河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2619号 上诉人（原审原告）：沈阳腾越建筑工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。 法定代表人：李秋成，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘新宇，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周松元，男，汉族，1964年1月2日出生，住江西省九江市星子县。 上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人周松元建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人刘新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销河北省黄骅市人民法院作出的（2020）冀0983民初5093号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案上诉人对被上诉人仅是进行的劳务和辅材的分包，上诉人自己投入资金采购主材和进行专业分包，所以本案虽然比劳务分包多了一些辅材的购买，但是实质仍是劳务分包而不是工程转包或违法分包。1、一审判决认定的被上诉人承包范围是错误的，被上诉人主要是提供劳务和辅材，而不是整体的工程。扩大劳务的承包模式，不是被上诉人承包除专业分包外的工程，而是被上诉人负责本工程的劳务部分和周转材等辅材部分，即比纯劳务承包多了一些辅材，但主要的还是劳务工作。可见合同7.2.1约定（20页），本工程涉及的钢筋、止水钢板、混凝土、成品砂浆、外墙砖、内墙保温颗粒、屋面瓦、水泥、砖、砂、砾石、碎石、彩钢房（即主要材料）为甲供材。除此之外所有材料，才属于在乙方采购范围内，由乙方自行购买，费用由乙方承担。7.7.1本合同涉及的周转材由乙方自行购买（25页）。所以，一审认定上诉人未对工程提供管理、技术、资金材料等支持是错误的。2、一审认定上诉人计提管理费和利润后再向承包人支付是错误的，上诉人在支付工程款时根本不计提管理费和利润，是按双方合同约定的综合平米单价和实际完成工程量，按合同约定节点正常支付工程款。3、上诉人与被上诉人签署的施工合同含两个法律关系，第一，上诉人将劳务和辅材部分承包给被上诉人，被上诉人自己找班组干活、自己采购辅材。第二，上诉人自己购买的主材和专业分包部分由被上诉人进行管控，如果整个项目最终结算后盈利4.5%以上，则双方按约定进行分成。如达到6%，利润分成比例上诉人80%，被上诉人是20%。假设上诉人没有对本工程进行投入，则不可能做此分成约定。4.按施工合同的司法解释：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。这里讲的无效是指“建设工程施工合同”即主合同，并不是其他合同，因此即使双方之间的合同不被认定为是劳务分包，也不属于司法解释规定的无效合同范围。法院认定上诉人和被上诉人之间的《内部承包合同》无效是没有法律依据的。所以双方之间的法律关系应该按双方约定处理，即有关的材料采购款，应该由被上诉人承担。二、退一步讲，如果按一审的逻辑，认定上诉人与被上诉人之间的合同无效，那么，在双方没有法律关系的情况下，上诉人为被上诉人利益签订的采购合同的付款责任也应该由被上诉人承担。1、在本案中，一审法院认为上诉人和被上诉人之间的合同是无效的，合同无效就说明双方之间是没有法律关系的，也互不承担合同的法律责任。实质是由被上诉人所为的采购行为，与上诉人是没有合同和法律关系的。即被上诉人是实际施工人，最高法院关于建筑工程的司法解释（无论是一二，还是民法典后的解释）规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述的司法解释，在转包、分包的情况下，是由实际施工人作为权利主张主体的，不再以转包人、违法分包人作为施工合同的主体，包括诉讼主体。那么，在主法律关系中实际施工人是权利和诉讼主体，已经与转包人、违法分包人独立或分离，在其他的合同中，它的法律地位也是这样的，即在采购合同中，实际施工人是真正的合同一方，即采购方。就是说，在本案中与唐山市丰润区磊森木材经销处和唐山市利建林业有限公司具有实质性合同关系的是被上诉人，从施工的实际看，有关的材料也是被上诉人使用了。既然上诉人和被上诉人之间因此施工合同无效，没有合同“法律”关系（只是实际施工的事实关系）。那么，被上诉人与唐山市丰润区磊森木材经销处和唐山市利建林业有限公司合同就不受上诉人与被上诉人之间关系的影响，它是一个有效的采购合同，即使是上诉人名义签订的合同也是一个有效的合同，否则于洪法院不能依合同判决上诉支付货款。那么，于洪法院判决要求上诉人支付材料款，等于是上诉人为被上诉人进行了垫付，这一点是没有疑问的。所以上诉人为被上诉人利益而判决的材料款，应该由被上诉人承担。