贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3324号上诉人（原审原告）：杨明凯，男，1985年6月7日生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人:梅军，系贵州大方县律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐旺，男，1997年12月13日生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：付忠，系贵州省大方县沙厂法律服务所法律工作者。原告杨明凯与被告徐旺农村建房施工合同纠纷一案，已由贵州省大方县人民法院作出（2020）黔0521民初1712号民事判决。上诉人杨明凯、徐旺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人杨明凯上诉请求：一、请求人民法院依法撤销大方县人民法院（2020）黔0521民初1716号民事判决，依法对该案发回重审或改判。二、本案一审、二审诉讼费、评估费由原审被告承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序错误。理由如下：一、一审程序违法。一审中上诉人对评估报告提出异议，要求重新鉴定，评估公司作出说明的理由与鉴定报告相一致，并没有对上诉人提出的问题进行回复和说明。鉴于此，一审就应当对上诉人的房屋损失准许重新进行评估。二、一审认定事实不清。一审中评估报告对上诉人的损失鉴定依据不足，适用鉴定规则错误。一审就以评估报告的结论作为认定案件的依据不足，既然评估报告鉴定规则适用错误，那么评估报告的结论就不能作为认定案件的依据。应当对上诉人的房屋损失重新进行评估。三、一审中评估费和鉴定费应当全部由徐旺承担。人民法院在开庭之前，通知双方对鉴定和评估做说明的时候，徐旺不认可上诉人房屋损害是其责任。故才对上诉人房屋损害的因果关系进行鉴定的，鉴定结论出来之后，认定房屋存在质量问题，也是徐旺做工导致的。故鉴定费应当由徐旺承担。另外评估费的产生也是建立在鉴定报告的基础上才产生的，因此评估费也应当由徐旺承担。上诉人徐旺上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨明凯的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由上诉人杨明凯负担。事实和理由：原判决认定事实不清。原判决书认定，上诉人与杨明凯之间的口头协议无效，确认了上诉人为杨明凯修建房屋的基本事实。即使案涉房屋二楼阳台出现开裂的原因如果按照贵州丰伟环境检测评价有限公司鉴定报告认为的二楼结构损害系挑梁断面尺寸达不到设计规范要求所致，也非上诉人施工原因所致。原判决书对法律条款理解错误，判决显失公平。原判决书以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，确认上诉人与杨明凯之间的口头合同无效，同时以第六条的规定作出本案判决，属适用法律不当。原判决书判决上诉人承担赔偿并负担鉴定、评估费用没有事实和法律依据。双方当事人均未答辩。原审原告起诉请求：一、判决被告赔偿原告的位于大方县房屋损失10000元（具体损失按鉴定评估后计算）；二、案件受理费、鉴定费、评估费由被告承担。原审法院查明，2018年2月，原告因需要在位于大方县，于是与被告口头协商，由原告出资房屋的材料，由被告为其承建，该住房完工之后，原告于2018年12月搬进房内入住，2019年7月原告发现房屋二楼阳台处有开裂缝现象，于是通知被告查看协商处理，但未达成协议，原告于是起诉至法院，请求被告进行赔偿，法院主持双方进行调解，原、被告对损害的原因各持己见，法院进行释明，建议折价赔偿，但原告要求进行因果关系鉴定，被告亦同意鉴定。原告之住房楼面开裂经委托贵州丰伟环境检测评价有限公司鉴定，其住房二楼结构损害系挑梁断面尺寸达不到设计规范要求，建议进行加固处理。对原告房屋受损的价值，经贵州博誉房地产评估有限责任公司评估，受损价值为4315.83元。原告花去鉴定费30050元、评估费6000元。原审法院认为，原、被告之间对建房的口头约定，属于农村建房施工合同，根据国务院颁布《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”之规定以及最高人民法院关于民事案件案由的规定，农村建房施工合同属于建设工程类合同，因此，本案原告选用未取得资质的被告进行建筑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案原被告之间口头约定的建房施工合同属于无效合同。又据《解释》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，本案首先原告存在选任的错误，其次双方无书面约定房屋的建设质量标准，原告本应对房屋损失应当承担一定的责任，但因损失经评估为4315.83元，其损失较小，且主要施工技术由被告负责，故可由被告承担全部赔偿责任。但对于鉴定费、评估费问题，根据原告未提供建房设计图纸，被告未按行业标准操作，致使房屋挑梁达不到建设要求而造成损害，以及法院作了释明后原、被告为寻找房屋损害的因果关系而自愿进行鉴定、评估的事实，因此应当按照原、被告各承担50％的比例进行分担。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条之规定，判决如下：被告徐旺于判决生效后十日内赔偿原告杨明凯房屋加固处理费4315.83元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元、鉴定费30050元、评估费6000元，共计36100元，原告杨明凯承担18050元，被告徐旺承担18050元。二审中，徐旺提供的照片与本案基本事实无关，本院不予采纳，徐旺提供的短信截图达不到其证明目的，但结合一审庭审笔录，本院确认徐旺不同意一审鉴定的事实。一审查明的“被告亦同意鉴定”不属实，本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明，一审庭审时，徐旺明确不同意一审法院经杨明凯申请对外委托鉴定。二审争议的焦点：涉案工程的受损价值费用和鉴定、评估费用如何分配。本院认为，杨明凯将涉案工程（两层农村房屋建筑）发包给徐旺承建。根据《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”规定，农村二层（含二层）以下住宅为低层住宅，二层（不含二层）以上为高层住宅。农民自建的低层房屋不适用《中华人民共和国建筑法》等规范调整。本案中，涉案房屋系两层的农村自建房屋，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，即从事建筑活动的承包方不要求必须是具有相应资质的建筑施工企业。再根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，双方当事人达成的农村建房施工合同是双方真实意思表示，应认定为有效合同。一审判定合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。徐旺修建完毕涉案工程，双方因工程质量问题纠纷由杨明凯诉至一审法院。一审法院根据杨明凯申请对外委托鉴定（质量问题）、评估（房屋受损价值）得出鉴定报告和评估报告，载明住房二楼结构损害系挑梁断面尺寸达不到设计规范要求，房屋受损价值为4315.83元。杨明凯作为房主和发包人，未提供规范的建房设计图纸，选任的施工方也不具备设计相关资质和技术，存在过错。徐旺作为施工方，未按照建筑行业规范施工，导致工程达不到设计规范要求，亦存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件）第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”规定，双方均存在过错，本院据此确认房屋受损价值和鉴定评估费用由双方各自负担一半。一审判定徐旺承担全部房屋受损价值错误，本院予以纠正。两上诉人各自认为本案全部费用和责任应由对方承担的主张不能成立，本院不予采纳。上诉人杨明凯上诉对一审评估报告的异议，本院采纳一审评估机构的回复意见，不再赘述。综上所述，两上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1712号民事判决；二、徐旺于本判决生效后十日内赔偿杨明凯房屋受损价值2157.915元；三、驳回杨明凯的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元、鉴定费30050元、评估费6000元，共计36100元，杨明凯承担18050元，徐旺承担18050元。二审案件受理费200元，杨明凯承担100元，徐旺承担100元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年六月十八日书记员 邱诗韵