黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3657号上诉人（原审被告）：哈尔滨中米科技投资集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨哈南工业新城香坊工业园14-03地块。法定代表人：卢新宪，董事长。委托诉讼代理人：赵喜田，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟俭丰，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小磊，女，1981年6月10日生，汉族，个体业者，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：田丽娜，黑龙江灵泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭大伟，男，1980年10月15日生，汉族，个体业者，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：田丽娜，黑龙江灵泉律师事务所律师。原审被告：山东摩天建设集团有限公司，住所地山东省济宁高新区光府河桥东。法定代表人：晋学庆，董事长兼总经理。原审被告：山东摩天建设集团有限公司唐都分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区旭升街乐民小区3栋副1-1层3号。负责人：崔宝峰。原审被告：扈金城，男，1954年12月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区，现羁押于哈尔滨市平房区看守所。上诉人哈尔滨中米科技投资集团有限公司（以下简称中米公司）因与被上诉人郭大伟、郑小磊、原审被告山东摩天建设集团有限公司（以下简称摩天公司）、山东摩天建设集团有限公司唐都分公司（以下简称摩天唐都分公司）、扈金城建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。中米公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。1.中米公司出具的《承诺》已经失效，不能作为应承担责任的证据。中米公司虽然于2017年8月17日出具《承诺》，在2017年10月16日前竣工并达到验收标准，中米公司将支付相应工程款，但该《承诺》特别注意事项明确表示，如不能按时竣工或工程不能验收，该《承诺》将自动失效。现郭大伟、郑小磊不能举证证明其所施工的工程已于2017年10月16日竣工验收完毕，因此该《承诺》已经失效，不能作为中米公司承担责任的依据。2.一审法院遗漏责任承担主体。摩天公司在其出具的《承诺》中已明确表示保证工程结算资金按时拨付到各施工小组，摩天公司为全额垫资施工方，其已作出承诺保证资金按时拨付到位，应承担相应付款责任。3.一审法院遗漏被告。在2018年8月9日，扈金城与案外人金宝签订协议，将案涉工程所涉及的全部债权债务及法律责任转让给金宝，中米公司在后续工作中一直与金宝进行工程结算，现一审法院遗漏本案责任承担主体，属于事实不清。郭大伟、郑小磊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回中米公司的诉讼请求，维持一审判决。1.郭大伟、郑小磊在一审提供的《承诺》是中米公司为郭大伟、郑小磊出具的结算证明，该《承诺》能够证实郭大伟、郑小磊所承包的外墙保温部分工程已经竣工，不存在《承诺》时效的问题。现该工程的整体工程已经全部竣工，且交付使用，也可以说明郭大伟、郑小磊所承包的外墙保温工程已经符合工程质量要求。2.一审法院并未遗漏承担责任主体。郭大伟、郑小磊在一审中提交的证据六已经证实案涉两个项目部的工程均由中米公司全部进行结算，且郭大伟、郑小磊与扈金城是所签订的外墙保温合同的相对方，并没有金宝，故一审法院没有遗漏责任主体。摩天公司、摩天唐都分公司、扈金城均未出庭未发表答辩意见。郭大伟、郑小磊向一审法院提出诉讼请求：1.中米公司、摩天公司、摩天唐都分公司、扈金城共同偿还郭大伟、郑小磊工程款1375170元；2.中米公司、摩天公司、摩天唐都分公司、扈金城共同给付郭大伟、郑小磊自2018年2月16日起至实际给付之日止，以1375170元为基数，按LPR二倍利率支付违约利息。一审法院认定事实：2016年6月22日，发包人中米公司（甲方）与承包人摩天唐都分公司（乙方）签订《协议书》。约定：工程名称：微型企业园A区（一期工程）1#-16#厂房、B区（一期工程）1#-11#厂房。工期：有效工期数100天，开工日期：2016年6月22日，竣工日期：2016年9月30日。甲乙双方约定A、B两区的工程同时施工由乙方全部垫资施工。按协议及图纸设计完工后乙方以书面形式通知甲方，甲方在接到乙方提交完工通知书之日起四个月内，拨付全部工程款（95%）。2016年7月19日，摩天唐都分公司（甲方）与扈金城（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：微型企业园A区1#-4#厂房、9#-16#厂房。