广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2908号上诉人（原审原告）：胡先芳，女，1970年5月13日出生，汉族，住四川省兴文县×××××××××××。委托诉讼代理人：牟友锋，男，1983年4月14日出生，土家族，住湖北省利川市×××××××××××。被上诉人（原审被告）：中山源贸精密橡塑胶五金有限公司，住所地广东省中山市××××××，统一社会信用代码914420××××××××524D。法定代表人：江谢美琴，该公司副总经理。委托诉讼代理人：阮玉怡，广东瀛嵪律师事务所律师。上诉人胡先芳与被上诉人中山源贸精密橡塑胶五金有限公司（以下简称源贸公司）工伤保险待遇纠纷一案,不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。胡先芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡先芳一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决查明胡先芳于2020年5月13日达到法定退休年龄，并依照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定认定源贸公司应支付胡先芳一次性伤残就业补助金4020.5元错误。1.胡先芳受伤前的社保缴费基数是4491.6元/月。2.胡先芳与源贸公司解除劳动关系及申请劳动仲裁时未达到法定退休年龄，胡先芳至今也未享受养老保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条规定，源贸公司应向胡先芳支付一次性伤残就业补助金67374元（4491.6元/月×15个月）。二、胡先芳在一审诉讼期间申请财产保全，并增加诉讼请求，请求一审法院判决由源贸公司承担财产保全费用869元，但一审法院并未对该诉讼请求作出处理，程序违法。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。源贸公司辩称：胡先芳的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。一、仲裁裁决后，源贸公司对护理费问题有异议，但考虑到胡先芳在公司工作多年，所以没有申请撤销仲裁裁决，胡先芳工伤治疗终止后，双方没有解除劳动关系，胡先芳又在源贸公司上班四个月，后由于个人原因胡先芳提出解除劳动关系。胡先芳受到工伤后有休息两个月再上班，胡先芳完全可以工作至退休，但其因自己的原因解除劳动关系，源贸公司认为胡先芳提出解除劳动关系与胡先芳的工伤是没有关联的。二、胡先芳对案件涉及的相关法律条款的理解是片面的。适用一次性就业补助金的除外情形是劳动者享有基本养老保险待遇或死亡。就业补助金的立法目的是为了保护劳动者因为工伤而存在失业风险又没有保障的情况。胡先芳工伤治疗终止后一直在源贸公司处上班，并不存在失业的风险。如胡先芳不主动提出解除劳动关系就可以顺利办理退休手续，就不需要源贸公司支付就业补助金，胡先芳再工作一个月就可以享有基本养老保险待遇，并不存在胡先芳得不到保障的问题。一审判决源贸公司支付胡先芳一个月的伤残补助金正确。胡先芳向一审法院起诉请求:判令源贸公司向胡先芳支付：1.一次性伤残就业补助金67374元（4491.6元/月×15个月）；2.停工留薪期工资13474.8元（4491.6元/月×3个月）；3.住院期间的护理费2380元（14天×170元/天）；4.4月1日至13日期间的工资1709元。以上一至四项共计84937.8元。一审诉讼过程中，胡先芳增加一项诉讼请求，主张源贸公司承担本案财产保全费869元，总金额变更为85806.9元。一审法院认定事实：源贸公司是外国法人独资的有限责任公司。经一审法院当庭释明相关法律规定，胡先芳未明确也未提交追加源贸公司投资人为一审被告的书面申请，源贸公司明确不申请追加投资人为本案一审被告。胡先芳于2016年8月12日入职源贸公司处工作，任职普工，双方已签订劳动合同，源贸公司已为胡先芳参加社会工伤保险。2019年9月27日11时40分左右，胡先芳在源贸公司工作时受伤。事故发生后，胡先芳于2019年9月27日至同年10月14日在中山源田骨科医院住院治疗17天，出院诊断：左拇指甲根部完全离断伤；左拇指末节近端复合组织不全离断伴骨折、神经、血管、肌腱损伤，出院医嘱：保持伤口干洁；继续夹板外固定2周，术后1个半月复查X线视骨折愈合取内固定；休息2周；定期复查、不适随诊。2019年11月4日至同年12月2日在中山源田骨科医院住院治疗28天，出院诊断：左拇指外伤术后内固定物存留并关节僵硬，出院医嘱：加强患指功能锻炼；休息1周；定期复查、不适随诊。2019年10月28日，中山市人力资源和社会保障局认定胡先芳受到的事故伤害为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会分别于2020年2月26日出具编号1693977的“初次鉴定（确认）结论书”鉴定胡先芳为八级伤残，2020年5月27日出具编号〔2020〕41561号的“初次鉴定（确认）结论书”确认胡先芳停工留薪期为2019年9月27日至2019年12月11日。中山市社会保险基金管理局分别于2020年4月14日、2020年4月16日按胡先芳本人工资（解除或终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资）4491.6元核发胡先芳一次性伤残补助金49407.6元、一次性工伤医疗补助金17966.4元，并终结工伤保险关系。