青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青23民终32号 上诉人（原审被告）：江西省梦远建设有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：温哥华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周钰人，系该公司法务。 委托诉讼代理人：曾昭奇，宪腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张林富，男，汉族，务工人员，住江苏省江都市。公民身份号码：XXX。 上诉人江西省梦远建设有限公司（以下简称梦远公司）因与被上诉人张林富劳务合同纠纷一案，不服青海省尖扎县人民法院（2020）青2322民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梦远公司委托诉讼代理人周钰人、曾昭奇，被上诉人张林富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梦远公司上诉请求：1.请求依法撤销青海省尖扎县人民法院作出的（2020）青2322民初492号民事判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.请求依法判令本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以存在事实上的劳务合同关系为由认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系属于认定错误，请求贵院依法予以改正。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。本案中，张德军虽然确实是案涉工程的项目承包人，但其当时同时在青海西宁多家公司经营承包，并且担任了案外公司江苏扬建集团青海分公司副总经理。在该种情况下，张德军是聘请被上诉人的主体。也就是说，张德军并不是为了上诉人在本案所涉工程聘请的被上诉人。换句话说，被上诉人系根据张德军的指示，按照张德军的需求为张德军提供劳务，其既有可能为本案所涉工程提供劳务，同时也为张德军指示的其他工程或事务提供劳务，被上诉人提供劳务产生的利益也均由张德军享有。被上诉人既非专职为本案所涉工程提供劳务，也并非由上诉人聘请（张德军聘请被上诉人，由被上诉人提供劳务的整个过程中，上诉人毫不知情），一审法院认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系，明显与事实不符，请求贵院依法予以改正；二、被上诉人在一审时仅提交的《江西梦远公司发放工资表》系复印件，在真实性无从核查、被上诉人又无法进一步提供其他证据予以证实的情况下，一审法院将该材料认定为证据并作为判决依据不符合法律规定。2019年12月25日新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条明确规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”；第六十一条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物”。本案一审中，被上诉人仅提供了工资表的复印件作为证据材料，该表格系复印件，被上诉人未提供其他证据材料予以证实，案件中也未有其他证据能够印证该材料所载内容真实性的情况下，一审法院依然将该材料认定为证据并作为判决的依据，不符合法律规定。被上诉人自称约定的报酬为1万元每月，但没有任何证据予以证实，因此不应予以认定，一审法院的认定显属不当。否则，假如被上诉人自称工资是10万元、100万元每月，难道也能够被认定吗？三、被上诉人并非“农民工”，本案也不属于《中华人民共和国劳动合同法》《保障农民工工资支付条例》的适用范围。一审法院适用法律错误，请求贵院依法予以改正。劳动合同法第二条明确规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，也即，适用劳动合同法的前提是存在劳动合同关系，本案中，并不存在任何劳动合同关系。因此，本案依法不应适用劳动合同法的相关规定。《保障农民工工资支付条例》第一条便开宗明义释明：“为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律规定，制定本条例”。而《中华人民共和国劳动法》则明确：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第二条：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”。本案中，聘请被上诉人的为张德军个人，并非上诉人公司，同时，张德军与被上诉人之间也仅是劳务关系，而并非劳动合同关系。因此，本案被上诉人并非《保障农民工工资支付条例》中所称的“农民工”，本案当然也不应适用该条例的规定；四、根据相关法律规定，张德军去世后，被上诉人应当向张德军的配偶王雅及继承了张德军财产的继承人主张相关权利。一审法院的判决显然也不符合相关法律规定，请求贵院依法予以改正。