江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1344号上诉人（原审被告）：上海锦华建筑工程有限公司，统一社会信用代码91310115133580192W,住所地上海市浦东新区花木镇牡丹路60号。法定代表人：姚家桢，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓明，福建元景律师事务所律师。委托诉讼代理人：连浩欣，福建元景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仲，男，1964年10月20日出生，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海星宇建设集团有限公司，统一社会信用代码913100001332758414，住所地上海市黄兴路1675号8号楼。法定代表人：徐建标，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏荣归房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321311553834427N，住所地江苏省宿迁市宿豫区御景龙庭1幢101铺。法定代表人：徐建标，该公司执行董事兼总经理。上诉人上海锦华建筑工程有限公司（以下简称锦华公司）因与被上诉人王仲、上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）、江苏荣归房地产开发有限公司（以下简称荣归公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦华公司的委托诉讼代理人陈晓明，被上诉人王仲及其委托诉讼代理人朱向阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦华公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王仲的一审诉讼请求。理由如下：1.一审法院认定的“因王仲与锦华公司签订的合同约定以锦华公司与星宇公司签订的合同条款执行”不是事实。首先，根据锦华公司与星宇公司签订的《建筑装饰工程合同》第一条第四项约定“建设单位：荣归公司”以及第五条约定“合同暂定价为（人民币大写）：叁佰伍拾万元整，工程结算依据按照甲方（星宇公司）与建设单位签订的总包施工合同及补充合同为准，结算方式按照总包合同条款执行”看，在涉案项目中，建设单位是荣归公司，承包人是星宇公司，分包人是锦华公司，实际施工人是王仲。其次，根据锦华公司与王仲签订的《建筑装饰工程专业分包合同》第五条约定“本合同暂定价款为（人民币大写）：叁佰万元整；本工程的计算依据甲方与建设单位签订的总包施工合同及补充合同为准，结算方式按照总包合同条款执行”，该合同中的甲方指的是锦华公司，建设单位是荣归公司。然而实际上，锦华公司是与星宇公司签订的分包合同，并未与荣归公司签订总包施工合同。因此，锦华公司与王仲签订的《建筑装饰工程专业分包合同》第五条中的结算依据和结算方式属于无效条款。2.一审法院认定锦华公司与王仲之间工程价款为4289342.37元依据不足。首先，王仲只是提交了一份“江苏宿迁御景龙庭一期外墙涂料工程竣工决算款清单”作为证据，该份清单是锦华公司与星宇公司之间就双方完成工程量制作的清单。王仲在清单中签字确认的内容是工程量，而非工程价款。清单上的工程单价是锦华公司与星宇公司之间约定的单价，并非是锦华公司与王仲约定的工程单价。一审法院以锦华公司与星宇公司约定的工程单价来计算锦华公司与王仲之间的工程价款为4289342.37元，明显依据不足。其次，按照正常的市场交易规则与交易习惯，承包人到分包人再到实际施工人之间存在一定的利润差额。一审认定工程以承包人星宇公司和分包人锦华公司之间的工程单价去计算分包人锦华公司和实际施工人王仲之间的工程价款的做法使得分包人锦华公司在该工程项目中的利润额为零。实际上，锦华公司与王仲之间的弹性涂料是按照33元/平方计算，真石漆是按照58元/平方计算，工程款合计3596613.58元。3.一审法院依据王仲在一审庭审中的自认认定锦华公司向王仲支付了工程款3313328元，依据不足。锦华公司实际在本项目中通过实际负责人许某支付了3578500元，该款项已经超出王仲施工的价款。