陕西省西安市中级人民法院       民 事 判 决 书      （2021）陕01民终9717号      上诉人:（原审被告，反诉原告)：文力，男，1970年7月13日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地四川省仪陇县XX镇XX路XX号XX号。   委托诉讼代理人:赵晓川,陕西云德律师事务所律师。   委托诉讼代理人:蒙晨鸣,陕西云德律师事务所实习律师。   被上诉人：（原审原告，反诉被告)：西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司，住所地西安市XX区XX园XX路XX号。   法定代表人：王乐，该公司经理。   委托诉讼代理人：杨花花，陕西合恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。   上诉人文力与被上诉人西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司（以下简称百姓厨房公司）装饰装修合同纠纷一案，因不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   百姓厨房公司向一审法院诉请：1、判令文力向百姓厨房公司支付工程维修费用111612元，支付与现有施工图纸不一致及文力未施工的工程之工程款78898元；2、判令文力向百姓厨房公司提供竣工图及整套竣工资料；3、本案诉讼费、鉴定费由文力承担。   文力向一审法院反诉请求：1、判令百姓厨房公司支付质保金74301.6元；2、判令百姓厨房公司向文力支付灯具配置费用144535元；3、判令百姓厨房公司向文力赔偿律师费损失5000元；4、本案诉讼费由百姓厨房公司承担。   一审法院查明的事实：2017年3月30日，百姓厨房公司与文力签订《百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程施工合同》，约定：百姓厨房公司将其位于西安市长安区GOGO街区XX楼（百姓厨房丝绸坊）室内装修装饰工程发包给文力，约定开工日期：2017年3月31日，竣工日期：2017年6月8日。合同价款为包死含税价2476719元，承包方式：包工包料、交钥匙工程，预留3%（74301.6）作为质保金，质保期为2年，2年质保期满后支付。工程具备验收条件，文力按国家工程竣工有关规定，向百姓厨房公司代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。同时双方就项目变更、质量标准、验收、保修、违约责任等做出了具体约定。合同签订后，文力进场施工，2017年6月施工完毕。2017年6月14日，百姓厨房（丝绸坊）店开业经营。2018年百姓厨房公司长安区分店（申请人）向陕西省西安市汉唐公证处申请称，百姓厨房公司与文力签订了百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程施工合同，约定由文力对该店进行装修，但发现装修不符合合同约定，质量存在问题，楼下店铺存在屋顶漏水现象，申请人对两店屋顶进行了维修，为了固定证据，申请该公证处对案涉店铺的部分屋顶现状进行拍照和摄像的行为进行证据保全公证，该公证处作出证据保全公证书。2018年6月4日，文力诉至一审法院要求解除双方所签合同，由百姓厨房公司支付其剩余工程款885687.6元及利息，一审法院判决百姓厨房公司在扣除质保金后支付文力工程欠款811386元及利息等；百姓厨房公司不服上诉，二审法院在审理过程中组织双方现场勘验，发现百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程个别项目的施工结果与设计图纸或合同约定的相关内容存在不符，就该问题由双方另案解决，并作出驳回上诉，维持原判的判决。2019年8月20日，本案诉讼中百姓厨房公司提出鉴定申请，要求对文力负责施工的“百姓厨房丝绸坊店”装饰装修项目中与图纸不符的工程项目、质量不符合标准的工程项目（如：瓷砖掉落、漏水、门框掉落等）以及进行维修所需费用进行鉴定。后经一审法院委托，陕西中房建设工程监理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程的装饰装修项目存在与现有施工图纸不一致的情况；2、涉案工程的装饰装修工程存在质量不合格以及部分设计内容未明确体现、部分装修项目存在安全隐患的情况；3、经鉴定人员核算，与现有施工图纸不一致及文力未施工的工程之工程款，应为人民币78898元；4、经鉴定人员核算，涉案工程维修费用应为人民币111612元。   一审法院据此认为，双方所签装修装饰合同合法有效。本案百姓厨房公司于2017年6月使用案涉工程，后以工程存在质量问题，于2018年向公证处申请证据保全，对案涉工程现状进行拍照、摄像公证，并于2019年2月22日向一审法院起诉并申请鉴定，经法院委托鉴定机构鉴定，鉴定意见认为案涉工程存在质量问题，因文力在质保期内应对工程负有维修义务，故对百姓厨房公司要求文力支付维修费用予以支持，百姓厨房公司在扣除质保金74301.6元后，文力应支付剩余维修费用37310.4元。文力辩称，因案涉工程百姓厨房公司已使用，应视为验收合格，并认为百姓厨房公司就工程质量问题未在第一时间告知其，故认为百姓厨房公司虚构质量问题。因本案双方在合同中明确约定案涉工程质保期为2年，且有保修条款约定，百姓厨房公司在使用后至本案起诉时仍在保修期内，百姓厨房公司虽使用，但文力应对工程质量问题负有维修义务，且因文力对工程质量存在的问题不予认可，百姓厨房公司诉至法院，故文力的辩称理由不能成立。百姓厨房公司要求文力支付与现有施工图纸不一致及文力未施工的工程之工程款，因双方在合同中约定了工程量的增加或减少应经双方以书面形式确认方可更改，文力在施工过程中较原合同增加量及造价均已通过签单形式由百姓厨房公司进行确认，但对工程减量更改及与合同约定不符的部分工程未经百姓厨房公司签单同意，显然损害了百姓厨房公司的权益，故对百姓厨房公司该项请求予以支持。百姓厨房公司要求文力提供竣工图及整套竣工资料，因双方在合同12-2-2条款中进行了约定，故予以支持。