黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终328号上诉人（原审原告）：山东省三泰建设有限公司，住所地山东省济南市经十路13777号13-401C室。法定代表人：姚海，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩睎宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市瑞宸房地产开发有限公司，住所地山东省滨州市黄河二路710号法定代表人：于雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊雄，黑龙江申度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁力市天场房地产有限公司，住所地黑龙江省朗乡林业局龙乡大街松鼠大厦二层。法定代表人：汪鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张霄，黑龙江新飞律师事务所律师。上诉人山东省三泰建设有限公司（以下简称山东三泰公司）与被上诉人滨州市瑞宸房地产开发有限公司（以下简称滨州瑞宸公司）、铁力市天场房地产有限公司（以下简称铁力天场公司）建设工程合同纠纷一案，不服大箐山县人民法院（2020）黑0725民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东三泰公司的委托诉讼代理人韩睎宇、被上诉人滨州瑞宸公司的委托诉讼代理人刘俊雄、被上诉人铁力天场公司的委托诉讼代理人张霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东三泰公司上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省大箐山县人民法院（2020）黑0725民初82号民事判决书；2、请求依法改判，支持上诉人的原审全部诉讼请求；3、请求判令本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与二被上诉人未达成违约赔偿100万元的协议，系明显的事实认定错误。（一）本案双方已就案涉100万元赔款达成共识，该共识对双方具有法律约束力，应按此继续履行。本案中，上诉人三泰公司提供了2019年7月30日与被上诉人瑞宸公司副总经理赵世奇的录音证据，在录音中记载：“赵世奇：现在大数都有了，200万退70%，扣60万，这个40多万，你提个条件说个一口价。雷传相：我现场发生的费用，不算损失，下家还能用，现场费用加模板定金，共计110多万。赵世奇：完了吗？雷传相：对，完了，你给我钱，我撤场。赵世奇：我的想法，这60万先放一下。雷传相：这60万先放一下可以，不能时间太长，不能超过半个月，超过半个月你再给我损失。赵世奇：这个可以，因为这60万的损失太可惜，下个队伍能用上，尽量让他们用上，60万先放一放，我也不和你讨价还价了，就先付40万。”上述录音证据，在一审中，赵世奇本人对证据的真实性予以确认，该录音证据，已经证明双方在赔款问题上，已经协商达成一致。虽双方未签订书面协议，但口头合同对双方当事人也产生法律约束力。因为民事法律行为一经作出，并告知对方时，就已生效。最重要的是，二被上诉人已经按照达成的共识，实际履行了先期40万元的付款义务，说明双方对100万元赔款的共识是认可并已经实际履行的，该共识对双方均具有法律约束力，应继续履行完毕。而在该赔偿共识达成后，二被上诉人并未按约定履行后期60万元付款义务，本质上属于违约行为。其后续就去模板厂家的日程一事进行协商洽谈，均是在违约行为发生之后，提出的新的解决方案，该内容并非双方的原始洽谈内容。本案中，原审法院将其违约行为之后新的洽谈内容，混淆在双方已经达成的共识内容中，是完全错误的，不能以一方违约之后的说辞内容，去推翻双方已经达成的共识。(二)二被上诉人未对达成违约赔偿100万的协议提起撤销之诉，仅以上诉人未发生60万模板损失为由，拒绝履行双方已达成的100万元赔偿协议，该主张是不能成立的。上诉双方已经口头达成赔偿协议，按照《民法总则》第136条规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。