贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终2223号上诉人（原审被告）：贵州毕节创奇房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区新城区30米大道。统一社会信用代码：915205005650447807。法定代表人：熊琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周玢，贵州宇科律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：韩衍，贵州宇科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：艾仕明，男，1965年6月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：路英，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人：路肖（一般授权代理），贵州盛实律师事务所律师。原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地：成都市武侯区洗面桥街8号。统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张庆，贵州森黔律师事务所律师。上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司（以下称创奇公司）与被上诉人艾仕明、原审被告四川龙达建设（集团）有限公司（以下称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人创奇公司委托诉讼代理人周玢、韩衍，被上诉人艾仕明的委托诉讼代理人路英、路肖，原审第三人龙达公司的委托诉讼代理人张庆到庭参加庭询。本案现已审理终结。创奇公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17601号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定案涉工程款以竣工验收备案表载明的建筑面积46132.86㎡为准，乘以1300元/㎡计算出工程款59,972,718.00元，属认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。主要理由：（一）本案应区分范围内及范围外的工程量，对工程范围内的按1300元/㎡包干单价，在范围外产生的具体增量，应根据约定的贵州省2004定额计付单价，但若对涉案工程确定范围内工程量及范围外工程量的情形下，需经工程造价鉴定分段计算工程款。原审法院判决认定案涉工程的单价1300元/㎡计算工程款，属认定事实不清、证据不足。（二）关于案涉工程量确定及工程款结算问题，按交易惯例及工程测绘规定，创奇公司与龙达公司在工程竣工后委托毕节市房地产交易市场2016年5月作出的“毕S2016015号”《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》，测绘总面积为45069.54㎡；2016年3月28日，经创奇公司与龙达公司签章认可的“毕市七星备[2017]第030号”《竣工验收备案表》载明的总建筑面积为46132.86㎡。故竣工验收备案表载明的建筑面积及1300元/㎡单价，依法不能作为确定案涉工程量及工程单价的依据，依法应进行工程造价鉴定确定工程量及工程价后进行据实结算工程款，但原审判决仅单凭竣工验收备案表载明的建筑面积46132.86㎡，乘以1300元/㎡单价即违法计算出总工程款，属认定事实不清、证据不足。（三）原审在未根据约定结算程序要件及未经工程造价鉴定的基础上，直接判决认定案涉工程款以竣工验收备案表载明的建筑面积及固定单价计算工程款，程序严重违法，依法应予撤销。二、被上诉人艾仕明对案涉的工程量及工程款，依法具有举证证明义务，但其未举证证明案涉的工程量及工程款，也未申请工程造价鉴定，被上诉人艾仕明应承担举证不能的后果，依法驳回其诉讼请。三、原审法院认定创奇公司已支付的工程款为5585万元的事实错误，认定创奇公司已支付的工程款中有60万元为资金占用费的事实错误。理由是：1、创奇公司在原审时提交的证据完全能证明其已实际支付了工程款为5705万元。虽然其中一张收据上载明60万元为资金占用费，但是对资金占用费的载明内容仅只是龙达公司或艾仕明的单方行为，对创奇公司不具有法律约束力。