西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终603号上诉人（原审原告）：西藏盛世养生有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：胡冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾永红，西藏法鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：拉卓，西藏法鉴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：唐会，女，1987年1月18日出生，汉族，务工，住重庆市永川区，公民身份号码×××。上诉人西藏盛世养生有限公司（以下简称西藏盛世养生公司）因与被上诉人唐会劳动争议一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏盛世养生公司的委托诉讼代理人贾永红，被上诉人唐会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏盛世养生公司向本院提出上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2862号民事判决，并依法改判西藏盛世养生公司无需向唐会支付双倍工资28 000元及经济补偿金12 000元；2.本案诉讼费由唐会承担。事实与理由：一、一审法院认定《培训协议书》不具有劳动合同性质，属事实认定错误。《培训协议书》是由西藏盛世养生公司法定代表人胡冰与唐会签订的，签订主体符合劳动合同法规定的用人单位和劳动者主体资格；《培训协议书》不仅约定了唐会的工作地点、培训期、培训期间的待遇及劳动保护、劳动条件，且约定培训合格后的“服务期”不少于六个月，同时还约定培训期满考核合格后的福利待遇按照《门店薪酬管理制度》执行，由此可见，《培训协议书》具备了《劳动合同》的必备条款。二、一审判决认定西藏盛世养生公司违法解除合同，缺乏证据证明。唐会自动离职，与唐会自述于2020年10月16日未再到西藏盛世养生公司上班的事实相符，同时也能与西藏盛世养生公司提供的证人证言相印证。唐会主张被西藏盛世养生公司辞退，但是没有提供任何证据予以证明，而一审法院忽略前述事实，却要求西藏盛世养生公司承担举证不利的后果，明显有失偏颇，违背客观事实。三、一审法院认定唐会的工资标准为12000元/月，与客观事实不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，根据西藏盛世养生公司提供的证人证言和唐会的陈述，唐会的工资计算标准为400元/天，多劳多得，同时唐会9月领取工资8561元，10月领取工资11 200元。前述事实说明，唐会每月的工资标准并非固定的每月12 000元。而一审法院一方面在证据认定部分对西藏盛世养生公司提供的证人证言真实性不予采纳，另一方面又在本院认为部分选择性认定西藏盛世养生公司提供的证人证言，前后矛盾。唐会辩称，其并非自动离职，而是被西藏盛世养生公司无故开除，故西藏盛世养生公司应当向其支付经济赔偿金，且双方未签订书面劳动合同，西藏盛世养生公司还向向其支付二倍工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西藏盛世养生公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令西藏盛世养生公司无需向唐会支付二倍工资28 000元；2.判令西藏盛世养生公司无需向唐会支付经济补偿金12 000元；3.本案诉讼费由唐会承担。一审法院认定事实：2020年7月23日，西藏盛世养生公司的法定代表人胡冰与唐会签订《培训协议书》一份，约定培训期限、培训内容及协议终止情形等。唐会就二倍工资及赔偿金争议向拉萨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月24日，拉萨市仲裁委作出拉劳人仲字[2020]第196号仲裁裁决，支持唐会的部分请求。西藏盛世养生公司不服裁决内容向一审法院提起诉讼。一审法院认为，西藏盛世养生公司与唐会均认可双方存在劳动关系，一审法院对此予以确认。西藏盛世养生公司的证人在庭审中自认，唐会的工资为计件制，按照每天400元计算，超出部分另行计算，双方口头约定月工资为12 000元。西藏盛世养生公司主张双方签订的《培训协议书》属于劳动合同，但从该《培训协议书》的内容来看，其未包含合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的条款，故双方签订的《培训协议书》不具有劳动合同性质。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”西藏盛世养生公司未与劳动者订立书面劳动合同，应向唐会支付二倍工资。用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。双方对劳动合同解除发生争议，劳动者主张被用人单位辞退，用人单位主张劳动者自动离职的，应由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，应承担不利后果。本案中，根据双方确认的事实，唐会于2020年10月16日离职，西藏盛世养生公司主张唐会自动离职，对此没有提供任何证据加以证明。