北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8172号上诉人（原审被告）：北京东方长安房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北路********。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：朱方方，北京东方长安房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：李瑶，北京东方长安房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京富桂鸿达科技有限公司，住所，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村十字街**div>法定代表人：梁桂杰，执行董事、经理。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京东方长安房地产开发有限公司（以下简称东方长安公司）因与被上诉人北京富桂鸿达科技有限公司（以下简称富桂鸿达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人东方长安公司的诉讼代理人朱方方、李瑶，被上诉人富桂鸿达公司的诉讼代理人韦忠俊、廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方长安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回富桂鸿达公司的全部诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由富桂鸿达公司负担。事实与理由：一、一审判决认定地下室部分构成合同内容存在严重错误，据此判令解除合同依据不足。1.案涉《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）中约定的商品房并不包括地下室，东方长安公司也从未承诺赠送。根据《预售合同》的相关约定，富桂鸿达公司购买的通州区×号房屋（以下简称涉案商铺）套内建筑面积90.49平方米，预测建筑面积95.5平方米，套内计价面积单价63775.89元，总价款5771080元，该商品房所在楼栋的建筑层数为地上2层，并不包括地下部分。对于上述《预售合同》的核心内容，合同订立时双方都应予充分关注，富桂鸿达公司购房时应当明确知悉其所购房屋的建筑面积、结构以及房屋权属登记面积不包括其主张的地下室，且案涉小区房屋价格及面积已经有关部门审批备案，已报批的房屋价格和面积亦不包含富桂鸿达公司所主张的地下室。东方长安公司从未承诺赠送地下室，一审依据证人张某的证言及公证网页内容等认定东方长安公司明确宣传赠送地下室，证据采信明显不当。首先，证人张某并非东方长安公司的销售人员，其未提供任何证据证明其系北京标点房地产经纪有限公司（以下简称标点公司）的代理销售，其出具的证人证言即使属实，也仅能证明其作为代理销售成功推介销售特定房屋的情况，而不能证明案涉小区所有配套商业房屋的情况。其次，富桂鸿达公司提交的网页公证均系第三方网站宣传，相关内容无法代表东方长安公司的意志，不能仅凭第三方网站宣传信息中写明来源系东方长安公司，就据此认定相关内容系东方长安公司提供。一审判决认为“东方长安公司虽提出其从未向富桂鸿达公司说明赠送地下室、小院或露台、双方签订的《预售合同》中未载明赠送地下室、小院或露台且不认可证人陈述的证言，但东方长安公司并未提供充分的证据对其主张予以佐证……”，暂且不论证人证言的证明力问题，单就“《预售合同》中未载明赠送地下室”一项，《预售合同》的内容就已经足以证明，一审加重东方长安公司的举证责任，认定东方长安公司未提供证据予以佐证显然于理不通。2.本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件。根据该条规定，开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。而本案中，富桂鸿达公司所主张的东方长安公司关于地下室所作的宣传和允诺不满足上述要件。首先，涉案商铺的建设工程规划许可中并不包括地下部分，地下室当然，地下室当然不属于开发规划范围内司一审提供的证据无一能够证实其主张的案涉商品房的销售广告和宣传资料为东方长安公司提供或能够代表东方长安公司意志。