上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终833号上诉人（原审被告）：邵文海，男，1971年11月11日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杜剑峰，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍朝阳，男，1964年9月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：孙阳，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王起杭，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。原审第三人：上海晋宇投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区灵岩南路728号13幢。法定代表人：俞婕，执行董事。委托诉讼代理人：王继敏，公司法务。上诉人邵文海因与被上诉人伍朝阳、原审第三人上海晋宇投资管理有限公司（以下简称晋宇公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人邵文海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人签署的《借款及回购协议》虽名为借款，但并不符合借款合同单务合同的法律实质；上诉人签署有关协议系履行职务行为，其并非实际履行合同的当事人；股权买卖交易均由上海XX投资中心（有限合伙）（以下简称XX投资中心）履行，且涉案资金实际由XX投资中心持有，XX投资中心为本案重要当事人，然一审法院遗漏重要当事人，存在程序错误；且原审确定的违约金标准、律师费均过高。被上诉人伍朝阳辩称，无论合同名称还是所列主体均体现了借贷关系，合同还明确区分了上诉人和XX投资中心两个责任主体，如不能履行合同时，由上诉人承担相应责任，故其认为一审判决正确，要求维持原判。原审第三人晋宇公司述称，其基本没有实际经营，系由被上诉人控制的公司，故其要求维持原判。伍朝阳诉至一审法院，请求判令：1．邵文海向伍朝阳归还借款本金人民币（下同）15，264，400元；2．邵文海向伍朝阳支付2016年10月14日至2016年12月13日期间的借款利息583，890.41元；3．邵文海向伍朝阳支付2016年12月14日至2017年11月15日期间产生的违约金5，905，919.85元；4．邵文海向伍朝阳支付违约金（以欠付借款本金及利息之和15，848，290.41元为基数，自2017年11月16日起，按照年利率24％计算至实际清偿之日止）；5．邵文海向伍朝阳支付因邵文海借款、还款交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税共计41，964.10元；6．邵文海向伍朝阳支付律师费20万元；7．伍朝阳对晋宇公司持有的508万股XX资产管理集团股份有限公司（以下简称XX公司）的股票折价或者拍卖、变卖所得价款在上述六项诉请所示债权范围内优先受偿；8．邵文海承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邵文海与伍朝阳系朋友关系。晋宇公司由上海A有限公司（以下简称A公司）持股100％，晋宇公司及A公司的法定代表人均为伍朝阳。XX投资中心的执行事务合伙人为上海X投资管理有限公司，邵文海系有限合伙人，出资比例为67.0238％。上海XX投资管理有限公司的法定代表人为邵某。2016年10月13日，邵文海（甲方）与晋宇公司（乙方）签订《借款及回购协议》，约定：第一条1．甲方将持有的XX公司壹千万股的股份，通过中小企业股转系统（新三板）以协议转让的方式转让给乙方，乙方通过支付股权转让款的方式出借叁仟万元整给甲方。2．双方应在2016年10月14日通过股转系统进行互报确认买入和卖出的方式，以每股3元的价格完成1，000万股的交易。甲方是卖出方，乙方是买入方。第二条1．完成上述交易后甲方承诺在2016年12月13日之前以不低于每股3元的价格回购以上股票（或指定第三方回购）。超出以上价格获得的收益部分归甲方所有。甲方经乙方同意后亦可提前回购，回购价格应保证乙方获得足够本金。2．借款期限为：2016年10月14日—2016年12月13日。……第三条甲方同意，本次股权转让及后续回购交易所产生的税收及费用（如有）均由甲方承担。未来如因本次股权转让及回购交易产生的税收或税收稽查风险均由甲方承担。第四条1．……由于甲方违约而造成乙方处置股票后未能获得上述足额出借本金的，乙方有权要求甲方赔偿损失并承担逾期偿还本金日千分之一的违约金……3．甲方确认，基于本协议项下的相关权利、义务均由其本人与XX投资中心共同承担，如因甲方与XX投资中心内部原因迟延或无法履行本协议项下相关义务的，由甲方承担全部违约责任。