四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终1488号 上诉人（原审被告）：达州市建设工程有限公司，住所地：四川省达州市。 法定代表人：聂忠川，公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：吴春辉，男，1993年3月7日出生，汉族，住四川省渠县，公司员工。 委托诉讼代理人（一般代理）：易开均，四川奥飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾永科，男，1964年8月14日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李丁兵，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：漆小兵，男，1974年11月10日出生，汉族，住四川省大英县。 上诉人达州市建设工程有限公司因与被上诉人顾永科、漆小兵建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭于2021年6月2日进行审理。上诉人达州市建设工程有限公司之委托诉讼代理人吴春辉与易开均、被上诉人顾永科及其委托诉讼代理人李丁兵、被上诉人漆小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达州市建设工程有限公司上诉请求：撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初50号民事判决并改判驳回顾永科诉讼请求。事实和理由：公司并非合同相对一方，漆小兵应予承担款项支付责任。案涉工程保修期限尚未届满，质保金无需退还。顾永科主张权利业已超过诉讼时效，诉讼请求应予驳回。 顾永科辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉。 漆小兵辩称，顾永科主张权利业已超过诉讼时效。 顾永科向一审法院起诉请求：1.判令达州市建设工程有限公司、漆小兵连带支付工程款项104048.92元及其自2016年8月23日起至付清之日止按照贷款市场报价利率计算之资金利息；2.判令达州市建设工程有限公司、漆小兵连带支付违约金51607.34元；3.判令达州市建设工程有限公司、漆小兵按照合同约定连带赔偿损失10000元。 一审法院认定事实：2012年6月3日，达州市建设工程有限公司、遂宁市中元房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》约定达州市建设工程有限公司承建位于绵阳高新技术产业开发区××广场××建设项目，合同承包人处除加盖达州市建设工程有限公司印章外并由漆小兵等7人签名。案涉建设项目施工过程中，4号楼实际系由漆小兵负责组织施工。2013年10月24日，漆小兵、顾永科签订《防水工程劳务施工承包合同》及其补充协议约定顾永科以包工包料形式承包案涉工程4号楼防水工程、工程造价按照工程量具体结算、工程价款5%作为质保金于保修期（竣工验收交付小业主时起算5年）满15日后付清、未能按照约定支付工程进度款所造成损失由漆小兵承担并支付合同约定违约金以及应付工程款资金利息（按照银行同期贷款利率计算）、单方终止合同或者未能履行合同视为违约则违约金按照工程总造价15%赔付并且赔偿10000元，同时明确“屋面使用3㎜ＳＢＳ（聚脂胎）卷材，单价28.00元／㎡；厨、卫使用0.5～0.6㎜厚的丙纶卷材，单价15.00元／㎡”。随后，顾永科组织人员进行施工并完成计划施工内容。2016年8月22日，漆小兵所安排施工管理人员蒋亮、漆家贵与顾永科办理结算并签订《工程结算清单》载明顾永科所承包防水工程总产值343448.93元（其中：一层厕所、架空层及裙楼沉降缝120㎡、单价15元／㎡、总价1200元）、已付240000元、质保金17172.5元、剩余产值86280元。此后，达州市建设工程有限公司、漆小兵未再给付顾永科工程款项，期间顾永科曾向漆小兵催收且双方还曾协商以房屋抵充工程款事宜。 另查明：1.案涉工程4号楼已于2015年7月20日竣工验收。2.达州市建设工程有限公司、漆小兵认可案涉工程4号楼建设工程系由漆小兵以达州市建设工程有限公司名义实际施工。3.顾永科认可事前知晓案涉工程4号楼系由漆小兵实际负责施工、承包事宜均与漆小兵协商、期间漆小兵未予出示达州市建设工程有限公司委托书、建设工程施工合同系工程施工过程中因工资支付问题进行投诉自劳动监察部门复制取得。 一审法院认为，“中元广场”建设项目4号楼的防水工程是由原告施工并已验收合格，以及原告尚有部分工程款未获给付的事实清楚。案件主要争议焦点为：一、原告与被告漆小兵所签订施工合同是否有效;二、原告提出的违约金给付请求是否成立；三、剩余工程款应由谁承担给付责任；四、原告提出的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。