四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5932号 上诉人（原审原告、申请执行人）：上海银行股份有限公司成都分行，营业场所：四川省成都市武侯区航空路1号2幢。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘书屏，四川光沐东轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：洪正举，男，汉族，1962年7月20日出生，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：成都七里香大酒店有限公司，住所地：四川省成都市成华区站北东街**。 法定代表人：张金春，职务不详。 委托诉讼代理人：李顺其，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告、被执行人）：成都站东实业有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区站北二路**。 法定代表人：李正全，董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：张金春，男，1964年2月4日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：唐万，男，1946年8月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人上海银行股份有限公司成都分行（以下简称上海银行）因与被上诉人洪正举、成都七里香大酒店有限公司（以下简称七里香酒店）、成都站东实业有限责任公司（以下简称站东公司）、张金春、唐万申请执行人执行异议之诉一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初7306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上海银行上诉请求：撤销一审判决，改判准许执行站东公司的位于成都市成华区房屋（以下简称案涉房屋）。事实和理由：（一）案外人无权提起执行异议之诉。理由是根据相关法律规定，案外人如果认为公证债权文书确有错误，可以申请法院不予执行，由执行法院审查是否执行该公证债权文书。但案外人并未申请不予执行，却错误提出执行异议。（二）案外人无权排除强制执行。理由主要是：（1）有法律规定时无司法解释适用空间。本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国民法典》第三百九十四条等法律规定；上海银行不知道也不应知道抵押房屋已在先出售，本案也可适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民法典》第三百一十一条的规定。（2）本案《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条无适用空间。即使适用司法解释，因本案并非执行异议程序而是执异之诉程序，故不能适用《执行异议和复议规定》；即使参照适用《执行异议和复议规定》，亦不能参照规范一般金钱债权执行的第二十八条，而应参照专门规范担保物权执行的第二十七条。《执行异议和复议规定》第二十八条的适用前提是“在金钱债权执行中”，而本案是担保物权执行，不属于金钱债权执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020修正）第五十五条第二款的规定，基于担保物权的执行不属金钱债权执行。因此，即使参照《执行异议和复议规定》，本案亦无第二十八条适用空间。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商审判会议纪要》）第一百二十六条亦规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”（三）案外人违法购买不具备权属证书的房屋，对本案发生有重大过错，即使参照《执行异议和复议规定》第二十八条，其诉求也不能得到支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。案外人为逃避不利后果，提交站东公司1999年房屋产权证书，意图证明其没有违反该规定。但该产权证书系站东公司对整栋楼的大产权，并非案外人所购房屋的产权证书。就案涉存量房屋买卖合同而言，必须先由出卖人就每一套拟出售房屋办理产权登记领取权属证书，然后才能对外出售。然而，案外人所购买的房屋迄今未办理登记领取权属证书；而且，案外人所购房屋系站东公司在未取得规划变更许可也未将《面积测绘报告》提交主管部门备案情况下，擅自违法将房屋自行改造后对外出售，依法不能办理产权登记。