陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9221号上诉人(原审被告):陕西大明机械制造有限公司，住所地陕西省宝鸡市眉县。法定代表人：刘朋立，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗思茹，陕西睿群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安大航酒店用品有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：过志鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锐，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原审被告：达建博，男，1988年7月2日出生，汉族，住陕西省宝鸡市眉县。原审第三人：西安林茂商贸有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：吕林花，该公司总经理。原审第三人：陕西吉昶贸易有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王小利，该公司总经理。原审第三人：陕西兴事发不锈钢材料有限公司，住所地陕西省西安市未央区商铺。法定代表人：周彦齐。上诉人陕西大明机械制造有限公司（以下简称大明公司）因与被上诉人西安大航酒店用品有限公司（以下简称大航公司）、原审被告达建博以及原审第三人西安林茂商贸有限公司（以下简称林茂公司）、陕西吉昶贸易有限公司（以下简称吉昶公司）、陕西兴事发不锈钢材料有限公司（以下简称兴事发公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大明公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11060号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由大航公司承担。事实与理由：一、一审对大航公司起诉的案涉13个项目是否为其施工尚未查清，却错误的判决大明公司支付大航公司工程款494934元，明显有失公允。大航公司认为双方存在13个项目的合同，应提供证据予以佐证，但是在一审中大航公司只能证明6个项目的合同关系，其他的项目(延安项目、西安环普、学前师范、河套学院增补、东门、赛高酒店、望湘园)均不能提供证据证明，一审法院理应驳回其他7个项目的诉讼请求。二、一审对《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》的认定错误。1、达建博系大明公司员工属实，但是达建博仅负责瑞斯丽的项目，本案中的其他12个项目均不是达建博负责，对其他项目的账务往来并不知情。达建博出具《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》不是大明公司与大航公司之间的财务结算凭证和结果。2、达建博本人出庭证实其出具的《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》系帮郑行行算的单方账务。3、该对账单上未加盖大明公司公章，可以充分说明大明公司对达建博的个人行为并未进行追认，不应承担相应的法律责任。4、《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》从形式上看也存在明显错误。三、一审在本案的认定中，错误的认为“被告作为案涉工程的发包方，且其确认案涉项目均已竣工投入适用，对于工程款金额被告方亦可以提交证据核算，但被告方并未提交证据证明案涉统计表显示数据有误，并未就7项目并非原告施工这一反驳对方诉讼请求所依据的事实提交证据”。1、大明公司不存在拖欠大航公司工程款的情况，大明公司在一审审理中反复强调付款的金额，一审判决却错误的认为大明公司未提交证据证明案涉统计表数据有误，系一审判决明显错误。2、一审在认定事实时，错误的采用由反驳方举证的原则，属于法律适用错误。大航公司认为剩余的7个项目系其承包并施工，理应承担对基本事实的举证责任。一审要求大明公司承担举证责任，明显违背举证的基本原则，属于适用法律错误。四、双方签署6个合同中明确约定了结算方式以实际工程量结算，工程量确定是在安装完成后两日内由大航公司向大明公司申请验收，验收合格后由大明公司负责人员在施工单上签字确认，以此作为工程量结算的依据；大航公司起诉的所有项目均未提交其施工确认单来确认其工程量及工程款，因此应当由其承担举证不能的法律后果。大航公司答辩称：一、一审对案涉13个项目为大航公司施工的事实已经查清。一审庭审中，大明公司对《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》上的13个项目、合同金额以及已付款金额全部进行了自认，达建博对此也不持异议。可查阅庭审记录。二、一审对《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》认定正确。大明公司上诉称《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》系达建博帮郑行行算的单方账务，这完全不符合常理。首先，达建博是大明公司的员工，其没有理由为郑行行服务；其次，《外包排烟业务(郑航)应付账款统计表》囊括了2016年至2018年的所有项目及付款情况，包括结算项目、未结算项目、供应商名称、项目名称、核算金额(合同金额、结算金额、已付款)、应付款项、备注等内容，不可能是上诉状中所言一次性算出来的。三、本案一审对案件事实进行了充分调查，第一次开庭时，大明公司承认欠付款，其主要答辩理由是另一个工地工人死亡赔偿问题，其认为赔偿金应由大航公司承担因此拒付工程款。四、上诉状明确要求发回重审并非要求改判，其上诉目的是在程序上进行拖延并非赢得诉讼。达建博答辩称：案涉13个项目都是大航公司郑行行干的；验收测量结算不能是其一个人进行结算的，因为郑行行与其关系比较好，其平时也进行过统计，《外包排烟业务应付账款统计表》是其自己做的统计。