沈阳市辽中区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0115民初1286号 原告：杜士兵，男，1982年8月1日出生，汉族，系个体工商户，现住沈阳市辽中区。 委托诉讼代理人：卢继尧，男，汉族，系法律工作者，住辽中区。 被告：沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。 法定代表人：董建民，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟，系辽宁大宸律师事务所实习律师。 第三人：河南凯通建设工程有限公司，住所地河南省林州市。 法定代表人：牛茂儒，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙国宾，系上海段和段（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李啸宇，男，汉族，系该单位职工，身份证住址河南省林州市。 原告杜士兵与被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司（以下简称沈阳中冶公司）、第三人河南凯通建设工程有限公司（以下简称河南凯通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理此案后，由审判员侯升林审理此案，公开开庭进行了审理，原告杜士兵及委托代理人卢继尧、被告沈阳中冶公司委托代理人王海燕、李伟、被告河南凯通公司委托代理人孙国宾、李啸宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杜士兵向本院提出诉讼请求是：一、要求被告立即给付原告外墙保暖、真石漆工程款3,110,651元；2、要求被告给付原告逾期利息款（利息计算至实际给付之日止）3、本案诉讼费和担保费由被告承担。原告陈述事实和理由：被告与第三人于2018年6月15日签订外墙保温、大白、涂料、真石漆装修施工合同（原告杜士兵为实际施工人），被告将其承建的辽中区蓝泰苑豪庭商住楼外墙保温、大白、涂料、真石漆装修工程发包给第三人，承包方式为包工包料、包机具（含进出场）包安全、文明施工包质量、包工期等全承包合同，合同第五条5.1约定，工程验收合格后在2018年8月31日前支付所有工程款的70%，在2018年11月31日前支付工程款的27%，剩余工程款3%作为质保金（此期间不计利息）质保期结束后5日内一次性无息返还。2021年3月14日原告、被告双方进行结算，结算额为6,420,201元，截止至2019年1月31日，被告给付原告工程款3,309,550元，尚欠工程款3,110,651元未付，请求法院依法裁决。关于此案的，“外墙保温、大白、涂料、真石漆装修合同”，开始是由沈阳中冶公司上网招标，河南凯通公司投标之后中标，然后此工程由河南凯通公司承包，我杜士兵实际上是挂靠在河南凯通公司，当时沈阳中冶公司与河南凯通公司签订合同时我就知道，下面的委托代理人杜士兵就签到字了，就是我本人的签字，当时河南凯通公司有具体的工作人员，是我找的他们，有一个叫路保民、另一个叫路保松，他们二人有河南凯通公司的公章，招标时也是通过河南凯通公司网络直接参与招标的，合同中牛茂儒法人章也时他们二人提供的，关于此合同达成协议之前，双方商议是由我本人实际参与商议的，初步达成协议后，走的河南凯通公司的法律程序，河南凯通公司当时也提供相关合法资质，当时约定我得工程款后为河南凯通公司提1%的管理费或挂靠费，关于履行合同过程中沈阳中冶公司主要负责人是当时的宋德全，他是公司的员工，也是此工程项目的负责人，开始时履行第一笔工程款大约两个30万元左右，是沈阳中冶公司直接转账给杜士兵指定的账户，之后对方就没有主动履行合同，第二笔款项是经上访找维权中心后一次给我260余万元，对方实际已经履行给付了3,309,550元工程款，合同约定工程款暂定是3,847,658.18元，合同履行期间有增量，具体结算的工程款数额是6,420,201元。