贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1822号上诉人（原审原告）：李俊文，男，1973年7月18日出生，苗族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告）：马合芬，女，1991年3月10日出生，汉族，住贵州省大方县。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：吕娟，贵州业精律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大方县大山乡卫生和计划生育服务中心，住所地：贵州省大方县大山乡高峰村，统一社会信用代码：12522422745708230W。法定代表人：李勤，系该中心主任。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大方支公司，住所地：贵州省毕节市大方县镇人民东路（东郊88号），统一社会信用代码：91520521215511094X。负责人：陈锐，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴贵超，贵州本芳律师事务所律师。上诉人李俊文、马合芬因与被上诉人大方县大山乡卫生和计划生育服务中心（以下简称：卫计中心）、中国人民财产保险股份有限公司大方支公司（以下简称：人保公司）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李俊文、马合芬上诉请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求或发回重审。事实及理由：一、一审法院对案涉证据认定错误，导致事实认定错误。1、一审法院片面认定案涉病例多次记录有周训全、陈福敏签字，而错误认定不能体现卫计中心存在重大过错。从案涉病例记载首次病程记录有周训全签字的时间是2019年8月25日的14:20分，同时结合病例中入院告知书中告知家属主管医生为陈福敏及在长期输液执行单记录中签名亦为陈福敏，明显看出在14:20分之前仅是陈福敏独立开展治疗，并未有任何上级医生进行指导；另，在病危病重通知书中，告知家属诊断为“1、急性上呼吸道感染；2、功能性腹泻”与最终诊断明显不相符，明显存在过错。另外，患儿母亲马合芬全程陪护、照顾李兴艳治疗，随时仔细观察李兴艳病情，多次呼叫医师，在整个治疗过程中，马合芬仅见陈福敏查房，并由其多次下达处方、开药给李兴艳服用，根本就没见过周训全医师查房，只是卫计中心要求转院时才见周训全医师，陈福敏在对李兴艳诊疗的过程中根本就没有接受周训全医师的指导，陈福敏在未取得相关执业医师资格证的情形下，独立开展诊疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的法律强制性规定，但一审法院无视其规定，而是将上述违法行为主观臆定为子虚乌有的客观情况，明显认定错误。2、案涉《医疗损害鉴定意见书》认定的事实及作出的结论明显不客观、不合法，鉴定结论错误：（1）一审中上诉人当庭提出了，在病例中的患儿李兴艳（殁年7周岁）于2019年8月25日09：03时在被上诉人卫计中心处住院治疗，在入院时，李兴艳明显有发热、腹泻等症状，但卫计中心不但未及时对其进行三大常规、心电图、电解质等基本医疗检查，而且还存在没有认真观察、测量体温、血压并及时记录病情，在一审庭审中，承办法官也当庭询问了两位出庭的鉴定人员关于测量体温、记录病情的间隔时间是否有相关规定，两位鉴定人员也当庭回复了“对于病情不稳定的患者要随时观察、随时量体温，及时记录，虽然没有具体规定，但是在教学过程中及书本理论上是明确要求的，这是医疗常识”，且还当庭说被上诉人大山乡卫计中心没有及时观察、记录病情是存在过错的（建议观看庭审直播），但在其制作的《医疗损害鉴定意见书》中，并没有对此过错进行分析、认定。