陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终473号 上诉人（一审原告）：西安铁均钢结构有限公司安康分公司，住所地陕西省安康市汉滨区恒口示范区。 负责人：孙永振，系公司总经理。 委托诉讼代理人：唐荣生，陕西政源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈明杰，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:陕西安康建筑工程集团有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：王言平，系公司董事长。 委托诉讼代理人：郭能斌，陕西承典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭宇，陕西承典律师事务所实习律师。 上诉人西安铁均钢结构有限公司安康分公司（以下简称“铁均公司”）因与被上诉人陕西安康建筑工程集团有限公司（以下简称“安建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2020）陕0926民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁均公司上诉请求:依法撤销一审判决，改判支持铁均公司的诉讼请求。事实与理由：一、在合同约定固定单价的情形下，现有证据表明双方对工程量取得了一致，能够确定工程价款。一审法院已查明在2017年8月13日，铁均公司员工杨某某与安建公司员工王某甲、王某乙对铁均公司已完成的工程量进行核对，并在平利县孵化园1-6厂房钢构工程量单据上签字确认，因此已完成工程量能够确定。而合同中约定采用固定单价的方式来计算工程价款，因此工程价款能够计算出来，但一审法院以铁均公司未完成总的工程内容为由认定原合同约定的工程价款计算方式(计价方式为单价包死570元/平方米)不符合双方签订合同时的合意，不能按照建筑面积乘以面积单价的方式计算，与双方意思自治相违背。二、本案双方当事人约定按照固定单价结算工程款，在双方没有对固定价格及工程结算方式予以变更的情况下，双方当事人均无权请求对建设工程造价进行鉴定，一审法院一方面认可合同的效力，另一方面向铁均公司释明委托工程造价鉴定，该做法不仅违背当事人意思自治，还缺乏事实和法律依据。三、铁均公司虽未完成合同全部工程，但在单价固定和工程量确定的情形下，上诉人有权主张工程款。综上，一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法改判。 安建公司辩称，本案合同价款846337.20元为定额，且单价为包死价，不可更改。铁均公司没有完成合同约定的全部工程，无权主张诉请的合同价款。双方在中途签字的工程量并非对铁均公司终止施工前所实际完成工程量的确认，且与双方各自致函单方计算的数据相互矛盾，不能作为按照合同单价计算铁均公司诉请合同尾款的依据。铁均公司无法证实其诉请支付合同尾款所依据的实际工程量是确定的，因此，铁均公司诉请安建公司欠付其工程尾款3055337.20元，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，采信证据客观，适用法律正确，审理程序合法，二审应当依法维持原判，驳回上诉。 铁均公司向一审法院提出诉讼请求：判令安建公司给付铁均公司工程款3055337.2元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：铁均公司是从事钢结构件的设计、制作、安装、钢结构工程施工等工作的企业。2016年8月9日，铁均公司与安建公司签订了《陈家坝工业园区标准化厂房钢结构施工合同》，工程地点为平利县陈家坝工业园区，承包范围为：重庆市建筑工程设计院有限责任公司设计的本工程施工图纸所涉及的标准化厂房1#-6#钢结构、钢檩条制作安装、屋墙面彩钢板、楼承板及包边包角制作安装、屋面采光通风器制作安装、钢结构梁柱刷防火涂料等图纸设计的全部钢结构工程内容。承包方式为：包工包料，合同总价一次包死。工期为120天，自2016年8月10日至2016年12月8日，开工日期推后，竣工时间顺延。合同价款为：约8463337.3元，单价为570元/平方米，建筑面积为14847.96平方米，单价包死不变，建筑面积根据最终实际完成的建筑面积计算。铁均公司于2016年8月15日开始施工，2017年5月2日，铁均公司向安建公司发送了《关于平利县陈家坝工业园区标准化厂房钢结构施工合同履约问题的函》，内容为：在履约过程中，因安建公司私自将合同范围内的工作安排给第三方实施，故要求安建公司立即停止现场第三方的施工，并于2017年5月5日前书面答复处理结果，否则将诉诸法律并追索相关损失。铁均公司的联系人：苏某某、王某某。同日，安建公司即向铁均公司回函，内容为：截止2017年5月1日铁均公司完成钢结构的吊装及4.8米标高楼承板的铺设，1-6号厂房檩条安装均未完成，防火涂料施工未进行，自4月29日起无故停工，导致安建公司整体工程施工进度延迟及给后续施工队造成直接经济损失，同时铁均公司现场管理混乱，施工质量部分不达标，安建公司已支付70%的工程价款540万，而铁均公司完成的工程量不足70%，要求铁均公司孙某某15日内与安建公司项目负责人邬某某接洽。如铁均公司未按约定时间处理相关事宜，一切违约损失由铁均公司承担，并将铁均公司施工人员清场处理。2017年6月5日，安建公司向铁均公司发出《平利县中小企业孵化器标准化厂房一期工程结算书》，内容为:由铁均公司负责施工的钢结构安装工程，于2017年4月25日双方解除施工合同，截止2017年4月25日铁均公司实际完成的工程量，其已请陕西融威工程项目管理有限公司安康分公司进行核算，清单附后，请铁均公司收到结算书14日内予以核实，并办理结算。