青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终235号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张兴开，男，1983年12月5日生，汉族，住青海省德令市青海发投碱业有限公司生活区。 委托诉讼代理人：姜秋菊，青海贝正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱锦顺，男，1991年10月14日生，汉族，住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：杜长辉，北京大成（西宁）律师事务所律师。 上诉人张兴开因与被上诉人朱锦顺劳务合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张兴开及委托诉讼代理人姜秋菊，被上诉人朱锦顺的委托诉讼代理人杜长辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兴开上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定部分事实不清，应当依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的请求。一、原审法院要求上诉人支付被上诉人人工劳务费167280元无事实依据和法律依据。原审法院的这一判决是根据被上诉人陈述其完成工程量463.1吨，每吨800元的费用进行计算得出的。首先原告提供的工程量是不准确，按照合同约定应当以验收数据为准，退一步讲在施工中的数据应当以建设方或监理方提供的证据为准或可以进行司法鉴定。其次就算按照上诉人的工人记录463.1吨的量计算，也不能按照综合单价800元/吨计算。按照合同第三条约定在每吨完成10项工作内容后综合单价才为800元/吨，即必须完成包含主次梁钢结构安装与焊接、钢柱对接缝校正与焊接、花纹钢板撑梁焊接、花纹钢板安装、切割、下料铺设、焊接、补漆、楼梯平台安装与焊接、楼梯安装与焊接这十项工作内容，每吨的综合单价为800元。按照合同约定被上诉人的工作在数量上、质量上都不符合合同约定，照片中的记录也证明被上诉人只有3项工作内容，这说明被上诉人的工作量根本没有完成，远远达不到合同约定的内容，因此不能按照800元/吨的价格计算；最后根据上诉人提交的监理通知单可以证实被上诉人完成的工程量部分工作不符合质量要求，按约定应由被上诉人无偿返工修复，被上诉人根本就没有进行修复工作，所以就更不能按照合同约定的每吨综合单价800元计算工程款，故原审法院的判决没有事实依据和法律依据。二、根据上诉人与被上诉人所签订的《钢结构施工轻合同》的结算方法和付款方式的约定，被上诉人完成原有1-4层全部现有范围焊接后，支付27000元整；安装高度达到40米是付10万元生活费，其余款项在完工验收后15天以内全部付清。根据以上约定上诉人在工程验收完成以前只需要付款127000元，如施工中需要付其他款项应有被上诉人垫付。同时按照合同约定被上诉人违反工纪工规，或中途退场，上诉人不承担任何费用。被上诉人在施工过程中违反合同约定，一次次以付农民工工资为由要求上诉方给付劳务费、多次闹事停工、工程质量部分不合格，严重影响工程总工期，并中途退场，导致合同不能继续履行，给上诉人造成了较大的损失，上诉人依据合同约定，要求被上诉人返还超支的工程款113000元合法合理，请求人民法院予以支持。综上所述，被上诉人并未全面全部履行合同的义务，因被上诉人的违约，上诉人不应再支付工程款；同时被上诉人应返还上诉人多支付的工程。 朱锦顺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院要求上诉人向被上诉人支付167280元，是依据上诉人向被上诉人出具的结算材料认定工程量为463.1吨，依据双方合同约定每吨单价800元，双方在完成结算后理应由上诉人向被上诉人支付工程款，本案一审中上诉人对其工程463.1吨，本身如何组成，如何确立并未提出异议，仅仅以双方作出该结算，未出具书面材料或者以没有监理方建设方出具书面材料为由，因此，对该结算不予认可，然而就双方在该工程实际施工过程中进行结算，并没有按照双方合同约定，以书面结算材料为准，上诉人向被上诉人已经实际支付工程款可以看出双方实际结算并没有以书面的为准，仅仅是双方口头或者微信的方式进行确认后上诉人向被上诉人支付工程款，上诉人以没有书面结算材料为由认为双方没有完成结算没有事实依据；2.本案一审庭审中上诉人以及被上诉人证人出庭均证实由被上诉人承包施工的工程已经封顶，被上诉人已经完成了合同约定的内容，本案中，上诉人仅以被上诉人存在违反工纪工规，中途退场以及停工闹事，质量部分不合格严重影响工期为由不予支付剩余工程款，显然没有事实和法律依据，本案工程被上诉人完工后已经由上诉人实际占有并实际使用并不存在质量存在缺陷的事实，并且依照《最高人民法院的解释》第十四条，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符未定为由主张权利，人民法院不予支持，并且本案一审庭审中，上诉人并未能够提供切实有效的证据证明工程确实存在质量问题；3.