贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0525民初1646号 原告：程某，男，1997年2月28日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张涛，贵州雍盛律师事务所律师，执业证号15224200910248601。 被告：纳雍县宾隆购物有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙办事处县府街，统一社会信用代码91520525MA6DJN751J。 法定代表人：徐柳林，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王明喜，贵州讼泰律师事务所律师。执业证号15205201610388733。 委托诉讼代理人（特别授权）：段斌，贵州讼泰律师事务所律师。执业证号15205201810043249。 原告程某与被告纳雍县宾隆购物有限公司（以下至判决主文前简称为“宾隆公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月28日立案受理后，依法适用简易程序于同年6月15日公开开庭进行审理，原告程某委托诉讼代理人张涛、被告宾隆公司委托诉讼代理人段斌、王明喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程某向本院提出诉讼请求：请求判决被告宾隆公司赔偿原告残疾赔偿金216576元、住院期间伙食补助费9300元、住院期间营养费9300元及住院期外营养费9000元、住院期间误工费15555元及住院期外误工费30106元、住院期间护理费15555元及住院期外护理费15053元、交通食宿费2000元、鉴定费2600元、护理用具费110.05元、CT检查费480.35元、精神损害抚慰金15000元，上述各项费用共计340635.4元，扣除被告支付给原告27个月的工资46800元，共计293835.4元。 事实及理由：2017年5月，原告开始在被告公司担任防损员。2017年8月5日，原告在移动超市遮阳棚时，因为超市没有安排其他人员参与操作，导致原告受伤，经诊断为腰椎压缩性骨折。原告先后在纳雍县骨科医院住院治疗，三次共住院93天。原告曾多次与被告协商，被告不愿合理对原告进行补偿。原告曾于2020年5月向纳雍县人民法院提起诉讼，因证据不足撤回起诉。2020年7月，原告再次起诉，纳雍县人民法院认定原、被告属于劳动关系，应按工伤赔偿程序处理，故裁定驳回原告起诉。2021年3月，原告向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该委员会作出不予受理通知书。由于原告不知道双方是否签订了劳动合同，才没有按工伤认定程序主张权利。但被告作为用工单位，未给原告投保，也未严格按照法律规定为原告申请工伤认定，导致原告丧失了按工伤保险待遇获得赔偿的权利，被告的行为损害了原告的合法权益，现只能按提供劳务者受害责任纠纷向人民法院主张赔偿，请求支持原告的诉讼请求。 被告宾隆公司辩称，由于原告在法定期限内未按工伤程序申请赔偿，是原告自己的责任造成，被告无过错。原告的损伤经过贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为十级伤残，原、被告都未提出异议，原告无法定理由的情况下于（2020）黔0525民初2642号案件中提出重新鉴定申请，法院委托贵州省警察学院司法鉴定中心作出的该鉴定意见不符合法定程序，该鉴定意见不能作为定案依据。原告本身对该鉴定意见仍有异议，若申请重新鉴定，我公司也同意重新做鉴定。原告主张的残疾赔偿金应按其起诉时的上一年度标准计算，住院伙食补助费应按50元每天计算，营养期应以鉴定结果为准为60天，标准按50元每天计算，误工费、护理费、营养费不应与住院期间分开计算，应以鉴定报告评定时间为准，误工工资应以双方签订的劳动合同约定的月工资1600元计算，以每月30天计算而不应按每月21.75天计算。原告住院期间，被告已聘请护工护理原告，支付了相关费用，护理费被告不应再支付，被告支付多余部分请求原告返还，精神抚慰金及交通食宿费不应支持。护理用具费以正规发票为准，原告向被告借支的52200元应从赔偿总额中扣减。 综合原、被告陈述及本院采信的证据，本案认定如下事实：原告程某于2017年5月到被告宾隆公司担任防损员，双方于同年5月22日签订了《劳动合同》，合同约定月工资为1600元，但实际按每月1800元工资发放。