广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂12民终470号 上诉人（原审原告）：广西地大建设工程有限公司。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦思华，广西平道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司。 法定代表人：蓝肖溁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄凤春。 委托诉讼代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。 原审第三人：梁云海，男，1979年1月28日出生，汉族，住广西南宁市。 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司（以下简称金喜公司）、原审第三人梁云海建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2769号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月13 2 日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：撤销一审判决，改判金喜公司支付工程款3361951.52元及逾期违约金（其中2016年9月20日至2019年7月16日期间的违约金，以3361951.52元为基数，按日利率万分之四的标准计付为1385124.02元，之后的违约金，仍以3361951.52元为基数，按照日利率万分之四的标准计付至付清之日止）。主要事实与理由：一审认定金喜公司支付给梁云海（含梁云峰的款项）的款项1889700元亦视为支付给地大公司的工程款错误。首先，债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。本案建设工程施工合同真实有效，合同内容第九条明确约定：发包人（金喜公司）向承包人（地大公司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，同时最后一页明确约定工程款的指定收款账户为（开户银行广西北部湾银行南宁明秀支行，账号80×××83）。双方签订的建设工程施工合同中未约定合同以外人梁云海有权领取工程款或者金喜公司可以向合同以外人梁云海支付工程款。按照双方的合同约定，金喜公司作为发包人应当向地大公司履行支付工程价款的合同义务，而且支付工程款的方式是转账或汇进双方合同约定的指定收款账户（开户银行广西北部湾银行南宁明秀支行，账号 80×××83）。依据法律规定及双方合同约定，金喜公司应当严格遵守合同约定予以履行义务，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。金喜公司在没有合同约定或未经合同相对方地大公司认可的情况下，不可以直接向合同以外人梁云海支付工程款。其次，地大公司未曾授予梁云海领取工程款的权利。金喜公司向梁云海支付的1889700元款项事前未征得地大公司公司同意，事后亦未取得地大公司公司的追认。因此，金喜公司主张由梁云海领取的1889700元款项系其履行向地大公司支付工程款的合同义务，依据不足 3 。本案合同的相对方是地大公司和金喜公司，梁云海并不是合同的相对方，金喜公司应严格遵守合同相对性原则。梁云海与金喜公司之间不存在直接合同关系，也无证据证明地大公司己授权梁云海与金喜公司直接结算工程款。双方没有就金喜公司能够直接向合同以外人梁云海付款进行约定的情况下，金喜公司径行向梁云海支付工程款1889700元对地大公司没有拘束力，不能视为金喜公司己向地大公司支付的工程款包含该笔1889700元。综上，请求二审支持地大公司的诉讼请求。 金喜公司辩称，一审判决正确，梁云海挂靠地大公司，金喜公司支付给梁云海的工程款都是由地大公司开具发票，所以地大公司的第一项上诉请求没有事实和法律依据，依法不成立。 金喜公司上诉请求：撤销一审判决，改判扣除多算的人工费246991.02元。主要的事实和理由：一、一审认定博文房地产评估造价集团有限公司工程造价鉴定报告书中增加人工费246991.02有效，属适用法律错误。1、双方于2011年8月8日签订《建设工程施工合同》，在施工过程中因多种因素影响，双方于2012年10月16日经友好协商，签订了《工程合同解除协议书》终止了地大公司在该项目的工程施工，金喜公司己按协议书的约定向地大公司支付了工程款。