湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5281号上诉人（原审原告）：湖南怡生暖通工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区××路××号亚商大厦Ａ栋、Ｂ栋及地下室537室。法定代表人：冯某，总经理。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部，住所地湖南省长沙市雨花区××路××号亚商大厦Ｂ栋543号。经营者：肖烨。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：冯某，男，1973年3月24日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡某，男，1991年3月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人湖南怡生暖通工程有限责任公司（以下简称怡生公司）、冯某、长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部（以下简称鹏图经营部）因与被上诉人胡某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初11188号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。怡生公司、冯某、鹏图经营部上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判怡生公司、冯某、鹏图经营部无须向胡某支付欠发工资和经济补偿金；2.本案诉讼费用由胡某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定怡生公司、鹏图经营部、冯某与胡某之间均存在劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。（1）本案中胡某与鹏图经营部签订有书面劳动合同，且鹏图经营部认可与胡某之间的劳动关系。胡某与鹏图经营部签订的书面劳动合同系双方真实意思表示，不存在无效事由，且胡某亦未主张该劳动合同无效，也未申请撤销该劳动合同，故该书面劳动合同合法有效，胡某应当受到该份劳动合同的约束。（2）本案并没有证据显示胡某受到怡生公司及冯某的约束，也无证据证明胡某接受怡生公司及冯某的工作安排和劳动管理。一审判决认为怡生公司、鹏图经营部以及冯某共同对胡某进行管理没有事实依据，事实上鹏图经营部继承了长沙市雨花区中意怡生暖通科技经营部的全部权利义务，胡某的工龄也是连续计算的，因此，鹏图经营部应当是胡某的用人单位，怡生公司、冯某与胡某并不存在任何用工行为及劳动关系。（3）胡某所从事的工作内容契合其劳动合同中用人单位鹏图经营部的业务范围，一审判决认定怡生公司、鹏图经营部以及冯某经营范围一致系认定事实错误。对比怡生公司工商登记的经营范围和鹏图经营部工商登记的营业范围后不难发现怡生公司的经营范围并不包括空调设备维护，因此一审判决系认定事实错误，胡某的工作内容契合的是鹏图经营部。2.一审判决认定怡生公司、鹏图经营部以及冯某拖欠胡某工资属于认定事实错误，依法应予纠正。本案中胡某提交的工资表以及银行流水能够彼此印证，但胡某并未提交证据证明还存在其他未发工资，且其主张拖欠工资月份的工资结构与未拖欠工资月份的工资结构基本保持一致，一审判决拖欠工资属于认定事实错误。3.怡生公司与胡某不存在劳动关系，鹏图经营部与胡某之间劳动关系至今亦未解除，胡某在劳动仲裁阶段和一审阶段也均未提出要求或确认解除劳动关系的诉请，故一审判决认定胡某与怡生公司、鹏图经营部等解除劳动关系时间为2019年11月8日没有事实依据。二、支付经济补偿金的前提条件是终止劳动合同，一审判决怡生公司、鹏图经营部以及冯某共同支付经济补偿金属于适用法律不当。根据现有证据显示，怡生公司、鹏图经营部以及冯某与胡某从未就解除劳动关系问题进行过协商，鹏图经营部也仅仅是通知胡某返岗，并未与胡某解除劳动合同，因此一审判决根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定判决怡生公司、鹏图经营部以及冯某支付经济补偿金属于适用法律不当。同时，胡某采取消极旷工行为对抗鹏图经营部根据劳动合同约定以及经营管理需要进行的合理调岗行为，实则是严重违反劳动纪律的行为，一审判决将该种行为认定为协商一致解除劳动关系，显属不当。最后，胡某并没有要求鹏图经营部以及冯某承担责任，一审法院未经询问、在胡某没有变更诉讼请求的情形下判决鹏图经营部、冯某与怡生公司共同承担责任超出了当事人的诉讼请求，属于适用法律错误。三、判决怡生公司与鹏图经营部等承担连带责任没有事实与法律依据。怡生公司本身名下并没有管理班子，只是持有商标的企业，并不对任何员工进行管理，也不对任何员工发放工资。事实上，因为要控制经营成本，怡生暖通集团里的销售公司（并非怡生公司）与售后公司（鹏图经营部）的确存在部分管理人员重叠的情况，但并没有共同用工，尤其是非行政人员包括售后和销售都是分开用工管理的，一审判决在没有任何证据的情形下直接认定怡生公司与鹏图经营部等共同承担支付义务没有事实与法律依据。综上所述，请求依法支持怡生公司、冯某以及鹏图经营部的诉讼请求。胡某答辩称：上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉。一、关于工商登记经营范围，鹏图经营部的空调设备维护与怡生公司的中央空调系统维修，实际上指的是同一类工作，只是描述的不同而已，上诉人的营业范围相契合，一审判决认定事实正确。