北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7567号上诉人（原审原告）：泰禾集团股份有限公司北京分公司，营业场所北京市通州区西集镇企业发展服务中心800号。负责人：荆天才，经理。委托诉讼代理人：柴敏，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓静，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵柯，男，1978年4月24日出生，住北京市海淀区。上诉人泰禾集团股份有限公司北京分公司（以下简称泰禾北京分公司）因与被上诉人赵柯劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初12530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰禾北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判泰禾北京分公司解除劳动合同合法有效，无需与赵柯继续履行劳动合同；2.判令由赵柯承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审对泰禾北京分公司提交的证据未采纳，认定违法解除劳动合同错误。赵柯的岗位及月薪标准，印证了公司对此岗位的工作要求和成果标准。赵柯招聘的人员集中在低量级，未完成对高量级人员的招聘目标，业绩KPI指标中所列“人力资源经理招聘”“地产板块关键岗位招聘”“教育板块关键岗位招聘”完成情况为零。同时赵柯所招人员离职率高，留存率低，工作能力和表现未能满足所在岗位的绩效要求。泰禾北京分公司根据规章制度对赵柯启动个人绩效提升计划并提供培训辅导，但赵柯仍不能达到计划中列明的绩效提升目标，不能胜任工作，符合法定解除条件，且解除程序合法。2.双方解除劳动合同后，已经不存在继续履行劳动合同的客观性和可能性。泰禾北京分公司提交的证据有合理理由怀疑赵柯已经有新工作和新的收入来源，赵柯自称离职两年内无工作无收入不符合常理。赵柯在岗时间仅9个月，且离职至今已经两年多，长时间的离岗空缺赵柯已不适合继续在泰禾北京分公司工作。赵柯曾至社保、公积金等部门投诉举报，对泰禾北京分公司造成恶劣影响，双方已经丧失长期存在劳动合同、履行原劳动合同的客观可能和信任基础。赵柯具有相应的竞争优势和再就业的充分可能性。基于劳动合同的人身属性特征，应认定已经不具备继续履行劳动合同的基础。疫情期间泰禾北京分公司经营困难，已进行大规模裁员，客观上无法提供工作岗位。赵柯辩称，一审事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。泰禾北京分公司向一审法院起诉请求：判决泰禾北京分公司与赵柯解除劳动合同合法有效，无需与其继续履行劳动合同。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。赵柯于2017年10月10日入职泰禾北京分公司，双方于当日签订期限自2017年10月10日至2020年10月31日止的劳动合同，合同约定赵柯担任集团人力资源部总监职务。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于劳动关系解除情况，泰禾北京分公司主张赵柯2018年第二季度的绩效考核等级为C，未完成绩效目标，不胜任工作；根据泰禾北京分公司规定，于2018年6月15日起对其实行个人绩效提升计划，并在过程中对其依法进行了培训，但其仍未完成设定的绩效目标，再次构成不胜任工作；故根据劳动合同法第四十条第二款规定，公司与赵柯解除劳动合同应属于合法解除。泰禾北京分公司就其上述主张提交了如下证据：证据一、2017年员工绩效考核方案，其中有“……绩效结果最终签批后，直接上级须与员工就《绩效评价表》进行正式的绩效结果反馈和发展辅导，并签字确认……如员工对绩效评价结果有异议，可向本单位人力负责人提交《员工申诉表》……”等内容。赵柯对该证据的真实性认可，不认可证明目的；证据二、2018年第一季度绩效目标设定表及绩效评价表，其中绩效评价表显示有“自评得分86；上级评分76；员工自评：绩效等级B，自评简述：共发布招聘职位40个，已入职/offer及待offer共15人，工作获得信息部总经理及各位副总和总监的认可及好评，下一步按照信息部2018年编制计划，继续加快推进招聘进程，提升工作效率；上级评价（评估人王京）：绩效等级B，文字评价：进一步加强地产行业的学习和了解，增加沟通主动性和频次”的内容。