河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1538号 上诉人（原审原告）：北京城建天宁消防有限责任公司。住所地：北京市丰台区科技园富丰路4号3层03B04（园区）。 法定代表人：栗付芃，董事长。 委托代理人：张明灯，北京道川律师事务所律师。 委托代理人：白璐，北京道川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北秦天新能源科技有限公司。住所地：固安县知子营乡新务村路南（廊涿路南侧）。 法定代表人：赵军，经理。 委托代理人：纪子放，北京颐合中鸿律师事务所律师。 委托代理人：栗照青，北京颐合中鸿律师事务所实习律师。 上诉人北京城建天宁消防有限责任公司（以下简称天宁消防）因与被上诉人河北秦天新能源科技有限公司（以下简称秦天新能源）建设工程合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宁消防上诉请求：撤销一审判决，依法判令被上诉人向上诉人支付工程款705817.34元，并向上诉人支付逾期违约金1109544.86元，（暂计至2019年5月30日，最终以被上诉人实际支付之日为止）被上诉人支付全部的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，应当依法撤销一审判决，直接改判。一、事实认定错误。涉案证据在认定时遗漏。1、被上诉人委托河北建信工程项目管理有限公司作为项目负责人，项目公司派驻项目经理刘冰洋对于1#、2#、3#、4#、5#库房中所增加的工程量进行了签字确认，具体增加的工程量为（1）人工挖填土、阀门井本来由总承包实施，后因承包范围划分给上诉人施工。（2）电伴热保温设计不详，后根据实际需求增加设计。（3）施工图实际工程量与合同清单工程量有增减项。上述增加的工程量均有项目经理刘冰洋亲笔签字确认。2、被上诉人在一审中提交的证据中，对于库房内的消防管道电伴热通电问题，被上诉人王彪、监理单位孟祥松、刘冰洋、施工单位吴涛均签字确认，落款时间为2017年8月30日。该证据能证实对于增加的电伴热被上诉人是认可，监理单位也是认可的。被上诉人提交的请款函中，该请款函是上诉人向被上诉人提交的合同进度款申请，能够证实在2016年8月9日，上诉人即告诉了被上诉人由于工程量的差异即洽商变更会引起增项，可在结算时接受贵公司委托审计按合同条款进行审核。对于涉案工程的增项被上诉人是知情的，也是同意的，如果被上诉人反对或不同意，被上诉人当时就应当通知上诉人或者提出反对意见。3、在一审诉讼过程中，上诉人向法院申请调取涉案工程的审计结果，上诉人的代理律师前往审计单位廊坊市华拓工程项目管理公司，审计单位工作人员明确告诉上诉人律师，审计结果已提交给被上诉人，而被上诉人拒不向法庭提交。被上诉人声称此增项工程为上诉人低价中标后强买强卖，有悖于施工活动基本常理。上诉人的报价并无低于成本的报价行为，谈不上低价中标。施工过程中任务的增加，如果没有发包人的同意，现场发包人代表不可能签字认可其增项工程量，不可能提供增项部分施工图纸，原总承包单位不可能让出其施工界面，过程中不可能对增项工程进行监督管理，事后，审计公司不可能受理其增项部分量价的审计。对于增项工程的量价情况，上诉人在增项发生后，竣工使用前在过程请款时就及时递交增项的量价变化情况，对此发包人并无异议。4、被上诉人多次对于上诉人递交的请款函件不理不睬，藐视法律权威，拒不履行合同义务，随意拖欠农民工工资，已构成了法律意义上的对上诉人请款金额的默认。二、一审法院适用法律错误。1、涉案工程属于单价合同，根据双方所签订的消防工程施工合同第三条约定，工程承包方式为单价合同，单价合同意味着涉案合同在中标时对于合同的单价是具体明确的，且，双方都是认可的。本案中，在合同的签订时，对于每一个库房有单位工程概预算表，预算表中的每一个子目名称都有对应的工程量、价值以及人工费和材料费。合同约定，如果合同预算中没有单价的，按照《2012北京建设工程计价依据—预算定额》进行计价，人工、材料、设备按照当期北京工程信息计入，造价信息中无相同项可参考相近材料设备价格计入。该条款能够证实涉案工程中所涉及工程量的单价是确定，不需要进行鉴定。2、涉案合同的增项工程量是经过甲方认可，有甲方委托的河北建信工程项目管理有限公司派驻的项目经理刘冰洋的签字，而刘冰洋的签字是职务行为，应当视同为甲方的签字。