广州互联网法院民 事 判 决 书（2021）粤0192民初10193号原告：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号7栋101室。法定代表人：丁宁。委托诉讼代理人：朱苗苗、符开桃，系该公司员工。被告：杭州装点文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘新区白杨街道2号大街501号1-1601-1606。法定代表人：唐金尚。委托诉讼代理人：郑雷、董莉君，系北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原告广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）与被告杭州装点文化创意有限公司（以下简称装点文化公司）网络服务合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告荔支公司的委托诉讼代理人朱苗苗、符开桃在线参加诉讼，被告装点文化公司的委托诉讼代理人董莉君在线参加诉讼。本案现已审理终结。荔支公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付信息推广费38410元；2.判令被告支付逾期违约金（以信息推广费为本金，从2020年12月25日开始计算利息，按照同期贷款基准利率4.35%计算直至被告返还清日止)；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：装点文化公司工作人员曹毓涵（微信名“云桑”）于2020年10月13日与荔支公司工作人员林帅通过微信联系，被告有意愿在原告的平台推广“玩物得志”APP，于2020年10月27日以邮件方式向原告发送三个合作方案，经过多次沟通，原告于2020年11月27日通过微信确认选择合作方案二，即荔枝平台通过推广H5落地页引导用户下载“玩物得志”APP，双方按用户实际下载激活的设备数进行结算，单价为10元/个激活设备，并设相应的阶梯（A为激活单价）：每日激活达到1500，A=14；每日激活达到2500，A=16。原告于2020年12月7日至14日投放广告链接及素材。投放结束后，被告于2020年12月18日确认激活设备数为3841，但当日突然要求按达标率结算，拒绝按双方投放前确认的方案二结算。原告通过微信多次与被告沟通，并于2020年12月25日通过邮件向被告催讨信息推广费38410元，但被告均拒绝支付。装点文化公司辩称，1.本次推广服务的结算应当以《信息推广服务协议》（以下简称《协议》）的约定及推广行业的惯例为依据。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十一条规定，2020年10月27日被告将“模板协议”以邮件方式发送给原告，双方之间的合作是以合同形式确定；结合聊天记录，2020年11月17日双方仍然处于磋商阶段，尚未达成合意；2020年12月3日，双方开始对《协议》内容进行修改，原告表示“行的话我们盖章寄过去”。2020年12月16日，原告经其法务部审核后微信发送终稿至被告处，并表示“我们合同好了”“合同我们可以盖章寄出了吗”。在推广服务实施前原告并未对《协议》的结算标准提出异议，终稿也由原告审核通过，故此双方已就《协议》内容达成一致合意，双方对于此次推广服务已经订立了合同。因此，本次推广服务的结算标准应当以《协议》第6.1条约定，即结算单价：10元/激活（10元*激活量*ROI达标率）；考核指标：考核ROI（ROI即投入产出比）。双方从2020年12月3日至16日对《协议》内容进行确认可知，《协议》的合意达成已经覆盖之前初步确定的方案二。ROI达标率作为推广指标进行结算是网络推广行业中的惯例，因此本案最后的费用结算以实际ROI达标率为准亦符合该惯例。2.原告主体不适格。本案信息推广服务在荔枝APP下进行，虽然荔枝APP是原告旗下平台，但原告无证据证明其实际承办了本次推广服务。在《协议》中，提供推广服务主体约定为北京泓毅怡创信息技术有限公司（以下简称泓毅怡创公司），原告表示泓毅怡创公司与原告是关联公司可知，推广服务是由泓毅怡创公司承办，原告无权以网络服务合同为由起诉。3.原告提供的信息推广服务中存在舞弊行为，被告有权拒绝支付推广服务费。根据《协议》5.8条，2020年12月7日至13日系双方合作的测试阶段，根据被告提供的数据，原告在信息推广服务中存在明显的刷量行为，其推广引来的流量均为虚假流量，不是真实用户。双方通过本院诉讼平台提交了证据，结合庭审调查情况，对本案有关事实，本院认定如下：一、主体身份荔支公司成立于2007年12月28日，经营范围包括广告业等。“荔枝”APP由荔支公司实际运营，丁宁系该公司法定代表人兼股东，林帅系该公司工作人员。荔支公司系泓毅怡创信公司的唯一股东，丁宁系泓毅怡创信公司法定代表人。“玩物得志”APP由装点文化公司实际运营。曹毓涵（微信名“云桑”）系装点文化公司工作人员。二、双方协商情况2020年10月13日，曹毓涵通过微信与林帅取得联系，表示装点文化公司有意愿在荔枝平台推广“玩物得志”APP。2020年10月21日，曹毓涵提出“阶梯结算方案”，即双方按用户实际下载激活的设备数进行结算，单价为10元/个激活设备，并设相应的阶梯（A为激活单价）：每日激活达到1500，A=14；每日激活达到2500，A=16。2020年11月17日，林帅表示选择“方案二”作为结算方案，结算“方案二”内容与上述一致。