青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终77号 上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路34号（二楼）。 法定代表人：金旭峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡跃忠，男，方泰建设集团有限公司法律顾问。 上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区西山一巷20号9幢262室。 负责人：朱佰巨，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡跃忠，男，方泰建设集团有限公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：何懿，男，1966年12月27日出生，汉族，住四川省仪陇县，现住甘肃省兰州市红古区北祥小区1号楼4单元201室。 原审第三人：谢涛，男，1970年8月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 上诉人方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）、方泰建设集团有限公司青海分公司（以下简称方泰青海分公司）因与被上诉人何懿、原审第三人谢涛建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人方泰公司、方泰青海分公司的委托诉讼代理人蔡跃忠、被上诉人何懿到庭参加诉讼。原审第三人谢涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方泰公司、方泰青海分公司上诉请求：1.撤销（2020）青22民初8号民事判决第一项；2.将本案发回重审或改判、变更（2020）青22民初8号民事判决第一项，驳回何懿对方泰公司、方泰青海分公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由何懿承担。 事实和理由：1.一审法院认定何懿个人信息错误，属认定事实不清。2.2011年8月6日，谢涛与何懿签订《协议书》时，谢涛并不是案涉工程的前期承包人。方泰青海分公司与谢涛签订《内部承包合同》时间是2011年11月10日。一审法院认定事实错误。谢涛撤场，是因为其无法在2013年10月30日前竣工验收。谢涛所承包的范围为矿部工程，其所退场的项目也是矿部工程。谢涛退场后，何懿于2013年4月16日与方泰青海分公司签订《青海西海煤炭开发有限公司（应为青海省西海煤炭开发有限责任公司，以下简称西海煤炭公司）棚户区改造项目部经济责任制内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），为谢涛退场后未完成的矿部工程，在该承包合同第一条第二项核算方式中明确约定了“由于该工程之前由谢涛负责，谢涛所完成的工程量对应的工程款已经结算给谢涛，乙方对此情况完全知悉且无异议，对于该工程剩余未完成工程由甲乙双方按照本合同的约定执行”。方泰公司提供的支付给谢涛工程款7310606.76元(已扣除刚察县劳动监察大队1813124元)，有何懿的签字予以确认。故一审法院认定何懿矿部工程合同价款23259090元错误。3.何懿陈述“谢涛将工程以2600000的价格卖给了原告”，进一步证实系谢涛的个人行为。谢涛与何懿签订2011年8月6日的《协议书》时，方泰公司与西海煤炭公司尚未签订《建设工程施工合同》，谢涛的行为是个人行为。根据合同相对性原则，本案的合同双方当事人为何懿和谢涛。一审法院认定《承诺》无效，于法无据。方泰公司未将2013年12月13日的《承诺》作为证据向一审法院提供，一审法院违反了不告不理原则，且《承诺》是何懿单方的意思表示，不构成补充协议的效力。本案不存在借用资质的问题。方泰公司通过正常的招投标流程取得西海煤炭公司的工程项目，有中标通知书、合同予以证实。4.一审法院在判决书中表明的案涉的矿部工程的前期承包人为谢涛，系谢涛个人将矿部工程部分转包给何懿的事实。矿部工程分别由：谢涛、何懿、刘晓岚、陈庆兵等人所完成。对于方泰青海分公司与何懿之间的《内部承包合同》如确定为无效，应根据具体情况进行处理。一审法院以合同总价款来认定案涉工程款为23259090元，无事实和法律依据。何懿矿部工程的工程价款仅为15864615元。5.一审法院对方泰公司、方泰青海分公司已经支付何懿的工程款数额25418893.06元，存在错算漏算少算。一审法院所述的“对于201l年、2012年土方开挖协议，是建设工程外的附加工程（已结算440000元），与本案无关，不计入本案工程款内”，方泰公司所提供的凭证中并未有该笔款项。方泰公司提供的第五组证据西海煤炭公司棚户区改造工程付款明细，支付给谢涛工程款7310606.76元(已扣除刚察县劳动监察大队1813124元)，有何懿的签字予以确认。2014年8月12日何懿弃工离场，次日方泰青海分公司组织班组进场施工及何懿弃场后未完成的工程量有施工日记予以印证。2014年度支付凭证中有何懿授权的何钰、何露、刘文俸、施伟伟、吕益彬等人签字确认，且何懿在庭审时也确认上述人员系其授权人员。2013年12月13日出具的《承诺》第4条表明方泰公司2014年度所支付款项是根据何懿的承诺，应确认为是支付给何懿的工程款。对于2015年度的工程款，涉案的矿部工程因何懿不提供施工资料和竣工资料，导致不能进行验收，方泰公司、方泰青海分公司所支付的工程款和维修费用，系合理支付工程款和维修费用，应依法予以确认。