黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3654号上诉人(一审原告)：任志惠，女，1985年7月11日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：李长贵，黑龙江谢南律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭颖，黑龙江谢南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曹敏，女，1987年6月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：吴作来，道外区新乐法律服务所法律工作者。上诉人任志惠因与被上诉人曹敏合伙合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任志惠及其委托诉讼代理人李长贵、彭颖，被上诉人曹敏的委托诉讼代理人吴作来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任志惠上诉请求：请求依法撤销（2020）黑0109民初3965号民事判决，支持任志惠的一审诉求。事实与理由：2020年11月10日上午，任志惠到松北区人民法院利民法庭提交保全申请书及调取证据申请书，一审法院只收取了保全申请书，拒绝接受调取证据申请书。一审法院拒绝接受任志惠的调取证据申请书违反法定程序，剥夺了法律赋予当事人的诉讼权利，导致一审判决认定“证据不足，本院不予支持”。为维护任志惠的合法权益，请二审人民法院依法裁决。曹敏辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1.曹敏与任志惠实质是个人合伙关系。从任志惠提供的证据来看，双方是个人合伙关系，因为任志惠提供的《营业执照》类型是个体工商户，组成形式是：个人经营，曹敏负责管理，至于任志惠说曹敏有外债，与本案无关。2.任志惠说出资十万元购买了曹敏的30%股份，曹敏有异议。首先，任志惠没有实际出资十万元购买曹敏的股份，任志惠在一审时不能出示转账凭证，这证明任志惠并未真实出资购买曹敏的股份。其次，如果是转让股份，曹敏的主体应该是股份公司的形式，转让股份合同里载明的主体应是公司，不应该是个人，任志惠提供的《股份转让合同》证据里，甲方和乙方都是个人签名，并无公章，因此可以认定，这实质是一份个人合伙协议，并不是股份转让合同。3.任志惠说曹敏的麻辣串店一年可以赚到三十多万，并无相关证据可以证明。4.曹敏并没有向任志惠承诺要用十万买回任志惠的股份。曹敏与任志惠经营《哈尔滨市道外区丑小鸭碳烤坊》实质是个人合伙关系，盈利了，曹敏分49%的利润，后期因经营不善倒闭了，曹敏也没有分到过一分钱的利润。曹敏出于以前任志惠帮曹敏带过孩子，出于人道主义的精神，给了任志惠38,000元，也是看在任志惠在店里帮忙干一些服务员的工作，曹敏心里过意不去，因此，曹敏给了任志惠这些钱，不至于让任志惠白帮忙，这与任志惠说这是曹敏麻辣串店30%的年收益与事实不符。任志惠只是在曹敏出地摊的时候帮过忙，因此，曹敏答应如果盈利的情况下，给任志惠30%的分成，以感谢曹敏在那段时间，又帮忙带孩子，又帮忙出地摊的感谢。曹敏在和任志惠经营的《哈尔滨市道外区丑小鸭碳烤坊》时，同年的10月份，因室外天气寒冷的原因，无法经营，不再出地摊了，根本没有任何收益，任志惠也提供不出确凿的证据，证明曹敏的收益情况。5.任志惠说曹敏置办了房产、高消费、和买车，曹敏认为此事与本案无关，没有关联性。曹敏置办房产、高消费、和买车，是个人行为，也有证据证明购买房产和车都是借款付的首付，何况车是曹敏老公的朋友给的二手面包车，该车是一辆报废车，是2004年的车，到现在以经是十六年的车了，车的值价最多就500元。曹敏每个月都在还贷款，任志惠在没有任何证据的情况下说这是曹敏不还钱的理由。第一，不欠任志惠任何钱款。第二，曹敏买房、高消费和买车与本案无关，如果任志惠认为曹敏买房、买车和高消费的行为与本案有关联，请任志惠提供充分的证据。6.任志惠强行要求曹敏购买其不存在的股份，属于强卖的行为。任志惠一直纠缠曹敏要求用十万元购买其股份。首先，任志惠从一开始就没有实际出资十万，用于购买曹敏的股份，任志惠也提供不出十万元的转账记录。其次，曹敏也未和任志惠互换过所谓的股份，当时只是约定，如果盈利的情况下，会有一定比例的分成，任志惠把这说成是股份，还向法院提起诉讼强迫曹敏购买其所谓的股份，任志惠的这种行为本身就违法，所以曹敏应诉，澄清事实。再次，任志惠在没有实际支付十万元出资的情况下，又要求曹敏出十万元购买其所谓的股份，任志惠的这种行为违反了《刑法修正案（八）》的规定。二、一审法院适用法律正确，任志惠的上诉理由不能成立。三、一审法院在审理本案过程中，完全符合法定程序。请求依法维持原判。任志惠向一审法院请求:1.判令曹敏按合同约定支付给任志惠自2015年1月26日至2019年12月31日期间总收益的30%，共计456184元；2.判令曹敏按合同约定支付任志惠5%的违约金共计22809元；3.请求判令曹敏按合同约定承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年1月25日，曹敏与任志惠签订《股份转让合同》一份，内容如下：“因甲（曹敏）乙（任志惠）双方已达成友好协商，共同投资经营饭店的需求，现甲方自愿将现持有的快乐主义麻辣串项目及所属大排档的股份，其30%的股份占比转让给乙方所有，每年的年终进行结算和分红（以阳历计算），乙方拥有对甲方收入情况的知情权和监督权，甲方应以诚实信用的原则进行支付，如超期未支付应额外支付违约金5%，如超过半年拒不支付，应交由乙方指定人民法院受理，由诉讼产生的相关费用及误工费导致的各项经济损失也应由甲方赔偿和支付。乙方以货币形式出资拾万元对甲方的股份进行购买，此合同自签字日期起即日生效，甲方已获得乙方拾万元，此款同意用于合伙开饭店的启动兑店及装修资金。”