开工日期：2016年7月19日，竣工日期：2016年10月29日。合同工期总日历天数100天。承包方式：包工包料，以建筑面积壹仟叁佰伍拾元/平方米一次包定，不再调整。取费标准：工程质量达到本合同要求标准，按工程总价的3%收取管理费。郭大伟、郑小磊系夫妻。2016年9月26日，扈金城（甲方）与郑小磊（乙方）签订《中米印刷厂微型企业园a区外保温工程合同书》。合同约定：经甲乙双方协商，甲方现将微型企业园a区1号2号3号4号9号10号11号12号13号14号15号16号厂房共计12栋楼外保温工程承包给乙方。承包范围为整体12栋楼外保温工程含材料及人工费。进厂日期为2016年10月3日，竣工日期为2016年10月25日。承包价格为以12栋楼施工图纸外立面的面积为准，十公分厚苯板按130元每平方米计算，造型挤塑板5公分和3公分的按115元每平方米计算，现有檐线部位按每延长米补加18元计算，所有工程款以实际图纸为依据的结算清单为准。付款方式为按照工程大合同拨款，摩天公司给拨款后，甲方按照乙方的施工进度工程量比例给乙方拨付工程款的75%。具体数额甲乙双方协商拟定。剩余工程款于2016年12月15日之前全部结清。如甲方不按期结算工程款，所造成的一切经济损失和责任由甲方全部承担。2016年11月3日，扈金城和摩天唐都分公司出具《承认》，内容为：微型企业园A区1#-4#、9#-16#外墙苯板面积19658.7平方米。苯板单价110元/平方米。19658.7平方米×110元/平方米＝2162457元。微型企业园A区1#-4#、9#-16#外墙檐线长度3535延长米。苯板单价60元/延长米。3535延长米×60元/延长米＝212100元。承认上有扈金城签字和摩天唐都分公司盖章。2016年11月11日，扈金城出具68713元《欠据》，上款系挤塑板392.65×175＝68713。2017年8月17日，中米公司出具《承诺》。内容为：今有山东摩天建设集团承建中米公司“微型企业园项目”，由于山东摩天建设集团与各项目部产生分歧，于2017年4月20日至今无复工（二项目部）给中米微型企业园项目造成了负面影响，给各项目部造成了不信任因素。中米公司考虑到施工期已临近冬季，如近日不能尽快复工，将给投资方、施工队、材料商等项目相关单位带来严重经济损失，因此中米公司承诺：在2017年10月16日前竣工并达到验收标准，中米公司将根据各项目部所属班组外墙保温郭大伟合同价格来结算工程款。竣工4个月内按期分批结算工程款并保证资金安全发放到各项目部各班组结算账户。注：如不能按时竣工或工程不能验收，该承诺将自动失效。2019年1月，摩天唐都分公司宣布退出项目建设。郭大伟、郑小磊共收到三笔工程款，分别为938100元、30000元、100000元，尚欠付工程款1375170元。案涉工程已验收合格。上述事实，有建设工程施工合同、中米印刷厂微型企业园a区外保温工程合同书、承认、欠据、承诺、（2019）黑0108民初398号民事判决书及双方当事人的陈述等证据载卷为证，并经当庭质证和审查，予以认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因郑小磊与扈金城均不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《中米印刷厂a区消防工程承包协议书》无效。但郭大伟、郑小磊施工的防水工程已经竣工验收合格，故其有权请求按照合同约定支付工程款。关于工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。郭大伟、郑小磊与扈金城签订的《中米印刷厂微型企业园a区外保温工程合同书》约定：“承包价格为以12栋楼施工图纸外立面的面积为准，十公分厚苯板按130元每平方米计算，造型挤塑板5公分和3公分的按115元每平方米计算，现有檐线部位按每延长米补加18元计算，所有工程款以实际图纸为依据的结算清单为准。”经双方结算，郭大伟、郑小磊施工的保温工程的工程款总额为2443270元（2162457元+212100元+68713元），扣除已收到工程款1068100元（938100元+30000元+100000元），扈金城还应向郭大伟、郑小磊支付工程款1375170元（2443270元-1068100元）。关于竣工时间的问题。《承认》的签订时间均早于2017年10月16日，由此可以认定竣工时间在2017年10月16日之前。中米公司举示的建设工程竣工验收备案证书体现的是微型企业园二期工程各厂房的竣工日期，不能代表郭大伟、郑小磊施工的防水工程竣工日期，故对中米公司关于郭大伟、郑小磊施工的防水工程竣工日期为2020年1月14日的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”依照郑小磊与扈金城签订的《中米印刷厂微型企业园a区外保温工程合同书》约定：按照工程大合同拨款，摩天公司给拨款后，甲方按照乙方的施工进度工程量比例给乙方拨付工程款的75%。具体数额甲乙双方协商拟定。剩余工程款于2016年12月15日之前全部结清。