一审法院对西海煤炭公司代付的矿部的油料费295702.9元，电费151536元，材料款17580l99.38元遗漏扣除。6.一审法院认定利息错误。造成工期延误和工程量不能结算的过错在于何懿，故本案不应计算利息。7.本案一审法院对诉讼费的处理不当。 何懿辩称，一审判决事实充分，请求维持一审判决。 谢涛未提交书面意见。 何懿向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款8427262.37元；2.判令二被告赔偿原告部分经济损失1643315.79元；3.判令二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年8月6日，谢涛（第三人，案涉工程的前期承包人）与何懿签订协议，将西海煤炭公司棚户区改造项目部分矿部工程转包给何懿。2011年8月17日，方泰公司与西海煤炭公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：矿部新建5栋住宅楼、1座锅炉房及相关室外附属设施；柴达尔矿新建1栋住宅楼及楼前场地硬化；海塔尔矿新建1栋住宅楼及楼前场地硬化等工程设施。总工程合同价款为30800000元，2011年8月6日谢涛与何懿签订协议将矿部5栋住宅楼、矿部锅炉房、矿部场地硬化、矿部附属设施转包给何懿，合同总价款为23259090元。另外，将柴达尔矿、海塔尔矿涉及的新建住宅楼一栋及楼前场地硬化等工程棚户区改造项目承包给他人施工。在合同履行过程中，原工程承包人谢涛因其他原因于2013年4月撤场，由实际施工人何懿与方泰公司和方泰青海分公司直接联系。2013年4月16日，方泰青海分公司与何懿签订《内部承包合同》。2015年6月，何懿承包的矿部工程全部完工已正式投入使用，但未进行验收，双方当事人对工程款也未进行结算。 双方当事人对上述事实无异议。 一审法院认为，关于合同的效力问题，本案中，发包方西海煤炭公司与承包方方泰公司就青海省刚察县棚户区改造项目签订《建设工程施工合同》，2011年8月6日，谢涛与何懿签订协议，将西海煤炭公司棚户区改造项目部分矿部工程转包给何懿。2013年4月16日，方泰青海分公司与何懿签订《内部承包合同》。一审法院认为，方泰公司委托谢涛对案涉工程进行招投标，谢涛又以方泰公司的名义将案涉矿部工程转包给何懿施工。根据谢涛的陈述，其虽与方泰公司签订了《内部承包合同》，但其仅供应了部分材料，并未具体施工，案涉工程由何懿具体施工，且谢涛于2013年4月退场后，方泰公司又与何懿签订了《内部承包合同》。对于双方签订的上述内部承包合同，应属于方泰公司对谢涛以方泰公司名义将工程转包给何懿施工的追认，方泰公司在与何懿签订《内部承包合同》时违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效”的规定，应属无效合同，何懿于2013年12月13日向方泰公司出具的《承诺》作为补充协议，也应属无效。 关于对何懿所承包的总工程款认定的问题，2011年7月28日，方泰公司授权谢涛在青海省刚察县棚户区改造项目中以方泰公司名义处理一切与之有关的事务。2011年8月6日谢涛与何懿签订协议、2011年8月17日谢涛与西海煤炭公司签订《建设工程施工合同》，均为谢涛代表方泰公司签订并签字。一审法院认为，谢涛签订合同的行为应认定是经方泰公司授权的代理行为，产生的法律责任均应由方泰公司承担，谢涛个人不承担因刚察县棚户区改造项目建设施工产生的法律责任。在合同转包、履行过程中谢涛并未组织工程队进行施工，不是本案的实际施工人，其支付的工程款，何懿和方泰公司、方泰青海分公司均认可为合同转让款。对于方泰公司主张刘晓岚的施工项目也包括在何懿承包的工程中，其提交的刘晓岚支取材料款等款项的证据，不足以证明刘晓岚的施工项目即为何懿承包的工程，且方泰公司也未提供刘晓岚的施工工程量在何懿承包的工程中占有量的证据。因此，对方泰公司提出何懿承包的矿部工程由谢涛、何懿、刘晓岚分别施工完成的证据不足，一审法院不予采信。 2011年8月17日，发包方西海煤炭公司与承包方方泰公司就青海省刚察县棚户区改造项目签订《建设工程施工合同》中约定工程内容包括：矿部新建5栋住宅楼、1座锅炉房及相关室外附属设施；柴达尔矿新建1栋住宅楼及楼前场地硬化；海塔尔矿新建1栋住宅楼及楼前场地硬化等工程设施，合同总价款为30800000元。2011年8月6日，谢涛与何懿签订协议，将矿部5栋住宅楼、矿部锅炉房、矿部场地硬化、矿部附属设施以23635249.27元承包给何懿。2011年11月10日，方泰青海分公司与谢涛签订《内部承包合同》是以《建设工程施工合同》中约定全部工程内部承包。2013年4月16日，方泰青海分公司与何懿签订《内部承包合同》以《建设工程施工合同》中约定全部工程内部承包。何懿对所承包的矿部工程款除去柴达尔矿和海塔尔矿的工程款后，矿部工程合同价款应为23259090元。对于该价款，方泰公司、方泰青海分公司虽然庭审中不予认可，但未提交其他证据予以证明，其在答辩中对工程款是否付清、是否超付及提起的反诉中均是以该工程款为依据的，事实上对于该工程款是认可的。因此，案涉总工程款应为23259090元。 关于方泰公司、方泰青海分公司已支付何懿工程款数额如何认定的问题： 1.2011年至2012年已支付工程款数额 方泰公司、方泰青海分公司认为，根据西海煤炭公司棚户区改造工程统计表对账单，2011年至2012年共支付给何懿工程款7310606.76元（不包括刚察县劳动监察大队支付给农民工工资1813124元），何懿经对账后自认在2011年11月25日收到方泰青海分公司拨付的660000元，2012年5月4日收到方泰青海分公司拨付的287000元，2012年6月28日收到方泰青海分公司拨付的521379元，2012年8月14日收到方泰青海分公司拨付的1570000元，2012年9月22日收到方泰青海分公司拨付的1779296元。 