贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0521民初1851号 原告：毕节市长越沥青道路建设有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街陈家院子村七星关区卓越沥青搅拌厂内，统一社会信用代码：91520502MA6DLWD47N。 法定代表人：朱建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张达举，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。 被告：贵州鼎一进取建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区三桥北路80号碧玉园A栋4号，统一社会信用代码：9152000058413022XG。 法定代表人：程基永，该公司总经理。 被告：浙江昱达建筑劳务有限公司，住所地：浙江省诸暨市牌头镇越兴路79号，统一社会信用代码：91330681087382434K。 法定代表人：王幼定，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周均明，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈建钢，该公司职工。 被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地：广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼，统一社会信用代码：91440000214401707F。 法定代表人：易文权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓林，该公司职工。 委托诉讼代理人：金明霞，该公司职工。 原告毕节市长越沥青道路建设有限公司（以下简称长越公司）与被告贵州鼎一进取建筑工程有限公司（以下简称鼎一公司）、浙江昱达建筑劳务有限公司（以下简称昱达公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案后，依法适用简易程序于2021年4月30日、2021年6月10日公开开庭进行审理，原告长越公司委托诉讼代理人宋晶晶、被告鼎一公司法定代表人程基永、昱达公司委托诉讼代理人陈建钢、中建公司委托诉讼代理人陈晓林、金明霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告长越公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告鼎一公司支付原告工程款977,772.00元，并以977,772.00元为基数，按一年期贷款市场报价利率标准计算向原告支付违约金5万元（暂定），自2019年5月1日起算至工程款全部支付完毕之日止；2、判决被告昱达公司、中建公司对上述款项的支付承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年12月20日，原告与被告鼎一公司签订《工程施工合同》，约定被告鼎一公司将其承揽位于金海湖恒大异地安置房一中斜对面异地安置小区的道路沥青摊铺工程交由原告施工，合同约定综合单价为每平方米68元，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告组织人员进场施工。2019年3月2日，原告与被告鼎一公司签订补充协议，约定被告鼎一公司在双方确认方量后于2019年4月30日前支付工程款的百分之95%，余款作为质保金（质保期为一年）。2019年3月24日，经双方验收，原告完成的工程量为14379m'。鉴于被告鼎一公司的工程款先由被告中建公司支付给被告昱达公司，被告昱达公司再支付给原告。因被告鼎一公司未收到工程款，2020年3月20日，因被告鼎一公司出具了付款委托书，委托被告昱达公司直接向原告支付工程款。但时至今日，原告未收到三被告的分文工程款。原告认为，债务应当清偿。原告为被告鼎一公司实施沥青铺设后，其未如约向原告履行支付工程款义务，应承担违约责任。被告中建公司、昱达公司应承担连带责任。为此，特依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。 本案在审理过程中，原告撤回对中建四局贵州投资建设有限公司的起诉和诉讼保全申请，申请追加中建公司作为被告参加诉讼，要求中建公司对昱达公司欠付其工程款承担连带责任。 被告鼎一公司辩称，该工程是中建公司总包，发包方是恒大，昱达公司在中建公司下面分包，鼎一公司是作为昱达公司的施工班组，给原告的结算金额977,772.00元是完整的工程量，但工程在结算时是整体结算，原告有部分是未施工完的，没有施工完部分金额是89,459.12元，因该工程要扣除48,888.00元的质量保证金，实际应付是839,424.87元。原告提出支付利息，但该款我们未收到，利息部分不应支付。 被告昱达公司辩称，原告是与鼎一公司签订的施工合同，并非与昱达公司签订，原告不能突破合同相对性，要求昱达承担连带责任。因此，昱达公司并非本案适格的被告，本案的相应付款责任为鼎一公司。根据昱达公司与鼎一公司签订的《过账协议》第一条：“昱达公司只限于资金过账，不参与任何管理，不承担该工程因质量及工期等原因所产生的一切费用，不承担除工程款过账外的一切经济及法律责任”。