贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1964号上诉人（一审被告）：重庆国禄实业有限公司，住所地：重庆市永川区临江镇中和街43号。统一社会信用代码：91500118790749269Y。法定代表人：苏公禄，该公司董事长。被上诉人（一审原告）：管毓敏，女，1963年9月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人（特别授权）：夏会，贵州远川律师事务所律师。一审被告：重庆国禄实业有限公司威宁分公司，住所地：贵州省毕节市威宁县草海镇文化路204号。统一社会信用代码：915205265806786422。负责人：余申全，该公司经理。上诉人重庆国禄实业有限公司（以下简称：国禄公司）与被上诉人管毓敏、原审被告诉重庆国禄实业有限公司威宁分公司（以下简称：国禄威宁分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人国禄公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人不承担支付购房款及违约金或者发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，违背合同相对性原则，应予撤销。被上诉人第一项诉讼请求是解除与国禄威宁分公司于2017年4月29日签订的《商铺认购合同》。因此，合同相对人是被上诉人与国禄威宁分公司。上诉人并不是合同相对人。根据合同相对性原则，上诉人不承担因履行案涉商品房预售合同而产生民事责任和违约责任。一审判决上诉人承担返还房款80000.00元和支付违约金12000.00元无事实和合同依据。2.一审判决对《民法总则》第七十四条规定理解错误，法律规定的“也可以”属于必须遵守，否则该法条的规定就无意义，《民法典》第七十四条第二款有相同规定，该法条的规定修改了《公司法》相应规定。故分公司有财产的，公司只承担补充赔偿责任，而不是连带责任，更不是直接责任。一审判决上诉人承担案涉商品房预售合同直接责任适用法律错误，应予纠正。被上诉人管毓敏二审未作答辩。一审被告国禄威宁分公司二审未作陈述。管毓敏一审起诉请求：1.解除原被告之间签订的《商铺认购合同》。2.由被告国禄公司返还原告购房款80000元，并支付违约金12000元，合计92000元。一审法院查明事实：2017年4月14日，原告管毓敏向被告国禄威宁分公司交付1-163摊位定金1000元。2017年4月20日，国禄威宁分公司作为甲方，管毓敏作为乙方，双方签订了《商铺认购合同》（以下简称认购合同），认购合同约定：管毓敏购买国禄威宁分公司位于贵州省威宁县（实际为摊位）。该房产用途为商业，建筑面积为2.81平方米，为毛坯房。该商铺单价每平方米28470元，总金额80000元。乙方于2017年4月20日前支付商铺的全部价款。另外认购合同第七条约定：“甲方于2019年4月21日向乙方交付经综合验收合格的商铺。但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力因素或其他原因导致甲方不能按约履行本合同，甲方需在事发15日内通知乙方。双方同意解除合同的，甲方应当自解除合同通知送达之日起40日内退还乙方所交款项。2、若该商品房未经验收合格，则甲方全额退还乙方所交款项，本合同自动解除。”第八条第一款第（2）项约定：“除本合同第七条规定的特殊情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商铺交付给乙方，按以下方式处理：（2）逾期超过15日的，乙方（原告）有权解除合同，甲方（被告国禄威宁分公司）在15日内退还乙方所交房款，并按照原告累计已付款的15%向原告支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之五的违约金。”另查明：2017年4月20日，原告和被告国禄威宁分公司就案涉商品房（摊位）签订《商铺租赁经营合同》，下称租赁合同，租赁合同约定，原告将案涉房屋租赁给被告国禄威宁分公司统一经营管理，租赁期限自2017年4月20日至2019年4月21日（合同签订之日至商铺交付原告使用）。租金计算方式为：第一年按照总房款金额的8%计算，从总房款中抵扣，原告不在另行支付。第二年按照认购书实际缴纳金额的8%计算。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告主张解除认购合同的条件是否成立；2、原告要求非合同方被告国禄公司承担责任应否支持。原告和被告国禄威宁分公司签订的认购合同具备商品房买卖合同的构成要件，依法属于商品房预售合同，本案应该定性为商品房预售合同纠纷。认购合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。双方应该按照合同约定全面履行自己的义务，否则构成违约。