陕西省宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0303民初2019号 原告：任相云，女，1967年1月17日出生，汉族，户籍所在地宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：陈妙妙，宝鸡市148法律服务所法律工作者.被告：宝鸡市金台区环境卫生管理站(宝鸡市金台园林环卫管理处)，住所地宝鸡市新宝路**，统一社会信用代码12610300773838112P。 法定代表人：辛军平，任主任。 委托诉讼代理人：辛宁叶，陕西华维律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：王娟，陕西华维律师事务所律师。 原告任相云与被告宝鸡市金台区环境卫生管理站（以下简称金台环卫站）劳动争议一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任相云及其委托诉讼代理人、被告金台环卫站委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告任相云向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告之间劳动关系；2、依法判令被告支付原告因工受伤的一次性伤残就业补助金30348.52元(平均工资基数3372×9个月)；3、依法判令被告支付原告因工受伤期间的护理费10800元;4、依法判令被告支付原告因工受伤期间的营养费6000元;5、依法判令被告支付原告因工受伤的停工留薪工资13488元(本人月工资112元/天×120天);6、依法判令被告支付原告因工受伤期间的交通费1000元；7、依法判令被告支付原告因工受伤期间的取暖费7080元；8、依法判令被告支付原告工作期间的加班费10080元；9、依法判令被告支付原告住院期间伙食补助费1200元(50元×24天)。事实和理由：2017年12月原告进入被告单位从事环卫工作，双方建立了劳动关系，月平均工资2000元。2018年8月21日17时许，原告在被告单位开完会，驾驶被告配备给原告的电动三轮垃圾捡拾车，在返回工作路段途中，当行驶至宝鸡市西关立交桥拐弯处时发生侧翻后将原告摔伤，后原告被送往宝鸡市中医医院住院治疗24天，经诊断为1、局灶性大脑挫伤伴出；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3创伤性硬膜下血肿；4、外伤性牙缺失等伤情。2018年11月12日被宝鸡市人力资源和社会保障局认定为工伤(宝人社工认决字[2018]2049号)。2020年9月9日经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤情为九级伤残(宝劳鉴字[2020]第A-145号)。2020年5月22日被告无故辞退原告，但双方未正式解除劳动关系。综上所述，原告在工作时间，履行工作职责时因工受到事故伤害，完全符合《工伤保险条例》第十四条规定的享受工伤待遇的条件，且原告经宝鸡市工伤科认定为工伤，劳动能力障碍等级鉴定为九级障碍。因被告单位拒绝为原告申请工伤赔偿，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，原告依法提起诉讼，请予支持原告的各项诉讼请求。 为证实其主张，原告提交以下证据： 1、身份证复印件； 2、工伤认定书一份； 3、宝鸡市工伤事故医疗登记表； 4、劳动能力鉴定结论书； 5、被告企业基础信息； 6、宝鸡市中医医院住院病历一份、出院证一份、诊断证明一份； 7、交通费票据36张； 8、劳动仲裁申请书及金台区劳动局不予受理通知书。 被告金台环卫站辩称，首先，原告诉状称其于2017年12月到被告处工作，双方建立了劳动关系，月平均收入2000元与事实不符。事实上原告任相云是2018年2月到被告处从事清扫保洁工作，月平均收入为1878元。当时原告已经51岁，超过退休年纪，不符合建立劳动关系的主体资格，因此，其与被告之间不是劳动关系，而是劳务关系。原告诉状称被告无故辞退也与事实不符，2020年5月21日，因被告单位对原告岗位进行调整，原告不愿调岗，遂主动提出离职，之后就不来干活了，因此，原告是因自身原因不干了，并非被告无故辞退。二、原告诉状称被告拒绝为原告申请工伤赔偿与事实不符。原告在被告处开始工作时已经超过退休年龄，无法办理养老保险，环卫部门为了减轻风险，在社会经办机构给其办理了工伤保险。原告受伤后，被告为原告申请认定了工伤，并向其支付了医疗费23990.67元，住院伙食补助费为600元，合计24590.67元。