山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2907号 上诉人（原审原告）：曲红卫，女，1966年12月22日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：赵捷，山东中商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲敬德，男，1963年4月16日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：李守焕，山东铭旸律师事务所律师。 上诉人曲红卫因与被上诉人曲敬德民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曲红卫上诉请求：撤销原判，改判支持其诉请或发回重审，一、二审诉讼费由曲敬德承担。事实与理由：1.一审法院未查清关键事实，理由为：（1）曲敬德始终抗辩其已还清借款，而一审法官却以其提供的《赠与证明》而认定债权灭失，显然该抗辩及一审法院认定的事实与本案事实不符。从一审法院调取的父亲曲风山、儿子曲敬德的银行账户流水可知：2015年2月10日，曲风山账户分五笔被取走现金3.6万元，而曲敬德的银行账户则于次日存入现金3.6万元，同日案外人曲敬华向曲敬德转账33.6万元，两项合计37.2万元汇入曲风山账户，但第二天即同年2月12日曲敬德又从曲风山账户里取走33.6万元。通过双方账户资金数额、变动时间以及存取过程，不难发现曲敬德所谓的还款只不过是一个形式，实际上其并未偿还借款。之后，曲风山以不同形式，多次向曲敬德索要借款(详见《电话录音》《录像》《债权转让协议》)，足以证明曲敬德并未向曲风山偿还借款。为此，2018年6月，曲风山曾委托山东诚功律师事务所何绍鹏律师起诉曲敬德(详见曲风山亲笔签名的《起诉状》和《委托书》)。曲敬德利用银行转账伪造还款的事实非常明确，其极力抗辩已偿还曲风山的37.2万元借款，而一审法院明知曲敬德未偿还其父借款，却故意抛开还款事实，而利用曲红卫撤回对《赠与证明》字迹申请鉴定，判驳曲红卫的诉请有失公正；（2）曲敬德抗辩借其父37.2万元已偿还与所谓《赠与证明》是矛盾的，假如曲敬德偿还了父亲的借款就不存在《赠与证明》之说。《赠与证明》中所谓曲风山表述的三张借条找不到了而作废，并非是曲风山的真实意思表示，此系曲风山误以为曲敬德已偿还借款而实施的行为。实际上，曲敬德存入曲风山账户的37.2万元，第二天就被曲敬德取走(详见《银行凭证》)，其并未偿还借款事实清楚，证据确凿。一审法院抛开本案实质仅对《赠与证明》进行了形式审查后，便不顾曲风山之后多次向曲敬德主张还款的事实，不顾其将债权转让给曲红卫的遗愿，草率判驳曲红卫的诉请，无事实根据与法律依据；2.一审法院司法鉴定程序违法。庭审伊始，曲红卫便对曲敬德提供的所谓《赠与证明》的真实性依法向一审法院申请鉴定。在鉴定过程中，曲红卫与曲敬德同时到鉴定机构确认了对比样本(检材)的情况下，2020年8月3日鉴定人员突然告知曲红卫“法官不认可曲红卫与曲敬德确认的对比材料并建议曲红卫撤回鉴定申请”(详见《录音》)，从而导致鉴定无法进行下去，故撤回鉴定申请并非曲红卫的自愿行为。一审法院却因此判曲红卫败诉，显然程序不合法；3.一审法院依据《民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条规定驳回曲红卫的诉请系适用法律错误。本案中曲红卫提供的证据确实充分，已完全尽到举证义务，原审判决对曲红卫提供的证据不采信，没有事实和法律依据。 被上诉人曲敬德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其请求二审法院驳回曲红卫的上诉请求。 曲红卫向一审法院起诉请求：1.判令曲敬德向曲红卫偿还借款37.2万元；2.诉讼费用由曲敬德承担。 一审法院查明并认定事实：曲红卫系案外人曲风山之女，曲敬德系曲风山之子。2009年至2012年期间，曲敬德书写三张借条，均载明借父母款项，金额共计37.2万元。2015年2月11日，曲敬德通过银行转账方式向曲风山账户汇款37.2万元。2018年7月10日，曲风山去世。 对有争议的证据，一审法院认定如下：1.曲敬德提交的2015年5月4日《赠与证明》一份，内容为“儿子曲敬德分别于2009年11月借款5万元，2011年5月借款30万元，2012年8月借款2.2万元，总共借父母37.2万元，用于购置房屋。2014年8月我和他母亲王秀珍商定把全部借款37.2万元，赠与给儿子曲敬德。查找借条时发现，由于我们保管不当已丢失。因此声明原三张借条无效全部作废。¨¨¨证明人：父曲风山”，拟证明曲敬德还款后向父亲要借条时，该借条丢失，三张借条全部作废，在此情况下曲风山亲笔给曲敬德书写了《赠与证明》。曲红卫对该证据的真实性不予认可，并申请鉴定。