鼎一公司出具的付款委托书未经昱达公司同意，其债务转让对昱达公司不发生法律效力。昱达公司与原告无合同约定，没有权利义务关系，昱达公司无违约情形，不承担违约责任。综上，原告要求昱达公司承担连带责任的诉请无事实和法律依据，应当依法予以驳回。 被告中建公司辩称，2018年1月5日，被告中建公司将工程分包给具有施工资质的昱达公司，与昱达公司签订了《金海湖锦绣金海异地搬迁项目主体及配套建设工程施工水电安装工程分包合同》，由昱达公司负责该项目南区14-19#楼及地下车库水电安装工程，后又签订了分包合同补充协议一和补充协议二，增加了其施工范围和调整合同单价，案涉工程通过补充协议二分包给昱达公司进行施工，根据中建公司与昱达公司办理的进度结算，结算金额为10,984,095.56元，中建公司已付款9,012,698.66元，根据双方合同约定，中建公司根据工程进度支付80%进度款为8,787,276.44元，中建已超付225,422.22元。因此，中建公司对昱达公司尚未存在到期债权。长越公司与中建公司无任何关系，根据合同相对性原则，中建公司仅对昱达公司承担支付工程款义务，长越公司无权要求中建公司承担连带责任。中建公司与昱达公司之间不存在违法转包、分包情形，对长越公司为实际施工人情况不清楚。长越公司所施工的沥青摊铺工程并不是中建公司发包给昱达公司的主要施工内容，仅为一小部分的次要内容，因此，长越公司以实际施工人的名义要求中建公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实依据和法律依据，请求驳回长越公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对各方当事人不持异议的长越公司、昱达公司、中建公司、鼎一公司的营业执照、法定代表人身份证明及身份证、被告中建公司提供的《工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》证明效力，本院予以确认。对当事人持有异议的证据，本院认证如下： 1、原告长越公司提交的《工程施工合同》、《补充协议》，拟证明原告长越公司与被告鼎一公司约定，由被告鼎一公司将其承建的位于金海湖恒大异地安置房的道路沥青摊铺工程交由原告长越公司施工，工程单价每平方米为68.00元，在双方确认方量后于2019年4月30日前支付工程款的95%，余款为质保金，质保期为一年。被告昱达公司和中建公司表示，证据三性由法庭核实，因权利义务相对方被告鼎一公司不持异议，该证据具有真实性、合法性和关联性，其证明效力，本院予以确认。 2、原告长越公司提供的工程结算单，拟证明原告长越公司与被告鼎一公司于2019年3月24日验收，原告完成工程量为14379平方米，被告昱达公司和中建公司表示，证据三性由法庭核实，因权利义务相对方被告鼎一公司不持异议，该证据具有真实性、合法性和关联性，其证明效力，本院予以确认。 3、原告长越公司提供的付款委托书，拟证明2020年3月20日，被告鼎一公司出具委托书，委托被告昱达公司直接向原告支付工程款，但至今未收到。被告中建公司表示不清楚，不发表质证意见，被告昱达公司对证据三性不认可，称其未同意过代为付款，被告鼎一公司对该证据不持异议，因权利义务相对方被告鼎一公司确认系其出具，该证据能证明委托付款的事实，具有真实性、合法性和关联性，其证明效力，本院予以确认。 4、原告长越公司提交的函，拟证明其向被告中建公司催要工程款，被告中建公司表示未收到过原告长越公司函，被告昱达公司与鼎一公司均表示不清楚。因该函是原告长越公司制作，致中建四局贵州投资建设有限公司城建分公司，与本案无任何关联性，其证明效力，本院不予确信。 5、被告中建公司提供的项目结算审批表，拟证明被告中建公司审核的昱达公司施工的进度产值为10,984,095.56元。原告认为该结算审批表制作方是昱达公司，真实性不予认可。被告昱达公司和鼎一公司不持异议。该审批表由昱达公司制作，中建公司人员审批，权利义务相对方为昱达公司和中建公司，双方没有异议，该证据具有真实性、合法性、关联性，其证明效力，本院予以确认。 6、被告鼎一公司提交的锦绣金海湖恒大安居房沥青结算清单，证明其与原告长越公司结算的工程款总金额是977,772元，扣除5%的工程质量保证金后是928,884.00元。原告长越公司不持异议，被告昱达公司和中建公司表示，证据三性由法庭核实。因权利义务相对方原告长越公司不持异议，该证据具有真实性、合法性和关联性，其证明效力，本院予以确认。 7、被告鼎一公司提交的工程签证单、报价表，拟证明原告完成的14379平方米的总工程中没有施工完被恒大转扣中建公司的工程款，合计金额是89,459.12元。原告对该证据的三性均持异议，认为该组证据只是复印件，从该复印件上无法体现出原告为涉案工程实施了多少工程，至于工程签证单上的转扣100%，并没加盖本案中任何一方当事人的公章，并不具有法律效力，体现不出涉案工程中实际收方多少，达不到被告的证明目的。被告中建公司不持异议，被告昱达公司不持异议，但认为不能反映完整的施工情况和业主扣款情况，后续业主又扣减了部分的工程量和工程款，故签证单体现的金额并非最后业主确认的核减金额。因该组证据为复印件，被告鼎一公司未提供原件核对，且工程签证单提交的施工单位为沈阳风景园林股份有限公司和贵州城乡建设集团有限公司，该组证据的真实性未能得以核实，其证明效力，本院不予确认。 8、被告鼎一公司提交的结算汇总表，拟证明被告鼎一公司与被告昱达公司结算，已经收到昱达公司的工程款是1560,000.00元。