甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终2025号上诉人（原审被告）：甘肃亚兴房地产开发有限责任公司，住所地兰州市七里河区西津东路257号。法定代表人：唐丽丽，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：毛博，甘肃诚域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃三友防腐保温工程有限公司，住所地兰州市安宁区万新路217号。法定代表人：柴克俊，该公司经理。委托诉讼代理人：柴云霞，女，汉族，1973年5月4日出生，甘肃三友防腐保温工程有限公司项目负责人，住甘肃省兰州市安宁区。上诉人甘肃亚兴房地产开发有限责任公司（以下简称亚兴公司）因与被上诉人甘肃三友防腐保温工程有限公司（以下简称三友公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亚兴公司上诉请求：一、撤销兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初4979号判决，将本案发回重审或者依法改判；上诉人不服的金额为115916元。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人施工未完成，且拒绝对质量不合格部分进行维修，由此给上诉人造成不必要的损失，上诉人请第三方维修并支出费用后，有权根据合同约定在剩余应付款项中扣除该维修费用，上诉人的举证能够形成完整的证据链，法庭应当采信。2015年1月30日，上诉人与被上诉人在《单项工程承包结算单》中确认，待2015年开春后，未干完工程量及存在质量问题改完后，项目部开‘工程验收单’，进行后期余额支付。”，“未干完工程量”指的是对壁挂炉预留洞的细部修补，被上诉人自始至终未履行该修补义务。“存在质量问题”指的是外墙乳胶起皮、腻子脱落、采光井里乳胶漆颜色不一致等问题，被上诉人虽于2015年12月进行整改，但并未依照《宝兴大厦2#楼外墙保温施工及涂料饰面工程合同》(以下简称“《合同》”)第十一条第2项约定通知合同甲方、丙方及监理验收，兰州致尚物业管理有限公司(以下简称“物业公司”)出具的关于验收合格的证明不能视为发包方、监理方验收合格，更不能替代《合同》所明确约定的验收程序。被上诉人整改的上述问题在不到一年的时间内又出现问题，而《合同》第十一条第4项约定质保期为2年。上诉人多次要求被上诉人重新整改，但被上诉人始终拒绝，无奈之下上诉人委托物业公司进行维修，花费35091.2元。根据《合同》第六条第1项第4条约定，质保期内如有质量问题，则应扣除维修费用后支付剩余款。合同第十二条第5项约定“因返工造成的延期交付视同工程延误”，该条第4项约定，乙方……延误工期10天以上除向甲方支付违约金外，甲方有权解除合同并安排其他专业公司进驻现场进行施工，所发生的全部费用由乙方承担，施工费用从乙方工程款中扣除”，因此对于该维修费用，上诉人有权扣除。因被上诉人自始至终未履行壁挂炉预留洞的细部修补义务，导致在2016年夏天下雨时漏水严重，给业主造成较大经济损失，本应由被上诉人承担赔偿责任，但被上诉人拒不出面，因此上诉人代为向业主赔偿92000元(详见宝丰紫禁城2#楼外墙保温维修费用清单、赔偿协议)。合同第八条第3项，十二条第1项、第7项均约定被上诉人因施工不合格或未履行合同义务给上诉人造成损失的，需承担赔偿责任，因此上诉人有权在剩余款项中扣除92000元的赔偿费用。物业公司完成以上维修及赔偿费用共计127091.2元，经上诉人与物业公司协商，物业公司同意上诉人仅支付125000元。被上诉人举证能够形成完整的证据链，证明委托物业公司维修并向业主赔偿的事实。一审法院因维修清单数额与支付数额不一致而认为上诉人举证不能形成完整证据链明显与事实、常理相悖，望二审法院纠正。二、因被上诉人拒绝履行合同义务，导致工期延误产生的违约金为1750278.41元，该违约金与被上诉人所主张的金额同属于金钱债务，依《合同法》规定完全可以在被上诉人主张范围内抵销，且上诉人在一审答辩中已明确该意思表示。《合同》第三条约定“竣工日期:2014年7月30日之前”，第十二条第4项约定“由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程结算总价1‰的违约金；延误工期10天以上除向甲方支付违约金外，甲方有权解除合同并安排其他专业公司进驻现场进行施工，所发生的全部费用由乙方承担，施工费用从乙方工程款中扣除”，第十二条第5项约定“对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理直到验收合格，因返工造成工程的延期交付视同工程延误”。