广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1327号上诉人（原审原告）：赖纪肇，男，汉族，住深圳市宝安区。法定代理人：赖俊杰，男，汉族，住深圳市宝安区。法定代理人：叶晃容，女，汉族，住深圳市宝安区。委托诉讼代理人:向雪清，广东平正信诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘佳骏，男，汉族，住清远市清城区。上诉人（原审被告）：潘锦会，男，汉族，住清远市清城区。上诉人（原审被告）：邓海丽，女，汉族，住清远市清城区。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人:李靖，广东思汇律师事务所律师。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人:丘芳桂，广东思汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市清城区明日之星幼儿园，住所地：清远市清城区城西大道旁胜利华南茶文化博览中心5#楼。法定代表人：黄广赞。委托诉讼代理人:陈雅静，该幼儿园园长。委托诉讼代理人:陈秀敏，该幼儿园副园长。被上诉人（原审被告）：赵星然，男，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：赵育，男，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）:秦洁，女，汉族，住清远市清城区。上述三名被上诉人的共同委托诉讼代理人:欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。上述三名被上诉人的共同委托诉讼代理人:莫丽华，广东锦诺律师事务所实习律师。上诉人赖纪肇，上诉人潘佳骏、邓海丽、潘锦会，上诉人清远市清城区明日之星幼儿园因与被上诉人赵星然、赵育、秦洁身体权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初10034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赖纪肇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审时的诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、从事故现场视频可以看出，被上诉人赵星然及潘佳骏分别对上诉人实施了侵权行为才导致上诉人从高处跌落，且二者属于无意识联络的共同侵权行为，应就上诉人损失承担连带赔偿责任，原判决认定事实有误，责任划分不清。1.上诉人从窗台跌落是被上诉人赵星然及潘佳骏共同作用下造成的，根据《侵权责任法》第十一条的规定，被上诉人赵星然及潘佳骏应对上诉人的损失承担赔偿责任。2.幼儿的监护人事发时均不在事故现场，原审法院认定三名幼儿的监护人均应承担一定责任但却认定上诉人自行承担30%责任，显然有失公平。3.被上诉人明日之星幼儿园未尽到教育、管理职责，应承担不低于30%的赔偿责任。二、上诉人是深圳户籍并在深圳参保，残疾赔偿金的计算标准应按照深圳地区城镇居民人均可支配收入计算。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。潘佳骏、邓海丽、潘锦会的答辩意见与其上诉意见一致。清远市清城区明日之星幼儿园的答辩意见与其上诉意见一致。潘佳骏、邓海丽、潘锦会上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向赖纪肇赔偿损失；2.本案的诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：认定是否构成侵权应当满足三个要件，实施侵权行为，造成损害后果，侵权行为与后果之间存在因果关系，原审法院在未审理清楚上述要件的情况下判决上诉人承担侵权责任，认定事实不清，适用法律错误。一、一审的视频资料显示，上诉人潘佳骏并未实施侵权行为，赵星然明显存在侵权行为，导致赖纪肇的受伤，其应当承担主要的侵权责任。二、退一步讲，即使上诉人潘佳骏当时与赖纪肇之间存在身体接触，也没有证据证明该身体接触和赖纪肇受伤的后果之间存在因果关系。在此情况下，原审法院判决要求上主持人对赖纪肇承担赔偿责任，属适用法律错误。另外，对于第二次鉴定费用，也应当由赵星然一方承担，第二次鉴定是赵星然和幼儿园方提出的，而鉴定结果与第一次鉴定的伤残等级一致，原审法院判决上诉人承担该费用没有任何事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。赖纪肇的答辩意见与其上诉意见一致。清远市清城区明日之星幼儿园的答辩意见与其上诉意见一致。