广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1115号上诉人（原审原告）：肇庆市腾业混凝土制品有限公司，住所地肇庆市*******法定代表人：戴树标，该司总经理。委托诉讼代理人：曾志科，广东西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晓艺，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区××××××。法定代表人：樊某1。被上诉人（原审被告）：王青华，男，1969年4月10日出生，汉族，住址广东省佛山市三水区×××××××××××××。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四会市新大陆装饰工程有限公司，住所地四会市城中街道县×××××××。法定代表人：王青华，该司总经理。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。上诉人肇庆市腾业混凝土制品有限公司（以下简称腾业公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三工程公司）、王青华、四会市新大陆装饰工程有限公司（以下简称新大陆公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。腾业公司的委托诉讼代理人曾志科、唐晓艺，王青华及新大陆公司的共同委托诉讼代理人陈百伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判王青华向腾业公司支付剩余货款110200元、违约金104469.6元（违约金以110200元为基数，按照每日万分之五计算，自2015年8月5日起暂计至2020年10月13日，此后违约金依此从2020年10月14日起计算至欠款还清之日止），及支付律师费17733元，上述款项暂共计232402.6元；2.湖南第三工程公司、新大陆公司对上述款项承担连带责任；3.本案的所有诉讼费、保全费、担保费等费用由湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司承担。事实与理由：一、王青华为案涉合同的签订者和案涉工程的实际施工人，是本案适格主体，承担案涉购销合同的所有法律责任。而湖南第三工程公司与新大陆公司系案涉工程的被挂靠方，应对拖欠款项承担连带责任，也应当是本案适格主体。（一）一审法院明知案涉工程存在挂靠违法事实，仍认定违法挂靠合同属于建设工程施工合同，明显错误。（二）案涉工程存在违法挂靠的事实，《商品混凝土购销合同》的合同相对方是签订者即案涉工程的实际施工人王青华。从《项目施工（经营）承包合同书》可知，案涉工程项目由湖南第三工程公司整体转包给新大陆公司承包，采用自主经营、独立核算、自负盈亏的管理，即存在挂靠关系，应认定该合同无效，而新大陆公司也只是第二个被挂靠单位，而案涉工程的实际施工人是王青华。案涉《商品混凝土购销合同》落款的甲方是王青华，且在实际履行过程中，腾业公司签订合同、订货等协商事项也只与王青华施工队直接对接。因此，结合湖南第三工程公司、王青华在一审庭审中的答辩、合同履行情况和王青华提供的证据，王青华才是合同的相对方，其应当按《商品混凝土购销合同》的约定承担相应法律责任。湖南第三工程公司、新大陆公司作为被挂靠方，系案涉合同的实际受益人，也应当对王青华拖欠的货款承担连带责任。二、腾业公司的诉讼请求仍在诉讼时效内。在本案开庭审理前，腾业公司一直是与王青华就购销合同进行前期协商沟通，且相信王青华是案涉工程项目的负责人，故腾业公司只向王青华一直进行电话催收混凝土货款，2019年1月21日电话催收的录音中，王青华确认案涉工程尚欠的混凝土货款并作出履行的意思表示。之后，腾业公司又向王青华出具《律师函》进行催收，且双方进行过协商。上述电话催收和出具《律师函》的行为已经产生诉讼时效重新计算的效果。腾业公司出具《律师函》的抬头并非湖南第三工程公司及新大陆公司，并不影响本案诉讼时效的重新计算，依据是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定及第15条的规定。三、湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司应当按照合同的约定，向腾业公司支付混凝土货款110200元，并承担迟延支付货款的违约责任。根据证据显示，案涉工地供应混凝土货款合计1070361元，截止至2015年8月，湖南第三工程公司通过新大陆公司的银行账户已经支付腾业公司96万元，剩余110200元货款尚未支付。