江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1476号上诉人（原审被告）：孙小刚，男，1970年11月13日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：孙勇（系孙小刚儿子），男，1990年4月26日出生，住江苏省如皋市。上诉人（原审被告）：夏青松，男，1977年8月2日出生，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：凡继海，安徽正申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王平安，男，1969年2月21日出生，户籍所在地湖北省孝昌县，现住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：王佳恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1969年10月30日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：李晓阳，如皋市下原法律服务所法律工作者。原审第三人：夏青山，男，1979年6月2日出生，户籍所在地安徽省巢湖市庐江县，住安徽省合肥市包河区。上诉人孙小刚、夏青松因与被上诉人王平安、陈建华及原审第三人夏青山买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初4944号号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙小刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对孙小刚的诉讼请求，诉讼费由夏青松、王平安、陈建华承担。事实和理由：案涉工程是孙小刚接过来的，但一开始孙小刚没有参与项目施工和管理，是给陈建华实际施工的，后来陈建华找了夏青松一起来合伙做该工程。后因夏青松和陈建华所做的许多地方不合要求，发包方找到孙小刚，要求孙小刚自己做，孙小刚在无奈的情况下，于2016年7月27日才开始从陈建华和夏青松手上将这个烂尾工程接过来继续做。陈建华认为自己是孙小刚请过去的项目负责人，不是事实。陈建华并非受雇于孙小刚，如果陈建华真的受雇于孙小刚，不会长时间都不向孙小刚要工资，从陈建华提供的工资表上可以看出，上面没有夏青松的工资，也没有陈建华的工资。2016年7月27日对账时，孙小刚本人在场，如果陈建华确实是帮孙小刚打工的，陈建华在没有拿到任何工资，孙小刚也没有出具任何欠工资证明的情况下，不让孙小刚本人签字，而陈建华在对账单上签字，不合常理。王平安也多次陈述，案涉的工程款的材料当时是和夏青松谈的，也是夏青松购买的。如果这个工程开始确实是孙小刚做的，不可能孙小刚不到工地管理，也不会不去和材料商商谈价格之类的重要事情。综上，2016年7月27日之前，案涉工程是陈建华和夏青松合伙的，陈建华并非孙小刚的员工，一审法院认定事实错误，适用法律不当。王平安辩称，孙小刚从项目一开始就是实际施工人，是经陈建华介绍与夏青松合伙然后承包案涉工程，孙小刚的上诉理由不能成立。至于陈建华是不是合伙人，一审法院基于证据方面的问题，没有将陈建华认定为合伙人，王平安尊重一审法院的认定和判决，但孙小刚和夏青松肯定是项目的实际施工人，系合伙关系。陈建华辩称，陈建华在本案中的行为是职务行为，孙小刚的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏青松辩称，对孙小刚的上诉没有意见。夏青山述称，对孙小刚的上诉没有意见。夏青松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由王平安负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，诉讼主体认定错误。一审中王平安提供的证据材料《材料购销合同》证明材料的购买方为上海擎翊建筑劳务有限公司，供货方为上海忠昶建筑装饰有限公司；特别是单价、交货地点、验收方法等条款，双方均按照合同约定履行；合同结尾有王平安的签字和供货方上海忠昶建筑装饰有限公司的盖章。上述证据材料充分证明合同的购买方为上海擎翊建筑劳务有限公司，而非孙小刚、陈建华及夏青松，供货方为上海忠昶建筑装饰有限公司，而非王平安。虽然合同存在瑕疵问题，购买方未签字盖章，但不影响合同的效力，且双方业已按照该合同的约定单价、交货地点履行合同。