云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终609号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南绿城建设劳务分包有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区环山北路西侧嘉阳商业城******。法定代表人：普劲语，经理。委托诉讼代理人：李良，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕正明，男，1962年1月9日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘开平，男，1962年6月6日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：玉溪国有资本运营有限公司。住。住所地：云南省玉溪市红塔区东风中路群艺巷**/div>法定代表人：柏继武，董事长。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南绿城建设集团有限责任公司。住。住所地：云南省玉溪市红塔区环山北路西侧嘉阳商业城******/div>法定代表人：左丽芬，执行董事兼总经理。原审被告、反诉第三人：云南景明建设工程有限公司（原名：云南省玉溪市云西建筑装饰有限公司）。住所地。住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道金色家园**iv>法定代表人：李文，董事长。委托诉讼代理人：张正午（，男，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：一般授权代理。上诉人云南绿城建设劳务分包有限公司（以下简称绿城劳务公司）因与被上诉人吕正明、刘开平及原审被告玉溪国有资本运营有限公司（以下简称资本运营公司）、云南绿城建设集团有限责任公司（以下简称绿城集团公司）、云南景明建设工程有限公司（以下简称景明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿城劳务公司上诉请求：撤销原判，改判吕正明、刘开平、景明公司返还绿城劳务公司多付的工程款4233.57元，并向绿城劳务公司支付20万元的违约金。事实与理由：一、吕正明、刘开平不是案涉工程的实际施工人，不是本案的适格主体，其无权向绿城劳务公司主张权益。2017年8月18日，吕正明、刘开平作为景明公司的代理人及合同确定的驻工地代表，与绿城劳务公司签订了《建设工程劳务分包合同》，同年12月13日签订了《补充协议》，吕正明、刘开平作为景明公司的驻工地代表，对工程组织施工并经景明公司授权收取工程款，这是吕正明、刘开平的正常工作职责，其行为代表的是景明公司而非其个人行为。绿城劳务公司不会将工程承包给没有资质的个人，签订合同的主体是绿城劳务公司和景明公司，根据合同相对性，吕正明、刘开平没有权利向绿城劳务公司主张权益，故其不是适格主体。二、一审认定事实错误。1.案涉合同已经对工程内容作了详尽约定，在施工过程中因工程量发生变化故双方签订《补充协议》，约定变化后的工程量以绿城劳务公司增加10万元工程款的方式解决，也就是说双方对增加的工程量和价款都包含在10万元以内的意见是一致的，所以才没有对每一项新增加的工程量进行签证，单独计费。一审认为绿城劳务公司支付给许XX、毛XX、刘XX等六人共计45378元的劳务款作为新增加的工程量而支付的工程款，将其排除在已付工程款之外系认定事实错误，造成了绿城劳务公司重复支付工程款的损失。2.案涉合同中1.3的⑦⑧项本应由吕正明、刘开平完成施工，一审在庭审中查明该部分是由吕正明、刘开平的工人介绍来的李XX完成，而吕正明、刘开平没有与李XX重新对该部分工程量和单价单独签订过合同，也就是李XX代表吕正明、刘开平完成合同内的工程，故吕正明、刘开平支付给李XX的195176元应计算在吕正明、刘开平的工程款内。至于吕正明、刘开平认为多支付的33170.24元，是因为吕正明、刘开平迟迟未找到内外墙粉刷的施工人员耽误了工期，故多支付的33170.24元是根据案涉合同第5.1的⑩项（赶工费），亦应包含在已付给吕正明、刘开平的工程款内，一审将33170.24元排除在已付工程款之外也是对事实认定错误。