贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2533号上诉人（原审被告）：毕节市天骄教育投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区观音桥街道办事处迎宾村（七星关区北大附属实验学校内），统一社会信用代码91520502MA6DKWQU75。法定代表人：蒋正宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯克勤，男，住河北省衡水市武邑县。被上诉人（原审原告）：陈泷，男，汉族，1969年3月19日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州爱尔投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区天钰花园9号楼1层，统一社会信用代码91520502072022110K。法定代表人：曾家才，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼，统一社会信用代码91510521204800018E。法定代表人：廖涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。原审第三人：四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司，营业场所贵州省毕节市七星关区碧阳街道办同心路天钰花园9幢附楼，统一社会信用代码915205026707265995。负责人：曾家才。上诉人毕节市天骄教育投资有限公司（以下简称天骄公司）与被上诉人陈泷、贵州爱尔投资有限公司（以下简称爱尔公司）及原审第三人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司）、四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司（以下简称泸县建安公司毕节市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初9052号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人天骄公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院于2020年12月30日作出的（2019）黔0502民初9052号民事判决；2、依法改判上诉人不承担任何责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、挡土墙施工由被上诉人陈泷实施，其实施的挡土墙存在缺陷，采用抗滑桩施工属于对挡土墙的抢险处理，属于挡土墙施工的一部分，鉴于对于挡土墙部分，区政府在回购时已经进行结算，故不应当进行再次对抗滑桩进行结算。二、根据2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府、贵州爱尔投资有限公司及毕节市开源建设投资（集团）有限公司签订的《七星关区北大附属实验学校回购协议书》，毕节市七星关区人民政府指定毕节市开源建设投资（集团）有限公司作为回购主体，回购被上诉人贵州爱尔投资有限公司投资建设的七星关区北大附属试验学校建设项目，并自该协议书生效之日起，视为贵州爱尔投资有限公司代为建设该项目。后毕节市开源建设投资（集团）有限公司与贵州爱尔投资有限公司对该项目进行整体回购清算。上诉人认为，在2018年5月29日《七星关区北大附属实验学校回购协议书》生效之时，回购款项已经清算完毕，涉案项目（原七星关区北大附属试验学校教师宿舍楼前道路及3＃教学楼后抗滑桩工程）应当包含在毕节市开源建设投资（集团）有限公司与贵州爱尔投资有限公司对该项目进行的整体回购清算中，所以被上诉人陈泷所诉之款项，不应当由上诉人承担，应当由代为建设七星关区北大附属试验学校建设项目的被上诉人贵州爱尔投资有限公司承担。被上诉人陈泷辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，陈泷所施工的抗滑桩项目属于挡土墙位移的地质原因造成，不在陈泷原施工合同的施工范围，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。被上诉人爱尔公司未作答辩。原审第三人泸县建安公司述称，对一审判决没有意见，为减少诉累，请求维持一审判决。原审第三人泸县建安公司毕节市分公司未作陈述。原审原告陈泷向一审法院起诉请求：1、要求判令两被告立即支付原告工程款1,035,801.26元及资金占用损失费；2、本案的诉讼费由被告承担。第一次庭审时，原告明确资金占用损失费的计算方式为：起诉之日起以1,035,801.26元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。第二次庭审中，原告陈述：鉴于鉴定报告已出，故原告诉请支持的工程款明确为859,267.70元，资金占用损失从法院立案受理之日起以859,267.70元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算至工程款付清之日止。鉴定费20,000.00元由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月17日，天骄公司工程部向天骄公司提交《关于一食堂前面挡土墙位移处理的请示》，该请示载明：“毕节市天骄教育投资有限公司：七星关区北大附属实验学校一食堂前公路发生开裂（局部宽度5ｃｍ），根据现场情况分析，初步判断为挡土墙位移造成。