安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1435号 上诉人（原审原告）：刘小冬，男，1969年2月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：马建付，安徽李利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利辛县城市管理局，住所地利辛县城关镇淝河路与醉月溪路交叉口南侧利辛县城市管理局办公楼。 法定代表人：郑辉，该局局长。 委托诉讼代理人：任杰，安徽宝诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李加友，该局工作人员。 上诉人刘小冬因与被上诉人利辛县城市管理局劳动争议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘小冬及其委托诉讼代理人马建付，被上诉人利辛县城市管理局的委托诉讼代理人任杰、李加友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘小冬上诉请求：1.支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中认定的部分事实不符合客观情况，理解及适用法律错误。2014年6月份，上诉人到被上诉人处上班，工作岗位为文明劝导员（市场管理），双休日照常上班。双方约定劳动报酬为平均1500元/月。上班至今，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同。2019年6月份无故停止办理社保手续及缴纳社会保险费且扣发上诉人的工资，导致上诉人生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。2019年6月份被上诉人另行招聘人员取代了上诉人的工作，于2019年6月违法辞退了上诉人，导致上诉人失业在家。被上诉人的行为违反了劳动合同法相关规定，严重侵害了上诉人的相关权利。1.关于未签劳动合同双倍工资问题。根据劳动合同法规定，应支付11个月双倍工资。根据《安徽省高院、省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》规定，从工作满一年的次日开始计算一年。从法理及立法精神上讲，支付双倍工资属于惩罚性质；只要在一年期限内未签订劳动合同，劳动关系尚存的情况下，无论劳动者是否正常提供劳动，用人单位均应按每月平均工资向其支付双倍工资。一审未认定双倍工资理由不足。2.关于加班工资问题。一审颠倒了举证责任的承担。加班工资的计算基数在无特别约定的情形下，依法应为上诉人的应发工资。3.关于经济补偿金问题。根据证据规则及最高院审理劳动争议案件解释一第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。4.关于停止缴纳社会保险费造成的经济损失问题。包括未缴纳社会保险导致上诉人不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失和社会保险费的损失。法院对此不予处理不当，这属于劳动争议，法院应当受理。 利辛县城市管理局辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用由被答辩人承担。由于被答辩人刘小冬在利辛县城利用残疾人电动车从事车体广告宣传业务，因提升利辛县城市户外广告管理水平，2015年答辩人在利辛县城区对不符合城市管理要求的车体广告开展了清理整顿，依法取缔了参与车体广告的三轮车，导致被答辩人刘小冬生活出现困难。为解决被答辩人刘小冬生活困境问题，答辩人按照协管员的工资标准，将被答辩人招用为文明劝导员，具体负责对违反城市管理规定的行为进行劝导。因城市管理体制改革，2019年答辩人根据上级要求，将城市管理辅助人员招用改为劳务派遣，因被答辩人身体条件、文化程度和职业技能等条件不符合要求，劳务派遣单位不与其签订劳动合同，导致答辩人与被答辩人之间事实劳动关系解除。劳动关系存续期间自2015年11月1日至2019年12月25日，答辩人发放给被答辩人工资平均每月为1500.33元。答辩人同时为被答辩人扣缴办理了2016年1月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助等企业职工社会保险。关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日算起。被答辩人刘小冬于2015年11月1日到答辩人处工作，双方未签订劳动合同，其应于2016年11月1日起一年内提出仲裁申请，刘小冬于2020年3月向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超时效，双倍工资中增加的一倍工资属于惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，一审对双倍工资33000的诉请不予支持符合法律规定。 关于上诉人要求的2019年6月至2020年9月扣发工资问题。因答辩人用工方式发生变化，用工条件提高，刘小冬不能满足现在的条件，劳务派遣单位不愿与其签订劳动合同。根据劳动合同法第四十条规定，答辩人电话通知刘小冬无法继续履行双方劳动合同关系，后多次协商未能达成一致意见，协商期间不再要求刘小冬履行工作职责，但一直向被答辩人刘小冬发放劳动报酬至2019年12月25日。一审对刘小冬主张的2019年6月至2020年9月扣发工资22500元的诉请不予支持符合法律规定。关于经济补偿金问题。答辩人与刘小冬解除劳动关系不违反法律规定，答辩人应向刘小冬支付经济补偿金。刘小冬在被答辩人处工作4年1个月，应向刘小冬支付4.5个月工资的经济补偿金。一审不予支持刘小冬主张的违法解除劳动合同赔偿金13502.98元符合法律规定。