云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云31民终218号上诉人（原审被告）：云南刘航希建筑工程有限公司；住所地云南省保山市隆阳区河图镇金竹林村。法定代表人：刘某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘肖肖，云南良益律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：姬某荣，男，1985年3月6日出生，汉族，身份证住址云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：孔繁昕，云南宝励律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王玉梅，云南宝励律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。原审被告：张某超，男，1976年9月15日出生，汉族，住址云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：何建雄，云南金曦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南刘航希建筑工程有限公司（以下简称刘航希公司）因与被上诉人姬某荣，原审被告张某超建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省陇川县人民法院（2020）云3124民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘航希公司委托诉讼代理人刘肖肖，被上诉人姬某荣委托诉讼代理人孔繁昕、王玉梅，原审被告张某超及委托诉讼代理人何建雄到庭参加调查。本案现已审理终结。上诉人刘航希公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销云南省陇川县人民法院（2020）云3124民初1032号民事判决书，并在查清事实的基础上依法改判上诉人支付被上诉人工程尾款人民币82,305.00元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审法院事实认定不清。上诉人向原审法庭提交了《多晃小学点民房建设姬某荣施工班组借支款记账清单》，该记账清单显示上诉人自2016年3月至2019年2月3日向被上诉人拨付及代付工程款合计人民币3,484,095.00元。被上诉人对上诉人主张的拨付及代付款项总额即人民币3,484,095.00元未提出异议，但主张总款中的两笔款项即2016年9月28日的5万元、2016年9月29日的16.6万元不属多晃安置点款项，而属清平乡广外坝项目款项。原审法院忽略记账清单中会计做账标记，忽略被上诉人本身对已领取款项拿捏不准的情况，忽略广外坝项目具体情况，仅以“原告不认可，被告刘航希建筑公司又未能提交其他证据佐证”为由便认定被上诉人已领取工程款3，391,095.00元，继而得出上诉人还应向被上诉人支付尾款175,305.00元的结论，属事实认定不清；第二，原审法院举证责任分配错误，本案证据不足。上诉人向法庭提交了记账清单用以证明支付给被上诉人工程款项情况，被上诉人主张2016年9月28日的5万元、2016年9月29日的16.6万元属清平乡广外坝项目款项。上诉人认为以上两笔款项是否属于清平乡广外坝项目款项应由被上诉人进行举证；第三，上诉人找到新证据，且新证据能够与原证据相互印证，继而改变一审判决的结论。被上诉人声称2016年9月28日的5万元、2016年9月29日的16.6万元均属清平乡广外坝项目款项。实际广外坝项目款项仅有288,000.00元打入了原审被告张某超的账户内，但因某些原因2016年9月份原审被告张某超并未向被上诉人支付任何关于广外坝项目的工程款(2020年1月23日原审被告张某超将288,000.00元工程款支付给被上诉人)。上诉人在一审提交的记账清单（清单编号26）中明确记载“广外坝进账张某超账户288,000.00元”，被上诉人于2020年1月5日在该页记账清单中签字核实，结合该页账目发生的时间段即2019年2月至2020年1月5日，如果被告张某超确实于2016年支付过广外坝项目的工程款，该页只需记载尾款，没有必要记载全款，唯一的可能是广外坝项目的工程款在2020年1月5日之前并未支付。一审后，上诉人发现由被上诉人亲笔书写一份账目材料，该账目材料明确记载“广外坝进张总账户48,000.00元×6户=288,000.00元”。根据该账目材料其他内容可推测该材料书写于2017年6月以后，如果原审被告张某超在2017年6月之前支付过广外坝项目的工程款，此处依然没有必要记载全款，唯一的可能是广外坝项目工程款在2017年6月之前并未支付。综上，上诉人认为，无论是原审证据还是上诉人新发现的由被上诉人亲笔书写的账目材料，都证明了至少在2017年6月份之前原审被告张某超并支付过广外坝项目工程款，由此2016年9月28日的5万元、2016年9月29日的16.6万元均应属多晃安置点项目工程款，以上两笔款项不应在上诉人主张的已支付3,484,095.00元的工程总款中扣除；第四，云南省陇川县人民法院(2020)云3124民初1032号民事判决书存在多处错误，确认事实1与本案没有丝毫关联。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人姬某荣答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告张某超述称：1.一审认定事实部分错误。部分认定事实与本案争议无关联性，不应当认定为本案的事实；2.案涉姬某荣和张某超的关系一审并未查明；3.