云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终492号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南啟嘉建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530428MA6MYC2J4G，住所地：云南省玉溪市元江县澧江街道龙潭社区者嘎新村旁。法定代表人：杨馥嘉，公司总经理。委托诉讼代理人：杨恩龙、张运洪，云南金曦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司，统一社会信用代码：9153050068293560G，住所地：云南省腾冲市北海乡双海村。法定代表人：丁冠中。委托诉讼代理人：李显安、赵圭，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：云南建投第九建设有限公司腾冲分公司，统一社会信用代码：91530522MA6N4LWX1P，住所地：云南省腾冲市腾越镇天成社区建华小区112号三楼302室。负责人：蒋金强，公司总经理。委托诉讼代理人：李萌，云南建广律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖吉，云南建广律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭建邦，男，1991年4月29日生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：张海珍、何莹青，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陈振平，男，1966年9月27日生，汉族，住福建省福州市台江区。上诉人云南啟嘉建设工程有限公司（以下简称啟嘉建设公司）、腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司（以下简称北海湿地旅游公司）、云南建投第九建设有限公司腾冲分公司（以下简称云建投九公司腾冲分公司）因与被上诉人彭建邦、陈振平劳务合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初5146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人啟嘉建设公司的法定代表人杨馥嘉及委托诉讼代理人杨恩龙、张运洪，北海湿地旅游公司的委托诉讼代理人李显安、赵圭，云建投九公司腾冲分公司的委托诉讼代理人李萌、肖吉，被上诉人彭建邦及委托诉讼代理人张海珍，被上诉人陈振平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人啟嘉建设公司上诉请求：1.撤销原判并改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。本案二审审理中，啟嘉建设公司明确上诉请求第一项为：撤销原判，并驳回原审原告彭建邦对其诉讼请求，支持其反诉请求。事实及理由：一、一审法院认定案件事实部分不清。1.彭建邦提交的结算单是在农民工多日连续闹事的背景下而出具，显失公平应予撤销，不应作为双方结算依据。结算单据是在警方尽快平息事件的要求下应急出具，出具后在与总包单位结算时即发现彭建邦谎报工程量，且差额过大，显失公平，严重损害其合法权益。2.其在结算单出具后要求彭建邦重新结算未果，云建投九公司腾冲分公司的代付款项未经其同意，不可视为其同意付款，也不应视为对结算单内容的承认。二、为保障各方当事人合法权益，本案应就工程量进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条指的结算协议是在双方真实意思表示下，自愿达成的合法、有效协议。本案的彭建邦所持的结算表单是依前述理由，属可撤销的协议，故不适用第十二条。本案同一工程，总包单位、彭建邦分别与其进行两次工程量结算，两个结算工程量悬殊较大，应予鉴定确定。上诉人北海湿地旅游公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回彭建邦对其诉讼请求或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院未对案涉各合同效力组织调查，属事实认定不清。