河北省衡水市冀州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1181民再3号 原审原告：沈阳美景环境艺术工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路55号c座4-12-1。 法定代表人：罗斌，执行董事。 委托诉讼代理人：王强，公司员工。 委托诉讼代理人：田利明，河北东方伟业律师事务所律师。 原审被告：河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司，住所地衡水市冀州区金鸡大街58号。 法定代表人：高栋，经理。 委托诉讼代理人：盛娇，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永强，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 原审原告沈阳美景环境艺术工程有限公司（以下简称美景公司）与原审被告河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司（以下简称惠众公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2015）冀民二初字第1547号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年8月29日作出（2018）冀1181民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告美景公司及其委托诉讼代理人王强、田利明，原告原告方专家辅助人刘超群；原审被告惠众公司及其委托诉讼代理人盛娇、李永强，原审被告方专家辅助人郭春峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告美景公司在原审时向本院提出诉讼请求：2010年3月26日，原、被告签订了《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》，约定由原告负责冀州市湖滨生态园项目的设计和施工，工程总建筑面积13507平方米，总造价2700万元。合同签订后，原告严格按约定履行了自己的义务，但被告未按承诺支付工程款（其中包括变更增项和合同外增项等），且以该项目未取得相关许可证为由，拒绝支付后续工程款。2013年12月1日，被告又以原告提供的该项目结算资料中的“预算不含的已完工项目”不属于合同外增项为由，拒绝与原告进行结算。此后，原告多次派人或去函向被告催款，但被告始终以各种理由不予支付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、依法解除原、被告签订的冀州市湖滨生态园建设工程施工合同；2、被告向原告支付工程款3990800元（包括质保金）、至起诉之日利息475133.84元、至起诉之日赔偿金（违约金）397005元；3、被告向原告支付合同外增项工程款5251843.3元及利息（具体数额以鉴定为准）。 原审被告未出庭、未答辩。 本院原审认定事实如下：2010年3月26日，原、被告签订了《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》，由原告负责冀州市湖滨生态园项目的设计和施工。工程总建筑面积为13507平方米，总造价27000000元。合同约定工程款支付：合同签订后，被告向原告支付总价款15%的预付款,建筑基础部分、主体钢结构部分施工完毕后支付总价款的30%的工程进度款，建筑外封闭部分、土建框架楼部分施工完毕、室内装修及室内园林景观施工队进场施工后，被告向原告支付总价款20%的工程进度款，工程施工完毕并经竣工验收被告向原告支付总价款10%的工程进度款，总价款5%作为质保金于工程竣工满一年后10个工作日内被告一次性付清原告。并约定如被告不能按时付款，每拖延一天按应付款的0.1‰向原告承担违约金。合同履行过程中，原告于2013年5月上旬向被告提交竣工验收报告，并移交了工程竣工验收的所有资料。被告向原告付款23009200元，尚欠3990800元。经多次催要未果，故原告诉至本院，请求依法解除原、被告签订的冀州市湖滨生态园建设工程施工合同，判令被告支付工程款3990800元、至起诉之日利息475133.84元及违约金397005元。 原审认为，对于原告提供的系列证据，被告未到庭应诉亦未提交答辩状，系自行放弃自己的抗辩权利，故对原告提供的系列证据依法均予确认。据此，被告尚欠原告工程款3990800元事实清楚。