贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2704号上诉人（一审原告）：苏怀斌，男，彝族，1976年5月13日生，住贵州省毕节市赫章县。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凤兰，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州三石投资有限责任公司，住所：贵州省毕节市七星关区麻园路五龙公寓。法定代表人：况磊，系该公司执行董事。被上诉人（一审被告）：贵州三石房地产开发有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区洪山街道拥军路爱民广场停车场负一层综合办公室三号。法定代表人：冯岩，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈璐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓叶，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。一审第三人：湖南昌达输变电建设有限公司，住所：湖南省娄底市经济技术开发区大汉大道嘉鑫花苑1栋1单元301室。法定代表人：刘海宾，系该公司董事兼总经理。原告苏怀斌与被告贵州三石投资有限责任公司（以下简称三石投资）、贵州三石房地产开发有限公司（以下三石房开）及一审第三人湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初9229号民事判决。上诉人苏怀斌不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人苏怀斌上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9229号民事判决第一项中的利息计付方式，改判贵州三石投资有限责任公司以未付款515024元为基数，自2015年10月1日起以每日万分之六计付至2015年10月18日；以未付款215024元为基数，自2015年10月19日起以每日万分之六计付至2016年1月30日；以未付款1575120元为基数，自2015年10月9日起以每日万分之六计付至2016年2月3日；以未付款775120元为基数，自2016年2月5日起以每日万分之六计付至2017年1月23日；以未付款375120元为基数，自2017年1月23日起以每日万分之六计付至2019年1月28日；以未付款175120元为基数，自2019年1月29日起以每日万分之六计付至实际清偿完毕为止；以未付款3374001.7元为基数，自2015年12月9日起以每日万分之六计付至实际清偿完毕为止；以未付款229019.3元为基数，自2016年6月9日起以每日万分之六计付至实际清偿完毕为止；以未付款1260096元为基数，自2016年10月9日起以每日万分之六计付至实际清偿完毕为止。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9229号民事判决第二项，改判被上诉人贵州三石房地产开发有限公司对被上诉人贵州三石投资有限责任公司欠付上诉人的工程价款和利息承担连带支付责任。事实和理由：一、首先，根据建设工程施工合同司法解释的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。涉案施工合同虽然因借用资质无效，但合同中关于工程款的结算和利息计付属于清算条款，只要不违反相关法律法规，应认定为有效约定，依法应予以保护和适用，一审法院在第三人存在有效利息约定的情况下判决按照同期同类贷款利率计算工程款利息，适用法律错误。其次，被上诉人在一审中并未主张违约金过高并请求法院予以调整，一审法院在未释明的情况下在判决书中直接调低，程序违法。再次，违约金是否应予以调整，法院应依法结合合同的约定、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则作出裁量。本案中，涉案施工合同明确约定了工程款分期支付和每日万分之六的利息计付标准，是当事人意思自治的结果，并不违反法律法规的规定，且该利息标准与全国当时生效判决中按照同期同类贷款利率计算工程款利息的4倍计付违约金或者利息相当，也尚未超过违约行为发生时民间借贷24%的年利率，并不明显过高。同时，本案利息标准是当事人特别是三石投资公司在合同订立时能够预见到的未依约付款给上诉人造成的损失，且本案未付工程款的过错全在于三石投资公司，上诉人一审主张参照合同约定每日万分之六的标准计付利息有事实与法律依据，依法应当得到支持。据此，一审法院认定违约金过高并予以调低无事实依据、程序违法。最后，利息起算方面，既然涉案施工合同约定了分期支付的时间，利息应当自逾期之日起以未付款为基数计付，但一审法院却以被上诉人最后一笔工程款支付时间为起算时间，明显有误，应予以改判。二、三石房开公司的成立系弥补三石投资公司没有房地产开发资质的法律障碍，两公司在经营范围、人员、财务等方面混同，违反公司法人人格独立的规定，严重损害债权人的合法利益，依法应承担连带责任。