河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终109号 上诉人（原审原告）：许志田，男，1971年7月5日出生，汉族，住河北省兴隆县。 委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北海西岸房地产开发有限公司，住所地兴隆县兴隆镇财富九龙城8-111。 法定代表人：黄轩云，董事长。 委托诉讼代理人：刘宇，北京市金开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍艳宇，北京市翰盛律师事务所律师。 上诉人许志田因与河北海西岸房地产开发有限公司（以下简称西海岸公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许志田及其委托诉讼代理人张紫薇、上诉人河北海西岸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人鲍艳宇与刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许志田上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人房价款527349.822元；一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院委托北京市建筑工程研究院做出了司法鉴定意见书，确定了财富广场8幢000883号商业用房套内建筑面积为11.14平方米，合同约定套内建筑面积为26.37平方米，比合同约定套内面积减少了15.23平方米。财富广场8幢000860号商业用房套内建筑面积11.24平方米，合同约定套内建筑面积为18.60平方米，比合同约定套内面积少了7.36平方米。司法鉴定意见书的鉴定意见应当做为认定案件事实的依据，也就是被上诉人违反合同约定向上诉人交付的商品房套内面积减少的事实证据充分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项规定，“（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还己付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”上诉人要求被上诉人返还套内建筑面积误差比超过3%部分双倍价款，有明确的法律依据，上诉人的诉讼请求应当得到法院的支持。一审法院没有适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对本案作出判决，而是适用合同法第五条、第八条的规定判决，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院判决适用法律错误，判决损害了上诉人的合法权益，请二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 河北海西岸房地产开发有限公司辩称，根据双方合同约定，我们并没有违约，买卖合同约定建筑面积和对方房产证登记面积吻合不存在差异。一审判决依据的鉴定报告不是完整的房屋建筑面积，遗漏了重要的面积没有计算在内。860号涉案房屋遗漏了电梯和围护玻璃和墙体的面积；883号涉案房屋遗漏了原墙体包围部分的面积，现场的墙体和房产证墙体是不一样的，进行了拆除。还有电梯和围护玻璃墙体的面积，所以两套房屋的面积并不是完整的建筑面积。根据买卖合同第五条，是以建筑面积为依据进行面积确认及差异处理，而不是套内面积。因为建筑面积不存在差异，所以我方不存在违约。 河北海西岸房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审诉讼过程中上诉人与被上诉人均没有对是否保留电梯提出诉讼请求，判决书中判决保留电梯一项属于诉讼请求之外的事项，超出了诉讼请求事项之外的判决程序违法。一审判决认定涉案房屋处电梯为上诉人所装，见判决书第10页第7行“2013年7月被告河北海西岸房地产开发有限公司在涉案房屋处安装了电梯”。如果认定电梯占用的面积是涉案房屋的套内面积，计算涉案房屋套内建筑面积时就应当把电梯部分面积计算进来；如果不认定电梯占用的面积是涉案房屋的套内面积，就不应当判决上诉人保留电梯。一审判决认定事项相互矛盾。二、一审判决认定事实错误。一审法院对本案事实认定的部分，判决书第10页第7行“2013年7月被告河北海西岸房地产开发有限公司在涉案房屋处安装了电梯”。