云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终598号上诉人（原审被告）：澄江海诚旅游发展有限公司。住所地：云南省玉溪市澄江市龙街街道办事处广龙社区（广龙小镇展示中心）。法定代表人：周永，执行董事。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：廖吉波，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明盛康园装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池路李家地村。法定代表人：熊国云，总经理。被上诉人（原审第三人）：吴云辉，男，1984年3月16日生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：尹元春，云南典传律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人澄江海诚旅游发展有限公司（以下简称海诚公司）因与被上诉人昆明盛康园装饰工程有限公司（以下简称盛康园公司）、吴云辉装饰装修合同纠纷一案，不服云南省澄江市人民法院（2020）云0422民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海诚公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回吴云辉的全部诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原判认定海诚公司与盛康园公司于2017年8月18日签订的《建设工程施工合同》无效错误。在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时应区分内部关系和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定属于无效协议，而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订的协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议不属于无效协议。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。首先，案涉《建设工程施工合同》的签订主体为海诚公司与盛康园公司，合同签署页盖有两个公司的公章，而吴云辉作为盛康园公司的委托代理人在合同签署页签字，签订合同时，盛康园公司、吴云辉均未如实披露其内部关系，海诚公司有理由相信吴云辉为盛康园公司授权其代表盛康园公司与海诚公司签订案涉合同；其次，海诚公司在签订案涉合同时根本不知道吴云辉借用盛康园公司名义，海诚公司有理由相信盛康园公司就是承包人，且合同履行过程中海诚公司亦是将案涉工程预付款支付给合同相对方盛康园公司。再次，海诚公司在签订合同时的真实意思是与盛康园公司签订，而非吴云辉，海诚公司签订案涉合同前核查过盛康园公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，如知道盛康园公司与吴云辉之间的内部关系，根本不会签署案涉合同，而且吴云辉在案涉施工过程中中途退场，根本无履行合同之能力。综上，海诚公司签订案涉合同时是善意的，应保护善意相对人的利益，应认定合同为有效合同。另外，如认定案涉合同无效，将案涉尚欠工程款直接支付给无资质的自然人，实际上是助长违法借用资质的行为，不符合法律倡导的精神。二、原审法院认定将本案尚欠工程款支付给吴云辉错误。1.如前所述，案涉合同有效，则尚欠工程款就应支付给盛康园公司，而非吴云辉。至于吴云辉与盛康园公司之间因借用资质产生的纠纷应由其自行解决，而非直接判决将尚欠工程款支付给吴云辉。2.原审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条规定赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，继而认定在案涉合同无效的前提下，吴云辉已将其施工的工程交付给海诚公司，其作为实际施工人有权向海诚公司主张工程款，属事实认定错误、法律理解及适用错误。首先，案涉施工合同应当认定为有效合同，应严守合同相对性，将案涉工程款支付合同相对方盛康园公司；其次，根据建工合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条的适用前提是合同无效，且须符合“工程经竣工验收合格”。