山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终890号 上诉人（原审被告）：山东恒业古镇文化旅游开发有限公司，住所地山东省肥城市新城阳光社区龙山路077号。 法定代表人：鲁德进，总经理。 委托诉讼代理人：张斌，建纬（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：付振东，男，1968年9月2日出生，汉族，住肥城春秋古城齐园南区。 委托诉讼代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿超美，男，1978年2月25日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人山东恒业古镇文化旅游开发有限公司（以下简称恒业古镇）、付振东与被上诉人耿超美商品房预约合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒业古镇的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并驳回耿超美对恒业古镇的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人和付振东承担。事实和理由：1.在认定恒业公司是否具有返还定金及购房款的法律责任方面，适用法律错误。一审法院判令恒业古镇与付振东连带承担清偿责任，向耿超美返还定金60万元及购房款10万元，合计70万元。一审法院认为，耿超美与恒业古镇签订的房屋认购协议中约定，耿超美支付的定金由其自行向付振东追讨，证实恒业古镇认可了耿超美与付振东的房屋转让协议，付振东与恒业古镇签订的《春秋古城酒店合作开发协议》为合作开发房地产合同关系，在合作开发过程中对外产生的债务，应由付振东与恒业古镇承担连带责任。恒业古镇认为，涉案房屋由耿超美向付振东购买，并签订《房屋转让合同》予以证实。而《房屋认购协议》明确载明，由于付振东不得分割对外销售约定，恒业古镇与耿超美本着减少风险，避免双方不必要的损失的前提签订《房屋认购协议》，目的在于解决付振东与耿超美之间的纠纷，故恒业古镇从未认可付振东对外销售行为，也从未追认该行为。其次，《房屋认购协议》第3条约定：“如果付振东因资金等问题无法按照协议约定完成酒店工程建设，根据《春秋古城酒店合作开发协议》约定，该房屋由恒业古镇收回并完成建设，由此产生的债权债务由恒业古镇与付振东进行清算。恒业古镇与耿超美签订商品房买卖合同。”第4条约定：“如果耿超美放弃房屋购买权，此认购协议无效。耿超美付给付振东的定金，由耿超美自行向付振东追收。”能够证实恒业古镇未参与付振东与耿超美之间交易，房屋买卖与恒业古镇无关。《房屋认购协议》恒业古镇根据不同情形为耿超美提供了两种补救措施：第一种，付振东能够完成开发建设，则恒业古镇协助办理产权登记等手续；第二种，付振东不能完成开发建设，则恒业古镇收回项目，并且与耿超美签订《商品房买卖合同》其中第二种补救措施，需要满足付振东不能完成开发建设和恒业古镇收回项目两个合同要件。而本案中，上述条件未成就，恒业古镇在履行《房屋认购协议》中并无不当，不应认为恒业古镇存在违约情形承担违约责任。2.在认定恒业古镇是否为涉案房屋出卖人方面适用法律错误。恒业古镇与付振东之间《春秋古城酒店合作开发协议》第一条约定：“酒店建成后，恒业古镇按销售不动产行为把酒店产权转移到付振东名下。”证实恒业古镇与付振东合作开发项目，通过销售方式将房屋转移到付振东名下。付振东才是恒业古镇销售房屋的相对方。而付振东对外转让房屋，系付振东个人行为。本案争议房屋系付振东与耿超美之间订立，恒业古镇未参与房屋销售。随后的《房屋认购协议》也仅只是恒业古镇对可能发生的付振东不能完成建设，提供的补救措施。《房屋认购协议》相关约定属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十五条附条件的民事法律行为。现《房屋认购协议》当中条件未成就的，不应当确认恒业古镇为房屋出卖人。综上所述，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，房屋出卖人与买受人之间订立的预约合同才具有约束效力，而恒业古镇不是房屋出卖人，也未实际收取耿超美定金和购房款，一审错误适用法律应当予以纠正，故请求驳回耿超美对恒业古镇的诉讼请求。 上诉人付振东对于恒业古镇的上诉请求辩称，其与恒业古镇签订的2017年5月28日《春秋古城特色酒店定制开发合作协议》名为房地产合作开发协议，实为土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定（再加土地使用权），合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。房地产合作开发合同是指当事人之间达成的以提供土地使用权、资金方式共同投资，并且共享利润、共担风险合作开发房地产的协议，与国有土地使用权转让合同的关键区别是合作各方是否共担风险。双方签订的开发合作协议可以看出，其向恒业古镇支付定制开发保证金453.6万元，该费用系2017年5月28日《春秋古城特色酒店定制开发合作协议》恒业古镇一方的全部收益，实质上是土地使用权转让价款，合同约定酒店开发建设费用以及税费均由付振东承担，恒业古镇提供土地、规划、环评等方面的证照，房产证、土地证及其他证件的办理以恒业古镇名义办理，开发过程所产生的全部责任均由付振东承担，项目全部资金均由付振东投入，恒业古镇只享有固定利益，并不承担任何经营风险，风险也约定均由付振东承担。