安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖01民终3751号上诉人（原审被告）：合肥天鑫新型建材有限公司，住所地安徽省肥西上派镇工业聚集区，统一社会信用代码913401236629428069。法定代表人：靳仲柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩登言，安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庐江县城市建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇晨光路**东方水岸写字楼**，统一社会信用代码91340124788555051P。法定代表人：杨明志，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓行，该公司职工。委托诉讼代理人：韦诗华，安徽中特律师事务所律师。原审第三人：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安，住所地安徽合肥市新站区芦岭路康城水云间**商办楼信用代码913401001491015719。法定代表人：周先发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，上海建纬（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。原审第三人：司顺祥，男，汉族，1979年1月9日生，住安徽省巢湖市世纪新都**。上诉人合肥天鑫新型建材有限公司（以下简称合肥天鑫公司）因与被上诉人庐江县城市建设投资有限公司（以下简称庐江城投公司）、原审第三人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称安徽东皖公司）、司顺祥买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥天鑫公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回庐江城投公司原审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由庐江城投公司承担。事实和理由：案涉庐江县磙桥安置房工程于2017年3月竣工，合同造价18963万元，庐江城投公司自认已付工程款16958万元，推算欠付安徽东皖公司工程款2005万元。另外，庐江城投公司一审提交的安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初2015号民事调解书证实，庐江城投公司确认欠付案涉工程按施工合同预定的工程款1800万元（具体以审计为准），并同意在该范围内承担支付责任。因此，对案涉工程的欠款事实，各方均是认可的，还经过了生效法律文书的确认，仅是庐江县审计局未完成审计。2020年2月26日住房和城乡建设部下发《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）、2020年3月24日住房和城乡建设部《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》均规定：“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”。而庐江城投公司与案涉工程的性质，完全符合通知规定的情形，应当严格遵照执行。综上，肥西县人民法院执行扣划案涉工程1080万元工程款，符合本案实际及相关法律规定。原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。庐江城投公司辩称，1．庐江城投公司本为协助执行义务人，与安徽东皖公司相关建设工程及工程付款和结算方式的合同约定是双方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，理应受到包括法院在内的各主体的尊重。合肥天鑫公司在一审和上诉状中以“推算”的方式来判定庐江城投公司欠安徽东皖公司工程款数量，其“推算”能力，庐江城投公司显然不能认同。2．合肥天鑫公司在上诉状中以住房和城乡建设部建办市〔2020〕5号、《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》等文件的相关精神对庐江城投公司与安徽东皖公司以审计作为结算依据的合同约定进行抗辩显然不能成立。合肥天鑫公司与庐江城投公司之间无合同关系，其不具备就该工程尾款的给付与庐江城投公司进行抗辩的资格，且其所依据仅是一般性的文件而已，效力位阶也远未达到“法律、行政法规”层次。综上，一审法院所作不得执行扣划庐江城投公司银行1080万元存款的判决，并宣布（2020）皖0123执异18号执行裁定自动失效，不仅符合本案事实和相关法律规定，同时，也体现了有错必纠的担当精神，请二审法院依法维持原判。安徽东皖公司述称，1．安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初2015号民事调解书虽是生效法律文书，但并非是安徽东皖公司对庐江城投公司就工程款引发的诉讼，庐江城投公司在该案中所称的欠付款是按照合同暂定价结合已付款计算得出，并不是真实的最终总价款和欠付款，否则庐江城投公司也不会特别备注“具体以审计为准”。在审计结果作出之前，庐江城投公司是否欠付安徽东皖公司工程款、安徽东皖公司对庐江城投公司是否享有到期债权均尚不确定，因此，庐江城投公司在该案中所称的欠付款并非是确定的到期债权。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条之规定，同时在庐江城投公司已提出异议的情况下，安徽天鑫公司请求对庐江城投公司有异议部分强制执行，法院应不予支持。2．合肥天鑫公司提出的住房和城乡建设部《房屋市政工程复工复产指南》并非法律法规，且该指南第1.2项明确规定：“本指南适用于新冠××疫情防控期间房屋市政工程复工复产施工现场的运行和管理。”而案涉工程早在2017年3月就已竣工，不属于该指南所指的工程范围，也不涉及施工现场运行和管理问题。因此，该指南无论是性质还是内容，均不能作为判决的法律依据。3．肥西县人民法院在因合肥天鑫公司申请执行向庐江城投公司送达裁定书和协助执行通知书之前，已有数家法院向庐江城投公司送达裁定书和协助执行通知书。即使安徽东皖公司对庐江城投公司享有确定的到期债权，庐江城投公司也只能按照先后顺序协助各法院执行。肥西县人民法院因合肥天鑫公司申请执行以先入为主的方式对庐江城投公司采取的本案强制执行措施，显然不当，有违执行规定，不仅损害了庐江城投公司的合法权益，而且有损司法形象。司顺祥未发表意见。庐江城投公司向一审法院提出诉讼请求：1．撤销肥西县人民法院（2020）皖0123执1196号执行裁定书，将错误划扣的属于庐江城投公司所有的1080万元款项退还庐江城投公司；2．