广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终1201号上诉人(原审原告)：谢振业，男，汉族，1950年6月29日出生，住广东省化州市××××××××××。委托诉讼代理人：王宇杰，广东橘洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冠夫，男，汉族，1955年9月8日出生，住广东省化州市×××××××××××。被上诉人(原审被告)：谢德汉，男，汉族，1952年5月24日出生，住广东省化州市××××××××××××。委托诉讼代理人：林燕玲，广东富民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谢德权，男，汉族，1955年7月20日出生，住广东省化州市××××××××××。被上诉人(原审被告)：谢耀德，男，汉族，1970年8月20日出生，住广东省化州市×××××××××××。被上诉人(原审被告)：谢德松，男，汉族，1962年10月17日出生，住广东省化州市×××××××××。被上诉人(原审被告)：谢杨林，男，汉族，1979年12月2日出生，住广东省化州市××××××××××。被上诉人(原审被告)：谢伯平，男，汉族，1981年5月25日出生，住广东省化州市××××××××××。上诉人谢振业因与被上诉人谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平排除妨害纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2020）粤0982民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢振业上诉请求：一、撤销广东省化州市人民法院（2020）粤0982民初2274号民事判决，依法改判支持上诉人谢振业的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人提供的证据已足以认定被上诉人谢德汉存在侵权行为。一审法院在判决书第七页第八行称：“本案中，原告提供的用以证实被告方存在侵害行为的证据有涉案现场的静态相片、谢德汉在涉案现场手持手机的相片、描述谢德汉基本简介及其带领族人修建公祠和祖墓的碑文相片及证人董耀华和陈海珍的证言。上述三组相片均未能证实被告方存在占用原告自留山、侵占原告自留山修筑水泥墙的行为。”上诉人合法持有《化州县山权林权证》和《化州县社员自留山证》，证明上诉人拥有该自留山的使用、占有、收益和处分权，其他人不得干涉其正常使用，且不得侵犯其享有的权利。被上诉人无视上诉人的权利，在之前与上诉人沟通无果的情况下，趁上诉人外出打工的空隙，竟然擅自在上诉人承包的自留山位置筑起水泥墙，严重侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人的行为可谓蓄谋已久，早有动机，且被上诉人在上诉人干预其继续筑水泥墙混凝土基础槽的时候发生争执推拉，现场有目击证人可以证实。因此一审法院没有查明案件事实，以致作出错误判决。二、证人陈海珍与上诉人不存在任何亲属关系，更不是叔侄关系。因此证人所作的证言理应得到采纳。证人陈海珍与上诉人均为大塘村村民，并不存在亲属关系，证人称上诉人为“叔”只是尊称，一般对辈分比自己高的男士都称呼为“叔”，一审法院仅凭证人的一个回答就判定证人与上诉人存在亲属关系，不作进一步的了解，从而否定证人所作证言的效力，完全是胡乱判案，有意而为之。因此一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第九十条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据；…（三）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言；”来否定证人陈海珍证言效力属于适用法律错误。应根据《民事诉讼法》第七十二条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”证人陈海珍作为现场的目击者，与双方当事人亦不存在利害关系，其证言具有重要的参考性，恳请二审法院依法纠正一审法院错误，采纳证人证言。综上所述，被上诉人在上诉人合法使用的自留山上违规筑起水泥墙，已经严重侵犯了上诉人的权益，证据充分，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》提起上诉，请求二审法院依法改判，撤销原判决，还上诉人一个公道。谢德汉辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确。《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险。本案中，一审判决在判决理由部分已经分析得非常清楚，上诉人在一审提交的全部证据，均无法证实被上诉人存在占用上诉人自留山、侵占上诉人自留山修筑水泥墙的行为。1.