广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终358号 上诉人（原审原告）：杨国富，男，1971年9月30日出生，汉族，户籍地福建省长乐市，现住广西壮族自治区崇左江州区。 委托诉讼代理人：陈秋燕，广西科豪律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：谢宏泽，男，1985年11月20日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。 上诉人杨国富因与被上诉人谢宏泽承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院作出的（2020）桂1402民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日组织当事人进行询问。上诉人杨国富的其委托诉讼代理人陈秋燕，被上诉人谢宏泽到庭参加诉讼。本案已审理终结。 杨国富上诉请求：一、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院作出的（2020）桂1402民初2822号民事判决第三项，依法改判谢宏泽清理现场、恢复原状、退还杨国富进度款44382元，并从起诉之日起按1年期LPR3.85%支付资金占用费；二、本案的诉讼费由谢宏泽承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实有误。双方签订《销售合同书》后，杨国富按约向谢宏泽支付进度款44382元，经杨国富频繁催促，谢宏泽仍未履行承揽人义务，至今未完成合同约定的安装事项，已实际违约。依据的《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，杨国富享有合同解除权。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，杨国富请求谢宏泽承担违约责任，清理现场恢复原状、退还44382元进度款，并从起诉之日起按1年期LPR3.85%支付资金占用费合法合理。（二）谢宏泽未提供任何证据证明其辩称杨国富变更设计的主张，应当承担举证不能的责任。谢宏泽一审辩称杨国富不断修改项目方案才导致项目完成日期拖延，但却没有提供任何证据予以证明，实际上是谢宏泽自己能力不足，不断变更原来的施工方案。方案变更并不是杨国富提起的。 谢宏泽辩称，杨国富有修改方案，也从未按时支付工程进度款。 杨国富向一审法院起诉请求：1．解除杨国富、谢宏泽签订的《销售合同书》，谢宏泽退还进度款44382元，并从起诉之日按1年期LPR3.85%支付资金占用费；2．谢宏泽清理现场、恢复原状；3．本案诉讼费由谢宏泽承担。 一审法院认定事实：杨国富经朋友介绍认识谢宏泽，双方就崇左市城南九路与连城路交叉口东南角（崇左碧桂园二期）第5栋102号房的护栏、大门、庭院门、葡萄架三大部分的安装协商一致，并通过微信确定了安装效果图纸。双方于2019年12月24日签订《销售合同书》，约定由谢宏泽提供护栏、大门、庭院门、葡萄架并负责安装，不含税总金额为55478元，杨国富预付总金额80%的定金，货物安装完毕时结清货款。《销售合同书》第十二项设计提示写明：1．图纸签字确认后，按图纸制作家具；如有更改所产生的费用更改方承担；2．定做本产品客户务必修正安装柜子（门）位置的地面及天花楼顶的平行，如因以上原因造成安装柜子（门）后出现不平行、不垂直造成柜体与墙体由缝隙，与本产品无关，边缝修补不计入工期；柜体顶收口板与天花预留伸缩缝；3．因墙体不水平、不垂直造成柜体与墙体有缝隙，如需修补由客户自行处理，4．定制家具安装后需放置一段时间方可入住。 杨国富分别于2019年12月25日、2019年12月27日、2020年4月16日向谢宏泽支付《销售合同书》约定的预付80%定金，共计44382元。谢宏泽于2020年4月16日向杨国富出具《进度承诺书》，承诺崇左碧桂园二期5栋102进度款准时到位后，庭院门、葡萄架于2020年4月25日前安装完毕；如遇大雨等恶劣天气，工期顺延。后因现场实地情况使得产品无法如效果图所示安装，双方对此进行了多次协商修改方案，安装的护栏、大门因地面、墙壁不平整及产品自身承重问题无法固定，进行了不锈钢支撑加固，葡萄架为保证稳定性进行了钢钉加固，并增加了灯带开槽，葡萄架顶端突出三角部分因实地墙体不平行无法如效果图所示靠墙安装。后因杨国富对一直整改的安装情况不满意，谢宏泽对杨国富后期支付能力存疑，遂将《销售合同书》中第4项大门监控远程系统、第8项电动开门器、第9项远程控制系统的产品带回保管，三样产品合同金额共计3850元。后双方未再继续协商整改，杨国富亦未支付剩余款项。现大门因未安装自动开门控制系统及自身承重性能问题，无法确定能否正常使用，庭院门因未进行加固而无法正常使用，葡萄架已安装完毕但与原效果图有出入。 一审法院认为，杨国富与谢宏泽经协商一致签订《销售合同书》，约定由谢宏泽提供相应定制产品并进行安装，杨国富支付相应报酬，双方形成承揽关系，立案案由定为装饰装修合同纠纷不准确，依法变更案由为承揽合同纠纷。杨国富与谢宏泽签订的《销售合同书》不违反法律、法规的强制性规定，不损害国家、集体及第三人利益，属于有效合同，双方应如约履行自身义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。杨国富作为定作人享有随时解除合同的权利，故杨国富诉请解除双方签订的《销售合同书》，一审法院予以支持。