其将案涉工程发包云建投九公司，云建投九公司腾冲分公司将劳务分包啟嘉建设公司，啟嘉建设公司又将木工劳务分包彭建邦班组，三个合同均合法有效，受法律保护，各方当事人亦应受合同约束，即彭建邦请求支付的劳务费用仅应向合同相对方啟嘉建设公司主张，不得向无合同关系的其他方主张。另，对陈振平的法律地位未查明，彭建邦认定为实际施工人与事实不符。二、本案案由为劳务合同纠纷，在认定本案为劳务合同关系的同时，又认定彭建邦为实际施工人相互矛盾。劳务合同关系对应是劳务费，实际施工人则主张的是工程款，二者有本质不同，本案不应将《最高人民法院》第二十六条作为劳务合同纠纷裁判法律依据。三、原审判决判令其和云建投九公司腾冲分公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任事实不清，适用法律错误。其未欠付云建投九公司工程款，云建投九公司腾冲分公司亦未欠付啟嘉建设公司和陈振平，原审法院未查清欠付范围和金额，即判决其在欠付范围内承担连带清偿，既会造成实际执行困难，也属适用法律不当。上诉人云建投九公司腾冲分公司上诉请求：1.撤销原判，或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、其并非适格主体。本案案由为劳务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷；其为承包人，并非发包人，原审法院认定彭建邦为实际施工人，适用《最高人民法院》（以下简称建设工程司法解释二）第二十四条判令其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任属事实认定和法律适用错误。彭建邦提供的是劳务，追索的是劳务报酬，应按劳务关系处理，彭建邦不应认定为实际施工人。本案其为总承包人，发包人为北海湿地旅游公司，建设工程司法解释二第二十四条的责任主体为发包人。二、原审法院在未查明发包人欠付工程价款数额的前提下，判令其与北海湿地旅游公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任属法律适用错误，而且导致原审判决内容无法执行。在未查明欠付金额的情形下，原审判决不具备可执行性。被上诉人彭建邦答辩称，啟嘉建设公司与其的结算单是双方真实意思表示，能够证实啟嘉建设公司欠付其款项的事实，其为实际施工人，作为原告提起诉讼符合法律规定，适用建设工程施工合同相关司法解释规定具有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈振平称，同意啟嘉建设公司的上诉请求及事实理由。原审原告彭建邦向一审法院起诉请求：1.判令被告啟嘉建设公司、陈振平连带偿付原告工程款239296.05元；2.判令被告云建投九公司腾冲分公司、被告北海湿地旅游公司在欠付工程款范围内偿付原告工程款；3.本案诉讼费由被告承担。反诉原告啟嘉建设公司反诉请求：1.判令反诉被告彭建邦退回不当得利290482元；2.反诉诉讼费由彭建邦承担。一审法院认定事实：2019年8月，被告啟嘉建设公司与被告陈振平合伙承包被告云建投九公司腾冲分公司承建的、被告北海湿地公司建设的腾冲宝能彩云之上二期A区建设项目工段的钢筋、模板、外架、回填等劳务工程，后被告啟嘉建设公司、陈振平找到原告等进行模板施工。2020年8月12日，因被告啟嘉建设公司、陈振平迟延支付工程款，与原告等工人发生纠纷并报警，后经结算，确认应支付原告施工工程价款为2239296.05元，扣除已支付1200000元，尚欠原告工程款1039296.05元（939473.50元+99822.55元），后被告啟嘉建设公司、陈振平又支付了300000、500000元，尚欠239296.05元。在原告催收欠款过程中，被告啟嘉建设公司与被告云建投九公司腾冲分公司结算后，认为原告完成工程量仅有35570.76㎡，并非其上报的44079.47㎡，另应扣除原告施工期间使用被告啟嘉建设公司安全帽85顶价值2720元、模板未拆除及打扫清理费用64500元、未安全施工罚款1800元等费用，应支付原告工程款为1709518元，扣除自己支付原告1200000元和被告云建投九公司腾冲分公司支付原告农民工工资800000元，已经超额支付290482元并要求返还，为此双方发生纠纷。另庭审过程中，被告啟嘉建设公司要求对原告彭建邦施工工程量进行鉴定。一审法院认为，本案劳务报酬纠纷发生在被告北海湿地公司对建设工程发包给被告云建投九公司腾冲分公司，并由被告云建投九公司腾冲分公司将工程劳务分包被告啟嘉建设公司施工过程中，该纠纷发生时该建设工程施工尚未结束并未进行建设工程结算，被告陈振平与被告啟嘉建设公司系合伙的事实清楚。