云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终426号上诉人（原审被告）：武彩仙，女，1959年2月13日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：李清，云南坤业律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋有明，云南坤业律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：丁自有，男，1962年3月10日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：尹可成、云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨军，男，1976年12月31日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王晓杰，云南南博（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄育丰，男，1983年4月1日生，汉族，广东省揭阳市人，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：杨有华，云南南博（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南良发房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915305225746832420。住所：云南省腾冲市腾越镇上绮罗社区段家巷小区135号。法定代表人：黄育丰，该公司董事长。上诉人武彩仙因与被上诉人丁自有、杨军、黄育丰、云南良发房地产开发有限公司（以下简称良发房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武彩仙上诉请求：1.依法撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初4807号民事判决第一项、第二项，并依法改判上诉人武彩仙不承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杨军应该偿还的借款本金为2964800元，截止2021年1月30日，杨军分期还款中应还本金为260万元。根据丁自有提交的证据四，杨军2019年9月6日向丁自有支付11万元、证据六杨军向丁自有支付款项共51万元，即2019年3月25日8万元、2019年5月13日16万元、2019年5月24日8万元、2019年6月21日8万元、2019年9月8日11万元，《协议书》第三条虽对2019年6月至8月份的利息为每月8万元及2019年9月份后的利率作了约定，但该约定是基于《协议书》中确定的借款本金为450万元，且对2019年6月份之前的利息及何时开始支付利息未作明确约定，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，对2019年6月份之前的利息约定不明不予支持，因此2019年6月之前杨军向丁自有支付的款项32万元视为偿还的本金，截止2019年6月未偿还本金剩余308万元，2019年6月至2019年9月8日杨军向丁自有支付的款项30万元中，利息为184800元（3080000×3×2%），剩余115200元（300000-184800元）为偿还的本金，截止2019年9月8日未偿还本金为2964800元（3080000元-115200元），根据丁自有提交的证据五，杨军向丁自有重新出具还款凭证，该凭证为分期还款，履行期限为截止2021年1月30日杨军应偿还的本金为260万元，剩余款项应为偿还时间到期后由杨军再行偿还。二、因杨军、丁自有、黄育丰、良发房地产公司原因致使抵押权未设立，因此，在抵押权优先受偿范围内14套房屋价格远超剩余借款本金、利息，应免出武彩仙作为连带保证人的保证责任。1.杨军与丁自有于2018年7月19日签订《投资协议》，并于2018年7月20日将腾冲市东方智汇一幢二层1至13号商铺及昆明市穿金路263号候谷花园2幢1单元第32层1号房33层的十四份购房合同原件交给丁自有作为借款抵押物，虽双方未签订书面抵押合同，但以实际行为表明已形成有效的抵押合同，杨军与丁自有未能积极履行生效的抵押合同义务，双方对抵押权未设立均存在过错，致使本应有效设立的抵押权未能发挥物的担保效用，过错当事人应承担不利后果；2.杨军主观上具有逃避债务、将还款责任转嫁给担保人武彩仙、黄育丰的恶意，其债务较多，为偿还债务，本案所涉14套房产存在被杨军随时处分的可能，丁自有理应尽到谨慎注意义务，但其认为持有14份购房合同原件、债权上存在抵押物、多个担保人便万事无忧，明显有为诚信，担保人黄育丰作为良发房地产公司的法定代表人，黄育丰、良发房地产公司在配合债权人、债务人办理房屋抵押登记上有不可或缺的重要作用，因此，丁自有、杨军、黄育丰、良发房地产公司的共同过错造成本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保效用，而武彩仙作为保证人对此并无过错，丁自有应对怠于保障债务利益的消极行为承担不利后果；3.