北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3214号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘瑞来，男，1962年12月11日出生。委托诉讼代理人：石云霞，北京晟煊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张涛，男，1972年11月18日出生。委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：余曼曼，北京市长安律师事务所律师。上诉人刘瑞来、张涛建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘瑞来及其委托诉讼代理人石云霞，上诉人张涛的委托诉讼代理人王贺、余曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞来上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判由张涛支付工程款1536971．8元；工程质量及修复方案、维修造价鉴定费共计90000元由张涛承担。事实和理由：一审判决对于涉案的工程造价鉴定报告中所载的四项工程费用仅支持一项、对于措施费用完全不支持属于事实认定错误，损害了我的合法权益。工程质量及修复方案、维修造价鉴定是由张涛申请的，我自始至终均未同意。现我的设备工具及材料在张涛管理范围内毁损灭失，理应由其支付相应折价款。张涛辩称：刘瑞来的诉讼请求及事实理由缺乏依据，应不予支持。张涛上诉请求：1．撤销北京市怀柔区人民法院作出的（2018）京0116民初1000号民事判决；2．改判驳回刘瑞来的全部诉讼请求；3．改判刘瑞来返还已支付的16．45万元工程款；4．本案一审和二审诉讼费由刘瑞来承担。事实和理由：一审法院认定我应给付刘瑞来工程款932150．31元及利息，认定事实和适用法律错误。鉴定机构鉴定意见书将企业管理费、措施费、规费、利润等包含在工程综合造价中的依据为北京建设工程预算定额，但该规定适用对象为发包方、招标人，一审法院已查明刘瑞来作为施工方，不属于施工企业，其也对工程造价计入管理费提出异议，因而企业管理费不应计算在工程造价中，一审法院认定我应支付的工程款数额也有误。涉案建设工程施工合同无效且工程质量严重不合格，其诉讼请求依法不应支持。刘瑞来辩称：不同意张涛的事实理由和上诉请求。刘瑞来向一审法院提出诉讼请求：1．张涛给付刘瑞来剩余工程价款1512971．8元；2．张涛给付刘瑞来欠付工程价款利息共计632119．68元；3．张涛给付刘瑞来存放现场的设备、工具和部分材料费2．4万元；4、鉴定费6．8万元和案件受理费由张涛负担。张涛向一审法院提出反诉请求：1．确认双方承包合同为无效合同；2．刘瑞来返还张涛支付的工程价款16．45万元；3．刘瑞来按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复；4．鉴定费9万元和反诉案件受理费由刘瑞来负担。一审法院认定事实：一、关于双方形成何种合同关系以及该种合同效力及后果问题。双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但根据双方陈述和鉴定意见书，法院认定双方口头达成建设工程施工合同，并已实际履行合同义务。根据工程造价鉴定意见和现场勘验情况，涉案工程非系小型建筑工程，应由取得建筑施工企业资质的承包人承包，而涉案建设工程施工合同承包人刘瑞来为自然人，而自然人不具有涉案建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，涉案建设工程施工合同无效。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。法院认为，为了达到建设工程质量合格的标准，承包人将建设工程进行修复合格或者承担维修造价后，承包人可以参照实际履行的合同向发包人主张结算建设工程价款。本案中，经鉴定机构对涉案工程质量和维修造价进行鉴定评估，建设工程经鉴定不合格的，发包人可要求承包人修复建设工程或修复合格后向承包人主张修复费用。