广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2907号上诉人（原审原告）：张明华，女，1967年6月18日出生，汉族，住湖南省涟源市××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：中山市保时利塑胶实业有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇大有工业区，统一社会信用代码914×××××××××××440F。法定代表人：刘炜舜，该公司董事长。委托诉讼代理人：林诗诗，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倚侨，广东厚弘律师事务所实习律师。上诉人张明华与被上诉人中山市保时利塑胶实业有限公司（以下简称保时利公司）工伤保险待遇纠纷一案,不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初12804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张明华上诉请求：撤销一审判决，改判支持张明华一审的诉讼请求。事实与理由：一、关于张明华受伤前的平均工资。一审法院仅剔除2019年2月份的工资，未剔除2019年4月、5月的工资错误。二、关于停工留薪期工资。2019年7月至2019年10月是张明华的工伤医疗期，保时利公司于2019年7月至2019年10月向张明华发放的是医疗期工资而非停工留薪期工资，故保时利公司应向张明华补发2019年7月至2019年10月停工留薪期工资。三、关于带薪年休假工资。张明华于2004年11月10日至2020年6月一直在保时利公司处工作，我国法律并未规定达到法定退休年龄后就不再享受带薪年休假，因此，保时利公司应向张明华支付2004年11月10日至2020年6月24日的带薪年休假工资14040元。四、关于护理费。张明华住院期间，保时利公司未派人护理，根据《广东省工伤保险条例》保时利公司应向张明华支付护理费8400元。保时利公司辩称：一、张明华受伤前平均工资应为3364.33元，一审法院查明事实不清，应当予以纠正。现有法律并未规定应将未足月出勤的月份剔除后再计算月平均工资，且本案中2019年2月、4月、5月均是因张明华个人原因导致未正常出勤，张明华应自行承担相应不利后果。一审法院将2019年2月的工资剔除在平均工资计算范围外，不符合事实及法律规定，应当予以纠正。二、保时利公司应支付张明华一次性伤残补助金应为23550.31元，一次性工伤医疗补助金应为3364.33元。张明华受伤前12个月的平均工资应为3364.33元，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，张明华一次性伤残补助金应为23550.31元（3364.33元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金为3364.33元。三、张明华已达到法定退休年龄，张明华与保时利公司之间的劳动关系已终止，对于张明华主张的一次性就业补助金应不予支持，一审法院判决不当。四、保时利公司应支付张明华停工留薪期工资为7519.03元。张明华受伤前12个月的平均工资为3364.33元，结合中山市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定（确认）结论书》，张明华停工留薪期为2019年7月22日至2019年11月13日，2020年1月3日至2020年1月10日，累计共3个月又28天。另外，在仲裁期间，张明华也确认已收取保时利公司支付的2017年7月22日至2019年10月31日的停工留薪期工资5714元，故保时利公司应支付张明华停工留薪期工资应为7519.03元【（3364.33元/月×3个月+3364.33元/月÷30×28）-5714元】。五、对于张明华住院期间的伙食费，保时利公司已代张明华支付，并提供了中山和平中医院盖章的对账汇总表予以证明，一审法院没有采纳该证据，导致保时利公司向张明华重复支付伙食补助费。六、对于张明华主张的护理费，张明华并没有提交相应的证据证明其住院期间需要护理，且已实际产生相关费用。七、张明华主张的2004年至2007年期间的带薪年休假工资已超过仲裁时效，另，张明华于2017年6月18日达到法定退休年龄，张明华与保时利公司之间建立的是劳务关系，张明华不再享有带薪年休假。张明华向一审法院起诉请求:1.判决张明华工资按照受伤前足月工资的平均4367.3元/月计算；2.判决保时利公司支付张明华一次性伤残补助金30571.1元（4367.3元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金17469.2元（4367.3元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金4367.3元（4367.3元/月×1个月）、停工留薪期工资17178元（4367.3元/月×3个月28天）、住院伙食补助费5600元（100元/天×56天）、护理费8400元（56天×150元/天）、劳动能力鉴定费320元、2004年11月10日至2020年6月24日带薪年休假工资14040元；保时利公司应承担97945.6元。