新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终936号 上诉人（原审被告）：莎车县城建房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县新城路32号莎车县住房和城乡建设局办公大楼。法定代表人：郑文博，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：魏红梅，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：白青海，男，1994年11月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。被上诉人（原审原告）：苏艳，女，1993年2月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。原审第三人：常海丽，女，1994年2月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。上诉人莎车县城建房地产开发有限公司（以下简称莎车县城建公司）因与被上诉人白青海、苏艳、原审第三人常海丽商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，并征询各方当事人同意后不开庭进行了审理。上诉人莎车县城建公司的委托诉讼代理人魏红梅、被上诉人白青海、苏艳接受询问。本案现已审理终结。莎车县城建公司上诉请求：一、请求撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院作出的（2021）新3125民初954号民事判决书，依法改判：驳回被上诉人全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当案涉房屋事实上已无法交付时，上诉人应以违约责任代替实际履行。在本案中，因上诉人工作人员工作失误，错将西湖佳苑18幢3单元7层371室与西湖佳苑18幢3单元7层372室房屋的房号贴反，导致被上诉人原购买的371室房屋现在错误登记为372室，第三人原购买372室错误登记为371室（房屋实际位置未发生改变）。第三人在交付房屋后拿到了371室房屋钥匙，并已完成房屋装修并实际入住至今，花费装修费用20万元左右。现被上诉人将上诉人与第三人起诉至莎车县人民法院，要求上诉人向其交付案涉371室房屋并赔偿其损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”结合本案事实，现第三人花费了高达20余万元的装修费用后，已完成了案涉371室房屋的装修，并实际入住至今，客观上上诉人已无法继续向被上诉人交付案涉房屋。并且如果要求上诉人继续履行合同义务势必将侵害到第三人的合法权益，如此判决将不利于社会资源的有效配置，导致当事人的利益失衡。故，一审法院应当结合本案实际情况，从平衡当事人之间的利益、维护社会稳定的角度出发，向被上诉人主动释明合同已无法继续履行并告知被上诉人可变更诉讼请求。如在法院主动释明后被上诉人拒绝变更的，一审法院应当认定房屋实际无法履行，判决驳回被上诉人要求交付案涉371室房屋的诉讼请求，以违约赔偿来代替合同的继续履行。但一审法院未对案件事实进行全面审理，忽略房屋已无法实际交付履行的事实，直接适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决上诉人向被上诉人继续履行房屋交付义务。综上，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于非金钱债务履行的规定，但一审法院在案涉371室房屋不能继续履行的前提下，直接适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定判决上诉人向被上诉人交付案涉371室房屋属于严重的法律适用错误。二、一审法院关于违约责任的认定存在严重的认定事实错误、适用法律错误。因案涉371室房屋已实际交付不能，《商品房买卖合同》的合同目的无法实现，因此被上诉人应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，向上诉人主张返还购房款和利息，而非要求上诉人继续履行并承担逾期交房责任。其次，根据《商品房买卖合同》第十一条明确约定，案涉房屋的交付时间为2020年6月30日，即使认定上诉人应当承担逾期交房责任，逾期交房违约金的起算节点应自2020年7月1日开始计算，而一审法院按照被上诉人办理公积金贷款的时间为违约金起算点没有事实、法律依据，应当依法予以纠正。