《民法总则》第147条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法总则》第152条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；依据上述法律规定，双方达成协议已经产生法律效力，二被上诉人如果认为这60万损失不真实，是认为有重大误解，其应该在三个月内申请提起撤销之诉。本案中，赵世奇在2019年9月期间，为查明模板事情的真实性，专门去模板厂家淼泰公司进行核实，但是其在核实之后，如果其认为模板数量有异议，就应当在三个月之内行使撤销权，但从2019年9月起到目前为止，二被上诉人并没有行使撤销权，则这个协议对双方有法律效力，因此二被上诉人应该按照这个约定履行自己的赔偿义务。二、被上诉人瑞宸公司副总经理赵世奇对被上诉人天场公司构成表见代理，被上诉人天场公司应按赔偿协议内容履行。原审法院已经认定被上诉人瑞宸公司副经理赵世奇受董事长于雷指派，与上诉人协商撤场事宜，赵世奇同意前期工程款结算为40万元，被上诉人天场公司即对赵世奇协商结果默认并执行，实际履行前期40万元付款义务，使赵世奇对被上诉人天场公司事务构成表见代理，赵世奇与雷传相达成的口头协议对被上诉人天场公司具有拘束力，故被上诉人天场公司也应按双方达成的赔偿协议内容，实际履行后续60万元的给付义务。综上所述，原审法院认定上诉人与二被上诉人未达成违约赔偿100万元的协议，系事实认定错误，原审判决结果严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院在查清案件事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。滨州瑞宸公司辩称，一、双方就案涉100万赔偿达成共识没有事实依据，一审判决对此认定正确，上诉人上诉理由第一点主张不成立。上诉人在上诉状中认为双方已经就案涉100万赔偿达成共识，且上诉人在诉状中明确表述为双方，而实际当事人是三方，上诉人自己都没有搞清楚合同的相对方是滨州瑞宸公司还是铁力天场公司，即上诉人连赔偿协议的主体都不确定，何谈赔偿协议的内容？并且，根据一审查明的事实以及三方的证据，没有任何合法证据能够证实该100万的赔偿款是最终达成一致的赔偿数额。一审对于原告提交的录音证据进行了关键对话的摘录，并将其写入判决主文，该摘录充分证实赵世奇从始至终未同意过100万的赔偿数额。无论赵世奇代表哪个公司或者个人，均不能认定本案中有关100万是双方的合意。更加需要说明的是，因建设工程合同是要式合同，不仅要求书面形式，还要求必须具备法定资质，借用或者挂靠资质均为无效合同。一审据此认定双方合同是无效合同是符合法律规定的，合同无效的情况下，产生的是缔约过失责任，缔约过失责任以实际损失为限，并根据过错比例承担。上诉人是承包方，其有义务提交有关资质的证明材料，合同因资质违法而无效，上诉人是合同无效的过错方。天场公司为了尽快回收场地，避免损失进一步扩大，将前期围挡的实际工程量等给予高额补偿，依法没有任何过错，不应当再承担赔偿责任。并且，上诉人主张的另60万赔偿的理由是该损失为定制铝模板的损失，但该损失是虚假的。上诉人在一审中举证的证据涉嫌伪造，且其无法提交有关铝制模板的合法合同、付款证明、损失证明，是其虚构的损失，依法其有关该60万元的相关诉请依法不能成立。二、上诉人主张的有关100万的违约赔偿协议从未成立过，合同在未成立的情况下，自然不存在所谓的撤销问题。上诉人上诉理由的第二项不成立。双方纠纷为建设工程合同纠纷，因上诉人未提交合法资质，双方合同应认定为无效合同。有关合同无效后的责任承担，应当按照过错比例由上诉人承担缔约过失责任。主合同的类型为建设工程合同，是要式合同（必须采用书面形式）。关于其无效的赔偿协议是该合同的补充，应当也为要式合同，而双方没有任何有关赔偿的书面合同。因此双方有关原合同赔偿事务的所谓100万合同根本没有成立。并且，上诉人描述该100万元为违约赔偿是错误的，违约责任的前提是存在有效的合同，而本案中，上诉人未能拿出任何有关本案工程的、合法的建设工程施工合同，一审法院也认定本案中主合同（建设工程施工合同）无效。合同无效的情况下，不存在违约赔偿的问题。据此，上诉人提出的违约赔偿不仅没有事实依据，而且没有法律依据。三、上诉人上诉理由的第三点中认为赵世奇代表的是天场公司，该理由直接证明答辩人滨州瑞宸与本案无关，依法答辩人无需承担任何赔偿责任，上诉人的上诉请求依法应予驳回。答辩人仅仅与天场公司系关联公司，双方之间不存在控制与被控制的关系。在本案中不是合同主体，不是工程的投资人或合伙人，也不是合同的担保方或参与方，不应承担任何有关赔偿责任。