上诉人清远市清城区明日之星幼儿园上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的请求。事实与理由：原审判决认为上诉人存在明显过失没有事实和法律依据。第一、上诉人在放学后已将幼儿转交给家长接收，监护责任已转移给家长，家长放任幼儿在幼儿园内、街道上或其他地方玩，是监护人的责任，不是上诉人的管理范围，故上诉人不存在管理漏洞。第二、园长办公室、教师办公室等设施开办时已通过监管部门的验收，没有安全隐患。第三、园长办公室、教师办公室并不是上诉人提供给幼儿玩乐的地方，事故的发生是监护人没尽到监护职责，放任幼儿在不该玩乐的地方玩乐而造成的，一审法院将属于监护人监护不到位的过错归责于上诉人，明显不合理，也没有法律依据。综上诉述，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。赖纪肇的答辩意见与其上诉意见一致。潘佳骏、邓海丽、潘锦会的答辩意见与其上诉意见一致。被上诉人赵星然、赵育、秦洁辩称：一、一审法院判决答辩人对赖纪肇承担10%的责任，答辩人为息事宁人，放弃自己的部分实体权利和上诉的程序权，是因为不愿意受诉讼所累，早日回归平静的生活。二、答辩人没有对赖纪肇实施侵权行为，不应承担责任。三、本案是侵权行为导致的纠纷，答辩人在本案中没有过错，也不构成侵权，更不存在所谓连带责任的承担。四、赖纪肇所受到的伤害与明日之星幼儿园未尽到安全保障义务和管理职责有一定的因果关系，明日之星幼儿园存在明显过错，应对赖纪肇承担相应的赔偿责任。上诉人赖纪肇向一审法院起诉请求:1.判令四被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计169761.84元。2.本案的诉讼费、保全费等费用均由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：增加医疗费135.88元，总的医疗费为15197.42元；残疾赔偿金按照2020年度125044元每年的标准计算；按照2020年批发零售行业82116元每年计算住院护理费和出院护理费；营养费按照50元每天计算90天，为4500元；对于二次鉴定费用，因维持了我方十级伤残，该费用由法院确定承担主体。七被告连带承担赔偿责任。后又变更残疾赔偿金为按照2020年度的标准62522元每年计算。一审法院认定事实，原告赖纪肇从2018年9月起进入被告明日之星幼儿园读书。2019年9月9日16点30分左右，原告母亲叶晃容到被告明日之星幼儿园接原告放学后并未离开幼儿园，而是与其他家长站在该幼儿园教学楼一楼走廊处聊天看手机，而原告赖纪肇则与被告赵星然、潘佳骏三人不停地在打开门的园长办公室、教师办公室和操场之间来回奔跑嬉戏，从幼儿园的监控录像可见，其时该幼儿园的园长办公室、教师办公室均空无一人，只有三名小孩不停地跑进跑出。园长办公室、教师办公室之间有个大窗台，窗台下面是一堵到三名小孩耳朵左右高的墙，三名小孩先后多次有从墙边放置的板凳爬墙的行为，最后一次被告赵星然先出现在窗台边上，然后原告赖纪肇出现，被告赵星然走到一边让原告先上板凳爬墙，赵星然双手按在原告臀部靠近大腿根位置上，被告潘佳骏突然从后面冲上去撞了一下正在爬墙的原告左腿，原告遂失足跌下窗台，被告赵星然想捉住原告但没有捉住，一脸茫然地怔住了，被告潘佳骏见状马上跑开了。原告母亲听到原告的哭声后急忙跑到办公室，发现原告左手受伤，于是一边打电话一边牵着原告的左手离开了幼儿园。其后原告先被送往清远市人民医院治疗，后又于当晚被送往至广州市妇女儿童医疗中心住院治疗，入院诊断为左侧肱骨骨髁上骨折，并于2019年9月10日进行左侧肱骨闭合复位克氏针内固定术石膏外固定术，医嘱留陪人2名。经治疗后于2019年9月11日出院，医嘱抬高患肢1周，加强手指活动，避免患肢的剧烈运动导致二次损伤。2019年10月9日，原告前往广州市妇女儿童医疗中心拆除固定物，先后花去医疗费14858.54元。原告主张住院期间由其父母护理。庭审过程中，原告主张其父亲赖俊杰在清远市清城区某公司从事建筑工作，母亲叶晃容在清远市清新区太平镇经营商行，性质为个体工商户。此外，原告分别于2019年9月11日、10月2日、10月18日、11月3日、12月15日到广州市妇女儿童医疗中心进行门诊治疗和检查，共花去医疗费202.7元。原告的父亲赖俊杰于2019年10月15日委托广东凤城司法鉴定所对原告的伤残情况进行鉴定，鉴定结论为：1、原告赖纪肇的损伤可由本次意外事故造成；2、被鉴定人赖纪肇左肱骨髁上骨折累及骨骺评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费2730元。被告赵星然、赵育、秦洁与明日之星幼儿园均对原告的伤残评定有异议，均请求重新评残。经原被告双方一致同意，一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定。原告在鉴定过程中增加了护理期和营养期的鉴定。鉴定期间，原告按照鉴定机构的意见到清远市人民医院门诊检查，花去检查费135.88元。