河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1067号上诉人（原审被告）：河南省中润建设工程股份有限公司，住所地:安阳市龙安区文明大道与钢二路交叉口南50米路东。法定代表人：孙凤明，董事长。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张强祖，甘肃法音律师事务所律师。上诉人河南省中润建设工程股份有限公司（以下简称河南中润公司）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称甘肃建投公司）合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南中润公司的委托诉讼代理人苗峰、被上诉人甘肃建投公司的委托诉讼代理人张强祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南中润公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法发回重审或改判为驳回起诉或改判为驳回诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未查清基本事实。1、案涉工程是否存在没有查清。整个事情是因皇府置业工程招投标引起的，但目前仍然查不出关于“皇府石化佳苑”项目的立项、土地招拍挂或者委托建设、或项目说明的任何信息，是否进行了实际的招投标不得而知。2、原告主体是否适格没有查清。通过被上诉人提交的证据可知，所谓损失60万元是甘肃省安装建设集团公司向河南皇府置业有限公司支付的，虽然原告认为是安装公司代替自己承担的，但该款并非原告的损失。从原告证据8“律师函”也可以看出，律师函是安装公司委托甘肃法音律师事务所向我方发出的，第13行明确“由此造成安装集团直接损失70万元”。据此，甘肃省建设投资（控股）集团有限公司没有损失，其原告资格不适格。3、河南皇府置业有限公司是否实际收到60万元，该60万元与本案的关联性没有查清。原告仅凭转款凭证不足以证明河南皇府置业有限公司已经收到该款。4、承诺函的效力及是否可以作为定案依据没有查清。首先，承诺函是附条件生效的，该条件是以一审原告签订了《战略合作协议书》《建设工程总承包合同》为前提的。作为承诺方，我们的意图是在一审原告作为总承包方后我方作为分包施工单位进行工程建设，如果仅仅签订了《战略合作协议书》是没有任何意义的。因此，承诺函的生效条件还未成就。其次，《战略合作协议书》属于无效协议。河南皇府置业有限公司签署《战略合作协议书》的目的是使用原告提交的履约保证金5000万元，并约定了保证金的缴纳、退还及计息方式，详见协议书第六条6款，而原告签署《战略合作协议书》的目的是保证作为施工总承包进行建设，双方就此约定了“乙方须配合并保证在正式招标中中标”条款，详见协议书第六条8款，另外，协议书其他条款就具体的工程计价方式、付款节点等实质性内容进行了约定，详见协议书第六条1、2、3、4、5、7款。《战略合作协议书》明显违反《招投标法》的规定，应属无效。而根据承诺函约定，我方承诺的前提是不违背国家相关政策和法规，基于《战略合作协议书》的违法性，承诺当然不能兑现。再次，一审判决认为，原告中标后，基于被告的承诺函与皇府置业签订战略合作协议，又因被告未履行承诺，造成违约金损失，被告存在违约行为。与查明的事实不符。事实上原告与皇府签订合作协议前并未缴纳保证金，而是双方签订合作协议并另行约定签订协议之日7日内缴纳。原告放弃履行与招标人签订的合作协议与我方承诺函内容无关。我方不存在违约行为，一审法院酌定我方承担原告损失40%赔偿责任于法无据。二、一审适用法律错误。甘肃建投公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。甘肃建投公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约损失费60万元；2.判令被告支付原告其他损失10万元；3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月18日，河南皇府置业公司向原告甘肃建投公司发出《皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴招标邀请函》。招标条件：“皇府·石化佳苑（中石化棚户区改造项目）是河南皇府置业公司开发的高端新型社区。现已经列入国务院《2016年度棚户区改造计划》，依据郑政办2014第18号文件现邀请你单位参加该项目A地块战略合作伙伴招标，以配合招标人完成郑政办2014第18号文件要求开工的四个条件并予以落实”。招标范围：第一标段，即A地块战略合作伙伴。该项目由ABCD四个地块组成，规划总户数约3000户，地下均为2层车库，地上为27层到33层的建筑；其中A地块规划用地面积约39853平方米，总建筑面积约196048平方米。