陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终10273号 上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。法定代表人:张敏湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝琦云，上海市XX城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安康兴和建筑劳务有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区南端东侧。法定代表人:贾兴和，该公司总经理。委托诉讼代理人:齐俊宝，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：戚俊成，男，1975年8月10日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司员工。原审被告：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院，住所地陕西省西安市灞桥区。负责人:罗正学，该院院长。原审第三人：西安丹建建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人:陈士杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:侯明哲，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘旭蕊，女，1993年7月17日出生，汉族，户籍所在地甘肃省天水市麦积区，该公司员工。上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）与被上诉人安康兴和建筑劳务有限公司（以下简称兴和公司）、原审被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称空医大二附院）、原审第三人西安丹建建筑劳务有限公司（以下简称丹建公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴和公司向一审法院诉请：1、江苏一建公司、空医大二附院向兴和公司支付劳务费1690273.42元；2、江苏一建公司、空医大二附院向兴和公司支付违约金45182.65元。一审法院查明的事实：中国人民解放军第四军医大学唐都医院于2017年11月更名为中国人民解放军空军军医大学第二附属医院。空医大二附院作为发包方于2015年初与作为承包方的江苏一建公司签订《唐都医院干部公寓楼总承包工程施工合同》，将第四军医大学唐都医院新公寓楼工程发包给后者，工期2015年3月至2017的4月。江苏一建公司作为分包方于2015年10月与作为承包方的兴和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述工程的二次结构2#楼工程施工分包给兴和公司，工期自2015年10月28日至2015年12月28日，承包方式为包工包料，综合单价平方米包干，单价固定，按实际面积结算，综合单价248元/㎡，承包方缴纳保证金100000元，分包方按节点支付至工程款的70%，结算完毕支付至工程款的95%，余款在建设单位支付工程款后三个月内付清，双方的违约金为合同额的1%，违约方承担责任，并负责赔偿相应的损失，分包方项目负责人杨冬雪签名，承包方戚俊成签名，两单位盖章。江苏一建公司于2015年11月与戚俊成就涉案工程签订《补充协议》，约定承包方式为包工包料，综合单价198元/㎡,其中人工费105元/㎡,材料及其他相关费用为93元/㎡,双方按198元/㎡进行结算。兴和公司向江苏一建公司缴纳保证金100000元，江苏一建公司于2015年11月将保证金100000元退还给兴和公司。完成施工后，兴和公司向江苏一建公司提交了《唐都医院二次结构2#楼结算单》，江苏一建公司做出了《二次结构工程2#楼扣减费用》《2#楼二次结构合同外工程量》《唐都医院2#楼二次结构结算单》三份结算意见。双方在结算中存在分歧。一审法院整理了兴和公司及江苏一建公司的上述结算意见，根据证据、事实做出了认定，见一审判决附表《安康兴和公司-江苏一建公司关于涉案工程的结算意见及本院认定》。根据附表认定结果，扣除已支付工程款2700000元后，江苏一建公司仍欠兴和公司工程款779332.92元。又查明，空医大二附院向江苏一建公司付款至工程款的80%，尚余工程款20%未付。一审法院据此认为，分包方按合同约定完成施工后，有权要求发包方支付工程款。兴和公司作为涉案工程的承包方已按合同约定完成施工任务，江苏一建公司作为分包方有义务向兴和公司支付工程款余额779332.92元，并向兴和公司支付逾期付款数额779332.92元的1%的违约金即7793.33元。空医大二附院作为发包方应在欠付江苏一建公司工程款数额范围内向兴和公司承担责任。江苏一建公司关于证据a1是假合同的抗辩意见无证据支持，也与收取兴和公司工程保证金的事实不符，涉案工程由丹建公司完成的抗辩意见也未获出庭的丹建公司支持，对其抗辩意见，均不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，发包方在欠付工程价款范围内向分包方承担责任是发包方的法定义务，空医大二附院以与兴和公司无合同关系为由拒绝承担责任的抗辩意见于法有悖，不予采纳。