山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4713号上诉人(原审原告)：济南鸿旺混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：李梅华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：房雷，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔宇，山东万吉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南康业建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯存会，总经理。委托诉讼代理人：吴承河，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱明臣，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人济南鸿旺混凝土有限公司（以下简称鸿旺公司）因与被上诉人济南康业建设工程有限公司（以下简称康业公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鸿旺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.发回重审或依法改判康业公司向鸿旺公司支付混凝土货款189069.53元及逾期付款损失（以189069.53元为基数，自2016年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，2019年8月20日起至货款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；3.本案一、二审诉讼费用均由康业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案建设工程并未彻底停止施工，鸿旺公司付款条件未成就系认定事实错误，涉案工程已无再建可能，鸿旺公司的合同目的已经无法实现。第一，鸿旺公司向涉案大城小院项目供应混凝土截止时间是2013年11月，此后该项目就一直处于停工状态，截至目前已经停工七年之久，从未复工。第二，根据济南市历城区人民法院2018年4月22日作出的（2018）鲁0102破申第1号民事裁定书可知，涉案项目建设单位山东博格达置业有限公司已经进入破产清算程序，而非破产重整，该建设单位已经明显资不抵债，不可能对工程再进行后续的开发。另外，该裁定书中明确记载青岛市中级人民法院已登报对大城小院项目进行拍卖，这也足以说明涉案项目已经不存在再建的可能。第三，康业公司在一审庭审中对涉案项目已经烂尾的事实也予认可，且已经参与到破产程序当中。综上，涉案项目建设单位已经进入破产程序，且涉案项目已进入拍卖，建设工程已完全不存在再建的可能性。鸿旺公司与康业公司基于涉案项目签订的买卖合同的目的已经无法实现，一审法院所称的合同付款条件也不可能再成就，因此鸿旺公司要求主张所欠货款并无不当。二、鸿旺公司要求康业公司支付所欠货款有事实与法律依据。第一，鸿旺公司已履行了供货义务，有权要求康业公司支付对价。双方签订供货合同后，鸿旺公司依约向涉案项目供应混凝土，停止供货的原因是康业公司因涉案工程烂尾而停止与鸿旺公司继续履行合同。鸿旺公司对此并不存在过错，且已经按合同供应了混凝土，康业公司认可并接受了混凝土，根据权利与义务相统一的原则，就应当支付相应对价。第二，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。非因鸿旺公司原因，康业公司停止履行合同，而且基于涉案项目彻底停供、已无再建可能的事实，原合同中的付款条款今后已无法成就。双方签订的合同客观上已经处于终止履行的状态，这从康业公司后期只支付已产生的货款而并未再要求鸿旺公司供货也可以看出，完全可以认定双方已经通过实际行为解除了合同，根据规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。鸿旺公司供应的混凝土已经由康业公司接收并使用，无法发还，因此鸿旺公司要求其支付相应货款有法可依，并无不当。第三，康业公司在庭审中已经承认涉案项目已经成为烂尾工程，因此，合同约定的付款条件已经无法成就，鸿旺公司的合同目的不能得以实现，若一审法院仅以合同中约定的付款条件作为鸿旺公司能够主张货款的依据，鸿旺公司的合法利益将受到极大损害且完全有违公平正义。三、鸿旺公司按约履行供货义务，康业公司并未支付全部货款，已构成违约，应当承担赔偿责任，鸿旺公司要求康业公司支付逾期付款损失并无不当。鸿旺公司从未违反合同约定，依约向康业公司供应了混凝土，康业公司并没有按约支付货款，项目未停工之前也没有依约按时付清已到期的货款，而是陆续支付了7年之久，一审判决中认定康业公司并无违约的事实系认定错误。