江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终2191号 上诉人（原审原告）：翁某，女，1980年1月8日生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人（原审原告）：施祥为，女，1961年3月8日生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 上诉人（原审原告）：严某，男，2014年1月2日生，汉族，住上海市浦东新区。 法定代理人：翁某，本案上诉人之一。 委托诉讼代理人：孙雄（受翁某、施祥为、严某共同授权委托），江苏锡惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高登（受翁某、施祥为、严某共同授权委托），江苏锡惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付金奎，男，1977年10月15日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。 被上诉人（原审被告）：李志勇，男，1963年4月28日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：周海刚（受付金奎、李志勇共同授权委托），江苏神阙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关军（受付金奎、李志勇共同授权委托），江苏神阙律师事务所律师。 上诉人翁某、施祥为、严某与被上诉人付金奎、李志勇生命权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翁某、施祥为、严某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.严飞向李志勇、付金奎实际支付20500元，有严飞的微信转账记录可以证明，一审法院认定李志勇、付金奎仅收取推拿刮痧费用20000元错误。严飞专门来无锡接受李志勇、付金奎为其治疗肾炎，不仅没有获得任何疗效，反而客死他乡，其要求李志勇、付金奎全额返还治疗费用合法有据，一审法院酌情减少没有法律依据。2.一审法院酌定的交通费、误工费、住宿费畸低。严飞死亡后，其至无锡配合公安**立案侦查、尸检、公安撤销刑事案件后，再次至无锡处理丧葬事宜，期间产生的交通费、误工费、住宿费远远不止其主张的7786元。一审法院合并酌定4000元没有考虑实际情况，明显过低。3.一审法院酌定李志勇、付金奎仅承担20%的赔偿责任畸低，且计算错误。首先，李志勇、付金奎对于严飞死亡存在重大过错，两人既无医师资格证书也无医师执业证书，甚至未领取合法经营的营业执照即开展非法行医行为，主观恶性极大。两人如果仅是推拿按摩，以100元／小时，每天10小时计算，全年无休才36.5万元，而根据梁溪区卫健委的调查笔录，开设医馆仅半年就获利40余万元。其次，根据南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见，李志勇、付金奎的治疗行为与严飞的死亡原因力大小为25%，该鉴定意见未考虑李志勇、付金奎在未询问严飞病史的情况下主动要求严飞停用高血压药物这一因素，其要求李志勇、付金奎承担30%赔偿责任完全合理合法。第三，严飞上有60岁的母亲，下有7岁的幼童，原本还有翁某肚中的胎儿，翁某因严飞逝世而流产，还要处理丧葬和抚养的重担，精神损害抚慰金应当全额计算不应按照比例计算。第四，严飞长期居住于上海，如果按照上海标准计算，仅死亡赔偿金一项即144万元，而本案中适用江苏标准将全部赔偿项目合计后才115万元，已经明显过低，一审法院在此情况下再次酌减赔偿比例，对其不公。另外，一审计算案件受理费有误，请求二审法院查明后依法予以调整。 付金奎、李志勇二审辩称：上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回其诉请。理由如下：1.一审法院最终认定严飞支付的推拿按摩刮痧费用20000元并无不当。在2020年4月23日至2020年5月10日期间其向严飞提供了多次按摩推拿，该部分的劳务费用理应支付。翁某、施祥为、严某要求全额返还不应得到支持。2.翁某、施祥为、严某一审中提出的交通费、误工费、住宿费主张并无相应证据佐证，一审法院酌定确认共计4000元并无不当。