无论从合作合同约定还是从合同的实际履行，双方的关系完全符合司法解释第二十四条规定的土地使用权转让合同要件，即提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的规定，双方间的合作合同应当认定为土地使用权转让合同。恒业古镇与耿超美等三人2019年11月签订的《房屋认购协议》与付振东无关，该协议中对付振东权利义务的约定对付振东不具有法律约束力，且该协议已为无效协议。付振东不是《房屋认购协议》的签订方，付振东对该协议的签订毫不知情，该协议对付振东不具有法律约束力。三被上诉人之一耿超美系恒业古镇的常年法律顾问，其利用该身份与恒业古镇合意或恶意串通损害付振东利益的行为。因付振东与恒业古镇之间的合作协议性质为土地使用权转让合同关系，涉案房屋全部由付振东投资建设，恒业古镇无权处分，其与耿超美等三人签订的房屋认购协议无效。另外，被上诉人以实际行为表明已经放弃了房屋购买权，按照该协议第四条约定“如果放弃房屋购买权，此协议无效”，该协议也为无效协议。3.耿超美等三被上诉人向付振东支付定金各30万元，共计90万元，付振东对收到上述定金没有异议。耿超美等三被上诉人向施工人王某支付的30万元系与实际施工人约定违章建设地下室的施工款项，与付振东无关，且上述违章建设未经建设主管部门合法审批，其违章建设给答辩人造成的损失，依法应予赔偿。 被上诉人耿超美对于恒业古镇的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，应当依法驳回。 上诉人付振东的上诉请求：1.撤销原始判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》为有效合同属于认定事实错误，该协议应为无效合同，一审判决上诉人双倍返还定金没有合同和法律依据。（1）商品房预约合同的出卖人具有法定性、特定性，只能是具有法定资格的房地产开发企业。本案上诉人并不具备作为与被上诉人签订商品房买卖合同的主体资格条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此，上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》因不具备法定的签订主体条件，应为无效合同；（2）双方签订的协议为《房屋转让协议》，作为转让人应当对房屋享有转让权，本案中上诉人尚未取得协议项下房屋的所有权，上诉人与被上诉人签订的该《房屋转让协议》为无效协议；2.抛开合同效力问题不讲，上诉人在《房屋转让协议》的履行中不存在违约，对于一审判决认定上诉人违约，从而判令上诉人双倍返还被上诉人定金60万元完全没有客观事实依据。本案中，被上诉人诉状所述多次催促签订网签合同以及上诉人通知被上诉人解除合同没有事实依据，通过上诉人与被上诉人之间的微信往来，根据双方2019年1月1日签订的《房屋转让协议》第6条上诉人通知后30天不来，上诉人有权将房屋另行处理的约定，以及《房屋转让协议》第9条约定未尽事宜协商解决。可以看出，上诉人就本约合同的签订、购房款的交纳事项多次进行过通知，但被上诉人未按照上诉人通知要求和协议约定办理合同签订和购房款的交纳，被上诉人构成违约，双方亦未就房屋转让的具体问题达成一致，双方未能签订正式的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，商品房在取得预售许可证之前签订的购房协议属于预约合同，预约合同约定的定金为立约定金，是为了保障签订本约即正式的商品房买卖合同而交付的定金，如果双方未能就签订商品房买卖合同达成一致或者不能认定是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立本约合同的，不能适用定金罚则。因此，认购协议未能履行的责任不在上诉人，上诉人不存在违约，上诉人有权不予返还定金。一审判决认定上诉人违约完全没有事实依据，该认定是错误的。3.一审判决认定被上诉人与恒业古镇签订的《房屋认购协议》为有效合同是错误的，该《房屋认购协议》为无效协议。（1）被上诉人在履行与上诉人签订的《房屋转让协议》的履行中存在严重违约行为，导致购房合同目的不能实现，况且被上诉人诉求双倍返还定金的行为也已经视为其认可合同解除，并放弃了房屋购买权。根据上诉人与一审被告签订的《房屋认购协议》第四条约定，如果被上诉人放弃房屋购买权，该房屋认购协议无效。（2）《房屋认购协议》第2条、第3条约定非常明确，该协议的履行取决于被上诉人与上诉人实现购房目的。本案购房合同目的已经不能实现，该认购协议不能作为实现认购涉案房屋的合同依据。4.一审判决认定上诉人与一审被告属于合作开发房地产合同关系是错误的。合作开发房地产合同关系的认定必须是合作双方共同出资、共担风险、共享利润，三个条件缺一不可。结合上诉人与一审被告签订的《春秋古城特色酒店定制合作开发协议》内容约定和实际履行情况来看，一审被告只是提供土地使用权并享有固定利益，并不承担任何经营风险，合作协议项下项目全部资金均由上诉人投入，风险也约定均由上诉人承担。因此，上诉人与一审被告并不属于合资合作开发房地产法律关系，双方之间的开发合作协议的性质应当属于土地使用权转让合同的法律关系。由于上诉人与恒业古镇不存在合资合作开发房地产的法律关系，上诉人亦不是被上诉人与恒业公司签订的《房屋认购协议》的合同主体，该《房屋认购协议》对上诉人没有任何的法律约束力，该协议不能作为被上诉人向上诉人主张权利的依据。5.上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》约定的定金为30万元，上诉人也仅仅实际收取被上诉人30万元，一审判决返还被上诉人70万元是错误的。（1）被上诉人2019年7月2日支付的定金10万元与上诉人毫无干系，上诉人从未收取或委托任何第三方收取该10万元，该款项是被上诉人支付给的施工人王某，不应向上诉人主张。