河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2142号上诉人（原审原告）：陕西秦升建筑劳务有限公司。住所地陕西省西安市碑林区南二环东段金桂苑小区1幢10405号。法定代表人：吴宗兵，总经理。委托诉讼代理人：彭玉林，男，员工。委托诉讼代理人：刘文斌，陕西大秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中博建筑有限公司。住所地河南省林州市横水镇中心大街1号。法定代表人：赵玉芹，执行董事。委托诉讼代理人：崔振晏，男，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘玲燕，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红泉，男，1971年7月16日生，汉族，住四川省阆中市。上诉人陕西秦升建筑劳务有限公司（以下简称陕西秦升公司）因与上诉人河南中博建筑有限公司（以下简称河南中博公司）、被上诉人张红泉建设工程施工合同纠纷一案。河南省通许县人民法院立案后，于2018年6月20日作出（2017）豫0222民初1606号民事判决，河南中博公司不服,向本院提起上诉。本院于2019年8月13日作出（2018）豫02民终3362号民事裁定书，撤销原判，发回重审。河南省通许县人民法院另行组成合议庭，于2020年6月8日作出（2019）豫0222民初3491号民事判决。陕西秦升公司、河南中博公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西秦升公司上诉请求：撤销一审民事判决,依法改判支持陕西秦升公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费及保全费由河南中博公司、张红泉承担。事实与理由：1.张红泉以河南中博公司名义与陕西秦升公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》是有效合同，一审判决认定该合同无效，属事实不清，适用法律错误。2.张红泉与河南中博公司签订的《建筑大清包合同书》是双方为逃避支付工程款进行恶意串通的虚假合同，一审法院没有认定。3.一审判决以张红泉与河南中博公司签订的合同中约定的主体220元/平方米单价来认定涉案工程款没有任何事实根据和法律依据，该认定导致涉案工程款严重失实。综上，张红泉以河南中博公司名义与其签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》为有效合同。涉案工程款应依据此合同约定的单价计算。即涉案工程主体单价为320元/㎡，根据一审查明的主体完成的工程量，涉案工程款应为26464.6㎡×320元/㎡=8468672元（尚不包括一审法院未认定的陕西秦升公司实际完成的塔楼部分和二次结构部分）。4.陕西秦升公司请求的80万元保证金，应由张红泉与河南中博公司连带退还，并应从2015年10月10起按同期中国人民银行贷款利率支付利息至付清之日止，一审判由张红泉退还错误，利息起算时间错误。5.因河南中博公司、张红泉不能提供材料导致多次停工，给陕西秦升公司造成窝工损失。一审判决驳回陕西秦升公司相关要求对方赔偿损失的诉讼请求错误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，损害了陕西秦升公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持陕西秦升公司的诉讼请求。河南中博公司针对陕西秦升公司上诉请求答辩称，原审判决认定合同效力正确，但对工程款的计算方法有误，保证金是由张红泉收取，与河南中博公司无关，河南中博公司对张红泉与陕西秦升公司签署合同一事不知晓，双方没有约定利息及误工损失。河南中博公司上诉请求：撤销一审民事判决,依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由陕西秦升公司、张红泉承担。事实与理由：1.一审判决工程款的计算方式有误，应依据鉴定意见认定涉案工程的工程量及工程造价。首先，河南中博公司与陕西秦升公司没有签订合同，不能直接依据河南中博公司与张红泉签订的合同约定的单价直接计算工程款。其次，河南中博公司与开封智扬实业有限公司建设工程施工合同一案，已经作出生效判决。在该案中，对涉案工程6、7号楼进行了鉴定。