贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终685号 上诉人(原审原告、原审反诉被告）：江口县住房和城乡建设局。住所地：贵州省江口县双江街道。 法定代表人：唐睿，该局局长。 委托诉讼代理人：吴学平，贵州坤建律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：韦维，贵州坤建律师所事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层。 法定代表人：向国庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：闫子安，贵州汇能律师事务所实习律师。 上诉人江口县住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2019）黔0621民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人住建局的委托诉讼代理人吴学平、韦维，被上诉人二建司的委托诉讼代理人王乾、闫子安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 住建局上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，导致法律适用错误。案涉《建设工程施工合同》与招投标文件、《中标通知书》在工程结算约定上并不一致，应部分无效，不应作为结算依据。《回函》、《拦标价回函》不应作为工程款结算的依据。二建司并未举证证明存在超出承包范围的新增工程量的情形，亦未举证证明案涉工程的变更经过住建局等各方的同意，故其主张按变更后的工程量据实结算缺乏依据。因案涉工程为固定总价结算，不符合委托鉴定的法定条件，不应启动鉴定程序。 二建司辩称：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，住建局主张权利无事实及法律依据，有违诚实信用原则。工程结算价格与投标价不同是基于住建局的承诺和二建司实际施工的工程量增加，工程量据实结算的约定合理合法，不存在无效事由。《回函》、《拦标价回函》是双方就工程价格进行协商的证据，也是对工程价款约定可以调整、工程量据实结算的原因。住建局对工程量增加部分进行了确认，且增加的工程量在合理范围内，应当作为据实结算的依据。本案并非固定价款结算工程款，符合委托鉴定的法定条件。一审程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 住建局向一审法院起诉请求：1、判令二建司立即返还住建局超付工程款1,016,219.77元，并从2015年9月23日起以1,016,219.77元为基数按照银行同期同类贷款利率支付资金占用费至返还完毕止；2、本案诉讼费由二建司承担。事实及理由：2010年3月，住建局将江口县旅发大会主会场（莲花广场）建设工程施工，委托招标代理公司进行公开招标，二建司中标价为3,030,000元。2010年6月3日，原、双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称、工程地点、承包范围、建设规模等事项。于2010年12月30日工程竣工验收。二建司送审工程价款近700万元，截至2012年1月17日已支付工程款5,320,000元。经原江口县审计局2015年9月23日出具江审报[2015]18号审计报告，审计认定该工程价款为4,303,780.23元，多付工程款1,016,219.77元，建议重新结算，并及时追回多付的工程款。为此，住建局曾于2016年7月14日向二建司发《关于退回江口县旅发大会主会场建设项目超付工程款的函》（江住建函[2016]14号）要求其在1个月内退回超付的工程款，但至今未退回。2019年8月6日，再次委托律师发函催款未果。 二建司向一审法院提出反诉请求：1、判令住建局向二建司支付工程尾款2,471,401.92元；2、判令住建局向二建司支付利息1,049,604.39元（从2010年12月30日暂计算至2019年8月30日，并按人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付完毕止）、3、反诉费、保全费由住建局承担。事实和理由：2010年3月，二建司经合法招投标程序，中标成为住建局发包的江口县旅发大会主会场建设工程施工人，中标价为3,030,000元，并于2010年6月3日与住建局签订《建设工程施工合同》，对相关权利义务等内容进行了约定。工程结算根据住建局于2010年5月12日出具给贵州百胜工程建设咨询有限公司的《回函》，以及同日百胜公司对各招投标单位出具的《拦标价回函》载明，工程最终结算按实调整。根据合同约定，二建司积极组织施工，克服各种困难，最终比合同约定的85天工期提前43天完成竣工。经双方当事人及监理单位、政府质量监督管理单位四方共同验收合格。但在施工过程中，因工程存在重大设计变更及业主指令等情形，对主会场、水稳层、清水平台、步道、会场栏杆、广场莲花拼图等施工内容进行了修改增加。根据增加的工程量内容，二建司于2010年12月30日编制《增加工程量结算书》，明确由二建司施工的江口县旅发大会主会场工程合同价为3,030,000元，增加工程量为4,761,401.92元，合计7,791,401.92元，并取得监理单位认可。