青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终881号上诉人（原审被告）：西宁湟水环境资源开发有限公司（原西宁城投环境资源开发有限公司），统一社会信用代码：91632900698542767M。法定代表人：徐某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张某、陶某，上海道朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海平兴建设集团有限公司，统一社会信用代码：916321227104757215。法定代表人：罗某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，民和县诚信法律服务所法律工作者。上诉人西宁湟水环境资源开发有限公司（以下简称西宁湟水公司）因与被上诉人青海平兴建设集团有限公司（以下简称青海平兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西宁湟水公司法定代表人徐某及其委托诉讼代理人陶某、被上诉人青海平兴公司法定代表人罗某及其委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西宁湟水公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回青海平兴公司对西宁湟水公司的全部诉讼请求。事实和理由：案涉工程存在质量问题，西宁湟水公司委托第三方维修支付维修费3406045.2元应当由青海平兴公司承担，从未付的工程款1799134.6元（2722534.6元减去青海平兴公司自愿承担维修费用923400元）中扣除，扣减后西宁湟水公司不欠青海平兴公司工程款，一审判决西宁湟水公司支付工程款错误。西宁湟水公司在一审提交的证据足以证明案涉项目存在质量问题，与青海平兴公司在一审自认施工存在质量问题印证。西宁湟水公司提交的《检测报告》证明：2014年7月22日，西宁湟水公司委托青海华亿建筑工程质量检测有限公司对污水车间、洗车间进行工程质量检测。桩身土、房心素土、回填素土压实系数不符合设计要求。两个建筑物均出现不同程度的偏移，且超出了允许值。西宁湟水公司提交2014年9月4日《专家会议纪要》证实青海平兴公司在施工过程中存在回填土密度达不到设计要求、未按设计施工等原因导致污水处理车间、固化车间、物化车间地基下沉、房屋倾斜、墙体裂缝严重等施工质量问题。洗车间因南侧位置管道漏水，使房屋基础出现不均匀下沉，造成房屋倾斜，室内地坪下沉断裂，两侧墙体裂缝严重。门卫室因北侧管路爆裂造成基础受到浸泡后导致房屋基础出现不均匀下沉，房屋倾斜。青海平兴公司相关工作人员参加了此次会议，在该会议上，建设单位也向与会人员介绍了检测机构出具的挤密桩检测报告和回填土检测报告。西宁湟水公司提交《验收会议纪要》证实：案涉工程于2015年12月3日进行验收。验收过程中存在雨水管破损，水簸箕没做，内部存在问题，墙体与地坪的连接处及基础的裂缝，单体与硬化的裂缝等问题。西宁湟水公司提交的2015年9月20日沉降观测报告证实：青海煤炭地质局测绘工程院受西宁湟水公司委托于2014年8月18日至2015年8月10日期间对案涉工程进行沉降观测，结果如下：污水处理车间、洗车间已经超过允许值，必要时进行地基加固工作。西宁湟水公司提交的由青海平兴公司于2016年11月10日出具的《承诺书》中，青海平兴公司承认其施工的项目存在墙体开裂、散水下沉及部分车间不均匀沉降的问题，并承诺进行维修。且在一审庭审中，青海平兴公司同意将其在承诺书中所称专业施工单位出具的报价923400元从工程款中扣除。以上证据足以证明虽然案涉工程验收合格，但青海平兴公司的施工仍存在下沉等质量问题。验收前因青海平兴公司施工的洗车间、门卫室、机修车棚存在房屋基础不均匀下沉、倾斜、墙体开裂等施工质量问题，且青海平兴公司无力维修，2014年9月4日，双方及其他工程方面的专家在会议中确定污水处理车间、物化车间、固化车间由青海平兴公司组织维修施工，洗车间、水泵房的结构基础不均匀下沉严重，由西宁湟水公司另选一家有纠偏经验的施工单位进行顶升纠偏加固处理。后西宁湟水公司委托第三方于2014年10月、2015年4月对上述问题进行了维修，支付维修费892763.48元，该款应当由青海平兴公司承担，从未付的工程款中核减。质保期内，因青海平兴公司未按承诺书中承诺的时间进行维修，且明确告知西宁湟水公司不再进行维修，西宁湟水公司委托第三方进行维修支付的费用2513281.72元应当由青海平兴公司承担，从未付的工程款中核减。