河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1481民初3763号原告：河南得盛服装科技发展有限公司，住所地：河南省永城市十八里镇镇政府西路北(永城市产业集聚区芒砀路与引河路交汇处)，统一社会信用代码：91411481MA45L248XQ。法定代表人：张伟伟，执行董事。委托诉讼代理人：刘惠忠，浙江泽大（平湖）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：潘旦，浙江东港律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：无锡福邦国际贸易有限公司，住所地：无锡市锡山经济开发区芙蓉中二路115号，统一社会信用代码：91320205681135970M。法定代表人：向贻武，执行董事。委托诉讼代理人：马祖贤、许李敏，江苏瑞莱律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告河南得盛服装科技发展有限公司（以下简称河南德盛公司）与被告无锡福邦国际贸易有限公司（以下简称无锡福邦公司）买卖合同纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南德盛公司的法定代表人张伟伟及委托诉讼代理人潘旦、被告无锡福邦公司的委托诉讼代理人马祖贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南德盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付已交付货物货款2504570.08元；2、判令被告继续履行合同并支付未交付货物货款9318758.4元；3、判令被告支付原告垫付的物流费27600元；4、判令被告支付原告违约损失，损失以11823328.48元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的1.5倍自起诉之日计算至判决确定的履行之日止；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实理由：2020年4月，被告经他人介绍向原告采购一次性民用口罩。原、被告于2020年4月16日第一次签订《一次性民用口罩销售合同》一份，约定被告向原告采购五批口罩，总金额为6018265.6元，合同价格不因原料、材料、生产条件等发生变化而变化，付款方式为预付30％作为定金，尾款70％于交货前一天支付。后双方就上述合同批次及金额进行变更，变更后合同总价为8635132.8元。2020年4月30日，双方第二次签订《一次性民用ロ罩销售合同》一份，约定被告向原告采购七批口罩，总金额9320414.4元，其他约定同上。后经双方协商一致签订《补充协议》，补充约定29号柜和44号柜口罩单价由1.45元一枚变更为1.35元，合同总价变更为8975275.2元，另交货前又增加19箱货物总价值11181.6元。2020年5月11日，双方第三次签订《一次性民用口罩销售合同》一份，约定被告向原告采购三批口罩，总金额7161638.4元，其他约定同上。2020年5月25日，双方再次签订《补货协议》一份，被告再次向原告采购价值127008元的口罩。上述《合同》签订后，原告即进行采购并安排生产，均已在合同约定交货期前完成生产并按合同约定向被告交付总价值为15691376元的口罩，但被告至今仅支付货款13186807.52元，尚剩已交货口罩货款2504570.08元未予支付，原告曾多次电话、微信催讨该笔款项，但被告至今未支付。另有合同约定价值9318758.4元的口罩早已超过付款和交货期限，但是被告至今未安排付款和提货，原告也曾多次通过电话、微信催促被告，但被告仍一直拖欠至今。综上，原告认为被告不按合同约定支付货款和进行提货的行为已经构成违约，且已严重侵害原告合法权益。依据《合同法》及相关法律规定，特向贵院起诉，望判如所请。被告无锡福邦公司辩称：关于河南得盛公司诉福邦公司买卖合同纠纷一案，请求贵院驳回原告的全部诉求，具体理由以当庭言辞表达为准：一、合同总额双方签约的4.16合同601万余元，4.30合同及补充协议897万余元，5.11合同716万余元，合同金额总计2241万余元。合同均指定了包装材料由得盛公司提供，故费用由得盛公司承担；第七条出货前提前通知发货数量和打款金额，故付款条件是得盛公司货齐后通知出货量和金额；第四条送货方式系送货；送货时间是船期提前三天。故既然是送货，那么履约费用约定不明由义务人承担，实践中也是得盛公司支付，得盛公司也从未向我方追讨过运费，故运费应由得盛承担。5月25日的127008元的儿童口罩《补货协议》是因质量问题退货换货，应属于无偿，不是新发生的订单，这从金额大小和聊天记录中也可以看出来。金额小，签约日期最晚，这份12万元的补货协议都要签署书面协议，说明得盛公司法律意识好，但互相矛盾的是，按得盛公司的诉求，得盛公司认为有2500万总额，有300万元却没有书面协议。金额大，时间早，口罩厂家卖方市场优势明显，得盛公司有多次的长期的补签所谓“300万合同”的机会，而现在却拿不出这300万元的正式合同，与一个12万元都签合同的精明谨慎的公司判若两人，这只能说明双方的业务总额就是2241万元。