陕西省华阴市人民法院   民事判决书         (2021)陕0582民初274号   原告：华阴市树玉建材工业有限公司，住所地陕西省渭南市华阴市。   法定代表人：张**，执行董事。法定代表人：张**，执行董事。   委托诉讼代理人：张木旺，男，1953年1月14日出生，住华阴市，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：潘军红，陕西省华阴市太华法律服务所法律工作者。   被告：王胜军，男，1965年6月8日出生，住华阴市。   原告华阴市树玉建材工业有限公司（以下简称“树玉公司”）与王胜军借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告树玉公司委托诉讼代理人张木旺、潘军红，被告王胜军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告树玉公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告在2020年11月29日签订的《合作经营协议》，要求被告赔偿损失5万元（支付给工人的补偿），违约金5万元不予退还；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告砖厂生产经营缺少资金，被告愿意投资盘活，2020年11月29日双方签订了《合作经营协议》。该协议第一条约定：期限3年，2020年12月1日到2023年11月30日。第三条约定：全厂生产经营由双方共同管理，张木旺负责全盘工作。第六条约定：被告投资设备购进和生产周转金120万元左右，具体按设备购进和生产周转使用适时投入。第八条约定：合同签订后，被告支付原告5万元，被告资金到位后，原告如数退还。被告违约无权收回，原告违约双倍返还。《合作经营协议》签订后，砖厂需要更换砖机，原、被告协商后于2020年12月18日与山东某某厂（以下简称某某厂）签订了《购货合同》，购机款30万元，被告至今不付款购买砖机；厂里生产需向电力部门缴纳电费保证金11.5万元，被告至今也未付款，经原告多次督促，被告不按协议履行投资义务，使得砖厂无法生产经营，已构成违约。原告向法院起诉要求被告履行《合作经营协议》，经诉前调解，被告却没有合作的诚意不履行投资义务，无奈原告诉至法院请求判如所诉。   被告王胜军辩称，双方签订的合作经营协议未对合作及资金投入细化，且将投资款约定为借款性质，该协议内容不符合法律规定，存在错误，协议约定的5万元违约金，现在第三人处，没有实际履行。原告所诉购买设备30万元及电费保证金11.5万元，都应在其知情并同意的基础上才能履行，现原告已与他人合作购买了砖机，使原被告之间的合作无法进行，其同意解除合同，依法驳回原告要求其赔偿损失及承担违约责任的诉讼请求，要求原告赔偿其为履行合同造成的各类损失13万元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所述损失5万元的问题，原告提供红砖生产线承包作业协议书及损失统计表予以证明，本院认为作业协议书系原告与案外人于2020年11月2日签订的生产线劳务承包合同，损失统计表系原告自己书写的各项损失，不能证明原告所述被告违约造成生产延误，其付给工人的窝工补偿5万元的事实。对于被告所述5万元在第三人处，没有交给原告的问题，由于树玉公司表明该款交给公司出纳南某某（王胜军叫来的人），并以其名义存在银行，由树玉公司法定代表人张**设置密码，被告王胜军亦未予否认，故被告的上述主张不能成立。   根据以上认证意见，结合当事人陈述、庭审调查，确认本案事实如下   2020年11月29日原告树玉公司作为甲方，被告王胜军作为乙方，签订了《合作经营协议》，该协议约定，砖厂投资和经营管理期限从2020年12月1日至2023年11月30日。协议约定：“三、全厂生产经营由双方共同管理，张木旺负责全盘工作，监管组织生产；王胜军分管财务和销售，担任财务销售办公室主任。领导组织人员有张木旺、王胜军。张木旺主持工作。四、参加人员实行劳动工资制，月工资参照前期和全厂员工基本工资。五、财务及销售工作执行国家财务会计部门和商业结算法律法规。具体工作及人员的安排是：1.会计由甲方担任，兼任销售开票员，乙方负责复核；2.出纳由乙方担任，兼任销售收款员，甲方负责复核；3.原材料及零配件采购由双方商量决定；4.