文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4054号上诉人(一审原告)：李辉，1974年10月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：佟亚林，黑龙江博采律师事务所执业律师。被上诉人(一审被告)：哈尔滨建荣波塞冬文化旅游发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区汇江路1号。法定代表人：唐珂，总经理。委托诉讼代理人：汪雪，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张妍，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所执业律师。上诉人李辉因与被上诉人哈尔滨建荣波塞冬文化旅游发展有限公司（以下简称波塞冬公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问及调查的方式审理了本案。上诉人李辉及委托诉讼代理人佟亚林、被上诉人波塞冬公司的委托诉讼代理人张妍到庭参加询问。本案现已审理终结。李辉上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判波塞冬公司向李辉支付自2018年4月21日至2020年6月2日共123天加班费118,717.14元;3.改判波塞冬公司向李辉支付应付金额118,717.14元百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金;4.改判波塞冬公司单方解除劳动合同违法，并向李辉支付一个月工资10,500元及违法解除劳动合同赔偿金52,481.65元;5.改判波塞冬公司承担劳动合同无效应承担的未签订劳动合同的二倍工资，即向李辉支付11个月工资104,500元;6.判令由波塞冬公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未支持加班费及赔偿金是适用法律错误。一审判决既认定李辉加班事实的存在,但又以李辉加班未经过批准为由不支持加班费及相应赔偿金的诉讼请求。对加班的事实认定正确，但判决不支持加班费，是适用法律错误。（一)波塞冬公司所提交的所谓2018年1月份的关于修改员工加班、调班审批权限的通知函，是一个内部文件，虽有工会的回函，但根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》)第四条第二款规定，波塞冬公司未经过职工代表大会或者全体职工讨论程序，依法该文件不发生效力。另外，该文件波塞冬公司从未公示过，李辉2018年4月24日入职后也从不知晓有该文件存在，与李辉签订的劳动合同中无相应规定，系波塞冬公司有意隐瞒未明确告知李辉。波塞冬公司不能举证证明李辉知悉该制度规定及波塞冬公司已经起到告知义务，故此责任不在李辉，应由波塞冬公司承担举证不能的不利后果;并且李辉加班是根据本部门直属领导要求，服从领导工作安排，不是私自加班，即便有这个加班需要批准的制度，也是安排李辉加班的部门领导提交申请，而不是所有加班的劳动者每人都提交申请。（二）该文件明显是为了规避支付加班费这一事实,违背《劳动合同法》第三条关于公平、协商一致、诚实信用等原则，同时该文件存在免除用人单位法定责任，排除劳动者权利的内容，根据《劳动合同法》第二十六条规定应属无效条款。(三)关于该审批制度的执行时间不明确，未能明确表明该制度何时开始执行,无法确定李辉就职期间是否已经开始执行该制度;（四）加班是一个事实，对于事实的判断，只存在有无的问题，不应以好坏(也就是一审所附条件)这样的价值标准进行判断。（五)根据《中国人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《劳动合同法》等相关规定，只要劳动者存在加班同时用人单位未安排补休(法定假日除外）的事实存在，用人单位就应当支付加班费，法律未对支付加班费设定其他条件。二、一审未认定波塞冬公司违法解除劳动合同属适用法律错误。（一)《劳动合同法》不允许用人单位在与劳动者签订劳动合同时约定解除劳动合同条款。就是违法解除劳动合同。（二)一审判决未认定波塞冬公司违法解除劳动合同,未支持李辉要求波塞冬公司支付违法解除劳动合同的赔偿金是适用法律错误。三、一审判决适用《劳动合同法》第四十条第三款认定波塞冬公司解除与李辉的劳动合同也属事实不清、适用法律错误。(一)波塞冬公司提交的《解除劳动合同通知书》称,因受新冠疫情影响，企业面临严重经济困难，致使公司全面停工与事实不符，波塞冬公司在解除与李辉劳动合同前也未依法与李辉进行过变更劳动合同协商,故此不能证明波塞冬公司具备“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”这一法定要件，故不符合适用《劳动合同法》第四十条第三款规定。