湖南第三工程公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，腾业公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，二审法院应予以驳回。二、腾业公司诉讼请求已过诉讼时效，丧失胜诉权，一审法院驳回其诉讼请求正确。王青华、新大陆公司辩称，一、一审法院认定王青华、新大陆公司不是案涉《商品混凝土购销合同》的相对人，是正确的。1.从交易凭证分析，腾业公司提供的混凝土的发货单、对数表显示，客户名称（需方）均为湖南第三工程公司，并非王青华及新大陆公司。该交易凭证为腾业公司制作，足以证明其知情并认可王青华、新大陆公司并非案涉合同相对人。2.腾业公司提交的起诉状事实理由部分，其开篇就明确主张案涉《商品混凝土购销合同》是由腾业公司与湖南第三工程公司的肇庆分公司签订的，并非主张王青华及新大陆公司为相对人，构成自认。而且其列湖南第三工程公司为本案被告，亦是基于肇庆分公司注销为由，因此腾业公司在一审庭审和二审上诉中主张王青华及新大陆公司为案涉合同的相对方，与其一审起诉主张矛盾，违反禁反言原则，应不予采信。3.湖南第三工程公司在一审答辩中亦认可肇庆分公司为案涉合同相对方。另外，从上述理由可知，腾业公司自始知情并认可交易相对方为湖南第三工程公司，其上述称一审才知道湖南第三工程公司与新大陆公司之间的转包关系与事实不符，且该关系属于该王青华、新大陆公司之间的内部关系，不影响法院认定案涉合同的交易相对方。二、一审法院认定腾业公司的诉讼请求已过诉讼时效是正确的，二审法院应予以维持。本案发生购销关系为2011年12月至2013年9月，腾业公司确认收取到最后一笔的货款在2015年8月4日，根据相关法律规定，本案应当适用二年的诉讼时效期间，腾业公司应于2015年8月5日计算诉讼时效期间，至2017年8月4日已届满二年诉讼时效，腾业公司未提供证据证明诉讼时效中断的法律效力。因此，腾业公司在2020年11月10日才提起诉讼，一审认定腾业公司请求支付货款及利息的诉讼时效已届满，是完全正确的。三、腾业公司主张王青华在录音中对案涉工程尚欠的混凝土货款确认并作出履行的意思表示，缺乏事实和法律依据。首先，王青华并非案涉合同的相对方。其次，该录音的主叫人的身份与腾业公司无关联性，从腾业公司整理的录音文字内容分析可知，无法得出所交流的内容就是案涉合同的混凝土交易，王青华没有具体作出确认拖欠腾业公司案涉货款110200元及同意支付案涉货款110200元的意思表示，不能认定该证据的关联性，更不达到腾业公司所主张的王青华在录音中对案涉工程尚欠的混凝土货款确认并作出履行的意思表示的证明目的。该录音时间即使按腾业公司主张为2019年1月21日的时间，也超过了2年诉讼时效。腾业公司向一审法院起诉请求：1.湖南第三工程公司、王青华向腾业公司支付剩余货款110200元、违约金104469.6元（违约金以110200元为基数，按照每日万分之五计算，自2015年8月5日起暂计至2020年10月13日，此后违约金以此自2020年10月14日起计算至欠款还清之日止），律师费17733元，上述款项暂共计232402.6元；2.新大陆公司对上述款项承担连带责任；3.本案的所有诉讼费、保全费、担保费等费用由湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司承担。一审法院认定事实：2011年8月24日，湖南第三工程公司与肇庆市项目管理局签订建设工程施工合同，约定由湖南第三工程公司承包肇庆市项目管理局发包的肇庆市儿童福利院的建设工程。2011年8月29日，湖南第三工程公司肇庆分公司（甲方）与由王青华为法定代表人的新大陆公司（乙方）签订《项目施工（经营）承包合同书》，合同约定，乙方承包期内使用甲方成立的肇庆市儿童福利院工程项目经理部机构名称规定范围内开展活动。乙方所承包的项目工程，必须是通过自身关系承接并已签订施工合同的工程任务。承包方式采用自主经营、独立核算、自负盈亏的管理。乙方承包项目工程内容及范围：肇庆市代建项目管理局（业主单位）肇庆市儿童福利院工程项目。施工项目承包形式为乙方对所承包范围实行一包一保一承担的承包形式，即全面履行甲方与建设方签订的《施工合同》及相关承诺；保上缴甲方利费；承担以上事项造成的经济、民事和法律责任。合同同时对乙方承包项目施工上缴甲方利费及资金管理、违约责任等进行了约定。2011年12月1日，以湖南第三工程公司肇庆分公司（王青华施工队）名义作为甲方与腾业公司签订《商品混凝土购销合同》，由腾业公司向工程名称为肇庆市儿童福利院工程,负责人为王青华的工地提供混凝土。