河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1571号 上诉人（原审原告）：陈顺利，男，1970年7月28日出生，汉族，住址河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：王林，河北创客律师事务所律师。 上诉人（原审被告）李长克，男，1963年7月5日出生，汉族，住址河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：张永民、苏缘圆，北京市京师（保定）律师事务所律师。 上诉人陈顺利因与李长克农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈顺利上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人给付上诉人违约金572715元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部负担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人签订的《农村宅基地自建别墅工程承包合同》条款中对违约金数额有明确约定，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当全部得到支持。1、根据双方签订的《农村宅基地自建别墅工程承包合同》中“第九条违约责任（二）工程建设过程中原被告要严格遵守合同，不得随意终止合同及停止施工，如一方违约，违约方付给守约方工程总造价的30%。”约定非常明确，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当得到支持。2、原审程序中被上诉人并未对违约金数额过高提出异议，也未要求法院调整，原审法院直接依职权调低没有法律依据。综上所述。上诉人上诉请求合法、合理，请求贵院依法查明案件事实，正确适用法律，作出合法、合理的判决，以维护上诉人的合法权益。 李长克答辩称，第一，我方不存在合同违约的责任，在施工过程中陈顺利一方对图纸有更改、增加工程量，变更了施工材料的型号，成本增加，同时陈顺利没有按照实际增加的工程量和施工成本进行签字，因此陈顺利违约在前；第二，按照双方认可的施工进度，在2019年8月30日，我方已经在施工中完成了主体工程，按照双方合同约定，应付全部工程的80%即1527420元，但截止该日期陈顺利只支付70万元，是陈顺利一方先违约，李长克不存在违约情形不应承担违约责任。因此陈顺利的上诉人请求没有任何道理，请求驳回上诉。 李长克上诉请求：1.请求撤销保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初2371号民事判决书第二项判决内容，驳回被上诉人支付违约金272126.25的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定“被告李长克在施工中主动离场、撤场，涉案工程长期处于停工状态，被告李长克并未按照承包合同的约定完成全部施工项目，承包合同约定目的未能如期全部实现”，“现原告诉请解除合同，本院予以支持，且被告李长克主动离场长期中断施工的行为构成违约，应承担违约责任”，上述认定与事实不符。理由如下：1、上诉人在签订施工合同后，一直按照协议约定进行施工，但是施工中，被上诉人存在更改图纸、增加工程量，变更施工用料的规格型号，致使上诉人增加施工成本20余万元。对此，上诉人要求被上诉人按照实际变更签订工程量结算单，但被上诉人拒绝签字。无索上诉人在一审审理中提出按照施工图纸对于因变更增加的工程量以及增加的施工成本进行鉴定的申请，但一审法院未予采纳。2、在施工中被上诉人过分迷信，每次打灰都要看日子，让工人空等，造成施工窝工20来天，同时增加了上诉人的施工支出，一审判决未予采纳。3、截止2019年8月30日，上诉人就已经完成主体工程，按照双方合同第八条的规定，被上诉人应给付全部工程款的80%，即1527240元，但截止该日期被上诉人实际仅给付700000元，应属于被上诉人违约在先。4、关于别墅阁楼面积，实际面积是230平米，不应按115平米计算，三方面积确认书的面积是除以2之后的面积，该面积应按1650/平方米计算，不应按825元/平方米计算，一审判决对此计算有误。综上，上诉人认为，本案中是被上诉人不按时付款，对增加、变更工程量的结算单拒绝签字，同时也没有按照工程量给付工程款，已经构成违约，只是上诉人的合法权益无法保障，在这种情况下，上诉人多次找被上诉人，打电话不接，短信也不回，上诉人才无奈离场，但是并没有撤场，机械设备直至现在还在现场。为此，特依法提起上诉，请二审人民法院依法查清事实，依法改判。 陈顺利答辩称，一审法院认定事实清楚，被告所述的上诉理由与事实不符，具体如下：1、李长克上诉状所述的“更改图纸、增加工程量、变更施工用料的规格型号”等均不是事实，更没有相关证据证实。李长克在2019年9月20日和2019年11月8日的两份《承诺书》均系李长克亲笔书写按手印，双方对工程进度及拨款均无任何异议。李长克与陈顺利及监理方三方签订的《小汲店村村民陈顺利家自建别墅主体实测建筑面积确认书》已经确认了建筑面积，对工程面积进行了明确确认并以此作为结算依据，三份证据完全能够证实被答辩人所述并不存在。