王安平提交《送货单》进一步证明为购买方为上海擎翊建筑劳务有限公司，所以一审判决认定诉讼主体错误，原告应当为上海忠昶建筑装饰有限公司，被告应当为上海擎翊建筑劳务有限公司。孙小刚挂靠上海擎翊建筑劳务有限公司，承包正荣国领二期工程。承接工程后，孙小刚寻找劳务人员合作，陈建华介绍孙小刚和夏青松认识，其双方就劳务合作达成口头约定。后经孙小刚安排，上海擎翊建筑劳务有限公司指派夏青山负责管理劳务人员、购买项目所需材料。在劳务合作过程中，由于孙小刚未按时支付劳务费用及其个人原因，经双方协商，口头解除劳务合作关系，孙小刚向夏青松出具尚欠20万元左右劳务费的证明，夏青松按照约定，办理劳务工作交接手续。对经夏青山购买材料已通知所有的材料商，孙小刚也承诺其个人清偿所欠材料款，并让陈建华和伍传亚对材料进行确认。所以夏青松和孙小刚只是劳务方面合作关系，并不是合伙关系，货款应当由上海擎翊建筑劳务有限公司或孙小刚承担支付责任，夏青松不应当对材料款承担支付责任，一审判决适用法律错误。王平安辩称，夏青松的上诉请求和事实及理由均不能成立，根据一审查明的事实，孙小刚承接工程，并经陈建华介绍与夏青松合伙，夏青松投入了人财物，合伙之后，当时工地的实际管理权就在夏青松的实际掌控之中。因为他派驻到这个项目上的人员，包括伍传亚是他的会计，朱堆宝、夏青山是负责采购的材料员，这些人均受夏青松的雇佣，在工地上从事管理活动。孙小刚安排陈建华在工地上与夏青松一起合作来实施这个工程。在此情况下，王平安是接到夏青山，也就是夏青松雇佣的材料员的电话通知，然后给工地送货的，还有朱堆宝、伍传亚跟王平安联系。送货之后主要是伍传亚和朱堆宝进行签收，夏青山、伍传亚、朱堆宝都是在这个项目上拿工资的，伍传亚是会计人员，这些人都不是上海擎翊建筑劳务有限公司的人，都是夏青松雇佣的人，或者是夏青松和孙小刚合伙雇佣的人，准确说是他们两个合伙雇佣的人。本案就是在王平安与夏青山、伍传亚、朱堆宝这些人的雇主之间形成的买卖合同关系。夏青松上诉提到的采购合同是没有签署的合同，对方没有盖章或签字，没有任何法律效力，王平安一审中明确没有作为证据提交。夏青松与孙小刚之间的关系就是合伙关系，都应当对合伙期间的债务承担连带责任。王平安最初没有将夏青松列为被告起诉并不影响后来进一步根据相关事实向其主张权利。请求驳回夏青松的上诉。陈建华述称，一审判决对陈建华的判决合法，请求驳回上诉，维持原判。孙小刚述称，夏青山是夏青松安排的，孙小刚前期没有参与，没有与夏青松合作。夏青山述称，对夏青松的上诉没有异议。王平安向一审法院起诉请求：要求陈建华和孙小刚共同立即给付货款118279.50元，支付自2019年10月22日至2019年11月21日止按中国人民银行同期贷款利率计算本金118279.50元的利息300元，并承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.要求陈建华、孙小刚和夏青松共同给付其货款118279.50元；2.要求陈建华、孙小刚和夏青松支付其货款118279.50元自2019年1月31日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2015年，经陈建华介绍，孙小刚和夏青松合作分包中建7局上海分公司总承包的上海市宝山区正荣国领二期二结构劳务分包工程，并指派陈建华任该项目总负责人；夏青山做材料员，负责市场联系和材料询价工作；伍传亚做会计兼收料员，负责进场材料签收保管；朱堆宝负责管理工人；薛宏生任工地施工员。自2016年1月至7月27日期间，王平安根据夏青山、伍传亚、朱堆宝三人电话通知要求向上海市宝山区正荣国领二期工地送砂石和水泥，分别于2016年1月3日送中砂1次11.9吨，由伍传亚签收，注明单价65元；于2016年3月份分5次共送中砂55.72吨、送1次粗砂11吨、送1次瓜子片10.5吨，其中，伍传亚和朱堆宝各签收3次；于2016年4月份，分21次共送中砂239.55吨，其中，有16次是伍传亚签收，4次系朱堆宝签收，1次系薛宏生签收；于2016年5月份，分19次共送中砂210.51吨，其中，有18次由伍传亚签收，有1次由朱堆宝签收；于2016年6月份，分13次共送中砂152.50吨、1次粗砂11.8吨，均由伍传亚签收；于2016年7月份，分10次共送中砂106.30吨，其中，有7次系伍传亚签收，有3次系朱堆宝签收；分21次共送水泥201.95吨，其中，有17次系伍传亚签收，有4次系朱堆宝签收。以上合计，瓜子片10.5吨、粗砂22.8吨、中砂776.48吨、水泥201.95吨。