广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂12刑终120号 原公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨**，男，1976年12月6日出生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，本科，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住北京市东城区，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年10月14日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区天峨县看守所。 辩护人孙涛，北京市东元律师事务所律师。 原审被告单位广西橙鸭广告有限公司，法定代表人杨鑫，统一社会信用代码91450100330776258Ｄ，住所地广西壮族自治区南宁市。 诉讼代表人杨鑫，男，1978年12月16日出生。住云南省曲靖市曲靖市麒麟区，系广西橙鸭广告有限公司法定代表人。 广西壮族自治区天峨县人民法院审理天峨县人民检察院指控原审被告单位广西橙鸭广告有限公司、原审被告人杨**犯合同诈骗罪，于2021年3月16日作出（2020）桂1222刑初79号刑事判决。杨**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员陈万强出庭履行职务，上诉人杨**及其辩护人孙涛，原审被告单位广西橙鸭广告有限公司的法定代表人杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2015年2月16日，被告人杨**利用唐瑞忆、张柯二人身份注册成立广西橙鸭广告有限公司（下简称为橙鸭公司），唐瑞忆为法定代表人。2016年11月8日，在杨**的操作下把公司法人变更为其弟杨鑫。一直以来，该公司均由杨**实际独自管理、经营，杨鑫从未参与该公司的任何管理、经营活动。杨**以橙鸭公司名义参加广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司（下简称为柳州高速公路运营公司）、广西河池高速公路运营有限公司（下简称为河池高速公路运营公司）广告点位租赁项目的招投标并中标。后杨**以橙鸭公司名义分别与林某和天峨县晨宇水电建设安装工程有限公司（索文浏）签订承揽合同，骗取林某和索文浏共计160万元。 原判认定以上犯罪事实的证据有被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人的辩解和辨认笔录及电子数据等。 原判认为，被告单位广西橙鸭广告有限公司、被告人杨**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相、虚构事实，欺骗他人交付财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人杨**拒不认罪，依法应予严惩。根据被告单位、被告人杨**犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院》第一条、第二条、第八条之规定，认定被告单位广西橙鸭广告有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币六万元；被告人杨**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；责令被告单位广西橙鸭广告有限公司、被告人杨**连带退赔被害人林某人民币七十五万元、黄某人民币五万元、索文浏人民币八十万元。 杨**上诉提出：1、原判认定其诈骗林某事实不清，证据不足。其与胡某签订合同后，因胡某没有按合同约定缴纳保证金，合同已经自动解除后，其才将工程交给林某。橙鸭公司收到林某的保证金后，已安排林某进场施工，因林某与合伙人黄某存在利益分配纠纷，拒不进场施工。后经双方协商，终止合同，该80万元保证金转为借款。在橙鸭公司与林某解终止合同后，其才又与胡某签订不用缴纳保证金的合同。所以，不存在用同一个工程骗取两个人来施工的问题，其行为不构成诈骗。2、原判认定其诈骗索文浏80万元事实不清，证据不足。