山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5672号上诉人（原审原告）：济南长安设备安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘洪权，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王黎娟，北京德和衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩保庆，北京德和衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东美泉环保科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：乔壮明，董事长。委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈加远，山东鼎杰律师事务所律师。上诉人济南长安设备安装工程有限公司（以下简称长安公司）因与被上诉人山东美泉环保科技有限公司（以下简称美泉公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。长安公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁0103民初1114号民事判决，改判支持长安公司诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由美泉公司承担。事实与理由：1.一审判决程序错误，一审法院对本案纠纷无管辖权。根据双方签订的施工合同约定，系针对安装工程分包等内容，很明显是一种建设工程劳务发包，双方之间应该是建设工程施工合同关系，不应当认定为承揽合同关系。建设工程施工合同纠纷依法应由建设工程所在地法院管辖，属于专属管辖，一审法院对本案纠纷没有管辖权。2、关于长安公司为美泉公司安装的关于黑龙江万**润达生物科技有限公司的工程，实际该工程已投入使用，长安公司曾催促美泉公司对该工程进行验收，但美泉公司以各种理由推脱，对验收事宜不予配合。因此，美泉公司故意阻止付款条件的成就，应视为付款条件成就。3、一审对案件事实认定不清，适用法律错误。双方对美泉公司招标范围内施工量约定包干价85万元，但对超出合同范围的新增施工量并未进行结算。在美泉公司明确认可“2019年12月22日的签证，以及2020年4月4日-28日的施工现场、追加签证”的真实性，并且认可尚未进行结算的情况下（内容详见原审庭审笔录P4中间位置美泉公司的质证意见和P6中间位置法官询问关于追加签证所涉及到的相关工程双方是否结算？美泉公司的回答是“没有”）。长安公司提交了参照合同内项目中标单价计算出来的工程预结算书，美泉公司对此不认可，但并未提交任何证据予以反驳，也不申请鉴定。一审法院对该问题举证义务分配不合理，长安公司无奈明确当庭表示对此申请造价鉴定，庭后补充提交了书面鉴定申请材料，一审法院又未准许。而且法院对该超出原合同的增加施工量问题直接忽略，导致本案关键事实没有查清。综上，长安公司为美泉公司发包的安装工程进行了实际施工，产生合同内施工量（计价85万元）和超出合同追加施工量（尚未结算）的客观事实，美泉公司依法应对涉案项目进行结算和支付工程款。至于是否存在质量问题，美泉公司未提交完整的证据予以证实，也未对此提出反诉，依法应当判令美泉公司支付全部工程款。一审法院在程序操作和实体审理过程中均存在明显错误，依法应当发回重审或在查清事实基础上依法改判，维护长安公司的合法权益。美泉公司辩称，美泉公司与长安公司签订的《施工协议》及其附属协议、材料表、设备清单等，系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律规定，应属合法有效合同，双方均应依约履行。在双方《施工协议》中明确约定了85万元的工程总价款及相应的付款进度和条件，美泉公司是依照合同约定的条件向长安公司支付款项的，不存在拖欠工程款以及故意阻止付款条件成就的行为。长安公司主张美泉公司应按合同约定支付其他施工款项没有事实依据，且证据不足，依法不应支持。本案系承揽合同纠纷，且是由长安公司在原审法院提起的诉讼，并经法院作出了裁判，其再以管辖问题提起异议理由不能成立。另外，对于长安公司的其他上诉事由，一审法院已依据案件事实及相关法律规定作出了详细的分析及阐述，所作认定事实清楚、合情合理，且于法有据，并无不当。故长安公司的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。