江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1122号上诉人（原审原告）：高振起，男，1970年9月15日出生，住江苏省苏州市高新区。委托诉讼代理人：仲崇生，江苏越湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏黑骏马建设有限公司，统一社会信用代码9132132467441877XL，住所地江苏省宿迁市泗洪县黄河路北侧（文化城花鸟市场）5幢408室。法定代表人：陈家保，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘爱国，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宿迁中厦建设工程有限公司，统一社会信用代码91321311735325607H，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。法定代表人：吴秀强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏中航精工机械有限公司，组织机构代码09152468-5，住所地江苏省宿迁市泗洪县经济开发区开发大道3号。法定代表人：姜峰，该公司董事长。诉讼代表人：杨周军，破产管理人江苏向山行律师事务所主任。委托诉讼代理人：许建，江苏向山行律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱大伦，江苏向山行律师事务所律师。原审第三人：陈刚，男，1966年3月3日出生，住江苏省阜宁县。上诉人高振起因与上诉人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）、被上诉人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）、江苏中航精工机械有限公司（以下简称中航精工）及原审第三人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高振起及其委托诉讼代理人仲崇生、上诉人黑骏马公司的委托诉讼代理人刘爱国、被上诉人中航精工的委托诉讼代理人朱大伦均到庭参加诉讼，被上诉人中厦公司、原审第三人陈刚经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高振起的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判中厦公司、黑骏马公司对中航精工的工程款承担连带责任。事实与理由：一、根据一审查明的事实，涉案工程起初由陈刚挂靠中厦公司施工，中厦公司称因其发现发包人有问题故选择退出涉案工程，并于2014年3月由邱某兴代表中厦公司与中航精工解除合同。在此情形下，陈刚挂靠黑骏马公司继续组织施工，因工程款不到位导致工程难以为继，但高振起施工的土石方工程是从开始一直施工至工地停工。高振起认为，中厦公司与黑骏马公司虽存在前后交替，但一直以总承包身份介入，而高振起施工的土石方工程属于总工程的一部分。二、因陈刚与邱某兴挂靠中厦公司承包涉案工程，高振起提起诉讼时并不知情，陈刚的实际施工人身份在本案中已予确认，因之前并无生效裁判确认，故高振起在起诉时并未主张陈刚承担付款责任。诉讼过程中，一审法院追加陈刚作为第三人参加诉讼，也是为了查明案件事实，并非应承担责任而高振起放弃其承担责任，也没有因陈刚的存在而突破合同相对性。三、中厦公司虽否认高振起垫付钢材款，但不能否认该钢材确实用于涉案工地。中厦公司之所以否认是基于其否定总承包的身份，因中航精工是受益人，故中航精工应支付该款项。四、诉讼期间因申请受理中航精工破产清算一案，中航精工破产管理人虽确认其债权为10000000元，已付工程款1850000元是作为总包方的身份领取，而高振起包括陈刚并未按比例领取，因中航精工已进入破产程序，从中航精工获得工程款必将大打折扣，上述款项应当归入破产财产进行分配，否则将显失公平。