天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3456号上诉人（原审原告）：柳杰，男，1978年10月1日出生，住天津市河西区。委托诉讼代理人：王佳佳，天津君申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津空港配餐有限公司，住所地天津滨海国际机场老机场内。法定代表人：徐晓峰，董事长。委托诉讼代理人：王淘，女，该公司员工。上诉人柳杰因与被上诉人天津空港配餐有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初38096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柳杰上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1．被上诉人针对上诉人工作情况，连续三次对上诉人进行年度绩效考评，直到将上诉人考评等级确定为E级，并根据第三次的考评结果对上诉人降级降岗。被上诉人的该行为明显不合理，对于将上诉人的考评等级确定为E级，具有明显的主观故意，一审法院认定事实错误。2．一审法院适用法律错误。第一，被上诉人依据绩效考评结果于2020年1月将上诉人降为中级厨师，并将岗位工资由4807元降为2501元，对于该降职降薪的结果，被上诉人并未与上诉人协商一致，双方亦未就劳动合同进行变更，即被上诉人未按照劳动合同向上诉人足额发放劳动报酬。第二，被上诉人以恶意考评得出的结果，克扣上诉人工资，且被上诉人未足额支付上诉人法定节假日加倍及应休未休年假工资，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，被迫与被上诉人解除劳动关系，要求上诉人支付经济赔偿金并无不妥。一审法院认为被上诉人不存在上述法律规定的情形，属于法律理解和适用错误。第三，上诉人2020年3月与被上诉人解除劳动关系，2015年至2020年3月与被上诉人存在劳动关系，因此上诉人要求被上诉人支付2018年以前的应休未休年假工资并未超出诉讼时效。天津空港配餐有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。柳杰向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告经济赔偿金133089元；2．判令被告支付原告2015年1月至2020年2月期间的应休未休年休假工资35601.92元；3．判令被告支付原告2018年3月至2020年2月期间的法定节假日加班费差额31483.32元；4．判令被告支付原告2018年3月至2019年11月期间的延时加班费差额130220.16元；5．判令被告支付原告2020年1月1日至2020年2月29日工资差额11081.72元；6．判令被告支付原告2019年度年终奖差额4785元；7．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年12月1日到被告处工作，双方签订了劳动合同书，合同期限自2014年12月1日至2017年11月30日，期满后续签至2022年11月30日。双方劳动合同约定，原告适用以月为周期的综合计算工时制；加班期间的工资基数为岗位工资，但不低于天津市最低工资。原告正常工作时间为上午8时30分上班，下午16点30分下班，每周工作6天。对于每日午餐时间，原告称为半小时，被告在劳动仲裁审理期间称为1小时，本案审理期间称1.5小时。关于加班工资问题，被告公司提供的2018年4月后的工资台账显示，被告每月向原告固定支付加班工资450元，法定节假日加班每日固定支付加班工资300元。原告2018年岗位工资每月3904元，2019年1月至2019年12月为4087元，2020年1-2月为2501元。被告公司考勤记录及统计表显示，原告在2018年2月至2020年1月间法定节假日加班22天。其中2018年9天，2019年9天，2020年4天。关于平日延时加班的事实，原告称每日工作9小时，并据此计算加班的时数，基数按照被告公司为其投缴社保的基数12099元计算的。被告称公司平日偶有加班，已支付了原告加班工资。被告公司自2018年3月至2020年2月共计支付原告加班工资18050元。原告1998年12月参加工作，2016年至2020年，每年均休了5天带薪年休假。被告公司2019年度考核办法规定了员工绩效考核的相应流程，其中经理助理级、主管级（业务主管级）管理人员的考核流程规定：个人年度绩效考核成绩P1占50%，其他部门经理综合考核成绩P6占20%，公司领导考核成绩P3和本部门经理综合成绩P2共占30%。年度绩效分为A、B、C、D、E级，其中考核成绩低于70分的为E级。办法还规定了否定指标，称为下级综合测评，测评由部门负责安排，下级测评低于80分的，直接降级处理。年度绩效考评等级为E级的，由公司领导对其进行诫勉谈话，并扣发全年绩效奖金的15%，且作降级降岗处理。原告为高级厨师，属于上述管理人员范畴。