湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4536号上诉人（原审原告）：崔羲，男，1984年3月1日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：刘秀成，湖南天扶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝雪芬，湖南天扶律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南高城消防实业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段200号新世纪花苑505，统一社会信用代码：914301007170510917法定代表人:陶孝文，总经理。委托诉讼代理人：郑好，湖南湘鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红梅，湖南湘驰律师事务所律师。上诉人崔羲与上诉人湖南高城消防实业有限公司（以下简称高城消防公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。崔羲上诉请求，一、依法撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10117号民事判决第七项，改判高城消防公司向崔羲支付2020年2月至2020年10月期间的伤残差额津贴24854.4元，并自2020年11月起在崔羲领取工伤保险基金支付的伤残津贴的基础上，按月根据每年湖南省在岗职工平均工资的85%的标准补足崔羲伤残津贴差额直至法定条件终止。二、本案诉讼费由高城消法公司承担。事实与理由：针对2020年10月以后的伤残津贴，一审判决高城消防公司按照5191.8元/月的标准向崔羲补足伤残津贴差额，不符合客观事实情况。上述标准，是一审法院参照2018年度湖南省在岗职工平均工资的85%计算而来。但是，随着社会经济的不断发展，每年的在岗职工平均工资标准在逐年上升，根据一审判决，崔羲的伤残津贴标准一直固定为5191.8元/月，不符合客观事实。综上，请求二审法院依法改判。高城消防公司辩称，一、自2020年2月起，崔羲开始享受停工津贴和护理费，均由工伤保险基金支付。崔羲要求高城消防公司支付，主体不适格。二、崔羲的工伤赔偿标准应当以受伤前12个月月平均缴费基数来确定，并非一审法院判定的6108元/月的标准。理由如下：（一）崔羲与高城消防公司之间是劳动合同关系，并非用工主体责任。（二）本案涉案项目并非属于建筑行业，而是室内装饰行业，所以一审法院认定本案为“建筑行业”的认定明显错误。（三）本案不应适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》，本案当事人系非农业户口，因此不属于该办法调整范围。三、关于崔羲在民事起诉状中所陈述随着经济不断发展，工资标准应当予以提高的理由，高城消防公司认为不属于法院应当判决的范围。综上所述，恳请二审法院依法驳回崔羲的上诉请求。高城消防公司上诉请求，一、依法撤销原判，并改判；二、本案诉讼费用由崔羲承担。事实与理由：高城消防公司在劳动仲裁和一审中已提交崔羲缴费证明、工资支付台账、崔羲每月领取2000元工资的转账记录等证明崔羲的工资标准，崔羲却未提供任何证据证明其工资标准，此种情况下，一审法院就以“案涉工程系建筑行业，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条”为依据判定崔羲工资标准为6108元/月，明显适用法律错误。第一，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二条第二款的规定：“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人（以下简称装修人）对住宅室内进行装饰装修的建筑活动”。室内装修与“建筑行业”不属于同一概念，案涉工程根据项目报批手续为室内装修，且系二次装修，而且是已经竣工验收的房屋里进行的工作，并非建筑行业。因此，一审法院认定事实不清；第二，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第二条之规定，“招用农民工并在本省行政区域内从事生产经营活动的各类企业和个体工商户（统称为用人单位），应当按照本暂行办法的规定参加工伤保险，缴纳工伤保险费。……本办法本暂行办法所称农民工是指有农业户口，符合法定就业年龄并与用人单位建立劳动合同关系或者形成事实劳动关系的人员”，以该条规定，并非是因为建筑行业就必然适用此条，还需看劳动者的户籍性质。崔羲不具备农业户口，显然不属于该暂行办法适用范围。