原告催要合理合法，应予支持。被告迟延履行主要债务，经原告催告后仍未履行，符合合同解除的法定条件，故原告要求解除建筑工程施工合同的主张应予支持。法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付”，据此原告要求被告自2013年5月11日（中旬第一日）始至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率分期计算合同内利息的主张不悖法律，应予支持。因双方另行约定了被告逾期付款违约金，故原告要求被告自2013年5月11日始至起诉之日止按所欠款项0.1‰支付违约金397005元的主张不悖法律，应予支持。原告自愿撤回要求被告支付合同外增项工程款5251843.30元及利息的诉讼请求符合法律规定，依法照准。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、依法解除2010年3月26日原告沈阳美景环境艺术工程有限公司与被告河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司签订的建设工程施工合同； 二、限被告河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司于本判决生效之日起三日内，向原告沈阳美景环境艺术工程有限公司支付工程款3990800元、至起诉之日利息475133.84元及违约金397005元。 原审原告美景公司再审时向本院提出诉讼请求：一、依法确认原被告签订的《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》无效；二、判令原审被告赔偿工程损失3990800元及利息（以3990800元为基数，从2013年10月1日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后至履行完毕止，按照LPR公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由同原审。 原审被告惠众公司再审辩称：一、双方签订的建设工程施工合同无效。《施工合同》所涉项目属于体育、旅游项目，属于必须招标的工程建设项目，但未招标。同时，美景公司无建筑工程施工总承包资质、无地基基础工程专业承包资质、无建筑机电安装工程专业承包资质、无消防设施工程专业承包资质等本项目设计的工程范围施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工合同》无效。因原告资质瑕疵，所以不论是办理招投标还是建设审批手续均无法完成，故造成无效的主要过错在原告，应当对无效损失承担主要责任。《施工合同》的签订时间为2010年3月26日，美景公司原一审起诉时间为2015年9月，均在《民法总则》、《民法典》施行之前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条等的规定，判断《施工合同》的效力，应当适用《合同法》及《民法典》施行前的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。二、根据合同约定和司法解释的规定，原告主张的工程价款尚不符合付款条件。涉案工程不符合竣工验收合格条件，原告无权请求参照合同约定支付工程款。至今，对于空调系统、喷雾降温系统等机电设备安装部分，美景公司尚未安装完毕，不符合《施工合同》约定的支付20%工程款。同时，美景公司至今尚未将整个工程施工完毕，工程未竣工验收，不符合支付剩余10%工程进度款和5%工程质保金的支付条件。原告在庭审中主张被告已接收、使用工程，但因原告施工的合同中的工程内容为空调、水处理、消防等设施，上述设施我方已举证因原告施工不当在后期不能使用已改造。2017年室外园区开放过程中对原告施工的空调、水处理、消防等设施并未使用，对鉴定中涉及我方已实际重做的工程内容，原告不能以工程接收为由主张价款。三、惠众公司已经超付工程款，不存在欠付工程款本金和利息问题，美景公司关于支付工程款及利息的第二项诉讼请求，无事实及法律依据。根据鉴定意见，未完成工作量造价，第一次鉴定为696746.64元，第二次鉴定为4518953.08元，两次鉴定合计5215699.72元。根据实际未完工作量和相关造价，在鉴定意见的基础上，还应再增加828211.17元。最终的未完成工作量造价应变为5215699.72元+828211.17元=6043910.89元。施工合同约定固定总价为2370万元，减去未完成工作量造价6043910.89元，已完成工作量造价应为20956089.11元。