河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终725号上诉人（原审被告）：安阳市家源房地产开发有限责任公司，住所地：安阳市高新区彰德路南段路西华豫纺织园内北办公3楼317号。法定代表人：杨智庆，职务：董事长。委托诉讼代理人：李连武，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：田金魁，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝丰（曾用名：张保丰），男，1974年6月30日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹拥军，滑县中州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：崔士路，男，1958年1月15日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹拥军，滑县中州法律服务所法律工作者。上诉人安阳市家源房地产开发有限责任公司（以下简称家源公司）与被上诉人张宝丰、崔士路合资、合作开发房地产合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2020年2月17日作出（2018）豫0526民初9084号民事判决，家源公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日作出（2020）豫05民终2150号民事裁定，撤销原判，发回河南省滑县人民法院重审。河南省滑县人民法院于2020年12月12日作出（2020）豫0526民初5840号民事判决，家源公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人家源公司的委托诉讼代理人李连武、田金魁，被上诉人崔士路及被上诉人张宝丰、崔士路的共同委托诉讼代理人朱瑞兵、曹拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家源公司上诉请求：1、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫05民初5840号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、没有详细罗列双方提交的证据及质证意见，刻意予以回避以达任意曲解证据及事实之目的。如关于田春霞及张灵霞向王卫红汇款，上诉人明确指出该汇款与张宝丰无关，在没有田春霞及张灵霞出庭作证的情况下，一审判决根据张宝丰的陈述即认定田春霞是张宝丰会计、张灵霞是崔士路会计，并据此认定是张宝丰所汇款项。2、断章取义证据内容，歪曲事实。关于二被上诉人是否履行了出资义务及是否违约不履行后续出资的问题。双方在《房地产联合开发合同书》中约定计划第一批投入1000万元，其中家源公司520万元、张宝丰、崔士路、彭向普各出资160万元，同时约定后续项目情况按照比例出资。案涉价值数亿元的房地产仅投资1000万元明显不合理，一审法院对该事实全然不顾，坚持认为二被上诉人履行了全部投资义务而没有构成违约，是断章取义。住宅开发公司与家源公司于2016年、2017年签订的《滑县家源阳光城联合开发投资协议书》及补充协议，确认了家源公司已投资6000万元，住宅开发公司又出资了3000万元，也证明了在第一次1000万元的投资后，后续是存在出资的，被上诉人没有出资是违约，其收回投资款是退出合作。对于上诉人提交的专项意见，一审判决没有表述是否采用该专项意见书，但一审法院仅选取其中一个数字不当。3、一审判决运用证据及认定事实强词夺理。本案虽然没有书面的退出合伙协议，但在案的其他证据及事实已经证明了二被上诉人违约不出资及退出合作的事实，依法应当认定。张宝丰借款后不还款、崔士路不续资及收到价值200万元的房屋、案涉项目后续存在投资及彭向普以房抵顶投资款的事实。