重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终4035号上诉人(原审被告)：淳宗跃，男，1979年8月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：谢国成，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴腾锐,四川英济律师事务所律师。被上诉人(原审原告):杨云贵，女，汉族，1971年7月15日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘道洪，重庆市万盛经开区东林法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘永森，重庆市万盛经开区东林法律服务所实习法律工作者。上诉人淳宗跃因与被上诉人杨云贵民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2021）渝0110民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淳宗跃上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由杨云贵承担。事实和理由：一、一审违法缺席审判，严重违反法定程序，二审法院依法应予纠正，裁定本案发回重审。首先，淳宗跃在一审法院规定的举证期限届满前，根据一审法院送达的《举证通知书》第七条，于2021年3月15日向一审法院提交了《延期举证通知书》，申请将举证期限延至2021年4月16日，并相应延期开庭。其次，淳宗跃提交了延期举证申请书，并非不正当理由拒不到庭，一审不具备缺席审判的条件。最后，一审法院违法缺席审判应当发回重审。二、一审判决对本案基本事实认定不清，且缺乏证据证明，二审法院应予查清事实依法改判或者发回重审。首先，一审法院认定双方当事人之间成立网吧买卖合同，并认定付款回单及账户明细上载明的共计30万元为网吧转让款，系证据不足。上述证据只能证明淳宗跃与杨云贵有资金往来，不能证明双方存在网吧买卖关系，更不能证明该款项的性质系网吧转让款。其次，杨云贵并未举示证据支付过6万元定金，一审法院判决对杨云贵自愿撤回对双倍返还定金12万元的请求予以确认错误。最后，一审中淳宗跃没有到庭不能视为对杨云贵的诉讼请求或主张的事实的承认，法院不能当然据此对杨云贵所有的陈述和证据予以认定。三、一审因违法缺席审判导致一审判决认定事实确有错误，二审法院应予依法改判。1.一审对双方网吧转让事宜的协商过程未予查明，从而未能查清当事人达成协议的真实内容。杨云贵与淳宗跃口头约定，网吧转让价格为65万元（含此前已由淳宗跃交给丹龙润州公司5万元租赁押金，该押金届时由丹龙润州公司退还给杨云贵）。2.一审未查明双方口头协议的履行及终止情况，从而未能分清当事人的责任。2018年4月20日杨云贵接手网吧，交儿子余光洋、儿媳周瑜经营。同日，杨云贵分两笔支付淳宗跃共计30万元，待网吧变更登记至杨云贵后再支付剩余35万元。杨云贵接手网吧后抱怨经营效果不佳，后于2018年4月26日给淳宗跃打电话，要求就以支付的30万元作为网吧转让款，不再支付剩余35万元。淳宗跃意识到没有签订书面协议，为避免更大损失，同意收回网吧。但是提出必须对杨云贵经营一周的收入和费用进行结算。2018年4月27日淳宗跃收回网吧继续经营至2019年1月，但杨云贵一直未对收支情况进行结算。后因淳宗跃与丹龙润州公司房屋租赁合同纠纷，丹龙润州公司强制停电，网吧于2019年1月被迫停止经营。淳宗跃不得已将网吧设备进行了处理。而一审认定“被告将网吧设备转移”导致双方协议终止，属于认定事实错误。3.一审未查明杨云贵经营网吧期间的收支情况，从而对杨云贵应承担的费用未予查清，导致判决结果错误。杨云贵将其自2018年4月20日至26日期间的网吧经营收入全部拿走，对其经营期间产生的物业费、人工费、水电费等均未支付，后全由淳宗跃支付。按照网吧平均收入计算，杨云贵应当承担的费用至少为12087元，该笔费用一个应当在淳宗跃应退还的款项中扣除。