四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终558号 上诉人：何从岸，男，1963年3月8日出生，汉族，户籍地四川省绵阳市涪城区，现住四川省绵阳市三台县。 上诉人：四川圣瑞达禽业有限公司。住所地：四川省广元市昭化区元坝镇香溪东路**。统一社会信用代码91510811054148203K。 法定代表人：罗建,公司总经理。 委托诉讼代理人：但亚欣，公司职员。 委托诉讼代理人：徐杰，公司职员。 何从岸因与四川圣瑞达禽业有限公司劳动争议纠纷一案，双方均对同一仲裁裁决不服分别提起诉讼，一审并案审理作出判决，双方均不服广元市昭化区人民法院（2021）川0811民初96号民事判决分别提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并询问会见听取了双方意见。本案现已审理终结。 何从岸的上诉请求：1、请求撤销公休日加班工资的判决，重新改判加班工资。2、对一审中增加的诉讼请求判令被告支付原告因未依法足额缴纳75个月的医疗保险费的经济损失29227.5元，判令被告支付原告因未依法足额缴纳75个月的失业保险费的经济损失31680元，请求进行审理。3、对一审其他判项没有异议。4、一二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一、上诉人未举证2014年6月至2017年5月件加班事实是因为已有工资表证明，而且对方已认可两年前上诉人在公司工作期间只安排每月休息4天的事实。二、一审对工资基数的认定错误，基本工资只是最基础保障数。三、一审中增加的两项诉请是社会保险的组成部分，65个月的社会保险已经申请仲裁，现在医疗保险、失业保险无法补缴，该请求与本案具有不可分性。 何从岸一审诉讼请求：1.确认原告何从岸与被告四川圣瑞达禽业有限公司自2014年6月至2017年5月期间的劳动关系；2.判令被告支付原告应休未休的公休日加班工资230639.32元（2014年6月-2017年5月共36个月105960.24元，2017年6月-2020年8月的39个月共124679.08元）；3.判令被告支付原告6.5个月的经济补偿金37191.18元（月工资5721.72元×6.5个月=37191.18元）；4.判令被告支付原告应休未休年假的报酬8240.4元；5.判令被告支付原告拖欠的2018年12月26日—2018年12月31日共6天的工资1648.08元。以及判令被告支付原告因未依法足额缴纳75个月的医疗保险费的经济损失29227.5元；判令被告支付原告因未依法足额缴纳75个月的失业保险费的经济损失31680元。 四川圣瑞达禽业有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，被依法改判。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审认定双方劳动关系系事实认定错误，我公司与何从岸签订的劳务协议是双方平等自愿、充分沟通后签订，真实有效，不应认定为劳动关系。二、一审对经济补偿金的认定年限错误。三、对加班费的认定错误，一审中被上诉人未提供任何证据证明其工作时间超过法定标准工作时间。被上诉人为设备维护人员，其主要工作内容是对公司设备的日常维护、维修及参与设备事故的处理，公司设备怎么可能一周维修时间高达40小时。同时，公司制度规定加班需要进行申请，被上诉人未提供加班申请，也无公司审批，因此，我公司无任何未支付的加班工资。四、对年休假工资的认定错误，根据2018年至2020年度考勤记录，申请人已经享受带薪休假。 四川圣瑞达禽业有限公司一审诉讼请求：1.判令原告不支付被告何从岸仲裁裁决的应休未休公休假的加班工资31912.5元；2.本案诉讼费用被告负担。 一审认定的事实：2014年5月17日，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司签订了一份为期一年的《劳务协议》（2014年5月17日至2015年5月16日）；2015年5月16日，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司签订了一份为期一年的《劳务协议》；2016年5月16日，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司签订了一份为期一年的《劳务协议》；2017年6月1日，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司签订了为期3年的固定期限的综合计算工时制劳动合同（2017年6月1日至2020年5月31日），约定报酬为月基本工资1400元+绩效考核。2020年6月1日原、被告双方签订了为期3年的不定时工资制固定期限劳动合同（2020年6月至2023年5月），约定报酬为月基本工资1650元+绩效考核。四川圣瑞达禽业有限公司仅为何从岸缴纳了2019年10月至2020年8月的社会保险。