4、被上诉人没有续资且抽回了出资，依约无权主张分配利润，且应赔偿上诉人。案涉项目投入资金大、跨度时间长。滑县发展和改革委员会文件核准家源公司项目总投资1.98亿元。2013年至2015年与合作方广通利来公司产生纠纷，后者退出合作，仅此，上诉人向该公司支付了3188.31万元。2016年，上诉人为了解决资金困境，与住宅开发公司签订投资协议，再投入3000万元，项目在2017年累计投入资金1.08亿元。5、即使合作存续，一审判决二被上诉人的分配数额也是错误的。根据合同约定，被上诉人应在案涉项目50%份额内主张其份额。合同第四条利润分配约定，本案协议在甲方与广通利来公司所签订合同基础上签订，利润税后再行分配。被上诉人起诉主张对整个案涉项目主张利润分配错误。上诉人与广通利来公司形成诉讼纠纷后，上诉人支付了3000多万对价应视为上诉人的投资，广通利来公司退出，该50%份额与被上诉人无关，应归属上诉人。如果不是上诉人支付该款项，而是第三人，被上诉人还有权主张吗，显然不能。根据合同约定，应按实际投资比例进行分配，原审按32%分配，显属不当。6、案涉项目仍未结束，不具备结算条件，且根据审计，案涉项目仍存在亏损可能。被上诉人张宝丰、崔士路辩称，1、原审法院对本案认定事实清楚，判决结果正确。田春霞、张灵霞分别为张宝丰和崔士路的会计，其个人与家源公司有经济往来，也是代表张宝丰和崔士路的职务行为，一审法院不存在曲解证据及事实之目的。2、一审判决不存在断章取义证据内容和歪曲事实的情形。合同未对后续出资问题进行具体约定，张宝丰、崔士路不存在违约问题。3、家源公司单方提供的房屋开发公司投资协议的投资款系借款，并非家源公司的后续投资。完成投资6000万元也是家源公司的自我介绍。一审法院对该事实的认定并无不当。4、根据家源公司提交的专项意见书及原一审提交的家源阳光城项目支出数据内容，一审法院对利润认定完全正确合法。5、一审判决运用证据正确，认定事实清楚，家源公司上诉纯属强词夺理。一审判决根据现有证据认定张宝丰、崔士路不存在违约，没有退出合作事实清楚。张宝丰借款有借有还，该借款属双方其他的债权债务关系。崔士路称八套房屋是家源公司支付的居间费。彭向普退出合作与二被上诉人无关。6、张宝丰、崔士路已按约履行出资义务，且没有抽回出资，有权主张利润分配，家源公司违约应赔偿损失。家源公司没有续资。7、一审判决张宝丰、崔士路的分配数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宝丰、崔士路向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告投资款及盈余利润2500万元；2、涉诉费用由被告承担。一审法院重审认定事实：2010年12月23日，家源公司作为甲方，张宝丰、彭向普、崔士路作为乙方，签订了一份《房地产联合开发合同书》,合同约定联合开发滑县××路东(原广通利来塑业有限公司全部土地),占地约65亩，预计新建商住楼8万平方米。经营方式为：以入股资金为合作方式。其中甲方占52%、张宝丰16%、彭向普16%、崔士路16%，计划第一次投入资金1000万元。其中甲方应投入520万元，张宝丰160万元，彭向普160万元，崔士路160万元。后续资金视项目情况按照比例出资，以上所投资金不计算利息。资金偿还：所投入资金视工程进展情况按本协议第四条规定偿还。第四条：利润分配：本协议在甲方与广通利来塑业有限公司所签订的合同基础上签订，利润按税后50%再行分配；首先按总建筑面积每平方25元留甲方公司，作为甲方管理费。其次足额留甲方管理费后，再按所投资金比例进行分配。第五条：违约责任，各投资人应恪守信用按投资比例与利润分配共同遵守，如一方违约，须对其他方赔偿，赔偿额为自己投资总额的一半，并且不能进行利润分配。合同签订后，2010年12月24日，乙方三人按合同约定每人给付甲方家源公司160万元。2010年12月28日，河南广通利来塑业有限公司作为甲方，家源公司作为乙方，通过崔士路又签订了一份《联合开发合同书》。合同约定由甲方提供属于自己的本块土地，按照每亩22万元的价格作为项目成本投资，由乙方进行开发。