贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终888号上诉人（原审原告）：云南怪融易网络科技服务有限责任公司，住所地：云南省昆明市官渡区星都总部基地B幢1单元10层1008室。法定代表人：刘蒙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐莹，云南大朋律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：卢媛媛，云南大朋律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：丽江格兰大酒店有限公司，住所地：云南省丽江市古城区玉河中村86号。法定代表人：杜峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃曲，云南泰联律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨灿菊，云南泰联律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人云南怪融易网络科技服务有限责任公司（以下简称怪融易公司）因与被上诉人丽江格兰大酒店有限公司（以下简称丽江格兰酒店）委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。怪融易公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决驳回上诉人的一审诉请，不予支持上诉人应得的咨询服务费944922.36元，系对事实认定不清。1.上诉人已经严格依约履行了己方义务，依据合同约定，被上诉人应当付费。被上诉人为房地产开发商，开发建设了位于云南省丽江市古城区项目，基础建设完成并具备销售条件后，被上诉人即委托专业房地产经纪公司为其代销房产，在案外人“云南房不剩房房地产经纪有限责任公司”进场销售前，被上诉人委托的是一家北京的名为“北京鼎盛天房地产经纪有限公司”的代销机构为其销售，但被上诉人因不满意北京公司的销售进度，遂与北京公司解除销售委托。后被上诉人找到上诉人，请求上诉人为其推荐房地产经纪公司继续为其卖房，且请求上诉人在其销售过程中为其提供咨询、策划服务，以使得其利益最大化。后双方于2020年4月29日签订《企业管理咨询合同》，上诉人依约为其推荐案外人云南房不剩房房地产经纪有限责任公司为其代理销售房屋，并为其制定托管方案，在房不剩房公司销售的同时，即为购房者进行推介托管方案，并促成被上诉人与各购房者签订《委托经营合同》，以使得被上诉人在房屋对外销售、收取了客户购房款以后，还能自行使用、经营房屋，实现了利益最大化。一审判决中提到，双方签订的《企业管理咨询合同》第三条约定乙方（即上诉人）义务：“向相关单位定向推荐甲方项目、为甲方项目设计产品营销方案、向甲方及时通报合作情况、按照本协议约定保守商业秘密”，本案中，上诉人在履约过程中，一直在对外宣传推介被上诉人项目，若非如此，被上诉人也不可能在短时间内销售回款近两千万元；其次，产品营销方案及托管方案也是上诉人进行制定；另外，在合同签署后，上诉人方工作人员确实也一直在通过微信与被上诉人方股东联系、沟通、通报进展。因此，上诉人已经完成了合同义务，理应收取相应的服务费。2.合同中所约定的“企业咨询管理费金额＂即为房屋销售金额，被上诉人在另案庭审过程中明确自认，并且在之前的合同履行过程中，也是按照该标准一直在支付费用。一审判决认为约定不明，系对事实的错误认定。本案中，双方签订的《企业管理咨询合同》第六条约定：被上诉人支付上诉人企业管理咨询费用比例为：企业管理咨询期金额×1.5%×（期限8年）＝（12%），其中“企业管理咨询期金额”即指上诉人介绍的房不剩房公司所销售房屋的销售总额，理由如下：第一，被上诉人委托上诉人及案外人房不剩房公司为其提供咨询、方案设计、房屋销售服务的最终目的，是将其开发的房产销售变现，其对外付费的依据也必定是销售变现回款金额；第二，双方签订的《企业管理咨询合同》第二条合作事项第2款约定：“乙方出任甲方的企业管理咨询，包括市场营销...”，第4款约定“企业管理咨询总金额1.5亿元”，该1.5亿元就是当初双方预估的营销总金额，即被上诉人的回款总金额，若被上诉人认为“企业管理咨询期金额”并不是指实际销售总额，我方不反对法院以总额1.5亿元的12%计算咨询服务费。3.通过一审上诉人举证的，上诉人方工作人员洪兴虎与被上诉人股东冉啸的微信聊天记录截屏内容可知，双方在起诉前2020年9月15日对于剩余未付服务费的结算，是以未结账销售回款×31%（包含本案中上诉人应该的12%，以及案外人房不剩房公司应得的19%）进行计算，该聊天记录的内容经与当事人核实属实，内容中关于服务费的计算方式是当事人当时明确认可过的。4.2020年9月5日，因被上诉人将项目房产销售回款用于其他餐饮项目投资，致使其无法向上诉人继续支付案涉的咨询服务费以及另案的销售代理费之前，被上诉人一直是以房不剩房销售房款金额（即被上诉人公司回款金额）的12%在向上诉人支付咨询服务费，此支付记录，在一审时，被上诉人方举证的银行流水可以证明。第5.另案中（房不剩房公司起诉被上诉人支付销售提成的案件），通过承办人李霞法官当庭与被上诉人股东冉啸电话核实，冉啸认可之前一直都是按照总销售回款的31%支付服务费（其中支付12%给本案上诉人，支付19%给另案原告房不剩房公司）。丽江格兰大酒店二审期间未答辩。怪融易公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令丽江格兰酒店立即向怪融易公司支付咨询服务费944922.36元；2.