山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终5342号上诉人（原审原告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：高昂，山东锦林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高速投资发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郝昱，执行董事。委托诉讼代理人：李震仲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冉冉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶公司）因与被上诉人山东高速投资发展有限公司（以下简称山东高速投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2021)鲁0116民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。二十三冶公司上诉请求：1.撤销一审判决主文，发回重审或依法改判支持二十三冶公司的诉讼请求；2.本案上诉费由山东高速投资公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，应当发回重审或依法改判。二十三冶公司一审时向法院提交了于2020年5月6日及9月16日发给山东高速投资公司的《关于退回山东高速雪野湖国际度假区一期工程维修扣款及质保金的函》及《关于再次恳请退回山东高速雪野湖国际度假区一期工程维修扣款及质保金的函》两份，山东高速投资公司亦表示已收悉，且一审法院也认定涉案工程于2020年4月依照政策规定已全部依法拆除，山东高速投资公司表示政府的补偿款也已全部发放到位。二十三冶公司在上述两份函件中均表示，双方签订的《雪野绿苑维修协议》及《山东高速雪野湖国际度假区一期工程终期结算协议》，因履行基础发生重大变化(即涉案项目整体被政府依法拆除)，协议约定的标的物不再存在，导致后续该协议不能再继续履行，维修费用亦不再发生，并将上述两协议及政府的拆除公告作为附件附在上述两份函中发给了山东高速投资公司。说明本案争议的焦点之一在于，因涉案工程整体被政府依法拆除，双方之前签订的上述两份协议是否继续有效或是否还能继续履行。但一审法院并没有对此进行审理，也没有明示双方当事人对此是什么意见，而是认为涉案工程拆除不能否认工程质量存在问题，而且该行为不是山东高速投资公司导致，双方基于工程质量存在问题这一事实签订的终期结算协议不应推翻；二十三冶公司认为一审法院对此认定是错误的，一审法院在避重就轻，在刻意回避对上述争议焦点的审理，此属于法律中规定的一审法院认定事实不清，应当发回重审或依法改判。二、一审法院因认定事实不清，导致适用法律错误，应当发回重审或依法改判。二十三冶公司认为，根据双方之前签订的《雪野绿苑维修协议》及《山东高速雪野湖国际度假区一期工程终期结算协议》，可以看出涉案工程是存在小部分质量问题的，不然二十三冶公司也不会同意山东高速投资公司在支付工程款时直接扣除维修金及质保金，对此双方是没有争议的。但在上述两份协议履行期间，事实发生了重大变化即涉案工程被政府整体依法拆除。既然涉案工程已全部灭失，何来是否存在工程质量问题?!何来对工程质量的维修问题?!也就更没有维修的问题及维修金的存在了。二十三冶公司认为这属于因事实发生重大变化，导致双方之前签订的上述两份协议的合同标的物不再存在、合同目的不能实现，致使上述两份协议均已无效或已失效。既然上述两份协议均已无效或失效，那根据之前双方签订的建设工程施工合同的约定，即涉案工程被政府依法拆除后，政府对山东高速投资公司及相应业主均依法给予了补偿，那山东高速投资公司就应继续根据双方签订的施工合同的约定，支付二十三冶公司剩余的工程款及质保金，不然对二十三冶公司是不公平的。山东高速投资公司就维修问题少支付二十三冶公司工程款500余万元，后工程被政府依法拆除后，政府就涉案工程又给予了山东高速投资公司及业主相应的补偿，那此时山东高速投资公司就因此获得了两笔相重叠的款项，即少支付给二十三冶公司的工程款及政府的补偿款，而此时二十三冶公司却因此损失了500余万元，从公平原则的角度考虑，也应认定之前的上述两份协议无效或失效，至此判令山东高速投资公司支付剩余工程费500余万元。三、双方签订的维修协议及终期结算协议可以理解为二十三冶公司委托山东高速投资公司对涉案工程存在的小部分质量问题进行维修，只不过委托费用的支付是山东高速投资公司应向二十三冶公司支付的质保金等款项中扣除。既然是委托，委托人就有权随时解除委托，委托事项所发生的委托费用时报时销，剩余的质保金款项山东高速投资公司应依据双方的约定返还给二十三冶公司。山东高速投资公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二十三冶公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。理由：一、二十三冶公司诉请所依据的《终期结算协议》签署于《维修协议》之后，是确定山东高速投资公司、二十三冶公司及湖南金格建筑科技有限公司（以下简称湖南金格公司）在雪野湖项目中的权利义务及款项结算的最终协议。