4.本案一审庭审中，星宇公司自认其尚欠锦华公司239342.37元，而发包人荣归公司也未出庭应诉及举证证明其已经向总承包人星宇公司全额支付了工程款。故，即使锦华公司欠付王仲工程款，荣归公司与星宇公司应在工程欠款239342.37元范围内承担连带责任。王仲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.锦华公司与王仲签订的涉案合同第五条对于合同价款的结算作出了明确约定，这里的建设单位并非荣归公司。涉案合同中第一条第1.4条款载明建设单位是星宇公司。因此，涉案合同第五条是指按照锦华公司与星宇公司的结算单价为准。2.对于锦华公司在与星宇公司签订合同之后不论其基于何种原因将该工程转包给王仲施工，都应当向王仲支付工程款。3.一审法院按照王仲自认的已付款数额作为锦华公司的已付款数额并无不当。在一审庭审中，锦华公司有义务举证证明其付款数额，但其没有在指定的期限内提供证据，一审法院据此做出认定有事实依据。4.王仲没有证据证明荣归公司还欠付星宇公司工程款，如果本案查明荣归公司欠付工程款的话，荣归公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。5.锦华公司主张的弹性涂料单价33元及真石漆单价58元是锦华公司工作人员告知王仲的价格，王仲并不知道锦华公司与星宇公司之间的结算单价，因该单价与合同约定不符，王仲要求按照合同的约定进行结算有事实依据。6.对于已付款的数额，王仲与锦华公司的涉案工程负责人许某进行了对账，徐某某对于锦华公司的已付款数额予以认可，对于从已付款中扣除腻子款和工伤赔偿款也予以认可。星宇公司、荣归公司二审未作答辩。王仲向一审法院起诉请求：1.判令锦华公司和星宇公司支付王仲工程款1331326.37元及利息（以1331326.37元为基数，自2018年2月10日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.荣归公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由锦华公司、星宇公司和荣归公司承担。一审法院认定事实：荣归公司将其建设的御景龙庭小区工程发包给星宇公司施工，后星宇公司将其承包的部分工程分包给锦华公司施工。2012年12月19日，锦华公司（甲方）与王仲（乙方）签订一份建筑装饰工程专业分包合同，将御景龙庭一期外墙涂料工程以包工包料方式分包给王仲施工，合同总价暂定3000000元，工程结算依据甲方与建设单位（星宇公司）签订的总包施工合同及补充合同为准，结算方式按总包合同条款执行，在施工过程中因设计变更或甲方要求变更（所有变更必须经过甲方书面认可）引起的工程量增减，对材料价格合同有约定的按约定，没有约定的，由乙方上报甲方并经甲方转报给建设单位进行核价，以建设单位核定的价格为准进行结算；付款方式：合约签订按约进场10日后甲方支付人民币150000元材料备货款给乙方，乙方每月5日前向总包报上月工作量（包括备料、完工工序），总包15日前确认上报工作量，25日前总包收到开具发票，支付确认工作量的50%工程款，完工后一个月内支付工程款到65%，验收合格后一个月内支付工程款到75%，工程完工决算后三个月内支付工程款到95%，剩余5%款项转为质量保修金；工程质保期5年，工程竣工决算日后算质量保修二年后总包支付剩余5%质量保修金款项。合同签订后，王仲按约定组织人员施工，并在完工后将工程交付使用。2018年2月10日，锦华公司与星宇公司结算确认，御景龙庭一期外墙涂料工程外墙真石漆工程量为12581.671㎡，单价67.5元/㎡，金额为849262.79元，外墙弹性小拉毛涂料90528.41㎡，单价38元/㎡，金额为3440079.58元，合计4289342.37元，星宇公司已支付4050000元，尚欠239342.37元。一审法院另查明：御景龙庭小区一期工程于2013年12月26日通过竣工验收，并于2014年5月14日办理了竣工验收备案。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，锦华公司将其承包的工程分包给无施工资质的王仲施工，双方间的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。