河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2667号上诉人（原审被告）：洛阳正大置业有限公司，住所地：洛阳新区牡丹大道以北开阳花园13幢101。法定代表人：曹建华，总经理。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷天骄，河南永晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南红革幕墙有限公司，住所地：郑州市郑东新区白沙镇白沙工业园区。法定代表人：王智勇，总经理。委托诉讼代理人：白江波，公司员工。委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师。上诉人河南红革幕墙有限公司（以下简称红革公司）因与被上诉人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人正大公司委托诉讼代理人王志光、殷天骄，被上诉人红革公司的委托诉讼代理人白江波、袁佳胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回起诉或者驳回一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、生效再审判决已经驳回了被上诉人的质保金诉求，一审重复处理，违反一事不再理原则，程序不当。虽然原来的(2016）豫0311民初3300号民事判决书对质保金的态度是“另行处理”，但是再审判决撤销了该原审判决，案件也恢复到最原始的状态，再审是对双方的全部诉讼请求进行全面审理并做出最终判决，从诉讼请求到最终判项，已经形成闭环，并没有释明本次审理不包含质保金这一诉求，更没有告知当事人就质保金事宜另行诉讼。现一审重复处理，程序不当。二、一审判决适用法律错误。一审判决确定民事责任严重违反本案双方当事人的约定。1.施工合同第7.6.3.6条约定：“剩余结算总造价5%作为工程质量保修金，质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方在30个工作日内无息退还”。依照合同约定，需质保期满、无质量问题、无不良履约情况三个条件同时具备，才可以退还质保金。本案中，被上诉人施工的工程有众多质量问题，且拒不履行保修义务，不具备合同约定的退还条件。2.施工合同第16.11条约定：“乙方未按本合同约定履行维修义务的，甲方有权雇佣第三方进行维修，所发生费用从质保金中扣除”。一审已查明上诉人雇佣第三方维修发生费用379563.9元，却仅从质保金中扣除15万元，严重违背双方当事人的约定。三、一审酌定从质保金中扣除15万元，证据不足，且不符合实际情况。一审没有委托鉴定机构对维修项目合理费用进行评估鉴定，酌定金额不符合本案的实际情况。四、一审认为上诉人在通知被上诉人履行维修义务过程中存在瑕疵，不成立。上诉人发出《工作联系单》，通知其履行维修义务，然而被上诉人拒接，但不能否认客观上已经通知的事实。五、一审判决显失公平。依照被上诉人出具的《工程保修承诺函》，应当每年回访一次、每年维修保养一次，还保证随叫随到。然而事实上，被上诉人一次回访也没有，一次维修保养也没有，连基本的保修义务都不履行。在五年保修期内，完全不履行保修义务，导致上诉人不得不委托第三方维修发生费用37万余元，且导致近一年来巳经发生两次石材高空脱落事故，无视对方自愿承担30万元的事实，判决显失公平。红革公司辩称：一、本案不违反一事不再理原则。1、我公司在3300号案件中，诉求虽包含返还质保金，但因5年质保期未满，质保金诉求未获支持；洛阳中院2831号判决认定在质保期满后，我公司可以另诉。洛阳中院作出的再77号判决，仅对“工程逾期违约金、履约保证金返还”进行调整，未涉及原判决对质保金返还问题。2、原判决不支持质保金的理由为质保期未满，本案中，质保期巳经届满，属于新的事实，我公司提起本案诉讼，符合法律规定，不违反一事不再理原则。二、一审适用法律正确。《建设工程质量保证金管理办法》第2条，明确规定，保证金是按承包合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金本质上仍属于工程款，仅限用于对质量问题的维修，并非“履约保证金”，不承担任何“违约担保”责任。双方施工合同仅约定“质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方应在30个工作日内无息返还”，并未明确约定有任何质量问题、不返还。质保金作用是用于缺陷期内的维修费用，剩余的质保金，属于施工人所有，应予返还。再77号判决已判令返还全部120万元履约保证金。本案中，一审从质保金内，扣除15万元维修费，剩余质保金返还给我公司，符合法律规定。