其与索文浏签订合同时，因橙鸭公司资金紧张，已向索文浏借款80万元作为橙鸭公司需要向河池高速公路运营公司交纳的租金和保证金，其没有编造事实欺骗索文浏。索文浏进场施工后，其已支付全部的工程款33.2万元给索文浏，并已于2017年3月退还10万元保证金。因为建好的广告牌租不出去，无法向河池高速公路运营公司支付租金，导致其不能偿还尚欠索文浏的借款70万元。其与索文浏之间的关系属于民事纠纷，不属于合同诈骗。 辩护人认为：1、橙鸭公司中标河池高速公路运营公司的广告牌真实存在，索文浏也已进场施工，索文浏支付给橙鸭公司的80万元是直接汇入河池高速公路运营公司，并且在借条中已明确因资金周转困难而借款，所以杨**主观上没有诈骗的虚假表述，客观上该80万元没有非法占有，而是用于公司经营。至于要求索文浏以保证金的形式交纳80万元给河池高速公路运营公司，只属于民事欺诈，不构成合同诈骗罪。2、橙鸭公司收到林某80万元的保证金后因为公司资金链断裂不能按约返还，应属于民事违约，不构成犯罪。 河池市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。 经审理查明，2015年2月16日，被告人杨**利用唐瑞忆、张柯二人身份注册成立广西橙鸭广告有限公司（以下简称：橙鸭公司），唐瑞忆为法定代表人。2016年11月8日，在杨**的操作下把公司法人变更为其弟杨鑫。一直以来，该公司均由杨**实际独自管理、经营，杨鑫从未参与该公司的任何管理、经营活动。 2015年7月16日，柳州高速公路运营公司作为甲方与作为乙方的橙鸭公司签订了《收费岗亭广告点位租赁合同》，约定甲方将其管辖范围内的18个收费站的收费岗亭顶部、前后外墙的广告点位租赁给乙方用于广告设施建设及经营业务。2016年7月20日，杨**以橙鸭公司的名义与胡某签订《广西高速公路收费站广告牌工程制作安装合同》，委托胡某制作安装柳州高速公路18个收费站两侧和站顶的广告牌钢结构基础及照明工具。因材料价格上涨，2017年1月16日，杨**与胡某签订了一份提高项目单价的《补充协议》，杨**还于2017年3月27日在该补充协议上手写注明“增加每米5元”。胡某将该工程委托给陈某负责。陈某于2017年4月进场施工。陈钿安装了四个收费站的广告牌后因杨**没有按时支付工程款便停工。2017年9月10日，陈某与胡良民和杨**结算，确认杨**欠陈某工程款46万元。在此期间，即2016年11月29日，杨**又以橙鸭公司的名义将该工程发包给林某，双方签订合同，并要求林某缴纳80万元安全施工保证金。2016年12月2日，林某按合同要求转账75万元保证金到橙鸭公司帐户、其合伙人黄某缴纳了5万元到杨**指定的个人帐户，共80万元。保证金缴纳完毕后，林某一直未能进场施工，经多次催促，杨**均以未办得施工手续为由欺骗、搪塞，且拒不退还保证金。2017年6月16日，杨**仍隐瞒实情与林某签订因办理施工许可证周期长而延长工期的补充协议，仍不退还钱款。2017年8月1日，因橙鸭公司因未按要求交纳场地租金，柳州高速公路公司解除了双方签订的租赁合同。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）《收费岗亭广告点位租赁合同》，证实2015年7月16日，柳州高速公路运营公司作为甲方与作为乙方的橙鸭公司签订了《收费岗亭广告点位租赁合同》，约定甲方将其管辖范围内的18个收费站的收费岗亭顶部、前后外墙的广告点位租赁给乙方用于广告设施建设及经营业务。 （2）胡某与橙鸭公司于2016年7月20日签订的合同编号为201610516的《广西高速公路收费站广告牌工程制作安装合同》，证实双方约定该公司委托胡某制作安装柳州高速公路18个收费站两侧和站顶的广告牌钢结构基础及照明工具，施工方案由该公司提供，胡某需要在合同签订当日之前缴纳80万元进场安装制作施工安全保证金到该公司。杨**代表橙鸭公司签字。 （3）胡某和杨**于2017年1月16日签订的《补充协议》，证实因材料涨价提高施工项目站侧牌价格到445元每平米，站顶牌425元每平米。杨**于同年3月27日在该补充协议上手写注明“每平米增加五元”。 -6- （4）胡某的委托授权书，证实2017年1月16日胡某委托授权陈某全权负责施工管理及结算、维护。 （5）杨**出具给陈钿的《欠条》，证实杨**于2017年写了一份因柳州高速路口广告牌制作项目欠陈钿46万元。 （6）林某与橙鸭公司签订的《广西高速公路收费站广告牌工程制作安装合同》，证实2016年11月29日，橙鸭公司委托林某制作安装柳州高速公路18个收费站两侧和站顶的广告牌钢结构基础及照明工具，施工方案由该公司提供，工程约2.16万平方米，1000万元。林某需要在12月2日之前缴纳80万元安全施工合同履约保证金到该公司指定帐户。杨**代表橙鸭公司签字。 （7）银行汇款凭证和收据，证实橙鸭公司于2019年12月2日收到林某及其合伙人黄某共计80万元保证金。 （8）林某提交的微信聊天记录，证实2017年3月林某多次用微信联系杨**询问广告牌施工图报批手续办理的情况，并表示施工队等急了。杨**一直回答：黄晓枫正在办理。到4月15日林某又联系杨**问怎么还没有办好，要求退保证金。杨**次日回复并表示工程开工了，但四个站挖好基坑被路政叫停了，在补手续，林某说是手续不全不具备开工条件，其答复说具备了并发了四张图片。9月10日又联系杨**要求退保证金和支付资金占用费，10月5日杨**发幼儿园的材料给林某，林某答复回要退保证金本息。2018年1月10日林某又联系称杨**是空手套白狼，要求退保证金，杨**一直未回复，3月份再催时杨**答应一个字“好”，到4月又催时杨**就不再回复。 -7- （9）梁某（林某之丈夫）提供的补充协议一份，证实2017年6月16日，杨**代表橙鸭公司与梁海洋、林某补充约定因为办理施工证周期长，导致未能顺利开工，工期在原协议时间上顺延8个月。 （10）南宁市青秀区人民法院民事判决书，证实该法院于2018年7月9日立案受理陈某与橙鸭公司、杨**合同纠纷一案，于2019年9月17日判决橙鸭公司、杨**共同支付陈某工程款46万元及违约金。 （11）广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司发给广西橙鸭广告有限公司的《律师函》及快递回单，证实2017年8月1日，广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司发函解除与橙鸭公司签订的租赁合同。 （12）民事判决书2份、履行书，证实2019年2月25日，柳州市鱼峰区人民法院作出（2018）桂0203民初2434号、（2018）桂0203民初2435号民事判决书，均判决橙鸭公司应支付柳州高速公路公司租金及相应违约金。 2.证人证言 （1）证人胡某的证言，证实其在2016年7月20日与橙鸭公司杨**签订柳州高速公路公司辖区收费站广告牌制作安装合同。虽然合同约定要求交纳80万元的保证金，因为橙鸭公司急于建设出租，所以同意其不用缴纳。因为该公司没有办理相关手续导致无法进场施工，合同并没有作废也没有书面或口头解除。2017年1月1月16日其和杨**签订补充协议后就当场授权陈某全权履行广告牌工程制作合同。直到4月份杨**才办得手续，陈某才得进场施工，但只做了四个点，因杨**没钱支付工程款，所以就停工了，并把工地交还杨**。 （2）证人陈某的证言，证实其通过胡某认识杨**。杨**把柳州高速路公司收费站广告牌安装工程包给胡某施工，签订有合同，后胡某叫其具体负责安装。胡某授权委托其全权负责履行杨**和胡某签订的合同工程。2017年1月16日胡某和杨**签订了一份补充协议，因为物价上涨，杨**在3月27日承诺工价每平增加五元，其于4月进场施工，装了四个收费站的广告牌后因杨**没有钱支付工程款而停工。停工时其和胡某、杨**结算，杨**应付46万元，但杨**没有钱，就写了欠条和承诺书，其也把工地交给杨**。杨**一直没有支付工程款，经过多次催促，杨**和胡某跑了，杨**换了手机号，胡某不接其电话，找橙鸭公司也找不到了。没办法其才向法院起诉，虽然判决了，法院却没有办法执行。 （3）证人梁某（林某的丈夫）的证言，证实其经过朋友介绍认识了杨**，杨**让其投资做橙鸭公司在柳州辖区的广告牌建设项目，或者介绍别人帮做，给的价款很高，所以其和妻子林某在2016年11月29日与橙鸭公司的杨**签订了《广西高速公路收费站广告牌工程制作安装合同》，并于12月2日交了80万元安全施工合同履约保证金到橙鸭公司，其妻子转75万，黄某转5万。但是一直没有得施工。2018年1月3日，其找到杨**说要退款，但是杨**不退，写了一张承诺书，保证在4月30日前全部退还，但时间到了也没有退。其后来再打杨**的电话找就是空号了，橙鸭公司和杨**都消失了。还证实其与妻子和黄某从来没有因为合作问题产生矛盾。 （4）证人苏某的证言，证实其是柳州高速公路公司职工，主要负责盘活公司资产工作，其中包括充分利用收费站广告点租赁工作。