上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终40号上诉人(原审被告)：杭州隽烜房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：潘春军，总经理。委托诉讼代理人：谢文艳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱逊敏，女，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：上海越洋恒捷房地产开发有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：林碧玉，执行董事。委托诉讼代理人：王广巍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雨楠，北京市中伦(上海)律师事务所律师。上诉人杭州隽烜房地产开发有限公司(以下简称隽烜公司)因与被上诉人上海越洋恒捷房地产开发有限公司(以下简称越洋恒捷公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。上诉人隽烜公司委托诉讼代理人谢文艳，被上诉人越洋恒捷公司委托诉讼代理人杜雨楠接受了询问。本案现已审理终结。上诉人隽烜公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回越洋恒捷公司全部诉讼请求；判令越洋恒捷公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定隽烜公司使用“璞丽东方”及“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”的行为构成对涉案“璞丽”商标的侵害，应当予以纠正。1.隽烜公司将“璞丽东方”使用于第37类“商品房建造”，提供的是“商品房”这一商品本身，而涉案商标核定使用类别为第36类“不动产管理、商品房销售服务”，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面完全不同，不构成相同或类似商品或服务；2.“璞丽”并非臆造词，“璞丽东方”及“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”具有较高显著性；微信公众号上使用的“璞丽速度”“璞丽红刊”“璞丽式幸福”“璞丽筑家”文字不属于商标性使用，既均没有将“璞丽”二字单独、突出使用，使用次数是1次，且同时标注有“绿地控股”“合景泰富地产”标识，可以区分商品来源。因此，隽烜公司使用的“璞丽东方”及“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”标识与涉案商标既不相同也不近似，不会导致混淆；3.商品房和酒店均具有较强的地域范围，充分考虑双方的实际经营范围和所涉地域，隽烜公司经营商品房开发业务不会对越洋恒捷公司造成任何损害。二、涉案“璞丽”商标在第36类“不动产管理”“代管产业”服务上没有实际使用过，而是实际使用在了第43类服务上，越洋恒捷公司没有提供该商标实际使用的证据，涉案商标已经被案外人申请撤销并被商标局受理。鉴于涉案商标没有被实际使用过，即使构成侵权，隽烜公司依法无需承担赔偿责任。三、一审判决的赔偿金额没有事实和法律依据。1.隽烜公司不存在侵权行为；2.涉案房地产项目的开发者在房地产开发行业中具有较高知名度，隽烜公司对涉案房地产项目名称的使用没有攀附越洋恒捷公司商誉的主观故意和必要性，使用被诉侵权标识对隽烜公司的获益没有任何贡献，隽烜公司也没有因使用行为而获取任何不正当利益；3.隽烜公司在得知被诉后立即停止使用行为，且持续与各平台协商要求删除包含被诉侵权项目名称的全部信息，即便越洋恒捷公司不提起诉讼也可以实现其要求停止使用的目的，故律师费等费用不属于合理费用，不应予以支持。二审庭审中，隽烜公司不再主张由越洋恒捷公司承担一、二审诉讼费用，请求法院依法判决。被上诉人越洋恒捷公司辩称：首先，隽烜公司以“璞丽东方”“璞丽”指称涉案房地产项目起到了识别和区分服务来源的作用，涉案“璞丽”商标经过长期使用已经具备一定知名度，被诉侵权标识的主要识别部分是“璞丽”，经比对与涉案商标构成相同或者近似，隽烜公司将被诉侵权标识使用于与涉案商标核定使用服务构成相同或者类似的房地产项目上，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。隽烜公司关于“璞丽速度”“璞丽红刊”等文字不属于商标性使用的上诉理由无法成立，且“璞丽”两个字的使用数量与是否构成侵权无关。