湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终998号上诉人(原审被告)：张家界路桥建设有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪南庄路29号。法定代表人：杨**君，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：罗忠亮，系该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：谭世海，男，1968年4月23日出生，汉族，农村居民，住湖南省麻阳苗族自治县。原审被告：湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司，住所地湖南省怀化市鸭嘴岩池回村。负责人：付学问，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨倩，系湖南天地人律师事务所律师。原审被告：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。法定代表人：杨宏伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭玉婷，系湖南湘晟律师事务所律师。上诉人张家界路桥建设有限责任公司因与被上诉人谭世海、原审被告湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司、原审被告湖南路桥建设集团有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2020）湘1226民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月29日审理了本案。上诉人张家界路桥建设有限责任公司委托诉讼代理人罗忠亮，被上诉人谭世海，湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司委托诉讼代理人杨倩，湖南路桥建设集团有限责任公司委托诉讼代理人谭玉婷等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人张家界路桥建设有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人提出的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院漏列侵权当事人，程序严重违法，故而导致判决错误。谭世海在2019年10月6日经高速公路麻阳凯旋施救队队员黄前军联系到装运燃烧残骸，此次高速公路车辆燃烧的灭火者是麻阳县消防救援大队，施救队做为残骸装车人在装卸时未尽到注意义务，存在疏忽大意，消防救援队对燃烧未尽残骸没有尽到彻底灭火与检查义务，也有过错，依法应当承担侵权责任。二、一审法院认定事实不清，偏袒被上诉人，从而导致本案判决错误。麻阳凯旋施救队用什么方式将残骸装上货车，是否尽到审慎注意义务没有查实，残骸是否已将火源全部熄灭没有查清；在一审庭审阶段，被上诉人主张按侵权之诉进行审理，一审法院却在判决书中称“原告据此选择因运输合同所引发的侵权”，一审法院改变了被上诉人主张的侵权之诉；被上诉人主张侵权之诉，一审法院只能以侵权进行审查。三、上诉人没有实施侵权行为，主客观上不存在过错，何来侵权责任，同时被上诉人应承担因举证不能所产生的不利的法律后果。四、一审判决上诉人承担70%的损失明显不公平，违反了公平原则。五、一审法院适用法律明显错误。请求支持上诉人的上诉。被上诉人谭世海辩称：一审判决我承担30%的责任我不满，上诉人应承担90%的责任，因为此事，我和我的家庭承受了巨大的精神压力和身体压力。湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司述称：一审驳回了谭世海对我公司的诉讼请求正确。湖南路桥建设集团有限责任公司述称：一审驳回了谭世海对我公司的诉讼请求正确。谭世海向一审法院提出诉讼请求：1、责令三被告连带赔偿车辆损失、运营损失、鉴定费总计266000元；2、案件诉讼费由三被告承担。原审法院查明：2018年湖南省高速公路集团有限公司依据国家有关法律、法规的规定，通过公开招投标的形式确定2018-2021年湖南省高速公路建设开发总公司怀化管理处养护委托管养工程中标人为湖南路桥公司，承担怀化管理处管辖区域还贷性高速公司（含新溆高速怀化段）养护工程委托管养任务。2018年11月10日，湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处与湖南路桥公司签订了《养护工程委托合同协议书》（以下简称《委托协议书》），该《委托协议书》约定主要内容为：1、湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处所负责的××段××Ｋ2109＋300-Ｋ2170＋158等桩号在2018年至2021年度的应急保畅工程交由湖南路桥公司负责施工；2、2018年的小修及中修开工日期为2018年11月1日，交工日期为2019年11月1日，验收与缺陷责任期为12个月；3、合同的组成为本合同书及附件（含合同之类别纪要、财务合同、廉政合同、安全生产合同、环境保护和水土保持合同）以及其他资料等；4、合同单价及金额：本合同为单价合同，合同单价包含为达到合同规定要求所发生的一切费用，根据工程量清单所列的预计数量和单价计算；5、结算与支付：①小保养工程通过精细化进行计量，计量支付工作实行月清月结。