2016年7月份，夏青松解除与孙小刚的合作关系，从工地上撤退。2016年7月27日，由夏青山通知王平安到指定地点对账，账目核对后，会计伍传亚出具对账单一份交王平安收执，并由伍传亚和陈建华在对账单下方对账人处签名。对账单上记载：瓜子片10.5吨*95=997.50元、粗砂2车，22.8吨*75=1710元、中砂合计760.96吨*75=57072元、水泥计195吨*300=58500元，合计118279.50元。此后，王平安继续向该工地供货。自2016年7月27日之后的货款，王平安已经一审法院组织调解，由孙小刚与王平安结清，王平安明确在本案中不再主张。但对账单上的货款，未有人支付给王平安。以上事实，有2016年1月份至7月27日的送货单原件93份、2016年7月28日至2017年1月2日的送货单原件14份、对账单原件一份、证人吴某（薛宏生之妻）到庭所作证言、孙小刚在一审法院（2019）苏0682民初9353号案件中的庭审陈述、伍传亚制作的工地工人的工资表影印件、陈建华与夏青山的微信聊天记录截图及当事人陈述在卷佐证。王平安于2019年10月28日诉至一审法院，要求陈建华与孙小刚给付其货款及利息。一审法院审理后，于2019年12月18日判决如下：一、陈建华于判决生效后立即给付王平安货款118279.50元；二、陈建华于判决生效后立即给付王平安逾期利息300元；三、驳回王平安的其他诉讼请求。判决后，陈建华不服，上诉至本院，本院审理后认为陈建华在二审中提供了新的证据，导致原判决认定的基本事实不清，故于2020年6月15日裁定如下：一、撤销一审法院（2019）苏0682民初9353号民事判决；二、本案发回一审法院重审。一审法院于2020年6月28日重新立案审理。审理中，王平安申请追加夏青松为本案被告、夏青山为本案第三人参加诉讼。一审法院审查后予以准许。审理中，夏青松陈述,其与孙小刚系合作关系，非合伙关系，由其出部分资金和劳务人员，负责现场管理，孙小刚负责项目的全面管理、与发包人沟通工程款及农民工工资的发放、材料款的处理等。又查，2016年1月9日、3月8日和3月14日的水泥送货单上注明单价为290元，2016年6月5日送货单上注明单价为310元，其余送货单上均未注明货物的单价。一审法院认为，一、孙小刚与夏青松系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。孙小刚和夏青松虽然没有签订书面的合伙协议，但夏青松提供了部分资金，双方对各自的职责进行了分工，并均雇佣人员共同在所涉工地进行了劳动，故可认定孙小刚与夏青松于2016年7月27日之前合伙分包了上海市宝山区正荣国领二期二结构劳务工程。二、陈建华与孙小刚及夏青松之间不存在合伙关系。首先，孙小刚在（2019）苏0682民初9353号案件中明确表示陈建华与其不是合伙关系；其次，夏青松在庭审过程中也未表示陈建华与他们系合伙关系；第三，王平安所提供的证据不能证实陈建华与孙小刚及夏青松是合伙关系。综上，王平安主张陈建华与孙小刚和夏青松系合伙关系依据不足，不予支持。三、王平安所主张的货款应由孙小刚和夏青松共同偿还。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案王平安已按照要求将所需货物送达到所涉工地。尽管送货时双方只确认了货物的数量，而对货物的具体价格未一一明确，但2016年7月27日，伍传亚作为工地会计已与王平安就2016年7月27日之前王平安所送货物的数量、价格及总货款进行了结算，且陈建华作为工地总负责人也进行了确认，故可以认定至2016年7月27日止孙小刚和夏青松所涉工地欠王平安货款118279.50元事实存在。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。夏青松辩称其与孙小刚解除合作关系时，孙小刚承诺偿还合伙期间的材料款，且所有材料商亦予以认可。但其对此未举证证实，且王平安及孙小刚均不认可，故夏青松对其与孙小刚合伙期间的债务，无论其退伙时是否分担了合伙期间的债务，其都应承担连带偿还责任。伍传亚作为会计、陈建华作为工地总负责人在对账单上签字及夏青山作为材料员通知王平安送货、结账的行为均属于履行职务的行为，产生的法律后果由其雇主承担。孙小刚和夏青松应及时给付王平安所欠货款，逾期付款，应依法承担违约责任。因双方未约定付款的时间，王平安可以随时要求付款，并要求自主张之日起承担逾期付款的违约责任。王平安于2019年10月28日向法院诉讼，要求孙小刚偿还该款，故其要求支付自2019年1月31日至2019年10月27日止逾期付款的利息损失依据不足，不予支持。