作为破产企业管理人有义务公平对待每个债权人，公平公正分配破产财产。上诉人黑骏马公司对此辩称，高振起的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人中航精工辩称，一、中航精工对高振起施工中航精工1号厂房基坑工程、经发回重审时工程造价鉴定确认高振起施工的工程价款为2152511.85元、高振起对中航精工享有2122511.85元债权（扣除中航精工已付30000元）等事实均无异议。二、中航精工对本案的判决责任主体以及一审判决主文项表述持有异议。根据建设工程司法解释的规定，高振起应先向黑骏马公司主张权利，然后由中航精工在欠付黑骏马公司破产债权分配款的范围内向高振起承担责任。上诉人黑骏马公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回高振起的原审诉讼请求。事实与理由：一、高振起原审中起诉要求中厦公司、黑骏马公司、中航精工支付工程款二百四十余万元属给付之诉，而一审法院最终以确认之诉作出判决，违反了民法不告不理的基本原则。二、建设工程发包人在发包时，施工现场应具备“三通一平”的基本条件，是建筑行业的基本常识。“三通”是指施工现场路通、水通、电通，“一平”指的是场地平整。发包方只有具备“三通一平”的条件，承包方才能进场施工。本案中，无论是高振起提交的中厦公司与中航精工签订的建设工程施工合同，还是黑骏马公司与中航精工签订的建设工程施工合同，均对“三通一平”的开工条件有明确约定，而“三通一平”工程的工作量并不在主体工程量内，属主体工程的附属工程单独计费。1、2013年12月16日陈刚与高振起签订合同一份，约定陈刚将1#厂房土石方工程承包给高振起施工，价格为10元/立方，而1#厂房施工合同明确约定施工价为1000元/平方，由此可以看出高振起施工的土石方工程并非黑骏马公司承建的1#厂房施工工程。作为常识而言，所有建筑工程费用以平方为计价单位，只有土石方工程因涉及挖土、填土等作业，只能用立方计价而不能用平方，如高振起施工的土石方工程是1#厂房的施工工程，其单价显著低于市场价，与常理不符。2、2020年9月29日，高振起在一审法院组织鉴定结论质证时称，中航精工项目所在地原是一老村庄，村庄中有一大水塘，水塘以及开发大道东侧的水沟都是高振起填平，可见高振起施工的是“三通一平”工程。3、高振起原审中申请证人陈某1、魏某出庭作证，证人作证称从高振起处承包的是基础回填、清淤、碎石垫层等工程，此证言与高振起陈述一致，可证实是“三通一平”工程。4、高振起原审中提供的证据26可以证实施工场地的沟塘部位是高振起施工，由此可以看出高振起施工的是“三通一平”附属工程。5、高振起原审中提供的证据12能够证明高振起将项目涉及的马路修好，并自费购买地膜及下水道。由此可见高振起自认施工场地道路是其所修，而铺路工程绝不在黑骏马公司承建的1#厂房工程之内。6、高振起原审中申请证人高某、陈某2出庭作证，其中高某作证称高振起组织的挖机是2013年12月进场，陈某2证实其是从2013年12月为高振起的挖机提供柴油，由此可见高振起从事的仍是施工场地内的“三通一平”工程。7、原审中涉案项目负责人吴某的谈话笔录能够证实黑骏马公司于2014年4月进场施工，而高振起提供的证据14、16、17均证实高振起所承包的土石方工程是在2014年5-6月才结束，如黑骏马公司施工的也是1#厂房工程，则得出双方同时在1#厂房施工的矛盾结论。由此可以推断，双方各干各的，即黑骏马公司施工1#厂房工程，高振起施工“三通一平”等附属工程。高振起从2013年12月进场到2014年6月完工，高振起从陈刚处承包的只能是“三通一平”及其他附属工程，决不可能是本案讼争的1#厂房工程。既然不是1#厂房工程，则高振起应就附属工程量另行申报债权。三、高振起的陈述相互矛盾且不能自圆其说。