房屋建成后，甲乙双方抽出各自投资成本后，利润按税后五五分成。崔士路在合同上中间人处签字。在运营期间，广通利来公司和家源公司因管理问题发生矛盾，2012年5月4日，广通利来公司在安阳市中级人民法院起诉家源公司，请求判决解除双方所签订的联合开发合同，由家源公司返还广通利来公司建设用地，承担因其违约给广通利来公司造成的经济损失810万元。家源公司提起了反诉称：合同应当继续履行，广通利来公司违约在先，没有按合同约定搬迁，请求判令广通利来公司返还家源公司垫付的人民币71.2867万元及利息，请求返还售房款131.0473万元及利息，并返还收取的履约保证金25万元。请求赔偿部分投资及损失532.096485万元。安阳市中级人民法院于2013年3月13日作出(2012)安中民一初字第19号民事判决：一、解除广通利来公司和家源公司签订的联合开发合同；二、广通利来公司于判决生效后30日内返还家源公司投入的资金1831.4572万元及利息；三、返还家源公司借款1283.78万元；四、土地使用权证所列土地使用权及该土地上四栋在建楼房归广通利来公司。判决后双方均不服，均向河南省高级人民法院提起了上诉，河南省高级人民法院于2013年10月14日作出（2013）豫法民一终字第68号民事判决，一、撤销安阳市中级人民法院(2012)安中民一初字第19号民事判决；二、解除广通利来公司与家源公司签订的联合开发合同；三、土地使用权证所载明的土地使用权及该土地上的在建房屋归家源公司所有；四、家源公司于判决生效起60日内向广通利来公司支付土地使用权对价及补偿款共计2225.947万元，搬迁赔偿款12.363万元；五、广通利来公司于判决生效起60日内返还家源公司售房款131.0473万元。二审判决后，广通利来公司向最高人民法院申请再审，2014年7月21日，最高人民法院作出（2013）民申字第2213号民事裁定，驳回再审申请。2016年7月22日，另一合作人彭向普由于其他原因退股。由彭向普和被告共同出具了证明。内容为：“证明，彭向普在2011年1月份和安阳市家源房地产开发有限责任公司合作开发滑县家源阳光城小区项目入股160万元，后因其他原因入股未成，双方协商改成借款，2016年7月经双方协商用商品房抵账。房源号2#-1-12西、7#-1-7东、11#-1-9西、11#-1-10西、11#-2-9东。双方债务全清。特此证明”。至此，联合开发项目完全由原被告自主运营。另查明：在2011年3月24日张宝丰向被告借款110万元整并书写了借条，内容为：“今借到现金壹佰壹拾万元正1100000元),借款人：张宝丰，2011年3月24日”。同年4月24日张宝丰通过自己的会计田春霞向被告的会计王卫红汇款11万元，同年6月18日张宝丰又通过原告崔士路的会计张灵霞向被告的会计王卫红汇款49.99万元和0.54万元。而被告方又通过会计王卫红和他人分别向原告张宝丰汇款，时间、数额分别是：2013年9月5号0.2万元、2013年12月26号0.1万元、2014年1月4号0.5万元、2014年1月10号0.1万元、2014年1月15号0.5万元、2014年1月29号0.5万元、2014年2月22号1万元、2014年4月17号1万元、2016年6月13号0.5万元、2017年11月13号1万元，合计5.4万元。另还有2017年12月24日被告转案外人马天金5万元及2016年7月24日马天金给被告书写收到条收到房款44.2153万元。张宝丰对2017年12月24日转案外人马天金5万元及2016年7月24日马天金收到房款44.2153万元，不予认可。以上按被告陈述，被告共给张宝丰款为110万元+5.4万元+5万元+44.2153万元=164.6153万元。还查明，2012年1月1日，原告崔士路以张保峰名义与被告签订了8套房屋的认筹意向书，认购了联合开发项目中的8套房屋，用该8套房屋抵顶200万元给崔士路,房价多出200万元部分，由崔士路负责交付被告。崔士路称该8套房屋抵顶的200万元全部是抵顶的给自己的200万元居间费。