2、李长克所述陈顺利迷信看日子打灰，耽误日期，更没有事实和证据支持，纯属捏造。3、2019年8月30日主体结构坡屋面浇筑混凝土，混凝土浇筑完成后李长克未经答辩人陈顺利及监理方验收合格，就进行下一道工序施工，施工过程中答辩人和监理方发现坡屋面混凝土质量严重不合格，混凝土漏振、漏筋、夹渣、蜂窝麻面等质量问题严重，存在严重的质量问题和安全隐患，随即要求李长克方进行整改，但李长克之后只安排2、3个人负责整改，故意拖延时间，直至2019年9月20日才进行整改。合同约定的竣工日期为2019年9月30日，但直到2019年11月20日李长克才完成二次结构，后附照片为证。为了工程顺利进行，答辩人多次没到付款节点就提前支付李长克工程款或帮其垫付材料款。屋顶浇筑存在质量问题要求李长克整改之后李长克就消极怠工，其明知工期已过，现场只留有1、2人施工到二次结构完成并做了一小部分外墙保温工作，期间李长克无理由要求答辩人支付后期工程款才继续施工，答辩人拒绝后李长克就只留一个做饭的姚师傅偶尔过来看守，就这样一直持续到2020年4月份，最后到2020年5月李长克在没有通知答辩人和监理方的情况下就私自撤场了。4、建筑面积是经过三方确认，三层以上即阁楼实际建筑面积115平方米。根据《农村宅基地自建别墅工程承包合同》第三条“备注：三层以上坡屋顶面积按实际坡屋顶建筑面积每平米825元结算”有明确约定，一审法院计算方法正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，被答辩人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。 陈顺利向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2019年5月8日签订的《农村宅基地自建别墅工程承包合同》；2、判令被告向原告支付违约金572715元；3、诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年5月8日，原告陈顺利作为甲方（发包方）与被告李长克作为乙方（承包方）签订《农村宅基地自建别墅工程承包合同》（以下简称承包合同）一份。承包合同主要约定：一、工程名称甲方宅基地自建别墅，工程地点保定市竞秀区富昌乡小汲店村11号，工程内容甲方家宅基地院落内自建别墅土建建筑工程，此别墅土建建筑工程属于包工、包料、总包形式，甲方将此土建建筑工程包括人工、材料、机械等整体发包给乙方，乙方属于土建建筑工程总承包方。二、工程内容及总包承包范围按照甲方提供设计图所示，乙方必须按图施工，如甲方需增减工程项目，增减部分项目造价在另行协商，别墅工程每平方米工程费用1650元，工程总造价按实际建筑面积结算，三层以上坡顶面积按实际坡屋顶建筑面积每平米825元结算。……七、合同工期开工日期2019年5月13日，竣工日期2019年9月30日，工程工期总计135天，每延迟一天，乙方赔偿甲方2000元，在工程款中扣除，如遇环保原因和自然灾害无法抵抗的因素导致无法施工的，工期可顺延，双方没有责任。八、付款方式工程干到正负零时甲方拨款工程总造价的20%，主体封顶后甲方拨款工程总造价的60%，二次结构完成后付总造价的5%，工程全部完成甲方验收后甲方拨款工程总造价的11%，剩余工程款作为工程质量保证金，2年内无工程质量问题由甲方全部付清。九、工程在建设过程中，甲、乙双方要严格遵守合同，不得随意终止合同及停止施工，如一方违约，违约方付给守约方工程总造价的30%。承包工程签订后，被告李长克按照合同约定开工时间开始组织建设施工。施工过程中，被告李长克分别于2019年9月20日、11月8日出具承诺书，内容均为：小汲店村民陈顺利家宅基地在建别墅，陈顺利已按照与工程承包方李长克所签订的承包合同中约定的工程进度节点按时拨付工程款给工程承包方李长克。与本工程相关的建材供应商的货款和本工程工人的工资等所有款项全部由承包方李长克支付。本工程承包方李长克已承诺将陈顺利所付的工程款已如实支付给本工程各建材供应商，并已如实支付给本工程建筑工人工资。如有建材供应商恶意讨要货款和本工程工人恶意上访讨薪全部由李长克负责并承担一切经济责任与法律责任。甲方不承担任何经济与法律责任。2019年11月8日，原告陈顺利、被告李长克及案外人闫立凯作为监理方共同签订《小汲店村村民陈顺利家自建别墅主体实测建筑面积确认书》，该确认书载明：1、陈顺利家自建别墅地下室实际建筑面积277.3平方米；2、陈顺利家自建别墅第一层实际建筑面积298平方米；3、陈顺利家自建别墅第二层实际建筑面积236平方米；4、陈顺利家自建别墅第三层实际建筑面积230.7平方米；5、陈顺利家自建别墅坡屋顶（阁楼）实际建筑面积115平方米。陈顺利家自建别墅主体实际建筑面积共计1157平方米。经三方实测实量共同确认此别墅主体得出的建筑面积由三方签字确认后作为甲、乙双方工程费用最终结算依据，并按照甲、乙双方所签订的“农村宅基地自建别墅工程承包合同”中所约定的各项条款进行结算。另查明，原告陈顺利自2019年7月9日起至11月8日分10次给付被告李长克工程款1619000元，被告李长克出具9张收条，确认收到上述工程款。自2019年11月份，涉案项目处于停工状态，截止原告起诉，涉案工程尚未竣工。庭审中被告李长克自述，在实际施工过程中，于2019年8月30日前建筑施工项目封顶，二次结构施工已经完成，被告没有按时完工是由于原告对施工图纸进行了更改，打灰需要看香定日期等原因，与被告施工无关。