合作期限：620日历天。另外，招标邀请函列举了投标人资格要求、招标文件的获取、招标文件的递交、招标代理机构等内容。招标文件第二章投标人须知“投标人须知前附表”第7.4.1条款“履约保证金”规定：第一标段金额为5000万元，“中标人需在签订战略合作协议前缴纳履约保证金，否则招标人不予签订合同，造成一切后果由中标人承担”。第2.2.2款规定，投标文件递交截止时间为2017年9月22日上午9时30分。招标文件第四章为《施工战略合作协议》合同条款及格式。2017年9月21日，被告河南中润公司向甘肃建投公司出具《承诺函》。承诺函载明承诺事项为：建设工程施工履约保证金。内容如下：为积极配合甘肃建投公司做好河南皇府置业公司皇府·石化佳苑（A区）的投标及工程施工等工作，河南中润公司作为该项目意向分包施工单位，郑重承诺：1.甘肃建投公司在建设单位组织的邀请招标活动中，如果中标皇府·石化佳苑（A区）之“建设工程总承包施工”，河南中润公司将作为该项目总承包下的分包施工单位，依法、合规地负责该项目建设工程之施工，并接受项目建设单位和施工总承包方的监督、管理和要求；2.如甘肃建投公司中标该项目，甘肃建投公司与建设单位所签订的战略合作协议书和建设工程总承包合同中有关履约保证金支付和承担问题，将由河南中润公司在不违背国家相关政策和法规的前提下，按照合同相关约定，在有效时限内将合同履约保证金及时足额先期支付给甘肃建投公司，再由甘肃建投公司支付给建设单位，并将承担一切经济和法律责任。2017年11月7日，甘肃建投公司中标。《中标通知书》内容为：皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴项目，通过邀请招标，经评审委员会评审推荐，招标人河南皇府置业公司确定由甘肃建投公司中标；中标价格为经双方认可的工程总预算价的96.8%，合作期限为分期开发620日历天，投标质量合格。2017年12月6日，甲方河南皇府置业公司与乙方甘肃建投公司签订了《施工战略合作协议》。双方约定针对此次施工前期准备及后续开工建设达成战略合作协议，主要内容包括：工程内容为1.前期工程建设的准备；2.后续工程施工：以乙方顺利通过招投标并夺标为准，详签2017版本《建设工程施工合同》。协议第三条“战略合作期限”约定：1.2018年3月16日至2019年12月17日，实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准；2.如乙方成功入围项目招投标并顺利夺标的，甲方将与乙方签订正式文本合同，合作期限以双方签订正式施工合同后合作终止，同等条件下优先考虑乙方施工其他标段工程。第六条合作费用第6款履约保证金约定：履约保证金数额一标段5000万元，由甲方及时转入管城回族区中石化家属片区改造项目工作指挥部账户，并向乙方提供转账证明；乙方在签订合同后7个工作日内将履约保证金全额打入甲方账户，否则本合同无效，乙方赔偿甲方100万元的违约金，同时放弃投标保证金。由于被告河南中润公司未提供履约保证金，2018年3月19日，河南皇府置业公司向甘肃建投公司发出支付违约金《催告函》。2018年4月12日，甘肃省安装建设集团公司（原告的全资子公司）经原告甘肃建投公司同意，代替原告与河南皇府置业公司签订解除合同及赔偿协议。由乙方甘肃省安装建设集团公司代替原告赔偿甲方河南皇府置业公司60万元，甲方承诺不再追究与甘肃建投公司签订的战略协议中约定的违约责任，即放弃要求赔偿100万元违约金的权利。2018年4月19日，河南皇府置业公司向甘肃建投公司出具《解除合作协议函》。原告提供60万元电汇凭证及河南皇府置业公司出具的收据各一份，提供2018年5月15日中标服务费5万元发票一张、2020年5月20日律师费2万元发票一张。2018年6月26日，甘肃省安装建设集团公司向河南中润公司邮寄《律师函》，要求协商解决因河南中润公司违反承诺而给其造成经济损失70余万元的问题。庭审中，被告提供了原告发送的招标文件，该文件中关于履约保证金的条款内容与原告当庭提供的招标文件内容一致。另外，被告提供了郑州市政务公开网站发布的2015年至2017年郑州市棚户区改造建设项目表，以及招标代理机构公开网站上发布的中标信息，用于证明上述网站均不显示本案棚改项目及原告中标信息，实际不属于国有资金保障的棚改项目，该工程项目为虚假项目。原告对被告提供的网站信息持有异议，认为上述证据并不能否认皇府·石化佳苑工程项目的存在，且被告也派人进行了详细考察；招标文件及战略合作协议中已明确了交纳履约保证金的条件，项目是否列入棚改计划影响不大。庭审后，被告于2020年12月21日补充提交微信聊天截图一份，拟证明承诺函成文实际发生时间为2017年9月26日，承诺函载明两个必要条件也是基于协商由原告先行支付履约保证金，待前期手续完备之后，再由被告按照合同约定在有效期内支付。