陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终350号 上诉人（原审被告）：商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会，住所地：陕西省商南县。 法定代表人：张立华，系管委会主任。 委托诉讼代理人：石龙魁，系管委会职工。 委托诉讼代理人：张慕春，陕西秦东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西聚源建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：贺鹏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。 上诉人商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会（以下简称：“阳城驿管委会”）因与被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司（以下简称：“聚源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服商南县人民法院(2018)陕1023民初291号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳城驿管委会的委托诉讼代理人石龙魁、张慕春，被上诉人聚源公司的委托诉讼代理人王**、余立宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 阳城驿管委会上诉请求：撤销商南县人民法院(2018)陕1023民初291号民事判决，并依法改判上诉人少承担1008208.2元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对被上诉人分解转包工程之事实未予查清，属于认定事实错误。2014年3月25日，被上诉人中标承建闯王寨景区XX沟入口大门工程和游客服务中心工程，并与上诉人签订《建设工程施工合同》。之后，被上诉人将中标的工程分解成两部分进行转包，即：将闯王寨XX沟入口大门工程转包给了章成、刘青实际施工，将游客服务中心工程转包给王**实际施工。本案实质是王**以被上诉人名义起诉，只涉及游客服务中心工程。被上诉人分解工程进行转包的事实对认定合同的效力有重要影响，同时也证明被上诉人具有严重违约行为，故一审法院对这一事实没有查清明显错误。二、重复司法鉴定没有依据，且结果明显错误。1、本案施工合同是固定总价合同，合同内工程价款应按照合同约定计价，诉讼中只需要对实际施工中的变更工程造价进行鉴定而无需对全部工程造价进行鉴定，故本案鉴定范围错误。2、本案中，陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称“陕西信远公司”）作出鉴定意见后，被上诉人提出该鉴定意见存在漏项，但根据最高人民法院《证据规定》及《司法鉴定通则》规定，对于司法鉴定中的漏项可以通过补充鉴定的方式补正，故一审法院重新委托鉴定单位对涉案工程造价全部进行鉴定错误。3、陕西环宇建设工程项目管理有限公司（以下简称“陕西环宇公司”)严重不负责任，鉴定意见脱离基本事实，错误百出不可采信。首先，被上诉人自己提交的《竣工结算书》中计算的变更签证工程量为62万余元，但该鉴定意见书中计算的变更签证工程造价为107万余元，说明鉴定意见明显不合理。其次，一审法院现场实测瓦屋面为690.56平方米，但鉴定机构鉴定的面积是1393.56平方米，竟然相差一倍多，且合同约定是小青瓦，被上诉人实际做成仿古瓦，而司法鉴定却按照琉璃瓦计价，鉴定价格是招标预算报价的翻倍；外墙保温层未做，但鉴定意见却按照外墙保温隔热墙价格翻倍计算；直行楼梯中标价为每平方米102.34元，但鉴定意见竟然鉴定为每平方米375.27元。最后，同样是工程造价鉴定，鉴定范围相同，但第一次鉴定收费3万元，第二次却收费10万元，上诉人有理由相信第二次鉴定收费过高属于变相的利益输送。三、一审法院采信证据错误，导致判决不公。首先，陕西信远公司鉴定的变更签证工程量造价与双方合同约定的价格以及被上诉人编制的结算书价格更为接近，该鉴定意见客观公正，应予采信。其次，一审判决只是简单地把多计算的瓦屋面积和保温墙造价进行扣减后作出判决，但对相应的措施费、税金和规费却没有扣减。最后，一审法院无视双方合同约定，采信错误鉴定意见作出判决，使工程招投标失去意义。四、一审法院判决逾期付款利息错误。变更签证工程造价一直未确定，逾期利息只能从确定之日开始计算，因此一审法院判决从2017年开始计算利息不当。