山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4437号上诉人(原审原告)：杭州新洋科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：任勤新，执行董事。委托诉讼代理人：殷东昊，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，浙江浙经律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：济南中科数控设备有限公司，住所地山东省济南市法定代表人：朱某某，经理。委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱某某，男，1979年11月13日出生，汉族，住山东省商河县。上诉人杭州新洋科技有限公司（以下简称新洋公司）因与被上诉人济南中科数控设备有限公司（以下简称中科公司）、朱某某买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。新洋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或直接改判，支持新洋公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由中科公司、朱某某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。候丙科虽然未在设备现场，但是其对设备运行情况、设备存在严重质量问题的事实情况完全知情。本案中候丙科所涉行为均系代表中科公司做出，其对设备运行情况是了解的。首先，候丙科系代表中科公司，其行为对中科公司发生法律效力。在双方交易磋商、条款拟定、签订案涉合同、履行付款开票义务的过程中，候丙科代表中科公司实施上述一系列行为。在履行设备交付、安装、调试义务过程中，候丙科依然代表中科公司。在本案诉前调解阶段，根据中科公司为候丙科出据的授权委托书，该授权书载明“历城区人民法院：兹授权我单位员工，候丙科代表本单位前去贵单位处理该案件的所有事宜，请给与协助办理。”可见，候丙科此时仍然是中科公司的授权代表。而且，候丙科与中科公司存在关联关系，中科公司系山东泰邦数控设备有限公司的控股股东（持股80%），而候丙科系山东泰邦数控设备有限公司的法定代表人；朱某某系中科公司的全资股东（持股100%），同时是山东泰邦数控设备有限公司董事；而且候丙科原来是中科公司的股东及法定代表人。综上所述，在双方交易磋商、条款拟定、合同签署、付款开票、设备交付、安装调试、纠纷协商的整个过程中，候丙科一直代表中科公司与新洋公司进行交易合作。第二，中科公司的合同盖章、收款开票等行为已经承认了候丙科作为其公司代表；而且中科公司也从没有向新洋公司通知或指派其他的代表。因此，候丙科确认案涉设备不达合同约定质量标准并向新洋公司解释“案涉设备只有在切片环节可能达到100片/分钟，生产口罩成品不可能达到合同标准”的行为，以及承诺及协商按“退换机方案”解决设备质量问题的行为，依法对中科公司有法律约束力，也更加能够证明案涉设备不达合同约定质量标准的事实。即使中科公司否认候丙科系其代表，候丙科也构成表见代理，其行为依法仍对中科公司发生法律效力。候丙科与中科公司之间的关联关系，已使得新洋公司对候丙科有权代理中科公司处理案涉设备买卖业务所有事宜产生了合理的信赖。候丙科的行为已构成表见代理，故其关于设备质量问题向新洋公司作出的确认、解释、承诺、协商都依法对中科公司发生法律效力。第三，新洋公司已提交的微信记录、电话录音等证据能够充分证明候丙科对案涉设备存在质量问题的事实情况完全知情并且也曾试着解决，候丙科对案涉设备交付、安装调试、现场确认设备质量问题、协商“退换机方案”等情况完成知情。中科公司提交的视频证据不仅不能证明“两台不能启动的案涉设备”能够正常启动及质量合格，反而能证明该两台设备零部件齐全但无法开启；不仅不能证明“一台可以启动的案涉设备”质量合格，反而能证明该设备在运行状态下生产口罩成品的速度只有合同约定标准一半的事实，属于质量不合格的设备。二、一审判决适用法律错误。一审法院对新洋公司提交的“第1509号《公证书》”的认定方式，违反法律规定，导致没有查明事实，进而法律适用错误。因案涉设备属于不宜搬移的动产，新洋公司提交了第1509号《公证书》，一方面为了向法庭举证；另一方面更主要是为在“案涉设备是否达到合同约定的质量标准”这一待证事实真伪不明的情况下，便于人民法院依法组织现场查验，或委托专业机构鉴定。该待证事实，可以通过现场查验方式予以查明，而且案涉设备就封存于新洋公司场地，具备查验条件。