黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终46号上诉人（一审被告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路29号。法定代表人：沙海，职务董事长。委托诉讼代理人：李岩朋，男，1989年10月19日出生，汉族，该公司员工，住吉林省通化市二道江区。委托诉讼代理人：赵淑棉，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏弘扬建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇郭集金柳大道66-11号。法定代表人：胡少卿，职务董事长。委托诉讼代理人：郭志超，男，1970年3月22日出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张殿青，男，1970年6月19日出生，汉族，该公司员工，住肇东市。一审被告：黑龙江鸿良农业发展有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市北部新区肇岳山北侧鸿良园区。法定代表人：关美杰，职务董事长。上诉人中建一局集团安装工程有限公司因与被上诉人江苏弘扬建设工程有限公司、一审被告黑龙江鸿良农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中建一局集团安装工程有限公司上诉请求：1.撤销黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初1463号民事判决，依法改判；2.诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院作出判决依据的鉴定意见存在基础错误。（一）、鉴定依据不足，本案重审后，鉴定人员在出庭接受法庭调查及质证时，声称其仅收到原一审法院递交的一份合同，即“9、10号建筑合同”。上诉人提出，鉴定机构应当以两份合同为依据进行核准，上诉人另外向法院提交了两份合同，但一审法院并未就此问题纠正，亦未向鉴定机构重新提交委托资料。鉴定人员坚持仅以“9、10号合同”为依据进行异议答复并进行核算。鉴定人认定，被上诉人施工的两栋地脚螺栓依据合同价格结算，另外6栋地脚螺栓无书面合同。（二）、鉴定的基础错误。鉴定机构在二次答复中称，双方未提供6栋楼地脚螺栓合同，且未达成一致意见。根据本案双方的陈述可知，6栋地脚螺栓有合同，合同中明确约定每栋地脚螺栓材料加人工机械安装价格为162864元。2栋无合同，双方认可口头约定地脚螺栓一个工程费用是20万元，但鉴定机构按清单计价规范定额重组价计算，属于严重违背事实。（三）、工程质量重大缺陷未计算。1、被上诉人施工的6#7#（原9#10#）钢结构顶棚坡度施工与图纸不符，无法达到验收条件，而且工程量增加部分不应计算在内。2、被上诉人施工的2#3#钢结构地脚螺栓位置不符，对施工地上部分的施工单位造成经济损失，导致地上施工单位额外产生的施工工作给被上诉人进行了索赔签证。（四）其他项。1、合同12.14乙方应负责水电费，被上诉人自2015年10月开工至2018年5月退场，31个月内未向上诉缴纳过水电费，鉴定书应扣除水电费。2、被上诉人因单方面原因不能满足工期要求导致合同内5#、6#、11#钢结构不能按时施工，业主另行安排他人施工，对我司造成的经济损失以及社会影响，鉴定单位没有考虑。3、合同第七条7.6检验费用的承担：本分包工程钢结构的检验、试验和样品费用均视为已含在分包工程价款中，不再另行增加。被上诉人目前并未向上诉人提交过任何检测报告。二、一审法院超出诉讼请求范围进行判决。关于42.5万元借款，本案为建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，被上诉人亦认可该借款。一审时上诉人并未就此部分起诉，一审法院自行确认，属于超出诉讼请求范围。三、上诉人申请对于案涉工程重新鉴定未获准许。鉴于鉴定机构缺乏专业性及严谨性，上诉人向一审法院一再请求对于案涉工程量及造价重新鉴定，一审法院未予准许，导致事实认定存在重大错误，一审法院采信严重错误的鉴定意见且无视上诉人的异议和意见，专业性及严谨性均令人怀疑，请求二审法院查明事实，依法改判，以保护国有资产不受损失。江苏弘扬建设工程有限公司辩称，一审判决依据当事人的陈述和举证，以及鉴定机构对司法意见书的补正，作出了公平、公正的判决，是合规合法的，符合事实依据的，请求二审法院支持被上诉人的原审诉讼请求。关于六栋地脚螺栓，鉴定机构按市场造价信息结算，一审法院给予支持是一审法院充分考虑事实依据，以及当事人的合理诉求，本着公平公正的原则，作出的判决。具体理由是其中四栋地脚螺栓双方虽然签订过合同，但由于上诉人未按合同约定付进度款，并且单方违约，将本工程分包给第三方施工，导致双方未能正常履约，给被上诉人造成了重大损失，在2019年9月2日庭审前，双方现场勘查和听证时均未提交此合同，已实质性解除。况且合同总价是1700多万元，合同价格是综合考虑的，因上诉人原因导致工程未能完成，地脚螺栓占比特别小，如按照合同约定结算，显然是不公平的。黑龙江鸿良农业发展有限公司未答辩。江苏弘扬建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中建一局给付拖欠的工程款9,965,688.00元；2、请求判令被告中建一局给付自竣工之日起至给付日以9,965,688.00元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付利息；3、请求判令被告中建一局赔偿因其单方解除《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程3、5、6、11号钢结构工程分包合同》给原告造成的经济损失;4、被告鸿良公司在未给付工程款范围内承担连带责任；5、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月25日，被告中建一局与被告鸿良公司签订建设工程施工合同，被告中建一局承建被告鸿良公司发包的黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程。