广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终1450号上诉人（原审被告）：珠海市溧鑫家具有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路****-28191（集中办公区），统一社会信用代码：91440400MA4WCB2D8M。法定代表人：戴丽，经理。委托诉讼代理人：李庆欢，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彤瑶，广东万**海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海回响科技有限公司，住，住所地：珠海市前山明珠南路**福泰花园****之二一社会信用代码：91440400MA52B8E170。法定代表人：徐书超，经理。委托诉讼代理人：李若，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏滢渟，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海市溧鑫家具有限公司（以下简称溧鑫公司）因与被上诉人珠海回响科技有限公司（以下简称回响公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。溧鑫公司上诉请求：1.依法撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初2425号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回回响公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由回响公司承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律有误，理由如下：一、溧鑫公司与回响公司签订的《项目合作协议》仍在履行期限内，且双方约定的合同付款条件尚未成就，回响公司没有任何事实和依据要求返还垫付资金20万元。根据《项目合作协议》第5条，双方仅约定合同开始时间，并未明确终止期间，且《项目合作协议》第2条第2款可以显示，该项目需要溧鑫公司进行洽谈、协调、跟进、验收等事项，合作终止期间是以项目完成为准的。现该项目溧鑫公司已经处于洽谈阶段，并已与相应的厂家下订单进行制作相应产品，项目仍旧在进行当中，该合同仍在继续履行中。回响公司在一审庭审当中，也未对《项目合作协议》进行解除，在《项目合作协议》未解除情况之下，《项目合作协议》应该是属于继续履行情况。在此情况之下，溧鑫公司认为，《项目合作协议》约定的付款条件尚未成就情形下，回响公司没有任何事实和依据要求返还垫付资金20万元。二、一审法院在查明该《项目合作协议》仍在履行期限内，目前尚未产生任何利润的情形下，酌情认定溧鑫公司向回响公司支付5万元利润分成款，对溧鑫公司明显不公。溧鑫公司在一审庭审当中已经陈述，《项目合作协议》的项目还在进行中，现回响公司没有任何证据证明合作协议项目已经完成，且一审当中，回响公司也未提供相应的证据证明已经产生多少利润。根据举证规则，利润的分成款的举证责任应当由回响公司承担。一审法院在回响公司无法提供证据证明其利润分成款的前提下，酌定溧鑫公司支付5万元利润分成款，没有任何事实和法律依据，明显加重溧鑫公司赔偿责任。且本案的《项目合作协议》本质是属于合伙性质，项目必定有相应的盈亏，在双方没有对项目进行结算，确定最终的利润，一审法院在回响公司无法提供证据证明其利润分成款的前提下，酌定溧鑫公司支付5万元利润分成款，明显加重溧鑫公司赔偿责任，违反的公平原则。三、溧鑫公司法定代表人在一审庭审中声称“已经将20万元款项转至小孩名下，准备用于缴纳小孩的学费”，但同时也表示该笔款项至今仍在其小孩名下开设的账号里，且小孩已经参军，溧鑫公司并没有将该笔款项用于缴纳学费，溧鑫公司将收取的合作款项用于缴纳小孩的学费可能性几乎为零。一审法院由此认定溧鑫公司已将相应费用挪作他用是错误的。同时，金钱具有流通性，并无法区分哪笔款项对应特定哪一笔，一审法院在无法明确该20万元合作款项具体对应的是哪一笔款项情形下认定溧鑫公司挪作他用，构成根本违约，对溧鑫公司明显不公。综上所述，溧鑫公司不构成根本违约，回响公司诉请溧鑫公司返还本金以及支付利息、利润没有任何事实和法律依据。