广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终1210号 上诉人（一审原告）王志亮，男，1971年11月29日出生，汉族，。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人（一审翁明秀）：翁明秀，女，1987年4月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：郭焕元，北海市海城区驿海法律服务所法律工作者。 一审第三人：北海长和房地产开发有限公司，住所地：北海市北海大道与昆明路交汇处南侧长和大厦1楼商铺0107号，统一社会信用代码：9145050066214445XX。 法定代表人：王志强，该公司执行董事。 上诉人王志亮与上诉人翁明秀因民间借贷纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2021)桂0502民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王志亮上诉请求：一、维持北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初198号民事判决第一项、第三项；二、撤销北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初198号民事判决第二项、第四项，改判翁明秀偿还王志亮借款本金63214元，并支付违约金17250元。事实与理由：1.一审法院认定翁明秀是按照北海长和房地产开发有限公司（以下简称长和公司）的指示将借款交付给北海新汇元房地产代理有限公司（以下简称新汇元代理公司）存在错误，涉案借款的实际出借人是王志亮而非长和公司，长和公司无权指示翁明秀将借款交付给新汇元代理公司，本案中也没有证据证明该指示行为存在，长和公司在一审中也认可涉案借款应由王志亮主张，其开具的收据与王志亮无关；2.一审认定王志亮认可翁明秀通过新汇元代理公司、北海新汇元投资有限公司（以下简称新汇元投资公司）还款期数及数额，存在错误，王志亮与翁明秀签订的《借款协议》明确了收款人账户是王志亮本人的银行账户，王志亮从未授权其他公司或个人收取过翁明秀的款项，新汇元代理公司、新汇元投资公司出具的收据与王志亮无关，翁明秀在明知王志亮银行账户的情况下，若其真向其他公司或个人交款，法律后果应该由翁明秀承担，且翁明秀除了收据外，既没有转账凭证、电子回单等证实其确实向公司交款，又没有证据证实该两个公司将款项转交给王志亮，故不能视为王志亮收到该款项；一审法院以中院的判决主张新汇元代理公司的收款行为等同于王志亮的收款行为，但中院的判决仅认定新汇元代理公司是销售代理公司，并没有认定新汇元投资公司是销售代理公司，而新汇元代理公司与新汇元投资公司的法人、股东等均是完全独立、没有关联的，一审直接认定该两公司的收款行为均等同于王志亮的收款行为明显错误；3.一审法院曲解王志亮的陈述意见，导致认定错误。王志亮在一审陈述的是翁明秀没有依约还款，其于2016年11月才开始还款，并不是未收到第17期之前的借款，王志亮只确认收到的还款金额，并不确定是归还的哪一期款项。王志亮一直都主张自己的权利，并不是一审法院认定的王志亮未收到第17期之前的款项又不主张权利。综上所述，一审法院认定翁明秀归还借款的金额错误，请求二审法院依法改判，支持王志亮的上诉请求。 翁明秀答辩称：一审认定分期尾款数额是正确的，其归还了70期还款，王志亮也认可，翁明秀通过开发商将首付款分期从一期到十七期交到了售楼处，翁明秀实际是向开放商借款，其与王志亮并不认识，不同意给付违约金，请求二审法院驳回王志亮的上诉请求。 翁明秀上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项。事实与理由：一、因长和公司在其售楼部打出低首付购房的广告，翁明秀才向长和公司购买长和大厦2-2403号房，借款协议、购房合同、银行按揭贷款合同均是由售楼部的工作人员协同操作的，一直认为是向长和公司借款的，翁明秀与王志亮并不认识，其不可能无息借款115000元给翁明秀。二、违约金和律师费问题的约定是不符合法律规定的，并且显失公平。