北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7878号上诉人（原审原告）：于海伦，女，1974年7月13日出生，住吉林省乾安县。被上诉人（原审被告）：北京凯诚信达物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路14号一层0101内05-07房间。法定代表人：钱文胜，经理。委托诉讼代理人：张一丹，女，北京凯诚信达物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：时宇，女，北京凯诚信达物业管理有限公司员工。上诉人于海伦因与被上诉人北京凯诚信达物业管理有限公司（以下简称凯诚信达公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初46653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海伦上诉请求:一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初46653号民事判决书，依法改判支持于海伦的一审诉讼请求或者发回北京市朝阳区人民法院重新审理；二、一、二审诉讼费用由凯诚信达公司承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、虽然双方的劳动合同于2020年8月19日到期，但由于于海伦于2020年1月19日再次发生工伤，正处于第二次工伤医疗期内，且于海伦还没有做劳动能力鉴定，因此凯诚信达公司不应终止与于海伦的劳动合同，凯诚信达公司终止劳动合同是违法的（《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定：工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。《劳动法》第二十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的）。因此于海伦请求继续履行劳动合同。二、凯诚信达公司应支付于海伦2019年2月1日至2019年9月30日期间拖欠工资19363．17元（计算方法为2018全年每月工资加上年终奖除以12个月等于每月5561．11元，2018年凯诚信达公司未支付的延时加班费没有计算在内，已另案起诉）《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。三、于海伦提供的工资收入台账包括了年终奖，凯诚信达公司提供的工资台账没有包括年终奖，因此于海伦请求法院调取2018年度和2019年度职工月收入台账加年终奖明细。另外，于海伦与公司法定代表人的录音中承诺于海伦调岗后2019年工资不低于2018年全年工资，凯诚信达公司对电话录音的真实性不认可，应该申请司法鉴定，其没有进行司法鉴定，凯诚信达公司应承担不利后果，一审法院应认定录音的证明力，应作为一审判决的定案依据，因此一审法院没有支持于海伦的诉讼请求是错误的。四、2019年调岗后发放的工资一直没有达到约定的工资。故二审法院应撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初46653号民事判决书，依法改判或发回北京市朝阳区人民法院重新审理。凯诚信达公司辩称：同意一审判决，不同意于海伦的上诉请求，仲裁和一审我方都提交了证据。于海伦向一审法院提出诉讼请求：判令1．凯诚信达公司与我按照原劳动合同的岗位继续履行期限为2015年8月20日至2020年8月19日的劳动合同；2．凯诚信达公司支付2019年2月1日至2019年9月30日期间拖欠工资14614．57元。一审法院经审理认定事实如下：本案诉前，于海伦持本案诉讼请求北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第04773号裁决书，裁决：驳回于海伦的仲裁请求。于海伦对裁决不服，诉至一审法院。于海伦于2014年8月20日入职北京金隅物业管理有限责任公司（以下简称金隅公司），双方签订期限为2014年8月20日至2015年8月19日的劳动合同，2015年8月20日双方续签劳动合同至2020年8月19日。