甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终2254号上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。法定代表人：林合广，该公司董事长。委托诉讼代理人：张应军，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏丽，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆中甜一点饮品店，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇兴隆路106号华光广场2幢1层003号商铺。经营者：高成伟，男，1997年4月16日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因与被上诉人榆中甜一点饮品店侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1148号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广师傅公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1148号民事判决；2.改判榆中甜一点饮品店赔偿因其侵权行为给上诉人造成的经济损失2万元（含上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用3840元）；3.本案一、二审诉讼费用由榆中甜一点饮品店承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，认为榆中甜一点饮品店在其经营店铺的装饰装潢、产品包装上使用的“黑龙茶”标识与广师傅公司的第7553509号“”、第7553510号“”及第15930888号“”注册商标不构成近似的认定错误。2.一审判决虽然引用了《商标法》及相关司法解释关于侵权比对的法律规定，但是却没有严格按照法律规定来进行商标侵权的比对，错误地认定其不侵犯广师傅公司的注册商标专用权。榆中甜一点饮品店辩称，其并未侵权，一审判决正确，请求维持一审判决。广师傅公司向一审法院起诉请求：1.判令榆中甜一点饮品店立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”、第7553510号“”及第15930888号“”注册商标专用权的行为；2.判令榆中甜一点饮品店赔偿因其侵权行为给广师傅公司造成的经济损失2万元；3.判令榆中甜一点饮品店赔偿广师傅公司为制止侵权行为所支付的合理开支3840元（其中：公证费400元、调查取证费440元、律师费3000元）；4.判令榆中甜一点饮品店承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2011年9月28日,林合广经核准注册取得第7553509号“”注册商标，核定使用商标为第32类：啤酒、果汁、制饮料用糖浆。该注册商标有效期至2021年9月27日；2011年12月14日，林合广经核准注册取得第7553510号“”注册商标，核定使用商品为第30类：冰茶。该注册商标有效期至2021年12月13日；2016年2月14日,林合广经核准注册取得第15930888号“”注册商标，核定使用商标为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；餐馆；自助餐馆；自助餐厅；快餐馆；流动餐食供应；餐馆；烹饪设备出租。该注册商标有效期至2026年2月13日。2015年1月1日,林合广作为许可方与广师傅公司作为被许可方签订《商标许可使用合同》，约定许可广师傅公司使用林合广在中国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第7553509号、第7533508号、第7553510号、第15930888号商标；许可方式为独占许可；许可区域为中国境内（不包括港澳台地区）；许可方有权以自己的名义单独在许可区域就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权，有权采取发函、诉讼、投诉、控告、协商等任何法律救济方式，有权就侵权行为进行索赔，维权的费用均由广师傅公司承担，维权的任何收益也均归广师傅公司所有。2018年5月31日上午，甘肃省兰州市公证处公证人员肖某与公证工作人员任某和申请人公司委托代理人王永龙到达甘肃省兰州市榆中县的兴隆路，步行至位于光华广场“黑龙茶”的店铺，购买了一杯台湾乌龙黑茶（消脂），并索取消费凭证一张，回到公证处该处对所购买的台湾乌龙黑茶（消脂）的包装进行了密封，密封袋交由申请人保管。公证人员对整个购买过程制作《工作记录》一份，现场拍摄照片11张。2017年10月5日，成都德福膳餐饮管理有限公司与高成伟签订黑龙茶合同书，约定高成伟申请成都德福膳餐饮管理有限公司为其开店进行管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导，餐饮项目名称为晋朝黑龙茶。一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。涉案第7553509号、第75553510号注册商标注册人与广师傅公司签订《商标许可使用合同》，约定其在中国境内（不包括港澳台地区）独占使用上述两商标,上述注册商标尚在有效期内,亦在许可使用期限内，广师傅公司享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据该条的规定判定是否侵犯注册商标专用权需要从三方面认定：首先，被控侵权行为是否属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，该法所用商标是指用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，榆中甜一点饮品店在其店铺门面招牌上使用“黑龍茶”及在饮料杯上使用“黑龍茶”标识，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，被控侵权商品或服务是否与广师傅公司的权利商标核定使用的范围相同或类似。榆中甜一点饮品店从事流动餐饮供应业务，其销售的奶茶等饮品与原告第7553510号注册商标核定使用的冰茶、第7553509号注册商标核定使用商品中的果汁构成类似商品，提供的饮食供应服务与广师傅公司上述两商标核定使用的商品具有特定的联系。第三，被控侵权标识是否与广师傅公司的权利商标相同或近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，广师傅公司的权利商标“”由老人头、“黑龍茶”及英文“00LONGTEA”组合而成，经过独特的艺术设计，商标整体具有较强的显著性。但是，就该商标中的“黑龍茶”文字而言，在台湾地区“黑龙”与“乌龙”读音均为“oolong”，“乌龙茶”又名“黑龙茶”英文翻译为“oolongtea”。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。因此，作为指代茶类的“黑龙茶”文字及其英文翻译“oolongtea”在商标标识中的使用不具有显著性，广师傅公司无权禁止他人使用“黑龍茶”文字。