广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终4501号上诉人（原审被告）：东莞市百丰百货商贸有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××百汇商业广场B区三层。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：刘烈鑫，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚循冰，男，汉族，1971年12月28日出生，住广东省东莞市×××××××××××，公民身份号码为362××××××××××××534。上诉人东莞市百丰百货商贸有限公司（以下简称百丰公司）因与被上诉人龚循冰劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初21793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚循冰向一审法院起诉请求：1.百丰公司向龚循冰支付2019年9月份工资24300元、2019年10月份工资12150元；2.百丰公司向龚循冰支付年终奖金24300元；3.百丰公司向龚循冰支付违法解除劳动关系的赔偿金364500元；4.百丰公司向龚循冰支付2017年至2019年未休年休假工资26306.9元；5.百丰公司向龚循冰支付2017年10月份至2019年10月份期间周六、日加班工资395089.7元；6.百丰公司向龚循冰支付2017年10月份至2019年10月份期间法定节假日加班工资71006.9元；7.本案诉讼费用由百丰公司承担。百丰公司向一审法院起诉请求：百丰公司无需向龚循冰支付赔偿金220275元。一审法院判决结果：一、确认龚循冰与百丰公司的劳动合同于2019年10月15日解除。二、百丰公司于判决发生法律效力之日起五日内向龚循冰支付2019年9月份工资24300元、2019年10月份工资12150元、解除劳动合同赔偿金220275元、2017年至2019年未休年休假工资差额4552元，以上款项共计261277元。三、驳回龚循冰的其他诉讼请求。四、驳回百丰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各5元，由龚循冰、百丰公司各自负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初21793号民事判决书。百丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判百丰公司无需向龚循冰支付解除劳动合同赔偿金220275元、2017年至2019年未休年休假工资差额4552元；2.本案一、二审诉讼费用由龚循冰承担。事实和理由：一、一审判决认定百丰公司无证据证明龚循冰存在严重违反劳动纪律行为，举证责任分配错误。1.根据百丰公司提供的金沙市场在2019年9月至10月期间的监控视频可以看出，龚循冰在2019年9月至10月期间多次存在未到下班时间离开工作岗位未返回上班、下午多次未到工作场所的情况，龚循冰对监控视频的真实性予以认可，则作为用人单位的百丰公司已经完成举证证明龚循冰严重违反考勤管理制度、符合考勤管理制度规定的解雇条件的举证义务。此时，龚循冰应当举证证明其缺勤、早退是到其他工作场所工作的事实。而根据龚循冰提供的部分滴滴打车记录也可以证实其到其他工作场所采用的交通工具都是滴滴打车，其完全可以通过出具滴滴打车的出行记录来证实其未出现在金沙市场的期间是去其他工作场所上班。滴滴打车记录由龚循冰持有，故龚循冰有能力可以提交该证据，但其并未提交，应认定其举证不能。2.一审庭审中，百丰公司多次强调，龚循冰为四个市场的最高负责人，对于四个市场的相关人员的处罚是由龚循冰报送公司后作出决定，龚循冰不可能主动向公司说明其存在迟到、早退、旷工等行为。一审判决以百丰公司在此期间未对龚循冰违反考勤管理制度的行为作出处罚进而得出龚循冰不存在违反考勤管理制度的行为，理由过于牵强。二、一审判决认定百丰公司解除与龚循冰的劳动关系为违法解除，属认定事实错误。百丰公司在《解除劳动合同通知书》中明确承诺，依照劳动合同法的规定支付其经济补偿金、相当于一个月的代通知金，龚循冰未领取的工资与上述款项一并领取。可见百丰公司同意依照劳动合同法的相关规定向龚循冰支付解除劳动合同的经济补偿金，亦无拖欠其工资待遇的故意。因此，即便百丰公司解除与龚循冰劳动关系的依据不足，百丰公司也已经同意按照劳动合同法的相关规定支付解除劳动合同的相关费用，并无否认龚循冰工龄、拖欠工资的故意。龚循冰也不存在劳动合同法规定的不得解除劳动合同的法定情形。因此，在此情况下，百丰公司并不构成违法解除劳动关系。龚循冰辩称：1.龚循冰并无违反劳动纪律行为。因工作需要，龚循冰的工作岗位不固定。百丰公司有3家分公司，分别在东莞4个镇区有8个工作地点。百丰公司提交的监控视频仅为上述多个工作地点的一处，且有证据表明，龚循冰未出现在该监控视频的时间段正在百丰公司的其他工作地点上班。2018年10月22日，百丰公司变更了法定代表人，《金沙、澳南市场员工联络表》显示公司有董事长、总经理等，百丰公司称龚循冰为4个市场的最高负责人的说法不成立。二、百丰公司违法解约的事实清楚，证据确凿。2019年10月9日起，百丰公司多次以用工成本高为由要求龚循冰辞职，龚循冰回复希望依照相关劳动法规处理，有电话录音可以证明。在协商未果的情况下，百丰公司发出《解除劳动合同通知书》，诬陷龚循冰多次迟到、早退、旷工等。本院二审期间，龚循冰向本院提交了电话通话记录截图及《金沙、澳南市场员工联络表》。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对百丰公司的上诉意见，本案二审分析如下：本案中，百丰公司以龚循冰存在严重违反劳动纪律的行为为由解除双方的劳动合同关系，依法应由百丰公司就其解雇行为的合法性举证予以证明，一审法院对本案举证责任的分配并无不当。根据双方在诉讼中的陈述以及考勤管理制度可以看出，龚循冰为百丰公司常务副总经理，其工作具有较强的机动性，且其负责管理百丰公司在四个镇区设立的四个市场，并非固定在某一地点工作。百丰公司所提交的监控视频并未能完整反映出龚循冰所负责管理的全部工作区域的情况，仅凭该证据并不足以证明百丰公司所主张的龚循冰存在多次迟到、早退、旷工行为的事实，一审据此认定百丰公司解雇龚循冰的行为违法，判决其向龚循冰支付违法解除劳动合同的赔偿金正确。百丰公司以其解除劳动合同时同意向龚循冰支付经济补偿金等待遇为由，主张其不构成违法解雇，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。另外，一审判决对于未休年休假工资差额的问题处理正确，本院亦予以维持，在此不再赘述。综上，百丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由百丰公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年六月十六日书记员  王 琳附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。