青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终24号   上诉人（原审原告、反诉被告）：青海天达建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城中区。   法定代表人：张洪江，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：卢全，青海鑫辰律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：青海荣达路桥工程有限公司，，住所地青海省西宁市城西区。   法定代表人：祁琴玲，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。   上诉人青海天达建设工程有限公司（以下简称天达公司）因与上诉人青海荣达路桥工程有限公司（以下简称荣达公司）合同纠纷一案，不服青海省达日县人民法院（2020）青2624民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托诉讼代理人卢全，上诉人荣达公司的法定代表人祁琴玲、委托诉讼代理人马春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天达公司上诉请求：1.依法撤销（2020）青2624民初4号民事判决书第一项关于工程款的判决内容，改判支持荣达公司支付工程款7482729.49元的诉求；2.依法撤销（2020）青2624民初4号民事判决书第二项关于工程款利息损失的判决内容，改判支持以7482729.49元为基数按中国人民银行2020年1月20日公布的1年期贷款市场报价利率4.15%计算所得的利息损失；3.本案一审、二审案件受理费、诉讼保全费全部由荣达公司负担。事实与理由：一审判决认定本诉部分事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。一、一审判决按照联营协议的约定条款，从天达公司应收工程款中扣除3%管理费2068880.76元，属于认定事实错误、适用法律错误的情形。关于本案联营协议的效力问题，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，认定联营协议无效，该协议中约定天达公司向荣达公司支付实际计量款3%管理费条款亦应当认定为无效，故荣达公司依据联营协议约定要求从工程款中扣除管理费无法律依据。同时，涉案工程从招投标阶段，再到施工阶段，直至竣工验收合格，荣达公司仅提供其建筑企业资质，未实际参与工程的施工、结算、竣工验收等全部过程，亦未派驻专人予以监督管理，未投入任何的人力、物力，实际并未履行相应的管理义务，无权获得相应的对价。另外，荣达公司按照联营协议约定在本案法庭辩论阶段才提出支付管理费的抗辩意见，并未在本案中提出相关的反诉请求，一审法院认定直接从天达公司的工程款中扣除相应管理费，亦无事实依据。据此，一审法院不应当将荣达公司提出抗辩意见的管理费从应当支付天达公司的工程款之中予以扣减。二、一审判决认定荣达公司向天达公司支付工程款64088957元时，未扣除天达公司在项目开工前期垫付的，由天达公司转入荣达公司账户，再由荣达公司支付的工程材料款2536250元，属于认定事实错误。天达公司垫付的工程材料款2536250元的情形，本案一审阶段天达公司已提供了付款审批单、客户回单及账户交易明细，证明2017年6月13日至2017年9月28日期间，天达公司向荣达公司账户内转入工程材料款2536250元，并由荣达公司代天达公司向湟中占海商贸有限公司支付水泥款、向中国石油天然气股份有限公司青海西宁销售分公司支付油款、向青海凡瑞商贸有限公司支付钢材款等，且从上述收款第三方向荣达公司开具的发票亦证明，上述收款第三方均为涉案项目的供应商。同时，该付款审批单及付款凭证均记载了项目为“达玉4标”，故上述证据足以证明荣达公司已付工程款64088957元中应扣除天达公司垫付的材料款2536250元，故荣达公司向天达公司实际付款金额应当计算为61552707元（64088957元-2536250元）。荣达公司虽否认天达公司垫付工程材料款2536250元的事实，但未提供反驳证据。据此，发包方在未向荣达公司支付工程款之前，天达公司为了项目正常开工建设，由天达公司垫付并实际转入荣达公司账户内，再由荣达公司向材料供应商支付的材料款2536250元，应当认定为项目前期天达公司的垫资，理应由荣达公司在收到发包方工程款后支付给天达公司。三、一审法院以天达公司未标明利息损失的具体金额为由，不予支持天达公司主张利息损失的诉求属于适用法律错误。