2018年12月1日，金隅公司、于海伦与凯诚信达公司协商一致签订《劳动合同主体变更协议》，将劳动合同主体变更为凯诚信达公司，用人单位权利义务转移至凯诚信达公司。于海伦原岗位为安保部门中控员，2019年1月23日于海伦岗位调整至客服部保洁管理岗。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实：于海伦主张，调岗前公司与其约定并承诺2019年收入不低于2018年收入，2018年工资加年终奖总计66733．36元，平均每月5561．11元，2019年每月工资不应低于5561．11元，在此基础上其同意调岗；调岗后，凯诚信达公司未按照约定支付工资，因此于海伦要求支付工资差额，并恢复安保部门中控员岗位。为证明主张，于海伦提交如下证据佐证：一、2016年至2019年工资收入台账、2019年年终奖构成明细，显示2019年年终奖5803．61元；二、电话录音，于海伦主张对方系凯诚信达公司法定代表人钱文胜。凯诚信达公司认可工资收入台账及年终奖金额，对于电话录音真实性不予认可。凯诚信达公司主张双方协商一致调整工作岗位，且于海伦已经实际到新岗位工作，公司并未与于海伦约定2019年工资收入不少于2018年工资收入，且实际上2019年已经调整提高了于海伦工资，凯诚信达公司提交如下证据佐证：一、2019年1月23日员工调动审批表，员工意见处显示手写“同意于海伦”；二、2018年、2019年工资台账。于海伦认可员工调动审批表证据真实性，但主张因为公司承诺2019年工资比2018年平均工资只多不少，所以才同意签字；对2018年工资台账不认可，但认可2018年实发工资金额，不认可的原因是没有体现年终奖。一审法院核对双方提交的2019年工资台账，在形式上具有一致性，显示工资构成包括岗位工资、绩效工资、加班费、餐补、将交通补助、请假扣款、其他税前调整项；2019年1月至4月岗位工资和绩效工资均为1604元、5月至7月岗位工资和绩效工资为1719元、8月至12月岗位工资和绩效工资为2063元。一审审理中，于海伦明确其第一项诉讼请求为按照原岗位即安保部中控员岗位履行2015年8月20日至2020年8月19日的劳动合同。鉴于本案审理过程中，于海伦与凯诚信达公司的劳动合同到期，经询，于海伦主张劳动合同到期后，其符合订立无固定期限劳动合同的条件，因此坚持主张按照原工作岗位履行劳动合同。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。首先，于海伦主张公司承诺其2019年工资收入不低于2018年工资，2019年每月工资不低于5561．11元，但其提交证据不足以证明其主张，且从其工资构成上看，其他补贴、加班费等项目需根据实际发生情况计发，而2019年其岗位工资和绩效工资等工资中较为固定的构成部分已经有所调整提高，故于海伦主张2019年每月工资按照5561．11元发放的主张，依据不足，一审法院不予采信。于海伦在《员工调动审批表》中签字同意调整岗位，其作为完全民事行为能力人，应当知晓其签字同意的法律后果，于海伦主张同意的前提是公司承诺2019年收入不少于2018年，由于一审法院已经对于海伦调岗后的工资标准进行认定，故于海伦的该项主张缺乏事实依据，法院不予采信。于海伦要求按照5561．11元补发工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于本案审理中于海伦与凯诚信达公司的订立的期限为2015年8月20日至2020年8月19日的劳动合同已经到期终止，终止后双方未续签劳动合同，故于海伦要求按照安保部门中控员岗位继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。于海伦主张双方劳动合同到期后应当签订无固定期限劳动合同的相关请求，不属于本院审理的内容，于海伦可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回于海伦的全部诉讼请求。本案二审期间，于海伦向本院提交如下新证据：证据一、2018年年终奖考核兑现单（年终奖发放明细），证明调岗后年底年终奖低于2018年，并且不含福利项司龄奖与安全类项；证据二、2019年3月28日录音文字版与光盘（于海伦与经理钱文胜、凯诚信达公司代理人张一丹），证明承诺工资后调岗，暂定临时约定部分细节；证据三、2019年5月7日录音文字版与光盘（于海伦与张一丹的录音），证明调岗协商不一致，多次沟通，都没有结果；证据四、离职审批表，证明2018年未结算的延时加班费不含在2018年度工资台账中，凯诚信达公司没有履行调岗后的约定要支付的工资，这也属于2018年全年的月平均工资，另2018年的加班费于海伦已经另行诉讼了。