惠众公司主张已支付27653000元，由于惠众公司股东变更等原因，资料掌握不全，实际的付款金额可能还会增加。法庭调查阶段，根据实际付款情况，增加了10万元，也就是27753000元。美景公司主张有部分付款证据属于重复计算，并提交了可能存在重复计算的两笔付款的记账凭证和原始凭证等原件，一笔是200万元，一笔是50万元。对于这两笔合计250万元的付款是否属于重复计算，请法庭依法认定。即使减去该250万元，惠众公司的实际付款也已经达到了25253000元。惠众公司应付工程款金额为20956089.11元，已付工程款金额为25253000元，已超付工程款本金金额为4296910.89元，美景公司应立即足额退还超付的本金和利息，不存在惠众公司欠付工程款和利息的问题。 综上，美景公司关于请求确认合同无效的第一项诉讼请求成立，但原因和法律适用不正确。美景公司关于请求支付工程款和利息的第二项诉讼请求，无事实和法律依据，请法院在查明事实的基础上，依法驳回其该项诉讼请求。 原审原告围绕其诉讼请求，提供证据如下：1、统一社会信用代码营业执照；2、原告法定代表人身份证明；3、原告法定代表人身份证；4、被告营业执照副本；5、被告工商登记资料。6、原、被告签订的建设工程施工合同；7、原告与衡水鑫美玻璃制品有限公司签订的玻璃加工定做合同；8、原告与沈阳辽沈铝业有限公司签订的铝型材购销合同；9、原告与临沂亿家佳生态木有限公司签订的产品购销合同；10、原告与青州市众润机械有限公司签订的产品加工购销合同；11、原告与山东中大空调集团有限公司签订的产品购销合同；12、原告与沈阳南天商贸有限公司签订的购销合同；13、原告与沈阳市金明源通风空调设备制造有限公司签订的产品购销合同；14、原告与衡水鑫美玻璃制品有限公司签订的玻璃购销合同；15原告与河北信衡变压器制造有限公司签订的产品购销合同；16、原告与辽宁中捷新型建筑板材有限公司签订的供需合同；17、原告与衡水天缆小猫电力电缆销售有限公司签订的产品购销合同；18、原告与济南天源润达园林科技有限公司签订的喷雾设备购销合同；19、原告与拜耳(北京)板材有限公司签订的销售合同；20、原告与沈阳市正通宝盾门业有限公司签订的订货合同；21、原告与北京中创绿园温室设备有限公司签订的销售合同；22、原告与冀州市华兴钢构工程有限公司签订的产品购销合同；23、原告与石家庄市清之景科技有限公司签订的游泳池设备安装施工合同；24、原告与沈阳市于洪区正兴鱼缸制作部签订的海鲜池制作工程施工合同；25、原告与沈阳辽沈铝业有限公司签订的开模协议；26、原告与关军签订的幕墙设计合同；27、原告与关军签订的结构设计合同；28、原告与陈发签订的劳务承包合同；29、原告与马国良签订的劳务承包合同；30、原告与闻立先签订的劳务承包合同；31、原告与张宝安签订的劳务承包合同；32、现场签证单5份；33、签证单4份；34、工作联系单3份；35、原告现场施工照片；36、原告设计方案效果图若干张（未出示）；37、冀州市湖滨生态园工程装饰施工图(生态餐饮及四季垂钓部分)；38、冀州市湖滨生态园工程洗浴及温泉区装饰竣工图；39、原告设计的图纸(电子版)；40、被告出具的湖滨生态园付款说明；41、预算不含的已完工项目表；42、产品购销合同（华兴塑钢窗）；43、原告向被告邮寄的关于支付工程款的函和快递回执；44、被告支付的5张工程款凭证（银行进账单）；45、原告开具的收到被告支付工程款的部分收据；46、原告与孟祥光签订的产品购销合同；47、项目竣工图纸（纸质版）；48、项目竣工图纸（纸质版）；49、原告支付给沈阳荣昌石油化工设备厂分离水器的收款收据、记账凭证、转账支票存根、材料款申领单；50、原告与沈阳嘉业建筑工程劳务分包公司签订的建设施工合同。51、原告的建筑企业建设资质证书（钢结构工程专业承包叁级资质证；建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级资质证；安全生产许可证），证实原告具备建筑企业建筑资质。52、证实案涉工程于2017年7月22日正式开园。 上述证据，1-5分别证实原、被告身份及签约主体资格；证6-证31、证35、证42、证46-48，证实原、被告之间形成合法有效的合同关系以及原告履行合同的事实；证32-34，证40-41，证明该工程存在变更增项的事实；证43，证实原告向被告催款的事实；证44-45，证实被告向原告支付工程款的事实；证49，证实购买集分水器的事实。原告已购买两台分水器，且在现场勘验过程中也存在两台分水器，用以调整地下水温度用；证50、证明原告履行了空调系统采购安装义务。证51，证实原告就案涉工程是有相应的施工主体资格的。