青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终100号 上诉人（原审原告）：刘军伟，男，1984年7月12日出生，汉族，住河南省开封县。 委托诉讼代理人：朱登士，河南安实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海贵强物流有限公司。住所：青海省西宁市湟中区上新庄镇海湖北路96号。 法定代表人：王忠诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。 原审被告：西宁贵强硅业科技有限公司。住所：青海省西宁市湟中区上新庄镇海湖北路96号。 法定代表人：王忠诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。 原审第三人：商丘市国基建筑安装有限公司。住所：河南省商丘市胜利西路215号。 法定代表人：黄木云，该公司总经理。 上诉人刘军伟因与上诉人青海贵强物流有限公司（以下简称贵强物流公司）、原审被告西宁贵强硅业科技有限公司（以下简称贵强硅业公司）、原审第三人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青01民初16号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘军伟及其委托诉讼代理人朱登士，上诉人贵强物流公司与原审被告贵强硅业公司的共同委托诉讼代理人马学英到庭参加诉讼。原审第三人商丘国基公司经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘军伟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由贵强物流公司承担。 事实与理由：一、关于涉案6栋钢结构厂房及雨棚混凝土的问题。（一）案涉工程为交钥匙工程、包工包料，按照合同约定及实际施工情况，6栋钢结构厂房的所有原材料（包括混凝土）都由刘军伟采购。截至目前，双方并没有书面合同或口头约定，需要贵强物流公司供应原材料（包括混凝土），按照合同解释及施工情况，所有建材均由刘军伟采购。按照证据举证规则，除非贵强物流公司有直接证据证明其采购的混凝土用于刘军伟承建的6栋钢结构厂房；否则按照交钥匙工程的解释，6栋钢结构厂房的混凝土由刘军伟自行采购，与贵强物流公司无关。一审对混凝土采购的认定错误，违反举证规则。（二）一审错误认定大量混凝土系贵强物流公司提供，证据是搅拌站《购销合同》、付款凭证、李勇、吴志杰的《调查笔录》、青海泰宁水泥有限公司与青海西宁建安有限公司（以下简称建安公司）签订的《产品购销合同》、水泥运输发票、《情况说明》、海东市平安区渊隆混凝土有限公司（以下简称平安渊隆公司）《情况说明》。对以上证据分析：1.以上证据均为间接证据。2.《购销合同》签订于2017年8月9日，付款为2017年10月9日，而案涉合同签订于2017年7月18日，合同约定工期100天，应于2017年10月28日完工交付使用。按照上述时间，搅拌站运输至贵强物流园，安装建设、采购砂石，最快要在12月份才能生产，而此时6栋钢结构厂房已交工使用，故一审认定与客观情况不符。3.对《调查笔录》分析，二人均系贵强物流公司法定代表人王忠诚的亲戚，其证言不应采信。4.《产品购销合同》系案外人签订，与本案没有关联。建安公司《情况说明》，证据不应采信。5.平安渊隆公司《情况说明》，显示2017年8月10日该公司搅拌站拆除，刘军伟采购不超过300方混凝土，与实际情况不符。刘军伟向该公司采购至少不低于3000方混凝土，该证据与刘军伟的证据相矛盾。另外，贵强物流公司的证据5，其采购的水泥是用于后期吴永宏的路面硬化及厂区硬化所用，并非供刘军伟的6栋钢结构厂房所用。 二、关于违约金的问题。（一）由于4#-6#钢结构厂房地基发现沙层，贵强物流公司大量下挖卖沙，导致刘军伟工程量增加近4000000元，没有工程量增加签证的证据。另外，由于贵强物流公司不按照合同及时支付工程款，导致刘军伟为了支付工人工资，将自己车辆房产贱卖，且仍欠民间高息。无效合同按照有效对待的原则，该违约条款不能以合同无效不适用。贵强物流公司代刘军伟垫付赵亮亮、王琪博的1050000元中，其中王琪博450000元是贵强物流公司王忠诚的儿子，而赵亮亮的费用为涉案工程的介绍费。与贵强物流公司合作方为刘军伟，而非第三人。故，违约金应按月息2分支持损失，之后按照LPR的4倍支付。 三、一审将18049100元作为双方没有争议的已付款项，系计算错误。一审庭审笔录中，刘军伟的代理人自认无争议付款为17799100元。贵强物流公司已支付20251600元中，应减扣有争议的部分，即李秀军300000元，青海知添建设工程有限公司（以下简称知添公司）300000元，李利磊1200000元，渠亚飞652500元，为17799100元。结合贵强物流公司提交的已付款扣除争议款项，双方无争议的款项应是17799100元。 贵强物流公司辩称，案涉混凝土除1号仓库，其余都是贵强物流公司提供，应在刘军伟的工程款中扣除。案涉合同为无效合同，合同中的违约条款属于无效的条款。案涉工程已付款为20251600元，刘军伟对部分已付款不认可，没有相应的事实依据，刘军伟的上诉请求及事实理由不成立。 原审被告贵强硅业公司述称，与贵强物流公司陈述一致。 原审第三人商丘国基公司未到庭，向本院提交书面答辩意见为，商丘国基公司并未参与案涉工程的施工、工程款结算及支付，均由刘军伟与贵强物流公司之间进行。商丘国基公司不主张认可权利，亦不承担案涉工程质量责任。 贵强物流公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由刘军伟承担。 