一审法院认为，谢涛以方泰公司的名义与西海煤炭公司签订棚户区改造项目，承包的工程包括矿部、海矿、柴矿。矿部工程由何懿负责施工，方泰公司、方泰青海分公司没有证据证明2011年至2012年支付给第三人谢涛的工程款，就是何懿收到的矿部的工程款，也未能确定分别支付给矿部、海矿、柴矿的工程款的具体数额，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故方泰公司、方泰青海分公司认为2011年至2012年共支付给何懿工程款7310606.76元的主张不予支持，其提供的2012年7月19日支付谢涛工程款1000000元无凭证相印证，凭证中2012年7月26日由徐立群领取的1000000元，是建设青海省德令哈市第二中学校舍教学楼工程款，与本案无关，不能作为本案证据使用。对于2011年、2012年土方开挖协议，是建设工程外的附加工程（已结算440000元），与本案无关，不计入本案工程款内。故一审法院认为，方泰公司、方泰青海分公司于2011年至2012年支付给何懿的工程款应认定为4817675元。 2.2013年度支付工程款数额 方泰公司、方泰青海分公司提交的“西海煤炭公司棚户区改造工程”共计支付6294932.99元，对该年度工程款何懿只认可4189942.59元，对支付凭证中有施伟伟签字的款项不予认可。 一审法院认为，方泰公司、方泰青海分公司提供的2013年度对账单经双方核对后有何懿的全权代理人何钰的签字认证，故，2013年度方泰公司、方泰青海分公司支付给何懿工程款应认定为6294932.99元。 3.2014年度支付工程款数额 方泰公司、方泰青海分公司提交的“西海煤炭公司棚户区改造工程”共计支付4174032.75元（4339284.26元-165251.51元=4174032.75元），对该年度工程款何懿认为除了有何露、许洪斌、钟意、刘文俸、蔡力、马光全签字的款项之外，其余人签字的款项均不予认可。经过对账，何懿对以下凭证不予认可：2013年12月15日材料发票39207元、2014年1月8日施伟伟工资75000元、2014年4月30日材料费发票3229.01元、2014年5月22日西海煤电工地5000元、2014年5月26日施伟伟材料款10000元、2014年5月29日施伟伟生活费3000元、2014年6月30日赵芳的管网人工费20000元、2014年6月30日支付张淑娟水泥款29400元、2014年7月8日施伟伟材料款10000元、2014年7月19日施伟伟电缆电器30000元、2014年7月24日材料发票18750元、2014年7月28日马军彩钢违约金200000元、2014年7月29日施伟伟水电暖70000元、2014年8月1日施伟伟地脚线25072元、2014年8月13日施伟伟脚伤医疗费5085元、2014年8月18日施伟伟工资10000元、2014年9月25日支付铲车运费到2014年12月8日发放工资（金额15198元）共计70255元、2014年9月25日马国庆水泥款7400元、2014年9月25日电表款29000元、2014年9月30日材料发票12937.5元、2014年9月30日许总垫付庞和平石材款11500元、2014年许总垫付线缆494700元、2014年10月23日孙国庆绿化14000元、2014年12月1日卫生间隔断15900元、2014年11月5日陕永林资料费10000元、2014年11月25日装订资料费10000元、2014年8月28日西海工资差费6628元、2014年12月18日苏律师诉讼费20000元、12月31日工地维修费10000元。 方泰公司、方泰青海分公司认为，2013年12月15日材料发票39207元、同年4月30日材料费发票3229.01元、5月29日施伟伟生活费3000元、6月30日赵芳的管网人工费20000元、7月24日材料发票18750元、9月30日材料发票12937.5元、9月30日许总垫付庞和平石材款11500元、11月5日陕永林资料费10000元、11月25日装订资料费10000元、8月28日西海工资差费6628元、12月18日苏律师诉讼费20000元、12月31日工地维修10000元，以上共计165251.51元并未计入已支付的工程款中。 一审法院认为，施伟伟签字确认的清单140072元、张淑娟支付的水泥款29400元、2014年5月26日施伟伟材料款10000元、2014年7月28日马军彩钢违约金200000元均由何懿认可的许洪斌、刘文俸、何露签字确认，何懿也予以认可，对于施伟伟受伤药费及其工资90085元，因施伟伟在何懿承包的矿部工作，对其确认的清单许洪斌、刘文俸予以认可，故以上费用应当从2014年欠付的工程款中予以扣除，何懿不予认可的理由不能成立，不予支持。对于2014年9月25日支付铲车运费到2014年12月8日发放工资金额15198元，共计70255元，何懿认为没有自己工作人员的签字，对其不予认可。对于吕益彬的人工工资及2014年7月28日至2014年9月30日支付凭证第一页共计69751元，有许洪斌签字确认，对于2014年9月8日前的付款，刘文俸也签字确认，但对于2014年9月25日支付铲车运费至2014年12月8日发放工资金额15198元，共计70255元没有原告方的签字确认，且该几笔款由被告方自行制作，无其他证据相互印证，一审法院不予认定。2014年9月25日马国庆水泥款7400元、同年9月25日电表款29000元、许总垫付线缆494700元、10月23日孙国庆绿化14000元、12月1日卫生间隔断15900元，何懿不予认可，认为这几笔款项均为其离场后支付的，与自己的工程款无关。