黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3191号上诉人(一审原告、执行案外人)：姜华，男，1974年3月12日出生，汉族，个体，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：王艳，黑龙江天驻律师事务所律师。被上诉人(一审被告、申请执行人)：李清双，男，1984年2月22日出生，汉族，住黑龙江省宾县。上诉人姜华因与被上诉人李清双案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2020）黑0125民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。上诉人姜华及其委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。被上诉人李清双经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。姜华上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判支持姜华的诉请。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条审理本案,是适用法律错误。关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形,系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。1.关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。一审法院查封案涉房屋时间为2020年4月3日，而姜华于2017年6月3日即与哈尔滨富安房地产开发有限公司（以下简称富安公司）签订了《房屋定购协议》购买案涉房屋,并于2019年1月6日签订了《购房补充协议(装修入住协议)》,《房屋定购协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。富安公司己于本案诉讼前取得案涉房屋的商品房预售许可证，《房屋定购协议》应认定合法有效。李清双在一审主张《房屋定购协议》不具有合法性,无事实和法律依据，依法不应支持。《房屋定购协议》载明了双方当事人和房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式等商品房买卖合同应具备的要件,且姜华已经全额支付了案涉房屋的购房款，应认定《房屋定购协议》的性质为商品房买卖合同。2.关于是否在查封之前已合法占有的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态,占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。《执行异议和复议规定》第28条规定的“合法占有”并不取决于是否实际居住，应以实际控制为标准。本条“占有”应理解为对不动产的管理和支配。一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。本案中，姜华于2018年1月分别办理案涉房屋801室和804室入住手续占有案涉房屋，并于2019年1月6日签订了《购房补充协议(装修入住协议)》后对该房屋进行装修，应认定案涉房屋由姜华在查封之前合法占有。3.关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中,姜华于2017年6月3日缴纳案涉804房屋购房款476,240元和801房屋购房款388,040元，富安公司亦为其开具收据,应认定姜华已向富安公司支付了全部购房款。4.关于未办理过户登记原因的问题。本案中,因富安公司原因导致案涉房屋客观上不具备办理产权过户登记的条件。姜华未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，其对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。综上，姜华的情况完全符合《执行异议和复议规定》第28条规定的四个要件，依法可排除对案涉不动产的强制执行。二、一审法院审理遗漏当事人，导致案件事实审查不清,应依法发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。故本案被执行人富安公司应依法参加本案诉讼，便于对本案事实情况的审查。姜华未将被执行人列为诉讼主体，一审法院应依法向姜华释明法律规定，或依法追加诉讼主体。但本案一审法院并未向姜华释明法律规定，也未依法追加诉讼主体，遗漏诉讼当事人,同时导致案件相关事实无法查明。李清双未到庭，未答辩。姜华向一审法院起诉请求：1.解除对姜华所有的位于木兰县奋斗街××家园小区××楼××单元××室、××室房产的查封；2.停止对该房产的执行。一审法院认定事实：2017年6月3日姜华与富安房地产公司签订房屋订购协议，订购木兰县富安家园1号楼2单元801室、2单元804室两套住宅。李清双诉刘明贵、张宪朋、刘迎辉、刘津博、富安房地产公司民间借贷纠纷一案，宾县法院依据李清双的申请，2019年7月8日作出（2019）黑0125民初1920-1号民事裁定书，查封包括本案争议的两套住宅在内的共计十六套住宅，该十六套住宅均由富安房地产公司网签在李清双名下，查封期限从2019年7月23日至2022年7月22日。2019年7月23日宾县法院作出（2019）黑0125民初1920号民事调解书，协议内容为：一、刘明贵、张宪朋、刘迎辉、刘津博在2019年8月23日前偿还李清双借款本金1,620,000元；二、刘明贵、张宪朋、刘迎辉、刘津博给付李清双利息，自2019年1月1日起以1,620,000元为基数，按月利率1分计息至实际给付之日止；三、富安房地产公司对上款承担连带给付责任。案件受理费减半收取9690元、保全费5000元由被告负担。