甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2653号上诉人（原审被告）：甘肃千帆农业生产资料有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路**。法定代表人：周程，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建康，男，回族，1973年6月12日出生，住甘肃省永靖县。委托诉讼代理人：高韬，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陇西县民丰农资有限责任公司，住，住所地甘肃省定西市陇西县文峰镇安家门**/div>法定代表人：张小龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张润泽，甘肃经天地律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤岁华，甘肃经天地律师事务所律师。原审被告：甘肃刘化（集团）有限责任公司，住，住所地甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇化工路**/div>法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建康，男，回族，1973年6月12日出生，住甘肃省永靖县。委托诉讼代理人：高韬，甘肃法翔律师事务所律师。上诉人甘肃千帆农业生产资料有限责任公司（以下简称千帆公司）诉被上诉人陇西县民丰农资有限责任公司（以下简称民丰公司）、原审被告甘肃刘化（集团）有限责任公司（以下简称刘化公司）买卖合同纠纷一案，千帆公司不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初10458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人千帆公司的委托诉讼代理人刘建康、高韬，被上诉人民丰公司的委托诉讼代理人张润泽，原审被告刘化公司的委托诉讼代理人刘建康、高韬均到庭接受询问，本案现已审理终结。千帆公司上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初10458号民事判决，改判上诉人退还货款473280.90元或继续供给尿素237.83吨；2、请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决：上诉人供给被上诉人尿素400吨错误。被上诉人在诉状中就明确了本纠纷的基本事实：2015年12月22日，原告给付千帆公司货款3000000元，拟购化肥尿素2000吨，千帆公司供货1529吨，退货款233221.10元。被上诉人3000000元购买2000吨尿素，吨价1500元，即当时双方口头约定尿素吨价1500元，销售价格随行就市。上诉人对此认可，依法不需举证。被上诉人收到化肥1529吨，乘吨价1500元，货款金额2293500元，加2018年退还货款233221.10元，剩余货款为473278.90元，按照随行就市之约定，可供给尿素237.83吨。而一审判决：上诉人供给被上诉人尿素400吨。400吨尿素，按照当时价格1500元∕吨计算，价款为600000元；价格随行就市，按照2020年市场价格1990元∕吨计算，价款为796000元。无论采用哪种价格计算，其价款金额远远大于473278.90元，一审判决致使上诉人经济损失322721.10元。一审判决错误。二、一审判决：上诉人赔偿被上诉人资金占用损失27248元错误。上诉人与被上诉人口头合同没有约定提货地点、履行期限等。从提货地点看，既有在陇西分公司提货，也有在刘化公司提货，但从本合同纠纷发生后，被上诉人没有要求到刘化公司提货，本身也存在过错和违约；从履行期限看，因没有约定履行期间，即使是今天履行合同义务，上诉人也没有违约。因此，上诉人也没有违约，合同中也没有约定，被上诉人更没有诉求补充或变更合同，一审却判决赔偿资金占用损失错误。为维护上诉人的合法权益，特此上诉，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。民丰公司辩称，一、刘化公司应当作为本案买卖合同的相对方与千帆公司一同承担未完全供货的违约责任。合同中的相对方是成就合同关系时双方的对应人、或利害关系互存的对立方。