贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终799号上诉人（原审被告）：贵州建工黄果树建设工程有限公司。住所：贵州省安顺市黄果树区驾乘公寓四、五层。统一社会信用代码：91520491MA6E7DQH92。法定代表人：杨长征，董事长。被上诉人（原审原告）：邓启红，男，1966年9月8日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：廖兴伦，男，1980年12月9日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：蒋锐，男，1978年10月5日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人贵州建工黄果树建设工程有限公司（以下简称黄果树建设公司）因与被上诉人邓启红、蒋锐、廖兴伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄果树建设公司上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：（2020）黔0423民初227号民事判决程序违法，认定事实不清，适用法律明显错误，且判决结果明显有违客观公正。一、邓启红在诉前单方申请鉴定机构进行鉴定违反鉴定程序，鉴定材料的真实性无法核实，且鉴定意见的准确性、真实性、公开性都得不到保证，同时剥夺了上诉人的异议权和举证权。上诉人认为被上诉人的诉前鉴定既未通过双方协商，也未由法院指定，且单方的鉴定中，鉴定人存在严重违规行为，依据《司法鉴定程序通则》第23条“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。”之规定，鉴定中并没有关于被鉴定人功能丧失的数据来源且无记录原始文本也无附件照片或录像作为参照依据，故其鉴定结论不能作为证据使用。一审中上诉人多次在法庭上陈述相关事实，并向一审法院书面申请重新鉴定，但一审法院无合理理由拒绝上诉人重新鉴定的申请，将邓启红在诉前单方进行的司法鉴定意见作为认定其伤残等级及误工期、护理期、营养期的依据，属于事实认定不清，程序违法。二、一审法院在认定上诉人与邓启红之间未成立劳务关系的前提下，判令上诉人承担80%的连带责任，系法律适用错误。根据一审法院查明的情况，被上诉人蒋锐挂靠上诉人承接案涉工程后，将工程分包给没有资质的廖兴伦，廖兴伦再雇佣邓启红进行施工，四方当事人形成了不同的法律关系。上诉人与蒋锐形成的是挂靠关系，蒋锐与廖兴伦形成的是分包合同关系，廖兴伦与邓启红形成的是劳务合同关系。各方当事人均应依据各自的合同，向其合同相对方主张权利或者履行义务，而不能突破合同的相对性，要求无关的第三方承担责任。廖兴伦作为邓启红的雇主，依据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，承担邓启红在提供劳务中的人身损害赔偿责任是无可厚非的；蒋锐作为廖兴伦的分包人，依据上述司法解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，承担连带责任也是正当的。但一审法院据此判定上诉人也承担连带责任属于法律适用错误，因为上述司法解释规范的是发包人、分包人的责任，并非被挂靠人的责任，因此法律并未规定被挂靠人应对挂靠人违法发包、转包的雇主雇佣的人员在雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任，故一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任无事实和法律依据。三、一审判令邓启红仅承担20%的责任，属于法律适用错误。在一审庭审中邓启红自述其从21岁做石工至今，已经有30余年的经验，且在庭审中查明，邓启红提供此次劳务过程中一直是以石工师傅领取工资，在班组中处于技术骨干，其知道或应当知道石工工作的危险性，应该进行相关防范，而由于邓启红自身的疏忽，导致安全生产责任事故的发生，其自身也有一定的责任，应承担事故40%的责任。四、一审对部分赔偿项目认定有误。首先，营养费及住院伙食补助费的标准应为30元/天，一审法院判定为100元/天没有法律依据。其次，邓启红所主张的交通费没有正式票据，应不予认可。再次，依据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”以及第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，结合一审查明的事实来看，不仅没有证据证明邓启红因此受到精神损害并造成严重后果，反而查明邓启红对损害事实和损害后果的发生有过错，因此不应支持精神抚慰金的诉求。综上所述，上诉人与被上诉人邓启红之间并无侵权法律关系，上诉人不应承担责任，一审法院判令上诉人承担80%的连带责任，属于法律适用错误。请求人民法院依法审理，维护上诉人的合法权益。邓启红、蒋锐、廖兴伦二审未答辩。邓启红向一审法院起诉请求：1、判决被告蒋锐、廖兴伦赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金共计224541元；2、被告黄果树建设公司对上述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告黄果树建设公司承建了黄果树镇住房安全保障工程项目。被告蒋锐挂靠被告黄果树建设公司，以被告黄果树建设公司的名义对该项目进行施工，工程完工后被告蒋锐支付5％的佣金给被告黄果树建设公司。被告廖兴伦系该项目泥工班组的负责人。原告邓启红是泥工班组的工人，工资按200元／天计算。2018年12月18日下午16时左右，原告在工作时因敲打石头被弹跳的碎石击伤右眼，后自行到石头寨卫生所进行治疗，因治疗效果不理想。被告廖兴伦送原告到中国贵航集团三0二医院治疗，后于2019年1月3日到贵州医科大学附属医院住院治疗2天，共花费医疗费5250.69元。出院后经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定：1、邓启红之损伤为八级伤残；2、误工期120日、护理期45日、营养期45日。被告廖兴伦曾支付20000元医疗费给原告。此后，原告邓启红到镇宁自治县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决与被告黄果树建设公司之间存在劳动关系，被仲裁委员会驳回了仲裁请求。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、各方当事人对邓启红在本次事故中受到的损害如何承担责任。二、原告提交的鉴定意见书是否需重新鉴定。