辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再100号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：营口洲盛置业有限公司，住所地辽宁(营口)沿海产业基地新联大街。法定代表人：许细访，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智(营口自贸区)律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄天君，上海融力天闻律师事务所律师。再审申请人营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）与被申请人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）建设工程合同纠纷一案，营口西市区人民法院于2019年9月26日作出（2018）辽0803民初108号民事判决。诸安公司不服，上诉至本院。本院于2020年4月29日作出（2020）辽08民终441号民事判决。判决发生法律效力后，洲盛公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年7月30日作出（2020）辽民申2075号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人洲盛公司的委托诉讼代理人郭大华、黄永辉与被申请人诸安公司的委托诉讼代理人张玉丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洲盛公司申请再审称，请求撤销二审判决，改判维持一审判决。事实及理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据设计图纸，案涉工程是主体工程中的墙体工程，并非二审判决认定“挤塑板安装应为饰面板安装，属于建筑装饰装修工程”。2.二审认定洲盛公司超过保修期限主张权利是错误的。根据《民用建筑节能条例》第23条：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，案涉工程的保修期为5年，从2013年11月验收合格之日起计算，至2018年11月保修期满。洲盛公司于2017年10月31日起诉至营口市西市区人民法院，距离保修期满尚差一年。另外，案涉工程设计单位要求使用B1级保温板，而诸安公司应当知道使用的保温板不符合设计要求，却未告知洲盛公司。根据《合同法》第一百五十八条的规定，案涉工程使用的挤塑板无论是否超过保修期，诸安公司都应当承担赔偿责任。3.关于鉴定现场取样材料无法证明施工时挤塑板的质量和性能一节，二审法院认定错误。案涉工程为墙体工程，使用的保温材料应当与主体工程的年限一致，不能因为超过保修期，保温材料就不具有阻燃性，就不符合设计标准，这不符合日常生活经验法则。（二）二审判决适用法律确有错误。1.案涉工程保修期限为5年，应当适用《民用建筑节能条例》第23条之规定。二审法院适用《建设工程质量管理条例》第四十条是错误的。案涉工程为外墙体和屋面保温工程，并非装饰装修工程。另外，《建设工程管理条例》与《民用建筑节能条例》属于一般法与特别法的关系，根据“特别法优于一般法”的法律适用规则，应当适用特别法。2.鉴定意见书采用GB8624-2012标准（以下简称2012标准）是正确的，二审判决适用法律错误。《建筑材料及制品燃烧性能分级》2012标准于2012年12月31日公布，2013年10月1日实施。案涉工程的设计单位鞍山市建筑设计研究院2013年6月出具《设计变更通知书》时2012标准已经公布，距离正式实施只有4个月，进行设计变更不仅是为了提供保温工程的阻燃性能和安全保障，也是为了满足建成后的1号馆验收时符合国家标准。因2012标准中有关于燃烧性能等级B1级，而GB8624-2006标准（以下简称2006标准）中没有燃烧性能B1级的划分，因此可以断定鞍山设计院出具的《设计变更通知书》适用的就是2012标准，且案涉工程为商场，功能是满足人民群众的日常生活需要。为保护人民群众生命财产安全，商场的外墙和屋面使用的保温板要求必须具有阻燃性，否则容易引发火灾，而2012标准中的B1级正符合这一要求，鞍山设计院出具设计变更通知书时也正是基于上述考虑，因此鉴定机构适用该标准进行鉴定是正确的。（三）二审审判人员徇私舞弊，枉法裁判。案涉工程使用的保温材料不符合设计规范，是经营口市中级人民法院委托上海华碧检测技术有限公司出具司法鉴定意见确定的，案涉保温板存在主要成分为聚苯乙烯的物证特征，存在表面点火和边缘点火60S内均引燃滤纸的特征，存在燃烧增长率指数和总热释放量偏高的物证特征。保温材料的质量问题和损失数额都属于专业问题，一审法院通过两个鉴定意见确定了保温材料不符合设计标准，确定了赔偿损失的数额。