2015年11月26日，被告中建一局将其承包的该工程分包给原告弘扬公司，双方签订分包合同：《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程3、5、6、11号钢结构工程分包合同》和《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程9、10号建筑装饰工程及9、10号钢结构工程分包合同》。合同签订后，原告弘扬公司于2015年11月陆续开工建设，按照合同约定完成了9、10号楼建筑装饰和钢结构工程。而3、5、6、11号钢结构工程只完成了地脚螺栓安装工程，双方合意口头解除该合同。另外，原告弘扬公司为被告中建一局完成两栋没有合同约定的地脚螺栓安装工程。上述工程完工后，双方未进行竣工验收，未进行工程结算，被告鸿良公司自2018年4月份全部接收使用，期间被告中建一局共拨付给原告弘扬公司工程款10,100,000.00元，尚欠部分工程款至今未付。该工程经肇东市人民法院依法委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司进行鉴定，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司于2019年10月25日作出黑华圣鉴字【2019】第025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由弘扬公司施工的黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程9、10号建筑、装饰及钢结构工程分包合同工程总造价为18,351,466.63元。其中：土建及钢结构工程造价为14,143,433.07元；现场签证工程造价为378,552.75元；6栋楼地脚螺栓安装工程3,829,480.81元。后原告弘扬公司和被告中建一局对该鉴定结论均提出异议，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司分别给予答复；被告中建一局又于2020年8月17日和2020年8月31日对黑华圣鉴字【2019】第025号鉴定意见及答复提出异议，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司于2020年8月31日作出第二次答复。内容为：“由申请方弘扬公司施工的黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程9、10号建设、装饰及钢结构工程分包合同工程总造价由18,351,466.63元调为17,382,603.41元，调减968,863.22元”。另查明，施工期间被告中建一局因建设工程资金紧张，分二次向原告弘扬公司借款共42.5万元用于工程建设，该借款至今未给付。被告中建一局于2016年9月21日向原告弘扬公司的项目经理郭志超个人帐户转款60万元，双方一致同意抵付工程款（已包含在已付工程款1010万元中），双方对资金往来事实均予认可。一审法院认为，原告弘扬公司与被告中建一局签订的《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程3、5、6、11号钢结构工程分包合同》和《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程9、10号建筑装饰工程及9、10号钢结构工程分包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。原告弘扬公司已按合同约定完成了9、10号楼的建筑、装饰、钢结构工程；合同外完成了3、5、6、11号楼的地脚螺栓安装工程部分和其它两栋无合同约定的地脚螺栓安装工程部分，被告中建一局应当按照实际完成的工程量给付工程款。被告中建一局未给付工程款属于违约，应承担违约责任。双方虽然未进行竣工验收，但被告鸿良公司已于2018年4月份全部接收使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工之日”；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日，建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日…”。本案原告弘扬公司承建的工程实际交付日期为2018年4月1日，所以2018年4月1日为竣工之日；对于工程价格因双方未进行结算，经黑龙江**圣工程造价咨询有限公司鉴定工程总造价为17,382,603.41元，扣除被告中建一局已支付给原告弘扬公司工程款10,100,000.00元，剩余工程款7,282,603.41元，被告中建一局应当承担继续履行给付义务；并以未付工程款为基数，自2018年4月1日起至欠款给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于原告弘扬公司要求被告中建一局赔偿因其单方解除《黑龙江肇东农业产业综合服务体系建设工程3、5、6、11号钢结构工程分包合同》给原告造成的经济损失的诉讼请求，因该合同并未实际履行，双方已协商口头解除，原告弘扬公司对被告中建一局单方解除合同及所造成的损失亦未提供充分证据予以证明，本院不予支持。关于被告鸿良公司是否承担连带给付责任的问题，在本院开庭审理时被告鸿良公司已认同该公司尚欠被告中建一局工程款未支付，6原告弘扬公司作为实际施工人在未收到全部工程款的情形下，有权向发包人主张权利，所以被告鸿良公司作为发包人应当在欠付被告中建一局建设工程价款范围内对实际施工人原告弘扬公司承担给付责任。关于被告中建一局在原告弘扬公司分二次借款42.5万元，此款用于工程施工建设，应当按照欠付的工程款予以偿还；被告中建一局付给原告弘扬公司个人帐户60万元，已抵付工程款，并包含在已付工程款1010万元中，无须另行给付。综上，原告弘扬公司要求被告中建一局给付拖欠的工程款7,707,603.41元（含工程借款42.5万元）；要求被告中建一局给付自竣工之日起至给付日以欠付工程款7,707,603.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付利息；要求被告鸿良公司在未给付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求合理，应予支持。