文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2741号上诉人（一审原告）：深圳市思达仪表有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：吴项林，董事长。委托诉讼代理人：张振煌、郑绪华，均为北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王功勇，男，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：黄少云，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕振宇，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丁富民，男，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：吕振宇、王海燕，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：聂晓英，女，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：吕振宇、陈盼盼，均为广东金唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郎相欣，男，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：黄少云，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕振宇，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宋宁，男，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：吕振宇、陈盼盼，均为广东金唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：银河电力集团股份有限公司（原名深圳市银河表计股份有限公司），住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：王功勇，董事长。委托诉讼代理人：吕振宇，广东金唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙丹。上诉人深圳市思达仪表有限公司（以下简称思达公司）因与被上诉人王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河电力集团股份有限公司（原名深圳市银河表计股份有限公司，以下统一简称银河公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3478号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。思达公司上诉请求：1.请求撤销（2018）粤03民初3478号民事判决书；2.请求裁定将本案发回一审法院重审或在查明事实后依法改判支持思达公司的全部诉讼请求；3.请求判令本案一审、二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决严重违反法定程序，应当予以撤销并裁定发回重审。一审中，思达公司于2019年3月7日向一审法院申请增加诉讼请求“判决确认被告王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁共同违反了对原告负有的忠实义务和勤勉义务，构成对原告的侵权（此项诉讼请求作为第一项诉讼请求，原各项诉讼请求的序号依次顺延）”。该项申请被一审法院审查准许并记录在卷。纵观一审判决的“本院认为”部分，对于该第一项上诉请求，作了如下回应和评判：“本院认为，王功勇、郎相欣在担任董事、高级管理人员期间，未经思达公司股东会同意，在未办理离职手续即投资创办银河公司，经营与所任职公司同类业务，属违反忠实义务的行为。”“思达公司以该三人（即丁富民、宋宁和聂晓英）处于思达公司重要业务岗位且在《工资表》中被列入领导层、工资薪酬较高为由主张其属于公司高级管理人员，负有忠实义务，事实依据和法律依据均不足，本院不予支持。”从以上回应和评判可以看出，一审判决确认和认定王功勇、郎相欣实施了违反忠实义务的行为，既然如此，一审法院理应对其违反忠实义务行为是否构成侵权进行审理并依法对此作出判决，支持或部分支持思达公司的第一项上诉请求。然而，在一审判决的判项中，却没有基于其认定的事实进行审理和作出相对应的判决。因此，一审判决已构成遗漏诉讼请求（即对部分诉讼请求未作审理或判决）的情形，属于严重违反法定程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，一审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”一审中，思达公司为了证明银河公司自设立之日起至2012年12月31日的真实财务会计信息以及王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁在此期间的收益以及王功勇、丁富民在承诺期间（2010年9月28日—2012年9月28日）存在违反《承诺函》所述“利用其控制的公司劝诱和聘用上诉人关键岗位员工的行为、以及存在影响或破坏上诉人客户关系”等承诺事项情形等关键事实，曾向一审法院提交多份《责令提交书证及调查取证申请书》《司法会计鉴定（审计）申请书》，但是一审法院未予准许且未作出任何说明或裁定。一审法院的处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条等相关法律和司法解释规定的法定程序，且直接导致本案关键事实未能予以查明，并间接剥夺了思达公司在一审程序中的辩论权，亦严重违反法定程序。综上，一审法院对于上诉人在第一审程序中的第一项诉讼请求未作审理和判决，且对上诉人提出的多项申请未予准许亦未作说明和裁定，相应情形均构成严重违反法定程序，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，将本案发回一审法院重审。（二）一审判决严重违反法定程序，致使与思达公司提出的诉讼请求紧密相关的关键事实未能查清或认定错误，二审法院若对本案不予发回重审，则应在查明事实的基础上依法改判。如前所述，思达公司在一审提出的多项申请事关银河公司自设立之日起至2012年12月31日的真实财务会计信息以及王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁在此期间的收益以及王功勇、丁富民在承诺期间存在违反《承诺函》所述承诺事项等关键事实，一审判决违反法定程序，对思达公司的申请未依法处理，致使一审判决事实不清或认定错误，所作出驳回思达公司全部诉讼请求的判决明显缺乏事实和法律根据。二审法院如不基于一审判决严重违反法定程序发回重审，应依法对本案的事实予以查明并作出改判，支持思达公司的诉讼请求。（三）一审判决认定本案起诉超过诉讼时效缺乏有效证据证明，属认定错误，本案并未超过诉讼时效期间。一审判决认定思达公司于2010年9月即知晓王功勇等人投资创办银河公司，该等事实认定主要基于丁富民与王培太的微信聊天记录及证人韩某、杨某的证言，而其中的核心证据在于所谓的2010年9月6日的《大股东与公司骨干人员座谈会会议纪要》。思达公司认为，上述证据不能作为定案证据，不应予以采信，一审判决却予以采信，甚至是选择性采信，显属错误。1.丁富民提交的会议纪要来源于王培太，该微信聊天记录仅为截屏打印，而提供者王培太并未出庭作证，此种情况下，该组证据的真实性、合法性均不应认定。2.韩某、杨某所签名的打印版会议纪要并非是原始的纸质记录文件，而是银河公司的代理人龙丹在庭审前数日交予韩某、杨某二人签名，二人在庭审中对此予以了确认，这样一份证据本身就已经不具备合法性。且韩某、杨某在庭审中明确陈述，会议纪要所涉会议并未授权或指定人员进行录音或记录，二人对于打印版会议纪要的内容无法逐字确认真实性，即会议纪要的真实性也根本不应认定。3.