山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1197号 上诉人（原审被告）：晋中博盛房地产开发有限公司（以下简称：博盛公司)，住所：晋中市榆次区小东关村潇河花苑1区1排2号。 法定代表人：范瑞平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑志强，山西佳镜（晋中）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金霞，山西佳境（晋中）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山西顺福城房地产经纪有限公司（以下简称：顺福城公司)，住所：晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区龙湖西街大拇指广场二号楼106号商铺。 法定代表人：贾志阳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：闫勇亮，晋中市司法工作者协会法律工作者。 被上诉人（原审原告）：申伟琴，女，1982年12月4日生，汉族，榆次区村民，住榆次区。 委托诉讼代理人：温丁浩，山西晋信律师事务所律师。 上诉人博盛公司、顺福城公司因与被上诉人申伟琴房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人博盛公司上诉请求：撤销原判第一项，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、原审法院认定上诉人与申伟琴签订的《内部认购书》合法有效，属于认定事实不清，适用法律错误。顺福城公司以上诉人名义与申伟琴签订《内部认购书》时，该项目还未取得商品房预售许可证明，至该楼盘项目2019年底被市政府取缔前，上诉人一直未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定顺福城公司以上诉人名义与申伟琴签订的《内部认购书》无效。无效合同自始没有法律约束力，申伟琴不能以合同违约主张退还购房款，只能以不当得利主张权利，申伟琴在一审中举证证明其将201188元购房款支付至太原易博天下教育咨询有限公司，未支付至上诉人指定账户，申伟琴应当以不当得利为由向太原易博天下教育咨询有限公司主张返还，原审法院应当驳回申伟琴对上诉人的诉讼请求。2、原审法院判决上诉人返还申伟琴购房首付款及利息属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人有新证据证明上诉人与顺福城公司约定过指定账户，原审法院在顺福城公司缺席、未查清该笔款项的真正收款方的情况下，判决上诉人承担退还申伟琴购房首付款及利息的义务，认定事实不清。上诉人依据顺福城公司提供给上诉人的客户名单及收到的购房款已经按照退款流程进行了退款，但申伟琴并不在提供的名单之列，上诉人也未实际收到该笔款项，退还申伟琴购房首付款及利息的义务不应由上诉人独自承担，而应由顺福城公司与上诉人共同承担连带还款义务。 上诉人顺福城公司上诉请求：撤销原判第二项，驳回申伟琴对上诉人20000元活动费的诉讼请求，改判由博盛公司承担该笔费用。事实与理由：1、博盛公司对上诉人实施了“合同诈骗”行为，在明知其手续不完善的情况下，依然在《营销推广及独家销售雇佣合同书》里约定“安瑞鑫大厦楼盘项目作为商品房开发及对外销售完整的合法性，以及因规划变更、设计图纸变更所产生的相关责任、损失与乙方无关。”尔后在不能交付购房业主房子时，又说合同无效、而且自始无效、应当返还不当得利，还不承认购房款和定金、活动费等费用，是与上诉人共同委托“太原易博天下教育咨询有限公司”的P0S机代为收取购房款，上诉人认为不符合实际情况，博盛公司在一审中没有陈述事实。2、收取申伟琴201188元的购房款以及20000元的活动费，两笔钱均是转入了同一个账户，而且201188元的购房款收据和《内部认购书》也全是加盖了“晋中博盛房地产开发有限公司”公章，让上诉人单独退还20000元“活动费”没有事实和法律依据。 被上诉人申伟琴答辩要求维持原判。 