安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终910号 上诉人（原审原告）：梁师友，男，1983年11月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：翟治国，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司，住所地安徽省宣城市向阳路以南、芋山路以西贝林阳江港湾。 负责人：王燕，该分公司经理。 委托诉讼代理人：郑燕斌，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人梁师友因与被上诉人江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司（以下简称贝林物业宣城分公司）劳动争议一案，不服宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁师友上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判支持梁师友除双倍工资外的一审其他诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）贝林物业宣城分公司未与梁师友签订书面劳动合同，违反劳动法规定，一审应查明该事实后确认贝林物业宣城分公司的行为违法。（2）一审中，梁师友申请的证人出庭证言能够证明贝林物业宣城分公司违法解除劳动关系，一审未予认定该事实及未支持其经济赔偿金的诉请错误。2020年1月4日上午10:45分左右，贝林物业宣城分公司常务副总朱斌通知梁师友到其办公室，告知梁师友下午1点公司安排人员与梁师友办理工作交接，并告知“工作交接完就不用来了”。2020年1月14日梁师友配合办理完工作交接，贝林物业宣城分公司未给梁师友另行安排工作岗位，梁师友不得已离开公司。（3）一审认定的梁师友月平均工资错误。根据梁师友2019年工资发放表和银行流水，梁师友月平均工资为16500元，工资发放方式为每月发放9500元，年底一次性集中发放不足部分（约64000元）和绩效工资（约20000元），合计每年198000元。（4）梁师友2020年1月份全额工资16500元及社保、餐补、通讯费等1492.44元及年终按月兑现奖金合计29182.44元，贝林物业宣城分公司未发放。2.一审法院适用法律错误。（1）梁师友在岗期间未享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，梁师友关于未休年休假工资的诉请应予支持。（2）根据梁师友工作期间的考勤表，梁师友2019年度加班工资未及时发放。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，梁师友关于加班费的诉请应予支持。 贝林物业宣城分公司辩称，1.梁师友称贝林物业宣城分公司违法解除劳动合同不属实，其主张的经济赔偿金不应支持。2.关于梁师友主张的加班工资，贝林物业宣城分公司已经足额支付。一审判决已认定应发工资为3076元、未休年休假工资为1819元，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 梁师友向一审法院起诉请求：1.判决确认双方劳动关系于2020年1月14日解除；2.判决贝林物业宣城分公司未与梁师友签订书面劳动合同违法，并支付梁师友双倍工资差额181500元（16500元/月×11个月）；3.判决贝林物业宣城分公司支付梁师友经济赔偿115500元（3.5个月×16500元/月×2倍）；4.判决贝林物业宣城分公司支付梁师友应发工资报酬29182.44元；5.判决贝林物业宣城分公司支付梁师友未休年休假工资报酬45000元[4年×5天/年×300%×(16500元/22天）]；6.判决贝林物业宣城分公司支付梁师友加班工资114750元。 一审法院认定事实：梁师友2016年8月21日开始进入贝林物业宣城分公司处工作。2016年8月23日，贝林物业宣城分公司下发《关于梁师友等同志职务任免通知》，聘任梁师友从事工作岗位总经理。双方没有签订劳动合同，贝林物业宣城分公司按月发放梁师友工资。梁师友的工作除春节外全年无休。2019年1至12月，贝林物业宣城分公司发放梁师友的总工资为114696元。2020年1月20日，贝林物业宣城分公司向梁师友支付奖金66482元（76000元-9518元）。梁师友2019年每月工资中含基本工资2400元，加班工资5600元，社保补贴818元等。梁师友曾就双方劳动争议向宣城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其仲裁请求与本案诉请一致。宣城市劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案字（2020）37号仲裁裁决，梁师友对该裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位及劳动者均应按照相关法律法规的规定依法享受权利，全面履行义务。关于双方劳动关系解除的时间，双方对于在2020年1月12日办理交接后，梁师友没有再去贝林物业宣城分公司处工作的事实无异议，故对双方劳动关系的解除时间为2020年1月12日的事实予以确认。关于双方劳动关系的解除原因，当事人应当就自己的主张提供证据，梁师友的主张没有证据证明，故对梁师友主张的用人单位违法解除劳动关系无法采信，对梁师友提出的违法解除赔偿金的诉请缺乏事实依据，不予支持。