而二审法院却没有任何理由推翻了一审的两个鉴定意见，不顾事实，违法改判，不仅给洲盛公司造成鉴定费损失40余万元，也给商场的未来使用带来了巨大的火灾隐患。（四）诸安公司二审提交的《检验报告》不是涉案1号商场保温板检验报告。鞍山市建筑设计院于2013年6月下发的《设计变更通知书》，而《检验报告》送样日期是2013年3月19日。检验报告日期在设计变更之前就已经完成不符合逻辑，且报告的规格型号与实际使用的不符。（五）《备案证明》不代表燃烧性能合格。（六）诸安公司提供的燃烧性能报告不具有真实性。（七）案涉工程无论是否超过保修期限，诸安公司都应当承担赔偿责任。被申请人诸安公司辩称，（2020）辽08民终441号判决认定事实清楚，适用法律正确，故应当驳回再审申请人的再审请求。事实及理由：（一）司法鉴定书不能作为定案依据。1、司法鉴定报告所依据的GB8624-2012标准进行鉴定是错误的。GB8624.2012标准于2013年10月1日起实施，设计变更是2013年6月28日出具的，要求为“燃烧性能为B1，导热系数不大于0.030W/M2K”，此时GB8624-2012标准尚未实施，根据法不溯及既往的原则，应依据GB8624-2006标准作为鉴定依据。虽GB8624-2006标准中并无B1级的分类，但根据公安部2007年5月21日发布的《关于实施国家标准GB8642-2006若干问题的通知》公消【2007】182号文件规定第二条：“按GB8624-2006检测判断为B级和C级的，对应于相关规范和GB8624-1997的B1级”。故案涉挤塑板燃烧性能应按照GB8624-2006标准进行鉴定，而非参照GB8624-2012执行。2、鉴定报告所依据GB8624-2012标准中B1（B）级进行鉴定更是错上加错。变更设计通知书是2013年6月28日出具，2013年11月1日对墙体建筑节能材料进行登记备案的，营口市建筑节能新型墙材协会出具了备案证明，2013年10月13日再审申请人、鞍山建筑设计院、沈阳方正监理有限公司、答辩人四方对墙体节能工程进行验收为合格，依据GB8624-2006标准，样品燃烧性能符合C级要求（按公安部公消【2007】182号文规定，该样品燃烧性能符合相关规范B1要求）。也就是说，B1级按公安部（2007）182号文件和辽宁省公安厅（2011）68号文件规定GB8624-2006标准的B、C级等于GB8624-1997年旧标准的B1；GB8624-2012的B1标准包含B、C。由此不难看出，不论设计变更时的B1标准，还是鉴定时的B1标准均包含两个级别B和C，单项工程四方验收报告依据的是B1中的C级，而鉴定报告却依据的是B1中的B级，显然鉴定报告依据的标准错上加错，不能作为定案依据。（二）法院启动鉴定程序错误，工程已过了5年质保期，鉴定结论不能反映5年前的挤塑板质量和性能。1、从形成上看，答辩人使用的挤塑板有出厂合格证、备案证明、验收报告、检验报告、燃烧性能试验报告（是在监理单位于海馥监督下现场取样送辽宁省建设材料监督检验院检验的，严格依据【建设工程质量管理条例】第31条实施的），均能证明施工时所使用的挤塑板系合格产品，且是经过了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方的共同验收合格的。2、从时间上看，鉴定时已经过了5年质保期。尽管再审申请人起诉时保温工程未经过5年的质保期，但在鉴定时（2018年12月4日）已经过了5年质保期，样品的采样不能反映施工时保温材料的质量和性能，鉴定采样只能反映鉴定时的部分保温材料质量和性能，对此鉴定人员刘温宁在接受庭审质询时已明确“本次鉴定结果只是针对现场样品，不能反映5年前挤塑板的质量和性能”。且案涉工程外墙涂料再审申请人一直未施工，未形成封闭系统，风吹日晒雨淋与外界接触，加速保温材料物质挥发也是影响质量的因素之一，显然法院启动鉴定程序有误。（三）退一万步讲，假如鉴定机构能够鉴定出5年前的挤塑板就不符合标准，那么承担赔偿责任的是生产挤塑板的生产商及供应商，而不是答辩人，再审申请人诉请主体错误。再审申请人诉请的是更换不合格的挤塑板，而不是施工质量不合格，答辩人购买的是有出厂合格证的挤塑板，有辽宁省建筑材料监督检验院和沈阳产品质量监督检验院产品出厂的检验报告。答辩人没有购买伪劣假冒产品，没有主观过错，让答辩人承担责任显失公平。（四）退一万步讲，假如挤塑板不合格，根据申请人的诉讼请求，也应当由我们来更换或重做，直至达到合同约定的合格标准。洲盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告更换不合格的挤塑板或赔偿原告损失780万元；2.诉讼费由被告承担。