关于刘小冬主张的加班工资、失业金损失及承担证人出庭作证的交通费、误工费等主张，因刘小冬未能就该主张举出相关证据，一审对该部分不予支持符合法律规定。刘小冬主张的因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失亦未提供相关证据证明其经济损失，一审不予支持符合法律规定。 刘小冬向一审法院起诉请求：1.判令利辛县城市管理局立即向原告支付双倍工资即人民币33000元；2.判令利辛县城市管理局向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6751.49元×2=13502.98元；3.判令利辛县城市管理局向原告支付2019年6月至2020年9月的扣发工资1500元×15=22500元；4.判令利辛县城市管理局向原告支付加班工资12500元；5.判令利辛县城市管理局赔偿原告因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元；6.判令利辛县城市管理局向原告支付失业金损失1500元×6=9000元；7.判令利辛县城市管理局承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元；以上总合计：99502.98元；8.本案诉讼费由利辛县城市管理局承担。 一审法院认定事实：刘小冬原是利用残疾人专用车辆从车体广告宣传业务的自由职业者，2015年为提升利辛县城市广告管理水平，对不符合城市管理要求以存在噪音污染的车体广告宣传车开展了整治，并依法取缔了参与车体广告宣传的电动三轮车，由于刘小冬长时间依靠广告宣传收人作为生活来源，取缔了电动广告宣传车后，刘小冬出现了临时性生活困难，为了解决刘小冬的生活收入来源问题，同时也为了解决当时利辛县城市管理局执法人员不足的问题，刘小冬被聘为利辛县城市管理局协管员，具体让刘小冬对违反城市管理规定的行为进行义务劝导和监督。根据刘小冬提供的中国银行交易流来明细清单显示，利辛县城市管理局于2015年12月16日首次向刘小冬的中国银行账户转账发放刘小冬2015年11月份的工资，利辛县城市管理局聘用刘小冬后，未与刘小冬签订书面劳动合同，工资按月发放。直至2019年7月份，因城市管理体制改革需要，利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，由原来单位自主招用协管员的用工形式改为由专业人力资源公司劳务派遣的用工形式。刘小冬因身体条件不能满足城管岗位招用要求，劳务派遣单位亳州市翔天人力资源服务有限公司利辛县分公司不愿与刘小冬签订劳动合同，利辛县城市管理局无法继续招用刘小冬。2019年6月29日，利辛县城市管理局工作人员电话通知刘小冬，告诉利辛县城市管理局改变用工形式的情况，刘小冬须经培训合格后由第三方劳务派遣至利辛县城市管理局后方可进入单位继续工作，之后刘小冬一直找利辛县城市管理局协商，协商期间，刘小冬不再继续履行工作职责，利辛县城市管理局继续发放刘小冬工资至2019年12月25日。利辛县城市管理局为刘小冬扣缴办理了2016年1月至2019年10月期间的企业职工社会保险，具体险种为企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助。2019年1月至2019年12月期间，利辛县城市管理局共发放刘小冬工资18004.01元，平均每月为1500.33元。2020年9月8日，利辛县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字[2020]28号仲裁裁决书，一、刘小冬与利辛县城市管理局之间于2015年11月1日至2019年12月25日期间存在事实劳动关系。二、利辛县城市管理局支付刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。三、刘小冬的其他仲裁请求不予支持。刘小冬不服仲裁结果提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动争议是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议和国家机关、事业单位、社会团体与本单位的职工之间因履行劳动合同（含事实劳动关系）和执行劳动法律、法规等而发生的争议。本案的争议焦点为刘小冬与利辛县城市管理局之间是否形成事实劳动关系。根据劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，利辛县城市管理局作为独立的行政机关，具备用工主体资格，刘小冬工作期间受利辛县城市管理局统一管理，刘小冬提供的劳动也是利辛县城市管理局的业务组成部分，利辛县城市管理局每月向刘小冬发放相应的劳动报酬，刘小冬与利辛县城市管理局之间构成事实劳动关系，劳动关系存续期间为2015年11月1日至2019年12月25日。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。关于双倍工资问题，双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案中刘小冬于2015年11月1日到利辛县城市管理局工作,双方未签订劳动合同,其应于2016年11月1日起一年内提出仲裁申请，刘小冬于2020年3月向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超过劳动争议仲裁的一年时效期，故一审法院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付双倍工资33000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，不再有权自主招用协管员，必须由专业人力资源公司劳务派遣的员工方可使用。