新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）兵10民终89号   上诉人（原审被告）：徐凤林，男， 1976年8月14日出生，，住新疆北屯市。   委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马玉文，男，1968年7月1日出生，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：肖新春，男， 1961年5月24日出生，住新疆生产建设兵团第八师。   原审被告：新疆润信通汽车贸易有限责任公司，住所地新疆北屯市工业园区金兴路神州汽车城8号展厅。   法定代表人：徐凤林，经理。   上诉人徐凤林因与被上诉人马玉文及原审被告新疆润信通汽车贸易有限责任公司（以下简称润信通公司）合伙合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人徐凤林的委托诉讼代理人王江，被上诉人马玉文及其委托诉讼代理人肖新春到庭参加诉讼。原审被告润信通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐凤林上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初284号民事判决第一项，依法驳回被上诉人马玉文的诉讼请求。事实和理由：一、在双方签订的《黄海汽车销售合作协议书》中，上诉人与被上诉人马玉文没有作出被上诉人出资成为润信通公司股东的意思表示，上诉人也没有作出向被上诉人转让股权或对润信通公司增资扩股的意思表示。事实上，润信通公司的股权、股东都没有发生变化。根据工商登记材料，公司股东为上诉人徐凤林、王小勤，登记材料中没有股东变更记录。一审判决认定被上诉人为润信通公司的实际出资人，并由徐凤林出面行使股权，被上诉人享有公司利润分配权即投资收益，属于认定事实错误。二、如果被上诉人系润信通公司的股东，那么利润或者分红应按公司章程确定的程序确定，分红的金额应当经过核算，被上诉人领取的分红也应当由公司财务发放并代扣代缴个人所得税，被上诉人收回出资也应当通过转让股权等方式进行。一审法院在没有查明润信通公司内部决策的前提下，直接认定马玉文收到上诉人支付的款项性质为公司分配利润和退还投资款，明显没有依据。一审判决关于上诉人尚有174 136元的利润款未向被上诉人支付的相关认定错误。三、一审法院对被上诉人的主张，按公司分配、投资等与公司法相关的法律认定事实，但又适用合同法第六十六条的规定裁定，明显适用法律错误；适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条，背离本案查明的事实以及当事人诉争的事实，属于适用法律错误。四、本案应认定为名为投资实为借贷。本案中，被上诉人的义务为出资100万元，上诉人在到期后如数返还出资额和应得利润（利息），被上诉人只享有保底下限的利润而不参与经营管理，不承担经营损失、经营风险。可见，双方签订的投资协议符合民间借贷的法律特征，本案应认定为借贷纠纷。   马玉文辩称：一、一审法院将本案案由定为“合同纠纷”而非合伙协议是正确的。被上诉人马玉文出资参与黄海汽车全系产品的经销，并参与利润分配，润信通公司财务人员每月向马玉文发送销售报表的行为，证实合作协议的真实意图并非是个人合伙，而是合同关系。双方签订的合作投资协议只是对双方产生法律意义上的约束力，上诉人应按约定向被上诉人支付投资款和利润。被上诉人从上诉人处得到的款项、哪些是分红款、哪些是出资额，报表中都有注明。被上诉人并非是润信通公司真正的股东，怎么会按公司章程规定确定分红和利润呢？代扣税款，与上诉人无关。二、合同法第六十条的核心内容是诚信履行原则，合同当事人应依照诚信原则行使债权、履行债务，一审法院适用该条法律并无不当。双方签订的合作协议符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，一审法院适用该条法律正确。三、如果本案是民间借贷关系，上诉人有必要向被上诉人出具经营期间的月财务报表吗?合同履行中，实际也是按约定的比例来分配利润的，这充分认定双方是合同关系。从上诉人与被上诉人的微信聊天记录中的两张记录单，一张注明“股金分红”，另一张注明“黄海汽车分红”，也说明不是借贷关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请示，维持原审判决。   