承担连带责任的前提必须有法律的规定和合同具体的约定，因此上诉人要求答辩人承担连带责任没有任何理据，依法应予以驳回。基于以上事实和相关法律规定，恳请人民法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求，依法维护被上诉人的合法权益。铁力天场公司辩称，原审法院认定“山东三泰公司与滨州瑞宸公司、铁力天场公司达成赔偿违约100万元协议主张不成立，要求支付60万元违约赔偿金缺乏依据”的认定准确。一、被答辩人应提供证据证实答辩人与被答辩人之间达成协议，且答辩人同意赔偿被答辩人100万元。被答辩人主张按照100万元结算经济损失没有任何证据证明。被答辩人主张双方就案涉100万元赔偿款达成共识，依据法律规定，其应承担举证责任加以证明，但是被答辩人没有提供相应证据予以证实，故其主张不能成立。在录音中雷传相要求赔偿定制模板损失60万元，赵士奇未明确表示同意赔偿60万元，而是计划由继任的施工队伍承接模板合同，从而避免损失，且此后双方协商是围绕去模板厂家的日程而非支付60万元。在本案中被答辩人主张其有经济损失，因其未提供相应证据予以证实，被答辩人主张与答辩人达成协议答辩人同意支付被答辩人100万元其中包含60万元模板损失的主张不能成立，被答辩人要求答辩人继续支付60万元的损失不能成立。二、被答辩人主张答辩人应当提起撤销之诉，因答辩人没有提起撤销之诉就推断其诉讼主张成立不符合法律规定。答辩人与被答辩人没有达成赔偿100万元的协议，达成协议即对合同订立的事实被答辩人负举证责任，被答辩人应对与答辩人已就该合同最基本的条款协商一致的事实负举证责任，被答辩人未提供证据证实双方直接存在“赔偿协议”。撤销之诉的前提是有“生效的合同”，在本案中根本就不存在答辩人与被答辩人之间的所谓的“赔偿协议”，被答辩人以答辩人没有行使撤销权为由主张其诉讼请求成立不应得到支持。综上，本案中被答辩人山东三泰公司提供的现有证据不能证明其诉请符合法律规定，请法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。山东三泰公司向一审法院起诉请求：1.要求滨州瑞宸公司、铁力天场公司连带给付尚欠的违约赔偿本金60万元及利息，利息以60万元为基数，自2019年8月15日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.要求滨州瑞宸公司、铁力天场公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：铁力天场公司是天场?北宸尚品住宅小区建设单位。天场生态科技股份有限公司是铁力天场公司股东，天场生态科技股份有限公司法定代表人是于雷。雷传相拟挂靠北京中建华威公司向铁力天场公司承揽工程，2019年5月27日，雷传相与铁力天场公司签订天场.北宸尚品小区工程项目《会议纪要》及《合同协议书》。工程内容为1号、2号、3号楼、地下车库及商业楼，总建筑面积38000平方米。协议签订后，雷传相以山东三泰公司名义对天场.北宸尚品住宅小区安全围挡、临时施工用房等施工，雷传相与山东三泰公司无劳动合同关系，山东三泰公司出具授权委托书，授权雷传相在天场北宸尚品小区项目中，代表公司与建设单位协商签订合同协议书、处理工程建设、工程结算、催收、收款，及执行与工程建设有关事项。2019年7月，滨州瑞宸公司副经理赵士奇受于雷指派，与雷传相协商解除合同。2019年7月23日，铁力天场公司向山东三泰公司下达天场.北宸尚品小区施工现场接管及撤场通知，双方解除合同，内容：“根据双方友好协商，铁力市天场房地产有限公司决定，不选择山东省三泰建设有限公司作为天场.北宸尚品小区的施工总承包单位。现场安全围挡、大门、临时施工用房等据实结算。山东三泰公司现场临时用具、办公用品等自行清运，于2019年7月28日前，把施工现场移交给铁力市天场房地产有限公司接管。”赵士奇与雷传相于2019年7月30日对山东三泰公司退场事宜协商，雷传相要求赔偿安全围挡、临时施工用房等前期工程款40多万，定制模板产生的损失60万元，共计110来万。雷传相同意定制模板损失“60万元放一下可以，不能时间太长，不能超过半个月，超过半个月你再给我损失。”赵士奇答复“这个可以，因为这60万的损失太可惜，下个队伍能够用上，尽量让他们用上，60万先放一放，我也不给你讨价还价了，就先付40万。”铁力天场公司于2019年8月23日、2019年9月2日分两次将40万元转入雷传相指定账户。