黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4747号上诉人（一审被告）：乔鹏，男，1983年9月20日出生，汉族，哈尔滨市巡特警支队辅警，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：张超博，男，1982年11月2日出生，汉族，中国铁路哈尔滨局集团有限公司职员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。上诉人乔鹏因与被上诉人张超博民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2021）黑0103民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔鹏、被上诉人张超博及其委托诉讼代理人郭立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张超博的诉讼请求，乔鹏不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由张超博承担。事实及理由：一审判决认定事实不清。乔鹏二审提交新的证据并申请法院调取证据，证明案件事实。乔鹏提交新证据，龙江银行银行卡1张27笔存款凭条，有建设银行8笔、龙江银行19笔。申请法院调取张超博名下，两张银行卡的流水，建设银行卡号62×××13、龙江银行卡号62×××85，用以证明乔鹏从2015年10月至2018年11月，每月15日和4日分两笔向张超博的银行卡里存钱。2015年10月13日存入龙江银行3,370.00元，2015年10月4日存入建设银行2,400.00元，2015年10月15日至2016年11月共存入建设银行47,180.00元。2015年11月4日至2016年3月4日共存入建设银行1.2万元、2015年10月13日至2018年11月13日，每月存入龙江银行3,400.00元，共计12.24万元。乔鹏于2015年10月至2018年11月分多次通过银行存款还给张超博181,580.00元。张超博在一审中未请求违约金，一审超诉讼请求判决乔鹏给付违约金，应撤销一审判决，改判驳回张超博诉讼请求。张超博辩称：1.乔鹏在上诉状中所列理由不能成立，也不能说明一审判决认定事实存在错误。因乔鹏与张超博之前系同学兼好友关系，处于对乔鹏的这种关系的信任，自2014年1月乔鹏就以经营饭店需要资金为由多次向张超博借款，这期间也包括乔鹏让张超博自己的名义贷款再转借给乔鹏的情况，乔鹏再提前将每月还款数额存到张超博卡中供银行划扣的还款方式，并且乔鹏也并非每月按时偿还银行贷款，在乔鹏不按时还款的时候，为避免造成张超博逾期信用不良，张超博还得替乔鹏还款。2.2015年10月9日双方签订的《饭店股份抵押及房屋抵押协议》是就前期欠款对账及偿还问题经双方协商一致达成的，对于股份、房产抵押的约定因未办理登记虽属于约定无效，但是并不影响双方在截至当天对前期欠款对账数额164,100.00元的有效确定。2015年10月9日之后乔鹏又致使被上诉人的信用卡透支17,500.00元，仅此二项合计181,600.00元。这一事实是一审法院依据双方提交的证据及双方陈述、自认所综合认定的，故一审判决事实认定清楚，并无错误。3.乔鹏主张向张超博所借款项均已还清，但是并未提供相关合法有效的证据能够予以证实。乔鹏在一审答辩时称已经偿还318,000.00元，在上诉状中先是称还款122,400.00元，后又称还款181,580.00元。但是均未提供任何证据予以证实。乔鹏在一审庭审时自称一共向张超博借过三笔款项，分别为20,000.00元、30,800.00元、80,000.00元，合计130,800.00元，那么要如乔鹏所说，一共才借了130,800.00元，为何要偿还318,000.00元，明显不合常理。可见，乔鹏为了不承担还款责任，并没有如实陈述，而是在找各种理由编造事实。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，乔鹏的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张超博向一审法院起诉请求：1.