所以，上诉人向被上诉人追偿，是保护自己的合法利益，应该得到支持。而不是按施工合同无效进行处理，因为采购合同和施工合同是没有关系的（有经济上的动因，但无法律上的关系）。2、双方已经没有合同“法律”关系的情况下，上诉人代被上诉人因判决垫付了材料款，应该由被上诉人归还。鉴于双方的法律关系被法院认定为无效，而按司法解释的规定，实际施工人（按一审逻辑如果是）又具有独立的权利和诉讼地位，实际施工人即被上诉人与发包方的结算并不需要上诉人代为进行，也是独立的。即工程的结算是独立于上诉人的，可以单独进行。而且实际上，如果被上诉人直接与发包人结算，上诉人被判为被上诉人支付的材料款，就不能在结算时抵销。所以上诉人的代付款应该由被上诉人归还。三、从诉讼程序上看，上诉人有权向被上诉人主张追偿材料款，被上诉人如果认为上诉人欠其工程款，可以反诉或另行主张，但不能剥夺上诉人的追偿权利。前边已经说明了，如果施工合同无效的情况下，上诉人和被上诉人之间没有合同“法律”关系（可能按“补偿”等处理，但不再是法律关系，更多是事实关系，民法典施工合同解释用“补偿”一词，是对事实关系的处理，而不是合同法律关系处理）。被上诉人承包范围内的实体权利义务是归属于实际施工人的，那有关的工程款的最终归属是实际施工人的，采购价款的支付应该也是实际施工人的，不能只享有权利，不承担相应的义务，只结工程款，不付材料款。那么，名义上的工程承包方即本案上诉人代替被上诉人承担了支付材料款的义务，它应该有权向实际承担权利和义务的人追偿。具体因工程是否结算，甲方（上诉人）是否还欠乙方（被上诉人工程款）是另外的法律关系。即工程合同法律关系，与采购合同法律关系是“丁字型”法律关系，不是“一字型”法律关系。即使形象的列为“一字型”法律关系，也是两个相连的“甲方—乙方，乙方—材料供应方”的法律关系。因此材料款的支付与工程款的支付是两个法律关系，不能因工程款未结算就影响工程款的清结。所以本案中上诉人有权向被上诉人追偿代付的工程款，而不必等结算时一起计算。如果被诉人人认为基于工程转包、分包（按一审认定）上诉人应该向被上诉人付款，它可以提出反诉或另行起诉，但不应因工程款的问题，影响上诉人材料款的追偿。因此，上诉人请求上级人民法院，重新审定本案的法律关系，保护上诉人的诉权和实体权利，依法改判被上诉人代上诉人垫付的材料 周松元未到庭答辩。 建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告向原告赔偿损失1094653.42元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年12月1日原告与被告签订了沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼内部承包施工合同《建设工程内部承包合同》，根据合同约定，承包方式为工程量清单综合单价包干，其中包一切周转材料（包括但不限于模板、木方等），同时被告向原告出具承诺书，承诺因本工程履约所引起的对内、对外一切债务纠纷（包括但不限于工资、材料、机械费等）均由其本人负责处理，一切法律责任及费用均由其本人自愿以家庭合法财产承担。又承诺给原告造成经济损失的，自愿按照损失额的130%向原告赔偿损失。在合同履行过程中，由于被告经营管理不善，造成唐山市丰润区磊森木材经销处和唐山市利建林业有限公司同时起诉原告，索要被告承包工程范围内的模板和木方材料费，沈阳市于洪区人民法院分别作出（2018）辽0114民初7345号和（2018）辽0114民初7347号民事判决书，支持了两公司诉请。最终原告不得不向两公司履行判决，分别支付402056.78元和439984.31元的材料费，共计842041.09元，给原告造成了严重经济损失，被告构成违约。根据约定，原告有权向被告追偿该损失，并要求被告承担130%的赔偿责任，即1094653.42元。被告却以各种理由推脱，损害了原告合法权益。 一审法院认定事实：2017年12月1日原告与被告签订了《建设工程内部承包合同》，将原告承揽的沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼的施工以扩大劳务形式分包给被告周松元。被告作为实际施工人，承包了工程施工中除专业分包外的所有事项，不仅包括劳务，还有现场管理、材料、机械等所有事项。合同约定承包方式为工程量清单综合单价包干，合同2.1.1.2约定被告包现场除专业分包外的所有人工，包一切周转材料，所有可重复性周转使用材料均涵盖在内，包含且不限于模板、木方、钢管、卡扣、木垫板、底座……等，包辅料、包小五金。包进度、包工期、包质量、包水平、垂直运输等。合同第2.1.3约定乙方（周松元）确保总包工程经营总利润及管理费不低于工程总造价（以甲方与建设单位最终结算金额为准）的4.5%，如低于以上要求则是在乙方扩大劳务承包合同工程款、结算款中扣回，乙方无异议。如建设单位结算完毕后，经最终核算总包工程最终利润及管理费大于6%，6%部分甲乙双方进行利润分成，分成比例为甲方80%，乙方20%。