关于要求贝林物业宣城分公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，梁师友2016年8月21日进入贝林物业宣城分公司处工作，双方没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，2017年8月21日之后梁师友与贝林物业宣城分公司之间视为已订立无固定期限劳动合同。关于2016年8月至2017年8月期间的未签劳动合同二倍工资，贝林物业宣城分公司提出已经超过法定的一年仲裁时效，对该答辩意见予以采纳，故对梁师友未签劳动合同二倍工资的诉请不予支持。关于要求贝林物业宣城分公司支付加班工资的诉请，贝林物业宣城分公司每月发放的工资中，加班工资5600元，2019年1至12月贝林物业宣城分公司共支付梁师友加班工资67200元（5600元×12月）。梁师友主张全年无休，扣除每月工资中所含的加班工资即3958元（9558元-5600元）作为其加班工资基数。2019年11天的法定节假日中春节假期期间未加班，剩余8天的法定节假日加班工资，经计算为4367元（3958/21.75×8×300%）。梁师友2019年休息日加班天数为97天，梁师友的休息日加班工资为35303元（3958/21.75×97×200%）。贝林物业宣城分公司已足额支付梁师友加班工资，故梁师友要求加班工资缺乏事实依据，对该诉请予以驳回。关于要求贝林物业宣城分公司支付梁师友应休年休假工资报酬的诉请，梁师友未休年休假期间贝林物业宣城分公司已按正常工资标准支付一倍工资，另两倍工资属惩罚性，适用劳动争议一年仲裁时效制约，故梁师友至多可向贝林物业宣城分公司主张劳动合同解除前一年及合同解除当年，即2019年及2020年未休年假双倍工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，因单位没有统一安排年休假，且梁师友存在未休年假的事实，故梁师友2019年依法可享受5天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据计算，梁师友2020年未休年休假不足1天，故贝林物业宣城分公司不支付2020年未休年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。梁师友前12个月剔除加班工资后的月平均工资为3958元［（114696-5600）×12）/12］。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，梁师友2019年应休未休年休假工资报酬为1819元（3958/21.75×5×200%），贝林物业宣城分公司应支付梁师友应休未休年假工资总额1819元。关于梁师友要求贝林物业宣城分公司支付工资差额29182.44元的诉请（包2019年未发的工资差额12690元和梁师友未发放2020年1月份工资15000元及餐补、社保费用1492.44元）。梁师友对贝林物业宣城分公司欠付的2019年未发工资差额12690元未予举证，不予支持。至于2020年1月份工资，梁师友2020年1月实际工作天数为7天，故梁师友主张的2020年1月份工资为3076元（9558/21.75×7）。梁师友主张的餐补、社保、通讯费1492.44元，梁师友没有提交证据证明，且梁师友的工资组成中包含了社保，不予支持。故贝林物业宣城分公司应支付梁师友应付工资差额为3076元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、确认梁师友与江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司劳动关系于2020年1月12日解除。二、江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司于判决生效之日起十日内给付梁师友2020年1月工资3076元。三、江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司于判决生效之日起十日内给付梁师友应休未休年假工资1819元。四、驳回梁师友其他诉讼请求。案件受理费免予收取。 二审中，梁师友提举康某、陈某的证人证言各1份，拟证明贝林物业宣城分公司违法解除与梁师友劳动关系的事实。本院经审查认为，康某、陈某证言结合一审中贺某证言，三人关于贝林物业宣城分公司曾开会宣布梁师友不再担任总经理职务的陈述内容一致，本院予以认定。 经对双方提举证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审认定的“梁师友的工作除春节外全年无休”及“2020年1月20日，贝林物业宣城分公司向梁师友支付奖金66482元（76000元-9518元）”外的其他事实予以认定。二审另查明：1.2020年1月20日，贝林物业宣城分公司向梁师友发放79000元，扣除个税后实发71310元。2.2020年1月初，贝林物业宣城分公司解除梁师友总经理职务。3.二审中，梁师友陈述其入职时贝林物业宣城分公司与其谈好年薪保底16万元，绩效考核2万元；贝林物业宣城分公司对梁师友所称工资包括年薪16万元加上2万元年终奖没有异议，认为每月发放的工资中包括加班费。4.