3.推拿、刮痧的行为本身并不需要当事人拥有医师资格证书或者医师执业证书，在推拿按摩的过程中是顾客内服外敷自制药物，属于正常的推拿按摩的辅助行为，并且内服外敷自制药物经食药监鉴定其中并不含有毒有害物质。关于误导严飞不服用降压药物存在断章取义的成分，其原意为推拿、刮痧当日可以不服用高血压药物并且补充到可以适量服用，严飞作为一个认知健全并长期受高血压困扰的同时还罹患多年冠心病的成年人，应当对其自身身体状况有一个充分的认识，但严飞既未携带又未及时购买高血压药物，若是停用高血压药物引起严飞疾病的发生也是严飞自身的懈怠，其对严飞停用高血压药物并无过错。此外推拿、刮痧、停用高血压药物内服外敷自制药物行为发生后，与严飞死亡时间相隔较久，且严飞自身还存在多种疾病均可能诱发冠心病猝死。因此严飞的死亡与其行为之间并无因果关系。4.关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第11条规定的，严飞本人有过错，应当减轻其精神损害赔偿责任。此外，翁某是因为严飞去世而引产的并非流产。综上被上诉人认为对于上诉人的请求，加重被上诉人责任承担比例的要求以及要求调整精神损害抚慰金的请求不应得到支持。5.翁某、施祥为、严某在一审中是以江苏省标准来提起诉讼的，未按照上海标准提起诉讼是对诉权的放弃。 翁某、施祥为、严某向一审法院提出诉讼请求：1.李志勇、付金奎返还治疗费20500元。2.李志勇、付金奎赔偿各项损失434003元，包括死亡赔偿金314761元［（23836＋5636）1.78＊30%］、丧葬费49334.5元（98669／12＊6）、家属为处理丧葬事宜支出的交通费3000元、家属为处理丧葬事宜支出的住宿费2000元、家属为处理丧葬事宜支出的误工费2786元（2020／21.75＊3＊10）、精神损害抚慰金50000元、医疗费12121.18元。3.本案诉讼费、鉴定费3560元及保全费和保全担保费3600元由李志勇、付金奎承担。 一审法院认定事实： 翁某、严飞于2006年登记结婚，于2014年1月2日生育一子严某。施祥为系严飞的母亲，严飞的父亲早于其死亡。严飞于2008年10月31日因病至复旦大学附属中山医院住院，入院诊断为1.慢性肾小球肾炎；2.高血压3级极高危（现病史中ＢＰ：170／100ｍｍＨｇ）。出院诊断为：1.慢性肾小球肾炎；2.高血压3级极高危（ＢＰ：160／100ｍｍＨｇ）。于2008年11月3日心超示左室后壁肥厚；11月5日行肾穿刺活检术，术后血压稳定103／90ｍｍＨｇ，予出院随访。出院时，医生建议带药：洛活喜5ｍｇ，每日一次，每次一片；科素亚50ｍｇ，每日一次，每次一片；维生素Ｅ，0.1，每日一次，每次一片。 2020年4月23日以来，严飞在无锡市梁溪区××街××号××室中医理疗馆接受李志勇、付金奎的刮痧治疗并服用药物，后于2020年5月11日凌晨在居住的云尚酒店客房突发疾病，后经抢救无效死亡。此后，无锡市***梁溪分局对李志勇、付金奎涉嫌非法行医罪予以立案侦查。 2020年5月13日，无锡市***梁溪分局西新派出所（以下简称西新派出所）委托司法鉴定科学研究院对严飞进行尸体解剖、死因鉴定。2020年7月9日，司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2020]病鉴字第107号《司法鉴定意见书》，载明：尸长172cm，发育正常，营养一般……“分析说明”部分载明：据案情资料反映，严飞生前行刮痧后出现虚弱、咳嗽、胃疼等症状，结合其死亡经过，认为严飞刮痧后出现的不适反应可诱发其自身心脏疾病的急性发作。本例未发现致死性机械性损伤及机械性窒息的尸体征象，亦未检见其他致死性疾病（除心脏）的组织病理学改变。毒物分析结果示，死者血液、尿液0511非法行医案，因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人李志勇、付金奎追究刑事责任，应当撤销案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。 2020年8月12日，翁某、施祥为、严某诉至法院。经翁某、施祥为、严某申请，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对严飞死亡与李志勇、付金奎（包括推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物）之间有无因果关系及原因力大小进行司法鉴定。