事实与理由：一、一审判决认定应扣混凝土价款及地坪人工费有误。（一）一审判决认定应扣减混凝土价款按合同价折算实属不妥。案涉工程所需混凝土除1号仓库外，均由贵强物流公司提供，如同刘军伟从他人处购买混凝土，其价款不受合同价的影响，应按市场价采购。（二）刘军伟提交证据证实，其自行购买的混凝土方量为1139立方米，远不足鉴定意见书确认是1号仓库混凝土用量1604.345立方米，贵强物流公司认可1号仓库混凝土由刘军伟提供，应从混凝土总方量中扣除1号仓库混凝土用量，即为贵强物流公司提供混凝土方量。一审将贵强物流公司提供的混凝土按合同价折算，而将刘军伟提供的混凝土按其采购市场价扣减属于双重标准，有失公平。（三）1#-6#雨棚地坪和4#-6#仓库地坪是案外人吴永宏完成，而非刘军伟完成，贵强物流公司已向吴永宏支付了相应的劳务费，此费用应从应付刘军伟工程款中扣减，一审没有扣减实属错误。综上，应扣减的款项为：混凝土价款5307499.88元；1#-6#雨棚地坪劳务费73268.16元；4#-6#仓库地坪劳务费73606.61元；合同外劳务费35928.68元+37465.75元，共计为5527769.07元。 二、一审认定贵强物流公司已付刘军伟工程款数额有误。（一）贵强物流公司支付给李秀军的300000元，有刘军伟“同意支付”的签字确认，应从工程款中予以扣减，且李秀军是刘军伟的务工人员。（二）2017年11月27日，支付给知添公司的300000元，系根据刘军伟和李利磊2017年11月17日的《申请》和李利磊2017年11月26日的《借条》支付，付款凭证中也记载“刘军伟工程款”，此款系支付刘军伟的工程款，一审没有认定实属错误。3.2017年12月19日至2018年2月9日期间支付李利磊共计900000元，系根据刘军伟和李利磊2017年11月17日的《申请》、2018年1月30日，李利磊《工资申请单》支付，相应的支付凭证中载明“刘军伟工程款”，此款也属刘军伟的工程款，应作为向刘军伟的已付款，一审没有认定错误。4.支付给渠亚飞652500元应从已付刘军伟工程款中扣除。渠亚飞系刘军伟的务工人员，贵强物流公司提交的证据足以证明此款属于应付刘军伟的工程款，应计入上诉人的已付款数额中。综上，已付刘军伟工程款为20251600元。 刘军伟辩称，案涉合同属交钥匙工程，不存在刘军伟使用贵强物流公司混凝土及地坪人工费交由他人使用的问题。4-6号仓库的地坪劳务是由吴永宏完成的。在一审当中，吴永宏与贵强物流公司签订的施工合同范围，道路路面施工，大量混凝土也是用于吴永宏的路面施工，并非是刘军伟所用。李利磊、渠亚飞等款项，一审查明的事实是非常清晰的，并且符合客观情况，应驳回贵强物流公司的上诉。 原审被告贵强硅业公司述称，与贵强物流公司意见一致。 原审第三人商丘国基公司未到庭，向本院提交的书面陈述意见与前述一致。 刘军伟向一审法院起诉请求：1.判令贵强物流公司向刘军伟支付工程款10627864.56元；2.判令贵强物流公司以总工程款为基数，按照月利息2％支付自2017年11月19日起至实际付款完毕的违约金；3.判令刘军伟对其承建贵强物流公司的工程享有优先受偿权；4.判令贵强硅业公司对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费均由贵强物流公司、贵强硅业公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月18日，贵强物流公司与商丘国基公司签订《钢结构工程安装合同》，约定由商丘国基公司承包贵强物流园仓库建设，承包方式：包工包料包安全，工程价款：按建筑面积510元／平方米计价，合同总价款25500000元。付款方式：按进度付款。预付定金到账后三天内开工，设计工期7天，合同签订期满100天全部交工。工程质量：按国家现行钢构施工验收规范及设计要求进行。保修期一年，期满后承包方对工程负责终身维护，基本材料费及人工费由发包方负责。违约责任：如逾期付款，按合同总金额的1％／日支付违约金。如工期延误，按合同总金额1％／日支付违约金。特别约定：2017年7月16日的《协商条款》为附件。《协商条款》主要约定工期提前的奖励及固定单价为不含税价格。合同落款处，甲方为贵强物流公司盖章，法定代表人王忠诚签字，乙方为商丘国基公司盖章，刘军伟签字，连带保证担保人处赵亮亮签字。 合同签订后，刘军伟以其个人名义出资购买施工所需的材料及设备，组织人员及物料对贵强物流园钢结构仓库及雨棚进行了施工，并于2017年11月19日完工。商丘国基公司未参与工程施工及款项结算。 在一审审理过程中，贵强物流公司提出司法鉴定申请，申请事项：1.对贵强物流园区内1#-6#仓库、雨棚所使用的混凝土方量单价和总量进行鉴定；2.对贵强物流园区内1#-6#仓库和雨棚内地坪、高站台劳务费单价及总价进行鉴定。一审依其申请委托青海百鑫工程监理咨询有限公司（以下简称百鑫咨询公司）进行鉴定，该公司作出青百工咨［2020］工鉴字第18号《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）。鉴定意见为：（一）以刘军伟主张按合同比例计算对贵强物流园1#-6#仓库、雨棚所使用的混凝土方量总量及单价鉴定：1.1#-6#仓库按2017年7月基础图纸施工每个仓库所用混凝土量为1604.345立方米、总量9626.07立方米、单价为291.52元／立方米；4#-6#号仓库按2017年9月基础图纸施工每个仓库所混凝土量为1985.7立方米、总量5957．l立方米、单价为251.7元／立方米；2．1#-6#单个雨棚所使用的混凝土方量为363.6立方米、6个雨棚总量为2181.6立方米、单价为383.14元／立方米；3.1#-6#仓库和雨棚地坪劳务费单价为33.6元／立方米、总价为73268.16元；4．