贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2874号上诉人（原审被告）：何承学，男，1969年1月30日出生，苗族，住正安县。委托诉讼代理人：卢骏，贵州黔信（湄潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兴旺，男，1966年8月29日出生，苗族，住正安县。委托诉讼代理人：余小波，贵州均衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠前，男，1953年6月19日出生，苗族，住正安县。上诉人何承学因与被上诉人吴兴旺、吴忠前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初4489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何承学上诉请求：1.请求依法撤销原判并发回重审；2.一、二审诉讼费用由吴兴旺、吴忠前负担。事实及理由：一审认定何承学与吴忠前系承揽关系，何承学与吴兴旺系劳务关系不当。包括何承学、吴兴旺在内的几个做工工人均为吴忠前提供劳务，是吴忠前的雇员，得到的劳务报酬也是大家按男工250元每天、女工150元每天进行平摊，何承学仅仅是帮助吴忠前集合这些雇员一起做工而已，是一个好意施惠行为。何承学与吴兴旺之间没有控制、支配和从属关系，何承学得到的仅仅是做工天数的报酬。何承学不应当承担任何民事责任。吴兴旺、吴忠前未提交书面答辩意见。吴兴旺向一审法院起诉请求：1.判决何承学、吴忠前赔偿各项损失共计288193.85元（其中：医疗费46774.52元、误工费41216.9元、护理费10764元、营养费2700元、伤残赔偿金144，496.8元、被扶养人生活费6741.63元、住院伙食补助费2600元、鉴定费1900元、交通费500元、住宿费500元、后续医疗费25，000元，精神抚慰金5，000元）；2.案件受理费由何承学、吴忠前承担。一审法院认定事实：2020年5月，吴忠前打算将自家的木结构房屋屋顶的旧瓦更换成新瓦，其与何承学口头协商，双方约定由吴忠前以4000元的价款将换瓦工作交由何承学负责施工，并先行支付3000元。协商好后，何承学联系了吴兴旺、王大忠、谢良芬，谢良芬又联系了张龙秀，以上五人于同月10日上午开始到吴忠前家进行换瓦作业。当天，吴忠前家邻居李耀琴看见吴忠前家在换瓦，便向何承学提出做活，经何承学同意后，李耀琴也于当日上午与上述人员一起做活。当日9时许，吴兴旺在施工过程中，因需在屋顶下方的楼层（离地4余米高、未铺满木板）上操作加固屋顶，其欲从楼层的两棵横木之间的一块木料上行走，前去加固屋顶，该木料因吴兴旺的踩踏发生断裂，导致吴兴旺坠落到地上，致吴兴旺身体损伤后于当日送往正安县中医院住院医治，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折；右跟骨粉碎性骨折；L1-2椎弓板骨折；左足跟骨折；左足舟骨折。经治疗后于2020年6月6日出住，共计住院26天，其间，吴忠前支付吴兴旺医疗费1万元。2020年11月5日，吴兴旺伤情经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：吴兴旺目前腰1椎体爆裂性骨折及椎弓板骨折内固定术后，椎管内骨性点位属于九级伤残，目前右跟骨粉碎性骨折畸形愈合属于十级伤残；吴兴旺腰1椎体爆裂性骨折及椎弓板骨折内固定术后，内固定在位，今后需再次手术取出内固定器，费用约需12000元至15000元；右跟粉碎性骨折内固定术后，内固定在位，今后需再次手术取出内固定器，费用约需8000元至10000元；吴兴旺本次外伤的误工期为180日至240日，护理费为60日至90日，营养期为60日至90日。吴兴旺摔伤当日，何承学叫王大忠联系人做工，王大忠便联系王美加于次日到吴忠前家做工。经上述人员施工，吴忠前房屋换瓦作业于2020年5月12日完工。完工后，何承学支付了参与做活人员的工资报酬，其中技工按每天250元计付，杂务工按每天150元计付，吴兴旺工资按三天计算为750元。另查明，吴兴旺的母亲李朝娥（1946年6月23日出生）需吴兴旺兄弟四人扶养，李朝娥每月领取养老保险金93元。吴兴旺在从事本案空中施工作业过时，未系安全绳。本案被吴兴旺踩断裂的木料系吴忠前家用作楼板放置于楼层中三十余年。