五、被上诉人一再申请重新鉴定，导致鉴定费高达13万元，一审法院将这部分因被上诉人原因而扩大的费用强加给上诉人负担有失公正。 聚源公司答辩称，一、上诉人诉称被上诉人将工程肢解转包无证据支持。本案中，被上诉人承包的东大门工程和游客服务中心工程是两个相对独立的项目，被上诉人将其分别交由两个内部班组施工并不违法。上述事实与上诉人应当支付工程款无关，也与本案处理结果无关。二、陕西信远公司的鉴定意见依据明显不足，且该公司对鉴定意见的错误拒不纠正，故一审法院重新委托鉴定合法有据。首先，陕西信远公司依据被上诉人提交的一份2014年的审计报告和一份残缺不全的施工图纸作出的鉴定意见，与实际严重不符。经被上诉人审核，该鉴定意见漏项多达21项，少计工程价款高达142万多元。被上诉人提出异议后，该公司拒不纠正，导致鉴定意见无法采信，故一审法院经研究后决定重新鉴定合理合法。其次，陕西环宇公司依据现场勘查结果和实际施工图纸作出的鉴定意见客观公正。被上诉人的送审工程造价是4309577.65元，陕西环宇公司的鉴定造价是3897587.66元，鉴定造价低于送审造价，而并非上诉人所称的高于送审造价。再次，双方施工合同约定的工程造价是固定单价的清单报价，而非固定总价，因此上诉人认为本案工程只需对签证部分进行鉴定，而对合同内工程无需鉴定的理由不能成立。最后，陕西环宇公司出具鉴定意见后，一审法院根据当事人陈述和实际勘查结果，对保温隔热墙和瓦屋面面积误差部分予以核减是正确的。三、本案鉴定单位依法收取鉴定费，未超过价格管理部门审核的收费标准。按照陕西省工程造价咨询服务收费项目和标准（差额定率分档累进），送审价小于500万元的，收费标准是3.8%，按照这一标准计算，本案应收鉴定费163763.95元。而本案两次鉴定共计收费只有13万元，故收费标准并不违法。四、一审法院根据合同约定，按照上诉人自己提出的利息计算标准的最低限计算利息明显有利于上诉人，上诉人请求在工程造价鉴定后计算利息无法律依据。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 聚源公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付下欠游客服务中心工程款3197587.66元；2.要求按合同约定付款进度，按照商南农商银行贷款利率10.12%，以3897587.66元为基数，从2016年10月14日起分段计息至工程款全部清偿之日止；3.请求被告支付原告垫付的占地补偿款2000元；4.由被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定的事实：2014年3月25日，原告与商南县闯王寨景区管理委员会（以下简称：“闯王寨管委会”）签订《建设工程施工合同》一份，约定闯王寨管委会将商南县闯王寨景区XX沟入口大门和游客服务中心工程（一标段）发包给聚源公司，合同价款系固定价格合同，专用条款26条双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：“①工程开工后预付10万元材料款；②工程完工后支付30%；③工程竣工一年后未支付工程款按融资方式结算”。在此期间，工程量增加部分出具了签证单。2016年12月29日，工程竣工，经相关部门验收合格。2017年1月19日，聚源公司出具竣工结算书（关于东大门工程另案主张权利）。后双方为工程价款产生争议，原告为此起诉。期间，被告分五次向原告支付工程款共计70万元，其中：2016年8月31日支付10万元；2017年1月24日支付10万元；2018年2月11日支付10万元；2019年2月1日支付30万元；2020年5月25日支付10万元。诉讼中，原告对实际完成的工程量及工程造价申请鉴定，经一审法院委托，2018年10月16日，陕西信远工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，后经双方当事人协商一致，一审法院对原告认为鉴定内容有漏项，申请重新鉴定的请求予以准许，经重新委托，陕西环宇建设工程项目管理有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：商南县阳城驿文化旅游产业园管委会闯王寨东大门工程造价为3897587.66元，其中含人工费调差60328.06元。后经核实，被告应付原告工程款计算如下：1、鉴定报告中的总造价涉及保温隔热墙部分，原告认可并未实际施工，该部分费用47059.76元予以扣减；2、签证单部分，2016年6月8日建设方出具工程量签证单，瓦屋面面积为1393.56㎡，而图纸预算面积为196.11㎡，那么1393.56-196.11即1197.45㎡，鉴定机构误算为1201.90㎡。