广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终495号 上诉人（原审被告）：梁武，男，1941年5月9日出生，壮族，住广西金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦富景，广西涌流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李超荣，男，1990年11月1日出生，壮族，住广西金秀瑶族自治县。 原审第三人：欧发权，男，1994年8月6日出生，汉族，住广西金秀瑶族自治县。 上诉人梁武因与被上诉人李超荣、原审第三人欧发权农村建房施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院（2020）桂1324民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁武上诉请求：一、请求依法撤销金秀县人民法院2021年2月22日作出的（2020）桂1324民初605号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应当予以撤销，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。首先，上诉人不是本案的适格被告，因为被上诉人用以支持其主张的唯一证据是在村委会的调解材料，而从材料内容上显示是，调解的双方当事人是上诉人与李爱明，双方当事人在庭审时均认可李爱明与上诉人分别代理，并非是建房施工合同的当事人。被上诉人也认可其与梁杰存在建房施工合同关系的，是受梁杰的委托为其建房施工的，且被上诉人提供的电话录音也是被上诉人与梁杰的对话。因此，本案实际存在建房施工合同关系当事人是梁杰与被上诉人。上诉人并非是合同的当事人，不是本案的适格被告。其次，一审法院根据主观直接认定上诉与被上诉人是通过上诉人孙子相认识后，双方口头约定，上诉人将位于河堤的一块空地将由被上诉人以包工包料的方式承建。该事实认定与事实及庭审双方的陈述严重不符，纯属法官的主观臆断，属于认定事实错误。因为被上诉人在庭审中明确认可其与梁杰是同学关系，是与梁杰口头协商建房施工事宜的，与梁杰存在建房施工合同关系的。上诉人仅是工地管理员而己。遗憾的是一审法官在认定案件事实时，没有按事实审查，而是主观臆断，歪曲事实，造成错误判决，损害了上诉人的合法利益。其三、涉案屋地并非是上诉人，是登记在第三人欧发权的名下，上诉人也从未与被上诉人签订过任何口头施工协议。上诉人也没有委托被上诉人施工的必要性。因此，一审法院推定涉案施工工程是上诉人委托被上诉人施工不具有合理性。最后，在第一次开庭时，人民法院并未在庭审时对涉案工程造价是否需要申请评估进行释明，且被上诉人也没有明确表示要求申请评估，而开庭一个月之后，才电话通知关于涉案工程造价评估事宜。二、一审法院判决依据不足，适用法律错误，应当依法予以撤销。首先，原告的诉请没有有事实依据和法律依据，依法应当不得支持。因为被上诉人对自己主张除了村委调解时的相关材料外，且该材料也未证明施工合同和涉案工程与上诉人有关联性，并且未能提供证据予以证实，因此，被上诉人应当承担不利法律后果。综上所述，一审法院在未查清案件事实的情况下，在被上诉人又未能提供充分证据证实其主张，法官仅自己的主观臆断，径行作出判决，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请二审法院查明事实依法作出公证裁判。 李超荣辩称，1.梁武和梁杰、和本人在开工之前都到施工现场进行商谈，并且梁武承认此地是本人所有，施工工人口供见证，后面他以赠送的方式将土地赠给欧发权，存在纠纷所以就相互推脱；经我本人观察，欧发权就是梁杰，不知道梁杰怎么将名字变为欧发权的。2.上诉人不认可被上诉人所说的价钱，所以上诉人要求被上诉人评估，评估之后交到当地的法院进行审判。 原审第三人欧发权未到庭进行答辩。 李超荣向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付人工费5542.00元，材料费29982.00元，管理费2202.40元，以上共计37726.40元；2.