此后双方多次协商去模板厂家，2019年10月28日，赵士奇通过微信告知雷传相：“东北施工队明天从哈尔滨出发，本周末去模板厂家”。赵士奇在淼泰公司看到只生产七、八百平方米模板，承接模板合同未果。雷传相与淼泰公司补签铝模板购买合同，合同约定铝模板面积暂定4000平方米，最终以实际购买面积为准。一审法院认为，本案争议焦点：1.山东三泰公司是否具备诉讼主体资格；2.山东三泰公司是否与滨州瑞宸公司、铁力天场公司达成赔偿其违约损失总计100万元的协议，要求滨州瑞宸公司、铁力天场公司连带给付违约赔偿金60万元是否应予支持。本案为建设工程施工合同纠纷。雷传相欲承揽天场·北宸尚品小区工程，因其不具备涉案工程建设资质，最初拟挂靠北京中建华威公司，雷传相与铁力天场公司签订《会议纪要》及《合同协议书》，后以山东三泰公司名义进场施工，山东三泰公司对雷传相实施与工程有关事项出具授权委托书追认，雷传相与山东三泰公司形成挂靠关系；协商解除合同时，铁力天场公司向山东三泰公司书面通知要求雷传相撤场，对雷传相挂靠山东三泰公司资质认可，故山东三泰公司做为合同相对方具备诉讼主体资格。铁力天场公司向山东三泰公司下达天场.北宸尚品小区施工现场接管及撤场通知，双方同意终止案涉工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故山东三泰公司与铁力天场的建设工程施工合同无效，结算工程款应以双方达成的协议，或者山东三泰公司在案涉工程建设过程中支出费用作为损失，根据相关法律规定由合同双方按过错承担。山东三泰公司诉称与滨州瑞宸公司、铁力天场公司达成赔偿其损失100万元的协议，约定先付40万元，另60万元于2019年8月14日前付清。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。滨洲瑞宸公司副经理赵士奇受于雷指派，与雷传相协商山东三泰公司撤场事宜，赵士奇同意前期工程款结算为40万元，铁力天场公司即向雷传相支付工程款，铁力天场公司对赵士奇协商结果默示并执行的行为，使赵士奇对铁力天场公司客观上具备代理权表象,而山东三泰公司相信赵士奇具有代理权未违反合理注意义务，故赵士奇对铁力天场公司事务构成表见代理，赵士奇与雷传相达成的口头协议对铁力天场公司具有约束力。但雷传相要求赔偿定制模板损失60万元，赵士奇未明确表示同意赔偿60万元，而是计划由继任的施工队伍承接模板合同，从而避免损失，且此后双方协商是围绕去模板厂家的日程而并非支付60万元，故山东三泰公司与滨州瑞宸公司、铁力天场公司达成赔偿违约100万元协议主张不成立，要求支付60万元违约赔偿金缺乏依据。关于山东三泰公司定制模板是否造成损失问题。山东三泰公司诉称向淼泰公司交纳定制模板定金200万元，被扣除60万元后退回140万元，既说不清退给山东三泰公司还是退给个人，也没有实际发生相应款项的财务支付证据佐证，故是否实际造成损失60万元处于真伪不明状态。山东三泰公司举示的证据不能证实双方达成了赔偿违约损失协议，也不能证实案涉工程定制模板造成了实际损失，应承担举证不能的法律后果。故对其主张支付违约赔偿本金60万元及利息的诉讼请求不予支持。综上所述，原告山东三泰公司提交的证据不充分，依法驳回其诉讼请求。判决：驳回山东省三泰建设有限公司诉讼请求。案件受理费9800元，由山东省三泰建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人山东三泰公司主张其为履行案涉工程施工定购铝模板并产生了60万元的定金损失，但因其提供的《铝模板购买合同》系补签，且该合同仅有雷传相签字，并无山东三泰公司盖章；其提交的向铝模板生产厂家山东淼泰建筑科技有限公司交纳200万元铝模板定金的收据系复印件，且未提交原件进行核对；山东三泰公司亦未提交山东淼泰建筑科技有限公司扣留其60万元定金、仅返还140万元定金的相应证据。故根据山东三泰公司现已提交的证据，无法证明其因为案涉工程施工定购了铝模板并产生了60万元的定金损失。山东三泰公司亦未提供充分有效的证据证明其与滨州瑞宸公司、铁力天场公司达成了赔偿100万元的一致意思表示。故山东三泰公司应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由山东省三泰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  邵 婷审判员  杨 洋二〇二一年六月二十九日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