2、因已生效的（2018）黔0502民初9609号民事判决，判决龙达公司支付给创奇公司的加气砖款384,566.4元。在原审法院认定艾仕明为实际施工人后，该加气砖款应从创奇公司应支付的工程款中扣除。四、被上诉人艾仕明的原告主体不适格，并且已构成重复起诉，依法应驳回起诉。五、承包人龙达公司和创奇公司至今未对工程款进行结算，案涉的《东升丽景工程甲乙双方结算协议》，根据贵州省毕节市中级人民法院作出的（2020）黔05民终3178号民事判决认定，依法不能作为涉案工程的结算依据。被上诉人艾仕明答辩称：一、一审法院以竣工验收备案表载明的建筑面积乘以单价1,300.00元得到的工程价款59,972,718.00元，符合原被告双方合同约定的价款结算方式，认定事实清楚，证据充分，应当予以认可，且艾仕明施工的范围除竣工验收备案表载明的部分以外，还有增加的部分，实际艾仕明施工的总面积应当为46,693.88平方米，乘以单价1,300.00元，总工程价款应为6,0702,044元，虽然一审法院仅根据竣工验收表载明的建筑面积进行计算，但被上诉人认可一审法院的计算方法，至于超出的部分，被上诉方根据需要另案主张权利。二、被上诉人艾仕明在一审中所举证据充分，能够准确证明被告所欠原告的相应工程款，被上诉人认为上诉人未举证证明涉案工程量及工程款的上诉理由不能成立。三、原审法院认定创奇公司已支付的5585万元工程款，事实认定清楚。四、上诉方认为艾仕明原告主体不适格，并且已构成重复起诉的上诉理由不能成立。原审被告龙达公司述称：第一，涉案工程工程量应以竣工验收备案表载明面积为准，竣工验收备案表载明的面积是获得勘查、设计、施工、监理、建设等单位共同认可的，且已经在房屋管理部门进行了备案，而测绘成果书是上诉方单方面委托测绘的结果，未经其他单位特别是施工单位的认可。第二，根据建设工程施工合同的约定，可以确定，整个工程均是由艾仕明挂靠龙达公司施工完成的，工程量已经有备案登记表记载的面积进行确认，艾仕明无需再行举证证明完成的工程量，如果上诉方认为有部分工程并非艾仕明施工则应承担举证责任。第三，合同就工程款的结算作了明确约定，即以建筑面积乘以单价就可得出总的工程款，而本案建筑面积和单价是已经确定的，故根据合同约定的结算方式就可得出工程价款，本案不需进行工程造价鉴定，而再行鉴定只会增加司法成本。第四，艾仕明与龙达公司之间系挂靠关系，艾仕明是实际施工人的事实有人民法院的生效裁判文书予以确认，同时龙达公司也同意创奇公司应支付的剩余工程款归艾仕明所有，故一审判决支付艾仕明380万元工程款及利息并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请驳回上诉，维持原判。原审原告艾仕明向原审法院提出诉讼请求：一、判令二被告立即支付原告剩余工程款380万元，并支付资金占用费暂计5万元；二、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年9月22日，原告挂靠被告龙达公司，并以被告创奇公司作为甲方，以被告龙达公司的名义作为乙方签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。工程地点位于贵州省毕节市七星关区，工程名称为东升丽景；二、工程承包范围：1、基础部分工程（孔桩实际深度超出地勘资料所示数据时，超深度部分按实另行结算）；2、主体部分工程按照施工图纸施工，除本协议约定由发包人承担费用的工程内容外；3、楼地面工程：现浇混凝土楼地面不二次找平，但必须验收合格；4、装饰工程：门窗、栏杆、内外墙面抹灰、外墙漆工程（参照博泰公司外墙漆标准，单价：80元／㎡-100元／㎡之间定价）。共用部分依据施工图纸施工，必须验收合格和满足使用功能（含电梯前室及通道吊顶、灯具安装），户内现浇混凝土顶板不抹灰，但必须验收合格，公共电梯前室及走道地面贴防滑地砖，门窗按照图纸施工安装，转换层以下商用电梯井及电梯相关预埋工作施工至负二层，转换层以下的室内柱子、梁、板不抹灰，达到验收合格要求；5、安装工程，给水工程、排水工程、电气工程。6、防水工程、节能保温工程；7、建筑物内所有设备、管线的预埋工作，如人防工程、电梯工程、消防工程等的普通预留预埋工作；8、本工程项目所有保证施工安全的安全措施和文明施工内容（含2.5%安全措施、文明施工费用的工程内容）；6、转换层以下除玻璃幕墙，施工图纸内的外墙安装工程（包括外墙棚）。开工日期为2013年9月28日，竣工日期2015年3月28日。