湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终878号上诉人（原审被告)：湖南省强友建筑工程有限公司怀化分公司，住所地：怀化市鹤城区湖天南路与环城路交汇处（富域城四楼东侧），注册码：431200000059338。负责人：邓锦武。上诉人（原审被告)：湖南省强友建筑工程有限公司，住所地：湖南湘乡经济开发区振湘路008号，统一社会信用代码：91430381753376221T。法定代表人：王仁其。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：袁汉勇，男，汉族，出生于1966年7月30日，户籍地：湖南省新化县。上诉人（原审被告）：袁俊华，男，汉族，出生于1966年1月3日，户籍地：湖南省新化县。上述二上诉人委托诉讼代理人：李福中，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向福忠，男，苗族，出生于1969年11月22日，户籍地：湖南省保靖县。被上诉人（原审原告）：龙润生，男，苗族，出生于1968年5月30日，户籍地：湖南省古丈县。被上诉人（原审原告）：刘石球，男，汉族，出生于1967年7月10日，户籍地：湖南省新化县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘婷，系湖南弘一律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：周淳，系湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘松宝，男，汉族，出生于1978年10月15日，户籍地：湖南省新化县。上诉人湖南省强友建筑工程有限公司怀化分公司（以下简称强友怀化分公司）、湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）、袁汉勇、袁俊华因与被上诉人向福忠、龙润生、刘石球、刘松宝建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日，立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。强友怀化分公司、强友公司共同提出上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人向福忠、龙润生、刘石球对上诉人的所有诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人向福忠、龙润生、刘石球承担。事实及理由：1、违背客观法律事实，认定事实错误；2、遗漏诉讼主体，程序严重错误；3、适用法律不当；4、一审法院的对本案事实的其他错误认定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。袁汉勇、袁俊华共同提出上诉请求：1、依法撤销原审判决，该判决认定事实错误，且适用法律错误，严重损害了上诉人的合法利益。并判决由被上诉人刘松宝承担退还被上诉人向福忠、龙润生、刘石球等的剩余履约金及相关利息损失；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、认定事实错误：1、原审法院对一审原告提交的《劳务承包合同书》真实性认定错误；2、原审法院对一审原告提交的《承诺书》关于袁汉勇债务真实性的认定错误；3、原审法院以刘松宝的虚假辩词意定上诉人袁俊华与其有债务往来，将袁俊华退还刘松宝的款项不认定为退还本金的保证金，这是原审法院定性本案的根本错误所在；4、原审法院认定被上诉人刘松宝在《承诺书》上的签名是担保人身份更显荒唐。二、原审法院适用法律错误。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。向福忠、龙润生、刘石球向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告强友怀化分公司向原告退还工程履约保证金人50万元;2.判令被告强友怀化分公司自2017年5月14日起自实际清偿之日止按月利率2%向原告支付利息，计算至2020年7月14日，利息为38万元;3.以上债务，由被告强友公司、袁汉勇、刘松宝与被告强友怀化分公司承担连带责任。在诉讼过程中，追加袁俊华为被告后，增加要求被告袁俊华与被告强友怀化分公司承担连带责任。一审法院认定的事实：2014年6月30日，被告强友公司在怀化成立了湖南省强友建筑工程有限公司怀化分公司，负责人邓锦武。同年8月19日，袁俊华自称其姓名为袁汉勇，袁俊华与强友怀化分公司工作人员邓锦武、李伟、郭承林、陶银华、陶志理、杨军、丁赢斌、祝有财召开会议，并形成会议纪要决定由“袁汉勇”担任分公司合约部负责人，袁俊华在该会议纪要上签名“袁汉勇”。2015年，经刘松宝介绍，三原告结识袁俊华，袁俊华亦告知被告刘松宝和三原告其姓名为“袁汉勇”。2015年10月3日，被告袁俊华以被告强友怀化分公司（甲方）代理人名义与原告向福忠、龙润生、被告刘松宝（乙方）签订《劳务承包合同书》约定：由原告向福忠、龙润生、被告刘松宝对怀化市寿康医药安养示范基地进行劳务清包，承包方式为包工不包料，包承包范围内的周转材料、机械设备，包质量、包安全、包文明施工，乙方合同签订当日内向甲方交纳合同履约金400万元整合同生效。袁俊华以袁汉勇的名义在甲方委托代理人处签名，并加盖了被告强友怀化分公司印章。2015年10月13日，三原告与案外人陈远平以及被告刘松宝签订了《合作协议》，约定五人合作承接怀化市寿康医药安养示范基地的工程，约定由三原告以及案外人陈远平共同承担该项目的履约保证金200万元，由被告刘松宝承担履约保证金100万元。同日，通过原告向福忠的银行账户转账至袁俊华的儿子袁志锋账户190万元，另有10万元系被告刘松宝对案外人陈远洪(陈远平胞弟)的欠款，由被告刘松宝负责交纳并记在原告名下。被告袁俊华向三原告同时向原告出具了收到三原告200万元合同履约金的收条并加盖了被告强友怀化分公司财务章，但收条落款日期为2012年10月13日。