贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1027号上诉人（原审被告）：六盘水南海云天酒店有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区青峰路3号附18号，统一社会信用代码：915202015963846651。法定代表人：谢然，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭维，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610153721。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈伟明，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：23082008119022。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：熊永学，男，1983年3月8日出生，布依族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：王文伦，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202199610110438。代理权限：特别授权。上诉人六盘水南海云天酒店有限公司因与被上诉人熊永学装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水南海云天酒店有限公司上诉请求：1.二审法院依法改判上诉人少支付被上诉人违约金454725元及装修款3万元，共计484725元，或发回重审；2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中双方签订的《承包协议》属于无效合同，根据建筑法第二十六条的规定，被上诉人必须具有资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽本案的工程，一审过程中，被上诉人未出示任何证据证明其具有资质。根据前述规定，双方签订的协议依法被认定为无效合同，无效的《承包协议》第七条规定的违约条款必然无效，不存在违约的情形。2、一审程序违法，应发回重审。一审庭审时，上诉人依法向一审法院递交了民事反诉状，民事反诉状明确了反诉请求的具体诉讼请求金额及反诉的事实及理由，并提交了因装修导致消防未通过验收的证据，但一审法院以上诉人对其主张的损失未明确几天金额或提交相应证据证明系原告装修所致，以裁定书的方式将上诉人的反诉裁定不予受理，并在领取判决书时一并送达，裁定也未明确上诉人有权对该裁定提起上诉，一审法院剥夺了上诉人对该不受理裁定书的上诉权利。熊永学辩称，1、本案一审程序合法有效。一审中上诉人提起的反诉是针对被上诉人所施工的工程消防安全部分不合格而提起的反诉，经一审法院审查，上诉人所提的反诉部分不属于被上诉人施工范围。因此，驳回上诉人的反诉请求。事实清楚，证据充分；2、上诉人与被上诉人所签订的承包协议系合法有效。根据建筑法的规定，被上诉人为上诉人承建的施工范围系室内装修装饰，其施工项目并不需要建筑法所规定的相应资质，也不属于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定。因此，双方签订的承包协议系双方真实意思表示，依法系合法有效的合同协议；3、关于逾期付款利息。一审判决认定的事实和计算标准合法有效。一方面，承包协议合法有效。另一方面，被上诉人在起诉时已经将承包协议第八条第二项所约定的逾期付款利息标准主动降低，仅按月息2%的标准计算，符合法律规定；四、上诉人没有任何证据证实被上诉人所施工的工程范围包含其一、二审主张的消防工程范围。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。熊永学向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告房屋装修工程尾款1700000元；2.依法判决被告支付原告逾期付款期间的违约赔偿金306000元（从2018年9月15日起计算至2020年1月14日止，每月以当期应付款金额的2%为标准计算）；3.依法判决被告支付原告逾期付款期间的违约赔偿金170000元（从2020年1月15日起暂计算至2020年6月14日止，每月以应当支付的房屋装修工程尾款1700000元为基数，按2%的标准计算；2020年6月15日起之后的违约赔偿金仍按此方式和标准计算，请求判决至房屋装修工程尾款1700000元支付结清为止）；以上一、二、三项金额合计2176000元；4.依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月1日，原告熊永学作为协议乙方即承包人与被告六盘水南海云天酒店有限公司作为协议甲方即发包人签订《承包协议》，该协议约定：“甲方将六盘水南海云天酒店11-14层客房装修工程后续工作交由乙方施工，承包方式为包工包料，固定总价包干。承包内容包括11-14层客房成品套装门、开关插座、灯具、卫生间五金、洁具、地毯、木地板、地脚线、墙纸、卫生间成品沐浴隔断安装。施工内容所用材料按原甲方确认的品牌及样板执行。计划开工日期为2018年6月5日，计划竣工日期为2018年7月10日。合同总价款为3330000元。合同签订后三日内，发包人向承包人指定账户支付人民币1200000元工程进度款，承包人进场施工15天内即6月20日前支付人民币300000元，承包人收到该笔工程款后直至将该工程施工完毕。剩余1830000元工程款发包人从工程完工次月15号开始向承包人每月支付100000元直至付清所有款项。若发包人逾期未能向承包人支付剩余款项，发包人必须按当期应付款的2%每月向承包方支付逾期赔偿金，直至发包人向承包人支付该笔全部款项。若甲方不按期支付乙方工程费用，甲方应按工程总价款每天千分之三违约金支付给乙方”。2018年7月21日，原告熊永学施工完毕。2018年8月6日，被告六盘水南海云天酒店有限公司在竣工验收书上盖章确认。2019年3月7日，原、被告签订《六盘水南海云天酒店11-14层客房装修工程结算书》一份，该结算书的汇总表中确认承包协议包干价为3330000元，合同外签证增加工程为166222.18元，工程结算总价为3496222.18元，已支付工程总进度款为1500000元，剩余工程款为1996222.18元。