湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1519号上诉人（原审被告）：李雪兰，女，汉族，1969年3月26日出生，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：许勇，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：岳阳大益物业管理有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区学院路岳磁社区招待所1楼。法定代表人：易芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇伶，湖南奉宪律师事务所律师。原审被告：岳阳东辉房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区冷水铺路知青场洛王二区4栋402号。法定代表人：林家新，该公司总经理。委托诉讼代理人：许勇，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。第三人：吴清源，男，汉族，1957年4月5日出生，住福建省武夷山市。第三人：王培庄，男，汉族，1967年3月26日出生，住福建省武夷山市。李雪兰、岳阳东辉房地产开发有限公司（以下简称东辉公司）因与被上诉人岳阳大益物业管理有限公司（以下简称大益物业公司）及第三人吴清源、王培庄物业服务合同纠一案，李雪兰、东辉公司不服岳阳市岳阳楼区（2019）湘0602民初630号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了开庭审理，审理过程中，东辉公司当庭申请撤回上诉，本院予以准许。上诉人李雪兰和原审被告东辉公司的委托诉讼代理人许勇，被上诉人大益物业公司的法定代表人易芳及其委托诉讼代理人仇伶到庭参加诉讼，第三人吴清源、王培庄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李雪兰上诉请求：一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初630号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院部分事实认定不清，“述德堂茶楼”（即A-111号门面）自2015年1月4日起至2017年6月30日止，期间均为被上诉人的公司老板易海波独自经营，此时间段的物业费用不应由上诉人承担。后来，上诉人因与案外人陈程程有债务纠纷，岳阳市中级人民法院于2016年11月10日作出（2015）岳中执字第57-2号执行裁定书，将A-111号门面作价826万元抵偿给案外人。上诉人于2016年11月10日将该房产移交给案外人陈程程时，被上诉人公司老板易海波全程见证，并在房产移交确认书上签名见证。该事实足以证明上诉人不再是A-111号门面的所有权人，该物业费用也不应再由上诉人承担。另在一审期间，上诉人公司因财务人员变动未能及时找到部分已交物业费的凭证，此次在二审作为新证据提交，实际上诉人所交物业费已远超一审判决的金额，上诉人保留要求被上诉人返还超出部分或另案起诉的权利。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人大益物业公司辩称，一、上诉人李雪兰述称述德堂茶楼已于2016年11月10日作价826万元抵偿给案外人陈程程，但被上诉人始终未被告之相关信息，且上诉人在上诉状中的陈述与其一审开庭时陈述不一致，加之一审法院判决上诉人承担物业管理费亦不影响其行使追偿权；二、上诉人述称其分别于2013年8月11日和2014年1月29日支付55760元、41000元两笔物业费，但经被上诉人查阅账簿未发现收到上述两笔款项，上诉人在一审开庭时亦未举证，即使有新证据出现，也是2013年1月1日之前所发生的费用，与本案主张的费用无关，故被上诉人对上诉人的上述两笔款项不予认可；三、上诉人李雪兰2013年8月1日所支付的20万元是一次性支付给被上诉人作为大益物业公司对湘岳兰亭地下车库的永久维护费用，并非一审判决的营业用房和住宅的物业管理费用。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持一审判决。大益物业公司向一审法院起诉请求：1、判令李雪兰向其支付物业管理费572933元及滞纳金180473元，共计753406元；2、由李雪兰承担本案诉讼费用。一审法院查明双方无争议的事实：大益物业公司于2011年4月11日进场，对东辉公司开发的“湘岳兰庭”小区进行物业管理前期服务工作。