三、一审判决曲解了法律规定。绿城劳务公司在一审中反诉要求吕正明、刘开平、景明公司支付逾期20天浇灌混凝土的违约金20万元，一审判决认定了违约事实的存在，也认定了违约金具有惩罚和补偿的双重作用，但却以逾期浇灌未给绿城劳务公司造成经济损失不支持该项请求，是对违约金规定的曲解。按照一审判决违约金的惩罚性如何体现，因吕正明、刘开平未按时交工已经造成了绿城劳务公司的信誉损失。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。吕正明、刘开平答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。资本运营公司答辩称，对绿城劳务公司的上诉没有意见，一审判决要求其承担责任没有法律依据。景明公司答辩称，同意一审判决。绿城集团公司未作答辩。吕正明、刘开平向一审法院起诉请求：1.判令绿城集团公司、绿城劳务公司、景明公司连带支付拖欠吕正明、刘开平的工程款252566元，资本运营公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.判令绿城集团公司、绿城劳务公司、景明公司以欠付工程款252566元为基数，按年利率6%支付吕正明、刘开平自2019年6月6日起至2020年8月6日期间的利息17680元。绿城劳务公司反诉请求：1.判令吕正明、刘开平及景明公司连带返还从绿城劳务公司多领取的工程款4233.57元；2.由吕正明、刘开平及景明公司连带支付绿城劳务公司违约金200000元。一审法院认定事实：玉溪市农产品质量安全检验检测中心建设EPC工程项目（下简称农检中心项目），由资本运营公司发包给绿城集团公司承建，绿城集团公司承包后又发包给绿城劳务公司。2017年8月，以景明公司（原名称为“云南省玉溪市云西建筑装饰有限公司”）为承包方，吕正明、刘开平为景明公司委托代理人，与绿城劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，上述工程由景明公司承建，主要约定内容为：1.2工程概况：工程主体六层，建筑面积暂定3857.28平方米；1.3劳务分包工作内容：①基础土石方开挖（含砼地坪拆除上车、破砖头、填桩心土石方开挖上车及回填夯实、土方外运等）、②钢筋制作、带设备及焊条、焊剂、扎丝；③模板安装（含基础及上部结构的大小构件、砼线道、顶托丝杆及辅材、室内外脚手架搭设、室内外挂安全标识、防护安全网及安全通道等）、④混凝土浇灌（含基础、楼地面砼及上部结构大小构件、楼面清理及浇保养水等）……⑦室内墙面及梁板柱粉刷（含内墙面钉钢板网等在内）；⑧外墙面及线道、台阶、女儿墙内外粉刷（含外墙面钉钢板网等在内）；……：5.1合同价款的确定：合同价为1350048元，工程竣工后按审计部门确定的建筑面积（除室内吊顶、地砖铺设、、地砖铺设卫生间及屋面防水、屋顶发泡砼、水电安装以外的人工费）每平方米350元劳务包干价结算，其中……⑦室内墙面及梁板柱粉刷（含内墙面钉钢板网等在内）劳务费30元/㎡；⑧外墙面及线道、台阶、女儿墙内外粉刷（含外墙面钉钢板网等在内）劳务费12元/㎡；……；13.7对于劳务承包人非法用工侵犯农民工权益，农民工的劳动生活条件没有依法保障的，劳务发包人有权停止支付任何款项，并有权直接支付相应开支，……如出现克扣拖欠工资，农民工上访等行为所产生的法律后果由劳务承包人承担。劳务发包人有权将劳务承包人应付农民工的工资从劳务承包人工程款中扣除直接支付给农民工……。2017年12月13日，吕正明、刘开平以景明公司名义与绿城劳务公司签订《补充协议》，约定绿城劳务公司在《建设工程劳务分包合同》的承包费用基础上补偿吕正明、刘开平100000元，具体为：工程竣工结算时，甲方给予乙方补偿周转材料及其他费用40000元，补偿上下车及运输费10000元，补偿模板脚手架搭高劳务费20000元，补偿钢筋安装劳务费10000元，补偿混凝土浇灌劳务费10000元，补偿基础破桩头及挖土回填运输费10000元，合计补偿增加费用100000元；除补偿以外，所有事项按《建设工程劳务分包合同》履行；乙方承诺保证2018年1月10日6层结构的屋顶混凝土浇灌完成，2018年1月14日7层结构的楼梯间、机房屋顶混凝土浇灌完成，若6层至7层其中一项不按期完成，乙方承诺每延期一天按10000元处罚，逐天累计。