林茂公司、吉昶公司、兴事发公司未答辩。大航公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决大明公司、达建博向其偿还欠付工程款494943元 ；2、判决本案的诉讼费用由大明公司、达建博承担。一审法院认定事实：大航公司（乙方）与大明公司（甲方）就大天瑞斯丽酒店送新风系统项目签订有9份《安装承包合同》，两份合同暂定费用为7.5万元，均约定，工程范围为所有镀锌板材送风某某道系统安装；管道使用镀锌板材1.0厚度制作，包工包料采用综合单价每平米125元，管道预估600平米，暂定费用7.5万元，最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额7.5万元。其中一份未填写具体工期，另一份约定工期要求为2016年11月28日工期开始进场至2016年12月20日之前交工，共计22天工期；2016年12月18日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。两份合同暂定费用为344750元，均约定，工程范围为所有不锈钢201#板材烟管排烟系统安装；管道使用不锈钢201型号板材1.0厚度制作，包工包料采用综合单价每平米235元，管道预估950平米，用材1.5厚板材，包工包料405元预估300平米，暂定费用344750元（部分管道保温每平米35元），最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额344750元。两份均未填写具体工期。 两份合同暂定费用为4.2万元，均约定，工程范围为所有镀锌板材送风某某道系统安装；包工费用采用综合单价每平米70元，管道预估600平米，暂定费用4.2万元，最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额4.2万元；工期要求为2016年12月20日工期开始进场至2016年1月10日之前交工，共计20天工期；2016年1月8日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。暂定费用为6.75万元的合同一份，工程范围为所有不锈钢烟管排烟系统安装；安装不锈钢烟管201型号板材1.0厚度管道制作，包工采用综合单价每平米135元，烟管预估500平米，暂定费用6.75万元，最终安装费用以实际安装工程结算；工期要求为2016年11月20日工期开始进场至2016年12月6日之前交工，共计17天工期；2016年12月3日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。暂定费用为208250元的合同一份，工程范围为所有不锈钢烟管排烟系统安装；安装不锈钢烟管201型号板材1.0厚度管道，包工采用综合单价每平米145元，烟管预估950平米，板材1.5厚度管道，包工采用综合单价每平米235元，烟管预估300平米，暂定费用208250元，最终安装费用以实际安装工程结算；工期要求为2016年12月23日工期开始进场至2016年12月30日之前交工，共计7天工期；2016年12月3日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。上述合同分别约定：签订合同3日内付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后2日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后付清。所有合同款需乙方完工验收合格后提供全额增值税专用发票，结算给付款方作为结算依据；签订合同3日内付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后2日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后付清。所有合同款需乙方完工验收合格后提供全额增值税专用发票，结算给付款方作为结算依据。2017年10月24日，大航公司（乙方）与大明公司（甲方）签订《山西格林豪泰烟管生产安装承包合同》，约定工程项目为山西格林豪泰排烟项目，工程承包方式包工包料；预付款收到后3天内进入工地，共计15天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总额62400元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额50%预付款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付至95%，剩余5%质保金一年质保期满后付清。2018年1月11日，大航公司（乙方）与大明公司（甲方）签订《阎良幼儿园排烟系统采购合同》，约定工程项目为阎良幼儿园项目，工程承包方式包工包料；合同暂估价总额5200元（含17%增值税专用发票，以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后，甲方预付定金3000元，工程完工验收合格后付清剩余工程款（实际结算金额为准）。大航公司（乙方）与大明公司（甲方）签订《厨房排油烟及送鲜风系统加工及安装合同》，约定工程项目为河套学院油烟及送风系统，工程承包方式包工包料；工期要求，2017年5月15日进入工地开始施工，2017年7月15日之前竣工验收，共计60天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总金额64.25万元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额25%预付款，完成总工程量60%以上、需开具50%增值税专用发票后付25%进度款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保满后付清。