湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6021号上诉人（原审原告）：刘辉，女，1978年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：郑雯，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市名雕装饰股份有限公司长沙天心分公司，营业场所湖南省长沙市天心区南托街道南北大道89号湖南鑫根商业广场1栋写字楼601-605号。负责人：魏陈萍。委托诉讼代理人：梁芷宁，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。上诉人刘辉因与被上诉人深圳市名雕装饰股份有限公司长沙天心分公司（以下简称名雕公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0103民初9360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判；2、判令一、二审诉讼费由名雕公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定刘辉与名雕公司的合同已于2020年8月27日解除，名雕公司无需支付经济补偿金，是错误的。刘辉认为是主动提出解除，名雕公司应支付经济补偿金。理由如下：1、名雕公司两次对刘辉调岗降薪，属于违法行为。2、刘辉曾与名雕公司协商，并明确告知名雕公司其不接受调岗，请求重新予以安排工作，但遭到名雕公司的拒绝。在双方协商无果的情况下，刘辉被迫通过司法方式维权。3、名雕公司未足额向刘辉发放工资、提成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定，用人单位制定规章制度必须经过三个重要程序：一要民主讨论；二要协商确定；三要公示或告知劳动者。名雕公司未经刘辉同意，也未履行相应程序，擅自对刘辉调岗降薪，属于违法行为。二、一审法院认定刘辉未按审批流程请病假，严重违反名雕公司的规章制度，是错误的。三、一审法院对刘辉提交的录音资料这一重要证据未予支持是错误的。四、一审法院认定名雕公司不予补发刘辉2020年1月-4月工资是错误的。五、一审法院认定名雕公司不予补发刘辉业绩提成是错误的。综上，请求判如所请。名雕公司答辩称：一、关于刘辉要求支付经济补偿金的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。（一）针对刘辉上诉所称两次调岗降薪违法。第一次调岗：2020年1月8日，刘辉由长沙市区域经理调整为天心分部的分部经理，双方已经重新签订劳动合同确认岗位及薪资，且其后每月的工资表、军令状等均由刘辉签字确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容”。在劳动仲裁和一审庭审中，刘辉均确认该签名的真实性，其也未举证证明名雕公司存在胁迫等行为。第二次调岗：刘辉2020年3月、4月的业绩均未完成，甚至4月的业绩为0。为逃避管理责任，刘辉自2020年5月12日起连续以多种理由请病假，长达2个月未返岗上班。2020年7月7日，为经营管理需要，名雕公司依据补充协议第二条发出调岗通知书。但是由于刘辉7月8日要求继续请病假，名雕公司并未实际调整其工资、岗位，亦按劳动合同约定向刘辉支付病假工资、正常缴纳社保及公积金等。名雕公司自始严格履行劳动合同义务并提供劳动保护等。反之刘辉作为公司的重要管理人员，一方面以多种理由请长期病假无法返岗上班，期间却在外设立同行公司，一方面却要求恢复区域总经理岗位，甚至申请劳动仲裁称公司未提供劳动条件并要求支付经济补偿金。此等行为有违诚信原则，也不符合一名公司管理人员的基本要求。（二）关于刘辉上诉所称其系主动提出解除，双方劳动合同于2020年7月11日解除。刘辉在上诉状中认为，《关于调岗通知书》的回复、录音资料表明刘辉已经明确将解除劳动合同的意思表示告知名雕公司，双方劳动合同于2020年7月11日解除。