贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1916号上诉人（一审原告）：贵州东屹星装饰工程有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区德溪街道翰林路中鼎华城12栋1单元11楼，统一社会信用代码91520502MA6GRT183。法定代表人：陈佳，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王静，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：徐吉，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：汤红云，男，汉族，1980年11月24日出生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人(特别授权)：赵江湖，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：吴前辙，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人贵州东屹星装饰工程有限责任公司（以下简称“贵州东屹星装饰公司”）因与被上诉人汤红云劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州东屹星装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定法律关系错误。上诉人与被上诉人于2019年2月16日签订《工程部经理聘用协议书》约定了被上诉人的合同义务，同时约定了服务报酬的数额及支付方式等，属于由被上诉人提供特定服务，上诉人支付相应报酬的协议，与劳动者接受用人单位管理、受用人单位管理制度约束、从事用人单位安排的工作而形成的劳动合同关系并不一样，且被上诉人在上诉人公司工作的时候，没有参与任何的考勤，也没有遵守任何规章制度。根据《工程部经理聘用协议书》，双方理应按照协议约定内容履行自己的义务，才能享受协议约定权利，合同第三条约定的目的就是在一年期满之后，由被上诉人提供材料证实其履行协议约定义务（工作职责）情况，双方再“对标对表”进行核算；合同亦约定，在合同期满之后，如被上诉人没有按照合同约定履行自己义务的，上诉人有权扣减费用以及要求被上诉人赔偿损失。由于被上诉人严重违反合同约定，出现私自接单、管理的工程出现严重问题、催收工程款及结算等工作一塌糊涂，导致上诉人合法权益受损，被上诉人又拒绝与上诉人进行核对结算。2.一审判决上诉人支付被上诉人工资及经济补偿金错误。根据《工程部经理聘用协议书》的内容以及上诉人与被上诉人签订合同的目的，可以证实上诉人与被上诉人之间是劳务关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”之规定，上诉人与被上诉人双方均应该受《工程部经理聘用协议书》的约束，被上诉人在上诉人处工作对上诉人造成相应损失，应该根据合同的约定处理，即被上诉人违约，应赔付上诉人已发放工资，并全额返还，一审裁判结果使得被上诉人的不守约行为不但无责，反而还因此获利，对上诉人显然不公。被上诉人汤红云二审未作答辩。贵州东屹星装饰公司一审起诉请求：1.判决被告返还原告已支付的款项62,600.00元，并赔偿原告经济损失暂定10万元；2.判决确认原告不支付被告经济补偿金12,500.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2019年2月26日，被告汤红云到原告处上班，从事工程部经理工作，双方签订《工程部经理聘用协议书》，约定聘用时间自2019年2月26日起至2020年1月24日止。工资发放方式：年薪15万元，年效工资每月发放7,000.00元，剩余部分年底春节前放假时结算。工作期间，原告按月支付了被告2019年2月起至2019年11月的工资63,000.00元，未支付被告2019年12月、2020年1月工资及约定结算的工资。经被告多次催要，原告以被告违反合同约定，未完成工作任务，拒绝支付剩余部分工资。为此，被告汤红云认为原告无故克扣工资、缴纳社会保险及住房公积金，严重违反法律规定为由，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、裁决被申请人向申请人支付所欠工资87,400.00元；2、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金12,500元；3.裁决被申请人为申请人补缴从2019年2月26日起至2020年1月24日的医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险等社会保险及住房公积金。该仲裁委员会于2020年6月3日作出七劳（人）仲案字[2019]第0137号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、被申请人支付拖欠申请人工资87,400.00元；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿12,500元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。贵州东屹星装饰公司不服该裁决，遂以前述诉请诉至法院。一审法院认为：劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律法规，由一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，汤红云受聘为贵州东屹星装饰公司业务部经理，需接受贵州东屹星装饰公司的监督和管理，双方之间存在人身隶属关系，在领取报酬方面确定的是年薪15万元，每月发放7,000.00元，剩余部分年底春节前放假时结算。故应认定贵州东屹星装饰公司与汤红云之间存在劳动关系，对贵州东屹星装饰公司提出的其与汤红云之间系劳务关系而非劳动关系的主张，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告应当支付拖欠被告的工资74,500.00元（150,000.00元/年÷12月/年×11月-63,000.00）。被告因《工程部经理聘用协议书》约定的期限届满未续签劳动合同及原告拖欠工资，离开原告公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告应当支付被告1个月的经济补偿12,500.00元。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、驳回原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司的诉讼请求。二、由原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠被告汤红云工资74,500.00元及支付经济补偿金12,500.00元，共计支付87,000.00元。案件受理费5.00元，由原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司承担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位条件，其与被上诉人签订《工程部经理聘用协议书》，约定上诉人聘用被上诉人为工程部经理，聘用时间为2019年2月26日至2020年1月24日止，工资为年薪式，每月发放7000元，剩余部分春节前放假时结算，同时约定了相应的工作职责，符合劳动合同的基本特征，上诉人按约支付了2019年2月-11月的工资报酬，故一审认定双方成立劳动关系并无不当，本院予以确认，上诉人主张双方系劳务关系，于法无据，本院不予采信。双方协议约定剩余部分薪酬年底发放，春节放假时结算，上诉人应当按时结算支付，同时按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”；第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”；第二十五条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定，上诉人主张被上诉人承担违约责任于法无据，本院不予支持。因上诉人未及时足额支付劳动报酬、未给被上诉人缴纳社会保险，且双方合同已期限届满，被上诉人申请上诉人支付经济补偿符合法律规定，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿并无不当，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州东屹星装饰公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年六月四日书记员 赵 莉