根据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定，债权实现顺序没有约定或约定不明，债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时，债权实现顺序为物保优先于人保，先就债务人提供的物保实现债权，本案中，因没有约定债权实现顺序，若杨军提供的担保物权正常设立，武彩仙只对物的担保以外的债权承担保证责任，且《投资协议》《还款承诺书》《协议书》中均出现以腾冲市东方智汇1幢2层1至13号商铺进行抵押以担保本次交易行为，主、客观上均导致武彩仙认为该笔交易已用上述商铺进行抵押，武彩仙对此产生的法律顺位利益存在一种合理信赖，在杨军提供物保的前提下武彩仙愿意作为保证人，由此产生的信赖利益受法律保护，若令武彩仙在杨军提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人杨军与怠于行使权利的债权人丁自有利益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，无疑违反《中华人民共和国民法典》的公平原则和诚实信用原则，因此，武彩仙应在抵押物优先受偿价值范围内免责，而本应作为抵押物的14套房屋价值远高于杨军剩余应偿还的本金及相应利息，所以武彩仙不应再承担保证责任。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。丁自有辩称：1.丁自有于2018年7月21日分三次转账300万元给上诉人武彩仙，2018年7月21日转了40万元；2.2018年7月20日的“还款承诺书”、2019年6月3日的“协议书”中上诉人武彩仙作为担保人签字；3.利息的约定在“协议书”中约定过，并且一审判决已经根据法律规定作出判决。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨军辩称：一审认定事实基本清楚，但是在认定的金额有误差，认定的借款金额不应该是340万元，而是290万元，判决书中查明的事实没有明确杨军收到的钱是武彩仙帮丁自有代为转款的，实际收到290万元，扣除拖欠50万元的钢筋款，但对一审判决没有异议。黄育丰辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决错误。事实和理由：1.通过在案证据可以看出本案中实际产生了两个借贷关系，即丁自有与武彩仙之间的借贷关系，武彩仙与杨军之间的借贷关系，担保人只是在杨军实际收到出借款项的前提下进行担保，丁自有提供的“投资协议”“还款承诺书”中均载明出借款项应打入杨军尾号为9798的建行卡指定账户，但丁自有未将出借款项打入杨军账户，同时，丁自有并没有提供任何转款凭委托书，只有丁自有、武彩仙的自认转账款项，而杨军与武彩仙之间存在大量的资金往来，不能把武彩仙与杨军之间的经济纠纷转嫁为杨军与丁自有的借贷关系，答辩人作为善意的担保人，只是基于对杨军与丁自有的借贷关系成立而承担担保责任，但双方借贷关系并不成立，因此答辩人的担保责任也不成立；2.即使借贷关系成立，一审法院也对实际借款本金计算错误，杨军实际收到款项为290万元，借款本金只能按290万元计算，另外50万元是杨军与武彩仙之间的其他经济往来，答辩人作为担保人只应对借款人实际收到款项提供担保，对于杨军与武彩仙之间的债务问题不在答辩人的担保范围内；3.一审法院计算时段利息错误，一审法院已认定2019年6月前未对利息作出明确约定，那么利息起算时间应为2019年6月以后，一审法院认定的杨军在2019年3月至2019年9月之间归还的51万元应作区分，即2019年3月至6月之间支付的款项应作为本金给予扣除；4.我本来是要上诉的，但是律师说武彩仙上诉就等于我上诉，我就不用上诉，所以我没有上诉，我反而把武彩仙的上诉费出了一半；5.杨军说帮忙做工程，但是杨军没有做工程，丁自有也没有把钱打给杨军。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护答辩人的合法权益，依法改判或发回重审。良发房地产公司辩称：一审判决认定事实清楚，和良发房地产公司没有关系，良发房地产公司不作为担保人。丁自有向一审法院起诉请求：1.判令三被告尽快偿还原告借款本金4500000元，并支付2019年8月份的利息50000元，并以4500000元为本金按月利息2分计算利息自2019年9月1日至本息还清为止；2.判令三被告支付给原告违约金及对原告的损失共计850000元；3.本案的诉讼费、律师费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，原告丁自有与被告杨军签订《投资协议》一份，约定原告向被告杨军投资4,000,000元，投资期限1年，投资回报为1,620,000元，并对投资款和投资回报的回收进行了约定，被告杨军承诺用腾冲市东方智汇1幢2层1号至13号商铺作为抵押担保，并在《投资协议》中乙方位置签署了名字（杨军）和个人开户银行及银行账号。同日，被告杨军向原告丁自有出具《收据》一份，载明“今收到丁自有投资款4,000,000元”，但《投资协议》签订后原告并未向被告杨军的银行账户内转款。2018年7月20日，原告三次分别向被告武彩仙的账户转款1,000,000元，共3,000,000元；2018年7月21日，原告向被告武彩仙账户转款400，000元。