青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终212号 上诉人（原审原告）：青海省马海电力有限公司，住所地青海省海西州大柴旦行委柴旦镇人民西路12号。统一社会信用代码91632824710533303Q。 法定代表人：黄志存，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司，住所地河北省保定市涿州市范阳西路189号。统一社会信用代码91130000710926983Y。 法定代表人：苟量，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周建银，甘肃鸣沙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张树刚，男，1975年9月9日出生，汉族，公民身份号码：XXX,住河北省涿州市。 上诉人青海省马海电力有限公司(以下简称马海电力公司)因与被上诉人中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司（以下简称东方物探公司）、张树刚侵权责任纠纷一案，不服大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后于2021年4月16日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马海电力公司法定代表人黄志存，被上诉人东方物探公司委托诉讼代理人周建银到庭参加诉讼。被上诉人张树刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 马海电力公司上诉请求:撤销一审(2020)青2891民初211号民事判决；支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由:（一)、一审判决耐火材料计价不公,我公司当时采购有两个单位一是江苏宜兴耐火材料实料厂,二是青海海源铝业公司耐火材料厂。因宜兴耐火材料系全国各牌企业,质量有保证。但质好价高,以高铝耐磨砖T2-3为例。每吨0.64万/T,不含运费。而青海海源铝业耐火材料厂同样T2-3高铝耐磨砖每吨2400元/仃,每吨价相差4000元/T。现一审判决以青海海源耐火材料为标准,这显然有失公正。(见证据1)。根据一审判决附相关法条:第一百七十九条承担民事责任的方式主要有:(四)返还财产,(五)恢复原状。既然有此法规,上诉人要求返还财产,恢复原状,或公正计价。(二)、上诉人只将生活区租赁给被上诉人,上诉人擅自偷拿了主厂房锅炉中心控制室工业电脑四台(整套设备价值56.3万,现基本报废),报案后,大柴旦XXX队XXX等,会同被上诉人陈建军(该队支部书记)共同查看现场,还在车间小黑板上留下了(XXX队)物探队“到此一游”,留名“张树刚”。一审在同一诉讼,以不属同一法律关系,可以另案解决,什么意思,难道还要另外起诉。(三)、在移交房屋、设备、资产时,被上诉人没有移交多功厅全套音响设备,双方签订过协议承认未移交。在租赁合同己明确规定,而一审还是以“与本案亦不属同一法律关系可另案处理”,同是一个案件,怎么要另案处理。计价不公。(四)、一审诉讼费1339.28元,判决原告负担1275.42元,而被告负担63.86元,这是怎样计算出来的,请依法给予解释。综上述对一审判决不服,故提出上诉。 东方物探公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法查明案件事实，驳回其上诉请求。事实与理由：一、上诉人第一项上诉请求认为耐火材料计价不公，要求返还财产、恢复原状的请求没有事实及法律依据，应依法予以驳回。1、上诉人在一审中主张答辩人偷拿其耐火砖，要求予以返还。上诉人一审该项诉讼请求为“判令被告返还偷拿锅炉专用耐火砖3396块，价值61128元”，根据一审查明的事实及派出所工作人员赵建国的询问笔录，上诉人所谓被偷拿的耐火砖在实际清点时全部都在上诉人厂区内，根本不存在返还耐火砖的情况。在当事人未变更其诉讼请求的情况下，一审判决以答辩人擅自使用上诉人耐火砖为由判决答辩人赔偿其损失13108.56元已经超出上诉人（一审原告）的诉讼请求。2、一审判决认定由答辩人擅自挪用上诉人3396块耐火砖，认定事实错误。上诉人与答辩人房屋租赁合同纠纷一案即（2018）青2891民初132号案件中，在2018年11月2日上诉人起诉时，当时其诉讼请求为判令被告归还擅自从原告厂房内拿走的2000块耐火砖（价值26000元），因其没有提供该项诉讼请求证据，被一审及二审判决予以驳回。在本次一审过程中，上诉人向法庭提交一份大柴旦滩尖派出所证明，证明内容为“2019年1月7日黄志存报警称：在马海电力厂区存放的耐火砖丢失，经我所同志、黄志存于6月13日清点被XXX队拿走使用的耐火砖数量为3396块”。