辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2362号上诉人（原审被告）：鞍山市融大房屋开发有限公司，住所地鞍山市铁西区民生西路148栋1层7号。法定代表人：肇崇玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈火楠，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张力，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周政安，男，1965年6月9日出生，汉族，住鞍山市铁西区。原审第三人：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晓东，该公司员工。上诉人鞍山市融大房屋开发有限公司（以下简称融大公司）因与被上诉人周政安，原审第三人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人融大公司的委托诉讼代理人张力，被上诉人周政安及其委托诉讼代理人吕鸿斌，原审第三人东大公司的委托诉讼代理人杨晓东到庭参加诉讼。2021年6月15日，被上诉人周政安解除了吕鸿斌的代理权限，但对其代理意见均予以认可。本案现已审理终结。融大公司上诉请求：1.撤销（2019）辽0303民初3377号民事判决；2.改判驳回被上诉人周政安的全部诉讼请求或发回重审;3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人周政安承担。以上诉讼请求涉及金额合计10,942,268.65元。事实和理由：一、一审判决关于第三人东大公司与被上诉人周政安之间法律关系的认定前后矛盾，关于周政安对案涉工程实际投入资金、材料和劳力的认定缺乏事实依据，判定融大公司与东大公司《建设工程施工合同补充协议》无效、周政安为案涉工程实际施工人，没有事实及法律依据，属于基本事实认定不清，法律适用错误。融大公司与东大公司于2008年3月24日签署《建设工程施工合同》，约定融大公司将永乐嘉园小区3#、4#楼“施工图纸范围内的全部工程”发包给东大公司进行施工，合同约定东大公司承包范围为“土建、装饰、暖通、给排水、电气工程”，发包人项目经理为陈秀、派驻工程师为张庆林，合同履行过程中，由东大公司向融大公司开具了工程款发票。一审判决在对上述《建设工程施工合同》以及东大公司建安分公司与周政安签订的《工程承包经营合同书》合同内容予以确认后，关于周政安及东大公司的法律关系先后产生了两种不同认定，一是案涉工程系东大公司转包给周政安，即转包法律关系；二是为周政安以东大公司名义承包案涉工程，即挂靠法律关系，属于基本事实认定不清。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，判定融大公司与东大公司《建设工程施工合同补充协议》无效，属于法律适用错误。一审审理过程中周政安虽主张其为案涉工程实际施工人，但未就其对案涉工程建设施工实际投入资金、材料和劳力等进行举证，一审判决未对相关事实予以查明即认定周政安属于案涉工程实际施工人，缺乏事实及法律依据。二、杨某并非融大司法定代表人，融大司亦未以任何方式授权杨某代理公司签署任何文件，杨某签字的《停工赔偿工程决算书》《面积造价确认单》《工程量确认单》等文件内容不是融大公司的意思表示，杨某对于案涉工程的确认行为属于未经被代理人追认的无权代理行为，对融大公司不发生效力。一审法院判令融大公司承担杨某无权代理行为的法律后果，没有事实及法律依据。另外，一审法院对证人杨某进行询问时未通知融大公司，之后也未通知融大公司对该份证言进行质证，但却将询问笔录记录在卷并作为定案依据，剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序违法，应予纠正。三、一审法院在未查明案涉工程实际施工人及案涉工程应付及已付工程价款数额的情况下，随意扩大发包人责任范围，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条，判令融大公司向周政安支付工程款及停、窝工损失没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判令发包人向实际施工人给付工程款的前提条件是查明工程款数额。本案中，一审法院在未查明案涉工程实际施工人、案涉工程应付及已付工程价款数额的情况下，判令融大公司向周政安支付工程款合计2,835,182.80元，没有事实及法律依据，严重侵害融大公司权益。另据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，停工、窝工损失是发包人违约应承担的违约责任和承包人的实际损失，周政安并非案涉工程的承包人，无权向发包人主张停工窝工损失。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条,建设工程的工程款并不包含发包人违约造成的损失，最高人民法院在公报案例（2014)民一终字第56号中也明确了停、窝工损失不属于建设工程款这一裁判规则。