山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5485号 上诉人（原审被告）：山东三泰节能技术服务有限公司，住所地山东省胶州市，统一社会信用代码：91xx82。 法定代表人：慈晓菲，总经理。 委托诉讼代理人：王**，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萍，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中启盛建青岛物流有限公司，住所地山东省胶州市，统一社会信用代码：91xx7E。 法定代表人：张增昌，总经理。 委托诉讼代理人：韩晓东，男，汉族，1982年6月5日出生，系中启盛建青岛物流有限公司员工，住山东省胶州市。 上诉人山东三泰节能技术服务有限公司（以下简称三泰公司）因与被上诉人中启盛建青岛物流有限公司（以下简称盛建公司）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三泰公司上诉请求：撤销原审判决并将本案发回重审或依法改判驳回盛建公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院审理程序有误。1.本案标的额巨大，跨时较长，案情并非简单明了，双方是否存在争议并不明确，而且三泰公司并未到庭应诉，依法不能使用简易程序审理。2.原审法院开庭传票送达有误。原审法院仅通过短信通知三泰公司的法定代表人开庭，并未电话落实是否收到短信，导致三泰公司错过出庭应诉时间，未能陈述事实依法保护自己的合法权益。原审法院据此缺席审理如此巨大标的额的案件，过于草率。二、原审法院查明事实不清，认定事实错误。1.三泰公司于2017年6月出具承诺书，承诺的付款期限到期后，在法定担保期间内，盛建公司从未找过三泰公司要求承担担保责任，依法应免除担保人的担保责任，原审法院并未查明三泰公司的担保期间已过不再承担担保责任的事实。2.三泰公司出具承诺后，盛建公司以及青岛星鹏体育文化传播有限公司（以下简称星鹏公司）从未要求或通知三泰公司支付欠款，本案之前法院也从未以任何形式通知三泰公司诉讼的事实，直到本案一审判决邮寄送达三泰公司处，三泰公司才知道诉讼之事。原审法院在三泰公司缺席的情况下，一方面剥夺了三泰公司的时效利益，一方面并未查明盛建公司诉讼时效是否已过的事实。3.在原审法院审理过程中，盛建公司并未有任何证据证明其损失，原审法院却以欠款额每月1%的比例来认定盛建公司的损失，实为错误。 盛建公司答辩称：一审法院在规定时间内向三泰公司通知了开庭事宜，三泰公司拒不到庭，视为其放弃答辩举证等权利，是其对自身权利的处分。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回三泰公司的上诉请求，维持原判。 盛建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三泰公司支付盛建公司2017年6月7日前的服务费、物业费、取暖费、水电费等共计536,502.08元；2.判令三泰公司支付盛建公司逾期滞纳金288,427.51元（自2017年8月1日起暂计算至2020年7月21日，自2020年7月22日起至实际付清之日止的滞纳金按月利率2%计算）；3.判令三泰公司支付盛建公司2017年6月7日之后产生的水电费56,687.6元；4.判令三泰公司支付逾期水电费违约金35,990.33元；5.本案诉讼费、保全费由三泰公司承担。事实与理由：2014年3月8日，盛建公司与案外人青岛星鹏体育文化传播有限公司（以下简称星鹏公司）签订《中启广场云店商铺合作协议》及《线上合作协议（补充协议）》约定：1.星鹏公司租用盛建公司所有的中启广场云店xx层xx号商铺经营健身房。租期为10年即自2014年6月8日起至2024年6月7日止。2.服务费：第一年标准为0.5元/天/平方米，第1-3年不变，第4年起服务费标准年增长系数为5%，第6-7年服务费标准增长系数为8%，第8-9年服务费标准年增长系数为10%，第10年服务费标准年增长系数为15%。3.物业管理费：商铺的物业管理费为0.15元/天/平方米，合计年物业管理费为128,006元。4.缴纳周期：每年服务费及物业管理费分为2期支付（即按每半年度预先支付）。5.经营保证金：星鹏公司签订合作协议时向盛建公司缴纳经营保证金5万元并签订《治安、消防责任书》，星鹏公司如有违反，盛建公司有权按规定进行处理。6.若星鹏公司未能在约定期限内缴纳服务费、物业管理费、罚金及各项费用的，盛建公司有权向星鹏公司按所欠缴金额的千分之三按日计算收取滞纳金；星鹏公司拖欠应缴费用超过15日，盛建公司除向星鹏公司追缴应缴费用及滞纳金外，有权单方中止本协议，没收星鹏公司履约保证金，并有权向星鹏公司追偿由此造成的其他损失。