北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8864号上诉人（原审被告）：深圳华商国旅有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道兴东社区留仙一路2号高新奇一期宿舍楼三110-B。法定代表人：李文。委托诉讼代理人：庄严，男，1965年9月14日出生，香港居民，深圳华商国旅有限公司员工，住广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审原告）：北京托比咨询有限责任公司，住所地北京市朝阳区广渠路南侧44号[5-2]4号楼8层8004室。法定代表人：刘宁波。委托诉讼代理人：张小芳，女，1991年2月19日出生，北京托比咨询有限责任公司员工，住江西省赣州市崇义县。上诉人深圳华商国旅有限公司（以下简称华商公司）因与被上诉人北京托比咨询有限责任公司（以下简称托比公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初20321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华商公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回托比公司关于返还合同款及支付损失赔偿款的诉讼请求，并支持华商公司的反诉请求；二、本案诉讼费由托比公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.华商公司自始至终没有违约。华商公司提供的商务行程计划和报价证实华商公司当时已经通过渠道获得所有4家公司已原则上同意商访接待及完成此次活动所需支付的费用及报价，即预约成功。但这并不表示商访活动获得最终确认。所以华商公司提供的行程计划都特别标注具体公务内容以实际安排为准。华商公司在行程中面对不可抗力，影响原计划行程的执行，但华商公司在协议框架内与托比公司愉快达成共识并及时调整和完成行程，华商公司并未违约。2.托比公司未按协议约定履行付款义务的违约行为，是导致托比公司没能按原计划进行商访活动的根本原因。协议明确约定首款支付时间在行程开始之日前30日，托比公司未能如期支付首款，且未能提供实际参访者名单，此重大过失直接导致华商公司成功预约的全部4家公司的商务活动无法按时确认。3.华商公司履行本案合同因托比公司未按时付款的重大过错，导致利润仅1万余元，华商公司尚未追究可期待利益的损失，华商公司没有违约及过错行为，一审法院酌定托比公司承担赔偿金41543.5元，缺乏法律依据，违反公平原则。4.疫情期间，全球旅游业遭到严重冲击，华商公司遭受严重创伤，一审法院作出的不公正判决，置华商公司经营雪上加霜。二、对于华商公司的反诉请求，一审程序错误，一审法院对此未进行审理。托比公司辩称，不同意华商公司的上诉请求及理由，服从一审判决。托比公司向一审法院起诉请求：1.解除《战略合作协议》及附件一、附件二；2.华商公司向托比公司返还预付款23260.91元以及托比公司为华商公司员工垫付的住宿费1983.07元、餐费512.41元；3.华商公司赔偿托比公司损失106414.16元；4.华商公司向托比公司支付违约金55986.4元。华商公司向一审法院反诉请求：1.托比公司支付华商公司剩余服务费717元；2.托比公司赔偿华商公司损失8870元。一审法院认定事实：2019年7月4日，托比公司（甲方）与华商公司（乙方）签订《战略合作协议》，约定：乙方为甲方的国内外游学线路提供专业服务，根据甲方需求，为甲方定制商旅服务，包括个性化的旅行计划的线路规划等；首期合作线路为产业互联网美国游学，时间、价格、行程等内容见附件；合同以甲方提供成团名单为准（每团原则上在15人以上），名单提供给乙方即意味着合同成立并开始执行，预计美国产业互联网二期项目提供名单时间为2019年8月底之前；乙方在可控范围内安排甲方提出的更改行程的要求；行程过程中如涉及吃住行以及相应价格的变化，双方应及时沟通并以书面方式进行确认，双方认可微信截图可为书面确认；乙方必须保证服务到位，走访企业原则上每家不得低于2小时，被走访企业出面接待人员为该公司相关对口领域的管理人员，除非甲方书面要求，每套行程所走访企业必须全部落实到位，如因不可抗力需更换企业，须为同级别企业，并事先以书面方式通知甲方，并获得许可；企业商务学习基本流程为：被走访企业高管介绍企业状况、访问团提问、互动交流、合影；一般情况下甲方定金将在行程开始之日前30日支付，为总款项的50%，主要用于签证机票酒店商务活动等主要项目的确定落实，余款在行程出发的7个工作日之前支付，如行程中产生额外的费用，双方协议解决，原则上多退少补；本协议三年有效，单项行程执行结束即意味着该行程合约结束；甲乙双方任何一方如有违约行为，在不损害客户利益前提下，守约方有权以书面通知形式通知对方并终止协议执行；有关本协议的修改、变更、补充的书面文件，是本协议的当然附件，与本协议约定不同之处具有高于本协议的法律效力。