山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5646号上诉人（原审被告）：赵成刚，男，1988年7月9日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王大伟，山东方辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩龙，山东方辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马小贤，女，1984年1月3日出生，满族，住河北省涞水县。委托诉讼代理人：杨海燕，涿州市志同法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭俊芳，涿州市志同法律服务所法律工作者。上诉人赵成刚因与被上诉人马小贤演出合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。赵成刚上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0102民初554号民事判决第二项、第三项，改判驳回马小贤的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由马小贤承担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予以改判。一、赵成刚与马小贤之间系合同关系，既非劳动合同关系，亦非劳务合同关系。一审法院虽然认定双方之间并非劳动合同关系而存有劳务关系，属于认定事实不清。涉案合同为双方在平等、自愿的基础上签订的《艺人签约合同》，约定了双方权利义务及收益分配。由赵成刚提供网络直播平台，马小贤提供网络直播活动，获取粉丝打赏，从而实现收益，之后按照约定比例进行收益分配。因此，涉案合同为普通的民事合同，非劳务合同，本案法律关系被认定为劳务关系不当，应予纠正。二、马小贤系直播平台的对私主播，其所的收益已经全部收到，赵成刚无需再向马小贤支付任何收益分成。首先，赵成刚在履行合同过程中，已经将马小贤应得的收益全部支付完毕。马小贤已明确表示收到了相关收益。根据涉案合同约定，马小贤收益是有分成比例的，其自己的分成已经通过平台进行了自提，由平台直接与马小贤进行结算。第二，马小贤所主张的赵成刚不再抽成理解错误，与事实不符。根据马小贤提交的证据六与A（致力音乐）公会大脸微信聊天记录第3页，耿卫强所称的“不抽成”并不是马小贤所认为的公会不抽成，而是指马小贤被其原运营郭佳所抽成部分。这一点也可以从该证据第4页，耿卫强在转给马小贤2019年1月份的分成时，有一部分是郭佳（佳佳）扣掉的部分。第三，马小贤在后台能够看到其收到的全部礼物。从马小贤转成对私主播之后，其就知晓其收益。在长达15个月的时间里，马小贤从未提出任何异议，这就表明马小贤对其应得的收益是知晓的。之所以在此时提起诉讼，是因为马小贤看到其他主播通过诉讼程序可以获得全部收益，完全不需要再根据合同约定来分成。很显然，这有悖契约精神。第四，赵成刚所经营的传媒工作室是以与主播合作，与主播分成的方式进行盈利的。如果赵成刚不与主播分成，根本无法进行经营，也无法为主播提供直播场地和直播设备。赵成刚经营的不是慈善机构，如果不通过分成的方式，将无法获得收益。三、本案系合同纠纷，马小贤应当对其主张负有举证责任，但其提交证据不具有真实性，无法证实其真实分成数额。马小贤提交的证据七、证据八均系图片打印件，不符合证据的真实性要求，该证据无法确认马小贤具体的收益情况。马小贤自己控制着直播账号和密码，完全可以下载后台收益数据，但马小贤并未提交。仅仅提交图片，不能证明其真实的收益情况。四、马小贤现在是对私主播，其直播账号由其自行控制，赵成刚无权处理。赵成刚经营的传媒工作室已经注销，且马小贤的直播账号由其自行控制，一审法院判决赵成刚准许马小贤退出原公会是错误的，该判决既没有实际意义，也无法执行。马小贤应自行与直播平台联系退出公会的事宜，与赵成刚已无任何关系。综上所述，本案系合同纠纷，双方享有平等的民事地位，对约定权利义务同样享有和承担。赵成刚有义务为马小贤提供直播平台、设备及场地，同样有权对马小贤进行必要的指导，提取分成获取利益。马小贤没有证据证实其主张事实的真实性，其诉讼请求不应得到支持。马小贤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、双方签订的是劳务合同，从双方签订的艺人签约合同第三条合同期内，甲方（即济南励志百合传媒工作室以下简称励志工作室）享有的权利义务，双方第三款约定“甲方有权安排乙方（即马小贤）的所有演艺工作并作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征的乙方的同意。合同期间，甲方对乙方日程、直播、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权，乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝。