湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终986号上诉人（原审被告）：佘云军，男，1963年8月22日出生，汉族，户籍地址：湖南省邵东县。上诉人（原审被告）：周国华，男，1974年7月24日出生，汉族，户籍地址：湖南省衡阳市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：符海龙，男，1964年4月17日出生，汉族，户籍地址：湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：甘昭健，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵为庭，男，1987年8月30日出生，汉族，户籍地址：湖南省双峰县。委托诉讼代理人：覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。委托诉讼代理人：余欣，湖南正发律师事务所实习律师。原审被告：怀化升达电梯销售有限公司，住所地：怀化市经开区滨江北路222号，统一社会信用代码：91431200599431463K。法定代表人：符海龙。委托诉讼代理人：甘昭健，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人佘云军、周国华、符海龙因与被上诉人赵为庭及原审被告怀化升达电梯销售有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。佘云军、周国华上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人赵为庭的起诉；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、佘云军、周国华非本案适格被告，本案适格被告应为湖南大顺园林建设有限公司（以下简称大顺公司）和符海龙，一审判决认定诉讼主体错误，应予撤销；二、一审判决认定事实不清，定性和适用法律错误，赵为庭与佘云军、周国华之间的劳务合同关系不能成立，其与大顺公司、武汉市贝尔云林设计装饰有限公司（以下简称贝尔公司）之间形成事实劳动关系，本案应按工伤论处，应由劳动和社会保障部门先行处理，本案不属于人民法院的受案范围，应驳回赵为庭的起诉。1、大顺公司系案涉项目中标总承包人，其将装饰工程分包给贝尔公司，贝尔公司撤出后，大顺公司履行了结算义务，将工程款结算给了符海龙，故认定佘云军、周国华与符海龙形成劳务分包关系以及佘云军、周国华与赵为庭形成劳务关系均与事实不符。而且，赵为庭提交的鉴定报告存在瑕疵，前后还有不一致的两份鉴定结论，程序违法，而一审法院对此未作处理，直接采信不符合法定程序的鉴定结论作为定案依据，违背事实真相；2、“居然之家”即怀化武陵山国际商贸物流城的开发主体和施工主体是获得建筑许可的企业法人，而企业法人在开发建设和建筑施工过程中的用工，只能属于劳动关系，而非雇佣关系。一审判决将本案定性为劳务关系并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误；三、一审判决程序违法。佘云军、周国华一审申请追加贝尔公司及符海龙为本案被告，而一审法院未作明确答复，仅依职权追加了符海龙为第三人参加诉讼，导致本案适格被告逃脱法律追究。请求二审法院查明事实并依法支持上诉人的上诉请求。符海龙辩称：支持佘云军、周国华的上诉意见。怀化升达电梯销售有限公司未做答辩。符海龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判符海龙不承担连带责任或驳回赵为庭对符海龙的诉讼请求；2、追加大顺公司、贝尔公司为本案被告。事实和理由：一、判决符海龙承担连带责任无事实和法律依据。一审判决对于贝尔公司与符海龙签订的《合同协议》以及符海龙提交的大顺公司支付工资的《对公账户历史明细表》和案涉工程结算的《单项工程造价表》均未采信，则符海龙非本案当事人，依法不应承担责任；二、本案属于工程建设施工中的劳动关系，一审判决认定为劳务关系错误。大顺公司支付工资的银行账单和工程结算单，证实了包括赵为庭及佘云军、周国华等人在内的工资来源，可以证明他们是在为谁做工，而发工资的人才是本案的责任人。案涉工程不是公民个人承建的工程，赵为庭在案涉工程作业，其与建筑施工企业即形成劳动关系。佘云军、周国华与赵为庭均系同一班组的作业工人，都只拿工钱，符海龙虽为班组长，但同属劳动者，而非企业主，符海龙没有从中赚钱，一审法院判决三名劳动者赔偿另一劳动者损失，毫无道理。本案属于工伤法律关系，一审判决适用侵权责任法错误；三、本案遗漏必要诉讼当事人。大顺公司、贝尔公司应为本案工伤补偿责任人，一审法院未予追加错误；四、采信不真实证据。案涉十级伤残鉴定系赵为庭诉前单方委托作出，鉴定所述伤残与其实际受伤情况、受伤部位及医院诊疗记录均不相符，而且，工伤是否构成伤残，只能由国家设立的劳动能力委员会进行鉴定。赵为庭提供的租房合同无具体地址和租金数额，属虚假合同，其子女户口信息亦缺乏户口簿佐证；五、不经仲裁迳行判决，违反劳动法。本案属工伤劳动关系，依法应先经劳动争议仲裁，本案未经仲裁，应当驳回起诉。