（2）一审中，上诉人也当庭询问了出庭鉴定人员，大山乡卫计中心明知患儿李兴艳有脱水现象，但其未及时给予足量补液纠正脱水，对症治疗，从患儿09:03分入院至当日16:20分转院，长达7个多小时，大山乡卫计中心没有认真观察病情，更未根据病情的发展、症状的表现和变化来修正自己的诊断，其主观上有重大过错，客观上未对症用药，严重耽误李兴艳的最佳治疗、抢救时期，直接造成李兴艳病情越来越恶化，感染中毒，导致多器官功能衰竭死亡的结果，该行为明显与其有直接的因果关系，但鉴定人员对此拒绝作出解释，而是以司法鉴定意见书不能写得太多为由，回避问题。（3）一审中，上诉人一再强调无论是从病例记载的内容还是上诉人马合芬全程陪护李兴艳的过程中，均未见有任何医师包括周训全医师查看患儿，仅是马合芬发现李兴艳病情越来越严重，多次呼叫医师，但都是陈福敏来查看，且由其多次开具处方用药，陈福敏存在未取得医师资格证的情形下，独立开展医疗活动，但在《医疗损害鉴定意见书》中，并未对此过错进行认定，但鉴定人员以陈福敏在医疗过程中可能进行过汇报，且还将此违法行为解释为属于法院司法审查的范围，不属于医疗损害鉴定的范围为由，回避问题。鉴定人员明显违背案件事实，存在主观臆测。在整过治疗过程中，周训全均未有查房或观察李兴艳，试问，在患者病情越来越严重的情形下，上级医师从未对患者进行查看、观察，而是仅听一个未取得资格证不能独立开展诊疗的人员进行汇报？这明显不符合基本医学常理，更何况，鉴定人员的推测是在没有任何依据或事实的情况下作出的，其将此违法行为主观归属于司法认定范围明显不能成立。（4）一审中上诉人着重提出了李兴艳入院时的T:37.5℃，P:88次/分，但出院时的T:39.9℃，而脉搏仅为96次/分，这是明显不符合医学常理，（小孩的体温每升高1摄氏度，脉搏就会增加10-15次/分）从病历描述的情况来看，据此反映了两种可能：大方县大山乡卫生院存未认真观察、记录病情，没有尽到重点护理或达到应有的护理程度可能，或病历存在篡改、伪造可能。同时提出在2019年8月25日16:20的抢救记录中，15:50分记录的体温是39.9℃,16:00记录的体温是39.8℃,16:15分记录的体温是39.9℃，说明患儿在25分钟内的体温都没有降低，仍处于高热状态，且有精神萎靡，嗜睡，呼之不应的症状，这说明患儿转院之前处于危重状态，随时具有生命危险，根据《卫生部关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》规定：“抢救急、危、重患者，在病情稳定以前不许转院。因首诊医院病床、设备或技术条件所限，需要转院而病情又允许转院的患者，必须由首诊医院同有关方面联系获允,对病情记录、途中注意事项、护送等，都要做好交待和妥善安排”。《医院工作制度》“3.对转院病员，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险期过后再进行转院。”此时卫计中心明知患儿高热持续不下，存在生命危险、极可能出现死亡的情形下，应当及时控制患儿的体温、稳定病情，而不是盲目急于将患儿转院，卫计中心明显违规转院，存在过错，但《医疗损害鉴定意见书》亦对此重大过错未进行认定，鉴定人员将此问题也归属于法律问题，不属于医疗损害鉴定问题，完全没有回答、解释此问题，明显不能令人信服。（5）一审中，上诉人也提出了，卫计中心在转院过程中，无医师陪同转诊，没有转诊记录，转院过程中患儿李兴艳死亡无抢救记录。但鉴定人员对此过错也未作出认定，而是以病例中没有记载就不认定，病例本是卫计中心制作、保存，若病例没有记录，那明显卫计中心就没有尽到以上义务，明显可推定其有过错，而不是将此过错强加给上诉方。一审法院仅审查委托程序合法，而无视鉴定内容违法，且明显存在不客观、不公正，鉴定结论明显依据不足，其采信该证据的行为明显违背案件事实。二、一审法院适用法律错误，导致裁判错误，应当予以纠正。如前所述，已经充分证明卫计中心明显存在完全过错，其过错是导致李兴艳死亡具有主要和直接因素，对李兴艳的死亡起全部作用，根据《民法典》一千二百二十一条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第一千二百二十二条“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”一审法院采信的《医疗损害鉴定意见书》对多处医疗违反相关规定，且对多处医疗行为存在过错并未提及，鉴定意见明显依据不足，分析不客观、不完整，鉴定人员对上诉人提出的问题也未作出合理解释，其鉴定行为明显违背了《司法鉴定程序通则》第二十三条“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”等规定。