后项目一直未能开工，经多次协商，陆续退还了部分履约保证金。2018年3月12日，被告袁俊华以被告袁汉勇和被告强友怀化分公司名义向原告出具了《承诺书》1份，载明：三原告通过向福忠向强友怀化分公司转账支付合同履约金200万元，其中190元支付至袁志锋账户，10万元冲减陈远鸿本金；当日，强友怀化分公司向三原告出具200万元收条（注收条写明的时间为2012年10月13日为笔误，实际时间应为2015年10月13日）。2016年8月24日三原告与刘松宝、袁汉勇经协商达成协议，即袁汉勇欠三原告71370元，当日袁汉勇给三原告出具70万元劳务合同订金收条。至2017年5月14日，因袁汉勇不能兑现劳务的承诺，已返还三原告20万元，尚欠三原告50万元。现袁汉勇及强友怀化分公司向三原告表示尚欠的50万元本金加利息36.9万元，算至2018年5月底共计86.9万元。袁汉勇同意接受月息3分，到2018年6月底未付清按尾数金额计月息3分。同时，被告刘松宝在上述《承诺书》上的还款承诺人处签名。一审法院认为：2015年10月3日，被告袁俊华以被告强友怀化分公司（甲方）代理人名义与原告向福忠、龙润生、被告刘松宝（乙方）签订的《劳务承包合同书》，名为劳务合同，但从其内容看属于建设工程施工合同，该合同因原告向福忠、龙润生、被告刘松宝（乙方）无施工资质，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。针对三原告所交的剩余履约金如何退还的问题，三原告与被告袁俊华进行了结算，袁俊华以其个人和被告强友怀化分公司的名义向三原告出具了承诺书，被告刘松宝亦在承诺书的还款承诺人处签名，且三原告也认可该承诺，实质为被告强友怀化分公司、袁俊华、刘松宝与三原告就剩余履约金如何退还达成了协议，该协议真实、合法、有效，本院予以确认。三原告就该协议向上述三被告主张退还履约金所形成的纠纷，属于合同纠纷，故本案属于合同纠纷。被告强友怀化分公司、袁俊华向三原告作出承诺，在2018年6月底前付清三原告履约金50万元及利息36.9万元，并承诺逾期未付清按月利率3%计算所欠金额利息，现三原告要求被告强友怀化分公司、袁俊华退还履约金50万元，并按月利率2%从2017年5月14日起计算利息至还清之日，符合双方约定和法律规定，本院支持。因被告强友怀化分公司系被告强友公司的分公司，其责任应由被告强友公司承担。被告刘松宝虽然不是履约金的收取人，但其自愿在还款承诺书上的还款承诺人处签名，属于保证人的身份，应当与被告强友公司、袁俊华承担连带责任，并在承担责任后，有权向被告强友公司、袁俊华追偿。因与三原告交往的系被告袁俊华，向三原告出具承诺书的亦系袁俊华，并非被告袁汉勇，故对三原告要求被告袁汉勇承担责任的诉讼请求，本院不予支持。因被告强友公司认可邓锦武系被告强友怀化分公司的负责人，而邓锦武等人认可被告袁俊华系被告强友怀化分公司的合约部负责人，故被告袁俊华的行为能够代表被告强友怀化分公司，因此，对被告强友公司辩称其公司及下属怀化分公司不应承担责任的抗辩主张，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告湖南省强友建筑工程有限公司、袁俊华于本判决生效后10日内退还原告向福忠、龙润生、刘石球履约金50万元，并按月利率2%从2017年5月14日起计算利息至还清之日止（暂计算至2020年7月14日利息为38万元）；二、被告刘松宝对被告湖南省强友建筑工程有限公司、袁俊华的上述第一项判决义务承担连带责任，并在承担责任后，有权向被告湖南省强友建筑工程有限公司、袁俊华追偿；三、驳回原告向福忠、龙润生、刘石球的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元，由被告湖南省强友建筑工程有限公司、袁俊华、刘松宝共同负担。二审查明的其他事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定。本案中，上诉人袁俊华以上诉人强友怀化分公司代理人名义于2015年10月3日，经与被上诉人向福忠、龙润生、刘松宝协商，双方签订的《劳务承包合同书》，从该合同的内容中可以认定，属于建设工程施工合同。该合同因向福忠、龙润生、刘松宝无施工资质，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。从原审原告所提起本案的诉请来看，本案争议的焦点是：对三被上诉人所交的剩余履约金如何退还的问题。首先，从本案双方当事人所提交的证据证实，三被上诉人与袁俊华进行了结算，袁俊华以其个人和强友怀化分公司的名义向三被上诉人出具了《承诺书》，刘松宝亦在承诺书的还款承诺人处签名，且三被上诉人也认可该承诺，实质为强友怀化分公司、袁俊华、刘松宝与三被上诉人就剩余履约金如何退还达成了协议。该协议真实、合法、有效，应予确认。其次，三被上诉人就该协议提起本案诉讼，主张退还履约金所形成的纠纷，属于合同纠纷。现强友怀化分公司、袁俊华向三被上诉人作出承诺，在2018年6月底前付清三被上诉人履约金50万元及利息36.9万元，并承诺逾期未付清按月利率3%计算所欠金额利息，而三被上诉人要求强友怀化分公司、袁俊华退还履约金50万元，并按月利率2%从2017年5月14日起计算利息至还清之日，符合双方约定和法律规定，应予支持。最后，因强友怀化分公司系强友公司的分公司，该分公司不具备法人资格。因此，其责任应由强友公司承担。刘松宝虽然不是履约金的收取人，但其自愿在还款承诺书上的还款承诺人处签名，属于保证人的身份，应当与强友公司、袁俊华承担连带责任，并在承担责任后，有权向被告强友公司、袁俊华追偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院一并不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人湖南省强友建筑工程有限公司怀化分公司、湖南省强友建筑工程有限公司负担12600元，袁汉勇、袁俊华负担12600元。本判决为终审判决。审判长  彭湘平审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二一年六月二十八日书记员  舒 宁