黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终271号上诉人（原审原告）：李玉光，男，1972年4月19日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。被上诉人（原审被告）：陈国华，男，1972年2月21日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。上诉人李玉光因与被上诉人陈国华建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2019）黑0781民初1747号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玉光到庭参加诉讼、被上诉人陈国华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉光上诉请求：一、原审认定事实错误，要求依法予以改判或发回重审。二、要求被上诉人承担上诉费用。事实和理由：2014年3月29日上诉人将铁力市万怡园小区2号和4号楼的塑钢窗安装工程承包给被上诉人施工。2014年12月施工结束时，上诉人发现被上诉人施工的塑钢窗存在严重的质量问题，如漏水、玻璃透气和尺寸不够、窗户整体变形无法使用等问题，被上诉人提出第二年开春就进行维修。因此上诉人没有对被上诉人的工程进行验收和结算工程款。2015年被上诉人组织工人对全部塑钢窗进行维修，维修完毕后，塑钢窗质量问题还是没有解决。2016年被上诉人再次组织工人对全部塑钢窗进行维修，结果质量问题还是没有解决。上诉人找到被上诉人协商如何解决，但被上诉人拿出2016年给业主维修时，被上诉人制作质量维修合格，部分业主在上面签字的验收单，被上诉人提出已经维修合格，不用再继续维修了。上诉人告诉被上诉人应是上诉人对其工程进行验收，而不是业主进行验收，且事后又出现质量问题，业主还在找上诉人要求处理，被上诉人拒绝维修一直到现在，上诉人至今也没有对被上诉人的工程进行验收、理由是被上诉人的工程存在质量问题，必须维修合格后才能验收。被上诉人对此也是认可的。上诉人施工的楼房确实已经使用，但上诉人不是擅自使用，双方是在达成被上诉人保证给子维修合格的前提下，上诉人才为回迁户办理入户开始使用的，事后被上诉人没有维修合格拖至到现在，上诉人不是使用后才发现质量问题的，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，上诉人有权要求被上诉人继续维修。二、原审法院未允许上诉人进行质量鉴定违反法律规定。上诉人提出司法鉴定后，原审法院同意后组织双方选定鉴定机构。在鉴定人员到达现场准备鉴定时，被上诉人故意不配合鉴定，导致鉴定没有进行。法院在组织上诉人和被上诉人及鉴定机构三方庭前调查时，被上诉人不同意鉴定，法院告知被上诉人在7天内提出不同意鉴定的合理理由，否则将进行鉴定。到期后被上诉人并没有提出不同意鉴定的合理理由，原审法院迟迟不组织鉴定，上诉人多次找到法院也没有结果。在法院没有鉴定的情况下开庭审理，驳回上诉人的诉讼请求，违反法律规定。陈国华未到庭，亦未提交书面答辩状。李玉光向一审法院起诉请求：1．要求陈国华对其施工的铁力市万怡园小区2号楼和4号楼有质量问题的塑钢窗予以维修（维修费用400,000.00元）；2．要求陈国华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月29日，李玉光（甲方）与陈国华（乙方）签订塑钢窗制作安装合同，李玉光将铁力市万怡园小区（现更名为东岗茗都）2号楼、4号楼塑钢窗制作安装承包给陈国华。合同主要内容约定：工程价格每平方米380.00元，面积以实际洞口面积为准；2014年6月1日前支付塑钢工程造价35%款，安装玻璃前支付5%款，其余60%款于2015年12月20日前一次性付清，乙方不给甲方出具正式的含税发票；甲方出具塑钢窗制作图纸，安装时提供塔吊运输，提供乙方加工玻璃厂房、厂地，乙方塑钢窗套进入施工场地后，由于甲方施工损坏由甲方承担，由于甲方未按时支付工程款，工程期限延后由甲方负责；乙方按甲方提供的图纸施工制作，负责制作塑钢窗的原材料购买并保证原材料的质量；安装工程保质期从2014年10月1日至2015年10月1日；合同签订起至付清工程款前，甲方用铁力市万怡园小区3号楼8号、9号商服楼做担保,面积为164.10平方米，单价每平方米1,700.00元，担保期间给乙方出具售楼票据；本合同签订后乙方制作前，甲方可对图纸进行变动，一经乙方按图纸制作开始，不准甲方对图纸进行变动，如果甲方非要变动，承担变更发生的一切经济损失，由甲方负责；如果甲方或住户原因造成塑钢窗损坏，乙方可以给维护、维修，但不承担维护、维修的费用。李玉光作为甲方签字，并加盖佳木斯天润建筑工程有限公司铁力万怡园小区合同专用章，陈国华作为乙方签字，李玉双作为担保人签字。本案工程于2014年12月份完工并交付使用，双方当事人未向法庭提供工程已经验收合格的相关证据。诉讼中，李玉光申请司法鉴定，要求对涉案工程塑钢窗是否合格进行司法鉴定，如果不合格或存在质量问题，要求对工程是否能维修及维修费进行司法鉴定，鉴定前经双方同意，本院通过伊春中院技术室委托黑龙江力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，李玉光向该鉴定机构预交本案及（2019）黑0781民初1748号案件鉴定费100,000.00元。鉴定前，鉴定机构要求当事人提交施工图纸，双方当事人在法定期限内均未提供合同约定的图纸。另查明，2019年3月18日陈国华向本院起诉，要求李玉光给付工程款，本院于2019年12月7日作出（2019）黑0781民初523号民事判决，判决李玉光于判决生效后三日内支付陈国华工程款777,655.40元、鉴定费16,000.00元，合计793,655.40元，驳回陈国华其他诉讼请求。李玉光不服提出上诉，伊春市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）黑07民终80号民事判决，驳回上诉，维持原判，现该案已进入执行程序。一审法院认为，李玉光与陈国华均不具备建筑企业施工资质，双方签订的塑钢窗制作安装合同，违反法律强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案双方当事人均未提供证据证实本案争议的塑钢窗制作安装工程已经竣工验收后交付使用，现工程已交付使用多年，李玉光以工程质量不合格为由申请司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。对李玉光要求陈国华进行维修，并承担维修费400,000.00元，无事实及法律依据，本院不予支持。已预交鉴定费可由李玉光向鉴定机构要求返还。综上所述，本院对李玉光的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决：驳回李玉光的诉讼请求。案件受理费7,300.00元，由李玉光负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李玉光借用佳木斯天润建筑工程有限公司资质与陈国华签订的塑钢窗制作安装合同违反法律规定，原审认定为无效合同正确。案涉工程于2014年12月竣工并交付使用，工程质保期为2014年10月1日至2015年10月1日，李玉光上诉称在2015年期间陈国华对案涉塑钢窗进行维修，存在的质量问题仍未解决。本院认为李玉光就案涉工程质量问题应在质保期内向陈国华主张权利，而李玉光是在2019年9月2日向原审法院主张权利，已超过双方约定的质保期，因此李玉光要求陈国华承担塑钢窗修复责任的主张于法无据，本院不予支持。案涉工程是未经竣工验收并擅自使用，且已超过质保期，李玉光以塑钢窗质量不合格为由申请司法鉴定的请求不符合法律规定，原审未予准许并无不当。综上所述，李玉光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，300.00元，由上诉人李玉光负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  杨 洋审判员  邵 婷二〇二一年六月十日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