2019年7月4日，托比公司与华商公司均在《战略合作协议》附件一《美国公务（芝加哥&旧金山）》行程单上加盖了公章。附件一约定：9月29日从北京出发；9月30日至10月2日在芝加哥参加B2B国际会议；10月3日芝加哥上午公务参访WWGrainger（固安捷），下午公务参访McMaster-Carrr；……10月5日旧金山上午公务参访Salesforce，下午公务参访Flexport；……10月8日返回北京；接待价格为28600元/人，费用包含机票、酒店、领队、地接导游兼翻译、交通（大型旅游巴士）、膳食（餐标25美元/人/次）、全程公务考察费用、签证及出境意外保险、境外司导小费。2019年9月9日，托比公司分3笔向华商公司支付15万元。2019年9月24日，华商公司向托比公司发送《旅行团体（者）缴费通知单》，该通知单载明，客户公司：北京托比咨询（美国团11人），预付金额67960元，已付15万元；费用包含：1）芝加哥+旧金山段，25座BUS，司机+导游服务，接送机，及杂费；2）全程酒店（芝加哥4晚CongressPlazaHotelChicago，旧金山4晚CrownePlazaSiliconValleyUnionCity）+3个单房差补；（此项已确定）；3）11人全程保险；（此项已确定）；4）餐食：9正餐（芝加哥3+旧金山6），芝加哥酒店早餐2天，餐标$25餐/人；5）芝加哥段公务WWGrainger，McmasterCarr（2小时左右）；费用不含：1）行程活动的超时费用，25bus$130/小时，导游$50/小时；2）旧金山Flexport及Salesforce公务费用（继续跟进中）；备注：总费用包括11人团费共（22200×11）242000元，3人单房差（6900×3）20700元；未收费用包括还在跟进中的商务活动费用约（6000美元）43000元；退芝加哥酒店早餐（2天，共550美元）人民币3940元。托比公司收到上述通知单后于2019年9月25日分两笔向华商公司支付剩余款项67960元。托比公司与华商公司均提交托比公司联系人张小芳与华商公司负责人庄严的微信聊天记录作为证据，聊天记录显示如下内容：2019年8月12日，张小芳：“从流程里我看不到企业对接的具体情况，想问具体是去集团总部还是分公司，交流大概是什么形式？对方接待的大概是什么级别的领导？”庄严：“去的都是总部，以合同为准”。2019年8月26日，张小芳：“您确定的这两家对方接待人可以先给到我吗”。庄严：“给了定金才能确定具体接待人，现在只能大致确定内容没有问题，对方至少项目负责人或总监”。2019年8月28日，庄严：“Flexport调到周五下午，看看如何解决Salesforce的商访问题，旧金山内容很多……”。张小芳：“现在您明确给我确认的就是Grainger和McMasterCarr对吧？”庄严：“这两家是保证的”。2019年9月17日，庄严：“WWGrainger确认了”。张小芳：“所以这个是企业确认了对吗？另一个企业呢”。庄严：“是的，其他等回复”。2019年9月18日，张小芳：“固安捷人定了吗？”庄严：“走内部流程。”2019年9月19日，张小芳：“庄总，您交个底，现在哪些是已经确认没问题的，一共就四家企业”。庄严：“基本确认都没问题的，就marr哪家麻烦，但我们还在想办法”。张小芳：“别基本确认，这都啥时候了，具体出发不到半个月了，付款之前您可是承诺都没问题的”。2019年9月19日，庄严：“这次是我们做的不够，但商访的流程就是这样的，一定是看名单才确认的，整个行业就是这样的，一早就说了，为啥要你们给名单呢，不说了。去美国签证也是这样的，都是细节老美还会尽调的，我也涨知识了，这是第二次给人拒……”。托比公司与华商公司均提交“托比美国B2B公务”微信群聊天记录作为证据，显示如下内容：2019年9月25日，张小芳：“旧金山两家企业如果别人能搞定，这个费用差价你们补没问题吧”。庄严：“4000封顶”。张小芳：“那你这样吧，到5000美金封顶。旧金山两家1万美金，当然你们能搞定最好。我们也不愿意折腾。”庄严：“8000”。