山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5367号上诉人（原审被告）：侯召强，男，1978年10月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜龙，山东颐衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄帅帅，女，1988年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：修彦凯（系黄帅帅之夫）,男，1988年10月9日出生，汉族，住济南市。原审被告：王磊，男，1979年2月16日出生，汉族，住东平县。上诉人侯召强因与被上诉人黄帅帅及原审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。侯召强上诉请求：一、依法撤销济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初3376号民事判决。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人黄帅帅承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人并未形成民间借贷的法律关系，一审法院认为双方借款合同合法有效，认定错误，借条签订后被上诉人并没有实际提供给上诉人任何借款，借款合同并未生效。二、被上诉人与上诉人打的借条，一审法院认定为原本账户委托操作协议书的结算，认定事实错误。上诉人与被上诉人所签为借条，如若是实际结算，完全可以写结算单，列明一下结算清单。单纯的签个借条，并不应认定为结算。一审法院认为上诉人及原审被告在签订借条之前对被上诉人的还款不应从借款中扣除，与理无据，大家即便依据协议结算，亦应明确数额进行结算。一审法院没有审理原本基础法律关系，认定事实不清，认定为结算，证据明显不足。三、上诉人签订的账户操作委托协议明显显失公平，双方权利义务明显失衡，期货账户的亏损并不是基于被告的过错，被告不应承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。黄帅帅辩称，2014年5月26日双方商议并自愿签署的借款条是原账户委托操作协议的清算。侯召强以及王磊的还款记录和短信记录可以证明。假如按照侯召强上诉的陈述,借款条既不是原协议书的结算,在签署借款条后也没有收到借款,那么一个正常的成年人首先想到的是被骗,应该立即报警,为什么要陆续还款呢?另外,侯召强已在短信沟通中多次承认欠款金额以及承诺还款的时间。这些与一审查明的事实相符,而且与借款条中的金额和内容吻合。所以基于上述事实,借款条是真实合法有效的。原账户委托协议是由侯召强提供,是否有失公平已无意义,而且已经由双方经过协商结算成借款合同(事实就是侯召强欠钱不还并且不想还钱)。王磊未做陈述。黄帅帅向一审法院起诉请求：1.判令侯召强给付借款本金76000元；2.判令侯召强支付以76000元为基数，按月息2%计算，自2014年5月26日起至本息还清之日止的利息；3.判令被告侯召强支付违约金5000元；4.判令王磊对一至三项借款本金、利息及违约金承担连带责任；5.本案诉讼费、律师代理费等费用由侯召强、王磊承担。一审法院认定事实：2012年4月16日、2012年9月10日、2013年9月11日，黄帅帅与侯召强先后签订三份账户委托操作协议书，由黄帅帅及其父亲黄经国提供期货投资账户与资金，侯召强、王磊进行期货交易与操作。交易过程中发生亏损。2014年5月26日，侯召强书写借款条一份，载明：“今黄帅帅借给侯召强现金贰拾捌万元整（200000元）。借款期限2014年5月26日起至2015年10月26日止，于2015年10月26日之前一次性偿还，如不能按期足额偿还，借款人应向出借人支付违约金5000元整，借款利息按月利率2%计算，借款人按月支付原告利息。若借款人未能及时按照规定付息，出借人有权提前收回借款。担保人确定：本人同意为借款人的债务承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年为止，担保范围包括所有借款本息，违约金，赔偿金，出借人实现债权的费用（诉讼费，律师代理费及其他实际支出的费用），本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力”。借款人侯召强、担保人王磊均签名、捺印。黄帅帅提交个人银行账户历史明细清单，显示自2014年6月1日至2019年9月23日期间，侯召强和王磊分别向黄帅帅账户还款共计124000元，其中侯召强还款3万元，王磊还款94000元，侯召强最后还款日期为2019年7月3日还款500元；王磊最后还款日期为2018年10月8日还款7500元。