湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4248号上诉人（原审原告、反诉被告）：袁伍兵，男，1974年2月21日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：熊文辉，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蓉，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：师奎，男，1977年10月15日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：湖南红星建设有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：吴军，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵奕先，湖南天地人律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳劲松，湖南天地人律师事务所律师。上诉人袁伍兵因与被上诉人师奎、湖南红星建设有限公司（以下简称红星公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初10154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人袁伍兵上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判师奎、红星公司共同向袁伍兵支付工程款、临建及垫付的费用2001239.24元。2、判决由师奎、红星公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决红星公司不承担责任完全错误。（一）红星公司作为案涉工程的承包方将案涉工程非法转包给了没有任何资质的师奎，或者没有资质的师奎借用了红星公司的建筑企业资质承包案涉工程违反了法律强制性规定，红星公司应承担相应法律责任。袁伍兵作为案涉工程的实际施工人于2015年6月通过师奎承接了案涉工程后进场施工，并实际组织人员如期独立完成了工程。袁伍兵与红星公司虽无直接的协议，但红星公司对袁伍兵的实际施工行为并未提出任何异议，实际默许了袁伍兵的实际施工，红星公司与袁伍兵有无直接协议并不影响红星公司作为工程承包人应承担的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，本案中，师奎个人并没有建筑企业施工资质，红星公司将案涉工程整体转包给没有施工资质的师奎个人的行为，或者说师奎借用红星公司的建筑企业施工资质均符合上述法律规定，应认定无效。红星公司作为有资质的承包单位，应承担该无效法律行为产生的相应法律后果，即应对实际施工人袁伍兵的工程款承担相应法律责任。（二）一审法院认为师奎无权代理红星公司亦不构成表见代理是错误的。1、案涉工程承包人系红星公司，而师奎一直以红星公司栋号长的名义在案涉工程中实施相关行为，包括有工程承包及工程施工等，袁伍兵有理由相信师奎的行为系代表红星公司的职务行为，师奎的行为应构成表见代理。2、师奎、红星公司在《湖南红星建设有限公司师奎栋号工程竣工结算书》中落款处明确“甲方红星建设公司”、“乙方红星建设公司同意以上结算事项栋号长师奎同志”签字盖章，且师奎于一审提供的大量票据中直接指向对象抬头均系红星公司，师奎均作为审核人予以签字确认。由此可知，不论师奎、红星公司之间有何种约定均系基于其内部关系，该内部关系针对于袁伍兵而言系一个整体，即师奎在案涉工程项目中系代表红星公司实施的相关职务行为。红星公司应对师奎在案涉工程项目中实施的相关职务行为引起的法律后果承担相应法律责任。二、一审法院错误的将陈程与师奎之间的745250元账目往来计入袁伍兵已收工程款中完全违背了本案的基本事实。首先，745250元实际系陈程与师奎之间的账目往来，与袁伍兵无关。陈程系项目现场管理及财务管理人员，其主要从事相关管理工作，其经手的该745250元系师奎、红星公司在案涉工程项目部的开支，其中更是包含了项目部食堂的开支（证人易干军食堂的开支是直接向陈程报账结算，支取费用），一审中各证人均证实袁伍兵施工部分的费用实际已由袁伍兵直接向各具体施工人结清，并未由陈程经办。且案涉工程中土石方工程系主要工程，基坑支护及桩基础的体量并不大，不可能在袁伍兵结清费用后再额外产生74万余元费用。