陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终7083号上诉人（原审被告)：苏刚，男，汉族，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：叶耀木，男，汉族，住福建省周宁县。委托诉讼代理人：单雷静，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张婷，女，汉族，住西安市雁塔区。上诉人苏刚因与被上诉人叶耀木、张婷装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初19325号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人苏刚、被上诉人叶耀木之委托诉讼代理人单雷静到庭参加诉讼。被上诉人张婷经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。苏刚上诉请求:1.撤销（2020）陕0113民初19325号民事判决，依法改判驳回叶耀木请求苏刚支付工程款及利息的诉讼请求。2.判决叶耀木承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1.一审事实认定有误。一审法院在没有其他证据的前提下依据仅有汪某签字的工程结算单便认定工程总价款为465270.2元不当。汪某对项目质量进行把关，但并未被授权签署工程结算单。叶耀木虽提交了汪某的证人证言，但汪某并未出庭作证，证言不能作为定案依据。工程结算单系叶耀木与汪某伪造，不能作为定案依据。2.本案被告主体不适格。苏刚系一花丁幼儿园的职工，代表一花丁幼儿园与叶耀木签订《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》，适格被告应当系一花丁幼儿园。一审法院判令苏刚承担工程款支付责任有误。叶耀木辩称，1.一审判决事实认定清楚。汪某为苏刚及其合伙人一同聘请的案涉项目的项目经理，负责现场施工监督和工程量的确定。施工项目的单价和施工总量是由苏刚、汪某及叶耀木反复进行确认过的。汪某因生活中不想得罪案涉项目各合伙人，故未出庭作证。2.本案一审的被告主体适格。苏刚与张俊峰、张婷等人创立了“高新一花丁幼儿园”，苏刚作为代表与叶耀木签订《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》，因“高新一花丁幼儿园”该社会团体至今仍未实际成立，叶耀木有权向苏刚请求支付欠付工程款。张婷经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。叶耀木向一审法院起诉请求:1、苏刚、张婷支付叶耀木工程款110270元及欠付期间的利息14942元（暂算至起诉之日，请求判至实际支付之日）；2、本案的保全费、诉讼费由苏刚、张婷承担。一审法院经审理查明，2017年12月3日，叶耀木与苏刚签订一份以高新一花丁幼儿园为甲方，叶耀木为乙方的《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》，约定叶耀木为丈八四路与锦业二路十字西南角的高新一花丁幼儿园进行室内吊顶、隔墙装饰施工，工期为二十天。合同为固定单价，最终以实际测量的工程量结算总价，甲乙双方应在工程结束时进行工程结算，经双方书面确认。付款和结算方式为四次付款，每五天结算一次，第三次付款支付到工程完成面积的90%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方第四次付款，支付到总价的97%，质保期六个月，质保期满后甲方应在五个工作日向乙方一次性支付全额质保金。后叶耀木与苏刚现场负责人汪某签署项目结算单，载明结算总价为465270.2元。苏刚认可工程量和单价系其与叶耀木、汪某一起说的，装修完后，汪某也向其汇报了工程量。苏刚认可其为“高新一花丁幼儿园”的投资人。庭审中，苏刚称高新一花丁幼儿园已经过教育部门备案，但未提交有效证据予以证明。一审法院认为，叶耀木与苏刚代表“高新一花丁幼儿园”签订《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》，约定叶耀木为高新一花丁幼儿园进行吊顶、隔墙装修，现叶耀木已按合同约定完成合同义务，合同的相对方理应向叶耀木支付相应的价款。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。本案中，“高新一花丁幼儿园”未取得法人资格，苏刚作为“高新一花丁幼儿园”的投资人，为幼儿园的设立以“高新一花丁幼儿园”的名义与叶耀木签订装修合同，其依法应当承担剩余装修款的给付责任。至于剩余价款的数额，苏刚的工作人员汪某确认总价为465270.2元，叶耀木自认已支付355000元，现要求110270元的请求于法有据，予以支持，其要求的按照同期贷款利率支付利息请求符合法律及合同约定，依法予以支持。至于叶耀木对张婷的请求，苏刚称张婷并非“高新一花丁幼儿园”的投资人，对此，叶耀木亦无证据予以证明，故对叶耀木对张婷的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条之规定，判决如下：一、被告苏刚于本判决生效之日起十日内支付原告叶耀木装修款110270元及利息（以110270元为基数，自2018年3月30日起算至实际清偿之日止。