河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2792号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，地址：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城3、6号楼之间1—2层商铺，统一社会信用代码91411600785085795F。负责人：李锋，系公司总经理。委托诉讼代理人：任艳青，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许会，男，汉族，1971年5月14日出生，住河南省太康县。原审被告：许加男，男，汉族，1996年10月29日出生，住河南省太康县。原审被告：冯建云，男，汉族，1979年1月4日出生，住河南省太康县。原审被告：刘博宁，男，汉族，1993年5月18日出生，住河南省太康县。原审被告：程振涛，男，汉族，1990年4月1日出生，住河南省太康县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称：平安财险周口公司）因与被上诉人许会，原审被告冯建云、刘博宁、许加男、程振涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2021）豫1627民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险周口公司上诉请求：一、依法撤销太康县人民法院作出（2021）豫1627民初1118民事判决，发回重审或改判（不服金额：26,177.89元）。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审支持被上诉人许会的误工期按照300天计算过高。被上诉人的主要病情的情况，根据公安部人体损害误工期、护理期、营养期评定规范规定，闭合性颅脑损伤中性的误工期为90天至180天，上下颌骨粉碎性骨折的误工期为90天至120天，其髌骨骨折的误工期为120天至180天，其误工期最多计算为180天，但鉴定机构鉴定的误工期为300天严重过高，上诉人认为其误工期应当计算180天，一审法院多计算120天，一审法院多计算误工费15,541.48元。二、被上诉人存在治疗其自身疾病和非医保用药，应当扣除15％的非医保用药，应当扣除10,636.41元。综上，请求二审法院支持其上诉请求，依法改判或发回重审。许会辩称，一审法院认定的误工期是经过鉴定机构鉴定，鉴定意见应当采信，因本次事故至今走路还不方便。在治疗期间，不存在治疗自身其他疾病。××，但平时控制的很好，因为交通事故，需要治疗做手术，无法服用治疗糖尿病的药物，致使血糖升高，在做手术期间必须降糖，不然伤口不容易愈合，这些事情都与交通事故存在一定的因果关系，是医生的正规治疗，医生可以作证。冯建云、刘博宁、许加男、程振涛没有陈述意见。许会向一审法院起诉请求：要求各当事人赔偿许会医疗费70,909.44元、后续治疗费20,000元、误工费42,739.06元、护理费17,331.04元、住院伙食补助费2,350元、营养费1,800元、交通费940元、伤残赔偿金68,401.88元、辅助器具费28,800元、精神抚慰金10,000元、鉴定费4,300元，总计267,571.42元。一审法院认定事实：2019年10月30日18时37分许，刘博宁驾驶豫Ｐ×××××号轻型厢式货车沿太康县未来路由西向东行驶至太康县银城路与未来路交叉口处时，与冯建云驾驶的豫Ｐ×××××号轻型普通货车相撞，造成冯建云和许会受伤的及两车损坏的交通事故。事故发生后河南省太康县交警大队事故中队于2019年11月11日作出第41162720190001354号道路交通事故认定书，认定刘博宁承担事故全部责任，冯建云、许会无责任。事故发生后，许会于2019年10月30日被送到太康县人民医院住院治疗36天，诊断为：1、闭合性颅脑损伤中型（1）蛛网膜下腔出血；2、头面部外伤（1）牙齿缺如并牙齿松动；（2）嘴唇皮肤撕脱伤；（3）右眼睑皮肤挫裂伤；3、上颌骨下颌骨粉碎性骨折；4、右眼外伤（1）右眼眶内侧壁、外侧壁、下壁骨折；5、鼻骨多发骨折；6、急性闭合性胸部外伤（1）右侧肋骨骨折；（2）右肺肺挫伤；7、左侧股骨骨折；8、左侧髌骨骨折；9、2型糖尿病。许会于2019年12月5日出院，出院医嘱：1、左下肢无负重功能锻炼；2、定期拍片复诊；3、口腔科定期复诊；4、不适随诊。许会为此支出医疗费69,778.99元。许会因病情于2020年4月7日到河南省直属机关第二门诊部住院治疗2天，支出费用1,132.45元。事故发生后，平安财险周口公司向冯建云赔偿10,000元，其中在交强险医疗费项下赔偿8,730元，死亡伤残项下赔偿1,270元。许会申请对其伤残等级及护理期、营养期、误工期进行评定，经法院委托，开封医科法医临床司法鉴定所于2020年6月19日作出汴医科司法鉴定所【2020】临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、许会目前其伤残程度属于人体致残程度X（十）级伤残。2、误工300日，护理120日，营养90日。许会手术取出内固定物时，自住院之日起需要休息30日，护理15日。许会为此支出鉴定费1,300元。许会申请对其此次受伤义齿安装、更换周期及维护费用进行鉴定，经法院委托，德林残疾辅助器具鉴定中心2020年8月25日作出德林鉴定中心【2020】肢鉴字第242号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见：许会义齿装配费用为28,800元。许会为此支出鉴定费3,000元。冯建云驾驶的豫Ｐ×××××号轻型普通货车登记车主为许加男，刘博宁驾驶的豫Ｐ×××××号轻型厢式货车所有人及投保人均为程振涛，刘博宁与程振涛系雇佣关系，事故发生时刘博宁正在从事雇佣工作，该车辆在平安财险周口公司投保有交强险和商业第三者责任保险限额100万元且不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因事故认定书认定刘博宁负事故全部责任，冯建云、许会无责任。