山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4448号上诉人（原审原告）：济南悦实达鑫进出口贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘承丽，总经理。委托诉讼代理人：王桂平，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东博润汽车配件有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵某某，经理。委托诉讼代理人：李金龙，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某某，男，1974年2月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李金龙，山东华剑律师事务所律师。原审被告：苑某某，女，1979年7月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵某某，男，1974年2月8日出生，汉族，与苑某某系夫妻关系。上诉人济南悦实达鑫进出口贸易有限公司（以下简称济南悦实达鑫公司）因与上诉人山东博润汽车配件有限公司（以下简称山东博润公司）、原审被告原审被告赵某某、、苑文研合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南悦实达鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并依法判令山东博润公司、赵某某按照合同约定向济南悦实达鑫公司承担违约责任以及支付应退税款；2.本案一、二审案件受理费、保全费由山东博润公司、赵某某承担。事实和理由：一、一审判决按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金没有法律依据。首先，本案山东博润公司、赵某某认可双方约定的违约金计算比例，在一审过程中未提出异议应当尊重双方合同的约定。根据《民法典》第585条可以看出约定违约金是否需要调整首先应当看当事人是否对约定的违约金提出异议，在提出异议后当事人向法院提出调整的申请而由法院根据案情决定是否进行调整。在本案审理过程中，山东博润公司、赵某某从未对约定的违约金是否过高提出异议。此时，法院应当尊重当事人的意思自治，而不应当依职权对违约金进行调整。二、应退税款由山东博润公司负责办理，其在确认函中对应退的税款已经予以确认，山东博润公司应当按照确认函中的数额将相应的退税款支付给济南悦实达鑫公司。确认函中的预计退税款应当予以支持，即使不能全部支持，已经实际退回的5万多元的税款亦应当支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。山东博润公司辩称，《合作协议》虽约定“乙方应按照订货协议约定及时向甲方支付剩余货款”，但该项有一个前提条件即账目对清后，因济南悦实达鑫公司迟迟不提供进货票据，导致无法对清账目，前提条件未成就，自然无法支付剩余货款，所以山东博润公司从始至终都不存在违约行为，一审庭审中也是以此抗辩的，山东博润公司既然不存在违约行为就更不会同意支付违约金，这不是违约金过高或者过低的问题，而是山东博润公司通过抗辩不存在违约行为这种方式否定了违约金的支付，通过免责抗辩的方式请求法院调整违约金，违约金虽具有补偿和惩罚双重性质，但系以赔偿守约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，《合作协议》约定按每日千分之一支付违约金是否过高，需要以占用的资金给守约方造成的损失为衡量依据，济南悦实达鑫公司并未举证证明因此造成的损失，应承担不利后果。济南悦实达鑫公司一审庭审中以双方系买卖合同关系主张货款，又以双方系合作关系主张退税款，前后矛盾。退税后，双方也应按照《合作协议》第四项利润分配的约定来处理退税款，而济南悦实达鑫公司主张的是全部的退税款，且预计退税款是一个预估的数额，实际并未产生，济南悦实达鑫公司的主张无事实和法律依据。赵某某、苑某某辩称，双方签订确认函的目的是确认双方在合作期间共同销售给国外客户的一份销售明细，主要目的是因为合作期间客户比较多并且每个客户的回款日期也不同，为了以后对账时方便。