贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3181号上诉人（原审被告）：遵义环球商机商业经营管理有限公司，地址：贵州省遵义市红花岗区火车站洞山坡金苑商贸城第13号B幢负一层附7号至附12号，统一社会信用代码：91520300314378161G。法定代表人：钟曦莹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢坤，男，1992年3月5日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：舒行，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人遵义环球商机商业经营管理有限公司因与被上诉人谢坤租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2021年5月19日进行了二审调查询问，上诉人遵义环球商机商业经营管理有限公司的委托诉讼代理人周辉、被上诉人谢坤及其委托诉讼代理人舒行到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。遵义环球商机商业经营管理有限公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6546号民事判决，将本案发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定法律关系错误；上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营管理合同》同时对委托期限以及委托经营收益等事项进行了约定，从合同主要约定内容看，上诉人接受了被上诉人的委托对被上诉人购买的商铺进行管理而发生的合同关系，完全符合委托合同的法律特征，一审将其认定为租赁合同系法律关系性质认定错误。2.一审遗漏必须参加诉讼的第三人，属程序严重违法；上诉人作为被上诉人的受托人，按照《商铺委托经营管理合同》约定的权限以自己的名义与案外人周波签订了《物业租赁合同》，将商铺租给周波开设火锅店，案涉商铺现被案外人合法占有使用；后被上诉人到法院起诉要求判令解除《商铺委托经营管理合同》、上诉人向被上诉人支付委托经营收益以及将门市恢复原状后返还给上诉人，从以上事实及被上诉人的一审诉求看，处理结果均与现在的商铺承租人周波有法律上的利害关系，故周波属必须参加诉讼的当事人，一审未追加案外人周波参加诉讼，严重违反法定程序，应当发回重审。综上，请求二审法院依法支持上诉人的前述诉讼请求。谢坤辩称：一审审理事实清楚，适用法律正确，本案名为委托经营管理，实际是租赁合同关系，是由上诉人每月向被上诉人支付租金产生的合同关系，针对上诉人的上诉请求，我们认为上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，根据合同相对性原则，该合同仅约束上诉人与被上诉人双方，至于上诉人将房屋交给谁使用，转租给其他人，我们不清楚，我们仅向上诉人每月领取租金。根据一审判决，一共有4项，承担义务的主体均是上诉人，一审判决并未影响到上诉人所称的案外人的权利和义务，并且案外人并未向法院主张权利，所以一审不存在遗漏必要的诉讼参与人，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。谢坤向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告于2015年6月23日签订的《商铺委托经营管理合同》；2.请求判令被告立即向原告支付欠付的商铺经营收益款676583元及违约金202974.9元；3.请求判令被告按照《商铺委托经营管理合同》第9.2.1条的约定以676583元为基数按照每日千分之二向原告承担违约金直至全部付清欠付金额为止；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。案件审理过程中原告增加诉讼请求：要求被告返还原告商铺并恢复原状。一审法院认定事实：2015年6月23日原告与遵义市华玮房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，通过按揭贷款方式购买了位于大连路遵义。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》，约定：原告将自己的1-652号商铺交付给被告使用并进行经营管理；委托管理期限为10年，自2015年10月1日起至2025年9月30日；商铺经营收益的结算及支付：“4.1自2015年10月1日起至2018年9月30日止，甲方同意将商铺无偿委托乙方培育商场，甲方不收取任何收益。4.2自2018年10月1日起至2022年9月30日止，乙方每年向甲方支付人民币243599元。4.3自2022年10月1日起至2025年9月30日止，乙方每年向甲方支付人民币274049元。4.5甲方购买该商铺办理银行按揭的：合同期内，4.2至4.3款约定的商铺收益总额，乙方平均分摊至10年并按季度支付，自甲方签订《商品房买卖合同》后，正式办理银行按揭，甲方开始偿还银行还款当月起，乙方在第二季度第一个月开始向甲方支付首个季度的经营收益；以后在每个季度第一个月乙方将属于甲方上一季度的经营收益汇入甲方指定账户。”