王仲与锦华公司之间的分包合同虽然无效，但涉案工程已验收合格，故对王仲要求锦华公司支付工程款的请求，予以支持。关于本案工程价款，因王仲与锦华公司签订的合同约定以锦华公司与星宇公司签订的合同条款执行，且锦华公司与星宇公司已就涉案工程价款进行了结算，故对王仲以锦华公司与星宇公司之间的结算确定工程价款的主张，予以支持，据此确定本案工程价款为4289342.37元。关于锦华公司已支付的工程价款，因其未举证证明其已向王仲支付工程款金额为3500000元，故按王仲自认的金额3313328元予以认定。综上，扣除锦华公司已支付的工程款，其还应向王仲支付工程款976014.37元。对王仲主张的利息，自合同约定的付款期限届满次日起予以支持。对王仲要求星宇公司承担连带付款责任及荣归公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的请求，一审法院认为，因工程违法分包导致分包合同无效，实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的，应予支持。但因王仲既未能举证证明星宇公司系违法将工程分包给锦华公司施工，也未能证明荣归公司欠星宇公司工程款，而星宇公司确认荣归公司并未欠付其工程款，故对其该项请求，不予支持。王仲自愿申请撤回要求锦华公司支付签证费用及移动脚手架费用的请求，系其对自身权利的合法处分，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、锦华公司于判决生效后十日内支付王仲工程款976014.37元并支付利息（以761547.25元为基数，自2018年5月11日起中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；以214467.12元为基数，自2020年2月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回王仲其他诉讼请求。案件受理费减半收取7219元，保全费5000元，合计12219元，由锦华公司负担。二审中，上诉人锦华公司、被上诉人王仲分别围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。锦华公司所举的证据为：1.王仲于2020年1月16日向锦华公司涉案工程负责人许某发送的锦华（许某）应付款账单一份，旨在证明：王仲自认至2017年1月锦华公司（许某）共向其支付工程款3578500元。2.王仲与许某的2020年4月22日的微信聊天记录，旨在证明：许某于2020年4月22日向王仲支付工程款5000元。3.锦华公司与星宇公司签订的《建筑装饰工程合同》，旨在证明：锦华公司与星宇公司签订的合同第五条第5.1.1款合同价款中约定了弹性涂料为38元/平方，真石漆为67.5元/平方。王仲知晓锦华公司与星宇公司之间的工程单价，但愿意按照33元和58元的单价与锦华公司进行结算。4.王仲于2014年5月16日向许某邮箱发送的补充协议及决算说明，旨在证明：王仲要求按照涂料单价33元和真石漆单价58元进行结算。王仲质证认为，对于证据一的真实性予以认可，但是该应付款是王仲在2018年发送给许某的，该应付款载明扣除腻子款和工伤事故款后，已付款为3313328元。对于证据二的真实性没有异议。但该5000元属于王仲与许某之间的个人借款，与本案无关，许某可以另案主张。对于证据三的真实性予以认可，但锦华公司从未将该合同向王仲出示，导致王仲对锦华公司与星宇公司之间的合同约定单价及结算单价不知情。对于该合同中所约定的工程结算依据是按照星宇公司与建筑单位就是荣归公司签订的总包合同及补充合同为准，结算方式也是按照总包合同约定，对于总包合同中或补充合同中单价是多少还有待锦华公司举证，不排除锦华公司与星宇公司低价结算来损害王仲的利益。对证据四的真实性没有异议，但该单价是许某告知锦华公司与星宇公司的结算单价后，王仲按照许某要求向其发送的。但2018年王仲知晓锦华公司与星宇公司的结算单价后便要求按照合同约定参照锦华公司与星宇公司的结算单价38元和67.5元进行结算。王仲所举的证据为：5.王仲与许某的2019年2月16日至2019年11月6日期间的微信聊天记录，旨在证明：2019年2月16日双方聊天中，许某明确陈述让王仲以4280000元进行结算，该数字与一审中王仲提供的锦华公司与星宇公司的结算单价4259342.37元是一致的。