西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终250号上诉人（原审被告）：西藏天竺国际旅行社有限公司，住所地拉萨市柳梧新区世纪新城2栋3单元201，统一社会信用代码91540195MA6T132430。法定代表人：唐湘湄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾庆伟，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，男，1979年11月19日出生，汉族，西藏天竺国际旅行社有限公司国内部经理，住成都市温江区。被上诉人（原审原告）：张托娃，女，1982年7月10日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。原审被告：聂成年，男，1982年9月17日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人西藏天竺国际旅行社有限公司（以下简称天竺旅行社）因与被上诉人张托娃、原审被告聂成年旅游合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天竺旅行社的委托诉讼代理人曾庆伟、黄涛，被上诉人张托娃到庭参加诉讼，原审被告聂成年经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天竺旅行社上诉请求：1.撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初281号民事判决，裁定发回重审；2.一、二审案件受理费由张托娃承担。事实和理由：1.一审法院对案涉基本事实认定错误导致判决错误。本案中，天竺旅行社与张托娃之间纠纷的基本事实，因没有任何一方是游客身份，故各方之间并不存在旅游合同关系，也不存在旅游合同纠纷。所以，一审法院将本案案由定为旅游合同纠纷属基本事实认定错误。张托娃向人民法院所主张天竺旅行社欠付团费及导游费40 835元的陈述与事实不符，属基本事实认定不清。一审判决书载明张托娃提交法庭的费用清单没有年份与时间要素，仅凭公司印章且在张托娃无其他证据佐证的情况下就予以认定，属基本事实认定错误。一审法院在天竺旅行社提出合理怀疑与抗辩时，张托娃并未提供佐证和进行必要说明的情况下，依据现行证据规则，应当由张托娃承担举证不能的不利后果，而不能逾越证据规则直接裁决证据具有证明力。在本案中经一审庭审质证发现张托娃不具备“三证合一”而违规带团的严重问题，不具备“三证合一”违规带团属于西藏自治区旅游管理部门严肃打击和处理的违法违规行为，这是西藏旅游事业健康发展的制度保障。在本案中，即便是张托娃的全部费用主张的金额属实，但张托娃的该项请求属于“不合法权益”，所以不应当得到法律的保护。该项事实被一审法院选择性忽视，合法权益与不合法权益应当明确对待，一审法院的做法同样属基本事实认定不清。一审法院在该案中的三项基本事实认定不清导致判决错误，纵容了违规带团获取不合法权益，严重影响了社会公平正义的实现。2.一审法院认定案件事实适用的主要证据未能进行充分质证导致判决依据错误。一审判决支持张托娃的诉讼请求，最重要的证据支持就是张托娃主张欠付团费及导游费 40 835元的费用清单。一审法院判决书对该组证据的说理部分根本就没有法律条款的支持，同样没有证据支持。作为决定各方权利的关键性证据，证据的时间要素、金额要素和确认要素均没有在庭审中进行质证，一审法院直接认定了张托娃的费用金额主张。张托娃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果公正合理，请求二审法院予以维持。1.张托娃与天竺旅行社建立委派合同关系，张托娃为此提供了带团服务并且垫付了门票等费用，天竺旅行社盖章予以确认，因此理应支付盖章确认的费用。2.天竺旅行社所盖章确认的费用清单上没有年份与一审法院依法判决支付欠款没有关联，不属于法院认定事实的核心。费用清单明确载明了垫付团费款及导服费的金额，并且明确载明了具体的月份和日期，虽然没有载明年份，但不足以免除天竺旅行社应付上述款项的义务。天竺旅行社既然对盖章予以确认，但又以没有年份为由推脱责任，也应当举证证明具体是哪一年，否则自担不利后果。3.张托娃具有导游信息卡、导游证等合法的资质。不存在天竺旅行社所称的违规带团事由。退一步而言，即使存在违规带团，也是旅游行政管理部门决定是否予以处罚的问题，但关键事实是张托娃至今仍在以导游身份带团而未受到任何行政处罚，天竺旅行社也完全可以依法予以举报，不应在本案中解决。4.一审判决事实认定均遵照庭审各方当庭举证质证的法定程序进行，不存在未进行质证的情形。聂成年未提交书面答辩意见。张托娃向一审法院起诉请求：1．判令天竺旅行社和聂成年返还张托娃垫付团款及导服费40 835元；2．本案诉讼费由天竺旅行社和聂成年承担。一审法院认定事实：张托娃从事导游行业，于2018年9月8日至2018年10月6日期间由天竺旅行社出具委派单，其各委派单上载明“兹有我天竺旅行社导游张托娃，导游证RIM2667Y，为天竺旅行社所派导游…”。期间聂成年通过微信向张托娃支付导游费。张托娃（垫付团款及导服费）费用清单上备注9月14日至10月6日欠款累计为40 835元，该清单上有天竺旅行社的印章。在一审庭审中，天竺旅行社认可在导游任务单、委派单以及费用清单上的印章系天竺旅行社的公章。一审法院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第四十条“导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务”之规定，提交的天竺旅行社出具的委派单可以证实张托娃接受天竺旅行社的委派，为旅游团队提供服务，张托娃应当获得旅行社支付的劳动报酬。