长安公司向一审法院起诉请求：1、判令美泉公司偿还长安公司施工款1227931.12元及违约金；2、本案诉讼费等由美泉公司承担。一审法院认定事实：长安公司（承包方）与美泉公司（发包方）于2019年6月24日签订施工协议书一份，美泉公司将其承包的黑龙江省万**润达生物科技有限公司的污水处理工程中的部分拆除安装工程承包给了长安公司，双方约定，一、工程概况工程名称：黑龙江省万**润达生物科技有限公司15400m3/d赖氨酸及燃料乙醇废水污水处理工程项目施工安装工程；工程内容：根据工艺施工图纸和本项目范围内所有管道、设备及构配件制作安装工程、一期设备管道部分拆除工程（不包括电气工程安装、不包含IC罐体制作安装及IC罐防腐保温及管线保温）；二、工程承包范围：根据工艺施工图纸和本项目范围内所有管道、设备及构配件制作安装工程及一期设备管道部分拆除工程、工艺管道除锈防腐等；三、合同工期：整体设备及附属构配件制作安装60天（因不可抗力造成延误，工期顺延），每延后一天承包方需向发包方支付工程总款的百分之五作为工程延误款；四、合同价款1、工程范围内全部工程施工总价款为85万元，本价格为含税价（税率9%），本价格为固定价合同，在施工范围内没有时不予调整；2、图纸范围内，工程量变化幅度在合同总额9%以内，工程施工总价款不做调整；图纸范围外，工程量变化幅度在合同总额2%以内，工程施工总价款不做调整；3、发包方现场项目负责人安排的施工范围外的其他无法根据工程量记取的人工费用，按实际发生的人工费计算，计算标准为280元/工日，合同总价款外用工总额不超过3万元，若超过3万元，承包方必须事先征得发包方商务部同意，否则发包方不予结算。该协议的第二部分合同条款约定如下主要内容：……四、质量与验收1、验收标准：根据图纸及相关国家标准进行验收，图纸中有明确要求的，按图纸验收，图纸中没有明确标注的，通用设备及管道系统验收执行国家相应的标准规范。专用设备安装验收执行发包方规定验收标准。2、隐蔽工程和中间验收工程具备隐蔽条件，承包方进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知项目经理验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，项目经理在验收记录上签字后，承包方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包方在项目经理限定的时间内修改后重新验收。项目经理不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包方提出延期要求，延期不能超过48小时。项目经理未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包方可自行组织验收，项目经理应承认验收记录。经项目经理验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，项目经理不在验收记录上签字，视为项目经理已经认可验收记录，承包方可进行隐蔽或继续施工。3.竣工验收竣工后承包方书面向发包方提出验收申请，无质量问题的情况下发包方在15日内组织有关部门验收。如发包方认为不具备验收条件，发包方有权拒绝验收、拒付工程款并追究承包方责任。如发包方与建设方主合同有静态验收规定的，以静态验收通过作为验收合格标准。承包方提供竣工资料的约定：竣工交验前按现目经理要求及时提供竣工资料。由承包方负责闭水打压试验。五、合同价款与支付1.合同价款及调整：按施工协议中第四项约定。2.工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：合同生效后施工队进场5个工作日内付合同价款的30%，整体系统工程完成总工程量的40%发包方为承包方支付合同价款的10%，整体系统工程完成总工程量的70%发包方为承包方支付合同价款的10%，整体系统工程全部完成发包方为承包方支付合同价款的10%，整体系统工程完成并经发包方、承包方及建设方共同验收合格后支付合同价款的30%，余款10%作为质保金，质保金自工程审计验收之日完成起满一年无质量问题--次性付清。在发包方第一笔工程进度款支付的同时，承包方需提供合同总额10%即85000.00(捌万伍仟元)的安全风险保证金，安全风险保证金在整体系统工程完成后5个工作日内发包方全额退给承包方。承包方每收到发包方工程款前，为发包方开具同等金额的9%的工程发票。工程款支付方式：银行承兑或电汇。六、质保期限：自工程验收合格后起计算质保期限，本工程质保期两年。七、材料设备供应1.发包方供应安装主材，承包方在施工计划中详细列出，在施工中申请领取并负责保管。2.