我方付款1318万余元，原告应举证实际交货数量证明尾款，如果原告能证明交货符合其诉称的1569万元，那么未交付货物应是672万元（2241-1569=672），而非931万元。二、案涉合同已经解除。案涉合同系定作合同可随时解约，即使贵院认定是买卖合同，因原告根本违约、催告后仍违约而法定解约。1、本案应该是定作合同纠纷，根据最高院关于以合同内容而非合同名称判断合同类型的批复和诸多判例（2001年知识产权审判工作会议纪要和《合同名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条“以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”），故本案虽然名为销售合同实质是定作合同。案涉协议签约时双方就明知我方合同目的是口罩出口日本抗击疫情，约定的质量标准不是通用标准，不是在市场上随意能够买到的现成货。为了出口日本抗疫，我方让对方量身定制并以日文彩袋包装。特定标准细化到合同条款第三条中，特别是口罩大小规格、克重、耳带直径、全塑鼻梁、日文彩袋包装、过滤率95%、熔喷布N95、耳带不能脱落，基本上把口罩所有的要素从外观到实质从内而外都做了特别约定。依据民法典第770条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。依据民法典及合同法我方可随时解除定作合同。2、得盛公司根本违约。针对已交货物，因对方履约过程中的逾期交货、短缺交货、质量不合格属根本违约，疫情期间口罩具有强烈的期限利益，时效性和急迫性，导致逾期、短缺交货此类普通违约上升为根本违约，得盛公司已交货均晚于交货期，整个业务期间一共十几批货仅仅交付了7批。质量不合格不符合口罩抗疫救命、涉及公共健康的用途，日本客户本就挑剔，出口日本的标准非常严苛，得盛口罩过滤率放在一边不提，仅仅耳带脱落就缺失了基本的佩戴功能。得盛的根本违约导致日本客户与我方取消订单并索赔，已经使我方的合同目的无法实现，甚至与目的背道而驰造成重大损失。3、我方提出质量异议，对方自认质量不合格。经多次催告，对方整改，培训人员并淘汰机器，但仍不合格，在我方催告后对方仍违约时我方依法有权解除。得盛公司交付的口罩有严重的质量问题，熔喷布标准未到N95，合同规格长17.5厘米但有的只有16厘米，儿童口罩约定长14.5厘米但实际交货不足14厘米，耳带焊点不合格，大批量脱落而无法使用，缺乏基本的佩戴功能，更不要说95%以上过滤率隔离病毒的功能。在我方抽检时发现大量问题，得盛公司已发货虽然装入了合格证，但是仍然有大量不合格的情况，得盛公司自检形同虚设，甚至根本未自检。同一期间生产的未交货物因已交货出现如此多的问题，我方已经无法信任对方，不能再继续履行。4、解约行为及后果。福邦公司已经行使定作人解除权和法定解除权在7.2发函解除合同。解约后已履行的因质量不合格应退款退货，未履行部分的不再履行。根据合同法及司法解释，解约采取通知到达主义，对解约函的异议必须在三个月内对解约函效力提起独立诉讼，但得盛公司并未如此，合同已经解除。三、针对未交货，德盛公司在交货期前未通知我方送货的具体数量，未提前通知我方打款金额，未向我方交货，付款条件不成就我方无法付款，也不知道付多少钱。过期后要求付款交付，如前述口罩的时效性和急迫性，以及已交货质量劣质，我方因对方违约在先，而依法选择了拒绝收货并取消订单的补救措施。依据合同，得盛公司应提前通知我方。1、货已经在交货期前完成生产及自检，货物数量质量均符合国家标准和合同约定，装入合格证，日文彩袋包装完成；2、通知打款金额，金额是根据得盛公司该批次发货数量而定的，款到发货的前提是合格货物按期足额备齐，得盛公司未在5.15交期前通知我方付款。得盛公司法定代表人张伟伟5.13通知时说货还没有生产好，5.22通知时也已逾期违约。过去捂盘惜售天天涨价的口罩现在卖不出去了，1.45元单价已经暴跌，过了交货期，得盛公司这才想到以高价向我方交货了，把我方作为得盛公司追涨投机的保底，行情超过1.45元单价肯定就不会有本次诉讼，大跌了才起诉让我方以1.45单价吃进。守约方为违约方买单，承担了违约方的风险。法律不能保护违约方，违约方不能因违约而获利。过了交期的货现在要求继续履行，对于我方毫无意义，就像买方订购了中秋月饼而卖家请求元旦交货，即使中秋节晚了一天交货，买方当然有权解除合同，期限利益强烈的抗疫物资合同也是一样。民法典第五百八十二条规定，一方履行不符合约定的，受损害方有权选择退货、减少价款等违约责任。现我方选择解除合同退货、取消订单。四、退到底线，如法院认为需要继续履约，那也必须满足前提，得盛公司必须自证日本口罩库存的数量和质量。经法院现场勘查清点数量，经得盛公司申请鉴定证明库存符合合同质量约定，低于次品率，证明其请求权的实质性。得盛公司主张继续履约那么必然是认为拟交付的口罩均符合合同约定的质量标准和国家标准。如符合才能讨论继续履约问题，如不符合那么就是伪劣产品至少不是案涉合同项下的出口产品属张冠李戴移花接木，将自己的内销口罩作为出口口罩，将在国外和法院引发一连串新的诉讼和纠纷。为了定分止争，追求司法的法律效益和社会效益，提高审判效率，得盛公司应自证拟交付货物符合案涉质量标准。