黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3608号上诉人（一审原告）：黄百顺，男，1958年11月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：范准，黑龙江辰晖律师事务所律师。上诉人（一审被告）：哈尔滨立强园林绿化工程有限公司，住所地哈尔滨市松北区世纪花园C区71号楼2单元3层2号。法定代表人：徐立，总经理。委托诉讼代理人：张婉莹，黑龙江百程律师事务所律师。上诉人（一审被告）：吉林省大业机械租赁有限公司，住所地吉林省长春市二道区岭东路738号天富家园六期26[幢]201号房。法定代表人：袁大业，总经理。委托诉讼代理人：张辉，男，1981年2月13日出生，汉族，吉林省大业机械租赁有限公司员工，住吉林省长春市南关区。上诉人黄百顺因与上诉人哈尔滨立强园林绿化工程有限公司（以下简称立强公司）、上诉人吉林省大业机械租赁有限公司（以下简称大业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理，黄百顺及其委托诉讼代理人范准、立强公司法定代表人徐立及其委托诉讼代理人张婉莹、大业公司委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄百顺上诉请求:撤销一审判决；改判误工费68,414.64元，护理费46,000元，康复费用5000元，余下费用同一审诉讼请求；诉讼费用由立强公司、大业公司负担。事实和理由：一、护理费，黄百顺有新证据证明护理人员黄百顺的儿子黄永明每月工资是12,000元，护理天数是115天，产生的护理费用是46,000元。二、误工费，鉴定意见认定医疗终结期6个月，二次手术仍然存在误工，鉴定意见中误工天数为180日，实际误工天数为12个月，而非一审法院认定的误工期6个月。按照2019年黑龙江省就业人员平均工资每年68,416元，每月5701.22元，十二个月误工费为68,614.64元。三、鉴定意见康复费用为五个疗程，每个疗程800-1000元，黄百顺年事已高，所花费费用应当按照1000元计算。大业公司辩称，答辩意见同上诉意见，误工费、护理费大业公司不认可。大业公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回黄百顺对大业公司的诉讼请求；诉讼费用由黄百顺、立强公司负担。事实和理由：一、大业公司无过错。大业公司操作是按照立强公司指挥和要求进行，立强公司出人工负责捆绑吊起树木，本次树木脱落是立强公司人员捆绑不紧造成。大业公司没有参与树木捆绑，树木脱落与大业公司无关。大业公司司机是按照立强公司的要求进行操作，不存在司机操作不当，也不存在大业公司未尽到安全义务问题。二、立强公司存在过错，应当承担赔偿责任。立强公司承包了案涉楼盘的绿化施工工程，包括园区内绿化、树木栽种、移植。按照立强公司要求，大业公司司机驾驶钩机用袋子将固定好的树木从一处移动到另一处，因立强公司没有固定好树木，导致树木脱落，立强公司在安排钩机进行作业时，没有动员存在危险情况的黄百顺临时避让。三、应当追加沈阳风景园林股份有限公司为被告，沈阳风景园林股份有限公司应该单独承担赔偿责任。黄百顺系沈阳风景园林股份有限公司雇员，沈阳风景园林股份有限公司存在过错，应当承担责任。四、黄百顺存在过错，应对自己的伤害承担一定责任。黄百顺没有注意安全，在危险时刻没有进行避让，没有佩戴安全帽，不应该赔偿黄百顺误工费。黄百顺辩称，黄百顺在提供劳务中不存在过错，大业公司在进行施工作业过程中未设立警示标志，未尽到应尽的注意义务，致使树木脱落，砸中黄百顺的腿，这与黄百顺是否戴安全帽无关，如果当天黄百顺佩戴了安全帽，树木脱落依旧会造成腿部受伤，大业公司以未佩戴安全帽就存在过错，这样的要求太高了，大业公司在施工当天就应将施工范围内的全部人员清出，就是因为未实际清出，未设立围挡，才造成黄百顺受伤的结果，大业公司应当承担全部赔偿责任，黄百顺无过错不应担责。护理费、护理人员有收入证明，能够证实在护理期间，护理人员的工资损失，即便不按照每天400元计算，也应按照2019年黑龙江居民服务和其他服务业平均工资每日179.01元计算。