上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2159号上诉人（原审原告）：史健勇，男，1951年11月30日出生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：徐瑛（系上诉人之妻），女，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司闵行分公司，住所地上海市闵行区顾戴路108号1楼。负责人：沈建华，职务不详。被上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区殷高西路700号。法定代表人：吴笃卿，董事长。上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：张月萍，上海市君和律师事务所律师。上诉人史健勇因与被上诉人上海百安居装饰工程有限公司闵行分公司（以下简称“百安居闵行分公司”）、上海百安居装饰工程有限公司（以下简称“百安居公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初13567号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史健勇上诉请求：撤销原判第三项，改判支持上诉人的第二项诉讼请求，即要求被上诉人百安居公司向其支付违约金40，020元（人民币，以下币种同，按每天30元，从2017年1月6日计至2020年8月31日）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1．被上诉人违约。（1）未按《家庭居室局部装修工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）第一条第5项约定于2016年12月15日入场开工，实际开工日期为2017年1月3日，也未按约于2017年1月5日竣工，至今三年多未竣工；（2）定制的铝合金窗材料不符合国家标准，定制的大理石不符合整块切割、现场拼接的约定，后被上诉人认错并予以拆除；（3）未完成合同规定的施工工作量，如未重新安装大理石台面、做墙面防水、墙面基底处理、刷涂料、贴墙面砖等；2．《施工合同》约定清包工，但被上诉人规定所有装修材料须在百安居商场内购买，并要求上诉人与XX建材超市签订《家庭居室局部装修工程材料供应合同》（以下简称“《材料合同》”），在《施工合同》第五条第2项“乙方工作”中明确了具体内容，故《施工合同》系包工包料的承揽合同；3．《施工合同》中没有关于未预付全部工程款而开工、竣工日期可以顺延的约定；4．被上诉人自2017年1月12日将大理石拆回后擅自停工，至同年3月因铝合金窗质量涉诉，被上诉人在这段时间足以完成其余施工量。剩余未施工内容与铝合金窗质量涉诉没有关联，可以独立继续实施。《施工合同》和《材料合同》始终存在，并未在铝合金窗案件中被解除，不能成为擅自停工的理由。一审法院认为“装修施工停工事出有因，并非被上诉人违约所致”属罔顾事实；5．承揽合同的全部工程款包含材料费和人工费。《施工合同》和《材料合同》并未列出全部工程款金额，尤其《材料合同》未确定内购材料总款价，故全部工程款自然无法确定和预付。（1）上诉人在未开工前就将部分材料费和人工费以预付形式支付在被上诉人装潢中心资金卡上，大理石材料费和人工费、网格布材料费是在施工中支付，但也是提前支付；（2）工程款是依据被上诉人的局装专员侯某口头或书面清单通知以及施工需要支付的；（3）《施工合同》预算总价款5，821元非最终确定金额，被上诉人对主、次卧施工内容提出三种方案和报价（全涂料方案5，821元、涂料＋墙砖方案5，174元、全墙砖方案4，610元），侯某当时表示，根据铝合金窗安装灌浆的情况再选定一种方案，先以全涂料价格5，821元作为合同价格，上诉人有异议，但侯某表示，合同要有价格，且可以不预付，按照先买材料先开工的交易习惯进行，反正施工天数不多，按实际施工金额结算。被上诉人未在开工前催告预付款以及开工的事实，也说明被上诉人对上诉人延缓支付部分人工费予以认可。