其次，不论是《责令限期改正通知书》还是经公证的第三方网站宣传资料，均未明确指向涉案商铺，一审采信的（2019）京长安内经证字第49067号、49222号公证书，公证内容也均非涉案商铺，与本案不存在关联性，故无任何证据证明关于地下室的说明和允诺已经达到具体明确的程度。最后，富桂鸿达公司提交的公证书显示第三方网站载明的宣传信息发布时间绝大部分在富桂鸿达公司购买涉案商铺之后，所以无法证明富桂鸿达公司系依据第三方网站的宣传信息决定购买涉案商铺。一审中东方长安公司提交了多份不存在地下空间的案涉小区其他配套商业房屋的《预售合同》，这些房屋的销售价格并没有低于涉案商铺的销售价格，足以证明是否存在地下空间并不是影响涉案商铺销售价格的因素，且案涉小区所有房屋的销售价格均经有关部门审批备案，报批销售价格并不包含地下室的价值，故一审认定关于地下室的宣传和允诺对合同订立及房价确定有重大影响缺乏依据。二、一审判决对合同解除的法律后果处理不当。1.一审判令东方长安公司向富桂鸿达公司退还印花税及已付逾期付款违约金明显错误。关于印花税，东方长安公司代收的印花税已上缴税务机关，富桂鸿达公司已收到粘贴有印花税票的合同正本，不论合同是否解除，税务机关都不会返还印花税，且双方各自向税务机关缴纳一份印花税，如合同解除，东方长安公司也存在印花税损失，故就印花税部分不应判令东方长安公司予以退还。关于逾期付款违约金，该违约金系因在合同履行过程中富桂鸿达公司存在逾期付款违约行为而产生，该违约行为实际发生，不因解除合同而改变，故该部分逾期付款违约金不应退还。2.一审判令的利息支付起算点缺乏依据。按照双方签订的《预售合同》第十五条的约定，如果面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还买受人已付房款并支付利息，即使以面积差异为由支持解除合同，利息部分也应当按照合同约定自2020年11月19日起算。3.一审判令富桂鸿达公司向东方长安公司支付逾期交房违约金缺乏权利基础和法律依据。富桂鸿达公司根据《预售合同》第12条交付条件及第14条逾期交房责任的约定，要求东方长安公司承担逾期交房违约责任。根据《预售合同》第14条的约定，东方长安公司逾期交房超过60日后，富桂鸿达公司有权退房，富桂鸿达公司退房的，东方长安公司应当自退房通知送达之日起90日内退还已付房款并按照富桂鸿达公司已付房款的3%支付违约金。由此可见，富桂鸿达公司要求东方长安公司支付逾期交房违约金是在其享有合同解除权的情况下东方长安公司应承担的违约责任，现《预售合同》第14条约定的因东方长安公司逾期交房富桂鸿达公司享有的合同解除权已因超过法律规定的一年除斥期间而消灭，其再要求东方长安公司支付逾期交房违约金缺乏权利基础，不应予以支持。富桂鸿达公司辩称，不同意东方长安公司的上诉请求。一、东方长安公司宣传赠送地下室和小院，内容具体、明确，对合同的订立及房屋价格有重大影响，即使未载入《预售合同》，应视为合同内容。在地下室被确认违法并依法予以回填后，致使房屋的实际面积与宣传时能交付的面积大幅减少，给富桂鸿达公司造成重大损失。继续履行合同对富桂鸿达公司明显不公平，《预售合同》依法应予解除。二、东方长安公司向富桂鸿达公司交付的房屋面积与合同约定的面积差超过3%，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，富桂鸿达公司有权退房并要求东方长安公司返还已付购房款、印花税并赔偿损失，东方长安公司应自合同解除之次日起向富桂鸿达公司支付资金占用损失。三、本案中富桂鸿达公司行使的是法定解除权，除斥期间应该从解除通知送达东方长安公司之日起即2020年8月21日起算，故富桂鸿达公司向东方长安公司主张违约金并未超过除斥期间。同时，依照《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后恢复到合同尚未生效的状态，实际发生的债务应当予以返还。本案《预售合同》于2020年8月20日解除，一审判决自合同解除之次日作为利息的起算点符合法律规定。富桂鸿达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除富桂鸿达公司与东方长安公司于2016年10月10日签订的编号为Y1959064《预售合同》；2.判令东方长安公司向富桂鸿达公司返还已付房款5201080元，并支付利息（以5201080元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自实际支付之日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；3.判令东方长安公司向富桂鸿达公司返还印花税2886元；4.判令东方长安公司配合办理注销网签备案手续；5.