宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终456号 上诉人（原审原告）：吴某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：陈某，北京德恒（天津）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市净美环卫绿化有限公司。 法定代表人：胡某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某1、王某2，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人吴某因与被上诉人中卫市净美环卫绿化有限公司（以下简称环卫公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人吴某的委托诉讼代理人陈某，被上诉人环卫公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴某上诉请求：1.依法撤销原审判决,支持吴某上诉请求；2.确认吴某与环卫公司自2015年11月11日至2020年4月25日期间存在劳动关系；3.请求依法判决2015年12月11日至2016年11月11日环卫公司向吴某支付二倍工资，应补偿金额为24800元；4.请求依法判决环卫公司向吴某补偿2015年3月25日至2020年4月25日期间的加班费共计97804元；5.请求依法判决环卫公司向吴某支付经济补偿金共计13000元。 事实及理由：（一）一审法院事实认定错误。一审法院认为：“2015年4月至11月期间，被告按月向原告发放工资（含节日及双休日加班费），其中：4月至7月期间，实发月工资1990元，8月至11月期间，实发月工资2190元。吴某认为此处一审法院认定事实有误，根据环卫公司在一审时提交的证据《2015年4月至2020年4月工资表》显示，吴某在2015年4月至11月期间基本工资为1300元，7.4元/小时，每月出勤天数为30天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依照该条法律，吴某工作日加班费为11.1元/小时，休息日加班费为14.8元/小时，法定休假日加班费为22.2元/小时。2015年4月吴某工作21天，每天加班超过3.5小时，休息日共8天，每天工作11.5小时，法定节假日1天，每天工作11.5小时；2015年4月实际加班费应为2432.75元；2015年5月吴某工作日20天，每天加班超过5小时，休息共10天，每天工作13小时，法定节假日1天，每天工作13小时；2015年5月实际加班费应为3322.6元；2015年6月吴某工作21天，每天加班超过5小时，休息共8天，每天工作13小时，法定节假日1天，每天工作13小时；2015年6月实际加班费应为2993.3元；2015年7月吴某工作23天，每天加班超过5小时，休息共8天，每天工作13小时；2015年7月实际加班费应为2815.7元；2015年8月吴某工作21天，每天加班超过5小时，休息共10天，每天工作13小时；2015年8月实际加班费应为3089.5元；2015年9月吴某工作21日，每天加班超过5小时，休息共8天，每天工作13小时，法定节假日1天，每天工作13小时；2015年9月实际加班费应为2993.3元；2015年10月吴某工作19天，每天加班超过3.5小时，休息共6天，每天工作11.5小时，法定节假日6天，每天工作11.5小时；2015年10月实际加班费应为3291.15元；2015年11月吴某工作21天，每天加班超过3.5小时，休息共9天，每天工作11.5小时；2015年11月实际加班费应为2347.65元。综上，2015年4月至11月期间，环卫公司应当支付吴某加班费共计23285.95元，而按照一审法院的认定环卫公司在此期间总共只支付了6320元的加班费，因此一审法院认为：“2015年4月至11月期间，被告按月向原告发放工资（含节日及双休日加班费）”的说法有误，一审法院在掌握了充分的证据，也了解了事实之后，依然没有依法做出公正的判决。一审法院认为：“关于原告主张被告支付加班费的诉求，因原告对加班时间等相关具体事实未能提交充分有效证据予以证实且被告在双方劳动关系存续期间按月向原告支付的工资中已包含加班费，故该诉求不能成立，不予支持。”吴某认为，根据一审时吴某提交的证据：《公厕卫生保洁管理考核细则一份》（证据3）、考勤纪录一份（证据4）、（2020）卫证字第1611号公证书一份（证据5）完全可以证明加班时间和加班事实的存在，而一审法院对以上三份重要证据只字未提，证据采纳不充分，因此导致事实认定错误。且根据上一条描述一审环卫公司在双方劳动关系存续期间并没有按月足额支付吴某加班费，理由此处不再赘述。