山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5890号 上诉人（原审被告）：青岛林河房地产实业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：王孟军，经理。 委托诉讼代理人：管鹏，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛怡实装璜工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：黄祖喜，经理。 委托诉讼代理人：尹建平，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈咲，山东恒信通律师事务所律师。 上诉人青岛林河房地产实业有限公司（以下简称林河公司）因与被上诉人青岛怡实装璜工程有限公司（以下简称怡实公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林河公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回怡实公司一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由怡实公司承担。事实与理由：一、一审查明事实有误，证据不足。1.《2017两埠岸社区居民安置高层楼房明细》、《房屋验收表》、《两埠岸社区安置楼装修承诺书》均系复印件，不能作为认定事实依据。2.合同标的厨房铝合金吊轨推拉门、铝合金阳台隔热推拉门、铝合金开敞阳台隔热推拉门系两埠岸村庄安置楼高层1号楼、4号楼配件，而一审核实的对象是两埠岸村庄安置楼高层3号楼，没有关联性。二、一审认定事实错误。1.一审认定“怡实公司、林河公司及案外人土木建工公司签订铝合金门窗工程施工合同，结合山东省高级人民法院的民事裁定书，可以确认涉案工程的发包人为林河公司(两埠岸社区居委会)”事实错误。《建设工程施工合同(一标段)》证实，案涉两埠岸村庄安置楼高层1号楼、4号楼建设工程施工承包合同的发包人系两埠岸社区居委会，而非林河公司。(2020)鲁民申6701号民事裁定书中的合同标的是土石方回填工程，本案合同标的是厨房铝合金吊轨推拉门、铝合金阳台隔热推拉门、铝合金开敞阳台隔热推拉门，两起案件无关联性。故，一审认定林河公司是本案合同发包主体事实错误。2.一审认定“对于是否具备付款条件，虽然被告抗辩涉案工程未验收，但根据《2017两埠岸社区居民安置高层楼房明细》、《房屋验收表》、《两埠岸社区安置楼装修承诺书》及本院核实情况，可以认定林河房地产(两埠岸社区居委会)已将涉案房屋交付给了居民”事实错误。（1）两埠岸村庄安置楼高层1号、4号楼《建设工程施工合同》的发包人系两埠岸社区居委会，林河公司没有资格交付房屋。（2）两埠岸村庄安置楼高层1号、4号楼的监理机构青岛泰鼎工程管理有限公司出具《情况说明》载明“两埠岸村庄改造安置工程一标段1号、4号楼由我公司提供监理服务，因项目不具备验收条件，至今未经质监站进行竣工验收备案。青岛泰鼎工程管理有限公司2020年11月2日”，承包方青岛土木建工集团有限公司没有将上述房屋交付给两埠岸社区居民委员会。（3）案涉厨房铝合金吊轨推拉门、铝合金阳台隔热推拉门、铝合金开敞阳台隔热推拉门等产品至今未验收、未结算、未审计，系因怡实公司违约原因所致。三、一审法律适用错误，本案属于承揽关系，符合承揽合同的特征。1.主体符合承揽合同的特征；标的物为厨房吊轨推拉门、封闭阳台隔热推拉门和开敞阳台隔热推拉门，不符合建设工程施工合同标的物的特征，不是特定的建筑物；该案合同的权利义务关系符合承揽合同的特征。怡实公司的工作具有独立性，是以其自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。2.合同中对于产品的交付有严格的约定，应按照合同约定进行验收、结算、审计3.本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条的规定。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，依法支持林河公司的上诉请求。 被上诉人怡实公司辩称，一、一审认定及查明事实正确。1．一审依据《居民安置高层楼明细》《房屋验收表》《装修承诺书》等证据，认定涉案工程房屋已交付，证据确实充分。（1）林河公司与两埠岸社区居委会作为涉案工程的建设单位保管有相关证据原件，却拒不提交，应承担举证不能的不利后果。（2）怡实公司在一审中提交的相关证据可信度高，能够证明工程完工情况及交付时间；《房屋验收表》，包含有怡实公司工程内容，能够证明验收表签字时已经完工。《两埠岸社区安置楼装修承诺书》落款时间为2017年12月20日，可证明房屋交付的确切时间。（3）《工程造价鉴定意见书》可以证明涉案房屋已经完工并由社区居民实际居住使用。2.一审法院《核实说明》，证实涉案房屋于2017年交付使用并无不当，且与本案具有关联性。二、一审认定涉案工程的发包人为林河公司（两埠岸社区居委会）正确。1.（2020）鲁民申6701号民事裁定书认定，涉案工程的发包人为林河公司（两埠岸社区居委会），土木建工集团系1-4#楼一标段的总承包人。2.林河公司、怡实公司、土木建工集团三方签订的《铝合金门窗工程施工合同》和《补充协议》，已实际履行。从合同履行的实际情况来看，怡实公司进行施工，向土木建工集团（总包人）支付协调费用，林河公司向怡实公司支付部分施工款项等，以上表明林河公司的发包人地位，是明确的。三、本案系建设工程施工项目项下的铝合金工程分包，并非一般意义的承揽。三方合同约定的施工内容与工程施工合同的名称（性质）完全一致，同时，合同实际也是围绕着《铝合金门窗工程施工合同》的相关约定履行的，符合建筑法规定。