湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1560号 上诉人（原审原告）：袁文辉，男，1976年3月14日出生，汉族。 委托诉讼代理人：陈新平，湖南南舫律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘培辉（曾用名刘飞），男，1976年6月19日出生，汉族。 上诉人袁文辉因与被上诉人刘培辉劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁文辉上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无需向刘培辉承担双倍工资差额部分。事实和理由：原审法院认定事实错误。刘培辉提供的证据证明其为耒阳联邦水电公司（以下简称联邦公司）的业务经理，刘培辉也一直自认并以联邦公司业务经理的身份对外拓展业务，而联邦公司这一经营体尚未成立，因此其不具有用人单位的主体资格，而袁文辉作为自然人也不具有用人单位的资格，故刘培辉应当认定为袁文辉雇佣的业务人员及合作伙伴。根据《员工投资分红协议》，刘培辉具有双重身份，其不仅是联邦公司的业务员，也是联邦公司的股东，且该协议的签约主体是袁文辉与入股员工，与联邦批发部无关。原审法院仅凭袁文辉除耒阳市联邦水暖电器批发部（以下简称联邦批发部）以外没有其他经营实体，且联邦公司与联邦批发部二者经营范围相似，就据此认定联邦公司就是联邦批发部，却忽视了联邦公司与联邦批发部在经营主体形式、经营地点、业务人员、业务模式、主要客群、管理模式、管理人员、股东构成方面等方面的本质区别，原审判决将二者混为一体，依据不足，也与事实不符。联邦批发部从未雇佣过刘培辉，刘培辉也从未以联邦批发部业务经理的身份拓展业务，刘培辉的工作成果也从未归属于联邦批发部，从未接受过联邦批发部的管理，因此刘培辉在经济上和身份上与联邦批发部均不存在从属关系，故原审认定刘培辉与联邦批发部存在事实劳动关系是错误的。刘培辉至始至终入职的是联邦公司而不是联邦批发部，其应当以联邦公司作为被申请人提起仲裁申请。 刘培辉辩称，联邦公司与联邦批发部是一起的，证人证言以及刘培辉在原审提交的证据可以查明这一事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 联邦批发部向一审法院起诉请求：确认联邦批发部与刘培辉之间不存在劳动关系；联邦批发部无须支付刘培辉未签订书面劳动合同双倍工资差额部分31164元。 一审法院认定事实：联邦批发部系袁文辉于2014年10月11日经耒阳市市场监督管理局登记成立，类型为个体工商户，经营地址在耒阳市五里牌街道办事处体育北路648号；经营范围：五金、水管、电器批发。并在耒阳市五里牌街道办事处梅新村设立临时仓库，以“联邦水电公司”名义对外从事业务，但袁文辉未办理“联邦水电公司”的注册登记申请，未取得营业执照；由袁文辉的妻子谢海兰从事财务工作。袁文辉也未再开办、经营其他经济实体。2019年1月，刘培辉入职“联邦水电公司”。袁文辉向刘培辉颁发了塑封的员工证，持证人姓名为“刘飞”，正面加盖了“联邦水电建材批发专用章”；员工证背面为“联邦水电公司”的微信号和收款二维码，经联邦批发部确认，微信号及收款二维码的持有人均系袁文辉。2月21日，袁文辉为甲方，刘培辉为乙方，双方签订《员工投资分红协议书》，以“为了构建公司利益共同体，强化公司内部的激励机制和约束机制，增强员工的主人翁地位和主人翁意识，促进公司增效，员工增收，增强公司凝聚力，甲方决定允许部分员工入股本公司”为由，约定：1、乙方不参与公司的经营管理，经营管理由甲方全权负责；2、乙方人按照投资比例享有分红权（员工工龄不满一年只能投资1万元，投资1万元可享受本金30％年分红，工龄满两年可投资2万元，投资2万元可享受本金25％年分红）；3、无论甲方盈利或亏损，乙方都按照投资比例分红，保障乙方的收益；4、协议周期为一年，如果乙方中途要撤资，应提前三天向甲方申请，三天后投资本金全部偿还。同时，因为乙方单方面终止协议，所以不享有分红权。但刘培辉未提供投资的相关证据。刘培辉入职后，从事仓库管理工作。联邦批发部对刘培辉进行日常管理，通过微信发工资。