（二）一审法院法律适用错误。1、一审法院认为：“根据原告出生日期，其工作至2015年11月10日即已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’规定，双方之间的劳动关系自此即已终止。原告主张确认双方自2015年3月25日至2020年4月25日期间存在劳动关系的诉求部分成立。”吴某认为按照一审法院适用的条例，自吴某2015年3月25日与环卫公司建立了事实上的劳动关系后，到2015年11月10日吴某达到法定退休年龄后，双方的劳动合同即行终止。但旧的劳动合同终止后，双方并没有就此解除劳动关系，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，双方新的劳动关系自2015年11月11日起又重新建立，直至2020年4月25日环卫公司以超龄为由主张解除劳动关系止。翻遍我国现行的所有法律法规，除了《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”外，并没有一条法律或法规禁止年满50周岁的人继续参加工作，也没有任何规定表明年满50周岁的人继续参加工作就不再受劳动法的保护。因此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条之规定即认定吴某与环卫公司2015年11月11日至2020年4月25日之间的劳动关系不存在，属于法律适用错误。一审法院认为：“关于原告主张被告向其支付经济补偿金的诉求，经查，被告系在双方因原告达到法定退休年龄而劳动关系终止后将原告辞退，此种情形不属于用人单位应支付经济补偿金的范围，故该项诉求不能成立，不予支持。”吴某认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案即属于此类无固定期限劳动合同。鉴于吴某自2021年1月才开始依法享受基本养老保险待遇。因此，自2015年11月11日吴某和环卫公司建立了新的劳动关系起，至2020年4月25日环卫公司通知辞退吴某止，法定的劳动合同终止情形并没有出现，环卫公司属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，一审法院适用法律错误导致认定双方劳动关系终止而不支持环卫公司支付赔偿金的判决为错误判决，希望二审法院能够以事实为依据，以法律为准绳，还吴某一个公道。并请求依法认定吴某于2016年2月23日所签署的《承诺书》无效,认定吴某与环卫公司于2019年12月25日签署的《劳务雇佣协议》无效。 环卫公司答辩称：（一）吴某离职前与环卫公司之间形成劳务关系而非劳动关系。吴某出生日期为1965年11月10日，2015年3月25日入职时已近50周岁，《劳动合同法》第四十四条将“法律、行政法规规定的其他情形”作为劳动合同终止的条件之一。《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该情形属于“法律、行政法规规定的其他情形”中的“行政法规规定的其他情形”，属强制性规定。退休年龄法定，不可作随意调整，达到法定退休年龄吴某与环卫公司之间的劳动合同当然终止。因此，即便计算劳动关系，根据吴某年龄，也仅为2015年3月25日至2015年11月10日期间形成劳动关系，此后因超出法定退休年龄，自2015年11月11日起所提供劳务所得报酬应为劳务报酬，环卫公司与吴某之间的争议应该适用民法相关法律规定进行调整，而非劳动法律、法规进行调整。（二）吴某对已达到法定退休年龄、双方之间形成劳务关系明知且认可。环卫公司已多次通知吴某与其解除劳务关系，但因吴某多次申请并承诺，明确表示自己已满50周岁，但因家庭困难申请在环卫公司工作，环卫公司才认可吴某继续工作，吴某已明知无法与环卫公司形成劳动关系，但依然申请在环卫公司上班，应当视为双方成立劳务关系，不能认定2015年11月10日之后吴某所提供劳务仍系双方劳动关系的延续。（三）环卫公司向吴某发放工资中已包含节假日及加班工资，吴某主张无事实依据。根据环卫公司提供2015年3月-2020年4月工资单，环卫公司向吴某发放工资中已包含基本工资、岗位工资（含加班工资、节日及双休日）等，吴某主张无事实依据，应当予以驳回。（四）吴某主张加班工资、经济补偿金已过诉讼时效，应当驳回。一审时，环卫公司已向法院提供相应工资表，向吴某支付工资中包含了加班费，吴某对于加班费的主张无事实与法律依据。吴某与环卫公司形成劳动关系的时间仅为2015年3月至2015年10月，距今已过5年之久，超出法律规定一年诉讼时效，应予以驳回。 吴某向一审法院起诉请求：1.确认吴某与环卫公司自2015年3月25日至2020年4月25日期间存在劳动关系；2.