②中修及专项工程交工后，由湖南高速怀化管理处组织验收，验收通过后，由湖南路桥公司在一个月内提交计量文件，再凭完整的竣工验收资料和税务发票，按实际发生的经监理和湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处确认合格的工程数量与合同单价计量，支付计量余额的94％，3％作为审计暂扣金，3％作为质量保证金。双方尚对其他事项进行了约定。之后，湖南路桥公司与张家界市道路桥梁开发建设总公司（以下简称“张家界桥梁公司”）签订了《湖南路桥建设集团有限责任公司高速养护工程劳务施工合作协议》（以下简称《劳务施工合作协议》），该《劳务施工合作协议》约定的主要内容有：1、劳务合作范围：Ｇ65包茂高速吉怀段Ｋ2109＋300-Ｋ2170＋158等桩号小修养护工程任务施工（该范围仅表明张家界桥梁公司承揽劳务工作的大体位置，不作为计算依据）。2、合作形式：张家界桥梁公司在湖南路桥公司的技术指导下独立完成本协议的工程工作。张家界桥梁公司负责提供完成本协议工程所需的全部劳务，并承担完成工作所需的包括但不限于辅助材料、机械设备、施工及生活用电、用电计量器具、施工用水及计量器具等费用，按综合单价进行计算。3、劳务单价：①按工程量清单中支付细目的清单单价结算。②工程量清单单价包括（但不仅限于）完成上述工程范围及内容中所需的劳务、材料（湖南路桥提供材料除外）、设备、管理、维护、质检（自检）、安全、环保措施、文明施工、动力能源、教育培训、保险含工伤险及国家政策规定必须为员工缴纳保险等费用。4、材料及设备费用：①湖南路桥公司负责代购本协议范围内工程所需的主要材料，由张家界桥梁公司承担材料的全部费用，材料由湖南路桥公司统一采购，按实际采购价在结算中扣除。②所有机械设备费用由张家界桥梁公司承担适用期间的租金、维修保养、保管、动力能源消耗、安全等费用。5、双方的权利与义务：①湖南路桥公司负责对张家界桥梁公司的施工的工程质量、安全、进度、成本等进行监管，并负责提供本协议范围内工程所需的设计图纸和其他相关技术资料，负责技术交底，负责提供施工组织设计及进度计划。②在湖南路桥公司的监督管理下，张家界桥梁公司负责并独立完成本协议范围内全部工程的施工任务，自担风险，自负盈亏，确保工程施工质量、工期安全等满足协议要求。6、结算与支付：①以湖南路桥公司验收合格，张家界桥梁公司实际完成并经湖南路桥公司确认的工程数量为准，单价按双方商定的工程量清单单价执行。②每月5日前对上月的工程量进行认定，并按协议约定的工程量清单单价结算，经双方相关人员及负责人签字认可，该结算单价作为当月进行结算的依据，协议尚对其他事项进行了约定。2019年10月6日，在××段××靠近石羊哨高速出口处南侧的隧道中，因事故导致一辆车发生火灾，在事故车辆被拖出隧道后，尚在隧道内残留数十吨因火灾车辆所留下的残骸。当时在现场施救的麻阳凯旋施救队队员黄前军便电话联系凯旋施救队，凯旋施救队给张家界桥梁公司在麻阳下设的麻阳养护站打电话，麻阳养护站委托黄前军联系车辆对火灾残骸进行装运，当时谭世海提出装运费用700元每车，在黄前军经张家界桥梁公司麻阳养护站确认了装运价格后，谭世海便驾驶由其所有的并办理了道路运输证的湘Ｎ0××××重型自卸货车前往事故处进行装运火灾残骸，当装运到第三车时在途经石羊哨高速出入口往南686米处，因所装运的火灾残骸复燃导致车厢内起火，谭世海发现后便停车并用附近加水的水管进行扑火，因火势较大，最后导致湘Ｎ0××××号重型自卸货车被烧毁。2019年10月6日晚，张家界桥梁公司麻阳养护站负责人毛雄通过微信转账的方式将谭世海的三车运费2100元支付给谭世海的儿子谭衍。后该三车运费2100元已由张家界桥梁公司进行了报销。2019年10月30日，麻阳苗族自治县消防救援大队作出了“麻消火认字（2019）第0002号火灾事故认定书”，该认定书认为湘Ｎ0××××重型自卸货车起火的原因为所装运的火灾残骸复燃所引发的。本案在诉讼过程中，经法院委托，长沙天时价格评估事务所有限公司对湘Ｎ0××××号重型自卸货车的现值作出了评估报告书，该报告书［长天时价（2020）第73—2号］的价格评估结论为湘Ｎ0××××号重型自卸货车的现值价格为145000元。谭世海花评估费5000元。湘Ｎ0××××重型自卸货车现残值约为4000元。2019年11月15日，“张家界市道路桥梁开发建设总公司”的名称变更为“张家界路桥建设有限责任公司”，变更前后的经营范围均包含了“公路养护”，2017年12月“湖南省高速公路管理局怀化管理处”名称变更为“湖南省高速公路建设开发总公司怀化管理处”。2019年3月、2020年3月，“湖南省高速公路建设开发总公司怀化管理处”名称变更为“湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司”，其经营范围包含了“公路养护”。同时查明，本案中火灾残骸的清扫工作在公路养护的范围内。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、三被告间分别签订的协议的性质及效力问题；2、原告损失的认定问题；3、原、被告在本案中应承担的责任问题。现针对前述争议焦点分述如下：一、三被告间分别所签订协议的性质及效力问题。湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处与湖南路桥公司所签订的《委托协议书》及湖南路桥公司与张家界桥梁公司所签订的《劳务施工合作协议》虽然名为委托协议及合作协议，但从该两份协议所约定的合同双方的权利义务进行判断，该两份合同更符合劳务合同的法律特征，因此，该两份协议均系劳务承包合同。