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的”。一审中，上诉人提交了对《医疗损害鉴定意见书》的书面异议，充分说明了该意见书存在的问题，并要求重新鉴定，但一审法院不但不同意，在未尽到最基本的审查、审核义务前提下，其将此意见作为主要的裁判依据，导致裁判错误，应当予以纠正。综上，一审法院判决明显无事实及法律依据，此次违法的医疗行为直接剥夺了患儿李兴艳的生命权，给其家属带来了巨大的精神损害，因此，为保证案件审理的公平、公正，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。被上诉人卫计中心答辩称：患方陈述我方医生无资质治疗，其虽然未取得执业资格证，但是在上级主治医生指导下治疗的。患者家属是经过院方与其沟通后，其才同意转院治疗的，且在转院途中，我们有医生和护士陪同的。我方考虑到患者病情严重，告知家属转往上级医院还有救治的希望，所以家属才同意的。患者入院的时候没有发热，所以才会出现后面体温的增高。李兴艳母亲是我单位聘用人员，其要求医护人员边治疗边做相关检查的。对于一审认定我方承担10%责任我方是认可的。被上诉人人保公司答辩称：一审对过错的认定因果关系是客观实际的，符合法律规定。理由是，本案中鉴定意见书系原告申请人民法院委托具有资质的法医鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见书完全符合证据的三性原则，作为法律人士，不具备医学专业知识，我们代理人只能从证据的三性去评判该鉴定意见书。该鉴定意见书的出具是法医鉴定机构在综合考量了原告提交的病历后结合本案中卫生院的过错在诊疗过程中存在的一定的过失而得出的结论。卫计中心在本案中的过失，原告提供的病历能够完全显示整个诊疗活动过程中的实际，且一审中原告已经申请出具鉴定意见书的负责人接受法庭的质询。法医鉴定人员在回答原告提出的异议时，对其鉴定意见书出具的过程从法律和技术层面上给与了原告回答。综上，我方认为，鉴定意见书出具已经考量了卫计中心的过失及作为最基层的乡镇卫生院等多方面的原因考虑进去了，而得出了卫计中心承担10%的责任。所以我们认为鉴定意见书完全没有问题。在上诉人提供的上诉状中，大部分对于医学专业方面的知识采用了推测及不符合常理的言语表述，完全不严谨。具体还是要以专业机构出具的鉴定意见书为准。二、保险公司不应承担责任，具体以一审中的理由为准。原审原告李俊文、马合芬向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失795353.54元（其中医疗费1024.54元、丧葬费41649.00元、死亡赔偿金688080.00元、精神损害抚慰金50000.00元、鉴定费11500.00元、鉴定人员出庭费用2000.00元、住院伙食补助费100.00元，办理丧葬事宜误工费、交通费1000.00元）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原审法院查明：李兴艳系李俊文、马合芬之三女。2019年8月25日9时许，李兴艳因发热、腹泻到卫计中心治疗，经诊断为：急性上呼吸道感染、急性胃肠炎并轻度脱水。经卫计中心诊疗后，李兴艳于当日16时15分出现精神萎靡、嗜睡、呼之不应等情形，经卫计中心请示上级医师后建议转上级医院治疗。当日，李兴艳转院至大方县人民医院治疗，经大方县人民医院诊疗，宣布李兴艳已经在转院过程中死亡，为此，二原告在大方县人民医院支付了医疗费用1024.53元。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，李兴艳符合急性感染性肠胃炎死亡。为此，产生鉴定费、运输尸体冷冻尸体费共计16000.00元（该费用由原告李俊文以借支的形式由卫计中心垫付）。