赵柯对该证据的真实性认可，不认可证明目的；证据三、2018年第二季度绩效目标设定表及绩效评价表，其中绩效评价表显示“自评得分处为空白；上级评分53；员工自评：绩效等级及自评简述处为空白；上级评价（评估人郭某）：绩效等级C，文字评价：高量级人员招聘进度缓慢、低效，经沟通决定对其进行绩效提升辅导计划；员工签字处显示有（签字表示确认本人已知晓本次考核成绩，且上级已对本人绩效进行沟通与辅导）的内容，该员工签字处为空白；直接上级签字处显示有郭某的签字”。赵柯对“第二季度绩效目标设定表”的真实性认可，对“绩效评价表”真实性不认可，主张该“绩效评价表”上面没有其自评意见及签字，其离职前从未见过该评价表，是在仲裁审理期间才第一次看到，公司未履行告知的义务，因此也无法按照《绩效考核方案》中的规定提出申诉，且该绩效评价表上显示“经沟通决定对其进行绩效提升辅导计划”，但第二季度的考核工作是在6月21日开始，而公司对其绩效改进在6月15日就已经启动了，因此亦不认可证明目的；证据四、2018年赵柯招聘人员情况表和业绩分析，泰禾北京分公司就此主张赵柯招聘的高量级人员寥寥无几，所招高量级人员离职率高，留存率低，未能达到绩效考核标准。赵柯对该证据的真实性及证明目的均不认可，表示该份证据内容只是其部分业绩；证据五、2018年6月15日郭某发送给赵柯的邮件及附件（个人绩效改进计划书），其中邮件内容为“赵柯：你好，今天和你已经就绩效提升进行了当面沟通，在此也向你发送此邮件作为书面通知，请你详细查阅附件内容，并在绩效提升期间，积极配合、全力完成部门工作安排以及本邮件附件内容所列各事项的要求，具体再行提醒如下三点内容：1、从即日2018年6月15日起，请您按附件计划书所确定的绩效目标、工作内容合理安排各项任务；2、按照公司的要求，按时根据后续通知参加绩效提升辅导，并就工作进展情况进行及时沟通与反馈；3、每周五提交一次本周工作任务及下周工作计划表”，附件“个人绩效改进计划书”的内容有“姓名赵柯，第一部分：员工当前工作评估（一）工作表现及任务完成情况：工作态度相对认真，但对地产行业的了解度不够，在过往工作开展中，沟通积极性与灵活度不足，根据本人与上级确定的2018年Q1业绩KPI指标，目前进展情况如下……（二）工作中存在的不足：(1)工作相关硬技能，对M4级及以上高量级人员的招聘能力有所欠缺。(2)工作相关软技能：内部沟通协调、任务推进能力有待提升、目标导向工作风格有待强化……第二部分：绩效改进计划及反馈，绩效改进计划的周期根据具体情况进行设定，并确定当期可完成、可衡量的绩效指标（一）起始时间：2018-6-15，终止时间2018-7-15……（二）绩效改进计划及反馈：(1)工作相关技能提升计划，类型：招聘硬技能，辅导/培训计划：频率：每周1次，内容：就招聘高量级人员的技巧进行辅导，需要时间：每次30分钟，辅导/培训日期记录，第1次反馈……第4次反馈，辅导/培训人签字、员工签字处均显示为空白。（2）工作态度、沟通交流方面提升计划，类型：工作协助能力相关，辅导/培训计划：频率：每周1次，内容：就项目推动内外部协作、项目管理、资源整合、影响力提升等软性工作技能进行辅导，需要时间：每次30分钟，辅导/培训日期记录，第1次反馈……第4次反馈，辅导/培训人签字、员工签字处均显示为空白。第三部分：最终评估结果：（之后均为空白）”。赵柯对该组证据的真实性认可，但不认可证明目的，主张首先在“个人绩效改进计划书”中的第一部分（一）中列举的是其第一季度（即Q1）绩效考核的内容，但双方均认可其第一季度的考核结果是达标的，因此其不清楚此“改进计划书”是针对哪个季度进行的，其次公司主张其未完成对M2、M3、M4量级人员的招聘目标，但是与其订立的绩效任务中并没有对量级人员的要求；证据六、两份郭某发送给赵柯的邮件，其中发送日期为2018年6月28日、主题为“业绩提升辅导纪要以及工作进展沟通”的邮件，显示内容为“赵柯：你好，上周五(22日)我们就6月18日-22日一周工作进展情况进行了沟通，并就如何达成业绩进行了讨论，现将沟通纪要发出，以便你随时跟进工作进度和要求。1、目前工作进度情况：M5/Pl级别人员招募情况，目前M5两位候选人欧阳效辉(6月26日发offer，7月5日入职)、王向星（6月27日发offer，7月24日入职）已经offer，1名Pl进展到定薪环节；M4级别人员：3人目前在面试流程中，1人终面环节，2人业务分管领导复试环节；M3及M2级候选人暂无。2、辅导要点：1）增强工作强度、拓展寻找合适候选人的渠道、提升与各方的沟通有效度。尽快加强高量级人员(M4、M3、M2)的招聘进度；2)增加面试候选人的数量，提升通过率：3）要提高候选人的质量，以及落实集团对候选人学历上的要求；4）一切结果要用数字来说话。3、请继续在本周五提交周工作任务进度表及下周工作计划表。