贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3410号上诉人（原审原告、反诉被告）：何欢，男，1981年10月13日出生，汉族，住贵州省遵义市绥阳县。委托诉讼代理人：金亮，贵州帝尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜兴海，贵州帝尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州强兴餐饮有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路金星公寓201号，统一社会信用代码:91520302MA6HTKQP63。法定代表人：黄志兴。委托诉讼代理人：曾静，贵州义遵律师事务所律师。上诉人何欢因与被上诉人贵州强兴餐饮有限公司（以下简称强兴餐饮）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何欢上诉请求：1.依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14126号民事判决；2.判令被上诉人支付上诉人何欢59705.07元双倍工资的差额；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人提供的《劳动合同书》不具备合法生效的法定要件。上诉人于2019年9月5日在被上诉人处工作，已形成事实上的劳动关系，依照《劳动合同法》第十六条及第十七条之规定，本案中被上诉人作为合同的保管方，理应对合同的签订负有审查义务，但该合同缺少《劳动合同法》第十七条第二至第九项内容，且上诉人未在尾页签字或者按手印。一审法院仅凭上诉人在《劳动合同书》首页的签字及被上诉人向上诉人支付了工资、缴纳了社保就认定上诉人与被上诉人签订了书面的劳动合同，将严格意义上的书面合同与实际中被上诉人履行的部分义务混为一谈，事实认定存在错误。二、被上诉人并未严格履行为上诉人缴纳社保的相关义务。从现有证据来看，红花岗区社会保险事业局曾于2020年4月29日对投诉被上诉人单位社会保险方面的情况实施了稽查，查实被上诉人从2019年9月至2020年4月未按工资基数为上诉人足额缴纳社会保险，后来迫于被行政处罚的压力补缴的社保个人部分2645.04元也是从上诉人2020年4月的工资里扣除的，由此可以看出被上诉人未足额缴纳社会保险。三、被上诉人应承担支付双倍工资的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条及第六条的规定，不管自用工之日起是否超过一个月，因劳动者原因不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一年内及时与劳动者一方终止劳动关系，否则将要承担劳动关系终止前二倍工资的风险。因此本案上诉人要求被上诉人支付双倍工资的诉求合法合理。强兴餐饮辩称，一、被上诉人不用向上诉人支付经济赔偿金，上诉人与被上诉人已于2019年9月5日签订了劳动合同，上诉人作为被上诉人聘用的店长，其工作职责已包含与其他员工签订合同，保管合同；二、被上诉人已严格履行了为上诉人缴纳社保的义务。何欢向一审法院起诉请求：1、依法解除何欢与强兴餐饮的事实劳动关系；2、请求强兴餐饮向何欢支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额59705.07元；3、强兴餐饮承担案件受理费。强兴餐饮向一审法院起诉请求：1、判决何欢返还专项培训费4692元（以合同约定工作时限每年不低于1440小时为基准，专项培训费为10000元，即每小时6.9元。何欢自培训后上岗共计工作760小时）；2、判决何欢返还强兴餐饮垫付的社会保险中个人缴纳部分2645.04元（上述两项合计7359.15元）；3、判令何欢承担诉讼费用。一审法院认定事实：何欢于2019年9月4日进入强兴餐饮处工作，双方于2019年9月5日签订《劳动合同书》，何欢在该《劳动合同书》首页签字。后何欢于2020年4月30日离职，并提交了书面的《离职申请表》，何欢以强兴餐饮未与其签订书面劳动合同为由，向红花岗区劳动争议仲裁委提起仲裁，强兴餐饮也提出反请求，该仲裁委于2020年10月28日作出遵红区劳人仲字[2020]610号裁决书。