上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终595号上诉人(原审原告)：安徽沃弗电力科技有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：徐修昆，总经理。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海曜中能源科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：鲍天柱，董事长。委托诉讼代理人：贺宽，上海市公源律师事务所律师。上诉人安徽沃弗电力科技有限公司(以下简称沃弗公司)因与被上诉人上海曜中能源科技有限公司(以下简称曜中公司)商业诋毁纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初56213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沃弗公司的委托诉讼代理人陶勇刚，被上诉人曜中公司的委托诉讼代理人贺宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沃弗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.从来源看。投诉的情况说明是真实存在的，也即诋毁事实存在，一审调查的证据表明大唐河南发电公司纪委办公室确实收到了投诉材料，且对投诉情况进行了查处和调研；2.上诉人不具有自我投诉的可能性。涉案项目最终由上诉人的代理商中标，项目金额536万，而本案诉讼标的仅30万，上诉人没有理由投诉自己，给自己的代理商投标造成麻烦；3.情况说明来源于被上诉人具有高度盖然性。首先，情况说明中的投诉人地址、电话为投诉人所有，地址为实际经营地址，公章虽为复印件，但是与被上诉人的公章原件没有明显区别。其次，被上诉人了解上诉人合作的项目情况，其他竞争者发出投诉材料的可能性不高；再次，一审判决认为随同情况说明寄送的判决书复印件与被上诉人提供的两份判决书原件末尾不一致，但判决书本身就是复印件，来源存在篡改可能性，判决书原案是哪一方的不能代表就是哪一方邮寄的。最后，涉案项目中上诉人的代理商落选对被上诉人最为有利，据此，情况说明很有可能来自于被上诉人。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人曜中公司辩称，1.情况说明是复印件，且复印件字体、大小是四号，在字体、大小不变的情况下，情况说明上的被上诉人公章发生了变形，比实际公章小，故公章是处理后PS上去的；2.情况说明所附核对无异章。经与原审法院核实，被上诉人将该判决书原件两份与情况说明所附的判决书进行了比对，并交给了原审法院，上诉人确认被上诉人手中的两份判决书与情况说明附的判决书来源不同，即提供给纪委的判决书不是来源于被上诉人的，而相反上诉人只提供了一份判决书原件，说明上诉人手中还有一份与给纪委的判决书一样的判决书。3.结合招标过程中的事实可能看出，纪委收到投诉日期是2018年12月，公示时间是2019年1月，如果被上诉人投诉，也应在公示后，不应在公示前，但投诉后反而成了中标候选人，招标结果也是上诉人的代理商中标。综上，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。沃弗公司向一审法院起诉请求：1.曜中公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害沃弗公司的商业信誉、商品声誉；2.曜中公司公开赔礼道歉，连续三月在其官网、行业权威报纸刊物公开刊登信息，澄清事实，赔礼道歉；3.曜中公司赔偿沃弗公司经济损失30万元(含合理费用3万元)。一审法院认定事实：沃弗公司成立于2010年11月15日，注册资本553万元，经营范围包括永磁调速器、永磁传动器、永磁调速电机的研发、测试、组装、生产、销售、安装及维修、电力设备及配套产品研发、生产及销售、工业智能控制施工、产品销售及技术服务等。曜中公司成立于2011年5月24日，注册资本15,000万元，经营范围包括机电设备安装建设工程专业施工、永磁传动器的开发、设计、生产，并提供相关的技术服务和技术咨询等。沃弗公司的安智审字[2018]第215号审计报告显示，沃弗公司2017年营业总收入5,016万余元，营业成本2,995万余元，营业利润711万余元，净利润608万余元。沃弗公司的辰龙审字[2019]第1179-3号审计报告显示，沃弗公司2018年营业总收入8,041万余元，营业成本4,915万余元，营业利润1,321万余元，净利润1,127万余元。