广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0307民初3961号原告：深圳市百创网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科技园麻雀岭M-7栋中钢大厦西座6楼，统一社会信用代码：914403003195998361。法定代表人：黎华练。委托诉讼代理人：吴金道，广东君孺律师事务所律师。被告：朱士君，男，汉族，1972年1月6日出生，身份证住址：安徽省颍上县。被告：深圳市家美美整装工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道黄阁坑社区黄阁北路475号天安数码城创业园1号厂房B802，统一社会信用代码：91440300MA5G6H2X2J。法定代表人：朱士君。两被告共同委托诉讼代理人：庄汉都，广东华篆律师事务所律师。上述当事人损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告深圳市百创网络科技有限公司（以下简称百创公司）的委托诉讼代理人吴金道、两被告的共同委托诉讼代理人庄汉都到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、两被告返还原告121000元；2、两被告赔偿原告1110485元；3、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系一家室内外装饰装修工程、建筑工程等一般经营及许可经营项目的公司。2018年1月1日被告朱士君任职于原告龙岗分公司经理。2019年8月24日被告朱士君被原告任命为东部战区总监，统筹管理龙岗分公司、惠州分公司，主要职责包括但不限于深圳市龙岗区和惠州市的市场开拓、渠道开发、客源管理、人员管理，对龙岗和惠州分公司的经营结果和客户满意度负责。被告朱士君在龙岗分公司直属员工有姚平（原龙岗分公司经理）、刘强（原龙岗分公司设计部经理，现深圳市家美美整装工程有限公司股东、监事）、何利（原龙岗分公司设计总监、公司高级别设计师）、刘海礼（原龙岗分公司业务经理）、索明素（原龙岗分公司店长），上述员工均任职于核心岗位且与被告朱士君共事两年以上。被告朱士君在任职期间，其中负责全面管理“又一城”等公司重点项目，被告朱士君发现有“商机”可图，利用职权收集原告的商业信息、窃取原告重点楼盘等资料，并与刘强共同向深圳市市场监督管理局申请登记注册被告深圳市家美美整装工程有限公司（以下简称家美美公司）、启动展厅建设，并让上述员工继续利用职权收集原告的商业信息、窃取原告重点楼盘等资料，待时机成熟后再从原告处离职。被告朱士君的公司完成注册和展厅建设完毕后，姚平、何利、刘海礼、索明素先后离职并入职家美美公司。以上人员离职时带走并删除了公司重要客户资料，致使龙岗分公司处于瘫痪状态，损失惨重。被告朱士君为了能顺利让家美美公司与又一城的物业管理处达成合作协议，私自代表原告与该物业管理处解除合作关系，被告朱士君的行为再一次致使原告利益受损。被告朱士君作为原告的高级管理人员应当对原告尽到忠实义务，但被告朱士君却违反忠实义务、违反有关规定自营与原告同类的业务，侵害原告利益，造成原告严重的损失。被告朱士君所注册成立的家美美公司所得的收入应当归原告所有。两被告侵害原告利益的行为损害了原告的合法权益，故原告提起诉讼，请求公正裁决。庭审时原告补充陈述：被告朱士君在收到法院传票后通过电话、短信的方式恐吓原告，并且带领被告家美美公司的股东刘强、员工姚平、何利、索明素、刘海礼等人前往原告公司龙岗展厅扰乱公司的正常经营，直接导致了来访客户、准备签约客户对原告公司形象产生严重质疑，放弃后续签约，产生经济损失，从而企图威胁原告放弃通过法律手段维权。两被告共同答辩称：一、答辩人朱士君并非本案适格被告，不存在忠实、勤勉义务。1.答辩人朱士君并非原告的高级管理人员。根据《公司法》第二百一十六条的规定，“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。根据原告提供的证据材料，答辩人朱士君并非法律及公司章程规定的高级管理人员，依据工商信息查询结果显示，原告并未设立惠州分公司，即便设立了龙岗分公司，但负责人也并非答辩人朱士君。答辩人朱士君不具有对公司的实际经营管理权限，不属于原告的高级管理人员。