新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终49号 上诉人（原审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地鄂州市。 法定代表人：段传林。 委托诉讼代理人：王阳，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哈密广泰建筑材料有限公司，住所地新疆哈密市。 负责人：吕锋。 委托诉讼代理人：朱玉，系哈密广泰建筑材料有限公司员工。 上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人哈密广泰建筑材料有限公司（以下简称广泰公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法公开开庭进行了审理，上诉人鲁班公司的委托诉讼代理人王阳、被上诉人广泰公司的的委托诉讼代理人朱玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鲁班公司的上诉请求，撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出的（2020）兵1202民初1160号民事判决第一、二项判决，依法改判或者发回重审（上诉金额为90103元）。事实与理由：2018年9月16日，双方签订《商品混凝土买卖合同》，约定被上诉人向上诉人提供混凝土，款到后发货。2018年9月30日，上诉人向被上诉人的银行账户支付货款52000元；2018年10月23日支付4000元，同时，上诉人又多次通过微信及银行转账方式向被上诉人员工李某某支付货款共计62360元，上诉人已向被上诉人支付货款154360元。李某某系被上诉人公司员工，在原告的《询证函》中作为经手人签字，在本案的合同签订履行、供货及货款支付等相关事项均由李某某代表被上诉人与上诉人接洽。李某某收取我公司货款的行为是职务行为，上诉人向李某某支付货款，就是向被上诉人履行了付款义务。原审法院判令向上诉人支付违约金属于认定事实错误，上诉人已经支付了全部货款，不存在违约行为。退一步讲，即使上诉人未支付全部货款构成违约，原审法院判令上诉人支付的违约金的数额也明显高于《合同法》的相关规定，被上诉人的实际损失，仅限于未付款部分按照年利率计算的利息损失。一审法院判决的违约金数额，明显过分超出被上诉人实际损失的30%，因此请求法院对违约金予以调整。原审法院认定案外人沈某有代理权系事实认定错误，案外人沈某并非上诉人公司员工，上诉人也未对其进行任何授权，双方也未在《商品混凝土买卖合同》中指定沈某为签收人。上诉人对被上诉人提供的《征询函》中案外人沈某的签字不知情、不认可，上诉人向被上诉人支付相应款项仅基于被上诉人提供的《征询函》，与案外人沈某的签字行为无关。另，被上诉人在原审过程中撤销了要求沈某承担支付货款连带责任的诉讼请求，上诉人合理怀疑上诉人与沈某之间具有利益关系。综上，原审法院认定事实不清，裁判错误，请求二审法院依法查清事实予以改判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广泰公司辩称，李某某系我公司销售人员，仅代表我公司商谈混凝土销售并不能代表我公司收取货款。双方在合同中已经明确约定，上诉人的货款必须打入我公司指定账户，不得以现金方式支付、不得转入其他账户或任何个人账户，如有特殊约定，应以我公司加盖公章的书面函件为准，上诉人应该按约将货款转入我公司指定账户；沈某作为上诉人项目负责人，与我公司商谈混凝土销售事宜，协商好后沈某将该合同交给上诉人加盖公章，如果上诉人不认可沈某的代理身份，为何又在合同上加盖公章确认。因上诉人拖欠我公司货款，沈某怕承担责任，自行划掉合同上的签名。沈某是上诉人的项目负责人，其行为属履行职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告广泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告鲁班公司给原告支付混凝土款69310元及违约金20793元；2.本案诉讼费2053元及邮寄送达费240元由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月16日，原告广泰公司与案外人沈某签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定：原告广泰公司向被告供应商品混凝土；被告于供货前3日按照供货计划向原告预付全额货款；双方于每月25日对账，当月30日前以现金方式支付25日前产生的全部货款；原告按照双方结算金额开具发票；如被告不按时向原告支付货款，应承担所欠货款总额30%的违约金等。之后，案外人沈某将上述买卖合同拿回加盖被告鲁班公司合同专用章，并删去该合同需方落款处沈某的个人签名及联系电话。2018年9月18日至2018年9月25日，原告向被告施工的哈密市某地、国家电网某区地下车库、某供电所等三处工地提供商品混凝土。2018年9月29日，案外人沈某在原告三份《询证函》上签字，确认原告共向被告提供商品混凝土合计161310元。2018年9月25日，原告向被告鲁班公司开具票面金额为52000元的发票，被告鲁班公司于2018年9月30日向原告支付货款52000元。2018年10月8日，原告向被告鲁班公司开具票面金额为109310元的发票，被告鲁班公司于2018年10月23日向原告支付货款40000元。剩余货款经原告多次催要，被告均未支付。现原告诉至法院，请求判令：1.被告鲁班公司现给原告支付混凝土款69310元及违约金20793元；2.本案诉讼费2053元及邮寄送达费240元由被告承担。 另查，本案因向被告鲁班公司送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，原告广泰公司已支出邮寄送达费120元。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告广泰公司与被告鲁班公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对原被告双方均具有法律约束力。原告按照约定已履行了供货义务，被告应当按照合同约定及时、足额向原告支付货款。对原告要求被告支付货款69310元的诉讼请求，在庭审中原告向本院提交了由案外人沈某签字确认的《询证函》，在该《询证函》中虽未加盖被告鲁班公司公章，但原告已按货款总金额向被告公司出具了发票，被告鲁班公司收到发票后亦按发票金额向原告支付了部分货款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力”，被告收到发票后直接向原告付款的行为理应视为对案外人沈某具有确认货款金额代理权限的追认，相关法律责任应由被告鲁班公司承担。对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求被告支付违约金20793元的诉讼请求，因被告未及时给付货款，已构成违约。