广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初28827号原告：广州杰品收藏艺术有限公司，住所广东省广州市增城区永宁街长岗村矮岗新村十一巷6号。法定代表人：袁华蓉，总经理。委托诉讼代理人：黄清红，公司员工。委托诉讼代理人：杨立群,广东均桓律师事务所律师。被告：广东中绣文化发展有限公司，住所广东省广州市海珠区叠景中路82号808房（仅限办公用途）。法定代表人：卢志惠。被告：莫明芳，女，1975年12月13日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县,原告广州杰品收藏艺术有限公司（以下简称杰品公司）与被告广东中绣文化发展有限公司（以下简称中绣公司）、莫明芳服务合同纠纷一案，本院于2020年9月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。原告杰品公司的委托诉讼代理人黄清红、杨立群，被告中绣公司的法定代表人卢志惠到庭参加了诉讼。被告莫明芳经本院公告传唤，期限届满没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杰品公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告返还服务费9800元及资金占用费（资金占用费以9800元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，自2020年8月7日计算至实际清偿之日止，暂计至2020年9月9日为35.15元）；2.判令本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，原告将资金占用费起算日变更为2020年8月8日。事实和理由：原告因直播经营需要，通过中绣公司旗下的“借道”平台，联系到中绣公司的业务员莫明芳，并委托两被告为原告提供3000人次的粉丝订阅数，莫明芳于2020年2月16日作出承诺书：承诺在一个月内履行推广义务，若未履行完毕，愿意接受一切惩罚。之后，原告通过微信转账的方式向莫明芳支付服务费9800元。事后，经原告多次催告，两被告仍未履行粉丝推广义务。原告于2020年8月3日委托律师事务所向两被告寄发《律师函》，要求解除与两被告签署的粉丝推广协议，并要求两被告在收到《律师函》之日起3日内返还原告已支付的9800元。但两被告签收《律师函》后并未按照《律师函》履行。为了维护自身的合法权益，原告特依法提起本案诉讼，望判如所请。被告中绣公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、莫明芳并非中绣公司聘用的雇员，双方没有劳动关系。原告与莫明芳之间的服务合同纠纷与中绣公司无关。二、中绣公司作为特抱抱科技（杭州）有限公司（以下简称特抱抱公司）授权的主播培训中心，主要是向社会提供主播培训业务，对直播感兴趣的人可以过来学习，有兴趣的可以开通相关直播平台直播间进行直播，莫明芳只是来参加主播培训学习的众多学员之一，虽然直播培训学员会通过相互关注、点赞、转发到各自社交软件朋友圈和微信群来相互引流和壮大各自直播间粉丝量，但中绣公司专注于培训学员直播话术等一些主播基础技能，莫明芳对她的朋友黄宁的直播间粉丝关注量的承诺，不是中绣公司对外承诺。来中绣公司学习直播的，有各种各样的商家和个人，中绣公司只是提供培训服务，至于学员开播之后商品成交量、粉丝数量从来没有任何承诺，况且黄宁并非中绣公司的学员。三、黄宁从未到访过中绣公司办公区，中绣公司也从未接待过黄宁，莫明芳与黄宁之间的约定，中绣公司并不知情。被告莫明芳辩称，不同意原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、莫明芳与黄宁达成服务合意，并不是与原告达成服务合意，原告主体不适格。