黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1849号上诉人(一审被告)：刘华，女，1960年1月4日，汉族，退休公务员，现住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱晓华，女，1969年11月2日出生，汉族，教师，现住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：关来保，依兰县道台桥法律服务所法律工作者。上诉人刘华因与被上诉人朱晓华合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2019）黑0123民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。上诉人刘华及其委托诉讼代理人于小淞，被上诉人朱晓华的委托诉讼代理人关来保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘华上诉请求：撤销一审判决，改判朱晓华返还刘华多付的人民币5000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审法院依职权向合众人寿保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称合众公司）调取证据违反法律规定，且该证据作为定案依据未经质证，程序违法。1.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公众利益的（二）涉及身份关系的（三）涉及民事诉讼法第五十五条民事公益诉讼的（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”的规定，一审法院依职权向合众公司调取的两份《协助执行通知书》证据不属于上述法律规定范畴，并且一审法院所使用法律文书为协助执行通知书，而非协助调查通知书，明显违反法律规定，不能作为定案依据。2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，合众公司向一审法院出具的两份《协助执行通知书》中仅加盖了单位公章，因此该证据不能作为定案依据。3.合众公司于2020年12月2日出具的《协助执行通知书》未经当事人质证，不能作为定案依据，一审法院依据该证据判决刘华给付朱晓华管理津贴、聘才利益差额合计100,717.46元，程序违法。二、刘华与朱晓华于2015年11月28日签订《合作协议书》，通过证人刘某的证词能够证明刘华与朱晓华于2016年5月份时协商解除了该合作协议书，刘华与朱晓华当场将合作协议书原件共同撕毁，符合日常习惯，能够证明双方协议的解除，并且朱晓华在合作协议书原件撕毁后的三、四年的时间也未提出任何异议，未向刘华提出任何主张。所以，在朱晓华不能提供《合作协议书》原件的情况下，刘华作出合理解释且有证人能够证明的情况下，应当由朱晓华继续承担举证责任，证明双方合作协议是否履行。然而朱晓华无任何证据予以证明，故刘华与朱晓华之间的合作协议已经于2016年5月份解除，刘华不应再向朱晓华支付任何款项。三、关于《合作协议书》约定内容的问题。该协议书系朱晓华起草提供，约定的内容包括两项：1.刘华与朱晓华的管理津贴之差；2.刘华的聘才奖金归朱晓华所有。通过朱晓华提交的证据三《个人工资一览表》能够证明，朱晓华2016年1-12月管理津贴为37,127元，刘华的管理津贴为7472元，即朱晓华的管理津贴高于刘华29,655元，因此刘华不应再向朱晓华支付管理津贴款项；朱晓华2016年1-12月的聘才奖为68,000元，该款项合众公司已经直接支付给朱晓华，即朱晓华的聘才奖已经由朱晓华本人实际获得，因此刘华并没有非法占有朱晓华的任何款项，故刘华不应再向朱晓华支付聘才奖款项。四、一审法院依据合众公司出具的“假设情况”认定案件事实，进行判决是错误的。一审法院进行调查时采用假设情况，即“假设朱晓华2016年度任职经理，全部管理津贴是多少；朱晓华2016年度任主任时的管理津贴是多少，差额多少”，要求合众公司出具回执，合众公司同样以假设情况出具，即“假设朱晓华2016年度任职经理，全部管理利益是79,278.6元；朱晓华2016年度任主任时的管理利益是51,502.6元，差额税后为25,109.48元”。首先，管理津贴与管理利益不是同一概念，二者存在区别，一审法院向合众公司调查的是管理津贴而非管理利益，合众公司的回执并未按一审法院的要求出具，此回执不能认定本案的合法事实。