北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8267号上诉人（原审原告）：北京赵登禹路百叶居餐厅，住所地北京市西城区赵登禹路117号、131号。经营者：许金英，经理。委托诉讼代理人：刘彪，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马荣凯，男，1986年1月2日出生，回族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：李轩，北京市汇源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家祥，北京市汇源律师事务所律师。上诉人北京赵登禹路百叶居餐厅（以下简称赵登禹路餐厅）因与被上诉人马荣凯劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初34874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵登禹路餐厅上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或改判；2.诉讼费由马荣凯承担。事实与理由：一、一审法院认定赵登禹路餐厅违法解除劳动关系系认定事实不清，适用法律错误。赵登禹路餐厅经营场所被收回闭店停业，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，应当属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原来的劳动合同无法履行。赵登禹路餐厅与马荣凯协商变更劳动地点未能达成一致，北京田村路百叶居餐厅（以下简称田村路餐厅）与赵登禹路餐厅均为个体工商户，虽然两个主体名称不同，但其在业务上存在交叉，实际控制人亦为同一人，将马荣凯的工作地点变更为田村路百叶居餐厅对其并无实质性的影响，故赵登禹路餐厅解除与马荣凯的劳动合同，不应当认定为违法解除劳动合同，不应当向马荣凯支付违法解除劳动合同赔偿金。二、赵登禹路餐厅不应当支付休息日及法定节假日加班工资。赵登禹路餐厅为经营餐饮的个体工商户，餐饮企业属于一个特殊的服务行业，其餐厅门店服务人员无法按照正常的休息日或节假日休息。故赵登禹路餐厅在雇佣员工之初，就考虑到此种情况，在确定员工工资时，就已经包含了休息日、节假日的工资。因此，赵登禹路餐厅不应当再重复支付该部分工资。马荣凯辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赵登禹路餐厅的上诉请求及主张的事实与事实不符，没有法律依据，应当依法驳回赵登禹路餐厅的全部上诉请求。赵登禹路餐厅向一审法院起诉请求：1、判令赵登禹路餐厅无需向马荣凯支付违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；2、判令赵登禹路餐厅无需向马荣凯支付2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；3、判令赵登禹路餐厅无需向马荣凯支付2018年4月1日起至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；4、判令马荣凯承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：马荣凯于2008年11月1日入职赵登禹路餐厅，岗位为厨师，双方未签订劳动合同。关于实际工作中工资发放情况：2018年1月至2月基本工资6500元，2018年3月至2018年11月工资6000元，2018年12月基本工资6300元，2018年1月至2019年5月外加600元岗位补贴；根据双方均认可的工资单及工资表的工资数额，经核算马荣凯于2018年度应发工资合计85838元，2019年度应发工资为83956元，2019年3月至2020年2月应发工资为81863元；2008年11月至2011年6月期间，赵登禹路餐厅未为马荣凯缴纳社会保险。关于赵登禹路餐厅提交的判决书情况：2020年1月19日，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终265号民事判决书。赵登禹路餐厅所在地北京市西城区赵登禹路117号院内全部房屋腾退交北京市育荣物业管理有限公司收回。关于赵登禹路餐厅经营情况：2020年1月31日起，赵登禹路餐厅闭店停止经营。关于劳动合同解除情况：马荣凯工作至2020年4月7日；2020年4月4日、2020年4月7日，赵登禹路餐厅与马荣凯就该餐厅停止营业后对员工的去留及补偿进行协商，未达成一致意见；2020年4月15日，赵登禹路餐厅向马荣凯发送微信称：“马荣凯：你好，赵登禹路百叶居餐厅因政府公房收回不予租赁，故无法继续经营，经公司领导层决定，将你调往田村店继续任职原岗位，请接到此通知即给与公司回复，办理相关调职手续”；马荣凯回复称：“你好，我是马荣凯，百叶居于2020年4月3日通知我最后上班时间截止到2020年4月7日，员工宿舍2020年4月8日必须搬离，将我违法解除，我已于2020年4月10日申请劳动仲裁”，赵登禹路餐厅回复“马荣凯，你好。公司从未发出过任何解聘通知和解除劳动关系通知，现再次通知你，请服从公司安排调动，于4月17日周五10点前到田村店报道上岗，否则按旷工论处。”2020年4月23日，赵登禹路餐厅向马荣凯发送微信称：“马荣凯，你好。公司于4月15日发出通知，将你调往田村店任职原岗位，你至今未到岗报到，你的行为已经严重触犯公司制度，旷工达到3天以上，现在遗憾地通知你，公司将与你解除劳动关系，社保也随即停缴。请于2020年4月30日前到公司办理离职结算。…”。关于劳动仲裁情况：马荣凯以赵登禹路餐厅为被申请人申请劳动仲裁。