山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3336号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东亿尚同颜生物科技有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701020926612786。法定代表人：王一帆，经理。委托诉讼代理人：陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：党明德，济南历下东关法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：温州飞鳌包装有限公司，住所地温州市平阳县，统一社会信用代码91330326075348896G。法定代表人：陈文千，执行董事。委托诉讼代理人：陈振旺，浙江越人（平阳）律师事务所律师。上诉人山东亿尚同颜生物科技有限公司（以下简称亿尚公司）因与上诉人温州飞鳌包装有限公司（以下简称飞鳌公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初13851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。亿尚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持亿尚公司全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由飞鳌公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决认定：“因亿尚公司于2020年1月份发现包装袋质量问题，仍继续采购使用，未尽到减损义务，对损失的产生亦存在一定过错”，认定事实不清。飞鳌公司并未提交相应的证据证明亿尚公司在自立袋出现质量问题后，继续采购同类自立袋。亿尚公司的厂房还存放大量剩余的有质量问题的自立袋，亿尚公司不会在存放的自立袋未使用完的情况下，继续订购飞鳌公司的自立袋，且亿尚公司在起诉前多次与飞鳌公司协商沟通，让其将剩余自立袋取回，但飞鳌公司迟迟不予配合。飞鳌公司的自立袋出现严重质量问题，是导致亿尚公司受损的全部原因，亿尚公司不存在过错行为，不应承担过错责任。二、一审判决应按照亿尚公司提供的证据材料计算实际损失，不应对实际损失进行酌定。1.亿尚公司主张的未销售产品的损失222180元应全部由飞鳌公司承担，亿尚公司存放的产品价值222180元，因飞鳌公司的自立袋出现质量问题，亿尚公司不可能承担给客户造成身体健康问题的风险，亿尚公司亦无法分辨合格的与有质量问题的，故亿尚公司生产出来的产品只能在仓库存放，给亿尚公司造成的损失，应按实际损失计算，不应按50%计算。2.一审判决在计算代理收销售及网络直播销售时已经是按照月平均最低的销售量进行计算的，但是一审判决酌定再按30%计算赔偿，是错误的。代理商与网络主播的终止合作，是亿尚公司的最大损失，因为在疫情影响的大环境下，不论是饮品类商品还是其他商品，均是通过网络带货为主的销售模式，网络带货也受到国家的大力支持，也发展了一大批民营企业，而通过亿尚公司提交的证据可以看出，在“年货节”“双十二”等网络销售活动中，亿尚公司的产品销量巨大，且受到广大消费者的好评，就在亿尚公司的产品即将火爆的时候，因飞鳌公司的自立袋出现质量问题，导致亿尚公司的产品不合格，代理商和带货主播纷纷与亿尚公司终止了合作，这类损失，不应只酌定30%，应由飞鳌公司全部赔偿。飞鳌公司辩称，答辩意见同其上诉意见。亿尚公司在上诉状中已经自认库存自立袋仅部分可能存在问题，一审法院对此事实认定不清。飞鳌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亿尚公司一审全部诉讼请求，改判支持飞鳌公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费、保全费由亿尚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定亿尚公司主张因货物质量问题已赔付客户93694元的损失，判令由飞鳌公司承担赔偿责任，明显不当。