湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1630号上诉人（原审原告）：廖某。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪丹，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙人人物业管理有限公司。法定代表人：阳东云。委托诉讼代理人：王艳，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。上诉人廖某与上诉人长沙人人物业管理有限公司（以下简称人人物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初6576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖某上诉请求：1．判令撤销原审判决；2．判令支持廖某全部诉讼请求；3．判令人人物业公司承担本案仲裁费用和诉讼费用。事实与理由：一、原审判决廖某、人人物业公司之间2018年1月1日至离职时属于劳务关系查明事实不清、认定错误，双方应属于劳动关系。首先，人人物业公司虽提供2017年12月29日与2018年12月18日签订的《劳务合同》为证认为双方间已自愿签订劳务协议，但该合同系人人物业公司在未提供完整合同、未向廖某提示已达法定退休年龄后继续为人人物业公司工作的利弊、未向廖某说明劳动合同与劳务合同区别等与廖某利益相关的情况，采取提供尾页的情况与廖某签订的合同，廖某对该劳务协议内容并未确定，即双方并未达成签订劳务协议的一致意思。廖某并不知晓合同内容与性质，《劳务合同》廖某依旧与之前一样在人人物业公司提供物业服务的小区工作，其工作条件、工作内容、工作地点、工作岗位并未发生任何变化，人人物业公司亦继续对廖某进行管理、考勤并发放绩效考核工资，双方之间关系依然符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，廖某、人人物业公司之间属事实劳动关系而非劳务关系。其次，虽《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之(二)规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《最高人民法院(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。以及最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一庭字第6号)：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。以上规定均已明确认定用人单位与达到法定退休人员间劳务关系的前提是，其已依法享受养老保险待遇或领取退休金。因而廖某虽已达法定退休年龄，但因人人物业公司未依法为廖某购买基本养老保险，致其在退休后并无法依法享受养老保险待遇或领取退休金，廖某的实际情况并未达到认定与用人单位与达到法定退休人员间存在劳务关系的条件，应当被认定为属事实劳动关系。再者，劳动合同法实施条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，其依然可以正常劳动，均能成为劳动关系中的劳动者，劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系并不自行终止。廖某虽已达法定退休年龄，但其并未丧失劳动能力，其思维与行动能力均能胜任人人物业公司交代的工作，属劳动关系中的适格劳动者，其与人人物业公司间在其达到法定退休年龄后属事实劳动关系而非劳务关系。二、原审判决人人物业公司合法解除劳务关系并支付经济补偿金有误。因廖某、人人物业公司为劳动关系，2019年9月30日人人物业公司从其物业服务单位小华银园小区退场后，并未告知廖某解除劳动关系，亦未给廖某安排新的工作岗位。而采取停发工资的行为单方解除与廖某的劳动关系，该解除方式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，系违法解除劳动关系，应当向廖某支付二倍经济赔偿金。至2019年10月31日廖某已在人人物业公司处工作满13年，因廖某2019年工资为750元/月，低于长沙市最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，廖某的离职时月平均工资应当按照长沙市最低工资标准计算即1,700元/月，故人人物业公司应当向支付廖某二倍经济赔偿金40,800元(1,700元/月×12×2)。