项目停工时，双方签订的协议书已经失去了继续履行的基础，且康业公司也停止向鸿旺公司要货，此时康业公司应及时向鸿旺公司结清货款。正是因为康业公司的违约行为，才导致鸿旺公司的合同目的至今无法实现，利息损失不断扩大。因此，鸿旺公司以最后一次对账单签订日期2014年1月14日为限，给予康业公司两年的宽限期，主张康业公司最晚应于2016年1月14日前付清鸿旺公司全部货款，并主张自2016年1月15日起计算逾期付款利息损失，符合法律规定，依法应予支持。综上所述，一审判决确有错误，请求支持鸿旺公司的上诉请求。康业公司辩称，鸿旺公司的上诉请求无法律及事实依据，应依法驳回。支付剩余189069.53元材料款的时限还未成就，康业公司依约不予付款并无不当。根据双方签署的《补充协议》第九条的规定，混凝土材料款按形象进度支付，2层结构完成付至已购材料款的60%；8层结构完成付至已购材料款的60%；12层结构完成付至已购材料款的60%；主体验收合格后付至已购材料款的70%；余款在一年内无息付清。截至目前，双方均认可鸿旺公司向康业公司供应混凝土共计3285564.50元，康业公司已支付混凝土款项为3096494.97元。结合目前涉案大城小院项目仅完成至主体结构第七层。按照上述《补充协议》的付款进度约定，康业公司仅需支付3285564.50元中的60%，即1971338.7元。根据康业公司的实际付款数额，已远超依约付款数额1125156.27元。涉案大城小院项目因涉及部分民生问题，在相关部门介入后该项目并未进入破产清算阶段，到目前为止，涉案项目仍处于破产重整寻求投资人的阶段。退一步说，即使涉案项目进入破产清算，在政府部门指导下该项目仍会恢复建设，康业公司仍是该项目的施工方，双方签订的合同目的仍能继续履行且实现，完全不存在涉案项目不再继续开发建设，合同目的无法实现的情况。《补充协议》第九条关于付款进度的约定是双方在地位平等、公平协商的基础上的真实意思表示，也是建筑行业中普遍适用的约定。对鸿旺公司来说，其应当预见到项目可能随时停工的风险，更应了解项目停工对双方的重大影响，在上述条款有效的前提下，鸿旺公司不应将项目停工的风险全部转移至康业公司一方，更不应因涉案项目的暂时停工想当然得加速付款进度的到期。康业公司完全依约履行合同义务，不存在违约行为，更不应承担所谓的赔偿责任。康业公司始终认可截至目前仍剩余189069.53元材料款未向鸿旺公司支付，但因涉案项目目前处于停工状态，主体并未验收，剩余材料款的付款期限并未成就。此外，在涉案项目停工后，康业公司仍多次向鸿旺公司付款，但鸿旺公司因康业公司的疏忽无理要求康业公司返还本已提供的外加剂后，康业公司才停止付款。本案无论基于协议约定还是基于案件事实，康业公司不仅从未出现任何违约行为，更始终本着合作共赢的态度支付材料款，原审法院未支持鸿旺公司要求返还材料款的认定并无不当，二审法院应在审查双方签订《补充协议》关于付款进度约定有效的基础上严格按照该约定履行并认定因付款期限并未到期康业公司有权不予付款，从而依法驳回鸿旺公司的上诉请求。康业公司未在上诉期内提起上诉并非是认可原审法院关于要求我方返还外加剂的判决结果。康业公司在原审程序中通过多种证据意欲证明我方已履行提供SY-K外加剂的事实，但因康业公司的疏忽，基于理解偏差在双方确认的结算书上进行了签章，也正因结算书这一关键证据导致原审法院并未支持我方的答辩观点。虽然康业公司在法律事实上目前无法提供足以推翻原审认定结果的有力证据，虽然康业公司未在上诉期内提起上诉，但康业公司始终对返还外加剂的判决结果存有异议。康业公司亦在原审程序中多次意欲促成双方调解，因鸿旺公司的坚持而未达成。康业公司始终本着和气生财的态度立足于本行业，但原审法院关于判决要求康业公司返还外加剂的结果仅达到了法律上的所谓“公正”，远未达到客观事实上的“公正”。因此，康业公司未在上诉期内提起上诉并非是认可原审法院关于要求我方返还外加剂的判决结果。康业公司也会继续通过其他合法途径维护自身权益。综上所述，鸿旺公司的诉求既无事实基础，也无法律依据，请求依法查明事实，驳回鸿旺公司的上诉请求。鸿旺公司向一审法院起诉请求：1.康业公司向鸿旺公司支付混凝土货款189069.53元及逾期付款损失（以189069.53元为基数，自2016年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起至货款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.康业公司向鸿旺公司返还型号为SY-K的外加剂135.512吨；3.判令康业公司承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2012年8月28日，鸿旺公司与康业公司签订《补充协议》，约定，由鸿旺公司向康业公司负责承建的“大城小院”项目2#、4#楼及车库供应混凝土；混凝土材料款按形象进度支付，2层结构完成付至已供材料款的60%；8层结构完成付至已供材料款的60%；12层结构完成付至已供材料款的60%；主体验收合格后付至已供材料款的70%；余款在一年内无息付清等。