江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终4086号上诉人（原审原告）：江苏南通三建建筑装饰有限公司。委托诉讼代理人：东卫兵。被上诉人（原审被告）：邢嘉锋。上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人邢嘉锋装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初10272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由邢嘉锋负担。事实和理由：1.朱贵生为邢嘉锋的管理人员，不是承包人之一，不具有被告主体资格，南通三建公司不认识朱贵生，也未与其订立承包合同，案涉工程全部包给邢嘉锋，相应责任均应由邢嘉锋承担。即使一审法院认为朱贵生是货量区装修工程的实际承包人，也应依职权追加朱贵生为被告，或由邢嘉锋追加朱贵生为被告，一审法院未通知朱贵生参加诉讼，程序错误。2.南通三建公司与邢嘉锋签订的项目施工内部承包协议约定了承包范围、利润分配等内容，一审判决以南通三建公司与发包方在项目初期仅签订部分装修合同为依据，认定邢嘉锋仅为部分项目承包人，忽略了建筑项目施工实际过程中的情况。邢嘉锋辩称，货量区装修工程的实际承包人是朱贵生，朱贵生不是邢嘉锋的管理人员。示范区合同载明的实际承包人是邢嘉锋，货量区合同载明的实际承包人是朱贵生，南通三建公司要对合同审核盖章，对此明知。邢嘉锋是南通三建公司的商务代表，货量区的项目是邢嘉锋对接，代表南通三建公司洽谈。邢嘉锋是南通三建公司在碧桂园的实际联系人，所有碧桂园的项目都会联系邢嘉锋，南通三建公司碧桂园的所有项目不可能都是邢嘉锋承包，具体要看保修负责人是谁。南通三建公司向一审法院起诉请求：1.邢嘉锋赔偿项目施工损失880506.89元；2.邢嘉锋返还业务费50000元；3.本案诉讼费由邢嘉锋承担。一审法院认定事实：2018年4月29日，常熟市中沙房地产开发有限责任公司（以下简称中沙公司）作为发包人、南通三建公司作为承包人签订《装修工程施工合同（适用于样板房装修）》，工程名称为苏州常熟沙家浜碧桂园项目示范区室内装修工程，工程地点：常熟市沙家浜镇沙南路北侧、阳澄北路东侧，工程内容：包括售楼处、2套实体板房（一套YJ140，一套YJ180）室内装修工程及样板房看房通道公梯间等。发包人代表：朱韬，监理单位；苏州平安建设工程项目管理有限公司；承包人项目经理：黄立飞；承包人商务负责人：陆裕平；承包人保修负责人：邢嘉锋，电话157××××4333，电子邮件215×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，联系地址：江苏省海门市解放东路86号。总建筑面积737㎡，开工时间2018年4月30日，竣工时间2018年5月15日。合同价款暂定451050元。2018年4月份，南通三建公司作为甲方、邢嘉锋作为乙方（内部承包人）签订《项目施工内部责任承包协议》，约定：“……乙方作为甲方的员工，已经对该工程进行了全面的了解，同意承包该工程，并按照本协议第三条约定的标准获得劳动报酬。……第一条承包工程项目概况详见甲方与发包人签订的施工合同(以下简称主合同)。第二条承包方式乙方作为项目负责人自行组织项目部，其中技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人由甲方委派，本工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程由乙方负责，受甲方监督。第三条项目承包利润分配、有关费用承担及财务、资金的管理：一、1、乙方向甲方上缴项目承包利润，以承包项目的工程结算造价为基数，乙方同意按照工程结算造价的2%向甲方上缴项目承包利润。……二、前述款项在业主支付项目工程款到甲方账户后按3%比例予以扣除，并按甲方经营管理制度的规定，分别于每年的6月底、12月底按比例清收结算。待工程完工后根据决算额或开票额取最大值实行多退少补(不扣除已开具外经证或发票的甲供材或甲方指定分包工程款)。