上述协议签订后，盛建公司依约履行了相应义务，但星鹏公司并未按协议约定足额支付服务费、物业管理费等。后三泰公司与星鹏公司于2017年6月7日向盛建公司出具《承诺书》明确：1.截止到2017年6月7日，星鹏公司共欠付盛建公司款项合计536,502.08元，三泰公司自愿就星鹏公司欠付盛建公司的款项承担连带保证责任，由三泰公司直接向盛建公司支付，期限为2017年7月31日前全部付清。2.星鹏公司保证按时交纳产生的水电费，否则由三泰公司承担支付义务。3.如三泰公司未能按承诺履行付款义务，三泰公司和星鹏公司共同承担违约责任，盛建公司可按以下条款执行：①盛建公司可按合同约定收回租赁场地；②盛建公司享有星鹏公司器材设备的优先处理权；③三泰公司严格遵守本承诺书约定，否则将被视为违约并承担违约赔偿责任。4.三泰公司逾期付款，盛建公司有权按所欠缴金额的千分之三每日计取滞纳金，拖欠超过15日，盛建公司有权解除合同，没收星鹏公司保证金，并有权继续向三泰公司和星鹏公司追偿由此产生的损失。上述承诺书签订后，三泰公司与星鹏公司均未履行支付义务。截止盛建公司起诉之日，三泰公司仍欠盛建公司：1.2017年6月7日前的各项费用536,502.08元；2.逾期支付滞纳金388,427.51元（自2017年8月1日起暂计算至2020年7月21日，自2020年7月22日起至实际付清之日止的滞纳金仍按月利率2%计算）；3.2017年6月7日之后产生的水电费56,687.6元；4.逾期支付水电费违约金35,990.33元，合计1,017,607.52元（因约定的逾期付款滞纳金计算比例过高，盛建公司主动将计算标准调至月利率2%）。上述各项费用及逾期支付滞纳金，盛建公司多次向三泰公司催要，但三泰公司以各种理由推诿拒不支付。 三泰公司在一审中未作答辩。 原审查明，2014年3月8日，盛建公司与星鹏公司签订《中启广场云店商铺合作协议》及《线上合作协议（补充协议）》，约定星鹏公司租用盛建公司所有的中启广场云店xx层xx号商铺经营健身房，租期自2014年6月8日起至2024年6月7日止。租金的计算标准为第一年标准为0.5元/天/平方米，第1-3年不变，第4年起服务费标准年增长系数为5%，第6-7年服务费标准增长系数为8%，第8-9年服务费标准年增长系数为10%，第10年服务费标准年增长系数为15%。商铺的物业管理费为0.15元/天/平方米，每年物业管理费为128,006元。合同还约定了星鹏公司未能在约定期限内缴纳服务费、物业管理费、罚金及各项费用的，盛建公司有权向星鹏公司按所欠缴金额的千分之三按日计算收取滞纳金。盛建公司自认其与星鹏公司签订合同时，星鹏公司交纳经营保证金5万元。2017年6月7日，星鹏公司共欠付盛建公司款项合计536,502.08元，三泰公司自愿就星鹏公司欠付盛建公司的款项536,502.08元以及星鹏公司经营当月产生的水电费承担连带保证责任，若三泰公司未在2017年7月31日前付清，盛建公司有权按所欠款总金额的3‰/日收取违约滞纳金，并有权终止与星鹏公司合同，没收保证金。2017年6月16日至2018年4月15日，星鹏公司营业产生的水电费共56,687.6元。 原审法院认为，三泰公司在盛建公司与星鹏公司所签《中启广场云店商铺合作协议》基础上，自愿为星鹏公司拖欠盛建公司的债务提供连带保证，是其真实意思表示，担保内容符合法律规定，为有效担保合同，保证人应自觉履行合同义务。三泰公司的担保范围是已欠款536,502.08元和后发生水电费56,687.6元及对应的违约金。盛建公司自认星鹏公司向其交付保证金5万元，盛建公司也未举证上述保证金用于折抵担保范围之外的债务，故应在本案中予以抵扣，三泰公司未履行的担保范围是543,189.68元（536,502.08-50,000+56,687.6）及对应违约金。因保证金交付在前且为盛建公司所持有，又约定盛建公司可扣除，故2017年6月7日前星鹏公司拖欠的服务费、物业费、取暖费、水电费合计金额为486,502.08元（536,502.08-50,000），后发生的水电费为56,687.6元。关于盛建公司主张担保本金按月利率2%计算违约滞纳金的诉讼请求，三泰公司与星鹏公司提供的承诺书写明已欠费和后发生水电费均按每日3‰计收违约滞纳金，该违约金的计算标准明显过高，原审法院根据盛建公司的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出适当调整，酌情裁定违约金的计算标准按月1%计算。综上，原审法院对盛建公司主张三泰公司支付2017年6月7日前星鹏公司拖欠服务费、物业费、取暖费、水电费合计486,502.08元及自2017年8月1日起至实际付清之日止以486,502.08元的未付部分为基数，按月1%标准计算违约金的诉讼请求依法予以支持，超出部分依法不予支持；关于盛建公司主张三泰公司支付2017年6月17日至2018年4月15日期间星鹏公司连续产生的水电费共计56,687.6元及对应违约滞纳金的诉讼请求，原审法院对其水电费56,687.6元及自水电费应缴月份之次月1日起至水电费全部支付之日止，以2017年6月17日后累计欠缴水电费的未付部分为基数，按月1%标准计算违约金的诉讼请求依法予以支持，超出部分依法不予支持。