关于张托娃主张的垫付团款及导服费40 835元方面，张托娃提交的费用清单上均有天竺旅行社的印章。对此，天竺旅行社反驳印章由专人管理，一审法院认为，印章由谁管理属于天竺旅行社的内部事务不得以其对抗善意的相对方，故张托娃主张垫付团款及导服费40 835元予以支持。关于张托娃的诉求由谁承担。聂成年未出庭视为放弃抗辩的权利亦未提供相应的证据予以反驳张托娃的主张，虽应承担举证不利的后果，但张托娃在庭审中陈述费用清单上的印章由聂成年所盖，对于聂成年的身份天竺旅行社不予认可，但未陈述与聂成年的关系。再根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，印章代表法人意志其对外有效，本案中，费用清单上并没有聂成年的签字，只有天竺旅行社的印章，对于清单上的盖章行为视为天竺旅行社亦表示认可费用清单上的欠款，由此导致的权利义务需由天竺旅行社承担。因此，张托娃的诉请应由天竺旅行社承担，对聂成年承担的诉请一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国旅游法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决：一、西藏天竺国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向张托娃支付垫付团款及导服费40 835元；二、驳回张托娃的其他诉讼请求。案件受理费820.87元由西藏天竺国际旅行社有限公司负担。本院二审期间，天竺旅行社围绕上诉请求依法提交了证据《旅行社电子单》欲证明导游的执业行为会产生电子回单（行程单），张托娃质证称，其所带的属市内一日游，所有市内一日游均无电子回单，对该证据的关联性和证明目的不予认可。本院认为天竺旅行社提交的《旅行社电子单》与案涉张托娃从事的市内一日游无关，对其关联性不予认可，对其证明目的不予采信。张托娃和聂成年二审均未提交新证据。本院审理查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据的证据一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院对天竺旅行社所主张的欠付团费及导游费40 835元的费用清单是否质证过的问题；2.张托娃是否存在不具备“三证合一”违规带团问题；3.张托娃所主张欠付团费及导游费40 835元的诉求是否应得到支持的问题。本院评析如下：关于天竺旅行社所主张的一审法院未对欠付团费及导游费 40 835元的费用清单质证的问题。经本院审理查明，一审庭审笔录中记载有费用清单质证情况且天竺旅行社的委托诉讼代理人发表质证意见称对该证据的关联性、真实性和合法性均不予认可，故天竺旅行社欠付团费及导游费40 835元的费用清单未进行质证的主张，与事实不符，本院不予支持。关于天竺旅行社所主张的案涉团费和导游费40 835元因张托娃不具备“三证合一”违规带团而属于非法收入的问题。天竺旅行社在庭审中将“三证”变更为“四证”，并主张委派单、任务单、车辆单和行程单属于导游费包销凭证。天竺旅行社明确表明对张托娃导游资质无异议。本院认为，天竺旅行社的案涉团费和导游费40 835元因张托娃不具备“三证合一”违规带团而属于非法收入的主张与其对张托娃导游资质的认可相矛盾，本院对其该项主张不予认可。关于张托娃所主张欠付团费及导游费 40 835元的诉求是否应得到支持的问题。本院认为，依据《中华人民共和国旅游法》第三十八条“旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或向导游收取任何费用”“旅行社临时聘用导游为旅行者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用”之规定，本案中天竺旅行社向张托娃出具的委派单和签章确认的费用清单能够相互佐证，证明天竺旅行社与张托娃存在旅游合同履行法律关系且天竺旅行社签章确认张托娃垫付团费及导游费的事实。诚信是社会主义核心价值观的基本内容之一，是公民和法人应遵循的基本道德规范，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。天竺旅行社在本案中违规要求其临时聘用的导游张托娃垫付团费并欠付张托娃导游费，怠于履行其应承担的支付义务，为弘扬和维护社会主义核心价值观和全面依法治国理念，一审法院依据天竺旅行社向张托娃出具的委派单和经天竺旅行社盖章确认的费用清单依法判令天竺旅行社向张托娃支付垫付团费及导服费40 835元，与事实相符、与法有据，本院予以确认。天竺旅行社所主张的一审法院将案由定为旅游合同纠纷不合理的问题。本院认为，张托娃以兼职导游身份与旅游经营者天竺旅行社存在合同关系，协助天竺旅行社履行旅游合同义务并实际提供导游服务的主体。张托娃与天竺旅行社因履行旅游合同而产生纠纷，一审法院将本案案由定为旅游合同纠纷与法有据、并无不妥。天竺旅行社的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，西藏天竺国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820.87元，由西藏天竺国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   常 德 鹰审  判  员   索朗德吉审  判  员   四朗多杰二〇二一年六月十日书  记  员   次仁达娃