2.关于共同用工，《关于再次通知到岗履职的函》中鹏图经营部有盖章、《告知函》中意怡生经营部有盖章、《工资考勤》怡生公司有盖章，很明显，胡某的工作，收到带有三个关联企业公章的文件，应是受到三上诉人的支配进行共同用工。3.结合上诉人提供的证据，一审判决认定怡生公司与鹏图经营部、中意怡生经营部的经营范围一致，对胡某存在共同用工的事实，进而判决怡生公司对胡某承担连带给付责任系事实认定清楚，适用法律正确。二、结合2019年11月8日《告知函》中使用的名称和印章，可以得出一审判决冯某承担连带支付责任系事实认定清楚，适用法律准确。三、根据已提交的证据可以得出公司已实行新工资标准。胡某8、9两月薪资构成中，派单提成系根据新薪资标准进行计算，底薪按原薪资标准进行计算。一审判决认定上诉人拖欠胡某工资系认定事实清楚，依法应补发1000元。四、三上诉人是共同用工，怡生公司、冯某须承担连带支付责任，根据《告知函》内容可知上诉人已经停了胡某薪水和社保，胡某也未再去公司考勤，应认定为双方协商一致解除劳动合同。同时胡某没有消极旷工，每天有到公司打卡。且公司调动岗位程序不合法：没有通过工会，调岗的原因没经过公示。公司在胡某能胜任售后部工作且没有任何过错的情况下，突然就说对客户满意度最低的两个人进行调岗。公司就调岗一事在没有与胡某协商一致情况下，擅自强行调岗，没见调岗正式审批程序，没有胡某、领导双方的签字确认。故应认定为双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。怡生公司向一审法院起诉请求：1.怡生公司不予支付胡某工资1000元；2.怡生公司不予支付胡某经济补偿21192.85元；3.一审案件诉讼费由胡某承担。一审法院认定事实：怡生公司于2019年3月12日注册成立，法定代表人为冯某。冯某另于2012年3月22日登记了字号为长沙市雨花区中意怡生暖通科技经营部（以下简称中意怡生经营部）的个体工商户，于2018年11月23日注销了中意怡生经营部。鹏图经营部，2018年7月3日登记成立，为个体工商户，经营者肖烨，肖烨系冯某的姐姐，亦系冯某聘请的管理人员。长沙市雨花区井湾子怡生供暖设备经营部于2015年9月29日登记注册，为个体工商户，经营者易慧云，现已注销。怡生公司与鹏图经营部经营场所均位于长沙市雨花区××路××号亚商大厦，共用一套管理班子，系关联企业。2016年3月15日，胡某入职上述企业，任售后服务工程师，工作地点为亚商大厦3栋4楼。2016年5月至2019年12月，为胡某购买社保的单位依次为中意怡生经营部、长沙市雨花区井湾子怡生供暖设备经营部、鹏图经营部。2019年3月15日，鹏图经营部与胡某签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2019年3月15日至2022年3月14日，胡某岗位为售后工程师。2019年9月底，售后主管赵文滔经微信通知胡某调岗至质检部，胡某明确表示不同意调岗。2019年10月，胡某仍在原工作处考勤打卡，怡生公司未再向胡某分派售后维修任务，胡某亦未提供具体劳动。2019年11月8日，中意怡生经营部向胡某发出《告知函》，载明：“在2019年6、7、8月份部门季度绩效综合考评中，你排名倒数第一，为此，公司根据劳动合同的约定，决定将你岗位由售后部工程师调整为质检部质检员。根据你所在部门及公司人事部门联合考勤查岗，证实你自2019年10月13日至今均处于不在岗状态，没有任何工作成果，已长达近一个月时间，你属于严重旷工情况。基于以上事实，公司决定停发你2019年10月13日之后的工资，社保缴纳至11月30日，并请你于收到本函之日七日起到公司人事部门协商劳动合同履行事宜。否则公司将依据《劳动合同书》第二十条第一款、第二十一条第二款之规定解除劳动合同，并且不支付任何经济补偿。同时对你不履行造成的经济损失公司将保留法律追索的权利。”胡某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.怡生公司支付胡某2019年8月至2019年9月拖欠的工资1000元及10月份工资1700元；2.怡生公司支付胡某2016年3月至2019年10月期间拖欠的加班工资4500元；3.怡生公司支付胡某2016年3月至2019年10月期间未如实按本人上年度平均工资缴纳社保五险的经济补偿32601元；4.怡生公司支付胡某解除劳动合同经济补偿29163元。2019年12月20日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：一、怡生公司向胡某支付工资1000元；二、怡生公司向胡某支付经济补偿21192.85元；三、驳回胡某的其他仲裁请求。怡生公司对该仲裁裁决不服，诉至一审法院，请求依法裁决。另查明，庭审中，怡生公司、鹏图经营部及冯某认可其系关联企业，管理班子为一套人马。胡某提交的银行工资流水载有“冯某7978到胡某1586”字样。胡某主张其自2019年8月起底薪调整为1500元，但2019年8月及9月实际领取的底薪为1000元，提交售后维修薪资构成及薪资详情单截图予以证明。售后维修薪资构成中显示底薪1500元，实际发放1000元。胡某对怡生公司提交工资明细表无异议，根据该工资明细表及胡某提交的浦发银行交易流水核算胡某离职前12个月(2018年10月至2019年9月)的平均工资为6325.5元，但胡某对仲裁裁决认定的其离职前十二个月的平均工资为6055.1元无异议。一审法院认为，尽管2019年3月15日的《劳动合同书》系鹏图经营部与胡某签订，而2019年11月8日向胡某发出调岗《告知函》的为中意怡生经营部。