承包方采购材料设备承包方负责采购的材料设备应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明(合格证、材质证明、复试报告)，对材料设备质量负责。承包方在材料设备到货前24小时通知工程师(或发包方项目监管人员)清点确认。承包方采购的材料设备与设计或标准要求不符时，承包方应按发包方要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延。承包方需要使用代用材料时，应经项目经理认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。由承包方采购的材料设备，发包方保留采购的权力。由承包方采购的材料设备施工前承包方提供总材料表并由发包方批准价格认可后方可采购；否则不予结算。八、工程变更如发包方要求变更，需提供书面图纸变更单。九、如果发生在工程尚未完成(含发包方临时安排的任务)承包方擅自退场的情况，已经施工完成的工程不予结算，且承包方需按合同总额的50%赔偿发包方损失。十、违约、索赔和争议1.违约(1)发包方超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)每拖延一天万分之五。(2)本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包方原因工期或资料每拖延一天，罚总造价的万分之五并承担发包方的损失。因承包方原因工程质量达不到约定的质量标准，承包方承担违约责任并赔偿发包人的全部损失。承包方如有不及时参加业主例会、无施工技术交底、不按技术规程施工、资料不及时提供、现场不安全文明施工及影响工程的质量工期及造价的言语或行为，发包方有权对承包方处以5000-20000元的罚款直至驱逐出场(视情节轻重)并赔偿发包方的全部损失。当施工进度严重滞后于计划进度而承包方又无得力措施，发包方有权对承包人处以5000-20000元的罚款直至驱逐出场，承包方承担由此带给发包方的一切损失。十一、现场施工严格按照发包方的现场施工管理规范施工。违反之处依据管理规范处罚。十二、没有特别注明的管道或设备安装标准按照现场施工管理规范的要求执行。十三、现场施工管理规范作为本合同的附件受本合同约束，具有同等法律效力。原、被告签订的上述施工协议中还包含工程质量保修书、施工安全协议书、技术保密协议书、万**润达需拆除材料表、万**润达材料表及设备清单等，上述附件与施工协议骑缝处加盖有原、被告的合同专用章。上述施工协议签订后，长安公司于2019年6月29日开始施工。美泉公司主张其按合同约定的付款方式向长安公司付款情况如下：于2019年7月5日付款17万元，于2019年8月21日付款5万元，于2019年8月28日付款35000元，该三笔款项合计金额为255000元，即第一笔款项约定的30%；于2019年9月25日付款85000元，即第二笔款项约定的10%；于2020年1月23日付款10万元，该付款以承兑的方式支付的，即第三笔款项约定的10%，但支付的10万元多于约定的10%；于2020年8月20日付款148720元，该笔款项没有严格按照约定支付，理由是在施工过程中长安公司擅自离场，没有完成合同约定的工程，我方又委托了其他施工人员对现场进行施工。上述付款金额总计为588720元。提交2020年1月23日付款承兑电子银行承兑汇票一份，证实美泉公司于该日按照长安公司的要求向其提供的公司（济南市长清区汇丰设备安装工程处，系长安公司法定代表人刘洪权名下的个体工商户）背书转让10万元承兑汇票一张。长安公司对美泉公司所付的其中488720元无异议，对于美泉公司提出的2020年1月23日背书转让给济南市长清区汇丰设备安装工程处10万元电子银行承兑汇票，经核实，该款项与本案争议涉案工程款项无关联，不予认可美泉公司的观点。长安公司主张美泉公司尚欠工程款1227931.12元，为此提交以下证据：1、长安公司单位工作人员王金龙在施工现场对建设单位使用涉案工程拍摄的图片9张及编号001至036的工程签证单（上述签证单均无长安公司、美泉公司加盖的印章和工作人员签字）、2019年12月22日的工程签证单一张（总包单位美泉公司处签有康兴宏的名字，施工单位长安公司处签有方宗河的名字）、2020年4月4日至2020年4月28日的施工现场追加签证24张（在现场负责人处签有宁秀山的名字），证实涉案工程长安公司已依约完成。双方签订的工程总价款为85万元，施工期间美泉公司已支付工程价款488720元，还欠361280元。