本案工程系中途停工，吴云辉在盛康园公司没有能力继续履行合同的情况下于2017年9月27日单方申请终止合同，终止合同时，工程并未完工，更未经海诚公司验收合格，即使验收也达不到合同约定的验收标准，海诚公司是迫于工期压力而被迫接受其尚未完工的工程继续施工，这与正常的工程完工、经竣工验收合同后交付使用有实质性的区别，故原审法院认定的“交付”与本条规定的交付并非同一概念，显然盛康园公司、吴云辉均不符合本条规定的“工程经竣工验收合格”的情形；此外，本条规定的是“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因建工合同司法解释对承包人、转包人、分包人、实际施工人等均专有所指，吴云辉为实际施工人，而本案的承包人为盛康园公司，根据司法解释规定只有承包人才具请求参照合同约定支付工程价款的权利。再次，关于建工合同司法解释（一）第四十三条规定，仅适用于案由为建设工程施工合同纠纷案件，而本案案由为装饰装修合同纠纷，不应适用于本案。且本案中海诚公司并没有违法发包、分包、转包，反而是吴云辉违法借用盛康园公司资质承包，即使其借用资质，也不影响案涉工程合同的效力，盛康园公司依然为本案的承包人，海诚公司始终没有与吴云辉签署合同的真实意思表示，尚欠工程款应当支付盛康园公司，而吴云辉与盛康园公司之间的内部关系，应由其双方自行妥善处理，不应影响本案适用法律。三、原审法院对本案尚欠工程款认定错误。1.反光灯槽、窗帘盒部分造价共计98775元不应计算在尚欠工程款中。《司法鉴定意见书》特别说明事项4中，反光灯槽、窗帘盒部分造价共计98775元，鉴定人当庭表明，该部分工程量由被上诉方单方提供（即未经海诚公司认可），且阐明：“正常施工情况下，石膏板吊顶完成相应灯槽、窗帘盒也应随即完成，但本项目属中途停工，不能判断该部分的工程的施工情况，可能存在石膏板吊顶完成相应灯槽、窗帘盒未完成的情况，因此要求该部分工程的实际完成量由双方举证证明。”在海诚公司、盛康园公司、监理三方确认的量单中，仅列明一楼石膏板吊顶完成腻子粉，也说明一楼石膏板吊顶并未全部完成。其次，吴云辉的举证仅为微信朋友圈截图的照片，鉴定人也当庭明确，仅依据该照片，不可能直接证明吴云辉实际完成量是多少，因此不能仅据此照片就直接认定此部分造价。再次，海诚公司一审庭审中已经举证并特别说明，在海诚公司证据第86页，已经证实反光灯槽、窗帘盒、窗套等在被上诉方退场后，由木工班组张小泉完成，且张小泉已和海诚公司完成了结算及支付；鉴定人也表示，张小泉完成的量与上诉人单方提供的量存在重合。前述海诚公司证据与鉴定人陈述可相互印证，原审法院居然仍认定海诚公司没有证据证明该部分工程量由其公司完成。此部分工程量为张小泉完成，与被上诉方无关。因此，反光灯槽、窗帘盒部分造价共计98775元不应当计算在尚欠工程款中。2.二楼地砖及铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶共计210520元不应计算在尚欠工程款中。《司法鉴定意见书》特别说明事项5中，二楼地砖及铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶共计210520元，鉴定人当庭说明，该部分工程量及对应单价均由被上诉方单方报送（即未经海诚公司确认），且鉴定人在鉴定意见及当庭陈述中均已明确，此部分不包含在海诚公司、盛康园公司及监理三方确认的量单之中，仅为被上诉方单方认为是其完成，要求被上诉方对其进行举证。被上诉方也没有任何证据证明是其完成，如是其完成，为何未计列在三方签字确认的量单之中。另，海诚公司证据第62页，海诚公司与黄其奎班组签订的《目标责任书》中明确记载：“二三楼露台、地砖完成时间为2017年10月25日”，正是因为被上诉方退场前未完成二楼地砖部分的工程量，海诚公司才与黄齐奎班组签订《目标责任书》要求黄齐奎班组于2017年10月25日前完成；海诚公司证据第66页，海诚公司与樊建、黄其奎的结算审核表中明确记载：“贴地砖的审定工程量为2520.4㎡，结算价为100816元”；海诚公司证据第86页，不锈钢基层、玻璃隔断、室外露天吊顶等由张小泉班组完成，张小泉完成的工程量及单价均有记载，且张小泉已和海诚公司完成了结算及支付；鉴定人当庭也表示，张小泉完成的量与上诉人单方提供的量存在重合。以上证据及鉴定人的当庭陈述，能相互佐证，均能证明此部分工程在盛康园公司退场后由樊建、黄其奎班组以及张小泉班组共同完成，而原审法院居然仍认定海诚公司没有证据证明该部分工程量由其公司完成。因此，二楼地砖及铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶共计210520元不应计算在工程造价中。以上两部分工程款的认定，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定认定由吴云辉完成，属于事实依据不足、适用法律错误。