（2）双方签订的《房屋转让协议》中并不存在地下室，被上诉人向施工人王某支付10万元是地下室的改造款。被上诉人擅自改地下室的行为将导致涉案工程无法验收，给上诉人造成严重的经济损失，上诉人有权要求被上诉人恢复原状。 上诉人恒业古镇对于付振东的上诉请求辩称，1.房屋转让协议和后续的房屋认购协议均合法有效，不违反现行法律规定；2.对于付振东所收取房款的具体数额恒业古镇并不知晓；3、恒业古镇不是房屋的出卖人，仅只是房屋发生争议后与被上诉人就争议解决达成了相关协议，不应当认定为双方之间建立房屋认购的关系。 被上诉人耿超美对于付振东的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，应当依法驳回。 耿超美向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告双倍返还原告购房定金800,000元；2.本案诉讼费、律师费及实现债权的费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项请求为：请求依法判令两被告共同双倍返还原告购房定金600,000元、预付款100,000元，合计700,000元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。付振东与被告恒业古镇公司于2017年5月28日签订了“春秋古城特色酒店定制开发合作协议”，被告恒业古镇公司为甲方，付振东为乙方。一、项目概况：该特色酒店项目位于春秋古城齐园南区地块，规划占地面积约12亩，建筑面积约13000平方。甲乙双方合作开发建设该地块特色酒店项目，酒店建成后，甲方按销售不动产行为把酒店产权转移到乙方名下。二、特色酒店项目价格的确认：特色酒店价格的组成：定制开发保证金+开发建设费用+税费（包括本协议签订之日起的土地使用税和产权交易税费）乙方向甲方支付定制开发保证金4,536,000元（大写：肆佰伍拾叁万陆仟元整），乙方于协议签订之日起10个工作日内，一次性向甲方付清，方可取得该项目的开发及经营权。三、合作方式：1、乙方在酒店建设过程中需要按工程进度支付开发建设费用。2、房产证、土地证及其他证件的办理、工程的发包、工程款的支付、税费的上缴、竣工验收等环节都以甲方的名义进行。办理各环节产生的税费由乙方先行支付给甲方，再由甲方办理支付事项，甲方不得挪作他用，不再收取额外费用。甲方支付工程款及其他建设费用，收款方必须提供合法合规票据，满足甲方成本核算和税款抵扣的条件，否则甲方有权拒付。3、因项目开发需要，应乙方要求，甲方与第三方签订经济合同，所签订合同的实体权利与义务均由乙方享有和承担，甲方不承担任何责任，乙方与第三方对此应向甲方出具免责书面声明。乙方为甲方的履约责任提供无条件限制的连带责任担保，担保范围包括但不限于合同价款、违约金、赔偿金及其他因合同产生的经济损失。所有以甲方名义签订的合同乙方必须作为担保方参与合同签订，或三方另行签订担保合同。4、在办理酒店产权前以甲方名义签订的经济合同的权利和义务必须履行完毕。四、甲方的权利和义务：1、开发建设期间，该项目地块的土地使用权归甲方；2、甲方为乙方施工提供土地、规划、环评等方面的证照及相应的施工场地。3、甲方派遣专业技术人员参与监管每个环节的工作，监督乙方及第三方安全文明施工，监督工程进度和工程质量。4、甲方有权监督乙方工程款支付进度及农民工工资的发放情况。5、甲方保证该酒店竣工后办理产权证时，土地无抵押及任何纠纷，酒店总体规划已经政府批准。6、在工程建设及办理房产证、土地证等证件过程中，甲方不得无故拖延，否则甲方按照乙方投资额的0.1%/天按天数赔偿乙方损失。政府原因及不可抗力因素除外。五、乙方的权利和义务：1、乙方应按约定及时足额向甲方支付定制开发保证金，按开发进度要求支付开发建设费用。2、乙方必须按照肥城市城市规划进行开发建设，规划协调等事项归乙方。3、特色酒店规划用地范围内（约12亩）的总图道路、景观、水体、强弱电、消防设施、给排水、燃气及供暖管网等均由乙方施工并承担所有费用。4、乙方负责酒店的地勘、设计、工程建设等方面的投资，并承担各项税费。5、本协议签订之日起的土地使用税由乙方承担并由乙方先行支付给甲方，以甲方名义缴纳。6、乙方在建设期间做到安全文明施工，安全及建筑质量问题由乙方自行负责。7、乙方在酒店开发建设期间，不得以分割销售的形式将酒店出售，否则甲方有权终止合同。8、酒店建成后，做到守法经营，经营中出现的各类问题，由乙方自行负责。乙方经营期间的水电费用、证照的年检相关费用及其他有关部门收取的等全部费用均由乙方自行承担。9、乙方在建设期间，按时支付工程款和农民工工资。工程开工后七日内，乙方向甲方交纳五十万元的农民工工资支付保证金，工程完工后三个月内，若无讨薪事件，甲方原额无息返还给乙方；如出现农民工讨薪事件，甲方视拖欠情况，有权在保证金中扣除。10、该项目于2017年12月30日前开工，乙方须在2019年6月30日前完成土建工程，并于2019年7月1日前开始装饰装修工程施工，2019年12月30日前投入使用。如乙方由于资金不足造成工程烂尾，产生的债务纠纷以及相关法律责任由乙方自行负责，与甲方无关。11、该项目竣工后为毛坯工程，乙方享有该项目建成酒店的产权，综合工程竣工验收合格后，甲方有义务马上办理房产证、土地证及相关证件，房产证及土地证办到乙方或乙方指定人名下。双方另行签订不动产销售合同，房屋的转让价格（含税价）按本合同条款二、特色酒店项目价格的确认中描述确定。12、乙方享有春秋古城项目免收的城市综合配套费、人防费的优惠政策，甲乙双方都有义务配合协调办理。六、违约责任：1、甲乙双方应当全面履行本协议书的约定，任何一方违约的应向守约方支付定制开发保证金数额5%的违约金；违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。