广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1340号上诉人（原审被告、反诉原告）：欧广强，男，1982年10月2日出生，汉族，住址广东省广州市荔湾区××××××。委托代理人：陈伟杰，广东旭瑞律师事务所律师。委托代理人：刘小丽，广东旭瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州乙丙丁设计工程有限公司，住所地广州市南沙区×××××××××××。法定代表人：袁盛辉，该公司经理。委托代理人：廖伟聪，广东南冠律师事务所律师。上诉人欧广强因与被上诉人广州乙丙丁设计工程有限公司（以下简称乙丙丁公司）承揽合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2020）粤1223民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧广强的委托诉讼代理人陈伟杰、刘小丽，被上诉人乙丙丁公司的法定代表人袁盛辉及委托诉讼代理人廖伟聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧广强上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判乙丙丁公司退还欧广强设计费用44000元以及赔偿利息、赔偿欧广强违约金17600元；二、本案一、二审诉讼费用由乙丙丁公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误，存在两点重大事实的遗漏，应予以纠正。1.一审判决忽视了本案设计合同存在三大部分的设计，包括主体结构（加建）设计、外观装饰装修设计和园林设计，一审法院只审查了主体结构加建设计情况，而忽略了最重要的外观装饰装修设计。一审法院没有厘清上述三者的概念及区别，把乙丙丁公司的设计工作笼统归结为建筑外观发生变化，并认为乙丙丁公司完成了主体加建的设计就已经履行了大部分义务，是错误的。2.一审法院严重忽视了设计合同应有的三大功能和根本目的，一是外观美观，二是指导规范施工，三是成本预算。一审法院缺乏工程专业知识，将设计合同的功能曲解为外观美观，实际上外观的效果图纸并无太多的经济价值。外观设计的核心价值在于，指导施工顺利进行及落实设计图纸，尽可能在成本预算内使房屋既符合美观，又安全耐用。在涉案房屋的装修装饰当中，存在大量的高空挂件和贴瓷砖，如何安全挂件和贴砖，从工程专业领域上看，是由设计方负责布置和指导，而非由施工队凭经验随意安装，否则容易发生严重的安全事故或存在安全隐患。然而一审法院以乙丙丁公司领取了营业执照就推定图纸符合安全标准和行业标准、规范，存在严重的事实认定错误。二、双方已经通过事实行为变更了合同约定，一审法院对该基本事实认定不清，导致判决不公。1.按照案涉《项目设计合同》，原则是欧广强先付款再交付图纸。2.双方以行为方式变更了付款方式为先验收图纸，后付尾款。根据双方的微信聊天记录和实际履行情况，在欧广强付款前，乙丙丁公司已交付图纸，一旦图纸出现实际问题，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十条规定的验收权利，欧广强有权拒付。3.欧广强虽然承诺在7月31日付款，但是付款是附条件的，即要求乙丙丁公司做好、做完全部的设计图，包括施工图、材料表。根据双方的微信记录可知，外观装饰装修部分的施工图出现了无法使用的问题，而装饰装修的材料表仅有四、五种瓷砖，不齐全，无法指导施工队实际施工，因此欧广强拒绝付款，合法有据。至于图纸（施工图）是否存在问题以及到底是存在施工问题还是图纸本身问题，需要专业的第三方鉴定机构鉴定。三、本案的设计图纸是否符合标准和施工目的，已完成的改建部分是否符合安全标准，均涉及工程专业领域，必须经过鉴定机构的权威鉴定，而一审法院不准许欧广强的鉴定申请，系法律适用错误。