山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初9546号 原告：山东戴维斯置业有限公司，住所地山东省济南市天桥区。统一社会信用代码91370105MA3CA6135P， 法定代表人：季勇峰，总经理。 委托诉讼代理人：李晗、朱学敏，山东齐商律师事务所律师。 被告：济南中强置业有限公司，住所地济南市历城区。统一社会信用代码913701123069702294， 法定代表人：郑贞仪，总经理。 诉讼代表人：济南中强置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：李偃平，女，1989年12月21日出生，汉族，该公司管理人工作人员。 原告山东戴维斯置业有限公司（以下简称戴维斯公司）与被告济南中强置业有限公司（以下简称中强置业）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年11月20日立案。案件审理过程中，原告对案涉工程造价申请司法鉴定，本案中止审理。鉴定结论作出后，本院依法恢复审理，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戴维斯公司的委托诉讼代理人李晗、朱学敏，被告中强置业的委托诉讼代理人李偃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴维斯公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告对被告享有4956819.5元债权。（明确金额以鉴定结论为准，为4952217.14元）；2、请求法院依法确认原告对涉案工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 事实和理由：2016年，戴维斯公司与中强置业签订《创业投资大厦土石方合同》，约定戴维斯公司向中强置业提供土方、石方以及机械台班等。戴维斯公司依约履行了合同，且与第三人监理公司共同对工程量及费用结算明细进行了确认，但是至今中强置业欠付工程款4956819.50元。戴维斯公司在中强置业破产清算的债权申报期间内，向中强置业管理人申报债权4956819.50元，管理人不予确认。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》有关规定，依法提起债权确认之诉。请求法院查明事实，维护原告的合法权益。 中强置业辩称，一、《创业投资大厦土石方合同》为无效合同，原被告双方应根据各自过错程度分担损失。中强公司至今未取得创业投资大厦项目建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。同时第3条规定“建设施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，合同相对方戴维斯公司在明知创业投资大厦项目未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情形下仍与其签订涉案土石方合同并进场施工，存在明显过错，对未得到支付的工程价款戴维斯公司应承担至少50%的责任。 二、即使《创业投资大厦土石方合同》为有效合同，中强置业已不欠付原告工程款，理由如下：根据涉案合同第二条约定，开工日期和完工日期均为2016年，而根据原告提供的施工材料显示，2018年5月22日前尚在施工，且根据现场施工情况显示，创业投资大厦项目东北角土石方工程尚未竣工，可见涉案工程已严重超期。根据合同第八条双方关于违约责任的约定，工期延误超过10天的，视为原告自动放弃本项目，双方合同解除，未结算的工程款不予结算。 三、戴维斯公司对涉案工程折价或拍卖的价款不享有优先受偿权。1、承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，戴维斯公司施工的土石方工程已完工部分未经中强置业验收或经专业机构鉴定，工程质量是否符合合同第五条约定的《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）是否满足图纸设计要求，是否满足垫层施工条件原告并未举证证实，故原告主张建设工程价款优先受偿权的条件不具备。 2、原告主张的建设工程价款优先受偿权因超过6个月的除斥期间，该权利已丧失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定“承包人行驶建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算”，结合《创业投资大厦土石方合同》第三条约定“土石方工程完成1/3后，支付已完成工程量的70%，土石方工程完成2/3后，支付已完成工程量的70%，而原告在起诉前从未向中强公司主张过工程款事宜，其建设工程优先受偿权早已丧失。 本院经审理认定事实如下：2016年，中强置业与戴维斯公司签订《创业投资大厦土石方合同》，约定戴维斯公司为创业投资大厦建设项目的土石方，包括开挖（含爆破、油锤破碎）进行施工。合同中约定计划开工时间为2016年，具体时间以甲方通知为准，合同价款为655万元，对于土方及石方单价、工程量计量、工程质量、运输要求及各自的权利义务等予以约定。戴维斯公司提交的合同上甲方处加盖了中强置业的公章，乙方处加盖戴维斯公司的公章。合同签订后，戴维斯公司根据中强置业的指令进行了施工。施工过程中，由戴维斯公司员工李文恒与中强置业的员工张忠伟及张美平具体接洽、联系。工程施工图由张忠伟向李文恒提交，戴维斯公司根据工程施工图进行施工，工程施工图上有土方单位、总包单位、监理单位、工程管理中心的人员签字或盖章。2018年9月份，因中强置业拖欠工程款，戴维斯公司撤离施工现场，双方未办理交接手续。戴维斯公司撤离施工现场时，没有全部施工完毕，剩下一个大坡道没有完工。 2019年11月19日，本院作出（2019）鲁0112民破7号民事裁定书，裁定受理中强置业破产申请。破产管理人接管企业时，涉案现场已停工，只是一个基坑。 戴维斯公司为证实涉案基坑的土石方工程由其施工，申请法院调取济南市历下区建筑渣土综合整治办公室（以下简称历下渣土办）关于涉案工程的相关报备资料。