因此，一审法院适用法律条文错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款及《湖南省实施办法》第三十九条之规定，“本条例（办法）所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或伤害或患职业病前12个月平均月缴费基数。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”崔羲在高城消防公司处工作只有2天就受伤了，在崔羲受伤休养期间，高城消防公司按2000元/月的标准发放崔羲工资，崔羲知晓，也未提出过异议。而且，根据高城消防公司2019年公司全体员工的工资标准（均是已在税务部门报备了的数据），与崔羲同岗位的员工的工资标准为3000元左右，根据同岗同酬的原则，也可以供法院参考认定崔羲的工资标准。因此，高城消防公司认为，崔羲的月平均工资标准应当被认定为2000元/月。高城消防公司以3150元/月的标准为崔羲缴纳了包括工伤保险在内的五险，不违反法律规定。高城消防公司认为，在计算崔羲工伤待遇时也应当以社保缴费基数作为计算依据。综上所述，恳请二审法院依法改判。崔羲答辩称，一、崔羲是通过他的朋友介绍到高城消防公司的建筑项目上做事。工资标准是350块钱一天，在一审认定的事实当中也很清楚。崔羲与高城消防公司不存在与劳动关系，从未签过劳动合同。崔羲发生的工伤事故，高城消防公司应当承担的是用工主体责任。二、崔羲发生工伤事故以后，高城消防公司为了逃避用工主体责任的赔偿，按很低的标准为崔羲购买了社会保险，目的是逃避应当承担的工伤赔偿责任。高城消防公司说发给崔羲2,000块钱，那只是临时的生活费的发放。三、崔羲属于农村户籍，因为崔羲所在的村上发生了一部分的征收，其户籍临时迁出，但是后来还是回到了农村集体组织。崔羲是进城务工的农民工。四、虽然没有证据证明崔羲的年度的工资标准，但有证人证明崔羲的工资是350元/天。按照相关的法律规定，这就是崔羲的实际工资标准。一审法院按照上一年度的统筹地区的平均工资6108元的标准，实际上还没有达到崔羲的实际工资标准。正常来说，崔羲一月工资应该是在8,000到10000之间的.工伤发生以后，崔羲现在属于二级伤残，完全失去了劳动能力，而且生活不能自理，需要人照顾，如果按照高盛公司所说的缴费的社会缴费的工资来计算的话，崔羲目前这么点待遇的话，根本是无法生活的。崔羲向一审法院起诉请求，1、判决高城消防公司向崔羲支付一次性伤残补助金161600元；2、判决高城消防公司向崔羲支付停工留薪期的工资差额35944元；3、判决高城消防公司向崔羲支付2019年12月1日至2020年1月31日的生活护理费5171.2元；4、判决高城消防公司向崔羲支付康复治疗住院期间（186天）的伙食补助费差额4650元；5、确认长沙市××委裁决的其他项费用6365元（含：住院护理费差额4250元、住院伙食补助费315元、交通费1800元）；6、判决高城消防公司向崔羲支付2020年2月至2020年10月期间的伤残津贴差额36304.2元，并自2020年11月起在崔羲领取工伤保险基金支付的伤残津贴的基础上，按月根据每年湖南省在岗职工平均工资的85%标准补足崔羲伤残津贴直至法定条件终止；7、判决高城消防公司承担本案的诉讼费。一审法院认定，案涉“湖南诺海梅溪湖幼儿园建筑消防工程”系由高城消防公司承包施工，崔羲经侯迎芳介绍进入案涉项目从事消防装修工作。2019年5月18日，崔羲在湖南诺海梅溪湖幼儿园消防工程施工中，踩在虚梁上准备安装喷淋管道时，虚梁断裂不慎摔下，随后被送往中南大学湘雅三医院进行住院治疗，住院9天，出院时被诊断为1、L2椎体爆裂性骨折；2、截瘫；3、马尾神经损伤，并建议优质蛋白饮食，注意休息；平躺三个星期，每2-3天换药，术后12-14天视伤口情况拆除伤口敷料；建议一个月、三个月、半年复查门诊等。出院后，崔羲先后又于2019年5月28日、2020年5月27日至湘雅博爱康复医院进行治疗，共计住院206天，住院期间，高城消防公司未安排人员护理。2019年6月17日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2019）长人社工伤认字06218号《认定工伤决定书》，认定崔羲构成工伤。2020年2月27日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴202001153号《劳动能力鉴定结论书》，认定崔羲的伤残等级为贰级，达到大部分生活自理障碍程度。后崔羲向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高城消防公司赔偿其一次性伤残补助金161600元、停工留薪期工资54944元、按月根据湖南省在岗职工平均工资的85%向崔羲支付伤残津贴、2019年5月18日至2019年11月30日住院治疗期间的护理费42016元、2019年12月1日至2020年1月30日的生活护理费5171.2元、自2020年2月1日起，按月根据湖南省在岗职工平均工资的40%向崔羲支付生活护理费、交通费2000元、伙食补助费21500元。