海诚公司认为，首先应以盛康园公司、海诚公司及监理三方共同签字确认的工程量单为依据更符合司法解释中“签证等书面文件”，且吴云辉未能提供签证文件证明工程量发生的，则“可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”应该按海诚公司在本案最初开庭时就提交的证据证明已由其他施工队完成并已实际支付工程款的情况，而不是反倒认定为吴云辉完成上述工程量，恳请二审法院予以查明并纠正。3.关于本案尚欠工程款。（1）《司法鉴定意见书》鉴定结论1731925.32元为依据海诚公司与盛康园公司及监理方三方确认的截止2017年9月27日被上诉人完成的工程量，对于该鉴定意见各方均无异议，应当直接作为工程造价的依据。扣除海诚公司前期已支付被上诉人的150万元工程预付款，尚欠被上诉人工程款为231925.32元。（2）2017年9月27日盛康园公司退场后，海诚公司依盛康园公司退场前各班组长于2017年9月30日出具的《收条》代吴云辉垫付吴云辉退场前欠付各班组的劳务工资共计15万元，具体为：代付林家发、林家贤劳务费3万，代付樊建、黄其奎劳务费3万，代付张小泉劳务费3万，代付徐贵朝劳务费3万，代付龚安前劳务费3万。此代付相关证据详见海诚公司证据第三组，均为原吴云辉各班组长于2017年9月30日出具（并非为2017年10月1日以后的劳务款），有吴云辉签字认可，且各劳务班组长出具的收条均载明为海诚公司代吴云辉垫付，此代吴云辉垫付的劳务费为吴云辉2017年9月27日退场前发生的劳务费，根据海诚公司、盛康园公司及各班组长签署的《劳务协议》第1条约定，垫付款在乙方（盛康园公司）结算款项中扣除，在尚欠工程款中直接扣除，吴云辉也签字予以认可，因此，海诚公司代吴云辉垫付的15万元均应在尚欠工程款中予以扣除。综上，本案尚欠工程款=工程造价1731925.32元-预付款150万元-代付款15万元=81925.32元，该尚欠工程款应当在盛康园公司按照施工合同约定开具足额发票后支付给盛康园公司，而非吴云辉。因双方签订的《建设工程施工合同》第5.2.3条明确约定：“甲方向乙方支付款项时，乙方承诺向甲方提交等额合法有效的完税发票，否则甲方有权停止付款”，海诚公司已支付预付款150万元，盛康园公司至今未开具相应金额的发票，现已逾期3年多，构成违约且给海诚公司造成损失。四、原审法院判决上诉人自2017年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人支付欠款利息属事实认定错误、法律适用错误。原审法院根据建工合同司法解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，首先，本案工程系中途停工，系吴云辉在盛康园公司没有能力继续履行合同的情况下于2018年9月27日单方申请终止合同，为盛康园公司违约在先，海诚公司不应承担利息。其次，如前所述，原审法院认定的“交付”与本条规定的交付并非同一概念。因此，海诚公司不应支付利息。盛康园公司答辩称，原判不公平不公正，请求撤销原判。事实及理由：原判认定盛康园公司与吴云辉系挂靠与被挂靠的关系错误，吴云辉系盛康园公司的主管人员，吴云辉以盛康园公司名义签订的合同所依据的授权委托书都是其自己填的，不是盛康园公司出具的。原审将欠付工程款判决支付给吴云辉错误，根据法律规定，个人不能作为施工主体，案涉合同是盛康园公司和海诚公司签订的，第一笔150万元的预付款也是海诚公司打到盛康园公司账户上的，都是公对公账户，除了海诚公司打给盛康园公司的150万元预付款外，盛康园公司另外还拿出了20万元投入到案涉工程中。海诚公司打到盛康园公司账户的150万元的税费是盛康园公司缴纳的，关于税收部分一审法院要求盛康园公司另行起诉吴云辉不合理。吴云辉答辩称，海诚公司上诉状所列举的上诉理由不能成立，虽然盛康园公司在案涉工程中确实支付了比海诚公司打给其更多的款项，但是昆明市西山区人民法院和昆明市中级人民法院均认定吴云辉和盛康园公司系挂靠与被挂靠的关系，所以一审法院基于生效判决查明的事实认定吴云辉与盛康园公司为挂靠关系正确。一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛康园公司向一审法院起诉请求：判令海诚公司向其支付澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内装修工程款1800000元。吴云辉作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求：判决海诚公司向其支付装修工程款867525.32元。一审庭审结束后，吴云辉将尚欠工程款变更为861220.32元，并要求海诚公司向其支付以861220.32元为本金，自2017年9月27日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算利息。