山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终114号 上诉人（原审原告）：张瑞青，女，汉族，山西省盂县人，现住山西省盂县。 委托诉讼代理人：李峰，山西硕明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋鹏，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司，住所地山西省盂县秀水西街112号。 法定代表人：杨军，职务执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：高志斌，男，汉族，山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司职工，现住山西省盂县。 被上诉人（原审被告）：盂县恒泰煤炭实业有限公司，住所地山西省盂县秀水西街。 法定代表人：王建斌，职务董事长。 委托诉讼代理人：李永峰，男，汉族，盂县恒泰煤炭实业有限公司职工，住山西省盂县。 被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团盂县恒泰皇后煤业有限公司，住所地山西省盂县路家村镇刘家村。 法定代表人：赵鸿亮，职务董事长。 委托诉讼代理人：韩俊杰，男，汉族，山西省盂县人，山西煤炭运销集团盂县恒泰皇后煤业有限公司职工，现住山西省盂县。 被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团盂县恒泰常顺煤业有限公司，住所地山西省盂县南娄镇东南关村。 法定代表人：崔爱军，职务董事长。 委托诉讼代理人：邢德斌，盂县正和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孟寅君，男，汉族，山西煤炭运销集团盂县恒泰常顺煤业有限公司企业管理部副部长，住山西省盂县。 上诉人张瑞青因与被上诉人山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司（以下简称盂县煤运公司）、盂县恒泰煤炭实业有限公司（以下简称恒泰公司）、山西煤炭运销集团盂县恒泰皇后煤业有限公司（以下简称皇后公司）、山西煤炭运销集团盂县恒泰常顺煤业有限公司（以下简称常顺公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2020）晋0322民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李峰，被上诉人盂县煤运公司的委托诉讼代理人高志斌，恒泰公司的委托诉讼代理人李永峰，皇后公司的委托诉讼代理人韩俊杰，常顺公司的委托诉讼代理人邢德斌、孟寅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张瑞青上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认常顺公司与本人违法解除劳动关系；3.改判常顺公司支付未签订劳动合同的双倍工资27306.95元；4.改判四被上诉人连带赔偿违法解除劳动关系的赔偿金91850.65元；5.改判四被上诉人连带赔偿本人养老保险损失232800元；6.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.常顺公司与本人未签订书面劳动合同处于持续状态，本人主张2018年6月16日至2019年5月16日未签订书面劳动合同的赔偿，于2020年4月申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效；2.本人虽然年满50岁，但并未享受基本养老保险待遇，一审按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，认定常顺公司与本人合法解除劳动关系，适用法律错误；3.一审判决依照侵权责任法的规定，将被上诉人应为本人缴纳的养老保险费确定为本人的养老保险损失，属于适用法律错误。 盂县煤运公司辩称，张瑞青未在我公司工作过，与我公司不存在劳动关系，我公司不应承担责任。 恒泰公司辩称，张瑞青在我公司下属的供应公司工作，没有签订劳动合同，我公司不应承担责任。 皇后公司辩称，张瑞青未在我公司工作过，与我公司不存在劳动关系，我公司不应承担责任。 常顺公司辩称，张瑞青在我公司工作，因其达到了法定的退休年龄，我公司于2019年5月17日与其终止了劳动合同，不存在违法解除情形。张瑞青主张的未签订劳动合同的双倍赔偿已经超过了仲裁时效，不应予以支持。 张瑞青向一审法院起诉请求：1.请求确认被告常顺公司违法解除与原告的劳动关系；2.请求被告常顺公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资27306.95元；3.