宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民再2号 抗诉机关：宁夏回族自治区银川市人民检察院。 上诉人（一审被告、申诉人）：孙斌，男，汉族，住宁夏银川市。 上诉人（一审被告、申诉人）：孙铭，男，汉族，住宁夏中宁县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李红鹏，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、被申诉人）：周立军，男，汉族，住陕西省镇安县。 委托诉讼代理人：吴巍，陕西仁和万国律师事务所律师。 上诉人孙斌、孙铭因与被上诉人周立军合伙纠纷一案，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2015年3月26日作出（2014）兴民初字第2051号民事判决，周立军不服，提出上诉。本院于2015年11月27日作出（2015）银民终字第1059号民事裁定，撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第2051号民事判决，发回重审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2016年9月1日作出（2016）宁0104民初3号民事判决，孙斌、孙铭不服，向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院申诉。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院以银兴检民（行）监[2017]64010200001号民事再审检察建议书，向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院提出再审检察建议。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2018年5月23日作出（2018）宁0104民监2号民事决定书，决定：对银川市兴庆区人民检察院银兴检民（行）监[2017]64010200001号民事再审检察建议，不予采纳。宁夏回族自治区银川市人民检察院向本院提出抗诉。本院于2018年10月25日作出（2018）宁01民抗5号民事裁定，指令宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院再审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2019年6月4日作出（2018）宁0104民再11号民事判决，申诉人孙斌、孙铭及被申诉人周立军均不服，提出上诉。本院于2019年12月18日作出（2019）宁01民再51号民事裁定，撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民再11号民事判决，发回重审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2020年8月31日作出（2020）宁0104民再3号民事判决。孙斌、孙铭不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙斌、孙铭及二人共同委托诉讼代理人李红鹏，被上诉人周立军的委托诉讼代理人吴巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙斌、孙铭上诉请求：1、依法撤销原判（再审判决）第二项判决内容，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：再审判决未查清上诉人与被上诉人合伙期间产生的合伙支出及涉案合伙工程成本支出，再审判决中认定的“合伙终止时账面余额为1654612元”，系错误认定，理由如下：一、涉案工程成本少3月份和7月份其他工程成本，再审判决对此未查清亦未扣减。（一）涉案工程自上诉人与被上诉人于2012年3月6日签订合伙协议书后，同月开工，同年7月中下旬停工，再审判决对此事实予以查明认定，却对3月份与7月份施工成本未查明也未确定，更未扣减，明显对一方当事人显失公平，亦显失公正。（二）从被上诉人原审提交的证据“结算单及合伙工程费用计算清单”来看，涉案工程柴油款总开支是7722284元（再审判决对此予以确认），同时再审判决认定的涉案4.5.6三个月工程柴油款开支总金额为4486026元（被上诉人提交的合伙工程费用计算清单中列明），差额3236258元（柴油款总开支7722284元-4.5.6三个月工程柴油款开支4486026元）即为3月份和7月份工程施工期间柴油款开支，再审对此却熟视无睹。由上述证据中载明的3月份和7月份柴油款3236258元，足以说明3月份和7月份部分时间段涉案工程是正常施工状态，必然会产生其他工程成本，结合3月份和7月份及4.5.6月份柴油款开支金额以及4.5.6三个月其他工程成本（铲车、水车租赁费、挖机台班费、渣车运费、管理人员工资）总和5449224元，3月份和7月份其他成本开支折合一个月为1816408元（5449224元÷3个月），应当予以考虑并给予扣减。综上，再审判决对涉案工程3月份和7月份的其他工程成本未查清，也未扣除致使本案判决结果严重错误，应当予以纠正。二、再审判决对涉案合伙终止时账面余额认定有误。再审判决认定的涉案合伙终止时账面余额为1654612元中，未扣减3月份和7月份工程其他成本1816408元，也没有扣减甲方（发包方）代上诉人孙斌与被上诉人周立军各垫付的两期渣车按揭款54万元，共计108万元。被上诉人当庭认可甲方代付的两期渣车款108万元，上诉人也提交了相应的证据予以证实，对此支出应当从工程的总收入中扣除，即从再审判决查明的合伙终止时账面余额1654612元中扣减。因此，本案合伙终止时账面没有余额，涉案工程亏损。三、再审判决对“合伙终止时账面余额”分配的法律适用错误，导致分配方案错误。