河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1666号 上诉人（原审原告、反诉被告）：付某，女，1984年11月18日出生，回族，现住河北省固安县。 委托诉讼代理人：赵桢，河北拓石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉原告）：马某，男，1983年1月27日出生，回族，现住河北省固安县人。 委托代理人：王继冲，河北环京律师事务所律师。 上诉人付某因与被上诉人马某离婚后财产纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付某上诉请求：撤销一审判决，依法改判位于固安县集体土地使用权及房屋所有权归上诉人所有，位于固安县号集体土地使用权及地上物及饲养的21头牛等夫妻共同财产的二分之一归上诉人所有，依法驳回被上诉人一审反诉请求。事实和理由：1、位于柳泉镇大韩寨四村【2004】字第11-12-367号集体土地使用权及房屋所有权依法应当判决归上诉人所有。被上诉人向上诉人出具书面证明，明确约定了涉案的宅基地及房屋所有权归上诉人所有。上诉人一审中提交的相关证据可以证实涉案宅基地及地上房屋系上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间二人共同出资建造，应当认定为二人的夫妻共同财产。被上诉人自愿向上诉人出具书面证明，同时结合其本人在视频或音频中的陈述，明确约定上述房产归上诉人，是其真实意思表示，应得到法律的确认。2、位于固安县号集体土地使用权及地上物及饲养的21头牛等夫妻共同财产的一半应当判决归上诉人所有。尤其是该处养牛场的牛舍等地上物以及饲养的21头牛均应当认定为夫妻共同财产。一审中上诉人提交的音频视、频中被上诉人均明确认可上述财产系夫妻关系存续期间取得，且上诉人对上述财产的形成付出了极大的辛勤劳动，包括上诉人购买牛的微信付款记录、上诉人和被上诉人通过抖音售卖牛肉的视频资料均可证实双方均对上述养牛以及营销付出了努力，在二人夫妻关系终止分割夫妻共同财产时，应当分割其中的一半归上诉人所有。一审法院以现有证据不足以证实上述财产属于夫妻共同财产是完全错误的，其判决结果是对被上诉人的袒护，明显不公。3、根据生效的法律文书可以证实，上诉人主张的两处土地使用权及房产以及21头牛等财产未予以分割的原因是可能涉及被上诉人之父马占良财产，但是，一审法院在本次上诉人起诉时根本没有对其进行审理并且明确，其做法是完全错误的。4、一审法院判决要求上诉人给付被上诉人100000的夫妻财产分割款没有任何事实根据和法律依据。根据婚姻法及相关法律规定，在夫妻离婚时，做财产分割应当是对现有的确实存在的财产依法分割，案外人宛中秋2020年4月8日归还的250000元借款在双方夫妻关系存续期间已作为生活消费开支花费，不应当再作为夫妻共同财产进行分割。 马某答辩称，付某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 付某向一审法院起诉请求：1、判令位于固安县集体土地上的房屋归原告所有。2、判令依法分割位于固安县集体土地地上物及饲养的21头牛的夫妻共同财产。3、判令被告承担本案诉讼费用。 反诉原告马某向一审法院起诉请求：依法分割案外人归偿还给付某的250000元。 一审法院认定事实：原、被告原为夫妻关系。2020年6月18日经固安县人民法院（2020）冀1022民初1154号民事判决书判决离婚。判决后，原告就子女抚养费数额和财产分割内容提起上诉，河北省廊坊市中级人民法院于2020年10月20日作出终审判决，该判决中已对原被告离婚、子女抚养费、子女探视权、部分财产分割的判项予以维持，对共同财产车辆的分割亦作出改判处理。 对原告主张的位于固安县集体土地上的房屋为其个人财产，应归其所有；位于固安县集体土地的地上物及饲养的21头牛为夫妻共同财产，应依法分割。因二审法院认为原告的主张可能涉及案外人马占良的权益，未作出处理，告知原告另行主张。 在夫妻关系存续期间，2019年11月29日宛中秋向被告借款300000元，被告通过银行转账的形式将款项转给案外人白佳。2020年4月被告收回向宛中秋的借款50000元；2020年4月8日，原告收回宛中秋的借款250000元，并出具了收回宛中秋、白佳借款250000元的收条一张。 上述事实，有原、被告的部分陈述，原告提交的固安县人民法院（2020）冀1022民初1154号民事判决书一份、河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10民终4420号民事判决书一份、法院一审开庭笔录一份、固安县（2004）字第11-12-387号集体土地证复印件一份，被告提交的借条复印件一份、转账记录一份及收条一份等在案佐证，足以认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告主张位于固安县集体土地上的房屋、（2004）字第11-12-387号集体土地上的地上物及饲养的21头牛均属于夫妻共同财产，应由其承担相应的举证责任。