广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2492号上诉人（原审被告）：江门市晶彩技研洗涤用品有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：梁文权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李广斌，广东法道行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁洁玲，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市精研清洁制品有限公司，住所地：广东省中山市。法定代表人：邓毅昶，该公司总经理、执行董事。委托诉讼代理人：胡为为，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：许异蓝，广东中亿律师事务所律师。上诉人江门市晶彩技研洗涤用品有限公司（以下简称“江门晶彩公司”）与被上诉人中山市精研清洁制品有限公司（以下简称“中山精研公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2021）粤0705民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江门晶彩公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回中山精研公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由中山精研公司承担。事实和理由：一、一审法院认定江门晶彩公司正在销售印有“JCJY”的侵权产品，没有事实依据，以致判决错误。一审法院仅以江门晶彩公司的公众号中的对话框弹出的含有“JCJY”的产品，便认定江门晶彩公司正在销售侵权产品显属不当，理由如下：1.该产品的图片是原公众号所有人伍惠霞留下的，是江门晶彩公司于2020年12月10日受让该公众号后遗漏删除的图片（该图片在2020年7月21日中山精研公司申请对伍惠霞的公众号证据保全的公证书中已存在），并非江门晶彩公司自主添加的图片。2.就该图片而言，仅是介绍产品性能的宣传图片，没有标价，不应认定为销售行为。3.江门晶彩公司根本没有图片上的产品，不存在销售的可能。二、江门晶彩公司公众号的对话框显示的产品是有合法来源的产品，也是伍惠霞经营的原江门市新会区晶彩技研汽车用品厂的合法产品，即使在公众号上展示（实际是遗漏删除)也不构成对中山精研公司的商标侵权。江门晶彩公司公众号中遗漏删除的图片上的产品，是伍惠霞经营的原江门市新会区晶彩技研汽车用品厂的产品，该厂是本案第8300928号商标的原权利人，该商标于2019年6月27日由该厂无偿转让给邓毅昶，此后，邓毅昶才许可中山精研公司使用。因此原江门市新会区晶彩技研汽车用品厂遗留的含第8300928号商标的产品是合法的产品，不但可以展示，也可以流通。江门晶彩公司公众号的对话框显示的含第8300928号商标的产品是有合法来源的产品，该产品由伍惠霞在公众号（该公众号于2016年3月27日设立）展示，江门晶彩公司受让后遗漏删除。因此，不应认定为是对中山精研公司的商标侵权行为。三、中山精研公司在取得涉案商标的许可至今，没有在汽车清洁剂上以中山精研公司的名义实际使用该商标生产产品，根本无经济损失可言，不存在请求赔偿的前提。据查，未发现中山精研公司以自己的名义使用涉案商标生产和销售相关的产品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，即使江门晶彩公司有不当使用涉案商标的行为，也无需承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院查明有关事实，依法撤销一审判决，并依法驳回中山精研公司的诉讼请求。二审期间，江门晶彩公司补充如下上诉意见：江门晶彩公司公众号弹出的含有“JCJY”字样的产品图片是江门晶彩公司遗漏删除的，具有隐蔽性，无法达到宣扬产品，销售产品的效果。1.图片是在受让前存在的；2.因为其具有隐蔽性造成遗漏删除，江门晶彩公司在受让后已经尽到了注意义务，将公众号展示页面含有“JCJY”的页面全部删除，登录公众号是无法直接看到“JCJY”字样的产品；3.一审庭审时中山精研公司当庭登录公众号通过在对话框输入特定的代码方能弹出相应的产品图片，这种搜索模式明显有违一般人浏览公众号的操作模式，故此能说明相应的产品图片具有隐蔽性，也正是这种隐蔽性导致江门晶彩公司未能及时发现及时删除；4.公众号是用来展示产品宣扬产品销售产品的，在如上所述该图片具有极大的隐蔽性，明显不能达到宣扬产品销售产品的效果。其他与上诉状一致。中山精研公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，判决正确，没有异议。2.对于江门晶彩公司称原公众号所有人伍惠霞是原江门市新会区晶彩技研汽车用品厂的经营者没有证据，中山精研公司受让公众号的时间是2020年12月10日，至一审开庭是2021年1月24日，在此期间江门晶彩公司有足够的时间删除涉案商标，但截止一审开庭该宣传仍然存在。3.江门晶彩公司在一审开庭笔录中确认伍惠霞是江门晶彩公司股东的配偶，因此江门晶彩公司称关于该商标的宣传不知情、具有隐蔽性不实。中山精研公司向一审法院起诉请求：1.江门晶彩公司赔偿侵犯注册商标专用权的经济损失50000元；2.江门晶彩公司赔偿因制止侵权行为支付的公证费1200元；3.江门晶彩公司赔偿因制止侵权行为支付的律师费5000元；4.江门晶彩公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、江门晶彩公司立即停止侵犯中山精研公司第8300928号注册商标专用权的行为；二、江门晶彩公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向中山精研公司支付赔偿款和合理支出合共20000元；三、驳回中山精研公司的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为602.5元（已由中山精研公司预交），由中山精研公司负担388.09元，由江门晶彩公司负担214.41元。中山精研公司多预交的案件受理费214.41元，由一审法院予以退回；江门晶彩公司应向一审法院补缴案件受理费214.41元。二审期间，中山精研公司向本院提交以下证据：涉案商标用于产品的照片、淘宝网页搜索“JCJY”商标截图、中山精研公司经销商淘宝店铺经营的产品情况截图、中山精研公司经营的淘宝店铺情况截图及经营者信息截图、中山精研公司经销商淘宝店铺已卖出的宝贝截图、中山精研公司经销商淘宝销售产品交易详情，拟证明中山精研公司对涉案商标在其经营的产品上的使用情况，涉案商标用于线上宣传、销售产品的情况。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条和第一百零八条的规定，本院将结合相关事实对前述证据进行综合认定。江门晶彩公司未向本院提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，中山精研公司二审提交的证据显示，中山精研公司在其开设的淘宝网店铺中展示、销售使用了涉案商标“JCJY”的汽车清洁剂。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对江门晶彩公司的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：江门晶彩公司主张其不应承担侵害涉案商标权的侵权责任是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，江门晶彩公司虽主张涉案微信公众号展示的印有“JCJY”标识的被控侵权产品图片是案外人伍惠霞留下的，因前述产品图片具有隐蔽性，故江门晶彩公司受让涉案公众号后遗漏删除，但江门晶彩公司至少在收到本案起诉状及证据等诉讼材料后至本案一审开庭之前，已有充分时间核实并删除被控侵权产品图片而其未予删除，其主张被控侵权产品图片系因具有隐蔽性而遗漏删除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，江门晶彩公司虽主张被控侵权产品图片仅介绍产品性能而没有标价，且具有隐蔽性，不能认定为销售行为，但根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，江门晶彩公司在其微信公众号中宣传展示含有“JCJY”标识的被控侵权产品图片，亦属于商标使用行为。再次，中山精研公司提交的证据能够显示其已经在经营中实际使用涉案商标，江门晶彩公司主张其依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定无需承担赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。此外，江门晶彩公司主张其微信公众号展示的产品具有合法来源，但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。一审法院根据在案证据认定江门晶彩公司的行为构成商标侵权，判决江门晶彩公司立即停止侵权行为并酌定江门晶彩公司向中山精研公司赔偿损失20000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，江门市晶彩技研洗涤用品有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由江门市晶彩技研洗涤用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年六月二十四日法官助理  钟炜杰书 记 员  吕晓红