山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1409号 上诉人（原审被告）：山东绿草地啤酒有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区坊安街办行政街1号。 法定代表人：冯传宝，经理。 委托诉讼代理人：孙长春，山东绵勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛五铢钱网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区金坛支路8号1703户。 法定代表人：刘瑞胜，总经理。 委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛千红啤酒有限公司，住所地山东省青岛市市北区鞍山一路33号-6A183室。 法定代表人：高在婷，经理。 被上诉人（原审原告）：新泰市汶南镇润泰百货超市，经营场所新泰市汶南镇蒙馆路以北汶南镇地税局以东。 经营者：秦承美，女，1972年12月1日出生，汉族，住址新泰市。 上诉人山东绿草地啤酒有限公司（以下简称：绿草地公司）因与被上诉人青岛五铢钱网络科技有限公司（以下简称：五铢钱公司）、青岛千红啤酒有限公司（以下简称：千红公司）、新泰市汶南镇润泰百货超市（以下简称：润泰超市）侵犯著作权纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 绿草地公司上诉请求：撤销原判第二项、第五项，改判上诉人不承担80000元的连带赔偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人千红公司在一审庭审中提交的公证书足以证实其使用的卡通图案有合法来源，杨芳称其出售的卡通图案系杨芳原创，被上诉人千红公司不可能知道其使用的卡通图案系侵权作品，被上诉人五铢钱公司也未提供证据证明被上诉人千红公司应当知道其使用的卡通图案系侵权作品。2、被上诉人绿草地公司是受被上诉人千红公司的委托，为其灌装“青岛千红”系列啤酒，包装物、包装箱、商标及标签由被告千红公司提供，被上诉人绿草地公司接受委托时已尽合理审查义务，被上诉人千红公司使用的卡通图案系购买而来，有合法来源，被上诉人绿草地公司已尽合理注意义务。著作权中的作品，不是必须登记公告，且被上诉人绿草地公司仅属啤酒生产行业，对其他行业并不熟识，只能尽到合理注意义务，不能加大被上诉人绿草地公司的审查义务。3、被上诉人绿草地公司是受被上诉人千红公司的委托，仅为其灌装“青岛千红”系列啤酒，被上诉人绿草地公司并不复制、不使用、不销售涉案卡通图案产品，被上诉人绿草地公司灌装啤酒的行为与被上诉人五铢钱公司主张的侵权事实及损害没有因果关系。4、按照一审法院认定，被上诉人润泰超市在实施侵犯著作权的过程中并无合意，那么被上诉人绿草地公司仅系受托灌装啤酒，且尽到了合理的审查义务，被上诉人绿草地公司亦应系在实施侵犯著作权的过程中没有合意，因此，不应承担连带赔偿责任。5、被上诉人五铢钱公司一审中提交的微播打印件，无法确认来源，不能证明曹娟享有著作权。曹娟授权被上诉人五铢钱公司行使著作权的作品限于公证书中的作品，并没有包含微播打印件中的作品。6、被上诉人五铢钱公司一审中提供的证据一、二公证书系复印件，无法与原件核对一致，不能作为定案的依据。且被上诉人千红公司使用的卡通图案与公证书中的“小希与阿树”卡通形象明显不同。7、被上诉人绿草地公司为被上诉人千红公司生产的该品牌啤酒，产量极少，一审法院判决数额过高。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，被上诉人绿草地公司不应承担损害赔偿的侵权责任。三、一审法院程序错误。依据最高人民法院关于审理知识产权、著作权纠纷的司法解释及山东省高级人民法院关于著作权纠纷管辖的规定，本案一审应由中级人民法院审理，泰安高新技术产业开发区人民法院对该著作权纠纷案没有管辖权。综上，请求二审法院查明事实，并依法改判。 五铢钱公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉。 千红公司、润泰超市未作答辩。 五铢钱公司向一审法院请求：一、判令三被告立即停止侵犯著作权的行为(指复制权、发行权、索要报酬权)；二、判令三被告共同赔偿原告经济损失及合理支出20万元；三、判令三被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；四、判令三被告依法承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月14日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2013-F-00044104作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树十一月可爱系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2012年7月22日，首次发表时间2012年8月8日；2013年12月31日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