江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1115号上诉人（原审被告）：祁怀志,男,1969年1月6日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许尔选,男,1954年11月25日出生，住江苏省泗洪县。原审被告：江苏美源达建设工程有限公司，统一社会信用代码913213245592991115，住所地江苏省泗洪县山河路东段商住区C段。法定代表人：徐兵，董事长。原审被告：泗洪水务有限责任公司，统一社会信用代码：91321324089357291M，住所地泗洪县泰山北路2号。法定代表人:廖建国，董事长。上诉人祁怀志因与被上诉人许尔选、原审被告江苏美源达建设工程有限公司（以下简称美源达公司）、泗洪水务有限责任公司（以下简称水务公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁怀志上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由许尔选承担。事实与理由：1.祁怀志与许尔选之间不是建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。美源达公司从水务公司处承包泗洪县西南岗地表水厂围墙工程后，将该工程转包给祁怀志，祁怀志将围墙工程中的劳务分包给了许尔选。祁怀志和许尔选约定，由许尔选按照美源达公司和祁怀志的要求将围墙建设好并符合质量要求即可。劳务费按每米120元计算，其中花墙的劳务费是按每米110元计算。施工过程中，所有原材料和机械设备均由祁怀志提供，故祁怀志与许尔选之间是劳务合同关系。2.祁怀志与许尔选约定的劳务费是固定单价，即劳务费按每米120元计算，其中花墙的劳务费是按每米110元计算。双方虽未就价格约定签订书面协议，但介绍人姜某,4能够证明，且双方在工程结束后也是按照该价格进行结算的，许尔选提供的证据也能够证明。但一审法院以双方未约定价款为由委托鉴定机构对人工费用进行鉴定，鉴定机构将工程管理费、机械费、税收等不属于祁怀志应缴纳的费用均计算在其中，根据该鉴定结论计算的每米的价格远远超过了双方约定的固定单价。况且如果按正常政府发布的指导价来鉴定工程款，鉴定出来的数字应当有一定的下浮比例，不然不符合建筑行业的一般规范。综上，涉案鉴定报告鉴定得出的工程款价格不能作为认定许尔选劳务费用的依据。3.涉案工程不存在二次费用的问题，即便存在，也不应由祁怀志支付给许尔选。许尔选承包的是劳务，砌墙所需材料都是由祁怀志或发包方提供，并直接将材料运送到工程所在地，根本不需要二次搬运，故不存在二次搬运费的问题。对于许尔选施工期间围墙倒塌返工的问题，该返工系因许尔选未按要求施工所致，过错在于许尔选，不应由祁怀志来支付返工的劳务费。综上，一审判决认定祁怀志按照鉴定价格的70％向许尔选支付二次费用明显错误。许尔选辩称：1.祁怀志承包涉案工程后，经姜某,4介绍，其将1100多米的透视墙清工分包给许尔选。双方口头约定透视墙每米价格为110元。当时水务公司和美源达公司签订的合约定总价款为629300元，但这个是图纸未变更之前的合同。图纸变更后，南边变更为实心墙，北围墙原先建在平地上，后来成了大门西边墙建在大沟中，大门东边部分建在池塘中，深度大约2米左右。建围墙地点是岗坡地形，东西地面高差3米多，南北地面高差1米多。甲方要求四面1100多米的围墙上顶高度在一个水平点上，现场沟塘泥水多，施工难度大。该工程在变更后审计价格为991347.72元。在施工过程中，祁怀志为了节约成本用大自卸车拉砖块沙子，不能将砖块沙子一次性运到围墙施工地点，因此加大了二次搬运的工作量。由其是施工北边大门西和西边的围墙时，祁怀志不懂建筑施工程序，导致许尔选返工并产生二次搬运费用。2.祁怀志称许尔选仅负责施工，所有建筑施工原材料和机械设备均由其提供不是事实。施工期间无电无水，只能从围墙西边水库中拉水施工，祁怀志只是提供了一台2寸泵发电机拉水，后来坏了也没有提供新的设备。脚手架、手扶机等均是许尔选自费租来的。3.一审中，祁怀志申请法院对涉案工程人工费用进行鉴定。当时一审法院在调解时是根据魏营劳保所、劳动局和祁怀志申请的水利局专业人员测算的238939.78元（未计算二次搬运费）进行调解的，当时祁怀志书就写了一份申请鉴定承诺书。4.