2019年8月22日，刘培辉因与袁文辉产生争议，从“联邦水电公司”离职。 2019年8月，刘培辉向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1．联邦批发部支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分48000元（8个月×6000元）；2．联邦批发部支付2019年8月份工资5100元；3．联邦批发部退还押金10000元。2019年12月9日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲案字（2019）第61号仲裁裁决：1.联邦批发部支付被告刘培辉未签订书面劳动合同双倍工资差额部分31164元；2．驳回刘培辉的其他仲裁请求。2020年1月3日，联邦批发部收到仲裁裁决，因不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。刘培辉对该仲裁裁决无异议。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方争议的焦点为：（一）联邦批发部与刘培辉之间是否存在劳动劳动关系；（二）联邦批发部是否需要向刘培辉支付未签订书面劳动合同的双倍工资；（三）刘培辉劳动期间的工资标准。为此依照双方提供的证据及相关规定进行评析：（一）个体工商户也具有用工资格。联邦批发部的经营形式为个体工商户，经营者为袁文辉；袁文辉当庭确认除了经营“联邦批发部”外，未再经营其他经济实体；且“联邦水电公司”未取得营业执照，但对外经营的微信号及收款二维码均是袁文辉个人的，经营范围与“联邦批发部”相似，故应认定“联邦水电公司”就是“联邦批发部”。刘培辉既然与袁文辉签订了《员工投资分红协议书》，也持有“联邦水电公司”的员工证，从而可以认定联邦批发部与刘培辉存在劳动关系。二、既然联邦批发部与刘培辉存在劳动关系，应自用工之日起一个月内与刘培辉签订书面劳动合同。至于刘培辉的入职时间，刘培辉认为是2019年1月11日；联邦批发部则表示具体时间记不清了。依照当时有效的《最高人民法院〈关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，该项举证责任在于联邦批发部，由于联邦批发部未能提供证据证实，应承担不利的诉讼后果，即以刘培辉主张的时间2019年1月11日为联邦批发部对刘培辉的用工时间。三、刘培辉的月工资标准。联邦批发部认为刘培辉的月工资为2000元左右；刘培辉认为其月工资为6000元并提供了与袁文辉的微信聊天记录等证据予以证明。一审法院认为，联邦批发部对该聊天记录的真实性无异议，在该聊天记录中，2019年4月15日袁文辉说“有十天工资推迟，之前十天补发”，然后向刘培辉转账2000元，并备注“工资”，2019年7月10日袁文辉向刘培辉转账6000元，袁文辉对该部分聊天记录未作出合理解释，该部分聊天记录能够证明刘培辉的月工资为6000元；联邦批发部亦未能提供刘培辉的工资证明，也应承担对其不利的诉讼后果，故一审法院认定刘培辉的月工资为6000元。联邦批发部与刘培辉之间存在劳动关系，却未签订书面劳动合同，作为用人单位应当自2019年2月11日起至2019年8月22日止向刘培辉支付二倍工资差额，为39310元（6个月×6000元＋6000元／21.75天×12天），但耒阳市仲裁委裁决联邦批发部需支付刘培辉未签订书面劳动合同双倍工资差额部分31164元后，刘培辉未提起诉讼，视为刘培辉对该仲裁裁决无异议，故本案仍以仲裁裁决确定的金额为限。