湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4457号上诉人（原审被告）：赵自文，男，1959年1月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）：张文科，男，1963年1月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵文，湖南金厚律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：戴利思，湖南金厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南八达置业投资有限公司，住所地湖南省长沙国家生物产业基地山地街四栋306号。法定代表人：王冬山，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁卓扬，男，汉族，1980年6月11日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：夏小友，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金石建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路583号金地华园10栋301。法定代表人：刘白玉，执行董事。被上诉人（原审原告）：任先中，男，1970年11月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈献忠，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗野萍，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：湖南东润建设有限责任公司，住所地湖南省浏阳市集里街道办事处东玉铂郡B幢一单元303室。法定代表人：唐建宸。原审第三人：邓细如，男，1986年10月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系东润公司员工。原审第三人湖南东润建设有限责任公司、邓细如共同委托诉讼代理人：吉仕闯，男，1981年6月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系东润公司员工。原审第三人：李德志，男，1977年12月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人赵自文、张文科、湖南八达置业投资有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人湖南金石建设有限公司（以下简称金石公司）、任先中、原审第三人湖南东润建设有限责任公司、邓细如、李德志建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1113号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵自文、张文科共同提出上诉请求：1.撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1113民事判决书。请求法院改判依法驳回被上诉人任先中的全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人赵自文不是本案的适格当事人。原审法院认定上诉人赵自文是实际施工人存在事实错误。赵自文在2018年8月18日已经在湖南八达置业投资有限公司的同意下，将涉案工程的全部权利义务都转移给了张文科。赵自文作为涉案工程的施工管理员，在张文科的指令下执行工地事务。二、本案的实际劳务承包单价为122元／平米。原审法院认定本案的工程材料款的劳务承包单价为125元／平米、任先中的建筑材料款为45元／平米，存在事实认定错误。1.122元／平米的标准系被项目部单方恶意改动的结果。2.任某的证言系任先中代理律师错误诱导的结果。上述价款标准应当按照《木工承包合同》中记载的建筑材料款41元、劳务工资81元认定。三、原审鉴定意见缺乏事实依据不应被采纳。1.鉴定机构未按照合同约定的内容出具鉴定意见，应当按照建筑面积计算。原审中出具的鉴定意见偏离合同的约定，没有按照双方签订的《木工承包合同》单价和内容进行正确的鉴定和计算，鉴定的方向和工程量也不是合同约定的内容和标准。