一审法院认为：“原告未依据施工合同第四条的约定于开工前按预算向被告百安居闵行分公司预付全部工程款，现原告要求被告支付违约金，缺乏依据，本院难以支持”，背离事实；6．承揽人应就交由第三人完成的工作对定作人负责，本案工程中被上诉人交给第三人制作的铝合金窗、大理石并未按约定质量完成；7.2018年11月27日（2018）沪01民终6654号民事裁定作出后，上诉人多次去被上诉人处，但被上诉人以各种理由拖延继续履行合同。一审法院对上诉人提供的证据和事实不予采信，存在袒护被上诉人的嫌疑；二、上诉人没有违约，即便上诉人有违约行为，与被上诉人的违约行为没有关联，也不影响上诉人向被上诉人主张违约责任；三、一审法院无视被上诉人滥用市场支配地位权力的不当行为。被上诉人百安居闵行分公司、百安居公司共同辩称：坚持一审答辩意见，另，在（2018）沪01民终6654号的法院笔录中记载，史健勇、徐瑛不能就涉案铝合金窗再向任何单位主张任何权利，一般只会写不向对方当事人主张任何权利，写了“任何单位”说明当时双方谈妥了《材料合同》、《施工合同》一并解除。即便《施工合同》没有解除，上诉人未履行预付全部工程款的义务，故违约方系上诉人，而非被上诉人，被上诉人保留要求上诉人承担违约责任的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。史健勇向一审法院起诉请求：1．确认史健勇与百安居闵行分公司签订的《家庭居室局部装修施工合同》于2020年5月27日解除；2．百安居公司向史健勇支付违约金40，020元；3．百安居公司退还史健勇订金500元。一审法院认定事实：2016年11月20日，百安居闵行分公司至史健勇所居住的XX路XX弄XX支弄XX号XX室进行现场勘测，出具《局装现场勘测记录单》，载明局装施工项目组成及报价包括：主卧靠窗贴涂料5.8平方1，500元（表面处理、界面剂）、做防水400元、敲大理石台面200元，人工费2，100元；次卧靠窗贴墙砖4平方1，500元（表面处理、界面剂），做防水400元，人工费1，900元；以上项目按实计算；材料搬运、垃圾清扫、现场保护、家具移位保护800元（不包括保护材料、垃圾袋）；管理费1，000元；税金174元，合计5，174元。2016年11月27日，史健勇（发包方、甲方）与百安居闵行分公司（承包方、乙方）签订《施工合同》，约定：第一条工程概况：1、工程地点：XX路XX弄XX支弄XX号XX室。2、施工内容：见附件一《装饰施工内容表》。3、承包方式：清包工。4、预算总价款：5，821元（决算时按实结算）。其中：人工费4，500元；管理费1，125元；税金196元。5、本合同签订后一周内施工队入场，自16年12月15日开工至17年1月5日竣工。第二条材料供应：为确保整个工程的质量，甲乙双方商定，甲方同意在预算报价书中确定的材料必须全部在百安居商场内购买，相关约定见《材料合同》。第四条关于工程付款的约定：1、人工费开工前按预算预付全部工程款，结算时多退少补。第六条违约责任：1、由于甲方的原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方应向乙方支付违约金叁拾元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天向甲方支付叁拾元的违约金。2、因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。每逾期一天，乙方向甲方支付叁拾元违约金。4、甲方在百安居购买材料的有关责任参照《材料合同》中的条款。合同还对其他事项进行了约定。嗣后，史健勇（购货方、甲方）与上海A有限公司（以下简称“XX建材超市”，供货方、乙方）签订《材料合同》，约定甲方向乙方购买装修材料，工程地点为XX路XX弄XX支弄XX号XX室，所需材料范围以甲方与装潢中心签订的施工合同中预算报价书作为材料供应的参考，并按销售当日的商场价格为准。同日，史健勇向XX建材超市支付定金500元。2016年12月，史健勇至上海A有限公司梅陇店（以下简称“XX梅陇店”）选购隔热封阳台窗，选定百明牌推拉窗。史健勇向XX梅陇店支付20，906元，其中定做价格19，006元，安装费1，900元。2017年1月，上海B有限公司（以下简称“B公司”）派员上门进行安装。