贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3746号上诉人（一审原告）：谢华明，男，汉族，1965年10月27日出生，住址：贵州省赫章县。委托代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人：周运，贵州本芳律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：贵州鲁班建工（集团）有限公司（曾用名：仁怀市第二建筑工程公司），住所：贵州省遵义市仁怀市盐津街道梅子坳村。法定代表人：段登华，总经理。委托代理人：戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：毕节市生态环境局赫章分局（曾用名：赫章县环境保护局），住所：赫章县白果镇大营村。法定代表人：吉永虎，局长。委托代理人：阳光武。原告谢华明与被告贵州鲁班建工（集团）有限公司（以下简称鲁班公司）、毕节市生态环境局赫章分局（以下简称赫章分局）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省赫章县人民法院作出（2021）黔0527民初246号民事判决。上诉人谢华明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人谢华明上诉请求：一、撤销赫章县人民法院（2021）黔0527民初246号民事判决。二、改判贵州鲁班建工（集团）有限公司支付谢华明工程款76.86635万元，从2019年10月25日起至全部款项支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。三、改判毕节市生态环境局赫章分局对欠付工程款57377.64元及造成的利息损失按照诉讼请求第一条标准对上诉人谢华明承担支付责任。事实和理由：一、本案诉讼的产生，是因鲁班公司拒绝与实际施工人谢华明对账结算所致。在谢华明先前所诉的（2020）黔0527民初5069号案中，鲁班公司称已支付谢华明（包括为谢华明代付款）4174052.17元（其在该案中提交的证据清单首页及庭审笔录体现），在本案中却称已支付谢华明441.19255万元（包括为谢华明代付款），可见，鲁班公司不诚信诉讼，其辩称对谢华明的每笔付款（包括为谢华明代付款），除非获得谢华明认可，否则其应提供证据予以证明。二、一审完全按鲁班公司答辩主张，认定鲁班公司已付谢华明工程款（包括为谢华明代付款）为：441.19255万元，其中有四笔款，共计111.6666万元认定错误；谢华明认可最多收到鲁班公司329.52595万元，差于谢华明应收款4063922.56元（审计结算价4104972.28元-管理费4104972.28元×1%）76.86635万元。三、根据赫章县审计局于2019年10月24日出具的《审计报告》，谢华明挂靠鲁班公司完成工程审核结算价款为4104972.28元。根据赫章环境局举证付款情况，其向鲁班公司已付款4047594.64元，还差欠鲁班公司工程款57377.64元。赫章环境局应以欠付工程款57377.64元对谢华明承担责任。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：1．判决被告鲁班公司立即支付原告工程款2086361.25元及逾期付款利息损失（2017年5月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项支付完毕之日止）；2．判决被告赫章分局对欠付工程款金额及造成的利息损失按照诉讼请求第一条标准对原告承担支付责任；3．诉讼费用（案件受理费、保全费、保全保函保险费）由二被告承担。原审法院查明，2014年3月15日，甲方仁怀市第二建筑工程公司与乙方谢华明（由翟长虎代签）针对赫章县环境监测执法业务用房建设项目签订《责任承包合同书》《工程项目承包责任书》，约定项目管理费为2％（实际双方同意按1％计收）。2014年3月26日，赫章县环境保护局（委托代理人阳光武）与仁怀市第二建筑工程公司（委托代理人谢华明）签订《赫章县环境监测执法业务用房建设项目施工合同》（以下简称“施工合同”），合同对工程名称、工程内容、合同工期以及签约合同总价等进行了约定。合同签订后，承包人组织人员进场施工。2015年11月19日，赫章县环境保护局（甲方）与鲁班公司（乙方）签订《赫章县环境监测执法业务用房建设项目施工补充协议》（简称“补充协议”），协议主要内容有：第一条、按中标清单以下项目：花岗岩地面、楼梯拦杆、护窗栏杆、室外台阶等不再由乙方施工。主体内的内外墙体等按照主合同规定应施工的工程，必须在2015年11月30日前施工完毕。应施工但乙方未施工完的工程，甲方将不予签证认可其单项清单内已施工部分的工程量。第二条、2015年12月1日乙方须向甲方提供的该工程的决算资料，甲乙双方、监理方和设计方共同对乙方所建设的工程和资料进行审查；在2015年12月10日前进一步完善竣工验收和决算资料及准确统计未付民工工资和材料费的情况交给甲方，清理完成场地的杂物；配合甲方请有关部门实施竣工验收，验收通过后工程即交付甲方。第三条、本合同约定不施工的相关工程，需扣减的金额以审计最后结算为准，审计结果出来后甲方应及时支付工程尾款。