判令合肥天鑫公司赔偿庐江城投公司因此所受到的损失（按LPR利率标准计算，自划款之日起到退还之日止）；3．判令合肥天鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：合肥天鑫公司与安徽东皖公司、司顺祥因买卖合同纠纷一案，经一审法院调解，达成（2019）皖0123民初5468号民事调解书，调解书确认安徽东皖公司因其承建的“肥西县金寨南路安置点”工程欠付合肥天鑫公司商品砼货款7834561.61元是事实，安徽东皖公司自愿于2020年1月25日前一次性付清。若逾期付款，则安徽东皖公司自愿自2018年5月1日起按日万分之五的标准承担未付款的违约金至款清之日止。因安徽东皖公司与司顺祥未按调解书约定的付款期限履行义务，合肥天鑫公司向一审法院申请强制执行并予以执行立案。执行过程中，根据合肥天鑫公司提供的线索，2020年3月30日，一审法院作出（2020）皖0123执1196号民事裁定书，裁定冻结被执行人安徽东皖公司工程款1080万元，并于2020年3月31日向庐江城投公司发出（2020）皖0123执1196号《协助执行通知书》，请庐江城投公司协助执行下列项目：一、冻结被执行人安徽东皖公司在庐江城投公司工程款1080万元；二、冻结期限为一年，自2020年3月30日至2021年3月29日。2020年4月20日，一审法院作出（2020）皖0123执1196号民事裁定书，裁定扣留（提取）被执行人安徽东皖公司在庐江城投公司应得工程款1080万元，并于2020年3月31日向庐江城投公司发出（2020）皖0123执1196号《协助执行通知书》，请庐江城投公司协助执行下列项目：一、扣留（提取）被执行人安徽东皖公司在庐江城投公司应得工程款1080万元。2020年6月1日，一审法院作出（2020）皖0123执1196号民事裁定，裁定1．划拨被执行人安徽东皖公司在庐江城投公司应得工程款1080万元；2．划拨庐江城投公司银行存款1080万元。2020年6月2日一审法院前往中国银行庐江支行及徽商银行庐江支行发出《协助扣划存款通知书》，扣划庐江城投公司帐户存款1080万元。2020年6月11日一审法院向庐江城投公司送达执行裁定书（扣划）、银行扣划回执及收款凭证。2020年6月9日庐江城投公司以其目前没有向安徽东皖公司付款义务，更无付款行为；且安徽东皖公司在庐江城投公司也无到期债权的情形为由提出执行异议申请，一审法院（2020）皖0123执异18号执行裁定书驳回庐江城投公司提出的执行异议。另查明，安徽东皖公司中标庐江城投磙桥安置房项目一期工程施工（三标段），并与庐江城投公司于2014年3月5日签订《建设工程施工合同》，合同价款189630889.66元，该工程于2017年3月竣工，庐江城投公司自认已付安徽东皖公司工程款16958万元。合肥市庐阳区人民法院、庐江县人民法院、合肥市瑶海区人民法院、一审法院及本院自2019年1月28日至2020年5月21日，共计11个案件向庐江城投公司送达裁定书与协助执行通知书，要求冻结扣留等执行措施。一审法院认为：庐江城投公司以其目前没有向安徽东皖公司付款义务及付款行为，且安徽东皖公司在庐江城投公司处也没有到期债权为由提出执行异议，其提出异议的本质是对于一审法院扣划其帐户内存款的权属问题存有异议，即其系对执行标的提出异议，并非系对执行行为提出异议，因此一审法院执行部门适用《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定作出执行裁定书符合法律规定。本案为案外人执行异议之诉，庐江城投公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行，该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。根据一审法院查明的事实，庐江城投公司与安徽东皖公司存在建设工程施工合同，但庐江城投公司与安徽东皖公司合同约定审计最终完成后支付至最终审核价款的95%，目前双方并未完成审计，安徽东皖公司亦未通过诉讼或其他途径确定其与庐江城投公司之间的合同之债问题，因此对于安徽东皖公司对庐江城投公司是否存在到期债权以及到期债权的数额并不明确，同时涉案标的为金钱之债，货币做为种类物并非是特定物，扣划的1080万系在庐江城投公司名下，该款属庐江城投公司所有。庐江城投公司要求合肥天鑫公司赔偿损失，通过庐江城投公司提供的证据来看，其对安徽东皖公司因庐江城投公司磙桥安置房项目一期工程施工（三标段）的工程款尚未审计结算，仅是目前的情况下尚不能确定是否欠付工程以及欠付工程款的数额，且关于财产损害赔偿不是本案审理的范围，故对其该项主张，不予支持。综上所述，庐江城投公司对案涉1080万享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决：一、不得执行（扣划）庐江城投公司银行存款1080万元；二、驳回庐江城投公司其他诉讼请求。一审案件受理费86600元，由合肥天鑫公司负担。一审法院（2020）皖0123执异18号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审期间，合肥天鑫公司提交以下证据：工程结算审核验证定案表，证明庐江城投公司与安徽东皖公司之间的工程款已经过审定，属于到期债权，法院执行扣划剩余工程款中的1080万符合法律规定。庐江城投公司对上述证据发表质证意见：三性均不认可。1．合肥天鑫公司提供的是影印件，并且内容不清楚，无法判断真伪。2．工程审计审核的定案通常会有两审到三审，即使该定案表是真实原件，也无法判定其是否为最终真实的审计结果。3．工程审计结果是以审计机关提供的最终的审计结论，为双方结算的依据。这个表即使是真实的，也不能作为结算的依据。安徽东皖公司对上述证据发表意见：不是原件，不能作为定案依据。案涉工程尚在审计过程中。合肥天鑫公司取得该所谓定案表的途径，不具备合法性。从内容上看，合同约定的造价达到1.89亿多元，而定案表内容显示才1.88亿多元。显然，不符合常规的送审。该证据不具备证据三性。经审查，合肥天鑫公司提交的证据，无法到达其证明目的，不予采信。一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为案外人执行异议之诉，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。庐江城投公司对一审法院扣划其帐户内存款的权属问题存有异议，合肥天鑫公司亦未提出充分有效的证据证明安徽东皖公司对庐江城投公司存在数额明确的到期债权，故一审法院处理得当。综上所述，合肥天鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86600元，由合肥天鑫新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  项 红审判员  王 倩二〇二一年六月二十三日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。