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。佘云军、周国华辩称：对符海龙的上诉没有意见。怀化升达电梯销售有限公司辩称：答辩人与本案无任何关系。赵为庭对佘云军、周国华、符海龙的上诉共同辩称：一、佘云军、周国华称其不是本案适格被告，符海龙称一审法院判决其承担连带赔偿责任无事实和法律依据，其理由均不能成立。答辩人系向佘云军、周国华提供劳务，双方之间形成的是劳务关系或雇佣关系，佘云军、周国华作为雇主，依法应当承担赔偿责任，其系本案适格被告。符海龙作为自然人，不具备装修工程的施工资质，其承包后又将工程分包，也没有提供安全保障设施以防范施工危险，其亦知道佘云军、周国华没有相应资质和安全生产条件，故其对答辩人的损害存在过错，其应当承担连带责任；二、三上诉人的其余上诉请求亦不能成立。答辩人与大顺公司、贝尔公司不存在任何关系，答辩人到案涉工地做事没有与上述二公司任何人接触过，答辩人与上述二公司之间不存在劳动关系，答辩人的损伤不属于工伤，不适用工伤认定前置程序，本案发包人对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非劳动关系责任；三、赵为庭提交的伤残鉴定符合规定，三上诉人对此也没有提出重新鉴定申请。赵为庭提交的租赁合同和社区的证明可证实其长期居住在城镇，本案的赔偿标准没有问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵为庭向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工工资、护理费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计197686.27元（附赔偿明细表）；2、由三被告承担本案的诉讼费用。一审庭审中，赵为庭变更诉讼请求为：请求判令第三人符海龙与三被告共同承担上述赔偿责任。一审法院认定事实：第三人符海龙系被告怀化升达电梯销售有限公司的法定代表人。2018年5月12日，符海龙从他人处以包工包料的形式承包了怀化武陵山国际商贸物流城Ｃ2区第四层大小中庭顶面所有图纸装修工程和1-4层所有电＃房门干挂瓷砖承包工程，之后符海龙又将上述工程中的木工工作承包给佘云军、周国华，并口头约定由符海龙购买材料，佘云军、周国华负责木工，木工工资以单价每平方米65元计算。2018年5月22日，原告赵为庭受佘云军雇请到该工地做事，工资为260元每天，由佘云军、周国华支付。2018年6月1日，赵为庭在工地第四层大、小中庭顶面装修作业时，在使用磨光机切板子的时候碰到钉子，磨光机弹回致使其右手臂受伤。赵为庭被立即送到湖南省××第一附属医院住院治疗，于2018年6月30日出院，共住院治疗29天。出院诊断为：右上肢锯伤：1、前臂神经、血管、肌腱损伤；2、桡骨干不全骨折；3、拇指伸肌腱损失。建议：1、保护伤肢，避免外伤、负重；2、加强功能锻炼；3、不适随诊。赵为庭住院治疗期间，佘云军、周国华为其支付医药费19506.91元及生活费1000元。2018年9月10日，赵为庭到湖南省××第一附属医院检查，支付挂号及检查费385元。2018年12月12日，赵为庭再到该院检查，支付挂号及检查费406.1元。2018年12月13日，赵为庭向怀化市博爱司法鉴定所申请司法鉴定。2018年12月24日，该所向原告出具怀博司鉴所［2018］临鉴字第134号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人赵为庭外伤所致损伤致残程度评定为十级；2、评定误工期204日，护理期120日，营养期60日；3、需临床康复治疗一疗程，费用为人民币5000元左右。赵为庭因索要赔偿未果，于2019年3月11日申请怀化市鹤城区河西街道人民调解委员会组织双方调解，但未能协议一致，形成纠纷。另查明，原告赵为庭系农村户籍，其常住地址在怀化市鹤城区，其生育有三个小孩，其中赵菲2013年12月出生，赵蓉2015年8月出生，赵米岚2017年9月出生。一审法院认为：被告佘云军、周国华因承接部分装修工程需要，与原告赵为庭达成协议，由原告向其二人提供劳务（木工），其二人向原告支付相应劳动报酬，由此双方之间形成的是劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告在提供劳务期间受伤，造成相应损失，被告佘云军、周国华对原告等人的整体劳务过程应当全程监督、妥善管理、正确指挥，因此对造成本次事故，其应负主要责任。原告赵为庭系完全民事行为能力人，且经常从事木工工作，在使用木工工具时应尽到相应的注意义务，保障自身安全，免遭不必要的损失。因其对自身安全未尽注意义务，造成本次事故，其亦有一定的责任。故结合案件事实，酌定由被告佘云军、周国华承担70%的赔偿责任，原告赵为庭自行承担30%的责任。第三人符海龙作为自然人，其不具有装修工程的施工资质，承包了装修工程并将劳务分包给被告佘云军、周国华，亦未提供安全保障设备以防范施工危险，对损害的发生亦存在过错，应当与被告佘云军、周国华承担连带赔偿责任。