2、该案是否适用广西住房和城乡建设厅桂建标（2013)3号文件的问题，该文件明确规定，执行时间为2013年1月1日，但该案双方于2012年10月16日己解除合同，且金喜公司己履行协议书的付款义务。因此该246991.02元人工费不应得到支持。二、一审判决金喜公司支付606567.63元违约金没有事实和法律依据。首先，该工程在双方签订解除合同协议后，一直没有进行过工程结算。其次，地大公司于2017年7月31日才 4 拿了自己结算(不真实）来交给金喜公司的工作人员黄凤春和韦品绍，也没有交给金喜公司并盖章认可，金喜公司到法院后方知情。再次，黄凤春、韦品绍写给地大公司的情况说明书并非金喜公司所为。因此一审判决金喜公司支付给从2016年9月20日至2019年7月16日期间的违约金606567.63元没有事实和法律依据。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，故请求二审公正的判决。 地大公司辩称，金喜公司的上诉理由不成立。其对本案的工程造价有异议，但没能提出证据来证明自己的主张，由人民法院委托有资质的机构来鉴定，一审判定结果是正确的，对于违约金的判决也是正确的，金喜公司拖延支付款项多年，按照合同约定，应该支付违约金，一审适用法律正确，请求驳回其上诉。 梁云海经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证质证的权利。 地大公司向一审法院起诉请求：1、判令金喜公司支付给地大公司工程款4168759.29元及违约金1689620元（违约金以4168759.29元为基数，按照每天万分之四的标准从2016年9月20日计至2019年7月16日为1689620元，之后的违约金，仍以此标准计付至付清之日止）；2、判令地大公司对领秀华城25＃、26＃的工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由金喜公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月8日，地大公司（乙方）与金喜公司（甲方）签订《金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼建设工程施工合同》一份，合同约定金喜公司将其所开发的位于原宜州市原铁合金厂金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼交由地大公司承建，工程内容包括基础工程( 5 独立基础)、主体结构施工、水电安装工程、装饰装修工程，工程结构及规模包括22#、25#、26#楼结构:框架；层数:地下0层、地上11+1层；31#楼结构:框架；层数:地下0层、地上18层；工程承包范围为双方确认的设计施工图纸中的土建工程、水电安装、装饰工程(不含入户、阳台门、室内门，电梯、消防、防雷、铝合金窗)，承包方式为包工包料；合同工期总日历天数为580天，实际开工日期应以本工程具备开工条件时，以承包人收到发包人签认的书面通知开工令为准，质量标准按照国家有关标准评定为合格工程，合同借款暂定为45000000元，合同组成文本包括合同专用条款。所附的专用条款对于合同价款及调整约定为本合同价款采用可调价格合同方式确定，国家和自治区及工程所在地政府或者行政主管部门发文调整工人、材料、机械台班及其他有关费用的，按文件规定之日起进行调整；双方对工程质量有争议时，请宜州市建设工程质量监督站鉴定，工程量的确定约定承包人应当每月25日前提交当月完成工程量报表，次月计划完成工程量报表各三份给发包方监理工程师，发包方应当在承包人报量之日起7个工作日内核算完毕，否则视为发包人认可承包人的报量；工程款(进度款)支付约定工程款(进度款)以栋号为单位分别支付。①、11+1层的楼号:承包人完成单栋楼号主体六层楼板混凝土浇筑完毕之日起7天内拨付该楼号已完成实际工程量价款的80%，主体封项验收合格之日起七天内拨付至已完成该楼号合格工程量(含设计变更、签证等工程价款)的90%;②、18层的楼号:承包人完成主体五层楼板混凝土浇筑完毕之日起七天内拨付已完成该楼号实际工程量价款的80%，完成主体十层楼板混凝土浇筑之日起七天内拨付该楼号完成工程量的80%，完成主体十五层楼板混凝土浇筑之日起七天内拨付该楼号完成工程量的80%，主体封顶验收合格之日起七天内拨付已完成工程量(含设计 6 变更、签证等工程价款)的90%。