2.模板材料的变更不但未增加建筑面积，还属于被上诉人承担的正常风险，不应增加合同结算金额。3.建筑模板材料以摊销方式使用，存在重复使用的情形，其残值具有的价值应归属于上诉人享有。四、上诉人张文科已经实际付清涉案木工工程款，不存在拖欠支付的情形。五、鉴定机构出具的鉴定依据模糊，未按照双方签订的合同单价正确确定单价，混淆概念，木工承包合同是建筑面积为单位单价合同计算的，鉴定计算增加模板建筑面积计算均不相符，超过鉴定范围。被上诉人任先中答辩称：一审认定事实清楚，证据充分。一、赵自文系涉案工程项目负责人和实际施工人。2016年7月28日任先中与项目部、赵自文签订了木工承包合同，2017年底，任先中承包的木工施工项目已完工，至此，赵自文与任先中之间的合同之债已形成，赵自文直接负责合同的签订、现场的施工并向任先中支付了绝大部分工程款。赵自文与张文科系合伙关系，两人均为本案适格主体。二、一审认定本案的劳务承包单价为125元每平米正确。合同上的125平米系双方协商后由赵自文亲笔改动，为其真实意思表示。施工员任某的证明和视频资料系其真实意思表示，任先中的代理律师不存在任何胁迫诱导的情形。任先中承包木工材料款的单价为45元／平米。三、原审鉴定意见有事实依据，一审采信该鉴定是正确的。鉴定机构的鉴定意见是根据双方签订的涉案合同进行鉴定计算的，鉴定机构根据图纸前往现场勘察，提出应当增加风井、模板、厕所等工程量应当另行计算。且涉案的建筑模板材料残值并未包含于承包单价之内。四、被答辩人没有付清案款，存在拖欠工程款的情形。1.原一审认定还应支付工程款材料117771.95元，根据现有证据能够查清的实际欠付款项略高于此金额为119921.95元。2.2017年9月3日项目部与李德志签订《木工承包合同补充条款》之后，2017年9月30日又与任先中指定的的购房人任先雄签订了以房抵充工程款481661元的《物业认购协议书》,足以证明被答辩人欠任先中工程款属实。3.原一审认定的木工工程材料款共计1124698.95元，未包括一审未继续鉴定的二次结构增加工程量约2600平方米以及鉴定中遗漏的每层层高导致的板增加工程量4377.24平方米，我方仍然保留对该部分增加工程款的追诉权利。鉴定机构出具的鉴定意见正确，依据的是双方签订的木工承包合同，该鉴定意见并无不当之处，八达公司理应承担连带责任。综上，原一审判决事实认定清楚，证据充分，判决结果正确。八达公司答辩称：其未参与亦未进行管理，我方跟赵自文之间案件已经在诉讼中，中院还未判决。关于鉴定结果依据的是增加模板工程量，鉴定数据和合同约定价格不相等，未增加建筑面积，张文科主张增加模板面价我方不发表意见。原审第三人李德志答辩称：赞同任先中意见，对赵自文及八达公司意见不认可。上诉人湖南八达置业投资有限公司提出上诉请求：1.撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1113民事判决书第二项。请求法院改判依法驳回被上诉人任先中要求上诉人支付工程款和违约金的诉讼请求，或将本案发回重申。2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院没有查明八达公司欠付赵自文、张文科建设工程价款的数额，而这是八达公司对任先中承担责任的前提。二、本案具有法定中止诉讼的情形，但是一审法院没有中止审理。2020年1月2日，八达公司就其向张文科、赵自文请求返还多付款项5817004.86元的诉讼已经在长沙中院开始审理，该案件的审理结果能够确定八达公司是否欠付赵自文、张文科工程款。本案需要引为依据的另一案件正在审理过程中，原审法院径自做出判决，系适用法律错误。赵自文、张文科的答辩：本案鉴定机构出具的鉴定依据模糊，没有按照双方签订合同单价计算正确单价，混淆概念，合同是按照建筑面积计算，鉴定计算模板建筑面积与合同不符，超过鉴定范围，其他答辩意见与上诉状相同被上诉人任先中答辩称：一、尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条尽管规定了发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但是在司法实践中查明发包人欠付工程价款是很难操作的。原一审法院不可能为了十几万的案件去审查中院立案的几百万案件的事实。二、本案不具有法定的中止情形。答辩人已经于2017年年底完工，至今已经有4年多，如果还需要等八达公司与张文科的案件的审理结果，不知等到何年何月，民工工资如何保障？原审第三人李德志辩称：其赞成任先中的答辩意见，反对赵自文、张文科的上诉意见。