故许会的损失应首先由平安财险周口公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由平安财险周口公司在商业险第三者责任限额内予以赔偿，仍有不足的，因刘博宁系程振涛的雇佣司机，事故发生时在从事雇佣工作，应当由程振涛予以赔偿。对平安财险周口公司辩称的许会在太康县人民医院住院治疗的医疗费发票系复印件，因许会的医疗费发票原件丢失，但为证明其证据的真实性，许会向太康县人民医院对其医疗费发票的复印件进行加盖公章，足以证明其医疗费发票的真实性，故对许会在太康县人民医院住院治疗的医疗费票据法院予以认可。平安财险周口公司申请对许会的伤残等级及三期进行重新鉴定，因许会的伤残鉴定意见系法院委托，鉴定时均通知双方当事人行使权利，鉴定程序合法，鉴定结论正确，故对平安财险周口公司的重新鉴定申请不予支持。本次交通事故事故造成许会受伤，许会实际住院38天，许会主张的误工期按照鉴定期限300日加上取出内固定物时，自住院之日起需要休息30日，共计330日，因许会的内固定物还未取出，该损失本案中不应计算，故许会的误工损失应当按照河南省上一年度居民服务业标准47,272元／年，误工期按照鉴定期限300日进行计算。许会主张的营养费应按照20元／天，天数按照鉴定的营养期90日计算。许会主张护理费应当按照46,858元／年，许会主张的护理期按鉴定的护理120日加上取出内固定物时，自住院之日起需要护理15日，共计135日计算，因许会的内固定物还未取出，该损失本案中不应计算，故许会的护理期应当按照鉴定的120日进行计算。许会的住院伙食补助费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准50元／天，实际住院天数38天计算。许会主张的交通费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准20元／天，实际住院天数38天计算。伤残赔偿金按照许会诉请34,200.97元／年×20年×0.1进行计算。对许会要求的后续治疗费20,000元，因该费用还未实际发生，亦未在鉴定意见书中出具鉴定意见，故法院不予支持。残疾辅助器具费按照鉴定结果28,800元计算。精神抚慰金按照许会鉴定的十级伤残酌定为5,000元。鉴定费用共计4,300元。许会损失核定如下：医疗费许会诉请70,909.44元，住院伙食补助费1,900元（50元／天×38天），营养费1,800元（20元／天×90天），误工费38,853.70元（47,272元／年÷365天×300天），护理费15,405.37元（46,858元／年÷365天×120天）、交通费760元（20元／天×38天），伤残赔偿金68,401.94元（34,200.97元／年×20年×0.1），精神抚慰金5,000元，残疾辅助器具费28,800元，鉴定费4,300元，以上共计236,130.45元。许会各项损失236,130.45元，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计74,609.44元，首先由平安财险周口公司在交强险医疗费限额予以赔付许会10,000元，事故发生后，平安财险周口公司已支付本起事故中另一伤者冯建云医疗费8,730元，故平安财险周口公司在交强险医疗费项下应当赔偿许会1,270元；医疗费、住院伙食补助费、营养费不足的73,339.44元（74,609.44元-1,270元）由平安财险周口公司在商业第三者责任保险限额中承担。护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等共计161,521.01元，由平安财险周口公司应在交强险死亡伤残项下赔偿许会110,000元，因平安财险周口公司在交强险死亡伤残项下已支付本起事故中另一伤者冯建云1,270元，故平安财险周口公司应当在交强险死亡伤残项下赔偿许会各项损失108,730元。护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费剩余的52,791.01元由平安财险周口公司在商业险第三者责任险中予以赔偿。因许会的损失已由平安财险周口公司足额赔偿，故程振涛不再承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿许会各项损失110,000元。二、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在商业险第三者责任保险限额内赔偿许会各项损失126,130.45元。三、驳回许会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,657元，由许会负担236元，程振涛负担2,421元。二审期间，当事人未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审计算许会的误工天数有无错误。二、本案应否扣除许会15%非医保用药的费用。第一个焦点，关于一审计算许会的误工天数有无错误问题。一审法院根据许会申请，对其因本次事故所造成的伤残等级及护理期、营养期、误工期进行评定。开封医科法医临床司法鉴定所出具汴医科司法鉴定所【2020】临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2、误工300日。该鉴定意见系法院委托有鉴定资质的机构出具，平安财险周口公司没有提供证据证明该鉴定程序违法，鉴定结论不客观，一审法院予以采纳并无不当。第二个焦点，关于本案应否扣除许会15%非医保用药的费用问题。平安财险周口公司主张许会存在治疗其自身疾病和非医保用药，应扣除10%非医保用药医疗费，但其在本案诉讼中未提供相应证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。综上所述，平安财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454元，由中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二一年六月二十八日法官助理何琼琼书记员刘鑫永