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.本案当事人之间是何民事法律关系；2.各方当事人对原告受伤如何承担民事责任。关于焦点1，根据查明的案件事实，吴忠前将其房屋换瓦作业以4000元价款由何承学负责施工，何承学又召集吴兴旺、谢良芬、张龙秀，李耀琴、王大忠等人做工，吴兴旺受伤后，何承学又叫王大忠联系王美加做工，上述做工人员的劳务报酬均由何承学支付，能充分说明本案做工人员的召集及劳务报酬的发放均由何承学决定，何承学系本案房屋换瓦作业的组织实施者，吴忠前仅是接受何承学的工作成果，故吴忠前与何承学之间的上述民事法律行为符合承揽合同要件，双方形成承揽合同关系，吴忠前系定作人，何承学系承揽人。反之，若吴忠前与何承学之间未形成承揽合同关系，上述行为显然不符合常理和交易习惯。故一审法院对何承学主张其与吴忠前之间不存在承揽关系的抗辩主张不予采纳。何承学承揽上述工作后，又招集吴兴旺及其他人做活以完成承揽作业，且劳务人员的劳务报酬由何承学负责支付，故吴兴旺与何承学之间形成劳务合同关系，吴兴旺系提供劳务一方，何承学系接受劳务一方。关于焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，吴兴旺在为何承学做活过程中发生安全事故致身体受到损伤，系提供劳务一方因劳务自己受到损害，本案事故责任应由吴兴旺与何承学之间按照各自的过错承担相应责任。本案中，吴兴旺系从事房屋换瓦高空施工作业，其作为完全民事行为能力人，应当知道在4米余高且未铺满板材的楼层上施工的行为具有危险性，应采取系安全绳、加固楼板等防护措施以防止安全事故的发生，但其在未有安全防护措施的情况下进行高空施工作业，未注意观察支撑其行走的木料是否存在折断的可能，未有安全防范意识，自身未尽到合理的安全注意义务是导致本案事故发生的主要原因之一，故吴兴旺对损害的发生应承担主要过错责任。何承学作为本案房屋换瓦作业的承揽人，也系吴兴旺提供劳务的接受者，应加强施工作业的安全管理，为劳务人员提供必要的安全设施，但其未尽到安全管理义务，具有过错，应对吴兴旺摔伤事故承担次要责任，一审法院对何承学主张其与吴忠前之间不存在承揽合同关系，其不是本案适格主体，不应承担责任的抗辩意见不予采纳。吴忠前作为本案房屋换瓦工作的定作人，对承揽人进行换瓦作业时需接触房屋的部位以及对自家房屋设施材质的安全牢固性应当知晓，对房屋存在的安全隐患应当告知承揽人。根据吴忠前的陈述，本案被吴兴旺踩断的木料已在楼层上放置三十余年，吴忠前应当知道该木料已放置多年，可能腐朽且遇重力会发生断裂，也应当预见施工人员在换瓦作业时可能会踩踏该木料致木料折断发安全事故，但吴忠前未将该安全隐患告知承揽人和其他施工人员，也未提醒承揽人何承学在组织工人施工时注意安全管理，故吴忠前作为定作人未尽到必要的安全警示提醒义务，构成疏忽大意过失过借，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，吴忠前对本案事故亦应承担民事责任。综合以上本案事故原因力及当事人过错责任的分析认定，一审法院酌定由何承学和吴忠前对吴兴旺身体损害各承担30％和10％的民事责任，吴兴旺自己承担60％的民事责任。对于吴兴旺身体损害损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，一审法院对吴兴旺主张的损失作如下认定：1.关于医疗费，根据吴兴旺提供的医疗费发票，一审法院确认吴兴旺医疗费为46587.02元，现吴兴旺主张医疗费46774.52元，超出部分一审法院不予认可；2.关于住院伙食补助费，该标准以80元／天为宜，吴兴旺住院26天，故其住院伙食补助费为2080元；3.关于误工费，根据上述司法解释的规定，误工费可以计算至定残日前一天，吴兴旺误工期为2020年5月13日至定残日前一天即2020年11月4日止共计176天，吴兴旺系从事建筑业，参照2019年贵州省建筑业从业人员平均工资72739元／年，计算其误工费为35074元。现吴兴旺主张误工费41216.9元，一审法院对超出部分不予认可；4.关于护理费，吴兴旺主张护理费参照贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业标准43654元／年，结合司法鉴定意见取护理期90日计算护理费为10764元，该金额符合上述司法解释规定，一审法院予以认可；5.