乙方需建立、健全项目经理部的财务管理和制度，甲方委派的财务人员负责管理乙方的财务，该财务人员有权监督、审查乙方对工程款的使用计划、使用情况以及该项目资产负债情况。……六、本工程项目财务由甲方统一管理，工程进度款及催收的款项必须全部进入甲方指定账户，工程款必须专款专用，甲方按照双方签订的劳动合同按时发放工资，外购材料必须及时付款结清。如发生拖欠工人工资，外欠材料款等行为，均由乙方承担一切法律和经济责任。……八、乙方按照本协议约定，自行承担在承包经营过程中的盈亏风险。九、乙方负责工程进度款和结算款的催收，工程质量保修金待发包人支付后再向乙方结算支付。……第四条双方责任一、甲方协助乙方办理本工程各种相关手续，对本工程进行严格的动态管理，督促工程管理人员严格遵守甲方的各项规章制度、本协议各项条款以及甲方与建设方签订的该工程合同的各项条款。甲方协助乙方协调与工程管理部门以及建设方的关系。……第九条工程质量保修工程质量保修期间，乙方应在接到维修通知之日后按照通知要求的时间派员修理，否则甲方可委托其他人员修理。以上甲方派员维修的费用和损失由乙方承担，甲方有权从应付给乙方的工程质保金中扣除。工程质保金不足以扣除以上维修费用和造成的损失的，甲方有权向乙方追偿。第十条预决算……三、乙方在承包期间，在资金支付及财务管理方面必须遵守甲方财务管理制度，服从总公司分管财务副总的管理。做到：所有资金支付必须走流程，流程需附资金支付申请(需承包人签章)，流程未走或未完，甲方有权拒绝支付；费用及成本发票验明真伪后及时入账，如需销货方开具增值税专用发票必须对点对支付，保证“四流合一”(采购合同、发票、付款、物品)；所有项目必须按比例分配材料款与人工费，人工费必须点对点支付(工人都必须办理工行工资卡)或由劳务开具劳务发票。为了降低风险，在各方面条件均衡下，劳务公司必须选择甲方指定的劳务公司签订劳务分包协议。……”2018年7月14日，中沙公司作为发包人、南通三建公司作为承包人签订《装修工程施工合同（适用于货量区标准装修）》，工程名称为苏州常熟沙家浜碧桂园项目货量区装修工程，工程地点：常熟市沙家浜镇沙南路北侧、阳澄北路东侧，工程内容：苏州常熟沙家浜碧桂园项目YJ140、YJ180货量区户型及公区装修工程。发包人代表：章洵，监理单位；苏州平安建设工程项目管理有限公司；承包人项目经理：李想；承包人商务负责人：邢嘉锋；承包人保修负责人：朱贵生，电话139××××6126，电子邮件157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，联系地址：海门市海门街道解放东路86号。总建筑面积31712.93㎡，开工时间2018年7月15日，竣工时间2018年10月25日。合同价款固定总价包干金额9175645.12元。2019年1月22日，中沙公司作为发包人、南通三建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，工程名称：观澜名邸室内精装修工程（1#-3#楼、5#-7#楼），工程地点：常熟市沙家浜镇沙南路北侧、阳澄北路东侧，工程内容：装饰面积33123.72㎡，工程结构：框架剪力墙，地下1层，地上12层。工程承包范围：装饰、水电。合同工期：计划开工日期2019年4月1日，计划竣工日期2019年11月18日，工期总日历天数232天。签约合同价为9175600元。针对上述两份合同，南通三家公司陈述，货量区装修工程与观澜名邸室内精装修工程（1#-3#楼、5#-7#楼）应为同一工程，2018年7月14日签订的《装修工程施工合同（适用于货量区标准装修）》系实际履行合同。2019年3月14日，中沙公司工程部向南通三建公司发出《关于督促南通三建精装修继续履约的函》，内容为：“本工程总包单位已于2018年10月将7#、3#精装样板层作业面移交予贵司，并要求立即开始精装修样板施工，在贵司过程中反复拖延的情况下，经调整后要求贵司于2019年1月10日前完成精装修样板施工并通过集团联合验收，但截止至2019年1月20日，贵司非但未能完成交付样板的施工收尾、验收工作，甚至未能将基本作业面提供给现代家居，致使精装样板完成节点在我司数次后延的基础上仍未能完成，直接导致春节前交付样板完成失败，影响货量区整体进度铺排。