本案中，鉴定机构对7号主体工程劳务费作出补充意见，即3986443.27元。故应根据鉴定意见计算本案工程款。因陕西秦升公司认可收到工程款4665000元，河南中博公司代其支付的塔吊租赁费、违约金87000元，河南中博公司与开封智扬实业有限公司付款已经超过了陕西秦升应得的工程款。故二审应依法改判驳回陕西秦升公司的诉讼请求。2.张红泉向涉案工程实际承包人崔振晏借款应视为河南中博公司对陕西秦升公司的已付工程款。综上，请求撤销原判，发回重审或改判，支持河南中博公司的上诉请求。陕西秦升公司针对河南中博公司的上诉请求答辩称，1.一审判决以张红泉与河南中博公司签订的合同中约定的主体220元/平米单价来认定涉案工程款错误。张红泉与河南中博公司签订的合同是事后伪造的，一审法院未予查清。即使该合同为真，无论该合同是否有效，只能在张红泉与河南中博公司之间产生权利与义务，陕西秦升公司不是该合同的相对方，该合同对其无约束力。2.河南中博公司提出应依据河南宋城工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见来认定涉案的工程量及工程造价没有任何依据。河南宋城工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是针对河南中博公司与开封智扬实业有限公司建设工程施工合同纠纷案作出的，该鉴定虽然包含了陕西秦升公司施工的7号楼工程，但该鉴定意见依据的鉴定材料未经陕西秦升公司质证，且工程承包范围不同，合同约定内容不同，该鉴定意见直接适用本案没有依据。本案发回重审期间，一审法院让评估公司对7号楼主体工程劳务费专门出具补充意见，但在补充鉴定前未就鉴定事项向当事人说明，也没有组织当事人对鉴定的材料进行质证，且该补充意见是仅对劳务费作出的鉴定，而陕西秦升公司作为7号楼主体工程的实际施工人，不仅仅提供的是劳务，而且还包括施工用的机械、施工用的模板等施工材料，而这些在补充意见中均没有涉及。因此，河南中博公司主张依据河南宋城工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见计算工程款没有任何依据，一审法院没有依据该鉴定意见认定工程款是正确的。河南中博公司认为依据补充意见计算的工程款是错误的，认为超付陕西秦升公司工程款是不可能的。3.通许县人民法院（2017）豫0222民初1606号民事判决是正确的。即应依据张红泉以河南中博公司名义与陕西秦升公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》计算，即涉案工程主体单价为320元/㎡，按照一审查明的主体完成的工程量，涉案工程款应为26464.6㎡×320元/㎡=8468672元，此款减去已付的4665000元，河南中博公司仍下欠8468672-4665000=3803672（元）。4.张红泉向崔振晏的借款不应视为河南中博公司向陕西秦升公司已付工程款。首先，借据是张红泉向崔振晏的个人借款，借据中未体现任何与涉案工程有关的内容。其次，河南中博公司认为借据中的款项是支付给张红泉用于工程前期挖土方、土方外运、回填土等费用。而陕西秦升公司承包的范围是基础垫层至主体封顶，河南中博公司所说的这些工程并不包含陕西秦升公司的承保范围内。因此，一审判决对此项主张未予采纳是正确的。依据《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。河南中博公司上诉要求二审发回重审没有法律依据。请求二审法院对本案依法改判，支持陕西秦升公司的上诉请求。张红泉未答辩。陕西秦升公司向一审法院起诉请求：1.解除陕西秦升公司与河南中博公司于2015年3月30日签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》；2.判令河南中博公司支付陕西秦升公司工程款3979246.8元，并从2015年10月10日起按同期银行贷款利率支付利息至付清之日止；3.判令河南中博公司退还合同保证金800000元，并从2015年10月10日起按同期银行贷款利率支付利息至付清之日止；4.判令河南中博公司赔偿陕西秦升公司损失500000元；5.判令张红泉与河南中博公司承担连带责任。一审法院认定事实，2015年3月20日，河南中博公司与开封智扬实业有限公司签订协议书，由河南中博公司承接开封智扬实业有限公司的智扬标准化厂房项目建设工程。