合同约定付款方式：汇款（现金、支票、本票、汇票），采用以下第/种方式支付货款。每月货款甲方应于次月15日前支付100%，乙方收款后开具收款收据。双方约定按月供应量的70%结算。每月供货双方应于次月十五日前对数完毕，每月10日前甲方按双方约定的付款方式支付货款。甲方未按合同约定向乙方支付砼货款,每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金,同时乙方有权暂时停止供应商品混凝土;延迟超过7日的,乙方有权解除合同,要求甲方立即偿还本合同项下所有到期未到期货款及费用,并赔偿乙方由此造成的损失。乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方负担。合同同时规定合同签订时,甲方是单位(包括但不限于法人有经营资格的法人分支机构等)的须负责人签名并加盖公章,并提供营业执照及乙方要求提供的其他必要资料;如是法人单位授权的代理人签名的须提供法人单位出具的授权委托书,代理人身份证明复印件及法人营业执照复印件;甲方是自然人的须附身份证明复印件。合同同时规定本合同经甲方负责人或授权代理人签字并加盖公章（如甲方为自然人的，则其仅须签字）及乙方负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效。王青华在合同页及落款甲方负责人栏处签名。购销合同签订后，腾业公司按约定提供混凝土至肇庆市儿童福利院工程工地，由腾业公司举证的对数表和与王青华举证的发货单、每月对数表核算，双方均对腾业公司供货为自2011年12月6日至2013年9月1日止，腾业公司核算为共供应混凝土总价款1070361元，王青华、湖南第三工程公司核算为1061311.5元。腾业公司供应混凝土过程中，以其举证的对数表核算自2012年1月13日至2014年1月29日共收货款为860000元，其中未提供汇付的转款回单，未确认支付人的三笔款项为分别于2012年1月13日、2012年3月1日、2012年6月29日收取的10万元、10万元和8万元；于2012年9月6日收取新大陆公司向鼎湖区房建建材装饰部汇付的15万元，2012年11月2日湘潭三兴建筑施工有限公司向鼎湖区房建建材装饰部汇付的20万元，2013年2月7日湘潭二兴建筑有限公司向鼎湖区房建建材装饰部汇付的15万元，2014年1月29日新大陆公司向鼎湖区房建装饰部汇付的8万元。新大陆公司在2015年8月4日再向鼎湖区房建建材装饰部汇付货款10万元，腾业公司以其核算总供货货款1070361元（对数时减161元），上述鼎湖区房建建材装饰部收到的960000元款项为其收到货款，湖南第三工程公司尚欠其购销款为110200元。腾业公司于2012年9月5日出具今收到肇庆市儿童福利院综合楼交来混凝土款：2011年12月至2012年7月份货款540325元的收款收据；于2013年1月4日出具今收到肇庆市儿童福利院工地交来混凝土款：417136元的收款收据；于2015年8月4日出具今收到肇庆市儿童福利院综合楼交来混凝土款：80000元，备注：2014年1月29日（补开）的收款收据；同日出具今收到肇庆市儿童福利院综合楼交来混凝土款：100000元的收款收据。以上收款收据均盖有腾业公司收款专用章,金额共为1137471元。2019年9月24日，广东西江律师事务所向王青华寄送律师函，要求王青华在受（收）函后三个工作日内向腾业公司支付上述货款110200元及计至2019年9月23日的违约金83201元，共193401元，律师函于次日到达新大陆公司，由阮明权签收。腾业公司于2020年10月26日委托广东西江律师事务所代理提起本案诉讼，支付律师费17733元。腾业公司向一审法院申请财产保全,请求查封、冻结、扣押湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司价值232402.6元的财产，并已提供担保。本院依法作出（2020）粤1203民初1489号民事裁定书，保全相应财产。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。争议焦点在于：一、王青华、新大陆公司是否为本案适格主体问题。二、涉案《商品混凝土购销合同》项下的货款是否已足额支付。三、腾业公司的诉讼请求是否已过诉讼时效。关于王青华、新大陆公司是否为本案适格主体问题。王青华为新大陆公司的法定代表人，新大陆公司与湖南第三工程公司当时下设的肇庆分公司签订《项目施工（经营）承包合同书》，湖南第三工程公司肇庆分公司将肇庆市儿童福利院工程项目转包给新大陆公司由新大陆公司对该项目自行承担盈亏的风险，新大陆公司与湖南第三工程公司为承包合作关系，属于建设工程施工合同之范畴。