其次，越洋恒捷公司在一审中提交过涉案商标实际使用的证据，也提交了为商标撤销相关行政审查程序准备的答辩意见和证据。越洋恒捷公司与案外人签订合同，自2008年起一直提供璞丽酒店的管理服务，并在此过程中使用“璞丽”商标，故越洋恒捷公司在第36类“不动产管理”“代管产业”服务类别上实际使用了涉案商标。再次，越洋恒捷公司主张的赔偿金额不到涉案房地产项目总价的0.0015，比例极低。一审法院考虑隽烜公司的整改情况后酌定50万元的赔偿数额合理，合理费用部分有越洋恒捷公司提供的法律服务合同、发票和付款凭证等证据予以证明。因此，一审判决的赔偿金额具有事实和法律依据。最后，越洋恒捷公司和隽烜公司均为房地产领域的从业者，且“璞丽”商标在行业内和消费者中均具有一定的知名度。被诉侵权项目的备案名称叫天珀府，但隽烜公司在销售和推广过程中没有使用备案名称，而是使用了被诉侵权标识，具有攀附越洋恒捷公司商誉的故意。即使涉案房地产项目的开发公司是知名公司，其更应尽到一定的注意义务来避免侵权风险。综上，越洋恒捷公司请求法院驳回上诉，维持原判。越洋恒捷公司向一审法院起诉请求：1.判令隽烜公司立即停止侵害越洋恒捷公司第XXXXXXX号“璞丽”商标专用权的行为以及不正当竞争的行为，包括但不限于停止在房地产开发、经营、广告宣传、商品房销售、物业管理等任何经营活动中使用与“璞丽”相同或近似的商标，停止使用“璞丽”以及带有“璞丽”文字的“璞丽东方”等名称并清除相关建筑物、户外广告等带有“璞丽”文字的相关标志；2.判令隽烜公司赔偿越洋恒捷公司经济损失人民币3,000,000元(以下币种均为人民币)以及越洋恒捷公司为制止侵权行为所支付的合理费用200,000元；3.判令隽烜公司在其官方微信公众号(微信号：pulidongfang)、贝壳网、房天下网、乐居网、链家网、安居客网、搜狐焦点网、腾讯房产网以及全国公开发行的报刊上刊登声明以消除对越洋恒捷公司的侵权影响，时间不少于30日；4.判令隽烜公司承担本案的全部诉讼费。一审审理中，越洋恒捷公司明确，不正当竞争是指隽烜公司擅自使用与越洋恒捷公司有一定影响的不动产管理服务名称“璞丽”相同或近似的标识。一审法院认定事实：一、涉案商标注册、使用及知名度等相关情况2011年3月14日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，越洋恒捷公司注册了第XXXXXXX号“璞丽”商标(即涉案商标)，核定使用商品第36类：不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产评估；不动产估价；不动产中介；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所(公寓)；办公室(不动产)出租；保险；金融服务；商品房销售服务；代管产业。商标有效期限至2021年3月13日。2013年9月13日经核准，该商标转让至案外人鑫鼎投资股份有限公司(以下简称鑫鼎公司)。2016年1月1日，鑫鼎公司(许可人)与越洋恒捷公司(被许可人)签订《商标使用许可合同》，许可越洋恒捷公司在我国使用附表所列商标(其中包含涉案商标)，许可期间为2016年1月1日至2025年12月31日，许可形式为普通许可使用，并约定许可人授权被许可人单独对侵害许可商标权之人提起诉讼或采取其他必要的法律行动。上述《商标使用许可合同》未作备案。2020年6月2日(即本案诉讼期间)，案外人鑫鼎公司出具授权证明书，除证明上述2016年1月1日签订的《商标使用许可合同》属实之外，进一步明确授权越洋恒捷公司以自己的名义单独针对侵害涉案商标的行为开展维权行动，并且越洋恒捷公司有权要求侵权方承担停止侵权、消除影响、支付民事赔偿以及其他法律责任，并自行受领赔偿款项，其中侵权方包括隽烜公司。鑫鼎公司还确认，其不再自行或者授权越洋恒捷公司以外的主体依据与本案相同的事实向隽烜公司提起诉讼。上海璞丽酒店位于南京西路和延安中路之间，毗邻综合性写字楼越洋广场。2018年1月1日，案外人上海越洋房地产开发有限公司(甲方)与越洋恒捷公司(乙方)签订《璞丽酒店管理合同》，约定：甲方作为上海市南京西路XXX号地块之不动产权利人，自2006年起委托乙方于前述不动产所在位置开设、管理璞丽酒店，现委托乙方在本合同有效期内(自合同生效之日起10年)继续管理和经营酒店；乙方接受甲方的聘请，按照合同经营和管理酒店，对酒店经营、管理有充分的决定权和指挥权；甲乙双方同意，乙方有权使用其所有的或获得使用许可的商标开展酒店管理及宣传推广等经营活动，乙方承诺已获得使用附件1所示的“璞丽”商标(包括涉案商标)的许可，有权将该等商标用于酒店、酒店管理或其他酒店相关服务。