该证明严重偏离客观事实，首先一审查明的事实及派出所工作人员赵建国的询问笔录，均证明所谓被盗的耐火砖清点时全部都在上诉人厂区内，不存在丢失及被答辩人拿走的情况。其次，答辩人是2018年9月18日撤离上诉人厂区的，上诉人报警是2019年1月7日，具体清点时间为2019年6月13日，此时答辩人已撤离该厂区近九个月之久，清点时并未通知答辩人工作人员到场，也未问询答辩人意见，仅按照上诉人一方意见进行清点，结果令人难以信服。且一审法庭庭后询问派出所工作人员时，赵建国同志作出清点人、证明出具人，在1月8日法院询问时明确表示谁使用耐火砖的不清楚，只是当时丁所长好像给对方打电话确认是他们用的。虽然1月14日询问中，赵建国同志根据《接处警工作登记表》向法庭表示说是XXXX队工作人员承认使用了耐火砖。但《接处警工作登记表》记录的内容明确载明：所谓的XXXX队工作人员承认使用耐火砖只是报警人单方陈述，且派出所并没有向答辩人进行调查、核实，也未提供任何证据证实是答辩人挪用或使用了上诉人耐火砖，且一审证据可以看出该派出所一天之内出具两份内容不一致的证明，一份只载明数量，另一份载明该耐火砖被答辩人拿走使用。对耐火砖的计价方面。上诉人未提交挪用耐火砖的具体种类，根据上诉人一审提交的耐火材料清单可以看出，绝大多数品种耐火砖价格均在2元以下，数量最大的黏土标砖价格也只为每块1.75元。且全部耐火材料都是2003年购买，在上诉人场地露天存放已经超过15年之久，已经远远超过储存有效期了。一审判决按照每块3.86元的平均价格已经对上诉人予以最大考虑及照顾了，现上诉人仍以计价不公为由提出上诉不符合客观实际。二、关于上诉人提出的工业电脑及调音设备及投影仪，答辩人认为其上诉理由没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回。上诉人与答辩人房屋租赁合同纠纷一案中，在2018年11月2日上诉人起诉乃至上一案件一审、二审诉讼过程中，上诉人自始至终未提出过工业电脑、调音设备及投影仪遗失等事宜，也从未向答辩人主张过该部分权利。在上一案件生效并执行完毕后，上诉人突然提出工业电脑、调音设备及投影仪遗失，纯属恶意诉讼，不仅浪费国家宝贵司法资源，也极大增加了答辩人的时间及经济成本，给答辩人正常生产经营造成干扰。在本案一审过程中，答辩人除了提供一张所谓“张树刚到此一游”的照片外，没有任何证据证实其工业电脑是否确定遗失，也没有任何证据证实电脑遗失与答辩人及答辩人工作人员张树刚同志有任何关系。所谓“张树刚到此一游”的图片经过张树刚本人辨认，根本不是其本人字迹，张树刚本人在一审中向法庭出示了自己的字迹，且向法庭明确表示自己从未到过上诉人场地。上诉人一审中提交的关于购买四台电脑的发票及发货单显示：该四台电脑购买时间为2003年，当时购买的价格为每台5000元，从电脑配置来看，英特尔奔腾D的处理器，WindowsXP的操作系统，从内存到硬盘都只是当时普通的台式电脑配置，这四台2003年购买的台式电脑，到答辩人租赁上诉人场地的2018年，已经超过15年时间，对于电脑这类产品，15年后能否使用都是问题，答辩人作为一家大型国企，张树刚同志作为一名企业管理人员，根本没有可能去使用或者偷盗这类使用时间超过15年的台式电脑。对于调音设备及投影仪，上诉人在上一案件一审及二审庭审过程中从未提出该项主张。在案件执行过程中，答辩人完成全部房屋维修义务并交付后，上诉人突然拿出一份清单，称有调音设备及投影仪未移交。但在一审过程中，上诉人并未提交任何证据证实调音设备及投影仪相关产品的种类、型号及价值。对于上诉人提出的工业电脑及调音设备及投影仪请求，一审判决以该两项请求与本案不属于同一法律关系为由，驳回诉讼请求并告知可以另案处理明显不妥。本案属于侵权责任纠纷，上诉人提出耐火砖被答辩人拿走，法院认为属于侵权纠纷予以处理，但同一租赁关系中的电脑和投影仪丢失就不属于同一法律关系，理由过于牵强。答辩人认为该两项请求完全可以在本案中一并处理，因为上诉人一审中为提交证据能证实其工业电脑是否确定遗失，也没有任何证据证实电脑遗失与答辩人及答辩人工作人员张树刚同志有任何关系。同时对于调音设备及投影仪，经法庭一再明示，上诉人并未提交任何证据证实调音设备及投影仪相关产品的种类、型号及价值。故对该两项诉讼请求，上诉人应当承担那个举证不能的后果。为避免今后产生新的诉累，答辩人请求二审法庭调整修改“以该两项诉讼请求与本案不属于同一法律关系，告知当事人可以另案处理”的表述，从实体及证据方面对该两项请求予以审查，并依法从实体和证据方面驳回该两项诉讼请求。综上，答辩人与上诉人房屋租赁纠纷一案，答辩人已经按照生效判决书要求，履行了判决书确定的房租给付及部分房屋设施粉刷维修义务。上诉人提出的返还耐火砖、工业电脑、调音设备等主张没有任何事实及法律依据，上诉人的上诉理由没有任何事实及法律依据，答辩人请求法院依法查明案件事实，驳回上诉人全部诉讼请求。 被上诉人张树刚未到庭，亦未提出答辩。 马海电力公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司返还锅炉专用耐火砖3396块，价值61128元；2．