再者，师奎主张该745250元应计入已付给袁伍兵的工程款中，即其认为该745250元均系发生于袁伍兵施工项目中，但其对该主张未提供任何有效证据证明。事实上，陈程于2016年12月向师奎交付了75万余元的票据，用于抵偿师奎支付给陈程的74万余元，师奎签收确认，陈程与师奎之间的账目实际已全部结清，师奎也再未向陈程追偿该745250元。师奎的该项确认系对陈程经手的项目部75万余元开支的确认，并且也确认陈程的上述票据已抵偿师奎支付给陈程的745250元。如师奎认为陈程提供的75万余元票据并非用于案涉项目部，而是用于袁伍兵，则师奎应将已收陈程75万元票据完整提交法庭予以证明，但师奎在一审中并未提交证据证实。一审法院先是确认“师奎主张其通过与陈程结算支付的745250元亦应计入已付给袁伍兵的工程款中，但袁伍兵认为师奎向陈程支付的该笔款项是另外的账目且已结清，不应计入师奎的已付款”，此后又以“庭审过程中袁伍兵亦认可其对于易干军、陈程的账目计入袁伍兵的成本而与师奎无关”为由将该745250元在应付给袁伍兵的工程款中予以扣除，对同一事项一审法院却作出了完全相反的认定，明显自相矛盾。事实是，袁伍兵从未委托陈程经手相关费用，在本案中也自始至终未认可易干军、陈程的账目应当计入自己成本中。此外需要明确的是，袁伍兵与师奎签订的《305地块结算方式》中袁伍兵的签字确认仅仅代表其自己与师奎的结算约定，并不代表且也没有证据证明袁伍兵的签字也代表了易干军、陈程。一审法院“易干军、陈程未签字确认，但袁伍兵签字了，则易干军、陈程的账目就应当计入袁伍兵的成本”的认定逻辑错误。一审中经多位证人出庭作证证实，易干军、陈程系为师奎工作，经手的系与师奎的费用而并非袁伍兵的费用。三、一审法院机械适用证据规则，仅以袁伍兵未提供变更签证为由否认《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》中的部分变更签证项目由袁伍兵施工完成的事实，是错误的。袁伍兵依据《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》向师奎主张工程款时，实事求是只将由其施工项目纳入，并未有任何虚假事实存在。袁伍兵实际施工后已将相关签证资料交至师奎用于与发包方的结算，故而该部分签证资料并不由袁伍兵掌握，无法提供，依据相关证据规则，在此情形下为了进一步确认事实，一审法院应当责令实际掌握该份签证证据的师奎提供，而不能仅以此否认该基本事实的存在。四、一审法院认定“袁伍兵主张的前期临建费用未在《305地块结算方式》中约定”与事实不符。袁伍兵与师奎签订的《305地块结算协议》中第一条即明确约定“场地费用按实结算”，该场地费用即指前期入场使用场地的各项费用。而前期场地的使用中，袁伍兵完成了前期场地临建设施的采购与搭建：工地进场为工人提供住宿条件等，如前期案涉工地上住人集装箱、桌椅、灯具等办公必需品的提供；活动板房、展示厅、门卫室的搭建；临建用房空调购买及安装等。上述事实由一审证人秦某、王某等予以证实。综上，一审判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。故请求二审法院查明事实，分清是非，支持袁伍兵的上诉请求。被上诉人师奎辩称，袁伍兵的上诉请求无事实依据。一、陈程的745250元问题。1、陈程是袁伍兵的侄儿子；2、305地块结算方式明确约定，陈程的工资由袁伍兵支付，足以证明陈程是袁伍兵聘请的；3、从结算约定看，2016年11月1日签订的305地块结算方式中约定，易干军和陈程的账目问题，请第三方清算，原始票据暂由陈华湘保存，结算和平解决，故陈程的账目问题与袁伍兵有结算关系；4、师奎与袁伍兵签订结算协议后一个月，为落实解决陈程的账目问题，陈程出具收据证明，陈程实际收到师奎745250元，袁伍兵、师奎签字核实无误，陈华湘作为证明人签字，足以证明本案事实；5、2020年10月23日的一审庭审笔录第17页，法官询问袁伍兵为什么将陈程的账目问题写在师奎的结算中，从袁伍兵的回答可以确定，陈程虚报账目是袁伍兵自认计入自己的成本。二、变更签证的问题，袁伍兵并没有提交证据证明其完成了所主张的工程，一审认定正确。三、关于前期临建费用，袁伍兵的主张没有依据，305地块结算方式作为总的协议，签约背景是工程已经完工，一审法院认定正确，袁伍兵没有提供证据证明相关费用由师奎承担，师奎也没有签字确认。