请求各被告连带赔偿原告违法解除劳动关系的赔偿金91850.65元；4.请求各被告连带赔偿原告养老保险损失232800元。 一审法院认定事实：原告张瑞青在2001年2月（32周岁）进入到被告盂县煤运公司下属的盂县XX煤矿工作，工种是库房管理员，根据原告提供的2001年2月、8月工资表计算原告2001年月平均工资为217.5元，根据原告提供的2002年2月、11月工资表计算原告2002年月平均工资为347.5元，一直工作至2002年11月。2002年11月原告张瑞青进入到被告恒泰公司下属的供应部工作，工种是库房管理员，期间于2002年11月至2009年12月在该公司供应部设在盂县XX煤矿的库房工作、2010年1月至2010年6月在该公司供应部设在被告皇后公司的前身山西恒兴泰煤业有限公司的库房工作、2010年7月至2012年7月在该公司供应部设在盂县常顺煤矿的库房工作，根据原告提供的2003年2月、11月,2004年1月、10月，2005年2月、8月，2006年3月、12月，2007年2月、9月，2008年4月、12月，工资表计算原告2003年2月至2008年12月月平均工资为456.7元，根据原告提供的2009年4月、12月,2010年3月、10月，2011年6月、7月，2012年3月，工资表计算原告2009年4月至2012年7月月平均工资为747.03元，一直工作至2012年7月，工资一直由被告恒泰公司发放。2012年8月原告张瑞青进入到被告常顺公司工作，工种为库房管理员，根据原告提供的2012年11月,2013年3月、11月，2014年1月、8月，2015年5月、12月，2016年3月、11月，2017年3月、11月，2018年2月、9月，2019年5月工资表计算原告2012年8月至2019年5月月平均工资为2168.21元。2019年5月16日被告常顺公司以原告张瑞青达到国家规定的50周岁法定退休年龄为由通知其办理离职手续，终止了双方的劳动关系。原告张瑞青于2020年4月29日向盂县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：1.确认常顺公司违法解除与张瑞青的劳动关系；2.请求常顺公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资27306.95元；3.请求本案各被告连带赔偿张瑞青违法解除劳动关系的赔偿金91850.65元；4.请求本案各被告连带赔偿张瑞青养老保险损失232800元。盂县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出了盂劳人仲字（2020）第XX号仲裁裁决书，裁决由被告常顺公司支付张瑞青养老保险损失42554.72元，驳回张瑞青的其他仲裁请求。 一审另查明，恒泰公司系盂县煤运公司开办成立，盂县XX煤矿由盂县煤运公司归属恒泰公司管理后一直经营至政策性关闭，现四被告均无任何隶属关系。 一审法院认为，原告张瑞青于2001年2月至2019年5月先后入职恒泰公司、常顺公司担任库管员的事实存在。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的，劳动合同终止；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六)法律、行政法规规定的其他情形；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休，（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的相关规定，原告张瑞青于2019年5月17日，年满50周岁，达到国家规定的法定退休年龄，常顺公司于2019年5月16日通知张瑞青即日起终止双方的劳动关系属于劳动合同终止的情形，符合相关法律规定，双方劳动关系终止并无不妥。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原告张瑞青于2012年8月进入被告常顺公司工作，可认为自2012年8月起双方建立了劳动关系且应当于2012年9月订立书面劳动合同，实际情况是2012年9月开始双方并未签订书面劳动合同，故被告常顺公司应当自2012年9月-2013年8月支付原告张瑞青2倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同之规定，可以确认本案原告张瑞青与被告常顺公司于2013年9月相当于已经订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算之规定，原告张瑞青应当于2014年8月前向被告常顺公司主张支付未签书面劳动合同2倍工资。本案中原告张瑞青直至2019年5月17日终止劳动关系后才主张该项权利，且被告常顺公司以原告张瑞青该项诉讼请求已超过诉讼时效为由提出抗辩，故原告张瑞青该项诉讼请求难以支持。