关于承包单价，其从戴忠处听说的价格和参与园区司法调解时确定的价格都是125元每平方米。《补充合同书》中的劳务工资为81元。赵自文支付给任先中的79000元中李德志收到了69000元。综上，请求法院驳回上诉维持原判。任先中向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告湖南八达置业投资有限公司、湖南金石建设有限公司、赵自文、张文科立即支付所欠木工承包工程款403769元及违约金暂计算为39583（要求自2018年1月1日起按银行同期贷款利率标准支付至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月28日，任先中（乙方）与永龙路商业街8＃、9＃栋工程项目部（甲方）签订《木工承包合同》，约定：1、工程地点永龙路商业街8＃、9＃栋，总建筑面积为24066.15平方米；2、工程承包范围：制模、装模、拆模、模板每层清理、打油、竣工后模板及木方的清理整理；二级机械用配电。木板、木方、铁丝、钉子、装模用禁锢螺丝、蝴蝶扣、废机油属乙方（任先中）包料在本单价内，模板、木方完工后归乙方自行处理。3、本工程项目工资承包总额按设计建筑面积（如有变更则按最新的建筑工程建筑面积计算规范计算），按125元／平方米计算（赵自文提交的《木工承包合同》为122元／平方米），在承包所有木工范围内无任何计时工。在合同的尾部甲方有赵自文、任某作为经办人签名。乙方有任先中、邓细如签名和湖南东润建设有限责任公司公章盖印。合同签订后，任先中按约提供了模板等建筑材料。2017年9月3日，第三人李德志与永龙路商业街8＃、9＃栋工程项目部签订《木工承包补充条款合同》，双方约定：1、乙方（李德志）木工承包价款为每平方米人民币81元。湖南八达置业投资有限公司补贴人民币26000元归乙方，按蓝图计算工程面积，如有变更，另行计算。2、十三层以下锤凿、外墙处竹筒由甲方承担凿除，十三层以上拆模板及二次结构模等一系列工作均由乙方负责完成。2017年年底，涉案工程施工完成。另查明：1、八达公司系永龙路商业街8＃、9＃栋的建设单位，金石公司系永龙路商业街8＃、9＃栋的承包人，张文科系永龙路商业街8＃、9＃栋工程项目负责人及实际施工人。八达公司（甲方）与赵自文（乙方）曾于2014年9月11日签订《联合开发建设商住楼合同书》1份，约定永龙路商业街9＃栋由双方联建。2016年6月6日，赵自文向八达公司出具由其签名的材料1份，载明赵自文将于2014年9月11日与八达公司签订的《联合开发建设商住楼合同书》转由张文科签订、执行，原合作意向书、补充协议的一切责任、权利、义务一并转由张文科执行。同日，八达公司（甲方）与张文科签订《商住楼施工承包合同书》及《联合开发建设商住楼合同书》，约定：位于长沙××路××街××＃××＃商住楼，其中9＃栋的负一层至十二层共计13层甲乙双方联建外，其余的十三层至十八层计6层和8＃栋由甲方投资开发建设。后赵自文将其于2016年6月6日出具给八达公司的材料上的自己的签名涂画掉，不认可上述材料中载明的合同转让事实。赵自文亦实际参与了永龙路商业街8＃、9＃栋工程项目的施工管理。赵自文、张文科均认可赵自文于2018年8月将有关永龙路商业街8＃、9＃栋的权利义务全部转让给张文科。2、金石公司作为永龙路商业街8#、9#栋的承包人仅履行项目的报建手续，未实际参与项目施工；张文科就永龙路商业街8#、9#栋工程直接从八达公司处结算领取工程款，双方至今尚未就该工程价款进行结算，但八达公司认可尚应支付张文科工程款。3、任某证明2016年7月28日签订的《木工承包合同》中122元／平方米的承包单价中包含材料款45元／平方米,劳务工资77元／平方米。后因劳务工资太低无法雇佣农民工，由赵自文将承包单价改为125元／㎡，材料款仍为45元／㎡，劳务工资为80元／㎡。任先中只提供建筑材料并负责管理。2017年9月，李德志与项目部签订《木工承包补充条款合同》，之后李德志直接与项目部结算劳务工资。任先中按45元／平方米计算材料款。4、永龙路商业街8#、9#栋桩基工程已于2017年4月18日经验收合格，但未就工程款进行结算。永龙路商业街8#、9#栋主体已完工，但未进行整体验收。5、2017年5月28日，赵自文付任先中79000元，任先中将其中的69000元支付第三人李德志，实收材料款10000元。赵自文提交的支付任先中款项共计1075927元。6、诉讼中，任先中向一审法院提出申请，申请对永龙路商业街8#、9#栋木工承包工程增加的工程量进行鉴定，一审法院依据张文科的申请依法移送湖南格瑞工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。