北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7057号上诉人（原审原告）：邮电国际旅行社有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路225号1号楼四层。法定代表人：杨琳，总经理。委托诉讼代理人：刘仙兰，北京市汉威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪海，男，1967年10月2日出生，户籍所在地北京市。委托诉讼代理人：李延瑞，女，1972年5月23日出生，汉族，户籍所在地北京市海淀区。上诉人邮电国际旅行社有限责任公司（以下简称邮电国旅公司）因与被上诉人洪海劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初60453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邮电国旅公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决内容，发回重审或在查明事实后依法改判支持邮电国旅公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由洪海承担。事实和理由：一、按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八十五条、第八十八条的规定，一审法院应当对案件全部证据进行综合审查判断，应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。但一审法院遗漏对邮电国旅公司提交证据中的证人证言、补充证据部分、以及对洪海提交的录音证据内容这三方面证据的审查判断，从而导致认定事实错误，不能准确认定和反映本案基本事实。1、根据邮电国旅公司和洪海提交的全部证据，尤其是根据洪海在双方劳动合同解除前私自进行的多次长时间的录音内容可以清晰的看到，引起本案劳动争议发生的客观事实是：洪海所在的商务旅游部门因市场不景气、生产经营变化导致部门撤销，邮电国旅公司及时安排洪海调岗至综合办公室；在调岗前后，邮电国旅公司始终遵循公平、合理、不损害洪海薪资待遇的原则多次多人耐心沟通，但洪海始终抵制调岗，不服从邮电国旅公司的任何工作安排---在调岗通知后的两个月里连续旷工，未到岗工作，累计达到半年内旷工15天以上；在邮电国旅公司进一步通知要求其打卡上班后，洪海才勉强到岗打卡，但其采取消极怠工的方式，不从事部门领导交代的任何工作。洪海这样虽打卡却不从事任何工作的情况持续了近5个月，经过多次沟通劝解，洪海仍然不为所动，不提供任何劳动，无奈之下，邮电国旅公司才根据劳动合同法第三十九条第二项和公司内部规章制度的规定依法解除劳动合同，故洪海要求支付违法解除劳动合同赔偿金的意见不应当被支持。2、邮电国旅公司提交的钉钉打卡考勤记录证据系第三方平台提供的数据，且经过公证，洪海庭审中没有提交相反证据推翻，因此该证据是客观真实的；同时邮电国旅公司提交的内部管理制度，因属于双方劳动合同的附件，洪海已经签字确认，因此也是客观真实的；最后关于2019年6月19日的双方的会议记要，因洪海提交的录音证据有该节会议内容，可以形成相互印证，因此也是客观真实的。这三份证据尽管洪海不予认可真实性，但其能够在综合全案证据后真实反映客观事实，依法应当被采信。3、邮电国旅公司提交的证人证言，充分反映了洪海在新岗位上消极怠工、拒绝提供任何劳动的事实；邮电国旅公司提交的补充证据，进一步证实了洪海所在部门因生产经营变化整体被撤销的事实，从而印证了调岗的必要性和目的正当性。但一审法院忽略这些证据，就会无视洪海消极怠工拒不提供任何劳动的行为，也会无视邮电国旅公司调岗的合法合理性以及对洪海长期旷工严重违反劳动纪律的容忍性和解除合同的合法性。因此，一审法院未能综合全案证据对本案基本事实进行认定，对邮电国旅公司是不公正的。二、一审法院以邮电国旅公司提交的《解除劳动合同通知书》中未列明洪海存在“旷工”之行为且认为洪海虽有连续的长期旷工记录但因处于调岗阶段，故调岗期间的旷工不宜认定系“旷工”。一审法院的该认定理由显然不符合法律规定，系适用法律错误。1、一审法院对旷工的内涵和外延理解有误。