河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2610号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市太昊路与建材交叉口承德华府。负责人：唐成玉，职务：总经理。委托诉讼代理人：潘华棚，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张相成，男，汉族，1952年8月29日出生，住太康县。被上诉人（原审原告）：张羽萱，女，汉族，2012年3月10日出生，住河南太康县。法定代理人：张建辉，男，汉族，1983年12月12日出生，住太康县，系张羽萱之父。被上诉人（原审原告）：张盛世，男，汉族，2017年6月13日出生，住河南太康县。法定代理人：张建党，男，汉族，1982年9月28日出生，住河南太康县，系张盛世之父。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵永辉，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申振川，男，汉族，1993年7月15日出生，住河南省濮阳县。原审被告：渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司，住所地：河南省濮阳市市辖区濮上路荣域城市广场B座12楼1203、1204、1205、1206室。负责人：张永强，公司总经理。委托诉讼代理人：潘华棚，系该公司员工。上诉人渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称：渤海财险周口公司）因与被上诉人张盛世、张相成、张羽萱、申振川，原审被告渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2021）豫1627民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渤海财险周口公司委托诉讼代理人潘华棚，被上诉人张盛世、张相成、张羽萱委托诉讼代理人赵永辉，原审被告渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司委托诉讼代理人潘华棚到庭参加诉讼。被上诉人申振川经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渤海财险周口公司上诉请求：1．请求二审法院依法改判上诉人不承担不合理的损失共计41,201元；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人存在误工费依据不足。被上诉人张某在涉案交通事故发生时已满67周岁，早已达到国家法定退休年龄，按照豫高法（2018）372号文件的规定，已推定其丧失劳动能力。在一审中其提供的证据，并不能证明其没有丧失劳动能力，更不能证明其事故发生前有稳定的收入来源，不存在误工情形。众所周知，农村土地承包经营权，周期为30年，但其享有该承包权系以家庭为单位享有的，并不是张某个人独享。没有证据证明其目前在以该土地从事农业生产，即使从事农业生产也不会达到这么高的收入。且没有证据证明，因交通事故导致其农作物减产，进而导致其收入减少。被上诉人张某的证据达不到其诉求误工费的证明目的，应由其承担举证不能的法律后果。二、一审法院判决三被上诉人的鉴定费共计7,002元，由上诉人承担，违反了《保险法》的规定。《保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”按照《交强险条款》《商业险条款》的约定上诉人均不应承担鉴定费。故，在有保险合同约定的情况下，上诉人不应该承担鉴定费，一审法院的判决违反了《保险法》第六十六条的规定。综上所述，请求二审法院依法改判上诉人不承担本案不合理的损失误工费、鉴定费等共计41,201元。张盛世、张某、张羽萱辩称，被上诉人张某是否有劳动能力，非是按照一纸公文就可以推定其丧失，应当按照张某在实际从事农事生产活动中是否有行为能力才能确定其是否有劳动能力，一审张某提供的证据足以证明张某现属于农民务工至今，仍是具有劳动能力的人。第二点，投保人在上诉人处投保时，上诉人为投保人提供的合同条款是格式条款，并且投保人仅能就投保险种的选择上有选择权，其他格式条款，投保人不能作出任何更改。依据民法典第496条之规定，提供格式条款一方有说明解释义务，但上诉人没有做任何解释与说明，明显违反公平原则。依据民法典违反公平原则的条款，不应当归属于合同内容。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。申振川未到庭，没有书面意见。渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司述称，同意上诉人意见。张盛世、张某、张羽萱向一审法院起诉请求：1、判决本案其他当事人赔偿张某医疗费、误工费、护理费等各项费用共计322,636.32元；赔偿张羽萱医疗费、护理费等121,977.02元；赔偿张盛世医疗费、护理费等64,049.48元。2、本案诉讼费用由本案其他当事人承担。