黄百顺虽年纪大了，但其身体完好，能够进行瓦工作业，况且其2014年至受伤前一直从事瓦工工作，该工作是手艺活，不受实际年龄限制，即便不能按照每日350元计算，也应按照2019年黑龙江省就业人员平均工资每月5,701.22元计算12个月的误工是68,414.64元。立强公司针对黄百顺、大业公司上诉请求辩称，一、首先，立强公司在本案中施工内容为承包绿化工程的部分苗木种植施工工作，并仅需负责提供绿化施工人员及锄头、铁铲、小花锹、小枝剪、安全帽等小型工具，而树木在作业机械上的捆绑工作本就不属于立强公司，立强公司从事承包合同约定之外的工作应属于帮助大业公司履行其机械操作的合同义务，由此导致的相应后果应归责于大业公司。其次，立强公司捆绑树木并不存在一审法院认定不牢故的情况，黄百顺在一审时也未提交任何证据证明立强公司存在过错的情形，也未能证明立强公司捆绑树木的行为与黄百顺受伤的结果存在因果关系。同时，立强公司捆绑树木牢固，树木掉落与立强公司的捆绑行为无关联。再次，本案中树木掉落引发事故的原因在于大业公司操作不规范，最后，黄百顺认为本案举证责任倒置，由立强公司举证证明自身无过错，否则推定立强公司存在过错，而在本案中，树木的所有人及管理人系发包人恒大园林集团有限公司，使用人即本案操作方系大业公司与承包方恒大园林集团有限公司，因此不应适用推定立强公司存在过错，而应当由黄百顺举证证明立强公司存在过错行为并与其受伤存在因果关系。二、本案事故发生树木掉落的原因在于大业公司在吊装树木过程中操作不规范，未避开他人施工路径行进，同时机械严重老化，才是导致树木掉落砸伤黄百顺的原因，与立强公司的捆绑行为无关，由于大业公司提供的钩机不符合其与恒大集团约定的机械标准（合同约定吊车车龄应在5年以内），钩机前方没有吊钩勾住吊装树木，仅能通过一根铁棍别住树木进行捆绑，立强公司只能在其提供该种机械的基础上予以捆绑，在该种条件下立强公司已尽可能的捆绑牢固。同时，大业公司吊装树木的行进途径系其自身选择或是在发包方恒大集团现场人员的指挥下进行，其选择了下方有他人施工的路径吊装树木，存在严重过错，该后果的责任应当由直接侵权人大业公司承担，或是发包人恒大集团承担。另外，案件的真实事实经过，恒大集团全部知晓，但立强公司无法要求该公司人员出庭说明情况，望能够与恒大园林集团现场人员核查当天情况，以便于查清本案事实。三、立强公司与大业公司均系恒大园林集团有限公司的承包方，双方不存在隶属及指挥关系，大业公司吊装树木的过程中立强公司并未参与，也不存在任何过错。大业公司在上诉状中提到大业公司是听从立强公司的指挥和要求进行作业的，且大业公司提供钩机、司机也是按照立强公司的要求等上诉理由，完全与事实不符。本案涉案的钩机、驾驶钩机的司机以及作业的方式、路径的选择均是由大业公司决定，听从恒大集团的指挥，与立强公司不存在任何关系，大业公司的上诉理由严重与事实不符。四、退一步讲，若认为立强公司在本案中存在过错，与大业公司构成共同侵权，那么二者也系共同过失的共同侵权行为，在此种侵权行为中，应当依据客观表现区分共同侵权人的责任承担。本案中在树木掉落砸伤黄百顺的全部过程中，立强公司仅实施了捆绑树木的唯一行为，且无证据表明立强公司捆绑树木不牢。而在树木吊装全过程均是由大业公司司机进行操作，在行进过程中树木掉落，大业公司在本案中的过错表现为提供了不符合吊装要求的钩机、选择了有人员施工的行进路径、未躲避其他障碍物导致剐蹭砸伤黄百顺等行为，由于大业公司吊装树木的操作程序不规范，致使树木掉落并不是偶然而是必然，因此依据立强公司与大业公司的客观行为表现来讲，立强公司不应与大业公司承担同等比例的连带赔偿责任，而是应当区分过错比例，按各自比例承担相应责任，针对黄百顺提出的护理费用按照其儿子的工资水平支付是不符合规定的，其未提交在护理期内由其儿子全程护理的相关证据，因此护理费用的标准应当按照一审法院认定的相关标准，针对其提出的误工费用，黄百顺并非劳动法规定的劳动者的年龄范围，其从事瓦工工作，并不是固定收入，而是打零工的形式，因此不应当按照其主张的标准进行支付，针对其提出的康复费用，其在一审诉讼中诉讼请求为4500元，一审法院全部支持，不存在认定事实以及使用法律的错误，其在二审增加请求数额至5000元，不符合法律规定。