其次，合同中约定的管理津贴之差是刘华与朱晓华之间的管理津贴之差，而非朱晓华假设为经理的管理津贴与朱晓华实际为主任的管理津贴之差。第三，法院认定案件事实应当以实际发生的事实为基础，不应采用假设情况。一审法院采取“假设”的方式对案件进行推定性处罚，显然是错误的。五、一审法院已认定朱晓华收取刘华5000元，却未予支持。朱晓华应将5000元退还给刘华。朱晓华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。刘华与朱晓华之间的约定有效，到合众公司任职后由刘华任经理，朱晓华任高级主任，期间所得利益之差归属朱晓华。双方签订协议之后，刘华以非法手段骗取协议原件并撕毁。在一审中刘华抗辩协议解除或履行完毕，都没有提供相关证据予以证明。关于刘华提出一审调取程序违法的问题。一审法院依职权调取的证据是为了查清案件事实，准确计算，公正裁判，不具有违法情形。刘华曾经支付给朱晓华的5000元系用于团队建设支出，包括交通费、餐饮费等其他公司不予承担的费用。为了维护人才架构，朱晓华上述费用支出总数约十几万元，正因为刘华享有了相应利益，才向刘华要求其承担部分费用，这部分费用不是协议约定的利益之差，所以朱晓华没有返还义务。朱晓华向一审法院起诉请求：判令刘华返还与朱晓华双方协议约定的应分配给朱晓华的管理津贴与聘才奖等各项利益，共计12万元。一审法院认定事实：2015年11月28日，朱晓华与刘华共同受聘于合众人寿保险股份有限公司黑龙江分公司依兰支公司从事保险工作。朱晓华、刘华所受聘岗位需要自身一定的人力资源，应聘时，刘华应聘保险公司经理一职，因其自身人力资源不够，于是刘华找到朱晓华，要求将朱晓华自身框架下的人力资源转嫁到刘华名下，以便刘华竞聘到经理一职。经刘华与朱晓华协商后，双方于2015年11月28日达成《合作协议书》，协议约定：“双方参加合众人寿聘才，甲方刘华聘合众人寿经理，乙方朱晓华聘合众人寿高级主任，甲方、乙方现有团队架构不变，甲方（刘华）承诺甲方与乙方（朱晓华）的管理津贴之差归乙方所有约4％。乙方聘才奖金（例10万保费将1.5万）归乙方朱晓华所有，聘才利益经双方协议已达成，立字为据。备注：乙方管理待遇，甲方任经理，乙方任高管之间利益全归乙方所有（限于乙方团队），甲方管理乙方团队应尽心尽力，无怨无悔。”协议签订后，朱晓华按协议将其框架下人力资源转嫁到刘华名下，刘华因朱晓华转嫁过来的人力资源也竞聘到经理一职。合作后期，朱晓华、刘华之间因管理津贴、聘才利益产生纠纷，在此期间刘华给付朱晓华5000元。现朱晓华因刘华拒不履行给付义务，诉至法院。一审法院认为，合同的订立是双方当事人的意思表示，当事人订立合同，采取邀约、承诺的方式。依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司需要大量的保险业务人员、保险团队拓展业务市场，保险工作人员是保险公司最基本的人力构架。刘华为竞聘保险公司经理一职，需要一定的人员数量架构，因其名下人员数量不够，所以找到朱晓华协商，最后双方达成书面《合作协议书》。该合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，亦不存在重大误解和显失公平的情形，于法无悖，应当认定该协议合法有效，对朱晓华、刘华双方具有约束力。现朱晓华已按协议约定履行了应尽义务，将其名下的人力资源转嫁到刘华名下，刘华也因朱晓华的转嫁行为竞聘上经理一职，并获得了因经理职务所带来的相关管理津贴及聘才利益。按照协议约定刘华有义务将朱晓华名下人力资源为其带来的管理津贴及聘才利益给付朱晓华，现刘华拒不给付的行为，已构成违约，故法院对朱晓华的诉讼请求予以支持。庭审中，刘华抗辩《合作协议书》已履行完毕且已撕毁，双方不存在争议，因刘华未举示有效证据证明其观点成立，故法院对这一抗辩不予支持。关于朱晓华诉请的管理津贴及聘才利益金额，一审法院依职权向合众公司进行了调查，保险公司向法院出具了相关回执，证实：“朱晓华与刘华在2016年因个人签订《合作协议书》产生纠纷，公司出面调解，未调解成功。”另证实朱晓华与刘华之间2016年管理津贴、聘才利益税后差额分别为25,109.48元及75,607.98元，刘华已取得上述利益，以上事实法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘华于判决生效之日起十日内给付朱晓华100,717.46元；二、驳回朱晓华的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1350元，由刘华负担。