关于营养费，一审法院认定吴兴旺营养费标准为30元／天，结合司法医学鉴定意见，认定其营养期限为90天，营养费为2700元。吴兴旺主张营养费2700元，一审法院予以认可；6．关于伤残赔偿金，根据上述司法解释规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准（2020年为34404元／年）结合吴兴旺伤残等级及年龄计算，现其主张残疾赔偿金144496.8元未超出按上述司法解释计算的金额，一审法院予以确认；7.关于被扶养人生活费，本案被扶养人为吴兴旺之母亲李朝娥，其扶养费应结合被扶养人的收入、扶养义务人、吴兴旺伤残等级以及扶养期限进行计算。李朝娥已满74周岁，每月有养老保险金收入93元，其扶养义务人为4人，扶养期限为6年，计算其被扶养人生活费为：（贵州省2019年城镇居民人均消费性支出21402元／年×6年-93元／年×6年×12月）÷4人×21％=6390元。现吴兴旺主张6741.63元，法院对超出部分不予支持；8.关于鉴定费，鉴定费是吴兴旺寻求权利救济的合理支出，吴兴旺主张鉴定费1900元，有吴兴旺提供的鉴定费票据为证，一审法院予以确认；9.关于交通费，吴兴旺因伤进行医治以及作伤情鉴定等活动势必产生必要的交通费用支出，吴兴旺提供的交通费票据金额为345元，法院予以确认；10.住宿费，吴兴旺未提供票据证明已产生住宿费，故法院对其主张住宿费500元不予确认；11.后续医疗费，吴兴旺主张该费用25000元有司法鉴定意见书为证，法院予以确认；12.精神损害抚慰金，吴兴旺因本案事故致身体损伤并导致残疾，必然造成精神损害，法院酌定其精神损害抚慰金为2000元。综上，法院认定吴兴旺上述1至12项费用合计为277336.82元，结合本案责任的划分，被告何承学应赔偿83201元（277336.82×30％），吴忠前应赔偿27734元（277336.82×10％），因吴忠前已支付吴兴旺1万元，故其还应赔付17734元。据此，判决：一、何承学赔偿吴兴旺损失83201元，限于判决生效后十日内付清；二、吴忠前赔偿吴兴旺损失17734元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回吴兴旺的其他诉讼请求。案件受理费1940元，减半收取970元，由吴兴旺承担630元，何承学承担280元，吴忠前承担60元。因吴兴旺已垫付诉讼费280元，何承学、吴忠前应将各自承担的诉讼费直接给付吴兴旺。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何承学提交通话录音一份，证明目的：事先就约定好大家平分4000元钱。吴兴旺质证称，对真实性予以认可，对关联性、合法性及证明目的不予认可。该录音恰好证明了何承学与吴忠前首先达成了以4000元钱翻修房顶的承揽工程，通话录音显示，准备一天聘请三个男工和三名女工按两天的工期完成，自行估计每天应付工资1200元，两天共付2400元，完成后可获利1600，该份录音与吴忠前陈述及自认相吻合，同时也与市坪居委会提供的证明相吻合，形成证据锁链，佐证了何承学以4000元承揽吴忠前房顶翻修的事实。本院认为，前述证据符合证据三性，但达不到何承学的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：何承学是否承揽案涉工程并雇请吴兴旺提供劳务。吴忠前以4000元钱的报酬将其房屋换瓦作业交由何承学负责施工，何承学随后召集吴兴旺等人做工，并由何承学决定报酬多少及计付方式，且吴兴旺等被召集的工人均向何承学领取报酬。前述事实除有吴忠前、吴兴旺的陈述、李耀琴等证人的证言予以证实外，何承学在二审中提供的通话录音对此亦为佐证。说明，何承学与吴忠前约好4000元报酬后，由何承学自负工程盈亏，自主决定召集提供劳务人员的数量及类型、报酬价款及支付方式，吴忠前仅接受何承学的工作成果。故何承学与吴忠前系承揽关系，与吴兴旺系劳务关系，一审对此予以认定并无不当。吴兴旺在务工期间受伤，何承学依法承担雇主责任，一审划分比例合理，本院予以确认。综上所述，何承学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，由何承学负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年六月十五日法官助理潘晓书记员张群斌