该考核办法经被告公司培训，原告已知悉。被告公司2019年度依据上述考核办法对原告最终的绩效考核总成绩为68.71分，其中个人年度绩效考核成绩P1核算后为46.36分，其他部门经理综合考核成绩P6核算后为12.45分，公司领导考核成绩P3和本部门经理综合成绩P2核算后为9.9分。在否定指标测评中，被告公司组织原告所在部门人员进行了二次测评，参加人数分别为20人、25人，原告平均成绩为79.60分、81.72分。审理中，被告称由于原告第一次得分低于80分，按照考核办法应做降级降岗处理，被告公司本着对员工负责的态度，组织了第二次的测评，原告得分超过了80分，但在第一部分考评中分数低于70分，还是被降级降岗处理。原告对于上述考评过程没有异议，但称被告公司为达到对原告降级降岗的目的，重复组织了上述三次考评，直到将原告降为E级为止。原告岗位自2020年1月起降为中级厨师，岗位工资由4087元降为2501元。在发放2019年度年终奖时，被告公司依据上述考评结果及考核办法的规定，扣除了原告4785元的年终奖金。另，2020年2月底，被告公司经营因受新冠肺炎疫情影响，决定自2020年3月1日起安排部分人员休息。原告被通知安排休息。审理中，原告称被告公司经理办公会会议纪要休息人员名单中没有原告，被告解释称因和原告沟通时原告不同意休息，因此名单中没有原告。原告工作至2020年3月1日，后未再去工作。2020年3月8日，原告向被告寄送了《解除劳动关系（合同）通知书》，内容为：因公司不及时足额支付劳动报酬、不支付加班工资、不按国家规定安排劳动时间、不安排工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条解除劳动关系，解除时间为2020年3月8日。被告于3月9日收到该通知。审理中，原告解释其依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除与被告公司劳动合同的事实依据在于被告公司单方调岗降薪、没有支付带薪年休假工资、没有足额支付法定节假日加班工资、没有安排工作等。原告于2020年3月12日就诉争事项向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委于2020年11月30日作出裁决书，裁决被告公司向原告支付2020年3月工资1525.26元及2019年未休年假工资14492.22元（2019年平均应发工资10506.86/21.75＊10＊300%）。对于仲裁书认定的2019年原告平均应发工资数额，原、被告均无异议。裁决后，原告提起本次诉讼，被告没有起诉。一审法院认为，原、被告签订了劳动合同书并已实际履行，双方劳动合同关系成立，之间权利义务当受劳动法律的调整。本案诉争中，关于原告主张的平日延时及法定节假日加班工资问题，原告主张其每日工作9小时，对此没有提供相关证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，原告上述主张事实依据不足，不予确认。当然，被告公司每周6日工作时间，每天规定在岗时间8小时，按照综合工时制计算，仍有加班时数应支付加班工资。关于加班工资基数，依据以上查明的事实，劳动合同中对此有约定，即岗位工资为计算加班工资的基数，原告主张时段的岗位工资均不低于最低工资，因此，依据天津市高级人民法院相关规定，上述约定没有违反法律规定，应予适用。审理中，原、被告对于午餐时间存在争议，一审法院结合日常实际，酌情确定为1小时，据此，原告主张期间加班时数为192小时，加班工资基数分别为3904元、4087元。关于法定节假日加班工资问题，双方确认原告主张期间共计加班22天。上述期间，被告公司已支付原告加班工资18050元，依据上述时数、基数计算，超过其应付加班工资数额，因此，原告主张延时加班工资、法定节假日加班工资等事实依据不足，不予支持。关于绩效考核测评，审理中，对于被告公司2019年度考核办法，原告已签字参加培训，依法应当作为被告公司绩效考核的依据。原告在2019年底的考核中成绩为低于70分，被评定为E级，被告公司对其进行了调岗，降为中级厨师，岗位工资等作相应调整，并扣发当年15%的年终奖4785元，上述调整与考核办法规定相一致，被告此举并无过错。至于原告主张的被告公司举行三次考核，意在将其考核成绩降低之说，缺乏充足证据，且被告公司提供的考核测评表等证据亦能反应公司考核的客观过程。因此，原告2020年1-2月工资差额、2019年度年终奖差额的主张事实依据不足，不予支持。关于原告主张的未休年休假工资问题，其2019年之前的主张确已超过诉讼时效，不予支持；仲裁裁决的2019年10天年休假工资14492.22元，双方对于数额无异议，予以照准；原告2020年工作至3月8日，其已休年休假5天，依法折算后不再享有未休年休假，工资事实依据不足，不予支持。关于被告公司2020年2月底安排原告等员工休息待岗问题，结合其时新冠肺炎疫情影响及被告公司的工作性质，被告公司安排部分员工待岗并不违反法律规定，原告主张被告公司不安排其工作违法，法律依据不足。