山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4879号上诉人（原审被告）：济南市长清区华东师范大学济南实验学校，住所地济南市。法定代表人：杜志刚，理事长。委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：马恩菁，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海置辰智慧建筑集团股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：边飞，总经理。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人济南市长清区华东师范大学济南实验学校（以下简称华师实验学校）因与被上诉人上海置辰智慧建筑集团股份有限公司（以下简称置辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华师实验学校上诉请求：1.请求法院依法撤销（2020）鲁0113民初44号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审和二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人签订的《施工合同》未附报价书，一审判决对被上诉人提交的报价书的认定错误。1、从形式上看，《报价书》不是《施工合同》的附件。《施工合同》共分三个部分，一、协议书、二、合同条款、三、房屋装饰工程质量保修书，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本具有指导性作用，《施工合同》也以此文本作为合同制定依据，在示范文本中，质量保修书与工程项目明细在性质上均属于附件内容，如果如被上诉人所说报价书是《施工合同》不可分割的一部分，应与《施工合同》三、房屋装饰工程质量保修书一并附在《施工合同》之后，并与《施工合同》第三部分保修书一样，加盖上诉人的公章及被上诉人的合同专用章，最起码应该有双方的骑缝章，但是被上诉人提交的所谓的《报价书》未有上诉人的任何盖章。因此，既然《施工合同》未附报价书，说明签订《施工合同》时没有制作报价书，更不可能成为附件。2、从证据上看，《施工合同》中未附《报价书》。（1）根据山东省建设监理咨询有限公司出具的证据，明确《施工合同》后未附《报价书》。①根据2019年12月18日，山东省建设监理咨询有限公司出具的《关于济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程审计的情况说明》，明确合同内工程未附详细报价单；②根据2020年7月15日，山东省建设监理咨询有限公司出具的《证明》，证明在其公司参与审计的人员要求双方提供合同约定的工程每项详细报价单时，学校和置辰公司均表示没有该工程每项详细报价单。因此，一审判决认为上诉人未提供证据推翻合同约定附报价单的说法错误，上诉人不仅提供了证据，还提供了充分有力的证据，证明《施工合同》签订时是没有《报价书》的，但是一审判决对此不予认定，更是不予理睬，判决认定中只字未提，导致对此事实的认定错误。（2）根据上诉人提交的微信聊天截图等证据，可以证实《施工合同》没有附详细报价单。因合同内实际施工的工程量和约定的工程量发生较大变化，大量合同约定内的工程未实际施工，又因为合同内未附详细报价单，双方才协商一致通过审计结算工程价款，并制定审计方案，即先测算工程量，再核价。如果存在报价书的话，双方完全可以直接将未施工部分扣减，而不是大费周章的组织审计。根据上诉人提交的蔡华（上诉人处项目联系人）与楼银平（被上诉人处项目负责人）微信聊天截图、楼银平发送的《工程量审核说明文件》、“华师工程审计群”微信截图，上述证据中上诉人与被上诉人一直都在积极参与审计工作，包括提供审计材料、现场勘验确定工程量、沟通交流审计方确定的工程量，上述证据相互印证，可以证实双方一开始都在积极促成通过审计确定工程价款，且任何一方均未提过有《报价书》，说明没有报价书的存在。被上诉人在审计过程中向审计公司提交了竣工图、工程签证单原件、结算书等材料，但未向审计公司提交对被上诉人来说最重要的《报价书》，更说明当时施工合同没有附报价书。如《施工合同》附有报价书，被上诉人向审计公司提交了，那审计时就可直接按固定价结算工程价款，不可能出现合同内的工程先核算工程量，再核价的问题，审计公司也不会多次现场测量确定实际工程量。因此，上述证据相互印证，共同证明《施工合同》中没有附报价书。（3）被上诉人起诉前向上诉人提交的结算书与被上诉人庭审中提交的“报价书”不一致，说明《施工合同》未附报价明细。被上诉人提交上诉人的结算书（该结算书即为2018年9月3日，上诉人向被上诉人发出的《关于结算的意见》中第二条中所说的被上诉人上报的竣工结算书，因上诉人不认可该结算书，双方才协商一致对工程进行审计，并有了结算意见中所说的：“审计事务和贵司进行了积极的接洽与协商，工程量基本核对完毕，综合单价部分存在分歧”的说法）中的工程量、单价、总价与被上诉人向一审法院提交的所谓的《报价书》均不一致，甚至很多项目名称都不一致。如果《施工合同》后有附《报价书》，那被上诉人在与上诉人结算时应按《报价书》与上诉人结算合同内价款，但被上诉人却没有，说明《施工合同》签订当时未有报价书的事实。（4）被上诉人未能举证证明《报价书》系双方合意的结果，亦未对上诉人提交的未有《报价书》的证据提供相反证据予以反驳。被上诉人主张其提供的《报价书》为《施工合同》的附件，但作为合同的附件，其也应具备合同最基本的法律特征，即当事人具有“合意”，如果仅依靠单方的意思表示，则不能称之为合意，被上诉人不能举证证明该《报价书》系双方协商一致的结果，就不能认定该《报价书》为《施工合同》的附件。因《报价书》为被上诉人单方制作打印，上诉人不予认可，并提交了有力证据加以反驳，但是被上诉人却自始未提供任何证据证明其曾向上诉人说明或送达过该《报价书》，亦不能提供相反证据反驳上诉人证明不存在报价书的证据。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，被上诉人应当承担不利的法律后果。3、从被上诉人自认的《报价书》的形成时间来看，《报价书》是虚假的。根据一审庭审中被上诉人的自认，《报价书》的形成时间在《施工合同》形成之前，但《报价书》的施工范围却与《施工合同》中的工程范围不一致，且《施工合同》中约定的施工范围明显大于《报价书》的范围。如果《报价书》形成在先，则《施工合同》中约定的施工范围应与《报价书》一致，而不是出现差距较大的情形。