通过业已生效的河北固安县人民法院（2020）冀1022民初1154号民事判决书及河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10民终4420号民事判决书来看，双方诉争两处房产及21头牛均仍可能涉及案外人马占良的权益，且原告提供的书面证言均未由出具证言的证人出庭接受审判人员和当事人的询问，故对其提供的书面证言法院不予采信。原告的现有证据亦不足以证实涉案财产均属于夫妻的共同财产，故对原告提出的请求判令位于固安县集体土地上的房屋归原告所有、判令依法分割位于固安县集体土地地上物及饲养的21头牛的夫妻共同财产的诉讼请求，法院不予支持。庭审中原告认可收取了案外人宛中秋偿还的借款250000元，被告亦收取了案外人宛中秋偿还的借款50000元，因该300000元属于原、被告双方之间的共同债权，故应予平均分割。原告应给付被告其收取案外人宛中秋偿还的借款100000元，故对被告反诉提出的请求判令原告给付其100000元部分的诉讼请求，法院予以支持，对超出部分50000元的诉讼请求，本院不予支持。原告向本院提供消费清单及收据欲证实收取的借款已用于日常花销，但其购买奢侈品及美容院消费等消费项目已明显超出正常的日常生活开销，且被告对其主张不予认可，故对原告提出的该250000元用于日常花销的主张，法院不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第八十五条之规定，判决如下：一、驳回原告付某的全部诉讼请求。二、原告付某于本判决生效后三十日内一次性给付被告马某100000元。三、驳回被告马某的其他诉讼请求。案件受理费4300.00元，减半收取2150.00元，由原告付某负担。反诉受理费2525.00元，由原告承担1150.00元，被告马某负担1375.00元。限本判决生效后五日内向本院交纳。 二审期间，上诉人提交证据一：证明书一张，证明涉案房屋的房产证2××0年大队统一办理，发证日期登记为2004年12月30日。证据二：买卖房基地证明一份，证明367号房基地是婚后购买。证据三：证明一份，证明目的同证据一。证据四：证明一份，证明367房子盖房时装修款8万元左右都是上诉人一人支付。录音一份，证明马占良制造伪证。视频光盘及本人书写证明6张。被上诉人质证认为，对证据一的三性及证明目的均不认可，首先该证明书的证据形式应为证人证言，证人证言中的证人应当到法庭说明情况接受法庭和双方当事人的质询，且向法庭签署作证承诺书，该证明无法证明其形成过程，其也不具备证实办证时间的资格，一审庭审中我方已经向法庭提交了白贺营的询问笔录，完全可以说明办证时间。对于其证明目的不予认可。该证据没有证明力。对于证据二真实性合法性关联性及证明目的不予认可，李少奇本人无法书写证明内容，该证明内容明显属于他人制造，而且一审中我们已经向法庭提交了李少奇的视频资料，上诉人提交的视频资料完全存在截取。对证据三的三性及证明目的不予认可，质证意见同证据一。对证据四的三性及证明目的不予认可，房屋的建造施工人并非视频中的以及证明中的人员进行施工，该房屋建造施工时的单据的证明力大大高于后期补写的证明。对录音证据的三性及证明目的不予认可，录音中张万良“你说都是你出的我也没意见”，不能证实马占良制造伪证。被上诉人提交视频光盘一张，证明案外人马占良身体康健，具有劳动能力，一审中上诉人所述马占良没有劳动能力患病等事不属实。上诉人质证认为，视频光盘中显示是马占良的身份上诉人没有意见，从视频上来看马占良从事务农活动，其本人没有能力出具大额资金，建造房屋，经营养牛场。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张位于固安县集体土地上的房屋归上诉人所有，位于固安县集体土地地上物及饲养的21头牛属夫妻共同财产，应予分割。已生效的河北固安县人民法院（2020）冀1022民初1154号民事判决书及河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10民终4420号民事判决书均认为双方诉争两处房产及21头牛均可能涉及案外人马占良的权益，因本案付某一审时未将案外人马占良列为本案当事人，一审法院对涉案财产无法查清，对该财产未予分割，并无不当。2020年6月17日一审法院询问笔录中被上诉人马某认可涉案房屋系上诉人付某与被上诉人马某婚后建造，并认为该房屋为家庭共同建造，因马占良非本案当事人，本院无法对上述事实予以查明并分割该财产。关于上述离婚后财产的分割，上诉人付某可将被上诉人马某及案外人马占良列为当事人，另行主张。经查，一审法院将案外人宛中秋归还给上诉人付某的250000元予以分割，符合法律规定，并无不妥。综上所述，付某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5450元，由付某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 赵志勇 审 判 员 史纪红 二〇二一年六月十六日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