山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4203号上诉人（原审原告）：中健健身集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：付维新，总经理。上诉人（原审原告）：中健健身集团有限公司济南重汽一九五六店，住所地济南市。负责人：王仁磊，总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董传辉，男，1986年1月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢成龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付湘岚，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人中健健身集团有限公司（以下简称中健公司）因与上诉人中健健身集团有限公司济南重汽一九五六店（以下简称中健公司重汽一九五六店）、董传辉劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中健公司、中健公司重汽一九五六店上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第五项，依法改判中健公司、中健公司重汽一九五六店不应支付经济补偿金及未休年休假工资；2.一审、二审诉讼费由董传辉承担。事实和理由：一、一审判决中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉解除劳动关系经济补偿金64493.58元没有事实及法律依据。一审计算的经济补偿金数额错误，董传辉入职时间为2017年3月份，并非2014年9月1日，一审判决经济补偿金计算所依据的工作年限及平均工资不正确，中健公司、中健公司重汽一九五六店不予认可。二、董传辉已实际享受年休假，中健公司、中健公司重汽一九五六店无需支付董传辉未休年休假工资，即使存在支付未休年休假工资的情形，但董传辉2017年3月份入职，并不是2014年9月1日，且主张的部分未休年休假工资已过诉讼时效。综上，请求支持中健公司、中健公司重汽一九五六店的上诉请求。董传辉上诉请求：1.请求依法改判一审判决第三项，判决中健公司支付董传辉2019年12月工资20019.66元(欠付7302.4元)、2020年1月工资12389.6元(欠付3533.45元)、2020年2月工资2000元(欠付2000元)、2020年3月工资4772元(欠付298.99元)、2020年4月工资14195.05元(欠付14195.05元)、2020年5月工资3571.15元；2.请求依法改判一审判决第四项，判决中健公司支付董传辉2015年4月1日至2020年4月的休息日加班工资251515元；3.本案一审、二审诉讼费由中健公司承担。事实和理由：一、一审认定中健公司欠付董传辉2019年12月至2020年5月工资部分计算错误。1.2019年12月工资应为20029.66元，一审对欠付7302.4元未作认定存在错误。一审董传辉提供的庞某某微信聊天记录及中健公司重汽一九五六店出具的委托书等可以证实上述事实。2.2020年1月工资应为12389.6元。2020年1月，董传辉共计提供教练培训课上课78节，其每节课时费为360元，根据董传辉PT等级应提取课时费37%的提成，因此中健公司应付课时费提成费用为10389.6元，加付基本工资2000元，2020年1月共计应付12389.6元。3.2020年3月工资应为4772元。2020年3月，董传辉共计上课22节，中健公司应付课时费提成费用为2772元，加付基本工资2000元，共计应付4772元。4.2020年4月工资应为14195.05元。2020年4月，董传辉共计提供教练培训课上课101节，中健公司应付课时费提成费用为12195.05元，加付基本工资2000元，共计应付14195.05元。5.2020年5月工资应为3571.15元，一审认定已经全部支付存在错误，中健公司仅支付1393.86元。2020年5月，董传辉共计提供教练培训课上课14节，中健公司应付课时费提成费用为1571.15元，加付基本工资2000元，共计应付3571.15元。董传辉提供中健健身课时费统计系统安科系统中提取查询的《上课业绩明细》及庭审笔录证实自己的主张，仲裁中中健公司对董传辉提交的《上课业绩明细》照片真实性没有异议，消耗金额为系统自动计算。因此，以上数据应被认定为计算董传辉上述时期工资计算依据。二、一审对于董传辉加班的事实仅以董传辉未提供证明存在加班事实的证据予以驳回存在错误。董传辉提供仲裁庭审笔录及《中健健身集团考勤管理制度》证明加班事实。在董传辉提供基础证据证实中健公司进行考勤并掌握考勤及加班打卡时间等证据的情况下，应由中健公司承担相应提供考勤记录证实工作时长的证据，一审对此存在举证责任分配错误，应予以纠正。综上，请求支持董传辉的上诉请求。中健公司、中健公司重汽一九五六店向一审法院起诉请求：1.判决中健公司、中健公司重汽一九五六店无需向董传辉支付解除劳动关系经济补偿金70217元；2.判决中健公司、中健公司重汽一九五六店无需向董传辉支付2020年2月、2020年4月、2020年5月1日至5月13日的工资共计37735元；3.判决中健公司、中健公司重汽一九五六店无需向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日期间的休息日加班工资251515元；4.判决中健公司、中健公司重汽一九五六店无需向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日期间的未休年休假工资29055.3元；5.判决中健公司、中健公司重汽一九五六店无需支付董传辉风险保证金9444.28元；6.本案诉讼费用由董传辉承担。一审法院认定事实：董传辉于2014年9月1日入职中健公司工作，担任健身教练，中健公司通过山东银座健身发展有限公司按月向董传辉支付工资，并自2017年3月起为董传辉缴纳社会保险。2018年10月，董传辉由中健公司安排至中健公司重汽一九五六店工作。因中健公司未及时足额向董传辉支付工资及欠缴社会保险等原因，董传辉于2020年5月13日向中健公司邮寄《解除劳动合同通知书》。中健公司于2020年4月23日向董传辉支付2020年12月工资12727.26元，2020年5月15日向董传辉支付2020年1月工资8856.15元，2020年5月29日向董传辉支付2020年3月工资4473.01元。董传辉自认中健公司已向其支付2020年5月工资3571.15元。