甲方有权要求乙方参加与由甲方安排的演艺活动，在乙方可以胜任的情况下乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。”该合同第四条第十四款约定“乙方一旦与甲方签订此合同，解约后或合同期满后乙方10年内不得参与或自行创建相关行业的任何工作或内容（包括但不限于网络直播、商业演出、出版作品）。经与甲方协商解决后双方可出具书面合同，乙方可以从事相关行业。”该合同第五条酬金与税费，双方约定“乙方从事商业或非商业演出活动及有关工作制酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取并支付相关个人所得税。如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方须如数上交给甲方，由甲方分配之后再由甲方发放给乙方。待甲方按照有关法律规定缴纳有关税费后，由甲方计算并分配。”由此看出双方是一种劳动合同或劳务合同关系。二、赵成刚克扣马小贤被打赏的工资比例，即是违约行为也是违法的行为。在合同期内马小贤享有的权利和应尽的义务在赵成刚的励志工作室安排的演出、直播、录音，录像，拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由赵成刚的励志工作室负责安排，马小贤应全力配合赵成刚的工作室;马小贤的工资金收入系马小贤通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，马小贤参与演出活动获得的收益由马小贤、励志工作室及网络平台按比例分配所得;该所得由赵成刚的励志工作室公会对马小贤的星豆比例进行设置比例，马小贤的工资后台不能显示，结算密码是赵成刚公会设置，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支什劳动者本人不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。为此赵成刚应支付扣发马小贤的星豆工资98937.82元。赵成刚的励志工作室未经合法手续办理公司注销手续，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条的规定应由赵成刚承担法律责任。三、关于马小贤直播号的问题。马小贤因赵成刚迟迟不予发放自己被扣工资，才于2020年8月份不在赵成刚的励志工作室直播，但是赵成刚公会扣押马小贤的酷狗直播号，违反法律规定。马小贤的酷狗直播号系马小贤用自己的身份号实名注册，马小贤享有此账号的使用权，赵成刚在马小贤离职后无故扣押，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。马小贤向一审法院起诉请求：1.依法判令马小贤与赵成刚解除艺人签约合同；2.责令赵成刚向马小贤支付扣发工资98937元(2019.3-2020.6.30)；3.责令赵成刚准许马小贤退出公会，保留马小贤直播间的正常直播使用；4.诉讼费由赵成刚承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，励志工作室(甲方)与马小贤(乙方)签订《艺人签约合同》一份。合同约定，第一条甲方为乙方的全权经纪人，乙方为甲方的员工，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像、在线直播等与演艺有关的商业活动或者非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动；甲方支付乙方相应报酬；第二条，合同期限为期一年，即2018年10月1日至2019年9月30日，自签约后立即生效；第三条，合同期内甲方享有的权利和应尽的义务......甲方有权安排乙方的所有演艺工作，作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意，合同期内，甲方对乙方日常直播、企划、定位、筹划、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权。乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝，甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与由甲方安排的演艺活动。第四条，合同期内乙方享有的权利和应尽的义务......第四款，在甲方安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由甲方负责安排，乙方应全力配合甲方；第十五款，乙方的工作时间为在甲方提供场所内的在线直播时间，或参与甲方要求的活动时间内，除此工作时间外乙方自愿承认为乙方个人时间，如个人时间内乙方发生任何人身及财产事故由乙方自行承担责任，与甲方无关；第五条，酬金及税费......乙方从事商业或非商业演出及有关工作之酬劳(限于货币、实物等)，应由甲方代为收取并支付相关个人所得税；如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方须如数上交给甲方，由甲方分配之后再由甲方发放给乙方。