但从仲裁请求等可以看出，刘辉要求支付2020年5月13日至7月30日的病假工资，刘辉在庭审中明确7月11日后并未离职而是继续休病假。在一审庭审中，刘辉自认早有离职预谋，之所以在病假期间成立同行公司，是要为自己安排一个可能离职后的出路。可见，刘辉从未将解除劳动合同的意思表示通知名雕公司，亦从未向劳动监察部门投诉名雕公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的情形。且刘辉被迫解除的情形自始不存在，名雕公司无需支付经济补偿金。（三）名雕公司于2020年8月27日解除双方劳动关系，系合法解除。刘辉于2020年6月13日后未按名雕公司流程申请病假。经过名雕公司多次催促甚至发函告知如不提交则视为旷工，刘辉于7月12日才向名雕公司补交假条。但刘辉2020年7月17日后未再向名雕公司申请病假或提交病假条，亦未返岗上班，存在旷工行为。经名雕公司调查，刘辉于2020年6月19日在外设立同行公司并成为该同行公司的大股东（占股40%），刘辉在一审庭审中也自认病假期间成立该同行公司是基于股东对其能力的信任，早早为自己从名雕公司离职谋出路。刘辉此等行为违反了《劳动合同补充协议》第六条第3款、第21款等相关规定，名雕公司于2020年8月27日向其发出解除通知，刘辉在庭审中承认已经签收送达。因此，名雕公司于2020年8月27日解除双方劳动关系，系合法解除。二、关于刘辉要求补发2020年1月至4月工资、业绩提成的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。在劳动仲裁阶段，名雕公司与刘辉通过举证质证，核对了银行流水的全部内容，包括工资、提成、报销款等，刘辉每月均在工资支付清单或报销单上签字确认金额，该金额与刘辉提交的银行流水完全一致。一审中，刘辉当庭承认上述证据的真实性、合法性，其未提交证据证明名雕公司存在拖欠工资的情形，也未提交证据证明双方约定有提成及具体计算方式。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回刘辉的全部上诉请求。刘辉向一审法院起诉请求：一、判令刘辉、名雕公司解除劳动合同，并支付解除劳动关系的经济补偿金149031.66元；二、判令名雕公司补发刘辉2020年1月至4月的工资48000元、5月至7月的工资45310元、天心分部未发业绩提成9000元、万达分部未发业绩提成30000元，共计132310元；三、判令名雕公司补发刘辉“美家世邦”的业绩提成60000元；四、判令名雕公司为刘辉办理离职手续并开具离职证明；五、由名雕公司承担诉讼费。一审庭审中，经一审法院释明，刘辉对上述诉讼请求予以明确：第一项诉讼请求，刘辉每月工资为20000元，2020年1月至4月工资每月只发放了8000元，应补发每月工资12000元，5月1日至5月12日的工资为11034元（20000元÷21.75天×12天），5月13日至7月30日的病假工资为34276元（79日换算为2.63个月×20000元/月×病假系数65%），病假系数系刘辉自行估算；第二项诉讼请求，刘辉、名雕公司约定有业绩提成计算方式，为刘辉下属分部业绩收入扣除全部税收后乘以1%，即为提成，经计算刘辉2020年1月至4月工作期间，下属天心分部、万达分部有业绩提成，天心分部已发21000元，剩余9000元未发，万达分部30000元未发放；第三项诉讼请求，美家世邦系一家建材卖场，名雕公司的总公司持有其股份，名雕公司所做的装饰装修工程在美家世邦拿货。刘辉、名雕公司约定根据美家世邦的业绩给予刘辉提成，美家世邦承租商户营收和交付租金自2019年1月至2020年7月，两项相加超过1200万元，刘辉按1200万元计算，乘以约定的提成点0.5%为60000元。上述业绩提成均有书面约定，但名雕公司拒不提供，刘辉提供有微信记录予以证明。一审法院认定事实：2020年1月8日，刘辉与名雕公司签订《劳动合同》，约定刘辉工作岗位为长沙天心分部的分部经理，劳动期限自2020年1月8日至2023年3月31日止，工资实行包月工资制，每月固定工资总额2100元，其中正常工作时间工资1700元。