本人杜士兵是案涉工程的实际施工人，其参与签订合同工程的施工，工程款给付等等，杜士兵在本案有向被告主张工程款及利息的权利，本案的利息是依据建设工程最高院的解释规定，本案施工合同已经明确了付款期限，与本1案涉工程的楼房是否具备入住条件没有关系，本案第三人在庭审过程中一再强调其没参与不知情是不尊重客观事实的，第三人是杜士兵的挂靠单位，是本案不争的事实，至于是谁经手公章我只认为第三人河南凯通公司公章是合法的，至于第三人有其他问题，与本案无关，据我了解第三人陈述盘锦的公安案件已经结案，公章被认定为河南凯通公司的合法公章。双方施工合同约定：“工程验收合格后在2018年11月31日前支付所有工程款的70%，在2018年11月前支付工程款的27%，剩余的工程款3%作为质保金(此期间不计利息),质保期结束后5日内次一次性无息返还。”按上述约定，被告已逾期未给付原告工程款，构成违约。因此，本案利息我方主张以工程款总额6,420,201元为基数，按照施工合同约定应付工程款日期以被告分期已付工程款的具体数额分段计算。因被告于2018年9月30日给付我方工程款15万元、于2018年10月10日给付工程款35万元、于2018年10月29日给付工程10万元(以上给付工程款的时间、数额有银行转账记录佐证)、于2019年2月3日给付工程款2,709,550元(有2019年1月28日沈阳市辽区劳动入事争议仲裁院出具的结算票据佐证),因此，我方主张欠利息按被告付款时间分段计算。利率我方主张2019年8月19日之前按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至欠款实际给付之日按全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。我方提供的证据三第一页外墙保温、真石漆装修施工完工情况表(分包上报)已明确：“施工日期2018年4月15日至2018年月l日。施工内容：兰泰苑豪庭商住楼项目外墙保温、真石漆合同内所有内容,按甲方要求、签证等内容，所涉及所有内容全部施工完成。”能够证明原告所施工的兰泰苑外墙保温、真石漆工程完工日期为2018年8月1日,截止至2018年8月1日，原告已按甲方要求全部施工完毕,且该“分包上报表”有被告公司项目经理宋德全、工程部负责人支德轩签字确认，同时写明“以上情况属实。”本案施工合同虽约定工程款价格为3,847,658.18元，其只是暂定数额。按照2021年3月14日结算数额为6,420,201元(工程有外增量)。因此，我方主张程款数额为6,420,201元、利息按合同约定以被告已付工程款具体数额时间分段计算有事实和法理依据。原告杜士兵只是要求被告沈阳中冶公司履行给付工程款及利息，并不要求第三人河南凯通公司承担任何责任，其他坚持诉讼请求。 被告沈阳中冶公司辩称，一、原告应明确其请求权基础。被告与河南凯通公司签订建设工程施工合同，该合同合法有效，原告主张其为案涉工程的实际施工人，依据现行法律规定，并无实际施工人可以向工程总承包主张权利的规定，原告应明确其请求权基础，以便法庭确定诉讼的方向。二、2021年3月15日前利息计算错误。被告与河南凯通公司签订的施工合同，约定暂定工程造价为3,847,658.18元，2019年1月30日双方通过“联系函”变更暂定造价为3,682,442.18元。双方于2021年3月15日结算，施工合同约定的70%（2018年8月31日前）及27%（2018年11月30日）付款节点均应以合同暂定价为计算依据。故2021年3月15之前，被告应付工程进度款为3,571,968.91元（3,682,442.18*97%）。2021年3月15之前被告已付工程款为3,309,550元，尚欠工程款262,418.91元，应以262,418.91元为基数计算结算前的利息。三、案涉工程尚未进入保修期。施工合同9.1条约定保修期自竣工验收合格之日起计算，案涉工程因业主原因停工至今，已完工程既未进行竣工验收也未实际使用，保修期尚未开始，原告无权主张返还质保金。四、案涉工程的结算价是含税价。施工合同5.2条约定河南凯通公司需根据被告财务要求开据足额发票，发票要求增值税专用发票，税率10%。至今被告未收到发票，河南凯通公司应提供足额发票或在结算额中扣减相应税金。