该《补充协议》未加盖景明公司印章。上述《建设工程劳务分包合同》《补充协议》，均是吕正明、刘开平以景明公司委托代理人及项目负责人的身份与绿城劳务公司履行，但工程投资、组织工人施工、往来结算等均是由吕正明、刘开平实际完成。《建设工程劳务分包合同》中本应由吕正明、刘开平承包施工的1.3中⑦室内墙面及梁板柱粉刷（含内墙面钉钢板网等在内）、⑧外墙面及线道、台阶、女儿墙内外粉刷（含外墙面钉钢板网等在内）部分劳务系由案外人李XX完成，绿城集团公司受绿城劳务公司委托已向其支付工程劳务款195176元。该部分工程所对应劳务款按双方《建设工程劳务分包合同》约定的单价计算应为162005.76元。案涉工程其他款项由绿城劳务公司委托绿城集团公司向吕正明、刘开平支付了工程劳务款1205187.07元；向玉溪市资东建筑材料销售有限公司支付混凝土款8540.5元；向许XX、毛XX、王XX、刘XX、谢XX、红塔区巧建建筑工程服务部（何XX）支付工程劳务款共45378元。《补充协议》中涉及的6层结构屋顶混凝土浇灌，7层结构楼梯间、机房屋顶混凝土浇灌实际分别于2018年1月18日、2018年1月31日完成。案涉工程现已竣工。资本运营公司对涉案工程尾款尚未付清。一审法院认为，本案审理过程中主要存在以下焦点问题：1.吕正明、刘开平与景明公司关系？吕正明、刘开平陈述其在案涉《建设工程劳务分包合同》上所盖的“云南省玉溪市云西建筑装饰有限公司”章印（景明公司原名称印）是景明公司股东张XX带其到景明公司所盖，张XX是其侄子，其利用该关系挂靠景明公司的施工资质。景明公司则提出从不认识吕正明、刘开平，案涉《建设工程劳务分包合同》上的章印也不是其公司的章所盖，为此景明公司出示盖有原公司章印的相关材料予以证明。对此，景明公司对案涉印章真伪并未申请鉴定，但即使鉴定出本案所涉章印与其出示的章印非同一枚章所盖，也不能证明景明公司庭审中出具的印章具有唯一性，不能排除其公司同时使用多枚印章的可能性，故认定景明公司与吕正明、刘开平属工程资质挂靠关系。如果该挂靠关系给景明公司造成损害，景明公司可另案追究吕正明、刘开平的责任。2.吕正明、刘开平主体是否适格？绿城集团公司、绿城劳务公司认为案涉《建设工程劳务分包合同》《补充协议》的相对方是景明公司，绿城劳务公司是与景明公司履行合同，吕正明、刘开平只是景明公司的委托代理人和项目工地负责人，其二人不是本案适格主体。对此，一审法院认为，本案吕正明、刘开平系借用景明公司资质与绿城劳务公司签订合同，案涉工程的整个建设过程实际是其二人投入资金、组织施工、接收工程款、对接相关建筑活动等，其二人才是合同实际履行人及实际施工人，景明公司并未实际参与过任何环节，虽按合同相对性原则应由景明公司作为合同一方行使权利，但根据本案审理情况看，景明公司并无意于此，故针对建筑领域的特殊性和复杂性，应允许作为合同实际履行人及实际施工人的吕正明、刘开平突破合同相对性原则，作为吕正明、刘开平提起诉讼，故其二人是本案适格主体。3.吕正明、刘开平应该再收取工程款还是如绿城劳务公司反诉要求退还多收取的工程款？吕正明、刘开平认为其完成了合同外增量工程，原审被告应支付对应的增量工程款，且原审被告对合同内应支付的工程款还未全额支付，故认为原审被告还应再支付其252566元；绿城劳务公司则认为，涉案工程并不存在增量工程款的支付问题，全部工程量已在合同承包款1450048元内，现已多支付4233.57元，应由吕正明、刘开平返还。一审法院认为，绿城劳务公司委托绿城集团公司另行支付给其他人的款项中，支付给李XX的195176元所对应的工程是在吕正明、刘开平的承包范围内，虽庭审中查明李XX是吕正明、刘开平手下工人介绍而来，但支付给其的款额却超出了吕正明、刘开平的合同承包价，绿城劳务公司辩称所支付款额是经吕正明、刘开平同意但未提供有效证据证实，故超出合同价的33170.24元应由绿城劳务公司承担，不应在支付给吕正明、刘开平的工程款中扣减；支付给玉溪市资东建筑材料销售有限公司的8540.5元系混凝土款，不属吕正明、刘开平承包范围，不应在承包款中扣减；支付给许XX、毛XX、王XX、刘XX、谢XX、红塔区巧建建筑工程服务部（何XX）的共45378元劳务款，大部分收款人均证明系“绿城”让去做的新增工程，也是“绿城”直接支付的款，而按本案承包关系，如果绿城是代吕正明、刘开平支付农民工工资，上述收款人所做的对应工程首先应是与吕正明、刘开平产生工程关系，不能如期拿到工程款才会发生由“绿城”代付的情况，同时，绿城劳务公司也未举证证实存在《建设工程劳务分包合同》中13.7约定的情形，故45378元不应在吕正明、刘开平承包款中扣减。