节后开工以来，我司频繁催促贵司进场施工，但截止至2019年3月14日，贵司仍未有工人进场，同时未就我司的工期指令和施工计划有任何行动，未就我司的进场部署作任何反馈。现我司要求，贵司务必于2019年3月17日前进场并配备充足劳动力进行精装修样板层施工，要求于2019年3月25日前将工作面移交现代家居，于2019年3月30日前完成交付样板的联合验收，于2019年5月31日前完成整体货量区施工。要求贵司按前述要求部署人员、材料、设备等资源，于2019年3月16日前书面提交施工进度计划和劳动力资源进场计划。如未能按上述时间提交书面计划并作进场部署和反馈，我司将视为贵司严重违约，并按照相关合同条款进行处罚，同时将通过诉讼追究贵司的法律责任。”2019年3月18日，中沙公司工程部向南通三建公司发出《关于进一步要求南通三建精装修履约的函》，内容为：“我司已于2018年3月16日与贵司一同召开了精装修问题专项协调会，会议确定交付样板于2019年3月25日移交现代家居，2019年3月30日完成交付样板联合验收(工程、运营、营销、客观、物业等多部门联合验收)；同时确定贵司于2019年3月30日前完成装修施工许可证办理，以确保货量区合法合规施工。为推进该会议成果能够有效落实，现规定如下：1、务必于2019年3月30日前完成并通过交付样板联合验收，逾期将按10000元/天对贵司进行处罚；2、务必于2019年3月30日前完成装修施工许可证办理，逾期将按10000元/天对贵司进行处罚；3、务必于2019年5月1日前完成货量区3#楼、7#楼现代家居作业面移交工作，施工质量应符合规范、设计和企业标准要求；2019年5月15日前完成货量区1#楼、2#楼、5#楼、6#楼现代家居作业面移交工作，施工质量应符合规范、设计和企业标准要求。逾期将按10000元/栋/天对贵司进行处罚；4、贵司应配备完善的项目管理组织架构(项目经理、生产、技术、质量、安全、材料等岗位)，进行有效的安全、质量、工期管理。要求贵司于2019年3月30日前将项目管理团队组建完成，人员到岗。贵司应充分组织劳动力、材料、设备等资源全力确保以上时间节点，以不影响整体货量区开展和交楼工作。我司将严格执行上述规定，望贵司切实履行合同义务。”2019年3月19日，在常熟沙家浜碧桂园项目部会议室召开会议，参加人员：章洵、杨洋、张浩、陆伟、江雪祥、赵翔、邢志敏、邢嘉锋，会议内容：关于南通三建公司对常熟沙家浜碧桂园项目进度的推进。会议纪要内容为：“1、甲方对南通三建装饰在该项目中工程进度推进不力及存在的协调、管理、质量和施工节点等方面问题，项目经理管理、技术水平薄弱导致现场交付样板实施数次返工，并无法大面积开展样板层施工，截止至2019年1月未能将交付样板层完工并通过验收。碧桂园项目部就此前南通三建装饰项目管理团队提出警告，并要求强化项目组织架构。春节后以来，南通三建装饰未能就项目管理问题及工程进展做出有效推进，且项目管理团队和劳动力迟迟未能进场，导致工程持续延误。本工程交付样板实施过程回顾：(1)总包于2018年10月25日移交作业面给装修单位；(2)由于南通三建装饰三方材合同签订滞后，导致墙地砖材料于11月15日才发货至现场。但此前碧桂园方已向周边项目协调好所有材料，但南通三建装饰项目部未能配合材料收取：(3)南通三建装饰于12月27日完成交付样板80%，经区域运营总监至现场检查后，发现客餐厅、淋浴间的地砖型号不符，个别墙面阳角未留置海棠角、墙缝不顺直不通缝，墙面未排版，同一墙面出现多个标准，厨卫间墙面按照项目要求留置3mm缝，但集团新规要求标准改为2mm，造成湿作业全面返工；(4)2019年1月10日前未能将作业面移交现代家居的原因：瓷砖铺贴未排版，施工质量缺乏管控，项目部在施工过程中发现，重新施工的各部位仍存在此前出现过的质量问题，导致二次返工。同时劳动力严重不足，工人技术水平有限，也导致施工作业面未按期完成。（5）2019年1月20日前未能将作业面移交现代家居原因：二次返工后施工质量仍未能符合验收标准，同时各作业面施工进度滞后，导致已经进场的现代家居人员和材料无法进行下道施工，只能现行退场，待精装修作业面具备条件后另行通知；(6)此后，在碧桂园方与南通三建装饰多次沟通后，现场质量和进度问题仍未能得到有效改善，样板施工处于停止状态。