云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云31民终385号上诉人（原审原告）：宁国芳，女，1958年4月4日出生，汉族，中专文化，住云南省芒市。委托诉讼代理人：郭矛盾，云南宏鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：尹以容，云南宏鑫律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）:芒市天沐置业有限公司，统一社会信用代码91533103MA6NYD6164，住所地云南省芒市风平镇帕底工业园区锦绣阳光家园咖啡小区11栋S-7附1号商铺。法定代表人：王振，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡人中，云南星震（芒市）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁国芳因与被上诉人芒市天沐置业有限公司定金合同纠纷一案，不服云南省芒市人民法院(2021)云3103民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宁国芳上诉请求：1.撤销云南省芒市人民法院(2021)云3103民初433号民事判决，依法改判为：“由被上诉人芒市天沐置业有限公司返还上诉人宁国芳人民币10000元，并支付资金占用费196.22元（按中国人民银行一年期贷款利率3.86%计算，自2020年7月26日起至2021年1月25日止）”。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院违反法律规定采纳被上诉人提供的证人证言作为一审定案的依据。被上诉人芒市天沐置业有限公司提交其工作人员（销售人员）董鸿雁的证人证言欲证明定金合同履行情况，对于该份证据在质证过程中上诉人不认可，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为定案依据。一审法院却非法认定导致本案认定事实错误，让人民群众对人民法院的公信力产生质疑。2.上诉人欲购房故到芒市天沐置业有限公司位于三棵树环岛旁的售楼部咨询后，准备购买该项目1-1-802号房，因上诉人的年龄已经超过办理房贷的规定，需要用其儿子雷云斌及其儿媳的名义办理房贷。2020年9月被上诉人的销售人员董鸿雁告知上诉人可以先到售楼部预交一点金额，由公司先去落实办理贷款是否可行，如果贷款可行就签售房合同，如果贷款不行可以退款。当月25日上诉人到了售楼部，销售人员董鸿雁告知按公司规定要预交人民币50000元，因上诉人担心贷款不顺利，提出先预交人民币10000元，董鸿雁向公司申请后同意上诉人先预交人民币10000元。被上诉人收取款项后仅向上诉人出具“收款收据”一份，没有按照规定与上诉人签订有关合同，也未告知定金规则，所收取的款项也没有按照规定进入商品房销售监管账户。二三天后，被上诉人销售人员董鸿雁告知上诉人，其子雷云斌已经有贷款，若需办理房贷需将原贷款还清等，因房贷办理存在重大困难，上诉人无法购买该房屋，便多次主动联系销售人员董鸿雁要求退还预交的人民币10000元。3.本案的法律适用。（1）根据住建部《商品房预售管理办法》第十条第一款：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”的规定，被上诉人在向上诉人预售商品房时并没有按规定签订商品房预售合同。（2）根据住建部《商品房销售管理办法》第二十二条第二款：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。当事人之间另有约定的，从其约定”的规定，本案当事人之间不存在另有约定，应当向上诉人返还所收费用。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，因办理房贷存在重大困难不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，被上诉人应当将定金返还上诉人。（4）根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，定金需要有书面的定金合同，本案中并没有书面的定金合同。（5）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，结合最高人民法院（2015）民申字第469号案列，定金适用必须要在定金合同中明确约定适用定金规则，没有约定则不能适用。被上诉人收取款项时并没有告知上诉人定金规则，也没有任何证据证明双方约定过10000元系定金性质。芒市天沐置业有限公司辩称，1.一审法院部分采信证人证言符合法律规定。首先，上诉人主张被上诉人员工董鸿雁对其承诺若贷款不成功可退款的证据，上诉人应依法承担举证不能的不利后果。其次，董鸿雁证言并非定案的依据。上诉人未提交任何证据证明其所主张的事实，一审法院依法不予认可上诉人主张的事实符合法律规定，董鸿雁证言对上述事实的认定，不存在关键证明作用。再次，一审法院部分认可董鸿雁证言合理合法。被上诉人始终要求销售人员不得向客户做出退还定金的承诺，且董鸿雁并未作出对上诉人主张的有关承诺。因此，被上诉人主张与董鸿雁证言能够相互印证。2.上诉人存在明显的诚信缺陷于道德瑕疵。上诉人在一审中主张定金支付日期为2020年7月25日，称此时被上诉人尚未取得预售许可证，并以此来主张定金合同无效。可是，上诉人明知定金支付日期为2020年9月25日，该行为明显属于恶意欺骗法庭以获得非法利益。3.一审认定事实清楚，适用法律正确。（1）上诉人称双方未能够签署《商品房预售合同》，该事实正是被上诉人没收定金的依据。上诉人支付定金之后，经被上诉人多次催促后，上诉人因个人原因仍无法签署《商品房预售合同》，因此被上诉人对定金进行了没收。（2）上诉人引用《商品房销售管理办法》第二十二条第二款有关规定不适用本案。该条文所指“向买受人收取预订款性质费用”指的是一般预付款，而并非指定金。本案属于定金合同纠纷，双方对支付款项的“定金”性质均予以认可，应当依法适用定金合同有关法律规定。