湖南格瑞工程咨询造价有限公司于2020年12月21日出具造司鉴[2020-12]第5号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：湖南八达置业投资有限公司建设的永龙路商业街8#、9#栋工程的木工承包工程项目增加的工程量为：241.54/㎡，由于层高增高导致的模板增加工程量为364.77/㎡。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，任先中虽与永龙路商业街8#、9#栋工程项目签订《木工承包合同》。但任先中仅提供木工承包项目的材料款部分，不包括劳务工资。涉案工程已经完工并经验收合格，任先中作为案涉工程的建筑材料提供者，有权请求参照合同约定支付材料价款。本案的争议焦点系支付工程价款责任主体、工程价款及违约金的认定。关于支付工程价款责任主体的认定。首先，虽然张文科系永龙路商业街8#、9#栋工程的项目负责人及实际施工人，但在工程施工过程中赵自文亦实际参与了工程施工管理且向任先中支付了部分工程款，赵自文亦应当认定为实际施工人，故应认定永龙路商业街8#、9#栋工程的实际施工人为赵自文和张文科；赵自文、张文科之间的内部关系不影响两人因该工程需要对外承担的责任，故赵自文、张文科均应承担支付本案工程价款的义务。其次，无论八达公司与赵自文、张文科在开发永龙路商业街8#、9#栋项目中系何关系，但在本案中八达公司仅系永龙路商业街8#、9#栋的建设单位即发包人，其仅在欠付实际施工人工程价款范围内对任先中承担付款责任。第三，金石公司虽名义上为承包人，但仅履行工程报建手续，未实际参与项目施工，亦不介入张文科与八达公司的工程款结算领取事宜，金石公司亦未与任先中签订合同，金石公司不应承担支付本案工程材料款的义务。关于工程材料款的认定。劳务承包的单价应认定为125元／㎡，任先中的建筑材料款应认定为45元／㎡。理由如下：《木工承包合同》第二条第1款约定：“本工程项目工资系承包总额按设计建筑面积（如有变更则按最新的建筑工程建筑面积计算规范计算），按125元／㎡计算，承包范围外用工以甲方签证为准，计量方式，当面协商包干。”其中125元／㎡系各方协商后由赵自文将“122”改为“125”，这个事实由合同签订经手人、项目部施工员任某及出庭作证的戴忠于、劳务包工头第三人李德志等人证实。而且双方还曾经约定以八达公司的商品房折抵所欠工程款。又依据李德志的陈述及《木工承包补充条款合同》，承包单价中包含材料款45元／㎡，劳务工资为80元／㎡。因此，任先中的工程材料款应为45元／㎡乘以工程实际面积。根据工程造价鉴定报告的鉴定结论和涉案《工程竣工验收备案表》可知竣工面积为24387㎡，故合同内的材料工程款为24387×45＝1097415元。增加的工程量：木工承包工程项目增加的工程量为：241.54／㎡，由于层高增高导致的模板增加工程量为364.77／㎡，合计为606.31㎡，增加的工程款为606.31×45＝27283.95元。故任先中的工程材料款为1124698.95元（1097415元＋27283.95元）。综上，赵自文已支付任先中1075927元（其中69000元由任先中支付给第三人李德志，不应认定为本案的建筑材料款），尚应支付任先中工程材料款117771.95元（1124698.95元-1075927元＋69000元）。关于违约金的认定。本案的建筑材料款一直没有进行结算。究其原因有两点：1、虽任先中与赵自文签订《木工承包合同》，但实际承包木工劳务的是李德志，任先中仅提供建筑用的建筑材料，导致案涉材料款的结算必须由三方共同进行。因任先中、赵自文、第三人李德志三方始终未能结算清楚，任先中自身存在一定的过错。2、赵自文因未能与八达公司结算工程款而怠于与任先中进行材料款的结算，也具有一定的过错。但是自任先中起诉以后，赵自文应当积极与任先中协商结算处理案涉材料款项，逾期应当承担违约责任。故本案的违约金自任先中起诉以后开始计算为宜。计算标准参照全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率。关于任先中提出要求计算二次结构增加的工程量及材料款的问题。因本案的二次结构增加量没有进行结算确认且赵自文不予认可，任先中没有提交证据予以证实，本案对此不作处理。关于八达公司提出本案应当中止审理的问题。