黄百顺向一审法院起诉请求：1、请求判令大业公司、立强公司赔偿黄百顺120救护费450元、医疗费44,797.22元（其中门诊检查等费用1,915.66元、依处方外购药品费813.5元、住院医疗费42,068.06元）、辅助器具费1935元（其中拐杖135元、长腿支具1800元）、住院伙食补助费2100元、护理人员新冠××相关检测费880元、家属（护理人员）交通费233.5元。以上费用合计50,395.72元；2、请求大业公司、立强公司赔偿黄百顺再行医疗费8000元、营养费11,000元、误工费63,000元、护理费18,796元、康复费4500元、鉴定费4200元。合计109,496元；3、由大业公司、立强公司承担连带赔偿责任；4、由大业公司、立强公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黄百顺系沈阳风景园林股份有限公司雇佣的员工，于2020年5月4日至5月7日在公司承包的位于哈尔滨××北××与利××街交口的哈尔滨恒大锦城楼盘从事园建工程项目瓦工工作。立强公司承包了哈尔滨恒大锦城楼盘绿化工程施工，提供劳务服务。包括园区绿化树木的栽种、移植。大业公司为哈尔滨恒大锦城楼盘施工项目提供勾机等机械设备和司机，2020年5月7日上午9点10分左右，大业公司的司机驾驶勾机从一处吊装树木向另一处栽种点移动。在经过黄百顺作业区时，吊装的树木从勾机脱落砸在正在作业区进行理石铺设工作的黄百顺右腿部，黄百顺随即被120急救车送至黑龙江中德骨科医院进行诊治，入院诊断：右胫腓骨近端粉碎性骨折、右腓总神经损伤。于2020年5月28日出院，共住院21天。花费120急救车救护费450元、门诊检查费用计1,915.66元、医疗费42,068.06元。此间，黄百顺依医院大夫处方要求购买药物花费购药费813.5元，护理人员新冠检测费用880元、交通费233.5元。出院后治疗意见：转入康复科功能练习，1月、3月、6月、1年定期复查，医师指导下功能练习，病情变化随诊复查。此间，花费购买辅助器具费1935元（拐杖135元，长腿支具1800元）。黄百顺受伤后，立强公司和大业公司分别向黄百顺垫付医疗费25,000元。本案在审理中，黄百顺申请法院委托的司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人治疗终结时间为6个月；2、伤后1人护理90日；3、营养期为90日；4、误工期为180日；5、取内固定物需人民币8000元或按实际合理支出计算；6、支持五个疗程康复理疗费，每个疗程1个月800-1000元人民币或按实际合理支出计算；7、二次手术1人护理半个月；8、二次手术营养期限为20天，花费鉴定费4200元。另查明，立强公司工作人员用带子固定树木时固定不牢，大业公司驾驶员移动树木时未尽安全注意义务。再查明，2019年城镇居民人均可支配性收入为29,191元，建筑行业平均工资为48,414元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承当人身损害赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的应当承担连带责任。本案中，黄百顺在提供劳务活动时，遭受树木砸伤右腿，系因立强公司工作人员未捆绑住树木，同时也因大业公司勾机司机未注意安全义务共同造成该损伤的后果，行为和后果之间具有因果关系，故该赔偿责任应由立强公司和大业公司连带承担。黄百顺请求的120救护费450元、门诊检查费用1,915.66元、依处方外购药品费813.5元、住院医疗费42,068.06元、辅助器具费1935元、护理人员伙食补助费2100元、护理人员新冠××相关检测费880元、护理人员交通费233.5元、再行医疗费8000元、营养费11,000元、康复费4500元、鉴定费4200元请求合理，予以支持。其请求的护理人员护理费、误工工资数额过高，应予调整。护理人员按照2019年城镇居民可支配收入29,191元计算，其数额应为8,397.41元；按照2019年城镇居民建筑行业平均工资为48,414元，误工费应为20,457.86元。立强公司和大业公司先前分别垫付的医药费25,000元应从总赔偿数额中扣除。