广西壮族自治区荔浦市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0331民初2362号 原告：广西璟业房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔桂路**。统一社会信用代码：91450331662129903U。 法定代表人：廖建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫秋菊，广西华桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯辉国，广西华桂律师事务所律师。 被告：四川雨昕投资有限公司，住所地：四川省成都市青羊区日月大道一段**********。统一社会信用代码：91510000671412508P。 法定代表人：欧军，该公司董事长。 被告：欧军，男，1976年2月22日出生，汉族，湖南澧县人，住湖南省澧县。 被告四川雨昕投资有限公司、欧军共同的委托诉讼代理人：胡林政，湖南如金律师事务所律师。 被告：赵昌友，男，1969年8月19日出生，汉族，湖南澧县人，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：石伏龙，湖南人和律师事务所律师。 2 原告广西璟业房地产开发有限责任公司（以下简称“璟业公司”）诉被告四川雨昕投资有限公司（以下简称“雨昕公司”）、欧军、赵昌友合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程公开开庭进行了审理。原告璟业公司的委托诉讼代理人莫秋菊，被告雨昕公司、欧军的委托诉讼代理人胡林政，被告赵昌友的委托诉讼代理人石伏龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告与被告雨昕公司于2009年11月28日签订的《合作协议》；二、判决被告雨昕公司退还借支合作费用6320000元给原告；三、判决被告欧军、赵昌友承担上述债务不能清偿的补偿赔偿责任；四、本案诉讼费由被告承担。原告于庭审中将第三项诉讼请求变更为请求判决被告欧军、赵昌友对上述债务承担偿还责任。事实和理由：原告与被告于2009年11月28日签订了一份《合作协议》，双方欲共同开发位于荔浦市中山公园体育场周边及交通局等单位区域约40亩旧城改造项目，协议约定项目确定后原告同意支付1200万元费用给被告。合同签订后，被告分六批次以借款的方式向原告借款932万元，借条用途为旧城改造项目前期合作费用开支，并承诺合作项目成功后在原告应支付的合作费用中扣减。该项目已经无法继续开展，被告应当将预支的借款退还给原告。被告欧军为公司的股东，被告赵昌友为公司的实际控制人，因被告欧军、赵昌友出资后抽逃出资，应当对公司的债务承担未能清偿的补充赔偿责任。为维护原告的权益，特具状起诉，请求人民法院审理。 被告雨昕公司辩称：被告雨昕公司不同意原告解除合同，原告主张退还借支合作费的诉讼请求已过诉讼时效，不同意支付。 被告欧军辩称：被告欧军没有抽逃出资，原告主张欧军承担偿还责任没有法律和事实依据。 被告赵昌友辩称：其同意被告雨昕公司、欧军的答辩意见，另认为被告赵昌友与本案没有关联，不承担任何法律责任。 3 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院结合与本案的关联性作综合认定。 本院经审理认定事实如下：原告璟业公司原名称为“广西久安房地产开发有限责任公司”（以下简称“久安公司”），后于2010年6月29日变更为“广西景业房地产开发有限责任公司”，又于2019年12月17日变更为“广西璟业房地产开发有限责任公司”。2009年11月28日，久安公司与雨昕公司签订《合作协议》，《合作协议》主要约定了以下内容：双方共同开发位于荔浦县（现更名为荔浦市）中山公园体育场周边及交通局等单位区域约40亩旧城改造BT项目；雨昕公司负责与项目业主签订BT合同后将项目的开发权交给久安公司；久安公司则在前期支付1200万元费用用于项目前期准备工作；项目确定后原告同意支付1200万元费用给雨昕公司；付款方式的约定：此协议签订后，支付500万元，该BT项目取得国有土地开发权并正式签约给久安公司后付400万元，该项目取得开发权签约给久安公司后九个月付清余款，如项目合作未能成功，久安公司承担雨昕公司前期实际支出的差旅费及应酬费用。 《合作协议》签订后，原告分四次向被告雨昕公司付款共计900万元，被告雨昕公司向原告出具了借条，后被告雨昕公司还款300万元；分两次向被告欧军付款共计32万元。 