2018年11月，河南发电公司进行包括华豫公司浆液循环水泵联轴器改造和林州公司浆液循环泵永磁调速节能改造项目(招标编号CWEME-1811HN-J01)的集中招标，沃弗公司、曜中公司双方参与了该招投标项目的竞标活动，后该项目中标候选人为沃弗公司和曜中公司，并由组织方于2019年1月14日在网络上进行公示。上述项目招投标期间，2018年12月，河南发电公司纪委办公室收到投诉材料，为《情况说明》复印件和(2015)沪知民终字第798号民事判决书复印件各一份。上述《情况说明》的落款投诉单位为本案曜中公司，盖有公司印章，时间为2018年11月13日，及电话地址等。该《情况说明》载明，致：华豫公司、林州公司、国电公司，内容为：对于华豫公司一二期脱硫2D、3A浆液循环泵联轴器改造与林州公司1E、2E浆液循环泵永磁调速节能改造项目，招标编号：CWEME-1811HN-J01，我方反映上海思达电力设备有限公司(沃弗的代理)，反映内容如下：1.沃弗原为曜中公司的代理商，后来自己生产永磁调速产品，抄袭上海曜中的技术和实际案例，虚假宣传，有法院的判决书为证(详见附件)。2.中电国际新能源海口发电有限公司，水泵永磁调速器采用沃弗品牌，永磁调速器轴承温度高经常抱死，永磁本体温度高，确实已经被拆除；生技部经理XXXXXXXXXXX周金鑫。我方请求甲方和招标机构，支持知识产品，支持诚信企业，防止不诚信企业扰乱市场。上述判决书的上诉人为本案沃弗公司，被上诉人为本案曜中公司，该案另一原审被告为上海好路电子科技有限公司。上诉人因不服一审法院(2015)浦民三(知)初字第628号民事判决而提起上诉，上诉结果为判决驳回上诉，维持原判。一审审理中，沃弗公司为获取上述《情况说明》及另一份《关于沃弗永磁调速器海口电厂给水泵试用情况说明》的原件，经沃弗公司申请，沃弗公司的委托诉讼代理人持一审法院调查令先后至华豫公司调取，但未果；至大唐电力公司调取，该公司提供了《关于沃弗永磁调速器海口电厂给水泵试用情况说明》的原件，并称《情况说明》原件不在其处无法提供；又至河南发电公司调取，河南发电公司纪委办公室于2019年10月18日向一审法院出具《情况说明》一份，称收到法院的调查令后经核实，2018年12月份收到关于华豫公司和林州公司浆液循环水泵联轴器改造项目招投标的投诉材料，材料为《情况说明》复印件(见附件)和(2015)沪知民终字第798号判决书复印件一份。因时间久远，无法落实投诉材料的发送渠道。为进一步核实情况，一审法院电话联系河南发电公司纪委办公室，对方确认出具给一审法院的《情况说明》属实，并称沃弗公司诉讼代理律师持法院调查令去后，他们找了相关的经办人核实情况，反馈称当时投诉人投诉的渠道可能是电子邮件，也可能是书面材料，或者是传真，纪委并不对投诉材料的原件作形式要求，只要收到投诉就会同样进行查处。因时间间隔较长，具体收到投诉的来源及方式已无法查清。嗣后，根据一审法院要求，河南发电公司纪委办公室将其收到的(2015)沪知民终字第798号判决书复印件邮寄一审法院。一审审理中，结合沃弗公司的证据，组织双方使用一审法院电脑登陆“企查查”进行勘验，确认河南发电公司、大唐电力公司、华豫公司、林州公司为关联公司。沃弗公司、曜中公司双方对此均无异议。另经组织沃弗公司、曜中公司双方勘验，均确认河南发电公司纪委办公室收到的判决书复印件并非来源于曜中公司在(2015)沪知民终字第798号案件中从上海知识产权法院拿到的2份判决书原件。一审审理中，沃弗公司认可其2015年以前做永磁调速设备的代理销售，之后自己研发生产及销售。并确认其中标了涉案华豫公司一二期脱硫2D、3A浆液循环泵联轴器改造与林州公司1E、2E浆液循环泵永磁调速节能改造项目的招标。对于本案中主张的损失依据，沃弗公司表示其损失或者曜中公司的获利均不清楚，沃弗公司的损失无法计算。另查明，沃弗公司为本案支出律师费30,000元。一审法院认为：根据我国《反不正当竞争法》(2017年修订)第二条规定，不正当行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。反不正当竞争法的立法目的在于维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者正当、合法的权益。只要经营者违反了公认的商业道德，以不正当手段获取竞争优势，损害其他经营者或消费者的合法权益，就有可能构成不正当竞争。沃弗公司的经营范围包括永磁调速器、永磁传动器、永磁调速电机的生产、销售、安装等。曜中公司的经营范围包括永磁传动器的生产、机电设备安装建设工程专业施工等。沃弗公司也曾向曜中公司购买过永磁产品，并合作过第三方的永磁改造项目。本案中，沃弗公司、曜中公司均参与了河南发电公司进行的华豫公司浆液循环水泵联轴器改造和林州公司浆液循环泵永磁调速节能改造项目的招投标，故曜中公司与沃弗公司存在竞争关系。本案的争议焦点在于曜中公司是否在上述招投标项目公开招标期间，向河南发电公司纪委办公室发送过针对沃弗公司的投诉材料，是否实施了商业诋毁的不正当竞争行为。