然而，一审法院在没有组织双方当事人到保存现场查验的情况下，就认定“第1509号《公证书》内容为打印照片，亦不能证实案涉设备存在质量问题”的证据认定方式，违反了《证据规定》第十二条的规定，导致应当查明但没有查明案件真实情况，进而错误适用举证责任的规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法予以改判。中科公司辩称，一审判决认定事实清楚，中科公司提供的口罩设备在交付给新洋公司后，中科公司及时派出调试人员，驻厂完成调试，并投入生产。一审中中科公司为证明其主张提供了11组视频资料，从该视频资料中能够客观真实反映出中科公司提供的设备能够达到产能，且新洋公司已经组织工人投入生产，在该上述视频资料中4月中旬左右，新洋公司称设备没有进入生产状态，中科公司也提供了视频资料，完全是由新洋公司购进的无纺布缺货导致无法正常生产，在视频资料中高承林完整的做了录像，并环视了整个生产厂房。在2020年4月10日下午3：17分左右，新洋公司法定代表人任勤新通过拆卸中科公司提供的设备配件，为其购进其他公司的设备进行配件更换使用，新洋公司的技术人员高承林在发现后及时与任勤新做了沟通，该证据一审时新洋公司不予认可，中科公司提供新洋公司与杭州海纳机械有限公司（以下简称海纳公司）诉状一份，以及海纳公司副总理徐源泉与新洋公司法定代表人任勤新完整的微信聊天记录，能够证明2020年4月10日任勤新对海纳公司提供的设备超声波及相关的配件从中科公司的设备中拆卸，用于其他设备使用。一审对交易双方基础事实已查清，对新洋公司主张中科公司的设备不符合合同约定，达不到产能作为合同解除的条件已作出认定，符合客观事实。请求二审法院依法驳回新洋公司的上诉请求。朱某某未陈述答辩意见。新洋公司向一审法院起诉请求：1.确认新洋公司与中科公司签订的2份《设备购销合同》已解除，判令中科公司返还新洋公司返还货款189万元并承担违约责任双倍返还定金37.8万元，合计226.8万元；2.请求判令朱远波对新洋公司的上述债务承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费、保全费由新洋公司、朱远波共同承担。一审法院认定事实：新洋公司（合同乙方）与中科公司（合同甲方）分别于2020年3月9日、10日签订设备购销合同，新洋公司购买中科公司全自动口罩机3台，合同价款189万元；该2份合同约定的相关内容为：质量及维修条款，一拖二，一次成型平板口罩，每分钟生产成品不少于100片（附设备参数、图纸文件），甲方对机器质量负责的期限整机保修1年；成套设备的安装与调试，甲方负责设备的上门安装、调试、培训及技术服务和技术跟踪；结算方式及时间，合同签订之日起乙方付定金后即合同生效，设备做好调试完发货前，乙方付清余款送货，然后技术员上门安装调试培训，乙方提供食宿；本合同解除的条件，除遇火灾、地震、水灾等不可抗拒的自然灾害外双方不得解除本合同；交货期限为，第1份合同约定“交货期限是自乙方付定金之日起8天出厂(最迟不迟于3月18日)，第2份合同约定交货期限是自乙方付定金之日起13天出厂(最迟不迟于3月23日)每迟延一天，甲方付给乙方合同金额1%的违约金，因天气、不可抗力因素所造成的延误交货，甲方应及时通知乙方，并且甲方不承担责任。合同签订后，新洋公司分别于2020年3月9日、2020年3月10日支付中科公司定金32万元、62万元；于2020年3月18日支付其余货款95万元，合计付款189万元。中科公司分别于2020年3月26日、3月31日、4月1日交付新洋公司涉案合同项下的货物。中科公司按合同约定完成涉案设备安装、调试，并按排工作人员指导新洋公司使用设备进行生产。新洋公司主张中科公司逾期交付且未依约完成设备的安装调试义务，致使上述三台机器设备中，二台设备一直无法开启使用，另一台设备每分钟生产成品仅能达到合同约定成品产量的一半；新洋公司认为中科公司设备存在严重质量问题，且曾说“于2020年4月底前为新洋公司更换生产KN95口罩设备”的方案予以解决，但中科公司一直未将换机方案付诸行动，中科公司交付存在严重质量问题口罩机的行为已构成根本违约，导致涉案合同目的无法实现。新洋公司提供浙江省杭州市临安公证处于2020年9月10日作出的(2020)浙杭临证内字第5105号、第5106号、第5107号、第1509号《公证书》各1份证实其主张。浙江省杭州市临安公证处的(2020)浙杭临证内字第5105号、第5106号、第5107号公证书系对新洋公司经理孟江涛与案外人侯丙科的微信记录、电话录音进行公证。该公证处的第1509号《公证书》内容为：兹证明与本公证书相粘连的打印照片共计18页为现场拍摄所得，与现场实际情况相符。中科公司对上述公证书的证明目的均不予认可，认为侯丙科仅介绍该笔业务，对于涉案设备交付、安装调试、生产使用均不在现场，其并不了解设备运行情况；该公证书不能证实侯丙科的意思表示即为中科公司的意思表示，亦不能证实涉案设备的中的两台无法正常使用，更不能证实设备存在严重问题，提出更换方案是新洋公司的意思。