至于吕正明、刘开平认为其在合同外完成了新增工程、原审被告应另行支付新增工程量对应工程款的主张，其庭审中所举完成新增工程量清单只是其单方行为，不能作为认定新增工程量的依据，所举其他证据也不能证明其与绿城劳务公司对合同承包款外的其他款项有新的合意，故对其该主张不予支持。综上，绿城劳务公司还应支付吕正明、刘开平工程款82855.17元（1450048元—1205187.07元—162005.76元），而不应要求吕正明、刘开平返还4233.57元工程款。4.资本运营公司、绿城集团公司、景明公司是否应承担对吕正明、刘开平的支付责任？吕正明、刘开平主张绿城集团公司与绿城劳务公司财务混同并无充分有效证据证实；景明公司与吕正明、刘开平属建筑资质挂靠关系，就本案而言双方属一体的内部关系，吕正明、刘开平不应在本案中对其主张权利，其双方如有纠纷应另案解决，故绿城集团公司、景明公司在本案中不承担对吕正明、刘开平的支付责任。资本运营公司确尚有工程尾款未付清，故应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定承担支付责任。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吕正明、刘开平挂靠景明公司资质，以景明公司名义与绿城劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》《补充协议》应认定无效，无效合同自始无效，对双方均无约束力，但鉴于吕正明、刘开平所参与建设的工程现已竣工，其付出的劳动已物化为建设工程，不可能再返还，故应以支付劳务工程款的方式予以体现，绿城劳务公司应再支付吕正明、刘开平尚欠工程款82855.17元；吕正明、刘开平主张的逾期资金占用利息因合同无效，且双方在合同中约定的支付时间不明确，不予支持。绿城劳务公司主张吕正明、刘开平逾期浇灌6、7层混凝土构成违约要求其支付违约金的诉讼请求，因虽吕正明、刘开平实际浇灌时间确实超过了双方约定期限，但违约金具有惩罚和补偿的双重作用，重在补偿，绿城劳务公司并未举证证明因吕正明、刘开平逾期浇灌给其造成何经济损失，故对其主张的违约金不予支持。综上，吕正明、刘开平诉讼请求符合法律和事实的部分予以支持，不符部分应予驳回；绿城劳务公司的反诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款及其《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南绿城建设劳务分包有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）吕正明、刘开平尚欠工程款82855.17元；二、被告玉溪国有资本运营有限公司在尚欠工程款范围内对上述第一项工程款承担支付责任；三、驳回原告（反诉被告）吕正明、刘开平的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南绿城建设劳务分包有限公司的反诉请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，绿城劳务公司认为一审遗漏认定以下案件事实：1.案外人李XX完成的《建设工程劳务分包合同》中1.3的⑦⑧部分，实际支付工程劳务款195176元比合同约定的单价162005.76元多33170.24元，是因为吕正明、刘开平没有找到内外墙粉刷的施工人员，耽误了粉刷的工期，所以这33170.24元是赶工费。赶工费在双方签订的劳务分包合同第5.1条第10项已经做了约定，33170.24元包含在工程总价款里面。2.绿城劳务公司委托绿城集团公司向许XX、毛XX、王XX、刘XX、谢XX、红塔区巧建建筑工程服务部（何XX）支付工程劳务款共45378元，涉及的工程量不是新增的工程，而是包含在建设工程分包合同的主合同。