(一)《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产……”，显然该条适用的情形是合伙人退伙时出资及合伙财产的清退，并不适用合伙终止时合伙财产的清退。合伙终止时合伙财产的清退应当适用上述意见的第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，结合被上诉人原审诉请，可以确认被上诉人在起诉之初，对涉案合伙工程最终剩余的合伙期间账面财产的分配真实意思表示为，按照双方签订的合伙协议书中的分红比例来处理。因此，再审判决因适用法律错误，致使对合伙终止时账面财产分配方案判定错误。（二）涉案合伙期间上诉人孙斌与被上诉人周立军各以按揭形式购买渣车10辆，投入到涉案工程中，施工期间甲方(发包方)给孙斌、周立军代付6、7月份两期渣车款共计108万元，各自为54万元，被上诉人当庭认可代付事实。该款项应当认定为上诉人与被上诉人在涉案工程施工期间两合伙人各收回出资54万元，依据再审查明的被上诉人出资855107元，被上诉人尚未收回的出资应是315107元，而不是再审判决认定的855107元。因此，再审判决对涉案合伙终止时账面是否有余额、余额的多少未查清，对余额分配的法律依据适用错误，致使判决错误。综上所述，涉案合伙工程因亏损停工，工程成本远大于工程总收入，合伙终止时账面没有财产可分，再审判决在部分案件事实未查清的情况下，对案件部分事实作出了错误认定，判决错误。为此，请二审人民法院明察事实和法律，并依法重新作出公正判决。 周立军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一、关于涉案工程成本少3、7月份，一审中已经查明，这两个月没有完全开工，只是有一些人员的开支，一审判决中已经包括，上诉人没有提供相应的证据，上诉人当时根据合伙协议是负责管理账目的，所以即使上诉人认为有费用的发生，举证责任也在上诉人，但上诉人没有举证，一审认定此事实清楚。二、再审判决对合伙账面余额认定无误，双方购买的渣车与本案的工程款并没有扣减关系，没有任何证据证明从其中扣减。三、一审对分配的法律问题的认定合理合法。 周立军向一审法院起诉请求：一、孙斌、孙铭向周立军支付合伙盈余款168.6807万元；二、本案诉讼费由孙斌、孙铭承担。一审法院认定事实：2012年3月6日，原告与被告孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份。协议约定，原、被告合伙承包天宇化工煤矿露天开采施工工程，原告出资100万元，被告出资50万元；对于合伙盈余原告分配30%，被告分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。原告派驻一名出纳、被告派驻一名会计担任财务管理工作。被告负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。现原告以双方合伙协议已履行完毕，被告未向其分配利润为由诉至法院，请求依法判如所请。另查明，诉讼中原告向法院提交2012年9月5日出具的“结算单”一份，该清单系打印件，在“甲方”处的金福泉签字，“乙方”处的孙斌、周立军签字，原告并未提交金福泉的身份证明。乙方“孙斌”处签字无法确认系其本人所为，且该清单后未附财务凭证。原告向法院提交“出纳交接手续清单”一份，其中交账人孔庆泉、接账人高志军、监交人任尚杰的身份证明原告未能提交。再查明，因原告认为原、被告双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向法院提出清算申请，申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，原告于2014年12月2日又撤回了清算申请。一审法院判决：驳回原告周立军的诉讼请求。案件受理费19981元、公告费300元，由原告周立军负担。 周立军不服，提出上诉。本院（2015）银民终字第1059号民事裁定，撤销一审判决，发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3号民事判决认定事实：2012年3月6日，原告与被告孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份。协议约定，原、被告合伙承包天宇化工煤矿露天开采施工工程，原告出资100万元，被告出资50万元；对于合伙盈余原告分配30%，被告分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。原告派驻一名出纳、被告派驻一名会计共同担任财务管理工作，设立共同账户，共同管理。被告负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。协议签订后，原告实际出资85．5107万元。2012年9月5日原告与被告孙斌共同签署了一份“结算单”，二人共同确认：原、被告的合伙体的总工程结算款为1592.8万元，发包方已付1457.364万元，其中炸药款176.3048万元，柴油款772.2284万元，并由被告从发包方处以借款的名义领取508.8308万元，发包方未付款为135.436万元。后双方合伙终止，因被告拒绝与原告清算并分配合伙财产，故原告诉至法院，请求依法判如所请。再查明，因原告认为原、被告双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向法院提出清算申请，申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，原告于2014年12月2日又撤回了清算申请。（2014）兴民初字第2051号民事判决认为合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算，原告撤回清算申请，致使双方进行的业务收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行，故判决驳回原告的诉讼请求。法院认为，原、被告之间存在合伙关系。