碧桂园方提出警告，并要求补充项目管理团队，以确保后续施工的正常化；(7)春节后，南通三建装饰项目管理团队和工人迟迟未能进场，在碧桂园方多次催促沟通后仍未任何进展，导致工程持续停滞。2、项目工程进展问题解决导向：(1)目前土建作业面分为3、7#楼和1、2、5、6#楼两部分，3、7#楼由于精装单位已进行批白作业施工，不具备土建湿作业整改条件。其整改工作总包可委托精装单位代为完成，费用由总包单位进行核实补偿；1、2、5、6#楼部分由总包单位进行彻底整改，达到精装移交条件。(2)本项目于2018年7月投标，当时投标时的黄沙、水泥、粘结剂等部分材料季度性价格与现在市场采购价格存在较大出入，现在普遍有较大幅度的上涨，因工期延误的主观原因不在南通三建装饰。同时合同中只说明了材料暂估价的有关规定，对水泥、黄沙、粘结剂等辅助材料没有明确规定，为抢工程进度按时交付，南通三建装饰提出增补辅助材料的差价是否合情合理合法，希望碧桂园领导予以明确共同推进相关工作。(3)南通三建装饰将全面推进工程进度：配备完善的组织架构；完善总承包单位移交前的质量实测实量工作，由建设单位组织，四方签字认可；根据甲方工期要求，倒排计划，加大劳动力进场力度。3、甲方对南通三建装饰的回复如下：(1)辅助材料调差按照合同招标文件及相关法规由南通三建装饰提出申请，项目部递交区域审核后一周内回复。(2)现场进度推进按南通三建装饰的本次会议内容全力推进。”上述参加人员在签字栏签字。2019年3月24日，在南通三建公司会议室召开会议，参加人员：王宝洪、江雪祥、陆伟、邢嘉锋，会议议题：常熟沙家浜碧桂园项目移交。会议纪要内容为：“1、沙家浜碧桂园项目章2019年3月24日由邢嘉锋负责收回，项目章收回之前所有该项目章涉及的经济责任公司不予认可，一切后果由邢嘉锋承担。2、原朱贵生完成3、7号楼墙面刮腻子工作按5元/㎡按实际工程量结算，已完工程量按后续交接双方签字认可为准，其多收工程款，由邢嘉锋负责协调收回。邢嘉锋、朱贵生未结算工程款在项目竣工验收前等额冻结不予支付，朱贵生多收工程款返还后，邢嘉锋相应的暂扣工程款返还。3、邢嘉锋所收项目业务费伍万元在2019年7月1日前返还三建装饰公司。4、邢嘉锋负责确保现场资料、材料等工作交接。5、邢嘉锋以后以三建装饰名义洽谈的项目，商务报价和合同必须经过公司审核同意后实施，同时缴纳工程造价10%的现金履约保证金。6、朱贵生帮助总包单位维修工作费用由邢嘉锋负责协调，支付至三建装饰公司。朱贵生无权直接收取该笔费用。7、上述邢嘉锋负责协调工作未完成，其结算工程款冻结不予支付，同时承担相应的法律责任。”上述参加人员在会签栏签字。2019年3月24日，邢嘉锋出具欠条：“本人邢嘉锋欠江苏南通三建建筑装饰有限公司常熟沙家浜项目多收取业务费伍万元整（￥50000），承诺2019年7月1日前返还三建装饰公司。欠款人：邢嘉锋2019.3.24”。南通三建公司提交的《3#、7#楼（货量区）移交作业面处理意见会议纪要》显示，“参会人员：杨洋、张浩、刘超杰（总包代表）、王建新（南通三建装修代表），时间：2019年3月30日。会议成果内容：1、顶棚问题：3#、7#楼土建移交精装修作业面顶棚整改问题，总包单位已于2018年10月委托南通三建装修原实际承包人朱贵生代其进行整改，本次会议不将其作为作业面移交问题进行讨论，目前南通三建装饰公司认可并承担此前该处理结果。2、墙面问题：3#、7#楼土建移交精装修作业面墙面整改问题，由总包单位委托南通三建装修代其整改，人工费由总包单位支出；整改所需材料亦由南通三建装修采购，费用由总包单位支出。南通三建装修不再因3#、7#楼作业面移交问题向各方（除总包）提出疑问或意见。3、其他问题：发现地坪高度、管线埋设高度、瓷砖墙面结构偏差、墙面抹灰空鼓、水电点位问题等无法满足瓷砖铺贴、无法进行涂料工程施工等下道工序施工时，总包单位应在提出问题24小时内完成整改并经装修单位验收许可。如逾期未整改或未整改完成，南通三建装饰应自行组织并实施整改工作，所产生的费用按实从总包单位扣除，实时发布并留存影像资料，人工、材料等费用以南通三建装饰在群里通报为准。”