邵文海及晋宇公司分别在甲方、乙方处签字盖章。同日，伍朝阳（甲方）、邵文海（乙方）与晋宇公司（丙方）签订《借款合同》，约定：鉴于乙方与丙方于2016年10月13日签订《借款及回购协议》，约定由晋宇公司通过对新三板特定公司的股票受让及回购方式，向乙方提供借款3，000万元；晋宇公司出借的3，000万元，实际出资人为甲方。……第一条甲方（出借人）通过晋宇公司向乙方出借叁仟万元，期限为2个月，自2016年10月14日至2016年12月13日止……第二条借款利率为月息1％，从出借人实际支付借款之日起计息至本金结清之日。第三条甲方应在合同签订后三日内，一次性向晋宇公司支付上述借款，并通过《借款及回购协议》约定的时间和方式向乙方交付全部借款。借款期限届满后，乙方亦依据《借款及回购协议》约定的时间和方式向晋宇公司偿还本金，由晋宇公司在收到还款之日起2日内转付给甲方；并由乙方直接向甲方支付借款期间的利息……第六条1．乙方未按照《借款及回购协议》和合同约定期限偿还本金及利息的，应自逾期之日起按欠款金额每日千分之一利息向甲方支付违约金……2．乙方拒不履行还款义务而导致甲方采取相关措施的，除支付采取相关措施而支出的全部费用（包括律师费）和逾期违约金外，乙方还应向甲方另行支付200万元的违约金……第八条因本合同发生纠纷，各方同意由合同履行地即出借人划出借款所在地的上海具有管辖权的法院诉讼解决。原审另认定，2016年10月14日，伍朝阳通过其名下开户行为中信银行上海虹桥支行的账户向晋宇公司转账支付2，500万元。当日，晋宇公司向中国XX有限责任公司的资产账户通过转入2，520万元，并以每股3元的成交价格买入XX公司（证券代码：833044）股票840万股，成交金额合计2，520万元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计15，750元。当日，邵文海出具《确认函》，确认伍朝阳向其提供的借款3，000万元中，通过晋宇公司对新三板特定公司的股票实现的成交金额（出借金额）为2，520万元，并同意伍朝阳剩余的480万元借款在2016年10月20日前继续通过晋宇公司受让特定股票实现交付，该等支付不构成伍朝阳借款支付的迟延，本人亦不存在追究480万元迟延支付任何违约责任的情形。2016年10月18日，伍朝阳通过中信银行向晋宇公司转账500万元。2016年10月19日，晋宇公司在中国XX有限责任公司的资产账户通过银证转入480万元，并以每股3元的成交价格买入XX公司（证券代码：833044）股票160万股，成交金额合计480万元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计3，000元。2017年5月至11月期间，晋宇公司在中国XX有限责任公司的资产账户合计卖出XX公司（证券代码：833044）股票492万股，成交金额合计14，262，385.90元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计23，214.10元。具体明细如下：2017年5月31日卖出股票120万股，金额合计3，594，150元；2017年6月28日卖出股票100万股，金额合计2，995，125元；2017年9月4日卖出1万股，金额合计24，460.19元；2017年9月5日卖出33万股，金额合计985，096.61元；2017年9月12日卖出133万股，金额合计3，558，607.85元；2017年11月14日卖出5万股，金额合计109，821.25元；2017年11月15日卖出100万股，金额合计2，995，125元。原审又认定，2017年11月13日，伍朝阳委托律师向邵文海及案外人邵某寄送律师函，催告邵文海及案外人XX投资中心的管理人支付借款本息、违约金、逾期产生违约金、股转交易手续费及税费等合计32，959，622.92元，律师费2，000元。根据EMS面单显示，向邵文海寄送的信件于2017年11月15日由他人签收，向案外人邵某寄送的信件于2017年11月14日由他人签收。2017年11月15日，案外人邵某通过浦发银行向晋宇公司转账45万元，并备注“现代支付HVPS，还邵文海借款”。原审还认定，伍朝阳与北京金诚同达（上海）律师事务所就本案签订了《诉讼案件专项代理合同》。2020年6月17日，伍朝阳通过银行转账向北京金诚同达（上海）律师事务所支付诉讼代理费20万元。2020年8月6日，A公司向一审法院出具《情况说明》，表示其作为持有晋宇公司100％股权的股东，认同伍朝阳在本案中作为原告的诉讼主体地位，认同伍朝阳对案涉借款享有实体权利，并享有就案涉股票拍卖、变卖取得价款优先受偿的权利。一审法院认为：本案的争议焦点在于：1．系争法律关系为借款关系还是股权转让关系，合同主体是否为伍朝阳与邵文海；2．邵文海是否应承担责任，若需承担，违约金计算基数如何确定。