被告称该8套房屋抵顶的200万元是支付给崔士路入股的160万元加居间费40万元共计200万元。本案审理期间，被告提交一份其自行委托河南华尔汇会计师事务所出具的安阳市家源房地产开发有限责任公司专项意见书，该专项意见书载明：“。三、财务收支情况：1、收入情况，截止2020年3月31日，家源公司财务会计凭证记账及统计报表实际预收房款为363，861，233.37元，扣除增值税后主营业务收入为346,534,507.97元，明细详见附件（一）。2、开发成本，截止2020年3月31日，家源公司财务会计凭证记账开发成本251,373,670,68元，其他（包括白条原始凭证）未入账开发成本4，411，546,30元，未结算工程成本15,741,199.95元，合计开发成本271,526,416.93元，明细详见附件（二）。”。原告不认可该专项意见书，并申请对滑县“家源阳光城”小区项目盈亏情况进行审计鉴定，同时申请本院责令被告提交2015年1月至2019年12月期间滑县“家源阳光城”小区项目销售房屋的《商品房买卖合同》及滑县“家源阳光城”小区项目账簿、记账原始凭证。被告不同意审计，也拒不提供账簿、记账原始凭证，致使审计鉴定无法进行。被告提交其与安阳市房屋住宅开发公司签订的《滑县家源阳光城联合开发投资协议书》及《滑县家源阳光城联合开发投资补充协议》，协议书载明安阳市房屋住宅开发公司以现金注入方式投资家源阳光城小区项目，第一次投资金额为2000万元，第二次追加投资金额为1000万元，安阳市房屋住宅开发公司按实际投资金额获取固定收益，年收益按20%计算，期限暂定为一年，家源公司提供房源作为安阳市房屋住宅开发公司借款抵押担保。依据该协议内容及被告庭审陈述，安阳市房屋住宅开发公司投资的3000万元系项目借款，不是入股投资款。另被告在原一审中提供家源阳光城项目支出数据，包括土地投入、前期费用、建安费、销售费、管理费、应交税金等支出合计26554.75万元，原告提出结合家源阳光城小区建设进度情况及家源公司提供的阳光城项目支出清单备注内容和双方合同约定，自愿认可该部分支出还应该再加上被告应提管理费123669平方米×25元=3091725元、小区绿化费1332平×250元/平方米=333万元、南大门建设费(估)50万元、北大门建设费(估)50万元、安阳市房屋住宅开发公司借款利息600万元，以上阳光城项目总支出应为27896.9225万元。按照被告提供的滑县发展和改革委员会文件滑发改集[2011]117号，滑县发展和改革委员会关于核准安阳市家源房地产开发有限责任公司滑县家源阳光城商住小区建设项目的通知，该项目开发总建筑面积119200平方米，其中住宅建筑面积114200平方米，商业及其他建筑面积5000平方米。一审法院重审认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。原被告签订书面《房地产联合开发合同书》，且二原告已经按合同约定履行了出资义务，双方合作关系成立。关于被告称原告违约不履行后续出资，根据协议约定不应主张分配利润的问题。双方《房地产联合开发合同书》第五条：关于违约责任约定，各投资人应恪守信用，按投资比例与利润分配共同遵守，如一方违约，须对其他方赔偿，赔偿额为自己投资总额的一半，并且不能进行利润分配。原告已按约定投资比例完成出资义务，不存在违约情形，依据协议约定有权主张利润分配。关于被告称原告已经退出合作的问题。首先，被告所举张宝丰退出合作的证据是，张宝丰于2011年3月24日向被告借款110万元的借条及被告给张宝丰转账5.4万元和给马天金转账5万元、马天金收到的房款44.2153万元，共计164.6153万元，证明已经将张宝丰的股金予以退还，张宝丰已退出合作。但该证据均不是退出合作协议。张宝丰书写借条以后又通过银行汇款偿还了被告61.53万元，后来被告又给张宝丰汇款，说明张宝丰与被告之间存在其他的债权债务关系，与本案合作关系无关。被告以此证明张宝丰退出合作证据不足，不予认定。其次，被告称原告崔士路退伙，所依据的是崔士路投入股金160万元，应得居间费40万元，共计200万元，已经用2012年元月1日崔士路以张保峰名义的认筹意向书确定的八套房屋予以抵顶，证明已经退还崔士路200万元，崔士路已经退出合作。