天达公司作为案涉工程实际施工单位，已将涉案工程全部施工完毕，涉案工程经工程质量评定为合格工程，故应以提交竣工验收文件之日起算逾期付款利息损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，荣达公司应承担自2020年1月6日竣工验收合格之日起至实际清偿之日（暂计算至2021年6月5日）止，以所欠工程款7482729.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2020年1月20日公布的贷款市场报价利率：1年期LPR4.15%）为标准计算所得的利息损失439922.13元（7482729.49元×4.15%÷12月×17个月）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，改判支持天达公司提出的全部上诉请求。   荣达公司辩称：1.联营协议虽无效，但联营协议中对管理费有明确的约定，且联营协议无效双方都有责任，故天达公司应该承担管理费；2.关于天达公司上诉状中适用法律的问题，根据法不溯及既往的原则，天达公司罗列的法律在本案不适用，关于管理费，金钱债务是可以相互抵销的，荣达公司对此无需另行提起反诉，只可以在工程款中予以抵扣；3.关于天达公司主张的工程材料款2536250元，尽管款项实际上由天达公司支付给了荣达公司，但对方在上诉状中明确了这笔款项荣达公司实际上是代天达公司已经支付给了湟中占海商贸有限公司、中国石油天然气股份有限公司、凡瑞商贸有限公司，这些款项已经支付出去了，现在工程款的差额只有400余万元，故对方的诉求无事实基础，原来对方变更过诉讼请求中确实没有准确数字，一审法院据此予以驳回，事实清楚。   荣达公司上诉请求：1.依法撤销（2020）青2624民初4号民事判决第一项、第三项，改判驳回天达公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天达公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反民事诉讼法的相关规定，损害上诉人的合法权益，应当被依法撤销。联营协议中明确约定天达公司按照案涉工程实际计量款3%向荣达公司缴纳管理费，该约定系双方真实的意思表示。天达公司的一审诉状中载明了案涉工程款的计量金额为87909026元，已构成自认。原审庭审中，荣达公司亦提出按照工程款计量金额87909026元的3%计算管理费并据此抵减天达公司的诉求。一审判决既已支持了管理费的抗辩理由，就应当以双方均认可的计量金额来计算管理费。一审判决却以莫须有的其他数字作为计算管理费的基数显属错误。其次，一审判决以鉴定人员未出庭作证，依照民事诉讼法第七十八条的规定不采信青理泉会鉴字【2020】003号审计鉴定报告，并据此驳回了荣达公司的反诉请求。本案中不存在鉴定人员拒绝出庭作证的情形，原审庭审时，鉴定人员因故未能出庭，但鉴定机构授权委托鉴定人员的助理出庭作证并回答提问。因此，一审判决教条机械地套用该规定系适用法律错误，应当被撤销。从举证内容可以看出，双方对于应当由天达公司承担案涉工程的各项税金并无争议，只是对于各项税金的具体数额存在很大争议，无奈之下，荣达公司才在证据交换后就案涉工程的各项税金提出鉴定申请。该鉴定历时久，费用高，一审法院及当事人各方均为鉴定意见的形成付出努力，现仅以出庭作证人员并非鉴定意见的签章人而不采信实属浪费资源。即使因鉴定人员未出庭作证该证据不被采纳，仍然可以按照荣达公司向交投公司实际开具的发票金额来认定具体的税金，并以此支持荣达公司的反诉请求。一审判决直接驳回上诉人的请求实属不当。再次，2020年6月22日，荣达公司尾号为3069的中国农业银行卡内资金无法正常使用，经查系被一审法院冻结，但并未收到任何保全裁定等法律文书。荣达公司认为，一审法院的行为严重违反民事诉讼法第一百零三条之规定，系违法保全，侵害了荣达公司的财产权益，造成财产损失，上诉人曾向一审法院提出解封申请，但一审法院置若罔闻，恳请二审法院予以解封。最后，原审庭审中，一审法院向荣达公司送达的文书中载明的合议庭成员为更吉、钱措、忠贡三人，而（2020）青2624民初4号民事判决载明的合议庭成员却另有其人，上诉人认为，一审法院肆意更换合议庭成员，未向上诉人告知，侵害了上诉人的诉讼权利，一审判决应当被撤销发回重审。   天达公司辩称：1.关于管理费的诉求、联营协议的法律适用问题，2020年1月1日关于民法典时间、效力的司法解释已经生效，代理人按照民法典以及新的建设工程司法解释第一条第二款来认定，法律效力没有问题。本案中荣达公司的反诉请求中关于税金的问题，原审中申请法院调取了荣达公司建设工程施工期间以及此后荣达公司向城西区税务局的纳税凭证、纳税记录以及由人民法院依法向达日县税务局调取的工程所在地的税务局纳税记录，均记载荣达公司缴纳相应的税款事实，可以证实天达公司支付了相关的税金并提供相应的成本发票，该鉴定意见中虽明确了实际的损失数900余万元，但最终也注明需要以税务机关核定的数额为准。