判令被告张树刚返还偷拿工业专用电脑4台，价值20000元；3．判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司返还移交时未返还的调音设备、投影仪等价值37800元；4．判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司将用电的户名应约复更到原告名下；5．本案诉讼费由被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司承担。事实理由：2018年3月1日，被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司因工程需要租用原告生活区及生活区内所有设施，原告按约将设施经双方清点记录移交给被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司。被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司租赁生活区期间，人员众多复杂，擅自进入没有租赁给他们的主厂房内，造成厂房内设备被破坏，被偷，报案后柴旦XXX队XXX队长带人会同原被告勘探现场，被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司将主厂房的锅炉控制室及汽轮机控制室破坏的不像样，偷盗走工业电脑4台，价值20000元。还明目张胆的留字，“张树刚到此一游”。并偷拿锅炉耐火砖3396块，在（2018）青2891民初132号原告已提起诉讼，贵院以诉讼时因未提供证据，予以证明丢失的数量为由予以驳回，现有柴旦XXX出具的证明。2019年8月10日，原被告双方正式移交时还缺少专业调音台、投影仪等设备，被告在租赁房时以电力公司只能出具原告发票报账不方便为由，要求暂时变更被告名，双方当时约定好期满后由被告再变回给原告，在（2018）青2891民初132号予以驳回，对此原告不解。在此期间，原告多次与被告协商未果，故向贵院提起诉讼，请求依法判决，维护原告利益，支持原告的上述诉请。 一审法院认定：被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司因工程需要租用原告青海省马海电力有限公司电厂生活区及生活区内所有设施，被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在租赁原告青海省马海电力有限公司的房屋期间，原告青海省马海电力有限公司的部分耐火砖丢失后，2019年1月7日原告法定代表人黄志存向XXX机关报案，2019年6月13日经大柴旦行委XXX滩间山派出所民警核查丢失砖款数量并出具证明材料一份载明“2019年1月7日黄志存报警称：在青海省马海电力有限公司厂厂区内存放的耐火砖丢失，我所民警同志、黄志存于6月13日清点被XXX队（物探队）拿走使用的耐火砖数量为3396块。特此证明”及补充说明一份载明“2019年1月7日黄志存报警称：马海电厂厂区内存放的耐火砖丢失，我所民警同报警人黄志存于2019年6月13日再次清点搬动挪用耐火砖数量为3396块。”经与出具该证明的民警核实,被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司XXX队在租赁原告厂房期间有挪用原告耐火砖用于垒灶和铺地的事实,且经民警核实被挪用砖块的数量为3396块,砖块由多种类型砖块组成,每种砖块的具体数量未统计。 2003年7月11日原告与青海海源铝业公司耐火材料厂签订买卖合同购买部分耐火材料，其中购买TZ-3高铝耐磨砖6300块价格为72576元（每块11.52元）；购买黏土标砖69000块价格为120629.25元（每块约1.75元），购买TC-23侧楔型砖1516块价格为2887.2元（每块约1.9元），购买TC-22侧楔型砖是1422块价格为2627.8元（每块约1.85元），购买拱角砖138块价格为633.8元（每块约4.59元），购买硅藻土砖高温砖5000块价格为7744元（每块约1.55元）。 2019年8月10日原告与被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司物探处XXXX队的党支部书记陈建军签订移交协议一份，载明“甲方：青海省马海电力有限公司，乙方：青海省物探处XXXXX队，经甲乙双方协商，乙方将1#、2#、3#及综合楼按原始清单进行移交给甲方（但不含杨利最后清单里调音房：有线话筒2个，录音话筒1个，投影仪1台，舞万转光灯一盏和耐火砖没有移交）其它都已移交”。 