大航公司（乙方）与大明公司（甲方）签订《渭南幼儿园烟管安装》，约定工程项目为渭南幼儿园，工程承包方式包工包料；工期要求，2017年8月10日进入工地开始施工，2017年8月17日之前竣工验收，共计7天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总金额23625元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额30%预付款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保满后付清。2016年10月10日，大航公司（乙方）与大明公司（甲方）签订《安装承包合同》，约定工程项目为禾盛京广中心项目排烟系统安装，工程承包方式包工包料；工期要求，2016年10月15日工期开始至2016年11月10日之前交工，共计25天工期，2016年10月30日以前排烟全部进入安装风机位置，延误一天罚款1000元；合同暂估价总金额12.4万元，该价格包含烟管、副料、人工、运输、垃圾清运、装卸、税金费用、质保、利润等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后7日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保期满后付清。另，大航公司提交有，其2018年2月11日至2018年4月11日开具给大明公司的增值税专用发票销售方计账凭证25张，金额合计23.56万元；达建博通过微信向大航公司发送的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》，显示“已结算项目：供应商林茂公司，项目山西格林豪泰、阎良幼儿园、河套学院、西安环普，合同金额分别为5.31万元、6.24万元、5200元、64.25万元、5.3万元，合计81.62万元，结算金额分别为5.31万元、4.73万元、7732元、93.35万元、5.46万元，合计1096232元，已付款分别为1.84万元、3万元、3000元、926250元、4.59万元，合计1023650元，应付账款分别为3.47万元、1.73万元、4732元、7250元、8700元，合计72682元；供应商吉昶公司，项目学前师范、河套学院增补，合同金额7万元、16.5万元，合计23.5万元，结算金额分别为7.6万元、16.5万元，合计24.1万元，已付款分别为2.1万元、11.1万元，合计13.2万元，应付账款分别为5.5万元、5.4万元，合计10.9万元；供应商原告，项目禾盛、东门、赛高酒店、望湘园，合同金额12.4万元、4800元、4.7万元、3.48万元，合计21.06万元，结算金额分别为21.71万元、4800元、4.71万元、3.19万元，合计30.09万元，已付款分别为6.2万元、4000元、7992元、1.74万元，合计73992元，应付账款分别为15.51万元、800元、39108元、1.45万元，合计195008元，望湘园项目备注6月8日（恒泽机电）支付1.74万元（不开发票）达建博经办，未报；供应商为兴事发公司，项目为渭南幼儿园，合同金额23625元，结算金额20800元，已付款7087元，应付账款13713元，备注未上系统8月10日7087未报销；供应商大航公司，项目瑞斯丽，结算金额42.92万元，已付款324660元，应付账款104540元，备注6月1日付进度款2万元未报销；总计合同金额1285425元，总计结算金额2088132元，总计已付款1561289元，总计应付账款494943元。未结算项目为林茂公司林德餐饮项目、兴事发公司钧诚精密项目、西安天良建材有限公司西北大学项目（合同金额9.75万元，已付款48750元）”等。大明公司对于大航公司提交的发票存根真实性予以认可，对于《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》真实性不予认可。达建博对于其向大明公司发送有上述《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》真实性予以认可,表示系其本人通过微信向郑行行发送的。达建博表示，案涉13个项目其仅负责瑞斯丽项目，其他12个项目其都去过工地进行督导检查，但是具体去过哪个时间长记不清了；其向大航公司发送的外包排烟业务应付款统计表是其自己记录的，系大航公司电话告知其施工量，其按照大航公司所说的工程量乘以单价算出来的；合同金额均是其自己通过计算得出来的；统计表上的项目有无都打过申请其不清楚；统计表大明公司没有，系其自行计算，为其个人行为。庭审中，经询，大明公司开始表示案涉13个项目有一部分系与郑行行之间的合作，有一部分项目系交于大航公司；但具体施工范围与内容，其已与离职的负责员工联系过，员工回复表示案涉项目有很大一部分分包于郑行行个人，但具体施工范围其愿组织离职员工与大航公司一起进行确定施工范围；大航公司拒不与其联系，导致施工范围与内容无法核对；案涉项目均已验收并投入使用。法院限时要求双方对于案涉13个项目的具体名称、地点、施工范围、施工内容等进行核实。双方于限定时间到庭，大明公司表示，大天瑞斯丽酒店送新风系统项目、山西格林豪泰排烟项目、阎良幼儿园项目、河套学院油烟及送风系统项目、渭南幼儿园项目、禾盛京广中心排烟系统安装项目确系其发包给大航公司，上述项目合同金额分别为344750元、62400元、5200元、642500元、23625元、12.4万元，合计1202475元；其向大航公司及第三人支付项目款项金额为，其向大航公司支付454267元，向第三人林茂公司支付1045050元，向吉昶公司支付13.2万元，向兴事发公司支付84877元，以上共计1716194元；因其与大航公司分包合同约定的工程款为1202475元，其已支付1716194元，差额513719元其将另案起诉要求本案第三人予以退还；案涉13个项目只有上述6个项目系与大航公司合作的，其余7个项目其也说不清是谁施工的；其余7个项目存在发包给个人的情况，具体是否包括郑行行、郑行行具体实际施工了哪些项目时间久远无法核实，具体分包给郑行行还是别的个人说不清楚；案涉13个项目均系其公司项目，其不认可由大航公司施工的7个项目的资料现找不到。大航公司提交了除东门项目之外其他12个案涉项目的施工内容，但无法细化明确项目的具体施工内容，亦未提交相关施工图。