原告陈顺利自述，原告一直按照合同约定的时间节点给付工程款，被告施工项目已经封顶，但二次结构施工仅完成了一部分，外墙保温等没有做，被告及其施工人员于2019年11月离场，于2020年5月搬走施工材料和设备。原、被告对对方自述内容均不予认可，但原告陈顺利在起诉书事实和理由部分认可二次结构已完成施工。 一审法院认为，原告陈顺利与被告李长克签订的《农村宅基地自建别墅工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告李长克在施工中主动离场、撤场，涉案工程长期处于停工状态，被告李长克并未按照承包合同的约定完成全部施工项目，承包合同约定目的未能如期全部实现，原告陈顺利对自家宅基地在建别墅长期无法继续施工、使用，现原告诉请解除合同，本院予以支持，且被告李长克主动离场长期中断施工的行为已构成违约，应承担违约责任。原、被告在承包合同中约定建设施工采取包工、包料、总包形式，工程总造价按实际建筑面积结算，且原、被告在第三方见证下已对总工程量进行了确认，被告亦未提交证据证实原告增减了施工项目，对被告提出的工程量鉴定申请，本院不予支持。被告抗辩其离场是由于原告未按约定支付施工费用所致，依据承包合同约定及《小汲店村村民陈顺利家自建别墅主体实测建筑面积确认书》载明实际建筑面积，计算工程总造价为1042平方米×1650元/平方米+115平方米×825元/平方米=1814175元，依据承包合同约定工程干到正负零时甲方拨款工程总造价的20%，主体封顶后甲方拨款工程总造价的60%，二次结构完成后付总造价的5%，即原告应给付被告总工程款的85%即1542048.75元，原告已实际给付1619000元，且有被告李长克出具的承诺书佐证，被告该抗辩理由本院不予采信。原告诉请被告给付按照工程总价款30%计算的违约金572715元，该约定违约金过高，且由于原告未提交证据证明其因被告违约造成的实际损失与约定违约金相当，本院依法调整违约金为以未完成工程量应付款占总工程价款的比例即15%为标准，计算违约金为1814175元×15%=272126.25元，原告诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告陈顺利与被告李长克签订的《农村宅基地自建别墅工程承包合同》；二、被告李长克于本判决生效之日起十日内给付原告陈顺利违约金272126.25元；三、驳回原告陈顺利其他诉讼请求。案件受理费9528元，减半收取计4764元，由原告陈顺利负担2382元，由被告李长克负担2382元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈顺利方提交关于陈顺利受伤事发过程情况说明的复印件，以证明李长克现场管理不严现场施工比较混乱，导致陈顺利受伤。李长克发表质证意见称，该证据不属于新证据，一审庭审当中陈顺利一方并未提交，因此该证据不具有合法性，对其真实性、关联性也不认可。证人作证应该出庭接受双方质问，这所谓事发过程中的签字，因为没有证人出庭所以不具有合法性，对证明目的也不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据陈顺利、李长克于2019年5月8日签订《农村宅基地自建别墅工程承包合同》，李长克作为承包方应在2019年9月30日完成工程施工，李长克在施工过程中主动离场，导致涉案工程至今仍未竣工，一审法院认定李长克主动离场长期中断施工的行为构成违约并无不当。李长克上诉称其中途离场是因为陈顺利在施工期间存在更改图纸、增加工程量、变更施工用料的规格型号以及因迷信而更改打灰日期的违约行为在先，以至于出现工程施工成本增加、工程窝工等情形，进而其无奈离场，但李长克未提供相应的证据加以证实，因此对于该主张，本院不予支持。李长克于2019年9月20日、2019年11月8日两次签署承诺书，承诺书均载明“陈顺利已按照与工程承包方李长克所签订的承包合同中约定的工程进度节点按时拨付工程款给工程承包方李长克”，且李长克在二审庭审中自认其已收到陈顺利工程款共计1619000元，因此对于李长克称截止2019年8月30日陈顺利未按照合同约定给付工程款的主张，本院不予支持。2019年5月8日陈顺利、李长克签订《农村宅基地自建别墅工程承包合同》，该合同约定三层以上坡屋顶面积按实际坡屋顶建筑面积每平米825元结算，李长克在该合同书上签字按手印并写明联系方式及身份证号码，此外2019年11月8日陈顺利、李长克与监理方闫红凯共同签署《小汲店村村民陈顺利家自建别墅主体实测建筑面积确认书》，该确认书中明确陈顺利家自建别墅坡屋顶（阁楼）实际建筑面积为115平方米，且该确认书有李长克签字按手印，因此对于李长克所述阁楼面积实际为230平方米及工程造价为1650元/平方米的主张，本院不予支持。陈顺利上诉称其一审主张的违约金数额应得当全部支持，但其并未提供相应证据以证实其因李长克违约行为造成的实际损失，一审法院认为违约金过高，酌定将违约金数额调整为工程总价款的15%并无不当。 综上所述，陈顺利、李长克的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19056元，由陈顺利负担9528元，由李长克负担9528元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二一年六月二十九日 法官助理  郭字真 书 记 员  胡小双