北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5604号上诉人（原审原告）：吴明福，男，1974年6月18日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：刘玉伟，北京恒略律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊斌蓉，北京恒略律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京健都药业有限公司，住所地北京市丰台区科学城中核路10号（园区）。法定代表人：张东亮，董事长。委托诉讼代理人：张晗，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钊，北京市炜衡律师事务所实习律师。上诉人吴明福因与被上诉人北京健都药业有限公司（以下简称健都药业公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。吴明福上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，改判支持吴明福全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由健都药业公司负担。事实和理由：一、吴明福关于休息日、法定节假日加班公司的诉讼请求应得到支持。吴明福一审提交了考勤打卡原件，能够证明吴明福上下班时间和加班事实。吴明福一审申请证人刘某出庭作证，刘某能够证明吴明福加班的事实。一审判决对上述证据均未采信，属于认定事实不清。二、健都药业公司违法解除与吴明福的劳动合同，证据确凿，应予确认。吴明福一审提交的微信聊天记录显示，王付军代表健都药业公司表达了辞退吴明福的意思，健都药业公司存在违法解除劳动关系的情形，应当支付相应赔偿金99000元。三、根据《工资支付暂行规定》《北京市工资支付规定》规定，用人单位对已支付劳动者近2年未休年休假工资负有举证责任，关于超出2年的部分，吴明福一审提交的考勤打卡机记录原件及证人刘某的证言相互印证，可以证明健都药业公司未支付未休年休假工资的事实，健都药业公司应当向吴明福支付2011年5月11日至2020年5月8日未休年休假工资。健都药业公司辩称，吴明福不存在加班，在案证据不能证明健都药业公司存在解除劳动关系的意思，服从一审判决，请求维持原判。吴明福向一审法院起诉请求：1.健都药业公司支付2011年5月11日至2019年12月31日休息日加班工资202805.75元；2.健都药业公司支付2011年5月11日至2017年12月31日法定节假日加班工资13655.16元；3.健都药业公司支付违法解除劳动合同赔偿金99000元：4.健都药业公司支付2011年5月11日至2020年5月31日未休年假工资34137.9元；5.健都药业公司支付2017年8月1日至2020年4月30日工龄工资、学历工资13200元；6.健都药业公司支付2020年5月1日至2020年6月18日工资l0000元；7.健都药业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吴明福于2011年5月11日入职健都药业公司，担任网络管理员岗位工作，双方签订有劳动合同，健都药业公司每月以银行转账形式支付上一自然月工资；吴明福提供劳动至2020年5月8日。2020年6月5日，吴明福以健都药业公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求健都药业公司：1.支付2011年5月11日至2019年12月31日休息日加班工资202805.75元；2.支付2011年5月11日至2017年12月31日法定节假日加班工资13655.16元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金99000元：4.支付2011年5月11日至2020年5月31日未休年休假工资34137.9元；5.支付2017年8月1日至2020年4月30日工龄工资、学历工资13200元；6.支付2020年5月1日至2020年6月18日工资10000元。2020年9月22日，该仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第3437号裁决书，裁决：1.健都药业公司支付吴明福2020年5月1日至2020年5月8日工资1517.22元；2.健都药业公司支付吴明福2018年6月6日至2020年5月8日未休年休假工资4298.79元；3.健都药业公司为吴明福出具离职证明；4.驳回吴明福的其他仲裁请求。吴明福不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，吴明福主张其月工资由基本工资5500元、学历工资100元、工龄工资300元构成，自2017年8月起，健都药业公司克扣其学历工资及工龄工资；2020年4月18日，健都药业公司无故将其辞退，但其仍在健都药业公司工作，健都药业公司未支付其2020年5月之后的工资；在职期间，吴明福存在加班情形，健都药业公司未支付其法定节假日及休息日加班工资。为此，吴明福提交微信聊天记录、考勤打卡记录、工作交接记录为证。健都药业公司一审称吴明福月工资标准5500元，不存在学历工资及工龄工资；吴明福提供劳动至2020年5月8日，认可未支付其2020年5月1日至8日工资；吴明福要求2018年之前的未休年休假工资已超过仲裁时效；吴明福不存在加班，根据公司制度，加班需总经理审批；2020年5月8日，吴明福因个人原因离职，并就此提交交接单、工资表、考勤管理制度为证。吴明福认可交接单、工资表的真实性，不认可证明目的，对其他证据不予认可。吴明福一审申请证人刘某出庭作证，证明其与吴明福原系同事关系在健都药业公司工作，证明行政部是单休，员工未享受过加班费，健都药业公司规定工龄工资和学历工资，从2017年5月停发。吴明福认可该证人证言，健都药业公司对该证人证言持有异议，并称其曾经与健都药业公司存在诉讼。双方于仲裁庭审中均认可吴明福实际提供劳动至2020年5月8日。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。