河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1909号 上诉人（原审被告）：河北天森公司有限公司。住所地，石家庄市桥**槐安西路**。 法定代表人：杨浩，董事长。 委托代理人：刘双春，男，汉族，1964年1月12日出生，住河北省石家庄市桥**。 委托代理人：李杰，河北张克锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市正时建筑设备租赁有限公司。。住所地，廊坊市广阳区北环道****楼** 法定代表人：陈宝杰，经理。 委托代理人：解中庆，河北泰科律师事务所律师。 委托代理人：来文良，男，汉族，1988年2月26日出生，住河北省，住河北省廊坊市永清县div> 原审被告：文安县教育和体育局。住所地，。住所地，河北省廊坊市文安县兴文西道**v> 法定代表人：陈海潮，局长。 委托代理人：刘阳，河北瑞达律师事务所律师。 委托代理人：刘原玮，河北瑞达律师事务所律师。 上诉人河北天森公司有限公司（以下简称天森公司）因与被上诉人廊坊市正时建筑设备租赁有限公司（以下简称正时公司）、文安县教育和体育局（以下简称文安教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2020）冀1026民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人正时公司不是本案适格原告，不是该工程的实际施工人。2、涉案工程大部分是由上诉人公司施工完成。3、在工程没有结算的情况下，正时公司无权要求返还履约保证金、文明施工费、工资保证金等费用。4、正时公司与户志强涉嫌虚假诉讼，应当追究其刑事责任。文安县西码头中心校危房改造工程由文安县思学教育发展有限公司（后变更为文安县教育局）发包，上诉人中标承建，并签订了《建设工程施工合同》，该工程前期的三分之一工程由上诉人员工户志强内部承包施工完成，后三分之二工程由上诉人施工完成，不存在任何形式的转包非法发包和挂靠施工。上诉人在签订合同后，按施工要求组建了工程项目部，项目部由上诉人员工白宁、胡敬虎、户志强组成。后经户志强申请，上诉人全面考察并研究决定由户志强个人内部承包该工程，签订《项目内部承包协议书》由户志强承包经营，同日，上诉人与户志强签订《保证担保合同》，由白宁、正时公司为户志强履行内部承包提供担保。同时，户志强书面承诺该工程由其本人控制及施工，由其个人承担全部责任和后果。在教学主体施工过程中，承包人户志强授权委托刘春芳代表自己办理工程款的拨付手续。户志强在进场施工前和施工过程中，按照与上诉人的约定交纳工人工资保证金117920元，安全施工费26520元，履约保证金589577.6元。户志强承包施工完成的工程量为教学的基础施工和主体施工及二次结构施工。基础工程项目部决定由张政班组施工完成，工程款44万余元，户志强拖欠支付，后由上诉人支付结清。主体施工项目由张友德等班组负责，因管理不到位，户志强将被上诉人下拨的159.6615万元工程款仅向班组支付了部分工程款，更多的工程款被挪作他用，在教学主体施工完工，形成大量拖欠后，户志强不辞而别，工程被迫停工。被拖欠劳务费的施工班组多次找上诉人及文安县相关政府部门反映讨要劳务费，上诉人被迫登报声明寻找户志强，同时按照文安县政府2019年8月31日前完成竣工验收的要求，另行组织施工队伍，完成了剩余三分之二的工程施工，按时完成了竣工验收。教学楼主体工程施工户志强承包完成的工程量219万元，由于户志强等人的挪用，基础和主体施工上诉人共支付工程款316万元，其中多垫支劳务费97万元。316万元系上诉人下拨工程款后支付或上诉直接支付，在上诉人下拨工程款前，户志强或其他单位和个人对该工程都没有支付过任何款项，不存在司法解释所称的作为实际施工人有物质或资金上的投入，户志强是合法的承包人，户志强或其他公司不是也不可能成为该工程的实际承包人。上诉人垫支的97万元劳务，依法应由承包人或实际施工人退还上诉人。正时公司以承包人户志强是其关联公司寰达公司的员工，支付保证金的是寰达公司的员工为理由，在一审法院起诉上诉人要求判决正时公司为该工程的实际施工人，退还户志强通过他人账号向上诉人交纳的施工保证金，其诉讼请求没有事实和法律依据。所谓正时公司与寰达公司是关联公司，除了正时公司与寰达公司自认外，没有其他任何事实依据或证据证明，即使存在关联关系，法律也没有规定关联公司的任何员工同时具有所有关联公司的员工身份，其作为普通员工的个人行为代表或属于所有关联公司的行为，由所有关联公司承担其个人行为的法律责任与义务。一审判决回避了户志强内部承包人的身份，回避了正时公司是否是实际施工人的诉求，做出的判决是错误的。 正时公司答辩称，一审认定“文安县西码头中心校危房改造工程，从开工进场到主体、二次结构、抹灰、保温板，均由原告组织施工完成。”