本院认为，关于绿城劳务公司认为案涉合同1.3的⑦⑧部分实际支出工程款比合同约定单价多33170.24元是因为吕正明、刘开平没有找到内外墙粉刷的施工人员，耽误了粉刷的工期，绿城劳务公司未提供证据证实该项主张，故不予认定。关于该33170.24元是否包含在工程总价款及绿城劳务公司认为遗漏的第二项事实，系本案二审的争议焦点，将在本院说理部分一并评析认定。对各方当事人在二审中均未提出异议的案件事实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，现本案二审的争议焦点是：一、吕正明、刘开平主张涉案工程款的主体资格是否适格？二、绿城劳务公司支付许XX等的工程劳务款共45378元是否应从吕正明、刘开平的工程款中予以扣减？三、绿城劳务公司支付给李XX的195176元应如何认定？四、本案违约金是否应当支持？若支持，应如何认定？关于争议焦点一，吕正明、刘开平挂靠借用景明公司资质与绿城劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，景明公司作为被挂靠人，欠缺与分包人绿城劳务公司订立合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。吕正明、刘开平作为案涉工程的实际施工人与绿城劳务公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故吕正明、刘开平有权直接向绿城劳务公司主张工程款。绿城劳务公司辩称吕正明、刘开平不是合同一方当事人，无权主张工程款的理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，绿城劳务公司主张许XX、毛XX、王XX、刘XX、谢XX、红塔区巧建建筑工程服务部（何XX）工程劳务款共45378元系绿城集团公司代其支付，应计算在吕正明、刘开平的工程款中。吕正明、刘开平则主张上述款项对应的工程都是新增工程，不包括在案涉合同及补充协议中。经审查，上述部分收款人一审出庭作证，大部分收款人均陈述是“绿城公司”让他们去做的新增工程，也是“绿城公司”直接支付的款项，且上述款项的支付无吕正明、刘开平签字确认，绿城集团公司或绿城劳务公司亦未提交证据证实以上款项系代付，故应认定上述款项涉及的工程量不属于吕正明、刘开平的施工范围，一审认定上述款项不应在吕正明、刘开平的工程款内扣除正确。关于争议焦点三，支付给李XX部分对应案涉合同1.3的⑦⑧项工程量合同约定价为162005.76元，绿城集团公司受绿城劳务公司的委托实际支付了195176元。现绿城劳务公司主张比合同价多支出的33170.24元系因吕正明、刘开平迟迟未找到内外墙粉刷的施工人员耽误了工期，该部分系合同约定的赶工费，应从吕正明、刘开平的工程款中予以扣除；吕正明、刘开平则陈述李XX是绿城劳务公司叫来做工，支付多少与其无关。经审查，绿城劳务公司一审主张其向李XX付款195176元经过吕正明、刘开平同意，但无相关证据予以证实，现绿城劳务公司主张33170.24元系赶工费，亦无证据证实33170.24元是因赶工产生的费用，故对该项主张不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，绿城劳务公司主张吕正明、刘开平未按期完成6层至7层的混凝土浇灌，故要求按照约定支付违约金。吕正明、刘开平主张逾期原因在于绿城劳务公司没有将混凝土拉过来导致延误工期。本院认为，绿城劳务公司与云南省玉溪市云西建筑装饰有限公司（吕正明、刘开平）签订的《补充协议》，实际上是没有资质的吕正明、刘开平借用有资质的云南省玉溪市云西建筑装饰有限公司（即景明公司）名义签订，该《补充协议》违反法律的强制性规定，应属无效，不存在违约之说。因此，绿城劳务公司要求吕正明、刘开平支付违约金的诉请无法律依据，不予支持。综上所述，绿城劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1871元，由云南绿城建设劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 荆 燕审判员 吴析咛二〇二一年六月十一日法官助理薛志婷书记员白子益