合同约定开工日期为2017年9月10日。2017年12月1日被告又向原告出具责任承诺书，承诺书承诺自愿以家庭为单位承建工程，自负盈亏、自担风险，为保证工程按时按质量完成，维护发包单位的权益，作出承诺如下，1、自愿承担风险；2、该项目上所有以贵司名义或以我的名义签署的合同、白条、项目章所盖资料（包括但不限于分包合同、买卖合同、租赁合同等合同）以及施工劳务工人发生纠纷等，包括但不限于伤亡、工伤、劳动、劳务等纠纷，施工质量引起的维修费用、修复费用，因质量问题带来的业主索赔等一切费用支出和损失以及施工过程中涉及的各项扣款等，均由我及我的家庭自行承担，与贵公司以及第三方无关。若造成发包单位承担责任或者连带责任，所有贵司向相关方支出的费用均为我及我家庭欠付贵司的确定债务，贵司可以向我及我的家庭主张追偿，并可在我承接的任意工程的工程款中予以扣除外，并由我及我的家庭承担所有偿付责任。2017年8月9日和2017年10月12日周松元分两次向原告支付保证金160000元。合同签订后，双方按内部承包合同履行。2017年9月周松元以原告名义分别与唐山市丰润区磊森木材经销处（以下简称丰润经销处）和唐山市利建林业有限公司（以下简称林业公司）签订了购销合同，由两公司向沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼供应木方和模板，丰润经销处合同总价款暂定630000元，林业公司合同总价款暂定666400元。周松元代表原告在合同上签字，原告在合同上盖章。合同签订后，丰润经销处和林业公司依约履行了合同，丰润经销处将30000根木方送到沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼工地，周松元在销货清单上签字确认。原告于2017年12月30日支付给丰润经销处25万元货款后，余款未付。2018年7月18日丰润经销处将原告诉至辽宁省沈阳市于洪区人民法院，要求原告支付剩余货款38万元及利息。2018年12月28日于洪区法院判决原告支付丰润经销处货款38万元，并自2018年2月27日起以38万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。2019年2月19日原告给付丰润经销处货款及利息402056.78元。同样由于原告拖欠林业公司剩余货款，被告林业公司诉至于洪区人民法院，法院判决原告给付林业公司货款416400元，自2018年3月6日起以416400元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。2019年2月20日原告给付林业公司货款及利息439984.31元。原告给付案外人货款及利息后，依据其与周松元达成的内部承包合同及周松元的承诺书向本院起诉，要求周松元赔偿上述款项，并按照合同约定由周松元按130%支付违约金共计1094653.42元。另查明，沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼于2019年6月19日竣工验收合格。原告与开发商之间未进行结算，故原告与周松元之间也未进行最终结算。原告与开发商及周松元之间关于工程款的支付方式是由开发商将工程款汇入原告账户，原告将税、费及管理费以及周松元可能发生的由原告垫付的费用予以扣除后，再支付给周松元，支付方式是以代发工资、支付项目材料款、水电费、机械费等形式给付周松元。再查，周松元与原告除建设工程承包合同关系外，无其他关系，内部承包合同签订后，原告未对该工程提供管理、技术、资金材料等支持。原告认可周松元为本案涉案工程的实际施工人，周松元交纳的承包合同保证金一直未返还被告。上述事实，有《建设工程内部承包合同》、《责任承诺书》、民事判决书、当事人当庭陈述等予以佐证。 一审法院认为，本案争议焦点为被告周松云是否应当就案涉工程对原告的损失承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。原告将自己承包的工程进行肢解后，非法分包给无资质的个人施工，该合同是无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案来看，原告与被告周松元之间签订的合同是无效的，基于该合同周松元为原告出具的责任承诺书也是无效的，原告不能依据无效的合同行使追偿权，但其可以因合同无效造成的损失要求过错方进行赔偿。本案中原告与被告均对合同无效有过错，原告明知被告无资质依然将工程分包给被告，原告本身存在过错。被告无资质还从原告处分包工程，被告也有过错。如果原告因该合同造成其损失的，原告有权利追究被告的过错责任，对原告损失进行赔偿。在庭审中原告自述开发商的工程款是首先汇入原告账户，原告将税、费及合同约定利润、管理费以及周松元可能发生的由原告垫付的费用予以扣除后，再支付给周松元，也就是说原告首先扣除了4.5%的管理费和利润及可能产生垫付款后，剩余的工程款才支付给周松元，而且是由周松元提供需支付的人工工资、材料款、水电费等凭证，以这种形式支付给被告。