根据《建设工程施工合同》第17.4条关于：“决算总额的百分之五（5%），作为质量保证金。质保期五年满后，无质量问题，十个工作日内返还，不计息”的约定，及《工程质量保修书》第二条关于：“质量保修期从工程实际竣工之日起算”的约定，案涉工程的质量保证金为681626.73元，而案涉工程竣工验收的时间为2015年12月3日，五年期满之日为2020年12月3日，一审判决对此认定有误。案涉工程在质保期内出现质量问题，青海平兴公司出具维修承诺后，又未按承诺书进行维修。西宁湟水公司于2017年4月20日向青海平兴公司发函告知将邀请专业顶升加固队伍进场实施加固顶升工作。2017年4月22日至2019年10月24日期间，青海平兴公司委托第三方对下沉区域地基加固顶升共支付工程款2513281.72元。根据青海平兴公司于2016年11月10日出具的《承诺书》中的承诺：“若以上两条不能及时完成，我公司承担因质量问题所发生的费用由建设单位从工程款中全部扣除”，及《建设工程施工合同》通用条款第19.2.4项关于：“承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用和利润的承担，按第19.2.3项约定办理”、第19.2.3项关于：“经查明属于承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验的费用”的规定，青海平兴公司所支付的维修费用2513281.72元应当从未付的工程款中核减。《建设工程施工合同》第17.3.3条第（1）款约定：“工程结算时承包人必须提供正式的税务发票。”但青海平兴公司在该期间未开具提交对应的工程款发票。青海平兴公司未开具相应数额的工程款发票，支付工程款的条件未成就。根据《建设工程施工合同》第17.4条关于：“决算总额的百分之五（5%），作为质量保证金。质保期五年满后，无质量问题，十个工作日内返还，不计息”的约定，案涉工程的质量保证金为681626.73元，在质量保修期内，案涉工程出现质量问题，质保金不具备支付条件。《建设工程施工合同》第17.3.3条第（2）款明确约定：“竣工验收合格并达到交付使用条件后支付至合同总价的85%，剩余款项在竣工决算完成并审定后60日内支付至决算额的95%，其余5%留作质量保修金。”案涉工程于2016年9月19日完成结算审核，95%工程款的最晚支付时间为2016年11月18日。本案于2020年4月14日立案，已经超过3年的法定诉讼时效。青海平兴公司提交的证据《企业询证函》系西宁湟水公司聘请的会计师事务所对西宁湟水公司2017年度财务报表进行审计，从而向青海平兴公司询证其与西宁湟水公司间的往来账项，并且该询证函明确备注“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”该函并非青海平兴公司向西宁湟水公司提出履行义务的请求，不能证明中断诉讼时效。青海平兴公司提供的2019年7月18日向城中区人民法院提交网上立案并经审查通过的截屏，仅能证明其曾于2019年7月18日提交网上立案并经收案法院审查通过。但青海平兴公司并未提交其按时缴纳了诉讼费的相关凭证。根据一审法院的《应诉通知书》显示，本案的立案时间为2020年4月14日，距青海平兴公司网上立案审查通过时间长达9个月。显然，青海平兴公司在2019年7月18日的网上立案经审查通过后，未按时缴纳诉讼费，并没有完成诉讼立案，不具有证明诉讼时效中断的效果。综上，恳请二审法院依法改判，支持西宁湟水公司的上诉请求。青海平兴公司辩称，关于案涉工程质量问题，西宁湟水公司对全部工程进行了验收，经验收该工程是合格的，不存在质量问题，对于后续出现的问题，三方进行了商定，涉及施工、自然灾害等多方面的因素，造成的责任主体不明确，西宁湟水公司委托第三方进行质量检测，青海平兴公司未参与，对其检测结果青海平兴公司不认可，认为不存在质量问题，是其他问题导致了下沉。一审法院认定正确，对此应另案处理。关于发票问题，对西宁湟水公司已付款项已经开具发票，未付款的没有开发票，不存在已付款未开发票的情形，如果西宁湟水公司支付工程款，青海平兴公司会正常开具发票。本案已过质保期，质保金应当返还，本案起诉也未过诉讼时效，请求驳回上诉维持原判。青海平兴公司向一审法院起诉请求：1.判令西宁湟水公司支付青海平兴公司剩余工程款2942534.6元；2.西宁湟水公司自2016年9月20日起按照同期银行贷款利率承担上述工程款的利息，直至付清；3.本案诉讼费由西宁湟水公司承担。