张小芳：“准备开票吧，如果发票不行，那你先保芝加哥企业商务，这个费用我明天收到发票再付没问题吧”。庄严：“我的付款单最直接的，比发票还重要，你自己看，明天安排不了我没办法，还有声明，商务你联系不到我只退3000”。2019年10月10日，张小芳：“你们内部协商一下吧，这次托比品牌损失很大，这个不是用金钱可以衡量的”。庄严：“整理个文件给我，部分要求我会转达，公事公办”。2019年10月11日，张小芳给庄严发送文件《托比网&华商国旅商务合作退款事宜》。托比公司提交华商公司给其发送的《对“托比网&华商国旅商务合作退款事宜”诉求的回复》，主要内容为：1、退还以及赔偿公务费用：W.W.Grainger：退2000美金；Salesforce：赔偿4000美金（George承诺的差价，也是我们支付给其他合作伙伴的费用）；Flexport：赔偿3000美金（George承诺的退款），Salesforce和Flexport都是合同承诺，没有做到。回复：从与托比方开始业务沟通的7月份，到落地确认的9月、10月份，这段时间无论是从市场还是中美关系都经历了多次反复，我司也一直尽力协调解决，包括出发之前9月25、26日提出Salesforce的VP接待方案，及在10月2日提出Salesforce的B2B解决方案市场部经理的接待方案。参见微信对话记录。但都被托比方拒绝。对于商务拜访Salesforce和Flexport，在9月9日托比方付首款确认行程以后，虽然时间比较晚了，但我们一直努力对接，前后过程中的确有反复，但我们一直没有放弃。也不断更新商务方的反馈情况，特别是9月25，26，27日。直到9月26日，贵司张小姐确认自己也在联系这二家商务公司的拜访，及后于27日二次明确表示“不用，除了这二家，其他的你正常走就行”、“这二家商务企业目前安排都没有问题-按正常行程安排就行”，我们才正式确定将Salesforce和Flexport二家商务活动纳入正常行程。当然，我们也没有收取托比方二家公司商务活动的组织联系费用。至于最后托比方没能安排Flexport商务，Salesforce由华裔产品经理接待，我司不会对此承担任何责任。对于WWGrainger和McMaster-Carrr二家公司的商务，我司在中美贸易战的背景下，通过各种渠道争取，终于在国资大行的协助下确定了这二家公司的商务拜访交流一事。但是在具体执行中，由于大环境的反复，很突然的出现了没能按预期的行程安排执行的情况。二家同地区同行业公司突然同时拒绝总部官方接待和交流的安排。但经过与贵司申先生的沟通（参见10月1.2日的微信交流记录）.大家愉快的一致确认了行程变更方案，对WWGrainger先安排参观其中一门店，先业务层面的交流，包括仓库，而我们的合作方额外安排了与WWGrainger管理层员工的午餐交流，代替公司总部接待安排。实际的执行过程中，商务团接预定时间10点到达WWGrainger在当地某门店，与20+年工作经验的店长进行了非常友好的交流和实地考察，由于午餐交流人员已经到达午餐地点，大家没来得及参现1英里以外的仓库，于11：30匆匆结束门店拜访，赶去已经安排的12：00的商务午餐。在午餐地点中餐馆包房，前WWGrainger高层员工已经在等待我们，双方就餐期间交流顺畅，绝无冷场，一直到13：00以后，因为14：00与McMaster-Carr（所在地比较远）的约定，所以才结束交流。前WWGrainger高层员工离职约半年，之前在WWGrainger工作了20多年，其中3年半在中国负责WWGrainger中国业务的拓展。他分享了现在WWGrainger公司政策的个人看法，并回答了大家的每个问题，大家的交流始终聚焦在WWGrainger的业务和策略上，在最后小几分钟，他也顺便提了一下自己新公司的业务。但大家并没有有任何反馈回复。与McMaster-Carrr的商务交流活动行程的变动，同样之前得到双方的一致确认。下午与McMaster-Carr的商务交流先是参观他们的仓库（实际业务地址，仓库离他们办公点很近），期间他们大致介绍了公司业务的操作流程和仓库的基本运作情况，大约20分钟后大家共同前往他们在附近的办公地，在McMaster-Carr办公地前面的休息场地，我们安排McMaster-Carr的经理员工和大家交流了20多分钟，期间简单介绍了公司的概况和运作，并回答了大家的每个提问。由于时间关系（公司不同意官方接待），他必须返回岗位，才结束谈话。另外，我方商务活动合作方还额外安排了这个行业的资深市场人员前来和大家交流这个行业的情况，但由于大家都已起身离开，所以没能和这位嘉宾交流。