存量房买卖必须先有产权证书才能出售。案外人违法购买不具产权证书的二手房，系自身原因造成不能办理过户登记，即使参照《执行异议和复议规定》第二十八条，案外人亦不满足该条规定的全部条件，尤其不满足第四个条件。（四）案外人怠于行权。案外人基本是在2008年左右买房，离2013年底站东公司抵押给上海银行已长达约6年时间。在这将近6年时间里，案外人没有通过网签合同、合同备案、预告登记等方式彰显权利，而且要么迟迟不起诉，要么起诉不查封，怠于行使自身权利。（五）案外人未实际占有案涉房屋。最高法院法官理论文章中的观点是案外人若未实际、直接、自主占有房屋，不能排除执行。（六）各级法院等诸多案例均支持上海银行观点。根据类案类判之司法政策与法治精神，上海银行全部上诉请求应获支持。（七）上海银行确已尽到必要审查义务。（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”据此，上海银行以划拨土地上之合法房屋设定抵押，符合法律规定，没有任何过错。（2）上海银行在房屋登记部门查询了抵押物登记信息，显示房屋所有权人为站东公司，无查封信息，产权完整。（3）上海银行对抵押房屋价值及涉诉情况均进行了审查。站东公司委托评估公司出具评估报告，上海银行参考该报告载明的房屋价值提供贷款。针对涉诉情况，上海银行在成都市不动产登记中心、成都数字房产政务服务平台查询房屋状态，显示房屋产权人为站东公司，无查封信息，即公开平台显示抵押房屋并无涉诉情况。（4）贷前审查过程中，上海银行不仅约见了七里香酒店相关负责人，亦约见了站东公司法定代表人李正全等人。李正全作为站东公司法定代表人告知公证员、银行工作人员，站东公司自愿以单独所有的案涉房屋提供全额抵押担保，抵押房屋无争议，无他权，无第三人主张权利。即使今日，在中国裁判文书网上都无法查到站东公司发生于2013年12月31日之前的案件。故，案外人称上海银行应当知悉抵押房屋已有案底仍发放贷款，实属无稽之谈和强人所难。 洪正举未发表意见。 七里香酒店辩称，本案意见与（2021）川01民终5845号等案件中发表的意见一致。 站东公司辩称，本案意见与（2021）川01民终5845号等案件中发表的意见一致。 张金春、唐万均未发表辩论意见。 上海银行向一审法院起诉请求：准许执行成都市成华区房屋。 一审法院认定事实：一、2013年11月25日，七里香酒店向上海银行申请贷款，并欲以登记在站东公司名下的位于成都市成华区作抵押。在贷款申请中，站东公司委托评估公司对上述房屋进行评估。2013年12月25日，上海银行对七里香的贷款完成内部审批。其中审批意见载明：“风险提示：（一）酒店土地及房产登记产权人为站东公司，但送审行反映实际控制人张金春已向站东公司购买了土地，并已支付土地款，地上建筑物也是张金春投资修建，但由于当时的成都地铁1号线规划要从酒店通过而未实施过户，后又修改了路线，因此牵涉到赔偿问题未过户，因此，申请人经营场所产权可能出现纠纷。（二）抵押物适于整体转让，体量较大，处置周期可能比较长，且土地属于划拨用地，转让过户存在补缴土地出让金问题。消减因素：抵押物预评估已扣除土地出让金因素。控制措施：建议维持原贷款额度1000万元，抵押率控制在50%以下。放款前提：要求站东公司出具关于酒店所在土地已转让给张金春，转让款已付清，土地使用权及地上房屋产权应实际归属张金春，并同意抵押给我行的书面文件。” 为办理抵押贷款，站东公司委托评估公司对抵押房屋进行评估。2013年12月26日，评估公司对位于成都市成华区站北东街1号抵押房屋作出评估报告，其中2-6层2号房产评估价格为1,457.87万元，1层3号房产评估价格为674.58万元。评估报告载明：截止估价时点，委托人尚未取得估价对象分摊宗地《国有土地使用证》，根据委托人提供的估价对象所在宗地《国有土地使用证》，估价对象所在宗地使用权为划拨方式取得，用途为商业，因此本次评估设定估价对象分摊宗地使用权为划拨方式取得，用途为商业，截止报告出具日，委托人尚未提供《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件，并假设在委托人缴纳完毕相关税费后，估价对象分摊宗地使用权能由划拨转为出让，其土地使用权剩余年限为估价时点起算40年；估价结果不包含估价对象由划拨转为出让补交的土地出让金。 2013年12月27日，站东公司向上海银行提供了《担保决议》及《承诺书》。站东公司登记股东为49人，《担保决议》中9名股东签名。《承诺书》载明：站东公司愿以成都市成华区为七里香提贷款供抵押担保，且上述房产的土地已经转让给七里香实际控制人张金春，转让款已付清，土地使用权及地上房屋产权应实际归属张金春。