原告与第三人有挂靠协议，应根据挂靠协议向第三人主张工程款，根据司法解释一的规定，挂靠协议并不能突破合同相对性，司法解释未赋予挂靠人向总包主张工程款的权利，被告与第三人工程结算价是含税价，税率是10%，应提供相应发票，或按税率扣减工程款，其他坚持答辩及质证意见。 第三人河南凯通公司辩称，我公司对该工程毫不知情，且未参与该工程的任何施工，结算支付工程款也未通过我公司，我公司不承担任何责任。该工程是原告直接与被告直接磋商的，我公司未参与任何工程，也未经手资金，因此我公司不应承担任何责任，同时我公司在2020年发表声明后原告与被告仍然能够结算，并且在结算单上在我公司不知情的情况下加盖我公司公章，有悖于基本的常理，同时鉴于原告一再强调其是通过我公司合法授权的，先由我公司投标的密码锁查明事实，我们请求法院依法调取被告就该工程招标中标资料，同时对于有人冒用我公司名义伪造我公司公章的事实，我公司已经向林州市进行报案，并针对在辽宁省出现我公司的公章进行了司法鉴定，根据鉴定意见，证实辽宁省出现的我公司印章与我公司的合法印章并不是同一个印章，辽宁省出现我公司印章并不能代表我公司进行任何行为，且根据原告陈述其有路保民、路保松联系盖章，但是根据正常的生活经验，上述两人即非公司股东，也非公司法人或公司任职，该情况均可通过工商信息网查知，且我公司注册地为河南省林州市合涧昌平大道36号，从形式上也不符合有人能依法授权及签订合同的可能，故我公司对于该项目不知情是完全属实的，同时鉴于该项目合同所用印章与我公司报案的印章系同一人所加盖，我公司要求中止本案审理，待公安处理完毕之后再对本案进行审理。其他坚持答辩及质证意见。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，说明证明事项及对方质证意见分别是。 原告向法庭出示证据及说明要证明的问题。 原告提供证据：1、2018年6月15日外墙保温、大白、涂料、真石漆装修施工合同，证明第三人与被告签订了案涉工程施工合同，并约定了工程期限，付款方式和时间、承包方式。2、协议书、承诺书，证明案涉工程实际施工人为杜士兵，工程款均由杜士兵垫付。3、分包工程结算书，证明确定了工程量及工程款的数额。4、担保费收据，证明原告诉讼保全所支付的担保费用。 被告沈阳中冶公司对原告提供的证据质证意见是，对证据1合同是沈阳中冶公司与河南凯通公司签订的，与原告无关，原告应行使代位权，或向发包人主张。对证据2该份材料与我公司无关，系河南凯通公司与原告签订，证明原告与第三人存在挂靠的事实，原告应按照法律规定应向第三人主张权利，而非被告。对证据3竣工验收报告真实性有异议，非我公司出具，但该结算是由沈阳中冶公司与河南凯通公司进行的，与原告无关。对证据4该担保费既没有合同约定也没有法律规定，与本案无关，也非诉讼必然发生的费用，无权向被告主张。 第三人河南凯通公司对原告提供证据的质证意见，对证据1真实性有异议，我公司未与被告签订该合同，也未参与该工程的施工，因此对合同内容不予质证。对证据2我公司未与原告签订协议书和承诺书，同时我公司要求原告向法庭说明该协议书和承诺书是在什么时间什么地点与什么人所签订的详细过程。对证据3真实性有异议，该竣工结算书竣工结算时间有明显改动，与原告提交法庭时所签订的时间不一致，且该结算书发生在2021年，我公司从未参与该工程结算，并且我公司在2020年已经声明在辽宁没有任何代理机构和代理人，所以对结算书的真实发生与否存在怀疑，并且我们认为该结算可能存在串通损害我公司的合法权益的行为。对证据4我公司既没有参与该工程，也没有与原告签订任何协议，反而因原告的本诉，对我公司产生了诉累，因此该担保费不应由我公司承担。 被告沈阳中冶公司提供证据1、外墙保温、大白、涂料、真石漆装修施工合同1份，证据2、联系函一张，证明内容：被告与河南凯通公司于2018年6月15日签订施工合同，合同第四条约定工程造价为3,847,658.18元第5.1条约定工程验收合格后在2018年8月31日前支付所有工程款的70%，在2018年11月30前支付工程款的27%，剩余工程款3%作为质保金（此期间不计利息）。第5.2条约定付款时，乙方需根据甲方财务要求开据正规足额发票，发票要求增值税专用发票，税率10%。第9.1条约定此项工程的最低保修期限为2年，保温工程的保修期，自外墙保温竣工验收合格之日起计算。