其公司与橙鸭公司于2015年7月16日签订两份广告点位租赁合同。橙鸭公司一直没来建设安装广告牌，其发现不正常，于2016年5月27日发了一份《关于收费站广告点位尽快进场经营的通知》给橙鸭公司，7月橙鸭公司才来办理相关手续，但仍未施工。同年11月中旬就有人来到准备施工，其担心乱挖乱建，所以于25日做了一份项目安装管理流程给橙鸭公司，要求在施工时联系各分公司人员，服务管理。如有延期需要办理审批，到各分公司办理。广告牌建设了一部分，橙鸭公司不按约定交租金，经催促后杨**于2017年4月25日做了付款计划承诺书，承诺5月26日交清，但该公司仍不交纳，其公司就不允许橙鸭公司继续施工，后来向法院起诉。 3.被害人陈述 （1）林某陈述，其与橙鸭公司签订柳州高速公路运营公司广告牌制作项目合同，其和黄某分别交了75万元、5万元保证金给杨**，但一直没有得施工，杨**也不退钱，但写了一份承诺书，后来就消失了。因为合同约定每完成一块广告牌甲方必须在两天内验收，超过五日视为默认验收，每月20号统计验收合格的广告牌，20天内向乙方支付已完成收费站全部广告牌建设95%的安装施工费用，照此计算，只需要20万就可以周转完安装任务。其和黄某都有资金来做这个项目。黄某出五万保证金和负责材料、组织施工。其给黄某的价格是站顶395每平方米，落地485每平方米。其赚的是差价75-85元每平方米，按照合同的面积是21600平方米来算，半年时间至少可以赚162万元，75万元保证金又可以退，其当然不会主动去解除合同。因为杨**一直没有提供图纸和方案，黄某也催其，其多次联系杨**，但对方总是搪塞。2017年6月16日，其和杨**签订补充协议，工期顺延8个月，结果还是没有得施工。其通过微信多次催促杨**。2018年1月3日，找到杨**后让杨**退钱，但杨**说已经用完了，但保证4月30日全额退还，并按5%的月息支付资金占用费。为防止杨**耍赖，其让杨**写保证书，杨**叫其写，后来是梁某按杨**的意思写了承诺书，杨**自愿签字，其等人并没有逼迫杨**。双方也没有商量将保证金改为借款。 （2）被害人黄某陈述，其和林某是合伙关系，一起做广西柳州高速公路运营公司收费站广告牌建设安装项目。其和林某没有得进场工程施工，按合同约定是橙鸭公司提供方案，办理施工许可证，通知其二人进场施工，但是至今都没有得到通知。后来其去到柳州高速公路公司问过，得知要建设安装广牌，必须通过审核，办理许可证。杨**也没有退回其二人缴纳的保证金，经过多次要求退款，后来杨**电话不接，手机也变空号了。其和林某丈夫梁某是好朋友，其二人之间没有矛盾，没有不履行合同的行为。其二人和橙鸭公司只签订一次合同，没有和杨**口头或者书面解除合同。 4.上诉人的供述与辩解 杨**供认，2016年7月20日，其和胡某签了柳州高速公路公司的辖区内的广告牌建设合同，但因胡某没交保证金该协议已自动作废。其于同年11月29日其和林某签订合同，签订合同时已将施工图纸和方案等开工手续给了林某他们，而未进场施工是因为林某和黄某二人因利润分配问题要解除合同，让其退80万的保证金。但当时其没钱，所以合同在2016年12月该已经取消转为借款。因林某反悔该合同已作废。故2017年1月10日其与胡某双方又签一份不用交保证金的合同补充协议。其到北京的目的是去融资，去做“人脸识别”的项目，并不是逃跑。 5.鉴定意见 广西公众司法鉴定中心的司法鉴定意见书，经字迹鉴定，证实2017年6月16日的《补充协议》上“杨**”的签字是杨**亲笔笔迹。 以上证据来源合法，内容客观真实，并经庭审示证、质证，查证属实，且证据之间相互印证，形成了完整的证据链，足以证实本案的犯罪事实，本院依法予以确认。 根据本案的事实针对上诉人及辩护人的意见，本院综合评判如下： 1、对于收受林某工程保证金是否构成合同诈骗罪的问题。 根据在案证据可以证实，杨**在经过招标取得柳州高速公路公司管辖范围内的18个收费站的收费岗亭顶部、前后外墙的广告点位租赁权后，于2016年7月20日将广告点位的广告牌钢结构基础及照明工具工程交给胡某承建，在胡某转交给陈某负责施工期间，又将同一项目以订立合同的形式交给林某承建，从中骗取林某的保证金80万元。首先，胡某和陈某的证言，证实胡某与杨**签订承揽合同后，虽然合同约定要求胡某需要交纳80万元的保证金，但因为橙鸭公司急于将建设好的广告牌出租，所以同意胡某不用缴纳，而且因为杨**没有能按合同约定的时间给予办理相关进场手续，双方于2017年1月1月16日再次签订补充协议；双方之间不存在如杨**所称的因胡某没有按合同约定缴纳保证金已经解除合同的事实。