被上诉人红星公司辩称，1、红星公司与袁伍兵无合同关系，袁伍兵突破合同相对性要求红星公司承担责任无依据，红星公司将工程分包给师奎，约定师奎自负盈亏，师奎与袁伍兵达成口头协议后，袁伍兵进场施工，红星公司未参与师奎与袁伍兵的结算，要求红星公司承担责任必须有明确法律依据，现行司法解释并未规定实际施工人可以突破合同相对性要求总包人承担责任。2、师奎不是职务行为或表见代理，师奎自负盈亏，红星公司不承担亏损，双方是独立主体，师奎以个人名义分包，是个人行为，红星公司未授权或参与，袁伍兵对师奎与红星公司的关系明知，施工过程中从未找过红星公司，双方无任何资金往来，其要求红星公司支付工程款无依据。3、红星公司与师奎已经结算，并支付全部工程款，故无需对袁伍兵承担责任。上诉人袁伍兵向一审法院起诉请求：1.判令师奎、红星公司共同支付欠付的工程款、临建及垫付的费用1568208.8元；2.本案诉讼费用由师奎、红星公司承担。后变更第1项诉讼请求为：判令师奎、红星公司共同支付欠付的工程款、临建及垫付的费用2001239.24元。被上诉人师奎向一审法院反诉请求：1.判令袁伍兵返还超额支付的工程款1235226.11元；2.本案全部诉讼费用由袁伍兵承担。后将第1项反诉请求变更为：判令袁伍兵返还超额支付的工程款1335226.11元。一审法院认定事实：2015年6月26日，红星公司与长沙恒舟房地产开发有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由红星公司承包南湖片区书院路305号地块安置房项目基坑支护及土石方工程。同日，红星公司与师奎签订了《红星建设公司企业内部施工责任承包合同》，约定由师奎作为红星公司的栋号长负责南湖片区书院路305号地块基坑工程。后师奎与袁伍兵口头约定将其中的基坑支护工程分包给了袁伍兵实际施工。此后袁伍兵组织人员进场进行了施工。2016年1月29日，红星公司向袁伍兵转账支付953750元，备注为“劳务费”；同日，师奎在红星公司签字确认收到工程款953750元。2016年2月5日，师奎签字同意《南湖片区305号地块天心馥元小区土石方与基坑支护工程现场管理人员工资表》，该表中载明了包括陈程等12人的已发工资共计69700元，本次应发工资314400元，其中陈程工资8000元/月、已发16000元、本次应发49000元，肖哲工资6000元/月、已发10000元、本次应发40200元，易干军工资5000元/月、已发1000元、本次应发14000元，廖其峰工资3000元/月、已发3000元、本次应发15500元。2016年11月1日，师奎与袁伍兵签订《305地块结算方式》，约定：1.场地费用按实结算；2.工程金额按审计结果取费后打7折结算，范围包括桩基础和基坑支付两大项内容，施工内容只包括由袁伍兵所施工的内容，由师奎所付的材料款、发生的水电费、挖机费用、土方外运等费用按定额消耗记取，由陈仕虎（报审员）结算；3.项目部肖哲、廖其峰、陈程、易干军外加一临聘人员（4000元/月）的工资由袁伍兵负责，其余所有人员工资由师奎负责；4.关于易干军、陈程的账目问题，请第三方清算，原始单据由陈华湘保存，结算中不准拍桌打椅，和平解决；5.由袁伍兵无息借贰拾万元给师奎作为结算开支并无条件配合师奎完成结算，在305的款付款后直接扣除；该项目收到红星公司的工程后，一星期内完成结算并支付费用完成该合同失效。刘文科、陈华湘作为见证人签字。2016年12月4日，陈程以经手人身份出具《证明》1份，内容为“收到师奎支付的总金额1037450元，陈程返还292200元，总计为1037450元-292200元=745250元”，袁伍兵、师奎均签字确认。2017年4月27日，审计部门审计审定，南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程的审定金额为20087857.61元。2017年9月26日，红星公司与师奎签订《湖南红星建设有限公司师奎栋号工程竣工结算书》，载明：工程结算审核后金额为20087857.61元，应上交管理费金额（含税金）1450318.28元，红星公司实付师奎20713110.34元，扣除预支工资、材料款及其他款18321282.22元后，应付师奎941509.84元，双方办理此结算后凡属师奎欠个人工资及单位材料款一概由师奎负责，305地块基坑工程到此结束，均无异议。同日，红星公司向师奎转账支付291509.84元、65万元，共计941509.84元。