甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2600号上诉人（原审原告）：王福连，男，1951年2月19日出生，汉族，住永登县。委托诉讼代理人：李国元，甘肃李国元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵善禄，男，1967年7月12日出生，汉族，住永登县。委托诉讼代理人：张斌，甘肃兴登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张全成，男，1963年7月20日出生，汉族，住永登县。委托诉讼代理人：张斌，甘肃兴登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃正德工程建设集团有限公司，住所地：庆阳市西峰区朔州西路庆化二区15号楼12楼。法定代表人：宋德从，系该公司总经理。上诉人王福连因与被上诉人赵善禄、张全成、甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院作出（2020）甘0121民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王福连上诉请求：1.撤销甘肃省永登县人民法院（2020)甘0121民初1628号民事判并请求将本案发回重审或直接改判支持上诉人的一审请求；2.诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审不支持护理费的诉讼请求错误。1、原告提供的甘信安[2019]司临鉴字第086号鉴定意见书，该鉴定意见没有被其它有效的证据所否定或推翻，所以该鉴定意见书应当作为定案的依据；2、甘天鉴[2020]临鉴字第276号鉴定意见书为无效证据。（1）两份鉴定意见书不存在兼容性及从属性。（2）鉴定程序违法。根据《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款规定：接受重新鉴定委托鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的鉴定机构。据此，无法看出甘肃天平法医学鉴定所的资质条件是高于甘肃信安司法鉴定所的资质条件的。（3）根据《司法鉴定程序通则》第二十八条的规定：司法鉴定机构应当与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项鉴定。甘肃天平司法鉴定所接受委托鉴定的时间是2020年9月11日，完成鉴定的时间是在2020年12月4曰，期间没有特殊需要延期完成鉴定的情形，所以该签定意见书为无效的证据。二、关于后续治疗费的问题。32000元的后续治疗费，是原告依据甘信安[2019]司临鉴字第086号鉴定意见并结合法律的规定计算得出的。退一步讲，按照一审的观点，既然采信了甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见，也应采信该鉴定意见书颅骨修补费用约4-5万元的意见。综上所述，一审定案的证据明显存在暇疵,不足以作为定案的依据。请求二审依法予以纠正，维护上诉人的合法权益！。赵善禄、张全成辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。正德公司未出庭。答辩意见如下：一审法院认定事实清楚，但判决由正德公司承担连带责任错误。从接受劳务和提供劳务的主体看，王福连直接向张全成、赵善禄提供劳务，由张、赵二人直接给王福连支付报酬，正德公司从不认识王福连，更没有与王福连建立任何合同或者劳务的合意。从合同相对性看，正德公司将少量劳务分包给赵善禄与张全成，赵、张二人又雇佣王福连从事劳务，双方建立劳务合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。从法律规定看《侵权责任法》规定承担连带责任主要有：（1)共同侵权人的连带责任。（2)教唆人、帮助人与行为人的连带责任。（3)共同危险行为人的连带责任。本案并不存在前述情形。从权利义务对等性看，正德公司已经将应支付给赵善禄、张全成的劳务费全额支付，如果再让正德公司承担连带责任，明显对正德公司不公。综上所述，敬请二审法院采纳正德公司答辩意见。王福连向一审法院提出诉请：1.判令被告赔偿原告因提供劳务造成的各种经济损失517203.24元，其中：1.医疗费42283元[228283元-186000元（被告张全成已垫付）]；2.误工费11549.59元[153.99元/天（56208元/年÷365天）*75天]；3.护理费：348787.1元[153.99元/天*75天+（153.99元/天*50%*12*365天）]；4.住院期间伙食补助费：3000元(40元/天*75天)；5.残疾赔偿金70483.55元(9628.9元/年*12年*61%)；6.后续治疗费32000元；7.营养费2400元(20元/天*120天)；8.交通费3000元；9.鉴定费3700元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：永登县城乡供水补充水源工程由正德公司承建，工程内容包括永登县中堡镇邢家湾村水源地蓄水池修建。正德公司将该工程的部分劳务分包给未取得相应资质的赵善禄、张全成，赵善禄、张全成雇佣王福连在该蓄水池修建工程中提供劳务。2019年7月22日13时许，王福连未佩戴安全帽，在案涉工地传递架杆时不慎跌倒受伤，随即被送往永登县人民医院救治，花去医疗费144.75元，因王福连伤情危重，被送往兰州大学第二医院救治，被诊断为：1.开放性颅脑损伤重型、硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、偏瘫、认知障碍、吞咽困难；2.肺挫伤、肺部感染、胸腔积液；3.左侧锁骨骨折；4.肩胛骨骨折；5.多发性肋骨骨折；6.胸椎骨折。王福连并在该院住院治疗69天后，因症状明显改善，被批准于2019年9月29日出院。王福连在该院住院期间，共花去医疗费217685.54元，其中赵善禄、张全成垫付186000元。