判令环卫公司支付吴某加班费160849.92元；3.判令环卫公司支付吴某经济补偿金13409.94元（2438.17元／月×5.5个月）。 一审法院认定事实：2015年3月25日，吴某到环卫公司从事公厕保洁工作。同年4月至11月期间，环卫公司按月向吴某发放工资（含节日及双休日加班费），其中：4月至7月期间，实发月工资1990元，8月至11月期间，实发月工资2190元。2020年4月10日，环卫公司通知吴某解除双方劳务雇佣协议。 一审法院认为，吴某系2015年3月25日到环卫公司工作，环卫公司已当庭认可，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，双方应自2015年3月25日起建立劳动关系。根据吴某出生日期，其工作至2015年11月10日即已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”规定，双方之间的劳动关系自此即已终止，故吴某主张确认双方自2015年3月25日至2020年4月25日期间存在劳动关系的诉求部分成立，部分予以支持。关于吴某主张环卫公司支付加班费的诉求，因吴某对加班时间等相关具体事实未能提交充分有效证据予以证实，且环卫公司在双方劳动关系存续期间按月向吴某支付的工资中已包含加班费，故该项诉求不能成立，不予支持。关于吴某主张环卫公司向其支付经济补偿金的诉求，经查，环卫公司系在双方因吴某达到法定退休年龄而劳动关系终止后将吴某辞退，此种情形不属于用人单位应支付经济补偿金的范围，故该项诉求不能成立，不予支持。至于环卫公司辩称吴某的主张已超过诉讼时效的意见，经查，吴某系在2020年4月被辞退后与环卫公司产生争议，吴某在此后一年内主张权利不违反诉讼时效规定，故该意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：（一）吴某与环卫公司自2015年3月25日至2015年11月10日期间存在劳动关系；（二）驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴某负担。 二审期间，吴某向本院提交以下的证据：养老金收入证明1份，证实吴某于2020年12月31日方达到退休要求，办理退休手续，由此证明环卫公司所杜撰50岁退休年龄适用吴某没有事实和法律依据。 环卫公司质证认为：对该证据的合法性不予认可，该证据虽加盖中卫市社会保险管理中心印章，但无经办人签字，证据形式不合法，吴某自2021年5月开始享受养老金，不代表其自2021年5月份退休。 二审期间，环卫公司未向本院提交新的证据。 本院对吴某提交的证据认证如下：该证据与《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定不符，达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满60周岁、女年满50周岁应该退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从以上规定中可以看出，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，无论其是否享受养老保险待遇。本案中，一审依据吴某出生日期，认定吴某2015年11月10日达到法定退休年龄并无不当。人社部虽然在关于执行《工伤保险条例》的若干问题的意见中明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位之间存在劳动关系。因此，由于吴某超过法定退休年龄，又愿意继续留在环卫公司工作，吴某与环卫公司在2015年11月10日之后不存在劳动关系。吴某对一审环卫公司提供的2015年4月至2020年4月工资表的真实性无异议，环卫公司向吴某发放工资中已包含基本工资、岗位工资（含加班工资、节日及双休日）等，一、二审中吴某仅以自己的陈述说明存在加班的事实，但未能提交有效证据予以证实，故对吴某要求环卫公司支付加班费的诉求不予支持。2015年11月10日之后环卫公司与吴某不存在劳动关系，一审以不属于环卫公司应支付经济补偿金的范围为由驳回其请求亦无不当。吴某于2016年2月23日书写的《承诺书》和2019年12月25日签字的《劳务雇佣协议》，无证据证明环卫公司存在胁迫的情形，一审中不主张撤销，又不主张无效，故不属二审审理范围。二审吴某主张的二倍工资超出了一审诉讼请求，在与环卫公司未达成调解协议的情形下，亦不属于二审审理范围。 综上所述，吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年六月二十二日 书记员  张宇薇 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；