原告长越公司、被告中建公司表示不清楚，证据真实性由法庭核实。因权利义务方被告昱达公司对该证据真实性不予认可，被告鼎一公司不能提供原件核实，其证明效力本院不予认定。 9、被告昱达公司提交的《过账协议》，拟证明被告昱达公司与原告不存在合同关系，与路进（即程基永）约定，昱达公司只限于资金过账，不参与任何管理，不承担该工程因质量及工期等原因所产生的一切费用，不承担除工程款过账外的一切经济及法律责任。昱达公司按照约定已支付了路进1,556,040.37元，超过了原告诉求，原告要求昱达公司承担连带责任理由不充分。原告长越公司不持异议，被告中建公司不发表质证意见，被告鼎一公司对证据真实性不持异议，但表示实际只收到被告昱达公司支付的工程款1,370,000.00元。该证据约定支付的金额和鼎一公司实际收到的工程款金额，虽然双方存在争议，被告昱达公司也未加盖印章，但路进签字确认，认可协议事实，被告昱达公司作为证据提交，默认协议事实，该证据能证实双方约定的工程由路进管理的事实，具有真实性、合法性和关联性，其证明效力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中建公司与被告昱达公司分别于2018年1月5日、2018年11月14日、2019年7月1日签订《工程施工水电安装工程分包合同》、《补充协议1》和《补充协议2》，被告中建公司将其承包的金海湖锦绣金海易地搬迁项目主体及配套建设工程分包给被告昱达公司，由被告昱达公司负责对南区14#-19#楼及地下车库水电安装工程、项目阳台栏杆及扶手工程、北区小区车行道路等施工。后被告昱达公司与被告鼎一公司的负责人路进（又名程基永）口头协商，将其向被告中建公司分包的道路部分附属工程分包给路进施工，2019年6月24日，双方签订《过账协议》，明确由路进对工程管理负责，被告昱达公司只负责资金过账。2018年12月20日，路进以其负责的鼎一公司名义与原告长越公司签订《工程施工合同》，将其向被告昱达公司转包的恒大异地安置小区道路沥青摊铺等工程分包给原告长越公司，约定每平方米工程单价为68.00元，若鼎一公司未按时支付工程款，将按工程总价款的3%支付违约金,路进和被告鼎一公司实为同一人对工程进行施工和管理。2019年3月2日，原告长越公司与被告鼎一公司签订《补充协议》，约定在工程完工验收后一个半月内支付95%工程款，最迟在2019年4月30日前支付，5%的质保金的质保期为一年。原告长越公司承建的工程完工后，经被告鼎一公司于2019年3月24日验收，确认原告长越公司完成的工程量为14379平方米。根据工程量计算，原告长越公司应得工程款为14379×68.00元﹦977,772.00元，2020年3月20日，被告鼎一公司出具付款委托书，委托被告昱达公司向原告长越公司支付，被告昱达公司未支付。被告昱达公司在本案审理过程中表示已经向路进支付了工程款1,556,040.37元，按约定计算实际欠付路进的工程款仅为863,821.45元，双方对工程款还未完成最后结算，而被告鼎一公司认为，已经结算清楚，实际收到被告支付工程款1,370,000.00元，被告昱达公司实际应付路进工程款2,108,077.58元。对路进与被告昱达公司约定的工程是否结算，如何结算，双方存在争议，也不能提交充分证据。被告中建公司分包给被告昱达公司的工程中，被告中建公司已按约定根据工程进度向被告昱达公司支付完毕工程进度款，双方还未对工程进行最终结算。 本案争议焦点为：1、被告鼎一公司实际欠付原告长越公司工程款金额是多少？2、被告昱达公司、中建公司应否就被告鼎一公司欠付原告长越公司的工程款承担连带责任？ 本院认为，原告长越公司与被告鼎一公司、被告昱达公司、被告中建公司因原告长越公司与被告鼎一公司于2018年12月20日签订的《工程施工合同》履行产生争议，引起原告长越公司起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，本案争议解决应适用《中华人民共和国合同法》及有关司法解释。被告中建公司与被告昱达公司签订的《工程施工水电安装工程分包合同》、《补充协议1》和《补充协议2》系合同双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，该《工程施工水电安装工程分包合同》、《补充协议1》和《补充协议2》有效。被告昱达公司与路进（又名程基永）口头协议，将其向被告中建公司分包的道路部分附属工程分包给路进施工，因路进为自然人，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被告昱达公司分包工程给路进双方达成的协议无效。路进又以其负责的鼎一公司与原告长越公司签订《工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”之规定，被告鼎一公司根据其负责人签订的无效合同所分包的工程再分包给原告长越公司，属违法分包，其与原告长越公司签订的合同无效。 关于被告鼎一公司实际欠付原告长越公司工程款金额是多少的争议焦点，因被告鼎一公司在原告长越公司完工后已于2019年3月24日进行验收，确认了原告长越公司完成的工程量为14379平方米，按照双方约定每平方米工程单价为68.00元计算，工程款为977,772.00元，被告鼎一公司在出具付款委托书时对工程款也进行了确认。对被告鼎一公司提出尚有部分工程未完工的主张，本院不予支持。原告长越公司与被告鼎一公司在《补充协议》中约定，在工程完工验收后一个半月内支付95%工程款，最迟在2019年4月30日前支付，5%的质保金的质保期为一年。