周政安向融大公司主张窝工损失不具备请求权基础。最高人民法院在《关于统一建设施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》中明确要求，不能随意扩大发包人责任范围，一审法院随意扩大发包人责任范围，判令融大公司向周政安支付工程款及停、窝工损失没有事实及法律依据。在本案中，融大公司提出反诉，要求周政安承担逾期提交工程档案的违约责任，一审法院以周政安不是合同相对人，主体不适格为由驳回了融大公司的反诉，针对同一案件事实作出了不同裁判，严重侵害融大公司权益。四、因东大公司未向融大公司履行先合同义务，案涉工程尚未进行结算，工程款支付条件尚未达成，融大公司不存在逾期付款的情形，一审法院对于各项工程款数额及逾期付款利息的认定，没有事实及法律依据。本案中融大公司与东大公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，对工程款付款条件及时间进行了明确的约定，补充协议第六条第一款明确说明“全部工程施工完成（含小型砌筑、装饰、水电），且乙方经竣工验收合格并向甲方提供全套工程竣工备案书及全部工程档案后，甲方付清乙方工程余款（质量保证金除外)”，鞍山市中级人民法院作出的（2018)辽03民终2673号生效判决已经确认，东大公司尚未将竣工验收备案全部工程施工档案交付给融大公司。东大公司至今未履行交付档案义务，融大公司与东大公司尚未就案涉工程进行结算，除结算外的其他付款条件也不满足，付款期限并未届至，融大公司不存在逾期付款的违约情形，故周政安无权主张融大公司支付逾期利息。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判令融大公司支付工程款及逾期付款利息没有事实及法律依据。五、在周政安对于其主张的停工损失未进行举证，审理过程中未查明责任主体、侵权（违约）行为是否存在、实际损失数额以及行为与损失间的因果关系的情况下，一审法院突破合同相对性，判令融大公司向周政安赔偿巨额窝工损失，没有事实及法律依据。六、周政安主张的停工、窝工损失不属于工程价款，诉讼时效应自工程竣工验收之日起算，周政安的起诉已超出诉讼时效期间，周政安已丧失胜诉权。一审法院以工程款尚未结算为由认定停、窝工损失未超过诉讼时效系法律适用错误，应予纠正。根据法律规定，停、窝工损失不属于建设工程价款的一部分，属于违约造成的实际损失，诉讼时效起算点与建设工程价款的时效起算点应分别计算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，周政安主张停、窝工损失的时效应从其知道或应当知道权利被侵害之时起计算，时效期间为两年。案涉工程的实际竣工日期为2011年6月10日，停、窝工损失的具体金额在竣工之日已经确定，周政安也应当知道该事实，停、窝工损失的时效起算点应为案涉工程实际竣工之日，时效于2013年6月10日届满。而周政安于2019年8月1日提起诉讼，且没有证据证明存在诉讼时效中止或中断的情形，因此周政安提起诉讼主张停工、窝工损失，已经超出诉讼时效期间，周政安对停工、窝工损失的请求已丧失胜诉权。周政安辩称，服从原审判决。东大公司述称，原审判决认定的工程款数额正确，但该工程款应先支付给东大公司，再由东大公司支付给周政安。东大公司对于融大公司用20套房屋抵顶工程款8,317,194元的事实不知情，是融大公司直接给周政安的。周政安向一审法院起诉请求：一、判决被告给付欠付工程款2,394,365元及欠付工程款利息(利息从应付工程款之日起计算至给付之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算)。二、被告给付欠付施工过程中增加工程的工程款340,317.8元及欠付工程款利息(利息自2008年6月20日起至给付之日止，以48,884.80元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2011年9月30日起至给付之日止，以98,900元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2012年5月10日起至给付之日止，以140,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2011年9月15日起至给付之日止，以52,533元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。三、被告赔偿停工期间损失8,020,153.85元及利息(利息自2009年5月10日起至给付之日止，以4,280,419.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2009年9月8日起至给付之日止，以2,252,852.