贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终2109号上诉人（原审原告）：贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园大道，统一社会信用代码：91520502215490326H。法定代表人：李大军，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：左秀柒，系贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：王美霞，系贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市七星关区住房保障服务中心（原毕节市七星关区房产事业局），住所地：七星关区行政办公楼中心一楼，统一社会信用代码：12522401009657025G。法定代表人：王平，该中心主任。委托诉讼代理人（特别授权）：李洪，男，1972年10月24日出生，满族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（一般授权）：侯克勤，男，1981年7月17日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县，现住七星关区。上诉人贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称顺弘公司）因与被上诉人毕节市七星关区住房保障服务中心（以下至判决主文前简称七星关区住房中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初17967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。顺弘公司的委托诉讼代理人左秀柒、王美霞，七星关区住房中心的委托诉讼代理人侯克勤到庭参加庭询。本案现已审理终结。顺弘公司向本院提出上诉，请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初17967号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决书认定涉案合同无效的情况下，又以合同约定的支付工程款的条件尚未成就为由否决了上诉人的工程尾款请求权及工程造价鉴定申请，适用法律错误，程序错误。二、即使以本案合同约定的工程尾款支付条件作为参照依据，但由于本案未进入审计系被上诉人原因导致，在审计迟迟未开展的情况下，上诉人起诉要求被上诉人支付工程尾款也应获支持。三、一审判决书还存在如下适用法律错误的地方。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷事实发生在《民法典》施行前，故应当适用当时的法律及司法解释。一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》属于《民法典》施行之后的司法解释，适用法律错误。综上所述，一审裁判认定事实及适用法律错误。七星关区住房中心辩称：我们认为是合法有效的合同，对一审判决除了第一项有意见，其他没有意见。原告顺弘公司向原审法院提出的诉讼请求：一、判决确认原、被告双方于2017年4月1日签订的《建设工程施工合同》无效；二、判决被告立即支付原告工程款2,812,781.00元（具体以工程造价鉴定为准）；三、判决被告向原告支付工程款占用期间利息暂计10,000.00元（利息计算方式为：以被告应当向原告支付的剩余工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2019年4月24日起计算至实际支付完毕之日止）；四、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2015年6月30日，毕节市七星关区发展和改革局以七星发改投资（2015）156号文件《关于七星关区2016年观音桥公租房建设项目可行性研究报告的批复》载明：原则同意被告区房产局上报的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目可行性研究报告》，此外还载明其他相关事项。2016年12月29日，毕节市七星关区发展和改革局以七星发改投资（2016）258号文件《关于七星关区2016年观音桥公租房建设项目初步设计的批复》载明：原则同意被告区房产局上报的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目初步设计》，此外还载明其他相关事项。2017年2月28日，被告区房产局制定《七星关区2016年观音桥公租房建设项目工程施工公开竞争性谈判方案》，原告等公司参与竞争案涉工程项目，并各自进行报价竞争。报价汇总表载明：（基准价以财政评审价为准）。2017年4月1日，原、被告签订《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》，合同约定：发包方（被告）七星关区房产事业局，承包方（原告）顺弘公司，双方对七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工协商达成一致，对工程概况、工期（计划形开工日期2017年4月1日，计划竣工日期2018年4月8日）、质量标准等基本内容进行了约定，同时约定工程暂列价为3500万元，最终造价按财政评审价下浮8.88%确定；工程进度付款：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为合同内容工程计量周期内完成工程量的80%，合同外（设计变更和现场签证增加的工程费用）按工程计量周期内完成工程量的70%。主体工程完工，工程进度款及设计变更和现场签证增加的工程费用支付比例支付至85%，工程验收合格及结算审计出审计报告支付至97%，余3%余款为工程保修金。此外合同还约定其他相关事项。2017年12月4日，毕节市七星关区财政局关于批转基建工程项目预算审核报告的通知，该通知载明：区房产局，你们提出来由弘宇建筑设计有限公司编制的毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目（6、9、10#楼）基建项目预算，我局已委托重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行评审，审定金额为22,807,361.17元，请根据审核结果开展下一步工作。