山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4315号上诉人（原审被告）：刘某某，男，1994年2月10日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：王建峰，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南祺韵房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：张旸旸，董事长。委托诉讼代理人：李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人刘某某因与被上诉人济南祺韵房地产经纪有限公司（以下简称祺韵公司）侵权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回祺韵公司诉讼请求、或将本案发还重审；2.一、二审诉讼费用由祺韵公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审未能查明祺韵公司与刘某某属于何种法律关系，认定基础事实缺乏依据，刘某某与祺韵公司双方不存在任何隶属关系，而属于合作关系，双方即使存在纠纷也属于合作经营纠纷。1、祺韵公司无与刘某某签订的任何合同，无法证明刘某某系其雇员。2、祺韵公司未向刘某某发放过工资，不符合雇佣关系的法律特征。3、祺韵公司法定代表人在一审法院询问如何合作时，明确表示‘双方对项目回款，去除成本后，收益一人一半’，与其主张的给刘某某发工资等陈述自相矛盾，说明双方系合作或合伙关系，绝非雇佣等关系。4、按祺韵公司自认的分配方式，在未扣除成本情况下，一审法院至少不应在高于祺韵公司诉求数额平均线下进行判决。祺韵公司已自认项目分配方式，那么，其要求全部返还项目款的主张不应成立，一审法院也应当要求其提供成本证据，并交第三方核算，但祺韵公司多次违反举证期限，最终未将上述材料作为有效证据提交，故应当驳回其诉讼请求。综上，祺韵公司法定代表人代表公司出庭，其表述代表公司，在不能证明与刘某某系雇佣关系的情况下，即使刘某某收取了项目款，也应当按祺韵公司自认的分配方式进行分配，而该款未经第三方审计，无法确定祺韵公司应得数额，基于举证责任，应驳回祺韵公司诉讼请求，或至少应在判决书中载明，刘某某有另行主张分配该项目款的权利。但一审法院在判决书中，却未对祺韵公司不利于己方的当庭表述进行任何记载及说理，作出明显倾向于祺韵公司的判决，有失公正，难以信服于人。二、一审判决适用法律错误。原审适用的侵权责任法已于2020年12月31日失效，2021年1月1日起，统一适用民法典，一审判决于2021年1月20日作出，却引用失效法律条款，明显错误。祺韵公司辩称，本案的费用以及项目全部都是祺韵公司的，所以收取的佣金应当支付给祺韵公司，由翁进行作账，至于刘某某人所称的这些事实本身与本案请求无关。刘某某之所以能够获得该款项是由于刘某某私自加盖了祺韵公司的公章，将收款的公户改为其私户，才得知其收取了本次款项，祺韵公司的客户方认可的是祺韵公司收取了本次的款项。根据一审法院认定的事实，祺韵公司按照判决再重新调整记账方式即可，对于刘某某其他项目佣金侵占问题祺韵公司再另行主张。祺韵公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘某某返还祺韵公司暂计860,674.5元（以实际为准），并自起诉之日起以860,674.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息损失直至上述款项还清之日止；2.案件受理费、保全费等由刘某某承担。一审法院认定事实：自2017年8月始，刘某某根据褀韵公司法定代表人张旸旸的安排销售地产项目。关于祺韵公司诉称的绿洲梦想广场项目，2019年7月，褀韵公司销售许昌绿洲广场商业地产项目，祺韵公司提交2019年7月29日至2019年11月30日期间的《绿洲梦想广场项目服务费结算明细表》金额共计706,674.5元，该部分佣金已通过手机银行支付的方式全部转至刘某某名下银行账户，刘某某对收到该部分款项没有异议，但辩称该项目不是褀韵公司的项目，是自己的项目，刘某某对其辩称意见没有提供相应的证据。另河北蜗牛企业管理服务有限公司（以下简称蜗牛公司）工作人员张通帅2019年8月21日转账记录一份，金额为9.6万元，该金额与2019年8月12日至2019年8月18日期间的《绿洲梦想广场项目服务费结算明细表》结算金额一致。祺韵公司为证明上述款项实际是蜗牛公司应支付给祺韵公司的佣金款，提交其法定代表人张旸旸与许昌绿洲广场项目的工作人员鲁铭轩、张通帅的通话记录显示，张旸旸：“去年我们公司不是做你们公司许昌绿洲广场那个项目。”鲁铭轩：“昂。”张旸旸：“佣金是都结完了是吧？”鲁铭轩：“结完了吧。”张旸旸：“你能帮我开一个结清证明吗？证明把我们公司济南祺韵地产销售绿洲梦想广场所有的佣金都已经结清了。”张通帅：“他本来就已经结清了。”另提交张旸旸与刘某某的聊天记录，2019年9月20日，张旸旸：“许昌佣金回来多少了？你收到多少了？”刘某某：“20？回来11个，十多个，现在还有23。”张旸旸：“就是说还有23万？”刘某某：“收了10个多，还有不到十万多。”张旸旸：“我没听懂，就说你收到11万了是吧？你收到23万。”刘某某：“嗯，还有小20万。”2019年10月7日，张旸旸与刘某某就涉案项目的成本与利润分配进行讨论。