西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决经一审认定的事实是：2011年5月30日原被告签订《建设工程协议书》，原告将营口洲盛国际小商品城工程发包给被告施工，协议书对工程概况、工程内容、承包形式、工程工期、质量标准、合同价款和结算方法、违约责任等做了约定。其中承包形式为包工包料。根据设计，1#商场屋面保温及外墙保温为A级岩棉保温板。双方于2013年6月9日签订《补充协议》，写明因项目工程需要修改，甲方（原告）已经于2013年4月10日向乙方（被告）发出工程联系函和设计补充说明对1号馆和2号馆进度计划作适当调整，即完成1号馆屋面工程、外墙粉刷编制和2号馆按设计补充说明维护后暂时停建……本工程质量标准按国家规范规定执行，工程完工后经质监站验收。2013年6月设计单位鞍山市建筑设计研究院向原被告出具《设计变更通知书》，载明营口洲盛小商品城1号楼外墙及屋面保温材料改为挤塑板，燃烧性能为B1级。2013年9月屋面保温及外墙保温工程竣工。在建设工程合同履行过程中原被告发生纠纷，2014年诸安公司将洲盛公司诉至辽宁省高级人民法院要求给付工程款，在该案审理期间，洲盛公司以诸安公司施工的1号楼外墙及屋面保温材料不合格为由向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告申请对营口洲盛小商品城1#商场外墙及屋面XPS保温板质量是否符合、满足设计要求，阻燃性能为B1（B）级的标准进行司法鉴定，营口市中级人民法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为，“发现涉案XPS保温板存在主要成分为聚苯乙烯的物证特征；发现涉案XPS保温板存在表面点火和边缘点火60S内均引燃滤纸的物证特征，发现涉案XPS保温板存在燃烧增长率指数（FIGRA）和总热释放量（THR）偏高的物证特征，不符合GB8624-2012标准中B1(B)级要求”。被告对此鉴定结论有异议，认为鉴定适用GB8624-2012标准错误，双方签订施工协议时该标准尚未生效，应该适用1997年B1级标准进行鉴定；其次案涉保温板从竣工交付之时到鉴定之日已超过5年质保期，即便质量有问题被告也无需再承担责任。经查，被告实际施工中是按照GB8624-2006标准中的燃烧性能B级要求提供的1号楼外墙及屋面挤塑板保温材料。另查，GB8624-2012标准于2012年12月31日发布，于2013年10月1日正式实施。诉讼中，原告申请对被告施工的营口洲盛小商品城1#商场外墙及屋面不合格的保温板更换重作等相关工程造价进行司法鉴定，要求被告赔偿损失。营口市中级人民法院依法委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行鉴定，根据设计单位鞍山市建筑设计研究院对更换的保温材料燃烧性能应为A级的要求，本院要求鉴定机构分别计算A级保温材料和B1级保温材料的工程造价，鉴定机构的鉴定结论为，1.拆除工程+A级（岩棉100kg／m3）保温方案造价为4848820.56元；2.拆除工程+B1级（挤塑板30kg／m3）保温方案造价为5024524.43元。西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决书认为，原被告签订的《建设工程协议书》《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告施工的工程质量标准应按《补充协议》约定的国家规范执行。鞍山市建筑设计研究院出具《设计变更通知书》明确要求，营口洲盛小商品城1号楼外墙及屋面保温材料改为挤塑板，燃烧性能为B1级，被告应严格按此要求进行施工。被告主张《设计变更通知书》燃烧性能为B1级，应执行GB8624-2006标准，但GB8624-2006标准并没有B1级，被告主张应根据公安部{2007}182号文规定执行GB8624-1997标准中的B1级，但GB8624-1997标准早已被GB8624-2006标准取代，废止多年，被告该主张依法不能成立。鞍山市建筑设计研究院出具《设计变更通知书》时GB8624-2012标准已发布，距离正式实施只有4个月，进行变更设计正是为了满足建成后的1号馆验收时符合国家相关规范，可见设计变更中约定的燃烧性能B1级为GB8624-2012标准，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所适用GB8624-2012标准鉴定案涉保温材料不合格，适用标准正确，本院予以采纳。被告是按GB8624-2006标准的燃烧性能B级要求提供的1号楼外墙及屋面挤塑板保温材料，没有按合同约定执行GB8624-2012标准燃烧性能B1级，被告明知提供的标的物不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”案涉保温材料无论是否超过质保期，被告均应承担违约责任，被告抗辩鉴定检材超过5年质保期不应承担责任的观点，法院不予支持。