一审法院认为：本案系侵权责任纠纷，关于原告主张的第一项诉讼请求判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司返还锅炉专用耐火砖3396块，价值61128元，根据《中华人民共和国民法典》第一百二十条规定：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告向本院提交的大柴旦行委XXXX滩间山派出所出具的证明材料及补充说明可以证实，被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司在未经原告同意的情况下擅自挪用原告场内耐火砖3396块用于垒灶和铺地，且在原告与被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司物探XXXXX队的党支部书记陈建军签订移交协议中记载耐火砖没有移交，亦能够说明被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司对挪用耐火砖的事实认可。被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司的行为已对原告造成侵害，应当承担侵权责任。根据原告提交的2003年购买耐火材料的合同可以看出原告购买的砖块有多种种类且价格不等，被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司挪用原告的砖块因无法确定每种砖块挪用数量，故按照砖块的平均价格计算每块3.86元，一共挪用3396块，故关于原告主张被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司返还耐火砖3396块价值61128元的诉讼请求，本院予以支持13108.56元。关于原告的第二项诉讼请求判令被告张树刚返还偷拿工业专用电脑4台，价值20000元，是原告与被告张树刚之间的侵权纠纷与本案不属同一法律关系，可以另案解决。关于原告的第三项诉讼请求判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司返还移交时未返还的调音设备、投影仪等价值37800元，系原告与被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司租赁合同纠纷，与本案亦不属同一法律关系，可另案处理。关于原告的第四项诉讼请求判令被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司将用电的户名应约复更到原告名下，该诉讼请求已由本院（2018）青2891民初132号生效判决书予以驳回，属于重复起诉，对该诉讼请求不再进行处理。综上，原告的诉讼请求本院部分予以支持，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司赔偿原告青海省马海电力有限公司耐火砖损失13108.56元；二、驳回原告青海省马海电力有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2678.56元，减半收取1339.28元，由原告青海省马海电力有限公司负担1275.42元，由被告中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司负担63.86元。 根据当事人之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： 上诉人的上诉请求和理由是否能够成立？ 二审中到庭的上诉人马海电力公司、被上诉人东方物探公司均未提交新证据。被上诉人张树刚未到庭亦未提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案在一审时,上诉人马海电力公司是以侵权之诉提起诉讼，因此本案解决的是侵权之诉诉求成立与否的问题。上诉人马海电力公司诉求中涉及租赁合同关系的诉求与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理的范围。上诉人马海电力公司主张被上诉人张树刚是否偷拿工业专用电脑与本案亦不属同一法律关系，应另案处理。至于上诉人马海电力公司诉求中提出的将用电户名应约复更到上诉人马海电力公司名下的主张，因在一审法院（2018）青2891民初132号判决中已作判决，故上诉人马海电力公司再次在本案中主张，属重复起诉。至于上诉人马海电力公司主张的耐火砖损失，并无具体证据证实，依据上述《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人应承担对其不利的后果。一审法院对东方物探公司认可挪用耐火砖损失的计算和考量适当。上诉人马海电力公司在本案侵权纠纷范围内的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费2678.60元由上诉人青海省马海电力有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨俊秀 审 判 员 吕福成 审 判 员 韩文新 二〇二一年六月七日 法官助理 祁 敏 书 记 员 周本太  幸迎春