贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3407号上诉人（原审原告）：李杨，女，汉族，1989年6月19日出生，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：刁进，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁恒，贵州新长征律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州印象旅游开发有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关街镇杉坪村田坝组旅客接待中心二楼北。法定代表人：赵文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。上诉人李杨因与被上诉人贵州印象旅游开发有限公司（以下简称印象旅游公司）劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2021）黔0322民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李杨上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定、法律适用错误。2020年3月18日，被上诉人连续下发了贵印通【2020】02号、04号通知，任命上诉人为印象旅游公司派驻开元芳草地酒店业主代表（部长级）。因此，上诉人与被上诉人第二次的《劳动合同书》上写的签订日期为2020年3月18日。因上诉人被任命调岗后实际工作地点不在接待中心也不在大棚，所以和公司经理谈过实际情况，公司经理同意上诉人不用每天打卡到岗。2020年5月21日，印象旅游公司向上诉人发出解除劳动合同通知书，认定上诉人具有私用公司印章签订劳动合同以及未按照《贵州印象旅游开发有限公司考勤与休假制度》实行上班打卡，视为上诉人旷工的情形，于2020年6月1日解除了与上诉人之间的劳动合同。上诉人没有利用管理公司印章之便私自签订劳动合同，也并没有旷工，不打卡上班是经过了公司领导的同意，所以被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动合同系严重违法行为，损害了上诉人的合法权为益。据此，上诉人请求人民法院在查明案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求。印象旅游公司辩称，原审认定事实有双方签订的《劳动合同书》、贵印通【2020】02号、04号通知予以佐证，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。双方于2020年3月18日签订的《劳动合同书》第三条明确约定上诉人的工作地点为贵州省遵义市桐梓县娄山关镇杉坪景区游客接待中心。开元芳草地酒店就在杉坪景区范围内，距游客接待中心不足1500米。而上诉人称其工作地点既不在接待中心也不在大棚显然与事实不符，也没有证据证明其主张。同时上诉人系公司高管，其是否享有不打卡上班的特权，应由被上诉人董事会或董事长同意，且上诉人也没有证据证明是经公司经理同意不打卡上班，也未举证证明在此期间的确在上班的事实。而且在庭审中上诉人陈述一直在遵义，也能证明上诉人并未到岗上班的事实。李杨向一审法院起诉请求：请求人民法院依法确认印象旅游公司系违法解除劳动合同；判决印象旅游公司向李杨赔偿工资损失94500元（8400元/月×9月×1.25倍）；判决印象旅游公司赔偿李杨社会保障待遇损失8316元（8400元/月×9月，其中8%养老+2%医疗+1%失业）；判决印象旅游公司向李杨支付违法解除劳动关系的赔偿金8400元；本案诉讼费用由印象旅游公司承担。一审法院认定事实：2019年3月1日李杨与印象旅游公司签订《劳动合同书》，聘用李杨担任其公司总经办主任、行政人事部部长一职，劳动合同期限为1年，自2019年3月1日至2020年3月1日止，约定月工资为8400.00元；2020年3月15日印象旅游公司下发了贵印通【2020】02号、04号通知，任命李杨为印象旅游公司派驻开元芳草地酒店业主代表（部长级）。李杨与印象旅游公司之间第二次签订《劳动合同书》，签订日期为2020年3月18日，劳动合同期限一年，工资每月5500元。李杨调岗印象旅游公司派驻开元芳草地酒店业主代表。在工作期间印象旅游公司于2020年5月21日向李杨发出解除劳动合同通知书，以李杨于2020年3月17日、18日、23日、2020年4月8日后未履行请假手续、未按公司考勤制度打卡上班为由，按照《贵州印象旅游开发有限公司考勤与休假制度》规定，认定李杨旷工15天以上，经印象旅游公司董事会研究决定，解除李杨与印象旅游公司的劳动合同。李杨于2020年5月23日收到印象旅游公司单方解除劳动合同通知后不服，于2020年9月6日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认印象旅游公司违法解除劳动合同；裁决印象旅游公司赔偿李杨工资损失184800元（庭审中变更）；裁决印象旅游公司支付李杨解除劳动关系赔偿金25200元；裁判印象旅游公司赔偿李杨失业保险损失16800元；裁决印象旅游公司承担仲裁费用。庭审中李杨提出与公司经理的微信聊天记录，证明其调岗后与公司经理同意李杨不用每天打卡到岗，同时该记录载明经理回复不用打卡上班，并不说明李杨可以不用到公司工作、参加开会。庭审中李杨亦未提交证据证明在此期间李杨按公司的安排在其他地点为公司提供了劳务。庭审中李杨自动放弃要求印象旅游公司赔偿其社会保障待遇损失的请求。一审法院认为：本案争议的焦点是印象旅游公司是否属于违法解除劳动关系。印象旅游公司解除与李杨间劳动合同关系的理由系李杨连续旷工严重违反公司考勤制度，本案问题的关键是李杨未按程序请假手续、连续十五天以上未打卡到岗上班，是否属于违反印象旅游公司考勤制度规定的旷工行为。从印象旅游公司经理胥磊与李杨的微信聊天记录可以确认，印象旅游公司经理同意李杨不用按时打卡到岗，但并未说明李杨可以不用到公司上班。