高振起在诉状中称2014年1月15日以上海丰州建设工程有限公司（以下简称丰州公司）名义与中厦公司签订中航工业园一期土石方施工承包合同，中厦公司在施工过程中退出，然后黑骏马公司以总承包身份进场。一审法院查明中厦公司退场时间为2014年3月22日，如按高振起所言，黑骏马公司应于2014年3月22日以后才接替中厦公司进场施工，则此前1#厂房的全部施工及备案资料均应在施工单位一栏记载为中厦公司，而不应是黑骏马公司。而事实恰恰相反，本案讼争的1#厂房工程从最基础的基础放线到基础开挖，施工单位一栏均载明是黑骏马公司，2014年3月1日、3月4日的工程量签证单均能证明黑骏马公司在2014年3月1日即进场就其承包的1#厂房正式施工，与高振起的工程毫无关联。四、一审判决以黑骏马公司经多次释明未提供组织施工、采购材料的证据为由，对黑骏马公司的抗辩主张不予支持，与事实不符。关于施工人员的组织问题，一审期间黑骏马公司已作出明确说明，且已向法院提供相关证据，从钢筋工、架子工、瓦工、木工等人到班组组长等资料均予以提供，同时就建筑材料来源也已向一审法院作出说明，钢材是黑骏马公司派张军去睢宁县钢材市场购买，混凝土是从国泰公司购买。四、从2015年2月12日高振起等四人联名出具的承诺书内容看，该承诺书载明其系黑骏马公司下属的包清工队队长，一共六个队长，其中包括高振起，说明高振起是以工人身份参与1号厂房施工。该承诺书形成的背景是2014年7、8月份因黑骏马公司未按时支付工人工资，高振起等人到管委会上访，管委会与高振起等人商谈后发放几十万元工人工资，高振起在此情形下向黑骏马公司出具该份承诺书。上诉人高振起对此辩称，一、黑骏马公司称涉案工程的“三通一平”系高振起施工，“三通一平”的工程量并非包清工能够完成，故黑骏马公司对高振起包清工身份的阐述自相矛盾。二、高振起认可黑骏马公司的总承包地位，所谓的上访也是黑骏马公司以总承包身份联络各施工参与人进行，黑骏马公司声称中航精工面临破产，目前政府仅解决农民工工资问题，故要求包括高振起在内的施工方整理工人工资上报。关于黑骏马公司的地位经多次审理已经查明，中厦公司承包涉案工程后，中航精工尚未成立，且高振起已在涉案工地施工，该工程原系陈刚挂靠中厦公司施工，起初高振起并不知晓双方存在挂靠关系，仅认为陈刚是中厦公司的直接负责人，且为涉案工程缴纳了460000元保证金，该事实已经生效裁判确认且进入执行程序。后因中厦公司的退出，陈刚又挂靠黑骏马公司施工，直到无法继续垫资施工。陈刚提起诉讼一案中相关技术人员也证实黑骏马公司虽然是后期介入，但所有资料均显示黑骏马公司从一开始即施工以保持资料的统一性。中航精工的管理人也明确黑骏马公司是接替中厦公司的总承包，中厦公司虽不承认实际施工，但双方均是总承包的身份，应对整个工程项目下属的实际施工人的工程款负有支付义务。被上诉人中航精工辩称，一、中航精工认可高振起实际施工1号厂房基坑，且对其施工的工程价款数额无异议，至于高振起与中厦公司、黑骏马公司之间的关系同意高振起的观点。二、一审判决的实体处理并无不当，但判决的主文表述不准确。本案应严格按照建设工程司法解释确立的实际施工人主张权利的规则来确定高振起实际享有的利益。本案判决主文应判令黑骏马公司在债权分配款范围内向高振起承担责任，中航精工在欠付黑骏马公司工程款范围内承担补充给付责任。被上诉人中厦公司未到庭应诉答辩。原审第三人陈刚未到庭应诉答辩。高振起向一审法院起诉请求：1．判令中厦公司、黑骏马公司、中航精工支付高振起工程款2412844.25元、垫付材料款100000元，合计2514844.25元及利息（从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2．本案诉讼费用由中厦公司、黑骏马公司、中航精工承担。一审法院经审理查明：中航工力智能机械（江苏）有限公司（以下简称中航工力）系中航精工的股东，中航工力与中航精工及江苏航力重工设备股份有限公司（以下简称航力公司）法定代表人均为姜峰。中航工力、航力公司、中航精工系关联企业。