上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3180号上诉人（原审原告）：上海中原物业代理有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路****。法定代表人：姚志云，执行董事。委托诉讼代理人：王志勇，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海九领置业有限公司，住，住所地上海市松江区新松江路****/div>法定代表人：施宪法，董事长。委托诉讼代理人：武延年，上海市申汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋艳捷，上海市申汇律师事务所律师。原审第三人：上海茸盈企业管理有限公司，住所地上，住所地上海市松江区新松江路****v>法定代表人：唐政栋，执行董事。委托诉讼代理人：王志勇，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海中原物业代理有限公司（以下简称中原公司）、上海九领置业有限公司（以下简称九领公司）与原审第三人上海茸盈企业管理有限公司（以下简称茸盈公司）间其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初20084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持中原公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由九领公司承担。事实与理由：1．本案系中原公司在双方公司间系列诉讼已有明确责任界定结论后提出的对外赔偿追偿等诉请，但一审裁判思路整体偏离了已生效的（2017）沪01民终9473号民事判决（以下简称9473号判决），导致认定事实错误；2．一审认定九领公司以8，600万元将小业主三年租赁收益权整体打包出售给中原公司，实际是将双方间委托关系变为了买卖关系，全盘否定了之前生效判决认定的基本法律关系，存在错误；3．一审对8，600万元是否为上海市松江区地铁XX号线XX站上“XX商业广场”（以下简称商业广场）商铺打折销售后所得、九领公司是否参与茸盈公司经营等事实的认定均存在错误；4．一审对中原公司要求九领公司赔偿损失、利息及有关茸盈公司经营损失的诉讼请求不予支持的理由与事实不符；5．一审认定中原公司要求九领公司支付开办费及其利息、市场推广费及其利息、赔偿有关茸盈公司预期利益损失的诉讼请求超过了诉讼时效，存在错误。九领公司辩称，不同意中原公司的上诉主张。茸盈公司因自身经营不当造成的损失，应由其与中原公司自行承担，中原公司与茸盈公司要求九领公司承担损失，没有事实和法律依据。且在之前小业主涉讼案件中，中原公司与茸盈公司已经提出相关主张，法院生效裁判已对此予以了驳回，本案中中原公司再次提出违反了一事不再理的原则。关于开办费和推广费，中原公司的诉请已超过诉讼时效。按照合同约定，该费用应于2008年支付，但由于中原公司和茸盈公司违约未完成合同义务，九领公司没有支付。此后，中原公司从未向九领公司主张过该两笔费用，中原公司因自己认识错误没有及时向九领公司主张，其诉请已经超过了诉讼时效。关于审计报告，茸盈公司系独立法人，九领公司与中原公司之间合作仅历时三年，审计报告中有关茸盈公司十多年累计亏损与九领公司没有任何关系。且该审计报告在小业主涉讼案件中已经提供，但未获法院判决认定。关于中原公司提出的预期利益损失，中原公司拖欠九领公司8，600万元至今未支付，九领公司是损失方，招商未达预期的责任在于中原公司。中原公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。茸盈公司述称，同意中原公司的上诉请求及其理由。九领公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回中原公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由中原公司承担。事实与理由：1．一审判决九领公司返还中原公司保证金有悖于双方当事人之间《合作协议书》的约定及事实，亦有悖于（2017）沪01民终9473号生效民事判决；2．一审判决忽视了中原公司在两种情形下应承担的不同责任；3．九领公司与中原公司间《合同协议书》约定及9473号判决，中原公司无权请求九领公司返还保证金及其利息；4．茸盈公司对九领公司返还经营收入（租金）的义务不在9473号判决案件审理范围内，至今茸盈公司仍对九领公司负有应付未付债务。中原公司辩称，不同意九领公司的上诉主张。中原公司与九领公司间就双方间《合作协议书》发生了一系列诉讼，最终由9473号民事判决对各主体法律地位、合同法律关系及履行过程中的责任界定等作出了明确认定，基于该生效判决，本案中原公司就与九领公司内部委托合同关系项下损失进行追偿。