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，刘化公司通过铁路运输的方式向答辩人发货尿素1071吨，2018年1月31日又将233221.10元货款退还给答辩人,后期还就471吨尿素未供货的事实处理情况出具承诺函，因此，就上述事实完全可以认定刘化公司与答辩人具有合同关系，履行了部分合同义务，是利害关系互存的相对方，因此其也应当承担未完全供货的违约责任。二、答辩人收到的尿素产品总计1529吨，至今还未收到的剩余尿素产品为471吨，对于未收到的货物，答辩人完全不存在任何过错，一审法院要求答辩人承担次要责任显失公平。（一）“民丰公司没有及时提货给张生海倒卖尿素造成机会”的观点是不能成立的，民丰公司根据双方的交易习惯而为的提货行为并不构成合同法意义上的过错，不应为此承担损失。在合同履行过程中，民丰公司通过自提的方式从千帆公司陇西分公司提取了458吨的尿素产品，刘化公司通过铁路运输的方式交付了1071吨的尿素产品，对于该事实，不仅千帆公司陇西分公司的负责人张生海予以了确认，而且在进行沟通时刘化公司对民丰公司尚未收到471吨尿素产品的事实也未表示否认。而单就货品的提取时间而言，各方并没有约定过一个明确的限定时间，既然没有就提货时间约定期限范围，那么就不存在被答辩人“未及时提货”的说法，况且对于剩余的货物也并没有严格约定就是要民丰公司自提，都是根据日常经营销售情况依交易习惯而定，且2016年年底到2017年2月期间民丰公司也多次催要过剩余的471吨货物，并不存在怠于行使权利的事实。因此，“民丰公司没有及时提货给张生海倒卖尿素造成机会”的观点是不能成立的，答辩人根据双方的交易习惯而为的提货行为完全不能构成合同法意义上的过错，更不能将被答辩人的管理漏洞及后期尿素价格上涨的过错和风险转嫁至答辩人，要求答辩人承担次要责任，这显然是有失公平的。对于刘化公司已发货的1071吨货物，实际交易单价为1300元，对于在陇西分公司提货的458吨尿素产品，实际交易单价为1394元，且从刘化公司退款233221元，也可推算出未供尿素471吨的单价也是1394元，现二公司要求以1990元的价格来履行供货义务，是不合理的，其损失应当由其员工张生海来承担，而不是由民丰公司来承担。（二）张生海在刑事判决书中提到的民丰公司没有及时提取所购尿素的内容并不构成民事诉讼法意义上的证据，该说法完全不能证明民丰公司具有过错。刑事判决书中关于民丰公司没有及时提取所购尿素的内容仅出现在张生海的供述中，不仅永靖法院在审理查明的贪污犯罪事实中没有提及民丰公司未及时提取所购尿素的事实，而且案件所涉其他当事人也没有提及在交易过程中曾要求过民丰公司及时提货，这仅仅是张生海的一种说法，无法得到其他证据的支持，也未经民事质证，因此，张生海在刑事判决书中提到的民丰公司没有及时提取所购尿素的内容并不构成民事诉讼法意义上的证据，该说法完全不能证明民丰公司具有过错。三、千帆公司和刘化公司未完全供货的违约责任明确，应当遵守诚信原则，赔偿违约期间占用答辩人货款所产生的资金占用利息。千帆公司和刘化公司的违约责任主要体现在两个方面，首先是其不交付剩余471吨尿素产品的违约责任；其次是其占用民丰公司购货款的责任。在本案中即使假设千帆公司和刘化公司已经全部履行了自身的交付义务，也不能得出千帆公司和刘化公司在本案中没有违约责任的结论，因为根据千帆公司在2016年3月28日开具最后两张销售业务增值税专用发票的事实，可以认为千帆公司和刘化公司最迟也应该在2016年3月28日之后的合理期间内将民丰公司300万元预付款中的233241元予以退还。但是通过庭审过程中确认的事实，可以明确刘化公司直到2018年1月31日才在民丰公司的一再要求下退还了该笔款项，其自相矛盾的行为充分说明了千帆公司和刘化公司对自身的违约行为是明知的，二者对由此产生的违约后果负有不可推卸的责任。千帆公司和刘化公司没有全部履行自身的合同义务，事实上占用了民丰公司的经营资金，而民丰公司的购货款也是从银行贷款所得，资金被二公司占用近四年半之久，而一审法院仅支持了一年的资金占用利息，显然也是有失公允的。综上所述，刘化公司与千帆公司均是与答辩人存在利害关系的相对方，具有合同关系，被答辩人的员工张生海的职务犯罪行为对于二公司而言，是具有重大管理漏洞的，这不能成为二公司逃避合同义务，拒绝履行责任的借口，二者应该按照约定全面履行自身的合同义务，遵守诚信原则，承担继续履行供货和赔偿损失的违约责任。