为及时排除安全隐患，按照贵州省首钢国际工程技术有限公司设计采用抗滑桩，待挡土墙处理稳定后及时处理公路开裂。工程量按照现场收方计算及贵州省04定额及相关文件执行，是否由原施工学校附属工程的单位施工。”2017年2月20日，天骄公司制作了《毕节市天骄教育投资有限公司公文处理笺》，拟办建议栏载明：工程部来文述，七星关区北大附属实验学校一食堂前公路发生开裂（局部宽度5ｃｍ），根据现场情况分析，初步判断为挡土墙位移造成。为及时排除安全隐患，按照贵州省首钢国际工程技术有限公司设计采用抗滑桩，待挡土墙处理稳定后及时处理公路开裂。预计投资估算：146.2万元。建议结算按工程实际收方计量，取费按贵州省04定额及相关文件执行，由原施工学校附属工程的单位进行施工。分管领导意见栏载明：刘保明签署意见为“建议抓紧组织抢修排险。”葛永义签署意见为“同意按工程部方案组织施工，曾董事长阅示。”领导批示栏载明：曾家才批示意见为“同意”。后，该抢修工程交由原告陈泷施工，陈泷组织施工完成后，于2017年11月25日向天骄公司移交了七星关区北大附属实验学校（附属工程）教师宿舍楼前道路及3＃教学楼后抗滑桩结算资料，包括结算编制文件一册，完工图纸一套。结算编制文件载明：教师宿舍楼前道路铺设及3＃教学楼后抗滑桩工程竣工结算总价为1035801.26元。因天骄公司一直未与原告进行结算，亦未向原告支付涉案的工程款，故原告以前述诉请诉至一审法院。另查明，案件审理过程中，一审法院根据原告提交的《建设工程造价司法鉴定申请书》，依法委托上海同济工程咨询有限公司对原告施工的毕节市七星关区北大附属实验学校工程（教师宿舍楼前道路及3＃教学楼后抗滑桩）工程造价进行司法鉴定。为此，原告支付鉴定费20000.00元。2020年10月15日，上海同济工程咨询有限公司作出同济咨询【2020】建鉴字黔第033号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：原七星关区北大附属实验学校挡土墙、雨污管道、临时便道工程、校区道路等附属工程的工程造价为859267.70元。再查明，毕节市天骄教育投资有限公司于2016年3月31日成立，2018年9月29日以前天骄公司的法定代表人为曾家才，2018年9月29日天骄公司的法定代表人变更为蒋正宇。以上事实，有原告、被告、第三人的陈述及原告陈泷，被告天骄公司、第三人泸县建安公司提交的各项证据在卷为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，被告天骄公司将原七星关区北大附属实验学校教师宿舍楼前道路及3＃教学楼后抗滑桩工程交由原告陈泷施工，原告陈泷接受并组织人员完成施工任务，原告陈泷与被告天骄公司之间成立建设工程施合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告陈泷系自然人，不具有建筑施工企业资质，其承建原七星关区北大附属实验学校教师宿舍楼前道路及3＃教学楼后抗滑桩工程，违反法律、行政法规强制性规定，原告陈泷与被告天骄公司之间以实际履行施工任务订立的建设工程施工合同应认定为无效合同。涉案工程属抢修排险工程，其建成即投入使用，且被告天骄公司于2017年11月25日接收了原告提交的涉案工程结算资料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，涉案工程视为已竣工验收合格，原告陈泷可请求被告天骄公司支付工程价款。对于涉案工程的工程价款，依原告陈泷申请，一审法院依法委托上海同济工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2020年10月15日，上海同济工程咨询有限公司作出同济咨询【2020】建鉴字黔第033号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：原七星关区北大附属实验学校挡土墙、雨污管道、临时便道工程、校区道路等附属工程的工程造价为859267.70元。原告陈泷、被告天骄公司、爱尔公司，第三人泸县建安公司、泸县建安公司毕节市分公司对该鉴定意见均无异议，故一审法院对同济咨询【2020】建鉴字黔第033号《工程造价鉴定意见书》予以采信，依法认定涉案工程造价为859267.70元。原告要求被告天骄公司支付工程款859267.70元的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对原告诉请的资金占用损失，即被告天骄公司欠付其工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告主张的资金占用损失，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，自该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准，故对原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算资金占用损失的主张，一审法院予以支持。关于资金占用损失的起算时间，涉案工程建成即投入使用，原告与被告天骄公司之间没有签署工程交付文书，亦未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告主张从起诉之日（2019年7月29日）起计付，理应支持。