山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5111号上诉人（原审原告）：李朝义，男，1977年9月8日出生，苗族，住重庆市彭水县。上诉人（原审被告）：江西万宇建筑劳务有限公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：吴文海，经理。委托诉讼代理人：张瑜文，山东吏朔律师事务所律师。上诉人李朝义、江西万宇建筑劳务有限公司（以下简称万宇公司）因劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院(2021)鲁0116民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李朝义上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审未支持的工伤停工留薪期工资108000元，出院后工伤鉴定、体检的交通费2000元、住宿费2000元，依法维护李朝义的合法权益。事实和理由：一、一审法院适用法律有误，万宇公司应承担工伤停工留薪期工资108000元。根据人社部发（2013）34号第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时，因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，停工留薪期工资是工伤保险的赔偿标准。二、出院后工伤鉴定、体检的交通费、住宿费，根据社会保险法第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。第三条，到统筹地区以外就医的交通食宿费。万宇公司辩称，一、万宇公司不应承担李朝义的停工留薪期工资。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。因万宇公司与李朝义之间没有劳动关系，李朝义也没有向万宇公司申请停工留薪，因此，李朝义的该项请求没有事实及法律依据，不应得到支持。二、万宇公司不应支付李朝义交通费、住宿费。《中华人民共和国社会保险法》第38条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费;《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，李朝义不属于到统筹地区以外就医发生交通住宿费，且也从未提交证据证实交通、食宿费用的花费情况，所以李朝义要求的该两项费用不符合法律规定，不应支持。综上所述，李朝义主张的上述赔偿费用没有事实及法律依据，不应得到支持。万宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案改判或者发回重审；2.一、二审的全部诉讼费用由李朝义承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，万宇公司不应承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。首先，万宇公司与李朝义之间并非劳动关系，万宇公司是将承包的工程中的部分零星劳务分包给了张龙胜，而张龙胜雇佣了李朝义。根据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，可以认为万宇公司即使应当承担用工主体责任，也应该是一种连带赔偿责任，是一种替代性、补充性的责任，该责任应以招用劳动者的雇主的责任为基础，李朝义应首先要求其雇主承担赔偿责任。其次，一审法院虽认定万宇公司承担用工主体责任，但是该责任下承担的工伤保险责任与具备劳动关系的工伤保险责任并不相同。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定,劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻实施办法》第十条第七项，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。第十一条第三项，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第二十五条，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由此可以看出，支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是劳动者与用人单位解除劳动合同，由用人单位依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，但是本案中万宇公司与李朝义之间并没有劳动关系，也不存在解除劳动合同的问题，因此，李朝义并不具备主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的前提条件，其所主张该两项费用于法无据，一审法院认定错误。二、根据李朝义提交的医疗费票据，其住院实际花费16291元,万宇公司在李朝义住院时垫付医药费1万元，而张龙胜支付给李朝义13500元，在济莱劳人仲案字【2019】第28号万宇公司与李朝义劳动关系争议案件中，万宇公司提交的证据四可以证实。因此，即使垫付费用包含当日门诊费，万宇公司与张龙胜支付给李朝义的费用也远超李朝义的住院花费，因此不应对其鉴定费再行支付。李朝义辩称，万宇公司的说法不符合本案案情，一审判决对于一次性就业补助金和一次性医疗补助金认定事实清楚，适用法律正确。李朝义向一审法院起诉请求：请求判令万宇公司支付李朝义医疗费17680.24元、伙食补助费3900元、护理费9000元、停工留薪期工资108000元、一次性伤残补助金63000元、一次性医疗补助金及一次性就业补助金71124元、交通费2000元、住宿费2000元，共计276704.24元。一审法院认定事实：万宇公司作为劳务施工单位，与江西省乐平市第二建筑工程有限公司签订了劳务分包合同，依法承揽了皇庭港湾26#、28#（商业楼）、29#楼劳务。后万宇公司将部分零星劳务分包给了张龙胜，而张龙胜雇佣了李朝义。李朝义、万宇公司之间并不存在劳动关系，实际施工人张龙胜雇佣李朝义后，约定日工资为300元。2018年9月14日下午，李朝义在皇庭港湾三期28#楼工地受伤，住院治疗39天。2019年7月2日，济南市莱芜区人力资源和社会保障局出具编号为LWQG20190702的工伤认定书，确认李朝义之伤为工伤。李朝义之伤经济劳鉴【2019】08080号初次鉴定结论书鉴定为九级，后万宇公司提出再次鉴定申请，2019年11月15日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字【2019】718号再次鉴定结论书，确定李朝义的劳动功能障碍程度为十级，无生活自理障碍。另查明，李朝义住院花费17280.24元，张龙胜支付11000元、万宇公司垫付8678.6元，但经审查，张龙胜及万宇公司垫付的医疗费不仅包含住院费还包括住院当天的门诊费。李朝义在认定工伤及劳动能力鉴定期间花费的检查费共计1024元。