但对欠付工程价款利息未作约定。郭大伟、郑小磊主张利息以欠付工程款1375170元为基数，从2018年2月16日计付，符合法律规定。自2018年2月16日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中米公司、摩天公司、摩天唐都分公司是否应给付郭大伟、郑小磊工程款的问题。中米公司作为发包人，向郭大伟、郑小磊出具书面承诺：“在2017年10月16日前竣工并达到验收标准，中米公司将根据各项目部所属班组外墙保温郭大伟合同价格来结算工程款。竣工4个月内按期分批结算工程款并保证资金安全发放到各项目部各班组结算帐户。”郭大伟、郑小磊施工的防水工程已于2017年10月16日前竣工并达到验收标准，故中米公司应履行其承诺内容，即竣工4个月内按期分批结算工程款并保证资金安全发放到郭大伟、郑小磊结算帐户。摩天公司在《承诺》中称“现山东摩天建设集团根据项目的要求，配合各项目部准备马上复工并提供原材料，使项目尽快保质、保量竣工，按要求达到验收标准，按各项目部的要求，保证工程结算资金按时拨付到各施工小组”，其并未作出出资的意思表示，根据合同的相对性，郭大伟、郑小磊主张摩天公司、摩天唐都分公司支付欠付工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、扈金城、中米公司于判决生效后十日内共同给付郭大伟、郑小磊工程款人民币1375170元；二、扈金城、中米公司于判决生效后十日内共同给付郭大伟、郑小磊欠付工程款利息（以1375170元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郭大伟、郑小磊的其他诉讼请求。二审中，中米公司提交了工程合同协议变更说明（复印件）。拟证明：2018年8月9日，扈金城与案外人金宝签订协议，将案涉工程所涉及的全部债权、债务及法律责任转让给金宝，中米公司在后期工作中一直与金宝进行工程结算，金宝应是案件的责任承担主体。郭大伟、郑小磊质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据是复印件，不能证实其真实性，郑小磊、郭大伟是与扈金城签订的合同，合同的相对方没有金宝，即使该协议有效，也是对扈金城产生法律效力，与本案无关。郭大伟、郑小磊提交了其一审提交的证据六会议纪要原件。拟证明：案涉工程两个项目部的所有结算事宜由中米公司全部进行结算，与摩天公司、摩天唐都分公司无关，摩天唐都分公司退出该工程的结算，两个项目部与摩天唐都分公司所签订的承包合同可以与中米公司在原有价值的基础上直接签订。中米公司质证意见：该份证据不属于新证据，在一审中已经进行过质证，在二审中不再重新进行质证。本院认证意见：对各方当事人提交的证据将结合相关案件事实进行综合评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于中米公司是否应承担给付郭大伟、郑小磊工程款及利息的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中米公司系案涉工程的发包方和受益方，其未举示证据证明郭大伟、郑小磊施工的案涉工程所对应的价款中米公司已给付完毕。依据上述法律规定，郭大伟、郑小磊作为实际施工人有权要求中米公司在欠付工程款范围内承担责任。且中米公司在2017年8月17日出具的承诺中，明确表示将根据外墙保温工程郭大伟合同价格来结算工程款，竣工4个月内按期分批结算工程款并保证资金安全发放到各项目部各班组。双方虽对具体的竣工时间存在争议，但该承诺能够反映出中米公司未就案涉工程款按期发放，再结合上述发包人应向实际施工人承担付款责任的法律规定，一审判决中米公司给付郭大伟、郑小磊欠付的工程款及利息，并无不当。关于摩天公司是否应承担付款责任的问题。摩天公司虽也出具了承诺，但根据2019年1月摩天唐都分公司退出案涉项目建设，相关投入、结算等均由中米公司负责。且连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案中，摩天公司不是发包方，而是转包方、分包方，摩天公司与郭大伟、郑小磊之间也并无合同关系，不属于上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。故一审法院未判决摩天公司、摩天唐都分公司承担付款责任，亦无不当。关于本案是否遗漏被告的问题。中米公司主张扈金城与案外人金宝签订协议，将案涉工程债权债务转让给金宝，中米公司一直与金宝结算。中米公司及扈金城在一审中均未提出应追加被告的请求，也未提出金宝是实际结算的主体，中米公司亦未举示充分证据证明存在该事实，故其该项上诉主张不成立。综上，中米公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17177元，由哈尔滨中米科技投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李妮娜审判员  张禹珩审判员  赵 晟（）二〇二一年六月二十一日书记员  于 杨