湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终793号上诉人（原审被告）：怀化宏晟房地产开发有限公司，住所地湖南省溆浦县卢峰镇团结街迎宾西路102，统一社会信用代码：91431224MA4QKREN8T。法定代表人：赵军,系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：邹芳琳，湖南高剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙建杰展览展示有限公司，住所地湖南省长沙县春华镇春华山村刘家冲组45号，统一社会信用代码：91430121MA4PJ620XG。法定代表人：黄海东，该公司副总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘飞跃，湖南溆江律师事务所律师。上诉人怀化宏晟房地产开发有限公司（以下简称宏晟公司）因与被上诉人长沙建杰展览展示有限公司（以下简称建杰公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院于2021年1月18日作出的（2020）湘1224民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人宏晟公司的委托诉讼代理人邹芳琳，被上诉人建杰公司的委托诉讼代理人刘飞跃到庭接受询问。本案现已审理终结。宏晟公司上诉请求：请求撤销（2020）湘1224民初2367号民事判决第一项，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人交付的工作成果不符合合同约定，上诉人享有先履行抗辩权。本案中，上诉人与被上诉人签订的《宏晟·公园府模型承揽合同书》第九条对双方合同义务履行顺序进行了约定，即被上诉人完成本合同项下全部定作模型，安装完毕经上诉人验收合格之日起五个工作日内，上诉人支付剩余合同款项。首先，合同中约定以怀化“佳惠·怀熙府”沙盘模型的精细程度和质量作为验收标准，但被上诉人交付的沙盘模型与此标准存在重大差别，被上诉人即使进行了部分修复，仍未达到质量标准，经验收为不合格。其次，被上诉人未先履行提交技术资料和质量证明的义务，《中华人民共和国民法典》第七百八十条规定提交技术资料和质量证明是承揽合同的法定义务。再次，上诉人有权拒绝履行在后的支付剩余款项的义务。合同约定沙盘安装完毕经上诉人验收合格后支付剩余款项，现被上诉人交付的沙盘不合格，上诉人有权拒绝支付。2.被上诉人应承担违约责任。本案中双方对违约责任进行了约定，即可以随时要求返工，所产生的损失由被上诉人承担。另根据民法典的规定，上诉人有权要求被上诉人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，一审法院直接适用减少10%报酬是不合理的。建杰公司辩称：1.被答辩人所称的先履行抗辩权属于对法律和事实的误解。本案中答辩人依约将定作产品按期交付给上诉人，双方约定的验收时间为被答辩人在接到通知之日起3日内，答辩人于2020年8月3日将沙盘模型运至被答辩人售楼处进行安装和调试，因此被答辩人应在上述约定时间内进行验收。被答辩人虽然在验收单上签有“货已收到，沙盘整体质量不合格”，但是并未指明哪些方面不合格，故答辩人没有违反合同约定的义务。2.被答辩人自收到定作产品后一直使用，至今都用于对外宣传和展示。本案中，沙盘质量没有国家行业标准，应以双方约定的标准为准，如果被答辩人认为沙盘质量不符合要求，应举证证明，一审中被答辩人提交公证书的真实性、关联性、合法性均不符合法律规定，不能达到证明目的。3.被答辩人没有按约支付剩余款项应承担违约责任。答辩人以按期将定作产品交付给被答辩人，被答辩人应按期支付剩余款项，现被答辩人迟迟不支付违反合同约定。建杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.由被告支付定作款项49200元给原告；2.以49200元为基数，从2020年8月9日起至清偿完毕之日止，每天按千分之一支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2020年3月23日，原告建杰公司（乙方）与被告宏晟公司（甲方）签订《宏晟?公园府模型承揽合同书》，约定甲方将宏晟?公园府的沙盘模型+底座、户型模型+底座交给乙方定作，沙盘模型单价为4500元/m2，户型模型单价为8000元/m2，模型制作费共为156000元；结算方式：合同签订之后，甲方支付20000元作为模型预付款；甲方到乙方制作工厂确认建筑颜色及景观地形后，支付50000元模型制作进度款，乙方完成全部定做模型，安装完毕经甲方验收合格之日起五个工作日内，甲方支付剩余合同款项；验收标准：双方约定以怀化“佳慧?怀熙府”沙盘模型的精细程度和质量作为验收标准;服务承诺：保修一年，终身维护；违约责任：甲方逾期付款的，应向乙方偿付违约金。每逾期一天，按逾期交付部分的价款总额的千分之一偿付违约金，并对其他相关事项亦进行了约定。合同签订后，被告宏晟公司于2020年4月24日向原告建杰公司支付了20000元的模型预付款。2020年4月30日，经原、被告双方协商，被告宏晟公司工作人员张贻常对沙盘的大小比例尺寸进行了变更，确认户型建筑高度控制在1米左右（由合同约定的6个变更为5个），底座控制在55厘米左右，沙盘变更为4米×4.4米，总价从156000元降至119200元。2020年5月8日、5月10日，原告再次通过微信告知被告沙盘模型的大小尺寸，得到了被告公司的确认。