因原告马合芬否认李兴艳病历中病危病重通知书上患者法定监护人或授权监护人处签名“马合芬”签名字迹并非其本人所写，原审法院根据原告申请，依法委托贵州中一司法鉴定中心对该笔迹进行鉴定，鉴定意见为“马合芬”签名字迹是马合芬本人所写，为此产生鉴定费1500.00元。经原告李俊文、马合芬申请，原审法院依法委托贵州中一司法鉴定中心对卫计中心对李兴艳的诊疗行为有无过错，诊疗行为与损害结果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心鉴定意见为：卫计中心在对李兴艳的诊疗过程中存在一定过错，诊疗过错与李兴艳死亡存在因果关系，过错责任参与度为10%左右。李兴艳在卫计中心诊疗过程中住院医师为周训全、陈福敏，陈福敏系遵义医学高等专科学校临床医学专业毕业，未取得执业医师资格证；周训全系依法取得执业医师资格证的医师。卫计中心于2019年6月14日在人保公司投保了医疗责任保险，保险金额为1000000.00元，法律费用每次事故责任限额100000.00元，法律费用累计责任限额100000.00元，每人责任限额400000.00元，保险期间为2019年6月15日至2020年6月14日。原审法院认为：本案的争议焦点为，1、李兴艳在卫计中心的诊疗过程中，卫计中心是否存在过错；2、原告主张的各项损失是否合理；3、卫计中心及人保公司应否承担赔偿责任及承担何种赔偿责任。本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，结合贵州中一司法鉴定中心鉴定意见，卫计中心在对李兴艳的诊疗活动中存在过错，应当根据其过错责任参与度承担相应的赔偿责任，即对李兴艳死亡造成的经济损失应当承担10%的赔偿责任。卫计中心在人保公司投保了医疗责任保险，与人保公司形成了保险合同关系，人保公司应当按照保险合同约定在保险责任限额内对卫计中心应当承担的赔偿责任承担保险赔付责任。关于人保公司提出的免责事由及其不应当承担赔偿责任的抗辩主张。从双方提交的医疗责任保险（2011版）保险单的内容来看，该保险单载明了投保人信息、保险期间、追溯期、保障内容、争议解决方式等，但并无保险条款及免责事由的告知内容。人保公司主张免责事由成立，应当举证证明其已经向卫计中心送达了保险条款并已经就免责条款、免责事由作了明确的告知义务，但庭审中人保公司并未就此举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，人保公司应当承担举证不力的不利法律后果，故人保公司提出的免责抗辩主张原审法院不予采纳。关于原告认为贵州中一司法鉴定中心所作出的鉴定意见书不能作为本案裁判依据的主张。原审法院认为，贵州中一司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，庭审中原告也未举证证明鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足或鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，鉴定机构及鉴定人员均有相应资质，且原告申请鉴定人员出庭后鉴定人员能从专业的角度客观对所作出的鉴定意见作出全面分析说明，故对原告认为鉴定意见不能作为本案裁判依据的主张原审法院不予采纳。关于原告因此次事故造成的经济损失，根据原告诉讼请求及本案举证情况，原审法院依法核定如下：1、医疗费1024.53元；2、丧葬费83298.00元/年÷12个月×6个月=41649.00元；3、死亡赔偿金34404.00元/年×20年=688080.00元；4、精神损害抚慰金酌定为30000.00元；5、鉴定费（贵州中一司法鉴定中心）11500.00元（笔迹鉴定费1500.00元，医疗损害责任鉴定10000.00元）；6、鉴定人员出庭费用2000.00元；7、住院伙食补助费，结合李兴艳住院1天的事实，原告主张住院伙食补助费100.00元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以采纳；8、办理丧葬事宜误工费及交通费，酌定为1000.00元。