山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5423号上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：王士坤。委托诉讼代理人：彭佃信，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：济南圣源混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：许凤青，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：高倩倩，山东万吉律师事务所律师。原审被告：天元建设集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：高雷，总经理。委托诉讼代理人：彭佃信，男，该公司工作人员。上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人济南圣源混凝土有限公司（以下简称圣源公司）及原审被告天元建设集团有限公司济南分公司（以下简称天元济南分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.由圣源公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）天元公司不应向圣源公司支付任何款项。具体理由如下：圣源公司提供的混凝土存在质量问题给天元公司带来了严重的影响及巨大的经济损失。因圣源公司提供的不合格的材料，已违反双方签订的《商砼买卖合同》，构成严重违约，应按照合同约定向天元公司承担违约责任。同时天元公司在出现质量问题后曾多次与圣源公司沟通质量问题，圣源公司拒绝出具解决方案、拖延解决。天元公司因质量问题造成的直接经济损失为3,933,896.18元，且后期因质量问题造成的影响都无法得到保障及有效处理。鉴于圣源公司提供的混凝土存在质量问题给天元公司造成的损失及影响，为保障天元公司合同权利，天元公司不应向圣源公司支付任何款项。一审法院判令天元公司向圣源公司支付混凝土款项属于认定事实不清，侵害了天元公司利益。（二）一审判决天元公司支付违约金过高。根据天元公司与圣源公司之间《商砼买卖合同》第十三条的约定，按照预期不支付部分的欠款金额，按照每天万分之一向乙方支付违约金，但违约金数额最高不超过欠款金额的1‰。一审法院判令天元公司支付的违约金标准未按照合同约定进行认定，证据不足。综上所述，一审判决存在事实认定不清，证据不足，侵害了天元公司的合法权益。另，根据案涉合同第四条材料的结算及付款中第二条支付方式的约定，主体混凝土封顶支付至总额的70%，余款与工程验收合格后三个月内付清。现秀园丽景二期尚未进行工程验收，因此总额30%尚未达到付款节点，天元公司不应进行支付。圣源公司辩称，一、天元公司无证据证实圣源公司所供应预拌混凝土本身存在质量问题，应向圣源公司支付所欠货款。首先，圣源公司所供为预拌混凝土，产品特性为半成品拌合物，混凝土工程的最终质量与施工养护质量是密切相关的。天元公司提交的鉴定报告中所用的鉴定样本是已经过天元公司施工人员浇筑、入模、振捣、养护、拆模等复杂的工程施工工艺，已非预拌混凝土。因此，天元公司提交的证据不能证明圣源公司所供预拌混凝土本身存在质量问题，应承担举证不能的责任。其次，案涉项目有关质量问题，天元公司已于（2021）鲁0191民初3092号案件中另行起诉，即便圣源公司所供预拌混凝土存在质量问题，天元公司也并不会丧失救济途径。但在天元公司无法证明圣源公司供应混凝土本身存在问题的情况下，天元公司应按照合同约定支付货款，并承担逾期付款违约责任。二、一审法院判决违约金既未超出法律规定，也合乎现实情况，不存在过高情形。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。”双方签订合同中约定的违约金计算标准为“按照逾期不支付部分的欠款金额，按照每天万分之一向乙方支付违约金，但违约金数额最高不超过欠款金额的1‰”，如按合同约定，无论天元公司逾期付款多久，违约金仅为4081元，明显低于给圣源公司造成的融资利率损失。且一审法院在违约金起算时间上是以法院正式立案之日即2021年1月15日起算违约金，并未按照合同约定的付款节点计算违约金，违约金的数额已经相应的减少。综上，一审法院综合合同履行情况、付款情况等因素，将违约金调整为按银行间同业拆借利率的1.5倍计算，不存在过高情形。天元公司的上诉理由均不成立，请求法院依法驳回天元公司的上诉，维持原判。天元济南分公司未陈述意见。圣源公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令天元公司、天元济南分公司支付混凝土款4,081,320.68元；2.请求法院判令天元公司、天元济南分公司支付违约金（以逾期支付的混凝土款为基数，自应付款次日起算至混凝土款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算），暂计算至2020年9月8日为145,687.72元；3.请求法院判令本案的诉讼费、保全费、担保费等由天元公司、天元济南分公司承担。诉讼中，圣源公司变更第二项诉讼请求为：请求法院判令天元公司、天元济南分公司支付违约金（以逾期支付的混凝土款为基数，自起诉之日起算至混凝土款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：2019年10月6日，天元公司（甲方）与圣源公司（乙方）签订合同编号为CJ-812-10-06《商砼买卖合同》一份，《商砼买卖合同》第四条第一款约定结算方式：乙方根据甲方签订的发货单每月一次编制结算表，并提供给甲方，由甲方在结算表上盖章确认数量及金额。第二款约定付款方式为：正负零混凝土浇筑完成结算挂账金额的70%；正负零以上每六层浇筑完支付挂账金额的70%，主体混凝土封顶支付总额70%；余款于工程验收合格后三个月内付清（无息支付）。第六条第二款约定验收标准：应符合国家标准GB14902-2012《预拌混凝土》。第六款约定验收内容：过磅重量在2350KG-2380KG之间正负50KG（按国家标准），如达不到要求将不给予结算。