湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1127号上诉人（原审被告）：湖南湘中输变电建设有限公司。法定代表人：曹连良，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘建忠，男，1969年1月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘少兵，湖南杰联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭瑶，男，1987年6月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢金财，娄底市娄星区湘中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王松，男，1981年2月26日出生，汉族。上诉人湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称湘中公司）因与被上诉人彭瑶、王松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湘中公司的委托诉讼代理人刘建忠、刘少兵，被上诉人彭瑶及其委托诉讼代理人谢金财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘中公司上诉请求：1、依法撤销（2020）湘1121民初3573号民事判决，驳回被上诉人彭瑶对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人彭瑶承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定上诉人是适格主体错误。上诉人只是与被上诉人王松因签订有《施工劳务承包合同》而具有劳务承包法律关系，被上诉人彭瑶与上诉人没有任何法律意义上的关系。因此上诉人不是适格主体。2、一审认定事实错误。首先，被上诉人彭瑶与王松是否有口头约定，是否口头约定按1800元/m3单价计算工程款，一审判决纯属主观臆断，无事实根据。其次，上诉人根本没有给被上诉人彭瑶出具什么竣工结算书。一审的上述认定完全是错误的。3、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，按工程竣工结算书计算工程款也是完全错误的。首先，上诉人与被上诉人王松之间本就是劳务关系，不是工程承包关系，双方只是劳务承包，没有工程承包。其次，被上诉人彭瑶与王松之间也是劳务关系，根本不存在所谓的工程承包，当然也就不存在所谓的工程款。彭瑶辩称，1、上诉人是本案适格主体。上诉人将案涉工程发包给没有相应建设资质的自然人王松，王松再将案涉工程非法转包给被上诉人彭瑶。本案名义上是劳务发包，但合同的实际内容是工程发包和转包，故上诉人应依法承担责任。2、一审判决认定事实清楚，有据可查。（1）总计工程款379,735.20元，并非仅根据彭瑶与王松口头约定1800元/m3的单价计算出来的，而是根据上诉人提交给祁阳县劳动保障监察大队的《单位工程费用计算表（竣工结算）》审计结算出来的。该竣工结算书是根据湖南恒兴工程咨询有限公司永州分公司《湖南湘中输变电建设有限公司玉柏岭施工项目部劳务工程王松下属彭瑶班组工资审计报告》作出的。（2）口头约定1800元/m3也是一个参考单价。3、一审判决适用法律正确。（1）一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《合同法》相关规定，并无不当。上诉人名义上将工程劳务承包给王松，实际上是将整个案涉工程全部发包给王松。（2）王松与彭瑶虽然未签订书面合同，有口头约定，同样受法律保护。王松仅是一个提篮子的中介人，并非上诉人所称王松与彭瑶是劳务关系。彭瑶向一审法院起诉请求：1、请求依法判决由二被告承担连带责任，共同支付原告建设工程款294,183.2元（庭审中变更为303,735.2元）。2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年6月2日，被告湘中公司下属玉柏岭施工项目部与被告王松签订了《施工劳务承包合同》，将祁阳县文明铺光伏开关站35KV配电房-12#箱逆变等工程发包给被告王松。2018年6月8日，原告经人介绍认识被告王松，与被告王松合作建设该工程项目。经与被告王松协商一致，口头约定按1800元／m3单价计算工程款，过几天就前往祁阳县文明铺镇八甲村8组的玉柏岭施工项目部，建设光伏发电项目3.5万伏线路桩基基础工程（不包括立杆、放线），双方没有签订书面合同。原告带机械设备和人力，依据施工图纸和工程要求进场施工，在第一条线路完工后，被告王松支付了伙食费3万元给原告（原告认为该款是被告王松班组的搭餐费，与工程款无关）。在建设过程中，原告才得知被告湖南湘中公司以90万元发包价发包给没有相应建设资质的被告王松。这时，原告已完成部分工程量，即第一条线路6个桩基基础工程，但被告王松未能按约付款。原告在左右为难的情况下，最后决定还是继续施工第二条钱路6个桩基基础工程，该线路工程因当地农民工受阻，到2018年8月底才基本完工（还有少量没完工）。2018年8月30日原告要求被告王松支付工程款时，被告王松多次承诺付款而多次都失约，最后失联。