安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终1084号 上诉人（一审被告）：江苏奥驰建设有限公司，住所地江苏省阜宁县三灶镇工业园区999号A区(E)。 法定代表人：陈秀琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙建平，江苏众想律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐洵，女，1961年9月15日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（一审被告）：董小斌，男，1971年4月23日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 上诉人江苏奥驰建设有限公司（以下简称奥驰公司）因与被上诉人徐洵、董小斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院作出的（2020）皖1802民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 奥驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判奥驰公司不承担还款责任或将案件发回重审；2.案件一、二审诉讼费用由徐洵承担。事实和理由：一、案涉借条的双方系徐洵与董小斌，该借条与奥驰公司没有任何关系。徐洵出借的所有款项都汇给了董小斌，奥驰公司未收到该笔借款。徐洵与董小斌是在董小斌对宣城市第十二中学进行施工的时候认识的，大额借款没有利息，且全都是通过现金给付不符合常理。且徐洵一审中提供的部分取款记录无法证明是徐洵本人的账户。二、董小斌对外借款的行为不构成职务行为。董小斌既不是奥驰公司的法定代表人，也不是奥驰公司的员工，即使案涉借条上有项目部的印章，但该项目部亦属于奥驰公司内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置该项目部的初衷，未经奥驰公司授权不能对外借款。因此，实际负责施工人董小斌的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经奥驰公司特别授权。三、董小斌对外借款的行为不构成表见代理。董小斌的借款行为不符合表见代理的客观要件。董小斌出具的借条虽加盖项目部印章，但项目部印章非奥驰公司的公章，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的建筑活动，且徐洵系宣城市十二中学的会计，是专业的财务人员，单位对外借款应提供哪些手续其很熟悉，不会对项目部印章即能代表公司产生合理信赖。徐洵作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信董小斌有代理权。徐洵应尽合理的注意义务，即使交易中存在加盖项目部印章的权利表象，徐洵也应当就此事向奥驰公司进行求知，未经求知而进行出借说明徐洵未尽到合理的注意义务。借条产生的时间是2017年8月2日，该借条离董小斌实际施工的宣城市第十二中学工程已过去5年多时间，该项目部印章早已作废，徐洵身为宣城市第十二中学会计对此事明知，说明其内心知道实际借款人就是董小斌个人。四、一审认定奥驰公司与董小斌对债务承担连带责任没有法律依据。本案是民间借贷纠纷，应适用合同法相关规定，不能突破合同的相对性，即使构成表见代理，也不应由奥驰公司和董小斌承担连带责任。 徐洵辩称，一审中徐洵提交的取款证明上取款账户明确记载为徐洵，奥驰公司认为部分账户非徐洵本人账户没有依据。案涉工程是2012年开工，2012年9月宣城市第十二中学将100万元汇到奥驰公司，2013年工程结束，2015年审计结果还没下来，2015年2月，奥驰公司出具了一份借条向宣城市第十二中学借款200万元支付民工工资和材料款。2015年6月奥驰公司又向宣城市第十二中学出具借条借款40万元。这两笔款项均是由奥驰公司出具委托书，委托宣城市第十二中学将款项打给董小斌。后奥驰公司又向宣城市第十二中学借款，学校没有向其支付，在这种情况下董小斌找徐洵借款，从2015年7月30日开始徐洵陆续借给董小斌7笔，共计50万元。2017年8月2日董小斌向徐洵出具一张总借条。学校的合同是与奥驰公司签订，工程虽建设完成，但未经过审计验收，审计报告是2018年才出具，工程实际意义上来说应该是2018年后才最终完成。请求驳回上诉，维持原判。 董小斌未作答辩。 徐洵向一审法院起诉请求：1、奥驰公司、董小斌偿还徐洵借款200000元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2、奥驰公司、董小斌承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年3月5日，宣城市第十二中学与奥驰公司签订了一份协议书，双方约定由该公司承建第十二中学的塑胶运动场工程，合同价款为6700648.89元。同日，该公司与董小斌又签订一份协议书，约定董小斌挂靠经营该公司下属项目经理部，挂靠期间暂定为3年，管理费用为每年20万元。