董传辉月工资构成包括基本工资、销售提成、课时提成，其中基本工资2000元。董传辉每月个人承担社会保险费397.68元。董传辉离职前十二个月平均工资为10748.93元。董传辉2016年至2020年月平均工资分别为：6359.88元、8323.48元、7529.45元、12021.20元、8124.06元。2020年5月15日，董传辉向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认解除董传辉与中健公司、中健公司重汽一九五六店于2020年5月13日劳动关系；2.请求依法裁决中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉经济补偿金82725元；3.中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉2019年12月至2020年5月工资37735元；4.中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉2015年4月至2020年4月休息日加班工资251515元；5.中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉2015年1月1日至2019年12月31日法定节假日加班工资79807元；6.中健公司、中健公司重汽一九五六店支付董传辉2014年至2020年带薪年休假工资43531元；7.中健公司、中健公司重汽一九五六店共同支付董传辉扣留的风险保证金9444.28元；8.中健公司、中健公司重汽一九五六店共同为董传辉补缴2016年9月至2017年2月社会保险及后续保险缴纳基础差额。该委作出济高新劳仲案字[2020]第816号仲裁裁决书，裁决：一、确认董传辉与中健公司、中健公司重汽一九五六店于2020年5月13日解除劳动关系；二、中健公司、中健公司重汽一九五六店向董传辉支付解除劳动关系经济补偿金70217元；三、中健公司、中健公司重汽一九五六店向董传辉支付2020年2月、2020年4月、2020年5月1日至5月13日的工资共计37735元；四、中健公司、中健公司重汽一九五六店向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日的休息日加班工资251515元；五、中健公司、中健公司重汽一九五六店向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日的未休年休假工资29055.3元；六、中健公司、中健公司重汽一九五六店向董传辉支付扣发的风险保证金9444.28元；七、驳回董传辉的其他仲裁请求。中健公司、中健公司重汽一九五六店对仲裁裁决书不服，诉来一审法院，形成本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”;第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，中健公司、中健公司重汽一九五六店未及时足额支付董传辉部分工资，董传辉于2020年5月13日据此要求解除双方之间的劳动合同，根据上述法律规定，中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案中，中健公司、中健公司重汽一九五六店主张董传辉2017年3月入职，董传辉对此不予认可，称其2014年9月1日入职。一审法院认为，中健公司、中健公司重汽一九五六店仅提交《社会保险个人权益记录单》予以证实，未提交其他证据予以佐证，且董传辉提交的教练PT等级考核照片打印件亦载明董传辉入职时间为2014年9月1日，中健公司、中健公司重汽一九五六店未提交反驳证据予以推翻，其应承担举证不能的法律后果。故对中健公司、中健公司重汽一九五六店的上述主张，一审法院不予采信。一审法院认定，董传辉入职时间为2014年9月1日。根据银行流水显示，董传辉离职前十二个月平均工资为10748.93元。故中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付经济补偿金64493.58元（10748.93元*6个月）。对中健公司、中健公司重汽一九五六店要求无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，关于董传辉2020年2月份工资，中健公司、中健公司重汽一九五六店辩称2020年2月因疫情期间超过一个工资支付周期未有实际工作，现正协商解决，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，故中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付2020年2月份基本工资2000元。关于董传辉2020年4月至5月13日期间工资，董传辉主张中健公司、中健公司重汽一九五六店欠付其2020年4月份工资14195.05元，但未就其课时提成工资提供证据证实，故对其该主张，一审法院不予采信。鉴于中健公司、中健公司重汽一九五六店认可欠付其2020年4月份工资12888.34元，董传辉亦认可2020年5月份工资3571.15元均已发放。综上，一审法院确定，中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付2020年2月、4月的工资共计14888.34元（2000元+12888.34元）。对中健公司、中健公司重汽一九五六店要求无需向董传辉支付上述期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，董传辉的工作岗位为健身教练，其主要工作内容系对客户进行私教课程，结合其工作性质，私教课程系由健身教练与客户协商安排时间。庭审中，双方亦认可中健公司、中健公司重汽一九五六店保证董传辉每周休息1天。另，董传辉提交的证据亦不足以证实其平均每周工作时间超过44小时、2015年4月1日至2020年4月期间休息日均存在加班以及中健公司、中健公司重汽一九五六店安排其加班的事实，应承担举证不能的法律后果。故对中健公司、中健公司重汽一九五六店要求无需向董传辉支付2015年4月1日至2020年4月休息日加班工资251515元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未休年休假工资，根据董传辉社会保险个人权益记录，董传辉2014年9月1日到中健公司工作前累计工作已满一年，依据《职工带薪年休假条例》规定，董传辉每年享受5天带薪年休假。