因本案《商品房买卖合同》未对买受人要求继续履行合同，出卖人承担违约责任的计算标准没有约定，在计算违约金时应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，而非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，法院应当依法予以更正。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求贵院在查清事实后予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。白青海、苏艳辩称，一、上诉人在事实和理由第一条中所诉该案件起因为上诉人工作人员失误将房号贴反的情况，被上诉人不予认可，因为在未发生该纠纷之前被上诉人曾多次查看过房屋情况，房号并未贴反。且在通知交房前，售楼部负责人曾电话联系过被上诉人称第三人选错了房屋想要和被上诉人调换房屋，被上诉人没有同意。由此可证，在整个纠纷的发生之前上诉人和第三人对涉案房屋的位置和归属有足够清晰的认知。在有此认知的情况下上诉人和第三人却恶意串通，在未经过被上诉人的同意之下侵占被上诉人的房屋，而当被上诉人发现之后，且被上诉人提醒并劝阻之后，上诉人和第三人在答应停止装修的情况之下，却未能按照约定及时停止侵权行为，而是一意孤行继续装修并强行非法入住，导致事态的严重后果系上诉人和第三人的主观恶意行为。综上所述，被上诉人认为上诉人所说事实不真实，避重就轻，涉嫌故意逃避法律责任。二、上诉人所引《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，而在该法律条款第一项的规定中法律上或者事实上不能履行；法律上不能履行，是指履行即违反相关法律的规定。比如，上诉人已经失去对涉案房屋的物权，或者涉案房屋已被他人合法取得。但本案涉案房屋被上诉人已经完成了不动产预告登记，按照《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此上诉人必须履行交付义务。而所谓事实上不能履行，是指已经失去了履行某具体非金钱债务的现实条件。比如，本案涉案房屋已经坍塌或者不存在了，并不是上诉人所说的客观上无法交付。在该法律条款第二项的规定中，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。对违约方提出“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”抗辩时，对债务的标的认定“不适于强制履行”或者“履行费用过高”应从严掌握，在模棱两可的情况下，应认定不属于“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，只有确实应该认定“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，才能支持债务人可以不履行合同。而上诉人称第三人花费了20余万元的装修费用，并无事实依据，且在该案件一审时上诉人曾说过第三人的装修费用他们只认可5到6万元，而现在上诉人又辩称第三人的装修费用高达20余万元，前后不一致，因此上诉人所诉不值得采信。且在装修过程中被上诉人尽到了提醒停止侵权的义务，而上诉人和第三人并未停止侵权行为，由此产生的装修费用更不能作为履行费用过高的理由。综上所述，被上诉人认为本案实际情况并不适用上诉人所诉法律条款，而应按照一审法院所采用的《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决上诉人向被上诉人继续履行房屋交付义务。三、上诉人在事实和理由第二条中所诉《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”此处明显存在使用法律错误，被上诉人和上诉人签订的《商品房买卖合同》真实有效且未被撤销、解除。因此上诉人所述不符合法律规定，不应被支持。其次，针对上诉人对逾期交付违约金的起算节点为2020年7月1日开始计算的主张，上诉人没有异议。但就违约金的计算截止节点应该为实际交付房屋的日期。因此被上诉人主张上诉人给付违约金的时间起算期间暂为2020年7月1日到2021年6月9日（共计343天），并参照全国银行间同业拆借中心2020年7月20日公布的一年期LPR为3.85%的标准支付违约金，共计13,105.52元。