河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1280号上诉人（原审被告）：董瑞芹，女，1977年6月15日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：张宇，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜海兴,河南兴邺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安阳致和保洁有限公司，住所地：安阳市殷都区安钢大道王裕口。法定代表人：冯海明，职务经理。委托诉讼代理人：李艳军，河南新大地律师事务所律师。原审被告：吴双平，女，1973年4月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。上诉人董瑞芹因与被上诉人安阳致和保洁有限公司（以下简称致和公司）、原审被告吴双平民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董瑞芹上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有向被上诉人借款15万元,也没有收到被上诉人诉称的15万元。1、上诉人根本没有收到被上诉人的15万元。首先，被上诉人提交的银行转账记录显示，在2015年3月27日其向上诉人转账一笔15万元，但上诉人提交的银行流水显示2015年3月27日并没有一笔15万元的转款，只收到了一笔10万元、一笔5万元的转款，经过咨询银行有关人员，银行不会将一笔款项拆分为多笔转账的，所以被上诉人不能证明上诉人收到了其诉称的15万元。其次，被上诉人转账15万元使用的账户尾号为0345，而上诉人当天收到的两笔共15万元，付款人账户尾号均为2940，明显与被上诉人诉称的款项不是同一笔。2、即使上诉人分两笔收到的共15万元是被上诉人所付，该银行流水也只能证明资金流向，不是当然的债权凭证。在被上诉人的银行流水和上诉人的银行流水中均明确显示，无论是被上诉人一笔转的15万元还是上诉人两笔收的共15万元，其摘要（备注）中均注明款项用途是货款而不是借款。通常情况下，如果是借款，其摘要（备注）要么是借款，要么是不写，根本不会专门备注为货款。所以仅凭被上诉人提交的银行流水，不能证明上诉人借过被上诉人款项，被上诉人应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第17条的规定，承担举证不能的不利后果。二、如果法院认定上诉人账户内收到的款项是被上诉人诉称的15万元，性质也是借款，上诉人也只是提供了账户，在履行安阳康麒商贸有限责任公司（以下简称康麒公司）的会计职务行为，款项用于了康麒公司，上诉人不应承担还款责任。1、在被上诉人诉称的借款发生时，上诉人在康麒公司担任会计职务，这有上诉人一审提交的(2019)豫05民终5583号民事判决书可以证实。康麒公司是一人有限公司,唯一股东就是法定代表人董某,而董某是上诉人的哥哥,是原审被告吴双平的时任丈夫。康麒公司因是一人公司,管理上并不规范。为经营需要,康麒公司经常使用原审被告吴双平和作为会计的上诉人名下帐户收支公司款项,这从(2019)豫05民终5583号民事判决书中借款也是转到上诉人尾号为5792的同一卡上,但却并没有被认定为上诉人借款,以及本案中吴双平长期用其个人帐户偿还被上诉人利息可以证实,上诉人涉案帐户实际上就是董某用于康麒公司经营使用。2、上诉人一审提交的康麒公司证明和其会计凭证,可以证实，本案诉争的15万元是康麒公司借取,也计入了康麒公司帐上，上诉人仅是提供了帐户供康麒公司收款使用,并没有与被上诉人达成法律上的借款合意。上诉人没有就涉案的15万元出具过债权凭证,如借据或欠条,这一事实双方均是予以认可的。上诉人虽与被上诉人的法定代表人认识,但也仅限于认识而已,双方至今也没有互相添加微信,基本上也没有电话联系,远未达到借款15万元不用打借条的熟识程度;况且该款还是以被上诉人公司名义出借的,不用借条被上诉人公司是怎么将这15万元下帐的?从2015年3月份借款,到2019年5月份起诉,长达4年多,被上诉人为什么不要求上诉人向其出具借据或欠条,也不向上诉人催款,反而向上诉人的哥哥董董某款?由此也可以证明上诉人帐户内转来的15万元,根本不是上诉人的个人借款。3、从上诉人提交的银行流水上可以看出,案涉15万元的资金流向非常明确,是在15万元到帐后的第2天,吴双平又转到该帐户内8万元后,当天这23万元就一块转给案外人张志华。而张志华是案外人许斌的妻子,康麒公司因欠许斌款,许斌指定该款转到张志华帐户内。上诉人提交的康麒公司原始会计凭证可以证实,被上诉人诉称的15万元也计入了康麒公司帐目。之后,多次以吴双平的帐户向被上诉人帐户支付利息,也可以证实该借款并不是上诉人个人借款。