原告以欠付金额的30%计算违约金，符合双方约定亦不违反相关法律规定，一审法院予以支持。对原告要求被告支付邮寄送达费240元的诉讼请求，因一审法院向被告鲁班公司送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，原告已支出邮寄送达费为120元，故对原告的该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。被告鲁班公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司向原告哈密广泰建筑材料有限公司支付混凝土款69310元及违约金20793元，合计90103元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告哈密广泰建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2053元、邮寄费120元,合计2173元由被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担。 二审中，上诉人鲁班公司提交了其公司管理人员高某某通过微信及银行转账方式向李某某支付货款62360元的截图，被上诉人广泰公司不认可，认为上诉人应该按合同约定将混凝土款转入被上诉人公司指定账户，上诉人转给李某某的款项并没有进入公司账户；上诉人提交被上诉人出具的金额为13200元的收据，被上诉人认可并辩称：因上诉人欠付商混款，我公司停止供应商混，上诉人于2018年10月15日支付现金13200元，我公司才向上诉人公司供应了50方C20(2)号商混，该笔款与我公司起诉数额无关联；上诉人提交的高某某与被上诉人公司法定代表人吕锋、朱玉的通话录音，证明李某某系被上诉人公司的员工，被上诉人对通话录音真实性认可，但李某某只在公司干了不到一年时间，不能代表我公司收取货款。 被上诉人广泰公司提交了向上诉人供应混凝土的送货单，上诉人对送至某供电所C20(二级)送货单不认可，认为签收人毛某不是公司签收人。庭审质证时，本庭当庭拨打了上诉人公司高某某的电话，高某某认可某供电所地坪所需混凝土是被上诉人广泰公司供应、该工程系上诉人公司承包施工的。 二审审理中，经双方核对供货单，上诉人对2018年9月21日-2018年9月25日商混询征函中未付款101920元、9月24日商混询征函中未付款9990元予以认可。 本院查明，2018年8月20日，1年期贷款市场报价利率(LPR)为3.85％。 本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议问题为：1、上诉人鲁班公司向李某某转款62360元能否认定是向被上诉人广泰公司支付的商混款；2、上诉人鲁班公司是否应向被上诉人广泰公司支付商混款69310元及违约金是否过高应予调整的问题。 1、上诉人鲁班公司与被上诉人广泰公司的《商品混凝土买卖合同》第四条第2约定本工程混凝土货款按照下列方式支付：现金支票、银行转账方式支付并加黑体字标注。第3约定未经乙方(广泰公司)书面同意，不得以现金形式支付，甲方付款至其他任何账户或任何个人(含乙方人员)，乙方不予认可。如有特殊约定的以加盖乙方公章的书面函件为准，并写明了广泰公司的开户行及收款账号。2018年9月30日、10月23日鲁班公司向广泰公司指定账户分别转款52000元、40000元。本院认为，本案合同是双方当事人自愿达成的协议，一经成立、双方均应当全面履行合同约定的义务，该合同中明确约定混凝土款的支付形式及禁止性履行方式，上诉人鲁班公司应当根据合同约定方式履行义务。上诉人公司管理人员高某某通过微信及银行转账方式与李某某的资金往来，不符合鲁班公司与广泰公司对货款支付形式的特别约定，不能认定为上诉人鲁班公向被上诉人广泰公司支付了混凝款。上诉人认为其公司向李某某支付货款就是向被上诉人履行了付款义务的上诉请求，本院不予支持。 上诉人认为其公司施工的某供电所地坪商混款已支付完毕的意见，经本院主持双方核对供货单，2018年10月15日被上诉人向上诉人供应了C20(2)号混凝土，上诉人以现金方式支付13200元，被上诉人向上诉人出具了收据，该笔交易款已即时清结。被上诉人广泰公司提交2018年9月18日至9月22日送货单，共计向上诉人供应C20(2)号混凝土190方，每方单价260元合计49400元，与2018年9月29日的询征函载明的商混明细相一致，此笔商混款，上诉人没有证据证明已支付，理应向被上诉人支付。综上，上诉人共计应向被上诉人支付商混款161310元(101920元+9990元+49400元)，扣减已经支付的92000元，还应支付69310元。 关于违约金是否过高应予调整的问题。上诉人鲁班公司未按合同约定按期支付商混款已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定，甲方(鲁班公司)不按时向乙方(广泰公司)支付货款，应承担所欠货款总额30%的违约金。一审判决上诉人应承担20793元违约金，上诉人认为双方约定的违约金过高应予调整。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人请求予以适当减少”。双方约定的违约金过高于造成的损失的，一方当事人提出调整的请求时，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则予以合理调整。本案中，上诉人鲁班公司未按期付款给被上诉人广泰公司造成的损失应参照同期贷款市场报价利率3.85％计算，被上诉人广泰公司于2018年10月8日给上诉人鲁班公司开具了109310元的增值税发票，上诉人付款40000元，余款69310元未支付，故上诉人应当自2018年10月9日起、以69310元为基数向被上诉人支付违约金。至于沈某是否构成代理的问题，根据二审已经查明事实，沈某在《询证函》签名是否构成代理并不影响本案的事实认定。 综上所述，上诉人鲁班公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1160号民事判决第二项； 二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1160号民事判决第一项为：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司向哈密广泰建筑材料有限公司支付混凝土款69310元及利息（自2018年10月9日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计付），于判决生效后十日内付清。 二审案件受理费2053元，由上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担1720元，被上诉人哈密广泰建筑材料有限公司负担333元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  王 云 审判员  胡旭东 二〇二一年六月二日 书记员  龙丹丹