同日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止；借款用途限于购买原材料及低值易耗品；在合同有效期内，执行固定利率，年利率为7.8%。同日，站东公司（抵押人）与上海银行（抵押权人）签订《借款抵押合同》（合同编号ＤＢ2013140099），约定站东公司以成华区房屋对七里香酒店的上述债务进行抵押担保。亦在同日，张金春（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定张金春对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2013年12月31日，四川省成都市蜀都公证处分别就《流动资金借款合同》及《借款抵押合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月31日，成华区房屋办理了抵押登记。 2014年12月26日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）、站东公司（担保人）、张金春（担保人）签订《借款展期合同》（合同编号2014140095），约定：将《流动资金借款合同》的借款期限展期至2015年12月21日；担保合同的其他各项条款均继续有效。2014年12月26日，唐万（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定唐万对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2015年1月30日，四川省成都市蜀都公证处分别就上述《借款展期合同》及《借款保证合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号】。 2016年1月18日，上海银行向四川省成都市蜀都公证处申请出具其与被申请执行人七里香酒店、站东公司、张金春、唐万签订的具有强制执行效力的《借款展期合同》、《借款保证合同》的执行证书。2016年2月3日，四川省成都市蜀都公证处出具《执行证书》【（2016）川成蜀证执字第77号】，对贷款发放及展期、《借款抵押合同》项下抵押物已办理抵押登记、债务人七里香酒店未履行还款义务、担保人站东公司、张金春、唐万未履行代为清偿责任等事实进行了查实。该《执行证书》同时载明：申请执行人上海银行可持原公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行；被申请执行人为七里香酒店、站东公司、张金春、唐万；申请执行标的为1.借款本金人民币10,000,000元，2.应付未付利息276,065.42元（暂计至2016年1月15日，具体金额以清偿之日为准），3.实现债权的所有费用（包括但不限于申请人已付或应付的律师费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。 2016年6月6日，上海银行以该《执行证书》向成华法院申请强制执行，成华法院受理后于2016年7月4日作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对成华区房屋进行查封。2017年7月19日，案外人洪正举以案涉房屋中包含其购买的房屋为由向成华法院提起执行异议申请，2017年9月21日，成华法院作出（2017）川0108执异110执行裁定书，裁定：中止对被执行人成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区房屋的执行。上海银行不服该裁定在法定期限内向成华法院起诉。 二、原成都市成华区站北东街1号房屋有大产权证，登记在站东公司名下，站东公司改建后，将该产权范围内的房屋自编房号对外公开分割出售给市场购房业主。2008年12月4日，站东公司（出卖方）与洪正举（买方）签订的《房屋买卖合同》及补充协议载明：洪正举购买站××号房屋，交房时间为2009年5月1日前。洪正举支付了全部购房款，并将房屋委托给七里香酒店进行经营管理并收取租金。2012年9月，站东公司重新办理了成都市成华区等房屋大产权，但因房屋占用土地为划拨土地，一直未向该部分购房业主办理分户产权过户。该部分购房业主在案涉房屋抵押前多次向相关单位维权，相关媒体也进行了报道。2011至2013年期间，部分购房业主向成华区法院起诉，要求站东公司为其办理产权登记。双方在诉讼中达成调解协议，由站东公司限期办理产权登记。后因站东公司未履行其义务，陈国红等部分购房业主于2012年起陆续向成华区法院申请强制执行。 另查明，洪正举所购房屋在案涉抵押权及查封范围以内。2014年3月28日前站东公司的经营范围为市场物业管理及出租市场摊位设施、住宿、茶座。 