综上，原告主张被告公司单方调岗降薪、没有足额支付法定节假日加班工资、没有安排工作等事实依据不足，其据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条提出解除与被告的劳动关系并主张经济补偿金，不予支持。至于没有足额支付未休年休假工资一节，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38规定的情形，法律依据不足，同样不予支持。2020年3月工资1525.26元，双方无异议，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告天津空港配餐有限公司自判决生效之日起十日内，向原告柳杰支付2020年3月工资1525.26元；二、被告天津空港配餐有限公司自判决生效之日起十日内，向原告柳杰支付2019年未休年休假工资14492.22元；三、驳回原告柳杰其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人要求支付2018年3月至2020年2月期间的法定节假日加班费差额31483.32元、2018年3月至2019年11月期间的延时加班费差额130220.16元的诉请，对于每天工作时间，上诉人主张其每日工作9小时，但未提供相关证据予以证实，故一审法院对上诉人该主张不予支持并无不当；对于午餐时间，因双方说法不一致，一审法院酌情确定为1小时并无不妥。关于加班费计算基数，双方在劳动合同中明确约定以岗位工资作为计算加班工资的基数，但不低于天津市最低工资，而上述期间的上诉人岗位工资均不低于天津市最低工资，故上述约定不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，上诉人主张以社保缴费数额作为计算加班费的基数，依据不足，本院不予支持。在此基础上，结合上诉人主张的上述期间的岗位工资数额、延时加班时长、法定节假日加班天数等情况，一审法院认定被上诉人已足额支付上诉人上述期间加班工资并对上诉人的该诉请不予支持并无不当。关于上诉人要求支付2020年1月1日至2020年2月29日工资差额11081.72元、2019年度年终奖差额4785元的诉请，被上诉人提供了《天津空港配餐有限公司2019年度考核办法》，上诉人认可该考核办法培训签到表总的名字为其本人所签，应认定其知晓该考核办法的相关内容，故该考核办法可以作为被上诉人绩效考核的依据。因上诉人在2019年的考核中成绩低于70分，被评定为E级，故被上诉人依据上述考核办法对其进行降岗降薪并扣发当年15%的年终奖4785元并无不当，故上诉人该诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人要求支付2015年1月至2020年2月期间的应休未休年休假工资35601.92元的诉请，对于2019年以前的未休年假工资，劳动争议申请仲裁的时效为一年，本案中，上诉人于2020年3月申请仲裁，因2019年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效且被上诉人已提出仲裁时效抗辩，故一审法院对上诉人2019年以前的未休年假工资不予支持并无不当。对于2020年的未休年假工资，上诉人2020年已休年休假5天，结合上诉人工作年限、上诉人工作至2020年3月8日的情况，经折算后其不再享有未休年休假，故一审法院对上诉人2020年的未休年假工资不予支持并无不当。对于2019年的未休年假工资，双方对一审法院认定的数额无异议，本院予以维持。关于上诉人要求支付经济赔偿金133089元的诉请，上诉人以被上诉人公司单方调岗降薪、没有足额支付法定节假日加班工资、没有安排工作等为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条提出解除与被上诉人的劳动关系并主张经济补偿金，但如上所述，被上诉人对上诉人调岗降薪不存在过错，不存在未足额支付工资及加班费差额的情况；关于被上诉人未支付2019年未休年假工资的问题，参照《天津法院劳动争议案件审理指南》第26条的规定，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未足额支付劳动报酬的情形；同时，关于被上诉人2020年2月底安排包括上诉人在内的员工休息待岗问题，结合其时新冠肺炎疫情影响及被上诉人的行业实际状况，被上诉人安排部分员工待岗并不违反法律规定，上诉人主张被上诉人不安排其工作违法，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人该诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人柳杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人柳杰负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年六月十六日书记员 朱欣宇