判令东方长安公司向富桂鸿达公司支付违约金156209.46元；6.判令东方长安公司向富桂鸿达公司返还已付逾期付款违约金3016元；7.本案诉讼费由东方长安公司承担。一审法院认定事实：2016年10月10日，富桂鸿达公司（买受人）与东方长安公司（出卖人）签订《预售合同》（合同编号：Y1959064），约定富桂鸿达公司购买东方长安公司坐落通州区×房屋，该商品房所在楼栋的主体建筑结构为钢筋混凝土结构，建筑层数为2层，其中地上为2层，地下0层，，地下**为配套商业，预测建筑面积为95.5平方米，套内建筑面积为90.49平方米，商品房价款按照套内建筑面积计算，每平方米63775.89元，总价款为5771080元，付款方式为分期付款。关于房屋交付条件，《预售合同》第十二条约定，东方长安公司应于2016年10月30日前向富桂鸿达公司交付房屋，在交房时应取得规划验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表和有资质的房产测绘机构出具该商品房面积实测技术报告书。关于逾期交房责任，《预售合同》第十四条约定，除不可抗力外，出卖人未按照合同第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列方式处理：逾期交房在60日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。《预售合同》附件五约定，富桂鸿达公司于2016年7月15日交纳定金5万元，自《预售合同》签订之日起至2018年7月14日分六笔，将购房款全部付清。《预售合同》附件五第8条还约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据《预售合同》第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金。买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续。合同还约定了其他权利义务。2016年10月10日，东方长安公司向富桂鸿达公司出具了金额分别为1000000元、161080的发票，同年11月14日，东方长安公司向富桂鸿达公司出具了金额为1150000元的房款收款收据，2017年2月9日，东方长安公司向富桂鸿达公司出具了金额为580000元的发票，同年7月19日，东方长安公司向富桂鸿达公司出具金额分别为1000000元、150000元的发票，2018年1月25日，东方长安公司向富桂鸿达公司出具金额分别为1000000元、160000元的发票。富桂鸿达公司另向东方长安公司交纳代收印花税2886元、逾期付款违约金3016元。北京市规划委员会建设工程规划许可证附件（2014规（通）建字0111号）中“公共服务设施第17项”显示，通州区×地上建筑面积1214平方米，地下建筑面，地下建筑面积0平方米；地上**，地下**；地上高度8高度0，地下高度0米>2019年7月23日北京市规划和自然资源委员会向东方长安公司作出京规自（通）责改字[2019]第002号责令限期改正通知书，主要内容为：经查，东方长安公司于2015年9月在通州区×商业楼工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室，以上行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条规定，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，其行为已构成违法建设。根据《北京市城乡规划条例》第七十五条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条规定，责令东方长安公司于2019年8月8日前，自行将擅自建设的地下室采取妥善措施进行回填，消除违法状态，逾期不改正的，将依法限期拆除。另查，北京市长安公证处于2019年10月9日出具（2019）京长安内经证字第49222号公证书，该公证书内容显示公证人员于2019年9月23日，前往北京市通州区×的底商进行摄现场摄像，并载明“……首先，公证员助理杨磊使用自备数码摄像机对该商铺的坐落位置、入口以及内部有关现状进行摄像。随后上述一行人经由该商铺内的地面入口进入地下室，由公证员助理杨磊对该地下室的部分现状进行了摄像。……”该公证书附有现场拍摄后经打印取得的照片10张。北京市长安公证处于2019年10月8日出具（2019）京长安内经证字第49067号公证书，该公证书内容显示公证人员于2019年9月23日，前往北京市通州区×的底商进行摄现场摄像，并载明“……首先，公证员助理杨磊使用自备数码摄像机对该商铺的坐落位置、入口以及内部有关现状进行摄像。