原告提交的证据3-4不能作为认定答辩人为高级管理人员的依据，证据3《会议签到表》仅为原告召开的众多运营中心家装部门的日常经营会议，无法由此看出出席人员就是原告所谓的高级管理人员。一般而言，高级管理人员通常由董事会或执行董事决定聘任和解聘，当公司的聘任或解聘手续完备时，才能够推定高管聘任或解聘的事实成立，但证据4《人事任命通告》批准人为“黎华练（总裁公差，授权代签）”、签发人为“人力资源中心”，并且原告也未提交其他由董事会或执行董事聘任或解聘公司高管的相关文件，同样也无法据此认定答辩人属于原告的高级管理人员。答辩人朱士君虽属于管理岗位，但仅仅是家装运营中心的管理人员，对原告没有实质的管理职权，也不能实际影响公司的整体经营运作，与高级管理人员享有的职责和权限仍有一定差距，不具有法律规定或章程规定的高级管理人员身份，答辩人不属于原告的高级管理人员。2.答辩人朱士君已于2020年4月从原告处离职。根据答辩人提供的银行流水及社保清单显示，原告为答辩人缴纳社保的截止时间为2020年4月，实际上答辩人在2020年4月初就正式处于离职交接状态，所以原告向答辩人发放2020年4月的工资仅为五千余元，远低于答辩人正常的薪资标准。答辩人于2020年4月离职，根据答辩人提交的证据3，被告家美美公司是于2020年5月14日成立，因此原告称答辩人任职期间设立被告家美美公司与事实严重不符。另答辩人不仅不是公司的高级管理人员，且也从未与原告签署任何关于竞业禁止的协议，答辩人离职后，原告也未给予任何补偿，因此，答辩人亦无需遵守竞业禁止义务。3.答辩人并非原告股东。首先，原告提供的《认购股份中请表》仅是答辩人曾考虑认购股份的意思表示。此外，根据原告《股权激励执行细则制度》，股权激励实际上为公司全体员工奖励制度，实际获得激励的员工并非真正意义上的股东，这些员工不享有公司的经营决策权，因此答辩人不是原告的股东。其次，根据《股权激励执行细则制度》第七章第二条第2款，遵守该细则的前提是激励对象享受到除工资外的“额外”股权经济收益及股东收益，但原告从未根据该制度给予答辩人任何除工资外的“额外”经济收益及利益，答辩人离职后也未基于此获得经济补偿，所以，答辩人朱士君不是原告的股东。综上所述，答辩人朱士君并非原告的高级管理人员和股东，也未签署任何竞业禁止协议，无需遵守忠实、勤勉义务。原告诉请无任何事实和法律依据，应当被驳回。二、答辩人未侵犯原告的合法权益。1．原告主张答辩人和被告家美美公司返还121000元无事实与法律依据。首先，根据原告提交的证据9，其中70000元为2019年年底营销奖励，并非原告所称的营销费用，代发主体为深圳市桔子树技术服务有限公司而非原告。其次，剩余的营销费用款项，答辩人均按照原告的相应程序提供发票等材料用于申请报销，且已经过原告行政财务部门的审核，营销费用实际上系用于公司业务接待的费用，包括请客、送礼、部门日常营销支出等费用，答辩人申请的款项数额完全在合理范围内，在正常公司的管理制度中，在每笔营销款项未实际抵扣使用完毕之前，何以继续申请下一步营销费用。原告所称答辩人未将款项用于营销用途与事实不符，根据答辩人提交的证据4，截至2021年1月21日，龙岗又一城项目内仍具有原告的营销广告。案外人深圳市晨辉物业公司所支付款项的时间为原告离职后，与本案无任何关联，《多种经营协议》签订时间为2019年8月9日，深圳市晨辉物业公司与原告已合作近一年，不存在原告所称离职后与该公司解除协议并收取5000元的事实。2.原告主张答辩人和被告家美美公司需赔偿1110485元无事实与法律依据。（1）原告的一般经营项目是：铝合金及不锈钢制品的设计；建筑装饰产品的研发及信息咨询，品牌形象策划及咨询，建材销售代理。而被告家美美公司的一般经营项目是：别墅、住宅、公寓的设计及施工；建材主材及软装、智能家居、家私电器的销售。两被告未经营与原告同类业务，且经菅范围无任何重合。所谓同类业务，是指完全相同的商品或者服务。原告是致力于特定产品的设计及咨询业务，而被告家美美公司提供的主要是施工服务，与原告不属于同种或者类似的服务，因此，原告请求两被告向其返还1110485元无任何事实和法律依据。（2）紫悦龙庭并非原告的装修业务，原告提交的《收款收据》的内容为“2019年10月13日收到预付款……”第一，该款项仅为预付款且原告也未提交与业主签订的任何正式合同或其他能够证明原告负责该项目的材料及所服务的内容，且与被告家美美公司的装修服务时间相差一年多，在支付完毕预付款后长达一年多仍未开工建设明显不符合常理。