同时，在一审过程中我方也申请鉴定人出庭作证，但鉴定机构出庭人员为一般内勤人员，对我方发问的问题也没有据实专业的回答，故一审法院认定该鉴定意见不予采纳，并且以实际损失为准的意见是符合事实和法律依据的；2.关于一审程序的问题，天达公司在一审有权按照法律规定申请诉讼保全，荣达公司无故要求解封，不能因为法院不解封就要求发回重审；关于合议庭组成人员，可以查阅一审庭审录音录像，一审开庭时审判人员对是否申请回避进行了询问，荣达公司代理人以及法定代表人均明确不申请审判人员回避，故对合议庭组成人员是明知的。综上，荣达公司的上诉请求不应支持。   天达公司向一审法院起诉请求：1.判令荣达公司向天达公司给付所欠工程款7482729.49元；2.判令荣达公司向天达公司承担自2020年1月1日起至实际清偿之日止，以所欠工程款7482729.49元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得利息损失；3.本案案件受理费、诉讼保全费全部由荣达公司承担。事实与理由：2016年9月，天达公司与荣达公司签订《联营协议书》，约定原被告双方联合对“达日经石渠至玉树公路工程的达日经石渠至玉树公路改建工程达日至罗纳马崩得列段公路工程施工DLLJ-4标段”进行投标，项目中标后由原告独立组织施工、独立经营、独立核算、自担风险、自负盈亏、税金自交（由被告在每一笔支付的工程款中代扣）。2016年9月16日，荣达公司与发包人青海交通投资有限公司签订《合同协议书》，约定由荣达公司实施达日经石渠至玉树公路改建工程达日段DLLJ-4标段，该工程签约合同价为85923718元，按照监理人指示开工，工期为442日历天。此后，天达公司按照与荣达公司签订的《联营协议书》约定，由天达公司独立组织施工建设，该项目于2020年1月6日交工验收合格。项目共计计量13期，计量金额87909026元，荣达公司按照《联营协议书》约定，扣除质保金、农民工保证金、罚款、税金等款项后，实际仅支付天达公司工程款61552707元。天达公司与荣达公司之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第（一）项之规定，依法应当由达日县人民法院管辖。综上所述，为维护天达公司合法权益，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，请求人民法院依法判如所请。   荣达公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令天达公司赔偿反诉人包括增值税、企业所得税等各项损失共计9265613.03元，具体以鉴定意见为准；2.天达公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月，反诉人与被反诉人签订《联营协议书》，约定双方联合就达日经石渠至玉树公路改建工程达日至罗纳马崩得列段公路施工DLLJ-04标段进行投标。中标后，该项目由天达公司独立组织施工、独立结算、税金自行承担，由荣达公司在每一笔支付的工程款中代扣。双方同时还约定，如果天达公司提供成本发票，根据相关规定，荣达公司代扣增值税及附加；如果天达公司不能提供成本发票，荣达公司还要代扣企业所得税。荣达公司按照该约定，在扣除相关税金后，其余工程款已经足额支付给天达公司。2020年2月25日，天达公司向贵院提起诉讼要求荣达公司支付工程款700余万元，实在令人匪夷所思。本诉中，在贵院组织证据交换时，反诉人与被反诉人就案涉项目税金的计算方式及税金的金额产生重大分歧。无奈，荣达公司于7月提出鉴定申请，现鉴定结果已出，增值税、企业所得税等各项损失共计9265613.03元，故我方的反诉请求依法有据，恳请法庭支持为盼。   原审法院认定事实：2016年9月16日荣达公司承包了交投公司达日经石渠至玉树公路改建工程达日段的施工项目，根据工程量清单合同价为85923718元，工期为442天。天达公司与荣达公司签订联营协议，联合施工经营上述中标项目工程。协议约定了项目由天达公司独立组织施工、独立经营、独立核算、自担风险、自负盈亏、税金自交，还约定天达公司向荣达公司缴纳实际计量款3%的管理费，本工程应由天达公司所缴纳的税金由荣达公司根据中央和地方政府规定的税率代扣代缴。如果天达公司提供成本发票，根据国家相关规定，荣达公司代扣11%的增值税及1.3%的地税附加税，如果天达公司不提供成本增值税专用发票，荣达公司除了代扣上述税款外，另行代扣企业所得税25%，该税款在付给天达公司的每一笔工程款中予以扣除。