同时，被上诉人三石房开公司与三石投资公司在政府主导下召开专题会议，形成以三石房开公司为解决涉案工程债权债务、项目合法性等遗留问题处置责任主体，双方后续又签订项目经营权移交协议，明确三石房开公司以并存债务承担方式承担本案债务，依约应承担连带责任。最后，移交协议中未明确涉案项目的移交对价，三石房开公司事实上继受了三石投资公司先前投资的包括上诉人苏怀斌实际施工的电力资产在内的资产，至今未支付对价，根据“债随物走”的民法原理和公平原则，三石房开公司也应就三石投资公司对上诉人的债务承担清偿责任。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：1、判决被告贵州三石投资有限责任公司支付原告苏怀斌工程款4，753，261.00元。2、判决被告贵州三石投资有限责任公司以欠付工程价款6，553，261．00为基数，按照日万分之陆的标准，自2015年11月16日至2016年1月31日止，向原告苏怀斌支付资金占用费损失；判决被告贵州三石投资有限责任公司以欠付工程价款5，353，261．00为基数，按照日万分之陆的标准，自2016年2月6日至2017年1月23日止，向原告苏怀斌计付资金占用费损失；判决被告贵州三石投资有限责任公司以欠付工程价款4，953，261.00为基数，按照日万分之陆的标准，自2017年1月25日至2019年1月28日止，向原告苏怀斌计付资金占用费损失；判决被告贵州三石投资有限责任公司以欠付工程价款4，753，261.00为基数，按照日万分之陆为标准自2019年1月30日至向原告苏怀斌计付资金占用费损失直到欠付工程款实际清偿完毕为止。3、判决被告三石房地产开发有限公司对被告三石投资有限责任公司欠付原告的工程价款和资金占用费承担连带支付责任。原审法院查明，2014年11月20日，原告苏怀斌借用湖南昌达输变电建设有限公司（乙方）的资质，与被告贵州三石投资有限责任公司（甲方）签订《毕节市爱民广场滨河天街配电安装项目施工合同》，原告苏怀斌为涉案工程的实际施工人。合同约定，以3150240．00元的包干价，承包毕节市爱民广场滨河天街商业开发配电安装项目工程。合同第十三条约定：“1、本合同签订后5天内支付工程启动资金叁拾壹万伍仟零贰拾肆元整（小写￥315024．00元）；工程结束验收合格并送电后支付工程款壹佰伍拾柒万伍仟壹佰贰拾元整，（小写￥1575120.00元）；余下工程尾款自工程验收合格并送电之日起一年内结清，工程尾款合计壹佰贰拾陆万零玖拾陆元整（小写1260096．00元）。2、资金占用费款项，自工程验收合格并送电之日起甲方尚有工程尾款合计壹佰贰拾陆万零玖拾陆元整（小写1260096．00元）未向乙方支付。此款项若甲方在一年后仍未向乙方支付，由甲方以2014年银行（6个月至一年期）基准利率的4倍（即2.4分）按月向乙方支付资金占用费，每月合计叁万零贰佰肆拾贰元叁角整（30242.30元）。最长期限为一年。2、支付方式，乙方在甲方指定银行开户，甲方直接划款到乙方户头内。”；第十五条约定：．．．．甲方不能按合同约定的时间支付工程款项，应支付乙方应付工程款项每日万分之陆的违约金。2015年1月20日，原告苏怀斌再次借用昌达公司的资质，与三石投资公司签订《毕节市爱民广场滨河天街400V及以下低压配电安装项目施工合同》，合同约定，以4，580，386．00元的包干价，承包毕节市爱民广场滨河天街商业开发400V及以下配电安装项目工程。合同第十三条约定：“工程款结算1、本合同签订后5天内甲方支付乙方工程启动资金大写：叁拾万元整（小写￥300000.00元）；工程材料进场、开始施工前甲方支付乙方工程款大写：壹佰伍拾万元整（小写￥1500000．00元）；工程结束验收合格后甲方支付乙方工程款大写：贰佰伍拾伍万壹仟叁佰陆拾陆元柒角整（小写￥2551366.70元）；余下工程质保金自工程验收合格之日起六个月内结清，工程质保金合计大写：贰拾贰万玖仟零壹拾玖元叁角整（小写￥229019.30元）。2、支付方式，乙方在甲方指定银行开户，甲方直接划款到乙方户头内。”；第十五条约定：．．．．．甲方不能按合同约定的时间支付工程款项，应支付乙方应付工程款项每日万分之陆的违约金。上述两份合同签订后，原告苏怀斌组织施工。2015年10月9日，经中国南方电网、三石投资公司、昌达公司形成《客户受电工程竣工检验意见书》；2015年11月2日，昌达公司与被告三石投资公司签订毕节市爱民广场400V配电安装工程结算书；2015年12月1日，昌达公司将涉案工程移交给三石投资公司。2015年12月9日，昌达公司与三石投资公司签署《爱民广场强电增加工程量汇总表》，确认增加工程价款为822635．00元。2015年11月16日，被告出具《毕节市爱民广场高低压配电安装工程结算单》，确认涉案工程总价为8553261．00元，已付2000000.00元，欠付6553261．00元。自2014年8月20日至2017年1月24日，原告苏怀斌就两份电力安装工程施工合同共计收到三石投资公司工程款360万元，尚欠工程款4953261.00元。2015年12月24日，贵州三石房地产开发有限公司成立，2016年8月15日，三石房开与毕节市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得爱民广场项目的国有土地使用权。