贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1770号上诉人（原审原告、反诉被告）：中青宏发集团有限公司（原公司名称为四川青发建筑工程有限公司），住所地成都市高新区盛和1路88号1栋2单元22层2207号，统一社会信用代码91510000567643787K。法定代表人：张玉林，该公司执行董事。委诉讼代理人：陈雪剑，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委诉讼代理人：彭莉，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州赤天化纸业股份有限公司，住所地贵州省赤水市金华街道创业路208号，统一社会信用代码915200007501989098。法定代表人：王宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：景全喜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢苇，上海权行律师事务所律师。上诉人中青宏发集团有限公司（以下简称中青宏发公司）因与被上诉人州赤天化纸业股份有限公司（以下简称赤天化纸业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2655号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月31日公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人陈雪剑、彭莉以及被上诉人委托诉讼代理人景全喜、卢苇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人中青宏发公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定坝体倒三角部分不应再计入工程价款，属于事实认定错误。1．倒三角部分不属于施工措施，一审判决将施工措施偷换概念为施工工艺，认为倒三角部分属于施工措施，因而不应计入工程价款，系认定错误，该部分属于坝体的一部分。2．《施工合同》约定的“机械挖运白泥、绿泥，回填碾压（筑坝）”项目不包含倒三角部分。被上诉人与上诉人在招标、投标、中标、签订合同阶段均是对渣场后续封场施工高程395-400工程进行，上诉人进场施工后发现，施工现场与图纸存在较大差异，本该已经施工完毕并作为施工基础的高程380-395工程未施工。在被上诉人的确认下，上诉人进场对高程380-395、高程395-400工程进行施工，上诉人的施工范围和工程量均超过合同约定。3、倒三角部分不属于上诉人的施工范围，但是该部分需要提前施工完成，才能完成筑坝项目，被上诉人也认可倒三角部分属于上诉人施工完成，因此，作为坝体的倒三角部分，不属于施工措施，故应当按照合同约定的单价，根据实际工程量计算工程款并计入工程造价范围；二、一审判决认定植草绿化工程应按实际种植草的鉴定价格予以综合计算，属于事实认定错误。1．上诉人与被上诉人在订立合同之时，已经对“植草、绿化/生态恢复”项目进行了变更，取消了“10cm＊10cm种麦冬草”的备注，价格由48元/平方米调整为40元/平方米，只需满足植草、绿化/生态恢复要求，对于种植何种草类没有要求。首先，对于上诉人举示的用于证明取消了用麦冬绿化的14号证据“电子邮件”，一审判决书对其三性以及是否采纳未进行认定；其次，一审判决第10页第三段倒数第一、二行认为，对于12号证据二期项目工程月报，上诉人未提供证据证明该证据上所标注的内容系被上诉人所标注，属于证据认定错误。2．上诉人在质证意见中认为种植了麦冬不构成自认。3．经过法院组织双方现场指认，渣场现场植有高羊茅草、狗尾草、白蒿等绿植，达到了生态恢复的目的，上诉人已履行该项合同义务，应按照合同约定的单价标准进行计价。因此，“植草、绿化/生态恢复”项目的价款应为359301.56元（8982.539㎡×40元/㎡）。三、一审判决认定被上诉人不存在违约行为，以及上诉人不存在停工损失，属于事实认定错误。1．