1#-6#仓库高站台人工费按2017年7月基础图纸单价为25.00元／立方米、总价为173846.25元；4#-6#仓库高站台人工费按2017年9月基础图纸施工单价为21.17元／立方米、总价为497110.55元；（二）以贵强物流公司主张混凝土单价按施工时期2017年第四期《青海省建设工程管理总站文件发行的信息价格》西宁地区指导价进行鉴定：1.1#-6#仓库按2017年7月基础图纸施工每个仓库混凝土量1604.345立方米（C15：1158.97立方米、C30：445.37立方米）、总量9626.07立方米、C15单价：368.86元／立方米，C30单价：427.11元／立方米；4#-6#仓库按2017年9月基础图纸施工每个仓库混凝土量1985.7立方米（C15：1241.87立方米、C25：158.56立方米、C30：585.25立方米）、总量5957．l立方米，C15单价：368.86元／立方米、C25单价：407.69元／立方米、C30单价：427.11元／立方米；2.1#-6#单个雨棚所使用的混凝土方量为363.6立方米，总量为2181.6立方米、C30单价：427.11元／立方米；3.1#-6#雨棚地坪劳务费单价：33.6元／立方米，总价：73268.16元；4.1#-6#仓库高站台人工费按2017年7月基础图纸单价为25.00元／立方米、总价为173846.25元；4#-6#仓库高站台人工费按2017年9月基础图纸单价为21.17元／立方米、总价为497110.55元。（三）按定额计算1#-6#仓库合同外混凝土工程量、人工费的单价及总价：1.1#-6#仓库高站台合同外混凝土工程量为：1009.8立方米，单价为：368.86元／立方米、总价为：372474.83元，人工费单价为35.58元／立方米、总价为：35928.68元。2.1#-6#仓库雨棚合同外混凝土工程量为1053立方米，单价为427.11元／立方米、总价为449746.83元，人工费单价为35.58元／立方米、总价为：37465.74元。（四）4#-6#仓库按2017年7月图纸与2017年9月基础图纸混凝土量差：为1153.09立方米（C15：248.7立方米、C30：904.39立方米），C15单价：368.86元／立方米、C30单价：427.11元／立方米。 2021年3月22日，百鑫咨询公司对《鉴定意见》中存在计算错误的部分作出《更正说明》，对贵强物流园区4#-6#仓库高站台按2017年9月基础图纸施工的人工费总价更正为：73606.61元。 一审法院归纳争议焦点为：1.刘军伟是否为涉案工程的实际施工人，是否为适格的原告。2.1#-6#仓库及雨棚混凝土价款、地坪、高站台人工费应否扣减。3.刘军伟的工程款如何计算？其主张的违约金是否成立。4.刘军伟主张对涉案享有优先受偿权及要求贵强硅业公司对工程款及违约金承担连带给付责任的诉求是否成立。分析如下： 一、刘军伟是否为涉案工程的实际施工人，是否为适格的原告 一审法院认为，《钢结构工程施工安装合同》虽约定商丘国基公司为承包方，但商丘国基公司自认未实际参与工程施工，结合刘军伟提交的证据3、5中多份采购合同及付款凭证等，能够证明刘军伟借用商丘国基公司资质承揽涉案工程，以个人名义采购施工材料设备、支付人工费、组织人员施工，是涉案工程的实际施工人，适格的原告。贵强物流公司抗辩称刘军伟是商丘国基公司的代理人，组织施工是履行职务行为，但未提交证据证明刘军伟与商丘国基公司之间存在劳动合同关系或就存在委托代理关系的相关证据，且根据书面合同约定，刘军伟仅为商丘国基公司工地代表，而贵强物流公司就施工的全部事项均与刘军伟个人联系，工程款支付及结算亦与刘军伟个人进行，说明贵强物流公司对刘军伟实际施工人的身份是认可的，故其该项抗辩理由不成立，一审不予采信。 二、1#-6#仓库及雨棚混凝土价款、地坪、高站台人工费应否扣减 贵强物流公司抗辩称，双方虽约定为交钥匙工程，但实际施工中，为节省成本，公司自行购买并安装混凝土搅拌站，生产混凝土供仓库和雨棚建设使用，混凝土价款应扣减。地坪及高站台劳务亦由其完成，人工费亦应扣减。刘军伟对上述抗辩理由不认可，认为混凝土由其自行购买使用，地坪及高站台劳务由其完成，费用不应扣减。一审认为，双方关于混凝土价款应否扣减的问题主要争议在于工程所需的混凝土由哪一方供应。根据贵强物流公司提交的证据6，能够证明该公司购买搅拌站设备及大量水泥的事实。刘军伟提交的证据5，能够证明其自行购买混凝土的事实，但是从鉴定意见作出的整个工程所需的混凝土方量来看，刘军伟自行购买的混凝土量远不足以供应整个工程所需，刘军伟亦未提交其他证据证明混凝土均由其自行购买，应承担举证不能的法律后果。故综合双方证据，能够认定除刘军伟自行购买的混凝土外，工程所需的其余混凝土由贵强物流公司供应，该部分混凝土价款应予扣减。对于刘军伟购买的混凝土数量，根据其提交的证据5中向平安渊隆公司付款的转账凭证、青海晶威混凝土有限公司的七份收据，刘军伟共购买732070元的混凝土。对于地坪及高站台的人工费应否扣减的问题，贵强物流公司提交的证据5该公司将厂区道路硬化承包给吴永宏，吴永宏的施工范围与双方争议的6栋仓库的地坪及高站台劳务工程缺乏关联性，无法证明地坪及高站台劳务为贵强物流公司施工。刘军伟提交的证据3中与王建成签订的《青海贵强物流有限公司1#-6#物流仓库劳务分包合同》及《补充协议》，能够证明刘军伟将涉案工程的劳务分包给王建成，再结合贵强物流公司代刘军伟向王建成支付劳务费的事实可知，地坪及高站台劳务由刘军伟施工完成，相应的劳务费刘军伟已认可作为已付款扣减，不应重复扣减。 