广东省大埔县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1422民初18号原告：涂启纯，男，1954年4月15日出生，汉族，住址：广东省深圳市坪山新区×××××××××××××××××××,公民身份号码：441××××××××××××311。委托诉讼代理人：杨春燕，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟舒燕，广东客中梅律师事务所实习律师。被告：刘奕桂，男，1980年4月1日出生，汉族，住址：广东省大埔县××××××高丰，公民身份号码：441××××××××××××313。原告涂启纯与被告刘奕桂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案，后因案情较复杂，本院依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告涂启纯的委托诉讼代理人杨春燕、钟舒燕及被告刘奕桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂启纯向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原、被告双方于2019年9月7日签订的《协议书》无效；二请求依法判令被告返还原告已支付的工程款人民币伍拾万元整及逾期付款利息（自起诉日起算至全款付清之日止）；三、请求依法判令被告赔偿因建设工程不合格给原告造成的损失（包括窝工损失、律师费、拆除费用等）人民币伍拾万元整及逾期付款利息（自起诉日起算至全款付清之日止）：四本案所产生的鉴定费、评估费、案件受理费等均由被告承担。事实和理由：2019年8月，原告将位于大埔县××××××××原告房屋护坡工程承包给被告施工。护坡工程为三级，包括锚杆、格子梁、平台水沟等，其中锚杆3米×3米间距，格梁厚度30×30，C25砼，每12米设一道伸缩缝。被告向原告报价为工程全包（包工、包料、包质量、包安全、包验收合格等）共896800元，原告考虑到双方的关系，工程按90万元计算。原、被告双方于2019年9月7日签订了《协议书》，约定：原告将位于大埔县××××××××原告房屋护坡工程承包给被告施工；工程内容为护坡整体工作包料施工，工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包验收合格等形式，工程总工程及现场文明施工管理全部由被告全面负责；工期总日历天数60天，计划开工日期2019年8月15日，竣工日期为2019年10月15日；工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）；工程总造价为人民币玖拾万元；付款方式：分三期支付，第一期20万元，第二期20万元，第三期50万元；被告保证按房屋建设质量标准及原告要求在规定时间内完成工程，若未按时、按约、按质完成项目建设任务，由此而支付的费用由被告负责，同时原告有权要求被告承担违约责任及原告为此而支付的开支费用；工程质量保修期2年，在此期间发生工程质量问题，由被告负责维修，维修费由被告承担；若发生纠纷，各方均可向建设用地所在地人民法院起诉。因为原、被告双方的关系，原告对被告完全信任，工程开工以来，原告一直都听信于被告。经被告要求，原告分三期一共支付了被告工程款共计人民币50万元整。然而，被告收到原告支付的工程款后，却未按约向工人支付工资、未按约支付材料款等，导致工人上访。后来发现，被告存在偷工减料、私自增加工程等违法、违约行为。主要表现为：原来原告要求护坡混凝土使用C30砼，但被告出具给原告的书面文件写为C25砼，而实际采购和使用的是C20砼，被告确认使用C20砼混凝土部分达117.95立方米，已存在安全隐患；原约定按3米×3米间距施工，现被告却未与原告商量，直接按2米×2米间距施工，增加的工程量超过93.42立方米等。原告发现工程存在质量问题后，要求被告进行重做、修复，被告拒不修复质量不合格的工程，于是双方发生争议。原告认为，被告未取得建筑施工资质，双方于2019年9月7日签订的《协议书》应属于无效。因为协议无效，被告取得的原告支付的工程款应予返还；因被告具有完全过错，因此产生的所有损失应由被告承担。经与被告协商未果，因此，特向法院提起诉讼，请求判如所诉。被告辩称，涂启纯后续没有付款，造成停工。一开始与涂启纯只有口头协议，让我负责叫高彪干活，所有的事项都是经过原告允许的，而实际付款的方式也与协议约定不同，具体的付款方式是分三期付款20万元、10万元、20万元，共计50万元。并且签订《协议书》原告并不在场而是他叫饶为沐签订的。