关于梁师友的考勤及休息情况，梁师友二审陈述一般是一个月休息一次，春节有休息过，春节一般休息5天，其他节假日不记得；其工作岗位没有考勤，其工资以绩效为依据来发放，不以时间来定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.贝林物业宣城分公司是否欠付梁师友工资，如欠付则欠付工资的数额如何确定。2.一审法院认定的梁师友未休年休假工资数额是否正确。3.贝林物业宣城分公司是否欠付梁师友加班工资，如欠付则欠付的加班费数额如何确定。4.贝林物业宣城分公司是否违法解除与梁师友之间的劳动关系及应否向梁师友支付经济赔偿金。 关于焦点1。双方对2020年1月12日解除劳动关系无异议，贝林物业宣城分公司应支付梁师友2020年1月1日至12日工资。贝林物业宣城分公司对梁师友工资包括年薪16万元及2万元年终奖没有异议，故对梁师友上诉主张其工资每月发放部分，其余年底一次性发放的意见予以采纳。年终奖一般系用人单位根据劳动者的年度工作表现、业绩等发放的奖励性报酬，梁师友2020年1月12日即离开贝林物业宣城分公司，故年终奖2万元不应计入梁师友1月份工资，仅能按照双方认可的年薪16万元计算梁师友2020年1月份工资。2020年1月1日至12日计薪天数为8天。综上，梁师友2020年1月1日至12日工资应为4904.21元（160000元/年÷12个月÷21.75天×8天）。 关于焦点2。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；年休假应在1个年度内集中安排或分段安排，一般不跨年度安排；对职工应休未休的年休假天数，应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因用人单位已经支付劳动者正常工作期间的工资收入，职工仅能按照日工资收入的200%主张未休年休假工资报酬。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故梁师友仅能主张2019年及2020年未休年假工资。梁师友2020年未休年休假不足1天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，贝林物业宣城分公司应不支付2020年未休年休假工资报酬。二审查明，梁师友每月发放部分工资，其余部分年底一次性发放，一审法院仅以月平均工资3958元计算梁师友未休年休假工资不当，应予以纠正。综上，贝林物业宣城分公司应支付梁师友2019年未休年假工资为7045.21元【（114696元+79000元-818元（社保补贴）×12）÷12个月÷21.75天×5天×200%）】。 关于焦点3。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。梁师友提供的2019年度考勤表记录其全年无休，与其本人陈述的休息及考勤情况不一致，不能作为认定梁师友加班时长的依据。梁师友主张加班费，事实依据不足，本院依法不予支持。 关于焦点4。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”梁师友提举证据能够证明贝林物业宣城分公司通知解除了其总经理职务，贝林物业宣城分公司未提举任何证据反驳，对此节事实予以确认。贝林物业宣城分公司二审中提交的“辞职申请”无梁师友签字，且梁师友不予认可，本院不予采信。贝林物业宣城分公司未提举证据证明解除梁师友职务后另行为其安排工作岗位，也未提举证据证明存在劳动合同法规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形，故应认定贝林物业宣城分公司违法解除了与梁师友的劳动关系，依法应当支付梁师友经济赔偿金。梁师友在贝林物业宣城分公司工作3年5个月，梁师友经济赔偿金应为107263.33元【（114696元+79000元-818元（社保补贴）×12）÷12个月×3.5×2】。 综上所述，梁师友的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实不清，二审基于新查明的事实，依法予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3512号民事判决第一项，即“确认梁师友与江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司劳动关系于2020年1月12日解除”； 二、撤销宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3512号民事判决第二、三、四项； 三、被上诉人江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人梁师友2020年1月工资4904.21元、2019年未休年假工资为7045.21元、经济赔偿金107263.33元，以上合计119212.75元； 四、驳回上诉人梁师友一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免于收取；二审案件受理费10元，由被上诉人江山市贝林物业管理有限公司宣城分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈月银 审 判 员 周宏韬 审 判 员 李 娜 二〇二一年六月三十日 法官助理 陈 曦 书 记 员 熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……