综上，原告因此次事故造成的经济损失共计为775353.53元，除笔迹鉴定费1500.00元应当由原告自行承担外，卫计中心按照其过错责任比例赔偿（775353.53元-1500.00元）×10%=77385.35元。因卫计中心在人保公司投保了医疗责任保险，且该赔偿责任并未超出保险责任限额，故由人保公司在医疗责任保险责任限额内直接赔付给原告。关于原告以借支方式从卫计中心先行获得的16000.00元款项，原告并未作为此次事故的损失进行主张，卫计中心也未提出反诉，根据民事诉讼不告不理的原则，双方均可另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十三条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大方公司于本判决生效之日起十日内在医疗责任险责任限额内赔偿原告李俊文、马合芬因李兴艳死亡造成的各项经济损失共计77385.35元；二、驳回原告李俊文、马合芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半2088.00元，免予收取。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：案涉司法鉴定意见书是否合法；一审法院对责任划分是否恰当；如何确认卫计中心和人保公司的赔偿责任。本院认为：一审法院依法委托贵州中一司法鉴定中心对本案医疗损害情况进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定所依据的病历资料、贵医大司法鉴定中心的鉴定意见书等经当事人质证，鉴定人员在鉴定过程中听取了医、患双方对争议要点的陈述，作出的鉴定意见书分析及责任认定清楚，鉴定意见作出后，应患方申请，鉴定人员出庭接受了当事人的质询并给予了回答，鉴定程序并无违法之处，鉴定意见不存在明显依据不足，故该鉴定意见书合法。本案医疗损害鉴定的核心系李新艳的死亡与卫计中心的诊疗是否存在关联及关联度如何，鉴定意见书中已作出阐释：卫计中心根据患者临床表现所作出的诊疗并无原则性错误，但对患者入院后未进行三大常规、心电图、电解质等常规检查，未给予患者足量补液纠正脱水，存在一定过错，诊疗过错与李兴艳的死亡存在因果关系，卫计中心承担轻微责任，过错责任参与度为10%左右。上诉人李俊文、马合芬以诊疗的陈福敏无医生资格证、根本没有接受周训全医生的指导，卫计中心没有及时观察、记录病情，未对症下药，延误病情，转院不合法等为由，否定鉴定结论，认为卫计中心存在重大过错。本院认为，陈福敏未取得执业医师资格，不具有处方权，但其作出的医嘱病历均有周训全签字确认，陈福敏在周训全指导下进行诊疗，故上诉人称陈福敏根本没有接受周训全医生指导的理由不成立。上诉人称卫计中心没有及时观察、记录病情，未对症下药，延误病情。因从鉴定意见看，医方已根据患者临床表现开展了治疗活动，整个过程并无原则性错误；上诉人没有证据证明医方未对症下药，即便卫计中心没有及时观察、记录病情，上诉人亦无充分依据和理由否定卫计中心治疗方案和措施的正当合理性；卫计中心在整个诊疗过程中是存在未给予患者足量补液纠正脱水等过错，但并不当然就认定其延误病情导致损害后果；卫计中心根据治疗情况决定对李兴艳转院治疗，上诉人认为卫计中心应当及时控制患者体温、稳定病情，而不是盲目转院，因从鉴定意见看，患者病情发展迅速，由于受制于医疗条件的限制，卫计中心自身已无法稳定病人病情，无法再进行救治，其在家属的同意下将病人转院治疗并无不当，上诉人对此所提出的上诉亦缺乏充分的依据和理由，因此，上诉人否定鉴定意见书的依据和理由不充分，一审法院采信鉴定意见书，并参照鉴定意见，判决卫计中心对李兴艳死亡的各项损失费用承担10%的赔偿责任并无不当。因卫计中心在人保公司投保了医疗责任保险，对卫计中心所承担的赔偿费用由人保公司直接赔付上诉人。综上所述，上诉人李俊文、马合芬的上诉请求缺乏充分的依据和理由，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4176元，由李俊文、马合芬负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年六月二十二日书记员  刘佳