贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3603号上诉人（原审被告、反诉原告）：韩宗运，男，1984年2月4日出生，汉族，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李辅智，贵州承宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕玲，贵州承宣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚波，男，1976年10月18日出生，汉族，遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：张文熙，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭航铭，贵州文熙律师事务所律师。原审第三人：遵义金科房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区新蒲新城开发建设指挥部。统一社会信用代码：91520390069947788X。法定代表人：陈桥，公司经理。委托诉讼代理人：衡量，公司员工。原审第三人：重庆骏御商务咨询服务有限公司。统一社会信用代码：9150011407366791304，住所地：重庆市黔江区城西街道彩虹路409号。法定代表人：周达，公司总经理。原审第三人：叶惠芳，女，1950年3月26日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。上诉人韩宗运因与被上诉人龚波及原审第三人遵义金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初7800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩宗运上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审反诉请求、驳回龚波的全部诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商铺联营协议》系无效合同。1.被上诉人冒充遵义金科公司员工与上诉人签订合同系欺诈，上诉人与被上诉人签订合同不是上诉人的真实意思表示。2.被上诉人私自大面积转租的行为是以合法形式掩盖非法目的，严重损害了社会公共利益。3.被上诉人的转租行为并未得到房屋所有权人或管理人授权，事后遵义金科公司及其授权的运营管理人以发送“解除通知”、提起诉讼等方式均表明拒绝追认被上诉人的转租行为。4.被上诉人与遵义金科公司及其授权运营管理人签订的《租赁合同》已于2019年4月15日解除，被上诉人现已丧失对金科公司解除合同提起异议的权利。5.被上诉人举证其与遵义金科公司黄林的聊天记录证明黄林向其推荐转租对象，但并无证据证明取得了遵义金科公司或遵义金科公司授权的运营公司的同意。一审对黄林与被上诉人是否存在恶意串通未查清。二、即使认为涉案《商铺联营协议》有效，因韩宗运的转租行为，被上诉人在2019年5月9日向上诉人发送了《商铺联营协议解除通知》，故《商铺联营协议》已于2019年5月9日解除。三、一审法院遗漏了对认定本案案件事实有关键作用的黄林与遵义骏御商务咨询有限公司，程序违法。本案第三人叶惠芳系必须到庭参加诉讼的当事人，原审未强制叶惠芳出庭，程序严重违法。三、一审法院对上诉人提出的装修损失评估鉴定申请未作任何处理系程序违法。四、本案应等待第三人与被上诉人的租赁合同纠纷作出判决后再进行判决，即使该判决现已生效，一审援引在上诉人主张权利时尚未生效的判决事实程序违法。五、被上诉人无权要求上诉人返还案涉商铺并支付占用费用。1.被上诉人主张返还商铺、赔偿损失的主体不适格。2.被上诉人与第三人之间的合同纠纷未及时处理系造成商铺占有使用损失的主要原因，应承担主要责任。3.《商铺联营协议》已于2019年5月9日解除，上诉人与遵义金科公司已于2019年5月14日签订《商铺运营管理协议意向协议书》，被上诉人已物权向上诉人主张房屋占用费。六、由于《商铺联营协议》于2019年5月9日解除，本案诉讼既可能是违约之诉，也可能是侵权之诉。原审法院未对案由进行明确系程序违法。若本案为违约之诉，因上诉人已同意被上诉人自行处理并收回涉案房屋，故上诉人不可能构成违约。若本案为侵权之诉，因上诉人并不存在主观恶意，被上诉人也未举证证明其遭受损害，因此，上诉人也不应承担侵权责任。即使认为上诉人应当支付违约金或损害赔偿，因被上诉人也存在过错，也未采取避免损失扩大的行为，故依法应当减免违约金或损害赔偿。八、一审未支持律师费不当。九、自2020年1月至3月，因疫情不能开展经营活动，应免除该阶段租金。2020年3月起，遵义实行了疫情常态化防控，根据公平原则，应减少租金数额。