乔鹏偿还张超博借款81,902.60元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准给付自2015年10月9日起至清偿借款之日止的利息；2.本案诉讼费用由乔鹏承担。一审法院认定事实：张超博、乔鹏系同学兼好友关系。2014年1月27日，乔鹏因经营饭店需款向张超博借款2万元，并出具《借条》，主要内容为：“今在张超博处借款贰万元人民币，于2014年2月20日前还清。”2015年5月16日，乔鹏以同样事由又向张超博借款，经双方对账，乔鹏将余欠与新借款项累计给张超博出具《借条》，主要内容为：“今在张超博处借款人民币叁万零捌佰捌拾元整。”。2015年10月9日，乔鹏作为甲方，张超博作为乙方，就前期欠款对账及偿还问题签订《饭店股份抵押及房屋抵押协议》，主要内容为：“经甲乙双方达成一致并签署以下协议，甲方乔鹏欠乙方人民币164100元，大写壹拾陆万肆仟壹佰元整。现将甲方（乔鹏）正在经营的饭店（牛展烧烤扇贝王），地理位置为哈市道里区天合街31号，抵押给乙方”。2016年4月6日，乔鹏给张超博出具《收条》一份，内容为：“今收到张超博信用卡（52×××36），此卡共计3万9千元，至2016年4月6日欠款金额壹万柒仟伍佰元，此卡由乔鹏帮张超博还款。”一审庭审中，乔鹏自认2015年10月9日，经乔鹏协调，曾借到张超博在银行的贷款8万元。双方另就上述收条中涉及的信用卡方式透支借款共认乔鹏借款额为17,500.00元。乔鹏举示部分银行存款小票及储蓄卡用以证明其已偿还上述8万元银行贷款方式出借款项本息合计122,400.00元，张超博对此持有异议，认为其中2万余元款项系张超博偿还的银行贷款本息，不应计算至已还款项内。一审法院认为，张超博与乔鹏存在合法有效的借贷关系系本案不争事实，但就还款额度乔鹏举示的证据体现金额与其承认的借款额度相差较大，双方为此对是否存在余欠款项及余欠款项金额产生争点。对此，分析案情认为：2015年10月9日双方签订的《饭店股权抵押及房屋抵押协议》系双方真实意思表示，其中164,100.00元余欠款项经双方对账认可，应予认定双方2015年10月9日前形成的借贷余欠为该金额。根据双方陈述及举证，2015年10月9日后仅发生信用卡透支借款，双方对信用卡透支额度虽有分歧，但均对17,500.00元透支款表示认可，此款与上述164,100.00元款项累计为181,600.00元，此款应为乔鹏至2016年4月6日尚欠款项，张超博主张乔鹏至起诉时尚欠81,902.60元，在乔鹏举证不足以证明经还款余欠金额低于此款项的情况下，对诉请尚欠款项应予认定；乔鹏至今未偿还此款，已构成违约，依法应承担违约责任。张超鹏主张的违约金标准名称有误，一审法院更正为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准，另根据收条记载的涉案最后一笔借款日期，将违约金起算日期调整为2016年4月6日。判决：一、乔鹏于判决生效后七日内偿还张超博借款81,902.60元；二、乔鹏于判决生效后七日内按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准，给付张超博81,902.60元借款自2016年4月6日起至付清款项之日止的违约金；三、对张超博的其他诉讼请求不予支持。案件受理费924.00元，由乔鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.乔鹏举示证据：2016年3月13日、4月13日、5月13日、6月13日、7月13日、8月13日、9月12日、10月12日、11月12日、2017年7月12日龙江银行客户回单（共10笔）；2016年3月15日、5月15日、6月14日、7月15日、8月15日、9月14日、11月12日建设银行存款凭条（共7笔）。拟证明：在2016年至2017年，乔鹏一直在给张超博还钱，共计大概偿还8万多。张超博质证：对该证据的真实性无异议，对证明问题及关联性均有异议。张超博在一审起诉时所主张的诉请金额及一审法院所查定的金额不包含乔鹏已还款的金额，故不能证实乔鹏所要证实的问题。本院认证认为，对于乔鹏举示的证据，除一张建设银行存款凭条无法辩认卡号、金额本院不予认定外，因乔鹏当庭出示证据原件且张超博对真实性无异议，本院对该证据予以采信。