2019年11月15日，王福连因“咳嗽、咳痰、发热1天，持续抽搐2小时”，被其女王学玲送至永登县人民医院住院治疗，被诊断为：1.脑出血后遗症；2.继发性癫痫（持续状态）；3.脑外伤手术后；5.支气管肺炎；6.慢性呼吸衰竭；7.偏瘫；8.全身多发骨折。王福连在该院住院治疗6天，花去医疗费4041.09元，其中医保统筹支付2706.15元，王福连支付1170元。2019年11月25日，经王福连委托，甘肃信安司法医学鉴定所作出甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王福连损伤致右上肢肌力0级构成五级伤残；2、被鉴定人王福连本次损伤致“颅内血肿清除术+去骨瓣减压术”后构成十级伤残；3、被鉴定人王福连本次损伤营养期为120天；4、被鉴定人王福连本次损伤后续治疗项目为：右侧颅骨缺损修补术。总费用评估为32000元；5、被鉴定人王福连本次损伤评定为部分护理依赖，损伤参与度为100%；6、被鉴定人王福连本次所送检影像资料属同一个体。王福连向该鉴定书支付了鉴定费3700元。后双方因赔偿问题发生纠纷，故王福连诉至本院，提出上述诉请。本案在审理中，赵善禄、张全成、正德公司对甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见书提出异议，并申请对王福连伤残等级、后续治疗费、王福连是否需要护理及护理依赖程度重新进行鉴定，经双方选定鉴定机构后，委托甘肃天平司法医学鉴定所对上述事项进行鉴定，甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见为：1、被鉴定人王福连颅脑损伤后癫痫评定为六级伤残，右上肢运动障碍评定为八级伤残，开颅术后评定为十级伤残；2、被鉴定人王福连所需的颅骨修补费用约4万～5万元；3、被鉴定人王福连无护理依赖。2020年12月11日甘肃天平司法医学鉴定所对甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见书中的笔误进行了补正。张全成向该鉴定所支付鉴定费4700元。另查明，王福连在康复期间，外购左乙拉西坦片等药物，共花费4880.79元。再查明，2019年甘肃省农村居民人均纯收入为9628.9元/年，农、林、牧、渔业年人均工资为56208元/年。党政机关和事业单位人员省内出差伙食补助标准为40元/天。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、赵善禄、张全成与甘肃正德公司是否应当承担赔偿责任；2、王福连在其受伤中自身是否存在过错及赔偿责任的划分；3、甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见与甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见的证明力如何认定；4、王福连的各项损失如何认定。关于赵善禄、张全成与正德公司是否应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。根据双方当事人陈述，正德公司为永登县城乡供水补充水源工程的承包人，正德公司将该工程部分劳务分包给没有相应资质的赵善禄、张全成，赵善禄、张全成雇佣王福连在该工程中提供劳务，对上述事实陈述，赵善禄、张全成与正德公司后又否认，称正德公司未将案涉工程的部分劳务分包给赵善禄、张全成，赵善禄、张全成只是正德公司的带工人，但赵善禄、张全成与正德公司无充分理由说明前后陈述不一致的原因，结合赵善禄、张全成与正德公司的诉讼能力及其他证据，对赵善禄、张全成与正德公司的此后陈述不予采信。王福连与赵善禄、张全成之间形成雇佣关系，王福连在从事雇佣活动中受伤，赵善禄、张全成作为雇主应当承担相应的赔偿责任。正德公司应当与赵善禄、张全成承担连带赔偿责任。关于王福连在其受伤中自身是否存在过错及赔偿责任的划分。赵善禄、张全成作为接收劳务一方，应当为提供劳务一方提供安全的劳动环境和设施，并进行严格的安全监督，以保障提供劳务一方的人身安全。本案中，赵善禄、张全成未尽到安全保障和安全监督义务，应对王福连的受伤承担主要责任。王福连作为完全民事行为能力人，在工作中对自身安全疏于防范，未按规定佩戴安全帽，未尽到必要的安全注意义务，对其受伤也存在一定过错，应承担次要责任。结合本案具体情况，酌定由赵善禄、张全成承担90%的赔偿责任，王福连自负10%的赔偿责任。关于甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见与甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见的证明力如何认定。鉴定结论是由专门机构对专门性问题做出的结论，本案涉及的专门性问题为：1、王福连本次损伤的伤残等级；2、王福连本次损伤的营养期；3、王福连本次损伤后的后续治疗费；4、王福连本次损伤后的护理依赖程度。对上述专门性问题1、3、4，甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见与甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见不一致，因甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见是在王福连单方委托，且送检材料未经双方质证下作出，而甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见是在双方当事人共同选定鉴定机构，且送检材料已经质证，并经法院委托下作出，王福连虽对甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人对其异议作出了合理解释，甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见鉴定程序合法，鉴定意见客观，予以采纳。对于上述专门性问题2，甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见评定为120天，但赵善禄、张全成与正德公司未申请重新鉴定，故对甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见就专门性问题2的鉴定意见，予以采纳。