其次，根据林某和梁某、黄某的证言，证实林某与黄某之间从来没有存在利益分配纠纷而拒不进场施工的事实，况且此工程都尚未实施，何来利益分配的问题。相反，根据林某提供的其与杨**之间的微信聊天记录，证实林某从2017年3月份开始就多次向杨**催问何时能进场施工的情况，而杨**隐瞒其已经于2017年1月16日与胡某就工程的价款问题签订了补充协议，并已将工程交给胡某承建的真相，仍然以“手续正在办理”、“马上开工”等理由推脱、搪塞。第三，杨**在2018年1月3日出具给林某的《承诺书》中也承认林某不能进场施工的原因是其没有能够给林某提供进场施工的条件，而非林某与合伙人黄某之间存在利益分配纠纷而拒不进场施工。综上所述，杨**上诉所称的“在橙鸭公司与林某终止合同后，其才又与胡某签订不用缴纳保证金的合同”的事实与本院查明的客观事实不符。杨**及其辩护人认为不构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。 2、对于收受索文浏工程安全保证金是否构成合同诈骗罪的问题。 本院根据在案证据确认如下事实：橙鸭公司中标并与河池高速公路运营公司签订河池高速公路运营公司辖区内收费站广告点位租赁合同后，虚构需要向河池高速公路运营公司缴纳安全保证金的事实，以借款的名义骗取索文浏代为向河池高速公路运营公司缴纳本该由橙鸭公司缴纳的租赁费和部分保证金80万元，并与索文浏签订广告牌制作安装合同。橙鸭公司在索文浏完成了河池城西收费站和龙头收费站的广告牌制作安装后，支付了工程款20多万元，后因没有按合同继续缴纳租赁费而被河池高速公路运营公司中止合同，而拒不退回索文浏的借款80万元。 本院认为，橙鸭公司与索文浏在签订广告牌制作安装合同过程中，虽然存在虚构需要由索文浏向河池高速公路运营公司缴纳安全保证金的事实，但橙鸭公司确实在此之前中标并取得了河池高速公路运营公司收费站的广告牌租赁权，客观上也利用向索文浏得来的款项支付给河池高速运营公司相应租赁费，随后也确实将广告牌制作安装工程交给了索文浏承建，并在索文浏完成两个收费站的广告牌位后支付了20多万元的工程款，橙鸭公司在收到索文浏80万元款项时还向索文浏出具了借条。在案证据无法认定橙鸭公司对该笔款项具有非法占有的目的，原判认定此起构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足。杨**及其辩护人认为不构成合同诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，原审被告单位广西橙鸭广告有限公司以非法占有为目的，在签订、履行柳州高速运营公司辖区内收费站广告点位租赁合同过程中，隐瞒已将广告牌钢架结构基础及照明工具工程承包给胡某的真相，与林某签订同样内容的工程合同骗取林某所谓安全保证金80万元，数额较大，已构成合同诈骗罪，上诉人杨**作为广西橙鸭广告有限公司直接负责的主管人员直接参与实施了诈骗，其行为亦已构成合同诈骗罪。原判认定被告单位广西橙鸭广告有限公司、被告人杨**骗取林某80万元的事实清楚，证据确实、充分，但认定骗取索文浏80万元，事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。根据本案犯罪事实、性质、情节和上诉人杨**的认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院》第一条、第二条、第八条之规定，判决如下:一、撤销广西壮族自治区天峨县人民法院（2020）桂1222刑初79号刑事判决。 二、原审被告单位广西橙鸭广告有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五万元，上缴国库。 （罚金限在判决生效之日起30日内缴清，逾期则强制执行。） 三、上诉人杨**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年10月14日起至2022年4月13日止。罚金限在判决生效之日起30日内缴清，逾期则强制执行。） 四、责令原审被告单位广西橙鸭广告有限公司、上诉人杨**连带退赔被害人林某人民币七十五万元、黄某人民币五万元。 本判决为终审判决。 审判长  罗正灵 审判员  甘耐芬 审判员  韦兴惠 二〇二一年六月二十三日 书记员  廖金桥