结算清单中，安建公司自行计算应付铁均公司工程总价款为5165377.75元。2017年6月7日，铁均公司公司联系人苏某某签收了该结算书和结算清单，并申明十日内对账。2017年8月13日，铁均公司员工杨某某与安建公司公司员工王某甲、王某乙对铁均公司已完成的工程量进行核对，并在平利县孵化园1-6厂房钢构工程量单据上签字确认。2018年1月29日，铁均公司根据双方确认的工程量自行计算了7576479.35元的工程总价款，自认安建公司尚欠其工程款2176479.35元，并将该结算清单和催款函送达给安建公司。2019年10月21日，铁均公司又向安建公司致函，要求安建公司在收到该函后10个工作日内付清2176479.35元工程款，并支付每日按未付工程款千分之三计算的违约金。审理中，铁均公司自认安建公司已支付其工程款5408000元，一审法院向铁均公司释明可依据双方于2017年8月13日确认的工程量对工程总价款申请鉴定，铁均公司坚决拒绝申请鉴定，并要求安建公司支付其工程款2983220.8元。 一审法院认为，铁均公司与安建公司签订的合同是双方真实意思的表示，该合同不违反法律的禁止性规定，是有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中安建公司是否应当支付铁均公司2983220.8元工程款，应由铁均公司负举证证明责任。根据铁均公司提供的证据能够证明双方约定的合同工程价款是以实际完成的建筑面积乘以面积单价计算而成，但该计算方式是以铁均公司完成合同的全部工程内容为基础；而根据安建公司提供的双方往来的函件，可以证实铁均公司在2017年5月2日时尚未完成双方签订的合同中约定的内容，且安建公司已将该合同内的部分工程转包给第三方施工，双方因此发生争议的事实；铁均公司并未提供竣工验收报告和工程交付资料等证据证实其完成了合同约定的全部工程内容，所以合同约定的工程价款的计算方式因铁均公司未完全履约已不符合双方签订合同时的合意,故铁均公司完成的工程价款已不能按照建筑面积乘以面积单价的方式计算。而后双方根据各自掌握的情况各自计算了铁均公司已完成工程量的价款，但并未对该工程价款达成一致意见，亦未对安建公司是否拖欠铁均公司工程款及拖欠工程款的金额进行确认，也未对铁均公司未完成工程量的价款协商一致；根据铁均公司提供的报价单证明工程价款可以按照工程分项所使用的材料类别和数量、单价计算，而铁均公司与安建公司各自制作的铁均公司已完成工程量价款结算单时，也是按照已使用的材料类别和数量、单价为依据计算而成，说明在铁均公司未全部履行合同内容时，完全可以根据铁均公司实际使用的材料类别和数量及相应的单价（即双方于2017年8月13日确认的工程量）计算出相应的工程款，因铁均公司拒绝对该工程价款申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，铁均公司未提供充足的证据支持其诉讼请求，依法应承担举证不能的法律后果，其诉求依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回西安铁均钢结构有限公司安康分公司的诉讼请求。案件受理费31242元，减半收取15621元，由西安铁均钢结构有限公司安康分公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，安建公司将陈家坝工业园区标准化厂房钢结构发包给具有相应资质的铁均公司进行施工,铁均公司因欠付工程款提起诉讼，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院以合同纠纷确定案由不当，本院依法予以纠正。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、案涉工程结算依据的认定问题;二是案涉工程款的确定问题。 关于焦点一，本案中,铁均公司与安建公司签订的《陈家坝工业园区标准化厂房钢结构施工合同》中约定的计价方式为单价包死（570元/平方米）不变，建筑面积为14847.96平方米，建筑面积根据最终实际完成的建筑面积计算。根据铁均公司提供的厂房钢构报价表可以看出，1#至6#厂房的单位面积单价均是按照所使用的材料类别和数量按照分项单价进行折算得出，且各厂房折算后的单价均不相同，由此可见，合同约定的570元/平方米单价是1#至6#厂房的平均单价，铁均公司应当将合同全部内容全部履行完毕后才能按照该约定的包死单价计算工程款。而在实际结算中，双方各自也均是以该工程所使用的材料类别和数量按照分项单价计算工程价款，虽未协商一致，但双方的行为已与合同约定的按照固定单价计算不符，因此铁均公司在未履行完全部合同义务的情况下不能以约定的固定单价计算工程款，而应以其实际使用的材料类别和数量按照分项单价计算工程款。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，由于铁均公司与安建公司对案涉工程未进行结算，且在结算依据已发生变化的情况下，一审法院释明铁均公司对工程款进行鉴定并无不当，但铁均公司拒绝鉴定，本案诉讼中铁均公司均未提出鉴定申请，故案涉工程款数额无法确定，铁均公司主张安建公司欠付工程款的证据不足，其应承担举证不能的不利后果。铁均公司可待证据充分时,另行主张权利。 综上所述，铁均公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31242元，由上诉人西安铁均钢结构有限公司安康分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  刘慧琴 审判员  柯增旭 二〇二一年六月二十二日 书记员  冉纯丹 1