“璞丽”商标在酒店、酒店管理或其他酒店相关服务中的使用，由乙方进行，由该等使用产生的品牌效益，应归属于乙方及商标权人。上海璞丽酒店在缤客网、途牛网、艺龙网、去哪儿网、飞猪网、携程旅行网、同城网等酒店预定服务平台均有宣传推广，在上述平台上的评分较高、评价较好。自2009年开业至2018年间，上海璞丽酒店获得以下主要奖项：《财富》杂志发起的2010年“中国最成功设计”钻石奖、英国《电讯报》评选的2010年度全球50家最佳酒店、《悉尼先驱晨报旅行版》评选的2011年度全球50家最佳酒店、《Fodor’s》黄金旅游指南评选的2014年现代城市酒店奖、Expedia亿客行网站评选的2015世界最佳酒店、福布斯旅游指南评选的2015/2017/2018年福布斯旅游指南四星奖、《悦游》评选的全球酒店金榜最佳精品/设计/艺术酒店-2014年度亚洲顶级酒店20强-2015酒店金榜-2018年度中国酒店top10、TripAdvisor猫途鹰网2017/2018年旅行者之选、香港设计中心评选的2010亚洲设计大奖、亚洲专业在线旅游杂志评选的2011/2012年亚洲25家顶级Spa酒店-2016年25家最热门休闲酒店奖-2017年度25家最热门水疗酒店奖、《TravelWeeklyChina旅讯》评选的2009中国旅游业界奖最佳新开业酒店、《高峰傲》杂志评选BestoftheBest2010最佳奖/2011顶尖酒店/2015极品荟萃中国最佳酒店奖、《SapChina》杂志评选的2010年度中国最具创造力水疗单项、《21世纪经济报道》发起主办的第七届中国酒店“金枕头”奖十佳新酒店、《外滩画报》主办发起的2010中国最佳设计酒店大奖最佳客房设计大奖、TripAdvisor中国官网到到网评选的2014/2015年度卓越奖、名人堂奖、《城市旅游CityTrivaler》评选的2013-2014/2015-2016/2016-2017/2017-2018年度最佳服务酒店奖、携程旅行网评选的2015年最佳人气酒店/最佳酒店设计奖、艺龙旅行网评选的最佳客户点评酒店、《时尚旅游》评选的2016第十一届中国旅游金榜、《城市漫步》评选的2016年度精品酒店/2017年度最佳都会桃源酒店、《漫旅Travel+Leisure》评选的2016漫旅中国旅行奖中国百佳酒店、《新旅行》评选的2016/2017中国必住酒店Top50、中国旅游饭店业协会评选的第十五届中国饭店集团化发展论坛最佳精品酒店、《东方早报》评选的摩登上海年度大赏2009老外眼中最摩登上海地标、美国有线电视新闻网评选的2010年CNNGO最佳饮食奖上海最佳新餐厅、《上海日报》评选的2012年度ideal上海最佳水疗、《上海消费导刊》评选的2014最佳精品酒店/最佳大堂吧、大众点评网评选的上海最佳五星轰趴酒店。此外，还包括部分网站、杂志、协会评选的各项酒店类奖项。其间，纸媒、自媒体等多次对上海璞丽酒店进行宣传介绍，如：《环球美味GLOBALGOURMENT》《消费导刊》《悦游》《Vogue》等杂志，搜狐美食频道、艺龙酒店精选、上海沃会、TimeOut上海、上海吃喝玩乐、周末玩啥、里屋里酒店咨询等公众号。二、越洋恒捷公司、隽烜公司及其关联方相关信息越洋恒捷公司成立于2002年7月15日，注册资本1,800万美元，经营范围为在南京西路XXX号地块从事房地产开发经营、停车场经营，物业管理等。隽烜公司成立于2016年11月22日，注册资本5,000万元，法定代表人为潘春军，经营范围为房地产开发经营，股东为杭州弘欣商务服务有限公司(以下简称弘欣公司)；弘欣公司法定代表人为潘春军，其股东为绿地控股集团(浙江)房地产开发有限公司(以下简称绿地浙江)和广州市天建房地产开发有限公司(以下简称天建公司)；绿地浙江的股东为绿地控股集团有限公司；天建公司的股东为广州合景控股集团有限公司(以下简称广州合景)和轩誉投资有限公司；广州合景为合景泰富集团控股有限公司(变更名称前为合景泰富地产控股有限公司)的间接持股子公司。绿地控股集团有限公司连续多年位列《财富》世界企业500强，合景泰富集团控股有限公司获评过中国民营企业500强、中国房地产开发企业综合发展10强等称号。三、越洋恒捷公司主张的被控侵权事实(一)2018年8月27日，越洋恒捷公司委派代理人向上海市东方公证处提出保全公证申请，到达位于浙江省杭州市友爱路(近民丰路)的一处场所，并对场所现状、所取得的宣传资料、名片等拍摄照片，同日出具(2018)沪东证经字第15844号公证书(以下简称15844号公证书)。