关于还款问题，在2019年3月份时，长和大厦的其他业主说交给售楼部的钱开发商不认账，翁明秀到售楼部对账时也遭到百般推脱，之后才没有按时还款，是由于长和公司的原因造成翁明秀被动违约，不应承担违约责任。翁明秀已归还70期共计67130元的还款，假如有违约也应按未还的47870元为基数计算违约金。三、王志亮在2015年至2016年期间，以个人名义向几十名购房者借贷，属于非法民间借贷，应认定借贷合同无效，翁明秀只需还本金47870元。四、2015年借款后，王志亮从来没有向翁明秀催要过借款。五、王志亮的个人账户就是长和公司的账户，说明王志亮是长和公司的员工，该案存在长和公司假借王志亮的名义借款，存在诉讼主体资格问题。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。 王志亮答辩称：1.借款协议书是王志亮与翁明秀签订的，协议书明确约定出借人是王志亮，指定收款人姓名和账号均是王志亮，翁明秀主张不知道出借人是王志亮是不存在的，翁明秀对其签名行为应承担法律责任，借款协议明确约定了借款期限和还款数额，翁明秀一直未归还借款，其行为构成违约应当承担违约责任并承担相应的律师费用；2.王志亮借款给翁明秀是2015年6月，当时没有非法借贷的说法，并且王志亮是无息出借借款，是不以营利为目的提供借款，翁明秀违约才提起诉讼要求其支付违约金；3.翁明秀主张王志亮出借几十起借贷没有证据证实；4.翁明秀因为没有钱付首付款向王志亮借款，现在房屋已登记在翁明秀名下并实际居住，其所有陈述均是为其违约行为狡辩。请求二审驳回翁明秀的上诉请求。 长和公司提交书面意见：涉案款项是王志亮以代翁明秀缴纳购房首付款的方式出借给翁明秀的，其公司确实收到了该款项，该款项应属于王志亮出借给翁明秀的款项，应由王志亮主张返还，与其公司无关。 王志亮向一审法院起诉请求：1.判令解除王志亮与翁明秀于2015年6月1日签订的《借款协议书》；2.判令翁明秀偿还王志亮借款本金84312元；3.判令翁明秀支付违约金17250元给王志亮（违约金计算方式：借款本金115000元的15%计算）；4.判令翁明秀赔偿王志亮律师代理费用2500元。 一审法院判决：一、解除王志亮与翁明秀于2015年6月1日签订的《借款协议书》；二、翁明秀返还借款47870元及支付违约金17250元给王志亮；三、翁明秀支付律师费2500元给王志亮；四、驳回王志亮的其他诉讼请求。案件受理费2380元，减半收取1190元，由王志亮负担356元，翁明秀负担834元。 二审中，王志亮向本院提交以下证据：新汇元代理公司和新汇元投资公司工商查询单的网络截图，拟证明两公司是两个独立的公司，并没有关联性。翁明秀对上述证据的合法性和真实性没有异议，对其关联性有异议。长和公司未发表质证意见。本院认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。 本院经审理查明：长和公司是涉案“长和大厦”项目的开发商，案外人新汇元代理公司系涉案“长和大厦”商品房销售代理商，新汇元公司法定代表人为王志功，该公司现已被工商登记注销。 2015年6月1日，翁明秀（乙方）与王志亮（甲方）、长和公司（丙方）签订《借款协议书》一份，主要约定：翁明秀向王志亮借款115000元用于支付长和大厦2-2403号房屋的首付款，借款期限为10年，自2015年6月1日至2025年5月31日，借款不计利息，翁明秀每月还款959元，共计115080元。违约责任：翁明秀任何一期不依约足额归还借款利息的，王志亮有权解除合同，提前要求翁明秀返还部分或全部借款，并按实际借额的15%计收违约金，如因翁明秀违约导致诉讼，翁明秀须承担因诉讼及实现债权而支出的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等；王志亮未按期提供贷款，应按违约未付款项额和延期天数按同期银行贷款利率的4倍支付违约金。 2015年8月13日，长和公司出具《收据》一份，载明：今收到王志亮交来长和大厦2-2403翁明秀首付房款（现金）115000元。同年8月24日，北海市北海大道269号长和大厦2单元2403号房屋过户登记至翁明秀名下。 