但个别团员一直没有离开，并继续与我们请来的嘉宾现场交流了相当一段时间，尽兴才走。回国以后，我们也与我们芝加哥的商务活动合作方交涉，反馈托比方对此次商务活动安排的意见，虽然接待内容的变更对大家都有影响，但毫无疑问，大家都在努力补偿，提供多场额外的行业交流活动，并能愉快的达成变更活动内容的共识，继续商务行程。但对于参访交流的效果谁都说不准，虽然各有各的说法，我方商务活动合作方最后表示愿意退回1000美金的商务安排费用，以表示歉意。托比方可参考上述我方的反馈。如贵公司不接受，我方愿意继续充当双方的桥梁，协助解决商务参访上的分歧。2、退还餐费。合同一共安排9个正餐，人均25美金每个正餐，一共11人。实际安排为3个正餐，需要退6个正餐，总计费用为25×11×6=1650美金。按之前我司的承诺，我司会退回托比在行程中提前提出的，我司还没有安排的用餐费用。实际行程中取消6个正餐安排。另有一个正餐在芝加哥机场，本来其中一位团友请客，但结账时这位团友与贵司申先生确定第二天再请团员用餐，故这餐由我方负责全额结算。多退少补。团队餐费2张结算单，11人包括我司人员1人餐费380，另有1团员及1家属56。实际贵司应付费用：380/11×10+56/2=373美元，即超出预算98美元。实际总共退还费用：25×11×6-98（超支）-28（代付1位家属的餐费）=1524美元。3、George个人住宿：George旧金山期间3晚均和我团员一间房，每晚房价为每人278.17美金，其中一天房间为贵司预定，另外两天为托比单独预定，两天早餐费用由我们支付，共计费用44美金。综上3天总计费用为878.52美金。回复：我方工作人员住房安排作为双方价格协议的一部分，是大家的共识，不存在我司退款问题。参见9月25日与贵司张小姐的微信群对话。至于其他的房费和早餐餐费，完全是由于贵司临时单方面决定（更改了之前托比方确认过的服务内容，酒店及早餐）所引起的额外支出，我方作为服务提供方在预定以前已经解释，并得到托比方确认，才对托比方确认的服务做了预定安排，并支付了相应的所有款项，我方不承担由贵司临时决定而安排产生的额外费用。4、车辆费用：10月6日一天用车取消、需退还10美金。回复：关于10月6日的用车，贵司申先生在10月5日下午3点左右的微信中确认“明天还是辛苦了，用25座车吧，感谢!”。我方地接导游确认收到。到晚上8点左右，申先生在没有商量的情况下直接通知我司员工取消第二天的用车。并告诉我们“自由行动”（微信对话参考）。因为托比方当天下午已经明确确认用车和所有服务，我们也已经确认支付预定的第二天的用车和相关服务，所以对于托比方随性的改变既定的行程和服务内容，这个费用我司已付，无法退回。托比公司提交该公司与颜选公司的微信聊天记录，显示如下内容：托比公司于2019年9月26日与颜选公司联系，通过该公司预约了10月4日上午Salesforce公司的商务访问，费用4000美元。托比公司与华商公司均提交“托比产业互联网美国2期”微信群内聊天记录作为证据。一审法院认为，托比公司与华商公司签订的《战略合作协议》及附件《美国公务（芝加哥&旧金山）》行程单是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约诚信履行。根据合作协议和行程单，华商公司需为托比公司的客户联系位于美国芝加哥和旧金山市的4家公司提供商务访问服务，华商公司在2019年7月4日签约当天即已签署行程单，知晓其合同义务，理应提前联系相关公司做好准备。但华商公司直至2019年9月中旬访问团出发前两周时仍未能完成旧金山市两家公司的商务访问预约，在此情况下，托比公司为避免经营风险，经与华商公司协商后自行委托颜选公司完成了旧金山市Salesforce公司的商务访问预约，但Flexport公司最终未能成行。华商公司未能按照承诺为托比公司客户成功预约旧金山市Flexport公司的商务访问，已构成违约。对于华商公司辩称因托比公司逾期支付相应款项，导致华商公司无法及时确认Salesforce及Flexport公司商务活动安排一节，双方合作协议对付款时间的约定为：“一般情况下甲方定金将在行程开始之日前30日支付，为总款项的50%，主要用于签证机票酒店商务活动等主要项目的确定落实，余款在行程出发的7个工作日之前支付”，可见该付款时间并非强制性规定，合作协议亦未约定迟延付款的情况下乙方可据此免责。托比公司于2019年9月9日支付定金15万元，于2019年9月25日支付余款67960元，行程于2019年9月29日开始。托比公司的付款时间虽略有迟延，但根据交易习惯尚未超出合理限度，华商公司未举证证明其未能成功预约旧金山市商务访问系因托比公司付款迟延导致，华商公司的该项抗辩意见一审法院不予采信。