山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6341号 上诉人（原审原告）：青岛长顺德市政工程有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人:袁浚营，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵李娜，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁浚俭，男，1976年9月11日出生，汉族，系公司经理，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：中交一航局第二工程有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人:程志磊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘峰君，男，1985年4月24日出生，汉族，系该公司员工，住青岛市。 原审被告：青岛高路通建筑工程有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：高忠东，董事。 上诉人青岛长顺德市政工程有限公司（以下简称长顺德公司）因与被上诉人中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交一航局）及原审被告青岛高路通建筑工程有限公司（以下简称高路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初19353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人长顺德公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人对一审判决第一项、第二项承担付款责任或发回重审；2、被上诉人依法承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破了合同的相对性，赋予了实际施工人向合同相对人之外的人来主张权利。故，虽然上诉人与被上诉人之间虽然没有合同关系，但上诉人有权向作为该涉案工程的转包人的被上诉人主张权利，被上诉人应当承担连带付款责任，这是符合司法解释精神的，也有利于保护农民工等实际施工人的合法权益。且上诉人在一审中主张的工程款当中提交证据施工日志，证明工程款中包含施工人员劳务费、拖车费等，一审法院判决被上诉人不承担责任，严重违背了司法解释的精神，不利于农民工等实际施工人合法权益的保护。二、一审过程中，被上诉人提交的证据证明其对原审被告一预结算金额为12,109,219.63元，实付9,906,899元，但被上诉人未证明预结算金额中已包括涉案工程款，故被上诉人应对上诉人主张的工程款承担付款责任。三、一审法院认定事实被上诉人非涉案工程发包人，为了查清案件事实更好的维护上诉人及其他众多实际参与施工人员权益，二审法院应依职权查清涉案工程的发包人追加为被告，依据查明的事实判决各诉讼主体应承担的付款责任。四、一审过程中，高路通公司因无法邮寄、现场送达适用公告送达并缺席审理；被上诉人也当庭陈述：目前高路通公司与被上诉人之间签署的承包合同涉及的工程项目处于停滞状态，被上诉人也无法联系到高路通公司。现经上诉人现场调查高路通公司的注册登记地址，处于无人状态。且中国裁判文书网公示信息显示高路通公司已涉诉多起并成为被执行人。因此一审法院判决被上诉人不承担付款责任，将导致上诉人权益无法实现。综上所述，一审法院在事实认定不清、适用法律错误的情况下所作出的判决是错误的，严重损害了上诉人及其他众多实际参与施工人员的权益，二审法院应当依法改判或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。庭审中补充上诉意见：一、一审仅依据最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条规定，“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，认为上诉人与被上诉人之间没有合同关系，非合同相对方也非发包人，故中交一航局无需承担付款责任。一审法院对事实认定显属错误，上诉人与被上诉人之间虽然未签署合同，但双方已突破了合同相对性，存在事实上的合同关系，理由如下：1.基于被上诉人一审时提交的被上诉人与高路通公司签署的《建设工程施工分包合同》的第24页第31.3补充条款第8款约定：甲供材料为水泥，由甲方提供给乙方，乙方签收领料单，甲方根据水泥采购价格以及乙方水泥消耗量计算甲供材费用，并从乙方的工程结算款中扣除。与该条款内容相对应的11.3约定：“乙方指定专职领料人员为孙响华”11.4约定“甲供材料在合同附件二中列出”，而在合同第25页附件二当中明确约定：“甲供材料为水泥计量单位为吨备注材料数量根据乙方签收的领料单为准”。但涉案工程实际上由上诉人包工包料全部完成，高路通公司全程未参与涉案工程的施工，也未领取水泥材料提供给上诉人，上诉人有证据证明：涉案工程所需要的原材料水泥系由案外人提供水泥稳定风化沙、水泥稳定碎石（该两种材料成分含水泥）并将该材料送至涉案工程现场，前述材料总价值约122万元。