被告没有按合同约定提供符合GB8624-2012标准燃烧性能为B1级的保温材料，依法应承担违约责任，原告要求被告赔偿因违约给其造成的损失，依法应予支持。根据国家现行规范要求，更换的保温材料燃烧性能应为A级，且A级保温方案造价低于B1级，双方没有因国家规范调整而增加更换后的材料损失，故本院采纳鉴定机构的A级保温方案造价4848820.56元作为被告应赔偿原告的损失标准。据此判决：被告浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告营口洲盛置业有限公司4848820.56元。诸安公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销营口市西市区人民法院(2018)辽0803民初108号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。本院（2020）辽08民终441号民事判决经二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院（2020）辽08民终441号民事判决经二审认为，关于上诉人提出涉案工程为装饰装修工程保修期为二年，超过保修期上诉人不再承担责任一节，根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》中建筑工程分部工程、分项工程划分第3项为建筑装饰装修工程，其中含有保温层抹灰、饰面板、轻质隔墙等，饰面板包括石材安装，陶瓷板安装，木板安装，金属板安装，塑料板安装。挤塑板安装应为饰面板安装，属于建筑装饰装修工程，依据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为二年。”因上诉人与被上诉人双方对保修期在合同中未作约定，故案涉工程保修期限应为二年；被上诉人主张权利时已经超过二年保修期。此前上诉人起诉被上诉人索要工程款时，被上诉人亦未对质量问题提出反诉。故上诉人的该项上诉请求本院予以支持。关于上诉人提出原审判决对涉案挤塑板质量的司法鉴定程序错误及鉴定标准适用错误一节，原审审理过程中，经被上诉人申请，本院技术处于2018年11月20日委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》，该鉴定意见书采用鉴定标准为GB8624-2012，该标准实施日是2013年10月1日。案涉工程竣工时间为2013年9月。案涉工程施工中实施标准是GB8624-2006，公安部消防局为确保新旧标准体系的平稳过渡，作出《关于实施国家标准GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》若干问题的通知》（公消[2007]182号）第二条第二款明确规定：“按GB8624-2006检验判断为B级和C级的，对应于相关规范和GB8624-1997的B1级”;GB8624-2006标准和（公消[2007]182号）文件对燃烧性能B1级标准有明确的规定，在施工中有辽宁省建筑材料监督检验院作出的《检验报告》、《燃烧性能试验报告》，采用的检验标准均为GB8624-2006和公安部颁布《关于实施国家标准GB8624-2006若干问题的通知》（公消[2007]182号），证明涉案工程施工中实施的燃烧性能标准是GB8624-2006；该司法鉴定应当采用施工时实施的标准即GB8624-2006，依据法不溯及既往原则，本次鉴定报告适用没有实施的标准作出鉴定结论，鉴定依据不足。且涉案工程已于2013年9月竣工。原审审理过程中上诉人提供《合格证》《检验报告》，证明涉案工程使用的挤塑板有《合格证》《检验报告》是合格产品；并提供《燃烧性能试验报告》《备案证明》《建筑节能分部工程质量验收记录》，证明案涉工程竣工后，2013年10月14日作出《燃烧性能试验报告》，检验结论“依据GB8624-2006标准检验，该样本燃烧性能符合C级要求（按公安部公消[2007]182号文规定符合相关规范B1级要求）”；2013年10月13日由被上诉人组织上诉人、设计单位鞍山市建筑设计研究院、监理单位沈阳方正建设监理有限公司共同对涉案墙体、屋面工程检测为合格，签署《建筑节能分部工程质量验收记录》；2013年11月1日由营口市建筑节能新型墙材协会出具《备案证明》。涉案工程已经竣工验收，并经检测为合格工程。由此可见，涉案鉴定报告适用标准不当。上诉人关于鉴定标准错误的上诉请求本院予以支持。关于上诉人提出涉案鉴定现场取样材料无法证明上诉人施工时挤塑板的质量和性能一节，因涉案工程于2013年9月竣工，本次鉴定采样时间为2018年12月4日，历经五年，原审庭审时，鉴定人员出庭，上诉人对其询问：“本次鉴定结果不能反映当时五年前挤塑板的质量和性能的。”鉴定人员回答：“这个我不能回答，我只是针对现场样品。”