上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民再20号抗诉机关：上海市人民检察院第二分院。申诉人(原审被告)：上海祥隆餐饮有限公司，住所地上海市静安区。诉讼代表人：上海祥隆餐饮有限公司管理人。负责人：赵敏。委托诉讼代理人：乔予，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。被申诉人(原审原告)：上海灯塔工贸有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：顾华，总经理。委托诉讼代理人：江卫，上海普世万联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑扬，上海普世万联律师事务所律师。申诉人上海祥隆餐饮有限公司(以下简称祥隆公司)与被申诉人上海灯塔工贸有限公司(以下简称灯塔公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初17544号民事判决，向上海市普陀区人民检察院申请监督，该院经审查后提请上海市人民检察院第二分院抗诉。上海市人民检察院第二分院以沪检二分民监［2020］XXXXXXXXXXX号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出(2021)沪02民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员戴某出庭。申诉人祥隆公司的委托诉讼代理人乔予、何农，被申诉人灯塔公司的委托诉讼代理人郑扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，有新的证据可以证明(2017)沪0107民初17544号民事判决认定事实有误。理由如下：(一)合同主体认定有误。首先，在《商务大楼租赁合同》中作为承租方签约的虽为祥隆公司，但是上海浙乡餐饮管理有限公司(以下简称浙乡公司)于2015年6月30日向灯塔公司出具的《情况说明》载明“浙乡公司由于申请营业执照期间使用祥隆公司与贵公司签订租房协议，由于两公司是同一法人，新营业执照已办好，所以现更改为浙乡公司，如以后产生任何经济纠纷由本公司负责。”此外，根据本案查实的新证据，2014年9月11日灯塔公司与浙乡公司(筹)签订的《房屋租赁协议》，该份协议系用于浙乡公司进行工商注册登记及备案之用。可见，灯塔公司对浙乡公司的注册情况知情，并且给予了积极的配合。上述《房屋租赁协议》亦可与《情况说明》所载的内容相互印证。根据《情况说明》所载的内容，陈跃军代表浙乡公司作出了将合同主体更改为浙乡公司的明确意思表示，而灯塔公司盖章确认，并书写了“同意变更”的字样，亦即灯塔公司同意了涉案合同项下的权利义务在祥隆公司与浙乡公司之间的概括转让。关于灯塔公司提出的，该《情况说明》未得到祥隆公司的同意，故转让未完成的意见。本院认为，其一，祥隆公司为“一人公司”，当时的股东仅有陈跃军一人，且其为祥隆公司的法定代表人，故陈跃军在《情况说明》中作出的意思表示亦可以代表祥隆公司；其二，合同法第八十八条仅规定了债权债务的概括转让需要征得合同相对方的同意，但并未要求转让方和受让方之间必须签订书面的转让协议。故，结合本案的相关证据，应当认定，祥隆公司已将合同项下的权利义务概括转让至浙乡公司，并取得了灯塔公司的同意。其次，自2015年10月起，浙乡公司实际履行了合同项下的各项付款义务。根据本案查实的新证据浙乡公司银行账户交易流水显示，2015年10月10日至2016年8月29日，浙乡公司的账户向灯塔公司的账户支付了包括2015年10月至12月的租金、电梯费、物业费、水电费等在内共计人民币1，400，000余元(以下币种均为人民币)。上述交易记录与浙乡公司出具的《情况说明》及《浙乡大院租房押金抵租金申请》所载的内容可以相互印证，共同证明，2015年4月1日至9月30日的租金已由押金1，000，000元抵扣，而此后合同项下支付租金及其他费用的义务均由浙乡公司实际履行。