后来，原告方对未完工部分工程以阻工方式追讨工程款，在文明铺派出所、县协调小组协调下，原告与被告湘中公司达成协议，被告湘中公司于2018年12月底分二次支付原告民工工资款76,000元（30,000元＋46,000元），并约定对于工程款由原、被告协商解决。付款后，原告与被告代理人刘建忠结算了工程方量，有项目部经理唐康成、原告及彭**杰在结算单上签字认证。2018年12月4日，对原告彭瑶班组出具了竣工结算书，其中直接费用是177,724.46元，安全文明施工费是12,143.14元，建安工程造价是189,861.60元，共计工程款379,735.20元。一审法院认为，本案争执的焦点：1、被告湘中公司与被告王松签订的《施工劳务承包合同》，究竟是劳务承包合同，还是建设工程承包合同？2、被告湘中公司的诉讼主体是否适格？3、原告与被告王松的口头协议能否认定，原告能否认定为实际施工人？4、原告的工程款如何认定？关于焦点1，被告湘中公司认为与被告王松签订的是劳务承包合同，可以承包给个人，因此，是合法有效合同。一审法院认为，从合同字面来看，是劳务承包合同，但从合同的内容来看，其实是建设工程承包合同，应当发包给由建筑资质的公司承包，因此，被告湘中公司将该工程承包给个人，存在过错。关于焦点2、被告湘中公司将建设工程承包给个人，存在过错，原告起诉被告湘中公司符合法律规定，被告湘中公司主体适格。关于焦点3，从本案的事实来看，可以认定原告与王松之间有口头约定，原告是实际施工人。理由如下：首先从35KV施工情况表来看，其中归属上是彭老板（彭瑶）班组和王松施工队，工程量计算式表上也是彭瑶班组，审计报告上也是彭瑶班组。其次从原告提供的所有开支来看，如原告只是民工，就不会垫付所有开支。再次还有从被告湘中公司向祁阳县劳动监察大队写的报告中，也承认彭瑶为工地小包头。还有从对民工的询问笔录以及原告与被告湘中公司签订的协议（付民工工资）来看，也能证明原告是包工头，是实际施工人。关于焦点4，既然是建设工程，就应以竣工结算书为准，被告湘中公司提供的劳务工程王松下属彭瑶班组的竣工结算书上，明确载明：其中直接费用是177,724.46元，安全文明施工费是12,143.14元，建安工程造价是189,861.60元，共计工程款379,735.20元。故应当予以认定。除被告湘中公司已支付76,000元，还下欠303,735.20元。对本案的处理意见，被告王松将承包的工程分包给实际施工人即原告彭瑶，对所下欠原告的工程款应当承担偿还责任，被告湘中公司将建设工程发包给没有资质的被告王松个人，存在过错，应当承担连带清偿责任。对于被告湘中公司认为已多支付被告王松的款项，可另案起诉。如被告王松认为，已为原告支付了部分款项，因其拒不到庭参与诉讼，应承担对其不利的法律后果，亦可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王松于判决发生法律效力后五日内支付原告彭瑶工程款303,735.20元；二、被告湖南湘中输变电建设有限公司对上述款项负连带清偿责任。如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5172元，减半收取2856元，由被告湖南湘中输变电建设有限公司、王松共同连带承担。本院二审期间，当事人未依法提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、上诉人湘中公司是否为本案适格的诉讼主体；2、可否按工程竣工结算书计付工程款。关于焦点一，上诉人湘中公司与被上诉人王松签订的《施工劳务承包合同》，从合同字面来看，是劳务承包合同，但合同内容却是建设工程施工合同。合同内容确定合同性质，建设工程应当发包给具有建设资质的单位施工。湘中公司将本案工程发包给自然人王松施工，属于违法发包。王松又将本案建设工程转包给无建设资质的彭瑶施工，属于非法转包。彭瑶与王松之间虽为口头约定，但下列事实可认定彭瑶为实际施工人：1.从35KV施工情况表来看，工程施工归属彭瑶班组和王松施工队，工程量计算式表上也是彭瑶班组，审计报告上也是彭瑶班组。2.从彭瑶提供的所有开支来看，彭瑶垫付了所有开支。3.从被告湘中公司向祁阳县劳动监察大队写的报告中，也承认彭瑶为工地小包头。4.从对民工的询问笔录以及彭瑶与湘中公司签订的协议（付民工工资）来看，也能证明彭瑶是包工头、实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，彭瑶作为实际施工人可以起诉发包人湘中公司，湘中公司是本案适格被告。关于焦点二，如前所述，本案为建设工程施工合同纠纷，根据审计报告和竣工结算书等相关证据，可以认定王松与彭瑶之间口头约定1800元/m3工程单价。彭瑶班组所完成的工程价款，有湖南恒兴工程咨询有限公司永州分公司出具的《湖南湘中输变电建设有限公司玉柏岭施工项目部劳务工程王松下属彭瑶班组工资审计报告》（以下简称审计报告）和《劳务工程王松下属彭瑶班组工资工程竣工结算书》（以下简称竣工结算书）予以证明，竣工结算书又是湘中公司提供的证据，以竣工结算书作为彭瑶班组所完成工程价款的定案依据，湘中公司不应提出异议。综上所述，湘中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5172元，由上诉人湖南湘中输变电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年六月二十八日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。