合同价款：本工程项目按照双方约定的工程承包内容平方米单价包干方式承包，包干单价为每平方米人民币1300元；结算面积以竣工验收合格后的实际建筑面积为准，建筑面积的计算方法以贵州省颁布的现行计算规则为依据，本协议约定的包干价工程承包范围以外的工程量增减变更按贵州省2004定额及相关配套文件结算，材料价格按发包人、监理人、承包人共同认可的市场价格据实结算。经双方协商，转换层以下玻璃幕墙工程，发包人另行以每平方米550元的价格计算发包给施工人（按施工图纸施工，以实际完成工程量另行结算）。工程进度款的支付方式和时间：1、转换层钢筋混凝土现浇板施工完成后，发包人预付标准层部分的工程款200万元给承包人；2、从标准层施工开始，每月按实际完成的标准层建筑面积拨付工程进度款，按照1000元／㎡计算拨付，工程进度款计算公式：完成工程量（㎡）×1000元／㎡，次月的10日之内拨付上月工程进度款；3、主体分部工程封顶（主体最高点钢筋混凝土浇筑完工）后，发包人拨付转换层以下部分工程量工程款金额的60%给承包人。工程进度款计算公式：完成工程量（㎡）×1300元／㎡×60%；4、承包人第25层施工完成，发包人拨付转换层以下部分工程量的工程款500万元给承包人，此笔款项在主体分部工程封顶后的需拨付转换层以下部分工程量的工程款金额中扣回（不影响本月标准层工程进度款的拨付）；5、标准层每十四层内墙抹灰施工完成，按照实际完成的标准层工程量拨付工程进度款……发包人逾期未拨付工程款不得超过15日，从第16日开始承包人有权停止施工，滞纳金按当期应付工程款金额的2%计算（月利息），计算时间直至拨付工程款为止；承包人延误工期一天罚款5000元，罚款总额不得超过工程总价的5%，合同还约定了其他事项。在合同上加盖二被告公司印章，原告作为被告龙达公司委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告遂组织工人进场施工。2016年3月28日，涉案工程竣工验收，并于2017年3月20日取得竣工验收备案表，该表记载：“建筑面积46132.86㎡，竣工验收时间为2016年3月28日”。一审另查明：涉案工程在施工过程中，被告创奇公司未按照合同约定的期限向原告按时拨付工程进度款。被告创奇公司共向原告支付了工程款5585万元及资金占用费60万元，最后一笔工程款支付时间为2017年9月19日，银行支付账号分别为被告龙达公司及原告的财务艾仕学的账户。2018年7月10日，原告艾仕明以自己系涉案工程的实际施工人为由，向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，诉请创奇公司向其支付工程款380万元及资金占用费。一审法院审理后于2018年10月10日以艾仕明系龙达公司代理人，不是涉案工程实际施工人为由作出（2018）黔0502民初5388号之一民事裁定，裁定驳回艾仕明的起诉。该裁定现已生效。2020年7月10日，就原告创奇公司与被告龙达公司及第三人艾仕明建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2020年2月25日作出（2018）黔0502民初9609号民事判决，判决被告龙达公司向创奇公司支付代付的加气砖款人民币384566.40元。创奇公司不服，向本院提出上诉，本院经审理作出（2020）黔05民终3178号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年9月10日，艾仕明与创奇公司及第三人龙达公司债权转让合同纠纷一案，一审法院作出（2018）黔0502民初9575号之一民事裁定，裁定准予艾仕明撤回起诉。一审法院认为：关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。原告艾仕明系自然人，并不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”之规定，故其借用被告龙达公司的名义与被告创奇公司签订的《建设工程施工合同》无效，虽然该合同无效，但原告作为实际施工人，已经将约定的工程施工完毕，其施工的工程现已实际竣工并经验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，原告有权要求被告创奇公司依照涉案合同约定的计价标准支付工程款，被告龙达公司也同意由原告主张涉案合同项下的权利。