被上诉人存在严重违约行为。2．因被上诉人的违约行为，上诉人从发出停工通知到实际撤场期间，因租赁挖掘机、装载机及配备操作人员支出费用，产生停窝工损失，应由被上诉人承担。3．根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条以及《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第32条，被上诉人应当赔偿上诉人2019年1月14日至2019年4月8日期间的停工损失，包括上诉人在停工期间支付的人工工资和大型机械的租赁费用，共计827780元。四、一审判决其他事实认定和法律适用的错误，1．一审判决工程款资金占用利息起算时间错误；2．一审判决由上诉人承担保全费用错误。3．一审判决未对本案工程量鉴定费用的承担进行评判；五、一审没有对隐蔽工程验收单、现场图片以及我方发送的电子邮件做出说明。被上诉人赤天化纸业公司辩称：1、倒三角部分没有在施工图纸内，未在施工合同中约定，该部分属于施工工艺；2、法院根据现场实际遗留的绿化植物计算工程造价，合理合法；3、上诉人施工过程中，以各种理由拖延工期，并最终于2019年1月14日发函给我方，停止施工，其单方面的违约行为，造成的一切后果应当由其自行负担；4、一审判决资金占用利息起算时间正确，保全费用，是上诉人中青宏发公司赤天化纸业公司自行要求保全，应当由上诉人承担，工程造价鉴定费，应当由上诉人承担；5、双方签订的合同的费用是综合单价合同，根据工程清单计价规则，若发生工程增加，合同中有相同工程，则参照合同，没有的相同工程的，则参考类似单价进行计价。中青宏发公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除与赤天化纸业公司签订的《贵州赤天化纸业股份有限公司渣场后续封场施工（高程395.00至400.00）工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2．判令赤天化纸业公司支付已施工部分的所欠工程款3,047,369.35元和停窝工损失827,780元，共计3,875,149.35元；3．判令赤天化纸业公司支付已施工部分的所欠工程款和停窝工损失的资金占用利息（以3,875,149.35元为基数，自2019年8月19日起算，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利息为标准，直到付清为止），庭审中变更为：以3,001,750.63元为基数，2019年4月8日至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清止；4．判令赤天化纸业公司返还履约保证金100,000元；5．本案案件受理费及保全费由赤天化纸业公司承担。赤天化纸业公司提出反诉请求：1．判令中青宏发公司承担工期延误的违约金1,225,000元；2．判令中青宏发公司因现场项目经理一直未到现场的违约金2,000元。一审认定事实：2018年6月27日，赤天化纸业公司就赤天化纸业股份有限公司渣场后续封场施工招标项目（高程395至400）进行招标。2018年7月3日，中青宏发公司投标，报价单中载明施工内容有机械挖运白泥、绿泥、回填碾压（筑坝）；300厚粘土等九个项目，其中植草绿化/生态恢复报价单价为每平方米48元，采用10CM＊10CM间距种麦冬。2018年7月18日，赤天化纸业公司（甲方）与中青宏发公司（乙方）签订《施工合同》，约定：工程内容系赤天化纸业公司渣场后续封场施工（高程395至400）工程项目的所有内容；乙方项目经理王晓梅负责签收甲方发出的通知、施工变更通知单等书面资料，如乙方需更换项目经理，应提前3天书面通知甲方并得到甲方同意；工程款总额暂估245万元，采用固定费用综合单价包干，最终依实际工程量按各分项单价在原合同基础上增减；工期为接到开工令后90个日历天；履约保证金100,000元，工程竣工验收合格并结算后30日内甲方无息全额退还；工程款按每月完工工程量的70%支付进度款，全部完工验收合格后支付竣工工程量的80%，结算审核完成后付款至结算总价的95%，余下5%作为质保金，质保期满无质量问题后无息返还；工程款支付方式为银行承兑汇票。