2013-F-00046316作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树十二月可爱系列2》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2012年11月10日，首次发表时间2013年6月24日；2014年1月17日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2014-F-00048406作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树爱系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期是2012年11月16日，首次发表时间2012年11月19日；2014年10月14日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2014-F-00072238作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树浪漫小希系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2011年12月2日，首次发表时间2012年1月12日；2015年3月25日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2015-F-00084623作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树甜蜜系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2015年1月15日，首次发表时间2015年1月31日；2015年7月21日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2015-F-00095009作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树头像系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2015年3月26日，首次发表时间2015年6月16日。在站酷网上进行搜索，可见曹娟的较多作品均已被站酷网收录，其作品已经应用于抱枕、手机壳、镜子、贴纸、壁纸、充电器贴、杯子、台历、笔记本、卫生巾、手提袋、明信片、书签等商品与服务中，具备了一定的商业价值。2017年5月1日，前述“小希与阿树”系列美术作品的著作权人曹娟出具授权书，授权本案原告青岛五铢钱网络科技有限公司许可使用其“小希与阿树”系列全部美术作品的著作权，在许可使用期间有权以自己的名义进行线上、线下的市场运营，并有权独立以自己的名义对侵犯“小希与阿树”系列全部作品著作权的不法行为独立进行调查取证保全证据、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理相关事宜等，青岛五铢钱网络科技有限公司有权以自己的名义委托第三方市场主体办理调查取证、司法诉讼等具体维权事项，授权使用期限为2017年5月1日-2019年12月31日止。授权到期后，曹娟于2020年1月1日再次出具授权确认书，授权内容与前述一致，本次授权使用期限为2020年1月1日-2022年12月31日。2019年8月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人刁义森向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2019年8月24日，该公证处公证员同陈波、于宗钊与刁义森共同来到位于山东省泰安市新泰市汶南镇342国道与花园路交界处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“润泰超市”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示为“新泰市汶南镇润泰百货超市”。刁义森在该超市内购买了“咪咪口味包”零食一袋、“杏义泉、小兰花”酒水一瓶、“青岛千红精酿”啤酒两瓶、“张裕干红”葡萄酒一桶、“金古、郎”酒水两盒、“大禹五千年”酒水两盒、购物袋两个等物品，通过手机微信支付384.80元，并截屏保存，现场取得购物小票一张。购物行为结束后，公证人员对所购商品进行了拍照，并将所购物品加贴封条予以封存，封存后的葡萄酒由公证处暂时保管，其他封存物品由交刁义森保管。购物过程总产生的付款凭证由公证处进行了复印/打印。山东省济南市钢都公证处为此公证行为，出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7402号公证书。经本院当庭检视，封存的物品外包装公证处封签完好，拆封后发现包装箱内有啤酒一瓶，净含量为275毫升，酒瓶上的两个标签，一个标签上有一个小女孩和小男孩的图像，左上方有竖写的“青岛千红”字样，图像下方有“青岛千红精酿啤酒”的字样，另一标签上面有产品名称（青岛千红精酿啤酒）产品标本号（GB/T4927合格），地址：山东省青岛市市北区长沙路27号青岛千红啤酒有限公司监制，电话400××××5158/4000175158。