诉讼中，根据被告申请，一审法院委托陕西信宇勘测有限公司对涉案瓦屋面进行测绘，确定瓦屋面面积为690.60㎡，那么增加瓦屋面面积为690.60-196.11即494.49㎡，按照鉴定机构综合单价419.15元/㎡计算，瓦屋面工程款为419.15元/㎡×494.49㎡=207265.48元，鉴定机构多算的503776.39-207265.48即296510.91元应予扣减；3、人工费调差60328.06元，原告当庭表示放弃，予以认定；4、已付工程款70万元。综上，截至目前被告实际拖欠工程款金额为3897587.66-47059.76-296510.91-60328.06-700000=2793688.93元。原告支付两次鉴定费共计137100元，被告支付测绘费3000元。另查明，2016年6月30日，商南县机构编制委员会出具商编办发（2016）52号文件，同意将“商南县闯王寨景区管理委员会”更名为“商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会”。商南县商阳字【2019】51号《商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会关于申请解决融资款利息的报告》载明：“……原合同约定年息15%，从2017年12月1日起，在保持原融资总额不变的同时，新置换融资按照年息8%的标准执行……”，已报经相关领导批准。诉讼中，XX城XX中心工程占用土地，原告代为支付的路善来占地补偿款2000元一并处理。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。被告阳城驿管委会将涉案工程发包给原告聚源公司施工建设，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告按照约定完成了工程建设，并经验收交付使用，被告阳城驿管委会应按约向原告聚源公司支付工程款。原告要求被告按付款进度付款并承担利息的诉讼请求理由正当，应予支持。但工程完工后支付的30%工程款应按当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，竣工一年后即2017年12月30日起对未付工程款按照融资利率即年息8%计算利息至款项付清之日止为妥。原告工程价款数额一审法院依法核定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会支付原告陕西聚源建筑工程有限公司工程款2793688.93元及利息。利息的计算方式：2016年12月30日起以948106.68元（3493688.93元×30%-100000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2017年1月24日止；从2017年1月25日起，以848106.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；从2017年12月30日起以3293688.93元为基数，从2018年2月12日起以3193688.93元为基数，从2019年2月2日起以2893688.93元为基数，从2020年5月26日起以2793688.93元为基数，分别按照年息8%支付利息，最后一笔利息计算至款项清结之日止；二、由被告商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会支付原告陕西聚源建筑工程有限公司代付路善来占地补偿款2000元。以上款项限被告在判决生效后三十日内给付清结。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46751元，两次鉴定费137100元，测绘费用3000元，共计186851元，由原告陕西聚源建筑工程有限公司承担63851元，被告商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会承担123000元（原告预交183851元，被告预交3000元）。 二审中，聚源公司向本院提交一份《陕西省工程造价咨询服务收费项目和标准（差额定率分档累进法）》网上下载打印件，用以证明本案鉴定费并未超过有关部门规定的收费标准。阳城驿管委会质证认为，该证据真实性无法确认，故二审法院不应采信。 经本院审查认为，因聚源公司对其从网上下载文件的过程无法证实，且不能证明该文件的制作单位，故本院对该证据的真实性不予采信。 二审中，就阳城驿管委会对陕西环宇公司鉴定意见提出的三项异议，本院致函陕西环宇公司要求予以审核。陕西环宇公司重新审核后于2021年6月11日向本院予以书面回复，重新审核结果为：1、扣除保温隔热墙的费用为47059.76元；2、签证部分瓦屋面应扣除358500.81元；3、人工费调差扣除造价60328.06元；4、直形楼梯应扣除造价52738.58元。