河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7807号上诉人（原审原告）：河南科恩建材有限公司。法定代表人：沈靖超，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏东升，河南中砥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雪露，河南中砥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金豆央厨配餐服务有限公司。法定代表人：郭金标，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯志勇，男，该公司法务主管。委托诉讼代理人：段亚宾，男，该公司法务专员。上诉人河南科恩建材有限公司（以下简称科恩公司）因与被上诉人河南金豆央厨配餐服务有限公司（以下简称金豆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人科恩公司的委托诉讼代理人夏东升、杜雪露，被上诉人金豆公司的委托诉讼代理人冯志勇、段亚宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金豆公司向科恩公司支付工程款11.5万元及逾期付款利息（自2020年4月17日起至2020年4月22日止，以46000元为基数，自2020年4月23日其至支付完毕之日止，以11.5万元为基数，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用由金豆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，刘可可在出具案涉《情况说明》及《付款申请》时已经离职，金豆公司对此是知情的，科恩公司未授权刘可可签署关于过程是否存在质量问题的相关文件，其签字行为不属于职务行为，不能代表科恩公司。刘可可虽代表科恩公司签订了案涉《施工合同书》，但其已于2020年4月10日离职。故其出具《情况说明》及《付款申请》的行为不能认定为职务行为。二、案涉《情况说明》及《付款申请》是在金豆公司的要求下出具的，并非是科恩公司对其施工存在质量问题的认可以及将会进行维修的承诺。案涉工程是否存在质量问题应由有资质鉴定机构的鉴定结果为准。且《付款申请》是科恩公司当时的单方申请，金豆公司未按照该《付款申请》支付工程款，表明其对该《付款申请》并不认可，该申请归于无效。同时，科恩公司一审也明确表示不再同意以《付款申请》的内容进行妥协。一审据此作出判决，与实际不符，二审应予纠正。另根据一审查明，2020年6月10日，金豆公司已经将案涉工程投入使用，也可印证工程不存在质量问题。科恩公司在金豆公司将工程投入使用近8个月后，向金豆公司出具《情况说明》及《付款申请》不合常理，可印证是为尽快拿到工程款被迫出具。对金豆公司依此为依据主张尾款支付条件未成就没有依据。三、一审判决确认的预期付款违约金及利息过低，应予以调整。科恩公司已经完全履行《施工合同书》义务，且已实际投入使用，其故意拖延拒不支付下欠工程款，给科恩公司造成诉讼，一审判决确认的标准过低。金豆公司辩称，一、科恩公司主张4倍利息和利息起算日期不予认可，无法律依据。1.合同约定的付款条件不明，且科恩公司一直不予计量，未提交相关的验收、交付手续，经多次沟通，均不予返工、修复，导致剩余工程款未结算，利息应从起诉之日起计算。2.金豆公司被迫使用问题工程，并不排除科恩公司的质保义务，金豆公司扣除质保金和要求科恩公司修复工程是合法正当的权利。二、工程质量鉴定费、保全费和诉讼费应由科恩公司承担。金豆公司被迫适用问题工程，在合同履行中无过错，上述费用应由科恩公司承担。三、科恩公司主张刘可可2020年4月10日离职，其出具的《情况说明》及《付款申请》系离职后的行为，与事实不符，且与自身的表述自相矛盾。1.《情况说明》及《付款申请》的出具日期为2021年2月3日，出具背景为刘可可代表科恩公司向金豆公司主张施工费，当天在双方共同到现场查看了问题工程后，刘可可代表公司出具单方承诺，刘可可在科恩公司主张离职后还在项目工作群中协调布置工作，足以说明刘可可的职务行为。科恩公司指派该员工履行有益于公司的行为，事后拒不承认，应及时纠正。2.根据科恩公司的诉状来看，其第一条表示刘可可的行为不是职务行为，不能代表科恩公司，第二条又表示是科恩公司为尽快拿到工程款而被迫出具，依此可证明，刘可可是在科恩公司的授意下出具的两文书。四、金豆公司根据法律规定，有权请求法院依法下调工程价款。