黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终239号上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉荫航程建筑工程有限公司，住所地黑龙江省伊春市嘉荫县朝阳镇佛山社区江山花园****。法定代表人：李清亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓非，黑龙江新飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林秀峰，男，1967年8月12日出生，汉族，现住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：赵广瑞，黑龙江东禹律师事务所律师。上诉人嘉荫航程建筑工程有限公司（以下简称嘉荫航程公司）与被上诉人林秀峰建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉荫县人民法院（2020）黑0722民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员代红光担任审判长，审判员宋佳、杨洋参加评议，公开开庭进行了审理。上诉人嘉荫航程公司的委托诉讼代理人王晓非、被上诉人林秀峰的委托诉讼代理人赵广瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉荫航程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院错误判决，依法改判或发回重审；2、依法驳回被上诉人一审的反诉请求；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决让上诉人支付被上诉人工程款38,614.75元，违约金223,200元没有事实依据和法律依据。理由如下：一、上诉人不欠被上诉人任何工程款，合同约定该付给被上诉人的工程款已全部付清，被上诉人严重违反合同约定，未按照合同施工，给上诉人造成重大损失，被上诉人应当赔偿上诉人损失155，000元。2018年6月25日上诉人与被上诉人签订了《工程施工合同》，该合同约定工程的主要内容有：道路工程整平及碾压；道路工程设计宽度，道路基础换填处理，20CM厚C25砼面层；道路养生，道路伸缩切缝，沥青灌缝填实。承包方式机械设备费用和人工费用。工程合同金额：20元/㎡，工程款支付：工程面积约387780平方米（最后按实际面积结算）工程进度每完工10000㎡甲方拨付80%工程款给乙方，剩余20%为工程竣工验收决算后按实际工程量办理结算，并支付全部工程款。从双方合同约定的事项可以证明道路基础换填处理，20CM厚C25砼面层是对被上诉人施工的要求，一审法院凭何证据认定是上诉人擅自改变工程内容要求其按10CM厚施工？上诉人违约偷工减料没有达到工程质量要求，从何谈起再向其支付38,614.75元工程款。二、本案被上诉人严重违约，不按照合同约定施工，不干基础换填，后来上诉人没有办法自己雇车雇人干的，机械费和人工费都是上诉人给付的，有人证和物证。不按规定对道路进行养生，擅自允许其翻斗车在施工路面上运输，导致路面不平整，强度不够，上诉人不按质量要求施工，砼表面麻面、裂缝，上诉人在接到整改通知后多次要求被上诉人整改，被上诉人不予理睬，为了减少被上诉人给上诉人造成更大损失，上诉人不得已于2019年7月26日与宋和签订承包协议，将此路段包给宋和修复，发生费用155,000元，这是被上诉人给上诉人造成的直接经济损失，被上诉人理应赔偿，并应当承担违约金。三、上诉人没有任何违约行为，并已按照合同约定支付工程款513,000元。被上诉人违约上诉人无需支付剩余工程款。被上诉人未按照规定施工，已施工部分也不合格，没有任何部门出具其施工工程是合格的证明，而且双方没有按照合同约定在工程竣工后验收结算，所以被上诉人请求支付工程款，缺乏事实依据和法律依据。一审判决依据“黑干十五标项目部与林秀峰签订的协议”认定上诉人违约更是荒谬，该协议上甲方张翼德并非项目经理，乙方林飞不是被上诉人，该协议没有上诉人的签字盖章认可，所以此协议对上诉人不具有法律效力。四、2018年6月25日上诉人与被上诉人签订的《公路维修工程施工合同》，因被上诉人不具备资质属于违法分包，双方签订的合同应属无效。合同中约定的违约条款应属无效，一审法院据此判决上诉人承担22万余元的违约金明显错误。五、一审法院根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司的鉴定意见书，判决让上诉人给付被上诉人工程款38,614.75元不符合法律规定。该鉴定书不具有客观性、公正和真实性，不得作为本案定案的依据。而且鉴定出来的数据，没有任何依据，根据《最高人民法院关于对外委托鉴定、评估、拍卖等管理工作》第七条明确规定：人民法院对外委托鉴定必须要提交经法庭质证确认、核实的材料。而本案的鉴定出来的数据基础全凭申请方即被上诉人提供的计算方法计算得来，完全背离事实，其意见没有任何价值，更不可能作为定案的依据使用。一审判决主观臆断轻信其不具有公正性、客观性的所谓的鉴定意见，做出错误的判决，将本身为偷工减料减少工程量变为增加工程量38,614.75元判决给付被上诉人，实属错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，将被上诉人违约质量不合格未经验收结算工程，判决上诉人承担工程款，无视其违约给上诉人造成的巨大经济损失，实属错判，请求二审法院依法查清事实后，依法改判驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人的诉请或发回重审。