新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）兵10民终67号   上诉人（原审被告）：杨佩，男，1990年8月22日出生，住湖北省谷城县。   委托诉讼代理人：周睿，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：于伟军，男，1982年9月18日出生，住新疆北屯市。   委托诉讼代理人：朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。   上诉人杨佩因与被上诉人于伟军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   杨佩上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初4号民事判决第一项，改判上诉人杨佩不向被上诉人于伟军支付工程费用；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人已基本付清被上诉人工程款，被上诉人因施工项目不合格，应当承担由此给上诉人造成的损失。一、上诉人出示的涉案工程的工程量清单，可以证实被上诉人施工部分的工程人工费单价，远远低于被上诉人向上诉人所报的单价，一审采纳上诉人所报单价对上诉人来说显失公平，且上诉人出具的欠条是被上诉人采取欺骗手段出具的，并非双方真实意思表示。二、上诉人提供的证据可以证实，因被上诉人施工桥涵质量问题，造成北屯交建公司从上诉人施工工程款中扣除后续施工队伍维修费40万元，该部分费用应由被上诉人承担。三、上诉人已向被上诉人支付工程款100余万元，一审法院对上诉人转账支付给被上诉人的注明转账资金用途的款项18.8万元未认定为上诉人已付工程款错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。   于伟军辩称：对于涉案工程涵洞价格问题，是双方口头约定，双方数次结算时均按此价格计算工程款，上诉人对此并无异议，对于上诉人主张涉案涵洞价格过高，并提供案外人的合同复印件，根据合同相对性，该合同对被上诉人没有约束力，不能以此价格计算被上诉人的工程款。对于上诉人主张工程结算清单及欠条是在被上诉人哄骗下出具的上诉意见，并无证据证实，并且如果受欺骗出具，上诉人可以依法行使撤销权，但其并未行使。被上诉人所施工程并无质量问题，上诉人亦无证据证实被上诉人所施工程存在质量问题，因此被上诉人不应承担赔偿责任。对于上诉人已向被上诉人支付工程款数额的问题，双方在一审中出示的工程结算清单、欠条、收条、被上诉人银行卡清单均能相互印证，可以证实上诉人已付款金额，上诉人并未付清被上诉人工程款。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。   于伟军向一审法院起诉请求：1.杨佩支付工程款及于伟军为杨佩垫付的人工费及材料费合计245 649元；2.判令杨佩赔偿从2018年5月1日至2019年12月31日按照利率6%计算的利息24 564.9元；3.判令杨佩自2020年1月1日起以欠款为基数按照年利率6%的标准支付利息至欠款还清时止；4.杨佩承担本案诉讼费用及保全费。   一审法院认定事实：2017年8月，于伟军、杨佩口头协商，杨佩将其从北屯交通建设有限公司处承包的第十师S318线-北屯机场-183团公路建设项目中的部分桥涵以单包工的形式承包给于伟军进行施工。桥的工程内容包括钢筋制作、梁板绑扎、空心板制作、声测管焊接；涵洞施工内容包括：人工清基、打夯、下圆管、支模板、打混凝土。工程所需部分辅材由于伟军承担。于伟军在施工过程中，按照杨佩的现场技术员要求进行施工。每项工程完工，经杨佩的现场技术员和监理进行验收。合格后，再进行下一道工序的施工。2017年12月17日-18日双方对已完工部分进行结算，并出具《工程量结算清单》，于伟军在施工班组处签字，杨佩在项目经理处签字。在结算中，双方对梁板的吨数予以重新核算并对已付款项进行扣减。2017年12月18日，在工程款结算清单中，备注显示于伟军桥、涵洞总工程款 1 030 391元，已付784 742元，剩余245 649元，扣除总工程款10%质保金。2018年4月21日，杨佩出具《欠条》一份，载明：“今欠于伟军在第十师S318线-北屯机场-183团公路建设项目（施工第三合同段）劳务费总工程款1 030 391元，已支付784 742元，剩余245 649元，扣除总工程款10%质保金。”   另查明，2017年9月-12月期间，杨佩通过其个人及案外人刘强向于伟军支付工程款等费用。其中，杨佩支付部分均备注有款项用途，除劳务费、工资等与工程款相关的费用外，还有生活应酬、公支、钢筋辅材、盖梁辅材、发电机租金等款项。再查明，杨佩施工部分工程于2020年10月-11月验收完毕。   一审法院认为，该案的争议焦点为：1.双方约定的管涵单价是否过高；2.杨佩欠付的工程款数额是多少。    争议焦点一，双方约定的管涵单价是否过高。本案中双方口头约定，直径1米的圆管涵单价为1500元/延米，直径1.5米的圆管涵单价为1700元/延米。在双方数次结算时，均按照该约定进行结算，工程量结算清单中亦予以确认。杨佩以其初次承包工程不了解行情为由主张该约定过高，并提交案外人的合同予以证明。一审法院认为合同具有相对性，案外人所签的合同对本案当事人无约束力，且杨佩作为完全民事行为能力人，在从事投资、经营等商事活动中应当充分考虑其行为后果及可能引发的风险。