三、关于原告张瑞青请求各被告连带赔偿违法解除劳动关系的赔偿金，因被告常顺公司于2019年5月17日通知原告办理离职手续系因原告达到国家法定退休年龄依法终止劳动合同，不属于违法解除劳动合同情形，故对原告张瑞青该项诉讼请求不予支持。四、依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理之规定，原告张瑞青于2001年2月进入被告盂县煤运公司下属的盂县XX煤矿（该煤矿后归属于盂县煤运公司成立的恒泰公司管理）工作，2004年1月-2012年7月进入恒泰公司供应部工作，2012年8月进入常顺公司工作，各用人单位均未为原告参加养老保险统筹并缴纳养老保险金，因原告未在被告盂县煤运公司及皇后公司工作，且恒泰公司未就原告要求赔偿养老保险损失的诉讼请求提出诉讼时效抗辩，故对原告张瑞青主张的要求赔偿养老保险损失的诉讼请求予以支持，应由恒泰公司、常顺公司给付。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人应赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额之规定，原告张瑞青自2001年2月至2019年5月分别在被告恒泰公司、常顺公司工作期间，由于二被告未为原告张瑞青缴纳养老保险，造成原告张瑞青劳动合同终止后无法享受基本养老保险待遇的损失，应该按照二被告应缴纳的集体部分养老保险金金额赔偿原告损失。依据《关于规范社会保险交费基数有关问题的通知》（劳社险中心函（2006）60号）规定，原告张瑞青的实际工资低于山西省在职职工上年度社会平均工资的60%部分，按照山西省在职职工上年度平均工资60%计算养老保险金交费金额。据此，本案测算原告张瑞青养老保险损失，如原告月工资低于山西省发布的上一年度60%社会平均工资应按60%社会平均工资计算应该缴纳的集体部分养老保险金金额，如高于山西省发布的上一年度60%社会平均工资应按本人实领工资计算。本院计算原告张瑞青的各年度应缴纳养老保险金金额为：2001年张瑞青实际平均工资217.5元/月，2000年60%山西省社平工资345.9元/月，缴费比例23%，应缴费金额345.9×11×23%=875.13元；2002年张瑞青实际平均工资347.5元/月，2001年60%山西省社平工资406.1元/月，缴费比例23%，应缴费金额406.1×12×23%=1120.84元；2003年张瑞青实际平均工资397.5元/月，2002年60%山西省社平工资467.85元/月，缴费比例23%，应缴费金额467.85×12×23%=1291.27元；2004年张瑞青实际平均工资412.5元/月，2003年60%山西省社平工资536.5元/月，缴费比例（1-6月23%,7-12月20%），应缴费金额536.5×6×23%=740.37元,536.5×6×20%=643.8元，共计1384.17元；2005年张瑞青实际平均工资405元/月，2004年60%山西省社平工资647.15元/月，缴费比例20%，应缴费金额647.15×12×20%=1553.16元；2006年张瑞青实际平均工资450元/月，2005年60%山西省社平工资782.25元/月，缴费比例20%，应缴费金额782.25×12×20%=1877.4元；2007年张瑞青实际平均工资510元/月，2006年60%山西省社平工资915元/月，缴费比例20%，应缴费金额915×12×20%=2196元；2008年张瑞青实际平均工资565元/月，2007年60%山西省社平工资1076.25元/月，缴费比例20%，应缴费金额1076.25×12×20%=2583元；2009年张瑞青实际平均工资619.44元/月，2008年60%山西省社平工资1291.4元/月，缴费比例20%，应缴费金额1291.4×12×20%=3099.36元；2010年张瑞青实际平均工资682.38元/月，2009年60%山西省社平工资1423.45元/月，缴费比例20%，应缴费金额1423.45×12×20%=3416.28元；2011年张瑞青实际平均工资902元/月，2010年60%山西省社平工资1677.2元/月，缴费比例20%，应缴费金额1677.2×12×20%=4025.28元；2012年1月至7月张瑞青实际平均工资821.57元/月，2011年60%山西省社平工资1995.15元/月，缴费比例20%，2012年1月至7月应缴费金额1995.15×7×20%=2793.21元；以上2001年2月至2012年7月恒泰公司应为原告张瑞青缴纳的集体养老金部分金额为26215.1元。