证52，网络手机截图2张，证实案涉工程于2017年7月22日正式开园。 针对原审原告提交的证据，原审被告质证意见如下：对证1-3，真实性无异议；对证4-5，地址法人有所变动，以被告方提供的为准；对证6，真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。因原告施工资质和手续的瑕疵，工程至今没有办理施工许可证也没有补办竣工验收，为无效合同，对于工程价款2700万元及相应附件所表明的价格内容均应按照无效对待，据实结算，对于合同第七项工程价款的调整变更方式一、二均约定合同内超出部分是不增加费用的；原告提供的水立方造价明细中与我方现场对比，土建及钢结构部分有诸多内容为隐蔽工程无法判定是否确实存在。设备及安装部分的项目内容从未进行验收无法运行使用，故进行造价统计时不能按照完好产品进行统计，如按照合同及图纸重新采购、安装预计造价会高于原有造价。外部装饰、生态景观、水系及花木均未完工无法与造价金额内容记载的内容一致，尤其是绿植部分内容现场不存在。建筑装饰部分的包房均未施工完毕，因此这部分内容应当单独列明，我方主张应当从合同总价中扣减；本案争议的施工合同包括土建、钢结构施工等施工内容还包括装修、空调、给排水等专项施工内容。而原告仅有钢结构施工资质不具备土建、消防、空调、给排水等施工资质，因此该公司资质瑕疵是导致合同无效的主要原因。故美景公司要求按照有效合同的价款约定主张全部工程款。只能按照能施工的部分项目的成本价（人工、材料、机械等项目）计算价款。因本案诉争工程未进行任何招投标活动而且截止至本案审理之日全部工程未取得建筑工程施工许可，目前工程不具备任何利用价值且多次被环保、安全部门查处，因此该工程给我公司造成了极大的经济损失及不良的社会影响，沈阳景美公司在建设当时为获取工程款便盲目施工，而且对于施工图没有按照法定程序提交管理机构先行办理图纸备案，所以对此沈阳应当对全部施工合同无效（尤其是可能面临工程不合格部分的拆除）后果承担主要责任。对于工程施工合同中已经存在但原告未完成施工项目（喷淋降温系统、男、女浴室装修、二楼休闲区地面、东侧餐厅、厨房装修、一楼厨房部分的地暖、宿舍楼二楼地暖等项目）应当直接扣除。对于现有工程的价值，在工程未验收交接的情况下，仅能对具有使用价值的工程项目计算价款，对于不具备使用功能无法验收合格的工程不能按照合同价款计算，应当首先扣除质保金。对于可能造成我方重大损失的项目，如消防、水循环、空调等应当扣除。 对证7-31、42、46的三性均有异议，以上的合同没有见到实际的履行凭证，而且以上的施工材料的合格证至今没有交付，所导致部分设备设施无法使用，我方已经另行选定机构进行施工，所以原告主张的相应价款应扣除，扣除价格应以我方的施工标准进行结算。 对证32，其中邵亚伟、左晓阳虽然有签字，但不是我方指定的签字工作人员（自我方2013年7月份接收项目，两人不是我方工作人员，我方只认可高旭宁和盖有公司公章的内容。被告需对两人进行身份举证）认为都是事后完成，所以不能代表惠众的工作人员。高旭宁签字的2012年5月10日、2011年11月1日两份签字没有得到公司确认，是个人行为，不是公司行为，因为涉及的金额高，公司没有盖章确认，不是公司认可的事实。经我方向原有股东核实，签证单高旭宁个人签字的内容均不具备真实性。 对证33，质证意见同证32。经我方向原有股东核实，签证单高旭宁个人签字的内容均不具备真实性。 对证34，本身不是签证，根据双方签订的施工合同第七条，只有签证单或是甲方签字确认的才能在工程总价的基础上调价，工作联系单不属于调价范围。而且在这两个案子分开后，分开的原则是增项的内容属于另案，原告在本案继续出示，能证明原告自己也认为是合同内的。 对证35，对于真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。 对于证36，因原告暂不提供，被告未发表意见。 对于证37-39，设计图是包含二层结构的，应是合同内的。对于本案整体工程图纸设计系原告的合同义务，而截止至起诉之日原告未能提供经审图确认的设计图纸。因此对于原告主张的工程价款应当推定现有的工作内容均包含在图纸施工范围内。 对证40，对三性有异议。孙伟的签字是复印件，惠众公司的公章是加盖在了原有的章上面的，保留鉴定的申请。东侧亲水平台等这四项所要求增加的项目都在设计图纸内，都应属于合同内，不能依据个别的签证单和所谓的付款说明来进行工程量的增减，最终标的物的价格应以设计图为准。对于付款说明的宿舍楼确为三层建筑物，和图纸不一致，是两层变成三层了，原图纸是两层，总价款已包括，增加一层不认为是增项，增项需要有签证单，对于其中的二三项是隐蔽工程，是第一项必须要的工程。 