说明一审法院是清楚的知道电梯占用的面积是涉案房屋000860号和000883号商用房的套内面积。但在计算涉案房屋套内建筑面积的时候一审法院却没有把该电梯占用部分的套内建筑面积计算在内，遗漏了电梯占用部分的套内建筑面积。三、一审原告诉讼请求主张错误，应予驳回。一审原告依据购房合同主张被告违约，但事突上原告已经依据合同取得了约定面积，并已由房屋产权登记部门登记确认了合同约定的面积，被告对此不存在违约。被告在原告已经进行了产权登记的房屋内加装电梯，属于对原告的侵权行为，原告应以侵权为由诉讼请求排除妨碍、恢复原状和赔偿损失。四、一审判决遗漏了涉案房屋重要部分套内建筑而积，判决显失公平公正。《司法鉴定意见书》鉴定的并不是涉案两套商铺房完整的全部的套内建筑面积，鉴定的只是两套商铺房套内建筑面积中的一部分，还遗漏其他部分套内建筑面积没有进行鉴定。见《司法鉴定意见书》第5页第2行“现场勘验时，因电梯无法打开和二层涉案房屋(000883号商业用房的部分墙体己拆除，见图4.1-2中蓝色曲线区域内的墙体和照片4.2-5)，因此我中心仅能就图4.1-1和图4.1-2中红色区域进行测量勘验”。《司法鉴定意见书》中关于000883号商铺房的套内建筑面积没有包括己拆除部分原墙体所包围的区域，电梯井及四周的维护玻璃、墙体的面积。这些面积也属于000883号商铺房的套内建筑面积。与000883号相邻的000183号商铺房也是原告所有，两个商铺房之间的部分原墙体己经被拆除，造成已拆除部分原墙体所包围的区域的面积没有鉴定计算在套内建筑面积之内，造成鉴定的面积并不是完整的000883号房的套内建筑面积。《司法鉴定意见书》第12页第2行括号内（测量区域见图4.1-2中红色区域；不包含电梯井及四周的维护玻璃、墙体；亦不含涉案房屋部分墙体己拆除的区域）清晰标注出只是鉴定了套内建筑面积中红色的部分，其他部分套内建筑面积没有进行鉴定。《司法鉴定意见书》中关于000860号商铺房的套内建筑面积没有包括电梯井及四周的维护玻璃、墙体的面积，这些面积也属于000860号商铺房的套内建筑面积。《司法鉴定意见书》第11页倒数第4行括号内（测量区域见图4.1-1中红色区域；不包含电梯井及四周的维护玻璃、墙体）。清晰标注出只是鉴定了套内建筑面积中红色的部分，其他部分套内建筑面积没有进行鉴定。一审法院只是机械的引用了《司法鉴定意见书》中红色区域的套内建筑面积，遗漏了《司法鉴定意见书》中括号标注出的没有包含电梯井及四周的维护玻璃、墙体，亦不含涉案房屋部分墙体己拆除的区域的套内建筑面积。五、本案诉讼时效期间早已届满，已过诉讼时效，原告的诉讼请求应予驳回。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，判决显失公平公正，请二审法院依法作出公平、公正裁决。 许志田答辩称，一、原审程序合法。原审判决的判决事项，未超出答辩人一审的诉讼请求。答辩人一审的诉讼请求是判令被答辩人向答辩人返还涉案房屋面积差所对应的房屋价款，而原审判决判项的第一项就是判令被答辩人根据面积差向答辩人返还房屋价款。而原审判决判项中关于保留电梯的表述，是直接关系到本案面积差认定基础事实，必须加以描述。否则，答辩人和被答辩人还可能会因为电梯发生其他争议，增加诉累。本案争议的关键问题也是公共电梯占用答辩人所购房屋套内面积所引起的。答辩人在购买房屋时，房屋虽然就已经安装有电梯，但因为电梯属于公共设施，应当占用公摊面积，答辩人不可能知道该电梯竟然安装在答辩人所购房屋之内。而电梯又与房屋的使用功能相关，拆除电梯必然会造成商业用房使用不便，影响其价值。对答辩人隐瞒房屋的真实面积，被答辩人就已经对答辩人构成了合同欺诈。如果再允许被答辩人通过拆除电梯来扩充面积，影响房屋的正常使用并导致房屋价值下降，这无疑是对答辩人权利和财产价值的进一步损害。所以，对于答辩人购买时已经安装的电梯，被答辩人无权也不能拆除，但是对于因电梯占用所减少的答辩人房屋的套内面积，被答辩人应当按照合同约定向答辩人承担违约责任。二、原判决对于电梯安装导致000860、000883两套商业用房套内面积减少的认定没有错误。电梯属于楼房的公共设施，应当占用公摊面积而不是套内面积。但2018年答辩人接收房屋时，发现电梯竟占用了答辩人的套内面积，被公共电梯所占用的面积，自然不能被认定为是答辩人房屋的套内面积。任何一个购房人在接收房屋时，发现公共电梯安装在了自己家里，占用的是自己购房合同中的套内面积，而不是公摊面积，都不可能认可。三、答辩人诉讼请求有充分的法律依据和合同依据，不存在诉讼请求错误的情形。答辩人与被答辩人的法律关系是基于《商品房买卖合同》建立的商品房买卖合同关系。