③、单栋楼号主体封顶后，装饰装修工程款按单栋楼号内外墙抹灰完成后七个工作日内付实际完成工程的90%；水电安装、外墙漆、屋面工程完成后七个工作日内付实际完成工程的90%，发包人以银行转账的方式将所有的工程款(进度款)转入本合同承包人指定的开户银行及账号内；竣工验收约定工程竣工验收合格之日起25日内承包人提供竣工验收图叁份；竣工结算约定全部工程完工经竣工验收合格后7日内，发包人根据结算报告向承包人支付工程总造价的90%工程款，发包人自收到承包人提供的完整竣工资料报告和工程结算书之日起,30日内与承包人核对完并确认其工程结算实际总造价，而后在7个工作日内付清工程实际总造价的97%的工程结算款给承包人，若发包人不能在30日内与承包人核对确认完毕工程结算总造价，则视为发包人认可承包人编制的工程结算总造价，而后在7个工作日内付至工程结算总造价的97%的工程结算款给承包人，余下3%作为工程质量保修金；违约责任约定发包人要严格执行本合同预定的工程进度付款的规定和工程结算付款支付的规定，支付工程进度款和工程结算款给承包人，每逾期一天，发包人每天按欠付金额的万分之四作为违约金连同欠款计算支付给承包人，工期顺延，发包人逾期满三个月未按照上述条款支付工程款的承包人可以单方解除本合同，发包人除了支付承包人已经实际完成的工程量的价款和按上述约定支付违约金给乙方之外，还需要另行赔偿承包人机械、周转材料等一切损失，对于工程分包，双方另行协商；履约保证金为800000元，合同签订十五天内由承包人打入发包人账户，在完成其中任意两栋楼的四层楼面混凝土浇筑之日起七日内全额退还，质量保修期约定主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防漏为五年，其他装修工程、水电管线等为两年，质量保修金为工程结算总结款的3%，分两 7 次返还，其中第一次返还时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后14天内将保修金的80%返还给承包人，第二次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将剩余保修金全部返还给承包人。2012年2月16日，金喜公司作为建设单位与监督机构宜州市建设工程质量监督站签订《建设工程质量安全节能监督等技术》一份。之后，地大公司组织人员进场施工。 2012年2月23日，双方签订《金喜.领秀华城补充协议书》一份，协议约定双方在签订上述合同的基础上签订本补充协议，金喜公司经双方核算后在2012年2月29日前支付第一次进度款及向承包方返还履约保证金400000元，承包方协助发包方在十个工作日内办完施工证件并交清所有相关费用，如不按时交清所有相关费用造成的损失由承包方负责，发包方有权变更、增加或者减少承包范围的工程，取消原合同22#、31#楼相关所有施工内容，22#楼施工部分按实际工程量在15天内结算并付清工程款。地大公司在承包方处加盖了合同专用章及法定代表人林伟的印章，梁云海在受委托人处签字确认。 2012年10月16日，双方签订《工程合同解除协议书》一份，注明宜州市金喜房地产开发有限责任公司（甲方）与广西地大建设工程有限公司（乙方）经协商一致，决定终止双方于2011年8月8日签订的《工程建设施工合同》及于2012年2月23日签订的《金喜·领秀华城补充协议书》，解除上述合同，本协议签字盖章之日，甲方退还乙方工程履约保证金400000元，支付给乙方26#楼工程价款2300000元，如乙方出现拖欠工人工资情形，行政机关要求甲方代为支付的，甲方代为支付后从以上应支付款中扣除，再将扣除后的余款支付给乙方；乙方收到上述款项后，即按设计及工程施工规程规范 8 完成25#楼1单元8层梁板、26#楼2单元7层梁板混凝土浇筑及养护，余下的所有尚未进行施工的工程不再进行施工；乙方完成本协议第三条约定的工程后7日内，由建设单位组织工程监理单位、施工单位、设计单位在宜州市建设工程质量监督站的监督下完成25#楼(8层梁板以下部分)、26#楼(7层梁板以下部分)已完工部分的工程验收，乙方按要求完成工程资料整理，如果存在质量缺陷，乙方按验收结论要求完成整改并经相关部门检验合格；25#楼、26#楼已完工部分的工程结算约定在本协议第四项约定的工程验收结束后三日内，甲乙双方按原合同约定方式进行已完工部分的工程结算，确定工程结算款，工程结算款应在15日内完成确认；甲方在本协议签订之日起7日内给乙方核定22#楼人工挖孔柱工程款，该款经甲乙双方核定当日由甲方一次给乙方结清，如甲乙双方对该款的核定无法达成一致，由甲乙双方共同委托有资质的工程造价机构进行核定，在核定结论下达后三日内，甲方按核定的数额一次性支付给乙方；乙方将已完工程相关资料移交给甲方并完成现场施工机械及人员退场当日，甲方向乙方付款至25#楼、26#楼已完成工程结算款的97%，余下3%作为工程质量保修金；乙方已完成施工的工程质量保修期为1年，保修期自已完成施工工程经相关部门验收合格次日起算，质量保险期间，乙方完成施工的工程出现质量问题，甲方应及时通知乙方进行维修，质量保修期届满后3日内，如无工程质量问题或出现工程质量问题后乙方及时自行维修的，甲方给乙方全额退还工程质量保修金，如存在工程质量问题，乙方接到通知后不及时安排维修而甲方自行安排维修的，甲方扣除维修费用后给乙方退还余下的工程质量保修金；甲方按时给乙方支付应付款项，逾期支付的，每日按逾期支付额的万分之四给乙方支付违约金，乙方及时完成25#楼1单元8层梁板和26#楼2单元7层梁板混凝土浇筑及养护、已完工程资料整理及移交、现场施工机械及人 9 员退场并做好施工现场移交交接，以上所有工作最迟应在本协议第五系约定的已完工程结算额确定之日起60日内或本协议签字盖章之日起90内完成。