再者，一审庭审中，在证人韩某进入法庭作证之前，正在参加庭审的银河公司代理人龙丹离开法庭与其有数分钟的接触，存在证人间接了解庭审内容从而影响证言真实性的可能，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证人出庭作证的规定。此外，思达公司在本案中提起诉讼的核心事由在于王功勇等人通过股份代持的方式创办和经营银河公司属于违反对思达公司负有的忠实义务的行为，思达公司获知这一事实的时间节点和渠道，是2017年5月15日证监会官方网站披露的《深圳市银河表计股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见》中披露了“发行人（银河公司）设立时，张海、王露、李艳华、孙素文所持有股份系代王功勇、聂晓英、郎相欣、宋宁持有，后通过股权转让解除代持”的事实。被上诉人所提交的证据，均不能证明在2017年5月15日之前，思达公司就已经知道或应当知道反馈意见中披露的股份代持的事实，当然应当认定思达公司最早在反馈意见披露了相关事实时才知道或应当知道自身合法权益被侵害，即本案的诉讼时效应自2017年5月15日开始起算，思达公司的起诉完全没有超过诉讼时效期间，一审判决认定本案已过诉讼时效期间，显然证据不足，属于认定错误。综上，一审判决严重违反法定程序致使事实不清或认定错误，且思达公司的起诉并未超过诉讼时效期间，二审法院依法应将本案发回重审或查明事实后依法改判。为此，思达公司特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求二审法院依法公正裁判。针对思达公司的上诉，王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司答辩认为：（一）一审法院判决驳回了思达公司的全部诉讼请求，即是对思达公司全部诉讼请求的“审理和判决”，并不存在遗漏诉讼请求的情形，思达公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本案案由为损害公司利益责任纠纷，本质上不同于侵权损害责任纠纷。前者属于公司法范畴，后者属于民法典范畴。公司法属于特别法。“损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务,损害公司利益引起的纠纷”，这是《民事案件案由规定》的第八部分，“与公司有关的纠纷”；第九部分才是“侵权责任纠纷”。思达公司在一审中故意混淆违约责任和侵权责任，既主张违反公司法规定的禁止性义务的违约责任，也主张了共同连带赔偿、共同连带返还的侵权损害法律责任。侵权行为一定是违法性行为，但是违反法律规定的禁止性行为不等同于侵权行为。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。一审法院已经查明认定了本案的事实是：思达公司诉请的五位自然人被告，只有“王功勇、郎相欣”曾任职思达公司高级管理人员，对思达公司负有忠实义务；思达公司诉请的众被告“共同违反忠实义务，构成侵权”的事实和法律关系根本不存在；众被告“共同损害”思达公司利益的法律事实根本不存在；因果关系更加不存在；思达公司要求一审法院确认上述根本不存在的“共同违反和侵权”法律关系，其理由更加不存在！也就是说，思达公司诉请的事实、理由和法律依据均根本性不存在！一审法院据此判决“驳回原告全部诉讼请求”，判项准确、内容明确。思达公司依据公司法第148条“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，诉请确认被上诉人违反公司法中的禁止性规定，进而请求适用公司法第148条“高级管理人员违反前款规定所得的收入应归公司所有”、第149条“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，请求判令被上诉人“共同连带赔偿”2010年经营损失7000万元，“共同连带交付”所获得的收入共计3900万元。思达公司的诉讼依据和诉讼逻辑在于公司法第148、149条，前提是公司法已经规定了法定情形下的“赔偿”和“归入”。一审诉讼中，思达公司主张被上诉人“共同违反忠实和勤勉义务”，并“共同侵犯”知识产权和商业秘密，“共同抢夺”其团队成员，主张众被告“共同侵权”，所以应该“共同连带”承担法律责任。事实是，一审法院认定，只有“王功勇、郎相欣”才对思达公司负有忠实义务，根本没有“共同违反”的事实，也就没有“共同侵权”“共同连带”的事实和法律依据！一审判决书“驳回原告全部诉讼请求”的判决内容，本身就是对思达公司诉讼请求、诉讼逻辑进行全面“审理”以后的全部“驳回”！一审法院归纳的本案争议焦点：一是被上诉人是否对思达公司负有忠实和勤勉义务。二是如果有义务，是否有违反忠实义务的行为、是否对思达公司造成了损害后果。三是诉讼时效问题。一审中，思达公司对一审法院总结的争议焦点并无任何异议。一审法院围绕本案争议焦点进行了全面的审理和评判，思达公司的上诉理由毫无事实和法理依据。第一，公司法是商事特别法，即便认定董监高违反忠实义务构成侵权，这也是基于特别法认定的一种侵权，根本不需要在判决书中特别加以认定、分析和评价，这是司法逻辑、司法常识。第二，公司法中各种违法行为的法律责任判定均系依据商事法的特别规则进行，也根本不存在通过法解释学的一系列操作使其回归到侵权责任法的必要。第三，这种认定在司法实践中也毫无意义，因为责任人承担法律责任的后果不会因为这种认定而发生任何改变。一审法院判决书的判项为：“驳回原告全部诉讼请求”，当然包括驳回思达公司一审诉讼请求（一）“确认王功勇等共同违反忠实和勤勉义务，构成对思达公司的侵权”的全部驳回；同时也包括对思达公司一审诉讼请求（二）、（三）“共同承担连带赔偿”以及“共同连带归还收入”这两个诉讼请求的全部驳回，是案件全面“审理”以后的全部“判决”结果！（二）一审法院未准许思达公司的有关申请符合法律规定，不存在程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查取证收集的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。第一百二十一条规定，当事人的鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事项无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，当事人提交的书证对于待证事实的证明无必要的，人民法院不予准许。由此可见，法院对于当事人的申请，也需要结合申请事项与待证事实有无关联或对查明待证事实有无意义，在案件审理过程中或者审理完毕才能判断有无必要，再决定是否需要准许并启动相关程序。思达公司在一审中提交《责令提交证据申请》《调查取证申请》《司法会计鉴定申请》，其核心和主要目的用以证明银河公司自设立之日至2012年12月31日的财务会计信息以及王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁在此期间获取的收益，王功勇、丁富民在承诺期间存在违反承诺函的事实。经过三次开庭，一审法院已通过双方提交的证据，举证、质证环节，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的有机联系再结合法庭调查、法庭辩论等已查明银河公司、丁富民、聂晓英、宋宁并非违反忠实义务的主体，而王功勇、郎相欣在“重叠期”内并未实际获取利益、也未对思达公司造成损失。同时，一审法院也已查明王功勇、丁富民并未违反《承诺函》中的有关内容。综上，对于思达公司的各种申请，一审法院不但慎重审查了必要性问题，而且也全面综合考查了思达公司的程序表现、诉讼态度、案件金额以及重要性和争议事项的复杂度、快捷审理的要求等诸多因素，最后一审法院不予准许各种没有必要、意在拖延诉讼的申请，并未违反法定程序。（三）一审法院认定本案已过诉讼时效，证据充分、事实认定准确。一审中，被上诉人已提供了充分的证据证明本案诉讼时效已过。一审法院认定诉讼时效问题的证据链条是完整的、周延的、充分的，包括从银河公司的成立时间、王功勇和丁富民向思达公司出具《承诺函》的背景、《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》、杨某和韩某的证人证言等一系列完整的证据链，最后认定思达公司在2010年9月就应该知道或已经知道王功勇等人以他人代持股权方式创办银河公司的事实，从而认定思达公司两次提起诉讼的行为均超过诉讼时效，认定事实清楚、证据充分，无需再论。