合同期限为三年，从2017年5月22日起至2020年5月22日止。在此期间，被告宾隆公司未依法为原告程某购买工伤保险。2017年8月5日，原告在移动超市遮阳棚时，因遮阳棚倒塌导致其腰部受伤，事发当日，原告被送至纳雍县人民医院住院治疗3天，原告程某自付挂号及门诊CT检查费480.35元。同年8月8日，原告程某转院至贵州省骨科医院继续住院治疗，于同年10月16日出院，在该院住院治疗69天。其损伤经该院诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、胸12椎体及腰1椎体压缩性骨折。在该院行腰2椎体骨折复位内固定术。此期间，原告程某自付门诊材料费30.5元及购买腰带一条自付80元。被告宾隆公司支付其在该院住院期间医疗费用87314.39元（含住院费用86846.89元及门诊检查费用467.5元），为原告购买矫形器支付2000元，向原告支付住院期间生活费2900元，聘请护工照顾其住院期日常生活起居支付护工费10460元，被告宾隆公司派人看望原告三次购买慰问品花费126.5元。原告程某出院医嘱显示：出院后继续进行腰部核心肌群训练，建议1年内不进行重体力劳动，加强下肢功能训练，出院后1-3月复查。原告程某出院后未继续在被告宾隆公司工作。2019年3月25日，原告程某因治疗需要行腰椎内固定装置取出术到贵州省骨科医院再次住院治疗，住院21天，于同年4月15日出院。被告宾隆公司支付其住院期间的医疗费22894.89元（含住院医疗费22728.87元及门诊检查费166.02元），聘请护工照顾其住院期日常生活起居支付护工费2800元，支付住院期间原告生活费1050元。原告在两次住院期间，其自付门诊挂号及检查费用等590.85元，被告宾隆公司支付医疗费112209.28元（含矫形器费用2000元），支付原告程某生活费3950元，聘请护工照顾原告程某支付护工费13260元。原告受伤后，被告宾隆公司从2017年8月起至2020年1月期间按月向原告程某支付1800元，27个月共计支付48600元。2019年11月14日，原、被告同意自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级及三期进行鉴定，原告自行支付三期鉴定费及检查费用836.02元，被告宾隆公司支付伤残等级鉴定费700元。2019年11月11日，原告前往毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因超过时效不符合工伤认定受理条件，该局以原告的工伤认定申请于同日出具工伤认定申请不予受理决定书。因双方就赔偿问题未能达成一致，原告程某于2020年5月11日第一次以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院，于同年6月15日以证据不足为由撤回起诉。同年7月2日，原告程某第二次诉至本院，诉讼过程中，原告认为贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定的伤残等级过低提出对其伤残等级及三期重新作出鉴定，本院按程序依法委托了具有鉴定资质的贵州警察学院司法鉴定中心对原告伤残等级及三期作出鉴定，经鉴定原告伤残等级最终评定为八级伤残，原告本次受伤误工期为120日至180日、护理期60日至90日、营养期60日至90日，原告程某支付鉴定费2000元。本案审理过程中，被告宾隆公司出示了双方签订的《劳动合同》证实双方存在劳动关系，依法应按《工伤保险条例》规定处理，本院因此于2020年12月17日作出了（2020）黔0525民初2642号裁定书驳回了原告程某的起诉。2021年3月22日，原告程某向贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于同日以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出了不予受理通知书不予受理。原告程某因此第三次诉至本院，以工伤保险待遇纠纷提起诉讼，请求按工伤保险待遇赔偿事项请求主张权利。因无法再按工伤保险待遇程序获得赔偿，在诉讼中原告程某又申请变更诉讼请求，请求按提供劳务者受害责任纠纷参照人身损害赔偿的赔偿项目请求赔偿。 认定上述事实，有原、被告双方的陈述及双方提交经质证本院采信的证据佐证，足以认定。 