确认函上有客户名称、报关金额、预估的美金汇率、预估的人民币金额、订金、尾款、回款（客户结清）、欠款（客户未结清）、报关日期、预计回款日期、费用和预计退税款，是合作期间双方共同参与销售的一份清单。由于货物发走后，尾款还没有全部回来，为了以后方便对账用的明细，也是为了客户回款后怕山东博润公司不承认而签订的一份确认函。并且确认函上大多数是预估的金额，真实金额应该按客户真正的回款日期、金额和退税金额为准。在双方签订确认函的时候有阐明签订确认函的目的，只是用于对账并且在微信记录中也有强调确认函上的金额要以实际银行到账金额为准，根据肖彩娟提供的核算单中的报关金额和进货成本可以证明确认函中的报关金额不能作为山东博润公司支付济南悦实达鑫公司进货成本的金额，而是根据客户回款情况以肖彩娟制作的核算单为准。核算单中“赵总应回款”一栏中有山东博润公司最终应该支付给济南悦实达鑫公司的金额。山东博润公司提供的海关报关单和银行外汇收汇、结汇水单加上肖彩娟提供的核算单为合法凭证，可以证明确认函中的报关金额就是销售金额。山东博润公司提供的银行转账流水，可以证明济南悦实达鑫公司已经收到山东博润公司的货款1338613.2元作为进货成本。在货物全部发走后济南悦实达鑫公司并没有提供合法凭证来证明进货成本不够的情况下，山东博润公司停止继续支付等待对账，是符合合作协议第三项第五条规定的。一审判决认定确认函中的报关金额就是订货协议的进货成本实属认定事实不清。由于济南悦实达鑫公司没有提供进货凭证来证明1338613.2元不够进货成本，并且对账时只提供核算单没有提供任何相应进货凭证，待其提供合法进货凭证时，依据凭证算清账目后，支付应付款项是山东博润公司的合法主张。山东博润公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回济南悦实达鑫公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由济南悦实达鑫公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，济南悦实达鑫公司提供的“订货协议”本质上是销售价款确认函，是双方对国外客户在山东博润公司采购货物应支付的总价款（订金加尾款）和回款日期、退税款等相关信息的确认，确认函中出现的“欠款”一栏系国外客户对山东博润公司和济南悦实达鑫公司的欠款，债务人即国外客户，待国外客户付清欠款后，双方开始对账，在减去进货成本并扣除其他费用后，剩余即为利润，由济南悦实达鑫公司分得利润的65%，山东博润公司分得35%。在计算利润时需要济南悦实达鑫公司提供进货单和价格凭证，双方无异议后，才能从已回尾款里扣除，但济南悦实达鑫公司至今未提供，最终的利润也无法核算，山东博润公司不能将国外客户支付的尾款直接支付给济南悦实达鑫公司。山东博润公司与济南悦实达鑫公司签订的销售确认函是为了以后对账，不仅确认函里的回款日期和退税款是预估的，尾款大多数也是一个预估的数字，山东博润公司与国外客户签订的合同中约定，先支付合同总价款30%的预付款，在货物发出三个月后支付尾款，国外客户大多数是以美金支付尾款，而汇率一直是浮动的，三个月之后的尾款用美金结汇成人民币的数额只能预估，双方在制定确认函的时候尾款一栏只能暂时用当时的汇率换算成人民币，而真正的尾款需要通过山东博润公司提交的《贷方传票》和《结售汇水单》来确认，例如山东博润公司提交的利剑第一单预付款及尾款的《贷方传票》和《结售汇水单》，显示山东博润公司收到预付款5000美元，结汇人民币为34357.50元，收到尾款25460.14美元，结汇人民币为179794.42元，可以说明两个问题，一是山东博润公司收到的利剑第一单尾款为179794.42元，并非济南悦实达鑫公司提供的“订货协议”里的尾款180151.92元，二是山东博润公司收到的尾款系销售价的尾款，济南悦实达鑫公司却称其货物成本尾款为180151.92元，成本居然高于售价，同时从总价款上看，山东博润公司利剑第一单的销售价格为214151.92元（34357.50元+179794.42元），而济南悦实达鑫公司提供的“订货协议”里利剑第一单的订货成本也是214151.92元，销售价格居然和订货成本一样，在进出口贸易中不仅没有利润，加上运费等开支甚至出现亏损的情况，这是完全不可能的，只有一种解释，“订货协议”里的总金额是销售价格，非订货成本，一审法院认定事实不清，这会导致山东博润公司收回的尾款全给了济南悦实达鑫公司，山东博润公司在各单交易中没有获得任何收益，甚至还要担负客户之后的索赔。