乙方未能按约定支付甲方经营收益的，每逾期一日，乙方应按欠付金额的2‰支付违约金；合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，被告于2015年12年28日向原告支付59885元，2016年5月1日向原告支付44914元，2016年8月1日向原告支付44913.58元，2016年12月26日向原告支付44913.58元，2019年11月21日向原告支付3006.93元，2019年12月20日向原告支付3006.93元，2020年1月21日向原告支付3006.93元，2020年3月24日向原告支付3006.93元，2020年5月7日向原告支付3006.93元，2020年6月2日向原告支付4009.24元，2020年6月30日向原告支付4009.24元，2020年7月24日向原告支付4009.24元，合计向原告支付221688.53元。被告承租该商铺后拆除该商铺与他人的商铺的隔墙。2020年8月29日，被告与案外人周波签订《物业租赁合同》，约定将涉案商铺转给周波使用，期限3年，从2020年9月1日至2023年8月31日。被告表示收取案外人周波租金至2021年1月31日。目前，涉案商铺由案外人周波占有用于经营火锅店。一审法院认为，原告与被告签订原告将自己的1-652号商铺交付给被告使用并进行经营管理，被告向原告支付商铺经营收益，名为委托经营，实为租赁房屋，双方应形成租赁合同关系。被告迟延履行交付收益金，原告主张解除合同，被告同意解除，一审法院予以确认。本案的主要争议焦点为被告应当支付原告租金金额如何确定。根据双方合同4.1-4.3款约定，自2015年10月1日起至2018年9月30日止，原告同意将商铺无偿委托被告培育商场，不收取任何收益，自2018年10月1日起至2022年9月30日止，被告每年向甲方支付人民币243599元，自2022年10月1日起至2025年9月30日止，被告每年向甲方支付人民币274049元。即整个租赁期间（2015年10月1日至2025年9月30日），原告可获得的收益为1,796,543.00元（243599*4+274049*3）。合同4.5款约定“甲方购买该商铺办理银行按揭的：合同期内，4.2至4.3条约定的商铺收益总额，乙方平均分摊至10年并按季度支付，自甲方签订《商品房买卖合同》后，正式办理银行按揭，甲方开始偿还银行还款当月起，乙方在第二季度第一个月开始向甲方支付首个季度的经营收益；以后在每个季度第一个月机房将属于甲方上一季度的经营收益汇入甲方指定账户。”该条系对付款时间的约定，明确载明对于4.2至4.3款约定的商铺收益总额，乙方平均分摊至10年并按季度支付，并未改变应付款总金额。由于租金计算时间点与约定的支付时间点不一致，按约定被告应提前支付租金。由于双方均同意解除合同，合同未履行的不再履行，被告应按实际承租的期限支付租金。被告实际应支付原告的租金应从2018年10月1日计算，至2020年9月30日，为487,198.00元。被告已支付原告租金221,688.53元，还应支付265,509.47元。在涉案商铺返还前，被告应参照约定标准向原告支付房屋使用占用费。关于违约金，双方约定过高，综合违约时间、金额等因素，酌情确定由被告支付原告违约金70,000.00元。由于目前涉案商铺已由案外人占有使用，原告主张被告恢复原状，返还商铺事实无法履行，一审法院不予支持。原告申请财产保全费用诉讼费用，一审法院依法确定承担金额。保全保险费用并非必然发生费用，原告主张该费用一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告谢坤与被告遵义环球商机商业经营管理有限公司于2015年6月23日签订的《商铺委托经营管理合同》；二、被告遵义环球商机商业经营管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告谢坤租金265,509.47元；三、被告遵义环球商机商业经营管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告谢坤2020年10月1日至房屋返还之日的使用占用费（房屋使用费参照双方签订的《商铺委托经营管理合同》4.2条、4.3条约定的标准计算）；四、被告遵义环球商机商业经营管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告谢坤违约金70,000.00元；五、驳回原告谢坤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,300.00元（已减半收取）、保全费4,918.00元，共计11,218.00元，由原告谢坤承担7,218.00元。被告遵义环球商机商业经营管理有限公司承担4,000.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏了当事人；二、本案的法律关系是否属于租赁合同关系。关于争议焦点一，虽然案涉门面现在的承租人是周波，但周波并非案涉《商铺委托经营管理合同》的合同相对人，根据合同相对性原则，上诉人遵义环球商机商业经营管理有限公司关于本案遗漏第三人而致使程序严重违法的上诉理由不成立。关于争议焦点二，案涉《商铺委托经营管理合同》约定由遵义环球商机商业经营管理有限公司以其名义与实际使用商铺的承租人签订租赁合同并自行收取租金，而遵义环球商机商业经营管理有限公司向案涉房屋实际所有人支付经营收益款，所以双方签订的《商铺委托经营管理合同》实质是谢坤将其所有的商铺出租给遵义环球商机商业经营管理有限公司占有、使用，并取得租金收益的行为；故将案涉《商铺委托经营管理合同》定性为房屋租赁合同，是根据该合同表述的双方权利义务等特点，对合同性质的客观认定，一审认定双方系租赁合同关系并无不当，本院予以确认。综上所述，遵义环球商机商业经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,600.00元，由遵义环球商机商业经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  张 睿审判员  任建毅二〇二一年六月十五日法官助理廖晗书记员蓝可昕