第二，原告与被告家美美公司本就是提供不同服务的公司，因此该业务不是原告的商业机会。另原告估算的客单值及毛利明显不符合市场行情。（3）答辩人无利用职务上的便利。原告也无任何证据说明答辩人负责全面管理“又一城”等公司重点项目。答辩人仅作为授权代表，代表原告与深圳市晨辉物业公司签订《多种经营协议》，仅在该物业地下室过道处铺设地面广告，但该协议的内容不仅无法反映出答辩人就是“又一城”项目的负责人，也无法看出与答辩人在原告处的任职有任何关联。该份协议明显就不属于重要交易的合同，合同中仅简单约定甲、乙双方的权利义务，仅在地面铺设广告根本无法由此获取“又一城”等项目的任何商业信息和重点楼盘等资料。“又一城”等小区为市场开放的商品住宅小区，属于公共的社会资源，仅在小区内从事装修营销的商事主体数以千计，原告不能仅凭《多种经营协议》即认定“又一城”等项目是原告“专属”的商业机会。在市场经济体制下，所有信息都是公开透明的，市场主体能否获得商业机会系出于该主体提供的服务及品质，原告与答辩人朱士君经营的家美美公司不属于经营同类业务的企业，不存在任何竞争关系，原告所说的“商业信息”本就子虚乌有，市场需要通过各自企业的服务及品质获取，而非因某一个个体的存在就会丢失，原告不能仅因自身经营不善便想将原因归咎于他人。（4）原告并未举证证明本属于原告的预期利益遭受损失或两被告获得了收益。原告主张因侵权受到经济损失的，需举证证明该侵权行为侵犯了原告的合法利益，原告因此遭受了损失以及两被告因此获得非法收益。（5）两被告的行为与原告所主张的“损失”无任何因果关系。答辩人朱士君设立被告家美美公司的时间为2020年5月，此时答辩人朱士君已经从原告处离职，也并非与原告经营同类业务。原告无任何证据证明自身的损失范围，以及该损失与两被告之间存在因果关系，不能仅凭答辩人朱士君成立被告家美美公司的行为即认定自身遭受损失。综上，答辩人朱士君并非本案的适格主体，不是原告的高级管理人员，不具有忠实、勤勉义务。原告也未就其所遭受“损失”、两被告侵害了原告的合法利益、两被告的行为与原告的损失之间存在因果关系进行举证证明。原告断章取义解析公司高级管理人员的任命、职能等，将答辩人朱士君纳入公司高级管理人员，并以答辩人离职后设立家美美公司为由，认为原告因此遭受损失，恶意提起诉讼，侵害了答辩人的合法权益。请求驳回原告的全部诉请，维护答辩人的权益。经审理查明，原告百创公司成立于2014年11月，登记的经营项目是：铝合金及不锈钢制品的设计；建筑装饰产品的研发及信息咨询，品牌形象策划及咨询，建材销售代理；室内外装饰装修工程、建筑幕墙工程、金属铝合金门窗工程、建筑智能化工程、消防工程、建筑工程、土建工程、市政道路工程、照明工程、园林绿化工程、道路景观工程、钢结构工程、防水工程、防水防腐保温、机电工程、环保工程、电子与智能化工程、软装家具、市政公用工程的设计、施工。登记的股东为：黎华练、王文彬、日照百创网络科技合伙企业（有限合伙）、深圳市中大动力企业管理中心（有限合伙）、深圳市宏信基业投资有限公司、深圳市华大成长企业管理合伙企业（有限合伙）、深圳市海纳百川投资中心（有限合伙）、深圳新同方阳明投资管理有限公司、杭州逸博投资管理有限公司。登记的公司主要人员是：黎华练（董事长、总经理）、林松（董事）、刘川（董事）、白云帆（董事）、李祖榆（董事）、郎需兴（董事）、刘舜（监事）。2016年11月原告注册成立龙岗分公司，登记的负责人是黎华练。被告朱士君于2015年4月入职原告公司，先后担任公司家装运营中心龙岗分公司经理、公司家装运营中心“东部战区”总监一职（统筹管理龙岗分公司、惠州分公司，原告提供的证据显示，2019年原告公司决定在家装运营中心下设立三大战区，即“东部战区、南部战区、西部战区”）。2020年5月10日被告朱士君申请离职。2020年5月14日被告家美美公司成立，登记的注册资本为500万元，股东为朱士君（持股比例83.5％）、刘强（持股比例16.5％），登记的经营项目是：别墅、住宅、公寓的设计及施工；建材主材及软装、智能家居、家私电器的销售。庭审时原告提供了股权激励执行细则制度和被告朱士君的认购股份申请表，以证明被告朱士君系原告的股东，同意按该细则制度执行（该细则制度规定：严禁从事有损于公司利益的一切活动，包括同业竞争限制，在服务期内以及自公司离职后三年内必须遵守以下同业竞争限制行为，不得投资组建同业竞争的企业和单位，不得教唆或以其他方式说服公司员工加入同业竞争的企业和单位），被告朱士君违反上述规定，注册与原告构成同业竞争的公司即被告家美美公司，严重损害了原告利益。