陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终8786号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西恒威塑胶发展有限公司，住所地西安市高陵区。法定代表人：李文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中辉建设工程有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：杨文利，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西恒威塑胶发展有限公司（以下简称：恒威公司）、陕西中辉建设工程有限公司(（以下简称：中辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初3902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月01日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒威公司法定代表人李文忠，委托诉讼代理人马俊、刘洋，中辉公司委托诉讼代理人袁晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒威公司上诉请求：1、依法撤销(2018)陕0117民初3902号民事判决，改判支持恒威公司的全部一审诉讼请求，驳回中辉公司全部一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用等均由中辉公司承担。事实和理由：一、涉案《建设工程施工合同书》系恒威公司与中辉公司双方的真实意思表示签订，且取得了相关主管部门的审批手续，合法有效，一审判决以未取得规划许可证及施工许可证认定合同无效认定事实不清，适用法律错误。二、涉案工程从未组织过竣工验收，一审判决据以认定涉案工程通过验收的证据形式上不符合验收要求及法律规定的验收规范，内容经勘察单位、设计单位及监理单位明确说明并不是竣工验收，一审判决认定事实错误。三、涉案工程至今未竣工验收是因为中辉公司施工不符合施工标准和设计要求导致工程存在严重质量问题，经恒威公司申请，西安中院委托鉴定的结论亦载明涉案工程施工质量不满足设计及相关标准规范要求，维修费用三百余万元，而一审判决要求恒威公司自行承担90%的责任且驳回恒威公司要求损失赔偿的请求严重损害恒威公司的合法权益。四、中辉公司未按合同约定交付验收合格的工程，工程质量存在严重问题，未达到付款条件，且中辉公司存在未按设计图纸施工及相应建筑规范施工、甩项、偷工减料等行为，但造价鉴定机构依据设计图纸将未施工部分也计入了工程款，一审判决以工程造价鉴定结论全额判决恒威公司给付工程款无任何事实与法律依据。五、一审判决驳回恒威公司主张损失赔偿的诉请，严重损害恒威公司的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，基本事实缺乏证据证明，严重损害了恒威公司的合法权益。请求依法改判。中辉公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(—)》第三条，涉案《建设工程施工合同书》应为无效，原审判决认定事实清楚，适用法律因民法典生效，相关司法解释进行了更新，但此条更新后的法律仍旧适用本案，因此适用法律正确，符合裁判要义。二、涉案工程已经竣工验收合格，且恒威公司已经实际投入使用，涉案工程质量合格。恒威公司通过两级法院及申诉至陕西省高院对该项目竣工验收情形的认定均一致，符合事实与法律，一审认定事实正确，于法有据。三、本案一审委托的鉴定报告程序及内容均存在严重问题，鉴定报告做出的检材未经认证，且存在建设方多处指示变更，质保期已经超过36个月，施工方质保义务已解除，依法应退还质保金。四、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》工程经竣工验收或实际使用就应具备支付工程款条件，恒威公司以不符合图纸要求、甩项、偷工减料等为由试图否认造价鉴定报告。却在一审中未提交任何反证，应承担举证不利后果，一审依据造价鉴定报告做出工程款应予以支付，查明事实清楚，符合法律规定。五、恒威公司所主张的租赁损失不成立。一审法院不予采信其损失证据链，认定事实清楚，法律适用正确。中辉公司上诉请求：1、撤销(2018)陕0117民初3902号民事判决书第三项、第五项，依法改判支持中辉公司原第二项反诉请求；二、本案一审、二审案件受理费、司法鉴定费、保全费均由恒威公司承担。事实与理由：一审法院未支持逾期付款利息及扣除5%质保金，认定事实错误、适用法律错误。1、涉案工程已经于2016年7月23日竣工验收合格并交付恒威公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》恒威公司应当支付欠付工程款的利息，一审法院未支持逾期付款利息适用法律错误。2、涉案工程质保期已届满，一审法院扣除5%质保金认定事实错误，适用法律错误。恒威公司辩称，一、涉案工程从未组织过竣工验收，中辉公司据以认定涉案工程通过验收的证据形式上不符合各方约定及法律规定的验收规范，且经勘察单位、设计单位及监理单位明确说明并不是竣工验收记录，一审法院认定错误，根据合同约定的付款时间，涉案工程尚未达到合同约定的付款条件，根本不存在逾期付款的情形。二、因中辉公司施工不符合施工标准和设计要求导致涉案工程存在严重质量问题，恒威公司一直无法投入使用，经恒威公司申请，法院委托质量鉴定的结论亦载明涉案工程施工质量不满足设计及相关标准规范要求，维修费用高达三百余万元，中辉公司未按合同约定交付验收合格的工程，未达到付款条件，更不存在逾期付款的情形，中辉公司要求支付逾期付款的利息及返还5%质保金的请求毫无事实与法律依据。