2011年10月17日，以雨昕公司为甲方与时任原告法定代表人的凌志云为乙方签订《协议书》，约定：甲乙双方根据2009年11月28日签订的合作协议及2010年9月20日签订的合作补充协议，因各种原因至今未能落实合作协议及补充协议的相关事宜，为减少损失，双方协商达成如下协议：1、同意甲方退还乙方借款900万元及四川雨昕投资有限公司增资乙方代甲方支付款30万元，共计甲方应退还930万元给乙方。2、退款时间为2011年10月20日前退还280万元，201 4 1年11月20日前退还320万元，余款330万元于2011年12月20日前付清。3、甲方退还乙方全部借款同时双方签订的合作协议及合作补充协议终止。4、乙方收到还款后出具相关收据手续给甲方。5、双方共同遵守以上约定，否则按原签订协议承担违约责任。《协议书》的甲方签字为：赵昌友、欧军，乙方签字为：凌志云。 被告雨昕公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本1.6亿元，法定代表人为欧军。根据雨昕公司截止2011年6月1日的工商登记资料显示，该公司的股东为欧军和刘锋，其中欧军认缴注册资本1.56亿元，出资比例97.5%，刘锋认缴注册资本400万元，出资比例2.5%。 原告认为双方签订的《合作协议》所约定的合作项目已无法继续开发，遂诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点为：1.原告的诉讼请求是否已过诉讼时效；2.《合作协议》是否应当解除；3.被告雨昕公司尚欠原告借款的具体数额；4.被告欧军、赵昌友是否存在抽逃出资情形；5.被告欧军、赵昌友是否应承担被告雨昕公司所借款项的偿还责任。 关于第一个争议焦点：原告与被告雨昕公司签订《合作协议》约定了双方的权利义务，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，合同的主体为原告与被告雨昕公司。因《合作协议》约定的主要项目无法实现，故以雨昕公司为甲方与时任原告法定代表人的凌志云为乙方签订《协议书》，对《合作协议》约定并由原告实际出借款项的返还事宜进行约定。签订《协议书》的主体虽为被告雨昕公司与原告时任法定代表人，但从《协议书》所约定的内容来看，均系对《合作协议》进行补充以及对《合作协议》涉及款项的处置问题作出约定，《协议书》应视为《合作协议》的补充协议，主体为原告及被告雨昕公司。《协议书》约定了被告雨昕公司尚欠原告款项为930万元，作出的还款计划最 5 后一期为2011年12月20日，截止2012年7月25日，被告总计还款为300万元。被告雨昕公司认为从2012年7月25日起，原告未再向被告主张过尚欠款项的还款，故原告的诉讼请求已过诉讼时效。根据《协议书》第三条的约定“甲方退还乙方全部借款同时双方签订的合作协议及合作补充协议终止。”，因被告雨昕公司未退还完毕全部借款给原告，《合作协议》及《合作补充协议》尚未终止，仍然合法有效，对双方有约束力，故双方基于《合作协议》产生的借款争议仍然要基于《合作协议》来解决，不能仅凭《协议书》约定的还款时间或以被告的最后一笔还款时间为时间点计算本案诉讼时效，故原告请求被告雨昕公司给付剩余借款的诉讼请求尚未超过诉讼时效。 关于第二个争议焦点：根据《合作协议》的约定，双方签订合同的主要目的是为了开发荔浦市中山公园体育场周边及交通局等单位区域约40亩旧城改造BT项目，后因该项目已无法继续开发，双方签订《协议书》对欠款数额进行明确并对还款方式作出补充约定，但未对解除《合作协议》作出明确约定，仅约定《合作协议》在被告雨昕公司退还全部借款时终止。现被告雨昕公司未按约定偿还剩余借款，原告主张解除合同。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十五条的规定：“民法典施行前成立的合同，当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由，自民法典施行之日起一年内不行使的，人民法院应当依法认定该解除权消灭；……”本案涉及的《合作协议》《协议书》均系在民法典施行前成立，双方未约定合同解除权行使期限，被告雨昕公司亦未催告，原告系在民法典施行前知道解除事由（《协议书》约定退款事宜说明双方均认可《合作协议》约定主要目的无法实现，原告知道了解除事由），现未超过民法典施行之日起一年内行使解除权，原告的解除权尚未消灭。