双方签订的《合作协议》约定在账目对清后，山东博润公司按照订货协议的约定及时向济南悦实达鑫公司支付剩余货款，对账就需要济南悦实达鑫公司提供进货明细和票据，但济南悦实达鑫公司只提供了货物的价格，并没有相应的票据，导致山东博润公司无法确认进货价格的真实性，因济南悦实达鑫公司至今未提供，所以双方一直没有对账。一审判决忽视了对账这个前提，也忽视了尾款是销售价的尾款，不是成本价的尾款，直接要求山东博润公司将尾款支付给济南悦实达鑫公司属认定事实不清。济南悦实达鑫公司提交的“订货协议”中的总金额是以报关金额乘以汇率得出，也就是说总金额就是销售价格，济南悦实达鑫公司称总金额是进货成本显然与事实不符，济南悦实达鑫公司再以总金额要求支付尾款即是窃取了山东博润公司的利润，山东博润公司签订《合作协议》目的是通过合作共赢赚取利润，现在的结果是销售价格的尾款成了山东博润公司对济南悦实达鑫公司的欠款。山东博润公司提交的与国外客户的订货合同、报关单及客户支付预付款、尾款的银行《贷方传票》一一对应，双方签订的是合作协议，山东博润公司提供客户，济南悦实达鑫公司提供货物，以山东博润公司之名对外出口销售以及收取客户的货款，尾款回款至山东博润公司账户，可乐3的尾款至今未回，销售合同可以证明金额为47864.65美元，估算人民币为335052.55元，济南悦实达鑫公司在获得利润的同时也应当和山东博润公司一同承担暂未回尾款的风险。合作协议里约定客户支付尾款后开始对账，账目对清后支付济南悦实达鑫公司剩余货款。济南悦实达鑫公司违约在先，其提供的对账单和进货明细中没有相应的票据，山东博润公司为了避免损失要求必须提供进货凭证或票据才能对账，但济南悦实达鑫公司至今未提供，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回其诉讼请求。济南悦实达鑫公司辩称，1.本案涉及到有两个合同关系，第一是本案的山东博润公司与济南悦实达鑫公司之间的买卖合同关系，另一个是山东博润公司与国外客户之间的合同关系。至于山东博润公司与国外客户之间的合同履行情况，山东博润公司没有义务向济南悦实达鑫公司进行汇报。从实际情况看，山东博润汽车也从未向济南悦实达鑫公司汇报过其国外的客户名单及所签订的合同，济南悦实达鑫公司只是根据山东博润汽车法定代表人赵某某发送的订货单进行备货，并按赵某某的意见将货物运送至指定位置；2.山东博润公司在上诉状中提到的订货协议并不存在，正因为山东博润公司向济南悦实达鑫公司采购货物时没有签订订货协议，故后期双方进行的对账，就山东博润汽车已经向济南悦实达鑫公司采购的货物进行了汇总，由此形成的确认函。所以一审法院对双方关系的认定及欠款数额的认定正确，请求二审法院依法驳回山东博润汽车的上诉请求。赵某某、苑某某对山东博润公司的上诉请求予以认可。济南悦实达鑫公司向一审法院起诉请求：1.赵某某向济南悦实达鑫公司支付货款人民币1150060.87元，山东博润公司、苑某某对本项请求承担连带赔偿责任；2.赵某某向济南悦实达鑫公司支付自2019年12月12日至实际支付日迟延付款违约金（以1150060.87元为基数，按0.1%/日计算），暂计算至2020年6月16日为215061.38元，山东博润公司、苑某某对本项请求承担连带责任；3.山东博润公司、赵某某、苑某某承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：济南悦实达鑫公司提交《合作协议》一份，协议载明甲方为济南悦实达鑫公司，乙方为赵某某，协议主要约定：本着长期平等合作，互利互惠的原则，经甲乙双方友好协商，达成以下协议：一、合作宗旨促进汽车配件出口业务做强做大，充分利用甲乙双方各自资源优势，实现资源、效益的最大化；二、合作事项1.甲方负责客户订单报价及已成交订单从采购到发运的所有工作；2.乙方负责市场开发及客户沟通维护；三、双方责任1.甲方按照乙方提供的客户订单及询价单要求，保质保量完成报价及订单发运工作，有疑问及时与乙方沟通解决；2.乙方应当做好甲方与客户之间沟通工作，及时将双方信息反馈，避免错误的发生；3.甲方采购产品要做到货比三家，争取利润最大化，并接受乙方监督；4.