顺福城公司针对博盛公司的上诉请求及理由答辩称：我方与博盛公司在合同中明确约定博盛公司应当承担销售手续完整合法性义务，以及收取客户定金、购房款后产生的相关责任均与我方无关，因规划图纸变更等事项产生的后果也均应由博盛公司承担，博盛公司的上诉理由与合同不符，我方不认可。 博盛公司针对顺福城公司的上诉请求及理由答辩称：我方已经根据顺福城公司提供的客户名单及购房款按照退款流程进行了退款，申伟琴不在提供的名单之内，我方并未收到申伟琴的购房款，法庭应在查明款项真实流向后裁决。 申伟琴向一审法院起诉请求:1、判令博盛公司、顺福城公司共同返还申伟琴购房款201188元及20000元活动费，并赔付申伟琴从2020年9月21日起直至还清为止的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、本案诉讼费由博盛公司、顺福城公司承担。事实与理由：2016年6月16日，顺福城公司以博盛公司有商品房出售为由，宣传预交20000元可抵顶50000元购房款的活动，申伟琴于当日应顺福城公司的要求向其指定的账户汇款20000元。2019年6月19日顺福城公司以博盛公司的名义与申伟琴签订内部认购书，由申伟琴向顺福城公司指定的账户汇款购房款首付款201188元。结果2020年8月申伟琴被告知楼盘项目取消，申伟琴要求博盛公司、顺福城公司返还首付款及活动费，博盛公司、顺福城公司相互推诿。申伟琴为维护其的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 博盛公司一审期间辩称：其未收到申伟琴的购房款201188元，且楼盘项目取消后，其逐一通知客户并将已收取的购房款全部支付至客户提供的账户，申伟琴支付的款项的账户不是其公司指定的账户，现其处没有申伟琴的购房信息也没有收取申伟琴款项的记录，故无法向申伟琴退款。对于申伟琴要求退还的20000元活动费，该费用系顺福城公司单方面违法收取的，申伟琴将该费用汇至顺福城公司指定的账户，与其无关，不应由其返还。 顺福城公司一审期间未到庭、未答辩。 一审法院认定的事实：2019年4月4日，博盛公司作为委托方、顺福城公司作为受托方共同签订《营销推广及独家销售雇佣合同书》，约定：博盛公司委托顺福城公司负责安瑞鑫大厦房地产项目的营销策划、广告策划、平面设计和销售等有关事宜。受托物业包括：安瑞鑫大厦3-12层公寓套数为136套，首层、二层一拖二商铺7套。实际受托物业面积以提供签字确认的总建筑面积及套数为准。雇佣期限从2019年4月4日起至2020年4月4日止。同时双方还约定了佣金费用的结算方式、双方的权利义务及违约责任等条款。 2019年6月16日，申伟琴填写《客户服务申请表》并签名捺印，该申请表载明：本人申伟琴自愿参加安瑞鑫项目（公司）客户优惠活动。交20000元顶50000元。此活动在2019年6月19日之前缴纳首付款则享受此活动优惠。此活动费不予退还。推荐者：贾培龙。 申伟琴于6月16日将活动费20000元，并于6月19日将购房首付款201188元均汇至顺福城公司指定的账户。博盛公司于6月19日向申伟琴出具收到购房首付款的收款收据。 同日，申伟琴与博盛公司签订《内部认购书》，载明：认购人申伟琴认购房号为XXXX,建筑面积为42.46平米，认购单价为7800元/平方米。认购总价为叁拾叁万壹仟壹佰捌拾捌元整，首付贰拾万壹仟壹佰捌拾捌元整。本内部认购书仅限于约束协议双方认定的房屋位置、建筑面积、房屋价格以及定金的支付和双方在内部认购期间的违约责任。除出卖人另有通知外，认购人应于2019年6月19日前，携带本内部认购书，不低于房屋签约总金额50%的首付款（含己付定金）、购房需携带证件及其他相关资料，亲至安瑞鑫大厦与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款，认购人签订《商品房买卖合同》时所付定金将自动转化为房款。 庭审中申伟琴陈述，顺福城公司是博盛公司的代理销售商，博盛公司的销售人员贾培龙向其推销时称，该房产是期房，2020年10月交房，当时该项目有土地证但还没有建设，2019年底该楼盘项目被政府取缔，现合同目的已不能实现。本案中向其出具的收款收据及认购书均加盖了博盛公司的公章，即使是博盛公司所述的空白收据和认购书，也属于博盛公司的授权行为，博盛公司应承担责任。20000元的活动费也是顺福城公司在博盛公司授权下实施的销售行为，未超过博盛公司的授权范围，因此该费用虽然由顺福城公司收取，也应由博盛公司、顺福城公司共同退还。 