材料验收入库由乙方管理；5.门卫及产品出门检验由甲方安排；6.产品销售签发员由乙方安排。六、乙方投资设备购进和生产周转金120万元左右，具体按设备购进和生产周转使用适时投入。七、7以上资金属于甲方借款，甲方负有必须归还的责任。八、合同签订后，乙方支付甲方5万元，乙方资金到位后，甲方如数退还。乙方违约无权收回，甲方违约双倍返还。九、以上资金根据生产经营情况有随时归还、优先归还的特殊权利。十、按月核算分配利润，分配方案为：1.10%作为乙方投资报酬；2.提留生产使用周转金；3.归还其余借款。十一、本协议以前的经济事项，双方各自处理，各自负责，与本协议履行没有关系，双方都不能发生合同外的任何事务和任何纠纷。十二、未尽事宜，双方随时协商，书面补充协议和本协议同等效力。十三、本合同对外不宣扬，双方负有保密义务，对外以帮助、支持甲方为名义。一切确保生产经营不受影响。”南某某作为见证人在合同上签名。   合同签订后，被告王胜军按协议支付给原告树玉公司5万元。2020年12月18日，张木旺、王胜军与某某厂签订购货合同，向该厂购买砖机，购买价30万元，合同约定：首付订金10万元，设备做好装车打款18万元，预留2万元质保金，一年付1万元，两年内付清。交货时间：订金打款之日起1月8日交货。该合同约定自支付定金之日起生效。后原告树玉公司与被告王胜军对何时支付砖机定金发生矛盾，经原告多次催促未果，原告另找他人合作于3月17日、3月29日向某某厂交纳28万元将砖机购回。2021年2月23日原告向王胜军发函要求解除合作经营协议。   庭审后，被告王胜军撤回了要求原告赔偿损失13万元的反诉请求。   本院认为，合作经营协议，系原被告在平等协商一致的基础上自愿签订的合同，虽然冠名为合作经营协议，但协议内容明确将投资款120万元约定为借款，原告负有归本付息的责任，故该合同实为借款合同，该合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同在履行过程中，由于被告没有按原告要求提供资金，双方发生矛盾，现原被告均愿意解除合同，本院依法解除双方签订的经营合作协议。根据民法典的相关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并要求赔偿损失；因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。具体到本案来说，争议的焦点是120被告是否违约，所交5万元是否返还的问题。5从合同第六条来看是否违约产生分歧，问题。是借款120万元左右，具体按设备购进和生产周转使用适时投入”，对于适时投入双方产生分歧，原告提出购买设备时就应投资，而被告认为双方对此并没有协商一致，由于双方在2020年12月就与案外人签订购买砖机的合同，合同对砖机价款、型号、付定金的数额、交货时间均有明确约定，原告也一直催促被告支付投资款用以购买砖机，故被告履行合同的条件已经具备，其没有按合同要求履行付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。由于合同第八条明确约定：“合同签订后，乙方支付甲方5万元，乙方资金到位后，甲方如数退还。乙方违约无权收回，甲方违约双倍返还”故原告收取的5万元，属定金性质，根据合同约定，不予返还。原告要求被告赔偿不履行合同造成的损失5万元，证据不足，不予支持。对于被告当庭提出的反诉请求，由于其没有缴纳反诉费，庭审后又撤回了反诉，故本案不予涉及。   综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百六十二条第一款、第五百六十六条第一款、第二款，第五百八十七条的规定判决如下：    一、解除华阴市树玉建材工业有限公司与王胜军于2020年11月29日签订的合作经营协议，该协议权利义务终止；    二、对王胜军交纳的5万元，华阴市树玉建材工业有限公司不予返还；    三、驳回华阴市树玉建材工业有限公司其他诉讼请求。   案件受理费1050元，由华阴市树玉建材工业有限公司负担525元，王胜军负担525元（限判决生效后七日内向本院缴纳）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。   审  判  员   王 颖   二〇二一年六月十五日   书  记  员   庞晓花          1