2、如乙方由于资金不足造成工程未按时开工，延期超过一年甲方有权单方解除本合作协议，乙方自愿放弃前期投资款及定制开发保证金的返还请求权，所造成损失乙方自行承担。3、如乙方不能按时完成土建工程或装饰装修工程并在约定时间内投入使用，延期超过一年甲方有权单方解除本合作协议，已建成的房屋、建筑物和地上地下附着物归甲方所有，乙方自愿放弃前期投资款及定制开发保证金的返还请求权，所造成损失乙方自行承担。4、若乙方存在投资不到位、拖延支付工程款或恶意欠薪等情形，抑或此等原因导致工程停滞，经甲方催告，乙方合理期限内不能改正或复工的，甲方有权单方解除本合作协议，已建成的房屋、建筑物和地上地下附着物归甲方所有，乙方自愿放弃前期投资款及定制开发保证金的返还请求权，所造成损失乙方自行承担。2019年1月1日，耿超美与付振东签订房屋转让协议一份，内容为：房屋转让协议，甲方：付振东（以下简称甲方）乙方：耿超美（以下简称乙方）1、经甲乙双方协商，甲方同意将肥城春秋古城国际大酒店沿街楼65栋一2西数第伍套房转让给乙方。2、价格1,670,000元（大写：壹佰陆拾柒万元）。3、与山东恒业古镇文化旅游开发有限公司签合同价为2390元/平方。4、交定金叁拾万元整。5、联系电话，备用电话，变更必须通知甲方。6、与山东恒业古镇文化旅游开发有限公司签订正式合同时，甲方通知乙方三十日不来，甲方有权将房屋另行处理。7、此房屋仅作住宅使用，不得用作其他用途。8、交房日期2020年8月30日，标准：预留电梯口；毛坯；无一层门；水、电、煤气齐全。9、未尽事宜双方协商解决。10、本合同一式两份，甲乙双方各一份。2019年1月29日原告支付付振东购房款30万元，2019年7月2日原告支付案外人王某100,000元。另查明，2019年11月8日，耿超美等人与被告恒业古镇公司签订房屋认购协议，内容如下：甲方：恒业古镇公司，乙方：毕玉荣、毕玉军、耿超美。该协议认购的房屋为春秋古城国际大酒店65号楼-2西数5、6、7号，共3户。此前，甲方与付振东签订了《春秋古城酒店合作开发协议》，协议约定“乙方在酒店开发建设期间，不得以分割销售的形式将酒店出售”。2019年1月份，付振东与乙方签订了《房屋转让协议》，存在私下分割销售房屋的行为事实（乙方对此不知情），为减少风险，避免双方不必要的损失，根据付振东与乙方签订的《房屋转让协议》，双方就商品房买卖事宜达成以下一致意见：1、乙方己向付振东支付了每户400,000元（共计1,200,000元）的房屋定金，其中支付给付振东900,000元、施工人王某300,000元。自本协议签订之日后，乙方同意适时将剩余的房款1,270,000元通过甲方公司账户进行交付，不再支付给付振东或其他个人，否则，造成的损失由乙方自行承担。甲方对此房款进行监管，作为该房屋的工程建设及其他发费用。2、如果付振东能够按照《春秋古城酒店合作开发协议》约定完成酒店工程建设，甲方按照《春秋古城酒店合作开发协议》的相关约定为付振东办理房屋产权登记手续至乙方名下。购房的面积、单价及原施工图审核合格后新增部分的改造费用等事宜由乙方和付振东协商确定，甲方负责配合办理相关手续。3、如果付振东因资金等问题无法按照协议约定完成酒店工程建设，根据《春秋古城酒店合作开发协议》约定，该房屋由甲方收回并完成建设，由此产生的债权债务由甲方与付振东进行清算。甲方与乙方签订商品房买卖合同，房屋价格为每套1,670,000元（包含已付定金400,000元，负一层地下室不算面积），甲方不得涨价。购房者应交的相关税费和维修基金等费用按照国家标准由乙方交纳。4、如果乙方放弃房屋购买权，此认购协议无效。乙方付给付振东的定金，由乙方自行向付振东追讨。还查明，鲁（2019）肥城市不动产证明第0014555号载明：涉案房屋于2019年11月19日办理了在建建筑物抵押权登记。2020年4月16日付振东通过手机给原告发送微信，内容为：“尊敬的耿超美先生：您购买的房子马上交工了，大门、暖气等急需您决定。房款本应2019年5月就该交清，我也下了几次不交清房款，房子就另行处理的通知。本着友好的原则！我再最后一次通知您：请您十日内按协议交清房贷款签定正式购房合同，十日内交不清房款，房子将另行处理，请您来退定金！。付振东2020年4月6日”。原告未再向两被告交纳剩余房款。原告诉来一审法院，案经开庭审理，因原被告各执己见致调解未果。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、原告与两被告分别签订的协议是否有效；二、原告支付400,000元的性质；三、原告要求两被告双倍返还定金是否应予支持。关于焦点一，耿超美与付振东签订的房屋转让协议，耿超美与恒业古镇公司签订的房屋认购协议，均是双方当事人真实意思表示，不违背法律强制性规定，对其效力一审法院予以认定。关于焦点二，法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，但定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，原告与付振东签订协议后，分两次交付400,000元，原告认可300,000元为定金，剩余100,000元为预付房款。付振东向耿超美发送信息通知耿超美退还定金，应视为双方均同意解除房屋转让协议，一审法院予以确认。关于焦点三，当事人应按照约定全面履行自己的义务，本案中，涉案房屋为两被告合作开发，原告与付振东签订协议后，又与恒业古镇文化公司签订认购协议，应认定两被告对原告购房涉案房屋的真实意思是知悉的。原告作为房屋买受人应履行支付剩余房款的义务，被告作为出卖人应履行按期交付房屋的义务，原告与付振东签订的合同中约定交定金300,000元整，原告亦认可定金为300,000元，现付振东违约，付振东应予返还双倍定金600,000元及购房款100,000元。