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告鼎一公司应当按照约定全面履行义务，在2019年4月30日前向原告长越公司支付95%的工程款，在2020年3月25日前向原告长越公司支付5%的质保金。被告鼎一公司未按约定履行支付工程款义务，已构成违约，应承担违约责任。对被告鼎一公司提出应扣减质保金暂不支付的主张，本院不予支持。就原告长越公司主张由被告鼎一公司以977,772.00元为基数，按一年期贷款市场报价利率标准计算向其支付违约金5万元（暂定），自2019年5月1日起算至工程款全部支付完毕之日止的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案中，原告长越公司诉请的违约金实际并非其既得利益或产生的实际损失，被告鼎一公司迟延支付工程款的行为在客观上占用了原告长越公司资金，故原告长越公司因被告鼎一公司的违约行为所造成的实际损失应认定为被告鼎一公司未向原告长越公司支付工程款的资金占用利息为宜，原告长越公司的诉求是违约金赔偿的计算方式，其请求以实际损失为内容，虽然在约定工程价款的3%计算违约金基础上有所增加，但符合法律规定，其对违约金赔偿的诉讼请求，本院予以支持。对三被告请求调减违约金的诉讼主张，因原告诉讼请求并未高于其实际受到的损失，本院不予支持。原告要求被告鼎一公司承担的违约金适宜在原告受到的实际损失范围内予以考虑，应从被告鼎一公司应当支付工程款之次日即2019年5月1起，向原告长越公司支付以未支付95%工程款即977,772.00元×95%﹦928,883.40元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息，从2019年8月20日起，以未支付95%工程款即977,772.00元×95%﹦928,883.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。从2020年3月26日起，以未支付5%工程款质保金即977,772.00元×5%﹦48,888.60元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于被告昱达公司、中建公司应否就被告鼎一公司欠付原告长越公司的工程款承担连带责任的争议焦点，因被告中建公司已按照与被告昱达公司签订的合同所约定的义务全面履行，按照工程进度支付完毕被告昱达公司的工程进度款，工程尚未进行最终结算，被告中建公司也按合同约定全面履行了义务，对原告要求被告中建公司就被告鼎一公司欠付原告长越公司的工程款承担连带责任的主张，本院不予支持。被告昱达公司在本案审理过程中表示已经向路进支付了工程款1,556,040.37元，按约定计算实际欠付路进的工程款仅为863,821.45元，双方对工程款还未完成最后结算，而被告鼎一公司认为，已经结算清楚，被告昱达公司实际应付路进2,108,077.58元工程款。双方对工程款支付和工程结算均存在争议，也都不能提交充分证据证实自己的主张，本案中，应以被告昱达公司自认的工程款欠付金额进行认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，路进与鼎一公司实为工程施工管理的同一人,被告昱达公司应就其自认尚欠路进工程款范围内向原告长越公司支付鼎一公司欠付原告长越公司的工程款，因被告昱达公司支付被告鼎一公司负责人路进的工程款足够被告鼎一公司支付原告长越公司工程款，对原告长越公司要求被告昱达公司就被告鼎一公司欠付原告长越公司的工程款承担连带责任的主张，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告贵州鼎一进取建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付所欠原告毕节市长越沥青道路建设有限公司工程款及质保金共计977,772.00元，并向原告长越公司支付从2019年5月1起以928,883.40元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息，从2019年8月20日起以928,883.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止的利息，从2020年3月26日起以48,888.60元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止的利息； 二、被告浙江昱达建筑劳务有限公司在863,821.45元范围内，对本判决第一项中被告贵州鼎一进取建筑工程有限公司应向原告毕节市长越沥青道路建设有限公司支付的工程款及利息承担支付责任； 三、驳回原告毕节市长越沥青道路建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,050.00元，适用简易程序减半后实际收取7,025.00元，由被告贵州鼎一进取建筑工程有限公司承担；诉讼保全费5,000.00元，由原告毕节市长越沥青道路建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满之日起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 员 谢宗季 二〇二一年六月十日 法官助理 汪世虎 书 记 员 陈 迷