关于混凝土价款的扣减数额，双方围绕鉴定意见主要争议有两项，一审法院逐一分析如下： （一）仓库及雨棚混凝土造价应按合同比例计算还是按照施工时期的西宁地区指导价计算 一审法院认为，双方签订的《钢结构工程安装合同》约定的价款计算方式为固定单价，仓库510元／平方米、雨棚225元／平方米，该价格的形成受双方的交易习惯、市场行情、合作关系等多种因素的影响，属于协议价格，是合同双方自由意志的体现，而非直接按照市场指导价确定。本案中，双方结算总工程款也是按照约定的固定单价乘以总施工面积进行结算，故在扣除混凝土价款时，应根据图纸设计按照混凝土单项费用在固定单价中所占比例进行扣除，更为客观合理，亦符合双方当事人的合同约定，而非直接按照市场指导价扣除。故应扣减的仓库混凝土价款为：1604.345立方米×294.52元／立方米×3＋1985.7立方米×251.7元／立方米×3=2916937.14元。应扣减的雨棚混凝土价款：2181.6立方米×383.14元／立方米=835858.22元。两项合计为2916937.14元＋835858.22元=3752795.36元。 （二）仓库及雨棚混凝土造价应采用2017年7月图纸还是2017年9月图纸计算 一审法院认为，根据《鉴定意见书》，双方均认可6栋仓库中，1#-3#仓库使用的是7月图纸，4#-6#仓库使用的是9月图纸。相应价款亦应分别计算。 （三）增加的合同外高站台、雨棚混凝土造价及地坪人工费如何计算 根据鉴定意见第（三）项，1#-6#仓库高站台和雨棚存在合同外增加的混凝土工程量和劳务，因混凝土为贵强物流公司供应，故相应的混凝土价款应扣减。劳务工程由刘军伟自行施工，支付给王建成的人工费亦在已付款中扣减，此处不再扣减。因双方根据约定的固定单价结算的总工程量中亦包含合同外的混凝土工程量，故扣减合同外混凝土工程量的价款时，参照合同比例单价计算： 1.1#-6#仓库高站台合同外混凝土工程量为1009.8立方米，单价取2017年7月图纸和2017年9月图纸均价为273.11元／立方米，计算为：1009.8立方米×273.11元／立方米=275786.48元； 2.1#-6#仓库雨棚合同外混凝土工程量为1053立方米，单价为383.14元／立方米，计算为403446.42元。应扣减的合同外混凝土工程量价款为275786.48元＋403446.42元=679232.9元。综上，应扣减的混凝土价款计算为3752795.36元＋679232.9元-732070元=3699958.26元。 三、刘军伟的工程款如何计算？其主张的违约金是否成立 根据2020年5月17日一审组织双方对账的结果，双方均认可刘军伟已完成的全部工程量为26705450元，无争议的已付款为18049100元，对贵强物流公司提交的已付款清单中双方存在争议的七笔款项，一审法院结合证据逐一分析认定： （一）2017年11月1日转账支付李秀军的150000元及2017年11月9日转账支付李秀军的150000元 一审法院认为，上述两笔款项有银行转账凭证证明确已支付，但收条上均写明收款事由与“搅拌站工程”“搅拌站工人工费、租罐车费”有关，根据已查明的事实，搅拌站工程为贵强物流公司自建生产混凝土所用，该费用与刘军伟承包的涉案工程无关，不应扣减。 （二）2017年11月27日给知添公司转账300000元 一审法院认为，该笔款项有银行转账凭证证明确已支付，但因李利磊承包了贵强物流公司的其他钢结构工程，其工程亦需要采购钢材，贵强物流公司支付给李利磊的工程款与刘军伟的工程款存在混同。李利磊就该笔款项打的收条载明的时间是2017年11月26日，收条上没有刘军伟本人的签字确认。仅凭转账凭证无法证明该款项是支付给刘军伟的。故该款项不应扣减。 （三）2017年12月19日李利磊出具的借条中称收款100000元 一审法院认为，因李利磊工程款与刘军伟工程款存在混同，李利磊2017年12月19日出具的借条上无刘军伟本人签字确认，且借条上载明的借款金额100000元与转账凭证金额150000元不符，贵强物流公司亦未作合理解释，仅凭借条和转账凭证无法证明待证事实，该款项不应扣减。 （四）2018年1月3日转给李利磊的200000元 一审法院认为，该笔款项有银行转款凭证证明确已支付，但李利磊2018年1月2日出具的收条上无刘军伟签字确认，不应作为已付款扣减。 （五）2018年1月3日转给李利磊的100000元 一审法院认为，该笔款项虽有银行转款凭证证明确已支付，但李利磊2018年1月26日出具的收条上无刘军伟本人签字确认，无法证明是给刘军伟的工程款，故该款项不应扣减。 （六）2018年2月9日转给李利磊的500000元 一审法院认为，该笔款项有银行转款凭证证明确已支付，但李利磊2018年2月8日出具的“借据”上无刘军伟本人签字确认，不应作为已付款扣减。 （七）2018年2月12日渠亚飞打收条的工人工资652500元 一审法院认为，渠亚飞收条上虽写明“全部工人工资一次性付清”，但收条下方注明收款账户和户名，说明双方约定款项通过转账支付，但贵强物流公司并未提交相应的转款凭证，仅凭收条无法证明6525000元确已支付，再结合渠亚飞证言称未实际收到款项的事实，贵强物流公司主张652500元已支付缺乏充足的证据支持，一审不予支持。该款项不应扣减。 根据对双方争议的七笔款项的分析认定，作为已付款扣减的数额为18049100元。贵强物流公司欠付的工程款数额计算为：26705450元-18049100元-3699958.26元=4956391.74元。 因本案中刘军伟借用资质承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，涉案施工合同属无效合同。