原告在该工程中未提供证据证实其有资金、材料等投入，也未提供证据证实其为该工程提供技术、管理等支持，那么原告收取管理费和利润就没有法律和事实依据。原告与开发商未进行结算，与周松元也未进行结算，所以原告未能提供证据证实其代为垫付的本案所涉两笔材料款即是因内部承包合同而导致的损失数额。因此，由于原告没有提供证据证实其损失的具体数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告周松元经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证、举证责任等诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告沈阳腾越建筑工程有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取7326元，由原告沈阳腾越建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，上诉人为证实自己主张，又提交了以下证据：1、劳动合同及补充协议。证明目的：沈阳腾越与周松元之间签署了劳动合同，存在劳动关系。2、上海浦东发展银行的工资流水和工资明细。证明目的：截止至2018年2月，沈阳腾越一直向周松元支付工资。3、《工程劳务分包合同》。证明目的：就案涉建设工程劳务费用支付事宜，2017年12月1日，沈阳腾越与海阳市恒华建筑劳务分包有限公司签署了《工程劳务分包合同》，由沈阳腾越向海阳恒华支付劳务分包费用。与《内部承包合同》第2.5.1条约定一致。证明沈阳腾越为案涉工程提供资金和人力的支持。《工程劳务分包合同》第5.3条约定了，签证项目必须经沈阳腾越项目经理周松元签字，才具有法律效力。在《工程劳务分包合同》的签章处，亦有周松元代表沈阳腾越的签名。再次证明了，周松元是沈阳腾越的员工，职务项目经理，存在劳动关系，以沈阳腾越工作人员身份对外签署相关协议。 二审另查明，上诉人与被上诉人周松元签订的《建设工程内部承包合同》附件五《承诺书》中承诺：“……三、因本工程履约所引起的对内、对外一切债务纠纷（包括但不限于人员工资、材料费、机械费等）均由本人负责处理，一切法律责任及费用均由本人自愿以家庭合法财产承担。……六、如因以上一至四条给贵公司造成经济损失，本人除自愿按照损失额（包括直接损失和间接损失）的130%向贵公司赔偿损失，另向贵公司支付贵我双方签署的内部承包合同的10%作为违约金。” 二审经审理查明的其他事实，与原审查明基本一致。 本院认为，《河北省高院关于建设施工合同案件审理指南》第4条规定：“建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。”本案中，根据上诉人二审中提交的劳动合同和工资发放流水，能够证实被上诉人周松元系上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司的职工，再参照以上规定，应认定上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程内部承包合同》及《责任承诺书》为企业内部承包合同，该合同系双方真实意思表示，本院予以确认。原审根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，确认以上合同无效，属适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人周松元在履行《建设工程内部承包合同》的过程中，与丰润经销处和林业公司分别签订了购销合同，两份购销合同中的送货地点、供货期限均与《建设工程内部承包合同》中的工程地点和开工日期相符，故本院认定该两笔货款系因被上诉人履行《建设工程内部承包合同》所产生。后因被上诉人周松元拖欠丰润经销处和林业公司的货款，致上诉人被诉并给付了丰润经销处货款及利息402056.78元，给付了林业公司货款及利息439984.31元，共计842041.09元。现上诉人建筑公司主张依据《建设工程内部承包合同》中承诺书的约定由被上诉人周松元赔偿其损失数额的130%即1094653.42元，符合双方合同约定，本院予以支持。综上所述，沈阳腾越建筑工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初5093号民事判决； 二、被上诉人周松元于本判决生效后十日内赔偿上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司损失1094653.42元。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7326元，二审案件受理费14652元，均由被上诉人周松元负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张友僧 审判员  穆庆伟 二〇二一年六月二十三日 书记员  孙 伟