甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2596号上诉人（原审被告）：兰州理工大学，住所地兰州市七里河区兰工坪路287号。法定代表人：芮执元，系该校校长。委托诉讼代理人：贾军，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉梅，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国甘肃国际经济技术合作有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏跃华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱全新，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州理工大学因与被上诉人中国甘肃国际经济技术合作有限公司（以下简称中甘国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州理工大学上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.因被上诉人非法挂靠分包，在支付剩余工程款中扣除违约金399840元及未付工程款的税金203227.15元；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人之所以未支付被上诉人工程款，是因为2016年4月18日、2017年9月8日收到甘肃省白银市中级人民法院协助执行通知书（2016)甘04执1号及附件甘肃省白银市中级人民法院协助执行裁定书（2016)甘04执1号，按照司法文书的要求，不能将该笔款支付被上诉人。2、2017年12月15日，上诉人就该笔工程款的具体情况向白银中院书面提交申请书，说明因该工程项目包含我方与被上诉人采用联合招标方式签订合同，由我方监督付款的10家暂定价单位未付的工程款，共计2577307.32元，此款项属于第三人的合法权益，同时因被上诉人违法挂靠分包，依据违约责任扣除违约金399840.00元，及未付工程款4233898.96元的税金203227.15元，剩余可向被上诉人支付款为1053524.49元，白银中院未指示我方如何处置，故该笔工程款一直在上诉人账户。故，该笔工程款支付给谁、何时支付，请人民法院依法判决，同时，一审法院判决支付225690.344元的利息于法无据，请予驳回。二、上诉人就上述情况于2017年12月4日向被上诉人送达《关于妥善处理建设工程款项事宜的函》，要求核查处理并书面答复，被上诉人的工作人员张高乐签收,并加盖了公司印章；2017年12月19日，上诉人再次向被上诉人发函要求书面回复，我方至今未收到任何书面答复。被上诉人明知有人民法院的协助执行通知书，毅然向人民法院起诉，浪费国家司法资源，增加被上诉人诉累。故，该案所有案件受理费均应由被上诉人承担。三、依据甘肃省白银市中级人民法院协助执行通知书(2016)甘04执1号和甘肃省白银市中级人民法院协助执行裁定书（2016)甘04执1号查明的案件事实，被上诉人存在违法挂靠分包行为，应在该款项中扣除违约金399840.00元，及未付工程款的税金203227.15元。四、被上诉人要求支付的工程款4233898.96元，因涉及第三人利益，不是确定数额的债权，请人民法院审理查明后依法判决支付。综上，依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定以及双方签订的建筑工程承包合同的约定，上诉人拖欠被上诉人工程款的事实根本不存在，要求承担利息及案件受理费更是缺乏法律支持，故请二审法院撤销原审判决，依法改判！中甘国际公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持。中甘国际公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款4,233,898.96元；2.请求判令被告向原告支付利息225,690.344元（自2018年11月22日起至2019年12月31日按照拖欠工程款本金4,233,898.96元的同期银行贷款利率计算，2020年1月1日至付清之日的利息按照拖欠工程款本金4,233,898.96元的同期银行贷款利率计算），以上合计4,459,589.3元；3、请求判令本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月10日，原告中甘国际公司（承包人）与被告兰州理工大学（发包人）签订了编号为兰理基2012-015的《建设工程施工合同》，约定由中甘国际公司承建被告兰州理工大学教职工住宅楼（保障性住房）第一标段，建筑面积33660㎡，共5栋，其中4栋11层，1栋18层。2015年3月23日中甘国际公司与兰州理工大学签订《兰州理工大学教职工住宅楼（保障性住房）第一标段室外（围墙）工程建设补充协议》，约定由原告对被告教职工住宅楼（保障性住房）第一标段室外围墙工程施工图纸范围内的全部工程进行施工。工程竣工验收后，2017年3月28日原、被告双方对涉案工程进行结算，结算价为71,171,307元。2018年11月21日原、被告双方形成企业对账单，确定兰州理工大学保障房一标段项目决算价71,171,307元，1#地块围墙决算价1,825,481.56元，合计决算价72,996,788.56元，并确定在合同履行过程中兰州理工大学累计支付工程款68,762,889.60元，尚欠工程款4,233,898.96元。截止起诉时兰州理工大学仍未向原告支付剩余工程款，原告遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告应否向原告支付剩余工程款；原告要求的利息是否应当支持。