恒威公司向一审法院起诉请求：1、解除恒威公司、中辉公司之间签订的《建设工程施工合同书》，同时判令中辉公司限期三日内退出并向恒威公司交付该涉案工程的整个施工场地；2、判令中辉公司赔偿恒威公司违约金97.5万元；3、判令中辉公司赔偿恒威公司质量维修费用及损失赔偿为5505691.25元；4、本案诉讼费由中辉公司承担。中辉公司反诉请求：1、依法确认恒威公司、中辉公司双方签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令恒威公司支付中辉公司已完成工程量的工程款7852049.2元及逾期付款利息56611.97元；3、恒威公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2014年7月5日恒威公司与中辉公司签订《建设工程施工合同书》，约定由中辉公司以包工包料的方式承包恒威公司的长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1#库房工程。合同第三条约定工程质量要求为合格，验收规范执行国家现行施工及设计规范。合同第六条约定了工程价款及工期，工程初步预算估价为￥650-￥700万元。该估价不作为竣工结算及支付工程款的依据，以竣工验收实际工程量结算。工期为180天，开工日期为合同签订5日之内。合同第七条约定，工程竣工验收合格后一次性支付暂估价款的80%，技术资料归档及决算完毕后付至结算总价款的15%，留5%质保金，审计周期自甲方（即恒威公司）收到乙方（即中辉公司）结算文件起60日，最长不超过75天，否则乙方视为甲方已认可乙方提供的结算文件。保修期满后无息返还（保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期双方约定为36个月，自竣工验收合格之日起）。合同第九条约定了违约责任：1、乙方应严格按甲方审定的施工方案组织施工，并接受甲方和监理单位对施工全过程的监督，当乙方违反有关规定时，甲方和监理有权提出纠正意见和警告，乙方必须无条件服从，因此给甲方造成损失的，乙方承担赔偿责任。2、乙方不按合同约定履行合同义务，属违约行为，甲方有权根据乙方违约程度采用相应措施，甲方有权减少乙方承包范围和内容，同时甲方有权终止合同，因此给甲方造成损失的乙方承担一切赔偿责任。3、乙方若无正当理由停工应承担违约责任，甲方有权立即终止支付任何费用，如乙方无故停工累计超过3天，甲方有权终止合同，乙方应当承担因此给甲方造成的全部经济损失，并承担按照本合同第五条所述工程预算估价金额15%的违约金。4、甲方不按时支付工程款或拖延支付时间，乙方有权向甲方索取迟延支付部分1%的违约金。从双方签订《建设工程施工合同书》时至2018年1月15日，恒威公司并未就涉案工程取得施工许可证。合同签订后，中辉公司按照合同约定进场施工，并于2016年7月23日联合建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位共同在参加各方主体单位工程验收结论性意见表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字。但上述意见表及验收记录上建设单位、设计单位、施工单位只有负责人签字，并未加盖公章。陕西中房建筑工程咨询有限公司出具了陕中鉴字（2017）52号鉴定意见书，鉴定意见为：1、1#车间工程造价为2785727.90元；2、2#车间、1号库房工程造价4465957.13元；3、变更签证及电气工程造价336170.36元；4、超声波探伤费用为229100.61元。合计7816956.00元。中辉公司2017年5月4日向一审法院提交了增加诉讼请求申请书，将原反诉请求第二项变更为：判令恒威公司向中辉公司支付工程款10322049.2元及逾期付款利息至本息付清之日止，同时支付违约金103220元。总计10704466.29元。2018年1月23日，中辉公司再次变更上述诉讼请求为：判令恒威公司向中辉公司支付工程款7816956元及逾期付款利息至本息付清之日止，同时支付违约金78169元。总计8106562.8元。鉴定费10万元由恒威公司承担。在审理过程中，恒威公司又提出对该工程质量提出鉴定，经西安市中级人民法院委托鉴定，出具了陕建筑检（2019）委鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1号库房工程质量不满足设计及相关标准规范要求；2、长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1号库房钢构件涂料工程部分工序未按原设计进行施工，影响正常使用，后期应采取合理措施进行处理；3、长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1号库房维修费用约需3074891.25元。该份鉴定结论已经超过了合同约定的竣工验收之后的三年合理质量索赔的期间，鉴定未经中辉公司现场核实。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、双方签订的《建设工程施工合同书》的效力问题；二、涉案工程是否通过验收；三、涉案工程的工程款问题；四、该《建设工程施工合同书》无效后的实际损失赔偿问题；五、涉案工程质量与责任承担问题。就争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条明确规定，当事人以发包人未取得建设工程施工合同规划许可证等规划审批手续为由，请求确认合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，本案中涉案工程恒威公司目前仍未取得建设工程用地规划许可证等审批手续。