湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终963号上诉人（原审原告）：舒孝和，男，1986年2月28日生，汉族，居民，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：米艳艳，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖丽娟，女，1986年5月15日生，汉族，居民，住湖南省辰溪县。被上诉人(原审被告)：湖南丽杰车业有限公司，住辰溪县火马冲工业园。统一社会信用代码914312233967456300。法定代表人：肖丽娟。上诉人舒孝和因与被上诉人肖丽娟、湖南丽杰车业有限公司（以下简称丽杰公司）合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。舒孝和上诉请求：1.请求依法撤销(2020)湘1223民初961号湖南省辰溪县人民法院判决书，改判支持原审原告的诉讼请求2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人肖丽娟依照合作协议开展了经营活动，后为开展下一步工作，要求被上诉人依约提供电商网络技术，建好电商平台，为认定事实错误。被上诉人自始至终未按照合伙协议开展经营活动，虽然其在一审过程中提供一系列证据，但是其提供的证据明显是虚假的，其既没有提供厂房，也没有相应的办公场地，哪来的员工工资，哪来的其他开支。2.一审法院认定上诉人证据不足，为认定事实错误。上诉人与被上诉人在合同中约定被上诉人应当提供厂房等设备，上诉人应当提供电商网络技术，但是截止到一审开庭，被上诉人都没有提供相应厂房。由于被上诉人肖丽娟一直以各种理由要上诉人转款，开始要求上诉人借钱买车，上诉人借款后，其一直不肯偿还，上诉人迫于无奈起诉到法院;在这期间被上诉人肖丽娟又以公司要申请项目需要流水的理由，让上诉人给其转款30万元，一个星期内返还给上诉人，其也没有按照约定返还，目前该案在诉讼过程中。被上诉人肖丽娟的这种不讲信用的品质，上诉人没有理由再与其合作下去。双方都以自己的行为表明了不能再继续合作。因此，上诉人与被上诉人的合同目的已经无法实现。肖丽娟、丽杰公司辩称，上诉人认定被上诉人自始至终未按照合同开展经营活动与事实也完全不符。1.被上诉人湖南丽杰车业有限公司于2014年经政府招商引资就入驻辰溪县工业园标准厂房，而且被国家认定为规模以上企业，是家集研发制造销售为一体知名企业，有完整的厂房和办公场地。2.合作协议签订后，被上诉人公司非常重视，严格按合同上的条款尽心尽责尽全力做到履行义务，展开各项经营活动，招聘销售，仓储，办公人员，而且还采购了各项相关物资配套配件，制作各种宣传册和传广告牌，总经理亲自把关带人与线上供应商和线下代理商协调大量工作，为上诉人提供了很多相关宝贵资料用于制作电商软件。事实上被上诉人已严格执行合同并前期投入了大量财力，物力，人力，精力，可以说做到了万事俱备，只欠东风（期待上诉人制作的电商业务软件），事实上根本就不是被上诉人不守合同，而是上诉人严重违约，严重失职，长时间在北京以各种理由拖延制作软件由于上诉人的严重失职，给被上诉人造成了不可估量的经济损失。3.上诉人在二审中提供的杨某录音，证明不了被上诉人没有开展各项经营活动和没有厂房及办公场地的真实事实，大部分内容都是被上诉人肖丽娟对上诉人舒孝和的抱怨，录音中的三个男人都是上诉人的同伙，专程从长沙到怀化××路围攻被上诉人一个弱女子肖丽娟，要被上诉人退还打入的流水款，而打入的流水款既然口头约定是为了贷款作为流水使用，就应该达到约定的目的等待贷款批下来才能要求退还，但是在舒孝和伙同人的设计的套之下一个唱红脸，一个唱花脸，一个偷偷录音。上诉人要被上诉人陪同怀化经开区看厂房是上诉人舒孝和本人想在怀化经开区开一个电商科技有限公司，而根本就不是湖南丽杰公司内部三人合伙电商部没有厂房。4.三人合伙协议中第九条第三款规定，根据公司发展情况，本部门可成立独立分公司，也就是说等公司三人合伙电商部经营正常后，在公司资金条件成熟了可以考虑把怀化经开区作为发展方向，再做大做强的理想和发展规划，要做大做强仅合伙协议中50万股本金永远不够，只有依靠公司贷款才能实现，所以被上诉人肖丽娟的个人所言等贷款下来是要做大做强需要大量资金，并没有代表电商部设有开展经营。5.被上诉人在履行合同条款的过程中每项都与上诉人沟通过由于上诉人合同签好后就一直在北京，只能电话沟通交流，当时被上诉人与上诉人是恋爱关系，因为关系特殊，所以双方都不计较过程，只看结果，双方只好在电话微信上沟通交流。6.