内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终850号上诉人（原审原告）：包头市嘉德装饰工程有限公司。法定代表人：张建平。委托诉讼代理人：顾玉清，内蒙古石兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某。上诉人（原审被告）：包头市卉祥源生态有限公司。法定代表人：贾福生。委托诉讼代理人：刘晓丽，内蒙古琛琪律师事务所律师。上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司、包头市卉祥源生态有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2020）内0204民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。包头市嘉德装饰工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款3074321元（鉴定已施工工程造价2774321元＋300000元履约保证金）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清之日止）2、本案一、二审案件受理费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定双方建设工程施工合同无效的同时，即应同时判决被上诉人返还基于该无效合同收取上诉人的30万元履约保证金，而原审判决不予返还属于认定事实不清、适用法律错误。首先，一审判决不予支持返还履约保证金违反法律规定：《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。前述法律规定均未有“但书”条款，未对合同无效后财产返还设定任何前提条件，也就是说合同无效后返还财产法律规定是无条件的。而原审判决却违反法律规定，自设条件，一方面认定合同无效，另一方面却以“工程未完工为由”判决不予返还履约保证金，严重违反法律规定，依法应予纠正。其次，一审以工程未完工为由，判决不予返还保证金认定事实不清，根据双方《施工合同》第十一条11.1约定，履约保证金是“保证施工中出现的违法或违规以及劳务费拖欠等所有影响到甲方利益和信誉的事件发生”，而案涉工程无法继续施工的原因，系由于被上诉人未取得政府有关部门的审批手续，而被人民政府责令停工至今，责任完全在被上诉人。故在案涉工程因未取得审批手续被叫停，目前合同已被认定无效，双方事实上已无法继续履行合同的情况下，被上诉人已经失去了继续占有履约保证金的法律依据和事实依据，理应予以返还。而一审以工程未完工为由，判决不予返还，属于认定事实不清，判决严重不公。二、慧城价鉴［2020］第002号工程造价鉴定意见书已明确鉴定范围不包括人工工资，而一审仍判决从2774321元应付工程款中核减670100元人工工资，属于认定事实不清，依法应予纠正。一审法院认为：关于工程造价，根据内蒙古慧城工程管理咨询有限公司于2020年10月26日作出的慧城价鉴［2020］第002号工程造价鉴定意见书，已施工主体工程量为2774321元，因双方共同认可被告已支付人工工资670100元，故被告尚欠原告2104221元。一审法院上述认定，与作为认定案件事实依据的鉴定结论不符。慧城价鉴［2020］第002号工程造价鉴定意见书，该鉴定报告第五条“鉴定结论意见”中明确“履约保证金不在本鉴定范围内，已支付人工工资不在本鉴定范围内”，这意味着2774321元造价鉴定数额仅包含材料、机具、税金等成本项，人工工资定额需要单独核算，不应在鉴定数额中进行核减。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人立即退还上诉人履约保证金30万元，支付未付工程款2774321元共计3074321元，以维护上诉人的合法权益不受侵害。包头市卉祥源生态有限公司辩称，嘉德没有施工资质，王某使用虚假资质骗取卉祥源生态有限公司与其签订合同，并转包给第三人，导致合同无效，嘉德和王某应承担主要责任，对于包头市大青山绿化整体工程中水库建设工程，不需要招投标，且我公司从未收到行政部门责令停止施工的任何通知，嘉德擅自停止施工，导致工程烂尾，无权主张补偿款，对于嘉德和王某没有按照俣同约定委托具有设计资质的设计公司设计符合规范的图纸，仅使用王某找私人绘制的草图进行施工，嘉德公司违约，且其施工部分与草图设计要求不，对其施工质量中的坝体宽度厚度与其草图不符，嘉德是知情的，庭审证明，嘉德公司没有按照监理通知进行整改，我方已支付670100工程款应当给予认定。包头市卉祥源生态有限公司上诉请求：1.撤销青山区人民法院（2020)内0204民初820民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判驳回诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定，王某借用被上诉人公司名义承担案涉工程导致《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》无效，上诉人应当参照合同约定的节点支付工程款。上诉人对该认定不持异议。但是，合同中关于工程款付款结点的约定为“工程进度40%，预留5%为质量保证金”。换言之，当完成总工程量40%且监理确认质量合格时，经上诉人确认后结算支付与40%工程量对应的工程款的95%。上诉人提交的《协议书》第一条可证明，双方当事人确认已完工程量不足40%，是上诉人不同意支付进度款的原因之一。一审对《水库工程施工合同》《协议书》付款结点和40%工程量确认等事实认定不清，未预留5%质保金，完全按照鉴定意见100%支持已完工程量工程款，显然不妥。二、关于工程质量、鉴定以及举证责任分配的问题：已完工程与设计不符，不应结算并支付工程款。