辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1382民初3794号原告：凌源市鑫正工业建筑工程有限公司，住所地凌源市红山路西段。法定代表人：张子杰，经理。委托诉讼代理人：魏文泉，辽宁万盟律师事务所律师。原告：闫焕丰，男，1969年5月25日出生，汉族，项目经理，住凌源市。委托诉讼代理人：魏文泉，辽宁万盟律师事务所律师。被告：凌源市华阳房地产开发有限公司，住所地凌源市东城街道高杖子社区。法定代表人：张丽娟，经理。委托诉讼代理人：付东艳，辽宁实远律师事务所律师。原告凌源市鑫正工业建筑工程有限公司（以下简称“鑫正建筑公司”）、闫焕丰与被告凌源市华阳房地产开发有限公司（以下简称“华阳房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫正建筑公司法定代表人张子杰、原告闫焕丰及二原告委托诉讼代理人魏文泉、被告华阳房地产公司法定代表人的委托诉讼代理人付东艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫正建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款7,767,188元及其违约金，并从2011年7月30日起给付利息，直至工程款全部付清之日；2、由被告承担本案全部诉讼费用。庭审过程中，原告对违约金及利息明确为：1、关于违约金，由于被告没有如期给付工程款，被告应向原告支付违约金2,000,000元；2、关于利息的计算时间及标准，被告应自2011年7月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率给付利息。事实和理由：2010年8月1日，原、被告协商，被告将其开发的凌源市天元椿小区综合楼5至8号A#（A28-A34）轴、B#（A1-A13）轴楼房的施工项目承包给了原告，工程价款19,693,975元，并签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告按合同约定和被告要求进行施工，并完成了全部工程。另外，原告依据被告的要求，又增建了该工程的门卫、E座、外跨楼梯等工程项目，增建的工程款为260,536元。该工程已验收并交付使用，被告却违反诚信，只给付原告67套楼房抵顶工程款11,329,521元（11,559,521元-230,000元贷款），以现金及转账又给付了工程款857,802元。顶账的67套房屋其中有两套被告出售给案外人李静和董玉坤，按揭贷款230,000元被告也未支付给原告，现被告共欠原告工程款7,767,188元，被告违反合同约定，属于严重违约，后经原告多次催要，被告至今仍未全额支付，无奈诉至法院。被告华阳房地产公司辩称：1、我公司不同意原告的诉请，我方不拖欠原告工程款，原告提出的工程总造价19,690,000余元应当包含变更工程项目、减项。2、原告施工过程中，有部分工程是由我方施工的，应从总工程款中扣减，具体项目及价款包含：（1）、因原告施工的框架梁未按图纸施工，每栋扣减500,000元，四栋总计应扣减2,000,000元；（2）、被告代替原告施工的防滑坡道122,774.55元、地下室过梁4,657.47元、采光井篦子45,600元、多路管道167,000元、散水坡271,683元、外墙苯板抹灰1,474,074.24元；（3）、工程楼梯的外墙合同约定贴瓷砖，原告以刷乳胶漆代替，差价315,781元；（4）、原告施工所用的电线规格改变，差价3,447元；（5）、被告代替原告进行维修支付的费用351,990元；（6）、被告为原告施工过程中垫付的水电费269,315元、撼砂检测费94,000元、顶账房屋差价税款333,403.25元、管理费354,491.60元、保修金984,698.89元、税金1,752,764.02元、违约金1,969,397.77元。3、我方不是违约方，原告才是违约方，按照合同约定，原告应在2011年7月交工，从原告提交的质监站报告来看，原告是在2011年12月竣工，交付时间晚了5个月，且至今原告未提供工程竣工的相关材料，导致该工程目前没有拿到竣工验收的报告，原告属于违约，违约金应由对方承担。我方将提出书面反诉请求。