但原告主张的计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期），而2019年7月29日至2019年8月19日期间，中国人民银行未授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，在此期间，据原告的主张没有计算的标准，故对原告主张的资金占用损失，一审法院从2019年8月20日起予以支持。综上，资金占用损失的计算方式为：以859,267.70元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）从2019年8月20日起计算至款项实际支付完毕之日止。对原告主张被告爱尔公司支付其工程款及资金占用损失的诉请，就涉案工程，爱尔公司与原告之间没有合同关系，爱尔公司不是涉案建设工程施工合同的当事人，不受该合同的约束，故对该诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告毕节市天骄教育投资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告陈泷工程款859,267.70元及资金占用损失，资金占用损失计算方式为以859,267.70元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）从2019年8月20日起计算至款项实际支付完毕之日止；二、驳回原告陈泷的其他诉讼请求。案件受理费14,122.00元，由原告陈泷负担1,730.00元，由被告毕节市天骄教育投资有限公司负担12,392.00元；鉴定费20,000.00元，由被告毕节市天骄教育投资有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，2018年5月29日，毕节市七星关人民政府（甲方）、贵州爱尔投资有限公司（乙方）、毕节市开源建设投资（集团）有限公司（丙方）签订《七星关区北大附属实验学校回购协议书》，协议载明：甲方指定丙方作为回购主体，回购乙方投资建设的七星关区北大附属实验学校建设项目，回购期为2015年8月1日至2018年2月10日。天骄公司、毕节市天骄房地产开发有限公司、毕节市七星关区北大附属实验学校教育管理有限公司、七星关区北大附属实验学校自成立之日起至2018年2月10日止的运营管理视为乙方代丙方管理，代建代管期间，乙方对天骄公司、天骄房地产开发有限公司、七星关区北大附属实验学校教育管理有限公司、七星关区北大附属实验学校的债权债务的真实性、合法性、完整性负责。对此期间的盈亏和债权债务，经乙、丙双方共同确认的由丙方享有和承担。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、上诉人天骄公司认为被上诉人陈泷实施的抗滑桩施工属于重复结算的理由是否成立；二、一审判决由上诉人天骄公司承担案涉工程款的支付责任是否正确。本院认为，关于焦点一，首先，针对陈泷的起诉，天骄公司在一审中的第一点答辩意见是“对原告完成的工程量予以确认，但对工程总价，因双方未进行核算，故对原告所主张工程价款应以原被告及爱尔公司结算后予以确认。”即天骄公司对陈泷在本案主张的“抗滑桩”排危工程及零星扫尾附属工程量并无异议，只是认为还未结算。天骄公司在二审上诉提出“抗滑桩施工属于对挡土墙的抢险处理，属于挡土墙施工的一部分，对于挡土墙部分区政府在回购时已经进行结算”，即天骄公司就案涉工程是否结算在一、二审中作出相反的陈述。天骄公司一方面在二审中陈述其未收到陈泷的结算资料，另一方面又主张案涉工程重复结算，明显存在矛盾。其次，经二审询问，天骄公司主张案涉工程已经结算并由案外人毕节市开源建设投资（集团）有限公司支付完毕，但天骄公司自认在本案没有提供支付依据，故本院无法核实该事实是否存在；且该主张亦与天骄公司上诉所提“陈泷所诉之款项应当由代建单位贵州爱尔投资有限公司承担”存在矛盾。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，天骄公司在二审中认为陈泷实施的抗滑桩施工属于重复结算缺乏事实依据。一审根据天骄公司工程部出具的《关于一食堂前面挡土墙位移处理的请示》、天骄公司制作的《毕节市天骄教育投资有限公司公文处理笺》及《工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程款为859,267.70元并无不当，本院予以确认。关于焦点二，经查，陈泷并非《七星关区北大附属实验学校回购协议书》的当事人，故该协议中关于七星关区北大附属实验学校回购条款的约定，学校建设、管理期间债权债务负担等与陈泷无涉。经庭审确认，陈泷在本案中系以天骄公司制作的《毕节市天骄教育投资有限公司公文处理笺》主张案涉工程款，对此天骄公司并无异议且认可案涉工程系由陈泷施工完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审判决由天骄公司承担案涉工程款支付责任依法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人天骄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14122元，由上诉人毕节市天骄教育投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年六月二十五日法官助理  詹 淼书 记 员  王楚寒