对证41，不是原件，且上面明确写明是合同内，不是增项。 对证43的真实性无异议，关联性有异议，送达地址不是公司的地址。 对证44-45，实际收取金额应以诉状自认为准，还应增加10万元设计费。 对证47-48，需要原告提供加盖设计单位图章、审图单位盖章、设计人员签字的图纸才能作为鉴定的依据；设计图纸是有施工说明的；对于本案整体工程图纸设计系原告的合同义务，而截至起诉之日原告未能提供经审图确认的设计图纸，故对于原告主张的工程款应推定现有的工作内容均包含在图纸施工范围内。 对证49，这属于合同内的，属于不可调价款。 对证50，系虚假证据，是伪造的，因为2020年7月10日 以前这份证据没有出现过，是勘验现场以后2020年8月11日庭前质证时出现的，施工明细最后一页，关于三项异步电机的，是原告在勘验现场后看到有这个电机后伪造的施工合同，三项异步电机是被告自行购买的，我们有购买收据。且该合同只有一份合同，没有合同履行的证据相佐，合同只有盖章，无法定、委托人签字，合同签订时间为机打，非手写。证11的签订时间是2010年10月6日，证31签订时间为2010年2月23日，约定的开工日期是2011年3月1日，竣工时间是2011年5月9日，合同的内容是重复的。证11、证31合同履行完毕后再签订证50，由此证明是虚假的。 对证51，本案一审起诉时间是2015年，起诉时原告没有建筑装饰工程二级、幕墙二级、钢结构三级证件，且本案涉及的工程性质不仅仅是装修和幕墙，答辩中所说的那几个资质足以影响合同效力，原告提交的这几份证书不是影响合同效力的资质证书。安全生产许可证与本案无关。建筑装饰工程设计专项乙级证书的发证时间为2015年1月15日，只是建筑装饰工程设计，没有土建、钢结构的设计资质，所以大部分的设计是没有资质的，所以合同无效。 对证52，东侧餐饮区、西侧二层、北部垂钓没有使用、戏水部分只是作为通道使用了。 原审被告围绕其诉讼请求，提供证据如下： 第一组证据，证实施工合同履行不当的事实 证据1，湖城水之梦室内水处理设备及室外机房管线供应与安装施工合同（2017.6.12签），证实：一、原告施工内容中不能达到合同标准，惠众公司为恢复项目自行完成的工作内容。二、原告履行合同不当被告造成的损失应该从工程价款中扣除的金额。 证据2，湖城水之梦项目中央空调设备供应及安装调试工程施工合同（2017.7.3签）附冀州湖城水之梦娱乐城空调设计方案。 证据3，湖城水之梦遮阳网拆除更换及顶棚试水维修工程施工合同（2017.6.24签）。 证据4，湖城水之梦项目装修及改造施工合同（2018.2.5签）。 证据5，湖城水之梦项目大厅精装修工程施工合同（2017.7.1签）。 证据6，无法使用设备清单（7页），增加的两页是北京恒动公司出具的关于水处理说明。是北京恒动公司出具的，关于涉案工程室内部分水处理系统的无法使用清单和说明，主要证实管道和泵的不能达到使用要求； 证据7，签证单5张，证实空调部分原告完成的情况不符合合同约定，是被告重新做的，这部分的价款应当从总价款中予以扣除； 证据8，项目移交现任股东前概况照片及说明，证实：一、原告施工中止后所完成施工状况达不到合同约定的交工标准。二、照片与现状对比，应扣除原告工程量有事实依据。 证据9，已鉴定现场未做项目清单。 证据10，未鉴定现场未做项目清单。 第二组证据，证实原告主张债务不成立。 证据11，河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司工商登记档案（26页）。证实一、股权转让前已无债务；二、原告及前任股东对于工程施工状况、结算问题在股东变更过程中未向现经营方告知。 证据12，股权转让协议。证实内容同上，另证明包括本案在内的转让前债务由前任股东承担。 证据13，合同内付款明细及凭证62页，证实原告收取工程款金额已超出实际完成的工程量。 第三组证据，证实原告工程量不实。 证据14，惠众公司工程现场工作人员高旭宁签字比对样本。证实原告主张的工程量不实，本案的首次庭审过程中原告提供的是虚假证据的书证。 针对原审被告提交的证据，原审原告质证意见如下：根据2020年第25号司法解释第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的人民法院应当分别按照以下情形予以认定，（3）建设工程未经验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，第十四条规定“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的人民法院不予支持”。