再次，在涉案房屋内实际经营的主体为浙乡公司。根据浙乡公司工商登记资料以及浙乡公司的餐饮服务许可证、上海市公共场所卫生许可证上的相关记载，浙乡公司的住所地以及经营地址均为普陀区真北路XXX号，也即涉案房屋，而祥隆公司的相关证照上均未出现涉案房屋的地址。(二)关于欠缴水电费的认定存在事实不清的情况。原审法院根据灯塔公司提供的三张增值税发票认定祥隆公司欠缴2016年2月25日至6月30日的水电费总计194，259元。然根据浙乡公司银行交易记录显示，其于2016年3月11日至2016年8月29日向灯塔公司转账5笔共计430，588.6元，且转账记录备注为水电费，该转账期间与判决确认的欠缴水电费的期间有所重合。关于上述转账记录，灯塔公司向本院陈述称，其中2016年3月11日及5月17日的两笔转账系支付2016年1月及2月欠缴的水电费，其向法院主张的实际是3月至6月的水电费，3、4月的水电费是在5月24日开票，共计148，443.9元，5、6月的水电费是7月14日开票，共计159，615.2元，而浙乡公司8月1日至8月29日的3笔转账共计100，000元即支付上述3月至6月所欠的水电费，此外还抵扣了灯塔公司在浙乡饭店用餐的23，700元后的金额即为该公司向法院主张的欠费金额。根据灯塔公司的上述意见，则欠缴的水电费用应为184，359.1元，与原审判决认定的194，259元存在大约10，000元的差额。故，对于2016年2月25日至6月30日欠缴水电费一节事实，存在事实不清的情况。(三)原审法院采用公告送达存在瑕疵。公告送达是一种在穷尽其他送达方式仍无法联系到当事人的情况下采取的送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案原审过程中，原审法院通过邮寄送达方式将起诉状副本等文书送达祥隆公司未果，未经直接送达等其他送达方式的情况下，即采用公告方式进行送达。该公告送达程序存在瑕疵，最终祥隆公司未能参与原审庭审，丧失了抗辩的权利，亦不利于案件事实的查明。祥隆公司称，1．浙乡公司在申请营业执照期间使用祥隆公司名义签订《商务大楼租赁合同》，营业执照办好后即向灯塔公司申请变更合同主体，灯塔公司书面同意变更。2．其与灯塔公司于2014年9月1日签订《商务大楼租赁合同》，浙乡公司与灯塔公司于2014年9月11日就同一场所签订《房屋租赁协议》并经市场监督部门备案。《房屋租赁协议》经监管部门确认，合同效力高于《商务大楼租赁合同》。3．浙乡公司实际使用涉案房屋，并向灯塔公司支付租金、物业管理费、电梯费、水电费等费用，而祥隆公司从未向灯塔公司支付过任何费用。综上，祥隆公司并非涉案租赁关系的合同主体，请求法院依法改判。灯塔公司辩称，1．其与浙乡公司签订的《房屋租赁协议》仅作为配合设立新公司所用，浙乡公司并非承租方。2．其与祥隆公司并未就《商务大楼租赁合同》约定权利义务概括转让给浙乡公司达成一致，合同主体仍为祥隆公司。《情况说明》上所述“同意变更”仅表示同意以浙乡大院名义在涉案房屋内经营，并非同意变更租赁合同主体。浙乡公司支付的租金仅占年租金的四分之一左右，浙乡公司代祥隆公司支付水电费不能说明已由浙乡公司履行合同义务，其都是向祥隆公司开具增值税发票并由祥隆公司接收。3．其所主张的水电费符合客观事实，祥隆公司并未多交水电费。综上，请求驳回祥隆公司的再审请求。灯塔公司向原审法院起诉请求：一、判令灯塔公司、祥隆公司就上海市普陀区真北路XXX号五层商办楼底层、第二层房屋签订的《商务大楼租赁合同》于起诉状副本送达祥隆公司之日解除；二、判令祥隆公司立即腾退并迁出涉案房屋；三、判令祥隆公司支付自2016年1月1日起至合同解除之日止的租金；四、判令祥隆公司支付自2016年1月1日起至合同解除之日止的物业费、电梯费；五、判令祥隆公司支付自2016年2月25日起至2016年6月30日止的水、电费，共计194，259元；六、判令祥隆公司按每日每平方米4.8元的标准，支付自合同解除之日起至实际腾退房屋之日止的占有使用费；七、判令祥隆公司支付违约金530，710元。