2012年8月至12月张瑞青实际平均工资971元/月，2011年60%山西省社平工资1995.15元/月，缴费比例20%，2012年8月至12月应缴费金额1995.15×5×20%=1995.15元；2013年张瑞青实际平均工资1458.5元/月，2012年60%山西省社平工资2247.15元/月，缴费比例20%，应缴费金额2247.15×12×20%=5393.16元；2014年张瑞青实际平均工资1876.37元/月，2013年60%山西省社平工资2320.35元/月，缴费比例20%，应缴费金额2320.35×12×20%=5568.84元；2015年张瑞青实际平均工资2700.43元/月，2014年60%山西省社平工资2448.45元/月，缴费比例20%，应缴费金额2700.43×12×20%=6481.03元；2016年张瑞青实际平均工资2692.31元/月，2015年60%山西省社平工资2648元/月，缴费比例（1至4月20%，5至12月19%），应缴费金额2692.31×4×20%=2153.85元，,2692.31×8×19%=4092.31元，共计6246.16元；2017年张瑞青实际平均工资2252.86元/月，2016年60%山西省社平工资2748.75元/月，缴费比例19%，应缴费金额2748.75×12×19%=6267.15元；2018年张瑞青实际平均工资2757.41元/月，2017年60%山西省社平工资3077.35元/月，缴费比例19%，应缴费金额3077.35×12×19%=7016.36元；2019年张瑞青实际平均工资1908.16元/月，2018年60%山西省社平工资3383.45元/月，缴费比例（1至4月19%,5至12月16%），应缴费金额3383.45×4×19%=2571.42元；3383.45×1×16%=541.35元，共计3112.77元；以上2012年8月至2019年5月常顺公司应为原告张瑞青缴纳的集体养老金部分金额为42080.62元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《关于规范社会保险交费基数有关问题的通知》（劳社险中心函（2006）60号）之规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，由被告盂县恒泰煤炭实业有限公司给付原告张瑞青养老保险损失26215.1元；二、在判决生效之日起十日内，由被告山西煤炭运销集团盂县恒泰常顺煤业有限公司给付原告张瑞青养老保险损失42080.62元；三、驳回原告张瑞青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告盂县恒泰煤炭实业有限公司负担5元，被告山西煤炭运销集团盂县恒泰常顺煤业有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点为：（一）常顺公司是否与张瑞青违法解除劳动关系；（二）常顺公司是否应当向张瑞青支付未签订书面劳动合同的赔偿金27306.95元；（三）对张瑞青的养老保险损失应如何认定。 （一）关于常顺公司是否与张瑞青违法解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条文突破了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定的劳动合同终止条件，即劳动者达到法定退休年龄时，无论是否依法享受养老保险待遇，用人单位均可以终止劳动合同。上诉人张瑞青于2019年5月17日达到50岁的法定退休年龄，常顺公司与张瑞青终止劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动关系。 （二）关于常顺公司是否应当向张瑞青支付未签订书面劳动合同的赔偿金27306.95元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条中的“本法规定”，是指《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，并不包括视为签订无固定期限劳动合同的情形。张瑞青于2012年8月进入常顺公司，双方一直未签订书面劳动合同，故从2013年9月起，双方视为已订立无固定期限劳动合同。张瑞青主张未签订书面劳动合同的赔偿，没有法律依据，本院对此不予支持。 （三）对张瑞青的养老保险损失应如何认定的问题。关于未给劳动者缴纳养老保险损失的认定，山西省尚未出台统一的标准。一审法院参照劳动和社会保障部社会保险事业管理中心劳社险中心（2006）60号通知，按照山西省在职职工上年度平均工资的60％计算养老保险缴费金额，将此金额作为对劳动者的赔偿并无不当。张瑞青主张养老保险损失232800元，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，张瑞青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张瑞青负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  贾志强 审判员  王世明 二〇二一年六月八日 书记员  刘 旭