被告武彩仙将款项转给杨军后，被告杨军于2018年7月20日向原告出具《还款承诺书》一份，承诺：自愿用东方智汇1幢2层1号至13号商铺作为借款抵押物，如到期杨军未能按约定还款，必须无条件配合办理一切相关手续，将东方智汇1幢2层1号至13号商铺过户至丁自有名下，上述抵押物作价4,000,000元，一切银行债务和过户手续及相关费用由杨军全部负责承担。被告黄育丰、武彩仙作为担保人签名按印，在担保人黄育丰签名上方还加盖了良发房地产公司的印章。2019年6月3日，被告杨军与原告丁自有签订《协议书》一份，约定：乙方杨军因资金周转困难，于2018年7月19日向原告借款4,500,000元，甲方（原告）已通过银行转账及现金支付方式将全部借款交付给了乙方，借款期限为1年，现因乙方未能按期还款，经双方协商一致，订立《协议书》，确认借款金额为4,500,000元，乙方保证按以下方式偿还：2019年8月30日前偿还甲方借款本金2,000,000元，于2020年4月30日前偿还剩余本金2,500,000元。《协议书》的第三条就借款利息约定为：2019年6月至8月份的利息为每月80,000元，乙方按月支付给甲方。自2019年9月份的借款利息按月利率2%计算，乙方须按月足额支付给甲方。如乙方未能按时支付利息，甲方有权单方解除协议，要求乙方提前偿还全部借款，并视乙方违约，承担违约责任。《协议书》第五条特别约定：因乙方逾期还款已经构成违约，并导致甲方无法收购保山天顺超市的股权，乙方自愿补偿甲方400,000元，保证于2020年5月30日前一次性支付甲方。第六条约定：保证人自愿对该笔债务（包括借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权而发生的诉讼费、律师费、保全费等）承担连带保证责任，保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年。同时《协议书》第九条约定违约责任：如果乙方违约，未按约定履行还款义务，应按未还款总额的10%承担违约责任，甲方为实现债权而发生的一切费用由乙方承担。该《协议书》由被告武彩仙、黄育丰作为担保人签字并按手印，被告杨军自愿用其名下东方智汇1幢2层1号至13号商铺作为抵押物。2019年3月25日，被告杨军向原告转款80,000元；2019年5月13日，杨军的驾驶员陈波为杨军向原告转款160,000元；2019年5月24日，杨军转款给原告80,000元；2019年6月21日，杨军的驾驶员陈波代替杨军向原告转款80,000元；2019年9月8日，被告杨军向原告转款110,000元。之后被告未向原告付款，原告诉讼来院。另，原告丁自有与被告武彩仙系朋友关系，被告杨军与被告武彩仙之间存在买卖关系，被告黄育丰系良发房地产公司的法定代表人，被告杨军与被告黄育丰、良发房地产公司之间存在工程施工关系。2018年7月19日，被告杨军向原告丁自有出具金额为4,000,000元的《收据》后，因被告武彩仙对原告丁自有负有其他债务，原告扣除了武彩仙的债务600,000元后，实际向武彩仙账户转款3,400,000元。被告武彩仙收到原告丁自有转款3,400,000元后，扣除了被告杨军所欠其钢筋款500,000元后，将2,900,000元转入杨军账户。被告杨军用其名下东方智汇1幢2层1号至13号商铺作为抵押物，但未办理抵押登记手续。一审法院认为，原告丁自有与被告杨军签订的《投资协议》并无实际投资内容，结合后来杨军向原告出具的《还款承诺书》及原、被告双方签订的《协议书》内容看，双方之间系民间借贷关系。本案中，杨军向原告出具了4,000,000元《收据》后，在《协议书》中又确认借款金额为4,500,000元，但《协议书》中的借款金额叙述存有瑕疵，内容为：一、甲乙双方确认借款金额为：“人民币壹仟伍佰万元整（4,500,000）”，而杨军实际收到武彩仙转款（含欠付武彩仙的钢筋款500,000元）仅为3,400,000元，故对原告要求被告偿还借款本金4,500,000元的诉讼请求予以支持3,400,000元。原告丁自有自行扣除被告武彩仙600,000元，属另一法律关系，在本案中不予处理。对原告要求被告支付2019年8月份的利息50,000元，并以4,500,000元为本金按月利息2%计算利息自2019年9月1日至本息还清为止的诉讼请求的问题，原、被告签订的《协议书》的第三条虽约定2019年6月至8月份的利息为每月80,000元，乙方按月支付给甲方，自2019年9月份的借款利息按月利率2%计算，但该约定是基于《协议书》中确认的借款本金4,500,000元所作约定，且《协议书》中对2019年6月之前的利息及从何时开始支付利息双方未作明确约定。故被告杨军收到借款后，于2019年3月25日至2019年9月8日共向原告转款510,000元，按照双方签订的《协议书》约定，应视为被告杨军向原告支付利息自2019年3月至2019年9月8日。由于被告杨军借款本金仅为3400000元，利息应以3400000元为基数进行计算，即3400000元×2%×7=476000元，其余34000元应视为偿还借款本金。故截至2019年9月8日，被告杨军尚欠原告丁自有借款本金为3366000元。后期利息应以3366000元为基数，自2019年9月9日起按合同约定的月利率2%计算至2020年8月19日止，自2020年8月20日起至借款实际偿还完毕之日止以未偿本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。