之后又为原告申请了一次性伤残补助金30348元，并由工伤保险基金支付了该笔款项。此外，被告在原告受伤休息期间，以每月450元为标准发放4个月10天生活补助，共计1945元。三、2021年1月11日，原告与被告自愿达成协议，协议约定：此协议为一次性终结协议，以后双方再无任何关系。因此，原告应当按照诚实信用原则，不得再对被告提起诉讼。综上，原告与被告之间系劳务关系，不存在劳动关系，原告要求被告承担其主张的各项费用没有法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。 为支持其辩解，被告提交以下证据： 1、宝鸡市工伤职工待遇核定表及支付凭证、收条； 2、宝鸡市工伤职工待遇核定表(一次性伤残补助金)； 3、辞职离岗审批表，证明原告是自愿、主动申请辞职； 4、协议书； 5、劳务费发放表。 原被告双方向本院提交的证据经过了庭审举证、质证，原告提交证据7交通费票据有连号现象，本院不予采信，双方其他证据对方当事人对真实性均无异议，本院予以采信，对于各自的证明目的在本院认为部分一并论述。 本院经审理认定事实如下： 2018年1月，原告到被告单位从事卫生清扫保洁工作，双方未签订书面合同，原告月平均工资为1878元。2018年8月21日17时许，原告在被告单位开完会，驾驶单位配备的电动三轮垃圾捡拾车返回工作路段时，在宝鸡市西关立交桥拐弯处发生车辆侧翻，致其本人受伤。事后，原告被送往宝鸡市中医医院住院治疗24天，出院诊断为：1、急性中型闭合性颅脑损伤(脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮颜面部血肿)；2.颈部软组织损伤；3.左眼外伤等。出院医嘱：1、休息两周，加强营养；2、头疼加重及时复诊；3、口腔科门诊继续治疗。2018年8月23日，被告以金台园林环卫管理处名义为原告申请工伤认定，11月12日宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认决字[2018]2049号工伤认定决定书，同意认定原告工伤。 同时本院查明，自原告受伤后，被告以每月450元为标准，给原告发放了4个月零10天的生活补贴，直至2018年12月底，合计1945元。2019年1月原告开始上班。2020年5月21日，因被告调整保洁员的保洁路段，原告填写了辞职、离岗审批表。其填写的入职时间为2018年1月，拟离职时间为2020年5月22日，之后再未到单位上班。7月22日，被告单位审批同意。原告向被告交还了保洁衣物、手机等保洁工具。 本院还查明，2020年9月9日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定原告伤情为九级伤残。同年11月，经宝鸡市社会保险事业管理中心核定，原告医疗费为23990.67元，住院伙食补助费为600元，工伤待遇合计为24590.67元。2020年11月26日，被告将上述费用据实发放给原告。2021年1月11日，原告以金台园林环卫管理处名义与原告达成协议书，协议载明原告已经领取了工伤报销费用24590.67元。被告已于当月为原告申请一次性伤残补助，具体数字以保险经办处核准的数字为准。此协议为一次性终结协议，以后双方再无任何关系。2021年5月，宝鸡市社会保险事业管理中心按规定以银行转账的形式，给原告发放了一次性伤残补助金30348元。 另查，被告单位曾用名宝鸡市金台园林环卫管理处，原隶属于宝鸡市园林环卫管理局。2018年，因机构改革，该单位被划归金台区，核准登记名称为宝鸡市金台区环境卫生管理站。因机构改革部分工作尚未全部完成，所有职工的社会保险问题均以宝鸡市金台园林环卫管理处名义办理，其他事务以改制后的宝鸡市金台区环境卫生管理站办理。本案原告的工伤保险是被告以宝鸡市金台园林环卫管理处名义办理，两次申领工伤职工待遇的核定表均载明参保时间为2018年1月15日。 本院认为，根据原被告的诉辩陈述，本院确认双方争议的焦点如下： 一、双方是否存在劳动关系 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案原告在被告单位就职时虽已超过50周岁，但尚未开始享受基本养老保险待遇，其具有签订劳动合同的主体资格，原被告之间存在事实上的劳动关系。被告认为依照《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”之规定，原告不具备建立劳动合同的资格，双方不存在劳动关系的观点不能成立，该项规定与上位法相冲突，应以上位法为处理依据。综合原告填写的辞职离岗审批表、宝鸡市工伤职工待遇核定表记载的内容，本院认定原告的入职时间为2018年1月15日。