山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终2805号上诉人（原审被告）:王茂军，男，1989年4月29日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：侯德莲，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:唐峰，男，1989年9月1日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人:孙安涛，山东矩量律师事务所律师。原审第三人：临沂鲁盟信息科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区涑河南街与通达路交汇路西临沂生活广场A号楼10018。法定代表人:刘后英，总经理。委托诉讼代理人：傅小磊，临沂鲁盟信息科技有限公司职工。上诉人王茂军因与被上诉人唐峰、原审第三人鲁盟信息科技有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王茂军上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判上诉人不承担违约金85000元及购房款利息；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签署的合同第二条第一项约定合同签定之日，乙方（被上诉人）须支付50000元，作为购房定金交由丙方（原审第三人）保管。但是一审查明，合同签订完毕后，被上诉人并未按照合同约定金额缴纳定金，仅是缴纳了合同约定金额的10%即5000元。定金缴纳是双方签署合同的信任基础，但是在合同之初被上诉人与第三人就已经恶意串通欺骗了上诉人，致使上诉人以为被上诉人按照合同约定足额缴纳。在该点而言，被上诉人在合同签订之初首次履行之时就已经先行违约，被上诉人应当承担违约责任在先。二、合同签订后，上诉人发现合同其他约定事项“①该交易房产现抵押银行，自签订合同之日起至过户交易当日的月供本金和利息由甲方（上诉人）自承。②该房产证由乙方（或乙方指定人）办理该二手房贷款时，甲方需要在5个工作日内将先期收到乙方支付的首期房款以乙方（或乙方指定人）的名义打入贷款银行监管账户”合同其他内容暂且不说，就特别约定部分，显然属于欺诈性条款。上诉人对条款内容并不能够有效认知，但是第三人作为专业房产中介，对该部分内容表达的意思必定清晰明了，上诉人在第三人处挂牌销售时就已经告知该房产暂时无法过户也并不知晓什么时间可以办理房产手续，第三人以及被上诉人对该点也是知晓的且不介意何时能够办理。购房合同约定首付款支付完3日内，上诉人将房屋交付给被上诉人使用，可以依据该条款的话，房屋交付被上诉人使用，上诉人却需要无限期的承担购房的贷款，如果该出房产十年甚至于更长时间无法办理手续，上诉人就需要一直缴纳房产贷款；约定第二项，办理二手房贷款时，却需要上诉人将首付款250000元交到银行贷款监管账户，发现该买卖合同的陷阱后，上诉人为了及时止损，告知被上诉人终止该合同，并同意将支付的款项返还并支付款项相应的利息，但是被上诉人拒绝终止合同。一审法院对该点未予任何审查，认定事实错误，同时依据该合同约定判决上诉人支付违约金以及房款利息，显然是适用法律错误。三、鉴于恶意串通拟制的合同内容以及履行中被上诉人违约在先，上诉人认为对合同内容不够充分且有效理解的前提下草率签署，致使严重损坏了自身合法权益，即便自身失误需要承担一定的责任，那也不能够超出法院认定违约金的10%，该10%的责任比例也同被上诉人违约在先支付定金的比例一致。唐峰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。临沂鲁盟信息科技有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。唐峰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原、被告于2019年11月22日签订的《房屋转让合同》；2.请求依法判令被告返还房款250000元及利息；3.请求依法判令被告先行支付违约金85000元；4.该案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月22日，原告（乙方）唐峰与被告（甲方）王茂军在第三人临沂鲁盟信息科技有限公司的居间服务下签订了编号为1900406的《房屋转让合同》，该合同主要约定：甲方同意将其坐落在临沂市兰山区地王华府小区11号楼2-802的房产，建筑面积为107.97平方米（预售合同号YS428947），上述房产的交易价格为850000元。该合同签订之日，乙方须支付50000元，作为购房定金交由丙方保管（凭收据）。在合同签订10个工作日内，乙方支付首期房款250000元给甲方，剩余房款600000元在证出乙方按二手房贷款流程交付给甲方。甲方应于收到250000元房款之日起3日内将交易的房产腾房并交付给乙方，并在交房当日将水电、燃气、供暖、维修、物业等费用结清，并保留相应固定装修。合同第六条约定办证与过户：若需要办理到甲方名下再过户到乙方名下，甲方应在具备办理产权证条件时20个工作日办理完毕，办证及相关费用均由甲方承担，甲方应于产权证办理后5个工作日内协助乙方办理该房产二手房贷款，过户税费等相关费用由乙方承担，但甲方不得以任何理由再向乙方收取额外费用。其他约定事项：①该交易房产现抵押银行，自签订该合同之日起至过户交易当日的月供本金和利息由甲方自承。②该房产证由乙方（或乙方指定人）办理该二手房贷款时，甲方需在5个工作日内将先期收到乙方支付的首期房款以乙方（或乙方指定人）的名义打入贷款银行监管账户。③该房产过户交易时以当地实时政策为准。④该房产交付给乙方使用后产生的水电物业费用由乙方自担。⑤该房产证出如乙方需换人购买此房产，甲方需无条件配合。该合同还对其他事项及权利义务进行了约定。