授权山东绿草地啤酒有限公司生产，地址：潍坊市坊子区坊安街办行政街1号，产地：山东省潍坊市。上面还有二维码及条形码，条形码号：6971882480034。食品生产许可证号：SC11537070400281。该啤酒为侧拉盖，盖上标有生产日期（生产日期有点模糊），瓶身为棕色玻璃。前述的瓶身标签上小女孩和小男孩美术图案，其中，两者均有着浓密的头发，身着白色服装，左侧小男孩图案眼睛略微扁窄，作出带有喜欢的鄙视表情，右侧为小女孩形象，有浓密的头发和齐刘海，扎有两只小编，萌宠的大眼睛和粉色的腮红，眼睛占脸的比例较大，整体比例上，两者均是头部突出较大，身子较小。经比较，与曹娟享有著作权的”小希和阿树“系列美术作品极为相似。另查明，本案涉案的“青岛千红”啤酒系被告千红公司委托被告被告绿草地公司进行加工灌装，灌装过程中酒瓶身上的标签及包装物由被告千红公司提供，被告绿草地公司仅在标签上注明其公司拥有的生产许可证号，灌装完毕后，将成品返还于被告千红公司。在此过程中，被告绿草地公司不负责涉案侵权商品“青岛千红”啤酒的销售业务。被告千红公司注册成立于2018年6月15日，为有限责任公司，注册资本1600万元经营范围为啤酒酿造技术开发；包装材料、啤酒设备、日用百货等。被告绿草地公司注册成立于2003年12月8日，为有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为生产；啤酒（熟啤酒、鲜啤酒、特种啤酒）、碳酸饮料、露酒；销售；本企业生产的啤酒（熟啤酒、鲜啤酒、特种啤酒）、碳酸饮料、露酒。货物进出口、技术进出口。被告润泰超市注册成立于2011年3月1日，经营类型为个体工商户，经营范围为日用百货、洗化用品、学生用品、小五金、家用电器、服装鞋帽、针织、箱包、手机、数码相机、电脑及配件零售；预包装食品兼散装食品、乳制品；卷烟、雪茄烟等。 一审法院认为，如无相反证据，在作品上署名的自然人、法人或其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明著作权的证据。本案中，原告提交的曹娟的著作权证书以及微博发表的图片等，能够确定曹娟对“小希和阿树”系列美术作品享有著作权，其权利可依法许可他人享有。本案原告在获得著作权人曹娟的授权后，依法享有“小希和阿树”系列美术作品的著作权，有权对侵害其著作权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案原告主张的侵权商品“青岛千红”啤酒上所印有的“小女孩和小男孩”图案的美术作品，该作品中的两小孩均有着浓密的头发，身着白色服装，左侧小男孩图案眼睛略微扁窄，作出带有喜欢的鄙视表情，右侧为小女孩形象，有浓密的头发和齐刘海，扎有两只小编，萌宠的大眼睛和粉色的腮红，眼睛占脸的比例较大，整体比例上，两者均是头部突出较大，身子较小。经比对，被诉侵权啤酒瓶包装上印制的小女孩和小男孩卡通图案与原告享有著作权的“小希和阿树”系列卡通形象，无论是在面部构图、眼睛的形状、面部表情、人物比例、线条等部分基本相同，图案虽有一定的差别,但无实质性差异，仅属于在原告美术作品上的细微变化，已经构成实质性相似，极易引起公众混淆，应认定侵害了原告美术作品的著作权，因此，本院认为，被告千红公司未经原告许可，生产、销售被控侵权商品的行为，侵犯了原告美术作品的复制权、发行权，应承担停止生产和销售、赔偿损失等民事责任。被告绿草地公司作为注册资本500万元的啤酒生产、销售企业，应当对其生产的产品是否涉嫌侵犯他人著作权等合法权益尽到合理的审查注意义务。本案中，被告绿草地公司虽然与被告千红公司之间系加工合同关系，其所生产的侵权商品“千红啤酒”也是在完成灌装后返还给被告千红公司，但正是因为其没有尽到合理的审查注意义务，致使其帮助被告千红公司完成了侵权行为，因此，被告绿草地公司应对其实施的帮助行为承担停止生产被诉侵权的商品，并与被告千红公司共同承担连带赔偿责任。被告润泰超市提供了案外人临沂王建玲食品商行出具销售凭证，但不足以证实其主张的合法来源事实，故本院不予支持。被告润泰超市与被告千红公司、绿草地公司在实施侵犯著作权的过程中并无合意，故被告润泰超市应承担停止销售被诉侵权商品并赔偿经济损失的责任。关于赔偿数额及合理支出，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定,本案原告未提供证据证明被告由于侵权行为获取的实际利益，亦未提供证据证明其实际损失和合理开支，故本院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、原告为制止侵权所必须支出的合理费用以及被告侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、经营所在地的经济发展状况等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计80000元，原告诉讼请求中的超出部分，本院不予支持。另，本案中，原告并未举证证明其因为被告的侵权行为导致其名誉权受损的情况，且本案的裁判文书可以在中国裁判文书网上被大众所知晓，足以达到公开消除影响的目的，故对原告要求被告在《中国知识产权报》上消除影响的诉求，本院不予支持。