三、原审判决廖某、人人物业公司间自2018年1月1日系劳务关系，主张最低工资差额已超过诉讼时效，认定有误。廖某认为其与人人物业公司间一直持续属于劳动关系，且劳动关系由人人物业公司违法解除，至廖某提起劳动仲裁时方可开始计算诉讼时效，因此并未超过诉讼时效。廖某于2006年5月18日正式入职人人物业公司，负责人人物业公司物业服务单位长沙市雨花区竹塘中路小华银园小区保洁工作，双方约定工资标准为：入职时约定工资为300元/月，之后每年稍有调整。经计算廖某实收月平均工资为：2009年3月-2009年12月为400元/月，2010年1月-2012年12月为500元/月，2013年1月-2014年12月为650元/月，2015年1月-2019年10月为760元/月。至2019年10月底，廖某已工作满13年。因廖某的工资水平远低于长沙市最低工资标准，故人人物业公司应当补齐廖某实发工资与长沙市最低工资标准之间的差额，共计需补发56065元。四、原审判决双方之间系劳务关系，且于2019年9月30日已解除，人人物业公司无需支付拖欠廖某工资的认定有误。人人物业公司于2019年9月30日退出小华银园小区服务，但并未通知廖某解除劳动关系，廖某10月份仍在为人人物业公司处理后续遗留事宜，且劳动关系未解除廖某与人人物业公司劳动关系存续，廖某亦为人人物业公司员工，享有获得工资的权利。人人物业公司应按照长沙市最低工资标准向廖某支付拖欠的劳动关系解除前2019年10月份工资1,700元。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法规规章的规定，为维护劳动者的正当权益，特向贵院提起上诉，请求人民法院在查明事实的基础上支持廖某的诉求。人人物业公司辩称：一、双方自2018年1月1日至2019年9月30日为劳务关系，廖某要求支付该时间段的经济赔偿金没有事实和法律依据。人人物业公司提交的劳务合同第二页第一行明确载明，鉴于乙方已经达到法定的退休年龄，所在项目小，服务标准低，甲方无法对乙方进行劳动管理。第二条载明甲方不对乙方的工作时间、时长做强制要求，在不发生业主投诉事件的前提下，可以根据项目的需要自行调整时间完成劳务任务。在仲裁阶段，廖某本人也认可劳务合同系其本人所签，人人物业公司未对其进行考勤管理，其工作时间是自由安排，双方是属于一个松散的劳务关系。人人物业公司提交的华银南苑管理处劳务结算单也明确了人人物业公司向廖某发放的是劳务费，而非工资，廖某本人对发放的劳务费从未提出异议。人人物业公司所服务的小区总面积仅有3700平方米，物业服务费为0.7元每平方米，足以说明廖某所在的小华银园项目规模极小，劳务内容少，项目总收入才35000多元，尚不足以覆盖项目的劳务费，更无法支撑人人物业公司招聘劳动者提供服务。同时廖某一家一直居住在人人物业公司提供的项目岗亭里面，配备厨房、床、水电畅通。以上情况证明廖某是在自身居家生活，发生改变的情况下，利用生活的间歇为小区的业主提供必要的协助。因此可以证明在2018年1月1日至2019年9月30日期间，双方是一个劳务关系。二、2018年1月1日前即使双方为劳动关系，廖某的相关诉求已经超过了诉讼时效。首先没有充足的证据证明2006年6月至2018年1月1日双方存在劳动关系。即使存在劳动关系，2017年12月29日双方签订了劳务合同，表明双方已经就解除劳动关系达成了合意，双方的劳动关系已经于2017年12月31日终止。其主张赔偿金的最后期限应当是2019年1月1日，其在2019年10月31日才申请仲裁已经超过了诉讼时效。三、2019年10月5日，小华银园的业委会出具授权书，授权廖某作为代表进行项目的移交，即廖某自2019年10月开始受托于业委会，继续为小华银园提供相关的劳务服务。以上情形可以证明廖某夫妻在项目退场时已经与人人物业公司终止了劳务关系，人人物业公司无需向廖某支付2019年10月的费用。四、廖某并未提交相关的证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，故其主张加班工资缺乏事实和法律依据，应当不予支持。人人物业公司上诉请求：1．请求撤销原审判决第一项，改判驳回廖某的全部诉讼请求；2．由廖某承担本案的全部诉费用。事实与理由：原判决认为人人物业公司与廖某在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系并判决支持经济补偿金系事实认定不清、适用法律错误。首先，廖某提交的证据不足以证明人人物业公司与廖某在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系。