贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书(2021)黔0330民初1751号原告：陈某，男，1963年07月23日出生，汉族，住贵州省习水县。委托代理人：陈伯彬，红花岗区城南法律服务所法律工作者。被告：项某，男，1952年04月29日出生，苗族，住贵州省习水县。委托代理人：龚建和，贵州宣典律师事务所律师。委托代理人：张焱启，贵州宣典律师事务所实习律师。原告陈某与被告项某承揽合同纠纷一案，本院于2021年03月31日受理后，依法由审判员陆达适用简易程序独任审判,于同年4月19日公开开庭进行了审理，原告陈某及委托代理人陈伯彬与被告项某及委托代理人龚建和、张焱启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告退还原告履约保证金30万元，并由被告支付原告合同第十条违约金20万元；二、请求判令被告支付拖欠原告工程款810742.56元。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2013年7月22日与原告签订《建筑工程承包合同书》，将位于习水县原环北大道规划线引水管与石油公司围墙边宅地发包给原告修建，由原告包工包料，原告按合同带领工人及机械设备进场施工，在修建房屋2层时，因被告未完善该项目相关手续，被相关职能部门责令停止施工。2013年7月23日原告妻子转款30万元给被告，被告亲笔手写收据一份给原告。2014年10月20日被告与原告从新补签《工程合同补充协议》，按合同条款第十条违约金约定为20万元，该地块经政府与被告共同委托贵州腾虹房地资产评估有限公司评估，该地块及构筑物评估价格为3615251元。原告多次找被告对工程进行验收，但被告至今拒不验收。为此，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。被告辩称：原告诉请被告退还履约保证金30万元缺乏法律依据，原告向被告支付30万元履约保证金是事实。原被告之间签订《建筑工程承包合同书》及《工程合同补充协议》后，原告向被告支付了该笔履约金，其目的在于双方得按照合同约定履行义务，否则将构成违约，履约金不予退还。合同签订后，原告未按照被告的要求进行施工，给被告造成巨大经济损失。由此，被告不但不应该退还原告的履约金，原告还应承担相应的违约责任。原告诉请支付违约金20万元不应得到支持，相反原告才应该向被告支付违约金。在双方签订的《补充协议》第五条，原合同第九条第3款变更为自开工后，乙方不得停工，若乙方自行停工属乙方违约……，若有阻工乙方不能离现场，除被阻工人打伤的人外，必须施工，若乙方停工视为违约解除合同后按第十条执行。双方设计有工程施工（停工）记录表，原告停工属原告违约。原告诉请工程价款810742．56元完全缺乏事实依据，双方签订合同后，因原告在外投资工程没有资金投入到被告工地上，后拖到2014年10月29日双方再次签订《补充协议》后，原告做了不到20万元的工程量，该工程价款应当作为对被告损失的经济补偿。原、被告双方签订的《建筑工程承包合同书》及《补充协议》应认定无效。因原告陈某系不具有建筑资质的自然人，依据《民法典》第153条、第791条以及《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定应认定为无效。因合同无效，故违约金的约定无效。在本案中，若人民法院认定合同有效，其违约责任也在原告一方，应是原告向被告承担违约责任。针对原告主张的退还履约保证金，由于原告未按照约定履行义务，被告提供的合法有效的施工地块给原告施工，因原告无资金投入导致工期延误，给被告带来后期的行政违法行为，给被告造成500多万元的损失，故该费用不应退还。经审理，本院依据有效证据确认以下案件事实：2013年7月22日，项某（甲方）与陈某（乙方）签订《建筑工程承包合同书》，约定：甲方将习水县原环北大道规划线引水管与石油公司围墙路边宅地发包给乙方为其修建住宅房，承包方式为包工包材料，从基础坑地梁至楼顶封顶，所建工程面积都在承包单价内，正负零零第二、三、四楼146平方套房共三套房由乙方负责安装高等质量窗子，其余门窗由甲方负责等。甲方全部工程由乙方双包，单价以780元∕平方计价。工程总价款以工程竣工后甲方验收合格后根据实际面积计算总工程款。同时合同还约定了付款方式、乙方承包工程内容、工程工期、双方责任等条款。2014年10月20日，项某（甲方）与陈某（乙方）签订《工程合同补充协议》约定：一、2013年7月22日甲乙双方签订的建筑工程承包合同书所有工程内容完成的工期变更为本补充协议签订后乙方于2014年10月29日进场施工，2015年10月31日前完工（工期12个月），10日内总体工程验收乙方交房给甲方；二、乙方施工期间，每日工程施工（停工）记录表上须有甲乙双方或代表签字作为乙方施工或停工的法律依据等条款。上述协议签订后，原告支付给被告履约保证金30万元，并进场施工部分工程后停工。2017年7月7日，习水县九龙街道办事处（甲方）与项某（乙方）签订《习水县房屋征收补偿安置协议》约定：甲方将项某用于修建涉案房屋的土地及附着物予以征收。另查明：被告项某用于修建涉案房屋的土地依法取得《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法作出（2021）黔0330民初1751号民事裁定书，裁定：在1300000.00元的范围内扣押、查封、冻结被申请人项某名下的财产。认定上述案件事实的证据有：原、被告双方当事人的陈述、双方签订的施工合同及补充协议、现场照片、转账依据及被告书写给原告的收条、《习水县房屋征收补偿安置协议》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点是：一、原、被告双方签订的《建筑工程承包合同书》及《补充协议》的效力问题以及原告主张的违约金是否应得到支持；二、被告收取原告的保证金是否应当退还；三、原告主张的工程款金额及被告应否支付的问题。关于争议焦点一的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，被告将涉案工程发包给无施工资质的自然人即原告施工，故原被告双方签订的《建筑工程承包合同书》及《补充协议》属无效合同。因合同无效，故原告主张的违约金依法不应得到支持。关于争议焦点二的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”之规定，被告收取原告的履约保证金30万元应当返还给原告。关于争议焦点三的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程并未修建完毕，更未经竣工验收合格，且原告提供的证据不能证明其应获得工程款的金额，故原告的该项诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故涉案工程所造成的损失，当事人可以依法另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限被告项某于本判决生效后15日内返还原告陈某履约金300000.00元；二、驳回原告陈某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8298.00元，保全费5000.00元，共计13298.00元，由原告陈某承担10000.00元，被告项某承担3298.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 陆  达二〇二一年六月十六日书记员 林雪依婷