二、莫明芳在中绣公司学习直播，自己也有开直播，疫情期间，大家都出不了门，黄宁关注到莫明芳有开直播，对于直播带货这种新型营销模式产生兴趣，遂希望通过莫明芳的服务，尝试下直播带货，此时莫明芳已经接受过主播培训，对直播具备一定经验，遂与黄宁达成合作意向，在收到9800元的款项后，积极履行合同，黄宁先把他在浙江有播科技有限公司开通的直播间链接发给莫明芳，后莫明芳把黄宁的直播间向各微信群、个人微信、朋友圈进行推送，为他的直播间增加粉丝，短短一个月时间，他直播间粉丝达到25633人，莫明芳已经履行合同。后来，黄宁的直播间不能正常打开，他把责任归于莫明芳。三、在履行过程中，黄宁对直播间收藏品成交量不满意，强调他要的是实粉，不是虚粉，事实上有粉丝不一定就会带来交易量，莫明芳引流的都是实粉，但是黄宁经营的收藏品是特殊商品，没有那些快速消费品那么容易销售，通过直播的方式销售是有一定难度的，转化率的不佳使得黄宁对直播较高的商业期待落空，莫明芳希望黄宁理解并接受这是正常的商业风险。当事人围绕原告的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告杰品公司对被告莫明芳提交证据的真实性没有异议，被告中绣公司对原告杰品公司、被告莫明芳分别提交的证据真实性均无异议。被告莫明芳没有到庭参加诉讼，视其放弃质证权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2020年2月10－11日，原告杰品公司通过员工黄宁以微信转账的方式向被告莫明芳支付服务费3笔，合计9800元。2020年8月3日，原告杰品公司委托广东均桓律师事务所分别通过寄EMS快递的方式向两被告出具《律师函》，主要内容为：该律师事务所指派杨立群律师出具本律师函，经委托人与贵司业务员莫明芳/阁下沟通，贵司/阁下与委托人达成粉丝推广协议，……事实上，在委托人支付全部费用后，贵司/阁下并未履行粉丝推广义务，且经委托人多次催告，均仍未履行。有鉴于此，本律师代表委托人致函如下：1.……现正式通知，贵司/阁下与委托人达成的粉丝推广协议于本律师函送达之日解除。2.限贵司/阁下在收到本《律师函》之日起3个工作日内退还委托人已支付的9800元。若贵司/阁下不按以上时间办理上述事项，本律师将代理委托人向法院提起诉讼；等。其中寄给中绣公司的邮件收件人为王大成，收件地址为中绣公司的住所，由“他人代收”，妥投时间为2020年8月4日。寄给莫明芳的邮件由“本人签收”，妥投时间为2020年8月5日。事后，两被告均没有向原告退还服务费9800元。另查，中绣公司成立于2014年8月15日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），登记住所为广州市海珠区叠景中路82号808房，经营范围为文艺创作服务、职业技能培训等。诉讼中，原告杰品公司提交了黄宁与莫明芳的微信聊天记录截图打印件及“借道下午茶”的商标详情各1份，用以证明莫明芳是中绣公司的业务员，莫明芳经原告多次催促仍未履行承诺义务等事实。被告中绣公司对证据的关联性有异议，质证意见为，服务费由莫明芳收取，莫明芳的行为不能代表中绣公司。上述微信聊天记录截图可见：2020年2月9日，黄宁（以下简称黄）与莫明芳（以下简称莫）互相添加为朋友。2020年2月10日，莫发送其名片至对话中并说：“我的个人介绍”，名片显示：莫的昵称为闻名遐迩的首富姐，莫的店铺名称为借道直播带货联盟；同日，黄说（语音转文字）：“我已经是主播，所以说我现在怎么样去参加你们呢”“我的诉求是你的平台、你的粉丝，我直播的时候你们怎么可以把你们的那个粉丝流量给到我用，然后我就将参加这个会员”，莫说（语音转文字）：“980呢就是我们介绍的会员，就是跟我们成为一家人，另外那个300元就是我们这一个借道直播这样一个捡钱实训营的，如果9800元就是直接进，我们的核心是我们的常委”，黄说（语音转文字）：我现在才400多粉丝”等。