根据《建设工程施工分包合同》第24页第31.3补充条款第8款约定：“甲供材料为水泥，由甲方提供给乙方，乙方签收领料单，甲方根据水泥采购价格以及乙方水泥消耗量计算甲供材费用，并从乙方的工程结算款中扣除。”既然高路通公司并未领取水泥用于该项目，而涉案工程已于2015年5月正式投入使用通车且至今仍正常使用，被上诉人完全应当知晓高路通公司并未实际领取原材料水泥，而实际提供原材料并施工的应为第三人。《建设工程施工分包合同》第19页第29.3款约定“乙方将本合同的工程内容进行转包或再次分包的，甲方可以解除合同”。在被上诉人明知高路通公司将涉案工程转包他人后仍然未与之解除合同，证明其已默认接受上诉人的实际施工，并基于上诉人的实际施工，使被上诉人对于其承包的涉案工程受有利益。2、根据《建设工程施工分包合同》的第6页5.3款及该合同第9页第7.19款可见，被上诉人负有对高路通公司的用工行为进行监督和规范的义务，而涉案工程用工系由上诉人雇佣并承担相应工资报酬，一审中，上诉人已提交施工日志证明了实际用工情况，被上诉人对于涉案工程的施工人员情况应当知情。结合以上两点，对于涉案工程，被上诉人作为承包人、高路通公司作为分包人均未进行实际施工，而上诉人实际施工的行为使被上诉人获得了利益，被上诉人知情且默许上诉人包工包料的施工行为，显然二者之间早已突破了合同的相对性，建立了实际合同关系，被上诉人应当对高路通拖欠上诉人的工程款及利息承担连带付款义务。二、一审法院适用法律错误，理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定本意在于突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人、总承包人、违法分包人主张的权利，有利于对农民工等实际施工人利益的保护，有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条规定本意在于不能随意扩大适用范围，以厘清权责，实现公平正义，但是并非禁止该条款的适用。现实中建设工程在层层转包、分包的情况下，存在重大过错的非法转包人、违法分包人应在其过错范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人对于合同约定的重大事项未进行审慎审查和严格履行的义务，在明知上诉人实际施工的情况下仍默许其施工行为，导致上诉人的施工行为给其带来利益，而对上诉人无法获得工程款的损失又不承担显然有失公平，而本案中，上诉人包工包料施工，无法获得工程款的行为也直接影响到了农民工的权益，不宜适用最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条规定；为了实现本案的公平正义，维护上诉人以及涉案农民工的合法权益，相关地方法院司法文件，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案应予借鉴。三、被上诉人在一审中辩称其已向高路通公司支付9,906,899元，系按合同约定支付，不存在拖欠。其向高路通支付工程款的行为不足以证明其不应承担向上诉人付工程款的义务，理由如下：1、被上诉人提供的已付款的真实性不予认可，首先其提供的《项目工程分包（预）结算书》没有经过高路通公司和被上诉人盖章确认。第二，其提供的已付款证据总金额并非9,906,899元，其中部分单据与高路通公司无关。2、被上诉人提供的上述证据无法证明其已付款项系涉案工程款，且被上诉人在一审中明确陈述，其所付款项并不能确认是否包含了涉案工程应付款。3、本上诉意见中已充分阐明上诉人与被上诉人之间已突破了合同相对性，建立了实际合同关系，因此其应向上诉人承担的付款行为不受其与高路通之间合同关系的制约。4、根据被上诉人与高路通公司之间签署的《建设工程施工分包合同》第23页第18.5款约定“当甲方累计付款达到60%时，甲方停止付款。”由此可见，即便对于已验收的工程部分，被上诉人仍有40%应付款未付，且对于预留的5%的质量保证金，至本案诉争时早已到付款期限。综合以上三点，被上诉人应对一审判决中的第一第二项承担连带付款责任。 被上诉人中交一航局辩称：1、司法解释明确规定发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，而一审已查明被上诉人并非涉案工程发包人，在本案中并不应承担付款责任，一审法院的事实认定及法律适用正确。2、一审时被上诉人也明确阐述了对上诉人与高路通公司是否实际有施工合同关系，是否履行了涉案工程的施工等情况，因高路通公司未出庭对其双方之间的关系及实际情况并不能进行核实，高路通公司也并未通知我公司对其所分包的工程进行再次转包或分包。故上诉人明知转包或分包的行为是违法的，而以违法的行为向被上诉人主张权利明显是不公平的。3、上诉人不能以被上诉人与高路通公司之间签订的合同的约定来证明其是实际施工人，被上诉人与高路通公司之间合同无论怎样约定仅限于其双方之间权利义务的产生，而与任意第三方没有任何关联性，上诉人在补充上诉意见中明显是在混淆概念，被上诉人并不知情也并未默许上诉人包工包料的施工行为，所有的行为根据被上诉人与高路通公司之间的合同约定去履行，均为高路通公司施工行为。且上诉人以农民工的概念来主张工程款明显不符合事实，在高路通公司并未出庭的情况下若法院判决被上诉人承担付款责任，无论从事实上还是法律依据上都会造成国有资产流失。4、突破合同相对性也不能证明被上诉人与上诉人之间是实际的施工合同关系，上诉人明显在混淆概念，故该案应驳回上诉人的上诉请求。 长顺德公司向一审法院起诉请求：1.