杨云贵二审答辩称，一审事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨云贵向一审法院起诉请求：1.判令淳宗跃退还杨云贵转让款20万元，双倍返还定金12万元；2.本案诉讼费由淳宗跃承担。庭审中，杨云贵撤回对双倍返还定金12万元的诉讼请求。一审法院认定事实：淳宗跃系重庆市万盛经开区魔力鸟网吧的投资人。2018年4月间，杨云贵、淳宗跃双方口头约定，淳宗跃将其经营的重庆市万盛经开区魔力鸟网吧以60万元价格转让给杨云贵。杨云贵于2018年4月20日通过重庆农村商业银行万盛支行分别转账支付淳宗跃5万元、25万元，共计30万元。嗣后，淳宗跃将网吧的设备转移，经原、淳宗跃协商，淳宗跃同意退还杨云贵转让款30万元。2019年1月26日，淳宗跃退还杨云贵10万元。至今尚欠杨云贵转让款20万元。一审法院认为：淳宗跃将其经营的网吧转让给杨云贵，双方口头约定转让价款60万元，嗣后，淳宗跃退还杨云贵转让款10万元，以自己的行为表明不履行主要义务，符合《合同法》第九十四条第一款第二项规定情形，杨云贵有权要求淳宗跃返还全部转让款。淳宗跃仅返还转让款10万元，尚欠杨云贵转让款20万元。现杨云贵要求淳宗跃支付20万元转让款，理由正当，本院予以支持。诉讼中，杨云贵有权处分自己的民事权利，杨云贵自愿撤回对双倍返还定金12万元的请求，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：淳宗跃在该判决生效之日起五日内返还杨云贵转让款20万元。案件受理费减半收取3050元，由淳宗跃负担（此款杨云贵已交纳，限淳宗跃在该判决生效之日起五日内直接支付给杨云贵）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.2018年4月份网吧营业收入日记表23页（4月1日至19日，27日至30日），拟证明：案涉网吧18年4月营业收入，该月日平均营业额2131.87元，4月20日至26日营业收入由杨云贵及其儿子、儿媳余光洋、周瑜收取，该7日的营业日记表没有在淳宗跃的证据中呈现，该7日收取的收入应该为14916元左右;2.2019渝0110民初2150号民事判决书、2019渝05民终6456号民事判决书，2020渝05民终5417号民事判决书，拟证明：淳宗跃与案涉网吧物业人丹龙置业、渝豪酒楼产生纠纷，后纠纷未解决网吧经营场所的漏水、渗水未能处理，淳宗跃才在2019年转让网吧设备等资产，并非杨云贵一审所述因淳宗跃转让网吧设备导致合同未能履行；3.延期举证通知书、綦江区人民法院举证通知书，拟证明：淳宗跃按照一审的举证期限申请延期举证及延期开庭，是符合法律规定的正当理由，不应适用缺席审理的情形，一审程序违法，本案应该发回重审；4.2018年4月21日营业收入日记账，拟证明：在4月21日审核签字中，由杨云贵儿媳周瑜进行审核签字。4月21日网吧实际管理人员是杨云贵儿子、儿媳，并非淳宗跃。淳宗跃申请陈志琴出庭作证，陈志琴陈述：其之前是案涉网吧员工，在2019年1月3日离职。离职是因为网吧断电了没有正常经营了。4月份的收入日记账中有陈志琴的签字。淳宗跃在2018年4月20日到26日将网吧交他人经营。2018年4月20日到26日日记账都是周瑜签字的，期间营业款都是周瑜收的。期间由微信扫码支付的收入也是给的周瑜。周瑜是杨云贵的儿媳妇。2018年4月20日到26日期间工资是淳宗跃发的。淳宗跃申请张承兰出庭作证，张承兰陈述：其之前在案涉网吧工作，在2019年1月3日离职。2018年4月20日之前老板是淳宗跃，后来是换了老板，周瑜在收钱。2018年4月27日之后老板又换回淳宗跃了。杨云贵和周瑜是婆媳关系。接管网吧的时候杨云贵来了的，她说她是老板。2018年4月20日到26日期间工资是淳宗跃发的。淳宗跃拟以证人证言证明：淳宗跃提交的2018年4月期间的营业收入日记账是真实的。2018年4月20日到26日营业收入是杨云贵儿媳周瑜收取，该营业收入中微信转账部分也是周瑜的微信收取，2018年4月21日中周瑜丈夫余光洋在网吧免费拿走香烟一包，也可以证明20日到26日网吧经营权转交杨云贵，杨云贵将管理经营交其儿媳管理，淳宗跃在2018年4月20日履行了网吧转让的合同义务，并非淳宗跃出售网吧设备导致合同无法履行。