该仲裁委员会作出长劳人仲案字第（2020）第772号《裁决书》，裁决高城消防公司向崔羲支付一次性伤残补助金116150元、停工留薪期工资差额20304元、住院治疗期间的护理费差额4250元、生活护理费4886.4元、住院伙食补助费315元、交通费1800元、2020年2月至9月期间的伤残津贴差额12150.4元，自2020年10月起在崔羲领取工伤保险基金的伤残津贴的基础上，按月以3949元为标准补足伤残津贴差额直法定条件终止，并驳回崔羲其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，崔羲诉至一审法院。同时,因高城消防公司也不服该裁决,向一审法院另案提起(2020)湘0103民初10337号劳动争议诉讼。另查明，事故发生后，高城消防公司于2020年6月6日向崔羲支付陪护费5000元，于2019年7月16日通过段文辉账户向崔羲支付医疗陪护费5000元；案外人诺海教育科技有限公司分别于2019年7月16日、2019年8月23日、2019年11月1日分三笔，每笔5000元，共计向崔羲转账支付医疗费、护理费15000元。自2019年5月起，高城消防公司为崔羲办理了社会保险登记手续，缴费基数为3150元。自2019年8月至2020年4月期间，高城消防公司除在2020年1月向崔羲支付3000元工资外，其余每月均通过段文辉账户向崔羲支付2000元工资，共计支付19000元。还查明，自2020年2月起，崔羲开始享受工伤保险待遇，工伤保险基金每月以2430.2元的标准向崔羲支付了伤残津贴，并以统筹地区上年度职工平均工资的40%即每月2443.2元的标准向崔羲支付了生活护理费。一审法院认为，崔羲在高城消防公司承包的湖南诺海梅溪湖幼儿园建筑消防工程项目部工地工作时受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会评定为贰级伤残，达到生活大部分不能自理障碍程度，故崔羲应当享受相应的工伤保险待遇。因崔羲提交的证据不足以证实其月工资标准，案涉工程系建筑行业，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，一审法院参照统筹地区上年度职工平均工资标准按6108元/月确定崔羲的工资标准，故高城消防公司应支付一次性伤残补助金152700元（6108元/月*25个月）。关于崔羲主张的停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤保险基金自2020年2月向崔羲支付伤残津贴，故高城消防公司应支付崔羲自2019年5月18日至2020年1月31日的停工留薪期工资52514.76元（6108元/月*8个月+6108元÷21.75*13天），鉴于高城消防公司已向崔羲支付19000元工资，故高城消防公司还需向崔羲支付33514.76元。关于崔羲主张的护理费，崔羲自2019年5月18日受伤后，先后在中南大学湘雅三医院、湘雅博爱康复医院累计住院215天，期间高城消防公司未安排人员护理，高城消防公司应当向崔羲支付护理费。关于护理费的计算标准，按照同级护工护理标准150元/天计算，高城消防公司应向崔羲支付住院护理费29250（150元/天×215天），崔羲在仲裁时认可高城消防公司已向其支付住院护理费25000元，故高城消防公司应向崔羲支付住院期间护理费差额4250元。同时，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审法院根据统筹地区上年度职工月平均工资6108元的40%即2443.2元/月的标准支付2019年12月1日至2020年1月31日非住院期间的生活护理费4886.4元，对于崔羲主张的过高部分，一审法院不予支持。关于崔羲主张的伙食补助费，崔羲在中南大学湘雅三医院住院9天的伙食补助费为315元（35元/天*9天），后崔羲在湘雅博爱康复医院两次住院期间的伙食补助在办理出院手续时，已经由工伤保险基金结算，高城消防公司无需再予支付，故高城消防公司还需向崔羲支付住院伙食补助费315元，对于崔羲主张的过高部分，一审法院不予支持。关于崔羲主张的交通费1800元，崔羲虽未提交相关交通费票据予以证实，但考虑到崔羲实际交通费损失，一审法院酌情认定1800元。关于崔羲主张的伤残津贴差额，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，二级伤残为崔羲工资的85%，即5191.8元/月（6108元/月*85%）。