合伙关系成立后，对双方当事人均具有约束力。双方合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算。诉讼中，原告于2014年6月26日向法院提出清算申请，清算申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，原告又于2014年12月2日撤回了清算申请，致使双方进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行。原告提交的管理人员工资表虽为复印件，但被告未到庭提出抗辩，该证据记录了管理人员领取工资的明细情况，且出纳系原告指派，故工资表能够真实地反映出一部分合伙支出。原告与被告孙斌于2012年9月5日共同签字确认的“结算单”中记载工程总价款为1592.8万元，发包方已付1457.364万元，在已付款中包括炸药款176.3048万元，柴油款772.2284万元，另外508.8308万元系被告以借款的形式领取，应由被告举证证明该508.8308万元中是否包含成本支出的金额。现按原告诉讼请求中自认的合伙工程费用（不包括炸药款）993.525万元，结合“结算单”中记载柴油款772.2284万元，即508.8308万元借款中包含合伙成本支出221.2966万元（993.525万元-772.2284万元），该自认减轻了被告的举证责任，故予以认定。原告主张的发包方回购合伙资产后获得69.3168万元，但其提交的证据仅为一份打印清单，不足以证明该事实。综上，根据本案现有证据，原、被告合伙工程总价款为1592.8万元，合伙成本为：炸药款176.3048万元，其他成本993.525万元，盈余应为422.9702万元，其中虽有135.436万元债权无证据证明发包方已支付给被告，但合伙协议中约定被告负责与发包方进行账务结算，2012年9月5日至今近四年，被告应当积极地主张合伙债权以维护合伙人的利益，故该笔135.436万元亦应按约定的比例进行分配。按原、被告约定的分红比例，原告占分红30%，二被告占分红的60%，故二被告应向原告分红126.89106万元（422.9702万元×30%）。剩余10%作为奖金，合伙协议中未约定应如何分配，法院酌情由原、被告平均分配，故被告应向原告分配奖金14.099万元（422.9702万元×10%÷3），以上合计，被告应向原告分配的合伙盈余款为140.99006万元。被告孙斌、孙铭经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩质证等诉讼权利。法院判决：被告孙斌、孙铭向原告周立军支付合伙盈余款140.99006万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19981元、公告费600元，共计20581元，由原告周立军负担3379元，由被告孙斌、孙铭负担17202元。 宁夏回族自治区银川市人民检察院向本院提出抗诉。本院作出（2018）宁01民抗5号民事裁定，指令宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院再审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民再11号民事判决认定事实：2012年3月6日，周立军与孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份，协议约定，周立军、孙斌、孙铭合伙承包内蒙古乌海市天宇化工煤矿露天开采施工工程，周立军出资100万元，孙斌、孙铭出资50万元；对于合伙盈余周立军分配30%，孙斌、孙铭分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。周立军派驻一名出纳、孙斌、孙铭派驻一名会计共同担任财务管理工作，设立共同账户，共同管理。孙斌、孙铭负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。协议签订后，周立军实际出资855107元。2012年9月5日，周立军与孙斌共同签署了一份“结算单”，二人共同确认：周立军、孙斌、孙铭的合伙体的总工程结算款为15928000元，发包方已付14573640元，其中炸药款1763048元，柴油款7722284元，并由孙斌、孙铭从发包方处以借款的名义领取5088308元，发包方未付款为1354360元。后双方合伙终止。2012年12月13日，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产。因孙斌、孙铭拒绝与周立军清算并分配合伙财产，故周立军诉至法院，请求依法判如所请。再查明，因周立军认为其与孙斌、孙铭双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向法院提出清算申请，申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军于2014年12月2日又撤回了清算申请。再审中，孙铭对“结算单”予以认可，孙斌、孙铭对周立军出示的合伙费用计算清单予以认可，但提出该清单中油款应为7722284元。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元。另，孙斌就发包方未付款1354360元及发包方回购合伙资产后获得693168元陈述为该款已经全部支付所欠机械款及留守人员工资。法院再审认为，周立军、孙斌、孙铭之间存在合伙关系。合伙关系成立后，对双方当事人均具有约束力。双方合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算。诉讼中，周立军于2014年6月26日向法院提出清算申请，清算申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军又于2014年12月2日撤回了清算申请，致使双方进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行。