主要内容如下：该场所外围墙标注有“璞丽东方销售展示中心”“璞丽东方德胜路XXX号线都会洋房/PULIORIENTAL”及“PULIORIENTAL/璞丽东方及玉印图案”；围栏标注有“璞丽东方”“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”；宣传彩页标注有“玉印图案PULIORIENTAL璞丽东方”“璞丽东方车位”；示意图、海报、遮阳板、置业顾问名片正面标注有“玉印图案PULIORIENTAL璞丽东方”(图文组合方式略有不同)。在宣传彩页上可见开发商为隽烜公司，另宣传彩页、遮阳板、名片背面有“绿地控股”“合景泰富地产”及相应标识。(二)2019年1月15日，越洋恒捷公司委派代理人向上海市东方公证处提出保全公证申请，对手机登录微信公众号过程进行截屏及打印，同日出具(2019)沪东证经字第662号公证书(以下简称662号公证书)。主要内容如下：登录名称为“璞丽东方”的微信公众号(微信号：pulidongfang)，头像为“玉印图案PULIORIENTAL璞丽东方”，该账号主体为隽烜公司，该公众号栏头为“璞丽东方”，所刊文案及房地产项目实地照、文内海报、导航图等多次出现“璞丽东方”“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”(图文组合方式略有不同)，并有“演绎出一出独有的璞丽速度”“璞丽红刊”“入主璞丽式幸福的最后机缘”“璞丽筑家”等表述。在其中部分文案及海报中出现“绿地&合景”“绿地控股”“合景泰富地产”及相应标识；另在一篇“璞丽东方：九乔就等了，去年地王，即将首开”的文章中有如下内容“……由合景泰富以12012元/m2的楼面价拿下……更何况是长时间没有新盘露面，已经缺粮很久的九乔板块……绿地&合景强强联手，洋房精品备受关注……一个是世界500强房企……一个是中国房企50强……从合景泰富以当时地王价拿地到联手绿地打造洋房精品……”(三)2018年12月27日，越洋恒捷公司委派代理人向上海市东方公证处提出保全公证申请，对网页进行录像并截屏打印，同日出具(2018)沪东证经字第90554号公证书(以下简称90554号公证书)。主要内容如下：在百度搜索栏输入“璞丽东方”，在贝壳新房网、房天下网、搜狐焦点网、链家新房网、安居客网、腾讯房产网、网易房产网、乐居网、杭州19楼网、凤凰网房产、吉屋网、365淘房网、搜狐网、腾讯网等第三方网站，可见“璞丽东方”房地产项目的宣传推广，部分页面还有“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识。在百度搜索栏输入“璞丽东方百度百科”，可见主要描述“璞丽东方位于杭州市余杭乔司，由杭州隽烜房地产开发有限公司(即本案上诉人)建成，总建筑面积208600，总占地面积66236，共计房屋485户……房地产项目名璞丽东方别名天珀府产权类型商品房产权年限70年……”；百度地图中标注名称为“绿地璞丽东方”。四、越洋恒捷公司主张的与损害赔偿相关的事实(一)涉案房地产项目销售状态662号公证书中“璞丽东方”微信公众号(2018-6-23)显示有“红盘告罄红铺压轴”内容。90554号公证书中贝壳新房网(2018-6-4)显示有“售罄前期推出房源已售完后期无加推”等；房天下网(2018-9-10)显示有“璞丽东方住宅已全面售罄”等；链家新房网(2018-6-4)显示有“洋房已售罄后期无加推”等；腾讯房产网(2018-8-15)显示有“璞丽东方住宅已全面售罄临街金铺收官在即”等；乐居网显示有“已售完”等；365淘房网显示有“2018-6-20璞丽东方住宅房源已全部售完，目前项目车位在售”等。(二)涉案房地产项目售价及面积90554号公证书中，通过百度搜索进入“透明售房网”，搜索“璞丽东方”，显示有“天珀府推广名璞丽东方”，预售证信息显示，共计19栋楼，1301套房屋，总面积13余万平方米，单价约在1.7-2.7万元。(三)本案维权费用越洋恒捷公司就本案与相关律所签订专项法律服务合同，并支付律师费150,000元。另分别支付公证费5,000元、4,990元、4,122元。总计14,112元。五、其他相关事实(一)涉案房地产项目备案名等情况2016年12月22日天建公司(甲方)、绿地控股集团杭州双塔置业有限公司(乙方)、弘欣公司(丙方)签订《杭州市余杭区乔司商贸城7号地块合作开发协议》，其中约定：涉案项目公司名称及项目推广名原则上同时体现股东双方名称，具体名称由双方协商确定。项目品牌采用甲乙双方双品牌对外宣传，包括但不限于项目公司投资商、开发商、项目策划、项目宣传、项目推广等。隽烜公司与客户签订的《定购协议》中使用的房屋名称为“天珀府”；《前期物业服务协议》中使用的名称为“杭州天珀府”，并标注本案备案名“天珀府”，推广名“璞丽东方”，同时还标有“绿地控股”“合景泰富地产”及相应标识等信息。