一审法院认定事实：保时利公司系于1997年12月28日登记成立的有限责任公司（台港澳法人独资），股东为保时利（香港）有限公司。张明华于2004年11月10日入职保时利公司,任职普工,双方已签订劳动合同。保时利公司已为张明华参加了2009年1月至2017年6月期间的社会工伤保险。张明华于2017年6月18日达到法定退休年龄，但未享有养老保险待遇，也未办理退休手续，此后仍一直在保时利公司处工作，双方签订了劳务协议。2019年7月22日18时30分，张明华在保时利公司制造一车间门口打开水时不慎摔跤滑倒导致左手受伤。事故发生后，被送往中山和平中医院治疗，经诊断为左桡骨远端闭合性骨折。张明华受伤后在中山和平中医院住院两次：2019年7月22日至2019年8月19日住院28天，出院医嘱：注意休息1月、继续加强指体功能锻炼、1月后复查DR、不适随诊，2019年9月18日至2019年10月16日住院28天，出院医嘱：注意休息1周、继续加强指体功能锻炼、不适随诊。2019年12月31日，中山市人力资源和社会保障局认定张明华此次受伤为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会于2020年3月11日鉴定张明华的伤为十级伤残，于2020年5月20日确认张明华的停工留薪期为2019年7月22日至2019年11月13日、2020年1月3日至2020年1月10日。张明华受伤后于2019年11月1日开始回保时利公司上班至2020年1月。保时利公司已支付张明华2019年7月22日至2019年10月31日期间工资共计5714元。2020年7月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理张明华的劳动仲裁申请，张明华请求裁决保时利公司支付其一次性伤残补助金35667元、一次性伤残就业补助金20381元、一次性工伤医疗补助金5095元、停工留薪期工资20381元、2019年7月22日至8月19日以及2019年9月18日至10月16日住院伙食补助费2800元、2004年11月10日至2020年6月24日带薪年休假工资14040元、2019年7月22日至8月19日以及2019年9月18日至10月16日护理费16800元、伤残鉴定费320元，以上合计115484元。2020年8月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕3927号仲裁裁决，认定张明华受伤前的月工资标准为3364.33元，终局裁决：一、保时利公司支付张明华一次性伤残补助金23550.31元、一次性伤残就业补助金14346.8元、一次性工伤医疗补助金3586.7元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费2800元、停工留薪期工资差额7519.03元，以上合计52122.84元；二、驳回张明华其余的仲裁请求。张明华不服上述仲裁裁决于法定期限内诉至一审法院。保时利公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。一审诉讼中，张明华、保时利公司均明确表示无需追加保时利公司的股东作为本案的当事人参与诉讼。一审庭审中，张明华称其没有到社保局申领工伤保险待遇，保时利公司称张明华向社保局申领工伤保险待遇不成。张明华主张其受伤前月平均工资4367.3元/月，2018年7月至2019年6月工资依次为3485元、3774元、3390元、3728元、4244元、5352元、5683元、1949元（不足月）、4114元、349元（不足月）、1020元（不足月）、3304元，剔除不足月的三个月工资，加上公司代扣的个人应缴社保费用248元/月×9个月后，计算平均数得出4367.3元/月。张明华确认2019年春节假期从2019年1月30日至2月14日，称从2019年1月30日至2月13日以回家过年为事由请假，填写了请假条交给班长；2019年4月上班4天，4月1日至4日、4月5日至6日为清明假期，4月7日开始住院，5月底上班9天，其余时间在家休息，张明华称其打电话给班长帮忙请假，事后没有将医疗材料交给保时利公司，请病假缺勤不计工资，只计出勤工资。张明华为此提交中国邮政储蓄银行客户交易明细、参保证明、博爱医院出院记录，其中，银行客户交易明细反映张明华2018年5月至2019年7月每月月底发放工资；参保证明反映张明华养老保险个人缴费2018年7月至2019年6月248元/月、2019年7月至2020年6月270.08元/月；出院记录显示张明华于2019年4月7日至4月14日因其他疾病在博爱医院住院共7天。保时利公司确认银行客户交易明细真实性、合法性、关联性；确认参保证明的真实性、合法性，不确认关联性；确认博爱医院出院证明的真实性、合法性，不确认关联性，认为该证据仅能证明张明华该期间在博爱医院就医，不能证明张明华已按程序向保时利公司请假，且张明华事后也没有向保时利公司说明，对于4月剩余时间未能正常出勤张明华也未作出合理说明；保时利公司还认为2019年2月1日至2月13日张明华因个人原因请假，故张明华2019年2月、4月、5月均因个人原因导致出勤未足月，计算平均工资时不应剔除。保时利公司提交加盖公章的“关于2019年春节放假通知”及电子邮件，反映保时利公司安排2019年2月2日至2月13日春节放假。