因双方在合同中约定了“本工程项目按照双方约定的工程承包内容平方米单价包干方式承包，包干单价为每平方米人民币1300元；结算面积以竣工验收合格后的实际建筑面积为准，”而竣工验收备案表上载明“建筑面积为46132.86㎡”，故本案工程款应为59,972,718.00元（46132.86㎡×1300元/㎡），扣除被告创奇公司已支付的5585万元，尚欠4,122,718.00元未付，但原告只主张380万元，一审法院予以支持380万元。因涉案工竣工验收的时间为2016年3月28日，竣工备案时间2017年3月20日，双方签订的涉案合同为无效合同，该合同对工程价款利息即违约金的约定视为无约定，根据上述司法解释第二十六条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第二十七条“利息从应付工程款价款之日给付……建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，故对原告诉请的利息，一审法院支持以未付工程款380万元为基数，自原告主张的最后一笔款收到时间2017年9月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计息，自2019年8月20日至该款项实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计息。对涉案结算协议及债权转让协议的效力问题，如（2020）黔05民终3178号民事判决书所述，参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”的规定，本案艾仕明于2013年9月22日以“委托代理人”的身份代理龙达公司与创奇公司签订合同，虽然龙达公司与艾仕明又于2014年2月22日签订《项目内部承包责任合同》，约定龙达公司将东升丽景工程全部交由艾仕明施工，作为对价，龙达公司收取工程总造价的6%作为管理费。但艾仕明并非龙达公司员工，双方不具有管理与被管理等隶属关系，且创奇公司并未否认艾仕明实际组织施工及直接向艾仕明及其财务人员艾仕学支付工程款项的事实，故应认定艾仕明系借用龙达公司的资质并以其名义向创奇公司承揽案涉工程。《东升丽景工程甲乙双方结算协议》是创奇公司原法定代表人胡雷与艾仕明签订，虽然龙达公司事后予以追认，但结算协议载明的内容是“自2017年4月6日止，甲方（胡雷）欠乙方（艾仕明）东升丽景工程款550万元。此欠款分三次付清……”该协议并未加盖创奇公司的公司印章，且协议上述约定有多种解释：即创奇公司欠龙达公司工程款；创奇公司欠艾仕明工程款；胡雷欠龙达公司工程款；胡雷欠艾仕明工程款。该结算协议既不符合《中华人民共和国民法典》第四百九十条关于“合同成立”的形式要件，又不符合《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程结算文件”的实质要件，在创奇公司对结算协议不予认可的情况下，龙达公司、艾仕明均未举证证明胡雷的签字行为是履行创奇公司法定代表人的职务行为还是胡雷的个人行为，故仅凭该“一页纸”的结算协议，实难认定系创奇公司与龙达公司之间对案涉几千万建筑工程的最终结算依据。故该协议不能作为案涉工程的结算依据，故龙达公司将该结算协议明确的工程款债权转让给艾仕明无事实依据，亦不符合《中华人民共和国民法典》第五百五十五条关于“债权转让”的规定，对该结算协议及债权转让协议，一审法院均不予采信。对于已支付工程款的问题，原告对120万元工程款提出异议，经向被告创奇公司当庭告知及审查，被告创奇公司未提供相应的证据证明，故一审法院认定此笔款项为60万元的资金占用费(2016年8月25日金额为60万元的收据载明)重复记账，而非工程款，应在被告创奇公司主张的已支付工程款5705万元中扣除。对于原告要求被告龙达公司承担本案工程款支付责任的诉讼请求，因原告与被告龙达公司之间的纠纷，与本案不属同一法律关系，故此诉讼请求，一审法院不予支持，原告可另案主张权利。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告艾仕明支付涉案工程款人民币380万元及利息，利息以未付工程款380万元为基数，自2017年9月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计息，自2019年8月20日至该款项实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计息。