我国建筑法明令禁止将工程分包给不具有相应资质条件的单位，原告作为自然人必然不可能具备建筑施工资质，故原告与被告漆小兵所签订的施工合同，明显存在违反法律、法规禁止性规定的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，应认定为无效合同。同时，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条规定，无效合同除有关解决争议方法的条款外，其余约定自始不具有法律约束力，即使在建设工程验收合格的情况下，无效的建设工程施工合同也仅对工程价款给付具有参照作用，而不具有法律所强制保护的约束力，故原告依据无效合同主张的违约金51607.34元和无条件损失赔偿款10000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告漆小兵安排的施工管理人员与原告签订的《工程结算清单》中，关于1层厕所、架空层及裙楼沉降缝120㎡工程价款的计算，根据约定单价和施工面积计算实际应为1800元，故结算单载明的该部分工程的总价1200元明显存在计算错误。据此，截至结算时，除应预留的工程质量保证金17202.44元外，实际未付的工程价款金额应为86846.48元。“中元广场”4号楼建设工程已于2015年7月20日竣工验收合格，约定的工程质保期随之于2020年7月19日届满，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，预留的工程质量保证金至2020年8月4日时已应返还。对于因无效建设工程施工合同产生的工程款给付义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，分部分项工程的实际施工人应以违法分包人为权利主张对象。被告达州建筑公司虽已将“中元广场”建设项目中的4号楼交由被告漆小兵实际施工，但被告漆小兵是以被告达州建筑公司名义开展施工，且该行为本已违反法律法规的禁止性规定，加之被告达州建筑公司作为该项目的总承包单位，必然也是该工程对外所作施工公告中载明的施工单位，故向原告分包防水工程的施工合同，即使是由被告漆小兵与原告签订，仍不能改变该工程是因被告达州建筑公司的违法行为而被分包的事实，被告达州建筑公司应当承担违法分包人应向实际施工人承担的工程价款支付责任。同时，参照被告漆小兵与原告签订的施工合同，工程价款本应在2015年8月19日即支付至95%，而结算时已超过合同约定的付款期限，根据民事活动应遵循的诚信原则，被告达州建筑公司应在结算后即支付，其迟延履行给付义务的行为，也必然将给原告造成一定的损失，故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原告要求按贷款市场报价利率给付逾期工程款从2016年8月23日起至给付之日止的利息损失的请求，应当予以支持。同理，迟延返还的工程质量保证金也应计付相应利息损失。当然，工程质量保证金的返还，不影响原告应承担的工程保修义务，被告就其提及的工程质量及保修义务履行问题，有权另行依法主张权利。至于原告提出的工程价款给付请求是否已超过诉讼时效期间的问题，被告认可原告曾于2020年10月要求其给付工程价款，且双方还曾协商以房屋抵充工程款的事宜，可见被告当时仍同意履行给付义务，故即使原告未能举证证明曾于2019年8月22日前向被告提出权利主张，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，被告提出的诉讼时效期间抗辩，不予支持。综上所述，原告提出的部分诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，遂判决：一、被告达州市建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告顾永科工程价款86846.48元、返还原告顾永科工程质量保证金17202.44元，合计104048.92元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付该款至给付之日止资金利息（其中工程价款86846.48元从2016年8月23日开始计息，工程质量保证金17202.44元从2020年8月5日开始计息）；二、驳回原告顾永科的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未予提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，达州市建设工程有限公司、漆小兵认可双方之间系挂靠关系，漆小兵陈述对于2016年8月22日《工程结算清单》不持异议、“各班组都是办理清楚了的。先结算，什么时候卖房子，什么时候付”。本案一审庭审过程中，对于“验收后有无找被告催收款项”顾永科陈述“找了很多次”、漆小兵陈述“是联系过。起诉前2020年10月联系过”。同时查明，2016年12月2日达州市建设工程有限公司提起诉讼，请求判令遂宁市中元房地产开发有限公司支付工程款项及其利息、判决享有建设工程价款优先受偿权，案件审理过程中双方达成和解，2017年3月9日本院作出（2016）川07民初166号民事调解书确认欠付工程款项金额以及支付方式。