4、根据同案同判的裁判规则，未经双方签字或盖章确认的报价单不能作为裁判的依据。本案在一审审理过程中，上诉人向一审法院提交了刊登在《人民司法.案例》上的类案判决及案例解析，题目为《建设工程合同中预算单的审查与定性》，根据该判例的裁判观点：“在建设工程合同中双方明确约定预算单作为合同附件的情况下，该预算单仍应由双方签字或者盖章确认，且符合双方合意及内容确定的合同基本要素，否则，虽然合同将预算单定性为合同附件，但其仍不具备附件的法律效力”。因此，根据同案同判的原则，在相关法律适用未发生变化的情况下，该裁判规则应当适用于本案，依法认定被上诉人单方制作提交的报价书不存在，并由被上诉人承担举证不能的不利后果。5、退一步来讲，即使《报价书》是真实的，在《施工合同》与《报价书》约定不一致的情况下，按照约定，应以解释顺序在先的《施工合同》为准。根据《施工合同》二、合同条款第二条合同文件及解释顺序的约定，明确如有不清或相互矛盾之处，依顺序在先为准，《施工合同》之一协议书及之二合同条款解释顺序优于承包人报价清单的解释顺序。《施工合同》中约定的工程承包范围，明显比《报价单》中的工程范围大，两者不一致时，应以解释顺序在先的《施工合同》之一协议书及之二合同条款约定的工程范围为准，而不应该以“报价书”约定的工程承包范围为准。（二）一审判决认定《施工合同》及后附的合同条款中有上诉人与被上诉人的公章错误。根据被上诉人提交的《施工合同》，被上诉人盖了两个章，一个是公章，一个是合同专用章。而根据上诉人提交的《施工合同》，被上诉人没有加盖公章，只有合同专用章。对此，上诉人在一审庭审中明确指出，双方签订《施工合同》时，被上诉人只盖了合同专用章，之所以被上诉人会在其提交的《施工合同》上加盖公章，是因为被上诉人试图掩盖其提交的报价书中没有合同专用章的问题，如果《报价书》是合同附件的话，《报价书》应该加盖的也是合同专用章，而不是单独加盖公章。因此，一审判决认定《施工合同》中两单位均加盖公章与事实不符。（三）一审判决认定2018年11月16日，被上诉人工作人员向上诉人处蔡华发送了竣工图错误。根据一审中被上诉人提交的证据，因竣工图打不开，被上诉人将修改版的竣工图发送的日期是2019年1月20日，而不是2018年11月16日。（四）一审判决认定上诉人对签证部分未提出其他异议错误。1、一审庭审中，上诉人多次提出被上诉人提交的签证中大部分签证施工内容与《施工合同》，甚至与被上诉人单方提交的《报价书》有重复；2、一审庭审中，上诉人多次就签证部分中的未施工工序、签证重复部分应扣减的问题提出意见；3、一审庭审中，上诉人多次提出签证部分工程所用材料应提供质量检验合同证明才可依据质量合格产品的市场价格计算工程造价；4、一审审理过程中，上诉人对于被上诉人提交的20-29号签证不认可。因此，上诉人对签证部分有异议，且多次提出，并非一审判决认定的未提出其他异议。二、原判决认定案件事实的证据不足。（一）鉴定机构作出的鉴定意见不得作为定案的根据。1、鉴定机构未按照上诉人的申请进行鉴定。（1）鉴定机构将《施工合同》的工程范围等同于《报价书》的范围，并完全以双方有较大争议的《报价书》作为鉴定依据明显错误。上诉人申请鉴定的事项为：对合同内被上诉人实际施工部分的工程量占合同内全部工程量的比例进行鉴定。而不是对“报价书”中实际施工部分的工程量占“报价书”全部工程量的比例进行鉴定。因此，鉴定机构未按上诉人要求的鉴定事项鉴定，不以双方都认可的《施工合同》作为鉴定工程范围的依据，而是以双方有争议的“报价书”作为鉴定工程范围的依据明显错误。如按照上诉人的申请要求，鉴定机构应当根据现场勘验的实际情况，计算置辰公司合同内实际施工的工程量，再根据《施工合同》中约定的工程内容（应当包括《报价书》中没有，但《施工合同》中包含的施工内容，如“学校管井管道（进水、污水及雨水）、强电及弱电电线更换”，“教学楼剩余第3、4层”，“男生公寓楼剩余第4、5层”，“女生公寓楼剩余第4层”等）计算全部工程的工程量，再计算两者的比例。鉴定机构按照《报价书》计算的价款减去未施工部分价款，再按与固定总价的比例计算的结果，实际上遗漏了施工合同中约定的部分工程量，导致比例计算结果偏大，与实际不符。（2）根据鉴定人及专家证人刘某某在庭审中的陈述，上诉人申请的“合同内被上诉人实际施工部分的工程量占合同内全部工程量的比例进行鉴定”这一鉴定事项根本无法作出。因《施工合同》约定的工程款结算方式为固定总价合同，且《施工合同》内的工程未履行完毕，根据2011年12月2日，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》的规定：“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”因此，因《施工合同》未附详细报价单，计算合同内实际施工的工程量占合同内全部工程量的比例，需要分别核算出实际施工的工程量，以及合同内全部工程量，然后计算两者的比例。但是，鉴定机构却自始没有对《施工合同》内全部的工程量进行计算，因此，是无法作出比例鉴定的。对此，一审庭审中，鉴定人及专家证人刘某某均称此种情况下是无法作出工程量比例鉴定结果的。但是，鉴定机构在明知无法作出的情况下，依然忽略双方对《报价书》存在较大争议的问题，依据被上诉人单方提交的《报价书》，将固定总价错误的理解为固定单价，并完全按《报价书》的单价计算工程价款，强行作出了工程价款的比例鉴定，该92.82%的比例鉴定结果明显依据错误，不得作为认定案件事实的证据。2、一审判决采用鲁省建招价鉴字[2020]第006号工程造价鉴定意见书第一种方案认定涉案工程量及工程价款错误。（1）鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书中第一种方案的鉴定依据错误。经过比对鲁省建招价鉴字[2020]第006号工程造价鉴定意见书第一种方案的计算数据及被上诉人提交的《报价书》的计算数据，发现鉴定机构完全按照被上诉人单方提交的《报价书》的单价计算工程造价，在计算未施工项目时，也完全按照《报价书》的单价作为计算未施工造价的依据。鉴定人在出庭接受质询时，也承认第一种方案完全按照《报价书》单价制作的事实。鉴定机构在明知上诉人对《报价书》有异议的情况下，仍然将此作为鉴定的依据，明显错误。而且，上诉人为自己申请的鉴定事项提交鉴材时，并未将《报价书》作为鉴材，鉴定机构依然据此为上诉人申请事项作出鉴定意见，明显错误。（2）一审判决以鉴定意见第一种方案认定涉案工程价款的理由不成立。一审判决以006号鉴定意见第一种方案作为认定工程量及工程价款的依据，主要理由是：第一，双方约定的是固定价合同；第二，鉴定报告书中注名“报价书中标明的价格基本符合市场价格”；第三，鉴定机构认定已经施工部分占报价书工程量的92.82%，未施工部分不足以动摇固定价的基础。