亿尚公司提供的微信聊天记录、图片及费用核销单的真实性均无法确认，无付款记录且未提供存在质量问题的实物以及数量，不能证明其实际损失客观存在，其从未向飞鳌公司提及涉案客户反映的质量问题和赔付损失。退一步而言，即使赔付的损失客观存在，也不能证明亿尚公司交付给客户的货物的供应商就是飞鳌公司，因飞鳌公司并非亿尚公司自立袋的唯一供应商，一审法院未查明事实真相，导致判决错误。二、一审判决认定亿尚公司主张未销售产品的损失总计为222180元，按其自认的酸包率50%以上，酌定该部分损失120000元由飞鳌公司承担赔偿责任，明显缺乏证据支持。亿尚公司在一审中仅提供所谓的库存货物视频，飞鳌公司已否认该视频的真实性。视频是孤证，首先无法证实库存的实际数量，其次无法证明视频中的货物就是飞鳌公司交付的货物。一审法院既未组织双方当事人进行现场核对数量、也未确认视频就是涉案质量争议的货物，更没有确认库存货物是否存在质量问题的情形下，就认定亿尚公司的部分损失为120000元，枉法裁判。亿尚公司主张未销售产品的损失总计为222180元，该举证责任在于亿尚公司，其未申请对库存的货物进行质量鉴定，应承担举证不能的法律后果。三、亿尚公司主张因产品质量问题与代理商及网络直播终止合同产生的损失，一审法院酌定其利润损失为49.73万元，明显缺乏证据支持与法律依据。一审判决以微信聊天记录认定拒绝继续合作也是其客观损失，缺乏法律依据。亿尚公司以网络直播方式进行营销活动，本身存在较大的市场风险，不确定因素极高，也是违约方在订立合同时无法预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失，即无法预见网络直播拒绝合作可能产生的期待利益损失，该损失即使存在也不属于飞鳌公司应承担的违约责任。亿尚公司单方制作提交的销售平均额以及网络直播前期月平均最低销售量、利润率仅仅是亿尚公司的单方陈述，未经审计，其真实性、合法性、关联性均无法确认，且代理商前期销售平均额、网络直播前期月平均最低销售量与亿尚公司实际上是否因网络直播拒绝合作造成损失两者风马牛不相及，一审法院由此认定其利润损失为49.73万元，明显不当。四、一审法院驳回反诉请求，缺乏事实根据，与本诉裁判规则相对比，明显是以双重的证据认定规则进行裁判，明显偏袒亿尚公司。飞鳌公司在一审中提供的微信聊天记录、销售单、结算单是经过双方确认的，虽然部分实际收货少于发货单，但亿尚公司已经明确所实际收到货物的具体数量，足以认定货款金额。关于备货损失，双方通过微信聊天下单，有明确的规格数量，且飞鳌公司已经按照微信下单完成备货包装袋成品560000个、半成品合计335000个，均在仓库保存，一审判决未予认定，明显不当。亿尚公司辩称，对飞鳌公司的上诉意见有异议。一、双方来往信函聊天记录以及飞鳌公司的工作人员杨明叠签署的文件等证据足以认定飞鳌公司向亿尚公司提供的产品存在质量问题，应当赔偿亿尚公司的损失。二、飞鳌公司陈述亿尚公司的各项损失均无证据支持不能成立。亿尚公司在一审中向法院提交了近20组证据证明亿尚公司的实际损失，包括亿尚公司的银行流水、钉钉处理的投诉文件、与第三方的直播公司签订的带货协议以及天猫官方后台调取的网络店铺实际销售量等。上述证据均为第三方的客观证据并非亿尚公司自行制作，足以证明因飞鳌公司的自立袋质量问题导致亿尚公司生产的产品贬值，给亿尚公司造成了损失。且在一审中，飞鳌公司也将部分存在质量问题的实物提交法庭。原本生产的绿色青汁豆奶变质为咖啡色，且亿尚公司已提交了监控录像证明货物存放的现场情况，足以证明实际损失。亿尚公司向一审法院起诉请求：1.判令飞鳌公司赔偿亿尚公司损失2111754元；2.诉讼费由飞鳌公司承担。飞鳌公司向一审法院提起反诉请求：1.判令亿尚公司支付货款合计559929元并支付利息损失(利息以559929元为基数从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日);2.判令亿尚公司支付备货损失合计219426元;3.本案诉讼费由亿尚公司承担。一审法院认定事实：2017年5月26日，飞鳌公司（承揽方）与亿尚公司（定作方）签订《订货合同》，约定订购95万个250ml旋盖异形直立袋，双方就价格、质量要求等权利义务作出了约定。