青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）青民申280号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦丹红，女，1982年6月7日出生，汉族，河南省兰考县谷营乡霍砦村一组村民，现住青海省大通回族土族自治县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马莲英，女，1974年12月27日出生，回族，青海省大通回族土族自治县良教乡上治泉村村民，住该村10号。 再审申请人秦丹红因与被申请人马莲英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终3212号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 秦丹红申请再审称，一审法院认定主体错误，程序违法，责任划分、认定部分事实、采纳证据均不当，但二审法院未予纠正。现请求撤销一、二审判决，改判或者发回重审，支持秦丹红的再审申请。事实与理由：（一）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，本案中，马莲英在大通县红泰装饰加工点做捡拾木料工作，该加工点属于秦丹红经营场所的一部分，故承担民事责任的主体应是大通县红泰装饰加工点，而非秦丹红。马莲英起诉秦丹红个人，属于主体错误。（二）一审法院程序违法。1.一审时，秦丹红申请重新鉴定，但一审法院以秦丹红的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十六条、第七十七条、第七十八条的规定，未予准许，剥夺了秦丹红的鉴定权。秦丹红之所以提出重新鉴定，是因马莲英被评定左手功能丧失分值为15分，而依据《人体损伤致残程度分级》标准C.8手、足功能丧失程度评定，马莲英属于“远端指间关节受累”应评定左手功能丧失分值为5分。故一、二审法院将青海省红十字医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为定案依据，实属错误。2.为了分清双方的责任，秦丹红向一审法院申请证人出庭作证，但一审法院没有通知证人出庭，剥夺了秦丹红的基本诉权。（三）一审法院认定事实不清，采信证据不当，二审法院未予纠正，对秦丹红不公。1.马莲英具有明显过错，依法应当承担与其过错相适应的责任；2.一审法院对误工费、护理费、营养费的认定无法律依据。第一，一审法院剥夺了秦丹红重新鉴定的权利；第二，马莲英是秦丹红单位的临时工，其每天工资为90元，一审法院判决误工费按每天100元计算与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定相悖。且马莲英出院证“医生遗嘱栏”中没有加强营养和护理的建议，故青海省红十字医院司法鉴定所出具的鉴定意见书评定需护理30-90日，营养30-60日无法律依据；第三，二审法院虽对每天护理费的数额进行了纠正，但仍维持了一审法院对护理60天的认定，实属不当。第四，直至目前青海省对营养费标准没有明确规定，故一、二审法院按每天70元标准计算错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定,申请再审。 马莲英提交意见称，维持一、二审判决，驳回秦丹红的再审申请。 本院经审查认为,（一）关于本案的诉讼主体的问题。经查，秦丹红领取的营业执照名称是大通县红泰装饰，性质是个体工商户，但马莲英受雇于秦丹红，其从事的工作，双方均认可不属于大通县红泰装饰的工作范围，故马莲英起诉秦丹红诉讼主体明确。秦丹红的此项再审申请理由不能成立。 （二）关于秦丹红一审申请证人出庭作证的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。”的规定，马莲英诉秦丹红提供劳务者受害责任纠纷一案于2020年9月25日立案，举证期限于2020年10月25日前届满，秦丹红虽于2020年10月22日提出证人出庭作证申请，但在一审开庭时，其明确表示证人不出庭，应视为放弃权利。且本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款的情形。秦丹红的此项再审申请理由不能成立。 （三）关于一审法院未准许秦丹红重新鉴定的请求，是否存在程序违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，秦丹红若对马莲英出具的《司法鉴定意见书》提出异议，其应当提供足以推翻该鉴定意见的证据，但秦丹红未能提交。其虽在再审申请时称马莲英属于“远端指间关节受累”应评定左手功能丧失分值为5分，但无证据证实。故一审法院未准许秦丹红重新鉴定的请求，二审法院予以维持，并无不当。至于秦丹红提出最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、第七十七条、第七十八条是关于证人证言的规定，二审法院以一审法院适用法律不当，予以纠正。秦丹红的此项再审申请理由不能成立。 （四）关于一审法院在责任分担上是否失当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，结合秦丹红雇佣马莲英从事木材加工辅助工作，马莲英在工作过程中因左食指受伤，入院治疗的事实。一审法院以马莲英作为完全民事行为能力人，对自身的安全未尽到注意义务，应承担一定的过错。秦丹红作为雇主，应对此次事故承担赔偿责任，来划分双方各自承担责任有事实和法律依据，不存在失当的情形，二审法院予以维持正确。秦丹红的此项再审申请理由不能成立。 （五）关于一审法院对误工费、护理费、营养费的认定是否正确的问题。关于误工费。马莲英系秦丹红雇佣从事木材加工辅助工作，其主张的误工费标准应参照青海省相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按100元计算误工费与青海省相近行业上一年度职工的平均工资接近，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。关于护理费。马莲英伤情护理期经青海红十字医院司法鉴定所鉴定为30-90日，计算标准应参照2019年度青海省当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准进行计算。但青海省2019年工资指导价位表中并未有护理人员工种,与护理人员相近的工种为生活照料服务人员，该工种的平均工资值为3020元/月，应参照计算后护理费为定残日前护理费6040元(3020元/月÷30天×1×60天)，故二审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，对一审法院认定护理费8340元予以纠正，并无不当；关于营养费。因马莲英接受治疗，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》也载明了马莲英受伤后所需的营养期为30-60日，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，依据《司法鉴定意见书》，马莲英的营养期按40日计，每天按70元标准计算，营养费酌定为2800元，有事实和法律依据，二审法院予以维持，并无不妥。秦丹红的此项再审申请理由不能成立。 综上，秦丹红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回秦丹红的再审申请。 审判长 陈 鸿 审判员 吉素梅 审判员 陈晓莉 二〇二一年六月十日 书记员 铁英香