1.本案的最大争议焦点，是乙丙丁公司提供的关于外观装饰装修部分的设计图纸是否符合国家标准、行业标准、行业习惯，即其图纸是否能够实际指导施工。由于一审法院混淆外观装饰装修设计及主体外观设计的概念，竟以“房屋主体的安全与乙丙丁公司设计所提供的图纸、效果图无关联性”这个毫不相干的理由，对欧广强的鉴定申请不予准许，存在逻辑关系混乱、适用法律错误的情形。2.本案的另一个争议焦点是，关于乙丙丁公司提供的关于主体结构（加建改建）的设计是否符合国家安全标准。乙丙丁公司提交的《四层加建结构梁平面》是属于主体结构（加建改建）的设计，其并没有建筑设计资质，明显超越资质范围从事设计工作。对于主体结构设计图纸是否符合国家安全标准的问题，属于专业领域，需要启动鉴定程序才能最终确定，但一审法院对四层加建部分的安全问题置之不理，未准许欧广强的鉴定申请，系适用法律错误。四、一审法院存在滥用自由裁量权行为，一审法院仅以微信聊天记录为唯一根据，断章取义、主观臆断地判案，完全脱离了合同目的及双方履行合同的实际情况。纵观全案证据，到目前为止乙丙丁公司也没有提供外观装饰装修部分的施工图、材料表，也没有提供园林部分的施工图、材料表。一审法院没有综合审查全案证据，强迫欧广强接受不符合标准、实际不能使用的图纸，并判令欧广强支付剩余的40000元，违背了公平原则。五、一审法院认为本案标的只有40000元，要求欧广强撤回鉴定申请并称司法委托组无法鉴定图纸的标准问题，但欧广强了解到有司法机构可以做鉴定，一审法院的不能以案件的标的小而敷衍案件。乙丙丁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审法院应维持原判。一、关于本案的项目设计范围。涉案的《项目设计合同》并未约定乙丙丁公司需要进行涉案房屋主体结构设计，而该涉案房屋原有主体结构设计图纸（即《工程项目施工图设计》图纸文件）是作为涉案房屋进行外观设计的参考资料。乙丙丁公司对涉案房屋第四层的设计并非主体结构的设计，实质上是对涉案房屋原有第四层进行外观设计调整（即由尖顶调整为平顶）。从涉案房屋原有主体结构设计图纸来看，原来房屋设计上是存在第四层的，该第四层就是房屋的尖顶顶层，尖顶顶层原有设计高度为1.35米。后来乙丙丁公司根据欧广强的要求，在2020年6月11日交付了效果图给欧广强，欧广强确认了乙丙丁公司所设计的平顶有四层高的涉案房屋效果图。在2020年6月16日上午，乙丙丁公司交付有关图纸后已经在微信中向欧广强解释了第四层设计高度为2.6米，欧广强明确回复可以建到足一层的高度，乙丙丁公司随后建议高度调整为3.2米，欧广强默许。也就是说，乙丙丁公司将涉案房屋第四层尖顶部分将原有的1.35米高调整为平顶3.2米高是应欧广强的需要并经过其同意和认可的。另外，如果欧广强对乙丙丁公司的外观设计存在有关质量问题的话（例如不符合安全标准），欧广强作为具有工程建设领域专业知识的人员（欧广强是广州鸿大建筑工程有限公司的股东，该公司注册资本超5000万元人民币）应该在乙丙丁公司交付设计图纸时马上提出，而不是在本案进入一审庭审阶段才提出。最后乙丙丁公司明确，乙丙丁公司的涉案房屋第四层平面图的设计是沿用欧广强交给乙丙丁公司的《工程项目施工图设计》图纸文件中第二、三层平面图上的设计，乙丙丁公司的设计并未改变原有房屋的基础，也未改变原有梁、柱、承重结构位置。因此，一审法院已经具有相当的建设工程专业知识，一审法院查明事实清楚。二、关于设计合同具有成本预算功能的问题。乙丙丁公司不认可装修设计有成本预算功能，认为装修投入是根据相应的预算来决定的。本案中，欧广强常常以预算不足为理由要求变更装修材料，令乙丙丁公司需要更改设计方案导致加大乙丙丁公司的设计工作量。三、关于变更合同约定的问题。变更合同需要双方有变更的意思表示，乙丙丁公司从未表示对涉案合同进行变更。