2020年8月24日，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司解除劳动关系。 何从岸在四川圣瑞达禽业有限公司担任设备管理员，主要工作内容为对公司生产设备的日常维护、维修，参与设备事故的处理和技术革新。因工资结算周期变化，四川圣瑞达禽业有限公司未支付何从岸2018年12月26日至2018年12月31日共计6天的工资。何从岸因与四川圣瑞达禽业有限公司劳动争议纠纷，广元市昭化区劳动人事争议仲裁委员会2020年12月29日作出昭劳人仲案〔2020〕10号仲裁裁决书。四川圣瑞达禽业有限公司系广元市昭化区食品药品和工商局核准登记的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），具有合法的用工主体。 一审认为，本案争议的焦点：1.2014年6月至2017年5月期间，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司之间是劳务合同关系还是劳动关系；2.何从岸在诉讼中增加（变更）的诉讼请求部分是否应当合并审理；3.何从岸主张的公休日加班费和未休年假的补偿金是否应当得到支持；4.四川圣瑞达禽业有限公司是否应支付何从岸6天的工资。 关于2014年6月—-2017年5月期间，何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司之间是劳务合同关系还是劳动合同关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，四川圣瑞达禽业有限公司系广元市昭化区食品药品和工商局核准登记的有限责任公司，具有合法的用工主体。2014年6月至2017年5月期间，虽何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司分别签订了三份《劳务协议》，但通过何从岸提交的工资表及中国农业银行银行卡交易明细清单，结合《劳务协议》第三条及设备管理员岗位职责可知，何从岸从事的工作内容是四川圣瑞达禽业有限公司的组成部分，四川圣瑞达禽业有限公司按月向何从岸支付报酬；结合双方庭审中陈述，何从岸所从事的工作内容与后期签订劳动合同的工作内容并未有明显变化，具有稳定性、持续性；何从岸的工作是接受四川圣瑞达禽业有限公司的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度，故应当认定何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司2014年6月至2017年5月期间具有劳动关系。 关于何从岸在诉讼中增加（变更）的诉讼请求部分是否应当合并审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”。本案中，原告何从岸新增加的两项诉讼请求属独立的劳动争议，在本案中，本院不予处理；原告何从岸变更诉讼请求部分，因仅是对广元市昭化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决事项数额的增减，与讼争的劳动争议具有不可分性，而非独立的劳动争议，应当合并审理。 关于何从岸主张四川圣瑞达禽业有限公司应支付6.5个月的经济补偿金37191.18元。根据庭审查明，四川圣瑞达禽业有限公司未足额为何从岸缴纳社会保险，致双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位四川圣瑞达禽业有限公司应当向何从岸支付经济补偿金；何从岸与四川圣瑞达禽业有限公司的劳动关系建立于2014年6月，终止于2020年8月，何从岸在四川圣瑞达禽业有限公司连续工作时间为6年零3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，四川圣瑞达禽业有限公司应支付何从岸6.5个月的经济补偿金；何从岸2019年9月工资4790元，10月工资4880元，11月工资4780元，12月工资4790元，2020年1月工资4880元；2月工资5270元，3月工资5810元，4月工资4810元，5月工资4810元，6元工资4780元，7月工资4790元，8月工资3292元,即何从岸在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4806元；故四川圣瑞达禽业有限公司应向劳动者何从岸支付6.5个月的经济补偿金31239元（4806元×6.5个月），对原告何从岸主张超出的部分，本院不予支持。 关于何从岸主张加班费230639.32元。加班费是指劳动者按照用人单位的生产和工作需要，在规定工作时间之外继续生产或工作所获得的劳动报酬；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，即两年之内的加班事实由用人单位承担举证责任。