被告啟嘉建设公司、陈振平认为其与原告的结算存在原告虚报工程量，致使结算工程量明显与事实不符，但其提交的证明原告实际施工量的劳务分包结算单、工程量确认清单和各班组施工部位工程量确认清单，系被告啟嘉建设公司与被告云建投九公司腾冲分公司对部分工程量的确认，均没有原告参与，因此该结算和确认对原告并无约束力。而原告提交的两份结算单，系原告与被告啟嘉建设公司在平等自愿协商下的真实意思表示，虽事出有因，当时有相关部门参与，并不可能存在胁迫，被告啟嘉建设公司、陈振平主张的审核把关不严，与原告的结算存在失误与显失公平无证据证明，被告啟嘉建设公司要求对原告施工工程量及价款进行鉴定的申请因无事实依据和必要，并与有关规定不符，该院不予采信。因此原告与被告啟嘉建设公司的结算有效，现被告啟嘉建设公司、陈振平尚欠原告劳务费239296.05元的事实成立，被告啟嘉建设公司主张原告多领290482元的事实不能成立，故对原告要求被告啟嘉建设公司、陈振平连带偿付该欠款的诉讼请求，该院予以支持，对被告啟嘉建设公司的反诉请求，该院不予支持。被告云建投九公司腾冲分公司、被告北海湿地公司的其为被告主体不适格的抗辩，本案虽为劳务合同纠纷，但其系建设工程施工合同履行过程中所欠劳务费，依照该建设工程施工合同，被告北海湿地公司系发包人，被告云建投九公司腾冲分公司系承包人，被告云建投九公司腾冲分公司承包工程施工后，又将部分劳务分包给被告啟嘉建设公司，因此被告云建投九公司腾冲分公司同时也作为发包人，原告作为实际施工人在索要劳务费纠纷发生时系转包人或分包人，原告与被告啟嘉建设公司、陈振平发生纠纷时，该建设施工合同正在履行，上述被告之间尚未进行结算，工程款正在支付过程中，原告将云建投九公司腾冲分公司、北海湿地公司列为被告符合法律规定。被告云建投九公司腾冲分公司解除其与被告啟嘉建设公司签署的《劳务合同》系发生在本案之后，被告云建投九公司腾冲分公司有关其已经完成与被告啟嘉建设公司的结算并已超付的抗辩，与被告啟嘉建设公司尚有零星工程未结算不存在超付的辩解存在争议，对该抗辩该院不予采信；被告北海湿地旅游公司有关原告的劳务费与其没有利害关系，其与原告没有合同关系，其不存在支付义务的抗辩与法律规定不符，该院对该抗辩不予采信。因此，被告云建投九公司腾冲分公司、北海湿地旅游公司应在欠付工程款范围内对原告承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）＞》第十二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南啟嘉建设工程有限公司、陈振平于本判决生效之日起十五日内连带支付原告（反诉被告）彭建邦劳务费239296.05元；二、由被告云南建投第九建设有限公司腾冲分公司、腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司对原告彭建邦的上述劳务费在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回被告（反诉原告）云南啟嘉建设工程有限公司的反诉请求。二审中，上诉人啟嘉建设公司提交如下证据：A1.工程量汇总表确认单一份（58页），欲证实其与总包单位云建投九公司腾冲分公司对案涉项目工程量确认情况；A2.彭建邦班组实际完成工程量结算单一份（5页），欲证实彭建邦班组实际完成的工程量结算价款为1757936.41元；A3.彭建邦提交的结算材料一份（30页），欲证实按此结算单彭建邦班组工程款为2239296.05元；A4.实际工程量与彭建邦上报结算工程量统计一份（2页），欲证实彭建邦实际完成的工程量价款为1757936.41元，但其提交的结算单工程价款为2239296.05元，差额为242063.5元。上诉人云建投九公司腾冲分公司提交如下证据：B1.结算单三份，欲证实其与啟嘉建设公司案涉项目结算金额为12250000元；B2.付款凭证十二份，欲证实其已向啟嘉建设公司拨付工程款11166588元。北海湿地旅游公司、彭建邦、陈振平均未提交证据。经质证，啟嘉建设公司对B1、B2证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可；北海湿地旅游公司对A1、A2、A3、A4和B1、B2证据均持异议；云建投九公司腾冲分公司对A1证据不持异议，A2、A3、A4证据均持异议；被上诉人彭建邦对A3证据不持异议，A1、A2、A4和B1、B2证据均持异议；陈振平对B2证据持异议，A1、A2、A3、A4和B1证据均无异议。