河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7398号上诉人（原审被告）：咸丰县佰盛建筑劳务有限公司，住所地咸丰县高乐山镇前胜街106号。法定代表人：张治华，董事长。委托诉讼代理人：张武，公司员工。委托诉讼代理人：陈长有，河南言明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明刚，男，1978年2月4日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师。原审被告：罗臣相，男，1981年1月2日出生，汉族，住重庆市黔江区。原审被告：李晋伟，男，1988年7月13日出生，汉族，住重庆市黔江区。上诉人咸丰县佰盛建筑劳务有限公司（以下简称“佰盛公司”）因与被上诉人王明刚、原审被告罗臣相、李晋伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法开庭审理了本案。上诉人佰盛公司委托代理人张武、陈长有，被上诉人王明刚及其委托代理人刘绍前，到庭参加诉讼。原审被告李晋伟、罗臣相未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佰盛公司上诉请求：1．依法撤销原判改判佰盛公司不承担责任；2．本案一、二审诉讼费用由王明刚承担。事实和理由：王明刚不是佰盛公司的员工，佰盛公司将部分工程承包给罗臣相，罗臣相找的工人不是佰盛公司的工人，即使赔偿也是罗臣相赔偿，佰盛公司没有责任。王明刚在工作中私自回住处，并且在自己会骑三轮车的情况下坐别人骑的三轮车，造成的受伤应由王明刚与三轮车司机各自承担一半的责任。王明刚的伤情鉴定报告没有通知佰盛公司来法院签字，由于疫情，佰盛公司于2020年3月16日之前一直因为疫情没有办法从湖北老家来郑州新郑市，佰盛公司没有现场签字属于法院程序错误，要求重新进行鉴定。王明刚在一审开庭询问时，承认自己是2019年10月在山东省曲阜市打工时为节省时间在该市王庄卫生院治疗，证明2019年10月王明刚受伤2个月已经可以正常打工上班，一审法院将王明刚的误工时间计算490天16个月还多，应该计算3-5个月为宜。另外，由于疫情原因，佰盛公司于2020年3月16日前没有复工，由于疫情原因没有从老家来到郑州市，同时由于疫情原因郑州市封城约4个月，这4个月的误工费应当予以扣除。王明刚的被抚养人是农村户口，应当按照农村的赔偿标准赔偿。综上，请求依法支持佰盛公司的上诉请求。王明刚答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。原审认定双方之间形成雇佣关系，王明刚、李晋伟在施工过程中，李晋伟驾车载王明刚返回住处换鞋途中受伤，该行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，罗臣相作为雇主，依法应当承担赔偿责任，李晋伟存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。当天工作是因混凝土打完后，接下来的工作不需要穿筒靴，遂与李晋伟一起回去换鞋。罗臣相与佰盛公司签订了《劳务施工合同》，并按照协议履行。佰盛公司作为发包人将涉案工程违法发包给不具备相应资质或安全生产条件的自然人罗臣相，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审鉴定程序及结论符合法律规定，且该鉴定结论送达佰盛公司后未在规定时间内申请重新鉴定，一审庭审中，佰盛公司对该证据无异议。佰盛公司提出由于疫情原因应扣除4个月误工费于法无据。关于抚养费的问题，被抚养人生活费计算标准为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算，并非按照被抚养人实际生活地赔偿标准计算。原审适用法律正确。佰盛公司认为王明刚是罗臣相找的工人，佰盛公司在本案中没有责任的观点错误。综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。李晋伟、罗臣相无答辩意见，庭后亦未提交书面答辩状。王明刚向一审法院起诉请求：1．依法判令佰盛公司、罗臣相、李晋伟连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计220881.13元；2．本案诉讼费用由令佰盛公司、罗臣相、李晋伟承担。