综上所述，为保障上诉人的合法权益，上诉人依据《民事诉讼法》的相关规定特向贵院提出上诉，请求贵院查清上述事实并依法改判。 张林富辩称：一、原判决认定事实清楚。被答辩人将“新建尖扎县第二民族寄宿制学校综合楼项目”承包给张德军，其系不具备承包资质的个人，再由张德军聘用答辩人，并且口头约定了劳动报酬，该种用工模式符合劳务关系的特征。本案一审法院认定双方已经形成了事实上劳务合同关系认定事实清楚。况且根据一审法院依职权调取的证据以及答辩人提供的证据，可以证明答辩人经张德军聘用，在“新建尖扎县第二民族寄宿制学校综合楼项目”中工作，另外被答辩人向答辩人支付部分劳务报酬62900元的事实也恰巧证明了事实上劳务合同关系的成立。就被答辩人提出的答辩人既有可能为本案所设工程提供劳务，同时也为张德军指示的其他工程提供劳务的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的规定，被答辩人应当提供证据予以证明，但其未提供证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。《江西梦远公司发放工资表》是由被答辩人制作并且控制之下，属于案涉关键证据的持有人。答辩人作为工作人员，无法获得《江西梦远公司发放工资表》的原件，答辩人提供复印件符合情理，应当由被答辩人提供《江西梦远公司发放工资表》的原件；二、原判决适用法律正确。因张德军系不具备承包资质的个人，被答辩人将项目承包给张德军，现张德军已去世。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案中被答辩人将工程违法分包给不具备用工主体资格的张德军，符合该条规定的情形，现张德军已去世，故被答辩人应对拖欠工人的工资承担连带责任。答辩人的身份不影响其向被答辩人主张劳务报酬权利的行使；三、被答辩人主张答辩人应向张德军的配偶及继承人主张权利的说法，于法无据，且未提供证据予以证明。依据《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此条的规定，被答辩人应当提供证据加以证明，但是根据一审答辩人提交的证据、法院依职权调取的证据，无法证明答辩人与张德军的配偶、继承人存在何种法律关系。且被答辩人转包给张德军的工程已经竣工验收，故应当由被答辩人承担支付答辩人劳务报酬的义务。综上，原判决审查认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 张林富向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付原告劳务报酬105000元；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，被告梦远公司中标承建由尖扎县教育局发包的尖扎县第二民族寄宿制小学综合楼工程。同年10月10日被告梦远公司将该工程承包给张德军（已病逝），双方签订《工程项目内部经济责任承包合同》。2016年9月张德军聘用原告在工地担任执行经理，并口头约定年薪120000元，双方未签订书面劳务合同。2018年11月3日张德军去世，期间被告未派人来该工地处理相关事宜。该工程于12月底竣工验收，至此共欠付原告工资180000元，后在原告多次主张下，被告江西梦远公司于2019年1月通过江西森众建筑劳务有限公司向原告支付部分工资62900元，张德军在世期间曾给付原告工资12100元，尚欠105000元。 一审法院认为，原、被告对于双方之间是否应认定为劳务关系还是劳动关系存在争议，故而判定原、被告之间是劳务关系还是劳动关系是解决本案纠纷的前提条件。劳动关系是指用人单位与劳动者之间在依法所确定的劳动过程中的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。本案中，被告梦远公司将涉案工程转包给了张德军（已去世），由张德军负责工程建设，施工期间张德军让原告到被告承包的工地上务工，并口头约定了劳动报酬，双方已形成了事实上的劳务合同关系，故本案应定为劳务合同纠纷。因张德军不具备用工主体资格，而是个人承包进行施工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营者违反本法规定，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”和《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，该涉案工程的承包方系被告梦远公司，后梦远公司又将涉案工程转包给没有施工资质的张德军进行施工，作为承包方应当对其拖欠的劳动报酬承担连带清偿责任。本案审理过程中，梦远公司提出应当由张德军遗孀王雅承担支付责任。法院认为，王雅既不是涉案工程的转包人，也不是违法分包人，其作为张德军的妻子对工资表上的签字是针对张德军生前的债权债务关系所作出的承诺，由此也进一步证实该涉案工程的承包方系本案被告。庭审中，被告虽辩称应当由张德军妻子王雅承担支付责任，但根据谁主张，谁举证的规定，被告也未向法庭出示相关的证据，应当承担举证不能的责任。现根据查明事实，张德军与梦远公司系工程转包关系，工程已竣工验收。在原告要求被告支付劳动报酬的过程中，梦远公司亦向原告张林富支付了部分款项，应认定为梦远公司对拖欠原告工资的认可，故原告依据务工事实向梦远公司主张权利符合本案事实。