(二)涉案房地产项目整改情况一审审理期间，15844号公证书中的涉案房地产项目售楼处及房地产项目外观部位等，已不再使用含“璞丽”字样的标识，现使用“天珀府”。662号公证书中的由隽烜公司作为账号主体运营的“璞丽东方”微信公众号已不存在，现以“璞丽东方”搜索到的三个微信公众号“杭州璞丽东方”“璞丽东方这些事儿”“璞丽东方给我的家”，账号主体均为个人。90554号公证书中的第三方网站，搜狐焦点网、乐居网、凤凰网房产、吉屋网、365淘房网已不再出现“璞丽东方”房地产项目名称，但贝壳新房网、房天下网、链家新房网、安居客网、腾讯房产网、网易房产网、杭州19楼网、透明售房网、百度百科、百度地图等仍有“璞丽东方”房地产项目的宣传推广。(三)其他2003年7月，国家工商行政管理总局商标局关于“商品房”如何确定类别问题的复函(商标函[2003]32号)中函复：……在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以“商品房建造”申报；出售“商品房”的服务属于36类，以“商品房销售服务”申报。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、隽烜公司将其开发的涉案房地产项目以“璞丽东方”名称进行推广销售，并在房地产项目现场、微信公众号、第三方网站等使用含“璞丽”“璞丽东方”内容的行为是否构成对越洋恒捷公司享有的涉案商标使用权的侵害；二、上述行为是否构成对越洋恒捷公司主张的有一定影响的服务名称的不正当竞争；三、如隽烜公司的行为构成商标侵权、不正当竞争，则应承担的相关法律责任。关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，涉案第XXXXXXX号“璞丽”商标处于有效期内，应受法律保护。越洋恒捷公司作为上述注册商标的普通被许可人，在注册商标专用权人明确不起诉，且授权越洋恒捷公司可以自己的名义起诉，并受偿赔偿款项的情况下，越洋恒捷公司可以提起商标侵权诉讼。关于隽烜公司认为相关授权许可未做备案，真实性存疑的抗辩意见，因备案程序非判断商标授权许可行为生效与否的强制性效力要件，越洋恒捷公司的相关举证已形成证据链，故对于该项抗辩，一审法院不予采纳。根据商标法及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，隽烜公司作为开发商，除在相关房地产项目外观等现场使用被诉侵权标识之外，还在其运营的“璞丽东方”微信公众号及其内相关宣传推广文章中使用被诉侵权标识。第三方网站推广宣传房地产项目时的使用方式与隽烜公司自行使用一致，且受益方可指向隽烜公司，因此可以认定，第三方网站上的标识使用，符合隽烜公司预期。根据相关订购协议、物业服务协议记载及隽烜公司自述，涉案房地产项目的备案名称为天珀府，“璞丽东方”为推广名，根据公证书的记载，无论是涉案房地产项目现场，还是官方微信公众号、第三方网站，均使用“璞丽东方”称呼涉案房地产项目。故隽烜公司将“璞丽东方”作为房地产项目的名称使用，已经产生了识别房地产项目以及其管理服务提供者来源的作用，属于商标法规定的商标性使用。至于隽烜公司辩称，单独使用“璞丽”的情形，如“璞丽速度”“璞丽红刊”“璞丽式幸福”“璞丽筑家”等，因并未突出使用“璞丽”文字，起不到识别商品来源的作用，故不应视为商标性使用，对此一审法院认为，因“璞丽”两字臆造性较强，其本身并非固定搭配词语，不具有除商标指示作用之外的一般含义，结合隽烜公司的使用方式，仍系指称涉案房地产项目，因此属于商标性使用，对隽烜公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与越洋恒捷公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与越洋恒捷公司注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，涉案商标“璞丽”核定注册在第36类包括不动产管理、商品房销售服务、代管产业等服务上，而隽烜公司将被诉侵权标识用于其开发、推广销售的商品房项目，鉴于商品房亦属不动产，故不动产管理包括对商品房这种不动产的管理，该等管理服务不仅可始于商品房开发，亦可延伸至商品房销售及其之后，而出售商品房即属商品房销售服务类别，故一审法院认为，隽烜公司所从事的涉案商品房开发及销售，与涉案商标核定使用类别“不动产管理、商品房销售服务”等构成类别类似或相同。