青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终233号 上诉人（原审被告）：李长安，男，1981年9月23日生，汉族，住青海省民和回族土族自治县。 委托诉讼代理人：安成雄，青海松海（玉树）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司，住所地青海省德令哈市河东区双拥路1号柴达木〈国家级〉循环经济实验区西副楼3楼305，统一社会信用代码：91632802710517514R。 法定代表人：刘杰伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李鸿刚，男，1988年6月29日生，汉族，该公司财务人员，住青海省德令哈市。 上诉人李长安与上诉人德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司（以下简称鸿鑫矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李长安上诉请求：1.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.2019年11月23日，鸿鑫矿业公司出具“李长安、张成富工程施工工资结算单”,共计为86046元，其中包括张成富工资、生活费等，此节事实认定错误。根据鸿鑫矿业公司提交的李长安、张成富工程施工工资结算单能够证明上诉人的实际工资为86046元，张成富工资为36400元，上诉人和张成富的工资是分开计算，且鸿鑫矿业公司已经向张成富支付了全部的工资。86046元为李长安一人的实际工资。2.上诉人自2019年4月22日至2019年9月24日在被上诉人处从事凿岩放炮工作，实际工作时间为5个月零2天，上诉人的月平均工资能够确定为17209.2元。二、工资证明、欠据、工资支付协议以及德令哈市人民法院(2020)青2802民初694号民事调解书能够证明上诉人的工资为17209.2元(86046元/5个月=17209.2元)。三、一审法院将被上诉人向上诉人支付的26500元生活费扣除不公平。上诉人共计住院65天，因此被上诉人应支付上诉人住院期间的伙食补助费以及住院期间的营养费合计为9100元，应该从26500元中扣除9100元。（补充增加：在26500元中还应当扣除住院期间的护理费19200元）。综上所述，请求按照上诉人实际月工资17209.2元计算工伤待遇，依法支持上诉人上诉请求。 鸿鑫矿业公司辩称：一、出具的结算单是针对李长安和张成富在矿山共同施工的工资，张成富工资为36400元。其二人实施的是一个小包工，工程价款总计180050元，扣除生产材料、生活费等以及李长安应给付张成富的工资，实际应付李长安86046元。因李长安受伤住院，李长安应给张成富支付的劳务工资由鸿鑫矿业公司代发后从李长安、张成富的施工结算总额中扣除，张成富是李长安雇佣的人，他们整体工作是一个小包工程。李长安、张成富从事凿岩放炮工作，不存在月平均工资。二、李长安是承包工程行为，不存在工资认定情形，只是工程款，故李长安以所谓的工资进行上诉不合理。三、李长安住院期间，鸿鑫矿业公司已向李长安支付停工留薪工资26500元，按照劳务合同月4000元工资计算，已超付了10500元。按照相关的规定伙食补助已经报销1140元，李长安主张9100元等款予以扣除的理由没有依据。 鸿鑫矿业公司上诉请求：1.撤销德令哈市人民法院（2020）青2802民初907号民事判决第一至六项判决；2.改判第三项判决为：鸿鑫矿业公司向李长安支付一次性伤残就业补助金48000元(4000元/月×12个月)；3.改判李长安向鸿鑫矿业公司返还多领取的停工留薪工资10500元；4.因社保基金已报销伙食费1140元、医疗费62284.94元，鸿鑫矿业公司目前还垫付37432.42元，有权从李长安应得的一次性医疗补助金或就业补助金中扣除；5.一、二审案件受理费均由李长安承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在劳动合同中明确约定被上诉人月工资为4000元，上诉人每月按照4000元标准为被上诉人足额缴纳工伤保险，在双方有明确约定工资前提下，以海西州行业工种指导价位8010元作为工资基数认定被上诉人的工资明显不符合事实，应予纠正。上诉人直接支付的一次伤残就业补助金应当以4000元/月为基数，共计48000元，而非以8010元/月为基数计算，上诉人无义务补差额。二、被上诉人工伤事故发生后，上诉人垫付医疗费、伙食补助、交通住宿费、生活用品费等共计100857.36元，社保基金现已报销伙食费1140元、医疗费62284.94元，上诉人目前还垫付37432.42元，因此上诉人有权从被上诉人应得的一次性医疗补助金或就业补助金中扣除。支付停工留薪工资共计26500元，由于被上诉人停工留薪期为4个月，应得工资为16000元，现已超付10500元。三、上诉人已经从社保部门领取到被上诉人的52000元一次伤残补助金，上诉人作为领取单位依法应当返还给被上诉人，但必须扣除上诉人之前已经替被上诉人垫付及多支付的其他杂费，如超付的10500元停工留薪工资及垫付的复查费2060.15元(复查费依法属于工伤医疗费用，应由工伤保险基金支付)。 李长安辩称，鸿鑫矿业公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审提交的工资证明由上诉人出具，记载李长安的工资为计件工资，在当时无法确定月平均工资的基础上，按照月工资4000元签订劳务合同以及参加工伤保险，还记载李长安与2019年4月22日开始计件工作，直至2019年9月24日受伤后公司应给李长安支付工资共计86046元，平均工资约16000元。