至于思达公司在上诉状中提到一审判决书认定出庭作证的是“王培太、杨某”，事实上，该处笔误一审法院已通过《民事裁定书》予以更正。（四）思达公司不断进行恶意诉讼，目的在于干扰、破坏银河公司的IPO进程，严重践踏了司法资源，也间接严重浪费了中国证监会紧缺的审核资源。思达公司一而再、再而三地踩准时点，就基本相同的诉求反复立案追究、纠缠王功勇等答辩人及银河公司，意图就在干扰、破坏银河公司“箭在弦上”的IPO进程。过程分别是：1.2017年5月19日，中国证监会公告将于2017年5月24日召开发审会审核银河公司IPO；2017年5月22日，思达公司第一次起诉当事人王功勇（银河公司为第三人），导致保荐机构和银河公司撤回IPO申报材料；2017年9月14日，为上述案件的开庭时间；2017年9月12日，思达公司在没有与当事人王功勇进行任何调解，亦没有向法院申报任何理由的情况下撤回全部诉讼请求。2.2018年2月11日，银河公司向中国证监会申报第二轮IPO材料；2018年7月20日，银河公司招股书预披露更新；2018年10月份，银河公司第二轮IPO进入计划安排初审会状态；2018年10月23日，被上诉人又收到一审法院送达的应诉通知及诉状，即本案一审。思达公司在银河公司第二轮IPO的关键时刻，以同样的理由发起了第二次诉讼！随即导致银河公司第二轮IPO进入暂停状态，导致的结果是银河公司原本发行上市可募集近9亿元资金未能如期实现，银河公司公司损失的上市后可获得的商业机会和投资收益更加无法计量！事实上，思达公司在一审程序中，通过变更、增加诉讼请求、三次提交证据、多次申请调查取证和司法鉴定的方式不断拖延诉讼进程，致使一审法院在诉讼中处理了相当多的程序性事务，也直接导致本案合议庭组织众多诉讼参与人三次长时间开庭，更导致本案在一审法院审理期间严重“超期未结”，审理时间长达1年零284天！一审判决后，思达公司又提起上诉，再次直接导致银河公司于2020年11月11日撤回上市申请。至此，思达公司恶意诉讼的目的得以全部和真实的实现。综上，思达公司滥用诉权、恶意诉讼的行为严重违反了民事诉讼法诚实信用原则，其上诉请求毫无事实根据，不但应当全部予以驳回，还应当依据民事诉讼法第112条追究其法律责任。为此请求二审法院公正司法、司法为民，驳回思达公司全部上诉请求，维持原判。思达公司向一审法院起诉请求：1.王功勇将其违反法定的忠实义务所获得的应归思达公司所有的收入7000万元交付给思达公司；2.丁富民将其违反法定的忠实义务所获得的应归思达公司所有的收入1700万元交付给思达公司；3.聂晓英将其违反法定的忠实义务所获得的应归思达公司所有的收入1100万元交付给思达公司；4.郎相欣将其违反法定的忠实义务所获得的应归思达公司所有的收入1100万元交付给思达公司；5.宋宁将其违反法定的忠实义务所获得的应归思达公司所有的收入500万元交付给思达公司；6.王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司对第一至五项诉讼请求所列的总额为11400万元的给付义务承担连带清偿责任；7.王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司连带承担全部诉讼费用。此后，思达公司增加和变更诉讼请求为：1.确认王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁共同违反了对思达公司负有的忠实义务和勤勉义务，构成对思达公司的侵权；2.判令王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司共同连带向思达公司赔偿2010年经营损失7000万元；3.判令王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司共同连带向思达公司交付因违反法定及承诺义务所获得的应归思达公司所有的收入共计3900万元；4.王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁、银河公司连带承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、思达公司于1993年2月13日成立，注册资本10100万元。一般经营项目为：自动化制造工艺系统研发及系统集成；软件系统开发、系统集成、销售及服务；软件工程及系统维护；自有房屋租赁；货物及技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）；兴办实业（具体项目另行申报）。许可经营项目为：智能电表、智能水表、智能燃气表、热计量表、直流电能表、仪器仪表、公用表计自动抄表系统以及设备和终端、手持抄表器、手持终端、成套电气自动校验装置、自动化生产检定系统及其设备和终端、电网配网自动化系统及其设备和终端、电力监控系统及其设备和终端、电能计量箱（屏）、工业自动化设备、电动汽车充/换电站及充/换电设备、电动汽车充/换电设备检定装置、自动化装备的研发、规划、设计、生产、销售、技术咨询、技术服务、安装及售后服务；各种仪器仪表用塑胶壳体的模具涉及、制造、注塑生产和销售；电动汽车充电运营。思达公司自成立以来，公司股东、经营范围、法定代表人、董事、住所地等均有变更。其中，1999年10月31日，公司变更登记后法定代表人、董事长为徐更新，王功勇任董事、总经理。2003年12月23日，公司变更登记后法定代表人、董事长为汪远思，王功勇任董事、总经理。2009年3月5日，公司变更登记后法定代表人、董事长为刘双河，王功勇任董事、总经理。2009年4月27日，公司变更登记后注册资本为8000万元，股东为河南思奇科技投资有限公司（出资800万元，占10%）、河南思达高科技股份有限公司（出资7200万元，占90%）。2010年3月11日，公司变更登记后法定代表人、董事长、总经理为刘双河，王功勇不再担任董事、总经理职务。2017年12月25日至今，股东为深圳市正弘星科技有限公司（出资10100万元，占100%）。2019年深圳市市场监督管理局备案信息显示，深圳市正弘星科技有限公司注册资本1亿元，股东为李向清（出资9500万元，占90%）、季丽媛（出资500万元，占5%）。2005年4月7日修正的思达公司《章程》第六章第三十条规定：“公司设立经营管理机构，经营管理机构设经理一人，并根据公司情况设若干管理部门。公司经营管理机构经理由董事会聘任或解聘，任期三年。经理对董事会负责……。”第三十二条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”深圳思达光电通信技术有限公司于2005年8月4日成立，住所地为深圳市龙岗区厂房，注册资本2000万元，法定代表人为娄震旦，股东为思达公司（出资1600万元，占80%）、深圳市景远通信技术开发有限公司（出资400万元，占20%）。2007年8月17日，公司变更登记后王功勇为法定代表人、董事、董事长，郎相欣任董事，聂晓英任监事。2010年11月17日，变更登记后法定代表人、董事长为刘双河，王功勇不再担任董事、董事长、法定代表人职务，郎相欣不再担任董事职务，聂晓英不再担任监事职务。思达公司提交了其与员工温观辉于2005年8月签订的《聘用合同》，2010年7月份离职人员温观辉的工资表、农行电子回单证明思达公司聘用温观辉的职位是国际业务部高级秘书；思达公司与温观辉签有《保守商业秘密协议书》。二、2009年12月3日，银河公司成立，初始注册资本为1000万元；登记股东（投资人）为张海、丁富民、王露、李艳华、孙素文。经营范围：智能电表、水表、气表、热表、计量装置及其集抄、集控管理系统和智能电网、数字化变电站、配网自动化相关采集、监控、监测设备及其软件系统的技术开发及销售；经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）；投资兴办实业（具体项目另行申报）。之后经营范围有多次变更。银河公司与深圳科技工业园有限公司于2009年11月6日签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同补充条款》《补充协议》，租赁出租方深圳科技工业园有限公司所有的深圳市南山区房屋作为办公场所，并办理了租赁合同登记备案。2010年3月2日，银河公司在深圳市南山区大会，修改公司经营范围，签字股东有张海、丁富民、李艳华、王露、孙素文。