被告六盘水南海云天酒店有限公司在该汇总表业主方意见处书写：“同意总价按叁佰肆拾万元结算，不含税（￥3400000），扣除已支付￥1500000（壹佰伍拾万元），剩余尾款为￥1700000（壹佰柒拾万元）”。现因被告未支付原告工程尾款，经原告催要未果，故诉至一审法院。另查明，原告熊永学于2020年6月15日向六盘水仲裁委员会提交《仲裁申请书》，请求裁决被告六盘水南海云天酒店有限公司支付房屋装修工程款1700000元并支付违约赔偿金476000元。同日，六盘水仲裁委员会作出（2020）六仲通字2号不予受理通知书，以双方约定的“当地”指向不明，无法确定仲裁委员会；且纠纷发生后，原告未提交与被告补充达成由六盘水仲裁委员会仲裁的协议为由，故决定对原、被告因2018年6月1日签订《承包协议》所发生的争议不予受理。一审法院认为，本案争议焦点之一为原告熊永学与被告六盘水南海云天酒店有限公司于2018年6月1日签订的《承包协议》的效力问题。原、被告所签订的该份《承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故本案原告未取得装饰装修工程施工资质不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为合同无效的情形。故原、被告所签订的《承包协议》合法有效，应予认定。原、被告于2019年3月7日对工程款已作结算，因结算时已将案外人深圳市新鹏都装饰工程有限公司施工的费用166222.18元包含在内，但原告未提交证据证明其可代深圳市新鹏都装饰工程有限公司主张权利，故对原、被告结算时超出原告施工的价款3330000元以外的部分，不予确认。原告同意被告除已支付的工程款1500000元外，尚应支付其工程尾款1700000元，而该工程尾款中应扣除深圳市新鹏都装饰工程有限公司施工的166222.18元，故被告应支付原告工程尾款为1533777.82元，故对原告主张被告支付其工程款1533777.82元的诉讼请求，予以支持；对原告主张的工程款超出1533777.82元的部分，不予支持。对原告主张被告按应付款的2%支付其2018年9月15日至2020年1月14日逾期付款违约赔偿金306000元的诉讼请求，因双方在承包协议中约定，剩余工程款被告从工程完工次月15号开始向原告每月支付100000元，若被告逾期未能向原告支付剩余款项，必须按当期应付款的2%每月向原告支付逾期赔偿金。故原告主张的逾期付款违约赔偿金符合双方协议约定，该工程于2018年8月6日竣工验收合格，则被告应自2018年9月15日起每月向原告支付工程款100000元直至2019年12月15日付清该1533777.82元。因被告未按协议约定时间支付，已构成违约，故被告应按每月应付工程款的2%，支付原告该期间逾期赔偿金301350元。故对原告主张被告支付其2018年9月15日至2020年1月14日逾期付款赔偿金301350元的诉讼请求，予以支持。2020年1月15日至2020年6月14日的逾期赔偿金以应付款1533777.82元的2%即每月30675元计算，则被告应支付原告该期间逾期赔偿金为153375元，故对原告主张被告支付2020年1月15日至2020年6月14日的逾期赔偿金153375元的诉讼请求，予以支持。2020年6月15日至工程款付清之日的逾期赔偿金按月利率2%计算。对被告六盘水南海云天酒店有限公司辩称原告装修过程中偷工减料，导致消防验收不过关的辩称理由，因原、被告在承包协议中并未约定原告施工的内容包括消防工程，故对被告的该辩称理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告六盘水南海云天酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付原告熊永学工程款1533777.82元并支付逾期赔偿金454725元（逾期赔偿金自2018年9月15日算至2020年6月14日；2020年6月15日起至工程款付清之日止的逾期赔偿金按尚欠工程款的2%计算）；二、驳回原告熊永学的其他诉讼请求。案件受理费24208元，由原告熊永学负担2086元，由被告六盘水南海云天酒店有限公司负担22122元。二审中，双方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审认定基本一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方签订的承包协议效力应如何认定；2、上诉人的上诉请求是否予以支持；3、一审是否程序违法。对于第一个争议焦点。根据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程”；第七条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，熊永学作为个人无装饰装修施工资质，故其与六盘水南海云天酒店签订的《承包协议》无效。因涉案工程已通过验收，故对熊永学请求支付工程价款部分，本院予以支持，对违约金不予支持。对于第二个争议焦点。因上诉人未能提交相应证据证明其主张装修款3万元的事实，其应自行承担举证不能的不利后果，故对该上诉理由本院不予采信。对于第三个争议焦点。上诉人不服一审不予受理反诉裁定可另案主张，并未损害其诉权，一审并未违反法定程序，上诉人该理由本院不予采信。对各方当事人未提出上诉部分，本院二审不予审查。综上，上诉人六盘水南海云天酒店有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审适用法律错误，二审予以纠正。依照《建设工程质量管理条例》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3403号民事判决；二、六盘水南海云天酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊永学工程款1533777.82元；三、驳回熊永学其他诉讼请求。一审案件受理费24208元，二审案件受理费8571元，共计32779元，由上诉人南海云天酒店有限公司负担18579元，由被上诉人熊永学负担14200元。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年六月二十一日法官助理姜红燕书记员熊艳