但是综合分析，以上理由均不足说明以第一种方案作为认定工程价款依据的合理性，理由如下：第一，《报价书》本身是不存在的，鉴定意见中的第一种方案完全按被上诉人提交的《报告书》中固定单价计算的工程价款明显错误；第二，《报价书》中标明的价格不符合市场价格，如机械费（搭设脚手架及吊篮等），正常市场单价在8-9元，鉴定意见中按照定额计算的机械费单价也是8-9元，甚至在被上诉人提交给上诉人的结算书中自报的机械费单价也是8元，但是鉴定机构所谓的符合市场价格的《报价书》中定的机械费单价却高达33元，单机械费一项总差价就在60万左右，何以说《报价书》中的价格符合市场价格？第三，鉴定机构认定的已经施工部分占报价书工程量的比例，不能说明已经施工部分占《施工合同》工程量比例情况。《报价书》与《施工合同》的施工范围差距巨大，《施工合同》约定的固定总价对应的工程量，与《报价书》中的工程量是有明显差别的，《施工合同》中的工程范围大于《报价书》的工程范围，鉴定机构认定的已经施工部分占报价书工程量的比例，明显高于占《施工合同》工程量的比例。这样作出的比例鉴定明显偏高，不能按此比例认定施工部分的工程量占《施工合同》工程量的比例。因此，一审判决以鉴定意见第一种方案认定涉案工程价款的理由不能成立。（3）鉴定意见对未施工项目有大量遗漏。首先，鉴定意见未扣减现场勘察时明确标记实际未施工的项目工程量。上诉人提出的“教学楼公共区域地砖修补只有一间样板间做了地砖修补，其他未作任何改动；走道砖墙面未作修补；墙地砖未拆除”、“女生公寓楼卫生间以外区域地砖未修补、墙地砖未拆除、内墙面未修补”、“食堂的墙砖1.8m以下的是学校原有的墙砖，未作修补，上海置辰公司只对1.8m以上部分的墙砖进行修补、厨房吊顶未更换”、“综合楼地面砖面砖未做修补、墙面面砖未修补、楼梯地面面砖未修补、卫生间地面面砖未铺贴、卫生间墙砖未铺贴、墙地砖拆除、淋浴间隔板未修补（根本就没有淋浴间）”，鉴定机构仅以双方竣工图纸有答复。但竣工图纸与实际施工并不一致，三方现场勘验时，上述内容确实未施工，当时鉴定机构在竣工图纸上做了标记，现场勘察记录表中最后内容也明确写明“其他施工以竣工图咨询单位标记为准”，而不是以“竣工图”为准，因此，鉴定机构的鉴定依据明显不符合实际。其次，鉴定意见未将《施工合同》中明确约定有，但报价书中没有的工程内容予以扣减。①《施工合同》中明确约定的“学校管井管道（进水、污水及雨水）、强电及弱电电线更换”未作任何施工，鉴定人至现场勘察时，上诉人不只一次告诉鉴定人，“管井管道（进水、污水及雨水）、强电及弱电电线更换”未进行任何施工。但鉴定机构在鉴定意见书中的“合同内未施工项目造价汇总表”中却未将此作为未施工项目扣减，明显不合理。②根据《施工合同》约定，工程承包范围内的教学楼共5层，被上诉人实际施工仅3层；男生公寓楼共5层，被上诉人只实际施工3层；女生公寓楼共4层，被上诉人只施工3层。鉴定机构未将上述未施工的工程列入未施工项目，导致鉴定机构计算第一种方案的工程价款中未扣除上述未施工项目造价。（4）大面积内外墙刷涂料工程量计算未扣除未施工工序的工程量。鉴定机构对外墙刷涂料的问题认为是质量问题，但内外墙涂料均有“外墙涂料一底二涂”、“满刮成品腻子内墙抹灰面二遍”、“室内乳胶漆二遍”等施工工序的要求，在被上诉人提交的《报价书》中内外墙刷涂料的工作内容中也有上述工序的明确要求，没有打底或没有刮腻子、涂二遍漆的，应当将相应工程量予以扣减，这不属于工程质量问题，而是直接关系工程量和工程价款的问题，并且可以实际测算出来，并在计算工程量时予以扣减的。但鉴定机构未将此未施工工序的工程量予以扣减，如果按定额计算的话，单此工序问题，应扣除而未扣除的工程价款达719430.91元。（5）签证工程存在重复计算工程量，以及签证单价高于被上诉人自报价的问题。签证部分存在重复计算工程量的情况，如第16号签证与第2号签证重复计算工程量，第20号签证与合同内工程存在重复，两项应扣减而未扣减的工程价款达238751元。另，按照一般的鉴定规则，鉴定机构的鉴定价格不应高于施工方的自报价，但是本案中鉴定机构对部分签证的定价高于施工方的自报价，其中第3号、12号、14号共高出254921元，应当在鉴定意见中予以扣减而未扣减。3、鉴定程序严重违法。（1）本案鉴定中，其中一名鉴定人员不具备鉴定资格。本案中，一审法院委托鉴定后，组织现场勘验时，向上诉人下发《鉴定人员组成通知书》时，明确鉴定人为李留昌、刘建辉，在现场勘验时，也是该两位鉴定人参加现场勘验。但是本案鉴定人出庭接受质询时，一审法院通知到场的两名鉴定人分别为刘建辉、郭滨（音），上诉人才得知本案鉴定中，因鉴定人刘建辉建造师证上载明的专业系土木建筑，其负责该案土建部分的鉴定；另一未署名的鉴定人郭滨（音）负责对涉案工程安装部分的鉴定。经核对，郭滨不在《鉴定人员组成通知书》中鉴定人员名单之列，经查询，该人员也未取得注册造价工程师资格，鉴定机构从未通知过上诉人该名鉴定人员的存在，现场勘验时，该名鉴定人员也未至现场勘验，在鉴定意见书中亦未有该鉴定人员的署名及相关信息。《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条明确规定“鉴定人指接受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。”第3.4.3条规定，《鉴定人员组成通知书》应当载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息，并向委托人、当事人送达。该规范还规定了当事人在知悉鉴定人后享有的申请回避权等权利，但是本案中，上诉人在鉴定报告作出后，最后一次开庭才知道该名人员的存在，侵犯了上诉人的知情权及其他权利的行使。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，鉴定人不具有相应资格，鉴定程序严重违法，该鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。（2）鉴定人李留存未出庭接受质询，亦未征得一审法院同意，未以书面形式答复上诉人的质询，鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。如上所述，一审法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人李留存作为鉴定人，未征得一审法院的同意，拒不出庭作证，由不具备鉴定资格的郭滨代为到场，根据民事诉讼法第七十八条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。