河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2540号上诉人(原审被告)：洛阳康鑫置业有限公司，住所地洛阳市伊滨区科技大道66号。法定代表人：王海区，该公司总经理。委托诉讼代理人：马梦柯，河南仕起律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鑫融基投资担保有限公司，住所地洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。法定代表人：李志坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琪锋，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚萍，河南南云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：林廷敏，男，1965年1月27日出生，汉族，住浙江省泰顺县。被上诉人(原审被告)：王海区，男，1970年4月12日出生，汉族，住浙江省泰顺县。被上诉人(原审被告)：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地洛阳新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：方庆淑。上诉人洛阳康鑫置业有限公司（以下简称洛阳康鑫公司）因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）、林廷敏、王海区、洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称洛阳康城公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。洛阳康鑫公司上诉称：1.请求撤销(2021)豫0305民初292号民事判决书，并发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序严重违法，原审法院在没有向上诉人送达开庭传票即做出缺席判决是完全剥夺了上诉人的答辩及辩论权利。上诉人在该庭审前并未收到法院的相关传票和其他电子短信等通知，却在开庭后向上诉人送达了洛阳市涧西区人民法院作出的(2021)豫0305民初292号民事判决书，根据《民事诉讼法》一百三十六条相关规定，人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地址。而本案中上诉人和其他诉讼参与人并未直接或间接接到原审法院的任何通知，即便是简易的口头通知也未予以收到，所以在原审法院未通知上诉人的情况下，即做出了缺席判决是完全错误的，请求查清后依法发回重审。二、被上诉人主张上诉人承担连带责任于法无据，请求依法查清事实后发回或改判。上诉人与被上诉人因民间借贷纠纷一案2019年曾诉至洛龙区法院，洛龙区法院依法审查后做出了(2019)豫0311民初7196号民事判决书，判决内容其中显示由被上诉人对借款本金1200万元以及利息承担连带责任，并且也显示了受理费和保全费共计175480元由被上诉人承担。该判决生效后被上诉人未按照生效判决进行偿还任何款项，上诉人向洛龙区执行局申请强制执行，但未发现被上诉人任何财产可供执行，现已被终本。根据以上事实，被上诉人目前还欠上诉人一千多万元未予以偿还，再主张上诉人承担还款责任显然不当，即便被上诉人主张的事实是真实的，那么上诉人对被上诉人享有的债权是完全可以抵消被上诉人主张的全部款项，请求法院依法审查后发回或撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。鑫融基公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。关于送达程序，原审法院将传票邮寄至上诉人的工商登记地址，同时也是经过涉案《反担保合同》第十条确认的有效送达地址，但上诉人拒绝签收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。故本案中传票等文书即便被拒收，也应视为送达，更何况本案一审判决邮寄至同一送达地址却被签收，更可以说明上诉人当时仍处于该工商登记地址，上诉人未收到传票是因自身原因所致，一审法院送达程序完全合法。上诉人主张的抵销权是一种对实体权利的处分，在一审中上诉人缺席，而二审中主张撤销权本身就是对被上诉人上诉权的侵犯。二审程序应当是对一审判决的审查，但本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，一审中上诉人缺席也没有主张过抵销权，二审法院应依法维持一审判决。互相抵销的债权应当清晰明确，从金额上看，在本案判决生效之前，被上诉人对上诉人的债权金额并不确定，从债务人上看，无论是在上诉人对被上诉人享有债权的案件中，还是在本案中，上诉人与被上诉人承担的都是连带清偿责任，都不是债权唯一的债务人。在债权金额、债务人都不清晰明确的情况下，上诉人主张行使抵销权不应得到支持。林廷敏、王海区、洛阳康城公司未到庭也未提交陈述意见。鑫融基公司向一审法院起诉请求：一、判令洛阳康城公司支付给鑫融基公司代偿款项583524.85元以及违约金（自代偿之日起按照代偿金额的日万分之十二计算至实际还款之日止）；二、判令洛阳康城公司支付给鑫融基公司担保费435000元及违约金（自逾期之日起按照所欠金额的日万分之十二计算至实际支付之日止）；三、判令洛阳康城公司支付给鑫融基公司评审费165000元；四、判令洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区对上述债务承担连带保证责任；五、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及鑫融基公司为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区承担。一审法院认定事实：洛阳康城公司向交通银行股份有限公司洛阳分行借款2000万元，并委托鑫融基公司为其贷款提供担保。2017年9月29日，贷款人交通银行股份有限公司洛阳分行与借款人洛阳康城公司签订了编号为：Z1709LN15657655号《流动资金借款合同》一份，合同主要约定：洛阳康城公司向交通银行股份有限公司洛阳分行借款人民币（大写）贰仟万元整。借款期限自2017年9月29日起至2018年8月29日。借款用途本贷款用于偿还Z1609LN15629330合同项下借款人所欠债务。同日，鑫融基公司（保证人）与交通银行股份有限公司洛阳分行（债权人）签订了编号为C170929GR4131059号《保证合同》一份，载明：被担保人的债务人为：洛阳康城公司。担保的主合同编号为：Z1709LN15657655号的《流动资金借款合同》。2017年9月29日，鑫融基公司（乙方）与洛阳康城公司（甲方）签订《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》一份，甲方委托乙方对其与债权人在2017年9月29日到2018年8月29日期间签订一系列主合同，向债权人提供的主合同债权最高额不超过人民币贰仟万元的信用担保，保证方式为连带责任保证。