其次，欧广强所述的“先验收图纸后再付尾款”，是对乙丙丁公司不利的合同变更，乙丙丁公司在没有明确作出认可该变更的意思表示时，欧广强不能凭空认为乙丙丁公司已经默认接受该不利的变更。最后，欧广强存在经乙丙丁公司多次微信催收，仍无故拖延剩下的设计费用的行为。四、乙丙丁公司认为欧广强应当按合同的付款约定（即欧广强先付款后再收图的原则）向乙丙丁公司支付设计费用。乙丙丁公司将设计成果交付给欧广强后，在欧广强和施工人（该施工人由欧广强自行聘请）按乙丙丁公司设计图遇到施工障碍时，乙丙丁公司已经及时向欧广强和施工人进行过有关的设计解释、沟通协调施工工作，欧广强已经实际适用了涉案的设计成果，且未向乙丙丁公司提出有关的设计质量异议，根据实际使用即视为验收合格原则，乙丙丁公司有权要求欧广强支付剩余的设计费用。五、关于“第四层加建部分”是否符合安全标准以及是否应该进行鉴定的问题。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条的规定驳回欧广强的鉴定申请妥当，适用法律正确。在鉴定内容的事项中，我国目前并未有专门针对“装修设计图纸”质量问题的鉴定事项，一审法院驳回欧广强的鉴定申请合理、合法。对于“第四层加建部分”是否符合国家安全标准的问题，乙丙丁公司所设计的第四层部分，是经过欧广强同意并认可的。如果欧广强有异议，应该在2020年6月收到乙丙丁公司所提交的初稿时向乙丙丁公司提出，以便及时调整设计方案，欧广强更不应该让施工人继续对第四层擅自进行施工。欧广强在诉讼阶段才提出异议，极不诚信。乙丙丁公司的工作范围仅限于对涉案房屋的外观进行设计（只提供设计图纸），不包括房屋外观的施工，而房屋的施工人员均由欧广强自行聘请，与乙丙丁公司无任何关系。乙丙丁公司向欧广强交付设计图纸后，欧广强如何使用、什么时间使用，这都不是乙丙丁公司所能控制的。另外，涉案房屋是否存在质量问题与施工人的装饰装修资质、技术手艺、经验资历有关，不单纯是设计图纸的质量问题。3.涉案房屋是否存在安全标准的问题，主要涉及涉案房屋原有主体结构的问题。欧广强的施工人已经建至第二层，乙丙丁公司才介入进行房屋设计，乙丙丁公司并非对涉案房屋的主体进行设计并提供图纸，且涉案房屋主体结构工程是欧广强自行完成的，因此，涉案房屋主体结构安全问题与乙丙丁公司无关。4.涉案房屋位于广宁县×××，是欧广强的老家，欧广强对该村中关于农民建房的限高限大的规定应该比乙丙丁公司清楚，乙丙丁公司不可能未经欧广强同意便将涉案房屋自行设计出超高超大的方案，且具有建筑工程专业知识的欧广强亦可以马上向乙丙丁公司提出异议。5.涉案房屋属于农民自建低层住宅，无房屋产权证明。本案不适用《中华人民共和国建筑法》，也不适用有关的法规、规章。乙丙丁公司也无需达到建设部门发布的有关资质管理中的建筑设计资质要求，乙丙丁公司的设计图纸无需达到建设部门发布的设计图纸要求。乙丙丁公司向一审法院起诉请求：1.欧广强向乙丙丁公司支付设计费用人民币44000元以及利息339元（以44000元为本金，按LPR利率从2020年8月1日起计算至完全清偿之日止，暂计至2020年10月12日止共72天）；2.欧广强向乙丙丁公司退还定金人民币17600元；3.本案诉讼费用由欧广强承担。欧广强向一审法院提出反诉请求：1.乙丙丁公司退还欧广强设计费用44000元以及利息（以44000元为本金，从2020年6月5日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），暂计至2020年11月5日为719.95元；2.乙丙丁公司赔偿欧广强违约定金17600元；3.本案全部诉讼费用由乙丙丁公司承担。一审法院认定事实：乙丙丁公司、欧广强于2020年6月5日签订了《项目设计合同》，约定乙丙丁公司为欧广强位于广宁县××××××国道旁的房屋的外观造型及园林提供设计图纸。