（二)2020年5月28日李辉对公司放假事宜提出书面告知单，并交由波塞冬公司主管领导签收，明确表示波塞冬公司在未与李辉协商、未下达书面通知的情况下采取头通知方式通知放假，李辉明确表示了不认同、不同意，并谨慎表述了波塞冬公司已经违法的事实。应属于波塞冬公司无法正常提供劳动条件。《解除(终止）劳动合同证明书》是波塞冬公司单方出具的证明书，用于转移社保使用，李辉的签字不具有确认效力。李辉签署同意封存社保、在签收回执上签署意见为对该表单的内容部分认可（意为仅同意封存社保)，本人同意社保进行减员封存,涉及与企业的劳动纠纷另行解决处理。一审判决以李辉已签字确认为由，判定李辉对解除劳动合同是认可的，而推断不存在违法解除劳动合同的情况与事实不符，故此一审法院在认定此事实上错误。(三)一审判决认定不存在违法解除劳动合同的情况，但波塞冬公司未依法提前三十日以书面形式通知李辉或者额外支付李辉一个月工资，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的条件。四、波塞冬公司篡改、伪造双方签订的《劳动合同书》的事实清楚，但一审判决未予认定是认定事实不清。李辉向一审法院提交了两份《劳动合同书》，其中第一份为李辉入职时签订的原始的《劳动合同书》，一审判决以该《劳动合同书》无原件，复印件无波塞冬公司盖章为由不予采信。李辉认为一审认定事实错误，（一）该证据是李辉用手机拍照的照片，手机里面的照片就是原始载体，并不是“无原件”，该证据系电子拍照证据，并当庭提交了手机原始记录,拍摄时间为2018年4月24日8:38，上面拍照时间清晰可查询，系应聘当日签订的劳动合同原始照片，具有真实性和客观性;（二)没有波塞冬公司盖章,是因为波塞冬公司要求劳动者先签字，波塞冬公司后盖章造成的。李辉为防备波塞冬公司篡改合同内容，在波塞冬公司取回《劳动合同书》之前先行拍照的，故没有波塞冬公司盖章并不是否定合同内容的法定理由，李辉当庭书面形式提交法院进行了相关解答，并有证人证言进行佐证，形成必要的证据链,应作为有效证据采信。(三)另一份《劳动合同书》是在李辉多次索要下,波塞冬公司才在李辉离职后交给李辉。李辉拿到这份《劳动合同书》时发现与当初入职时李辉签字的那份《劳动合同书》内容、条款不同，并增加了用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利等条款,波塞冬公司提交的该《劳动合同书》，明显有擅自更改痕迹，其中内容中的字体、格式、纸张颜色、装订印记、封页章与最后一页（签字页）有明显差别和调换痕迹，经过与原始《劳动合同书》照片对比证明波塞冬公司篡改、伪造了《劳动合同书》的内容、条款，故不具有真实性和客观性同时篡改伪造的条款中就有波塞冬公司主张的解除李辉劳动合同的第三十条4款，波塞冬公司以此《劳动合同书》中的第三十条4款作为单方解除李辉劳动关系的庭审依据已涉嫌伪造证据。其次，波塞冬公司篡改、伪造的《劳动合同书》内容、条款存在《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的条款，故应认定该《劳动合同书》无效。由于该《劳动合同书》无效，可以认定双方没有签订书面劳动合同,故李辉主张的依法判处波塞冬公司支付未签订劳动合同的双倍工资有法律依据,一审判决未支持亦属于认定事实错误，适用法律错误。五、一审事实不清的另外几种情况（一)李辉提交的证据九，工作联系单、现场签证单。一审法院认定该证据李辉未提供原件，与事实不符，李辉已经提交了相应原件，应予以确认。（二)波塞冬公司提交的证据四，哈尔滨市人力资源与社会保障局关于波塞冬公司执行综合工时和不定时工作制的批复文件和工作附表，证明事宜存疑，2018年4月至2019年4月的附表无李辉姓名，2019年4月至2020年4月的附表无工会盖章,对李辉不具有证明力,同时李辉对此申报内容和事宜一直不知情,故不应作为李辉此时间段执行综合工时和计算综合工时的判决依据。六、关于月平均工资的认定有误。（一)平均工资的认定应按解除劳动合同前12个月应发工资进行计算，判决中波塞冬公司认可的李辉被解除劳动合同前12个月平均工资为8722.58元存在错误,没有法律依据，李辉不认可。(二）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。李辉上一年度年终奖金9500元。每月通讯费38元应计算在内，故此应为月平均工资为10,375.10元，实际诉求按平均每月10,496.33元。波塞冬公司辩称，1.李辉主张的加班费缺乏证据证明，波塞冬公司实行严格的加班审批制度。李辉从未按制度规定申请加班，波塞冬公司没有收到过李辉的加班申请，李辉也没有提交证据证明其向波塞冬公司申请过加班。