河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1030号上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司濮阳分行，住所地河南省濮阳市建设中路**。统一社会信用代码：9141090087395214XW。负责人：姚辉元，该行行长。委托诉讼代理人：赵耀宾，男，汉族，1972年9月8日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：牛朝霞，河南长庚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：赵锡伟，男，1971年1月7日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：邱福温，濮阳市台前县众民法律服务所法律工作者。上诉人中国工商银行股份有限公司濮阳分行（以下简称工行濮阳分行）与上诉人赵锡伟劳动合同纠纷一案，均不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行濮阳分行的委托诉讼代理人赵耀宾、牛朝霞，上诉人赵锡伟及其委托诉讼代理人邱福温到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行濮阳分行上诉请求：1.请求依法撤销台前县人民法院(2020)豫0927民初2195号民事判决,改判认定工行濮阳分行与赵锡伟2019年3月26日劳动关系解除,工行濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号处理决定合法有效。2.本案一、二审诉讼费用由赵锡伟承担。事实和理由：原审法院关于工行濮阳分行与赵锡伟劳动关系解除的时间认定错误。工行濮阳分行与赵锡伟劳动合同关系于2019年3月26日已解除,并已发生解除的法律效力。1.台前县劳动人事争议仲裁委员台劳人仲案字(2020)1号仲裁裁决书申请人诉称中,赵锡伟明确工行濮阳分行向其送达解除劳动合同通知时,赵锡伟拒签。2.赵锡伟在接到解除通知拒签后,对解除劳动合同决定向工行濮阳分行提出了异议申请,申请中明确:2019年3月26日,工行濮阳分行下达了解除劳动合同书。赵锡伟因对处理决定不服,特提出异议。3.因赵锡伟拒签解除通知,工行濮阳分行为停止对赵锡伟社会保险的缴纳,2019年9月19年在濮阳日报公告,公告内容显示2019年3月26日已与赵锡伟解除劳动关系,公告发布后停止缴纳社会保险。4.赵锡伟在台前县社会失业保险中心领取失业金的档案资料中附有解除劳动合同通知,显示双方劳动关系解除时间为2019年3月26日。赵锡伟根据该解除通知已领取失业保险金。上述事实表明,工行濮阳分行基于工银豫濮发［2019］8号处理决定，已于2019年3月26日解除与赵锡伟的劳动关系。原审法院对解除劳动合同的时间认定错误。望二审法院依法查明事实,依法予以改判。赵锡伟辩称，工行濮阳分行作出的解除劳动合同工银豫濮发（2019）8号文件，时间为2019年3月25日，工行濮阳分行人力资源资源部在2019年2月22日，向工行濮阳分行工会提出解除赵锡伟等5人劳动合同的函，2019年3月19日，工行濮阳分行工会答复工行濮阳分行人力资源部，赵锡伟等5人未发现违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关约定。工行濮阳分行一意孤行，违背《中华人民共和国劳动合同法》，2019年3月25日下发解除赵锡伟等5人劳动合同工银豫濮发［2019］8号文件，文件下发后台前工行李铁军行长骗取赵锡伟在劳动合同书上签字，赵锡伟没有签字。工行濮阳分行没有达到其目的，于2019年9月19日在濮阳市日报社登报公告。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关约定，登报公告后60天才生效，在这期间，赵锡伟因病治疗。工行濮阳分行对赵锡伟的处罚显失公平，应予以驳回。不应解除工行濮阳分行与赵锡伟之间的劳动合同关系。赵锡伟上诉请求：1、依法撤销台前县法院(2020)豫0927民初2195号民事判决书，改判工行濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号关于解除与赵锡伟劳动合同的决定违法。2、诉讼费由工行濮阳分行承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、赵锡伟所患××,酒精所致精神障碍,××的一种，很难治愈，根据法律规定,可以延长医疗期。至于独自出庭、思维清晰、表达流畅，××人，并不能证明赵锡伟已经治愈，恰恰相反，证明赵锡伟还在患病期，不听劝阻，固执已见，××的特征，时而清醒,时而迷糊。