如乙方出现故意拖延履行情形，甲方在书面通知之后可以自行安排完成以上工作，相关费用在未付的工程款中列支。 另，双方为履行上述合同签订了《声明书》一份，注明双方在签订《金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼建设工程施工合同》的基础上，签订本声明，金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼于2011年12月23日以招标的方式由地大公司中标，现因双方原因取消合同中22#、31#楼的相关的所有施工内容，本声明作为建设施工合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力，合同有落款时间注明为2012年2月10日（时间有涂改），金喜公司所述该声明为签订上述《工程合同解除协议书》之后补签，地大公司确认时间有涂改，所述应该是签订上述《工程合同解除协议书》之后补签。经询问，双方均确认地大公司只是完成了部分工程，合同实际已经于2012年10月16日解除，现案涉的楼栋整体已经竣工并验收合格，住户已经入住。 2017年7月31日，黄凤春、韦品绍向地大公司出具《情况说明》一份，注明关于宜州市金喜25#、26#结算书，金喜公司定于2017年8月10日前把结算审核完毕并盖章交给地大公司。地大公司主张在此之前其实际已经向金喜公司提供了案涉的编制日期为2015年10月15日的《建筑工程结算书》一份，根据地大公司所提供的《建筑工程结算书》，其中注明工程名称为金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼，工程造价注明为10217145.46元，序号1中注明分布分项工程工程量清单计价合计为7379059.29元，但审核单位、编制人、审核人登出均未注明单位及人员等，经询问地大公司所述该结算书中工程款包括了其所施工的25#楼（一单元完成第1- 10 8层梁板砼钢筋，尚未浇筑混凝土）、26#楼（26#楼6层梁板已经浇筑混凝土，26#楼1-2单元完成至6层梁板浇筑）、22#楼（人工挖孔桩部分）所完成的工程结算价款，但是未能区分具体的楼栋及项目结算金额。金喜公司不予认可，主张该结算书并不清楚，当时并未收到该结算书，而当时地大公司提供的是空白的结算书要求对25#、26#楼进行对账而已，需要以双方盖章确认的结算书为准，且金喜公司只认可地大公司完成了上述25#、26#楼的相关工程量，对于地大公司所主张的22#楼人工挖孔桩部分，金喜公司不予认可，故申请对地大公司所施工的25#、26#楼的工程造价进行鉴定。经释名，地大公司并未申请对22#楼人工挖孔桩部分的工程造价进行鉴定，坚持主张以其所提供的结算书确定工程结算价款为7379059.29元。 根据金喜公司的申请，本院委托了博文房地产评估造价集团有限公司对地大公司所完成的案涉25#、26#楼工程部分进行工程造价鉴定，博文房地产评估造价集团有限公司于2020年8月14日作出京博鉴字[2020]BWHC第004号《领秀华城25#、26#楼土建主体项目工程造价鉴定报告书》，其中注明鉴定依据包括桂建标字[2011]21号文件《关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》和桂建标字[2013]3号文件《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》，鉴定结果注明本次工程造价鉴定为6672251.52元。金喜公司为此支出的鉴定费为100000元。金喜公司对该报告书的鉴定结果有异议，经咨询，博文房地产评估造价集团有限公司于2020年9月9日作出了书面的《回复函》一份，注明其公司接受该院委托，对领秀华城25#、26#楼土建主体项目已完成工程量的造价进行鉴定，收到本院转来的当事人河池市宜州区金喜房地产开发有限公司对本项目鉴定意见书(京博鉴 11 字[2020]BWHC第004号)的相关疑议，公司认真研究后回复如下:我公司出具的《领秀华城25#、26#楼土建主体项目工程造价鉴定意见书(征求意见稿)》(京博鉴字[2020]BWHC第004号)造价鉴定结果为6403305.55元，后经当事地大公司人提出的问题进行研讨修正后出具《领秀华城25#、26#楼土建主体项目工程造价鉴定意见书》(京博鉴字[2020]BWHC第004号)造价鉴定结果为6672251.52元，两者差值268945.97元。