北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8503号上诉人（原审被告）：武利民，男，1983年2月25日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：巩芳，河南庚戌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京力佳东诚机械设备有限公司，住所地北京市房山区良乡西潞南大街14号楼518。法定代表人：高祥坤，执行董事。被上诉人（原审原告）：李红杰，男，1976年11月30日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市无极县。委托诉讼代理人：牛晓晖，广东国晖（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：裴海东，广东国晖（北京）事务所律师。原审被告：北京瑞景盛商贸中心，住所地北京市朝阳区建国门外大街17号41幢1031室。投资人：孙景义，经理。原审被告：武晗，男，1997年5月6日出生，汉族，河南艺术职业学院学生。上诉人武利民因与被上诉人及北京力佳东诚机械设备有限公司（以下简称力佳东诚公司）、李红杰、原审被告武、原审被告北京瑞景盛商贸中心（以下简称瑞景盛中心）侵权责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武利民上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法发回重审或者改判上诉人不承担连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。我和被力佳东诚公司属于劳动合同关系，而非雇佣关系，故此我是职务行为，应由该公司承担全部责任。2.一审法院认定承担责任比例不当。李红杰长期从事钢材运输和搬运工作，在作业过程中有重大过错，对自身安全未尽到谨慎注意义务，应当由其承担全部责任。3.一审法院因对案件的事实认定错误，导致其适用法律错误。瑞景盛中心述称，同意一审判决，不同意上诉人全部上诉请求。武晗述称，不同意一审判决，同意武利民的全部上诉请求和理由。力佳东诚公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李红杰向一审法院起诉请求：1.请求判令武利民、武晗、瑞景盛中心、力佳东诚公司赔偿李红杰医疗费104653.02元、住院伙食补助费3400元、营养费6000元、护理费18000元、误工费120000元、残疾赔偿金664641元、被扶养人生活费198180.45元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5024.3元、残疾辅助器具费29000元、交通费3000元、财产损失500元，合计1202398.77元；2.诉讼费由武利民、武晗、瑞景盛中心、力佳东诚公司承担。一审法院认定事实：2017年7月9日，李红杰受瑞景盛中心的委派，运输钢材至北京市丰台区射击场路北京万龙八易滑雪场附近的加工厂。李红杰联系武利民沟通雇用叉车卸货事宜，武利民指派武晗驾驶叉车前往现场卸货。在卸货过程中，因叉车前部装载钢材质量过重，导致叉车发生前倾，站在叉车后部压车的李红杰不慎从车上摔落，后叉车尾部下落时将李红杰压伤。事发后，武晗拨打120，将李红杰送往北京市红十字会急诊抢救中心救治。李红杰于2017年7月9日至2017年7月14日在该中心住院治疗，共住院5天，该中心诊断为：1.右足广泛撕套脱伤；2.右足第5趾离断伤；3.右足舟骨、内中外楔骨开放骨折；4.右足第2-4跖骨开放骨折；5.右足第4近节趾骨、第3远节趾骨开放骨折；6.右足第4趾趾间关节脱位；7.左跟骨粉碎骨折；8.左踝部软组织损伤；住院期间陪护壹人。2017年7月14日至2017年8月7日，李红杰在河北医科大学第三医院河北省骨科医院住院治疗24天，该院诊断为：1.右足开放伤；2.左跟骨骨折，住院期间行右小腿下1/3截肢术和左跟骨骨折切口复位内固定术。2018年8月22日至2018年8月27日，李红杰又于河北医科大学第三医院河北省骨科医院住院治疗5天，诊断为左跟骨骨折术后，住院期间行左跟骨骨折术后内固定物取出术。李红杰在北京市红十字会急诊抢救中心、河北医科大学第三医院河北省骨科医院治疗产生的医药费合计104653.02元。庭审中，武利民主张事发后其为李红杰垫付了3万元住院费以及1-3千元救护车费，医疗费票据在李红杰手中，救护车费没有票据。李红杰认可武利民垫付了3万元住院费，救护车费只同意300元。武利民、武晗认可该数额。案件在审理中，经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，李红杰被鉴定为左足跟骨粉碎骨折畸形愈合符合十级伤残，右踝关节以上缺失符合七级伤残，累计伤残赔偿指数为45%；建议误工期为120-240日，护理期为60-90日，营养期为90-120日。李红杰支付鉴定费5024.3元。后，李红杰安装骨骼式小腿假肢花费29000元。