9473号判决明确认定了XX广场商场经营不能正常履行的责任在于九领公司消防不到位、交付面积不足、控制茸盈公司公章、不支付茸盈公司开办费及市场推广费等一系列先期根本性违约行为，对于《合作协议书》约定的预期经营收益8，600万元，中原公司监督茸盈公司返还的前提建立在合同正常履行，鉴于9473号判决已认定合同无法正常履行责任均在于九领公司，故中原公司及茸盈公司不存在根本性违约，所以整体性驳回了九领公司要求返还8，600万元的诉讼请求。九领公司的上诉理由有悖于生效民事判决，请求驳回其上诉。茸盈公司述称，不同意九领公司的上诉主张，理由与中原公司答辩意见一致。中原公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令九领公司赔偿损失11，496，857.40元（已经抵扣茸盈公司应返还九领公司代收租金10，001，470.26元）；2．九领公司支付利息（以11，496，857.40元为基数，自2016年3月30日起至实际清偿之日止）；3．九领公司支付开办费400，000元；4．九领公司支付利息（以400，000元为基数，自2008年5月31日起至实际清偿之日止）；5．九领公司支付市场推广费1，568，000元；6．九领公司支付利息（以1，568，000元为基数，自2008年5月29日起至实际清偿之日止）；7．九领公司赔偿有关茸盈公司的经营损失2，311，238.82元；8．九领公司赔偿有关茸盈公司的预期利益损失5，247，512.16元；9．九领公司返还保证金6，924，782元并支付自2018年6月30日起至实际清偿之日止的利息损失。一审法院认定事实：2007年4月23日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《轨道交通XX号线XX站商业广场项目销售、租赁代理合同》（以下简称《代理合同》）一份，约定九领公司将XX号线商业广场约36，000平方米（含地下商铺约4，000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8，000平方米）销售和租赁事宜委托中原公司代理。《代理合同》第二条约定，甲方委托乙方进行本项目商业市场调研，并就本项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。乙方代理甲方完成本项目26，000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。乙方代理甲方完成本项目10，000平方米商铺租赁招商。乙方协助甲方完成本项目招商后商业品牌和业态调整的后期服务工作。在签订《代理合同》的同日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《谅解备忘录》一份。《谅解备忘录》第一条约定，乙方按照《代理合同》第二条第2.2款第3项的约定，除完成26，000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作。第二条约定，本合同所指的回租，是指本项目26，000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由甲方代为行使相应经营权和收益权，收益归甲方所有的行为。第三条约定，甲方应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元／平方米／天。乙方在代理本项目销售时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。第四条约定，乙方应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照本合同与租赁代理相关的所有约定执行。第五条约定，本《谅解备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。2007年5月23日，中原公司出具《XX商业广场策划报告》（以下简称《策划报告》）一份。《策划报告》制定的招商计划与价格策略部分，测算的平均租金价格为1.5元／平方米／天。《策划报告》制定的整体销售思路，为“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7％的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，该补偿在购房总价中一次性抵扣。具体操作步骤为：以目前投资市场行情，确定7％的回报率及项目的销售价格；在此价格基础上，根据所收回的经营权的年限，确定回报年限，并将增加所承诺的回报总额，直接转嫁至最终销售报价；在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格（如7.9折对应3年7％回报），作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期；在销售完成一定面积后进行大面积招商；统一经营期内进行招商和经营管理；统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营期。