2020年2月11日，莫说：“欢迎你的加入”“9800元，已收齐”；黄说：“要求每晚直播增粉，其他对我没有太大意义，主要是增粉，真粉”“已和顾直接说过，这里和你再强调一次”，莫说：“我把你邀请进我们的借道的群里，让大家一起来帮助你”；同日，黄发送“我的资料”至对话中，“我的资料”显示：黄的昵称为蓝鹰－杰品美术，黄的店铺名称为广州杰品收藏艺术有限公司，我的简介为广州杰品收藏艺术有限公司总经理黄宁；黄说（语音转文字）：“我要铁粉，我跟钱顾问说了，他说你们有1万，但是我今晚上你台一看，你才600多粉丝，我都400多了”。2020年2月13日，莫说：“关于你的问题，我们昨天晚上已经开会探讨了，现在就想要的话有点太困难”。2020年2月14日，黄说：“交费后，发现距离我的要求太远了，你们还不够能力”，莫说：“如果你觉得你还有更好的，可以原款退还给你”；黄说：“当时我说参加999的普通会员，我要5000粉丝流量，你说你们领导说，我这情况特别，要收9800元才能达成。现在不行，就退多出部分，我要用这钱直接去叫人实操，他们己答应，你退多出部分，我做普通会员即可”。2020年2月16日，黄说：“给我做出3000个实粉，必须1个月内达成，写承诺书，发给我”，莫在对话中输入以下内容：“承诺书黄宁校长您好：我是莫明芳，本人承诺，为你带来3000个实粉。而且在1个月内达成！假如未能成功，愿意接受一切惩罚！特此声明，同时写下这份承诺书，并且发给您，敬请惠存2020年2月16日莫明芳亲自承诺”。2020年2月17日，莫说：“我也不知道，怎么统计的？”2020年2月26日，黄说：“你要拉实粉丝，现在未见效！我不满意！”，莫说：“时间缓冲期就是这样的”；黄说：“现在的，都是外面朋友点对点每天按数量交我的”“你必须每天按数字完成”。2020年3月13日，莫说：“对不起，做的不好，让你失望了，你有没有时间过来？我们在珠江国际纺织城，如果你不满意，关于退款，你可以找我们惠姐，尽量处理好，钱一毛钱都不在我手上”，事后，莫向黄推送了惠姐的名片。2020年5月18日，黄说：“你的地址”，莫说：“8楼808中绣集团”等。上述商标详情显示：“借道下午茶”商标的申请日期为2019年12月11日，申请人为中绣公司，注册号为43002955，核准使用的商品/服务为第41类的教育娱乐，初审公告日期为2020年10月13日，专有权期限为2021年1月14日至2031年1月13日。原告杰品公司提交了黄宁与钱顾问的微信聊天记录截图打印件，用以证明杰品公司催促中绣公司履行粉丝推广义务，但中绣公司仍未履行义务的事实。中绣公司不认可证据的关联性。上述微信聊天记录截图（以下）可见：2020年2月9日，黄宁（以下简称黄）与钱顾问[以下简称钱，昵称为钱顾问（青岛精酿啤酒总代）]互相添加为朋友。2020年2月11日，黄说：“9800，费用已经交毕”，钱说：“好的，一起赚钱”。2020年6月1日，钱说：“借道从6月1日开始为了更好帮助常委及VIP会员直接拿结果，开始安排线下专场活动”，黄说：“我司已委托律师向你的同事寄发律师函”等。原告杰品公司提交了黄清红与王大成的微信聊天记录截图打印件，用以证明杰品公司催促中绣公司履行粉丝推广义务，但中绣公司仍未履行义务的事实。中绣公司不认可证据的关联性，并认为其没有委托王大成代为处理涉案纠纷，王大成不是其员工，王大成只是借道平台的一个会员。上述微信聊天记录截图可见：2020年6月5日，黄清红（以下简称红）与王大成（以下简称成，昵称为广东省青岛精酿啤酒总代－大成）互相添加为朋友；同日，红说：“我是黄宁校长这边，有播平台，你们需帮助我们的有播直播间，一个月内完成3000人的粉丝流量，否则退款9800元”“晚上我发布链接给你”，成说：“收到”；“已通知她了”等。