关于被告恒业古镇公司是否需要承担返还义务，一审法院认为，在原告与恒业古镇公司签订的房屋认购协议中约定，原告支付的定金由其自行向付振东追讨，证实被告恒业古镇公司认可了原告与付振东的房屋转让协议，付振东与被告恒业古镇公司签订的《春秋古城酒店合作开发协议》为合作开发房地产合同关系，在合作开发过程中对外产生的债务，应由两被告共同承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告付振东于本判决生效之日起十日内，返还原告耿超美定金600,000元及购房款100,000元，合计700,000元；二、被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告耿超美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5900元、财产保全费4600元，由被告付振东负担；被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司对被告付振东负担数额承担连带清偿责任。 本院二审期间，上诉人付振东围绕上诉请求提交了相关证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 上诉人付振东提交以下证据：1.付振东与耿超美的微信和短信聊天记录经公证处公证的公证文书，附保全证据光盘一张。来源付振东的手机短信和微信。其中，短信内容显示：2019年7月8日短信中付振东通知耿超美“从7月10日开始收取全部余款，如30日内不交，按照房屋转让协议约定处理，付振东有权将房屋另行处理，房屋转让协议不是本人签的要补签，否则协议无效。”2020年1月2日短信中付振东通知耿超美“准备好全部剩余房款，从明天开始办理购房手续。十天内不来办理，房子将另行处理，自愿退房的，请来领取定金。”用以证实：（1）耿超美在履行《房屋转让协议》的过程中存在违约，付振东不存在违约，一审法院认定付振东违约没有事实依据。（2）2019年9月27取得预售许可证。付振东于2019年7月8日通知耿超美自7月10日开始30日内交齐房款，否则付振东有权将房屋另行处理，8月8日三十天期满，耿超美未能交齐房款，并且在取得预售许可证后经付振东催促但对方明确拒绝签订本约合同，已构成违约。（3）付振东与恒业古镇于2019年9月3日签订《融资抵押物使用协议》同意将涉案房屋作为抵押物交由恒业古镇进行融资贷款，既没有违反《房屋转让协议》的约定，也没有侵害耿超美的利益，不构成违约，耿超美以涉案房屋存在抵押为由主张付振东违约的理由不能成立。耿超美作为毕玉荣、毕玉军代理人和本案当事人，涉案房屋抵押期间担任恒业古镇公司的法律顾问，对该抵押事实应当是明知的。其中该组证据中微信记录显示：2019年7月8日下午4:55分微信记录中毕玉荣给付振东说“前几天王某说没钱封顶从我这里借了30万”，用以证实其支付实际施工人王某30万元，其自认为系借款，与上诉人付振东无关，且该款项系被上诉人与实际施工人协商违章建设地下室或地下车库的款项。2.商品房预售许可证复印件一份，用以证实：2019年9月27日，涉案商品房取得预售许可证，具备签订正式商品房买卖合同的法定条件，付振东多次通知耿超美前来签合同而对方不来，已构成违约，付振东有权按照《房屋转让协议》的约定将房屋另行处理，定金不予退还。截止耿超美起诉之日，乃至今日，付振东仍未将涉案房屋进行处理，正式购房合同完全可以签订。3.2020年3月26日恒业古镇向石横特钢资本公司提交书面申请，请求置换春秋古城大酒店65-2、65-3沿街商铺的抵押权，用以证实：（1）涉案房屋存在抵押是在预约合同履行阶段，双方尚未签订本约合同，即房屋转让协议中约定的正式合同，该抵押不影响房屋转让协议的正常运行，该抵押也随时可以解除或撤销。（2）被上诉人所述的上诉人存在欺诈情形是不存在的，房屋转让协议不是房屋销售合同，不属于最高院司法解释所规定的欺诈或隐瞒情形，不影响双方订立正式合同。4.施工图纸一宗，用以证实图纸中没有设计地下室，属于山东宏润公司私自施工，具体谁让他施工让他自己说明，还有被上诉人所陈述的30万元欠付王某的工程款不属于房款。针对上述证据，上诉人恒业古镇质证认为：1.对第一组证据微信证据的真实性认可，恒业公司不是付振东与被上诉人之间房屋转让协议的当事人，对于二人如何买卖房屋其不知情，是否存在违约请法院依法予以认定。对微信聊天记录真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不发表意见；2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认可证明目的；3.对于第三组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的认可，并且需要说明根据现有法律规定，抵押物经抵押权人同意可以对外出售转让，也就是说本案的涉案标的物并不被法律所禁止对外出售，在符合相关条件的情况下是可以出售的；4.对第四组证据的施工图的合法性、关联性认可，对真实性需庭后核实。被上诉人耿超美质证认为：1.对于第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，自2019年7月份开始，从微信可以看出付振东的确是催过耿超美房款，但是付振东一直承诺能够办网签，一直到2019年11月份房子被抵押后仍然欺骗耿超美能够办理网签手续，所以其自身存在欺诈，不诚信的地方。一直到最后一次2020年4月16日向毕玉军发短信告知耿超美不交齐房款将房屋另行出售，要求其退定金。