合同中约定的权利义务履行完毕后，双方采取微信下单等方式继续交易。亿尚公司主张自2020年1月份开始，使用飞鳌公司提供的包装袋销售的产品大面积出现酸包、胀包。2020年5月27日，亿尚公司与飞鳌公司的法定代表人通过微信沟通上述问题，飞鳌公司的法定代表人陈文千陈述：“这如果是我们管盖不匹配的话，你讲这个我们是全权的责任我们每次发给你的应该是有相应盖子的相应吸管。”2020年5月29日，飞鳌公司的工作人员杨明叠到亿尚公司的仓库调查问题后，与亿尚公司的负责人签订飞鳌自立袋问题分析，载明上述问题原因如下：1.飞鳌公司在更换袋嘴、盖子厂家时未告知亿尚公司采购人员及使用部门；2.飞鳌公司未告知亿尚公司不同批次、不同型号标注的袋子和盖子不能通用；3.飞鳌公司未告知如何区分不同型号的袋子和盖子；4.前期亿尚公司采购负责人与飞鳌公司确认不同标注的袋子和盖子使用时是否注意，不同批次袋子和盖子是否可通用时，飞鳌公司回复不同标注的部分可用。补充说明：亿尚公司将发现的有质量问题的产品的样袋寄给飞鳌公司，飞鳌公司确认袋嘴有在自立袋加工环节造成的损伤。2020年7月11日，飞鳌公司向亿尚公司出具自立袋总结函，载明“经我司分析，胀包原因为包装时扭力过大，旋盖旋过头引起，希望贵司能将试样品中酸变胀包产品寄回我司，便于我司分析引起酸变胀包的真实原因。另外，自今年4月贵公司出现酸变胀包以来，根据实际情况分析，贵司自动灌装机伺服电机旋盖扭力与转速参数和我司提供的产品旋盖与吸管配合存在差异，从而出现产品质量问题。”后双方就问题出现的原因及赔偿未达成一致意见。亿尚公司提交成本核算及追偿总额说明，载明“豆浆产品利润率为29.1675%；自2020年4月30日至2020年6月9日到厂的自立袋88.8万个有严重的质量问题，目前已生产约9.9万袋，酸包率在50%以上。已生产的青汁豆奶按照29.1675%利润率计算，可得利润损失为28875元。”提交库房视频及照片证实工厂内剩余青汁豆奶自立袋78.9万个，该批自立袋的货款总额为19.3305万元，以上利润及货款损失共计222180元；亿尚公司提交与豆奶代理商的微信聊天记录、顾客投诉调解协议书等证据证实因上述质量问题，已赔付客户93694元；提交合同、直播销售证明等证据证实因质量问题被迫与网络直播终止合同，合同终止后6个月的销售额损失最低为147.84万元；各地经销商也存在解除代理合同的情况，合同终止后6个月的销售额损失共计420.48万元；检测使用的自立袋损失为1500元。一审法院认为，亿尚公司与飞鳌公司在2017年5月26日签订的订货合同履行完毕后，继续以微信下单等方式发生业务往来，形成了事实上的承揽合同法律关系，飞鳌公司应当依约交付合格的货物，亿尚公司亦应依约支付货款。飞鳌公司的工作人员在《飞鳌自立袋自立袋问题分析》中自认问题原因系飞鳌公司未告知不同批次、不同型号标注的袋子和盖子不能通用；且确认袋嘴在自立袋加工环节造成损伤，故飞鳌公司违反合同约定的义务，应当对亿尚公司因该批次包装袋产生的损失承担赔偿责任。飞鳌公司单方委托鉴定机构对包装袋进行的鉴定，未提交证据证明该检材系交付给亿尚公司的检材，一审法院对此不予采纳。但亿尚公司于2020年1月份发现包装袋有质量问题，仍继续采购使用，未尽到减损义务，对损失的产生亦存在一定的过错。据此，一审法院根据双方的过错程度，酌情认定飞鳌公司对亿尚公司的财产损失承担70%的赔偿责任，亿尚公司自行承担30%的过错责任。关于本诉中亿尚公司主张的各项损失，一审法院分析如下：亿尚公司主张因货物质量问题已赔付客户93694元。对此，一审法院认为，亿尚公司提交微信聊天记录、图片及费用核销单相互佐证，能够客观反映因货物质量出现问题已向顾客或代理商赔付货物或退换货物，造成实际损失，飞鳌公司未提出相反证据推翻，故一审法院对该部分损失予以确认。亿尚公司主张未销售产品的损失总计为222180元，一审法院认为，亿尚公司提交的库存货物视频能够证实厂房内确存有未使用的余货，飞鳌公司辩称非所有余货均存有质量问题，未提交证据予以推翻，根据亿尚公司自述的货物酸包率在50%以上，一审法院酌定该部分损失为120000元。