原告杰品公司提交了黄宁、黄清红与莫明芳的微信群（群名为关于流量的原始群）聊天记录截图打印件，用以证明莫明芳一直逃避，不予解决问题的事实。中绣公司不认可证据的关联性。上述微信聊天记录截图可见：黄宁于2020年5月29日建群，莫说：“﹫baci红，你可以去参观我们在海珠区国际纺织城的直播培训机构，借道下午茶平台，……我目前在深圳，还没有回来广州市，而蓝膺－杰品美术是我们的借道下午茶战狼团队的常委，也已经有享受过流量的一点点福利……还是不满意，可以申请让财务领导惠姐退款。”黄清红说：“如同我们最初的要求，支付您的费用里您还需要给我们增加3000人粉丝……关于贵司借道的培训，我们有时间会过去参观，这是两件事情”等。被告莫明芳提交了其微信朋友圈信息截图打印件5页、朋友群信息截图打印件1页、黄宁直播间截图打印件1页，分别用以证明其通过发朋友圈、发朋友群等措施积极履行承诺，为黄宁引流粉丝、相互传播裂变粉丝，2020年5月黄宁粉丝已达到25633人的事实。原告杰品公司不认可证据的关联性，理由如下：首先，从朋友圈的点赞量以及评论数据来看，关注的人不多；而朋友群都是借道下午茶的内部群，关注的人也不多，且没有什么互动和回复。其次，黄宁除了自己及让莫明芳拉流量外，还让其他服务主体做这事，粉丝的数据不能代表莫明芳拉流量的数据。上述微信朋友圈信息截图可见：莫明芳分别于2020年2月21日、22日、23日、24日、26日、27日、28日；3月3日、4日、6日、7日、8日、10日、11日、12日、13日将黄宁的直播间链接推送到朋友圈，发表后，每次点赞人数最多为6个，评论最多为2条。上述朋友群信息截图可见：莫明芳将黄宁的直播间链接推送到朋友群中，其中2020年2月23日分别向群聊名为“12月21日借道下午茶（72）”及“12月15日借道下午茶（74）”的微信群各推1次，2020年2月27日向群聊名为“借道VIP（229）”的微信群推送1次，2020年3月9日向群聊名为“借道VIP（229）”的微信群推送1次。上述黄宁的直播间截图可见：“蓝鹰杰品美术”关注23、粉丝25633；有播ID：1874107；3077人观看。庭审过程中，原告杰品公司补充陈述，黄宁是杰品公司的员工；在涉案业务发生前，杰品公司与莫明芳虽没有业务往来，莫明芳也没有向黄宁出示委托书或出示其是中绣公司员工的文件，但黄宁是通过朋友介绍找到莫明芳，然后通过莫明芳进入“借道平台”的一个会员群，因此，杰品公司认为其与“借道平台”订立了服务合同。杰品公司并当庭用手机展示群聊名为“圆桌会议常委群借道平台”的微信群，该微信群反映，黄宁已于2020年12月27日被移出了群聊，当前人数72人。中绣公司回应：中绣公司的法定代表人卢志惠也在这个群里，但不是群主，这个群的功能是相互抬举，相互转发，有需要的帮忙关注，但不能证明莫明芳是中绣公司的员工。黄宁旁听了整个庭审，事后并未提出任何异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因引起本案纠纷的法律事实发生于2020年2月，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用我国民法典的规定。根据原告的诉讼请求、诉辩双方的意见，及本院查明的事实，本院归纳本案的焦点问题并作如下分析认定：一、杰品公司是否适格的原告，谁是“承诺书”的履约主体杰品公司是适格的原告。首先，黄宁向莫明芳发送的个人资料载明其是杰品公司的总经理。其次，杰品公司以自己的名义提起本案诉讼，实质上承认黄宁的员工身份及有代理权。因此，本院认定黄宁的行为是职务行为，其行为的法律后果由杰品公司承担。“承诺书”的履约主体应为莫明芳。首先，莫明芳向黄宁发送的个人名片没有载明其是中绣公司的员工，莫明芳在微信沟通中也没有提到其有中绣公司的授权；黄宁对莫明芳的身份也未作特别要求。