2019年1月25日，被告与凯通公司将暂定合同价减少165,216元。 原告对被告提供证据的质证意见是，对证据1真实性无异议，对证明问题有异议，外墙保温施工合同中没有任何在此期间不计利息的字样，也就是说没有不计利息的约定，另外合同暂定的工程价款只是暂定，而具体是工程款及工程量是工程结算后确定的，对证据2没有异议。 第三人河南凯通公司对被告提供证据的质证意见是，对证据1我公司未签订过该合同，对该合同的真实性有异议，对该合同涉及的工程我公司完全不知情，对证据2我公司从未收到过该联系函，请求被告说明该联系函发往的地址及签收人是谁，被告与原告结算是由谁参加的，被告是如何将前期工程款支付给原告的。 第三人河南凯通公司提供证据，1、辽宁日报2020年9月3日第十一版，河南凯通公司做的声明，证明河南凯通公司在任何地区没有注册过任何分公司、代理公司、办事处或办事人。 原告对声明的效力有异议，我方认为这份声明未发生法律效力，该声明时间是2020年9月3日，案涉工程施工合同是签订在2018年6月15日，此声明不能代表2018年6月15日第三人没有在辽宁省地区注册和设立分公司、代理公司、办事处等。 被告沈阳中冶公司的质证意见是，对真实性无异议，该报纸时间发生在2020年9月3日，而原告所提交的所有证据与案涉工程实际施工时间均发生在2018年、2019年，第三人所提交的证据不能证明其在2020年之前，未对原告做出过授权，未与被告签订合同的证明目的。 根据当事人陈述和审查核实确认有关证据，本院认定事实如下：经审理查明，被告沈阳中冶公司与第三人河南凯通公司于2018年6月15日签订《外墙保温、大白、涂料、真石漆装修施工合同》一份，原告杜士兵系实际施工人，其在合同书委托代理人处签字，被告河南凯通公司将其承建的辽中区兰泰苑豪庭商住楼外墙保温、大白、涂料、真石漆装修工程发包给第三人，承包方式为包工包料、包机具（含进出场）包安全、文明施工包质量、包工期等全承包合同，此工程由原告实际进行施工。此合同第五条5.1约定，工程验收合格后在2018年8月31日前支付所有工程款的70%，在2018年11月31日前支付工程款的27%，剩余工程款3%作为质保金（此期间不计利息）质保期结束后5日内一次性无息返还。于2021年3月14日原告、被告双方进行结算，结算额为6,420,201元，截止至2019年1月31日，被告给付原告工程款3,309,550元，尚欠工程款3,110,651元未付，被告沈阳中冶公司已给付工程款3,309,550元时间及金额分别为，2018年9月30日给付了15万元，2018年10月10日给付了35万元，2018年10月29日给付了10万元，另给付2,709,550元，给付时间2019年1月28日，票据支付200万元，现金等方式还给付了709,550元。此工程实际施工是由原告施工的，被告沈阳中冶公司已履行给付部分工程款均是实际给付原告，第三人没有进行任何实际施工及经其履行给付原告工程款。经核实路保松，其说明有关情况即“该公司法定代表人原为牛茂儒，经牛茂儒授权，于2016年设立的办事机构，开始使用的是公司的原有公章，但来回盖章不方便，后经牛茂儒同意经合法程序又沈阳由刻了一个河南凯通建设工程有限公司的公章，因为河南凯通建设工程有限公司这个公司实际已经法人变更，公司转让给别人了，杜士兵和我是工程合作关系，当时涉及他承包的工程事先已经进行实际施工，是他本人与沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司都洽谈好了，以挂靠的名义以河南凯通建设工程有限公司为乙方，与沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司签订的合同，具体履行合同没有实际参与，履行合同给付工程款也没有经我处及河南凯通建设工程有限公司转款，都是沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司与杜士兵直接办理的，我公司与杜士兵另外还有协议书，约定给付挂靠管理费1%，到现在实际我公司没有收到任何管理费用，这个挂靠及签订合同行为我认为是合法的，盖的章也是合法的章”。被告河南凯通公司没有提供有关证据，此案等待时间较长了，其清楚不承担实体责任表示同意本院处理。 