亿尚公司主张因产品质量问题与代理商及网络直播终止合同产生的损失，因商事行为在市场中具有不确定因素，亿尚公司主张的该部分损失不能全部归责于飞鳌公司的违约行为，但亿尚公司与网络直播工作人员的微信聊天载明，网络直播工作人员在发现问题后拒绝继续合作，亿尚公司因此产生损失也是客观存在的，根据亿尚公司提交的代理商前期销售平均额及网络直播前期月平均最低的销售量，结合亿尚公司的利润率，一审法院酌定亿尚公司利润损失为其主张的30%，即（147.84万元+420.48万元）*30%*29.1675%=49.73万元。亿尚公司主张的调试实验的损失1500元，因双方在飞鳌自立袋自立袋问题分析中提及曾将有质量问题的样品寄送飞鳌公司，且双方核查问题原因时使用部分包装袋亦符合常理，故对该部分损失，一审法院予以认可。综上，亿尚公司因商品质量问题共损失712494元，根据双方的过错责任比例，飞鳌公司按照70%的过错责任比例，应当赔偿亿尚公司涉案损失498745.8元。关于飞鳌公司的反诉请求，一审法院分析如下：关于未付货款的请求，飞鳌公司依据单方制作的销售单主张货款，并提交双方的微信聊天记录予以佐证，符合双方通过微信下单、核对账目的交易习惯，但亿尚公司并未在微信中全部确认，且曾于6月5日在微信中提及5月27日的实际收到的货物数量少于发货单，亿尚公司庭审中亦未认可上述销售单数量，故飞鳌公司主张支付货款的数额，因证据不足，一审法院无法支持。关于备货损失，亿尚公司虽在微信中提及下单的事实，但飞鳌公司仅提交了单方情况说明证实备货的损失数额，并未提交其已完成备货的直接证据，故对该损失，一审法院亦无法支持。飞鳌公司的两项反诉请求，可待补充证据后，另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、飞鳌公司于判决生效之日起十日内向亿尚公司赔偿损失498745.8元；二、驳回亿尚公司的其他诉讼请求；三、驳回飞鳌公司的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23694元，减半收取计11847元，保全费5000元，由亿尚公司负担5100元，飞鳌公司负担11747元；反诉案件受理费11594元，减半收取计5797元，由飞鳌公司负担。本院二审期间，飞鳌公司提交：1.视频录像转发保存件1份，拟证明亿尚公司向飞鳌公司下单备货一个15万元订单，一个100万订单，造成飞鳌公司备货损失；2.平阳公证处公证受理通知书收款凭证、公证书、浙江增值税电子普通发票打印件各1份，拟证明飞鳌公司的备货损失。亿尚公司对视频录像的真实性及证明目的均有异议，主张该视频并非原始载体，且亿尚公司未向飞鳌公司下单备货，其视频内容无法证明所备货物与本案的关联性，对收费凭证、发票打印件的真实性、合法性、关联性均不认可，对公证书的真实性认可，对关联性、合法性有异议，该证据系飞鳌公司自行委托，未反映剩余自立袋的生产时间，且亿尚公司从未向飞鳌公司订购过公证书载明的黄色、绿色、粉色的自立袋。亿尚公司提交公司法定代表人王一帆与飞鳌公司的法定代表人陈文千的微信聊天记录，拟证明飞鳌公司6月份生产的自立袋有质量问题，双方对此进行了沟通。飞鳌公司对该聊天记录的真实性无异议，但对证明目的有异议，飞鳌公司法定代表人并未确认质量问题，仅称如果有问题，飞鳌公司会承担责任。经审查，本院认为，飞鳌公司提交的视频录像转发保存件、公证受理通知书收款凭证、电子普通发票打印件真实性无法确认，本院不予采信。飞鳌公司提交的公证书、亿尚公司提交的微信聊天记录虽具有真实性，但无法证明其证明目的，本院不予采信。另查明，1.亿尚公司二审认可其未与飞鳌公司结算的货款数额为559929元。2.经二审法院现场查勘，亿尚公司尚存放有71.2万个尚未开箱使用的飞鳌公司生产的自立袋，自立袋载明的生产日期最早为2020年4月30日。另，亿尚公司尚存放有大量未销售已变质的外包装为飞鳌公司所产自立袋的豆浆产品。亿尚公司称约有2万袋，其他部分产品有已经销售的也有因变质而抛弃处理的。飞鳌公司因当地发生疫情无法到达现场进行共同查勘，后发表意见称对法院清点的数量无异议，但认为清点的产品均无法确认系飞鳌公司生产的自立袋存在质量问题。