三、原审法院在证据认定上明显不当。1、康麒公司是企业法人,无法向自然人一样出庭,根据法律规定其可以自己名义出具证明,但一审法院却以康麒公司未出庭接受质询为由,对其出具的证明不予采信,显然是不成立的。2、康麒公司只是转让了其门店等部分资产,并没有予以注销,作为民事主体仍然存在,康麒公司唯一股东董会董某有转让其股份。康麒公司法定代表人董会董某该公司名义出具的证明上签字,以及保存有该公司印章和公司会计凭证是再正常不过的事情了,一审法院却以此不予采信上诉人提交的证据，理由是不能成立的。3、上诉人一审提交的会计凭证全是装订成册的,都是当时形成的原始材料。有票据的在凭证后附票据,没有票据的，像本案这笔一样在凭证后附件注明,并不是账册中夹带的材料。在没有相反证据的情况下,原审对原始凭证的真实性不予确认是错误的。4、转帐给张志华的凭证,正是因为没有在附言中注明还许斌款的内容,在记帐时才需要手写记录,但这并不能证明手写内容就是虚假的。因为上诉人提交的银行流水,可以证明连同诉争的15万元,确实转给了许斌的妻子张志华,手写内容恰恰可以证明会计凭证的记载是真实的。四、原审没有追加必要的诉讼参加人安阳康麒商贸有限公司参加诉讼,属于程序违法。一审中,在上诉人提出职务行为的抗辩后,为查明案件事实,原审法院就应当追加安阳康麒商贸有限公司作为被告参加诉讼,但一审法院既没有依职权追加,也未向当事人释明是否申请追加,却直接判决让上诉人承担举证不利的责任,属于程序违法。五、根据被上诉人提交的银行流水，可以看出，被上诉人所谓的15万元借款，是套取的银行贷款，进行的转贷，根据《最高人民法院最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一项的规定，即使双方存在借款合同，也应认定为无效合同，原审判决上诉人支付利息是错误的，同时被上诉人认可的收到的利息45000元应当冲抵借款本金。致和公司辩称，1、被上诉人尊重一审法院判决。2、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在一审认可通过其银行账户收到被上诉人15万元，并且认可是借款，且通过其银行账户支付利息的事实，一审法院就证据认定，属于法院的裁判权，一审法院程序没有违法，上诉人提到的安阳康麒商贸有限公司不是本案的当事人，也不是本案的必要诉讼参与人。吴双平经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。致和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款15万元及利息（利息自2015年9月18日至被告实际履行之日止按照年利率24%计算）；2.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月27日，被告董瑞芹向原告致和公司借款，原告致和公司于当日向被告董瑞芹转账支付15万元。2015年3月28日，董瑞芹将其上述接收款项账户中的23万元转出至张志华账户。中国工商银行电子回单上附言处手写“还许斌款”。被告吴双平从2015年4月至2015年11月每月向致和公司转账支付借款利息3000元，被告董瑞芹从2015年12月至2016年6月每月向致和公司支付利息3000元。董瑞芹称上述款项为安阳康麒商贸有限责任公司（以下简称康麒公司）向原告借款，其为康麒公司会计，款项并非其所借，对此董瑞芹提交康麒公司出具的证明。董瑞芹提交康麒公司会计账册，该账册中另附有一张手写纸条，该纸条上载明“15年3月27日借冯海明15万元（还许斌）”。董瑞芹称其与康麒公司法定代表人董会董某妹关系，董会董某双平原为夫妻关系。庭审时董瑞芹称康麒公司已被转让给他人，董会董某经营该公司。原告于2019年5月22日向本院主张权利，一审法院委托诉前调解机构对原被告双方进行了调解。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原告要求被告董瑞芹、被告吴双平向其偿还借款150000元，对此提交其向董瑞芹转账的银行流水，董瑞芹辩称其为康麒公司的会计，原告向其转款为康麒公司借款，对此提交证明、银行流水、会计账册等证据，一审法院认为，首先被告虽提交了证明，但康麒公司未到庭参加诉讼接受询问，其次庭审时董瑞芹称董会董某将公司转让，不再经营该公司，但其提交的证明上负责人处签名却为董会董某盖有康麒公司印章，该证明的真实性无法确认，再次董瑞芹提交的手写纸条并非会计账册中的原始记录，仅为账册中夹带的材料，是否为账册原始记载内容无法核实，其真实性无法确认，最后董瑞芹提交的其向张志华转账的电子银行回单中附言“还许斌钱”是手写内容，并非电子银行回单打印内容，其真实性无法确认，综上董瑞芹提交的证据不足以证明其收到原告转账15万元是康麒公司借款，故对其答辩意见不予采信，对原告与董瑞芹之间存在民间借贷关系予以确认，