广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终5015号上诉人（一审原告）：张新连，男，汉族，1962年8月12日出生，住广东省东莞市东城区××××××××××。公民身份号码为442××××××××××××916。原东莞东城张新连门诊部的主要负责人。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王艳阳，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区××××××××××××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××098。委托诉讼代理人：黄汉杰，广东兆科律师事务所律师。上诉人张新连因与被上诉人王艳阳劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原东莞东城张新连门诊部（以下简称张新连门诊部）向一审法院起诉请求：张新连门诊部无需支付王艳阳经济补偿31494.68元。王艳阳向一审法院起诉请求：1.张新连门诊部向王艳阳支付赔偿金208000.08元；2.张新连门诊部向王艳阳支付经济补偿金104000.04元；3.诉讼费由张新连门诊部承担。一审法院判决结果：一、确认张新连门诊部与王艳阳之间的劳动关系于2020年1月17日已经解除；二、张新连门诊部应于判决发生法律效力之日起二十日内向王艳阳支付赔偿金188968.08元；三、驳回张新连门诊部的全部诉讼请求；四、驳回王艳阳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由张新连门诊部负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31980号民事判决书。张新连上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判张新连无需支付王艳阳赔偿金188968.08元；2.本案一、二审案件受理费由王艳阳承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。（一）张新连门诊部已于2020年10月10日注销，本案一审受理时间为2020年11月12日，所以张新连门诊部不是本案适格被告。（二）王艳阳并未在张新连门诊部工作十二年之久。一审采信王艳阳主张的其在张新连门诊部工作十余年之久的证据并不能相互印证。1.张爱红未出庭作证接受质证，张新连一审时并未确认其出具的《证明》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，张爱红的《证明》不能作为本案证据被采纳。2.张爱红的《医师定期考核结果通知书》中显示的执业机构名称为张新连门诊部，不能证明张爱红曾在东莞市东城区牛山社区×××卫生站工作过的事实。3.张爱红、王艳阳两人关于时间的记忆不符合科学规律，不符日常生活经验。张爱红的《证明》中讲述了三个具体的时间，分别是2014年9月14日知晓招聘信息、2014年9月18日入职、2017年3月31日离职。王艳阳发给张新连的微信中讲述其是于2008年5月29日入职于张新连门诊部，可其在仲裁申请书、起诉状中陈述的时间仅为2008年5月，并未详细到具体日期。上述时间虽具体到了年月日，可除了张爱红与王艳阳的自述外再无其他证据进行印证。4.从张新连所述的“……非常感谢你十多年的帮忙，非常感激……”，并不能得出王艳阳已在张新连门诊部工作十多年的事实，实际情况是两人相识十多年，是朋友兄弟关系，微信内容中也讲到了“以后大家还是好朋友好兄弟”。另外，这个“帮忙”并不是指代劳动关系，而是指日常生活上的帮助。5.张新连未在微信中反驳王艳阳不代表其就认可了王艳阳的主张。按照《民法典》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。6.张新连2020年1月17日发出的微信，王艳阳2020年5月10日才进行回复，后于2020年6月底申请劳动仲裁，从王艳阳的行为时间分析，不排除其是为了索要补偿在刻意为之。综上，现有证据无法证明王艳阳在张新连门诊部工作十二年之久。二、王艳阳的月平均工资并没有7873.67元。双方均未能提交证据证明工资结构及数额，银行流水显示也没有规律，一审认定王艳阳每年有效益奖金，且该奖金每年为50000元，没有事实依据。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。经查询可知，2019年东莞市城镇在岗职工月平均工资为6168元。三、一审判决法律适用错误。1.一审举证责任分配不公。张新连门诊部与王艳阳并非劳动关系，而是雇佣关系。张新连门诊部虽未能提供招用记录，但提供了工资支付凭证即银行交易明细，以证明双方建立联系的时间。银行交易明细显示张新连与王艳阳首次交易的时间发生在2016年7月7日，在此之前两人无其他经济往来，王艳阳在劳动仲裁及一审庭审时均已确认银行交易明细的真实性。实际情况是，张新连门诊部于2015年2月2日登记成立，2016年7月王艳阳开始为张新连门诊部服务。另外，从银行交易明细可看出，张新连与王艳阳经济往来频繁，交易时间、交易金额无规律可循，并不符合劳动关系的特征。根据“谁主张谁举证”的证明规则，王艳阳既主张其在张新连门诊部已工作十余年之久，则应提供充分有效的证据进行证明。如上所述，王艳阳提供的证据并不充分，所以其应承担举证不利的后果。2.