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第90条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院依法驳回李辉要求加班费的主张，认定事实清楚，适用法律正确。2.李辉依据双方签订的《劳动合同书》的约定，与波塞冬公司解除劳动合同，不存在违法解除的情形。案涉《劳动合同书》符合《劳动法》第17条规定的必备条款，该合同合法有效。根据该《劳动合同书》第30条第四项约定，因乙方（李辉）工作岗位随项目情况变动，使乙方无法工作的，甲方（波塞冬公司）可以解除劳动合同。波塞冬公司于2020年6月1日向李辉送达了《解除劳动合同通知书》，要求解除双方的劳动关系。同年6月2日，李辉签收了该份通知书，并签署了《解除(终止)劳动合同证明书》，在通知书上签字确认同意解除案涉《劳动合同书》；3.一审认定李辉月平均工资准确无误，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。在本案中为李辉2019年7月至2020年6月的平均工资，李辉主张的年终奖9500元，实为波塞冬公司根据其2019年年度、整年的工作表现给予的奖励，年终奖具有不确定性，且不符合法律规定的劳动合同解除前12个月工资的规定。综上，依法驳回李辉的上诉请求。李辉向一审法院起诉请求:1.判令波塞冬公司向李辉支付自2018年4月21日至2020年6月2日共123天的加班费共计118,717.14元；2.判令波塞冬公司向李辉支付应付金额118,717.14元百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金；3.判令波塞冬公司单方解除劳动合同违法并向李辉支付一个月工资10,500元及违法解除劳动合同赔偿金52,481.65元；4.判令波塞冬公司承担劳动合同无效应承担的未签订劳动合同的2倍工资，即向李辉支付11个月工资104,500元；5.诉讼费由波塞冬公司承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，李辉（乙方）与波塞冬公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定李辉为波塞冬公司从事水暖工程师岗位（工种）工作，工作地点为哈尔滨市利民开发区，合同期限为固定期，自2018年4月24日起至2021年4月23日止，其中试用期180日。双方约定，经双方协商同意，可以变更工作岗位（工种），可以变更工作地点。合同第五条约定，实行综合计算工时工作制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时。合同第十三条约定，工资形式为计时工资，由基本工资、岗位工资、绩效工资组成。第三十条约定波塞冬公司可以解除合同但应提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资的情形，其中第4项为因乙方工作岗位随项目情况变动（包括项目终止、因客观原因项目无法继续、不可抗力等），使乙方无法工作。合同第三十八条约定，甲方解除乙方劳动合同，除本合同第二十九条规定情形外，甲方应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付乙方经济赔偿金。2020年2月至5月期间，受“新冠”疫情影响，波塞冬公司执行了值班上岗制度。2020年5月28日，李辉等员工收到领导要求“放假待岗”的口头通知。李辉等员工于2020年5月28日向公司致函，不同意公司放假通知，并将告知单送至单位。2020年6月1日，李辉收到《解除劳动合同通知书》，内容为“李辉先生，公司自2020年6月1日起将与您解除劳动关系。解除（终止）合同的原因如下：因受新冠疫情，企业面临严重经济困难，致使公司全部旅游产品建设项目全面停工，停工期间公司给予员工发放市最低工资标准1680元，并为缴纳社保，经多次协商无果，致使劳动合同无法继续履行。”2020年6月2日，李辉在解除（终止）劳动合同证明书上签字，并书写“对2020年6月1日的《解除劳动合同通知书》内容部分认可，本人同意社保进行减员封存，涉及企业的劳动纠纷另行解决处理。”2020年6月2日，李辉对工作进行交接，并签署《离职手续会签表》。2020年8月10日李辉向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年9月24日作出《仲裁裁决书》，裁决波塞冬公司给付李辉代通知金10,500元，解除劳动合同经济补偿金21,806.45元。李辉不服仲裁裁决向法院提起诉讼。波塞冬公司经哈尔滨市人力资源和社会保障局批准，实行综合计算工时工作制和不定时工作制。