陕西省西安市中级人民法院陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终10545号 上诉人（原审被告）：大连鹏泰建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。法定代表人：黄学超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈浩军，陕西智聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁鹍鹏，男，1980年12月26日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：石长新，辽宁谨思律师事务所律师。原审被告：中建二局安装工程有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：孙顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋依霖，男，该公司员工，住辽宁省辽宁市宏伟区。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：石雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞，男，该公司员工，住甘肃省静宁县。原审被告：陕西中茂经济发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：程军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭颖，女，该公司员工，住陕西省白水县。上诉人大连鹏泰建筑劳务有限公司（以下简称：鹏泰公司）因与被上诉人刁鹍鹏，原审被告中建二局安装工程有限公司（以下简称：安装公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称：中建二局公司）、陕西中茂经济发展有限公司（以下简称：中茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刁鹍鹏的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由刁鹍鹏承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。其与刁鹍鹏签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽被认定为无效，但根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条、《民法典》第793条之规定,“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，故一审法院应以双方合同约定的“固定综合单价”为依据确认工程造价，再结合《合同法》第58条、《民法典》第157条之规定，在认定刁鹍鹏有过错的基础上合理分摊双方责任。现一审法院直接按照以定额计算的鉴定造价确定本案工程款，适用法律错误。二、一审判决认定基本事实不清。根据《建设工程施工劳务分包合同》第三条的约定，双方签订合同时存在一份《商务计价清单》，但一审法院并未对《商务计价清单》进行基本的调查，亦未对合同约定的固定综合单价计价方式进行调查和判断。虽然双方均未能提供该《商务计价清单》，但可以从上级合同中查明计价清单的合理内容以及层层分包的造价分配比例关系，一审法院在未查清上述事实的情况下就将与合同约定明显不符的定额总价认定为工程造价，属于认定事实不清。综上，请求二审法院在查清事实的基础上支持其上诉请求。刁鹍鹏辩称，关于涉案工程造价问题，鹏泰公司与其在一审中均同意据实鉴定据实结算，一审法院根据鉴定结论作出裁判，符合当事人意思自治。鹏泰公司主张参照他人合同进行结算，不符合合同相对性原则，并且一审判决仅支持了直接费，并未支持管理费和利润，鹏泰公司提起上诉是为了恶意拖延时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回鹏泰公司的上诉请求。安装公司、中建二局公司、中茂公司述称，本案与其无关，其不发表意见。刁鹍鹏向一审法院起诉请求：1、判令鹏泰公司支付拖欠劳务分包费用10000元；2、判令安装公司就上述款项承担连带清偿责任；3、判令中建二局公司、中茂公司在欠付劳务分包费用范围内承担清偿责任。