造价鉴定报告主要调整内容如下:1、根据现场实际情况增加基础预埋防雷造价21954.95元;2、人工费参照依据由桂建标[2011]21号文调整为桂建标[2013]3号文。调整理由为:桂建标[2013]3号文规定2013年1月1日前未办妥工程结算的项目即可适用此发文。根据法院转交的相关资料，本项目发包人未在2013年1月1日前以办妥工程结算，故我司认为发包人应承担期间人工费涨价带来的费用风险。此部分人工增加费用246991.02元。以上数据仅供法院在审理该案件里作为参考意见使用。地大公司对该鉴定报告书及复函的真实性及合法性无异议，但是坚持认为应当按照其所提交的结算书确定工程结算价款。金喜公司对答复函中所注明的增加基础预埋防雷造价21954.95元没有异议，但对其中所注明的人工增加费用246991.02元有异议，认为应当按照征求意见稿中所注明的造价鉴定结果6403305.55元为准，因为根据广西住房和城乡建设厅桂建标[2013]3号文件《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》的规定，该文件自2013年1月1日起开始执行，而本案中的工程在此之前已经竣工，故不应该使用该文件的规定。 根据金喜公司所提供的广西住房和城乡建设厅桂建标[2013]3号文件《 12 关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》内容，其中注明对定额人工工资单价进行调整，调整时间自2013年1月1日开始执行，2013年1月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程，仍按照原招标文件规定或者合同约定执行，原招标文件或者合同约定可调整或者未明确是否可以调整的工程，2013年1月1日起完成的工程量，按本规定调整，原招标文件或者合同约定不可以调整的工程，合同双方本着协商一致的原则，宜参照本规定进行调整，2013年1月1日前已经办妥结算的工程，不得调整。 另查明，金喜公司在2012年4月1日、2012年10月23日、2016年2月5日分别通过银行向地大公司转账支付了工程款1100000元、2110300元、100000元，对此地大公司予以确认，并提供了2019年6月26日《宜州市金喜领秀华城工程收支明细》一张（附记账凭证、电子交易回单、用款申请书）拟证明其对在收到工程款之后案涉工程已经开支了3131936.1元，其中所附的多张用款申请书，均注明梁云海（含梁云峰）为上述支出工程款（含工程款、水电材料费、钢材款、税金、人工费）的经办人，经办部门为宜州金喜项目部。金喜公司还主张其还于2012年1月18日至2018年4月24日期间通过梁云海支付了案涉的工程款共计为1889700元，金喜公司为证明其主张向该院提供了银行交易凭证三张及领款单一张（其中2012年1月18日的银行交易凭证显示蓝肖溁通过中国农业银行转账支付给梁云海1500000元；其中2012年10月19日梁云海签字确认的领款单注明的单位为地大公司，领款原因为领秀华城25#、26#楼工程款，金额为189700元；其中2018年2月13日的银行交易凭证显示蓝肖溁通过中国工商银行转账支付给梁云峰150000元；其中2018年4月24日银行交易凭证显示蓝肖溁通过中国建设银行向梁云峰转账支付了50000元）。金喜公司主张系梁云海 13 委托其转入梁云峰的银行账户，并提供了2018年2月12日梁云海所出具的《委托转款书》一份，其中注明梁云海挂靠于地大公司承建的金喜领秀华城25#、26#楼工程，因其本人征信问题无法正常收款，现申请把工程款转入梁云峰尾号为5110的银行账户。 另外，金喜公司向该院提供了《建筑业统一发票》三张，拟证明地大公司已经开具了4900000元的发票给金喜公司，其中2012年3月28日的《建筑业统一发票》注明的金额为1500000元，金喜公司主张对应的是上述蓝肖溁于2012年1月18日通过中国农业银行转账支付给梁云海的工程款1500000元；其中2012年3月28日的《建筑业统一发票》注明的金额为1100000元，金喜公司主张对应的是上述其于2012年4月1日通过中国农业银行转账支付给地大公司的工程款1100000元；其中2012年10月19日的《建筑业统一发票》注明的金额为2300000元，金喜公司主张对应的是其于2012年10月23日通过中国工商银行转账给地大公司的工程款2110300元和2012年10月19日梁云海通过领款单领取的189700元。