其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告叶耀木的其余诉讼请求。案件受理费2804元，减半收取1402元，由苏刚承担。因叶耀木已预交，苏刚在履行上述金钱给付义务时一并支付叶耀木。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏刚申请证人郭某、夏某出庭作证，证明汪某只是张俊峰、张婷雇佣的工程方面的监理，没有任何签字确认工程价款的权力，苏刚代表幼儿园与叶耀木签订案涉合同是职务行为，与苏刚个人无关。叶耀木质证意见为：对真实性和证明目的均不认可，1.郭某与案涉项目没有任何关系，夏某是案涉项目的其中一个合伙人，其证人证言真实性无法确认；2.从两证人的证人证言可以看出案涉项目的合伙人均不懂施工，因此聘请了解施工的汪某作为案涉项目的项目经理，在现场负责案涉项目的施工，由此可以看出汪某是有权代表案涉项目合伙人对具体参与施工的工队签订工程量确认单；3.因苏刚作为案涉项目合伙人的代表，与叶耀木签订施工承包合同，最终案涉项目公章所显示的社会团体法人并未成立，因此承担的是发起人的责任。二审庭审后，张婷提交2018年2月9日承诺书一份，证明应给叶耀木支付的剩余尾款是61000元，且该款是在叶耀木的装修没有任何问题的情况下才应支付，事实上叶耀木的装修工程出现一些问题，已经通知叶耀木维修，但是叶耀木没有来。叶耀木质证意见为：认可该承诺书的真实性，但称当时其与苏刚协商一花丁幼儿园就增项部分即背景墙的工费按7000元给叶耀木结算的话，叶耀木就同意案涉项目的装修尾款按照61000元收取，然而苏刚等一花丁幼儿园方并未给叶耀木支付背景墙的7000元。苏刚对该承诺书的真实性和证明目的均认可。叶耀木提交录音证据一份，证明其与苏刚对7000元背景墙的支付有过约定。张婷表示这个录音其不清楚，背景墙的事情其也不清楚，其只是按照苏刚他们的指示给叶耀木转款。苏刚对该录音的质证意见为：认可录音的真实性，表示确实存在一部分工程增项就是背景墙，这部分工费是7000元，但并不是叶耀木所说的苏刚同意支付7000元，叶耀木才同意装修尾款是61000元。苏刚称该承诺书出具在前，制作背景墙在后，制作的时候才协商工费是7000元。关于苏刚提交的证人证言，因证人郭某、夏某均表示签订案涉《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》的情况其不清楚，本院对证人证言不予认定。关于张婷提交的2018年2月9日的承诺书，叶耀木、苏刚均认可该承诺书的真实性，本院对该证据予以认定。关于叶耀木提交的录音证据，苏刚认可该录音的真实性，本院对该证据的真实性予以认定，但对叶耀木所称承诺书是在给予其7000元背景墙工费的基础上才出具之证明目的不予认定。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2018年2月9日，叶耀木出具承诺书载明：“今收到张总汇款伍万元整，尾款年后2018年25日前来维修，工期五天完成（即2018年2月29日完成）结清余款陆万壹仟元整（610000.00元）。如未按时完成扣除工期款壹万元整，如18年2月25日工人还未到场甲方自行修补，费用在工费内扣除。承诺人：叶耀木2018年2月9日”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，苏刚上诉主张其作为被告的主体不适格，适格被告应为一花丁幼儿园。对此，苏刚负有举证责任。苏刚与叶耀木签订的《吊顶、隔墙装饰施工承包合同》上虽加盖有“高新一花丁幼儿园”的公章，但苏刚并未提供该幼儿园取得法人资格的相应证据，故苏刚在该合同甲方处签名，叶耀木依据该合同向苏刚主张工程款，被告主体适格。关于欠付工程款的数额一节，叶耀木主张欠付工程款为110270元，对此，叶耀木提交了汪某签字的结算单及汪某的证人证言。但根据2018年2月9日叶耀木出具的承诺书，叶耀木明确表示余款为61000元，显然与叶耀木主张的欠付金额110270元不符。叶耀木称结算单的签订时间在2018年3月份晚于承诺书的时间，对此其并未提交证据佐证。考虑到结算单没有签订日期、证人汪某未出庭作证、承诺书系叶耀木本人出具等因素，本院对该承诺书载明的余款61000元予以认定。另，苏刚认可7000元背景墙的工程增项，故本院认定，苏刚欠付叶耀木的工程余款为68000元。至于苏刚称叶耀木对工程未进行修复，应扣除修复费用一节，苏刚并未提交任何证据佐证，故本院不予采信。综上所述，苏刚的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初19325号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初19325号民事判决第一项为：苏刚于本判决生效之日起十日内支付叶耀木装修款68000元及利息（利息以68000元为基数，自2018年3月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回叶耀木的其余诉讼请求。一审案件受理费2804元（叶耀木已预交），减半收取为1402元，由苏刚承担。二审案件受理费2804元（苏刚已预交），由叶耀木承担1104元，苏刚承担1700元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判员 任 蕾二〇二一年六月三日书记员 陈子俊