江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0682民初8945号 原告:南通德润置业有限公司，住所地:如皋市如城镇福寿路373号（人民银行办公楼南侧）。 法定代表人：王捷，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄磊，江苏敏政（南通）律师事务所律师。 被告：江炳雄，男，1970年2月19日生，汉族，住南通市海门区。 被告：陆卫群，女，1971年8月22日生，汉族，住南通市海门区。 委托诉讼代理人：陆双勇，男，1975年12月11日生，汉族，住南通市海门市，系陆卫群弟弟。 原告南通德润置业有限公司（以下简称德润公司）与被告江炳雄、陆卫群追偿权一案，本院于2020年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德润公司的委托诉讼代理人黄磊，被告江炳雄及陆卫群委托诉讼代理人陆双勇到庭参加本案诉讼活动。本案现已审理终结。 原告德润公司向本院提出诉讼请求：1、判令江炳雄、陆卫群立即给付德润公司为两被告垫付的19108260.44元；3、本案诉讼费用、保全费、保全保险费由江炳雄、陆卫群承担。事实和理由：2017年，两被告涉嫌刑事犯罪，在如皋市人民法院两次约谈后，为了避免德润公司巨大经济损失，德润公司暂时为两被告向如皋市人民法院垫付追赃款合计19108260.44元。德润公司垫付后，多次向两被告电话及当面催要款项，但两被告均未能支付。 被告江炳雄、陆卫群共同辩称，对德润公司代两被告垫付追赃款的事实没有异议，同意用两被告以案外人陆宝候名义在银行的定期存款1470元及到期利息偿还上述款项；德润公司已经明确表示放弃陆宝候名下定期存款1470元及到期利息与代垫款19108260.44元差额部分；诉讼费用只同意承担一半，保全费同意承担，但保全保险费不同意承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江炳雄、陆卫群对德润公司提供的2017年5月23日、2017年6月15日、2017年6月22日德润公司法定代表人王捷在如皋市人民法院执行局的执行谈话笔录（打印件）、江苏银行业务回单三份、德润公司向蒋炳雄、陆卫群发出的催款函（打印件）以及回函（原件）、（2018）苏0682执异19号、（2019）苏06执复20号执行裁定书，江炳雄、陆卫群对前述证据均没有异议，本院确认上述证据具有真实性，并采信上述证据的证明目的。 经审理查明，南通市崇川区人民法院（2010）崇刑二初字 第225号刑事判决认定：南通市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）是由江炳祥、江炳兴两个股东申请设立的有限公 司，江炳兴为公司法定代表人。大庆市海庆建筑安装工程有限公 司是由江炳祥、高友娣两个股东申请设立的有限公司，江炳祥系公司法定代表人。江炳雄与江炳兴、江炳祥系亲兄弟。江炳雄受鑫祥公司委派担任如皋分公司的实际负责人，如皋分公司日常事务由江炳雄负责。同时，江炳雄为海庆公司南通分公司的负责人。2004年至2005年，江炳雄侵占公司资产36154107.58元，陆卫群共同侵占公司资产19344765.68元。据此，判决：一、被告人江炳雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一百万元。被告人陆卫群犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产五十万元。二、被告人江炳雄、陆卫群的犯罪所得继续予以追缴，发还被害单位。南通市崇川区人民法院于2011年10月9日立案执行江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得执行一案。2012年12月份，南通市中级人民法院将前述执行案件指定本院执行。 德润公司成立于2008年3月13日，注册资金3000万元，设立时的股东为陆宝候（陆卫群母亲之妹，持股1470万元）、陆卫群（持股1530万元）。2008年7月15日，德润公司召开股东会，所有股东同意陆卫群将其持有的全部股权1530万元中的180万元股权转让给股东陆宝候，将1350万元股权转让给马凤岐（陆宝候丈 夫陈子乙之姐夫），股权转让按原股东投资的原值转让。德润公 司章程将股东变更为陆宝候和马凤岐。2008年7月16日，德润公司到工商部门进行了股东名称及出资额的变更登记，股东陆宝候出资额为1650万元，马凤岐出资额为1350万元。2009年12月12日，南通市某局崇川分局冻结德润公司股权的转让、质押程序，冻结期限为一年。2010年11月24日，德润公司召开股东会，所有股东同意股东陆宝候将持有的股权1650万元中的1500万元股权转让给成汉均，150万元股权转让给王素芹，股东马凤岐将持有的股权1350万元转让给王素芹，股权以原股东投资的原值转让。2011年5月1日，股东会决定公司股东为成汉均、王素芹。2011年5月23日，德润公司到工商部门办理了股东名称及出资额的变更登记手续，成汉均和王素芹两股东各出资1500万元。2011年5月31日，德润公司召开股东会，所有股东同意股东成汉均和王素芹将各自持有的股权600万元转让给王捷，股权以原股东投资的原值转让。2011年6月8日，德润公司到工商部门办理了股东名称及出资额的变更登记手续，公司股东成汉均、王素芹各出资900万元，各持有30%的股份，王捷出资1200万元，持有公司40%的股份。 2009年12月12日，南通市某局崇川分局查封了德润公司GJ2006-33号地块。2011年12月20日，南通市崇川区人民法院查封了德润公司GJ2006-33号地块。2014年1月17日，本院查封了德润公司GJ2006-33号地块。2015年12月18日，本院作出（2014）皋执字第1513-9号执行裁定：在36154107.58元范围内对德润公司名下GJ2006-33地块及其他相关财产进行处置追缴。2016年1月5日，本院继续查封德润公司名下GJ2006-33地块。