截至2012年1月17日，住建局仅向二建司支付5,320,000元工程款，剩余2,471,401.92元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，住建局应从提交竣工结算文件之日起向二建司支付利息。另根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号），规定地方性法规中不得以审计结果作为竣工结算的依据。因此，住建局以江口县审计局的审计结果作为认定案涉工程的结算价格，没有法律依据。 一审法院认定事实：2010年3月，住建局将江口县旅发大会主会场（莲花广场）建设工程施工，通过招投标程序发包给二建司施工，中标价3,030,000元。2010年6月3日，双方签订《建设工程施工合同》，施工期为2010年6月5日至2010年8月30日；合同价款3,030,000元；合同还对承包范围、质量标准、违约责任等事项进行约定。合同签订后，二建司进场施工，于2010年12月30日工程竣工验收。因涉案工程部分设计变更，增加了工程量，二建司于2010年12月30日编制《增加工程量结算书》，单方结算除工程合同价3,030,000元，增加工程量为4,761,401.92元，合计7,791,401.92元，未得到住建局方签字认可。另外，住建局于2010年5月12日向贵州百胜工程建设咨询有限公司发出《回函》，内容为“接到贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司和贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司提出的江口县旅发大会主会场工程栏标价较低的问题，由于该工程必须在八月底完工，时间紧，任务重。经我局研究决定，此工程以栏标价招标，最终结算按实调整”，同日贵州百胜工程建设咨询有限公司公司对各招投标单位出具相同内容的《拦标价回函》。截至2012年1月17日，住建局已支付工程款5,320,000元。2015年9月23日，江口县审计局审计认定该工程价款为4,303,780.23元。住建局曾于2016年7月14日向二建司发《关于退回江口县旅发大会主会场建设项目超付工程款的函》（江住建函[2016]14号）要求二建司在1个月内退回超付的工程款。二建司向一审法院提出价格鉴定申请，申请对其施工内容进行工程造价司法鉴定。该院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，2020年6月5日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2020）第018号江口旅发大会主会场项目《工程造价鉴定意见书》，结论为：1、涉案工程不含广场石渣回填、广场花岗岩石材铺贴及广场青石板铺贴的工程造价为2,376,353.56元；2、广场石渣回填部分，按江口县住建局认定的工程量11357.13立方米，计算工程造价为1,235,763.15元。按贵州建工二建公司提供资料计算的工程量为14709.47立方米，得出的工程价款为1,600,529.51元；3、广场采用花岗岩材质铺贴部分，按江口县住建局主张，广场花岗岩材质仅莲花部分执行980元/平方米，剩余广场花岗岩材质按投标价220元/平方米，工程造价为633,748.71元。按贵州建工二建公司主张，广场花岗岩材质全部执行工程联系函单价980元/平方米，工程造价为1,086,298.31元；4、广场青石板铺贴部分，按江口县住建局的主张，青石板材料单价执行83元/平方米时，工程造价为701,184.31元。按贵州建工二建公司主张，青石板材料单价执行投标单价180元/平方米，工程造价为1,411,279.42元；5、靠展示中心一面外延2米部分的回填石渣和青石板铺贴，现场勘验确认已实际施工，但双方当事人对是否单独计价存在争议，故将工程造价单列（若竣工资料中的工程量未包含该部分工程量，则需计算此部分工程价款；若竣工资料中的工程量已包含该部分工程量，则不再重复计算）。按江口县住建局主张的青石板材料单价执行83元/平方米时，工程造价为66,967.42元。按贵州建工二建公司主张的青石板材料单价执行石材投标单价180元/平方米时，工程造价为79,448.92元。 因该《工程造价鉴定意见书》未对石渣回填、广场花岗岩材质铺贴、广场青石板铺贴、靠展示中心一面外延2米部分的回填石渣和青石板铺贴部分的工程造价进行明确，该院于2020年10月19日去函要求贵州皓天工程造价咨询有限公司对上述部分工程的造价进行明确。2020年10月21日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出《关于明确工程造价的复函》，内容为：1、广场石渣回填部分确认工程造价为1,600,529.51；2、广场花岗岩材质铺贴部分确认工程造价为633,748.71元；3、广场青石板铺贴部分工程造价为1,411,279.42元；4、靠展示中心一面外延2米部分的回填石渣和青石板铺贴部分工程造价为79,448.92元。该院收到复函后，于2020年11月3日将该复函送达双方当事人，并口头告知如对鉴定结论有异议，应当在合理期限提出，即2020年11月20日第二次开庭前，双方当事人未在指定期间内提出异议。 一审法院认为，住建局经过招投标程序，将江口县旅发大会主会场（莲花广场）建设工程施工发包给二建司施工，双方签订《建设工程施工合同》合法有效。