周立军与孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日由周立军与孙斌共同签字确认的“结算单”中记载工程总价款为15928000元，发包方已付14573640元，在已付款中包括炸药款1763048元，柴油款7722284元，另外5088308元系孙斌、孙铭以借款的形式领取。周立军出示的的合伙工程费用计算清单中，载明支出租赁费、挖机支出费用、管理人员4-6月工资、渣车费用，合计为5449224元，结合“结算单”中记载柴油款7722284元，炸药款1763048元，合伙支出费用为14934556元（5449224+7722284+1763048）。孙斌、孙铭提出其已支付留守人员8-12月工资95355元、伙食费11462元的主张，经查，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产时间为2012年12月13日，故在合伙支出中还应包含留守人员8-12月的工资，但孙斌、孙铭提交的工资表中所列留守人员过多，法院可酌情考虑为二人，人员工资酌情考虑支出32000元。对于伙食费11462元，因在周立军出示的的合伙工程费用计算清单中所列人员工资中不含伙食费，故法院不予支持伙食费。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元，故盈余为15928000+693168-14934556元-32000元=1654612元。其中有1354360元在周立军、孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日的“结算单”中确认未付，再审中，孙斌陈述该款已全部支付了所欠机械款及留守人员工资，但孙斌、孙铭未提交证据证明，故该1354360元应视为发包方已付款。在合伙协议中约定孙斌、孙铭负责与发包方进行账务结算，故该笔1354360元亦应按约定的比例进行分配。按周立军、孙斌、孙铭约定的分红比例，周立军占分红30%，孙斌、孙铭占分红的60%，故孙斌、孙铭应向周立军分红496383.6元（1654612元×30%）。剩余10%作为奖金，合伙协议中未约定应如何分配，法院酌情由周立军、孙斌、孙铭平均分配，故孙斌、孙铭应向周立军分配奖金55153.7元（1654612元×l0%÷3），以上合计，孙斌、孙铭应向周立军分配的合伙盈余款为551537.3元。原审向孙斌签署的送达地址确认书确认的地址邮寄开庭传票，符合法律规定。原审在查找不到孙铭的情况下采取公告送达的方式向孙铭送达相关法律文书，符合法律规定。原审程序合法但判决认定合伙盈余4229702元的事实错误，导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3号民事判决；二、原审被告孙斌、孙铭于判决生效之日起十日内向原审原告周立军支付合伙盈余款551537.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费19981元，公告费600元，合计20581元，由原审原告周立军负担10666元，由原审被告孙斌、孙铭负担9915元。 孙斌、孙铭及周立军均不服，提出上诉。本院（2019）宁01民再51号民事裁定，撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民再11号民事判决，发回重审。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民再3号民事判决认定事实，2012年3月6日，周立军与孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份，协议约定，周立军、孙斌、孙铭合伙承包内蒙古乌海市天宇化工煤矿露天开采施工工程，周立军出资100万元，孙斌、孙铭出资50万元；对于合伙盈余周立军分配30%，孙斌、孙铭分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。周立军派驻一名出纳、孙斌、孙铭派驻一名会计共同担任财务管理工作，设立共同账户，共同管理。孙斌、孙铭负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。协议签订后，周立军实际出资855107元，孙铭实际出资596734元（包含垫资291950元、垫付柴油款304784元）。2012年9月5日，周立军与孙斌共同签署了一份“结算单”，二人共同确认：周立军、孙斌、孙铭的合伙体的总工程结算款为15928000元，发包方已付14573640元，其中炸药款1763048元，柴油款7722284元，并由孙斌、孙铭从发包方处以借款的名义领取5088308元，发包方未付款为1354360元。后双方合伙终止。2012年12月13日，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产。因孙斌、孙铭拒绝与周立军清算并分配合伙财产，故周立军诉至法院，请求依法判如所请。再查明，因周立军认为其与孙斌、孙铭双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向法院提出清算申请，申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军于2014年12月2日又撤回了清算申请。再审中，孙铭对“结算单”予以认可，孙斌、孙铭对周立军出示的合伙费用计算清单予以认可，但提出该清单中油款应为7722284元。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元。另外，孙斌就发包方未付款1354360元及发包方回购合伙资产后获得693168元陈述为该款已经全部支付所欠机械款及留守人员工资。法院认为，周立军与孙斌、孙铭签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。