案涉工程被告在2013年9月底就擅自占有使用，被告提出的所谓证据足以证明在占有四年之后根据自己的自身需要，对一直占有使用的案涉工程进行经营性的装修，根据司法解释的规定，被告有关案涉工程的所有质量异议，法院均不应支持。 对于证1-5，质证意见同原告以上的陈述。此外，本案对所有的未完工项目和变更增项的项目，都进行了整体的造价鉴定，故被告提出的应扣除原告的工程款的抗辩主张没有法律和事实依据。 对于证6，质证意见同证1-5。北京恒动公司是以什么身份对原告所做工程进行情况说明，原告从未委托该公司对案涉项目进行检测，该情况说明与本案无关。 对于证7，签证单时间是2017年以后，签证单涉及的内 容非常之少，与被告提供的合同金额相差巨大，无法证实被告的证明目的。同时，该签证单上面署名的三个自然人，原告不认识，不能确定其真实身份，该签证单与原被告诉争项目无关。另补充，五张签证单系被告在擅自占有使用后，对原告已完成的工程进行改动的说明，时间除第一二份没有时间，其他均为2017年7月24日，即便从原告保修期限来说，也达到了四年的时间，所以被告以此作为扣减原告工程款的主张没有法律依据。 对证8的质证意见同证据1-5的意见。 对证9-10，应以鉴定意见结合本案的开庭审理情况由合议 庭来认定。 对证11，股权转让只是股东在公司的注册资金转让，而 不是公司债权债务的转让，二者是不同的法律关系，股东转让自己的股权，如不存在抽逃资金或出资不实的情况，债权债务应由法人公司来享有和承担，故所谓的股东转让前已没有债务及原告和前任股东对公司的债务应向被告告知，没有法律依据，股东的股权转让，既不能让转让的股东承担公司的债务，更不能免除股权转让后公司主体对外承担债务，至于被告的接任股东对公司的债务不知晓，或者不了解，是本身过错所致。 证12，同证据11的质证意见。补充，案涉工程被告是在2013年9月底占有使用的，而股权转让协议是在2013年7月10日签订的，也就是说被告公司新老股东，在进行股权转让时原告还没有撤场，所以被告所称案涉工程存在质量问题的说法没有事实依据。 证13，被告提交收据40张，经核对金额是1075.3万元，但是与40张一并提交的汇总付款明细是2765.32万元，其余的是我公司提供的银行流水复印件，被告没有提供相应收据的银行账单；付款明细2010.10.14和2010.11.3、各50万的证据提交方是原告提供的复印件，这两笔是重复的；2011.4.11、2011.4.27两张各自200万，这两笔也是重复的，是原告提供的复印件，两项重复计算250万。鉴于被告支付的款项已超出原告自认的2300万元，超出了475.3万，故被告应将付款的方式和计算的办法以及超出部分的支付形式向法庭举证证明。 证14，该项证据在庭前质证时已表示不再做为证据出示， 且该证据所涉内容已包含在鉴定机构鉴定范围内，故不对第三组证据进行质证。 本院认证意见为：原审原告提交的证1-3，被告无异议，予以确认；证4-5，被告公司地址、法人已发生变更，以变更后为准。证6-31、证42、证46，与待证事实有关联性，予以确认。证32-35，能证实原告对案涉工程的施工情况，予以认定。证40、41，系另案增项证据，本案不再确认。证37-39、证47-48，原告虽未能提供纸质原始图纸，但现纸质版系由电子版打印而出，被告在不能提交证据推翻上述图纸的情况下，上述图纸将结合现场综合认定。证43-45、证49，与待证事实存在关联性，予以确认。证50，被告认为是虚假证据，该合同内容包含证31合同内容，合同订立时间为2011年11月1日，而合同相对方沈阳嘉业建筑工程劳务分包公司于2014年3月31日成立，故对合同真实性不予认定。证51，符合证据相关规定，予以确认。证52，与待证事实有关联性，予以认定。 原审被告提交的证据，证1-8与待证事实无关联性，不予确认。证9-10，系被告自行统计所得，将依据鉴定意见及其他证据综合认定。证11-12，可证实被告公司股东变更、股权转让情况，但对被告的证明目的不予确认。证13，符合证据的相关规定，与待证事实存在关联性，予以确认，因有250万为重复计算，确认已付款为2515.3万元。证14，原告在庭前质证时就已明确不做为证据出示，与待证事实无关联性，不予确认。 审理中，原审被告申请对未完成工程量进行鉴定，双方当事人经协商由法院指定，法院指定衡水永信造价事务所有限责任公司进行司法鉴定。该事务所做出初稿后，双方当事人均就初稿进行了质证并提出了质疑，鉴定机构针对双方意见进行了答复并部分进行了修正，做出了衡永价鉴（2020）403号鉴定意见书。庭审时，鉴定机构出庭针对双方当事人的当庭质疑意见进行说明，并于庭后做出书面答复，对部分项目做了修正。