立强公司提出的黄百顺也无证据能够证明树木掉落存在固定树木不牢固的相关证据，无法证明二者间存在因果关系，现场施工采取安全措施的义务也不是答辩人，黄百顺违反安全操作规程，不应当停留在操作范围内，存在严重过错，应当承担相应责任的抗辩主张和大业公司提出的园林公司与黄百顺是雇佣关系，在雇佣劳动中雇员受到伤害，雇主应承担赔偿责任。园林公司存在过错，应承担赔偿责任等的抗辩主张，因证据不足，故对其上述抗辩主张，均不予支持。黄百顺合理的请求，应予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十一条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第六项，第十六条，《中国人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决发生法律效力后，立强公司、大业公司连带向黄百顺赔偿120救护费450元、门诊检查费用1,915.66元、依处方外购药品费813.5元、住院医疗费42,068.06元、辅助器具费1935元、伙食补助费2100元、护理人员新冠××相关检测费880元、护理人员交通费233.5元、再行医疗费8000元、营养费11,000元、康复费4500元、鉴定费4200元、护理人员护理费8,397.41元、误工费20,457.86元，计106,951元。扣除黄百顺已收取立强公司、大业公司分别垫付的25，000元（共计50，000元）后，共计56,951元；二、驳回黄百顺的其它诉讼请求。案件受理费1749元，由黄百顺负担1,137.11元，由立强公司、大业公司连带负担611.89元，此款与上款一同给付黄百顺。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄百顺提交如下证据：证据一、黄永明身份证复印件、工作单位营业执照复印件及工作单位出具证明一份，拟证明黄永明从2017年至今在满洲里市华典皮草店从事俄语翻译工作，月薪12,000元。证据二、沈阳风景园林股份有限公司出具的证明一份，拟证明黄百顺在2020年5月4日至5月7日从事瓦工工资为350元。立强公司质证认为：证据一真实性及证明问题均有异议。其并未提交证据证实黄永明在黄百顺住院期间进行护理。对证据二真实性及证明问题均有异议，不属于二审中新证据。大业公司质证认为:证据一真实性及证明问题均有异议,其并未提交证据证实黄永明在黄百顺住院期间进行护理。对证据二真实性及证明问题均有异议，不属于二审中新证据，不应按其主张的标准进行赔偿。本院审查后认为，证据一为证明黄永明月收入的相关证据，但黄百顺并未提交其住院期间系由其儿子黄永明进行护理的相关证据，故对该份证据不予采信。证据二系黄百顺在一审中提交过的证据。该证据并非证明其固定收入情况或近三年平均收入情况，该证明并不能作为认定黄百顺误工费的依据，本院对此份证据不予采信。二审查明，2019年城镇居民人均可支配收入为30,945元，2019年建筑业从业人员平均工资为52,767元，2019年居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资为65,339元。一审法院对2019年城镇居民人均可支配收入及建筑业平均工资认定有误，本院予以纠正。另查明，立强公司收到一审法院向其送达的上诉案件交费通知书后，未交纳二审案件受理费。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因上诉人立强公司未交纳二审案件受理费，故依法应当按照其自动撤回上诉处理，本院对其上诉请求不予处理。关于黄百顺上诉主张改判支持其误工费68,414.64元，护理费46,000元，康复费用5000元的问题。黄百顺并未提交有力证据证实其实际误工损失，亦未举示证据证明其近三年的平均收入情况，故依法可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故按照2019年建筑行业平均工资及鉴定意见确定的误工时间，黄百顺误工费应为26,022元（180天×52,767元÷365天），黄百顺主张误工费68,414.64元并无法律依据，且超出其一审主张的误工费63,000元，一审法院计算黄百顺误工费错误，本院支持黄百顺误工损失26,022元。