湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终731号上诉人（原审原告）：向孙龙，男，1965年6月5日出生，汉族，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：张松柏，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘健，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：怀化韵元酒店有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天北大道100号新时代广场871-873号。法定代表人：罗忠有。委托诉讼代理人：邱水生，男，1990年2月11日出生，住湖南省醴陵市，系该公司员工。上诉人向孙龙与上诉人怀化韵元酒店有限公司（以下简称韵元公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020)湘1202民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。向孙龙上诉请求：1.撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020)湘1202民初3158号民事判决第四项，依法改判支持上诉人的相应诉讼请求；2.由怀化韵元酒店有限公司承担上诉费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，对上诉人严重不公。本案仲裁事项应自解除劳动关系之日（2019年8月25日）起算。原审判决认为上诉人向孙龙主张二倍工资差额已经超过仲裁时效是错误的。劳动关系存续期间，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。2019年3月10日至2019年8月25日，向孙龙与韵元公司劳动关系存续，但未签订书面劳动合同，应当支付双倍工资差额。韵元公司未举证其已经支付加班日工资，无法认定其已经支付加班工资。原审法院认定其已经支付部分加班工资，并以每月25.25天计算上诉人日平均工资明显不合理。综上，请求二审法院判如所请，支持上诉人的上诉请求。怀化韵元酒店有限公司辩称，本案超过诉讼时效，酒店与向孙龙签订劳动合同的时间是2018年3月10日至2019年3月9日。酒店与向孙龙约定的工资为2350元，但在一审中根据流水显示，向孙龙工资为2624元。这其中包含了加班费及补助。所以韵元酒店公司无需支付加班工资。怀化韵元酒店有限公司上诉请求：1.撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020)湘1202民初3158号民事判决第一项、第二项及第三项内容，将本案发回重审或依法改判怀化韵元酒店有限公司不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用均由向孙龙承担。事实与理由：一、根据双方签订的劳动合同第七条明确规定“乙方（向孙龙）每月享有4天假期和法定的公休假，并按照《员工手册》享受其他福利待遇”，根据一审提交的证据，向孙龙确实没有加班。根据劳动法28条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。上诉人韵元公司对向孙龙保安职务试行三班倒制，每周休息一日，每天工作八小时，不存在加班情况，法定节假日要么休息要么调休。在劳动仲裁期间，也已经查明向孙龙在韵元公司工作期间，休假天数均满足4天或调休、补休条件。故韵元公司不应支付加班工资。二、社会保险费的核定及征收系社会保险部门的特定职责，而非劳动仲裁部门及人民法院受理案件的范围。且双方在合同中约定乙方（向孙龙）同意并遵循自愿原则，将社保费用计入工资中，由乙方自行购买。故韵元公司支付的每月报酬中，已经包含了社保费用，不应当赔偿社保损失。三、向孙龙不服从工作安排，并且侮辱、殴打上司，严重违反酒店规章制度，行为恶劣，对酒店造成很大影响。故上诉人韵元公司与向孙龙进行开出处理，并与其签订了解聘通知书、收款收据，无需再另行支付赔偿金。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。向孙龙辩称，韵元公司的上诉请求及理由欠缺法律及事实依据。向孙龙向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付2018年4月10日至2018年6月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5248.5元（按照月均工资2624.25元/月的标准进行计算，以下如无特殊说明均按此标准进行计算）。2.判决被告向原告支付2019年3月10日至2019年8月25日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额14433.37元。3.判决被告向原告支付加班工资共计25156.59元(其中休息日加班工资19365.15元,2624.25÷21.75×80.25×200%,法定假日加班工资5791.44元,2624.25÷21.75×16×300%）。4.判决被告赔偿因未给原告缴纳社会保险给原告造成的损失计人民币12759.3元（失业险损失3312元,1104元/月×3个月）；养老保险损失9447.3元（2624.25元/月×0.2比例×18个月）。5.判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3936.375元（2624.25元/月×1.5个月），并依法加付100%的赔偿金。庭审中，原告同意按照17个月上班时间，每月加班4天来计算加班费金额，加班费共计16409元。一审法院认定事实：原告于2018年3月10日进入被告单位工作，担任保安。双方于2018年6月4日签订劳动合同，约定合同期限2018年3月10日至2019年3月9日，被告根据国家有关规定和本单位工资、奖金、社保制度确定原告的劳动报酬。原告的岗位实行三班倒，每班工作八小时，每月休息四天，法定节假日上班，节后补休。原告的月平均工资为2624.25元。2019年8月24日，原告与上司在工作中产生争执，被告以口头形式解除了其与被告的劳动关系，并将原告的工资支付至2019年8月24日。被告没有为原告购买社会保险。原告陈述上下班实行指纹打卡制度。被告向怀化市鹤城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2020年6月15日作出怀鹤劳人仲裁字(2020)第2号仲裁裁决：一、被申请人韵元公司应支付给申请人向孙龙失业保险3312元；二、被申请人韵元公司支付给申请人向孙龙经济补偿金3936元；三、以上各项费用总计7248元，限本裁决书生效后十日内付清；四、驳回申请人向孙龙的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于二倍工资差额。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。原告于2018年3月10日与被告建立劳动关系，双方于2018年6月4日签订劳动合同，故被告应当向原告支付2018年4月10日至2018年6月3日未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分。原告应在2019年6月3日前向被告主张上述权利。