随后上述一行人经由该商铺内的地面入口进入地下室，由公证员助理杨磊对该地下室的部分现状进行了摄像。……”该公证书附有现场拍摄后经打印取得的照片9张。北京市长安公证处于2019年10月9日出具（2019）京长安内经证字第49221号公证书，该公证书内容显示公证人员于2019年9月23日，前往北京市通州区×的底商进行摄现场摄像，并载明“……首先，公证员助理杨磊使用自备数码摄像机对该商铺的坐落位置、入口以及内部有关现状进行摄像。随后上述一行人经由该商铺内的地面入口进入地下室，由公证员助理杨磊对该地下室的部分现状进行了摄像。……”该公证书附有现场拍摄后经打印取得的照片10张。北京市方圆公证处于2019年7月25日出具（2019）京方圆内经证字第24556号公证书，该公证书附件第10页网页显示，来源为“北京东方长安房地产开发有限公司”的文字中，载明“富力惠兰星光大道现房商铺在售：主力78-128平米临街餐饮商铺，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台，首层4.2米，二层3.9米，价格为65000/平米。物业费为6元/平/月，……。”一审审理过程中，富桂鸿达公司申请证人张某、王某出庭作证。一审法院准许张某、王某出庭作证。王某自述其为北京瀚博亚国际贸易有限公司法定代表人，曾以北京鸿景昀国际贸易有限公司名义（以下简称鸿景昀公司）从东方长安公司处购买商铺。王某向一审法院陈述，第一，2018年10月23日，王某作为富力惠兰美居业主的代表之一去维权，认为商铺的基础设施未达到交付标准，比如电话、电缆线、有线电视没有铺设到位、燃气没有安装到户，这些问题至今也没有真正的解决；第二，2019年下半年，关于电话电缆线问题，王某咨询过中国联通销售经理，得到的回复是在2019年年初集中铺设的；第三，王某作为购买商铺的经办人，在购买商铺时，销售人员向其介绍有两种户型，一种有地下室，一种没有，价格相差200万左右，同时面积差在80-90平方米左右，王某认为带地下室的户型划算，但后期了解到地下室没有在规划之内，属于违法建筑，开发商针对部分地下室进行了回填。经询问，王某称看过样板间，样板间带有小院和地下室。富桂鸿达公司对王某的证言予以认可。东方长安公司对王某的证言不予认可，认为王某作为鸿景昀公司法定代表人，是另案原告，与本案有利害关系，而证人证言内容也与事实不符，关于200万价格差异，仅系王某单方陈述，没有任何依据。张某向一审法院提交证人证言并向一审法院陈述，其于2013年3月入职标点公司，作为销售人员代理东方长安公司进行涉案项目的销售工作，在销售过程中，主要宣传内容为涉案商铺为全业态临街现铺，面积在68-280平方米不等，为一拖二的设计，赠送80-90平米地下室，赠送小院或露台，小院和露台的面积在35平方米左右，实现所有商铺均具备餐饮，“买一得三”，宣传中提到的地下室、露台或者小院客观存在，部分业主在地下室填埋前正常使用。带地下室与不带地下室的商铺价格存在差异，总价相差200万元左右。富桂鸿达公司对张某的证言予以认可。东方长安公司对张某的证言不予认可，认为证人张某非东方长安公司销售人员，证人张某提交的材料非东方长安公司提供，无法代表东方长安公司意志，证人陈述的200万价格的差距与事实不符，且有无地下空间并不是影响项目销售价格的因素。在案件审理过程中，一审法院工作人员在富桂鸿达公司代理人、东方长安公司代理人、证人张某的陪同下前往本案涉诉的×号商铺进行现场勘察，在现场，一审法院工作人员看到，涉案商铺临街而立，其对面和旁边均有其他商铺分布，并于其他商铺整体形成商业街形态。经询问富桂鸿达公司和东方长安公司的在场人员，在场人员称商业街两旁商铺内部结构基本一致。经观察，涉案商铺分地上一层和二层，由室内楼梯相连，无人使用，商铺的墙壁和地面均未进行过装修。其中商铺内楼梯下方空间地面的表面与商铺内其他地面基本相似，但用脚用力蹬踏时，能明显感觉到地面下方呈非实心状态，回声明显。富桂鸿达公司称该处原系商铺地下室入口，后经过整治，东方长安公司将该入口封住。东方长安公司称地面下方可能有空腔存在，但否认为地下室。一审法院工作人员同期前往另案涉案的×号商铺内勘察，该商铺内部结构与本案涉案商铺现状及内部结构基本一致，在商铺内楼梯下方同一位置处，用脚用力蹬踏时地面下方均呈非实心状态，回声明显。富桂鸿达公司称该处原系商铺地下室入口，后经过整治，东方长安公司将该入口封住。东方长安公司称地面下方可能有空腔存在，但否认为地下室。