恳请二审法院依照相关规定，撤销一审判决，依法予以改判，驳回回响公司的全部诉讼请求，维护和保障溧鑫公司的合法权益。被上诉人回响公司辩称：一、一审法院认定溧鑫公司将“合作款项”挪作他用，系根本违约，认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据回响公司向一审法院提供的证据可以显示，回响公司多次追问溧鑫公司合作事项的具体事宜，溧鑫公司一直推脱不予回复，甚至连双方具体合作项目的地点都不予告知，也未兑现协议约定的任何款项，这明显违反了协议的约定；其次，在一审庭审及庭后的调查过程中，溧鑫公司已经自认“合作款项”挪作他用，且其主张的“合作项目在进行中尚未回款”也未提供任何证据予以证实。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第（四）款、第五百七十七条规定，鉴于溧鑫公司的以上违约行为，已经致使双方之间的合同目的无法实现，回响公司有权要求溧鑫公司退回投资款及支付相关利息、赔偿。溧鑫公司以协议尚未解除对抗其违约行为应当承担的违约责任，明显不能成立。据此，一审法院对以上事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院对“可得利益”的认定与判决符合法律规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一审法院既认定了溧鑫公司存在根本违约行为，进而对合同履行后可以获得的利益判决为溧鑫公司因违约行为应向回响公司承担的损失符合以上法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回溧鑫公司的全部上诉请求，以维护回响公司的合法权益。回响公司向一审法院起诉请求：1.判令溧鑫公司向回响公司退还项目垫资资金200000元；2.判令溧鑫公司向回响公司支付资金占用利息，以200000元，按照同期贷款市场报价利率（LPR），从2019年12月1日计至实际偿还资金之日为止，暂计算至2020年10月27日为7302.78元；3.判令溧鑫公司向回响公司支付利润分成款93030元；4.判令溧鑫公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月，溧鑫公司提出有渠道能够做某个楼盘项目的密码锁安装工程，但因溧鑫公司缺少资金，就与回响公司协商共同开展以上项目合作。回响公司（甲方）和溧鑫公司（乙方）双方于2019年7月18日签订《项目合作协议》，约定双方就443把智能指纹密码锁项目开展合作，回响公司只负责对项目垫资20万元，溧鑫公司负责项目实际工作直至项目完结为止，双方根据项目总利润平均分配，各分配得93030元。其中，该协议第三条载明“乙方收到货款后需及时打入甲方账户”。第五条：“本合同有效期限：2019年7月18日至＿年＿月＿日止。”协议签订当日，回响公司就向溧鑫公司法定代表人戴丽的私人账户支付了20万元垫资款。2019年11月，回响公司法定代表人徐书超向戴丽了解情况，但戴丽多番推脱，并且对于该密码锁工程实际的施工地点、项目名称拒不告知徐书超，更未向徐书超提供任何关于与该项目合作的任何书面文件。回响公司多次要求溧鑫公司返还垫资款及支付应分配的利润，但溧鑫公司一直推脱，至今未支付任何款项。本案一审审理过程中，一审法院询问溧鑫公司法定代表人戴丽收取回响公司的20万元目前在何处，其表示已经将款项转至其小孩名下，准备用于缴纳小孩的学费。戴丽还称项目要到2023年9月份才会完工，项目所在房产是否建起来也不清楚。一审法院认为，《项目合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故依法成立生效，双方均须按该协议的约定行使权利，履行义务。溧鑫公司收取回响公司的合作款项之后，挪作他用，溧鑫公司已经构成根本违约，因此，回响公司诉请溧鑫公司返还本金以及支付利息依据充分，一审法院予以支持。