张明华称其医疗期从2019年7月22日至2019年10月16日，保时利公司未支付该期间工资，张明华认为保时利公司支付其的5714元是医疗期工资而非停工留薪期工资。保时利公司认为停工留薪期已包含工伤医疗期，为此提交2018年7月至2019年10月工资明细表、中国邮政储蓄银行账户对账单拟证实保时利公司2019年8月至2019年11月向张明华的转账情况。其中，2018年7月至2019年10月工资明细表显示部分月份有绩效补贴、全勤奖、岗位补贴等项目，2019年7月至2019年10月工伤期间工资明细表反映每月有全勤奖，但无法通过“基本工资”项目直接加减上述项目核算出“实发工资”数额，保时利公司称“基本工资”是张明华应发工资扣除社保费用后通过银行转账支付的是实发工资；保时利公司称银行账户对账单为张明华于仲裁阶段提交的证据，显示“工资”2019年9月27日2811元、9月27日1586元、10月31日1586元、11月29日1586、12月26日3684元、2020年1月10日977元（手写标注“旺季1.5元补贴”，张明华主张为2019年11月的旺季补贴）、1月17日4200元（手写标注“因过年提前发工资”）、2月28日536（手写标注“旺季1.5元补贴”“拖至2月28日发放”，张明华主张为2019年12月的旺季补贴）。张明华确认2018年7月至2019年10月工资明细表反映的实发工资数额并确认已收到上述实发工资，也确认银行对账单。张明华称其住院期间保时利公司未派人护理，由张明华丈夫全天护理，为此提交中山和平中医院入院记录、出院记录、疾病证明书，上述证据经一审法院核对上述证据原件与副本一致。保时利公司确认合法性，但认为该证据未显示张明华工伤住院需要陪护。保时利公司一审庭审后提交用工管理规章制度，提交中山和平中医院盖章的2019年8月、10月对账汇总表拟证实保时利公司为张明华分别支付2019年7月22日至8月19日期间、2019年9月18日至10月16日期间住院伙食费665元、710元。张明华对此未发表质证意见。双方在仲裁阶段确认双方于2020年6月24日解除劳务关系。仲裁查明并认定张明华受伤后直至2019年11月1日开始回保时利公司处上班，上班至2020年1月，2019年11月上班28天、2019年12月上班30天、2020年1月上班不足月，双方对上述事实均无提出异议。一审法院认为，一、关于张明华受伤前月平均工资，2019年2月因春节假期导致出勤不足月，与保时利公司提交的“关于2019年春节放假通知”及电子邮件反映的保时利公司安排从2019年2月2日至2月13日春节放假相吻合，故2月出勤不足月不能归因于张明华，根据公平原则，在计算月平均工资时应予剔除，另张明华确认病假缺勤不计工资，事后也没有将病历材料交给保时利公司，在家休息至5月底才上班，故4月、5月因张明华个人原因缺勤，计算平均工资时不应剔除。另，张明华主张以2018年7月至2019年6月实发工资加上代扣社保费用计算张明华平均工资，而保时利公司确认“基本工资”是张明华应发工资，扣除社保费用后通过银行转账支付的是实发工资，一审法院予以确认，参保证明反映2018年7月至2019年6月张明华个人养老保险缴费数额为248元/月，故一审法院以双方确认且有银行转账印证的2018年7月至2019年1月、2019年3月至6月共11个月的实发工资加社保费用核算张明华受伤前月平均工资为3742.82元/月【（3485元+3774元+3390元+3728元+4244元+5352元+5683元+4114元+349元+1020元+3304元）÷11个月+248元/月】。二、关于张明华离职前月平均工资。双方在仲裁阶段确认双方于2020年6月24日解除劳务关系。仲裁查明并认定张明华受伤后直至2019年11月1日开始回保时利公司处上班，上班至2020年1月，2020年1月上班不足月，保时利公司已发放张明华2019年11月工资3684元、12月工资4200元，双方对上述事实均无提出异议。张明华主张2020年1月10日发放的977元为2019年11月旺季补贴、2020年2月28日发放的536元为2019年12月旺季补贴，保时利公司未提交该期间工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信张明华的说法，将上述旺季补贴计入2019年11月、12月两个月工资内。根据双方确认真实性的中国邮政储蓄银行账户对账单、参保证明及张明华的主张，张明华2019年11月、12月应发工资共计9937.16元（3684元+977元+4200元+536元+270.08元/月×2个月），张明华离职前月平均工资核算为3947.11元/月【（3742.82元/月×10个月+9937.16元）÷12个月】。三、张明华因工受伤且达十级伤残，张明华工伤发生前已达到退休年龄尚未享受养老保险待遇，双方已解除劳务关系，保时利公司有为张明华参加工伤保险但称向社保经办机构申领工伤保险待遇不成，保时利公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，视为对仲裁裁决结果的认可，是当事人自主处分其民事权利，一审法院予以确认，故保时利公司应向张明华支付包括一次性伤残就业补助金在内的工伤保险待遇款。张明华确认收到保时利公司通过银行转账的2019年7月至10月实发工资，双方对于仲裁查明保时利公司向张明华支付2019年7月22日至2019年10月31日工资共计5714元均无提出异议，该期间为经确认的张明华的停工留薪期，上述工资应属停工留薪期工资，应作相应扣除，张明华未举证证实该款项为医疗期工资，故对张明华主张5714元为医疗期工资不予扣除的说法，一审法院不予采信。