2014年1月4日，中航工力与中厦公司签订建设施工合同，约定中航工力将中航（泗洪）工业园一期1#生产厂房（后变更为中航精工1#厂房）发包给中厦公司承建，双方约定合同订立时间是2013年12月28日。该合同尾部发包人处加盖了中航工力公章，并有姜峰签名。2014年1月15日，案外人邱某兴在陈刚授意下以中厦公司的名义，与挂靠在案外人丰州公司的高振起签订石方施工承包合同，其实际情况是陈刚将中航精工1#厂房中的土石方工程交给高振起施工，范围包括基槽开挖、回填以及余土转运，工程款结算方式按甲方大合同结算方式下浮8%执行，结算方式实测实量。2014年3月22日，中航工力作为甲方，中厦公司作为乙方，双方达成终止（未履行）合同协议，主要内容为：1、中航工力与中厦公司于2013年12月28日所签订的建设工程施工合同，由于多种原因，至今日乙方未收到甲方施工许可证、开工令等。故该工程乙方一直未组织施工，也未能履行合同。现经双方协商同意终止（解除）合同。2、双方都没有违约，是在双方自愿基础上解除合同，双方都不承担任何违约责任。3、乙方（中厦公司）已向甲方（中航工力）缴纳的合同履约保证金伍拾万元，甲方应及时退还给乙方。协议尾部甲方处加盖了中航精工项目工程管理部印章，乙方处加盖了中厦公司印章，并由邱某兴签名。2014年2月28日，中航精工与黑骏马公司签订建设工程施工合同，合同内容为中航精工将1#厂房发包给黑骏马公司施工，面积为21934平方米，承包方式为包工包料，开工日期暂定2014年3月3日，工期180日，合同价款暂定26000000元。高振起在施工过程中分别于2014年3月、4月、6月多次要求对已施工工程量进行确认，并形成6份工程量签证单。在该6份工程量签证单中，黑骏马公司、监理单位大洲公司、建设单位中航精工工作人员均签字并加盖项目印章。其中，落款时间为2014年3月26日的工程量签证单，施工单位一栏有高振起及黑骏马公司项目经理裴某签名并加盖黑骏马公司中航精工（泗洪）项目部资料专用章。另外，编号为002号、003号、004号及2014年3月26日工程量签证单，系高振起在复印件的基础上重新要求黑骏马公司、监理单位大洲公司及中航精工重新加盖印章，并分别有黑骏马公司项目经理裴某、监理单位工作人员、中航精工工作人员孙明巷、陈男男等人签字确认。2015年2月13日，黑骏马公司委托泗洪经济开发区管委会向高振起支付30000元。后因中航精工对其所负债务不能按期履行，并明显缺乏清偿能力，工程处于停工状态。以中航精工经营状况严重恶化，其资产已无法清偿到期债务为由，向一审法院申请对中航精工进行破产清算。2016年6月2日，一审法院根据江苏省泗洪经济开发区管理委员会的申请，裁定受理中航精工破产清算一案，并指定江苏向天律师事务所担任管理人。2017年1月4日，一审法院裁定宣告中航精工破产。期间，黑骏马公司依据包括高振起提供的编号001-004在内的工程量签证单等材料向中航公司破产管理人申报债权10330884元，破产管理人确认其债权为10000000元。后经核实，黑骏马公司在中航精工破产前已领取工程款1850000元，故将其破产债权调整为8150000元。现高振起主张其先与陈刚挂靠的中厦公司签订涉案的土石方施工承包合同，后陈刚又挂靠黑骏马公司进行施工，后黑骏马公司又作为总承包进行施工，且黑骏马公司申报债权所依据的工程量签证单中包含其施工的部分，故中厦公司、黑骏马公司与发包方中航精工均应承担给付其工程款的责任。双方因而成讼。一审另查明：2013年12月16日，陈刚与高振起签订合同一份，约定陈刚将涉案的中航工力1#厂房（后变更为中航精工1#厂房）所有土石方工程承包给高振起施工，价格10元/立方，其他事项根据甲方大合同。一审再查明，经江苏信德工程管理咨询有限公司造价鉴定，高振起提供的土石方工程量造价共计2152511.85元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1．高振起是否具备适格的诉讼主体资格；2．高振起与中厦公司、黑骏马公司之间是否存在土石方工程分包合同关系，其是否系土石方工程的实际施工人，如系实际施工人，工程款数额如何认定；3．