本周辅导时间待通知……”，另一封发送日期为2018年7月9日、主题为“业绩提升辅导纪要以及工作进展沟通的邮件，显示内容“赵柯：你好，上周五(7月6日)我们就7月2日-6日一周工作进展情况进行了沟通，并就如何达成业绩进行了讨论，现将沟通纪要发出，以便你随时跟进工作进度和要求。1、目前工作进度情况：M5/P1级别人员招募情况，目前M5两位候选人欧阳效辉（6月26日发offer，7月5日入职）、王向星(6月27日发offer，7月24日入职)已经offer，1名P1进展到定薪环节；M4级别人员：3人目前在面试流程中，2人（何树东、徐启昌）终面环节见黄董，2人业务分管领导复试环节；M3及M2级候选人暂无。2、辅导要点：1）加快推动进展、拓展寻找合适候选人的渠道、提升与各方的沟通有效度。尽快加强高量级人员(M4、M3、M2)的招聘进度；2)增加面试候选人的数量，提升通过率：3）要提高候选人的质量，以及落实集团对候选人学历上的要求；4）一切结果要用数字来说话，落实到结果上。3、请继续在本周五提交周工作任务进度表及下周工作计划表。本周辅导时间待通知……”。赵柯对上述两封邮件的真实性认可，不认可证明目的，主张通过上述邮件不能证明公司提供了培训，赵柯称“绩效改进计划”中写明培训频率是每周一次，两种类型的培训，应该是8次培训，仅通过两封邮件不能证明提供了培训，次数也对不上，当时的情况是上级郭某向其询问招聘的进度，之后便将自己告知他的内容写在邮件中又发给赵柯，然后写了四条辅导要点，这四条辅导要点和“绩效改进计划书”中的“招聘硬技能”、“工作协助能力相关”没有关系，且两封邮件中的辅导内容完全一样，说明公司只是走个流程；证据七、《解除劳动合同通知工会函》及工会复函，其中《解除劳动合同通知工会函》内容为“泰禾集团股份有限公司工会：赵柯同志，……现根据其2018年第l季度、第2季度绩效目标实际达成情况，不能胜任本岗位工作，故公司于2017年6月15日对其开展为期30天的个人绩效提升计划，并按照此计划提供多次沟通与辅导，截至到目前，其未能完成个人绩效提升计划中设定的业绩目标，仍不能胜任本岗位工作。故根据《劳动合同法》第四十条第二款之相关规定，经公司研究决定，解除与赵柯同志的劳动合同，解除日期为2018年7月16日”，落款处加盖泰禾北京分公司公章，日期为2018年7月12日，复函内容为“经研究，本工会同意公司依照相关法律法规和公司规章制度解除与赵柯同志之间的劳动关系”，落款处加盖泰禾集团股份有限公司工会委员会章，日期为2018年7月13日”。赵柯对上述证据的真实性均不认可，表示没有见过；证据八、劳动关系解除通知书，显示有“赵柯先生：鉴于公司于2018年6月15日向您启动个人绩效提升计划并提供培训辅导，现根据计划中列明的绩效提升目标实际达成情况，根据《劳动合同法》第四十条第二款之相关规定，经公司研究决定于2018年7月16日依法解除与您的劳动关系……”等内容；赵柯认可收到该解除通知书，不认可解除理由。另，泰禾北京分公司还提交了北京住房公积金管理中心责令改正违法行为通知书、北京市社会保险费补缴汇总表、基本医疗保险基金补缴情况汇总表、股份冻结及公司债券无法按期兑付公告、经营困难期间人员缩编及组织架构调整各事宜的会议决议、社会保险费缴费月报表、离职人员信息汇总表等证据，证明双方不具有继续履行劳动合同的客观条件和可能。赵柯对上述证据的证明目的均不予认可。庭审中，泰禾北京分公司还补充提交了网页截图。证明赵柯已经入职了新的公司（与中国管理资源网这个平台建立劳动关系），故双方无法继续履行劳动合同，对此赵柯不予认可，主张只是在这个平台授课，没有与任何公司重新建立劳动关系。赵柯不认可泰禾北京分公司与其解除劳动合同的理由，主张公司属于违法解除。另，庭审中，泰禾北京分公司表示截止庭审之日，双方劳动合同已经到期，且公司已经于2018年7月16日合法解除该劳动合同，因此不同意与赵柯续订该劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，泰禾北京分公司主张因赵柯未完成绩效目标，不能胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作，因此公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，与其解除劳动合同属于合法解除。泰禾北京分公司对于赵柯未完成绩效目标提交了第二季度考核评价表、2018年赵柯招聘人员情况表和业绩分析。相对于赵柯认可的第一季度考核评价表，第二季度考核评价表中自评得分处、员工自评处以及员工签字处均为空白，且在2018年6月15日赵柯上级领导郭某给赵柯发送的邮件中亦未体现有告知赵柯第二季度考核结果的情况，现泰禾北京分公司未举证证明已向赵柯告知第二季度考核结果以及赵柯认可该考核结果的事实；“2018年赵柯招聘人员情况表和业绩分析”系泰禾北京分公司自行制作的打印件，赵柯对此并不认可，且该证据亦不足以证明赵柯未完成绩效目标。