（3）鉴定机构不根据现场实际情况进行勘验，程序违法。上诉人曾在现场勘验时多次提出要对被上诉人的内外墙刷涂料中涉及的施工工序进行勘验，鉴定机构明确表示不考虑在内，既不勘验，又不记录，更未在鉴定意见中予以解释说明，程序明显违法。因此，鉴定意见存在程序违法、明显依据不足的情况下，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。（二）一审判决认定2018年9月3日，上诉人处人员在“华师济南学校施工群”中祝贺华师大顺利完工的证据不足。一审庭审中，被上诉人提交“华师济南学校施工群”微信聊天截图，证明上诉人及被上诉人人员共同在群中祝贺工程顺利完工，但是却未能举证证明上诉人处何人对庆祝工程完工发表过言论，经核实，被上诉人所谓的发红包的任斌不是上诉人处人员，在截图中标注“校方陈彬”的也不是上诉人处的人员，上诉人当庭提出质疑，被上诉人未予以反驳，亦未提交任何证据证明上诉人处人员发表过庆祝工程完工的言论。而根据被上诉人自己提交的上诉人处开学图片，开学时，孔子广场上的装修架子尚未拆除，尚在施工中，与被上诉人所称的顺利完工并不相符。根据法律规定，该证据不能作为定案的根据，但一审判决在此情况下，依然将此作为认定案件事实的根据，明显错误。三、原判决程序错误。（一）原判决在判决中遗漏上诉人提交的证据。1、在一审审理中，上诉人提交过2020年7月15日，山东省建设监理咨询有限公司出具的《证明》，证明《施工合同》后未附详细报价单，该证据经双方当事人质证，被上诉人对该证据单纯表示否认，但未提供相反证据推翻，依法应当对该证据予以认定。但是一审判决未将此作为上诉人向法院提交的证据，在判决中只字未提，甚至称上诉人未提交证据推翻合同约定中有报价单的事实，明显遗漏了该重要证据。2、在一审庭审中，上诉人向一审法院提交的上诉人持有的《施工合同》，证明与被上诉人提交的《施工合同》盖章情况不一致，该证据经双方当事人质证，一审判决未将此作为上诉人提交的证据；3、在一审庭审中，上诉人向一审法院提交《济南市长清区华东师范大学济南实验中学装饰工程结算书》，证明被上诉人提交给上诉人的结算书中的报价与被上诉人提交的《报价书》工程量、单价、总价都是不一致的，被上诉人在与上诉人结算时未按《报价书》结算，说明《施工合同》签订当时未有报价书的事实。该证据经双方当事人质证，一审判决未将此作为上诉人提交的证据；4、在一审庭审中，上诉人向一审法院提交《2018年上海置辰智慧建筑集团股份有限公司承包济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程未施工工程现状说明》、上诉人与山东九元装饰工程有限公司签订的《装修工程承包合同》，证明被上诉人未施工部分工程现状等。该证据经双方当事人质证，一审判决未将此作为上诉人提交的证据。（二）原判决对上诉人书面提出的重新鉴定申请、重新勘验申请不予任何答复。本案中，因鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，故上诉人向一审法院申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，存在上述情形的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许。但一审法院不仅未准许重新鉴定，更是未予理睬，在判决中更是未提及上诉人申请重新鉴定的事情，一审判决程序违法。另，鉴于上诉人提出的被上诉人实际未施工的项目未被扣减的问题，因鉴定人出庭接受质询时称未携带现场勘验时做标记的竣工图纸，有些问题并不能解释清楚，上诉人向一审法院书面申请重新进行现场勘验，对于上诉人合理的申请事项，一审法院未予理睬，在判决中亦未对此有任何回应。四、原判决适用法律错误。一审判决对利息的认定适用法律错误。一审判决认定双方对工程量工程款一直存在争议，且称诉讼中经过评估鉴定才最终确定，虽援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”但是最终却判决利息自被上诉人向法院主张权利之日起算，法律适用错误。因为被上诉人向法院主张权利时，工程量及工程价款均无法确定，缺乏利息计算的基数，不应该也无法计付利息。而且，在被上诉人向一审法院主张权利前，上诉人一直在积极推进双方对工程价款的确定，对此，被上诉人提交的关于《济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程合同》结算的意见，上诉人提交的微信聊天记录、审计公司出具的的情况说明均可以证明，上诉人对工程价款无法确定不存在任何过错，不应支付利息。退一步来讲，即便应付利息，也应自工程价款经法院确定之日起算，而非被上诉人向法院主张权利时起算。五、关于报价单。1、报价单所报工程量明显与客观事实不符，更不符合常理。上诉人将工程发包给被上诉人施工的是整个教学楼、男生公寓楼、女生公寓楼，不可能将一座楼拆开发包，这不仅不利于施工队伍的协调管理，更不符合工程发承包常理。被上诉人未施工教学楼第3/4层，男生公寓楼第4/5层，女生公寓楼第4层是事实。所以被上诉人提交的报价单显示不包括上述三个楼其未施工部分进一步证明其提供的报价单是为了迎合其实际工程量而在起诉前另行制作的，而不是本工程承包之前形成的。2、《施工合同》第5条第2款约定“报价单作为合同附件，清单内报价经双方协商后确认”。被上诉人提交的报价单中的报价需双方协商后确认，而被上诉人提交的报价单并没有上诉人认可的证据，所以该报价单不能作为双方结算的依据。3、被上诉人向上诉人提报的结算书中的价款与被上诉人提交的报价单中的价款不一致说明报价单是在被上诉人诉讼前自行制作的，并不是其陈述的在合同签订前就已经形成的。关于固定总价。1、《施工合同》约定工程价款为固定总价，二合同条款第1.4条约定承包方式为包材料、包施工、包工期、包质量…。其中“包工期”是指在合同约定工期内完成合同约定的施工内容才能满足固定总价700万元的支付条件，即如果被上诉人没有按照合同约定工期完成施工，那么700万元就不应全额向被上诉人支付。合同约定竣工日期为2018年8月25日，即使依据被上诉人自己提交的工程完工日期2019年9月9日计算被上诉人逾期达15天。而实际上2019年9月9日时该工程尚未完工，通过被上诉人自行提交的微信聊天记录中开学典礼的图片可以看出孔子像后面还有搭设的架子未拆除，可见开学典礼时工程尚未完工。因为本工程涉及学生开学的特殊性，所以在未竣工验收的情况下为了满足学生如期开学的要求只能先行使用，这种先行使用是因为被上诉人未按期完工导致的，不能简单的按照建设工程司法解释规定的转移占有即视为竣工验收。