被告千红公司辩称其使用的图片具有合法来源的意见，本院认为，其所提交的证据能够证实其在使用涉案图片时明知自己具有审查著作权权属的义务，却未能要求美术图片的提供者出具相应的销售手续、发票以及权属证书等，仅凭与美术图片出售者的聊天记录主张证实其合法来源，证据不足，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条的规定，判决：一、被告青岛千红啤酒有限公司立即停止生产、销售侵犯原告青岛五铢钱网络科技有限公司所享有的“小希和阿树”系列美术作品著作权的商品；二、被告山东绿草地啤酒有限公司立即停止生产侵犯原告青岛五铢钱网络科技有限公司所享有的“小希和阿树”系列美术作品著作权的商品；三、被告新泰市汶南镇润泰百货超市立即停止销售侵犯原告青岛五铢钱网络科技有限公司所享有的“小希和阿树”系列美术作品著作权的商品；四、被告青岛千红啤酒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛五铢钱网络科技有限公司经济损失及合理支出共计80000元；五、被告山东绿草地啤酒有限公司对上述第四项承担连带赔偿责任；六、被告新泰市汶南镇润泰百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛五铢钱网络科技有限公司经济损失及合理支出共计1500元；七、驳回原告青岛五铢钱网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由原告青岛五铢钱网络科技有限公司负担645元，由被告青岛千红啤酒有限公司与被告山东绿草地啤酒有限公司共同负担1505元。被告应当负担的案件受理费原告已经预交，待执行时一并处理。 二审中，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当庭登录微博，打开小希与阿树的微博，显示有一个小希与阿树的插画图像，图片的发表日期为2013年6月30日，在微博的了解身份认证栏的认证说明中载明：插画师系小希与阿树的卡通系列作者，在微博的图片中有作者的照片。被上诉人千红公司二审中认可不知道涉案商品上使用的图片作者杨芳身份的详细信息，只知道姓名和电话，未审查其使用在涉案商品上图片的著作权登记证书，认可被上诉人千红公司不能独立生产涉案侵权产品。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、曹娟是否系微博中小希与阿树图片的权利人；2、上诉人与被上诉人千红公司是否应当对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。 关于曹娟是否是微博中小希与阿树图片的权利人的问题，重庆市版权局分别出具的登记号为：渝作登字-2013-F-00046316、-2013-F-00044104、-2014-F-00048406、-2014-F-00072238作品登记证书载明曹娟为《小希与阿树十一月可爱系列》、《小希与阿树十二月可爱系列2》、《小希与阿树爱系列》、《小希与阿树浪漫小希系列》、《小希与阿树甜蜜系列》、《小希与阿树头像系列》美术作品的著作权人。打开小希与阿树的微博，在微博的了解身份认证栏的认证说明中载明微博中小希与阿树图片的插画师系小希与阿树的卡通系列作者，可以认定涉案小希与阿树的微博博主系曹娟，上诉人并未提交证据证实微博中的小希与阿树图片系其他权利人创作，因此，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人与被上诉人千红公司是否应当对被上诉人的损失承担连带赔偿责任的问题，被上诉人五铢钱公司依法取得涉案小希与阿树系列作品的合法权利，其合法权利应受保护。被上诉人千红公司二审中认可不知道涉案商品上使用的图片作者杨芳身份的详细信息，未审查涉案图片的著作权登记证书，微信、QQ聊天记录及支付200元的费用不能证实其使用在涉案产品上图片系合法授权取得。上诉人绿草地公司作为啤酒生产、销售企业，应当对其生产的产品是否涉嫌侵犯他人合法权益尽到合理的审查注意义务，因其没有尽到合理的审查注意义务，且被上诉人千红公司不能独立生产涉案侵权产品的情况下，其帮助被上诉人千红公司完成了侵权行为，因此，上诉人绿草地公司应当与千红公司承担连带赔偿责任，上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。关于管辖问题，《山东省高级人民法院办公室关于明确部分第一审知识产权民事案件管辖法院的通知》鲁高法办【2020】10号规定，自2020年5月1日起，对于诉讼标的额在50万元以下的不具有涉外因素的商标权、著作权、特许经营合同纠纷等第一审知识产权民事案件由各中级人民法院辖区内具有一般知识产权案件的基层人民法院管辖。因此，本案应当由泰安高新技术产业开发区人民法院管辖，上诉人主张应当由泰安市中级人民法院管辖的上诉人请求，本院不予支持。 综上所述，山东绿草地啤酒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由山东绿草地啤酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年六月二十八日 书记员  宋 丹