衡永价鉴（2020）403号鉴定意见书，系由有资质的鉴定机构按照法定程序针对涉案工程进行的鉴定，该鉴定意见书的真实性、合法性与本案的关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月26日，惠众公司（甲方）与美景公司（乙方）签订了《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》，由美景公司负责冀州市湖滨生态园项目的设计和施工。施工周期180天，工程总建筑面积为13507平方米，总造价2700万元。（以上工程总造价中包含本工程的图纸设计费，甲方已经给付乙方10万元设计费，应从工程预付款中扣除。）合同约定工程款支付：合同签订后，甲方向乙方支付总价款15%的预付款,建筑基础部分、主体钢结构部分施工完毕后支付总价款的30%的工程进度款，建筑外封闭部分、土建框架楼部分施工完毕、室内装修及室内园林景观施工队进场施工后，甲方向乙方支付总价款20%的工程进度款，工程施工完毕并经竣工验收被甲方向乙方支付总价款10%的工程进度款，总价款5%作为质保金于工程竣工满一年后10个工作日内甲方一次性付清乙方。并约定如甲方不能按时付款，每拖延一天按应付款的0.1‰向乙方承担违约金。之后，美景公司做为工程承包人，依据合同约定进行了施工。对于竣工时间，原告称案涉工程于二O一三年五六月份工程基本完工，惠众公司原股东拟将项目出售给他人，承诺让其先撤场，待项目出售后，在2013年底将工程款结清。2013年9月底，原告将钥匙和临设房一并交给原股东后撤场，之后一直找原股东要账，未能成功。2015年，美景公司以惠众公司拖欠其工程款3990800元及利息为由，向法院提起诉讼。 另查明，2017年7月22日，滨湖生态园正式开业。在庭前质证时，美景公司认可惠众公司已支付10万元设计费。根据惠众公司提交的证据，自2010年4月7日至2012年2月25日，惠众公司陆续向美景公司支付工程款共计25153000元。 再查明，2013年5月20日，惠众公司（甲方）与泰华公司（乙）签订合同，约定泰华公司在2013年5月21日前给付惠众公司1亿元，惠众公司将位于冀州市宗土地及地上建筑转让给泰华公司，惠众公司收到钱后将项目移交给泰华公司，泰华公司可以对项目进行施工改造和经营，惠众将惠众公司的股东变更为泰华公司指定人。2013年7月10日新旧股东股权转让。 又查明，美景公司于2016年4月1日取得钢结构工程专业承包叁级资质证；2016年6月24日取得建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级资质证；2018年6月11日取得安全生产许可证。惠众公司于2011年3月16日取得建设用地规划许可证，2011年5月24日取得建设工程规划许可证，至今尚未取得建设工程施工许可证。 本院认为，依据《最高院关于审理建设施工合同的解释》（2004.10.25）的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，原审原告在未取得相应建筑施工企业资质的情况下承包涉案工程，原审被告不经审查，将涉案工程发包给未取得相应建筑施工企业资质的原审原告施工，双方所签订的《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》依法没有法律效力。对于合同无效，双方当事人均有过错。对于原审被告所提案涉工程系必须经过招标而未招标也是导致合同无效的原因的主张，经查，案涉工程为纯民营投资且非关系社会公共利益、公众安全建设项目，故并非必须招标的工程项目，以此理由认定合同无效不成立。原审原告主张合同无效是因原审被告未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证所导致与查明事实不符，不予采信。 本案中，合同虽然无效，但原审原告已经施工，且案涉工程原审被告已实际占有使用，故原审被告应向原审原告支付实际施工的工程费用。原审被告抗辩案涉工程未施工完毕且已超付工程款，故本案应对已付工程款和未完成量进行审查后，再确认原审原、被告的主张和抗辩是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。对于已付工程款，原审原告主张被告欠付工程款，原审被告抗辩工程款已超付，均应提供证据加以证明。现原审原告主张被告尚欠3990800元工程款未付，其应提交原审被告已支付工程款23009200元的证据，但原审原告现只能提交部分收据及银行进账单，23009200元系其自认数额。而原审被告提交的银行进账单和由美景公司出具的收据，则能够证实已向原审原告支付了工程款25153000元，故认定原审被告已付工程款25153000元。 