何欢对裁决持异议，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，何欢于2020年4月30日离职，并提交了书面的《离职申请表》，强兴餐饮予以认可，双方劳动关系已于2020年4月30日解除，对何欢要求确认双方劳动关系解除的诉讼请求，一审法院予以支持。何欢于2019年9月4日进入强兴餐饮处工作，双方于2019年9月5日签订《劳动合同书》，何欢在该《劳动合同书》首页签字，该行为应认定双方签订了书面的劳动合同，且强兴餐饮也履行了缴纳社会保险、发放工资的义务，故对何欢要求强兴餐饮支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额59705.07元的诉讼请求，一审法院不予支持。对强兴餐饮要求何欢返还专项培训费4692元的诉讼请求，双方针对专项培训并未约定服务期，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”规定的情形，故对强兴餐饮的该反诉请求，一审法院不予支持。对强兴餐饮要求何欢返还强兴餐饮垫付的社会保险中个人缴纳部分2645.04元的诉讼请求，一审法院认为，该费用系强兴餐饮代何欢缴纳，该费用应当由何欢承担，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，判决如下：一、何欢与贵州强兴餐饮有限公司于2020年4月30日解除劳动关系；二、由何欢在本判决生效之日起十日内支付给贵州强兴餐饮有限公司代其垫付的社保个人缴纳部分2645.04元；三、驳回何欢的其他诉讼请求；四、驳回贵州强兴餐饮有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，何欢向本院提交以下证据：1、被上诉人的招工海报两张，拟证明被上诉人在招工期间承诺有住房公积金、社保、带薪年假和季度绩效奖金，后被上诉人重新制作的招工海报取消了住房公积金和季度绩效奖金。2、2020年4月份何欢的排班表以及实际上班的出勤表，拟证明上诉人实际上班与排班相比，多加了5天的班。3、上诉人2020年4月份工资表，上诉人应发工资是9898.75元，实发工资为7000元，相差2898.75元，系被上诉人扣除了补缴社保个人承担部分，拟证明被上诉人未严格履行为上诉人缴纳社保的相关义务。强兴餐饮的质证意见为：对证据1的关联性不认可，其他两性无异议，上诉人到被上诉人处工作后，被上诉人依法缴纳了社保，绩效是作为工作期间对其工作表现的一种薪资鼓励和惩罚，绩效考核工资并不必然等于实发工资，且上诉人就绩效奖金及住房公积金的问题属于二审中的新诉求，应另案起诉。对证据2的三性均有异议，上诉人在其提供的实际上班表上4月18、22、23、28、29号这五天既有休息标示又有早班记号，不能确定其是休息还是早班，且上诉人所提供的表上的这五天有用水笔画勾，与被上诉人方存档的排班表不符。对证据3的三性均不认可，与被上诉人方存档的经双方签字的工资表不符，且若上诉人对加班工资有异议，应另行起诉。强兴餐饮向本院提交以下证据：1、何欢与强兴餐饮法人的聊天记录一份，拟证明从2019年7月到2019年8月31日期间被上诉人与上诉人就合同问题讨论过9次。其中前5次系被上诉人基于上诉人的工作职责，要求其就公司总部提供的劳动合同范本进行修改，从第6次到第9次，被上诉人一直要求与上诉人签订劳动合同。2、何欢与强兴餐饮法定代表人的微信聊天记录，拟证明上诉人与被上诉人之间就上诉人入职后的岗位、薪酬、福利待遇做了讨论，结合后续上诉人并未就岗位、薪酬、福利有任何异议可推断双方就劳动合同中的实质要件已经达成共识。其中在8月17日的聊天记录中，上诉人要求被上诉人出具其职务证明，上诉人在面试、管理员工过程中均是以人事经理的名义进行。3、遵义市红花岗区人社局调取的社会保险参保人员增减变化申请表一份，该表的填表人系上诉人，该表填表说明第四项：“人员增加附劳动关系备案表或劳动合同”。拟证明上诉人的社会保险其由自己去办理。何欢的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，该聊天记录只能证明双方曾为合同的内容进行过讨论，不能证明双方已经签订书面合同。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，该份申请表只能证明双方有事实劳动关系，不能证明双方已经签订书面合同，同时该申请表以月工资3000元为基数为上诉人购买社保，正好证明被上诉人并未按上诉人的实发工资购买保险。本院对上诉人提交证据的认定意见为：对证据1、2，因绩效奖金、住房公积金、加班工资属于新诉求，与本案不具关联性，故不予认定。