但张超博质证称其诉讼主张的款项不包含已还款的金额。本院认为，双方发生借贷关系的款项数额超过本案诉争的款项数额，该还款不能证明是针对本案诉争款项的还款，不能体现与本案诉争款项具有关联性，因此，对乔鹏的举证意见不予采纳。2.张超博举示证据一、2019年10月21日张超博与乔鹏通话录音记录。拟证明：2019年10月21日，张超博给乔鹏打电话催要所欠借款，乔鹏以暂时没有钱为理由，未予偿还。在录音中乔鹏承认与张超博存在借款关系，只是因为暂时没钱，而无法偿还。乔鹏质证意见：不需要当庭播放录音，看一下录音文字版发表质证意见如下，对证据一真实性无异议，是张超博与乔鹏的通话。对证明问题有异议，通话录音中提到的钱与本案诉讼款项无关。本院认证认为，乔鹏对张超博证据一真实性无异议，本院对该证据予以采信。乔鹏质证认为“通话录音中提到的钱与本案诉讼款项无关”，但对双方是否存在其他债权债务关系的问题，陈述“想不起来了，认为该还的钱都已经还了。”相互矛盾。因此，对张超博的举证意见予以采纳。3.张超博举示证据二、乔鹏与张超博之间的微信聊天记录（6页）。拟证明：2020年5月，张超博向乔鹏催款，要求偿还借款，乔鹏答复“我过几天开支就给你转过去”，在2020年5月18日的聊天记录中，张超博对乔鹏说“开了支把钱转过来，一共8万块零点出点头，这点钱对你来说也不多吧”，张超博要求还钱，乔鹏答复“还没开工资，开了就转给你”。通过双方之间的微信聊天对话，也能够证实在此时乔鹏尚欠张超博8万余元借款。乔鹏质证意见：对证据二真实性无异议，是乔鹏与张超博的聊天记录。对证明问题有异议，在微信中不能体现8万元，乔鹏也没有承认尚欠张超博8万元。并且，张超博是2020年5月18年给乔鹏发的微信，当时这个微信乔鹏没看，然后张超博26日给乔鹏发了微信，写的还钱，一个月还300元。本院认证认为，乔鹏对证据二真实性无异议，本院对该证据予以采信。该证据能够证明张超博向乔鹏索要“8万块零点出点头”欠款的事实。在微信聊天记录中，乔鹏对于张超博向其索要欠款，既未反驳亦未否认。因此，对该证据予以采纳。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方对于张超博向乔鹏出借款项的事实均无异议，本院对张超博与乔鹏之间存在民间借贷法律关系予以确认。乔鹏主张对张超博主张的案涉借款均已还清，但张超博在2020年5月18日通过微信向乔鹏索要“8万块零点出点头”欠款时，张超博既未反驳亦未否认，其行为有悖常理。通过张超博举示的张超博“还钱”乔鹏回话“还没开工资，开了就转给你”的微信聊天记录，能够证明乔鹏在2020年5月26日向张超博承诺还款的事实。结合乔鹏在一、二审中均未举示充分的证据证明已将案涉借款全部清偿完毕，其应承担举证不能的后果。另外，乔鹏与张超博曾于2015年10月9日签订《饭店股权抵押及房屋抵押协议》对尚欠款项数额及如何偿还作出约定，现乔鹏对尚欠款项仍未清偿完毕，亦未按协议约定履行义务。因此，一审法院依据现有证据判决乔鹏向张超博偿还本金81,902.60元借款自2016年4月6日起至付清款项之日止的违约金并无不当，本院予以维持。乔鹏于2021年5月20日向本院提交《调查取证申请书》，申请调取张超博名下两张银行卡（建设银行卡号：62×××13、龙江银行卡号：62×××85）自2015年1月至2018年12月的存款记录。用以证明乔鹏母亲严华替乔鹏向该两张银行卡还款的事实。本院认为，乔鹏在本案二审时举示的证据即为乔鹏申请调取证据的一部分，张超博对真实性并无异议，但主张诉请的金额不包括已偿还的金额。乔鹏申请调取的存款记录的时间是自2015年1月至2018年12月，亦在乔鹏在微信中承诺还款的时间之前，其每月固定日期、还固定数额的主张与张超博在一审时“还的钱都是银行的贷款，不是乔鹏欠张超博的钱”的陈述一致。因此，即便本院依乔鹏申请调取该证据亦不能证明乔鹏已全部清偿案涉款项。因此，对于乔鹏调取证据的申请，本院不予准许。综上所述，乔鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,848.00元，由乔鹏负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  徐晓娟（）二〇二一年六月十八日书记员  胡恬田