2011年7月11日，东辉公司与大益物业公司签订《前期物业服务合同》，约定：委托大益物业公司对其开发的“湘岳兰庭”小区提供物业管理服务，服务期限为2011年7月15日至2014年7月14日，在业主委员会与大益物业公司签订物业服务合同时合同终止，物业服务费用约定为：按建筑面积入住的住宅房屋每月每平方米1.1元，已投入使用的非住宅2.3元；空置房屋的服务费用依照2010年76号文件执行，尚未销售房屋在本合同期内一年内不收服务费，并约定逾期交纳物业服务费按日万分之五按实际逾期天数交纳违约金。签订合同后，大益物业公司正式为全体业主提供物业服务，但东辉公司一直未向大益物业公司交纳物业服务费。2015年3月5日，大益物业公司与湘岳兰庭业主委员会签订正式的《物业管理服务合同》，约定自2015年10月1日起，物业服务费住宅每平方米每月1.28元、商铺每平方米3.04元；业主和物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起按应交服务费的万分之五按实际逾期天数交纳违约金。东辉公司提供了一份大益物业公司与其于2012年12月10日签订的《协议书》，拟证明东辉公司将其资产进行分割的情况告知了大益物业公司，东辉公司与大益物业公司的物业费已经结清，大益物业公司及李雪兰对该份证据均没有异议。根据第三人吴清源、王培庄提供的说明，湘岳兰庭小区一期工程股东分配时，分给吴清源的门面为：C-103、206、210、211，A-101、105、108。C-103由吴清源出售给陈守杰，陈守杰又出售给李雪兰。A-101门面总面积为1294.66平方米吴清源、王培庄一人一半，吴清源出售该门面的总面积一半647.33平方米给陈守杰，陈守杰又出售给了李雪兰。分配给李雪兰门面为：A-101-1、A-103-1、A-103-2、A-103-3、A-104、A-106、A-107、A-110、A-111，C-103、C-202-1、C-202-2；分配给李雪兰房屋为：A-317、A-318、A-520、A-521、A-1416、A-1417、A-1418、A-518、A-320、A-321、A-417、A-418、A-419、A-420、A-421、A-817、A-818、A-819、A-820、A-821、A-822、A-922、A-1018、A-1022、A-1122、A-1517、A-1518、A-1519、A-1520、A-1521、A-1522、A-1716、B-405。大益物业公司及东辉公司、李雪兰对上述第三人的说明均予以认可。大益物业公司主张的物业管理费自2013年1月1日计算至2018年12月31日；包括门面物业费为505537元，住宅物业费为67396元。大益物业公司主张的物业范围（除A-519、A-1120、A-1121）均为李雪兰的门面及房屋。大益物业公司认可A-519、A-1120、A-1121不是李雪兰名下的物业，对此大益物业公司放弃主张，该部分的费用为6262元（2716元+2716元+830元）。2014年9月26日，易海波向李雪兰出具了一份《倡议备忘》，鉴于李雪兰与易海波在湘岳兰庭项目的开发建设中存在长期的合作关系，提出以下事宜以便双方今后更好的合作发展。大益物业管理有限公司对李雪兰在物业管理费用征收方面给予内部优惠价格，自2013年1月1日起，免去李雪兰名下架空层的物业管理费用，李雪兰名下的住宅、空置房按照《湘岳兰庭》物业管理合同价格收取；李雪兰名下的述德堂茶楼、根雕艺术馆、闽湘食府、画院文化馆物业管理费用按照0.8元/平方米的价格标准收取。述德堂茶楼为A-111、面积为1498.59平方米，根雕艺术馆为A-101-1，面积为647.33平方米，闽湘食府为A-103-1，面积为322.09平方米，画院文化馆为C-202-1、面积为973.01平方米。2015年1月4日，大益物业公司的法定代表人易海波与李雪兰就A-111（即述德堂茶楼）签订了《茶楼合伙经营协议书》，约定：经营期限为签订协议之日至2017年6月30日。茶楼资产为李雪兰独有，协议签订前茶楼的债务由李雪兰承担，利润分配按50%比例分配茶楼的经营利润，亏损由易海波承担。签订协议后，李雪兰向大益物业公司交付了50000元物业费。大益物业公司对该部分物业主张的金额为177611元，系按物业合同约定的计算，扣除了李雪兰已交付的50000元，以及免除了易海波经营期间1年的物业费。另查明，东辉公司成立于2007年10月17日，成立时东辉公司的法定代表人为李雪兰，2009年12月1日变更为王培庄，2013年7月1日变更为华安，2014年8月16日变更为李雪兰、2016年8月18日变更为李天芝，2017年11月10日变更为林家新。东辉公司原股东为李雪兰、王培庄、吴清源，后2016年11月25日股东由华宁变更为许吉祥。双方有争议的事实：1、李雪兰为支持其答辩意见向法院提交了《商品房买卖合同》12份，拟证明部分物业已转让给他人。大益物业公司对该证据三性均有异议，认为该合同非正常买卖且未履行告知义务，物业并未实际交付给他人。