3、关于违约金的计算问题，本案的被上诉人应当按照日千分二的标准向上诉人支付违约金，共计1782894.6元，根据双方之间签署的消防工程施工合同第十一条违约责任索赔。4、上诉人请求在二审程序中对本案涉及工程及工程价款进行鉴定。 秦天新能源答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.对案涉合同双方约定得非常明确，合同第五条第三款明确约定如现场发生变更等工程内容是需要经过被上诉人确认方可实行的，这条约定是具有其合理性，因为被上诉人的确认包括对增项的做或者不做按照什么标准做是委托第三方还是由上诉人做以及按照什么价格做，然而上诉人无视合同的明确约定，未经被上诉人确认突然增加合同三分之一以上的价款，由160万元变更为210万元。2.根据一审查明的事实可以看出本案上诉人主张的工程款疑点颇多，首先双方合同约定原定是140万元，增加了20万元是同日签订的书面协议，那么在上诉人明确知道并且实际已经以书面确定了增项，为什么对于后续增项不经过被上诉人的确认。根据我方举证可以看出上诉人是与其他若干方竞价取得本案合同，当初以低价竞标成功，后续又没有事实和理由的增项，其主观恶意明显。上诉人在2016年8月9日向被上诉人发出的请款函上按照160万元请款，而在2017年3月结算的时候就突然增加到了216万元，从时间上也与其主张的实际施工进度不符。3.对于上诉人的诉讼请求要求支付逾期违约金及逾期利息没有合同和法律依据，属于重复主张，另外对于违约金的标准，一审审理已经查明在双方合同第十一条第一款和第三款分别约定了千分之二和日千分之二的标准，并非笔误，逾期付款的违约后果与逾期交工的违约后果是完全不同的。另外一审也查明被上诉人欠付的工程款仅为16万余元，退一步讲上诉人增项的相关工程款在未经双方确认及司法机关裁判的情况下不能认定为被上诉人逾期支付。 天宁消防向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付剩余消防施工工程款共计人民币705817.34元；二、请求判令被告向原告支付逾期违约金共计人民币1109544.86元（以705817.34元为基数，按利率每日2‰，从2017年4月4日暂计至2019年5月30日，最终计算金额以被告实际支付之日为准）；三、请求判令被告逾期向原告支付工程款的利息共计人民币86516.54元（以705817.34元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年4月4日起暂计算至2019年10月30日，最终计算至被告实际支付之日止）；四、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月26日被告针对其生产厂区建设项目发布中标通知书，原告中标，中标金额为1405995.52元。2015年11月12日，原告与被告签订了《消防工程施工合同》，合同约定：工程名称：年产10万吨生物质固化成型燃料项目；工程地点：河北固安；承包范围：招标图纸（2015年10月出图）范围显示的消防系统（仅包括1#、2#、3#、4#、5#仓库库内消火栓系统，不包括6#仓库及外线部分）；合同工期：开工日期为2015年11月13日，竣工日期为2016年4月30日；合同价：1405995.52元；付款方式：合同签订后预付合同款30%，工程主要材料设备(消防栓箱、电线、阀门、钢管)到场安装完成后付合同价款的50%，工程竣工验收前付至已完工程款的90%，工程完工办理完结算及消防验收后7日内付至结算额的95%，余下5%待质保期满且质检合格后按规定支付；价格调整：按实际发生工程量调整合同价款，调整原则如下：（1）合同预算中有相同子目单价的，子目单价不变，按实际发生调整工程量。（2）合同预算中无相同子目单价的，按照2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》及其相关取费标准计费，人工、材料、设备等价格按照当期北京工程造价信息计入，造价信息中无相同项的可参考相近材料设备价格计入。（3）工程完工后按实际工程量进行结算，原告需在工程竣工验收后3个月内上报结算资料，如无其他特殊情形，被告需在收到原告结算资料后3个月内审核完毕并按合同约定完成支付。（4）如现场发生治商、变更、签证等工程内容，原告应向被告如实上报并由被告签字确认，最终结算以被告委托监理公司确认的工程量为准；质量保修：本工程质量保修期限为贰年，从工程消防验收合格之日起开始计算；违约责任：1、被告无正当理由未按合同约定付款，收到原告的书面催告通知后十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向原告支付应付款项的2‰的违约金。