贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3172号上诉人（一审原告）：陈刚，男，汉族，1981年12月23日生，住重庆市铜梁区。上诉人（一审原告）：杨文伦，男，汉族，1967年1月10日生，住重庆市铜梁县。二上诉人委托代理人：马权，贵州众哲律师事务所律师。二上诉人委托代理人：杨晓鹏，贵州众哲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：威宁县厚原建筑工程有限公司，地址：贵州省毕节市威宁县五里岗街道工业五路。法定代表人：王志宏，总经理。被上诉人（一审被告）：陈平，男，汉族，1977年3月17日生，住重庆市铜梁区。二被上诉人委托代理人：杜俊学，贵州显仁律师事务所律师。二被上诉人委托代理人：王向亮，贵州显仁律师事务所律师。原告陈刚、杨文伦与被告威宁县厚原建筑工程有限公司（以下简称厚原公司）、陈平建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2020）黔0526民初5238号民事判决。上诉人陈刚、杨文伦不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人陈刚、杨文伦上诉请求：撤销（2020）黔0526民初5238号民事判决书的第一、二项判决或发回重审，或依法改判一审判决第一项，由被上诉人支付上诉人工程款1514741.74元；依法改判一审判决第二项，由被上诉人支付上诉人鉴定费150000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案应由威宁县厚原建筑工程有限公司与陈平在欠付工程款范围内承担连带支付责任。二、法院应采纳鉴定人对其走廊面积认定全面积的计算方式。三、该案鉴定费应由被上诉人全部承担。被上诉人未予答辩。原审原告陈刚、杨文伦起诉请求：一、由二被告支付二原告工程款1514741.74元、鉴定费150000元；二、本案诉讼费由二被告承担。原审法院查明，被告厚原公司将威宁自治县第六小学1#教学楼、1#综合楼的框架结构劳务转包被告陈平。2019年4月8日，被告陈平以被告厚原公司的名义与二原告签订《建筑工程劳务分包合同》（以下简称合同），将该劳务工程转包给二原告。合同对具体工程内容等相关权利义务进行了约定，其中明确约定教室内地砖及墙砖、外墙饰面砖等不属于合同内的项目。合同第四条第1小条约定：工程采用综合固定单价，448元／平方米，建筑面积按照贵州省2016（版）建筑工程建筑面积规则计算。第五条第6小条约定：工程验收合格后，扣除保修金3％，其余尾款自工程验收合格后的六个月结清。第7小条约定：3％保修金代两年的质保期满后一次性无息支付。第九条对安全事故产生的损失责任进行了约定，其中第4小条约定：每单次事故直接损失费在30000元以上的，经工伤保险和建安保险赔付后的余额，先扣除乙方负责的30000元以后，剩余部分甲方承担70％，乙方（本案二原告）承担30％的经济责任。后双方因工程价款计算产生争议，法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对工程款进行鉴定，鉴定意见为：因存在未完成的工程，且经双方达成意见，按照368元／平方米的单价计算工程价款。（一）合同内已经完成工程造价为4200678.77元。其中走廊面积按照全面积计算为3453.42平方米。（二）超出合同已完工的讲台、厕所、过道贴砖工程造价为255562.97元。二原告垫付鉴定费150000元。另，2019年7月24日，被告厚原公司向原告出具零星工程结算单，载明1#教学楼楼梯平台墙砖金额为10200元。被告向原告共计支付工程款2967727元。另查明：2019年10月10日，被告陈平与案外人柏兴忠达成工伤和解协议书，协议载明：陈平共计赔偿柏兴忠工伤费用合计85000元，其中工伤保险基金支付53116元、陈平支付31884元。同时查明：案涉工程未经竣工验收。厚原公司和陈平之间未进行结算。但原被告在庭审中均陈述，案涉工程已被发包方使用一年，一年后不知何种原因未使用。原审法院认为，本案系建设工程劳务转、分包引起的纠纷，故案涉各方之间的合同，依法属于建设工程施工合同范畴。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案陈平及二原告系自然人，不具备劳务施工资质，故被告厚原公司与被告陈平之间的转包合同以及陈平与二原告《建筑工程劳务分包合同》因违反上述法律的强制性规定而无效。对于无效的建筑工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽未进行竣工验收，但双方当事人均认可，“工程已经被发包方投入使用一年”的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，依法可以推定，除去地基基础工程和主体结构外的建设工程质量合格。在被告未举证证明质量不合格的情形下，二原告要求被告支付工程款的主张于法有据，法院予以支持。关于责任主体的问题，从建筑工程劳务分包合同的形式上看，与原告形成合同关系的是厚原公司，但厚原公司不予认可，法院审查合同发现，合同并未加盖厚原公司的印章，也无法定代表人签名。虽陈平在委托代表人栏签名，但原告并未举证证明陈平有权代表厚原公司签订合同，或陈平签订合同的行为对厚原公司构成表见代理，故原告关于其是与公司存在合同关系的主张，理由不成立。二被告均自认，二者在该案中系转包关系，法院予以确认。综上，与原告形成合同关系的是陈平，依法应该由陈平承担工程款支付责任。在本案中，厚原公司作为违法转包人，类似于发包人地位。原告作为实际施工人，可参照相关司法解释的规定，要求厚原公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但厚原公司与陈平之间未进行结算，是否尚欠工程款不清楚，原告要求厚原公司承担责任的条件不成就。关于工程款数额的问题。1、合同内工程款，鉴定意见书鉴定价款为4200678.77元。该部分中，双方对走廊采用全面积计算还是1／2面积计算争议较大。