龚波辩称：一审程序合法。原审查明的事实系与另一案件同时查明的事实，并非对判决书的援引。案涉商铺联营协议系双方真实意思表示，属有效协议。被上诉人的转租行为原出租人知情并认可，该事实有生效判决予以认定。上诉人认为黄林与被上诉人存在恶意串通应承担举证责任。关于疫情及扩大损失的租金调整，在双方没有达成调整的合意之前，上诉人主张减免的理由不能成立。金科公司二审辩称：请求二审依法判决。龚波向一审法院起诉请求：判令：1、解除韩宗运与龚波签订的《商铺联营协议》；2、立即向龚波返还租赁商铺，并按照《协议》约定的标准向龚波支付自2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费（截至2020年5月30日共欠付商铺占用费54197元）。韩宗运向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法确认韩宗运与龚波于2018年6月6日签订的《商铺联营协议》无效；2、请求法院依法判令龚波向韩宗运退还已收取的联营保证金、用水用电保证金、物业费、装修保证金、垃圾清运费、装修出入证费95532元;3、请求法院依法判令龚波向韩宗运偿装修损失70000(具体金额根据鉴定结果增加或减少)；4、请求法院依法判决龚波承担韩宗运因维权而产生的律师费8000元;5、请求法院依法驳回龚波本诉诉请；6、本案所产生的所有诉讼费用由龚波承担。一审法院认定事实：位于遵义市人金科公司所开发，由第三人重庆骏御公司所管理运营的商铺。2018年4月27日，原告龚波以第三人叶惠芳的名义与第三人骏御公司签订《商业运营管理合同》，承租了包括本案涉案的多个商铺。双方签订的合同约定：运营管理期限为2018年8月1日至2023年7月31日，未经第三人骏御公司书面许可原告不得将合同权利义务转让给第三方，还对运营管理费、物管费、违约责任等进行了约定。同时查明，2017年5月31日，第三人重庆骏御公司与案外人易小辉、姜涛（金科新蒲天都的其他商铺购买者）签订的商业管理信托书上载明，第三遵义金科公司委托第三人重庆骏御公司对金科新蒲天都进行统一招商和管理。第三人重庆骏御公司系案外人重庆金科公司的全资子公司，遵义骏御商务咨询有限公司又系第三人遵义金科公司的子公司，重庆金科公司持有遵义金科公司99.97%的股份。遵义骏御商务咨询有限公司的业务受第三人重庆骏御公司管理。另，遵义金科公司员工黄林，负责本案涉案商铺的管理事宜。原告提供的其聘请管理商铺的工作人员周理花与金科公司员工黄林的短信聊天内容体现，遵义金科公司员工黄林向原告推荐商户经营人选。2018年6月6日，原告以第三人叶惠芳的名义从第三人重庆骏御公司所租赁的位于遵义市，建筑面积为57.8平方米出租给被告韩宗运，原告龚波作为甲方与被告韩宗运作为乙方签订《商铺联营协议》，约定：租金每平方米90元，逐年递增8％与乙方共同经营，联营期限从2018年8月1日至2023年7月31日止，联营期限届满乙方在十日内腾空所有物品并将该商铺恢复原状撤离联营商铺，如乙方违约，甲方保证金不予退还，并追加乙方对甲方造成的损失，按占有联营商铺当时市场租赁价格的双倍赔偿及违约金人民币100000元。联营期限届满或本合同解除后，甲、乙双方未续签联营合同，乙方逾期不交回该房屋的，甲方有权要求乙方迁出和按本合同约定的联营金、管理费、水、电费等标准的200％缴交占用期联营金及管理费、水、电费等。约定的联营方式为：由甲方提供商铺，乙方实体经营，甲方以每年固定收取联营金的方式与乙方经营，其中，该协议第七条约定：乙方一年一付，第一次支付联营金人民币共计62424元，乙方须提前30日支付下一次联营金，如逾期甲方有权收回该商铺，合同解除、保证金不予退还。联营期限及联营金为：2018年8月1日至2019年7月31日联营金为62424元，2019年8月1日至2020年7月31日的联营金为67417元，2020年8月1日至2021年7月31日的联营金为72811元，2021年8月1日至2022年7月31日的联营金为78636元……，合同签订后，（反诉原告韩宗运）向原告（反诉被告龚波）交纳了商铺的第一年的租金共计62424元（2018年8月1日至2019年7月31日）、联营保证金10000元，用水保证金500元，用电保证金2000元，第一年物业管理费3121元、装修保证金5000元、垃圾清运费462元，装修出入证费30元，以上共计83537元。原告龚波也将涉案商铺交付被告韩宗运使用。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：1.双方签订的《商铺联营协议》的性质及效力如何认定；2.双方合同是否达到解除的条件；3、原、被告双方各自主张的损失及责任负担如何认定。（一）关于双方签订的《商铺联营协议》的性质及效力如何认定的问题。