黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑07民终510号上诉人（原审被告）：郭亚祥，男，1960年3月24日出生，汉族，伊春市兴业碳酸钙有限公司经理，住黑龙江省伊春市红星区。委托诉讼代理人：柴丽君（夫妻关系），住黑龙江省伊春市红星区。委托诉讼代理人：李树满，黑龙江林都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董立山，男，1969年7月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省伊春市伊春区。被上诉人（原审原告）：段井波，男，1972年1月4日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省伊春市伊春区。被上诉人（原审被告）：樊瑞祥，男，1970年1月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市乌马河区。委托诉讼代理人：付洪飞，伊春市乌马河区红旗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江小舜律师事务所律师。上诉人郭亚祥因与被上诉人董立山、段井波、樊瑞祥建设工程施工合同纠纷一案，不服丰林县人民法院（2019）黑0715民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭亚祥的委托诉讼代理人柴丽君、李树满，被上诉人董立山、段井波、被上诉人樊瑞祥及其委托诉讼代理人付洪飞、房忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭亚祥上诉请求1.要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对郭亚祥的诉讼请求。2.所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决郭亚祥承担给付责任适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，而该条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审未论述郭亚祥与樊瑞祥之间是否有债权债务，及郭亚祥是否欠付樊瑞祥工程款，在没有证据确认郭亚祥欠樊瑞祥工程款的情况下，直接判决郭亚祥是连带责任人，对董立山、段井波承担给付责任不认可。一审时樊瑞祥认可与郭亚祥之间没有工程结算，双方对是否欠款陈述不一致，上诉人已经举证证实不欠付樊瑞祥工程款，事实清楚，一审判决上诉人承担给付责任属于认定事实错误。董立山、段井波辩称，郭亚祥上诉状称“原告和被告樊瑞祥没有签订书面建设工程合同”是错误的。郭亚祥与樊瑞祥2018年3月30日签订的修道补充协议书原件及董立山、段井波与樊瑞祥签订的转包合同均已送交红星区人民法院，真实有效。董立山、段井波施工红星区紫晶小区东侧兴业酒店建筑群体空地处铺建的水泥路，已经完工两年，郭亚祥并未提出质量、数量上的异议，因此郭亚祥必须给付工程款，因为这是郭亚祥的工程。郭亚祥先期已经给付400000元工程款，先期给付证实郭亚祥已经承认了事实工程。工程量完成由樊瑞祥签字证明。请求郭亚祥支付工程款1116660元，案件受理费14849.94元，合计1131509.94元。郭亚祥的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判樊瑞祥辩称，2016年6月，樊瑞祥承包郭亚祥位于红星区火车站附近的锅炉房改造成为洗浴、宾馆、车库、附属框架楼等多项工程，后樊瑞祥将其中的打地面工程、混凝土工程、挖土方、运输、回填等工程分包给董立山、段井波，当时郭亚祥答应由其直接结算工程款。并且郭亚祥在工程完工后直接给付董立山、段井波400000元，尚欠1180000元工程款未付。一审判决郭亚祥和樊瑞祥承担连带责任，樊瑞祥没有意见。一审法院判决正确、合法，请求二审法院驳回郭亚祥的上诉请求。董立山、段井波向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带给付拖欠工程款1116660元；2.要求被告承担该案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月2日，郭亚祥作为实际发包人将兴业商务宾馆工程承包给樊瑞祥，樊瑞祥于2018年5月12日将其承包的兴业商务宾馆四周建筑群体空地处铺建水泥路工程转包给原告董立山、段井波，面积合计7177.98平方米，金额为1516660元，目前工程已完工。郭亚祥已经支付了400000元修路款。一审法院认为，郭亚祥和樊瑞祥没有相应的发包、承包建设工程资质，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。但郭亚祥在庭审中对其系涉案工程的发包方身份无异议，故应当认定郭亚祥是涉案工程的实际发包人，原告董立山、段井波为实际施工人。