安装完毕后，史健勇发现所安装的铝合金隔热窗存在质量问题。史健勇及其妻徐瑛作为原告，以XX梅陇店、XX建材超市为被告，向一审法院起诉，要求撤销或者解除双方之间的销售合同、退还货款、支付利息并赔偿三倍货款。一审法院于2017年4月17日受理，并于2018年2月26日作出（2017）沪0112民初10374号民事判决：一、XX建材超市退还史健勇、徐瑛21，206元，赔偿史健勇、徐瑛57，918元；二、史健勇、徐瑛退还XX建材超市在XX梅陇店定做的全部铝合金隔热窗；三、驳回史健勇、徐瑛的其余诉讼请求。XX建材超市不服一审判决，提起上诉。二审过程中，双方达成和解：XX建材超市向史健勇、徐瑛支付63，618元并承担一审案件受理费1，035.3元，共计64，653.3元，且涉案铝合金窗不再退回。双方明确，史健勇、徐瑛不能就涉案铝合金窗再向任何单位主张任何权利，史健勇、徐瑛就同一事由不再另行起诉。据此，二审法院于2018年11月27日作出（2018）沪01民终6654号民事裁定：一、撤销上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初10374号民事判决；二、准许XX建材超市撤回上诉；三、准许史健勇、徐瑛撤回起诉。一审法院认为，史健勇与百安居闵行分公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。《施工合同》第二条约定，装修材料必须全部在百安居商场购买，相关约定见《材料合同》。《施工合同》与《材料合同》签订后不久，史健勇与XX梅陇店、XX建材超市因材料供应产生纠纷并涉诉，直至2018年11月27日二审出具终审裁定，装修施工停工系事出有因，并非百安居闵行分公司违约所致。同时，史健勇未依据《施工合同》第四条的约定于开工前按预算向百安居闵行分公司预付全部工程款，现史健勇要求百安居闵行分公司支付违约金，缺乏依据，一审法院难以支持。关于《施工合同》是否解除。百安居闵行分公司认为，《施工合同》已与《材料合同》一并解除，一审法院不予认同，史健勇、徐瑛与XX梅陇店、XX建材超市的承揽合同纠纷处理结果并未解除《施工合同》。但现《施工合同》已无法继续履行，史健勇要求解除，一审法院予以确认。关于订金，百安居公司同意退还，于法不悖，一审法院予以确认。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、确认史健勇与上海百安居装饰工程有限公司闵行分公司签订的《家庭居室局部装修施工合同》解除；二、上海百安居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内退还史健勇订金500元；三、驳回史健勇的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费606.76元，由史健勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人史健勇提交证据材料：1．百安居公司发放的结算卡，证明《材料合同》、《施工合同》虽是两份合同，但不可分割，都是百安居公司提供的，资金也是和百安居公司进行结算，百安居公司包工包料；2．百安居公司的局装专员侯某手写购买材料清单，证明开工前侯某同意合同项下的人工费先不付，先买材料先开工，最后一起结算，被上诉人一审中称没有开工是错误的说法。被上诉人百安居闵行分公司、百安居公司共同发表质证意见称：上述证据材料均非二审新证据。关于证据材料1，《材料合同》第二条第1项明确约定所有装修材料全部通过装潢中心资金卡在百安居商场内购买，故该结算卡是上诉人在履行《材料合同》时办理的，是用于购买材料而不用于人工费的结算；关于证据材料2，该清单是手写的，并无任何签名，对真实性无法认可，同时，该清单也无法证明双方之间变更了合同约定的人工费支付方式，此外，案涉铝合金窗在拆除时，被上诉人需进行前期保护工作，被上诉人主动履行“后合同义务”，不代表放弃了要求上诉人先支付合同款项的权利。