审理过程中，刁鹍鹏将第1项诉讼请求变更为：判决鹏泰公司支付拖欠劳务分包费用7457060.82元及利息（利息以7457060.82元为基数，自2016年10月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年8月10日，刁鹍鹏作为承包人，鹏泰公司作为发包人，共同签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：鹏泰公司将位于西安市西北二环内大兴新区XX路XX路西安大都汇项目一地块水电安装工程的水暖、电气系统劳务分包给刁鹍鹏；劳务分包范围为：给水、排水、采暖、强电、弱电；本劳务分包工程采取工程量按实计取；采用固定综合单价分包方式，各子项工程均属于综合单价包死性质；分包费用的付款方式为：地下室水电工程安装完成，经业主监理方共同验收合格并书面确认后，承包人收到总包工程款后30个工作日内支付至地下室水电工程已完成工程量的73%；临街商铺水电工程全部完成，经业主、监理方共同验收合格并书面确认后，承包人收到总包工程款后30个工作日内支付商铺已完成工程款的70%；住宅常规水电工程，每完成6层，经业主、监理方共同验收合格并书面确认后，承包人收到总包工程款后30个工作日内支付累计已完成款的60%。水电安装整体完成后，经业主、监理方共同验收合格并书面确认后，承包人收到总包工程款后30个工作日内支付累计已完成款的70%；工程竣工、完成四方验收，完成向业主方或其指定的单位移交，承包人收到总包工程款后30个工作日内调整累计付款比例至80%支付工程款；竣工验收资料合格，符合发包人、政府质监部门和市档案馆确定的验收及归档标准，并配合甲方完成竣工验收资料的备案后，承包人收到总包工程款后30个工作日内调整累计付款比例至85%，支付工程款；甲方与业主方相关结算完整齐全、确认后30个工作日内，甲方向乙方支付至分包结算总价款的80%；业主方完成审核、书面确认后90工作日内，甲方向乙方支付至分包结算总价款的95%；本分包工程竣工结算金额的5%作为质量保证金，分包人在保修期限届满向承包人申请返还质量保证金，经核实，扣除承包人垫付的费用后，向分包人无息返还分包合同相应的质量保证金；开工日期2014年6月15日，竣工日期2016年3月6日，合同工期总日历天数631个日历天。签订合同后，刁鹍鹏组织人员进场进行劳务施工。庭审中，刁鹍鹏和鹏泰公司确认：合同项下1#、2#水暖管道安装除地下室（正负零）以上的水暖安装是案外人王海龙施工，1#、2#楼的电气工程是刁鹍鹏施工。大都汇一期居住1#、2#、3#、7#楼的《建设工程竣工验收报告》载明，建设单位是中茂公司，施工单位是中建二局公司，竣工验收日期是2016年9月23日。刁鹍鹏在审理中未提供证据证明其在劳务施工完毕后向鹏泰公司提交要求对工程进行结算单据材料。审理中鹏泰公司提交付款明细证明其已向刁鹍鹏付款8590392元。刁鹍鹏确认鹏泰公司已给付劳务分包费8485392元，认为鹏泰公司给付梁某某的105000元不属于劳务分包费用。又查，2017年1月3日，案外人梁某某以工伤保险纠纷为由提起对鹏泰公司的诉讼。原审法院于2017年6月15日就该案作出（2017）陕0104民初48号民事调解书，在调解书中载明：确认梁某某与鹏泰公司的劳动关系于2016年3月2日解除；鹏泰公司于2017年6月30日前支付梁某某伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金停工留薪期工资、经济补偿金共计105000元。审理中，刁鹍鹏申请对西安大都汇一期住宅1#-7#楼及地下车库水暖电安装（1#-2#地上水暖除外）工程劳务分包造价司法鉴定，经西安市中级人民法院司法技术室委托陕西同正项目管理有限公司进行鉴定并出具同正鉴[2020]008号工程造价鉴定意见书及鉴定异议回复。鉴定意见书载明：工程量无争议造价，人工和工器具及小型机械台班的费用15942452.82元。刁鹍鹏预交鉴定费用110000元。另查，2014年6月，中茂公司作为发包人，中建二局公司作为承包人，共同签订《鑫苑（中国）置业有限公司西安大都汇项目（1、4、5地块）施工总承包工程合同》。合同约定将西安市西北二环内大兴莲湖区，大兴新区XX路XX园西安大都会项目工程建设施工交给中建二局公司总承包。2019年8月7日，中建二局公司向中茂公司出具付款说明，说明中载明上述合同中劳务分包分包费用已足额结清。