2019年12月29日DLLJ-04标段施工经工程质量评定为合格，2020年1月6日交工。期间交投公司向荣达公司支付了工程款68962692元。荣达公司先后向天达公司支付了工程款64088957元。   原审法院认为，本案案涉工程施工完毕，并验收合格。天达公司、荣达公司对交投公司向荣达公司支付工程款68962692元，荣达公司向天达公司支付了工程款64088957元的事实都予以认可。现天达公司要求支付工程款7482729.49元的请求，计算依据为交投公司向荣达公司支付工程款68962692元中减去荣达公司支付天达公司的工程款64088957及天达公司需向荣达公司支付增值税进项差额37255.51元后，加天达公司自身垫付的工程材料款2536250元、支付荣达公司的担保金110000元计算得出。经质证，荣达公司对工程材料款2536250元、增值税进项差额37255.51元、担保金110000元均提出异议，说明上述工程款2536250元荣达公司已经支出，不应当增加此款项。天达、荣达也未对此节提交相应证据，天达公司未能提供有效证据证明此款由自身支付，在无其他证据佐证之情形下，无法认定荣达公司需向天达公司支付材料款2536250元，故不予支持。针对增值税进项差额37255.51元，荣达公司提出异议并提起反诉，故不予支持。天达公司支付荣达公司担保金110000元符合本案事实，涉案工程施工结束并验收合格，故担保金110000元应当予以返还。按照原被告签订的协议书“缴纳实际计量款3%的管理费”约定，天达公司应当向荣达公司缴纳管理费，而管理费应当以68962692*3%=2068880.76元为准。综上，原审法院认定荣达公司应当支付天达公司工程款2914844.24元人民币（计算方式：68962692-64088957-2068880.76+110000=2914844.24元人民币）。关于荣达公司向天达公司承担自2020年1月1日起至实际清偿之日止，以所欠工程款7482729.49元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得的利息损失的请求，因天达公司提出以同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，但未标明具体数额，故该请求未支持。   关于荣达公司反诉要求天达公司赔偿包括增值税、企业所得税等各项损失共计9265613.03元的问题，荣达公司以青海理泉联合会计师事务所青理泉会鉴字【2020】003号审计鉴定报告为依据提出反诉，现根据双方提交的证据及鉴定报告中提出的“因涉案工程未结算，核算时间按2020年度税率和双方约定的税率计算，未考虑地区税差，精确数据应以当地税务局实际缴纳税款为准”意见，涉案工程的税款缴纳应当以实际缴纳为准，且本案审理开庭时经通知鉴定人员未出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定对该鉴定报告不予认定。联营协议虽违反建设工程领域法律法规强制性规定，但天达公司、荣达公司所签订的联营协议书约定了管理费及税费的收取和代扣，该约定是双方的真实意思表示，法律并不禁止税款的代扣代缴，故双方有义务缴纳税务，荣达公司有代扣代缴的权利，天达公司有提供成本发票的义务，双方应当按照国家税收标准缴纳各项税收。针对荣达公司提出支付税款9265613.03元的事实，应当提交明确的税票，且以实际缴纳税款为准，待日后证据确实充分，金额确定后，荣达公司可另行主张，故荣达公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青海荣达路桥有限责任公司向原告（反诉被告）青海天达建设工程有限公司支付工程款2914844.24元人民币；二、驳回原告（反诉被告）青海天达建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）青海荣达路桥有限责任公司反诉请求。案件受理费65889元人民币，由被告（反诉原告）青海荣达路桥有限责任公司承担30118.75元人民币，原告（反诉被告）青海天达建设工程有限公司承担35770.25元人民币。保全费5000元，原告（反诉被告）青海天达建设工程有限公司承担。反诉费76659.29元人民币，由被告（反诉原告）青海荣达路桥有限责任公司承担。   本院二审期间，天达公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：   1.付款审批单及客户回单统计表、付款审批单、客户回单、账户交易明细回单，拟证明天达公司向荣达公司转账2536250元，再由荣达公司向第三方转账支付工程款2536250元，该笔材料款属于天达公司垫付的工程款的事实。   2.