2010年6月11日，银河公司的法定代表人、董事长张海，总经理丁富民，变更登记为法定代表人、董事长、总经理均为张海。2010年12月20日，银河公司的董事由张海、丁富民、王露、李艳华、孙素文等变更登记为张海、丁富民、郎相欣、聂晓英、宋宁等，王露、李艳华、孙素文不再担任董事职务。2011年1月10日，银河公司的法定代表人、董事长、总经理由张海均变更登记为王功勇。2018年3月2日，中国证监会网站发布了《深圳市银河表计股份有限公司关于公司设立以来股本演变情况的说明及其董事、监事、高级管理人员的确认意见（2018年2月11日报送）》，有如下内容：银河公司拟公开发行股票并在创业板上市，现就公司成立以来股本演变情况作如下说明:（一）2009年12月，股份公司发起设立2009年10月20日，张海、丁富民、王露、李艳华、孙素文等5位自然人共同签署《发起人协议》，约定以货币方式出资发起设立股份公司，公司名称为“深圳市银河表计股份有限公司”，注册资本为1000万元人民币。2009年10月23日，深圳市市场监督管理局出具《名称预先核准通知书》，核准公司名称为“深圳市银河表计股份有限公司”。2009年11月20日，全体发起人股东召开创立大会，审议通过公司设立相关事项。2009年11月24日，深圳邦德会计师事务所(普通合伙)审验并出具邦德验字[2009]454号《验资报告》，审验确认:截至2009年11月20日止，贵公司(筹)已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元整。各股东以货币出资人民币合计1000万元。2009年12月3日，公司取得深圳市市场监督管理局核发的《企业法人营业执照》(注册号440301104395236)。公司设立时股权结构如下:            序号              股东姓名              出资额（万元）              持股比例（%）                  1              张海              600.00              60                  2              丁富民              150.00              15                  3              王露              100.00              10                  4              李艳华              100.00              10                  5              孙素文              50.00              5                  合计              1000.00              100      公司设立时，张海作为名义股东代王功勇持有公司股份，王露作为名义股东代聂晓英持有公司股份，李艳华作为名义股东代郎相欣持有公司股份，孙素文作为名义股东代宋宁持有公司股份。（二）2010年12月，第一次股份转让2010年12月24日，王露与聂晓英、李艳华与郎相欣、孙素文与宋宁签署《股份转让协议书》，约定王露将其所持公司10％的股份转让给聂晓英，李艳华将其所持公司10％的股份转让给郎相欣，孙素文将其所持公司5％的股份转让给宋宁。本次股份转让完成后，公司股权结构如下：            序号              股东姓名              出资额（万元）              持股比例（%）                  1              张海              600.00              60                  2              丁富民              150.00              15                  3              聂晓英              100.00              10                  4              郎相欣              100.00              10                  5              宋宁              50.00              5                  合计              1000.00              100      （三）2011年1月，第一次增资之第一期注册资本缴纳2010年12月26日，公司股东大会作出《深圳市银河表计股份有限公司股东增加注册资本的决议》，同意公司注册资本由1000万元人民币增加至2000万元人民币，全体股东按持股比例增资。2010年12月28日，深圳邦德会计师事务所(普通合伙)审验并出具邦德验字[2010]971号《验资报告》，验证截至2010年12月27日止，公司已收到全体股东缴纳的首期新增注册资本合计人民币200万元整，变更后的累计注册资本实收金额为人民币1200万元。2011年1月10日，公司在深圳市市场监督管理局办理完成本次股份转让和增资事宜所涉及的工商手续。本次增加实收资本完成后，公司股权结构如下:            序号              股东姓名              实缴出资额（万元）              认缴出资额（万元）              持股比例（%）                  1              张海              720.00              1200.00              60                  2              丁富民              180.00              300.00              15                  3              聂晓英              120.00              200.00              10                  4              郎相欣              120.00              200.00              10                  5              宋宁              60.00              100.00              5                  合计              1200.00              2000.00              100      （四）2011年6月，第二次股份转让2011年6月16日，张海与王功勇签署《股份转让协议书》，约定张海将其所持公司60%的股份转让给王功勇。2011年6月20日，公司在深圳市市场监督管理局办理完成本次股份转让事宜涉及的工商手续。本次股份转让完成后，前述4名自然人代持股问题得以解决。张海、李艳华、王露、孙素文分别出具了《声明函》，确认上述4人确系当时代王功勇、郎相欣、聂晓英、宋宁持有公司股份，其后通过前述《股份转让协议书》的方式解除了上述代持关系，从而恢复了真实的股权关系，自此，其与王功勇、郎相欣、聂晓英、宋宁4人之间不再存在代持股份关系，亦不存在因股份代持关系而产生的现实或潜在的纠纷，不会因曾经存在的股份代持关系向王功勇、郎相欣、聂晓英、宋宁4人主张任何权利。