一审法院认为，该几笔款项为何懿离场后支付，何懿不予认可，方泰公司、方泰青海分公司没有提供其他证据相互印证，故对该几笔款项不予认定。对何懿提出的该年度未支付过工程款的主张不予支持。综上，2014年的工程款应认定为3542777.75元（4174032.75元－70255元-7400元-29000元-494700元-14000元-15900元＝3542777.75元）。 4.2015年度支付工程款数额 对于2015年度的工程款，方泰公司、方泰青海分公司提交了“西海煤炭公司棚户区改造工程”，共计支付1115936.28元，认为该款为维修款，应从总工程款中扣除。何懿认为对该年度工程款不予认可，认为其已经完工退场，工程已经交付使用，无维修项目，没有支付过工程款。对于未完的工程，何懿自认有752529.38元工程量。 一审法院认为，方泰公司、方泰青海分公司对该款项的主张证据不足，不能认定为何懿所承包的工程款。但何懿自认未完工程量有752529.38元应予认定，应从总工程款中予以扣除。 5.对于方泰公司、方泰青海分公司主张的西海煤炭公司通过刚察劳动监察大队垫付何懿承包工程的农民工工资款4318126元，何懿对此予以认可，对此应予确认，应从总工程款中予以扣除。 综上，一审法院认为，方泰公司、方泰青海分公司已支付何懿工程款为：2011年至2012年已支付工程款数额4817675元、2013年度支付工程款数额6294932.99元、2014年度支付工程款数额3542777.75元、刚察劳动监察大队垫付何懿承包工程的农民工工资款4318126元、2015年度支付工程款数额752529.38元，以上共计已支付19726041.12元。 方泰公司、方泰青海分公司欠付何懿工程款为：总工程款23259090元扣除方泰公司、方泰青海分公司已支付何懿工程款19726041.12元，欠付工程款为3533048.88元。 关于欠付工程款的利息问题，何懿请求支付欠付工程款应在银行同期贷款利率上浮30%予以赔偿。计息时间为2015年6月1日至2017年8月15日，欠付工程款8131764元为基数，共计利息为1643315.79元，但何懿未提交任何证据。方泰公司、方泰青海分公司认为，2014年8月12日何懿已经弃场离开，工程款已经超付，不存在欠付，故不应支付利息。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，何懿请求支付欠付工程款利息合法，应予支持，但依该条规定，利息只能以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，无上浮30%的依据。故计息时间应从2015年6月1日矿部工程全部完工正式投入使用时起算至2017年8月15日何懿首次起诉为止，共计806天，分期计算利息为376834.51元（2015年6月1日至2015年6月27日3533048.88元×27天×0.00015068＝14373.71元；2015年6月28日至2015年8月25日3533048.88元×59天×0.00014384＝29983.43元；2015年8月26日至2015年10月23日3533048.88元×59天×0.00013699＝28555.54元；2015年10月24日至2017年8月15日3533048.88元×661天×0.00013014＝303921.83元），双方对此均未提出异议，对此应予确认。 综上，一审法院认为，方泰公司与何懿签订《内部承包合同》时违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效”的规定，应属无效合同，合同虽无效，但何懿作为青海省刚察县棚户区改造项目建设工程施工矿部新建5栋住宅楼、1座锅炉房及相关室外附属设施的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定请求转包人、发包人依法支付工程价款，转包方方泰公司、方泰青海分公司应依据合同支付剩余工程价款并承担相应利息。方泰公司、方泰青海分公司主张工程价款已经超付的抗辩理由因提交的证据不足以证明，不能成立。本案中，方泰公司委托谢涛对案涉工程进行招投标，谢涛又以方泰公司的名义将案涉工程转包给何懿施工，故第三人谢涛不是承担责任的主体。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、方泰公司、方泰青海分公司支付何懿剩余工程款3533048.88元及该工程款产生的利息376834.51元，共计3909883.39元。于本判决生效后三十日内一次付清；二、驳回何懿的其他诉讼请求。案件受理费82223.5元，由何懿负担32223.5元，方泰公司、方泰青海分公司负担50000元。 二审审理中，本院依方泰公司、方泰青海分公司的申请调取了青海省刚察县人民法院（2016）青2224民初63号案卷中2011-2012年西海煤炭公司棚户区改造工程付款明细的原件。 何懿质证认为，对其签名的真实性认可，其他的字不是自己所写，该证据所涉款项系三个项目的工程款，其仅拿到其中一部分款项。 本院对上述证据认证如下：因何懿对该份证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以认定，对于该证据能否认定为2011年-2012年方泰公司的已付款的问题，本院在争议焦点中具体进行分析认定。 二审经审理查明，2011年7月8日，方泰公司与谢涛签订《法定代表授权书》，约定“谢涛为本公司的合法代理人，就项目的XHMT（PTJ）-2011-01西海煤炭公司棚户区改造项目标书进行投标及合同的签订，并以本公司名义处理一切与之有关的事务。” 2011年8月6日，谢涛与何懿签订协议，将西海煤炭公司棚户区改造项目部分矿部工程转包给何懿。 