2、赵锡伟虽然参与了郑纪辉、李多林、季改华、刘胜奎四笔借贷，但赵锡伟在该四笔借款中并不存在主观过错，也未严重违反工行濮阳分行单位的规章制度，工行濮阳分行规章制度中，未对严重程度进行具体解释，致使解释空间较大，随意性较强。一审法院认为赵锡伟的行为达到严重程度。但赵锡伟认为:赵锡伟虽然参与了借贷，但主观上无过错，也达不到严重程度，不符合解除劳动关系的情况。3、赵锡伟确实办理过信用卡,也透支过,赵锡伟也认识到了自己的错误，积极采取补救措施，挽回损失，也未达到严重程度。自始至终，赵锡伟也未收到工行濮阳分行单位下发的警示函、警示谈话、催收通知。一审中,工行濮阳分行也未出示该证据。赵锡伟的行为经过自行整改,避免了误失,实属情节较轻，也不符合解除劳动合同的情况。4、赵锡伟与工行濮阳分行的劳动合同并未解除，工行濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号解除合同决定书并未生效。赵锡伟仍在治疗期,××未痊愈。工行濮阳分行为达到其甩包袱的目的，私自转移赵锡伟档案，其行为违法，工行濮阳分行骗赵锡伟领取失业补助金的行为带有诱骗性、欺诈性，赵锡伟领取失业补助金时处在犯病期，赵锡伟病情好转后，就停止了领取。赵锡伟于2019年3月25日后，也时常到单位上班，足以说明赵锡伟与工行濮阳分行的劳动合同仍在履行中。二、一审法院适用法律错误。赵锡伟的违规行为情节轻微，未达到严重违反工行濮阳分行规章制度的行为，不符合解除合同的条件。另外，工行濮阳分行单位的规章制度属于部门规章，也不得与法律法规相抵触，赵锡伟的精神疾病仍未治愈，仍需要住院治疗，根据法律法规的规定，赵锡伟在治疗期间，工行濮阳分行不得解除劳动合同。一审法院认为,赵锡伟的违规行为属于严重程度，尽管赵锡伟仍在治疗期，仍然符合解除劳动合同的条件，适用法律错误，请依法予以纠正。综上，请支持赵锡伟的上诉请求。工行濮阳分行辩称，原审法院认定工行濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号关于解除赵锡伟劳动合同关系的决定合法，认定事实清楚，适用法律正确。第一，赵锡伟是因违反劳动合同法39条严重违反规章制度被解除劳动合同的，违反该条规定解除劳动合同，并不受劳动合同法42条的限制。第二，赵锡伟违反规章制度的行为达到了严重程度，工行濮阳分行依法解除劳动合同，符合法律规定。银监会的文件、工行总行的规定，均属于工行濮阳分行的规章制度组成部分。赵锡伟无论是在违规次数上还是情节程度上均属于严重违反规章制度的行为。第三，工行濮阳分行作出解除劳动合同决定已经生效，并且发生了法律及事实上的效力。工行濮阳分行作出工银豫濮发［2019］8号解除劳动合同决定后，赵锡伟向台前县社会事业保险中心申领了失业金，赵锡伟依据该解除通知，就是2019年3月解除通知和解除事实，已领取失业金，截止到2020年7月10日已领取了六个月的失业金。赵锡伟领取失业金的事实行为已经表明双方劳动关系已经发生了解除的事实。赵锡伟称2019年3月25日后日常上班，没有事实依据。赵锡伟的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。工行濮阳分行向一审法院起诉请求：1、依法判决确认工行濮阳分行与赵锡伟于2019年3月25日解除劳动关系（庭审中变更为2019年3月26日），工行濮阳分行（工银豫濮发［2019］8号）处理决定书合法有效；2、本案诉讼费由赵锡伟承担。一审法院认定事实：赵锡伟于1989年3月入伍，1991年12月退出现役，1992年5月安置在中国工商银行股份有限公司台前支行工作至今。2008年8月1日，工行濮阳分行与赵锡伟签订无固定期限劳动合同。该合同第二十三条第二款约定“赵锡伟有严重违反工行濮阳分行的规章制度的”情形的，工行濮阳分行可以解除本合同。2013年9月29日，赵锡伟向郑纪辉借款100万元，借款期限三个月，月利率18‰，借款后至2015年9月12日偿还部分本息，剩余本金897850.45元及利息44016.53元。法院于2016年4月29日作出（2016）豫0927民初12号民事判决，判决赵锡伟向郑纪辉偿还上述借款本金及利息。2014年7月15日，赵锡伟向李多林借款192000元，双方达成调解协议，按照约定分期偿还借款本息，法院于2016年3月24日作出（2016）豫0927民初302号民事调解书，对上述借款及还款期限、数额进行了确认。2012年3月5日，赵锡伟向季改华借款30万元，借款期限2个月，月利率30‰，借款后赵锡伟偿还部分借款本息，剩余借款本金20万元及利息16万元未偿还。法院作出（2018）豫0927民初211号民事判决，判决赵锡伟偿还上述借款本金和利息。