本院经审查认为，对上诉人提交的证据材料1，《材料合同》、《施工合同》系上诉人与不同主体分别签订，涉及不同法律关系及合同权利义务，事实上，就铝合金窗质量等问题，上诉人也是向《材料合同》的相对方XX建材超市提起诉讼，于此情形，结算卡不足以推翻双方在《施工合同》中明确约定的清包工承包方式而认定百安居公司的承包方式为包工包料，故对证明目的不予采信；对证据材料2的真实性难以认定，且即便为真，手写建材清单本身也无法证明案外人侯某当时有何说法且其说法是否更改了《施工合同》约定的支付方式，故对证明目的亦不予采信。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人陈述称，在前案二审和解后，上诉人通过上门口头交涉、打电话、发短信等方式要求被上诉人将工程做完，但被上诉人不理上诉人，故在2019年12月至2020年1月期间，上诉人找他人完成了大理石台面更换、墙体防水、墙面涂料（未贴墙砖）等工程，被上诉人是不可能再履行《施工合同》，但因《施工合同》始终有效存在，故上诉人基于合同的持续时间主张违约金。本院认为，《施工合同》系由上诉人史健勇与被上诉人百安居闵行分公司自行协商签订，反映双方真实意思表示，应属合法有效合同。现各方当事人对一审法院判决解除该《施工合同》并无异议，故本案二审的争议焦点即在于合同解除的责任在哪一方，亦即上诉人要求被上诉人百安居公司支付违约金40，020元的主张能否成立。首先，从各方当事人的陈述及所举证据可见，《施工合同》项下的施工内容实系上诉人更换家中铝合金隔热窗的相关配套工程，而铝合金隔热窗更换项目系由案外人XX建材超市等承担，且配套工程的实施显然需建立在铝合金隔热窗更换这一主要项目顺利完成的基础上。虽然上诉人认为被上诉人未按合同约定的时间节点进行开工和竣工构成违约，但，一者，如上诉人自己所述，铝合金隔热窗系由案外人B公司于2017年1月8日方才安装完毕，窗户的制作、安装时间并不取决于本案被上诉人，且也未见上诉人对被上诉人实际开工日期提出过异议，故难言被上诉人存在单方推迟开工的违约行为；二者，上诉人在铝合金隔热窗安装完毕后即发现窗户存在质量问题，并与案外人XX建材超市等产生纠纷并涉诉，直至2018年11月27日本院基于各方达成和解协议作出二审民事裁定书后，上诉人与案外人之间关于铝合金窗户质量问题的纠纷方得以最终解决，而在此期间，上诉人是否需要退还已安装的铝合金隔热窗尚无定论，配套工程确难以继续推进，可见《施工合同》无法履行实属事出有因。同时，在前案纠纷解决后，双方并未就《施工合同》是否继续履行形成清晰一致意见，一方面，上诉人并未按照合同约定按预算价款预付全部人工费，也无确凿证据显示上诉人向被上诉人明确提出解除合同或继续施工的要求，而另一方面，被上诉人既未向上诉人催促付款，也无证据显示被上诉人向上诉人明确提出解除合同或不再施工的意思表示。加之，根据双方陈述，双方已就施工所需乳胶漆完成退货和退款手续，也未见双方就上诉人重新购买材料并由被上诉人继续施工事宜进行协商。由此可见，《施工合同》实际上处于长期搁置状态，而最后也是由上诉人自行寻找他人完成了相关配套工程，客观上《施工合同》失去继续履行的可能和必要。因此，亦难言被上诉人存在单方拖延施工的违约行为。由上，《施工合同》解除的原因和责任并不能归咎于被上诉人。其次，上诉人系依据《施工合同》第六条第二项主张被上诉人承担违约责任，而该条款针对的是因被上诉人原因致使工程质量不符合约定、经被上诉人修理或返工后造成逾期交付工程的违约情形，而本案中上诉人所提铝合金窗、大理石等质量问题均非被上诉人实施《施工合同》项下工程所发生的质量问题，故上诉人以该条款作为主张被上诉人承担违约责任的合同依据并不适合。综上，上诉人要求被上诉人百安居公司支付违约金40，020元，缺乏法律和事实依据，本院难以支持。至于上诉人所提其他上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，史健勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606.76元，由上诉人史健勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  叶 兰审判员  严佳维二〇二一年六月八日书记员  郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……