祁怀志主张不应按照政府指导价来鉴定费用，但鉴定机构是按国家2009年工程款标准定额计算的，平均每个工作日仅是106元，而涉案工程施工期间即2014年，许尔选给大工发的工资是每天170元至180元，给小工发的工资是每天100元至110元，祁怀志也是按照这个标准将工人工资发完，但其现在却认为鉴定报告鉴定的工程款过高，明显无事实和法律依据。5.祁怀志称涉案工程不需要二次搬运系虚假陈述。鉴定机构和一审法院多次实地勘查围墙南北东西距离，另结合调查当事人的陈述、证人证言和祁怀志提供的照片，能够认定涉案工程存在二次搬用。祁怀志也无法对涉案工程价款由629300元变更为991347.72元作出合理解释。涉案二次搬运费用是按照2004年的标准计算的，且一审法院仅是支持许尔选70％的搬运费，祁怀志却仍有异议。6.祁怀志称围墙倒塌返工是许尔选未按要求施工无事实和法律依据。当时，四不像拉土碰倒9米多的西南角墙，是由工人许某1带小工修砌。四不像拉土和小挖掘机压倒近10米的北边大门东基础墙，是由许某3带小工修砌的。西北角的外墙在尚未回土的情况下下大雨被冲倒18.4米，当时是李长征带小工修砌的。这三处的墙体倒塌均不是因为质量问题倒塌。7.祁怀志在一审中主张其支付给许尔选的169846元中包含许某2、苏某2拉送砖款6050元及污水处理厂的15000元，且称其已经付清该两笔款项，但其提供的证据不足以证明其主张。祁怀志在一审中提供的两张拉砖收据、存根票据均是伪造的。许某2拉送两车旧砖头，每车装了4000块，因砖头破碎多，收料员只算每车3500块，两车合计7000块，每块0.2元，一共是1400元。两车装了多孔砖5000块，每块0.45元，一共是2250元。许某2四车砖款3650元，孙某1在票据上开大红砖（即多孔砖）8000块，每块0.53元，合计4240元，与真实数据不符。苏某2拉送四车旧砖头，每车3000块，一共就是2400元，孙某1在票据上开大红砖3000块，每块0.53元，合计1590元，与真实数据不符。另外，孙某1到庭陈述票据上除了许某2和苏某2的签名外，其他内容都是其所写，孙某1还称其不清楚老板祁怀志是否付清了许某2、苏某2的转款钱。因此，祁怀志的该项主张不能成立。8.祁怀志提供的水务公司和美源达公司签订的合同缺乏真实性。2016年10月8日至2019年3月份，魏营劳保所、县劳动局、县水利局在协调处理欠付农民工工资的过程中，要求祁怀志提供围墙和变电房工程协议、相关分包手续和变更后的工程账目明细，但祁怀志称没有合同，且未提供任何材料。后县委要求信访局、劳动局和水利局会办安排水利局建筑工程队专业人员对涉案围墙和变电房进行测算，测算出劳务费用是238939.78元（不含二次搬运和返工费用）。直到2019年8月份许尔选向法院提起诉讼，祁怀志、美源达公司才提供这份合同，该份合同内容缺乏真实性。例如围墙工程是2014年1月12日开始建设，合同约定购买材料价格按2014年的市场造价计算，而人工费用却是按照2010年的标准计算。该份合同盖的是美源达公司和水务公司的公司章，说明系两家公司一起为祁怀志造假，不然美源达公司和祁怀志不会签订对自己不利的合同。许尔选向一审法院起诉请求：1.判令祁怀志、美源达公司连带偿还许尔选工程劳务费109990元；2.判令水务公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.由祁怀志、美源达公司和水务公司承担本案诉讼费用、鉴定费。事实与理由：2014年1月12日，水务公司将西南岗地表水厂围墙工程发包给美源达公司，双方签订了围墙承包合同，之后，美源达公司将该工程转让给祁怀志承包，祁怀志在承包中又将施工围墙和其他杂活劳务分包给许尔选，然后许尔选组织工人进行了施工，2014年5月底工程结束，通过结算许尔选所完成的劳务费为271821.19元，祁怀志陆续支付给许尔选劳务费164846元，尚欠109990元拖欠至今未付。一审法院认定事实：2014年1月12日，水务公司将西南岗地表水厂围墙工程发包给美源达公司施工，双方签订围墙承包合同，合同总价为629300元。之后，美源达公司将该工程转让给祁怀志施工，祁怀志又将施工围墙人工部分分包给许尔选施工。然后许尔选组织工人进行了施工，2014年5月底工程结束，祁怀志陆续支付许尔选劳务费174846元，许尔选于2017年1月26日向祁怀志出具领条，收到工人工资169846元，2017年1月27日，出具借条，借到祁怀志10000元。