陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终11267号 上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：马勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹健，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：田梦阳，陕西博纳新事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄少和，男，1968年7月12日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：朱培，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓铭，陕西华秦律师事务所实习律师。上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下简称：建总公司）因与被上诉人黄少和建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建总公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄少和的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄少和承担。事实和理由：一、涉案项目并非黄少和全额垫资，黄少和未垫资部分不应计算垫资利息，一审判决对此事实认定错误。二、黄少和挂靠建总公司组织施工，建总公司已经支付了全部应付款项，在建设单位未向被挂靠人付款的情况下，被挂靠人不存在任何付款义务。三、双方于2019年4月29日签订的《协议书》无效，不能作为支付垫资利息的依据。四、黄少和至今未提供任何证据证明涉案项目由其实际垫资，黄少和应承担举证不能责任。五、一审判决认定垫资利息按8%标准计算明显违反法律规定，适用法律错误，计算方式错误。综上，建总公司已向黄少和超额支付垫资成本，不存在欠付黄少和垫资成本的基础，更无需支付逾期利息，一审判决错误，请求二审法院支持其上诉请求。黄少和辩称，一、一审判决认定黄少和与建总公司之间通过设立建总公司下属分公司的形式实施挂靠模式且黄少和为实际施工人正确。二、一审判决建总公司向黄少和支付拖欠的垫资利息正确。三、黄少和与建总公司关于垫资利息已经达成协议，且已实际履行，按照最高人民法院关于建设工程司法解释的相关规定，黄少和有权向建总公司主张返还。四、本案与工程款无关，黄少和与建总公司之间的垫资协议是独立协议，有约定应该从约定。综上，请求二审法院驳回建总公司的上诉请求，维持一审判决。黄少和向一审法院起诉请求：1、判令建总公司支付工垫资利息2583600元及逾期付款利息损失98280.86元（该利息金额以2583600元为基数按照人民银行同期贷款利率自2019年5月31日计算至2019年8月20日，2019年8月21日以后按照银行同期拆借利率计算至2020年4月20日；2020年4月21日以后利息继续计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由建总公司承担。一审法院认定事实：2012年7月20日西安建工大唐建设项目管理有限公司与建总公司（原西安市建筑总公司）签订有关“西安市灞桥区XX村安置楼工程”的《西安市灞桥区XX村安置楼工程施工合同》，后双方又签订《西安市灞桥区XX村安置楼工程施工合同补充协议》。补充协议约定工程无预付款，工程由乙方垫资施工至项目竣工验收、垫资成本以乙方承包范围所审定竣工结算为基数乘以8%记取、垫资成本与工程进度同期同比例支付。2016年12月19日，陕西天惠造价事务所有限责任公司出具《结算审核报告》，确定西安市灞桥区XX村安置楼工程施工审定造价为108929403.19元。黄少和实际垫资3900余万元。2019年4月3日，黄少和与建总公司签订《承包协议书》，协议书明确约定西安市建总工程集团有限公司第三分公司（建总三分司）是由黄少和与建总公司合作成立，黄少和作为该分公司负责人，分公司由黄少和独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害建总公司的企业信誉及品牌形象；协议书还约定黄少和作为项目内部经营承包人承包施工了包括本案所涉的西安市灞桥区XX村安置楼工程在内的建总公司17个工程项目，建总公司负责向黄少和支付工程款。2019年4月29日，建总公司与黄少和又签订《协议书》，明确建总公司应支付黄少和涉案项目垫资利息871.36万元，并约定2019年5月30日前全额支付，逾期责任由建总公司承担。另查明，建总公司于2019年8月9日已经向建总三分司支付涉案垫资利息613万元，建总公司扣除税金204783.66元，仍下欠2583600元垫资利息建总公司未支付。涉案工程自2011年3月23日开始施工，2012年9月项目主体完工，2013年6月30日竣工。一审法院认为，本案的争议焦点为黄少和能否依据其与建总公司签订的《协议书》向建总公司主张垫资利息。根据法律规定，转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务等。挂靠的主要特征：第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第二、挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。本案中，根据黄少和与建总公司与2019年4月3日签订的《承包协议书》可见，建总三分司系黄少和与建总公司共同设立，在《承包协议书》中明确了黄少和作为该分公司负责人，分公司由黄少和独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害建总公司的企业信誉及品牌形象。原审认为从上述事实及证据可以认定建总公司与黄少和之间系通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施的挂靠模式，涉案工程系黄少和借用建总公司的资质以建总分公司的名义对外实际施工，黄少和应为涉案工程的实际施工人。