三、一审酌定从质保金扣除15万元，相对公平。1、上诉人在一审中，提交的维修内容，质保期均为2年；提交给法庭质证的维修合同，巳经全部超出质保期，不属于质保范围，不应由我公司承担维修费用。2、一审酌定我公司承担15万元维修费，已经兼顾客观事实及法律规定，相对公平合理。若严格按照法律规定，本案维修项目都已经超出质保期，不应由我公司承担维修费。四、上诉人在通知我公司履行维修义务时，存在明显过错。所有维修通知，没有一份是邮寄给项目经理白江波，没有一份是邮寄到我公司注册地。关于铝合金门窗,我公司均是从厂家定制,如有质量问题,我公司不需要承担任何费用,自有厂家负责；若接到上诉人的维修通知，我公司没有道理不履行维修义务；工程完工并交付后,上诉人不与我公司联系维修事项,反而继续与已经离职员工联络,导致我公司未收到维修通知,上诉人存在明显过错。五、质保期内的回访,并非施工承包合同的主要义务；且红革公司已经部分履行回访义务。红革公司一审诉讼请求：1、判令被告支付质保金565618.47元及相应利息（按银行同期贷款利率，从2019年8月16起计算至实际支付日）；2、被告承担诉讼费、保全费等费用。一审法院认定的事实：2013年11月4日，红革公司与正大公司签订《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称“承包合同”）。承包合同约定正大公司（甲方）将位于洛阳市洛南新区开元大道以南、展览路以北、长兴街以东、厚载门街以西的洛阳正大国际广场东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工发包给被告红革公司（乙方），合同第7.1条约定：本合同按固定“综合单价”包干，合同暂定总价为23818400元。第7.6.3.6条约定工程全部完工且竣工验收合格后，甲方应在20个工作日内支付至合同总价90%；乙方提供完整、合格的竣工资料给甲方，且双方办理完毕工程结算及备案手续并将工程交付甲方后，甲方应在20个工作日内付至结算总造价95%（届时，乙方须提供至结算总造价全额合法有效的发票）；剩余结算总造价5%作为工程质量保修金，质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方应在30个工作日内无息返还。第15.1、工程保修期：自竣工备案验收合格之日起开始计算。15.2、工程保修期：按照国家、地方现行规定，现双方确定：1）屋面钢结构工程保修期限为：钢结构部分5年，防火防锈涂装部分2年。2）幕墙工程保修期限为：工程保修期自竣工备案验收合格之日起开始计算，保修期为2年。3）外金属门窗工程保修期限为2年。4）轻钢雨棚工程保修期为2年。乙方同意按投标承诺期执行，如国家级地方若有超过此期限规定的，从其规定。15.3、在质保期内，若材料、工程施工存在任何质量问题，乙方应在接到甲方通知后按附件九《工程保修承诺函》组织人员到达现场进行检测和维修，并对甲方或业主造成的损失承担赔偿责任，乙方怠于维修的，甲方可自行组织相应资格的人员或其他有相应资质的单位维修，所发生的费用从乙方的质量保证金中给付，不足部分甲方可在履约保证金中扣除，仍有不足的，由乙方另行予以补足。质量保证期满后，甲方有要求时，乙方必须承担其承包服务的维修责任，收费原则不高于承包本工程时的报价条件。正大公司因向红革公司索要逾期完工违约金、第三方施工额外增加费用等事项于2016年8月4日向本院提起诉讼，红革公司反诉主张正大公司退还履约保证金及支付欠付工程款、赔偿损失等。本院作出（2016）豫0311民初3300号民事判决书，该民事判决书中认定“根据承包合同第7.6.3.6条约定，工程质量保修金为结算总造价的5%，根据上述本院认定的总工程量17746398元计算，工程质量保修金为887319.90元（17746398元×5%）。同样根据承包合同第7.6.3.6条约定，工程质量保修金的返还条件之一是质保期满，承包合同第15.1条约定质保期从竣工备案验收合格之日起开始计算，第15.2条约定的钢结构部分保修期为5年。故反诉原告红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金本院依法不予支持。且原告正大公司未付工程款仅为565618.47元，低于工程质量保修金，故原告正大公司已超额完成合同约定的付款进度，被告红革公司的该项反诉请求本院不予支持。”后原被告均不服该判决提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2019）豫03民终2831号民事判决书，该判决书中认定：“红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金的诉求一审法院依法不予支持也无不当，红革公司可在保修期满后另行主张。”