在一审过程中，科恩公司明确表示不予返工、修复、修理，金豆公司有权请求法院根据工程实际情况，在扣除质保金的前提下，在应付工程款中扣除后期工程维修的费用。科恩公司向一审法院起诉请求：1.判令金豆公司向科恩公司支付工程款11.5万元及逾期付款利息（自2020年4月17日起至2020年4月22日止，以46000元为基数，按日息5‰的标准计算；自2020年4月23日起至支付完毕之日止，以11.5万元为基数，按日息5‰的标准计算）；2.判令金豆公司向科恩公司支付逾期付款违约金23万元；3.本案诉讼费由金豆公司承担。一审法院认定事实：2020年3月19日，金豆公司作为发包人（甲方）与科恩公司作为承包人（乙方）签订《河南金豆央厨配餐服务有限公司厂房项目施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定：“一、工程概况：工程名称：河南金豆央厨配餐服务有限公司厂房项目；工程地点：中原木艺文化产业中心对面；工程规模：5000平（暂定）；二、工程承包范围：混凝土轻工、黄色金刚砂+绿色金刚砂、固化剂；三、承包方式：包工、包料，包金刚砂和固化剂材料和施工；四、混凝土+金刚砂施工日期2020年3月23日至3月28日共6天，固化剂施工日期2020年4月8日至4月15日共8天，合同工期总天数14天；五、合同价款：本协议乙方承包范围内工程单价为46元/平方米，工程总金额暂定为23万元；工程竣工验收时，工程总金额根据实际施工面积据实结算，工程单价不变；六、工程款支付方式：……金刚砂施工完毕后一天内，甲方应向乙方支付至合同价的70%，即46000元工程款；工程竣工后两天内，甲方应向乙方支付至合同价的97%，即62100元工程款；验收合格后，质保6个月，甲方应向乙方支付至合同价的100%，即6900元工程款；甲方应按照约定以现金或银行转账的方式，及时向乙方支付上述款项。若逾期的，自逾期三日之后，按照应付款项日千分之五的标准计息；逾期一个月以上的，应同时向乙方承担违约责任，违约金为应付款项的2倍。”金豆公司分别于2020年3月24日、3月30日、3月31日、4月6日向科恩公司支付工程进度款2.3万元、2.3万元、2.3万元、4.6万元，总计11.5万元。科恩公司主张已于2020年4月13日之前完成金刚砂施工，由科恩公司、金豆公司双方工作人员的聊天记录为证，该院予以认定。科恩公司、金豆公司均认可案涉工程未经竣工验收，金豆公司认可案涉工程已于2020年6月10日左右投入使用；科恩公司主张案涉工程于2020年5月12日投入使用，但提交的证据不足以证明学校于该日使用的配餐来源于案涉工程所在的工厂，且金豆公司不予认可，故该院认定案涉工程于2020年6月10日投入使用。2021年2月3日，科恩公司项目经理刘可可代表科恩公司向金豆公司出具《关于河南金豆央厨金刚砂地坪质量问题的情况说明》，载明：“科恩公司承接金豆央厨金刚砂地坪项目，因我方施工原因造成金刚砂地坪局部地面出现裂纹和局部平整度差造成积水等问题出现。我方进行维修，维修部分在维修后质量达到如下标准……我方维修于2021年2月21日前完成”，并向金豆公司出具《关于河南金豆央厨金刚砂地坪付款申请》，载明：“科恩公司承接金豆央厨金刚砂地坪项目，总工程款23万元，截止到2021年2月3日，金豆公司支付科恩公司11.5万元，金豆公司还需支付11.5万元。现地面800平出现局部裂缝需要维修处理，经双方沟通，暂扣800平工程款36800元及质保金6900元，合计暂扣43700元，金豆公司需支付71300元，科恩公司在收到71300元工程款后按双方商议时间进行裂缝维修处理，待处理验收合格后七日内支付剩余43700元”。现科恩公司、金豆公司双方就《施工合同》的履行及工程价款的支付产生争议，科恩公司主张下余全部工程款11.5万元，金豆公司主张支付下余工程款的条件尚未成就。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，科恩公司不具有承接案涉工程的施工资质，科恩公司、金豆公司双方签订的《施工合同》归于无效，案涉工程虽未经竣工验收，但金豆公司已于2020年6月10日投入使用，其依法丧失相应的质量抗辩权利，产生视同验收合格的法律效果，故科恩公司有权参照合同约定主张工程价款。科恩公司主张案涉工程总价款为23万元，与《施工合同》约定的暂定总价款一致，金豆公司未提交证据证明其在支付进度款过程中以及投入使用期间曾对科恩公司实际施工面积、完成《施工合同》项下的施工范围提出过异议，亦未明确提出相反的主张并提交相应的反驳证据，此外，金豆公司在接收项目经理代表科恩公司出具的《情况说明》及《付款申请》后，亦未对其中的工程款金额提出过异议，故该院认定案涉工程总价款为23万元。项目经理以科恩公司的名义就案涉工程履行情况向金豆公司出具《情况说明》及《付款申请》，系履行职务行为，法律效果归属于金豆公司。