庭审中原告和樊瑞祥一致认可兴业酒店工作量统计清单中原告承建工程已完工，工程量为7177平方米，郭亚祥已经给付了400000元，尚欠1116660元未结算。郭亚祥提出该工程没有完工可是已经把工程款全部给付了樊瑞祥，但庭审中郭亚祥出示的收条和借条中没有体现哪笔款项是用于给付余下的1116660元，郭亚祥亦没有提供其他合法有效的证据加以证实，无法形成合法有效证据链条。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》规定当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本院对郭亚祥阐述的已将原告工程款给付完毕的主张不予认可。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给负责任。本案郭亚祥作为涉案工程的实际发包人，庭审中原告和樊瑞祥均认可郭亚祥给付400000元修路款，郭亚祥认为涉案工程款全部给付完毕，亦视为已对给付400000元的事实予以自认。本院对已经给付的此款予以认可，樊瑞祥庭审中提出二被告双方在签署兴业商务宾馆承包合同时商定了工程的面积和价格，但工程实际施工后，实际施工的面积和价格要多于商定的面积和价格，但樊瑞祥没有就此观点向本院提供合法有效的证据加以证实，因此本院对樊瑞祥该观点不予采纳。综上所述，原告要求被告给付工程款的诉讼请求应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定判决：一、被告樊瑞祥于本判决生效之日起十日内给付原告董立山、段井波建设工程款1116660元；二、被告郭亚祥对上述款项承担给付责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14849.94元，由被告樊瑞祥负担7424.97元、被告郭亚祥负担7424.97元。本院二审期间，郭亚祥围绕上诉请求依法提交了证据，即黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具黑中力造鉴字﹝2020﹞20号鉴定意见书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对该证据提出异议，但并未提交充分证据证实该鉴定意见书存在错误，故对于此份证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樊瑞祥实际承包施工兴业商务宾馆、场区路面、综合楼（车库）、新建车库共计四项工程，郭亚祥与樊瑞祥之间未对上述工程款进行最终结算，但双方认可对樊瑞祥施工全部工程进行整体结算。2021年1月5日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具黑中力造鉴字﹝2020﹞20号鉴定意见书，鉴定意见为：1.由樊瑞祥施工的兴业商务宾馆等工程造价为7633527.86元，其中（1）兴业商务宾馆工程造价为3715608.6元；（2）场区路面工程造价为1122625.6元；（3）综合楼（车库）工程造价为1741759.8元；（4）新建车库工程造价为1053533.86元。2.另双方当事人争议的场区路面工程造价为268327元。另查明，兴业商务宾馆工程与洗浴中心维修改造工程系同一工程，郭亚祥已付工程款共计9545551.6元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是郭亚祥应否承担连带给付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中郭亚祥系发包人，樊瑞祥系总承包人，樊瑞祥将其承包的兴业商务宾馆四周建筑群体空地处铺建水泥路工程转包给董立山、段井波，现董立山、段井波作为实际施工人提起诉讼，符合法律规定，樊瑞祥作为总承包人应当承担支付欠付工程款的责任，郭亚祥作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，郭亚祥已提交鉴定意见书证明其不欠付樊瑞祥工程款的事实，樊瑞祥虽不认可鉴定意见，但未能提交充分证据证实该鉴定意见书存在错误，故一审法院判决郭亚祥对案涉欠付工程款承担给付责任不当，本院予以纠正。综上所述，郭亚祥的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会民事行政专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持丰林县人民法院（2019）黑0715民初24号民事判决第一项；二、撤销丰林县人民法院（2019）黑0715民初24号民事判决第二项；三、驳回段井波、董立山对郭亚祥的全部诉讼请求。一、二审案件受理费共计29699.88元，由樊瑞祥负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张秋妍审判员  杨 洋二〇二一年六月三十日法官助理邵丽丽书记员高冬梅