后红革公司对该判决认定的完工时间、逾期违约金、履约保证金等事项有异议，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年6月17日作出（2020）豫民申804号民事裁定书，裁定指令洛阳市中级人民法院再审本案。洛阳市中级人民法院于2020年12月30日作出（2020）豫03民再77号民事判决书，围绕当事人的再审请求，对原审查明的事实予以确认，并对双方有争议的案涉工程的完工日期、逾期违约金、履约保证金等事项进行审理并作出判决。该生效判决书中认定案涉工程的完工日期为2014年9月26日。一审法院庭审中，被告辩称原告施工工程存在大量质量问题，且拒不履行保修义务，其提交了2015年3月17日至2016年1月12日期间的《工作联系单》，其中2015年3月24日《工作联系单》上显示有李山林签字，原告称李山林曾任原告公司项目执行经理，在2014年7月4日项目交工后即与公司解除聘用；2015年7月23日、2016年1月12日工作联系单上显示有谭瑞丽、郭静的签字，原告称谭瑞丽及郭静均系加工门窗厂人员非原告公司工作人员，剩余部分《工作联系单》均由监理公司即河南兴建建设管理有限公司工作人员签字盖章，并标注“红革拒领”等字样，被告正大公司称工作联系单均通过监理公司向原告送达。原告对被告提交的工作联系单均不认可，称其并未收到被告向其发送的维修通知。正大公司分别于2016年12月12日、2017年7月10日委托洛阳百艺建筑装饰工程有限公司就东地块1#、2#、3#楼外立面门、窗工程进行维修，经审定工程款共计372097.9元，正大公司累计向洛阳百艺建筑装饰工程有限公司支付维修费353493元，剩余5%为质保金暂未支付。另被告称2015年11月，因原告不履行保修义务，其委托洛阳力拓建筑安装工程有限公司进行玻璃维修支付维修款7466元。一审法院认为，原被告签订的《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于剩余未返还的质保金数额，原一审、二审判决中对剩余未返还质保金为565618.47元予以认定，再审判决仅针对双方有争议的事实部分进行了处理，在本案诉讼中双方对剩余质保金的数额均未提出明确异议，故对该金额本院予以认定。承包合同第7.6.3.6条约定，工程质量保修金为结算总造价的5%，质保期满且无质量问题和不良履约情况，被告正大公司应在30个工作日内无息返还。关于质保期的起算时间，合同第15.1条约定工程保修期自竣工备案验收合格之日起开始计算。（2020）豫03民再77号生效民事判决书认定的完工日期为2014年9月26日，被告称2014年10月30日其已向业主交房，2015年9月15日取得竣工验收备案证书。故质保期应自被告实际交付使用案涉工程之日即2014年10月30日起计算。对于被告所辩称的原告施工工程质量问题，合同15.3条约定：在保质期内，若材料、工程施工存在任何质量问题，原告应在接到被告通知后组织人员到达现场进行检测和维修，并对被告或业主造成的损失承担赔偿责任，原告怠于维修的，被告可自行组织相应资格的人员或其他有相应资质的单位维修，所发生的费用从原告的质量保证金中给付。原告红革公司向被告正大公司出具《工程保修承诺函》，承诺在质保期内对其所施工工程进行定期回访及维修保养。庭审中，被告提交的《工作联系单》均发生在质保期内，除2015年3月24日的联系单由原告公司工作人员李山林签字确认外，其他联系单均由监理公司工作人员或其他人员签字，原告均称未收到被告的维修通知。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”故对于质保期内产生的质量问题，原告负有保修义务，本案中，被告在通知原告履行维修义务过程中存在瑕疵，原告亦未提交证据证明其按照保修承诺函的约定履行了回访及定期维修保养的义务，现被告已委托第三方对原告施工的门窗工程存在的问题进行了维修，对被告已支出的维修费用，原告应当承担以其自行修复所需的合理费用为限的部分。综合考虑双方合同履行情况，本院酌定对被告支出的维修费用，原告承担150000元，就剩余的415618.47元（565618.47元-150000元）质保金，被告正大公司应予返还。关于原告主张的逾期利息，合同约定的钢结构部分保修期为5年，质保金在质保期满30日内支付，故逾期利息应自2019年11月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止。