河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2473号上诉人（原审原告、申请执行人）：周保立，女，汉族，1964年7月13日出生，住方城县。委托诉讼代理人：吴照迪，男，汉族，1992年5月25日出生，住方城县，系周保立之子。委托诉讼代理人：成延凤，河南框正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：王鹏举，男，汉族，1972年7月28日出生，住方城县。委托诉讼代理人：王爽，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：商小建，女，汉族，1974年6月18日出生，住方城县。上诉人周保立因与被上诉人王鹏举、商小建申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1322民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周保立及其委托诉讼代理人吴照迪、成延凤，被上诉人王鹏举及其委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。被上诉人商小建经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周保立上诉请求：1.撤销一审判决，改判继续对方城县人民法院给王鹏举预留的房产价款133000元进行执行；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定周保立“申请对2009年5月28日王鹏举放弃房产证明是否系王鹏举书写进行鉴定，但因其未能提供证明原件，鉴定部门不予受理”是错误的。在河南一诚司法鉴定中心的不予受理通知书中载明“现因当事人不配合提取、提供样本致使鉴定工作无法继续进行”。因该原件在商小建处，商小建拒不到庭，拒不提供，王鹏举又不配合提取、提供样本，才致使鉴定无法进行，无法鉴定的责任在王鹏举、商小建，而不在周保立。2.一审判决认定周保立未能提供其它证实王鹏举放弃分割涉案房款的证据是错误的，周保立提供的与商小建的电话录音中，商小建明确承认放弃涉案房产的证明是王鹏举亲笔所写。录音与证明的复印件相互印证，可以认定王鹏举已放弃涉案房产的产权。二、一审判决适用法律错误。1.王鹏举放弃涉案房产的证明是王鹏举写给商小建的，周保立不可能持有原件，周保立持有的复印件显示“证明”是用王鹏举单位的稿纸所写，从书写笔迹上看2009年4月8日的证明、2009年5月28日的证明、王鹏举在法庭审理笔录上的签名以及王鹏举其它处的签名显然是同一人所写。由于王鹏举、商小建原系夫妻关系，共同生有一子，有较深的利害关系，商小建没有到庭，王鹏举在庭审中出示的商小建所写的证明王鹏举没有给商小建写放弃房产的证明，无法查明是其本人所写。即使是其本人所写，其出于其剩余房款不被执行及其与王鹏举共同的利害关系，其出具证明的证明力应弱于电话录音的证明力。根据公平和诚实信用原则，因周保立不可能持有王鹏举所写放弃涉案房产证明的原件，而王鹏举能够配合鉴定机构提取样本供鉴定证明复印件的真伪，商小建能够提供原件来证明复印件的真实，王鹏举、商小建应该承担其主张的放弃涉案房产证明不真实的证明责任。王鹏举不提出鉴定，应该由其承担与己不利的后果。2.王鹏举拒绝配合笔迹鉴定，致使鉴定无法进行，应推定王鹏举放弃涉案房产的证明是其本人所写，而不应该判决周保立承担不利后果。综上所述，王鹏举给商小建出具了放弃涉案房产份额的证明，王鹏举对涉案房产不享有排除强制执行的民事权益，应判决对剩余房款继续强制执行。一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法改判。王鹏举辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公正合理，周保立的上诉理由不能成立，依法应予驳回。1.王鹏举对鉴定一事是全力配合的，不存在不配合提取样本的情形，周保立上诉称王鹏举不予配合是不成立的。通过原来的一审、二审，包括执行异议审查阶段，均有王鹏举的签字笔录，即使王鹏举不到庭，也有样本存在。周保立应当提供证明原件，供鉴定机关进行鉴定，鉴定机关无法进行鉴定的责任是周保立没有提供证明的原件，责任在周保立而不是王鹏举，更不能由此来推定放弃房产证明是王鹏举所写。在第一次的庭审中，周保立称证明原件在法院执行局，但是至今也没有提供；在本次庭审中周保立又称原件在商小建处，明显相互矛盾，是在推卸自己的举证责任，故此，周保立应当对此承担不利的法律后果。2.王鹏举从未认可自己书写过证明，另外从字体上来看，证明上边的放弃内容和下边的落款签字也不是同一人所写。另外，一审法院（2015）方博民初字第202-3号民事裁定也认定，在执行过程中应预留异议人王鹏举一半的份额。综上，周保立称王鹏举在书写笔迹时的签名与庭审时的签名一致不能成立。王鹏举从未给商小建出具过放弃涉案房产份额的证明，王鹏举对涉案房产享有排除强制执行的民事权益，请求驳回上诉，维持原判。周保立向一审法院起诉请求：继续对人民法院给王鹏举预留的房产价款133000元进行执行。一审法院认定事实：2015年12月10日，一审法院在审理杨秀芝与商小建为民间借贷纠纷一案中，案外人王鹏举对一审法院查封的户名为贾庆立位于方城县城关镇交通街房屋一幢（房权证号：方城县房权证城关七区字第410831063-××号）提出保全异议。在审查该异议时，一审法院作出（2015）方博民初字第202-3号民事裁定书，在该裁定书中，一审法院审查认为“商小建与异议人王鹏举原系夫妻关系，在夫妻关系存续期间购买方城县城关镇交通街房屋一幢（房权证号：方城县房权证城关七区字第410831063-××号），该房屋系夫妻共同财产”，“异议人王鹏举与商小建在民政部门协议离婚时，双方对房产予以约定该房折价后各分一半，在执行过程中应预留异议人王鹏举房产折价的一半份额”。