故原告请求解除原告与被告雨昕公司签订的《合作协议》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 6 关于第三个争议焦点：《协议书》作为《合作协议》的补充协议，签订协议时明确了被告雨昕公司尚欠原告借款为930万元，且该930万元均有原告向被告雨昕公司及被告欧军转账记录为凭（原告实际转账金额为932万元，《协议书》约定为930万元，应已双方约定的930万元为准），被告雨昕公司于签订协议后还款300万元，尚欠630万元。对于尚欠借款630万元，被告雨昕公司未提供还款凭据证实其已偿还或部分偿还，故被告雨昕公司尚欠原告款项应认定为630万元。 关于第四个争议焦点：从雨昕公司的工商登记资料、验资报告所载内容可知，雨昕公司章程规定的注册资金为1.6亿元，欧军认缴注册资本1.56亿元，出资比例97.5%，刘锋认缴注册资本400万元，出资比例2.5%，雨昕公司绝大多数出资均为欧军认缴。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。原告根据本院开具的《律师调查令》调取了被告雨昕公司银行账户流水账单，该账单显示雨昕公司分别于2010年9月6日验资成功50001500元后于当天全部以“还款”为摘要全部转出；于2011年5月24日验资成功30002500元后于当月25至26日以“往来”为摘要转出3000万元；于2011年6月7日验资成功30002500元后于当月10至13日以“往来”为摘要转出3000万元，上述汇出款项共计110000150元。原告依据上述证据主张作为公司的法定代表人、认缴出资比例达97.5%的股东欧军抽逃出资，已完成举证责任，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理性怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。因此，被告欧军应就该验资成功后又汇出款项110000150元不属于抽逃出资承担举证责任，但被告欧军作为雨昕公司认缴出资比例达97.5%的股东，既未提供出资证明，又未就该公司在验资成功后汇出验资款作出合理说明。故上述验资汇出的行为应视为抽逃出资行为 7 。原告未提供证据证实被告赵昌友为被告雨昕公司的股东或者是实际控制人，故对于原告主张被告赵昌友应承担抽逃出资责任的主张，本院不予支持。 关于第五个争议焦点：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，被告欧军存在抽逃出资行为，且不能做出合理说明的汇出验资金额为110000150元，远超原告主张的还款金额630万元。对于被告雨昕公司尚欠原告借款630万元，被告欧军应承担被告雨昕公司不能清偿部分的补充赔偿责任。因原告未举证证实赵昌友系被告雨昕公司的股东或在公司担任其他职务，被告赵昌友不应承担偿还责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百八十条，最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十三条第二款、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、第十一条、第二十五条之规定，判决如下： 一、解除原告与被告四川雨昕投资有限公司于2009年11月28日签订的《合作协议》； 二、被告四川雨昕投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告广西璟业房地产开发有限责任公司借支的合作款630万元； 三、被告欧军于本判决生效之日起十日内在630万元范围内就被告四川雨昕投资有限公司对原告广西璟业房地产开发有限责任公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任； 四、驳回原告广西璟业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 8 本案受理费56040元，财产保全费5000元，合计61040元，由被告四川雨昕投资有限公司、欧军共同负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费56040元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  黄祖建 人民陪审员  李登怀 人民陪审员  林丽娟 二〇二一年六月二十三日 法官 助理  刘剑枝 书 记 员  丘玉荣