因黄百顺并未举示有力证据证明护理人员实际护理情况，故依法应当参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算，参照鉴定机构认定的护理人数及期限，本院支持黄百顺护理费18,796元〔105天（90天+15天）×1人×65,339元÷365天〕，黄百顺主张护理费46,000元并无事实及法律依据,本院不予支持。鉴定意见认定黄百顺误工期为180日，黄百顺主张应为12个月并无事实及法律依据。关于康复费用问题，黄百顺一审时依照鉴定意见主张康复费用4500元，一审法院已经予以全部支持，二审中其又主张康复费用应增加至5000元，其主张并无事实及法律依据且有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，本院不予支持。关于大业公司上诉主张其不应承担赔偿责任的问题。大业公司员工驾驶钩机移动树木过程中，树木掉落导致黄百顺腿部受伤，该事实并无争议，在操作机械移动树木过程中，大业公司司机并未尽到合理注意义务，未能提前勘验路线，避开人群，谨慎驾驶，故大业公司对黄百顺的损害依法应当承担相应责任，其主张黄百顺自身存在过错但并未提交有力证据证实，其主张因立强公司捆绑树木不紧导致掉落，本院认为，该侵权行为的发生，系大业公司与立强公司实施的捆绑及运送行为共同导致的结果，两公司的行为密不可分，共同造成损害结果的发生，且系在大业公司员工驾驶其公司钩机移动树木过程中树木滑落砸伤黄百顺腿部，故一审法院认定立强公司与大业公司实施的行为共同导致黄百顺损害并由其承担连带责任于法有据，本院予以维持。大业公司主张应当追加案外人沈阳风景园林股份有限公司为被告，并由其承担责任的问题。本院认为雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。黄百顺主张由实际侵权人承担赔偿责任而未主张向案外人沈阳风景园林股份有限公司主张权利系其自由处分诉权的行为，大业公司主张应由案外人沈阳风景园林股份有限公司承担赔偿责任并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，大业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；黄百顺的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初3613号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初3613号民事判决第一项为：本判决生效之日起七日内，哈尔滨立强园林绿化工程有限公司及吉林省大业机械租赁有限公司连带赔偿黄百顺120救护费450元、门诊检查费用1,915.66元、外购药品费813.5元、住院医疗费42,068.06元、辅助器具费1935元、伙食补助费2100元、护理人员新冠××相关检测费880元、护理人员交通费233.5元、再行医疗费8000元、营养费11,000元、康复费4500元、鉴定费4200元、护理费18,796元、误工费26,022元，计122,913.72元。扣除黄百顺已收取立强公司、大业公司分别垫付的25,000元（共计50,000元）后，共计72,913.72元;三、驳回吉林省大业机械租赁有限公司的上诉请求；四、驳回黄百顺其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1749元（黄百顺已预交），由黄百顺承担936.50元，由哈尔滨立强园林绿化工程有限公司及吉林省大业机械租赁有限公司负担812.50元；二审案件受理费1749元（黄百顺预交1,137.11元，大业公司预交611.89元），由黄百顺负担1,037.11元，由吉林省大业机械租赁有限公司负担711.89元,此款与上款一并给付黄百顺。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  石 磊审判员  贾晋璇（）二〇二一年六月十五日书记员  李 贺