腾业公司与王青华签订的《商品混凝土购销合同》约定，腾业公司向上述工程提供混凝土，属于买卖合同关系，并不涉及到是否挂靠与被挂靠的问题。合同首部显示需方（甲方）为湖南省第三工程有限公司肇庆分公司（王青华施工队），落款的甲方是王青华，从合同的工程负责人为王青华以及腾业公司提供混凝土的发货单显示，客户名称均为湖南省第三工程有限公司，并非王青华及新大陆公司，对数表需方为肇庆市儿童福利院综合楼工地，对账的主体并非王青华和新大陆公司，王青华、新大陆公司也没有签章确认，由此可见，王青华仅作为肇庆市儿童福利院工程的施工负责人代表湖南第三工程公司的肇庆分公司签署案涉合同，新大陆公司不是合同的签署主体，货款的支付由湖南第三工程公司委托付款和指示交付。湖南第三工程公司也确认王青华作为工程的施工负责人与其为承包合作关系与腾业公司签订购销合同。从签订合同到履行均是腾业公司与湖南第三工程公司作为主体，并未涉及到王青华及新大陆公司。综合上述事实可知，《商品混凝土购销合同》真正的权利义务主体是腾业公司与湖南第三工程公司，根据合同相对性原则，混凝土的付款义务应由湖南第三工程公司承担。腾业公司主张王青华及新大陆公司承担案涉货款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于涉案《商品混凝土购销合同》项下的货款是否已足额支付。双方对腾业公司自2011年12月6日至2013年9月1日止的供货期间没有异议，王青华以腾业公司供货的发货单，每月对数表核算总货款为1061311.5元，腾业公司以对数表核计为1070361元，以应发货单核算后为准，为核计为1070361元。从腾业公司举证的《（2011年12月至2013年9月）对数表》（复印件）与王青华举证的每月对数表（2011年12月至2013年9月）比对，双方至2013年9月的供货金额相符，由此可知，（2011年12月至2013年9月）对数表所载内容为购销双方核对的结果，虽然没有落款时间，但从双方确认供货时间至2013年9月核计总金额以及腾业公司在对数时确认最后收取货款的2014年1月29日来看，双方对数为在于此日期之后，对数表记载2011年12月至2012年12月货款金额为847160元，核减160元为847000元；2013年1月至9月货款金额为223200元，共款1070200元，腾业公司确认至2014年1月29日止，其通过鼎湖区房建建材装饰部收取湘潭三兴建筑施工有限公司、湘潭二兴建筑有限公司、新大陆公司等的汇款的货款共860000元，余款为210200元。对数表同时记载，847160元（上述2011年12月至2012年12月货款金额），实结847000元，已写收据给我们（付款方），-已付78万=写了张欠据67000元；223200（上述2013年1月至2012年9月货款金额）+67000=290200-已付8万=210200元。新大陆公司于2015年8月4日再向鼎湖区房建建材装饰部汇付100000元，余款为110200元。现由王青华、新大陆公司持有的腾业公司出具给湖南第三工程公司的肇庆分公司的收款收据，腾业公司共收款为1137471元，减除上述对数表记载的2011年12月至2012年12月的货款金额847160元，实结847000元，已付780000元，尚欠的67000元为1070471元，与对数表中总供货款金额一致。综合上述可见，双方于2014年1月29日后对数，直至新大陆公司于2015年8月4日汇付100000元，余款110200元仍未给付。关于腾业公司的诉讼请求是否已过诉讼时效问题。新大陆公司于2015年8月4日汇付鼎湖区房建建材装饰部的100000元为腾业公司确认收取最后一笔的货款。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》于2018年7月23日施行。本案发生购销关系为2011年12月至2013年9月，购销合同约定每月货款应于次月15日前支付100%和腾业公司确认收取最后一笔的货款在2015年8月4日，根据上述法律规定，应当适用二年的诉讼时效期间，腾业公司应于2015年8月5日计算诉讼时效期间，至2017年8月4日已届满二年诉讼时效。腾业公司未提供证据证明在该期间有向湖南第三工程公司或其肇庆分公司主张清付货款等已经产生诉讼时效中断的法律效力，因此，腾业公司在2020年11月10日才提起诉讼，请求湖南第三工程公司支付货款及利息的诉讼时效已届满。