本工程总工期为40天，而被上诉人逾期15天，逾期占了整个工期的37.5%，所以被上诉人在逾期的情况下要求按照合同约定固定总价700万元结算报价单中的工程价款的主张没有事实和法律依据。2、根据被上诉人提报的结算也可以看出被上诉人在提报结算时已经变更了固定总价的计价方式，而上诉人对被上诉人的结算报告进行审核的事实说明上诉人也同意变更固定总价计价方式，即双方均认可不再执行合同约定的固定总价的计价方式，属于合同内容的变更。因双方没有形成一致的单价意见而委托第三方审计机构依据市场价结合实际工程量进行结算的事实。同时在委托第三方审计时被上诉人也没有报价单，而在本案诉讼时却提交了报价单，这样前后矛盾的行为足以证明报价单的虚假。依据双方签订的施工合同第21条，工程款支付条款约定3%作为质保金在质保期两年届满后支付，而本案质保期至今未届满，应扣减造价3%的质保金，一审判决并未予以扣减。置辰公司辩称，一审判决对案件事实进行了最大程度的还原，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一、本案的基本事实。2018年7月15日，置辰公司与上诉人签订《施工合同》，合同主要约定：置辰公司承包上诉人济南市长清区芙蓉路北华东师范大学济南实验学校的装饰工程施工，材料、工艺、报价、工期以置辰公司盖章确认的《济南市长清区华东师范大学济南实验中学装饰工程报价书》为准，合同范围内工程价款为固定总价700万元，现场签证、设计变更另外计算不含在固定总价中。案涉工程于2018年9月3日华上诉人正式开学前交付使用。工程交付使用满一年后，上诉人仅支付了部分工程款，剩余工程款未按照合同约定支付。本案于2019年11月15日向一审法院申请立案，在诉讼过程中，上诉人一直在断章取义，在庭审中多次反言，并以案涉工程存在质量问题为由提出异议、在一审举证期限届满后申请具有利害关系的证人出庭作证及在无事实及法律依据的情况下申请重新鉴定等方式,故意拖延了诉讼，拖延付款，导致一审法院于2021年3月30日才作出判决，时间长达16个月。上诉人作为一家民办贵族学校，一直正常招生收取学费，置辰公司于2020年10月份续行冻结其名下银行账户时其名下银行账户未有一分钱进账，包括其基本户，置辰公司有理由相信上诉人此举是为了逃避将来的执行。上诉人的种种行径表明其是在故意、且滥用法律权利。而上诉人本次提起上诉的目的也是为了拖延时间，恳请驳回上诉,维持原判。二、置辰公司与上诉人之间签订的《济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程施工合同》合法有效，报价书作为案涉合同的附件确认固定合同价款、施工范围、工程量、工程价款的依据。1、置辰公司与上诉人在案涉合同协议书部分第2条及合同条款第1.3条均注明，附工程每项详细报价单（含：材料、工艺、报价、工期），附件需要有乙方（置辰公司）的盖章；第5条，报价单作为合同附件，清单内报价经双方协商后确认：优惠后总价为人民币：柒佰万元整；第6.2条，报价清单为本合同的组成部分，并具有相同法律效力。合同合法有效，合同明确约定，报价单仅需置辰公司盖章，施工范围与工程价款应以置辰公司盖章的《济南市长清区华东师范大学济南实验中学装饰工程报价书》为准。鲁省建招价鉴字[2020]第006号工程造价鉴定意见书第一种方案及鲁省建招价鉴字[2020]第007号工程造价鉴定意见书均对合同内工程量、工程价款及签证部分的工程价款所作出的鉴定意见与案涉合同相互印证，案涉合同的施工范围、工程价款以报价书中的为准。报价书中的总报价为7378841.13元，最后受上诉人的压制总价定为700万元。上诉人在一审诉讼过程中以及在上诉状中一再断章取义，故意向法庭隐瞒上述条款，对合同已经作出明确约定的内容，妄加不实推测和否认，完全违背了基本的诚实信用原则。其拖延诉讼、拖延付款的意图昭然若揭。三、本案造价鉴定程序合法内容与实际相符，且符合和同约定及双方提交的竣工图纸等资料，鉴定结论均是合法有效的。鉴定机构在鲁省建招价鉴字[2020]第006号工程造价鉴定意见书及鲁省建招价鉴字[2020]第007号工程造价鉴定意见书中已明确将未施工部分的工程造价扣除，不存在未扣除情形。四、山东省建设监理咨询有限公司及其工作人员刘某某所作的证人证言均不具有证据三性，不能作为认定案件事实的依据。五、上诉人为拖延支付工程款的时间而提出的质量问题与本案纠纷是两个不同的法律关系，不应当在本案中处理。六、一审庭审过程中，鉴定人刘建辉出庭作证符合法律规定。置辰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令华师实验学校向置辰公司支付剩余工程款人民币6285204.38元及利息(以69773.09元为基数，自2018年9月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日和以5587471.29元为基数，自2019年9月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，以上利息暂计算至2019年11月15日金额为76506元)；2.请求确认原告对所承包施工的装饰工程享有建设工程价款优先受偿权。3.本案受理费、保全费由被告承担。对第1项请求变更为请求判令华师实验学校向置辰公司支付剩余工程款人民币4316110.72元及利息(以29139.64元为基数，自2020年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，以4286971.08元为基数，自2019年9月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，以上利息暂计算至2019年11月15日金额为48624.82元)。一审法院认定事实：2018年7月15日，华师实验学校作为发包人(甲方)与承包人置辰公司(乙方)签订合同。一、主合同签订过程，文本，内容。1、工程概况。工程名称：济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程。工程地点：济南市长清区芙蓉路北华东师范大学济南实验学校。2、工程承包范围。承包范围：学校门头及孔子广场，办公楼卫生间改造，外墙面修补刷涂料，走道墙地砖修补。教学楼(东侧)卫生间改造；外墙面修补刷涂料；教室铺设地板、教室及教室走廊增吊顶：教室墙面修补刷涂料：教室灯具及灯只电线电线。男生公寓楼卫生间改造；外墙面修补刷涂料；公寓地面铺地板；内墙面修补刷涂料；灯具及灯具线路更换；公共区域墙地砖修补。