本次股份转让完成后，公司股权结构如下：            序号              股东姓名              实缴出资额（万元）              认缴出资额（万元）              持股比例（%）                  1              王功勇              720.00              1200.00              60                  2              丁富民              180.00              300.00              15                  3              聂晓英              120.00              200.00              10                  4              郎相欣              120.00              200.00              10                  5              宋宁              60.00              100.00              5                  合计              1200.00              2000.00              100      一审法院另查明，2013年5月，银河公司第二次增资，注册资本由2000万元增加至3000万元，其中王功勇出资1800万元，丁富民出资450万元，聂晓英出资300万元，郎相欣出资300万元，宋宁出资150万元，各自持股比例不变。2013年9月，银河公司第三次增资，注册资本由3000万元增加至4500万元，其中王功勇出资2700万元，丁富民出资675万元，聂晓英出资450万元，郎相欣出资450万元，宋宁出资225万元，各自持股比例不变。2013年11月，银河公司第四次增资，注册资本由4500万元增加至4950.70万元，由王维等19名自然人出资540.84万元人民币认购新增股份450.70万股，王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁出资不变，但持股比例发生变化，其中王功勇持股比例为54.5377%，丁富民持股比例为13.6344%、郎相欣持股比例为9.0896%、聂晓英持股比例为9.0896%、宋宁持股比例为4.5448%。三、2010年1月25日，思达公司召开董事会，形成如下决议：一、选举刘双河先生为公司董事长；二、同意王功勇先生辞去总经理职务的请求，对王功勇先生多年来为公司所做贡献表示感谢；三、聘任刘双河先生为公司总经理。该《董事会决议》由董事刘双河、陈莉、王西林、尤笑冰、黄永宏签字。2010年2月1日，思达公司召开股东会并制作《董事任免职书》，免去汪远思、王功勇董事职务，《董事任免职书》分别由思达公司股东河南思达高科技股份有限公司和深圳市银思奇电子有限公司盖章，思达公司也加盖了印章。2010年2月1日，思达公司召开董事会并制作《总经理任免职书》，免去王功勇总经理职务，《总经理任免职书》由思达公司董事刘双河、陈莉、王西林、尤笑冰、黄永宏签字，加盖有银河公司印章。2010年2月2日，思达公司作出《人事任免通知》（深思[2010]第6号），任命陈莉为公司财务总监，分管公司财务部工作；任命郎相欣为公司监察专员，兼任监察部经理，分管公司监察部工作，郎相欣不再担任公司财务总监。王功勇2010年1、2月份社会保险由思达公司购买（单位编号60006163），2010年3、4、5月份社会保险由银河公司购买（单位编号634811），2010年6、7月份社会保险由深圳市创银科技股份有限公司购买（单位编号60038078），2010年8月份至今的社会保险由银河公司购买（单位编号634811）。郎相欣2010年1至6月份社会保险由思达公司购买（单位编号60006163），2010年7月份社会保险由深圳思达光电通信技术有限公司购买（单位编号282221），2010年8月份至今的社会保险由银河公司购买（单位编号634811）。思达公司提交的2009年9、10、11月《工资表》《工资单》《银行回单》等表明：王功勇该3个月工资总额分别为30050元、30050元、29957.14元，王功勇在总经理一栏签字，郎相欣在财务总监一栏签字，聂晓英在财务经理一栏签字；2010年2、3月《工资表》无王功勇名字；2010年3月8日，思达公司总经理刘双河、财务总监陈莉签字的《离职工资表》显示思达公司向王功勇实发23485.41元、扣发“未到职”工资5714.29元，王功勇关于其本人2010年1月份“未到职”工资5714.29元的“计算方式为30000元÷21×4天，未到职天数是4天（26、27、28、29号即周二至周五）”的质证和答辩意见，一审法院予以采信。思达公司提交的2009年9、10、11月《工资表》还显示，一审被告王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁的名字均登记在领导层栏目中。综合本案其他证据规定，包括反映王功勇在思达公司履行总经理和董事职务、职务任免、工资发放、社保缴纳以及思达公司继任总经理刘双河签字的思达公司其他人员《离职工资表》等一系列证据情况，一审法院认定，丁富民从思达公司离职的时间为2009年11月30日，王功勇从思达公司离职的时间为2010年1月25日，聂晓英从思达公司离职的时间为2010年2月28日，郎相欣从思达公司离职的时间为2010年6月30日，宋宁从思达公司离职的时间为2010年6月12日。王功勇提交了2009年12月-2010年1月30日的银河公司财务账单（记账凭证、银行缴款单），审批人为丁富民，银河公司2010年1月5日至13日之间制定的《财务管理制度》《差旅费报销规定》《暂借款管理规定》《职员薪酬福利制度》，签发人为丁富民，用于证明2010年1月31日前，银河公司在装修筹备阶段，并未开展主营业务，王功勇在从思达公司离职前，由丁富民行使银河公司总经理职权，王功勇未参与银河公司的经营。四、2010年9月28日，王功勇、丁富民分别向思达公司出具《承诺函》，具体内容是：“本人及本人实际控制的境内外公司向贵司郑重承诺：1.自本承诺函签字之日起两年内，不得直接或间接或帮助他人劝诱知悉贵司商业秘密的人员或关键岗位的人员脱离贵公司。2.自本承诺函签字之日起两年内，不得聘用脱离贵司的知悉贵司商业秘密的人员或关键岗位的人员。3.自本承诺函签字之日起两年内，未经贵司同意，不得直接、间接影响贵司的客户关系（指本人受聘于贵司期间所熟悉和掌握的一切客户资源和订单），使其向贵司的离职人员、本人、本人实际控制的境内外公司或者其他第三方转移。4.自本承诺函签字之日起两年内，不得使用（包括但不限于直接使用、在贵司原有的技术研发基础上进行开发新产品、许可第三方使用）本人受聘于贵司期间掌握的贵司的技术信息（包括但不限于产品物料清单、产品单片机程序源代码及烧录代码、各种系统软件的程序源代码及安装应用程序、产品电子原理图等技术信息），也不得以任何方式和手段促使贵司企业内知悉商业秘密的人员或关键岗位的人员向本人及本人实际控制的境内外公司提供贵司的技术信息。5.自本承诺函签字之日起两年内，本人对受聘于贵司期间知悉和掌握的贵司的技术信息、客户信息等经营信息负有保密义务，不得外泄。本人保证已将受聘于贵司期间知悉和掌握的贵司的技术信息、客户信息等经营信息全部资料移交给贵司。6.本人及本人实际控制的境内外公司因违反上述承诺所获得的收益全部归贵司所有。”思达公司向一审法院提交多份《审计报告》，证明思达公司2007年至2010年的主营收入分别约为1.9亿元、2.1亿元、2.3亿元、1.8亿元。一审被告指出，其中2009年思达公司销售给其第一大客户阿塞拜疆的收入为123097041元，在2010年度思达公司销售给该客户的收入为48862714.76元。思达公司在民事诉状中称，其经初步核查后发现本案被告主要有以下侵权事实，表明王功勇、丁富民并未信守书面承诺，应承担相应的法律责任：（一）抢夺思达公司孟加拉的客户Khajwa和Tokai公司，并在2010年6月开始便发生了业务往来，形成销售事实；（二）银河公司的业务员温观辉（原为思达公司业务员）代表银河公司以低于思达公司的价格向思达公司合作逾10年的秘鲁客户捷丰公司推销产品，意图抢夺思达公司的秘鲁市场；（三）原为思达公司印度市场负责人的王维（2010年1月离职），跳槽到银河公司后，谎称银河公司与思达公司是同属一个老板的关联公司，混淆视听，意图代表银河公司抢夺思达公司的印度市场；（四）银河公司业务人员向摩洛哥电力局（ONEE）诋毁思达公司的IC卡预付费系统不稳定，希望对方改为使用银河公司的IC卡预付费系统和电表；（五）包括丁富民、章春鹏、王亦毅、陶保荣、常慕等曾在思达公司任职的技术人员，自2010年便开始陆续申报实用新型、外观设计等专利，并成功获取多项专利（银河公司的《招股说明书》中均有披露）。思达公司有理由相信，这些专利的获得，发明人大量使用了其在思达公司任职期间的技术和产品信息，该知识产权的权利归属存疑。