贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1031号上诉人（原审被告）：贵州省乐满家超市有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区水矿德馨园10号楼，统一社会信用代码：9152020058729924XH。法定代表人：薛东亚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李露，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201711390544。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴长江，男，汉族，1990年2月11日生，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：赵霞，女，1974年7月18日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：陈凯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201910107120。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1989年6月6日出生，穿青人，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：张丹，女，1995年6月2日出生，穿青人，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人贵州省乐满家超市有限公司因与被上诉人赵霞、李刚、张丹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州省乐满家超市有限公司上诉请求：1.请求依法撤销六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初4120号民事判决；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：李刚、张丹设立钟山区早点吃面食店，该面食店是依法领取营业执照的个体工商户，具备《劳动法》规定的用工主体资格，赵霞受经营者李刚的雇佣在面食店从事面点工作，与李刚、张丹存在劳动关系，除赵霞外该面食店还有其他雇工，赵霞在下班途中发生事故导致受伤，属于工伤情形，赵霞所受损伤后果应由用人单位承担。基于赵霞与李刚、张丹经营的钟山区早点吃面食店存在劳动关系，应适用仲裁前置程序，一审径直作出判决属于明显的程序适用错误，适用法律错误。一审依法查明了李刚、张丹设立钟山区早点吃面食店雇佣赵霞的事实，没有追加钟山区早点吃面食店为被告参加诉讼，遗漏了诉讼主体。上诉人不存在未尽到安全管理义务的责任，赵霞所诉的承担共同责任的理由不成立。上诉人的超市共有两部电梯，在电梯、扶梯处均做出了明显的乘客使用须知、禁止攀爬、正确使用自动扶梯的公示及安全乘梯各项告知，且事故发生时，上诉人超市没有发生消防水管破裂，且赵霞提供的证据无法体现其受伤时商场内的情形。赵霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。李刚辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。张丹辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。赵霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李刚、张丹、贵州乐满家超市赔偿原告赵霞101867元（医疗费2031元、住院期间伙食补助费500元、伤残赔偿金68808元、误工费14352元、护理费7176元、营养费4500元、鉴定费：1300元、交通费200元、精神抚慰金3000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张丹、李刚在被告贵州乐满家超市内经营面食店，商户名称为钟山区早点吃面食店。2019年10月，被告张丹、李刚雇佣原告到其经营的面食店工作。2020年1月31日14时左右原告正从被告张丹、李刚经营的钟山区早点吃面食店处下班时，在通行被告贵州乐满家超市平行电梯时摔倒并受伤，导致其前臂左侧桡骨、尺骨茎突骨折。事故发生时，被告贵州乐满家超市的消防水管爆裂致使商场的水、电全部断停，电梯停止。事故发生后，原告先到六盘水浩康疼痛医院检查治疗（未住院治疗），花费716元，后又到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查，花费612.5元。期间购买治疗药物花费342.5元。原告受伤期间，被告张丹、李刚向原告支付3000元作为医药费。2020年5月8日经贵州屋脊律师事务委托六盘水市人民医院法医司法鉴定所对赵霞的伤残程度、伤后护理、营养期进行评定。2020年5月9日经该鉴定机构作出《法医临床学鉴定意见书》（六医司鉴[2020]临鉴字第0163号），鉴定意见为：“1.被鉴定人赵霞于2020年1月31日因摔倒受伤致左桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突骨折经治疗后，左腕关节功能丧失大于25%达《人体损伤致残程度分级》伤残十（拾）级；2.被鉴定人赵霞于2020年1月31日因摔倒受伤致左桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突骨折误工120日，护理60日，营养90日。”原告支付鉴定费1300元。因当事人未就赔偿达成一致意见，故原告诉至一审法院。