一审法院认定以上事实采信了当事人陈述、当事人身份信息，《房屋买卖合同》及补充协议（含房屋位置平面图）、评估报告、贷款审批材料、担保决议、承诺书、《流动资金借款合同》《借款抵押合同》《借款保证合同》《具有强制执行效力的债权文书公证书》《借款展期合同》、（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2016）川成蜀证执字第77号执行证书、（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》等证据。 一审法院认为，一、洪正举是否有权提出执行异议问题。虽然洪正举提出执行异议时对案涉房屋抵押权的执行依据提出了异议，但同时对法院查封的案涉房屋即执行标的权属及享有的优先权主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当予以审查。故洪正举在其所购房屋被法院查封后，以其为房屋实际所有人为由要求法院停止执行并据此提出执行异议符合法律规定。 二、洪正举对案涉房屋抵押权的效力及异议问题。站东公司为七里香酒店向上海银行的贷款提供抵押担保，由于七里香酒店未能按期还款，公证处根据上海银行的申请出具执行证书，该执行证书中对相应抵押担保的事实进行了查实并将抵押人站东公司列为被执行人，可以认定执行依据包含了抵押财产的处置。洪正举提及的抵押权效力及抵押权异议，涉及执行依据。一审法院认为，执行异议之诉系解决案外人对执行标的所享有的民事权益与申请执行人的请求权的优先效力之争，而非审查执行依据的正当与否。洪正举以抵押权非善意取得、抵押权无效为由提起执行异议，其目的在于否定抵押权和执行依据，而抵押权效力或抵押权是否善意取得，已被执行依据法律效力范围所涉及，即抵押权本身成立与否，执行依据已作出结论。案外第三人属于受执行依据效力拘束的当事人，不属于执行程序中的第三人，而执行依据又不属本案执行异议之诉的审查范围。故洪正举如认为抵押权无效及对抵押权提出异议，应通过其他法律途径进行救济。 三、洪正举的物权期待权是否足以排除强制执行。在执行依据未被依法撤销之前，上海银行作为申请执行人依据执行依据对案涉房屋依法享有优先受偿权，但如果洪正举对案涉房屋享有的民事权益足以对抗上海银行的优先受偿权，则洪正举的民事权益足以排除强制执行。 对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权益的规定认定相关当事人对执行标的的民事权益的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合相关当事人对于执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的一般原则。但《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条则进一步规定了何种情形下的不动产买受人优先受偿权优于抵押权人的抵押权，并可排除对于执行标的的强制执行。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条属《执行异议和复议规定》第二十七条的例外规定，从《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定看，其针对的可以排除执行的对象是金钱债权，既包括了无担保或者其他优先性的普通债权，也包括设定了担保或者存在其他优先性的债权。只不过《执行异议和复议规定》第二十九条为保护购房业主生存权，其条件更为宽泛即支付款项达到百分之五十、并不要求实际占有房屋，而《执行异议和复议规定》第二十八条则要求支付全款并占有房屋，较之于《执行异议和复议规定》第二十九条更为严格。 执行异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的冲突问题。具体到本案查明的事实，案涉房屋虽已由上海银行作为抵押权人设定抵押，但在抵押设定之前购房业主已就案涉房屋与站东公司签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，且部分购房业主在设定抵押之前已向法院提起诉讼并已进入执行阶段，购房业主对房屋未办理过户登记不存在过错。洪正举就案涉房屋享有的民事权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的全部条件，可以排除上海银行对案涉房屋的强制执行。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回上海银行的诉讼请求。一审案件受理费100元，由上海银行负担。 二审另查明，案涉房屋所占用土地使用权性质为国有出让土地使用权。二审查明的其他事实与一审判决查明的其他事实一致。 