中健公司、中健公司重汽一九五六店虽辩称董传辉已享受带薪年休假待遇，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》折算，董传辉应休未休年休假天数为2014年1天、2015年至2019年每年5天，2020年1天。中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付上述期间的未休年休假工资。关于工资发放形式，董传辉虽主张存在现金发放的情形，但未提交证据证明，一审法院不予采信。因双方均未提交董传辉2014年至2015年月平均工资的相应证据，故一审法院参照2016年月平均工资对该两年未休年休假工资进行计算。综上，一审法院确定中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日未休年休假工资共计19995.72元（6359.88元/21.75天*1天*200%+6359.88元/21.75天*5天*200%+6359.88元/21.75天*5天*200%+8323.48元/21.75天*5天*200%+7529.45元/21.75天*5天*200%+12021.20元/21.75天*5天*200%+8124.06元/21.75天*1天*200%）。故对中健公司、中健公司重汽一九五六店要求无需支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。董传辉要求中健公司、中健公司重汽一九五六店向其支付风险保证金9444.28元，中健公司、中健公司重汽一九五六店在庭审中认可向其支付，一审法院予以支持。双方未就仲裁第一项裁决结果提起诉讼，视为双方均认可仲裁裁决结果，一审法院予以确认。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，中健公司重汽一九五六店系中健公司分支机构，其民事责任应由中健公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认被告董传辉与原告中健健身集团有限公司、中健健身集团有限公司济南重汽一九五六店于2020年5月13日解除劳动关系；二、原告中健健身集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告董传辉解除劳动关系经济补偿金64493.58元；三、原告中健健身集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告董传辉2020年2月、2020年4月的工资共计14888.34元；四、原告中健健身集团有限公司不负有向被告董传辉支付2015年4月1日至2020年4月的休息日加班工资251515元的义务；五、原告中健健身集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告董传辉2014年9月1日至2020年5月13日的未休年休假工资19995.72元；六、原告中健健身集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告董传辉风险保证金9444.28元；七、驳回原告中健健身集团有限公司、中健健身集团有限公司济南重汽一九五六店的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告中健健身集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董传辉提交照片5张，结合考勤制度证明公司存在上班必须考勤的要求，董传辉存在加班的事实。中健公司、中健公司重汽一九五六店质证称，对证据的真实性不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于中健公司、中健公司重汽一九五六店欠付董传辉的工资数额。董传辉主张中健公司、中健公司重汽一九五六店未足额支付其2019年12月、2020年1月、2020年3月及5月工资，欠付其2020年2月及4月工资，中健公司、中健公司重汽一九五六店认可欠付董传辉2020年2月和2020年4月工资，但主张其他月份工资均已足额支付，提交工资支付凭证等证据证明。董传辉提交的微信聊天记录等证据不足以证明中健公司、中健公司重汽一九五六店欠付其2019年12月工资，其亦未提供充足的证据证明其主张的课时提成工资，故一审法院根据双方举证及陈述认定中健公司、中健公司重汽一九五六店应支付董传辉2020年2月和2020年4月工资14888.34元，并无不当。关于中健公司、中健公司重汽一九五六店是否应支付董传辉经济补偿金。如上所述，中健公司、中健公司重汽一九五六店存在拖欠董传辉工资的情形，董传辉据此与中健公司、中健公司重汽一九五六店解除劳动关系，并要求中健公司、中健公司重汽一九五六店向其支付经济补偿金，并无不当。双方对于董传辉的入职时间有争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，董传辉已提交教练PT等级考核照片证明自己的入职时间为2014年9月1日，中健公司、中健公司重汽一九五六店虽不予认可，但其一审主张董传辉入职时间为2017年3月，二审又主张董传辉入职时间为2016年9月1日，其提供的证据亦不足以反驳董传辉的主张，故一审法院认定董传辉入职时间为2014年9月1日，并根据董传辉的银行流水计算得出中健公司、中健公司重汽一九五六店应支付董传辉经济补偿金64493.58元，并无不当。关于中健公司、中健公司重汽一九五六店是否应支付董传辉休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，董传辉提交的证据不足以证明其加班事实的存在，且董传辉的工作岗位为健身教练，其主要工作内容系对客户进行私教课程，其职业和工作内容具有特殊性，私教课程一般系由健身教练与客户协商安排时间，故基于其特殊的工作性质，也不宜认定其构成加班。关于中健公司、中健公司重汽一九五六店是否应支付董传辉2014年9月1日至2020年5月13日期间的未休年休假工资。中健公司、中健公司重汽一九五六店主张不应向董传辉支付上述期间的未休年休假工资，但其未举证证明上述期间已安排董传辉休年休假或已向董传辉支付未休年休假工资，故一审法院认定中健公司、中健公司重汽一九五六店应向董传辉支付2014年9月1日至2020年5月13日未休年休假工资，并无不当。综上所述，中健公司、中健公司重汽一九五六店、董传辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中健健身集团有限公司、中健健身集团有限公司济南重汽一九五六店负担10元，由董传辉负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年六月三日书记员 盖玉滢