河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2231号上诉人（原审原告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地郑州市城南路179号，统一社会信用代码：91410581715632466U。法定代表人：宋俊才，董事长。委托诉讼代理人：李思增，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑崇杰，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：周口市民政局，住所地周口市新建路117号。法定代表人：胡艳华，局长。委托诉讼代理人：徐森，系该局办公室主任。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。上诉人河南华盛建设集团有限公司因与被上诉人周口市民政局合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南华盛建设集团有限公司的委托诉讼代理人李思增、郑崇杰，被上诉人周口市民政局的委托诉讼代理人徐森、姜耀升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南华盛建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2021）豫1602民初708号民事判决书；2、依法判令周口市民政局支付河南华盛建设集团有限公司工程质量保修金430,926.45元；3、本案一审、二审诉讼费用全部由周口市民政局承担。事实和理由：原审法院认定案件事实不清，适用法律错误，判决驳回河南华盛建设集团有限公司的合法诉请错误。第一、河南华盛建设集团有限公司与周口市民政局之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法应予以保护。2010年12月14日双方签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），工程名称为周口市流浪未成年人救助保护中心、救助物资储备仓库。合同约定开工时间2010年12月17日，竣工时间2011年10月17日，合同工期总日历天数300天。合同专用条款第26条关于工程（进度款）支付约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按照实际完成合格工程量的85％由工程师确认后支付承包方，工程进度款支付至85％时停止支付。工程审计完成后一个月内支付至审计造价的95％，余5％的工程质量保证金。保质期满后一个月内不计息付清质保金。第二、合同附件3《房屋建筑工程质量保修协议书》中关于质量保修期约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统的质量保修期为两个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据合同约定，最低质量保修期为2年，最高为5年。第三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方在合同中明确约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，且周口市民政局在一审答辩状及庭审中也明确表示，涉案工程虽然未经过竣工验收，但周口市民政局已经将该工程于2014年3月实际投入使用。因此，涉案建设工程的竣工日期应当以实际转移占有建设工程之日（也即是2014年3月）为准。综上，自2014年3月实际转移占有使用之日起，截至河南华盛建设集团有限公司起诉之日止，关于合同约定的质保期均已届满，完全符合支付质保金条件。另，本案所涉建设工程所使用的土地，自开工建设之时至今都未通过相关部门审批，也即没有正式土地使用审批手续，这也是始终没有竣工验收报告和审计部门的决算审计文件的根本原因。周口市财政局投资评审中心出具的《关于周口市流浪未成年人保护中心、救灾物资储备库及附属楼工程结算评审结论》中显示，周口市流浪未成年人保护中心、救灾物资储备库及附属楼工程送审金额为12,758,888.45元，审定金额为8,618,528.94元。按照合同约定，工程审计造价的5％作为工程质量保修金，即430,926.45元（审定金额8,618,528.94元×5％=430,926.45元）。双方在实际的合同履行中，周口市民政局实际向河南华盛建设集团有限公司支付818万元，也即是审计造价的95％，支付金额与《评审结论》完全一致。周口市民政局不能因无法取得审计部门决算审计文件而拒绝支付质保金。如因周口市民政局以无法取得决算审计文件致使河南华盛建设集团有限公司要求返还质量保修金的权利长期得不到保护，势必造成权利义务的失衡，河南华盛建设集团有限公司的合法权益将无法得到保障。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院在查明事实的基础上，依法撤销（2021）豫1602民初708号民事判决书，判令周口市民政局支付河南华盛建设集团有限公司工程质量保修金430,926.45元。周口市民政局答辩称，1、请二审判决驳回河南华盛建设集团有限公司的全部上诉请求并维持周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初708号民事判决书。2、一、二审诉讼费均由河南华盛建设集团有限公司承担。