刘军伟向贵强物流公司主张的违约金实质为逾期付款期间的利息损失，对其主张的违约金，法院仅支持参照中国人民银行发布的同期银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自工程交付使用之日起计算的逾期付款利息。对于工程交付使用的日期，从刘军伟提交的证据4涉案工程现场照片可知，贵强物流园物流仓库自2017年11月19日已有三家物流公司进驻，贵强物流公司正在对外招商，证明工程已交付使用，故逾期付款利息从2017年11月19日起计算。 根据不同的利率标准利息分段计算为：1.2017年11月19日-2019年8月19日的利息计算为：4956391.74元×4.75％÷365天×669天（2017年11月19日-2019年8月19日）=431511.61元；2．自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清为止。 四、刘军伟主张对涉案工程享有优先受偿权及要求贵强硅业公司对工程款及违约金承担连带给付责任的诉求是否成立 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条的规定，建设工程的优先受偿权仅限于承包人主张，实际施工人无权主张，故刘军伟主张涉案工程的优先受偿权无法律依据，一审法院不予支持。贵强硅业公司并非涉案合同的发包人，对工程款无给付义务，刘军伟要求贵强硅业公司对工程款及违约金承担连带给付责任无法律依据，对其该项诉求亦不予支持。 关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，因本案纠纷系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本案仍适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.贵强物流公司于判决生效后十五日内向刘军伟支付工程款4956391.74元、2017年11月19日--2019年8月19日的利息431511.61元，并支付自2019年8月20日起以4956391.74元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息至实际付清为止。2.驳回刘军伟的其他诉讼请求。案件受理费141467.19元（刘军伟已预交），由刘军伟负担96419.19元，由贵强物流公司负担45048元（该公司在支付以上工程款时，一并将诉讼费用支付给刘军伟）。 二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：刘军伟主张贵强物流公司支付工程款10627864.56元及违约金是否成立的问题。对该争议焦点，本院从以下四个方面进行综合分析认定。 一、案涉工程仓库和雨棚混凝土由哪一方供应及价款依据 （一）关于举证责任及由哪一方供应混凝土问题 刘军伟认为，案涉工程为交钥匙工程、包工包料，案涉6栋钢结构厂房所有混凝土均由其采购。一审法院对混凝土采购的认定错误，违反举证规则。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即当事人负有举证责任。举证责任是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。结合本案，案涉工程为包工包料工程，刘军伟作为实际施工人无需举证证明，但贵强物流公司认为案涉工程除了1号仓库外，其余工程所需混凝土均由贵强物流公司提供。对案涉工程混凝土由谁提供，双方各执一词并发生争议，按照上述法律规定，双方应当对各自主张的事实负有举证义务。一审中，双方为证明各自的主张，均提交了证据。为此，本院结合双方当事人的证据，分析认定如下： 第一，贵强物流公司提交的证据，能够证明案涉工程大部分混凝土是由其提供。理由是：一审中，贵强物流公司提交其与西宁颉劼建筑机械经营部于2017年8月9日签订的《购销合同》，证明因案涉工地发现沙子，为减少工程成本，其购买1台搅拌站，有银行转账凭证证实。2017年9月5日，青海泰宁水泥有限公司与青海西宁建安有限公司（以下简称建安公司）《产品购销合同》。虽然该购销合同并非贵强物流公司签订，但其提交建安公司出具的《情况说明》，证明：从青海泰宁水泥有限公司购买的8000吨水泥供给贵强物流公司混凝土搅拌站用，水泥款作为建安公司法人向贵强物流公司二期光伏项目的入股投资款。有《合作协议》予以证实。对贵强物流公司提交的上述证据，刘军伟认为：“搅拌站（合同）签订于2017年8月9日，付款为2017年10月9日，搅拌站运输至贵强物流园，最快要在12月份才能生产，且《产品购销合同》系两个案外第三人签订，与本案没有关联，发票时间均为2017年12月4日，此时钢结构厂房已交工使用。青海西宁建安有限公司出具《情况说明》亦不能采信。”本院认为，案涉工程2017年7月18日开工，贵强物流公司8月9日购买搅拌站，9月5日购买8000吨水泥。从时间分析，虽然购买8000吨混凝土合同是案外人签订，付款发票均为2017年12月4日，但付款开具发票时间并不能证明是混凝土提供时间。二审庭审中，贵强物流公司认为工地挖出沙子，为减少成本，建立了搅拌站。除了1号仓库外，其余仓库混凝土均由其提供，上述证据亦能证明其观点，与刘军伟认为仓库基础挖出沙子亦能印证。此外，根据2018年1月26日的《刘军伟结算》，刘军伟对该证据的真实性认可，但对该证据中的结算不认可。在该证据中，显示刘军伟“混凝土使用：……计：395.264万元”。该证据的空白处有手写：“管理搅拌站：……工人工资，30万，有票未算。……地坪混凝土……多算”等字迹。根据一审于2020年5月27日的调查笔录，刘军伟认为：“搅拌站手写部分是我写的，地坪、混凝土部门内容是王建成写的”。