中科公司提供涉案设备现场安装生产视频11份证实涉案设备调试合格能够进行正常生产、中科公司现场技术人员高承林在生产场地能做到随叫随到，及时为设备运行提供技术支持。高承林与新洋公司的法定代表人任勤新、现场生产负责人杨工、技术人员史立明、于经理聊天记录证实2020年4月10日中科公司发现交付设备被人为拆件后及时与其沟通，落实原因，于经理承认其公司的人进行了私自拆卸，并安装到其原有设备使用。新洋公司对中科公司提供的涉案设备现场安装生产的视频、聊天记录均不予认可。一审法院认为，新洋公司提供浙江省杭州市临安公证处于2020年9月10日作出的(2020)浙杭临证内字第5105号、第5106号、第5107号《公证书》系对新洋公司经理孟江涛与案外人侯丙科的微信记录、电话录音进行公证，侯丙科对涉案设备的交付、安装调试、使用均不在现场，其并不了解设备运行情况，故一审法院对上述公证书的证据效力不予确认；该公证处的第1509号《公证书》内容为打印照片，亦不能证实涉案设备存在质量问题。中科公司提供的涉案设备现场安装生产视频为现场拍摄所得，与现场实际情况相符，能够证实涉案设备调试合格能够进行正常生产、中科公司现场技术人员高承林在生产场地能做到随叫随到，及时为设备运行提供技术支持。综上，一审法院对新洋公司主张中科公司未依约完成设备的安装调试义务，致使上述三台机器设备中，二台设备一直无法开启使用，另一台设备每分钟生产成品仅能达到合同约定成品产量的一半的事实不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新洋公司主张中科公司未依约完成设备的安装调试义务，致使上述三台机器设备中，二台设备一直无法开启使用，另一台设备每分钟生产成品仅能达到合同约定成品产量的一半；其提供的浙江省杭州市临安公证处的(2020)浙杭临证内字第5105号、第5106号、第5107号、第5109号《公证书》不足以证明其事实主张，根据上述法律规定，新洋公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对新洋公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回新洋公司的诉讼请求。案件受理费24944元，减半收取12472元，由新洋公司负担。二审中，中科公司提交如下证据：提交新洋公司与海纳公司的起诉状打印件一份、海纳公司副总理徐源泉与新洋公司法定代表人任勤新完整的微信聊天记录打印件一份；拟证明2020年4月10日任勤新对海纳公司提供的设备超声波及相关的配件从中科公司的设备中拆卸，用于其他设备使用。经质证，新洋公司辩称对证据真实性、合法性均予以认可，对关联性不予认可，认为该证据内容反映案涉设备中的一台设备点焊机存在拆卸，根据中科公司提交的任勤新与高承林聊天记录，2020年4月13日任勤新向高承林讲“抓紧与点焊机连贯起来”，高承林回复“好的，任总”，以及中科公司提交的11份视频，可以反映点焊机拆卸问题已经解决。因此，点焊机拆卸问题与设备不达标不具有关联性。经审查本院认定，中科公司提交的证据，能够证实新洋公司将中科公司的涉案设备拆卸用于其它设备使用的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，新洋公司与中科公司签订的设备购销合同，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，中科公司履行了交货义务，新洋公司支付了全部货款。本案二审双方争议的焦点为案涉口罩机是否完成调试并达到合同约定的标准。中科公司提交的视频资料及聊天记录等证据，客观地反映安装调试的过程，能够证实中科公司将案涉口罩机安装完毕，经调试后设备已正常生产。新洋公司主张案涉三台机器有两台不能启动，一台达不到生产效果，与上述视频资料显示的内容不符，故一审判决认定案涉机器已完成安装调试并无不当。关于涉案设备是否达到合同约定的生产标准问题，从中科公司提交的视频资料中，可以反映涉案设备的生产速度，新洋公司对此并未提出异议，在诉讼过程中其虽主张达不到约定标准，但未提交有效证据证实，且根据中科公司提交的证据显示新洋公司存在私自拆卸设备将配件挪作他用的行为，故对其该项主张，一审法院不予采信并无不当。关于新洋公司提交的其工作人员与侯丙科的微信聊天记录、电话录音等证据的效力问题，中科公司只认可侯丙科系涉案合同的介绍人，新洋公司未提交证据证实侯丙科有权代表中科公司出具相关答复，中科公司对侯丙科在微信记录及电话录音中的相关答复是经其授权亦不予认可，故一审法院对上述证据证明力不予采纳并无不当。综上，新洋公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24944元，由上诉人杭州新洋科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年六月二十八日书记员  张希静