总而言之，根据以上事实和理由，恳请法院依法判决上诉人继续向被上诉人履行交付房屋义务，并赔偿被上诉人逾期交付违约金13,105.52元，驳回上诉人的诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。常海丽提交书面陈述意见称，（一）基本情况。2019年5月2日在莎车县城建公司交纳2万元购房诚意金，购房诚意金交纳序号为165号。按照售楼部交钱先后顺序选房的原则，本人按照当时选房的情况说明：面对楼梯左1右2，在工作人员的指引下，选房坐落于莎车县托木吾斯塘组团五星路北侧、迎宾路西侧西湖佳苑18栋3单元7层372室，面对楼梯右边372室，也就是东户。本人于2020年6月1日在西湖佳苑售楼部拿到房屋钥匙，目前已经装修完毕已入住，总共装修花费人民币25万元（其中材料费用10万元，人工工费15万元）。造成房屋纠纷的原因是本人于2019年5月2日交纳购房诚意金2万元，序号为165号，选房时房屋朝向是面对楼梯左1右2，但是2019年5月4日白青海交纳诚意金选房时，房屋朝向又变成了面对楼梯左2右1，于是导致白青海选购了我已经选购的房子。（二）个人损失情况。一是装修期间被对门户主白青海多次上门骚扰，造成装修工期延误，工人工资增加，水泥、白灰等遇水即和及用物品失效，造成个人财产损失。二是白青海本人曾到我单位闹访，在没有事实依据前提下，以占用他人房屋为由，在我单位宣扬，造成本人名誉受损。（三）综上所述。一是我前面认购的房屋是面对楼梯右手边房子，而且通过正常手续拿到房屋钥匙也就是我现在已经装修完毕入住的房子，也就是东户。二是按照前期开发商选房规则，也就是按缴纳诚意金先后顺序进行选房，我是先选的房屋，当时选购的房屋是东户。三是由于售楼部的错误，将房号弄反，导致白青海选购了我已经选购的房子，若让我现在搬出将造成很大损失，况且我现有不满三个月的婴儿，无法搬出，也没有住的地方。白青海、苏艳向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告交付西湖佳苑18幢3单元7层731室房屋；2．判令被告向原告支付违约金5,866.48元（2020年7月1日至2020年12月14日）；3．判令被告承担律师费20,000元和本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月2日，原、被告双方签订了商品房买卖合同，合同约定了原告苏艳、白青海购买被告公司开发的位于莎车县西湖佳苑18幢3单元7层371室房屋（房屋代码：20002525），建筑面积为121.11平方米的商品房，涉案房屋总价款为357,274.50元，原告在支付72,274.5元首付款后，余款已办理了住房公积金贷款，房屋交付时间为2020年6月30日。2020年1月16日，原告在莎车县住房公积金管理部门办理了住房公积金贷款，至此，原告的购房款给付义务履行完毕。2020年9月25日原告到被告公司处领取西湖佳苑18幢3单元7层371室房屋钥匙时，发现其所购房屋的钥匙因售房部工作人员的过失，已被第三人领走并已进行了装修施工。另查明，2019年10月5日，被告公司与第三人常海丽签订了商品房买卖合同（合同编号20190960），将被告公司开发的莎车县西湖佳苑18幢3单元7层372室（房屋代码：20002526）卖给了第三人，该房屋建筑面积为121.11平方米，房屋总价款为357,274.50元，第三人已支付72,274.5元。又查明，目前第三人将莎车县西湖佳苑18幢3单元7层371室装修后并已入住。2019年12月23日，原告已在莎车县房屋登记管理部门办理了西湖佳苑18幢3单元7层371室的预告登记。一审法院认为，首先，2019年11月2日，原、被告签订的关于莎车县西湖佳苑18幢3单元7层371室房屋（房屋代码：20002525）买卖合同系双方的真实意思表示，双方房屋买卖合同关系成立且生效，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方当忠实的履行合同约定的义务并享有合同约定的权利。原告已按合同约定履行了自己的购房款给付义务，被告应当按照合同约定向原告交付房屋。其次，2019年12月23日，原告为保护自身的合法权益不受损害，及时地在房屋登记管理部门办理了预告登记，故目前涉案房屋在未经原告同意的前提下，任何第三人处分涉案房屋的不发生物权变动的效力，且原告要求被告公司按照合同约定交付位于莎车县西湖佳苑18幢3单元7层371室房屋（房屋代码：20002525）的主张符合法律规定及双方的约定，且在原告发现因被告公司的过失将涉案房屋的钥匙交付给第三人后已及时地进行了告知，原告不存在过错，故对上述诉讼请求法院予以支持。