河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1854号 上诉人（原审原告）：河北广通房地产开发有限公司，住所地固安县106国道西侧。 法定代表人：黄鑫磊，总经理。 委托代理人：张雷，公司员工。 委托代理人：王彦峰，公司法务。 被上诉人（原审被告）：华宸建设集团股份有限公司，住所地石家庄市。 法定代表人：范定胜，公司总经理。 委托代理人:曹建忠，公司员工。 上诉人河北广通房地产开发有限公司（以下简称广通公司）因与被上诉人华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在错误，判决结果错误。1、对于上诉人与被上诉人之间存在青年城一、五号楼施工合同关系的事实，双方无争议，由于无法自行结算，上诉人才起诉到一审法院，一审法院庭审中已对工程及支款明确等情况依法查实，应当在此基础上结合鉴定报告进行裁决，仅以双方未自行结算，被上诉人超支工程款的证据不足为由，驳回上诉人的诉求是错误的。2、对于上诉人一审中提交的涉案工程的评估鉴定报告，被上诉人虽然认为不全面，但其并未申请重新评估鉴定，该评估鉴定报告是双方共同在法院技术室，由被上诉人以抓阄的方式选的鉴定机构合法做出，且是对存在争议的1号楼实际工程造价的评估鉴定，一审法院应当作为认定1号楼工程价值的依据使用。故一审法院仅以双方存在分歧为由，对被上诉人超支工程款的事实不予判决是错误的。 华宸建设答辩称，一、一审判决结论正确，但认定事实错误，判决理由不当。被上诉人早在2014年停工后通过广通公司现场项目部负责人给他们提交有关结算资料，上诉人拒收，2015年7月8日通过EMS特快专递方式给上诉人邮寄结算资料，被退回，8月份邮寄EMS特快专递没有被退回，当时被上诉人是通过EMS向上诉人注册地邮寄的，现上诉人提供的地址为同一地点，因此，被上诉人已有效完成了举证责任。事实上，上诉人极不诚信，在北京市西城区人民法院（2015）西民初字第25428号北京世纪滕迈建筑工程有限公司诉本案上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，本案的上诉人也谎称“原告邮寄地址非其公司地址，签收人非其员工”，该案审理中，西城区人民法院正确认定事实，对本案上诉人的陈述没有采信。而在本案一审中，固安县人民法院对上诉人同样的虚假陈述没有识别，导致事实认定错误，事实并非一审判决书中所说的“原、被告未就被告施工工程量进行结算”，而是“原告拒不与被告进行结算”，由于一审事实认定有误，一审驳回上诉人在一审诉讼请求的理由也有失当。二、上诉人的起诉具有恶意。首先工程施工停工是因为上诉人没有依据施工合同按施工节点付款造成。被上诉人希望并要求早日结算，把所欠工程款支付，但上诉人拖延时间，在故意拖延不结算的同时、恶意拖欠工程款的行为，二审可以直接查明事实予以判决，符合公正与效率相统一的司法价值追求。我们的结算已完毕，预算价作为结算价，结算总价是100402742.5元，请二审依法确认。 广通公司向一审法院起诉请求：1、要求被告与原告进行固安县青年城一号楼、五号楼的结算；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月16日，原告广通公司与江苏通州二建建设工程公司（以下简称通州二建）签订一建设工程施工协议，其中第一条：由乙方（通州二建）完成的工程如下：土建工程、安装工程、消防工程、中央空调工程，乙方为工程总承包，包工负料。第二条付款方式：单体工程主体阶段，垫资施工到14层顶板砼浇筑后，7个工作日内支付已完成工作总量的65%，主体封顶后15个工作日拨付完成工作总量的80%。单体工程装修安装阶段：装修工程完成总量二分之一拨付一次，拨付已完成工作总量的65%，工程竣工拨付至工程总造价的85%，6-8个月内审计完成，仍不能完成审计工作，则乙方上报的决算价可视为该工程的最终决算价款，甲方拨付至总造价的97%，剩余3%作为工程保修金。2011年11月18日，原、被告签订建设工程施工协议，约定甲方为原告广通公司，乙方为被告华宸公司。双方就项目名称、工程规模、开工日期、工程内容、承包方式、合同价款、付款方式等进行了约定。2012年10月12日，原、被告经协商，约定原告与通州二建签订的施工协议由被告华宸公司继续履行。