一审中，南通三建公司主张，南通三建公司将自中沙公司处承包的装修工程全部转包给了邢嘉锋，朱贵生系邢嘉锋的管理人员，邢嘉锋不怎么在工地，朱贵生一直在工地，朱贵生在工地上代表邢嘉锋；发包方将款项支付给南通三建公司，南通三建公司按照内部协议的比例扣除部分后，按照邢嘉锋实际施工量再转给邢嘉锋。2019年3月24日南通三建公司与邢嘉锋召开内部会议，会议协商一致，确定邢嘉锋不再承包该工程，由邢嘉锋积极做好项目资料和材料的移交，项目移交前的损失由邢嘉锋承担，故邢嘉锋应赔偿南通三建公司施工损失880506.89元，并返还业务费50000元。具体为：1.现场已铺贴墙地砖17284元，为此南通三建公司提供了南通三建公司人员王晓辉、王建新、陈华、韩文飞签字的瓷砖分部分项工程量清单计价表，证明货量区的工程款。2.墙天花两边腻子粉批荡88154元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的乳胶漆分部分项工程量清单计价表，证明货量区的工程款。3.现场剩余材料（粘结剂）2550元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的剩余辅材统计表，证明货量区剩余材料情况。4.凿除部分墙地砖赔偿22993.86元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的原墙地砖已铺贴甲方验收不合格拆除墙地砖购买清单、7#楼墙地砖凿除清单、3#楼墙地砖凿除清单，证明因邢嘉锋施工质量问题，铺设不平整，导致墙地砖凿除。5.甲供墙地砖差额赔偿128828.89元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的现场瓷砖统计表（甲供砖差额明细表），表格中包括使用位置、型号、规格、现场数量、朱贵生已收货、差距、单价、合计、备注等内容。6.墙地砖凿除清理人工费22402.5元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的3#楼9层墙地面凿除及垃圾清运、3#楼9层样板间垃圾清运、7#楼7层墙地面凿除及垃圾清运、3#、7#楼墙地砖整理、3#楼电梯厅墙地面凿除及垃圾清运。7.3#、7#楼土建墙面不平整人工费补偿78000元，南通三建公司提交了2019年3月30日的《3#、7#楼（货量区）移交作业面处理意见会议纪要》、2019年4月8日南通三建公司的墙面找平说明、2019年4月23日协议书，其中会议纪要中有“3#、7#楼土建移交精装修作业面顶棚整改问题，总包单位已于2018年委托南通三建装修原实际承包人朱贵生代其进行整改……3#、7#楼土建移交精装修作业面墙面整改问题，由总包单位委托南通三建装饰代其整改，人工费由总包单位支出，整改所需材料亦由南通三建装饰采购，费用由总包单位支出……”。墙面找平说明内容为：“原朱贵生与土建达成协议，墙面不平整由土建出资，朱贵生完成，现3#、7#楼60套墙面不平整出入很大，经甲方、土建、我方三方会议协商达成共识，土建方与我方签订补偿协议。墙面不平整找平共需：人民币118000元，其中土建方承担40000元，余款78000元由朱贵生承担（附清单及协议）”。8.2018年春节前已支付工程款483053元，南通三建公司提供了内部系统的付款申请、项目部工人10-12月份工资表、项目部管理人员6-12月份工资表等，内部付款申请系支付至内部劳务公司江苏悦洋建筑科技有限公司、南通双百建筑劳务有限公司后由内部劳务公司再按照工资表等支付，其中章大发30000元、殷林30000元、邢嘉锋30000元、朱贵生10000元，另有一笔14472.58元支付给朱贵生。该部分材料中，南通三建公司手写如下内容：“甲方已付款483053元，公司开票966106.01元扣除，税金10%87827.82元，余款395225.18元已支付（含管理费），给朱贵生”。9.调拨瓷砖运输费10320元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的调拨瓷砖运输（常熟碧桂园-沙家浜碧桂园）、甲供加工砖朱贵生下单错误地砖场地转运费，其中调拨瓷砖运输表中备注：原2018年春节前瓷砖厂家准备发货，后由于朱贵生通知厂家暂不发货，导致目前现场墙地砖铺贴进度缺货，经甲方多方协商从其他项目调拨墙地砖至本项目工地，此调拨材料因朱贵生原因造成，一切费用由朱贵生承担。