原审法院认定事实：一、2006年12月15日，灯塔公司取得涉案房屋房地产权证。2017年11月14日，本案起诉状副本视为送达祥隆公司。二、2014年9月1日，灯塔公司(甲方)与祥隆公司(乙方)就涉案房屋签订《商务大楼租赁合同》，约定祥隆公司向灯塔公司承租涉案房屋作为餐饮经营使用，租期自2015年1月1日起至2019年12月31日止，合同期满后，如该地块未遇动迁，则自动续约至2024年12月31日止。合同生效之日起租金每三年环比递增5％：2015年1月1日至2017年12月31日，每日每平方米租金为1.6元，实测面积3635平方米，年租金为2，122，840元；2018年1月1日至2020年12月31日，每日每平方米1.68元，年租金为2，228，982元……租金支付方式为每三个月结算一次，每季度10日前结算，以先付后用为原则，由灯塔公司出具统一普通发票向祥隆公司收款，逾期三个月未付，灯塔公司有权解除合同。押金为2，000，000元，合同履行六个月后退还押金1，000，000元，剩余押金租赁到期账目结算后退还押金。租赁期间，使用涉案房屋所发生的水、电、煤气、通讯、物业管理费等费用由祥隆公司自己承担。煤气费、通讯费由祥隆公司直接向煤气部门及电信部门缴纳，水费按5.8元每吨(含排污费)，电费按1.6元每度，物业管理费按每月4元每平方米，电梯费每月1，000元由灯塔公司收取。上述水、电、物业管理等费用，灯塔公司按约上门收取，祥隆公司应逐月结清。未经灯塔公司同意逾期返还大楼的，每逾期一日，祥隆公司按本合同约定承租期间的每日每平方米租金的三倍，向灯塔公司支付该大楼占用期间的使用费。租赁期间，非本合同规定的情况，若灯塔公司、祥隆公司双方存在违约行为，灯塔公司、祥隆公司向对方支付三个月租金作为违约金。原审审理中，灯塔公司自述，祥隆公司虽现已不在涉案房屋内经营，但其在房屋内还留有厨房设备和桌椅等物品；房屋使用费和违约金的标准，均可由法院酌情调整；1，000，000元押金要求在本案中一并予以处理。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。灯塔公司、祥隆公司就涉案房屋签订的《商务大楼租赁合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。合同签订后，灯塔公司、祥隆公司均各自履行合同义务，但祥隆公司从2016年1月开始，至今未付相应租金，显已构成违约，灯塔公司主张《商务大楼租赁合同》自本案起诉状副本送达祥隆公司之日起解除，并无不妥，原审法院予以支持。祥隆公司未如期支付租金及水费、电费、物业管理费、电梯费，灯塔公司要求祥隆公司依约支付拖欠的租金及相应费用，并依约计算祥隆公司拖欠租金产生的违约金，符合合同约定，原审法院予以支持。合同解除后，祥隆公司继续占有、使用涉案房屋已无合同依据，亦无法律依据，故原审法院对灯塔公司要求祥隆公司迁出涉案房屋的诉请，予以支持。灯塔公司另主张双方租赁合同解除后至祥隆公司实际搬离涉案房屋期间的房屋占有、使用费，原审法院应予支持，鉴于灯塔公司要求法院对该使用费及违约金的标准进行调整，原审法院将结合本案实际情况，酌情确定。灯塔公司自述根据合同约定抵扣2015年的部分租金及物业管理费后，剩余押金1，000，000元请求原审法院一并予以处理，并无不当，原审法院予以准许。