对原告要求董瑞芹偿还借款本金15万元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告称吴双平为共同借款人，本院认为原告提交的银行转账流水显示15万元转入董瑞芹账户，虽然吴双平向原告支付过部分利息，但原告并未提交其向吴双平支付借款的证据，吴双平向原告转账的银行流水并不能直接证明吴双平为共同借款人，故对原告要求被告吴双平共同偿还借款本息的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于利息，原告仅提交银行流水，未提交借据，其提交的证据不足以证明其与董瑞芹之间存在借期内利率和逾期利率的约定，虽然董瑞芹和吴双平向原告支付部分利息，但不能因此证明原、被告双方约定有借期内利率和逾期利率，故对原告要求董瑞芹从2016年6月18日起至全部偿还完毕之日止按年利率24%支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。根据民间借贷相关法律规定，原告有权要求董瑞芹支付逾期利息，原告与董瑞芹并未约定还款期限，故董瑞芹应从原告向本院主张权利即2019年5月22日起至本判决偿还完毕之日止按照年利率6%向原告支付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告董瑞芹于本判决生效之日起十日内偿还原告安阳致和保洁有限公司借款本金15万元及利息，利息以15万元为基数，自2019年5月22日起至本判决实际履行完毕之日止按照年利率6%计算。二、驳回原告安阳致和保洁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告董瑞芹负担。二审期间，上诉人提交一份安阳康麒商贸有限责任公司企业信用信息公示报告，拟证明该公司并未转让，董会董某该公司的唯一股东和法定代表人，一审认定公司已转让，公司出具的证明和会计凭证真实性无法确认，判决理由是错误的。被上诉人质证称，该证据并非新证据，也不能证明公司的实际经营状况，一审中，上诉人自己认可该公司已经转让，董会董某是实际经营人，如果上诉人为该公司会计，对该公司的经营情况应十分了解，该证据与本案无关。上诉人申请证人董会董某作证称，1、安阳康麒商贸有限责任公司没有注销，没有转让，是停业状态。2、上诉人在该公司任会计。3、该公司的管理混乱，账目混乱，有的走的个人的账户。4、冯海明的15万元是以公司名义借的，当时还打了借条，借条上还盖了公司的章。后来转利息的钱有的是上诉人的，有的是其前妻的，要是上诉人借的钱不可能其前妻转利息。被上诉人质证称，证人董会董某诉人系亲兄妹关系，其证言与一审时上诉人对事实的认可是矛盾的，上诉人在一审时认可安阳康麒商贸有限责任公司未向被上诉人出具有借据，认可公司实际已转让。上诉人在借款期间开有公司及鞋店，证人对此避而不答，对证人证言不予认可。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于上诉人董瑞芹是否收到被上诉人致和公司转款15万元的问题。根据一审查明的事实，2015年3月27日，被上诉人致和公司向上诉人董瑞芹账户转账15万元，一审中被上诉人致和公司提交其向上诉人董瑞芹的转账流水，足以证明上诉人董瑞芹收到案涉15万元的事实，故对上诉人董瑞芹关于其未收到15万元的上诉理由不予支持。关于涉案15万元是安阳康麒商贸有限责任公司借款还是上诉人董瑞芹个人借款问题。上诉人董瑞芹上诉称，其收取15万元借款是在履行安阳康麒商贸有限责任公司会计职务，其不应承担责任。为了证明其主张，二审中，上诉人董瑞芹提交了安阳康麒商贸有限责任公司企业信用信息公示报告，以证明该公司未转让，董会董某该公司唯一股东和法定代表人。上诉人董瑞芹另申请证人董会董某称，冯海明的15万元是以公司名义借给他的，当时还打了借条，借条上还盖了公司的章。后来转利息的钱有的是其妹妹的，有的是其前妻的，要是其妹妹借的钱不可能其前妻转利息。对此，本院认为，董会董某据证明安阳康麒商贸有限责任公司出具借条的事实，且因董会董某诉人董瑞芹系兄妹关系，故本院对董会董某言不予采信。董会董某吴双平支付被上诉人致和公司部分利息，也不是认定涉案借款系安阳康麒商贸有限责任公司借款的直接证据。一、二审中上诉人董瑞芹均未提交其收到涉案款项计入安阳康麒商贸有限责任公司账目及为公司支出该笔款项的有力证据，故一审判决认定涉案款项系上诉人董瑞芹所借并无不当。上诉人董瑞芹的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人董瑞芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人董瑞芹负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年六月十六日书记员  刘 艳