一审法院认定事实：盛康园公司于2004年5月17日成立，法定代表人为熊国云，经营范围：建筑装修装饰工程专业承包（叁级）。海诚公司于2017年3月7日成立，法定代表人现为周永，经营范围：旅游项目开发及经营；房地产开发及经营；建筑装饰设计、物业管理；企业管理等。2017年8月18日，盛康园公司作为乙方，海诚公司作为甲方就澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内装修工程签订《建设工程施工合同》。合同约定：由盛康园公司承包广龙旅游小镇项目展示中心室内装修工程，承包方式为包工包料，装修面积为室内5246平方米，室外景观阳台12**平方米；承包范围及工程内容《澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内设计工程》图纸范围内室内装饰装修工程，室外露台阳台装饰装修工程；工期为45个日历天，开工日期2017年8月18日，竣工日期2017年10月1日；本工程价款固定包干总价为7500000元（除重大设计变更外，该固定总价不以任何原因作调整）；工程价款的支付，海诚公司于盛康园公司进场后7个工作日内支付合同总价20%的预付款，盛康园公司每月25号按完成工程量报进度款，海诚公司每月月底按完成工程量的80%支付工程款（扣除预付款20%），工程完工验收合格结算完毕后15日内支付至结算款的70%，余款30%（含3%的质保金）作为抵房款。其余内容略……。合同末尾处吴云辉作为盛康园公司的委托代理人进行了签字。签订《建设工程施工合同》的当日，吴云辉就组织工人进场施工，海诚公司于2017年8月30日向盛康园公司支付合同包干总价20%的预付款150万元。2017年9月25日，吴云辉以盛康园公司的名义向海诚公司提交拨付工程进度拨款申请表，要求海诚公司按合同约定拨付工程进度款330万元，但海诚公司没有拨付。2017年9月27日，吴云辉向海诚公司提交了一份终止合同申请书，申请书载明：“澄江海诚旅游发展有限公司：各位领导，兹有昆明盛康园装饰工程有限公司于2017年8月18日与贵司签订了《澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内装修建设工程施工合同》，价为750万元，于2017年8月19日开工，按合同约定于2017年10月3日完工交付使用，现我公司施工至2017年9月27日完成产值约350万，由于我公司资金实力欠缺无法继续履行合同，无法在2017年10月3日完成工程交付使用，1-3层石材及木饰面等材料无后续资金跟进，现我公司申请终止合同。申请人：吴云辉，2017年9月27日。”海诚公司同意终止合同，但对终止合同申请书中载明完成产值约350万元不予认可。吴云辉向海诚公司提交终止合同的申请当日，吴云辉、海诚公司及监理公司对已施工的部分工程量进行确认并签字认可，但没有对工程价款进行结算。对于剩余未完工的装饰装修工程，海诚公司作为甲方、吴云辉作为乙方，林家贤、林家发、樊建、黄其奎、张小泉、徐朝贵等人作为丙方，三方于2017年10月1日分别签订《劳务协议》，协议约定：“1.原丙方与乙方在本工程中的劳务费，在2017年10月1日以前的所有劳务费，经三方共同确认后，在工程完工、验收合格、交付使用后由甲方代乙方支付（此款在盛康园公司结算款中扣除）。2.丙方在签订劳务协议后，不得停工、窝工，擅自要求更改本协议中确定的劳务费支付额度、时间，不得更改劳务单价，否则视为丙方自行放弃本工程劳务工作，2日内自行无条件退场。2017年10月1日以后已完成的工程量劳务费待工程完工，验收合格后由甲方进行支付。2017年10月1日以前的所有费用甲方不再代乙方进行支付。其余内容略”。吴云辉认可海诚公司于2017年10月2日替其支付给劳务班组退场前的费用30000元。2017年10月30日，海诚公司向盛康园公司发出通知，通知盛康园公司抚仙湖广龙小镇展示中心项目交房在即，请抓紧施工，合理安排进度，务必于2017年11月4日晚18时将所有工程完工并保证验收合格。澄江广龙旅游小镇展示中心的装饰装修完工后，吴云辉以盛康园公司的名义多次向海诚公司催讨工程款未果。2020年1月2日，吴云辉以盛康园公司的名义向一审法院提起诉讼，并对其所做的装饰装修工程造价向一审法院申请鉴定。一审法院通知各方当事人对鉴定机构进行选定，各方当事人一致同意由人民法院摇号选定。一审法院通过本院司法技术处摇号选定云南安盛工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。2020年9月12日，云南安盛工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，结论为澄江广龙小镇盛康园公司已施工部分工程造价为1731925.32元。鉴定意见中附特别事项说明：4.