2011年3月涉案项目施工开始后至竣工，黄少和实际垫资3900余万元。关于垫资利息的具体数额及下欠数额，黄少和自述按照垫资期间及实际具体利率计算复杂、难度大，故双方于2019年4月29日签订《协议书》，最终确定仍按照固定价（工程结算造价的8%，即108929403.19元×8%）核算，垫资利息总额为871.36万元。建总公司对此虽不予认同，但涉案工程已于2013年6月竣工，在时间跨度长达6年期间内，建总公司没有异议，并于2019年8月9日已支付了垫资利息613万元，且向黄少和收取613万元对应的发票税金204783.66元，上述金额远超建总公司主张黄少和只垫付3900余万元所产生的垫资利息数额。故此，建总公司与黄少和之间签订涉案《协议书》时系双方真实的意思表示，该协议未违反相关法律法规，建总公司应履行协议约定，继续支付下欠2583600元垫资利息。建总公司主张8%利率过高，但本案以工程结算造价的8%计算垫资利息，并非按照占用期限计算利息，不宜参照银行贷款利率标准。对建总公司此主张不予支持。关于黄少和请求的垫资利息的逾期付款利息，因涉案工程已于2013年6月30日竣工验收，建总公司在《协议书》中同意于2019年5月30日支付给黄少和垫付利息871.36万元，现建总公司未及时履行协议，因此对于黄少和请求以2583600元为基数，自2019年5月31日起至实际给付之日止，计算垫资利息的逾期付款利息的主张依法予以支持。根据法律规定当事人没有约定的，2019年8月20日（不含当日）以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日（含当日）以后按照全国银行间同期同业拆借利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审遂判决：西安市建总工程集团有限公司自本判决生效后十日内支付黄少和垫资利息2583600元，并自2019年5月31日起至实际给付之日止按下述计算方式向黄少和支付逾期付款利息（2019年5月31日至2019年8月19日期间内逾期付款利息计算方式如下：以2583600元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日期间内逾期付款利息计算方式如下：以2583600元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28256元，黄少和已预交，现由西安市建总工程集团有限公司承担（与上述应付之款一并支付）。本院二审期间，建总公司提交一组付款凭证。证明：1、2013年之前建总公司已向黄少和支付工程款近7000万元，并非黄少和一审所称的仅收到70万元工程款，该部分款项不存在垫资利息，双方签订的《协议书》无效；2、黄少和并未提交任何证据证明其实际垫资金额，一审法院依据《协议书》以结算金额108929403.19元为垫资款基数计算利息错误。黄少和对该证据的真实性认可，证明目的和关联性不认可，表示2011年3月23日的税款8800元其已经收到，但记账凭证和记账单没有其盖章，其它费用和本案无关联，不能证明其没有垫资，其在一审提交的证据可以证明其收到的垫资金额，并且双方已就垫资问题形成书面垫资协议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于黄少和主张的垫资利息及该款项的逾期付款利息应否予以支持。黄少和系借用建总公司资质以建总分公司的名义对外施工，黄少和为涉案工程的实际施工人。黄少和在本案中依据其与建总公司2019年4月29日签订的《协议书》向建总公司主张垫资利息。根据《协议书》的约定，建总公司应支付黄少和灞桥区XX村安置楼项目工程结算造价8%的垫资利息871.36万元，该《协议书》的约定内容与建总公司、西安建工建设项目管理集团有限公司签订的《西安市灞桥区XX村安置楼工程施工合同补充协议》约定的“本工程由乙方垫资施工至项目竣工验收，垫资成本以乙方承包范围所审定的竣工结算金额为基数乘以8%计取，垫资成本与工程进度同期同比例支付”内容以及建总公司、黄少和签订的《承包协议书》约定的“甲方将上述17个工程项目交给乙方内部经营承包，由乙方组织管理、施工建设，乙方独立经营、独立核算、自负盈亏，甲方负责在每个工程项目竣工验收后按照内部经营承包协议与乙方进行结算，甲方负责向乙方支付工程款”内容相符，该协议系双方当事人的真实意思表示，应属有效，黄少和、建总公司均应按照《协议书》的约定享有权利并履行义务，故黄少和依据《协议书》向建总公司主张垫资利息于法有据，一审判决建总公司向黄少和支付2583600元垫资利息并无不当，应予确认。建总公司上诉认为双方2019年4月29日签订的《协议书》无效，缺乏法律依据，本院不予认定。对于建总公司上诉称，黄少和系挂靠其施工，其已经支付了全部应付款项，在建设单位未向其付款的情况下，其不存在任何付款义务的主张，违反本案合同相对性原则，依法不能成立。至于建总公司上诉认为，涉案项目并非黄少和全额垫资，黄少和未垫资部分不应计算垫资利息，且垫资利息约定过高的理由，因2019年的《协议书》是在工程已经交付五年的情况下所签订，签订协议时双方对于黄少和的垫资情况以及垫资利息如何计算应知情且已达成合意，协议也已实际履行，在建总公司未依法撤销该协议且未提供充分证据否认协议效力的情况下，一审判决依据《协议书》认定垫资利息，并且对欠付的垫资利息在2019年8月20日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日以后按照全国银行间同期同业拆借利率计息并未违反法律规定，建总公司该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院对建总公司的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28256元，西安市建总工程集团有限公司已预交，由西安市建总工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十九日 书 记 员  苏   晨 1