2、长安公司的法定代表人刘洪权用jnhfaz@163.com邮箱向美泉公司工作人员贾晓梅发送安装工程预算表（6页，载明的合计金额为906733.24元）以及施工合同的施工范围表中的设备清单项，证实长安公司在对该工程报价时遗漏了设备安装款项；提交长安公司制作的价款为368636.09元的工程预（结）算书一份，证实遗漏工程价款为以上款项，未计算在已经实际施工合同约定范围内的未计算价款的工程。美泉公司工作人员郭伟初向长安公司签订合同前10日左右提交工程范围时未提交涉案的设备清单中相应的施工范围，导致长安公司进行价格估算时不包含设备清单涉及的款项，长过好公司作出价表后以邮箱形式向美泉公司工作人员贾晓梅发送预算款项906733.24元的安装工程预算表，后经磋商双方以85万元签订合同，在签订合同后的附表中包含了设备清单安装款项，在施工中长安公司及时发现，并以函件形式向美泉公司提出过该观点，要求增加款项，美泉公司没有给予答复。3、提交长安公司制作的价款为498015.03元的工程预（结）算书一份（长安公司单方制作），根据上述提交的所有工程签证单，证实该涉案工程中增加的工程量及增加的工程价款。美泉公司发表质证意见如下：1、双方签订的施工协议中包含工程质量保修书、施工安全协议书、技术保密协议书、万**润达需拆除材料表、万**润达材料表及设备清单等，上述附件与施工协议骑缝处加盖有双方的合同专用章，可以证实双方在合同签订时的总价款85万元已经包含了设备清单的价格。施工协议第四条第一款明确约定了合同的总价款为85万元，在该施工协议第二部分第五条第一款中约定了相应的进度款支付条件，现长安公司所施工程没有经过长安公司、美泉公司及建设方的共同验收合格，故对其后的款项按照合同约定我方暂未支付。2、长安公司所提交的照片无法确认与涉案工程有关，另外需要说明的是，涉案工程尚未进行验收，目前处于调试期间，不是长安公司所述的使用中。3、对于长安公司提交的邮件，首先说明贾晓梅是我公司员工，系办公室主任，负责日常管理，但是该邮件的发送时间是合同签订之前，最终以合同签订时间为准，所以对长安公司的该项证据的证明目的有异议。4、对于长安公司提交的三组签证单，因系长安公司单方制作，没有承包方和施工方的签字或盖章，也不能证实与涉案工程有关，故对于其真实性、合法性、关联性均不予认可。5、对于长安公司提交的2019年12月22日的签证以及2020年4月4日至4月28日的施工现场追加签证是我方工作人员所出具，签字的宁秀山是我单位这个工程的项目负责经理，但是没有长安公司的确认。对于该部分签证是否与涉案工程有关，需由我方庭后核实。6、对于长安公司提交的368636.09元的工程预（结）算书，因该预（结）算书只有施工单位即长安公司的委托，没有我方的确认，且没有造价人员所属单位的盖章及相关资质证书，也没有相应的增加设备的证据，故不能证实与本案有关，对其合法性及关联性不予认可。另外在双方所签订的施工协议附件中已经包含了该预（结）算书所涉及的设备清单款项，故该预算书即使属实，相应费用也应包含在合同总价款85万元内。对于金额为498015.03元的工程预（结）算书，我方也不予认可，因为该预（结）算书是单方委托，涉及的签证也未经双方确认，且没有鉴定人员及所属单位的盖章等资质证书，预（结）算书中所涉及的事项也无法证实与涉案工程有关。长安公司主张，案涉工程于2020年4月3日竣工，因为维修和增加的工程量等原因，实际竣工时间为2020年4月28日。竣工后没有验收，我方曾于竣工后1个月内即2020年5月份向美泉公司提出过书面验收申请，但没有证据。美泉公司对长安公司主张的竣工时间有异议，长安公司在2020年4月底就擅自撤离了施工现场，当时工程还没有完工，为此我方向长安公司发函，要求其继续施工和维修，但是长安公司却置之不理，无奈下美泉公司又委托了其他施工人员进行了施工和维修，并先后支出了费用140360元。我方没有收到过长安公司出具的书面验收申请。关于施工现场追加签证所涉及到的相关工程，双方未进行结算。长安公司主张，根据双方合同第二部分第十条第1款违约的约定，主张违约金按照每日万分之五计算，时间起算点自设备完全正常使用后即2020年5月1日起计算至付清之日止，以欠款诉求数额为基数计算。美泉公司对长安公司主张的违约金不予认可，认为在长安公司正常施工范围内我方是按照合同的约定支付的价款，但是由于长安公司违约在先且没有完成所约定的工程，故我方没有必要再继续向其支付价款，且其所主张的122万余元欠款也没有相应的充分证据予以证实。长安公司还提交了其于2020年12月23日将两份工程预（结）算书向美泉公司邮寄而被拒收的EMS特快专递。长安公司所提交的该EMS特快专递尚未拆封，经一审法院庭审时当庭开启查验，该EMS特快专递内的材料为长安公司向一审法院所提交的368636.09元和498015.03元的两份工程预（结）算书。