三、对于邓启红损害赔偿项目的计算是否正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告廖兴伦是原告邓启红的直接管理人，工作场地由其指定，工资也是由廖兴伦发放，双方形成劳务关系。邓启红在提供劳务过程中受到损害，被告廖兴伦应该承担赔偿责任。被告蒋锐挂靠被告黄果树建设公司，以该公司的名义进行施工，其是实际施工人。被告蒋锐将泥工工程分包给没有资质的被告廖兴伦，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，蒋锐应与廖兴伦承担连带责任，蒋锐挂靠在黄果树建设公司，黄果树建设公司未尽到管理义务，存在过错，应与蒋锐承担连带赔偿责任。而原告作为长期从事相关工作的工人，对工作的危险应进行预判，采取相应的防范，由于原告的疏忽导致事故的发生，原告自身也存在过错。本院综合考虑本次事故的起因、结果等因素，酌定被告廖兴伦承担80％的责任，被告蒋锐、黄果树建设公司承担连带责任；原告邓启红承担20％的责任。对于被告黄果树建设公司对原告提交的安顺市西秀去人民医院法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》申请重新鉴定的问题。该鉴定意见书虽系原告自行委托而作，但因其委托的是具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员也有鉴定资质，鉴定机构采用的鉴定方法是科学的且符合各项鉴定规范，其所作出的结论是客观的，鉴定人与当事人之间无利害关系或其他可能影响鉴定客观、公正的情形，且被告黄果树建设公司也未提出证据足以反驳该鉴定结论，故本院对该鉴定意见书予以认定。原告邓启红的损失依法计算为：1、医疗费：根据票据计算为5305.69元；2、误工费：按2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资计算46821元／年÷365天×120天=15393.20元；3、护理费：按2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资计算46821元／年÷365天×45天=5772.45元；4、住院伙食补助费：100元／天×2天=200元；5、营养费：100元／天×45天=4500元；6、交通费原告未提交证据证实，但考虑到原告在就医过程中交通费确实会实际产生，本院酌定200元；7、鉴定费：1300元；8、残疾赔偿金：34404元／年×20年×30％=206424元；9、精神损害抚慰金：5000元。以上共计人民币244095.34元。被告廖兴伦承担80％的责任即195276.28元，扣除其已支付的20000元，还应支付175276.28元，被告蒋锐、黄果树建设公司对该项赔偿承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限被告廖兴伦于判决生效后十日内支付人民币175276.28元给原告邓启红，被告蒋锐、贵州建工黄果树建设工程有限公司对被告廖兴伦的赔偿款承担连带赔偿责任。二、驳回原告邓启红在本案中的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1422元，减半收取711元，由被告廖兴伦、蒋锐、贵州建工黄果树建设工程有限公司承担569元，原告邓启红承担142元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：1、一审划分的责任比例是否恰当，上诉人应否承担连带赔偿责任；2、邓启红单方委托鉴定机构所作鉴定意见应否采纳；3、一审对赔偿项目及赔偿标准的认定是否正确，集中体现在：营养费、住院伙食补助费赔偿标准是否恰当及交通费与精神抚慰金应否支持。本案中，根据审理查明的事实，黄果树建设公司与蒋锐之间是挂靠关系；蒋锐与廖兴伦之间是分包合同关系；廖兴伦与邓启红之间形成劳务关系。各方当事人对一审认定的法律关系无异议，一审法院对上述焦点问题的相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，且审判程序合法，本院予以维持。关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”蒋锐挂靠黄果树建设公司承建涉案工程，蒋锐与黄果树建设公司应作为共同诉讼人。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。建筑业挂靠经营是法律所禁止的违法行为，在建筑施工挂靠关系中，挂靠方与第三人权利义务的形成与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，应当与挂靠方共同对第三人承担责任。本案中，黄果树建设公司明知蒋锐没有资质而违反法律规定允许蒋锐借用资质、以黄果树建设公司的名义承揽工程，认可约定提取管理费，而未在施工现场尽到管理义务，黄果树建设公司应当承担蒋锐承建工程所带来的风险，应与蒋锐承担连带清偿责任。关于邓启红单方委托鉴定机构所作鉴定应否采纳的问题。本院认为，对于当事人自行委托鉴定所形成的书面意见，不能仅仅是因为鉴定意见系因当事人单方委托所作出，提出异议一方当事人即可以此为由启动司法鉴定。只有当提出异议的当事人提供了相反的证据证明该意见存在不实之处，在此情况下，如果当事人提出申请启动司法鉴定的，人民法院才应当予以准许。本案中，一审参照司法鉴定所作鉴定意见的程序要求，对鉴定机构的资格、资质、所依据的证据材料是否真实可靠、意见形成过程是否符合行业规范、鉴定措施及流程安排是否合理、所得结论性意见是否符合逻辑和科学等方面进行了审查后，认为该意见与案件的其他证据并无矛盾，从而予以采纳，符合法律规定，并无不当。关于赔偿项目及赔偿标准的认定问题。对于营养费与住院伙食补助费的赔偿标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》有关规定、参照贵州省交警总队2020年5月1日公布的道路交通事故赔偿数据、2020年10月29日发布的《贵州省道路交通事故损害赔偿标准》及贵州省辖区法院司法实践、结合邓启红伤残情况，一审对营养费及住院伙食补助费按国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，并无不当。对于交通费与精神抚慰金，一审结合本案的具体情况酌情予以支持并不违反相关法律规定，亦无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人黄果树建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由上诉人黄果树建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 洪 云审判员 陈雯贞二〇二一年六月二十九日法官助理张中国书记员彭雪