鉴定过程中申请人提出在本次施工过程中，返光灯槽、窗帘盒共计98775元未计列。由于在双方确认表中，对于顶部完成情况描述不明确，仅简单描述为“一层：石膏板吊顶已完成腻子粉、二层：中庭已全部完成......”，正常施工情况下，石膏板吊顶完成，相应的灯槽、窗帘盒也应随即完成。但本项目由于是中途停工，再加上被申请人方工作人员因不在现场，不能判断该部分工程的施工情况，故鉴定机构未将该费用列入鉴定总价中，请双方当事人本着实事求是的原则，在庭上对该项工程完成情况自行举证。5.申请人提出二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶共计210520元是申请人完成，但这几部分未计列在双方签字确认的已完成工程情况表中，在被申请人不认可的情况，鉴定机构无法判别这几部分的完成情况，故未计列在鉴定结果中，请双方当事人本着实事求是的原则，在庭上对这几部分工程完成情况自行举证。6.申请人提出停工后仍为工程后续施工垫付材料款定金320000元，未归还，但这部分内容不在本次鉴定范围内，请申请人自行举证。本次鉴定，吴云辉支付鉴定费40000元。一审另查明，2020年1月2日，盛康园公司向云南省昆明市西山区人民法院起诉吴云辉挂靠经营合同纠纷，盛康园公司请求吴云辉支付其公司各项欠款共计395000元及相应利息。该案经云南省昆明市西山区人民法院审理查明：2017年9月20日，盛康园公司作为甲方，吴云辉作为乙方签订《装修挂靠合同协议》，双方就澄江海诚房地产售楼部装修工程达成一致条款，约定：一、该项目是由甲方负责签订合同，用甲方及其资质进行施工，甲方必须提取总工程的百分之三管理费。二、该项目是由乙方负责所有的施工、管理、材料采购及工人的实施。三、该项目所有税收发票由该项目全部缴纳不得拖欠。四、根据该项目的中度实际情况及甲方的责任和风险，甲方直接参与该项目甲方占30%的总工程利润，乙方占70%的总工程利润。五、甲方参与管理、协调该项目，但以乙方为主要管理。2017年10月14日，吴云辉向盛康园公司出具一份承诺，承诺载明：吴云辉因澄江海诚旅游发展有限公司售楼部室内装修工程和盛康园公司合作，应付盛康园公司在该项目垫付的材料款100000元、税收70000元、管理费225000元共计395000元，吴云辉承诺在一个星期内付清，……。另查明，2017年9月24日，盛康园公司与赵永银就澄江海诚地产售楼部装修分项楼梯扶栏、玻璃等项目签订《施工协议》。同日，赵永银出具收条，收到盛康园公司预付装修分项楼梯扶栏、玻璃等项目100000元。该费用是盛康园公司替实际施工人吴云辉垫付的。2020年7月13日，云南省昆明市西山区人民法院作出（2020）云0112民初91号民事判决，判决认定盛康园公司与吴云辉签订的《装修挂靠合作协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，该协议无效。由吴云辉于判决生效后十五日内支付盛康园公司欠款100000元及该款项自2017年10月14日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算利息。吴云辉对判决不服，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，2020年10月26日，云南省昆明市中级人民法院作出（2020）云01民终9004号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、吴云辉以盛康园公司的名义与海诚公司签订《建设工程施工合同》的效力；二、海诚公司尚欠的工程价款应支付给盛康园公司还是吴云辉；三、鉴定意见特别说明中第4项、第5项是否应该计入涉诉项目的工程价款；鉴定意见中特别说明第6项吴云辉主张为涉诉项目购买装修材料支付的定金320000是否应在本案中进行处理；四、海诚公司尚欠工程价款金额是多少，是否应该支付利息；关于双方争议的焦点一，云南省昆明市中级人民法院的生效判决认定，吴云辉与盛康园公司为挂靠关系，双方于2017年9月20日与吴云辉签订《装修挂靠合作协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，《装修挂靠合作协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，吴云辉挂靠在盛康园公司名下，使用盛康园公司的资质并以盛康园公司的名义进行建筑施工活动。根据上述司法解释的规定，吴云辉以盛康园公司的名义与海诚公司于2017年8月18日签订的《建设工程施工合同》无效。关于争议的焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定赋予了实际施工人有权向发包人主张工程款的权利。