该八套房屋抵顶200万元双方没有异议，但崔士路称该200万元是被告支付的居间费，被告原审中称其中有40万元是崔士路的居间费，因双方对此各执一词，且没有签订书面协议，被告据此不能证明原告崔士路已经退出合作。关于本案后续投资问题，首先，依据被告与安阳市房屋住宅开发公司签订的《滑县家源阳光城联合开发投资协议书》及《滑县家源阳光城联合开发投资补充协议》约定及被告庭审陈述，案外人安阳市房屋住宅开发公司投资的3000万系被告借款，不是安阳市房屋住宅开发公司的投资入股款。其次，被告未提交证据证明后续有追加投资。仅依现有证据不能证明项目后续有追加投资。关于本案原告利润比例问题。首先，利润分配比例依据原被告签订的《房地产联合开发合同书》第四条：利润分配：本协议在甲方与广通利来塑业有限公司所签订的合同基础上签订，利润按税后50%再行分配；首先按总建筑面积每平方25元留甲方公司，作为甲方管理费。其次足额留甲方管理费后再按所投资金比例进行分配。因此，二原告要求分配的利润比例本应该是按税后50%足额留取被告管理费后，二原告再各分得16%,合计比例32%。由于广通利来公司和彭向普的退出，广通利来公司应分的50%和彭向普应分的16%应属于原被告共同所有，二原告实际应分配的利润比例应为100%利润中的32%加上彭向普所占16%中的32%。由于二原告仅仅诉求利润总额的32%，并不超出应分比例。关于利润的计算依据。二原告申请对项目盈亏情况进行审计，案件所涉联合开发项目是被告经营管理，一切账册手续均由被告掌控，二原告并不掌控，被告应该提供账册进行审计，但被告拒不提供，致使审计无法进行。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，应按原被告所提供的现有数据为结算依据。依据本案上述查明的情况，被告在原一审中提供家源阳光城项目支出数据为26554.75万元，本次庭审中被告提供的专项意见书中显示截止2020年3月家源阳光城项目税后收入为34653.4508万元，该专项意见书中的支出数据大于被告在原一审中提供的支出数据，因被告拒不提供账簿、记账原始凭证，根据证据规则，应按不利于证据控制人的原则确定的收支数据计算，即支出数据按26554.75万元确定，该支出部分再加上原告自认的被告应提取的管理费309.1752万元、支出的绿化费333万元、南大门建设费(估)50万元、北大门建设费(估)50万元、安阳市房屋住宅开发公司借款利息600万元，以上阳光城项目总支出应为27896.9225万元。被告提交的专项意见书上显示收入34653.4507万元，减去总支出应为27896.9225万元，故联合开发项目总利润为6756.5282万元,本案二原告应分配利润数额为6756.5282万元的32%为2162.0890万元，再加上二原告入股投资款320万元，二原告应分配投资款及盈余利润为2482.0890万元。原告张宝丰与被告之间的债务及原告崔士路的居间费及所涉崔士路代张保峰签字的认筹意向书确定的八套房屋的问题，因与本案不是同一法律关系，本案不予处理，双方可另行解决。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安阳市家源房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告张宝丰、崔士路投资及盈余利润共计人民币2482.0890万元；二、驳回原告张宝丰、崔士路的其他诉讼请求。案件受理费166800元，由被告安阳市家源房地产开发有限责任公司负担162800元，原告负担4000元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：安阳市龙安区人民法院（2020）0506民再3号民事判决书一份，拟证明彭向普与案外人葛春平进行虚假诉讼的事实，彭向普的证言不能作为本案的证据使用。二被上诉人质证意见：对证据真实性无异议，但该判决书与本案无关，不能否认彭向普证言的真实性。