鉴定部门对现场样品进行的鉴定，该样品已历经五年，不能反映五年前挤塑板的质量和性能。据此，本次鉴定结论不足以证明在五年前施工时材料存在质量问题。据此判决：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决；二、驳回被上诉人营口洲盛置业有限公司的诉讼请求。判决发生法律效力后，洲盛公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民申2075号民事裁定，指令本院再审本案。该裁定经审查认为：关于《司法鉴定意见书》是否应予采信问题。二审判决认定诸安公司实际施工是按照2006标准进行的，诸安公司原审期间亦抗辩其所用建筑材料符合2006标准中的B、C级质量分类标准。《司法鉴定意见书》载明，鉴定机构将涉案检材分为3组，分别进行了可燃性试验、单体燃烧试验和成分分析。在单体燃烧试验中，燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）测试结果为550.70，而标准中B1(B)级要求为≤120；总热释放量（THR600s）测试结果为24.1，而标准中B1(B)级要求为≤7.5。上述试验表明，在燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）和总热释放量（THR600s）方面，涉案检材不符合2012标准B1(B)级的要求。虽然鉴定机构系依据2012标准对涉案检材进行鉴定，但是通过比对2012标准和2006标准可以发现，2012标准中的B1(B)级与2006标准中的B级在燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）和总热释放量（THR600s）方面的参数要求及试验标准（方法）是一致的。因此，从鉴定数据对比情况看，诸安公司认为其实际施工符合2006标准的B、C级与鉴定数据不符，二审判决未完全采信《司法鉴定意见书》意见，依据不足。关于鉴定检材能否体现诸安公司实际施工时使用的XPS保温板燃烧性能及质量问题。因涉案XPS保温板的燃烧性能及相关物理属性是否随着时间的变化发生改变属专门技术性问题，应由专业机构及人员提供专业性意见。二审法院仅以涉案鉴定样品已历经五年，不能反映五年前挤塑板的质量和性能，认定本次鉴定结论不足以证明在五年前施工时材料存在质量问题，依据不足。关于二审判决适用法律问题。本案的诉争焦点为诸安公司在实际施工中所使用的XPS保温板质量标准是否符合合同约定。如合同标的不符合合同约定的质量标准，则存在违约事实，质保期限经过与否不影响违约责任的承担。二审判决依据《建设工程质量管理条例》中关于保修期限的规定，认定洲盛公司系超过质保期限主张权利，适用法律不当。本院经再审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院再审认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，再审申请人洲盛公司与被申请人诸安公司之间签订的《建设工程协议书》、《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人都应当按照协议以及补充协议的约定享有权利，承担义务。本案需审查的焦点问题是：案涉保温工程使用的挤塑板是否符合设计要求；上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》应否采信。（一）案涉保温工程使用的挤塑板是否符合设计要求问题。设计要求系工程施工中应当达到的标准。设计要求应当在国家规定的范围内，由设计单位按照实际情况选择确定。设计变更一经确定，各方当事人均应当遵照执行。2013年6月，设计单位鞍山市建筑设计研究院向原、被告及监理单位出具《设计变更通知书》，第一条载明：营口洲盛小商品城1号楼外墙保温材料改为挤塑板，燃烧性能为“B1级”。导热系数不大于0.030w/m2.k.密度30kg/m3.厚度不变。设计单位于2013年6月作出设计变更“燃烧性能为B1级”时，国家标准GB8624-2012已经颁布，但未强制实施。GB8624-2006标准正在实施。但GB8624-2006标准中并没有“燃烧性能为B1级”的存在。设计变更当时，辽宁省质量技术监督局制定的DB21/T2116-2013《建筑消防安全技术规范》已于2013年4月28日发布，2013年5月28日实施。其中第7.1外墙及屋顶保温要求：“外墙保温材料，其燃烧性能不低于B1级。”该规范对应的是GB8624-2012国家标准中的B1级。国家标准GB8624-2012在案涉设计变更时虽然没有正式实施，但已经公布。国家倡导使用新规范，提前颁布的目的是实现新老规范的平稳过渡。辽宁省质量技术监督局制定的DB21/T2116-2012《建筑消防安全技术规范》及时制定新规范并正式实施。