《终期结算协议》的签约主体为山东高速投资公司、二十三冶公司、湖南金格公司。针对高速雪野湖项目，三方分别签署有《山东高速雪野湖国际度假区一期工程的合作开发协议》及其补充协议、《维修协议》等诸多协议，山东高速投资公司、二十三冶公司之间不是单纯的发包人与承包方的关系，二十三冶公司已按照相关协议分享了项目利润，也应按照协议约定承担项目风险。所以，为妥善解决项目项下所有未尽事宜及各方的权利义务，三方签署《终期结算协议》并在协议中约定“本协议签订后10日内甲方一次性向乙方账户支付剩余的款项3007540.59元，该款项支付完毕后，甲、乙、丙三方在本项目的权利和义务即告履行完毕”。二、山东高速投资公司已依据《终期结算协议》的约定向二十三冶公司支付剩余款项3007540.59元，山东高速投资公司、二十三冶公司在雪野湖项目中的权利和义务已履行完毕。即在雪野湖项目拆除之前，山东高速投资公司、二十三冶公司在《维修协议》、《终期结算协议》项下的权利义务已全部履行完毕，不存在二十三冶公司上诉状中所称的“因涉案项目整体被政府拆除”导致协议不能继续履行的情况。2019年3月13日，山东高速投资公司向二十三冶公司账户支付3007540.59元，2019年3月14日，二十三冶公司向山东高速投资公司出具该款项收款收据。根据《终期结算协议》的约定，双方在雪野湖项目的权利义务已履行完毕。权利义务履行完毕是合同终止的法定情形之一，在山东高速投资公司、二十三冶在雪野湖项目中的权利义务均已履行完毕后，《维修协议》即已终止，二十三冶公司无权依据《维修协议》的约定要求山东高速投资公司返还款项。三、涉案工程拆除不能掩盖涉案工程在拆除前存在质量问题的客观事实，《终期结算协议》是双方基于对房屋质量问题的风险预测做出的对自身权利的处分，该处分合法有效且符合公平原则。1.二十三冶公司在先后两次协议中均同意山东高速投资公司扣减、扣除质保金，认可涉案工程存在诸多质量问题，特别是在《终期结算协议》中明确表述为“扣除款项由山东高速投资公司自行支配”，扣除款项不再返还的意思表示明确。2.在莱芜雪野湖项目维修资金及对业主的补偿款项均尚不确定的情况下，双方协商一致约定扣除款项金额，明确由山东高速投资公司自行支配，是双方基于自身对风险的预测做出的权利处分。如扣除款项不够，则山东高速投资公司需自行承担后续维修及补偿款项，承担更大的风险；如扣除款项超出实际所需，则剩余款项由山东高速投资公司自行支配，该约定符合公平的原则。四、政府对购房业主进行的补偿，是基于购房业主是莱芜雪野湖项目产权人作出的补偿，与二十三冶公司无关，与涉案工程质量无关。山东高速投资公司扣除的款项是项目质量维修款及因项目质量问题对购房业主的补偿款，而政府给予购房业主作出补偿的基础是购房业主是被拆迁房屋的产权人。两种款项的性质不同，基于的法律关系不同。二十三冶公司在上诉状中称因政府给予了山东高速投资公司补偿就使山东高速投资公司获得了两笔相重叠的款项，于法无据。五、二十三冶公司在上诉状中主张因雪野湖项目拆迁导致《维修协议》、《终期结算协议》已无效或已失效，但合同无效、合同失效是完全不同的两种法律情形，且本案中未发生任何导致合同无效或失效的法定情形。二十三冶公司置案件基本事宜于不顾，自身对案件应适用的法律理解混乱，反称一审法院适用法律错误，于法无据。二十三冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令山东高速投资公司退还涉案工程防水工程以外的质量问题维修金4327652元；2.请求法院依法判令山东高速投资公司支付涉案工程防水工程质保金1053000元；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由山东高速投资公司承担。一审法院认定事实：2009年9月26日和2010年5月25日，二十三冶公司、山东高速投资公司先后签订《山东高速雪野湖国际度假区一期工程施工合同》和《山东高速雪野湖国际度假区一期市政配套工程施工合同》一份，约定由二十三冶公司承包山东高速雪野湖国际度假区一期工程及一期项目范围内除房建工程以外的道路、管网、园林景观、出入道路等市政配套工程，两份合同均约定了工程内容、工期、价款、质量验收、工程款支付、工程质量保修等详细内容，其中。合同签订后，二十三冶公司进行了施工，2011年9月19日涉案工程完成综合竣工验收，综合验收结论为：通过验收。2017年，双方签订《雪野绿苑维修协议》一份，约定山东高速投资公司从二十三冶公司质保金中预先扣除472万元作为维修金，用于防水、主体及室内水电安装之外项目的维修；维修费用的支付由山东高速投资公司按照合同支付给维修单位或由山东高速投资公司委托代付，已售住宅的经济补偿由山东高速投资公司从维修金中扣除，费用支付前应当通知二十三冶公司，支付后将相应票据复印件及时转交；维修金额按照实际发生费用结算，由双方共同委托造价咨询单位审定确认，基本审计费率按报审值的3‰，由二十三冶公司承担，若实际发生费用超出维修资金数额，超出部分由山东高速投资公司从剩余质保金中扣除，若实际发生费用少于维修金数额，则结余部分由二十三冶公司在维修结算完成后一月内返还。2018年2月6日，二十三冶公司委托山东高速投资公司向维修单位莱芜市水利建筑工程有限公司和莱芜市科信建筑设备公司支付维修金共计392348元，该款从472万元维修金中扣减。