上述证据证明，刘军伟管理搅拌站，并在案涉工程中确实使用搅拌站生产的混凝土，且使用数量不少。 第二，刘军伟提交的证据，只能证明其提供了一部分案涉工程混凝土，不足以证实案涉混凝土均由其提供。理由是：一审中，刘军伟提交：郑州锦源钢结构工程有限公司与平安渊隆公司于2017年7月28日签订的《预拌混凝土购销合同》，注明项目经理李利磊。虽然该购销合同并非刘军伟签订，但李利磊出具《情况说明》，证明：因提供混凝土公司不与个人签合同，刘军伟借用李利磊的公司签订的合同，上述合同由刘军伟履行。2017年7月26日-9月25日，刘军伟先后两次向青海晶威混凝土有限公司购买混凝土。该公司出具《情况说明》，证明：刘军伟以现金支付方式购买其混凝土。本院认为，根据《鉴定意见》，按照刘军伟以合同价为计算依据，仅1#-6#仓库按照2017年7月基础图纸计算价款为2835070元（总量9626.07立方米×单价294.52元=2835070元），而刘军伟提交的上述证据，仅能证明其购买价款为732070元的混凝土，不足以证明案涉工程所有混凝土均是由其购买。且贵强物流公司提交海东市平安区渊隆混凝土有限公司出具的《情况说明》，证明：其与郑州锦源钢结构工程有限公司签订合同后，于2017年8月10日，拆除搅拌站，并证实实际提供方量不超过300方。以上为刘军伟提交的购买混凝土的证据，刘军伟认为其购买了大部分的商品混凝土，但仅提供了一小部分费用的证据，认为大部分是通过现金等方式购买，不符合常理。 综上，贵强物流公司提供的证据与刘军伟的陈述，以及施工现场确实挖出沙子，并设立搅拌站提供混凝土的事实相互印证。再结合刘军伟提交的2018年1月26日的《刘军伟结算》，可以证实贵强物流公司现场设立搅拌站向刘军伟提供混凝土，此时关于混凝土由谁提供的举证责任变更为刘军伟，刘军伟提交的证据仅能证明购买了732070元的混凝土，认为其余混凝土通过现金交易等方式购买不符合常理，且无其他证据佐证，应承担举证不能的法律后果。 （二）关于混凝土价款依据问题 贵强物流公司认为，案涉工程所需混凝土除1号仓库外均由贵强物流公司提供，如同刘军伟从他人处购买混凝土，其价款不受合同价的影响，应按市场价采购。一审将贵强物流公司提供的混凝土按合同价折算，而将刘军伟提供的混凝土按其采购市场价扣减属于双重标准。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然案涉合同无效，但贵强物流公司已经使用，且在司法鉴定中刘军伟主张合同内混凝土单价应按合同比例为计算依据，符合上述司法解释。根据前述，贵强物流公司虽认可1号仓库混凝土是刘军伟购买，但并不能证明案涉仓库使用混凝土可以严格区分。双方签订的合同是包工包料工程，从刘军伟的包工包料变更为部分材料由贵强物流公司提供，是合同主要内容的重大变更，双方理应签订书面合同，但未签订，亦未口头约定，若按照市场价计算，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了双方签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益，有失公平。且一审对刘军伟的混凝土价款，并不是以市场价扣减的。因此，案涉混凝土价款以合同价为依据较为公平。故对贵强物流公司此节的上诉主张，本院不予支持。一审此节认定并无不妥。 二、案涉工程款、已付款及争议款的认定 （一）总价款 二审中，对一审认定案涉工程总价款为26705450元，双方当事人均无异议，本院予以确认。 （二）已付款 贵强物流公司认为案涉工程已付刘军伟工程款为20251600元。 刘军伟认为，已支付的工程款20251600元中扣除李秀军的300000元、知添公司的300000元，李利磊的1200000元、渠亚飞的652500元，已付款为17799100元。 本院认为，一审法院在2020年5月17日组织双方当事人质证中，贵强物流公司提交《发包方已付款明细》，其认为已支付工程款为20251600元。经双方核对，刘军伟对部分款项不认可，认为已付款17799100元。二审经查证，一审认定已付款为18049100元计算有误，本院予以纠正。对双方有争议的款项，本院逐一分析如下： 1.李秀军的300000元 贵强物流公司认为，该笔款项有刘军伟的签名，且已经支付，应认定为已付款。本院认为，贵强物流公司支付给李秀军的300000元分两笔。分别为：2017年10月31日，李秀军签字的《收条》，载明：“搅拌站工人工费和租罐车费150000元。”有刘军伟“同意由贵强支付”的签名。有2017年11月1日的银行凭证，凭证摘要注明：“垫付刘军伟钢构款”。2017年11月8日的《收条》，载明：“今收到贵强物流快递园搅拌站工程款150000元。”有刘军伟“同意支付”的签名。有贵强物流公司于2017年11月9日付给李秀军的银行凭证，凭证中的摘要注明：“垫付刘军伟货款”。本院认为，根据前述，案涉工程搅拌站是由贵强物流公司自行生产，虽上述收条对由谁管理双方有争议，但是贵强物流公司混凝土从工程款中予以扣除，该两笔款项均是搅拌站费用，并非案涉工程范围，故不应扣减。 2.知添公司的300000元 贵强物流公司认为，根据刘军伟和李利磊2017年11月17日的《申请》和李利磊2017年11月26日的《借条》支付，上诉人付款凭证中也记载“刘军伟工程款”，此款系支付刘军伟的工程款，一审判决将其中20万元认定为刘军伟工程款，30万元没有认定实属错误。本院认为，2017年11月27日，贵强物流公司支付知添公司300000元，银行凭证摘要注明：“垫付刘军伟钢构款”。2017年11月26日，李利磊向贵强物流公司出具《借条》，载明：“根据2017年11月17日刘军伟与李利磊的申请，由李利磊先借青海物流有限公司款50万元整（用于钢构厂费用及工人生活费）。”