河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2442号上诉人（原审原告）：高嘉仪，女，2004年5月1日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。法定代理人：李峰（高嘉仪之母），女，1975年9月23日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：南阳市口腔医院。住所地河南省南阳市宛城区光武路758号。法定代表人：刘中寅，任该院院长。委托诉讼代理人：张宗德，该院工作人员。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。上诉人高嘉仪因与被上诉人南阳市口腔医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高嘉仪的法定代理人李峰，被上诉人南阳市口腔医院的委托诉讼代理人魏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高嘉仪上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由南阳市口腔医院承担。事实与理由：1．在高嘉仪的病情上，南阳市口腔医院的医务人员在高嘉仪的诊疗过程中存在夸大高嘉仪病情、过度医疗的情形，从高嘉仪的术前检查结果看，高嘉仪的情况没有做手术的必要性和紧迫性，且在最关键的问题上没有与高嘉仪的监护人充分沟通，且未告知手术的替代方案，导致高嘉仪的手术造成无法弥补的损害，终身无法修复，南阳市口腔医院存在医疗过错，应当承担赔偿责任。2．西北政法大学的西法大司鉴中心（2020）临鉴字第309号法医学鉴定不能成为定案的依据，该机构在鉴定时并没有对高嘉仪的病情充分了解，应当重新鉴定。且鉴定依据的病历存在篡改行为，鉴定人员出庭将篡改病历的行为解释为笔误，我方不能接受，另外，南阳市口腔医院的病历本身也存在前后矛盾，其对高嘉仪的诊疗行为存在过错，该过错与高嘉仪的损害后果之间存在因果关系，过错参与度应当为100%，而非鉴定的10%-20%，一审法院对南阳市口腔医院的过错并未查清。南阳市口腔医院辩称，高嘉仪的上诉理由不能成立，答辩人在一审期间已阐明观点，且在鉴定书及一审判决书中均有显示，我方的过错仅仅是“患方拒绝行鼻腔冲洗，医方未能就拒绝医疗措施可能导致的风险向患方进行明确的告知，医方未尽到应尽的知情告知义务，存在过错”，一审法院依此判令答辩人承担20%的赔偿责任，实际上已经是对高嘉仪最大的照顾。另外，本案不符合重新鉴定的法定条件，不应当重新鉴定。请求维持原判。高嘉仪向一审法院起诉请求：1．依法判令南阳市口腔医院支付高嘉仪医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金等各项费用共计74817.62元；2．由南阳市口腔医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月26日，高嘉仪就诊于南阳市口腔医院正畸科，拍片示开张面型，气道狭窄，腺样体肥大，经耳鼻喉科会诊后收住入院，入院诊断为“1．儿童阻塞性睡眠呼吸暂停低通气综合征；2．双侧扁桃体肥大；3．腺样体肥大；4．肥厚性鼻炎；5．鼻中隔偏曲；6．左侧上颌窦肿物。”于2018年2月27日行低温等离子下腺样体切除、鼻内窥镜下双侧下鼻甲部分切除、双侧中鼻甲部分切除术，术后予以抗感染治疗。经治疗于2018年3月3日出院。出院医嘱为“院外继续使用鼻腔冲洗器冲洗鼻腔，三日后复诊，不适随诊”。高嘉仪住院6天，支出医疗费6271.11元。医保报销后高嘉仪实际支出3769元。2018年10月13日支出门诊医疗费7.2元。后高嘉仪出现双侧颞颌关节疼、活动时弹响，张口呼吸，打呼噜憋气严重等症，先后就诊于多家医院，2018年10月4日在郑州大学第一附属医院支出放射费1050元；2018年11月至2019年期间在武汉大学口腔医院多次门诊治疗，共计支出医疗费3989元；2019年至2021年1月期间在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗，共计支出门诊医疗费7145.3元；2019年8月21日在湖北六七二中西医结合骨科医院支出MRI检查费765元；2019年12月18日在武汉悦和康商贸有限责任公司购买鼻腔清洗器支出138元。2020年9月10日在中国人民解放军空军军医大学第一附属医院支出门诊医疗费223.1元；2019年7月至2020年期间高嘉仪多次在南阳市中心医院进行门诊治疗，共计支出门诊医疗费1248.1元；在南阳市第一人民医院支出门诊医疗费450元。在审理过程中，经高嘉仪申请，一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心对“南阳市口腔医院对高嘉仪实施的诊疗行为有无过错，若有过错该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”进行司法鉴定。上述机构于2020年11月2日作出西法大司鉴中心【2020】临鉴字第309号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：南阳市口腔医院对高嘉仪的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为10-20%。