本院认为，根据双方当事人意见，本案争议焦点：1.本案是否属于执行异议之诉案件受案范围；2.案外人是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。 一、关于是否属于执行异议之诉案件受案范围的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，案外人洪正举系执行案外人，其在执行过程中对执行标的提出书面异议，符合该条执行异议的受案范围。 对于上海银行提出的案外人只能通过申请不予执行公证债务文书的程序进行救济的意见。本院认为，依照《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二项：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”的规定，当事人、公证事项的利害关系人不能就具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务直接提起诉讼，只能通过申请不予执行公证债权文书，但该条规定的“公证事项的利害关系人”应解释为受公证事项约束的相关主体，而不能扩大解释为包括不受公证事项直接约束，但对公证事项有异议的其他主体。上海银行主张案外人在本案中无权提出执行异议，不符合法律规定，本院不予采纳。同时，在执行法院裁定中止执行后，申请执行人上海银行不服该裁定提起诉讼，主张继续执行案涉房屋，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行异议之诉受案范围。 因本案系执行异议之诉案件，审理的范围限于案外人是否享有排除人民法院对执行标的强制执行的民事权益。至于案外人提出的针对执行依据涉及的民事争议，即公证债权文书涉及的借款合同、抵押合同、抵押权效力的相关争议，可依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条的规定另行主张，不属于本案审理的内容。 二、关于是否能够排除强制执行的问题。 本院认为，案外人洪正举享有排除强制执行的民事权益。理由如下： 第一，从权利的性质上看，在司法解释及司法实务中，对买受人的物权期待权予以了特别保护。在我国的物权法体系中，不动产物权变动是以登记作为生效要件，而非以交付作为生效要件，同时我国的物权法体系也未采纳物权行为的概念，而办理不动产所有权转移登记时，出卖人往往需完成诸多手续和法定义务，导致办理不动产转移登记手续的周期较长，在完成不动产转移登记前，不动产买受人即便已实际受领出卖人交付的不动产，仍不能成为法律意义上的所有权人，而办理不动产转移登记手续往往又不受买受人控制，在此期间如不对不动产买受人的权利予以特别保护，买受人的合法权益将极易受到侵害，不仅有违社会公众对于权利取得的合理期待，甚至危及交易安全本身。在司法解释及司法实务中，对于买受人的物权期待权给予了特别的保护，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条以及《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定中，均对买受人的物权期待权优先于普通债权予以保护，在符合一定条件的情况下，该权利甚至可以优先于建设工程价款优先权和抵押权。因此，不能得出因买受人的物权期待权属于债权范畴，买受人的物权期待权就当然劣后于抵押权的结论。 第二，审查不动产买受人的物权期待权与抵押权的优先性，还需综合权利价值进行判断。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，商品房消费者的物权期待权可优先于抵押权，本案买受人虽不属于商品房消费者，但也不能就此得出相反的结论，即普通不动产买受人的物权期待权就劣后于抵押权。同时，审理执行异议之诉案件尚缺乏具体的法律规定，而涉及抵押权的执行异议之诉案件，审理的内容又指向抵押权与案外人权利的比较，如仅以权利性质作为权利优先性比较的要素，则该审查内容属于执行异议阶段对权利外观形式审查的内容，将之纳入诉讼案件进行实体审理，既无必要，还徒增当事人诉累。既然人民法院将涉及抵押权的执行异议之诉案件纳入诉讼案件进行实体审理，同时不动产买受人的物权期待权又属于法律给予特别保护的权利，则对于不动产买受人的物权期待权与抵押权在权利优先性上的比较，不能仅仅依据权利性质，还应包括权利价值的衡量等内容，即哪种权利更需优先保护。 第三，不动产买受人的物权期待权成立于前，抵押权成立于后，如抵押权人在设立抵押权时未尽到相应的审查义务的，无过错买受人的物权期待权可优先于抵押权人的抵押权。一方面，设立抵押权登记程序通常较所有权登记在办理程序上具有便捷的优势，权利人在享受程序优势的同时，应负有相应的注意义务，避免不当排除甚至侵害他人对抵押物的合法权利。