2015年3月25日，河南中博公司标准化厂房项目部作为甲方与张红泉签订建筑大清包合同书，由张红泉承包智杨标准化厂房项目，合同主要约定：三、承包方式：劳务大清包（除钢筋、商品混凝土、沙、水泥、加气块之外的所有材料，包含机械设备及周转材料、模板、方木、外脚手架、安全网、密目网，小型材料等）。六、工程面积及单位：1.此工程约26000平方米；2.按最终审计结果面积计算；3.工程承包价：每平方米380元。（水电、外墙保温、防水除外）一次性包死，基础不算面积。七、付款方式：1.该工程乙方队伍进场后，其先期费用由乙方负责，施工至主体封顶后，经甲方、监理及通许县建设主管部门验收合格后，出具建设主管部门验收合格证后，甲方支付已完工程量的80%、二次结构、粉刷、地坪、瓷片地砖、保温等。假日及农忙期间如因乙方原因造成停工及农民工上访索要工资，全部由乙方负责。主体按照220元/㎡（80%）支付工程款，二次结构按照50元/㎡（80%）支付工程款，内外粉按照40元/㎡（80%）支付工程款，瓷片地砖按照35元/㎡（80%）支付工程款，地坪散水按照15元/㎡（80%）支付工程款，外墙保温按照20元/㎡（80%）支付工程款。全部工程竣工验收合格后一个月内支付至总工程款的95%，剩余5%作为质保金一年以后付清。该合同加盖的印章为河南中博建筑有限公司标准化厂房项目部。2015年4月22日，案外人崔振晏（乙方）与河南中博公司（甲方）签订挂靠协议，约定乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。另查明，2015年3月30日，张红泉以河南中博建设集团有限公司名义（甲方）与陕西秦升公司（乙方）签订建筑工程劳务扩大承包合同，约定由陕西秦升公司承接开封智扬实业有限公司的通许县三十万平米标准化厂房项目。分包范围及内容包括按设计图纸土建工程中的所有工程包括：主体结构的混凝土垫层以上所有土建工程的施工等，具体为回填土人工配合、钢筋的制作与安装…。约定工程合同价格承包价为厂房每平方米390元/平米（主体按320元/平米，砌体、抹灰按70元/每平米）；办公楼及公寓楼每平米470元/平米（主体350元/平米，土建装修120元/平米），价格为砼垫层以下至层面以下本合同约定的所有承包内容。工程款支付约定第一次支付时间为第一栋厂房单栋主体封顶后甲方支付乙方已完工程量的80%，以后每月按已完工程量的80%支付进度款。单栋楼体乙方承包范围内的工作内容全部完工后支付97%，余3%作为乙方保修金，在保修期满一年后三个月内无息支付给乙方。双方协商乙方自愿交纳合同履约保证金800000元人民币，在签订合同时交纳300000元，乙方进场正式施工交纳500000元，第一次付款时甲方无息全部退还。张红泉在该合同委托人处签名，但未加盖河南中博公司印章，也未有河南中博公司的委托手续。合同签订当日，陕西秦升公司向张红泉支付合同履约金300000元，并由张红泉出具收条一份。2015年4月10日，张红泉出具收款收据一份，收到陕西秦升公司合同保证金500000元。2015年4月原告进驻工地施工，张红泉叫来汪火林、胡涛共同负责标准化厂房7号楼项目部管理工作，两个月后张红泉离开。再查明，合同签订后，由原告陕西秦升公司实际承建开封智扬实业有限公司的通许县三十万平米标准化厂房的7号楼工程。2017年4月7日，开封智扬实业有限公司出具已完成工程量确认书，对由河南中博公司总承包及陕西秦升公司劳务扩大分包的7号厂房，确认主体结构已完成，二次结构只完成了一层的部分工程。截止2015年9月30日，陕西秦升公司承建的7号楼厂房已完成的一层主体的工程量为6549.49㎡、二层主体的工程量为6638.37㎡、三层主体的工程量为6638.37㎡、四层主体的工程量为6638.37㎡。2016年2月份，通许县三十万平米标准化厂房工程全面停工。自2015年9月1日至2017年1月25日，陕西秦升公司、河南中博公司双方认可原告共收到开封智扬实业有限公司及河南中博公司、张红泉给付的通许县三十万平米标准化厂房项目7号楼工程工程款4665000元。2016年9月27日，开封市金明区人民法院作出（2016）豫0211民初1465号民事判决书，判决河南中博公司支付双丰建筑设备租赁有限公司塔吊租金、违约金共87000元，上述案件涉案塔吊用于本案中7号楼工程。审理过程中，陕西秦升公司认可塔吊等设备租赁费用应由其承担。又查明，河南中博公司与开封智扬实业有限公司建设施工合同纠纷案，经开封市中级人民法院判决，开封智扬实业有限公司上诉至河南省高级人民法院。