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，亿尚公司与飞鳌公司成立承揽合同关系。飞鳌公司应依约交付合格货物，亿尚公司应依约付款。关于已生产尚未卖出的豆浆产品及尚未使用的自立袋货款，亿尚公司提交成本核算及追偿总额说明，主张“豆浆产品利润率为29.1675%；自2020年4月30日至2020年6月9日到厂的自立袋88.8万个有严重的质量问题，目前已生产约9.9万袋，酸包率在50%以上。已生产的青汁豆奶按照29.1675%利润率计算，可得利润损失为28875元”。经勘查，工厂内剩余青汁豆奶自立袋71.2万个，尚存有部分剩余已生产的变质豆奶，亿尚公司陈述自立袋有部分可能开封后未妥善保存，已生产的有质量问题的豆奶有部分售出，部分因变质发臭丢弃处理，其一审陈述的已生产约9.9万元袋的数据系依据生产记录作出。结合双方当事人陈述及现场勘验的情况，亿尚公司的该陈述成立，本院予以采信。亿尚公司提交的证据，足以证明飞鳌公司的自立袋存在质量问题。因亿尚公司尚未支付该部分自立袋货款，其主张飞鳌公司另行赔偿该部分自立袋货款损失，本院不予支持。因自立袋质量问题导致豆浆出现酸包等质量问题，虽酸包率为50%，但因在出现豆浆酸包前无法从外观加以区分，亦无法在部分出现酸包后另行出售不酸包的部分，亿尚公司主张该部分已生产的豆浆的可得利润损失28875元属合理损失，本院予以支持。关于调试试验的损失及产品质量问题赔付客户的损失，本院认为，亿尚公司主张调试试验损失1500元及赔付客户93694元，均系因包装袋质量问题产生的直接损失，且亿尚公司提供了相应的证据予以佐证，应予支持。关于可得利益损失，亿尚公司主张按照前期销售平均额及月平均销售量计算即可得利益损失并要求飞鳌公司全额赔付。因其该主张并非其确定能够获得的可得利益，亦非全部归责于飞鳌公司违约行为必然造成的损失。亿尚公司因产品质量问题与代理商及网络直播终止合同产生的损失客观存在，一审法院依据亿尚公司提交的合同、销售证明、聊天记录等证据酌定其损失为主张的30%即49.73万元，并无不当。关于损失的分担，亿尚公司自述其自2020年1月份起使用飞鳌公司的自立袋的产品出现酸包、胀包，后又多次订货，亿尚公司未尽到及时充分减损的义务，对于该部分可得利益损失，亿尚公司与飞鳌公司各自承担50%为宜，即飞鳌公司赔偿亿尚公司可得利益损失49.73万元*50%=248650元。综合以上，飞鳌公司应赔偿亿尚公司损失共计372719元，即28875元+1500元+93694元+248650元=372719元。关于欠付货款，双方均认可尚未支付货款的数额为559929元，飞鳌公司主张的货款系自2020年4月30日及此后所供货物。现有证据足以认定飞鳌公司自2020年4月30日起所供自立袋存有质量问题该部分货款亿尚公司主张不应支付，于法有据。飞鳌公司上诉主张亿尚公司支付货款于法无据，本院不予支持。另，飞鳌公司主张备货损失，飞鳌公司未提供足以证明该损失数额的证据，且本案纠纷及亿尚公司不再收货的原因均在于飞鳌公司生产的自立袋存在质量问题，故飞鳌公司主张亿尚公司支付备货损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初13851号民事判决；二、温州飞鳌包装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东亿尚同颜生物科技有限公司损失372719元；三、驳回山东亿尚同颜生物科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回温州飞鳌包装有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23694元，减半收取11847元，保全费5000元，由山东亿尚同颜生物有限公司负担8401元，温州飞鳌包装有限公司负担8446元；反诉案件受理费11594元，减半收取计5497元，由温州飞鳌包装有限公司负担。二审案件受理费58982元，由山东亿尚同颜生物科技有限公司负担23694元、温州飞鳌包装有限公司负担35288元。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年六月二十一日书记员  杜淼