对原告主张判令被告支付违约金及损失费850,000元的诉讼请求的问题，被告杨军逾期还款，已构成违约，其在《协议书》中也作出承诺，自愿补偿原告损失费400000元，但该损失费系原告预期利益，尚未实际产生，故对原告主张的损失费400000元不予支持。对于违约金450000元的问题，原、被告虽对被告违约责任作了约定，但该约定过高，原告主张的利息足以弥补其损失，而且原告主张的借款本金计算基数与被告实际借款金额不相符，故对原告要求被告给付逾期还款违约金450000元的诉讼请求不予支持。原告要求被告承担律师费，但未提交相关证据予以证明，其主张的保全费也未实际产生，故对原告主张判令被告承担律师费、保全费的诉讼请求不予支持。被告武彩仙、黄育丰自愿为被告杨军借款事宜提供担保，故应承担相应的担保责任。被告良发房地产公司虽在《还款承诺书》中加盖了公章，但《还款承诺书》所涉内容仅为房产抵押，加盖印章目的不明确，故被告良发房地产公司对被告杨军借款不承担担保责任。对被告杨军、黄育丰、武彩仙抗辩称案涉款项系投资款，部分款项支付条件尚未成就的意见，因原、被告已对案涉款进行了确认，被告应及时将借款偿还原告，其抗辩意见无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第六百九十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杨军于本判决生效之日起三十日内偿还原告丁自有借款本金3366000元，并支付自2019年9月9日起至2020年8月19日止以借款本金3366000元为基数按合同约定的月利率2%计算的利息，及自2020年8月20日起至借款偿还完毕之日止以未偿本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息；二、由被告武彩仙、黄育丰对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告丁自有的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。经审理，二审查明的案件事实与一审判决认定的一致。本案争议的焦点是：1.涉案借款2019年6月以前是否应支付利息；2.是否应免除武彩仙作为连带保证人的保证责任。一、关于涉案借款2019年6月以前是否应支付利息的问题本院认为，涉案“协议书”中对涉案借款2019年6月以前是否支付利息虽未作约定，但杨军2019年3月25日向丁自有转款8万元、2019年5月13日向丁自有转款16万元、2019年5月24日向丁自有转款8万元的行为与“协议书”中约定2019年6月至8月的利息为每月8万元，按月支付是一致的，杨军的上述转款行为表明杨军已以实际行为认可2019年3月至5月24应按月支付借款利息8万元，鉴于“协议书”约定的每月8万元利息是基于借款本金4500000元所作的约定及“协议书”中对2019年6月以前的利息及从何时开始支付利息未作明确约定，一审法院结合“协议书”中的相关约定，认为2019年3月至9月的利息应以本金3400000元为基数按月利率2%进行计算并确定该期间的利息为476000元并无不当，杨军实际归还了51万元，扣除应支付的利息476000元，剩余34000元为归还本金，因此，一审法院认定杨军尚欠丁自有借款本金为3366000元并无不当，本院予以确认，上诉人武彩仙主张未约定2019年6月以前应支付利息与客观事实不符，也与双方的交易习惯不相符，因此，其主张未偿还本金为2964800元无事实依据，本院不予支持；按照“协议书”约定，杨军应于2020年4月30日前还清借款本金，上诉人武彩仙关于2021年1月30日杨军应偿还的本金为260万元的主张与约定不相符，其该上诉请求不成立，本院不予支持。据此，黄育丰二审庭审中关于2019年3月至6月之间杨军支付的款项应作为本金给予扣除的辩解理由不成立，本院不予支持。二、关于是否应免除武彩仙作为连带保证人的保证责任的问题本院认为，《中华人民共和国民法典》第六百八十五条第一款规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款”。本案中，上诉人武彩仙在“协议书”中保证人处签名按手印，而该“协议书”第六条明确载明“保证责任：保证人自愿对该笔债务（包括借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权而发生的诉讼费、律师费、保全费等）承担连带保证责任，保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年”，因此，一审法院认为武彩仙自愿为杨军借款事宜提供担保，应承担相应的担保责任，判决武彩仙对涉案借款本息承担连带清偿责任并无不当，上诉人武彩仙主张应免除其作为连带保证人的保证责任无法律依据，其主张杨军具有逃避债务、将还款责任转嫁给保证人的恶意亦未能提供相应证据予以证明，因此，其该上诉主张不成立了，本院不予支持。黄育丰在涉案“协议书”中保证人处签名按手印，表明其自愿为“协议书”中所涉及的借款事宜提供担保，因此其在二审庭审中所作的辩解理由均不成立，且其并未上诉，故对其辩解主张不予支持。综上所述，武彩仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费33728元，由武彩仙负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 黄映瑾审判员 段明树二〇二一年六月十八日书记员 施 婷