为此，思达公司提交了如下证据证明其主张：（一）深圳市南山公证处（2018）深南证字第29044号公证书所公证的电子邮件截屏，用于证明：1.已离职加入银河公司的温观辉于2010年10月左右恶意破坏抢夺思达公司的秘鲁客户；2.已离职加入银河公司的王维于2010年10月左右恶意声称银河公司是思达公司的联营公司，企图误导并抢夺思达公司的客户。（二）深圳市南山公证处（2018）深南证字第29488号公证书所公证的电子邮件截屏，用于证明：1.王功勇、郎相欣和聂晓英2009年10月20日利用思达公司OA系统预谋设立银河公司；2.王功勇离职前2010年1月20日指使龙丹收集有关客户档案、供应商档案、中高层管理人员档案等思达公司保密信息；3.王功勇、丁富民明知秘鲁客户为思达公司商业秘密而恶意指令温观辉破坏；4.2010年至2011年期间，银河公司一直在抢夺思达公司客户。一审被告对深圳市南山公证处（2018）深南证字第29044号公证书所公证的证据的三性不认可：邮件收件人与发件人均看不出来，也未经实名认证，也不能证明邮件中的收件人在5位自然人被告离任前是思达公司的客户。证明内容不认可：（一）邮件第156页，1.温观辉从思达公司离职后从未入职银河公司，而是去了其他上市公司，因此其不可能如思达公司所言代表银河公司强夺秘鲁客户；2.该邮件为思达公司内部汇报邮件，邮件所称“温观辉代表某公司向秘鲁客户报价……，所提供的为银河公司的STS证书，说明幕后操作者实为银河公司”，为其主观臆测，不足为证。同时该证据恰证明思达公司在2010年10月就已经知道银河公司的设立、经营状况、实际控制人等信息，其必然会费尽心机采取“积极措施”。（二）邮件第159页，真实性不认可：1.无法验证邮件发送人身份；2.不能证明邮件发送人为被告离任董监高前既有的客户；3.邮件存在误导性翻译：原文为“WewerealsoinformedthatShenzhenInhemeterisanassociatecompanyofShenzhenStarpromotedbythesameDirector”应译为“我们得知深圳银河是由深圳思达的同一个经理创立的关联公司”，而并非思达公司翻译的“王维告知我们”“由同一位董事推介的shenzhenstar的联营公司”。（三）邮件162页，三性不认可，'Electricitéetdel'eaupotable，(简称：ONEE)，翻译为“摩洛哥国家电力水利局”，该客户为公开招投标客户，不是随意争抢就能得到，邮件也不能证明银河公司有争抢的行为。一审被告对深圳市南山公证处（2018）深南证字第29044号公证书所公证的证据的真实性不认可：1.OA为思达公司内部办公系统，其拥有对系统、数据库和数据信息的完全控制权，可以随意新增、删除和篡改数据；2.思达公司公证该内部邮件的操作方法为：使用员工个人账户的“账号和密码”登陆查询，说明思达公司可以随意使用任何员工的账户发布消息。对其证明内容不认可：（一）2009年10月20日，郎相欣发送给王功勇的标题为《最新公司法》的0A邮件，内容仅为阐述公司法设立股份公司的条件降低，不能说明“预谋”设立银河公司的事实。（二）2009年12月7日，黄秀娟发给吕冰莲标题为“关于中高层管理人员档案整理事宜”，黄秀娟作为人力资源部的一名员工，将档案分门别类整理，而后对其部门经理吕冰莲进行工作汇报，属于正常的工作沟通，并不能证明思达公司臆测的收集中高层管理档案的保密信息资料。（三）2010年1月18日，不知名用户向“龙丹”发出名为“关于申请收集档案文件的权限”的邮件，1.该邮件十分反常，首先邮件的填写人处为“空”，其次2010年1月20日13:13:26回复的一则填写人也为空，疑似篡改痕迹；2.另，档案管理为总经办的工作职能，不能认为是有意为之；3.且具体执行人为其他人，非龙丹本人。（四）2010年4月20日，温观辉发给宋宁的标题为“关于秘鲁当前的ST-PE-201002和ST-PE-201002订单交期的请示”，2010年4月28日温观辉发给宋宁的标题为“关于秘鲁当前的ST-PE-201002和ST-PE-201002订单交期的请示”，2009年8月26日丁富民发给王功勇的“秘鲁单相三线表（计度器只是电能表）投标的报价”，均为正常的工作汇报。温观辉离职后去了同行业上市公司，从未加盟银河公司，不可能出现温观辉受“王功勇、丁富民指令破坏秘鲁客户的情形”。（五）2011年2月11日，李宏伦发给刘双河、闫莉的标题为“银河表计向我孟加拉老客户供货情况说明”，1.只说明khajwa和tokai在与银河公司合作，不能说明是银河公司抢夺客户；2.邮件也提到tokai自2010年停止向思达公司采购并转而向宁波三星和银河公司采购，也能证明被告方立场，ODM客户就是在不停的寻找物美价更廉的供应商；3.2011年2月思达公司早已知悉其客户与银河公司合作的事实，诉讼时效已过。五、丁富民提交了其与案外人王培太的微信聊天记录，其中有王培太向其转发的2010年9月6日思达公司《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》。该《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》显示：会议时间为2010年9月6日15：00-16：30，会议地点为海岸城办公楼大会议室，与会人员有李向清、刘双河、闫莉、张峥、韩某、廖春海、白和平、王培太、徐万海、杨某、李志华、张正宜。会议记录主要是李向清的讲话，其讲话包含以下四方面问题：（一）正弘对思达系的重组；（二）上市公司今后的发展；（三）公司重组过程中与原公司高管王功勇之间问题；（四）正弘企业文化。其中谈到第三个问题时，李向清讲：“今天开会第一是表明态度，第二是希望这个事彻底画个句号。第一次来深圳的时候，对王总印象觉得还可以，做业务的，是个做事的……，不是他愿不愿意，而是他很早之前做了大量的工作准备，自己做公司、供货呀等一系列的工作。他跟我谈的也非常诚恳，如果我们早一点认识的话，他也许不会做这些事情和准备，都做了几年了。要当老板也可以，我理解、我支持。整体来说他更多的是在做自己的事……，我与王功勇上星期口头达成一个协议，本来计划在我来开会之前他必须签完，今天在会上宣布不用再和他签行业禁止协议。我认为言而有信的人，说的话一定算；言而无信的人签什么都没有用，我认为形式不用再签了。我刚到的时候，王功勇给我发了一个短信，说明是因为什么原因没有签，但一定会严格按照要求做。今天开完会以后，可以不签了。对他提出几点要求。第一对思达高科，尤其是深圳工厂，不能有任何复杂的影响。举个例子，不能搞破坏；不能威胁我们任何员工。第二不允许互相挖人，走了的人就走了，不要再回来了。第三不允许使用思达核心技术。最重要的是不允许银河所有的人、业务人员使用原来的关系、渠道，挖我们的任何客户，我们的任何客户银河表计都不可以再做公关工作。当时王总做了庄重、诚心、用心的承诺，保证不会再有。这是上一周的承诺。今天在这个会上把我们两个谈话内容，非常坦率的告诉给各位员工。我认为他应该无条件去办这个事情，这是他的义务，另外一个这也是他的法律责任。……希望今天开过会之后，第一个要求不允许任何人再说银河表计和王功勇的任何坏话。第二个要求，过去的事到此为止，不要再谈了。这是我对他的一个承诺。协议我希望与君子签，对有信誉的人签，首先我们要做有信誉的，翻开新的一页让它过去了。……。”根据丁富民、聂晓英、宋宁的申请，证人韩某、杨某到庭作证。其中，证人韩某称，其本人1998年9月至2013年12月在思达公司工作，2006年任思达公司电子部经理，2009年任研发中心主任，2010年任总工程师，2011年8月至2013年12月离职（协议解除劳动合同）时任思达公司常务副总经理。韩某证明：由丁富民提交、其本人签字的《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》基本是原话，是真实的，韩某本人参加了这次会议；2010年思达公司知晓王功勇等人投资银河公司的事实；思达公司是上市公司思达高科的全资子公司，李向清收购了思达高科，是正弘置业的老板、思达公司的实际控制人；2010年，思达公司知道王功勇等投资银河公司以及通过亲属代持股份等事实。证人杨某称，其本人2005年至2009年12月份在思达公司工作，2010年1月份到银河公司工作，2010年7月份回到思达公司工作直至2018年底离职，任思达公司结构总监。