双方为此签订建设工程施工协议，内容是对原告与通州二建协议作补充协议：针对总承包合同第二条第1款，春节之前付款做如下调整：A、甲方（广通公司）负责发放已完成工程量的农民工工资；B、春节前乙方（华宸公司）不能支付本工程已完成工程量部分材料款，由甲方负责提供贷款单位，乙方负责和贷款单位签订用款协议，甲方负责担保，由乙方支付利息。2012年10月30日，被告华宸公司出具授权委托书，授权曹建忠为固安青年城1号楼项目负责人，负责1号楼项目的土建、装修、水电安装的现场施工的经营管理，委托期限为2012年10月30日至工程竣工、备案、决算完毕，无任何经济纠纷之日为止。2013年9月4日，被告施工至14层，监理单位出具工程款支付证书，原告应当支付被告47126256.32元。2013年12月20日，被告完成1号楼土建工程主体和水电安装主体预埋工程。被告主张两项的工程量94595351.95元。2014年4月23日，原、被告就1号楼南北主体签订建设工程施工协议，其中付款方式约定：工程验收合格后按青年城全款一次性付清。2014年10月5日，原告通知被告于2014年10月16日解除双方一切合同。2015年7月30日，被告向张广增（公司名称：河北广通房地产开发有限公司，地址固安县京开公路西侧铁道桥北云龙湾）邮寄青年城1号楼主体预算书，2015年8月28日，被告再次向张广增（公司名称：河北广通房地产开发有限公司，地址固安县京开公路西侧铁道桥北云龙湾）邮寄青年城1号楼结算资料，工程造价100402742.5元。被告无证据证明原告收到上述预算书和结算材料。施工过程中，2013年1月31日、5月14日、10月16日，原告分别拨付被告工程款50万元、100万元、200万元，10月16日，原告另拨付被告钢筋款500万元。2013年2月2日、5月25日、6月1日、7月18日、7月24日、7月27日，被告项目负责人曹建忠分别从原告处借款300万元、20万元、80万元、100万元、100万元、100万元、200万元，在借款结算单上显示月息5%，按年利率15.4%计算至2020年9月27日，利息共10185899元。2013年11月19日，原告拨付被告工程款1000万元；12月6日，原告拨付被告商砼款20万元；2014年1月28日，原告分别拨付被告工程款60万元、100万元；2014年1月29日，原告拨付被告工程款800万元；2014年5月9日，原告方人员张紫强与被告1号楼项目负责人曹建忠达成工程款协议书，甲方（原告）将旗下翠林湾9号套楼房给予乙方（被告），共计1066平米，7500元每平方米，市值800万元。2013年11月13日，天津一中院就天津市正大兴业钢铁贸易公司与本案被告钢材买卖合同纠纷作出（2013）一中民三初字第154号民事调解书，本案被告给付天津市正大兴业钢铁贸易公司钢材款5870739.99元，本案被告未履行，同年，天津市正大兴业钢铁贸易公司起诉本案原告和以第三人身份的本案被告，经本院调解，天津市正大兴业钢铁贸易有限公司与广通公司、第三人华宸公司之间债权转让有效，第三人华宸公司不再向本案原告主张800万元权利。2014年9月26日，原告代被告支付的工程款130万元。2014年11月23日，原、被告与许明劳务队签订三方协议，其中第3条：主体工程结束后，由乙方（华宸公司）与丙方（许明劳务队）结算工程余款，双方确认后，结算余款由甲方（广通公司）直接支付给丙方。2014年10月29日，原告以折抵形式付给许明劳务队工程款4180212元。2014年11月29日，原告拨付被告商砼款65000元、电梯款140000元、砂石料款150000元、烟道开孔款74975元。2014年12月24日，原告拨付被告工程款190万元。2015年2月28日，原告支付被告工程款173万元。2014年天津市百钢荟商贸有限公司就出售给固安广通青年城工地钢材款起诉本案被告华宸公司及担保人广通公司，2014年10月10日，天津市第一中级人民法院作出（2014）一中民三初字第112号民事判决书，判决华宸公司给付天津市百钢荟商贸有限公司的所欠钢材款8231403.62元及逾期违约金，广通公司负连带责任。2015年3月9日，天津市第一中级人民法院依法扣划广通公司银行存款629000元。