上述事实，有当事人陈述、建筑工程劳务扩大承包合同、已完成工程量确认书、工程款现金账目、收款收据、保证金收据、建筑大清包合同书、挂靠协议、鉴定意见书、鉴定意见补充说明、调查笔录、民事判决书、法庭笔录等在卷佐证。一审法院认为：河南中博公司将标准化厂房项目包给没有建筑资质的张红泉，其双方签订的建筑大清包合同为无效合同。张红泉不具备承包建筑工程的资质，其以河南中博建设集团有限公司名义与陕西秦升公司签订建筑工程劳务扩大承包合同时，未受到河南中博公司的委托，合同签订后河南中博公司亦未进行追认，该合同为无效合同，故对陕西秦升公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于应当承担给付工程款的责任主体，通许县智扬标准化厂房项目系开封智扬实业有限公司开发，河南中博公司为涉案工程的总承包人，且其已向开封智扬实业有限公司主张智扬标准化厂房的工程款。陕西秦升公司为标准化厂房项目工程7号楼厂房的实际施工人，其虽与河南中博公司无合同关系，但陕西秦升公司为该工程的实际施工人，河南中博公司对工程进程、工程质量及工程付款过程中未提出过异议，应视为工程质量合格，陕西秦升公司可就实际完成工程量要求河南中博公司在欠付工程款范围内承担给付责任。对于陕西秦升公司实际已完成工程量，陕西秦升公司、河南中博公司双方均认可为7号楼主体工程完工，且开封智扬实业有限公司亦进行了确认，故陕西秦升公司施工的工程量应为26464.6㎡（6549.49㎡+6638.37㎡+6638.37㎡+6638.37㎡）。对陕西秦升公司已完主体工程单价，陕西秦升公司与河南中博公司之间无直接合同关系，双方对主体工程单价未做约定。而张红泉与陕西秦升公司签订的建筑工程劳务扩大承包合同，约定主体工程按320元/平米，竟高出河南中博公司与张红泉签订劳务大清包合同约定的主体工程价格每平方米100元，明显不符合常理，有违公平。参照河南中博公司标准化厂房项目部大清包给张红泉的主体工程单价220元/平方米，确定涉案主体工程单价为220元/平方米。综上，涉案工程工程款应为5822212元（26464.6㎡×220元/㎡），扣除陕西秦升公司认可其已收到的工程款4665000元及河南中博公司承担的用于本案涉案工程的塔吊租赁费87000元，河南中博公司还应支付陕西秦升公司工程款1070212元。对陕西秦升公司主张的二次结构已完成部分的工程款，因陕西秦升公司未提供充分证据证明，且该部分工程的工程量河南中博公司亦未确认，故不予支持。对陕西秦升公司要求张红泉支付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。对于中博公司辩称此工程前期挖土方、土方外运、回填土等费用已支付给张红泉，且此工程全部款项已给付完毕的理由，因张红泉与陕西秦升公司签订的合同中不包含这些工程，且其所举证据为张红泉借崔振晏现金的借条，故对此辩称理由不予采信。对于中博公司提交的给张红泉、胡涛、汪火林等人所发工资表，因胡涛、汪火林等人是张红泉所聘请的，其发工资不符合常理，故不予认定。对陕西秦升公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因陕西秦升公司与河南中博公司之间无合同关系，对欠付工程款的利息的计算标准未做约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陕西秦升公司与中博公司未约定工程款的具体付款时间，利息应自陕西秦升公司向法院起诉之日即（2017年7月6日）起计算。对陕西秦升公司要求退还保证金的诉讼请求，陕西秦升公司与张红泉签订的建筑工程劳务扩大承包合同为无效合同，合同虽无效，但张红泉收取陕西秦升公司的保证金应当予以返还，故张红泉应当向陕西秦升公司返还合同保证金800000元，且从陕西秦升公司主张返还之日即起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向陕西秦升公司支付利息。张红泉辩称陕西秦升公司已收回保证金约700000元的理由，因未提交证据，故不予认定。陕西秦升公司未提供证据证明河南中博公司实际收取了该笔合同保证金，故对原告主张被告河南中博公司返还合同保证金及利息的诉讼请求，不予支持。对张红泉辩称，保证金已退还部分的辩解理由，证据不足，不予采信。