同一天许某再次明确是4280000元进行结算，并且也谈到了330000元的问题，这330000元就是工程的签证价款。对于合同的价款，许某前后描述不一致，存在赖账的行为。在2019年3月15日和2019年11月6日的微信聊天中，许某又将合同的价款擅自变更为390万元，在王仲不认可390万元的情况下，又要求王仲支付2.5%的管理费，王仲均没有认可。并且王仲当时也回复了涉案合同的截屏照片，即合同价款5.1条约定的内容。6.王仲与许某的短信聊天记录，旨在证明：许德林通过手机号137××××0908通知王仲代其购买腻子，其中：2013年5月2日购买7吨，5月3日10吨，5月5日5吨，5月8日10吨，5月13日10吨，5月22日10吨，5月27日5吨。186××××5593也是许某号码，也有通过这个号码发送通知。7.王仲与许某于2019年1月16日-2019年1月18日的微信聊天记录和腻子款4月、5月、6月的对账单，旨在证明：2019年1月16日，王仲向许某发送腻子款对账单，许某收到了并回复“好”。三张对账表的合计金额是235172.75元。2019年1月18日王仲也向许某发送了3578500元已付总价款的组成统计表，其中详细载明了腻子款的代付情况。该统计表与锦华公司提供的应付款账单载明的数额一致。8.上海优密珂商贸发展有限公司出具的三张支票退票，其中一张支票与王仲发送给许某5月份账单明细108250元是一致的，旨在证明：王仲为许某代购腻子并代付腻子款款的事实。海优密珂商贸发展有限公司的法定代表人是许某的妻子。9.王仲代锦华公司向案外人购买腻子的送货单27张，旨在证明：王仲应锦华公司许某要求为其代买腻子，合计货款为235172.75元。10.王仲与许某的2019年1月16日的微信聊天记录，旨在证明：王仲向许某陈述工伤赔偿总共90000元，各自承担30000元，许某回复“明天定”。锦华公司质证认为，对于证据五王仲微信聊天的对象是许某的微信号予以认可，聊天内容并没有明确指向本案的项目。4280000元是怎么来的，没有说具体多少钱。许某的陈述不代表锦华公司的陈述，包括管理费等都是在双方的讨论中，并非就诉争的工程明确了结算价。证据六中137××××0908是许某号码，186××××5593不确定是否为许某号码。短信要求供应的腻子的货款不能确定是后期对账单中的腻子款。证据七中许某仅仅就此表示“好”，没有对腻子款的总价和数量进行表示。统计表是王仲单方制作的。证据八的支票真实性不认可，对关联性也有异议与本案无任何的关联性。证据九真实性不予认可，与本案无关。对证据十，许某没有予以认可。王仲申请证人马某出庭作证。证人马某的证言主要内容为“锦华公司在宿迁有个涂料工程，许某叫我来负责安全质量和施工进度。我跟着许某干了十五六年了，我在宿迁这边待了一年多时间，工资7500元/月，已经付清了。当时施工的时候，有个工人摔下来了，我跟许某汇报，说这人几天都没有醒过来，需要拿钱过来，一共90000多元。我跟许某说了锦华公司、王仲和班组小老板每人三分之一，30000元。许某当时说没事的。后来，我就把这件事这样处理掉了。”锦华公司质证认为，按照证人陈述不排除他与许某个人有私人的矛盾，许某目前还欠马某钱。马某陈述事故发生后就处理方案征求许某意见符合常理，但许某并没有明确同意承担3万元。王仲质证认为，王仲与锦华公司签订的合同中约定马某系锦华公司派驻在工地的代表，马某可以证实工地发生工伤，经过协商就总共赔偿90000元，并达成施工班组、王仲和锦华公司各承担三分之一的意见。因双方当事人对于许某向王仲转账的5000元款项性质有异议，本院当庭拨打许某的电话，许某明确该5000元是借给王仲的个人借款。本院对锦华公司提供的证据认定如下：对于证据1-4，王仲对其真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认。证据1能够证明锦华公司对于王仲向其出具的锦华公司的已付款和应付款予以认可，本院对该证据予以采信。证据2因许某与王仲均陈述该5000元是个人借款，与本案工程款无关，故对该证据不予采信。证据3能够证明锦华公司与星宇公司就工程价款的结算与合同约定的单价一致，本院对该证据予以采信。证据4能够证明王仲向许某发送过单价说明，但王仲在此后对此作出了变更，故该证据不能证明王仲主张的结算单价就是33元和58元。