河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终270号原公诉机关新县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秦峰，男，1981年7月1日出生，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地河南省新县，现住河南省新县。2017年3月31日，因拒不履行法院生效判决、裁定被新县人民法院司法拘留十五日；2019年10月10日，因拒不履行法院生效判决、裁定被新县人民法院司法拘留十五日。因涉嫌虚假诉讼罪，于2020年9月3日被刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪、虚假诉讼罪，于2020年9月29日被逮捕。新县人民法院审理新县人民检察院指控被告人陈秦峰犯开设赌场罪、虚假诉讼罪一案，于2021年4月28日作出（2021）豫1523刑初44号刑事判决。原审被告人陈秦峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、开设赌场罪（一）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰多次组织廖某1、黄某1、黄某2、吴某、王某、余某等人在其位于新县高中附近经营的盛达汽车租赁店二楼办公室内以“推饼子”的方式赌博，陈秦峰提供赌博场所，并在该赌场内“放码”向参赌人员提供赌博资金，同时陈秦峰安排谢某在赌场内提供服务和“抽水”。（二）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰多次组织廖某1、左某、袁某、朱某、邱程、余某等人在新县凤凰新村吴波家的别墅三楼房间内以“推饼子”的方式赌博，陈秦峰负责联系赌博场地并参与赌博，同时在该赌场内“放码”向参赌人员提供赌博资金并安排谢某在赌场内提供服务并负责“抽水”。其中：2014年6月，被告人陈秦峰组织廖某1、左某、余某等人在新县凤凰山庄吴波家中“推饼子”赌博，陈秦峰在该赌场内抽取水钱，并以“放码”的方式向参赌人员提供赌博资金，同时安排谢某在赌场服务，当晚廖某1将本金输光后先后向陈秦峰借款24万元用于赌博，赌局结束后廖某1按陈秦峰要求出具一张24万元的借条，落款时间为2014年6月18日。（三）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰多次在新县集贤家园3栋2单元301室廖某1家中参与以“推饼子”的方式赌博，陈秦峰在该赌场内“放码”向参赌人员袁某、黄某1、吴某、施某、张某、孔鑫、王某、余某、刘某、吴元钊等人提供赌博资金，并安排谢某在赌场内提供服务和“抽水”。（四）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰在新县彩虹桥附近居民楼的孔某家中参与以“推饼子”的方式赌博，陈秦峰在该赌场内“放码”向参赌人员袁某、廖某1等人提供赌博资金并“抽水”。（五）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰组织廖某1、黄某1等人在新县交通加油站隔壁文旅小镇柯某家中一楼车库内以“推饼子”的方式赌博，陈秦峰负责联系赌博场地并在赌桌上“抽水”，同时在该赌场内“放码”向参赌人员提供赌博资金。（六）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰组织廖某1、张某等人在新县京九路中城雅居邱程家中以“推饼子”的方式进行赌博，陈秦峰负责联系赌博场地并在赌桌上参与赌博和“抽水”，同时在该赌场内“放码”向参赌人员提供赌博资金。（七）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰组织廖某1、袁某、黄某1、王某、孔鑫等人在新县红星城高架桥附近居民楼李奕明家中以“推饼子”的方式进行赌博，陈秦峰负责联系赌博场地并在赌桌上“抽水”，同时在该赌场内“放码”向参赌人员提供赌博资金。（八）2014年至2015年期间，被告人陈秦峰与左某合伙两次组织吴某、王某、余某等人在新县新集镇代咀徐成宏家中二楼以“推饼子”的方式赌博，左某负责联系赌博场地并赌场上“抽水”和“放码”，赌博结束后陈秦峰和左某将当晚抽取的水钱扣除烟、水费用后平分。上述事实，有户籍证明、到案经过、银行交易流水等书证，证人谢某、廖某1、左某等人的证言，被告人陈秦峰的供述和辩解，辨认、指认现场、搜查笔录等证据在卷佐证。原审另查明：2014至2015年间，被告人陈秦峰开设赌场并多次在赌场内放码向参赌人员提供赌资，廖某1、袁某、朱某、吴元钊在赌场内多次向陈秦峰借款参与赌博活动，并向陈秦峰出具多张借条。2016年9月26日，陈秦峰向新县人民法院提起民事诉讼，以朱某为被告，将朱某因赌博向其出具的3万元借条作为证据，虚假陈述称是朱某以做生意需要资金周转为由向其借到的款项。新县人民法院于2016年11月11日作出（2016）豫1523民初1147号民事判决书，判决被告朱某支付原告陈秦峰借款本金28500元（本金3万元扣除庭审中陈秦峰承认朱某偿还的本金1500元）及利息，由朱某承担诉讼费用。2016年10月8日，陈秦峰又向新县人民法院提起民事诉讼，以袁某为被告，将袁某向其出具的8张合计23.6万元的借条作为证据，虚假陈述称该款是袁某搞工程需要资金周转的借款。因被告袁某经传唤未到庭参加诉讼，新县人民法院依法缺席审理，于2016年11月17日作出（2016）豫1523民初1146号民事判决书，判决被告袁某偿清原告陈秦峰借款本金23.6万元及利息，由袁某承担诉讼费用。