根据上述约定，截止2016年11月18日工程经返工维修后最终验收合格，原告延误工期842天，产生违约金1750278.41元。为妥善解决纠纷，避免司法资源浪费，上诉人依法主张进行债务抵销，恳请二审法院支持。综上所述，被上诉人施工未完成，且拒绝对质量不合格部分进行维修，由此给上诉人造成不必要的损失，上诉人请第三方维修并支出费用后，有权根据合同约定在剩余应付款项中扣除该维修费用，上诉人的举证能够形成完整的证据链，法庭应当采信。因被上诉人拒绝履行合同义务，导致工期延误产生的违约金为1750278.41元，该违约金与被上诉人所主张的金额同属于金钱债务，依《合同》规定完全可以抵销，且上诉人在一审答辩中已明确该意思表示，法庭应予支持，请求贵院依法判决将本案发回重审，或依法改判。三友公司辩称，驳回上诉，维持原判。三友公司向一审法院起诉请求：1、判令亚兴公司支付三友公司工程款115916元及违约金62594.64元；2、诉讼费由亚兴公司承担。一审法院认定的事实：2014年5月23日，三友公司（乙方）、亚兴公司（甲方）及甘肃建企建安工程有限公司宝兴大厦项目部（丙方）签订《外墙保温施工及涂料饰面工程合同》一份，亚兴公司将位于兰州市城关区天水××路××号××大厦××号楼外墙保温施工及涂料饰面工程交由三友公司进行施工。合同约定：承包范围为2号楼施工图范围内外墙全部保温部位和涂料饰面部位；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期为2014年5月28日，竣工日期为2014年7月30日之前，工期60天；合同单价：按综合单价保温工程每平米105元、涂料工程每平米35元一次性包死，保温工程面积按保温材料实际墙面接触面计算，饰面工程按涂料展开面面积计算；合同总价款：工程量暂估为12000Ｍ2，工程总造价待工程验收合格后按实际工程量计算。外墙大墙面部位保温层厚度为50ｍｍ，超厚或超薄部位均不增减费用；付款方式和期限：工程全部完工并经甲方和监理确认后支付至实际工程量的80%，工程竣工验收合格后，进行工程决算，并支付决算工程款的95%，剩余工程款留作乙方的保证金，自竣工验收合格之日起满二年无质量问题后，7日内一次支付，期间不计利息，质保期内如有质量问题，则应扣除维修费用后支付剩余款。合同违约责任约定：甲方无理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金，由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程结算总价1‰的违约金。对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理直到验收合格，因返工造成工程的延期交付视同工程延误。合同还约定了其他事宜。2015年1月30日，三友公司、亚兴公司签署《单项工程承包结算单》一份，该结算单内容为：应付合计2078715.45元，应扣质保金103936元。在该结算单下方，有手写说明，内容为：“待2015年开春后，未干完工程量及存在质量问题改完后，项目部开‘工程验收单’，进行后期余额支付”，三友公司法定代表人对此签字确认。2015年12月22日涉案工程所在小区物业管理公司兰州致尚物业管理公司宝兴大厦物业部给三友公司出具证明（证明人为满万荣），内容为：“兹有宝兴大厦2号楼外墙保温施工单位：甘肃三友保温防腐有限公司，负责人：王本超，现已对外墙保温施工后提出的外墙乳胶漆起皮、腻子脱落、采光井里面乳胶漆颜色不一致的施工质量全部维修，经物业验收合格。”。亚兴公司提交了兰州致尚物业管理公司宝兴大厦物业部（证明人为满万荣）于同日出具的证明，内容为：“兹有宝兴大厦2号楼外墙保温施工单位：甘肃三友保温防腐有限公司，负责人：王本超，现已对外墙保温施工后提出的外墙施工质量问题，经过6天的维修，对外墙乳胶漆起皮、腻子脱落，采光井里面乳胶漆颜色不一致的施工质量全部维修，经物业验收合格。另外对每层壁挂炉预留洞没有维修，在公司清算款项时，要从维保款中扣除，如果施工单位在2016年夏天维修完，物业验收合格再不扣款。”2018年5月11日、2018年10月18日，三友公司工作人员柴云霞给亚兴公司原法定代表人马宝玉发送短信，要求亚兴公司支付工程尾款，亚兴公司未予支付，三友公司遂诉至法院。另查，三友公司、亚兴公司均认可《单项工程承包结算单》手写说明中“未干完工程量”是指对壁挂炉预留洞没有进行修补。亚兴公司主张其对壁挂炉预留洞进行修补支付了1760元。一审法院认为，三友公司、亚兴公司签订的《转让协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应属有效合同。