中建二局公司对于付款情况予以认可。2014年8月，中建二局公司作为甲方，安装公司作为乙方，共同签订《西安大都汇项目水电安装工程专业分包合同》。合同约定将西安市西北二环内大兴新区XX路XX园西安大都会项目所有常规水电（含采暖）工程交给安装公司承包。审理中，中建二局公司提交《西安大都汇项目水电安装工程结算书》、抵房协议、及款项支付明细证明已向安装公司支付完全部工程款项。安装公司予以认可。2014年6月16日，安装公司作为发包人，鹏泰公司作为承包人，共同签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定将西安市西北二环内大兴莲湖区，大兴新区XX路XX园西安大都会项目一、四地块水电安装工程的劳务分包给鹏泰公司承包。审理中，安装公司提交工程结算书、付款凭证、记账凭证、收据及抵房协议证明安装公司已将合同结算工程款足额向鹏泰公司支付。鹏泰公司当庭予以认可。一审法院认为，本案系因建设工程施工而引起的纠纷，刁鹍鹏的诉请亦是要求支付工程款，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”之规定，刁鹍鹏作为涉案合同中项目工程的实际施工人，并未取得相应的建筑施工企业资质，故其与鹏泰公司所签署的《建设工程施工劳务分包合同》无效。关于劳务分包费用具体数额问题。刁鹍鹏作为涉案工程西安大都汇一期住宅1#-7#楼及地下车库水暖电安装（1#-2#地上水暖除外）工程劳务实际施工人，未能提供证据证明其在施工完毕后向鹏泰公司提交要求确认劳务分包费用的结算单据材料，且在本案诉讼之初仅列明劳务分包费用10000元，未对实际产生的劳务分包费用列明，而是在鉴定以后才明确其具体数额。故本案刁鹍鹏提出对涉案工程劳务分包造价司法鉴定，应属于其自身应完成的举证责任，对鉴定产生的费用110000元应由其自身承担。陕西同正项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定出具同正鉴[2020]008号工程造价鉴定意见书载明：工程量无争议造价，人工和工器具及小型机械台班的费用15942452.82元。鹏泰公司辩称其给付梁某某的105000元应计入对刁鹍鹏的劳务分包费用。经（2017）陕0104民初48号民事调解书载明内容，该款项属于梁某某与鹏泰公司就工伤保险纠纷所产生，故对鹏泰公司该项辩称不予采信。根据庭审中刁鹍鹏的陈述及鹏泰公司提交的付款明细表可确认鹏泰公司实际项刁鹍鹏已支付劳务分包费用为8485392元，故鹏泰公司还应向刁鹍鹏支付劳务分包费用15942452.82元-8485392元=7457060.82元。刁鹍鹏在本案审理中未提交证据证明中茂公司存在拖欠工程款或劳务费用的凭证，且中建二局公司、安装公司与刁鹍鹏不存在合同关系，刁鹍鹏并非中建二局公司、安装公司的合同相对方，故刁鹍鹏主张安装公司承担连带清偿责任及中茂公司、中建二局公司在欠付劳务分包费用范围内承担清偿责任之诉请，缺乏事实依据，不予支持。刁鹍鹏明知自己无相关建设工程施工资质，仍参与涉案工程施工，存在主观故意过错，应承担相应过错责任，且刁鹍鹏未能提供证据证明其在施工完毕后向鹏泰公司提交主张劳务分包费用的结算单据材料，在鉴定之前亦未向鹏泰公司明确主张劳务费用的具体金额，故对其所主张的逾期利息之诉请，缺乏事实依据，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原审遂判决：一、大连鹏泰建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向刁鹍鹏支付劳务分包费用7457060.82元；二、驳回刁鹍鹏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费63999元，由大连鹏泰建筑劳务有限公司承担（刁鹍鹏已预交案件受理费，大连鹏泰建筑劳务有限公司在执行本判决付款义务时一并给付刁鹍鹏）；鉴定费110000元，由刁鹍鹏承担（刁鹍鹏已预交）。本院二审期间，鹏泰公司提交以下证据：1、工程结算书及证明；2、民事裁定书。证明：1、其从安装公司承包西安大都汇项目，刁鲲鹏从事的工程是其承包工程的一部分。根据其与安装公司的结算书，涉案一块地人工费含税总价为9596576.4元，即该块地全部施工完成所产生的人工费总额为9596576.4元，其作为分包人不会高出承包价向刁鲲鹏分包该部分工程。