2013年3月8日，宣城市第十二中学的塑胶运动场工程开工，同年8月18日完工，项目经理为孙学平，董小斌为实际施工人。2015年7月至12月，董小斌数次向担任宣城市第十二中学会计的徐洵借款共计50万元用于支付案涉工程所欠付的材料款和工人工资。2017年8月2日，董小斌向徐洵出具借条一份，载明借款金额为伍拾万元，借款事由为“用于十二中运动场工程支付人工及材料费”，并加盖了奥驰公司宣城市第十二中学运动场建设项目部章。徐洵自认董小斌在出具借条后陆续归还了30万元，余欠20万元借款至今未还。诉讼中，徐洵向宣城市宣州区人民法院申请财产保全，该院依法裁定冻结奥驰公司在宣城市第十二中学的工程款21万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。案涉借款虽然发生在案涉工程完工之后，但是工程并未审计结束，款项宣城市第十二中学并未支付给奥驰公司，董小斌为案涉工程的实际施工人，因欠付案涉工程的材料费及人工费于2015年向作为宣城市第十二中学会计的徐洵借款，且董小斌在案涉借条上明确注明了借款事由为十二中项目部支付材料款及人工费以及工程审计后一次性付清借款，并加盖了“江苏奥驰建设有限公司宣城市第十二中学运动场建设项目部印章”。徐洵作为宣城市第十二中学的会计，其对于宣城市第十二中学所支付工程款项情况亦了解，故其相信董小斌向其借款系用于支付案涉工程所欠付的材料款及人工费，且出于董小斌结算工程款都要经过其处的安全感出借款项给董小斌，已尽到注意义务，系善意且无过失。奥驰公司作为第十二中学塑胶运动场工程的承包人，擅自将其所承包的建设工程非法转包给没有相关资质的董小斌，并允许其挂靠经营，因违反相关法律和行政法规的强制性规定，双方签订的挂靠协议无效，但根据合同法四十九条的规定，并不因此否认有效代理的成立。实际施工人董小斌向徐洵借款用于支付为完成案涉工程所欠付的材料款和人工费，不论借条上建设项目部的印章是否系董小斌私自刻印，奥驰公司都应当对借款承担连带还款责任。徐洵自认董小斌已归还其借款30万元，主张奥驰公司、董小斌共同归还其借款20万元以及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自起诉之日起至实际还款之日止的资金占用期间的利息损失，符合法律规定，依法予以支持，但利率因以不超过年利率6%为限。对奥驰公司关于系董小斌个人借款，未进入公司账户，徐洵借款前未向该公司进行核实，未尽到注意义务，存在重大过错的辩解，不予采纳。董小斌经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：董小斌、江苏奥驰建设有限公司于判决生效之日起十日内连带归还徐洵借款20万元及利息（自2020年1月9日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率且不超过年利率6%的标准计算）。如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、财产保全费1570元，合计5870元，由董小斌、奥驰公司负担；公告费600元，由董小斌负担。 二审中，奥驰公司提交奥驰公司与董小斌往来账一份，拟证明宣城市第十二中学汇给奥驰公司的305万元中，奥驰公司汇了250多万元给董小斌，因此，董小斌无需对外借款。徐洵质证认为，宣城市第十二中学打给奥驰公司305万属实，但案涉工程总造价不止305万元，董小斌建设的工程项目仍存在资金缺口。本院经审查认为，该份证据只是奥驰公司内部流水记录，且不能以此证明董小斌是否需要对外借款，对该份证据不予采信。 经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 本院认为，本案中，奥驰公司认为徐洵均通过现金支付的方式出借款项不符合常理，但徐洵在一审中提交了多组董小斌在向其借款期间的银行取款记录凭证，结合案涉借条，能够证明案涉借款的实际发生。奥驰公司抗辩案涉借款系董小斌个人借款与奥驰公司无关，但案涉借条中在“具条人（盖章）处”盖有“江苏奥驰建设有限公司宣城市第十二中学运动场建设项目部”印章，表明奥驰公司作为借款单位确认借取案涉借款。故该借款应由奥驰公司承担还款责任。一审认定奥驰公司与董小斌承担连带还款责任，因董小斌一方并未上诉，故本院对该部分不予审理。奥驰公司上诉认为案涉借条出具的时间是2017年8月2日，案涉工程早已竣工，该项目部印章已作废，因奥驰公司未能举证案涉工程竣工的准确时间，且项目部印章的作废、保管等属于公司内部管理事项，不能影响奥驰公司对外承担责任，故该抗辩亦不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人江苏奥驰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡继泽 审 判 员 储全胜 审 判 员 魏牟莉 二〇二一年六月二十三日 法官助理 梁 翔 书 记 员 杨 洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……