因此原告张林富向法院主张由被告梦远公司支付劳动报酬的诉求，也有相关证据加以证实，应当予以支持。被告梦远公司虽对原告的诉求不予认可，但未提交相关证据加以反驳，故其答辩理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，判决如下：被告江西省梦远建设有限公司于判决生效后五日内向原告张林富一次性支付所拖欠的劳动报酬105000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，依法减半收取1200元，由被告江西省梦远建设有限公司负担。 二审期间，本院组织上诉人梦远公司及被上诉人张林富对一审提交的证据进行复述、质证，双方对一审证据的复述、质证意见与一审一致。一审法院对一审证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。 二审期间，上诉人梦远公司及被上诉人张林富未提交新证据。 本院依职权向尖扎法院另案卷宗调取梦远公司前总工程师杨祥根的承诺书一份、王雅的承诺书一份、回复函一份、授权委托书一份、付款回单12页，证明杨祥根承诺对涉案工程的剩余工程款全部督管发放到各班组，若违背此承诺，由梦远公司负责发放到位及梦远公司部分工人的工资通过江西森众建筑劳务有限公司发放；本庭对王雅所作的调查笔录一份，证明王雅在张德军去世后负责配合梦远公司对涉案工程进行收尾，由梦远公司发放农民工工资。 上诉人对以上证据质证称：1.对法院依职权调取的证据，盖有我公司公章的部分真实性、合法性没有异议。同时，我公司不光向森众公司，也向红山劳务公司代发劳务费；对银行转账凭证，真实性、合法性没有异议。对其中两笔梦远公司对森众转账的款项真实性、合法性亦无异议，我公司确实支付过劳务费用，但不能证明该费用是被上诉人的费用；2.对2019年1月21日杨祥根的承诺书质证称该证据真实性待查，该承诺书并未具体到被上诉人所涉的工程款项，仅仅是原则上的承诺，同时杨某已经离职，效力存疑；对王雅的承诺书，真实性、合法性无异议，该承诺书证实了王雅系案件不可分割的诉讼参与人，与本案存在法律及事实上的利害关系，应当予以追加；3.二审法院对王雅所作的调查笔录证实了王雅系本案的权利义务人；4.王雅确认工资发放的事实，是她单方面制作的，没有经过我公司同意，相应人员的工资表不符合完整的证据特征，不应采纳；关于工资发放的方式与我公司提供的承诺书相违背，农民工工资如有也应当是由其负责处理。 被上诉人质证意见为：对以上证据的真实性认可，对转账凭证不清楚。 对当事人二审争议的事实及二审阶段本院依职权调取的证据本院认定如下：本院依职权调取的证据能够证明梦远公司于2019年1月通过江西森众建筑劳务有限公司向张林富支付部分工资62900元，张德军在世期间曾给付张林富工资12100元，尚欠105000元。付款回单等能证明对张林富发放的62900元工资系梦远公司通过江西森众建筑劳务有限公司支付，这与梦远公司庭审中所述其与江西森众建筑劳务有限公司无任何关联的诉辩主张相违背。对以上证据本院予以确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，梦远公司将涉案工程转包给张德军，由张德军负责工程建设，施工期间张德军让被上诉人张林富到上诉人梦远公司承包的工地上务工，并口头约定劳动报酬，双方已形成事实上的劳务合同关系，故本案应定为劳务合同纠纷。从一、二审法院依职权调取的证据也可反映被上诉人张林富系案涉工程工人及张林富62900元工资的支付方式，以及梦远公司与江西森众建筑劳务有限公司存在关联，梦远公司在二审庭审中诉称其与江西森众建筑劳务有限公司毫无关联，不知为何由江西森众建筑劳务有限公司的帐户打给张林富62900元的抗辩主张不能成立。梦远公司诉称一审法院将张林富提交的《江西梦远公司发放工资表》作为判决依据不符合法律规定，本院认为，根据现有证据，能够印证张林富的诉辩主张，且上诉人在一审及二审未向法庭提交任何证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营者违反本法规定，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”和《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，结合查明事实，张德军与梦远公司系工程转包关系，工程已竣工验收。在被上诉人张林富要求上诉人梦远公司支付劳动报酬的过程中，梦远公司亦向张林富支付了部分款项，应认定为梦远公司对拖欠张林富工资的认可，张林富依据务工事实向梦远公司主张权利符合本案事实。因此张林富向本院主张由梦远公司支付劳动报酬的诉求，有相关证据，应当予以支持。梦远公司的诉辩主张无事实与相关证据予以支撑，故其上诉理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。江西省梦远建设有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2400元，由上诉人江西省梦远建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马 正 钧 审 判 员 李  艳 审 判 员 完 德 加 二〇二一年六月八日 法官助理 肉增卓玛 书 记 员 卫 丽 萍