高振起有无代中厦公司垫付材料款。一审法院认为：关于第一个争议焦点，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据双方的举证及陈述，能够认定高振起实际参与涉案厂房的施工，且丰州公司已经出具声明及授权书确认高振起借用资质进行施工的事实，故不论高振起系实际施工人还是清包工，均与本案有利害关系，故高振起具备适格的诉讼主体资格。关于第二个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。首先，高振起主张其与中厦公司存在土石方工程分包合同关系。对此，一审法院认为，虽然高振起提供了土石方施工承包合同以证明其以丰州公司名义与中厦公司订立分包合同，但该合同系复印件，且合同尾部甲方处加盖的是项目部印章，该印章从形式上看不具有对外订立合同的权限，即使合同真实存在，其效力也不能及于中厦公司。高振起还主张陈刚挂靠中厦公司，但未提供足够证据。即使高振起主张的挂靠属实，之后中厦公司与中航工力已经通过签订终止（未履行）合同协议的方式终止了双方之间的合同关系，现高振起要求中厦公司给付其工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于高振起是否是中航精工1#厂房的实际施工人问题，一审法院认为，高振起提供的工程量签证单，加盖了监理单位大洲公司及建设单位中航精工项目部印章，其中有部分工程量签证单高振起作为项目负责人签字，再结合中航精工在该项目负责人吴某的证人证言以及顾某、陈某1等人受高振起雇佣从事涉案工程的挖土、短运、矿石垫层工作，可以证明高振起确系涉案的中航精工1#厂房土石方工程的实际施工人。黑骏马公司抗辩称高振起仅是其班组成员，但提供的证据不足以证明该事实。对于黑骏马公司是否参与涉案的土石方工程施工问题。经过本案与另案陈刚与与中航精工、黑骏马公司建设工程施工合同纠纷合并审理后，根据庭审内容，可以确认涉案工程由陈刚分包给高振起施工的事实。黑骏马公司主张涉案的中航精工1#厂房工程均由其施工，并陈述高振起提供的工程量签证单中施工单位一栏加盖的是黑骏马公司项目部印章。对此，一审法院认为，高振起持有涉案的土石方工程量签证单的原件，且有部分工程量签证单系在复印件基础上再由黑骏马公司、监理单位大洲公司、发包方中航精工加盖印章，特别是编号为002号的工程量签证单，黑骏马公司在本案中亦作为证据提供，如按黑骏马公司所述1#厂房土石方工程均系其公司施工，那么在其已经持有该工程量签证单原件的情形下，其再在高振起提供的工程量签证单复印件上加盖印章，该行为并不符合常理。故一审法院认定高振起持有的工程量签证单所载明的工程量系其本人实际施工，其可以凭该工程量签证单主张权利。黑骏马公司主张高振起提供的工程量签证单涉及的工程均由其公司施工，但对于施工人员的组织、材料购买等证据，经一审法院多次释明，黑骏马公司均未予提供，故对黑骏马公司的抗辩主张，一审法院不予支持。对于高振起主张的工程款责任承担问题。一审法院认为，陈刚将涉案的中航精工1#厂房土石方工程交由高振起施工，因高振起与陈刚均不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故双方的建设工程施工合同应属无效。但因涉案工程高振起已经向中航精工交付使用，故高振起请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以突破合同相对性向他人主张工程款，但这种合同相对性的突破行为并非毫无限制，其仅能向发包方主张权利，且发包方仅在欠付的工程款范围内承担责任。在本案中，陈刚将涉案工程分包给高振起，故高振起与陈刚之间形成建设工程施工合同关系，黑骏马公司与高振起并无直接合同关系。在庭审中一审法院多次向高振起询问是否要求陈刚承担责任时，其最终确认“陈刚放进来只是为了查明案件事实”，故在高振起不向陈刚主张给付工程款的情形下，无论其主张的陈刚挂靠黑骏马公司及之后黑骏马公司以总承包的身份施工是否属实，其都无法突破合同相对性直接向黑骏马公司主张给付工程款。