云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终389号上诉人（原审被告）：云南闽荣投资有限公司。统一社会信用代码：91530100059450890G。住所：云南省昆明经开区云南新嘉源茶酒副食品市场B区10幢50号。法定代表人：杨木兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫，云南奥洋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：施甸大有商品混凝土有限公司。统一社会信用代码：91530521061595239C。住所：云南省保山市施甸县仁和镇中和村一组。法定代表人：方建明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨光祥，云南祥诺律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南闽荣投资有限公司（以下简称闽荣公司）因与被上诉人施甸大有商品混凝土有限公司（以下简称大有公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闽荣公司上诉请求：1.撤销（2020）云0521民初659号民事判决，依法改判为上诉人向被上诉人支付混泥土款项70775元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人尚欠被上诉人款项为70775元。1.在施甸中学搬迁项目中，上诉人向被上诉人购买的混泥土款项为4168345元，上诉人已支付385万元，因被上诉人提供的混泥土质量存在问题，经多方协商由被上诉人返工处理，费用共计247570元由被上诉人承担，因此上诉人现尚欠被上诉人款项为70775元。2.被上诉人错误地将其他施工班组及工程款项目所购买的混泥土款项混同在本案中一并主张。华赣景观园林开发建设集团有限公司购买49240元、环城东路项目购买34150元、太平路项目购买129065元的混泥土，上述项目是上诉人作为施甸县人民政府的代建方，主体地位相当于工程发包方，上述项目的承包方、施工方均不是上诉人，购买使用混泥土的也并非上诉人，因此上述款项应由实际购买人支付。3.原审中被上诉人及证人肖某对于太平路项目混泥土系安尚华购买使用予以当庭认可。二、上诉人从未向被上诉人出具过《付款承诺书》。1.上诉人并未向证人肖某出具《委托书》委托其与被上诉人结算混泥土款项。原审庭审中证人肖某陈述“该《委托书》是杨木兴拍照发给我的，没有收到原件”，被上诉人提交的《委托书》也是复印件，并非原判决中记载的“原件”，原判决采信该《委托书》的真实性、合法性、关联性存在错误。2.上诉人并未向被上诉人出具过《付款承诺书》，并非自愿签订。庭审中证人肖某陈述“《付款承诺书》中的印章是我自己在抽屉里随便拿的，很多章随便丢在柜子里面”，据此可以说明肖某与被上诉人签订的《付款承诺书》并非上诉人的真实意思表示，上诉人对此并不知情。3.关于太平路项目的《付款承诺书》，如上所述，太平路项目混泥土系安尚华购买，并非上诉人，相应款项应由购买人支付。庭审中，证人肖某及被上诉人均认可“太平路项目混泥土系安尚华购买使用，金额与安尚华核对过”，原判决仅依据《付款承诺书》中加盖了上诉人公章，但安尚华没有签字便认定混泥土并非安尚华购买存在逻辑错误。4.被上诉人仅提交了《付款承诺书》，但该《付款承诺书》仅为“结算性”材料。庭审中被上诉人一开始陈述其有送货清单，在多次询问后又表示没有送货清单，陈述内容前后矛盾，并且被上诉人未提交相应的送货清单或对账单等结算依据，仅凭一份结算性的承诺书无法核实欠款金额的真实性，原判决仅依据一份结算性的材料便认定欠款金额，证据不足。综上所述，上诉人从未否认向被上诉人购买过混凝土，但目前尚欠款项仅为70775元，根据合同相对性原则，不应将其他人购买混泥土所欠款项附加至上诉人。大有公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确；2.上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判；3.本案还涉及到二审律师代理费7500元，我们也向法庭提交了二审律师代理费的收费协议书和税务发票。大有公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的商品混凝土款302130元，并支付自2020年1月1日起至该笔欠款付清之日止按月利率20‰计算的违约金（其中计算至2020年8月17日的违约金为45722.34元）；2.