南方医科大学司法鉴定中心于2020年9月16日作出鉴定结论，认定赖纪肇左肱骨髁上骨折经内固定手术治疗（内固定物累及骨骺）的伤残程度为十级伤残，左肱骨髁上骨折经手术治疗自受伤之日起给予护理时间90日、营养期90日。该次鉴定共花去鉴定费2858元，包括：伤残鉴定费960元、文证资料审查费996元、护理期、营养期鉴定费672元、加发报告费150元、邮寄、复印、电联费80元。上述费用已由被告秦洁预交。一审法院认为，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。在本案中，原告赖纪肇、被告赵星然和潘佳骏均只有五六岁，属于无民事行为能力人，从幼儿园提供的监控视频可见，2019年9月9日16点40分左右，三人的家长从幼儿园接三人放学后并未马上离开幼儿园，而是家长在办公楼一楼的走廊上聊天看手机，三名小朋友则在园长办公室、教师办公室和教学楼外的空地上不停地来回跑动，多次在园长办公室、教师办公室之间的窗台上爬上爬下，在原告赖纪肇最后一次爬过窗台过程中，被告赵星然用手按住原告臀部靠近大腿根位置，被告潘佳骏突然从后面冲上去撞了一下正在爬墙的原告左腿，原告遂失足跌下窗台，原告赖纪肇、被告赵星然和潘佳骏虽是无民事行为能力人，但对自己的行为应有一定的认知，尤其是被告潘佳骏，理应意识到原告在爬窗过程中自己撞击原告的行为有可能导致原告跌落窗台而仍然实施了该行为，致使原告跌落窗台受伤，被告潘佳骏应承担侵权赔偿责任。从视频可见，窗台已经达到与三名小朋友齐耳的高度，原告赖纪肇、被告赵星然理应意识到从窗台上爬上爬下的行为本身就具有一定的危险性，却多次实施了以上行为并最终导致原告失足跌落窗台受伤，被告赵星然在原告跌落窗台前与原告存在身体接触，从监控视频推断其当时的主观意思表示应是协助原告爬窗，原告无证据证明其存在故意推跌，但确实存在一定的过失。由于三人均属于无民事行为能力人，三人的家长在接到三人后不马上离开幼儿园，而是放任三人来回跑动攀爬，自己却在离开三人的视线范围之外聊天看手机并导致了事故的发生，三名监护人均应承担一定的责任，综合三人的行为过错大小，一审法院确定由原告自身承担30%、被告赵星然承担10%、被告潘佳骏承担40%的责任。由于被告赵星然与被告潘佳骏不存在对原告共同侵权的故意，而是分别实施了侵权行为并导致了同一损害结果的发生，故二人对原告的上述损失分别承担赔偿责任。被告明日之星幼儿园未尽到管理职责，没有意识到园长办公室、教师办公室之间的窗台对在该幼儿园上学的幼儿来说存在安全隐患，在幼儿园放学后没有要求接到放学的幼儿后的家长马上带着幼儿离开幼儿园，而是敞开园长办公室、教师办公室的大门任由放学后的幼儿把这些场所变成儿童乐园，不停地来回跑动甚至爬上爬下，期间竟然没有一名教师留在办公室履行监督管理职责，明显存在过失，对造成原告的受伤应承担20%的补充赔偿责任。原告请求各被告承担连带赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的损失，1、医疗费15197.42元，有票据支持的为15197.12元，原告计算存在错误，一审法院予以纠正；2、住院护理费有医嘱证明，一审法院予以支持，但原告仅提供了其法定代理人叶晃容办理的个体工商户营业执照，但未能提供相应的纳税证明以证明其收入，故其请求按82116元/年计算护理费依据不足，住院护理费应参照人身损害赔偿标准计算为600元（150元/天×2天×2人），对超出部分不予支持；3、关于出院护理费，同理，原告请求按82116元/年计算误工损失20072.8元依据不足，原告的出院护理费应参照人身损害赔偿标准按120元/天计算，为10560元（120元/天×88天）；4、住院伙食补助费200元，原告住院2天，其请求住院伙食补助费200元（100元/天×2天）依据充分，一审法院予以支持；5、交通费，原告在清远市人民医院门诊治疗1次，到广州市妇女儿童医疗中心住院2天，门诊治疗5次，在清远治疗的按30元/天（次）计算1天，广州市妇女儿童医疗中心住院来回往返一次计算60元，计算5次，住院2天，按30元/天（次）计算，加上往返1次计算60元，因原告为无民事行为能力人，其治疗必须有成人陪同，故交通费应计算2人次，共900元；6、残疾赔偿金，原告虽为深圳户籍，但其在出事前一年已经就读于清远市清城区明日之星幼儿园至事发，而其同住的监护人也在清远市从业，故应认定原告的经常居住地是清远市，其残疾赔偿金标准应以清远地区而非深圳地区为准，为96236元（48118元/年×20年×10%），原告主张按深圳标准62522元/年计算依据不足，对超出部分不予支持；7、精神损害抚慰金，原告因事故造成十级伤残，确实造成一定的精神痛苦，一审法院酌情确定其精神损害抚慰金为5000元，对超出部分不予支持；8、营养费根据原告的伤残等级确定为500元（5000元×10%），对超出部分不予支持；9、鉴定费2730元有原告提供的发票和鉴定意见书为凭，对其真实性一审法院予以确认。