向刘金强履行（2017）陕0104民初5126号民事调解书确定的给付义务，刘金强主张追加其为被执行人的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、追加陈邦和为（2018）陕0104执134号执行案件的被执行人，陈邦和在抽逃出资212181元范围内承担对陕西隆顺和股份有限公司所欠刘金强货款324511.33元、保证金1020元、案件受理费1422元承担补充赔偿责任；二、驳回刘金强要求陕西供销企业集团有限公司、韩文凯在抽逃出资范围内承担对陕西隆顺和股份有限公司所欠刘金强货款324511.33元、保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任的诉讼请求。案件受理费6204元，由陈邦和负担。本院二审期间，刘金强提交了一份证据：隆顺和公司在中国银行西安锦业路支行的交易明细，证明陈邦和是隆顺和公司的法定代表人，陈邦和将钱转至龚哲，但龚哲并非隆顺和公司员工。陈邦和、供销公司、韩文凯对该份证据的真实性、证明目的均不予认可。陈邦和提交了两份证据：1、陈邦和招商银行账户2016年8月3日银行流水；陈邦和西安银行账户2016年8月1日至8月31日银行流水，证明一审中其针对刘金强诉请邮寄了相应阶段（2016年1月至7月）的银行流水，以证明陈邦和不存在抽逃出资之行为和事实。其提交的仅是截取的阶段性交易流水，不能仅凭阶段性的转账差额212181元就认定其构成抽逃出资。刘金强对上述证据的真实性及证明目的不予认可，称隆顺和公司与供货商之间的转账是日常货款转账，但转账的391万元是注册资金，不是公司间货款转账，货款转账和注册资金是不一致的，供销公司认为上述证据的真实性无法确定，对证明目的不予认可，韩文凯对上述证据予以认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：供销公司应否在抽逃出资10500000元范围内对隆顺和公司所欠刘金强货款324511.33元及保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任；韩文凯应否在抽逃出资10200000元范围内对隆顺和公司所欠刘金强货款324511.33元及保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任；陈邦和应否在抽逃出资3910000元范围内对隆顺和公司所欠刘金强货款324511.33元及保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任。本案中，刘金强提交的银行流水所显示的隆顺和公司尾号6465号银行账户资金转入其公司尾号5521账户10002500.14元、隆顺和公司向咸阳凯发公司转款8500000元、隆顺和公司分四次转入咸阳凯发公司的4000000元，并非转给供销公司和韩文凯，且隆顺和公司账户之间转款、隆顺和公司向案外人转款并不当然构成公司股东抽逃出资，现有证据并不足以证明供销公司、韩文凯存在抽逃出资的行为，刘金强主张供销公司抽逃出资10500000元、韩文凯抽逃出资10200000元事实依据不足，因此，其基于供销公司、韩文凯抽逃出资而要求供销公司、韩文凯对隆顺和公司所欠刘金强债务承担连带责任无事实基础和法律依据，一审法院对其该部分诉请不予支持并无不当。关于陈邦和应否在抽逃出资3910000元范围内对隆顺和公司所欠刘金强货款324511.33元及保证金1020元、案件受理费1422元承担连带责任。根据一、二审查明的事实，陈邦和于2016年1月至8月期间向隆顺和公司账户转款的数额已超过刘金强提供的证据所显示的隆顺和公司向陈邦和转款391万元，在此情况下，仅凭隆顺和公司曾向陈邦和转款391万元并不足以证明陈邦和构成抽逃出资，刘金强主张陈邦和抽逃出资391万元事实依据不足，因此，其基于陈邦和抽逃出资而要求陈邦和对隆顺和公司所欠刘金强债务承担连带责任无事实基础和法律依据，对其该部分诉请应不予支持。而刘金强上诉称隆顺和公司账户在2011年至2016年期间转入龚哲账户合计257万元，即使属实，也不能证明系供销公司、陈邦和、韩文凯抽逃出资。另，刘金强申请法院查明隆顺和公司尾号5521账户的资金去向，因其请求事项并非法院调取证据的范围，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10452号民事判决；二、驳回刘金强的诉讼请求。一审案件受理费6204元（刘金强预交），二审案件受理费12408元（刘金强预交6204元、陈邦和预交6204元），共计18612元，由刘金强负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十二日 书 记 员  苏   晨 1