补充协议附件《混凝土配合比通知单》载明了涉案所供混凝土的配合比，其中记载“外加剂2”，生产厂牌为“天津金盛源”，品种规格为“SY-K膨胀抗裂纤维”等。上述合同签订后，鸿旺公司即按约向康业公司供应混凝土产品，至2013年11月17日完成最后一批供货。合同履行后，鸿旺公司与康业公司分别于2012年10月24日、2012年12月4日、2013年1月29日、2014年1月14日签署《济南鸿旺混凝土有限公司结算书》，记载鸿旺公司向康业公司供应各种型号混凝土，货款分别为1203,895元、975664元、1038504.50元、67501元，共计=SUM（ABOVE）3285564.50元。上述结算书中同时记载，外加剂（型号为SY-K），用量分别为56.654吨、41.158吨、37.700吨，共计=SUM（ABOVE）135.512吨。鸿旺公司、康业公司均认可，鸿旺公司向康业公司供应混凝土的货款总计为=SUM（ABOVE）3285564.50元，康业公司已支付货款3096494.97元，尚欠货款金额为189069.53元。鸿旺公司、康业公司均认可，双方于2012年8月28日签订《补充协议》时，口头约定混凝土配合比中的“外加剂”（型号为SY-K，生产厂牌为天津金盛源）由康业公司自己购买并提供给鸿旺公司。鸿旺公司主张，在生产混凝土过程中，因为康业公司提供的外加剂不及时，一般鸿旺公司作为混凝土生产厂家，仓库中常备有外加剂，在生产混凝土过程中，为不影响进度，就先使用本厂仓库中存放的相同型号外加剂，事后再由康业公司购买外加剂后补充给鸿旺公司即可；本案中因康业公司未实际向鸿旺公司提供外加剂，所以在结算时一并计算在内。康业公司主张已按照协议约定实际向鸿旺公司提供了相应型号、数量的外加剂，并为此提供康业公司与案外人天津市金盛源特种建材有限公司于2012年签订的《买卖合同》和付款收据、银行交易记录等证据。据该《买卖合同》记载，康业公司向该公司购买“SY-K高性能抗裂膨胀防水剂”，单价为1100元/吨，送货地点为“地点1：济南鸿旺混凝土有限公司；地点2：济南金泰德混凝土有限公司”等。康业公司提供由天津市金盛源特种建材有限公司分别于2013年2月7日、2014年2月19日、2015年9月30日开具的收据3张，金额分别为10万元、2万元、44494元。另查，康业公司承包施工的涉案“大城小院”项目因建设方资金困难进入破产重整程序而停止施工，至今仍处于停工状态，相关建设工程至今未能完成主体验收。一审法院认为，根据法律有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿旺公司与康业公司签订的买卖合同，系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。鸿旺公司按约向康业公司提供混凝土产品后，康业公司已经按照合同约定及时向鸿旺公司支付了货款总额的94%，符合合同中“主体验收合格后付至已供材料款的70%”的约定，并无违约行为。因涉案建设工程至今未进行主体验收，故鸿旺公司请求康业公司立即付清剩余工程款并支付逾期付款损失，不符合合同约定。造成涉案建设工程停工的原因是建设单位进入破产重整程序，并非涉案建设工程彻底停止施工，且施工使用的混凝土质量亦属于建设工程验收的重要内容，因此，鸿旺公司应当待符合合同付款条件后再予主张权利。根据鸿旺公司、康业公司的合同约定，涉案混凝土中使用的“外加剂SY-K”应当由康业公司按照实际使用数量提供给鸿旺公司；根据双方签署的结算书，可以确定本案中实际使用的“外加剂SY-K”数量为=SUM（ABOVE）135.512吨。按照通常交易习惯，在交付货物时一般由收货方向交货方开具相应收货数量的收据。本案中康业公司需向鸿旺公司提供的“外加剂SY-K”数量较大，高达=SUM（ABOVE）135.512吨。康业公司主张已经实际向鸿旺公司提供相应数量的外加剂，应当依法提供向鸿旺公司交货的相应证据。康业公司提供的买卖合同、交款收据等证据，仅能证明其实际向有关生产厂家购买过相同型号的外加剂，但不能证明已经向鸿旺公司实际交付。因此，鸿旺公司主张康业公司尚欠其“外加剂SY-K”数量为=SUM（ABOVE）135.512吨，证据充分，一审法院应予确认。综上，鸿旺公司请求康业公司立即偿付货款并支付逾期付款损失，不符合合同约定，亦缺乏法律依据，对此一审法院不予支持。鸿旺公司请求康业公司返还“外加剂SY-K”=SUM（ABOVE）135.512吨，符合合同约定，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、济南康业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，返还给济南鸿旺混凝土有限公司混凝土外加剂=SUM（ABOVE）135.512吨（生产厂家为天津市金盛源特种建材有限公司，型号为SY-K）；二、驳回济南鸿旺混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4081元，减半收取2041元，由济南鸿旺混凝土有限公司负担401元，济南康业建设工程有限公司负担1640元；财产保全费2320元，由济南鸿旺混凝土有限公司负担1000元，济南康业建设工程有限公司负担1320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿旺公司提交下列证据：1、新闻报道一则，拟证明涉案项目大城小院已经烂尾七年之久，无任何再建可能性；2、济南市历下区人民法院（2018）鲁0102破申第1号民事裁定书一份，拟证明涉案项目开发商山东博格达置业有限公司已经进入破产清算，项目烂尾已属于事实，且涉案项目已经进行拍卖；3、涉案大城小院项目现状照片五张，拟证明涉案项目至今仍处于荒废状态，无再建可能。