10.原7#楼样板房已铺贴木地板及踢脚线拆除赔偿7910.44元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的7#楼7层西户主卧木地板拆除清单。11.朱贵生与总包签订协议已支付款50000元，南通三建公司提供了南通三建公司人员签字的书面说明、2019年2月总包单位支付朱贵生50000元的网银电子回执、2018年11月30日总包单位与朱贵生签订的劳务承包协议。书面说明内容为：“朱贵生与总包协议签订后，3#7#6#楼一个单元在2018年春节前已部分施工，总包方已支付朱贵生5万元整，现经甲方、土建方及我施工方三方验收后达不到标准要求，朱贵生应退还此笔工程款”。劳务承包协议内容为：“发包方：中建二局二公司常熟观澜名邸项目（下称甲方），承包方：朱贵生（下称乙方）。甲方系（中沙房地产开发有限公司开发的苏州市常熟市沙家浜碧桂园一期住宅建设工程）的总包方，乙方系（常熟市沙家浜碧桂园一期货量区精装修工程）的总包方……四、计算方式：1、本劳务承包协议为总价包干制，180、140户型（1、2、3、5、6、7号楼）内的顶部及电梯前室的顶部抹灰整平工程每栋楼包干价叁万壹仟陆佰陆拾陆元，合计为人民币壹拾玖万元……”。12.原已施工的3#楼大堂拆除及重新施工124986.20元，南通三建公司提供南通三建公司第七事业部《报告——关于常熟沙家浜碧桂园货量区装修工程3#楼大堂改造事宜》、碧桂园集团工作联系函、3#楼西户大堂因标高误差2.5公分拆除工作量清单、苏州常熟沙家浜碧桂园项目货量区装修工程3#楼大堂重新施工工程量、3#楼大堂拆除后重新制作铺贴照片。报告中载有如下内容：“这次报告的主题是关于常熟沙家浜碧桂园货量区装修中三号楼展示大堂，因朱贵生项目部在施工时墙、地砖施工工艺与货量区不符，造成业主签发“指令单”要求我司重新铺贴……由我部代朱贵生重新施工……人工和材料商的费用总计金额124986.2元，现我部急需支付工人工资和材料款，现恳请公司立即支付人工和材料款总计人民币124986.2元……”。13.甲方垫付材料款60000元，南通三建公司将该款支付给了甲方，具体垫的什么材料款不清楚，南通三建公司提供微信聊天记录截图打印件一组，其中2019年5月28日一条信息内容为“章总好！你讲的话有一定的道理，但朱贵生借款实属他个人行为，不应该向你借款，项目开展可以向公司借款的，但我肯定会协调这事……”。南通三建公司主张上述十二项合计：-880506.89元（1+2+3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13），其中第1、2、3、5、7、8、9、11项是货量区的，第4、6、10、12、13项是关于样板房的。邢嘉锋对南通三建公司主张的上述损失均不予认可，认为朱贵生系货量区实际承包人，现场甲方、总包单位都是以朱贵生为主，钱也是进入朱贵生账户，与邢嘉锋无关；南通三建公司主张的质量问题等邢嘉锋均不清楚，都是朱贵生参与的；关于南通三建公司主张的甲方垫付材料款60000元，朱贵生的合作人之一是碧桂园项目总章洵的父亲，章洵的父亲把钱借给朱贵生，是拿出来垫资的款项。邢嘉锋主张，其和南通三建公司是合作关系，其帮公司弄点业绩，以后再开个分公司，所以其接的项目都是平行合同，没有利润的，项目也不是公司给其做的；公司进碧桂园集团库是其帮忙做的，其是南通三建公司的商务代表，样板房装修工程也是其帮忙投标做的，与公司签订的内部承包协议针对的就是碧桂园沙家浜项目的样板房、售楼处项目，样板房装修工程在公司以南通三建公司的名义承接以后，具体实施是李雪华，李雪华做的是YJ180的样板房，朱贵生做的是YJ140、YJ115的样板房，李雪华班组是走邢嘉锋这边的账，南通三建公司把钱付给邢嘉锋，邢嘉锋再付给李雪华班组；因为碧桂园项目不挣钱，邢嘉锋放弃了货量区装修工程的投标，将弃标函发送给了碧桂园，后来货量区装修工程是朱贵生去投标、实际承包的，都是朱贵生对接南通三建公司，工程款也不经过邢嘉锋，甲方、监理、工人都知道朱贵生是实际承包人；邢嘉锋是代表南通三建公司和朱贵生签订的内部承包协议，协议内容是南通三建公司的陆伟陆总发送给邢嘉锋的，模板也是南通三建公司模板，与南通三建公司和邢嘉锋签订的协议内容是一样的，点位也是一致，只是邢嘉锋拖拖拉拉没有及时去南通三建公司盖章；涉案项目技术资料专用章是公司刻制后直接寄给朱贵生的，收回时也是由朱贵生直接交接给南通三建公司找的下一个施工班组，邢嘉锋没有见过这个章的。