2019年11月26日，刘某某：“我只有做这个项目收的钱啊，之前不全给你打的吗？”张旸旸：“这个项目你现在收了多少了？”刘某某：“我这里收了50，实际上60多了，因为充话费，给张翔转了四五万，我再吃喝，你这账不对，你自个再算算，从7月份咱那时候算的是还剩下70多万。”2019年12月20日，张旸旸：“许昌有合同是吧？”刘某某：“许昌有合同，我没拿。”张旸旸：“你得找找，因为主要是开票，我就得要合同，因为现在济南查的很严，你这样属于空开，你不打公户的话。”刘某某：“你先把章给我发过来，我的章在许昌。那个晚上发工资啊。”张旸旸：“我知道。”2019年12月28日，张旸旸：“这样我确认一下许昌绿洲这个项目，除了最后那两套，现在都汇完了是吧，你结到手的佣金，除了这两套，现在都结到手了。”刘某某：“嗯。”。关于邯郸项目，2019年12月，河北聚道企业管理咨询有限公司（以下简称聚道公司）（甲方）与祺韵公司（乙方）签订《分销代理协议》，约定由祺韵公司代理销售邯郸市丛台区“乐购和天下”商铺，甲方给乙方按照所成交房源团购费80%的比例作为乙方的佣金进行结算，支付至祺韵公司指定银行账号内，该项目由刘某某驻场负责。祺韵公司提交其依照聚道公司的指示于2019年12月给邯郸市亿顺房地产开发有限公司开具的发票金额为154,000元，以及聚道公司指示刘媛于2020年1月支付给刘某某佣金款的转账凭证，拟证明邯郸项目所收佣金共154,000元全部转入刘某某个人银行账户，刘某某对此予以认可，但辩称邯郸项目中其与张旸旸系合作关系，并称其已在2019年12月、2020年1月向祺韵公司共支付84,152元。祺韵公司对收到的该款项予以认可，但辩称归还的款项不是邯郸项目的款项，也不认可与刘某某的合作关系，主张刘某某与祺韵公司之间属于劳务关系，双方之间合作了多个项目，但都是以公司名义对外承揽业务，款项必须与公司对接。刘某某的工资是扣除预支费用后按剩余利润的50%支付。一审法院认为，对于祺韵公司主张的基本法律事实，根据双方的微信聊天记录、当庭陈述、转款凭证及其他证据，足以形成完整证据链，达到民事证据高度盖然性标准，证明祺韵公司以公司名义对外开展代理销售许昌与邯郸商铺业务，刘某某作为祺韵公司指派的驻场人员，代公司收取了案外人支付的销售佣金，由祺韵公司向刘某某支付工资及提成。刘某某辩称许昌项目与祺韵公司无关，是其自己的项目，邯郸项目中其与祺韵公司系合作关系，但未提交相应证据予以佐证，故对于刘某某的辩称意见一审法院不予采信。刘某某代收的销售佣金应归祺韵公司所有，其拒不返还该款项侵害了祺韵公司的财产权，故祺韵公司诉请刘某某向其返还已收取的销售佣金并赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。关于返还数额：1.关于绿洲梦想广场项目，祺韵公司提交的与许昌绿洲广场项目工作人员鲁铭轩、张通帅的通话记录、张旸旸与刘某某的聊天记录、转账凭证、《绿洲梦想广场项目服务费结算明细表》等证据，能证明该项目已结算完毕，结算数额共计706,674.5元，均由刘某某通过手机银行代收。2.关于邯郸项目，祺韵公司主张刘某某共收取佣金154,000元，刘某某对此亦予以认可，一审法院予以确认。祺韵公司在庭前证据交换过程中自认2019年12月、2020年1月刘某某向祺韵公司共支付84,152元，是对其诉讼权利的处分，但其辩称的上述款项不是邯郸项目的款项，未提交相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故刘某某应返还的邯郸项目款项数额为69,848元，应返还绿洲梦想广场项目款项为706674.5，上述共计776,522.5元。刘某某还应赔偿给祺韵公司造成的损失，损失数额以776,522.5元为基数，自起诉之日起至上述款项还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条的规定，判决：一、刘某某于判决生效之日起十日内返还济南祺韵房地产经纪有限公司776,522.5元；二、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿济南祺韵房地产经纪有限公司损失（以776,522.5元为基数，自起诉之日起至上述款项还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南祺韵房地产经纪有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，减半收取5900元，由济南祺韵房地产经纪有限公司负担580元，刘某某负担5320元；保全费3020元，由刘某某负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于祺韵公司与刘某某之间关系问题，根据在案证据，能够确认祺韵公司以公司名义对外开展代理销售许昌与邯郸商铺业务，刘某某作为祺韵公司指派的驻场人员，代公司收取了案外人支付的销售佣金，由祺韵公司向刘某某支付工资及提成。刘某某辩称许昌项目与祺韵公司无关，是其自己的项目，邯郸项目中其与祺韵公司系合作关系，无事实和法律依据。刘某某代收的销售佣金应归祺韵公司所有，其拒不返还该款项侵害了祺韵公司的财产权，故祺韵公司诉请刘某某向其返还已收取的销售佣金并赔偿损失，于法有据。至于刘某某应得提成数额应依据其与祺韵公司之间的约定另行处理。综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年六月二十八日法官助理 李修阳书 记 员 徐 敏