其次，9800元服务费的收款人为莫明芳，“承诺书”是莫明芳以其个人名义作出，并表述为“本人承诺”，对此，黄宁并未提出异议。再者，黄宁与莫明芳沟通涉案服务前，双方并没有任何的业务来往，黄宁相信莫明芳有代理权的客观事由不具有高度的可能性。再次，发生涉案纠纷后，莫明芳让黄宁找中绣公司退款，中绣公司并未追认。同理，钱顾问、王大成与杰品公司员工的沟通行为，是否由中绣公司授权，现缺乏证据证明，中绣公司也未予追认。最后，黄宁与莫明芳沟通涉案服务时，“借道下午茶”商标仅处于申请状态，并未对外公示。即使上述商标此时已是注册状态，也不能直接将商标的规范使用者推定为商标注册人的员工。另外，中绣公司在答辩时否认黄宁是其学员，现有证据也不能证明成为“圆桌会议常委群借道平台”微信群成员必须以其与中绣公司存在服务合同关系为前提。综上，现有证据不足以证明莫明芳的行为属于职务行为或者构成表见代理。因此，本院认定莫明芳的行为属于个人行为，其行为后果由其个人承担。原告主张中绣公司承担退款责任缺乏依据，本院不予支持。二、“承诺书”的法律效力诉讼中，双方当事人对“承诺书”的法律效力均没有提出异议，故本院认定“承诺书”载明的权利义务（即对9800元服务费对价的约定）是双方真实意思表示，杰品公司与莫明芳的服务合同关系成立并生效。三、莫明芳于“承诺书”的义务是否已完成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、清灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。莫明芳主张已履行服务合同，应对已履行合同承担举证责任。首先，莫明芳的推送行为均发生在2020年3月13日以前。其次，在案证据反映，莫明芳于2020年3月13日在微信中说：“对不起，做的不好，让你失望了……关于退款……”。莫明芳以上陈述属于其对己不利事实的承认。再者，莫明芳于诉讼中并未能举证推翻之前承认的不利事实，也未提交充分的证据证明其为原告增粉3000人。综上，本院合理采信原告的意见，推定莫明芳未完成“承诺书”的义务。四、原告诉求的处理根据“承诺书”的约定，莫明芳理应承担退还服务费的义务。本案服务费没有约定退还的期限，杰品公司可以随时向莫明芳主张还款。杰品公司已发出《律师函》催告莫明芳还款，莫明芳未按催告期限清还服务费，己造成杰品公司资金占用期间的利息损失。因此，杰品公司请求莫明芳清还服务费及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2020年8月8日（即《律师函》催告的还款日）起至款项实际清还之日止的资金占用费（利息）于法于合同有据，理由正当充分；同时，根据合同的相对性的原则，本院对杰品公司的诉请予以支持。至于莫明芳履行部分承诺义务是否应当获得报酬问题，双方没有约定，莫明芳也没有主张，故本案不作调处。如果莫明芳就本案的服务费与中绣公司有其他约定，莫明芳在履行完本案还款义务后，可另循法律途径向中绣公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告莫明芳在本判决生效之日起十日内清还服务费9800元及支付资金占用费给原告广州杰品收藏艺术有限公司，资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年8月8日起计算至款项实际清还之日止。二、驳回原告广州杰品收藏艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告莫明芳负担。上述受理费已由原告预交，原告同意被告莫明芳在履行本判决义务时将其应负担的受理费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  冯小娟二〇二一年六月二十四日书记员  林秋杰