被答辩人对答辩人的义务是向答辩人交付符合合同约定条件的房屋，并为答辩人办理产权登记。现在被答辩人虽然为答辩人办理了产权登记，但实际上被答辩人向答辩人交付的两套商业房屋面积不符合合同约定，而且差距巨大。所以，被答辩人应当向答辩人承担的违约责任。如果本案存在违约责任和侵权责任竞合的情形，答辩人作为原告，可以选择基于何种法律关系向被答辩人主张权利。四、一审判决基于法院委托的鉴定单位出具的鉴定意见作出认定和判决，原审中鉴定意见作出后、开庭审理之前，被答辩人并没有对鉴定意见提出异议，也没有要求重新鉴定或者补充鉴定，二审中无权再对鉴定意见提出质疑。而且，鉴定意见是根据现场情况进行的鉴定，具有客观真实性。关于被答辩人所提出的“电梯井及四周的维护玻璃、墙体面积”，本来就属于电梯和电梯安全运行的附属部分，答辩人无法使用，不能计入答辩人的房屋面积。部分墙体拆除导致的一部分区域无法鉴定，是由于答辩人在购买房屋之前，该墙体就是这样的状态，应当由被答辩人承担不利后果。五、答辩人起诉不超出法定诉讼时效。答辩人购买涉案商业房屋的时间虽然是2014年1月，但包括涉案房屋在内的答辩人所购l9套商业房屋，在答辩人购买房屋之前，就已经由被答辩人交托给兴隆县财富广场运营有限公司对外出租运营。2014年4月11日答辩人与兴隆县财富广场运营有限公司签订的《商业委托租赁经营合同》，只是答辩人作为买受人对财富广场运营公司运营行为的确认和对继续由其运营的确认。直至2018年5月，答辩人才接收房屋并得以知晓所购房屋的面积与合同约定不符。根据当时的法律规定，即自2017年10月1日开始施行的《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。答辩人于2018年5月知晓被答辩人违约事实以后，于2019年8月向一审法院提起诉讼，完全符合法律规定，不超出诉讼时效。综合以上，原审判决对于被答辩人向答辩人交付房屋的面积差认定正确，但面积误差比超过3%的部分，被答辩人应向答辩人返还双倍购房款。被答辩人的上诉理由均不成立，应予驳回。 许志田向一审法院起诉请求：1、要求判决被告返还原告兴隆县财富广场第8幢000883号商业用房套内建筑面积误差比超过3%部分房屋价款211,557.25元；2、判决被告返还原告兴隆县财富广场8幢000860号商业用房套内建筑面积误差比超过3%部分房屋价款315,792.57元；3、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年1月23日，河北海西岸房地产开发有限公司（出卖方）与许志田（买受方）签订了商品房买卖合同。合同第二条“商品房销售依据：买受人购买的商品房为［预售商品房］，预售商品房批准机关为兴隆县住房和城乡规划建设局，商品房预售许可证号为2011007”。合同第三条“买受人所购买商品房的基本情况：买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）为本合同第一条规定的：第8幢000883号房。该商品房的用途为商业，属［框剪］结构，层高为3.8米，建筑层数地上23层，地下1层，该商品房［合同约定］建筑面积共49.24平方米，其中，套内建筑面积26.37平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.87平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）。”合同第四条“计价方式与价款：出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米7051.18元，总金额人民币叁拾肆万柒仟贰佰元整（￥：347200.00元）……”。2014年4月22日，被告河北海西岸房地产有限公司为原告许志田开具了347200.00元的销售不动产发票一张。2016年9月6日该房屋进行了登记，房屋所有权人许志田，房屋坐落兴隆县兴隆镇，房屋所有权证号：兴房权证兴隆镇字第××号。2014年1月23日，河北海西岸房地产开发有限公司（出卖人）与许志田（买受人）签订了商品房买卖合同。合同第二条“商品房销售依据：买受人购买的商品房为［预售商品房］。预售商品房品准机关为兴隆县住房和城乡规划建设局，商品房批准机关为：兴隆县住房和城乡规划建设局，商品房预售许可证号：2011007”合同第三条“买受人所购买商品房的基本情况：买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一表示为准）为本合同第一条规定的：第8幢000860号房，该商品房的用途为商业，属框剪结构，层高为5.6米，该商品房合同约定建筑面积共20.91平方米，其中：套内建筑面积18.60平方米，公共部位与公用房分摊建筑面积2.31平方米”。