根据李辉银行流水显示，2019年5月至2020年5月12月其平均工资额为8490.15元，但仲裁时波塞冬公司认可李辉月平均工资为8722.58元。一审法院认为，一、关于李辉主张的2018年4月21日至2020年6月2日共123天加班费及赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”波塞冬公司安装打卡机进行考勤，李辉是否加班从考勤记录可以清楚地体现，但波塞冬公司向法院提供的考勤记录不具有客观性，不能真实反应李辉的考勤情况，拒此应推定李辉主张的加班事实存在。但波塞冬公司向波塞冬公司工会发出的关于修订员工加班、调班审批权限的通知函中明确写明公司“将所有加班及调班审批权限均调整为公司总经理，所有加班、调班须经总经理最终确认审批后生效”，工会在2018年1月13日给波塞冬公司出具的回复函中写明“该办法已经经工会研究讨论，已于2018年1月12召开会议，征求了员工对该办法的意见，工会同意颁布、施行该办法，具体时间由公司掌握。”现李辉举示的证据不能证明其加班系经过公司总经理确认批准，故对其要求波塞冬公司支付加班费及相应赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于劳动合同的解除是否违法及如何支付赔偿金问题。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方签订的劳动合同第三十条规定：“下列情形之一，甲方可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资。……4．因乙方工作岗位随项目情况变动（包括项目终止、因客观原因项目无法继续、不可抗力等），使乙方无法工作……”因受新冠疫情影响，波塞冬公司全部旅游产品建设项目全面停工，致使劳动合同履行出现困难，波塞冬公司于2020年6月1日向李辉发出解除劳动合同通知书，通知李辉自2020年6月1日起解除劳动关系，李辉签字确认。新冠疫情暴发属于不可抗力，波塞冬公司与李辉解除劳动合同符合法律规定及双方合同约定，李辉在解除劳动合同通知书上签字代表其对解除劳动关系是认可的，不存在违法解除劳动合同的情况。2019年12月李辉工资调整为10,500元，波塞冬公司在劳动合同解除后应向李辉支付一个月足额工资10,500元。李辉入职时波塞冬公司与其签订了劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形，并且劳动合同合法有效，对李辉要求判令波塞冬公司承担劳动合同无效应承担的未签订劳动合同2倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照该法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李辉自2018年4月入职，2020年6月1日解除劳动关系，波塞冬公司应向李辉支付2个半月的经济补偿。波塞冬公司认可李辉劳动关系解除前十二个月月平均工资为8722.58元，故波塞冬公司应给付李辉解除劳动合同经济补偿金的数额为21,806.45元（8722.58×2.5个月）。依照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、波塞冬公司于判决生效之日起七日内给付李辉一个月足额工资10,500元；二、波塞冬公司于判决生效之日起七日内给付李辉解除劳动合同经济补偿金21,806.45元；三、驳回李辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由波塞冬公司负担。本院二审期间，李辉提交如下证据：证据1.群名为波塞冬地产工作沟通群的聊天记录，2019年12月份、2020年2月份、2020年4、5、7月份的聊天记录，拟证明补强加班的事实，一审波塞冬公司提交的考勤表是伪造的。加班是单位安排的事实，加班需要申报的话，也是各部门行政人员进行申报，批准结果也是行政人员掌握，李辉作为具体的工作人员并不掌握申报情况。疫情过后波塞冬公司开始复工，一审判决书认定波塞冬公司全面停工，与事实不符。李辉每个月还有38元的话费，这个也应当计算在李辉的工资里；证据2.李辉同事王越与波塞冬公司签订的劳动合同，拟证明李辉在一审时提交的手机拍照的劳动合同内容一致，与波塞冬公司向法庭提交的劳动合同内容不一致。波塞冬公司在一审时提交《劳动合同书》虚假，中间有换页；证据3.王越与波塞冬公司签订的《解除（终止）劳动合同证明书》原件、现场签单，拟证明波塞冬公司有两个公章都在使用。波塞冬公司质证认为，对证据1，因该证据不符合民事诉讼法规定新证据内容，因此对该证据不予质证。群内聊天人员身份代理人均不清楚；对证据2，真实性、合法性、关联性有异议，该份合同的签订主体甲方为哈尔滨建荣房地产开发有限公司并非波塞冬公司，乙方为王越，案涉合同主体与本案主体不一致，无法判断其真实性，因合同签订主体并非李辉，故该份证据的来源合法性无法判断；对证据3，对该份证据真实性、合法性、关联性均有异议，仅凭解除劳动合同证明书上的公章，无法确定该公章为波塞冬公司所使用公章。