对于华商公司辩称因中美贸易战影响其预约相关公司商务访问一节，华商公司未提交相关证据证明其主张，而托比公司提交的该公司与颜选公司微信记录显示，托比公司在2019年9月26日开始联系颜选公司，即成功预约了10月4日的Salesforce公司商务访问，Flexport公司未能预约成功的原因是需提前二周，并非中美贸易战，华商公司该项抗辩意见一审法院不予采信。对于华商公司辩称在华商公司提出需要增加附加费的情况下，托比公司自愿另行寻找服务机构预约旧金山市商务访问一节，华商公司在9月25日仍未能按照承诺完成旧金山市两家公司的商务访问预约，在此情况下，托比公司有理由对华商公司的履约能力和履约诚意提出合理怀疑，为减少损失，托比公司提出另行寻找其他公司进行预约并无不当，华商公司对此亦无异议。华商公司在9月25日之前的充足时间内未能履行合同义务完成旧金山市两家公司的预约，在此后亦未能完成Flexport公司的预约，已构成违约。在华商公司同意托比公司另行寻找公司预约的情况下，托比公司有权通过比较价格等因素最终选择其他公司提供服务，托比公司上述行为是为了减少因华商公司违约造成的损失，托比公司并未声明因此免除华商公司的履约义务和违约责任。华商公司以此为由否认其违约没有依据，该抗辩意见一审法院不予采信。华商公司对位于芝加哥市的WWGrainger和McMaster-Carrr公司提供了商务访问服务，但WWGrainger公司未能在总部访问，McMaster-Carrr公司未能进入公司且时间过短，华商公司的上述履约瑕疵一审法院在确定违约责任时予以一并考虑。华商公司存在违约行为，托比公司有权书面通知华商公司解除合同，托比公司未发送过书面解约通知，其起诉状可视为解约通知，双方签署的《战略合作协议》已于2020年6月17日托比公司的起诉状送达华商公司之日解除。《战略合作协议》的附件《美国公务（芝加哥&旧金山）》行程单和《旅行团体（者）缴费通知单》系双方第一次合作过程中的履约文件，因第一次合作已结束，上述履约文件的效力已终止，没有解除的必要。对于托比公司要求华商公司支付违约金的诉讼请求，双方合同未约定违约金计算方法，托比公司亦未举证证明双方此后就违约金存在明确的补充约定，托比公司要求华商公司支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于托比公司要求华商公司返还预付款23260.91元的诉讼请求，其中包括车费1800美元和餐费1524美元，华商公司在其给托比公司发送的《对“托比网&华商国旅商务合作退款事宜”诉求的回复》中，已同意退还餐费1524美元，托比公司该项请求一审法院予以支持，按双方认可的汇率6.9983，折合人民币10665.4元。对于车费1800美元，华商公司双方书面确认的行程单提供了符合约定的车辆，托比公司因自身原因单方更换车辆，未使用华商公司已安排好的车辆，对此应由托比公司自行承担不利后果，托比公司要求华商公司退还车费的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。对于托比公司要求华商公司返还垫付的住宿费1983.07元、餐费512.41元一节，双方书面确认的行程单中已明确住宿酒店，华商公司陪同人员的住宿费和餐费已包括在总价中，托比公司因其客户自身原因单方要求更换酒店，由此导致增加的住宿费、餐费应由托比公司自行负担，托比公司要求华商公司返还没有依据，该项诉讼请求一审法院不予支持。对于托比公司要求华商公司赔偿损失106414.16元一节，托比公司称其中包括其另行委托颜选公司预约旧金山市Salesforce公司商务访问支付的4000美元，以及其给客户退款的金额。对于为Salesforce公司商务访问支付的4000美元，华商公司并未收取相关费用，但由于华商公司未能尽早完成预约，导致托比公司在出行前一周时仓促寻找其他公司提供服务，必然会增加相关成本，确会给托比公司造成损失，对于损失数额一审法院酌予支持1000美元。对于托比公司给其客户的退款，现无法确定退款系全部由于华商公司原因导致，对于该项损失一审法院酌予支持。一审法院综合案件情况，依据公平原则，对于托比公司主张的Salesforce公司商务访问和客户退款二项损失共计支持人民币3万元（1000美元已折合人民币计算在内）。