调整后的闯王寨游客服务中心造价为3378960.45元。 对陕西环宇公司的重新审核意见，聚源公司无异议。阳城驿管委会质证认为：1、陕西环宇公司对保温隔热墙、人工费调差、和直形楼梯造价的调整意见正确；2、对于签证部分瓦屋面按照494.49平方米计算无异议，但对于扣除358500.81元不予认可。首先，瓦屋面按照合同约定是小青瓦，实际施工为仿古瓦，而陕西环宇公司在无现场签证的情况下按照琉璃瓦每平方米419.14元的价格计价，而仿古瓦的综合单价大约是260元每平方米。其次，该部分扣除造价仅考虑了分部分项工程费，但项目措施费、其他项目费、规费、税金并未作相应扣除。3、中标文件中土方工程量为0，故所有挖土方工程量应以签证增加的形式出现。在陕西环宇公司的鉴定意见中，土方开挖增加工程量为1426.3立方米已经计取土方开挖量，故土建工程中土方开挖及回填费用25828.54元应予扣减。4、鉴定意见中签证土方开挖增加工程量1426.3立方米已经计取，又再次计编写超挖部分（土方超挖和级配砂石回填），该部分无签证，此处费用76116.99元应予扣减。 经本院审查认为，因双方当事人对陕西环宇公司关于保温隔热墙、人工费调差和直形楼梯三项造价的调整均无异议，本院予以采信。关于阳城驿管委会的第3项异议—签证部分瓦屋面造价问题，经审查，在鉴定意见签证工程的《分部分项工程量清单计价表》中，对瓦屋面部分（项目编号：010701001001）的项目特征描述为：“小青瓦”，综合单价为每平方米419.15元；在签证工程的《工程量清单综合单价分析表》中，对瓦屋面部分（项目编号：010701001001）的项目特征描述也是：“小青瓦”，综合单价为每平方米419.15元。以上内容说明，对于瓦屋面工程造价陕西环宇公司的鉴定是按照“小青瓦”计价，阳城驿管委会认为该部分实际施工是“仿古瓦”而鉴定机构是按照“琉璃瓦”计价没有事实依据。关于多计面积部分是否已经扣除了相应的规费、措施费和税金等费用的问题，经审查，瓦屋面实际测量是690.60平方米，而签证单记载面积是1393.56平方米，多计算面积702.96平方米，在不考虑规费、措施费、和税金等费用的情况下，多计部分应扣减工程款是294645.68元（702.96平方米×419.15元/平方米），但陕西环宇公司重新核定的应扣款是358500.81元，据此，阳城驿管委会认为陕西环宇公司在核减该笔款项时没有扣除相应的规费、措施费和税金等费用的理由不能成立，本院不予采信。关于阳城驿管委会提出的第3项、第4项异议，经本院审查认为，因阳城驿管委会在上诉状及二审庭审中均未提出此两项异议，在二审庭审结束鉴定机构重新审查后其又增加此两项异议，明显有违诚实信用原则，故对此两项异议本院不予审查。 依据陕西环宇公司对鉴定意见的重新审核结论，本院认定，聚源公司施工的闯王寨游客服务中心的工程造价为3378960.45元，阳城驿管委会已付工程款70万元，欠付2678960.45元。 除以上事实之外，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，2014年3月25日，聚源公司与商南县闯王寨景区管理委员会签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。根据当事人上诉、答辩观点，本院二审的争议焦点为：1、本案中聚源公司是否存在将工程分解进行转包的行为，如果存在这一行为，则该行为对本案的处理是否有影响；2、一审法院委托陕西环宇公司对工程造价重新鉴定是否适当；3、陕西环宇公司的鉴定范围是否正确，该鉴定意见能否作为认定工程造价的依据；4、一审判决确定的逾期付款利息的起算点是否正确；5、一审法院关于鉴定费承担的处理结果是否适当。 对上述焦点问题，本院评析如下： 关于聚源公司是否存在将工程分解转包的问题。在发包人和承包人签订的建设工程施工合同合法有效的情况下，承包人如果转包工程，则属违约行为，并应向发包人承担违约责任。本案中，发包人阳城驿管委会虽然主张聚源公司转包工程，但其并未就转包工程问题向聚源公司提出具体、明确的请求，故是否转包工程对本案的实体处理并无影响，二审对这一问题亦不予审查。就此问题，阳城驿管委会可另行向有关部门反映，并要求查处。 关于一审法院对本案工程造价重新鉴定是否适当的问题。经查，2018年6月16日，陕西信远公司就涉案工程造价出具鉴定意见书后，聚源公司提出陕西信远公司进行鉴定所依据的一份审计报告与本案无关联，图纸不准确，故要求按照其提交的图纸重新鉴定。2018年12月11日，在一审法院就重新鉴定问题征求双方当事人意见时，阳城驿管委会的诉讼委托代理人明确表示同意重新鉴定，故一审法院启动重新鉴定程序并无不当。 