关于王福连的各项损失认定如下：1、医疗费：对于王福连在兰州大学第二医院医疗费217685.54元和永登县人民医院2019年7月22日的门诊西药费144.75元，予以认定。王福连于2019年11月25日至11月21日在永登县人民医院住院产生的医疗费4041.09元，根据发票记载，王福连个人支付部分为1170元，对该部分予以认定。关于王福连外购药花费的4880.79元，因兰大二院和永登县人民医院出院证明书中明确有用药医嘱，予以认定。综上，王福连因本次受伤产生的医疗费为223881.08元（217685.54元+144.75元+1170元+4880.79元）。2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。王福连虽已年满六十周岁，但其受伤前具备完全的劳动能力，并提供劳务，取得务工收入，故对王福连要求的误工费，予以支持。根据甘肃省2019年农、林、牧、渔业年人均工资，王福连的误工费为11549.59元[56208元/年÷365天×75天（69天+6天）]。3、护理费：根据2019年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资和王福连的住院天数，认定王福连住院期间的护理费为11549.59元[56208元/年÷365天×75天（69天+6天）]。根据甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见中王福连无护理依赖之鉴定意见，对王福连要求的定残后的护理费337238.1元，不予支持。4、住院伙食补助费：根据2019年甘肃省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准，王福连的住院伙食补助费为3000元[40元/天×75天（69天+6天）]。5、残疾赔偿金：根据甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见书中关于王福连伤残等级的鉴定意见，按照2019年甘肃省农村居民人均纯收入9628.9元/年计算，王福连的残疾赔偿金为62395.27元[9628.9元/年×12年×54%（50%+3%+1%）]。6、后续治疗费：根据甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见，王福连所需的颅骨修补术费用约4-5万元，但王福连主张的后续治疗费为32000元，故支持32000元。7、营养费：根据甘信安[2019]司临鉴字第086号司法鉴定意见书中关于王福连营养期的鉴定意见，王福连的营养费为2400元（20元/天×120天）。8、交通费：王福连虽未提交交通费票据，但交通费为王福连受伤后就医必然发生的费用，庭审中双方均同意按照1000元计算，予以认定。9：鉴定费：王福连在甘肃信安司法医学鉴定所支付的鉴定费3700元，酌情支持700元。综上，王福连各项损失为：医疗费223881.08元、误工费11549.59元、护理费为11549.59元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金62395.27元、后续治疗费32000元、营养费2400元、交通费1000元、鉴定费700元，以上共计348475.53元，由赵善禄、张全成赔偿90%即313627.98元，王福连自负10%即34847.55元，扣除赵善禄、张全成支付的186000元外，赵善禄、张全成再赔偿王福连127627.98元，正德公司承担连带赔偿责任。张全成支付的4700元鉴定费，王福连承担10%即470元，赵善禄、张全成承担90%即4230元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决赵善禄、张全成共同赔偿王福连医疗费、误工费、护理费为、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费、鉴定费共计313627.98元，扣除已支付的186000元外，再赔偿127627.98元；王福连给付张全成鉴定费470元；以上一、二项相互折抵后，赵善禄、张全成再赔偿王福连127157.98元，限于本判决生效后30日内付清；甘肃正德工程建设集团有限公司承担连带赔偿责任；驳回王福连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元，减半收取1393元，王福连负担1051元，赵善禄、张全成共同负担342元。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及证据交换的情况，归纳本案争议的焦点是：一审判决被上诉人支付上诉人的护理费和后续治疗费有无事实及法律依据。关于一审判决依据的甘天鉴[2020]临鉴字第276号司法鉴定意见是否为无效证据的问题。经查，该鉴定意见是在是当事人共同选定鉴定机构，且送检材料已经质证，并经法院委托作出，鉴定程序合法。虽然鉴定时间延期，但并没有延期的鉴定无效的规定，上诉人主张无效缺乏法律依据，一审法院依据鉴定意见判决的护理费，事实充分。关于后续治疗费的问题。经查，上诉人在起诉时主张的后续治疗费是32000元，虽然鉴定意见为4-5万元，但上诉人并没有变更该项请求，所以一审法院依据起诉请求支持32000元，符合不诉不理的原则，上诉人的该上诉理由不成立，请求不能支持。关于正德公司辩解其不承担连带责任的问题。经查，正德公司并没有提出上诉请求，根据第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对没有上诉的请求不予审查。综上所述，王福连的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1051元，上诉人王福连负担1051元负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯稼耘审 判 员 石 林审 判 员 张煜枫二〇二一年六月十八日法官助理 冯照阳书 记 员 孙 晴书 记 员 王柏斌