旷工，并非仅指劳动者不进入用人单位的用工场所（即不到岗），还包括劳动者无合法理由而不履行或拒绝履行工作职责。具体情形既包括劳动者不上班，或者虽然上班但是不进入自己的工作岗位，还包括劳动者虽然到岗但不履行工作职责，例如在工作时间、工作场所而不提供职责范围的劳动等等行为，均属于旷工。洪海洪海已经被调岗，其新的岗位是综合办公室职员，根据全案证据显示，其要么不上班拒绝到岗，要么仅仅打卡上班拒不提供任何劳动，均属于旷工无疑。2、《北京市高级人民法院、市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条规定，《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。因此，在洪海未到岗上班或虽到岗但拒绝提供任何劳动的情形下，已经属于违反劳动纪律和职业道德。邮电国旅公司根据法律的规定和洪海认可并知悉的公司内部规章制度规定，认定洪海的行为构成“旷工”，属于严重违反公司的规章制度，故而与之解除劳动合同是合法的，无须支付经济赔偿金。3、用人单位在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。而接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工或旷工的方式进行抵制或对抗。本案洪海在新岗位上的考勤记录和工作表现已经属于旷工，旷工天数远远超过规章制度上规定的半年累计15天的规定，属于严重违反劳动合同法第三十九条第二项和公司规章制度的行为，邮电国旅公司在此情形下属于依法解除劳动合同。4、劳动者是否构成旷工应当以法律法规和公司的内部规章制度规定为认定标准。没有任何法律规定，在调岗协商期间的旷工不是旷工，司法实践表明，大量的劳动合同的解除恰恰是在调岗期间员工旷工造成的。因此，一审法院认定调岗期间洪海未到岗的行为不构成旷工是错误认定。特别是，洪海作为在邮电国旅公司处工作了20年的老员工，其很清楚未到岗上班和虽到岗上班但不提供任何劳动的行为性质和行为后果，这是劳动者从事劳动的基本常识。5、邮电国旅公司提交的《解除劳动合同通知书》中所指的“不胜任工作”是针对洪海在新岗位上不提供任何劳动而言，有别于劳动合同法法律意义上的“不胜任工作”。根据该解除通知书的内容可知，最终邮电国旅公司是以洪海构成旷工属于违反劳动合同法第三十九条第（二）款及公司考勤细则的规定为由与洪海解除劳动合同的。本案钉钉考勤纪律和证人证言以及洪海的录音内容均可以清晰反映出洪海旷工的事实。特别需要说明的是，邮电国旅公司的考勤细则只是对公司的内部管理制度的进一步细化，对旷工的规定两者是统一的。因此不存在考勤细则之前的旷工行为不属于旷工，按照公司管理制度，未到岗上班依然构成旷工。三、按照《职工带薪年休假条例》的规定，根据本案提交的钉钉考勤记录，洪海在2019年9月12日之前所请事假并未履行正常的请假手续且未得到批准，并且该事假并未扣除其当月工资，在邮电国旅公司认为该事假不计入洪海旷工的前提下，其事假天数可按洪海享受的未休年假计算，显然洪海事假天数早已经超过了其在2019年度应享受的当年度年休假天数。因此邮电国旅公司无需另行支付未休年假工资。综上所述，综合全案证据可以充分的证明洪海的行为构成“旷工”，一审法院认为洪海不构成旷工属于事实认定错误和法律适用错误。诚然，劳动法律规范更多的是用工单位的合法用工行为，但劳动者公然的严重违反劳动纪律和职业道德，拒不到岗或者虽到岗却拒不提供任何劳动的行为，显然不是法律所鼓励和支持的。因此，恳请二审法院在查明事实后依法支持邮电国旅公司的上诉请求，维护邮电国旅公司的合法权利和法律公平公正的实施。补充理由为：1.邮电国旅公司于2019年9月12日作出书面的解除劳动合同通知书并通知送达给洪海，这意味着其作出的明确的解除劳动合同的意思表示并由洪海所确认，是有效的解除行为。2.根据解除劳动合同通知书的内容可知，邮电国旅公司解除劳动合同的理由有两个，一是洪海拒绝完成任何工作，二是洪海不能胜任工作，解除根据是劳动合同法第39条第2款的规定即严重违反用人单位的规章制度，而非劳动合同法第40条关于劳动者不能胜任工作方面的规定。3.洪海确实存在严重违反用人单位规章制度的行为。洪海存在拒绝完成工作即拒绝提供劳动的行为；洪海存在旷工的行为。