退一步说，即使张新连门诊部与王艳阳属劳动关系，张新连门诊部也不存在违法解雇的事实。从张新连2020年1月17日的微信聊天内容“……现在牛山人口少了很多，也开了好多家医疗机构，不好做，我叫阿媚明年申请卫生所，不请那么多人了，不作这么大了……”，可证明张新连门诊部是因经营期限到期（执业许可证显示有效期限自2015年2月2日至2020年2月2日），且经营困难，所以决定注销，才与王艳阳终止用工关系。受新冠肺炎疫情影响，张新连门诊部直至2020年10月10日才注销成功。注销工作的完成必然需要一定的合理期限，张新连门诊部在决定注销后，及时按照相关部门的规定进行了申报，注销过程符合法律和行政部门的相关规定。张新连门诊部在注销手续完成前，终止了与王艳阳的劳动关系，属用人单位注销以前的合理行为。根据《劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项的规定，无需支付赔偿金。王艳阳辩称：一、关于本案主体问题。王艳阳提起诉讼时并未查询到张新连门诊部已注销，张新连在注销门诊部后也未主动告知一审法院及王艳阳，且其也是以张新连门诊部的名义起诉、应诉，张新连有主观隐瞒故意，应承担相应不利后果。另外，因张新连门诊部已注销，其权利义务应由张新连承担，张新连也以个人名义上诉，故一审案件主体问题对二审审理无任何影响。二、关于王艳阳的入职时间。1.根据王艳阳提供的微信聊天记录，张新连跟王艳阳说“非常感谢你这十多年的帮忙，非常感谢！”，可以看出王艳阳起码在张新连处工作了十年以上，而张新连现主张王艳阳的入职时间为2016年7月，明显不符合事实。2.从张新连的银行流水可以看出，张新连从2016年11月14日才通过银行转账形式给员工发工资，其中，2016年11月14日转账给张*红（即张爱红）30000元，朱*军（即朱诗军）8000元，2016年11月15日转账给王*阳（即王艳阳）3674元，杨*富（即杨耀富）5000元，此前，张新连从未在每月14号或15号通过银行转账形式给员工发工资，足以证明张新连此前通过现金形式发放工资。另，张新连于2016年11月14日转账给张*红（即张爱红）30000元，若按张新连所称工资都是通过转账形式发放，那么张新连在张爱红刚入职就发放30000元工资，明显不符合常理。再者，根据张新连二审提供的《政府信息公开申请答复书》（东卫函复[2021]26号）可以看出，张爱红于张新连门诊部成立之初就在该处执业，且根据《医师定期考核结果通知书》载明，张爱红考核周期为2014年1月至2015年12月，而根据张新连的银行流水，张新连从2016年11月14日才通过银行转账形式给张爱红发放工资，足以佐证张新连此前是通过现金形式发放工资。此外，一审庭审时，张新连也承认张爱红系王艳阳介绍入职的，足以证明王艳阳入职时间早于张爱红。故银行流水转账并不能作为王艳阳的入职时间的凭证。3.张新连在一审庭审时称，王艳阳系2016年7月入职，张新连在王艳阳入职当月就发放20000元管理费，并且在入职后就请假3个月。根据张新连银行流水，张新连于2017年1月25日转账给王艳阳30000元，而该笔转账，张新连此前在庭审时陈述1月份发放的系绩效奖，不是管理费。王艳阳认为，若按张新连所述，王艳阳入职后就请假3个月，那么王艳阳才工作4个月不到，张新连就发放30000元绩效奖，明显不符合常理，但若结合王艳阳的上述观点2，即张新连此前是以现金形式发放工资，就可解释张新连以上种种不合理行为。4.根据《东莞东城张新连门诊部设置申请公示》、《东莞市卫生健康局的答复》、QQ收藏图片，张新连早于2013年10月就进行设立张新连门诊部的公示，且QQ收藏图片显示张新连早在2014年9月8日之前就以张新连门诊部的名义在牛山社区山湖路232-234号（东莞市东城区牛山社区×××卫生站经营场所）对外经营，而东莞市东城区牛山社区×××卫生站此时并未注销，且在东莞市东城区牛山社区×××卫生站注销的同一天（2015年2月2日），张新连门诊部就设立，且法定代表人均为张新连，足以证明东莞市东城区牛山社区×××卫生站与张新连门诊部系关联单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条及《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，王艳阳工龄应累计，在计算相关赔偿时工作年限应合并计算。综上所述，银行流水并不能作为王艳阳入职时间的凭证，张新连并未完成举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张新连应承担举证不能的不利后果。三、关于王艳阳的月平均工资。张新连与王艳阳口头约定为8000元/月，平时按4500元/月标准发放工资，然后再每年发放50000元管理费，故王艳阳的工资标准约为8666.7元【（4500元/月×12个月+50000元）÷12个月】。四、关于双方的用工关系。张新连与王艳阳符合法律、法规规定的用工主体资格，王艳阳也受张新连的规定制度管理，且王艳阳提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方符合劳动关系的构成要件，故张新连与王艳阳的用工关系为劳动关系。五、关于张新连的行为是否属于违法解雇。王艳阳与张新连的微信聊天记录显示，张新连于2020年1月17日以工作不好做，不需要那么多人为由与王艳阳解除劳动关系，并结清王艳阳工资和管理费，其行为已构成违法解除劳动关系。另外，张新连门诊部执业许可证于2020年2月2日才到期，且到期后是可以续期的，并非一到期门诊部就需要注销，张新连在执业许可证到期后也一直在经营。