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告李超荣通过梁武之孙子与被告梁武认识，双方口头约定，被告将位于桐木镇××路河堤边的一块空地，交由原告以包工包料的方式承建，原告按照被告的要求，对涉案土地进行基础建设、打地梁、建化粪池等，在施工过程中，被告亦在场对施工现场进行监管。在原告进行的基础建设完工后，双方因施工款项数额问题产生纠纷，对于原告单方列出的价格清单,被告未予以认可。双方因支付建设款产生纠纷，向金秀瑶族自治县桐木镇人民调解委员会（以下简称“桐木镇调解委员会”）申请调解，2019年1月140,桐木镇调解委员会组织双方到现场进行勘查，并制作了《龙庆村邓池屯李爱明与三友村三友屯梁武房屋基础建设产生费用纠纷现场勘查图》，原告的父亲即本案原告的委托诉讼代理人李爱明与被告梁武在该勘查图上，以双方当事人的身份签字捺印进行确认。原告认为，其与被告口头约定，并按被告要求进行整改、建设，按照当时当地的建筑市场行情，其对于建设款的计算并无不妥，被告应按原告计算的建设费用，向原告支付建设款，因双方对款项协商不成，原告为维护其自身合法权益，遂诉至法院，请求：1.判令被告向原告支付人工费5542.00元，材料费29982.00元，管理费2202.40元，以上共计37726.40元；2.本案受理费由被告承担。 另查，涉案土地于2017年8月30日登记于被告梁武名下，同年9月22日，转移登记至案外人欧发权名下，转移方式为赠予，法院依职权向案外人欧发权进行询问，案外人欧发权称其常年在外，对于该地已开工建设并不知情，亦不清楚由谁进行建设。 又查，原告于2020年10月26日，向本院提交《委托价格评估申请书》，请求对涉案土地上基础建设工程造价进行价格评估，法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司广西分公司，对涉案土地上基础建设造价进行评估，国宏信价格评估集团有限公司广西分公司于2020年12月23日作出《价格评估报告书》，评估结论为：价格评估标的在价格评估基准日的价格为28220.00元，原告垫付的评估费用为5000.00元。 以上法律事实有原告提供的《龙庆村邓池屯李爱明与三友村三友屯梁武房屋基础建设产生费用纠纷现场勘查图》、原告与梁武之孙子的通话录音、证人梁某出庭作出的证人证言，法院依职权向案外人欧发权询问制作的录音记录，以及法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司广西分公司作出的《价格评估报告书》，当事人陈述笔录在案为凭，上述证据材料已经开庭举证和本院的审查，可以采信。 一审法院认为，当事人的民事活动应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原告与被告虽未签订书面的建房合同，但双方口头协商，原告按照被告要求，以包工包料的方式对被告指定的地块进行基础建设，打地梁、建化粪池等，在施工过程中，被告亦到场监工，双方形成了事实上的农村建房施工合同关系，被告应按照双方口头约定，向原告支付相应的工程款，被告未履行支付工程款的义务，则属于违约，应承担相应的违约责任，故原告诉请被告支付工程款，事实清楚，证据充分，法院予以支持；由于双方未对工程价款如何定价明确约定，对工程款数额产生分歧，并经桐木镇调解委员会调解，未达成一致意见，原告向法院申请，对工程造价进行评估，国宏信价格评估集团有限公司广西分公司作出的《价格评估报告书》程序合法，认定事实明确，法院予以采信，故被告应向原告支付的工程价款应为28220.00元；原告对于《价格评估报告书》中认定的价格无异议，但认为未包含其按被告要求对地梁进行整改的工程款10000.00元，被告应付价款应在评估基础上增加10000.00元，但由于现场未能显示整改的方案，原、被告的通话内容，亦未能明确双方已针对整改价款达成了一致意见，故对于原告要求增加整改部分10000.00元，证据不足，法院不予支持。被告辩称，该地块并非梁武所有，亦非梁武要求原告建设，其并非本案的适格被告，原告申请的证人梁某在庭审中陈述，被告参与涉诉工程的施工，在施工现场提出施工要求、监工的人员即为被告梁武；原、被告双方因支付工程款问题产生纠纷，向桐木调解委员会申请调解，桐木调解委员会到现场勘查并制作勘查图，原告的父亲即本案原告的委托诉讼代理人李爱明与被告梁武在该图上签字捺印确认，原告明确认可其父亲代为签字捺印的行为；根据原告与被告之孙子的通话录音，亦可证实对涉诉土地进行施工的确为原告，综上，原、被告虽未签订书面的合同，但口头协商、现场指挥、完工后双方再结算，符合当地农村建房的施工习惯，亦符合常理，故被告辩称该地非被告所有，被告并非本案适格主体、调解过程中未有原告签字，原告亦不是本案适格主体的辩解意见，法院均不予采纳。