4.洪海的严重违纪行为按照邮电国旅公司的规章制度属于可解除的情形，且该规章制度是合法有效并经公示由洪海签字确认。5.邮电国旅公司在解除劳动合同之前即通知工会，工会也予以回复了，其解除行为符合法定程序。洪海未参加二审诉讼，其在庭审后向本院邮寄书面答辩状称：邮电国旅公司在仲裁及一审阶段提供的各项公司内部会议纪要及规章制度均系服务于达到掩盖其非法解除劳动合同的目的而自行制定并盖章，很显然，这无法自己证明自己，第一没有任何洪海当时的认定，第二其所谓的证据自说自话，前后矛盾。其中关于解除劳动合同的理由，虽有书面的解除劳动合同通知书的明确表述，但邮电国旅公司在不同阶段提出各种不同的理由。在仲裁阶段保持通知书中以不能胜任工作为由，一审阶段提出了商务部撤销的新理由，一审之后又提出补充证据提出了旷工的理由，而这些理由不但没有事实证据支撑，还造成自相矛盾的说辞。事实情况是，洪海入职21年一直到离职当月，一直从事的工作内容就是销售+领队/导游，为公司带来了大量的客户和业务。关于第一次调岗，需要说明的是，由于公司不可告人的原因，以只是配合公司调整一下岗位名称而工作内容不变为由2018年3月27日诱导达到了对洪海的第一次调岗，并且是以个人原因提出的调岗申请，公司一审时提供的证据显示洪海的个人调岗申请部门领导签字的时间早于洪海签字时间两天，还原了当时的真实情形。第一次调岗即为公司进行最终零成本解除劳动合同做铺垫，以公司提交的2019年3月26日的职工代表大会会议纪要作出了对洪海给予辞退的处理决定，但之后的所有行为却是对洪海实施第二次调岗，公司已自行证明了在洪海拒绝不合理调岗后，公司的所有行为均是为了努力制造已完成第二系调岗且不能胜任工作的事实，来达到其无成本辞退的目的。关于旷工，洪海的劳动合同明确为执行不定时工时制，洪海一直从事销售的工作，从未明确表示接受与自己工作内容毫无专业关联的综合管理类工作，以及没有合理理由的调岗，录音证明在纠纷发生期间，公司与洪海一直处于协商状态，而且公司逼迫其自行离开的意图已非常明显，在公司4月4日明确公布新的考勤制度以及对洪海定时考勤的要求后，洪海尊重公司的规定也为了避免给公司造成可乘之机，严格遵守打卡考勤制度，同时到岗后仍旧做自己的销售业务。所以4月4日之前公司所谓的旷工为自行捏造的证据，4月4日之后所谓的钉钉打卡公证，首先，虽然钉钉为第三方机构，但对提交系统的考勤记录定义均为公司行为，同样的公司无法自己证明自己，洪海已提交证据，其于4月18日才被公司纳入钉钉系统，所有的事假和病假均有系统申请和审批，公司提交的工资单也明确了对事假进行了相应的扣发处理，而且对洪海的病假申请同样做了事假处理。4月18日之前的所谓钉钉旷工记录，很明显是公司在系统中自行记录和捏造。邮电国旅公司向一审法院起诉请求：邮电国旅公司无需支付洪海：1.违法解除劳动关系的赔偿金206800元；2.2019年1月1日至2019年9月12日期间未休年休假工资4321.84元。一审法院认定事实：洪海于1998年1月入职邮电国旅公司，双方签订无固定期限劳动合同，约定：洪海担任业务员。双方于2019年9月解除劳动关系，洪海离职前12个月的平均工资为4700元。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动关系解除的情况。邮电国旅公司主张洪海存在长期旷工、不胜任工作等情形，因此合法解除双方劳动关系，就其主张，邮电国旅公司提交如下证据：证据1.《2019年度第一次职工代表大会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）和《职工代表大会决议》。其中《会议纪要》的主要内容为审议讨论孟成、洪海二人长期不到岗上班，且接到上班通知后仍不上班的处理事宜。会议现场形成《职工代表大会决议》，建议将孟成和洪海二人辞退。《职工代表大会决议》载明：鉴于孟成、洪海二人长期不到岗上班，在通知二人上班后，仍不到岗上班，为公司造成了非常大的损失……现建议将孟成、洪海二人辞退处理……。该决议落款日期为2019年3月26日。证据2.2019年3月28日的《考勤及考核管理实施细则》，主要内容为：邮电国旅公司的工作时间：工时制度、考勤管理、请假及休假规定、处理规定、考核制度等。