2016年5月12日、9月1日，广通公司分别支付天津市百钢荟商贸有限公司法定代表人张文秀上述钢材款200万元、1371000元。2020年6月15日，天津市百钢荟商贸有限公司与本案原告就（2014）一中民三初字第112号民事判决达成和解，广通公司支付天津市百钢荟商贸有限公司600万元，已于2020年6月17日支付完毕。以上原告共支付被告或代被告支付款项64840187元。2018年2月12日，一审法院对原告诉被告建设工程施工合同纠纷预立案后，原告申请对固安广通青年城一号楼工程造价进行鉴定，2018年10月26日，河北鑫诚工程造价咨询有限公司廊坊分公司作出鉴定报告，鉴定范围为固安广通青年城1号楼的主体、二次结构。结果为固安广通青年城1号楼土建鉴定金额60627414.04元。被告在（2018）冀1022民初51号案件中对该鉴定结果提出异议，庭下河北鑫诚工程造价咨询有限公司廊坊分公司针对被告异议答复为按原报告执行。该案一审法院以原、被告双方承认被告为青年城1、5号楼的总承包商，双方应就青年城1、5号楼全部工程进行统一结算。原告只就1号楼工程款起诉被告，且提交的证据中，部分无法分清是被告支取或原告为被告垫付的1号楼工程款还是5号楼工程款，双方未就该问题进行核对，原告仅起诉被告1号楼超支工程款依据不足，原告可待5号楼与被告结算后一并解决工程款问题为由，驳回原告的起诉。另查明，2017年7月14日，在固安县星河宏升混凝土有限公司诉华宸建设集团股份有限公司、河北广通房地产开发有限公司债权转让合同纠纷一案中，法院认定原告广通公司与被告华宸公司未就所施工的建设工程进行结算。青年城五号楼实际施工人为胡汉喜，五号楼预算总价12424248元，原告共付款1245.495万元。在天津一中院（2014）一中民三初字第112号民事判决书中，认定五号楼拖欠天津市百钢荟商贸有限公司货款182820.36元。庭审中，原告诉讼请求增加一项，即要求一并解决在确认的结算数额上判决被告返还多支付的工程款项，具体数额以法院确认结算为准。 以上事实，有原、被告陈述，原告提交的借款凭证，原、被告与许明签订的协议及收据，原告与江苏通州二建的建设工程施工协议，原、被告补充协议两份，（2020）冀1022民初288号民事判决书、（2014）一中民三初字第112号民事判决书及履行凭证、河北鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定报告、五号楼预算书及支付明细，被告提交的2014年5月9日工程款协议书、解除合同告知书、一号楼工程结算书等证据证实。 一审法院认为：原、被告未就被告施工工程量进行结算，原告依据鉴定报告主张工程量，被告提出异议，主张该鉴定报告不全面，被告提交了监理机构廊坊赛肯特建设工程监理有限公司的工程计量报审表。鉴于分歧较大，双方应就被告施工的工程量进行完整结算。由此，原告要求被告与原告进行固安县青年城一号楼、五号楼结算并判决被告返还多支付的工程款项，证据不足，法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河北广通房地产开发有限公司要求被告华宸建设集团股份有限公司与原告进行固安县青年城一号楼、五号楼的结算并返还多支付的工程款的诉讼请求。案件受理费129800元，减半收取，由原告负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人诉讼主张要求与被上诉人就固安县青年城一号楼、五号楼工程进行结算，而被上诉人主张其已多次向上诉人提交工程结算文件，双方对涉案工程结算均有意愿且迫切，双方应自行结算，因涉案工程未形成最终结算，上诉人要求被上诉人返还多支付的工程款的依据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，河北广通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129800元，由上诉人河北广通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 赵志勇 审 判 员 史纪红 二〇二一年六月十八日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