根据举证、质证情况和当事人陈述，本院查明事实如下：一、2010年12月23日,家源公司作为甲方，张宝丰、彭向普、崔士路作为乙方，签订了《房地产联合开发合同书》。该合同约定：第一条、项目内容及规模：该项目位于滑县××路东(原广通利来公司全部土地),占地约65亩，预计新建商住楼8万平方米（以政府批准为准）。第二条、合作及经营方式：以入股资金为合作方式。其中甲方占52%、张宝丰16%、彭向普16%、崔士路16%。计划第一次投入资金1000万元。其中甲方应投入520万元，张宝丰160万元，彭向普160万元，崔士路160万元。后续资金视项目情况按照比例出资，以上所投资金不计算利息。第三条、资金的偿还：所投入资金视工程进展情况按本协议第四条规定偿还。第四条、利润分配：本协议在甲方与广通利来公司所签订的合同基础上签订，利润按税后50%再行分配；1、首先按总建筑面积每平方25元留甲方公司，作为甲方管理费。2、其次足额留甲方管理费后，再按所投资金比例进行分配。第五条、违约责任：各投资人应恪守信用按投资比例与利润分配共同遵守，如一方违约，须对其他方赔偿，赔偿额为自己投资总额的一半，并且不能进行利润分配。2010年12月24日，张宝丰、崔士路、彭向普分别给付家源公司投资款各160万元。二、2010年12月28日，广通利来公司作为甲方，家源公司作为乙方，签订了《联合开发合同书》。合同约定：（一）、工程概况。（二）、甲方的权利和义务：1、甲方提供属于自己的本块土地，以实际丈量为准建设项目用地甲方保证土地性质为商住用地，以每亩22万元为变更价格作为项目成本投资。5、房屋建成后，甲乙双方抽出各自投资成本后，利润按税后五五分成。（三）、乙方的权利和义务：1、乙方以建设该项目工程造价作为投资，保证本建设项目施工所需资金的连续性，不能因流资不足而停工。崔士路作为中间人在合同上签字。在合同履行过程中，广通利来公司和家源公司发生矛盾。2012年5月4日，广通利来公司在本院起诉家源公司，其诉讼请求为：1、解除联合开发合同，家源公司返还广通利来公司滑县新区南环路中段北侧39973.33平方米商业住宅国有建设用地；2、判令家源公司赔偿广通利来公司损失810万元。家源公司提起反诉，其反诉请求为：1、判令双方继续履行合同；2、判令广通利来公司返还家源公司垫付款71.2867万元及利息；3、判令广通利来公司返还家源公司售房款131.0473万元及利息；4、判令广通利来公司返还其收取的履约保证金25万元；5、判令广通利来公司赔偿家源公司部分投资及损失532.096485万元。安阳市中级人民法院于2013年3月13日作出(2012)安中民一初字第19号民事判决：一、解除广通利来公司和家源公司签订的联合开发合同；二、广通利来公司于判决生效后30日内返还家源公司投入的资金1831.457276万元及利息；三、返还家源公司借款1283.78万元；四、土地使用权证所列土地使用权及该土地上四栋在建楼房归广通利来公司。判决后双方均不服，均向河南省高级人民法院提起了上诉，河南省高级人民法院于2013年10月14日作出（2013）豫法民一终字第8号民事判决：一、撤销安阳市中级人民法院(2012)安中民一初字第19号民事判决；二、解除广通利来公司与家源公司签订的联合开发合同；三、滑国用（2011）第49号土地使用权证所载明的土地使用权及该土地上的在建房屋归家源公司所有；四、家源公司于判决生效之日起60日内向广通利来公司支付土地使用权对价及补偿款2225.947万元，搬迁赔偿款12.363万元，广通利来公司于判决生效之日起60日内搬迁完毕；五、广通利来公司于判决生效之日起60日内返还家源公司售房款131.0473万元。六、驳回广通利来公司的其他诉讼请求；七、驳回家源公司的其他反诉请求。二审判决后，广通利来公司向最高人民法院申请再审，2014年7月21日，最高人民法院裁定驳回再审申请。家源公司已将判决款项支付给广通利来公司。三、2012年1月1日，崔士路借用张宝丰的名义与家源公司签订了8套房屋的认筹协议书，认购了联合开发项目中的8套房屋，该8套房屋总价款为2503508元，崔士路认可该房屋实际是其认筹，并实际已取得了该8套房屋。