2020年11月27日，该鉴定所出具鉴定意见：严飞死亡系自身疾病急性发作所致，不排除“推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物”有诱发其自身疾病急性发作的可能，建议原因力大小不超过25%。翁某、施祥为、严某为此支付鉴定费3560元。 翁某、施祥为、严某对上述鉴定意见书质证时表示：对鉴定意见真实性没有异议，但认为鉴定结论“建议原因力大小不超过25%”并未考虑严飞患有十余年高血压，擅自停药加重心脏负担，加速其死亡这一因素，且原因力大小不代表李志勇、付金奎应当承担赔偿责任的比例。故关于死亡赔偿金其现在主张李志勇、付金奎承担30%，其他部分不应当按照比例承担，特别是精神损害抚慰金，因为死者严飞的配偶已经怀有二胎，因为此次事情导致流产，给家属带来的影响特别巨大。 李志勇、付金奎对上述鉴定意见书质证时表示：1.该司法鉴定意见书仅依据刑事侦查阶段作出的司法鉴定科学研究院《司法鉴定意见书》即认定严飞死亡与其推拿行为之间存在因果关系不符合相关鉴定规范。2.“推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物”并非侵权行为，且该行为发生后与死者严飞死亡时问相隔18日，二者时间间隔较大，因果关系极其薄弱，鉴定机构所提出因果力数值过大，其不予认可。其对南京医科大学司法鉴定所《司法鉴定意见书》的形式上真实性予以认可，证明目的不予认可，请求人民法院不予采信。 一审中，翁某陈述：严飞到李志勇、付金奎处接受刮痧、推拿等，没有提供过病历给李志勇、付金奎，李志勇、付金奎没有给严飞进行过身体检查；严飞不知道自己有心脏病，对于尸检报告中提到冠状动脉粥样硬化，严飞生前没有做过相关检查。李志勇、付金奎在一审庭审时表示：其询问过严飞（患病情况及病历），但严飞没有提供，其没有对严飞身体状况进行检查，因为其并不具有行医资格，只是进行常规的推拿、刮痧，也不需要进行身体检查。 一审另查明，2020年4月20日，严飞通过微信询问李志勇“老医师。您好。我是刚刚在南京和您见面的病人。我听您的徒弟说要看医院最近的病情数据啊？不要可以吗？就问问您这个情况。”李志勇回复“可以的”，严飞称“就是得肾炎”，李志勇回复“但是你心里有数就行了”，并回复称不需要合同、双方认可即可、小癌症病人才签合同、“你只要认可放心治疗就行了”。随后，双方约好4月23日严飞至李志勇经营处（无锡市梁溪区香榭街88号204号，通过微信发送了位置）。2020年4月23日，严飞到达无锡，并向李志勇微信支付20000元，当天下午翁某通过严飞的微信给李志勇发信息“医师你好!我老公回来我看她好难受啊!他说胸口疼？”，李志勇回复“这是正常的反应”“明天就不会这样了”“因为他血压不好加上全身血液现在很快”“所以心脏会难受”“明天就恢复了”“我们处理这种病是很多的”“不会有其他的发生的”……“目前他这种病西医是永远搞不好的”“他越反应大慷复越快”……“没有事情十天后你才问他吧我今天对处理就是不见血的手术”。4月24日，李志勇微信询问严飞“今天你感觉不好受吗”严飞回复“好多啦。刚刚到。早上还吐了。就是感觉浑身无力”，李志勇回复“是的，你反应越大毒素就多”“因为心脏供血太快了所以就这样的反应”“十天左右才能轻松”“吃药要拉肚子”“没有事的”“直到吃药不拉身体就开始好转”“所以昨天那种反应是很正常的不必要担心”“因为这也是不见血的手术”“有的当时就昏晕”“一直要喝水”。严飞随后回复“谢谢老医师”“老医师。我这个平时吃的高血压药还要吃吗？”李志勇回复“不吃了”，严飞回复“好的”“头晕啊”，李志勇回复“他是要晕几天的”“因为有心瘾”“你也可以减量吃点药”，严飞回复“没有带哦。不吃没有事。我就不吃了”“现在住无锡”。李志勇回复“哦后天早上我要来工作室的”“能不吃最好”“坚持几天就胜利了”“因为要反痛从内反应出来”，严飞回复“好的”。4月25日上午11时21分，翁某通过严飞的微信号询问李志勇“医师你好!我老公现在疼的好厉害怎么办啦”“他现在胃疼的好难受”“我看他这样我好害怕啊”，李志勇回复“他吃了中药吗”“等一下我来看一下”“我来在说”。当天下午3时24分，李志勇微信中询问严飞“下午咋样”“减轻点痛感吗”“不是那么痛坚持一下抗过十天后慢慢就轻松了”，严飞回复“好多了”“比上午轻松多了。