从这一点可以看出付振东对于以前催促房款的要求应当以最后一次为准，而耿超美正是针对最后一次催房款的要求作出了同意与其解除合同，并要求其双方返还定金的表示，并向法院提起诉讼。双方签订的购房协议并没有约定交付房款的时间，而对于交房的时间2018年3月31日作出约定，耿超美完全行使先履行抗辩权，要么网签，要么交房才可能支付房款，所以耿超美不存在违约的情形，而违约不诚信的恰恰是付振东及恒业古镇。也印证了付振东向毕玉荣、毕玉军、耿超美于2020年4月16日通知交房款不交来退定金微信的真实性。而在一审时付振东代理人对该微信是不予认可的，所以也说明上诉人对于事实的不诚实。付振东微信催收的时间是2019年7月份，当时付振东承诺能够办理网签，但是办网签预售许可证的时间2019年9月27日，当时催收房款时是根本无法网签的，而在2019年9月份两上诉人为了融资又与他方签订了融资抵押协议，到了2019年11月份就办理了抵押登记。由此可以看出两上诉人从来没有想过要将所售的房屋网签给购房人。关于微信记录系我们三家凑了30万给施工人王某，是因为付振东欠付王某的工程款导致工程停滞，被上诉人认为这30万元是预付的房款，从与恒业公司的认购协议中也可以体现是认可的。因为王某所代表的公司所签订的建设工程合同是与恒业公司签订的，所以恒业公司对30万的房款认可。对于地下室是不是有违章建筑因为耿超美只是购房者，对于建设工程施工合同内容是由两上诉人与王某所签订的，是由两上诉人和王某决定的，购房者是无权决定其施工内容，更无权指令，所以其陈述是虚假的；2.对第二组证据因系复印件，真实性不予认可，假设该预售许可证是真实的，因为购房协议中约定了交付房屋的时间并没有约定交付款项的时间，所以该证据也不能证明耿超美存在违约的情形。从预售证时间可以看出，2019年11月份两上诉人就将该预售项下的房屋进行抵押融资，所以其目的就是为了融资，而非真实性的善意的与耿超美签订商品房买卖合同，而且从双方的合作协议可以看出，恒业古镇是根本不同意付振东将预售项下的房屋网签给个人的，是不允许其分割销售的，所以说即使耿超美缴纳了房款，付振东也无法与其办理网签手续。3.对于第三组证据因系其中一上诉人单方制作，不具有证据效力，而且该申请也不能改变房屋于2019年11月份一直到现在都被抵押的事实。4.对于第四组证据与本案无直接关联，具体如何施工由开发商和建筑商之间依法依规建设，与购房者没有任何关系。 本院对于上诉人提交的上述证据经审查认为：1.对于第一组证据的真实性予以认定，该组证据能够证实上诉人付振东多次向耿超美催要房款的事实，亦证实耿超美等人共向案外人王某交付300000元的事实。2.经本院庭后核实，对该证据的真实性予以认定，能证实2019年9月27日涉案商品房取得预售许可证的事实；3.对第三组证据本院认为系上诉人方单方制作，亦无法体现是否已实际置换抵押的情况，本院不予认定；4.对第四组证据经核实对真实性予以认定，能证实施工图纸中没有涉及地下室。 上诉人付振东申请证人王某出庭作证，证人证实：其借用山东宏润安装工程有限公司的资质与恒业古镇签订了建设工程施工合同，其个人与付振东签订合同。建设施工图纸是付振东找设计院给出的施工图纸，没有地下室，工程款是付振东付给他。65-2幢的地下室系耿超美、曹国勇、毕玉荣看了地形后根据地形的要求想让建个地下室，架空层毕玉军没到现场，毕玉荣交给其30万元是用到建地下室上，还有部分工人工资，因为施工图纸设计上没有上述地下室，当时按照图纸的架管基本铺设完毕，所以根据这些住户的要求，建造地下室的架管需要重新铺设。关于建设地下室付振东开始不同意并称办不了规划，之后王某与耿超美、毕玉荣、毕玉军等商定的结果是只要设计院能够出图纸就建地下室，大家都清楚规划办不了，所以建设地下室的工程款其没找付振东要，而是让住户交给了他，一共是六户共交付三十万，这三十万是毕玉荣一块交给他的，这六户分别是耿超美、毕玉荣、毕玉军、李胜利、闫伟庆、尹讯平，每户5万元。这个工程除了地下室没结算以外，其他住宅都与付振东进行的结算，这30万是其给包括这6户在内所有购房户建设地下室的钱。这个钱其没有向付振东主张是因为和付振东的合同没有约定地下室如何计算，没有书面的东西，也想不起来是否向付振东主张过。上诉人付振东针对证人证言质证认为：通过证人证言可以看出，涉案的30万元是被上诉人等六户业主支付给王某的地下室改造工程款，与付振东无关，另外，地下室的改造付振东并不同意，因为与图纸设计不符，也无法通过规划审批，严重影响竣工验收，并且客观事实上因为地下室的问题也造成了工期的延误，给付振东也造成了严重的经济损失。上诉人恒业古镇针对证人证言质证认为：对证言的合法性关联性认可，对于真实性无法查证，对于宏润与恒业签订建设工程合同其认可，对于由付振东支付工程款其也认可，对于王某和付振东单独签的合同恒业古镇不知情，地下室的事情恒业古镇没有参与也不知情。被上诉人耿超美针对证人证言质证认为：对于证言的部分陈述不认可，30万的性质应当是预付房款，对于30万是否是六户的款项耿超美并不清楚，但是耿超美给毕玉荣10万，毕玉军也是给了毕玉荣10万，至于其他三户有没有向毕玉荣转款耿超美也不清楚，当时购房者只是提议能不能预留地下室，购房者认可预留地下室不回填有可能是降低成本，是否符合规划符合设计要求均是由建设单位施工单位来具体确定，一直到现在也没有人向耿超美及毕玉军、毕玉荣主张所谓的增加成本的款项，从恒业古镇签订的认购协议对于地下室恒业古镇是认可的，而且是明确是不额外收取费用的，所以预留不预留地下室是不是会产生额外费用与购房者是没有关系的，因为作为建设单位预留了地下室与被上诉人三购房者解除合同之后其对外销售是会增加其对外销售的价格，所以与本案返还预付购房款是没有关联性的。 