江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2127号上诉人（原审原告）：刘某，男，1966年6月9日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：肖新华，江苏瑞慈律师事务所律师.上诉人（原审被告）：南通赛力特钢结构有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇平东村恒东路1号。法定代表人：曾汉清，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，南通市通州区平潮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：通吉尔达船舶重工有限公司，住所地江苏省南通市通州区平东镇牛桥村。法定代表人：吉栋梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨燕，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。上诉人刘某、上诉人南通赛力特钢结构有限公司(以下简称赛力特公司)因与被上诉人南通吉尔达船舶重工有限公司(以下简称吉尔达公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销原判，依法改判赛力特公司、吉尔达公司共同赔偿其损失1096877.83元或发回重审，并由赛力特公司、吉尔达公司承担诉讼费。事实与理由：1.倪某与赛力特公司2017年12月5日签订的协议书应为合法有效，20万元系赛力特公司、王祥对其的补偿，虽然王祥当时未在场，但至少赛力特公司是认可的。一审未支持其关于该20万元的主张，明显不当。2.吉尔达公司与赛力特公司移交行车时没有交接记录、行车是否符合使用安全要求亦为未知，故该两公司存在过错，其损失应由该两公司共同赔偿。3.其在案涉事故中不存在任何过错，故不应当承担责任。4.其根据江苏省适用的人身损害赔偿新标准，于2021年1月24日增加诉讼请求27217.92元，一审法院未支持错误。赛力特公司辩称，1.对协议书的认定同意一审法院的观点。2.吉尔达公司应当与其共同承担赔偿责任。3.刘某不仅应承担责任，还应承担王祥应承担的份额。4.对于刘某增加的诉讼请求，由法院依法处理。吉尔达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。赛力特公司上诉请求：撤销原判，依法改判，并由刘某、吉尔达公司承担上诉费。事实与理由：1.其在一审中曾申请王祥作为被告参加诉讼，但一审法院未予准许。其将工程承包给王祥，王祥系安全生产的直接责任人，刘某与王祥之间无论是承包关系还是雇佣关系，王祥均存在过错，应承担相应的赔偿责任。2.吉尔达公司亦存在过错，亦应承担相应的赔偿责任。3.刘某自身存在重大过错，应承担至少40%的责任。刘某辩称，其答辩意见同其上诉请求与理由。吉尔达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求：判令赛力特公司、吉尔达公司赔偿其各项费用1278632.63元。其中，残疾赔偿金原来是377600元，增加了42081.28元，现在变更为419681.28元，其他诉讼请求同原来一审。一审法院认定事实：2017年11月12日，刘某在赛力特公司承租的吉尔达公司的厂房内进行拼接面板施工。赛力特公司租赁的吉尔达公司的行车由操作员陈志娟操作。陈志娟操作行车启动吊钩，钩到了刘某正在拼接的800工字钢材，进而导致800工字钢倾倒，导致工字钢上的H钢面板滑倒，砸到刘某右小腿，致刘某受伤。事故发生后，刘某被送往南通大学附属医院入院治疗，于2017年12月11日出院。出院诊断：右足开放性骨折，右足第一跖骨粉碎性骨折、第1跖跗关节脱位，第2跖骨骨折，第3、5跖骨近端骨折，第2近节趾骨粉碎性骨折，右侧胫骨下端骨折伴踝关节半脱位。2017年12月11日，刘某第2次至南通大学附属医院住院，2017年12月16日出院，出院诊断：右小腿截肢术后。赛力特公司已预付刘某医疗费135000元。2017年12月5日，刘某亲属倪某(甲方)与赛力特公司(乙方)签订了协议书，该协议书约定：(1)鉴于病人刘某伤脚的实际病情，甲方已做好病人及家属的工作，采纳主治医生的建议进行截肢。为了使病人及家属得到心理安慰，确认以人民币贰拾万元作为补偿金给刘某。由于刘某的老板王祥故意回避未到现场，但王祥本人十分清楚此协议的具体内容，尤其是补偿金的数额及责任。此补偿金最终以甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担。（2）刘某安装假肢的规格及评残按国家的有关标准执行。