同日，刘辉、名雕公司签订《劳动合同补充协议》，其中特别约定，禁止刘辉经营与名雕公司类似或职务上有关的业务。另约定刘辉请病假时，必须提供正规医院开具的病假证明并加盖医院公章，并提交员工请假管理OA流程，按照名雕公司管理制度，经审批后，方可休假。一审庭审中，刘辉称，其2016年12月1日入职长沙市拉克锐装饰设计工程有限公司，该公司系名雕公司总公司的全资子公司，其与该公司签订劳动合同，担任总经理，2019年初与深圳市名雕装饰股份有限公司长沙分公司签订劳动合同，2020年1月8日因调岗与名雕公司签订劳动合同。名雕公司称，2019年1月1日刘辉入职名雕公司，当时系从长沙市拉克锐装饰设计工程有限公司调过来，由于系集团公司内部调动，所以未签订新的劳动合同，其担任的是长沙区域总经理，2020年1月8日与名雕公司重新签订劳动合同，调整为天心分部经理。名雕公司提供刘辉2019年7月至12月的工资流水明细、工资支付清单，2020年工资流水明细，2019年7月至2020年1月报销单据。工资支付清单、报销单据均有刘辉签名。劳动仲裁时，经核算刘辉离职前12个月的平均工资为24838.73元。一审庭审中，刘辉称，其被两次调岗，第一次调岗系集团公司内部人士斗争，空降一名长沙区域经理至刘辉的原岗位上，故将刘辉调整至天心分公司（即名雕公司）担任分部经理，第二次调岗系因刘辉生病休假了两个多月，被调岗为设计师。名雕公司称，刘辉第一次调岗系因其未完成2019年的业绩。2020年1月8日，经刘辉、名雕公司协商一致调整为天心区域经理。第二次调岗为设计师，系因刘辉2020年3月、4月业绩均不达标，5月至7月则长期请病假。2020年7月7日，名雕公司发出调岗通知，但实际未实施。2020年5月12日，刘辉开始病休，之后一直未回名雕公司上班。2020年5月13日至2020年6月12日期间的病假已按名雕公司审批流程申请病假。经一审法院当庭询问刘辉2016年至2020年5月，刘辉任职期间是否请过病假。刘辉回答称此期间没有请过请假，因请病假对业绩影响较大，2020年5月后请病假完全系因刘辉个人身体原因。2020年6月19日，刘辉与案外人刘玉春、李增元注册成立了湖南聚欣艺装饰设计工程有限公司。刘辉认缴出资80万，占股40%。一审庭审中，刘辉称，该公司其他股东不要求刘辉出资，系对刘辉能力的认可，因为其在长沙市装饰装修这一行业做的比较好。因当时刘辉正在与名雕公司协商离职事宜，因此要为自己安排一个可能离职后的出路。名雕公司提供一份对刘辉出具的落款时间为2020年8月27日的《解除劳动合同通知书》，写明经核查，刘辉于2020年6月19日设立湖南省聚欣艺装饰设计工程有限公司，并成为该公司大股东，经营与名雕公司类似业务。作为天心分部的分部经理，刘辉自2020年6月13日起未按公司流程请假，亦未向公司提供原件核实，补交的病假证明已于2020年7月17日到期，至今未归岗，亦未说明原因，连续旷工数日，严重违反规章制度。名雕公司决定即日起解除与刘辉劳动关系。名雕公司另提供微信记录、快递电子存单，显示名雕公司向刘辉送达上述《解除劳动合同通知书》。刘辉称，刘辉正式离职时间为2020年7月11日。2020年7月8日，刘辉向名雕公司发送调岗回复函，称三日内不调回原岗位即离职。名雕公司称，2020年8月27日，名雕公司正式向刘辉发送《解除劳动合同通知书》，此时双方解除劳动关系。2020年8月27日，名雕公司以刘辉设立同业公司、未按公司流程请假、连续旷工数日，违反公司规章制度为由，解除刘辉的劳动合同。2020年，刘辉因劳动争议申请与名雕公司劳动仲裁至长沙市天心区人事争议仲裁委员会，请求裁决：一、名雕公司与刘辉解除劳动合同，并支付解除劳动关系的经济补偿149031.66元；二、名雕公司补发刘辉2020年1月至4月的工资48000元，5月至7月的工资45310元，天心分部未发业绩提成9000元，万达分部未发业绩提成30000元；三、名雕公司补发刘辉“美家世邦”的业绩提成60000元。该委员会经审理于2020年9月21日作出天劳人仲案字（2020）第389号裁决书，裁决驳回刘辉的仲裁请求。刘辉不服该裁决，遂诉至一审法院。另认定：经一审法院释明，刘辉、名雕公司一致同意如涉及深圳市名雕装饰股份有限公司长沙分公司，名雕公司可一并处理深圳市名雕装饰股份有限公司长沙分公司的事务，刘辉、名雕公司均不再另行主张。