事实和理由：一、8,618,528.94元并非案涉工程款的最终审计决算数额，河南华盛建设集团有限公司按8,618,528.94元的5%诉请返还质保金，明显事实不清证据不足，一审判决驳回其诉讼请求合法正确。一审程序中双方均举出了周口市财政局2014年1月27日作出的周财评［2014］15号《政府资金项目评审结论》，因此该《评审结论》属有效证据，应当作为处理本案纠纷的事实依据。该《评审结论》第七条第（三）项规定“本结算仅作为工程结算拨付工程款的依据，最终工程价款以审计部门的决算审计为准”。案涉工程施工合同专用条款第23.2条规定“本合同价款采用可调价格合同方式确定”。案涉工程施工合同专用条款第26条规定“工程进度款支付至85%时停止支付，工程款审计完成后一个月内支付至审计造价的95%，余5%为质量保证金，质保期满后一个月内不计息付清质保金”。目前案涉工程的最终工程价款尚未经周口市审计局进行审计决算确认，8,618,528.94元是施工过程中间拨付进度工程款的计算依据，而并非是经周口市审计局审计决算确认的最终工程价款数额，这是本案不争的案件事实。周口市财政局作出的《评审结论》后附表为“政府资金项目评审预（结）算统计表”，既然是预（结）算统计表，依法就不是“工程款决算审计确认表”。河南华盛建设集团有限公司将拨付进度工程款时参照使用的预（结）算数额，当成是决算审定数额，属严重认识错误。河南华盛建设集团有限公司按8,618,528.94元的5%诉请返还质保金，明显事实不清证据不足。一审按举证不能驳回河南华盛建设集团有限公司的诉讼请求，合法正确并无不妥。河南华盛建设集团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予判决驳回。二、河南华盛建设集团有限公司的上诉理由适用法律错误，其上诉请求依法应予判决驳回。1、案涉工程的施工期间在2014年3月份之前，最高法院的原《建设工程司法解释（二）》施行于2019年2月1日之后，而现行生效的最高法院《建设工程司法解释（一）》（法释［2020］25号）自2021年1月1日起才生效施行，最高法院原法释［2004］14号《建设工程司法解释》中对返还质保金没有做出专项规定。依据最高法院法释［2020］15号《关于适用（民法典）时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，《民法典》在特殊情形下具有法律溯及力，但司法解释永远没有法律溯及力。河南华盛建设集团有限公司在上诉状中引用法释［2020］25号司法解释第九条、第十七条之规定，违反法不溯及既往的法律适用原则，构成适用法律错误。2、法释［2020］25号司法解释第九条是针对“实际竣工日期发生争议”而作出的解释，而“实际竣工日期”和“竣工验收合格之日”明显属两个概念不能相提并论，河南华盛建设集团有限公司故意偷换概念，此上诉理由不能成立。3、发包人在竣工验收之前擅自使用建设工程的，仅可以推定该日期为“实际竣工日期”，但不能将该日期推定为“竣工验收合格之日期”。河南华盛建设集团有限公司的该项上诉理由于法相悖，不能成立。4、没有竣工验收合格日期作为参照，无法计算质保期是否届满，法律及司法解释对此没有作出可以进行推定的明文规定。河南华盛建设集团有限公司私自进行推理分析没有法律依据，其所提出的上诉理由不能成立。5、案涉工程至今未进行竣工验收不是发包人的原因造成的，河南华盛建设集团有限公司在一审中没有举出其向发包人提交的《竣工验收申请报告》及竣工验收全套资料，也没有举出发包人收到上述材料后向其打的收条。案涉工程至今未进行竣工验收的过错责任，依法应由河南华盛建设集团有限公司承担。6、案涉工程为周口市流浪未成年人保护中心及政府救灾物资储备库工程，属典型的政府工程。土地是政府划拨的，建设资金也是财政资金投入的，用地审批手续合法齐全。再说建设工程进行竣工验收和用地审批手续之间没有关联，参与验收的五大主体中没有土管局及规划局，用地审批手续也不属施工方应当提交的竣工验收资料，设计部门、监理部门、发包方、施工企业、工程质量监督站也不审查项目用地的审批手续。河南华盛建设集团有限公司生拉硬扯其该项上诉理由没有事实依据，于法相悖，不能成立，其上诉请求依法应予判决驳回。河南华盛建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令周口市民政局支付河南华盛建设集团有限公司工程质量保修金430,926.45元；2、本案的诉讼费用全部由周口市民政局承担。一审法院认定事实：2010年12月14日，双方签订《建设施工合同》，工程名称为周口市流浪未成年人救助保护中心、救助物资储备仓库。合同约定开工日期为2010年12月17日，竣工日期2011年10月17日，合同规定工期总日历天数300天。合同价款：6,901,656.14元。该合同第三部分专用条款第23.2约定：本合同价款采用“可调价格合同”方式确定；第26条工程款（进度款）约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按实际完成合格工程量的85%由工程师确认后支付承包方，工程进度款支付至85%时停止支付。工程审计完成后一个月内支付至审计造价的95%，余5%的工程质量保修金，保质期满后一月内不计息付清质保金。”2010年12月20日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，质量保修期约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。