后一审法院工作人员前往×号商铺内观察，该商铺内无装修，在商铺楼梯下方的地板被人为破开，漏出一处洞口，该商铺占有人称，该洞口系其在开发商处购买商铺后自行挖成，系为了证明该商铺存在地下室情况。经观察，该洞口下方有较大空间，无光，下方地板离商铺地面有一定距离。该商铺占有人称该地下空间即其购买商铺时开发商所赠送的地下室，富桂鸿达公司称该地下空间即为商铺的地下室，东方长安公司未发表意见。勘察过程中，一审法院工作人员随机进入一家正在经营的商铺内询问，经询，商铺内工作人员称该商铺有地下室，只是后来被封上了。勘察过程中，一审法院工作人员来到该商业街西端路北侧一处商铺，富桂鸿达公司及证人张某称该商铺系张某作为销售人员参与涉案楼盘销售时开发商所设立的样板间。现场经观察，该商铺内部结构与本案涉案商铺内部结构基本一致，一审法院工作人员来到该商铺楼梯下方，发现一处门，打开门后有一部铁质楼梯，顺楼梯下去，进入一面积较大的内部空间，该空间堆放由物品若干，人可以在该空间内部较为自由地走动，富桂鸿达公司和证人张某均称该处即为东方长安公司销售涉案楼盘时的样板间地下室，张某作为销售人员被告知可将意向购房者带来该处进行参观并介绍为地下室。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。关于富桂鸿达公司提出的要求解除富桂鸿达公司与东方长安公司签订的《预售合同》的诉讼请求，根据一审法院工作人员现场勘察，结合京规自（通）责改字［2019］第002号《责令限期改正通知书》、（2019）京长安内经证字第49222号公证书、（2019）京长安内经证字第49067号公证书、（2019）京方圆内经证字第24556号公证书可以认定东方长安公司在销售涉案楼盘时通过多种方式和渠道告知富桂鸿达公司涉案商铺存在地下室，东方长安公司在宣传和实际建设楼盘时确实存在建设有地下室的情况，购买涉案商铺及于购买地下室，该项内容应当视为要约，构成合同内容，再根据查明的事实，地下室空间，地下室空间较大实对涉案商铺的销售价格构成了重大影响。关于证人证言，证人对于涉案楼盘的陈述和解释与一审法院查明的事实和相关证据内容基本一致，一审法院对于证人证言中涉及商铺存在地下室的部分予以采信，从证人证言可以看出，东方长安公司的销售人员在销售涉案商铺时，明确向购房人宣传了购买商铺赠送地下室，小院或露台，并对地下室、小院或露台的面积、位置等进行了较为具体的说明，上述内容对商品房买卖合同的订立及房屋价格亦存在重大影响，虽未载入双方签订的《预售合同》，但应视为要约，构成合同内容，系合同标的的重要组成部分。东方长安公司虽提出其从未向富桂鸿达公司说明赠送地下室、小院或露台、双方签订的《预售合同》中未载明赠送地下室、小院或露台且不认可证人陈述的证言，但东方长安公司并未提供充分的证据对其主张予以佐证或另进行反证，故一审法院对东方长安公司的答辩意见不予采信。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。关于富桂鸿达公司提出的解除双方于2016年10月10日签订的《预售合同》的诉讼请求，因东方长安公司建设的地下室已被行政机关认定为违法建设并责令东方长安公司限期回填，导致东方长安公司无法向富桂鸿达公司交付地下室，违反合同约定，面积误差大，导致富桂鸿达公司已无法实现合同目的，故对于富桂鸿达公司提出的因合同目的无法实现要求解除双方于2016年10月10日签订的《预售合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合同解除的日期，富桂鸿达公司在本案民事起诉状中明确了解除合同的请求，一审法院依法于2020年8月20日向东方长安公司送达了民事起诉状副本，故一审法院依照实际情况确定《预售合同》解除日期为2020年8月20日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因东方长安公司违约，双方签订的《预售合同》解除，故富桂鸿达公司应将购买的涉案房屋退还东方长安公司，东方长安公司应配合富桂鸿达公司办理注销网签备案手续并将富桂鸿达公司向东方长安公司支付的购房款、印花税退还富桂鸿达公司，对于富桂鸿达公司提出的要求东方长安公司退还已付购房款5201080元、印花税2886元、已付逾期付款违约金3016元并要求东方长安公司配合富桂鸿达公司办理注销网签备案手续的诉讼请求，一审法院予以支持。关于富桂鸿达公司提出的要求东方长安公司支付已付房款利息的诉讼请求，因东方长安公司违约导致《预售合同》解除，富桂鸿达公司要求东方长安公司支付已付房款利息，一审法院结合双方证据以及查明的事实，综合考虑确认东方长安公司支付富桂鸿达公司已付房款利息应当自合同解除之日的次日起开始计算为宜，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。