一审法院经审查认为，李雪兰未提交该房已交付给他人的证据，该证据与本案不具有关联性，且在法院指定的期限内未补充证据予以证明，不予采纳。2、对于大益物业公司主张的住宅B-1706的物业费，大益物业公司并未提供证据证明该物业系李雪兰的，故对该部分物业费（1279元）主张不予支持。一审法院认为，大益物业公司与东辉公司签订的《前期物业服务合同》及《物业管理服务合同》对合同双方及全体业主具有约束力，双方均应按合同履行自己的合同义务。东辉公司将其资产进行分割后，告知了大益物业公司，大益物业公司对此予以认可，且诉讼请求仅要求李雪兰承担责任；而从李雪兰提交的《倡议备忘》及庭审查明的事实来看，李雪兰对于其名下的物业应由其交纳物业费是认可的，仅对支付的物业费金额有异议，故大益物业公司与东辉公司签订的相关的物业合同对大益物业公司及李雪兰有约束力。大益物业公司提供物业服后，李雪兰应当按照合同的约定向其支付相应的物业费。《前期物业服务合同》约定了物业服务费标准和空置房屋按《湖南省物业收费管理办法》的规定交纳，该规定未使用物业的物业服务费按照90%交纳，大益物业公司要求李雪兰自2013年1月1日起每月每平方米空置住宅按0.9元、正常营业按1.1元，空置门面2.04元、营业门面按2.3元支付物业服务费，符合规定和双方的约定，且低于正式物业服务合同的约定标准，予以确认。大益物业公司主张的物业管理费中包括了垃圾清运费及服务费等费用，对该部分的费用物业合同并未进行约定，大益物业公司也未举证证明双方就该部分费用进行了约定，也未举证证明该部分费用的实际发生，故对于该部分费用，不予支持。大益物业公司主张的住宅部分的物业管理费为67396元，根据查明的事实，应当核减部分物业后为59855元（67396元-6262元-1279元），再核减其他费用后，住宅物业管理费用应为55272元。大益物业公司主张门面物业管理费为505537元，根据易海波向李雪兰出具的《倡议备忘》，易海波承诺大益物业公司对李雪兰名下的述德堂茶楼、根雕艺术馆、闽湘食府、画院文化馆物业管理费用按照0.8元/平方米，大益物业公司认为该约定系易海波的个人承诺，不能约束大益物业公司公司，但从易海波作为大益物业公司的法定代表人，李雪兰有理由相信易海波作出的意思表示系代表大益物业公司所作出，故大益物业公司应当受到该《倡议备忘》内容的约束。该四个门面的物业管理费应当按照0.8元/平方米进行计算。根雕艺术馆（面积647.33平方米），物业管理费应为37286.2元；闽湘食府（面积322.09平方米），物业管理费应为7214.8元、画院文化馆（面积322.09平方米），物业管理费应为26477.9元；其中述德堂茶楼A-111系由李雪兰与易海波共同经营，合同约定的经营期间为2015年1月4日—2017年6月30日，李雪兰认可经营期间为2年，没有提供反证予以否认的情况下，对于李雪兰陈述的2年经营期间予以认可。该期间的物业费双方合同中未予约定，大益物业公司主张按50%进行分摊，予以认可。述德堂茶楼（面积为1498.5平方米）物业管理费应为77928元，减去李雪兰已经支付的50000元，应当为27928元。核减后，门面物业管理费应为227120.9元。住宅物业管理费与门面物业管理费两项合计为282392.9元。大益物业公司要求李雪兰承担滞纳金180473元，根据大益物业公司与湘岳兰庭业主委员会签订的物业服务合同，约定为日万分之五，该约定过高，酌情调整为日万分之二。前期物业合同未约定物业费的支付期限，大益物业公司亦未提供业主委员会督促李雪兰缴纳的具体时间，故酌定以282392.9元为基数自2019年1月1日起至实际清偿日止按日万分之二支付滞纳金。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《物业管理条例》第七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、李雪兰于本判决生效后十日内给付大益物业公司物业服务费282392.9元，并支付以282392.9元为基数自2019年1月1日起至实际清偿日止按日万分之二计算的滞纳金；二、驳回大益物业公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人李雪兰向本院提交了如下新证据：证据1、《茶楼合伙经营协议》，拟证明：该茶楼实际由易海波个人单独经营，与上诉人无关，2015年1月14日至2017年6月30日这段时间的物业费应由易海波承担；证据2、（2015）岳中执字第57-2号执行裁定书，拟证明：A-111门面已于2016年11月10日抵偿给案外人陈程程，上诉人不应承担此段时间后的物业费；证据3、房屋移交确认书，拟证明被上诉人知晓该A-111门面所有权已发生变更，此后的物业费应由案外人陈程程承担；证据4、2014年1月29日41000元的转账流水、被上诉人的收款收据15张、李伟龙交款收据30张和《防水工程施工协议》，拟证明上诉人已经缴纳物业费；5、领款凭单两张，拟证明：被上诉人向上诉人借支用于物业公司周转，该笔款项应冲抵上诉人的物业费。