合同第四条“计价方式与价款：出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算商品房价款1、按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米21780.00元，总金额人民币肆拾伍万伍仟肆佰贰拾元整（￥：455420.00元）……”。2014年5月12日，被告河北海西岸房地产开发有限公司为原告许志田开具了455420.00元销售不动产统一发票一张，2016年9月6日该房屋进行了登记，房屋所有权证号：兴房权证兴隆镇字第××号。2013年7月被告河北海西岸房地产开发有限公司在涉案房屋处安装了电梯。原告许志田与案外人兴隆县财富广场运营有限公司签订了涉案房屋的及其他房屋的租赁合同。2018年8月6日，原告许志田（乙方）与案外人兴隆县财富广场运营有限公司（甲方）签订了涉案房屋及其他房屋的解除合同协议。 2019年8月15日，原告许志田向本院提出鉴定申请书，要求本院对本案涉及的兴隆县兴隆镇财富广场第8幢000883号商业用房、第8幢000860号商业用房套内建筑面积作出鉴定。2020年5月29日北京市建筑工程研究院作出了北京建研院司鉴中心［2020］建鉴字第11号（ＢＢＦＡＣ-2020-11）司法鉴定意见书，鉴定意见：依据鉴定委托的要求、委托人提供的资料、现场勘验情况、国家相关的标准规范对兴隆县的套内面积（即套内建筑面积）鉴定意见如下：1、涉案的000860号商业用房套内建筑面积：根据中华人民共和国国家标准《房产测量规范第1单元：房产测量规定》（ＧＢ∕Ｔ17986.1-2000）附录Ｂ1.1条-Ｂ1.的相关规定，现场对涉案的000860号商业用房进行测量勘验，经测量，该房屋的套内建筑面积为11.24㎡（测量区域见图4.1-1中红色区域；不含电梯井及四周的维护玻璃、墙体）。2、涉案的000883号商业用房套内建筑面积：根据中华人民共和国国家标准《房屋测量规范第1单元：房产测量规定》ＧＢ／Ｔ17986.1-2000）附录Ｂ1.1条-Ｂ1.3条的相关规定，现场对涉案的000883号商业用房进行测量勘验，经测量，该房屋的套内建筑面积为11.14㎡（测量区域见图4.1-2中红色区域；不含电梯井及四周的维护玻璃、墙体；亦不含涉案房屋部分墙体已拆除的区域）。鉴定费15000.00元。原告许志田要求被告河北海西岸房地产有限公司返还涉案房屋套内建筑面积误差比超过3%部分双倍房价款527349.82元。诉至本院。 一审法院认为，原告许志田与被告河北海西岸房地产开发有限公司签订的兴隆县、8幢000860号商品房买卖合同是当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，原、被告双方应当认真履行合同中规定的事项。原告许志田要求被告河北海西岸房地产开发有限公司返还兴隆县商业用房、000860号商业用房套内建筑面积误差比超过3%部分双倍房价款527349.82元，没有法律依据，其诉讼请求本院不予支持。被告河北海西岸房地产开发有限公司返还原告许志田购买的兴隆县房屋套内建筑面积15.23㎡，合款107389.47元，返还原告许志田购买的兴隆县兴隆镇财富广场000860号房屋套内建筑面积7.36㎡，合款160300.80元。同时保留被告河北海西岸房地产开发有限公司安装的电梯。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条规定，判决：一、被告河北海西岸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告许志田购买的兴隆县商业用房套内建筑面积差额款107389.47元（计算方法：合同约定的套内建筑面积：26.37㎡，每平方米7051.18元，鉴定意见书中11.14㎡），返还原告许志田购买的兴隆县商业用房套内建筑面积差额款160300.80元（计算方法：合同约定的套内建筑面积：18.60㎡，每平方米21780.00元，鉴定意见书中11.24㎡），两项合计267690.27元。并保留被告河北海西岸房地产开发有限公司安装的电梯。二、驳回原告许志田的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，许志田提交新证据，证据1，河北西海岸公司工商登记一份，证据2兴隆县财富广场运营有限公司工商登记一份，来源是“天眼查”，证明运营公司和西海岸公司有关联关系，运营公司2013年设立后开始专门性的运营包括上诉人购买的商业房屋在内的财富广场商业项目，直至2018年5月财富广场运营公司退出运营后，上诉人才接收房屋并知晓房屋存在面积差的事实，从上诉人知晓西海岸公司违约事实到上诉人提起诉讼不超过法定三年的诉讼时效。