崔士路称8套房屋价款中的200万元系抵顶居间费用，家源公司不予认可。家源公司称该8套房屋实际是抵顶崔士路投资款160万元，崔士路所投资的160万元已实际收回。张宝丰在2010年12月24日给付家源公司投资款160万元，但其在2011年3月24日以借款的名义家源公司给付其110万元，后家源公司又给张宝丰多次转账共计5.4万元，转给其连襟马天金5万元（网上银行电子回单附言：杨智庆还张保峰欠款）、马天金收到的房款44.2153万元，以上共计164.6153万元，证明已经将张宝丰的股金予以退还，张宝丰已退出合作。张宝丰称同年4月24日其通过田春霞银行账户向家源公司的会计王卫红银行账户转款11万元，6月18日通过张灵霞银行账户向家源公司的会计王卫红银行账户转款49.99万元和0.54万元，以上款项共计615300元。家源公司辩称上述款项是其与田春霞、张灵霞之间的款项往来，与本案款项无关，且田春霞和张灵霞均未出庭作证。四、滑县发展和改革委员会滑发改集（2011）17号关于核准家源公司滑县家源阳光城商住小区建设项目的文件显示：（一）、同意家源公司建设滑县“阳光城”商住小区项目。（二）、建设规模和内容：本项目占地65.51亩，总建筑面积119200平方米等。（三）、项目总投资和资金来源：项目总投资19800万元。资金来源：由家源公司自筹解决。2016年11月3日，安阳市房屋住宅开发公司（以下简称住宅开发公司）作为甲方，家源公司作为乙方，在经甲方多次对该项目摸底调查，科研分析，拟合作开发，签订了《滑县家源阳光城联合开发投资协议书》。该协议书主要内容：（一）、项目概况：家源阳光城小区规划建设用地59.96亩，规划建筑总面积132393.14平方米，其中，12栋商住楼，面积共计116619.48平方米，共计884住宅，30套商业房。目前各楼已经完成主体和二次结构施工，乙方完成投资约6000万元。（二）、投资方式：1、鉴于当前项目情况甲方以现金注入方式投资该项目，投资上限2000万元，（约占股份20%，乙方占股80%）拟根据工程进展分次投入（实际投资以注资到联合账户为准）。该资金仅限于工程建设管理，不得用于与该项目无关的相关开支。2、甲方按照实际投资金额获取固定收益，年收益按20%计算。合作期限暂定一年。如果项目最终清算按股份收益高于此固定分配办法应按股份分配予以补齐。如一年合作周期到期后双方自愿延长合作期限并签订书面协议而导致无法一年期清算，双方共同另行协商议定收益回收办法。3、为保证甲方投资合作资金的安全，乙方提供同等价值的家源阳光城在建房屋作为抵押物，抵押房屋销售后，该房屋销售金额由甲方收回，投资金额相对递减。（六）、违约责任：1、乙方应按照协议制定的条款执行。如违约，除乙方正常向甲方返还投资本金及约定的收益外，乙方还应当按照甲方实际投资金额的10%向甲方支付违约金。该协议签订后，住宅开发公司分11次转入家源公司银行账户2000万元。2017年4月13日，家源公司与住宅开发公司签订投资补充协议，补充协议主要内容：（一）、追加投资的情况与使用：鉴于滑县阳光城项目2016年12月至今已签约销售61套，但银行按揭贷款下放慢（放贷6户），回笼资金不及时，为推进项目建设，甲方决定追加投资1000万元，该资金主要用于办理8#、11#、12#、13#四栋楼房屋预售许可证费用和回收部分外欠工程款抵押的房屋费用。（二）、追加投资的利润分配及结算方式：1、由乙方提供所需回收房屋的明细表（明细表应注明房屋位置、面积、当时抵押价格、抵押的时间等信息），甲方按照该明细表进行回收，明细表之外不予处理。2、本次追加的投资资金按照年收益20%计算，乙方提供家源阳光城12#、13#全部房源作为甲方借款抵押担保。三、违约责任：双方在协议执行过程中，应按照原投资协议书履行违约责任条款。住宅开发公司按照补充协议约定，分三次向家源公司银行账户转款1000万元。住宅开发公司按照协议和补充协议，共向家源公司转款3000万元。在签订该协议时，家源公司已实际投资滑县阳光城项目6000万元。