新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终265号 上诉人（原审被告）：袁洪东，男，1969年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 被上诉人（原审原告）：黄金星，男，1988年11月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 原审第三人：何玉哲，男，1988年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人袁洪东因与被上诉人黄金星、原审第三人何玉哲合伙纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人袁洪东、被上诉人黄金星、原审第三人何玉哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁洪东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定2018年第三人何玉哲为上诉人的女婿，从而将第三人何玉哲的行为推定为上诉人的行为，存在部分事实认定错误和法律适用错误。一、上诉人袁洪东与第三人何玉哲系两个民事主体，不能仅以存在姻亲关系，从而认定何玉哲的行为代表袁洪东的行为。二、涉案工程实际为三人的合伙项目，起初的合伙人为第三人与被上诉人，上诉人系后续加入，一审法院认定为劳务雇佣关系，基础法律关系认定错误。首先，根据庭审中出示的上诉人与克拉玛依市禹荣公司签订《协议书》、被上诉人与第三人何玉哲以其名义签订的《劳务分包合同》，作为上诉人的雇佣人员的黄金星，如何能够与其他人员洽谈工程结算的事项以及确认对劳务费用的发放，只有在黄金星和何玉哲均是涉案工程项目的合伙人时，其才有权行使上述权利。其次，一审法院对袁佳的微信记录和说明未予查清，导致对涉案项目的基本法律关系认定错误，进而出现事实认定错误。第三，按黄金星提供证据显示已经为袁洪东垫付款项的前提下，2018年5月5日黄金星还向袁洪东转账10,000元。袁洪东在2020年1月17日出具的《证明》中所写的雇佣时间是发生在涉案工程的施工工期之外，说明袁洪东对黄金星的雇佣不是发生在案涉工程中。综上，黄金星与袁洪东不是雇佣关系而是合伙关系。三、一审认定黄金星每月劳务费的依据仅是根据第三人何玉哲所述，没有其他证据证实。对于黄金星提供的所谓工地用料记录没有得到袁洪东的认可，一审法院认定其垫付费用无事实和法律依据。综上，上诉人认为一审判决认定事实和法律适用错误，请求依法改判。 黄金星辩称，第一，袁洪东和何玉哲的关系是姻亲关系，被上诉人在该工程上工作是何玉哲安排的，月工资10,000元也是何玉哲确定的。第二，袁洪东称黄金星与何玉哲是合伙关系，没有任何事实依据。第三，上诉人袁洪东与被上诉人是雇佣与被雇佣的关系，黄金星只是主张要回劳务费和垫付的材料费。请求法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人何玉哲述称，这个工程是由袁洪东承包的，当时作为他的女婿，说是给何玉哲一个锻炼的机会，由何玉哲管理这个工地，何玉哲就把黄金星叫来，经过与袁洪东商量，雇佣黄金星协助何玉哲从事工地管理、代购材料和报账等工作。黄金星与袁洪东是雇佣关系，对本案应维持原判。 黄金星向一审法院起诉请求：1．判令被告袁洪东支付2018年4月至2018年10月期间的劳务费60,000元及利息（以60,000元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告偿还垫付的款项109,445元及利息（自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2018年，第三人何玉哲让黄金星在南泉小区供水管线维修工程负责综合管理，并约定黄金星的劳务费为10,000元／月。2018年4月1日，袁洪东作为乙方与作为甲方的克拉玛依市禹荣有限责任公司项目经理部签订了《协议书》一份，约定由袁洪东承包位于南泉小区的矿区居民小区内供水管线维修克拉玛依中环环一标段工程。袁洪东在施工现场拟派负责人何玉哲，负责施工现场组织施工与协调工作，配置专职安全员黄金星，专职负责现场安全监督检查，及时发现并协助排查安全隐患。2018年4月至2018年10月期间，第三人何玉哲与黄金星在南泉小区供水管线维修工地现场负责施工。在施工过程中，黄金星与第三人何玉哲还以其个人名义与案外人签订《劳务分包合同》将南泉小区供水管线维修工程的室内立管更换、室内拆除、安装、恢复等工程分包给案外人。黄金星认为袁洪东未全额支付工程款，也未返还垫付款项，故诉至一审法院。