一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，后因曲红卫自愿放弃鉴定，致使该案无法启动，青岛万方司法鉴定所将本案退鉴。一审法院认为，曲红卫对《赠与证明》的真实性提出异议，但未提供相应反驳证据，其对该证据的真实性申请鉴定但又自愿放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对该证据的真实性，应予认定。 2.曲红卫提交的2018年6月12日曲红卫及父亲与曲敬德的通话录音一份，拟证明曲敬德欠父亲曲风山钱的真实性。曲敬德对该证据的真实性无异议，一审法院予以认定，但曲敬德认为该证据证明不了曲敬德欠父亲钱款。一审法院认为，纵观整个通话录音，曲敬德对曲红卫及父亲所谈到的其欠父亲钱款的说法并未表示认可，故该证据不能证明曲红卫的主张。 3.曲红卫提交的2018年6月17日《债权转让》协议一份，拟证明父亲将对曲敬德37.2万元的债权转让给曲红卫。曲敬德质证称该转让协议的内容和时间落款均系电脑打印，并非曲风山本人书写，对该证据的真实性不认可，系无效、虚假的。一审法院认为，曲风山在自己亲笔书写的《赠与证明》中已明确写明因保管不当借条丢失，并声明三张借条无效全部作废，其与曲敬德之间的债权债务已归于消灭，即便《转让协议》上曲风山的签名是真实的，但其将已作废的债权凭证、已消灭的债权转让给曲红卫，并不能引发债权转让的相应法律后果，对该证据一审法院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对曲敬德辩称的案涉三张借条已全部作废，37.2万元的债权债务已消灭的事实予以认定，对曲红卫主张的曲敬德尚欠曲风山37.2万元借款的事实不予认定。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明自己的主张的，由承担举证责任的当事人承担不利法律后果。曲红卫持曲敬德出具的三张借条，主张父亲已将三张借条所涉的37.2万元债权转让给自己，并要求曲敬德向自己履行偿还义务，但曲敬德提交的证据显示，该三张债权凭证父亲已声明作废，所涉的债权债务已归于消灭。曲红卫要求曲敬德对已消灭的债权债务再向自己履行还款责任，无事实和法律依据，对曲红卫的诉请一审法院不予支持。据此，判决：驳回曲红卫的诉讼请求。案件受理费6880元，由曲红卫负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织当事人对证据进行了举证、质证。 曲红卫提交2020年8月3日其与青岛万方司法鉴定所王姓鉴定人员的通话录音，欲证明：在对《赠与证明》的鉴定过程中，一审法院干预鉴定，导致鉴定无法进行，故撤回鉴定申请并非曲红卫的自愿行为。曲敬德质证称：其对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该录音中的内容系鉴定人员个人主观表述，其代表不了法院，也代表不了一审法官的意思表示。从录音知悉，鉴定人员只是建议撤销，建议不鉴定。鉴定人员与曲红卫的通话主要内容仅是对鉴定过程中的程序问题进行说明，证明不了一审法院干预鉴定，另从录音的时间看，该录音证据不属于法律规定的新证据范畴。 根据曲红卫的申请，本院依法向中国工商银行青岛台东支行人民路第三储蓄所调取了曲风山名下尾号8677账户于2015年2月10日的取款凭证，显示该日在网点柜台仅有一笔现金1.6万元的取款，凭证的客户签名处手写有“曲风山”；另向中国工商银行青岛河马石支行调取了曲风山上述账户于2015年2月12日的取款凭证，显示该日在网点柜台仅有一笔现金33.6万元的取款，凭证的客户签名处手写有“曲风山”，取款照片模糊。 因曲红卫对曲敬德一审提交的《赠与证明》的真实性有异议，本院询问曲红卫是否申请对《赠与证明》落款处“曲风山”的签名捺印是否系曲风山本人签捺进行司法鉴定，并释明如其不在规定时间内提交书面的鉴定申请，则视为放弃申请鉴定的权利，承担相应的法律后果？曲红卫表示其需要两天时间考虑。后在规定的时间内曲红卫未提交书面的鉴定申请，视为放弃申请鉴定的权利。 曲敬德对曲红卫一审提交的《债权转让》协议转让人落款处“曲风山”签名的真实性有异议而书面申请进行司法鉴定，对捺印不申请鉴定，理由为：在曲风山意识不清醒的情况下，即使该捺印系曲风山本人的，有可能是曲风山被动捺印，或其他人拿着曲风山的手指所捺。就此，双方一致同意以曲风山在青岛市市中公证处公证材料上的签名捺印作为比对样本。为查明案情，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。2021年5月17日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙汉博中心[2021]痕鉴字第19号《痕迹司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《债权转让》协议中转让人栏“曲风山”签名处的指印与比对样本中的指印不是同一指所留。