新汇元代理公司于2016年1月7日向翁明秀出具《收据》确认收到翁明秀偿还的第1期至第8期房屋首付分期款共计7672元；新汇元投资公司分别于2016年6月6日、8月1日、9月28日向翁明秀出具《收据》确认收到翁明秀偿还的第9期至第12期房屋首付分期款共计3836元、第13期至第14期首付分期款共计1918元、第15期至16期首付分期款共计1918元；上述《收据》的开具经手人均为欧凤兰，翁明秀在上述付款期间通过QQ转账红包方式支付款项给欧凤兰。欧凤兰在上诉人安同菊与被上诉人王志亮民间借贷纠纷一案[（2020）桂05民终367号]中出庭作证，证明其曾是新汇元代理公司的员工，该公司代理长和公司销售房屋，涉及首付款分期付款的购房户，前18期分期款均由其收取，其收取后支付到新汇元代理公司股东王鹤的账上，购房者第18期之后的分期还款则由开发商收取，新汇元代理公司与长和公司有合作关系和债务关系。 长和公司于2016年11月25日至2018年11月8日期间先后向翁明秀出具12份《收据》，确认收到翁明秀偿还的第17期至42期房屋首付分期款共计24934元。2020年6月19日王志亮向翁明秀出具《收据》一份，确认翁明秀还借款5754元，翁明秀称该款项是偿还第43期至第48期的房屋首付分期款。翁明秀分别于2021年1月30日、3月1日向王志亮银行账户转账还款20139元、959元，翁明秀称该两笔款项是支付第49期至第70期的房屋首付分期款。王志亮认可收到翁明秀偿还的上述款项24934元、5754元、20139元、959元，共计51786元。 一审庭审中，王志亮称其与长和公司的法定代表人王志强系兄弟关系。翁明秀称其自2015年6月1日至2021年3月1日，共支付70期房屋首付分期款合计67130元给王志亮。王志亮则不予认可新汇元代理公司和新汇元投资公司出具《收据》所载明的款项为翁明秀偿还王志亮的借款。王志亮为本案诉讼支出了律师费2500元。 本院认为，翁明秀与王志亮、长和公司签订《借款协议书》，通过向王志亮借款向开发商长和公司支付购房首付款，剩余款项以按揭贷款形式支付，之后由翁明秀分期归还首付款借款，此种被称为“零首付”或“低首付”的购房行为，实际是开发商为促进楼盘销售而采取的营销方式，借款协议书虽未与法律强制性规定相悖，但这种在开发商主导下通过借款支付首付款的营销行为违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易引发诉讼风险，此营销行为不应予鼓励或者应予以限制。根据法院受理涉王志亮为出借人的民间借贷纠纷案件情况，其虽有向不特定对象提供借款的情形，但其为无息提供借款，未体现出以营利为目的，故翁明秀以王志亮以营利为目的向不特定对象提供借款为由主张涉案借款协议书无效的上诉理由不能成立，本院不予支持，对涉案借款协议书的合同效力本院予以确认。 关于翁明秀尚欠王志亮多少借款的问题，翁明秀主张其已偿还1至70期共计67130元房屋首付分期款给王志亮，但王志亮仅认可翁明秀偿还51786元，对新汇元代理公司、新汇元投资公司向翁明秀出具《收据》确认收到长和大厦2-2403号房第1至16期首付分期款共计15433元不予认可。对于该15433元能否认定为翁明秀偿还本案借款的问题，本院认为，一方面，购房者通过向长和公司有关联的第三方借款支付长和公司开发的商品房首付款，是长和公司的一种商品房营销方式，新汇元代理公司是长和公司的商品房销售代理商，翁明秀在与王志亮、长和公司签订《借款协议书》后，将借款协议书约定应偿还的分期款转账给新汇元代理公司的工作人员欧凤兰，欧凤兰确认收到款项后向翁明秀开具收据，收据分别加盖新汇元代理公司或新汇元投资公司的印章，收据明确收款性质为长和大厦2-2403号房首付分期款，收据所载还款金额及期数、还款时间与《借款协议书》的约定相吻合，而其他以相同方式支付长和大厦商品房首付款的购房者[如（2020）桂05民终367号和1187号、（2021）桂05民终1199号案的购房者]，前期的首付分期还款均系以新汇元代理公司或新汇元投资公司名义开具《收据》，结合收款经手人欧凤兰在（2020）桂05民终367号案件中出庭作证长和大厦购房者前18期首付分期还款由其收取、之后期数的还款由开发商收取的证言，说明长和大厦购房者的首付分期款均以此种方式偿还首付分期款，而王志亮对购房者的前期分期还款一直没有主张还款，也有悖于常理，综上可推定欧凤兰或新汇元代理公司、新汇元投资公司已获得了长和公司、王志亮关于收取购房者第18期之前首付分期还款的授意，该收款行为的法律效力应及于王志亮。