待甲方按照有关法律规定交纳有关税费后，由甲方计算并分配等条款。马小贤通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，其登录账号：kgopen1038793955，繁星ID：354152240，明星级别为12皇冠，对应星币为100000000，所得收益由三方，即马小贤、励志工作室及网络平台按比例分配，是从马小贤参与演出活动获得的净收益中由三方按比例分配，即马小贤参与演艺活动，从第三方获得酬金，马小贤从该酬金中交纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配收益。马小贤提交其与励志工作室的工作人员耿卫强(微信名为大脸)及小柯(微信名)2019年2月14日至2020年8月期间的微信聊天记录，证明马小贤自2019年2月份与励志工作室达成口头协议：对私主播、线上直播，礼物分成为40%，可看到后台工资表，自提到银行卡；2020年3月19日，马小贤发现自己入职以来15个月的工资与应发的数额不一致，并与耿卫强沟通，其称对私主播公会不予抽成，赵成刚公会于2020年6月30日重置后，马小贤的工资正确；马小贤便与耿卫强协商由励志工作室退还其自2019年3月份至2020年6月30日期间被无故扣发的星豆工资，励志工作室答应退还，但未果。马小贤提交耿卫强微信详情显示：“致力音乐大脸(2017年8月5日)：致已经离开励志工会团队的兄弟姐妹，无论曾经你是什么情况加入，后来又是什么原因导致你的离去，请不要尴尬，我们始终在这里等你归来，如果当初是因为公司管理问题导致你离开，那么我们一直在努力进步和改善，如果你因为私人原因离开，事情处理好了，我们的大门随时为你敞开......”；“致力音乐大脸(2019年3月1日)强制转会活动开启啦，在公会出不来的宝宝有希望咯，励志公会100万强制转会启动资金让你们不再苦苦煎熬，24小时等待宝宝们的到来”。马小贤提交其与酷狗直播平台客服的聊天记录，证明酷狗直播平台星币的礼物按50%提成，剩余的50%转至励志工作室公会，励志工作室公会不提成，以价值1000星币的礼物核算马小贤应得500星豆；励志工作室公会可以对马小贤的星豆比例进行设置，马小贤的星豆工资就这样被扣发了；结算密码是公会设置。马小贤提交其平台工资的发放记录，证明2019年2月至2019年9月份，其工资结算方式为对公结算(月结)，2019年10月份至2020年7月份马小贤的工资结算方式为对私结算(旬结)；马小贤的结算账号及银行卡账号、马小贤工资的构成，创收基金系星豆工资，星豆工资与马小贤级别收入后的提成不相符。马小贤提交工资差额计算表及银行流水，证明依据马小贤的级别及其收到的礼物，马小贤计算出自己2019年3月至2020年6月30日期间的应得工资为(303200元礼物收益+年度创收激励6000元+基本创收费20000元)x(1-5%税费)312740元，而其此期间实际收到工资223273.82元，被励志工作室扣发89466.18元。马小贤以励志工作室、赵成刚为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月21日立案受理。仲裁请求：1.判令申请人与被申请人解除艺人签约合同；2.被申请人向马小贤支付(2019年3月至2020年6月30日)工资98937元；3.责令被申请人准许申请人退出被申请人公会，保留申请人直播间的正常直播使用。2020年9月22日，该委作出济历下劳人仲不〔2020〕第1879号决定书，决定：对马小贤的仲裁请求，本委不予受理。马小贤不服该决定书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。励志工作室、赵成刚未向本院提起诉讼。一审另查明，励志工作室系赵成刚于2015年9月2日成立的个人独资企业，于2020年6月29日注销。励志工作室注销之前的经营范围：组织文化艺术交流活动(不含演出)；计算机网络工程(凭资质经营)；影视策划咨询；企业营销策划；国内广告业务；展览展示；摄影服务(依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。马小贤于一审开庭后提交退出公会的操作截图及励志工作室的注销信息。一审法院认为，根据马小贤提供的《艺人签约合同》、直播截图、转账记录、微信聊天记录等证据，可以认定马小贤按照励志工作室的要求在酷狗平台从事网络主播工作，关于双方之间是否存在劳动关系，一审法院认为首先，马小贤的直播收入由励志工作室支付，但该收入主要是马小贤通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，励志工作室仅是按照其与直播平台和马小贤之间的约定比例进行收益分配，励志工作室基于合作协议向马小贤支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。