涉及的医疗费用及评残费用还是由甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担，王祥未在该协议上签字。2018年6月25日，刘某委托南通三院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2018年7月20日作出鉴定意见：1.刘某意外致右踝、足开放性损伤；右下肢踝关节以上缺失评定为七级伤残。2.刘某后期需安装假肢，另佩带凝胶套一只。国产普及适用型假肢的价格为29800元，凝胶套的价格为4000元，假肢每四年更换一次，凝胶套每年更换一次，假肢每年维修费用约为安装价格(不含凝胶套)的8%。3.建议刘某误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜(其中2人护理30日，1人护理60日)；营养期限以90日为宜。安装假肢后额外增加1人护理20日。2018年5月30日，刘某向南通市通州区市场监督管理局(以下简称区市场监督局)反映案涉事故。2018年6月和9月，区市场监督局了解案涉事故有关情况，于2018年10月26日作出《关于刘某反映南通赛力特钢结构有限公司发生安全生产事故调查情况的答复》。该答复主要内容为：2017年11月12日下午14时左右，赛力特公司起重机作业人员陈志娟在进行起重作业，陈志娟操作的起重机吊钩下的索具挂钩钩到刘某正在进行拼接的800工字钢材，导致800工字钢材倾倒，压在刘某腿上致其受伤。上述门式起重机型号MDG32/5-26，制造单位江苏格雷特起重机械有限公司，出厂编号2006MDG-008，检验有效期截至2019年5月，产权单位为吉尔达公司，2017年10月赛力特公司租赁吉尔达公司厂区时一并租用；起重机械作业人员陈志娟，证件编号32×××65，发证机关南通市质量技术监督局，作业项目代号Q4，证件有效期截至2021年10月23日。10月26日，我局对上述企业进行了现场检查，检查中发现，上述门式起重机驾驶室底部原有一块视线通透的玻璃，后由于玻璃损坏(具体时间已不清楚)更换为一块可移动的铁网。对于事故发生部分细节，现场目击人员之间各执一词，之间存在分歧，现距事故发生间隔时间过长，事故现场已不存在，无法还原事故过程，对事故责任、事故性质无法认定。另查明，2017年5月，案涉门式起重机经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格，并出具《起重机械定期检验报告》，该报告对司机室检查项目内容为“(1)灭火器、地板覆盖材料、标志。(2)固定牢固，无明显缺陷，露天工作的司机室有防护装置”。2017年9月26日，赛力特公司(乙方)与吉尔达公司(甲方)签订《租赁合同》和《安全协议》。租赁合同载明，租赁期为5年，自2017年10月1日起至2022年9月30日止。租赁合同第六条乙方义务中第2项约定“乙方法人代表必须对其员工的人身安全、资产安全及生产经营过程中的一切行为及安全责任直到涉及法律责任，甲方概不负任何责任(双方另签订安全协议)”，第4项约定“合同生效后特种设备在租赁期内的年检由乙方负责并由甲方配合，乙方应按特种设备管理要求进行日常维护和年检等工作，所有责任由乙方承担”。《安全协议》第3条约定“乙方负责租用区域的特种设备的正确使用，水、电、气体的安全使用”，第5条约定“乙方不得更改所有特种设备的结构和性能，如私自更改造成的后果，和无证操作导致的后果均由乙方承担责任，与甲方无关”。在该案审理过程中，一审法院至区市场监督局了解相关情况，该局向法院反映：1.案涉事故应不属于特种设备事故。核查事故是否是特种设备事故要考虑设备的不安全状态和人的不安全因素，同时事故发生时，设备是否完成吊运是一个关键点。如果吊运完成，吊钩已卸下，高于被吊运物体表面，则吊运已结束，即便向上回收吊钩也不属于吊运过程，不发生在吊运过程中的事故就不属于特种设备事故，至多是安全生产或特种设备相关事故。2.案涉设备在检验有效期内。2018年9月再次排查，据检验人员反馈，设备符合安全技术要求。至于原玻璃更换为铁网的问题，我国现行的技术安全规范中对此并未提及，不属于安全技术检验的项目。3.事故发生时，有无人员指挥对事故性质认定有影响。按操作规范，行车操作过程中必须有人指挥，因为作业人员在高空中视线受影响。2019年10月18日，刘某与王祥达成和解协议，约定：一、乙方(王祥)考虑到甲方(刘某)的残疾情况及双方在之前的友情，自愿一次性补偿甲方人民币玖万元(汇到刘某的银行卡账户)，甲方当场撤回对乙方的诉讼请求，乙方的补偿款并不减免其他赔偿责任的赔偿义务。二、甲方不得以案涉事故为由要求乙方再承担补偿、赔偿费用。甲方与乙方在案涉事故中产生的纠纷一次性处理结束，双方今后无任何纠葛。同日，刘某撤回了对王祥的起诉。