本案中，上海银行在2013年12月27日签订抵押合同，2013年12月31日即完成了抵押登记，抵押登记的办理简洁而快速，反观买受人一方，在案涉买受人分别于2008年、2009年购买了相应的不动产，截止至上海银行办理抵押登记这一期间，相关业主通过向站东公司行权、集体维权、诉讼、申请强制执行等方式主张权利后，仍未取得所有权，在两种权利取得程序难易程度上比较，取得抵押权登记在时间上的耗费及程序上繁琐程度与取得所有权登记的在时间上的耗费及程序上繁琐程度完全不具有可比性。同时，往往因债务人迫切需要贷款人发放的贷款等事由，在办理抵押登记时抵押人对债权人更为配合，可以较为顺畅的完成抵押办理，反观不动产转移登记，在出卖人收取对价后，常常出现出卖人怠于履行自身义务，造成办理过户登记手续拖延。由于办理抵押登记手续相对于办理不动产转移登记手续具有程序上的优势，以致可能产生“后到而先得”的结果，即在后主张权利，却在先取得权利。如果该“后到而先得”的结果并非是因担保物权人较买受人更为积极的行权或者是因买受人怠于行权产生，而是因程序便捷这种优势产生，则有必要对利用程序优势的行为加以制衡和限制，即权利人在办理抵押登记时应尽到相应的注意义务，否则可能导致权利人滥用担保物权的优先性，故意忽略甚至恶意排除他人对抵押物在先的合法利益。另一方面，金融机构对抵押物进行审慎审查也是其法定义务，未履行审慎审查义务的，应认定其存在过错。中国人民银行1995年7月27日发布《贷款通则（试行）》第二十八条规定：“贷款人受理贷款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”上海银行作为金融机构，具备较强调查核实抵押物风险的能力，应审慎审查第三人对抵押物是否享有其他合法利益，以避免危及他人，特别是买受人对抵押物的合法权益。本案中，案外人已提交证据证明案涉房屋通过公开渠道销售，并在新闻媒介上投放了广告，相关业主在购买相应不动产后，因站东公司未按约定办理分户登记，相关业主进行了集体维权，对此新闻媒体还有相关报道，且经本院核实，在上海银行取得抵押权前，案涉83户业主中有17户，已经提起过诉讼，说明在办理抵押登记前，案涉抵押物已存在实质性纠纷，甚至是影响较大的纠纷。在此情况下，上海银行能够通过网络检索、实地调查等方式审查发现案涉抵押物已被公开进行销售且存在纠纷的事实，但上海银行未充分履行其应尽的审查义务，导致未能审查发现在设立抵押登记时案外人已对抵押物存在的合法利益，应当认定上海银行存在未尽到审慎审查义务的过错。上海银行主张其通过对与抵押人相关人员进行核实以及登记机关查询权属情况，已经尽到相应义务。本院认为，上海银行作为金融机构，理应具备较一般自然人更强的调查核实抵押物风险的能力，上海银行实施的上述行为尚不足以认定其已充分履行了对案涉抵押物审慎审查义务，对上海银行该意见，本院不予采纳。 本案中，在上海银行办理抵押登记之前，洪正举与站东公司签订了合法有效的书面买卖合同并支付对价，洪正举等买受人又通过委托租赁的方式交由七里香酒店使用，洪正举收取租金，应认定为洪正举等已实际占有、使用该不动产，同时，买受人在购买案涉不动产后，存在实际向站东公司主张权利的行为，并不能认定为系买受人原因导致未及时办理分户登记，因此，洪正举系案涉不动产的无过错买受人。因上海银行自身未尽到审查义务的原因导致其未能发现在设立抵押权时案外人已对抵押物享有物权期待权，由此上海银行主张其抵押权优先于无过错买受人的物权期待权不能成立，上海银行要求继续执行案涉抵押物的上诉请求，本院不予支持。 对于上海银行提出的案外人存在购买未办理产权、违法改建的房屋等过错的问题。本院认为，上海银行主张案涉房屋存在违法改建，但未提供证据证明该事实存在，且案涉房屋现状与2012年9月办理产权时一致，上海银行主张案涉房屋存在违法改建，无事实依据，本院不予采纳。同时，在案外人购房时，站东公司已经取得案涉房屋所在建筑的大产权登记，上海银行主张案外人购买未办理产权登记的房屋，无事实依据，本院不予采纳。 对于上海银行提出的案外人怠于行权的问题。本院认为，根据本案已查明的事实，在上海银行办理抵押登记之前，相关业主通过向站东公司行权、集体维权、诉讼、申请强制执行等方式主张权利后，业主仍未取得所有权，已足以证明案外人未取得不动产转移登记并非案外人的过错导致，上海银行主张系因案外人过错导致未办理不动产变更登记手续，事实依据不足，本院不予采纳。 综上，上海银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费2500元，由上海银行股份有限公司成都分行负担。 审 判 长 童庆勇 审 判 员 崔俊安 审 判 员 冯 燕 二〇二一年六月二十五日 法官助理 李逸飞 书 记 员 周青会