杨某证明：2010年5月份，杨某知晓银河公司股东、代持等事实；银河公司开业典礼邀请了思达公司的骨干参加；杨某本人参加了2010年9月6日思达公司召开的大股东与公司骨干人员座谈会；由丁富民提交、杨某签字的《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》中的三页记录内容反映了会议大概内容；李向清是正弘置业的老板、是思达公司真正的老板；思达公司骨干人员座谈会前后，思达公司知道银河公司是王功勇投资的；2010年7、8、9月份，思达公司两个结构工程师离职去了海兴公司，科陆电子公司挖走了思达公司整个业务研发市场团队。六、2017年5月19日，中国证监会发布公告，将于2017年5月24日召开创业板发行审核委员会工作会议审核银河公司首次公开发行股票的申请。2017年5月22日，深圳市南山区人民法院立案受理了思达公司诉被告王功勇、第三人银河公司损害公司利益责任纠纷一案与思达公司诉被告丁富民、第三人银河公司损害公司利益责任纠纷一案，案号分别为（2017）粤0305民初8749、8750号。2017年5月22日，思达公司向作为银河公司首次公开发行股票并在创业板上市的发行人律师发送《诉讼告知函》，告知上述诉讼。2017年5月23日，国元证券股份有限公司向中国证监会申请撤回银河公司首次公开发行股票并上市申请文件，具体理由是因2017年5月23日，发行人收到律师通知，思达公司已提起诉讼，向发行人等主张相关权利，为进一步核实相关事项，发行人决定暂缓上市进程。2017年5月23日，创业板发审委发布补充公告，鉴于银河公司已申请撤回申报材料，决定取消对该公司的发行申报文件的审核。2017年9月12日，思达公司向深圳市南山区人民法院撤回该两案的起诉；2017年9月13日，深圳市南山区人民法院裁定准许思达公司撤诉。2018年2月11日，银河公司向中国证监会申报IPO材料。2018年3月2日，中国证监会在网上发布银河公司创业板首次公开发行股票招股说明书。一审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。我国公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案的争议焦点一是本案被告是否负有忠实义务，二是若本案被告负有忠实义务，有无存在违反忠实义务的行为，是否给思达公司造成损害后果；三是思达公司的起诉是否已过诉讼时效。现分别评判如下：一、我国公司法规定，履行忠实义务的主体范围包括董事和高级管理人员。公司法第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员的身份认定，一是要严格依据法律规定和公司章程约定，二是要坚持形式审查与实质判断相结合，综合考量章程规定、任免手续、公司经营权或重大事项的执行决定权来认定。思达公司章程并无关于高级管理人员范围的特别约定。王功勇曾担任思达公司的董事、总经理，郎相欣曾担任思达公司的财务总监，为财务负责人，王功勇、郎相欣属于我国公司法规定的应对任职公司履行忠实义务的主体，对思达公司负有忠实义务和勤勉义务。丁富民在2009年11月从思达公司离职前为电表事业部总经理、总工程师，宋宁在2010年6月从思达公司离职前为水表事业部总经理，聂晓英在2010年2月从思达公司离职前为财务经理，思达公司以该3人处于思达公司重要业务岗位且在《工资表》中被列入领导层、工资薪酬较高为由主张丁富民、聂晓英、宋宁也属于高级管理人员，负有忠实义务，事实依据和法律依据均不足，一审法院不予支持。二、公司法第一百四十八条规定，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，属于违反对公司忠实义务的行为。中国证监会网站发布的《深圳市银河表计股份有限公司关于公司设立以来股本演变情况的说明及其董事、监事、高级管理人员的确认意见（2018年2月11日报送）》表明，王功勇、郎相欣自认其投资银河公司、安排他人代持股权的事实，同时银河公司的经营范围与思达公司确属同类。一审法院认为，王功勇、郎相欣在担任思达公司董事、高级管理人员期间，未经股东会同意，在未办妥离职手续即投资创办银河公司，经营与所任职公司同类业务，属违反忠实义务的行为。根据王功勇的举证，银河公司于2009年12月3日登记成立，于2009年11月签订房屋租赁合同，2010年1月制定规章制度，2010年1月份的报销凭据也显示当时正在购置办公用品，在王功勇于2010年1月25日被免去董事、总经理职务之前，根据生活经验法则，银河公司应处于筹备开业阶段，尚未开展主营业务，现有证据亦不能证明在2010年1月25日前银河公司已有主营业务收入，王功勇并未因此获得收益，或给思达公司造成损失。而郎相欣作为财务负责人，也仅任职至2010年2月2日，与王功勇的情形基本相同，郎相欣在2010年2月2日之前未从银河公司获取收益，或给思达公司造成损失。思达公司主张银河公司《招股说明书》（2016年5月27日报送）显示，截至2013年12月31日，银河公司所有者权益合计68063525.44元，2013年度净利润为29056744.84元，由此推算银河公司截至2012年12月31日的所有者权益合计应为39006780.60元，此部分所有者权益应认定为王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁违反忠实义务实施禁止性行为所得的收入，依法应归思达公司所有，根据上述分析，王功勇、郎相欣在“重叠期”没有获得收益，且思达公司估算的所有者权益亦缺乏依据，思达公司的该项诉讼请求,一审法院不予支持。思达公司经过财务审计，主张2007年至2009年的收入逐年增长，至2010年的收入应为2.5亿元，实际收入为1.8亿元，损失7000万元为王功勇等人的从事违反法律、行政法规和公司章程规定造成的损失，应予以赔偿。一审法院认为，思达公司以之前收入逐年递增推定2010年收入应为2.5亿元，缺乏依据，且本案被告已指出2010年思达公司收入下降的主要原因在于其第一大客户阿塞拜疆的采购量较上一年下降7400万元，而并无证据证明阿塞拜疆在2010年已成为银河公司的客户，故思达公司主张本案被告应连带向其赔偿7000万元，缺乏事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。思达公司补充提交了其与阿塞拜疆客户AZENCO公司签署的《货物交付合同》及《货物交付合同1号附加协议》，主张阿塞拜疆客户在2010年2月王功勇离职后就再也没有履行合约及支付尾款17616464美元，思达公司该等营业收入的减少与王功勇以及本案的其他被告的离职具有高度盖然性的因果关系，亦缺乏依据，一审法院不予支持。关于王功勇、丁富民是否存在违反《承诺函》的问题。经查，思达公司提供的名单显示,思达公司的员工离职到银河公司工作，基本上都是发生在2010年9月28日之前，思达公司未举证证明在此之后两年内银河公司还聘用了思达公司关键岗位的职员。思达公司在诉状中主张经其初步核查，王功勇、丁富民及其所控制的银河公司实施了破坏思达公司客户关系的行为，并提交了经过公证的电子邮件截屏等证据予以证明，经查，相关电子邮件有的是思达公司内部的情况反映，有的是客户所发但身份不明，有的是在两年承诺期之外发送的电子邮件，其中银河公司主张温观辉并未入职其公司，而思达公司也未提交证据证明温观辉当时曾是银河公司的员工，思达公司提交的证据尚不足以证明银河公司在2010年9月28日之后两年内有通过不正当手段抢夺思达公司的客户的行为。故思达公司主张王功勇、丁富民及其所控制的银河公司未信守书面承诺而获得的收益，应归思达公司所有，亦事实依据不足，一审法院不予支持。思达公司提交了其与温观辉签订的《保守商业秘密协议书》，主张王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁及其他员工也与其签订有《保守商业秘密协议书》《竞业禁止协议》，事实依据不足，一审法院不予采信。银河公司对思达公司不负有忠实义务。思达公司主张银河公司明知来自思达公司的核心经营团队成员与思达公司签署有《保密协议》《竞业禁止协议》等而擅自聘用，构成与相应离职员工恶意串通损害思达公司利益的共同侵权行为，应连带承担民事责任，亦事实依据和法律依据不足，一审法院不予支持。三、关于思达公司的起诉是否已过诉讼时效问题。思达公司主张根据银河公司上市披露的情况，主张王功勇、丁富民等人在思达公司担任董事、高级管理人员期间未经公司股东会同意从事同业经营，损害了思达公司的利益，应当赔偿思达公司损失。