太感谢您了”“没有那么难受了”。 2020年4月28日，严飞询问李志勇“老医师您好。几天过去还是感觉浑身无力啊。虚的很。正常吗”，李志勇回复“正常的”，严飞问“要不要出去走走啊”“走不了几步就走不动了”，李志勇答“要十多天后慢慢才会有力同时才能恢复体力”。4月30日，严飞向李志勇发送脚部照片一张，并称“肿的好厉害”，李志勇回复“因为他有痛风”“他毒素住脚下走的”“他那是病毒”“从他体内排出来的”“所以要痛”。 一审再查明，洛活喜的主要成分为苯磺酸氨氯地平，“适应症”为1.高血压，可单独应用或与其他抗高血压药物联合应用；2.冠心病（CAD），包括慢性稳定性心绞痛，血管痉挛性心绞痛，经血管造影证实的冠心病。科素亚的主要成分为氯沙坦钾，适应症为原发性高血压。维生素E适应症为用于心、脑血管疾病及习惯性流产、不孕症的辅助治疗。 2020年5月11日，付金奎在西新派出所接受询问时有如下陈述：1.我自幼在江西老家读书至初中毕业，后在南昌、武汉、合肥、成都等地修汽车，2001年到无锡开汽车维修店，2019年6月至今在久顺推拿室保健学习推拿按摩保健。2012年左右，我母亲中风了，经人介绍认识了李志勇，就找李志勇替母亲调理，主要是推拿、按摩，发现效果还不错，因此认识李志勇。 2.2019年6月，我看李志勇一个人做推拿按摩生意不错，就想跟着他学学。我们在××街××号××室经营，房子是我租的，我和李志勇说好的，房租水电我来出，他相当于出技术和药物材料，挣到的钱我们俩平分。（问：你们一般有哪些服务项目？）我们主要是给客人做调理，就是给顾客在身上抹中药酒,然后用手在顾客身上推拿，类似于刮痧一样，然后还会根据顾客的身体情况，开一些服用的汤药给顾客服用。我没有医师资格证书和医师执业证书，经营的店铺没有医疗机构执业许可证，也没有营业执照，我已经在工商所申请通过了，但是还没有下发，申请的营业执照经营范围是非医疗性的推拿、按摩之类的。平时都是我在店里的，李志勇不怎么过来的，除非是有新客人过来咨询他，或者和他约好了，他才会来店里的。一般有新客人来了之后，由李志勇诊断，第一次是李志勇和我一起帮客人抹药推拿之类的，后面就都是我根据第一次的方法和流程帮客人推拿了，除非客人有新的情况需要咨询李志勇他才会来店里。开业至今总共收入大概在40万左右，我和李志勇两人平分。 3.严飞是一个南京的朋友介绍过来的。2020年4月21日上午，严飞一个人来我们店里，他是和李志勇联系好的，他来了没多久李志勇就也来店里的。之后李志勇就给严飞诊断，我坐在边上看着，当时李志勇看了一下严飞的脸色，让他躺在按摩椅上看了下手脚状况，李志勇问严飞是什么病情，严飞说他是痛风，想要调理一下，还问了严飞有没有其他疾病，严飞自己说有点轻微的肾炎。之后李志勇给严飞检查完后，就和我一起给严飞进行推拿，推拿完后严飞就回上海了。 4.（问：你们是怎么推拿的？）我们先用李志勇配制的药酒喷洒在严飞的背部和手脚位置，然后在喷洒药酒的位置进行推拿，推拿的手法是手握拳头，掌心朝下，用拳头的关节位置的骨头按住严飞的皮肤，轻轻地由上往下刮，一般一个部位刮六七下，最后再用力刮两三下。这样推拿的位置主要是背部和手臂、腿部位置。第一次推拿是我和李志勇一起完成的，之后每次都是我一个人帮严飞抹一些药酒就行了，也不用推拿了。从4月22号开始，每天都会帮严飞抹药，其中5月1号、2号以及5月6号至10号这几天是我到严飞住的云尚精品酒店去帮他抹药的，因为严飞说他痛风严重、走路不方便，其他时候是严飞到我香榭街店里去我帮他抹药的。除了抹药，还要服用汤药的，汤药是我根据李志勇给的药材熬制的。4月21日，严飞到店里来推拿完后，他要回上海，李志勇给了一桶熬制好的汤药，一桶大概七八斤，让严飞一天喝三顿，每顿喝250到300毫升。严飞4月22号就返回无锡，然后一直住在去尚精品酒店至今。我去严飞抹药的时候，严飞说李志勇给了一种粉剂，说吃了之后可以缓解疼痛的，具体是什么药我不清楚。 5.5月11日凌晨4点左右，严飞的老婆发微信语音电话给我，说严飞出事了，我就通知李志勇一起赶过去。我到酒店时，120急救车已经到了，也有抢救人员在房间里进行抢救，我和李志勇在外面等。后来120把严飞送去医院抢救，我们接到严飞老婆的电话，说严飞没有抢救过来。 2020年5月11日，付金奎在无锡市梁溪区卫生健康委员会（以下简称梁溪区卫健委）接受询问时有如下陈述：我现在主要是和我师傅李志勇一起给人进行推拿按摩服务，在我租的一个店面里，地址是××街××号××室。