证据五、劳动能力鉴定确认结论通知、休假证明书，证明公司解除或终止合同违法，公司无权单方解除或终止合同；于海伦现在工伤治疗期，即使凯诚信达公司不跟于海伦续签，也不应跟于海伦解除，应继续履行劳动合同，这是有法律规定的，依据的就是《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》的第10、12条，于海伦这也是有医院的休假证明的。证据六、回复函文件，证明本人要求公司续签无固定期劳动合同、否则违法；证据七、2019年2月1日-9月30日工资计算明细，证明凯诚信达公司已拖欠工资的计算方式，当时于海伦算的时候少算了一笔钱，加了一笔一个月工资的差额。凯诚信达公司发表质证意见如下：证据一、真实性不认可、证明目的不认可，只是一个图片，从图片中没有看到任何公章这种有效的信息。证据二、三、双方一直是按照商定的结果执行的，于海伦认为我方不执行，可能是有理解偏差的地方，我方可以通过我方的证据证明我方做的承诺已经做到；于海伦的录音没有经过我们的同意，我方不认可；录音的真实性我方认可，但证明目的不认可，凯诚信达公司的相关人员对其工资的承诺并非凯诚信达公司的意思表示，且于海伦2019年的工资收入水平也高于2018年的工资水平，凯诚信达公司不存在违法行为；证据四、真实性不认可，文件只有一部分，签字不全；证据五、劳动能力鉴定确认结论通知真实性我们认可，积水潭医院的证明，我们只看到复印件，真实性不认可，如果可以跟医院证明的话真实性没问题的话，我们认可，两份证据的证明目的均不认可，与一审的诉求无关；证据六、回复函，真实性认可，证明目的不认可，凯诚信达公司收到了，但是与一审的诉求无关；证据七、真实性不认可，不知道是怎么加减产生的。对于上述证据本院经审查认定，证据一因未提交证据原件，故在凯诚信达公司不认可其真实性的情况下，本院不予采信；证据二、三、四、五、六的真实性，本院予以确认，对于证据二、三、四的证明目的，本院将综合案件其他证据及事实予以综合认定；证据五、六因缺乏与本案的关联关系，本院不予采信；证据七系当事人单方制作的计算明细，不属于证据材料的范畴，故本院不予采信。凯诚信达公司向本院提交如下新证据：2018年会计凭证、2019公司发放工资的银行流水一份，银行流水我方是把其他的员工的信息删掉了，只剩下了于海伦的，证明我们是按时足额发放于海伦工资的。于海伦对于上述证据的真实性不予认可，认为银行流水的记录凯诚信达公司不能随意删减。对此本院认为，凯诚信达公司虽然未提交证据原件，于海伦亦不认可其真实性，但于海伦并未提交任何相反证据证明上述会计凭证及银行流水显示的工资发放情况与其本人实际收到的工资报酬情况不符，故对于凯诚信达公司提交的上述证据，本院将结合案件其他事实及相关证据予以综合认定。二审期间于海伦向本院提交调查取证申请书，申请调取：1、钱文胜本人出庭；2、调取凯诚信达公司以下文件原件：①于海伦2016-2019年度北京市企业职工月收入台账（含年终奖的版本）。②于海伦2018年2019年年终奖发放明细。③于海伦2018、2019年度公司职工福利台账与发放方式的文件。④于海伦离岗审批表。⑤于海伦2020年8月31日回复公司的文件。对于于海伦的调取申请本院认为，对于钱文胜与于海伦的现场录音的真实性，凯诚信达公司不持异议，且钱文胜并非本案的当事人，证人出庭亦不属于调查取证的范围，故对于于海伦的该项申请，本院不予准许。对于于海伦第二项调取凯诚信达公司相关文件原件的申请，因上述材料均属于当事人举证责任分配的范畴，并非法院调查取证范围，且部分证据材料指向不明，就其部分内容凯诚信达公司已经提交了相关证据材料，故对于于海伦的该项调查取证申请，本院亦不予准许。本院另查明，2019年3月28日，于海伦与凯诚信达公司法定代表人钱文胜、员工张一丹曾经就于海伦的工作情况及工资待遇问题现场进行过沟通，钱文胜在谈话过程中表述称双方就工资问题进行过多次沟通，钱文胜确实承诺过于海伦收入不会低于建达，也答应于海伦收入年底奖金不会低于建达，但是之前说的收入是指2018年的全年工资算起来除以12，没说包含奖金，如果于海伦觉得对工资标准有异议，也不能于海伦说多少是多少，需要根据于海伦2018年在建达全年的工资实际发放情况去查对。