双方合作期间，乙方不得将订单转让给除甲方以外的第三方采购(甲方无能力采购的订单除外)；5.乙方以其控股公司山东博润公司名义接收客户订单、签署买卖合同等时，乙方应于收到客户订单、签署买卖合同等后3日内，将该客户订货需求发送给甲方并与甲方签署订货协议，乙方根据订货协议约定向甲方支付预付款后，甲方根据订货协议约定备货；乙方应按照订货协议约定及时向甲方支付剩余货款(账目对清后，对账期限不得超过3天)，逾期未支付的，乙方应按照应付金额每日千分之一向甲方支付违约金，直至乙方付清全部欠款；6.甲乙双方一致同意，部分客户发送的订单将以甲方名义收取货款及办理报关手续；该类客户清单由双方另行确认，作为本协议附件；四、利润分配除去国内运费(港口费用，CIF海运费)、客户索赔(客户索赔金额以双方沟通邮件或即时通讯聊天记录显示金额为准)、中信保赔付费用相关费用后，剩余利润+退税款按照：甲方分配65%(含两人提成2-4个点、仓库租赁、库房人员工资、加班奖金、车辆折旧、纸箱、木箱、托盘、打包带、胶带、标签纸、专业装柜人员、备货期间资金利息、客户账期资金利息、发票税金、财务费用、水、电、公司运营部分费用等)、乙方分配35%（含差旅、客户接待、员工、财务及公司运营等费用）计算；五、合作期限本协议项下合作期限为五年，自本协议签署之日起算；合作期限届满，双方未提出异议的，本协议自动续签三年。济南悦实达鑫公司和山东博润公司、赵某某均认可上述合作协议的双方为济南悦实达鑫公司和山东博润公司。2019年12月12日，济南悦实达鑫公司和赵某某共同出具确认函一份，该确认函载明客户名称、报关金额、汇率、总金额、订金、尾款、回款、欠款、预计回款日期、预计退税款等项目，该确认函欠款一栏显示累计欠款金额为787029.10元，预计退税款363031.77元。济南悦实达鑫公司主张该确认函表明，截止至2019年12月12日，山东博润公司尚欠济南悦实达鑫公司货款787029.10元；山东博润公司对此不予认可，主张确认函系双方认可的销售明细，表格中的欠款系国外客户应向山东博润公司支付的相应货款，因为此商业交易均是以山东博润公司的名义对外销售货物，并且以山东博润公司的名义收取货款，而并非山东博润公司欠济南悦实达鑫公司的欠款明细。济南悦实达鑫公司主张诉请的1150060.87元中，包括货款787029.10元，预计的退税款363031.77元。山东博润公司提交银行流水，主张已向济南悦实达鑫公司支付货款1325613.20元（自2019年7月30日至2019年11月17日）。山东博润公司提交运费发票一宗，主张在与济南悦实达鑫公司合作期间，支付运费49503元。济南悦实达鑫公司认为该组证据无法证明山东博润公司所支付的物流费与双方合同关系中约定的所发送的货物产生的物流费有关。山东博润公司提交国外客户与山东博润公司微信聊天记录及邮件一宗，证明山东博润公司与济南悦实达鑫公司合作期间，因济南悦实达鑫公司提供的货物质量问题，国外客户要求索赔共计116120.75元。对该组证据济南悦实达鑫公司认为，山东博润公司应当提供相应的翻译件，并主张从该证据中看，无法认定山东博润公司所主张的客户与济南悦实达鑫公司提供的产品有关，并且所谓的客户索赔是否有依据也无法认定，故认为该组证据不能证明其证明目的。另济南悦实达鑫公司陈述，本案中所主张的款项与合作协议中第四条约定的利润分配没有关联，该款项是根据赵某某向济南悦实达鑫公司发送的货物清单的价格以及根据该价格核算的应退税款项，因该合作项目产生的利润应根据山东博润公司与国外客户所签订的合同价格进行相应核算，在山东博润公司未向济南悦实达鑫公司提供相应合同时，无法对利润进行核实，故济南悦实达鑫公司在起诉时，并未主张相应的利润，现在主张的是进货成本加上应退的税款，也是济南悦实达鑫公司出售给赵某某及山东博润公司的价格。山东博润公司陈述，双方合作的目的为由山东博润公司与济南悦实达鑫公司合作向国外客户销售货物，在扣除进货成本、运费、客户索赔以及其他成本费用后，根据约定对赚取的利润进行分配，现在销售价格有了，济南悦实达鑫公司没有提供进货成本数额，无法核算利润，山东博润公司提交的运费数额和客户索赔系应扣除的成本费用。另查明，山东博润公司系自然人独资的有限责任公司，赵某某为该公司唯一的股东。赵某某与苑某某系夫妻关系。