河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终45号 上诉人（原审被告）：李智能，男，1975年2月10日出生，汉族，住湖南省临湘市。 委托诉讼代理人：乔山山，北京竞商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王培勇，北京竞商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴国华，男，1973年3月21日出生，汉族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 委托诉讼代理人：杨春雨，河北飞雁律师事务所律师。 原审被告：谭思易，男，1973年7月24日出生，汉族，住湖南省安化县。 原审被告：李亚洲，男，1973年12月1日出生，满族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 上诉人李智能因与被上诉人吴国华、原审被告谭思易、李亚洲民间借贷纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李智能的委托诉讼代理人乔山山与王培勇、被上诉人吴国华的委托诉讼代理人杨春雨、原审被告谭思易到庭参加诉讼。原审被告李亚洲未到庭。本案现已审理终结。 李智能上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；被上诉人承担本案一审二审诉讼费。事实和理由：原审法院适用法律错误，认定事实不清，主要内容有：一、原审法院认定，借款人谭思易向出借人吴国华出具《借条》，担保人李智能签字，《借条》上没有约定利息。上诉人李智能与吴国华之间签订《收据》约定“利息4分”。据此，原审法院认定借款人谭思易与出借人吴国华之间约定了借款利息。属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，是自然人之间或者自然人和企业之间没有约定利息，出借人主张利息，法院不支持。第二款规定，自然人之间对利息约定不明，出借人主张支付利息，法院不支持。后面是，自然人之间以外的借贷，比如企业间，或者自然人和企业之间的借贷，双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，法院可以结合民间借贷合同的内容，根据交易习惯，市场利率等因素确定利息。本纠纷中，双方均为自然人，借款人谭思易与出借人吴国华之间的《借条》只约定了借款本金，没有约定借款利息。是没有约定利息，而不是利息约定不明。2018年5月7日，上诉人李智能与吴国华签订的《收据》，约定了“利息4分”，上诉人李智能在本案中是担保人，不是借贷关系的任何一方，关于利息约定，上诉人不能代替借款人谭思易与出借人吴国华自行约定。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。借款人谭思易和出借人吴国华之间的借款没有利息，上诉人李智能不承担利息的担保责任。二、原审法院认定，上诉人李智能与吴国华签订《收据》后，李智能未履行，视为双方未变更担保责任，属于事实认定错误。双方签订《收据》的内容不违反法律规定，约定有效，即，变更了上诉人李智能的担保责任。本案中，出借人吴国华与借款人谭思易的债权债务关系2014年就成立生效，2015年到2016年借款人谭思易偿还过吴国华款项。后，谭思易因经济困难无力再偿还债务。2018年5月，吴国华找到上诉人李智能明确表示，李智能还40万后就解除其担保责任，所以双方签订《收据》，签订《收据》的前提是，借款人谭思易已经偿还吴国华部分款项，剩余款项上诉人李智能偿还了，此纠纷就和李智能无关了。另，吴国华同意李智能支付40万后，解除上诉人李智能担保责任，双方约定不违反法律规定，成立即生效。所以上诉人李智能的担保责任仅为40万元。2019年2月3日，上诉人李智能转账给吴国华10万元，即，李智能的担保责任还有30万元。如果谭思易与吴国华之间的借款本金小于30万元，李智能的担保责任也随之减轻。上诉人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，向贵院提出上诉，请求贵院依法纠正错误的裁判，依法维护上诉人的合法权益，维护法律应有的纯洁和尊严。 吴国华辩称，上诉人认为谭思易与我方之间不存在约定利息是错误的。一审查明双方陈述及2014年10月30日出具的借条，当时实际本金63.9万元，加上利息共计出具80万元借条。李智能与我方签订的收据中约定4分利息的记载，谭思易在一审之前递交了书面材料，可以看出存在约定利息。上诉人的上诉人理由只是口头认为，不能成立。上诉人认为只应该承担30万元的担保责任不能成立。虽然2018年5月李智能曾经表示偿还40万元为其解除担保责任，但是协议签订后没有实际履行，李智能给付了4张支票，但是账户中没有钱不能兑现。因此该四张支票没有实际意义，不能起到解除担保责任的意义。 谭思易辩称，当初是没有约定利息的，只是要短期使用，利息是2018年5月7日之后约定的。 李亚洲未出庭，亦未提交书面答辩意见。 吴国华向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告偿还原告借款80万元并自2014年10月30日起依法支付利息至借款偿还完毕之日止；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告谭思易于2014年8月22日向原告吴国华借款28.8万，吴国华以银行转账方式分20万元、8.8万元两笔给付了谭思易。被告谭思易于2014年10月30日向原告吴国华借款35.1万元，吴国华由自己银行账户转账给付了20万元，由吴畏银行账户转账给付了15.1万元。2014年10月30日，被告谭思易为原告吴国华出具借条一张，写明“今有谭思易借吴国华现款捌拾万元整，大写800000.00，借款人：谭思易，担保人：李智能，借款日期：2014.10.30”，借条未约定借款期限及利息。庭审中，吴国华及谭思易均对转账给付的借款共计63.9万元无异议。吴国华主张其余借款16.1万元系以现金方式给付，但未能提供除借条外的其他证据予以佐证；在谭思易向本院提交的通话录音中，吴国华表示“咱俩没发生过现金交易，全是转账，转来转去……”。被告李智能在借条担保人落款处签字，为借款提供连带责任保证；被告李亚洲未以书面形式与原告订立保证合同。