原告鑫正建筑公司、闫焕丰围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：建设工程施工合同（两份）建设工程施工合同补充协议；天元椿小区5、6、7、8号楼价款、面积及总工程款明细表；预计划拨抵顶工程款房屋明细；凌源市天元椿小区工程情况说明；关于天元椿小区1号至12号楼工程质量监督的情况说明；凌源市工程质量监督站证明；图纸会审记录；证人朱某证言一份；证人易某1、证人任某、证人李某、证人刘某、证人易某2出庭作证证言。被告华阳房地产公司围绕答辩意见向本院提交了如下证据：工程造价预算；决算书；明细清单7份；垫付的工程款及支付的现金明细单；监理工程通知书；施工图纸两份，王维忠付款收据两张；齐树才付款收据13张；齐树才的录音光盘一张及文本；施工记录明细；散水坡和采光井施工明细及散水坡尺寸数据图；瓷砖改外墙漆的差价计算依据明细一份；说明一份；凌源市设计院有限责任公司出具的说明一份；记录一份；马占财出具的证明一份；王维忠出具的证明一份。以上证据材料，已经本院庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月28日，华阳房地产公司（发包方）与鑫正建筑公司（承包方）签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为天元椿小区二期第一标段6#、8#楼，开工日期为2010年9月2日，竣工日期为2010年12月31日，合同价款为8,675,661元；工程名称为天元椿小区一期第三标段5#、7#、A#（A28-A34）、B#（A1-A13），开工日期为2010年9月2日，竣工日期为2010年12月31日，合同价款为11,018,316元。监理单位委派的工程师为杨清田，发包人派驻的工程师为刘建国，项目经理为梁国忠。在竣工结算部分约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在工程质量保修书中双方约定本工程的质量保修金为施工合同价款的2%，质量保修期从工程实际竣工之日起算，发包人在质量保修期满14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。两份合同书均由华阳房地产公司在发包人处加盖公章、张丽娟加盖个人名章，鑫正建筑公司在承包人处加盖公章、张子杰加盖个人名章（张子傑）。华阳房地产公司（发包方、甲方）与闫焕丰（承包方、乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，因闫焕丰是没有承建资质的个人，故鑫正建筑公司实际是该工程的被挂靠单位，即名义承包人，该补充协议约定：就甲方开发的天元椿小区综合楼5至8号A#（A28-A34）轴、B#（A1-A13）轴楼的施工项目，在建筑工程承包合同的基础上，经双方研究，特制订本补充协议，质量标准为按现行的国家建筑标准及现行的规范验评标准执行，开竣工实际为开工日期2010年8月1日，竣工日期2011年7月30日；工程完成图纸所示内容，价款按固定价款结算，严格执行中标价，此价款一次性包死价，此价格为最终结算价，不再另行竣工结算。付款方式为工程款采用现在建商品房按单元立体切割预拨方式承付，房价执行先手房价（附售房价格表）。预拨后的房屋由乙方销售，如甲方回迁房和销售房在划拨房内时房款应及时拨给乙方，甲方在房款中扣建筑工程保修金。乙方应上缴公司的管理费及税金，由甲方从乙方的工程款中扣减，直接上缴。任何一方违约，按工程价款的10%作为违约金，支付给守约方。附售楼单价/㎡，一、二、五楼2,150元，三、四楼2,250元，六楼2,350元，车库3,800元，地下室800元，工程总价款为19,693,977.73元，华阳房地产公司在甲方处加盖公章、张丽娟加盖个人名章，鑫正建筑公司在乙方处加盖公章、闫焕丰签名并捺印。附房屋明细中房屋数量为103套，抵顶工程款17,663,427元，其余未付的工程款以现金方式结算。在双方履行合同、协议过程中，原告按合同及图纸对天元椿小区二期第一标段6#、8#楼；天元椿小区一期第三标段5#、7#、A#（A28-A34）、B#（A1-A13）楼进行了全部施工。