甲方应在乙方与债权人签订最高额保证合同之前，以现金或转账方式一次性向乙方支付担保费用。担保费肆拾叁万伍仟元整。乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。甲方不按约定交纳担保费用，应当自逾期之日起按照应交纳金额的日万分之十二支付违约金。自逾期之日起，视为甲方以自己的行为表明不履行对贷款人的还款义务，乙方有权解除本合同，要求甲方提前还款。同日，洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区（乙方）与鑫融基公司（甲方）签订了《鑫融基投资担保有限公司（最高额保证）反担保合同》一份，载明：乙方反担保的主债权为：债务人自2017年9月29日至2019年8月29日止与债权人签订的一系列主合同，由甲方提供担保所形成的债权余额最高额不超过人民币贰仟陆佰万元的担保债权。乙方知晓债务人在最高额度项下的具体借款用途包含借新还旧，债务人在使用最高额度项下借款用于借新还旧的情况下，乙方亦按照本协议的约定承担反担保责任。乙方承担连带责任保证。如债务人在债务到期时未能全部向债权人偿还债务，造成甲方承担担保责任，甲方优选直接要求乙方在反担保范围内承担反担保保证责任。反担保保证期间自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年。借款后，洛阳康城公司未按照约定偿还交通银行股份有限公司洛阳分行借款利息，鑫融基公司代洛阳康城公司向交通银行股份有限公司洛阳分行偿代偿利息及本金，2018年3月21日，代偿借款本息293478.19元；2018年6月22日，代偿借款本息290046.66元。共计代偿583524.85元。一审法院认为，根据法律规定，保证人向债权人承担保证责任后，有权向债务人追偿。鑫融基公司与洛阳康城公司签订的《委托担保合同》以及鑫融基公司与洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区签订的《反担保合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。鑫融基公司依照《委托担保合同》约定为洛阳康城公司向交通银行股份有限公司洛阳分行的借款2000万元提供连带责任保证，并在洛阳康城公司未按借款合同约定支付利息、偿还本金时，向交通银行股份有限公司洛阳分行代偿了拖欠的本息共计583524.85元，洛阳康城公司应当向鑫融基公司偿还上述代偿款项。鑫融基公司与洛阳康城公司关于担保费的约定符合相关法律规定，鑫融基公司主张该笔费用435000元，法院予以支持。《委托担保合同》约定发生代偿即为违约，洛阳康城公司应当向鑫融基公司支付违约金。双方约定的违约金日万分之十二过高，超出了法律规定的上限，法院依法予以调整。违约金应自本案起诉金额最后一次代偿利息次日起即2018年6月23日起至2020年8月19日，按年利率24％计算，自2020年8月20日至全部借款返还之日，按照年利率15.4％计算。《反担保合同》约定洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区对鑫融基公司的担保债权提供连带责任反担保，因此，洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区应当对洛阳康城公司的上述债务承担连带清偿责任。关于鑫融基公司主张洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区承担评估费，于法无据，法院不予支持。洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区无正当理由，未到庭参加诉讼，是对自己民事权利的放弃，其应承担的民事法律责任不能免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百九十六条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：一、洛阳康城公司于判决生效后十日内向鑫融基公司支付代偿款583524.85元及违约金（以583524.85元为基数，自2018年6月23日起至2020年8月19日，按年利率24％计算，自2020年8月20日至全部借款返还之日，按照年利率15.4％计算）；二、洛阳康城公司于判决生效后十日内向鑫融基公司支付担保费435000元；三、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区对洛阳康城公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回鑫融基公司的其他诉讼请求。该案受理费7726元，保全费5000元，共计12726元，由洛阳康城公司、洛阳康鑫公司、林廷敏、王海区共同负担。二审中，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。经审理本院查明：在河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311执4680号执行一案中，鑫融基公司欠付洛阳康鑫公司的债务超出鑫融基公司在本案中主张的债权，该执行案件现终结本次执行。鑫融基公司与洛阳康鑫公司之间在本院还存在其他民事纠纷，在该相关纠纷中，洛阳康鑫公司均提出了类似的抵销主张。本案一审卷36页显示，通过国家企业信用信息公示系统查询，洛阳康鑫公司登记的住所为：洛阳市伊滨区科技大道66号。一审法院按照上述地址邮寄本案一审传票、起诉状等相关诉讼材料，洛阳康鑫公司拒收。一审法院按照上述地址邮寄一审判决书，洛阳康鑫公司于2021年4月10日予以签收。二审中，洛阳康鑫公司提供的其公司的营业执照、二审上诉状上均显示其住所为“洛阳市伊滨区科技大道66号”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案程序是否违法问题。洛阳康鑫公司主张原审法院在未通知其的情况下即作出了缺席判决，经查明，本案中洛阳康鑫公司的登记住所地、以及二审上诉状载明的地址均为“洛阳市伊滨区科技大道66号”，且一审法院通过该地址邮寄的一审判决书洛阳康鑫公司已予签收，也印证了该地址为有效送达地址，故洛阳康鑫公司拒收一审法院按照上述地址邮寄的传票等诉讼材料，应视为洛阳康鑫公司对其诉讼权利的放弃。一审缺席判决并无不当，洛阳康鑫公司主张一审程序违法依据不足。关于洛阳康鑫公司主张将其与鑫融基公司的债权抵销的问题。本院认为，本案中，虽然洛阳康鑫公司与鑫融基公司互负到期、同种类债务，但是由于洛阳康鑫公司在不同案件中同时针对其对鑫融基公司的多笔债权提出抵销，在该数笔债权数额没有明确确定的情况下，本案所涉债权无法进行抵销。综上所述，洛阳康鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13967元，由洛阳康鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨保国二〇二一年六月二十四日书记员  范晓艳