一审法院认为，原告赵霞与被告张丹、李刚均陈述是被告张丹、李刚雇佣原告赵霞到面食店工作，根据民法的意思自治原则，认定原告赵霞与被告张丹、李刚之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告张丹、李刚根据其过错对原告因劳务受到的损害承担相应的责任，本案中原告的工作场所位于被告贵州乐满家超市经营的商场内，原告是在向被告张丹、李刚提供劳务后的下班途中，经过被告贵州乐满家超市的出入通道即平行电梯时摔倒，其摔倒在下班的途中与其提供的劳务具有直接的内在联系，并不是因为其他的事务而经过被告贵州乐满家超市的出入通道，从而摔倒，不能狭义的将提供劳务的过程、内容局限在被告张丹、李刚经营的面点店之内，而应考察其行为是否与提供劳务具有内在必然的联系，故认定原告是因提供劳务期间而受伤。但原告是在正常的时间点内下班，本案中被告张丹、李刚对原告受伤没有故意、过失，其没有过错，故被告张丹、李刚在本案中不承担赔偿责任。原告上下班均需经过被告贵州乐满家超市的公共通道，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中，事故发生时，被告贵州乐满家超市的消防水管爆裂致使商场的水、电全部断停，电梯停止，被告贵州乐满家超市作为该商场的管理者未及时打开应急安全通道，让商场里的人员安全通行，对已经停止的不能安全通行的电梯应及时封闭，并采取安全提示措施，但被告贵州乐满家超市没有封闭电梯，也没有采取安全提示，其未尽到安全保障义务，故其对原告的损害应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告作为成年人，对电梯运行和停止后的危险状态应具有充分的了解，加之事故发生时商场消防水管爆裂、停电，可能具有水渍，视线效果也较差，原告应等电梯恢复后通行，或经过其他安全通道，或采取充分的安全措施后手护电梯扶手而通过，但原告并未采取有效的措施，故原告未充分尽到谨慎义务，应减轻被告贵州乐满家超市50%的责任，故被告贵州乐满家超市应对原告损害承担50%的责任。对于原告诉请的各项费用的认定：1.医疗费，原告2031元，其提交的证据仅能证明其支出1671元的医疗费，故医疗费为1671元，对超过的部分，不予支持；2.护理费，原告主张按2018年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资43654元/年的标准计算60天为7176元，结合原告提交的鉴定意见及其伤情，予以确认；3.误工费，结合原告及被告张丹、李刚的陈述，对于工资收入，双方虽不能达成一致，但相差不大，可认定原告每月的工资为2300元左右，结合关于误工期的鉴定意见，误工费可按2300元/月计算120天，为9200元；4.营养费，原告主张50元／天计算90天为4500元，根据其伤情、鉴定意见，酌情予以支持；5.残疾赔偿金，原告主张68808元，系按2019年度贵州省城镇居民人均可支配性收入34404元/年的标准以10%的残疾系数计算20年，原告主张符合法律的规定，故予以确认；6.鉴定费1300元，系实际发生，且原告提交发票予以证明，故予以确认；7.交通费，结合原告检查的次数、伤情以及实际发生的必然性，酌情支持100元；8.精神抚慰金，本案中原告也具有过错，但其受伤后造成十级伤残，且因为受伤期间系疫情期间没有住院治疗，酌情予以支持2000元。以上各项费用合计94755元（医疗费1671元+护理费7176元+误工费9200元+营养费4500元+残疾赔偿金68808元+鉴定费1300元+交通费100元+精神抚慰金2000元）。综上，被告贵州乐满家超市应赔偿原告各项损失47377.5元（94755元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告贵州省乐满家超市有限公司于判决生效之日起十日赔偿原告赵霞47377.5元；二、被告李刚、张丹在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告赵霞其他的诉讼请求。案件受理费2338元（原告已预交），由原告赵霞负担1354元，由被告贵州省乐满家超市有限公司负担984元。二审中，各方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审认定一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案李刚、张丹与赵霞之间是劳动关系还是劳务关系；二、贵州省乐满家超市有限公司是否尽到安全保障义务；三、本案是否遗漏诉讼主体，一审程序是否违法。对于第一个争议焦点。赵霞作为李刚、张丹经营的面食店雇员之一，利用李刚、张丹提供的条件从事面点工作，一审认定双方存在劳务关系并无不当，本院予以确认，故本案不存在仲裁程序前置问题。对于第二个争议焦点。一审中证人证实本案事发时超市存在水管破裂漏水情形，贵州省乐满家超市有限公司在二审中自认电梯口设有警示牌和安全提示的照片系一审开庭前十五天左右拍摄，其未能提交相应证据证明赵霞受伤时尽到安全保障义务，对其主张应自行承担举证不能的不利后果。其尽到安全管理义务的上诉理由不成立。对于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，无论钟山区早点吃面食店是否被追加为当事人，依照上述规定及《侵权责任法》第七十三条的规定，被上诉人赵霞所遭受的损失应由雇主承担责任的部分，最终均由上诉人贵州省乐满家超市有限公司承担，一审判决贵州省乐满家超市有限公司承担责任并无不当。故上诉人认为一审遗漏诉讼主体、程序违法的理由不能成立。综上，上诉人贵州省乐满家超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由上诉人贵州省乐满家超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年六月十五日法官助理姜红燕书记员熊艳