高嘉仪支出鉴定费8000元。该鉴定意见分析说明如下：被鉴定人高嘉仪于2018年2月26日以“头痛、头晕2天”主诉就诊于南阳市口腔医院耳鼻喉科，入院诊断为1．儿童阻塞性睡眠呼吸暂停低通气综合征；2．双侧扁桃体肥大；3．腺样体肥大；4．肥厚性鼻炎；5．鼻中隔偏曲；6．左侧上颌窦肿物。入院后医方就病情及治疗方案向患方进行了书面告知，医方未就替代治疗方案向患方进行告知，患方签字确认；入院后完善相关检查（气道CT、鼻内窥镜、多导睡眠监测），进一步明确诊断，根据病情及检查情况，医方拟行双侧扁桃体摘除、腺样体切除、双侧下鼻甲部分切除、鼻中隔偏曲矫正、左侧上颌窦肿物摘除、左侧鼻窦鼻内开放并左侧下鼻道开窗术，完善术前检查及准备后医方就手术方案、手术中及术后可能存在的相关风险向患方进行了书面告知，患方要求此次暂不处理囊肿、鼻中隔及双侧扁桃体，医方遂更改手术方案，拟行腺样体切除并双侧中、下鼻甲部分切除术。患方签字确认。医方遂于2018年2月27日在全麻下行低温等离子下腺样体切除、鼻内窥镜下双侧下鼻甲部分切除、双侧中鼻甲部分切除术，手术过程顺利，术后予以抗感染治疗。因患方拒绝进行鼻内镜下鼻腔冲洗，故术后存在鼻塞症状属于正常状况，整体术后恢复情况良好，无其他并发症发生。经治疗于2018年3月3日出院，出院时医方就病情及出院后复诊及注意事项向患方进行了书面告知，患方签字确认。以上诊疗过程中，医方诊断明确，选择手术方案恰当，符合临床诊疗规范，被鉴定人病情具有明确手术适应症，入院后病情及治疗方案告知内容详实，手术方式与患方进行了充分沟通，并根据患方意见对手术方案进行了适当调整，手术过程顺利，术后恢复良好。医方尽到了其应尽的谨慎注意义务、诊疗义务，但医方在被鉴定人入院后未能就治疗方案和替代治疗方案的获益和风险向患方进行明确告知，在被鉴定人术后存在纳吸棉液化导致闭塞需进行鼻腔冲洗时，患方拒绝行鼻腔冲洗，医方未就被鉴定人拒绝医疗措施可能导致的风险向患方进行明确告知，医方未尽到其应尽的知情告知义务，存在过错。被鉴定人高嘉仪后期在其他医院进行相关检查和治疗，从送检病历材料中分析，被鉴定人高嘉仪后期存在的双侧颞下颌关节活动时弹响、疼痛，鼻腔粘连及鼻通气差等，主要与被鉴定人长时间患儿童阻塞性呼吸暂停低通气综合征有关，也与被鉴定人术后未能及时冲洗鼻腔引起鼻腔粘连、鼻塞有关，也与被鉴定人术后复发鼻炎，导致下鼻甲肥大有关，也与被鉴定人本次手术中未行鼻中隔成形术有关。综合分析，南阳市口腔医院对高嘉仪的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为10-20%。鉴定意见书送达双方后，高嘉仪对该鉴定意见书不服，于2020年11月30日提出书面异议，鉴定中心于2020年12月25日对该异议进行了书面答复，高嘉仪仍不服，于2021年1月8日向一审法院申请鉴定人出庭并获准许，因新冠疫情影响，鉴定人韦某1方便直接出庭，经高嘉仪及鉴定人双某意，一审法院决定使用云上法庭系统，采用视频庭审方式，于2021年1月29日下午公开开庭审理，并于2021年1月25日向鉴定人发出了出庭通知书，2021年1月28日，高嘉仪的法定代理人李峰请求延期开庭，予以准许，2021年3月8日下午本案开庭审理，鉴定人韦某2过云间庭审方式，接受了高嘉仪的质询。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。一、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在医疗损害责任纠纷案件中，若患方认为医方存在过错，且过错与损害后果之间存在因果关系，就要举证进行证明。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到医疗机构就诊、受到损害的证据。本案中，高嘉仪提交了在南阳市口腔医院处就诊的证据，西北政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实南阳市口腔医院对高嘉仪的诊疗行为有过错，应当承担与其过错程度相适应的责任。鉴定机构对病历分析后，作出了鉴定意见，该鉴定意见与高嘉仪的个人认为（高嘉仪法定代理人认为医院应当负全部责任）存在差距，高嘉仪对此也不认可，并提出众多疑点，鉴定机构均予以回复并出庭接受了质询，并说明“本案法医学司法鉴定过程中，鉴定人本着客观、公正的鉴定原则，对被鉴定人高嘉仪在南阳市口腔医院的诊疗过程进行了详细的审查，对医方在诊疗活动中履行的知情告知义务、谨慎注意义务、预见义务、结果回避义务和诊疗义务进行了慎重的分析和判断，出具的司法鉴定意见客观、公正，符合事实”。该鉴定意见及回复虽然均为证据的一种，但鉴定人韦某3副主任法医师、梁小锋为副教授，均有司法鉴定人执业证，执业类别范围均为法医物证、法医临床鉴定，其出具的鉴定意见有权威性。故对该鉴定意见予以采信。根据本案具体情况，考虑患者的病情，参考鉴定意见，酌定南阳市口腔医院承担20%的赔偿责任。二、对高嘉仪请求的损害赔偿项目，确定如下：1．医疗费，高嘉仪在南阳市口腔医院处住院6天，医疗费为6271.11元。医保报销后高嘉仪实际支出3769元。另支出7.2元门诊医疗费，为实际支出，予以支持。