博盛公司称，其建设的房屋委托顺福城公司代理销售，其根据顺福城公司的销售业绩支付佣金，顺福城公司作为代理销售方是没有权利收取客户购房款的，款项都应交至其指定的账户。客户与其签订内部认购书、公寓认购合同，并提供收条及将款项转至“晋中海余跃置业有限公司”账户是可以进行正常退款的。申伟琴提供的收据不符合其退款的要求，申伟琴虽然有加盖公章的收据和认购书，但是其提供的是便于顺福城公司销售使用的空白收据和认购书，申伟琴交付的款项未交付至其指定的账户，而是汇入顺福城公司指定的账户，因此不应由其退还。申伟琴所述的20000元活动费，合同中未约定，也不是由其收取，故其不应退还。 上述事实有申伟琴提供的客户申请表、银行流水、内部认购书、收款收据等证据，经博盛公司质证认为客户申请表未加盖其公章，对该证据真实性不认可，认为申伟琴缴纳的20000元与其无关，对收款收据、内部认购书的真实性认可，但不认可关联性，申伟琴提供的证据能够证明该款项未交至其指定的账户，上述经该院审查可以采信。博盛公司向该院提供客户专用回单、客户收条、内部认购书及公寓认购合同等证据，上述证据经申伟琴质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，博盛公司提供的该名客户的购房款也不是汇入其账户下，而是按照指示汇入“晋中海余跃置业有限公司”账户，其虽然未将款汇入上述账户也是按照贾培龙的指示汇入了指定账户。顺福城公司未到庭视为放弃质证权利，上述证据经该院审查予以确认。 一审法院认为，本案中涉案的安瑞鑫项目系博盛公司开发，顺福城公司根据博盛公司的委托销售该项目的房屋，申伟琴欲购买涉案项目的公寓，在顺福城公司销售人员的介绍下签订了加盖博盛公司公章的《内部认购书》并缴纳购房首付款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。但双方签订的《内部认购书》仅规定了申伟琴认购的房号、购房款数额、定金等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同。该认购书系双方真实意思表示，不存在法定无效的情形，应认定为有效，双方均应依约履行。双方签订的认购书中并未约定具体的付款账户，申伟琴按照顺福城公司的销售人员的指示交付首付款后，销售人员向申伟琴开具加盖博盛公司公章的收款收据，因博盛公司与顺福城公司系委托销售关系，顺福城公司使用博盛公司提供的内部认购书及收据系正常的受托行为，顺福城公司向申伟琴收取房款的行为应归属受托方博盛公司，现因涉案项目己被取消，合同目的无法实现，故应由博盛公司向申伟琴退还购房款，现申伟琴要求博盛公司、顺福城公司共同退还其交付的购房款201188元，该院予以部分支持。关于博盛公司辩称，收款收据、内部认购书是其为了顺福城公司销售便利提供的空白文书，且申伟琴未将房款交至其指定的账户，其未收到申伟琴购房款不应由其退款，该院不予支持。 关于申伟琴要求博盛公司、顺福城公司共同退还活动费20000元，该活动费虽然未在合同中约定，但该款的性质实质为溢价房款，申伟琴与博盛公司之间的购房合同已无法履行，顺福城公司收取申伟琴的活动费没有根据。博盛公司未向申伟琴收取该费用，也没有该费用的约定，申伟琴按照顺福城公司的指示支付该笔活动费，故顺福城公司应承担向申伟琴退还活动费的责任，故该院对申伟琴的该项诉讼请求予以部分支持。 关于申伟琴要求博盛公司、顺福城公司赔付其从2020年9月21日起至还清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，因涉案的项目已被取消，博盛公司未及时退还申伟琴购房款、顺福成公司未及时退还申伟琴活动费是造成此次纠纷的原因，故博盛公司依法应支付申伟琴从2020年9月21日起至付清之日止以购房款201188元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，顺福城公司依法应支付申伟琴从2020年9月21日起至付清之日止以活动费20000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院判决：（一）晋中博盛房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内退还申伟琴购房首付款201188元及利息（从2020年9月21日起至付清之日止以购房款201188元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；（二）山西顺福城房地产经纪有限公司应于本判决生效后十日内退还申伟琴活动费20000元及利息（从2020年9月21日起至付清之日止以活动费20000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）驳回申伟琴的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审查明相同。