后李朝义提起劳动仲裁，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月20日作出济莱劳人仲案字【2020】第81号仲裁裁决书，裁决万宇公司支付李朝义一次性伤残补助金45675元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费3120元。上述事实，有工伤认定决定书，通知书，鉴定结论，仲裁裁决书，收费票据等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【2005】12条第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，万宇公司将其承包的建筑工程分包给没有相应资质的个人施工，万宇公司应对李朝义的工伤事故承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依照《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇的相关规定，用人单位在未给劳动者缴纳工伤保险的情况下，其承担工伤保险待遇的范围包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。关于李朝义的工资问题，万宇公司虽提出异议，但万宇公司未对仲裁裁决书提起诉讼，应视为对裁决数额的认可。关于医疗费，李朝义住院期间的费用均非本人支付，故该部分费用一审法院不予支持，李朝义在鉴定劳动能力程序中支付检查费1024元，该费用应由万宇公司承担。万宇公司辩称其支付的医疗费已远远超过该数额，但万宇公司支付的医疗费中还包含住院当日门诊费，故对万宇公司的该项辩称一审法院不予采纳；关于住院伙食补助费，李朝义于2018年住院治疗39天，根据《关于调整工伤职工住院伙食补助费等有关问题的通知》（济人社发[2015]134号）的规定，工伤职工在统筹地区住院治疗工伤期间的伙食补助费标准为每人每天20元，数额一审法院计算为780元；关于护理费，因李朝义住院期间万宇公司未安排人员护理，一审法院按照护工标准80元/天计算护理费，数额为3120元（80元/天×39天）；关于停工留薪期工资，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪；用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。由此可见，确定工伤职工的停工留薪期的主体是用人单位。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条的规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定。因此，关于停工留薪期的确定问题，应由工伤职工提出申请，用人单位确定，如产生争议，应由市劳动能力鉴定委员会确定，人民法院无权确定工伤职工的停工留薪期。本案诉讼前，由于李朝义未提出确定工伤停工留薪期的申请，用人单位亦未确定停工留薪期，故对李朝义主张的停工留薪期工资，一审法院不予支持；关于一次性伤残补助金，十级伤残为七个月本人工资，该费用一审法院计算为45675元（300元/天×21.75天×7个月）；关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，该两项赔偿属于用人单位应当承担的工伤保险责任范围之内，虽然原万宇公司之间不存在劳动关系，但根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，用工单位也应承担该两项赔偿。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款的规定，一次性工伤医疗补助金一审法院计算为19916元【4979元/月（根据莱人社发（2018）36号确定）×4个月】、一次性伤残就业补助金一审法院计算为39832元（4979元/月×8个月）；关于交通费、住宿费，依照《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，本案中李朝义在治疗工伤期间并未到统筹地区以外就医，且李朝义也未提交正式票据证实交通费、食宿费的花费情况，故李朝义要求万宇公司支付交通费、住宿费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，李朝义的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【2005】12条第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条的规定，判决：一、被告江西万宇建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告李朝义医疗费1024元、住院伙食补助费780元、护理费3120元、一次性伤残补助金45675元、一次性工伤医疗补助金19916元、一次性伤残就业补助金39832元，共计110347元；二、驳回原告李朝义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江西万宇建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，万宇公司将其承包的建筑工程分包给没有相应资质的个人施工，万宇公司应对李朝义的工伤事故承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。即具备用工主体资格的单位承担的是用人单位依法承担的工伤保险责任。李朝义虽与万宇公司不存在劳动关系，但在符合上述法律法规规定的情况下，视同为万宇公司的员工，所享受的工伤保险待遇与具备劳动关系的员工相同。因此，万宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于停工留薪期问题。2019年11月15日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字【2019】718号再次鉴定结论书，确定李朝义的劳动功能障碍程度为十级，无生活自理障碍。此时，李朝义就应当与万宇公司协商停工留薪期问题。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪；用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。由此可见，确定工伤职工停工留薪期的主体是用人单位。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定。因此，关于停工留薪期的确定问题，应由工伤职工提出申请，用人单位确定，如产生争议，应由市劳动能力鉴定委员会确定，人民法院无权确定工伤职工的停工留薪期。因此，一审法院不予支持李朝义停工留薪期工资符合法律规定。综上所述，李朝义、万宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李朝义、江西万宇建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年六月十六日书记员  张 强