《项目设计合同》约定由欧广强委托乙丙丁公司进行项目设计，委托事项的范围为：建筑外观造型改造、花园及围墙改造。工作内容与设计成果：1.方案设计阶段。按甲（欧广强）、乙（乙丙丁公司）双方讨论确定的概念规划进行初步设计，结合项目的指标要求和甲方（欧广强）反馈意见调整设计，提交方案，设计方案包括在：建筑总平面图、相关示意调研图。2.扩初设计阶段：确认的项目总平面布置图；建筑外观方案效果图、建筑环绕图一贴（电子连接）；园林效果图（两张）、环绕图一贴（电子连接）。3.施工图设计阶段：设计说明及图纸目录；建筑平面系列图、建筑外观系列立面图；外观灯光图、建筑图纸相关大样图；园林平面系列规划图、园林配植图、园建图；园林立面系列图、水电给排、照明灯光系列图、园林相关大样图。各阶段设计时间安排:1.概念方案设计阶段10天；2.扩初阶段30天；3.施工图设计阶段15天。设计总费用为人民币8.8万元，第一期于签订后2天内支付（定金）44000元；第二期交付效果图阶段前2天内支付26400元；第三期交付施工图、材料表前2天内支付17600元。本项目费用包括方案设计、扩初设计、施工图设计、施工配合阶段，成果包括：完整方案图册一套、完整施工图一套、电子材料一套。违约责任：甲方（欧广强）不按时支付设计费用，乙方（乙丙丁公司）不退还甲方（欧广强）已支付的设计费用，且按乙方（乙丙丁公司）实际完成工作量有权向甲方（欧广强）追讨有关利息（以未付设计费用为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从甲方（欧广强）拖欠之日计起，计算至完全付清之日止）。欧广强于签订合同当天即2020年6月5日向乙丙丁公司的法定代表人袁盛辉支付了44000元。袁盛辉出具收据给欧广强述：今收到肇庆广宁欧总别墅外观改造设计费首期款肆万肆仟元（¥44000）。与此同时，欧广强讼争的楼房的主体工程是其自行雇请施工人员负责，欧广强方的施工人员已用水泥钢筋结构建至第二层还未封顶。而根据欧广强提供给乙丙丁公司的原设计施工图可知，欧广强是将楼房建三层，第四层是一个的尖房顶。《项目设计合同》签订后，乙丙丁公司开始对合同约定的项目展开工作。2020年6月6日，乙丙丁公司法定代表人与欧广强相约到讼争的房屋现场进行实地考查并了解细节。经双方多次的沟通，乙丙丁公司于2020年6月8日向欧广强发出第一份调研意向文件“肇庆广宁欧总别墅.PDF”。经双方沟通，欧广强同意并要求乙丙丁公司先把建筑外观做好，以便其泥水佬开工。2020年6月11日乙丙丁公司向欧广强交付“欧总别墅.PDF”建筑外观立面施工图并双方通过微信对细节进行沟通。18日，乙丙丁公司、欧广强相约到欧广强房屋施工现场，由乙丙丁公司带上图纸进行现场解释交底给施工工人昌哥。28日，乙丙丁公司、欧广强双方沟通后，经乙丙丁公司设计，乙丙丁公司对园林进行构图。29日，乙丙丁公司交付了“欧总别墅景观概念规划2020.06.29.PDF”。7月13日，乙丙丁公司向欧广强交付“欧总别墅大样.PDF”。此期间，乙丙丁公司、欧广强一直通过微信沟通，按乙丙丁公司的设计改造房屋的外观，但由于欧广强的建筑工人昌哥的问题以及欧广强财力的问题，欧广强提出更换乙丙丁公司原来的设计材料。7月16日，乙丙丁公司交付“欧总别墅花园效果图.PDF”，欧广强对该方案确认并同意进入深化施工图阶段。此时，乙丙丁公司提出要求欧广强支付第二期付款40000元。经过双方沟通，欧广强承诺在7月底支付40000元。此后，乙丙丁公司、欧广强一直在积极沟通房屋的施工及所用材料的问题，且欧广强为节省成本，不断要求乙丙丁公司更换材料。7月22日，乙丙丁公司向欧广强交付“广宁别墅铝板.PDF文件”，7月29日乙丙丁公司向欧广强交付“广宁清单.XLS表格文件”，7月31日，乙丙丁公司出具收据向欧广强催收40000元时，欧广强认为出现了好多问题，告知乙丙丁公司不需要设计了。