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2009年10月12日起至给付之日止，以1,486,882.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、请求法院判决被告给付施工配合费(包括用水、电费等)100,500元及利息(利息从2010年12月28日起计算至给付之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算)。五、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年3月24日，融大公司与东大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程名称为“永乐嘉园小区3#、4#、5#楼工程”，开工日期为2008年3月25日，竣工日期为2009年11月15日。2008年3月24日，东大公司建安分公司与周政安签订《工程承包经营合同书》一份，约定周政安以包工包料的方式承包“永乐嘉园小区3#、4#、5#楼工程”，东大公司建安分公司按合同价款收取6%的管理费。2008年5月21日，周政安借用东大公司的名义与融大公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：全部工程施工完成，且乙方经竣工验收合格并向甲方提供全套工程竣工备案书及全部工程档案后，甲方付清乙方工程余款。2010年8月9日，杨某代表融大公司与周政安签订了停工赔偿工程决算书，确认停工期间的损失8,020,153.85元。2010年11月28日，融大公司与周政安签订了施工配合费清单，确认由周政安垫资施工用水费、电费，共计1,005,00元。2011年9月，融大公司与周政安分别就3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加，及小区内土方及路面工程增加了部分工程量签订了《工程(决)算书》及《建设项目现场工程量认证单》，确认新增工程造价总计340,317.80元。2016年8月19日，杨某代表融大公司与周政安签订了面积造价确认单，确认工程总造价43,412,619元。融大公司已经给付工程款32,701,060元，用20套房屋抵顶工程款8,317,194元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案的争议焦点有两个，第一，周政安是否为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中,虽然周政安和东大公司签订了工程承包经营合同书，但其合同实质并不是东大公司将涉案工程转包给周政安，而是周政安是借用东大公司的名义承包涉案工程，东大公司收取一定的管理费用。因此，周政安以东大公司的名义与融大公司签订的建设工程施工合同补充协议，应属于无效合同。在最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复中，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。实际施工人应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中实际与融大公司签订协议，实际组织施工，投入资金的主体均是周政安。因此，周政安应为涉案工程的实际施工人。第二，杨某的行为是否是职务行为。首先，从融大公司提供的工资表可以认定，杨某是融大公司的职工。其次，杨某代表融大公司签订的多份预顶房屋协议、报告及现场工程量认证单中均加盖了融大公司的公章，说明了融大公司对杨某行为的认可，那么对于杨某其他关于涉案工程的确认行为，周政安有理由相信其是履职行为，其后果应由融大公司承担。关于原告的诉讼是否超过诉讼时效一节，因涉案工程尚未决算，欠付工程款的数额尚未确定，因此，周政安作为实际施工人提起诉讼并未超过诉讼时效。关于原告要求被告给付工程款2,394,365元及利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”周政安提供的面积造价结算单，经两次调整，涉案工程总造价为43,412,619元。庭审中，周政安与融大公司均认可，融大公司已经给付工程款32,701,060元，融大公司用20套房屋抵顶工程款8,317,194元，尚欠2,394,365元。庭审中，融大公司辩称，其未与东大公司决算，但已经实际给付了全部工程款，但东大公司予以否认，在法院限定的期限内融大公司与东大公司也未能进行自行决算或通过提起诉讼等方式予以决算，致使法院无法查明融大公司拖欠工程款的具体数额，应承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，融大公司应在欠付工程价款范围内给付周政安工程款2,394,365元。关于利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”经两级法院确认，涉案工程的交付时间为2011年6月10日。