湟中占海商贸有限公司部分发票明细表、青海凡瑞商贸有限公司部分发票明细表、中国石油天然气股份有限公司部分发票明细表、青海桥通建材有限公司部分发票明细表、中国石化销售有限公司青海石油分公司部分发票明细表、青海省增值税专用发票，拟证明上述公司均是案涉达玉项目材料供应商，荣达公司向上述公司支付的工程款31522641.2元中涵盖了2017年6月13日至2017年7月26日“达玉4标”施工期间天达公司向荣达公司转账并由荣达公司向上述公司支付的材料款2536250元。   3.（2020）青2624民初4号庭审直播截图、庭审直播光盘，拟证明本案一审开庭时，审判长已告知双方当事人合议庭成员，并询问当事人是否申请合议庭成员回避，荣达公司表示不申请回避，诉讼权利未受到影响。   4.（2019）最高法民申4623号判决书、（2019）辽民终1030号判决书、（2018）琼01民终1307号判决书，拟证实与本案类似的案件，在诉讼过程中合议庭成员变更，未及时告知诉讼当事人，在不影响当事人申请回避的情形下，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定中严重违反法定程序的情形。   5.最高法民终559号民事判决书，该判决书表明的裁判规则是：在利息的计算截止时间上应当计算至实际结算日，天达公司一审主张实际金额没有计算到实际清偿之日，应当予以改判。   经质证，荣达公司对第一组证据的真实性认可，但对证明方向不认可，认为本组证据恰好证实材料款项已由荣达公司支付给第三方，开具了发票，税金已经抵扣，天达公司再次主张没有依据；对第二组证据真实性认可，但对证明方向不认可，湟中占海商贸等开具的发票均不是开具给荣达公司的，故天达公司的诉求不成立；对第三组和第四组证据的真实性认可，但对证明方向不认可，认为一审是否按照法律规定送达合议庭组成人员变更通知书和当庭询问是否回避是两个概念，一审没有送达变更合议庭成员通知书，但是不申请回避和一审依法告知是两个概念，请求发回重审；对第五组证据的真实性认可，但认为不欠天达公司工程款，故不应当支付利息。   经审查，天达公司提交的第一组证据一审已提交，不属于新证据，但荣达公司对天达公司转给其2536250元材料款并由荣达公司向供应商已付材料款2536250元的事实认可，故对该证据的证明效力本院予以认定；第二组证据能够与天达公司提交的第一组证据相互印证，证明湟中占海商贸有限公司、青海凡瑞商贸有限公司、中国石油天然气股份有限公司、青海桥通建材有限公司、中国石化销售有限公司青海石油分公司共计收到材料款2536250元，结合该材料款由荣达支付给上述公司且上述公司开具了发票的事实，虽荣达公司不认可发票是开具给荣达公司的，但荣达公司未能提交相应的反驳证据，故对上述证据的证明效力本院予以认定；第三组及第四组证据的真实性荣达公司认可，能够证明一审开庭时询问荣达公司诉讼参加人是否申请回避的事实，但并不能证明一审诉讼中变更了合议庭成员后及时向荣达公司履行了告知义务，故本院对第三组及第四组证据的真实性认定，对其是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条严重违反法定程序的事实将在本院认为分析认定；第五组证据为生效法律文书，对其真实性本院予以认定，但对其证明方向即荣达公司是否应当支付利息以及利息的起算点问题将在本院认为予以分析认定。   荣达公司围绕上诉请求提交了以下证据：   1.冻结财产之后收到的冻结短信截屏，证明一审法院保全后没有送达保全裁定，属程序违法；2.天达公司法定代表人的说明（复印件），证明天达公司法定代表人有支付管理费和税金的意愿，但是关于税率法律有明确规定，不能按照对方意愿4%来扣除，故申请了鉴定。   经质证，天达公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为第一次起诉时因没有将天达公司垫付的材料款与增值税予以扣减，所以才是500余万元，在诉讼过程中天达公司有权增加或减少诉求，故天达公司增加了项目开工前期垫付的工程材料款以及减少的增值税，税金相差37000余元，所以才造成现在的诉讼。截图并不能证明一审法院在保全过程中存在程序违法。第二组证据没有原件，对真实性、关联性、合法性不予认可，即便真实存在也是在本案诉讼之前天达公司法定代表人为了尽快拿到相应的工程款所做的承诺，如果调解没有成功，不符合法律规定必须要扣减，所以关于管理费以及税金在审理阶段应当严格按照法律规定来执行。   经审查，对荣达公司提交的冻结财产短信截屏的真实性予以认定，对于一审法院采取保全裁定之后未及时向荣达公司送达保全裁定书是否侵犯荣达公司财产权利的证明方向将在后文予以分析认定；对于荣达公司提交的由天达公司法定代表人张洪江出具的《关于青海荣达路桥工程有限公司和张洪江施工结算说明》的材料系复印件，无其他证据佐证系张洪江本人出具且为其真实意思表示，荣达公司未能在举证期内向本院提交证据原件，故对该证据的证明效力本院不予认定。   