上诉人建房的位置属于屋背岭范围，上诉人持有的《化州县社员自留山证》，其自留山所在位置是白叶塘岭，离上诉人建屋的位置至少100米的距离，而本村集体所建的挡土墙就在上诉人屋后几米的位置.上诉人的自留山位置不包括案涉挡土墙的土地，上诉人持有的《化州县社员自留山证》与本案无关。因此，上诉人对案涉挡土墙的土地没有使用权，上诉人没有请求排除妨害的权利。2.上诉人在上诉状辩称“证人陈海珍与上诉人均为……有意而为之。”而一审判决已经对陈海珍的证言进行了分析“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第九十条的规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……(三)与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言……”很明显，上诉人陈海珍既然在一审开庭时都认为上诉人是自己的“叔”，那么不管上诉人和陈海珍在法律上是否存在亲属关系，至少也是关系很亲密的邻居。再说，一审判决已经说得很明确，存在利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，并非是上诉人所说的完全不采纳，而是不能单独采纳。综上，上诉人应承担举证不能的法律后果。二、谢德汉不具备被告的诉讼主体资格。案涉挡土墙的土地是村集体土地，不属于上诉人所有，建挡土墙是本村村民集体行为，有化州市新村村大塘第一经济合作社、第二经济合作社出具的《证明》证实。上诉人既然没有案涉土地的使用权，何来排除妨害权利?再说，建挡土墙是村民的集体行为，不是个人行为。因此，被上诉人的主体不适格，人民法院应驳回上诉人的诉讼请求。三、为了防止山体滑坡，维护本村集体利益，大塘村村民在本集体土地上建挡土墙没有任何不妥，是合法的村集体行为。1.上诉人在1984年左右曾在文楼镇新村大队担任书记职务期间，利用职务便利，侵占本村集体土地建房。现在又企图侵占挡土墙的土地扩建房屋，是法律所不能容忍的，是侵权行为，严重破坏了本村的生态环境。2.上诉人再次欲侵占村集体土地的行为，严重侵害了村集体利益，本村村民将保留追究上诉人法律责任的权利。综上所述，上诉人以排除妨害纠纷为由将被上诉人谢德汉诉至法院，要求被上诉人停止侵害、赔偿经济损失是没有事实和法律依据，请法院驳回上诉人的诉讼请求，以维护被上诉人的合法权益。谢德权、谢耀德、谢杨林、谢伯平辩称,与谢德汉意见一致。谢德松没有应诉、答辩。谢振业向一审法院起诉请求：一、判令谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平停止侵权、排除妨碍，立即清除占用谢振业白叶塘自留山土地的附着物，将土地的使用权返还谢振业；二、判令谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：谢振业与谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平均系化州市文楼镇新村大塘村的村民。1982年8月5日化州县人民政府向文楼公社新村大队大圹一队颁发一份《化州县山权林权证》，该证载明：“……领证单位：文楼公社新村大队大圹一队；山名：白叶圹；面积：壹亩伍分；界至：东：本山苓岗分水为界；南：至振均麻竹头止；西：本山田边止；北：崩坎中间与新村队交界大路……。”1984年5月5日化州县人民政府向谢振业颁发一份《化州县社员自留山证》，该证载明：“……户主所在社队：文楼公社新村大队大圹生产队；户主姓名：谢振业；山名：白叶圹；四至范围：东至岑岗分水界，西至田边，南至振均麻竹，北至新村交界；面积或株数：2亩……。”另，谢振业向一审法院提交一份刻有谢德汉基本简介及其带领族人修建公祠和祖墓的碑文相片。2020年9月30日证人谢振均出具一份《证明》，该证明载明：“我种有批麻竹在白叶圹口岑边位置约在振业屋地堂中间振业做屋前挖掉了。”庭审过程中，证人谢振均表示其曾在现谢振业的屋厅前面种植了麻竹。2020年7月9日证人陈海珍出具一份《证明材料》，该材料载明：“去年清明前两日即农历二月二十八日，我到振业屋边时，看见谢德汉和谢杨林在振业屋边挖倒水泥混凝土基础槽。耀华站在那里不准德汉挖。……。”庭审过程中，证人陈海珍(谢振业亲属)表示，其于清明节时看见包括谢德汉在内多人在场修筑涉案水泥墙。证人董耀华(谢振业配偶)出庭表示，谢德汉在其房屋边建了水泥墙。2020年9月23日，一审法院对涉案现场进行勘察，涉案水泥墙地处谢振业房屋(化州XXXXXXXX，南北向)的东北边，谢振业诉称其拥有使用权的自留山脚下，东边长10.9米，西边长11.9米，北边长3.7米，南边长1.6米，距离谢振业房屋2.88米至4.59米不等。勘察过程中，谢振业称该其房屋门前空地曾为振均麻竹，而谢德汉则称振均麻竹位于谢振业房屋的西北面。现谢振业以谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平在其自留山上修筑水泥墙、占用谢振业的自留山为由诉至一审法院，请求判令谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平停止侵害、排除妨害、立即清除占用谢振业自留山土地的附着物。