我和李志勇事先是有分工的。在给顾客进行调理过程中，李志勇负责对客人进行身体检查、确定调理方案和刮痧，我负责给客人搽药酒、煎中药汤剂并提供给客人。李志勇每周只来店里一到两次，一般都是来新客人了或者有客人要当面咨询他。所以，店日常都是我在打理。收费的话，有时是我收,有时是李志勇收，看客人愿意向谁进行微信转账。（问:你们除了给严飞进行服务以外，是否有其他客人？是否有服务记录？）有的，我有一本门诊伤病员登记本，里面记录的都是在我们这里调理过的客人。……（问:你们给严飞进行调理一共收取了多少费用，你们是如何分配的？）我们一共收取了2万，是通过微信转账的方式，我分到9000元整，李志勇分了9000元，还有2000元是给朋友的介绍费。 2020年5月11日，李志勇在梁溪区卫健委接受询问时有如下陈述：1.严飞通过芮小春联系我，表示想要治疗痛风，于是我们约在无锡见面。2020年4月21日左右，严飞从南京赶到无锡××街××号××室来找我。那天是付金奎在店里先接待了严飞,然后付金奎打电话给我让我过去，我就赶到了店里。我见了严飞后，他只告诉我他有痛风和肾炎，没有告诉我他有没有其他疾病。……我给他做完检查后，告诉他收费要2万元，搽药需要半年，有没有效果自己感觉。他说没问题，然后通过微信将钱转给了我。于是，我在严飞的背上喷上药酒，然后由我徒弟付金奎使用右手中指和无名指的指关节在我喷药酒的部位从上至下进行推拿，推拿过后皮肤上出现淤青，目的是给他梳通经络。对严飞这个客人，我只负责喷药酒，推都是有我徒弟付金奎推的，因为我的力度不够。 2.我还给严飞配制过中药汤剂，目的是帮他排肠毒.这个汤剂使用的是土大黄、虎杖和万年桥，我让他一天服用三次，每次一纸杯的量。这个中药汤剂一共给严飞配了4-5桶……（问：你所称的“搽药”，具体是怎么操作的？）搽药搽的就是推拿过程中的所使用的中药酒，具体操作步骤也是先喷药酒，然后用指关节由上往下刮，但是力度较之前推拿时候要轻很多，目的是为了帮助严飞消除推拿产生的淤青。……香谢街88号204室这个店是我们合作一起开的，但租房之类的手续都是付金奎去办。停在香檄街88号204室楼下的一辆牌照苏Ｂ5××××的东风雪铁龙的后备箱里找到了这本门诊伤病员登记本，这上面登记的是我和付金奎经手的客人,我们是从2019年6月1日开始给客人做推拿的，2019年9月17日以后我不在无锡，所以我们停了一段时间，后来又因为疫情没法做，严飞是我今年第一个客人。除了严飞我们没登记以外，我们都登记在这本登记本上了。……我没有取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，我会的这些都是和我母亲学的。 2020年5月12日，李志勇在西新派出所接受询问时陈述：我自幼读书到初中二年级后一直在家待业，2002年到无锡做推拿保健。2020年4月23日严飞第一次到我在无锡的推拿室，进行推拿过后我就给了他一桶汤药，……还有就是严飞在我这里推拿了三次过后需要排肠内毒素，我就给严飞吃了排肠毒的药，排肠毒的药是我配的，我给严飞三小包，每包一小勺，用白纸包好的，严飞这排肠毒的药粉是每天吃一包，连续吃三天。我给严飞做推拿室用的药酒是用四种药泡制的，给严飞喝的汤药是用土大黄、虎杖、万年桥配水煎制的；给严飞吃的排肠毒的药粉是我们贵州一种树上结的果子，我不清是叫什么树，也不知道是什么果子。我摘了以后把果子晒干后将果子打成粉状，用纸包好，每包十五克左右，给病人讲是一天吃一包。上面三种药的配方是从我母亲那里学来的，我母亲以前在四川农村也是像我这样帮别人做推拿的。（问:你给别人做推拿是否给别的病人吃药?）不是每个病人都要吃药，但是在给每个病人做推拿时都要用药酒，给病人喷药酒是为了给病人去体内毒气。其他病人服用的汤药也是这种用土大黄、虎杖、万年桥配制的汤药，主要是让病人排毒，病人体内毒素排出后病情就好了。（问:你的推拿室有没有医疗机构执业许可证?）《医疗机构执业许可证》正在办理中，是付金奎去办理的，我没有取得医师资格证书、医师执业证书，只有保健按摩师的职业资格证。 一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。经营者提供商品或者服务，造成消费者人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案争议焦点有：一、李志勇、付金奎是否需要承担赔偿责任及责任比例；二、翁某、施祥为、严某主张的各项损失如何认定。 