另，2018年4月13日至2018年8月21日期间，黄金星就涉案工程支付了材料款、买菜吃饭等生活开支及随车吊、双排车、压路机、平板车等费用。上述期间，黄金星通过袁佳的微信（微信号：×××）报账，上报支付款项的用途及金额，报账金额共计22,809元。另，除了黄金星向袁佳报账的22,809元外，黄金星还主张自2018年4月16日至2018年8月24日期间为涉案工程支付了材料费、人工费31,266元（含黄金星于2018年4月26日为友联公司支付的木地板款850元）。另，黄金星于2018年5月6日微信转账给旭日东升袁洪东10,000元，于2018年5月18日微信转账给叶尔江4,670元，于2018年5月17日微信转账给农用车老侯5,000元，于2018年5月26日微信转账给国仓商贸钢材销售700元，于2018年5月5日微信转账给袁洪东10,000元。黄金星认为上述通过微信转账的30,370元也是为本案工程支付的费用。另，2018年12月11日，胡卫宗出具收条一份，载明：“今收到南泉小区供水项目工资、直板车以及看守库房费用10000（壹万元整）现金。其余费用12月30日前结清。胡卫宗2018年12月11日”。2019年11月27日，案外人徐建文出具收条一份，载明：“今付南泉小区供水项目侯建文农用车（×××）干活、拉垃圾及材料费用15,000元。电话132XXXXXXXX徐建文2019年11月27日”。黄金星主张分别向胡卫宗、侯建文支付的上述款项均由其垫付。另，2019年1月22日，克拉玛依市禹荣有限责任公司向黄金星支付涉案工程的工程款700,000元。同日，黄金星将该款项支付给袁洪东。另，克拉玛依市禹荣有限责任公司向黄金星发放南泉施工队伍10月人员工资7,910元、8月份工资4,955元、7月份工资3,500元。克拉玛依市禹荣有限责任公司还向姜光萍分两次共计支付工资7,000元。2020年1月17日，克拉玛依市禹荣有限责任公司再次向黄金星支付工资10,000元。黄金星认可姜光萍未参与工程施工，故克拉玛依市禹荣有限责任公司向姜光萍支付的工资7,000元可以与黄金星的劳务费折抵。另，2020年4月22日，黄金星给袁洪东拨打电话索要垫付款，袁洪东称处理好禹荣公司的事情后，把袁佳叫回来，由袁佳、黄金星、袁洪东在场的情况下一起进行对账。2020年4月15日，黄金星因禹荣公司就涉案工程尚未审计完毕又给被告拨打电话索要劳务费及垫付款。袁洪东称需等到审计结束后才能对账，因为部分材料款挂在袁洪东名下，袁洪东也垫付了部分费用，可能存在双方共计支付的费用大于审计款项的情况。袁洪东还说核对黄金星自己的账目快，但核对和禹荣公司的账目就没那么快了。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。本案的争议焦点为：黄金星要求袁洪东支付工资、返还垫付款及支付利息的诉讼请求能否得到支持。关于劳务费。本案中，袁洪东从克拉玛依市禹荣有限责任公司承包了南泉小区供水管线维修工程，并在《协议书》中约定指派第三人何玉哲负责组织施工与协调工作，指派黄金星为专职安全员。因此，袁洪东在签订涉案合同之初已知道黄金星在涉案工程工作。袁洪东应当向黄金星支付劳务费。第三人何玉哲与黄金星协商确定黄金星的劳务费为10,000元／月，因2018年第三人何玉哲系袁洪东的女婿，且负责涉案工程的施工，袁洪东应当知晓黄金星与第三人商定黄金星劳务费为10,000元／月。因此，袁洪东应当向黄金星支付2018年4月至2018年10月的劳务费70,000元（10,000元／月×7月）。因克拉玛依市禹荣有限责任公司已向黄金星支付了26,365元（7,910元＋4,955元＋3,500元＋10,000元），且黄金星同意从应付劳务费中折抵克拉玛依市禹荣有限责任公司支付给姜光萍的劳务费7,000元，因此，袁洪东还需向黄金星支付劳务费36,635元（70,000元-26,365元-7,000元）。黄金星要求袁洪东支付劳务费60,000元的诉讼请求，其中36,635元，合法有据，一审法院依法予以支持；超出部分不予支持。关于利息，黄金星于2018年10月完成了涉案的工作，袁洪东应当及时支付劳务费。至今未全面履行付款义务，应当支付利息损失，因双方未约定付款期限，袁洪东应当从主张之日支付利息损失。黄金星出示的录音证据证实其首次主张权利的时间为2020年4月15日，故利息损失应当从2020年4月15日开始计算。但在2019年8月20日，已将“中国人民银行同期同类贷款利率”调整为“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，故2020年4月15日之后的利息，应当以“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”为基准计算。