联邦批发部请求确认双方不存在劳动关系，无须向刘培辉支付未签订书面劳合同双倍工资差额部分31164元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于刘培辉请求联邦批发部支付2019年8月份工资5100元、退还押金10000元的仲裁请求，因耒阳仲裁委驳回刘培辉该两项仲裁请求后，刘培辉未提起诉讼，应视为刘培辉对驳回其该两项仲裁请求无异议，故本案也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、耒阳市联邦水暖电器批发部于判决生效之日起十日内支付刘培辉未签订书面劳动合同双倍工资差额部分31164元；二、驳回耒阳市联邦水暖电器批发部的诉讼请求；三、驳回刘培辉的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，被上诉人刘培辉向本院提交了二份证据，1、证人张小燕的证言；2、刘培辉与袁文辉、谢海兰微信聊天语音，拟证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，仓库与门面是一体的。上诉人对证据2的“三性”均有异议，未听录音音频，从文字版的描述来看，只是对于工作的安排，并不能证明联邦公司和联邦批发部有关系，且该证据并非新证据；认为张小燕的证人证言不能达到其证明目的，且证人证言可以证明联邦水电公司与联邦批发部是两个不同的经营主体。本院经审查认为，证人张小燕已在一审出庭作证，其证言不属二审新证据，证据2不足以证明被上诉人所主张的事实，对该证据不予以采信。 另查明，通过天眼查网站查询，耒阳市联邦水暖电器批发部已于2019年10月21日被注销。袁文辉以耒阳市联邦水暖电器批发部的名义提起本案诉讼的时间为2020年1月15日。 本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案双方二审双方争执的焦点为：一、关于本案诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”司法解释将个体工商户字号列为当事人是由于字号能够作为区别于其他市场主体及其营业的主要标志，但是基于个体工商户的内涵和个体工商户责任承担，个体工商户责任承担的落脚点在于经营者。本案中，耒阳市联邦水暖电器批发部系个体工商户经营的字号，经营者为袁文辉，袁文辉明知该批发部已被注销，仍以该批发部的字号向一审法院提起诉讼，并在诉讼中未将该批发部已被注销的事实向法院陈述。二审中，因上诉状及授权委托书无法加盖联邦批发部公章的问题，才向二审法院说明该批发部已被注销的事实，并以袁文辉的名义向本院提起上诉。耒阳市联邦水暖电器批发部被注销，但袁文辉作为其经营者的相应责任并不受影响，改列袁文辉作为当事人并没有改变实际上的责任承担主体，也不涉及审查范围、责任形式的变更。因此，本院直接将本案上诉人变更为袁文辉。 二、关于联邦批发部与刘培辉之间是否存在劳动关系及应否支付经济补偿的问题。刘培辉提交的名片证明其以“耒阳联邦水电公司”业务经理的名义对外从事经营活动，但其业务属于联邦批发部的经营范围，名片上载明的微信号与收款二维码的持有人均为袁文辉。刘培辉与袁文辉妻子谢海兰的聊天记录证明，谢海兰对刘培辉持有该名片是知晓的，且并未提出任何异议，可见，刘培辉是受袁文辉雇佣工作，工作成果归袁文辉所有，而袁文辉系耒阳市联邦水暖电器批发部的经营者。袁文辉提交的证据不足以证明其成立“耒阳联邦水电公司”的事实，其应承担举证不能的法律后果，故一审认定刘培辉与耒阳市联邦水暖电器批发部之间存在劳动关系，有事实与法律依据，本院予以确认。耒阳市联邦水暖电器批发部未与刘培辉签订劳动合同，一审判决其支付刘培辉未签订书面劳动合同对二倍工资差额部分31164元，并无不妥，本院予以支持。 综上所述，袁文辉的上诉请求不能成立，应予驳回。耒阳市联邦水暖电器已被注销，但其在本案中的责任承担主体并未发生变化，仍为袁文辉，但一审判决未在判项中列明袁文辉的经营者身份及责任承担主体，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初7号民事判决第二项、第三项； 二、变更湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初7号民事判决第一项为：袁文辉于判决生效之日起十日内支付刘培辉未签订书面劳动合同双倍工资差额部分31164元； 三、驳回袁文辉（耒阳市联邦水暖电器批发部）其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年六月二十二日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