本院经审查认为，证人王某的证言结合本案的其他证据，能够证实如下事实：证人王某借用山东宏润安装工程有限公司的资质与恒业古镇签订了建设工程施工合同，其个人亦与付振东签订了施工合同，工程款亦是付振东付给王某，建设施工图纸是付振东找设计院给出的，并没有地下室的设计，本案被上诉人以及案外人李胜利、闫伟庆、尹讯平等六人想让王某建个地下室，付振东开始不同意称办不了规划，因大家都清楚规划办不了，所以建设地下室的工程款王某没找付振东要，而是让住户交给了他，每户5万，包含耿超美一共是六户共交付30万，这30万是由毕玉荣一块交给王某的。这个工程除了地下室以外，其他住宅都与付振东进行的结算，这30万是王某给包括这6户在内所有购房户建设地下室的钱。 另外，二审中上诉人付振东针对被上诉人一审中提交的证据作了以下补充质证意见：1.对于2017年5月28日付振东与恒业古镇签订的《春秋古城特色酒店定制开发合作协议》及收款收据，可以证实：《春秋古城特色酒店定制开发合作协议》约定双方合作开发建设协议项下地块特色酒店项目，付振东向恒业古镇支付定制开发保证金453.6万元，酒店开发建设费用以及税费均由付振东承担，恒业古镇为付振东施工提供土地、规划、环评等方面的证照，房产证、土地证及其他证件的办理以恒业古镇名义办理，开发过程所产生的全部责任均由付振东承担。工程竣工验收合格后，付振东于2017年6月9日向恒业古镇支付了协议约定的453.6万元。无论从合同内容的约定还是从协议的履行、工程的建设、资金的投入，双方之间不存在共同投资、共享利润、共担风险的合资合作开发房地产的条件，恒业古镇在收取453.6万元保证金后，不再承担任何风险。因此，双方合作合同性质属于司法解释规定的名为房地产合作开发实为土地使用权转让。付振东尚未取得涉案房屋的所有权，《房屋转让协议》为无效合同，双倍返还定金没有事实法律依据。2.对于2019年11月8日耿超美三人与恒业古镇签订的《房屋认购协议》、以及一审恒业古镇与山东成康律师事务所分别于2017年3月1日、2018年3月6日、2019年3月1日签订的三份《法律顾问合同》。可以证实：付振东不是《房屋认购协议》的签订方，付振东不知情，该协议内容严重损害付振东的利益，协议对付振东不具有法律约束力；耿超美等三人以实际行动表明了已经放弃了房屋购买权，按照该协议第四条约定“如果放弃房屋购买权，此协议无效”，该协议也为无效协议；该协议明确认可了耿超美等三人向施工人王某支付30万元，该30万元与付振东无关；该协议签订时，耿超美系恒业古镇的法律顾问，付振东有合理理由怀疑协议双方存在合意或串通达成，通过恒业古镇协议追认的方式达到证实与付振东签订的《房屋转让合同》为有效合同的目的，并以此向付振东主张双倍返还定金及购房款，耿超美作为恒业古镇的法律顾问，对付振东与恒业古镇于2019年9月3日签订《融资抵押物使用协议》同意将涉案房屋作为抵押物交由恒业古镇进行融资贷款事宜，应当是明知的；该协议中，涉及王某收取的款项，实际系耿超美等人与山东宏润工程有限公司古城项目部负责人王某协商违章建设地下室的施工费用。针对上述补充质证意见，上诉人恒业古镇认为，其不发表意见，请法院予以评判。被上诉人耿超美认为：对于上诉人补充发表的第一组证据合作开发协议是两上诉人之间真实意思表示，没有违背法律法规的强制性规定，不管双方如何约定收益分配，均不影响其效力，其内容完全符合民法典所规定的合伙合同，对于合伙期间对外发生债务双方应当连带承担责任。对于法律顾问合同真实性无异议，法律顾问对于公司的经营是不参与的，对其相应的经营行为作为开发商尤其是融资也是对法律顾问予以保密的，法律顾问是不知情的。而且是2019年11月8日耿超美与恒业公司签订的认购协议，而融资办理抵押登记是在2019年11月19日，所以说是在签订了认购协议之后两上诉人又将涉案房屋进行了抵押，所以两上诉人存在故意的重大过错。2019年9月份就签订了融资抵押物使用协议，而且两上诉人明确具体知道必然会将涉案房屋进行抵押，而在签订认购协议的时候故意对三购房者进行隐瞒。总体在整个房屋销售的过程中，两上诉人是不诚信的，是存在重大过错的。对于上诉人补充的房屋认购协议，认购协议第4条放弃房屋购买权此协议无效，并且所付的定金由购房者向付振东追讨，这个表述首先能够证明恒业公司认可付振东与购房者所签订的房屋转让协议的事实，从2020年4月6日付振东所发的短信可以看出，该房屋的房屋解除权是由付振东行使的，被上诉人对付振东解除权是认可的，确不代表是被上诉人放弃购买权。 二审审理中，经本院释明，各方当事人均同意解除涉案《房屋转让协议》、《房屋认购协议》。本院经审理查明的其他事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、付振东主张涉案《春秋古城酒店合作开发协议》的性质应为土地使用权转让合同是否应予支持，恒业古镇是否应当承担连带清偿责任；二、被上诉人要求双倍返还购房定金是否应予支持；三、被上诉人要求返还预付款10万元是否有事实和法律依据，是否应予支持。 针对争议焦点一，本院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”。合作开发房地产合同的核心内容是共同投资、共享利润、共担风险，而共担风险更是合作开发房地产法律关系的本质特征，依据付振东与恒业古镇签订的《春秋古城特色酒店定制开发合作协议》中第三条合作方式3中约定：“因项目开发需要，应乙方要求，甲方与第三方签订经济合同，所签订合同的实体权利与义务均由乙方享有和承担，甲方不承担任何责任，乙方与第三方对此应向甲方出具免责书面声明。乙方为甲方的履约责任提供无条件限制的连带责任担保，担保范围包括但不限于合同价款、违约金、赔偿金及其他因合同产生的经济损失。