法院认为，双方合同中约定，面积计算规则参照贵州省2016定额《建筑工程建筑面积计算规则》规定，而该规定第14条规定：“有维护设施的室外走廊（挑廊），应该按其结构地板水平投影面积计算1／2面积；有维护设施（或柱）的檐廊，应按其维护设施（或柱）外围水平面积计算1／2面积。“该《规定》明确规定无论是挑廊还是檐廊，也无论是有维护设施的檐廊，还是有柱的檐廊均采用1／2面积计算方式。故即使如鉴定人陈述，该学校走廊存在结构柱，该“结构柱”也应该归类为上述有维护设施（或柱）的檐廊的“柱”，依法应该以1／2面积标准计算。故应该扣减多计算走廊价款为368元／平方米Ｘ（3453.42平方米÷2）＝635429.28元。2、超出合同外的价款，鉴定为255562.97元，被告认为讲台不应计入工程量及劳务费，且讲台和厕所砌砖的计价费有异议，不应该获得临时设施费和安全文明施工费。鉴定意见认为，合同虽约定了承包范围为图纸范围，但是图纸上对讲台只是平面图，并无结构详图，故属于合同外工程。合同内仅仅约定不含材料和税金，故临时设施、规费、利润等应该计入工程总价。法院认为，鉴定机构理由充分、合理，应予支持。3、零星工程款10200元，被告认可真实性，但认为是原告的承包范围内，被告不应另行承担。法院认为，双方之间的合同明确约定教室内地砖及墙砖、外墙饰面砖等不属于合同内的项目，而该结算显示的部位是楼梯平台砖墙。且如果属于原告承包范围，被告没有另行为就该部分工程向原告出具零星工程结算单的必要。4、关于被告已付工程款数额的问题，被告认为已经支付2967727元，原告认可2966727元，对2019年8月22日汤朝智领取的1000元不应认可。法院审查被告提交的付款凭证等证据发现，汤朝智系二原告班组成员，该款项目系因泥工班组砌墙时未按图施工导致返工产生，且从时间上看，该款项发生于二原告施工期间，故该款项应该认定为已付工程款。综上，扣除3％的保修金后，工程款计算为：（4200678.77元-635429.28元＋255562.97元＋10200元）×（1-3％）-2967727元＝748355.09元。关于被告主张的应当扣除的其他费用的问题。1、应该扣减原告应完成而未完成的劳务费127775元。法院认为本案系直接对二原告完成的工程价款进行鉴定，并非鉴定合同总价款，故不存在扣除未完成工程款的问题。2、因原告未按照合同的特别约定无偿提供外架给被告其他班组使用，故应该扣减外架搭设费用77567元，鉴定书未予扣减。鉴定人的理由是：合同约定提供期限为40天现有资料不能确定原告是否在合理期限拆除外架。3、未按合同约定配备专职施工员及安全员，因该扣除108000元的管理费。鉴定人理由是：现有证据不能确定原告未按照合同约定配置相关人员。4、未按照合同约定扣除原告违反规定致使被告被罚款的6350元。鉴定人的理由是：现有证据不能确定该罚款是否已经结清。5、鉴定书未按照合同约定扣减安全事故费用30565元。鉴定人的理由是：现有证据不能体现工伤与案涉工程原告有关。关于被告的上述第2、3、4、5点主张，法院认为，案涉被告与二原告之间的合同无效，其相应的所有条款就无效，就相关部分约定的款项并非工程款，故不能直接依据合同约定进行主张。当然，如被告有证据证明是其履行合同过程中，因原告的过错造成的被告的损失，法院会依法予以支持，但如鉴定人陈述，现有证据并不能证明给被告造成了损失，故就被告主张的该部分款项法院不予扣减。综上所述，案涉鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结论存在轻微瑕疵，但不影响法院依法审查判断并作出裁判，故对被告要求重新鉴定的主张，法院不予采纳。关于原告主张的15万元鉴定费的问题，法院认为，因双方未能及时进行工程款的结算，且鉴定的结果与双方主张的数额均不一致，故双方均存在过错。双方的过错是导致本案进行鉴定的原因，法院酌定原、被告双方各自承担一半的鉴定费。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告陈平于判决生效10日内，支付原告陈刚、杨文伦工程款等合计748355.09元；二、由被告陈平于判决生效10日内，支付原告陈刚、杨文伦鉴定费75000元；三、驳回原告陈刚、杨文伦的其他诉求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13117元由被告陈平承担6427元，原告陈刚、杨文伦承担6690元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：诉争走廊面积如何计算，厚原公司应否承担本案工程款责任。本院认为，一审判决认定厚原公司与陈平之间的建设工程施工转包合同以及陈平与二上诉人的《建筑工程劳务分包合同》（即涉案合同）因违反法律的强制性规定而无效，但二上诉人主张的工程款已达到支付条件依法有据，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，二上诉人主张的工程款应参照涉案合同约定来计算，涉案合同约定工程面积计算规则参照贵州省2016定额《建筑工程建筑面积计算规则》规定，该规定第14条已明确规定：“有维护设施的室外走廊（挑廊），应该按其结构地板水平投影面积计算1/2面积；有维护设施（或柱）的檐廊，应按其维护设施（或柱）外围水平面积计算1/2面积”，一审据此针对诉争走廊面积按照1/2面积标准计算依法有据，本院予以维持。上诉人称走廊面积按照全面积标准计算的主张依据不足，本院不予采纳。关于厚原公司应否承担工程款支付责任，厚原公司作为涉案工程承包人，其已将在发包人处收取的工程款支付给二上诉人，故二上诉人要求厚原公司支付工程款的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的分配，本院赞同一审判决意见，不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12213元，由上诉人陈刚、杨文伦负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年六月二十一日书记员 邱诗韵