对于华商公司要求托比公司支付剩余服务费717元的反诉请求，华商公司未举证证明该项费用系经托比公司许可发生的费用，华商公司在其给托比公司发送的《对“托比网&华商国旅商务合作退款事宜”诉求的回复》中，亦未提到有此项费用，华商公司该项反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于华商公司要求托比公司赔偿损失8870元的反诉请求，根据交易习惯，托比公司的付款时间尚在合理范围内，华商公司在其给托比公司发送的《对“托比网&华商国旅商务合作退款事宜”诉求的回复》中，并未提到托比公司存在付款迟延且因此给华商公司造成损失，华商公司未举证证明其实际存在相关损失且该损失与托比公司有关，该项反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、托比公司与华商公司2019年7月4日签订的《战略合作协议》已于2020年6月17日解除。二、华商公司于判决生效之日起15日内向托比公司返还合同款10665.4元。三、华商公司于判决生效之日起15日内向托比公司支付损失赔偿款3万元。四、驳回托比公司的其他诉讼请求。五、驳回华商公司的全部反诉请求。华商公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，华商公司提交：1.微信聊天截屏，以证明预约并非最终确认，付款才能最终确认，商务访问的最终确认除了付款还需要名单审核，接待人可以是总监或者部门主管，华商公司给出了付款时间，并说明如不付款则很难确定商务访问活动，托比公司对此表示了解，华商公司给出调整以后的行程计划，明确表示要确认参团名单，华商公司回复托比公司的诉求只是结算流程的一部分，但托比公司表示不同意；2.网页截屏，以证明中美关系跌宕起伏，严重影响相关领域的交流，此为社会公知。针对华商公司提交的上述材料，托比公司发表意见称，认可其真实性，但不认可其证明目的。本院经审查认为，华商公司提交的上述材料均与本案争议事实之间缺乏充分紧密关联，故不作为二审证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有二：一、华商公司应否向托比公司返还合同款并赔偿损失；二、华商公司的反诉请求能否成立。关于焦点一。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，托比公司与华商公司签订的《战略合作协议》及相关附件系双方当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。根据查明案件事实，托比公司已于2019年9月9日、9月25日分两笔向华商公司支付了合同价款，然华商公司并未按照合同约定完成旧金山两家公司的访问预约，托比公司在此情形下选择其他公司完成了其中一家公司的访问预约，而另一家公司最终未能成行，故一审法院认定华商公司在本案中构成违约，具有相应依据，本院予以确认；同时，结合在案证据及当事人陈述，对于华商公司完成访问预约的两家芝加哥公司，其中一家未能依约在公司总部访问，另一家未能依约进入公司，故一审法院据此认定华商公司在履约过程中存在瑕疵，亦有相应依据，本院亦予确认。华商公司虽主张系因托比公司迟延付款以及国际关系等因素导致其未能成功完成商务预约，但结合本案合同关于付款时间的约定以及托比公司实际付款的时间及其选择其他公司完成了访问预约等事实，华商公司该项主张不能成立，本院难以支持。因此，在华商公司构成违约且在履约过程中存在瑕疵履行的情况下，一审法院根据在案证据及实际情况，结合华商公司曾同意退还的餐费金额、托比公司向其他公司支付费用金额等因素，认定华商公司应向托比公司退还合同款10665.4元并赔偿损失30000元，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，华商公司虽反诉主张托比公司应向其支付剩余服务费717元并赔偿其损失8870元，但其未举证证明该笔费用确系因托比公司许可或者承诺而发生，且其主张的损失亦无充分证据佐证，故一审法院对其反诉请求不予支持，具备事实及法律基础，本院予以维持；华商公司关于一审法院未审理其反诉的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，华商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费903元，由深圳华商国旅有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇二一年六月二十五日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪-4--3-