原审法院查明事实：2019年6月26日，佰盛公司（发包方、甲方）与罗臣相（承包方、乙方）签订《劳务施工合同》一份，将其承建的位于新郑市祥云路与郑新快速通道交叉口的郑州国道310二标中铁二十一局祥云路高架桥的支架、模板、砼、施工，发包给罗臣相，双方就工程内容及单价、安全生产、文明施工、乙方义务等进行了约定。王明刚是罗臣相雇佣的员工，2019年8月22日下午，王明刚乘坐李晋伟驾驶的电动三轮车从工地返回住所换鞋过程中，从三轮车上摔下受伤。事故发生后，王明刚在新郑市第三人民医院住院治疗4天，被诊断为：1、左腕部挤压伤；2、左侧多发掌骨骨折伴脱位。出院医嘱为：××患者肿胀情况、继续住院治疗。长期医嘱单记载其住院期间“陪护一人”。后王明刚转入郑州市骨科医院住院治疗15天，被诊断为：左第2掌骨基底部粉碎性骨折、腕掌关节脱位，左腕部分皮肤蹍挫、剥脱伤。出院医嘱为：继续石膏外固定，隔日换药；术后1月去除石膏外固定；术后1月复诊。长期医嘱单记载其住院期间“陪护一人”。2019年11月5日至2019年11月8日，王明刚在曲阜市××庄卫生院住院治疗3天，支付医疗费1623.45元。被诊断为：左手掌骨、腕骨骨折术后。出院医嘱为：避免受凉感冒、加强腕关节、掌指关节功能锻炼、病情变化及时就诊。2020年10月14日，王明刚在郑州市骨科医院住院门诊支付医疗费25.60元。2020年12月24日，郑州华信法医临床司法鉴定所接受原审法院委托，对王明刚的损伤进行伤残程度鉴定，该所于2020年12月31日作出郑华信司鉴所（2020）临鉴字第293号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王明刚因外伤致左手第2、4掌骨基底部骨折等，其伤残程度评定为十级伤残。另查明：1、王明刚户籍所在地为重庆市××区邻鄂镇××组，王照须（1956年12月29日出生）、冉金香（1954年3月12日出生）、王豪（2006年10月9日出生）分别系王明刚之父、之母、之子，王照须与冉金香共有王明刚等四个子女；2、事故发生后，佰盛公司为王明刚垫付医疗费用60500元；3、证人罗某作证称，其和王明刚是老表，亲戚关系。罗臣相是老板，其跟着罗臣相打工。其和李晋伟是工友。王明刚当天去工地的时候穿的胶鞋，然后回去换的筒靴，要打混凝土，打完之后，又回去换的胶鞋，在换胶鞋的时候出事了。开会说过三轮车只能用来运材料。干活的地方离住处有七八百米。其听李晋伟说王明刚是从三轮车跳下来受伤的。王明刚对证人罗某的证言中听李晋伟说王明刚是从三轮车上跳下来受伤的与实际不符合，对其他证实内容的无异议。佰盛公司、罗臣相对证人证言无异议。4、证人孙文虎作证称，其和王明刚是邻居，也有亲戚关系。其和罗臣相是亲戚关系，其妻子是罗臣相的姐姐。其和李晋伟也有亲戚关系。听说是王明刚是从三轮车摔下来受伤的。出事的时候，李晋伟骑的电动三轮车是老板罗臣相的，三轮车平常都是运工具的。王明刚对孙文虎的证言无异议。佰盛公司、罗臣相对证人证言无异议。5、王明刚庭审中陈述称，当时过了一个坑，三轮车颠簸的时候，其从车上摔下来，三轮车后轮压到他的手，三轮车撞到隔离板上。事发当天，第一次代班的让其回去拿了十几双筒靴，因为需要打混凝土。第二次因为下面打完了，不需要筒靴了。混凝土没有来，坐着休息。李晋伟说，混凝土没来，回去换一下鞋子。然后李晋伟和其就一起回去换鞋了。因为筒靴太长了，穿着太热了，接下来的不需要再穿筒靴了。事故发生时，他们两个回去换鞋没有与代班的说过。当时李晋伟骑的车，其在后面坐着。以上事实，有双方的陈述，证人证言，户口簿、诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费票据，司法鉴定意见书，《劳务施工合同》等证据证明。原审法院认为，李晋伟未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中王明刚、李晋伟在罗臣相承包的工地从事施工活动，双方之间形成雇佣关系。王明刚、李晋伟在施工过程中，李晋伟驾车载王明刚返回住处换鞋途中受伤，该行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，罗臣相作为雇主，依法应当承担赔偿责任，李晋伟存在重大过失，应当与罗臣相承担连带赔偿责任。佰盛公司将涉案工程发包给没有安全生产条件、没有相应资质的罗臣相进行施工，对施工方的选任上具有过失，在管理上存在疏忽，应当与罗臣相承担连带赔偿责任，对佰盛公司、罗臣相辩称不应承担相关赔偿责任的意见，原审法院不予采纳。