林秀峰辩称，上诉人所述与事实不符，通过本案查明的事实以及一审查明的过程可知，双方之间的合同金额是70余万元，上诉人向被上诉人支付513,000元，对于剩余的工程款项在没有任何法定及约定的理由的情况下拒绝支付，被上诉人为依法维护自身的合法权益经多方维权，才由案外人代为支付了196,000元，同时上诉人擅自改变工程设计内容导致被上诉人额外施工增加了相应的工程量，上诉人也没有按约定支付额外的工程款项，由此上诉人的违约情形明显，在诉讼之后，被上诉人依法申请鉴定，确定增加工程量的人工费用，并据此主张权利，有事实根据和法律依据，一审判决支持了被上诉人的相关诉求，应当予以维持。通过一审查明的事实可知上诉人作为案涉工程的承包方及质量把关单位，被上诉人仅仅作为工程设备及人工方面的实施者，对于工程质量上诉人应当承担把关责任，由于上诉人擅自改变工程设计导致相关工程质量不符合国家标准同时也增加了被上诉人的施工量，对此上诉人应当自行承担相关责任。在本案中，被上诉人作为相关工程劳务实施者，已经履行了自己的全部合同义务，相关合同是双方的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，判决上诉人给付被上诉人工程款项具有事实根据和法律依据。认定上诉人违反合同约定并承担违约责任，相关数额也经双方一致认可，不应当进行调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。嘉荫航程公司向一审法院起诉请求：请求判令被告林秀峰赔偿原告工程损失费155,000元，支付违约金223,200元，赔偿原告混凝土损失44,280元，人工费损失4650元，机械费损失18,400元，铲车及运费损失58,000元，支付原告管理费17,000元，以上费用合计520,530元；被告承担诉讼费用。林秀峰向一审法院反诉请求：请求依法判令反诉被告嘉荫航程公司向反诉原告支付拖欠的工程款174,000元，反诉被告给付反诉原告违约金223,200元，反诉被告承担司法鉴定费30,000元及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月25日，原告嘉荫航程公司将其承包的由中国电建市政建设集团有限公司黑干堤防工程第十五标项目部（简称黑干十五标项目部）承建的嘉荫县向阳乡乡村公路维修工程转包给被告林秀峰，双方签订了《伊春市嘉荫县向阳乡乡村公路维修工程施工合同》。合同约定：被告林秀峰承包工程内容为道路工程整平碾压，道路工程按设计宽度，道路基础换填处理，20CM厚C25砼面层，道路养生，道路伸缩切缝，沥青灌缝填实；工程地点为嘉荫县向阳乡；承包方式为机械设备费用和人工费用，工程面积大约为38780平方米，工程金额为20元/平方米；工期为2018年6月25日至2018年8月25日，施工期进入雨季工期顺延，但是完工不得超过2018年9月10日；甲方（原告嘉荫航程公司）全权负责工程施工中的协调与质量监管工作，乙方（被告林秀峰）全权负责该工程的施工组织、质量监管及维修保护；若一方违约，则按承包总额30%支付违约金。合同签订后，被告林秀峰按合同约定进行施工。因施工的砼面层未能达到20CM厚，增加了本诉被告对路基土石方的工作量，增加了人工费用。在该施工合同履行过程中，原告嘉荫航程公司共给付被告林秀峰工程款513,000元。后双方发生纠纷，被告林秀峰到黑龙江省水利厅等单位信访，该案涉工程发包单位黑干十五标项目部与本诉原被告进行协调，对于林秀峰主张的370,000元，经确认合同内剩余部分的工程款为196,000元，另林秀峰主张的174,000元，无任何证据证明。黑干十五标项目部与林秀峰于2019年12月24日签订协议书，对原被告认可的工程款196,000元，由黑干十五标项目部代原告嘉荫航程公司给付林秀峰，并约定林秀峰与嘉荫航程公司其他有争议的工程款174,000元，通过诉讼解决，该诉讼由嘉荫航程公司提起，最迟于2020年1月10日立案，如2020年1月10日立案不成或立案与经济纠纷无关，由黑干十五标项目部一次性付清林秀峰主张的全部工程款370,000元,如立案成功，2020年1月10日前付给林秀峰工程款196,000元，剩余尾款额度以法院判决为准。因该案由本诉原告嘉荫航程公司发起，并于2020年1月7日立案，黑干十五标项目部已按约定给付林秀峰工程款196,000元。此案涉乡村公路维修工程，被告林秀峰共收到合同内款项709,000元,其中原告嘉荫航程公司给付工程款513,000元，黑干十五标项目部代为给付工程款196,000元，合同内工程款已全部给付。诉讼过程中，反诉原告林秀峰申请对其增加的工程量进行司法鉴定，受委托鉴定方黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力综鉴字（2020）57号《鉴定意见书》中的鉴定意见为：嘉荫县向阳乡“黑干堤防工程第十五标项目部”道路水泥混凝土面层，1、水泥混凝土道路面层厚度实测平均值为16.6CM，其实测混凝土面层厚度不符合双方合同约定和国家相关规范、标准的规定；2、按申请方提供的计算方法计算其水泥混凝土道路面层更改增加的二次施工人工费为38,614.75元。司法鉴定费用为30,000元。一审法院认为，原告（反诉被告）嘉荫航程公司与被告（反诉原告）林秀峰签订的乡村公路维修工程施工合同，是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。按照合同的约定，承包方林秀峰的承包方式为机械设备费用和人工费用。