根据《单项工程承包结算单》，可以认定三友公司已完成施工，双方进行了结算，兰州致尚物业管理公司宝兴大厦物业部出具的两份证明能够认定三友公司对施工存在的质量问题进行了全部维修，且经验收合格。亚兴公司提供的维修费用清单中维修单位为兰州致尚物业管理公司，工程竣工验收单中施工单位为王小龙，维修费用清单与工程竣工验收单中的维修费用与收据及支票的工程款数额不一致，亚兴公司提供的上述证据不能够形成证据链证明亚兴公司向兰州致尚物业管理有限公司支付的工程款系用于对三友公司施工工程进行返工维修。根据《单项工程承包结算单》中手写部分的内容，对壁挂炉预留洞修补工作应由三友公司完成，但依上述亚兴公司提供的证据不足以证明其对壁挂炉预留洞进行修补支付了工程款，亚兴公司要求从工程款中扣除返工维修费的辩称，不予采纳。待亚兴公司完善证据后，另行主张。亚兴公司提交的2014年11月24日、2014年12月3日的付款凭证中（金额分别为26858元、32680元）的收款人并非三友公司，且三友公司否认收到该部分款项，故对亚兴公司主张已向三友公司支付工程款1989538元，不予认定。三友公司认可其已收到亚兴公司支付的工程款1962799.45元，自2015年12月22日兰州致尚物业管理有限公司证明三友公司对施工质量全部维修且验收合格至今已满二年，亚兴公司还应向三友公司支付工程款115916元（2078715.45元－1962799.45元）。《单项工程承包结算单》明确甘肃建企建安工程有限公司宝兴大厦项目部开具工程验收单后进行余额支付，而该项目部未出具工程验收单，故三友公司认为亚兴公司未按期支付工程款而要求亚兴公司支付违约金的请求，不予支持。对亚兴公司主张还应从工程款中扣除违约金及三友公司未对外墙保温层与壁挂炉烟管进行细部修补，造成漏水事故，亚兴公司代三友公司向业主赔偿款，因亚兴公司明确表明其不提起反诉，对该主张，不予处理。关于亚兴公司辩称三友公司的起诉已经超过诉讼时效的意见，《中华人民共和国民法总则》规定，向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为三年。亚兴公司提供的付款凭证最后一次支付款项发生于2015年12月25日，三友公司于2018年5月11日、2018年10月18日向亚兴公司时任法定代表人马宝玉发送短信要求支付工程款，系三友公司向亚兴公司主张权利，诉讼时效发生了法定中断事由。2019年5月7日，三友公司在法定期限提起诉讼，故本案三友公司的诉讼请求没有超过诉讼时效，对亚兴公司该项辩解，不予采纳。据此,依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃亚兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向甘肃三友防腐保温工程有限公司支付工程款115916元；二、驳回甘肃三友防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3870元，由甘肃三友防腐保温工程有限公司承担1264元，甘肃亚兴房地产开发有限责任公司承担2606元。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于上诉人亚兴公司上诉主张因被上诉人三友公司未完成施工，且拒绝对质量不合格部分进行维修，上诉人有权在剩余款项中扣除由上诉人因此支付的维修及赔偿费用的问题，上诉人在一审中提交的证据不足以证明向兰州致尚物业管理有限公司支付的工程款系用于对三友公司施工工程进行返工维修及赔偿的款项，和对壁挂炉预留洞进行修补支付了工程款，故上诉人要求从工程款中扣除该项费用的主张，待完善证据后，另行主张，上诉人亚兴公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人亚兴公司上诉主张因被上诉人三友公司拒绝履行合同义务，导致工期延误产生的违约金1750278.41元，予以抵销的问题，因上诉人在一审中明确表示对其该部分主张不提起反诉，一审判决未予处理正确。故对上诉人的该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人甘肃亚兴房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃亚兴房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费2618元，由上诉人甘肃亚兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  张建军审判员  冯 诚二〇二一年六月十八日书记员  夏菁菁