向利辛县城市管理局输出员工的劳务派遣单位毫州市用天人力资源服务有限公司利辛县分公司认为刘小冬不具备用工条件，不愿与刘小冬签订劳动合同，利辛县城市管理局单方无法继续招用刘小冬为其单位的协管员。利辛县城市管理局在电话通知刘小冬无法继续履行双方劳动合同关系后，双方多次协商却一直不能达成一致意见，协商期间利辛县城市管理局不再要求刘小冬履行工作职责，并一直持续向刘小冬发放劳动报酬至2019年12月25日，且利辛县城市管理局已额外支付刘小冬多余的劳动报酬，利辛县城市管理局与刘小冬解除劳动关系的行为不违反法律规定，故一审法院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付2019年6月至2020年9月的扣发工资22500元的诉讼请求不予支持。利辛县城市管理局与刘小冬解除劳动合同关系，利辛县城市管理局应向刘小冬支付经济补偿金，经济补偿金按刘小冬在利辛县城市管理局工作的年限计算，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，刘小冬在利辛县城市管理局工作4年1个月，利辛县城市管理局应向刘小冬支付4.5个月工资的经济补偿金，月工资标准为劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。刘小冬前十二个月的平均工资为1500.33元×4.5=6751.49元，故利辛县城市管理局应支付刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。关于刘小冬主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元，因刘小冬未举出相关证据证明其主张，故一审法院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元的诉讼请求不予支持。关于刘小冬主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元，利辛县城市管理局已经为刘小冬代扣代缴了2016年1月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助各项职工社会保险，因刘小冬未举证相关证据证明其经济损失，故一审法院对刘小冬主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告利辛县城市管理局于本判决生效之日起五日内支付原告刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元；二、驳回原告刘小冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告利辛县城市管理局负担。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院查明事实同一审。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一审判决被上诉人利辛县城市管理局给刘小冬经济补偿金6751.49元及驳回刘小冬的其他诉讼请求是否正确。 关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。刘小冬主张的双倍工资中增加的一倍工资不属于劳动报酬，依法应适用一年的仲裁时效。刘小冬与利辛县城市管理局于2015年11月1日建立劳动关系，其于2020年3月申请仲裁已经超过仲裁时效，刘小冬要求双倍工资的要求一审未予支持并无不当。 关于上诉人主张的加班工资、失业金损失、交通费、误工费、因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的损失问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对加班事实、失业金损失、交通费、误工费、因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的损失依据未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。 关于上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，利辛县城市管理局因用工形式发生变化，与刘小冬协商未能达成一致意见，利辛县城市管理局虽称其在2019年6月29日电话通知刘小冬解除劳动关系，但此后一直为刘小冬发放工资，且其主张劳动关系存续时间为2015年11月1日至2019年12月25日。利辛县城市管理局未提供其于2019年12月25日与刘小冬合法解除劳动合同的证据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，利辛县城市管理局应向刘小冬支付赔偿金13502.98元（6751.49*2）。一审判决支付经济补偿金不当，本院予以纠正。 关于上诉人要求的2019年6月至2020年9月扣发工资问题。刘小冬与利辛县城市管理局劳动关系存续至2019年12月25日，利辛县城市管理局给刘小冬工资发放至2019年12月25日，刘小冬主张的2019年6月至2020年9月扣发工资理据不足。 综上所述，刘小冬的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6356号民事判决； 二、利辛县城市管理局于本判决生效之日起五日内支付刘小冬赔偿金13502.98元； 三、驳回刘小冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由利辛县城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂燕 审判员  陈 芹 审判员  孙 曼 二〇二一年六月四日 书记员  杨 敏