一审法院认为：关于刘辉诉求解除刘辉、名雕公司之间的劳动合同，并由名雕公司支付经济补偿的诉讼请求。2020年5月12日，刘辉开始病休，之后一直未回名雕公司上班。2020年5月13日至2020年6月12日期间的病假已按名雕公司审批流程申请病假，但6月12日之后并未按审批流程申请病假。该行为已违反刘辉、名雕公司劳动合同之约定，属于连续旷工行为，严重违反名雕公司规章制度。刘辉该休病假的行为存在明显的不理性情绪，也许刘辉认为名雕公司调岗的人事命令不当或侵犯其劳动者权利，但仍应在合理合法的范畴内维护自身的权利。另刘辉作为名雕公司的区域负责人，还在双方劳动关系未解除前，即成立入股一家与名雕公司存在同业竞争的装饰装修公司。该行为不仅严重违反刘辉、名雕公司劳动合同的特别约定，亦明显有违职业道德。名雕公司基于上述理由于2020年8月27日向刘辉发送的解除劳动合同的通知，单方解除双方劳动关系，并无不当。故一审法院认定刘辉、名雕公司劳动关系已解除，名雕公司无需支付经济补偿金，对刘辉该项诉讼请求予以驳回。关于刘辉诉求名雕公司补发工资、业绩提成的两项诉讼请求。名雕公司提供的工资流水明细、工资支付清单、报销单据，其中工资支付清单、报销单据均有刘辉签名。足以证明名雕公司向刘辉发放足额工资。刘辉未提供证据证明名雕公司存在拖欠工资的情形，亦未提供证据证明刘辉、名雕公司约定有提成及具体计算方式。故关于刘辉该两项诉讼请求，一审法院均予以驳回。关于刘辉诉求名雕公司为其办理离职手续并开具离职证明。如前所述，一审法院已认定刘辉、名雕公司已解除劳动关系，该判决书即可证明刘辉已离职，不需在判决主文中特别确认。当然如刘辉因以后生活工作需要名雕公司配合办理相应手续或出具证明，其自行前往名雕公司办理即可，名雕公司应在合法合理范围内予以配合，此系应有之义，不需一审法院在判决中予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条之规定，一审法院判决：驳回刘辉的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：刘辉签字确认的《名雕公司工资支付清单》包含的项目为：姓名；本月应发工资明细（标准工资、加班工资、绩效提成、房补、餐补、话补、车补、工龄补助、职称补助、职位补助）；扣款项目（所得税、社保、未出勤工资、住房公积金、其他款项）；应发工资总额；领款人确认签字。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、名雕公司应否支付刘辉经济补偿金；二、名雕公司应否补发刘辉2020年1-4月工资及业绩提成。关于焦点一。经审查，本案中，刘辉于2020年5月12日开始休病假，病假证明至2020年7月17日。在此期间，名雕公司向刘辉发出调岗通知，刘辉回复不同意调岗后，未在病假到期后到岗，亦未说明未到岗的相关原因。即便刘辉不同意调岗，亦应遵守公司的规章制度，按相关流程履行销假、请假手续，正常到岗，而不应以不到岗进行消极的对抗。且刘辉在此期间入股一家与名雕公司存在同业竞争的装饰装修公司。故名雕公司在2020年8月27日据此解除与刘辉的劳动关系符合法律规定，刘辉要求名雕公司支付经济补偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，刘辉逐月在《名雕公司工资支付清单》中签字确认其每月领取的工资数额，该支付清单上有其每个月的工资发放明细，包含了标准工资、加班工资、提成工资及每月应扣减的项目等。现刘辉主张工资约定不明、不清楚工资结构等与事实不符，故对刘辉要求名雕公司补发工资及提成的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人刘辉负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年六月二十五日法官助理邹志斌书记员陈涛代理书记员王少权附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。