黄帅帅提交其与侯召强的手机微信聊天记录，主张侯召强尚欠本金76000元。黄帅帅另提交委托代理合同及律师费发票各一份，主张因诉讼支出律师费3600元，应由侯召强、王磊承担。黄帅帅诉至一审法院。案件审理过程中，侯召强提交其银行账户明细，分别显示2014年5月21日向黄帅帅转款5400元，2014年6月17日至2015年4月3日期间侯召强向黄帅帅转款24000元；2016年4月4日至2019年12月31日期间侯召强向黄帅帅转款3万元；王磊手机转账记录显示2014年1月14日至2019年1月14日期间王磊向黄帅帅转款共计94000元，侯召强主张还款情况。黄帅帅对上述数额无异议。一审法院认为，王磊经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩及质证的权利。原告黄帅帅以借据为债权凭证提起民间借贷诉讼，侯召强认为双方系委托理财关系，不应该承担本金亏损。一审法院认为，双方对委托理财事宜进行清算达成新的债权债务关系，侯召强作为借款人、王磊作为担保人出具借据，双方借款合同合法有效。在履行还款过程中，侯召强于2014年5月21日向黄帅帅转款5400元，系借条之前的还款，不应从借款中扣除。其后，侯召强、被告王磊共偿还148000元，黄帅帅认可系偿还的本金，故一审法院确认尚欠本金52000元。黄帅帅主张侯召强偿还借款52000元的请求，一审法院予以支持，对其过多主张部分，与还款事实不符，一审法院不予支持。《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时，一年期贷款市场报价利率的四倍为限。第三十二条规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。原告黄帅帅提起诉讼之日为2019年11月19日，该月一年期贷款市场报价利率为4.15%，故原告黄帅帅主张自2014年5月26日起，按照年利率16.6%计付利息，一审法院应予支持，对于黄帅帅过多主张的利息，一审法院不予支持。黄帅帅另主张违约金5000元的请求，超出法律规定的范围，一审法院不予支持。黄帅帅主张侯召强赔偿其律师代理费3600元，未与借款人明确约定该费用的承担方式，对其该项请求，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”王磊自愿作为连带责任保证人，保证期限为还款期限届满两年内，但黄帅帅在保证期限届满后一直向其主张权利，王磊于2018年10月8日仍履行保证还款责任，故对于黄帅帅主张被告王磊承担保证还款责任，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告侯召强偿还原告黄帅帅借款52000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告侯召强支付原告黄帅帅借款利息（以借款52000元为基数，按照年利率16.6%，自2014年5月26日起计算至实际清偿之日止），于本判决生效之日起十日内履行；三、被告王磊对上述第一、二条款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告黄帅帅的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元，由原告黄帅帅负担576元，被告侯召强、被告王磊负担1250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：侯召强应否偿还涉案款项。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，黄帅帅与侯召强先后签订三份账户委托操作协议书，由黄帅帅及其父亲黄经国提供期货投资账户与资金，侯召强、王磊进行期货交易与操作,双方之间形成委托理财关系。其后，侯召强于2014年5月26日向黄帅帅出具借款条，黄帅帅以借据为债权凭证提起本案民间借贷诉讼，侯召强对案涉借款条的真实性无异议，其虽认为双方仍系委托理财关系，但其出具案涉借款条的行为系对双方委托理财关系的清算及对双方权利义务关系的重新确认，涉案借条依法具有拘束力。结合一审查明的案件事实，亦能够确认侯召强、王磊在出具案涉借款条后实际履行了部分还款义务。依据上述法律规定，侯召强应继续依约履行还款义务，一审法院判决侯召强就剩余本金及利息承担还款责任，并无不当。侯召强于2014年5月21日向黄帅帅转款的5400元，系案涉借条形成之前的付款，侯召强主张从应还款项中扣除，没有相应依据，本院不予支持。综上所述，侯召强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由侯召强负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年六月十五日法官助理 李敬星书 记 员 赵冬梅