欠据、工资支付协议以及德令哈市人民法院民事调解书均能够证明其工资为16000元（实际工资为17209.2元）。其按照16000元为基数，主张工伤保险待遇有法律依据。 李长安向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付一次性伤残补助金208000元（16000元／月×13个月）、一次性医疗和就业补助金384000元（16000元／月×24个月）、停工留薪期工资192000元（16000元／月×12个月）、住院期间护理费19200元（4800元／月×2个月×2个人）、交通费5854.3元、住宿费3642元、复查费2446.15元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.2019年3月12日甲方（用人单位）鸿鑫矿业公司与乙方（劳动者）签订《劳动合同书》。合同为固定期限：2019年3月12日起至2020年1月18日止；约定甲方以法定货币形式每月30日前足额支付乙方工资，工资标准为4000元。鸿鑫矿业公司以每月4000元参加工伤保险。2019年9月24日李长安作业时不慎夹伤颅骨。2019年10月17日，李长安向社保行政部门申请进行工伤认定，11月27日海西州人社局出具西人社局工认决字2019-475号决定书，其认定为工伤。2020年1月20日海西州劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书；鉴定李长安为伤残九级、无护理依赖；李长安不服初次鉴定结论，向青海省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2020年4月10日青海省劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，鉴定李长安为伤残七级、无护理依赖。2.李长安对其工伤待遇向德令哈市劳动（人事）争议仲裁委员会申请仲裁，其请求：1.鸿鑫矿业公司支付一次性伤残补助金208000元（16000元/月×13个月）；2.一次性医疗补助金和就业补助金384000元（16000元/月×24个月）；3.停工留薪期工资192000元(16000元×12个月)；4.住院期间护理费19200元(4800元/月×2个月)、交通费5854.3元、住宿费3642元、复查费2446.15元。2020年7月6日德令哈市劳动（人事）争议仲裁委员会作出德劳（人）仲案字【2020】第011号仲裁裁决书，双方均不服分别起诉至法院。3.双方签订了固定工资为4000元的《劳动合同》，鸿鑫矿业公司出具证明2019年4月22日至9月24日期间工资为86046元，李长安依次按月平均工资16000元主张工伤待遇。李长安先后在医院住院共计65天。期间鸿鑫矿业公司支付医疗费、交通费、住宿费、生活用品等共计100857.36元，对此李长安予以认可。青海省人民医院医务室出具证明，证实李长安在青海人民医院住院期间需2人护理。2019年11月23日鸿鑫矿业公司出具“李长安、张成富工程施工工资结算单”，共计为86046元，其中包括张成富工资、生活费等。2019年9月28日在李长安妻子、岳父、张成富在场的情形下，李长安、张成富就“张成富扶钻工资”上均同意签字，载明张成富的工资从李长安工资中扣除，支付给张成富，对此证据李长安称当时眼睛有纱布，没有看清楚具体的内容。另李长安住院期间，鸿鑫矿业公司以生活费的名义支付共计26500元。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。关于李长安工资认定问题。鸿鑫矿业公司与李长安签订固定期限的《劳动合同书》，期限届满后双方再无签订劳动合同，也未存在事实的劳动法律关系。合同约定李长安工资标准为4000元；而鸿鑫矿业公司出具“证明”载明：“2019年4月22日至9月24日期间工资为86046元”，结合“李长安、张成富工程施工工资结算单”以及“张成富扶钻工资”能够证实，李长安工资根据具体施工量确定，实际按年或按月无法确定；因李长安从事矿下作业，一审法院根据《2019年海西州部分工种（职业）工资指导价位》中矿井开挖工种指导价位予以确认，即每月为8010元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”及《青海省实施办法》第三十四条之规定，李长安从工伤保险基金支付13个月工资的一次性伤残补助金及12个月工资的一次性工伤医疗补助金，鸿鑫矿业公司支付12个月工资的一次性伤残就业补助金。但本案中用人单位参加工伤保险后未足额缴纳工伤保险费，未足额缴纳部分的工伤保险待遇由用人单位支付，鸿鑫矿业公司以每月4000元参加工伤保险，其按4000元为基数的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，不应有鸿鑫矿业公司支付；未足额部分为4010元，对此李长安的工伤保险待遇由鸿鑫矿业公司支付，另按4010元按上述标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。另工伤保险基金按4000元理赔一次性伤残补助金52000元已转入鸿鑫矿业公司，此款鸿鑫矿业公司直接支付给李长安。