为了确定涉案工程质量、修复方案和维修造价，张涛向法院申请委托鉴定机构对上述鉴定内容进行鉴定，鉴定机构经现场勘验出具相应鉴定意见，张涛对修复方案和维修造价均不认可，经法院向张涛释明，张涛可就工程质量问题要求刘瑞来承担相应的维修损失费，张涛坚持要求刘瑞来对建设工程进行修复后才同意支付工程价款。经询问，刘瑞来拒绝进行修复，双方亦无法就修复方案和修复标准达成一致意见。法院认为，鉴于双方无法就修复方案和修复标准达成一致意见，法院不宜判令刘瑞来对建设工程进行修复，因张涛未提出反诉请求要求刘瑞来承担维修损失，故法院认为应由张涛先行向刘瑞来支付剩余工程价款。二、关于刘瑞来施工范围内工程造价和工程质量修复方案及维修造价问题。刘瑞来申请法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对刘瑞来施工范围内的施工量及价款进行鉴定。张涛申请法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对刘瑞来施工范围内的工程质量及修复方案进行鉴定，委托北京筑标建设工程咨询有限公司对张涛主张的工程质量维修造价进行鉴定。刘瑞来共计预付鉴定费6．8万元，张涛共计预付鉴定费9万元。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年12月18日出具北京建研院司鉴中心（2018）建鉴字第216号司法鉴定意见书及建议修复方案，鉴定意见为涉案工程的砖柱、硬化路面、挡土墙、水池、砖砌房屋、钢构件表面普遍存在锈蚀现象、焊缝、东侧排水沟西侧砖顶未见抹灰、树池的砖砌工程质量均不符合国家相关标准规范条文的规定。在修复方案中注明因没有提供原始设计图纸，本方案仅对现场实况修复，并不保证修复后的使用安全。北京筑标建设工程咨询有限公司就（2018）京0116民初1000号案件于2020年7月28日出具关于刘瑞来施工范围内的施工量及价款鉴定意见书，鉴定意见为庭院景观工程（现场勘验工程）工程造价合计1096650．31元，隐蔽及非实体工程工程造价合计223823．03元，给排水工程工程造价合计66460．13元，电气工程工程造价合计31878．54元，措施费用合计258659．79元，以上工程造价合计1677471．8元；于2020年9月28日出具张涛主张的工程质量维修造价鉴定意见书，鉴定意见为修复费649760．05元，材料费30717．57元，措施费95079．04元。关于刘瑞来施工范围内工程造价，张涛认为刘瑞来申请的工程造价鉴定意见书中直接费用属于高标准，刘瑞来作为个人承包工程非建筑企业，企业管理费104296．61元、规费72084．25元、措施费258659．79元、利润106661．55元、隐蔽工程223823．03元和非刘瑞来施工的工程造价486904．32元，共计1252429．55元应予扣除；仿古大门材料仅为铁皮和仿古门钉造价过高，仅认可5000元；钢筋制作不存在，故3586．57元应扣除；石砌墙为原有建筑，应扣除。刘瑞来认为毛石墙基础隐蔽工程应计入工程量。关于工程质量修复方案及维修造价问题，张涛不认可修复方案鉴定原则为依据现场施工情况（局部的施工工艺及做法）恢复原状，认为其未按照国家建筑标准鉴定。法院分析如下：1、关于鉴定依据和工程计价问题。关于鉴定依据问题，包含施工标准问题，因双方就涉案工程未签订书面施工合同、施工图纸、预算书和结算书，经法院询问，双方均同意按照国家相应标准对刘瑞来施工工程工程造价进行鉴定，经询问，工程造价鉴定人称主要结合现场施工情况，按照北京市建设工程计价依据和北京工程造价信息计算工程造价，修复方案鉴定人陈述其在接到法院反馈的张涛的书面质证意见后向法院回函，答复根据现场情况及与法官沟通，将修复方案改为依据现场施工情况（局部的施工工艺及做法）恢复原状。鉴于以上鉴定机构均已现场施工情况作为造价和修复标准，且工程和维修造价为同一鉴定机构适用统一的鉴定依据，故法院认为对于造价及修复方案鉴定机构所依据的标准予以采信；关于工程计价问题，鉴定机构答复称，刘瑞来作为承包方和实际施工方，虽不属于施工企业，但是鉴定意见书依据的是北京建设工程预算定额，企业管理费、利润、规费和税金应包含在工程造价中，由于双方当事人约定在工程总造价中不再计取税金，故未列明税金。