2014年1月27日，周口市财政局投资评审中心作出周财评［2014］15号《政府资金项目评审结论》，第五条评审结论载明：该工程送审工程造价12,758,888.45元，审定工程造价：8,618,528.94元，审减工程造价4,140,359.51元。第六条第（二）项载明“相关单位应进一步完善项目竣工验收资料的整理归档及会签手续”；第七条第（一）项载明：“该项目进行财政评审时有部分施工项目尚未施工完毕，尚未达到设计功能，要求施工单位按图纸设计尽快完成施工”。第七条第（三）项载明：“本结算仅作为工程结算拨付工程款的依据，最终工程价款以审计部门决算审计为准”。另查明，周口市流浪未成年人保护中心、救灾物资储备仓库于2014年3月部分投入使用。一审法院认为，河南华盛建设集团有限公司有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。2014年1月27日，周口市财政局投资评审中心作出周财评［2014］15号《政府资金项目评审结论》，该《评审结论》第七条第（三）项明确载明：“本结算仅作为工程结算拨付工程款的依据，最终工程价款以审计部门决算审计为准”。即该《评审结论》中对工程造价8,618,528.94元的审定数额并非是最终的工程款审计决算数额。河南华盛建设集团有限公司依据该《评审结论》的审定工程造价8,618,528.94元主张周口市民政局返还剩余5％的工程质保金，明显证据不足，故其主张一审法院不予支持。河南华盛建设集团有限公司可待其补充证据后另行主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南华盛建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,882元，由原告河南华盛建设集团有限公司负担。本院二审期间，河南华盛建设集团有限公司提交如下证据：一、建设工程施工合同，证明目的：第1页工程内容、施工图纸、设计内容，少写有关证件，该合同是周口市民政局先写好后交给河南华盛建设集团有限公司，周口市民政局从开始到现在建设工程施工合同都没有国有土地使用证和市规划局批准的规划许可证，因周口市民政局没有这两个证，故意在此项内容一栏内只写有图纸，其他应该写的两个证都没写到建设工程施工合同内。二、周财评（2014）15号政府资金项目评审结论报告复印件一份，证明目的：对工程的最终工程价款，以审计部门决算审计为准，由于周口市民政局至今未出示国有土地使用证和规划许可证，没有这两个证就无法进行决算审计，这个责任应周口市民政局承担。总证明目的：该合同是周口市民政局先写好后交给河南华盛建设集团有限公司，由于周口市民政局从动工前到交工，河南华盛建设集团有限公司未见到周口市民政局的国有土地使用证和规划许可证，没有这两个证就不能进入审计程序。没有进入最终工程价款决算审计的责任是周口市民政局没有国有土地使用证和市规划许可证造成的。一审法院把工程款没审计的责任划给河南华盛建设集团有限公司，是明显认定事实不清，周口市民政局对河南华盛建设集团有限公司的质量保证金已支付过95%，在支付过程中从没有提到审计报告的事。由于周口市民政局的工程就没有国有土地使用证和规划许可证，没有两证审计局就无法审计，周口市民政局以河南华盛建设集团有限公司没有提交审计报告为由拒绝支付拖欠的5%质量保证金理由不成立，周口市民政局应无条件支付5%的质量保证金。周口市民政局的质证意见为：这两份证据都是一审提交证据，不是二审新证据，不能达到河南华盛建设集团有限公司证明目的；进行工程价款决算审计不要求提供土地使用证和规划许可证，河南华盛建设集团有限公司这个观点没有法律依据，属于自撰。周口市民政局提交如下证据：提交周口市规划局给周口市民政局颁发案涉项目建设用地规划审批书，周口市规划局为案涉项目所颁发建设项目选址意见书，周口市国土资源勘测规划院为案涉项目出具土地勘测定界报告书，周口市经开区经济发展局为案涉项目颁发的核准文件；以上四组证据证明案涉项目用地手续齐全，合法，河南华盛建设集团有限公司说周口市民政局没有用地手续上诉理由与本案事实不符，该上诉理由不能成立，有无用地手续不是影响竣工验收和价款审计决算的条件。河南华盛建设集团有限公司的质证意见为：因没有国有土地使用权证，审计局有明文规定不予审计。二审查明的事实与一审一致。本院认为，河南华盛建设集团有限公司和周口市民政局签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.工程款（进度款）支付：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按实际完成合格工程量的85%由工程师确认后支付承包方。工程进度款支付至85%时停止支付。工程审计完成后一个月内支付至审计造价的95%，余5%的工程质量保修金。保质期满后一个月内不计息付清质保金。”周口市财政局投资评审中心作出的周财评［2014］15号《政府资金项目评审结论》第七条第（三）项明确载明：“本结算仅作为工程结算拨付工程款的依据，最终工程价款以审计部门决算审计为准”。其中载明的工程造价8,618,528.94元并非是最终的工程款审计决算数额，该工程未经审计部门审计，不符合双方签订的《建设工程施工合同》约定的支付工程质量保修金的条件，原审判决驳回河南华盛建设集团有限公司诉讼请求适当，二审予以维持。河南华盛建设集团有限公司可待条件成就后依法行使权益主张。综上所述，河南华盛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,764元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年六月十八日法官助理王璐书记员郑方