2014年7月24日，赵飞向刘盛奎借款60万元，期限3个月，月利率35‰，赵锡伟为该笔借款提供担保，担保形式为连带责任保证。赵锡伟与赵飞、赵丹系近亲属关系。法院于2016年4月14日作出（2016）豫0927民初80号民事判决，判决赵飞偿还借款本金60万元及利息，赵锡伟对上述款项承担连带清偿责任。2018年8月份，赵锡伟在工行濮阳分行下级机构台前支行办理了信用卡，自2018年8月25日开始消费至2020年1月1日，透支金额共计49112.1元。2019年3月18日，工行濮阳分行人力资源部以赵锡伟参与民间借贷、担保、信用卡透支为由向工行濮阳分行工会发出《关于解除赵锡伟劳动合同的函》，工行濮阳分行工会工作委员会于2019年3月19日回复工行濮阳分行人力资源部解除卢继清等五人劳动合同的函中答复“2019年3月18日，贵部关于解除卢继青、黄承军、赵现习、李建忠、赵锡伟等五人劳动合同的函已收悉，未发现违反《中华人民共和劳动合同法》的相关约定”。2019年3月25日，工行濮阳分行作出《关于解除赵锡伟劳动合同关系的决定》（工银豫濮发［2019］8号），载明：“赵锡伟在已知或应知本人行为违规的情况下，仍为儿子赵飞向刘某借款100万元提供担保，仍向郑某、李某高息借款100万元、20万元，赵锡伟本人也因上述违规行为被列入高法失信人名单；同时赵锡伟本人信用卡长期逾期透支。上述违规问题被发现后，市行监察室、市行银行卡中心及其所在支行多次下发警示函、催收通知、警示谈话，赵锡伟对指出的违规行为未有效落实整改，当属情节较重的违规行为。依据《员工违规行为处理规定》第四十五条（员工具有分则所列违规行为，情节较重或情节严重的，均属严重违反本行规章制度的行为，可解除劳动合同），以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；以及其与其行签订的《中国工商银行劳动合同书》（编号0000242485-01）第二十三条，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（二）严重违反甲方的规章制度的；应给予赵锡伟解除劳动合同。经行长办公会研究，听取工会意见，决定解除赵锡伟劳动合同关系”。2019年9月19日，工行濮阳分行登报公告，载明：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）款关于严重违反用人单位的规章制度的相关规定，因黄承军、赵锡伟、赵现习、卢继青4人严重违纪用人单位的规章制度，中国工商银行股份有限公司濮阳分行已于2019年3月26日与其解除劳动合同，并于本公告发布后停止缴纳社保。特此公告”。2020年5月份，赵锡伟作为申请人，向台前县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为工行台前支行以及工行濮阳分行，申请人赵锡伟的仲裁诉求为1．依法撤销被申请人工银豫濮发［2019］8号处理决定书；2．依法支付赵锡伟2016年8月住院费用1959.79元；3．依法补偿赵锡伟2016年8月至2019年10月期间绩效工资；4．依法补偿赵锡伟2019年5月至2019年10月期间岗位工资；5．依法补偿赵锡伟2018年度、2019年度带薪年休假工资。2020年5月19日，台前县劳动人事仲裁委员会作出台劳人仲字［2020］1号仲裁裁决书，裁决撤销被申请人工行濮阳分行工银豫濮发［2019］8号处理决定书；驳回申请人赵锡伟的其他诉求。工行濮阳分行不服，诉至一审法院。2020年7月10日赵锡伟领取2020年1-6月份6个月的失业保险金。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。《中国工商银行员工行为禁止规定（试行）》中规定“严禁参与洗钱、非法集资、地、地下钱庄活动当资金交易中介或非法金融活动，严禁违规对外出具信用证、保函、资信证明、担保承诺书以及非格式化的法律文本或擅自变更法律性文本，严禁使用信用卡恶意透支或参与信用卡套现”，《中国银监会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》（银监办发【2012】160号）第一条合规经营，不得直接或变相参与民间借贷、违规担保和非法集资活动。一审法院认为，基于金融机构行业的特殊性，工行濮阳分行作为商业银行，其所在行业属国家严格规范管理的金融行业，国家对于从业人员有相应的特殊规定，要求比普通的劳动者更高。本案中，赵锡伟参与民间借贷，违规提供担保，信用卡透支，其多项行为违反用人单位的规章制度，应属情节较重。《员工违规行为处理规定》中，员工具有分则所列违规行为情节较重或情节严重的，均属严重违反本行规章制度的行为，可解除劳动合同。工行濮阳分行与其解除劳动合同于法有据。在解除劳动合同前，工行濮阳分行事前通知了工会，程序合法。