腾业公司以于2019年1月通过电话及2019年9月24日委托律师发送律师函向王青华主张债权，并没有向湖南第三工程公司和新大陆公司主张权利，不能起到中断诉讼时效的法律后果，湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司在本案中明确提出腾业公司的诉讼请求已过诉讼时效抗辩，腾业公司主张湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回腾业公司的全部诉讼请求。本案受理费2393.02元、财产保全费1682.01元，共4075.03元，由腾业公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、腾业公司的上诉意见，湖南第三工程公司、王青华、新大陆公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、购买案涉混凝土的主体的确定，应由谁支付货款；二、案涉货款是否超过法定诉讼时效。一、对于购买案涉混凝土的主体的确定问题。腾业公司主张王青华是案涉合同签订者、案涉工程的实际施工人，应为本案适格被告；王青华、新大陆公司均认为其不是案涉《商品混凝土购销合同》的相对人，本院针对争议焦点，结合全案证据综合分析、认定如下：（一）王青华、新大陆公司系案涉混凝土的实际使用人、受益者。新大陆公司（法定代表人王青华）通过与湖南第三工程公司肇庆分公司签订《项目施工（经营）承包合同书》承建肇庆市儿童福利院。新大陆公司、王青华在二审法庭调查期间均确认案涉工程总价包括了混凝土部分价款，即建设案涉工程所需的混凝土由新大陆公司、王青华负责支付价款。新大陆公司、王青华也确认案涉混凝土用于案涉肇庆市儿童福利院建设工程。故王青华、新大陆公司系案涉混凝土的实际使用人、受益者。（二）王青华虽以湖南第三工程公司肇庆分公司签订案涉《商品混凝土购销合同》，但结合该合同需方名称、落款签名及在案证据可以确定新大陆公司作为合同相对方。第一，案涉《商品混凝土购销合同》仅有王青华个人签名，没有湖南第三工程公司肇庆分公司盖章，王青华没有证据证实其是获得湖南第三工程公司及其肇庆分公司的授权，也未能提交证据证实其与该分公司之间的关系，不能证实王青华代表湖南第三工程公司及其肇庆分公司签订案涉合同。第二，如前所述新大陆公司、王青华均确认建设案涉工程使用的混凝土由新大陆公司、王青华负责购买。由此可见湖南第三工程公司及其肇庆分公司不是混凝土需方。第三，《商品混凝土购销合同》记载需方为“王青华虽以湖南第三工程公司肇庆分公司（王青华施工队）”，明显与王青华有关联，且新大陆公司、王青华在二审法庭调查也确认不存在“王青华施工队”，故该合同实际需方应为新大陆公司。（三）案涉混凝土由新大陆公司负责签收，并由新大陆公司支付部分货款。新大陆公司、王青华在二审法庭调查期间确认案涉徐木伙系新大陆公司雇请的施工人员，而腾业公司提交的混凝土对数表有“徐木伙”签名确认，新大陆公司、王青华虽对该签名真实性提出质疑，但也未提供相反证据予以反驳，故应认定案涉混凝土由新大陆公司确认签收。新大陆公司、王青华在二审法庭调查期间也确认由新大陆公司向腾业公司支付了部分货款。新大陆公司没有证据证实其签收混凝土及支付货款的行为是受他人委托而为，故应认定新大陆公司签收案涉混凝土并向腾业公司支付部分货款。综上，结合案涉《商品混凝土购销合同》的签订、履行及支付货款的事实，应当认定王青华及新大陆公司为购买案涉混凝土的主体，应由王青华及新大陆公司负责支付货款。一审判决认定湖南第三工程公司为购买案涉混凝土的主体，并由其承担付款义务，属于认定事实错误，本院予以纠正。二、对于案涉货款是否超过法定诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人不再进行保护的制度。本案中，如一审判决所述案涉货款诉讼时效至2017年8月4日届满。2019年1月21日，腾业公司虽通过电话向王青华追讨案涉货款，但此时诉讼时效已经届满，该追收行为不能产生诉讼时效中断的法律效果，且腾业公司也不能证实王青华或新大陆公司对案涉货款重新确认，腾业公司主张重新计算诉讼时效缺乏依据。据此，王青华、新大陆公司主张案涉货款已超过诉讼时效的抗辩理由成立，一审判决驳回腾业公司的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，肇庆市腾业混凝土制品有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实部分有误，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4786.04元，由肇庆市腾业混凝土制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年六月二十二日法官助理 肖荣健书 记 员 陈唐玲