一审认定本案属于建设工程合同纠纷，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回林河公司的上诉请求。 怡实公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令林河公司向怡实公司支付拖欠的工程款2430577.18元；2.判令林河公司向怡实公司支付逾期付款利息（以2430577.18元为基数计算自2017年12月20日至实际付款之日）；3.本案诉讼费、保全费、保函保险费等由林河公司承担。 一审法院认定事实，怡实公司（乙方）、林河公司（丙方）与案外人土木建工公司（甲方）依照丙方要求，三方就黄岛区两埠岸村庄安置楼高层1-4#楼施工一标段1#、4#楼工程的铝合金门窗的制作安装及相关服务协商一致，于2017年4月24日签订《铝合金门窗工程施工合同》，约定1#、4#楼铝合金厨房吊轨推拉门、铝合金阳台隔热推拉门、铝合金开敞阳台隔热推拉门工程全部由乙方施工，采取固定单价方式计价：1#楼、4#楼各分项单价为厨房吊轨推拉门每平方米880元、阳台隔热推拉门每平方米825元、开敞阳台隔热推拉门每平方米888元。门窗工程最终决算量以实际施工面积为准，甲方不负责乙方所施工工程的结算和审计以及工程款的支付。本分包工程执行国家、行业质量标准。乙方直接向丙方负责保修，质保期自竣工验收合格之日起2年。丙方按合同约定及时向乙方支付工程进度款。除不可抗力外，任何一方不履行本合同应承担违约金，为合同价款的5%；由于违约给对方造成损失的，还应按实际发生的损失赔偿对方。若因丙方未履行合同约定的付款义务，乙方发出催款通知，逾期超过10日丙方仍未履行的，丙方应付给乙方逾期付款额的利息，执行总包合同相关条款，同时乙方有权停工，且工期顺延。工程竣工验收按照乙方自评，甲方、丙方验收的流程进行。 2017年4月26日，三方又签订补充协议：土木建工公司依据签订的《铝合金门窗工程施工合同》，同意林河公司将上述工程分包并将审计结算总价款85%的工程款按总包合同付款进度比例直接支付给怡实公司；将工程总价款10%的协调费284917元于合同签订前单独支付给土木建工公司，与审计结算实际差额部分的余款，于工程结算后一个月内付清；留总价款5%的保修金于保修期满后支付。由怡实公司将全额工程发票直接开给林河公司。 土木建工公司与青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会签订的补充条款约定：本工程合同采取固定单价合同。办理期中结算与支付的时间间隔和要求为：按形象进度付款，基础、主体、安装工程和装修工程施工阶段，承包人每月25日报进度计划、已完工程量割算书，发包人于每月30日前审核完毕，支付已完成工程量70%工程款；工程竣工验收合格后30日内付至已完工程量的80%，工程竣工验收合格后30日内承包方提交完整的工程量结算书，发包方收到结算书后3个月内完成审计，审计结束后30日内付至工程造价的95%，余款为保修金。 山东省高级人民法院（2020）鲁民申6701号民事裁定书查明：黄岛区两埠岸村庄安置楼高层1-4#楼工程的发包人为林河公司（两埠岸社区居委会），土木建工公司系1-4#一标段的总承包人。 怡实公司申请对涉案工程量进行鉴定，一审法院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2020年11月13日作出工程造价鉴定意见书：青岛市黄岛区两埠岸村庄安置楼高层（1、4#楼）推拉门工程工程量鉴定汇总为：1、4#楼厨房推拉门分别为767.2平方米、924.71平方米，合计1691.91平方米；1、4#楼封闭阳台推拉门分别为434.2平方米、526.28平方米，合计960.48平方米；1、4#楼开敞阳台推拉门分别为209.999平方米、264.41平方米，合计474.41平方米。怡实公司为此支出鉴定费52000元。 2017年7月3日，怡实公司向土木建工公司支付协调费、卫生清理费、电费等合计329361元。 另查明：2016年12月9日，青岛滨海建设集团有限公司（甲方）、怡实公司（乙方）、林河公司（丙方）签订《铝合金门窗工程合同》。该合同约定乙方承包黄岛区两埠岸安置房二标段（2#、3#号）铝合金门窗工程，采取固定单价合同方式：2#楼厨房吊轨推拉门每平方米880元、厨房平开门每平方1035元、阳台隔热推拉门每平方米825元、开敞阳台隔热推拉门每平方米888元。3#楼厨房吊轨推拉门每平方米880元、阳台隔热推拉门每平方米825元、开敞阳台隔热推拉门每平方米888元。结算和付款按照发包方（青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居委会）与承包方（青岛滨海建设集团有限公司）签订的《青岛市建设工程施工合同》第27项第3条执行，门窗工程最终决算量以甲方确认的图纸设计尺寸面积×实际施工门窗数量为准。当日，三方又签订《委托协议》，约定黄岛区两埠岸安置房二标段（2#、3#号）铝合金门窗工程合同总价暂定2318025元；甲方依原三方合同，委托丙方将工程款直接付给乙方，乙方将工程发票直接开具给丙方；本工程管理费（占工程总价10%）约231802元由乙方直接付给甲方。 《2017两埠岸社区居民安置高层楼明细》、《房屋验收表》、《两埠岸社区安置楼装修承诺书》显示两埠岸社区居民安置高层楼已分配给社区居民，该表有居民的签字确认。一审按照《2017两埠岸社区居民安置高层楼明细》的名单随机选取5名人员通过电话核实，均称房屋已交付。其中，《两埠岸社区安置楼装修承诺书》载明两埠岸社区居委会向许泓博出具该承诺书的时间为2017年12月20日。 