该两份协议均系双方当事人的真实意思表示，《委托协议书》没有违背国家法律强制性规定。而《合作协议》系湖南路桥公司将其从湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处所承包的劳务中的一部分，以合作的名义，实际系劳务分包给张家界桥梁公司，这也并未违背法律的强制性规定，且湖南高速公路开发建设总公司怀化管理处并未提出异议，故《委托协议书》与《合作协议》系合法有效协议。二、关于原告损失的认定问题。在诉讼过程中，经原告申请，法院委托了长沙天时价格评估事务所有限公司对本案的相关事项进行了评估，该事务所先后出具了“长天时价（2020）第73号”及“长天时价（2020）第73-2号”报告书，被告对两份报告书均提出异议，但均未申请重新鉴定，且“长天时价（2020）第73-2号”报告书的评估程序及方法并不不当，故对“长天时价（2020）第73-2号”报告书予以采信。即原告谭世海的湘Ｎ0××××号重型自卸货车的现值损失为145000元。至于车辆的营运损失，考虑到车辆已完全损毁，无法修复，因此，只能酌情考虑原告重新购置车辆办理相关手续所需时间的收入，办理手续所需时间酌情认定为一个月，参照上一年度湖南省运输行业年收入86574元，即每月为7214.5元。因此，对“长天时价（2020）第73号”报告书不予采信。三、原、被告在本案中应承担责任的问题。原告谭世海经黄前军联系给被告张家界路桥公司装运火灾残骸，双方形成了运输合同关系，张家界路桥公司在交付运输物品时，应预见到所交付的运输物品可能存在隐患，并采取必要措施消除隐患，但其却未尽注意义务，以致火灾残骸在运输过程中复燃，最终导致本案的发生。原告据此选择因运输合同所引发的侵权而向法院提出财产损害赔偿纠纷并无不当。而原告谭世海在运输前，也应当遇见火灾残骸可能复燃的情形，但其疏于注意义务，因此，也应承担一定的责任。综合本案发生的过程，结合原告与被告张家界路桥公司的行为对本案发生所起的作用，法院认为原告负次要责任，即承担损失的30％，被告张家界路桥公司负主要责任，即承担损失的70％。至于被告湖南路桥公司与湖南高速怀化分公司应否承担责任。因湖南路桥公司与张家界路桥公司所签订的《合作协议》中已经约定将部分劳务工作分包给张家界路桥公司，而本案的发生系张家界路桥公司在完成劳务工作中所致，依据双方的协议，该损害后果应由张家界路桥公司承担，为此，湖南高速怀化分公司及湖南路桥公司不承担责任。至于被告提出的原告应先行向保险公司主张权利，本案原告是否向保险公司主张权利，并不影响原告向侵权人主张权利，故对被告的该辩称理由不予采纳。综上所述，原告谭世海的损失为：车辆现值损失145000元，另行购置车辆办理手续期间的收入损失7214.5元，评估费5000元，以上共计157214.5元。被告张家界路桥公司应承担的赔偿费用为：157214.5元×70％-4000元（车辆残留价值）＝106050.15元，其他损失由原告自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）之规定，判决如下：一、被告张家界路桥建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告谭世海各项损失共计106050.15元；二、驳回原告谭世海要求被告湖南省高速公路集团有限公司怀化分公司、湖南路桥建设集团有限责任公司承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5290元，由原告谭世海负担3181元，被告张家界路桥建设有限责任公司负担2109元。六、二审认定的案件事实上诉人对一审法院查明的事实有如下异议：1、一审法院漏写一个事实，即在事故现场，火灾残骸是麻阳施救队交付装运上车的；2、一审认定被上诉人用水管进行扑灭火势，该事实没有证据证实。谭世海就该两点异议答辩：是上诉人叫运输的火灾残骸，到底是谁装上车的，我并不认识现场任何人，只认上诉人；装运过程中车上起火，有证人，但上诉人在一审中没有提出异议，所以没有举证，但这是事实。本院认证，火灾残骸装入谭世海的车辆的事实各方均无异议，装车之人亦系受上诉人之委托，其责任应由上诉人承担，如因此，到底是谁装车与本案没有实质性的关联，一审没有写该事实不影响本案的判决结果；关于起火后，谭世海是否用水灭火的事实，本院认为，谭世海虽没有提供证据，但其陈述完整，与车辆运行的情况、当地的实况吻合，合情合理，一审法院予以认定该事实并无不当。对一审查明的其它事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人基于其与湖南路桥建设集团有限责任公司签订的《劳务施工合作协议》的约定承担了事故高速公路的养护义务，火灾残骸属于上诉人应当清理的道路障碍。本案中，上诉人与谭世海建立运输合同关系，但由于运输的货物即火灾残骸起火导致谭世海的车辆被毁，上诉人应当承担侵权责任。谭世海在一审中主张侵权，一审法院认定谭世海与上诉人基于运输合同关系导致侵权并以侵权为由判决上诉人承担责任，程序上并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5290元，由上诉人张家界路桥建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二一年六月二十九日书记员  申沁瑶