邢嘉锋为证明自己的主张，提供了以下证据：1.2018年9月17日邢嘉锋与朱贵生签订的《内部承包协议》，证明该份协议与邢嘉锋和南通三建公司签订的内部承包协议是一样的，是陆伟发给邢嘉锋的模板，让邢嘉锋和朱贵生去签订合同，邢嘉锋是代表南通三建公司签订的合同。2.2019年3月26日、5月27日，南通三建公司领导与朱贵生谈关于继续做或不做、谈项目费用问题与质量问题的录音，证明在录音中明确提到实际承包人是朱贵生。3.弃标函及向碧桂园发送的邮件，弃标函内容为：“致碧桂园沪苏区域成本部：首先感谢贵公司对我司的信任和支持，再次表达最真挚的感谢及最真切的歉意，给你们工作添麻烦了。我司因特殊原因不能参加贵公司组织的苏州常熟滨江碧桂园货量区精装修工程、苏州常熟沙家浜碧桂园货量区精装修工程投标。希望贵公司给予我司以谅解，再次表示深深的歉意!特此函告”。证明邢嘉锋做了样板房后发现不挣钱，和南通三建公司的陆伟商量后决定放弃后期碧桂园的所有投标，就起草了弃标函，并去南通三建公司加盖了公章，2018年6月12日通过邮件发送给了碧桂园的人员。对邢嘉锋提供的证据1、2，南通三建公司质证意见为：朱贵生是邢嘉锋聘用的管理人员，南通三建公司只和邢嘉锋签订过内部承包协议，只能证明邢嘉锋和朱贵生的关系。对证据3，南通三建公司认为，应当以实际施工为准。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，南通三建公司、邢嘉锋之间签订项目施工内部责任承包协议，约定由邢嘉锋作为项目负责人自行组织项目部，按照工程结算造价的2%向南通三建公司上缴项目承包利润。对于该份协议适用的工程范围，双方存有争议。南通三建公司认为，南通三建公司承包的所有碧桂园项目均包含在该份协议之内；邢嘉锋认为，只适用于样板房、售楼处等示范区装修工程，并不包含货量区装修工程。一审法院认为，2018年4月29日南通三建公司与中沙公司订立沙家浜碧桂园项目示范区室内装修工程施工合同，当月，南通三建公司与邢嘉锋签订项目施工内部责任承包协议，并约定承包工程项目概况详见南通三建公司与发包人签订的施工合同，而此时，南通三建公司与发包人只签订了关于示范区装修工程合同，故从协议内容来看，南通三建公司主张其承包的所有碧桂园项目均包含在该份协议之内，理据不足，一审法院难以采信。双方争议焦点为南通三建公司主张邢嘉锋赔偿关于沙家浜碧桂园项目装修工程的损失有无相应依据。南通三建公司将其损失计算方式列为13项，并明确第4、6、10、12、13项系关于样板房装修工程的，第1、2、3、5、7、8、9、11系关于货量区装修工程的。对于货量区装修工程，双方提供的多份证据中均有关于朱贵生为货量区装修工程实际承包人的表述，南通三建公司与中沙公司签订的装修工程合同关于现场管理机构及人员中，有承包人商务负责人、承包人保修负责人的内容，双方均确认承包人保修负责人为实际承包人，而南通三建公司与中沙公司签订的示范区装修工程合同中承包人保修负责人为邢嘉锋，货量区装修工程合同中承包人保修负责人为朱贵生，综上，对南通三建公司主张邢嘉锋为货量区装修工程合同的内部承包人，一审法院不予采信。对于南通三建公司主张的第1、2、3、5、7、8、9、11项费用，南通三建公司明确该些费用系关于货量区装修工程的，因货量区装修工程并非由邢嘉锋实际承包，在本案中南通三建公司亦不申请追加朱贵生为本案共同当事人，其要求邢嘉锋承担上述费用，理据不足，一审法院不予支持。对于南通三建公司主张的第4、6、10项系关于样板房装修工程的损失，南通三建公司仅提供了南通三建公司员工签字的清单、统计表，对具体是何质量问题并不能详细说明，也无其他证据佐证其损失情况，南通三建公司陈述经整改后现场已经不复存在、会议纪要中涉及的因碧桂园集团新规厨卫间墙面缝隙由3mm改成2mm的返工部分也包含在内且不能明确区分开来，因发包方更改规定导致的整改费用要求邢嘉锋承担亦缺乏依据，故对于南通三建公司主张凿除部分墙地砖赔偿22993.86元、墙地砖凿除清理人工费22402.5元、原7#楼样板房已铺贴木地板及踢脚线拆除赔偿7910.44元，理据不足，一审法院不予支持。