一审法院认为，本案争议焦点为：谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平是否存在占用谢振业自留山、侵害谢振业土地使用权的行为。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，排除妨害中的妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。本案中，谢振业提供的用以证实谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平存在侵害行为的证据有涉案现场的静态相片、谢德汉在涉案现场手持手机的相片、描述谢德汉基本简介及其带领族人修建公祠和祖墓的碑文相片及证人董耀华和陈海珍的证言。上述三组相片均未能证实谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平存在占用谢振业自留山、侵占谢振业自留山修筑水泥墙的行为；虽证人陈述的证言确认谢德汉有侵权行为，但因其均为谢振业亲属，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第九十条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……(三)与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言；……。”同时，本案亦无其他证据可与证人证言形成完整的证据链证实谢振业的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，谢振业未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对谢振业的诉请，一审法院依法不予支持。谢杨林、谢伯平和谢德松经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的处分，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第九十条的规定，判决：驳回谢振业的诉讼请求。案件受理费50元，由谢振业负担。二审中，上诉人谢振业提交以下证据：一、《化州县社员自留山证》，拟证明：上诉人对涉案土地拥有合法的使用权，任何单位和个人不得侵犯；二、《证明》，拟证明：2019年4月4日下午4点在大塘一队处理谢振业白叶塘自留山山地被侵占挖槽建水泥墙纠纷现场，被上诉人亦在现场并参与其中；三、《证明》、谢振业家庭户口本，陈海珍家庭户口本，拟证明：谢振业与陈海珍没有任何亲属关系，仅是村民关系，原审法院判决适用法律错误。被上诉人谢德汉质证称：《化州县社员自留山证》和上诉人一审提交的《化州县社员自留山证》是有出入的，最后校正人多了谢海波的印章，是新加上去的。对白叶塘山岭的面积2亩有异议，根据一审的证据《化州县山权林权证》，其中白叶塘山岭的面积是1亩5分。上诉人是属于新村的一名社员，本村社员持有山岭的面积不应超过本村集体持有相应山岭的面积，明显是相互矛盾的。对证据二《证明》的真实性没有异议，对图片的真实性没有异议，对关联性有异议，谢德汉当时回家拜祖路过碰见，而并非参与到其中挖槽建水泥墙，而上诉人拍摄的图片也仅能证明谢德汉在现场。根据被上诉人也提交了证据二《证明》证实建挡土墙是大塘村的集体行为，不是个人行为，是建挡土墙而不是建水泥墙，该组织行为与谢德汉无关的。对证据三真实性没有异议，对关联性有异议，只能证明谢振业和陈海珍没有法律上的亲属关系，在现实生活之中他们两人是叔侄媳妇关系，并且陈海珍在一审开庭时也讲是上诉人的侄媳，而且一审判决也很明确存在利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。上诉人的自留山不是在屋背岭而是在白叶塘岭，案涉的挡土墙的位置就在屋背岭，所以上诉人的自留山的范围不包括案涉挡土墙的土地。被上诉人谢德权质证称：上诉人的自留山不在挡土墙的范围内。被上诉人谢耀德质证称：上诉人的自留山在白叶塘，上诉人谢振业侵占集体财产，侵占屋背岭的土地，用钩机挖开，上诉人当时说挖开做挡土墙的。挡土墙的范围与上诉人的自留山毫无瓜葛。被上诉人谢杨林质证称：上诉人的自留山在白叶塘，挡土墙在屋背岭。上诉人当时说想做多一间屋。被上诉人谢伯平质证称：挡土墙的位置是屋背岭，不是白叶塘。被上诉人谢德松没有应诉、质证。对此，本院认定如下：一、《化州县社员自留山证》登记“户主姓名：谢振业”，“山名：白叶圹”，“四至范围：东至岺岗分水界，西至田边，南至振均麻竹，北至新村交界”，“面积或株数：2亩”。二、化州市文楼镇新村村民委员会2021年5月9日出具的《证明》及照片证明2019年4月4日下午4时许，谢德汉在案涉现场。三、化州市文楼镇新村村民委员会2021年1月9日出具的《证明》证明谢振业与陈海珍没有亲属关系。