一审法院认定事实：2012年8月13日，西宁湟水公司就“青海省危险废物和西宁市医疗垃圾处置中心项目”项下物化处理车间、固化车间、处置车间、污水处理车间、危险废物暂存库等附属设施的工程建设施工通过公开招标向青海平兴公司颁发《中标通知书》，2012年8月15日，双方签订《青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心物化处理车间、固化车间、处置车间、污水处理车间、危险废物暂存库等附属设施的工程建设工程施工合同书》，合同约定：由青海平兴公司承建西宁湟水公司发包的青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心的物化处理车间、固化车间、处置车间、污水处理车间、危险废物暂存库等附属设施的工程建设施工，含施工图纸以及工程量清单内全部内容。计划开工日期：2012年8月15日，竣工日期：2012年11月15日，合同工期总日历天数92天。工程质量标准：按国家先行工程质量标准，一次性交验合格。合同价款：11629508.44元。合同第六条约定：本合同签订前5日内，承包人按合同价款总额的10%向发包人指定银行缴纳履约保证金。第九条质量保修条款约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。2012年9月15日双方签订《青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心工程项目补充协议》，约定：补充事故污水池项目，合同金额474000元。为该合同工程，青海平兴公司向西宁湟水公司交付了工程保证金1220000元。青海平兴公司、西宁湟水公司合同约定的缺陷责任期最长为2年，双方约定的付款方式为工程进度付款，但付款期限约定不明。合同签订后，青海平兴公司组织了施工，2013年4月7日、2014年6月27日，双方组织对合同项目工程的地基及基础分部、主体分部、钢结构分部进行了验收，西宁湟水公司验收意见为合格、同意验收，2016年1月15日西宁湟水公司对青海平兴公司工程组织验收，验收结论为：同意验收。工程结束后，2016年9月19日双方签订了《结算审核定案单》，确定青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心工程审定价款为13632534.60元。随后，西宁湟水公司向青海平兴公司付款10910000元，退还工程保证金1000000元，尚欠青海平兴公司工程款2722534.60元及工程保证金220000元。2016年11月10日，因青海平兴公司承建的涉案工程存在墙体开裂、散水下沉及部分车间不均匀沉降的质量问题，青海平兴公司向西宁湟水公司出具了一份承诺书，承诺于2017年5月底保证质量完成维修，若不能及时完成，西宁湟水公司可从青海平兴公司工程款中扣除维修费用923400元，在庭审中，青海平兴公司同意将该笔维修款从工程款中扣除。2018年3月6日，西宁湟水公司向青海平兴公司发送了《企业询证函》，明确表述拖欠青海平兴公司工程款及保证金共计2942534.60元。一审法院认为，青海平兴公司、西宁湟水公司签订《青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心物化处理车间、固化车间、处置车间、污水处理车间、危险废物暂存库等附属设施的工程建设工程施工合同书》及《青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心工程项目补充协议》，是双方真实意思的表示，该合同不违反法律规定，对双方均有约束力。现青海平兴公司按照合同约定完成了该合同项下工程，并且通过了西宁湟水公司的验收，西宁湟水公司应该按照合同约定支付青海平兴公司工程款。西宁湟水公司已向青海平兴公司支付工程款10910000元，尚欠工程款2722534.6元，但因青海平兴公司承建的涉案工程存在质量问题进行维修，青海平兴公司联系专业施工单位出具维修报价923400元，该笔维修款应从青海平兴公司工程款中扣除，剩余1799134.6元西宁湟水公司应依法给付。青海平兴公司向西宁湟水公司交纳了工程履约保证金1220000元，现工程已经完工，西宁湟水公司应该予以退还，西宁湟水公司部分退还1000000元，剩余220000元尚未退还，应承担退还责任。故对青海平兴公司要求西宁湟水公司给付剩余工程款2722534.6元及剩余工程履约保证金220000元，共计2942534.6元的诉讼请求，扣除维修款923400元，剩余部分一审法院予以支持。青海平兴公司、西宁湟水公司没有工程款付款期限及工程履约保证金退还期限，也没有进行正规的结算，约定工程款给付期限，故青海平兴公司要求西宁湟水公司给付自2016年9月20日起按照同期银行贷款利率计算的工程款利息，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。