对陕西秦升公司要求河南中博公司赔偿损失500000元的诉讼请求，未提供充分证据予以证明，且陕西秦升公司提供的误工签证中没有河南中博公司签字确认，故对陕西秦升公司的此项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、河南中博建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西秦升建筑劳务有限公司工程款1070212元及利息（利息自2017年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、张红泉于本判决生效之日起十日内退还陕西秦升建筑劳务有限公司合同保证金800000元，并自2017年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日；三、驳回陕西秦升建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48755元，由陕西秦升建筑劳务有限公司负担22073元，由河南中博建筑有限公司负担14882元，由张红泉负担11800元。保全费5000元，由河南中博建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于合同效力问题。经查，河南中博公司作为涉案工程的承包人，与崔振晏签订挂靠协议书，崔振晏与张红泉签订建筑大清包合同书，该合同书加盖河南中博建筑有限公司标准化厂房项目部印章。河南中博公司实际上是将涉案工程标准化厂房项目分包给没有建筑资质的个人，因此案涉的建筑大清包合同应为无效合同。张红泉未经河南中博公司授权委托，以河南中博公司名义与陕西秦升公司签订建筑工程劳务扩大承包合同亦为无效合同。关于涉案工程价款问题。经查，陕西秦升公司实际已完成工程量，陕西秦升公司、河南中博公司双方均认可为7号楼主体工程完工，且开封智扬实业有限公司亦进行了确认，故陕西秦升公司施工的工程量应为26464.6㎡（6549.49㎡+6638.37㎡+6638.37㎡+6638.37㎡）。张红泉与陕西秦升公司签订的建筑工程劳务扩大承包合同，约定主体工程按320元/平米，高出河南中博公司与张红泉签订劳务大清包合同约定的主体工程价格每平方米100元，明显不符合常理，不能以此单价计算工程价款。河南中博公司上诉所称应以另案的鉴定意见单价为准计算本案工程价款，因该鉴定意见系用于解决涉案工程发包人开封智扬实业有限公司与承包人河南中博公司之间纠纷，不能直接证明陕西秦升公司实际施工、工程价款等相关情况，故不能作为本案计算依据引用。一审法院综合全案，参照河南中博公司标准化厂房项目部大清包给张红泉的主体工程单价220元/平方米计算涉案工程款，并无不当。即涉案工程工程款应为5822212元（26464.6㎡×220元/㎡），扣除陕西秦升公司认可其已收到的工程款4665000元及河南中博公司承担的用于本案涉案工程的塔吊租赁费87000元，河南中博公司还应支付陕西秦升公司工程款1070212元。关于付款责任问题。经查，开封智扬实业有限公司系涉案工程发包人，河南中博公司系总承包人，河南中博公司已另案向开封智扬实业有限公司主张支付未付工程款及相关款项。陕西秦升公司系实际施工人，其虽与河南中博公司无合同关系，但河南中博公司对工程进程、工程质量及工程付款过程中未提出过异议，应视为工程质量合格。陕西秦升公司可就实际完成工程量所欠工程款部分要求河南中博公司承担支付工程款责任。关于利息及其他款项问题。陕西秦升公司与河南中博公司之间无合同关系，对欠付工程款的利息的计算标准未做约定，对具体付款时间未做约定，根据相关法律规定，一审法院以陕西秦升公司向法院起诉之日（即2017年7月6日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并无不当。河南中博公司辩称此工程前期挖土方、土方外运、回填土等费用已支付给张红泉，且此工程全部款项已给付完毕的理由，因张红泉与陕西秦升公司签订的合同中不包含这些工程，且其所举证据为张红泉借崔振晏现金的借条，故一审法院对此辩解意见不予采信并无不当。对于河南中博公司提交的给张红泉、胡涛、汪火林等人所发工资表，因胡涛、汪火林等人是张红泉所聘请的，其发工资不符合常理，一审法院不予认定，并无不当。综上所述，陕西秦升公司、河南中博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47099.59元，由河南中博建筑有限公司负担14431.91元，陕西秦升建筑劳务有限公司负担32667.68元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年六月二十四日书记员  陈艳艳