女生公寓楼卫生间改造；外墙面修补刷涂料；公寓楼地砖修补；公寓内墙面修补刷涂料；灯具及灯具线路更换；公共区域墙砖修补。综合楼卫生间改造；内外墙修补刷涂料，综合楼内部改造。食堂厨房及传菜间砌筑、抹灰、贴墙砖、吊顶更换、灯具及电线安装给排水管道安装；食堂吊顶及墙地砖修补，学校管井管道(进水、污水及雨水)、强电及弱电电线更换。附工程每项详细报价单(含：材料、工艺、报价、工期)，附件需要有乙方的盖章。3、施工总工期：40日历天。计划开工：2018年7月15日，竣工2018年8月25日。竣工日期以实际竣工验收合格当日为准。4、质量标准。工程质量标准：合格。5、合同价款。合同总价为人民币(大写)：柒佰万元整，本合同工程价款采用固定工作内容闭口包干价方式，结算金额不予调整。(报价单作为合同附件，清单内报价经双方协商后确认：优惠后总价为人民币：柒佰万元整)现场签证及设计变更涉另外计价。6、组成合同的文件。6.1双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；6.2、报价清单为本合同组成部分，并具有相同法律效应。7、本协议书中有关词语含义与本合同《合同条款》中的定义相同。8、乙方向甲方承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。10、合同生效。10.1合同订立时间：2018年7月15日。10.2合同订立地点：济南市长清区芙蓉路北华东师范人学济南实验学校。10.3本合同经双方签字盖章后生效。协议书中两单位加盖公章及置辰公司法定代表人边飞名章。协议书中后附了合同条款，其中承包范围与协议书一致。亦注明“附工程每项详细报价单(含：材料、工艺、报价、工期)。”合同最后亦有两单位加盖公章，及置辰公司法定代表人边飞名章。置辰公司提交了《济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程报价书》一份，该报价书中加盖了置辰公司的公章。其中明确了工程的具体范围、工程量及价款。二、实际施工过程。?合同签订后，置辰公司开始到华师实验学校现场施工。在施工过程中，除合同约定内容外，还施工了部分合同外的工程，但该部分工程均形成了工程联系单及工程签证单，并有华师实验学校现场工地项目负责人蔡华签字：情况属实，以最终审计结果为准。?2018年9月3日，华师实验学校正式开学。在双方共同所在微信群《华师济南学校施工群》中，各方人员均祝贺华师大顺利完工。2018年11月16日，置辰公司工作人员向蔡华发送了竣工图。三、付款情况。至本案庭审时，华师实验学校共向置辰公司付款460万元。四、工程量及价款的认定。对于本案合同的内容，原、被告双方一直存在争议，一是对合同施工范围、二是对工程价款。置辰公司一直主张，根据合同约定“附工程每项详细报价单(含：材料、工艺、报价、工期)，附件需要有乙方的盖章。”，所以，应按合同中注明的报价书认定合同内施工范围与价款，另加工程增加的鉴证部分。华师实验学校则一直主张报价书没有经过双方认可，不能认定，工程范围以主合同约定所有承包范围为准，但其未提供证据推翻合同约定以证实其主张。其对于鉴证部分则未提出其他异议。对于工程价款，应以双方诉前共同委托鉴定机构出具结论为依据。在一审诉讼过程中，因双方当事人均申请鉴定，一审法院质证了相关鉴定材料后向山东建设工程招标中心有限公司委托，该鉴定机构出具的意见：对于华师实验学校的申请，鉴定机构出具了鲁省建招价鉴字[2020]第006号工程造价鉴定意见书。其中载明：委托鉴定事项：请求法院依法委托鉴定机构对济南市长清区华东师范大学济南实验学校装饰工程被申请人实际施工的全部工程量造价进行鉴定；对合同内被申请人实际施工部分的工程量占合同内全部工程量的比例进行鉴定。鉴定材料：鉴定委托书(2020鲁0113技评76#)、鉴定委托函、质证笔录(2020年7月16日)一份、施工合同(申请人与被申请人各一份、相同)、装饰工程竣工图纸(申请人与被申请人各一份、相同)、申请人与被申请人递交法院的其他材料包括附检材、后期提供的各个楼号的竣工图纸、2020年9月17号现场勘察记录、现场测量的工程量等。鉴别和判断过程：第一方案：根据我们对委托项目的工程量进行全部计算、分析、鉴别说明如下：项目名称、施工范围内容与被申请人报送的签订施工合同时的报价书基本一致，未施工项按实际比例扣除；报价书中标明的价格基本符合市场价格。第二方案：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”按实际工程量进行计价。鉴定意见：1、通过鉴定，工程价款为：第一方案计算的总价为：8635215.06元。第二方案计算的总价为：7903641.15元。2、根据施工合同协议书中第5条，合同总价为人民币(大写)柒佰万元整，扣除未施工部分502606.08元，合同总价调整为6497393.92元，合同内被申请人实际施工部分的工程量占合同内全部工程量的比例为6497393.92/7000000.00=92.82%。上述报告送达后，鉴定机构后又出具了一份调整意见：第一方案总价调减176041.34元，调整后第一方案总价为8459173.72元；第二方案调减60890.61元，调整后第一方案总价为7842750.54元。华师实验学校对鉴定报告提出异议，主要内容为：1、对鉴定机构的鉴定资质提出异议；2、对第一方案的鉴定依据、鉴定施工项目范围、施工合同总范围、施工完成情况提出异议，认为不应以报价书的内容作为合同总范围计算施工比例、有多项未施工内容计入评估报告、有大面积外墙粉刷施工工序与计价方式不相符；对第二方案中的施工质量及计算方式提出异议，亦主要是指未施工范围及施工过程，未完成计价方式中的工序问题。鉴定机构答复称：鉴定机构具备评估鉴定资质。而对于具体施工范围主要由双方提供的施工合同、竣工图纸、现场勘察情况及合同中相关约定，运用专业知识及方法进行评估鉴定，对于未施工情况已经在现场进行了标记质证，鉴定意见是依据现场情况做出的结论，鉴定过程符合相关要求与实际情况，对于质量问题不属于本次鉴定范围。对于置辰公司的申请，鉴定机构出具了鲁省建招价鉴字[2020]第007号工程造价鉴定意见书。内容载明：委托鉴定事项：建设工程施工合同纠纷；鉴定目的要求，对申请人承建的济南市长清区芙蓉路北华东师范大学济南实验学校的装饰工程签证新增工程量的造价进行司法鉴定、对报价书部分与签证部分是否存在重复申请司法鉴定。鉴定材料：鉴定委托书(2020鲁0113技评77#)、鉴定委托函、质证笔录(2020年7月16日)一份、施工合同(申请人与被申请人各一份、相同)、装饰工程竣工图纸(申请人与被申请人各一份、相同)、申请人与被申请人递交法院的其他材料包括附检材、后期提供的各个楼号的竣工图纸、2020年9月17号现场勘察记录、现场测量的工程量等。