其次，马小贤从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于励志工作室的经营范围，马小贤从事直播活动并非履行职务行为，故马小贤从事的网络直播活动不是励志工作室业务的组成部分，马小贤与励志工作室不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系。第三，励志工作室与马小贤的签订《艺人签约合同》系双方之间订立的经纪合同，而非确立双方劳动权利义务关系的劳动合同。因双方不符合劳动关系的法律特征，故马小贤与励志工作室之间存在演艺合同关系，而非劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”本案虽不属劳动争议案件，但属于合同纠纷案件，仍应由人民法院依法受理。马小贤的收入系其通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动后所得，该所得由励志工作室公会对马小贤的星豆比例进行设置，在马小贤履行了合同义务的情况下，励志工作室拖欠马小贤2019年3月至2020年6月30日的劳务报酬89,466.18元，侵犯了马小贤获得劳务费的权利。在励志工作室被赵成刚注销后，现马小贤主张由赵成刚支付拖欠的上述费用，合法有据，一审法院应予支持。马小贤现因励志工作室、赵成刚拖欠劳务费，要求解除涉案《艺人签约合同》，一审法院应予支持。赵成刚辩称其与马小贤之间签订的《艺人签约合同》已于2019年3月终止，马小贤与案外人形成了新的合同关系，其权利义务应当向新的合同相对人提出，但赵成刚对此并未提供充分证据证实，且至励志工作室登记注销时，赵成刚一直未与马小贤解除上述《艺人签约合同》，亦未支付涉案劳务费，故一审法院对上述抗辩不予采信。另，马小贤要求赵成刚准许马小贤退出公会，保留马小贤直播间的正常直播使用，根据涉案《艺人签约合同》的约定及赵成刚自认，马小贤的直播平台由赵成刚提供，故现双方解除涉案《艺人签约合同》后，赵成刚应准许马小贤退出涉案公会，至于是否保留马小贤直播间的正常直播使用，一审法院认为如马小贤退出赵成刚方的公会，其直播间是否正常直播使用应与赵成刚无关，故一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除济南励志百合传媒工作室与马小贤于2018年10月1日签订的《艺人签约合同》；二、赵成刚于判决生效之日起十日内向马小贤支付2019年3月至2020年6月30日期间的劳务报酬89,466.18元；三、赵成刚应准许马小贤退出济南励志百合传媒工作室公会；四、驳回马小贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由赵成刚负担。本院二审期间，赵成刚围绕其上诉请求，向本院提交证据公会管理网页截图一份。拟证明赵成刚与马小贤之间的分成比例设置，需经马小贤同意，如马小贤不同意、拒绝或者未处理，则分成比例设置失效，并建议再与主播进行沟通，否则赵成刚无权对马小贤的分成比例进行私自处分，因此马小贤的收入分成是经与赵成刚协商一致所得到的结果。耿卫强与马小贤的微信交流，所说的不再扣除分成是指马小贤与之前的运营管理员郭佳的分成比例，郭佳曾私自与马小贤进行分成比例的协商或者约定，马小贤应得到的分成比例中，被郭佳私自扣取10%，因此耿卫强所说的不再扣除分成是指郭佳所要扣除的那一部分。而赵成刚应当扣除的分成比例是根据合同收取的，之外的收成比例已经全部支付给马小贤。马小贤所主张的收益分成没有事实依据。马小贤经质证认为，对上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可。首先马小贤已经举证证实赵成刚在整个操作过程中，不是按照这个程序来设置比例的，且未经过马小贤同意通过，因为马小贤发现工资比例错了后给运营发信息，运营就私自以马小贤的名义登的马小贤的账号，直接作出了改动，对此有聊天记录证实，故赵成刚在改动工资比例时不是按照其举证的上述方式进行操作的，也没有征求过马小贤的意见，从聊天记录可以看出，当时，运营告知马小贤，需要登陆马小贤的直播号去看一下后台数据。马小贤就把登陆的验证码给了运营，运营后来登陆了后台。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审判决赵成刚支付其成立的励志工作室在2019年3月至2020年6月30日期间扣发的劳务报酬89466.18元。赵成刚主张该扣收比例系经马小贤认可后进行的系统设置，马小贤明确不予认可，且马小贤在一审中举证了与励志工作室的工作人员达成礼物分成按照40%计算报酬的微信聊天记录，故一审法院对马小贤主张的该部分报酬予以支持正确，本院予以确认。关于马小贤要求退出赵成刚设立的励志工作室工会，一审法院已经判决解除案涉及《艺人签约合同》，双方当事人均未对此提出上诉或异议，且现励志工作室已经注销，一审法院判决赵成刚应准许马小贤要求退出该工作室工会的诉讼请求，并无不当。综上所述，赵成刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵成刚负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷法官助理  孙 鹏二〇二一年六月三十日书 记 员  赖锦川