《监理通知单》记载工程质量问题有：1.挡土墙设计要求底宽1200mm，顶宽600mm，高6000mm，经现场实际检测混凝土挡土墙大部分宽600mm，顶宽200-300mm。2.挡水坝体未做生根处理。3.施工缝处未发现止水钢带。4.池底板混凝土厚度多处未达标。监理工程师意见为：现已施工实体不能满足设计要求，需即时整改。《协议书》第一条约定，工程整改合格后按照合同结算。《协议书》第五条约定，被上诉人同意按照要求进行整改并接受处罚。可见，被上诉人对工程质量与设计不符知情且认可，并同意整改后再结算工程款。而被上诉人在签订《协议书》之后再未施工，至今工程质量问题被上诉人未处理。本案无需鉴定工程质量，2018年12月24日签发的《监理通知单》和2018年12月26日签订的《协议书》证明了本案双方当事人及监理工程师高发明、参与施工的王某、朱彦均知晓并认可案涉工程存在质量问题，本案无需鉴定工程质量。而且，若进行工程质量鉴定，不可避免地破坏性取样，且鉴定费用大约6-7万元，徒增经济损失和鉴定费用。被上诉人有责任举证证明工程质量合格且已到付款结点。上诉人提交了《监理通知单》《协议书》，已举证证明工程与设计不符、工程质量不合格、未到付款结点，阻却工程款支付的条件成就，上诉人拒绝支付进度款合理、合约、合法。若被上诉人持有异议，应当由被上诉人出具工程质量合格的证据，比如申请鉴定机构给出“质量合格”的鉴定意见，证伪《监理通知单》《协议书》中所述的内容。一审法院认为上诉人“在法定期限内未提交鉴定申请，举证不足”对此，上诉人认为，一审法院对于举证责任分配有失公平。被上诉人仅申请鉴定了已完工程量，却未鉴定已完工程量是否达到总工程量的40%，本案无证据证明工程已完成总工程量的40%以上。可见，被上诉人未对进度款付款结点举证。三、被上诉人无权主张工程款。《水库工程施工合同》虽以被上诉人名义签订，但无效。工程所用水泥、钢筋并非被上诉人采购，被上诉人未垫付劳务费，未派员参与施工，无权主张工程款。被上诉人无施工资质，无设计资质。王某借用被上诉人名义承揽案涉工程后，未按照上诉人的委托聘请具有设计资质的机构出具符合水工建筑物设计规范的图纸。王某没有证据证明该工程符合建设规范、设计规范、施工规范。《水库工程施工合同》的合同目的是建设像一号水库一样具备防洪、蓄水功能且能满足灌溉、抗旱需要的阶梯式瀑布景观水库。目前的烂尾工程，根本不能实现合同目的，甚至上诉人需要投入更大的人力、物力、财力清除重建。难道不论王某建成什么样子，只要有施工量的造价鉴定，上诉人就要足额付款吗？上诉人认为，因工程与设计严重不符，工程质量存在重大缺陷，且未完成总工程量的40%，被上诉人或实际施工人无权主张工程款。包头市嘉德装饰工程有限公司辩称，双方约定工程量总造价为5433750元，答辩人实际已完成的工程量为2774321元，已实际完成总造价的51%，符合完成总工程量40%付款的条件，被答辩人以未完成工程量的40%不符合付款条件的上诉理由不能成立。答辩人施工工程质量不存在问题，被答辩人主张工程质量存在问题，没有充分证据证明，该上诉理由不能成立。答辩人有权主张工程款且符合法律规定。包头市嘉德装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款3074321元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2018年4月9日签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，被告将位于大青山南坡二相公村区域的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程承包给原告，双方约定工程开工日期为2018年4月18日，竣工日期为2018年7月28日。工程总价款为5433750元，具体金额以最终验收结算为准。关于计量及付款，双方约定工程计量：本工程周长为790米，面积为10950㎡，体积为98550m，所有工程计量都必须经监理工程师、甲方签字方为有效。付款方式为分期支付，按工程进度付款，付款比例为40％、30％、25％，预留5％作为质保金，质量保修期为一年。同时约定履约保证金300000元。合同签订后，原告向被告缴纳履行保证金300000元，并按照合同约定进行施工，但被告未按约定节点付款。2018年6月8日，双方对已施工工程量进行确认，确认土方工程量为26579.3立方米，2#库底平整场地面积约10000平方米，场地撒水3车，压道机台班3个。被告公司项目负责人王补俊在工程量确认单上签字确认，并注明“土方量属实”。同时，原、被告签订合同后，原告将合同部分主体工程分包给刘忠辉、郝俊兴，经法院判决应向刘忠辉、郝俊兴支付工程款827080元，故原告诉请金额包括挖运土方577694.6元、库底平整150000元、库底撒水1500元、压道机台班4500元、库底垫层380000元、大坝挖运土方27820元、大坝回填土10432.8元、履约金300000元、欠付包头市久龙混凝有限公司商砼款876410元、欠付刘忠辉和郝俊兴的主体工程款827080元。为此，原告提交证据1、《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》；证据2、施工现场照片；证据3、《工程量确认单》；证据4、被告收原告履约保证金300000元借条和收据；证据5、（2019）内0204民初1376号民事判决书。一审法院认为，原告嘉德装饰公司与被告卉祥源公司签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，被告将大青山南坡二相公村区域的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程发包给原告嘉德装饰公司，根据庭审中双方共同提交的法院（2019）内0204民初1376号民事判决确认事实，该工程系案外人王某挂靠嘉德装饰公司对案涉工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，王某借用嘉德公司名义承揽案涉工程，建设工程施工合同应当认定无效。