西海岸公司质证认为，该两份证据真实性合法性及关联性均不认可，对证明目的也不予认可，该两份证据不符合最高院关于民诉证据若干规定所规定的二审新证据的要求，不能作为二审认定事实的依据，西海岸公司和兴隆县财富广场运营公司是两家独立企业法人，即便有股东存在关联情节，也不必然证明两家公司存在混同情形，所以许志田将房屋交付运营公司出租，即能够充分证明已经接收房屋并行使房屋所有权人相应权利的事实，从此时起许志田就应当知道房屋存在安装电梯的事实，自房屋出租之日起就应计算本案诉讼时效，本案许志田的诉讼请求已经超过诉讼时效。本院经审查认为，企业的工商信息依法公示公开，许志田通过公开渠道电子网络工具查询的企业工商信息来源具备合法性，西海岸公司未提供相应证据对许志田所举证的工商登记信息予以推翻，故对于许志田提供证据的真实性本院予以采信，结合西海岸公司在本案中未向提交对许志田交房手续的事实以及西海岸公司一审中提交的《商业委托租赁经营合同》所载明的交房日期与该合同签订日期为同日的事实，对于许志田提交新证据的证明目的，本院予以采信。一审查明的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案中西海岸公司提交的《商业委托租赁经营合同》载明交房日期为2014年4月11日，与该合同签订日期相同，结合西海岸公司在本案中未向法庭提交案涉房屋的交房手续证明房屋已经交付许志田的事实及许志田二审中提交的西海岸公司与兴隆县财富广场商业运营有限公司工商登记信息载明二公司之间存在关联关系的事实，对于许志田主张其买房时对方要求必须反租且房屋已经被出租的事实，本院予以采信。故许志田主张其在2018年5月案外人兴隆县财富广场商业运营有限公司退出运营后才接收房屋并知晓房屋存在面积差，具备合理性，其于2019年8月5日提起本案诉讼未超过诉讼时效。西海岸公司主张本案已过诉讼时效，本院不予支持。 根据案涉《商品房买卖合同》所附房屋平面图，并未标注案涉二套房屋中有修建电梯，但西海岸公司在2013年7月在案涉房屋内安装了电梯，违反了合同约定，许志田作为合同的对方当事人有权向西海岸公司主张违约责任。西海岸公司主张许志田诉讼请求错误不能成立，本院不予支持。 根据案涉二套房屋的产权证书，房屋建筑面积、套内建筑面积与合同约定一致，西海岸公司在案涉二套房屋内加装电梯的违约行为尽管在实际上占用了案涉房屋的面积，但并未改变许志田对该房屋内面积的权属性质，许志田亦未提交证据证明加装电梯面积的权属性质发生了变更。故西海岸公司在案涉房屋内加装电梯而导致案涉房屋实际使用面积减少的事实，并不构成法律规定的房屋买卖中面积差，许志田对面积误差超出3%部分的价款主张由西海岸公司双倍返还，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定许志田主张西海岸公司返还面积差房价款没有法律依据，并无不当，本院予以支持。对于因加装电梯而占用许志田案涉房屋的面积，因许志田诉讼请求为还款房价款，一审法院按双方买卖合同约定的单价为标准计算西海岸公司应返还许志田房屋被占用面积差额款，公平合理，本院予以支持。根据案涉《司法鉴定意见书》能够确定因西海岸公司加装电梯的施工行为而形成的许志田对案涉房屋实际使用面积与合同面积之间的面积差，一审法院根据鉴定报告确定的面积差以合同约定单价为标准计算差额款项，并无不当，本院予以支持。 根据许志田的诉讼请求及陈述，许志田认可案涉加装电梯在西海岸公司返还差额房价款后应继续保留，一审法院裁判保留案涉加装电梯，明确了许志田在西海岸公司违约事实中请求返还差额房价款的权利与在案涉房屋内继续提供加装电梯使用面积的义务之间的对等性，并未违反法定程序。西海岸公司主张一审程序违反理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，许志田、河北海西岸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18140.00元，由许志田负担9070.00元，由河北海西岸房地产开发有限公司负担9070.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二一年六月八日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