河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫14民再70号上诉人（原审原告、再审被申请人、二审上诉人）：贺刘峰，男，1977年12月15日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王相领，河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人、二审上诉人）：韩克营，男，1982年1月7日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。原审被告：刘兵，男，1973年12月25日出生，汉族，住河南省柘城县。贺刘峰诉刘兵、韩克营民间借贷纠纷一案，经河南省柘城县人民法院审理后，作出（2019）豫1424民初5946号民事判决。该判决生效后，韩克营申请再审，该院于2020年6月15日作出（2020）豫1424民申5号民事裁定书，裁定再审本案。再审后该院作出（2020）豫1424民再49号民事判决，贺刘峰不服向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺刘峰上诉请求：一、撤销一审再审判决，改判韩克营对借款中的20万元本息承担连带保证清偿责任；二、上诉人费用由韩克营承担。事实和理由：被上诉人承担连带保证责任的三笔借款还款期限是:第一笔2018年1月27日；第二笔2018年7月14日；第三笔2018年9月9日。上诉人再审中提交的到被上诉人办公室主张保证权利时拍摄的照片，清楚显示被上诉人台历上的为2018年12月18日；李某的出庭证言，以及向被上诉人催要的电话录音，能够相互印证，形成一个完整的证据链条，证明在担保法规定六个月的保证除斥期内向被上诉人主张了后两笔借款的权利，被上诉人对该两笔20万元的债务，应当承担保证担保责任。韩克营辩称，申请人提交的要账照片无原始载体，且与李某陈述的“拍到办公室的门及门牌号”证言相矛盾；李某的书面证言显示上诉人与李某共同签名，证据形式不合法。上诉人无有效证据证明在担保期间内向被上诉人主张权利，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。刘兵未到庭，亦未提交书面意见。贺刘峰向一审法院起诉请求：1.判决刘兵、韩克营偿还借款35万元及违约金、利息（按月息2分从2019年3月14日计算至还清为止）；2.刘兵单独偿还借款10万元及违约金、利息（按月息2分从2019年3月14日计算至还清为止）；3.诉讼费由刘兵、韩克营负担。一审法院原审认定事实：刘兵因生意需要资金，于2018年1月17日立据向贺刘峰借款10万元，期限为10天，逾期偿还支付20%的违约金，韩克营承担连带责任保证；2018年1月30日刘兵立据向贺刘峰借款10万元，期限为30天，逾期偿还支付20%的违约金，李现华承担连带责任担保；2018年2月7日刘兵立据向贺刘峰借款5万元，期限为20天，逾期偿还支付20%的违约金；2018年6月15日刘兵立据向贺刘峰借款10万元，期限为30天，逾期偿还支付20%的违约金；韩克营承担连带责任担保。2018年8月9日刘兵立据向贺刘峰借款10万元，期限为30天，逾期偿还支付30%的违约金及同期银行4倍利息，韩克营承担连带责任担保。上述五笔借款的利息按月利率2%结算至2019年3月14日，没有偿还借款本金。原审认为，刘兵不答辩，是对自己民事权利和诉讼权利的处分，可视为默认贺刘峰的诉请；韩克营对贺刘峰主张的其担保借款一事予以认可，确认贺刘峰主张的事实成立。贺刘峰诉请刘兵偿还借款45万元本息、违约金，韩克营对其担保30万元借款本息，违约金承担连带还款责任，合法有据，予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，利率按年利率24%计算。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、刘兵于本判决生效之日起五日内偿还贺刘峰借款45万元及利息（按年利率24%，从2019年3月15日计算至还清款之日止），韩克营对上述借款中30万元本息承担连带清偿责任；二、驳回贺刘峰其他诉讼请求；三、案件受理费3275元（已减半收取），由刘兵负担1175元，刘兵、韩克营负担2100元。一审法院再审查明的事实，与原审查明的基本事实一致。一审法院再审认为，合法的借贷关系受法律保护。刘兵欠贺刘峰借款45万元有其出具的借条及贺刘峰提供的银行转账凭证为证，事实清楚，债权债务关系明确，对贺刘峰要求刘兵偿还借款45万元及相应利息的诉请，予以支持。关于利息计算方式问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，案涉借款利息按照年利率24%计算，时间从2019年3月15日起算。职业放贷是未经批准擅自从事经常性的贷款业务，其主要构成要件是通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有经营性。本案无充分证据证明贺刘峰的出借行为具有反复性、经常性，不符合职业放贷的认定标准，再审申请人申诉称被申请人属于职业放贷人及案涉借款合同无效，于法无据，不予支持。刘兵向贺刘峰最后一次借款时间为2018年8月9日，双方约定借款期限至2018年9月9日，因贺刘峰与韩克营未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，贺刘峰于2019年10月9日开始向韩克营主张债权，已超出了保证期间，故贺刘峰要求韩克营担还款责任，不予支持。贺刘峰称经常向韩克营要账，证据不足，不予采信。综上，原审认定事实正确，但对保证责任部分处理不当，应予部分改判。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定判决：一、撤销本院（2019）豫1424民初5946号民事判决；二、刘兵于本判决生效之日起五日内偿还贺刘峰借款45万元及利息（按年利率24%，自2019年3月15日起计算至债务清偿之日止）；三、驳回贺刘峰对韩克营的诉讼请求。原审案件受理费3275元，由刘兵负担；再审案件受理费5800元，由韩克营负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，被上诉人韩克营对其为原审被告刘兵向上诉人贺刘峰的三笔各10万元借款提供保证担保没有异议，该事实应予确认。由被上诉人担保的三笔涉案借款，借期较短，第一笔为10天，后两笔均为30天，最后一笔借款期满时间为2018年9月9日，根据我国担保法及其解释的规定，上诉人应在借款期满后六个月内向担保人主张权利，即上诉人至少应在2019年3月9日前向被上诉人主张权利，要求其承担担保责任。上诉人在本案中为证明在担保期间内向担保人主张权利，提交了三组证据：一是证李某亚的证言，二是李某亚拍摄的一张照片，三是上诉人与担保人间的通话录音。但证李某亚签名的两份要账证言，是上诉人起草好内容并打印后，李某亚签名，该证据形式不合法李某亚跟随上诉人要账时所拍摄的照片，照片中日历显示的时间与照片中人物着装的季节明显不符，且举证人未能提供该照片的原始拍摄载体予以对比确认；上诉人与被上诉人电话要账录音的时间为2019年9月25日，明显超过最后担保期间“2019年3月9日”。因此，上诉人在本案中未能提供充分有效的证据证明在涉案借款有效担保期间内向担保人主张权利，一审再审认定上诉人向被上诉人主张权利时已超过担保人的保证期间，并判令免除被上诉人的保证担保责任并无不当。综上所述，贺刘峰的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人贺刘峰负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 王保中审判员 刘玉杰二〇二一年六月十一日书记员 李 昊