关于富桂鸿达公司提出的要求东方长安公司支付违约金156209.46元的诉讼请求，富桂鸿达公司主张依据《预售合同》第12条关于交付条件和第14条逾期交房责任的约定，认为东方长安公司逾期交付房屋应承担违约责任。经查，在合同履行期间，富桂鸿达公司按照《预售合同》附件五的分期付款期间如约履行了首期至第五期的房款，中间虽有迟延交款的情况发生，但富桂鸿达公司亦向东方长安公司支付了违约金，虽然富桂鸿达公司未继续依照双方的约定于2018年7月14日前支付第六期房款，但并不影响在富桂鸿达公司依约履行合同义务的前提下东方长安公司逾期交房已经实际超过60日的事实，而富桂鸿达公司至今未实际收到或使用合同约定的房屋，一审法院结合双方履行情况和双方关于出卖人逾期交房责任约定，酌情确定东方长安公司向富桂鸿达公司支付违约金人民币150000元，富桂鸿达公司诉求中过高部分，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：一、富桂鸿达公司与东方长安公司于2016年10月10日签订的编号为Y1959064《北京市商品房预售合同》于2020年8月20日解除；二、东方长安公司退还富桂鸿达公司购房款5201080元、印花税2886元、已付逾期付款违约金3016元，以上共计5206982元，于判决生效之日起十五日内给付；三、东方长安公司向富桂鸿达公司支付利息损失，计算方法为：以5201080元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年8月21日起至实际付清之日止，于判决生效之日起十五日内给付；四、东方长安公司于判决生效之日起十五日内协助富桂鸿达公司办理通州区×号商铺注销网签备案手续；五、东方长安公司向富桂鸿达公司支付违约金150000元，于判决生效之日起十五日内给付；六、驳回富桂鸿达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。富桂鸿达公司放弃一审中提出的“东方长安公司向富桂鸿达公司返还已付逾期付款违约金3016元”的诉讼请求。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院围绕东方长安公司的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、东方长安公司是否宣传赠送地下室等以及该宣传内容是否构成要约，富桂鸿达公司是否有权解除合同；二、一审判决对于合同解除后的法律后果处理是否妥当。关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，富桂鸿达公司主张东方长安公司宣传涉案商铺所在楼盘赠送80-90㎡地下室、35㎡小院或露台等，并通过互联网、微信等平台展示该楼盘样板间的相关内容，其基于上述宣传与东方长安公司签订《预售合同》购买了涉案商铺。东方长安公司则称其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的适用条件。对此，本院认为，首先，根据富桂鸿达公司提交的北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第24556号公证书，网页中显示涉案商铺所在楼盘信息，信息来源为东方长安公司，载明“富力惠兰星光大道现房商铺在售，主力78-128平米临街餐饮旺铺，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台……。”其次，根据北京市规划和自然资源委员会作出的京规自（通）责改字[2019]第002号《责令限期改正通知书》所载，东方长安公司于2015年9月在通州区×商业楼工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室。再次，根据一审法院对涉案商铺、周边商铺以及样板间的现场勘验情况，涉案商铺内楼梯下方空间地面的表面与商铺内其他地面基本相似，但用脚用力蹬踏时能明显感觉到地面下方呈非实心状态，回声明显；涉案楼盘销售时开发商所设立的样板间内设有地下室且内部空间面积较大。综合上述情况，富桂鸿达公司主张东方长安公司曾向其宣传购买涉案商铺赠送地下室并对地下室的面积、位置等进行了较为具体的说明，具有高度可能性，本院认定该事实存在。结合《预售合同》约定的涉案商铺面积及东方长安公司宣传赠送的地下室面积，赠送面积占涉案商铺的面积比重较大，确实会对涉案商铺的销售价格及富桂鸿达公司的购房意愿产生重大影响，故东方长安公司宣传的购买商铺赠送地下室等内容构成要约。