四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2021）川0304民初564号原告：向东，男，1970年4月4日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：王雪艳，四川金援律师事务所律师。被告：曾铸，男，1983年5月13日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：周治鹏，四川博胜律师事务所律师。被告：自贡市鑫冠建筑装饰有限公司，住所地四川省自贡市大安区华大居委会11组5栋附17号。法定代表人：杜峥，执行董事。委托诉讼代理人：周治鹏，四川博胜律师事务所律师。原告向东与被告曾铸、自贡市鑫冠建筑装饰有限公司（简称鑫冠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，被告曾铸申请对原告的伤残等级、后续治疗费用进行重新鉴定，本院依法委托四川上宽臻司法鉴定所进行鉴定。本院依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告向东及其委托诉讼代理人王雪艳，二被告共同委托诉讼代理人周治鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向东向本院提出诉讼请求：1.被告曾铸向原告支付医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费合计126291.46元；2.被告鑫冠公司在上述赔偿范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告鑫冠公司将位于自贡市大安区新民镇文家村的钢棚结构厂房修建等事宜违法发包给被告曾铸。2020年6月15日，曾铸雇佣原告进行轻钢别墅建造，原告从事的工程为除了水电气工以外的建筑杂工。曾铸与原告口头约定每月工资为固定工资5000元。2020年7月19日，原告在钉轻钢螺丝时从1米多高的脚手架上摔下受伤，随即被送到自贡市第一人民医院（简称一医院），住院5日后转院到自贡市中医医院（简称中医院），并在中医院住院治疗17天后出院。2020年10月23日，原告委托成都蓉城司法鉴定所对其伤残及后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于同年11月10日作出鉴定意见：被鉴定人向东因外伤致左肩关节功能障碍，致残等级为十级，后续治疗费约需10800元。原告自行垫付了鉴定费2000元。原告认为被告曾铸作为雇主，未充分保障原告的安全，对原告提供劳务时受伤应承担赔偿责任；被告鑫冠公司将工程违法分包给不具有施工资质及安全生产条件的自然人，应当承担连带责任。二被告辩称，原告与曾铸之间不存在劳务关系，其与鑫冠公司之间是事实劳动关系；鑫冠公司与曾铸之间没有违法分包的事实；曾铸是公司股东；对于原告提出的口头约定每月工资5000元的主张，被告鑫冠公司不知情，具体需要项目经理曾铸上报后确认，而本案事故发生前鑫冠公司尚未发放过工资；曾铸认可该主张，当时确实说好5000元保底；对于原告诉状中主张的其他事实，二被告无异议；本案是工伤案件，应通过劳动争议处理，请求裁定驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2020年5月25日，被告鑫冠公司与案外人黄**周签订了《装配式钢住宅房屋销售安装施工合同》，约定由被告鑫冠公司为黄**周新建轻钢别墅，地点为自贡市大安区新民镇文家村2组。为了具体履行该合同，被告鑫冠公司的工作人员、大股东钟洪英（持股75%）的配偶曾铸与原告向东联系并口头约定工资5000元每月后，原告向东开始从事上述工程的相关工作。2020年7月19日，原告在钉轻钢螺丝时从1米多高的脚手架上摔下受伤，随即被送往一医院住院治疗，入院时间为2020年7月19日，入院诊断为左肩锁关节脱位。住院前，原告支出了门诊费132元。2020年7月24日，原告办理出院，出院诊断为左肩锁关节脱位（RockwoodⅢ型）。原告在一医院住院共计五日，护理等级为二级。当日，原告转至中医院继续治疗，并办理了入院手续，入院诊断为左肩锁关节脱位。经治疗，原告于2020年8月10日出院，出院诊断为：1.左肩锁关节脱位（Ⅲ○）；2.左第1、3肋骨骨折伴胸腔少量积液。原告在中医院共计住院17天，护理等级不明。中医院于原告出院后出具休息证明，证明原告应休息至2020年12月9日。治疗结束后，原告于2020年10月23日委托成都蓉城司法鉴定中心对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2020年11月10日作出鉴定结论，认定其伤残等级为十级，续医费约为10800元。原告为本次鉴定支出鉴定费2000元。诉讼中，被告曾铸申请对原告伤残等级及续医费进行重新鉴定。本院依法委托四川上宽臻司法鉴定所进行鉴定，该所于2021年3月11日出具鉴定结论，认定原告的伤残等级为十级，续医费约需10000-11000元。本次鉴定用去鉴定费1800元。