其次，即使人人物业公司与廖某在2006年6月至2018年1月1日期间存在劳动关系，但双方于2017年12月29日签订《劳务合同》(约定服务期限自2018年1月1日起)的行为也表明双方已就解除劳动关系达成合意，双方的劳动关系于2017年12月31日终止，故廖某主张经济补偿金的最后期限应为2019年1月1日，其于2019年12月31日才申请仲裁主张相关权利，其诉求已过诉讼时效。综上，廖某的诉求缺乏证据支持且已过诉讼时效。原判决在事实认定及适用法律上均存在错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，以维护人人物业公司的合法权益。廖某辩称：与上诉意见一致。廖某向一审法院起诉请求：1．判令人人物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金40,800元；2．判令人人物业公司支付廖某最低工资差额56,065元；3．判令人人物业公司支付拖欠廖某10月份工资1,700元；4．判令人人物业公司承担本案仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：廖某于2006年5月入职人人物业公司，被安排至人人物业服务的长沙市雨花区韶山××路××号××小区，负责安保、开门、卫生等工作。2009年3月20日，廖某与人人物业公司签订《员工聘用合同书》，约定合同期限自2009年3月19日至2009年12月31日止。廖某于2013年12月24日年满五十周岁，2017年12月29日，廖某与人人物业公司签订《劳务合同》，约定期限自2018年1月1日至2018年12月31日，期限届满后续签2019年1月1日至2019年12月31日的《劳务合同》。廖某与吴文胜系夫妻关系。2019年9月30日，人人物业公司退出小华银园小区的物业服务，至此，廖某未在人人物业公司处工作。廖某申请仲裁，仲裁裁决驳回廖某的全部诉讼请求，廖某不服仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、劳动关系的存续及解除的问题；二、廖某主张补足最低工资标准差额的问题；三、10月份工资的问题。一、关于争议焦点一：廖某2013年12月24日年满五十周岁，未享受养老保险待遇，2018年1月1日，廖某与人人物业公司签订《劳务合同》，廖某虽未享受养老保险待遇，但其签订劳务合同的行为，表明双方对劳务关系这种用工模式的确认，2018年1月1日至廖某离职期间一审法院确认为劳务关系。对于签订劳务合同之前的用工关系，一审法院根据廖某提交的其证人证言以及2009年3月廖某与人人物业公司签订的《聘用合同》，且人人物业公司没有提交证据证明2009年12月31日后廖某离职的证据，故一审法院确认自2006年6月至2018年1月1日期间，廖某与人人物业公司存在劳动关系。2019年9月30日人人物业公司退出该小区，解除与廖某用工关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，人人物业公司应对2018年1月1日之前的劳动关系支付经济补偿金，无需支付赔偿金。廖某离职前的月平均工资低于长沙市最低工资标准，按长沙市最低工资标准计算，人人物业公司应支付经济补偿金19,550元（11.5*1700）。廖某与人人物业公司之间的用工关系自2019年9月30日解除，并未超过诉讼时效，对人人物业公司抗辩称超过诉讼时效的意见不予采纳。二、关于争议焦点二：因一审法院确认2006年至2018年1月1日期间廖某与人人物业公司构成劳动关系，2018年1月1日后，劳动关系已经解除，其主张补足最低工资标准差额部分，应当在2019年1月1日之前主张，现廖某主张已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。三、关于2019年10月份工资问题。人人物业公司于2019年9月30日退出该小区，解除了与廖某之间的用工关系，无需支付10月份工资，廖某主张要求人人物业公司支付10月工资没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、长沙人人物业管理有限公司在本判决书生效之日起十日内支付廖某经济补偿金19,550元；二、驳回廖某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由长沙人人物业管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、廖某与人人物业公司是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间；二、人人物业公司应否支付廖某违法解除劳动关系赔偿金；三、人人物业公司应否支付廖某加班工资；四、廖某主张补足最低工资差额的请求是否应予以支持；五、人人物业公司应否支付廖某2019年10月份工资。