关于第一个争议焦点，伍朝阳主张邵文海与伍朝阳间存在借款关系，股权转让及回购事项只是借贷双方约定的款项出借及收回方式，邵文海系实际借款人，其与XX投资中心不存在任何混同或代理关系。邵文海抗辩系争协议系股权转让协议，合同主体为晋宇公司和案外人XX投资中心，系争股票的持有人及协议约定的回购主体均为XX投资中心，邵文海作为XX投资中心的合伙人签订协议，系隐名代理行为，回购股票的义务主体应为XX投资中心。对此，一审法院认为，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，其仅在外观上实现了权利转移，目的系出于提供担保而非转让，其性质应认定为股权让与担保。根据已查明的事实，在《借款及回购协议》中，邵文海作为借款方，晋宇公司作为出借方，双方约定邵文海将持有的XX公司股份通过新三板协议转让的方式转让给晋宇公司，晋宇公司通过支付股权转让款的方式出借3，000万元给邵文海。邵文海承诺在2016年12月13日之前以不低于每股3元的价格回购以上股票，若未能在约定时间内回购，晋宇公司有权自行在二级市场卖出股票收回投资款，或邵文海指定交易对手卖出股票。从上述约定的内容来看，邵文海与晋宇公司之间借款3，000万元的意思表示明确，回购股票的时间和价格，实质系对还款期限及金额的约定，符合股权让与担保的形式和实质要件，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，系争协议的性质实际为股权让与担保的借款合同法律关系。此外，在邵文海、伍朝阳及晋宇公司签订的《借款合同》中，明确了伍朝阳作为实际出借人，通过晋宇公司对新三板特定公司的股票受让及回购方式，向邵文海出借借款，并约定了借款金额、期限、利息计算方式、还款方式及违约责任等事宜。在邵文海出具的《确认函》中，亦明确载明“伍朝阳向本人提供借款3，000万元，并通过晋宇公司对新三板特定公司的股票受让实现支付”。案外人邵某向晋宇公司转账45万元备注中亦载明“现代支付HVPS，还邵文海借款”。上述事实和证据，均明确表明系争款项性质为借款，邵文海与伍朝阳之间系借款关系，伍朝阳为实际出借人，邵文海为实际借款人。邵文海抗辩其代理XX投资中心签订协议，系履行职务行为，相关法律后果应由XX投资中心承担，但根据一审法院查明的事实，合同抬头、落款及内容均明确载明合同主体为邵文海。故对邵文海该抗辩，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定，本案系争法律关系实际为股权让与担保的借款关系，出借人为伍朝阳，借款人为邵文海。关于第二个争议焦点，一审法院认为，邵文海、伍朝阳及晋宇公司签订《借款合同》，邵文海理应按照约定归还借款。现伍朝阳要求邵文海归还借款本金1，526.44万元，其认为出借款项后，邵文海陆续通过股权回购方式归还1，428.56万元，通过案外人邵某转账归还45万元，上述款项均抵扣借款本金。邵文海对归还款项及金额未提出异议。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应按顺序依次抵充实现债权的费用、利息和主债务。现伍朝阳主张上述还款均抵扣借款本金，系其权利处分，于法不悖，一审法院予以支持。关于借款利息，《借款合同》第二条明确约定借款利率为月息1％，现伍朝阳主张自实际交付借款之日起，分段计算利息，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于违约金，伍朝阳现主张以欠付本金及利息之和为基数，按照年利率24％的标准支付违约金。邵文海抗辩利息部分不应纳入违约金计算基数，且违约金上限不能超过年利率24％。对此，一审法院认为，本案立案时间早于2020年8月20日，故仍应适用修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释［2015］18号。按照合同约定，借款人未按约定期限偿还本金及利息的，应自逾期之日起按欠款金额每日千分之一利息向出借人支付违约金，现伍朝阳主动将违约金计算标准调整为年利率24％，符合法律规定，一审法院依法予以准许。但对于违约金计算基数，一审法院认为，根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。由于逾期利息、违约金均属于借款人未能全面履行合同时，对其施加的惩罚性措施，本案的基础法律关系为借款关系，故应当按照民间借贷相关法律规定履行。现伍朝阳主张以欠付借款本金和利息为违约金的计算基数，其本质就是将前期借款的利息计入后期借款本金，而其前期逾期利息标准已超过年利率24％，故超过部分的利息不能计入后期借款本金，伍朝阳将利息纳入违约金计算基数，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。