原告弘扬公司其它部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、被告中建一局集团安装工程有限公司欠原告江苏弘扬建设工程有限公司工程款7,707,603.41元（含工程借款42.5万元）、利息779,561.15元（自2018年4月1日起以本金6,838,473.26元计算至2020年9月18日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为763,629.51元；自2020年4月2日起以本金869,130.15元计算至2020年9月18日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为15,931.64元），两项合计8,487,164.56元，于本判决生效之日起十日内给付；二、被告中建一局集团安装工程有限公司从2020年9月19日起至欠付工程全部偿还清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；三、被告黑龙江鸿良农业发展有限公司对上述款项在欠付被告中建一局集团安装工程有限公司建设工程价款范围内承担给付责任；四、驳回原告江苏弘扬建设工程有限公司其它部分诉讼请求。案件受理费40,780.00元，由原告江苏弘扬建设工程有限公司负担5,175.00元，由被告中建一局集团安装工程有限公司负担35,605.00元；保全费5,000.00元、鉴定费150,000.00，由被告中建一局集团安装工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案争议的焦点问题：鉴定意见是否存在基础错误，鉴定的依据是否充分，鉴定结论是否可以作为定案依据的问题。第一、关于鉴定机构确定6个工程地脚螺栓安装费用问题。根据鉴定人员的陈述，鉴定人员在进行鉴定时仅收到了9#、10#建筑合同，没有其它合同，鉴定机构是按照施工图纸中有关地脚螺栓项目的内容，按清单计价规范、定额重新组价计算出来的地脚螺栓造价。据此可知，鉴定机构所作出的鉴定意见并没有对双方签订的工程合同进行审核，同时鉴定机构在组织听证时对于当事人双方口头约定的每栋地脚螺栓按20万元计算也未予考虑，因此该鉴定意见未能客观真实的反映案涉工程地脚螺栓的合理价款，也不符合双方签订合同时的真实意思，故该鉴定意见确定的地脚螺栓价款不足采信，根据双方签订的合同约定及双方认可口头协商过的价款，案涉工程的6个地脚螺栓安装项目应按每栋20万元计算符合公平原则。据此，本院确认江苏弘扬建设工程有限公司完成工程量的工程造价为17,382,603.41－3,829,480.81＋200,000.00×6＝14,753,122.6元，扣除双方确认的中建一局已付给弘扬公司工程款10,100,000.00元，中建一局欠付弘扬公司的工程借款425,000.00元，中建一局尚欠弘扬公司的工程款为5,078,122.6元。被上诉人虽主张地脚螺栓的安装费用在合同中约定的162,864.00元是综合考虑合同总价计算的，因上诉人违约，造成被上诉人没有全部施工，地脚螺栓占比较小，如果按照合同约定结算，显失公平。因被上诉人对上述主张没有提供证据证明，本院对其抗辩主张不予支持。第二、案涉工程是否存在工程质量重大缺陷。案涉的工程鸿良公司已于2018年4月份全部接收使用，上诉人在本案审理期间又未能提供案涉工程存在质量重大缺陷的证据，其上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。第三、鉴定意见是否应扣除水电费、检测费用及给上诉人造成的损失问题。根据双方的承包合同约定由上诉方提供水电，但在本案审理过中上诉人并没有提供证据证明其为被上诉人提供了水电，并产生了相关费用，上诉人应承担不利后果。对于检测费用，根据双方的合同约定由上诉人负责检测，被上诉人负责施工，上诉人主张应在鉴定中扣除该笔费用没有事实依据。另外本案涉及的是工程造价鉴定，上诉人主张应扣除其损失与该鉴定无关联，本院不予支持。第四、关于工程借款42.5万元应否在工程款中扣除，一审法院是否超诉讼请求判决的问题。因该笔借款是用于工程施工建设，双方对该借款没有异议，上诉人亦同意按工程欠款支付被上诉人。因此一审法院将该款项计算在欠付的工程款中并判决上诉人给付不属于超诉讼请求判决，上诉人的上诉主张不能成立。第五、关于上诉人申请对于案涉工程重新鉴定未获准许是否不当的问题。在一审法院审理时，鉴定机构的鉴定人已经出庭作证，并对双方有异议的问题作出了解释说明，同时通过重新质证和补充质证等方法，对鉴定机构意见进行了补正。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但没有提出足以反驳的证据，一审法院对其要求重新鉴定的申请未予准许并无不当。综上所述，中建一局集团安装工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初1463号民事判决第三项、第四项；二、变更黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初1463号民事判决第一项、第二项为：中建一局集团安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏弘扬建设工程有限公司工程款5,078,122.60元及利息（自2018年4月1日起以本金4,340,466.47元为基数计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以本金4,340,466.47元为基数计算至给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月2日起以本金737,656.13元计算至给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回中建一局集团安装工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,780.00元，二审案件受理费71,210.00元，以上共计111,990.00元，由江苏弘扬建设工程有限公司负担74,187.00元，由中建一局集团安装工程有限公司负担37,803.00元。保全费5,000.00元、鉴定费150,000.00，由中建一局集团安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓涵审判员  付振铎审判员  吴 孟二〇二一年六月九日书记员  王春宇