庭审中，济南悦实达鑫公司主张要求山东博润公司、赵某某、苑某某承担连带责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于与济南悦实达鑫公司签订合作协议的相对方的问题，赵某某主张其系以山东博润公司法定代表人的身份与济南悦实达鑫公司签订的合作协议，济南悦实达鑫公司、山东博润公司均认可签订合作协议的双方为济南悦实达鑫公司与山东博润公司，且合作协议上亦载明乙方以其控股公司山东博润公司名义接收客户订单、签署买卖合同，故一审法院认可合作协议的双方为济南悦实达鑫公司与山东博润公司。对济南悦实达鑫公司主张的货款787029.10元，虽然山东博润公司抗辩，确认函载明的欠款金额系国外客户应向山东博润公司支付的相应货款，但考虑到双方合作协议中载明，乙方根据订货协议约定向甲方支付预付款后，甲方根据订货协议约定备货，乙方应按照订货协议约定及时向甲方支付剩余货款，根据该条约定可知，山东博润公司应向济南悦实达鑫公司支付进货的货款，且济南悦实达鑫公司提交的确认函系经过济南悦实达鑫公司和山东博润公司共同确认，同时载明了欠款金额和预计退税款数额，故一审法院采信济南悦实达鑫公司主张的确认函载明的欠款金额为山东博润公司应支付的货款，故对济南悦实达鑫公司主张的货款787029.10元，一审法院予以支持。对济南悦实达鑫公司主张的预计退税款363031.77元，因该款项为预计的数额，本案不予处理，济南悦实达鑫公司可另行主张权利。对济南悦实达鑫公司主张的违约金，因山东博润公司未及时支付欠款，存在违约，应承担相应的违约责任，对济南悦实达鑫公司主张的违约金一审法院酌定为：自2020年1月15日（立案之日）起至实际付清之日止，以787029.10元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对济南悦实达鑫公司要求赵某某承担连带责任的诉请，因赵某某系山东博润公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。即一人有限责任公司法人人格否认的问题适用举证责任倒置的特别规定，亦即一人有限责任公司的股东承担公司财产独立于个人财产的证明责任，否则则应当对公司债务承担连带清偿责任。本案中，赵某某未提交任何证据证明公司财产独立于自己财产，故对济南悦实达鑫公司要求赵某某对山东博润公司的债务承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。对济南悦实达鑫公司要求苑某某承担连带责任的诉请，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。对山东博润公司主张的运费问题，因本案中济南悦实达鑫公司主张的为货款，山东博润公司抗辩的运费问题，本案不予处理，山东博润公司可另行主张权利。关于山东博润公司主张的索赔额的问题，山东博润公司提交了俄语的聊天记录，未提交正式的翻译文件，本案不予处理，山东博润公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东博润公司于判决生效之日起十日内支付济南悦实达鑫公司货款787029.10元；二、山东博润公司于判决生效之日起十日内支付济南悦实达鑫公司违约金：自2020年1月15日起至实际付清之日止，以787029.10元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、赵某某对判决第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回济南悦实达鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，保全费5000元，共计20150元，由济南悦实达鑫公司负担3000元，山东博润公司和赵某某共同负担17150元。二审中，山东博润公司提交如下证据：证据1.国外客户订货单一份，订单总金额30586.48美元，预付款贷方传票及结售汇水单一份，预付款为5000美元，结汇人民币34357.50元，尾款贷方传票及结售汇水单一份，尾款为25460.14美元，结汇人民币179794.42元，报关单一份（总金额30586.48美元），拟证明利剑第一单的销售价格为214151.92元（预付款34357.50元+尾款179794.42元），济南悦实达鑫公司提交的确认函中利剑第一单的订货成本总金额也为214151.92元，明显是将销售价当成了订货成本，其要求支付的欠款实为销售价尾款；证据2.