所有以甲方名义签订的合同乙方必须作为担保方参与合同签订，或三方另行签订担保合同”，该项内容系双方内部之间作出的相关约定，通过该项约定以及审理查明的事实可知，该协议约定甲方恒业古镇就涉案工程对外亦承担一定的经营行为，且约定乙方付振东为甲方恒业古镇的履约责任提供连带责任担保，这说明就涉案工程甲方恒业古镇对外亦承担一定的责任和经营风险，且上诉人恒业古镇主张其与付振东之间签订的协议性质为合作开发合同性质而非付振东主张的土地使用权转让合同性质，故上诉人付振东与恒业古镇之间的《春秋古城酒店合作开发协议》的性质应属于共担风险的合作开发协议性质，故恒业古镇对其与付振东合作开发过程中对外产生的债务应共同承担连带责任，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 针对争议焦点二，本院认为，上诉人付振东于2019年1月1日与被上诉人耿超美签订《房屋转让协议》一份，该协议约定定金300000元，还约定了“与山东恒业古镇文化旅游开发有限公司签订正式合同时，甲方（付振东）通知乙方（耿超美）三十日不来，甲方有权将房屋另行处理”、“交房日期2020年8月30日”等内容。该协议明确约定了房屋位置、单价、总房款等基本内容，但是并未约定关于何时办理网签以及何时交纳全部购房款的事宜。被上诉人耿超美又于2019年11月8日与恒业古镇签订《房屋认购协议》，从该协议内容看，恒业古镇认可了付振东关于将涉案房产分割销售给被上诉人耿超美的事实，并认可共收到120万元，其中包括支付给付振东90万元、施工人王某30万元的事实。涉案房产系上诉人恒业古镇和付振东合作开发，被上诉人先后与上诉人付振东、恒业古镇签订协议，可以认定两上诉人对被上诉人购买涉案房屋的真实意思表示系知悉的，当事人均应依约履行义务。从本案查明的双方履行情况看，协议签订后耿超美向付振东支付定金300000元，从2019年7月8日付振东第一次向耿超美催交房款，在涉案房产于2019年9月27日取得预售许可证后，付振东又于2020年1月13日通知其签订正式售房合同，并分别于2020年1月2日、2020年4月16日通过手机向耿超美发送微信通知其交纳剩余房款，尽管付振东与耿超美签订的协议中未约定付清房款的期限，耿超美一审起诉时亦未到双方约定的交房日期，但是在具备签订正式售房合同的条件下，付振东在约定的交房日期之前通知耿超美签订正式售房合同，并多次向其催交剩余房款的行为符合交易习惯，而耿超美均以未办理网签为由拒不签订正式售房合同并拒绝交纳剩余房款，因其与付振东签订的协议中未就办理网签以及何时办理等事宜作出相应约定，故应认定被上诉人耿超美在整个履约过程中存在违约行为。而上诉人付振东、恒业古镇在取得涉案房产预售许可证后在没有通知被上诉人签订正式售房合同协助办理网签之前，就于2019年11月19日将涉案房产办理了在建建筑物抵押权登记，该行为亦是造成被上诉人产生顾虑而导致双方最终未能签订商品房买卖合同的重要原因，故本院认定上诉人付振东在履约过程中亦存在违约行为。二审中，经本院释明后，各方当事人均同意解除涉案《房屋转让协议》、《房屋认购协议》，被上诉人在本案中主张双倍返还购房定金，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，因本案双方当事人均在履约过程中存在违约行为，故被上诉人的该项主张并不符合双倍返还定金的条件，本院依法不予支持，上诉人付振东、恒业古镇应将被上诉人交付的30万元购房定金予以返还并支付相应的资金占用期间的利息损失。一审法院认定双方履约中系付振东单方违约并判令上诉人双倍返还定金不当，本院二审予以纠正。 针对争议焦点三，结合二审审理查明事实，被上诉人耿超美、上诉人付振东、恒业古镇及案外人王某均认可毕玉军、耿超美均系通过毕玉荣将30万元直接交付给了王某，而案外人王某出庭证实该30万元系按照耿超美等购房者的要求用于建造地下室的相关款项，该30万元系六户购房者，每户按5万元收取，而付振东给出的施工图纸中并没有地下室的设计，付振东与王某签订的合同中亦未包括地下室，王某亦认可与付振东结算中不包括该款项，被上诉人亦未能提供充分证据证实其交付给王某30万元系交付的涉案房产预付款，且其主张的每户10万元与证人王某的陈述亦不一致，故本院认为现有证据不足以证实该10万元系涉案房产预付款的事实。该款项系被上诉人耿超美与案外人王某之间的法律关系，与本案诉争事实并非同一法律关系，被上诉人可另行主张权利。被上诉人要求上诉人返还10万元预付款的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，上诉人山东恒业古镇文化旅游开发有限公司、上诉人付振东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2072号民事判决； 二、上诉人付振东于本判决生效之日起十日内，返还被上诉人耿超美定金300000元，并支付被上诉人耿超美以300000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2019年1月29日起至2019年8月19日的利息损失，以300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息损失； 三、上诉人山东恒业古镇文化旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回耿超美的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5900元、财产保全费4600元，共计10500元，由耿超美负担6000元，由付振东负担4500元，山东恒业古镇文化旅游开发有限公司对付振东负担数额承担连带清偿责任。二审案件受理费11800元，由耿超美负担6743元，由付振东负担5057元，山东恒业古镇文化旅游开发有限公司对付振东负担数额承担连带清偿责任。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年六月二日 书记员  马 鑫