2007年9月22日，九领公司取得了系争项目地上部位的预售许可证，核准的预售面积为30，967.87平方米。之后，中原公司即展开了代理销售、租赁工作。2008年5月16日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，约定双方已经签订了《代理合同》和《谅解备忘录》，现乙方已经按照甲方要求，完成了第一阶段的销售代理，目前正在代理对外招商。原茸盈公司股东上海A有限公司（以下简称A公司）和上海B有限公司（以下简称B公司）已经登记设立了茸盈公司，甲方和商铺权利人（以下简称小业主）已经授权茸盈公司承担本项目的商业经营及物业服务管理等工作。《合作协议书》第一章约定，甲方保证原茸盈公司股东将100％股权以50万元对价转让给乙方。待茸盈公司股权经工商行政管理部门核准变更登记为乙方，且甲方将本项目50％的销售溢价奖励支付到乙方指定账户30天内，乙方自行申请办理茸盈公司增资手续，将注册资本增加至200万元。自本协议签订生效之日起，至茸盈公司股权全部变更登记至乙方名下的期间，乙方对外可以茸盈公司名义独立承担本项目商业经营和前期物业服务的管理工作。《合作协议书》第二章约定，茸盈公司承接本项目商业经营和前期物业服务的建筑面积（预测）为43，056.90平方米（含地下车库和辅助用房）。甲方委托茸盈公司代为收取本项目经营收入的期间为三年，三年期间茸盈公司不向甲方收取任何经营管理费用。三年期间届满，对某些特殊业态的商家，其承租期如果长于三年的，茸盈公司在租赁合同的有效存续期间，继续履行本项目小业主与茸盈公司订立的《新城九号商业广场委托经营合同》的约定。《合作协议书》第三章第一条约定，自2008年10月1日正式开业之日起，至2011年9月30日止的连续三年期间，乙方负责监督茸盈公司向甲方按时返还本项目三年经营收入计8，600万元，约折合经营收入单价2.24元／平方米／天（不含应向承租商家收取的公共能耗费和物业服务费）。第二条约定，经营收入主要是指租金收入。第四条约定，具体返还的时间为2009年9月30日前返还2，100万元、2010年9月30日前返还2，900万元、2011年9月30日前返还3，600万元。为保证茸盈公司安全、按时向甲方履行上述返还经营收入的义务，乙方要求甲方在三年期间届满前，暂缓支付根据2008年5月16日《销售溢价确认书》中确认的本项目销售佣金溢价奖励的50％计6，924，782元，作为乙方向茸盈公司提供履行本条款约定的保证金。如茸盈公司在三年期间届满前，没有实现按时返还8，600万元的义务，缺额部分甲方有权动用保证金予以冲抵，剩余部分在七个工作日内返还；如缺额部分大于保证金的，则乙方将保证金全额冲抵后，不再另行承担任何责任。第五条约定，在三年期间，如茸盈公司藏匿、转移、瞒报经营收入；未经甲方书面同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经甲方书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的。上述行为导致甲方产生任何损失的，属根本性违约，届时茸盈公司需承担全部责任，乙方应承担连带责任。第十七条约定，甲乙双方约定，甲方愿意在2008年5月30日前，一次性向茸盈公司支付人民币四十万元整，作为茸盈公司承接本项目的开办费。……乙方另向甲方建议，茸盈公司股权转让给乙方后，乙方和茸盈公司将合署办公，以加快本项目的招商进度。为此，希望将代理合同第四条4.1款约定的市场推广费中尚未发生的部分，一次性核定为人民币156.8万元整，甲方需在按照2008年5月16日签订的《上海茸盈企业管理有限公司股权转让协议书》中约定的股权转让基准日当日支付给茸盈公司，由茸盈公司统一调剂使用。庭审中，中原公司与九领公司确认2008年5月28日完成上述股权转让。《合作协议书》第四章约定，本协议中相关条款若与《代理合同》和《谅解备忘录》相关条款不一致的，均以本协议为准。2008年5月19日，九领公司、中原公司签订一份《补充协议》，就《合作协议书》第二章第二条补充如下：若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的租金低于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方愿意补贴茸盈公司租金的差额部分，但补贴数额最高不超过300万元。2008年5月26日，上海市消防局向九领公司出具《建筑工程消防验收的意见书》一份，载明，九领公司建造的上海市松江区XX公路XX号XX站商业广场［商场（地上4层，地下（地上**，地下**米，面积43，864平方米）］工程竣工消防验收申请及有关资料收悉，经该局对所送资料审查及派员于2008年4月29日现场抽查，该建筑工程基本符合国家消防规范和该局审核要求……鉴于以上情况及九领公司的整改报告，消防验收合格……。已验收建筑如需改变用途，内部装修应向松江区公安消防支队办理有关消防手续。……2008年6月17日，九领公司办理了建设工程竣工验收备案。