另第三人兴事发公司及林茂公司均出具有情况说明，显示大航公司承揽大明公司工程排烟项目，大航公司委托其代收工程款，并向大明公司开具增值税专用发票，其收到款项后，扣除相应税费再向大航公司郑行行返还；截止2018年7月3日大明公司向兴事发公司转款7087元，兴事发公司开具发票金额为7087元；截止2018年7月3日大明公司向林茂公司转款1023550元，林茂公司开具发票金额为846310元。郑行行到庭，明确表示，不参加本次诉讼，其与本案无关，案涉的13个项目均系大航公司与大明公司形成的合同关系，其仅系大航公司的项目负责人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。大明公司虽否认案涉13个项目中7个项目系大航公司承包，但大明公司未明确该7个项目的具体施工人，亦未提交相关工程施工材料。而大明公司及达建博此前庭审中的陈述中均体现出案涉13个项目系大航公司或郑行行承包施工。郑行行到庭明确表示不参加本次诉讼，案涉项目与其无关。结合大航公司提交的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》，及庭审中各方当事人的陈述应可确定案涉13个项目应系大明公司承包给大航公司施工，大明公司尚欠付工程款494943元，故大航公司主张大明公司支付其上述欠款，予以支持。《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》虽无大明公司签章，但系达建博发送于大航公司。达建博系大明公司员工，达建博答辩意见亦明确其系接受大明公司的工作安排，与大航公司进行具体的业务对接。而大明公司在答辩意见中亦表示达建博只是其员工，在案涉合同关系形成过程中的行为属于职务行为。且大明公司在经法院释明后，并未明确案涉工程的具体施工范围及内容，且未提交相关工程施工资料。大明公司作为案涉工程大航公司的发包方，相关项目亦系承揽后发包于大航公司，其应知晓项目范围及施工内容，且其亦确认案涉项目均已竣工投入使用，对于工程款金额大明公司方亦应可以提交证据核算，但大明公司方并未提交证据证明案涉统计表显示数据有误，并未就7项目并非大航公司施工这一反驳对方诉讼请求所依据的事实提交证据，故其该部分意见不予采信。各方均确认案涉合同关系形成于大航公司与大明公司之间，达建博仅系履行职务，故大航公司主张达建博承担案涉款项的付款责任，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、大明公司于本判决生效后十日内向大航公司支付494943元。二、驳回大航公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8724元（大航公司已预交），由大明公司承担，于上述付款时间一并给付大航公司。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实部分对于《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》的内容书写存在疏漏，其中供应商林茂公司已结算项目共五项，遗漏了“5.31万元”对应的“延安项目”；已付款数额合计“1023650元”系数字书写错误，应为“1023550元”，本院对此予以补充纠正。其余查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，大明公司主张已付款金额为1716194元，对此未提交证据予以证明。经查，大明公司在2020年8月18日一审庭审中，明确认可其承包的案涉13个项目的送风某某、排烟系统均由大航公司承揽制作安装，并明确陈述其向大航公司支付的案涉13个项目中各个项目的已付款金额。经对比，大明公司陈述的各个项目的已付款金额除河套学院项目外，其余12个项目的已付款金额与大航公司提交的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》中各个项目的已付款金额均一致，河套学院大明公司主张已付款为931250元，《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》中为926250元，相差5000元。本院认为，案涉13个项目均已施工完成，并已投入使用。大明公司在一审审理中明确认可其承包的案涉13个项目的送风某某、排烟系统均由大航公司承揽制作安装，并明确陈述其向大航公司支付的案涉13个项目中各个项目的已付款金额，其中12个项目的已付款金额与大航公司提交的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》所载一致。达建博在二审中亦答辩称案涉13个项目均系大航公司郑行行施工，现大明公司虽否认其中未签合同的7个项目系大航公司施工完成，但仍未能指出该7个项目的具体施工主体，也未提交任何证据予以证明，且结合郑行行的陈述，可以认定案涉13个项目系大航公司施工完成。大航公司提交的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》系大明公司负责与大航公司进行业务对接的员工达建博向其发送，虽无大明公司盖章，但该统计表对项目名称、项目结算与否、合同金额、结算金额、已付款、应付账款等均进行了详细列明，大明公司对此虽不认可，但未对统计表中所载内容举证予以推翻，且结合大航公司提交的郑行行与达建博的通话录音内容，该统计表可以作为认定本案工程款项的依据。根据该统计表所载，大明公司下欠大航公司工程款494943元，大明公司应当支付。大明公司主张其已向大航公司支付1716194元，但大航公司不予认可，而大明公司对此亦未提交证据予以证明，故本院对此不予采信。综上，大明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8724元，由上诉人陕西大明机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张      熠审 判 员  臧  振  华审 判 员  侯  林  泉二○二一年六月十六日  法官助理     刘闲书 记 员  范玮