怀化升达电梯销售有限公司并非被告赵为庭的用人单位，被告佘云军、周国华雇用原告的行为也并非是受该公司的委托，原告要求该公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，故对于该项诉讼请求，不予支持。关于原告赵为庭的损失数额，其虽为农村户籍，但其在城市生活、居住，应当以城镇人口计算相关损失。由于原告在重审期间未变更诉讼请求的数额及计算标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2018年至2019年《湖南省交通事故损害赔偿标准数据》的相关标准对各项损失，分别核算如下：1、医疗费791.1元，系原告出院后所做的必要检查，予以支持；2、误工费，参照建筑业职工年平均工资48596元，从2018年6月1日计算至2018年12月24日计206天，共计27807.71元（48596元÷360天×206天＝27807.71元）；3、护理费，参照居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资47885元，计算120天，共计15961.67元（47885元÷360天×120天＝15961.67元）；4、营养费，以30元每日计算60天，共计1800元（30元×60天＝1800元）；5、住院伙食补助费，以100元每天计算29天，共计2900元（100元×29天＝2900元）；6、十级伤残赔偿金，以年城镇居民人均可支配收入36698元，计算20年，共计73396元（36698元×20年×10%＝73396元）；7、被扶养人生活费，原告的三名被扶养人均为未成年人，以年城镇居民人均消费支出25064元，其中赵菲需扶养12年，扶养费为15038.4元（25064元×12年÷2×10%＝15038.4元）、赵蓉需扶养14年，扶养费为17544.8元（25064元×14年÷2×10%＝17544.8元）、赵米岚需扶养16年，扶养费为20051.2元（25064元×16年÷2×10%＝20051.2元），共计52634.4元。因原告只主张37597.5元，本院予以支持；8、康复治疗费5000元，经鉴定原告需临床康复治疗一疗程，予以支持；9、鉴定费2200元，系原告因为本次受伤支出的合理、必要费用，予以支持；10、精神抚慰金，原告因本次事故受伤致残，精神遭受伤害，依据本案实际情况、双方的过错程度，结合本案的实际消费水平，酌定原告的精神抚慰金以3000元为宜。上述损失合计170453.98元，被告佘云军、周国华应承担119317.79元（170453.98元×70%＝119317.79元）。佘云军、周国华已为原告垫付的医药费19506.91元，原告应自行承担5852.07（19506.91元×30%＝5852.07元）元，同时再扣减二被告已支付的生活费1000元，佘云军、周国华还应支付112465.72元（119317.79元－5852.07元－1000元＝112465.72元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告佘云军、周国华于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告赵为庭损失112465.72元；二、第三人符海龙对上述损失向原告赵为庭承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵为庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4254元，由被告佘云军、周国华、第三人符海龙共负担2550元，原告赵为庭负担1704元。二审中，上诉人佘云军、周国华提交了以下证据：证人赵某、王某、李某的证明及周国华本人的陈述意见（其中，李某出庭作证），拟证明赵为庭的右手大拇指的伤不是在事发工地受伤。被上诉人赵为庭质证认为：不属于新证据，证人也缺乏身份证明，证据不符合证据的形式要件要求，证词亦不符合法律规定和客观事实，赵为庭是否受伤应以医院记载证明为准。符海龙及怀化升达电梯销售有限公司对佘云军、周国华提交的上述证据无异议。上诉人符海龙、被上诉人赵为庭及原审被告怀化升达电梯销售有限公司均未提交新证据。本院认为：上诉人佘云军、周国华提交的上述证据均不属于新证据，而且，证人李某当庭证实：证词系他人所写由其签名，赵为庭当时和其在一起做事，赵为庭系被机器弹了一下受的伤，系被磨具打伤的，至于赵为庭拇指之前有没有受伤，其不清楚。故上述证人证言缺乏真实性、合法性，均不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：1、2018年5月12日，符海龙与“武汉贝尔云林设计装饰有限公司”签订了一份《合同协议》，约定：居然之家C2区第四层大小中庭顶面所有图纸装修工程和1—4层所有电#房门干挂瓷砖承包给符海龙，但武汉市贝尔云林设计装饰有限公司未在该合同上盖章，该公司的法定代表人为齐楚达，该合同的签字人分别为程菠与符海龙；2、佘云军、周国华提出赵为庭做过两次伤残鉴定，但无证据证实。对于案涉怀博司鉴所［2018］临鉴字第134号司法鉴定意见书，三上诉人并无足够证据反驳，亦未提出重新鉴定申请；3、一审中，赵为庭提交了其子女的常住户口登记卡、房屋租赁合同和居住证明等证据，可以证实其子女的基本信息及其居住情况。