2008年8月14日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，又签订一份《补充协议》，约定：在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入低于茸盈公司应向小业主返还的租金收入18，772，217.56元的，甲方同意对乙方进行补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向乙方补贴实际差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元的，剩余部分差额（向小业主返还的租金-茸盈公司实际收取的经营收入-300万元）由甲方承担50％，剩余部分由茸盈公司自行承担；反之，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入高于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方可收取高出部分的50％。2008年8月29日，系争房屋取得了上海市房地产权证。九领公司委托中原公司出售、出租的商铺确未按权属单元分割完整，但九领公司根据中原公司提供的施工图纸的要求作了业态分割。2008年10月21日，九领公司为甲方、中原公司为乙方、茸盈公司为丙方共同签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报予个别小业主的情况下，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入低于丙方应向小业主返还的回报租金收入计18，604，807.74元的，甲方愿意对丙方进行现金补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向丙方补贴实际经营收入的差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元的，除甲方应先向丙方补贴300万元外，剩余部分差额由甲方承担50％、丙方承担50％；反之，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入高于丙方向小业主返还的租金收入，甲方可收取高出部分的50％；本协议生效当日，原补充协议（即2008年5月19日补充协议和2008年8月14日补充协议）自动解除等。2007年5月至2008年11月期间，九领公司陆续向中原公司支付了策划佣金、销售佣金和溢价奖励合计6，869，134.80元（其中策划佣金为30万元、销售佣金为4，569，134.80元、2008年10月31日支付溢价奖励200万元）。2009年2月24日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司发出《责令限期改正通知书》一份，载明，该支队于2009年2月24日派员对位于上海市松江区XX路XX号的茸盈公司XX站商业广场内装修施工工地进行了消防监督检查，发现下列消防违法行为：XX站商业广场内装修工程的消防设计未经公安消防机构审核，擅自施工；且建筑工程竣工时未经消防验收擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条、第二十七条的规定，请茸盈公司在2009年3月10日前改正，并在期限届满前将整改情况函告该支队，逾期不改正的，将依法予以处罚等。2009年3月16日，中原公司发给九领公司一份“关于上海松江XX商业广场合作之敦促函”，称在代理销售的过程中，中原公司成功实现了预定的销售目标，不仅获得了合同约定的佣金报酬，也获得了销售溢价奖励金确认。但是，在后续的经营过程中，九领公司迟迟未能履行《合作协议书》及相关协议所约定的义务，资金不到位、工程配套不到位以及在移交、协调过程中出现的种种问题，严重阻碍了XX广场的正常经营管理活动。主要表现为：1、未按照合同约定向中原公司支付相关费用总计金额达9，033，000元（其中包括XX广场的销售溢价约4，925，000元，销售佣金余额214万元，茸盈公司开办费40万元，推广费用1，568，000元）。2、未如约移交茸盈公司的公章，给中原公司带来不可预知的法律风险。3、XX广场的工程基础设施严重不到位，尤其是供电量严重不足，多项设施配套存在重大隐患导致无法通过验收等问题。2009年3月31日，九领公司、中原公司相关人员就XX商业广场经营合作问题进行协商，中原公司方出席人员有中原集团副主席黎某等。在形成的“会议纪要”中，有黎某如下的发言：“因为原本的方案是没有意义的，不切合实际，所以我们需要2周的时间重新给你们做。……这只是一个方案，并不是原本收购茸盈的条件之内的东西，所以我们可以暂缓收取溢价，但这个方案通不通过，不能作为支付溢价的条件……所以并不是说方案不通过，你们就有权拒绝支付溢价……”。2009年4月2日，中原集团副主席黎某向九领公司发送《关于解决XX商业广场合作问题之备忘录》，列明中原集团承诺在2009年3月31日会议结束后两周内，中原公司将本着实事求是的精神，依据XX商业广场目前的市场条件、专业能力，提交一份切实可行的招商计划书。