现原告已完成了部分的建设工程，且双方对已完成工程量进行了确认，故被告应参照合同约定的节点支付工程款。经法院委托内蒙古慧城工程管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，合同涉及大青山荒山绿化工程2#水库主体已施工工程量工程造价为2774321，现原告以该鉴定结论请求工程款，法院予以认定。已施工工程量为2774321元，双方共同认可被告已支付人工工资670100元，尚欠2104221元，被告应向原告履行。原告请求被告返还履约保证金300000元，工程并未完工，该项请求，法院不予支持。被告辩称原告已施工工程存在质量问题，在法定期限内未提交鉴定申请，对此举证不足，法院不予采信。原告请求被告支付未付工程款的利息，从原告起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清，符合法律规定，法院予以支持，对利率名称，法院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告包头市卉祥源生态有限公司给付原告包头市嘉德装饰工程有限公司工程款2104221元，于判决书生效之日起十五日内付清；二、被告包头市卉祥源生态有限公司给付原告包头市嘉德装饰工程有限公司工程款2104221的利息，从2020年3月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清；三、驳回原告包头市嘉德装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31178元，一审减半收取计15589元，由原告包头市嘉德装饰工程有限公司负担4825元，由被告包头市卉祥源生态有限公司负担10764元。鉴定费18026元，原告包头市嘉德装饰工程有限公司已预交，由被告包头市卉祥源生态有限公司负担。本院经审理查明的案件事实，与一审法院经审理查明的基本案件事实相一致，有双方当事人陈述及相关书证在案佐证，本院予以确认。本院二审期间，上诉人包头市卉祥源生态有限公司向本院提交鉴定申请，请求对涉案工程已完成部分的工程质量及对案涉工程总量及已完成工程量是否达到工程总量的40%进行鉴定。一审法院对其主张的工程质量问题是否提请鉴定已经行使释明权，上诉人在一审已知晓该鉴定对本案案件事实有重大影响，仍不申请鉴定，既应承担举证不能的法律后果。其在二审中提起该鉴定申请，本院不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司主张的30万履约保证金应否返还的问题。双方签订的《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》虽为无效合同，但该合同内容对本案法律事实的认定仍有参照意义，该合同第十一条11.1约定，履约保证金是“保证施工中出现的违法或违规以及劳务费拖欠等所有影响到甲方利益和信誉的事件发生”，双方于2018年12月26日签订的《协议书》，对嘉德公司拖欠劳务费及双方对工程质量问题尚存在争议表述明确，故嘉德公司主张退还履约保证金无事实依据。一审法院对此认定正确。上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司主张的不应从2774321元应付工程款中核减670100元人工工资的问题。其主要上诉理由为“慧城价鉴［2020］第002号工程造价鉴定意见书已明确鉴定范围不包括人工工资”故一审法院从总价款中扣除该款项不当。我院就此向鉴定机构及鉴定人询证，鉴定机构工作人员陈述，造价金额包括已发生的人工工资。在鉴定结论中做此陈述，是因鉴定机构是针对已完工程造价的鉴定，对是否实际支付、核减不在鉴定范围内。上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司质证称，工作人员一人陈述人工费包含在造价中，一人说不在造价鉴定范围内，陈述相矛盾，应以鉴定报告结论为主。上诉人包头市卉祥源生态有限公司对鉴定总价中包括人工费的真实性认可。就该询问笔录证明效力，本院予以采信。此询问笔录的内容能够支持一审法院在2774321元应付工程款中核减670100元人工工资的事实认定正确。上诉人包头市卉祥源生态有限公司主张嘉德工程有限公司的完成工程量未达到总工程量的40%，且存在质量问题。本院认为，《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》已经因违反法律强制性规定被认定无效，对已经完成的工程量，上诉人卉祥源生态有限公司有付款义务。是否存在质量问题，双方签订的《协议书》中有“因乙方施工质量问题”的表述，但同时亦约定“乙方同意在验收后如存在质量问题，尽快与监理部门核实，按照要求进行整改并接受处罚”。现仅凭该《协议书》无法判断工程是存在施工瑕疵还是根本的质量问题，是否可修复。一审法院已经就“质量是否存在问题可提请相关鉴定”进行了释明，包头市卉祥源生态有限公司未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对包头市嘉德装饰工程有限公司、包头市卉祥源生态有限公司的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司、包头市卉祥源生态有限公司各预交31178元。由上诉人包头市嘉德装饰工程有限公司、包头市卉祥源生态有限公司各负担31178元。本判决为终审判决。审判长 付 光审判员 宋 炜审判员 李雅滨二〇二一年六月十一日法官助理 亢 晶书记员 崔 淙附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。