经本院调查，为涉案工程的开工，中强置业及戴维斯公司向历下渣土办报备如下材料：中强置业出具创业投资大厦土方工作计划；建筑工程土石方施工前扬尘防治措施验收表；戴维斯公司出具的车主、驾驶员运输建筑渣土责任书；戴维斯公司及中强置业共同出具建筑渣土规范倾倒承诺书；戴维斯公司出具的历下区建设单位建筑渣土处置管理承诺书；戴维斯公司出具的历下区运输单位安全运输建筑渣土责任书；建筑垃圾处置联络单；验收前施工现场照片；中强置业与监理单位山东省工程监理咨询有限公司加盖公章的扬尘防治措施方案等资料。 案件审理过程中，戴维斯公司申请对其施工的土石方工程造价鉴定，经本院委托，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡鉴字（2021）第008号鉴定意见，鉴定结论为：1、创业投资大厦基坑全部按土方计算，总造价为4785035.70元；2、创业投资大厦基坑按土方和石方并存计算总造价为4952217.14元。经质证，双方对鉴定意见的真实性均无异议，戴维斯公司要求按土方和石方并存计算的造价即4952217.14元确认破产债权。经本院审查，双方签订的合同中约定有土方和石方的单价，戴维斯公司亦提交了石方量汇总表等证据，为此，本院采信第2种鉴定结论。戴维斯公司为本次鉴定，支付鉴定费58000元。 上述事实，由戴维斯公司提交的土石方合同、工程施工图、台班汇总表、结算明细表、李文恒与张忠伟之间的微信聊天记录、中强置业自2015年8月至2018年2月期间为张忠伟交纳社保的记录单、戴维斯公司为张忠伟手机交纳电话费的单据及该手机号注册的微信昵称“张忠伟”与张忠伟系同一人的现场演示、工程造价鉴定意见书、本院在历下渣土办调取的报备资料等证据予以证实，经本院组织双方当事人质证，审查后予以认定。 另查明，济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工）在起诉中强置业破产债权确认纠纷一案，本院依法作出（2020）鲁0112民初8032号民事判决，该判决现已生效。该民事判决认定，李生立系中强置业的股东及发起人，也是山东精邦置业有限公司（曾用名：济南精邦伟业房地产开发有限公司，以下简称精邦置业）的法定代表人，又是济南瑞邦永翔葡萄酒销售公司（以下简称瑞邦公司）的执行董事。创业投资大厦项目系由中强置业建设，该项目所用土地的国有建设用地使用权证、建设用地规划许可证均登记在中强置业名下。2015年11月30日，中强置业进行变更登记，李生立不再是股东发起人，尹爱秀加入成为股东发起人。2017年2月，中强置业股东内部出现纷争，李生立实际控制中强置业的创业投资大厦工地。在该案中，济南建工主张代中强置业支付给戴维斯公司土方费用200万元。提交该公司于2017年8月16日向瑞邦公司转账200万元的银行电子回单，及瑞邦公司分别于2017年7月10日、8月16日向戴维斯公司各转款100万元的转款记录，拟证实瑞邦公司向戴维斯公司支付的200万元系济南建工出资垫付，要求作为破产债权确认。经法院审理，认为济南建工的该项主张涉及案外人的事实认定及利益，对其主张不予采信。在本案庭审中，戴维斯公司以该份判决证实该公司是土石方工程的实际施工人，中强置业以该判决抗辩，戴维斯公司已收到工程款200万元，应予扣减。对于瑞邦公司支付的200万元工程款与本案有无关联，在本院限定的期限内，戴维斯公司出具一份情况说明，并提交两份收款回单，两份收款回单的付款人均为瑞邦公司，摘要中均载明“代中强置业付土方工程款”。戴维斯公司认可收到瑞邦公司支付的200万元系案涉工程款项，称在诉讼请求中未扣减该200万元系因中强置业不认可瑞邦公司代付的事实，现中强置业予以认可，同意自应付的工程款中扣除。 本院认为，中强置业是涉案工程的建设单位，戴维斯公司提交了与中强置业之间签订的《创业投资大厦土石方合同》，该合同是双方的真实意思表示。关于双方签订的合同效力问题，即使合同无效，但鉴于戴维斯公司已经实际进行施工，按照相关法律规定，上述施工合同是否有效并不影响中强置业承担向戴维斯公司支付工程价款的事实认定。中强置业主张其无需承担付款责任、戴维斯公司应至少承担50%的过错责任的抗辩均无事实和法律依据，本院对此不予采信。根据本院查明的事实，因中强置业未按约定付款，戴维斯公司未将工程施工完毕即退场。中强置业已接管了该工程，享有了戴维斯公司的劳动成果。现涉案地块及工程均已被列入可供分配的破产财产，中强置业就该部分工程形成的债权也应当作为破产债权。 关于中强置业应支付的工程款数额，经戴维斯公司申请，本院委托，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，戴维斯公司施工的土石方工程造价为4952217.14元。戴维斯公司认可瑞邦公司代中强置业向其支付200万元，瑞邦公司向戴维斯公司转款时注明代中强置业付土方工程款，管理人亦提出如属实该笔款项应予扣除，戴维斯公司收到的该笔款项应自工程造价中扣减。中强置业应付的工程款数额为2952217.14元。 关于戴维斯公司对工程款的优先受偿权，应先确定中强置业应付款的时间节点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。虽然中强置业辩称，双方签订的合同中对于付款有约定，但因涉案工程双方未办理交接，亦未结算，戴维斯公司提起诉讼之日应为中强置业的付款时间。为此，戴维斯公司行使工程优先受偿权不超过十八个月的期限，本院确认戴维斯公司对涉案工程款享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认山东戴维斯置业有限公司对济南中强置业有限公司的破产债权为2952217.14元； 二、山东戴维斯置业有限公司在上述第一条所判范围内对创业投资大厦土石方工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 案件受理费46416元，减半收取23208元，由山东戴维斯置业有限公司负担9283元，由济南中强置业有限公司负担13925元；鉴定费58000元，由济南中强置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员  李   晓   丽 二〇二一年六月二十一日 法官助理  于彩霞书记员韩欢欢