故一审法院认定西藏盛世养生公司违法解除劳动合同，应承担支付赔偿金的义务。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：驳回西藏盛世养生有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由西藏盛世养生有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审补充查明，唐会于2020年7月9日入职西藏盛世养生公司，2020年7月23日与天道拉萨店签订《培训协议书》， 2020年10月16日离职。之后就二倍工资及经济赔偿金向拉萨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。拉萨市劳动争议仲裁委员会于2020年11月24日作出裁决：“一、西藏盛世养生有限公司于本裁决生效之日起10日内一次性向唐会支付二倍工资28 000元；二、西藏盛世养生有限公司于本裁决生效之日起10日一次性向唐会支付经济补偿金12 000元；三、驳回唐会的其他仲裁请求。”西藏盛世养生公司不服该仲裁裁决，向西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院提起诉讼，要求判令其不予向唐会支付二倍工资及经济补偿金，西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院驳回了西藏盛世养生公司的全部诉讼请求。本院审理查明的其他事实及依据的证据与一审法院一致。本院认为，综合双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点并分析如下：一、《培训协议书》是否具有劳动合同的性质西藏盛世养生公司称，其法定代表人胡冰与唐会签订的《培训协议书》具有劳动合同的性质，可视为双方已经签订正式的书面劳动合同。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。唐会与天道拉萨店签订的《培训协议书》并不具备以上内容，不具有劳动合同的性质。故对西藏盛世养生公司的该项上诉主张，本院不予支持。二、西藏盛世养生公司是否违法解除其与唐会之间的劳动合同西藏盛世养生公司主张，唐会系自动离职，其不构成违法解除，不应向唐会支付经济补偿金。本院认为，对于是否自动离职，唐会与西藏盛世养生公司各执一词，在没有证据证实的情况下，本院参照一审庭审笔录予以认定。一审中，西藏盛世养生公司申请证人胡军出庭作证，证人陈述“我找她谈话的过程中口头说过，你如果不会改，干脆就不用来上班，第二天她就没有来上班了，第三天被告就来结算工资了。”在双方未签订劳动合同的前提下，唐会作为公司普通员工，对于终止劳动关系的法定程序并不必然知晓，而西藏盛世养生公司也未提交证据证实其已向员工进行过告知。胡军系西藏盛世养生公司的副店长，对员工拥有管理权，唐会将副店长告知其“不用上班”的意思理解为“已被开除”亦符合常理。故唐会称其是被告知“已被开除”而解除劳动关系，本院予以采信。西藏盛世养生公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，属违法解除劳动合同，故本院对西藏盛世养生公司的该项上诉主张不予支持。三、唐会主张的二倍工资及经济赔偿金如何认定因西藏盛世养生公司未与唐会签订书面劳动合同，应承担向唐会支付二倍工资的法律责任；西藏盛世养生公司违法解除合同，应向唐会支付经济赔偿金。唐会称其工资为12000元/月，对此，西藏盛世养生公司不予认可，认为唐会的工资不固定，不能按照12000/月计算。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”唐会在西藏盛世养生公司工作的时间仅有三个月，其领取的工资数额也不固定，庭审中唐会亦认可其领取的两次工资分别为8月份8561元及9月份11 200元，双方均认可唐会10月份的工资尚未结算，金额亦未确定。故对唐会的月工资数额按照12000元/月计算无事实依据。因唐会从事服务行业，本院参照西藏自治区公安厅《关于2021年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中居民服务、修理和其他服务业的职工平均工资118845元/年予以计算，唐会的月工资为9903.75元，故西藏盛世养生公司应向唐会支付的二倍工资为22118.38元（9903.75×2+9903.75÷30×7），经济赔偿金为9903.75元。综上，西藏盛世养生公司的上诉请求部分成立，一审法院部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2862号民事判决书；二、西藏盛世养生有限公司于本判决生效之日起十日内向唐会支付二倍工资22 118.38元；三、西藏盛世养生有限公司于本判决生效之日起十日内向唐会支付经济赔偿金9903.75元；四、驳回西藏盛世养生有限公司的其他上诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由西藏盛世养生有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   杨东平审  判  员   胡晓雯审  判  员   彭美玉二〇二一年六月三十日书  记  员   拉 片