湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3495号上诉人（原审原告）：周游，男，1988年11月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：喻江洪，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳帆，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南博瑞新特药有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区桔园路7号城开大厦。法定代表人：张中槐，董事长。委托诉讼代理人：沈劲柏，湖南金州律师事务所律师。上诉人周游因与被上诉人湖南博瑞新特药有限公司（以下简称博瑞公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周游上诉请求：撤销一审判决，改判支持周游的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决遗漏了大量主要事实。1、博瑞公司的员工丁路自2013年11月起至2017年8月止，持续通过同一邮箱向周游发送“费用明细表”，用于记录与确认周游在合同履行过程中所完成的销售明细；2、博瑞公司的员工姚煦于2018年3月6日，通过邮箱向周游发送2017年6月至2018年4月“对账单”至周游邮箱，用于确认在扣除各项合作费用后，博瑞公司应当支付给周游的合同款项。该对账单与博瑞公司向医院开具的发票一一对应；3、博瑞公司的员工陈佳乐自2014年12月至2016年12月持续向周游工商银行卡转账，该转账系博瑞公司向周游依约支付的合同款项；4、合作终止后，经周游与博瑞公司确认，博瑞公司逾期未支付给周游的合作款为311620.94元。二、一审判决法律适用错误。1、《中华人民共和国药品管理法（2019修订）》第五十一条的规定并不适用本案，本案是周游与博瑞公司合作，博瑞公司具备“药品经营许可证”；2、退一步说，依据《中华人民共和国药品管理法》第五十一条认定合同关系无效，也应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。在合同履行过程中，周游先期垫资后，第三方支付到博瑞公司账户的款项，是属于周游的财产。该款项之所以在博瑞公司的账户里，系因双方实际形成的合作合同关系。基于此，一审法院认定《合作协议》无效后，应当按照第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，判令博瑞公司将基于该合同取得的财产返还给周游。《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条的规定属于药品监管机关的行政职责范围，本案若因涉及无证经营药品是否应接受行政处罚及如何接受行政处罚，不在民事诉讼解决的范围之内，一审判决据此判定驳回周游的诉讼请求系法律适用错误。博瑞公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。这是发回重审之后的上诉，第一次的一审判决是以证据不足为由驳回周游的诉讼请求，本来周游就存在证据不足的问题，证据不足有两个方面：1、周游主张与博瑞公司之间存在挂靠关系，但是周游又不能提供其与博瑞公司之间合作关系的合同以及周游为了合作合同的履行向博瑞公司支付款项的任何证据，也没有周游与博瑞公司之间对合作的结算凭证。在这种情况下，周游的主张明显是证据不足，依法应当予以驳回。2、就算周游与博瑞公司之间存在周游所主张的合作关系，周游经销药品，作为这种挂靠关系，即使博瑞公司像周游所主张的在结算之后返还周游所投入的款项，博瑞公司在一审期间提交了博瑞公司被税务局因虚开增值税发票需罚款1.5个亿的罚款，周游与博瑞公司之间是合作行为，周游就应当与博瑞公司一样依法补税，并且接受税务机关的处罚，周游应当补缴多少罚金是税务机关的处理，在这个处罚没有下来之前，周游就主张退还是没有依据的，所以本案不论是以合同无效还是证据不足予以驳回都是合理的。周游向一审法院起诉请求：1、判令博瑞公司返还合作项目下周游款项311620.94元；2、判令博瑞公司支付未及时返还周游款项的逾期利息38952.62元（以本金311620.94元，按年利率6%，从2018年4月10日计算至2020年4月28日，之后利息计算至实际清偿之日止）；3、判令博瑞公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月，周游与博瑞公司就药品销售进行合作。周游向博瑞公司缴纳管理费用，周游自筹资金、单独核算、自主经营、自负盈亏。博瑞公司为周游提供经营场地、账号、税票并办理相关手续。周游以博瑞公司的名义向湘雅博爱康复医院等医疗机构销售药品。2019年3月6日，博瑞公司员工姚煦通过电子邮箱向周游发送一份表格（未签名、未盖章），该表格最后的余额显示数字为311620.94。另查明，博瑞公司具有药品及一、二、三类医疗器械的销售资质。周游并非博瑞公司的员工，双方没有建立劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款规定：从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。周游在不具备药品经营资质的情况下，借用博瑞公司的药品经营资质，由博瑞公司为其提供经营场地、账号、税票并办理相关手续，并以博瑞公司的名义对外销售药品，双方形成了合同关系，但该合同关系违反了药品管理法的强制性规定，应属无效。同时根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条的规定，未取得药品经营许可证销售药品的，没收违法销售的药品和违法所得，并处以罚款。综上，周游基于与博瑞公司的合同关系，主张返还双方合作项目下的款项及逾期利息，没有法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款，第一百一十五条之规定，判决如下：驳回周游的全部诉讼请求。该案受理费6250元，由周游负担。二审中，周游向本院提交了博瑞公司部分销售清单及部分销售发票，证明周游与博瑞公司之间存在合作关系。周游在原一审中陈述：双方建立药品买卖合作关系，博瑞公司为其提供各地、州、市采购中心上网或医院或OTC市场以及有关上级管理部门所需的一切手续。双方合作期间，周游按博瑞公司要求的比率上缴管理费，由周游自筹资金、单独核算、自主经营、自负盈亏、依法纳税，博瑞公司提供账号、税号、普通发票、增值税发票、周游汇入博瑞公司账号上的资金供周游使用，博瑞公司保证即时转付或即时兑付现金给周游，博瑞公司不能占用。费用按实际情况结算，当月结清。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、周游与博瑞公司之间是否存在合作关系；2、周游主张的其与博瑞公司之间的合作款项是否应予支持。关于第1个焦点问题，周游提供部分销售发票及周游与博瑞公司部分员工的微信聊天记录能证明周游与博瑞公司之间存在合作关系，博瑞公司辩称双方之间不存在合作关系的理由不能成立；关于第2个焦点问题，《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款规定：从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品……。从周游提交的证据及其自身的陈述来分析，可以证明周游是在不具备药品经营资质的情况下，借用博瑞公司的药品经营资质，以博瑞公司的名义购入并销售药品，双方形成了合同关系，但该合同关系违反了药品管理法的强制性规定，且可能影响社会公共利益，该合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中合同无效后，博瑞公司取得的周游的财产应予返还，但本案中周游主张的合作应付款项是按双方合作约定的结算款项，周游现提交的证据不能证明其实际投入且被博瑞公司取得的资金，故周游主张博瑞公司返还其合作款项的请求不能予以支持，一审判决结果是正确的。综上所述，周游的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国药品管理法》第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人周游负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇二一年六月八日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。