首先，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据《商铺联营协议》约定的内容可知，龚波提供涉案商铺供韩宗运使用，并按照每平方米的价格固定收取所谓“联营金”，同时对联营金每年的递增方式及其他权利义务进行了约定。故该协议符合租赁合同的法律特征，即名为联营，实为租赁，双方亦是按照租赁关系在履行各自的权利义务。其次，韩宗运反诉认为双方签订的《商铺联营协议》未获得第三人重庆骏御公司的授权或追认，且龚波与第三人重庆骏御公司签订的商业运营合同明确禁止转让合同权利，故该协议应属无效。但根据庭审查明的事实可知，第三人重庆骏御公司、案外人遵义骏御商务咨询有限公司与第三人金科公司具有高度关联性，且原告、第三人金科公司出租的商铺均同在新蒲天都商城，两家公司的办公场所、工作人员均存在混同的情形，结合一审审理的另一案件（第三人遵义金科公司与龚波租赁合同纠纷案）已认定遵义金科公司的员工有向原告推荐商户的行为，综合一审受理的相关联的系列案件庭审查明的情况，可以推定，重庆骏御公司对龚波转租给其他人员的事实是知情并默认的。因此，双方签订的《商品联营协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。对韩宗运的该抗辩和反诉理由，与查明的事实不符，一审法院不予支持。（二）双方的《商品联营协议》是否达到解除的条件。原告龚波与被告韩宗运签订的《商品联营协议》第七条已约定，被告韩宗运须提前30日支付下一次联营金，如逾期原告龚波有权收回该商铺，合同解除，因被告韩宗运至未交纳第二年的租金，故被告韩宗运已违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，该协议符合约定解除的情形，对原告龚波要求解除与被告签订的《商品联营协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。（三）关于原、被告双方各自主张的损失及责任负担如何认定的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，原告可以在租赁合同解除后要求被告返还店铺，故本院对原告的该部分诉讼请求予以支持。合同解除后韩宗运理应返还涉案商铺，但其至今仍占用该商铺，必然给龚波造成相应损失，结合《商品联营协议》的约定，对原告要求被告按照协议约定支付2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费的诉讼请求，一审法院予以支持。其次，被告在承租涉案商铺时，理应就相应的经营风险和商业因素进行考量，其并未提供证据证明无法继续经营并解除协议的原因系原告的过错所致，故在韩宗运已经使用了涉案商铺的情况下，对其要求原告退还垃圾联营金、清运费、物业管理费及赔偿装修等损失的反诉请求，一审法院不予支持。第三，对韩宗运反诉要求龚波退还装修保证金、用水保证金、用电保证金的请求，一审法院予以支持。关于韩宗运主张的退还联营保证金的请求，虽然双方在《商品联营协议》中已约定，被告韩宗运逾期未交纳租金，原告龚波不予退还，但结合本案实际情况，一审法院酌情确定，对被告韩宗运交纳的联营保证金，原告龚波予以退还。第四，关于韩宗运反诉主张的律师费，双方对此并无特别约定，其亦并未提供证据证明产生诉争的过错在于龚波。因此，韩宗运的该主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，关于原告应退还联营金10000元、装修保证金5000元、用水保证金500元、用电保证金2000元，共计17500元，在被告支付给原告的租金中扣除。一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）龚波与被告（反诉原告）韩宗运于2018年6月6日签订的《商铺联营协议》；二、由被告（反诉原告）韩宗运在本判决书生效之日起十日10内将位于遵义市返还给原告（反诉被告）龚波；三、由被告（反诉原告）韩宗运于本判决生效之日起十日内支付原告租金损失（2﹟楼-1-5号商铺），从2019年8月1日起至实际退还之日止按双方签订的《商铺联营协议》第七条约定计算租金损失（扣除17500元）；四、由原告（反诉被告）龚波退还被告（反诉原告）韩宗运还联营金10000元、装修保证金5000元、用水保证金500元、用电保证金2000元，共计17500元，在本判决主文第二项租金损失中抵扣；五、驳回反诉原告韩宗运的诉讼请求。案件受理费580元（已减半收取），反诉费1765元（已减半收取），共计2345元，由原告（反诉被告）龚波承担118元，被告（反诉原告）韩宗运承担2227元。二审期间，龚波向本院提交遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初9935号、9937号、11951号、11952号民事判决书及生效证明。证明：龚波提起本案诉讼主体适格资格。龚波与上诉人签订的合同系得到原出租人认可。上述判决作出后，当事人未上诉，现已发生法律效力。