关于谢宏泽是否应该返还44382元的问题，杨国富主张谢宏泽未按约定时间完成安装工作应承担违约责任，但因双方在确定图纸及完工时间之后仍一直协商修改安装，其修改的内容影响原定工作进度，现以原定完工时间认定谢宏泽逾期完工，与理不符，一审法院不予支持。 杨国富进一步以安装项目质量不合格来主张谢宏泽违约要求返还款项并恢复原状。对此一审法院认为，根据《销售合同书》设计提示的内容，如因墙体不水平、不垂直造成的修补需客户自行处理。产品的安装对于地面平整、墙面平行有要求，而杨国富的安装地点并不具备预期设计的安装条件，谢宏泽已经按照图纸设计进行了护栏、大门部分、庭院门、葡萄架的基础安装，但因实地条件无法达到预期安装效果，故双方进行多次修改，甚至加装额外设计，最后得出的安装成果达不到杨国富的要求，此结果不能归于任何一方，故应按合同约定由杨国福自行承担后续修复。因此对于其诉请恢复原状一审法院不予支持。因谢宏泽擅自带走合同中应安装的三样产品，故三样产品应按照合同价值返还相应款项给杨国富，即谢宏泽应返还杨国富3850元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、解除杨国富与谢宏泽于2019年12月24日签订的《销售合同书》；二、谢宏泽返还杨国富3850元；三、驳回杨国富其它诉讼请求。上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费910元，因适用简易程序减半收取455元，由杨国富负担416元，谢宏泽负担39元。 本院二审中，杨国富提交新证据：杨国富与谢宏泽短信聊天截屏（1张）及微信聊天截屏（3张），拟证明杨国富只是对工程的结果提出安全稳定的施工要求，并没有改变施工方案，2020年6月9日以后谢宏泽再也没有回应过杨国富的催告，也未到现场进行施工。谢宏泽对该真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可证明内容，认为2020年6月21日到6月23日工人在现场施工，2020年7月13日、14日有工人去开挖浇筑基础，有现场安装过程的记录和支付材料费、人工费的记录为证。对于该组证据的真实性，本院予以确认，但该证据只能证明双方就案涉案安装一直处在协商交涉的过程中，以及杨国富要求谢宏泽加固大门的事实，并不能达到杨国富其他的证明目的。 杨国富申请证人李某出庭作证，拟证明从2020年5月份开始，谢宏泽就陆陆续续出现怠工的情况，往后直接就拒绝到场继续施工了。该证人与杨国富之间存在委托关系，其证言证明力较弱，又没有其他证据取暖佐证，本院不予采信。 各方当事人对一审法院查明的无异议的事实，本院予以确认。对于当事人有异议的事实，本院认定如下：1．杨国富对一审法院认定双方对此进行了多次协商修改方案的事实有异议，认为是由于谢宏泽施工的木门无法达到安全稳定使用的效果，杨国富才提出建议和要求，在2020年4月16日谢宏泽出具《进度承诺书》后方案就固定了，有修改都是因为谢宏泽自己施工能力欠缺造成的。通过双方提供的微信聊天记录可以看出，在签订《销售合同后》到2020年4月16日出具《进度承诺书》期间，双方就已对方案做过多次的协商和修改，而直到2020年5月17日，双方仍未就大门安装的方案达成一致意见，一审法院认定的事实并无不妥，本院予以确认。2．杨国富认为一审遗漏查明2020年6月9日以后谢宏泽对杨国富及其委托的员工催告施工再无任何回应的事实。杨国富提供的证据不足以证明其主张的该事实，一审法院不予认定正确，本院予以确认。 本院另查明，《销售合同书》约定的安装项目分为三大项目，每部分又有若干小项，分别为：一、护栏、大门部分：1、护栏；2、大门；3、大门电机系统；4、大门监控远程系统；5、小门机械密码锁。二、庭院门：1、庭院门；2、电动开关器；3、远程控制系统。三、葡萄架：1、主体；2、连系梁；3、链接件。每个项目都有列明对应的数量级价格。 本院认为，关于双方是否存在违约问题。杨国富已经按时足额支付了安装及材料费的80%，完成了合同义务，不存在违约情形。谢宏泽亦按照图纸设计进行了三大项目即护栏、大门部分，庭院门，葡萄架的基础安装，已经完成了大部分合同义务。而本案作为委托人杨国富委托的项目是具有定做性质的承揽项目，对外表现为存在随意性和主观性，即在杨国富看来，定做成果应当要达到其心理预期或随其预期的变化而变化。但又由于事先没有约定清楚以及客观原因如地面及墙面平整度等原因无法达到其要求，因此不能归责于谢宏泽。杨国富主张不能达到其合同目的的原因主要是谢宏泽的安装技术能力不够，但本案系承揽工程，依据法律对施工人并无资质要求，且双方并未就谢宏泽的安装能力进行特别约定，杨国富也不能举证谢宏泽存在过错和重大过失，因此对杨国富的该项主张，本院不予采信。综上理由，可看出引发本案纠纷的主要原因是双方对的安装方案及细节本约定不明，后通过微信及现场协调仍不能达成一致意见，导致合同不能履行，双方本身并无过错，也没有违约的情形，但最终导致本案合同不能继续履行，应视为双方已合意解除合同，各自损失应由各方自行承担，故杨国富主张返还全部价款的请求，本院不予支持。另外，谢宏泽没有经过杨国富同意擅自带走将未安装的价值3850元的产品，应予返还，鉴于双方已无履行合同的意愿，返还的原物可能并不适用于下一个施工人的要求，一审法院直接判决按照合同价格退还响应对价3850元并无不妥，应予维持。 综上所述，杨国富的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费813元，由杨国富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 韦金彪 二〇二一年六月十一日 法官助理 韦 嫣 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。