同时，按照双方原先的协议约定，九领公司应尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50％销售佣金、溢价奖励、茸盈公司开办费用，及原定于股权转让基准日应支付的推广费，以及销售佣金余额等款项（其中扣除九领公司已经支付给中原公司的200万元，剩余金额总计为8，033，000元）。此外，中原集团也将在会后督促中原公司及茸盈公司尽快落实XX商业广场剩余面积的后续销售节点，及运营管理中的交接与协调问题。2009年6月10日，中原公司向九领公司发出一份《关于九号商业广场招商收支情况的回复函》，称截止6月5日已与56家商家进行了签约，招租面积为9，230平方米，年合同租金预计456万元，并提出了两种继续推进招商的方法。2009年6月23日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防设计的审核意见书》，载明茸盈公司报送的关于在松江区XX路XX号XX站商业广场进行内装修（装修面积34，713平方米）作为商场的消防设计的资料收悉，审核意见如下：一、同意该工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。……七、经此次审核的图纸如需变动消防设计，应当重新申报。工程竣工后应当申请消防验收，合格后方可使用。2010年1月15日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防验收意见书》，载明茸盈公司在松江区XX路XX号XX站商业广场公共部位内装修工程（所在建筑地上3层局部4层，地下1层，此次，地下**部位，建筑面积15，620平方米）竣工消防验收申请及有关材料收悉。经该支队对所送材料审查及派员于2009年12月29日现场抽查，该工程基本符合国家消防规范要求，评定该建设工程消防验收合格。一审法院另查明，系争项目商铺的销售、租赁方式为，业主填写《购房折扣申请书》并与九领公司签订购房合同，同意将购买的商铺委托茸盈公司统一经营管理，委托期限为3年或5年，九领公司则给予商铺总价七九折优惠。茸盈公司对商铺享有经营管理权和前三年的收益权，第4、第5年的租金收益由茸盈公司收取后另行支付业主。同时，业主与茸盈公司签订《委托经营合同》，委托茸盈公司对商铺进行经营管理，并由茸盈公司与承租人签订租赁合同。地下部位核准的出售面积为3，833.80平方米，获得出售许可时间为2008年11月20日。2009年3月13日，九领公司与案外人上海C有限公司（以下简称C公司）签订《上海市商品房出售合同》，以6，000元／平方米的价格将地下部分整体转让给C公司。茸盈公司成立于2007年8月14日，注册资本50万元，成立时股东为上海D有限公司（以下简称D公司）和B公司。2008年1月，D公司将其持有的茸盈公司的股权全部转让给A公司。2008年5月，A公司、B公司与中原公司签订《股权转让协议书》，A公司、B公司将其所有的茸盈公司股权全部转让给中原公司。之后，茸盈公司办理了相关变更登记，公司类型变更为一人有限责任公司（外商投资企业法人独资）。2008年10月7日，九领公司与茸盈公司进行公司证照的移交，但茸盈公司的公章一直在九领公司处，直至2010年2月5日方由九领公司交还茸盈公司。2010年7月，中原公司将其所有的茸盈公司10％的股权转让给上海E有限公司。2008年6月11日，九领公司向松江区房屋土地管理局出具《承诺书》，称：XX商业广场是轨道交通XX号线的重点配套工程……为了贯彻控制业态的要求，现小业主已经把今后三至五年的商铺经营权全权委托给了我司下属的经营管理公司。为了能够有效的落实招商工作，提升整个商场的品牌，我司将按照既定的规划业态的方案进行统一的内部装修工作，但如果在委托合同履行完毕之后，小业主要求恢复分割原样的，我司将其予以恢复。2012年至2014年期间，XX商业广场小业主与中原公司与九领公司及茸盈公司进行了共计137次诉讼，法院据租赁合同内容作出了判令解除合同、要求茸盈公司及中原公司返还商铺、支付相应租金及使用费、支付逾期付款违约金及承担诉讼费等判决，部分案件系双方调解结案。中原公司提供银行凭证，证明其向一审法院垫付5，598，571.25元，向上海市第一中级人民法院垫付2，500万元，后上海市第一中级人民法院于2016年3月8日向中原公司退还9，100，243.95元，故中原公司实际赔付金额21，498，327.66元，与茸盈公司经营期间实际收到的租金10，001，470.26元抵扣后，九领公司还应赔偿中原公司11，496，857.40元；中原公司基于其与九领公司的委托合同关系，认为九领公司是委托人，中原公司是受托人，因商场的消防问题以及九领公司的问题，导致商业广场无法正常招租和经营，上述赔偿款项均是委托人原因造成的损失，中原公司代为垫付，最终应当由九领公司承担；此外，九领公司对小业主存在违约事实，若九领公司履行了合同约定的商铺交付义务，则不会存在诉讼。