有关于因被上诉人方停工闹事的问题，该部分事实并不存在，被上诉人仅仅在未收到工程款后合法合规向上诉人主张支付工程款以及民工工资问题并不存在闹事的问题，一审庭审中，上诉人及其申请出庭作证的证人均未证实有被上诉人方停工闹事的事实，并且本案中被上诉人方中途退场是因上诉人不让被上诉人进场施工，并且将被上诉人及被上诉人班组施工人员名单明确张贴在施工现场出入口，因此本案事实是上诉人不允许被上诉人施工，被上诉人中途退场，上诉人主张的事实并不存在，因此被上诉人方认为上诉人在没有任何证据证明被上诉人方存在违约的情况下，在被上诉人方已经实际施工并交付上诉人实际使用后应当依法支付被上诉人的工程款。 朱锦顺向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告劳务费210905元及赔偿停工、窝工损失208600元；2.本案诉讼费由被告承担；3.请求解除原告和被告之间签订的《钢结构施工轻工合同》；4.请求判令被告归还原告的全部施工工具。 张兴开向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告返还反诉原告超支工程款113000元；2.由反诉被告承担本案全部反诉费。 一审法院认定事实：原告朱锦顺与被告张兴开于2020年4月3日签订了《钢结构施工轻工合同》，工程名称为重碱车间4#吸氨塔钢结构部分施工，工程地点在青海发投碱业有限公司厂区内重碱车间现场；工程范围为按施工图纸范围内的分项工程施工。合同约定原有1-4层全部钢结构柱间支撑焊接，平台焊接，主次梁焊接，花纹钢板，撑梁安装与焊接及切割。二结柱对接缝的校正及焊接、补漆。以上人工费定为27000元整。后期全部钢结构约定人工费承包，综合单价800元/吨，其中包含主次梁钢结构安装与焊接、钢柱对接缝校正与焊接、花纹钢板撑梁焊接、花纹钢板安装、切割、下料铺设、焊接、补漆、楼梯平台安装与焊接、楼梯安装与焊接、楼梯扶手及护栏的安装和涂刷防锈漆（费用为30000元），花纹钢板除锈及涂刷防锈漆（费用为10000元）。檩条安装与焊接、窗框安装与焊接、门柱门梁及雨棚安装与焊接、补漆。焊条、高强螺栓、吊车由被告方提供。彩板安装单板40元/平方，包含钻尾螺丝、门窗包边、雨棚包边安装、四大外包角安装、阴阳角安装、屋脊瓦安装、外阴角安装、打防水胶。与主楼连接2.9万元，防火漆1万元。合同未约定工期。该合同约定的部分工程原告未完成，经原告与被告现场负责人确认后期全部钢结构人工费综合单价为800元的部分已完成的工程量为463.1吨，应支付钱款为370480元。原告陈述楼梯扶手及护栏的安装和涂刷防锈漆（费用为30000元）部分其未完成，其主张完成部分为90％。花纹钢板除锈及涂刷防锈漆（费用为10000元）未施工，彩板安装单板40元/平方的部分未施工，与主楼连接2.9万元及防火漆1万元未施工。 合同约定如原告方违反工纪工规，或中途退场，被告不付任何费用。结算与付款方式中约定现行原有1-4层全部现有范围焊接完成后，支付27000元，安装高度达到40米时被告付给原告10万元生活费。剩余款项完工验收后15天内全部付清。被告现已经支付原告合同价款240000元。钢结构封顶后，被告张贴不准原告工人进场名单，后原告工人再未进场施工，剩余未施工的部分现已经由其他人进行施工。原告陈述因为被告原因导致原告工人停工、窝火，但合同并未约定工期，也未约定停工损失，依据原告陈述停工系厂区发生安全事故及厂区检修。 原告陈述经其计算被告共需支付原告款项为450905元，现被告已经支付了240000元，支付的该部分钱款中有合同约定的原1-4层焊接的人工费27000元，原告垫付的焊条钱9800元，核算完工程量的后期全部钢结构的承包费支付了203200元；现其主张的劳务费210905元，其组成部分为合同约定的楼梯扶手及护栏的安装和涂刷防锈漆30000元已完成90%为27000元，零工为16625元，剩余后期全部钢结构的承包费167280元。 一审法院认为，双方当事人应当全面履行合同义务。原告（反诉被告）朱锦顺与被告（反诉原告）张兴开签订了《钢结构施工轻工合同》，应当按照合同约定履行权利义务。 关于本诉部分的意见。原告主张与被告解除合同的意见，因原告施工的部分已经由其他人施工，该合同已经无法履行，故原告要求解除合同的意见，本院予以支持。原告在该工程施工期间虽按照合同约定有部分工作尚未完成，但是依据原告提供的证据能够证实系被告不让原告工人进场施工，被告陈述系原告工人闹事，因索要工资先行中途退场，但其提供的证据并不能反映出原告的工人闹事且中途退场，在原告方的工人不让进场后，被告方自行组织对剩余未完成的工程已经进行了施工，故被告应按原告完成的工程量支付款项，原告现主张劳务费210905元中，后期全部钢结构的承包费依据原告提供的证据能证实已经完成的工程量为463.1吨，每吨为800元，该部分的合同价款为370480元，被告已经支付的240000元中包含了部分该款项，故现在剩余未支付的款项为167280元，本院予以确认；其主张的零工16625元未提供证据予以证实，故本院不予支持；原告陈述完成合同约定的楼梯扶手及护栏的安装和涂刷防锈漆（30000元）已完成90%为27000元，但未有证据证实完成了该部分工程90％的量，被告对此也不予认可，故原告对该部分的主张，本院不予支持。