2020年7月21日，被告宏晟公司支付了50000元的模型进度款。2020年8月3日原告建杰公司将定作好的沙盘模型和户型模型(均加底座)交付给被告宏晟公司使用，被告的验收人张贻常以沙盘整体质量不合格在宏晟?公园府模型收货单上签名。原告建杰公司收到收货单后，对该定作模型进行了一定的重作修理，但被告认为定作的模型不符合“佳慧?怀熙府”沙盘模型的精细程度和质量，拒绝支付剩余货款，为此双方发生纠纷。另查明，被告宏晟公司的楼盘于2020年8月25日开盘，被告自收到宏晟?公园府的模型后，一直将该沙盘模型摆放在售楼部，未进行搬离和封存。再查明，被告宏晟公司于2021年1月14日对原告所定作的宏晟?公园府模型与合同约定的怀化“佳慧?怀熙府”沙盘模型的精细程度和质量进行了证据保全，两份模型在精细程度上存在一定的差别。一审法院认为：本案系定作合同纠纷。被告向原告要求定作沙盘模型，并签订了《宏晟?公园府模型承揽合同书》和支付预付款，该合同系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。原告按照被告要求制作沙盘模型并按时向被告交付了沙盘模型，被告在收到该沙盘模型后以质量不合格而拒绝支付剩余货款，是造成本案纠纷的原因。关于原告所定作的模型是否存在一定瑕疵，被告是否应当继续支付剩余定作款的问题，应综合全案来认定。本案中，被告为了进行房地产项目销售而委托原告制作房地产模型，对于该模型所要求体现的效果有较高的要求，故在合同中明确约定以怀化“佳慧?怀熙府”沙盘模型的精细程度和质量作为验收标准，原告虽然如期按照合同约定完成了沙盘模型，但其所完成的模型存在细微的划痕、底座不平整等质量瑕疵，原告即使进行了一定的修复，仍会在一定程度上影响了模型的效果。综上，该院认为，原告所制作的模型未能完全符合合同约定，存在一定质量瑕疵，但被告对该沙盘模型进行了接收并实际使用，故该质量瑕疵并不构成根本违约，不影响被告的使用，原告要求被告继续支付剩余定作款的理由充分，该院予以采信。该沙盘模型的瑕疵属于非隐蔽瑕疵的外观瑕疵，被告在收到案涉沙盘模型时就可以发现，但被告没有拒收，并对该沙盘进行了接收和安装使用，且被告没有提交相关证据证明该沙盘模型有偷工减料、材料不实等内在瑕疵存在。被告关于原告未提交质量许可证，质量不合格的答辩意见，该院认为，合同中未明确约定需要交付质量许可证，且该合同中也明确约定了模型的履行标准，根据被告提供的证据无法认定沙盘模型质量完全不合格，故对该答辩意见，不予采纳。被告拒付货款的理由不充分，该院不予采信。被告应当继续支付剩余定作款，但可以酌情减少定作款的数额。关于减少的定作款数额，综合以上因素，该院酌定减少合同总价的10%即11920元较为妥当。由于沙盘模型存在部分瑕疵，因此对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予采信。综上所述，对原告要求被告宏晟公司支付剩余定作款及违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条第一项、第七百八十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告怀化宏晟房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告长沙建杰展览展示有限公司剩余定作款37280元（49200元-11920元）；二、驳回原告长沙建杰展览展示有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1030元，由原告长沙建杰展览展示有限公司负担298元，被告怀化宏晟房地产开发有限公司负担732元。二审中上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为宏晟公司是否应向建杰公司支付案涉模型的剩余款项。本案中作为定作人的宏晟公司与作为承揽人的建杰公司签订的《宏晟?公园府模型承揽合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行义务。对于宏晟公司认为建杰公司交付的案涉模型不符合质量要求，其享有先履行抗辩权有权拒绝支付剩余款项的主张，本院认为建杰公司向宏晟公司交付案涉模型时，宏晟公司只是在验收单上注明案涉模型质量不合格，却并未拒收，宏晟公司接收案涉模型后又将其用于宣传展示，未予以封存退回。因此建杰公司所交付的案涉模型虽存在一定质量瑕疵，但宏晟公司进行了接收并实际使用，且宏晟公司未能提供案涉模型存在内在隐蔽瑕疵致使无法使用的证据，故建杰公司的行为不构成根本违约，案涉合同应当继续履行，宏晟公司拒付剩余款项的主张不能成立；对于宏晟公司认为建杰公司未提交技术资料与质量证明，一审法院适用减少报酬的处理结果不合理的主张，本院认为承揽人完工时需提供的质量证明属于承担瑕疵担保责任，该责任系法定责任，承揽人即便未提交也不影响合同的履行与瑕疵担保责任的承担。且因建杰公司交付的案涉模型虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵并未导致宏晟公司无法使用，一审判决已经以减少合同总价款10%的处理方式让建杰公司承担了瑕疵担保责任，故宏晟公司的该主张不能成立。综上所述，宏晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人怀化宏晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二一年六月十日法官助理陈若愚书记员张妍瑞