九领公司不同意承担上述费用，认为其并非租赁合同的当事人，对赔偿款支付情况不清楚，与小业主的部分案件中，九领公司并非当事人，没有相关判决书，亦无法计算出中原公司的实际赔偿金额；另认为茸盈公司收取的租金数额并非经由双方进行过确认，不同意与租金相抵扣。2015年11月11日，茸盈公司向九领公司出具《催告函》，载明：截至2014年底，我司因处理该等租赁合同纠纷而发生的直接损失已达2，1496，207.65元，该等损失理应由贵司向我司赔偿。请贵司接本函后一个月内向我司支付上述费用……。2015年11月17日，该催告函通过邮政特快专递向九领公司位于松江区XX路XX弄XX号XX楼及位于上海市XX路XX弄XX号的两处地址进行送达。2017年10月10日，茸盈公司再次出具《催告函》，内容同2015年11月所发的《催告函》，该催告函于2017年10月12日通过邮政特快专递向九领公司位于松江区XX路XX弄XX号XX楼、松江区另一处地址以及位于上海市申汇律师事务所武延年律师等三处地址进行送达。九领公司表示因为送达地址不对，九领公司至今未收到上述催告函，律师不具有接收上述催告函的授权，且上述催告函均是茸盈公司发出的，不是中原公司。2012年，九领公司以中原公司、茸盈公司为被告、上海F有限公司（以下简称F公司）为第三人向上海市松江区人民法院（本案一审法院）起诉［案号：（2012）松民三（民）初字第3068号］，诉讼请求：1．茸盈公司支付九领公司垫付的水电费6，692，566.07元；2．茸盈公司支付上述水电费滞纳金；3．中原公司对上述两项债务承担连带清偿责任；4．F公司对上述债务中的840，778.90元和滞纳金433，001.13元承担连带清偿责任。审理中，茸盈公司提起反诉，请求判令：1．九领公司支付茸盈公司项目开办费40万元；2．九领公司支付茸盈公司市场推广费156.8万元；3．九领公司支付茸盈公司自有商户物业管理费1，547，537.94元；4．九领公司支付茸盈公司上述款项逾期利息1，813，607.67元。该案法院认为，根据生效判决认定，《合作协议书》中，合同当事人为九领公司和中原公司，茸盈公司系中原公司的履行义务辅助人。上述项目开办费、市场推广费系委托经营法律关系下派生的费用，虽然约定由茸盈公司收取，但不能以此认为茸盈公司有主张上述费用的独立请求权。根据合同法的相关规定，债务人未向茸盈公司履行债务的，应向债权人承担违约责任。故茸盈公司的上述反诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂判决：1．中原公司支付九领公司水电费5，808，691.53元；2．中原公司支付九领公司逾期支付水电费的利息损失；3．茸盈公司对上述第一、二项债务承担连带责任；4．驳回九领公司的其余诉讼请求；5．驳回茸盈公司的反诉请求。后茸盈公司和中原公司提起上诉，2016年12月9日，上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民二（民）终字第1522号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年6月29日，上海市第一中级人民法院作出9473号民事判决，认定九领公司以中原公司存在根本性违约为由要求中原公司赔偿8，600万元损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。针对中原公司、九领公司及茸盈公司在《合作协议书》中的地位，中原公司与九领公司及案外人的一系列案件中，均认定九领公司与中原公司于2008年5月16日签订的《合作协议书》中，茸盈公司在涉及代理租赁部分的地位为中原公司指定履行义务的第三人，九领公司系与中原公司签订委托合同，而与茸盈公司并未建立直接的委托关系［（2012）沪一中民二（民）终字第2014号等判决］。一审庭审中，中原公司和茸盈公司还提供了：1.2008年度至2017年度的审计报告，证明上述期间内茸盈公司的累计亏损情况。九领公司不予认可，认为该证据凌乱不全，且与本案无关联性。2．临时宿舍安全管理承诺书、A区二楼分割并占用B区三楼作临时宿舍商铺明细表，证明九领公司对商场A区二楼分割并占用B区三楼作临时宿舍的事实。九领公司认为临时宿舍安全管理承诺书是安保公司与茸盈公司签订的安全保障合同，与九领公司无关，不予认可；临时宿舍商铺明细表是茸盈公司自行制作的，真实性不予认可，九领公司履行法院生效判决对商铺进行分割，必然要占用部分场地，但并非是未归还。一审法院认为，本案争议焦点在于九领公司是否应当赔偿中原公司相应的损失。就中原公司与九领公司及茸盈公司的法律关系而言，已有生效判决进行认定，《合作协议书》是九领公司与中原公司签订的，而茸盈公司在涉及代理租赁部分的地位为中原公司指定履行义务的茸盈公司，茸盈公司与九领公司并未建立直接的合同关系，各方当事人对此均未提出异议，予以确认。然，综合XX商业广场的销售和租赁事宜的实施过程来看，首先是九领公司通过《代理合同》及《谅解备忘录》的约定，委托中原公司进行XX商业广场的商铺销售及销售后的回租工作，九领公司通过对所销售商铺打折的方式取得小业主对三年租赁收益权的放弃。