依据《情况说明》及《付款申请》，科恩公司认可其施工存在质量问题，并同意暂扣43700元待其修复经验收合格后再支付，现其在未完成工程修复施工的情况下主张下余全部工程款，与其向金豆公司作出的承诺不符，且有违诚信原则，该院仅依法支持其完成工程修复前的71300元。参照《施工合同》约定的付款节点，其中46000元应于2020年4月14日前支付，下余25300元应于2020年6月12日前支付。剩余工程款应待科恩公司按约定修复工程后再行主张。关于逾期付款违约金及利息，金豆公司主张约定的计算标准过分高于科恩公司所遭受的损失，分析认为，金豆公司违约系未按约定时间向科恩公司支付工程价款，即迟延履行金钱给付义务，科恩公司所遭受的损失主要是利息损失。案涉合同约定按日千分之五计算逾期利息，并同时约定应付款2倍的违约金，明显过分高于造成的损失，该院综合考虑金豆公司履行合同的积极程度、过错程度以及科恩公司的损失情况等因素，根据公平原则，酌定金豆公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算支付自逾期之日起至实际支付之日止的逾期付款利息。科恩公司诉请过高部分，证据不足，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南金豆央厨配餐服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南科恩建材有限公司工程款71300元及利息（其中，以46000元为基数自2020年4月17日起至实际支付之日止，以25300元为基数自2020年6月13日起至实际支付之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、驳回河南科恩建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4594元（已减半收取），由河南金豆央厨配餐服务有限公司负担644元，由河南科恩建材有限公司负担3950元。保全申请费3213.88元，由河南金豆央厨配餐服务有限公司负担450元，由河南科恩建材有限公司负担2763.88元。本院二审期间，科恩公司提交刘可可离职交接表一份，拟证明：刘可可已于2020年4月10日离职，其行为不应归属科恩公司。金豆公司质证认为，对该证据真实性有异议，该证据系科恩公司单方的内部文件，不具有客观性。金豆公司提交如下证据：证据一、微信聊天记录和图片，拟证明：刘可可在2020年4月10日、12日、14日仍以项目负责人的名义负责工程，在2020年8月及2021年1月仍在沟通工程费用的问题；证据二、金豆公司的技术人员与地坪漆陈经理的短信沟通记录，拟证明：科恩公司存在工期延期和对工程质量拖延不予修复的情况；证据三、科恩公司提交的上诉书，拟证明：《情况说明》及《付款申请》。科恩公司质证认为，对证据一、未出示原始载体，微信记录仅体现对金豆公司有利部分，且可证明涉案工程于2020年6月10日即交付使用，刘可可仅是对工作的对接，并无对付款申请的授权。对证据二、真实性、合法性、关联性均有异议。不能核实双方身份，也无原始载体。短信中明确剩余的款项为地面损失，即其以实际行动表明不再支付款项，有违诚信；对证据三、该证据不属于证据的形式规则，不应当作为证据适用。本院认为，科恩公司提交证据系单方证据，金豆公司在二审中提交证据为原始载体，双方均对对方证据的真实性不予认可，本院对上述证据的真实性均不予采信。本院经审理查明事实与一审认定事相一致外，另查明：二审中科恩公司明确愿意积极配合维修或返修；金豆公司也称一直都愿意与科恩公司达成质量返工和质保维修方面的合意。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，科恩公司虽提交刘可可的《员工离职交接表》拟证明刘可可已经从公司离职，但是该交接表为科恩公司单方制作，金豆公司对其真实性不予认可，刘可可作为科恩公司的项目经理与金豆公司签订案涉《施工合同书》，故一审认定其出具的《情况说明》及《付款申请》系代表科恩公司作出，并依此作为定案依据，并无不当。对科恩公司对此作为上诉理由，本院不予采信。因在该《情况说明》及《付款申请》中明确施工存在质量问题，科恩公司同意暂扣部分工程款及质保金。依此，一审作出相应判决，亦无不当。综上所述，科恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3159.64元，由上诉人河南科恩建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年六月三十日书记员  佟欣玮