湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1486号 上诉人（原审被告）：谢宏飞，男，1954年8月13日出生，汉族，住湖南省洞口县。 委托诉讼代理人：谢小龙（谢宏飞之子），男，1980年1月4日出生，汉族，住湖南省洞口县。 被上诉人（原审原告）：侯周来，男，1952年8月14日出生，汉族，住湖南省洞口县。 委托诉讼代理人：王凯，湖南湘涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周继银，男，1956年10月18日出生，汉族，住湖南省洞口县。 上诉人谢宏飞因与被上诉人侯周来、周继银健康权纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2021）湘0525民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 谢宏飞上诉请求：1、撤销一审判决谢宏飞承担的赔偿责任，改判谢宏飞无过错，不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由侯周来、周继银负担。事实和理由：根据侯周来起诉状所述内容以及周继银的陈述，谢宏飞与周继银之间形成承揽关系，周继银雇请侯周来为其提供劳务，侯周来在提供劳务过程中受伤，本案应系提供劳务者致害责任纠纷；一审法院采信未出庭作证的证言来认定周继银与侯周来等人之间非雇佣关系，事实认定错误。侯周来在为周继银提供劳务过程中受伤，谢宏飞作为定做人，在本案中没有过错，一审法院判决谢宏飞承担40%的责任，周继银承担10%的责任错误。一审法院采信没有实际发生的证据，认定侯周来的交通费、后续治疗费不当，认定精神损害抚慰金没有证据支持。一审法院适用的《中华人民共和国侵权责任》第十六条、第十七条、第三十五条均已被《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条规定废除，适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，是关于“被抚养人生活费”的规定，与本案无关。 侯周来辩称，侯周来多次从洞口到邵阳市治疗，交通费是必然发生的费用。侯周来做手术装了钢板，拆除钢板必然发生后续治疗费。本案属于承揽关系，案涉房屋有4层，谢宏飞将工程发包给没有资质的人，现场没有防护网，致使侯周来受伤，谢宏飞应当承担责任。一审法院责任划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。 周继银未予答辩。 侯周来向一审法院起诉请求：1、依法判决谢宏飞、周继银赔偿侯周来各项经济损失102937.5元；2、本案诉讼费由谢宏飞、周继银承担。 一审法院认定事实：十余年来，侯周来、周继银等五人组成相对固定的建筑团队，谁承包到工程，五人一起来完成，均不收取承包费用，按出工天数平均分配工程款。2019年，谢宏飞在家修建四层楼房，周继银承包了其中的装模工程。2019年9月2日，侯周来受周继银雇请在装模的过程中从三楼摔到二楼，侯周来受伤后在黄桥镇中心医院、邵阳市中心医院住院治疗共计16天，花医疗费20577.24元。侯周来的伤情经邵阳市雪峰司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人侯周来的损伤构成十级伤残；2、鉴定后继续治疗费用在12000元内；3、自损伤之日起，误工120日，护理期60日，营养期60日。谢宏飞支付医疗费10000元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢宏飞将房屋建设工程发包给没有建设资质的周继银，在明知周继银等人没有采取安全保障措施的情况下，谢宏飞未积极督促周继银等人采取安全保障措施，自己亦未主动尽其应负的安全保障义务，故对侯周来的损伤，谢宏飞应当承担相应的赔偿责任。周继银承包了装模工程，与侯周来等人合伙进行具体作业，各合伙人应当共同创造安全的劳动条件并需尽相互提醒的安全保障义务。因周继银等合伙人疏于履行其安全保障义务，致使安全事故发生，故对侯周来的损伤，应当承担与其过错相一致的赔偿责任。根据各方的过错程度与本案的具体情况，以谢宏飞承担40％赔偿责任，周继银承担10％的赔偿责任为宜。侯周来的损失认定如下：1、医药费20577.24元；2、住院伙食补助费800元；3、侯周来年逾六旬，未提交其实际误工的证据，对其误工费的诉讼请求不予支持；4、交通费酌情认定1000元；5、营养费1800元；6、后续治疗费12000元；7、护理费6480元；8、残疾赔偿金21560.5元；9、精神损害抚慰金5000元；10、司法鉴定费2200元。损失合计71417.74元。上述损失由谢宏飞赔偿71417.74×40％=28567元，扣除已支付的10000元，还需赔偿18567元；周继银赔偿71417.74×10％=7142元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、侯周来的各项经济损失，由谢宏飞赔偿18567元，周继银赔偿7142元，上述赔款限于判决生效后十日内付清；二、驳回侯周来的其他诉讼请求。