在这种情况下，设计单位选择新规范中的“燃烧性能为B1级”作为施工保温材料的燃烧性能级别，符合法律规定。被申请人使用的保温板是沈阳龙熙达保温材料有限公司生产，从沈阳龙熙达保温材料有限公司委托的案涉保温材料的《检测报告》可知，案涉保温板执行GB/T10801.2-2002GB8624-2006标准。被申请人使用执行GB8624-2006国家标准的保温材料进行施工，违反设计要求。被申请人述称案涉保温材料执行的GB8624-2006国家标准中的B、C级，对应的是GB8624-1997标准中的Ｂ1级。经查，设计变更的当时，GB8624-1997标准早已被GB8624-2006标准所取代。而辽宁省质量技术监督局制定的DB21/T2116-2012《建筑消防安全技术规范》已经正式实施。设计单位按照工程实际需要在不违反相应规范的情况下，可以选择确定设计要求。设计单位设计变更的本意由设计单位负责说明，不能由施工方做任意解释。设计部门已经明确说明：设计变更通知书变更为“B1级”符合当时的相关规范要求。综上，案涉设计变更符合当时的相关法律规定。被申请人施工的保温工程使用的挤塑板不符合设计单位的设计要求。（二）上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》应否采信。洲盛公司与诸安公司之间签订的《建设工程协议书》、《补充协议》中，对涉案工程保修期限并未作出明确约定,根据《民用建筑节能条例》第二十三条的规定,在正常使用条件下,保温工程的最低保修期限为5年,保温工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。故案涉保温工程的保修期应为5年，对此，诸安公司予以认可。本案中，案涉工程竣工验收合格的时间在2013年9月之后，洲盛公司起诉时间为2017年10月31日，系在保修期内提起的诉讼，原二审法院认定保修期应为2年属于适用法律错误，本院予以纠正。法院对洲盛公司的合理诉求依法应当予以保护。营口中院委托鉴定的时间为2018年11月20日，鉴定机构鉴定取材的时间为2018年12月4日。被申请人诸安公司认为取材已经超过5年保修期，不能反映5年前保温材料的质量和性能。经审理认为，保修期和案涉保温板的质量不是同一概念。根据建筑行业国家标准JGJ144-2004《外墙外保温工程技术规程》规定，外墙外保温工程的使用年限不应少于25年。设计要求中的XPS挤塑板，作为一种保温材料，具有优良的保温隔热性，高强度的抗压性，优秀的憎水、防潮性，安全环保性以及长期的稳定性、防腐性。在长时间使用中，不老化不分解不产生有害物质，其化学性能极其稳定。不会因为吸水或腐蚀等导致性能下降，在高温环境下仍能保持优越的性能。故本案中，即便鉴定取材时间超过5年，亦不影响其物理和化学性质的稳定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所具有作出案涉保温材料鉴定的相关资质，选取鉴定机构的程序亦不违反相关规定。诸安公司提出鉴定结论采用的GB8624-2012标准不符合设计要求等异议如上所述不成立。诸安公司提出案涉工程已经竣工验收，并提供了《检验报告》和备案证明，但该材料无法证明是否为涉案保温材料的相应检验指标也不能推翻《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》的结论。因诸安公司并未对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出《沪华碧司鉴（2018）物鉴字第430号司法鉴定意见书》提出有效异议，故对该鉴定结论一审法院予以采信并无不当。综上，诸安公司没有按合同约定提供符合设计标准的保温材料，依法应承担违约责任，洲盛公司要求诸安公司赔偿因违约给其造成的损失，本院依法予以支持。一审程序中进行了更换材料损失鉴定，根据国家现行规范要求，更换的保温材料燃烧性能应为A级，且A级保温方案造价低于B1级，双方没有因国家规范调整而增加更换后的材料损失，故一审法院采纳鉴定机构的A级保温方案造价4,848,820.56元作为诸安公司应赔偿洲盛公司的损失标准，本院予以支持。二审判决适用法律不当，本院依法予以调整，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销营口市中级人民法院（2020）辽08民终441号民事判决；二、维持营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初108号民事判决。一审案件受理费66,400元，二审案件受理费45,590元，鉴定评估费431,000元，均由被申请人浙江诸安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 盖国林二〇二一年六月三十日法官助理王仁书记员韩萌