李清双与富安房地产公司于2018年8月10日分别就查封的16套房屋签订了商品房买卖合同并在房产部门备案。木兰法院于2019年5月6日对富安房地产公司与李清双就商品房销售合同纠纷一案，作出（2019）黑0127民初752号民事判决书，认为双方签订的商品房买卖合同属于名为买卖实为借款担保，驳回富安房地产公司请求解除双方签订的商品房买卖合同的诉请。（2019）黑0125民初1920号民事调解书生效后，进入执行程序，姜华提出执行异议，宾县法院于2020年4月17日作出（2020）黑0125执异19号执行裁定，裁定驳回姜华的异议请求。姜华不服，向一审法院提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，姜华对宾县法院（2020）黑0125执异19号执行裁定不服，向法院提出案外人执行异议之诉，姜华应以执行裁定书中的当事人为诉讼对象提起执行异议，不能随意增减诉讼主体，只以李清双为被告，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。姜华定购的两套住宅系富安房地产公司名下的房产，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总借款的百分之五十”。姜华同时定购两套住宅不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。假设实际占有、使用涉案房屋的是姜华，即便被执行人明确认可其权利，但姜华不能证明对未做产权登记的房屋享有所有权或者其他足以排除执行的权利。所以，对其请求停止执行的诉请不予支持。姜华所提供证据均不足以证明其在法院查封前已实际占有、使用案涉房屋及其对未办理房屋过户登记手续没有过错，争议的房产对姜华未发生物权效力。故姜华对未做房屋初始登记的执行标的物，即坐落在木兰县奋斗街××家园小区××楼××单元××室、××室住宅主张解除查封、停止执行的诉请，法院不予支持。综上，姜华诉讼请求不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决：驳回姜华的诉讼请求。案件受理费50元，由姜华负担。本院二审期间，姜华提交了证据：建设用地批准书、建设工程施工许可证、木兰县住房和城乡建设局商品房预售许可证、建设工程规划许可证。拟证明：案涉房产在2018年8月10日即取得了商品房预售许可证，姜华与富安公司于2017年6月3日签订的房屋定购协议合法有效。根据法律规定，在起诉前取得商品房预售许可证，可以认定预售合同有效。李清双未到庭，未质证。本院认证认为，姜华提交的证据与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，姜华主张其购买案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，可排除对案涉房产的强制执行。依据本案查明的事实，姜华在被执行人富安房地产公司购买了两套房产，因此其并非是为生存居住而购房的商品房消费者，而是一般房屋买卖合同的买受人，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，审查其是否符合排除执行的情形。一、关于姜华是否在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。姜华于2017年6月3日与富安房地产公司签订了案涉房产的定购协议，李清双对该协议的真实性无异议，且富安房地产公司已于2018年8月10日取得了案涉房产的商品房预售许可证，可以认定姜华在一审法院查封之前与富安房地产公司签订了合法有效的书面买卖合同。二、关于姜华是否在法院查封之前已合法占有案涉房产的问题。本案中，姜华提交了其与富安房地产公司签订的《购房补充协议（装修入住协议）》、盖有富安房地产公司公章的《富安家园住专用收据》及微机购水专用票据等，用以证明其已占有案涉房产。但经审查，姜华提供的票据均为收据，而非正式票据，其提供的购水票据中未填写地址，不能确认是否为案涉房屋的购水票据，姜华亦未提供案涉房屋的电费、供暖费等票据，故姜华提供的证据不足以证明其已实际占有案涉房屋的事实。三、关于姜华是否已支付全部价款的问题。本案中，姜华只举示了富安房地产公司出具的购房款收据，但未提供价款转账证明或现金提取证明等证据，故本院无法确认姜华已全部支付购房款。四、关于姜华未办理过户登记的问题。依据姜华的陈述，案涉房屋尚不具备办理产权过户登记的条件，并非姜华自身原因导致，故本院认定姜华对于未办理案涉房屋产权登记无过错。综上，姜华与富安房地产公司在一审法院查封之前已经签订房屋买卖合同；但其举示的证据不足以证明其对案涉房屋进行了实际管理和控制；无法认定姜华已支付了案涉房屋的全部价款；姜华未办理过户登记非其自身原因造成。上述情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故姜华就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益,本院对于其提出的停止执行、解除查封的诉讼请求不予支持。关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本案系案外人执行异议之诉，应将被执行人列为本案当事人。一审中，姜华作为原告未将被执行人列为本案当事人，亦未在诉讼中申请追加被执行人，一审法院亦未向其释明应当追加被执行人为本案当事人，故一审适用法律存在瑕疵。但经审查，姜华提交的证据及双方当事人的陈述，能够证明本案的基本事实，为方便当事人诉讼，减轻当事人的诉累，故一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院对一审判决予以维持。综上所述，姜华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姜华负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  贾晋璇审判员  石 磊（）二〇二一年六月十六日书记员  孙瑛喆