事实清楚，证据充分。上诉人当庭认可前期三分之一工程转包的事实，从这一点可以肯定涉案工程从开始进场到主体等并非上诉人实际施工。上诉人主张工程前三分之一由户志强施工完成，该主张不成立。一方面户志强本人不认可该事实，户志强本人出庭证实正时公司实际组织施工的事实，前期农民工预储金、文明施工费、履约保证金的垫付可以印证前期施工和户志强并无任何关系。上诉人和户志强（根据上诉人提供的劳动合同显示，户志强当时入职仅一周）签订内部承包，系为规避违法转包的法律风险，上诉人提出由被上诉人员工户志强作为内部承包的约定，这样从形式上将符合法律规定，但为了防止被上诉人作为实际施工人逃避法律风险，又将被上诉人正时公司作为履约保证人同上诉人签订了履约保证担保合同，实际上该合同进一步印证了被上诉人作为前三分之一工程实际施工人的身份。二、一审法院判决上诉人返还被上诉人履约保证金、安全文明施工费、工资保证金依法有据。根据法律规定，上述三项费用由承包人承担，即本案上诉人，但该三笔费用均由被上诉人正时公司承担并支付，对于垫付的款项，一审法院判决上诉人返还被上诉人上述款项是有法律依据的。三、上诉人的上诉理由不能成立。关于内部承包的事实，本案从证据到事实，上诉人的主张都不能得到印证。上诉人称户志强系其员工，但户志强签署内部承包时仅入职一周，而户志强的社保不在上诉人公司缴纳，仅凭虚假的劳动合同不能证明上诉人的主张。关于户志强消失的问题，一审被上诉人向法院提交的录音证据可以证实户志强并没有失联，而是同被上诉人一起与上诉人保持联系，被上诉人正时公司提交的录音证据也可证明被上诉人一方一直就工程施工同上诉人保持联系的事实。关于石家庄仲裁的事实。上诉人申请中止本案审理没有法律依据。且该仲裁已经由被上诉人一方申请中止审理，根据先后顺序，本案结案仲裁庭才会根据本案结果决定是否审理，因为《保证担保合同》不是双方真实意思表示，应该无效，石家庄的仲裁以本案审理结果为准考虑审理的问题，而不是本案以仲裁为准。关于垫付资金返还的问题，上诉人主张工程款还未付清，质保金不应返还的理由不成立。一方面垫付资金和质保无关，文安教体局的拨款进度不影响上诉人返还款项的事实，即便属于质保范畴，因质保期已过，依法也需返还。 文安教体局答辩称，文安县思学公司作为发包方将文安县西码头中心校危房改造工程发包给天森公司，后文安教体局与文安县思学公司签订协议，将施工合同的发包方变更为文安县教体局，涉案工程仍然由天森公司承建，本案正时公司所主张的诉请与文安教体局无关，经过一审查明文明施工费已经由文安县财政局支付给天森公司。履约保证金未向文安教体局缴纳，工资保证金是天森公司向劳动局缴纳的，对正时公司所主张的三部分返还款项与文安教体局无事实和法律上的联系，综上，一审判决文安教体局不承担给付履约保证金、文明施工费以及工资保证金的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院对该部分维持原判。 正时公司向一审法院起诉请求：一、确认原告为文安县西码头中心校危房改造工程主体工程（教学楼基础施工、教学楼主体施工、二次结构填充墙、屋面保温层安装、室内墙面抹灰工程等）的实际施工人；二、被告支付原告垫付的履约保证金、文明施工费、工资保证金及保险费用共计751715.6元及利息；三、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月27日，文安县思学教育发展有限公司与天森公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，文安县思学教育发展有限公司为发包人，天森公司为承包人。工程名称为文安县西码头中心校危房改造工程，工程承包范围为招标文件所包含的全部内容，合同工期自2017年1月6日至2017年10月6日，工程质量标准为合格，合同总价5895776元。合同还约定了其他事项。 文安县思学教育发展有限公司与天森公司、文安县教育局签订《合同主体变更协议书》一份。协议书约定，文安县思学教育发展有限公司与天森公司于2016年12月27日签订文安县西码头中心校危房改造工程并在之后双方陆续签订相关合同文书（简称“既有合同”），合同主体由文安县教育局取代文安县思学教育发展有限公司，成为既有合同一方。协议书还约定了其他事项。 文安县教育局与天森公司签订《补充协议》一份。协议约定，文安县教育局为甲方，天森公司为乙方。乙方应当按照中标合同总金额的10%，金额589577.6元，作为履约保证金交付给甲方。自本合同生效之日起至建设工程竣工验收合格后10日内，保证期满乙方如约履行建设工程施工合同的，由乙方提出书面申请，甲方将履约保证金（无息）拨还乙方。协议还约定了其他事项。 文安县西码头中心校危房改造工程，从开工进场到主体、二次结构、抹灰、保温板，均由原告组织施工完成。