陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终10092号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人：梁晓东，该分公司总经理。委托诉讼代理人：曹安平，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨凤英。委托诉讼代理人：姜月月，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨一凡，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）薛凯凯。委托诉讼代理人：薛海亮，男，系薛凯凯之父。原审被告：薛海亮。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人杨凤英、薛凯凯、原审被告薛海亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平安保险公司之委托诉讼代理人曹安平，被上诉人杨凤英之委托诉讼代理人姜月月，原审被告薛海亮并作为被上诉人薛凯凯之委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.依法改判平安保险公司不承担伤残赔偿金、被扶养人生活费，改判护理费为6000元（60天*100元/天）、误工费为8000元（80天*100元/天）；2.本案二审案件受理费由杨凤英、薛凯凯承担。事实与理由：1.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，护工的护理费包括但不限于护理费发票、护理单位营业执照及具体护理人的相关资料。根据杨凤英提供的护理合同及营业执照显示，该公司不具备护理资质，故平安保险公司对护理合同及发票不予认可。对其护理费应按陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务行业上一年度平均工资，酌情按每天100元的标准计算。2.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。杨凤英提交的银行流水看不出交易对象的名称，无法确定其收入是由用人单位发放，且合同上工资数额、岗位等均是空白，不符合常理，合同签订日期亦有涂改痕迹。故，其误工费的证据达不到证明标准，也应酌情按每天100元计算。3.一审法院引用缺乏科学性专业性的陕西中金司法鉴定所（2020）临鉴字第1537号鉴定意见，该鉴定意见表述伤者构成十级伤残三期时长缺乏科学性且依据不足。请求二审法院予以纠正。4.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被扶养人生活费这个赔偿项目计入伤残赔偿金和死亡赔偿金，因此该诉请不应被支持。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。杨凤英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。1.根据民法典第一千一百七十九条，杨凤英在一审阶段提交了陪护协议、营业执照、护理人员身份证复印件及护理费转账凭证及收条和发票，可以充分证明杨凤英住院期间护理费的实际支出。所以平安保险公司及薛凯凯应当赔偿相应的护理费。2.一审阶段杨凤英提交了劳动合同、银行流水、完税证明及单位出具了两份对于杨凤英工作期间的工资情况说明。一审酌情认定杨凤英的日工资是220元符合法律规定。3.杨凤英通过一审法院委托摇号确定鉴定机构，鉴定意见合法，平安保险公司也未提交相反的证据推翻该鉴定意见，因此该鉴定意见应依法采纳，作为定案依据。4.人身损害司法解释第17条单独规定了被扶养人生活费的支付方式及参考陕高法（2020）45号文件被扶养人生活费属于人身损害的赔偿范围，因此应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。薛凯凯、薛海亮共同答辩称，其与平安保险公司的上诉请求、事实及理由一致。杨凤英向一审法院起诉请求：1.请求判令薛凯凯、薛海亮、平安保险公司赔偿杨凤英损失共计2900元，住院伙食补助费2400元、交通费500元、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用待鉴定意见作出后予以确认。2.由薛凯凯、薛海亮、平安保险公司承担本案的受理费、鉴定费。庭审中，杨凤英变更诉讼请求第一项要求薛凯凯、薛海亮、平安保险公司赔偿误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共156689.5元。一审法院认定的事实：法院组织当事人进行了证据交换和质证。对杨凤英提交的证据:道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、门诊病历、出院证、诊断证明、住院病案、医疗费发票、复查报告单、陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书及票据，予以认定，该组证据结合被告平安保险公司提交的银行流水可证明：1.2019年7月6日10时10分许，薛凯凯驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿府东一路由南向北行驶至西部大道交叉口右转过程中，与沿西部大道路南非机动车道由西向东行驶至此的杨凤英驾驶的自行车发生碰撞，造成交通事故，致杨凤英受伤；此次事故于2019年7月11日经交警部门认定薛凯凯负事故全部责任，杨凤英无责任。2.2019年7月6日杨凤英到兵器工业五二一医院经门诊检查入住该院，出院诊断为：胫骨平台骨折（左），头部外伤缝合术后，肋骨骨折（左侧第9肋），左腓骨小头骨折，左膝外侧半月板损伤（3级），左膝内侧半月板损伤（2级），左膝前交叉韧带损伤，左膝髌韧带损伤，左膝关节腔、髌上囊积液，胆囊息肉，颈椎病，出院医嘱：患者要求保守治疗，故建议左下肢继续支具固定，固定期间患肢裸泵锻炼，每月骨折门诊复查，届时根据骨折恢复情况由骨科专科医生决定去除支具活动时间或患肢部分负重活动时间，必要时手术治疗；佩戴下肢支具可拄双拐患肢免负重功能活动，活动时家人予以保护，防止跌倒摔伤等，未经医生允许严禁患肢下地负重；继续口服活血化瘀、促骨折愈合药物；加强营养饮食，进一步促进病情恢复；再次建议骨折手术治疗；左膝韧带、半月板损伤关节外科专科治疗；胆囊息肉、颈椎病门诊专科进一步诊治；不适随诊。