判令被告向原告支付律师代理费15000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：闽荣公司因太平路项目和施甸中学项目的施工，向大有公司购买商品混凝土。2019年8月30日，经双方进行结算闽荣公司欠付大有公司太平路项目商品混凝土款129,065元，并于当日向大有公司出具《付款承诺书》一份，约定2019年12月31日前付清，并承诺若到期未付由此产生的诉讼费、律师代理费及迟延付款违约金按照月利率20‰计算。同日，双方对施甸中学项目、环城东路项目所欠商品混凝土款进行了结算，闽荣公司欠付大有公司商品混凝土款173,065元，并于当日向大有公司出具《付款承诺书》一份，约定2019年12月31日前付清，并承诺若到期未付由此产生的诉讼费、律师代理费及迟延付款违约金按照月利率20‰计算。付款期限届满后，闽荣公司未在约定的付款时间内支付货款，经大有公司多次催要，闽荣公司仍未付款，大有公司于2020年8月24日提出诉讼。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于闽荣公司是否应当支付大有公司混凝土款302130元的问题。本案中闽荣公司主张其从未向大有公司出具过任何付款承诺书，也未委托任何人出具付款承诺书，大有公司主张的太平路项目不是闽荣公司承建，闽荣公司系该项目的代建方即发包方，总承包方是华赣景观建设集团股份有限公司，实际施工人是安尚华，大有公司所主张的129605元混凝土款不是闽荣公司购买，双方不存在买卖合同关系，对于该项目闽荣公司主体不适格。大有公司所称的施甸中学项目中的4168345元混凝土是闽荣公司向大有公司购买，闽荣公司已经支付385万元，因大有公司混凝土未达标准扣除247570元，尚欠367585元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，闽荣公司并未提交证据证实两份《付款承诺书》上的印章不是闽荣公司的印章，其在庭后对此提出鉴定，法院允许其进行鉴定，但因其未向鉴定中心交纳鉴定费用，鉴定机构于2021年1月10日进行退件处理，故闽荣公司应当承担举证不利的责任，上述两份《付款承诺书》上的印章是闽荣公司的印章。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，闽荣公司在出具给大有公司Ａ1《付款承诺书》中约定从安尚华的工程款中代扣大有公司混凝土款，但Ａ1《付款承诺书》中没有安尚华的签名或捺印予以确认，经与安尚华核实，安尚华对此承诺书不知情，亦不同意追认从其工程款中代扣混凝土款，故该承诺书中关于安尚华代付混凝土款的内容无效。由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。本案中安尚华不同意向大有公司履行付款义务，应由闽荣公司自己履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，结合本案当事人双方提交的证据来看，虽然大有公司自认欠款人是安尚华，但同时也强调是闽荣公司与大有公司购买混凝土实际使用人为安尚华，当事人的自认陈述前后矛盾，结合当事人双方提交的证据及安尚华的证人证言，肖某持有的授权委托书及印章均系闽荣公司的，其出具的《付款承诺书》二份均加盖有闽荣公司的印章，其代表的是闽荣公司，且闽荣公司确与大有公司购买过混凝土，依据证据的高度盖然性，闽荣公司与大有公司存在买卖合同关系，综上，大有公司的自认与查明的事实不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，对大有公司的自认不予确认，双方均应严格按照合同约定履行各自的权利义务，闽荣公司应当按照《付款承诺书》中约定的数额支付给大有公司混凝土款，根据合同法第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，本案当事人双方约定的付款期限为2019年12月31日已经届满，故对大有公司提出由闽荣公司支付混凝土欠款302130元的诉讼请求予以支持。关于闽荣公司是否应当支付自2020年1月1日起至该笔欠款还清之日止按月利率20‰计算的违约金的问题。