上述费用中除第8项精神损害抚慰金外的总和为126923.12元，被告赵星然对承担10%赔偿责任，为12692.31元；被告潘佳骏承担40%赔偿责任，为50769.25元；被告明日之星幼儿园承担20%赔偿责任，为25384.62元。对于第8项精神损害抚慰金5000元，由上述三被告按其应分担比例共同承担，则被告赵星然应承担714.29元（5000元×10%÷70%），被告潘佳骏应承担2857.14元（5000元×40%÷70%），被告明日之星幼儿园应承担1428.57元（5000元×20%÷70%）。对于一审法院委托鉴定所产生的鉴定费2858元，该鉴定虽由被告赵星然和明日之星幼儿园申请，但原告也在鉴定过程中补充申请了对护理期和营养期的鉴定事项，2858元中既包括伤残鉴定费960元和护理期、营养期鉴定费672元，也包括文证资料审查费996元、加发报告费150元、邮寄、复印、电联费80元，至于文证资料审查费、加发报告费、邮寄、复印、电联费中具体哪些属于伤残鉴定事项、哪些属于护理期、营养期的鉴定事项无法分清，为公平起见，一审法院确定该鉴定费也根据当事人上述责任分担比例分摊。则原告分摊30%即857.4元，被告赵星然分摊10%即285.8元，被告潘佳骏分摊40%即1143.2元，被告明日之星幼儿园分摊20%即571.6元，该费用被告赵星然一方已经预交，超出其应负担部分的费用可从其应负担的赔偿款中相应予以扣减。综上，被告赵星然应对原告的损失10834.40元（12692.31+714.29-2858×90%）承担赔偿责任，被告潘佳骏应对原告的损失54769.59元（50769.25+2857.14+1143.2）承担赔偿责任，被告明日之星幼儿园应对原告的损失27384.79元（25384.62+1428.57+571.6）承担补充清偿责任。因被告赵星然和潘佳骏均为无民事行为能力人，其应负的赔偿责任由其监护人即被告赵育、秦洁、潘锦会、邓海丽承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条以及第四十条的规定，作出如下判决：一、赵星然的监护人赵育、秦洁于本判决生效之日起十日内赔偿赖纪肇医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失10834.40元；二、潘佳骏的监护人潘锦会、邓海丽于本判决生效之日起十日内赔偿赖纪肇医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失54769.59元；三、清远市清城区明日之星幼儿园于本判决生效之日起十日内补充清偿赖纪肇医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失27384.79元；四、驳回赖纪肇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收到2934元，由赖纪肇负担2038元，赵星然、赵育、秦洁负担104元，潘佳骏、潘锦会、邓海丽负担528元，清远市清城区明日之星幼儿园担264元。二审期间，当事人没有提交新的证据，经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。关于本案各方当事人应承担的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第四十条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。本案的特别之处在于，上诉人赖纪肇受伤，是在明日之星幼儿园放学后，涉事家长已接到幼儿但未将幼儿带离幼儿园，而是让幼儿在幼儿园里自行玩乐时发生的。一审法院依据本案的客观情况确定本案各方当事人应承担的责任，并对此作了详尽的阐述，本院认同一审法院的观点，不再赘述。关于赖纪肇的残疾赔偿金的计算标准的问题。赖纪肇是深圳户籍并在深圳参保，但其生活、学习均在清远地区，其同住的监护人亦在清远从业，一审法院据此确定其残疾赔偿金按清远地区的标准计算并无不当。关于鉴定费承担的问题。一审法院在确定了本案各方当事人应承担的责任后，按责任比例由各方当事人承担本案的鉴定费亦属合理，本院予以认同。综上所述，上诉人赖纪肇，上诉人潘佳骏、邓海丽、潘锦会，上诉人清远市清城区明日之星幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共3023元，由上诉人赖纪肇负担1369元；上诉人潘佳骏、邓海丽、潘锦会负担1169元；上诉人清远市清城区明日之星幼儿园负担485元。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年六月二十三日法官助理 张聪聪书 记 员 周 莹本案适用的法律法规及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。