第七款约定到货后，甲方会同乙方召集建设单位、监理单位现场进行验收，清点材料，若材料的包装、品种、型号、质量等不符合合同及采购计划规定，甲方有权拒收全部或部分材料，乙方须按照甲方要求收回或补齐，乙方实际交货时间以乙方最终补齐材料时间为准，若到货5个工作小时乙方、建设单位、监理单位任何一方未到，视为认可各方的验收结果，由甲方参与验收的人员填写收料证明或验收单，此单据为乙方交货的凭证，也是申请付款的必要依据。第七条第一款约定甲方在初验中，如果发现材料的品种、规格型号、表观质量不符合规定和要求，甲方可以拒收，乙方应及时退场。第二款约定如甲方未按规定期限3天内提出书面的形式，包括并不仅限于：工作函、工作联系单、书信、电子邮件、短信、QQ、MSN等可视化聊天记录，视为所交材料符合合同规定。混凝土结算单三份，第一份载明自2019年10月22日到2019年11月11日需方在812秀源丽景二期项目中共计使用商品混凝土明细表，工程造价合计1,920,532.43元，第二份载明自2019年11月14日到2019年12月10日需方在812秀源丽景二期项目中共计使用商品混凝土明细表，工程造价合计2,001,728.25元，第三份载明2019年12月11日需方在812秀源丽景二期项目中共计使用商品混凝土明细表，工程造价合计159,060元，结尾处均有天元济南分公司和圣源公司的盖章，最后一份结算单上载明日期为2020年3月11日。上述合同签订后，圣源公司自2019年10月22日至2019年12月11日，向天元公司供应混凝土7397.615立方米，产生货款共计4,081,320.68元。一审庭审中，天元公司称其未支付款项系因圣源公司提供的混凝土存在质量问题，给天元公司造成了严重的经济损失，天元公司向法庭提交了山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定报告、拆除照片、损失明细、现场录音视频等。圣源公司对此均不予认可，称鉴定报告为单方委托，且圣源公司提供为预拌混凝土，检测的为非预拌混凝土，现有证据无法证明圣源公司提供混凝土存在质量问题。一审另查明，天元公司与圣源公司签订的《商砼买卖合同》于2019年12月11日之后就没有继续履行。一审法院认为，圣源公司与天元公司签订的《商砼买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，圣源公司已依约向天元公司供应了货物，双方对账后，天元公司未按约支付相应的货款。天元公司辩称圣源公司向其供应的混凝土存在质量问题造成损失，但在本案中未提供确实充分的证据予以证明，因此天元公司在本案中辩称圣源公司所提供的预拌混凝土有质量问题的意见，一审法院不予采信。关于货款支付问题，圣源公司与天元公司在2019年12月11日之后，未再实际履行合同，合同所约定的付款条件能否成就，何时成就与圣源公司已没有关联性，如果按照合同约定的付款条件进行付款，对圣源公司显失公平。既然双方已实际中止履行合同，天元公司应在圣源公司不再供应混凝土后及时结清货款。因此，圣源公司要求天元公司支付全部欠款4081320.68元，一审法院予以支持。关于违约金，圣源公司主张双方签订的《商砼买卖合同》对于违约金的计算标准约定过低，请求一审法院予以调整，一审法院综合合同履行情况、付款情况等因素，对违约金进行调整，以4081320.68元为基数，自立案之日即2021年1月15日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算为宜。关于责任承担主体，圣源公司是与天元公司签订《商砼买卖合同》，双方形成了买卖合同关系，天元公司济南分公司虽在结算单上加盖印章，但天元公司济南分公司系天元公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应当由天元公司承担。因此，圣源公司要求天元公司履行付款义务的诉讼请求，一审法院予以支持。因天元公司违约支付货款，圣源公司为主张权利，已实际支出诉讼财产保全责任保险费5040元，对于圣源公司主张由天元公司负担保险费，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、第二十条之规定，一审法院判决：一、天元建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南圣源混凝土有限公司混凝土款4,081,320.68元；二、天元建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南圣源混凝土有限公司违约金（以4,081,320.68元为基数，自2021年1月15日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、天元建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南圣源混凝土有限公司诉讼财产保全责任保险费5040元；四、驳回济南圣源混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,450元，减半收取19,725元，保全费5000元，共计24725，由天元建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于天元公司主张的质量问题。一审法院已经对天元公司在一审中举证的证据进行了认定分析，认为根据其举证的证据不能确实充分的证明圣源公司提供的案涉预拌混凝土存在天元公司所主张的质量问题。二审中，天元公司上诉仍主张圣源公司供应的混凝土存在质量问题，但未能提交有效的证据对自己的主张予以证实，故对天元公司该项上诉理由，本院不予采信。关于违约金，因圣源公司供货后，天元公司未能及时付款，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的1.5倍的标准计算违约金，不违反法律规定，对天元公司主张违约金过高的上诉请求，本院不予支持。关于付款条件是否成就问题，针对圣源公司在一审中举证的证明案涉工程封顶并验收的初步证据，天元公司虽不认可，但天元公司在一、二审中均未提交反驳证据。故对天元公司认为付款条件未成就的上诉主张，本院不予支持。综上所述，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39451元，由上诉人天元建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二一年六月三十日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川