湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5100号上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富园小区综合楼302房。法定代表人：周建波，董事长。委托诉讼代理人：陈正军，湖南睿知度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周军，男，汉族，1977年7月20日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：潘芸，湖南群龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严明，男，汉族，1959年2月6日出生，住湖南省长沙市天心区。上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人周军、严明建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初15667号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人园艺公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人周军对上诉人园艺公司的诉讼请求，由严明承担相应的责任，或将本案发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决不当。一、为了承包岳麓区“枫树园二期”8#、9#和地下室建安工程，严明与园艺公司签订的《项目负责人承包合同书》，实质上是严明通过借用园艺公司的施工资质来进行个人承包，双方是典型的挂靠关系，而且双方的合同也明确约定了整个项目均是由严明独自管理、独自核算、自负盈亏，园艺公司不承担任何风险和责任，仅仅是收取严明所建工程项目结算款的1%的管理费。因此园艺公司不应当对严明所承包工程的债务承担责任。二、园艺公司与周军不存在建设工程分包合同关系，园艺公司不存在欠付周军合同价款，即使严明认可与周军存在合同关系，合同相对人应当是严明，其欠款应当由严明承担。1.一审中周军提供的《土方工程劳务分包合同》，该合同的签署日期是2010年6月5日，其合同上甲方的签名是严明，并没有加盖园艺公司的印章，严明并非园艺公司的法定代表人，也没有园艺公司的书面授权。此外，园艺公司是在2011年3月21日才与湖南鸿进置业有限公司（以下简称：鸿进公司）签订的枫树园二期8#、9#、和地下室建安工程的承包合同。由此可见周军与严明所签署的该《土方工程劳务分包合同》，与园艺公司无关。2.周军在一审中提交的《枫树园二期复工后土方工程结算单》是严明经手，并非通过园艺公司结算，其加盖的“湖南园艺建筑有限公司枫树园二期项目部”的印章亦非园艺公司所拥有和使用的印章。因此，此事与园艺公司无关，不应当由园艺公司直接承担责任。总之，本案涉案工程的实际承包人和直接负责人均是严明，该项目的现场施工、管理、采购、结算、人员聘请、经济往来等全部是由严明直接负责，周军亦明知该事实。根据合同相对性，园艺公司无书面明示的情况下，严明就本案涉案工程与他人发生的各种法律关系均应当由严明负责。被上诉人周军辩称：一、一审中被上诉人提供了（2012）长中民三初字第0514号民事判决书、《湖南省建筑工程施工合同》、《枫树园二期资金使用申请报告表》等证据证明园艺公司对于枫树园二期项目的存在至少是明知的，严明也当庭陈述自认所有的案涉项目工程款均由上诉人园艺公司收取再转给被上诉人严明。不存在上诉人园艺公司对本案涉案纠纷不知情的情况，上诉人园艺公司称自己并没有项目章的使用权和所有权，但是园艺公司作为一个建筑工程专业的建筑公司，应当知道项目公章的法律效力的公示性以及对外效力，园艺公司没有及时行使自己的谨慎审查义务，没有采取任何措施，也没有任何证据证明已经对外登报公示项目章丢失或私刻的信息，这足以说明其对被上诉人严明的行为是明知且准许的。二、上诉人园艺公司明知他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示，被上诉人严明还有枫树园二期项目公章，且2011年3月21日与鸿进公司签订的《湖南省建设工程施工合同》有严明的签字，在长沙市××组××期复工相关问题协调会议的时候严明作为项目部的负责人陪同法定代表人参加了会议，可见严明是枫树园项目现场的实际负责人。被上诉人周军作为善意第三人有理由相信被上诉人严明有代理权限与之签订买卖合同，本案明显构成表见代理，被上诉人应当承担支付工程款的责任，上诉人的上诉理由没有法律依据。