2011年8月17日，方泰公司与西海煤炭公司签订《建设工程施工合同》。 2011年11月10日，方泰青海分公司与谢涛签订《内部承包合同》。 2013年4月16日，方泰青海分公司与何懿签订《内部承包合同》，约定：“乙方按2011年8月17日甲方与西海煤炭公司签订的《建设工程施工承包合同》（应为《建设工程施工合同》）及2011年11月10日签订的补充协议等约定的范围和内容及要求，对全部工程项目内部承包。”“由于该工程之前由谢涛负责，谢涛所完成的工程量对应的工程款已经结算给谢涛，乙方对此情况完全知悉且无异议，对于该工程剩余未完工程由甲乙双方按照本合同的预定约定执行。” 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院对本案争议焦点综合分析认定如下： 一、关于《西海煤炭公司棚户区改造项目部经济责任内部承包合同》的性质及效力的问题 本院认为，本案中，方泰公司委托谢涛对案涉工程进行招投标，而谢涛将案涉矿部工程转包给何懿施工。此后，方泰青海分公司与谢涛签订了《内部承包合同》，约定由谢涛对西海煤炭公司棚户区改造项目的全部工程实际施工。但根据谢涛陈述，其虽与方泰公司签订了《内部承包合同》，但其仅供应了部分材料，未具体施工，案涉工程由何懿具体施工，故在谢涛退场前，矿部工程的实际施工人应为何懿。谢涛于2013年4月退场后，方泰公司又与何懿签订了《内部承包合同》，并约定：“乙方按2011年8月17日甲方与西海煤炭公司签订的《建设工程施工承包合同》（应为《建设工程施工合同》）及2011年11月10日签订的补充协议等约定的范围和内容及要求，对全部工程项目内部承包。”“由于该工程之前由谢涛负责，谢涛所完成的工程量对应的工程款已经结算给谢涛，乙方对此情况完全知悉且无异议，对于该工程剩余未完工程由甲乙双方按照本合同的预定约定执行。”即方泰公司与何懿签订的《内部承包合同》的施工内容，与此前方泰公司和谢涛签订的《内部承包合同》的施工内容一致，方泰公司已实际认可案涉工程由何懿进行实际施工的事实，故方泰公司与何懿签订的《内部承包合同》应为转包合同，系无效合同。 另外，方泰公司、方泰青海分公司上诉提出，2013年12月13日的《承诺》未作为证据向一审法院提供，一审法院违反了不告不理的原则。本院认为，从一审庭审笔录可知，方泰公司、方泰青海分公司未在一审庭审中提交上述证据，上述证据更未经过举证质证的程序，一审法院直接依职权对上述《承诺》的效力进行认定，确有不当，对此应予纠正。 二、关于总工程款数额的认定问题 本院认为，西海煤炭公司与方泰公司签订的《建设工程施工合同》的附件1《承包人承揽工程项目一览表》中，已明确注明矿部工程的工程款总计23259090元。方泰公司、方泰青海分公司上诉提出，一审法院认定的总工程款错误，并提出矿部工程实际由谢涛、何懿、刘晓岚、陈庆兵等人完成。本院认为，关于涉及谢涛的款项，方泰公司、方泰青海分公司认为其已在2011-2012年支付给谢涛，并要求计算为已付款，关于所谓刘晓岚、陈庆兵的款项，方泰公司、方泰青海分公司在其提交的已付款明细中亦有涉及，何懿亦认可存在未完工程，故方泰公司、方泰青海分公司提出的上述问题，应在是否认定为已付款，或者是否认定为未完工程，是否予以扣减的问题中分别进行认定。故一审法院认定的工程款总额并无不当。 三、关于已付款及未完工程价款的认定问题 （一）关于2011年-2012年已付款的认定问题 2013年4月16日，方泰青海分公司作为甲方与乙方何懿签订的《内部承包合同》，约定：“乙方按2011年8月17日甲方与西海煤炭公司签订的《建设工程施工承包合同》（应为《建设工程施工合同》）及2011年11月10日签订的补充协议等约定的范围和内容及要求，对全部工程项目内部承包。”“由于该工程之前由谢涛负责，谢涛所完成的工程量对应的工程款已经结算给谢涛，乙方对此情况完全知悉且无异议，对于该工程剩余未完工程由甲乙双方按照本合同的预定约定执行。”而西海煤炭公司与方泰公司于2011年8月17日签订的《建设工程施工合同》约定：“工程内容：棚户区改造项目：矿部新建五栋住宅楼、一座锅炉房及相关室外附属设施；柴达尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化；海塔尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化等工程施工（详见青海省土木建筑设计有限公司设计的施工图纸）。”可见，2013年4月16日，方泰青海分公司与何懿签订《内部承包合同》实际上是约定了由何懿对矿部、柴达尔矿、海塔尔矿这三部分工程的承包，方泰公司主张其于2011年-2012年向谢涛支付的7310606.76元已经何懿签字确认，但何懿签字的表格名称亦为《西海煤炭公司棚户区改造工程》，结合《内部承包合同》约定系对《建设工程施工合同》全部工程项目内部承包，故何懿签字的此张表格，虽为方泰公司向谢涛支付的2011年-2012年的款项，但应为矿部、柴达尔矿、海塔尔矿这三部分工程的款项，且谢涛在本院（2020）青民终150号案庭审中，认可其收到款项后，对以上三部分工程所涉款项进行了分摊，并分别进行了支付，综上，方泰公司主张以上述其向谢涛支付款项的表格来认定为向何懿支付的2011年-2012年矿部工程款的上诉理由不能成立。 何懿提交的《西海煤炭公司付款证书》付款证书记载矿部、柴达尔矿、海塔尔矿三个项目的工程款审批数额为： 2011年11月2370000元； 2012年5月1480000元（但根据何懿提交的由方泰青海分公司盖章、柴达尔矿项目负责人签字、海塔尔矿项目负责人签字的《收款证明》中关于“因西海煤炭公司4月预计拨款1480000元，实拨700000元。