将隽烜公司使用的“璞丽东方”“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识、“璞丽”与涉案商标“璞丽”在隔离的状态下分别进行比对，以相关公众的一般注意力，“东方”一般指代方位，而“璞丽”属臆造词，显著性较强，易被作为识别来源的主要部分，而“璞丽”两字与涉案商标完全相同；同理，“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识，以一般注意力，玉印图案装饰性更强，英文部分与中文部分对应，主要的呼叫部分仍为“璞丽”，综上，一审法院认定，“璞丽东方”“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识与涉案商标构成相似，如前述构成商标性使用的单独“璞丽”文字与涉案商标构成相同。另璞丽酒店管理合同可证明，越洋恒捷公司经商标权利人的合法授权，在为上海越洋房地产开发有限公司提供的酒店管理服务中使用涉案商标“璞丽”。基于提供餐饮、住宿服务的场所如酒店同样属于不动产范畴，因此，越洋恒捷公司在上述酒店管理服务中使用涉案商标的“璞丽”行为，属于在第36类不动产管理、代管产业等服务中使用涉案商标。在案证据显示，上海璞丽酒店在业内具有一定知名度，其较好的口碑系对提供酒店管理及服务主体的肯定，相关知名度可辐射至涉案商标“璞丽”。隽烜公司虽辩称，相关荣誉的颁发主体具有营利性，奖项不具有公信力，但鉴于越洋恒捷公司有关知名度的举证包含第三方酒店预定平台的用户评价、各类奖项、宣传报道，故一审法院认定，该举证已构成证据链，能较为充分地证明涉案商标具一定知名度。根据以上查明的事实，一审法院认定，隽烜公司系在第36类不动产管理等服务中使用涉案商标“璞丽”。隽烜公司将“璞丽东方”作为其开发销售的房地产项目的名称使用，结合涉案商标的知名度以及涉案房地产项目位处杭州，与上海璞丽酒店地域较近的情况，隽烜公司的使用行为易使相关公众产生涉案房地产系由涉案“璞丽”商标的使用者提供管理服务这一特定联系的混淆和误认。至于隽烜公司辩称，其在涉案房地产项目宣传推广中还多处使用了“绿地”“合景泰富”等知名地产公司的标识，并说明了其与涉案房地产项目的开发关系，基于上述公司的业内知名度，不致发生混淆误认。对此一审法院认为，多个商标或品牌标识的联合使用在现行经营活动中较为常见，而且从隽烜公司的使用情形看，“璞丽东方”等包含“璞丽”字样的标识系作为房地产推广名称使用，其使用规模、出现位置和频率，明显优于“绿地”“合景泰富”标识，因此一审法院认定，尽管出现有其他品牌标识，但隽烜公司的使用方式仍易使相关公众产生涉案房地产项目与涉案“璞丽”商标的使用者有特定联系的混淆和误认，对隽烜公司该项抗辩，一审法院不予采纳，但该抗辩内容，一审法院将在民事责任判定中予以综合考量。综上，一审法院认为，隽烜公司在涉案房地产项目(包括房地产项目外观及现场手册、宣传海报等；为项目设立的微信公众号及相关推广宣传文章；在第三方网站的宣传)中使用“璞丽东方”“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识、“璞丽”的行为，构成对涉案“璞丽”商标的侵权。关于争议焦点二，本案中，越洋恒捷公司在主张“璞丽”商标维权的同时，还认为“璞丽”构成有一定影响力的服务特有名称，隽烜公司使用被诉侵权标识的行为亦构成不正当竞争。对此，一审法院认为，对于已认定构成商标侵权的行为，如存在法律关系竞合，基于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，在知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。鉴于一审法院已对商标侵权作出认定，故对越洋恒捷公司请求以反不正当竞争法保护其相关权利的诉讼请求，一审法院不再予以支持。关于争议焦点三，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、商标法及相关司法解释的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。首先，对于越洋恒捷公司要求停止商标侵权行为的诉请，在案证据显示，隽烜公司已作相应整改，涉案房地产项目外观及现场手册、宣传海报等和部分第三方网站已停止使用被诉侵权标识，隽烜公司运营的“璞丽东方”微信公众号也已不存在，但贝壳新房网、房天下网、链家新房网、安居客网、腾讯房产网、网易房产网、杭州19楼网、透明售房网、百度百科、百度地图等仍有“璞丽东方”房地产项目的宣传推广。故对于越洋恒捷公司要求隽烜公司立即停止商标侵权行为的诉讼请求，一审法院仍予以支持。