但是根据查明事实，怡生公司、鹏图经营部及冯某均认可其系关联企业、管理班子为一套人马，经营场所亦在同一场所，经营范围一致，自胡某2016年3月入职以来，先后由中意怡生经营部、长沙市雨花区井湾子怡生供暖设备经营部、鹏图经营部为其购买社保，胡某工资亦由冯某的银行卡转账发放，而冯某既系怡生公司的法定代表人，亦为已经注销的中意怡生经营部的实际经营者，因此，一审法院确认怡生公司与鹏图经营部、中意怡生经营部对胡某存在共同用工的事实，应当共同对胡某承担相关劳动法律法规的义务。鉴于中意怡生经营部已经注销，其在生产经营期间所产生的债务应由经营者冯某承担。怡生公司主张与胡某未建立劳动关系，亦未实际用工的意见，本院不予采纳。关于拖欠的工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。胡某认为其2019年8月及9月各少发放了500元底薪，提交了售后维修薪资构成及薪资详情单予以证明。怡生公司、鹏图经营部及冯某未提供相关证据予以反驳，故怡生公司、鹏图经营部及冯某应当支付胡某2019年8月及9月基本工资上浮部分的各500元，合计1000元。关于经济补偿金。本案中，怡生公司、鹏图经营部及冯某在未与胡某协商一致的情形下，单方面调整胡某的工作岗位，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。但是胡某在明确表示不同意调岗后，按照规定打卡签到2019年10月，之后未再打卡签到，亦未实际提供劳动。中意怡生经营部遂于2019年11月8日向胡某发出《告知函》，故一审法院认定怡生公司鹏图经营部及冯某与胡某双方于2019年11月8日协议解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，鉴于胡某入职时间为2016年3月15日，怡生公司与鹏图经营部、冯某应支付胡某经济补偿金24220.4元（6055.1元/月×4个月），仲裁裁决经济补偿金为21192.85元，胡某并未提起诉讼，系其权利处分，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、湖南怡生暖通工程有限责任公司、长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部、冯某于判决生效后7日内支付胡某工资1000元；二、湖南怡生暖通工程有限责任公司、长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部、冯某于判决生效后7日内支付胡某经济补偿金21192.85元；三、驳回湖南怡生暖通工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖南怡生暖通工程有限责任公司、长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部、冯某共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案用人单位主体认定问题；二、胡某欠发工资以及经济补偿金问题。关于焦点一。本案中2019年3月15日的《劳动合同书》系鹏图经营部与胡某签订，2019年11月8日向胡某发出《告知函》的为中意怡生经营部，中意怡生经营部、鹏图经营部均为其购买过社保。同时胡某工资系由冯某的银行卡转账发放，而冯某既系怡生公司的法定代表人，亦为已经注销的中意怡生经营部的实际经营者，且怡生公司、鹏图经营部、中意怡生经营部系关联企业、管理班子为一套人马。故纵观胡某的劳动合同签订、社保购买、工资发放等过程以及怡生公司、鹏图经营部、中意怡生经营部系关联企业的事实，一审法院确认怡生公司与鹏图经营部、中意怡生经营部对胡某存在共同用工的事实并无不当。因中意怡生经营部已经注销，其在生产经营期间所产生的债务应由经营者冯某承担。同时一审庭审中胡某亦称“对于追加的第三人（鹏图经营部、冯某），至于我是和原告（怡生公司）还是和第三人存在劳动关系请法庭予以确认，我只是要他们承担责任”。一审法院据此认定怡生公司、鹏图经营部、冯某共同对胡某承担相关劳动法律法规的义务，符合法律规定，本院予以认可。关于焦点二。关于拖欠工资，胡某提交了售后维修薪资构成及薪资详情单，证明其2019年8月及9月各少发放了500元底薪，一审法院认定怡生公司、冯某、鹏图经营部支付胡某1000元工资并无不当。关于经济补偿金。本案中根据胡某与售后主管的微信聊天记录可知，关于调整工作岗位一事当事人双方并未协商达成一致。中意怡生经营部2019年11月8日向胡某发出的《告知函》中提及到停发工资以及社保问题，且胡某在打卡签到10月份之后亦未再打卡签到或实际提供劳动。一审法院以该《告知函》的发出时间为依据认定双方于2019年11月8日解除劳动关系，且本案属于双方协商一致解除劳动合同情形并无不当。因该解除劳动合同情形属于应支付经济补偿的法定情形，且胡某在仲裁阶段即要求支付解除劳动合同经济补偿，故一审法院结合胡某的工资标准、任职期间以及胡某未就仲裁裁决提起诉讼的事实，认定怡生公司、鹏图经营部、冯某支付胡某经济补偿21192.85元并无不当，本院予以认可。综上所述，怡生公司、冯某、鹏图经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南怡生暖通工程有限责任公司、长沙市雨花区怡生鹏图暖通设备经营部、冯某共同负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年六月二十八日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。