银河公司工商登记信息显示，王功勇于2011年1月10日才登记为银河公司法定代表人、董事长、总经理，2011年6月20日才登记为银河公司股东，而在此之前的2010年9月28日王功勇、丁富民即向思达公司出具《承诺函》，而丁富民当时系银河公司董事、总经理，可以判断出王功勇、丁富民系因为经营银河公司而与思达公司存在聘用对方人员、业务竞争等纠纷而出具，该单方承诺函应是根据思达公司的要求而出具，否则王功勇、丁富民不可能在离职思达公司至少八个月以上时间主动出具，由此可以认定思达公司对王功勇以他人代持方式投资创办银河公司至少在2010年9月份是知情的。另，丁富民提交了其与曾任思达公司副总经理王培太的微信聊天记录，其中有王培太转发的《大股东与公司骨干人员座谈会会议记录》，且韩某、杨某二人均出庭作证，亦可以证明思达公司管理层在2010年9月份已知晓王功勇等人以他人代持股权方式投资创办银河公司的事实，当时并未主张王功勇等人赔偿思达公司损失，且王功勇、丁富民单方作出《承诺函》两年期满时间为2012年9月28日，如王功勇、丁富民违反该承诺，思达公司至迟应在2014年9月28日前提起诉讼，主张王功勇等人侵权或违约，其于2017年5月22日向深圳市南山区人民法院第一次提起诉讼，又于2018年10月10日向一审法院第二次提起诉讼，均已过诉讼时效。综上所述，思达公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回思达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费611800元，由思达公司负担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2021年1月21日法庭调查中，本院询问思达公司，你方主张五被上诉人没有尽到公司高管的勤勉义务，并违反了竞业竞争等相关承诺，有何证据？思达公司陈述：1.王功勇、郎相欣在公司的任职情况；2.思达公司2007-2010年的审计报告；3.银河公司的招股说明书；4.银河公司的工商登记信息。询问思达公司，你方主张因五被上诉人没有尽到公司高管的勤勉义务，违反了竞业竞争等相关承诺导致你方公司损失有哪些证据？思达公司陈述：有2007-2010年度的审计报告。询问思达公司，你方在一审中主张五被上诉人成立银河公司经营违反了竞业竞争等相关承诺，抢占你司客户资源，并侵犯知识产权有何直接证据证明？思达公司陈述：我方现在没有直接的证据证明，但在一审已向法院申请调查，一审法院对此没有做出任何回应。我方在一审中有提交相关的邮件，邮件内容可初步证明银河公司有抢占我司孟加拉、秘鲁的客户。本院认为，本案为二审案件，因此本案将围绕当事人的上诉请求进行审理。一审法院对王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁的离职时间及任职职务作了如下认定：王功勇离职时间为2010年1月25日，离职前担任思达公司的董事、总经理；丁富民离职时间为2009年11月30日，离职前为电表事业部总经理、总工程师；聂晓英离职时间为2010年2月28日，离职前为财务经理；郎相欣离职时间为2010年6月30日，其在2010年2月2日前担任思达公司的财务总监，离职前为公司监察专员兼任监察部经理；宋宁离职时间为2010年6月12日，离职前为水表事业部总经理。各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。因思达公司章程中并无关于高级管理人员范围的特别约定，据此，一审法院根据公司法相关规定，认定思达公司所诉中仅王功勇在担任公司董事及总经理、郎相欣在担任公司财务总监期间属于公司法规定的应对任职公司履行忠实义务的主体并无不当，本院予以维持。思达公司主张王功勇、丁富民、聂晓英、郎相欣、宋宁在担任思达公司董事及高级管理人员时，发起设立和经营银河公司，违反法定忠实义务，严重侵犯了思达公司的合法权益，应当赔偿其损失，并将获得的巨额收益归其所有。如上所述，思达公司所诉中仅有王功勇、郎相欣属于应对任职公司履行忠实义务的主体，他们在任职期间设立银河公司，且银河公司经营与所任职的思达公司属同类业务，一审法院因此认定王功勇、郎相欣在担任思达公司董事、高级管理人员期间，未经股东会同意，未办妥离职手续即投资创办银河公司属违反忠实义务的行为，合法有据，本院予以确认。一审期间，思达公司提交《招股说明书》（2016年5月27日报送），主张截至2013年12月31日银河公司所有者权益合计68063525.44元，2013年度净利润为29056744.84元，由此推算银河公司截至2012年12月31日的所有者权益合计应为39006780.60元，此部分所有者权益应认定为违反忠实义务实施禁止性行为所得的收入，依法应归思达公司所有。而根据一审查明的事实，王功勇于2010年1月25日被免去思达公司董事、总经理，郎相欣于2010年2月2日被免去思达公司的财务总监，思达公司提交的上述证据并未能证明2010年2月2日之前银河公司的经营收益及王功勇、郎相欣因此获取的收益，据此，一审法院认定思达公司的该项主张缺乏依据并无不当，本院予以维持。2010年9月28日，王功勇、丁富民分别向思达公司出具《承诺函》，具体内容为：“本人及本人实际控制的境内外公司向贵司郑重承诺：1.自本承诺函签字之日起两年内，不得直接或间接或帮助他人劝诱知悉贵司商业秘密的人员或关键岗位的人员脱离贵公司。2.自本承诺函签字之日起两年内，不得聘用脱离贵司的知悉贵司商业秘密的人员或关键岗位的人员。3.自本承诺函签字之日起两年内，未经贵司同意，不得直接、间接影响贵司的客户关系（指本人受聘于贵司期间所熟悉和掌握的一切客户资源和订单），使其向贵司的离职人员、本人、本人实际控制的境内外公司或者其他第三方转移。4.自本承诺函签字之日起两年内，不得使用（包括但不限于直接使用、在贵司原有的技术研发基础上进行开发新产品、许可第三方使用）本人受聘于贵司期间掌握的贵司的技术信息（包括但不限于产品物料清单、产品单片机程序源代码及烧录代码、各种系统软件的程序源代码及安装应用程序、产品电子原理图等技术信息），也不得以任何方式和手段促使贵司企业内知悉商业秘密的人员或关键岗位的人员向本人及本人实际控制的境内外公司提供贵司的技术信息。5.自本承诺函签字之日起两年内，本人对受聘于贵司期间知悉和掌握的贵司的技术信息、客户信息等经营信息负有保密义务，不得外泄。本人保证已将受聘于贵司期间知悉和掌握的贵司的技术信息、客户信息等经营信息全部资料移交给贵司。6.本人及本人实际控制的境内外公司因违反上述承诺所获得的收益全部归贵司所有。”本院法庭调查中，本院就思达公司主张的银河公司抢占客户资源，并侵犯知识产权有何直接证据证明进行询问时，思达公司陈述其现在没有直接的证据证明，其在一审已向法院申请调查，一审法院对此没有做出任何回应，其在一审中有提交相关的邮件，邮件内容可初步证明银河公司有抢占我司孟加拉、秘鲁的客户。一审中，思达公司提交的相关电子邮件有的是思达公司内部的情况反映，有的是客户所发但身份不明，有的是在两年承诺期之外发送的电子邮件，且其也未举证证明2010年9月28日之后的两年内银河公司有聘用上述《承诺函》约定的思达公司关键岗位的职员。据此，一审法院认定思达公司提交的证据不足以证明王功勇、丁富民存在违反《承诺函》约定的行为，并据此驳回了思达公司以此为由主张的赔偿损失的请求并无不当，本院予以维持。一审期间，思达公司二次申请增加和变更诉讼请求，一审法院予以准许并进行了开庭审理，但一审法院未在判决书中列明思达公司增加和变更的诉讼请求，确有不当，本院二审予以纠正。一审法院在判决书中虽未列明思达公司增加和变更的诉讼请求，但其在一审审理中确有围绕思达公司增加和变更的诉讼请求开庭进行了审理，判决书亦围绕增加和变更的诉讼请求查明了事实和说理论证，并基于王功勇、郎相欣在任职思达公司董事及高级管理人员期间，虽存在违反忠实义务的行为，但思达公司提交的证据不足以证明他们实际有获取收益，且思达公司未能举证证明王功勇、丁富民有存在违反《承诺函》约定行为的事实，判决驳回了思达公司的全部诉讼请求，实质上并未遗漏思达公司的诉讼请求，也不存在必须发回重审的情形，实体处理结果也无不当。综上所述，思达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费611800元，由深圳市思达仪表有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金锦城审判员  胡晓清审判员  王 晶二〇二一年六月二十九日书记员  邓 欣