原告并陈述：被告朱士君于2017年6月22日向原告申请认购股份，于2017年7月向原告支付认购款33000元，被告朱士君实际认购了3.33万股，另原告公司赠送了6.67万股，合计10万股，认购后，原告股东黎华练的股份发生了变化，但股东情况没有在工商部门进行变更登记。被告陈述：该股权激励执行细则为原告单方出具，没有朱士君签字认可，且股权激励实际上是公司对全体员工的奖励制度，获得激励的员工并非真正意义上的股东，这些员工仅享有分红权，不享有公司决策经营权，朱士君虽有申请，但原告既未为朱士君办理工商变更登记手续，也未根据股权激励执行细则制度给予朱士君任何工资外的额外经济收益及股东收益，被告朱士君离职后，原告也仅是将当时的“股权投资款”33000元退还给了被告朱士君。庭审时原告主张被告朱士君违反忠实义务、损害原告利益，具体表现是被告朱士君在职期间注册与原告具有竞争关系的公司，经营同类型业务，且在职期间利用职务之便谋取原属于原告的商业机会，为被告日后新注册的公司做准备。另外，原告陈述其第一项诉讼请求的金额由5笔款项构成，均属于被告朱士君负责又一城项目期间多次向原告申请营销费用却未实际用于营销，被告没有提交营销费的支出凭据，故该费用均未报销。被告陈述：被告朱士君作为公司的营销人员，公司给予了一笔授信额度，每次申请完毕后肯定有实际支出并走完报账流程，才可以申请下一笔营销费用，营销费用包括一些日常的请客、吃饭、送礼，以及部门的一些支出，这些都在一个合理支配范围，根据原告的管理制度，被告朱士君履行了报销手续，相应的报销单据及申请单已交给原告，营销费及报销费用均为实际支出，另外，其中一笔7万元费用系2019年度营销奖励，并非原告所称的营销费用，确认2020年6月24日深圳市晨辉物业管理有限公司转账给朱士君5000元，但该5000元是由被告朱士君自己垫付，后晨辉物业再退还被告。原告陈述其第二项诉讼请求金额的计算方法是：第一，被告朱士君作为公司的高管，在职期间注册公司建设展厅，开展与原告相同的业务，教唆员工先后离职，并带走公司的相应信息，家美美公司的核心骨干均为原告龙岗分公司的原成员，造成原告龙岗分公司的业务在2020年5月至9月期间业绩大幅下降，造成公司重大损失。第二、被告朱士君作为公司高管，负责又一城项目期间有渠道接触到公司客户，在职期间蓄意接触客户资源，离职后，家美美公司在无任何资质和品牌的情况下在又一城签约六套房屋并完成开工，明显是将原本归属于原告的业务带到家美美公司去做，严重损害了原告利益，按照公司前期在又一城楼盘签单的均单值计算，公司损失27万元。第三、作为公司高管，朱士君撬取公司原有客户紫悦龙庭（现在已由被告家美美公司签约并开工装修），按照毛利30%计算，该单利润约为27万，因此被告需要赔偿公司27万元。第四，被告离职后仍冒充公司员工，终止原告与又一城的物业合作协议，造成原告的宣传广告材料全部被撤走，原告重新与物业公司签订合作协议，重新铺设宣传广告，造成3万元损失。以上合计，被告需要赔付原告1231485.12元。本院认为，原告百创公司以损害公司利益责任纠纷为案由起诉朱士君和家美美公司，主张朱士君在百创公司任职期间违反忠实义务、收集原告的商业信息、自营与原告同类的业务，侵害了原告的利益。根据百创公司主张的上述案由及事实理由，本案系因百创公司认为其高级管理人员违反忠实义务、损害公司利益而引发的纠纷，系损害公司利益责任纠纷。此类纠纷主体仅限于公司股东或者董事、监事、高级管理人员，而家美美公司不具有百创公司高级管理人员或者股东身份，其是否因侵权行为或者违约行为损害了百创公司利益，不属于损害公司利益责任纠纷所应审理范围。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定的“应当归公司所有”的收入指的是董事、高级管理人员个人所得的违规收入,而非其违法经营的公司收入。在当事人无特别约定且法律无明确规定的情况下，家美美公司不对公司高级管理人员违反忠实义务的行为承担连带或共同赔偿责任。因此，本院对原告百创公司主张家美美公司对朱士君损害公司利益行为共同承担责任的请求不予支持。原告主张被告朱士君系原告公司的高级管理人员及股东，对公司负有忠实义务和勤勉义务。被告主张朱士君不是原告公司的高级管理人员，更不是股东，对公司不负有忠实义务和勤勉义务。