因此，欠付工程款的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算。关于原告要求被告给付增加工程款3,403,17.80元及利息一节，周政安提供了四份工程(决)算书及建设项目现场工程量认证单，证明在施工过程中因工程量的调整，双方在施工合同外，又就3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加及小区内土方及路面工程增加了部分工程量，共计340,317.80元。工程(决算书及建设项目现场工程量认证单均有融大公司的盖章确认，因此对周政安的该项诉讼请求，该院予以支持。关于利息一节，3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加，应随涉案工程的主体工程交付，因此，利息给付的计算时间应从2011年6月10日开始计算。而小区内土方及路面工程，应从签订现场工程量认证单的时间，即2011年9月15日开始计算。关于原告要求被告赔偿停工期间的损失8,020,153.85元及利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，周政安与杨某签订的关于停工赔偿的决算书，双方对因融大公司没有按照计划拨付工程款造成停工期间的损失进行了确认，停工天数及停工期间施工现场的人员及设备均有东大公司、监理单位鞍山市华夏建设监理服务有限公司及杨某的认可。虽然没有加盖融大公司的公章，但杨某作为工程现场负责人签字确认行为，应为履行职务行为，其后果应由融大公司承担。因此，对周政安的该项诉讼请求，该院予以支持。关于利息一节，因原告的该项请求就是对损失的经济赔偿，再以此为基础，要求支付利息，没有法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告给付施工配合费100,500元及利息一节，原告提供了永乐嘉园3#、4#楼施工配合费用(安装施工队伍施工用水、电费)明细，经周政安与杨某确认，同时加盖了东大公司与融大公司的公章。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款的规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因此，对周政安的该项诉讼请求，该院予以支持。关于利息一节，利息的计算时间应从双方确认垫资的数额的时间，即2010年11月28日开始计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第二十六条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告鞍山市融大房屋开发有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内在欠付工程价款范围内给付支付原告周政安工程款2,394,365元及利息(以2，394，365元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算至款项付清之日)、增加工程款340,317.80元及利息(以188,884.80元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算至款项付清之日；以151,433元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年9月15日开始计算至款项付清之日)、停工期间的损失8,020,153.85元、施工配合费100,500元及利息(以100,500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2010年11月28日开始计算至款项付清之日)；二、驳回原告周政安的其他诉讼请求。案件受理费86,932元(原告已预交)，由被告鞍山市融大房屋开发有限公司承担，被告在给付上述款项时，一并给付原告。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，融大公司主张杨某不是其公司员工，没有在融大公司任职，并向法庭提交杨某与辽宁力丰房屋开发有限公司签订的劳动合同1份以及解除劳动关系协议1份。该劳动合同为无固定期限合同，载明的签订日期为2013年2月21日，落款处加盖辽宁力丰房屋开发有限公司印章，在该公司法定代表人位置加盖肇崇玉的名章。解除劳动关系协议载明的签订日期为2017年9月8日。周政安质证称，按照劳动法的规定，准许一个人同时在多个公司任职。肇崇玉对辽宁力丰房屋开发有限公司持股51%，是该公司的实际控制人，也是融大公司的法定代表人。杨某受肇崇玉雇佣后指派其融大公司任职，不违反劳动法的规定。杨某从辽宁力丰房屋开发有限公司离职的时间与其陈述的从融大公司的离职的时间是一致的。周政安向法庭提交了杨某书写的情况说明1份、杨某银行账户交易清单1组，拟证明杨某在融大公司工作期间领取工资情况。