综上，江苏一建公司应及时向兴和公司支付工程款779332.92元，支付违约金7793.33元，空医大二附院应在欠付江苏一建公司工程款范围内对兴和公司承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，判决如下:一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在本判决生效后十日内向安康兴和建筑劳务有限公司支付工程款779332.92元；二、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在本判决生效后十日内向安康兴和建筑劳务有限公司支付违约金7793.33元；三、中国人民解放军空军军医大学第二附属医院在欠付江苏省第一建筑安装集团股份有限公司工程价款的范围对安康兴和建筑劳务有限公司承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23938元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担其中10857元，于判决生效后十日内支付给安康兴和建筑劳务有限公司。其余受理费13081元，由安康兴和建筑劳务有限公司负担。江苏一建公司上诉请求：1、裁定驳回兴和公司的起诉，将本案发回重审。2、诉讼费由兴和公司承担。事实和理由：1、戚俊成系挂靠丹建公司，江苏一建公司、丹建公司、戚俊成是发包方与分包方和实际承包负责人的关系，故兴和公司和江苏一建公司在实际履行中无权利义务关系，不具有原告资格；2、2016年8月8日，江苏一建公司出具《工作联系单》证实将墙面水泥抹灰工程已经变更为腻子找平，2016年11月26日《内墙乳胶漆施工合同》亦证实墙体由西安志云装饰设计工程有限公司施工，内容包括“墙面粉刷石膏打底、找平、刮腻子”，故证明兴和公司和戚俊成未予以施工；3、兴和公司提交的结算单应为四页但其只交第一页，其自行在结算单上添加文字，有作伪证嫌疑，在第四页明确写明“未施工抹灰项目365114元”，此款应当扣除；4、兴和公司作为承包人应对施工过程中的签证进行举证而未举证，亦未对具体的工程量举证，一审法院认定合同外工程量为59820.39元事实错误，应予改正；5、戚俊成明知自己个人无资质，先后以兴和公司名义、丹建公司名义签订相同的内容的工程分包合同，付款凭证也写明结构工程款，上述两个劳务公司和戚俊成个人均属于无资质承包，故应认定合同无效，一审错误认定为有效合同。综上，请求法庭依法判处。兴和公司辩称：1、一审判决正确，请求维持；2、兴和公司为实际施工人，与丹建公司无关；3、涉案工程已交付使用，至今其并未收到江苏一建所称的《工作联系单》。综上，请求法庭依法判处。空医大二附院未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。丹建公司述称：涉案工程实际为兴和公司施工，丹建公司既未施工，亦未缴纳保证金。综上，请求法庭依法判处。本院二审期间，江苏一建公司围绕上诉请求提交五组证据材料：证据一、2016年6月2日空医大二附院出具的《工作联系单》；证据二、2016年8月8日江苏一建公司出具的《工作联系单》；证据三、2016年11月26日《监理通知书》；以上三组证据材料旨在证明涉案墙面工程已实际变更，由原设计的抹灰改为腻子；证据四、西安志云装饰设计工程有限公司与江苏一建公司签订的《内墙乳胶漆施工合同》，旨在证明墙面施工实际为案外人，兴和公司并未实际施工；证据五、付款汇总、收款收据、支付单及工资发放，标明付款人名称是丹建公司，戚俊成领款后和兴和公司均未开具发票，其具有履行抗辩权。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，兴和公司对上述证据材料的真实性无异议，但认为均不属于新证据，且对证明目的均不予认可，因合同内容不包括墙面的水泥抓浆找平、刮腻子，其也没有收到工作联系单，而戚俊成是兴和公司的现场负责人，代表的是兴和公司。丹建公司认为上述证据与其无关，故不发表质证意见。综上，本院对上述证据材料的真实性予以认定。经本院审理查明：2015年，江苏一建公司与丹建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程内容为唐都医院干部公寓楼住房工程二次结构2#楼工程施工，施工期间为2015年11月21日至2016年1月31日。2015年10月29日，江苏一建公司与兴和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程内容为唐都医院干部公寓楼住房工程二次结构2#楼工程施工，施工期间为2015年10月28日至2015年12月28日。承包方式为包工包料，综合单价平米包干，单价固定，按照实际面积结算，综合单价248元/㎡。双方在合同处盖章，江苏一建公司及兴和公司委托代理人处分别由杨冬雪、戚俊成签字。2015年11月21日，江苏一建公司与戚俊成签订《补充协议》，约定：在原签订的合同基础上，承包方式为包工包料，综合单价198元/㎡，其中含人工费105元/㎡，材料费及其他费用93元/㎡。