此外还载明其他相关事项。另查明：经毕节市七星关区财政局委托，重庆旭业建筑工程咨询有限公司于2017年12月4日出具旭日[2017]预审第358号《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》，审核结果载明：“本项目送审建筑安装工程费金额：26,018,463.42元；审定金额：2,2807,361.17元；总审减金额：3,211,102.25元，审减率为12.34%（其中审增金额为2,690,208.18元，审减金额为5,901,310.43元）”。原告对该报告部分内容存在异议，对此提出审核异议，并申请复核，2019年11月6日，重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行了相应回复（第三次）：主要是“应在结算时（中）处理”、“参照造价信息及结合市场行情进行计算。未单独计算加工及加工损耗”。并说明“本次问题的回复是在建设单位组织下与施工单位核对后作出的回复……”。又查明：原告顺弘公司和被告区房产局签订《建设工程施工合同》后，原告即组织人材机于2017年4月1日入场施工。2019年4月24日，案涉工程项目验收，2019年6月4日，被告确认案涉工程为验收合格，原告已编制相关结算书等资料。原告共收到被告工程进度款22,805,000.00元，已超过按预算审核报告审定金额2,2807,361.17元的85%。被告将审计的相关资料提交审计部门，因原告以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》价格过低、存在缺项、漏项等为由（询问笔录），不同意审计，便拒绝签字，现审计报告还未作出。本案在诉讼过程中，原告顺弘公司以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价为由向原审法院提出申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。被告以案涉工程已竣工验收完毕为由，对原告申请鉴定表示不同意，并表示没有必要鉴定。原审法院认为：本案双方当事人一审争议的主要焦点为一、涉案施工合同是否有效；二、被告是否还应支付原告工程款、数额及支付条件是否成就；三、被告是否应支付原告利息及金额；四、原告申请对案涉工程进行司法鉴定，是否应允许。对双方争议的焦点一：根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”、《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，案涉工程系公租房建设项目6#、9#、10#楼、工程款数额较大（经财政评审，审定金额：2,2807,361.17元）、资金来源：财政拨款。故根据上述法律的规定，应进行招标。而本案原、被告双方签订合同时，采用竞争性谈判方式而未采用招标方式。故原、被告双方于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》违反了上述法律的规定，应属于无效合同，因此，原告顺弘公司要求确认该合同无效的诉讼请求，原审法院应予以支持。对双方争议的焦点二：原、被告双方于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》虽为无效合同，但双方均按该合同实际履行了义务，原告已按该合同约定履行了相应的义务，且案涉工程经验收合格，被告也已按该合同约定履行支付原告工程（进度）款的义务，对被告支付原告工程（进度）款，原告未持任何异议，即说明被告已履行了合同约定的支付原告工程（进度）款的义务。对原告要求被告支付工程款，因案涉工程款还未最终结算，被告是否还应支付原告工程款及数额，应在双方结算或审计、或司法鉴定工程造价之后才能确定，因在双方未结算或未审计或司法鉴定工程造价的情况下，暂时无法确定支付的金额。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，现被告主张按合同约定的出审计报告后支付的抗辩意见，原审法院应予以支持，因未出审计报告，故原告要求支付工程款的条件未成就。原告不能举证证明被告应支付原告工程款的具体数额，故原告要求被告支付工程款2,812,781.00元（具体以工程造价鉴定为准）的诉讼请求，原审法院不予以支持。待工程款的具体数额确定后，原告可主张相关权利。对双方争议的焦点三：因案涉工程款的支付条件尚未成就，被告未违反合同的约定，原告要求被告支付占用期间的利息的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予以支持。对双方争议的焦点4，因案涉建设工程施工合同为无效合同，但案涉工程已按合同的约定履行完毕。竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，被告主张以合同关于工程价款的约定，按审计报告结果支付原告工程款，原审法院应予以支持。对原告以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价为由向原审法院提出申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。首先，原告主张案涉工程施工合同无效，但原告已按合同的约定履行完毕，且其履行的工程已验收合格，原告已编制结算书。其次，原告主张预算审核报告存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价。对原告的该主张，第一，《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》于2017年12月4日出具，而案涉工程于2019年4月24日验收，2019年6月4日，被告确认案涉工程为验收合格，即原告在预算审核报告出具后仍继续履行合同，虽在此过程中提出异议，但财政局委托的重庆旭业建筑工程咨询有限公司对原告提出的异议进行了相应回复（第三次）：主要是“应在结算时（中）处理”、“参照造价信息及结合市场行情进行计算。