2016年10月8日同日，陈秦峰还以吴元钊为被告向新县人民法院提起了民事诉讼，并向新县人民法院提交吴元钊因赌博向其出具的7张合计24.2万元借条作为证据，同样虚假陈述称是资金周转的借款。2016年11于11日，经新县人民法院主持调解，吴元钊与陈秦峰自愿达成调解协议，新县人民法院作出（2016）豫1523民初1145号民事调解书，确认由被告吴元钊偿还原告陈秦峰借款本金20.5万元及利息，由吴元钊承担诉讼费用。2017年1月5日，陈秦峰再次向新县人民法院提起民间借贷之诉，向新县人民法院提交廖某1向其出具的11张合计62.5万元的借条（其中包含2014年6月18日廖某1向其出具的24万元赌债借条），虚假陈述称上述款项全部是廖某1做生意需要资金周转的借款。庭审中，廖某1提供了陈秦峰向其出具的两张共计20万元的收条，陈秦峰承认属实，主张该20万元为偿还的利息款。新县人民法院遂于2017年3月31日作出（2017）豫1523民初58号民事判决书，判决被告廖某1偿清原告陈秦峰借款剩余本金425220元及利息，由廖某1承担诉讼费用。新县人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫1523民再2号、（2020）豫1523民再3号、（2020）豫1523民再4号再审民事判决书，分别撤销了原（2017）豫1523民初58号、（2016）豫1523民初1147号、（2016）豫1523民初1146号民事判决书，认定廖某1、朱某、袁某与陈秦峰之间的上述债务系产生于赌博活动之中，因陈秦峰提供赌资或在赌博中因输赢产生的赌债，依法不受法律保护，判决驳回了原审原告陈秦峰的全部诉讼请求。上述事实，有（2016）豫1523民初1145号、（2016）豫1523民初1146号、（2016）豫1523民初1147号、（2017）豫1523民初58号民事卷宗，（2020）豫1523民再2号、（2020）豫1523民再3号、（2020）豫1523民再4号再审民事判决书等书证，证人谢某、刘某、黄某1、黄某2、孔某、吴某、王某、余某、柯某、施某、张某、廖某2、黄某3的证言，被害人廖某1、袁某、朱某的陈述，被告人陈秦峰的供和辩解，搜查笔录、扣押物品清单及照片、复印件等证据在卷佐证。原审认为，被告人陈秦峰以营利为目的，提供赌博场所和赌博资金，多次组织多人参与赌博，并从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控其犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被告人陈秦峰对指控其犯开设赌场罪在案发后能如实供述并自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人陈秦峰在民间借贷诉讼中所作虚假陈述没有达到虚假诉讼罪所要求的凭空捏造民事法律关系及民事纠纷的行为要求，被告人陈秦峰依法不构成虚假诉讼罪。公诉机关指控被告人犯虚假诉讼罪没有法律依据，依法不予支持。根据被告人陈秦峰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第二项之规定，判决：被告人陈秦峰犯开设赌场罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人陈秦峰上诉称，对原审认定其犯开设赌场罪的罪名没有异议，但原审认定的第（五）和第（八）起，上诉人并未实施组织行为，只是参与赌博；在第（一）（三）（四）（六）（七）五起中，廖某1是实际组织者和实施者，起主要作用，上诉人在其中仅起次要作用，应是从犯，原审量刑过重，请求对其判处三年以下有期徒刑。经审理查明，陈秦峰在开设赌场期间，赌资数额累计达到30万元以上。该事实有证人廖某1、袁某、余某、吴某等人的证言在卷证实，本院予以认定。其他事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。关于陈秦峰所提原审认定的第（五）和第（八）起开设赌场中未实施组织行为的上诉理由。经查，陈秦峰在本案审查起诉及原审庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实自愿认罪认罚，并签字具结，且原审认定陈秦峰组织实施第（五）和第（八）起开设赌场的犯罪事实，有参赌人员廖某1、黄某1、吴某、王某、余某等及房主柯某、徐成宏的证言等证据，足以认定。现上诉提出未实施第（五）和第（八）起开设赌场犯罪并无事实依据，该上诉理由不能成立。关于陈秦峰所提其属于从犯的上诉理由。经查，本案公诉机关未指控共同犯罪，其他涉案人员是否构成犯罪、与陈秦峰是否成立共同犯罪以及在共同犯罪中的作用，不属于本案审查范围。即使公诉机关继续追诉并指控共同犯罪，根据陈秦峰在本案中的地位、作用及行为表现，其应属于主犯。该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）陈秦峰提供赌博场所和资金，多次组织赌博，赌资累计数额达到30万元以上，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。陈秦峰虽然在民事诉讼中作了虚假陈述，但并不属于凭空捏造，其行为依法不应以虚假诉讼罪追究刑事责任，而属于民事制裁的范畴。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。陈秦峰关于原审部分事实认定不清、量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二一年六月十七日书记员 董万鑫