润信通公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   马玉文向一审法院起诉请求：1、徐凤林、润信通公司返还投资款410 000元，并赔偿损失12 880.83元(按年利率4.35%计息，自2018年4月10日至2018年12月31日）；2、徐凤林、润信通公司支付利润174 136元，并赔偿损失5 681.19元（按年利率4.35%计息，自2018年4月1日至2018年12月31日）一审法院认定的事实：2016年4月，马玉文与徐凤林商议合作经销黄海汽车。马玉文于2016年4月7日向徐凤林妻子王小勤账户转账1 000 000元。同日，润信通公司向马玉文出具收据一份，内容为：“收到马玉文黄海合作资金100万元”。2016年4月10日，马玉文与徐凤林补签《黄海汽车销售合作协议书》，协议第一条约定：“甲方（徐凤林）同意乙方（马玉文）以出资方式参与甲方在新疆维吾尔自治区北屯市代理的黄海汽车全系产品经营销售事宜；甲、乙双方分别出资人民币1 000 000元作为启动资金，并于本协议签订三个工作日内将启动资金汇至甲方指定的专属账户；甲、乙双方合作期限暂定两年，自2016年4月10日至2018年4月9日，合作期满本协议自动终止；合作期间，甲、乙双方不得单独经营或与第三方合作经营与本协议有关的活动”。协议第二条约定：“甲方负责经营销售中的日常事务，如制定经营销售计划、招聘和管理员工、管理财务收支、组织利润分配等；甲方须组织财务人员每月提交一份经营销售报表及盈亏分析报告，交由甲、乙双方共同审核、分析、监督等”。合同第三条约定：“经甲、乙双方协商，同意由甲方全额承担经营销售中所产生的工商、税务费用；合作期间，房租、水电费、人员工资、宣传费用等日常支出计入合作经营成本，由甲、乙双方共同承担；甲、乙双方原则上应每一季度进行一次利润分配，由甲方主要负责决定，利润为总收益减去总成本，具体分配按照甲方55%、乙方45%的比例进行分配，同时，甲方保证乙方的年利润不低于出资额的10%”。协议第四条约定：“协议终止时，甲方须以现金方式或转账方式将乙方出资额和应得利润如数结算给乙方等”。2016年4月至2017年3月期间，马玉文投资应得利润为 309 379元，徐凤林通过网银转账分三次付清，其中2016年11月29日支付100 000元、2017年6月1日支付100 000元、2017年10月11日支付109 379元。2017年4月至2018年3月润信通公司报表反映，按月计算税前利润依次分别为：132 555.14元、122 606.68元、194 279. 86元、98 197元、78 284元、52 390元、102 761元、125 794元、60 224.79元、 19 030.34元、28 432元、36 975.84元。马玉文自认2017年4月至9月案外人程学朋合作投资并参与利润分配，其按税前利润15%分配利润（不承担快递费、招待费、房租），马玉文、徐凤林则在扣减程学朋已分配利润金额后再按协议约定比例分配利润，马玉文应得利润为424 136元。2018年5月18日、5月31日、6月1日、6月4日、6月8日、6月15日、7月12日、9月14日、10月10日分九次通过网银转账向白文燕（马玉文之妻）银行账户汇款100 000元、100 000元、50 000元、50 000元、50 000元、20 000元、20 000元、150 000元、50 000元，合计590 000元用于退还马玉文投资款,尚有410 000元投资款未退还。2018年1月5日，徐凤林通银行转账向马玉文支付分红款250 000元，用于支付2017年4月至2018年3月期间利润，尚有174 136元未支付。2017年10月1日，徐凤林向白文燕6274银行卡转账109 379元，因该卡于2017年6月13日销卡，该款退汇。   一审法院认为，马玉文与徐凤林签订的《黄海汽车销售合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议约定双方在北屯市合作经营销售黄海汽车全系产品，该系列产品在北屯市区域销售权归被告润信通公司，徐凤林作为润信通公司法定代表人及股东与马玉文签订合作协议，约定马玉文出资参与黄海汽车全系产品的经销，并参与分配利润，润信通公司财务人员每月向马玉文发送销售报表，据此分析，协议本意并非个人合伙关系，而是马玉文作为实际出资人向润信通公司投资，由该公司股东徐凤林出面行使股权，实际出资人马玉文从而享有润信通公司经销黄海汽车全系产品利润分配权即投资收益，双方未约定马玉文为润信通公司的股东，马玉文作为实际出资人亦未以股东身份参与润信通公司管理，而未实际享受股东权利,但投资权益不等同于股东权益,并不影响双方之间隐名投资关系成立，徐凤林作为名义股东与实际出资人马玉文的约定在双方之间产生拘束力，徐凤林应按约定向马玉文返还投资款并支付利润，对马玉文返还投资款410 000元，并支付利润174 136元的诉讼请求,予以支持。对马玉文主张赔偿违约损失的诉讼请求，因双方未及时对账造成给付迟延，不能归责于一方，对该诉讼请求不予支持。