判令高路通公司、中交一航局支付长顺德公司工程款2,692,587.80元；2.利息自2015年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.本案全部诉讼费、鉴定费由高路通公司、中交一航局承担。 一审法院认定事实：1、长顺德公司为证明其主张，提交2014年10月6日长顺德公司与高路通公司签订的《道路工程承包合同》（以下简称合同），该合同约定由长顺德公司承包青岛港董家口港区纬一路路面工程。合同第二条承包方式及价格约定：1、本工程采用综合单价（包工包料）承包方式。单价为每平方米310元。2、本工程暂按15000平方米结算。3、工程总造价约为465万元。最终以实际发生工程量（按顶层沥青摊铺表面积）结算。第三条付款方式约定：1、预付款：合同签订后，乙方机械设备、施工人员进入现场7日后，甲方支付乙方工程款50万元。2、工程进度款：稳定砂和两层水稳基层摊铺结束后，甲方支付乙方工程款100万元。3、ＡＣ-13细粒式ＳＢＳ沥青砼摊铺开始前，甲方支付乙方工程款150万元。4、工程竣工验收合格后3个月内，余款结清（质保金除外）。5、竣工验收合格后，留5%质量保证金（12个月），到期一次付清。合同详细约定了其他权利义务。长顺德公司另提交《道路工程承包合同补充条款（副本）》，其上约定：1、原合同的第二条-3、按顶层沥青摊铺表面积结算，超出顶层沥青表面积以外的水稳分层材料费用，按实结算，结算价格按市场价格。2、原合同的第三条-4、工程竣工验收后3个月内余款结清，仅限于本合同施工段工程完工后3个月内余款结清。3、甲方不指定水稳，沥青等材料拌合站，在确保本工程质量要求的前提下，由乙方自主选择厂家。二、长顺德公司提交周某签字确认的经二路口工程量，并申请证人周某出庭作证，周某作证称其受青岛高路通公司指派负责项目工程技术，并确认长顺德公司所提交的结算单系其签字，结算单内容为长顺德公司施工结束后的工程量。三、长顺德公司为证明其主张，提交施工日志、青岛达诺运输有限公司提供的拖车服务、照片等证据，用以证明其实际施工了涉案工程，涉案工程已经于2015年5月投入使用。另长顺德公司申请证人方某出庭作证，其陈述给长顺德公司提供拖车服务，拖运摊铺机、压路机、修路的设备，用于涉案工程的施工。四、中交一航局提交其与高路通公司签订的《建设工程施工分包合同》，约定由高路通公司负责青岛港董家口港区纬一路项目路面（不含路缘石和人行道板）及安全设施预埋管线等工程施工，分包合同价格约定为31833901元。合同通用条款第24.6约定：乙方（青岛高路通公司）分包的工程项目不得再行分包或转包。若乙方将工程项目进行再次分包或转包，甲方有权随时解除合同，并收取本合同价款的50%作为违约金。合同专用条款第18.2进度款约定：进度款按月支付，甲方根据发包人支付给甲方的进度款，按照60%的比例再扣除以下款项后支付给乙方合同还约定了其他权利义务。五、中交一航局提交与高路通公司项目工程分包预结算书三张，其上备注载明：2.自路桥交接后累计结算12109219.63元，本期结算为12109219.63-7022880.32＝5086339.31元，时间为2015年9月7日，拟证明其与高路通公司的工程预结算额为12109219.63元。另提交付款凭证一宗，证明已经支付给高路通公司工程款9906899元，系按照合同约定支付，不存在拖欠。六、经长顺德公司申请，一审法院依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对长顺德公司已完成的工程量及工程价款进行鉴定，其出具的青公信价鉴（2020）第066号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对由长顺德公司施工的青岛董家口港区纬一路（ＫＯ＋020＋Ｋ1＋220）半幅车道的工程量鉴定值为15137.38㎡，工程造价鉴定值为4692587.80元。另载明说明事项：1、现场零星签字，无盖章，鉴定人员无法确认其真实性、有效性，本次鉴定未计取；2、当事人未全部参与现场勘察，可能导致鉴定人员了解不全面。长顺德公司支出鉴定费60500元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、长顺德公司与高路通公司签订的《道路工程承包合同》效力问题。2、欠款工程款数额如何确定。3、原告主张逾期付款利息应否支持，金额如何计算。4、中交一航局应否承担付款责任。 一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，中交一航局与高路通公司签订的《建设工程施工分包合同》，约定由高路通公司分包纬一路项目路面（不含路缘石和人行道板）及安全设施预埋管线等工程施工，合同约定分包的项目不得再行分包或转包。高路通公司未经中交一航局同意而将路面工程另行分包，根据上述法律规定，高路通公司与长顺德公司签订的《道路工程承包合同》及补充协议应系无效合同。 二、关于工程价款问题。虽长顺德公司与高路通公司签订的《道路工程承包》及补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，长顺德公司提交了施工日志、工程量结算单、并申请证人出庭作证，能够证明长顺德公司已完成施工。因此，长顺德公司请求支付工程价款，应予支持。关于工程价款的确认，因高路通公司未到庭参与诉讼，双方也未进行工程价款结算，经司法鉴定，涉案工程量鉴定值为15,137.38m2，工程造价鉴定值为4,692,587.80元，一审法院予以确认。