关于李红杰和瑞景盛中心的法律关系。李红杰主张其与瑞景盛中心系雇佣关系，从2008年开始李红杰以自有车辆为瑞景盛中心的客户运输钢材，双方没有签订书面合同，工资是以每趟运输的费用结算，根据运输距离和钢材重量确定单趟运费，每趟运输前双方谈好价格，结算时间不定期，并提交2016年1月1日-2017年10月21日期间的中国农业银行交易明细清单、其与孙景义的转账记录和证人证言加以证明，其中中国农业银行交易明细清单显示：2016年2月3日瑞景盛中心向其转款41500元，2017年1月26日瑞景盛中心分别向其转款2万元和5万元。瑞景盛中心不认可雇佣关系，主张双方是运输合同关系，李红杰以自有车辆从事经营活动，李红杰提交的银行交易明细中转账是运费并非是工资，且交易明细中显示还有其他个人向李红杰支付运费的记录，证实了李红杰从事运输经营。李红杰亦自述，货少时由自己负责卸货，货多时雇用吊车或叉车，雇车有时候是其本人，有时候是瑞景盛中心，叉车费用均是由瑞景盛中心结算，事发车辆是其本人联系武利民。瑞景盛中心表示叉车费用只同李红杰结算，他需要自找叉车，若费用高的话，运费里增加，运输前谈好运费，结算时间不定期。武利民则证实，叉车费用是李红杰通过微信转账结算，与李红杰不止案件一笔叉车业务。关于武利民、武晗与力佳东诚公司的法律关系。武利民、武晗均主张其与力佳东诚公司系劳动关系，但无劳动合同，也无考勤制度。武利民提交其中国农业银行交易明细清单，欲证明力佳东诚公司不定期向其支付工资或劳务费，其再向其他工人支付。该交易明细中显示有高照班、李曾向武利民的多笔转账记录，其中部分记录注明为工资。经核查，李曾原为力佳东诚公司的法定代表人，高照班于2016年3月至2018年9月期间在力佳东诚公司任职。武利民陈述，叉车均是由力佳东诚公司购买，其用公司业务号接单，有时候公司派活，有时候直接用手机号接单；其管理五六个司机，雇佣工人需要经公司同意；其和司机的工资由力佳东诚公司一起发放，其再给司机发放固定工资，涉案叉车费由李红杰通过微信转账。武晗表示，其工资由武利民发放，其负责开叉车，叉车是公司的车。关于该事故中各方存在过错责任。武晗主张李红杰当时虚报货车重量，原叉车是威肯牌的3吨叉车，载重不适合卸货，建议李红杰换车，因不同叉车的价位不一样，李红杰说之前用一样的叉车干过，不同意更换。李红杰不认可该事实，表示当时钢材有10吨，总共三件，叉车一次卸一件，不存在叉车大小与货物重量不匹配的情况，并称当时是武晗让其站在叉车尾部压车。武晗对此亦不予认可。关于叉车驾驶资质问题，武利民表示叉车属于非道路工程机械，没有登记办理牌照，驾驶叉车需要工程机械操作证，但武晗属于新来的学徒工，没有这个证。另查，李红杰的户口登记为家庭户，地址为河北省石家庄市无极县北苏镇费家庄村永进巷10号。李红杰主张按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费，提交：1.有效期限为2013年4月9日至2014年4月9日暂住地为北京市朝阳区的暂住证；2.无极县北苏镇费家庄村村民委员会的证明，载明李红杰2003年7月起至今在北京上班，已脱离农业生产，不以务农为主。瑞景盛中心对上述证据真实性认可，武利民、武晗则认为暂住证是2013年至2014年的，有效期在发生事故之前，其他证据真实性均认可。关于护理情况，李红杰陈述事发后均是由其配偶护理，配偶无工作。瑞景盛中心则认为李红杰主张的护理标准过高，且鉴定报告出具的护理期等都是一个幅度，其按照最高幅度计算不合适，应该折中计算。关于误工费情况，李红杰按照其提交的农业银行交易明细清单，其主张月工资标准为1.5万元，瑞景盛中心亦认为该标准过高。再查，李红杰共育有二女，长女李佳慧（2004年7月23日出生），次女李佳錡（2017年12月13日出生）。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，力佳东诚公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。武晗操作叉车卸运钢材的过程中，因叉车发生前倾，导致李红杰从叉车上摔下被叉车压伤。根据武利民、武晗的自述，其以力佳东诚公司的名义接单、派活和收费，力佳东诚公司按照业务量向其结算费用。武利民单以力佳东诚公司职员向其不定期支付工资或劳务费的转账记录，来证明其与力佳东诚公司存在劳动关系，而其未能充分证明力佳东诚公司对其实施了管理约束的状态，故对其该抗辩理由，难以采信。武利民、武晗与力佳东诚公司之间符合雇主与雇员的关系特征，而雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故力佳东诚公司作为雇主应当对武晗驾驶叉车致人损害一事承担赔偿责任。武利民明知武晗系学徒工，不具备驾驶叉车的相关资质，仍指派武晗单独操作叉车卸货，武晗在卸货过程中亦未尽到审慎注意的义务，最终导致李红杰受伤，因此武利民、武晗在事故中皆存在过错，均应承担连带赔偿责任。李红杰长期从事钢材运输和搬运工作，应当知道重型机械在作业中存在的安全隐患，其在未采取任何安全保障措施的情况下，站在涉案叉车尾部压车而摔下被车压伤，自身未尽到谨慎注意义务，对损害后果的发生亦应承担相应的责任。