其次，对于越洋恒捷公司要求赔偿经济损失及合理开支的诉请，一审法院认为，侵害商标专用权的赔偿数额，为被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失，或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于本案中，越洋恒捷公司没有提供确切证据证明隽烜公司的非法获利及越洋恒捷公司因侵权行为而遭受的损失，亦未提供商标许可使用费的情况，一审法院将综合考虑涉案商标的使用状况及知名度、隽烜公司经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度、商标贡献度等因素，酌情确定隽烜公司所应承担的赔偿数额。以下事实一审法院已予以充分关注：涉案商标使用地域与涉案房地项目所在地域；涉案房地产项目的市场供给关系；房地产市场定价情况；购房者购房参考因素；涉案房地产的规模、销售价格及销售情况；涉案房地产备案名与推广名不一致；相关宣传中“绿地”“合景泰富”的使用情况；隽烜公司已就侵权行为进行部分整改等。对于越洋恒捷公司已实际发生的律师费、公证费等合理费用，一审法院予以支持。最后，对于越洋恒捷公司要求消除影响的诉请，一审法院认为，因涉案房地产亦属正式项目，现越洋恒捷公司未能举证证明隽烜公司的侵权行为对其商标商誉造成了不良影响，故对于其消除影响的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、隽烜公司应于判决生效之日起立即停止侵犯越洋恒捷公司第XXXXXXX号“璞丽”注册商标专用权；二、隽烜公司应于判决生效之日起十日内赔偿越洋恒捷公司经济损失500,000元及合理费用164,112元；三、驳回越洋恒捷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,400元，由越洋恒捷公司负担12,838元，由隽烜公司负担19,562元。二审中，上诉人隽烜公司向本院提供了如下证据：1.关于要求更换项目使用名称和组合标示的通知函及送达凭证；2.律师函(11份)及送达凭证；3.第XXXXXXX号撤销三年连续停止使用注册商标受理记录。证据1-2以证明隽烜公司已停止使用涉案商标并积极消除影响。证据3以证明涉案商标已经被案外人申请撤销。被上诉人越洋恒捷公司质证认为，由于证据1-2是隽烜公司向第三方发出，故无法确认真实性，但就隽烜公司停止侵权、消除影响的情况，经核实，仍有部分网站没有撤销对涉案商标的使用；对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，越洋恒捷公司并在审理中提供国家知识产权局《关于第XXXXXXX号第36类“璞丽”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(商标撤三字[2021]第Y011908号)，驳回案外人的撤销申请。本院认为，鉴于隽烜公司向第三方发函要求更换涉案项目名称标识后，越洋恒捷公司确认透明售房网、乐居网等第三方网站已将名称标识作了变更，故本院认可证据1-2的真实性。鉴于越洋恒捷公司对证据3无异议，本院予以确认。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、隽烜公司使用被诉侵权标识的行为是否构成商标侵权；二、一审判决赔偿金额是否合理。一、关于隽烜公司使用被诉侵权标识的行为是否构成商标侵权首先，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，隽烜公司使用“璞丽东方”作为涉案房地产项目名称进行推广销售，并在涉案房地产项目外观、宣传彩页、海报等、在其运营的“璞丽东方”微信公众号以及在链家新房网等第三方网站上使用“璞丽东方”、“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识、“璞丽”文字，本院认为，隽烜公司的上述使用方式将涉案房地产项目与“璞丽东方”“璞丽”名称建立联系，起到了帮助相关公众识别房地产项目及配套服务来源的作用，属于商标性使用。隽烜公司认为，“璞”意为未经雕琢的玉石，“璞丽”意为经过雕琢方能绽放美丽，“璞丽”并非臆造词；“璞丽速度”“璞丽红刊”“璞丽式幸福”“璞丽筑家”等未单独、突出使用“璞丽”，不属于商标性使用，本院认为，从隽烜公司对“璞丽”一词的解释反而可以看出，“璞丽”并非固定搭配词汇，是经过一定设计的臆造词，显著性较强，而“璞丽速度”“璞丽红刊”等词语系由“璞丽”与“速度”“红刊”等具有通常含义的词语结合而成，其主要识别特征是“璞丽”，相关公众能够据此识别涉案房地产项目。