2010年9月6日，华阳房地产公司（建设单位）、凌源市建筑设计院（设计单位）、鑫正建筑公司（施工单位）、朝阳赛德监理公司（监理单位）共同针对工程中项目发生的变量出具了图纸会审记录，该记录中载明：窗台板取消，卫生间、厨房的防水取消，卫生间墙取消；阳台窗左右相同为塑钢窗，给水地下室增加水表间，水表间安装防盗门；3.2米楼梯间处框架梁顶标为-0.9，室内窗改推拉门，原门取消，内墙门口高度通天到顶；AP1、AP2空气开关由200A改为100A，漏电开关由160A改为80A；串单元电源BV线改为电缆，AP1、AP2至AW1、AW2导线改为BV4*50+1*25；照明线原设计BV-2*4m㎡改为BV-2*2.5m㎡；插座线原设计BV-3*6m㎡改为BV-3*4m㎡,会审图纸均由四家单位加盖公章并由相关负责人签名。被告辩称原告在施工中违反合同约定，将外墙瓷砖变为乳胶漆而产生工程差价，由原告向本院提交了由凌源市建筑设计院有限责任公司出具的设计变更通知单，该通知单内容为：保温层由XPS变更为阻燃型EPS苯板，厚度为70，施工采用NMT2005-03,粘贴面砖EPS板表观密度≥20kg/立方米，涂料饰面EPS板表观密度≥18kg/立方米。以此证明原告未违反合同，是按设计变更施工。2016年9月28日，凌源市工程质量监督站出具《关于天元椿小区1#-12#楼工程质量监督情况的说明》，说明载明：该工程项目于2009年10月开工，2011年12月竣工，在未组织竣工验收的情况下，擅自交付使用。我站曾多次下发文件督促建设单位组织竣工验收，但至今仍未办理。在工程施工阶段，对地基与基础、主体分部进行了质量验收，质量合格，未遗留结构安全隐患。工程使用至今，未发生涉及结构安全的质量问题投诉，未见外观沉裂等结构缺陷。2020年1月19日，工程总监理杨青田、土建监理张浩出具了《凌源市天元椿小区工程情况说明》，说明中载明：凌源市天元椿小区系华阳房地产公司于2010年开发建设的项目，该小区综合楼5号至8号A#（A28-A34）、B#（A1-AB）轴，门卫房、E座、外跨楼梯等工程系鑫正建筑公司、闫焕丰承建。该工程于2010年10月开始施工建设，2011年12月竣工。2020年9月14日，凌源市工程质量监督站出具证明一份，证明凌源市住建局委托凌源市工程质量监督站负责人乔鸿志作为协调人，在2016年和2017年多次找刘海军就华阳房地产公司拖欠鑫正公司、闫焕丰、易某1工程款事宜进行调解，但未能达成协议，参与协调的城建局副局长朱某亦对该事实加以证明。被告辩称替原告施工的部分项目及支付的价款包括：防滑坡道122,774.55元，地下室过梁4,657.47元，采光井篦子45,600元，多路管道167,000元，散水坡271,683元；在原告施工过程中，被告为原告的施工垫付的水电费269,315元；在原告施工结束后，因被告代替原告对工程进行维修并支付了相关的维修费用351,990元；双方均未提供充足的证据，无法确认所涉工程的施工主体、工程量及准确工程价款。被告辩称的原告售顶账房屋差价税款333,403.25元、管理费354,491.60元、保修金984,698.89元、税金1,752,764.02元，在给付的原告工程款中扣减，经查，被告未向原告支付全部工程价款，双方未结算完毕，被告也未实际支付。关于原告主张被告抵顶给付原告的67套房屋中的两套出售给案外人李静和董玉坤，按揭贷款230,000元，被告收取后，未支付原告，经查，原、被告均未提供涉此款项的相关证据，尚属待证事实。原告主张在施工中新增建门卫、E座、外跨楼梯工程款260,536元的请求，虽提供了工程总监理、土建监理有关的工程情况的说明，证明是原告所承建，但无法确定新增工程的工程量及工程价款，被告对此不予认可，仍属待证确认的事实。原、被告协议约定被告拨付103套房屋抵顶给付原告工程价款，被告实际拨付给原告67套，抵顶工程款11,559,521元，其余36套未拨付原告。被告以现金及转账的方式给付原告结算工程价款1,316,469元（其中红砖款82,560元、农民工工资保证金250,000元、交易服务费5,750元、检测费40,800元、安全防护保证费100,000元、现金500,000元、顶税款217,000元、大墙外漆120,359元），并向原告出具了收款收据。被告已给付原告工程价款12,875,990元。