补充协议签订后，该项目未施工的后续部分由其他公司进行施工，2017年4月30日赫章县环境监测执法业务用房建设项目竣工。赫章县审计局委托湖南宏达工程造价咨询有限公司对赫章县环境监测执法业务用房建设项目（谢华明等承包人组织施工的部分）竣工结算造价进行了审计，该公司于2019年10月24日出具《建设工程造价咨询报告》，咨询结论及审核情况为：赫章县环境监测执法业务用房建设项目竣工结算审定金额：4104972.28元。同日，赫章县审计局出具《赫章县环境监测执法业务用房建设项目结算审计报告》，确认该部分结算价款金额为4104972.28元。后续施工的部分赫章分局委托重庆方郡建设工程咨询有限公司进行审计，该公司于2020年7月15日出具《竣工结算审核报告》，该后续的部分审核结算价款为725085.90元，赫章分局进行了确认。截至2018年2月2日，赫章分局向鲁班公司支付工程款共计4047594.64元。涉案项目发包时，武艳系仁怀市第二建筑工程公司毕节办事处负责人，经翟长虎介绍武艳与谢华明认识。在项目施工期间，谢华明同意鲁班公司把涉案项目的部分工程款支付其女儿谢育凤、前妻郭科伟，鲁班公司针对涉案项目工程款支付情况如下：2014年7月29日，谢华明向鲁班公司出具借条，借款500000.00元，2014年8月9日向谢华明支付250000.00元，同日向翟长虎支付250000.00元（翟长虎到庭确认收到此款），2014年11月29日、12月1日向郭科伟分别付100000.00元、50000.00元，2014年12月27日分别给武艳、郭科伟付款155000.00元、637000.00元（其中向武艳付款用途：谢哥还款），2015年1月29日向郭科伟付198000.00元，2015年2月15日向谢育凤、武艳分别付357000.00元、263000.00元（前述两笔款项谢华明于2015年2月14日出具了借条），2015年3月26日向谢华明转账88000.00元，2015年5月29日向谢育凤付300000.00元，2015年5月31日向武艳付200000.00元（付款用途：谢哥还款），2015年6月3日向谢育凤付95000.00元，2015年9月7日向郭科伟付297000.00元；2015年11月5日代谢华明向现场施工班组付511666.00元，2015年11月9日向郭科伟付100000.00元（前述两笔款项谢华明于2015年11月2日出具了借条）；2017年1月25日代谢华明向周祖文等支付农民工工资共计100000.00元，2017年2月22日代谢华明向饶之安支付资料费16000.00元，2017年7月27日代谢华明向饶之安支付资料费12000.00元，2017年10月18日、11月21日、12月19日代谢华明向赫章县人民法院交执行款分别为101161.64元、100000.00元、109897.86元。2018年2月2日代谢华明向杨光荣等支付民工工资103400.00元，2019年11月25日代谢华明向饶之安支付资料费17800.00元。以上款项合计4411925.50元。另查明：谢华明因涉案纠纷于2020年11月4日向法院提起诉讼，并申请财产保全，后申请撤诉。谢华明又于2021年1月14日提起诉讼，并再次申请财产保全。原审法院认为，本案争焦点：一、被告鲁班公司针对赫章县环境监测执法业务用房建设项目工程款支付对象是否正确以及是否足额支付的问题。首先，本案当事人对原告等组织施工部分审计结算价为4104972.28元并无异议。原告与被告鲁班公司认可按1％计收管理费，管理费为41049.72元（4104972.28元×1％），被告鲁班公司扣除管理费后应向原告支付4063922.56元（4104972.28元-41049.72元）。其次，虽原告否认在涉案项目中与翟长虎有合伙关系，与武艳有合作借贷关系，但被告鲁班公司提供的证据证明鲁班公司向武艳多次付款，其中部分有原告出具借条予以确认，部分款项载明用途为“谢哥还款”，同时，翟长虎、武艳到庭确认与原告存在上述法律关系，结合原告与被告鲁班公司签订《责任承包合同书》《工程项目承包责任书》时是由翟长虎代签等实际，法院认定原告与翟长虎、武艳存在上述法律关系，故被告鲁班公司向该二人支付的款项应计入原告应得的工程款。根据被告鲁班公司提供的证据，鲁班公司共向原告支付4411925.50元，已超过了原告应得的工程款4063922.56元，故原告要求被告鲁班公司再支付2086361.25元及逾期付款利息的请求，法院不予支持。二、原告主张的保全费、保全保函保险费由谁承担的问题。原告在诉讼中申请财产保全，提供担保是其应尽的义务，故其要求被告承担保全保函保险费，于法无据，法院不予支持。在本案中因原告的诉请未获得支持，其要求被告承担保全费的请求，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第九百六十七条之规定，判决如下：驳回原告谢华明的诉讼请求。案件受理费23490.00元，减半收取计11745.00元，由原告谢华明负担，保全申请费5000.00元，由原告谢华明负担。二审中，上诉人提供的（2020）黔0527民初5069号案件中民事起诉状、证据清单、庭审笔录、民事裁定书不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。