2021年5月19日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙汉博中心[2021]文鉴字第88号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《债权转让》协议中转让人栏“曲风山”签名字迹与提供的“曲风山”样本签名字迹是同一人书写。为此，曲敬德支出鉴定费12792元。 就上述鉴定意见书，曲红卫质证称：其对鉴定报告的真实性无异议，指纹鉴定系因无法确定是曲风山哪根手指所捺导致无法鉴定，根据笔迹鉴定可以确定《债权转让》协议系曲风山的真实意思表示，可证实曲敬德既没还曲风山的款，也不存在曲风山赠与的事实；曲风山生前将债权转让给了曲红卫，曲红卫取得债权系曲风山生前遗愿，依法应予尊重。曲敬德质证称：对两份鉴定报告的真实性无异议，即便《债权转让》协议上的签名系曲风山的，也不能表明该协议是有效的，曲风山将根本不存在的债权转让他人，该行为无效。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人曲红卫是否已从其父曲风山处受让涉案债权，从而有权要求被上诉人曲敬德偿还借款37.2万元。 合法的借贷关系受法律保护。曲敬德、曲红卫系兄妹关系，二人系曲风山的儿女。曲敬德曾于2009年11月、2011年5月、2012年11月向父母（曲风山、王秀珍夫妇）分别借款5万元、30万元、2.2万元，共计37.2万元，有其出具的三份借条为证，借款事实清楚，证据充分，且曲敬德认可借款的事实。关于该笔借款，曲红卫提交《债权转让》协议，主张曲风山已将其对曲敬德的债权（借款37.2万元）转让给曲红卫，而诉请曲敬德偿还。曲敬德对《债权转让》协议转让人落款处的“曲风山”签名捺印中的签名有异议，申请对该签名是否系曲风山本人所签进行司法鉴定。为慎重起见，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对签名捺印进行鉴定，鉴定意见为指印与比对样本中的指印不是同一指所留，但“曲风山”签名字迹与提供的“曲风山”样本签名字迹系同一人书写，故本院对《债权转让》协议的真实性予以确认。 关于曲敬德应否向曲红卫偿还借款的问题，本院分析如下：首先，曲敬德虽然在一、二审中陈述前后矛盾，存在可疑之处（1.曲敬德的委托诉讼代理人在一审两次庭审中均主张曲敬德于2015年2月11日将37.2万元存入曲风山尾号8677工行账户，借款既已偿还，何来赠与之说？2.二审第一次法庭调查中，曲敬德的委托诉讼代理人再次确认借款业已偿还。十多天后本院因鉴定而对曲敬德进行调查时，曲敬德改口称因其所还款项的大部分系向曲敬华所借，曲风山知悉后便将钱退还给他，他实际上并未偿还上述37.2万元，而在此之前，曲敬德从未有该表述），但是，就曲敬德一审中提交的《赠与证明》，曲红卫虽对其真实性有异议，但在本院释明的情况下，曲红卫在规定的时间内仍未提交书面的鉴定申请，视为放弃申请鉴定的权利，故本院对《赠与证明》的真实性亦予确认；其次，在曲红卫、曲风山与曲敬德于2018年6月12日的通话录音中，曲风山虽要求曲敬德要么为曲红卫办理位于镇江路房子的过户手续，要么偿还曲风山的借款【录音内容为，曲风山说“就是为红卫房子的事，你到底是拿钱还我的借款，还是给红卫把事办办，我现在问问你？”曲敬德答“见面再说吧！我等回去再说吧”】，即曲风山有要求曲敬德还款的意思表示，但该通话时间点为曲风山去世前不到一个月的时间，曲红卫、曲风山系通话一方，曲敬德系通话另一方，曲敬德当时与曲红卫、曲风山不在一起，曲风山所说内容是否确系其真实意思表示存疑；最后，在《赠与证明》《债权转让》协议内容均真实，《赠与证明》写于2015年5月4日，《债权转让》协议写于2018年6月12日，先有赠与后有转让的情况下，鉴于《赠与证明》的内容全系手写，而《债权转让》协议除转让人、接受人落款处“曲风山”“曲红卫”为手写外，其余部分尤其是内容均系打印形成，且该协议出具时间为曲风山离世前不到一个月的时间，此时曲风山是否处于意识清醒状态存疑。综上，曲红卫现有证据不足以证明曲风山真实意思系撤销赠与，并将其对曲敬德的借款债权转让给曲红卫，故一审法院判决驳回曲红卫的诉请并无不当。 关于鉴定费12792元，因经鉴定，《债权转让》协议转让人落款处“曲风山”签名系曲风山本人所签，故鉴定费应由曲敬德自行承担。 综上，曲红卫的上诉请求不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6880元，由曲红卫负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二一年六月二十五日 书记员 邱若璇 书记员 吴珊珊