原告与被告李智能于2018年5月7日签订收据一份，就李智能保证责任进行了约定，写明“今收到李智能支票号码：04091151、04091152、04091153、04091154单张支票金额各10万元，共计40万元，（大写人民币：肆拾万元正）该支票用于冲抵谭思易向吴国华借款中（借款日期：2014.10.30，借款本金80万元正，利息4分）李智能的担保责任；收到该支票后解除李智能在此次借款中的担保责任”。但该四张支票均未能兑现。2019年2月3日被告李智能以转账方式代谭思易给付原告10万元。另查明，被告谭思易以11笔银行转账偿还原告借款29万元（2015年6月12日转账5万元及3万元、2015年6月27日转账2.4万元、2015年7月3日转账4万元、2015年10月29日转账3万元，2016年2月5日转账1.6万元、2016年4月6日转账1.7万元、2016年5月6日转账2万元、2016年5月17日转账2万元及0.3万元、2016年5月27日转账4万元）；2015年10月底，原告在谭思易弟弟处拉走一批图书，双方于2019年4月9日达成协议，将图书核款为168361元代谭思易偿还原告借款。庭审中，原被告均对已经偿还29万元、以书抵账168361元、李智能偿还的10万元无异议，但就所还款项系本金还是利息存有争议。 一审法院认为，自然人之间的借款合同系实践合同，不在合同成立时生效，而是在实际交付行为发生时生效。关于本案实际借款金额，原告虽提供了写明金额80万元的借条，但不能提供证据证明63.9万元转账之外的16.1万元确已给付，且在通话录音中有“咱俩没发生过现金交易”的表述，故本院对被告谭思易主张未收到过现金借款的抗辩意见予以支持，认定本案实际借款金额为63.9万元，谭思易对此承担偿还责任。借条上虽未约定利息，但综合当事人的陈述、2014年10月30日80万元的借条（实际本金为63.9万元）、李智能与吴国华签订的收据中“利息4分”的记载、谭思易向本院递交的案件情况反馈申请书中“源于吴国华针对谭思易的非法放贷的高利贷违法犯罪行为，在这高利贷违法过程中……”的自述材料等证据可以判断，借贷双方约定了借款利息为月息四分并据此履行。被告谭思易于2015年6月12日至2016年5月27日之间偿还的29万元，结合给付方式和交易习惯，应当认定为偿还利息，且该数额未涉及偿还借款本金。被告李智能与原告于2018年5月7日签订收据，但收据中的支票金额均未能兑现，合同目的未能实现，双方关于变更保证责任的约定未能得到实际履行，视为未变更。被告李智能辩称只要收到支票，就只应承担40万元保证责任的理由不符合通常理解，本院不予采信，李智能作为连带责任保证人仍应对本案全部借款本息承担连带偿还责任。2019年2月3日李智能转账给付原告的10万元依照法律规定应认定为偿还利息。原告于2015年10月底收到案外人谭思易弟弟的图书，于2020年4月9日与案外人达成以书抵账168361元的合意，根据双方聊天记录意思表示，案外人系代被告谭思易偿还借款，对借款利息约定案外人并不知情，且非本案当事人，其以书款抵顶借款的数额，本院依法认定为偿还借款本金。综上，被告已经偿还本金168361元、利息39万元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，对已还利息按月利率3%计算，对未还利息应按月利率2%计算。单独计算28.8万元借款自2014年8月22日至2014年10月30日的应付利息（28.8万元×3%×2个月零8天=19584元）。全部借款63.9万元自2014年10月31日起按月利率3%计算利息，得出被告已经偿还的利息370416元（39万元-19584元）已还付19.3个月，即2016年6月9日之前的利息已经付清。2016年6月10日至2020年4月9日共46个月的未还利息应以本金63.9万元为基数按月利率2%计算，共计587880元；2020年4月10日起，扣除已偿还本金168361元，被告方应偿还借款本金470639元并按月利率2%给付利息至借款清偿之日止。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，故对原告主张被告李亚洲承担保证责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告谭思易于本判决生效之日起十日内给付原告吴国华2016年6月10日至2020年4月9日借款利息款587880.00元；二、被告谭思易于本判决生效之日起十日内偿还原告吴国华借款本金470639.00元，并自2020年4月10日起按月利率2%以本金470639.00元为基数给付利息至借款清偿之日止；三、被告李智能对上述第一款和第二款确定的内容承担连带给付责任；四、被告李亚洲不对本案借款承担保证责任；五、驳回原告吴国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，根据2018年5月7日上诉人李智能与被上诉人吴国华签订的收据载明，原审被告谭思易向吴国华2014年10月30日借款利息为4分，能够证明上诉人李智能作为案涉借款的保证人知情并认可案涉借款利息约定为4分的事实。综合当事人陈述及案件事实情况，能够认定案涉借款在实际履行中存在利息，上诉人依据《借条》记载主张案涉借款没有约定利息与事实不符，本院不予支持。故应认定案涉借款关于利息存在口头约定。口头约定并不当然属于约定不明。一审法院综合本案中当事人陈述、案涉实际借款金额、《借条》、《收据》、谭思易申请书陈述等证据反映的事实，认定案涉借款的利息约定为月息4分，具备高度盖然性，不属于利息约定不明情况，本院予以支持。因上诉人李智能在《收据》中提供的支票未能兑现，该《收据》的合同目的未能实现，且截止被上诉人吴国华提起本案诉讼，上诉人李智能亦未根据《收据》约定给付冲抵其担保责任的40万元款项，已构成实质违约，一审法院认定双方关于变更保证责任的约定未能得到实际履行故应视为未变更，并无不当，本院予以支持。上诉人李智能主张其担保责任已经变更的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李智能的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800.00元，由李智能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二一年六月八日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