经矿部、柴达尔、海塔尔三家协商按报款比例分配〈矿部287000元、柴达尔294000元、海塔尔119000元〉”的记载，实际收到款项为700000元）； 2012年6月2900000元； 2012年7月1904615元； 2012年9月2400000元， 以上共计10274615元。 而根据方泰公司提交的其于2011年-2012年向谢涛支付的明细表可知，方泰公司在此期间向谢涛支付7310606.76元，即方泰公司向谢涛支付的款项与西海煤炭公司对上述三个项目的审批数额存在差距，即无法认定方泰公司系根据西海煤炭公司审批的工程款数额向谢涛支付，而何懿认可的收款金额亦非其提交的《西海煤炭公司付款证书》中的金额，且在本院（2020）青民终150号案庭审中，西海煤炭公司亦认可付款证书所列时间并非付款时间。故矿部项目的收款亦无法通过付款证书所载矿部的审批金额进行认定。本院认为，在方泰公司提交的证据无法认定其2011年-2012年支付矿部工程款的数额时，方泰公司应承担举证不能的责任，该年度已付款只能以何懿认可的数额进行认定。何懿自认其于2011年11月收到矿部工程款660000元（不包含土方款30万元，方泰公司亦认可何懿未在本案主张土方款项）、2012年5月收到287000元、2012年6月收到521379元、2012年8月收到1570000元、2012年9月收到1779296元（不包含何懿证据目录中所列的2012年10月收到181059.9元，何懿提交的该款项所对应付款证书时间为2013年10月，故该笔收款不计入2011年-2012年收款），以上共计4817675元。综上，矿部项目2011年-2012年收到的已付款应认定为4817675元。方泰公司、方泰青海分公司此节上诉理由不能成立，应予驳回。 （二）关于2013年已付款的认定问题 关于2013年的已付款，因何懿代理人何钰已对该款项签字确认，故该年度付款仍认定为一审判决所认定的6294932.99元。 （三）关于2014年已付款的认定问题 一审中，方泰公司提交的“西海煤炭公司棚户区改造工程”共计支付4174032.75元（4339284.26元-165251.51元=4174032.75元）。方泰公司认为一审判决未予认定以下款项错误，对此，本院逐一进行分析认定： 1.2014年9月25日支付铲车运费至2014年12月8日发放工资金额15198元，共计70255元的认定问题。 关于一审判决中所列的以上费用，实际应为方泰公司主张吕工（吕益彬）支出费用列表中的金额，一审判决未认定的款项及该款项在表格中的序号为： （22）2014年9月25日支付铲车运费2000元； （23）2014年9月25日支付马吉海处理翻车事故950元； （24）2014年9月24日扫把48元； （25）2014年9月22日福建水电班卸材料400元； （26）2014年9月20日福建水电班卸材料500元； （27）2014年9月23日购沙子2400元； （28）2014年9月23日零星材料108元； （29）2014年9月23日塑料、烟120元； （30）2014年9月19日细沙1800元； （31）2014年9月24日批工程包车300元； （32）2014年10月7日电胶布30元； （33）2014年10月1日付陈伟文铲车租金10000元； （34）2014年9月25日付庞和平铺台阶费400元； （35）2014年10月5日付焊锅炉人工工资120元； （37）2014年10月11日水电班卸水泥60元； （38）2014年10月19日铲车填土300元； （39）2014年11月3日水电班打扫卫生、焊盖板1000元； （40）2014年10月21日挖机工地平场7820元； （41）2014年10月16日铲车填土1600元； （42）2014年10月27日购扫把、拖布39元； （43）2014年9月16日购尺杆、电线等368元； （44）2014年10月19日购罗丝（应为螺丝）、弯头等754元； （45）2014年10月15日购弯头等195元； （47）2014年9月1日马吉海借支3000元； （48）2014年10月7日1#楼台阶铺花岗结算单11903元； （49）2014年10月9日用孙部长车加油去质检站630元； （50）2014年10月5日吕益彬、郭菊生伙食费1500元； （51）2014年11月1日热水-西宁来回车费232元； （52）2014年11月9日购水泥、运输费3200元； （53）2014年11月25日去黄河装订竣工图、彩钢窗厂打车费200元； （54）2014年12月11日去刚察人工工资协调会住宿费用140元； （55）2014年12月10日去刚察人工工资协调会车费700元； （56）2014年12月4日零星采购521元； （57）2014年12月5日西宁-热水车费47元； （58）2014年12月5日招待费1672元； （59）2014年12月8日发放工资15198元， 以上共计70255元。另，该表格中一审判决已经认定为已付款的（1）-（21）项共计69751元。该表格中款项总额为140006元（一审判决已认定的69751元+一审判决未认定的70255元）。 方泰公司向一审法院提交《付款情况汇总说明》，对上述款项作出如下说明：“吕益彬从我方借支工程款154000元用于购买材料和支付人工工资，吕益彬已向原告由许洪斌、刘文俸进行报账（提供抬头为：吕工的三份清单），许洪斌仅对吕益彬所申报的开支15705元未确认，经许洪斌、刘文俸逐笔核对打勾确认金额140006元。” 本院认为，方泰公司一审提交的涉及140006元的《吕工》的三张表格，许洪斌在第一页签字，并备注“以上白条吕工经手人现已对清，属实：许洪斌，1月28日”“以上条款9月8日以前刘（文）俸在场都确认！”在同日，许洪斌在另一张支付吕工合计154000元表格上确认“以上材料人工工资已确认，许洪斌，2015年1月28日”“9月8日以前的账刘（文）俸确认”“支付140006元”“未确认：15705元，许洪斌”。