山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4758号上诉人（原审原告）：济南赛信机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：柳青华，董事长。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏晓睿，女，1984年7月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于振，山东齐法律师事务所律师。上诉人济南赛信机械有限公司（以下简称赛信公司）因与被上诉人夏晓睿劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。赛信公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判赛信公司不支付夏晓睿2009年3月1日至2019年3月31日未休带薪年休假工资16628.52元；3.依法改判夏晓睿向赛信公司赔偿竞业限制违约金人民币77500.8元及违约金20000元。事实和理由：一、一审法院认定赛信公司支付夏晓睿年休假工资的事实错误且不符合法律规定。1.一审法院认定赛信公司应当支付夏晓睿未休年休假工资16628.52元是错误的。2.一审法院认定赛信公司未提交证据证实其已经安排夏晓睿进行了年休假休息或者已向夏晓睿发放了未休年休假工资，此认定错误。3.夏晓睿在2020年主张2008年至2017年未休年休假工资，已经超过仲裁的申请时效，应当依法驳回夏晓睿的仲裁请求。二、一审法院驳回赛信公司主张的竞业限制金77500.8元及违约金20000元诉求的事实认定错误，法律适用错误。1.一审法院认定“赛信公司提交的“社会保险个人权益记录单”不足以证实夏晓睿在其处离职后到其他单位就职的事实。”此事实认定错误。2.从赛信公司提交的上瑞、晨冉公司的经营范围可知，均与赛信公司相同，属于同行业的企业。夏晓睿在离职后，又到同行业其他单位上班，明显违反了竞业限制。夏晓睿辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。赛信公司向一审法院起诉请求：1.判令赛信公司不应当支付夏晓睿2008年3月1日至2019年3月31日的未休年休假工资人民币16331.59元；2.判令夏晓睿赔偿赛信公司竞业限制违约金人民币77500.8元、违约金20000元；3.本案所有诉讼费用由夏晓睿承担。一审法院认定事实：夏晓睿自2008年3月1日入职赛信公司，担任外贸部经理。赛信公司（甲方）与夏晓睿（乙方）签订了合同期限自2015年8月1日至2019年6月30日的《劳动合同书》。2015年8月1日，赛信公司（甲方）与夏晓睿（乙方）签订了《保密协议》，其中第五条约定：“1、竞业限制的范围为：乙方不得再与甲方生产相同产品或有竞争关系的其他单位任职，不得自己从事或与他人合作从事与甲方有竞争关系的产品的经营，不得从事经营与甲方有相同或类似客户的行业，也不得从事经营与甲方经营项目相同或类似的行业。2、竞业限制期：劳动合同期限内及解除劳动关系6个月……4、乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为乙方与甲方解除或终止劳动合同前一年平均工资收入的2倍……”。第七条约定：“1.在劳动合同期内，乙方违反本协议，应当一次性向甲方支付违约金人民币两万元整。”2019年4月4日，赛信公司发布《关于公司人事变动对外告知书》，以夏晓睿“违反职业道德行为规范、损害公司利益、存在违法行为”为由免去夏晓睿职务。双方认可此时即解除双方劳动关系。2015年8月10日，夏晓睿成立上海睿致进出口有限公司（以下简称睿致公司），睿致公司工商登记信息显示夏晓睿为睿致公司的股东，睿致公司经营范围为：从事货物及技术进出口业务；机械设备、电子产品、日用百货、工艺礼品、服装鞋帽、针纺织品、五金产品、厨房产品、家用电器、汽摩配件、化妆品及文化办公用品设备的销售。另查明，赛信公司的经营范围为：食品生产专用机械、包装机械、建材生产专用机械、饲料加工机械的制造、销售；货物进出口。再查明，夏晓睿离职前十二个月平均工资为3229.2元。夏晓睿（申请人、被反申请人）因支付工资、生活费等与赛信公司（被申请人、反申请人）发生劳动争议，于2019年12月26日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请：1.被申请人支付2018年4月1日至2019年3月31日未签劳动合同的二倍工资35436.75元；2.被申请人支付2019年4月至2019年12月的生活费15280元；3.被申请人支付非法解除劳动关系赔偿金71042.4元；4.被申请人支付2008年3月1日至2019年3月31日的年休假工资24497元；5.被申请人支付2008年3月1日至2019年3月31日的休息日加班工资156783元；6.被申请人支付周日加班工资16331.57元。赛信公司提出反申请：1、被反申请人赔偿竞业限制违约金人民币77500.8元；2、被反申请人赔偿反申请人人民币违约金20000元。