原告以该微信聊天截图没有原件及原始载体为由，对其真实性持有异议，对证明目的不予认可；认为即使截图内容存在，也是承诺在前，招投标在后，承诺函载明时间为2017年9月21日，内容是被告的真实意思表示，更不存在中标后才让被告出具承诺函的事实。一审法院认为，双方争议的主要焦点问题为被告未履行承诺即支付5000万元保证金，是否构成违约以及应否赔偿原告损失。在被告向原告出具承诺函之前，原告曾将招标文件发送给被告。从被告提交的招标文件内容来看，被告应当知道本次招标仅为合作伙伴招标；针对原告参与的本次招投标活动，被告出具承诺函载明：如原告中标，被告将按战略合作协议书和建设工程总承包合同约定的时限支付履约保证金。原告于2017年11月7日中标，即使如被告所述承诺函实际成文时间为2017年9月26日，也是在原告中标及签订战略合作协议之前。原告中标后，基于被告的承诺函与河南皇府置业公司签订了战略合作协议，又因被告未履行承诺，原告未能按所签合作协议交纳5000万元保证金，而造成赔偿违约金等损失；被告存在违约行为，应当承担相应的违约责任。另一方面，原告根据招标邀请函及招标文件内容，应当知道中标合作伙伴有别于中标建设工程项目施工总承包。招标文件中载明中标人需签订合作伙伴战略协议之前缴纳5000万元保证金，否则不予签订合同，原告据此应当有充分的资金准备；虽然被告出具了承诺函，但承诺事项载明为“建设工程施工履约保证金”，承诺内容为按原告中标后所签订的战略合作协议书和建设工程总承包合同约定的时限支付履约保证金，被告承诺交纳5000万元履约保证金旨在成为工程总承包下的分包施工单位。事实上原告与河南皇府置业公司签订合作协议前并未交纳5000万元履约保证金，而是双方签订战略合作协议并另行约定签订协议之日起7日内交纳。原告选择与招标人签订合作协议而非弃标，在被告未向其支付保证金的情况下，其也可以自行支付或选择其他途径交纳履约保证金。原告放弃履行与招标人签订的合作协议，并不能完全归责于被告；其对自身造成的损失亦存在过错，应当减少被告相应的赔偿责任。鉴于被告出具承诺函时根据招标文件载明的内容“中标人需在签订战略合作协议前缴纳履约保证金，否则招标人不予签订合同，造成一切后果由中标人承担”，不能预见到招标人与原告签订的战略合作协议中约定的违约责任及造成的赔偿金等损失，签订建设工程总承包合同也需待另行组织招投标活动时原告中标后才有可能实现，故该院酌定被告对原告的损失承担40%的赔偿责任。关于原告的损失数额，根据原告提供的发票等证据，违约赔偿金60万元及招标代理费5万元共计65万元，该院予以认定。关于律师费、差旅费，由于双方磋商过程中均有损失，酌情不予支持。被告应承担65万元的40%即26万元。被告辩称，因未同时达到支付履约保证金的两个前提条件，故被告不存在违约；因承诺函并未强调两个条件缺一不可，故对被告不存在违约的辩解意见不予支持。关于被告辩称该项目经查询未列入棚户区改造计划，因承诺函并未将该条件作为支付保证金的前提，故对于该项辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告河南省中润建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司26万元；二、驳回原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元,减半收取5400元，由原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担3240元，被告河南省中润建设工程股份有限公司负担2160元。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，关于上诉人提出一审未查明案涉工程是否存在的问题，经查，案涉《中标通知书》、《施工战略合作协议》、《承诺函》可以证明该工程的真实性，上诉人对自己的主张并未提供证据予以证明。况且，上诉人作为建设工程股份有限公司，应当对案涉工程有足够的理性认识，上诉人向被上诉人出具案涉《承诺函》后，又怀疑该工程的真实性，这不符合常理；关于案涉60万元解约赔偿金的问题，有河南皇府置业有限公司出具的催告函及收据为证；关于上诉人提出一审未查明《承诺函》是否可以作为定案依据的理由，经查，一审根据查明的事实酌定上诉人承担40%的责任并无不妥，即使上诉人认为合同无效，但导致本案损失的出现，双方也均有责任，一审判决并无不当；关于原告主体是否适格的问题，因甘肃省安装建设集团公司是受被上诉人的委托办理受托事项，故被上诉人的原告主体适格。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人河南省中润建设工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗飞审判员  常青审判员  杨晓二〇二一年六月一日法官助理高曌亮书记员陈妍开