证据3.2019年4月3日的《通知》，主要内容为：为严格公司考勤制度，公司于2019年3月28日召开职工大会在原有公司考勤制度的基础上，通过了《邮电国旅公司考勤及考核管理实施细则》并已在公司公示，根据细则您应每日到岗，离岗时必须打卡签到，否则构成旷工。证据4.2019年2月20日《调岗通知书》。主要内容为：洪海：经公司2019年第一次总经理办公会研究决定，将你的岗位调整至综合办公室。请你在2月22日前完成工作交接，并于2月25日上午9点到综合办公室报到，按照新岗位的职责和纪律执行……。证据5.2018年3月27日的《转岗申请》《工作岗位变更通知书》、2019年2月20日的《调岗通知书》。《转岗申请》的主要内容为：洪海由于个人原因申请转岗，由现在的销售岗位，申请转到领队岗位。《工作岗位变更通知书》载明：因洪海本人提出：因个人原因申请转岗，经与部门领导协商一致，将洪海的岗位由现在销售岗位转为领队岗位。2019年2月20日的《调岗通知书》载明：洪海，经邮电国旅公司2019年第一次总经理办公会研究决定，将你的岗位调整至综合办公室，请你在2月22日前完成工作交接，并于2月25日上午9点到综合办公室报到。证据6.2018年2月至2019年9月期间的钉钉打卡记录汇总表。主要内容为邮电国旅公司汇总的洪海上述期间的钉钉打卡记录，显示洪海存在“缺卡”“旷工”等情形。其中2019年2月旷工2天、3月旷工21天、4月旷工12天。证据7.2008年管理制度，主要内容包括劳动制度：考勤管理制度、事假规定、病假规定；工资管理；保险福利；奖惩制度等。证据8.《关于解除洪海劳动合同通知工会的函》、工会复函。主要内容为：邮电国旅公司认为洪海在办公室行政岗位上，经常无故旷工，属于严重违反劳动纪律的行为，给公司管理造成很大不良影响，公司决定与其解除劳动合同。公司事先通知工会，请工会在收到此函后三个工作日内提出意见。工会复函称：公司可根据员工在岗期间的工作表现，按照劳动合同法以及公司内部的管理制度依法办理，同意公司决定。证据9.2019年6月19日邮电国旅公司代表与洪海谈话的会议纪要。主要内容为：邮电国旅公司表示没有领队岗，今年的经营状况不好，2019年2月份已经向洪海发了调岗通知书，但洪海一直没有完成岗位任务，如果洪海不同意调岗，公司将解除劳动合同，洪海表示不同意调岗……。证据10.2019年9月12日《解除劳动合同通知书》，载明：因洪海在商务旅游部期间长期旷工，不胜任本岗位工作，商务旅游部负责人向综合办公室提出将洪海调出商务旅游部，转为领队岗，转岗后，洪海仍无法按照公司的要求完成工作，公司念在是老员工，委托专人先后对此找洪海谈话，劝洪海在办公室从事行政岗位工作，洪海也自2019年2月25日起到办公室上班，但却一直拒绝完成办公室交办的任何工作，按照《公司考勤及考核管理实施细则》中“按照各岗位管理职责完成工作，连续两个月未完成任务标准的，视为不能胜任工作，公司有权调整工作岗位或培训，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作或违反岗位相关规章制度的，公司有权解除劳动合同”的内容，洪海的上述行为属“不能胜任工作”的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款及《细则》的规定，经公司办公会研究决定，自2019年9月13日起，与洪海解除劳动合同。洪海不认可前述证据1、2、6、7、9的真实性及证明目的；认可证据3、4、5、8、10的真实性，但不认可证明目的，并主张虽收到《邮电国旅公司考勤及考核管理实施细则》等规章制度，其不存在旷工及不胜任工作的情形，就其主张，洪海提交如下证据：证据1.2019年9月12日《解除劳动合同通知书》，主要内容同邮电国旅公司提交的证据10。证据2.2019年6月19日，邮电国旅公司单方解除的会议录音；2019年6月20日，书面解除遭拒绝的谈话录音；2019年7月5日，邮电国旅公司协商解除劳动关系的谈话录音；2019年9月4日，对洪海分配工作任务的会议录音。邮电国旅公司认可前述证据1、2的真实性，但不认可证明目的。就邮电国旅公司主张的洪海旷工以及不胜任工作的情况，经询，邮电国旅公司表示：公司的钉钉考勤记录显示洪海有旷工情形，该公司曾向洪海传达过工作任务，但洪海未在传达记录中签字，亦未完成工作任务。