在本案审理过程中，经袁伍兵申请后该院开具调查令，袁伍兵委托诉讼代理人持该院调查令至长沙市审计局政府投资审计专业局调取了《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》，其中的《单项工程竣工结算汇总表》显示南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土方工程结算价为20087857.61元，原清单部分打桩工程金额1874629.32元、基坑支护金额1826866.45元、措施项目119203.04元，变更签证部分打桩工程30524.19元、基坑支护564775.59元、015号签证钢护筒1308325.13元、016号签证边坡回填红砖（红砖堵洞）10163.57元、028号签证设备停滞费用7285.05元、030号签证边坡回填红砖（红砖堵洞）3825.17元、032号签证X~A边坡搭架防护4426.59元、034号签证现场试验桩21173.86元，材料差价调整-127084.05元；其中的《人工、主要材料、机械汇总表》显示标准砖240*115*53mm合价18187.19元、粗净砂6626.46元、砾石40mm7884.13元、砾石10mm48162.11元、水泥32.5级15802.95元、水泥42.5级90810.72元、中净砂62729.1元、标准砖240*115*53mm39062.86元、M30水泥126781.2元。另挖运基坑土方外弃费用9040366.52元、挖掘机挖及智能渣土车运8332030.07元均另计入机械土石方工程项。另查明，袁伍兵提交师奎出具的《305块地块工程款支付明细》1份，显示师奎共向袁伍兵或其指定的李嵩账户转账共计213.8万元（由203.8万元修改为213.8万元），该款项中包含了“红星代师奎2016年1月26日合作银行转出80万元”，另其中2015年6月5日师奎转账至李嵩账户的10万元后标有“？”符号。经该院责令双方提交师奎或李嵩账户在2015年6月5日的银行交易明细，袁伍兵提交的李嵩账户显示，李嵩在2015年6月5日收到师奎转账3笔分别为20万元、5万元、5万元，2015年6月7日至2015年6月9日，李嵩向袁伍兵转账12万余元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.师奎应付袁伍兵的工程款及已付款如何认定；2.红星公司应否对袁伍兵承担付款责任。关于师奎应付袁伍兵的工程款的认定问题。师奎与袁伍兵均为无建筑施工资质的自然人，双方之间达成的建设工程施工口头协议应属无效，但《305地块结算方式》系袁伍兵与师奎对结算处理方案达成的一致意思表示，双方应按照该协议确定的内容履行各自义务。根据《协议书》约定，工程金额按审计结果取费后打7折结算，范围包括桩基础和基坑支付两大项内容，施工内容只包括由袁伍兵所施工的内容，由师奎所付的材料款、发生的水电费、挖机费用、土方外运等费用按定额消耗记取，由陈仕虎（报审员）结算。从《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》可见，原清单部分打桩工程金额1874629.32元、基坑支护金额1826866.45元、措施项目119203.04元，变更签证部分打桩工程30524.19元、基坑支护564775.59元，材料差价调整-127084.05元，该部分共计4288914.54元，袁伍兵与师奎均无异议，该院予以确认；对于015号签证钢护筒1308325.13元、016号签证边坡回填红砖（红砖堵洞）10163.57元、028号签证设备停滞费用7285.05元、030号签证边坡回填红砖（红砖堵洞）3825.17元、032号签证Ｘ~Ａ边坡搭架防护4426.59元、034号签证现场试验桩21173.86元，袁伍兵主张均系其完成但未提交相应签证，师奎认可袁伍兵涉案工程的钢护筒由袁伍兵完成但015号签证钢护筒系虚报以获得变相补贴且对其他签证费用不予认可，对此该院认为，师奎自认涉案工程的钢护筒由袁伍兵完成，其辩称015号签证的钢护筒实际系补贴但未提交证据证明且其已实际获得该笔费用，故015号签证钢护筒费用1308325.13元应计入袁伍兵施工的费用部分，对于016、028、030、032、034号签证的费用因袁伍兵未提交证据证明且师奎亦不予认可，不应计入袁伍兵施工的费用。综上，袁伍兵施工工程金额为5597239.67元。