因此，上述内容即使未载入双方签订的《预售合同》，亦应当为合同内容。东方长安公司主张其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据已经查明的事实，东方长安公司未按照建设工程规划许可证进行建设，擅自在商业楼地下建设1层地下室，且承诺向富桂鸿达公司赠送地下室等，现东方长安公司建设的地下室已被行政机关认定为违法建设并责令东方长安公司限期回填，导致东方长安公司无法向富桂鸿达公司交付地下室，违反合同约定。现富桂鸿达公司主张因东方长安公司的违约行为导致其合同目的不能实现，并提出解除合同，具有事实和法律依据。一审判决双方签订的《预售合同》于2020年8月20日解除，双方对于合同解除时间均无异议，本院予以确认。关于焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因东方长安公司违约，双方签订的《预售合同》解除，故东方长安公司应配合富桂鸿达公司办理注销网签备案手续并将其已收取的购房款、印花税退还富桂鸿达公司。因印花税亦属合同不能履行给富桂鸿达公司造成的损失，故东方长安公司提出的不应退还印花税的理由依据不足，本院不予采纳。关于富桂鸿达公司向东方长安公司交纳的逾期付款违约金，富桂鸿达公司在二审中放弃该项诉讼请求，本院对此不持异议，但对一审判决相应部分予以改判。关于富桂鸿达公司主张的逾期交房违约金。东方长安公司作为出卖人与买受人富桂鸿达公司签订的《预售合同》第十二条约定，出卖人应当在2016年10月30日前向买受人交付该商品房。《预售合同》第十四条约定，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过60日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。本案中，富桂鸿达公司按照合同约定的期限向东方长安公司支付了首期房款（含定金），但东方长安公司未按合同约定于2016年10月30日前向富桂鸿达公司交付涉案商铺且逾期超过60日，对此富桂鸿达公司未在解除权发生之日起一年内行使解除权选择退房，而是继续支付了二期、三期、四期、五期房款，但富桂鸿达公司未实际收到或使用合同约定的房屋。因此，依据上述合同约定，富桂鸿达公司有权就东方长安公司的逾期交房行为主张违约金。一审法院结合双方履行情况和双方关于出卖人逾期交房责任约定，酌情确定东方长安公司向富桂鸿达公司支付违约金150000元，并无不当，本院予以维持。东方长安公司主张富桂鸿达公司要求支付逾期交房违约金缺乏权利基础，于法无据，本院不予采信。关于富桂鸿达公司主张的已付房款的利息，东方长安公司主张依据《预售合同》第十五条的约定，利息应自2020年11月19日起算。对此，本院认为，本案系富桂鸿达公司以合同目的不能实现为由起诉请求解除《预售合同》，不属于《预售合同》第十五条约定的情形，东方长安公司的该项上诉理由不能成立。一审判决自合同解除之日的次日起开始计算已付房款的利息，亦无不当，本院予以维持。综上所述，因富桂鸿达公司在二审中放弃了要求东方长安公司返还已付逾期付款违约金的诉讼请求，故本院对此予以改判。东方长安公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12731号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12731号民事判决第二项、第六项；三、北京东方长安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还北京富桂鸿达科技有限公司购房款5201080元、印花税2886元，以上共计5203966元；四、驳回北京富桂鸿达科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24671元，由北京富桂鸿达科技有限公司负担32元（已交纳）；由北京东方长安房地产开发有限公司负担24639元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费49299元，由北京富桂鸿达科技有限公司负担21元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京东方长安房地产开发有限公司负担49278元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 巴晶焱二〇二一年六月二十八日法官助理 孟 磊法官助理 田子阳书 记 员 王秋岩