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，吉尔达公司将厂房及厂房内的设施、设备(含案涉门式起重机)出租给赛力特公司，根据赛力特公司和吉尔达公司签订的合同的约定“乙方应按特种设备管理要求进行日常维护和年检等工作，所有责任由乙方承担”，在出租前不久，该行车经检验合格。现赛力特公司未有证据证明吉尔达公司未按合同约定出租标的物或出租的标的物存在瑕疵，故法院难以认定吉尔达公司存在过错。赛力特公司认为王祥系刘某的雇主，应追加王祥为本案被告，一审法院认为，刘某撤回对王祥的起诉，系其对自己权利的处分，法院应尊重刘某意愿；王祥是否为刘某雇主，本案中不予审查。退一步说，即使按赛力特公司所言，王祥系刘某雇主，刘某因第三人侵权行为造成损害，刘某亦可要求第三人承担侵权责任，故对赛力特公司的该辩称意见，法院不予支持。《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条规定“特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责。特种设备生产、经营、使用单位应当按照国家有关规定配备特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员，并对其进行必要的安全教育和技能培训。”赛力特公司作为案涉门式起重机的使用单位，应对使用设备安全负责。陈志娟具有案涉行车的操作资格，其知道或应当知道在满足相关安全作业条件时方可进行操作。陈志娟陈述秦飞是卸钩手，由秦飞指示其起升吊钩。对此刘某、秦飞及另一在场人张建均予以否认，故对陈志娟陈述的真实性法院难以确认。赛力特公司在起吊时既未及时清理现场，从而使刘某得以滞留现场作业，又因为陈志娟操作的行车吊钩突然起升带倒工字钢，导致刘某受伤，因此不当操作是引发该事故发生的直接的主要的原因。陈志娟系赛力特公司雇请的行车操作工，其操作行车系职务行为，故其承担的责任应由赛力特公司承担。刘某本人长期从事钢结构施工并参与管理，应当具备一定的安全知识和经验，其知晓陈志娟操作行车为其班组提供服务，且事故发生前行车刚刚吊装完H钢面板，吊钩离刘某本人不远，现场无指挥人员，刘某在未确保安全的情况下作业，置自身于险地，其未尽安全注意义务，对事故的发生亦存在过错，可适当减轻侵权人的赔偿责任。就事故发生时行车是否存在安全质量问题，市场监督局在检查中发现，案涉行车驾驶室底部原有一块视线通透的玻璃，后由于玻璃损坏更换为一块可移动的铁网，但不能确认具体更换时间；陈志娟也未反映铁网影响了视线导致事故的发生，故更换铁网与案涉事故的关联性法院难以确认。关于刘某的损失，刘某主张：(1)医疗费143193.03元，法院经审查，医疗费票据中含有伙食费614.4元，应予剔除，故医疗费法院认定142578.63元。(2)误工费40500元(225元/天×180天)，刘某未举证其年平均收入，根据刘某的工作情况，法院参照在岗职工年平均工资67200元/年计算，为33120元(184元/天×180天)。(3)护理费28000元，按100元/天标准，2人护理30天，1人护理60天，安装假肢后增加1人护理20天，共需安装8次假肢，每次护理20日，按照100元/天的标准计算，则安装假肢后护理费为16000元，赛力特公司、吉尔达公司对刘某假肢安装前的护理期限没有异议，法院予以支持，计算为12000元(2×30天×100元/天+60天×100元/天)；刘某每四年更换一次假肢，安装假肢后增加1人护理20日，其初次安装假肢的护理费用为2000元(20天×100元/天；为减少讼累，刘某今后安装假肢的护理费用宜一并处理，根据刘某的年龄及更换假肢的年限，刘某还需更换6次，故其后期护理费为12000元(2000元×6次)，共计护理费为26000元(12000元+2000元+12000元)。(4)住院伙食补助费1080元(30元/天×36天)，刘某住院两次共34天，按18元/天计算为612元(34天×18元/天)。(5)营养费900元(10元/天×90天)，赛力特公司、吉尔达公司没有异议，法院予以支持。(6)交通费1000元，刘某未提供证据，赛力特公司、吉尔达公司认可400元，考虑到刘某伤情较重，几经南通、上海等地就医、安装假肢，法院酌情支持800元。(7)残疾赔偿金419681.28元(23836+5636)×1.78×元/年×20年×0.4)，赛力特公司、吉尔达公司对该项没有异议，法院予以支持。因刘某申请撤回被扶养人生活费的主张，故该项中不含有被扶养人生活费在内。(8)刘某主张精神损害抚慰金20000元，法院予以支持。