对证据3系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，不予采信。对被上诉人提供的证据，经上诉人质证对三性均无异议，仅对证明目的有异议，本院对证据的三性予以认定。本院经审理查明，何欢系在强兴餐饮任店长一职，同时负责强兴餐饮的日常及人事管理事务。强兴餐饮在何欢正式入职前即多次与其协商讨论培训、签订劳动合同、社保等事宜。强兴餐饮与其他员工的《劳动合同》系由何欢代强兴餐饮签订，强兴餐饮员工的社保参保手续由何欢办理。何欢于2020年4月29日出具“已收到7000元（柒仟元正），剩余部分待社保交结清楚后另行结算”，强兴餐饮在该条子盖章，其法定代表人亦在上签字。该条子上还载明4月工资的具体组成，其中对加班工资1287.36元，何欢与强兴餐饮在上标注“此处有争议”。本院经审理查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，本案二审争议的焦点是：强兴餐饮应否承担向何欢支付二倍工资差额的责任。强兴餐饮提供的与何欢的《劳动合同书》，何欢仅在首页签名，何欢主张该《劳动合同书》不具备合法生效的法定要件，应认定双方未签订书面的劳动合同。本院认为上诉人的主张不能成立，理由如下：首先，虽从该劳动合同的内容上看，除何欢在合同书首页的签名外，未对《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备的条款作出约定。但从强兴餐饮提交其与何欢的聊天记录来看，双方已经对合同内容进行了实质性协商与明确，包括：何欢工作岗位为店长兼人事经理、其社会保险、福利待遇、薪资标准以及工作内容等；其次，何欢作为推定“应当知法”的店长兼人事经理，应清楚用人单位与劳动者订立书面劳动合同的相关规定以及不订立书面劳动合同的法律后果。而何欢在与其他员工签订劳动合同时均对空白条款进行了补充和完善，仅自己的合同条款处于空白状态。而何欢在之后为强兴餐饮提供正常劳动的数月期间均未提出过任何异议，也未要求强兴餐饮另行再与之订立书面劳动合同。同时，从双方的聊天记录来看，强兴餐饮也多次提出签订合同一事，何欢均未对此作出回应，可见强兴餐饮并非刻意拖延甚至不欲与何欢签订劳动合同；再次，根据强兴餐饮从社保机构调取的《遵义市红花岗区社会保险参保人员增（减）变化申报表》，何欢作为填表人为公司员工办理社会保险申报，该表下方“填表说明”第4项内容明确显示“人员增加附《劳动关系备案表》或劳动合同”，可见何欢在办理时应向社保局提交或出示过存在用工关系的相关证明，表明何欢亦认可双方存在劳动关系，认可其在首页签字的《劳动合同书》；最后，该《劳动合同书》签名确实为何欢所写，在合同具备实质成立要件时，订立书面劳动合同仅具有形式意义，不应以劳动合同签订行为上存在的瑕疵否认双方已经订立劳动合同的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同，确定双方的权利义务，以更好地维护劳动者的合法权益。而本案中强兴餐饮并未有任何不与何欢签订书面劳动合同的意思表示，也无不履行自己义务的行为，因此，何欢主张强兴餐饮应向其支付未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持。对于何欢主张强兴餐饮未严格履行为其缴纳社保的相关义务，认为一审法院认定强兴餐饮为何欢承担的2645.04社保个人缴纳部分实际上是以何欢2020年4月的部分工资承担的上诉理由。本院认为，该补缴部分的产生原因系何欢在履行其为员工缴纳社保的职责过程中主张“在不违反劳动法的前提下，怎样能让餐厅拿出去的钱更少就怎样定”，于是按3000元的社保工资基数而不是实际工资进行社保缴纳，属于何欢自行将其合法权益置于危地，不能因此认定强兴餐饮刻意做出损害劳动者合法权益的违法违规行为，且强兴餐饮在收到社保局下发的处罚通知书后，及时进行了补缴。何欢主张该补缴的2645.04元已在2020年4月份工资中抵扣，但其提供的2020年4月29日单据双方并未对何欢4月份具体工资达成一致，何欢也未提供其他证据证明其主张，且何欢在一审中亦认可强兴餐饮确为其垫付了社保个人缴纳部分2645.04元。因此，本院对其该项主张亦不予采纳。综上所述，何欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由何欢负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  喻 茜审判员  何 容二〇二一年六月十八日法官助理周晓易书记员吴明英