双方订立合同时间2018年4月20日，设备转让是在2019年1月，且1月后经营场所停电导致网吧停业，这可以证明杨云贵主张合同不能履行是虚假陈述。杨云贵发表质证意见如下：1.对证据1的真实性不予认可，与本案无关；2.对证据2真实性认可，关联性不认可；对证据3的真实性认可，不能达到淳宗跃的证明目的，淳宗跃不存在证据收集困难的情形；4.对证据4的真实性、关联性均不认可，不能达到淳宗跃证明目的；5.证人证言均不能达到淳宗跃证明目的，网吧款项支付情况，证人作为员工不可能清楚。日记表中只是一个审核签字，不能证明审核签字人就收到该笔款项。证人均表示2018年4月到年底都是淳宗跃发的工资，老板仍是淳宗跃，证明合同目的没有实现，淳宗跃没有履行合同义务。经审查，淳宗跃举示的证据1和证据4系其单方制作，本院对其真实性、合法性不予确认。对淳宗跃举示的证据2、证据3及证人证言的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。二审查明：2021年3月15日，本案一审承办人向淳宗跃代理人作《询问笔录》，书面告知淳宗跃延期理由不成立，法庭不准予。本案还是按照通知的时间准时开庭，若开庭未到，其法律后果自行负责。淳宗跃代理人拒绝在《询问笔录》上签字，一审法院邀请两位见证人签字。淳宗跃在二审中陈述与杨云贵约定网吧转让款是65万元，其中网吧对价是60万元，还有5万元是给公司的押金。淳宗跃对于与杨云贵实际解除了网吧转让合同没有异议，但认为应当抵扣期间经营收入。淳宗跃对杨云贵实际支付了30万元，已退还了10万元没有异议。本院二审对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案一审程序是否违法；淳宗跃应当向杨云贵退还转让款的金额问题。针对以上争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于本案一审程序是否违法的问题。淳宗跃上诉认为其向一审法院提交了延期开庭申请，一审法院直接缺席审理属于程序违法。本院认为淳宗跃该上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。淳宗跃虽然向一审法院提交延期开庭申请，但一审法庭向淳宗跃告知不予准许延期开庭申请，并告知淳宗跃本案一审按照通知时间开庭。淳宗跃并未按照传票通知时间到庭，一审法院依法缺席判决并无不当。淳宗跃在二审中向本院提交追加第三人申请书，申请追加余光洋、周瑜作为本案第三人参加诉讼。本院认为淳宗跃并未在一审程序中提出申请追加第三人，且余光洋、周瑜并非本案网吧转让的相对人，对其申请追加第三人的申请本院不予准许。二、关于淳宗跃应当向杨云贵退还转让款的金额问题。淳宗跃上诉认为2018年4月20日至26日期间系杨云贵在经营案涉网吧，杨云贵收取了其经营期间的收入，淳宗跃退还网吧转让款应当抵扣杨云贵收取的相关收入。本院认为淳宗跃该上诉理由不成立，本院不予采纳。首先，淳宗跃与杨云贵对网吧转让的事实均无异议，本院对淳宗跃、杨云贵之间网吧转让合同关系予以确认。淳宗跃与杨云贵就网吧转让的具体时间并未达成书面协议，杨云贵明确否认其实际经营了案涉网吧，现淳宗跃主张杨云贵在2018年4月20日至26日实际经营案涉网吧，仅提交了证人证言并未举示其他证据加以佐证，淳宗跃应当承担举证不能的法律后果。其次，关于淳宗跃认定应当抵扣杨云贵收取的经营收入，其在上诉状认为应当抵扣12087元，在二审提交的证据目录中认为应当抵扣11200元，在二审询问中淳宗跃陈述应当抵扣14916元，淳宗跃对于应当抵扣的金额并不确定且矛盾。现淳宗跃并未举示相应证据证明杨云贵收取了案涉网吧在2018年4月2日至26日的经营收入及具体金额，其要求抵扣的理由不成立。最后，淳宗跃认可其与杨云贵的网吧转让合同已实际解除，其收取了杨云贵30万元网吧转让款，已退还10万元，对于未退还的20万元转让款，淳宗跃应当承担偿还责任。综上所述，上诉人淳宗跃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6100元，由上诉人淳宗跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二一年六月四日法官助理  程 婷书 记 员  刘 瑶