五、家源公司和彭向普、张宝丰、崔士路按照合同约定投资共计1000万元。家源公司与广通利来公司签订的联合开发合同通过法院判决解除后，家源公司依据法院生效判决，共计支付给广通利来公司土地使用权对价及补偿款、搬迁赔偿款共计3050.673万元，该款项属于家源公司投资款。家源公司与广通利来公司签订的联合开发投资协议及补充协议涉及的3000万元，该3000万元名为投资款，实际是家源公司向住宅开发公司的借款，该借款家源公司已经用于家源阳光城项目投资。家源公司在一审重审期间提交的家源公司收支情况专项意见书审核结果显示，截止2020年3月31日，经审核调整后，实际利润23884849.93元。截止到2019年年底，家源公司累计投入资金108257100元。本院认为，第一，关于张宝丰诉请家源公司给付投资款及利润的问题。张宝丰在签订合同后于2010年12月24日投入资金160万元，但在2011年3月24日以借款的形式从家源公司收回110万元，张宝丰又以让家源公司向自己或其连襟马天金账户转账方式收回5.4万元和5万元，并以马天金收到房款44.2153万元方式抵顶投资款，以上张宝丰共计从家源公司收回164.6153万元，已经全部收回了投资到家源阳光城项目的投资款，双方合同关系已经以实际行为解除，其再要求家源公司给付其160万元投资款以及抽回投资款之后的利润的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人家源公司的该项上诉请求成立。张宝丰所称其通过田春霞和张灵霞银行账户向家源公司会计王卫红银行账户转款三次共计615300元，家源公司辩称该款是与田春霞、张灵霞之间的款项往来，不认可系张宝丰款项。因张宝丰未提供该款项系其个人款项的证据，且该款项涉及到田春霞、张灵霞的权益，本案不予处理，可另行解决。第二，关于崔士路诉请家源公司给付投资款及利润的问题。崔士路在签订合同后于2010年12月24日投资160万元，但在2012年1月1日，崔士路借用张宝丰的名义与家源公司签订了8套房屋的认筹协议书，认购了联合开发项目中的8套房屋，该8套房屋总价款为2503508元，且其实际已取得了该8套房屋。崔士路称8套房屋价款中的200万元系抵顶的居间费用，但家源公司仅认可居间费为40万元，因双方对居间费数额争议较大，且双方均未提供约定居间费数额的充分证据，居间费问题与本案不属同一法律关系，双方可另行解决，本案不予处理。故家源公司辩称该8套房屋实际是崔士路收回的投资款的上诉理由依法成立。崔士路在已经收回了全部投资款的情况下，双方合同关系已经以实际行为解除，其再要求家源公司给付其160万元投资款及之后的利润的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人家源公司的该项上诉请求成立。第三，关于家源阳光城项目的投资及利润。家源公司在一审法院重审期间提供的家源公司收支情况专项意见书审核结果显示，截止2020年3月31日，经审核调整后，实际利润23884849.93元。截止到2019年年底，家源公司累计投入资金108257100元。该专项意见书与家源公司家源阳光城项目的实际投资及利润相符，可以印证家源阳光城项目的实际投资及利润情况。一审法院对于家源阳光城项目投资及利润数额的认定与事实不符，未考虑总投资及后续投资的情况，按照项目总的利润进行分配，显属不公，应予纠正。而且张宝丰和崔士路各自投资的160万元均已经实际收回，其二人已实际上退出合作关系，家源阳光城项目即使存在利润盈余也与其无关。当然，如果发生亏损，亦与其无关。综上所述，一审法院判决家源公司给付张宝丰、崔士路盈余利润2482.0890万元，属于认定事实和适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初5840号民事判决；二、驳回张宝丰、崔士路的诉讼请求。一审案件受理费166800元，由张宝丰、崔士路负担。二审案件受理费166800元，由张宝丰、崔士路负担。本判决为终审判决。审判长  赵中友审判员  智咏梅审判员  吕建伟二〇二一年六月十一日书记员  田 琳