由于A3证据系彭建邦一审提交的证据，原审判决已经认证，本院不再重复认证。啟嘉建设公司和陈振平对原审认定的案涉工程结算价款、超付工程款数额持异议；云建投九公司腾冲分公司认为遗漏认定其已付清啟嘉建设公司工程款的事实；北海湿地旅游公司、彭建邦对原审认定事实无异议。啟嘉建设公司、陈振平、云建投九公司腾冲分公司持异议的事实及二审提交的证据均是围绕彭建邦结算工程量与实际工程量的不一致和云建投九公司腾冲分公司是否欠付啟嘉建设公司工程款两个方面，因涉及案件处理，故异议事实和证据认证本院在之后判由部分一并评述。其余二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.案涉结算单应否作为确定劳务报酬的依据，应否由司法鉴定确定？2.彭建邦是否为实际施工人，北海湿地旅游公司和云建投九公司腾冲分公司应否承担连带清偿责任？本院认为，北海湿地旅游公司与云南建投第九建设有限公司签订的总承包施工合同，云建投九公司腾冲分公司与啟嘉建设公司签订的劳务分包施工合同，系当事人真实意思表示，内容并未违反法律和行政法规规定，合法有效。啟嘉建设公司虽未与彭建邦签订书面劳务承包合同，但由双方形成的结算单据足以认定双方建立劳务分包关系，且因啟嘉建设公司存在劳务再分包和彭建邦无劳务作业资质，该合同关系无效。对焦点1，首先，啟嘉建设公司与彭建邦劳务再分包合同关系虽无效，但双方已对劳务报酬予以结算后形成书面结算凭据，且啟嘉建设公司已签章，是对结算凭据所载内容的确认，啟嘉建设公司应当按结算确认清偿彭建邦劳务报酬。啟嘉建设公司非因正当理由不得否认该确认结果，现啟嘉建设公司以该结算显失公平，属可撤销协议为由提出抗辩，由于本案为给付之诉，并非撤销之诉，故本院在本案中审理范围不应涉及结算单应否撤销，该结算未被撤销之前当属有效。在啟嘉建设公司已结算的情形下，对案涉劳务成果进行鉴定是对结算的实质否认，有违诚实信用原则。其次，工程结算通常采取的是分级结算制度，各个层面主体的结算数据不可混用，除非当事人明确约定。即本案中，在无明确约定的情况下，啟嘉建设公司与总承包单位的结算结果，不可适用于其与彭建邦的结算中。而且，由于结算是当事人之间协商的结果，两个结算不一致，属工程结算中正常现象。据此，案涉结算凭据是双方确认的结果，本案不应进行司法鉴定。啟嘉建设公司持异议的事实和二审新证据的待证事实不成立；其反诉请求亦无事实依据，本院不予支持。对焦点2，北海湿地旅游公司和云建投九公司腾冲分公司是否承担清偿责任由案涉法律关系性质、当事人法律地位决定。北海湿地旅游公司与云南建投第九建设有限公司的建设工程施工合同关系和云建投九公司腾冲分公司与啟嘉建设公司的劳务分包合同关系中，因合同不具有违法性，故不存在实际施工人。在上述两个合同中北海湿地旅游公司为发包人、云建投九公司腾冲分公司为承包人、啟嘉建设公司为劳务分包人。在啟嘉建设公司与彭建邦的劳务再分包合同中，虽合同具有违法性，但进一步分析彭建邦是以劳动力作为主要投入，分包内容为模板作业本身，而不是分部、分项工程，也与实际施工人需筹集资金、材料和劳力投入实际完成工程不符。由此，彭建邦并非实际施工人，彭建邦突破劳务合同相对性，要求北海湿地旅游公司和云建投九公司腾冲分公司承担清偿责任无事实和法律依据，该项诉请予以驳回。一审判决认定彭建邦为实际施工人错误，适用《最高人民法院》第二十四条判令北海湿地旅游公司和云建投九公司腾冲分公司承担连带清偿责任不当和对本院予以纠正。云建投九公司腾冲分公司二审中提交证据的待证事实和异议事实，与本案处理无关联性，本院不予评判。综上，上诉人北海湿地旅游公司和云建投九公司腾冲分公司的上诉请求成立，本院予以支持；啟嘉建设公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初5146号民事判决第一项和第三项；二、撤销云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初5146号民事判决第二项；三、驳回彭建邦其他诉讼请求。本案一审案件受理费4890元，减半征收2445元；反诉案件受理费2829元，合计5274元，均由云南啟嘉建设工程有限公司、陈振平负担；二审案件受理费7719元，由云南啟嘉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二一年六月二十三日书记员  李会