关于第一点，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原被告之间签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应受法律保护。原告依约履行了相应的义务，被告在收到原告提交的竣工资料、工程结算签署表及企业对账单后均予以确认，最终确认的未付工程款为4,233,898.96元。双方在建设工程施工合同第一部分第九条约定：“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”上述合同第二部分第九条“竣工验收与结算”第33.2条约定：“发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。”综上，发包人即本案被告应当按照合同的约定向承包人即本案原告支付未付工程款，原告提交的证据确实充分，能够证明其主张，故对原告要求被告支付工程款4,233,898.96元的诉讼请求予以支持。关于第二点，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方在建设工程施工合同第二部分第九条“竣工验收与结算”第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。”故对原告提出的要求被告支付利息的诉讼请求，符合法律的规定，亦应予以支持。因本案并未保全，不产生保全费和担保费，原告在庭审中对上述两项费用予以撤销。被告理工大学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未向本院提交答辩状及相关证据，按照法律规定视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决被告兰州理工大学于本判决书生效之日起十日内支付原告中国甘肃国际经济技术合作总公司工程款4,233,898.96元；被告兰州理工大学于本判决书生效之日起十日内支付原告中国甘肃国际经济技术合作总公司自2018年11月22日起至2019年12月31日止以本金4,233,898.96元为基数，按照年利率4.35%计算利息的225,690.344元，并自2020年1月1日起至工程款付清之日止，以未付本金为基数，按照贷款市场报价利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,238元，由被告兰州理工大学负担。此款项已由原告中国甘肃国际经济技术合作总公司垫付，被告兰州理工大学应于本判决书生效之日起十日内给付原告。本院审理期间，上诉人提交了三组证据：第一组证据：甘肃省白银市中级人民法院协助执行通知书和执行裁定书。证明自2016年4月18日起，甘肃省白银市中级人民法院已经分四次要求上诉人协助将白银联胜工贸有限责任公司、黄西洋、黄继功挂靠中甘国际公司在上诉人单位建设的住宅楼项目工程款5512073.42元扣划至白银市中级人民法院，且在协助执行通知书送达之日起一年内或者解除冻结民事裁定书送达之日，不得作出将剩余工程款支付的行为。因此，上诉人未向被上诉人支付案涉款项。第二组证据：兰州理工大学与中甘国际公司关于案涉款项的往来函件。证明兰州理工大学在收到白银市中级人民法院的执行裁定书及协助执行通知书后，分别于2017年12月4日、2017年12月19日将白银市中级人民法院申请协助扣划案涉款项的事宜向中甘国际公司进行了告知，并对因其违法挂靠的行为扣留违约金399840.00元的事宜、扣留税金203227.15元的事宜，暂时无法支付由兰州理工大学监督付款10家暂定价单位未付款2577307.32元的相关事宜进行了告知，中甘国际公司亦签收了相关文件。第三组证据：兰州理工大学向甘肃省白银市中级人民法院反馈扣划案涉款项的相关证据材料。证明兰州理工大学于2017年12月15日就案涉款项的事宜向甘肃省白银市中级人民法院进行了反馈，最终确认兰州理工大学可以协助执行的工程款为1053524.49元。被上诉人质证意见：对于第一组证据真实性无异议。证明目的有异议，该组证据不能作为上诉人向被上诉人不支付工程款的理由。对于第二组证据的真实性有异议，我们没有收到该份函件。对于证据三真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人提交的证据不影响本案审理认定，对其真实性本院不予确认。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见及证据交换情况，归纳本案争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付工程款及利息；白银中院的协助执行通知书能否成为上诉人拒绝支付工程款的理由；上诉人请求在支付工程款时扣除违约金399840元及未付工程款的税金203227.15元是否应当支持。关于上诉人是否应当向被上诉人支付工程款及利息的问题。经查，上诉人在庭审时认可被上诉人主张的欠付工程款的数额，对此并无异议。欠付工程款利息的计算标准，合同有明确的约定，一审按照合同的约定判决，有事实和法律依据，上诉人的该上诉请求不能成立。关于白银中院的协助执行通知书能否成为上诉人拒绝支付工程款的理由的问题。经查，白银中院的协执通知书和裁定书是关于执行的文书，被上诉人的主张实质上是请求确认双方的债权债务，本案并不确定具体的执行行为，与白银中院的协执通知书并不冲突。关于上诉人请求在支付工程款时扣除违约金399840元及未付工程款的税金203227.15元否应当支持的问题。经查，由于上诉人一审没有提起反诉请求，二审不予审理，上诉人可以另行起诉。因此，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不能支持。综上所述，兰州理工大学的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42476元，由上诉人兰州理工大学负担。本判决为终审判决。审判长  冯稼耘审判员  石 林审判员  张煜枫二〇二一年六月十八日法官?助理冯照阳书记员  孙 晴书记员  王柏斌