而维修工程未实际发生，如果按照正常流程，修复费用应计取税金。综上，法院认为鉴定机构对工程总造价鉴定中应计取企业管理费、利润、规费，维修造价鉴定中亦应计取企业管理费、利润、规费和税金。2、关于工程计量问题。根据工程造价鉴定意见书、鉴定人电话笔录及双方质证意见，张涛虽对鉴定意见书中项目名称为庭院景观工程（现场勘验工程）的部分工程项目和数额不认可，但未能提供证据证明其主张，故法院对于张涛的抗辩不予采信。因刘瑞来的诉讼请求主张的工程价款依据的是鉴定意见书中的工程总造价数额，法院认定刘瑞来对该鉴定意见书工程总造价数额予以认可。综上，法院对鉴定报告中庭院景观工程（现场勘验工程）的直接费、企业管理费、利润、规费共计1096650．31元予以确认。双方争议项在于庭院景观工程（隐蔽及非实体工程）、给排水工程、电气工程，其中包括毛石墙基础、防水工程、土方工程及平整场地、玻璃房拆除、木亭基础、果树移栽、修剪果树、六棱砖原土过筛、水电工程。法院认为，以上争议项，因鉴定机构经现场勘验无法确认施工过程中的项目，双方当事人对基础测量范围无法达成一致，部分隐蔽工程已看不见等原因无法确定工程量，进而按照刘瑞来现场陈述、刘瑞来提供的结算书、施工图纸计算工程造价，张涛对上述由刘瑞来单方制作提供的证据不认可，故法院对于上述争议项对应的工程造价不予采信。3、关于措施费用的问题。张涛对措施费不认可，刘瑞来陈述因涉案工程在上坡上施工，额外增加各项措施费用，鉴定机构根据刘瑞来陈述计取措施费。法院认为，刘瑞来未能提供证据证明施工工程产生措施费的必要性，故法院对措施费不予采信。4、关于维修造价中材料费用的问题。张涛主张工程不合格，相关材料均应选用合格材料。经询问，修复方案鉴定人陈述根据现场勘验情况，毛石和六角砖依然具有再次使用价值，为了不扩大维修损失，物尽其用，原有的材料依然能用。法院认为，张涛虽主张选用合格材料，但未能提供证据证明修复程度达到换新的标准，故法院对于材料费用不予采信。综上，法院对于刘瑞来施工范围内工程造价确定为1096650．31元和维修造价649760．05元。三、关于张涛已付刘瑞来工程价款数额问题。张涛在反诉状的反诉请求及事实和理由中陈述已付刘瑞来工程价款16．45万元并要求刘瑞来返还，但在2020年11月18日代理词中陈述已付刘瑞来工程价款18．5万元并要求刘瑞来返还工程价款16．7万元，前后表述不一致。刘瑞来仅认可张涛已付工程价款16．45万元，张涛亦未提供证据证明其已付工程价款为18．5万元或16．7万元，故法院对刘瑞来陈述予以采信。四、关于工程质量和维修造价责任主体问题。刘瑞来认为存在的工程质量非系施工不合格造成，法院依据鉴定机构出具的工程质量鉴定意见认定存在的工程质量均不符合国家相关标准规范条文的规定。而刘瑞来未能提供证据证明该部分工程质量系他人故意损害所致，故法院认定鉴定机构经现场勘验认定的工程质量系刘瑞来应当予以维修的范围，相应的维修费亦应由刘瑞来承担。五、未付工程价款之利息起算时间和标准问题。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为刘瑞来起诉之日，即本案利息起算时间为2018年1月17日。标准为自2018年1月17日起以欠付工程价款932150．31元为基数（即1096650．31元减去已付164500元），按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息损失至2019年8月19日；自2019年8月20日起以932150．31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至全部给付完毕之日止。六、关于存放现场的设备、工具和部分材料费灭失的损失费。因刘瑞来未能举证证明上述物品是否存在并丢失且因张涛原因导致灭失，故法院对于刘瑞来的该项诉讼请求不予支持。七、鉴定费分配问题。关于工程量和工程总造价鉴定费共计6．8万元，因工程结算及造价属于建设工程和案件查明事实的必要费用，故法院酌定鉴定费由双方各自承担50%，即双方各自承担鉴定费3．