经核实，上述发票的经办人均为梁云海，备注均注：依据正常完税证开票，外管证号：南西地税外证[2012]1929号。 一审法院认为：一、关于案涉工程的造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，虽然双方在合同中约定了发包人应自收到承包人提供的完整竣工资料报告和工程结算书之日起30日内与承包人核对完并确认其工程结算实际总造价，若发包人不能在30日内与承包人核对确认完毕工程结算 14 总造价，则视为发包人认可承包人编制的工程结算总造价的内容，但是，本案合同履行过程中已经解除，地大公司并未完成原合同约定所有楼栋的工程，其现在所提供的结算书注明计算的工程为金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼，与其实际所施工的楼栋及工程范围不一致，经询问其未能进行具体解释并予以区分，且与黄凤春等人所签字的《情况说明》所注明的“宜州金喜·领秀华城25#、26#楼”内容不一致，故该院认为不应适用上述规定，不能直接以地大公司所提交的结算书确定结算工程价款，应以鉴定机构所出具的鉴定意见书为准，确定工程造价为6672251.52元。地大公司主张其还对22#楼人工挖孔桩部分进行了施工，但是经释明其并未提供证据证明其实际施工的事实及所施工的工程量，亦未申请对该部分进行造价鉴定，故对该部分的工程价款，该院不予认定。至于金喜公司认为鉴定意见书中不应增加的人工费用246991.02元，该院认为因该工程在2013年1月1日之前并未办妥结算，现经查明系因金喜公司的原因未能办理结算，且合同价款亦约定了采用可调价合同方式确定，故鉴定机构适用新的标准增加的人工费用246991.02元，符合法律规定，金喜公司之辩解，该院不予采纳。 二、关于金喜公司已付的工程款和地大公司诉请的工程款4168759.29元及违约金是否有事实和法律依据的问题。对于金喜公司已付的工程款问题。经查明金喜公司已经直接向地大公司转账支付的工程款为3310300元，对此地大公司予以认可，故该院予以确认。至于支付给梁云海的款项1889700元，该院认为亦应认定为支付本案的工程款，理由如下：首先，地大公司所提供的2012年2月23日《金喜·领秀华城补充协议书》中，梁云海作为受委托在承包方处签字确认，再结合地大公司所提交的2019年6月26日《宜州金喜领秀华城工程收支明细表》中所附的多张公司内部用款申请书中，均注 15 明梁云海（含梁云峰）为案涉全部支出工程款（含工程款、水电材料费、钢材款、税金、人工费等）的具体经办人，可以看出梁云海为案涉工程的实际现场管理施工人，地大公司辩称梁云海为零星工程承包人，明显与实际不符；其次，根据金喜公司所提供的2012年10月19日的《领款单》，其中梁云海注明了领款单位为地大公司，领款原因为领秀华城25#、26#楼工程款，而梁云海于2018年2月12日向金喜公司所出具的《委托转款书》，亦注明了其挂靠地大公司承建金喜领秀华城25#、26#楼工程，只是因个人征信原因委托公司将款支付至梁云峰的账户，与地大公司所提供的证据相互印证，证明了梁云海作为案涉工程的实际现场管理施工人；最后，根据金喜公司所提供的建筑业统一发票，其中均注明梁云海为经办人，并注明了地大公司外出经营税收管理证号为南西地税外证[2012]1929号，其中2012年3月28日的《建筑业统一发票》注明的金额为1500000元，与蓝肖溁于2012年1月18日通过中国农业银行转账支付给梁云海的1500000元相互印证，而根据规定，开具外出经营税收管理证明，必须由地大公司办理，再结合梁云海为案涉工程现场实际管理人的身份，能够证明地大公司授权或者认可梁云海有权收取案涉工程收款及办理税票等事项。综上，该院确定金喜公司所支付给梁云海（含梁云海委托支付给梁云峰的款项）的款项1889700元亦应认定为支付本案的工程款，地大公司辩称支付给梁云海（含梁云海委托支付给梁云峰的款项）的款项与其无关，不符合事实，该院不予采纳。至于金喜公司所主张垫付的水电费42270.9元，经释明其并未提供证据予以证明，故该院不予确认。 对于地大公司所诉请的工程款4168759.29元及违约金的问题。经鉴定案涉工程造价为6672251.52元，而经查明金喜公司共计已经支付给地大公司的工程款为5200000元，故金喜公司尚欠地大公司的工程款应为14 16 72251.52元（6672251.52元-5200000元）。