2015年10月15日，双方确认的《施工范围答疑》中记载：3、堵洞是指那些洞？答复意见：现场生产经理郑守猛答复为：地面堵洞，墙面洞与承包人无关。郑守猛在该条手写补充以下内容并签字确认：混凝土墙面抹灰容易空裂，不能抹灰，情况属实。二审庭审中，江苏一建公司与兴和公司均认可涉案工程的是2#楼的劳务，已经于2016年底完工，2018年5月竣工验收。兴和公司的保证金是从戚俊成个人账户转至江苏一建公司王珂账户的，并于2019年10月24日由江苏一建公司的郑洁将保证金退回戚俊成个人账户。江苏一建公司认可施工方砌砖的墙抹灰了，其主张扣除的365114元是应该抹灰而没有抹灰的剪力墙部分。兴和公司对合同内价款3607324.38元及材料使用费4200元认可；另外其剪力墙部分的确没有抹灰，但因合同不包括该部分，故江苏一建主张扣除未抹灰费用365114元不应当。庭审后，兴和公司对江苏一建公司主张的合同外工程价款为9267.02元表示认可。丹建公司表示涉案工程其并未实际施工，是兴和公司施工的，保证金亦不是丹建公司交纳。原审判决查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、本案的诉讼主体资格。本案中，江苏一建公司分别与丹建公司和兴和公司就相同施工内容签订合同，其中与兴和公司签订的合同中戚俊成作为委托代理人，后江苏一建公司又与戚俊成签订《补充协议》，且保证金的缴纳亦是从戚俊成个人账户支付，同时，丹建公司明确表示涉案工程由兴和公司施工，其并未实际施工，以上事实，均可证实系兴和公司实际履行了涉案合同，兴和公司可以作为原告向江苏一建公司主张工程款，故江苏一建公司关于合同相对方系丹建公司的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。二、一审认定的欠付工程款是否正确。本案中，双方争议的工程款有两笔：1、未抹灰的费用365114元应否扣除。现对剪力墙部分未抹灰双方并无异议，江苏一建公司主张应当将该部分费用扣除，兴和公司主张该部分费用并未包含在合同内容当中，双方各执一词。从已查明的事实可知，双方合同签订于2015年10月29日，江苏一建公司又于2015年11月21日与戚俊成签订《补充协议》，并对合同价款由248元/㎡变更为198元/㎡；在2015年10月15日，双方在《施工范围答疑》已确定混凝土墙面不抹灰，同时，江苏一建公司二审提交的证据亦证明到2016年6月以后才因空医大二附院的要求需对混凝土墙面抹灰，由此可认定合同内约定的施工范围并不包括剪力墙抹灰部分，故江苏一建公司主张应扣除该部分费用无事实依据，本院不予支持。2、关于合同外结算的数额。诉讼前就合同外工程款，兴和公司主张为59820.39元，江苏一建公司主张为9267.02元，双方并未达成一致。本院审理过程中，兴和公司同意合同外工程款按照江苏一建公司主张的9267.02元计算，故本院对合同外工程款认定为9267.02元。因双方对涉案合同内工程款3607324.38元、材料费4200元、其余扣减费用192011.85元、已付款2700000元并无争议，综上，涉案工程欠付工程款为3607324.38+9267.02 +4200-192011.85-2700000=728779.55元。同时，江苏一建公司应当按照剩余款项的1%即7287.8元支付违约金。综上所述，江苏一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯二审出现兴和公司同意合同外工程款按照江苏一建公司主张的9267.02元计算的新情况，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初4128号民事判决第三项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初4128号民事判决第一项为：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在本判决生效后十日内向安康兴和建筑劳务有限公司支付工程款728779.55元；三、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初4128号民事判决第二项为：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在本判决生效后十日内向安康兴和建筑劳务有限公司支付违约金7287.8元；四、驳回安康兴和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费47876元（安康兴和建筑劳务有限公司预交23938元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司预交23938元），由安康兴和建筑劳务有限公司负担14634元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担33242元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 勤 耕审 判 员  张   熠审 判 员  臧 振 华 二○二一年六月二十二日 书 记 员  张 蒙 蒙 1