四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川民申1668号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）:眉山洪发劳务有限公司，住所地四川省眉山市东坡区东坡大道南二段49号西班牙郡1栋4单元102号。 法定代表人:李建林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:梁文康，四川通慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨俊彪，四川中奥律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:中铁二局第二工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号11栋。 法定代表人:刘兵，执行董事。 委托诉讼代理人:徐诣聪，该公司员工。 委托诉讼代理人:雷觉锐，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:李建林，男，1976年12月28日出生，汉族，住四川省苍溪县。 再审申请人眉山洪发劳务有限公司（以下简称洪发公司）因与再审申请人中铁二局第二工程有限公司（以下简称二局二公司）、被申请人李建林建设工程分包合同纠纷一案，均不服成都铁路运输中级法院（2020）川71民终63号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 洪发公司申请再审称，一、双方为履行《建设工程施工劳务分包合同》所产生的纠纷，是建设工程分包合同纠纷。建设工程分包合同纠纷属建设工程合同纠纷的规定，原审法院以“劳务分包合同纠纷”立案受理，缺乏事实依据。二、（一）原审法院绕开双方抽签选定的鉴定人，另行安排他人担任案涉工程造价鉴定，并以此作为定案依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定。（二）原审法院采信无投标工程量清单，也无工程承包合同，更无验工计价单的情况下作出的一份不真实的《工程造价鉴定意见书》属于原判决认定的基本事实不清。（三）原判还存在认定事实的主要证据未经质证的情形。三、本案属于建设工程施工合同，按照《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院相关司法解释，本案的管辖法院应为工程所在地江西省赣州市兴国县人民法院，成都铁路运输两级法院对本案没有管辖权。四、原判在实体审理方面也存在错误。（一）《建设工程施工劳务分包合同》及三份补充协议约定的范围为劳务作业，工程量清单中的单价为劳务单价，计量费用为劳务分包作业费，补充协议也仅是劳务单价的调整，并未将劳务作业费变更为工程分包款，因此上述四份协议不应作为结算工程款的依据。申请人也没有请求按照劳务合同约定计付工程价款，而是主张按《铁路隧道工程预算定额》《铁路工程施工机具台班费用定额》计付工程款。原审法院依据劳务合同认定全部工程价款属适用法律错误。（二）在双方缺少对大型机械费用承担约定的情况下，根据法律规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定或者由履行义务一方负担。提供大型机械设备本就是被申请人的义务，双方对其他的大型机械费用约定都是由被申请人承担。不管是根据合同有关条款或者交易习惯还是履行义务一方都可以得出应该由被申请人承担费用的结论。二审法院在有法律规定可直接适用的前提下却直接采用公平原则判决申请人与被申请人各承担50％大型机械费用既没有证据，也不符合法律规定。（三）停窝工损失是否发生取决于客观事实，而不取决于被申请人是否签字。二审法院以被申请人未签字为由不采信窝工损失的存在与客观事实不符。洪发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二项、第四项、第六项的规定，向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，裁定将本案发回重审并移送工程所在地江西省赣州市兴国县人民法院审理，退回一、二审诉讼费和鉴定费。 