结合上诉人所陈述的事实以及张某超，姬某荣往来款项可以得出张某超和上诉人刘航希公司未欠付被上诉人姬某荣工程款。姬某荣向一审法院起诉请求：1.请求二被告支付原告工程欠款196,400.00元整；2.请求二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.2016年3月5日，被告刘航希公司出具给被告张某超《授权委托书》一份，授权张某超为陇川县城子林场安置点瓦幕村委会霜降村民小组、张嘎村民小组、背雄村民小组，邦瓦村委会三甲村民小组、瓦幕村民小组民房建设工程项目的项目负责人，全权授权张某超组织现场相关管理工作；2.2016年3月7日，被告张某超作为被告刘航希公司的委托代理人与发包人陇川县护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点理事会签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告刘航希建筑公司承建护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点民房建设项目，建筑面积约3,707平方米，签约合同价为4,077,700.00元。计划开工日期2016年3月8日，竣工日期2016年8月8日。2016年4月1日至2017年10月20日，原告姬某荣对上述合同约定的施工范围进行了实际施工，但无相关书面合同，被告方对原告实际施工的事实未提出异议。原告施工工程量为3,715平方米，施工单价为960元/平方米，工程总价款为3,566,400.00元。被告刘航希公司现已支付原告工程款3,391,095.00元，现尚欠原告工程款175,305.00元；3.被告张某超系刘航希公司员工，亦系被告刘航希公司承建“陇川县勐约乡易地扶贫搬迁城子林场安臵点工程”的项目经理。一审认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案中，原告虽未能提交书面合同证实其与被告刘航希公司存在建设工程施工合同的关系，但庭审中，被告方对原告实际对其承建的护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点民房建设项目进行了施工并无异议，且也支付了原告大部分工程款，因此，对双方的合同关系予以确认。现原告已经施工完毕，被告刘航希公司作为与原告有直接合同关系的相对方，应当支付原告相应的工程款。关于原告施工面积为多少的问题，本案中，原告提交的《多晃建房住户拨款明细》与被告张某超制作的《陇川工程项目明细表》中载明的施工面积均为3,715平方米，且被告方对《陇川工程项目明细表》的真实性认可，上述两份证据能够相互印证，证明力较强，对原告主张的其施工面积为3,715平方米予以支持。对于被告辩称原告施工面积为3,700平方米的主张，因被告刘航希公司提交的《陇川县易地扶贫搬迁民房建设确认表》没有其他证据印证，对被告刘航希建筑公司的该项主张不予采信；关于被告刘航希公司现尚欠原告的工程款为多少的问题。本案中，结合被告刘航希公司提交的记账本以及付款清单，认定原告借支金额为3,391,095.00元，对于被告辩称原告借支3,484,095.00的主张，因其提交的支付原告工程款账本涉及多个工程，无法区分具体支付的工程项目，在原告不认可，被告刘航希公司又未能提交其他证据佐证的情况下，对被告刘航希公司的该项主张不予采信。原告所施工工程总价款为3,566,400.00元，扣除已经领取的3,391,095.00元，被告刘航希建筑公司尚欠原告工程款175,305.00元；关于原告主张被告张某超应当与被告刘航希公司共同支付其工程款的诉请，本案中，综合全案证据，均未能证实被告张某超与被告刘航希建筑公司存在挂靠关系，而被告刘航希建筑公司称被告张某超系其公司员工，被告张某超亦提交了《劳动合同书》证实，故被告张某超在案涉工程中的一切行为均为代表被告刘航希公司所为，产生的法律后果均应当由被告刘航希公司承担，原告主张被告张某超与被告刘航希建筑公司共同承担支付责任的主张，证据不足，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告云南刘航希建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告姬某荣工程款175,305.00元。二、驳回原告姬某荣的其他诉讼请求。案件受理费4,228.00元，由原告姬某荣负担454.00元，被告云南刘航希建筑工程有限公司负担3,774.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘航希公司二审提交四组证据：第一组：对账材料复印件。欲证明：1.广外坝项目张某超进账8.8万；2.从该份证据的内容并结合对账习惯，至少在2017年6月6日之前，被上诉人并未收到上诉人广外坝工程款；3.该证据与上诉人在原审提交的借支款记账清单相印证，能够证明在2020年1月5日前，上诉人未支付给被上诉人广外坝工程款；4.原审法院扣减的5万元、16.6万元，均于2016年完成支付，该两笔款项非为广外坝项目工程款，应属多晃项目工程款，不应该在总款3,484,095.00元中扣减；第二组：姬某荣与张某超的会计张某微信聊天截图。欲证明：2020年1月8日，被上诉人向张某超会计张某发送对账材料，再次提起广外坝项目张某超进账28.8万元，证实该28.8万元在2020年前未支付；第三组：石某翁与张某超（广外坝主任）微信聊天记录。欲证明：姬某荣在广外坝仅建房6户，总价款28.8万元；第四组：中国建设银行电子回单。欲证明张某超于2020年1月23日支付给被上诉人姬某荣32.1万元，其中包含广外坝工程28.8万元及温泉村的3.3万元，与会计账簿记载的事实一致。