2018年10月21日，原告鑫正建筑公司、闫焕丰向本院申请财产保全，本院于2018年11月6日作出（2018）辽1382民初3794号民事裁定书，裁定：一、在900万元额度内，查封被申请人华阳房地产公司下列财产：东方花园小区16号楼住宅16-2-601、16号楼住宅16-2-202、16号楼住宅16-2-302、16号楼住宅16-2-402、16号楼住宅16-2-502、16号楼住宅16-2-602、16号楼住宅16-2-702、18号楼住宅18-1-202、18号楼住宅18-1-502、18号楼住宅18-1-602、18号楼住宅18-2-201、18号楼住宅18-2-301、18号楼住宅18-2-401、18号楼住宅18-2-501、18号楼住宅18-2-601、18号楼住宅18-1-401、18号楼住宅18-1-501、18号楼住宅18-1-601、13号楼商业网点13-2、18号楼住宅18-2-102、18号楼住宅18-2-202、18号楼住宅18-2-302、18号楼住宅18-2-402、18号楼住宅18-2-502、18号楼住宅18-2-602、18号楼住宅18-2-702、21号楼住宅21-2-701、21号楼住宅21-0-1001、21号楼住宅21-3-902、21号楼住宅21-4-1102、22号楼住宅22-3-1101、22号楼住宅22-4-602、22号楼住宅22-4-402、22号楼住宅22-2-401、22号楼住宅22-2-1001、23号楼住宅23-1-301、23号楼住宅23-1-302；二、查封担保人闫伟、张琰林欢提供的诉讼保全担保财产：凌房权证字第××号，凌房权证字第××号；三、查封担保人闫焕丰、国亚丽提供的诉讼保全担保财产：凌房权证字第××号、凌房权证字第××号、凌房权证字第××号、凌房权证字第××号、房权证凌字第××号、房权证凌字第××号、房权证凌字第××号；四、查封担保人闫焕丰、王建华提供的诉讼保全担保财产：凌房权证字第××号、房权证凌字第××号、凌房权证字第××号、凌房权证字第××号、凌房权证字第××号。申请人闫焕丰于2019年1月30日申请提供中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保的诉讼财产保全责任保险为保全担保，解除查封部分担保财产，本院于2019年1月30日作出（2018）辽1382民初3794号之一民事裁定书，解除担保人闫焕丰、国亚丽为申请人保全提供担保的凌房权证字第××号、凌房权证字第××号房屋的查封；解除担保人闫焕丰、王建华为申请人保全提供担保的凌房权证字第××号房屋的查封。华阳房地产公司于2019年4月11日申请提供18号楼01011（带花园）置换查封的21号楼住宅21-4-1102，本院于2019年4月28日作出（2018）辽1382民初3794号之二民事裁定书，查封华阳房地产公司的东方花园小区18号楼01011楼房及花园；解除对华阳房地产公司的东方花园小区21号楼住宅21-4-1102的查封。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告鑫正建筑公司与被告华阳房地产公司签订的关于天元椿小区二期第一标段6#、8#楼和天元椿小区一期第三标段5#、7#、A#（A28-A34）、B#（A1-A13）的两份《建设工程施工合同》、原告闫焕丰与被告华阳房地产公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，原告闫焕丰实际是挂靠于原告鑫正建筑公司，鑫正建筑公司为名义承包人，原告闫焕丰是没有资质的实际施工人，故两份《建设工程施工合同》及建设工程施工合同补充协议》均无效。本案中原、被告双方对施工合同总价款结算存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。原告所建工程虽未经竣工验收，但被告已使用，应支付相应工程价款。原、被告双方签订的合同约定的工程总价款为19,693,977元（8,675,661元＋11,018,316元）。双方对此工程价款均予以认可，本院予以确认。被告以67套房屋抵顶原告工程款11,559,521元，以转账及现金方式向原告结算工程款1,316,469元，双方均认可，本院予以确认。原告要求被告支付自2011年7月30日起至欠款付清之日止的利息的诉讼请求，因原告尚未向被告交付竣工结算报告和结算资料存在违约行为，被告应以所欠实际工程款为基数，自原告向本院主张权利时起向原告支付相应的利息。原告要求被告支付违约金的请求及被告关于违约金的辩解意见，因原告未向被告提交竣工结算报告及结算资料，被告未按合同、协议的约定向原告支付工程价款，双方均存在违约行为，故原告主张被告支付违约金的请求，不予支持。