山东博润公司法人赵某某与济南悦实达鑫公司经理万坤聊天记录及内容中的利剑第一个柜利润（2）（1）表格，拟证明济南悦实达鑫公司利剑第一单的进货成本为173014.86元，非确认函中的214151.92元。证据1.2共同说明报关金额和销售价格一致，进一步说明确认函中的总金额就是销售价格，非进货成本；证据3.山东博润公司法人赵某某与济南悦实达鑫公司肖彩娟微信聊天记录一份7页及聊天内容里的核算表纸质版、一家人毛利确认纸质版，拟证明肖彩娟发送的核算表里有真实的销售价格，与确认函中的总金额基本一致，因为汇率有浮动，所以略有差异，写明了一家人、碧螺春、利剑第一单及梦之蓝的进货成本，该进货成本均与确认函中的总金额不一致，均低于总金额，因为总金额系销售价，核算表里的才是真实的进货成本；证据4.济南农村商业银行活期查询账单一份，拟证明山东博润公司已经向济南悦实达鑫公司支付了1325613.2元，按照一审判决山东博润公司还需支付787029.10元，至此，山东博润公司共计需支付济南悦实达鑫公司2112642.3元，但是济南悦实达鑫公司确认函中主张的进货成本为2018971.1元，总数上不一致，相互矛盾，山东博润公司要多支付93671.2元。经质证，济南悦实达鑫公司辩称，对证据1真实性不予认可，该证据只有山东博润公司的盖章，同时该证据为非中文的文件，没有提供相应的翻译文件，故对该证据不予认可。对证据1中的银行业务凭证，客户账号存在两个账号，无法确定该账号所有人是谁，无法证明与本案有关。对报关单中无海关批注及签章，无法认定是最终的报关数额；对证据2真实性无异议，但该聊天记录形成于2019年10月25日，因该聊天记录中谈到的相关金额并不准确，故双方于2019年12月12日重新进行对账，并签订确认函，所以该证据并不能证明山东博润公司的证明目的。对证据3真实性不予认可，该聊天记录存在多处修改删减，并且聊天记录中只显示文件名称，并未提供相应的文件内容，所以该证据不能证明山东博润公司的证明目的；对证据4无异议，对最终的山东博润公司所述存在差额问题经核实，因客户追加单后未要求供货，确认函中列明的是已经发货部分，对加单以及未发货部分山东博润公司交付的定金未在确认函列明所致。经审查本院认定，山东博润公司提交的上述证据不足证实其主张的事实，故对其证明力本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，济南悦实达鑫公司与山东博润公司签订的合作协议系双方真实意思表示，合法有效。根据双方合同的约定，济南悦实达鑫公司的主要合同义务是根据山东博润公司提供的订单采购并发送货物，山东博润公司的合同义务是向国外客户销售货物，并根据约定及时向济南悦实达鑫公司支付货款，双方按比例分配利润。济南悦实达鑫公司提交的证据已经证实其履行了采购及发货义务。关于双方争议的是否应支付剩余货款及金额问题，双方合作协议第5条约定：山东博润公司根据订货协议约定及时向济南悦实达鑫公司支付剩余货款（账目对清后，对账期限不得超过三天）。由于双方并未签订订货协议，济南悦实达鑫公司主张依据双方对账形成的确认函进行结算，符合上述合同约定，一审判决予以支持并无不当。山东博润公司虽对确认函的内容提出异议，但其提交的证据不足以推翻确认函的证明力，亦不能证实济南悦实达鑫公司存在违反合同约定的行为，山东博润公司有关不应支付剩余货款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于违约金的计算问题，因双方约定的违约金标准过高，且济南悦实达鑫公司未对其损失进行举证，一审酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金并无不当。关于济南悦实达鑫公司主张的应退税款问题，因该税款尚未确定，双方可另行处理。关于山东博润公司主张的利润分成问题，与本案不是一个法律关系，其可另行主张权利。综上，济南悦实达鑫公司、山东博润公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15151元，由上诉人济南悦实达鑫进出口贸易有限公司负担5000元，由上诉人山东博润汽车配件有限公司负担10151元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二一年六月二十八日书记员  张希静