印象旅游公司要求其员工按公司考勤制度规定，实行钉钉打卡上下班制度，系为了约束公司员工在特定时间、特定地点进行签到上下班的制度，李杨辩解经理同意不用打卡到岗，故未到公司上班系单位领导同意，与一个单位员工每天按时上下班是考勤管理的基本要求相悖，故印象旅游公司经理同意李杨不用打卡到岗，只能理解为李杨可以不按公司规定的时间到岗，不能解释为公司员工可以不用到公司上班。对于李杨在仲裁委员会提出未到公司上班系在利用其人脉关系为公司做业务宣传，但未提交证据证明其从事宣传的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，应当承担因举证不能的法律后果；同时李杨该辩解理由从另一方面说明其在双方争议的旷工期间李杨确实未到公司上班的事实，故李杨未经批准连续多天未到公司上班的行为，属于严重违反公司规章制度的行为，印象旅游公司为此书面通知李杨解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同。李杨请求人民法院依法确认印象旅游公司系违法解除劳动合同、裁决印象旅游公司赔偿李杨工资损失184800元、裁决印象旅游公司支付李杨解除劳动关系赔偿金25200元、裁判印象旅游公司赔偿李杨失业保险损失16800元、本案诉讼费用由印象旅游公司承担的请求，一审法院不予支持。李杨自愿放弃要求印象旅游公司赔偿李杨社会保障待遇损失8316元的请求，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，判决如下：驳回李杨的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李杨负担。本院二审期间，李杨提交了以下证据：微信聊天记录，证明1、双方于3月18日签订的合同是补签的，并不是上诉人的真实意思。2、上诉人虽然没有去打卡，但是仍然在工作。印象旅游公司的质证意见为：对证据的三性均不予认可，上诉人并非业务人员，达不到上诉人的证明目的。本院经审理查明，李杨在一审中变更要求印象旅游公司向李杨支付违法解除劳动关系的赔偿金16800元。本院经审理查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：印象旅游公司是否属违法解除与李杨的劳动关系。关于印象旅游公司以李杨未经公司同意，利用管理公司印章职务之便，私自签订劳动合同作为解除与李杨劳动关系理由之一的问题，印象旅游公司在发现前述问题后已重新与李杨签订合同订立时间为2020年3月18日，合同期限为一年的《劳动合同书》，应视为印象旅游公司在知晓李杨存在不符合公司管理规定行为的情况下仍愿意继续与其建立劳动关系，故此理由不能再作为印象旅游公司解除与李杨劳动关系的合法理由。虽根据印象旅游公司综合办于2020年4月2日作出的《关于公司员工李杨续签劳动合同及3月份旷工事宜的报告》，合同订立时间为2020年3月18日的《劳动合同书》应系双方补签，但系双方真实意思，亦不违反法律、行政法规规定，应为合法有效合同，李杨主张该合同不是其真实意思，本院不予采信。关于印象旅游公司以李杨在2020年3月17日、18日、23日，2020年4月8日至2020年5月21日未实行打卡上班，也未履行请假手续，违反该公司《考勤与休假制度》的相关规定为由，于2020年6月1日起解除与李杨的劳动合同的问题。根据李杨与被上诉人公司经理胥磊的微信聊天记录，被上诉人公司领导认可李杨因工作原因不用天天打卡的事实，李杨作为公司一般管理层人员，经公司领导同意不用每天打卡上班，故李杨是否旷工不能以其是否完成打卡来认定。虽李杨与公司经理胥磊的微信聊天记录中，胥磊回复“没打卡不代表你不用来公司，不参加公司会议等”，但印象旅游公司未举证证明李杨经公司通知需到岗而不到岗，或未按公司要求完成工作，且符合该公司管理制度中规定应当辞退之情形。而李杨在二审提交的聊天记录亦可证明其在未打卡的部分时间内确在为公司联系业务的事实存在，李杨虽在2020年3月有三天未打卡，而其陈述其在四月份因工作变化，公司领导告知不用每天打卡，但根据印象旅游公司《考勤与休假制度》的规定，一月连续旷工三天或一月内累计旷工五天，公司才作辞退处理，而李杨在2020年3月并非连续三天未打卡。故印象旅游公司以李杨未完成上班打卡系旷工为由解除与李杨的劳动关系系违法解除，应向李杨支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，印象旅游公司于2020年5月21日向李杨下发《解除劳动合同通知书》，于2020年6月1日起解除双方劳动合同，故双方劳动关系已于2020年6月1日解除。李杨月工资为2019年6月-2020年5月的平均工资，李杨在2019年3月-2020年2月月工资为8400元。李杨2020年3月-2020年5月月工资为5500元，李杨于2019年3月与印象旅游公司建立劳动关系，则李杨的月工资为7675元/月[（8400元×9月＋5500元×3月）/12],印象旅游公司应向李杨支付经济赔偿金23025元(7676元/月×1.5月×2)。支付违法解除劳动关系的赔偿金16800元,李杨仅主张16800元，本院予以支持。关于李杨要求印象旅游公司赔偿工资损失的诉讼请求,双方劳动关系于2020年6月解除,印象旅游公司应支付李杨至2020年5月工资，故印象旅游公司还应向李杨支付2020年4月、5月工资共计11000元。李杨要求印象旅游公司按8400元/月支付至2022年2月，因双方于2020年3月18日签订劳动合同约定的工资为5500元/月，且双方劳动关系已于2020年6月解除，其主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李杨的上诉请求部分成立，成立部分应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2021）黔0322民初287号民事判决；二、贵州印象旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付李杨2020年4月、5月工资共计11000元，违法解除劳动关系赔偿金16800元；三、驳回李杨的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由贵州印象旅游开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  喻 茜二〇二一年六月十八日法官助理周晓易书记员吴明英