至于所欠工程款的付款时间问题，根据2011年8月8日双方所签订的《金喜·领秀华城22#、25#、26#、31#楼建设工程施工合同》约定，金喜公司要按照工程进度支付工程款，但是本案地大公司实际只是施工了部分工程，亦未有施工进度确认表，故无法以此确认具体的付款时间，但是根据2012年10月16日双方所签订的《工程合同解除协议书》约定，案涉的25#、26#楼工程款的付款条件为金喜公司完成现场施工机械及人员退场当日支付至工程结算款的97%，余下的3%作为质量保证金，保修期为一年，而对于何时完成案涉工程和人员退场并交接，双方约定为以上所有工作最迟应在该协议第五系约定的已完工程结算额确定之日起60日内或本协议签字盖章之日起90内完成，现在没有证据证明双方已经按照约定对已完成的工程进行结算定额，故在金喜公司并未对地大公司完成案涉工程及交接的时间提出异议的情形下，确定金喜公司至迟已经于签订该协议之日其90内（即2013年1月14日前）完成了案涉的工程和进行了人员退场及交接，即金喜公司至迟应当于2013年1月14日前支付97%所欠的案涉工程为1428083.97元（1472251.52元×97%），剩余3%的工程款（保修金）44167.56元，在金喜公司未提出工程质量存在问题的情形下，依约应在2014年1月14日前退还，金喜公司未能支付，已构成违约，应当按照约定从逾期之日起按照日万分之四的标准计付违约金，现在地大公司只请求2016年9月20日之后的逾期违约金，予以支持，即金喜公司所请求的2016年9月20日至2019年7月16日期间的违约金，应以此标准计付为606567.63元（1472251.52元×0.04%×1030天），之后的违约金仍以此标准计付至付清之日止，地大公司请求超出的部分，该院不予支持。 17 三、关于地大公司所请求对案涉的金喜·领秀华城25#、26#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案地大公司作为承包人，可以请求确认对案涉建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案经认定地大公司至迟应于2013年1月14日前支付工程款，故优先受偿权起算的时间应为2013年1月14日，金喜公司于2019年10月31日才诉至该院，已经超过了行使优先权规定的六个月期限，故其再请求对案涉的金喜·领秀华城25#、26#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，于法无据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金喜公司于本判决生效之日起十日内支付给地大公司工程款1472251.52元逾期违约金（其中2016年9月20日至2019年7月16日期间的违约金，以1472251.52元为基数，按日利率万分之四的标准计付为606567.63元，之后的违约金，仍以1472251.52元为基 18 数，按照按日利率万分之四的标准计付至付清之日止）；二、驳回地大公司的其他诉讼请求。案件受理费52808元，财产保全费5000元，共计57808元，由地大公司负担37295元，由金喜公司负担20513元；鉴定费100000元，由金喜公司负担。 二审各方当事人均未向法院提交新的证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，在2020年10月10日上午一审开庭审理后，地大公司在庭审笔录中补充请求违约金按合同约定的标准支付止本案债务实际清偿完毕之日止的内容。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：金喜公司尚欠地大公司的工程款及违约金如何确定。 一、关于尚欠工程款的问题。 本院认为，首先，鉴定公司出具的《领秀华城25#、26#楼土建主体项目工程造价鉴定报告书》中调增的人工费246991.02元应予扣除。《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》（桂建标字[2013]3号）第三条明确规定“原招标文件规定或者合同约定可调整或未明确是否可调整的工程，2013年1月1日起完成的工程量，按本规定调整”，案涉合同第23.2条约定：“本合同价款采用可调价合同方式确定”，第23.3约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：①国家和自治区及工程所在地政府或行政主管部门发文调整人工、材料、机械台班及其他有关费用标准的，按文件规定之日起进行调整”。据此，依据上述规定及当事人的合同约定，只有2013年1月1日起完成的工程量才能根据上述规定进行调增人工费，双方已协商一致于2012年10月16日已解除合同，地大公司只继续完成25#楼1单元8层梁板、26#楼2单元7 19 层梁板混凝土浇筑及养护，且约定至合同约定之日起7日内要完成施工和验收。