关于争议焦点一，侵权责任的构成要件中包括违法行为、损害结果、因果关系以及过错，严飞已经死亡，其损害后果明确，其他构成要件作如下分析：首先，本案中，李志勇、付金奎均无医师资格证书、医师执业证书，二人所开办的推拿室尚未领取工商营业执照，更未取得《医疗机构执业许可证》，虽然李志勇、付金奎辩称二人仅仅是对顾客进行推拿、按摩，但从其与严飞的微信聊天记录以及二人在西新派出所、梁溪区卫健委所作陈述来看，李、付二人不仅在推拿、按摩时使用了自己泡制的药酒，同时还给严飞服用自己调配的汤药，李志勇另给严飞服用自己都不知道是何种树上的何种果子制成的粉剂用于所谓的“排毒”。且李志勇在严飞询问其是否服用高血压药物时，先说“不用”，后说“可以咸量少服一些”（“咸量”可能是指“减量”），在客观上已经对严飞认为其可以不服用降血压药物产生了明显的误导。综上，法院判定李志勇、付金奎在未取得行医资格、医疗机构执业许可证的情况下，其推拿、按摩、刮痧以及开具药物的行为已经属于非法行医，存在违法行为。其次，关于因果关系问题，在本案诉讼之前，在处理李志勇、付金奎涉嫌非法行医罪的刑事案件侦查过程中，已经委托司法鉴定科学研究院的对严飞尸检、死亡原因鉴定，该院得出的鉴定结论为严飞的死亡原因符合冠状动脉粥样硬化性心脏病致急性心力衰竭。严飞刮痧后出现的不适反应可诱发其自身心脏疾病的急性发作。本案中，因双方对此仍存在争议，经南京医科大学司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：严飞死亡系自身疾病急性发作所致，不排除“推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物”由诱发其自身疾病急性发作的可能，建议原因力大小不超过25%。上述两份司法鉴定意见虽是在刑事案件侦查和民事诉讼中分别做出，但均涉及本案争议的因果关系问题。刑事案件中，因刑事侦查需要进行的尸检、死因鉴定，鉴定意见排除了李志勇、付金奎构成刑事犯罪的可能，对李、付二人有利。而在本案中，李、付二人对上述鉴定意见虽有异议，但无相反证据证明，法院对南京医科大学司法鉴定所所作司法鉴定意见予以采信，即侵权责任构成要件中的因果关系存在。再次，李志勇自述仅初中二年级文化、付金奎自述仅初中毕业，李志勇自称其所学所用仅仅是其母亲处学来，而付金奎所称李志勇为师傅，二人不仅未接受过正规医学教育，也未接受过传统中医教学。李志勇与严飞第一次见面时，对严飞的身体情况未进行详细了解，在严飞微信中询问其听说“要看医院最近的病情数据啊?不要可以吗?”，李志勇答复“可以”“你自己心里有数就行”，这显然既是对严飞的不负责任，也是对自己后续给严飞刮痧、推拿及使用药物的不负责任。且此后严飞多次向李志勇、付金奎表示过疼痛难忍、体虚无力、胸口疼等，李志勇、付金奎在明知自己不通医理、药理的情况下，既不建议严飞及时去医院就诊以明确病情，又告知严飞这是反痛期、坚持过去就好了等，导致严飞病情拖延、延误治疗与救治机会。据此，法院判定李志勇、付金奎对严飞推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物时致严飞死亡具有过错。最后，综上三点，李志勇、付金奎对严飞的死亡应当承担侵权责任，但考虑到严飞自2008年自复旦大学附属中山医院出院时医生即已建议其服用两种降血压药物，且出院诊断已明确为高血压3级（极高危），严飞及其家人对其病情显然早就知晓。但在李志勇要求严飞提供“医院最近的病情数据”时仍拒绝提供病历，也未告知其患有严重高血压等情况，在自身停止服用降血压药物后出现的头晕、胸口疼痛、体虚无力、身体浮肿等未引起必要的重视，最终导致悲剧发生，故严飞本人亦有过错，且严飞生前并不知晓自己患有冠心病，据此应当减轻李志勇、付金奎的赔偿责任。根据双方陈述的事发经过，结合严飞的病情及两份司法鉴定意见书，法院酌情判定应由李志勇、付金奎承担20%的赔偿责任。李志勇、付金奎均认可相互之间为合作关系、收益各半，故二人应当共同承担责任。 关于争议焦点二，关于翁某、施祥为、严某主张的推拿按摩、刮痧费用20500元，其提供的微信聊天记录显示系于2020年4月23日支付了20000元，该数额与李志勇、付金奎在接受询问所述收取严飞的金额一致，法院予以确认，另外500元，翁某、施祥为、严某未提供付款依据，法院不予采信。