关于停工留薪期工资是遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间的工资，李长安初次鉴定时间为2020年1月20日，表明医疗期已结束，根据受伤时间李长安停工留薪期按4个月计算，即8010元/月×4个月＝32040元；因鸿鑫矿业以生活费的名义支付共计26500元，此款应予以扣除32040元-26500元等于5540元。复查费2446.15元属于医疗费范畴，一审法院予以支持。关于鸿鑫矿业公司称垫付交通费、住宿费、生活用品购买费用予以扣除的意见，该项费用属于劳动者受伤后必要支出费用，一审法院不予支持；关于垫付医疗费按相关规定向工伤保险基金理赔。李长安请求的护理费、交通费、住宿费于法无据，一审法院不予支持。遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《青海省实施办法》第三十四条、第四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性支付被告（合并审理原告）李长安一次性伤残补助金4010元/月×13个月＝52130元；二、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性支付被告（合并审理原告）李长安一次性工伤医疗补助金4010元/月×12个月＝48120元；三、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性支付被告（合并审理原告）李长安一次性伤残就业补助金8010元/月×12个月＝96120元；四、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性返还被告（合并审理原告）李长安一次性伤残补助金52000元；五、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性支付被告（合并审理原告）李长安停工留薪期工资5540元；六、原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性支付被告（合并审理原告）李长安复查费2060.15元；七、驳回原告（合并审理被告）德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司其他诉讼请求；八、驳回被告（合并审理原告）李长安的其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织当事人进行举证质证。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于李长安工资标准以及基于工资标准认定而发生变化的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等赔偿款项的认定。首先，从案涉双方签订的《劳动合同书》、李长安受伤后向社保行政部门申请工伤认定、双方共同就劳动争议进行仲裁，后双方均对劳动仲裁不服起诉至德令哈市人民法院的整体事实情况来看，双方之间的诉争系劳动争议，鸿鑫矿业公司所述双方之间系小包工程的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。其次，根据查明的事实，李长安所从事的行业为矿井开挖工种，以“米数”计量作为报酬的依据，劳动报酬不固定，在总“米数”计量报酬中亦包含其同事张成富工资报酬；同时，双方在《劳动合同书》中约定李长安4000工资标准，但根据查明的事实可以确定该“4000元”系鸿鑫矿业公司在购买工伤保险时作为向工伤保险行政部门交纳工伤保险费计算基数，并非真实的工资标准，李长安也无法证实其固定月工资额，一审法院根据《2019年海西州部分工种（职业）工资指导价位》中矿井开挖工种指导价位确认李长安每月8010元工资，并无不当，二上诉人基于该工资数额提出的各项上诉理由无事实及法律依据，亦不能成立。再次，鸿鑫矿业公司提出的社保基金已报销伙食费1140元、医疗费62284.94元，对于目前垫付的37432.42元，应从李长安一次性医疗补助金或就业补助金中扣除的意见以及李长安所提应在26500元生活费中扣除伙食、护理费等意见，经查，双方均认可在李长安受伤后鸿鑫矿业公司支付医疗费、交通费、住宿费、生活用品等共计100857.36元，因该费用属于劳动者受伤后必要支出费用，对于未报销部分医疗费以及垫付的其他住宿费、生活用品费理应由公司支付，鸿鑫矿业公司亦未举证证明该款项具体范围，故从医疗补助金或就业补助金中予以扣除的上诉理由无法律依据，李长安主张扣除伙食、护理费亦于法无据，二上诉人此上诉理由，本院不予采纳。最后，二审期间双方均认可因需履行公证等程序，故按4000元为基数的一次性工伤医疗补助金现还未理赔，对此双方可在履行相应的法定程序后向社保基金理赔，由李长安受偿。故二上诉人各项上诉理由，均不能成立。 综上，上诉人德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司、李长安的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人德令哈市鸿鑫矿业开发有限责任公司负担5元，由上诉人李长安负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 樊 旭 华 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年六月十日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 马 绍 颖