八达公司认为最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释（一）第二十六条明确了发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，司法解释（二）第二十四条进一步明确应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后判决发包人对欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。八达公司与赵自文、张文科的合同纠纷案件在中院还未审结，是否欠付工程款还不确定，八达公司要求中止审理符合上述司法解释的规定。一审法院认为，案涉工程已经完工投入使用多年，如果再中止审理势必会导致审理周期的延长，会增加本案的诉讼成本，且八达公司是否欠付赵自文、张文科工程款不影响本案的处理。故一审法院对八达公司要求中止审理的请求不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵自文、张文科于本判决生效后五日内共同支付任先中工程材料款117771.95元及其违约金（违约金计算方式：自2020年1月16日起计算至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计算）；二、湖南八达置业投资有限公司在欠付赵自文、张文科永龙路商业街8#、9#栋工程款范围内对赵自文、张文科的上述给付内容及应负担的本案受理费、鉴定费承担连带清偿责任；三、驳回任先中的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6220元，鉴定费10000元，合计16220元，由任先中负担1555元，由赵自文、张文科共同负担14665元。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.赵自文是否是适格被告；2.本案劳务承包单价为多少；3.鉴定结论能否作为定案依据，张文科是否已经付清案涉工程款；4.八达公司是否应当承担连带清偿责任，本案是否存在中止审理的情形。关于争议焦点一：本案案涉《木工承包合同》签订后，在工程施工过程中赵自文亦实际参与了合同的签订与工程施工管理，经一审法院查明，在合同签订后，任先中支付了部分工程款共计107927元，对于该支付行为的真实性上诉人赵自文亦予以了认可，而赵自文不能举证证明其是受到张文科委托进行的付款，故一审法院认定赵自文为实际施工人正确，而赵自文、张文科之间虽然存在内部承包关系但该关系不影响两人因该工程需要对外承担的责任，故一审法院认定赵自文、张文科共同承担支付工程款的责任并无不当，应予维持；关于争议焦点二：对于案涉承包款的价格，双方当事人各执一词，被上诉人为证明案涉工程材料款的劳务承包单价为125元/平米，该事实由三位证人出庭证明。该证人证言能够达到高度盖然性标准，能够证明案涉劳务承包单价为125元/平米，一审法院认定该标准并无不当，应予维持。关于争议焦点三：案涉鉴定结论载明，“增加的工程量：木工承包工程项目增加的工程量为：241.54/㎡，由于层高增高导致的模板增加工程量为364.77/㎡”，案涉工程是由于工程项目增加与层高增加导致模板工程量增加，如果不予计算对被上诉人显示公平，一审法院采信该鉴定结论并不不当；另本案存在工程量的增加以及合同单价的更改，而赵自文未能举证证明上述款项其已经支付，故对赵自文主张案涉工程款已经实际付清的意见本院不予支持；关于争议焦点四：八达公司与赵自文、张文科未实际结算完毕，双方正在诉讼过程中，而八达公司在欠付工程款范围内承担责任前提是存在欠付的事实，一审法院在上述事实未查清情形下，径行判决八达公司承担连带责任无事实与法律依据，应予纠正。上诉人可待另案判决生效后，如果八达公司确实存在欠付工程款的情形，可以另行主张权利。综上所述，赵自文、张文科的上诉请求不成立，湖南八达置业投资有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1113号民事判决第一项；二、撤销浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1113号民事判决第二、三项；三、驳回任先中的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6220元，鉴定费10000元，合计16220元，由任先中负担1555元，由赵自文、张文科共同负担14665元。二审案件受理费6220元，由赵自文、张文科负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年六月九日书记员  孙 娇