因此，隽烜公司关于其以“璞丽东方”指称涉案房地产项目并在宣传推广过程中使用被诉侵权标识的行为不属于商标性使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，隽烜公司就其以“璞丽东方”指称涉案房地产项目并在开发、宣传推广涉案房地产项目时使用被诉侵权标识的行为，认为其提供的是商品房这一商品，而涉案商标核定使用类别为第36类“不动产管理、商品房销售服务”，两者不构成类似或相同，本院认为，商品房属于不动产，商品房是不动产管理和商品房销售服务的客体，根据相关公众的一般认识，商品房的开发、管理、销售存在特定联系，易造成混淆，故一审法院认定隽烜公司提供的商品房开发销售与涉案商标核定使用的“不动产管理、商品房销售服务”类别构成类似或相同，并无不当。再次，关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似的问题，一审法院在比对对象隔离的状态下，以相关公众一般注意力为标准，对“璞丽东方”、“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识、“璞丽”与涉案商标分别进行比对，认定“璞丽东方”、“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识与涉案商标构成相似，“璞丽”文字与涉案商标构成相同，依法有据，本院予以认同。隽烜公司认为，“璞丽速度”“璞丽红刊”等词语的使用次数为1次，还同时标注有“绿地控股”“合景泰富地产”标识，可以区分商品来源，本院认为，结合隽烜公司使用“璞丽东方”作为涉案房地产项目名称进行宣传推广，第三方网站大量以“璞丽东方”指称涉案房地产项目，且“璞丽”显著性较强，是“璞丽东方”“璞丽速度”等词语的主要识别部分，故即使相关文字的使用频次极少，还同时标注“绿地控股”“合景泰富地产”，但隽烜公司的使用方式仍易使相关公众产生混淆误认。隽烜公司还认为，商品房和酒店均具有较强的地域性，两者共存不会导致混淆，隽烜公司经营房地产项目不会给越洋恒捷公司造成损害，本院认为，虽然房地产项目具有一定地域性，但这并不意味着注册商标的保护范围仅能覆盖至商标权人提供服务项目的所在区域，商标权人有权进入侵权人所在地区提供房地产相关服务，则可能造成混淆，故对隽烜公司的相关上诉理由本院不予采纳。最后，关于涉案商标是否在第36类“不动产管理”“代管产业”服务上实际使用的问题。越洋恒捷公司与案外人签订《璞丽酒店管理合同》约定案外人自2006年起委托越洋恒捷公司负责在涉案不动产所在位置开设、管理璞丽酒店，上海璞丽酒店自2009年开业至2018年间先后获得了多项荣誉并在业内享有一定知名度等在案事实，足以认定越洋恒捷公司自2006年起受托对上海璞丽酒店持续进行了实际运营和管理，鉴于酒店属于不动产，并属于产业的范畴，故本院认为越洋恒捷公司在第36类“不动产管理”“代管产业”服务上实际使用了涉案商标，同时国家知识产权局已作出驳回案外人撤销涉案商标申请的决定，故本院难以认定涉案商标未实际使用。综上，隽烜公司在涉案房地产项目中使用“璞丽东方”、“玉印图案璞丽东方PULIORIENTAL”组合标识、“璞丽”的行为，构成对涉案商标权的侵害。二、关于一审判决赔偿金额是否合理本院认为，鉴于本案中没有证据证明越洋恒捷公司因侵权行为而遭受的损失和隽烜公司因侵权所获利益，亦没有相关商标许可使用费参考，故一审法院综合考虑涉案商标的使用状况及知名度、隽烜公司经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度、商标贡献度等因素，还充分关注涉案商标使用地域与涉案房地项目所在地域，涉案房地产的规模、销售价格及销售情况、涉案房地产备案名与推广名不一致、相关宣传中“绿地”“合景泰富”的使用情况、隽烜公司已就侵权行为进行部分整改等情形，酌情确定隽烜公司所应承担的经济损失，依法有据，并无不当，本院予以维持。关于合理费用部分，隽烜公司认为越洋恒捷公司不提起诉讼也能达到其要求停止侵权的目的，故律师费并非合理费用，但在案证据显示律师费已经实际发生，且在诉讼后仍有部分网站没有撤销涉案商标的使用，故一审法院支持越洋恒捷公司要求赔偿律师费等合理费用的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人隽烜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,442元，由上诉人杭州隽烜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张本勇审 判 员 杨 韡审 判 员 范静波二〇二一年六月十八日法官助理 朱世悦书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。