融大公司对周政安提交的上述证据的真实性不予认可。本院经审查认为，融大公司提交的该组证据所证事实与本院查明的杨某负责处理案涉工程的事务，签署相关文件的事实不符，不能证据融大公司主张的事实。周政安提交的上述证据的证据形式不符合法律规定，故对于上述证据本院均不予采纳。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院另查明，案外人杨某，曾用名为“杨斌”，其在融大公司工作期间任案涉工程的项目经理，负责处理该工程相关事务，包括工程款拨付、质量监督、工程进度等工作。从2009年5月1日至2014年6月26日，融大公司用20套房屋抵顶工程款8,317,194元，并与周政安签订了《预抵房屋》情况说明20份，其中在融大公司代理人处签名为“杨斌”的情况说明有6份，在甲方（即融大公司）签章处签名为“杨斌”的情况说明有10份，有2份情况说明仅有“杨斌”签名，未加盖融大公司合同专用章。一审中期间融大公司对用上述20套房屋抵顶工程款8,317,194元的事实予以认可。2010年8月17日，融大公司与东大公司签订《环境绿化景观工程施工合同》，工程名称为永乐嘉园。该合同中融大公司负责人处签名为“杨斌”，并加盖融大公司的印章，周政安在东大公司负责人处签名，并加盖东大公司的印章。2011年9月，融大公司与东大公司就永乐嘉园绿化工程签订《建设项目现场工程量认证单》2份，工程量分别为98,900元和52,533元，在建设单位负责人处签名为“杨斌”，并加盖融大公司印章，周政安在施工单位负责人处签名，并加盖东大公司建安分公司项目部印章。2010年11月28日，融大公司与东大公司签订施工配合费清单，融大公司代表签名为“杨斌”并加盖融大公司的印章，周政安在该清单上签名并加盖东大公司印章，确认由周政安垫资施工用水费、电费，共计1,005,00元。2009年6月30日，双方签订《由于甲方没有按合同拨款影响合同工期的说明》载明，由于融大公司未按合同约定的时间支付工程款，造成永乐嘉园3#、4#、5#楼工程停工95天，并对停工详情进行了说明。该情况说明落款处加盖有融大公司的印章、鞍山市华厦建设监理有限公司工程监理专用章和东大公司的印章。该文件的融大公司经理位置签名为“杨斌”，周政安亦在该情况说明中签名。2009年9月9日双方签订《关于3#、4#、5#楼不能按计划进行下道工序施工的报告》载明，因融大公司未按合同约定拨付工程款，已造成工程停工95天，对影响下道工序施工的情况进行了说明。该报告落款处加盖融大公司工程部专用章、鞍山市华厦建设监理有限公司工程监理专用章和东大公司的印章。该报告落款处融大公司负责人位置签名为“杨斌”，融大公司工程部郭利民签名，周政安作为东大公司项目负责人签名。2009年10月12日，各方当事人签订《关于3#、5#楼不能按计划进行施工的报告》载明，因融大公司不按照合同约定拨付工程款，造成3#楼停工33天、5#楼停工33天，落款处加盖融大公司工程部专用章、鞍山市华厦建设监理有限公司工程监理专用章和东大公司的印章。该报告落款处融大公司负责人位置签名为“杨斌”，周政安作为东大公司项目负责人签名。2010年8月9日，各方当事人签订工程量确认单3份，均加盖有监理单位公章和东大公司的公章，监理单位由姚兰芳签名，施工单位由周政安签名。在建设单位一方的签名均为“杨斌”，未加盖融大公司印章。双方就案涉工程停工损失赔偿问题签署了工程决算书，损失数额为8,020,153.85元，该决算书加盖东大公司公章，并有周政安签名。建设单位一方的签名为“杨斌”，但未加盖融大公司公章。2018年2月12日融大公司以东大公司为被告向鞍山市铁西区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令东大公司提交全套工程竣工备案书及全部工程档案；2.判令东大公司办理竣工验收备案手续。该院于2018年5月22日作出（2018）辽0303民初161号民事判决，判令东大公司自该判决生效之日起十日内，将办理永乐嘉园3#、4#楼竣工验收备案需由东大公司提供的全部工程施工档案交付给融大公司；东大公司配合原告鞍山市融大房屋开发有限公司办理永乐嘉园3#、4#楼竣工验收备案手续。该判决认定，2011年6月10日永乐嘉园3#、4#、5#楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方竣工验收合格，并已投入使用。东大公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年10月19日作出（2018）辽03民终2673号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案二审争议焦点为：1.周政安是否为案涉工程的实际施工人；2.融大公司是否应当在欠付工程款范围内向周政安支付案涉工程的工程款及逾期付款利息；3.所欠周政安的工程款数额及逾期付款利息是多少；4.杨某签署的《停工赔偿工程决算书》《面积造价确认单》《工程量确认单》等文件内容，对融大公司是否发生法律效力；5.