青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）青民再28号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。住所：甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段（市委党校门店）。 法定代表人：邓娟地，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋晓元，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冶学文，青海创迈律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：门源顺德观光农业有限公司。住所：青海省门源回族自治县泉口镇腰巴槽村81号。 法定代表人：包正炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄升，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘书峰，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 再审申请人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称艺囿公司）因与被申请人门源顺德观光农业有限公司（以下简称顺德公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终36号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年2月1日作出（2020）青民申532号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭审理了本案。再审申请人艺囿公司的委托诉讼代理人蒋晓元、冶学文，被申请人顺德公司的法定代表人包正炜及委托诉讼代理人黄升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艺囿公司申请再审称，一、其与顺德公司形成建设工程施工合同关系。本案要式合同确立的是园林绿化工程合同关系。《花卉种植施工协议书》和《2018年花卉种植施工协议》载明依据《中华人民共和国合同法》和建设部、国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同》进行约定，内容包含工程内容、施工权利和义务、工程量确定、工程款支付等，合同措辞均为园林绿化工程内容；双方权利义务也是以园林绿化工程施工确立。承揽合同支付报酬一般是后付原则，工作完成后再支付报酬。建设工程施工合同不体现后付原则，建设工程款的支付分为预付款、进度款和结算款。因此，从合同权利义务、工程内容、工程款支付方式等约定，艺囿公司与顺德公司确立的是建设工程施工合同关系，一、二审法院以种植成果交付取代工程交付，错误认定为承揽合同纠纷系事实认定不清，法律适用错误。二、顺德公司单方解除《花卉种植施工协议书》的条件不成就，顺德公司逾期支付工程款构成根本违约，应支付违约金及全部损失，一、二审法院在无证据证明的情形下认定顺德公司单方解除合同的条件成就错误。（一）2019年2月19日，顺德公司向艺囿公司以通知方式解除合同时，《2018年花卉种植施工协议》已经履行完毕四个月之久，不存在需要解除的事实。《花卉种植施工协议书》2.3条约定“不按种植方案及效果图实施，当年达不到预定效果的，本协议可终止或变更”，但2.2条约定“如无不可抗拒因素，不得以任何理由和借口变更或终止协议，因一方原因导致必须终止协议的，协商解决”。合同并没有约定可单方解除，在没有协商或协商无果的情况下只能法定解除，顺德公司单方通知解除合同无事实依据。（二）一、二审法院采信种植花卉未按约定时间开花的证据均为顺德公司单方提供，且无证明力。一、二审法院在无任何证据证明花卉开花延迟的情形下认定该事实错误。（三）顺德公司未按照合同约定支付工程款，构成根本违约。按照《2018年花卉种植施工协议》第5条“工程款支付和时间”的约定，顺德公司已经严重逾期，构成根本违约。一、二审法院认定顺德公司是守约方，艺囿公司是违约方，事实认定错误，法律适用错误。（四）艺囿公司诉讼解除合同是对顺德公司单方解除合同效力的异议。解除合同在举证责任的分配上，应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使条件。顺德公司在《2018年花卉种植施工协议》履行期间如果发现花卉开花延迟，就可以行使解除权，但直到年度合同履行完毕，已经享有合同利益后，才选择解除合同，说明顺德公司没有证据证明符合解除权行使的条件，艺囿公司收到通知后，在没有违约的前提下，诉讼要求解除，是对解除合同效力异议的进一步诉讼确认。