急救费、担架费共花费305元，门诊共花费2980.41元，原告住院自2019年7月6日至2019年7月30日共24天花费19301.21元，上述费用合计22586.62元，由薛凯凯垫付12586.62元，平安保险公司垫付10000元。3.2020年8月25日杨凤英经鉴定：被鉴定人杨凤英此次外伤后左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左膝外侧半月板损伤（3级）、左膝内侧半月板后角损伤（2级）、左膝前交叉韧带损伤、左膝髌韧带损伤、左膝关节腔、髌上囊积液致左膝关节功能丧失达25%以上（未到50%），评定为十级伤残；误工期限为120天；护理期限为70天；营养期限为60天，杨凤英支出鉴定费1860元。4.事故车辆投保有交强险及机动车第三者责任保险50万元，且不计免赔，事故发生在保险期内。对双方争议较大的事实及证据认定如下：1.护理费计算标准方面，住院请护工护理期间按发票金额计算，认定为4200元，其余护理费用根据2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资酌定一天103元；2.误工费计算标准方面，根据杨凤英用工情况、银行流水及完税证明，酌定每天220元；3.交通费根据杨凤英本人治疗情况酌定500元；5.关于平安保险公司辩称对杨凤英伤情定十级伤残不予认可，并申请重新鉴定，但本案经法院依法委托鉴定，并不存在以下情形：鉴定人不具备相应资格；鉴定程序严重违法；鉴定意见明显依据不足；鉴定意见不能作为证据使用的其他情形；故对该辩称意见，不予采信。一审法院认为，薛凯凯驾驶车辆上道路行驶未保持安全是造成此次事故的全部原因，故杨凤英各项损失应由薛凯凯承担。薛海亮对于本次事故发生无过错，不承担赔偿责任。现事故车辆A031NW在平安保险公司投有交强险及商业第三者责任保险，且不计免赔，故平安保险公司应当先在交强险内赔偿，不足部分在第三者责任保险限额内按保险合同赔偿，再不足的由薛凯凯承担。杨凤英的各项损失如下：1.营养费根据鉴定意见认定为30元/天×60天=1800元；2.住院伙食补助费以住院天数认定为24天×80元/天=1920元；3.误工费根据鉴定意见认定为220元/天×120天=26400元；4.护理费、护理期限根据鉴定意见认定为70天，护工护理20天认定4200元，剩余期间护理费认定为103元/天×50天=5150元；5.交通费根据原告看病情况酌定500元；6.伤残赔偿金根据鉴定意见认定为36098元/年×20年×10%=72196元；7.被扶养人生活费，原告女儿王豫茜（2002年12月10日出生）的被扶养人生活费计算为1175.7元，原告父亲杨义山（1943年6月1日出生）的被扶养人生活费计算为5878.5元、母亲焦俊芳（1948年10月24日出生）的被扶养人生活费计算为10581.3元，前述被扶养人生活费共计17635.5元；8.精神损害抚慰金，根据杨凤英伤残等级酌定5000元；9.鉴定费根据鉴定意见书及鉴定费票据认定1860元。为减少当事人诉累，本案中将薛凯凯支付的医疗费由平安保险公司直接支付给薛凯凯。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、一千二百零八条、一千二百零九条、一千二百一十三条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十五日内在交强险分项限额内赔偿原告杨凤英误工费5318.5元、护理费9350元、交通费500元、伤残赔偿金72196元、被抚养人生活费17635.5元、精神损害抚慰金5000元；共计110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十五日内在商业险限额内赔偿原告杨凤英营养费1800元、住院伙食补助费1920元、剩余误工费21081.5元，前述共计24801.5元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十五日内在商业险限额内支付被告薛凯凯已支付的医疗费12586.62元；四、被告薛凯凯于本判决生效后十五日内支付原告杨凤英鉴定费1860元；五、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3433元，由杨凤英承担399元，由薛凯凯承担3034元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案的争议焦点如下：一、杨凤英的护理费、误工费标准应如何认定。2、平安保险公司是否应当支付杨凤英伤伤残赔偿金、被扶养人生活费。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，平安保险公司对杨凤英提交的护理合同及发票、劳动合同、银行流水均不予认可，主张杨凤英的护理费、误工费应酌定为每天100元。但其并未提交相反证据佐证其主张。现结合杨凤英一审阶段提交的营业执照、陪护协议、护理人员身份证复印件、转账记录及收据、发票，足以证明杨凤英因涉案事故已支出护理费4200元的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案鉴于陕西中金司法鉴定所[2020]临鉴字第1537号鉴定意见为杨凤英误工期限120天，护理期限70天。故一审结合本案查明事实及证据认定剩余50天护理费，根据2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务就业人员平均工资酌定为每天103元的标准计算并无不妥。对于杨凤英误工费标准的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。现根据杨凤英一审提交的《劳动合同书》、银行流水及完税证明，能够相互印证，可以证明杨凤英具有固定收入的事实，故一审结合上述证据酌定杨凤英误工费每天220元认定准确。平安保险公司此节上诉请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。现平安保险公司虽对杨凤英的十级伤残不予认可，但本案鉴定结果系经法院依法委托鉴定，并不存在鉴定人不具备相应资格；鉴定程序严重违法；鉴定意见明显依据不足；鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。故对平安保险公司此节上诉意见，本院不予采纳。至于平安保险公司主张其不应支付被扶养人生活费一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上，平安保险公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年六月十六日书记员  周 燕