另外，虽然黑骏马公司向中航精工破产管理人申报债权中所依据的部分工程量签证单与高振起相同，但在中航精工进入破产程序后至本案判决前，黑骏马公司的破产债权并未实际获得清偿。综上，高振起要求黑骏马公司承担给付工程款的责任无法律依据，一审法院不予支持。对于涉案工程的发包方中航精工，在其与陈刚建设工程施工合同纠纷另案中，已经认定其欠付陈刚4761802.67元工程款未付，在本案中，经鉴定，高振起的工程款数额为2152511.85元。故在发包方中航精工欠付陈刚工程款数额大于本案高振起主张工程款数额的情形下，发包方中航精工应承担给付高振起工程款的责任。但因中航精工在高振起提起诉讼前一审法院已经裁定破产清算，中航精工的破产管理人所确认的涉案1#厂房工程款数额为10000000元且尚有8150000元并未实际支付，该破产债权数额高于本案高振起与另案陈刚主张的工程款数额，故高振起要求中航精工承担给付责任，符合法律规定，扣除高振起已经收到的工程款30000元，本案应确认高振起对中航精工享有破产债权2122511.85元。同理，高振起要求中航精工给付利息的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于第三个争议焦点，高振起主张其代中厦公司垫付了材料款100000元，但中厦公司不予认可，故高振起对该事实亦应承担证明责任。庭审中，高振起针对该事实提交了承兑汇票及收据，承兑汇票中加盖了泗洪县宏艳建材经营部章，但无经营者的签名，经营者也未到庭，故真实性无法核实。收据中有邱某兴的签名并书写“情况属实”字样，但邱某兴未到庭，签名真实性亦无法核实，且即使是真实的，收据也只能反映高振起付钢材款100000元，不能证明系代中厦公司支付，故高振起的举证亦不足以证明其代中厦公司垫付钢材款的事实。对高振起主张的钢材款100000元，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认高振起对中航精工享有债权2122511.85元；二、驳回高振起其他诉讼请求。案件受理费26919元，保全费5000元，鉴定费20000元，合计51919元，由中航精工负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。除黑骏马公司对一审判决认定的高振起的施工范围以及高振起在施工过程中多次要求对已施工工程量进行确认的事实持有异议外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：1．一审程序是否违法；2．高振起是否系中航精工1号厂房土石方工程的实际施工人；3．高振起主张中厦公司、黑骏马公司对本案工程款债务承担连带责任的理由能否成立；4．高振起主张中航精工垫付材料款100000元的理由能否成立。关于第1争议焦点。黑骏马公司主张高振起原审中的诉讼请求为给付之诉，但一审法院却以确认之诉作出判决，违反了民事诉讼不告不理原则，属于程序违法。本院认为，民事诉讼类型虽分为给付之诉、确认之诉和变更之诉，但涉及到破产企业债权确认的案件具有一定的特殊性。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”本案中，鉴于中航精工已于2017年1月4日被裁定宣告破产，现高振起以实际施工人身份向发包人中航精工主张工程款债权，应依据企业破产法的规定行使权利，其针对中航精工的给付请求亦应通过破产清偿解决。故高振起对债权表记载的债权存在异议时，理应提起请求确认债权之诉，但在高振起提起要求中航精工承担偿还责任的给付之诉情形下，即使人民法院告知其变更诉讼请求为确认债权而其拒不变更，因给付之诉必然包含确认之诉，一审法院径直作出确认判决并无不当，亦未超出高振起的原审诉讼请求。据此，黑骏马公司主张一审程序违法理由不能成立，本院不予采纳。关于第2争议焦点。高振起主张其系中航精工1号厂房土石方工程的实际施工人，黑骏马公司则抗辩称高振起施工的是“三通一平”附属工程。