北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终305号上诉人（原审被告）：广州伊秀网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道建工路17号2-6层自编302房。法定代表人：李翱，执行董事。委托诉讼代理人：李海凤，北京市大都律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：严宽，男，1979年1月24日出生，汉族，演员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。上诉人广州伊秀网络科技有限公司（以下简称广州伊秀公司）因与被上诉人严宽网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初29002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。广州伊秀公司上诉请求：上诉请求1.请求贵院依法撤销一审的判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承。事实和理由：一、原审法院认定上诉人侵害了被上诉人的肖像权，缺乏充分的事实依据。（1）上诉人没有以营利为目的故意使用被上诉人的肖像照，且该行为属于法律许可的合理使用范围。上诉人在被上诉人的娱乐新闻报道中使用被上诉人的照片作为配图，符合一般常理，不属于侵犯其肖像权，娱乐新闻报道不以营利为目的。伊秀网的“免责声明”版面（http：//yxlady.com/bh.html）已明确告知所有网页浏览者，“伊秀所刊载资料、照片、图标仅供参考使用。本网所载文章、作者文责自负，与本网站立场无关；其数据仅供参考，使用者务请核实，风险自负”。可见，上诉人没有使像照进行商业宣传。并且被上诉人作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片理应负有一定的容忍义务，虽未经被上诉人同意，但并未对被上诉人的肖像进行任何丑化、贬损，且早已经删除了。故上诉人使用被上诉人的照片，不构成侵犯被上诉人的肖像权。（2）上诉人的娱乐新闻报道网文的标题、配图、网文正文三部分内容依次在网页中呈现的页面布局，被上诉人的配图系嵌入网文中，作为网文整体内容的一部分。娱乐新闻作为一种信息传递，主要是供人们消遣和娱乐的。该网文系关于被上诉人生活方面的娱乐新闻，不是广告类文章，网文内容本身不具有营利性质，配图嵌入网文中系纯娱乐新闻报道。（3）涉诉网站仅是提供了一个链接阅读的可能，网页浏览者不会必然点开链接。（4）判决书第2页倒数第4行“伊秀娱乐网（网址：www.eastmoney.com）系广州伊秀网络科技有限公司主办”，缺乏事实依据，应当予以纠正。该网址并非是上诉人的网址。二、判决书第9页第15行“自本判决生效之日起七日内，广州伊秀网络科技有限公司在涉案网站首版首页上连续48小时发布致歉声明，向严宽赔礼道歉（致歉内容须经法院审核，如逾期不履行，本院将依据严宽的申请，在全国公开发行的报纸上公布判决主要内容，费用由广州伊秀公司承担）”，缺乏事实依据，应当予以纠正。被上诉人的诉讼请求第二项，是判令广州伊秀公司在www.yxlady.com网站的第一版面及首页发布面积不小于15cm*15cm且内容经法院审查的道歉信以向严宽公开道歉；并未要求在全国公开发行的报纸上公布判决主要内容，判决书内容已超出了诉讼请求的范围。三、原审法院认定的经济损失过高，缺乏相关事实依据。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。（1）被上诉人未提供实际损失的相关票据，且上诉人也未获得任何利益。（2）对信息传播以及公开程度的认定。首先，涉诉网站作为一家新兴的网络时尚媒体，其网络用户的点击浏览量以及影响力均无法达到国内各主流门户网站的传播效果，故在确认信息的公开程度时应将其与上述网站进行区分处理；其次，涉诉图片并非处于网站的主页面，而是存在于网站的子页面上，交互性较差，主动以图片吸引网页浏览者的可能性较低。综上，上诉人认为：原审法院认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求北京市第四中级人民法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。严宽辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，裁量的尺度合理，恳请法院驳回上诉人的全部上诉请求。严宽向一审法院起诉请求：1．判令广州伊秀公司在www．yxlady．com网站的第一版面及首页发布面积不小于15cm＊15cm且内容经法院审查的道歉信以向严宽公开道歉，持续时间不少于14天；2．判令广州伊秀公司赔偿经济损失50万元。庭审中严宽撤回停止侵权的诉讼请求。一审法院认定事实：严宽艺名严屹宽，系演员、歌手，曾出演多部影视作品，具有一定知名度。广州伊秀公司为从事信息技术咨询服务、广告等业务的公司。严宽提交（2021）京海诚内民证字第01084号公证书，公证事项为“委托书”，委托书内容为“我（委托人）严宽，因本人的肖像权、名誉权、姓名权等人格权频遭侵害，并有合约纠纷需要依法处理，因我不能亲自办理维权纠纷相关事宜，现我自愿委托北京咏歌律师事务所及胡振律师、夏雨律师有权指派律师全权代表我到相关部门办理上述案件的相关事宜。代理权限为特别授权代理……委托期限自2019年8月15日起至2021年8月15日止”。严宽于2021年1月21日在公证员臧文瑾面前，在委托书上签名，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。严宽提交（2019）京中信内经证字81428号公证书显示：取证时间为2019年11月15日，首页网址为www．yxlady．com的网站备案主办单位为广州伊秀公司。