广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民再190号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：徐雅诗，女，1986年9月24日出生，汉族，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：苏慧仪，广东博敦律师事务所律师。委托诉讼代理人：任卉，广东博敦律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：珠海先歌游艇制造股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区平沙镇海棠路3230号。法定代表人：胡代荣，董事长。委托诉讼代理人：郭妍，女，该公司监事。委托诉讼代理人：李庆玲，广东嘉骏律师事务所律师。申诉人徐雅诗因与被申诉人珠海先歌游艇制造股份有限公司（以下简称先歌游艇公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）粤04民终285号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000448号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）粤民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员蒙艳、宋婷婷出庭。申诉人徐雅诗及其委托诉讼代理人苏慧仪、任卉，被申诉人先歌游艇公司的委托诉讼代理人郭妍、刘庆玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。（一）二审判决主动变更徐雅诗的工资标准，适用法律错误。首先，先歌游艇公司与徐雅诗受英文版《劳动合同书》的约束。本案中，二审法院已查明先歌游艇公司提交的《入职申请表》是徐雅诗自己填写的，上面明确写明徐雅诗2007年毕业后开始参加工作，并没有伪造15年的造船工作经验，因此徐雅诗不存在虚假陈述和欺诈行为。《劳动合同书》是双方真实意思的体现，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《劳动合同书》中明确约定徐雅诗每月税后工资18000元，该约定对双方均有约束力。其次，徐雅诗已完成对工资数额的举证责任。《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，先歌游艇公司未对徐雅诗的工资数额提出任何证据。而徐雅诗在一审阶段已提供了工资条和工资银行流水单，证明2015年自己的月均收入为18492.4元，与《劳动合同书》中约定的工资数额相符。二审法院应按照徐雅诗举证证明的工资数额作出认定。再次，先歌游艇公司未提出变更工资标准的请求。《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。”本案中，先歌游艇公司从未在庭审中请求法院调整徐雅诗的工资数额，也未举证证明存在可变更的情形。二审法院迳行以徐雅诗工作能力不足为由，主动变更《劳动合同书》中明确约定的工资标准，属适用法律错误。综上，二审判决调整徐雅诗的工资标准，继而参照国有同行业在岗职工工资标准确定徐雅诗的工资数额，认定先歌游艇公司无需再向徐雅诗支付经济补偿金、工资差额、2015-2016年上调部分工资，缺乏事实和法律依据。（二）二审判决认定先歌游艇公司可用已付工资抵扣经济补偿金，适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金是劳动双方在劳动合同解除或终止之后用人单位支付给员工的。该制度的立法目的是缓解失业者的生活困难，引导用人单位谨慎行使解除劳动合同，是用人单位承担社会责任的体现。本案中，先歌游艇公司与徐雅诗从未约定可提前支付经济补偿金。即使先歌游艇公司已经支付给徐雅诗的工资超过其应付的工资，超出部分也应由先歌游艇公司通过另诉的途径取回，而不应直接抵扣经济补偿金。二审判决认定先歌游艇公司无须再向徐雅诗支付经济补偿金，适用法律错误。徐雅诗同意检察机关的抗诉意见，补充意见称，（一）徐雅诗与先歌游艇公司签订的劳动合同合法有效，二审判决无权对劳动合同的工资约定进行调整。《入职申请表》是在签订劳动合同当天填写的，劳动合同的时间是倒签的。（二）二审判决无权从先歌游艇公司已领取的工资中抵扣先歌游艇公司应支付的经济补偿金，先歌游艇公司应按徐雅诗离职前职工平均工资的三倍支付赔偿金67956元。（三）先歌游艇公司应向徐雅诗支付2016年2、3、4、5、6月工资差额、2015年12月至2016年6月工资上调3%部份工资以及2015年和2016年第13个月工资、2014年12月至2016年4月加班费差额37291元和2016年3天特别假期工资2977元。徐雅诗再审请求改判支持其一审诉讼请求。先歌游艇公司再审答辩称，不同意检察机关的抗诉意见。二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。