崔羲自2020年2月起，每月从工伤保险基金领取的伤残津贴为2430.2元，低于崔羲本人工资的85%，故高城消防公司应按月以5191.8元为标准补足崔羲2020年2月至2020年10月期间的伤残津贴差额24854.4元，且自2020年11月起，高城消防公司在崔羲领取工伤保险基金支付的伤残津贴的基础上，每月按5191.8元的标准补足差额。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决：一、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付一次性伤残补助金152700元；二、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付停工留薪工资差额33514.76元；三、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付住院期间护理费差额4250元；四、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付2019年12月1日至2020年1月30日期间的护理费4886.4元；五、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付住院伙食补助费315元；六、限高城消防公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付交通费1800元；七、限高城公司在本判决生效之日起十日内向崔羲支付2020年2月至2020年10月期间的伤残津贴差额24854.4元，并自2020年11月起在崔羲领取工伤保险基金支付的伤残津贴的基础上，每月按5191.8元的标准补足伤残津贴差额直至法定条件终止。八、驳回崔羲的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由高城消防公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、崔羲的月平均工资标准认定问题。二、伤残津贴的差额认定问题。关于焦点一，高城消防公司主张其已按照3150元/月的标准为崔羲缴纳了社保，故应当按照该标准计算其工伤保险待遇。本院认为，崔羲进入案涉项目工作仅2天便发生工伤事故，因崔羲工作时间较短，高城消防公司并未实际向崔羲发放工资。与此同时，高城消防公司未与崔羲签订书面劳动合同或其他书面文件，无法证明崔羲的工资标准。虽然高城消防公司称自2019年8月起按每月2000元的标准向崔羲支付了工资，但上述款项系崔羲受伤近3个月后才开始支付，且上述标准又低于高城消防公司为崔羲购买社保的缴费基数3150元，现有事实不能认定高城消防公司已足额发放崔羲的工资，故高城消防公司的该项主张，本院不予支持。另，崔羲在高城消防公司承包的建筑消防工程项目工地工作时受伤，该工程项目属于建筑行业的范畴，此外，崔羲身份信息显示其登记的居住地为村民小组，一审法院据此根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，参照统筹地区上年度职工平均工资标准按6108元/月的确定崔羲的工资标准，并以此确定崔羲各项工伤保险待遇的具体金额，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额…”第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据上述法律规定，伤残津贴应当由工伤保险基金支出，并根据劳动者的伤残情况及本人工资确定支付的金额。上述法律并未规定劳动者伤残津贴在发放过程中，其本人工资标准应随着伤残津贴发放年度的不同而进行调整。本案中，本院已确定崔羲受伤前上一年度的统筹地区职工平均工资作为崔羲的本人工资标准，因高城消防公司未按该标准为崔羲缴纳社保，故高城消防公司需在工伤保险基金支出的金额上补足差额部分，该差额部分仍应以本人工资作为计算依据。如前所述，《工伤保险条例》已明确劳动者本人工资的标准，但未明确规定调整的方式及标准，故崔羲上诉要求按月根据湖南省在岗职工平均工资作为标准补足崔羲伤残津贴差额，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，崔羲、高城消防公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由崔羲、湖南高城消防实业有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  陈 瑶审判员  刘文涛二〇二一年六月十日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。