被上诉人大益物业公司质证认为：对证据1真实性无异议，但并非上诉人所说的物业费都由易海波承担，易海波经营期间的物业费没有计算，计算的只是李雪兰应交的物业费；对房屋移交确认书真实性有异议，易海波签名不是本人签的，2016年被上诉人不知道案涉门面已经抵偿给案外人，在物业公司登记的还是李雪兰，只对实际登记的没变更的李雪兰收取物业费，李雪兰可以缴纳之后再向其他人主张权利。对施工协议的上半部分无异议，下半部分是上诉人自己加的，且易海波的签名也不是他本人所签。收据没有原件，且防水施工与本案无关。同时，被上诉人大益物业公司当庭向本院提交了：1、2014年1月27日开出的收据复印件两张，付款人为华安茶楼，金额合计为41088元，用途为水电费，拟反证2014年1月29日41000元的转账流水是水电费；2、2013年8月1日收据复印件一张，付款人为东辉房地产，金额为55760元，经核对与原件无异。该复印件右上角注有“暂未”两个字，拟反证上诉人提交的2013年8月1日收据复印件并未缴纳。上诉人提交的“2013年8月1日收据复印件”为客户联，其右上角未注有“暂未”两个字，上诉人没有提交该复印件的原件。经庭审举证、质证，双方对证据1真实性无异议，本院予以采信。证据2、本院（2015）岳中执字第57-2号复印件内容不完整，2106年11月的《房屋移交确认书》复印件无具体日期，亦无本院承办法官签名，不能证明发生了物权转移效力，本院不予采信；证据3中2013年8月1日收据复印件上诉人无法提交原件，复印件与被上诉人提交的原件内容不一致，不能证明上诉人支付了该款项。上诉人提交的其他证据只能证明双方的财务往来，并不能直接证明上诉人缴纳了物业管理费。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，国务院《物业管理条例》第六条第一款规定“房屋的所有权人为业主”，第七条第一款（五）项规定“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”。本案中，双方当事人对大益物业公司与东辉公司签订了《前期物业服务合同》和《物业管理服务合同》的事实均无异议，故双方均应按合同履行自己的合同义务。东辉公司将其资产进行分割后，通知了大益物业公司，上诉人李雪兰和被上诉人大益物业公司对案涉房产属于李雪兰所有也无异议，故李雪兰应依约按时交纳物业服务费用。关于李雪兰上诉提出的“述德堂茶楼2015年1月4日至2017年6月30日期间为被上诉人的公司老板易海波独自经营，此时间段的物业费用不应由上诉人承担”的理由。经查，根据《茶楼合伙经营协议书》，约定：茶楼资产为李雪兰独有，协议签订前茶楼的债务由李雪兰承担，利润分配按50%比例分配茶楼的经营利润，亏损由易海波承担。签订协议后，李雪兰向大益物业公司交付了50000元物业费。大益物业公司对该部分物业主张的金额为177611元，系按物业合同约定的计算，扣除了李雪兰已交付的50000元，免除了易海波经营期间1年的物业费。原审法院也已考虑述德堂茶楼该期间的物业费双方合同中未予约定的实际情况，按照合伙利润的分配比例，对物业费进行了分摊，处理并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李雪兰提出“因与案外人陈程程有债务纠纷，本院已将A-111号门面作价826万元抵偿给陈程程，上诉人不再是A-111号门面的所有权人，该物业费用也不应再由上诉人承担”的理由。经查上诉人提交的本院（2015）岳中执字第57-2号复印件内容不完整，2106年11月的《房屋移交确认书》复印件无具体日期，亦无承办法官签名，不能证明发生了物权转移效力。故该理由也不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李雪兰提出的“上诉人公司因财务人员变动未能及时找到部分已交物业费的凭证，此次在二审作为新证据提交，实际上诉人所交物业费已远超一审判决的金额”的理由。经查，上诉人在一审时不能及时举证，应当承担消极举证或者举证不能的法律后果。二审中上诉人提交的新证据或者只有复印件，没有提供原件核对，或者与本案并不存在关联性，不能证明上诉人已经缴纳了物业费的事实。如果上诉人认为双方存在财务往来，发生了债务抵消，也应当在双方核对清楚后，另案主张。故该上诉理由不能成立。本院不予采纳。综上，上诉人李雪兰的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6155元，由上诉人李雪兰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 军审判员 刘景镔审判员 王延红二〇二一年六月二十九日书记员 许子恒