可见，许洪斌对吕益彬从方泰公司收款154000元的事实认可，亦对吕益彬支出的140006元认可。若如何懿所认为的，其对140006元中的70255元不予认可，但其又对有许洪斌等签字的款项认可，而许洪斌在另一张支付吕工合计154000元表格上亦签字确认，则该154000元是否又单独计算为已付款。故对上述140006元的认定问题，不能简单以一张单据中的签字来进行认定，应结合许洪斌同一天签字确认的其他单据进行综合认定。综上，何懿未认可且一审判决未认定的上述70255元，应与一审判决认定的69751元，共计140006元，一并认定为方泰公司2014年的已付款。 2.2014年9月25日马国庆水泥款7400元、同年9月25日电表款29000元、许总垫付线缆494700元、10月23日孙国庆绿化14000元、12月1日卫生间隔断15900元的认定问题。 本院认为，关于2014年9月25日马国庆水泥款7400元、同年9月25日电表款29000元、许总垫付线缆494700元，因方泰公司所涉项目为矿部、柴达尔矿、海塔尔矿三个项目，而上述款项支付无法看出系因矿部工程而支出，且配电箱亦备注为“方泰青海分公司西海煤炭公司项目部”，且许洪斌于2015年1月28日对款项进行对账时，并未在上述单据上签字确认，故上述款项不足以认定为矿部工程的已付款。 关于10月23日孙国庆绿化14000元，许洪斌在2015年1月28日对账时，其并未对该笔款项进行确认，而方泰公司亦未向本院提交证据证明其曾在许洪斌对账时曾出示该笔款项的支出凭证并要求许洪斌确认的证据，故该笔款项不足以认定为矿部工程的已付款。 关于12月1日卫生间隔断15900元，因许洪斌于2015年1月28日对该笔款项签字确认，故该笔款项应认定为矿部工程的已付款。 综上，2014年的已付款应为：一审判决已认定的已付款3542777.75元+一审判决未认定的“2014年9月25日支付铲车运费至2014年12月8日发放工资金额15198元，共计70255元”+12月1日卫生间隔断15900元=3628932.75元。 （四）未完工程的工程款数额认定问题 关于未完工程，方泰公司认为何懿于2014年8月退场，其有大量工程未施工完毕，方泰公司将剩余工程交由他人施工。关于未完工程具体有哪些以及工程量如何确定，方泰公司认为应以施工日志为准。但方泰公司提交的所谓施工日志，系在白纸上书写，无记录人员签字，亦无施工负责人签字，更无监理人员的签字确认，且何懿对该证据的真实性亦不认可，故该证据不应作为认定未完工程范围及工程量的依据。而在本案审理中，方泰公司陈述其与后续施工人员未签订合同，亦未进行结算，无法给出关于未完工程的具体工程量及工程款数额。本院认为，何懿作为矿部工程的实际施工人，负责矿部工程的全部施工，方泰公司作为承包人，其认为实际施工人中途退场，故其应在实际施工人退场时或退场后，积极与实际施工人确定实际施工人已完工程量及未完工程量，亦应与后续施工人员签订相关施工合同或协议，确定后续施工人员施工范围及工程量，现因方泰公司的消极作为导致案涉工程的未完工程量及价款无法确定，承包人方泰公司对此应承担举证不能的责任。在本案中，何懿认可存在未完工程，亦同意扣减款项。但何懿在本案多次审理中，其关于扣减数额的陈述并不一致：青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初12号民事判决记载：“何懿在庭审中也认可其在矿部的施工过程中，对室外电路、管网、粉刷等部分工程量未予施工”，本院（2019）青民终26号案庭审时，何懿陈述：“外电路还存在一部分未完工程、3号楼的粉刷未完成，其他没有了”“2014年8月13日之后只有一审查明的事实部分未完成，已经同意扣除了796415元，已经算在了已付工程款中进行了扣除。我已经同意未做的工程扣除667764元”，青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初8号案审理中，何懿又自认未完工程价款为752529.38元，在本次一审审理中，何懿仍认可未完工程应扣除752529.38元。二审庭审中，本院向何懿询问其第一次庭审认可扣除796415元，为何在此后又认为扣除752529.38元的问题时，何懿回答：“一审法院减4万，所以是75万”。但对于何懿所述其自认应扣减796415元，但人民法院认为仅应扣减752529.38元的问题，并无相关证据或笔录印证。故对于未完工程款的扣减，应以何懿第一次认可的796415元予以扣减，此外，2014年的已付款中，对于方泰公司主张的未完工程付款，何懿施工人员许洪斌等人于2015年1月28日签字确认的材料费、人工工资等亦已认定为已付款，其中涉及何懿退场后产生的该部分费用实际亦为未完工程的款项进行了扣除。 （五）关于2015年已付款的认定问题 方泰公司认为，2015年的款项主要涉及部分未完工程的人工工资和材料费，以及维修费用。本院认为，方泰公司提交的付款明细共涉及1115936.28元，其中，绝大部分为维修费用及维修人员工资。故对于方泰公司主张的该年度的未完工程，因在前述未完工程款项已经进行了扣除，2014年亦扣除了经何懿施工人员签字确认的所谓未完工程的材料费及人工工资等，且本年度所谓未完工程款项无何懿施工人员签字确认，综上，对于该年度所谓未完工程款项不再进行扣除。 对于方泰公司主张的维修费用，在本院（2020）青民终150号案件庭审中，本院询问方泰公司是否通知何懿进行维修，方泰公司回答：“通知了，只有电话通知。”因方泰公司未向本院提交短信或微信信息以证明其曾通知何懿维修而何懿拒绝维修的事实，亦无法证实其向何懿告知如何懿不进行维修，其将交由第三方维修并由何懿承担相关费用的事实，故方泰公司应对此承担举证不能的责任。