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”第二百一十六条规定，“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员……”根据该规定，高级管理人员仅限于公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。允许公司章程将其他人员规定为公司的高级管理人员，是充分尊重公司的意思自治。据此，判断公司相关人员是否为高级管理人员，主要是要看其是否担任公司法规定的上述职务，以及公司的章程是否将担任其他职务的人员规定为公司的高级管理人员，而不是从该人员在公司的地位、所担任职务的重要性及是否能接触到公司相关信息等要素着手。本案中，被告朱士君担任百创公司家装运营中心“东部战区”总监职务，性质上属于百创公司的部门领导，不属于百创公司的经理、副经理等公司法规定的高级管理人员。另外，关于朱士君是否是百创公司股东的问题。本院认为，股权激励实质上是实现人力资源资本化的一种途径，意在激励公司核心人才勤勉尽责地为公司的长期发展服务。公司实施股权激励存在多种形式，被激励者所享有的权利也各不相同。本案中，首先，被告朱士君未与原告百创公司或百创公司股东签订股权转让协议，明确股权转让的份额及转让对象等内容。其次，股权激励执行细则制度虽然规定由公司原股东将其一定比例的股权分割出来作为股权激励计划股份的来源，但又规定股权激励计划中的股份仅享有公司税后利润分红权和资产增值权，股份未经公司原股东书面同意不能转让、出售、交换，不能用于抵押担保及偿还债务。该规定表明，被告认购股份，不同于股权转让，也不同于实股激励。在此模式中，被告朱士君仅获得利润分红权和资产增值权等收益权，不拥有公司股权。被告朱士君没有股东所享有的表决权、转让权和继承权。同时，如果被告朱士君离开公司，将失去继续分享公司价值增长的权利，公司将对该股权进行回购。最后，被告认购股份后，并未在工商部门进行股东变更登记，也未影响公司的注册资本和股权结构。因此，原告主张被告朱士君已成为公司股东，与事实不符。综上，被告朱士君不属于原告百创公司的高级管理人员，更不是股东、董事、监事，对百创公司不负有公司法第一百四十七条规定的忠实义务和勤勉义务。关于原告主张的被告朱士君在职期间注册与原告具有竞争关系的公司、经营同类型业务、且在职期间利用职务之便谋取原属于原告的商业机会、损害原告利益的问题。本院认为，根据原告提供的证据，被告朱士君于2020年5月10日离职。而被告家美美公司于2020年5月14日注册成立。因此，即使被告朱士君有谋取百创公司的商业机会、自营与百创公司同类业务的行为，也是基于其之前任职时知悉的信息，而不是基于现实的职务便利，对此百创公司应以竞业禁止或侵犯商业秘密等为诉由对朱士君主张权利，而不能以违反高级管理人员对公司的忠实义务为诉由向朱士君主张权利。另外，市场中其他商业主体对于某一公司并无特定的义务，其他商业主体是否选择原告百创公司还是选择其他公司，系由其他商业主体自行决定的事项，因此，即使原告的业绩存在下降，该损失亦非一定由被告承担。关于原告主张的营销费用问题。本院认为，被告朱士君在原告百创公司任职期间，因工作需要向原告申请营销费用，属于履行职务的行为。至于该费用是否实际用于营销、是否符合公司报销制度、被告朱士君是否侵占公司财产，系双方在履行劳动合同期间被告是否正确履职、是否需要赔偿损失的问题，这不属于本案（损害公司利益责任纠纷）所应审理的范围。至于原告补充陈述的被告朱士君带人扰乱原告百创公司正常经营、造成百创公司损失的问题，系被告朱士君因侵权行为损害原告利益的问题，应由原告百创公司另行以侵权为由向被告主张，不属于本案（损害公司利益责任纠纷）所应审理的范围。综上所述，原告百创公司以高级管理人员违反忠实义务为由对被告朱士君、家美美公司追究责任，理由不充分，本院不予支持。至于被告朱士君是否侵犯百创公司商业秘密或违反竞业禁止，是否对百创公司构成侵权或违约，不属于本案审理范围，原告可以其他理由另循法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告深圳市百创网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费15882元，因本案适用简易程序，减半收取7941元（原告已预交），由原告负担。财产保全费5000元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  刘国欢二〇二一年六月九日书记员  张 慧