二、驳回原告艾仕明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18,800.00元（已减半收取），由被告贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、被上诉人艾仕明的当事人主体是否适格及其起诉是否构成重复起诉；二、涉案工程价款如何认定；三、已支付的工程款是多少。本院认为：关于被上诉人艾仕明的当事人主体是否适格及其起诉是否构成重复起诉的问题。被上诉人艾仕明虽于2018年7月10日曾以自己系涉案工程的实际施工人为由，向原审法院起诉请求创奇公司和龙达公司向其支付工程款及资金占用费，原审法院审理后以艾仕明提供的证据不能证明其系涉案工程的实际施工人为由裁定驳回了艾仕明的起诉，但并未对艾仕明的诉讼请求作出实体处理，现艾仕明基于有新的证据证明其系涉案工程的实际施工人提起本案诉讼主体适格，其起诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的构成要件，不构成重复起诉。故对上诉人所提被上诉人的起诉主体不适格且构成重复起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。关于涉案工程价款如何认定的问题。虽然涉案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定无效，但案涉建设工程项目已经竣工验收，并取得竣工验收备案表载明建筑面积为46132.86㎡。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，涉案工程单价可以照双方约定的包干单价为依据确定。涉案工程的工程量，因竣工验收备案表系经勘查、设计、施工、监理和建设等单位共同认可，上诉人加盖其公司公章确认，并且报经房屋主管部门进行了备案。上诉人提供的测绘成果书仅系上诉方单方面委托测绘的结果，被上诉人及原审被告龙达公司均不予认可，不能作为认定涉案工程量的依据，故本案竣工验收备案表所载面积应作为认定涉案工程量的依据。对工程价款的确定，上诉人虽提出竣工验收备案表中的工程量包含合同外工程量，因被上诉人不予认可，并提出竣工验收备案表中所载工程量不包括合同外工程量，上诉人也不能提供证据证明该竣工验收备案表中所包含的合同外工程量，故原审以双方约定的1,300.00元/㎡单价计算被上诉人应得的工程价款并无不当，对上诉人所提应依法进行工程造价鉴定确定工程量及工程价款的上诉理由，因无事实根据，且上诉人也没有提出书面鉴定申请，本院不予采纳。关于384,566.40元加气砖款是否扣除的问题，因在上诉人创奇公司诉原审被告龙达公司及艾仕明建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院于2020年2月25日作出的（2018）黔0502民初9609号民事判决，已判决该384,566.40元加气砖款由龙达公司支付给创奇公司，且该民事判决已发生法律效力，上诉人可以凭该民事判决向龙达公司主张权利，故对上诉人主张在艾仕明应得的工程款中予以扣除的上诉主张，本院不予支持。关于已支付工程款如何认定的问题。经查，上诉人创奇公司主张已支付的工程款为5705万元，但被上诉人只认可收到5585万元，对其中的120万元工程款提出异议。理由是，其中2015年8月10日的60万是资金占用费，不是工程款。上诉人提供的落款时间为2016年8月25日的收据载明的60万元系前述2015年8月10日那笔60万元资金占用费补开的收据，备注就是资金占用费，系上诉人重复计算。经原审法院向创奇公司当庭告知及审查，创奇公司未提供相应的证据予以佐证，故一审认定2015年8月10日的60万元款项为资金占用费而非工程款，落款时间为2016年8月25日的收据载明60万元系对该笔资金占用费补开的收据，上诉人的该主张构成重复计算，并无不当。虽然一审判决适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，适用法律不当，但处理结果正确，应予维持。综上所述，上诉人创奇公司的上诉请求不能成立，应以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。虽适用法律不当，但不影响本案裁判结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费37,600.00元，由上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李可审判员曾建审判员 黄  塑  希二〇二一年六月十八日书记员 李     睿