关于2018年11月11日现场签单载明建设单位为波塞冬公司工程专用章，施工方和监理方均不是波塞冬公司，因此与波塞冬公司无关。波塞冬公司没有提交新的证据。经质证，本院认证如下：对李辉提交的证据1，因波塞冬公司工会已经同意将所有加班及调班审批权限均调整为公司总经理，所有加班、调班须经总经理最终确认审批后生效，故李辉此聊天记录的证明力小于波塞冬公司工会同意的规章制度，且波塞冬公司对该证据的真实性有异议，故对此证据本院不予采信；对证据2，劳动合同是案外人哈尔滨建荣房地产开发有限公司与王越签订的，非波塞冬公司，故本院对李辉证明其与波塞冬公司签订的《劳动合同书》内容与案外人哈尔滨建荣房地产开发有限公司与王越签订的劳动合同内容是一致的请求，本院不予采信；对证据3，从哈尔滨建荣房地产开发有限公司与王越签订的劳动合同看，合同书的封面写明甲方是哈尔滨建荣房地产开发有限公司，最后一页盖章也是哈尔滨建荣房地产开发有限公司，而本案李辉与波塞冬公司签订的合同封面甲方是波塞冬公司，最后一页盖章也是波塞冬公司，虽王越解除劳动合用是波塞冬公司行政人事部的公章，但不能证明李辉与王越的劳动合同内容是一致的，且现场签单亦不能证实李辉的《劳动合同书》与王越的劳动合同内容相同。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，关于加班费及赔偿金问题。波塞冬公司在一审已提交2018年1月份的关于修改员工加班、调班审批权限的通知函，李辉2018年4月24日入职后至2020年6月1日解除劳动合同，李辉一审主张有123天加班费，其不知道加班如何审批不符合常理，李辉又没有向波塞冬公司主张过加班费的证据，故李辉主张波塞冬公司有意隐瞒未明确告知李辉加班审批的程序理由不成立。李辉主张该文件明显是为了规避支付加班费证据不足，故一审判决未支持李辉加班费及百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。关于波塞冬公司与李辉解除劳动关系是否违法解除问题。从时间上看，2020年5月28日李辉收到波塞冬公司的放假待岗通知后向波塞冬公司致函，李辉不同意波塞冬公司放假待岗通知意见。2020年6月1日波塞冬公司与李辉《解除劳动合同通知书》，可以认定波塞冬公司在解除与李辉劳动合同前，依法与李辉进行过变更劳动合同协商事宜,且2020年年初至6月1日期间是哈尔滨市新冠疫情期间，因新冠疫情暴发属于不可抗力，波塞冬公司与李辉解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。故一审依照《劳动合同法》第四十条规定，未认定波塞冬公司违法解除劳动合同,未支持李辉要求波塞冬公司支付违法解除劳动合同的赔偿金适用法律正确。关于李辉主张波塞冬公司篡改、伪造双方签订的劳动合同书，应认定劳动合同无效及未签订劳动合同的2倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”经审查，李辉向一审法院提交了两份劳动合同，其中第一份为李辉入职时签订的原始的劳动合同，但该劳动合同系复印件，且无波塞冬公司公章，现李辉提交的证据不足以证实该劳动合同的真实性，故一审法院不予采信正确。李辉主张劳动合同无效及未签订劳动合同的2倍工资证据不足，本院亦不予支持。关于李辉月平均工资是否包括9500元年终奖、每月通讯费38元问题。《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”本案，从双方签订的劳动合同看，是实行综合计算工时工作制，约定了工资9500元，符合上述法律意见的工资按合同约定的规定。李辉主张的9500元年终奖和每月通讯费38元亦属于上述法律意见中的未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，故一审法院根据李辉银行流水显示，2019年5月至2020年5月12月其平均工资额为8490.15元，但仲裁时波塞冬公司认可李辉月平均工资为8722.58元，一审以波塞冬公司认可的8722.58元计算经济补偿金并无不当，本院予以维持。李辉主张9500元年终奖、每月通讯费38元计算在月平均工资的证据不足，本院不予支持。另，李辉申请对劳动合同进行鉴定。李辉提交的系手机拍照的劳动合同，因该合同没有波塞冬公司公章，且波塞冬公司对该合同的真实性亦有异议，故本院对李辉的该合同的真实性不予采信，对其鉴定申请不予支持。综上所述，李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃（）二〇二一年六月十六日法官助理杨航书记员于凯华