王明刚具有完全民事行为能力，且具有从事相关工作的经验，没有注意自身安全，对自身损伤后果也应当承担相应的责任，故对其主张佰盛公司、李晋伟、罗臣相承担全部赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综合本案案情，李晋伟、罗臣相、佰盛公司应对王明刚的损失承担70%的赔偿责任为宜。王明刚请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失，于法有据，但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。（一）医疗费：依据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历和诊断证明等相关证据医疗费为1649.05元，双方均认可佰盛公司为王明刚垫付医疗费用60500元，医疗费共计62149.05元；（二）住院伙食补助费：按50元/天计算，计算21天，住院伙食补助费为1050元；（三）营养费：按20元/天计算，王明刚主张计算21天，原审法院予以准许，营养费为420元；（四）误工费：王明刚提供的证据不足以证明其因误工实际减少的收入状况，原审法院参照河南省上一年度建筑业平均工资54972元/年的标准计算，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，酌情计算490天，可计误工费73798.9元。（五）护理费：参照河南省上一年度居民服务和其他服务业平均工资46858元/年的标准，按1人护理，王明刚主张计算21天，原审法院予以准许，可计护理费为2695.98元；（六）残疾赔偿金：根据王明刚事故发生前收入来源情况，其主张按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34750.34元/年的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。结合其的伤残等级，依法计算20年，可计残疾赔偿金为69500.68元。王照须、冉金香、王豪系王明刚依法应当承担扶养义务的近亲属，按照上一年度城镇居民人均消费性支出20644.91元/年的标准计算，因被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，扣除其他扶养人应当负担的部分，可计被扶养人生活费为19612.66元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计为89113.34元。以上损失共计229227.27元。王明刚主张鉴定费700元，但未提供鉴定费票据予以佐证，原审法院不予支持。李晋伟、罗臣相、佰盛公司承担70%的责任即赔偿王明刚损失160459.09元，扣除佰盛公司已赔偿的医疗费60500元，下余99959.09元，李晋伟、罗臣相、佰盛公司应予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、罗臣相、李晋伟、佰盛公司应于判决生效后十日内赔偿王明刚各项损失共计99959.09元；二、驳回王明刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4614元，减半收取2307元，由王明刚负担1263元，李晋伟、罗臣相、佰盛公司负担1044元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，本案的主要争议焦点是佰盛公司应否承担赔偿责任。佰盛公司作为劳务发包方，将部分劳务发包给无安全生产条件、无相应施工资质的个人进行施工，明显具有主观上的过失和管理上的疏忽，故原审判决判令佰盛公司承担赔偿责任有事实和法律依据，王明刚系在雇佣过程中受到伤害，罗臣相作为雇主承担相应责任并无不当。王明刚为支持其损失请求，提交相应的证据予以支持，其合理请求依法应予保护。尽管存在疫情的原因，但并非扣除误工费的充分且必要理由。综上，佰盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4614元，由咸丰县佰盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二一年六月二十八日书记员  郭富莹