陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终7724号上诉人（原审原告）：陕西博诺达房地产咨询有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：邢淑贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟良，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：古烺，陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安际华文化创意产业园发展有限公司，住所地西安市雁塔区昆明路**三五一一厂一车间办公室。法定代表人：赵晓学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王司政，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人陕西博诺达房地产咨询有限公司（以下简称博诺达公司）与上诉人西安际华文化创意产业园发展有限公司（以下简称际华公司）因服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博诺达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为际华公司支付其服务费24万元并支付迟延付款违约金(自2020年5月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至服务费全部付清为止)；2.一、二审诉讼费由际华公司负担。事实和理由：双方签订的《招商代理服务合同》第10条服务费约定有两项，一是招商及运营过渡期月费，二是招商佣金。其一直履行合同至2020年4月30日解除合同，因此一审应按照上述约定判决际华公司支付24万元月费。 际华公司辩称，博诺达公司上诉无事实和法律依据，请求驳回博诺达公司上诉请求。 际华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为驳回博诺达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由博诺达公司负担。事实和理由：博诺达公司未曾招商成功过，连续两个月没有能力完成合同约定的招商工作。其行使解除合同权利来自涉案合同第十四条约定，即乙方连续2个月不能完成甲方认可的招商工作进度计划其有权单方面解除合同或委托其他招商公司完成招商工作。如果博诺达公司认为其行使合同解除条件不足，应负有举证义务，以证明完成了招商计划。合同并未约定解除合同必须以书面方式通知博诺达公司。其于2019年12月底通知博诺达公司解除招商代理委托，自行扩大招商服务主体范围，以推进招商工作实质性进展，其依然给博诺达公司承诺日后若能促成其与第三方建立租赁关系，其依然按照原合同的佣金条件酬谢博诺达公司，但合同解除之后博诺达公司的招商成果仍为零。博诺达公司辩称，际华公司上诉无事实和法律依据，一审酌情认定际华公司支付其12万元服务费不符合实际情况，显失公平。 博诺达公司向一审法院起诉请求：1.际华公司支付博诺达公司服务费24万元并支付迟延付款违约金（自2020年5月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至服务费全部付清为止）；2.诉讼费用由际华公司负担。一审法院认定事实：2019年11月19日，博诺达公司（乙方）与际华公司（甲方）签订《招商代理服务合同》，约定甲方将际华3511文创科技园项目B区委托给乙方全程进行招商代理服务，具体包括项目“策划、规划、招商、商装管理、开业筹备、运营过渡”等。该合同第三条“服务期限”约定，自本合同签订之日起，至际华3511文创科技园项目B区开业后6个月止。运营过渡期：自B区开业之日起6个月。第四条“合作模式”约定，甲方设立商业管理部（简称商管部），配合乙方对际华3511文创科技园项目B区实施管理，招商成果与乙方佣金相挂钩，优势互补，合作共赢。所有对外合同皆以甲方的名义签订；所有租金收入、物管费用、商户押金、装饰押金等费用，皆以甲方名义收取并进入甲方账户；所有支出皆从甲方账户予以支付。客户确认：乙方带客户看项目或安排客户与甲方会面前将填写《推荐客户到访确认单》，提交后，甲方应当日进行书面确认，作为核定乙方客户资源的依据。如果经确认的乙方客户于本合同期内或本合同结束后完成交易，甲方均需按第十二条向乙方支付相应代理费。第五条“节点进度”约定，1.完成商业市调及招商方案，自合同签订之日起不超过一个月。2.项目招商：2020年6月25日。3.商户装修及竣工验收：以租赁合同约定为准。4.开业筹备：2020年6月1日至6月20日。