安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终2541号 上诉人（原审原告）:范鸿鹏，男，1966年9月9日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：闫申，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 上诉人范鸿鹏因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2021)皖1321民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范鸿鹏上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定范鸿鹏无证据证明支付了案涉房屋的购房款与事实不符。本案双方当事人之间原属租赁合同关系，德毅公司因建设案涉小区商品房需要租赁范鸿鹏的钢管、扣件，后经双方结算德毅公司共欠范鸿鹏租赁费用86万元及利息。但德毅公司因资金紧张，便用其开发建设的案涉房屋向范鸿鹏清偿上述租赁费用，双方于2013年7月31日签订了以房抵债协议书，德毅公司后续为范鸿鹏出具了购房款收据。范鸿鹏即是基于上述以房抵债的方式付清了案涉房屋的购房款。2.一审法院以案涉房屋未竣工验收、不具备交付条件等理由认定范鸿鹏无权取回案涉房屋不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，但因本案案涉合同为商品房买卖合同，范鸿鹏已按合同约定付清了全部购房款，德毅公司也为范鸿鹏出具了购房款收据。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”，范鸿鹏购买的房屋，栋号、房号、面积等均已确定，并已完全支付了对价，该房屋已经特定化，符合上述法律规定的特定物条件，故不应列入德毅公司的破产财产范围。案涉房屋虽未竣工验收，但房屋主体已经建设完成，且范鸿鹏已经完全支付了相应对价，履行了作为买方的义务、案涉房屋对于范鸿鹏而言就属于特定物，范鸿鹏有权取回。3.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形。其中“债务人财产”是《中华人民共和国企业破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产，两个概念有紧密联系,但不能视为完全同一的概念。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第(四)项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是个兜底条款,包括了其他具有合法依据的各种情形,《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》就是其中情形之一，因此，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》是可以兼容并存的,而一审法院以后者是对前者的变更,不应再被适用的认定不符合法律规定。四、德毅公司与范鸿鹏签订的协议明确约定了如果德毅公司不按协议执行，按日万分之五计算利息。而一审法院并未依约计算范鸿鹏债权的利息。综上，请二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持范鸿鹏的诉讼请求。 德毅公司辩称，1.一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，案涉房屋并非特定物。案涉房屋属于破产财产范围，根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，范鸿鹏并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2.案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。3.德毅公司经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜以债养债，德毅公司的实际控制人及众多德毅公司的债权人被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖。管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 范鸿鹏向一审法院起诉请求：确认现代城小区3幢501、601、602号房屋产权范鸿鹏归所有，不属于破产财产。 一审法院认定事实：德毅公司没有向范鸿鹏交付案涉房屋，也没有为范鸿鹏办理房屋所有权转移登记手续。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。德毅公司第二次债权人会议确认的申报金额为普通债权993829元。范鸿鹏告为支持其主张提供收据、协议书、德毅公司第一、二次债权人会议债权表等证据。 一审法院认为，德毅公司已经宣告破产，案涉房屋是否属于破产财产，继而判断范鸿鹏能否取回房屋，是本案的争议焦点。 对于案涉房屋是否是破产财产，范鸿鹏是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。1.在本案中，范鸿鹏与德毅公司签订“以房抵债”协议，按照约定已经付清全部房款，对于“以房抵债”应当严格审查，防止虚假抵债行为，且范鸿鹏并未提供商品房买卖合同，范鸿鹏无证据证明其已经按照约定支付房款；2.案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，范鸿鹏所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有；3.即便《商品房买卖合同》成立，案涉房屋未办理房屋所有权登记，范鸿鹏的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于范鸿鹏所有；4.范鸿鹏认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认为案涉房屋是特定物并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案已查明，范鸿鹏的房屋并未合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产，案涉房屋的所有权人依然是德毅公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。所以关于范鸿鹏确认产权归归范鸿鹏所有，涉案房屋不属于破产财产的诉求，不予支持。综上所述，范鸿鹏的诉讼请求不成立，一审法院依法不予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回范鸿鹏的诉讼请求。案件受理费40元，由范鸿鹏负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，范鸿鹏并未实际占有案涉房屋。 本院认为，首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。双方当事人在本案中均未提供案涉项目已经相关部门批准建设及案涉房屋已经竣工验收、具备交付条件的证据，也未提供证据证明案涉房屋从2015年至今符合商品房预售条件。事实上案涉房屋属在建工程，尚未建造完毕，不具备交付条件，且范鸿鹏也未实际占有使用该房屋。其次，范鸿鹏称以德毅公司欠其租金支付的购房款，但范鸿鹏提交的证据并不能证明其已全额支付购房款的事实。再次，案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房屋并未办理所有权过户登记，即便已全额缴纳购房款，范鸿鹏亦不享有房屋所有权。故，范鸿鹏要求确认案涉房屋属其所有无事实和法律依据，一审判决驳回范鸿鹏诉讼请求正确。另，一审法院在本院认为中对于法律适用问题已作出详细阐述，观点正确，对范鸿鹏关于一审适用法律错误的主张，本院不予采纳。 综上，范鸿鹏的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由范鸿鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 超 审 判 员  许劲松 审 判 员  宋 莉 二〇二一年六月二十五日 法官助理  刘素青 书 记 员  刘 相 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。