2020年12月3日，林帅、曹毓涵聊天显示：“（林帅）CPA结算，曝光点击之类的你们就不监测了是吧”“（曹毓涵）你们给我们开账户吗还是什么方式，现在的落地页不太好监测”“（林帅）不开账户”“（曹毓涵）因为不是直接跑的下载链接，嗯嗯，我们跟CPA渠道会做IOS对接”“（林帅）嗯嗯，你们直接看这几条链接的后台激活数据就好了”“（曹毓涵）可以监测点击什么的，好，可以的”。12月4日，双方聊天显示：“（林帅）合同还没答复呢，且慢哈”“（曹毓涵）好，等你，没事”。2020年12月7日至14日，荔支公司进行信息推广活动，投放广告链接及素材。2020年12月14日，林帅、曹毓涵聊天显示：“云桑，我们上周几天的数据跟咱们出来的数据GAP很大，基本在30-50%左右，能看到什么原因吗”“你有没有你这边统计口径的数据，等一下哦，你这边的口径应该是到下载，我们口径是到激活，会不会有部分用户下载了但是没有打开，你这边有数据的话，发我一下，我找技术问一下”“我看了，自始至终都是用激活沟通的”。2020年12月18日，装点文化公司确认激活设备数为3841，注册用户数为3424，付费用户数为421，付费比例为12%。2020年12月18日20：32，林帅表示没有收到达标率的具体解释：“我们一直用激活沟通的，阶梯结算10块我们这也是不赚钱的，如果叠加其他条件就更做不来了，这个情况你也是知道的。”曹毓涵回应：“我们两次电话沟通明确说过我们会看后续付费数据，定期向你反馈达标率。第一版《协议》你方法务把考核那段标了出来，让你跟我们确认，当时我特意打电话跟你说明，我们的考核口径不对外。”2020年12月25日，林帅通过电子邮件向曹毓涵催讨信息推广费38410元。曹毓涵以推广费计算方式不合理为由拒绝支付。三、合作协议2020年11月25日，装点文化公司（甲方，联系人曹毓涵）与泓毅怡创信公司（乙方，联系人林帅）曾协商修改《信息推广服务协议》，其中第6.1条约定：“结算单价：10元/激活（10元*激活量*ROI达标率）；考核指标：考核ROI（ROI即投入产出比）”。当天，装点文化公司内部开始流转审批该《协议》。2020年12月18日11：43，林帅询问：“合同我们可以盖章寄出了吗”。曹毓涵回答：“可以的”。庭审过程中，双方确认至今并未签署该《协议》，对于《协议》乙方主体问题，荔支公司解释实际由其履行。本院认为，本案的争议焦点是：1.荔支公司是否属于本案适格原告；2.装点文化公司是否应当支付38410元及违约金。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释的规定。1.荔支公司是否属于本案适格原告。曹毓涵与林帅代表各自公司协商合作，在荔枝平台推广“玩物得志”APP，虽未签订书面合同，但双方意思表示真实，协商的内容未违反法律法规的强制性规定，且已实际履行，本院予以确认，双方存在网络服务合同关系。荔支公司作为合同相对方，诉请装点文化公司支付合同款项，主体资格适格，本院予以支持。2.装点文化公司是否应当支付38410元及违约金。荔支公司于2020年12月7日至12月14日依约将装点文化公司提供的广告链接及素材在荔枝APP平台上进行推广，有双方聊天和邮件记录予以证实，事实清楚，本院予以确认。装点文化公司辩称双方于2020年11月17日仍然处于磋商阶段，尚未达成“合意”，但至2020年12月18日仍未签署《协议》，故2020年12月7日至12月14日的信息推广活动应受双方于2020年11月17日达成的旧合意即“阶梯结算方案”约束并进行结算。最终激活数，根据双方确认为激活设备数3841、注册用户数3424、付费用户数421、付费比例12%，荔支公司据此诉请装点文化公司支付服务费10元×3841=38410元，理由充分，本院予以支持。装点文化公司未按约定支付上述服务费产生的违约损失，应以38410元为基数，从荔支公司主张的催款之日即2020年12月25日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过38410元的30%即11523元。装点文化公司辩称双方已就《协议》内容达成一致合意，但至2020年12月18日仍未签署《协议》，且该合意是在12月7日至12月14日的信息推广活动后达成，故该合意对12月7日至12月14日的信息推广活动不产生约束力。装点文化公司辩称费用结算以实际ROI达标率为准符合行业惯例，但荔支公司员工林帅于2020年12月3日聊天过程中强调的CPA结算亦符合行业惯例，故对该辩称意见，本院不予支持。装点文化公司辩称荔支公司在信息推广服务中存在刷量行为、虚假流量，但未提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条的规定，判决如下：一、被告杭州装点文化创意有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州荔支网络技术有限公司支付服务费38410元及利息（利息以38410元为基数，自2020年12月25日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过11523元）；二、驳回原告荔支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382元，由被告杭州装点文化创意有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李朋二〇二一年六月二十一日法官助理许燕玲书记员伍津君