借条中注明：“李利磊20万，知添公司30万。”借条中所述2017年11月17日提出《申请》（以下简称《申请》），载明：“今刘军伟本人向贵强物流公司作（如）下申请，因李利磊施工贵强物流园钢结构安装费……共计290万元，已付90元整，……申请支付100万元整解决工伤事故，剩余100万元整工程结束后，由贵强物流公司付清，……”有刘军伟、李利磊的签名及捺印，虽然《借条》中有“根据……申请”的表述，但在一审2020年5月27日的调查笔录中，刘军伟认为：“对《借条》的真实性无异议，对50万元需向李利磊转20万元，向知添公司转30万元约定的真实性认可，但给知添公司的30万元不能算作给我的，理由是我没有签字。”一审庭审中，刘军伟认为：“该费用是贵强物流公司在建设综合办公楼时所用的钢构费用，与本案无关。”《申请》是支付给李利磊的总工程价款及支付分配情况，对支付给知添公司的款项是否受刘军伟的授权或同意，并无证据证明。此外，因李利磊不仅参与刘军伟的工程，同时对贵强物流公司的综合楼、二期工程加工、光伏工程加工等进行了施工，无法区分该款项属于哪个工程。案涉工程于2017年11月19日完工，而该《借条》及银行凭证均在案涉工程完工后发生，且除了上述证据外，贵强物流公司并不能证明该笔款项就是属于案涉工程，故本院不予认定。 3.李利磊的1200000元 贵强物流公司认为，2017年12月19日至2018年2月9日期间其支付给李利磊的工程款，系根据刘军伟和李利磊的《申请》及李利磊的《工资申请单》支付，属刘军伟的工程款，应作为已付款予以扣除。本院认为，该笔款项涉及6笔，共计1200000元，根据双方当事人提交的证据、证人证言及案件事实，本院具体分析如下： （1）2017年12月19日的100000元。本院认为，该笔争议款，有《借条》及银行转账凭证。《借条》载明：“今借贵强物流有限公司10万元整，根据刘军伟所打欠条款之内（用于工人工资及吊车费）。李利磊”该笔借款是根据刘军伟所打欠条款，并未注明是根据刘军伟的《申请》，亦无刘军伟的签名，且一审庭审中，李利磊出庭作证，认为该笔款是综合楼工程用的，与刘军伟工程无关，故本院不予认定。 （2）2018年1月2日的200000元及同年1月3日的200000元。本院认为，两笔争议款项虽均有《收条》及银行凭证，但刘军伟不认可，亦无其签名。《收条》均载明是钢材运费，刘军伟工程及李利磊后期施工综合楼等工程均需要钢材，无法区分是哪一个工程款项。一审庭审中，李利磊认为该两笔均是后期综合楼工程的费用，故本院不予认定。 （3）2018年1月26日的100000元。本院认为，该笔争议款有《收条》及银行转账凭证。《收条》载明是用于设备定金及自用，无刘军伟签名。一审庭审中，李利磊认为：“与刘军伟无关，是我的二期工程用的”，故本院不予认定。 （4）2018年1月31日的100000元。本院认为，该争议款项有《借款单》及银行转账凭证。《借款单》载明：“发工人工资，此款支付刘军伟申请款项”。虽载明该款项是支付刘军伟《申请》中的款项，但刘军伟不认可，且李利磊认为：“是综合楼工程费用，与刘军伟无关。这些单子上之所以写刘军伟的名字，是贵强物流公司的意思，不写就不给钱。”故本院不予认可。 （5）2018年2月8日的500000元。本院认为，虽有《借据》及银行凭证，但《借据》载明：“用于贵强物流园农民工工资（钢构部分）”，银行凭证交易用途载明：“预借民工工资”。一审庭审中，李利磊认为：“是综合楼的钢架费用，与刘军伟无关”，故本院不予认定。 根据前述，上述争议款项均涉及李利磊案涉工程及案外工程的施工，款项到底用于何工程，作为当事人的李利磊最为清楚。一审庭审中，李利磊作为证人出庭作证，对李利磊出庭作证的证言，本院予以采信。贵强物流公司支付给李利磊的款项，可与李利磊进行核算。 4.渠亚飞的652500元 贵强物流公司认为，该笔款项应从已付刘军伟工程款中扣除。本院认为，渠亚飞出具的2018年2月12日《收条》载明：“今收到贵强物流有限公司支付门窗、电路施工款652500元，全部工人工资一次性结清。”分别有铝合金窗人工、厂房电路人工、电动卷闸门人工的《青海贵强物流园农民工工资发放表》。一审对渠亚飞做了调查：“审：你是否收到贵强物流公司交付的652500元？渠亚飞：没有。审：既然没有收到钱，为什么要打收条说已经收到款项？渠亚飞：……这笔钱由贵强物流公司直接代刘军伟付给我。我打收条时把卡号这些都留下来了，但是贵强物流公司实际没有支付。审：贵强物流公司称现金向你支付，你是否收到现金？渠亚飞：没有。”从上述调查笔录中分析，虽然渠亚飞出具了收条，亦在工资发放表中写明带领，并签名，但贵强物流公司并未提交银行转账凭证及现金给付的证据，且收条中确有渠亚飞银行账号，与其陈述一致，故本院不予认定。 综上，案涉工程已付款应为17799100元（20251600元-李秀军的300000元-知添公司的300000元-李利磊的1200000元-渠亚飞的652500元=17799100元）。 （三）应扣减的混凝土价款 贵强物流公司认为，案涉混凝土价款中扣除1号仓库混凝土用量，而非扣除刘军伟市场购买的混凝土。本院认为，根据前述，贵强物流公司无法准确区分混凝土用于哪几个仓库，且刘军伟提交购买混凝土732070元的证据，应予以认定。故贵强物流公司此节主张，本院不予支持。案涉工程除了合同内使用混凝土外，增加的合同外高站台、雨棚混凝土也应以合同价为依据。本院分别计算如下： 1.合同内混凝土价款 案涉工程1#-6#仓库所需混凝土价款为：1604.345立方米×294.52元/立方米（2017年7月图纸单价）×3（1-3号仓库）+1985.7立方米×251.7元/立方米（2017年9月图纸单价）×3（4#-6#仓库）=2916937.14元。 