二被告对原告主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费有异议，认为应按农村标准；对误工费有异议，认为计算错误；对交通费要求本院酌情考虑。对于原告主张的其他损失，二被告无异议。另查明，向代根生于1940年3月23日，曾佐荣生于1947年10月24日，二人系夫妻关系，共育有包括向东在内的四个子女。经富顺县社会保障事业管理局证实，二人未参加富顺县企业职工养老保险，未享受待遇。富顺县童寺镇西湖村村民委员会于2020年10月24日出具证明，内容为原告一直在外务工，未在家务农。富顺县童寺镇童家寺社区居委会于2020年11月27日出具证明，内容为向东长期在童寺镇童代路63号附403号居住。再查明，在原告受伤前，因工作时间较短，尚未领取工资。诉讼中，原告表示其有权选择工伤赔偿或者劳务者受害责任。以上事实有记录本案审理过程的庭审笔录和当事人提供的以下证据加以证实：原告提供的身份证明、户口簿、居住证明、租房协议、村委会证明、居委会证明、住院病历；被告曾铸提供的结婚证、《装配式钢住宅房屋销售安装施工合同》、《劳动合同书》。当事人提供的以上证据客观真实，本院予以确认。原告提供的火车票仅能证明出行，缺乏关联性，本院不予确认；提供的银行明细缺乏证据佐证其关联性，本院不予确认；提供的微信聊天记录及微信转账记录从内容上不能作出双方是劳务关系的判断，本院不予确认。原告对被告曾铸提供的《劳动合同书》有异议，认为过于简洁，且被告曾铸曾称其为隐名股东，但从举证而言，被告曾铸已取得证据优势，而原告既未提供相反证据，也未申请本院调查核实，故本院对其异议不予支持。本院认为：本案争议的焦点在于是按提供劳务者责任纠纷处理还是按工伤纠纷处理。原告主张其与曾铸之间为劳务关系，但根据查明的事实，由于曾铸与鑫冠公司存在利害关系——其配偶系鑫冠公司的大股东，以及并无证据证明曾铸与鑫冠公司存在再承包关系，故该主张不成立，应认定曾铸代表了鑫冠公司，而不是原告的雇主，原告的雇主实际为鑫冠公司。在此情况下，虽然鑫冠公司是劳动法意义上的用工主体，但并无证据表明曾铸联系原告时向原告作出了建立劳动关系的意思表示，故在原告得知并非为曾铸提供劳务的情况下，其作为平等的民事主体，有权决定是否与鑫冠公司建立劳动关系。有鉴于此，由于本案并无证据证明原告已经或者曾经作出了与鑫冠公司建立劳动关系的意思表示，故原告可以在本案中按提供劳务者受害责任主张权利。提供劳务者受害责任是侵权责任，由于在原告工作时，被告鑫冠公司负有安全保障义务，故对于原告受伤，其负有不可推卸的责任，应承担侵权责任；而对原告而言，其为完全民事行为能力人，在工作中也应适当地尽到注意义务，其没有作好安全防护措施即到脚手架上工作导致摔落受伤，其自身有一定的过错，可以适当减轻鑫冠公司的赔偿责任。综合本案情况，本院确认鑫冠公司承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的损失。对于曾铸而言，由于二被告举证后，在其与原告之间不存在劳务关系方面形成了证据优势，故其在本案不承担责任。对于原告的损失，本院核定如下：1.医疗费287.22元（不包括被告已支付的住院费用）；2.住院伙食补助费660元；3.营养费660元；4.后续治疗费10800元；5.护理费22天×150元/天=3300元；6.残疾赔偿金38253元×0.1×20+25133元×0.1×5÷4+25133元×0.1×6÷4=83417.58元；7.精神抚慰金3000元；8.误工费42109元/365天（住宿和餐饮业平均工资）×113天=13036.48元；9.交通费300元；10.鉴定费2000元。对于残疾赔偿金，由于原告经证实未在家务农且居住于城镇，故应按城镇标准计算，被扶养人生活费则应计入残疾赔偿金；对于误工费，虽然原告受伤系在建筑工地，但农民工行业具有不固定性，在原告举证不足以证明其长期从事建筑行业的情况下，应按最低行业工资标准即住宿和餐饮业的行业平均工资计算误工费；对于交通费，由于原告未提供相应证据，故本院根据就医情况予以酌定；对于精神抚慰金，由于原告具有一定过错，故本院酌情定为3000元。对于其他赔偿项目，被告无异议，本院直接予以确认。上述损失共计117461.28元，由被告鑫冠公司赔偿其中的80%即（117461.28-3000）元×80%+3000元（精神抚慰金系根据过错直接确定，不再乘以赔偿比例）=94569.02元。对于被告曾铸申请重新鉴定所支出的鉴定费用1800元，由于重新鉴定后的结论并未对原鉴定结论作出不利于原告的改变，故该鉴定费用由曾铸自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告自贡市鑫冠建筑装饰有限公司于本判决生效之日起七日内向原告向东赔偿94569.02元；二、驳回原告向东提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元减半收取计1370元，由原告向东负担288元，由被告自贡市鑫冠建筑装饰有限公司负担1082元；诉讼中鉴定费1800元，由被告曾铸负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审 判 员 黄剑波二〇二一年六月二十一日法官助理 陈 阳书 记 员 游雪婷