(9)刘某主张截肢补偿费200000元，刘某提供了其亲属倪某(甲方)于2017年12月5日与赛力特公司(乙方)签订的协议书，法院认为，该协议是一个涉及刘某、赛力特公司、王祥的三方协议，协议中并没有王祥的签名；协议中约定“补偿金最终以甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担”“医疗费用及评残费用还是由甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担”，但并没有明确比例的多少；协议中对200000元仅笼统的说是补偿金，并未明确该款的性质，亦未明确其他项目的赔偿如何确定，故该协议并不具备成立的要件，刘某以此主张补偿金没有依据。(10)残疾辅助器具费417152元，刘某提供了鉴定意见，考虑到刘某的年龄及减少讼累，法院对刘某主张的残疾辅助器具费一并处理，该损失为384968元(33800+4000×27+29800×6+29800×27×8%)。(11)刘某的损失为1004659.91元，法院根据刘某、赛力特公司的过错，综合确定责任分担，确定由赛力特公司承担80%的民事赔偿责任，即806927.93元(1008659.91元×80%)，扣除其已经给付刘某的135000元，尚须给付671927.93元，其余20%责任由刘某自负。一审庭审后刘某变更诉讼请求，要求按人损新的赔偿标准赔偿，法院认为变更诉讼请求应在法庭辩论终结前，刘某在庭审结束后判决前变更没有法律依据，法院不予采信。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赛力特公司于判决发生法律效力后十日内赔偿刘某造成的各项损失671927.93元。二、驳回刘某其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6952元，由刘某负担3299元，由赛力特公司负担3653元。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，刘某在二审审理中表示：其一审中增加诉讼请求27217.92元，是基于标准发生变化，适用的是2021年标准。本院认为，关于刘某按照2017年12月5日协议书主张20万元补偿金应否支持的问题。该协议书虽由倪某（刘某家属）作为甲方与曾汉清（赛力特公司法定代表人）作为乙方签订，但协议书载明“作为补偿金给刘某”的20万元给付主体涉及案外人王祥，且该协议同时约定“该补偿金最终以甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担”“涉及的医疗费用及评残费用还是由甲、乙、王祥三方所负责任按比例分担”，而王祥并未在该协议书上签字确认。一审法院据此认定该协议书不具备合同成立的要件，而未支持刘某关于20万元补偿金的请求，并无不当。关于双方当事人责任承担的问题。赛力特公司起重机作业人员陈志娟进行起重作业时，未能尽到谨慎安全操作义务以保证使用设备的安全，以致起重机吊钩钩到刘某正在拼接的工字钢材而致刘某受伤，明显存在过错，应当承担相应的责任。因陈志娟进行起重作业系执行赛力特公司的工作任务，故应由赛力特公司承担侵权责任；刘某作为长期从事钢结构施工的人员，理应具备相关安全知识和施工经验，但其在施工时未尽安全注意义务，自身亦存在过错，亦应承担相应的责任。刘某、赛力特公司虽均称吉尔达公司作为案涉行车的出租方存在过错，应承担相应的责任，但未提供相应的证据予以佐证。综合考虑双方的过错程度，一审法院认定赛力特公司承担80%的赔偿责任，刘某自身承担20%的赔偿责任，合法合理。至于赛力特公司认为其将工程承包给王祥，王祥系安全生产的直接责任人，刘某与王祥之间无论是承包关系还是雇佣关系，王祥均存在过错，应承担相应赔偿责任的问题。对此，本院认为，首先，刘某在一审中撤回对王祥的起诉，系对自身权利的处分，一审法院予以准许，并无不当；其次，赛力特公司是否将工程承包给王祥以及王祥与刘某之间是承包关系还是雇佣关系，均不影响赛力特公司在本案中应承担的赔偿责任。赛力特公司承担赔偿责任后，可依法向王祥另行主张权利。关于刘某一审中增加诉讼请求的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均并资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案发回重审后一审法庭辩论终结时间为2020年12月9日，一审法院适用2019年度江苏省相关赔偿费用标准所依据的统计数据计算刘某的损失，符合法律规定。综上所述，刘某、赛力特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6952元，由上诉人刘某、上诉人南通赛力特钢结构有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  谭松平审判员  王建勋二〇二一年六月二十一日书记员  翟羽佳