2020年9月16日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2010］第2073号裁决书，裁决如下：一、赵登禹路餐厅于本裁决生效之日起十五日内，支付马荣凯违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；二、赵登禹路餐厅于本裁决生效之日起十五日内，支付马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；三、赵登禹路餐厅于本裁决生效之日起十五日内，支付马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；四、赵登禹路餐厅于本裁决生效之日起十五日内，支付马荣凯2008年11月至2011年6月未缴纳养老保险补偿4887.8元；五、驳回马荣凯的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。根据一审法院查明的事实，双方当事人之间虽无书面的劳动合同，但已在事实上形成了合法有效的劳动合同关系。本案的争议焦点在于赵登禹路餐厅与马荣凯解除劳动合同关系是否系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，赵登禹路餐厅主张因生效判决的执行导致经营场所被收回、餐厅停业，致使其与马荣凯之间的劳动关系无法继续履行，故将马荣凯调岗至田村路餐厅。而因马荣凯未到岗，故按照公司规定，与其合法解除劳动关系。但上述法律规定的适用是建立在用工主体均一致的情况下，而赵登禹路餐厅为马荣凯调配的岗位系田村路餐厅，与原用工主体赵登禹路餐厅并不一致。其实质并非变更其与马荣凯之间的劳动合同内容，而是将其变更另一用工主体并建立新的劳动关系，不适用上述法律规定。赵登禹路餐厅主张的变更行为应与马荣凯协商一致，而现赵登禹路餐厅在马荣凯未对协商内容予以认可的前提下，自行认定马荣凯旷工，于法无据。据此，赵登禹路餐厅无权以上述主张解除与马荣凯的劳动关系，该解除系违法解除。赵登禹路餐厅应依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定标准，向马荣凯支付因违法解除劳动关系的赔偿金。关于2018年4月1日至2020年4月1日马荣凯休息日及法定休假日的加班工资。一审法院认为，依据考勤表，马荣凯于该期间存在休息日加班109天，法定休假日加班17天，赵登禹路餐厅应参照《北京市工资支付规定（2004年1月22日北京市人民政府令第142号）》第十四条支付。上述费用具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、判决生效之日起7日内，北京赵登禹路百叶居餐厅支付马荣凯违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；二、判决生效之日起7日内，北京赵登禹路百叶居餐厅支付马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；三、判决生效之日起7日内，北京赵登禹路百叶居餐厅支付马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；四、驳回北京赵登禹路百叶居餐厅的诉讼请求。二审期间，赵登禹路餐厅提交四份证据，证据一：北京京粮物流有限公司与赵登禹路餐厅、田村路餐厅签订的协议书，协议书是在《租赁合同》之后签订的，证明赵登禹路餐厅和田村路餐厅有关联关系，赵登禹路餐厅所有的权利义务由田村路餐厅承担。证据二、三：京粮广场田村路餐厅2015年8月和2015年9月的工资表。证明其中一个王伟当时是8月份、9月份去田村路餐厅工作，当时有两个月的工资是由田村路餐厅发放的，后边对应有王伟的签字确认。证据四：2015年8月17日的支出凭单，证明结合原租赁合同以及工商登记信息，田村路餐厅和赵登禹路餐厅存在关联关系，两个个体工商户的实际控制人是许金英。马荣凯对该份证据一的真实性不认可，协议书中写明《租赁合同》签订于2011年7月28日，但赵登禹路餐厅一审提交的《租赁合同》约定的租赁期限是从2012年3月开始。对证据二、三的真实性认可，对证明目的不认可。2015年8、9月份王伟有两个月在田村路餐厅的工资，是因为接受赵登禹路餐厅的工作指派临时为田村路餐厅提供两个月的技术指导。王伟与田村路餐厅没有劳动关系，为田村路餐厅提供技术指导期间仍然与赵登禹路餐厅之间存在劳动关系。对证据四的质证意见为：该证据不能证明赵登禹路餐厅与田村路餐厅是同一主体，不能证明其存在是同一实际控制人，即使是同一实际控制人，应当由各个餐厅对自己的法律行为承担相应的责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为赵登禹路餐厅与马荣凯解除劳动合同是否系违法解除以及赵登禹路餐厅是否应支付休息日加班工资、法定休假日加班工资。赵登禹路餐厅上诉称其与田村路餐厅系同一实际控制人，亦为同一实际用工主体，但赵登禹路餐厅及田村路餐厅均为独立法人，无有效证据证明其实际控制人为同一人，赵登禹路餐厅提交的现有证据均不足以证明其上述主张，故本院对其该项主张不予采信。赵登禹路餐厅在未取得马荣凯同意的情形下，自行解除劳动合同系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院判决赵登禹路餐厅向马荣凯支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。赵登禹路餐厅上诉关于因餐饮行业特殊性质，不应当支付休息日及法定节假日加班工资的主张缺乏依据，本院不予采信。根据《北京市工资支付规定》，一审法院核算赵登禹路餐厅应支付的休息日及法定节假日加班工资的数额并无不当。赵登禹路餐厅二审提交的证据均不能证明其上诉意见，故本院不予支持。综上所述，赵登禹路餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京赵登禹路百叶居餐厅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  卫 华审 判 员  李汉一审 判 员  李 琴二〇二一年六月二十九日法官助理  李紫维书 记 员  于明洁