5.项目开业：暂定B区开业日期为2020年6月30日。第六条“服务团队”约定，甲方指定固定联络人为王中仁，乙方指定固定联络人为遇文恩，凡是为执行本合同内容必须开展的工作，均在联络人联络工作的范畴之内，并对各自公司负责。第七条“商业招商”中列举了10项乙方应当完成的服务项目，包括市场调研、商业定位、招商策划、商业规划、设备设施建议、招商政策、制定《培训计划》和《培训课件》并负责对甲乙双方管理人员进行招商知识、技能的专业培训，建立管理体系，制定《管理制度》《岗位职责》和《工作流程》等，报甲方备案、制定《招商推进计划》、及时建立商户档案、招商率。其中“招商率”指在约定的开业时间内，完成双方既定的招商目标，B区入驻商户招商率不低于85%（含85%），B区开业率不低于80%，B区开业时入驻商户落位装修不低于5%，招商率指出租商铺面积除以商铺总面积再乘以100%，招商率的确认指商户与甲方签订租赁协议，并足额向甲方交纳合同约定的租金和押金等费用。第十条“服务费用”约定，1.收费标准：（1）招商及运营过渡期月费：每月6万元，甲方按月向乙方支付月费，甲乙双方于本合同盖章签订后一周内支付首月月费（不足月按日计算），以后每月5日前支付当月月费。（2）招商佣金：以甲方与商户签约的合同为依据，首年2个月的合同租金（平均）即为乙方的招商代理佣金（佣金不低于该铺位首年2个月的平均租金）；若签订的租赁合同内约定有免租期的，甲乙双方就佣金提取基数另行商议……。招商佣金计算以开业日为截止日期。开业前支付方式为分四次付款……4.甲方付给乙方的上述费用（招商及运营过渡期月费及招商佣金），为乙方的管理模式、经营理念、管理制度、管理体系、商业资源的输出，以及乙方派驻项目的人员工资、服装、提成、通讯费、交通费、津贴、奖励及管理费等的总和。第十一条“票据”约定，甲方在收到乙方开具的等额增值税发票后5日内向乙方支付月费及佣金。第十四条“合同解除”约定，1.若乙方连续2个月不能完成经甲方认可的招商工作进度计划，视同乙方不能胜任商业招商工作，甲方有权单方面解除合同或委托其他招商公司完成招商工作；……3.如果甲方未按合同约定向乙方支付服务费用，乙方有权单方面解除合同。4.甲乙双方任何一方提出解除合同时，需提前7天书面通知对方，否则合同继续有效。第十五条“违约责任”第一款约定，甲乙双方应严格履行各自的责任和义务，任何一方违反本合同约定条款，所造成的损失由违约方承担。合同签订后，博诺达公司于2019年12月2日至2019年12月31日期间向际华公司提供了《叁伍壹壹项目商业市场调研及定位报告》《叁伍壹壹项目原业态规划租金建议》《叁伍壹壹项目招商方案》《招商手册》《招商宣传单页》《招商推广计划》《招商管理制度与工作流程》《租赁意向书》（模板）《商户租赁合同》（模板，含运营管理）、《叁伍壹壹微展馆》《叁伍壹壹商户租赁意向书范本》等工作成果，际华公司在相关工作提交确认单上予以签字确认。2020年1月20日，博诺达公司向际华公司提交了相关工作成果，际华公司在工作提交确认单上予以签字，并注明招商进度未完成计划，措施和办法不具体。2020年3月27日，博诺达公司向际华公司提交了《叁伍壹壹TFEP招商（B区）招商方案及品牌落位计划》《叁伍壹壹项目招商计划排期表（B区）》纸质版及电子版，际华公司在工作提交确认单上签字确认。际华公司又分别于2019年12月17日、12月18日、12月22日、12月30日、2020年1月6日、1月13日、1月20日、4月18日在博诺达公司提交的相关《叁伍壹壹项目商户确认表》上予以签字，该确认表上载明相关客户系经博诺达公司介绍到案涉项目洽谈租赁事宜。2020年4月30日，博诺达公司向际华公司送达了《关于解除的通知函》，该函件上载明因际华公司拒不支付2020年1月1日至2020年4月30日期间的招商代理月费已构成严重违约，故博诺达公司决定于2020年5月1日正式解除双方签订的合同并正式撤场停止提供现场服务，际华公司于当日签收该函。 另查明，际华公司于2019年12月18日向博诺达公司支付了2019年11月和12月的服务费72000元，之后再未向博诺达公司支付任何费用。际华公司辩称系因博诺达公司无招商成绩，亦未完成合同第七条所约定的其他受托事项，其已于2019年12月底通知博诺达公司解除合同并对博诺达公司曾持增值税普通发票意欲收取2020年1月的月费予以明确拒绝，但际华公司称其系口头通知博诺达公司解除合同，无相关书面证据，博诺达公司对此不予认可，述称因受到际华公司租金政策、现场施工条件、展厅条件和突发新冠疫情影响，导致博诺达公司开展招商工作困难，但博诺达公司仍尽力克服困难并积极履行合同义务，且博诺达公司的相关工作成果也得到了际华公司指定联络人王中仁的确认，而且际华公司不能因为博诺达公司没有招商成果（也并非博诺达公司单方面原因造成）而拒绝支付月费，招商及运营过渡期月费和招商佣金是没有关联的两笔费用，对此博诺达公司提交了项目工作记录、会议纪要、租赁意向确认书、月费发票确认单、微信聊天记录等证据予以佐证。