二审经审理查明的部分事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。   二审另查明，荣达公司向交投公司实际开具的发票金额为80143234元（价税合计），涉案工程应缴纳增值税为7783586.02元，天达公司通过向荣达公司转账由荣达公司支付材料商的材料款费用为2536250元，天达公司预缴增值税为1420369.17元，天达公司向荣达公司于2016年支付质保金110000元。   根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点分析如下：   一、天达公司与荣达公司签订的联营合同的性质及效力问题   天达公司与荣达公司于2016年9月签订联营协议，约定由天达公司“自担风险、自负盈亏、税金自交、独立经营，不论亏损均由荣达公司收取3%的管理费”，不符合联营合同“共同投资、共同经营、共担风险、共享利润”的性质，因此天达与荣达公司之间非联营关系。庭审中双方认可系因天达公司业绩不达标，所以借用荣达公司资质，以荣达公司的名义进行投标，天达公司向荣达公司交纳管理费，故双方签订的联营合同名为联营，实为挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，双方签订的联营合同无效。   二、荣达公司是否存在欠付工程款的问题   庭审中，双方认可以80143234元作为交投公司与荣达公司的最终结算价，故交投公司应付荣达公司工程款80143234元，实付荣达公司工程款68962692元，对此事实双方无异议。双方对交投公司支付荣达公司的工程款68962692元及荣达公司已付天达公司的工程款64088957元这两个金额无异议。   天达公司要求荣达公司支付工程款7482729.49元的本诉请求，计算依据为交投公司向荣达公司支付工程款68962692元-荣达公司支付天达公司的工程款64088957元-天达公司需向荣达公司支付增值税进项差额37255.51元+天达公司自身垫付的工程材料款2536250元+支付荣达公司的担保金110000元。   （一）天达公司主张的2536250元材料费是否应当计为应付工程款   双方对天达公司经由荣达公司支付给材料商材料费2536250元的事实无异议。经查，此笔材料款系天达公司作为实际施工人购买的材料款，天达公司作为案涉工程实际施工人，材料款作为其施工成本应由天达公司自行承担支付费用，因荣达公司作为案涉工程承包人故此笔材料款经由荣达公司账户代付材料商，材料商已将材料交付天达公司使用。天达公司未能提交其他证据证明与荣达公司事先约定在原有工程价款基础上增加此项材料款，故天达公司主张此为其垫付的材料费用从而应当从荣达公司支付给天达公司的64088957元中予以扣除的主张不成立。   （二）增值税进项差额问题   双方对案涉总工程款为80143234元，应纳增值税为7783583.02元，天达公司预缴增值税1420369.17元的事实认可。   天达公司主张增值税的进项差额为37255.51元，经查，原审中天达公司提交的证据拟证明其向荣达公司缴纳了6325961.44元增值税的证据为其自制的《发票交接明细单》，该明细单均为复印件，亦无荣达公司的盖章，天达公司未能提供缴纳发票的原始凭证或票根，经质证荣达公司亦不认可上述证据的证明效力，故对上述证据应不予采纳，本院采纳荣达公司认可的增值税金额即6185983.79元，则天达公司欠付荣达公司的增值税为应纳增值税7783583.02元-天达公司预缴增值税1420369.17元-天达公司提交的增值税抵扣专票金额6185983.79元=177233.06元。对天达公司主张增值税进项差额为37255.51元的意见不予采纳。   （三）质保金给付问题   天达公司提交证据证明其于2016年8月29日、2016年12月13日向荣达公司交付保证金110000元，因案涉工程已竣工验收合格，故荣达公司应将质保金110000元返还天达公司。   三、天达公司是否应当支付荣达公司管理费及管理费的计付问题   本案案涉工程施工完毕，并验收合格，双方签订的联营合同虽因违反法律的强制性规定而无效，合同无效后，当事人双方所负权利义务应当一致，根据双方合同约定，荣达公司代为进行协助招投标、代付材料款等管理行为，如天达公司不支付管理费，将使天达公司因合同无效而获得比合同有效更大的利益，因此，双方在合同中关于管理费比例的约定是双方当事人自愿达成的协议，是双方当事人真实意思表示，管理费的给付符合双方当事人预期，有利于平衡各方当事人的利益，天达公司应当支付荣达公司管理费。