本院认为，高振起主张其系中航精工1号厂房土石方工程的实际施工人，原审中已得到中航精工1号厂房的实际施工人陈刚的确认，中航精工庭审中亦对高振起施工的工程内容及工程价款予以认可。高振起为证明其实际施工的主张，原审中已提供土石方承包合同以及加盖有监理单位大洲公司、建设单位中航精工项目部印章的工程量签证单等证据加以证实。其中，土石方承包合同的真实性经一审法院组织陈刚、邱某兴确认，确系陈刚授意邱某兴与高振起签订，能够证实高振起承建涉案土石方工程的具体经过及相关事实。而部分工程量签证单中高振起系作为项目负责人签字，结合中航精工项目部负责人吴某在中航精工破产管理人的谈话笔录中所称“一号厂房基础分部以下的工程由高振起负责承包清工（包工），他负责基础土方、道路硬化、基槽开挖、瓦工、木工等。陈刚是总包的，是一级老板，高振起是二级老板……”的内容，能够综合印证高振起系中航精工1号厂房土石方工程的实际施工人，本院对此予以确认。二审中，黑骏马公司主张依据2014年2月28日其与中航精工签订的建设工程施工合同、2015年2月12日高振起等四人出具的承诺书能够证实高振起施工的土石方工程与1号厂房工程无关，但上述两份书证不足以达到黑骏马公司主张的证明目的，针对高振起的施工范围及身份确定仍应结合全案证据综合加以判断。现黑骏马公司辩称高振起施工的是“三通一平”附属工程，系主观揣测，并未能提供足以反驳的证据加以证实，亦与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于第3争议焦点。高振起以1号厂房实际施工人陈刚先后挂靠中厦公司、黑骏马公司为由，主张中厦公司、黑骏马公司应对本案工程款承担连带给付责任。本院认为，中厦公司于2014年3月22日与中航工力签订的终止（未履行）合同协议中明确记载中厦公司一直未组织施工、未履行合同等内容，鉴于中厦公司并未实际介入涉案工程，故高振起主张中厦公司承担连带给付工程款的责任缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案土石方工程系陈刚分包给高振起施工，黑骏马公司与高振起之间并不存在直接的合同关系，高振起施工涉案工程也不是基于信赖黑骏马公司的履约能力、偿还能力而订立书面合同，因此黑骏马公司对此并无过错。即使陈刚与黑骏马公司之间系挂靠关系，在高振起未依据合同相对性向陈刚主张给付责任的情形下，其突破合同相对性径直要求黑骏马公司对陈刚欠付的工程款承担连带给付责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于第4争议焦点。高振起以中航精工系垫付材料款受益人的身份进而主张其应承担垫付材料款100000元，中航精工则辩称高振起的该项主张没有法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，如其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。原审中，高振起主张其代中厦公司垫付材料款100000元，但中厦公司对此不予认可，高振起虽提供承兑汇票及收据以证实其上述主张，因收据记载的付款事由不能体现垫付事实，亦无从判断具体用途，本院无法认定其与承诺汇票之间存在关联性，故高振起应对其该事实主张承担举证不能的法律后果。鉴于高振起主张其代中厦公司垫付材料款的事实无法认定，其进而主张中航精工作为受益人承担付款责任亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人高振起与上诉人黑骏马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53838元，由上诉人高振起负担26919元，由上诉人江苏黑骏马建设有限公司负担26919元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年六月十八日书记员  冯 邻