二建司已按要求完成工程施工，并经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，住建局应按约定支付工程款。双方以招标价3,030,000元签订《建设工程施工合同》，但住建局在合同签订前书面作出承诺“此工程以栏标价招标，最终结算按实调整”，故涉案工程价款应当按二建司实际施工的工程量进行结算。 本案诉讼过程，二建司申请对工程价款进行鉴定，经该院委托，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定结论意见书》、《关于明确工程造价的复函》，确认涉案工程造价为6,101,360.12元。该院认为《工程造价鉴定意见书》、《关于明确工程造价的复函》确认的工程造价符合逻辑且合理，并未有较大瑕疵。住建局虽有异议，但未举证证明，也未在该院指定期间内行使权利，故该院对住建局上述异议不予采纳，确认涉案工程价款为6,101,360.12元，扣除住建局已支付的5,320,000元，尚有工程款781,360.12元未支付。住建局主张已超付工程款没有事实依据，该院对其要求二建司返还已支付工程款及资金占用利息的诉讼请求依法不予支持。二建司要求住建局支付工程款781,360.12元于法有据，该院依法予以支持，对其超过部分主张依法不予支持。 住建局主张二建司提出的诉请已过诉讼时效。该院依法不予支持。 关于工程款利息问题，涉案工程于2010年12月30日经验收合格，并且交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，二建司要求从2010年12月30日起，按人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江口县住房和城乡建设局在本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款781,360.12元，并从2010年12月30日开始承担利息至款项付清之日止（利息以781,360.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）江口县住房和城乡建设局的全部诉讼请求。本诉案件受理费15,662元，减半收取7,831元，由原告（反诉被告）江口县住房和城乡建设局负担。反诉案件受理费34,968元，减半收取17,484元，由原告（反诉被告）江口县住房和城乡建设局负担5,484元，由被告（反诉原告）贵州建工二建公司负担12,000元。 本案二审期间，住建局提交招标文件、决算书和决算请示和一审庭审笔录，经查不属于新证据。二建公司未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是:1、案涉建设工程施工合同是否合法有效？2、住建局尚欠二建司的工程款是多少?3、本案是否超过诉讼时效? 关于焦点1：案涉江口县旅发大会主会场（莲花广场）建设施工工程经过招投标程序，住建局将案涉项目施工发包给二建司施工，2010年6月3日，双方签订《建设工程施工合同》具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定合同合法有效。二建司已按要求完成工程施工，并经验收合格，住建局已支付工程款5,320,000元，本院予以确认。 关于焦点2：经查，双方以招标价3,030,000元签订《建设工程施工合同》，但住建局在合同签订前书面作出承诺“此工程以栏标价招标，最终结算按实调整”，故涉案工程价款应当按二建司实际施工的工程量进行结算。在一审中，依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，作作出的《工程造价鉴定意见书》、《关于明确工程造价的复函》经庭审质证认证，可以作为定案的根据，确认案涉工程价款为6,101,360.12元，符合本案实际，扣除已支付的工程款5,320,000元，住建局尚欠二建司的工程款781360.12元，本院予以确认。 关于焦点3：案涉工程项目于2010年12月30日工程竣工验收后，双方为工程价款发生争议，住建局不同意按二建司2010年12月30日制作的《增加工程量结算书》结算工程价款价款。二建司不同意按2015年9月23日的《审计报告》结果结算工程价款。期间，截止2012年1月17日，住建局仍在继续支付工程款，于2016年7月14日，2019年8月6日向二建司发函，要求按照审计结果退还工程款。可见双方对增加工程的价款并未进行结算，亦未约定付款时间，二建司一直在向住建局主张权利，本案不存在超过诉讼时效的情形。 住建局的反诉请求无事实依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 至于住建局提出的“案涉《建设工程施工合同》与招投标文件、《中标通知书》在工程结算约定上并不一致，应部分无效，不应作为结算依据。《回函》、《拦标价回函》不应作为工程款结算的依据，本案不应启动鉴定程序。”等意见，与本案查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人江口县住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20978元，由江口县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘世江 审判员  龙 俊 审判员  任镜积 二〇二一年六月二十九日 法官助理李景煊 书记员杨怡