本案系保证人履行担保义务，但债务人星鹏公司并非本案当事人，故保证人的追偿权在本案中不予确认，保证人在履行连带责任后，可自行主张权利向债务人追偿。三泰公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为是对其自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、山东三泰节能技术服务有限公司于判决生效之日起十日内向中启盛建青岛物流有限公司支付青岛星鹏体育文化传播有限公司拖欠2017年6月7日前的服务费、物业费、取暖费、水电费等合计486,502.08元及自2017年8月1日起至实际付清之日止，以486,502.08元的未付部分为基数，按月1%标准计算的违约金；二、山东三泰节能技术服务有限公司于判决生效之日起十日内向中启盛建青岛物流有限公司支付案外人青岛星鹏体育文化传播有限公司后续发生的水电费56,687.6元及自应缴月份之次月1日起至水电费全部支付之日止，以2017年6月17日后累计欠缴水电费的未付部分为基数，按月1%标准计算的违约金；三、驳回中启盛建青岛物流有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,958元，适用简易程序减半收取6,979元，由山东三泰节能技术服务有限公司负担。 盛建公司在二审中提交律师函两份，欲证明其于2018年8月15日曾委托山东中信德律师事务所向三泰公司和星鹏公司发送律师函，要求三泰公司和星鹏公司向其付款。 三泰公司质证称：第一，此组证据并不是新证据，盛建公司应在一审中提交但其未提交。第二，涉案承诺书明确约定了还款时间2017年7月31日，而此两份律师函的落款日期为2018年8月15日，已超过法定担保期间。且三泰公司对此两份律师函的真实性不予认可。这两份律师函无法证明盛建公司已向三泰公司主张过担保权利。 因盛建公司并未提交其向三泰公司和星鹏公司交付或邮寄此两份律师函的证据，故此两份律师函仅可证明山东中信德律师事务所曾制作此两份律师函且落款日期为2018年8月15日，并不能证明盛建公司或山东中信德律师事务所确曾向三泰公司和星鹏公司递送此两份律师函，甚至不能证明此两份律师函确系制作形成于2018年8月15日，因此，本院对此组证据依法不予采信。 本院经审理查明，盛建公司曾于2019年8月21日起诉三泰公司和星鹏公司，后于2019年11月16日撤回起诉。2020年3月31日，盛建公司再次起诉三泰公司和星鹏公司，后于2020年7月24日再次撤诉。2020年8月27日，盛建公司又起诉三泰公司但未起诉星鹏公司。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：盛建公司诉请三泰公司承担保证责任是否已过法定保证期间。 因盛建公司并未举证证明其曾与三泰公司就星鹏公司对其所负债务承担保证责任的保证期间作过明确约定，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，无论是将2017年7月31日作为涉案536,502.08元债务的履行期届满之日，还是保证期间截止之日，均应视为本案各方未对三泰公司的保证期间作过约定，因此，涉案536,502.08元债务的保证期间应至2018年1月31日届满。与此同理，涉案56,687.6元水电费债务的保证期间即使不分段计算而粗略匡算，最迟也于2018年10月15日届满。而盛建公司并未举证证明其曾于2019年8月21日之前要求三泰公司就涉案债务承担保证责任，故三泰公司关于其就涉案债务承担保证责任的保证期间已过而应予免责的上诉主张成立，本院依法予以采纳。 综上所述，上诉人三泰公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求依法予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9210号民事判决。 二、驳回被上诉人中启盛建青岛物流有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费6,979元，由被上诉人中启盛建青岛物流有限公司负担；二审案件受理费9,232元，由被上诉人中启盛建青岛物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 梅 审 判 员  曲 波 审 判 员  何宜曈 二〇二一年六月九日 法官助理  纪 雪 书 记 员  刘欣瑜