鉴定结论：合同总价为人民币(大写)柒佰万元整，扣除未施工部分502606.08元，合同总价调整为6497393.92元，合同外新增签证部分造价为2137821.14元(依据鉴定资料计算签证总造价为2772873.91元，扣除与合同重复签证部分造价635052.77元)，本项目工程造价为合同金额6497393.92元+合同外新增签证部分金额2137821.14元=8635215.06元。鉴定机构后又出具了一份调整意见，调减176041.34元，调整后总价为8459173.72元。华师实验学校对鉴定报告提出异议，主要内容为：1、对鉴定机构的鉴定资质提出异议；2、对鉴定施工项目范围、鉴定依据、施工工艺质量、价款及计算方式提出异议。鉴定机构答复称：鉴定机构具备评估鉴定资质。而对于具体施工范围主要由双方提供的竣工图纸、现场勘察情况及合同中相关约定，运用专业知识及方法进行评估鉴定，相应的价款根据规定计算，符合相关要求与实际情况，对于质量问题不属于本次鉴定范围。置辰公司亦对上述两份鉴定报告提出异议，主张鉴定结论中有关签证单中有618177.92元的工程量未记入，但最后一次庭审中表示为了尽快结案，不再主张此异议。对于施工工程量问题，在鉴定时已经现场勘验，并由双方当事人签字。华师实验学校提出的未施工工程范围问题，鉴定人出庭接受质询时已经明确，根据竣工图纸及现场实地勘验统计的工程量，对此一审法院对鉴定机构认定的工程量予以认定。对于华师实验学校提出的关于墙面的施工工序与计算工程量规范不符问题，鉴定机构认为原施工单位已经施工，异议人提出的属于施工质量问题。华师实验学校为证实其异议观点，申请证人出庭作证。该证人系原华师实验学校与其签订委托合同委托鉴定机构的工作人员，其证言不足以推翻本次诉讼中双方共同委托鉴定机构出具的鉴定意见。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间合同关系明确，予以确认。对于工程量及合同价款的异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方合同中明确约定是固定价合同，在施工合同之协议书第2、5、6条等多处中均约定注明了工程固定价款的相关内容，在鉴定报告书中亦注明“报价书中标明的价格基本符合市场价格”。鉴定机构认定已经施工部分占报价书工程量的92.82%，未施工部分不足以动摇固定价的基础。所以，根据双方合同约定及上述司法解释规定，一审法院采信006号鉴定意见的第一种方案及007号鉴定意见。对于合同内的部分，应以合同约定为准，仍以固定价比例计算，扣除未施工部分，价款为6497393.92元，另加以市场价格计算的鉴证单价格，共计8459173.72元。华师实验学校已经向置辰公司支付工程款460万元。华师实验学校尚欠置辰公司工程款3859173.72元，应予偿付。对于置辰公司主张的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方对工程量工程款一直存在争议，诉讼中经过评估鉴定才最终确定，因此，对置辰公司主张利息自主张权利之日（2019年11月15日）起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于置辰公司提出的优先受偿问题，最高人民法院《关于审理建设施工工程纠纷案件适用法律问题解释二》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。本案中因不能证实发包方系工程所有权人，所以，对置辰公司该项请求不予支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、由济南市长清区华东师范大学济南实验学校于本判决生效之日起十日内偿付上海置辰智慧建筑集团股份有限公司工程款3859173.72元；二、由济南市长清区华东师范大学济南实验学校于本判决生效之日起十日内偿付上海置辰智慧建筑集团股份有限公司工程款利息，以3859173.72元为基数，自2019年11月15日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上海置辰智慧建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41328元，由上海置辰智慧建筑集团股份有限公司负担3655元，济南市长清区华东师范大学济南实验学校负担37673元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华师实验学校提交证据一、《公证书》两份，该公证书系山东省济南市齐鲁公证处经依法公证上诉人处蔡华、审计机构刘某某手机中“华师工程审计群”聊天记录的真实性后出具的，证明一审中上诉人提交的“华师工程审计群”微信截图的真实性，因合同内大量工程未完工，工程价款无法按照固定总价结算，又因涉案《施工合同》中未附详细报价单，工程量和工程价款无法确定，故上诉人与被上诉人曾就涉案工程共同委托山东省建设监理咨询有限公司对涉案装饰装修工程进行审计，前期被上诉人积极配合审计工作，2019年8月1日，三方共同组建华师工程审计群，当天，被上诉人处楼银平主动提出要求审计刘老师与被上诉人处的决算胡老师核对一下工程量，并主动将胡老师拉进群，共同核对工程量；2019年8月8日，被上诉人处楼银平再次主动提出测外墙的量定个时间，要安排人员；2019年8月16日，审计人员称内装的工程量落实了，男女生宿舍都是三层，被上诉人处楼银平表示认可；2019年8月18日，审计刘老师通知明天带好卷尺、钢尺现场测量，楼银平称好的；2019年8月21日，审计人员将外墙工程量审核初稿发至微信群，被上诉人处决算人员胡老师称好的；2019年8月25日，审计人员将全部工程量审核完毕，并发至审计群，在下一步核价过程中，被上诉人不再配合，才导致审计报告迟迟无法作出。该证据可以证明双方对涉案工程量已经核对完毕，对工程量并无异议，只需要进行核价工作。另，在对涉案工程审计过程中，被上诉人自始未提过“报价书”的问题，因此，无论是依据“华师工程审计群”的聊天内容，还是依据山东省建设监理咨询有限公司出具的证明，均可以证明《施工合同》签订时不存在“报价单”，而且双方共同审计时也不存在“报价单”，该报价单系被上诉人后期单方制作并向法院提交的，未向上诉人送达过，也未经上诉人确认过，该报价单中的工程范围甚至与《施工合同》约定的工程范围不一致，更说明该报价单的虚假性，鉴定机构依据一份效力未定甚至是虚假的报价单作出的鉴定意见书明显属于依据不足，应当依法予以重新鉴定。