中山和平中医院出具的入院记录、出院记录、疾病证明书均无显示张明华住院期间需人陪护，故张明华主张住院期间护理费缺乏依据，一审法院不予支持。保时利公司提交中山和平中医院盖章的2019年8月、10月对账汇总表虽显示保时利公司支付给医院的费用包含住院伙食费665元、710元，但该款未经张明华确认签收或表示同意抵扣，不在本案中抵扣。中山市劳动能力鉴定委员会确认张明华的停工留薪期为2019年7月22日至2019年11月13日（3个月23天）、2020年1月3日至2020年1月10日（8天），张明华仅主张停工留薪期3个月28天，系当事人自主处分其民事权利，一审法院予以确认。一审法院已认定张明华受伤前的平均工资为3742.82元/月、离职前平均工资为3947.11元/月，依照《广东省工伤保险条例（2019修正）》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十七条的规定及相关标准，保时利公司应支付张明华住院伙食补助费3920元（70元/天×56天）、停工留薪期工资差额9007.76元（3742.82元/月×3个月28天-5714元）、一次性伤残补助金26199.74元（3742.82元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3947.11元（3947.11元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金15788.44元（3947.11元/月×4个月）、劳动能力鉴定费320元，以上共计59183.05元。综上，对张明华主张保时利公司应支付其工伤保险待遇款项的诉求，依法有据部分，一审法院予以支持，数额应以一审法院上述核算为准。四、至于张明华主张保时利公司支付其2004年11月10日至2020年6月24日期间带薪年休假工资，张明华于2017年6月18日已达法定退休年龄，此后双方之间并非劳动合同关系，故张明华主张2017年6月至2020年6月24日期间带薪年休假工资缺乏依据，一审法院不予支持；带薪年休假工资属于福利性待遇，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，适用一年普通仲裁时效，故张明华主张2017年6月之前的带薪年休假工资请求已超过法定仲裁时效，不予支持。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、保时利公司于判决生效之日支付张明华住院伙食补助费3920元、停工留薪期工资差额9007.76元、一次性伤残补助金26199.74元、一次性工伤医疗补助金3947.11元、一次性伤残就业补助金15788.44元、劳动能力鉴定费320元，以上共计59183.05元；二、驳回张明华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（已由张明华预交），由保时利公司负担，并直接向张明华支付。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：张明华确认其收到了保时利公司支付的5714元，但认为该款是医疗期工资而非停工留薪期工资。本院认为：关于计算张明华受伤前平均工资的问题。张明华2019年2月、4月（上班4天）、5月（上班9天）因未足月出勤，相应月份的工资也明显低于其正常出勤月份的工资。但2019年4月、5月是因张明华个人原因未足月出勤，一审法院在计算张明华受伤前月平均工资时仅将其2019年2月工资剔除，不剔除其2019年4月、5月的工资并无不当。关于张明华停工留薪期工资的问题。《广东省工伤保险条例》规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张明华称其医疗期从2019年7月22日至2019年10月16日。中山市劳动能力鉴定委员会确认张明华的停工留薪期为2019年7月22日至2019年11月13日、2020年1月3日至2020年1月10日。上述停工留薪期已包含张明华所称的医疗期。一审法院在计算张明华停工留薪期工资时将已付该时间段的工资5714元予以扣减符合法律规定。关于张明华住院期间护理费的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。但张明华并未提供有效证据证明其住院期间生活不能自理，需人陪护。故一审法院对张明华要求保时利公司支付其住院期间护理费的主张不予支持亦无不当。关于保时利公司是否应向张明华支付带薪年休假工资的问题。2017年6月18日张明华已达法定退休年龄，之后其虽仍在保时利公司工作，但与保时利公司之间已非劳动关系，故张明华要求保时利公司支付其2017年6月至2020年6月24日期间带薪年休假工资无依据。张明华在双方劳动关系已终止三年以后才主张2017年6月之前的带薪年休假工资，已过仲裁时效。综上，张明华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（张明华已预交），由上诉人张明华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年六月二十三日书记员 杨绮琪