因此，地大公司所有施工内容已于2013年1月1日前完成，不应适用上述规定调增人工费，一审采纳鉴定报告书将调增人工费作为案涉工程款错误，应予调减。金喜公司上诉主张扣除该部分的理由成立，本院予以支持。地大公司实际完成的工程量的工程款应为6425260.5元（6672251.52元-246991.02元）。其次，金喜公司支付给梁云海（梁云峰）的1889700元应予扣除。一审判决对该部分的论述已比较充分，本院予以支持。此外，从本案查明的事实分析，梁云海与地大公司签订有《项目岗位责任合同》，明确约定地大公司作为案涉工程的项目指挥长，该项目由梁云海自负盈亏包工包料进行施工，梁云海向地大公司支付管理费，地大公司亦委托梁云海在与金喜公司的补充协议上签字。据此可认定地大公司将案涉工程整体转包给梁云海，梁云海为案涉工程的实际施工人，地大公司辩称梁云海系案涉工程劳务分包人的理由不成立。金喜公司在处理案涉工程中均与梁云海进行接触，金喜公司有理由相信和知道梁云海为实际施工人，有权代表地大公司行使案涉工程的权利，且金喜公司支付给梁云海的工程款均有转账凭证，与地大公司开具发票数额对上。据此，一审认定金喜公司支付给梁云海的工程款予以扣除本案应支付的工程款正确，本院予以支持。最后，地大公司认可金喜公司已支付的工程款3310300元应予扣除。综上，金喜公司尚欠地大公司工程款应为1225260.5元（6425260.5元-1889700元-3310300元）。 二、关于违约金的问题。 本院认为，本案中可确认地大公司施工的工程已于2012年底前全部完成，按照双方签订《工程合同解除协议书》的约定，金喜公司应于已完工程结算额确定之日起60日内或本协议签字盖章之日起90内支付。本案中结合地大 20 公司于2016年9月8日给金喜公司财务部签收的《函》及2017年7月31日黄凤春、韦品绍向广西地大建设工程有限公司出具《情况说明》，可确认地大公司已向金喜公司申请结算，金喜公司作为发包方应积极进行结算，但金喜公司一直拖延不予结算，应承担违约责任。黄凤春系金喜公司项目负责人，其签字对金喜公司具有约束力，金喜公司以黄凤春没有得到金喜公司授权而否定收到地大公司的结算报告和结算申请的理由不成立，本院不予采纳。综上，地大公司请求金喜公司支付自2016年9月20日起按日万分之四的标准计付逾期支付工程款违约金，应予支持。 综上所述，地大公司的上诉请求不成立，本院不予支持。金喜公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2769号民事判决第二项； 二、变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2769号第一项为：上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人广西地大建设工程有限公司工程款1225260.5元及违约金（违约金以1225260.5元为基数，自2016年9月20日起按日利率万分之四计付至本案债务清偿完毕之日止）； 三、驳回上诉人广西地大建设工程有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期 21 间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费52808元，财产保全费5000元，共计57808元，由上诉人广西地大建设工程有限公司负担40736元，上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司负担17072元。鉴定费100000元，由上诉人广西地大建设工程有限公司负担13223元，上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司负担86777元。二审案件受理费40480元（上诉人广西地大建设工程有限公司已预交52808元，上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司已预交23440元），由上诉人广西地大建设工程有限公司负担31714元，上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司负担8766元。二上诉人多预交的二审案件受理费，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 吴亚玲 审 判 员 陈一锋 二〇二一年六月九日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 22