金科公司质证认为，上述案件判决后，金科公司未上诉，已经发生法律效力，对上述判决书的真实性、合法性无有异议，证明目的由人民法院依法评判。韩宗运质证认为，真实性、合法性与关联性无异议，证明目的有异议。根据判决书载明的落款时间，自己是在生效之前提起上诉，本案援引（2020）黔0302民初9937号判决书认定的事实，在未发生法律效力之前，其援引无效。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，就根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释规定。上诉人与被上诉人签订的《商铺联营协议》约定被上诉人提供案涉商铺给上诉人使用，按照商铺面积的固定单价收取“联营金”，该协议符合租赁合同的法律特征，双方形成租赁合同法律关系。原审对此已予以明确，本院予以确认。关于《商铺联营协议》的效力，首先，根据本案查明的案件事实，金科公司员工黄林负责本案涉案商铺的管理事宜，向龚波推荐商户经营人选，故金科公司对被上诉人等人将案涉的商铺转租给上诉人及其他人员的事实是明知或默认的。其次，上诉人主张黄林与被上诉人存在恶意串通，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。同时，《商铺联营协议》也不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，双方签订的《商品联营协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。上诉人上诉主张《商品联营协议》系无效协议的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人是否有权解除《商铺联营协议》问题。根据上诉人与被上诉人签订的《商铺联营协议》第七条约定，上诉人须提前30日支付下一次联营金，如逾期被上诉人有权收回案涉商铺，合同解除，因韩宗运交纳半年的租金后，未再交纳租金，上诉人构成违约，被上诉人请求解除《商品联营协议》的条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，一审对被上诉人请求解除其与上诉人签订的《商品联营协议》予以支持并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人可以在租赁合同解除后要求上诉人返还商铺，一审支持被上诉人要求返还商铺的诉讼予以支持并无不当。对于被上诉人主张的损失是否应支持问题。双方合同解除后，上诉人应向被上诉人返还案涉商铺。上诉人主张被上诉人已于2019年5月9日在案涉门面张贴《商铺联营协议解除通知》问题。因双方并未就解除租赁合同达成合意，被上诉人也未主张《商铺联营协议解除通知》张贴的时间双方合同解除，上诉人主张2019年5月9日双方租赁合同解除，被上诉人应自行收回商铺的上诉理由不能成立。一审结合《商铺联营协议》约定，对被上诉人要求上诉人支付2019年8月1日起至实际返还商铺之日止的商铺占用费的请求予以支持并无不当。关于上诉人一审提出的反诉请求，因韩宗运已经使用了案涉商铺，对其要求被上诉人退还垃圾联营金、清运费、物业管理费及赔偿装修等损失的反诉请求无事实和法律依据，不应予以支持。对上诉人反诉要求被上诉人退还装修保证金、用水保证金、用电保证金及联营保证金，一审判决被上诉人应退还给上诉人双方对此均无异议，本院予以确认。关于上诉人主张一审审理程序违法问题，黄林与遵义骏御商务咨询服务有限公司并非本案必须参加本案诉讼的当事人，一审未追加其为当事人并无不当。上诉人主张应追加其作为当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。叶惠芳在一审中未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判并无不当。金科公司及重庆骏御公司诉被上诉人租赁合同纠纷案件，现已发生法律效力。上诉人主张等待上述案件审结后本案再进行审理的理由亦不能成立。上诉人主张装修损失因不予支持，装修损失也无需鉴定。因此，上诉人主张一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张律师费，无合同约定，一审未支持正确。双方租赁合同签订后,上诉人仅缴纳租金至2019年1月31日，之后未向被上诉人缴纳租金，新冠肺炎疫情在2020年才开始爆发，上诉人以新冠肺炎疫情要求减免租金的上诉理由不能成立,本院不予采纳。综上所述，韩宗运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由韩宗运负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  施正高二〇二一年六月二十三日法官助理杨颜竹书记员冯滢