际华公司称博诺达公司所述2020年1月后的工作成果系博诺达公司为谋求自身佣金利益而为，际华公司对此提供了工作便利，对此际华公司未提交证据证明。庭审中，博诺达公司明确其诉请一的24万元服务费系指案涉合同第十条所约定的招商及运营过渡期月费，总共四个月，即2020年1月至2020年4月，并非指招商佣金。 一审法院认为，博诺达公司与际华公司签订的《招商代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人均应依约履行各自义务。合同签订后，博诺达公司积极履行合同义务，其前期相关工作成果也得到了际华公司工作人员的书面确认，际华公司未有书面证据证明博诺达公司连续2个月不能完成经际华公司认可的招商工作进度计划，亦未有证据证明其于2019年12月底通知博诺达公司解除合同，故案涉合同并未在2019年12月底解除，博诺达公司亦在2020年1月至4月期间为际华公司进行相关招商工作，际华公司据此拒绝支付博诺达公司2020年1月至4月期间的费用构成违约，博诺达公司于2020年4月30日向际华公司发函即履行了法定解除的通知义务，故案涉合同于2020年5月1日予以解除。因博诺达公司明确其诉请的24万元系招商及运营过渡期月费，根据合同约定，招商及运营过渡期月费系固定金额，与招商佣金系两笔不同的费用，虽根据合同第七条“商业招商”中对招商率的约定，博诺达公司确实未在该期间完成上述招商率，但根据查明事实，双方对此均存在一定过错，且在合同履行期间我国突发新冠疫情，企业停工停产，居民居家隔离，确属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，对本案招商工作的进展和推进亦造成重大影响，故对际华公司关于博诺达公司无招商成果不应支付任何费用的辩称不予采信。结合合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，酌定际华公司应向博诺达公司支付2020年1月1日至2020年4月30日期间的服务费12万元。关于博诺达公司诉请的迟延付款违约金，酌定从博诺达公司起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安际华文化创意产业园发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西博诺达房地产咨询有限公司支付服务费120000元，并支付迟延付款违约金（以120000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计息，自2020年5月21日起计至实际付清之日止）；二、驳回原告陕西博诺达房地产咨询有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4905元，由陕西博诺达房地产咨询有限公司、西安际华文化创意产业园发展有限公司各负担2452.5元。因陕西博诺达房地产咨询有限公司已预交，故西安际华文化创意产业园发展有限公司在支付上述款项时一并向陕西博诺达房地产咨询有限公司支付。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，博诺达公司与际华公司签订的《招商代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，该合同对双方均具有约束力。合同签订后，际华公司支付了两个月的服务费后，再未支付过相关费用。2020年4月30日，博诺达公司向际华公司发送解除合同通知，际华公司亦收到该通知，故一审认定上述合同于2020年5月1日解除，并无不妥。际华公司认为博诺达公司未按合同约定履行合同义务，不同意支付招商及运营过渡期月费。博诺达公司提供了其制作的招商方案、推广计划、招商手册等证据，能够证明其在积极履行合同义务，但在招商过程中因受新冠肺炎疫情影响，博诺达公司确实未完成招商率的约定，一审根据双方过错程度、合同履行情况等，酌定际华公司支付博诺达公司2020年1月1日至2020年4月30日的服务费12万元及延迟付款违约金，与法不悖，本院依法予以确认。综上所述，博诺达公司与际华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9810元，由陕西博诺达房地产咨询有限公司负担4905元，由西安际华文化创意产业园发展有限公司负担4905元。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审  判  员  赵 羽 嘉审  判  员  林   瀚 二Ｏ二一年六月三日 法官助理    高  喜  平书 记 员  朱  琳 婧