乙丙丁公司告知欧广强，设计工作已完成，并不能欧广强说不做就不做。为此，双方发生矛盾。乙丙丁公司于2020年10月22日向一审法院提起诉讼要求解决。一审法院受理该案后，于2020年12月10日开庭时，欧广强认为乙丙丁公司所设计的交付的效果图、施工图设计不合格，申请对乙丙丁公司提供的图纸设计是否符合安全标准进行鉴定。而乙丙丁公司对欧广强的申请鉴定书面提出异议认为，其是负责外观设计，而施工是欧广强方，欧广强一直无提出过设计的图纸有问题，现是因为欧广强借故拒绝支付设计费用，因此不同意鉴定。另查明，乙丙丁公司经营范围包括：室内装饰设计服务；室内装饰、装修；建筑工程后期装饰、装修和清理；饰物装饰设计服务；照明灯光设计服务；船舶设计服务；美术图案设计服务；家具设计服务；建筑材料设计、咨询服务；工程施工总承包；编制工程概算、预算服务；工程结算服务。一审庭后，一审法院组织乙丙丁公司、欧广强双方到现场进行勘验，现场勘验可见，欧广强已将楼房建成北面与西南呈“7”字形四层高钢筋水泥结构，楼房“7”字形前面为两层的钢筋水泥结构，并已封项。欧广强所建的房屋的外观与其原外观发生了巨大变化，现房屋外观与乙丙丁公司所提供的设计图样式基本一致。庭审中，乙丙丁公司、欧广强双方均确认乙丙丁公司是对涉案房屋的外观进行设计。对欧广强的鉴定申请，由于乙丙丁公司并非对房屋主体进行设计并提供图纸，且主体工程是欧广强自行完成，房屋主体的安全与乙丙丁公司设计所提供的图纸、效果图无关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条规定，一审法院当庭对欧广强的申请不予准许。一审法院认为，本案为合同纠纷。乙丙丁公司与欧广强签订的《项目设计合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。乙丙丁公司已经依约如期将合同约定的房屋设计图提前交付给欧广强使用，欧广强已按图施工，且乙丙丁公司法定代表人也就是设计者多次到现场指导工人施工，并也投入了大量时间通过远程对施工进行指导、处理、沟通。按合同约定，欧广强应先交款后，乙丙丁公司才交付施工图纸的，但由于欧广强要求急于施工，乙丙丁公司已提前交付施工图进行施工，且在欧广强的要求并承诺在2020年7月底支付40000元设计费的情况下，乙丙丁公司已对花园的设计工作已完成。当乙丙丁公司在欧广强承诺的支付款项时间届满向其催收款项时，欧广强才讲不设计了，其行为明显有违诚信原则。纵观事情的前后，乙丙丁公司已履行了合同的主要义务，且欧广强已一直在使用涉案的图纸、施工图。至于欧广强对工程终止施工，这完全是其施工人员的沟通及其财力投入的问题，这与乙丙丁公司并无因果关系。至于楼房的主体工程是三层还是四层及安全问题，欧广强作为一个从事建筑行业且作为一个大都市建筑公司的股东，理应清楚其自建房屋的主体可以建多少层，而不能因拖欠乙丙丁公司设计费而将安全责任问题归责于一个只负责设计外观的乙丙丁公司。因此，该40000元设计费应由欧广强支付给乙丙丁公司。由于花园的施工图未交付，且该部分的工程未开展，余下的4000元设计费，一审法院根据双方合同履行情况，一审法院不予支持。因此，对乙丙丁公司请求欧广强支付44000元设计费的请求，对合理部分一审法院予以支持。乙丙丁公司请求欧广强支付以44000元为本金，按LPR利率从2020年8月1日起计至付清款之日止的利息，一审法院认为，由于欧广强承诺在2020年7月底支付40000元，因此，其应从2020年8月1日起计至付清款之日止，以本金40000元为基数，按LPR利率支付利息给乙丙丁公司。乙丙丁公司请求欧广强赔偿定金17600元，虽然双方签订合同时约定前期支付的44000元为定金，但根据乙丙丁公司出具的收据，该款项已转为设计费，且欧广强一直未提出异议。