原审法院判决：一、灯塔公司与祥隆公司就上海市普陀区真北路XXX号五层商办楼底层、第二层房屋签订的《商务大楼租赁合同》于2017年11月14日解除；二、祥隆公司于判决生效之日起十日内迁出上海市普陀区真北路XXX号五层商办楼底层、第二层房屋；三、祥隆公司于判决生效之日起十日内支付灯塔公司自2016年1月1日起至2017年11月14日止的租金(按年租金2，122，840元计算)；四、祥隆公司于判决生效之日起十日内向灯塔公司据实结算自2016年1月1日起至2017年11月14日止的物业管理费、电梯费(物业管理费以3，635平方米为基数，按每月每平方米4元计算，电梯费按每月1，000元计算)；五、祥隆公司于判决生效之日起十日内向灯塔公司支付自2016年2月25日起至2016年6月30日止的水费、电费，共计194，259元；六、祥隆公司于判决生效之日起十日内向灯塔公司支付上海市普陀区真北路XXX号五层商办楼底层、第二层房屋的使用费(以3，635平方米为基数，按每日每平方米1.64元，自2017年11月15日起计算至祥隆公司实际迁出该房屋之日止)；七、祥隆公司于判决生效之日起十日内支付灯塔公司违约金400，000元；八、灯塔公司于判决生效之日起十日内返还祥隆公司押金1，000，000元。再审中，抗诉机关提供了依职权调取的浙乡公司银行流水，证明2015年10月10日至2016年8月29日浙乡公司向灯塔公司支付租金、水电费、物业管理费、电梯费等合计1，496，641.4元。祥隆公司发表质证意见称，对上述证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。灯塔公司发表质证意见称，对上述证据的真实性予以认可，但认为浙乡公司系代祥隆公司履行合同义务，《商务大楼租赁合同》的合同主体仍为祥隆公司。祥隆公司提供如下新证据：1.2014年9月11日的《房屋租赁协议》，证明浙乡公司与灯塔公司就涉案房屋签订了租赁协议，租赁期限自2014年12月1日至2016年11月30日止；2．浙乡公司实际经营照片、档案机读材料、上海市公共场所卫生许可证及餐饮服务许可证，证明浙乡公司自2014年12月8日起在涉案房屋内以“浙乡大院”为饭店名称对外经营，实际占有使用涉案房屋；3．浙乡公司开户许可证及开户银行流水，证明浙乡公司自2015年6月16日银行开户后，通过该账户向灯塔公司支付涉案房屋的租金、水电费、物业管理费、电梯费；4．祥隆公司营业执照，证明祥隆公司的经营场所位于上海市静安区闻喜路XXX号，从未在涉案房屋内经营。灯塔公司质证认为：对证据1的真实性认可，关联性不认可。该份协议仅作为注册使用，并非实际租赁合同，其中的租期、租金等条款都与实际不符；对证据2的真实性认可，关联性不认可。祥隆公司在涉案房屋内以何名义经营及申请相关证照并非属于法定或约定变更合同相对方的情形；对证据3的真实性认可，关联性不认可。祥隆公司与浙乡公司存在关联，浙乡公司仅代祥隆公司支付部分租金，并非由浙乡公司履行合同主要义务；对证据4的真实性认可，关联性不认可。异地经营普遍存在，并不能说明祥隆公司未实际使用租赁场地。灯塔公司提交如下新证据：2016年1月至7月期间开具的增值税发票，证明租赁合同主体仍为祥隆公司以及其所主张的水电费符合客观事实。祥隆公司质证认为，上述增值税发票仅有复印件，且系灯塔公司单方开具未经祥隆公司确认，祥隆公司亦未收到上述增值税发票。同时，《商务大楼租赁合同》约定承租方必须自2015年起税收户管属于长征镇管辖，在当地办理相关税务手续是浙乡公司而非祥隆公司。再审经审理查明：2014年9月11日，灯塔公司与浙乡公司(筹)签订《房屋租赁协议》一份，约定后者向灯塔公司租赁房屋，租赁地址为上海市普陀区真北路XXX号，租赁面积2512平方米，陈跃军在该协议上代表浙乡公司(筹)签字。2015年5月26日，浙乡公司注册成立，法定代表人陈跃军，股东为陈跃军、陈庆华与汪峰等三人，住所地上海市普陀区真北路XXX号。此外，浙乡公司的餐饮服务许可证、上海市公共场所卫生许可证上记载的经营地址均为普陀区真北路XXX号。2015年6月30日，浙乡公司向灯塔公司出具《情况说明》，载明：“灯塔公司领导：浙乡公司由于申请营业执照期间使用祥隆公司与贵公司签订租房协议，由于两公司是同一法人，新营业执照已办好，所以现更改为浙乡公司，如以后产生任何经济纠纷由本公司负责。”灯塔公司于2015年7月1日在该《情况说明》上加盖公章并写明“同意变更”。