后因王艳阳提起诉讼，张新连为逃避责任才去申请注销门诊部，其行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项用人单位决定提前解散的情形。二审查明：张新连门诊部于2020年10月10日经东莞市卫生健康局注销。二审法庭调查中，张新连确认其系该门诊部的投资人和经营者，并确认由其承继张新连门诊部在本案中的权利与义务。二审中，张新连向本院申请证人奉冬成出庭作证，对其未在一审举证期限内申请该证人出庭的原因，张新连在二审法庭调查中称系其在一审中认为己方已充分提交证据故未申请该证人出庭作证，并称其申请该证人出庭作证系为了证明张新连门诊部注销的事实。因王艳阳对张新连门诊部注销的事实并无异议，且张新连亦向本院提交了张新连门诊部注销的相关证据，故本院对其该证人出庭作证申请未予准许。二审中，张新连还向本院提交了《政府信息公开申请答复书》（东卫函复[2021]26号），拟证明张爱红并未在东莞市东城区牛山社区×××卫生站工作过，其证言不能证明王艳阳的工作时间。王艳阳确认该证据的真实性、合法性及关联性，但不确认其证明内容，主张张爱红系2014年9月入职张新连处，当时因牛山社区山湖路卫生站经营期限临近届满，张新连门诊部在2013年10月15日已进行设立公示，所以张爱红当时未将执业证转入山湖路卫生站，而是在张新连门诊部成立后才转入该门诊部，该证据也反映张爱红在张新连门诊部成立之初就在该处执业，同时张新连提交的银行流水显示其从2016年11月14日才开始通过银行转账方式向张爱红发放工资，可证明在此之前张新连门诊部是通过现金发放工资，因此，银行流水不能作为认定王艳阳入职时间的依据。对一审法院所查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对张新连的上诉意见，本案二审作如下几方面的分析：一、关于本案诉讼主体的问题。张新连二审向本院提交了有关材料，反映张新连门诊部已于2020年10月10日注销，但从本案一审来看，张新连作为该门诊部法定代表人，其在该门诊部注销的情况下，仍以该门诊部的名义进行诉讼，且其并未向一审法院说明该门诊部被注销这一事实。后张新连于一审判决后以其个人名义提起上诉，并在二审法庭调查中确认其系该门诊部的投资人和经营者，由其承继张新连门诊部在本案中的权利与义务，故本案一审以张新连门诊部作为本案诉讼主体不影响本案二审程序的进行，张新连可作为本案适格主体参与本案二审程序。二、关于王艳阳与张新连门诊部之间是否存在劳动关系以及工作年限的认定问题。本案证据可反映出，王艳阳为张新连门诊部提供劳动获取报酬，其工作内容亦为该门诊部的业务组成范围，受该门诊部的管理，故一审认定双方之间存在劳动关系并无不当。同时，张新连在案涉门诊部经营地址先后经营东莞市东城区牛山社区×××卫生站、张新连门诊部，张新连主张王艳阳系2016年7月入职张新连门诊部，但本案中，张爱红出具书面证明称其系由在药房工作的王艳阳介绍入职的，而张新连二审提交的《政府信息公开申请答复书》（东卫函复[2021]26号）则反映张爱红在2015年3月已将其执业证注册变更至张新连门诊部，说明张新连关于王艳阳于2016年7月入职的主张不属实。王艳阳主张其在2008年5月始即为张新连经营的东莞市东城区牛山社区×××卫生站工作，结合张爱红出具的证明、张新连与王艳阳之间的微信聊天记录内容等证据，以及张新连门诊部作为用工一方未能提交王艳阳相应的入职资料以证明其主张的情况，本院认为王艳阳关于其入职时间的主张更为可信，一审法院对此所作出的认定并无不当。三、关于张新连门诊部解除与王艳阳之间的劳动关系是否属于违法解雇的问题。从张新连与王艳阳之间2020年1月17日的微信聊天记录内容来看，张新连并非因该门诊部经营期限即将届满而向王艳阳提出解除劳动关系，也并无证据反映张新连向王艳阳提出解除劳动关系而获得双方协商一致，故张新连上诉主张其因用人单位注销而终止双方劳动关系缺乏依据，一审判决认定张新连门诊部构成违法解雇并无不妥。另外，张新连门诊部在本案中也未能就其主张的王艳阳月平均工资水平提交充分的证据予以证明，一审法院依据张新连提交的银行流水记录认定王艳阳的月平均工资水平为7873.67元，并据此认定张新连门诊部应向王艳阳支付赔偿金188968.08元并无不当。因张新连在本案二审期间向本院提交证据反映张新连门诊部已注销，且其明确确认由其承继张新连门诊部在本案中的权利义务，故前述赔偿金支付义务应由张新连承担。综上，张新连的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但因本案二审出现新的证据，导致责任主体发生变化，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31980号民事判决第一、三、四项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31980号民事判决第二项为“张新连应于判决发生法律效力之日起二十日内向王艳阳支付赔偿金188968.08元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由张新连负担。二审案件受理费10元，由张新连负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年六月二十二日书记员  陈奕霖书记员  王 琳附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。