被上诉人谢德汉提交以下证据：一、身份证，拟证明：谢德汉的身份情况；二、《证明》，拟证明：上诉人持有的《化州县社员自留山证》的土地范围不包括其屋后涉案挡土墙的土地，挡土墙的土地属于本村集体土地，建挡土墙的行为是村集体行为，并非个人行为；三、图片，拟证明：涉案土地所在的位置情况；四、《关于谢振业侵占集体土地的证明》，拟证明：1.上诉人1984年建屋的土地为集体所有；2.谢振业侵占集体土地的事实；3.谢振业的自留山在白叶塘岭；4.一审出庭作证的证人陈海珍和上诉人是叔侄媳妇关系，陈海珍一审所作证词不是事实。上诉人谢振业质证称：对证据一无异议。对证据二真实性、合法性、关联性有异议，大塘第一经济合作社、第二经济合作社不是土地权属登记机关，其证明无效，应以《化州县社员自留山证》为准。水泥墙实际为白叶塘岭范围内，即是上诉人自留山的范围内，并不位于屋背岭范围，被上诉人也无证据出具屋背岭的山岭土地权属，涉案土地不属于屋背岭集体所有。对证据三真实性、合法性、关联性有异议，不能确认涉案土地的具体四至。对证据四真实性、合法性、关联性有异议，村民的证言并不能确认土地权属，应以《化州县社员自留山证》为准。其他的证言与本案无关。被上诉人谢德权、谢耀德、谢杨林、谢伯平质证称：没有意见。谢德松没有应诉、质证。对此，本院认定如下：一、双方当事人对谢德汉的身份情况没有异议，予以认定；二、化州市文楼镇新村村大塘第一经济合作社、化州市文楼镇新村村大塘第二经济合作社2021年4月21日出具的《证明》证明化州市文楼镇新村村大塘第一经济合作社、化州市文楼镇新村村大塘第二经济合作社主张：1.《化州县社员自留山证》（登记“户主姓名：谢振业”）土地范围不包括谢振业房屋背后案涉挡土墙所在土地以及谢振业1985年建屋范围的土地；2.挡土墙所在土地属于本村集体所有；3.村民建挡土墙是村集体行为，不是个人行为；三、图片证明案涉土地所在位置；四、《关于谢振业侵占集体土地的证明》既不属于书证，也不符合证人证言的形式，不能作为认定本案事实的证据。被上诉人谢德权、谢耀德、谢杨林、谢伯平、谢德松没有提交新证据。本院审理查明，确认一审判决认定的事实。本院认为，本案是排除妨害纠纷。争议焦点是：被上诉人谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平是否侵占上诉人谢振业白叶塘自留山土地，应否停止侵权、排除妨害、清除附着物、返还土地给上诉人谢振业。对争议焦点，评判如下：上诉人谢振业向一审法院提交的《化州县社员自留山证》登记“户主姓名：谢振业”，“山名：白叶圹”，“四至范围：东至岺岗分水界，西至田边，南至振均麻竹，北至新村交界”，“面积或株数：2亩”。上诉人谢振业向一审法院提交的《化州县山权林权证》登记“领证单位：文楼公社新村大队大圹一队”，“山名：白叶圹”，“面积：壹亩伍分”，“界至：东至本山岺岗分水为界，南至振均麻竹头止，西至本山田边止，北至崩坎中间与新村队交界大路”。谢振业白叶圹自留山土地的所有权人是化州市文楼镇新村村大塘第一经济合作社。谢振业是化州市文楼镇新村村大塘第一经济合作社成员，其上述白叶圹自留山土地范围、面积应以《化州县山权林权证》（登记“领证单位：文楼公社新村大队大圹一队”）登记的白叶圹土地范围、面积为限。谢振业白叶圹自留山土地的所有权人即化州市文楼镇新村村大塘第一经济合作社出具证明称：谢振业白叶圹自留山土地范围不包括谢振业房屋背后案涉挡土墙所在土地以及谢振业1985年建屋范围的土地，挡土墙所在土地属于本村集体所有。案涉挡土墙所在土地与“谢氏显三世祖考僖宁四公、妣淑德吕氏”合葬墓较近，原系斜坡，根据“谢氏墓碑”碑文，该墓位于大塘屋背岭。虽然，在一审诉讼过程中，证人谢振均出庭作证称其在谢振业的屋厅前面种有麻竹，但是，麻竹现已不存，谢振均证言又缺乏其他证据印证，本院不予采信其证人证言。综合以上理由，被上诉人谢德汉等人称案涉挡土墙所在土地属于屋背岭而不属于白叶塘，具有高度可能性，应当认定该事实。谢振业主张谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平参与建设案涉挡土墙而侵占其白叶塘自留山土地，因其举证不足以证明案涉挡土墙在其白叶塘自留山土地范围内，即使谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平参与建设案涉挡土墙，也没有侵占谢振业白叶塘自留山土地。故对谢振业提出的谢德汉、谢德权、谢耀德、谢德松、谢杨林、谢伯平停止侵权、排除妨害、清除附着物、返还土地给谢振业等诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人谢振业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谢振业负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 罗 文审 判 员 李 杰二〇二一年六月二十三日法官助理 阮树本法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。