未单独计算加工及加工损耗”。第二，原告履行完毕合同约定的案涉工程后，其编制了相应的竣工结算书，如确有原告所述的缺项、漏项、错项等，进入审计部门时，审计部门审计时该竣工结算书等工程资料系审计部门审计时的基础资料（原、被告双方均陈述），则审计部门对此应有审计意见。况且，这也符合上述司法解释对双方签订的合同的约定。故原告申请对案涉工程进行司法鉴定，被告不同意鉴定的抗辩意见，原审法院予以采纳，对原告申请司法鉴定，本案不进入该程序。综上所述，对原告要求确认双方签订的合同无效的诉讼请求，原审法院予以支持；对原告要求被告支付案涉工程款及利息的诉讼请求，因案涉工程款未进行审计、结算，支付的具体金额尚不确定，条件未成就，原审法院不予以支持，只有确定了工程款的具体数额后，原告再行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告顺弘公司与被告七星关区房产事业局于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》无效；二、驳回原告顺弘公司的其他诉讼请求。案件受理费14,691.00元，由原告顺弘公司负担14,000.00元，被告七星关区房产事业局负担691.00元。各方当事人二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：涉案合同效力及涉案工程款如何认定。本院认为，关于合同的效力，案涉公租房建工程系财政拨款投资，属于事关社会公共利益和公众安全的建设项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”的规定，涉案建设工程属于必须进行招标的建设工程项目，但被上诉人未依法进行招投标，而是采用竞争性谈判方式与上诉人签订涉案建设工程施工合同，违反了前述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上诉人与被上诉人于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》，应属于无效合同。原审认定该合同无效并无不当，本院予以确认。关于涉案工程款如何认定的问题。首先，根据一审查明的案件事实，双方约定涉案工程合同价款按财政评审价下浮8.88%的确定，案涉建设工程项目已经施工完毕且验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，虽然涉案建设工程施工合同无效，可以参照双方按财政评审价下浮8.88%的约定确定本案工程价款，上诉人请求对涉案工程造价进行司法鉴定，没有事实和法律依据。其次，上诉人在涉案建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告作出后仍在对涉案工程继续进行施工，上诉人虽以涉案建设工程项目6#、9#、10#楼的预算审核报告不能真实反映案涉工程造价为由，请求原审法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，但因涉案工程已施工完毕并已验收合格，上诉人已编制工程竣工验收报告、工程结算书（包括新增工程结算书），即使上诉人存在超出合同约定的范围进行施工，上诉人完全可以凭施工方和监理单位的相关现场签证等材料确定相应的工程量从而确定相应的工程价款。且出具该预算审核报告的重庆旭业建筑工程咨询有限公司对上诉人提出的异议均进行了相应的回复。故即使前述预算审核报告存在上诉人所述的缺项、漏项、错项等情形，在审计环节，该竣工结算书等工程资料也系审计部门审计时的基础资料，相关审计部门对此也会应有审计意见，且通过审计确定涉案工程造价也符合上述司法解释的规定和当事人的约定。第三，被上诉人已将审计的相关资料提交审计部门，没有进行审计的原因系上诉人以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》价格过低、存在缺项、漏项等为由不同意审计，要求对其所做涉案工程造价进行司法鉴定。如前所述，涉案工程已竣工且验收合格，上诉人已编制了工程结算书，上诉人申请对涉案工程造价进行司法鉴定与双方约定的方式不符，且被上诉人以案涉工程已竣工验收完毕为由不同意进行司法鉴定，故应通过审计方式确定上诉人所做的工程造价，对上诉人就涉案工程造价进行司法鉴定的申请依法应不予准许。最后，上诉人已收到被上诉人工程进度款已超过按预算审核报告审定金额的85%，因涉案工程造价未进行审计，对被上诉人是否欠付上诉人工程款及具体欠付的金额尚不能确定，上诉人在本案中主张被上诉人支付工程款及相应利息的条件尚未成就，依法不予支持。需要说明的是，上诉人提供现场签证等能证明自己所做工程量的书面材料及编制工程结算书供审计单位确定工程造价，既是合同权利也是合同义务，更是法定责任，否则应承担举证不能的法律后果。为此，上诉人应积极配合被上诉人对涉案工程造价进行审计，并根据审计单位的要求提供审计所需要的相应材料，在审计意见作出后，再与被上诉人进行最终的工程款结算，如被上诉人确实欠付上诉人的工程款，上诉人可以依法另行向被上诉人主张权利。综上，涉案工程已竣工并已验收合格，上诉人已编制了工程结算书，涉案工程造价应参照双方约定的审计方式确定，对上诉人就案涉工程造价进行司法鉴定的申请，原审法院不予准许并无不当。因本案合同签订及履行合同的时间均发生在《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》施行之前，一审适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》处理本案，适用法律不当。上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人顺弘公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，审判程序合法。一审适用法律虽有错误，但不影响本案的实体处理，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费29,382.00元，由上诉人贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年六月十五日书记员 李 睿