河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1851号上诉人（原审原告）：张会兰，女，1952年11月29日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：杨岭，女，1962年8月4日出生，汉族，河南省平舆县庙湾镇冯庄村委刘庄,现住安阳市。被上诉人（原审被告）：安阳市吉祥建筑防水工程有限公司，住所地:安阳市城乡一体化示范区白璧镇原镇政府院内16号。法定代表人：刘阳，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王红伟，安阳市文峰区宏大法律服务所法律工作者。上诉人张会兰因与被上诉人杨岭、被上诉人安阳市吉祥建筑防水工程有限公司（以下简称吉祥建筑防水公司）合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张会兰上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初3527号民事判决,并改判支持上诉人的一审诉讼请求或依法将本案发回原审法院重审。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清、导致判决结果错误。一、2019年11月，二被上诉人承揽了上诉人位于安阳市××号住宅的整体防水施工(全屋防水、屋顶改流水方向、安装房顶雨水管、铺地板砖)工程。上诉人依约支付了被上诉人施工费用,但由于被上诉人在施工过程中存在重大瑕疵且未按照施工工艺施工,造成上诉人房屋做防水后仍大面积漏水。经多次协商调解未果,上诉人诉至一审法院,一审法院理应依法责令被上诉人承担维修责任。一审认定事实不清,导致判决错误,请二审法院依法纠正。二、派出所出具的《人民调解协议书》，有双方签字、手印,是双方真实意思的表现，一审法院以双方未履行为由，致使《人民调解协议书》成为一纸空文,违反双方意愿。三、一审审理期间上诉人依法向法庭提交了证明房屋漏水的充分证据（详见一审判决书第4页,倒数第3行)。一审法庭调查询问被上诉人，屋顶漏水是从哪里来的?被上诉人避重就轻不予答复,仅辩称施工没有问题,拒绝承担维修责任。被上诉人的辩解没有任何证据予以支持，被上诉人应依法承担举证不能的法律后果。补充意见：以前的事情其不再追究，还是要求把房子修好。被上诉人杨岭、吉祥建筑防水公司共同辩称，被上诉人杨岭在施工过程中按上诉人的要求进行施工，不存在任何过错。调解协议对双方不具有约束力，因为该协议没有向双方送达，双方均未按协议履行，上诉人一审提供的证据，不能证明自己的主张和诉讼请求。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审原判。张会兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按照终身保修承诺修复房屋；2、判令被告赔偿未履行协议耽误工期的损失10000元；3、判令被告赔偿错误施工造成的损失2900元；4、判令被告赔偿施工期间无故停工造成的损失480元；5、判令被告赔偿精神损失费5000元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告与被告杨岭口头约定由被告杨岭为位于安阳市新营街20号房屋进行防水工程施工，后原告支付被告杨岭工程款9350元。被告吉祥建筑防水公司于2020年4月24日向原告出具发票一张，显示：货物或应税劳务、服务名称为建筑服务屋顶、墙面、地面防水，价税合计9350元。庭审时，被告杨岭认可其是被告吉祥建筑防水公司的股东，但称案涉工程是其借用被告吉祥建筑防水公司的票据，与该公司无关，其个人有一个门市，但未办理营业执照。2、原、被告对于案涉工程被告的具体施工范围和实际工期陈述不一，原告认为施工范围为室内和屋顶的防水、房顶贴瓷砖、改水的流向和安装落水管以及原告改室内楼梯后被告善后防水工作，工期口头约定为尽快尽量往前赶工期，被告实际施工是从2019年11月份开始12月份结束，具体日期记不清了；被告杨岭陈述案涉工程施工范围为室内（室内防水包括墙面）和屋顶防水，其他的没有做，只是给原告电话让原告自己联系施工人员，具体怎么付钱怎么改造被告均不清楚，工期没有具体约定，实际施工时间大概是2019年11月10日左右，室内防水做了一天，屋顶防水做了一天，共两天。原告认可9350元是指屋顶防水和室内防水工程的款项，不包括其他工程的款项。3、原告提交照片、视频显示原告房屋存在漏水情况。2020年4月15日，原告与被告杨岭因维修房屋发生纠纷，经人民调解委员会调解，双方签署人民调解协议书，主要内容为：原告一次性支付被告杨岭维修费500元，被告杨岭负责临街房自西向东到绿水营位置，西屋走廊位置，新楼梯位置防水做好并终身维修；被告杨岭负责把楼口垒好；双方对当日冲突互不追究。该协议双方均未实际履行。4、原告提交安阳市高新区易嘉人装饰部分别于2020年1月10日、2020年1月13日出具的收据各一份，载明为原告家内楼梯间改造维修房顶防漏工程收取原告480元，为原告家北一楼室内电线电路维修寻找分线盒收取原告1700元。原告提交与卢四清通话录音，显示卢四清受被告杨岭委托为原告家干活施工。5、案件审理过程中，原告申请对案涉房屋漏水原因、墙面流水原因进行鉴定，后申请撤回该鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告主张被告按照终身保修承诺修复房屋，虽然原告与被告杨岭签订的人民调解协议书约定被告杨岭负责将自西向东到绿水营位置，西屋走廊位置，新楼梯位置防水做好并终身维修，但前提为原告需一次性支付被告杨岭维修费500元，现在原告并未支付该维修费用，该协议双方并未实际履行，故原告的该项主张，不予支持。原告主张案涉房屋存在漏水情况，被告杨岭实施的防水工程质量存在问题，仅提交照片、视频，虽然照片、视频显示房屋屋顶、墙面有漏水、返潮情况，但原告未提交充分的证据证明该现象由防水施工工程导致，且在案件审理过程中申请对房屋漏水、墙面流水原因进行鉴定后又撤回该鉴定，应承担举证不能的法律后果，该主张不予支持。原告未提交证据证明其与二被告约定案涉工程工期，其庭审时亦明确表明“工期口头约定为尽快尽量往前赶工期”，工期约定不明确，二被告亦不认可，故原告主张被告未按约定履行协议，耽误工期应当赔偿其损失10000元，不予支持。原告主张二被告赔偿错误施工造成的损失2900元，仅提交安阳市高新区易嘉人装饰部出具金额为1700元票据一张，无法证明该项支出与被告施工存在因果关系，故该主张不予支持。原告主张被告赔偿施工期间无故停工造成的损失480元，未提交证据证明被告施工期间无故停工，故该主张不予支持。原告主张被告赔偿精神损失费5000元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回原告张会兰的诉讼请求。案件受理费259.5元，减半收取计129.75元，由原告张会兰负担。二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交视频录像一份。本院依法组织各方当事人进行了证据交换及质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提供其房屋漏水的证据无法证明与被上诉人有关。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人诉请的各项损失应否支持的问题。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人应首先证明，其房屋漏水与被上诉人铺设防水之间存在因果关系。上诉人房顶除铺设防水工程外，同时还有其他施工工程。上诉人诉称所有工程均系被上诉人杨岭工人施工，被上诉人杨岭对此不予认可，称被上诉人杨岭只是负责屋顶防水。上诉人提供的证据无法证明所有工程均系被上诉人杨岭工人施工。综上，根据现有的证据，无法认定上诉人房屋漏水与被上诉人杨岭铺设防水之间，存在因果关系，故对上诉人诉请的损失，本院不予支持。综上所述，上诉人张会兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费259.5元，由上诉人张会兰负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  杨 晓审判员  常 青二〇二一年六月二日书记员  张思光