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点有以下两个： （一）申伟琴与博盛公司签订的《内部认购书》是否无效。 申伟琴与博盛公司就案涉房屋买卖在《内部认购书》中约定了房屋的房号、建筑面积、单价、总价，双方对房屋位置也没有争议，可见该《内部认购书》已经具备了商品房销售合同的主要条款，在不签订《商品房销售合同》情况下也可以履行，因此，应认定该《内部认购书》为本约合同，而非预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，博盛公司至今未取得商品房预售许可证明，故应认定双方订立的《内部认购书》无效。 （二）博盛公司应否承担返还申伟琴购房首付款及赔付该款相应利息的责任、顺福城公司应否承担返还申伟琴活动费及赔付该款相应利息的责任。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，申伟琴因购买案涉房屋支付了首付购房款201188元、活动费20000元，根据上述法律规定，在案涉购房协议无效情况下，其要求返还此两项款项的主张于法有据，应予支持；又因相关责任方未及时返还申伟琴此两项款项确给其造成资金使用损失，且申伟琴主张的损失计算方式、标准合理，故对其要求赔偿此两项款项利息损失的主张也应予支持。至于博盛公司上诉所诉其不应承担返还申伟琴购房首付款及赔付该款利息责任、顺福城公司上诉所诉其不应承担返还申伟琴活动费及赔付该款利息责任问题，因顺福城公司是受博盛公司委托、以博盛公司名义对外销售房屋，双方形成委托代理关系，根据法律规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，故返还申伟琴购房首付款、活动费及赔付此两项款项利息损失的责任应由博盛公司承担，博盛公司该上诉主张不能成立，本院不予支持；顺福城公司该上诉主张成立，本院予以支持。关于博盛公司所称其与顺福城公司约定有指定账户，申伟琴未将购房首付款、活动费打入其指定账户，其未收到该款项，且其与顺福城公司订立的合同约定的可收取的款项不包括活动费，故其不应承担返还、赔偿责任问题，由于其与申伟琴在《内部认购书》中未约定购房首付款交纳账户，而申伟琴是按照顺福城公司的指示向顺福城公司指定账户交纳的购房首付款、活动费，且顺福城公司对外以博盛公司名义售房，申伟琴也有理由相信顺福城公司是代博盛公司收取购房首付款、活动费，加之，即使博盛公司与顺福城公司之间有约定，该约定也不能对抗申伟琴，故博盛公司该主张不能成立，本院不予支持。博盛公司对其与顺福城公司之间因案涉款项产生的争议，可依法另行解决。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5240号民事判决； 二、晋中博盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还申伟琴购房首付款201188元、活动费20000元，合计221188元，并支付该两笔款项从2020年9月21日起至付清之日止的利息（利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)； 三、驳回申伟琴的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4618元，减半收取2309元；二审案件受理费4642元，合计6951元，由晋中博盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝永丽 审判员  王 雪 审判员  吕 烜 二〇二一年六月九日 书记员  李 媛