2015年6月3日，案涉工程经华寅工程造价咨询有限公司出具泗洪水务西南岗地表水厂工程结算审核定案表，工程审核金额为991347.72元。2015年7月28日，美源达公司向水务公司出具建筑业统一发票，金额为991347.72元，2014年4月至2015年12月，水务公司按照发票金额991347.72元向美源达公司、祁怀志付清工程款。诉讼过程中，经祁怀志和许尔选共同委托，对许尔选施工的西南岗地表水厂围墙和变电房工程包清工及机械费用申请鉴定，经鉴定费用为213959.95元，该费用不包含增加或返工价款，鉴定意见书中附件九载明：申请人退出但现场无法求证的增加和返工费用为80016.76元。一审法院认为，本案争议焦点为:１.祁怀志是否欠付许尔选劳务费，本案劳务费数额如何确定；２.美源达公司、水务公司对本案劳务费是否应承担相应支付责任。关于争议焦点一，经双方共同委托鉴定，本案案涉不包含增加和返工费用的劳务费为213959.95元，超过祁怀志认可的已付费用179846元，祁怀志应承担继续付款责任。关于案涉工程是否存在增加和二次搬运及返工费用问题，根据许尔选提供的证人许某3、许某6证言及许尔选自行书写的原始“小挂账”，祁怀志提供的证人孙某1证言，以及在鉴定过程中，组织鉴定公司及双方当事人在案涉现场时，西南岗地表水厂的院内路况及南北、东西间距亦可以看出需要对机械运输至现场的材料利用手扶拖拉机及人工进行二次搬运至施工围墙周边等事实，综合以上，本案案涉工程存在二次搬运、返工费用问题。另根据美源达公司与水务公司签订的围墙承包合同，合同总价为629300元，后变更至991347.72元，可以推定增加工程量及返工费用的事实存在。关于增加、二次搬运、返工费用数额问题，根据鉴定书意见为80016.76元，考虑该部分费用现场测量无法确定，经法院与鉴定公司工作人员电话咨询，结合相关案件事实，酌定该费用按照80016.76元×70%计算，金额为56011.73元。许尔选主张2017年1月27日的借条10000元对应的是承包祁怀志承包的污水处理厂劳务费，另169846元领条中有5000元是污水处理厂的劳务费，对此祁怀志表示污水处理厂15000元已经另外支付，10000元借条就是地表水厂劳务费。根据169846元领条内容“今领到魏营乡水厂建院墙工人工资2014年至2016年春节前共计领壹拾陆万玖仟捌佰肆拾陆元正（169846元）”，该领条中并无包含污水处理厂款项字样，10000元借条出具的时间在该领条第二天，应认定祁怀志已经支付的179846元为地表水厂劳务费，因祁怀志对另外支付许尔选污水处理厂15000元劳务费未提供证据，许尔选如认为污水处理厂劳务费与本案费用重合，可另案主张。许尔选主张其垫付砖款6050元，对此祁怀志提供许某4砖款收据4280元、苏某2砖款收据1590元，许某4、苏某2陈述砖款系许尔选支付，祁怀志未向其支付，根据许尔选自行书写的169846元费用列支明细反映，砖款已经包含在已付款项中，应认定砖款已经付清。综上，祁怀志应支付许尔选劳务费为90125.68元（213959.95元-179846元+56011.73元）。关于争议焦点二，许尔选主张美源达公司承担连带偿还责任，水务公司在欠付工程款范围内承担连带责任，上述责任的成立，必须建立在许尔选系实际施工人范围才能成立，本案许尔选作为劳务作业承包人仅与祁怀志口头约定承包围墙工程人工部分，并未取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定的实际施工人范围。许尔选主张美源达公司对祁怀志欠付工程款承担连带责任，水务公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、祁怀志支付许尔选劳务费90125.68元，于判决生效后15日内履行完毕；二、驳回许尔选其他诉讼请求。案件受理费2379元、鉴定费5000元，由许尔选负担326元，祁怀志负担7053元。二审中，双方当事人均提供了新的证据。祁怀志提供的证据为：证人姜某,4的证言。证言内容为：姜某,4和许尔选是一个庄上的。经姜某,4介绍，祁怀志将泗洪县西南镇地表水厂围墙工程报给许尔选做。当时祁怀志拿了一个透视墙的图纸，并且约定劳务费是每米110元，至于实心墙的价格，姜某,4记不清楚了，后面双方对这个价格好像进行了改动。