被上诉人公司由于疫情影响己停工停产一直没有复工复产，后面上诉人迫切要求与被上诉人公司合作成立一个电商部，被上诉人公司高层考虑电商是发展方向，就同意与上诉人合作成立独立电商部，建立了湖南丽杰电商群，而且合同中第一条和第三条明确了电商部经营性质。经营性质是独立管理，独立核算，自负盈亏。而被上诉人公司主要是生产电动三轮车，而且己停工停产很久，也不需要员工，所以被上诉人采购的物资，人员招聘，广告宣传等一切开支都是为了电商部服务，与被上诉人公司生产经营没有任何关联，后面由于上诉人严重违约失职，甚至起诉打官司，现在很多物资配件都存放在仓库，所招聘的员工发了三个月工资就被迫全部解散了，而上诉人在合同签好后就一直长住北京，在其职不在其位，不存在发放工资，更何况三人合伙成立的电商部是自负赢亏，合伙人不存在发放工资。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由与事实完全不符，而且严重违约，严重失职。舒孝和向一审法院起诉请求：1.解除舒孝和与肖丽娟、丽杰公司签订的电子商务销售部合作协议书，并返还其股金25万元；2.本案诉讼费用由肖丽娟、丽杰公司承担。一审法院认定事实：舒孝和与签订肖丽娟、丽杰公司于2020年5月9日签订《电子商务销售部合作协议书》，协议约定，舒孝和出资25万元，并提供电商网络所有技术，占股40％，肖丽娟出资25万元，并把控协调经营相关事宜及财务，占股40％，丽杰公司提供经营平台和产品配套资源和技术，占股20％。协议签订后，舒孝和分别通过手机银行、微信、支付宝转账的形式依约向被告支付25万元，肖丽娟依照合作协议开展了经营活动，后为开展下一步工作，要求舒孝和依约提供电商网络技术，建好电商平台，但舒孝和以该项目业务一直无法展开，且从丽杰公司目前现状来看，该合同目的已无法实现，遂酿成纠纷。一审法院认为，三方签订的《电子商务销售部合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。舒孝和认为肖丽娟、丽杰公司违约，致使合同目的不能实现，提出解除案涉《电子商务销售部合作协议书》并返还舒孝和股金的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回舒孝和的诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由舒孝和负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖丽娟对上诉人提交的其与舒孝和、证人杨某、案外人刘俊健于2020年7月7日的录音以及杨某的证人证言真实性无异议，本院均以采信。从该段录音以及杨某的证言可以看出签订案涉合作协议后直至2020年7月7日双方对于合作事宜发生争执，在肖丽娟与舒孝和共同的朋友杨某、刘俊健的共同参与和协调下，双方在当天对该25万元合伙资金以及他案涉及的资金进行商谈未果。案外人刘俊建在录音对话中提出“肖丽娟跑了几个月，你该给多少给多少”舒孝和的回答是“那该给工资给工资。”本院认为，本案系合伙合同纠纷，主要争议的是案涉《电子商务销售部合作协议书》能否解除，舒孝和能否取回投入的25万元合作资金。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。案涉合同的签订履行均发生于《中华人民共和国民法典》颁布之前，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案的审理应适用合同签订当时的法律、司法解释规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。……”本案中舒孝和与肖丽娟、丽杰公司销售部合作协议书，以拟在丽杰公司设立电子销售部由舒孝和担任经理并独立核算、自负盈亏的模式进行合作。现舒孝和要求解除合同退回资金，其实质为要求退出合伙。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”舒孝和诉请退款的目的是退伙，但其合伙内部未经清算，目前的举证不足以证实合伙财产盈余，其要求退回25万元证据不足。双方就案涉合伙合同可另行组织退伙清算，或就退伙事宜另行主张权利。综上所述，舒孝和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第三项，第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由舒孝和负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年六月七日法官助理谌奕书记员向丹