本案中，虽然吴云辉以盛康园公司的名义与海诚公司签订的《建设工程施工合同》无效，但吴云辉已将其施工的工程交付给海诚公司后，吴云辉作为实际施工人，有权向海诚公司主张工程款，故尚欠的工程款应支付给吴云辉。对盛康园公司要求海诚公司将尚欠的工程款支付给其公司的诉讼请求，不予支持。关于争议的焦点三，（一）对于返光灯槽、窗帘盒工程款共计98775元是否应计入尚欠的工程价款中，根据吴云辉、海诚公司、监理公司三方工程量确认表中，三方已确认吴云辉对返光灯槽及窗帘盒安装进行了施工，但没有确认工程量。按工程惯例，石膏板吊顶完成，相应的灯槽、窗帘盒安装也应随即完成。且海诚公司也没有提供充分证据证实鉴定意见特别说明事项4中返光灯槽、窗帘盒的施工是其公司完成的，故认定灯槽、窗帘盒施工系吴云辉完成的，返光灯槽、窗帘盒的工程价款以鉴定机构依据合同价款及市场价确定的98775元为准，该款项应计入尚欠的工程价款中。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，对于二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶共计210520元是否应计入尚欠的工程价款中，根据上述司法解释的规定及工程惯例，要求承包人与发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也可以依据其他证据来确定工程量。二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶虽然没有三方的签字确认，但结合吴云辉提交微信朋友圈的截图照片及鉴定人的当庭陈述，加之海诚公司也没有提交充分证据证实鉴定意见特别说明事项5中的工程系其公司施工完成的，故认定二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶工程系吴云辉完成，上述工程价款以鉴定机构依据合同价款及市场价确定的210520元为准，该款项应计入尚欠的工程价款中。（三）吴云辉主张为涉诉项目购买材料款支付的定金320000元，系吴云辉与案外人发生的合同关系，不在本案中进行处理。关于争议的焦点四，本案的工程价款应为云南安盛工程造价咨询有限公司鉴定意见确定的1731925.32元，以及返光灯槽、窗帘盒的工程价款98775元和二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶的工程价款210520元，上述工程价款共计2041220.32元。另外，海诚公司主张已代吴云辉支付退场前劳务班组的劳务费150000元，该费用应从尚欠的工程价款中予以抵扣的辩解意见，吴云辉认可30000元，其余120000元吴云辉不予认可。根据三方签订的《劳务协议》中已明确约定2017年10月1日以前的所有费用海诚公司不再代吴云辉进行支付，故120000元不应在尚欠的工程款当中予以抵扣。对海诚公司的该项辩解意见，采纳吴云辉认可的30000元，其余的120000元要求抵扣尚欠工程价款的辩解意见，不予采纳。因此，本案尚欠的工程价款为511220.32元（2041220.32元－1500000元－30000元），即2041220.32元扣减已预付的1500000元以及海诚公司替吴云辉垫付的30000元。对吴云辉主张海诚公司向其支付以尚欠的工程款为本金，自2017年9月27日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，吴云辉于2017年9月27日已将完工部分的工程交付给海诚公司，且吴云辉与海诚公司对欠付的工程款利息的计付标准没有进行过约定。因此，本案尚欠工程价款的利息应当自2017年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率（LPR）计算至款项还清之日。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、驳回原告昆明盛康园装饰工程有限公司的诉讼请求；二、由被告澄江海诚旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠第三人吴云辉的工程款511220.32元，并自2017年9月27日起以尚欠的工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算逾期付款利息至款项付清之日止；三、驳回第三人吴云辉的其他诉讼请求。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，一审认定“签订《建设工程施工合同》的当日，吴云辉就组织工人进场施工”时间有误，吴云辉向海诚公司提交的申请书载明的进场时间是2017年8月19日，故本院予以纠正。