该委于2020年8月31日作出济高新劳仲案字(2019)第2284号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人济南赛信机械有限公司向申请人夏晓睿支付2008年3月1日至2019年3月31日的未休年休假工资16331.59元；二、驳回申请人夏晓睿的其他诉讼请求；三、驳回反申请人济南赛信机械有限公司的全部仲裁请求。赛信公司对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……。”本案中，夏晓睿于2008年3月1日入职赛信公司，应于2009年3月1日开始享受年休假，经折算，夏晓睿2009年应休年休假4天，2010年至2017年每年应休年休假5天，2018年应休年休假10天，2019年应休年休假2天。赛信公司未提交有效证据证实其在2009年3月1日至2019年3月31日期间已经安排夏晓睿进行了年休假或已向夏晓睿发放了未休带薪年休假工资，因此赛信公司应向夏晓睿支付2009年3月1日至2019年3月31日未休带薪年休假工资。本案中，双方均未提交证据证实夏晓睿2009年至2018年各年度的月平均工资，一审法院参照夏晓睿离职前十二个月平均工资3229.2元计算。故，赛信公司应当支付夏晓睿2009年3月1日至2019年3月31日未休带薪年休假工资16628.52元（3229.2元/月÷21.75天/月×56天×200%）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赛信公司主张夏晓睿在离职后到与其同行业的上瑞公司、晨冉公司就职、在职期间成立与其经营范围一致的睿致公司，违反了竞业限制的义务。一审法院认为，赛信公司提交的“社会保险个人权益记录单”不足以证实夏晓睿在其处离职后到上瑞公司、晨冉公司就职的事实，夏晓睿对此亦不认可，赛信公司亦未提交其他证据予以证实夏晓睿在双方约定的竞业限制期内与上瑞公司、晨冉公司建立了劳动关系，故一审法院对赛信公司该项主张不予采信。从睿致公司与赛信公司营业执照所载明的经营范围来看，两公司经营范围并不一致，赛信公司亦未提交其他证据证实睿致公司与赛信公司存在相同或类似的经营业务，故，一审法院对赛信公司该项主张不予采信。综上，赛信公司主张夏晓睿违反竞业限制义务，证据不足，故对于赛信公司要求夏晓睿支付竞业限制违约金124800元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赛信公司主张夏晓睿赔偿违约金20000元，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。双方在保密协议中约定夏晓睿违反协议应一次性支付赛信公司违约金20000元，违反上述法律规定，该约定应属于无效条款，故对赛信公司该项主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告济南赛信机械有限公司于判决生效之日起十日内支付被告夏晓睿2009年3月1日至2019年3月31日未休带薪年休假工资16628.52元；二、驳回原告济南赛信机械有限公司的诉讼请求。二审中，赛信公司提供2008年底至2018年度《工资明细清单》，以证明夏晓睿的工资数。夏晓睿的质证意见为，对证据的真实性不予认可，工资单是赛信公司自行制作的，制作依据无法确定。从制作日期看显然属于后期制作的，且在仲裁，一审阶段均没有提交过。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，夏晓睿于2008年3月入职赛信公司，至2019年4月4日双方解除劳动关系，本院予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年假工资属于劳动报酬。夏晓睿于2019年12月26日提出劳动争议仲裁申请，未超过仲裁时效。赛信公司上诉主张本案超过仲裁时效的理由不当，本院不予支持。赛信公司未提供有效证据证实夏晓睿已休假，故其应当支付未休年假工资。赛信公司提供的《工资明细清单》系自行制作，夏晓睿并不认可，故本院确认以原审法院认定数额确定未休年假工资。赛信公司亦未提交有效证据证实夏晓睿在双方约定的竞业限制期内与上瑞公司、晨冉公司建立了劳动关系，且从睿致公司与赛信公司营业执照所载明的经营范围来看，两公司经营范围并不一致，赛信公司亦未提供有效证据证实睿致公司与赛信公司存在相同或类似的经营业务。故赛信公司主张夏晓睿违反竞业限制义务的证据不足，对其主张夏晓睿支付竞业限制违约金的诉讼请求，本院不予支持。夏晓睿在仲裁期间提出多项仲裁请求，仲裁裁决作出后，其未提起诉讼。对本案夏晓睿未涉及的仲裁请求，亦应处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初111号民事判决；二、济南赛信机械有限公司不予支付夏晓睿2018年4月1日至2019年3月31日未签劳动合同的二倍工资35436.75元；三、济南赛信机械有限公司不予支付夏晓睿2019年4月至2019年12月的生活费15280元；四、济南赛信机械有限公司不予支付夏晓睿非法解除劳动关系赔偿金71042.4元；五、济南赛信机械有限公司不予支付夏晓睿2008年3月1日至2019年3月31日的休息日加班工资156783元；六、济南赛信机械有限公司不予支付夏晓睿周日加班工资16331.57元。二审案件受理费10元，由济南赛信机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二一年六月八日书记员  刘红