《中国人民共和国建筑法》第七条明确规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，涉案的长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1#库房工程在当事人双方签订《建设工程施工合同书》之前并未取得施工许可证，截止法庭辩论终结前恒威公司也未向法庭提交施工许可证。故双方签订的《建设工程施工合同书》违背了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。就争议焦点二，涉案工程是否通过验收的问题，中辉公司提交了《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等相关证据证明该涉案工程已经通过五方验收，恒威公司认为上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造且有三个公司未加盖公章，涉案工程未通过五方验收。恒威公司认为上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造，但并未提供相应证据予以佐证，故依法不予采纳。结合相关证据，可以认定，在上述意见表及验收记录上代表恒威公司签字的周卫春系恒威公司涉案项目的负责人，其在意见表及验收记录上的签字代表了恒威公司的行为。就上述意见表及验收记录存在三个公司未加盖公章的问题，一审法院认为加盖公章并非五方验收的要件，且意见表及验收记录上建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位负责人员均已签名，综合验收结论为：同意验收，结论合格。综上，可以认定涉案工程已经通过验收。对于争议焦点三，对于无效合同的工程造价款，应当按照合同约定的结算方式计算工程款。本案中，双方在合同中明确约定以竣工验收实际工程量结算，结算办法及结算依据在合同第五条均有约定。经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，涉案工程造价合计7816956元，恒威公司虽不服该鉴定结论，但并未提供相应证据予以佐证，故依法不予采纳。扣除合同约定的5%质保金，恒威公司应及时支付中辉公司工程款7426108元。对于争议焦点四，一审法院在庭审中已经向双方释明合同无效的法律后果，不能主张违约责任，只能主张实际损失。当事人双方表示诉讼请求不变。一审法院认为恒威公司提交的房屋租赁合同显示是2007年开始使用，涉案争议合同开发的日期为2014年7月，故租赁房屋的费用与涉案项目之间无关联性，故对该项损失不予支持；对于恒威公司提交的借款协议及相关民事判决书亦与涉案施工合同纠纷之间无直接关系，故对此项诉讼请求不予支持。对于中辉公司要求恒威公司赔偿其违约金74261元因该合同无效，其不能主张违约责任，在庭审中也未提交其实际损失，对该违约金部分不予支持。就争议焦点五，恒威公司认为中辉公司在实际施工过程中偷工减料，未按施工规范和设计要求施工，造成工程质量严重不符合要求，故其向法院提出工程质量鉴定申请书，要求对涉案工程质量是否合格进行鉴定。经过鉴定：涉案工程1#车间、2#车间及1号库房有质量问题且维修费用约需3074891.25元。但中辉公司提出：1、双方在合同第七条工程款支付的条款中，也明确约定了保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期双方约定为36个月，自竣工验收合格之日起。恒威公司在2019年12月31日作出的工程现状的检测结论已经超出了竣工验收之后的三年合理质量索赔期间，且该质量问题出现的原因责任因果关系均在该检测中没有体现，并不能说明与施工有关；2、该份检测报告并未经中辉公司现场检测确认核实工程现状，鉴定程序违法；3、本鉴定结论单方检测时仅仅是对工程现状的推断，缺乏发包人变更及发包人设计单位的相关资料做检材及参考依据，不具备司法鉴定质量报告的鉴定基础，违法鉴定检材不真实，因此不能叫做鉴定意见，不应对采纳。一审法院在庭审中要求鉴定人员出庭说明情况，鉴定人员表示其鉴定结论主要结合工程现状、设计图纸、工程资料进行鉴定，其只对标的物现状进行鉴定，不区分责任。保质期三年，质量与材料的因果关系超出其鉴定权限，不做评论。一审法院认为首先根据鉴定机构在鉴定时的程序有瑕疵，未通知中辉公司当场确认核实；再次该工程在建设时未严格按照设计图纸进行，而是在建设过程中中辉公司应恒威公司的要求在修改的基础之上建造；且恒威公司在未告知中辉公司的情况下自行让第三方进驻工地进行后续工程，所以恒威公司对涉案工程质量问题产生的维修费用应承担主要责任；在承建过程中，涉案工程因质量问题陕西金建工程监理咨询有限公司向中辉公司发出过监理通知单，所以中辉公司承担维修费用的次要责任。综上所述，一审法院认为恒威公司、中辉公司双方签订的《建设工程施工合同书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。恒威公司、中辉公司要求赔偿违约金于法无据，不予支持。恒威公司要求赔偿其质量维修费及损失赔偿金5505691.25元，因租赁仓库的费用与借款的费用与本案的损失无事实及法律依据，故对其损失赔偿金依法不予支持，但对其质量维修费3074891.25元，恒威公司自行承担90%的费用，即2767402.13元，中辉公司承担质量维修费10%，即307489.12元。中辉公司反诉要求恒威公司支付迟延付款利息，与合同约定不符，依法不予支持。现依据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒威公司与中辉公司于2014年7月5日签订的《建设工程施工合同书》为无效合同；二、中辉公司在判决生效后十日内支付恒威公司质量修复费人民币307489.12元；三、恒威公司在判决生效之日起十日内支付中辉公司7426108元；四、驳回恒威公司的其他诉讼请求;五、驳回中辉公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2019)陕0117民初2982号案件本诉受理费23880元由恒威公司负担，反诉受理费48170元，工程造价鉴定费100000元，由恒威公司负担130000元，由中辉公司负担18170元。