周政安要求融大公司赔偿停工、窝工损失的诉讼请求是否有事实及法律依据，是否超出诉讼时效期间。关于争议焦点1，周政安向法庭提交了《建筑工程施工合同补充协议》《工程承包经营合同书》《工程(决)算书》《建设项目现场工程量认证单》《施工配合费及安装队伍施工用水、电费》《由于甲方没按合同拨款影响合同工期的说明》《关于3#、4#、5#楼不能按计划进行下道工序施工的报告》《工程决算书》《工程量确认单》等证据。本院经审查认为，上述证据可以证明案涉工程系由周政安以东大公司名义承包并自行组织施工，且东大公司对于周政安是该工程实际施工人的事实并无异议。本案诉讼过程中，融大公司公司尽管对周政安是该工程的实际施工人的事实不予认可，但未能提交足以反驳的相关证据，因此本院对于周政安是案涉工程的实际施工人的事实予以认定。关于争议焦点2，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。上述司法解释赋予实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款的原告诉讼主体资格，且实际施工人有权在发包人欠付工程款范围内突破合同相对性向其直接主张工程款。周政安作为不具有工程施工资质的自然人，以东大公司名义承包案涉工程的行为违反法律强制性规定，其与融大公司之间的建设工程施工合同无效，但该工程已于2011年6月10日竣工验收合格并交付入使用，工程价款结算条件已经成就，融大公司应当依法履行给付工程款的义务。融大公司提出的因东大公司未向其交付将全部施工档案，该工程款尚未结算，其不应向实际施工人周政安支付工程款的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出原审判决在未查明融大公司就案涉工程欠付工程款数额的情况下，判令上诉人支付工程款，适用法律错误的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，关于融大公司已给付工程款数额的事实是查清其欠付工程款数额的基础，融大公司对此事实依法应当承担举证责任，但本案诉讼过程中，融大公司未能提供相关证据证明其已经给付的工程款数额等相关事实，依法应当承担举证不能不利后果，原审法院结合各方当事人的陈述，根据周政安提供的相关证据，对融大公司未完全履行支付工程款合同义务的事实予以认定，并判决融大公司在欠付工程款范围内向周政安支付相应的工程款及逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。关于工程款及逾期付款利息数额的问题。关于融大公司已经给付工程款32,701,060元，用20套房屋抵顶工程款8,317,194元的事实，各方当事人均无异议。一审期间，周政安提交了案涉工程面积造价结算单、四份工程(决)算书及建设项目现场工程量认证单、关于停工赔偿的决算书、永乐嘉园3#、4#楼施工配合费用(安装施工队伍施工用水、电费)明细等证据。本案诉讼过程中，融大公司对于案涉工程由杨某签字确认的面积造价结算单等证据不予认可，但未申请工程造价鉴定，亦未提交足以反驳的相关证据。本院经审查认为，该组证据是周政安与融大公司之间就案涉工程造价、工程增量、配合费以及停工损失赔偿等问题达成的协议，是双方的真实意思表示，具有法律约束力，可以证明尚欠周政安工程款数额为2,394,365元、增加工程量价款为340,317.80元、停工期间损失为8,020,153.85元、施工配合费为100,500元的事实，本院对上述事实予以确认。关于逾期付款利息的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，融大公司应当依法支付逾期占有案涉款项期间的利息。原审判决关于工程款、增加工程量价款、停工期间损失、以及施工配合费的利息起算日期的认定正确，本院予以维持。关于利率应当如何确定的问题，因自2019年8月19日起，中国人民银行不再公布人民币贷款基准利率，因此案涉购房款的利息应当分段计算，即：融大公司在欠付工程价款范围内给付支付周政安工程款2,394,365元及利息(以2,394,365元为基数，自按2011年6月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、增加工程款340,317.80元及利息(以188,884.80元为基数，自按2011年6月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以151,433元为基数，自2011年9月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、停工期间的损失8,020,153.85元、施工配合费100,500元及利息(以100,500元为基数，自2010年11月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。