长顺德公司自认高路通公司已经支付工程款200万元，尚欠工程款金额应为2,692,587.80元，长顺德公司主张高路通公司支付，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 三、关于逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原被告双方在合同中虽约定了具体付款方式：“……4、工程竣工验收合格后3个月内，余款结清（质保金除外）。5、竣工验收合格后，留5%质量保证金（12个月），到期一次付清。”长顺德公司主张工程已于2015年5月实际交付使用，由此主张自2015年8月1日起计算逾期付款利息，但因双方合同无效，且长顺德公司未提交工程竣工验收的相关证明材料，故长顺德公司主张自2015年8月计算逾期付款利息，证据不足，一审法院不予支持。长顺德公司第一次向法院提起诉讼之日为2018年11月5日，应以该日为利息起算日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院酌定逾期付款利息按以下方式计算：以2,692,587.80元为基数自2018年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 四、关于中交一航局应否承担付款责任问题。最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。长顺德公司与中交一航局没有合同关系，非合同相对方也非发包人，长顺德公司主张由中交一航局承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 高路通公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己反驳、抗辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、高路通公司于判决生效之日起10日内支付长顺德公司欠付工程款2,692,587.80元；二、高路通公司于判决生效之日起10日内支付长顺德公司欠付工程款利息（以2,692,587.80元为基数，自2018年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回长顺德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,996元、鉴定费60,500元、保全费5000元、公告费900元，共计98,396元（长顺德公司已经预交），由高路通公司负担。 二审期间，上诉人提交：证据一、被上诉人与青岛高路通公司签署的建设工程施工分包合同。据此主张：合同约定由被上诉人提供水泥并从工程款当中扣减供材相应的款项，且合同明确约定高路通公司应接受被上诉人对其雇佣的施工工人工资发放的监督检查，并按月上报。本案涉案工程实际由上诉人包工包料完成，该事实已被一审法院认定无误，因此被上诉人与上诉人之间建立了实际的合同关系，被上诉人应对高路通公司欠付工程款项承担连带付款义务。证据二、证明一份。主张：青岛盛利达市政工程有限公司向涉案工程供货至施工地点并基于此与采购人即上诉人之间产生了122万元材料款。被上诉人质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人以甲供材及雇佣工人施工工资发放的监督检查来认定被上诉人应承担付款责任无理无据，且在该案中被上诉人在一审时也明确提出此合同24.6条中约定高路通公司工程不得再进行分包或转包，若发现转包或再次分包被上诉人有权随时解除合同并收取本合同价款的50%作为违约金，被上诉人所说明的是在本案中若真实存在上诉人为实际施工人的情况，则被上诉人有权扣除本合同价款的50%作为违约金即1500余万元。证据二是本案无关的第三方出具的证据，对其真实性无法核实，对证明目的不予认可。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审的焦点问题是上诉人要求被上诉人承担付款责任是否成立。 上诉人认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破了合同的相对性，被上诉人应当对欠付工程款承担付款责任。对此，本院认为，根据本案查明的事实，涉案工程的发包人并非被上诉人中交一航局，中交一航局系总承包人，中交一航局将部分工程分包给高路通公司，高路通公司又将部分工程包给了上诉人。上述司法解释第二十六条规定实际施工人可以按照法定条件突破合同相对性的向发包人主张权利，但被上诉人系总包单位而非发包人，因此，即便上诉人是实际施工人，其也无权要求被上诉人承担付款责任。上诉人该主张明显与法律规定不符，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。 另外，上诉人认为其与被上诉人之间存在事实上的合同关系，缺乏事实依据，被上诉人对此亦不认可，本院不予采信。 综上所述，上诉人长顺德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,996元，由上诉人青岛长顺德市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王昌民 审判员 李晓波 二〇二一年六月二十三日 书记员 厉永军