北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7036号上诉人（原审原告）：大公国际资信评估有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号3层-01。法定代表人：吕柏乐，董事长。委托诉讼代理人：张新新，女，大公国际资信评估有限公司员工。委托诉讼代理人：王航，女，大公国际资信评估有限公司员工。被上诉人（原审被告）：薄雪，女，1984年1月23日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人大公国际资信评估有限公司（以下简称大公公司）因与被上诉人薄雪劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初32618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大公公司上诉请求：请求撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初32618号民事判决书，并改判大公公司不承担向薄雪支付违法解除劳动关系赔偿金的责任；薄雪承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判，具体理由如下：一、《劳动合同法》第39条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同。本案中，双方于2012年9月18日签订劳动合同，约定薄雪任职营销副总监岗位。双方劳动合同履行期间，为完善营销岗位管理，经全体营销人员研究讨论并充分吸收各方意见，于2018年10月1日在内部OA系统中公示了《大公资信营销中心新政策方案（试行）》（下称“新方案”），其后，包括薄雪在内的营销人员没有对《新政策》提出任何异议，且绝大多数人员均已遵照执行，该制度合法有效，薄雪作为营销岗位员工应当受《新方案》的约束，其中第四章明确规定“凡是两月合计未100%完成创收任务的人员，公司将保留解聘的权利。”薄雪在2018年10月-2018年12月5日期间没有任何创收，其本人在仲裁及一审程序中对此也予以自认，并确认其知悉大公公司已发布《新方案》的事实。薄雪违反《新方案》的规定，大公公司有权依据《新方案》的规定与其解除劳动关系，此种情形符合《劳动合同法》第39条的规定，属于合法解除，无须支付违法解除劳动关系赔偿金。二、退一步讲，即使不讨论双方解除合同是否合法的问题，一审法院在薄雪离职前十二个月平均工资计算上也存在认定事实不清的问题。2018年1月15日大公公司向薄雪支付的10500元款项，在大公公司已经举证证明该款项属于报销款的情况下，一审法院仍未将其从薄雪离职前十二个月平均工资的基数中剔除，存在明显的事实认定错误的问题。一审法院以大公公司提交《支出证明单》之前大公公司向薄雪支付的17500元款项否认该《支出证明单》与2018年1月15日大公公司向薄雪支付的10500元款项的对应关系，没有任何事实及法律依据。首先，一审法院已经在（2020）京0105民初61096号判决书（详见证据1）中采信大公公司关于报销款项应在离职前十二个月平均工资基数中予以剔除的观点，而本案不予采信大公公司观点，违反《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定。其次，大公公司有证据可以证明2017年12月6日大公公司向薄雪支付的17500元款项不包含该《支出证明单》中的10500元款项（详见证据2）。最后，一审法院这一观点显然也违背先交报销申请单，后支付报销款项的财务报销惯例，完全经不住推敲。薄雪辩称，同意一审法院判决，不同意大公公司的上诉请求。大公公司向一审法院起诉请求：不予支付违法解除劳动关系赔偿金95386.85元。一审法院认定事实：1.就离职前12个月平均工资问题，大公公司主张薄雪税后离职前12个月平均工资为6462.45元，计算时不应包括10500元。大公公司据此提交了薄雪签字的《支出证明单》，薄雪对签字的真实性认可，主张10500元并非报销款，实际为奖金提成。薄雪提交了银行明细，主张2017年12月6日大公公司也发放了一笔钱17500元。薄雪主张月工资由基本工资10000元及绩效提成构成，认可仲裁计算的离职前十二个月平均工资是7337.45元。2.就双方劳动关系解除事由问题，2018年12月5日，大公公司向薄雪送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“薄雪同志：由于公司客观情况于2018年8月发生了重大变化，公司于2018年10月在内网发布了《营销中心新政策方案（试行）》并正式施行。依据《营销中心新政策方案（试行）》第四章关于考核的规定：两月合计未100%完成创收任务的人员，公司将保留解聘的权利。鉴于你自2018年10月起未给公司带来创收，依据《营销中心新政策方案（试行）》的规定，公司经慎重研究，决定自2018年12月5日起与你解除劳动合同，请你于2018年12月7日17:30前到公司总部办理相关交接手续”。就解除劳动合同的制度依据，大公公司提交了《营销中心新政策方案（试行）》、微信截图、《岗位、薪酬及任务调整确认书》。薄雪对证据的真实性及证明目的均不予认可。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，双方争议的薄雪离职前12个月平均工资问题，大公公司提交的《支出证明单》显示取款日期为2017年12月21日，与仲裁阶段核算的2018年1月15日发放的10500元并不能完全对应，根据薄雪的银行明细显示2017年12月6日大公公司亦发放一笔金额为17500元的款项，故一审法院对大公公司关于薄雪离职前12个月平均工资的主张不予采信。关于劳动关系解除，大公公司于2018年12月5日以薄雪未完成创收任务为由解除与薄雪的劳动合同，大公公司未提交证据证明薄雪存在上述情况。大公公司属于违法解除与薄雪的劳动合同。大公公司应支付薄雪违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，仲裁裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、大公公司于判决生效后七日内支付薄雪违法解除劳动合同赔偿金95386.85元；二、驳回大公国际资信评估有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，大公公司向本院提交以下证据：1.（2020）京0105民初61096号判决书，证明一审在61096号案件中采信大公公司关于报销款项应在离职前十二个月平均工资基数中予以剔除；2.支出证明单及客户回单，证明2017年12月6日，大公公司向薄雪支付的17500元为另外一笔报销费用，不包含一审大公公司提交的支出证明单中的10500元。薄雪的质证意见为：证据1、证据2，真实性均认可，证明目的不认可。大公资信营销中心新政策方案试行是对方一审提交的证据，可以反证对方以报销款的方式发放提成。百分之六十随当月工资发放，百分之四十作为营销费用额度实报实销，这个比例可能会有变动，因为其营销方案很多。薄雪对上述证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。另查，一审期间，大公公司经核实，认可薄雪离职前12个月平均工资为6643元，薄雪在二审中对此亦予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：大公公司是否应支付薄雪违法解除劳动合同赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述法律规定，本案中，大公公司作为用人单位应当就与薄雪解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。大公公司于2018年12月5日以薄雪未完成创收任务为由解除与薄雪的劳动合同，但在本案诉讼过程中大公公司未提交充分证据证明薄雪存在上述情况，且大公公司在二审中亦认可其解除依据的《营销中心新政策方案（试行）》未经民主程序制定，其解除行为亦未经过工会，故本院认定大公公司属于违法解除与薄雪的劳动合同，其依法应向薄雪支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的金额认定问题，一审期间，大公公司经核实，认可薄雪离职前12个月平均工资为6643元，薄雪在二审中对此亦予以认可,故本院按照该标准重新核算违法解除劳动合同赔偿金为86359元。综上所述，大公公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初32618号民事判决；二、大公国际资信评估有限公司于本判决生效后七日内支付薄雪违法解除劳动合同赔偿金86359元；三、驳回大公国际资信评估有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由大公国际资信评估有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由大公国际资信评估有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 金妍熙二〇二一年六月二十九日法官助理 张 清法官助理 李 冉书 记 员 屈赛男