湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终870号上诉人（原审被告）：彭国锋，男，1975年1月19日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：王婧，湖南仁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙玉志，湖南仁本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省湘乡市新湘路办事处工贸新区广场。法定代表人：欧阳健楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人彭国锋与被上诉人湖南湘乡农村商业银行股份有限公司（以下简称湘乡农商行）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。彭国锋上诉请求：1.撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2431号民事判决，发回重审或予以改判；2.判令湘乡农商行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院审理程序严重违法，剥夺了彭国锋参与诉讼的权利，应予撤销并发回重审。一审法院未依法向彭国锋送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，以至于彭国锋未到庭参加诉讼，无法行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第九十二条规定及最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第15条，法院使用公告方式送达的前提条件是公民下落不明，或者通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式均无法送达。然而，彭国锋联系方式未曾发生过改变，不存在联系不上的情形；户籍住址处也有成年同住家属，但也未曾收到过法院邮寄的文书材料，亦未曾见法院派人上门送达或将文书留置在户籍住址处，不存在下落不明无法送达之情形。一审法院以公告送达方式送达法律文书的行为违反了送达有关程序。2.因一审法院送达程序严重违法，致使彭国锋不知晓开庭时间而无法出庭应诉，丧失了诉讼时效期限届满的抗辩权，严重损害了彭国锋的权利。本案中，依据湘乡农商行提供的证据可知，彭国锋于2011年3月15日向湘乡农商行出具《还款协议》，载明彭国锋将2006年前以他人名义为自己借款448000元归集由其自行分期偿还，最后一期还款时间为2016年12月。依据有关诉讼时效的规定，本案诉讼时效期限为三年，至2019年12月31日止。若依据《湖南省农村信用社借款借据》之内容，借款到期日为2017年3月19日，则诉讼时效期限于2020年3月18日届满。湘乡农商行未提供任何证据证明其在诉讼时效期限内向彭国锋主张过权利，也未提供证据证明本案存在其他致使诉讼时效中断、中止、延长等事由。湘乡农商行于2020年9月22日向法院提起诉讼，无论是依据《还款协议》中最后一期还款时间，还是依据《借款借据》中借款到期日计算，本案诉讼时效均已届满。即使债权债务关系真实有效，湘乡农商行的诉讼请求也不再受法院保护，彭国锋无需承担偿还责任。3.一审判决认定彭国锋未偿还借款本息以及认定彭国锋与湘乡农商行之间的借款利息为月利率9.15‰，并据此判决彭国锋需偿还借款本金及按年利率10.98%的标准计算的利息属事实认定错误。2011年3月15日，彭国锋向湘乡农商行出具《还款协议》中并未提及利息标准等问题，《湖南省农村信用社借款借据》中虽写明“借款利率9.15‰”，但并未明确是月利率还是年利率，一审法院直接据此认定借款利率为月利率9.15‰属事实认定错误。被上诉人湘乡农商行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.彭国锋因为明知自己拖欠湘乡农商行款项，不接听湘乡农商行电话，回避催款，并且离开当地与他人没有联系。彭国锋已成年，其父母已经去世，本人离婚，没有同住家属，与当地村委会也没有联系，明显具有逃避债务的想法，故意联系不上。湘乡市人民法院在当地上门找不到彭国锋，无法采用直接送达的方式，也无法采用委托送达的方式及留置送达的方式，因为留置送达的前提是当事人本人拒绝签收，而且彭国锋离开当地已有数年，当地村委会也出具了证明。因此，一审法院在其他方式无法送达的情况下，采用公告送达的方式符合法律规定，程序合法。2.关于诉讼时效的问题，湘乡农商行在诉讼有效期内多次上门催收，有当地村委会及邻居的证明，并且按照法律规定，一审时彭国锋如果认为超过诉讼时效，应当庭向法院提出，一审法院不能主动释明诉讼时效的问题。彭国锋没有按时到庭，视为放弃诉讼权利，也视为放弃诉讼时效的抗辩。本案已是二审，彭国锋不能再就诉讼时效提出上诉。3.利息认定事实正确。请求二审法院维持一审判决。被上诉人湘乡农商行向一审法院起诉请求：1.请求判令彭国锋偿还湘乡农商行借款本金44.8万元，并偿付自借款之日起至借款全部清偿之日止的利息（以本金为基数，按年利率10.98％计算）；2.本案诉讼费用及实现债权的一切费用（按双方合同约定）由彭国锋承担。一审法院认定事实：彭国锋原为湘乡农商行（原湘乡市农村信用合作联社）白田信用社的信用站干，2006年前，彭国锋因在湘潭搞工程缺少资金，以他人名义为自己借款448000元。2011年3月15日，彭国锋向湘乡农商行申请将上述借款归集由其归还，并出具还款协议。同日，彭国锋以转据的方式在湘乡农商行处借款448000元，双方签订《借款合同》并订立借据，约定借款到期日期为2017年3月19日，月利率9.15‰，按季还息，到期还本。现彭国锋仅于2014年8月29日支付利息1069元，经湘乡农商行多次催收，彭国锋一直未偿还剩余本息。