云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终757号上诉人（原审原告）：龚志源，男，1973年8月5日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：夏举龙，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南佳玉酒店管理有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区东风南路**。法定代表人：豆盈勋，董事长。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人龚志源因与被上诉人云南佳玉酒店管理有限公司（以下简称佳玉公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2021）云0402民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龚志源上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、云南乐家酒店管理有限公司（以下简称乐家公司）是佳玉公司的股东，乐家公司选派龚志源到佳玉公司工作的行为不是劳务派遣，所以自龚志源被乐家公司选派到佳玉公司工作时起，就与佳玉公司建立了劳动关系，由佳玉公司安排工作并计发工资。2018年12月31日佳玉公司股东会决议也表明龚志源与其存在劳动关系，否则何来的“在昆明分公司未成立期间，龚志源的劳动关系由原单位承担，并代缴相关社会保险，薪酬由乐家公司按照佳玉公司标准进行正常发放，涉及费用由佳玉公司每季度进行划拨。”二、在没有签订书面劳动合同的情况下，确认是否存在劳动关系的依据就是劳社部〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》，但凡符合该通知规定的，皆应认定为存在事实劳动关系。佳玉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龚志源向一审法院起诉请求：一、判决龚志源与佳玉公司自2018年1月22日至2020年9月24日存在事实劳动关系；二、判决佳玉公司支付龚志源2020年5月1日至2020年9月24日的工资65333元（一审庭审中变更为75000元）；三、判决佳玉公司支付龚志源解除劳动合同的经济补偿金42000元（一审庭审中变更为75000元）。一审法院认定事实：龚志源于2011年11月1日与乐家公司签订合同期限自2011年11月1日至2012年10月31日止的劳动合同，确立了双方的劳动关系。合同插入活页《约定事项》载明：“三、劳动合同期间，乙方不得在外单位从事与甲方经营内容相同的工作。”之后双方又先后于2012年11月7日、2013年11月1日、2015年11月1日、2018年11月28日续签劳动合同，最后一次续签劳动合同期限至2021年10月31日。乐家公司已为龚志源缴纳职工基本养老保险至2020年11月。乐家公司系佳玉公司股东，2018年1月，乐家公司选派龚志源至佳玉公司工作。2018年12月31日《云南佳玉酒店管理有限公司股东会决议》载明：“三、审议通过佳玉公司成立昆明分公司议案。同意妥善处理公司现有员工、昆明中玉酒店员工劳动关系，以及相关人力资源系列问题。（一）在昆明分公司未成立期间，乐家公司选派到佳玉公司的第一批工作人员（总经理龚志源、人力资源总监兼总经理助理王福荣）的劳动关系由原单位承担并代缴相关社会保险和住房公积金；薪酬福利由乐家公司按照佳玉公司标准进行正常发放，涉及费用由佳玉公司每季度进行划拨。”2020年7月7日，龚志源以佳玉公司欠薪为由向佳玉公司提出书面《解除劳动关系通知书》，要求解除劳动关系。同年9月25日，龚志源以要求确认与佳玉公司于2018年1月22日至2020年9月24日期间存在事实劳动关系、要求佳玉公司支付拖欠工资及经济补偿金为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2020年12月15日作出玉红劳人仲案字〔2020〕第284-1号仲裁裁决，裁决：“一、驳回申请人龚志源要求被申请人云南佳玉酒店管理有限公司支付拖欠工资的请求事项；二、驳回申请人龚志源要求被申请人云南佳玉酒店管理有限公司支付经济补偿金的请求事项。”同日作出玉红劳人仲案字〔2020〕第284-2号仲裁裁决，裁决：“驳回申请人龚志源要求确认与被申请人云南佳玉酒店管理有限公司存在事实劳动关系的请求事项。”龚志源对上述两个裁决均不服，遂诉至法院。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但本案龚志源与佳玉公司之间是否存在事实劳动关系不适用上述规定标准来进行认定。理由为：首先，龚志源与佳玉公司之间并非因缺书面合同而需用上述标准来衡量，龚志源至佳玉公司工作的起始是基于作为佳玉公司股东的乐家酒店的选派，而2018年12月31日《云南佳玉酒店管理有限公司股东会决议》（以下简称《决议》）已明确在佳玉公司分公司成立前，龚志源作为乐家公司选派到佳玉公司的工作人员，其劳动关系由原单位承担，社会保险仍由原单位办理。其次，一审庭审中龚志源虽出示了盖有佳玉公司章印的工资表及工作清单等，但佳玉公司发放或划拨工资的前提是《决议》中确定的“薪酬福利由乐家公司按照佳玉公司标准进行正常发放，涉及费用由佳玉公司每季度进行划拨。”龚志源既然被选派到佳玉公司工作，存在其与佳玉公司之间工作互动的清单记录也属正常。第三，现龚志源尚与乐家公司存在劳动关系，虽我国法律未绝对禁止同一劳动者与两个或两个以上用人单位存在劳动关系，但均有限制性规定；且依据本案查明的事实，龚志源不可能在与乐家公司劳动关系未解除情况下同时再与佳玉公司存在劳动关系，龚志源在与乐家公司签订劳动合同时既以插入活页《约定事项》的形式载明：“劳动合同期间，乙方不得在外单位从事与甲方经营内容相同的工作。”龚志源诉请确认事实劳动关系的期间均是在佳玉公司工作，而乐家公司仍为其办理社会保险并续签合同，间接证明各方都在执行《决议》。故综上所述，龚志源的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十六条、第四十七条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，判决：“驳回原告龚志源的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告龚志源负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，龚志源上诉主张与佳玉公司之间存在劳动关系，要求佳玉公司支付其相应的工资及经济补偿金。经审查，龚志源与乐家公司签订劳动合同并续签至2021年10月31日。期间，龚志源于2018年1月被乐家公司选派至佳玉公司工作，根据一、二审查明的案件事实，结合《云南佳玉酒店管理有限公司股东会决议》的内容，可认定龚志源的薪酬由乐家公司按照佳玉公司的标准进行发放，由佳玉公司每季度进行划拨，其社会保险、住房公积金由乐家公司缴纳，龚志源与乐家公司的劳动关系成立。龚志源在佳玉公司工作的行为，系因乐家公司选派，龚志源与佳玉公司之间未形成新的劳动关系。因此，龚志源上诉要求确认其与佳玉公司存在劳动关系的主张，无事实及法律依据，应予驳回。对于龚志源要求佳玉公司支付其相应的工资及经济补偿金的上诉请求，因龚志源与佳玉公司之间并不存在劳动关系，其向佳玉公司主张上述费用于法无据，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，龚志源的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龚志源负担。本判决为终审判决。审判长 陈 聪审判员 张艳波审判员 吴佳黛二〇二一年六月十一日法官助理马倩书记员聂骋望