三、园艺公司是项目承包方，且之前也由园艺公司向被上诉人支付了部分工程款，上诉人提交的合同是园艺公司和严明私下签订，被上诉人并不知晓，相关合同和结算单均加盖了园艺公司枫树园二期项目部公章，被上诉人作为善意第三人，有足够理由相信其是作为园艺公司相关负责人来枫树园项目现场管理。被上诉人严明辩称：挂靠到园艺公司是事实，但是整个项目本来就是烂尾了，2014年在政府的协调下又重新开工，当时开的会有会议纪要，并形成了会议决议。现在已经全部完工，但是工程款一直没有发放，房子却已经卖完了。被上诉人周军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令园艺公司和严明立即向周军支付工程款、材料款共计172141元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息31362.68元（从2016年9月4日起暂计至2020年7月4日止），直至以上款项实际付清之日止；2.请求判令本案诉讼费、保全费、公告费等费用由园艺公司和严明承担。一审法院认定事实：2010年6月5日，周军（承包方）与湖南园艺建筑有限公司枫树园二期项目部（发包方）签订《土方工程劳务分包合同》，合同主要内容如下：“……二、承包内容及计算方式1.按业主设计图纸及甲方土方开挖方案的要求进行土方开挖，开挖土方前应由甲乙双方确认施工区域内场地高程，并经业主或监理公司确认后，作为双方结算依据；2.挖土方工程量按土方开挖方案要求的基坑（槽）底尺寸放坡系数和标高进行理论计算（不计超挖土方量）；3.挖土方工程内容包括测量、挖土、运土、弃土（按照甲方指定地点用推土机推平）、修坡、坑底压实、挖修排水沟和集水井、承台地梁边回填压实至设计标高等内容，平均运距约1公里；4.填土工程量按甲方要求回填部位的填方量理论计算，（不计超填土方量）；5.回填土方工程内容包括挖土、运土、回填、压实至甲方要求，平均运距约1公里。三、承包方式及工程量：包工、包机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工。工程量：计算按实。五、承包单价：1.结算方案按上述要求及内容计算，挖方承包单价为10元/立方，回填土方承包单价为8元/立方，土方外运30KM为40元/立方，购粉煤灰费用为30元/立方。以上单价已综合考虑各种土质及挖运、承台、地梁等项目工效降低因素（含所有机械进退场费、人工费、邮费、误工费、窝工费等及各种不可预见费用，不含税）。本单价在合同期内不予调整……”该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同甲方处有严明的签字，加盖了“湖南园艺建筑有限公司枫树园二期项目专用章”，乙方处有周军的签字。2011年3月21日，园艺公司与湖南鸿进置业有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由园艺公司承建湖南鸿进置业有限公司枫树园二期8#、9#和地下室建安工程，承包范围包括枫树园二期8#、9#、地下室工程的土建、水电、市政道路、排水等工程小区相关配套工程。严明系该项目的项目负责人，负责项目的具体施工。因枫树园项目资金不足，2011年底该项目停工。2012年，园艺公司向本院起诉湖南鸿进置业有限公司，主张要求湖南鸿进置业有限公司支付工程款及利息，并要求确认对枫树园二期8#、9#、地下建安工程享有优先受偿权。本院于2013年9月作出（2012）长中民三初字第0514号民事判决书，认定涉案建设工程经湖南鸿进置业有限公司及监理验收合格，判决湖南鸿进置业有限公司向园艺公司支付工程款57658077.94元，并支持了园艺公司要求确认优先受偿权的诉讼请求。2014年8月，长沙市岳麓区人民政府主持召开枫树园二期项目工程复工相关问题协调会，广发银行、园艺公司、湖南鸿进置业有限公司参会，各方就枫树园二期项目工程复工达成一致意见，并形成会议纪要，严明作为园艺公司枫树园二期项目的负责人参加了会议。复工后，周军依约完成了合同约定的施工内容。2016年9月4日，周军与严明对周军完成的工程进行结算，双方共同签订了《枫树园二期复工后土方工程结算单》，结算内容如下：“土方工程（包括垃圾外运）、班组负责人：周军，总价：562141元，已付款：390000元；未付款：172141元。”周军在该结算单上签字认可，严明亦签字认可，还加盖了“湖南园艺建筑有限公司枫树园二期项目专用章”。结算完成后，未向周军支付工程款，故周军诉至一审法院。