案涉工程1#-6#仓库雨棚所需混凝土价款为：2181.6立方米（6个雨棚总量）×383.14元/立方米=835858.22元。 合同内应扣减的混凝土价款为：3752795.36元（2916937.14元+835858.22元=3752795.36元）。 2.合同外混凝土价款 在《鉴定意见》中，对合同外高站台只做了按定额计算的单价及总价。根据前述，案涉混凝土价款应按合同价为依据，一审对合同外高站台混凝土单价取2017年7月图纸和2017年9月图纸单价的均价进行计算，较为合理，故本院予以确认。 案涉工程1#-6#仓库高站台所需混凝土价款为：273.11元/立方米（2017年7月图纸单价294.52元/立方米+2017年9月图纸单价251.7元/立方米÷2=273.11元/立方米），并无不妥。故案涉工程1#-6#仓库高站台混凝土工程量为1009.8立方米，计算为：1009.8立方米×273.11元/立方米=275786.48元。 案涉工程1#-6#仓库雨棚混凝土工程量为1053立方米，单价为383.14元/立方米，计算为1053立方米×383.14元/立方米=403446.42元。 合同外应扣减的混凝土价款为：679232.9元（275786.48元+403446.42元=679232.9元）。 综上，案涉工程应扣减的混凝土价款计算为：3699958.26元〔3752795.36元+679232.9元-732070元（刘军伟购买混凝土价款）=3699958.26元〕。一审此节认定正确。 （四）欠付款 根据前述，案涉工程欠付款为：5206391.74元（26705450元（总价款）-17799100元（已付款）-3699958.26元（混凝土款）=5206391.74元）。 三、1#-6#雨棚地坪和4#-6#仓库地坪人工费是否应扣减的问题 贵强物流公司认为，1#-6#雨棚地坪和4#-6#仓库地坪是案外人吴永宏完成，而非刘军伟完成，应从刘军伟工程款中扣减，一审没有扣减实属错误。本院认为，2017年10月10日，贵强物流公司与吴永宏签订《清包工合同》，工程范围：“贵强物流有限公司厂区部分水泥硬化路面工作范围（包含砼路面切缝、养护及砼基地平整等）。”该合同施工范围是厂区部分水泥硬化路面，无法证明施工范围包含雨棚及仓库地坪。相反，刘军伟提交其与王建成于2017年7月20日签订《青海贵强物流有限公司1#-6#物流仓库劳务分包合同》，范围：“仓库地基处理、地坪浇筑、仓库周边500mm高砖墙砌筑、粉刷、钢筋绑扎、模板支撑等工作的人工和机械施工。”双方又于2017年9月3日签订《青海贵强物流有限公司1号-6号物流仓库土建部分工程量合同补充协议》，对案涉工程增加工程量做了补充协议。该合同证明，王建成的施工范围包含地坪及高站台等劳务工程，且在一审2021年3月22日的调查和质证中，对王建成的劳务费用，刘军伟认为：“我自己付了一部分，贵强物流公司支付了一部分。这部分费用贵强物流公司在已付款清单中支付给王建成的款项中主张扣除了，不能再重复扣除。”对此，参加一审组织调查和质证的王建成予以认可。故对贵强物流公司此节主张，本院不予支持。一审认定并无不妥。 四、违约金 刘军伟认为，因合同约定违约金过高，其并未按照合同约定主张权利，而一审法院按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算弥补不了其损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”一审认定案涉合同无效正确。案涉合同无效，违约金的约定亦无效。虽然刘军伟诉求主张以总工程款为基数按照月息2%支付违约金，并未主张支付欠付工程款的利息，但是刘军伟起诉是基于合同有效的认识，且二审庭审中，经释明，刘军伟称：其主张利息损失，按LPR的4倍支持。因双方对利息未做约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”利息是法定孳息，欠付工程款应当支付利息。案涉工程于2017年11月19日交付使用，利息应从该时间次日起计算，利息以5206391.74元为基数，从2017年11月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付。故刘军伟此节的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，刘军伟的上诉请求部分成立，贵强物流公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但部分工程款计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初16号民事判决第二项，即驳回刘军伟的其他诉讼请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初16号民事判决第一项，即青海贵强物流有限公司于本判决生效后十五日内向刘军伟支付工程款5206391.74元。利息以5206391.74元为基数，从2017年11月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付； 三、驳回刘军伟的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按照一审判决书所确定的比例负担。 二审案件受理费98416元，由刘军伟负担25096元，青海贵强物流有限公司负担73320元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王依沙 二〇二一年六月二十九日 法官助理  范中瑄 书 记 员  陈 艳