2019年1月10日，一审法院在执行杨秀芝申请执行商小建为民间借贷纠纷一案中，对该处房产进行司法拍卖，竞买人王忠霞以266000元的最高出价竞买成功。依据一审法院（2015）方博民初字第202-3号民事裁定书，该执行案件为王鹏举保留了一半拍卖款133000元。周保立与商小建为民间借贷纠纷一案，一审法院在审理中作出（2018）豫1322民初1599号民事裁定，将商小建所有户名为贾庆立位于方城县城关镇交通街房屋一幢（房权证号：方城县房权证城关七区字第410831063-××号）予以查封。2018年11月2日一审法院作出（2018）豫1322民初1599号民事判决，判决商小建于判决生效后十日内向周保立清偿借款120400元，其中7万元自2018年3月29日起按照年利率6％支付利息至款清之日止。因商小建未履行，周保立申请执行，一审法院于2019年3月12日立案执行。在案件执行过程中，周保立于2019年4月4日向一审法院提出申请，以王鹏举在离婚时明确表示放弃分割房产份额为由，要求冻结王鹏举应分得的拍卖款133000元。2019年4月9日，一审法院作出（2019）豫1322执710号执行裁定书，裁定将拍卖商小建房屋所得价款中应分配给王鹏举的133000元予以扣留。王鹏举不服该执行裁定，向一审法院提出了书面异议，以其未出具过放弃证明为由要求撤销（2019）豫1322执710号执行裁定书，将查封的133000元拍卖款支付给王鹏举。2019年6月26日，一审法院作出（2019）豫1322执异15号执行裁定书，中止（2019）豫1322执710号执行裁定书的执行。周保立不服该裁定，遂提起申请人执行异议之诉。另查明：1.周保立在一审中申请对2009年5月28日证明复印件进行鉴定，因其无法提供证明原件，西南政法大学司法鉴定中心及河南一诚司法鉴定中心均出具不予受理告知书，鉴定无法进行被退回。2.2009年5月28日证明上署名为证明人的王浴振已死亡。一审法院认为，人民法院可以对被执行人所有的财产采取执行措施，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案争议的焦点为：王鹏举对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，周保立提供的2009年5月28日王鹏举放弃房产证明系复印件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况××；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”王鹏举不认可该证明，且商小建亦在执行阶段提供书面证言证实王鹏举未给其出示过放弃房产的证明，其也未向周保立出具过王鹏举放弃房产的任何证明。其次，周保立申请对2009年5月28日王鹏举放弃房产证明是否系王鹏举书写进行鉴定，但因其未能提供证明原件，鉴定部门不予受理。再次，周保立也未能提供其它证实王鹏举放弃分割涉案房款的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，王鹏举就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，周保立的诉讼请求不能成立，应予驳回。商小建经法院依法传唤逾期未到庭参加诉讼，视为对其当庭抗辩权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第九十条之规定，判决：驳回周保立的诉讼请求。案件受理费2960元，由周保立负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是王鹏举对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉执行标的系一审法院为王鹏举保留的财产份额。在杨秀芝申请执行商小建一案中，一审法院对案涉房屋予以拍卖，王鹏举提出异议，要求保留其财产份额，一审法院经审查后为王鹏举保留了房屋拍卖款的一半份额。本案中，周保立要求执行为王鹏举保留的该份额，理由是王鹏举于2009年5月28日向商小建出具《证明》，放弃了房产份额，故该套房屋归商小建个人所有。周保立向一审法院提交了《证明》复印件。根据周保立的陈述，该《证明》复印件系商小建交给其本人，其认可当时并未与原件进行核对，也未向王鹏举进行核实。商小建在一审中否认王鹏举向其出具过《证明》，王鹏举本人也予以否认。周保立在原审中提交了电话录音，称商小建在通话中认可《证明》由王鹏举出具。本院认为，即便商小建曾在与周保立的通话中认可该《证明》由王鹏举出具，也仅是商小建的个人陈述，并不构成王鹏举的自认。因为自认必须由行为人本人作出，而不能是他人的认可。因此，根据现有证据，不能够证实王鹏举向商小建出具了放弃财产份额的《证明》。退一步来讲，即使王鹏举向商小建出具过《证明》，曾经有过放弃财产份额的意思表示，王鹏举也有权予以撤销。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。王鹏举出具《证明》的行为意味着其将房屋份额赠与商小建，该《证明》未经公证，且不具有社会公益和道德义务性质，依据上述法律规定，王鹏举可以在房屋权利转移前撤销赠与。综合上述评析，周保立要求执行为王鹏举保留的财产份额的理由不能成立，一审法院未予支持并无不当。综上所述，周保立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由周保立负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年六月二十四日法官助理朱立波书记员牛志烨