大有公司主张的违约金实际为逾期付款违约金，根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案当事人双方约定的付款违约金为月利率20‰，因本案当事人双方约定付款时间为2019年12月31日，大有公司主张自2020年1月1日起计算逾期付款违约金符合上述规定，故对大有公司主张闽荣公司支付自2020年1月1日起至该笔欠款还清之日止按月利率20‰计算违约金的诉讼请求予以支持。关于闽荣公司是否应当承担律师代理费15,000元的问题。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，本案中闽荣公司至今未支付大有公司混凝土款，存在违约行为，给大有公司造成了经济损失，大有公司依法诉请闽荣公司支付因其违约行为而造成的律师费损失于法有据。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，该规定一方面表明律师费由败诉方承担不再局限于特定类型案件、当事人约定的情形，已拓展适用于各类型案件，另一方面亦就当事人诉讼行为有无不当加诸裁判机关以审查职责。因此，无论是合同法规定还是最高人民法院的司法政策，裁判机关在此问题的处理上均有法律依据。且当事人双方在两份《付款承诺书》中均对律师代理费由闽荣公司承担进行了约定，故律师费应当由闽荣公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告云南闽荣投资有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告施甸大有商品混凝土有限公司混凝土款302,130元，并支付自2020年1月1日起至款项付清之日止以302,130元为基数按月利率20‰计算的逾期付款违约金；二、由被告云南闽荣投资有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告施甸大有商品混凝土有限公司律师代理费损失15,000元。二审中，上诉人提交了授权委托书一份，证明2018年9月16日上诉人出具给易永华委托书，没有委托肖某，被上诉人提交的肖某的委托书复印件上面的公章和上诉人的不一样，上面没有法人签字，都是机打文字，上诉人委托了易永华办理所有结算，不可能再出具另一份委托书。被上诉人质证认为，对三性及证明目的均不予认可，同样是复印件或者说是拍照件，不是原件，闽荣公司委托谁是其的自由，其委托易永华就不再委托肖某的说法不成立，上诉人公章有多少和在哪里使用，依照九民会议纪要，我们认为委托行为不能撤销，一审中上诉人要求对公章鉴定，经法院释明其在规定时间没有交鉴定费，二审提出公章的事情没有意义，该证据本身也不属于新证据。被上诉人提交了案件代理收费协议书和云南增值税普通发票各一份，证明产生了二审律师费7500元。上诉人质证认为，对三性及证明目的均不予认可。本院认为，双方对对方提交的证据的真实性均不予认可，上诉人提交的委托书系其自行制作的，无其他证据印证其主张的证明目的；被上诉人虽提交代理收费协议书和云南增值税普通发票，但对此并无具体请求，且其也未上诉，故对双方当事人提交的证据均不作为本案证据采信。经审理，二审查明案件事实如下：二审中，双方当事人均认可上诉人曾将自己的奔驰车抵押给被上诉人，出具涉案付款承诺书后肖某将奔驰车取走交给了上诉人。其余事实与一审判决认定的一致。本案争议的焦点是：上诉人欠被上诉人混泥土款的数额。本院认为，上诉人对与被上诉人存在混泥土买卖的事实并无异议，2019年8月30日肖某持上诉人出具的委托书与被上诉人进行结算后以上诉人的名义出具给被上诉人的两份付款承诺书载明，上诉人欠被上诉人砼款合计302130元，委托书、付款承诺书中均加盖了上诉人的印章，上诉人主张未向肖某出具委托书和未向被上诉人出具过付款承诺书，未能提供相反的证据予以证明，况且出具付款承诺书当天肖某确实从被上诉人处取走了之前上诉人抵押给被上诉人的车辆并交给了上诉人，根据在案证据委托书、付款承诺书及该事实，一审法院认定上诉人欠被上诉人混泥土款302130元并无不当，本院予以确认，上诉人主张尚欠被上诉人款项为70775元未能提供相应证据予以证明，其上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，云南闽荣投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6056元，由云南闽荣投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 黄映瑾审判员 段明树二〇二一年六月十六日书记员 段 嵘