文力反诉返还工程质量保证金，因案涉工程经经鉴定存在质量问题，应在文力应支付百姓厨房公司的工程维修费中扣减。文力反诉百姓厨房公司支付其灯具配置费用145600元，因双方在合同1-3-5-1中约定了工程项目包含“常规及工艺灯具”，且在（2018）陕0116民初6288号生效民事判决书中明确载明“ 2017年7月，原被告对原告施工过程中增加的工程量签证单进行决算，双方共同确认合同外新增工程量价款为95000元”，因双方共同已对增加的工程量进行了决算，且工程款已经另案处理，现文力再次反诉主张工程款不予支持。文力反诉请求律师费依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，第二百八十一条之规定，判决如下：一、文力于本判决生效之日起十日内向西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司支付工程维修费用37310.4元，支付与现有施工图纸不一致及未施工的工程之工程款78898元，共计116208.4元；二、文力于本判决生效之日起十日内向西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司提供本案竣工图及相关竣工资料；三、驳回文力的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4110元，由西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司负担1485.83元，文力负担2624.17元；反诉费2336元，鉴定费30000元由文力负担。   文力上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4070号民事判决，将案件发回重审，或改判驳回百姓厨房公司的诉讼骑牛，由百姓厨房公司支付文力质保金74301.6，灯具配置费144535元；2、一、二审诉讼费由百姓厨房公司承担。事实和理由：1、涉案项目现场状态存在多处与设计不一及相应其他问题，但鉴定机构在未对导致相应状态产生原因鉴定的情况下，直接定义为质量问题，一审法院采用该鉴定结论无合法依据；2、涉案工程已于2017年6月14日营业投入使用，未经竣工验收，百姓厨房公司未向文力告知发生相关质量问题，且相关司法解释规定其在未经竣工验收即投入使用后，不得就质量问题主张权利；3、百姓厨房公司从未向文力提出施工与图纸存在不一致及部分未施工的情形并投入使用，足以说明双方已达成意思一致。同时，双方合同虽约定了工程项目包含“常规及工艺灯具”，但也约定合同价款计算详见《工程预算书》，但预算书中未包含任何灯具费用；一审中文力也提交了灯具费用的签证，一审法院却以双方2017年7月双方在增加工程量签证单中决算确定为95000元不予支持文力该项诉请有误。综上，请求法庭依法判处。   百姓厨房公司辩称：1、文力在施工过程中，就曾因质量问题受到物业的整改通知并因漏水问题向楼下业主赔偿，百姓厨房公司亦多次要求文力对不合格部分进行维修，证明其多次就质量问题通知文力进行维修，维修费用应由文力承担。同时，鉴定单位现场勘察时，文力在现场进行了确认，认可现场为其原始施工状态；其仅称施工与图纸不符系设计变更，但在鉴定机构明确告知其应提交相关证据的情况下，对鉴定意见书送达后亦未提出书面异议，故鉴定意见应作为定案依据。百姓厨房公司在质保期内诉请因质量问题产生的费用于法有据；2、文力主张的灯具费用合同约定由文力承担，且文力主张工程款已被生效判决确定，不应重复诉讼；3、文力在一审中主张涉案工程于2017年6月8日交付并通过竣工验收，并提交竣工验收资料；后又主张未经竣工验收，自相矛盾。涉案工程因文力拖延工期，百姓厨房公司不得已才于2017年6月14日使用；且未经验收只能视为验收合格，但并不能就此免除文力在质保期内对涉案项目的维修责任。综上，请求法院维持原判。   本院二审期间，双方当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决查明的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、文力应否支付百姓厨房公司维修费用及与图纸不符未施工的费用。根据法律规定，施工方应在质保期内承担维修责任，本案虽双方均认可涉案工程未经竣工验收即投入使用，相关司法解释亦规定未经验收擅自使用的，发包方又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此规定可知，未经验收擅自使用的，发包方不得以质量不符合约定为由主张权利，但施工方仍应在质保期内对合理和规定的范围承担保修责任。本案中，根据鉴定单位出具的鉴定意见书（二）现场勘察及分析中，质量原因不明及图纸未体现的均未包含在鉴定的修复费用中，而鉴定结论的111612元均为不符合图纸、国家装修规范和有安全隐患的项目，且结合百姓厨房公司一审提交的证据，百姓厨房公司在质保期内多次就维修问题向文力提出，但文力并未进行维修，故文力应当在质保期内对上述部分承担维修义务；现经人民法院委托鉴定的维修费用，应由文力承担，故对文力提出的其不应承担维修费用的上诉理由，本院不予采纳。二、百姓厨房公司应否支付文力灯具费用。本案中，文力要求支付灯具费用的依据系百姓厨房公司现场人员王新顺2017年5月9日签字的工程签证单第11项，而双方于2017年7月在增加工程量签证单中决算确定为95000元，该决算晚于文力主张的灯具签订单形成时间，可认定双方已就签证单费用决算为95000元，且文力主张工程款的案件已经生效判决确定，其在本案主张新的工程款费用于法无据，本院不予采纳。   综上所述，文力的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6325.68元，由上诉人文力负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  张 熠   审 判 员  臧 振 华       二○二一年六月二十二日        书 记 员  张 蒙 蒙             1