在此基础上，九领公司与中原公司再次签订《合作协议书》，约定茸盈公司代为收取本项目经营收入（即租金收入）的收益，同时约定茸盈公司的义务为向九领公司按时返还本项目三年经营收入共计8，600万元，并约定了具体返还的期限。根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人在授权范围内依法实施的行为，对外法律后果由委托人承担，通过上述约定，可知九领公司与中原公司间并非仅是传统意义上的委托合同关系。在商铺销售给小业主之后，小业主取得了商铺的所有权，九领公司此时非商铺的所有权人，其对商铺一定期限内经营权的取得并非基于所有权，而是基于商铺价格打折销售，也即付出一定对价的基础上所得。在取得商铺租赁经营权后，为促使商业广场形成一定的规模和业态，其与中原公司通过《代理合同》、《谅解备忘录》、《合作协议书》等数份合同，委托中原公司经由茸盈公司对外招租，并以8，600万元的价格将小业主的三年租赁收益权整体打包出售给中原公司，并约定中原公司应当自行规划、综合平衡、合理调整好拟招商的商家，做到资源优化配置，而九领公司在此过程中，不参与经营。因此，中原公司与九领公司之间所形成的系包含限定事项（如销售策划、招商策划、运营管理）的委托关系、小业主三年租赁经营权的转让关系（对价为8，600万元）等在内的复合型法律关系，而中原公司和茸盈公司对外招租，与小业主签订相关租赁合同等均系其自主经营，九领公司并不参与。就中原公司主张的各项诉请，一审法院作如下分述：关于第一、二项诉讼请求，中原公司主张此系与商业广场小业主就租赁合同履行过程中产生争议引发诉讼，为履行法院生效判决所产生的损失及相应利息。九领公司不同意进行赔偿。对此，一审法院认为：1．上海市第一中级人民法院于2016年3月8日向中原公司退还了小业主赔偿多余款项，至此，中原公司方能确定其与小业主系列案件纠纷所产生的实际赔偿金额，至2018年11月13日中原公司向上海市松江区人民法院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效，故九领公司关于诉讼时效的抗辩意见，不予采信；2．从合同相对性而言，系列租赁合同系茸盈公司与小业主之间签订的，九领公司并非合同的相对方。中原公司基于委托合同的约定，主张九领公司系委托人，存在诸如公共部位装修消防验收不合格、商场建造质量问题、水电配套不到位以及未按预售合同交房标准交房等违约行为，故应对中原公司的损失承担赔偿义务。对此，一审法院认为，中原公司未能提供证据证明因上述情形的存在，足以影响到了租赁合同的继续履行；其次，中原公司和茸盈公司在接收商铺的时候，是明知商铺现状的，并未提出异议，且在接收商铺之后，对于商铺进行了改造。九领公司虽于2008年6月11日出具《承诺书》，承诺小业主要求恢复分割原样的，我司将其予以恢复，但此承诺并非其与中原公司所达成的协议。中原公司基于此承诺要求九领公司承担赔偿义务，缺乏法律依据。再次，中原公司履行其与小业主的租赁合同过程中，九领公司并未参与其中，亦未对中原公司对外招租的具体事宜进行过指示，换言之，九领公司在上述租赁合同的履行过程中，并不具有委托人的身份主体资格，故中原公司以九领公司的委托人身份以及履行合作协议中的相关过错为由，要求九领公司赔偿损失及相应利息，缺乏法律依据，不予支持。关于第三、四、五、六项诉讼请求，根据《合作协议书》的约定，开办费400，000元及市场推广费1，568，000元九领公司应当分别在2008年5月30日、2008年5月28日之前支付。九领公司抗辩称中原公司上述诉请均已超过诉讼时效。中原公司未能提供证据证明其在此次诉讼之前曾向九领公司进行过主张；虽在（2012）松民三（民）初字第3068号及（2014）沪一中民二（民）终字第1522号民事案件中，茸盈公司对九领公司就上述两项费用提出过诉讼请求，但均被认定为不具有独立请求权，茸盈公司的行为不能导致中原公司对九领公司的诉讼时效中止或中断。退一步讲，即便因茸盈公司的诉讼导致诉讼时效中断，自2009年4月中原公司通过《备忘录》要求九领公司支付开办费和市场推广费之后，至2012年茸盈公司提起诉讼之日，亦已经超过了法律规定的诉讼时效。此外，除前述两个民事判决，其余多件案件的生效判决亦均认定了茸盈公司仅系履约辅助义务人的法律地位，中原公司对此应是明知的，然中原公司并未在法律规定的诉讼时效内向九领公司主张过相关权利，故九领公司关于诉讼时效的抗辩，予以采信。关于第七项诉讼请求，中原公司主张系根据（2014）沪一中民二（民）终字第1522号生效判决，中原公司及茸盈公司需向九领公司支付的水电费与茸盈公司实收水电费的差额部分以及茸盈公司自2008年至今的累计亏损。对此，一审法院认为，中原公司提供的审计报告未经九领公司确认，故难以采信，退一步讲，即使审计报告属实，茸盈公司系独立的法人，应对其经营自负盈亏，中原公司未能举证证明九领公司对茸盈公司的经营活动进行控制或者存在人格混同，故中原公司主张九领公司承担茸盈公司多年的亏损，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于水电费的收取，亦属茸盈公司的自主经营活动，且已由生效判决认定，中原公司此项主张系重复诉讼，不予支持。