关于被告正大公司辩称的2020年5月20日外墙石材掉落导致其向业主赔付4万元损失，本案处理的为质保金返还问题，被告主张的该事实发生在质保期之外，且涉及案外人损失，造成该事实的原因、责任均无法确定，本案中不作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下：一、被告洛阳正大置业有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告河南红革幕墙有限公司质保金415618.47元及利息（利息自2019年11月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）；二、驳回原告河南红革幕墙有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9456元，保全费3348元，共计12804元，由原告河南红革幕墙有限公司承担3396元，被告洛阳正大置业有限公司承担9408元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明：2013年11月4日，红革公司与正大公司签订《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称“承包合同”），约定正大公司将案涉装饰工程深化设计及施工发包给红革公司，同时约定了总价、付款方式、质保期、保修期、维修等内容。工程结束后，因逾期完工等问题，双方发生诉讼纠纷，经过多次审理，本院于2020年12月30日作出的（2020）豫03民再77号民事判决书已生效，该判决对工期、工程量及工程质量、履约保证金等专业问题进行了判决，并认定案涉工程的完工日期为2014年9月26日。关于正大公司的上诉事项，1、是否构成重复诉讼问题，在双方之前的诉讼中，一审法院的（2016）豫0311民初3300号民事判决书未生效，本院（2019）豫03民终2831号民事判决书认定“红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金的诉求一审法院依法不予支持也无不当，红革公司可在保修期满后另行主张”，本院再审后作出（2020）豫03民再77号民事判决书，对上述关于质保金问题的认定，未做改变。2、关于法律适用问题，本案双方争议的是质保金，而非履约保证金，本院（2020）豫03民再77号民事判决书已经对双方施工过程中存在的违约问题进行了处理，判令红革公司向正大公司支付逾期完工违约金与索赔违约金；双方施工合同约定“质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方应在30个工作日内无息返还”，红革公司在保修期满后，在本案中诉请退还质保金，与以上判决确定的项目不存在冲突；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，故关于重复诉讼的上诉理由不成立；3、关于一审酌定15万元是否适当问题，正大公司上诉称“一审已查明上诉人雇佣第三方维修发生费用379563.9元”，系正大公司举证内容，在一审庭审中红革公司对该证据不认可、一审判决对该款项未予确认；且关于维修问题，正大公司无证据证明在保修期内将维修通知送达到红革公司；正大公司上诉称“对方自愿承担30万元”的观点，无证据支持，本院不予采信；4、关于维修回访问题，依照《工程保修承诺函》的内容，红革公司对案涉工程应当每年回访一次、每年维修保养一次，还保证随叫随到，红革公司无证据证明履行了上述义务，在二审答辩中亦自认“已经部分履行回访义务”，充分说明红革公司未全面履行合同义务，应当承担相应责任，质保金应当相应进行扣减。综上，本院认为，案涉工程竣工后，双方为工期、工程量及工程质量、履约保证金发生纠纷，反复诉讼。在本案涉及的工程质量保修问题中，双方均有过错，应当各自承担相应责任，结合庭审查明情况，双方应各自承担50%责任为宜，即正大公司应当退回质保金282809.24元（565618.47×50%）。一审判决查明事实基本清楚，责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3196号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3196号民事判决第一项为：洛阳正大置业有限公司应在本判决生效之日起十日内返还河南红革幕墙有限公司质保金282809.24元及利息（利息自2019年11月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）；三、驳回洛阳正大置业有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9456元，保全费3348元，共计12804元，由河南红革幕墙有限公司负担6402元，洛阳正大置业有限公司负担6402元；二审案件受理费7534，由河南红革幕墙有限公司负担2260元，洛阳正大置业有限公司负担5274元。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二一年六月二十五日书记员  常冰莹