高嘉仪在其他医院共计支出门诊医疗费15008.5元，有相关的票据可以证实，予以支持。对于高嘉仪其他的无票据或票据不正规的费用不予支持。医疗费赔偿应以受害人实际支付的医疗费数额为准。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，下列医疗费用不能纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的；医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故高嘉仪主张的基本医疗保险基金已负担部分的医疗费用予以驳回，应当由基本医疗保险基金向第三人即南阳市口腔医院追偿。2．交通费，高嘉仪住院6天，每天20元计120元。在院外治疗期间，因高嘉仪多次到武汉、西安、郑州等地治疗，高嘉仪提交的燃料费票据、高速公路通行费票据、停车费票据，共计18645.34元。均为正规的发票，且有相关的诊疗事实相印证，予以支持。3．住宿费，高嘉仪多次到外地治疗，住宿费为实际损失，高嘉仪提供的住宿费票据共计4098元，予以支持，其他无票据部分，不予支持。4．餐费，高嘉仪虽未提供相关的票据，但为必然支出，对其合理部分应予支持，故结合案件的实际情况酌定2500元。以上共计44148.04元。南阳市口腔医院按照20%责任比例承担为8830元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2017年3月27日最高人民法院审判委员会第1713次会议通过）第四条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条之规定，判决，1．南阳市口腔医院于本判决生效之日起十日内支付高嘉仪赔偿款人民币8830元。2．驳回高嘉仪的其他诉讼请求。案件受理费1670元，高嘉仪负担800元，南阳市口腔医院负担870元，鉴定费8000元，高嘉仪负担4000元，南阳市口腔医院负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。高嘉仪提交其于2021年3月31日在北京同仁医院就诊的诊断病例一份，证明高嘉仪空鼻的原因是下鼻甲缺失过多，北京同仁医院的医生说当时不该做手术。南阳市口腔医院对证据的真实性有异议，认为证据形式不符合法律规定，没有日期、没有盖章、没有名字，与本案没有关联性。合议庭评议认为，高嘉仪提交的系其在北京同仁医院耳鼻咽喉头颈外科就诊的门诊病历，该病历仅对高嘉仪的病情进行了描述，对南阳市口腔医院采取手术措施的正确与否及诊疗行为是否存在过错并未做出评判，本院对其证明力不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：西北政法大学司法鉴定中心出具的案涉鉴定报告应否予以采信，一审法院对于双方的责任划分是否适当。过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则，适用于一般侵权行为，只有在法律特别规定的情况下，针对特殊侵权行为规定适用无过错责任、过错推定责任时，才不适用过错责任原则。因侵权责任法并未将医疗损害赔偿责任纠纷纳入特殊侵权的范围，故本案属于一般侵权纠纷，仍应适用过错责任原则。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此应由患方对院方在诊疗活动中存在过错及其医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任，而诊疗活动是医疗机构及其医务人员运用医学科学知识和技术，××作出判断、××、缓解病情、恢复健康的专业活动，诊疗活动的科学性和专业性，决定了判断诊疗活动是否存在过错，不可以随意主观臆断，需要依据具有专业资质的鉴定人作出鉴定意见或者具有专业知识的医学工作者作出专家意见来进行审查判断，高嘉仪虽对西北政法大学司法鉴定中心出具的案涉鉴定意见书提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，该鉴定意见书系一审法院委托鉴定部门作出，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质及鉴定资格，鉴定意见明确，且西北政法大学司法鉴定中心针对高嘉仪提出的异议作出了解释说明，鉴定人亦在一审期间通过云间庭审方式接受质询，高嘉仪并无有效证据证明该鉴定结论依据明显不足，故该司法鉴定意见书具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，应当作为认定南阳市口腔医院对高嘉仪进行诊疗过程中存在过错的依据，故南阳市口腔医院对高嘉仪的损害后果应当承担与其过错相适应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况并结合鉴定意见，酌定由南阳市口腔医院对高嘉仪的损失承担20%的赔偿责任，处理适当，本院依法予以支持。综上所述，高嘉仪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1670元，由高嘉仪负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二一年六月十六日法官助理丁付举书记员尹云昊