故，一审法院对于泰禾北京分公司关于赵柯未完成业绩目标、不胜任工作的主张不予采信。对于泰禾北京分公司主张的对赵柯进行培训且培训后仍不胜任工作一节，泰禾北京分公司就此提交了两封邮件，并表示这两封邮件即为对赵柯进行的培训，且培训后赵柯仍不胜任工作。但根据泰禾北京分公司提交的针对赵柯进行的《个人绩效改进计划书》中显示：对赵柯进行的“招聘硬技能”、“工作协助能力相关”的培训需要每周各一次、每次30分钟，每种类型需要4次反馈。由此可见，泰禾北京分公司关于以邮件形式对赵柯进行培训与其公司在“改进计划书”中规定的培训形式、内容均不相符，且邮件中亦未体现赵柯存在“仍不胜任工作”的情形，赵柯对此亦不认可。故，一审法院对泰禾北京分公司关于已对赵柯进行培训，赵柯仍不胜任工作的主张亦不予采信。综上，现泰禾北京分公司提交的证据不足以证明赵柯存在其解除劳动合同通知书中陈述的事实，故其解除行为缺乏事实依据，应属违法解除。赵柯要求撤销该解除通知符合法律规定。关于劳动合同继续履行问题，泰禾北京分公司提交的证据不足以证明双方在2018年7月16日之后无法继续履行劳动合同，且其提交的网站截图亦不足以证明赵柯入职新的公司，故一审法院对泰禾北京分公司上述主张不予采信。但鉴于双方签订的劳动合同已到期，现泰禾北京分公司明确表示不同意与赵柯续订该劳动合同，故一审法院确认双方劳动合同继续履行至2020年10月31日止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、撤销泰禾集团股份有限公司北京分公司于2018年7月16日向赵柯做出的《劳动关系解除通知书》，双方于2017年10月10日签订的《劳动合同书》继续履行至2020年10月31日止；二、驳回泰禾集团股份有限公司北京分公司的诉讼请求。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，泰禾北京分公司解除劳动合同是否有合法依据。本案中，泰禾北京分公司主张以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条当中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”解除与赵柯的劳动合同。其一，对于“不能胜任工作”的标准和依据，泰禾北京分公司称赵柯未能完成任务且2018年第一季度和第二季度的考核不符合要求，但未能举证证明其在此之前向赵柯明确提出的目标任务要求，且对于第一季度绩效等级“B”双方均认可为良好并非不合格，对于第二季度绩效等级“C”，因绩效评价表中员工自评部分及员工签字处均为空白，泰禾北京分公司未能就考核结果评定标准和依据提供证据予以证明，亦未能就该考核结果未有赵柯自评及签字做出合理解释。对于绩效等级与是否胜任工作的关联性，泰禾北京分公司亦无法做出说明。其二，对于岗位培训的情况，按照泰禾北京分公司的主张，其对赵柯的培训期为2018年6月15日至2018年7月15日，为期30天，但其提交的证据显示，泰禾北京分公司2018年7月12日向工会发函，载明决定“解除与赵柯同志的劳动合同，解除日期为2018年7月16日”，工会于2018年7月13日复函同意，即在培训期内，泰禾北京分公司即作出了解除决定，并在培训期满后即解除了与赵柯的劳动合同。泰禾北京分公司称赵柯未完成培训期间的任务，赵柯主张公司未按照《个人绩效改进计划书》的内容对其培训。本院认为，泰禾北京分公司对培训的具体内容以及赵柯经过培训后的工作情况均未能举证证明，对赵柯胜任工作与否的标准亦无法明确，无法认定赵柯存在“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况。综合上述情况，泰禾北京分公司解除与赵柯的劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，赵柯要求继续履行劳动合同，泰禾北京分公司主张赵柯已经入职其他公司，未有证据予以证明。泰禾北京分公司的其他上诉理由，亦不足以证明涉案劳动合同无法继续履行，本院对泰禾北京分公司的该项意见无法采纳。因双方合同已经到期且泰禾北京分公司明确表示不同意续订，一审法院认定双方劳动合同继续履行至2020年10月31日，并无不当，本院予以确认。综上所述，泰禾北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泰禾集团股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二一年六月二十九日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