但原告直至2020年3月才向被告主张，且未提交证据证明存在时效中止、中断的情形，原告的主张显然超过了仲裁时效，故对于原告要求被告向其支付二倍工资的未支付部分的诉讼请求，本院不予支持。原告没有法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故原告要求被告支付2019年3月10日至2019年8月25日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。二、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定:”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。被告聘请保安值班，保安的交接班记录和上下班打卡记录应由被告掌握管理，上述记录可以直接反应原告每天工作时间的长短、是否加班、加班的具体时间及加班时间的长短等内容，被告应承担出示上述记录的举证责任。因被告未提供合法有效的上述证据，故由被告承担举证不能的责任。鉴于被告自认原告每月休息四天,法定节假日上班,节后补休的事实,故原告每年在法定节假日上班11天（元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节）。从365天中扣除全年法定节假日调休时间11天，扣除12个月的休息时间48天（12月×4天），原告每年的工作日是306天（365天-11天-48天），平均每月工作时间25.5天（306天÷12月）。从2018年3月10日至2019年8月24日,原告一共在法定节假日上班14天（元旦、春节、2个清明节、2个劳动节、2个端午节、中秋节、国庆节）。因被告已经支付原告在上班期间的工资，故被告尚有未休法定节假日的二倍工资未支付。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，原告在法定节假日加班工资为2882元(2624.25元÷25.5天×14天×200%)。被告辩称法定节假日已经调休，不应当支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告在法定节假日加班工作后，无论被告是否安排原告补休，均应支付加班工资。因此，本院不予采信被告的该项辩解。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”按照此计算，劳动者全年工作时间不超过2288小时（44小时×52周）。原告全年工作时长为2448小时（306天×8小时），故原告全年在休息日工作160小时（2448小时-2288小时）。被告已支付原告在上班期间的工资，故被告尚有休息日加班的一倍工资未支付。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，被告的休息日加班工资为2058元（2624.25元÷25.5天÷8小时×160小时×100%)。休息日加班工资和法定节假日加班工资共计4940元（2058元+2882元）。三、关于社会保险损失。原告未达到法定退休年龄，其未提供证据证明社保经办机构不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇，故关于其要求被告支付养老保险损失的诉讼请求本院不予支持。四、关于经济补偿金和赔偿金。原告未能举证证明管理制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，并向包括原告在内的员工公示和告知具体内容，应承担举证不利的后果。被告提供的管理制度不能作为被告解除劳动合同的依据。因此，被告单方面解除劳动合同不当，应支付违法解除劳动合同的赔偿金7873元（2624.25元×1.5月×2倍）。经济补偿金与赔偿金不能同时获得，故原告要求被告支付经济补偿金，本院不予支持。五、原、被告接受仲裁委员会关于被告支付失业保险损失3312元的裁决，故对该项裁决本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙休息日和法定节假日加班工资共计4940元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙失业保险损失3312元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙违法解除劳动合同的赔偿金7873元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告向孙龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告怀化韵元酒店有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。原审法院查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。用人单位应与劳动者订立书面劳动合同。在本案中，向孙龙于2018年3月10日入职韵元公司，双方之间建立了劳动关系。而直至2018年6月4日双方才订立书面劳动合同，故韵元公司应当支付向孙龙2018年4月10日至2018年6月3日期间的二倍工资差额部分。但向孙龙直至2020年3月才提起劳动仲裁主张权利，在没有证据证实本案仲裁时效存在延长、中止或中断的情形下，向孙龙主张该二倍工资差额部分的诉请，明显已经超过了仲裁时效。据此，一审法院对向孙龙的上述请求不予支持，并无不当，应予认可。向孙龙于2018年6月4日与韵元公司订立书面劳动合同，故本案中不存在应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，因此，向孙龙主张2019年3月10日至2019年8月25日期间的双倍工资差额，缺乏事实与法律依据，难以支持。至于赔偿社会养老保险损失的问题，一审判决已经进行了充分阐明，本院予以认同。关于支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”在本案中，向孙龙在法定节假工作14日，在一般休息日工作160小时，韵元公司应当依法支付加班工资[加班费=月工资基数/（月均计薪日21.75天/月）×加班时间×加班系数]。虽一审法院将月均计薪日认定为25.5天/月，并以此计算加班工资，但该处理结果并未造成向孙龙过当权益损失，一审法院判决韵元公司支付向孙龙加班工资4940元（法定节假日加班工资2282元+一般休息日加班工资2058元），事实与理由充分，应予以认可。关于韵元公司是否应支付经济补偿金、赔偿金及赔偿失业保险损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”就本案而言，韵元公司无正当理由单方面解除其与向孙龙的劳动合同，终止劳动关系，没有事实与法律依据，故依据上述规定，韵元公司应当支付向孙龙赔偿金7873元（2624.25元×1.5月×2倍）。因此，对于向孙龙主张支付赔偿金的请求，本院予以支持；对于其主张支付经济补偿金的请求，本院不予支持。因向孙龙与韵元公司对于仲裁委员会关于支付失业保险损失3312元的处理结果均予以接受，故一审法院对此予以认可，并无不妥，本院依法予以确认。综上所述，向孙龙、怀化韵元酒店有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向孙龙负担5元；由怀化韵元酒店有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二一年六月二十一日法官助理谌奕书记员唐菁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；