2017年12月7日，为解决三石投资公司项目开发资质、资金、债务承接等问题，毕节市人民政府召开专题会，形成《专题会议纪要》。2018年1月30日，三石投资公司（甲方）与三石房开（乙方）签订《毕节市七星关区爱民广场改造项目经营权移交协议》，约定三石投资公司将其开发建设的爱民广场商铺与地下停车场除处分权之外的占有、使用、收益、管理、运营、维护的权利移交给三石房开公司。协议第五条（特别约定）：“5.1为解决甲方债务，乙方或乙方以甲方名义向甲方或其他相关收款人支付任何款项时，甲方须确保向乙方出具协议、确认函及提供收款人的收款账户以及乙方要求的其它材料（包括但不限于原始合同、汇款凭证等）并经乙方核实无误。5.2乙方代甲方支付的，包括但不限于借款、尚欠的工程款，可在最终评估本协议项下建筑工程总造价中子以抵扣。待甲乙双方签署《补偿协议》或相关（协议》的，视为乙方已支付给甲方的补偿款”。至今三石投资公司与三石房开还未协商达成补偿协议。因被告三石投资公司未付原告工程尾款，故原告诉至原审法院。原审法院认为，本案原告苏怀斌借用湖南昌达输变电建设有限公司的资质，与被告贵州三石投资有限责任公司签订的《毕节市爱民广场滨河天街配电安装项目施工合同》、《毕节市爱民广场滨河天街400V及以下低压配电安装项目施工合同》属于建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，建筑工程承包的主体只能是取得建筑从业资质的企业法人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因原告没有建设工程施工资质，因此，涉案合同应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉案工程己经验收合格并投入使用，且己结算。被告贵州三石投资有限责任公司应当根据合同的约定及结算单支付原告苏怀斌工程款，经审查，被告贵州三石投资有限责任公司尚欠原告苏怀斌工程款4953261.00元。被告贵州三石投资有限责任公司未支付工程价款的行为，给原告造成了一定的损失，应承担逾期支付工程款的利息。由于双方约定的违约金过分高于造成的损失，原审法院可以予以适当减少。故被告贵州三石投资有限责任公司应支付原告苏怀斌工程款4953261.00元及利息，利息以4953261.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准从被告贵州三石投资有限责任公司最后一次支付原告苏怀斌工程款之次日即2017年1月25日起计算至工程款4953261.00元实际支付完毕之日止；对于原告要求被告贵州三石房地产开发有限公司承担连带责任的请求，因原告与被告贵州三石房地产开发有限公司之间不存在合同关系，且不存在法律规定或当事人约定承担连带责任的情形，原告不能突破合同的相对性向被告贵州三石房地产开发有限公司主张工程款。对被告贵州三石投资有限责任公司提起反诉要求以前支付给原告的款项发票请原告提供，要求排除妨碍的请求，本案不予受理，当庭驳回，被告贵州三石投资有限责任公司可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州三石投资有限责任公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付原告苏怀斌工程款4953261.00元及利息，利息以4953261.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准从2017年1月25日起计算至工程款4953261.00元实际支付完毕之日止；二、驳回原告苏怀斌的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币44826.00元，由被告贵州三石投资有限责任公司承担。二审中，上诉人提供的通知不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：三石房开应否对三石投资的本案债务承担连带责任。本院认为，本案中，上诉人借用昌达公司资质，与三石投资签订涉案合同（即《毕节市爱民广场滨河天街配电安装项目施工合同》、《毕节市爱民广场滨河天街400V及以下低压配电安装项目施工合同》），由上诉人承建了涉案工程（即毕节市爱民广场滨河天街配电安装项目）。涉案工程已验收合格结算，一审判定三石投资向上诉人支付结算的工程款和利息依法有据，本院予以维持。关于利息的认定，本院赞同一审判决意见，不再赘述。关于上诉人称三石房开应对三石投资的本案债务承担连带责任的主张，经查，现有证据不能证明三石房开与三石投资存在人格高度混同情形，其次，三石投资和三石房开签署的《毕节市七星关区爱民广场改造项目经营权移交协议》未明确约定三石房开要承担三石投资的对外债务(包括本案债务)，上诉人主张三石房开承担连带责任的理由不能成立，本案不存在法律规定或当事人约定三石房开对三石投资本案债务承担连带责任的情形，故本院不予采纳此主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34829.24元，由上诉人苏怀斌负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年六月二十二日书记员 邱诗韵