文安县西码头中心校危房改造工程已经竣工，竣工验收结论为符合要求，评定合格。 2017年3月10日，原告以天森公司名义交纳文安县西码头中心校危房改造工程工资保证金117920元。 2017年4月20日，原告向天森公司交纳西码头中心校危房改造安全文明施工费26520元。 2017年8月16日，原告向天森公司支付履约保证金589577.6元。 一审法院认为，文安县西码头中心校危房改造工程，从开工进场到主体、二次结构、抹灰、保温板，均由原告组织施工完成。文安县西码头中心校危房改造工程已经竣工，竣工验收结论为符合要求，评定合格。原告要求被告天森公司返还履约保证金、安全文明施工费、工资保证金，法院予以支持。原告主张的保险费用，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、文安县西码头中心校危房改造工程，从开工进场到主体、二次结构、抹灰、保温板，均由原告廊坊市正时建筑设备租赁有限公司组织施工完成；二、被告河北天森公司有限公司返还原告廊坊市正时建筑设备租赁有限公司履约保证金589577.6元、安全文明施工费26520元、工资保证金117920元，合计734017.6元，于本判决生效后五日内履行；三、驳回原告廊坊市正时建筑设备租赁有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5658.58元，由原告廊坊市正时建筑设备租赁有限公司负担88.49元、由被告河北天森公司有限公司负担5570.09元。 二审期间，上诉人提交证据一：石家庄仲裁委员会的仲裁通知书石裁字（2020）621号，证明我公司已经按照合同约定提起仲裁，被申请人为户志强、廊坊市正时建筑设备租赁有限公司、白宁，此案已经组成仲裁庭，该案审理的结果与本案有直接影响，因此本案应当中止审理。证据二：保证担保合同一份，证明在施工过程中2017年9月26日为了保证支付工程款项的安全，户志强作为债务人与我公司签订了一份保证担保合同。该合同的保证人是李景诗、白宁，其中李景诗是户志强的妻子，证明涉案工程是由户志强承包的，并且是以夫妻名义承包的。这与户志强的承诺及给李景诗出具的授权委托书是相呼应的，均载明为户志强本人承包此工程。被上诉人正时公司质证认为，对证据一：对该仲裁通知书真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可，理由：本案我公司属于借用上诉人资质的实际施工人，户志强是被上诉人员工，与上诉人签订的劳动合同并非是双方真实意思表示，也没有实际履行，该劳动合同完全是配合被上诉人借用天森公司资质承包涉案工程签订内部协议，进而通过内部协议回避法律风险，实际上从劳动合同到内部承包协议均属于以合法形式掩盖非法事实，所以从劳动合同到内部协议均不具有法律效力。在石家庄仲裁委员会申请仲裁，因我公司已经将上诉人诉至文安县人民法院，我方以该仲裁涉嫌虚假仲裁已经申请中止仲裁，现仲裁是中止状态，故对证明目的不认可。对证据二担保合同真实性、合法性、关联性均不认可，户志强签名与本案提交的户志强其他签名略有不同，不能判别是否为户志强签名，户志强本身并不是天森公司员工，签订内部协议无效，所以该担保合同依法应不具有法律效力。证明目的不认可。文安教体局质证认为，对上诉人提交的两份证据不知情，不了解，我方作为发包人将涉案工程发包给上诉人，至于上诉人如何具体施工是否存在转包分包，我方均不知情，与我方无关。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程的履约保证金、安全文明施工费、工资保证金系由被上诉人支付，现该工程已竣工并验收合格，按约定及法律规定该三项费用应予退还。现有证据能够证明该三项费系由被上诉人支付，被上诉人对涉案工程进行了施工。上诉人主张涉案工程系由其员工户志强内部承包，户志强施工了三分之一，后由上诉人施工了三分之二。一审时，户志强作为证人出庭作证，其出庭证言与上诉人的主张相矛盾，与户志强劳动合同、社保缴纳等也相矛盾，本院对上诉人的主张不予采信。一审法院结合现有证据及双方当庭陈述，认定涉案工程由被上诉人实际施工，并判决由上诉人退还履行质保金、安全文明施工费、工资保证金三项费用，有事实和法律依据，并无不妥。综上所述，河北天森公司有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11140元，由上诉人河北天森公司有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 赵志勇 审 判 员 史纪红 二〇二一年六月二十八日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