因伍朝阳自愿将邵文海归还的款项抵充借款本金，经审查，2016年12月14日至2017年11月15日期间，因邵文海逾期归还借款产生的违约金应以5，838，201元为限。2017年11月16日之后，违约金的计算应以伍朝阳主张的欠付本金15，264，400元为基数，按照年利率24％的标准，计算至实际清偿之日止。关于交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税，由于系争《借款及回购协议》对费用负担作出了明确约定，现伍朝阳要求邵文海支付上述费用共计41，964.10元，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于律师费，系争借款合同对律师费承担进行了明确约定，现伍朝阳为催讨借款聘请律师支出律师费20万元，具有事实和合同依据，一审法院依法予以支持。关于伍朝阳要求对晋宇公司持有的508万股XX公司股票折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请，由于本案系争《借款及回购协议》，其本质为股权让与担保形式下的借款关系，伍朝阳、邵文海及晋宇公司已经按照合同约定，将系争股权转让至晋宇公司名下，且晋宇公司及其100％控股股东A公司已明确表示由伍朝阳享有案涉股权拍卖、变卖取得价款优先受偿的权利，现邵文海到期未清偿全部债务，伍朝阳有权按照法律关于担保物权的规定，对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其合同项下的债权。关于担保范围，根据《中华人民共和国担保法》规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。系争合同仅约定了回购价格不低于借款本金金额，故应按法律规定确保担保范围，一审法院对伍朝阳该项诉请予以支持。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条之规定，于二〇二〇年十月十三日判决：一、邵文海应于判决生效之日起十日内归还伍朝阳借款本金15，264，400元；二、邵文海应于判决生效之日起十日内向伍朝阳支付2016年10月14日至2016年12月13日期间的借款利息583，890.41元；三、邵文海应于判决生效之日起十日内向伍朝阳支付违约金（其中，2016年12月14日至2017年11月15日期间的违约金为5，838，201元；自2017年11月16日起，以15，264，400元为基数，按照年利率24％计算至实际清偿之日止）；四、邵文海应于判决生效之日起十日内向伍朝阳支付股票交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税费用共计41，964.10元；五、邵文海应于判决生效之日起十日内向伍朝阳偿付律师费支出200，000元；六、若邵文海到期未按上述第一至五项履行给付义务的，则伍朝阳有权以晋宇公司名下的508万股XX公司的股权折价或者申请以拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿，股权拍卖、变卖所得价款超出第一至五项所确定的债权数额的部分归邵文海所有，不足部分由邵文海继续清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192，213.60元，由邵文海负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中，邵文海主张其与伍朝阳间不存在借贷关系，其并非实际履约的当事人，然伍朝阳对此不予认可。本院注意到，其一，涉讼《借款及回购协议》载明如因邵文海与XX投资中心内部原因迟延或无法履行本协议项下相关义务的，由邵文海承担全部违约责任；其二，《借款合同》载明伍朝阳通过晋宇公司向邵文海出借叁仟万元；其三，晋宇公司的陈述及邵某的还款备注均进一步印证了邵文海的借款事实。综合前述情形，本院认为，原审法院认定邵文海与伍朝阳间存在借贷关系，符合客观事实，对此本院予以认同。考虑合同对于月息及逾期违约金分别作出约定，原审法院判决之借款利息、违约金并无不妥，应予维持。至于净手续费、经手证管费、律师费等费用之争议，鉴于合同约定邵文海不履行相关义务时应承担前述费用，且伍朝阳原审中已出示相应依据，故邵文海的异议显难成立。综上所述，上诉人邵文海关于撤销一审判决，改判驳回伍朝阳全部诉讼请求或发回重审的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币192，213.60元，由上诉人邵文海负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二一年六月七日书记员 薛叶青附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……