（一）徐雅诗并不具备15年游艇及造船的相关技能和工作经验是一审和二审判决已认定的事实，同样也是检察机关在民事抗诉书中认定的事实。徐雅诗以欺诈的方式致使先歌游艇公司在违背真实意思的情况下签订了劳动合同，该合同属于无效的合同，二审法院判决参照国有同行业在岗职工工资标准变更徐雅诗的工资数额，适用法律正确。双方在2014年9月23日签订了英文版的劳动合同，而《入职申请表》则是2014年12月29日才签订，时隔4个多月，也就是说双方签订劳动合同时，徐雅诗并没有如实陈述其工作经历。徐雅诗在一、二审从来没有主张过劳动合同是倒签的，对此徐雅诗也没有提供证据证明。徐雅诗的行为构成欺诈，根据劳动合同法第二十六条第一款第一项、第二十八条的规定，本案劳动合同无效，二审法院参照国有同行业在岗职工工资标准变更徐雅诗的工资有事实和法律依据。（二）本案劳动合同属于无效的合同，在法律上自始就没有法律效力。既然合同没有法律效力，当然也就不存在“解除合同的经济补偿金”，徐雅诗向先歌游艇公司主张解除合同的经济补偿金于法无据。（三）双方签订的劳动合同无效，无法继续履行，先歌游艇公司提出重新签订新的劳动合同，但是徐雅诗不愿意签订并自愿办理了离职手续，本案是徐雅诗主动离职，因此，先歌游艇公司无须向其支付经济补偿金。（四）抗诉书中就先歌游艇公司已付工资不能抵扣经济补偿金的意见明显错误。劳动合同法并没有规定经济补偿金必须在解除劳动合同之后支付，也没有任何法律规定已付工资不能抵扣经济补偿金，法无禁止即为允许。抵扣是法院根据劳动合同的效力、履行情况，依据公平原则审理后作出的结果，并非先歌游艇公司单方面对徐雅诗作出的抵扣决定。先歌游艇公司在一审已提出反诉，请求确认劳动合同无效，并要求徐雅诗返还超额支付的工资，抗诉意见对先歌游艇公司是否另行起诉主张超额工资的事实认定存在错误。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：一、二审判决调整徐雅诗的工资标准的依据是否充分的问题。对此，本院分析如下：（一）一审判决认定徐雅诗签订劳动合同存在欺诈的事实不清。徐雅诗与先歌游艇公司签订的落款日期为2014年9月23日的英文版《劳动合同书》第十三条“竞业禁止条款”约定：“由于雇员从事游艇行业已超过15年，且将给先歌游艇提供相关知识，而不是先歌游艇向其提供培训。所以本合同不包含竞业禁止条款。”徐雅诗填写的落款日期为2014年12月29日的《入职申请表》载明，徐雅诗如实填写其2007年毕业于广东外语外贸大学，工作经历的起始时间也是2007年。本案未查明先歌游艇公司招聘徐雅诗作为总经理助理及项目管理部经理时的招聘条件、合同约定“由于雇员从事游艇行业已超过15年”的具体原因、《入职申请表》与《劳动合同书》是否同时填写等相关事实，即本案并未查明徐雅诗是否存在故意虚构事实或者隐瞒真相，导致先歌游艇公司产生错误认识而在违背自己真实意思表示的情况下签订劳动合同的行为，一审判决以徐雅诗违反诚实信用原则为由认定徐雅诗担任总经理助理及项目管理部经理的条款无效，并以显失公平为由认定合同约定的工资条款无效，认定事实不清，适用法律不当。（二）二审判决认定徐雅诗不具有足以胜任先歌游艇公司总经理助理及项目管理部经理的资历、徐雅诗的工作能力不能与其收入相匹配，缺乏事实依据。从徐雅诗的工资发放情况看，徐雅诗入职后至2016年1月在先歌游艇公司工作超过一年，先歌游艇公司在该期间实际发放的工资并未低于合同约定的标准，先歌游艇公司也未对徐雅诗的工作能力提出异议或者质疑。在本案诉讼中，先歌游艇公司并未提交充分的证据证明徐雅诗不足以胜任总理助理及项目管理部经理、徐雅诗的工作能力不能与其收入相匹配，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（三）一、二审确定徐雅诗工资标准的依据不足。一审判决认定劳动合同关于徐雅诗的职位条款和工资条款无效，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十八“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”的规定对徐雅诗的工资标准进行调整，但一审判决在并未对徐雅诗的实际工资应参照先歌游艇公司何种岗位确定其劳动报酬并查明该岗位的劳动报酬的情形下，直接按国有同行业在岗职工工资的标准确定徐雅诗的工资标准不当。二审判决认定徐雅诗不存在虚假陈述和欺诈行为，已否定了一审认定合同职位条款无效的理由，此时并不存在适用劳动合同法第二十八条规定的“劳动合同被确认无效”的前提条件。二审判决以合同工资约定不合理为由维持一审调整徐雅诗工资标准的认定，亦缺乏事实和法律依据。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民终285号民事判决及广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2634号民事判决；二、本案发回广东省珠海市金湾区人民法院重审。审判长  赖尚斌审判员  谭 甄审判员  何曲伟二〇二一年六月十日书记员  钟镜培