本案中，何从岸主张用人单位未安排公休日休假的加班费，应举证证明有加班事实的存在，现何从岸未能举证证明2014年6月至2017年5月之间有加班事实的存在，应承担举证不力的责任；依据四川圣瑞达禽业有限公司提交的2017年6月至2020年8月考勤薄，结合双方在庭审中的陈述，何从岸实际每周休息1天，应休未休公休日天数为172.5天。关于加班费的计算，根据《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知（劳部发【1995】187号），实行综合计算工时工作制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同；《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部【2008】3号），月计薪天数为21.75天；《劳动法》第四十四条规定，公休日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付劳动者不低于工资的200%的工资报酬。关于加班工资基数，按劳动合同法规定是劳动者正常工作状态下的工资。结合原、被告签订的《劳动合同》及被告提交的工资发放明细表记载，2017年6月至2020年6月，何从岸的月基本工资为1400元，其日平均工资为64.37元（1400元÷21.75天），未休公休日165.5天；2020年6月至2020年8月，何从岸的月基本工资为1650元，其日平均工资为75.86元（1650元÷21.75天），未休公休日7天（2020年7月病假），故被告四川省瑞达禽业有限公司应支付何从岸应休未休假日的加班费22369元（165.5天×64.37元×200%+7天×75.86元%×200%），对何从岸主张超出的部分，本院不予支持。 关于何从岸主张被告支付应休未休年假经济补偿金8240.4元。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。本案中，原、被告对仲裁裁决中四川圣瑞达禽业有限公司应支付何从岸应休未休10天年假报酬的事实没有异议，争议的是何从岸的日工资如何计算。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，未休年休假工资的计算基数应为劳动者离职前12个月剔除加班工资后的平均工资,何从岸2019年9月至2020年8月的扣除工资中加班费后的月平均工资为4796元，因双方签订劳动合同约定是综合计时工资，其每月工资天数参照标准工作制为21.75天，其领取的工资中已享受了用人单位支付1倍的正常工资，故四川圣瑞达禽业有限公司应支付何从岸未休年假经济补偿金差额4410元（4796÷21.75天×10天×200%）。 关于何从岸请求被告支付拖欠6天工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，2017年6月至2018年，被告四川圣瑞达禽业有限公司每月工资结算实际是上月26日至本月25日，自2019年1月1日起调整为每月1日至30（31）日。因工资结算周期变化，致何从岸2018年12月26日至2018年12月31日共计6天的工资未领取，故四川圣瑞达禽业有限公司应支付何从岸6天的工资。何从岸的月平均工资为4806元，故四川圣瑞达禽业有限公司应支付何从岸6天的工资为4806÷21.75×6=1326元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，判决如下：一、确认原告何从岸与被告四川圣瑞达禽业有限公司2014年6月至2017年5月间存在劳动关系；二、被告四川圣瑞达禽业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何从岸解除劳动合同经济补偿金31239元；三、被告四川圣瑞达禽业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何从岸应休未休公休日加班费22369元；四、被告四川圣瑞达禽业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何从岸应休未休年假经济补偿金4410元；五、被告四川圣瑞达禽业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何从岸6天的工资1326元；六、驳回原告何从岸的其他诉讼请求；七、驳回被告四川圣瑞达禽业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院经审理查明，何从岸工作职责为电工工作，担任设备管理员，负责设备定期检查、管理和维护等工作，每天一次巡查，每月一次定期保养。本院经审理对一审认定的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点是：一、关于劳动关系的认定。