上述20000元系严飞本人支付，虽然李志勇、付金奎未取得行医资格，但李志勇、付金奎确实提供了部分推拿、按摩服务，但严飞因冠状动脉粥样硬化性心脏病致急性心力衰竭死亡，李志勇自述“收费要2万元，搽药需要半年”，故上述费用对应的服务期间尚未结束。综上，法院判定李、付二人与严飞之间的服务合同部分无效，考虑到4月23日至5月10日共18次的推拿按摩确实存在劳务费用，对于其他刮痧、汤药、粉剂等费用，因李、付二人并无行医资格，其出售药品的行为违反法律禁止性规定，应属无效，故20000元中法院酌情确定应由李志勇、付金奎退还19000元。关于医疗费，经核对医疗费票据，其中5月11日严飞因抢救产生的医疗费为1224.8元，法院予以确认。对于翁某在5月20日后流产产生的医疗费，不属于本案侵权责任赔偿范围，有关医疗费用法院不予确认。关于严飞死亡后产生殡葬服务费用8000元，属于丧葬费的一部分，亦不属于医疗费，且翁某、施祥为、严某已经另行主张了丧葬费，故该笔8000元亦不得重复主张。关于死亡赔偿金1049203.2元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费49334.5元，计算方式符合法律规定，法院予以确认。关于家属为处理丧葬事宜支出的交通费3000元、住宿费2000元、误工费2786元共7786元，并无相应证据佐证，李志勇、付金奎未予认可，法院酌情确认为共计4000元。以上损失共计1153762.5元，按照责任比例，李志勇、付金奎应当承担230752.5元（1153762.5＊20%）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十九条、第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、李志勇、付金奎于判决发生法律效力之日起十日内退还翁某、施祥为、严某19000元。二、李志勇、付金奎于判决发生法律效力之日起十日内赔偿翁某、施祥为、严某230752.5元。三、驳回翁某、施祥为、严某的其他诉讼请求。 一审判决后，付金奎虽向本院提出上诉，但未在规定的期限内预交上诉费用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按照付金奎自动撤回上诉处理。 二审中，翁某、施祥为、严某提供：1.2020年5月7日严飞通过微信向付金奎转账500元的截图，结合一审已经提供的20000元付款凭证，证明严飞实际支付的推拿刮痧费用共计20500元。2.保全担保费3600元的票据，其一审诉请第三项是要求本案诉讼费、鉴定费及保全费、保全担保费由对方承担，但是一审法院对该费用未予查明并作出处理。3.梁溪区卫生健康委员会的行政处罚决定书，证明李志勇、付金奎具有非法行医的违法行为。一审法院仅凭司法鉴定的原因力大小酌减赔偿金额，没有考虑非法行医的危害性和主观过错，自由裁量明显过轻。 李志勇、付金奎质证认为：1.对于转账记录真实性无异议，该笔款项并非推拿刮痧费用，而是严飞支付给其的上门服务交通费，因2020年5月1日、5月2日、5月6日至10日均是由付金奎到严飞住宿的酒店客房提供推拿按摩服务，为补偿付金奎上门服务所产生的交通费，严飞于2020年5月7日向付金奎转账500元交通费。2.要求其承担保全担保费并无法律依据。3.行政处罚决定书真实性无异议，一审法院在作出判决时对于非法行医已经予以了考虑。 二审另查明，一审2020年9月17日庭审中，承办法官询问双方当事人“服务内容和金额如何确定的”，李志勇、付金奎回答：“没有签订合同，服务内容是做一次推拿服务，再给严飞服一些草药和外涂一些草药。金额是双方协商一致的，约定20500元，通常半个月左右”。 以上事实，有微信转账截图、一审2020年9月17日的开庭笔录及当事人陈述在卷佐证。 本案二审争议焦点为：一、翁某、施祥为、严某要求李志勇、付金奎返还20500元治疗费用是否有依据；二、一审法院酌定李志勇、付金奎承担20%的赔偿责任是否正确；三、一审认定家属为处理丧葬事宜支出的交通费、误工费、住宿费金额及精神损害抚慰金是否合理。 本院认为： 关于争议焦点一，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，翁某、施祥为、严某主张严飞向李志勇、付金奎支付了推拿按摩、刮痧费用共计20500元，对此，其一审中已经提供了20000元支付凭证并得到了李志勇、付金奎的确认。