民丰公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令二被告继续履行向原告交付化肥尿素471吨；2、依法判令二被告按照同期银行贷款利率连带赔偿占用原告货款期间的损失140859元（按年利率4.15%计算，233241元在2016年7月1日至2018年1月31日期间的利息为15594.75元；656574元在2016年7月1日至2021年1月10日期间的利息为125264.29元）；3、依法判令二被告赔偿因实现债权发生的费用12000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年12月22日，原告通过银行向千帆公司电汇购买尿素的货款3000000元，拟购买尿素2000吨。2016年1月28日，兰州铁路局兰州货运中心向原告出具了编号为02147083的甘肃增值税专用发票1张，该发票载明尿素的运输费为47268.30元。2016年2月22日，中国水利水电第四工程局有限公司铁路分局向原告出具了编号为01891557的甘肃增值税专用发票1张，该发票载明1071吨尿素的运输费为32164.70元。以上两张发票载明1071吨尿素的运费合计为79433元。2016年2月29日，千帆公司向原告出具了编号分别为02715646和02715647的甘肃增值税专用发票2张，该发票载明千帆公司向原告供尿素合计1071吨，单价为1300元。2016年3月28日，千帆公司又向原告出具了编号分别为02715784和02715785的甘肃增值税专用发票2张，该发票载明千帆公司向原告供尿素合计929吨，单价为1394元。截止2016年6月20日，原告收到刘化公司发货1071吨，并且到千帆公司陇西分公司提货458吨。2017年4月20日，原告向千帆公司发出对账单，请求确认尚未发货的尿素为471吨，价款按每吨单价1394元计算为656574元，另有货款233241元。2017年5月22日，千帆公司确认截止2016年12月31日千帆公司该单位账面余额233221元，但认为471吨尿素已经供货。2018年1月31日，应原告退款233221.10元的申请，刘化公司将原告剩余的货款233221.10元以转账方式退给了原告。又于同年4月17日向原告出具承诺函称：由于千帆公司陇西分公司经理张生海任职期间涉嫌职务犯罪，对原告反映的未供货数量471吨有待张生海涉嫌犯罪的刑事案件终审后，依据人民法院认定的事实双方协商处理，故向原告提出暂缓处理的意见。另查明，刘化公司系国有性质企业，千帆公司系其所属子公司。2009年8月10日，千帆公司聘任张生海为陇西分公司代理经理，2010年9月，刘化公司对其执行正岗工资。2017年12月1日，张生海因涉嫌贪污犯罪被依法逮捕。2019年2月21日，甘肃省永靖县人民法院作出（2018）甘2923刑初85号刑事判决书，该判决主文：一、被告人张生海犯贪污罪、判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；合并有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2026年11月16日止。罚金自判决生效后30日内缴纳）；二、对赃款人民币732684元予以追缴。宣判后，被告人张生海不服判决，提起上诉。2019年8月20日，甘肃省临夏州回族自治州中级人民法院作出（2019）甘29刑终42号刑事裁定书，该裁定书主文：驳回上诉，维持原判。上述刑事判决书认定了千帆公司应向原告发货的尿素471吨，张生海在原告没有及时提货的情况下，陆续予以出售，所得货款填补了其相关亏空。本案在审理过程中,原、被告均陈述近两年来尿素市场价格已上涨,原告陈述2020年陇西县的市场价上涨到每吨1820元,二被告陈述省内出厂价2021年1月已上涨到每吨1990元。一审法院认为，根据当事人的诉辩称及庭审查明的事实，本案的争议焦点是：1、被告刘化公司在本次买卖中是合同相对方还是委托供货人；2、作为合同相对方的被告是否未完全履行供货义务，未完全供货的责任应由谁承担；3、作为合同相对方的被告尚未向原告供应的尿素单价应如何确定；4、作为合同相对方的被告应否赔偿原告货款占用期间的损失、实现债权费用。关于被告刘化公司在本次买卖中是合同相对方还是委托供货人的问题。原告主张刘化公司与千帆公司均为合同相对方，其认为刘化公司为合同相对方的理由是千帆公司系刘化公司的子公司，而且刘化公司还向原告进行了供货。本院认为，根据查明的事实，虽然千帆公司系刘化公司所属子公司，但千帆公司系具有独立法人资格的企业，原告的300万元货款是直接支付给千帆公司的，且2000吨尿素的发票也是千帆公司出具给原告的，故在本次买卖中的合同相对方是千帆公司与原告，刘化公司仅系千帆公司与原告之间1071吨尿素的委托供货人。