原告主张的停工、窝工损失，合同中并未约定停工损失，原告在诉状中陈述的停工、窝工系厂区发生安全事故及检修，造成停工原因并非被告，故原告该主张本院不予支持。原告要求被告返还工具的意见，其所列工具清单系单方制作，其陈述清单中所列物品部分已经丢失并报警处理，原告并无证据证实其所使用的工具在被告控制之下，被告也不予认可原告工具在被告处，被告陈述如果原告工具在工地现场，则其可以自行取回，原告请求被告返还工具的意见，本院不予支持。 反诉原告张兴开主张反诉被告朱锦顺返还多支付的工程款113000元的意见，其主张依据《钢结构施工轻工合同》的约定，其应当支付的工程款为127000元，但实际支付了240000元，要求多支付的予以退还，其在庭审中陈述因反诉被告中途退场，依据合同约定应不支付任何款项，但中途退场的原因反诉原告提供的会议纪要是单方制作的，其提供的证人系自己的职工，与其有利害关系，本院不予采信，且反诉被告提供的证据能够证实系反诉原告不让反诉被告的工人进入场地，故其主张返还的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除原告朱锦顺与被告张兴开于2020年4月3日签订的《钢结构施工轻工合同》；二、被告张兴开于本判决生效之日起十日内一次性支付原告朱锦顺人工劳务费167280元；三、驳回原告朱锦顺的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告张兴开的反诉请求。案件受理费3796.00元，由被告张兴开负担，反诉费1280元由反诉原告张兴开负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于上诉人张兴开称不应按被上诉人朱锦顺陈述其完成463.1吨工程量，按每吨800元计算工程量的意见，经查，首先，案涉清单显示“180.6T钢梁：153T柱间支撑：39T钢平台、钢梯90.5T合计463.1吨”，该清单系上诉人张兴开现场负责人康庆彪发给被上诉人朱锦顺，且在微信聊天内容中亦表示“463吨”；其次，上诉人张兴开先陈述463.1吨是全部工程量，后又陈述是剩余工程量，且在上诉状中表述“其次就算按照上诉人工人记录463.1吨的量计算，也不能按照综合单价800元/吨计算。按照合同第三条约定在每吨完成10项工作内容，每吨的综合单价才为800元……”，其陈述相互矛盾，且对其陈述内容并未提供证据予以证实；再次，2020年5月15日双方的微信聊天记录中被上诉人朱锦顺陈述“现在差不多30万了，只要这个活做不完的话，我就亏大了”，上诉人张兴开回复“行行行，因为没办法，你前段时间也知道厂子里出事情了，没有这个事情肯定没事吧，但有这个事情呢，咱谁也抵挡不住，别说是我啦，我上面的领导都抵挡不住我上边还有领导对吧，咱那就先让兄弟们该安排其他活儿等着，等着，随时掉掉钱”，对此张兴开未提出异议；最后，上诉人张兴开亦未提供证据佐证案涉工程总量及被上诉人朱锦顺未施工部分由第三人施工及施工的工程量的事实，其应承担举证不能的法律后果。故一审法院依据本案查明事实及案涉清单认定被上诉人朱锦顺实际完成合同价款370480元，并无不当，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张兴开称应按合同约定仅支付127000元，多支付的113000元应予以退还的意见，经查，一审法院认定案涉《钢结构施工轻工合同》已经无法履行，判决解除该合同，上诉人并未提出异议，结合一审中双方的微信聊天记录、微信转账记录及不让进场名单等证据来看，一审法院认定被上诉人朱锦顺多次向上诉人张兴开索要劳务费及为防止被上诉人方进场闹事，禁止被上诉人入场的事实并无不当，且上诉人张兴开未提供证据证实因被上诉人的原因影响工期并造成其损失的事实，亦应承担举证不能的法律后果，故该上诉意见本院不予采纳。关于上诉人张兴开称被上诉人施工的工程存在质量问题的意见，经查，一审中上诉人仅提供《监理工程师通知单》，该《通知单》并未明确哪些工程存在质量问题，亦无法证实系被上诉人施工的工程内容部分，其亦应承担举证不能的法律后果，故该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，上诉人张兴开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5504.2元，由上诉人张兴开负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭建玉 审 判 员 张永涛 审 判 员 乔巴图 二〇二一年六月十日 法官助理 马忠玲 书 记 员 李永娟