西宁湟水公司辩称工程款中包含质保金，但双方约定的工程缺陷责任期最长为2年，现距离工程完工验收已经超出2年，故工程款中包含质保金理应给付青海平兴公司。青海平兴公司完成了全部工程，西宁湟水公司以青海平兴公司没有向西宁湟水公司出具发票为由辩称尚未达到付款条件，青海平兴公司没有向西宁湟水公司开具发票，是合同附属从款项的履行瑕疵，该瑕疵不能对抗西宁湟水公司给付工程款的主要合同义务，故对西宁湟水公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。西宁湟水公司辩称青海平兴公司工程存在质量问题，西宁湟水公司自行组织其他施工单位进行了返工补修，但西宁湟水公司只提供的《专家会议纪要》作为证据，证明质量问题，但是，对该工程，青海平兴公司提供的证据能够证明通过了西宁湟水公司的验收，故对工程质量是否存在问题，一审法院不做处理，西宁湟水公司可以另行主张。本案中，2018年3月6日西宁湟水公司仍在向青海平兴公司发送《企业询证函》，且2019年7月18日青海平兴公司已经向法院提起了诉讼，现西宁湟水公司辩称本案已经超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。遂判决：1.西宁湟水公司于判决生效之日起十五日内给付青海平兴公司工程款1799134.6元，退还工程履约保证金220000元，共计2019134.60元；2.驳回青海平兴公司的其他诉讼请求。二审中，青海平兴公司、西宁湟水公司均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，2020年7月6日原西宁城投环境资源开发有限公司名称变更为西宁湟水环境资源开发有限公司。《青海省危险废物和西宁市医疗废物处置中心物化处理车间、固化车间、处置车间、污水处理车间、危险废物暂存库等附属设施的工程建设工程施工合同书》约定：决算总额的百分之五作为质量保证金。质保期五年满后，无质量问题，十个工作日内返还，不计息。该合同附件《工程质量保修书》约定：西宁湟水公司在质量保修期满后十四天内将剩余保修金返还青海平兴公司。2015年12月3日西宁湟水公司对案涉工程组织竣工验收。本院认为，青海平兴公司为西宁湟水公司建设青海省危险废物和西宁市医疗垃圾处置中心项目。施工完成后青海平兴公司向西宁湟水公司追索工程款，西宁湟水公司在一审中抗辩称，工程存在质量问题，一审未予采信。在本案上诉中，西宁湟水公司仍提出案涉工程存在质量问题，其委托第三方维修支付维修费3406045.2元，主张该款项应由青海平兴公司支付。西宁湟水公司向青海平兴公司主张支付垫付的维修费主要是地基加固费用，费用的发生既包括竣工验收合格前的也包括竣工验收后发生的费用。西宁湟水公司主张质量问题的依据检测报告和专家会议纪要均形成于竣工验收前，而本案工程竣工验收为合格工程，青海平兴公司对西宁湟水公司所主张质量问题成因提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，发包人以质量为由要求赔偿损失的构成独立的诉，应当通过反诉或另行提起诉讼解决。西宁湟水公司在一审时未就其主张的工程质量问题提起反诉，二审不能予以合并审理。西宁湟水公司对欠付2722534.6元工程款的数额并无异议，但认为其中包含质保金不具备支付条件。案涉合同约定“决算总额的百分之五作为质量保证金。质保期五年满后，无质量问题，十个工作日内返还，不计息”，本案中西宁湟水公司组织竣工验收的时间是2015年12月3日，虽然青海平兴公司起诉时，五年质保期未满，但一审判决时质保期已届满，青海平兴公司在本案中未就质量问题反诉，同时一审因青海平兴公司自愿承担维修费用923400元，对此已经在工程款中扣减，故判决支付质保金并无明显不当，本院予以维持。西宁湟水公司还上诉认为，本案中结算时间是2016年9月19日，西宁湟水公司最晚支付时间为2016年11月18日，至2019年11月18日本案已过诉讼时效。本院认为在本案诉讼时效期间内，西宁湟水公司作为债务人主动给青海平兴公司发出《企业询证函》，应视为对债务的确认，诉讼时效应自2018年3月6日从新计算，本案青海平兴公司起诉未过诉讼时效。综上所述，上诉人西宁湟水公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22953元，由西宁湟水环境资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 李宏宁审判员 张洁琼二〇二一年六月二十一日书记员 程世超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。