4万元；关于工程质量、修复方案和维修造价共计9万元，应修复工程属于刘瑞来应承担的维修责任，故均应由刘瑞来承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月，张涛将其位于北京市怀柔区××承包的土地的庭院景观工程及其附属设施工程口头发包给刘瑞来个人，双方未签订书面的建设工程施工合同，刘瑞来陈述其组织工人于2016年7月4日入场施工，于2016年11月18日因天气原因离场至今未再进行施工，张涛共计给付刘瑞来工程价款16．45万元，涉案工程至今未竣工并验收。刘瑞来于2018年1月17日持起诉状将张涛起诉至法院，要求张涛给付剩余工程价款及其利息等诉求。庭审中，张涛反诉要求确认双方承包合同无效，要求刘瑞来返还已付工程价款、支付鉴定费，并按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复。因双方就工程价款及修复方案及修复造价未能达成一致，故调解未果。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，张涛系发包人，刘瑞来系承包人。经法院确认张涛已给付刘瑞来工程款共计为16．45万元，经鉴定，刘瑞来实际施工部分的工程价款为1096650．31元，就涉案工程质量问题，张涛因对修复方案和维修造价鉴定意见均不认可，仅主张刘瑞来修复建设工程，经法院向张涛释明，张涛可就工程质量问题要求刘瑞来承担相应的维修损失费，张涛坚持要求刘瑞来对建设工程进行修复后才同意支付工程价款。经询问，刘瑞来拒绝进行修复，双方亦无法就修复方案和修复标准达成一致意见，故法院对张涛主张刘瑞来对涉案工程进行修复的反诉请求不予支持，对工程质量修复费用不在本案中予以处理，张涛可另行处理。综上，张涛应给付刘瑞来工程款932150．31元。综上所述，法院对于刘瑞来要求张涛给付工程价款及其利息和鉴定费的部分诉讼请求予以支持，具体数额依据上述说理部分。对于刘瑞来要求张涛给付存放现场的设备、工具和部分材料费灭失损失的诉讼请求不予支持。对于张涛主张合同无效及刘瑞来承担鉴定费的部分反诉请求予以支持，对于张涛要求刘瑞来返还已付工程价款并按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复的反诉请求不予支持。一审法院判决：一、张涛于判决生效后七日内给付刘瑞来工程价款932150．31元；二、张涛自2018年1月17日起以工程价款932150．31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息损失至2019年8月19日；自2019年8月20日起以932150．31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至全部给付完毕之日止；三、驳回刘瑞来的其他诉讼请求；四、驳回张涛的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均没有提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案工程的工程量及工程款应如何确定；二、建设工程施工合同无效，承包人拒绝对工程质量缺陷进行修复的情况下，承包人是否有权要求发包人支付工程款以及如何支付问题。一、涉案工程的工程量及工程款应如何确定。双方在二审中争议的工程量问题，主要涉及刘瑞来主张的庭院景观工程（隐蔽及非实体工程）、给排水工程、电气工程。现场勘验中，法院认为，以上争议项双方当事人对基础测量范围无法达成一致，张涛以部分隐蔽工程已看不见等原因对刘瑞来该部分施工不予确认。而通过对工程外露部分查验，现场确有给排水工程、电气工程施工痕迹，结合上述情况以及刘瑞来提供的结算书、施工图纸等证据，本院对刘瑞来关于给排水工程、电气工程已施工的主张予以采纳，上述两部分工程量所对应工程价款应由张涛支付。刘瑞来主张其他隐蔽工程的工程款，因其未就此进行充分举证，故本院无法予以采信。关于工程价款，双方主要争议的是张涛是否应向刘瑞来支付工程造价款中的企业管理费、利润、规费，以及是否存在措施费用。首先，关于工程造价款中的企业管理费、利润、规费。