荣达公司在原审中就管理费支付提出抗辩，双方当事人对于交投公司实付荣达公司工程款68962692元以及管理费按照实际计量款3%计算的事实无异议，管理费支付问题是双方合同中约定的内容，为减少当事人的诉累，原审法院对管理费部分一并处理并无不妥。   关于管理费的计付依据问题，双方在联营合同中约定以“实际计量款3%”缴纳管理费，交投公司后续尾款是否产生管理费，是否向荣达公司支付后续尾款，要结合后续事实，本院无审查的事实基础，原审法院以交投公司实付荣达公司的工程款68962692元为依据计算管理费，本院予以维持，故天达公司应当支付荣达公司管理费2068880.76元（68962692元*3%）。   四、荣达公司反诉要求天达公司给付税金损失的问题   荣达公司以天达公司未能提供抵扣发票造成企业所得税损失进行鉴定，鉴定结论共计9265613.03元，包含增值税177233.06元、个人所得税4771630.08元、企业所得税4316749.89元。   本院认为，根据前述认定，案涉增值税应当采纳177233.06元的鉴定意见。   对于鉴定意见中个人所得税4771630.08元的鉴定结论，荣达公司未能提交证据证明支付张德延个人账户的款项与本案有何关系，亦未能证明荣达公司依据该金额实际缴纳了税款，荣达公司未提交案涉项目所在年度缴纳个人所得税的代扣代缴凭证，故对鉴定意见中应缴纳个人所得税4771630.08元的鉴定意见不予采纳。   对于鉴定意见中企业所得税为4816749.89元的鉴定结论，企业所得税应当以企业最后实际缴纳的费用为准，结合一审法院依天达公司申请调取的国家税务总局西宁市城西区税务局出具的《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）》，即荣达公司企业所得税完税凭证，荣达公司自2017年至2019年间交纳企业所得税额为0，因荣达公司未实际缴纳企业所得税，且应由税务部门扣缴，而非荣达公司收取，鉴定结论不能证明荣达公司实际缴纳了上述金额的税款，故对鉴定结论中企业所得税部分不予采纳。   故对荣达公司反诉要求天达公司支付税金损失9265613.03元的反诉请求，本院支持增值税177233.06元，对其余反诉请求不予支持。   综上所述，关于天达公司要求荣达公司给付工程款7482729.49元的本诉请求，荣达公司应付天达公司的工程款为交投公司实付荣达公司金额68962692元-荣达公司实付天达公司金额64088957元+质保金110000元-天达公司应付荣达公司的管理费为2068880.76元（68962692元*3%）=2914854.24元。   五、利息的计付问题   原审法院以利息主张仅有利率，未标明具体数额为由，驳回天达公司要求一并支付利息的诉讼请求，天达公司针对此节提出了上诉。   本院认为，案涉工程于2019年12月29日提交竣工验收报告，于2020年1月6日交工验收合格，天达公司主张自2020年1月6日起计算利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十六条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条，“利息从应付工程价款之日开始计付”，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）没有交付的，为提交竣工结算文件之日。故利息应当从交工验收合格之日，即2020年1月6日起算，以荣达公司应付款2914854.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日。   六、本案一审是否存在严重违反法定程序的问题   1.一审开庭前变更合议庭组成人员未向荣达公司告知，是否属于程序违法的问题。   《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员后，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。原审立案时合议庭成员为审判长更吉、审判员钱措、人民陪审员忠贡，书记员才让卓玛，开庭前进行变更，理应向当事人送达合议庭组成人员告知书，原审未告知合议庭组成人员变更事项违反了该规定，属于程序瑕疵。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。民诉解释第三百二十五条规定，下列情形可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的，根据该解释规定，严重违反法定程序需要发回重审的情形为剥夺了当事人的辩论权利或审判组织不合法。