胡先芳受伤后于2019年12月10日回源贸公司上班，2020年3月26日以“因身体原因不适应工作岗位”为由提出离职申请，最后上班至2020年4月13日，双方于2020年4月13日解除劳动合同。另，胡先芳于2020年5月13日年满50周岁，达到法定退休年龄。2020年4月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理胡先芳的劳动仲裁，胡先芳请求裁决源贸公司支付其一次性伤残补助金差额5592.4元（5000元/月×11个月-49407.6元）、一次性工伤医疗补助金差额2033.6元（5000元/月×4个月-17966.4元）、一次性伤残就业补助金75000元（5000元/月×15个月）、停工留薪期工资25000元（5000元/月×5个月）、护理费2380元（170元/天×14天）、2020年3月1日至31日工资5300元、4月1日至13日工资1800元。2020年6月24日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕2310号仲裁裁决，终局裁决：一、源贸公司支付胡先芳：（一）一次性伤残就业补助金4020.5元；（二）停工留薪期工资差额5765.23元；（三）护理费2254.98元；（四）2020年4月1日至同年13日期间工资1709元；以上合计13749.71元；二、驳回胡先芳其余仲裁请求。胡先芳不服上述仲裁裁决于法定期限诉至一审法院。源贸公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。根据胡先芳的申请，一审法院发函至四川省兴文县社保经办机构调查胡先芳在其户籍地享受养老保险的情况，兴文县××××××××复函反映胡先芳未在该中心参加养老保险，也未享受养老保险待遇。胡先芳确认真实性，并提交兴文县××××××××××委会出具的证明，反映胡先芳未在其村参加城乡居民养老保险。源贸公司称其有帮胡先芳在中山市参保，胡先芳未在其户籍地参保不代表其不享有相应保险待遇。胡先芳主张其工伤保险待遇应按（7486元/月×60%）即4491.6元计算。源贸公司不确认，提交2018年9月至2019年8月工资汇总表、工资发放表、2019年9月至同年12月、2020年1月至同年3月薪资发放表、考勤汇总表、银行流水明细，拟证明胡先芳受伤前2018年9月至2019年8月平均工资为4020.5元/月，胡先芳工伤及休息期间，源贸公司已支付了相应工资，胡先芳工伤终结后，并未与源贸公司解除劳动合同。上述证据反映胡先芳2018年9月至2019年8月应收平均工资共计48246元，平均4020.5元/月，2018年9月至2019年6月每月扣除社保267元，2019年7月、8月每月扣除社保289元；2019年9月至2020年3月应收工资依次为3287元、1810元、1810元、3952元、1601元、208元、4868元，实收工资依次为2998元、1521元、1521元、3663元、1312元、208元、4289元；出勤天数依次为19天、0天、0天、10天、-1.75天、20.5天，均低于当月应出勤天数。胡先芳确认其签名，并确认工资均通过银行转账发放。一审法院另查明，仲裁裁决根据上述证据折算源贸公司已支付胡先芳停工留薪期工资4286.02元（1810元÷21天×2天+1810元+1810元+1810元÷22天×6天），双方对此均无表示异议。胡先芳主张其住院期间需1人护理，提交中山源田骨科医院于2019年10月14日、12月2日分别出具的出院小结反映胡先芳分别住院17天、28天，医嘱无反映胡先芳住院需人护理，2020年4月27日手写诊断证明书（补）反映处理意见为：留陪两周（壹人）（2019.9.27-2019.10.10）。胡先芳称受伤后公司有送其到医院，其刚住院的半个月公司有派员看护，此后由其儿子看护，住院期间没有聘请护工，胡先芳未举证证实其亲属的工资情况。源贸公司确认诊断证明书的真实性，但称源贸公司有派员陪护并已支付陪护人员工资，据源贸公司了解，胡先芳并无住院45天，即使按照诊断证明，胡先芳需要护理的时间只有2周。源贸公司提交劳动合同、员工申请离职单，拟证实双方签订的劳动合同于2020年5月12日到期，胡先芳“因身体原因不适应工作岗位”申请离职，并于2020年4月13日离职。胡先芳确认其在劳动合同、员工申请离职单上的签名，确认离职原因是其本人书写。一审法院认为，一、双方对于仲裁审查并认定源贸公司尚欠胡先芳2020年4月份工资1709元均无异议，一审法院予以确认，并认定源贸公司应向胡先芳支付上述款项。二、关于一次性伤残就业补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资；计发一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发，本人平均月缴费工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。一审法院经查明，胡先芳确认其在工资表上的签名，对工资表反映的数额并无表示异议，工资表反映胡先芳受伤前十二个月（2018年9月至2019年8月）应收平均工资即本人工资为4020.5元/月，高于解除劳动合同前十二个月平均工资，不存在上述条例第三十三条规定的情况，故胡先芳主张应按全省上年度职工月平均工资百分之六十计算胡先芳一次性伤残就业补助金，缺乏事实依据，一审法院不予采信，而以本人工资4020.5元/月为计发一次性伤残就业补助金的基数。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。”即由谁提出解除劳动关系并不影响工伤职工享受一次性伤残就业补助金待遇。