本院查明其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院判令达州市建设工程有限公司承担款项支付责任是否适当。首先，2016年8月22日蒋亮、漆家贵、顾永科签订《工程结算清单》载明“质保金17172.5元、剩余产值86280元”，本案二审庭审过程中漆小兵陈述对于2016年8月22日《工程结算清单》不持异议、“各班组都是办理清楚了的。先结算，什么时候卖房子，什么时候付”，本案一审庭审过程中对于“验收后有无找被告催收款项”顾永科陈述“找了很多次”、漆小兵陈述“是联系过。起诉前2020年10月联系过”，一审法院认定案涉纠纷未予超过诉讼时效期间并无不当。其次，2013年10月24日漆小兵、顾永科所签《防水工程劳务施工承包合同》载明保修期限“以竣工验收交由小业主时间起算五年”，案涉工程4号楼已于2015年7月20日竣工验收，一审法院认定质保金予以退还、时间应系2020年8月4日亦无不当。关于资金利息，基于2019年8月20日之前尚未适用贷款市场报价利率，案涉款项2019年8月20日之前利息均按该日一年期贷款市场报价利率计算。再次，2012年6月3日达州市建设工程有限公司、遂宁市中元房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》约定达州市建设工程有限公司承建位于绵阳高新技术产业开发区××广场××建设项目，2016年12月2日达州市建设工程有限公司提起诉讼、案件审理过程中双方达成和解且2017年3月9日本院作出（2016）川07民初166号民事调解书确认欠付工程款项金额以及支付方式，本案一审庭审过程中顾永科认可事前知晓案涉工程4号楼系由漆小兵实际负责施工、承包事宜均与漆小兵协商、期间漆小兵未予出示达州市建设工程有限公司委托书、建设工程施工合同系工程施工过程中因工资支付问题进行投诉自劳动监察部门复制取得，本案二审庭审过程中达州市建设工程有限公司、漆小兵认可双方之间系挂靠关系，据此漆小兵应予承担款项支付责任，现无证据证明达州市建设工程有限公司、漆小兵之间业已结算并且付清工程款项，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应予承担不利后果，加之达州市建设工程有限公司承包案涉工程、漆小兵作为个人并不具备相应资质造成案涉工程存在违法发包情形，达州市建设工程有限公司应就上述债务承担连带责任。故上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。 综上所述，达州市建设工程有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、变更四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初50号民事判决第一项“被告达州市建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告顾永科工程价款86846.48元、返还原告顾永科工程质量保证金17202.44元，合计104048.92元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付该款截至给付之日止的资金利息（其中工程价款86846.48元从2016年8月23日开始计息，工程质量保证金17202.44元从2020年8月5日开始计息）”为“漆小兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付顾永科104048.92元及其资金利息（工程价款86846.48元自2016年8月23日至2019年8月20日按照2019年8月20日当日全国银行间同业拆借中心所公布一年期贷款市场报价利率计算；工程价款86846.48元自2019年8月21日开始计算，工程质量保修金17202.44元自2020年8月5日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心所公布一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）”； 二、达州市建设工程有限公司对于上述债务承担连带清偿责任； 三、维持四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初50号民事判决第二项“驳回原告顾永科的其他诉讼请求”。 本案一审案件受理费3992元，减半收取1996元，由顾永科负担596元，由达州市建设工程有限公司、漆小兵负担1400元；二审案件受理费2400元，由达州市建设工程有限公司、漆小兵负担。 本判决为终审判决。 本案判决发生法律效力之后，负有履行义务之当事人应当依法按期履行。逾期未予履行，权利人申请执行之后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪依法追究刑事责任。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二一年六月五日 书记员 顾鸿飞