因此，乙丙丁公司之主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于欧广强请求乙丙丁公司退还其设计费用44000元以及利息及赔偿其违约定金17600元的请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院作出判决：一、欧广强应在该判决发生法律效力之日起十五日内支付设计费40000元给乙丙丁公司。二、欧广强应以本金40000元为基数，从2020年8月1日起计至付清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付资金占用利息给乙丙丁公司。三、驳回乙丙丁公司的其他诉讼请求。四、驳回欧广强的全部反诉请求。一审案件受理费减半收取为674.24元（乙丙丁公司已预付），由乙丙丁公司负担235.98元，欧广强负担438.26元；反诉受理费679元（欧广强已预付），由欧广强负担。欧广强负担的受理费438.26元，应在该判决发生法律效力之日起十五日内向乙丙丁公司迳付。本院二审期间，乙丙丁公司提交如下新证据：广州鸿大建筑工程有限公司的企业登记资料，显示欧广强是该公司的股东之一，拟证明欧广强是具有工程建设领域专业知识的人员。欧广强质证认为，对于真实性、合法性没有异议，对于关联性不予认可，欧广强与广州鸿大建筑工程有限公司只是纯粹的投资关系，欧广强只是一个出资方，投资方无需具备任何的工程资质专业知识，股东身份不能够证明其具有专业知识。本院认为，乙丙丁公司提交上述证据不能直接证实欧广强具有工程建设领域专业知识，且没有其他证据佐证，未能形成证据链条，不足以证明其主张的待证事实，故对乙丙丁公司主张的证明内容不予采信。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系乙丙丁公司根据欧广强的要求以其设计技术完成设计工作并交付相应的工作成果过程中而引发的纠纷，故本案应为承揽合同纠纷，一审判决定性为合同纠纷不够准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合本案查明的事实、欧广强的上诉意见，乙丙丁公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉设计图应否进行司法鉴定；二、付款时间和方式是否已协商变更；三、欧广强应支付设计费用的确定。一、关于案涉设计图应否进行司法鉴定的问题。承揽合同具有高度的人身属性，依赖于承揽人的专业技术水平，欧广强作为定作人有义务主动了解承揽人的相关技术专业能力，也有权自主选择符合自身要求和标准的承揽人。本案中，双方确认案涉合同没有对交付的效果图和施工图的标准作明确约定，欧广强在订立合同前、履行合同过程中对乙丙丁公司的设计资质及效果图、施工设计图均未提出异议，在诉讼中虽以案涉效果图、施工设计图不能实际指导施工、不符合安全标准为由申请鉴定，但其未能提供证明其主张的初步证据，也未能提供相关安全标准的具体规范，故其申请鉴定的缺乏事实和法律依据。同时，涉案合同的第六条约定，乙丙丁公司除了要如期交付设计图纸外，还要负责解决与设计有关的技术问题，可见施工期间的技术指导也属于设计图的附属内容，施工图能否实际指导施工还应结合承揽人后期对施工的指导情况综合判断，不能仅凭施工图直接作出结论，单独对施工图记载内容鉴定并不能直接确定设计内容能否实际指导施工。综上，欧广强申请鉴定的理由不成立，本院不予支持。二、关于约定的付款时间和方式是否已协商变更的问题。根据案涉设计合同的第五条约定了第二期的费用26400元于交付效果图阶段的前2天内支付，第三期的费用17600元于交付施工图、材料表前2天内支付。实际履行过程中，双方并未严格按照合同履行，以实际履行行为变更了合同的条款。在欧广强以施工人员没有活干的催促下，乙丙丁公司先行提交了涉案房屋的效果图，后又提交了花园的效果图，欧广强并未依约支付第二期的费用，乙丙丁公司提出第二期的费用变更为40000元，欧广强先对乙丙丁公司提出质疑，后又强调乙丙丁公司要先完成工作并承诺7月底支付40000元，乙丙丁公司对欧广强7月底支付40000元表示同意。