原审在庭审中当庭询问当事人是否申请回避，双方均表示“不申请”，原审仅有一次庭审，开庭前虽变更了合议庭成员，但作出最终裁判的结论是由参与庭审的合议庭成员作出，在庭审中已询问各方当事人是否申请回避，据此未剥夺当事人申请回避的权利，同时，各方当事人的辩论权利亦未受到影响，不属于审判组织不合法的情形，不应发回重审。   2.原审中第二次采取保全措施后未向当事人送达保全裁定书是否构成程序违法的问题。   原审于2020年2月27日立案受理，天达公司于2020年3月2日向原审法院提出财产保全申请，于2020年3月5日向人民法院提供财产保全线索，并由中国平安财产保险股份有限公司提供财产保全担保。原审法院于2020年3月5日作出（2020）青2624民初4号民事裁定书，裁定冻结荣达公司存款，期限自2020年3月6日至2020年6月1日。后又于2020年6月20日作出（2020）青2624民初4号-1民事裁定书继续冻结，期限自2020年6月11日至2020年12月10日。又于2020年12月10日作出（2020）青2624民初4号-2民事裁定书，自2020年12月10日至2021年6月9日继续冻结。2020年11月11日，荣达公司向原审法院申请解封，要求解除对其基本账户的查封，解封理由为2020年6月22日的第二次保全行为，未及时向荣达公司送达相应法律文书，是违法保全，侵犯了当事人的财产权利。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条及第一百零一条之规定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。保全裁定作出即生效，虽然原审法院未及时向荣达公司送达保全裁定书，但并不影响荣达公司行使复议的权利，且荣达公司在实际收到第二次保全裁定时并未行使复议权利，未向荣达公司送达保全裁定书并未影响本案实体审理，现荣达公司因此提出解除保全的申请，不符合法律规定应当解除的情形。因保全申请人天达公司已提供了担保，如因保全行为造成损害可另行救济，故第二次保全未向荣达公司送达民事裁定书的行为不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定之严重违反法定程序的情形，不应发回重审。   综上所述，天达公司要求荣达公司支付工程款7482729.49元的上诉请求部分成立，本院支持荣达公司在扣除管理费用后应付天达公司工程款2914854.24元，并以2914854.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年1月6日起至实际清偿之日的利息损失；荣达公司反诉要求天达公司支付税金损失9265613.03元的上诉请求部分成立，本院支持天达公司应付荣达公司增值税177233.06元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销青海省达日县人民法院（2020）青2624民初4号民事判决书第一项，变更为青海荣达路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青海天达建设工程有限公司工程款2914854.24元；   二、撤销青海省达日县人民法院（2020）青2624民初4号民事判决第二项，判决青海荣达路桥工程有限公司以2914854.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向青海天达建设工程有限公司支付自2020年1月6日至起实际清偿之日的利息损失；   三、撤销青海省达日县人民法院（2020）青2624民初4号民事判决书第三项，变更为青海天达建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青海荣达路桥工程有限公司增值税进项差额177233.06元；   四、驳回青海荣达路桥工程有限公司的其他反诉请求。   一审案件受理费65889元，由青海天达建设工程有限公司负担35770.25元，青海荣达路桥工程有限公司负担30118.75元。   保全费5000元，由青海荣达路桥工程有限公司负担。   反诉费76659.29元，由青海天达建设工程有限公司负担1533.19元，青海荣达路桥工程有限公司负担75126.1元。   鉴定费60000元，由青海天达建设工程有限公司负担1200元，青海荣达路桥工程有限公司负担58800元。   二审案件受理费159061.85元，由青海天达建设工程有限公司负担43057.82元，青海荣达路桥工程有限公司负担116004.03元。   本判决为终审判决。   审判长 姚雨洁   审判员 郑 洁   审判员 韩占华   二〇二一年六月三日   书记员 高 玥