二审中，本院组织双方当事人对于合众公司于2020年12月2日出具的回执进行了质证。刘华质证认为，对该回执的真实性和证明的问题均有异议，首先，该份证据应当在一审法院进行质证。其次，该证据无合众公司法定代表人或者是负责人签字予以确认。第三、一审法院要求调查的是管理津贴，而保险公司回执中却为全部管理利益，与一审法院要求调查的内容不符。第四、保险公司出具该回执未明确各项费用具体如何计算得出，税费数据如何得出。第五、该回执有假设情况，保险公司依据假设情况所得出的具体金额与客观事实不符。朱晓华质证认为，对该证据没有异议，因疫情原因，保险公司先将回执的主要内容通过电子邮件发回，后由于双方对税率计算没有一致性意见，所以该回执只是对之前计算方式的补充，不涉及实体信息。本院认证认为，对合众公司于2020年12月2日出具的回执的真实性予以采信。因回执中部分内容存在假设情况且与合作协议的内容不符，故本院对该证据内容部分采信。本院对一审查明的除“朱晓华与刘华之间2016年管理津贴税后差额为25,109.48元”之外的事实予以确认。另查明，朱晓华2016年获得管理津贴的数额为37,127元，刘华获得管理津贴的数额为7472元。2016年刘华部年底聘才通算是13.8万元，其中朱晓华团队为刘华团队带来的聘才利益是94,116元,该利益税后实得94,116元-18,508.02元=75,607.98元。本院认为，一、关于一审法院依职权向合众公司调取证据且该证据未经质证即作为定案依据，是否属于程序违法的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”本案中，朱晓华与刘华诉争的管理津贴与聘才奖等利益的计算属于合众公司内部规定，故一审法院依职权向合众公司调查取证，要求合众公司就相关情况予以说明符合法律规定。一审法院虽向合众公司送达的是《协助执行通知书》，但并不影响调查的内容，合众公司也依据通知书的要求向一审法院进行了回复。故刘华主张一审法院向合众公司调取证据违反法律规定无事实及法律依据，本院不予支持。其次，合众公司于2020年12月2日出具的《协助执行通知书（回执）》，一审法院未经质即作为定案依据，其程序存在瑕疵。二审中，本院组织双方当事人就该证据进行了质证，双方当事人对此均发表了质证意见。本院对一审存在的该程序瑕疵予以纠正。二、关于《合作协议书》是否已解除的问题。刘华主张其与朱晓华签订的《合作协议书》已于2016年5月解除，但其举示的证据不足以证实双方协议已解除的事实。故本院对刘华的该项主张不予支持。三、关于管理津贴的问题。依据本案查明的事实，朱晓华与刘华在《合作协议书》中约定，刘华与朱晓华的管理津贴之差归朱晓华所有约4%。而朱晓华一审举示的其与刘华的2016年个人工资一览表中，朱晓华统计其个人的管理津贴为37127元，刘华的管理津贴为7472元，朱晓华的管理津贴明显多于刘华，双方不存在管理津贴之差，故本院对于朱晓华要求刘华依约给付管理津贴之差的诉请不予支持。一审法院在向合众公司调查时，采用假设的方式调查朱晓华与刘华的管理津贴之差，且未区分管理津贴与管理利益是否为同一概念，而直接采用合众公司的计算结果，与《合作协议书》中的约定不符，属于认定事实错误，本院予以纠正。四、关于聘才奖金的问题。依据《合作协议书》中约定，朱晓华团队取得的聘才奖金归朱晓华所有，而合众公司出具的调查回执可以证实朱晓华团队为刘华团队带来的税后聘才利益为75,607.98元，故该笔聘才利益依约应归朱晓华所有，一审判决刘华给付朱晓华该笔款项并无不当，本院予以维持。一审中，朱晓华认可刘华已给付5000元，故该款应予以扣除。综上所述，刘华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省依兰县人民法院（2019）黑0123民初2628号民事判决第二项；二、变更黑龙江省依兰县人民法院（2019）黑0123民初2628号民事判决第一项为，刘华于本判生效之日起十日内给付朱晓华70,607.98元（75,607.98元-5000元）。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由朱晓华负担567.50元，由刘华负担782.50元。二审案件受理费2700元（刘华已预付），由刘华负担1565元，由朱晓华负担1135元（刘华可在履行本判决给付义务时，直接扣除朱晓华负担的案件受理费部分）。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  贾晋璇审判员  石 磊（）二〇二一年六月十七日书记员  孙瑛喆