关于焦点一。1．2018年1月1日后双方是否存在劳动关系。经审查，第一，2017年12月29日、2018年12月16日人人物业公司与廖某先后签订两份《劳务合同》，《劳务合同》明确约定了廖某向人人物业公司提供劳务，人人物业公司按月以固定数额向廖某支付劳务报酬，期限从2018年1月1日至2019年12月31日，根据《劳务合同》的约定，从2018年1月1日至2019年9月30日人人物业公司撤出小华银园小区期间，人人物业公司与廖某是劳务关系。第二，2017年12月29日第一份《劳务合同》签订时廖某已年满50周岁，达到了女职工的法定退休年龄，且本案没有有效证据证明廖某是在被胁迫、被欺骗等情形下签订《劳务合同》的。故原审判决认定从2018年1月1日至2019年9月30日人人物业公司与廖某是劳务关系并无不当，本院予以确认。廖某未享受基本养老保险待遇不影响本案关于劳务关系的认定。2．2018年1月1日前双方是否存在劳动关系。经审查，2006年5月廖某入职人人物业公司，2009年3月20日双方签订《员工聘用合同》，合同明确约定双方为劳动关系，合同期限从2009年3月19日至2009年12月31日。之后双方虽未再签订劳动合同，但廖某称其一直在此工作，本案也没有有效证据证明廖某中途离过职。廖某提交的银行流水显示从2012年9月至2017年1月，人人物业公司一直向廖某支付工资。故原审判决认定2006年6月至2018年1月1日期间人人物业公司与廖某为劳动关系并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，2017年12月29日人人物业公司与廖某签订《劳务合同》的行为表明双方的关系从2018年1月1日起转为劳务关系。廖某主张人人物业公司违法解除劳动关系缺乏事实依据，一审法院对其赔偿金请求不予支持并无不当。根据上文分析，人人物业公司与廖某通过签订劳务合同的形式结束劳动关系，故人人物业公司依法应支付廖某经济补偿。2019年9月30日人人物业公司退出小华银园小区时其与廖某的用工关系才结束，故本案经济补偿未过仲裁时效。原审判决人人物业公司支付廖某经济补偿并无不当，本院予以维持。关于焦点三。根据查明的事实及双方当事人的陈述可知，小华银园小区有36户业主及11个商铺，廖某的工作职责负责小区卫生，廖某的爱人吴文胜负责包括小华银园小区的门卫及安保、物业费的收缴、水电查表等工作。廖某的工作时间比较随意，没有固定的上下班时间，工作时间与非工作时间没有时间点上的界限，廖某与吴文胜常年吃住在小区值班室，双方有时候相互替对方工作，如吴文胜替廖某打扫小区卫生，廖某替吴文胜作门岗值守。本院认为，上述情形系人人物业公司与廖某夫妇多年来达成的工作模式，人人物业公司已按该模式向廖某发放了报酬，本案也没有有效证据证明廖某对该种工作模式及加班工资提出异议，故廖某另行主张加班工资缺乏事实依据，原审判决对其加班工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。廖某并非全日制用工，人人物业公司基于廖某的工作性质、工作内容、工作时间等特点向廖某按月发放工资，多年来，均无证据显示廖某提出了异议。双方的劳动关系已于2018年1月1日解除。廖某并未在法律规定的1年仲裁时效期间内向人人物业公司主张最低工资差额，其该项主张已超过仲裁时效，一审法院不予支持廖某主张补足最低工资差额的请求，处理并无不当，本院予以支持。关于焦点五。经审查，2019年9月30日人人物业公司退出小华银园小区的物业服务，廖某受小区业主委员会的委托与人人物业公司办理移交手续，故人人物业公司与廖某之间的劳务关系已在2019年9月30日结束，原审判决对廖某要求人人物业公司支付2019年10月份工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，廖某、人人物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖某和长沙人人物业管理有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年六月七日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。