二局二公司申请再审称，一、因《工程造价鉴定意见书》表十九的费用均已计入鉴定主报告19954814.89元中，二审判决无理否定了《工程造价鉴定意见书》中鉴定人对“表十九的费用已包含在鉴定主报告中”的专业意见，将该表中4632497元的大型机械费用酌定由二局二公司和洪发公司各自承担50％，导致判决二局二公司多向洪发公司支付2316248.5元无事实及法律依据。二、两审判决均未对《工程造价鉴定意见书》中鉴定依据不充分的情形予以纠正。（一）两审判决采纳的《工程造价鉴定意见书》中关于伴合站人员工资的书面证言等鉴材未经质证。（二）《工程造价鉴定意见书》忽略案涉《建设工程施工劳务分包合同》对综合单价的约定，将洪发公司租用民房费用的150000元单独计入工程价款，系重复计算。两审判决都采纳了《工程造价鉴定意见书》的意见，多判决二局二公司支付150000元。三、两审判决错误认定洪发公司超工程设计和合同允耗使用主要材料超耗款责任承担主体和火工品费用承担主体等事实。（一）两审判决用定性代替定量，无视洪发公司对超耗主要材料事实的承认，在未核实数据的情况下，仅凭洪发公司主张“案涉工程同时有多个施工队作业，供应的材料存在外调以及混用情况”，推定认为混凝土不存在超耗的问题，故而未按《工程造价鉴定意见书》中《超耗扣款明细表（表七）》《洞外临建C20混凝土明细表（表八）》扣减洪发公司超工程设计和合同允耗使用的主要材料超耗款3951946.69元，该认定和判决无事实和法律依据。（二）一、二审法院以火工产品属于国家管控物资，洪发公司作为劳务单位没有购买资质和权限为由，认为该费用应该由二局二公司承担，此系混淆了火工产品的管理责任和费用承担责任，无视双方对火工品费用的约定。由于火工品不属于主材，按照案涉《建设工程施工劳务分包合同》的约定，其费用1166427.85元应由洪发公司承担，一、二审判决未从洪发公司应收款中扣减该项费用。四、二局二公司于2020年7月20日收到四川省南部县人民法院（2020）川1321执保140号《协助执行通知书》，通知要求对被申请人洪发公司在二局二公司处应领取的工程款在2450000元内停止支付，期限为一年。本案二审判决生效后，二局二公司于2020年11月16日收到四川省南部县人民法院（2020）川1321执2960号《履行到期债务通知书》，要求二局二公司向蒲树林、蒲天彬、蒲德明履行对洪发公司到期债务1403079.42元，二局二公司已于2020年11月24日履行协助执行款项1403079.42元。二局二公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定向本院申请再审，请求依法撤销一、二审判决，改判洪发公司返还二局二公司超付款8298801.04元。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，对洪发公司、二局二公司的再审申请理由审查如下: 一、关于洪发公司提出双方为履行《建设工程施工劳务分包合同》所产生的纠纷，是建设工程分包合同纠纷。建设工程分包合同纠纷属建设工程合同纠纷的规定，原审法院以“劳务分包合同纠纷”立案受理，缺乏事实依据。本院经审查认为，本案原审法院根据双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》的性质及履行情况确定本案案由为“建设工程分包合同”，而并未按“劳务分包合同纠纷”确定案由。洪发公司该再审申请理由没有事实依据，不能成立。 二、关于洪发公司称原审法院绕开双方抽签选定的鉴定人，另行安排他人担任案涉工程造价鉴定，并以此作为定案依据，违反了法律规定，既有原判决认定的基本事实缺乏证据证明，也有原判决认定事实的主要证据未经质证的再审申请理由。经审查，2019年11月25日，在一审法院的组织下，二局二公司、洪发公司就选择鉴定机构的事宜，双方均申请法院选择事先摇号产生的备选鉴定机构进行鉴定。二局二公司的委托诉讼代理人徐诣聪，洪发公司的法定代表人李建林及委托诉讼代理人汪晴均在笔录上签字。因此，洪发公司称原审法院绕开双方抽签选定的鉴定人，另行安排他人担任案涉工程造价鉴定，并以此作为定案依据违反了法律规定的理由与查明的事实不符，不能成立。 三、关于洪发公司称本案的管辖法院应为工程所在地江西省赣州市兴国县人民法院，成都铁路运输两级法院对本案没有管辖权的再审申请理由。本院经审查认为，洪发公司在本案一、二审期间均未就管辖权问题提出过异议，且在一审答辩期间还提出了反诉，应视为其对一审法院管辖本案没有异议。