综上所述，工行濮阳分行请求确认作出的处理决定合法应予支持，赵锡伟对此辩解不予采纳。赵锡伟认为自己患病尚在治疗期，不符合解除劳动合同的规定，一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；用人单位不得依照本法第四十条（无过错解除）、第四十一条（经济型裁员）的规定解除劳动合同。赵锡伟是因违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定被解除劳动合同的，即使在医疗期内，也不受《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的限制，故其辩解意见亦不予采纳。工行濮阳分行主张2019年3月26日双方解除劳动合同，但未提交在该时间向赵锡伟送达解除劳动合同的证据，一审法院不予确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，一审法院判决：中国工商银行股份有限公司濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号关于解除与赵锡伟劳动合同的决定合法。案件受理费10元，由赵锡伟负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。工行濮阳分行提交赵锡伟向工行濮阳分行提交的异议申请书一份，证明工行濮阳分行于2019年3月26日向赵锡伟下达了解除劳动合同关系通知，由于赵锡伟不服该处理决定，对解除决定拒绝签字签收，并且向工行濮阳分行提出异议，说明双方的劳动关系已经于2019年3月26日解除。赵锡伟二审提交法律文书四份，证明与李多林等人的纠纷执行完毕。××例一份，证明赵锡伟被诊断为精神分裂症，××期间，不应解除劳动合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，工行濮阳分行提交的异议申请书系赵锡伟本人向工行濮阳分行递交，可以证明本案事实，本院予以采信。赵锡伟提交的四份法律文书，不能否认其在劳动关系存续期间存在违反银监会及工行总行相关制度的行为。对于赵锡伟提交的医院病历，本院认为，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的相关规定，对于该份证据本院亦不予采信。本院查明，工行濮阳分行向赵锡伟下达工银豫濮发［2019］8号《关于解除赵锡伟劳动合同关系的决定》后，赵锡伟向工行濮阳分行递交《异议申请书》，申请书中自述有工行濮阳分行于2019年3月26日向其下达该处理决定的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，银监会及工商银行总行规定有员工有融资、参与民间借贷、担保、信用卡逾期等严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同。赵锡伟作为金融机构行业从业人员，存在违规参与民间借贷、提供担保及信用卡透支行为，属于严重违反单位规章制度的行为。一审法院认定工行濮阳分行作出的工银豫濮发［2019］8号《关于解除赵锡伟劳动合同关系的决定》合法，符合法律规定，对于赵锡伟上诉称该处理决定违法的理由本院不予采信。关于赵锡伟上诉称其仍在生病治疗期，单位依法不应解除劳动合同的理由，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项明确规定，该条适用于第四十条、第四十一条用人单位解除劳动合同的情形，而本案系因赵锡伟违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位与之解除劳动合同，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项医疗期不得解除劳动合同的规定，对于赵锡伟的该项上诉理由本院亦不予支持。关于工行濮阳分行上诉称一审法院对于双方劳动关系解除时间认定错误的理由，本院认为，工行濮阳分行向赵锡伟下达工银豫濮发［2019］8号《关于解除赵锡伟劳动合同关系的决定》后，赵锡伟向工行濮阳分行递交有《异议申请书》，该申请书中赵锡伟自述工行濮阳分行于2019年3月26日向其下达该处理决定的事实，一审法院未予确认双方劳动关系的解除时间不当，应当依法确认工行濮阳分行与赵锡伟的劳动关系于2019年3月26日解除。综上所述，赵锡伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵锡伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 孔德军审判员 周培勋二〇二一年六月二十八日书记员 杨**涛