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，周军与园艺公司所签订的《土方工程劳务分包合同》，因周军并不具有相关资质，园艺公司违法分包，该合同应属无效。该工程已实际竣工验收并交付使用，现诉请要求园艺公司支付欠付的工程款具有事实及法律依据。对工程款的具体金额，经严明与周军于2016年9月4日结算，确认尚欠付工程款172141元，对此，一审法院予以确认。对周军诉请园艺公司支付欠付的工程款172141元，一审法院予以支持。对周军诉请要求严明共同承担支付责任的主张，一审法院认为，从周军提交的《土方工程劳务分包合同》和《枫树园二期复工后土方工程结算单》可知，上述合同和结算单都加盖了园艺公司在该项目部的专用章，严明是该项目部的负责人，在本案合同履行过程中，其实施的与案涉工程有关的民事法律行为均是以园艺公司的名义对外进行，系代表园艺公司履行职务，其法律后果应由园艺公司承担。对周军诉请要求严明共同承担责任的主张，一审法院不予支持。对周军要求园艺公司支付利息的诉请，一审法院认周军与园艺公司签订的《土方工程劳务分包合同》为无效合同，周军主张要求自2016年9月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息没有事实依据。且因涉案工程系涉及民生问题，由园艺公司垫资启动，园艺公司并非故意拖延，从公平原则出发，对周军要求园艺公司支付自2016年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限湖南园艺建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内向周军支付工程款172141元；二、驳回周军的其他诉讼请求。如果湖南园艺建筑集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取2176元，由周军承担176元，湖南园艺建筑集团有限公司予以承担2000元。本案二审期间，上诉人园艺公司提交了一份新证据：《湖南园艺建筑有限公司项目负责人承包合同书》，拟证明严明与园艺公司签订了项目负责人承包合同书，以挂靠园艺公司的形式承包了鸿进公司开发的枫树园二期项目，且明确约定了整个项目均属于严明独资管理，独立核算，自负盈亏，园艺公司不承担任何风险和责任。针对园艺公司提交的新证据，被上诉人周军发表如下意见：对证据的真实性、合法性、关联性有异议。周军认为该合同是园艺公司与严明私下签订的，其并不知晓，根据合同的相对性，该合同约束的是园艺公司与严明，而与周军签订的合同均加盖了上诉人项目部的公章，其作为善意第三人有足够的理由相信上诉人是项目承包方，且之前园艺公司也向其支付了部分工程款。针对园艺公司提交的新证据，被上诉人严明对其真实性无异议，认为2012年中院判决园艺公司拥有5700多万元工程款的优先权，但是园艺公司在严明不知情的情况下放弃了优先权，所以现在导致很多诉讼发生。被上诉人周军、严明没有向本院提交新证据。本院审查证据认为，园艺公司提交的证据具有真实性，但不具有合法性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为：园艺公司明知严明无资质，仍以承包的方式让严明挂靠其资质对案涉项目进行施工，属于非法借用资质，应承担非法借用资质的相应法律后果。在本案中，严明以园艺公司枫树园二期负责人的身份，与周军签订《土方工程劳务分包合同》，并盖有园艺公司枫树园二期项目专用章，虽该合同因周军无相关资质，涉及违法分包而无效。但该工程已实际完工并交付使用，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周军要求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故一审判决对周军诉请园艺公司支付欠付的工程款并无不当，本院予以维持。园艺公司主张其与严明系承包合同关系且与周军不存在建设工程分包合同关系，其不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人园艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4352元，由上诉人湖南园艺建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年六月二十九日书记员  毛 韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。