后钱文胜又陈述称奖金也计算在内，跟建达一样奖金年底算；于海伦2019年的工资不会低于2018年，算法即2018年所有工资、年终奖加起来，所有的钱加上包括加班费、三薪等建达在2018年给于海伦发的，除以12，就是不低于这个标准一分钱。后钱文胜、于海伦、张一丹又因为工资标准的具体计算方式的问题、调岗问题等进行了大量沟通谈话。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，于海伦上诉提出虽然双方的劳动合同于2020年8月19日到期，但由于于海伦于2020年1月19日再次发生工伤，正处于第二次工伤医疗期内，且于海伦还没有做劳动能力鉴定，因此凯诚信达公司不应终止与于海伦的劳动合同，凯诚信达公司终止劳动合同是违法的，于海伦请求继续履行劳动合同。对此本院认为，于海伦提起本案劳动争议仲裁时仅要求凯诚信达公司与于海伦按照原劳动合同的岗位继续履行合同，一审起诉时亦明确其诉讼请求为凯诚信达公司与于海伦按照原劳动合同的岗位继续履行期限为2015年8月20日至2020年8月19日的劳动合同，鉴于本案一审审理过程中于海伦与凯诚信达公司的订立的期限为2015年8月20日至2020年8月19日的劳动合同已经到期终止，故于海伦要求按照原安保部门中控员岗位继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。现于海伦上诉主张因其发生工伤，凯诚信达公司终止劳动合同违法，应当继续履行原劳动合同，因该主张未经仲裁前置程序审查，亦不属于本案审查的范围，故对于于海伦的该项上诉主张，本院不予支持，如对此存在争议，于海伦可另行主张。于海伦上诉还提出凯诚信达公司应支付于海伦2019年2月1日至2019年9月30日期间拖欠工资19363．17元，依照法律规定职工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；于海伦提供的工资收入台账包括了年终奖，凯诚信达公司提供的工资台账没有包括年终奖，公司法定代表人录音中承诺于海伦调岗后2019年工资不低于2018年全年工资，一审法院应认定录音的证明力，作为定案依据，一审法院没有支持于海伦的诉讼请求是错误的；2019年调岗后发放的工资一直没有达到约定的工资标准。对此本院认为，虽然根据于海伦提交的录音证据显示凯诚信达公司法定代表人曾口头承诺于海伦2019年工资收入不低于2018年工资收入，但双方对于具体的实际发放工资标准和计算方式存在较大争议，且依照公平原则和法律规定，劳动报酬的发放亦应当要根据劳动者实际提供劳动的履行情况，按照约定标准予以支付，鉴于录音中凯诚信达公司法定代表人并未曾诺具体的每月发放金额标准，故应当视为双方仅是就工资发放的基本标准和项目与原单位的保持一致的承诺；现根据一审法院查明事实，结合二审凯诚信达公司提供的工资发放流水等证据，从凯诚信达公司发放的工资构成上看，其他补贴、加班费等项目均需根据实际发生情况计发，而2019年其岗位工资和绩效工资等工资中较为固定的构成部分已经有所调整提高，而根据凯诚信达公司的主张，造成于海伦2019年实发工资及奖金等总收入低于2018年的主要原因是由于于海伦在2019年有工伤及停工留薪、不能正常工作上班的情况，故相关费用及年终奖的奖金数额有所减少。综合上述事实，本院认为，于海伦以录音中凯诚信达公司法定代表人的陈述作为主要证据主张2019年每月工资应当按照5561．11元发放，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。而对于其2019年发生工伤后，凯诚信达公司是否依照停工留薪期的法定标准向其发放劳动报酬及相关待遇的问题，因并未经仲裁前置程序审查，亦不属于本案审查范围，于海伦如对此存在争议亦应另行解决。综上所述，于海伦的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于海伦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十八日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华