本案的争议焦点是：1、本案未能按工伤程序获得赔偿，原告选择主张按提供劳务者受害责任纠纷请求赔偿应否支持，责任比例如何划分；2、原告提供的贵州警察学院司法鉴定中心鉴定意见能否作为本案定案依据；3、原告主张赔偿的各项标准如何认定。 本院认为，由于本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应按照当时的法律和司法解释予以处理。 原告从2017年5月开始在被告公司工作，且与被告公司签订了《劳动合同》，双方存在真实的劳动关系，但本案原告未能按工伤保险程序获得赔偿，主要是因为被告作为用人单位未依法给原告购买工伤保险，也未按法律规定在一个月时限内履行法定义务为原告申请工伤认定。因此，被告宾隆公司违反法律规定的行为是造成原告无法享受工伤保险待遇的主要原因。同样，原告在被告未按照法律规定为其申请工伤认定的前提下，也未在其受伤后一年期限内申请工伤认定，其自身也存在一定的过错。相比之下，被告宾隆公司违反的是法定义务，而原告错过的仅是权利的救济，且其错过原因主要是自身法律意识的欠缺，其不能按工伤保险待遇获得赔偿并不意味着其就完全丧失了获得参照人身损害赔偿的权利，更不能成为被告宾隆公司抗辩免除自身赔偿责任的理由，原告程某在被告宾隆公司的工作场合为其提供劳动过程中受伤，被告宾隆公司未尽到合理限度内的安全保障义务，无论按什么方式赔偿都应对原告受伤产生的损失承担赔偿责任，故原告请求参照人身损害赔偿项目主张权利，本院予以支持。但是，原告作为完全民事行为能力人，自身在工作中未尽到安全注意义务，同样有一定的过错，对其过错产生的损失依法应适当减轻被告的赔偿责任。结合被告宾隆公司的过错程度及其承担责任的法律规定，本院酌情由被告宾隆公司承担原告受伤后产生的各项损失80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。 关于原告提供的贵州警察学院司法鉴定中心的鉴定意见是否能作为本案定案依据的问题。原、被告双方在未起诉前自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告起诉后认为该伤残等级评定过低提出重新鉴定申请，本院按程序依法委托有资质的鉴定机构对原告的伤残等级及三期重新作出鉴定，该鉴定符合法定程序，不存在违反法律规定的情形，更无需重新鉴定的法定事由，为节省诉讼成本，减少当事人诉累，本院依法采信贵州警察学院司法鉴定中心作出的鉴定意见作为本案定案依据，被告宾隆公司对该鉴定意见不予认可的抗辩意见本院不予采纳。 关于原告主张的各项赔偿费用如何认定的问题。1、医疗费（含门诊检查及辅助器具费用），原告住院期间，被告宾隆公司垫付了绝大部医疗费用，根据双方提交的票据可认定为112800.13元（原告自付590.85元，被告垫付112209.28元），本院予以确认原告住院产生的医疗费为112800.13元，因其中的112209.28元被告已支付，应在应赔偿总额中扣减；2、住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算93天为9300元，被告宾隆公司已支付3950元在其应赔偿额中扣减；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告的误工期经鉴定评定为120-180日，原告实际住院93天，本院结合原告的损伤及恢复情况、医院出院医嘱一年内不得从事重体力活动的建议及鉴定意见评定期限酌定按180日计算误工费方显公平合理。由于原告受伤住院第一次出院后未继续在被告公司上班，其未能提供证据证实其近三年的工资收入状况，本院参照本案法庭辩论终结前受诉法院所在地贵州省2020年度公布（2021年度在法庭辩论终结前未公布）的居民服务行业的工资标准46821元计算其误工费为23090元（46821元÷365天×180天，取整数）。被告主张按合同约定每月1600元工资计算误工费明显对原告不公平，该数额仅是当年贵州省二类地区最低工资标准，不能真实反映其工资收入水平，本院对该抗辩意见不予采纳。原告主张误工期以住院期与评定期间叠加计算也与客观事实不符，本院不予支持；4、护理费，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间，医疗机构及鉴定意见均未出具需2人护理的意见，本院按1人护理计算护理费。原告在纳雍县人民医院住院治疗3天，在贵州省骨科医院两次住院共计90天，实际住院93天。而贵州警察学院司法鉴定中心的鉴定意见评定原告本次受伤的护理期为60-90日，低于原告实际住院期间，本院以原告实际住院93天计算护理费。