袁洪东辩称袁洪东、黄金星及第三人系合伙关系，未出示证据予以证实，一审法院依法不予采信。袁洪东辩称于2020年1月16日向黄金星支付了46,134元，系用于本案的劳务费与垫付款项的辩解理由，袁洪东于2019年3月20日出具的证明载明的欠付劳务费系2017年及2018年3月21日至4月21日，10月1日至12月15日期间的劳务费，上述期间与本案的施工时间不完全一致，不能证实该证明载明的欠已支付款项与本案有关，因此，一审法院对袁洪东的该辩解理由不予采信。关于垫付款项。黄金星主张其为南泉小区供水管线维修工程垫付的款项由向袁佳报账的22,809元、微信转账付款的30,370元及侯建文、胡卫宗出具收条的25,000元组成。根据查明事实，黄金星在施工过程中确实存在向袁佳报账的习惯，且第三人作为组织施工和现场管理人员对上述款项均予以认可，因此黄金星为涉案工程垫付材料费、生活支出等费用具有高度该然性。因黄金星于2018年5月17日向侯建文微信支付了5,000元，之后侯建文出具的收条中又将上述5,000元计算在内，因此黄金星对该笔费用属于重复计算。黄金星于2018年4月26日垫付的友联公司木地板费850元与本案无关，应当扣减。关于黄金星自行制作明细表载明的31,266元，因该费用发生于2018年4月16日至2018年8月24日之间，该期间与黄金星向袁佳报账的期间一致，但黄金星未按照习惯向袁佳报账，亦未出示付款记录等证据证实该费用已实际发生。对该笔费用黄金星未尽到举证责任，故对黄金星要求袁洪东返还垫付款项31,266元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。黄金星垫付款项应为72,329元（22,809元＋30,370元＋25,000元-5,000元-850元）。袁洪东作为工程承包人应当向黄金星返还垫付款，黄金星诉求的垫付款109,445元，其中72,329元，合法有据，一审法院依法予以支持；超出部分不予支持。关于利息，承前所述，2020年4月15日之后的利息，应当以“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”为基准计算。综上，依照相关法律规定，判决：一、袁洪东于判决生效之日起三日内向黄金星支付劳务费36,635元及利息损失（以未付劳务费36,635元为基数，自2020年4月15日起至实际履行之日止期间的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、袁洪东于判决生效之日起三日内向黄金星返还垫付款项72,329元及利息损失（以未付垫付款72,329元为基数，自2020年4月15日起至实际履行之日止期间的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回黄金星的其他诉讼请求。案件受理费减半计取1,844.45元，邮寄送达费32.40元，由黄金星负担768.67元，袁洪东负担1,140.58元。 本院二审庭审中，上诉人袁洪东提供如下证据，1．吉顺建材店的三本建材销售记录本，证明黄金星施工中所拿的材料是以袁洪东的名义拿的，但其报的帐和这些记录本没有核对过。被上诉人黄金星质证认为，对这些账本的真实性没有异议，账本上记录的材料是本人拿的，和本人报的帐并不冲突。但这些材料是2018年袁洪东所有工地上所使用的材料。原审第三人质证认为，施工中有些材料的确在吉顺建材店拿的，但这与黄金星向袁洪东主张垫付的油料费、人工费和钢筋没有关系，吉顺建材店不销售这些东西。本院经审查认为，上诉人袁洪东出示的三本记录本真实性可以确认，但与本案的关联性不大。2．出示一份黄金星于2018年12月8日写的加油加气及材料单，证明黄金星的油料费和本案的油料费没有关系，被上诉人黄金星质证认为，该清单上记载的油料用在袁洪东其他工地上了，与本案没有关系，本院经审查认为，该证据的真实性确认，与本案关联性不予确认。3．证人袁佳出庭证实该工程由袁洪东签的合同，但该工程是由袁洪东、何玉哲、黄金星三人合伙干的。被上诉人黄金星与原审第三人何玉哲质证认为袁佳与上诉人袁洪东是父女关系，其证言偏向上诉人袁洪东，不应采信。本院认为，袁佳的证言不足以认定三人之间的合伙关系。4．证人王全厂的证言，上诉人袁洪东的证言可以证实黄金星代表该工程与王全厂签订合同，黄金星是合伙人。被上诉人黄金星质证认为，与王全厂签订合同是事实，何玉哲不在现场，仅代表何玉哲签合同。本院认为，王全厂证言的真实性、合法性应当予以确认，与本案的关联性：在袁洪东没有授权的情况下，黄金星无权与他人签定合同，实际上黄金星确实与他人签订了《劳务分包合同》，说明在该工程中黄金星的身份不是被雇佣人员。