商业诋毁是指经营者自己或者利用他人，通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。《反不正当竞争法》(2017年修订)第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。认定是否构成商业诋毁，在主观上要求行为人具有损害竞争对手商誉的故意，客观上则表现为行为人通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，沃弗公司指控曜中公司在涉案项目招投标过程中，向招标方发出书面《情况说明》，编造“沃弗公司抄袭曜中公司技术”“沃弗公司产品经常抱死”“不诚信企业扰乱市场”等虚假和误导性信息，严重损害沃弗公司商业信誉与产品声誉，在招投标过程中造成了极其恶劣的影响，同时也造成沃弗公司经济损失。曜中公司认为，曜中公司没有向招标方发出上述《情况说明》等材料，不存在对沃弗公司商业诋毁的情况，也没有损害沃弗公司的商业信誉。一审法院认为，根据现有证据查明，虽然曜中公司与沃弗公司存在同业竞争关系，且均参与了涉案项目的招投标，招标方河南发电公司的纪委办公室也确实于2018年12月收到了落款投诉单位为曜中公司的《情况说明》复印件及(2015)沪知民终字第798号民事判决书复印件。但首先，沃弗公司在本案中的核心证据即上述《情况说明》复印件，经沃弗公司诉讼代理人持法院调查令多方调查，并未调取到该《情况说明》的原件。河南发电公司纪委办公室明确表示因时间间隔较长，经核查具体收到投诉的来源及方式已无法查清。而《情况说明》上曜中公司的相关地址、电话等信息在2018年11月之前均处于公开状态，任何人均可查询到。其次，《情况说明》上的公司落款印章因是复印件，因此无法与曜中公司印章进行准确比对，两印章的一致性无法确认。最后，与《情况说明》复印件被一同发送的(2015)沪知民终字第798号民事判决书亦系复印件，沃弗公司亦认可河南发电公司纪委办公室收到的该判决书复印件并非来源于曜中公司从上海知识产权法院拿到的2份判决书原件。而沃弗公司同样从上海知识产权法院取得了2份判决书原件，但目前仅能拿出1份，另1份判决书原件无法提供。因此，可以确认河南发电公司纪委办公室收到的判决书复印件并非源于曜中公司。据此，根据沃弗公司提供的现有证据，尚不能证明曜中公司向河南发电公司纪委办公室发送过涉案《情况说明》等投诉材料。故沃弗公司起诉的事实和理由缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回沃弗公司的诉讼请求。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于被上诉人是否实施了商业诋毁行为。上诉人认为，根据高度盖然性原则，双方当事人是直接竞争关系，且此前有过合作，被上诉人对上诉人项目、设备情况清楚，包括情况说明中列举的陈述和实施也只有被上诉人清楚。如果此次恶意投诉成功，其结果对被上诉人有利，河南发电公司纪委办公室确实收到过情况说明，虽然无法提供原件，但可以推定该情况说明来自于被上诉人，故被上诉人应当承担相应的民事责任。被上诉人认为，上诉人不能证明快递的寄出人就是被上诉人，且在纪委工作属于保密工作的情况下，上诉人反而有情况说明的扫描件，这正可以说明：一是纪委收到的投诉信系通过不正当渠道流到了上诉人手中；二是情况说明本身就是上诉人修图后寄出的，此外，结合上诉人拿不出另一份判决的事实，被上诉人有理由怀疑情况说明和判决书均来源于上诉人，故被上诉人并未实施商业诋毁的不正当竞争行为。本院认为，根据反不正当竞争法的相关规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在本案中，一审法院根据现有证据并穷尽调查手段后，基于以下两点理由：1.情况说明没有原件，其上的公司印章无法与被上诉人的公司印章进行一致性核实；2.河南发电公司纪委办公室收到的判决书复印件与被上诉人从上海知识产权法院取得的2份判决书原件不具有一致性，认定上诉人提交的证据不足以证明被上诉人实施了被控商业诋毁行为，对此本院认为，一审法院的认定并无不当，由于本案核心证据情况说明的来源无法查明，上诉人的举证并未达到高度盖然性的标准，法院无法基于现有证据行使自由裁量权推定其主张的待证事实存在。基于待证事实依据不足，并结合招标结果对上诉人并未不利，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由上诉人安徽沃弗电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 宓审 判 员  杜灵燕审 判 员  易 嘉二〇二一年六月三十日法官助理  陶冠东书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……