贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3705号上诉人（一审原告）：贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿，营业场所：贵州省毕节市大方县普底乡东风村。统一社会信用代码：91520000755350332Y。负责人：叶青波，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：张长荣，男，汉族，1970年7月12日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：兰登禄，贵州省金沙县石场法律服务所法律工作者。上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称：渝兴煤矿）因与被上诉人张长荣工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西市人民法院（2021）黔0522民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人渝兴煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人的停工留薪期工资应按双方劳动合同约定的工资计算，一审法院按照2019年社会平均工资计算错误；被上诉人未提供证据证实其需要护理以及护理人员收入情况，一审判决上诉人支付护理费无事实及法律依据。被上诉人张长荣未作答辩。原审原告渝兴煤矿一审诉讼请求：一、判令原告无需支付被告张长荣各项工伤保险待遇43788元；二、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：被告张长荣在原告渝兴煤矿处从事采煤工作，双方于2020年2月24日签订劳动合同，合同期限从2020年2月24日至2021年2月23日。原告渝兴煤矿已为被告张长荣缴纳工伤保险。2020年4月4日凌晨12时40分左右，被告张长荣在井下10901采面的机头往上约10处做临时支护时，刮板机上一块煤块将其右小指刮伤。被告张长荣受伤后在百里杜鹃风景名胜区杜鹃医院住院治疗16天，经该院诊断为：1、右手小指开放性骨折；2、右手小指皮肤挫裂伤。2020年6月29日，毕节市人力资源和社会保障局认定被告所受之伤为工伤。2020年9月1日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残十级，停工留薪期自受伤之日起120天。被告张长荣向百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月27日作出百劳人仲案字（2020）第224号仲裁裁决。原告不服上述仲裁裁决而提起诉讼。一审认为：被告张长荣在原告渝兴煤矿工作期间受伤后被认定为工伤的事实清楚，应该享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，对于被告因工受伤前12个月平均月缴费工资的情况，因原告提交的劳动合同书不能充分证明被告工资为5000元/月，故应按上年度职工平均工资72113元/年计算。对于护理费标准，按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为46，821元/年计算。因此，被告因工受伤的停工留薪期工资23，708.38元（72，113元÷365天×120天），住院期间护理费为2，052.43元（46，821元÷365天×16天）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，被告张长荣应获得的一次性伤残就业补助金为18，028.25元（72，113元/年÷12个月×3个月）。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，一审判决：一、解除原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿与被告张长荣之间的劳动关系；二、原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于判决生效后十日内支付被告张长荣因工伤残十级的停工留薪期工资23，708.38元、住院期间护理费2，052.43元、一次性伤残就业补助金18，028.25元，合计43，789.06元。案件受理费减半收取5元，由原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：上诉人与被上诉人于2020年4月4日签订《劳动合同书》。合同第九条约定，被上诉人的固定工资为5，000元/月。该事实有当事人一审提交的《劳动合同书》予以证实。其余认定事实与一审认定的一致。本院认为：根据《贵州省工伤保险条例》第二十三条的规定，“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工资待遇按照其一个月的工资计算”。本案被上诉人因工受伤时工作时间不足12个月，停工留薪期待遇应按照其实际工作月数的月平均工资计算。双方《劳动合同书》第九条约定被上诉人的工资为5，000元/月，故被上诉人的停工留薪期待遇应按照5，000元/月计算，即5，000元÷30天×120天=20,000元。被上诉人主张其工资标准高于劳动合同约定的工资数额，但未就其主张的工资标准提交证据予以证实，依法应由其承担举证不力的不利后果。一审以社会平均工资标准计算被上诉人的停工留薪期工资待遇，缺乏事实依据。上诉人关于停工留薪期待遇计算标准的上诉意见成立，本院予以采纳。被上诉人因工伤住院接受治疗，用人单位负有职工住院期间的护理义务。一审判决上诉人支付被上诉人住院期间的护理费并无不当。对上诉人主张不支付护理费的上诉请求，本院不予支持。据此，被上诉人因工受伤依法享有停工留薪期工资20,000元、住院期间护理费2，052.43元和一次性伤残就业补助金18，028.25元，合计40,080.68元。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”和“第六条：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”的规定，部门规章、部门规范性文件，根据审理案件的需要，可以作为裁判说理的依据，但不宜援引作为裁判依据。一审法院援引《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》作为本案裁判依据欠妥，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实、适用法律均有错误，依照《贵州省工伤保险条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2021）黔0522民初67号民事判决；二、解除上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿与被上诉人张长荣之间的劳动关系；三、上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于本判决生效后十日内支付被上诉人张长荣因工伤残十级的停工留薪期工资20,000元、住院期间护理费2,052.43元和一次性伤残就业补助金18，028.25元，合计40,080.68元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年六月二十二日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青