证据5，锦华公司对于系许某与王仲的聊天记录没有异议，该证据结合一审中王仲提供的锦华公司与星宇公司的结算单能够证明王仲施工的工程价款为4280000元。证据6-9，能够相互印证，证明王仲按照锦华公司的要求代锦华公司购买了腻子并支付了腻子款。证据10和证人马某的证言能够相互印证，证明涉案工程发生了工伤事故，锦华公司同意承担工伤赔偿款30000元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.王仲从锦华公司处分包的涉案工程价款如何确定；2.锦华公司向王仲已付的工程款数额如何确定；3.星宇公司与荣归公司是否应当对锦华公司欠付王仲的工程款在星宇公司欠付锦华公司工程款范围内承担连带责任。关于第一争议焦点。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，锦华公司将其承包的工程分包给没有施工资质的王仲施工，锦华公司与王仲签订的《建筑装饰工程专业分包合同》因违反法律的强制性规定而无效，但王仲施工的工程已经竣工验收合格，王仲请求锦华公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。锦华公司与王仲签订的上述合同第5.1.2条约定“本工程结算依据按照锦华公司与建设单位签订的总包施工合同及补充合同为准，结算方式按照总包合同条款执行”，合同第1.4条约定“建设单位：星宇公司”，故王仲的工程款应依照锦华公司与星宇公司签订的总包施工合同及补充合同为准，而锦华公司与星宇公司签订的合同约定弹性涂料单价为38元/平方，真石漆单价为67.5元/平方，且锦华公司与星宇公司实际也是按照该单价进行最终结算价款为4289342.37元，故王仲请求以锦华公司与星宇公司的结算价款作为定其工程价款的依据符合双方合同约定，本院依法予以支持。锦华公司主张其与王仲签订的合同中约定的结算条款为无效条款，对此并未提供证据证明，也无法律依据，本院对该主张不予支持。锦华公司主张王仲施工的工程应当按照33元/平方和58元/平方的单价进行结算，因王仲不予认可，锦华公司也未提供充分证据证明，本院对该主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，关于锦华公司的已付款数额，王仲在一审中自认锦华公司向其支付工程款3313328元，锦华公司虽对此不予认可，但在一审中并未提供任何证据证明。二审中，锦华公司提供王仲向其发送的锦华公司应付款说明，锦华公司、王仲对该应付款说明均予以认可。从该应付款说明看，锦华公司共支付3578500元，扣除代为支付腻子材料款235172元，扣除工伤事故30000元，实际支付3313328元。该数额与一审中王仲自认的锦华公司已付款数额一致，故一审认定锦华公司已付款为3313328元并无不当。锦华公司主张许某在微信中的陈述不代表锦华公司的陈述，但锦华公司二审中明确陈述许某系其公司涉案工程的负责人，则许某的行为系履行锦华公司的职务行为，许某履行职务行为的后果应由锦华公司承担。锦华公司主张其对王仲向其发送的应付款说明中的共计付款予以认可，对于代扣款项不予认可，但锦华公司在收到该说明至今未对该说明提出过异议，且从王仲提供的其与锦华公司许某的微信聊天记录也能够相互印证，锦华公司对王仲主张的扣除的款项也予以认可，本院对锦华公司的主张不予支持。扣除锦华公司已付款后，锦华公司还应向王仲支付工程款976014.37元。关于第三争议焦点。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，荣归公司将御景龙庭小区发包给星宇公司施工，星宇公司将其承包的部分工程分包给锦华公司施工，因星宇公司将工程分包给锦华公司施工并非违法分包，王仲、锦华公司要求星宇公司承担连带责任没有法律依据。因荣归公司、星宇公司均陈述荣归公司不欠付星宇公司工程款，在王仲、锦华公司未提供证据证明荣归公司欠付星宇公司工程款的情况下，锦华公司要求荣归公司承担连带责任没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，锦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14438元，由上诉人上海锦华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年六月二十一日书记员  袁 满