对于方泰公司主张的维修费用，不应予以支持。 方泰公司主张的该年度费用中，有备注为“2014年7月-8月施伟伟2015年11月5日拿来清单”，涉及2014年7月-8月的施伟伟话费、打车费、住宿费，以及材料费、运费、地脚线费用，共计37443.5元，但在2014年的已付款的认定中，涉及施伟伟2014年的相关费用，其中亦涉及施伟伟2014年7月、8月支出，对上述款项已经进行认定，而方泰公司未向本院证明此处涉及的2014年7月、8月费用共计37443.5元，不包含在前述已经认定的2014年的款项中，故对涉及施伟伟在2014年7月-8月期间产生的上述款项不应再进行认定。 此外，从方泰公司一审提交证据来看，其中还涉及部分医疗费、诉讼费等费用，对于医疗费，方泰公司提交的证据不能证明系因何懿的行为产生，对于诉讼费，不能认定为工程款的已付款，故对上述费用亦不予支持。 （六）关于刚察县劳动监察大队代付的农民工工资认定问题 对于刚察劳动监察大队垫付何懿承包工程的农民工工资款4318126元，各方均未对此提出上诉，应以一审判决认定的数额4318126元予以认定。 （七）关于电费、油料费、代付材料款的认定问题 青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初12号案件庭审中，方泰公司抗辩电费151536元、油料费295702.9元应予扣除时，何懿表示：“我方全部认可。”方泰公司抗辩代付材料款1758019.38元应予扣除时，何懿表示：“对641319.38元当中认可441319.38元，对805490元不认可，因为我方就是不知情。其余的我方都认可。”而在本次一审庭审中，何懿对其中的一笔，即2014年6月5日西海煤炭公司代付的窗户款641319.38元认可，而该款项一审法院并未扣除。综上，因何懿除对805490元不予认可外，对其余款项均认可，故对于电费151536元、油料费295702.9元、代付材料款952529.38元（1758019.38元-805490元）予以扣减。 对于何懿不认可的805490元，方泰公司提交2014年9月28日委托西海煤炭公司付款的《委托书》载明：“现申请委托贵公司直接支付给韩占云商砼站工程款805490元为谢。”关于此费用，该笔费用既然在2014年9月就已经产生，方泰公司应在2015年1月28日许洪斌等人核对款项支出时，要求其核对，且方泰公司未向本院提交证据证明其曾要求对方确认的事实，而方泰公司如要求何懿方确认款项支出，应将每笔需要由其确认的款项制作成表，并由何懿方即许洪斌等人逐一核对确认，但因方泰公司自身管理混乱，其未能提交上述证据，故方泰公司应对此承担举证不能的责任。 综上，对于电费151536元、油料费295702.9元、代付材料款952529.38元应在欠付工程款中予以扣减。 综上所述，方泰公司欠付工程款数额为：总工程款23259090元-未完工程款796415元-2011年、2012年已付工程款4817675元-2013年已付工程款6294932.99元-2014年已付工程款及部分未完工程款3628932.75元-刚察县劳动监察大队支付的农民工工资4318126元-电费151536元-油料费295702.9元-代付材料款952529.38元=2003240元。 四、关于欠付工程款利息的认定问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。该司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2015年6月1日投入使用，何懿主张自此开始计算工程款利息，并主张至其第一次起诉之日2017年8月15日，对此部分利息应予认定，一审判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算亦无不当。综上，欠付工程款利息应以欠付工程款2003240元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月1日计算至2017年8月15日。 综上所述，方泰公司、方泰青海分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民初8号民事判决第二项：驳回何懿的其他诉讼请求； 二、变更青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民初8号民事判决第一项为：方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司自本判决生效后三十日内向何懿支付工程款2003240元及利息（以2003240元为基数，自2015年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年8月15日）； 三、驳回何懿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82223.5元，由何懿负担59397.6元，方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司共同负担22825.9元。 二审案件受理费38079.07元，由何懿负担13253.15元，方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司共同负担24825.92元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 伦 审 判 员  李 云 审 判 员  王依沙 二〇二一年六月二十二日 法官助理  范中瑄 书 记 员  秦玉琴