浙乡公司还于2015年6月30日向灯塔公司出具《浙乡大院租房押金抵租金申请》，载明：“本公司租赁灯塔公司3189号1-2楼房屋预付押金壹佰万元人民币，根据原协议祥隆餐公司现更改为浙乡公司，本应在双方合同履行六个月之后退还，但由于酒店经营状况不好，现提出以租房押金壹佰万元抵付酒店租金，2015年4月1日至2015年9月30日租金及物业管理费共计1，154，660元，其中22，670元2014年12月已付，还应付租金131，990元。”灯塔公司于2015年7月6日在该《浙乡大院租房押金抵租金申请》加盖公章并写明“同意押金抵扣租金”。另查明，祥隆公司成立于2009年6月1日，系自然人独资的有限责任公司，原股东和法定代表人均为陈跃军。2016年7月21日，陈跃军与杨建兰签署股权转让协议，约定陈跃军将其持有的祥隆公司100％股权作价1，370，000元转让给杨建兰。同年7月26日，祥隆公司工商登记的法定代表人由陈跃军变更为杨建兰。同年10月12日，祥隆公司工商登记的住所由宜川路XXX号XXX-XXX、XXX-XXX、XXX室变更为上海市静安区闻喜路XXX号XXX幢XXX-XXX室。再审审理中，灯塔公司确认《商务大楼租赁合同》所涉押金及2015年1月至3月租金由陈跃军、上海天帆投资有限公司支付。原审法院查明的其他事实无误，再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为涉案房屋的租赁合同主体是祥隆公司还是浙乡公司。首先，灯塔公司作为出租人，就涉案房屋分别与祥隆公司、浙乡公司(筹)签订《商务大楼租赁合同》、《房屋租赁协议》，本院结合实际租赁面积、租金支付标准、押金数额等客观情况，确认租赁双方系按《商务大楼租赁合同》履行，故涉案房屋的租赁合同主体原为灯塔公司和祥隆公司。其次，根据法律规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。由此可知，债权债务概括转让关键在于取得合同相对方的同意，至于具体转让形式法律并未作出限制。本案中，祥隆公司虽未在2015年6月30日的《情况说明》上加盖公章，但在再审庭审中对《情况说明》予以认可，确认其已将《商务大楼租赁合同》项下权利义务概括转让给浙乡公司。上述《情况说明》意思表示清晰、明确，记载了以祥隆公司名义与灯塔公司签订租赁合同的原因，并向灯塔公司提出变更租赁合同主体的请求，灯塔公司在《情况说明》上加盖公章并写明“同意变更”应视为灯塔公司同意涉案房屋的租赁合同主体变更为浙乡公司。灯塔公司与浙乡公司签订《房屋租赁协议》配合浙乡公司办理相关设立手续、灯塔公司同意浙乡公司提出的《浙乡大院租房押金抵租金申请》以及浙乡公司设立后以自己名义支付租金、物业管理费、水电费等事实，亦可与《情况说明》所载内容互相印证。再次，灯塔公司再审主张“同意变更”系同意以浙乡大院名义在涉案房屋内经营，并非同意变更租赁合同主体。对此本院认为，《商务大楼租赁合同》从未约定承租人以何名义对外经营需经出租人同意，且根据在案证据，承租人由始至终都以浙乡大院名义对外经营，不存在中途变更的情况，故灯塔公司对“同意变更”所做的解释缺乏事实依据，本院不予采信。综上，《商务大楼租赁合同》合同主体已于2015年7月1日由祥隆公司变更为浙乡公司，原审判决支持灯塔公司提出的诉讼请求不当，再审予以纠正并作出相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初17544号民事判决；二、驳回上海灯塔工贸有限公司原审诉讼请求。原审案件受理费40，311元，由上海灯塔工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾文怡审 判 员 周 晶审 判 员 王怡红二〇二一年六月十日法官助理 周加佳书 记 员 吴艳妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……