一审经询，邮电国旅公司主张洪海未到岗工作，该公司未向洪海送达过返岗通知。2.关于年休假情况。邮电国旅公司主张洪海每年享有15天年休假，但洪海旷工及请假的时间已超过其应休年休假天数，因此不应支付其未休年休假工资，洪海认可其每年享有15天年休假，其未休2019年1月1日至2019年9月12日期间的年休假，邮电国旅公司应支付其未休年休假工资。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于劳动关系的解除情况。本案中，邮电国旅公司以洪海存在长期旷工、不胜任工作为由解除双方劳动关系，一审法院难以采信，首先，关于邮电国旅公司主张的“旷工”一节，该公司提交的《解除劳动合同通知书》仅有“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款及《细则》的规定，解除与洪海的劳动合同”的表述，并未列明洪海存在“旷工”之行为，且其提交的考勤记录虽载明洪海2019年2月、3月、4月存在“旷工”记录，但双方自2019年2月开始即对洪海的调岗等事宜产生争议，洪海亦就此问题一直与邮电国旅公司进行沟通与协商，但双方均未就此达成一致意见，结合邮电国旅公司出台《邮电国旅公司考勤及考核管理实施细则》的时间以及案件具体情况，如认定洪海上述期间系旷工，不妥。其次，关于邮电国旅主张洪海“不胜任工作”一节，现未有充分证据证明邮电国旅公司已向洪海布置、下达相关工作任务，亦未有证据显示洪海难以胜任工作，故一审法院对邮电国旅公司的此项主张，亦难以采信。综上，邮电国旅公司解除双方劳动关系之行为，缺乏事实与法律依据，系违法解除，邮电国旅公司应支付洪海违法解除劳动关系的赔偿金，现仲裁裁决的数额，未超过相关法律规定，一审法院予以确认。关于年休假，本案中，邮电国旅公司认可洪海每年享有15天年休假，但其关于洪海的病假及事假已超过年休假天数而不应支付未休年休假工资的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信，现未有证据显示洪海已休2019年1月1日至2019年9月12日期间的年休假，邮电国旅公司应支付其上述期间的未休年休假工资，现仲裁裁决的数额，未超过相关法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、邮电国旅公司于判决生效之日起七日内支付洪海违法解除劳动关系赔偿金206800元；二、邮电国旅公司于判决生效之日起七日内支付洪海2019年1月1日至2019年9月12日期间的未休年休假工资4321.84元；三、驳回邮电国旅公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述法律规定，本案中，邮电国旅公司作为用人单位应当就与洪海解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。关于邮电国旅公司主张洪海旷工一节。综合全案证据来看，解除劳动合同通知书中未明确洪海存在旷工行为，且此次调岗实际变更了其工作岗位，在洪海不同意调岗，即双方未就调岗协商一致的情况下，结合邮电国旅公司出台《邮电国旅公司考勤及考核管理实施细则》的时间，邮电国旅公司认定洪海上述期间系旷工存在不妥。另，邮电国旅公司主张洪海难以胜任工作因未提交充分有效证据证明，故本院依法不予采信。综上，本院亦认定邮电国旅公司属于违法解除与洪海的劳动合同，其依法应向洪海支付违法解除劳动关系赔偿金。关于未休年休假工资问题，邮电国旅公司认可洪海每年享有15天年休假，但其未提交证据证明洪海已休2019年1月1日至2019年9月12日期间的年休假，故依法应向洪海支付上述期间的未休年休假工资。邮电国旅公司关于洪海的病假及事假已超过年休假天数而不应支付未休年休假工资的主张，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，邮电国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邮电国际旅行社有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 金妍熙二〇二一年六月二十九日法官助理 张 清法官助理 李 冉书 记 员 屈赛男