对于师奎所付的材料款、发生的水电费、挖机费用、土方外运等费用双方约定按定额消耗记取，师奎主张按照实际发生的费用据实结算不符合约定，且从《单项工程竣工结算汇总表》的统计方式看，挖运基坑土方外弃费用、挖掘机挖及智能渣土车运均另计入机械土石方工程项而未包含在上述5597239.67元所对应的项目中，无需再行扣减；对于材料款，师奎主张垫付沙子、水泥、石子、红砖等材料613932.9元，袁伍兵主张按照《人工、主要材料、机械汇总表》显示的标准砖240＊115＊53ｍｍ合价18187.19元、粗净砂6626.46元、砾石40ｍｍ为7884.13元、砾石10ｍｍ为48162.11元、水泥32.5级15802.95元、水泥42.5级90810.72元、中净砂62729.1元、标准砖240＊115＊53ｍｍ为39062.86元、Ｍ30水泥126781.2元定额计算师奎垫付的材料费用，对此该院认为，即使师奎垫付材料费超出定额费用亦应按照双方约定的定额方式计取，师奎未提出《人工、主要材料、机械汇总表》还有其他师奎垫付的材料费用，故按照袁伍兵认可的师奎垫付费用定额计取为416046.72元。袁伍兵施工工程金额5597239.67元扣减定额计取的师奎垫付费用416046.72元后为工程款5181192.95元，按70%结算为3626835.07元。对于师奎主张的水电费39753元和检测费17048.96元，袁伍兵予以认可并同意在应得工程款中抵扣，该院予以确认。对于袁伍兵主张其还垫付前期临建费用331288元及师奎主张的伙食费60余万元、税金242562.47元，双方在《305地块结算方式》中并未就前期临建费用及伙食费、税金承担作出约定，即使袁伍兵、师奎确支出了相应费用亦仅可视为其自身投入，无权向对方主张。对于人工工资，师奎主张《南湖片区305号地块天心馥元小区土石方与基坑支护工程现场管理人员工资表》中的已发工资69700元系其垫付，袁伍兵主张在该表的应发工资项中其为师奎垫付了王某等人的工资138100元,对此该院认为，袁伍兵在庭审中认可该《南湖片区305号地块天心馥元小区土石方与基坑支护工程现场管理人员工资表》中的69700元系师奎支付，该院确认截至2016年2月5日师奎共支付人工工资69700元，但该费用中包含应由袁伍兵承担的陈程、易干军、肖泽、廖其峰工资为3万元，该款项应予以抵扣；对于2016年2月5日后支付的《南湖片区305号地块天心馥元小区土石方与基坑支护工程现场管理人员工资表》中工资，袁伍兵主张全部由其支付，但其未提交有效证据证明王某等人的工资实际由其支付，故对其该项主张，该院不予支持；师奎主张其还支付了陈程、廖其峰、肖哲、易干军的工资，其提交的《现场管理人员工资表》显示在2016年2月、3月陈程签字领取1万元，在2016年6月7日肖泽出据领取1万元，其余均无签字无法证明实际领取情况，袁伍兵主张师奎在2016年2月5日后向陈程等人发放的工资与其无关，但双方签订的《305地块结算方式》在2016年11月，双方在该协议中并未将工资分摊情况限定于《南湖片区305号地块天心馥元小区土石方与基坑支护工程现场管理人员工资表》中工资范围，故对于该2万元，应由袁伍兵承担。综上，师奎应支付袁伍兵的工程款金额共计为3520033.11元（3626835.07-39753-17048.96-50000＝3520033.11）。关于师奎已付工程款的认定问题。师奎与袁伍兵对于《305块地块工程款支付明细》中203.8万元均无异议，双方分歧为2015年6月5日师奎是否通过向李嵩账户转账10万元的方式向袁伍兵支付了该笔款项。袁伍兵主张该款项与本案无关，但从李嵩账户明细可见，李嵩账户于2015年6月5日收到师奎转账共计30万元，师奎仅将其中10万元列为向袁伍兵支付的款项，李嵩账户亦在收到师奎的30万元后将其中的12万余元转账给袁伍兵，且《305块地块工程款支付明细》中将203.8万元修改为213.8万元，可见双方在结算明细对于此前存在的该笔10万元分歧达成一致确认为213.8万元。师奎主张其通过与陈程结算支付的745250元亦应计入已付给袁伍兵的工程款中但袁伍兵认为师奎向陈程支付的该笔款项是另外的账目且已结清不应计入师奎的已付款，对此该院认为，根据《305地块结算方式》约定，“易干军、陈程的账目问题请第三方清算,原始单据由陈华湘保存，结算中不准拍桌打椅，和平解决”，该条系关于易干军、陈程账目的约定，但易干军、陈程均未在协议上签字确认而是由袁伍兵签字，在本案庭审过程中袁伍兵亦认可其对于易干军、陈程的账目计入袁伍兵的成本而与师奎无关，可见即使该笔款项属于未计入《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》的范围，亦属于应由袁伍兵自行承担的部分，应作为师奎的已付款予以抵扣，故师奎与陈程结算后所付款745250元项应计入袁伍兵已收工程款内。综上，师奎已支付袁伍兵工程款2883250元，尚应支付636783.11元。