虽然此后刘化公司向原告退款233221.1元并出具了承诺函，但该行为也仅仅基于千帆公司系刘化公司所属子公司这一特殊关系,并不能据此说明刘化公司为合同相对方。因此，刘化公司在本次买卖中并非合同相对方，故原告要求其承担合同责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告千帆公司是否未完全履行供货义务，未完全供货的责任应由谁承担的问题。就被告千帆公司是否未完全履行供货义务而言。本院认为，由于千帆公司陇西分公司原经理张生海任职期间，千帆公司存在账面亏空，为弥补该亏空，张生海将原本应向原告发货的尿素陆续出售，所得货款用于弥补之前的亏空。该事实千帆公司在张生海的刑事案件终审后亦予以确认，故千帆公司未向原告完全履行供货义务的事实客观存在。就未完全供货的责任应由谁承担而言。本院认为，原告与千帆公司交易的模式采用的是先付预付款，储备货源，等春播时再销售的交易模式，何时发货，由作为销售商的原告发出指令或自行到千帆公司仓库提货。由于原告未及时提货，千帆公司陇西分公司经理张生海为弥补自己的亏空，将本应发给原告的尿素出售。故该事实表明造成原告未能收到尿素的瑕疵履行行为双方都有责任，但被告千帆公司应负主要责任，原告应承担次要责任。关于被告千帆公司尚未向原告供应的尿素单价应如何确定的问题。本院认为，由于2020年的尿素价格与原告在2015年12月支付预付款时双方暂定的价格相比较，每吨已上涨了320元～380元，被告千帆公司继续供货存在价差损失。由于原告未及时提货，对纠纷产生存在过错，故该价差损失由被告千帆公司全部承担有失公允，且原告与被告千帆公司之前交易时就尿素价格亦是按随行就市的原则确定。为衡平双方当事人利益关系，综合考量纠纷形成原因，被告千帆公司存在的管理漏洞，该价差损失双方应按双方过错大小予以分担。鉴于原告过错小于被告千帆公司，本院酌定案涉未供货部分尿素单价按每吨1650元（不含运费）计价，即656574元÷1650元/吨＝400吨（四舍五入），原告自担71吨的损失。关于被告千帆公司认为已退回的款项233221.10元说明当时千帆公司欠付的尿素并非471吨，按照当时价格仅为315.519吨，剩余价款也仅为473278.50元的辩称，依据查明的事实可知，原告向千帆公司支付了货款300万元，结合千帆公司出具的尿素发票及运输单位出具的运输费发票可知，2000吨尿素的价格为2687326元[（1071吨×1300元）+（929吨×1394元）=2687326元]，运输费为79433元。由此可知，千帆公司退还给原告的233221.10元（3000000元-2687326元-79433元=233241元）是原告支付的300万元货款扣除2000吨尿素货款后的剩余货款，并未包含在2000吨尿素以内，故对被告千帆公司该辩称，本院不予采信。关于被告千帆公司应否赔偿原告货款占用期间的损失140859元、实现债权费用12000元的问题。就原告主张的233241元货款占用期间的损失，本院认为，原、被告在交易时，双方就所付预付款并未约定千帆公司需要承担利息，而双方对账后千帆公司的母公司刘化公司应原告的退款申请及时将原告的账面余额进行了退还，故对原告主张的233241元货款占用期间的损失，本院不予支持。就原告主张的656574元货款占用期间的损失，本院认为，该货款所涉尿素尚未供货，货款一直由千帆公司占用，而未供货的主要原因又系千帆公司工作人员的违法犯罪行为所致，故千帆公司应向原告支付资金占用损失，但由于原告未及时提货，对纠纷产生亦存在过错，故该损失由千帆公司全部承担有失公允。为衡平双方当事人利益关系，综合考量纠纷形成原因，本院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%计算，千帆公司向原告支付一年资金占用损失为宜。即656574元×4.15%×1年≈27248元。原告主张的资金占用损失超过该数额的部分本院不予支持。对于原告主张的因实现债权而产生的费用12000元，原告陈述该费用为其差旅费、油费等损失，因其亦存在过错，且其并未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告甘肃千帆农业生产资料有限责任公司于判决生效后30日内供给原告陇西县民丰农资有限责任公司尿素400吨，由原告陇西县民丰农资有限责任公司到甘肃千帆农业生产资料有限责任公司仓库自提；二、被告甘肃千帆农业生产资料有限责任公司于判决生效后30日内赔偿原告陇西县民丰农资有限责任公司资金占用损失27248元；三、驳回原告陇西县民丰农资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11853元，原告陇西县民丰农资有限责任公司承担2853元,被告甘肃千帆农业生产资料有限责任公司承担9000元(于判决生效后30日内向原告陇西县民丰农资有限责任公司付清)。