贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2758号上诉人（一审被告）:贵州毕节三江商业运营管理有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区“三江城市花园”**塔楼**，统一社会信用代码:915205007613770134。法定代表人:常飞虎，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:罗晓艳，女，汉族，1966年6月25日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：汪应红，贵州众正律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：宋炜，贵州众正律师事务所律师。上诉人贵州毕节三江商业运营管理有限公司(以下简称:三江公司)因与被上诉人罗晓艳劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人三江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.原判关于罗晓艳的工作时间认定错误。罗晓艳所提供证明其工作时间的证据中，银行流水工资册未能体系工资由三江公司发放，微信聊天记录不能证明聊天的对象是谁，与三江公司存在何种关系，物业管理费发票只有1张，真实性无法核实。上述证据均不能证明罗晓艳从2013年8月份即进入三江公司工作。根据谁主张，谁举证的原则，罗晓艳应对其主张的工作时间负有举证义务，并承担举证不能的不利后果。2.原判认定三江公司需支付罗晓艳经济赔偿金，认定事实和适用法律错误。罗晓艳在仲裁申请书中明确陈述，系因双方未签订书面劳动合同，双方就社保缴纳问题协商未果，故其离开公司，根据其自认，并非三江公司辞退罗晓艳，而系其主动离职。罗晓艳在一审过程中提交的《关于对依山雅园项目物业管理部分工作人员的处理决定》系复印件，三江公司并不认可，在没有其他证据印证的情况下，一审据此认定三江公司违法解除劳动合同，没有事实依据。另，罗晓艳利用职务便利侵吞公司资产是一个不争的事实，即便三江公司解除其劳动关系，也不应认定为违法解除。根据罗晓艳的自认和提供的银行流水，其月工资是从1800元逐渐递增到2700元，一审法院以其最高工资2700元作为计算经济赔偿金的依据，对三江公司也不公平。被上诉人罗晓艳二审未作答辩。原审原告罗晓艳一审诉讼请求：1.判决解除原被告双方之间的劳动关系。2.判决被告支付原告未签订书面劳动合同11个月的双倍工资赔偿金59,400元，支付原告违法解除劳动关系6年即6个月工资的经济赔偿金32,400元。3.判决被告为原告缴纳2013年8月至2019年9月期间的社会保险（包括五险）费用。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告罗晓艳于2013年8月到被告三江公司工作,从事物业管理,月薪从2013年8月1,800元起逐年递增，至2019年9月前十二个月原告罗晓艳的平均工资为2,700元，双方未签订书面劳动合同，被告三江公司未为原告罗晓艳购买社会保险。被告三江公司于2019年9月12日以原告罗晓艳与其他工友私分公款为由，书面通知解除了与原告罗晓艳的劳动关系。据此，原告罗晓艳从2019年10月就未在被告三江公司处上班了。原告罗晓艳于2020年9月28日向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月2日作出的“毕市劳人仲案字[2020]第145号”《仲裁裁决书》，该裁决书裁决:一、申请人与被申请人关系解除;二、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资2,700元;三、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告罗晓艳不服该《仲裁裁决书》，遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告罗晓艳进入被告三江公司单位的工作时间应为多少。二、被告三江公司是否应支付原告罗晓艳未签订书面劳动合同的双倍工资。三、被告三江公司是否应支付原告罗晓艳的经济赔偿金。四、被告三江公司是否应为原告罗晓艳缴纳2013年至2019年9月期间的社会保险费用。关于原告罗晓艳进入被告三江公司单位的工作时间应为多少问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”经查，本案中,被告三江公司未提供证据证明原告罗晓艳进入被告单位工作的时间，应承担举证不能的法律后果。结合原告罗晓艳的陈述及提供的物业管理费发票、微信聊天记录、银行流水工资册等证据，认定原告罗晓艳进入被告三江公司的工作时间为2013年8月。关于被告三江公司是否应支付原告罗晓艳未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从前述两条法律规定可知，用人单位承担双倍工资的计算时间系自用工期间满一个月的次日至签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月。本案中，原告罗晓艳于2013年8月到被告三江公司处工作,双方未签订书面的《劳动合同书》，被告三江公司因与原告罗晓艳未签订书面劳动合同的双倍工资应从2013年9月起计算至2014年8月，被告三江公司未支付，原告罗晓艳应于2014年9月1日起的一年内即2015年8月31日前申请仲裁。原告罗晓艳于2020年9月8日申请仲裁要求被告三江公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。关于被告三江公司是否应支付原告罗晓艳经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中,原告罗晓艳提交的《关于对依山雅园项目物业管理部分工作人员的处理决定》，系被告三江公司单方制作,被告三江公司未提供原告罗晓艳违反上述规定的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。对被告三江公司制作的《关于对依山雅园项目物业管理部分工作人员的处理决定》不予确认,被告三江公司依据《关于对依山雅园项目物业管理部分工作人员的处理决定》责令原告罗晓艳在2019年10月1日前向公司提交辞职报告,系违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告罗晓艳于2013年8月至2019年10月在被告三江公司单位工作，工作年限为6年2个月,原告罗晓艳月工资为2,700.00元,故计算赔偿金的标准为:2,700.00元/月×6.5个月×2倍﹦35,100元。原告罗晓艳诉请被告三江公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金32,400元，系原告罗晓艳对自己权利的处分,予以支持。被告三江公司应支付原告罗晓艳违法解除劳动合同关系经济赔偿金为32,400元。关于被告三江公司是否应为原告罗晓艳缴纳2013年至2019年9月期间的社会保险费用问题。经查,根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，原告罗晓艳请求判决被告三江公司为其补缴养老保险等社会保险费的主张，不予审理。综上，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除原告罗晓艳与被告贵州毕节三江商业运营管理有限公司之间劳动关系;二、被告贵州毕节三江商业运营管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告罗晓艳因违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币32,400元；三、驳回原告罗晓艳的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告贵州毕节三江商业运营管理有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据上诉人公司的工商信息显示，吴传江系上诉人公司股东，在2020年1月13日工商变更登记前，为上诉人公司高级管理人员。从被上诉人提交的银行交易明细来看，不仅是吴传江向其发放工资，其也将所收的相应款项汇入吴传江的对应账户，可见，吴传江系在履行公司的管理职责，其向被上诉人发放工资的明细可以证明被上诉人在此期间与上诉人存在劳动关系。一审结合被上诉人提交的物业管理费发票、微信聊天记录等予以认定被上诉人的工作年限，符合法律的规定。上诉人作为掌握证据的一方，未能提交工资发放清册、入职登记表等证据予以证明被上诉人的实际工作年限，应当承担举证不力的后果。被上诉人提交的《关于对依山雅园项目物业管理部分工作人员的处理决定》虽系复印件，但其内容能与银行交易明细相印证，能够证明上诉人于2019年10月起即终止与被上诉人之间劳动关系的事实。上诉人主张系被上诉人主动离职，但未提供辞职报告、考勤记录等证据予以证明；其主张被上诉人利用职务便利侵吞公司资产，也未提供证据予以证明。故上诉人并不能证明被上诉人系自动离职或其系合法终止或解除与被上诉人之间的劳动关系，一审据此认定上诉人系违法解除其与被上诉人之间的劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付赔偿金，并无不当。从被上诉人提交的银行交易明细可见，被上诉人解除劳动关系前十二个月的工资为2700元，一审以此为标准计算上诉人应当支付的赔偿金，符合法律的规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州毕节三江商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年六月十八日书记员  秦 倩