由于原告已交付的货物已经存在严重质量问题，未交付货物一旦进入日本市场因质量问题启动召回则另有严厉处罚，如罚款和禁止准入，将使得我方遭受重大损失。我方要求依据合同第六条质检合格后方可出货，行使先履行抗辩权，原告应当首先自证符合新国标，其次自证该批货符合合同第三条：规格：17.5*9.5CM【耳带都在外面的鼻梁条一面】表面和里侧面，纯白色无纺布及中间层熔喷布，克重要求25g/m2+25g/m2+25g/m2使用耳带直径不低于0.3CM，且鼻梁条为全塑。单位：PCS，即小袋（彩色印字，按照需方电子版）。按照首样（确认样品）三层均白色，无任何异味，按照国标民用防护级别，并且中间熔喷布使用标准达到N95，检查指标实测必须达到90%-95%过滤率，成品中必须保证无蚊虫、毛发、异物、脏污等异物混入包装袋/箱中（包括但不限于以上问题），耳带不能脱落，外观美观。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。依据上述有效证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：2020年4月16日至2020年5月11日期间，原被告双方签订三份口罩销售合同及多份补充协议，即2020年4月16日签订的编号为DS20200416的《一次性民用口罩销售合同》；2020年4月30日签订的编号为DS20200430的《一次性民用口罩销售合同》及补充协议将29柜、44柜单价由1.45元/个变更为1.35元/个；2020年5月11日签订编号为DS20200511的《一次性民用口罩销售合同》。合同对货品的名称、规格、数量、价格及交付时间等进行了约定，其中约定付款方式为：定金30％，分批出货，付分批全款，款到发货；约定质量标准为：规格17.5*9.5CM【耳带都在外面的即鼻梁条的一面】、规格17.5*9.5CM【耳带都在外面的即鼻梁条的一面】，三层均白色，无任何异味，按照国标民用防护级别，并且中间熔喷布使用标准达到N95，检指标实测必须达到90％-95％过滤率，成品中必须保证无蚊虫、无毛发、无异物、无脏污，耳带不能脱落，外观美观；约定验收方法为：需方对产品抽检合格后方可出货（只对抽检外观负责，其他按以上合同约定）。合同签订后，原告河南得盛公司分别于2020年4月21日、4月24日、4月27日、5月5日、5月6日、5月9日、5月10日、5月26日向被告出货价值15691377.6元的口罩，原告支付物流费27600元。原告向被告开具增值税专用发票145张，总金额为15564369.6元。被告无锡福邦公司自2020年4月17日至2020年5月11日期间分八次共向原告支付货款13186807.52元，尚拖欠原告货款2504570.08元。在合同履行过程中，原、被告因口罩耳带脱落等质量问题以及发货和付款问题产生纠纷。2020年7月2日，被告无锡福邦公司向原告河南得盛公司发出关于口罩不良问题的《解约函》，双方遂停止了合同的履行。以上事实有《一次性民用口罩销售合同》、《补充协议》、《补货协议》、微信聊天记录、进仓通知单、出仓通知单、物流收据回单、网上银行电子凭证、增值税专用发票、《解约函》等证据材料在卷佐证。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原、被告之间签订的《一次性民用口罩销售合同》及其补充协议、补货协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。从审理查明的事实看，原告实际向被告交付了价值为15691377.6元的口罩，被告向原告已实际支付货款13186807.52元，事实清楚，故原告要求被告给付拖欠的货款2504570.08元理由正当，本院予以支持。因原、被告双方在履行合同过程中产生纠纷，被告于2020年7月2日已向原告发出《解约函》，且被告在原告提起合同纠纷诉讼之前以实际行动停止了合同的履行，合同已无履行的现实可能性，故原告要求被告继续履行合同并支付未交付货物货款9318758.4元缺少依据，本院不予支持。因原被告双方在合同中对提货方式及运费的承担没有明确约定，原告要求被告支付由原告已支付的物流费27600元，理由不能成立，本院不予支持。原告要求被告以11823328.48元为基数按一年期贷款市场报价利率的1.5倍赔偿损失的诉讼请求，因原告在合同履行过程中也存在违约行为，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告无锡福邦国际贸易有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南得盛服装科技发展有限公司货款2504570.08元；二、驳回原告河南得盛服装科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费92906元，由被告无锡福邦国际贸易有限公司负担26836元，原告河南得盛服装科技发展有限公司负担66070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  黄建民审判员  汪 蕾审判员  包 丽二〇二一年六月二十五日书记员  李慧芳