协议签订后，曹敏陆续给付任志惠38000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，任志惠要求曹敏支付投资利润，应当举证证明该利润确实存在。现任志惠仅凭《股份转让合同》和电话录音，其证明力没有达到高度可能性的证明标准，无法证明待证事实，并且案涉的快乐主义麻辣串及所属大排档无营业执照和收支账目，法院亦无法组织双方当事人进行核对，故任志惠要求曹敏向其支付经营利润456,184元和违约金22,809元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回任志惠的诉讼请求。案件受理费4242元，由任志惠负担。本院二审期间，任志惠围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。任志惠提交证据如下：证据一：曹敏微信号截图和抖音原视频及其截图、双方的通话录音。拟证明：麻辣串项目及大排档的地址是南岗区××号，该地址的大排档现今的名字叫“才哥串串香”。该大排档的经营者是曹敏及其丈夫付国才。曹敏及其丈夫在南岗区××号经营大排档12年，从5毛钱干到1块钱。快乐主义麻辣串项目及其所属的大排档经营至今，而且盈利。录音证明双方之间是合伙关系，承认合伙股金已经收到。证据二：任志惠与曹敏微信聊天记录，任志惠的支付宝帐单、支付宝电子转帐回单。拟证明：1、自2015年底到2018年1月15日，曹敏已付给任志惠7笔款项，第一笔是2015年底1万元，第二笔是2016年3000元，第三笔是2017年10月7日4500元，第四笔是2017年9月1日5000元，第五笔是2017年9月20日3000元，第六笔是2017年9月20日2000元，第七笔是2018年1月15日1万元。以上七笔共计38000元。2、这38000元是股份分红，特别是2015年年底的1万元，是2015年年底的分红。3、曹敏给付的这七笔款项说明，股份转让合同签订后双方已实际履行，曹敏已收到了任志惠的股金10万元，曹敏在一审时对这38000元的给付事由的陈述不客观，双方的合伙关系至今没有解除，合伙经营的项目及经营行为到今天并且盈利而且还将要持续下去。证据三：《调取证据申请书》一份，拟证明：任志惠在一审阶段即2020年11月10日向一审法院申请调查取证，这份证据与一审卷宗第43页的询问笔录相吻合，一审没有接受该申请书。曹敏质证意见：对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此微信聊天记录不是在一审之后、二审之前的新证据，而且也不能直接证明待证的事实。对抖音证据关联性有异议，并不能证明曹敏实际的经营情况。录音证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，曹敏并没有明确承认股权转让事实，只是说“我欠你钱”，这句话与本案无关，如是民间借贷行为，建议任志惠另案起诉。对证据二真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明曹敏向任志惠转款的情况。在一审的答辩里曹敏已经明确说明此款是给任志惠帮曹敏带孩子、帮忙当服务员的帮忙补偿款。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议。本院认证认为：针对证据一，该证据无法证明上述大排档的实际盈利情况，与本案没有直接的关联性,本院不予采信。针对证据二，该证据仅能证明曹敏向任志惠转款的事实，不能证明款项的性质为合伙分红，故对该证据本院不予采信。针对证据三，任志惠仅提供《调查取证申请书》并不能证明一审法院存在拒收该申请书的事实，且一审卷宗43页一审法院对任志惠的询问笔录中删除“调查取证申请书”字样的修改处有任志惠的亲笔签名及捺印,不能证明其向一审法院提交了书面调取证据申请，故对该证据的证明问题不予采纳。二审中，曹敏未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：曹敏应否向任志惠按比例支付其主张的合伙经营收益及违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，任志惠与曹敏于2015年1月25日签订的《股份转让合同》实为合伙合同，根据该合同约定，任志惠占有双方合伙经营的大排档的30%份额，曹敏与任志惠按照该份额比例分配合伙经营的利润。任志惠主张曹敏向其支付2015年1月26日至2019年12月31日期间大排档总收益的30%，则其应提供充分证据证明在此期间双方合伙经营确实存在盈利及具体的利润总额或者以双方合伙清算为依据主张分配利润。任志惠一审提交的《麻辣串利润分析及欠款统计》仅是其个人对于双方合伙盈利分析与判断并不能证明实际经营的盈亏情况，现任志惠提供的证据不能证明双方合伙盈利的事实，故应由其承担举证不能的不利后果，其主张分配合伙利润及曹敏承担违约责任没有事实及法律依据。此外，尽管在合伙期间由曹敏进行经营，但双方并未就一段时间内是否盈利进行过结算也未进行合伙清算，且任志惠对于合伙经营没有账目予以认可，亦不能因为没有财务账目就推定任志惠的主张成立，故一审法院以证据不足驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于任志惠主张一审拒绝接受调取证据申请书违反法定程序的问题。一审卷宗43页对任志惠的询问笔录中删除“调查取证申请书”字样的修改处有任志惠的亲笔签名及捺印,不能证明其向一审法院提交了书面调取证据申请，且该申请调取的证据内容不能证明双方合伙经营的盈利情况，故任志惠主张一审法院违反法定程序没有法律依据。综上，任志惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8484元，由任志惠负担。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  于 波审判员  张天翼二〇二一年六月十八日法官助理曹效铭书记员李娜