2019年3月6日、9日，山东高速投资公司（甲方）、二十三冶公司（乙方）、湖南金格公司（丙方）签署《山东高速雪野湖国际度假区一期工程终期结算协议》，协议约定就涉案工程未尽事宜达成如下协议：三方确认本项目工程结算款为243467717.15元（已完税），前期投资方确认开发部分费用5116590.39元，甲方代收住宅个人部分金额为1134451.31元、补偿款金额为75000000元，以上合计金额为324718758.85元。甲方已支付乙、丙方金额为315003362.02元，余额为9715396.83元。经三方协商，就甲方最终应支付乙、丙方金额达成一致意见如下：一、三方协商最终甲方向乙、丙方扣减下列款项，作为项目质量维修款及对购房业主的补偿款，由甲方自行支配，共计5942800.29元，具体包括：1.防水工程质保金1053000元；2.防水工程以外质量问题维修金4327652元；3.室内安装收尾工程剩余合同款562148.29元。二、综上，甲方应付乙、丙方金额共计3772596.54元，甲方代扣代支乙、丙方应向山东瑞华工程造价咨询有限公司直接支付的审计费765055.95元。本协议签订后10日内甲方一次性向乙方账户内支付剩余款项3007540.59元，该款项支付完成后，甲、乙、丙三方在本项目的权利和义务即告履行完毕。2019年3月13日，山东高速投资公司向二十三冶公司账户内汇入3007540.59元。2020年4月，涉案工程因属雪野风景名胜区规划内的建筑，依照政策规定已经依法拆除。一审法院认为，二十三冶公司、山东高速投资公司签订的《山东高速雪野湖国际度假区一期工程施工合同》、《山东高速雪野湖国际度假区一期市政配套工程施工合同》和《雪野绿苑维修协议》合法有效、事实清楚、证据确凿，予以确认。根据《雪野绿苑维修协议》，二十三冶公司自认涉案工程存在质量问题并同意预先扣除472万元作为维修金，用于防水、主体及室内水电安装之外项目的维修，其中已经实际支付第三方的维修款为392348元，尚余质保金4327652元。2019年3月，二十三冶公司、山东高速投资公司及案外人湖南金格公司共同签署的《山东高速雪野湖国际度假区一期工程终期结算协议》，明确约定了双方的最终权利义务，确定山东高速投资公司向二十三冶公司及案外人湖南金格公司付清工程款时扣减涉案工程的防水工程质保金1053000元、防水工程以外质量问题维修金4327652元。二十三冶公司在先后两次协议中均同意山东高速投资公司扣减质保金，应当认定涉案工程的确存在诸多质量问题，在明知工程质量存在问题、维修金数额无法确定的前提下，双方自愿签订终期结算协议将质保金、维修金的数额固定下来并表示不再相互追究，双方均承担一定的风险。从当时的情况分析，因合同约定主体结构工程按照设计使用年限保修，涉案工程为住宅，合理使用年限为70年，显然山东高速投资公司承担的风险更大。且根据终期结算协议约定，山东高速投资公司在支付给二十三冶公司3007540.59元后，三方的权利义务即告履行完毕。涉案工程拆除不能否认工程质量存在问题，而且该行为不是山东高速投资公司导致，双方基于工程质量存在问题这一事实签订的终期结算协议不应推翻。综上，一审法院认为无论从风险承担角度还是合同履行角度，二十三冶公司要求山东高速投资公司返还工程质保金、维修金无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回五矿二十三冶建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取24732.5元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：二十三冶公司要求山东高速投资公司返还防水工程质保金105.3万元、防水工程之外的质保金4327652元，应否予以支持。二十三冶公司、山东高速投资公司、湖南金格公司签订的《山东高速雪野湖国际度假区一期工程终期结算协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。终期结算协议中约定，山东高速投资公司向二十三冶公司、湖南金格公司扣减5942800.29元作为项目质量维修款及对购房业主的补偿款，由山东高速投资公司自行支配…本协议签订后10日内山东高速投资公司一次性向二十三冶公司账户支付剩余的款项3007540.59元，该款项支付完成后，三方在本项目的权利和义务即告履行完毕；该约定内容清晰明确，不存在歧义，应当理解为系双方对涉案工程质保金及质保期的重新约定，在山东高速投资公司依约向二十三冶公司支付3007540.59元后，终期结算协议已经履行完毕即三方在涉案工程中的权利义务均已履行完毕。涉案工程于2020年4月依照政策规定被依法拆除，该事实发生于双方终期结算协议履行完毕之后，故政府是否对山东高速投资公司进行补偿、维修费用是否实际支出均与二十三冶公司无关，其以维修费用未实际支出、协议不能继续履行为由要求山东高速投资公司返还质保金，无事实及法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，二十三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49465元，由上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二一年六月十一日法官助理 杨志颖书 记 员 丁 爽