请求依法判令丽江格兰酒店立即向怪融易公司支付以944922.36元为基数自2020年9月5日起至实际付清之日止按日千分之一计算的违约金，暂计算至2020年10月9日为33072元；3.判令丽江格兰酒店承担怪融易公司因本案支出的律师费20000元；4.本案诉讼费及相关费用由丽江格兰酒店承担。丽江格兰酒店一审辩称：第一，丽江格兰酒店是与另案原告云南房不剩房房地产经纪有限责任公司（以下简称云南房不剩房公司）达成融资计划方案，该公司为了获取高额利息，分别以云南房不剩房公司和云南怪融易公司的名义与丽江格兰酒店签订了销售代理合同与企业管理咨询合同，后期云南房不剩房公司未按照双方约定将融资借款支付给丽江格兰酒店，所以双方在履行的只有销售代理合同；第二，怪融易公司与丽江格兰酒店签订企业管理咨询合同从来没有履行，也无需履行；第三，怪融易公司诉状中第一项诉请咨询服务费没有任何计算的事实和依据，因此怪融易公司诉请的第二项违约金是不存在的；第四，怪融易公司诉请律师费，没有事实和法律依据，合同亦没有约定律师费。综上，请法院依法驳回怪融易公司的诉讼请求。一审判决认定的事实：2020年6月29日，怪融易公司（原安顺市怪融易网络科技服务有限责任公司）作为乙方与丽江格兰酒店作为甲方达成《企业管理咨询合同》，约定：第一条合作关系的建立：1、甲方聘用乙方提供企业管理咨询、市场营销及其它相关有利于甲方项目相应咨询合作业务；第二条合作事项：3、企业管理咨询服务的项目名称为古城一方；第三条双方的责任和义务：2、乙方义务2-1向相关单位定向推荐甲方的项目，2-2为甲方项目设计产品营销方案，2-3向甲方及时通报合作项目情况，2-4按照本协议约定保守商业秘密；第六条管理咨询费用及支付方式：1、甲方支付乙方企业管理咨询费用比例为：企业管理咨询期金额/年1.5%×（期限8年）=（12%），2、支付时间：产生后24小时内等比例向乙方支付；第七条其它约定：2、甲方未按协议约定准时向乙方支付咨询费用，每逾期一天则向乙方支付违约金额千分之一违约金。上述协议的协议签署页有丽江格兰酒店的盖章。现怪融易公司持上述协议以2020年9月3日至2020年9月15日期间，另案原告云南房不剩房公司已经代丽江格兰酒店销售商铺价值8024353元，其已经提供企业咨询服务，扣除丽江格兰酒店已支付的150000元佣金，以丽江格兰酒店尚欠企业咨询服务费（8024353-150000）×12%=944922.36元为由提出如前诉请。同时查明，云南怪融易网络科技服务有限责任公司成立于2020年3月11日，其曾用名为安顺市怪融易网络科技服务有限责任公司。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案怪融易公司、丽江格兰酒店之间达成《企业管理咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，为合法有效合同。现怪融易公司以丽江格兰酒店未履行合同义务支付咨询服务费944922.36元而提起诉讼，前提是怪融易公司应当举证证实自己履行了合同约定的义务。根据《企业管理咨询合同》第三条约定乙方义务“向相关单位定向推荐甲方项目、为甲方项目设计产品营销方案、向甲方及时通报合作项目情况、按照本协议约定保守商业秘密”，除去最后一条保守商业秘密为一般合同均应履行的合同义务外，怪融易公司提供的证据无法证实其已经履行了前三项合同义务。同时根据《企业管理咨询合同》第六条约定的企业咨询费用计算方式“企业管理咨询期金额/年1.5%×（期限8年）=（12%）”，庭审中怪融易公司陈述“企业管理咨询期金额”就是指另案原告云南房不剩房公司代理丽江格兰酒店销售商品房的销售金额，以该金额的12%计提咨询服务费，但其亦未提供证据证实该观点，丽江格兰酒店亦不予认可。因此，因怪融易公司举证不能，对其诉请丽江格兰酒店支付咨询服务费944922.36元的诉讼请求不予支持。因第一项诉讼请求不予支持，在此基础上产生的第二项诉讼请求违约金当然不应得到支持。关于律师费，怪融易公司无证据证实丽江格兰酒店违约，合同亦无约定，对其诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回怪融易公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币13780元，减半收取人民币6890元，由怪融易公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，怪融易公司主张丽江格兰酒店应向其支付咨询服务费944922.36元。《企业管理咨询合同》系双务合同，怪融易公司应向丽江格兰酒店提供合同约定的服务，丽江格兰酒店有义务按照合同约定支付报酬。故怪融易公司应完成合同约定的义务，才能要求丽江格兰酒店支付相应费用。但本案中怪融易公司的举证不足以证明其已经按约向相关单位推介丽江格兰酒店项目、为丽江格兰酒店项目设计产品营销方案等，丽江格兰酒店不认可《企业管理咨询合同》已实际履行，也不认可怪融易公司已履行了合同义务，故怪融易公司以没有实际履行的《企业管理咨询合同》要求丽江格兰酒店承担合同义务，其诉请没有事实和法律的依据，应不予支持。综上，云南怪融易网络科技服务有限责任公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币13780元，减半收取人民币6890元，由云南怪融易网络科技服务有限责任公司负担。二审案件受理费13780元，由云南怪融易网络科技服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 谢 伟审判员 朱俊蓉二〇二一年六月二十四日法官助理赵强强书记员陈秋君