（五）顺德公司以“不按种植方案及效果图实施”单方解除合同系不诚信的履约行为。顺德公司在诉争工程中既是发包人又是监理人，效果图是艺囿公司提供，变更是顺德公司要求，否则不会等到年度合同履行完毕再来解除合同。艺囿公司是守约方，顺德公司根本违约，一、二审法院在没有证据证明花卉延迟开花的情形下错误认定艺囿公司违约，在顺德公司单方解除合同条件不成就的情形下认定成就，缺乏事实依据。三、顺德公司无证据证明种植花卉开花率，一、二审法院错误分配举证责任，认定种植开花逾期68天无事实依据。扣减总工程款35%的认定，更无事实和法律依据。（一）顺德公司无证据证明花卉开花率，更没有证据证明开花的时间节点。首先，艺囿公司因顺德公司逾期付款，不组织验收，不结算工程量，申请门源县公证处出具（2018）青门源证字第228号公证书，证明2018年9月19日诉争工程花卉开花状态及艺囿公司完全履行合同；其次，按照“谁主张、谁举证”的原则，顺德公司需举证2018年7月1日、7月20日的开花率，逾期开花的时间，在顺德公司无证据证明开花率及时间情形下，一、二审法院主观认为直到2018年9月19日开花率达到90%以上系事实认定错误。（二）根据1996年青海人民出版社出版的《青海植物志》，百日草花果期7至9月；波斯菊花果期6至10月；金盏菊花果期5至10月。三种花的自然花期7月前就能开花，三种花的自然花期在100天以上。花卉花期包含初花期、盛花期、末花期等阶段，种植和观赏是一个需要去体验从花苞、盛开全过程的行为，从公证图片可以看到花卉已经进入末花期，一、二审法院违背基本自然规律认为花期从2018年9月19日起算错误。（三）一、二审法院认定本案为承揽合同纠纷，通过逾期开花率扣减工程款系法律适用错误。逾期开花、开花率没有达到合同约定要求，完全可以通过质量异议、质量索赔等方式进行。在顺德公司既没有同意鉴定，也没有在开花期内要求质量索赔，而是选择在花期结束单方铲除种植花卉后，又提出开花率没有达到合同约定要求，顺德公司怠于行使权利，应认定失权。四、原一、二审法院未认定草坪种植价款及顺德公司违约解除合同造成艺囿公司的损失属于漏判情形。请求：1.撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终36号民事判决和青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初668号民事判决；2.支持艺囿公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由顺德公司承担。 顺德公司庭审中辩称，一、二审判决认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，判决结果合理合法，应予维持。再审庭审结束后辩称，一、二审判决损害了顺德公司合法利益，尤其是一、二审判决认定的滴灌系统亩数、花卉种植面积、以及小品质量、制作数量及展开面积等，都不应该按照艺囿公司单方认定的数据为依据。艺囿公司利用植物季节轮作特性，采取严重降低质量，单方面有意加大种植亩数、小品数量和结算金额的手段，侵害顺德公司的合法利益。即使艺囿公司履行全部合同义务，且达到合同约定效果，所得全部金额才是144万余元，但根据一、二审判决，顺德公司已经支付了56万余元，还要支付160万余元，严重违背了合同约定，侵害了顺德公司利益。请求驳回艺囿公司一、二审全部请求。顺德公司恳请法院对艺囿公司所主张的滴灌系统质量和亩数、小品质量和数量及花卉种植面积等进行专业司法鉴定，还原事实真相，保障双方合法权益不受侵害。 本院再审查明，1.艺囿公司、顺德公司对2019年2月19日顺德公司以邮递方式通知艺囿公司解除合同不持异议。2.艺囿公司认可顺德公司已付价款566417元。3.2009年7月10日，甘肃省张掖市园林绿化局核定艺囿公司资质为城市园林绿化三级企业。 本院再审认为，从《花卉种植施工协议书》《2018年花卉种植施工协议》约定内容分析，艺囿公司应按照顺德公司的具体要求，使用自己的原材料，以自己的技能、设备、劳力等，制作出特定成品交付顺德公司，顺德公司接受该成品并支付报酬，本案符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同（定作）的法律关系要件。原一、二审判决认定花卉种植面积、小品制作质量和面积、草坪面积和价款及滴灌系统相关问题事实不清，处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终36号民事判决及青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初668号民事判决； 二、本案发回青海省门源回族自治县人民法院重审。 审判长 文 宝 审判员 袁有玮 审判员 段旭洁 二〇二一年六月二十二日 书记员 童 蕾