合同签订当日，原告唐峰向第三人临沂鲁盟信息科技有限公司交纳了购房定金5000元。2019年12月3日，原告通过其妻子即案外人王忠香向被告王茂军支付购房首付款250000元。为此，被告向原告出具相应金额的收到条。后因原告主张解除原、被告双方签订的案涉《房屋转让合同》并由被告返还购房款250000元及利息并支付违约金85000元等发生纠纷，于2020年4月9日诉至一审法院。庭审时，原告为证实被告向其转让的案涉房屋存在抵押登记情况，向法庭提交了临沂市不动产登记中心于2019年11月22日出具的《临沂市不动产登记信息查询证明》，载明：被查询人王茂军，不动产权证／证明为临房预兰山区字第××号，不动产单元坐落于兰山区，用途为住宅，面积为107.97平方米，状态为无查封、已抵押、无异议。一审法院认为，原告唐峰与被告王茂军签订的《房屋转让合同》，系双方真实意思表示，且该合同的内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，一审法院依法予以确认。合同签订后，原告唐峰按照合同约定支付购房定金5000元交由第三人临沂鲁盟信息科技有限公司保管及已向被告支付购房首付款250000元的事实，由《房屋转让合同》、收款单、收到条等证据予以证实，一审法院依法予以确认。对于原告唐峰主张的解除原、被告双方签订的《房屋转让合同》并由被告返还购房款250000元及利息的诉求。涉案房屋存在抵押的事实已由临沂市不动产登记信息查询证明予以证实，因原、被告双方买卖案涉房屋时并未办理房屋权属变更登记，故不能产生物权变动的法律效力，担保物权优先于合同产生的债权的效力。该案中，被告在转让案涉房屋时未征得抵押权人同意私自处分抵押财产，合同签订后亦未及时履行合同义务协助原告办理房屋贷款手续，庭审时原、被告双方均未提交证据证实案涉房屋的抵押登记权已解除，现案涉房屋存在抵押权登记，且抵押权没有消灭，导致抵押房产不能办理产权过户手续，故原告请求解除案涉《房屋转让合同》的诉求，应予支持。合同解除后，被告应将收取的购房首付款250000元及利息返还给原告。对于原告提出的判令被告支付违约金85000元的诉讼请求。我国合同法上的违约金“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，补偿性系其主要属性，其主要功能在于填补守约方损失，该案中，一审法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于原告在合同签订后支付购房定金5000元和购房首付款250000元的事实，被告应按房价的10%即85000元赔偿原告违约金为宜。故对于原告提出的此项诉求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除原告唐峰与被告王茂军于2019年11月22日签订的《房屋转让合同》；二、被告王茂军于该判决发生法律效力之日起十日内向原告唐峰支付违约金85000元；三、被告王茂军于该判决发生法律效力之日起十日内向原告唐峰返还购房款250000元及利息（利息以应付购房款250000元为基数，自2020年4月9日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告唐峰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13370元，减半收取6685元，保全费5000元，共计11685元，由被告王茂军负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致外，还查明：《房屋转让合同》第七条约定了违约责任：“1.本合同签订后，乙方中途悔约（根本违约），则购房定金不予退还，并应按照总房价的20%对价进行违约赔偿，甲方中途悔约（根本违约），应双倍返还定金。并应按房屋总价的20%对乙方进行违约赔偿（甲方已收取乙方购房款的，还应退还乙方支付的房款或是无条件配合乙方做好资金退出手续）。2.乙方如不能按期向甲方付清购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日由违约方向对方支付购房价款万分之三的违约金，任何一方逾期10日以上，未履约的视为根本违约（悔约），违约方应按本条第一款的规定承担违约责任，并应承担守约方主张权利过程中的诉讼费、律师费、中介服务费、交通食宿费等费用”。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对王茂军上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，上诉人王茂军对自己出售的房屋情况是了解的，其与唐峰签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，且内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。现因上诉人不履行合同约定的交房、过户等义务，上诉人应承担违约责任。虽然《房屋转让合同》约定的定金为50000元，但被上诉人、原审第三人均称案涉合同签订时各方当事人均在场并认可5000元定金。《房屋转让合同》第二条第2项约定“甲、乙双方同意，丙方有权从保管的定金中优先扣除居间服务费，剩余款项过户手续办理完毕后退给交款方”，从该约定内容来看，定金不足额并不影响合同主要条款的履行，被上诉人向上诉人足额支付首期房款亦证明了其履约行为，且被上诉人此时亦未就定金数额提出异议。故，一审法院根据定金和购房款支付情况认定上诉人按照总房款的10%承担违约责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王茂军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人王茂军负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年六月十七日书记员  刘 欣