林河公司提交的收款收据及支票存根显示林河公司于2017年4月24日（2017年4月20日开具的收款收据）、2017年7月6日、2018年2月5日、2019年8月20日（2019年8月15日开具的收款收据）已分别支付怡实公司涉案工程铝合金门窗款350000元、600000元、400000元、200000元，合计1550000元。 一审中，怡实公司申请对林河公司名下价值2577196.31元的财产进行保全，一审法院依法对林河公司名下山东省农村信用社联合社的银行账户进行查封，查封期限自2020年9月21日至2021年9月21日。怡实公司为本次诉讼保全花费保函保险费3092.64元。 一审法院认为，怡实公司、林河公司及案外人土木建工公司签订铝合金门窗工程施工合同，结合山东省高级人民法院的民事裁定书，可以确定涉案工程的发包人为林河公司（两埠岸社区居委会）、总包人为土木建工公司、分包人为怡实公司，合同载明依照发包人的要求，将总包合同中的铝合金门窗工程分包给怡实公司，并约定除向土木建工公司支付服务费外，由林河公司与怡实公司进行结算付款。该合同为建设工程分包合同，不违反法律规定，为有效合同，各方应按照合同约定履行义务。 根据工程造价鉴定意见书确定的工程量及合同约定的单价，涉案工程的工程款为2702552.88元（1691.91元/平方米×880元+960.48元/平方米×825元+474.41元/平方米×888元）。怡实公司已根据施工合同的约定向土木建工支付了服务费。对于是否具备付款条件，虽然林河公司抗辩涉案工程未验收，但根据《2017两埠岸社区居民安置高层楼明细》、《房屋验收表》、《两埠岸社区安置楼装修承诺书》及一审法院的核实情况，可以认定林河房地产（两埠岸社区居委会）已将涉案房屋交付给了居民，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，林河公司（两埠岸社区居委会）将房屋交付给居民，应为擅自使用，转移占有时间即为竣工时间，即2017年12月20日，因此，涉案工程已具备付款条件，结合竣工时间及质保期的约定，质保期已超过双方约定的2年，因此，林河公司应支付的工程款为2702552.88元。对于已付款，林河公司以其提交的收款收据及支票存根主张支付的1550000元系涉案工程的进度款，怡实公司以其提交的发票中备注为二标段工程款认为该1550000元中的1278025.19元系二标段的工程款，涉案工程只收到林河公司工程款271974.81元，但二标段所涉施工合同并未进行结算，二标段的工程款总额及应付款数额无法确定，因此，一审对林河公司的意见予以采纳，该1550000元从本案工程款中予以扣除，二标段所涉工程款由怡实公司、林河公司另行处理。 对于利息损失，根据查明的事实及上述认定，林河公司最晚于2017年12月20日支付怡实公司剩余工程款，故，林河公司逾期付款行为给怡实公司造成利息损失，其中2017年12月20日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清款项之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于工程量的鉴定费52000元及诉讼保全保函保险费3092.64元，为怡实公司支出的处理本案的合理费用，一审予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、林河公司支付怡实公司工程款1152552.88元，并以此数为基数支付利息（其中2017年12月20日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清款项之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、林河公司支付怡实公司鉴定费52000元、诉讼保全保函保险费3092.64元。以上款项于判决生效之日起10日内付清（户名：青岛怡实装璜工程有限公司、账号：20×××36、开户行：青岛农村商业银行黄岛五台山路分理处）。三、驳回怡实公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费13709元，由怡实公司负担6898元，林河公司负担6811元（可支付至怡实公司上述账户）；保全费5000元，由怡实公司负担2516元，林河公司负担2484元（可支付至怡实公司上述账户）。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，怡实公司、林河公司与案外人土木建工公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》和《补充协议》是当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。从该《铝合金门窗工程施工合同》约定的内容看，该合同属于建设工程施工合同的范围，一审认定为建设工程施工合同，并无不当，本院予以确认。林河公司虽主张涉案工程尚未验收，但根据怡实公司一审提交的《2017两埠岸社区居民安置高层楼明细》、《房屋验收表》、《两埠岸社区安置楼装修承诺书》，以及一审法院的核实情况，足以认定怡实公司完成了工程的施工并已交付的事实。一审判决林河公司向怡实公司支付工程款及相应的利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，林河公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27418元，由上诉人青岛林河房地产实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年六月三日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