结合双方沟通协商过程以及实际履行情况来看，应认定双方协商一致变更原约定付款时间和方式，即由乙丙丁公司交付效果图后，欧广强在7月底前支付第二期40000元。三、关于欧广强应否支付设计费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人欧广强依法享有任意解除权，但欧广强应支付乙丙丁公司损失，包括完成承揽工作而购买材料所支付的价款、已完成工作部分所应获得的报酬以及其所受的其他损失。案涉合同约定设计范围包括：建筑外观造型改造、花园及围墙改造，并由乙丙丁公司负责施工期间及时解决与设计有关的技术问题，按规定参加工程竣工的验收。可见，双方约定的设计费用88000元不仅涵盖交付设计图的工作内容，也包括施工指导的工作内容，因此不能仅以交付不同阶段的设计图作为衡量合同履行程度的唯一标准。鉴于双方没有约定设计费用的具体明细，乙丙丁公司也未能提供证据证明其实际具体的损失。本院综合乙丙丁公司实际履行合同、完成承揽工作的情况确定应支付的设计费用。本案中，乙丙丁公司未向欧广强交付花园施工图，无需对未完工部分工程履行指导施工的义务，以及参加案涉工程竣工验收，故本院酌定欧广强应支付乙丙丁公司设计费用总额为79200元（88000元×90%），扣除已支付的44000元，欧广强还应向乙丙丁公司支付35200元。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，欧广强的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，唯未充分考虑乙丙丁公司未完成全部承揽工作内容的情况，并实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1827号民事判决第四项；二、撤销广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1827号民事判决第三项；三、变更广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1827号民事判决第一项为：欧广强应在本判决生效发生法律效力之日起十五日内支付设计费35200元给广州乙丙丁设计工程有限公司；四、变更广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1827号民事判决第二项为：欧广强应以本金35200元为基数，从2020年8月1日起计付至付清款之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付占用利息给广州乙丙丁设计工程有限公司；五、驳回广州乙丙丁设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费674.24元（广州乙丙丁设计工程有限公司已预付），由广州乙丙丁设计工程有限公司负担330.24元，欧广强负担340元；一审反诉案件受理费679元（欧广强已预付），由欧广强负担。二审案件受理费1470元（欧广强已预付），由欧广强负担1420元，由广州乙丙丁设计工程有限公司负担50元。广州乙丙丁设计工程有限公司负担一、二审案件受理费合共380.24元，欧广强负担一、二审案件受理费合共2439元。上述双方负担的诉讼费用由双方迳行结算，法院不作收退。欧广强扣减一、二审已预交部分2149元，尚应支付290元在本判决发生法律效力之日起十日内迳付给广州乙丙丁设计工程有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年六月二十九日法官助理 林诗勉书 记 员 陈唐玲