一审查明的“2014年3月15日，甲方仁怀市第二建筑工程公司与乙方谢华明（由翟长虎代签）针对赫章县环境监测执法业务用房建设项目签订《责任承包合同书》《工程项目承包责任书》，约定项目管理费为2%（实际双方同意按1%计收）。鲁班公司针对涉案项目工程款支付款项合计4411925.50元，包括2014年8月9日鲁班公司向翟长虎支付250000.00元。2014年12月27日鲁班公司支付给武艳155000.00元。2015年5月31日鲁班公司向武艳付200000.00元。2015年11月5日鲁班公司代谢华明向现场施工班组付511666.00元”证据不足，不属实，本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：鲁班公司针对涉案工程款，已支付给上诉人或上诉人施工班组的款项合计为3295259.50元，不包括被上诉人鲁班公司所主张的四笔款项，即：2014年8月9日鲁班公司向翟长虎支付250000.00元。2014年12月27日鲁班公司支付给武艳155000.00元。2015年5月31日鲁班公司向武艳付200000.00元。2015年11月5日鲁班公司向现场施工班组付511666.00元。现有证据不能确认翟长虎和上诉人针对涉案工程系合伙关系。赫章分局尚欠付鲁班公司工程款57377.64元（此款并非质保金）。二审争议的焦点：上诉人诉请的工程款项应否支持，如何认定，责任主体如何认定。本院认为，本案中，赫章分局与鲁班公司签署了涉案合同（即《赫章县环境监测执法业务用房建设项目施工合同》、《赫章县环境监测执法业务用房建设项目施工补充协议》）约定赫章分局将涉案工程（即赫章县环境监测执法业务用房建设工程）发包给鲁班公司承建。实际是上诉人挂靠鲁班公司资质承建了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，涉案合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经验收合格并结算审计，上诉人作为实际施工人有权主张其工程款。关于支付主体和支付金额的问题，鉴于上诉人和鲁班公司均未向赫章分局披露其之间的挂靠关系，且履行中赫章分局是直接支付工程款给鲁班公司，上诉人与鲁班公司对外实际构成了建设工程施工（转包）合同关系。鲁班公司在扣除双方认可的1%的管理费后，应将其从发包人赫章分局处收取的工程款对下支付给上诉人。鲁班公司对其未收到的工程款，不再承担支付责任。现发包人赫章分局已付鲁班公司4047594.64元，鲁班公司扣除1%的管理费（即4047594.64元×1%=40475.9464元）后，应向实际施工人，即上诉人支付工程款4007118.6936元，扣除鲁班公司已付给上诉人或其施工班组的3295259.5元后，鲁班公司还应支付上诉人剩余工程款711859.1936元。关于上诉人诉请的逾期付款利息，根据建工解释一第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，结合上诉人一审诉请和上诉请求，本院确认鲁班公司支付上诉人利息，计算方式：以工程款711859.1936元为基数，从2019年10月25日（上诉人上诉请求主张起算时间以及审计款确认次日）起至全部款项支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于赫章分局的责任，发包人赫章分局尚欠本案工程款57377.64元未予支付。根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，赫章分局应对上诉人前述工程款在57377.64元范围内承担支付责任。一审判决全部驳回上诉人一审诉讼请求属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。因上诉人本案诉请仅要求发包人赫章分局对鲁班公司支付的工程款和利息承担支付责任，本院仅在上诉人诉请范围内进行判决，除本案判决以外的上诉人剩余工程款，上诉人可另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2021）黔0527民初246号民事判决；二、被上诉人贵州鲁班建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢华明工程款711859.1936元及逾期付款利息，利息计算方式：以工程款711859.1936元为基数，从2019年10月25日起至全部款项支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被上诉人毕节市生态环境局赫章分局在57377.64元范围内对前述第二判项的金额向上诉人谢华明承担支付责任；四、驳回上诉人谢华明的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23490元，减半收取计11745元，由谢华明负担7738元，贵州鲁班建工（集团）有限公司负担4007元。保全申请费5000元，由谢华明负担3294元，贵州鲁班建工（集团）有限公司负担1706元。二审案件受理费11487元，由谢华明负担3919元，贵州鲁班建工（集团）有限公司负担7568元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年六月二十八日书记员 邱诗韵