再次，原告主张被告公司给付违约金5,866.48元，因原、被告在商品房买卖合同中约定的交房时间为2020年6月30日，而被告与2020年1月16日在莎车县住房公积金管理部门办理了住房公积金贷款，涉案房屋的总房款为357,274.50元，且在双方签订的买卖合同第十二条第一款第二项中对买受人要求继续履行合同，出卖人是否支付违约金并无约定，故法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，依法确认原告可依法主张被告公司给付违约金的时间起算期间为2020年01月17日至2021年02月08日（共计12个月22天），并参照全国银行间同业拆借中心2020年1月20日公布的1年期LPR为4.15％的标准支持原告主张的违约金，故被告公司应向原告支付的违约金为15,728.86元［357,274.50元×（4.15％÷12）×12.73个月］，又因原告主张的被告公司给付的违约金数额为5,866.48元，该金额在15,728.86元之内，故对原告向被告公司主张的5,866.48元违约金法院予以支持。同时，原告主张被告公司给付律师费20,000元，于法无据，法院不予支持。最后，因本案的主要法律事实发生在2021年01月01日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，法院依法适用2021年01月01日之前的法律、司法解释的相关规定审理本案。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告莎车县城建房地产开发有限公司于判决生效后五日内向原告交付莎车县西湖佳苑18幢3单元7层371室房屋（房屋代码：20002525）；二、被告莎车县城建房地产开发有限公司于判决生效之日给付原告苏艳、白青海违约金5,866.48元（伍仟捌佰陆拾陆元肆角捌分）；三、驳回原告苏艳、白青海的其他诉讼请求。案件受理费223.33元（原告苏艳、白青海已预交），由被告莎车县城建房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莎车县城建公司提交了一组证据：《2020年房产股信访登记台账》《莎车县城建公司会议纪要》《关于物业服务4名同志开除通报》《关于西湖佳苑小区部分房号错误情况说明和部分业主协商未果的解决方案》莎公（城南）调解字（2020）27号《调解协议书》、《和解协议》、《协议》。拟证明，上诉人名下的西湖佳苑小区存在大量的房号帖反的事实，被上诉人购买的西湖佳苑18幢3单元7层371室实际坐落位置为西湖佳苑18幢3单元7层372室。白青海、苏艳质证称，对该组证据的真实性表示怀疑，与本案的关联性不大，对上诉人证明的问题不予认可，因为据我所知绝大部分是正确的。本院对该组证据的真实性予以认可，关联性结合其他证据综合予以认定。白青海、苏艳提交了3分证据：证据一：通话录音。拟证明，（1）在2020年5月18日房屋没有交付的时候莎车县城建公司的负责人给白青海打电话，说第三人选错房屋想要调换，然后白青海没有同意，负责人说他会再解决第三人的问题。（2）上诉人公司负责人跟白青海说第三人已经装修，白青海让售楼部和物业通知第三人停止装修，工作人员承诺会通知第三人停止装修。（3）工作人员回复，莎车县城建公司承认是自己的错误，也承认是第三人人装错了房子，给出的解决方案白青海不接受，莎车县城建公司工作人员告诉白青海，人家已经装修了，房子就不会再给了，工作人员强调说起诉法院。（4）白青海拿着所有手续去售楼部领钥匙，公司负责人不在，电话联系莎车县城建公司负责人，态度很强硬，在通话中明确表示房屋第三人也选的是东户。莎车县城建公司质证称，对该证据的真实性认可，证明的目的有异议，录音中均可看出，莎车县城建公司在发现房号错误问题后一直在积极沟通各方当事人解决问题，工作人员表述的所谓换房子真实意思是按照实际选的房屋办理入住，所谓换房是指调换错误后的房号，工作人员向白青海反馈核实结果，并与白青海协商补偿的事情，同时也向白青海表明原审第三人装修入住的房屋为其真实购买的房屋，工作人员与白青海确认的701室的位置在东户是基于向房产局提交备案的错误材料予以确认，并非直接认可白青海在选房时购买的房屋为现在的7层东户。本院对该证据的真实性、关联性予以认可。证据二：选房时的图片。拟证明，房号从东往西，表明选房时第三人和白青海、苏艳明确自己的房屋位置，白青海、苏艳的房屋是701东户，第三人的房屋是702西户，因此不存在选错房屋的问题。