关于第八项诉讼请求，中原公司主张在三年经营期内，九领公司未将部分面积交付茸盈公司经营管理，导致茸盈公司在公共能耗费和物业费上产生的预期经营利益损失。九领公司辩称中原公司的此项主张已过诉讼时效。对此，一审法院认为，据中原公司所述，上述行为均发生在三年经营期内，即最迟至2011年9月底，然中原公司至本次诉讼才向九领公司提出相关主张，明显已经过了诉讼时效，故对中原公司的此项主张，不予支持。关于第九项诉讼请求，根据《合作协议书》的约定，中原公司与九领公司将6，924，782元作为中原公司为茸盈公司履约的保证金。根据生效9473号判决，九领公司要求中原公司赔偿8，600万元的诉讼主张已经被驳回，故该笔保证金已无可实际保障履行的内容，中原公司要求九领公司予以返还，予以支持。关于利息，酌定自中原公司起诉之日即2018年11月13日起，九领公司应当支付上述款项的利息，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、九领公司于本判决生效之日起十日内返还中原公司保证金6，924，782元；二、九领公司于本判决生效之日起十日内支付中原公司保证金利息（以6，924，782元为本金，自2018年11月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中原公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181，542元，财产保全申请费5，000元，合计诉讼费186，542元，由中原公司负担124，602元，由九领公司负担61，940元。二审中，中原公司提供上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1778号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第474号民事裁定书，旨在证明茸盈公司在之前案件审理过程中，自2009年开始始终将九领公司未支付40万元开办费及156万元业务推广费作为其违约的抗辩理由，根据最高人民法院相关司法解释，该情形能够达到诉讼时效中断的法律效力，因此，中原公司第三、四、五、六项诉讼请求没有超过诉讼时效。九领公司经质证表示：对真实性没有异议，但不属于二审中的新证据，且对关联性及证明目的不予认可。（2009）松民三（民）初字第1778号民事判决被二审发回重审。开办费、推广费应于2008年5月30日支付，茸盈公司不具有独立请求权，其行为不能导致中原公司对九领公司的诉讼时效中止或中断，退而言之，即便中原公司于2009年3月通过《敦促函》要求九领公司支付开办费、推广费是事实，但自此时直至2012年茸盈公司提起诉讼，亦已超过了法律规定的诉讼时效。另根据上海市松江区人民法院（2011）松民三（民）重字第1号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第1852号民事判决书，中原公司并没有提出开办费、推广费的请求，故自该时起至本案一审涉讼已达整整6年，中原公司从未向九领公司主张过开办费、推广费，因此，中原公司该费用的请求已过诉讼时效。盈公司经质证表示，同意中原公司的举证意见。本院认证认为，中原公司的证据真实，但因九领公司对证据的关联性及证明目的不予认可，故本院对中原公司的证据不予采纳。九领公司、茸盈公司二审中未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人之间签署的协议及相关生效民事裁判，本案中原公司与九领公司间系包含限定事项（销售策划、招商策划、运营管理）的委托关系及对小业主三年租赁经营权的转让关系等在内的复合型法律关系，且九领公司未参与中原公司与茸盈公司之间的对外招租及与小业主签订租赁合同等自主经营事项。一审对中原公司与九领公司之间的法律关系定性正确，本院予以认同。对于中原公司诉请要求九领公司赔偿其各项损失，一审依据查明的各当事人签署的协议及实际履约、诉讼情况，结合已生效民事裁判对合同相对方过错责任的认定，并在对现有证据材料全面审查分析的基础上，依法判定中原公司第九项要求九领公司返还保证金6，924，782元的诉讼请求，因已无可实际保障履行的内容而予以支持，对于中原公司其他诉讼请求，则因缺乏充分的事实和法律依据，或因已过诉讼时效而不予支持，一审所作认定及判决正确，理由充分详尽，本院亦予以认同，在此不再赘述。中原公司、九领公司的上诉理由，均依据不足，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241，815元，由上诉人上海中原物业代理有限公司负担181，542元，上诉人上海九领置业有限公司负担60，273元。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 成 阳审判员 何 玲二〇二一年六月一日书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……