2、工程未通过验收前，被告擅自使用造成损坏的，由被告承担相应责任。2015年11月12日，原告与被告签订了《消防工程施工合同补充协议》，合同约定：被告要求增加现场办公楼部分的消防报警系统；1、现场办公楼消防报警系统增加合同金额22万元（此金额不包含在原合同价款内，价款调整原则按原合同约定条款执行）。2、付款方式按原合同条款执行。3、本协议为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。合同签订后，原告对《消防工程施工合同》及《补充协议》约定的消防工程进行了施工，在施工过程中原告增加了部分工程量。河北建新工程管理有限公司现场负责人刘冰洋对涉案工程中的1#、2#、3#、4#、5#号库工程量进行了确认，对办公楼工程量未进行确认。被告先后向原告支付了工程款1463395.97元。2016年8月9日、2017年3月24日、2017年12月27日，原告分别向被告邮寄了《请款函》、《结算申报书》等文件，要求被告尽快审核《结算书》并支付工程款，但因被告对原告未经其同意的合同外增项部分价款不能达成一致，双方协商未果，原告诉至本院，要求判令所请。 另查明，涉案工程已交付被告使用，未进行工程验收。 上述事实，有原、被告的陈述、《消防工程施工合同》、《补充协议》、工程量确认单、请款函等证据在案证实。 一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告对《消防工程施工合同》及《补充协议》约定的工程量及工程款均无异议，法院予以确认，通过原告于2016年8月9日及2017年3月22日向被告发送的请款函显示，竣工时间应确认为2017年3月22日，涉案工程未经验收即交付使用，自实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，且涉案工程已过合同约定的质保期，故原告请求支付《消防工程施工合同》及《补充协议》约定的剩余工程款162599.55元部分予以支持。对于原告主张的违约金损失，结合双方合同约定，应以剩余工程款162599.55元的2‰计算即325.2元。对于原告主张的利息损失属重复主张，不予支持。对于原告主张的增项部分工程款，原告对该部分工程量及工程价款未进行鉴定，不能确定具体的工程量及工程价款，且被告对增项部分不予认可，故原告对增项部分工程价款的主张不予支持，原告可就该部分工程价款另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河北秦天新能源科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京城建天宁消防有限责任公司工程款162599.55元及违约金325.2元，合计162924.75元。二、驳回原告北京城建天宁消防有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10569.5元，由原告负担8790.5元、被告负担1779元。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程双方未进行结算，上诉人就涉案工程制作结算申报书，与涉案工程预算金额存在一定差异，上诉人主张该差异系工程施工过程中产生增项部分的工程款。因上诉人主张的增量部分与合同约定的部分工程量混杂在一起，一审时上诉人对该部分工程量及工程价款未进行鉴定，目前不能确定增量部分的工程量及工程价款，且被上诉人对增项部分不予认可，一审法院对上诉人一审诉请的工程款按合同及补充协议中约定的工程总价扣除已支付的部分予以支持，对于上诉人主张的增项部分工程价款可另案主张，一审判决并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，北京城建天宁消防有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19672元，由北京城建天宁消防有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 史纪红 审 判 员 赵志勇 二〇二一年六月十日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