劳动者对其存在的加班情况承担举证责任，吴明福提交的考勤打卡记录未有健都药业公司的有效确认，且其提交的证人证言亦无法充分证明其存在加班情况，故其要求2011年5月11日至2019年12月31日休息日加班工资、2011年5月11日至2017年12月31日法定节假日加班工资的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。双方对吴明福月基本工资5500元不持异议，一审法院对此予以确认。吴明福虽然主张其另外存在学历工资和工龄工资，然而其并未充分举证证明双方存在学历工资和工龄工资的约定，且健都药业公司自2017年8月起未予发放，故吴明福要求2017年8月1日至2020年4月30日工龄工资、学历工资13200元的诉讼请求，一审法院难以支持。双方均认可吴明福实际工作至2020年5月8日，且健都药业公司认可未支付其5月工资，故健都药业公司应支付吴明福2020年5月1日至2020年5月8日期间工资1517.22元。吴明福要求2020年5月9日至2020年6月18日期间工资，缺乏依据，一审法院不予支持。吴明福主张健都药业公司违法将其辞退，健都药业公司主张吴明福系因个人原因离职，但双方均未就此提交充分证据佐证各自主张，故一审法院视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，故健都药业公司应支付吴明福解除劳动合同经济补偿金49500元。健都药业公司为吴明福出具离职证明。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。吴明福于2020年6月5日申请仲裁要求在职期间未休年休假工资，健都药业公司提出时效抗辩，故吴明福2018年1月1日之前的未休年休假工资已超仲裁时效，一审法院不予支持。又因用人单位承担两年的举证责任，起算点从申请仲裁之日起计算，即2018年6月5日之后吴明福享受年休假的具体情况由健都药业公司举证，其未对此举证应承担不利后果，故应支付吴明福该期间的未休年休假工资，健都药业公司未提起诉讼，视为认可该仲裁裁决结果，故健都药业公司应支付吴明福2018年6月5日至2020年5月8日未休年休假工资4298.79元。对于2018年1月1日至2018年6月4日期间的年休假情况由吴明福承担举证责任，个人未尽到举证义务，应承担不利后果，故其要求该期间未休年休假工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、北京健都药业有限公司于判决生效之日起七日内支付吴明福2020年5月1日至2020年5月8日期间工资1517.22元；二、北京健都药业有限公司于判决生效之日起七日内支付吴明福解除劳动合同经济补偿金49500元；三、北京健都药业有限公司于判决生效之日起七日内支付吴明福2018年6月5日至2020年5月8日未休年休假工资4298.79元；四、北京健都药业有限公司于判决生效之日起七日内为吴明福出具离职证明；五、驳回吴明福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于吴明福所提健都药业公司违法解除劳动合同，应当向吴明福支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见，经查，本院认为，依照《中华人民共和国劳动位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款第二项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，吴明福与健都药业公司签订劳动合同建立劳动关系，双方劳动关系存续期间，吴明福主张健都药业公司违法将其辞退，健都药业公司主张吴明福系因个人原因离职，但双方均未提交充足证据佐证各自主张，应视为双方协商一致解除劳动关系，故一审法院依照上述法律规定，参考吴明福入职的工作年限、月工资等，最终确定健都药业公司支付吴明福解除劳动合同补偿金数额，并无不当，本院予以确认。对于吴明福的该项上诉意见，本院不予采纳。关于吴明福所提健都药业公司应向吴明福支付休息日、法定节假日加班工资的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”吴明福上诉主张健都药业公司向其支付休息日、法定节假日加班工资，健都药业公司对吴明福的上诉请求不予认可，吴明福未提交充分证据证明相关加班事实的存在，也未提供充分证据证明健都药业公司掌握加班事实存在的证据。二审诉讼中，吴明福称其持有保存有健都药业公司的打卡机原机，可以向法院提交，用以证明其考勤、加班情况，健都药业公司对此不予认可，认为打卡机来源存疑。经本院释明，吴明福坚称对于该打卡机与本案争议及健都药业公司的关联性不申请鉴定。因吴明福未提供证据佐证该打卡机系由健都药业公司使用以记录考勤情况，上述打卡机是否属于记载电子数据的原始载体情况不明，且吴明福作为对待证事实具有举证责任的当事人，未申请鉴定，应由吴明福承担举证不利的后果。一审判决驳回吴明福关于休息日、法定节假日加班公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。故吴明福的此项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴明福于2020年6月5日申请仲裁，要求其在职期间的未休年休假工资，健都药业公司提出时效抗辩，一审判决据此认定吴明福关于2018年1月1日之前的未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，驳回吴明福关于此期间未休年休假工资的诉讼请求，并无不当。关于吴明福2018年1月1日至2018年6月4日期间的未休年休假工资，吴明福应当提供相应证据证明未休年休假的事实，吴明福未能提供充分证据予以证明，应承担相应的不利后果，一审判决综合仲裁结果、吴明福的诉讼请求，支持吴明福2018年6月5日至2020年5月8日未休年休假工资，驳回吴明福其他期间未休年休假工资的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。吴明福的该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于吴明福主张的学历工资和工龄工资，因缺乏证据支持，本院亦不予采纳。综上所述，吴明福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴明福负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 元二〇二一年六月三十日法官助理  吕小彤书 记 员  黄雅楠