对于原审被告申请鉴定的未完成项目，经咨询鉴定人并结合鉴定意见及现场情况，我院认定为系已完工，不应计入未完成工程量的包括：一、第二次鉴定列表中的伪石材瓷砖墙面柱子、600*300黑色墙砖、墙面涂膜防水、墙面一般抹灰、楼地面涂膜防水、厕所地面涂膜防水、垭口刷真石漆（沐浴区）、洁具、墙体外墙贴砖，上述项目现场已完成，原审原、被告均称系自己所做，因涉案工程原审被告已实际占有使用，在未能提交有效证据证实上述项目是由其所做的情况下，视为原审原告已完成。二、绿植，现场勘查无此项内容，但结合原审原告提交的现场签证单和施工照片，考虑到绿植在几年间无人养护导致干枯死亡的特殊性，可认定原审原告此项目工程已完成。 我院认定未完成量共计4318030元，包括：一、原审原、被告达成一致意见同意扣除的工程项目有30项，计价为820537.57元。分别是：第一次鉴定列表中，原审原告在对鉴定意见初稿质证时认可同意扣除的工程项目15项，经鉴定，该15项工程量计价款为480101.06元（站浴隔断1452.19元（该项原告在对鉴定初稿质证时已同意扣除）+水池大理石8779.73元+部分地面铺装、地面铺装49938.51元（在第二次鉴定列表中显示为男更衣沐浴区木地板、地毯）+沐浴设备993.05元+卫生间隔断4320.26元+吧台地面51237.44元（在第二次鉴定列表中显示为西侧二层地毯）+水池铺装2524.29元+防火门10640.7元+洁具25801.93元+内遮阳166113.15元+外立面字体15243.23元+厨房装饰129461.85元+温泉洗浴接待大厅1537.57元+游泳池内温泉小泡池12057.16元）。原审原告对上述列表中的部分工程项目计价提出质疑，鉴定机构已做出解释并进行了修正。其中，对于部分地面铺装、地面铺装，吧台地面的工作量在初稿质证后，鉴定机构及原审原、被告双方又于再次现场时重新勘验进行了变更调整，鉴定机构的鉴定意见予以采信。第二次鉴定列表中，标注为“双方达成一致扣除的”工程项目15项，计价为340436.51元。二、标注为“被告说原告未完成、原告说已按要求完成的”的有67项，经鉴定计价为334178.49元，因现场不存在上述项目，也不存在被告在原告施工基础上重建项目的情况，故均视为未完成量（男更衣沐浴区木地板、地毯49938.51元和西侧二层地毯51237.44元已在第一部分中扣除，不再重复计算）。三、其他项目共计24项，计价3163314元（吊顶27366.73元+男沐浴区和男更衣室镂空花格5475.64元+北侧背景墙17710.03元+服务吧台2657.53元+造型鹅卵石1954.53元+银镜11644.35元+蒸房39444.7元+南实木扶手13643.98元+旋转门外地面铺装14815.13元+自动旋转门168924.15元（207747元-38822.85元）+休闲区背景墙10682.06元+石材地面21563.56元+墙面涂膜防水81.51元+楼地面涂膜防水274.83元+亲水厅38002.5元+海鲜池22275+古筝表演台11×××××.9元+象棋汀步3800.25元+中央空调系统1634451.35元+土建装饰932999.38元+外立面71524.93元+卫生间92798.73元+走廊及天花19269.13元）。 综上，总工程款27000000元-已付设计费100000元-已支付工程款25153000元-未完成工程量4318030元=-2571030元（未付工程款）。据此，原审原告主张原审被告欠付工程款399.08万元与查明事实不符，本院不予支持，原审原告诉求应予驳回。原审判决认定事实错误，应予撤销。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、十七条、十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销冀州市人民法院（2015）冀民二初字第1547号民事判决书。 二、原审原告沈阳美景环境艺术工程有限公司与原审被告河北惠众休闲娱乐服务有限责任公司签订的《冀州市湖滨生态园建设工程施工合同》无效。 三、驳回原审原告沈阳美景环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费59275元、鉴定费83780元，由原审原告沈阳美景环境艺术工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  吴林鹏 审 判 员  刘丽爽 人民陪审员  吴文明 二〇二一年六月二十八日 法官 助理  杨爱婧 书 记 员  贾广祺