乙方施工现场主要负责人及安全员须每天在施工现场，有事外出须告知甲方，并应指定他人代为负责，否则不得离岗。如有违反，乙方应按每人次2,000元支付违约金；合同签订生效后，如乙方不履行合同或合同的实质性义务，则乙方需赔偿甲方一切损失，并向甲方支付合同总金额的50%作为违约金。《施工合同》共附12个附件，附件3为已标价的工作量清单，所载明的单价均低于中青宏发公司投标时的报价，其中植草绿化单价调整为每平方米40元。2018年8月4日，赤天化纸业公司向中青宏发公司送达了开工令，因前期工程高程380至395未施工完毕，无法进行后续施工，中青宏发公司进场后对高程380至395未施工完部分进行施工。在施工过程中，双方就施工工程范围、计价工程量、工期未达成一致意见，中青宏发公司于2019年1月14日停工，并通知了赤天化纸业公司。赤天化纸业公司已实际使用了渣场。2019年8月19日，中青宏发公司向赤天化纸业公司邮寄了“关于解除《施工合同》的通知函”。中青宏发公司在施工期间，赤天化纸业公司根据中青宏发公司的要求，以电汇方式向中青宏发公司支付1,995,022元（含贴现金额44,850.66元）。本案在审理过程中，因双方当事人对已完成的计价工程量存在争议，一审法院依法委托华审工程造价咨询有限公司进行评估，并同时对遗留耕植土的价值进行评估。在评估过程中，双方当事人对坝体倒三角部分是否计入工程价款、对植草绿化的种类及工程价产生争议，一审法院要求华审工程造价咨询有限公司对坝体倒三角部分的工程量、绿化面积、植草绿化的种类价格进行评估。华审工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》载明：筑坝的工程款为1,687,896.01元、300厚粘土为77,346.47元、土工布为414,473.75元、钠基膨润土垫为167,028.38元、HDPE膜为294,755.97元、土工复合排水材料为402,833.16元、600厚耕植土层为237,139.19元、排水沟为93,900元、遗留耕植土层为53,770.64元，植草绿化面积为8,982.539平方米，坝体倒三角部分工程量为31,445.32立方米。经组织双方到渣场现场进行指认，渣场除高羊茅草外，还有狗尾草、白蒿等大量本地草。华审工程造价咨询有限公司出具的《鉴定说明》载明：高羊茅草的全费用单价为每平方米7.61元，狗尾草等本地草（含种籽价）的全费用单价为每平方米7.53元，狗尾草等本地草（不含种籽价）的全费用单价为每平方米6.32元。在2019年12月30日的质证中，中青宏发公司明确表示种植了麦冬和播种了杂草种子，并认为麦冬草在冬天已经枯萎，春天才能长出来。在2020年1月8日的质证中，中青宏发公司认可种植的是黑麦草和高羊茅草，在2020年6月12日的质证中，中青宏发公司表示所种植的是黑麦草、高羊茅草和白三叶；在2020年6月12日的质证和2020年7月23日的现场勘验中，双方同意按渣场现有草的种类进行绿化工程造价评估。2019年8月19日，中青宏发公司向一审法院申请诉前财产保全，请求查封、扣押、冻结赤天化纸业公司银行存款3,000,000元或价值相当的财产，一审法院作出裁定后依法冻结了赤天化纸业公司银行存款3,000,000元。2019年8月26日，赤天化纸业公司以其所有的高速卷纸生产线一整套机器设备提供担保，请求解除冻结措施。一审法院于2019年8月26日依法作出（2019）黔0381民初2655号民事裁定书，裁定查封赤天化纸业公司所有的规格型号为YD-PL600C-2900、BS-R200、BS-B30RD的整套高速卷纸机器设备。2019年8月28日，一审法院依法查封了上述机器设备，并解除了对赤天化纸业公司银行存款的冻结措施。本案在诉讼过程中，四川青发建筑工程有限公司将名称变更为中青宏发集团有限公司。一审法院认为，结合双方当事人的陈述和一审法院采信的以上证据，双方当事人存在如下争议：一、坝体倒三角部分是否计入工程价款；二、贴现金额是否计入已付工程款中；三、渣场种植绿化工程价应如何计算；四、双方当事人是否违约；五、中青宏发公司是否存在停工损失；六、遗留种植土如何处理。