关于鉴定范围问题及陕西环宇公司的鉴定意见能否采信的问题。阳城驿管委会认为，本案施工合同是固定总价承包合同，故造价鉴定只需对签证部分工程进行鉴定即可，而无需对全部工程进行鉴定。经查，双方签订的施工合同虽然约定合同价款为2164945.46元，但合同附有工程量清单，由此说明合同约定的价款只是预算价，本案工程的计价方式是工程量清单计价而非固定总价计价，因此，阳城驿管委会认为鉴定机构不应当对全部工程进行鉴定的理由不能成立。本案鉴定单位陕西环宇公司及鉴定人具有相应的从业资格，鉴定程序合法，该公司鉴定意见作出后，当事人进行了质证，二审中鉴定机构针对当事人的异议对鉴定意见重新进行了审核并对相关项目进行了调整，重新审核结论客观公正，本院予以采信。 关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。”本案中，双方在施工合同专用条款第26条约定：“①工程开工后预付10万元材料款；②工程完工后支付30%；③工程竣工一年后未支付工程款按融资方式结算”。根据上述规定及合同约定，阳城驿管委会应在2016年12月30日支付工程总价款的30%，2017年12月30日支付清剩余价款，2017年12月30日以前的欠付工程款利息按照同期同类贷款利率计算，2017年12月30日之后的欠付工程款利息按照年率8%支付，直至全部付清之日止。阳城驿管委会上诉认为欠付工程款利息应从工程价款确定之日计算依据不足，本院不予支持。结合阳城驿管委会的付款情况，本院核定阳城驿管委会欠付工程款的时间段为：2016年12月30日欠付913688.14元，2017年1月24日欠付813688.14元，2017年12月30日欠付3178960.45元，2018年2月11日欠付3078960.45元，2019年2月1日欠付2778960.45元，2020年5月25日欠付2678960.45元。 关于鉴定费问题。因阳城驿管委会并无证据证明陕西环宇公司存在违规超额收费问题，故一审法院认定本案鉴定费共计186851元并无不当。本案启动重新鉴定程序的一个重要原因是在第一次鉴定时聚源公司提供的施工图纸不全，故本院将根据这一因素对一审法院关于鉴定费承担的决定作适当调整。 综上所述，阳城驿管委会的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持商南县人民法院(2018)陕1023民初291号民事判决第二项； 二、变更商南县人民法院(2018)陕1023民初291号民事判决第一项为：由上诉人商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会支付被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司工程款2678960.45元及逾期支付工程款的利息（利息计算方式：以欠付工程款为基数分段计算，2017年12月24日以前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2017年12月25日起至付清之日按照年利率8%计算；欠款数额及时段为：2016年12月30日欠付913688.14元，2017年1月24日欠付813688.14元，2017年12月30日欠付3178960.45元，2018年2月11日欠付3078960.45元，2019年2月1日欠付2778960.45元，2020年5月25日欠付2678960.45元）； 以上给付款项限本判决生效之日起30日之内付清。 三、驳回被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46751元，由上诉人商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会承担37000元，被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司承担9751元；二审案件受理费1380元，由上诉人商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会承担1000元，被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司承担380元；两次鉴定费137100元，测绘费3000元，共计140100元，由上诉人商南县阳城驿文化旅游产业园管理委员会承担70050元，被上诉人陕西聚源建筑工程有限公司承担70050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 王金新 审 判 员 闫莉霞 二〇二一年六月二十八日 法官助理 刘 妍 书 记 员 石珊珊 1