经庭审举证质证，被上诉人姬某荣对以上四组证据真实性无异议，但认为不是二审新的证据，不能证明上诉人的证明观点。理由是，被上诉人同时做有多个工程，本案审理的是多晃搬迁点工程，与广外坝工程不是同一工程。双方还有其他诉讼，在本案中认定的工程款应在别的诉讼中扣除，总账不会错。经庭审举证、质证，原审被告张某超对以上四组证据三性及证明内容均认可。本院认为，上诉人刘航希公司二审提交的四组证据均不属于二审新证据，且不能证明上诉人的观点，本院不予采信。二审过程中，上诉人刘航希公司申请证人张某出庭作证，经本院同意，张某当庭作如下陈述：1.张某超与姬某荣之间是合伙关系；2.张某超于2020年1月23日付给姬某荣的28.8万元系广外坝工程款（总款32.1万元，其中包含温泉村的3.3万元）；经庭审举证质证，上诉人刘航希公司认为证人张某的证言能证明对账材料的形成过程及广外坝工程款实际于2020年1月23日由张某超进行支付。被上诉人姬某荣对证人张某的证言真实性认可，但认为本案审理的是多晃工程点项目，广外坝工程与本案无关，对关联性不认可。原审被告张某超对证人张某的证言予以认可。本院认为，证人张某证明张某超与姬某荣之间系合伙关系，张某超及姬某荣均认可，本院予以采信；证人张某证明2020年1月23日付给姬某荣的28.8万元系广外坝工程款，因无其他证据佐证，本院不予采信。各方当事人对一审证据均坚持一审时的举证、质证意见。经审查，一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。上诉人刘航希公司对一审法院认定的法律事实提出以下异议：一、一审法院认定的法律事实1与本案无关；二、对一审认定“被告刘航希公司已支付原告工程款3,391,095.00元，现尚欠原告工程款175,305.00元”有异议，因已支付工程款应为3,484,095.00元，尚欠工程款是82,305.00元；原审被告张某超对一审法院认定的法律事实提出以下异议：一、一审法院认定的法律事实1与本案多晃点工程没有关联性；二、对一审法院认定的法律事实2部分有异议，因案涉工程系张某超与姬某荣共同施工，结算工程款过程中双方均向发包方领取过工程款，发包方未领取过工程款；三、一审法院认定的法律事实3与本案工程没有关联性；四、一审法院遗漏认定张某超与姬某荣的关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.姬某荣一审时主张其与张某超共同承包《陇川县易地扶贫搬迁多晃小学安置点民房建设项目》，二审庭审中姬某荣、张某超均认可双方之间系合伙关系，证人张某当庭证明双方系合伙关系，本院对姬某荣与张某超在本案中系合伙关系予以确认；2.一审法院认定的法律事实1，有刘航希公司一审提交的《授权委托书》证明，该事实与本案有关联性；3.一审认定“被告刘航希公司已支付原告工程款3391095.00元，现尚欠原告工程款175305.00元”，根据本案《多晃建房住户拨款明细》《陇川工程项目明细表》载明的案涉工程完成量为3715平方米，合同单价为960元／平方米，故合同总价款为3566400.00元。一审中姬某荣自认已收到工程款3391095.00元，因上诉人提供的工程款账本涉及多个工程，不能区分各个工程的具体付款情况，故一审结合本案证据确认已付工程款为3391095.00元，尚欠工程款175305.00元符合本案实际情况；3.一审法院认定的法律事实3,有张某超一审提交的《云南省劳动合同书》《云南省城镇职工基本养老保险个人参保证明》印证，该事实系张某超一审主张的事实，一审法院认定该事实并无不当。二审经审理明：二审中，被上诉人姬某荣与原审被告张某超自认共同承包《陇川县易地扶贫搬迁多晃小学安置点民房建设项目》，双方系合伙关系。该工程实际由被上诉人姬某荣完成施工，2017年11月11日，该工程经验收为合格工程。二审查明的其余法律事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案被上诉人张某超作为上诉人刘航希公司的委托代理人与发包人陇川县护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点理事会签订《建设工程施工合同》，由上诉人刘航希公司承建护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点民房建设项目，被上诉人姬某荣与原审被告张某超口头约定共同承包《陇川县易地扶贫搬迁多晃小学安置点民房建设项目》，该工程实际由被上诉人姬某荣完成施工，经验收为合格工程。因陇川县护国乡挖断龙村民小组异地搬迁（多晃小学）点理事会已将案涉工程款3,565,440.00元付给了上诉人刘航希公司，故上诉人刘航希公司应向被上诉人姬某荣支付相应工程款；关于本案应付工程款，根据《多晃建房住户拨款明细》《陇川工程项目明细表》案涉工程完成量载明为3,715平方米，合同单价为960元/平方米，故合同总价款为3,566,400.00元。一审中姬某荣自认已收到工程款，3,391,095.00元，因上诉人提供的工程款账本涉及多个工程，不能区分各个工程的具体付款情况，故一审结合本案证据确认已付工程款为3,391,095.00元，尚欠工程款175,305.00元正确，本院予以确认；关于被上诉人姬某荣与原审被告张某超就案涉工程的合伙纠纷，与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并审理，可由当事人另行主张。综上所述，上诉人云南刘航希建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,228.00元，由上诉人云南刘航希建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  高玉荣审判员  孙 媛二〇二一年六月七日书记员  马勇胜