本案所涉法律关系的双方当事人为实际出资人与名义股东，即本案马玉文与徐凤林，马玉文投资款转入徐凤林妻子王小勤的账户，后由润信通公司向马玉文出具收款收据，仅为徐凤林、马玉文实施隐名投资行为的方式，润信通公司作为被告并不适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、徐凤林于本判决生效后十日内向马玉文返还投资款410 000元，并支付利润174 136元，合计584 136元。二、驳回马玉文对新疆润信通汽车贸易有限责任公司的诉讼请求。三、驳回马玉文的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐凤林提交如下证据：   1.通过国家企业信用公示系统查询的润信通公司基本信息一份，该公司登记的股东为徐凤林、王小勤，证明被上诉人马玉文不是公司股东。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，提出该证据与被上诉人分红款无关。润信通公司未到庭，无法发表质证意见。本院对该证据予以确认。   2.类案检索案例两篇，证明本案应为民间借贷纠纷。经质证，被上诉人认为不能作为证据使用。类案检索案例不属于民事诉讼证据，本案对此不予确认。   被上诉人马玉文提交与徐凤林2020年6月27日的电话录音光盘一份。马玉文称通过录音可以证实，徐凤林对欠马玉文钱的事实没有异议，只是徐凤林表示要把妻子理财的亏损进行折抵，折抵后的欠款不管多少，徐凤林再还给马玉文，具体数额还有五十几万。经庭质证，上诉人徐凤林对其与马玉文通话的事实无异议，提出徐凤林是在与马玉文进行协商，不能作为认定案件事实的证据。润信通公司未到庭，无法发表质证意见。本院对该证据予以确认。   上诉人润信通公司未向本院提交新证据。   经二审查理查明，原审被告润信通公司的股东为徐凤林、王小勤。二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点主要是，上诉人徐凤林与被上诉人马玉文签订合作协议的法律关系性质问题，是隐名投资关系还是民间借贷关系，抑或是合伙合同关系。   根据本案查明的事实和证据，上诉人徐凤林与被上诉人马玉文为销售黄海牌汽车签订合作协议中，并无一审判决认定的“马玉文作为实际出资人向润信通公司投资，由徐凤林出面行使股权”的条款内容，也无其他证据证实双方存在关于公司股东和股权的明确约定，一审判决认定上诉人徐凤林与被上诉人马玉文之间法律关系性质为隐名投资关系，缺乏事实和法律依据。经全面审查上诉人徐凤林与被上诉人马玉文所签订的《黄海汽车销售合作协议书》，其中对双方的权利义务、成本与利润的分配，以及合作协议履行情况等分析，本院认为本案更符合合伙合同的法律特征。   合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，首先在合作目的上，双方当事人为了共同销售黄海牌汽车，达成合作协议，由双方分别出资人民币1 000 000元；经营方式上，根据合作协议约定，上诉人徐凤林负责日常经营事务，被上诉人马玉文有权监督经营销售活动，有权制止违法违纪行为或不当行为，有权讨论分析经营销售状况，对超过180万元的支出，上诉人徐凤林需与其共同协商确定，如资金短缺，被上诉人马玉文有按出资比例增资的义务，可见，被上诉人马玉文对黄海汽车的销售享有共同经营的权利；其次在收益分配上，双方约定利润为总收益减去总成本，具体分配按照徐凤林55%、马玉文45%的比例进行分配。可见，被上诉人马玉文对合伙事务享有共享收益的权利；再次在风险分担上，双方约定合作期间的房租、水电费、人员工资、宣传费等日常支出计入合作经营成本，由双方共同承担，可见被上诉人马玉文对合伙事务有共担风险的义务。因此，本院认定上诉人徐凤林与被上诉人马玉文之间存在合伙合同关系，上诉人徐凤林应当按照合作协议约定，履行返还投资款和支付利润的义务。上诉人徐凤林提出双方当事人是民间借贷法律关系的主张，缺乏事实和法律根据，本院不予采信。   综上所述，上诉人徐凤林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律有误，但判决处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费9 641.36元，由上诉人徐凤林负担。   本判决为终审判决。               审  判   长 蓝 文 瑜   审  判    员  徐 雷   审  判    员  刘 文 胜          二〇二一年六月二十八日          法  官  助  理   常 亚 南     书  记  员    宗 琦         1