上述网站的“伊秀娱乐”板块分别发布了以下14篇文章：1.2017年6月2日，题为《严屹宽妈妈居然长这样网友都惊呆了》的文章使用含有严宽肖像的照片6张；2.2017年10月19日，题为《严屹宽腹肌让众人羡慕不已和杜若溪狂秀恩爱彰显甜蜜》的文章使用含有严宽肖像的照片4张；3.2017年8月28日，题为《严屹宽颜值被怀疑看他妻子如何机智应对》的文章使用含有严宽肖像的照片3张；4.2017年5月27日，题为《严屹宽身高大揭秘古装男神现身戛纳电影节魅力十足》的文章使用含有严宽肖像的照片6张；5.2017年4月11日，题为《严屹宽杜若溪婚后恩爱如初严屹宽饰演最帅擎苍》的文章使用含有严宽肖像的照片5张（1张为重复使用）；6.2017年10月17日，题为《严屹宽鹿晗盛世美颜他们都有一个迷人的五官》的文章使用含有严宽肖像的照片4张；7.2017年8月9日，题为《严屹宽三生三世中饰演魔君三伏天开工热情不减》的文章使用含有严宽肖像的照片6张；8.2017年5月17日，题为《严屹宽演的电视剧有哪些他将出演最帅擎苍》的文章使用含有严宽肖像的照片4张；9.2017年8月14日，题为《杜若溪演过的电视剧良心推荐与严屹宽组夫妻档话题不断》的文章使用含有严宽肖像的照片2张；10.2017年5月31日，题为《古装美男严屹宽片酬是多少和娇妻杜若溪现身戛纳狂秀恩爱》的文章使用含有严宽肖像的照片5张（1张为重复使用）；11.2017月5月10日，题为《严屹宽王重阳被赞史上最帅道士第一美男新剧正在拍摄》的文章使用含有严宽肖像的照片4张；12.2017年7月23日，题为《严屹宽胡歌戏路相似被比较出演挑战者联盟秀综艺感》的文章使用含有严宽肖像的照片3张；13．题为《姐姐妹妹热播严屹宽杜若溪夫妻再携手演绎虐恋》的文章使用含有严宽肖像的照片3张；14．题为《严屹宽郑爽合作的电视剧叫什么如何评价那部作品》的文章使用含有严宽肖像的照片3张。上述文章标题下方均注明“来源：伊秀娱乐网”，文后注明“伊秀原创未经允许，谢绝转载。”“登载此文只为提供信息参考，并不用于任何商业目的。如有侵权，请及时联系我们：tousu@yxlady．com”，上述文章发布页面中有广告推广内容。严宽为证明其系中国知名影视演员，其肖像具有一定商业价值，提交了严宽百度百科网页打印件。2020年11月3日的庭审中，严宽确认涉案文章已经删除并当庭申请撤回停止侵权的诉讼请求。广州伊秀公司为证明严宽主张赔偿金额过高，提交了关于戚薇的判决书及《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（一）》的文章截图。另，广州伊秀公司为证明其行为不构成侵权，提交了上海市金山区人民法院作出的关于鞠婧祎案判决书中本院认为部分内容及判决结果部分的截图。严宽对上述证据的关联性不予认可，一审法院对被告证据的关联性亦不予确认。上述事实有公证书、百度百科网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图不仅有严宽个人肖像照，亦有其参演影视剧的剧照，其中严宽的肖像能够清晰识别且文章标题及内容多次提及严宽，一般社会公众能够将其与严宽的相貌特征相联系。涉案文章所发布的网页有广告宣传推广内容。故此，一审法院认为广州伊秀公司网站发布涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，具有一定的营利目的，侵害了严宽的肖像权，广州伊秀公司应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。广州伊秀公司辩称其行为不构成侵权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。庭审中，严宽确认涉案文章已删除并当庭撤回停止侵权的诉讼请求，对此一审法院不持异议。严宽要求广州伊秀公司在其网站公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，道歉的持续时间，一审法院结合广州伊秀公司的侵权情节酌情支持。关于严宽主张的经济损失，严宽作为艺人其肖像具有一定的商业价值。但严宽未提交证据证实因人身权益受侵害造成的财产损失或者广州伊秀公司因此获得的利益，广州伊秀公司的行为意图更多凸显在发表娱乐话题，吸引公众关注浏览网站，并未具体将严宽肖像与自身特定经营业务相关联。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，广州伊秀公司在涉案网站首版首页上连续48小时发布致歉声明，向严宽赔礼道歉（致歉内容须经法院审核，如逾期不履行，一审法院将依据严宽的申请，在全国公开发行的报纸上公布判决主要内容，费用由广州伊秀公司承担）；二、自一审判决生效之日起七日内，广州伊秀公司赔偿严宽经济损失50000元；三、驳回严宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，侵权行为已于民法典施行前停止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案在民法典施行前的法律事实并未持续至民法典施行后，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审争议焦点为上诉人的行为是否侵害了被上诉人的肖像权进而是否应当承担赔偿责任。本院认为，严宽系具有一定知名度的演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，广州伊秀公司未经本人同意，在其网站上推送含有严宽肖像照片文章同时还发布了涉经营的推广信息，导致严宽人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对严宽肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。本案中，一审法院综合考虑严宽的知名度、广州伊秀公司的过错程度、严宽肖像被使用的方式、范围、用途、涉案文章的影响力等因素，对广州伊秀公司赔礼道歉的方式和应当赔偿严宽的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张的使用照片的行为不构成侵权、没有营利目的等上诉理由，于法无据，本院不予支持。此外，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，侵权人拒不履行，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。据此，一审判决在侵权人逾期不履行判决书确定的义务时，在全国公开发行的报纸上公布判决主要内容并未超出原审原告诉讼请求的范围。综上所述，广州伊秀网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州伊秀网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 张 岩审 判 员 胡怀松二〇二一年六月三十日法官助理 王 娟书 记 员 高晶晶