江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0682民初3512号 原告：谢忠元，男，1966年12月2日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈小燕，如皋市高新区法律服务所法律工作者，特别授权。 委托诉讼代理人：王琴，女，1969年5月10日生，汉族，住如皋市，系原告妻子，特别授权。 被告：江苏皋城电气有限公司，住所地：如皋市如城街道怡年西路333号。 法定代表人：杨志远，董事长。 委托诉讼代理人：周红霞，公司员工，特别授权。 原告谢忠元与被告江苏皋城电气有限公司(以下简称皋城公司)建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢忠元的特别授权委托诉讼代理人陈小燕、王琴，被告皋城公司的特别授权委托诉讼代理人周红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢忠元向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款355171元及违约金（自2021年3月26日起至实际给付之日止的工程款355171元按年利率12%计算利息）；2、诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为：1、判令被告给付原告工程款本金115000元及违约金（2015年3月17日至2016年2月6日本金415000元，10个月，月利率1%，金额为41500元；2016年2月6日支付80000元，本金为335000元，2016年2月7日至2017年1月26日11个月，月利率1%，金额为36850元；2017年1月27日支付80000元，本金为255000元，2017年1月28日至2018年2月13日12个月，月利率1%，金额为25500元；2018年2月14日支付100000元，本金为155000元，2018年2月15日至2020年1月24日23个月，月利率1%，金额为35650元；2020年1月24日支付40000元，本金为115000元，2020年1月25日至2021年5月25日16个月，月利率1%，金额为18400元。违约金合计157900元）；2、判令被告向原告支付施工期间双方就工程改造增减工程量相抵之后被告还应当向原告支付工程款10310元，该部分没有主张违约金；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年3月16日被告江苏皋城电气有限公司(历史名称：南通市皋城电力设备有限公司)因建新车间与南通万全建设工程有限公司(以下简称万全公司)签订了建筑工程施工合同，合同总价款为2350000元。合同签订后，万全公司即进行施工，在施工过程中万全公司根据被告的要求增减了部分工程量计10310.40元。工程竣工后，被告公司对新车间进行了验收后即使用。根据合同约定，被告公司应于2014年12月份前给付总工程款的95%，回访保修金按国家规定5%执行。但至目前为止被告共给付万全公司工程款2295000元，剩余款项及增减的工程款10310.40元未给付。2021年3月15日，因万全公司与原告谢忠元之间有债权纠纷，经双方协商，将被告公司欠付万全公司的工程款及合同项下的所有权利义务全部转让给了原告谢忠元，双方签订了债权转让协议，并于2021年3月17日向被告公司送达了债权转让通知书，被告公司员工已签收，被告在收到通知书后未能支付所欠工程款给原告。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉，望判如所请。 被告皋城公司辩称，1、到目前为止双方没有确定原告施工的工程量，工程量确认后总金额为多少现在确定不了，没有结算单。2、房屋发生严重的质量问题，导致我公司受到很大的损失，需要原告贴补给我公司。 本院经审理认定如下事实：2013年3月16日，江苏皋城电气有限公司(后变更名称为：南通市皋城电力设备有限公司)作为建设单位（甲方），与万全公司作为施工单位（乙方），签订《建筑工程施工合同》一份，约定：工程名称：南通皋城电力设备有限公司新车间，工程地址：如城镇怡年西路与科技路交界处，结构面积：约5760㎡，施工范围：乙方参照图纸及结合甲方优化图纸后认可的方案施工，屋面及墙板为厚度0.5mm辉煌彩钢板，墙板为四面维护；铝合金为828系列厚度1.0mm，下一排为活动窗，上二、三排为固定窗，天沟为不锈钢厚度0.5mm，不包括避雷系统。工程质量：参照甲方提供的图纸或根据甲方认可的方案进行施工，工程质量必须达到合格标准。工程日期：甲方的土建具备进场条件，2013年6月份交付使用(遇雨天顺延)。工程价格及计算方式工程总造价为：贰佰叁拾伍万元整(￥2350000.00)，税金部分及其他费用由甲方自行承担，变更增加部分另外计算。工程验收方式工程竣工后，根据图纸要求和合同要求。甲方组织验收，未经验收，不得交付使用。若甲方借故推迟验收或未经验收擅自使用即视为默认该项工程通过竣工验收，并必须及时按合同条款结清相关付款事宜。工程竣工验收后，甲方方可使用，当工程承包款未付清前，该钢结构的所有权属于乙方。付款期限和方式，本合同一经签订，甲方付承包款20%，钢梁进场付承包款20%，安装结束付承包款20%，交付使用前提供相关检测的资料，2013年年前付20%，2014年12月份前付15%，回访保修金按国家规定5%执行。保修内容和期限按国家的相关规定及要求。双方的其他权利义务甲方的义务：…6、若因甲方工程承包款不到位或不按合同条款履行，除施工期顺延外，另每天按双方约定按合同总价的1%向对方支付违约金。双方加盖公章。 合同签订后，原告以万全公司名义组织施工。原告陈述，开工时间为2013年3月，在施工过程中，根据被告的要求增减了部分工程量计10310.40元。2013年6月份工程竣工，被告对新车间进行了验收后即使用。被告陈述：没有交付手续，开始使用的时间记不清楚了，但是使用时间不长就发生了漏雨。电话通知原告来维修厂房，原告不来修，才找其他人修的。原告称：被告没有通知，直到去年要钱时被告才提出维修的。 