（2018）陕0117民初3902号案件受理费42880元，由恒威公司负担38592元，中辉公司负担4288元，工程质量鉴定费225000元，由恒威公司负担202500元，中辉公司负担22500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：恒威公司提交了一份陕西金建工程监理咨询有限公司的情况说明，中辉公司不予认可。由于该情况说明不足以推翻生效裁定认定的事实，本院对其不予采信。恒威公司还提交了一份陕西省建筑工程质量检测中心有限公司的情况说明，经本院核实该情况说明内容真实，本院予以采信。二审庭审中，恒威公司请求鉴定单位陕西省建筑工程质量检测中心有限公司对于中辉公司没有按照合同要求规范施工的部分予以明确，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司出具情况说明，表示鉴定意见书在涉及的钢结构油漆面层的造价单独核算为275645.42元。另查明，陕西省高级人民法院作出的（2019）陕民申2601号民事裁定书认定案涉工程于2016年7月23日通过五方验收并合格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中涉案工程在起诉前并未取得建设工程用地规划许可证等审批手续，因此，恒威公司与中辉公司于2014年7月5日签订的《建设工程施工合同书》为无效合同。已经生效的陕西省高级人民法院（2019）陕民申2601号民事裁定书认定案涉工程于2016年7月23日通过五方验收并合格，恒威公司提交的证据，不足以推翻生效的裁定书。故中辉公司请求恒威公司支付工程款及逾期付款利息，符合法律规定，应当支持。一审法院以与合同约定不符为由，驳回中辉公司请求恒威公司支付逾期付款利息的主张，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定相悖，应当纠正。由于恒威公司提交的陕西省建筑工程质量检测中心有限公司情况说明能够证明超声波探伤费用229100.61元没有实际发生，应当从工程款中扣除。涉案工程质保期已届满，一审法院扣除5%质保金不妥，恒威公司应当向中辉公司支付的工程款为：7816956-229100.61=7587855.39元。案涉工程经陕西省建筑工程质量检测中心有限公司检测存在多项质量问题，但鉴定人员表示其鉴定结论主要结合工程现状、设计图纸、工程资料进行鉴定，其只对标的物现状进行鉴定，不区分责任。加之现场检测时已过质量保修期限；工程在建设时未严格按照设计图纸进行，而是应恒威公司的要求在修改的基础之上建造；且恒威公司在未告知中辉公司的情况下自行让第三方进驻工地进行后续工程。综合以上，一审法院考虑本案实际情况，依据双方的责任，酌情确定双方对维修费用的承担比例，并无不可。二审中，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司出具情况说明，表示鉴定意见书在涉及的钢结构油漆面层的造价单独核算为275645.42元。该部分内容系中辉公司的责任，应当由中辉公司的负担。至于恒威公司上诉主张的损失赔偿问题，由于恒威公司提交的证据不足以证明与本案的关联性，本院不予支持。综上所述，陕西恒威塑胶发展有限公司、陕西中辉建设工程有限公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初3902号民事判决第一项；二、撤销西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初3902号民事判决第四、五项；三、变更西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初3902号民事判决第二项为：陕西中辉建设工程有限公司在判决生效后十日内支付陕西恒威塑胶发展有限公司质量修复费人民币583134.54元；四、变更西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初3902号民事判决第三项为：陕西恒威塑胶发展有限公司在判决生效之日起十日内支付陕西中辉建设工程有限公司工程款7587855.39元及利息（以7587855.39元×80%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2016年7月24日计算至2017年2月23日；以7587855.39元×95%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2017年2月24日计算至2019年7月23日；以7587855.39元基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准；自2019年7月24日计算至2019年8月19日；以7587855.39元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日止）；五、驳回陕西恒威塑胶发展有限公司其余诉讼请求；六、驳回陕西中辉建设工程有限公司其余反诉请求。一审案件诉讼费用，按照一审判决确定的方式承担；二审案件受理费，恒威公司预交57165元，由恒威公司负担48365元，中辉公司负担8800元；中辉公司预交67161元，由中辉公司负担53361元，恒威公司负担13800元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  王 慧 芳审 判 员  侯 林 泉 二〇二一年六月三十日  法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1