2、刁鲲鹏作为无资质的个人，管理费及利润不应计入工程总价款，应当从应付工程款中予以扣除。刁鲲鹏认为该证据不是新证据，对证据的真实性不予认可，认为鹏泰公司与中建二局公司及安装公司均有利益关系，双方恶意串通损害其利益，并且该证据与本案无关联性，本案应严格适用合同相对性原则结算合同价款，双方在一审中均认可以施工图纸及现场实际情况据实鉴定据实结算。安装公司、中建二局公司、中茂公司不发表质证意见。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于刁鹍鹏与鹏泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程造价如何认定。刁鹍鹏作为涉案项目工程的实际施工人，未取得相应的建筑施工企业资质，其与鹏泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。在一审审理期间，刁鹍鹏申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经本院委托，陕西同正项目管理有限公司出具的同正鉴[2020]008号工程造价鉴定意见书认定，双方无争议的人工和工器具及小型机械台班费用为15942452.82元，一审法院结合本案的实际情况以及双方当事人提交证据的情况，将该费用认定为涉案工程造价并无不当，应予确认。对于鹏泰公司上诉认为涉案工程造价应按照其与刁鹍鹏签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的固定综合单价计价，而固定综合单价的记取依据是合同第三条所约定的商务计价清单，但一审法院并未对该商务计价清单进行过调查，仅凭以定额计算的鉴定造价确定涉案工程款错误的理由，因双方在一审审理期间对工程造价无法达成一致意见，一审法院依据刁鹍鹏的申请对劳务分包合同项下的工程造价进行鉴定并无不当，而鹏泰公司对于一审法院在鉴定前进行的鉴定材料提交、证据质证、鉴定机构选择等程序均积极参与，亦同意进行司法鉴定。关于鉴定依据和标准问题，本案鉴定期间，鉴定机构根据《建设工程施工劳务分包合同》第三条约定的固定综合单价计价方式，要求当事人补充提交合同所约定的商务计价清单，但刁鹍鹏与鹏泰公司均未能提供，故鉴定机构依据GB50500-2008《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》、《陕西省安装工程消耗量定额（2004）》及《陕西省安装工程价目表（2009）》以及配套费用文件认定的工程造价并无不当，并且一审法院也仅采纳了双方工程量无争议的人工费、机械费等直接费用，管理费和利润均未计入本案工程造价，虽然鹏泰公司对该鉴定结论不予认可，但并未提供充分证据予以反驳，故该鉴定结论程序合法，依据充分，应当作为认定本案工程造价的依据。鹏泰公司上诉认为鉴定报告不应作为定案依据的理由，缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。至于鹏泰公司上诉称其与安装公司就涉案工程款结算为959万多元，与鉴定结论认定的15942452.82元相差过大，由此认为鉴定结论不合理的意见，鹏泰公司以其与安装公司之间的结算否认其与刁鹍鹏之间的结算本身违反合同相对性原则，并且鹏泰公司二审提交的《工程结算书》是在一审判决后作出，但根据鹏泰公司2019年3月15日出具的《关于承接中建二局安装工程有限公司西安大都汇项目水电安装劳务分包工程的收款说明》显示，鹏泰公司与安装公司签订的《西安大都汇项目临水临电劳务分包合同》及《西安大都汇项目一、四地块水电安装工程劳务分包合同》双方已于2019年1月24日确认结算金额26132259.62元，截止2019年2月安装公司抵房完毕后，无工程欠款，故在鹏泰公司与安装公司2019年2月已结清工程款的情况下，鹏泰公司在一审判决后又与安装公司签订结算书，不具备事实的合理性和证据的充分性，鹏泰公司以此为由对抗本案鉴定结论不能成立。综上所述，本院对鹏泰公司的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63999元，大连鹏泰建筑劳务有限公司已预交，由大连鹏泰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王 慧 芳审 判 员  田 任 华审 判 员  王 利 屯 二〇二一年六月二十三日 书 记 员  苏   晨