对比商标，从构成要素来看，榆中甜一点饮品店标识为“黑龍茶”，广师傅公司的权利商标“”为图形与文字的组合标识，其认读部分均为中文“黑龍茶”及英文“OOLONGTEA”，但广师傅公司的图形设计为人脸与“黑”字右半部分的组合，较为独特、显著，两者构成要素不同。从标识整体来看，广师傅公司的权利商标与榆中甜一点饮品店标识中“黑龍茶”的排列方式不同，显著部分不同，在视觉上具有明显差别。因此，榆中甜一点饮品店标识与广师傅公司的权利商标不构成近似，不会导致相关消费者的混淆或误认。广师傅公司的诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回深圳广师傅文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担。二审中，广师傅公司与榆中甜一点饮品店均未提交新证据。本院审理查明：2021年5月31日，榆中晋朝黑龍茶店经榆中县市场监督管理局核准名称变更登记为榆中甜一点饮品店。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，2021年5月31日，榆中晋朝黑龍茶店名称变更登记为榆中甜一点饮品店。因榆中晋朝黑龍茶店系个体工商户，其仅进行了商户名称变更，经营者仍是高成伟。故，榆中晋朝黑龍茶店债权债务应由变更后的榆中甜一点饮品店承继。本院依法将榆中晋朝黑龍茶店变更为榆中甜一点饮品店。本案二审争议焦点：榆中甜一点饮品店被诉侵权标识与广师傅公司的第7553509号商标、第7553510号、第15930888号注册商标是否构成近似。榆中甜一点饮品店在其店铺柜台正面、店内宣传板、饮料包装上使用被诉侵权标识的行为，起到识别商品来源的功能，属于商标法规定的商标性使用行为。广师傅公司在榆中甜一点饮品店公证购买的台湾乌龙黑茶（消脂）属于混合饮料，与第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标的核定使用范围中的果汁、冰茶均构成类似商品。商标近似是指被控侵权的标识与他人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。在本案中，广师傅公司主张权利的第7553509号、第7553510号注册商标由“人脸”图案、“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”及加圈的“广”字组成。其中“黑龍”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龍”字下方，“黑”字为艺术设计，其左半部分为带有胡子的男性人脸图案。不论从视觉感官还是商标的组合比例来看，“黑龍茶”文字都具有较强的显著性，是上述二注册商标的主要识别部分，起到区别商品或服务来源的作用。榆中甜一点饮品店门头使用的被诉侵权标识由加圈的“龍”字、“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案组成。加圈的“龍”字位于左部，约占该标识的五分之一，“黑龍茶”文字位于右部，约占该标识的五分之三，“OOLONGTEA”横向排列于“黑龍茶”文字下方，封闭方框围绕的“晋朝”二字较小，排列于标识的右下角。公证保全的茶杯杯身上使用的被诉侵权标识由加圈的“龍”字、“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案组成。从被诉标识的使用情况来看，“黑龍茶”文字系最具有识别性和显著性的内容。与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标相较，其排列方式近似，文字“黑龍茶”的读音和含义完全相同，“龍”字也均采用了繁体字设计，且英文“OOLONGTEA”均作为标识的组成部分，二者在整体上构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。结合广师傅公司一审提交的网络截图，品牌获奖奖牌奖杯等证据，可以认定黑龙茶商标具有一定的知名度。故可以认定榆中甜一点饮品店使用的被诉侵权标识与广师傅公司第7553509号商标、第7553510号商标构成近似标识。本案中，将被控侵权的标识与第15930888号商标进行比对,两者在标识组合、图形构造、排列方式均不构成近似。关于“黑龙茶”是否系乌龙茶的别名，是否为该类别茶的通用名称的问题。依据商标法的规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准、约定俗成或被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。“黑龙茶”与乌龙茶仅在闽南语中发音相近，故，不易认定“黑龙茶”即为约定俗成的乌龙茶。庭审中，榆中甜一点饮品店主张其系加盟店，经授权可以使用“晋朝黑龍茶”的商标，并不具有侵权的故意。但“晋朝黑龍茶”商标系由等大的五个黑体字组成，与榆中甜一点饮品店在店内使用的标识完全不同。其并没有在店面装饰、装潢及产品包装上正确使用该授权商标，而是缩小了“晋朝”二字，突出使用了“黑龍茶”及“OOLONGTEA”标识，致使与广师傅公司的注册商标构成近似。依据《中华人民共和国商标法》五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。被诉侵权商品与广师傅公司的注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品，榆中甜一点饮品店在相同或类似商品上使用与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标近似的商标，侵害了广师傅公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。在本案中，广师傅公司因被侵权遭受的实际损失以及榆中甜一点饮品店因侵权而获得利益的具体数额均难以确定，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、榆中甜一点饮品店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模以及广师傅公司为制止侵权所应支付的费用的合理性、必要性等因素，酌定榆中甜一点饮品店向广师傅公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支合计15000元。综上，广师傅公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1148号民事判决；二、榆中甜一点饮品店于本判决生效之日起停止使用侵害深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号注册商标专用权的标识；三、榆中甜一点饮品店于本判决生效之日起十日内向深圳广师傅文化传播有限公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计15000元；四、驳回深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担147元，榆中甜一点饮品店负担249元；二审案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担147元，榆中甜一点饮品店负担249元。本判决为终审判决。审 判 长  何 佳审 判 员  张 茜审 判 员  王晶琦二〇二一年六月十八日法官助理  刘清华书 记 员  窦其祯