原告提交了与被告微信聊天记录打印件3份，证明原告与被告公司法定代表人杨志远就双方工程款的交接，曾将收取的工程款6万元红条退还给杨志远，杨志远已收取的事实。其中有一份南通国恒建筑工程有限公司的红条金额为11500元，该公司于2019年12月29日出具的收据编号为6075401，已退还给被告法定代表人杨志远，被告在2月6日微信中记载收到退回红条一张，该红条的金额中包含利息1500元，我方以10000元整计算。 2021年3月15日，万全公司将被告公司欠付万全公司的工程款及合同项下的所有权利义务全部转让给原告谢忠元，双方签订了债权转让协议，并于2021年3月17日向被告公司送达了债权转让通知书，邮寄送达回执显示被告公司已签收。 原告称：该工程是原告出资，挂靠的万全公司，实际施工人是谢忠元。 被告共给付万全公司工程款2235000元（已扣减退还给被告的红条60000元），剩余款项115000元及增补的工程款10310.40元（增加工程量为26528元，减少工程量为16217.6元）未给付。 原告于2021年3月31日诉至本院，要求判如所请。原告当庭放弃增补的工程款10310.40元，撤回该项诉讼请求。 庭审中，被告提交如下证据：1、杨志远和谢忠元的微信聊天记录（在手机中，未打印），证明屋面彩钢板生锈，漏雨造成了损失，人家做仓库堆放的地板被淋雨，贴了人家三万多元。2、赔偿协议、维修合同，证明赔偿地板厂家李星35000元，以房租抵扣；2015年请王成维修总费用76850元，付款方式不清楚。原告质证认为：证据1聊天记录真实性没有异议，但时间是2021年2月11日，也就是2020年年底原告向被告要款时，被告公司法定代表人才陈述屋面彩钢瓦生锈漏雨之类的事情，在此期间从2017年双方通过微信聊天，被告一直未提及有上述现象，我方不清楚，被告也从未向我方送达过维修的告知函等。同时我方已经于2013年6月份将厂房交给被告使用至今，根据合同约定，被告早就应该将工程款给付原告，且根据合同约定已经过了保修期。证据2与本案无关，原告也不清楚，被告也未告知原告，工程的质保期已经过了，不同意被告的证明目的。 原告主张根据合同第八条第六小条规定的内容，如果不按期给付工程承包款，每天按照总价款的1%向对方支付违约金，因该约定过高，我方降低违约金标准，按照年利率12%主张。被告认为因为工程质量问题导致付款方式产生变化，不同意给付利息。 以上事实，有当事人陈述及相关证据并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：原告挂靠万全公司名义与被告签订建设工程施工合同，原告系实际施工人，该合同因违反法律强制性规定而无效，但原告已按合同约定施工完毕，并交付被告使用至今，被告应当按照合同约定给付原告工程款。同时，万全公司作为订立合同的施工方，其已将案涉工程的相关权利转让给原告，并已通知被告，故原告有权主张权利。 根据合同约定，案涉工程采用固定总价为2350000元，施工过程中，根据原告统计增加工程量部分工程款为10310.40元，原告在审理中自愿放弃该部分工程款，本院无异。原告自认被告已给付工程款为2235000元，尚欠115000元未付。关于原告主张的违约金计算期限，符合合同约定，本院予以支持。关于利率标准，原告主张合同约定“甲方不按时付款每天按合同总价的1%支付违约金”，其主动调整为每月1%。本院认为，违约金的功能是兼具惩罚性与填补损失，本案中被告未能及时付款，给原告的资金周转造成困难，考虑到本案施工合同无效，故本院支持至2019年8月19日前按同期银行贷款利率计算其损失，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失。具体如下：2015年3月17日至2016年2月6日本金297500元（保修金未到期），损失为12836.71元；2016年2月6日支付80000元，本金为217500元，2016年2月7日至2016年12月31日，损失为8620.25元；2017年1月1日（保修金到期）至2017年1月26日，本金为335000元，损失为1011.98元；2017年1月27日，支付80000元，本金为255000元，2017年1月28日至2018年2月13日，损失为11739.56元；2018年2月14日支付100000元，本金为155000元，2018年2月15日至2020年1月24日（其中自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），损失为13260.25元；2020年1月24日支付40000元，本金为115000元，2020年1月25日至2021年6月28日，损失为2139.96元。损失合计49608.71元。自2021年6月29日起，以115000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告辩称，原告工程质量存在问题，屋面漏雨造成他人作为仓库堆放的物品受损，已赔偿他人损失；另请他人维修产生维修费用需要原告承担。本院认为，关于工程质量问题，《最高人民法院》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该规定，案涉工程虽未经竣工验收，但被告已使用多年，被告主张工程质量问题早已超过保修期，故对被告的抗辩，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江苏皋城电气有限公司于本判决生效后五日内给付原告谢忠元工程欠款115000元及赔偿损失49608.71元（已计算至2021年6月28日，自2021年6月29日起，至实际履行之日止，以115000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告谢忠元的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取2698元，由原告负担1250元，由被告负担1448元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5396元。 审判员  宗卫明 二〇二一年六月二十五日 书记员  蒋楠楠