证据二、通话录音一份，录音笔录一份，证明本案一审中，鉴定人员出庭接受质询时，到场的鉴定人员为刘建辉和郭滨。刘建辉称本案工程鉴定中安装部分鉴定人员为郭滨，但郭滨未在鉴定意见中署名，未在《鉴定人员组成通知书》中鉴定人员名单之列，据刘建辉陈述，该人员只有造价员资格，未取得注册造价工程师资格，而根据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条明确规定鉴定人必须具备注册造价工程师资格资质。另，鉴定人员刘建辉的注册造价工程师注册专业是土建，不是安装，安装和土建是两个不同的注册专业范围，根据《注册造价工程师管理办法》第二十条规定，注册造价工程师不得有下列行为：（九）超出执业范围、注册专业范围执业。因此，超出注册专业范围执业的行为属于明令禁止的行为。因此，本案中，鉴定人员郭滨不具备鉴定资格，鉴定人员刘建辉不具有安装注册专业的资质，超出注册专业范围执业，均属于应当重新鉴定的情形。证据三、内外墙墙面照片9张，证明涉案被上诉人在对涉案工程内外墙施工时，没有铲除原有红色底漆，对墙面刷涂料时未打底，未进行二遍刷涂料，而在定额项目中却有“铲除涂料”、“外墙涂料一底二涂”、“满刮成品腻子内墙抹灰面二遍”、“室内乳胶漆二遍”的要求，甚至在被上诉人提交的《报价书》中也有上述施工工序要求，未施工工序的工程量应当计算并扣减，但鉴定机构在法院尚未对此作出认定的情况下，直接以此属于质量问题，不予扣减工程量，因此，鉴定机构据此作出的鉴定意见不能客观、真实的反映实际工程量，不得作为裁判的依据。证据四、刊登在人民司法上的案例一份以及判决书一份，证明根据该案的裁判要旨，在建设工程合同中双方明确约定预算单作为合同附件的情况下，该预算单仍应由双方签字或盖章确认，且符合双方合意及内容确定的合同基本要素，否则，虽然合同将预算单定性为合同附件，但其仍不具备附件的法律效力。根据同案同判的原则，本案中，被上诉人提交的《报价书》未经上诉人确认，亦不具有法律效力。在《报价书》不具备法律效力的情况下，鉴定机构以《报价书》作为鉴定的依据明显依据不足。置辰公司质证认为，对证据一真实性、合法性、关联性均不予以认可，其中一份公证书的申请人是蔡华，是上诉人的共同负责人，对其手机中所保存的相关的记录内容是否真实、是否是全面的，通过该公证书均无法证实，基于蔡华为上诉人的共同负责人，即使其将有些内容进行的公证，也不足以证明其证明目的，也不应当作为认定案件事实的依据。另一份公证书申请人为刘某某，刘某某是山东省建设监理咨询有限公司装饰造价人员，上诉人在一审中提交的评估报告也是由刘某某及该机构作出的，该评估报告是上诉人单方委托、单方付费作出的，刘某某与上诉人具有直接的利害关系。另外在一审2021年3月23日开庭中上诉人申请刘某某作为证人出庭作证，在上诉人对刘某某的发问中，上诉人一审代理人刘纯清对今天参与开庭的马恩菁说“你们前期沟通了，马律师你发问吧”（笔录第14页），再次说明了刘某某无论是其证人证言，还是其作为申请人作制作的公证书均不具有证据的效力，不应当作为认定案件事实的依据，不能证明其证明目的。另外这两份公证书均是在一审判决之后2021年5月21日作出的，也不属于新证据。对证据二真实性、合法性、关联性均不予以认可，通过该录音的纸质版可以看出，该录音是本案马恩菁律师制作的，该录音并没有经过对方人员的同意，是偷录的，属于违法证据。录音中是否是学校方所说的鉴定人员刘建辉均无法确认，与本案也没有任何关联性，不能证明上诉人的证明目的，不应作为认定本案事实的依据。对证据三真实性、合法性、关联性均不予以认可，该8张图片不能说明拍摄的位置、拍摄的时间，与本案没有关系。对证据四与本案没有关联性，均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程价款及利息应如何认定。关于涉案工程价款的认定问题。涉案合同是双方真实意思表示，合同中约定“附件需要有乙方的盖章”，且所附报价单的总价为7378841.13元，与合同约定的优惠后总价为700万元基本相吻合。涉案工程已经交付使用，依法可以按照合同约定结算工程价款。山东建设工程招标中心有限公司出具的鲁省建招价鉴字[2020]第006号、007号工程造价鉴定意见书及调整意见，是一审法院依据双方当事人的申请依法委托进行鉴定得出的结论。鉴定机构、鉴定人具有相应的鉴定资质，《鉴定人员组成通知书》中明确的鉴定人为李留昌、刘建辉，华师实验学校认可该两位鉴定人参加现场勘验，涉案鉴定意见书亦由刘建辉作为鉴定人、李留昌作为鉴定审核人署名，鉴定人刘建辉在一审中出庭接受质询，鉴定意见书和鉴定人亦确认涉案鉴定意见依据质证笔录、施工合同、竣工图纸、现场勘验、签证资料等作出。因此，涉案鉴定意见具有客观性、真实性、合法性，可以作为认定本案事实的依据。华师实验学校向本院申请重新鉴定，但其提交的证据不足以证实涉案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条等法律规定的应当重新鉴定情形，华师实验学校申请对报价单中签章形成时间等进行鉴定，亦无必要。对华师实验学校的申请，本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，涉案合同约定总价为人民币700万元，采用固定工作内容闭口包干价方式。因此，一审法院对于合同内的部分，以合同约定为准，以固定价比例计算，扣除未施工部分，即采信006号鉴定意见的第一种方案，符合上述法律规定和双方当事人的合同约定。合同明确约定“现场签证及设计变更涉另外计价”，一审法院对鉴定机构就合同外新增签证部分的鉴定意见予以认定并确认涉案工程总价款8459173.72元，亦符合上述法律规定和双方当事人的合同约定。对于置辰公司主张的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已经于置辰公司提起诉讼之日前交付使用，一审法院认定华师实验学校自置辰公司提起诉讼之日（2019年11月15日）起支付利息，置辰公司未提出异议，本院予以确认。华师实验学校主张一审判决法律适用错误，没有相应依据，亦不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，华师实验学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41328元，由济南市长清区华东师范大学济南实验学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年六月一日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