2016年6月28日，本院作出（2016）苏0682执异29号执行裁定书，驳回德润公司要求撤销对涉案土地查封裁定、解除查封的异议请求。后德润公司申请复议，南通市中级人民法院于2016年9月21日作出（2016）苏06执复50号执行裁定书，裁定：驳回德润置的复议请求，维持如皋市人民法院（2016）苏0682执异29号执行裁定。2017年6月，德润公司该案执行中表示其公司愿意代替江炳雄、陆卫群向本院缴纳退赃款，缴纳之后请求本院解除对德润公司上述土地的查封。2017年6月5日，德润公司代江炳雄、陆卫群退赃3000000元。2017年6月26日，德润公司代江炳雄、陆卫群退赃7000000元。2017年6月27日，德润公司代江炳雄、陆卫群退赃9108260.44元。 另查，本院在执行江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得执行一案中委托江苏公证天业会计师事务所进行专项审计，该事务所于2017年9月12日作出苏公T[2017]E3082号《南通德润置业有限公司专项审计报告》，审计结论：无法判断德润公司的实收资本和购地资金与江炳雄、陆卫群赃款之间有何必然联系。2018年2月3日，本院作出（2016）苏0682执恢577号执行裁定书，裁定认为本院委托审计机构对江炳雄、陆卫群利用赃款在投资设立德润公司时出资股权、购置土地及拆迁等费用中的数额进行审计，审计结果为无法判断德润公司的实收资本和购地资金与江炳雄、陆卫群赃款之间有何必然联系，且本案中刑事追缴部分的款项已全部到位。裁定：解除对德润公司名下GJ2006-33地块的查（续）封。 2020年10月10日，德润公司向江炳雄、陆卫群发出通知，要求江炳雄、陆卫群向德润公司归还上述代垫款19108260.44元，并认为本院于2016年9月1日作出（2015）皋执恢字第0422号《执行裁定书》，裁定德润公司原股东陆宝候名下1435万元存款机利息实为陆卫群所有，并加以冻结，请求两被告配合法院将此款本息执行归还德润公司。同时表明，如能积极配合将陆宝候名下1435万元本息执行归还德润公司，与代缴19108260.44元差额部分其公司将不再追偿。2020年10月12日，江炳雄、陆卫群回函称：“贵公司发来的函已收悉，对未能及时归还贵公司代缴执行深表歉意，我们同意贵公司提出的扣划陆宝候名下属陆卫群所有的1435万元本息至贵公司冲抵19108260.44元的意见。”，上述陆宝候名下存款1435万元因执行江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得执行一案未执行结案而尚处于冻结状态。江炳雄、陆宝候至今未能向德润公司返还案涉代垫款。 本案审理中，经德润公司申请，本院于2020年12月28日裁定冻结江炳雄、陆卫群银行存款人民币1920万元，或查封、扣押其等额财产。本院亦采取相应诉讼保全措施。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。债务人应当及时向债权人清偿债务。本案中，德润公司在执行江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得执行一案中代江炳雄、陆卫群向人民法院缴纳退赃款19108260.44元的事实，江炳雄、陆卫群无异议，本院予以确认。因江炳雄、陆卫群与德润公司有一定联系，德润公司的土地曾在江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得执行一案被查封，但南通市崇川区人民法院（2010）崇刑二初字第225号刑事判决书和南通市中级人民法院（2011）通中刑二终字第42号刑事裁定书均未认定涉案土地系江炳雄和陆卫群侵占的鑫祥公司资产，也没有明确属于应予追缴的财产。事实上，2011年5月德润公司股权转让时基于赃款的投资或者置业也已被犯罪人江炳雄、陆卫群收回，德润公司被查封的土地即便此前与江炳雄、陆卫群的赃款有牵连，至此业已不存在关联。故，本院认定德润公司向本院缴纳的款项系代江炳雄、陆卫群履行的退赃义务。又因德润公司代垫该款时并未明确代何人缴纳具体多少金额的款项，加之江炳雄、陆卫群共同侵占鑫祥公司资产达19344765.68元，该金额低于德润公司代偿金额，故可由江炳雄、陆卫群共同向德润公司返还案涉代垫款。 关于江炳雄、陆卫群辩称，其二人配合德润公司用二人以陆宝候名义在银行的定期存款1470元及到期利息偿还该款，德润公司应放弃前述款项与代垫款之间差额部分的意见，本院认为双方约定江炳雄、陆卫群配合人民法院将二人以陆宝候名义在银行的定期存款及到期利息实际偿还德润公司后，德润公司表示放弃差额部分，德润公司放弃的前提条件是已经实际取得江炳雄、陆卫群以陆宝候名义在银行的存款1470元及到期利息，而该条件至目前尚未成就，故江炳雄、陆卫群前述抗辩意见，本院碍难支持。 关于德润公司要求江炳雄、陆卫群支付保全保险费的请求，于法无据，江炳雄、陆卫群亦不予认可，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告江炳雄、陆卫群于本判决生效后立即向原告南通德润置业有限公司返还代垫款人民币19108260.44元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告南通德润置业有限公司其他诉讼请求。 案件受理费136450元、保全费5000元，由被告江炳雄、陆卫群负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费136450元。（原告上诉案件受理费缴纳账户：开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：62×××47，户名：江苏省南通市中级人民法院；被告上诉案件受理费缴纳账户：开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：62×××54，户名：江苏省南通市中级人民法院）。 审 判 长  崔小兰 人民陪审员  王 莉 人民陪审员  严建平 二〇二一年六月二十五日 法官 助理  池 锋 书 记 员  沙凤仙