本案中，何从岸自2014年5月进入四川圣瑞达禽业有限公司从事生产劳动，至2017年6月双方先后多次签订劳务协议，对双方权利义务进行约定，四川圣瑞达禽业有限公司对何从岸实施管理，何从岸提供有报酬的劳动并接受管理，双方形成稳定的用工关系，直到2017年6月双方签订书面劳动合同，由此可以看出，自何从岸入职四川圣瑞达禽业有限公司以来双方就劳动关系的建立已经形成合意，双方人身依附关系明显、管理与被管理关系相对稳定，已经形成法律意义上的劳动关系。尽管2014年5月至2017年6月期间签订有劳务协议，但并不能改变双方在此期间已经形成事实劳动关系的事实。四川圣瑞达禽业有限公司通过签订劳务协议方式招录劳动者实为规避法律行为，并以此劳务协议否认事实劳动关系的成立，其上诉理由不成立，应予驳回。 二、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据本案查证的双方形成劳动关系的事实，何从岸以公司未足额缴纳社会保险费而提出解除劳动关系符合法律规定，四川圣瑞达禽业有限公司认为经济补偿金不应包含2017年6月之前的工作年限，经审查，该请求与本案查证的事实不符，对事实劳动关系和劳动关系存续期间的工作年限应连续计算，一审对何从岸经济补偿金的认定正确。 三、关于工资基数及加班工资认定问题。本案现有证据显示何从岸工资中包含基本工资、岗位工资、月度工资，其工资基数应以上列三项工资之和进行计算，经统计2017年5月26日至2020年5月31日期间月平均工资基数为3951元，日薪工资为181.6元，时薪22.7元。2020年6月1日至2020年8月24日期间月平均工资基数为3820元，日薪工资为175.6元，时薪21.9元。一审按双方所签劳动合同约定计算工资基数与本案事实不符，予以纠正。 对于加班工资问题，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。最高人民法院关于做好劳动争议纠纷案件审判工作指导意见规定，在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任，加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。本案中，双方签订的劳动合同显示先后实行综合工时、不定时工作工时制，双方对2017年5月26日至2020年8月24日期间考勤记录真实性和加班天数172.5天无争议，并有书面劳动合同、考勤记录和庭审陈述相印证，本院予以确认。何从岸主张自参加工作以来至2017年6月期间的延长工作时间的加班工资缺乏事实证据，本院不予支持。本案中，虽然双方所签劳动合同约定实行综合工时、不定时工作工时制，但事实上执行标准工时制，鉴于何从岸延长工作时间和所从事的设备维护及故障处理的工作情况考虑，何从岸的工作职责、工作内容具有日常巡查和管理性质，劳动强度不大，工作时间内有弹性可适度休息特性，基于公平原则的考量，对延长工作时间内的加班时长计算以每天3.5小时为宜。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项的规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位应当支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，根据考勤表记载以及何从岸休假、换休、事假、公休等情况，其延长工作时间期间并非均为公休日，因此，本案应按百分之一百五十计算工资报酬。经计算，2017年5月26日至2020年5月31日期间延长工作时间加班工资为165.5天×3.5小时×22.7元/时×150%=19723.46元；2020年6月1日至2020年8月24日期间延长工作时间加班工资为7天×3.5小时×21.9元/时×150%=804.82元，以上合计20528.28元，与一审判决认定的加班工资基本相近，基于对劳动者劳动权利的保护，本案实无改判之必要。但是，一审对工资基数和合理加班时长的认定有误，本院予以指正。对于未休年休假工资，双方对仲裁认定的未休年休假的事实无争议，本院予以确认，一审根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定计算何从岸的未休年休假工资符合法律法规和规范性文件的规定，四川圣瑞达禽业有限公司认为一审事实认定错误的理由不成立，予以驳回。 四、关于社会保险费经济损失及失业保险损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”。基于上列规定，一审认为何从岸新增加的两项诉讼请求属独立的劳动争议在本案中不予处理并无不当，何从岸可另行主张。 综上，本案双方当事人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，实体处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费20元，由四川圣瑞达禽业有限公司、何从岸分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二一年六月十八日 书记员  哈 慧