故，对于杨佩主张双方约定管涵单价过高的抗辩意见，一审法院不予采纳。   争议焦点二，杨佩欠付的工程款数额是多少。   首先，关于辅材扣除的问题。本案双方当事人约定，与于伟军施工有关的辅材由于伟军自己负担。在双方数次的结算中，于伟军并未主张辅材的费用。杨佩声称给于伟军的付款中包含辅材的费用，应由于伟军自己承担，应从杨佩欠付的工程款中扣减。但于伟军的银行卡交易明细清单显示，杨佩向于伟军支付的辅材费用有：2017年10月4日钢筋辅材5000元；2017年10月22日桥的辅材3000元、2017年10月24日桥的辅材5000元；2017年10月31日盖梁辅材5000元。这些辅材与于伟军单包工仅提供劳务的施工内容无关，应由杨佩承担。且杨佩向于伟军的打款中均备注了款项用途，若此部分辅材由于伟军负担，则杨佩向于伟军支付不符合常理。于伟军解释由于杨佩系外地人，不熟悉本地情况，委托于伟军代为购买辅材，与杨佩打款明细备注用途一致，一审法院予以采信。且辅材费用发生均在2017年10月，双方结算时间为2017年11月，双方的结算单中并未涉及辅材费用。故，杨佩向于伟军的付款中关于辅材的部分系委托于伟军购买，与于伟军主张的工程款无关，不应从欠付数额中扣减。   其次，关于杨佩退出施工，北屯交通建设有限公司扣除其40万元工程款，该部分损失能否由于伟军承担的问题。杨佩声称，其退出施工是由于于伟军施工不合格导致的，于伟军应当承担一半的损失，即20万元。庭审中，一审法院对北屯交通建设有限公司项目经理毛继红电话调查时，毛继红声称杨佩退出是基于技术及资金等原因，双方基于内部协议，约定扣款40万元。庭审中，杨佩未提起反诉，未向一审法院提交其与北屯交通建设有限公司签订的内部协议，亦未提交证据证明由于于伟军施工不合格对其造成损失的事实。且杨佩承包的工程已经于2020年10月-11月验收完毕。故杨佩提出由于伟军承担20万元损失、从欠付工程款中扣除的意见，一审法院不予采纳。   再次，关于杨佩声称欠条系受于伟军哄骗出具，且于伟军要求其多写欠付数额以向北屯交通建设有限公司索要工程款的抗辩意见，因欠条所载数额与结算单所载数额一致，且结算单系双方多次算账的结果，于伟军提交的欠条、结算单及银行卡交易明细等证据能形成完整的证据链，证实杨佩欠付工程款的数额，故一审法院对于杨佩欠付于伟军245 649元工程款的事实，依法予以确认。杨佩曾将其出具的欠条撕毁，认为显失公平，撕毁欠条视为其行使撤销权。但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，撤销权只能向人民法院或仲裁机构请求，且撤销权应当在一定期间内行使。故，杨佩提出其撕毁欠条的行为视为行使撤销权的抗辩意见，一审法院不予采纳。杨佩在欠条中要求“扣除总工程款10%质保金”，但双方并未对保证金的预留比例、返还期限等做出具体约定，且《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”故，杨佩单方在欠条中载明扣除总工程款10%质保金，不符合该规定。且本案于伟军为单包工，劳务作业只对作业质量负责。于伟军提供劳务时按照杨佩的技术员要求进行施工，其并非施工单位，不应当作为建设工程质量保证金的缴纳主体。对于于伟军要求杨佩支付利息的诉讼请求，因原、杨佩均属无相应施工资质的个人，涉案工程属于违法分包，建设工程施工合同无效，于伟军主张杨佩支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，于伟军要求杨佩支付245 649元工程款的诉讼请求，有证据予以证实，一审法院依法予以支持。对于于伟军要求杨佩支付利息的诉讼请求，因建设工程施工合同无效，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、杨佩支付于伟军工程款245 649元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回于伟军的其他诉讼请求。案件受理费5 353元，由于伟军负担487元，由杨佩负担 4 866元。保全费1 920元，由杨佩负担。   二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其已基本付清被上诉人的工程款，所出具的欠条系被被上诉人哄骗出具，但对此并未提供充分证据证实，并且欠条内容与本案其他证据能够相互印证，可以证实上诉人欠付工程款的数额，故上诉人的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。对于被上诉人施工桥涵是否存在质量问题及是否给上诉人造成损失，一审法院已查明上诉人退出施工是因技术及资金等原因，上诉人与北屯交通建设有限公司基于内部协议，约定扣款40万元，上诉人主张应由被上诉人承担此部分损失，但对此并未提起反诉，亦未提交证据证实该部分损失系因被上诉人施工不合格所致，故对该主张本院不予支持。   综上所述，杨佩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4 984.74元，由上诉人杨佩负担。   本判决为终审判决。               审 判 长  徐 雷   审 判 员  蓝 文 瑜   审 判 员   刘 文 胜            二〇二一年六月七日         法 官 助 理  常 亚 南   书 记 员  宗 琦         1