一审法院支持其自向法院诉讼之日至给付之日止的利息损失。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审判决：一、孙小刚、夏青松偿还王平安货款118279.50元。二、孙小刚、夏青松给付王平安所欠货款的利息（自2019年10月28日至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算货款118279.50元的利息）。上述一、二项，于判决生效后立即履行。三、孙小刚、夏青松对上述一、二项互负连带责任。四、驳回王平安的其他诉讼请求。案件受理费2672元，由孙小刚和夏青松负担。二审中，上诉人夏青松提交材料购销合同，拟证明材料买卖双方的主体为上海擎翊建筑劳务有限公司和上海忠昶建筑装饰有限公司，上海擎翊建筑劳务有限公司指派伍传亚负责清点验收，双方权利义务已明确，且双方也按照合同实际履行，王平安提交的送货单进一步证明了合同实际履行情况，例如抬头、名称、单价、接收人员约定和交货地点等；提交视频光盘，内容为2021年4月21日在材料负责接收人伍传亚本人家拍摄的，拟证明2016年7月份所有材料商均在场的情况下，夏青松和孙小刚办理了退场手续，夏青山告知材料商，前期的材料款均由孙小刚承担，孙小刚和材料商均未提出异议，双方顺利办理退场手续。孙小刚质证称，购销合同是单方面签署的合同，不生效。视频不能采纳，不认识伍传亚，是否是其本人不清楚，视频中在说的时候有人刻意在教他，具体情况也不清楚。王平安质证称，购销合同是双方没签署的空白合同，没有任何法律效力，也不能证明任何法律事实，合同主体是孙小刚和夏青松与王平安，视频的真实性由法院审核，不能达到证明目的。陈建华质证称，对购销合同没有异议，对视频的质证意见同王平安的意见。夏青山质证称，对证据均无异议。王平安提交其本人的银行明细一份，拟证明伍传亚于2016年2月2日向其支付了2015年的货款，双方的结算都是在双方个人之间，王平安就是合同的当事方，对方的合同当事人方当然是伍传亚的雇主。夏青松、孙小刚、陈建华、夏青山质证称，对该证据无异议。本院经审查认为，夏青松提交的购销合同中甲方并未签字盖章，合同并未成立，不能作为认定事实的依据，视频光盘实为证人证言，因证人未出庭作证，本院对此不予采信。对王平安的银行明细，各方均无异议，予以确认。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，孙小刚上诉主张其在2016年7月27日之前并未参与案涉工程，仅系其单方陈述，且与其他各方陈述内容明显相悖，本院对此不予采信。孙小刚和夏青松虽未签订书面的合伙协议，但夏青松提供了部分资金，双方对各自的职责进行了分工，并均雇佣了相关人员共同在案涉工地从事相关工作，故一审判决认定孙小刚与夏青松于2016年7月27日之前合伙分包了上海市宝山区正荣国领二期二结构劳务工程并无不当。孙小刚主张2016年7月27日之前陈建华与夏青松系合伙关系，亦仅系其单方陈述，陈建华与夏青松对此均不予认可，孙小刚亦未就此提供充分证据证实，本院对此不予采信。在并无证据证明陈建华系合伙人的情况下，结合陈建华在现场管理及签字的行为，陈建华所述其系受孙小刚雇佣的可信度较大，工资表上没有陈建华的名字以及对账单由陈建华签字而非孙小刚签字均不足以说明陈建华非受孙小刚雇佣，劳动报酬可以有多种形式，对账单由陈建华签字同样可以佐证陈建华受孙小刚指示签字的可能。夏青松上诉主张案涉货款的买卖双方应为上海擎翊建筑劳务有限公司和上海忠昶建筑装饰有限公司，但其提交的购销合同因一方并未签字盖章，合同未成立，不能作为认定事实的依据。且从买卖经过、联系双方、对账结果等事实看，王平安主张买卖双方为其与夏青山、伍传亚、朱堆宝的雇主夏青松及合伙人孙小刚具有事实依据。夏青松主张孙小刚系挂靠上海擎翊建筑劳务有限公司，但并未就此提供充分证据予以证实，即便系挂靠，亦不影响本案买卖合同纠纷的处理。夏青松主张其与孙小刚解除合作关系时，孙小刚承诺偿还合伙期间的材料款，且所有材料商亦予以认可，但其所举证据不足以证实该事实的存在，王平安及孙小刚亦不予认可，故夏青松对其与孙小刚合伙期间的债务，无论其退伙时是否已分担，均应承担连带偿还责任。综上，孙小刚、夏青松的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2672元，由孙小刚与夏青松各负担1336元。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年六月二十一日书记员 何梦玲