一审法院认定事实：2019年9月6日2l时许，申振川驾驶豫Ｊ×××××号轻型仓栅式货车，沿太康县阳夏路由南向北行驶，行驶到太康县××路××门口处，与同方向张某驾驶的三轮电动车发生交通事故，结果造成张某及乘坐三轮电动车的张盛世、张羽萱受伤和车辆损坏的交通事故。事故发生后，河南省太康县交警大队事故中队于2019年9月16日作出第411627120190000377道路交通事故认定书，认定申振川负事故全部责任，张某、张盛世、张羽萱无责任。事故发生后，张某被送到太康县第二人民医院治疗，经诊断为：1、蛛网膜下腔出血2、左侧第1.10.11.12肋骨骨折3、肺挫伤4、骨盆骨折。出院医嘱：转院治疗。张某为此花费医疗费2,982.41元。2019年9月7日，张某转院至太康县人民医院住院治疗，经诊断为：1．创伤性休克2．胸部损伤（1）多发性肋骨骨折（2）双侧胸腔积液（3）胸椎骨折（4）肺挫伤3．腹部损伤4．肾挫伤5．头面部外伤6．肢体外伤7．骨盆骨折?。出院医嘱：转上级医院治疗。张张某此花费医疗费22,524.01元。2019年9月9日，张张某院至河南省人民医院住院治疗3l天，经诊断为：1．腹部损伤胸部外伤，胸椎骨折，L1L3椎体压缩性骨折，肺挫伤，脑挫伤。出院医嘱：1、坐起下床时佩戴支具3个月；2、胸带固定1个月后前往胸外科复查；3、3个月后复查头颅MRI；4、住院期间陪护2人；5、建议转当地医院继续治疗；6、定期拍片复查，术后1月、3月、半年、1年复查，以后每年复查一次。张张某此花费医疗费147,572.95元。2019年1O月10日，张张某院至太康县人民医院住院治疗12天，经诊断为：1．T8／9胸椎骨折术后2.Ll,L3腰椎压缩性骨折3.第9／10肋骨骨折合并肺挫裂伤4．脑出血恢复期5．强直性脊柱炎。出院医嘱：1、注意佩戴护具避免胸部受压2、按时服用药物，防止并发症3、定期复查，不适随诊。张张某此花费医疗费3,450.53元及转院交通费用1,000元。2019年11月23日，张张某太康县人民医院花费门诊检查费用168元。2020年1月l2日，张张某太康县人民医院花费门诊检查及西药费用351.1元。事故发生后，张羽萱被送到太康县第二人民医院治疗，经诊断为：1.左股骨颈骨折2.全身多发挫伤。出院医嘱：1．患肢制动，避免剧烈活动；2.建议院外继续治疗。张羽萱为此花费医疗费1,152.80元。2019年9月7日，张羽萱转院至郑州市骨科医院住院治疗18天，经诊断为：1.左股骨颈骨折。出院医嘱：1、院外避免外伤，避免剧烈运动，避免下地活动；2、院外继续患肢石膏外固定；3、院外继续治疗，适时换药，避免感染；4、首次复查时间：出院后4周，不适随诊；5、中医调护：避风寒、慎起居、忌生冷、畅情志。张羽萱为此花费医疗费25,639.97元。2020年8月12日，张羽萱再次入住郑州市骨科医院住院治疗9天，经诊断为：左股骨颈骨折术后内固定存留。出院医嘱：l、院外继续石膏固定1周，1周后去除石膏，于床上不负重功能锻炼2周；出院3周后下地活动；2、出院后每3-5天换药一次至术后14天；3、定期复查，首次复查为出院后半年；复查时带原始片子及就诊卡；4、不适随诊。张羽萱为此花费医疗费10,670.31元。事故发生后，张盛世被送到太康县第二人民医院治疗，经诊断为：1.车祸伤2.左肱骨骨折3．全身多处软组织挫伤4.右颞骨骨折5．右枕顶部皮下血肿。出院医嘱：1.患肢制动，避免剧烈活动；2．建议院外继续治疗。张盛世为此花费医疗费1,231.64元。2019年9月7日，张盛世转院至太康县人民医院住院治疗，经诊断为：1.闭合性颅脑损伤2.胸部损伤3.腹部损伤4.左侧上肢多处的损伤：骨折?。出院医嘱：转院治疗。张盛世为此花费医疗费2,062.99元。2019年9月8日，张盛世转院至郑州市骨科医院住院治疗17天，经诊断为：1.左肱骨远端骨折2．全身多发皮肤软组织擦伤。出院医嘱：l、院外避免外伤，避免剧烈运动，避免提重物；2、院外继续左上肢搭肩石膏托外固定；3、首次复查时间：出院后4周，不适随诊；4、中医调护：避风寒、慎起居、忌生冷、畅情志。张盛世为此花费医疗费26,262.83元。2020年3月30日，张盛世再次入住郑州市骨科医院住院治疗8天，经诊断为：左肱骨下段骨折术后内固定存留。出院医嘱：l、院外避免外伤，避免剧烈运动，避免提重物；2、院外继续左上肢搭肩石膏托外固定；3、院外继续治疗，适时换药、拆线，避免感染；4、首次复查时间：出院后4周，不适随诊；5、中医调护：避风寒、慎起居、忌生冷、畅情志。张盛世为此花费医疗费10,384.02元。2020年6月l2日，张相张某对其伤残等级、三期、后续治疗费进行评定，经法院技术科委托，开封医科法医临床司法鉴定所于2020年6月22日作出汴医科司法鉴定所【2020】临鉴字第125号司法鉴定意见书，1、被鉴定人张相张某致胸8椎体骨折术后，其伤残程度属于人体损伤致残程度X(十)级伤残。2、鉴定人张相张某致颅脑损伤、胸8椎体骨折术后，误工180日、护理90日、营养90日。被鉴定人张相张某取出内固定物时，需要休息30日，护理15日。3、依照开封市三级甲等医院标准，后期取出内固定物时，估计需要人民币1.5万元。不包括手术可能出现意外所需费用。张相张某支出鉴定费用1,900元、702元。