结合双方的过错程度，确定李红杰对自身的损害后果承担40%的责任。李红杰主张其与瑞景盛中心为雇佣关系，但根据其农业银行交易明细清单的内容显示，李红杰亦存在除瑞景盛中心以外的多笔运费收入。结合各方的陈述意见可知，李红杰多数是自己雇用吊车或叉车，费用由其结算，涉案车辆费用也是其直接向武利民支付，除此以外还与武利民存在多笔业务往来。且，李红杰的现有证据未能证明其从事的是经瑞景盛中心授权或者指示范围内的生产经营活动，故李红杰主张与瑞景盛中心系雇佣关系并要求瑞景盛中心承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于赔偿的各项费用。李红杰的医疗费经核实为104653.02元，住院伙食补助费按照其实际住院天数计算，武利民、武晗、瑞景盛中心、力佳东诚公司均不持异议，予以认可。关于护理费、营养费、误工费，因李红杰的伤情较为严重，对其今后的生活和工作造成一定影响，根据鉴定意见，确定误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。关于误工费的标准，因李红杰提交的农业银行交易明细清单并不能真实反映其收入情况，对此予以酌情考虑。结合李红杰的伤情、工作性质、住院天数、实际护理情况等，确定误工费30000元、护理费13500元、营养费4500元。李红杰主张的伤残鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费，于法有据，予以支持。李红杰户口登记为家庭户，无极县北苏镇费家庄村村民委员会证明李红杰自2003年7月起至今在北京上班，已脱离农业生产，不以务农为主。据此认为李红杰非以务农收入为主要收入来源，故其赔偿标准应按照北京城镇标准计算。法院根据鉴定意见的赔偿指数，计算李红杰的伤残赔偿金为664641元；被扶养人生活费208611元，李红杰主张被扶养生活费低于法院计算数额，故以其主张数额为准。关于李红杰主张的残疾辅助器具费29000元、财产损失500元，武利民、武晗、瑞景盛中心、力佳东诚公司均对此不持异议，予以认可。关于交通费，李红杰未举证其交通费支付情况，故根据其就医情况，酌定为500元。上述各项费用及鉴定费，力佳东诚公司、武利民、武晗按照60%承担赔偿责任，将其已经支付的医药费以及额外垫付的救护车费在赔偿款项中予以扣除。李红杰主张的精神损害抚慰金合法有据，予以支持，酌定数额为45000元。据此，一审法院判决：一、北京力佳东诚机械设备有限公司于判决生效之日起七日内给付李红杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、财产损失及精神损害抚慰金，合计647219.3元。二、武利民、武晗对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回李红杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，武利民提交以下证据：武利民和力佳东诚公司对账的凭证，证明其和力佳公司存在劳动关系。李红杰对上述证据的证明目的不予认可。瑞景盛中心称该项证据与其无关，不发表质证意见。武晗称认可该项证据。本院认为，本案的争议焦点为武利民和力佳东诚公司的关系问题及各方承担责任比例问题。关于武利民和力佳东诚公司关系问题。劳动关系是指企事业单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。判断是否构成劳动关系，首先要看是否有劳动合同，其次要看当事人是否和单位建立起了稳定的管理约束的关系。本案中，武利民与力佳东诚公司没有签订劳动合同，力佳东诚公司向武利民不定期支付工资和劳务费，且武利民并不完全受公司考勤制度的约束，力佳东诚公司仅存在按照业务量向其给付报酬的行为，不符合和劳动关系的特征。至于武利民称涉案事故发生后，力佳东诚公司支付医药费的行为代表公司认可其与武利民存在劳动关系的主张，缺乏法律依据，本院不持异议。另，武利民称其使用力佳东诚业务号码，报销房费、油费等其他费用的事实，均不能充分证明武利民和力佳东诚公司存在管理约束关系，故一审法院认定武利民和力佳东诚公司系雇佣关系符合法律规定，本院不持异议。关于承担责任比例问题。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，武晗没有驾驶叉车的资质，在卸货过程中存在明显过错导致李红杰受伤，李红杰在叉车尾部作业未采取任何安全保障措施，自身没有尽到安全谨慎义务，故一审法院认定武晗、武利民、力佳东诚公司承担60%责任、李红杰承担40%责任符合法律规定，本院予以确认。另，一审法院确定的本案相关赔偿数额均无明显不妥，本院二审予以确认。综上所述，武利民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15622元，由武利民负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 宋  光审 判 员 魏 曙 钊审 判 员 屠  育二〇二一年六月二十八日法官助理 欧阳艺纯书 记 员 何 博 文