《项目合作协议》约定了回响公司可分得利润93030元，但因溧鑫公司根本违约导致目前尚未产生利润，而且即使按当初预想履行完毕《项目合作协议》，实际效益也不得而知，故一审法院酌定回响公司可得利益损失为5万元，溧鑫公司须向回响公司支付该利润分成款（可得利益）5万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，一审法院判决如下：一、溧鑫公司于判决生效之日起十日内向回响公司返还垫付资金20万元；二、溧鑫公司于判决生效之日起十日内向回响公司支付资金占用利息（以20万元为本金，自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算至实际付清20万元之日止）；三、溧鑫公司于判决生效之日起十日内向回响公司赔偿利润分成款5万元；四、驳回回响公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取2902.5元，由回响公司负担415元，由溧鑫公司负担2487.5元。二审中，回响公司提交其法定代表人徐书超与溧鑫公司法定代表人戴丽在2019年7月2日的微信聊天记录作为证据，拟证明戴丽称已经与其合作方签订合同，对回响公司的款项很紧急，否则会影响工程进度。溧鑫公司对该微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，但称由于珠海市阳波土石方工程有限公司一开始说可以签订合同，但真正签订合同时，珠海市阳波土石方工程有限公司的谢总不在，等谢总回来，珠海市阳波土石方工程有限公司告知工地出了问题，需要晚一点签订合同，故而一直拖到2020年才签订正式的合同。鉴于溧鑫公司对上述微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，且对其未及时与珠海市阳波土石方工程有限公司签订合同的理由并无证据予以证明，故而本院对溧鑫公司的上述主张不予采纳，对回响公司提交的上述微信聊天记录予以采信。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。根据回响公司提交的上述微信聊天记录，本院另查明：溧鑫公司法定代表人戴丽于2019年7月2日向回响公司法定代表人徐书超发送微信称“我给厂家签合同了，等你回来我们签合同如何？”“但是我搭档要求你一次投资过来”“免得影响后面出货”。此外，戴丽在二审中称2023年9月才能安装密码锁，并称因徐书超在签订《项目合作协议》时并未问及此事，故而签订合同时并未将上述安装密码锁的时间告知徐书超，并主张在签订《项目合作协议》之后曾告知徐书超，但徐书超对此不予认可。此外，回响公司在二审中称其请求溧鑫公司返还投资款、支付资金占用利息及利润分成款的基础在于溧鑫公司根本违约致合同目的不能实现，故而案涉合同应予解除。本院认为，案涉《项目合作协议》履行中，溧鑫公司已根本违约，具体体现在：其一，如前述已查明事实，戴丽在2019年7月2日曾向徐书超发微信告知其已经与厂家签订合同，并要求徐书超尽快签合同及投资，但又主张是在2020年10月9日才与珠海市阳波土石方工程有限公司签订合同，且戴丽并无证据证明其未及时与珠海市阳波土石方工程有限公司签订合同的理由；其二，戴丽在一审中称其将收到回响公司支付的20万元转至其孩子账户，准备用于缴纳孩子的学费；其三，虽然戴丽在二审中主张该20万元实际并未用于缴纳孩子的学费，而是已经于2020年10月9日用于向中山市普鑫智能家居科技有限公司订购密码锁，但从其提交的中山市小榄镇普鑫五金制品厂出具的收据来看，即便戴丽订购了密码锁，也仅是支付了5000元，且戴丽在二审中亦认可此后并未向中山市小榄镇普鑫五金制品厂支付过其他款项，密码锁也都在中山市小榄镇普鑫五金制品厂；其四，从徐书超与戴丽的微信聊天记录来看，徐书超曾向戴丽提到“现在已经过了约定的4个月了”“当时你也承诺了不超过4个月给我们回款结算本金和利润”，而戴丽从未对徐书超的上述说法予以否认。综上分析，溧鑫公司自2019年7月收到回响公司投资款20万元以来，并未实际用于购买密码锁，却一直占有使用该款项，故而已构成根本违约，致使合同目的无法实现。因此，一审判令溧鑫公司向回响公司返还垫付资金20万元及支付资金占用利息，合理有据，本院予以维持。此外，由于《项目合作协议》已明确约定了回响公司可分得利润93030元，但因溧鑫公司根本违约导致至今未产生利润，故而一审酌情支持回响公司可得利益损失5万元，且回响公司对此并未提出上诉，本院对此亦予以维持。综上，珠海市溧鑫家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人珠海市溧鑫家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二一年六月二十九日书记员 肖奕徽