根据原告住院情况，其在纳雍县人民医院住院3天时间，按照2020年贵州省居民服务行业平均工资46821元标准计算，被告宾隆公司应支付护理费385元（46821元÷365天×3天，取整数）。至于原告在贵州省骨科医院的两次住院，被告宾隆公司均聘用护工照顾，其支付费用为13260元，按照2020年度公布的贵州省居民服务行业平均工资46821元标准计算为11545元，而被告支付给护工的护理费已明显高于该数额，故原告再主张被告支付护理费本院不再支持。原告庭审中主张将住院期间与鉴定意见评定期间叠加计算主张护理费与客观实际不符，无证据证明原告出院后还需护理人员专门护理，故其主张于法无据，本院不予支持；5、营养费，鉴定意见评定为营养期为60-90日，本院根据原告两次住院情况结合鉴定意见，本院酌情按实际住院93天计算，每天按60元计算为5580元，原告主张按住院期间及评定期间叠加计算超过部分的请求本院不予支持；6、交通食宿费，原告2019年11月14日第一次到贵阳鉴定是被告宾隆公司同意并一同前往，原告未提供交通住宿正式票据，无证据显示其支付了相关费用，此次鉴定产生的交通食宿费本院不予支持。原告起诉后，本院委托贵州省警察学院司法鉴定中心鉴定，原告往返贵阳鉴定确实产生了费用，原告虽未提供正式票据，本院酌情支持1000元，原告超过部分的诉讼请求，本院不予支持。7、鉴定费，2019年11月的第一次鉴定是双方同意自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该次鉴定意见未作为本案定案依据，原告支付了三期鉴定费用及检查费用836.02元，被告支付了伤残等级鉴定费用700元由原、被告双方各自承担，本院不列入本案计算损失。2020年11月26日经本院委托鉴定产生的鉴定费2000元由原告据实支付，有正式票据本院予以支持；8、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的伤残等级经鉴定为八级伤残，按2020年公布的贵州省上年度城镇居民人均可支配收入36096计算20年为216576元，与原告主张相符，本院予以确认；9、精神抚慰金，原告是在正常工作中受伤，被告宾隆公司只是未尽到合理限度内的安全保障义务，其不存在故意致原告受伤的情形，原告主张该项损失于法无据，本院不予支持。至于被告宾隆公司从2017年8月原告受伤后至2020年1月期间支付的27个月费用共计为48600元原告同意在赔偿总额中扣减，本院予以确认，被告宾隆公司辩称支付52200元经核实包含有原告未受伤前两个月工资，应予减除。 上述医疗费（含门诊检查及辅助器具费）、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通食宿费、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计370731.13元（医疗费112800.13元+住院伙食补助费9300元+误工费23090元+县医院住院3天护理费385元+营养费5580元+交通食宿费1000元+鉴定费2000元+残疾赔偿金216576元），被告宾隆公司按80%责任比例赔偿应为296584.9元，扣除被告住院期间已给付原告的生活费3950元，扣除被告已支付的医疗费112209.28元及被告先行支付给原告的48600元，被告宾隆公司还需赔偿原告各项费用共计131826元（四舍五入取整数）。被告宾隆公司的其他抗辩意见本院不予采纳。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告纳雍县宾隆购物有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告程某自付门诊检查及辅助器具费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通食宿费、鉴定费、残疾赔偿金等各项损失131826元； 二、驳回原告程某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5707元，适用简易程序审理减半收取2854元，由原告程某承担1574元，由被告纳雍县宾隆购物有限公司负担1280元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  史云峰 二〇二一年六月二十四日 书记员  何锦科