关于翁某、施祥为、严某于二审中举证的500元微信转账记录，该转账时间为2020年5月7日，与严飞接受李志勇、付金奎治疗的时间段相吻合，另结合李志勇、付金奎于一审2020年9月17日开庭笔录中的陈述，其对于双方协商一致约定服务费用为20500元的事实已经自认。据此，应认定严飞向李志勇、付金奎支付的推拿按摩、刮痧费用共计20500元。虽然李志勇、付金奎并无行医资格，一审考虑到李志勇、付金奎提供的18次推拿按摩确实存在劳务费用，酌情从应予返还的费用中扣除了1000元，应属合理。本院予以确认，故李志勇、付金奎应向翁某、施祥为、严某退还19500元。 关于争议焦点二，本案中，李志勇、付金奎在未取得行医资格、医疗机构执业许可证的情况下，进行推拿、按摩、刮痧以及开具药物的行为具有违法性，二人主观上存有过错，在此前提下，李志勇、付金奎为严飞进行推拿、按摩、刮痧的行为与严飞的死亡后果之间具有何种程度的因果关系是认定赔偿责任比例的关键。根据司法鉴定科学研究院对严飞尸检、死亡原因的鉴定结论，结合本案一审委托南京医科大学司法鉴定所作出的鉴定意见，推拿、刮痧、停用高血压药物、内服外敷自制药物有诱发严飞自身疾病急性发作的可能，建议原因力大小不超过25%。一审法院依据上述鉴定结论及鉴定意见建议的原因力大小范围，结合本案实际情况综合认定由李志勇、付金奎对翁某、施祥为、严某的损失承担20%的赔偿责任应属合理。翁某、施祥为、严某二审中对该赔偿责任比例提出异议，但无任何证据推翻上述鉴定意见，本院对其要求李志勇、付金奎承担30%赔偿责任的上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，侵害他人造成人身损害，受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用。主张赔偿的受害人亲属应就其实际发生的交通费、住宿费和误工损失数额提供证据加以证明。本案中，翁某、施祥为、严某要求李志勇、付金奎赔偿其为处理丧葬事宜支出的交通费3000元、住宿费2000元、误工费2786元，但并未提供任何证据对上述金额予以证明，一审法院根据当事人的实际情况酌情认定4000元并无明显不当，翁某、施祥为、严某上诉认为一审酌定的上述费用金额过低，亦未提供任何支付凭证加以证实，应承担举证不能的法律后果。 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，翁某、施祥为、严某主张精神损害抚慰金50000元，一审根据前述认定的原因力大小，认定由李志勇、付金奎承担相应的赔偿责任，计算方式正确合理，翁某、施祥为、严某认为精神损害抚慰金应予全额计算的意见没有法律依据，本院不予采纳。此外，关于翁某、施祥为、严某提出的保全担保费用3600元，该费用系当事人为申请财产保全提供担保而发生的费用，并非法律规定的诉讼费用组成部分，一审未将该费用计入诉讼费认定由各方分担并无不当，翁某、施祥为、严某主张该费用应由李志勇、付金奎负担，没有法律依据，本院不予支持。 综上，翁某、施祥为、严某的上诉请求部分成立，因翁某、施祥为、严某二审中就支付的服务费补充提供了新证据，导致一审判决对该部分事实认定存在错误，本院对此予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初7011号民事判决第二项； 二、撤销无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初7011号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分； 三、李志勇、付金奎于本判决发生法律效力之日起十日内退还翁某、施祥为、严某19500元； 四、驳回翁某、施祥为、严某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2690元，减半收取计1345元，保全费5000元，鉴定费3560元，合计9905元，由翁某、施祥为、严某负担3863元，由李志勇、付金奎负担6042元（此款由李志勇、付金奎于判决发生法律效力之日起十日内直接支付翁某、施祥为、严某）。二审案件受理费2690元，由上诉人翁某、施祥为、严某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 伟 审 判 员  潘晓峰 审 判 员  仓 勇 二〇二一年六月三十日 法官助理  杜凤君 书 记 员  徐冬晖