至于涉诉土地已转让登记至案外人欧发权名下，因被告及第三人在第二次庭审均未到庭，被告是否系在其无权处置的土地上，指挥施工、其与案外人欧发权是何关系、是否存在侵权等，无法查明，亦属另一法律关系，不属于本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第四百六十九条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告梁武向原告李超荣支付建设工程款28220.00元；驳回原告李超荣的其他诉讼请求。本案受理费743.00元，减半收取371.50元，由原告李超荣负担93.62元（已交纳），被告梁武负担277.88元交纳法院（于判决生效后七日内交纳）；本案评估费用5000.00元，由原告李超荣承担1260.00元（已交纳），被告梁武承担3740.00元（于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，2020年11月30日，一审法院通过微信通知梁武的诉讼代理韦富景于2020年12月3日上午10点钟在一审法院司法技术小组办公室选取鉴定机构。2021年1月9日，一审法院将案涉的《价格评估报告书》寄送给梁武的诉讼代理人韦富景，韦富景所在律所的前台陈芬于2021年1月11日签收该邮件。2021年1月12日，一审法院通过微信通知梁武的诉讼代理人委托诉讼代理人韦富景于2021年1月19日上午9点进行第二次开庭。 本院认为，关于上诉人是否是本案适格的被告，是否尚欠被上诉人的工程款项的问题。本案中，因在建设涉案房屋过程中发生争议，金秀瑶族自治县桐木镇人民调解委员会组织案涉房屋的当事人进行调解并制作现场勘查图，标明为龙庆村邓池屯李爱明与三友村屯梁武房屋基础建设产生费用纠纷现场勘查图，梁武作为当事人在现场勘查图上签名并捺印。同时，结合李超荣在建设案涉房屋过程中，一直都是梁武在施工现场进行监管；证人梁某在一审出庭作证证明梁武曾亲口说过，在建的案涉房屋是其本人的。另外，梁武亦未提交证据证实是接受梁杰或欧发权委托进行监管。从证据的高度盖然性来看，梁武是案涉工程的发包人，是本案适格的被告。至于上诉人提出案涉土地的合法使用权人是欧发权，施工价钱是梁杰具体洽谈，其不是适格被告的主张，因梁武在取得案涉土地的合法使用权后不到一个月就赠与欧发权，两人之间存在亲密关系，在法院传票传唤欧发权不到庭的情况下，从一审法院开始审理至今梁武亦未动员欧发权到法院说明房屋建设的事实，且梁武在欧发权土地上建设房屋也未被禁止，也未引发纠纷，并结合上述分析，足以说明梁武以发包人的身份在欧发权土地上建设房屋是被欧发权允许；另外，施工价钱虽是梁杰洽谈，但梁武在未与李超荣洽谈施工价钱的情况下，允许李超荣进行施工，说明梁杰是代梁武进行洽谈案涉房屋的施工价钱，且梁武接受该价钱，故，本院对梁武的上述主张不予支持。 关于一审法院委托评估机构所做的评估报告是否可以采信的问题。2020年10月23日，一审法院开庭时，梁武对李超荣提出的施工总造价不予认可。李超荣于2020年10月26日向法院寄交《委托价格评估申请书》，一审法院已通知梁武的委托诉讼代理人到法院选取鉴定机构，但梁武未按期到法院选取鉴定机构，视为放弃选取鉴定机构的权利。一审法院已通过微信通知梁武的委托诉讼代理人韦富景进行第二次开庭，但是梁武并未到庭参加庭审，视为放弃对《价格评估报告》的质证。综上所述，一审法院依法定程序委托评估机构进行评估，评估机构依法依规作出评估报告，且经合法的开庭程序进行质证，因此，一审法院委托评估机构所作的评估报告可以采信，用以确定案涉工程的施工总造价。 综上所述，梁武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费506.00元，由上诉人梁武负担（已交纳）；上诉人梁武预交上诉费743元，应退还其237元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 张 祥 审 判 员 田宁芳 二〇二一年六月二十七日 法官助理 张 茜 书 记 员 覃兰惠