本案中，双方对于2020年4月13日解除劳动关系均无异议，而胡先芳当时尚未达到法定退休年龄，也未享受基本养老保险待遇，用人单位应支付胡先芳相应期间的一次性伤残就业补助金。据此，双方于2020年4月13日解除劳动合同，胡先芳于2020年5月13日达到法定退休年龄，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，源贸公司应支付胡先芳一次性伤残就业补助金4020.5元（4020.5元/月×1个月）。关于停工留薪期工资。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，中山市劳动能力鉴定委员会于2020年5月27日作出编号为〔2020〕41561号的初次鉴定（确认）结论书，确认胡先芳停工留薪期为2019年9月27日至2019年12月11日（共2个月15天），与2020年2月26日作出的编号1693977初次鉴定（确认）结论书的鉴定内容不相同，源贸公司未能举证证明〔2020〕41561号结论书存在法律规定不能作为证据使用的情形，故源贸公司主张不予采信该结论书，缺乏理据，一审法院不予采纳。据上列已查明的事实，胡先芳本人工资即受伤前平均工资为4020.5元/月，源贸公司应支付胡先芳停工留薪期工资10051.25元（4020.5元/月×2.5个月），源贸公司已支付胡先芳停工留薪期期间工资4286.02元，仍需支付胡先芳差额5765.23元（10051.25元-4286.02元）。四、关于护理费，胡先芳提交的诊断证明书反映胡先芳2019年9月27日至2019年10月10日住院期间留陪1人两周，源贸公司确认诊断证明书的真实性并称有派人护理两周，胡先芳在本案一审庭审中确认刚受伤住院的半个月源贸公司有派人护理，系当事人对于己不利的事实表示承认，一审法院对此予以确认。据此，源贸公司已依照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定派人护理工伤职工，不需再向胡先芳支付护理费。仲裁裁决源贸公司应支付胡先芳护理费2254.98元，源贸公司未在法定期限内对仲裁裁决申请撤销，视为源贸公司认可仲裁裁决的认定及结果，系当事人自主处分其民事权利，一审法院予以确认并按照仲裁裁决结果认定源贸公司应支付胡先芳护理费2254.98元。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、源贸公司于判决生效之日支付胡先芳一次性伤残就业补助金4020.5元、停工留薪期工资差额5765.23元、护理费2254.98元、2020年4月份工资1709元，以上合计13749.71元；二、驳回胡先芳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元（已由胡先芳预交），由源贸公司负担，并直接向胡先芳支付。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一审审理期间，胡先芳预交财产保全费869元。本院认为：《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”2020年4月13日胡先芳“因身体原因不适应工作岗位”申请离职并无违反法律规定，双方就此解除了劳动关系。此时胡先芳尚未达到法定退休年龄；源贸公司亦没有举证证明胡先芳2020年5月13日达到法定退休年龄后就已享受了基本养老保险待遇。按照上述规定，源贸公司应向胡先芳支付十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金。一审法院判决源贸公司向胡先芳仅支付一个月本人工资的一次性伤残就业补助金无依据。《广东省工伤保险条例》第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”胡先芳受伤前十二个月的平均工资为4020.5元/月，高于双方解除劳动合同前十二个月平均工资；而其解除与源贸公司劳动合同前十二个月的平均月缴费工资是4491.6元。即胡先芳的工资低于其与源贸公司解除劳动关系前十二个月平均月缴费工资。按照上述规定，应按胡先芳解除与源贸公司劳动合同前十二个月平均月缴费工资计算其一次性伤残就业补助金。源贸公司向胡先芳支付的一次性伤残就业补助金为67374元（4491.6元×15个月）。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，胡先芳的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处，应予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10151号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10151号民事判决第一项为：中山源贸精密橡塑胶五金有限公司于判决生效之日支付胡先芳一次性伤残就业补助金67374元、停工留薪期工资差额5765.23元、护理费2254.98元、2020年4月份工资1709元，以上合计77103.21元;三、驳回胡先芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（胡先芳已预交）、财产保全费869元（胡先芳已预交）；二审案件受理费10元（胡先芳已预交），均由上诉人中山源贸精密橡塑胶五金有限公司负担（胡先芳预交的案件受理费、财产保全费法院不予退还，由中山源贸精密橡塑胶五金有限公司迳付胡先芳）。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年六月二十三日书记员 杨绮琪