2020年7月28日，张羽萱申请对伤残程度、护理及营养期限、后期医疗费进行评定，经法院技术科委托，周口三川司法鉴定所于2020年9月28日作出周口三川司鉴所【2020】临鉴字第986号司法鉴定意见书，(一)被鉴定人张羽萱伤残程度就本次检验所见应为十级伤残；(二)自受伤之日起建议给与被鉴定人张羽萱护理期限180日、营养期限150日；(三)被鉴定人张羽萱后期医疗费建议以实际产生的医疗费用票据为准。张羽萱为此支出鉴定费用2,200元。2020年7月28日，张盛世申请对伤残程度、护理及营养期限、后期医疗费进行评定，经法院技术科委托，周口三川司法鉴定所于2020年9月28日作出周口三川司鉴所【2020】临鉴字第987号司法鉴定意见书，(一)被鉴定人张盛世本次损伤参照《人体损伤致残程度分级》标准结合本次检验所见尚达不到伤残程度范围；(二)自受伤之目起建议给与被鉴定人张盛世护理期限120日、营养期限90日；(三)被鉴定人张盛世后期医疗费建议以实际产生的医疗费用票据为准。张盛世为此支出鉴定费用2,200元。另查明，申振川具有公安交警部门核发的Cl驾驶证，具有合法驾驶资格，其驾驶的豫J豫Ｊ×××××型仓栅式货车登记车辆所有人为申振川，车辆处于检验有效期内，且申振川作为被保险人为事故车辆在渤海财险濮阳公司投保有交强险，在渤海财险周口公司投保有商业险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为,公民的身体健康权及合法财产权利受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因事故认定书认定申振川负事故全部责任，张相张某羽萱、张盛世无责任，且申振川驾驶的车辆在渤海财险濮阳公司投保有交强险，在渤海财险周口公司投保有商业险，故三人的损失，应首先由渤海财险濮阳公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由渤海财险周口公司在商业险范围内予以赔偿，仍有不足的，由申振川予以赔偿。对于渤海财险濮阳公司及周口公司辩称鉴定费问题，依据《保险法》第64条之规定被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因及保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担，结合本案实际，鉴定费确属于为查明其实际伤情及损失程度所支出的必要合理费用且依据河南省高级人民法院豫高法(2018)372号文之规定，鉴定费在交强险死亡伤残项下予以赔付，故对保险公司不应承担该项费用的辩称不予支持。对于渤海财险濮阳公司及渤海财险周口公司辩称扣除非医保用药问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实及反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，结合本案，因二保险公司未提供相应证据予以佐证，故法院对二保险公司该项辩称不予支持。关于张相张某财产损失问题，本次事故认定书明确显示张相张某确实损坏，因张相张某供收据一张，且显示2018年6月10日刘贝贝购买三轮车一辆，金额为6,800元，后刘贝贝出具声明其与张相张某媳关系，涉案三轮电动车为原张相张某，但因张相张某的非正规发票，且涉案车辆损失未经评估，张相张某提供维修发票等，故法院酌定张相张某财产损失为3,400元。关于张相张某费问题，依据《侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。另根据豫高法(2018)372号文关于误工费计算标准之规定，被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算。事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。结合本案，张相张某村居民，虽达到退休年龄，但农民并无退休年龄之说，另张相张某村委会出具证明在事故发生前其仍从事农业劳动，有收入来源，存在误工事实，且结合当地农村现实情况，农村留守六十多岁的老人在家从事农业生产劳动并以此获得主要经济收入来源为常态，如其误工损失得不到赔偿，将对其生活确实造成影响，且在保险公司无证据证明张相张某劳动能力的情况下，对张相张某工费法院予以支持并按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算。综上，张相张某损失核定如下：医疗费177,049元（2,982.41元＋22,524.01元＋147,572.95元＋3,450.53元＋168元＋351.1元）、误工费张相张某27,197.59元【47,272元／年÷365天×（180天＋30天）】、护理费13,479.70元【46,858元／年÷365天×（90天＋15天）】、营养费1,800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费张相张某2,300元（50元／天×46天）、交通费920元（20元／天×46天）、残疾赔偿金45,175.44元（34,750.34元／年×13年×10％）、精神抚慰金酌定为5,000元、后续治疗费15,000元、鉴定费2,602元（1,900元＋702元）、财产损失3,400元，以上共计293,923.73元。