莎车县城建公司质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，未能提供原始载体，无法明确照片的真实性和拍摄时间，不符合证据的提交形式。本院对该证据的真实性不予认可。证据三：承诺书。拟证明，在看房时西湖佳苑所有的房屋都是1在东户，2在西户，当领钥匙时发现自己房屋被装修，房号已经被撕掉，但其他楼层并未撕掉，去售楼部反映问题，售房部负责人以房号变动为理由出具了一份承诺书，承诺7个工作日给予解决方案。莎车县城建公司质证称，对该份证据的真实性认可，证明的目的有异议，从该承诺书仅能看出上诉人工作人员在接到白青海、苏艳的反映后承诺给客户解决，但并未就房屋位置及房屋被装修、房号被撕掉的事实予以记载和认可。本院对该证据的真实性予以认可，关联性均予以认可。证据四：图片两张。拟证明，7层被撕掉房号而其他楼层未被撕掉，不是莎车县城建公司所陈述的房号贴反了，而是有人擅自撕掉房号，第三人及莎车县城建公司在交付钥匙过程中有认真核查的义务，他们存在故意错装房屋的嫌疑。莎车县城建公司质证称，对该份证据的真实性无异议，证明的问题有异议，从图片来看无法反映房号被撕的事实及撕掉房号的主体，相关事实无法查证，且该份证据不能达到故意错装房屋的嫌疑。本院对该证据的真实性予以认可，关联性结合其他证据综合予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，关于莎车县城建公司是否应当交付涉案房屋的问题。莎车县城建公司与白青海、苏艳签订《商品房买卖合同》后办理了合同备案登记及房屋预告登记。白青海、苏艳按照《商品房买卖合同》约定履行其支付购房款义务，莎车县城建公司应当按照约定全面履行合同义务向白青海、苏艳交付合同约定的位置、户型、面积、房号的房屋。《商品房买卖合同》对交付房屋的位置、房号、面积等有明确约定，莎车县城建公司交付的是特定物而非种类物，且标的物是《商品房买卖合同》的重要组成内容，合同双方协商一致可以变更，否则白青海、苏艳有权拒绝莎车县城建公司单方要求调换房屋。常海丽陈述其于2020年6月1日在西湖佳苑售楼部拿到房屋钥匙，根据莎车县城建公司工作人员与白青海2020年5月18日的通话录音，莎车县城建公司在交付涉案房屋之前就发现贴错门牌号的事实，但并未及时解决。且因案涉房屋被莎车县城建公司贴错门牌号，导致被原审第三人常海丽认领并装修居住。因此莎车县城建公司关于客观上已无法继续向白青海、苏艳交付案涉房屋的上诉主张，本院不予采纳。现白青海、苏艳要求莎车县城建公司交付合同约定的房屋，根据合同相对性原则，莎车县城建公司应当继续履行房屋的交付义务，故一审判决莎车县城建公司交付房屋并无不当。关于涉案房屋的逾期交房违约金应当如何认定的问题。本案中，莎车县城建公司逾期交房导致白青海、苏艳未能按时接房，《商品房买卖合同》第十二条第一款第二项中对买受人要求继续履行合同，出卖人是否支付违约金并未明确约定，但括号里填写为“该比例应当不低于本条第1（1）”。该条第一款第一项中明确约定逾期交房在90日之内，出卖人按日计算向买受人支付全部价款万分之一的违约金。根据该比例计算逾期交房违约金为5,966.48元（357,274.5元×0.0001/天×167天），白青海、苏艳诉讼请求亦未超过该金额。退一步讲，即使《商品房买卖合同》对买受人要求继续履行合同时出卖人是否支付违约金没有约定，也应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定认定违约金。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定计算违约金以及适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项，属适用法律不当，对此本院予以纠正。结合本地区房价以及房屋租赁实际，白青海、苏艳所主张的违约金5,866.48元并不超过本地区该地段房屋租金标准，且莎车县城建公司也未提交证据证明该违约金超过了同地段同类房屋租金的事实。故，一审法院认定违约金数额为5,866.48元并无明显不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对莎车县城建房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费446.66元，由莎车县城建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿卜杜克热木图尔荪审  判  员   吴   炳   坤审  判  员   孟   艳   霞二 〇 二 一 年 六 月 三 十 日书  记  员   阿迪莱阿卜杜克热木