关于原告主张被告给付按揭贷款230,000元的请求，其未提交相应的充分证据证明，被告也未提供涉此款项的相关证据，尚属待证事实；原告主张新增建门卫、E座、外跨楼梯的工程款请求，现无法确定工程量及准确工程价，原告可另行主张权利。被告答辩提出的问题：一、被告称原告未按图纸对楼梯间框架梁进行施工，自行欲扣减原告2,000,000元工程款，但在原告向本院所提交的图纸会审记录中载明，3.2米楼梯间处框架梁顶标为-0.9，说明原告是按照图纸进行施工，且会审记录由原、被告及有关单位一同出具并分别加盖了各单位印章，由经手人签字，其证明力在没有相反的充分证据予以否定，是具有法律效力，对原、被告双方具有法律约束力，而非被告辩驳即能否定该证据的证明力。故被告辩称是原告伪造后添加的意见并不能提供相关的证据予以证明，本院不予采信，被告对该部分工程款不应当予以扣减；二、被告认为应扣减原告将房屋外墙瓷砖变成乳胶漆差价315,781元及电线规格改变的差价3,447元，根据会审图纸记录，该部分变更均是原、被告及有关单位会审通过的，属于合同中固定价格中变量的调整范围，被告扣减此款理由不充分，本院不予认定；三、被告认为应在给付原告的工程价款中扣减外墙苯板抹灰1,474,074.24元，因按照合同约定，该部分项目应由原告施工，原告提供的证据能够证明该部分工程是由原告所施工的，被告主张该部分工程是由其施工，但未提供相关的证据加以证明，故被告扣减该部分工程价款的辩驳理由不成立。四、被告认为应在给付原告的工程价款中扣减撼砂检测费94,000元，没有事实和证据，不予认定。五、被告认为原告出售顶账房屋差价税款333,403.25元，管理费354491.60元，保修金984,698.89元，税金1,752,764.02元等因被告没有支付，未实际发生，被告扣减理由不成立，应向原告支付所涉项目的价款。六、被告辩驳替原告施工的部分项目及支付的价款，包括：防滑坡道122,774.55元，地下室过梁4,657.47元，采光井篦子45,600元，多路管道167,000元，散水坡271,683元，垫付的水电费269,315元，维修费用351,990元，合计1,233,020.02元（122,774.55元+4,657.47元+45,600元+167,000元+271,683元+269,315元+351,990元）；上述项目因无法确认所涉工程的施工系同一主体、工程量及相应工程价款都具有不确定性，对此有争议的项目价款，原告尚无充分证据，完全排除被告施工支付价款的可能性，尚属待证事实，应在原告主张的支付全部工程价款中先予扣减，另行诉讼予以确认。诉讼期间，被告提交了反诉状，其反诉主张的内容与其反驳的内容重叠相关联，部分尚属待证事实，无法与本案合并审理，应另行诉讼主张权利。综上，原告施工工程的工程款19,693,977元，被告已给付原告工程款12,875,990元（以房屋抵付工程款11,559,521元＋以转账及现金支付工程款1,316,469元），有争议属于待证事实的工程款1,233,020.02元，被告现应支付原告所欠工程款5,584,966.98元（19,693,977元-12,875,990元-1,233,020.02元）。被告自2018年8月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算分别向原告支付利息。原告有事实与法律依据部分的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告凌源市华阳房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付所欠原告凌源市鑫正工业建筑工程有限公司、闫焕丰工程款5,584,966.98元，并以5,584,966.98元为基数，自2018年8月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算分别向原告支付利息。二、驳回原告凌源市鑫正工业建筑工程有限公司、闫焕丰的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,895元，保全费5,000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  李 邦审 判 员  王金平人民陪审员  韩瑛琪二〇二一年六月二十一日法官助理王杰书记员邵春芳