对于争议焦点一，针对坝体倒三角部分，双方并未明确约定应计入工程价，且从施工图纸和双方共同签署的收方记录来看，很显然坝体的倒三角部分属于施工工艺，双方约定的筑坝单价应包括了收方坝体部分和倒三角部分，故坝体的倒三角部分不应再计入工程价款；对于争议焦点二，中青宏发公司要求赤天化纸业公司由承兑汇票支付改为电汇付款，并承诺同意承担3%作为票据贴现费用，故贴现金额应计入已付工程款中；对于争议焦点三，虽然双方签订合同时并未明确植草绿化的种类，但中青宏发公司在投标时载明植草绿化为10CM＊10CM间距种麦冬，且中青宏发公司在2019年12月30日的质证中自认种植了麦冬，说明双方约定的绿化草种类应含有麦冬。但事实上，中青宏发公司并未种植麦冬，且双方同意就渣场现有的植草种类进行工程造价评估，故对于植草绿化的工程应按实际种植草的评估价予以综合计算；对于争议焦点四，双方因约定不明而导致对计价工程量、工期等产生争议，进而对工程进度款的金额也产生争议，双方不能继续履行合同是约定不明而导致，故双方均认为对方违约的理由不成立，一审法院不予采纳；对于赤天化纸业公司认为中青宏发公司项目经理王晓梅未到现场而违约，从双方签署的收方单可以看出，赤天化纸业公司对中青宏发公司人员的变更并未提出异议，故赤天化纸业公司的该主张，一审法院不予支持。对于争议焦点五，因双方不存在违约行为，且中青宏发公司主动停工后并未返工，故不存在停工损失。对于争议焦点六，虽然所遗留的耕植土系中青宏发公司停工而致，但渣场未完工且赤天化纸业公司已投入使用，赤天化纸业公司在后续工程建设中也必然会使用耕植土，为物尽其用，该耕植土应折价后计入工程价款中。综上，双方所签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方在庭审中同意解除所签订的《施工合同》，系双方对其合同权利义务的处分，一审法院予以认可。对中青宏发公司主张要求解除《施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。因赤天化纸业公司已在使用渣场，且双方已同意解除《施工合同》，故赤天化纸业公司理应退还中青宏发公司所交的履约保证金，中青宏发公司要求赤天化纸业公司退还履约保证金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。中青宏发公司已完成工程量总价款（除植草绿化外）为3,375,372.93元，植草绿化工程的价款为67,997.82元【8982.539㎡×（7.61＋7.53）元/㎡÷2】，遗留耕植土为53,770.64元，共计3,497,141.39元，扣除赤天化纸业公司已支付的1,995,022元，赤天化纸业公司还应向中青宏发公司支付1,502,119.39元；对于中青宏发公司要求自2019年4月8日起计算资金占用利息，因双方约定不明而对工程款的计算发生争议，2019年4月8日工程款并未明确，故中青宏发公司要求自2019年4月8日起计算资金占用利息，一审法院不予支持，资金占用利息应从本判决作出之次日起计算；对于中青宏发公司主张的停窝工损失，一审法院不予支持；对于中青宏发公司主张保全费，中青宏发公司申请保全系为确保其利益得到实现，但双方对该费用的承担并无约定，且一审法院保全裁定书中已明确由中青宏发公司承担，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。因中青宏发公司并未违约，对于赤天化纸业公司提出的反诉请求，全部予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、由贵州赤天化纸业股份有限公司于本判决生效后十五日内向中青宏发集团有限公司支付工程款1,502,119.39元，并支付资金占用利息（利息以1,502,119.39元为基数，自2020年10月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、贵州赤天化纸业股份有限公司于本判决生效后十五日内向中青宏发集团有限公司退还履约保证金100,000元；三、驳回中青宏发集