当时我只看到了透视墙的图纸，不清楚实际施工时是否做了实心墙，只是听许尔选说过将透视墙变更成实心墙。后来听许尔选说，双方就透视墙的价格进行了变更，但姜某,4不清楚变更的细节。工程结束后，祁怀志和许尔选算账，姜某,4也在场。算账的时候，双方对墙的价格还是按照每米110元计算，但是后来又调整了，加入了砖头、砂浆等市场价格，最终算出来的工程价款是220000元左右，不到220000元好像，记不清当时具体是21.3万元还是23万多反正有个3，姜某,4还让双方回去再想想，不要漏算的，所以姜某,4和许尔选都没有签字。姜某,4记不得这个款项里是否包含污水处理厂的价款。一般情况下，超过50米的围墙是包括二次费用的，但是我们在实际操作的时候，会在报价时考虑这些款项，故不会再计算二次费用。许尔选做的是清包工，也就是自己带工人和小型工具，其他原材料和大型机械设备由祁怀志提供。拟证明：祁怀志和许尔选约定透视墙价格为每米110元，并且这个价格是不再计算二次费用的。许尔选质证称：证人姜某,4所称的每米110元的价格是变更之前的价格，但祁怀志和许尔选后期又对价格进行了变更，姜某,4并不清楚变更后的价格。关于二次搬运的情况，姜某,4不在现场，其不知道具体情况。况且许某3和许某5进安排收料人进场，在记录上都是承认有二次搬运的。本院认证意见为：对于该份证人证言，虽能够证实祁怀志和许尔选曾约定透视墙劳务费为每米110元，但该份证言不足以证明每米110元的价格是否包含二次搬运费用，该份证据不能达到祁怀志的证明目的，本院依法不予采信。许尔选提供的证据为：许彩干等八名工人出具的涉案院墙施工和二次搬运情况说明、涉案院墙另外出工项目和二次搬运情况说明各一份、污水处理厂出工明细账一份、证人许某4和苏某2出具的证明各一份。拟证明：涉案围墙工程存在二次搬运的费用。祁怀志质证称：对该组证据的真实性、合法性不予认可，出具书面证言的证人未到庭作证，也不符合证据的基本要求。涉案围墙工程不存在二次搬运费，即便存在，也不应该由祁怀志支付，因为祁怀志和许尔选当时谈定的价格就是固定单价。本院认证意见为：该组证据中情况说明均系书面证人证言，污水处理厂出工明细账系许尔选单方制作，真实性均无法核实，且祁怀志不予认可，故对该组证据本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：祁怀志是否欠付许尔选劳务费，如欠付，数额如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，祁怀志主张劳务费按每米120元计算，其中花墙的劳务费按每米110元计算，且称该价格均系固定价。但许尔选对此不予认可，且涉案图纸存在变更。在此情况下，应视为双方就劳务费标准约定不明，对祁怀志的该项主张本院依法不予支持。现祁怀志和许尔选就劳务费计算标准不能达成一致意见，且在一审中双方均同意通过鉴定方式确定劳务费数额，后鉴定机构依据《江苏省住房和城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》计算出涉案围墙工程劳务费为213959.95元（不包含增加、返工费用）并无不当，祁怀志虽称应当下浮一定比例，但未能提供事实和法律依据，对其该项主张本院亦依法不予支持。关于涉案围墙工程是否存在二次搬运、返工费用的问题。首先，祁怀志在一审中提供的证人孙某1称施工时存在少量需要二次搬运的情况，证人孙某2也称送货时存在将砖头卸在路边，没有拉进去的情况。另结合祁怀志在2020年3月5日现场勘验时，对许尔选提出的拆除4间民房、5米院墙砍砖拉砖人工费用、北围墙大门东25根490*490灯柱改365*240灯柱砍砖等返工费用签字认可的事实，以及涉案工地院墙四至距离等，能够认定涉案围墙工程存在二次搬运、返工费用。一审法院综合考虑双方当事人的陈述、举证质证情况、鉴定报告载明的数额及现场的实际情况等，酌定增加、二次搬运、返工费用为56011.73元并无不当，并以此确定祁怀志尚欠付许尔选劳务费90125.68元正确，本院依法予以维持。综上，上诉人祁怀志的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由祁怀志负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 朱 海审 判 员 刘宗强二〇二一年六月二十二日法官助理 周贤芬书 记 员 汪小婉