但根据南通三建公司提供的2019年3月19日会议纪要显示，12月27日交付样板80%，客餐厅、淋浴间地砖型号不符，个别墙面阳角未留置海棠角、墙缝不顺直不通缝，墙面未排版等问题，因邢嘉锋系示范区装修工程的实际承包人，在施工过程中管控不当导致出现质量问题，应当承担相应的责任。因整改后现场不复存在，根据南通三建公司主张的损失情况、邢嘉锋承包范围出现的质量问题情况，一审法院酌情综合认定上述三项损失金额为40000元。对于南通三建公司主张的第12项原已施工的3#楼大堂拆除及重新施工124986.20元，南通三建公司提供的材料中体现为货量区装修工程，南通三建公司要求邢嘉锋赔偿，理据不足，一审法院不予支持。对于南通三建公司主张的第13项甲方垫付材料款60000元，并未提供甲方垫付的是何种材料款、垫付的相关证据，邢嘉锋不予认可，并主张该项费用系朱贵生的借款、合作人的投资款，南通三建公司提供的微信聊天记录截图打印件中也有“朱贵生借款实属他个人行为”的表述，故对南通三建公司主张邢嘉锋应支付甲方垫付材料款60000元，理据不足，一审法院不予支持。对于南通三建公司要求邢嘉锋返还业务费50000元，提供了邢嘉锋出具的欠条，欠条中邢嘉锋承诺2019年7月1日前返还，但邢嘉锋逾期未履行，故对南通三建公司该项主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、邢嘉锋于判决生效后十日内赔偿江苏南通三建建筑装饰有限公司项目施工损失40000元，返还业务费50000元，合计90000元；二、驳回江苏南通三建建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6553元，由江苏南通三建建筑装饰有限公司负担5528元，由邢嘉锋负担1025元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，一审庭审中，一审法院询问双方“商务负责人还是保修负责人是实际承包人？”，南通三建公司、邢嘉锋均确认保修负责人系实际承包人。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审的争议焦点为邢嘉锋是否为货量区装修工程的实际承包人。首先，南通三建公司与邢嘉锋签订的项目施工内部责任承包协议约定，承包工程项目概况详见南通三建公司与发包人签订的施工合同，此时南通三建公司与发包人仅签订了关于示范区的装修工程合同，故从协议内容来看，南通三建公司主张邢嘉锋系南通三建公司承包的所有碧桂园项目的实际承包人，依据不足。其次，一审庭审中，南通三建公司、邢嘉锋均确认合同载明的承包人保修负责人为实际承包人，而示范区装修工程合同中承包人保修负责人为邢嘉锋，货量区装修工程合同中承包人保修负责人为朱贵生，且双方提供的多份证据中均有朱贵生为货量区装修工程实际承包人的表述，南通三建公司也未提供充分证据证明货量区装修工程款的支付与邢嘉锋有关，故南通三建公司主张邢嘉锋为货量区装修工程合同的实际承包人，本院不予采信。南通三建公司要求邢嘉锋承担货量区装修工程损失的赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。南通三建公司还主张一审法院未依职权追加朱贵生为本案被告，程序违法。对此本院认为，经一审法院释明，南通三建公司明确表示不在本案中申请追加朱贵生为被告，南通三建公司可另行向朱贵生主张权利，一审程序并未违法。综上所述，南通三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13106元，由上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 沈维佳二〇二一年六月二十二日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。