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州赤天化纸业股份有限公司的全部反诉请求；已减半收取的案件受理费19,301元，由中青宏发集团有限公司承担7,301元，由贵州赤天化纸业股份有限公司承担12,000元；贵州赤天化纸业股份有限公司交纳的反诉案件受理费7,922元，由贵州赤天化纸业股份有限公司承担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为，1、被上诉人是否应当支付上诉人“倒三角”地区的工程款；2、植草绿化的价款如何计算；3、被上诉人是否存在违约行为、利息起算时间以及上诉人是否存在停工损失；4、鉴定费、保全费的分担问题。关于第一个焦点。本院认为，不应当计入工程款，理由如下：根据鉴定人员一审出庭陈述，“倒三角”部分从设计力学的角度，与临时土围堰相互咬合，产生摩擦力形成坝体，属于坝体的一部分，从施工工艺来讲，形成坝体必须分层填筑，“倒三角”部分必须夯实。此外，“倒三角”部分的材质是白泥、绿泥同时回填压实，因此，鉴定意见认为“倒三角”部分符合已标价量清单第一项机械挖运白泥、绿泥，回填碾压（筑坝）的要求，所以应当按照此项计入工程造价，故从鉴定人员出庭陈述来看，“倒三角”部分属于为了实施涉案工程施工而采取一项施工工艺或者施工措施，上诉人在签订合同前或制定报价时，应当对被上诉人施工现场状况清楚明了，在报价时应当考虑工程的施工难度、采取的施工措施，双方在合同中亦载明了本合同价格已经充分考虑本工程正常施工过程中可能发生的全部费用。此外，“倒三角”地区也并未作为工程量列入交底图纸，未出现在隐蔽工程签证单或者收方单中，也未作为上诉人施工组织设计中施工内容予以列明，更能印证“倒三角”部分属于采取的施工措施，而非作为施工工程内容。关于第二个焦点，首先，上诉人在制作绿化植物（绿植）报价单中，明确绿植系麦冬，价格为48元/平方米，后双方在邮件中就绿植部分仍然系麦冬。上诉人主张取消麦冬，系双方在2018年7月11日通过电子邮件往来中备注一栏中没有麦冬的备注。虽该备注栏中没有备注绿化植物为麦冬，但被上诉人并未明确表达取消麦冬的意愿，沉默只有在法律规定或者当事人约定的情况下才发生法律效力，故在无被上诉人明确同意取消麦冬的情况下，上诉人主张双方就约定的植物不是麦冬的理由不能成立；其次，若双方确有取消麦冬的意愿，由于不同绿植的价格不同，双方未就麦冬取消后的替代绿植以及价格进行协商与一般的交易习惯不符，且上诉人最开始认为其种植了麦冬，认为麦冬在冬天枯萎，需要春天才长出来，这与其主张已经取消了麦冬矛盾，加之实际种植的绿植与麦冬的价值相差较大，故一审按照实际种植的绿植计算价格并无不当。关于第三个焦点，双方对本案工程量、工程款以及双方各自是否违约均存在争议。上诉人停工后，涉案工程未施工完毕，也未进行正式交付、验收，双方对工程款的应付金额也存在争议，经一审判决后，才确定应付金额，故一审法院计算资金占用利息的时间确定为一审判决作出次日计算并无不当。因本案双方对工程范围存在争议，导致对工程进度款的支付以及工期的认识存在差异，在此情况下，不宜认定双方存在违约行为，在本案进入司法程序后，法院对双方的争议形成裁决意见，加之上诉人系主动解除合同，其并未返工，故其以主张损失为由本院不予支持。关于第四个焦点：本案保全费5000元系上诉人向法院申请保全财产而产生，属于为了维护自身权益而发生的费用，该部分费用应当由被上诉人承担。至于鉴定费10万元，也是为了查明本案事实而发生的费用，应当参照诉讼费承担的方式按照比例分担。本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律准确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38602元，由上诉人中青宏发集团有限公司承担；一审鉴定费10万元，由上诉人中青宏发集团有限公司承担37800元，被上诉人贵州赤天化纸业股份有限公司承担62200元；一审保全费5000元,由被上诉人贵州赤天化纸业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年六月一日法官助理王鸿雁书记员姜璇