本院认为：本案双方争议的焦点为以下三点：一、本案的法律关系性质以及本案是否遗漏当事人？二、三上诉人是否应当承担本案侵权赔偿责任？三、案涉司法鉴定意见书是否应当采信？一审判决计算的损失标准是否正确？对此，本院评析认定如下：一、关于本案的法律关系性质以及本案是否遗漏当事人的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订劳动合同而在双方之间产生的法律关系。其主要表现在于：劳动者须接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和享受劳动保护，一方如不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事责任，还要负行政责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。而劳务关系是指提供劳务一方在一定或者不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。其主要表现在于：双方之间的权利义务关系平等，不存在身份上的从属和依附关系，雇佣人无需承担给劳动者办理社会保险等法律义务，当事人之间如违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，并无行政责任。本案中，佘云军、周国华因承接部分装修工程需要，与赵为庭达成协议，由赵为庭向佘云军、周国华提供木工劳务，其二人向赵为庭支付相应劳动报酬，双方之间符合劳务关系的法律特征，应予认定形成劳务合同关系。而赵为庭与大顺公司、贝尔公司之间并未签订劳动合同，其与上述二公司之间不存在身份上的从属和依附关系，其到案涉工地务工亦非大顺公司、贝尔公司聘用，故其与大顺公司、贝尔公司之间依法不形成劳动关系或事实劳动关系，本案也不属劳动法调整范围，无需先行申请仲裁处理。对于赵为庭在提供案涉劳务过程中造成的损伤，大顺公司、贝尔公司依法不承担赔偿责任，其非本案适格被告。一审判决认为赵为庭与佘云军、周国华之间形成劳务合同关系以及未追加大顺公司、贝尔公司为本案当事人正确，本院予以支持。三上诉人提出的佘云军、周国华非本案适格被告以及赵为庭与大顺公司、贝尔公司之间形成事实劳动关系和一审判决遗漏当事人、程序违法等上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。二、关于三上诉人是否应当承担本案侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。如前所述，赵为庭与佘云军、周国华之间形成劳务合同关系，佘云军、周国华作为雇主，对赵为庭等人的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，而其并无证据证实其已尽到了上述职责义务，而且，从查明的事实来看，赵为庭在对于损害的发生自身并无故意或重大过失，其只存在一般过失，故应予认定佘云军、周国华具有明显过错，应负本案主要赔偿责任。符海龙不具有装修工程的施工资质，其承包了案涉装修工程并将劳务工程分包给佘云军、周国华，其亦未提供安全保障设备以防范施工危险，其对损害的发生亦存在过错，应当与佘云军、周国华承担连带赔偿责任。一审判决认定佘云军、周国华应负本案70%的赔偿责任以及符海龙对此承担连带赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。上诉人佘云军、周国华认为其非本案适格被告、不应当承担本案赔偿责任以及符海龙认为其不应当承担本案连带赔偿责任的上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。三、关于案涉司法鉴定意见书是否应当采信以及一审判决计算的损失标准是否正确的问题。赵为庭一审提交的案涉司法鉴定意见书系其在诉前自行委托鉴定机构作出，在程序上虽有瑕疵，但鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资格和资质，鉴定意见亦有其住院病历、检查报告单等相应的证据证实，依据充分，三上诉人对此并无足够证据反驳，亦未提出重新鉴定申请，一审判决对该司法鉴定意见书予以采信符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求，并无不当，本院予以支持。赵为庭一审提交的租房合同、常住人口登记卡等证据亦可证实其在城镇居住及小孩的基本情况，一审判决对于其损失的计算标准亦无不当，本院予以确认。三上诉人提出的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据以及一审判决采信不真实证据等的上诉意见亦不能成立，本院亦不予支持。综上，三上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6803.30元，由上诉人佘云军、周国华负担4254元，上诉人符海龙负担2549.30元。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二一年六月三十日书记员 沈慧娟