在双方关于权利义务中明确约定，本诉原告嘉荫航程公司全权负责施工的协调和质量监管工作，作为工程的管理方，嘉荫航程公司对于工程如何施工完全具有决定权利，并在施工现场有相关工作人员进行监管。反诉原告林秀峰只是按照本诉原告嘉荫航程公司的要求进行施工，不存在擅自改变施工的问题。在本诉原告嘉荫航程公司的监管下，反诉原告林秀峰施工的路面经司法鉴定面层厚度实测平均值为16.6CM，没有达到双方的约定，亦不符合国家相关规范、标准的规定要求，增加了林秀峰的土方施工量，增加了施工费用，又因嘉荫航程公司未按约定足额支付工程费用，导致林秀峰信访，承建单位黑干十五标项目部代嘉荫航程公司给付林秀峰工程款196,000元，并对航程公司限期内提起诉讼进行了约定，上述结果均由嘉荫航程公司造成，属严重违约行为。故本院认定本诉原被告在履行其签订的公路维修施工合同中，本诉原告嘉荫航程公司违约，应承担违约责任,其要求林秀峰承担违约责任的诉请，本院不予支持。对于本诉原告嘉荫航程公司诉请的工程费损失155,000元，当事人只提供了书面合同，没有其他证据佐证，证据不足，本院不予支持。对于本诉原告要求本诉被告赔偿混凝土损失44,280元、人工费损失4650元、支付管理费17,000元的诉请，证据不足，本院不予支持。对于本诉原告要求本诉被告给付机械费损失18,400元、铲车及运费损失58,000元的诉请，不属于本案当事人双方签订的合同内容事项，与本案没有直接利害关系，本院不予支持。因本诉原告嘉荫航程公司违约，因此对于反诉原告林秀峰要求反诉被告嘉荫航程公司给付违约金的诉讼请求，本院予以支持。对于约定的工程违约金，双方当事人均认可为合同承包金额的30%计223,200元,本院予以确认。对于反诉原告林秀峰诉请的合同外增加土石方工程量的费用，经司法鉴定为38,614.75元，本院予以支持。反诉原告林秀峰诉请的司法鉴定费用30,000元，本院予以支持。判决：一、驳回本诉原告嘉荫航程建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二、反诉被告嘉荫航程建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付反诉原告林秀峰工程款38,614.75元，违约金223,200元，鉴定费30,000元，合计291,814.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费4503元，由本诉原告嘉荫航程建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费3629元，由反诉被告嘉荫航程建筑工程有限公司负担2666元，由反诉原告林秀峰负担963元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人嘉荫航程公司虽主张被上诉人林秀峰不按合同约定施工、施工质量不合格且拒绝整改，但并未提供充分有效的证据予以证实。且对于案涉工程，林秀峰的承包方式为机械设备和人工，施工材料均由嘉荫航程公司提供，对于工程质量的控制和检验亦是由嘉荫航程公司负责，案涉工程未按照合同约定施工并未减少工程量反而导致工程量增加。故对于嘉荫航程公司主张的林秀峰不按照合同约定施工、偷工减料没有达到工程质量要求，既无证据予以证实，亦不符合常理，对其该主张不予采信，对其要求林秀峰赔偿损失155,000元并承担违约金的上诉请求不予支持。因嘉荫航程公司一审时并未对案涉《鉴定意见书》的真实性提出异议，仅是对增加的人工费38,614.75元是否由其承担提出异议，且嘉荫航程公司虽在二审时主张案涉《鉴定意见书》不能作为本案定案依据，但并未提供足以推翻该《鉴定意见书》的证据及理由，故应认定该《鉴定意见书》合法有效，可以作为本案事实的认定依据，对嘉荫航程公司的该项上诉主张不予采信。因林秀峰系无施工资质的自然人，其与嘉荫航程公司签订的《伊春市嘉荫县向阳乡乡村公路维修工程施工合同》应为无效合同，该合同中的违约责任条款亦属无效条款且自始无效。一审认定合同有效错误，适用无效的合同条款认定嘉荫航程公司违约并向林秀峰支付违约金错误，应予纠正。综上所述，上诉人嘉荫航程公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会民事行政专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持嘉荫县人民法院（2020）黑0722民初9号民事判决主文第一项；二、变更嘉荫县人民法院（2020）黑0722民初9号民事判决主文第二项为：嘉荫航程建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付林秀峰工程款38,614.75元、鉴定费30,000元，合计68,614.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4503元，由嘉荫航程建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费3629元，由嘉荫航程建筑工程有限公司负担1515元，由林秀峰负担2114元。二审案件受理费7169元，由林秀峰负担4648元，由嘉荫航程建筑工程有限公司负担2521元。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  宋 佳审判员  杨 洋二〇二一年六月二十四日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