同时，管辖权问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼》第二百条规定的应当再审的情形。对洪发公司的该项再审申请理由，本院不予审查。 四、关于洪发公司所提原判决没有认定停窝工损失与客观事实不符的的理由。经审查，二审法院根据查明的事实，判决二局二公司承担双方签字认可的停窝工损失2080684.14元，并认为二局二公司未签字的部分不应计入停窝工损失符合客观事实及法律规定，并无不当。洪发公司的该再审申请理由不能成立。 五、关于二局二公司、洪发公司均提出二审法院判决大型机械费用4632497元由双方各承担50%无事实及法律依据的再审申请理由。本院经审查认为，根据《甲方供应机械设备及周转材料一览表》之外的大型机械应该由二局二公司承担还是洪发公司承担未做明确约定，二审法院认定属于约定不明正确。二审法院根据《工程造价鉴定意见书》中《机械设备费用表（大型机械设备）（表十九）》中所列机械均为大型机械已实际发生的费用。双方签订的补充协议2中对洞身开挖（Ⅱ型）设计开挖断面单价从49.51元调整至92.23元，单价内容从不包含出碴到包含出碴，但因工作内容亦有所增加，故无法确认调整的单价即为包含出碴机械费用等实际情况，认定双方对于该笔费用的承担约定不明，根据公平原则，判决大型机械设备费用由二局二公司、洪发公司各自承担50％并无不当。二局二公司、洪发公司的该再审申请理由均不能成立。 六、关于二局二公司称两审判决采纳的《工程造价鉴定意见书》中关于伴合站人员工资的书面证言等鉴材未经质证的再审申请理由。本院经审查认为，关于伴合站人员工资的书面证言已包含在《工程造价鉴定意见书》之中，而《工程造价鉴定意见书》已在原庭审中进行了质证，因此不存在上述证言未经庭审质证的情形。二局二公司的该再审理由不能成立。 七、关于二局二公司称《工程造价鉴定意见书》忽略案涉《建设工程施工劳务分包合同》对综合单价的约定，将洪发公司租用民房费用的150000元单独计入工程价款，系重复计算。两审判决都采纳了《工程造价鉴定意见书》的意见，多判决二局二公司支付150000元的再审申请理由。经审查，二审判决根据二局二公司与洪发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》在综合固定单价的组成中未明确包含租用民房费用的事实，认为鉴定机构依据相关证据鉴定应由二局二公司承担民工住宿费用并无不当。并依此判决二局二公司承担洪发公司租用民房的费用150000元正确。二局二公司的该再审申请理由不能成立。 八、关于二局二公司所提二审判决未扣减洪发公司超工程设计和合同允耗使用的主要材料超耗款3951946.69元，属无事实和法律依据的再审申请理由。经审查，二局二公司在二审中提交的五份台账并未显示系临建工程中直接由洪发公司使用的混凝土，无法证实洪发公司存在超耗情况。且二审判决根据一审多份证人证言证实案涉工程同时有多个施工队作业，供应的材料存在外调以及混用情况，二局二公司提交的证据不足以证实洪发公司存在超耗情况，故对二局二公司关于超耗材料款的上诉请求不予支持正确，本院予以确认。二局二公司的该再审申请理由不能成立。 九、关于二局二公司称由于火工品不属于主材，按照案涉《建设工程施工劳务分包合同》的约定，其费用1166427.85元应由洪发公司承担，一、二审判决未从洪发公司应收款中扣减该项费用错误的再审申请理由。经审查，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》10.8对火工品的管理、使用进行了约定，但未明确约定火工品费用的承担问题。本院组织双方进行询问时，二局二公司称火工品系其购买，也并未交付洪发公司使用，而是另请爆破公司进行爆破，故洪发公司并未使用火工品，原判决认定火工品费用1166427.85元应由二局二公司承担并无不当。二局二公司的该再审申请理由亦不能成立。 综上，二局二公司、洪发公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。二局二公司、洪发公司申请再审理由均不能成立，对其请求本院均不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下: 一、驳回眉山洪发劳务有限公司的再审申请； 二、驳回中铁二局第二工程有限公司的再审申请。 审 判 长  谢 可 审 判 员  周力非 审 判 员  朱圣镖 二〇二一年六月十一日 法官助理  罗佳琴 书 记 员  何 维