双方合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算。诉讼中，周立军于2014年6月26日向法院提出清算申请，清算申请受理后于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军又于2014年12月2日撤回了清算申请，致使双方进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行。周立军与孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日由周立军与孙斌共同签字确认的“结算单”中记载工程总价款为15928000元，发包方已付14573640元，在已付款中包括炸药款1763048元，柴油款7722284元，另外5088308元系孙斌、孙铭以借款的形式领取。周立军出示的的合伙工程费用计算清单中，载明支出租赁费、挖机支出费用、管理人员4-6月工资、渣车费用，合计为5449224元，结合“结算单”中记载柴油款7722284元，炸药款1763048元，合伙支出费用为14934556元（5449224+7722284+1763048）。孙斌、孙铭提出其已支付留守人员8-12月工资95355元、伙食费11462元的主张。经查，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产时间为2012年12月13日，故在合伙支出中还应包含留守人员8-12月的工资，但孙斌、孙铭提交的工资表中所列留守人员过多，法院可酌情考虑为二人，人员工资酌情考虑支出32000元。对于伙食费11462元，因在周立军出示的的合伙工程费用计算清单中所列人员工资中不含伙食费，不予支持伙食费。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元，因此，合伙终止时账面余额为15928000+693168-14934556元-32000元=1654612元。其中1354360元在周立军、孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日的“结算单”中确认未付，再审中，孙斌辩称该款已全部支付了所欠机械款及留守人员工资，但孙斌、孙铭未提交证据证明。因此，在退还周立军出资855107元以及孙斌出资596734元后，剩余202771元应为盈余款项，应按约定的比例进行分配。按周立军、孙斌、孙铭约定的分红比例，周立军占分红30%，孙斌、孙铭占分红的60%，故孙斌、孙铭应向周立军分红60831.30元（202771元×30%）。剩余10%作为奖金，因合伙协议中未约定具体分配比例，法院酌情由周立军、孙斌、孙铭平均分配，故孙斌、孙铭应向周立军分配奖金6759.03元（202771元×l0%÷3）。综上，孙斌、孙铭应向周立军退还的款项为922697.33元（855107元＋60831.30元＋6759.03元）。原审按照孙斌签署的《送达地址确认书》中确认的地址邮寄开庭传票，并在查找不到孙铭的情况下采取公告送达的方式向孙铭送达相关法律文书，符合法律规定。原审程序合法但认定合伙盈余4229702元的事实错误，导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻落实〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3号民事判决；二、原审被告孙斌、孙铭于判决生效之日起十日内向原审原告周立军支付出资及盈余款922697.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费19981元，公告费600元，合计20581元，由原审原告周立军负担8630元，由原审被告孙斌、孙铭负担11351元。 二审期间，孙斌、孙铭、周立军均未向法庭提交证据。 二审查明的事实同再审一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人合伙终止时合伙盈余的数额认定。按照涉案2012年9月5日“结算单”中记载“工程总价款为15928000元，发包方已付14573640元，在已付款中包括炸药款1763048元，柴油款7722284元，另外5088308元系孙斌、孙铭以借款的形式领取。”及被上诉人周立军出示的合伙工程费用计算清单中载明“支出租赁费、挖机支出费用、管理人员4-6月工资、渣车费用，合计为5449224元”的内容，合伙支出费用为14934556元（5449224+7722284+1763048）。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元，故一审法院在酌情认定合伙终止时留守人员工资32000元基础上据此认定上诉人与被上诉人合伙终止时合伙盈余的数额为15928000+693168-14934556元-32000元=1654612元并无不当。上诉人主张2012年3月份和7月份其他成本开支折合一个月为1816408元，应当予以考虑并给予扣减，但其并未提交足够的证据予以证明。上诉人主张施工期间发包方给其及被上诉人周立军各自代付两期渣车款54万元并予以扣减，应当认定双方各收回出资54万元，因该款项系在双方签订涉案结算单之前支付，发包方代付前提必须是经过上诉人与被上诉人提出代付要求且发包方同意后才会发生，且上诉人及被上诉人与发包方另行存在回购合伙资产事宜，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人孙斌、孙铭的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13027元，由上诉人孙斌、孙铭负担。 本判决为终审判决。 审判长  关俊杰 审判员  乔 强 审判员  李 刚 二〇二一年六月二十一日 书记员  祁 斐 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。