美泉公司主张，对于长安公司所提交的该EMS特快专递，我方没有收到，至于拒收原因我方不清楚，对于里面所涉及的两份预（结）算书质证意见同前述意见。美泉公司提交工作联系函一份（2020年5月6日）、告知函一份（2020年8月10日微信发送）、微信聊天截图四张，证实长安公司所施工的工程存在未完成的情形和质量问题，我方工作人员王立壮通过微信向长安公司法定代表人刘洪权发告知函要求其限期整改，但长安公司没有整改。其后我方将本应属于长安公司所施工的工程和维修内容委托给第三方，由此产生的相关费用我方将在与长安公司后期结算中予以扣除。长安公司认为，美泉公司提交的上述证据与其当庭认可的施工现场追加签证内容事项说明中认可自2020年4月4日以后所产生的费用均由美泉公司承担自相矛盾，如果存在保修期内质量问题，这属于保修问题，并非没有施工完毕。庭审后，长安公司向一审法院提出鉴定申请，请求对其与美泉公司就黑龙江省万**润达生物科技有限公司15400m3/d赖氨酸及燃料乙醇废水污水处理工程中现场变动增加的工程量价款及遗漏记价的合同内设备安装费进行鉴定。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工程，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中长安公司与美泉公司于2019年6月24日签订的施工协议（包含工程质量保修书、施工安全协议书、技术保密协议书、万**润达需拆除材料表、万**润达材料表及设备清单等）系双方真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。长安公司虽然主张其曾于竣工后1个月内即2020年5月份向美泉公司提出过书面验收申请，但因美泉公司对此不予认可，并主张长安公司于2020年4月底在工程还没有完工的情况下就擅自撤离了施工现场，而长安公司亦未提交有效证据对其主张的上述事实予以证实，故长安公司所主张的其曾于2020年5月份向美泉公司提出过书面验收申请的事实，证据不足，一审法院不予确认。双方签订的施工协议中对于竣工验收明确约定，长安公司在竣工后，应书面向美泉公司提出验收申请，在无质量问题的情况下由美泉公司在15日内组织有关部门验收，如美泉公司认为不具备验收条件，美泉公司有权拒绝验收、拒付工程款并追究长安公司责任。在长安公司未能证实其曾书面向美泉公司提出验收申请的情况下，其要求美泉公司支付工程款，不符合双方的合同约定，其庭审后请求对其与就黑龙江万**润达生物科技有限公司15400m3/d赖氨酸及燃料乙醇废水污水处理工程中现场变动增加的工程量价款及遗漏记价的合同内设备安装费进行司法鉴定，亦不符合双方合同约定，一审法院对其鉴定申请不予支持。综上，长安公司现要求美泉公司支付工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条规定，判决：驳回原告济南长安设备安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15851元，减半收取计7926元，由原告长安公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工程，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉施工协议约定的工程内容为，根据工艺施工图纸和本项目范围内所有管道、设备及构配件制作安装工程、一期设备管道部分拆除工程，一审法院认定本案系承揽合同纠纷并无不当，且本案系由长安公司向一审法院提起诉讼，二审期间长安公司认为本案属建设工程施工合同纠纷并就本案管辖提出异议的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于美泉公司应否支付剩余施工款及增加工程量款项的问题，涉案施工协议第四条第三款对于竣工验收的方式进行了明确约定，第五条第二款对于工程款（进度款）支付亦进行了约定，长安公司提供的现有证据不足以证实其曾书面向美泉公司提出验收申请，亦未提供证据证实涉案工程已投入使用，一审法院据此认定长安公司要求美泉公司支付剩余工程款不符合同约定并驳回长安公司的诉讼请求并无不当，对于长安公司一审期间的鉴定申请一审法院未予支持亦无不当。综上所述，长安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15851元，由上诉人济南长安设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年六月二十八日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