湘乡农商行遂诉至一审法院。一审法院认为，湘乡农商行与彭国锋之间的金融借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，当事人应依约履行合同义务。现彭国锋未如约偿还本息已构成违约，故对湘乡农商行要求彭国锋偿还借款本金及利息的诉讼请求一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、彭国锋偿还湖南湘乡农村商业银行股份有限公司借款本金448000元及利息（自2011年3月21日起以欠款本金为基数按年利率10.98％计算至清偿之日止，含已支付利息1069元）；二、驳回南湘乡农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。以上给付义务限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8770元，公告费560元，合计9330元，由彭国锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人彭国锋向本院提交了三组证据：证据一，证明，拟证明彭国锋并非下落不明，其户籍地址处有成年家属同住，并且可以通过拨打彭国锋186××××0488的手机号也能联系上。证据二，联通ＡＰＰ截图，证据三湖南省增值税电子普通发票，证据二、证据三拟证明186××××0488的号码自2010年2月9日起由彭国锋使用至今，2020年8月至2021年1月一审案件审理期间，该号码也在正常使用，且该号码与湘乡农商行提交的证据借款合同上彭国锋号码一致。被上诉人湘乡农商行质证认为，证据一证明了彭国锋是在外地，没有居住在家，而只有其哥哥在家，同住家属应是直系亲属，哥哥不属于直系亲属，且彭国锋的哥哥是否与其有联系并不清楚，所有证据可以证明彭国锋在当地没有房子，房子倒了之后没有修建，不存在同住。手机能否打通只能证明是正常状态，接不接收是另外一个问题。证据一达不到上诉人的证明目的，恰好说明彭国锋在当地没有房子，不符合直接送达、留置送达等方式，也说明他没有在当地工作生活。所有证据都证明彭国锋没有回过家。对证据二、证据三的关联性和合法性有异议，电子发票与本案没有关联性，且不能证明是彭国锋在使用该手机，也有可能是别人在使用。本院认证认为，证据一中涉及的证人均未出庭接受质证且系孤证，无法核实其真实性，且从证明内容来看，证人的证言证实了彭国锋在外务工，只是偶尔回家探亲，其兄与彭国锋只是住同一村组，不属于同住的成年家属，即使彭国锋的手机号码能够打通，也不足以证实系彭国锋本人使用且在案涉时间段内能够接收到案件相关法律文书，故对证据一本院不予采信。证据二仅能证明以彭国锋为户名的尾号为0488的手机号码在ＡＰＰ查询时处于开通状态，证据三仅能证明以彭国锋为购买方的尾号为0488的手机号码在2021年5月10日缴纳了508.5元电信服务、通信服务费，不足以证实该号码是否为彭国锋本人使用且在案涉时间段内该号码处于可以接收相关法律文书的状态，达不到上诉人的证明目的，对证据二、证据三本院不予采信。被上诉人湘乡农商行向本院提交了当地村委会报账员赵俊、邻居王春华出具的证明，拟证明彭国锋在家没有房子，长期在外，湘乡农商行的经理多次上门催收找不到人。上诉人彭国锋质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，本案诉争的是关于送达程序的问题，该两份证明都不能证明彭国锋下落不明，至少这二人都可以说明彭国锋在外地工作，但是所谓的无法取得有效联系，并不是说这二人都跟彭国锋联系过但联系不上，而仅仅是间接证明了所谓的湘乡农商行无法取得联系的情况，但是湘乡农商行没有提供其他证据证明其曾拨打过彭国锋的电话无法取得联系，所以该证明的内容是不真实的。其次，在2017年至2021年间，湘乡农商行并未直接向彭国锋主张过权利，在2017年都已经无法取得联系的情况下，没有积极地行使诉讼权利，因此本案诉讼时效已经届满。本院认证认为，被上诉人提交的证明属证人证言，证人未出庭接受质证，真实性无法核实，对被上诉人提交的证明本院不予采信。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》对于民事送达规定了直接送达、留置送达、传真、电子邮件等方式送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等送达方式。本案中，彭国锋长期在外务工，其户籍所在地的白田村民委员会出具证明，证明彭国锋长期在外，无法与之联系；一审法院于2020年9月27日上午将相关法律文书送达至其户籍所在地，家中无人，而彭国锋与其兄只是居住在同一村组，其兄不属于同住的成年家属，故本案不适用直接送达、留置送达、传真、电子邮件等方式送达、委托送达与邮寄送达，在彭国锋下落不明的情况下，一审法院采用公告送达并无不当。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。彭国锋一审期间未到庭参加诉讼，视为放弃对诉讼时效的抗辩权，其在二审期间提出诉讼时效的抗辩，亦无新的证据支持，对其该项上诉理由本院不予采纳。双方签订的《湖南省农村信用社借款借据》约定，借款利率为9.15‰；《借款合同》第一条第五点利息计付约定，本合同项下借款月（年）利率为10.98%，结合两项约定足以认定《湖南省农村信用社借款借据》约定的借款利率9.15‰为月利率，《借款合同》约定的借款利率10.98%为年利率，故一审法院根据双方签订的金融借款合同等认定彭国锋应当偿还的借款本金及利息亦无不当。综上所述，彭国锋的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8770元，由彭国锋负担。本判决为终审判决。审判长  罗亮审判员  蔡涛审判员  陶玲二〇二一年六月三十日法官助理杨晟书记员何杏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……