本院认为，本案中刘瑞来与张涛建立合同关系的目的是通过施工行为获取利润，刘瑞来并无为张涛免费施工的法定义务，也无相应的意思表示，张涛对此应该明知且认可，故基于施工产生的利润应归刘瑞来所有。刘瑞来系以自然人身份承包涉案工程，故其主张企业管理费计入工程价款，缺乏依据，本院不予支持。因刘瑞来也未提供证据证明曾缴纳过规费，故该笔费用亦不应由张涛负担。原审法院对上述费用的处理存在错误，本院依法予以改判。关于措施费，经本院审查，涉案工程部分施工高度需要搭设脚手架等辅助设施完成，故脚手架费用应予支持。涉案工程在山区，刘瑞来主张产生人工重复搬运费及施工难度增加费用，其解释合理，鉴定意见中相应费用亦应作为工程价款。关于机械正铲搬运台班费用、发电机及柴油购买费用，因其就此未提供证据证明上述费用确已发生，故本院对相应上诉请求不予支持。二、建设工程施工合同无效，承包人拒绝对工程质量缺陷进行修复的情况下，承包人是否有权要求发包人支付工程款以及如何支付问题。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设工程施工合同无效，涉案工程在未完成的情况下即停工，故不存在进行工程竣工验收的可能性。通过鉴定，可以证明工程质量存在缺陷，但亦可证明已建工程通过修复可以进行利用，在此情况下，张涛应向刘瑞来支付工程款。关于工程款的支付数额，考虑到刘瑞来不同意对工程进行修复，张涛以工程质量不合格为由进行抗辩，并要求将工程质量缺陷在本案中一并解决，不再另行向刘瑞来主张修复费用，故以适当酌减工程款的方式一次性解决双方纠纷为宜。诉讼中，张涛已就修复费用申请鉴定，本院将在酌减工程款时对该情况予以考虑。经审查，修复费用中包括企业管理费、规费及税金等费用，因张涛涉案工程交由个人施工，对合同无效负有过错，而其应向刘瑞来支付的涉案合同工程款中不包含上述费用，本着对等原则，该部分费用应由张涛自行负担。关于刘瑞来对涉案工程硬化路面存在返砂、石子裸露问题提出异议，主张是按照张涛要求临时铺设一节，张涛不予认可，刘瑞来不能提供证据证明张涛对该项工程质量不合格负有过错，故本院对刘瑞来关于路面质量缺陷不应由其承担责任的意见不予采纳。综上所述，刘瑞来、张涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初1000号民事判决第四项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初1000号民事判决第一项、第二项、第三项；三、张涛于本判决生效之日起7日内给付刘瑞来工程价款662245．38元；四、张涛自2018年1月17日起以工程价款662245．38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息损失至2019年8月19日；自2019年8月20日起以662245．38元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至全部给付完毕之日止；五、驳回刘瑞来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。施工量及价款鉴定费共计68000元，由刘瑞来负担34000元（已交纳），由张涛负担34000元（张涛于本判决生效之日起7日内给付刘瑞来）。工程质量及修复方案、维修造价鉴定费共计90000元，由刘瑞来负担（刘瑞来于本判决生效之日起7日内给付张涛）。一审本诉案件受理费11980元，由刘瑞来负担6769元（已交纳），由张涛负担5211元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉案件受理费5118元，由张涛负担3068元（已交纳），由刘瑞来负担2050元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费24824元，由刘瑞来负担14402元（于本判决生效之日起7日内交纳）；由张涛负担10422元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二一年六月二十五日法官助理 孙亚男法官助理 李 越书 记 员 任 宇