康业公司经质证，对上述证据1-3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为三份证据虽然从内容上显示涉案项目被依法申请进入破产清算程序，但项目最终走向及结果是否为破产清算不能一概而论，新闻报道及所谓现状照片无法真实反映目前涉案项目现状；据康业公司了解，目前涉案项目因相关部门介入正在积极寻找重整投资人并未进入清算阶段，其次，退一步说即使涉案项目进入破产清算阶段、进入拍卖阶段与涉案项目不存在再建可能无法等同，涉案项目即使进入破产程序最终仍会有接盘建设，康业公司仍是承建方。本院经审查认为，鸿旺公司提交的证据1-3与本案具有关联性，且康业公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。根据上述证据，本院认定涉案项目的开发商山东博格达置业有限公司已经进入破产清算程序，涉案大城小院项目仍处于停工状态。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为康业公司是否应向鸿旺公司支付剩余混凝土货款189069.53元及逾期付款利息损失的问题。对此，本院认为，康业公司与鸿旺公司签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该协议约定“主体验收合格后付至已供材料款的70%，余款在一年内无息付清”，本院认为该约定应为附期限的约定，而非附条件的约定，理由为附条件与附期限的主要区别在于条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实；条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定到来的。本案中，双方在签订补充协议时，主体验收合格是双方预料到的必然发生的事实，而非不确定的偶然性事实，故双方约定为附期限的约定，期限为正常施工进度下主体验收合格的时间。现涉案工程因开发商进入破产清算程序而停工，导致涉案工程主体验收合格的时间无法确定，故协议中关于付款时间的内容应认定为约定不明。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案中，鸿旺公司于2013年11月17日完成最后一批供货，康业公司应在合理期限内向鸿旺公司支付货款，且涉案建设工程已停工长达七年之久，康业公司至今仍以付款条件尚未成就为由拒绝付款对鸿旺公司显失公平，现鸿旺公司起诉主张康业公司支付剩余货款189069.53元的上诉理由成立，本院对鸿旺公司的该项诉讼请求予以支持。鸿旺公司主张自2016年1月15日起计算逾期付款利息，系对其自身权利的处置，本院予以支持，案涉《补充协议》未约定逾期付款损失的计算方法，综合本案实际情况本院酌定逾期付款利息以189069.53元为基数，自2016年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，鸿旺公司主张的超出部分逾期付款损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，鸿旺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1483号民事判决第一项；二、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1483号民事判决第二项及案件受理费、保全费的负担部分；三、济南康业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南鸿旺混凝土有限公司混凝土货款189069.53元及逾期付款利息（以189069.53元为基数，自2016年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回济南鸿旺混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4081元，减半收取2041元，财产保全费2320元，二审案件受理费4081元，均由济南康业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年六月十五日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