本院认为，被告沈阳中冶公司与第三人河南凯通公司签订的《外墙保温、大白、涂料、真石漆装修施工合同》一份及承诺《协议书》均是双方真实意识表示，该合同协议不违反法律规定，合同双方应全面履行合同义务。原告杜士兵实际参与了合同即协议的签订，实际进行合同项目的工程施工，系实际施工人，原告按照合同约定施工，没有违约行为，此合同约定工程原告正常履行完毕，并已交付被告。被告沈阳中冶公司应按约定给付原告杜士兵工程价款，被告没有按合同约定分期履行给付工程价款义务，后于2021年3月14日经原告与被告进行结算，工程款总价款为6,420,201元，被告沈阳中冶公司已履行给付原告杜士兵工程款3,309,550元，被告沈阳中冶公司尚欠原告杜士兵工程款为3,110,651元，被告应当履行给付义务。本案原告没有违约行为，履行了合同义务，被告没有按约定时间给付工程款，违约履行给付工程款的数额以工程款总价款为6,420,201元计算，原告提供有完工情况（分包上报）一份，该表中写明“施工日期2018年4月15日至2018年8月1日，施工内容：兰泰苑豪庭商住楼项目外墙保温、真石漆合同内所有内容，按甲方要求、签证等内容，所涉及所有内容全部施工完成”。当时被告沈阳中冶公司项目经理宋德全，工程部负责人支德轩的签字，同时写明“以上情况属实”。原告实际施工工程按约定早已完工，被告沈阳中冶公司应承担约定的（给付工程款比例时间期限）违约责任。双方合同约定在2018年8月31前支付所有工程款的70%，在2018年11月30日前支付工程款的27%等，被告应承担给付原告工程款利息责任，利息给付按照约定分期给付工程款履行时间计算给付，于2019年8月19日之前的利息按银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求返还工程保证金予以支持，即欠工程款3,110,651元（包括质保金）被告应履行给付原告。第三人河南凯通公司不承担本案责任，原告要求部分诉讼请求不予支持，被告沈阳中冶公司有关不同意履行给付工程款及承担违约责任等部分辩论意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告杜士兵工程款3,110,651元（包括质保金）； 二、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告杜士兵工程款的利息款（该利息款计算，工程款为6,420,201元，被告沈阳中冶公司履行给付了原告部分工程款3,309,550元，具体给付时间分别是，于2018年9月30日给付了15万元，2018年10月10日给付了35万元，2018年10月29日给付了10万元，另于2019年1月28日给付2,709,550元。第一期给付工程款利息时间从2018年9月1日开始应支付原告工程价款6,420,201元的70%即4,494,140.70元，第二期给付工程款利息时间从2018年12月1日开始应支付原告工程价款6,420,201元的27%即1,733,454.27元。被告共计已给付原告工程款3,309,550元，该3,309,550属于给付的工程款，按时间分别计算在被告已履行给付工程款的数额，按约定时间没有履行给付的工程款承担违约责任）。利息标准计算，于2019年8月19日之前的利息按银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上分别计算给付的利息款至实际履行给付之日止； 以上给付如逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、第三人河南凯通建设工程有限公司不承担责任； 四、驳回原告、被告其他诉讼请求。 案件受理费36,204元，减半收取18,102元，由被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司承担18,102元，保险保全费分别为5,700元、5,000元均由被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  侯升林 二〇二一年六月二十七日 书记员  王子琪