另一方面，王志亮认可长和公司向翁明秀出具的12份《收据》所确认的收款为本案还款，该12份收据分别确认翁明秀交付了长和大厦2-2403号房第17期至42期的首付分期款，款项性质与新汇元代理公司、新汇元投资公司向翁明秀开具的第1至16期的收据所载款项性质相一致，还款期数相衔接，前后连贯，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第四项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明”的规定，可推定新汇元代理公司、新汇元投资公司收取翁明秀的长和大厦2-2403号房第1至16期首付分期款，实际为翁明秀应偿还给王志亮的第1至16期首付分期还款。王志亮主张翁明秀借款后一直没有还款、直至2016年11月25日（即翁明秀交付第17期款项的时间）才开始还款，与交易习惯以及常理不符，本院不予采信。综上分析，翁明秀关于其根据长和公司或王志亮的指示将第1至16期首付分期还款支付到欧凤兰账户的事实主张具有高度盖然性，本院予以采信，至于该部分还款是以新汇元代理公司或新汇元投资公司的名义开具收据，不影响翁明秀已偿还第1至16期首付分期款的事实。综上，一审判决认定翁明秀已偿还王志亮1至70期共计67130元房屋首付分期款并无不当，本院予以维持。 关于违约金应如何确定的问题。本院认为，违约金的确定应以违约造成的实际损失为基础，考量合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及合同条款是否公平合理等因素予以综合权衡。本案中，翁明秀未依约按时偿还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。借款协议书虽约定翁明秀不按时足额归还借款应以实际借额的15%计收违约金，但该违约条款约定与出借人王志亮“未按期提供贷款应按违约未付款额和延期天数、按同期银行贷款利率4倍计算违约金”的违约条款约定明显不对等，有失公允，而翁明秀前期的首付分期还款基本按约履行，因此，衡酌合同的约定、履行情况以及翁明秀违约造成王志亮的损失等因素，根据公平原则，本院酌定违约金以翁明秀实际拖欠王志亮借款金额为基数按15%计付，即为47870元×15%=7180.5元。 关于翁明秀应否承担律师费问题，本院认为，借款协议书约定如因翁明秀违约导致诉讼，翁明秀应承担因诉讼及实现债权而支付的包括诉讼费、律师费在内的一切费用。因此，王志亮请求翁明秀承担因本案诉讼产生的2500元律师费具有合同依据，应予支持。翁明秀认为其不应承担本案律师费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王志亮的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人翁明秀关于其即使存在违约行为也应按所欠借款金额为基数计算违约金的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定翁明秀尚欠王志亮借款本金47870元正确，本院予以维持，对于违约金，本院根据公平原则依法予以调整。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2021)桂0502民初198号民事判决； 二、解除上诉人王志亮与上诉人翁明秀、一审第三人北海长和房地产开发有限公司于2015年6月1日签订的《借款协议书》； 三、上诉人翁明秀应偿还借款本金47870元并支付违约金7180.5元及律师费2500元给上诉人王志亮； 四、驳回上诉人王志亮其他诉讼请求。 一审案件受理费1190元，由上诉人王志亮负担545元，上诉人翁明秀负担645元；二审案件受理费477.35元，由上诉人王志亮负担290.35元，上诉人翁明秀负担187元。（上诉人王志亮已预交一审案件受理费1190元、二审案件受理费183.6元，上诉人翁明秀已预交二审案件受理费293.75元，双方应负担的诉讼费用在履行上述债务时一并结清） 上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 陈邦和 审 判 员 赵海洲 二〇二一年六月二十二日 法官助理 张 渺 书 记 员 庄 娜