关于红星公司是否应对袁伍兵承担付款责任的问题。涉案工程虽系由红星公司承包后分包给师奎，但袁伍兵系与师奎达成口头协议后直接进场施工，施工完毕后与师奎达成的书面协议《305地块结算方式》亦未由红星公司盖章，红星公司与袁伍兵并不具有任何协议关系；红星公司虽曾向袁伍兵转账953750元，但该笔款项系由师奎在红星公司签字确认且在袁伍兵与师奎的付款明细中将计入其中的80万元明确为红星公司代师奎支付，不应认定为红星公司与袁伍兵之间直接发生结算；可见，师奎与袁伍兵达成协议及履行过程中均未得到红星公司授权亦未以红星公司名义而是以自己名义实施相关行为，其无权代理红星公司亦不构成表见代理。红星公司作为承包人将涉案工程违法分包给不具有施工资质的自然人师奎，又有师奎违法分包给袁伍兵，但其与师奎亦结算并全部支付完毕，未欠付工程款，无需对袁伍兵承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：一、师奎于本判决生效后十日内向袁伍兵支付工程款636783.11元；二、驳回袁伍兵的其余诉讼请求；三、驳回师奎的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费11405元，由师奎负担5084元，袁伍兵负担6321元；反诉费8408元,由师奎负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人红星公司将其承建的工程分包给被上诉人师奎，师奎又以口头协议形式将其中部分工程分包给上诉人袁伍兵，因师奎、袁伍兵均无建设工程施工资质，上述分包行为均违反了法律及司法解释的相关规定，分包合同无效。分包合同虽然无效，但袁伍兵依约完成了施工，且经竣工验收合格，袁伍兵可参照分包合同的约定要求师奎支付工程价款。关于师奎应付袁伍兵工程款及欠付工程款的金额，双方一致同意按审计结果取费打7折，再扣除师奎垫付的部分款项，一审判决据此确认师奎应付袁伍兵工程款为3520033.11元，已付工程款为213.8万元，尚欠工程款1382033.11元，师奎应当予以支付。《305地块结算方式》并无明确约定师奎支付陈程的745250元由袁伍兵承担，袁伍兵在一审庭审中也并未明确认可该笔费用由其承担，亦未追认，且该笔费用是否属于袁伍兵分包工程范围内发生的开支尚未查实，以及陈程将该笔费用开支的发票交给了师奎，师奎在本案一、二审中拒不提供发票，若由袁伍兵承担该笔费用并在应付工程款中扣除，按照财务制度，该笔费用开支的发票应当交给袁伍兵，故一审判决将师奎支付给陈程的745250元视为师奎支付给袁伍兵的工程款依据不足，本院依法予以纠正。至于师奎支付陈程的745250元，双方可自行结算或另案处理。袁伍兵要求红星公司承担连带清偿责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。袁伍兵要求师奎支付临建及垫付的费用，因《305地块结算方式》对具体金额约定不明，且因证据不足，本院不予支持。袁伍兵提出其将相关签证资料交至师奎用于与发包方结算，签证资料不由其掌握，而无法提供，一审法院以此否认《南湖片区书院路305号地块安置项目基坑支护及土石方工程竣工结算总价》中的部分变更签证项目由袁伍兵施工完成的事实是错误的上诉意见，本院经审查认为，因袁伍兵并未提供其向师奎提交签证资料的证据，故本院对该上诉意见不予支持。综上所述，上诉人袁伍兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初10154号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初10154号民事判决第二项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初10154号民事判决第一项为：师奎于本判决生效后十日内向袁伍兵支付工程款1382033.11元；四、驳回袁伍兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费11405元，反诉费8408元,二审案件受理费22810元，共计42623元，由袁伍兵负担11405元，师奎负担31218元。本判决为终审判决。审  判  长  廖 征审  判  员  曾庆军审  判  员  金新贵二〇二一年六月十日法官助理向柳书记员（兼）  向 柳附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。