另，一审认定申请书载明的内容中“于2017年8月19日开工”和“1-3层石材及木饰面等材料无后续资金跟进”有误，应为“于2017年8月19日进场”和“1-3层石材及木饰面等材料无后续资金跟进购买”，亦予纠正。一审认定的其余案件事实与二审查明相一致，予以确认。本院认为，综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》的合同效力如何认定，尚欠工程款应支付给谁？二、海诚公司尚欠工程款如何认定？三、海诚公司是否应该支付尚欠工程款的利息？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，盛康园公司与吴云辉于2017年9月20日签订《装修挂靠合作协议》，昆明市中级人民法院（2020）云01民终9004号生效判决已确认，没有资质的吴云辉借用盛康园公司的名义对案涉工程进行施工，吴云辉为本案的实际施工人。案外人出具的大多数收条均载明“海诚公司代吴云辉支付相应款项”，说明海诚公司在施工过程中知晓吴云辉是实际施工人，海诚公司亦无证据证实其签订合同时为善意，故不应认定海诚公司为善意相对人，一审认定案涉《建设工程施工合同》无效符合法律规定。海诚公司认为其系善意相对方故合同有效的主张不能成立，不予支持。吴云辉作为案涉工程的实际施工人与海诚公司在订立和履行施工合同的过程中，双方形成事实上的法律关系，吴云辉有权直接向海诚公司主张工程款。海诚公司主张吴云辉不是合同当事人，无权主张工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，1.反光灯槽、窗帘盒，根据工程惯例，石膏板吊顶完成，相应的灯槽、窗帘盒安装也随即完成，根据鉴定过程中吴云辉和海诚公司签字认可的工程量确认表，可以认定吴云辉已完成石膏板吊顶，且海诚公司提交的证据不足以证明反光灯槽、窗帘盒系吴云辉退场后他人完成，故一审认定反光灯槽、窗帘盒共计98775元系吴云辉完成并无不当。2.二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶，根据吴云辉一审提交的2019年9月18日、19日的微信朋友圈截图，确实可以看出二楼地砖铺设、不锈钢基层、玻璃隔断基层已经施工的情况，在海诚公司提交的证据不足以证明上述项目系吴云辉退场后他人完成的情况下，一审结合鉴定人员出庭接受质询的陈述认定二楼地砖铺设、1-3层不锈钢基层、玻璃隔断基层、室外停车场吊顶210520元系吴云辉完成亦无不当。3.海诚公司主张其为吴云辉垫付的15万劳务费应从尚欠工程款中扣除，吴云辉认可其中的3万元，本院予以确认。对于剩余的12万元，根据海诚公司、盛康园公司（吴云辉）、樊建等人签订的《劳务协议》，海诚公司代吴云辉支付2017年10月1日以前劳务费的前提是三方共同确认后，在工程完工、验收合格，交付使用后代付。而海诚公司主张垫付的该12万元劳务费未经三方共同确认，且不符合工程完工、验收合格、交付使用后代付的条件，故该12万元不应在尚欠工程款中予以抵扣。因此，一审认定海诚公司尚欠工程款511220.32元正确，予以维持。关于争议焦点三，因本案涉及的工程均是在2017年9月27日前完成，但海诚公司一直未支付工程款，一审支持利息符合法律规定，海诚公司上诉认为其不应承担利息的主张不成立，本院不予采纳。海诚公司应自2017年9月27日支付尚欠工程款的利息，其中2017年9月27日至2019年8月19日的利率应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吴云辉一审主张应自2017年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算利息，但全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日后才开始公布，一审判决海诚公司自2017年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日有误，但因2017年9月27日至2019年8月19日期间中国人民银行公布的同期同类贷款利率高于2019年8月20日后全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，而吴云辉没有提起上诉，故应维持一审认定。2017年9月27日至2019年8月19日期间的利息可参照2019年8月20日后全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，海诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8912元，由澄江海诚旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 吴析咛二〇二一年六月十日法官助理薛志婷书记员白子益