案件受理费407元，由侯周来负担207元，谢宏飞负担160元，周继银负担40元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，侯周来向一审法院递交起诉状称，谢宏飞将房屋装模工程发包给周继银，周继银雇请侯周来做事；侯周来向一审法院提交侯某1、侯某2的证言，侯某1、侯某2称其与侯周来、周继银按点工200元/天为谢小龙装模；周继银、侯周来在一审庭审时陈述，周继银与谢宏飞约定装模按36元/平方米计算价款，现在还没有结账，收到钱后5人平分；2021年4月1日，侯周来向一审法院出具书面申请，称“因谢宏飞建房需要，我们一共五人（分别是周继银、侯某1、侯某2、谢某某、侯周来）共同给谢宏飞提供劳务，周继银是牵头人，本人在起诉时没有对侯某1、侯某2、谢某某提起诉讼，自愿放弃对侯某1、侯某2、谢某某侵权损害赔偿的追究”。侯某1、侯某2未出庭作证，其证言与侯周来起诉状主张的事实及周继银一审庭审陈述的事实有区别，不能作为证据采信。结合侯周来的诉状，及侯周来、周继银在一审时的陈述，可以确认周继银以36元/平方米的价格从谢宏飞处承揽了房屋装模工作，至于周继银、侯周来与侯某1、侯某2、谢某某之间如何分配承揽款不影响谢宏飞发包人的法律地位。按照周继银、侯周来一审时的陈述，周继银、侯周来与侯某1、侯某2、谢某某五人在承揽到工程后，共同作业，均分承揽款，则五人之间形成合伙关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，周继银承揽谢宏飞的房屋装模工程后，与侯周来、侯某1、侯某2、谢某某合伙作业，侯周来在作业过程中受伤，要求周继银、谢宏飞承担侵权责任，本案不存在雇佣关系，应属健康权纠纷。 侯周来受伤的时间是2019年9月2日，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释，即本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及2020年12月23日修订前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。 侯周来在洞口县受伤，到邵阳市中心医院治疗，必然产生交通费损失，一审法院酌情认定1000元无明显不当；侯周来的伤经鉴定，包括取内固定费用预计后期医疗费12000元，一审法院根据鉴定结论认定后续治疗费符合证据规则；侯周来的伤构成十级伤残，造成其精神损害，一审法院为其计算5000元精神损害抚慰金，与一审法院所在地的平均生活水平基本相当。谢宏飞上诉称一审法院认定侯周来的损失不当的理由不能成立，本院不予采纳。 依照相关法律法规规定，农村自建三层（含三层）以上的住宅，承建方需具备相应建筑从业资质。谢宏飞作为发包人，将房屋装模工程发包给没有相应资质的周继银，存在选任过失，应当承担侵权责任，谢宏飞上诉称其没有过错不应承担赔偿责任的理由不能成立。周继银承揽工程后，召集侯周来、侯某1、侯某2、谢某某共同施工，在此过程中侯周来不慎受伤。侯周来在执行合伙事务过程中受伤，因没有证据证明其他合伙人在侯周来受伤过程中存在过错，参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的意见，周继银、侯某1、侯某2、谢某某应对侯周来所受伤承担适当的经济补偿。谢宏飞虽有选任过失，但周继银、侯周来、侯某1、侯某2、谢某某等五人没有相应资质承揽工程同样存在过错。因具体施工由周继银等五人独立完成，而选任过失并不必然产生损害后果，在谢宏飞未有其他过错的情形下，一审法院判决谢宏飞承担40%的责任过高。综合各方过错以及过错与侯周来受伤之间的因果关系，本院酌定由谢宏飞承担20%的赔偿责任，周继银、侯某1、侯某2、谢某某各承担15%的补偿责任，侯周来自负20%的责任。侯周来向一审法院申请放弃追究侯某1、侯某2、谢某某的责任，是其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。谢宏飞应赔偿侯周来14283.55元（71417.74元×20％），核减已支付的10000元，还需赔偿4283.55元；周继银应当补偿侯周来10712.66元（71417.74元×15％）。 综上所述，谢宏飞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省洞口县人民法院（2021）湘0525民初892号民事判决； 二、由谢宏飞在收到本判决之日起十日内支付侯周来4283.55元； 三、由周继银在收到本判决之日起十日内支付侯周来10712.66元； 四、驳回侯周来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费407元，由侯周来负担207元，谢宏飞负担100元，周继银负担100元；二审案件受理费300元，由侯周来负担150元，谢宏飞负担150元。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛海玲 审 判 员  李文明 审 判 员  李 鹏 二〇二一年六月二十八日 法官助理杨碧波 代理书记员  陈佳杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……