关于本案焦点1，原告已经履行了交付商铺款80000元的义务。根据认购合同约定，被告国禄威宁分公司应该于2019年4月20日前向原告交付商铺，但直到原告起诉之日，被告尚未履行该主要义务，已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告请求解除合同并承担违约金的诉讼主张，符合上述法律规定及认购合同第八条的约定，有事实及法律依据，予以支持。被告辩称，合同约定“不可抗力因素”“其他原因”以及“新冠疫情原因”，造成被告不能按时交房，应该据实延期，且不应该支持退房及违约金。但我国新冠疫情发生时间系2019年12月份左右，而双方约定交房时间系2019年4月21日，被告不能以违约之后产生不可抗力进行抗辩，且至2020年五六月份，新冠疫情基本得到控制，全国全面复工复产，被告依然未向原告交付案涉商铺（摊位）。原告也未举证证明系其他“不可抗力”或其他正当原因致使其不能按时交付商铺，故被告的该抗辩主张，不予采纳。关于原告主张的已付购房款15%的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因双方在认购合同中对15%的违约金进行了约定，被告未提出违约金过高的抗辩。且根据原被告之间的租赁合同约定，被告国禄威宁分公司两年合计需支付原告租金为已付购房款的16%，故原告主张的15%的违约金12000元，不超过合同履行后原告可获得的租金利益，符合上述法律规定，予以支持。关于焦点2，原告主张由被告国禄公司承担责任，二被告主张由国禄威宁分公司承担责任，理由是：被告国禄公司不是案涉合同的相对方，而且根据《民法总则》及《民法典》相应规定，即使承担责任，分公司有财产的应当由分公司的财产赔偿，不足部分才由总公司补充赔偿。因为本案是购买商品房纠纷，该商品房系国禄威宁分公司的财产，足以赔偿原告的金额，因此国禄公司不是适格的被告，也不应该承担返还房款及违约金的民事责任。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四规定：“法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。”因法人分支机构不具备独立承担民事责任的能力，其责任本应由法人承担，法律之所以作出“可以让其先承担责任”的规定，系基于为了及时、高效的保护债权人的合法权益考虑。同时，该法条也并未规定民事责任必须先由分支机构承担。故债权人有权选择要求对方承担责任的方式。具体到本案，合同主体系原告和国禄公司的分支机构国禄威宁分公司，原告有权要求法人国禄公司承担责任，也有权要求分支机构国禄威宁分公司先承担责任法人机构承担补充责任。故，原告要求国禄公司承担责任的主张，于法有据，予以支持。二被告经传票传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，应承担法律上的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第三项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除原告管毓敏和被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司签订的《商铺认购合同》。二、由被告重庆国禄实业有限公司于判决生效后十日内返还原告管毓敏购房款80000元、支付违约金12000元，以上合计92000元。案件受理费1050元由被告重庆国禄实业有限公司承担。二审中各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民法总则》与《中华人民共和国公司法》是一般法与商事特别法的关系，根据《中华人民共和国民法总则》第十一条：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，对于涉及公司的纠纷原则上应当适用公司法。国禄威宁分公司系上诉人依法设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，上诉人虽然非案涉合同的相对方，但是国禄威宁分公司的民事责任应由上诉人承担；而且《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，首先明确了由法人对其设立的分支机构承担责任，与公司法的规定相一致，其次该条款虽然规定了可以先以分支机构管理的财产承担责任，但是并不能否定分公司的责任应当由公司承担的规定，而是赋予权利人主张权利时的选择权。故一审判决上诉人承担责任并无不当，本院予以确认。上诉人关于其非案涉合同相对人，不应直接承担责任，应承担补充责任的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人重庆国禄实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年六月九日书记员 赵 莉