（3）上诉人引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，其适用的前提为“因不可归责于当事人双方的事由”。本案中，双方未能依法签署买卖合同的事由，为上诉人拒绝支付首付款与办理贷款；作为具有完全民事行为能力的成年人，上诉人应当对自己的支付能力有充分认识与合理评估，在评估符合条件后正式交付定金，其未能支付首付款并办理贷款，属于上诉人一方的过错，因此该解释不能适用。（4）上诉人认为定金合同应当采用书面形式，并主张双方未签署书面合同而导致定金合同无效。被上诉人认为，收款收据明确约定了上诉人支付款项的性质为“定金”，定金指向的标的房屋，定金支付人与收款人，定金支付时间，具备了合同的基本要素，可以认定双方签署了书面定金合同，且上诉人对合同的完成认可并实质履行。定金合同的生效以实际交付为生效要件，因此，应当认定双方定金合同已经依法生效。（5）上诉人引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，其适用前提为“没有约定定金性质”。本案中，收款收据上明确确定了上诉人支付款项的性质为“定金”，且上诉人在本案起诉前从未对该款项的定金性质提出过任何异议。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法予以维持。宁国芳向一审法院起诉请求：1.判决芒市天沐置业有限公司返还宁国芳人民币10000元；2.判决芒市天沐置业有限公司支付宁国芳资金占用费196.22元（按中国人民银行一年期贷款利率3.86%计算，自2020年7月26日起至2021年1月25日止）；3.本案诉讼费用由芒市天沐置业有限公司承担。一审法院认定事实：2020年8月27日芒市天沐置业有限公司取得天沐华府项目商品房预售许可证，2020年9月宁国芳基于为儿子雷云斌购房的需求，到芒市天沐置业有限公司位于三棵树环岛旁的售楼部咨询，2020年9月25日宁国芳向芒市天沐置业有限公司交纳“天沐.华府项目1-1-802房”定金10000元，芒市天沐置业有限公司向宁国芳出具《收款收据》一份。后宁国芳要求芒市天沐置业有限公司返还10000元定金。一审法院认为，本案为定金合同纠纷。关于芒市天沐置业有限公司是否应当返还宁国芳定金10000元及支付资金占用费的问题。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同自实际交付定金之日起生效”。2020年9月25日宁国芳向芒市天沐置业有限公司交付了购买天沐华府项目1-1-802房的定金10000元，虽然双方未采取书面形式进行约定，但定金合同自定金实际交付之日起生效，即于2020年9月25日起生效。生效后宁国芳以其无力支付30%的首付款，宁国芳儿子贷款审核未通过为由主张芒市天沐置业有限公司返还定金，并支付资金占用费，宁国芳未按照约定履行债务，系违约，故对宁国芳的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“驳回原告宁国芳的诉讼请求。案件受理费27元，由原告宁国芳负担（已付）”。二审中，上诉人提交：1.被上诉人的工作人员董鸿雁与上诉人的微信聊天录音一份。欲证明董鸿雁系芒市天沐置业有限公司的销售人员，其履行职务的行为代表公司；董鸿雁在履行职务过程中没有表示10000元不能退还，反而积极帮助上诉人向被上诉人要求退款。2.上诉人儿子雷云斌的个人征信报告。欲证明2020年9月份，上诉人向被上诉人交纳10000元期间，雷云斌有两笔贷款，一笔75000元，一笔25000元，合计100000元。其中75000元贷款至今未还清。经质证，被上诉人对上诉人提交的二组证据的真实性、合法性均予以认可，但对其关联性和证明内容不认可。认为该二组证据不能证明被上诉人向上诉人承诺不能贷款则可退款，上诉人家人不支持上诉人买房，系其自身原因导致不能买房。被上诉人提交电话录音一份。欲证明上诉人通过胁迫的非法手段要求董鸿雁修改一审证词。当事人双方约定10000元具有定金性质，未承诺不能贷款可退还10000元。经质证，上诉人对该电话录音的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。认为被上诉人能够找到董鸿雁，应依法让董鸿雁出庭作证。该电话录音是董鸿雁和公司高管人员的通话，是什么时间、什么情形，是否有其他因素介入均不清楚，且董鸿雁和公司具有利害关系。代理人是在白天在董鸿雁的工作场所进行的案件核实，不存在胁迫、威胁的情形。对上诉人、被上诉人提交的证据，本院认证如下：双方当事人提交的证据均和本案没有关联性，不能证实各自的主张，本院均不予采信。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：被上诉人是否应当退还上诉人10000元定金及资金占用费。本院认为，本案系定金合同纠纷。2020年9月25日上诉人宁国芳向被上诉人芒市天沐置业有限公司支付天沐.华府项目1-1-802房定金10000元，芒市天沐置业有限公司出具给宁国芳的收款收据明确写明该款项为“定金”，该款项已实际交付，定金合同自实际交付之日起生效。合同生效后宁国芳以其无力支付30%首付款为由要求芒市天沐置业有限公司返还定金及资金占用费，构成违约，对其要求退还定金10000元及资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。上诉人宁国芳提出被上诉人芒市天沐置业有限公司承诺上诉人宁国芳申请不到贷款，可退还定金10000的主张，因无证据证实，本院不予支持。一审判决对芒市天沐置业有限公司提交的公司员工董鸿雁的书面证人证言予以采信存在不当，但一审法院对该书面证人证言的采信并不影响本案案件事实的认定。综上，上诉人宁国芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27元，由上诉人宁国芳负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 桂云燕审判员 王 云二〇二一年六月二十八日书记员 刘 佳