本院二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的主张、抗辩及已查明之事实，现将本案二审争议的主要焦点析判如下：其一，关于一审认定由上诉人千帆公司继续供给被上诉人民丰公司尿素400吨是否适当的问题。千帆公司上诉主张，扣除其已供尿素及退还货款，剩余货款为473278.90元，故无论是按照2015年的市场价格1500元/吨，还是按照2020年市场价格1990元∕吨换算，其所继续供给的尿素数量均不应是400吨。首先，根据庭审查明的事实，民丰公司向千帆公司预付货款300万元，千帆公司实际收到尿素（含刘化公司所供）1529吨，此为双方均认可之事实。而酿成本案纠纷的根本原因在于双方就案涉买卖未能及时签订书面合同，以明确具体的交易内容，从而在有利益纠纷发生时，可以据此明晰双方的权利义务。同时，根据已生效的甘肃省永靖县人民法院（2018）甘2923刑初85号刑事判决书所认定的事实：时任千帆公司陇西分公司经理的张生海将本案案涉尿素予以贪污，“致使陇西民丰农资公司未提的471吨尿素无法交付”，虽然张生海的犯罪行为已由前述刑事判决予以评价和惩处，但在其时任千帆公司陇西分公司经理的身份情形下，其履行职务行为所产生的民事法律后果应由千帆公司承担。其次，如前所述，因双方未就本案购销尿素事宜进行书面合同约定，致使双方现对具体购销尿素的方式产生争议，在民丰公司已预付全部购货款的前提下，千帆公司是一次性供应完毕还是分次供应案涉尿素无法查明，此情形属于双方对于具体履行供应案涉尿素的方式约定不明，而《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案中，民丰公司最大的合同目的是购得相应尿素，而如前述造成民丰公司合同目的落空的主要责任在于千帆公司，故在千帆公司目前仍具备继续履行合同能力、供应相应尿素的前提下，其仍应继续向民丰公司供应剩余尿素，以使民丰公司合同目的得以实现。再次，千帆公司抗辩主张尿素价格已上涨，故应依涨价后的单价重新核算其应供给民丰公司的尿素数量。而如前所述，民丰公司预付300万元货款，千帆公司供给2000吨尿素是双方均认可之事实，现千帆公司主张按涨价后的单价重新核算其所应供给的尿素数量，其实质是主张由民丰公司来承担货物市场涨价之商业风险，该商业风险的承担依前述论理，应由主要过错者来承担，而一审基于此种考量已合理划分了双方的过错责任，并据此合理分配和扣减了千帆公司所应继续向民丰公司供给尿素的数量。该处理方式，充分考量了双方在本案纠纷中的过错大小及依过错程度所应承担的责任比例，故千帆公司关于该部分的上诉理由，于法无据，本院不予支持。其二，关于一审认定由上诉人千帆公司向被上诉人民丰公司赔偿资金占用损失27248元是否适当的问题。一审判决第7页认定“2017年4月20日，原告向千帆公司发出对账单，请求确认尚未发货的尿素为471吨，价款按每吨单价1394元计算为656574元……”并在此基础上认定千帆公司占用民丰公司656574元的货款而造成的相应资金占用损失为27248元，故该27248元的实质为千帆公司未向民丰公司履行完毕供货义务而应承担的赔偿责任。如前所述，酿成本案纠纷的原因既有双方未及时签订书面协议以明晰双方的交易内容，而此方面的过错责任应由双方平均分担；同时，还有千帆公司内部管理不善，时任千帆公司陇西分公司经理的张生海利用职权贪污案涉尿素，致使民丰公司合同目的落空的原因，而此方面的过错责任主要应由千帆公司承担，故在本判决第一项论述中，本院已阐述了由千帆公司向民丰公司继续供应尿素400吨的判由，对千帆公司的过错责任已做了相应处理，故在此情形下，一审再判决由千帆公司承担前述27248元的资金占用损失，属于对同一过错责任重复评价的情形，加重了千帆公司的责任承担，故其该部分上诉理由于法有据，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初10458号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初10458号民事判决第二项；三、驳回甘肃千帆农业生产资料有限责任公司的其他上诉请求。上诉人甘肃千帆农业生产资料有限责任公司预缴的二审案件受理费9000元，由其负担。本判决为终审判决。审 判 长 阎文虎审 判 员 王向阳审 判 员 王娟娟二〇二一年六月十六日法官助理 玄丝遥书 记 员 郭 瑶