张羽萱所受损失核定如下：医疗费37,463.08元（1,152.80元＋25,639.97元＋1,0670.31元）、护理费23,108.05元（46,858元／年÷365天×180天）、营养费3,000元（20元／天×150天）、住院伙食补助费1,400元（50元／天×28天）、交通费560元（20元／天×28天）、残疾赔偿金张羽萱诉请68,401.94元、精神抚慰金酌定为5,000元、鉴定费2,200元，以上共计141,133.07元。张盛世所受损失核定如下：医疗费39,941.48元（1,231.64元＋2,062.99元＋26,262.83元＋10,384.02元）、护理费15,405.37元（46,858元／年÷365天×120天）、营养费1,800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费1,350元（50元／天10×27天）、交通费540元，20元／天×27天）、鉴定费2,200元，以上共计61,236.85元。以上张相张某羽萱、张盛世损失首先由渤海财险濮阳公司在交强险医疗费限额中赔付10,000元（张相张某33.34元、张羽萱3,333.33元、张盛世3,333.33元），在死亡伤残项下限额内赔付张相张某赔偿金、精神抚慰金等110,000元，张盛世18,145.37元、张相张某,927.32元、张羽萱45,927.31元），在财产损失项下赔付张相张某00元。张相张某剩余部分242,663.07元（293,923.73元-3,333.34元-45,927.32元-2,000元，由渤海财险周口公司在商业第三者责任险范围内承担。张羽萱损失剩余部分91,872.43元（141,133.07元-3,333.33元-45,927.31元），由渤海财险周口公司在商业第三者责任险范围内承担。张盛世损失剩余部分39,758.15元（61,236.85元-3,333.33元-18,145.37元）由渤海财险周口公司在商业第三者责任险范围内承担。因张相张某羽萱、张盛世的损失已由渤海财险濮阳公司及渤海财险周口公司足额赔付，故申振川不再承担赔偿责任。对于渤海财险濮阳公司及渤海财险周口公司辩解合理的部分，法院予以支持。对于张相张某羽萱、张盛世诉请过高的部分，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）法释20号第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张相张某损失51,260.66元。二、渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张羽萱各项损失49,260.64元。三、渤海财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张盛世各项损失21,478.70元。四、渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张相张某损失242,663.07元。五、渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张羽萱各项损失91,872.43元。六、渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张盛世各项损失39,758.15元。七、驳回张相张某羽萱、张盛世的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,090元，由张相张某羽萱、张盛世负担557元，申振川负担8,533元。二审期间，当事人未提供证据,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、张相张某满67周岁,一审支持其误工费依据是否充分。二、本案鉴定费由海财险周口公司承担有无事实和法律依据。第一个焦点,关于张相张某满67周岁,一审支持其误工费依据是否充分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张相张某村居民，虽已年满67周岁,但并不享受退休待遇，张相张某村委会出具证明在事故发生前其仍从事农业劳动，有劳动能力,存在误工事实，一审法院按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算支持其误工费并无不当。第二个焦点,关于本案鉴定费由渤海财险周口公司承担有无事实和法律依据问题。本案鉴定费,系为查明和确定涉案事故对张盛世、张相张某羽萱人身所造成伤残等级、三期、后续治疗费的损害程度,为查明和确定本案事实支付的必要的、合理的费用，一审判决由渤海财险周口公司承担符合法律规定。综上所述，渤海财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费830元，由渤海财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二一年六月二十八日法官助理何琼琼书记员刘鑫永