5．证人付建亮的证言证实袁洪东、黄金星、何玉哲三人是合伙关系。上诉人袁洪东、被上诉人黄金星、原审第三人何玉哲均无异议。本院对付建亮证言的真实性、与本案的关联性予以确认。 本院认定事实如下：2018年4月1日，袁洪东作为乙方与作为甲方的克拉玛依市禹荣有限责任公司（以下简称禹荣公司）项目经理部签订《协议书》一份，约定由袁洪东承包位于南泉小区的矿区居民小区内供水管线维修克拉玛依中环环一标段工程。何玉哲作为负责人，负责施工现场组织施工与协调工作，配置专职安全员黄金星，专职负责现场安全监督检查，及时发现并协助排查安全隐患。2018年4月至2018年10月期间，何玉哲与黄金星在南泉小区供水管线维修工地现场负责施工。在施工过程中，黄金星与何玉哲还以其个人名义与案外人签订多份《劳务分包合同》，将南泉小区供水管线维修工程的室内立管更换、室内拆除、安装、恢复等工程分包给案外人。 另查，在袁洪东与禹荣公司签订《协议书》之前交纳保证金100,000元，分别由袁洪东出资50,000元，何玉哲出资30,000元，黄金星出资20,000元。工程施工期间，甲方禹荣公司向黄金星支付南泉施工队伍部分工人工资。2019年1月22日，禹荣公司向黄金星支付涉案工程的工程款700,000元。同日，黄金星将该款项支付给袁洪东。 另，黄金星陈述，在2018年4月至2018年施工期间其在该工程垫付材料款、后勤生活费、车辆使用费、人工费等费用64,445元；2018年5月5日、2018年5月6日通过微信分两次向袁洪东转付各10,000元，合计20,000元；2018年12月11日、2019年11月27日代替南泉小区供水项目分别垫付工资、材料费、车辆使用费10,000元、15,000元。2020年4月15日、22日，黄金星两次给袁洪东拨打电话索要劳务费和垫付款，袁洪东称需等到审计结束后才能对账，因为部分材料款挂在其名下，其也垫付了部分费用，可能存在双方支付的费用大于审计款项的情况。后黄金星以袁洪东欠付劳务费和工程垫付款的名义诉至一审法院。 本院认为，双方对于由袁洪东与禹荣公司签订《协议书》，何玉哲、黄金星在工地管理施工，黄金星垫付部分施工费用的事实没有异议。本案争议的焦点是，袁洪东与何玉哲、黄金星是劳务关系还是合伙关系，袁洪东是否应向黄金星支付劳务费和垫付的费用。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，对三人在本案的行为作如下分析。首先，根据黄金星陈述其到涉案工地从事管理是应同学何玉哲的邀请，何玉哲又是袁洪东的女婿，何玉哲承诺其每月工资10,000元，在施工过程中先后垫付材料费、后勤生活费、油料费、车辆使用费等10余万元。何玉哲对黄金星的上述陈述予以认可。本院认为，如果袁洪东是涉案工程的承包人，在袁洪东没有同意的情况下，何玉哲作为工程现场负责人，仅有对工程管理的职权，尽管其身份是袁洪东的女婿，也无权决定黄金星的月工资为10,000元。黄金星作为工地安全员没有义务为工地多次垫付相关费用，且如其陈述数额高达10余万元。黄金星的解释是待工程结算后可以分得一些钱。所以依据黄金星的上述行为特征及其解释，其身份更符合合伙人而不是雇佣人员。其次，在案涉工程施工过程中，黄金星、何玉哲多此以个人名义与案外人签订《劳务分包合同》，该行为没有得到袁洪东的授权，作为工程现场负责人和管理人员超出了其职权范围。故对黄金星和何玉哲关于其身份的主张，本院不予采信。第三，二审庭审中查明，三人为了能够承揽到涉案工程，在袁洪东签订合同时共同出资100,000元（袁洪东50,000元，何玉哲30,000元，黄金星20,000元），作为保证金交给甲方。该工程已竣工验收，尚未结算。 综上，结合袁洪东、黄金星、何玉哲在涉案工程中共同出资、共同管理、风险共担的行为特征，以及证人袁佳、付建亮的证言可以认定三人系合伙关系。黄金星作为合伙人在没有结算的情况下，要求袁洪东支付工资和垫付款没有事实和法律依据，对其主张应依法不予支持。二审中，本院已向当事人释明其主张的事实与本院查明的本案事实不一致，但其坚持一审时所诉的事实理由和诉讼请求。一审法院认定事实、适用法律和判决结果错误，在此予以纠正。上诉人袁洪东的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2121号民事判决； 二、驳回黄金星的全部诉讼请求。 一审诉讼费1,876.85元，二审案件受理费2,479.28元，合计4,356.13元，由黄金星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李德明 审 判 员 吴 婷 审 判 员 莱提帕 二〇二一年六月二十二日 法官助理 马 照 书 记 员 吴玉超