2020年5月22日，原告填写了辞职离岗审批表后再未到被告处上班，双方的劳动关系自此已经解除，其再次请求法院判令解除劳动关系已无必要，本院不予支持。 二、双方签订协议书的性质及效力 2021年1月11日，被告以金台园林环卫管理处名义与原告达成协议书，协议虽约定“本协议为一次性终结协议，以后双方再无任何关系”。该协议仅表述了工伤经办机构对原告工伤的处理结果及赔付金额，双方再未就赔偿事项作出约定，作为协议一方的原告也未表示放弃其他工伤赔偿请求，因此该协议不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定的“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议”，被告以此为由抗辩双方的工伤赔偿已经达成协议，请求驳回原告诉讼请求的辩解不能成立。 关于原告主张的其他诉讼请求，本院逐项认定如下： 1、一次性伤残就业补助金 《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此原告的该请求本院不予支持。 2、原告因工受伤期间的护理费 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案被告在原告受伤后没有确定停工留薪期，但停工留薪期无论长短都包含了住院期间。本案原告提交的住院病历不全，无法判断其住院期间是否需要护理，但结合原告急性中型闭合性颅脑损伤的病情，其主张护理费并无不当，应予支持。本案以宝鸡地区一般护理标准每天80元计算，住院期间护理费为1920元。至于原告主张的出院后护理费，出院医嘱仅记载有休息2周，无需人陪护的医嘱，其主张受伤期间的护理费没有事实依据，本院不予支持。 3、营养费 依照《工伤保险条例》及陕西省实施细则，在工伤赔偿中没有规定营养费，其主张没有法律依据，本院不予支持。 4、停工留薪期间的工资 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。第五条规定，工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。本案原告未申请停工留薪期，被告亦未告知原告可以享受停工留薪待遇。结合原告主张的停工留薪期4个月、被告准许原告休息4个月并发放生活补助费的事实，参照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》头面部损伤、颅内损伤、创伤性蛛网膜下出血（不伴有脑室扩大)停工留薪期为6个月、其他颅内损伤为4个月的规定，原告主张120天即4个月的停工留薪期并无不妥，被告应当以不低于其本人工资的标准支付工资，已经支付的生活补贴从中予以扣减。根据双方当事人陈述的双方未约定基本工资之事实，本案以被告计算的原告月平均1878元为标准计算，原告停工留薪期间的工资应为7512元，减掉已付的1945元，实际应再付5567元。原告主张其工资为2000元，没有证据证实本院不予采信。 5、住院期间伙食补助费和交通费 《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。被告单位已经为原告办理了工伤保险，失业保险统筹机构已经对该两项费用做出认定和赔偿，被告对该上述费用不再承担给付义务。 6、取暖费 取暖费的发放对象是机关事业单位的在职人员等，企业的在职和离退休人员可以参照机关事业补贴标准实行，因此该费用不是法律规定必须发放的福利待遇，原告的主张没有法律依据。 7、加班费 经当庭询问，原告主张的加班费系法定节假日加班费，其主张了30天。首先，每年法定节假日并非30天。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告无证据证实其加班，应承担举证不能的败诉后果。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第(二)项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十九条之规定，判决如下： 一、被告宝鸡市金台区环境卫生管理站向原告任相云支付住院期间护理费1920元。 二、被告宝鸡市金台区环境卫生管理站向原告任相云支付停工留薪期间工资差额5567元。 三、驳回原告任相云的其他诉讼请求。 上述给付内容于判决生效后十日内一次付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告宝鸡市金台区环境卫生管理站负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。 审 判 员 黄蕊霞 二〇二一年五月二十九日 法官助理 韩 江 书 记 员 林 森 1