一审判决关于利率的认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点4，根据审理查明的事实，本案一审中融大公司对于杨某是其员工的事实没有异议，对于杨某签订的以房屋抵顶工程款的文件亦予以认可。案涉工程施工期间，杨某分别以融大公司代理人、融大公司负责人、融大公司代表人、融大公司经理等身份与周政安签订以房屋抵顶工程款情况说明、施工合同、工程量认证单、停工情况说明、工程决算书等多份文件，内容包括以房屋抵顶工程款，工程量确认，工程配合费用及停工损失确认等多种事项，杨某的上述行为表明，其系融大公司授权的案涉工程的负责人，周政安有理由相信杨某有权代理融大公司进行停工损失数额及工程量的确认。周政安提供的停工报告加盖有融大公司工程专用章和监理单位的监理章，工程量确认单有监理公司人员签名并加盖监理公司公章，上述证据与《停工赔偿工程决算书》《面积造价确认单》《工程量确认单》可相互印证，具有较强的证明力。本案诉讼过程中，杨某亦到庭对其在融大公司工作期间负责处理案涉工程相关事务的事实，并就《面积造价确认单》签署过程进行了说明，且融大公司未能提交足以反驳的相关证据，上述证据应予采信。杨某签署上述文件是其在融大公司工作期间的职务行为，其法律后果应当由融大公司承担。关于融大公司在二审期间提出杨某不是其公司员工，没有向其发放过工资，融大公司仅授权杨某处理以房屋抵顶工程款的相关事宜一节，本院经审查认为，融大公司的上述辩解与其在一审中的陈述不一致，且与杨某以代理人、负责人、代表人、公司经理等身份签署各种文件，处理案涉工程相关事务的事实不符，故对融大公司的上述辩解，本院不予采纳。关于融大公司二审期间申请对杨某在上述文件中签名形成的时间进行鉴定一节，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。对于杨某签名的形成时间问题，融大公司在一审期间并未提出异议，二审庭审过程中其要求对杨某签名形成的时间进行司法鉴定，经本院释明并指定了其提交书面鉴定申请的期限，但融大公司未在该指定的期限内提交书面鉴定申请，故本院对融大公司关于的要求对杨某签名形成进行时间鉴定的申请不予准许。关于争议焦点5，关于案涉工程赔偿停工、窝工损失问题，周政安向法庭提交了《由于甲方没有按合同拨款影响合同工期的说明》《关于3#、4#、5#楼不能按计划进行下道工序施工的报告》《关于3#、5#楼不能按计划进行施工的报告》、工程量确认单、工程决算书等证据，上述证据有案涉工程负责人杨某签名，是双方关于停工损失问题已达成的合意，具有真实性、关联性及合法性，可以证明案涉工程因融大公司未按时支付工程款造成停工、窝工的事实，原审判决对该组证据予以采信，对案涉工程停工、窝工损失的数额予以认定，并无不当，本院予以维持。关于周政安要求赔偿停工、窝工损失的请求是否超出诉讼时效期间的问题。本院经审查认为，双方当事人就案涉工程停工损失赔偿问题，签订工程决算书对停工损失的数额进行了确认，但未明确约定融大公司履行该债务的期限，周政安依法可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。其诉讼时效期间应当从周政安要求履行义务的宽限期届满之日起计算，周政安提出上述诉讼请求没有超出诉讼时效期间。融大公司的此项上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3377号民事判决的第二项；二、变更鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3377号民事判决的第一项为：鞍山市融大房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内，在欠付工程款范围内给付支付周政安工程款2,394,365元及利息(以2,394,365元为基数，自2011年6月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、增加工程款340,317.80元及利息(以188,884.80元为基数，自2011年6月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以151,433元为基数，自2011年9月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、停工期间的损失8,020,153.85元、施工配合费100,500元及利息(以100,500元为基数，自2010年11月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回周政安的其他诉讼请求；四、驳回鞍山市融大房屋开发有限公司的上诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86,932元（周政安已预交），二审案件受理费87,453.61元，均由鞍山市融大房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年六月三十日书记员 赵 洋