签订协议的时间是已经开工一个多月才签订的。原告让我归还50万元是不可能的，因为这些钱已经用于购买材料和支付工人工资。造成误工和财产的损失，误工是因为没有付工人工资才导致停工的。至于工程质量，原告每天都有叫人在工地监督。上述情况，实际施工人高彪可以作证。护坡手绘图是被告报价时提供的，是施工人员核算预算出来的。本院经审理认定事实如下：原告拟在大埔县××××××建造房屋护坡，经与被告在微信中确定护坡规格、造价和护坡草图后，双方于2019年9月7日补充签订了一份《协议书》。微信中，被告向原告提供的护坡草图显示：格子梁锚杆3米×3米间距，格梁厚度30×30，C25砼，每12米设一道伸缩缝。该草图有被告的签名确认，时间为2019年8月12日。《协议书》载明：甲方：涂启纯，乙方：刘奕桂；工程名称：大埔县×××××××××方房屋护坡，工程内容：护坡整体工程包料施工，工程承包范围：甲、乙双方确认的施工图及约定之方案，工程承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包验收合格等形式；计划开工日期：2019年8月15日，计划竣工日期：2019年10月15日；工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）、合格标准；项目总造价为人民币玖拾万元；付款方式：分三期付款，每期在经验收符合要求后，由乙方向甲方申请支付款项：第一批工程进度款：20万元，第二批工程进度款20万元，第三批工程进度款50万元，在工程竣工验收合格后支付；甲方保证按此协议在约定时间内支付项目工程款；乙方保证按房屋建设质量标准及甲方要求在规定时间内完成工程，如乙方未按时、按约、按质完成项目建设任务，由此而支付的费用由乙方负责，同时甲方有权要求乙方承担违约责任及甲方为此而支付的开支费用；乙方保证其或转予承包的第三方具有建设项目的承包主体资格及需具备的施工资质；甲方有权对工程质量进行检验，有权对工程建设进行监督，乙方保证配合检验、监督工作，保障项目的合法合约进行；乙方保证建设房屋质量符合国家安全标准，本建设项目的质量保障期为2年，在此期间发生因乙方原因而产生的工程质量问题，由乙方负责维修，维修费用由乙方承担；甲方无正当理由延期付款，造成工程停滞，甲方需要赔偿乙方损失；乙方延期完成项目建设或建设不符合甲方要求及国家安全标准，甲方有权要求乙方赔偿损失及因此而支付的所有费用，同时甲方有权选择要求乙方继续履行合同或要求解除合同，如因乙方施工问题产生法律、经济责任，甲方对此不负责任；任一方违反本协议约定，给其他方造成损失，均需承担赔偿责任；本协议经甲方签字且乙方盖章并授权代表签字按手印后生效。原、被告达成协议后，原告分别于2019年8月23日向被告转账支付20万元、于2019年10月12日向被告转账支付10万元、于2019年10月22日向被告转账支付20万元。2019年11月29日，被告向原告出具的《锚杆米数确认》写明：“甲方沟通2.5×2.5米方案施工，现施工方施工按2×2米方案”。案涉工程建造过程中，双方因质量问题发生争议并经大埔县青溪镇人民政府综治信访维稳中心调处未果。为维护自己的合法权益，原告遂向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。2019年11月18日，被告经大埔县青溪镇人民政府综治信访维稳中心的工作人员询问后表示：被告承包原告青溪镇青溪村下村的房屋护坡工程，由被告包料施工，被告没有相应资质。现在按照协议书完成的工程量约20万元，原告已经预付50万元。双方的争议是锚杆多打和混凝土质量问题，约定锚杆是3米×3米，现在是2米×2米，约定混凝土是C25，现在是C20。被告用C20混凝土没有与原告协商过。被告将案涉工程以包工不包料的方式转包给高彪，被告仅预付高彪8万元。在打第一级锚杆刚开工时，高彪的手下高师傅曾经与被告沟通过，说第一级锚杆是2米×2米，第二、三级锚杆是3米×3米。施工过程中，被告曾经回来3、4次看施工情况，没有发现锚杆间距问题和制止过。同日，高彪经大埔县青溪镇人民政府综治信访维稳中心的工作人员询问后表示：高彪与被告有就案涉工程签订协议，高彪承包青溪镇青溪村涂宅房屋后边坡支护工程包劳务，高彪没有相应资质，只是带人做工，现在工程劳务量合计781303元；高彪于2019年8月24日带工人和设备进场施工，被告仅支付8万元给高彪；锚杆3米×3米改为2米×2米是经过被告口头同意的，被告时常在工地看着，锚杆2米×2米和塌方加密区横向1米都是经过被告同意的；混凝土是经过被告提供给劳务班主整道浇注完成，就是被告提供材料就按什么材料做。同日，郭廷武、高仕龙、杨成宏经大埔县青溪镇人民政府综治信访维稳中心的工作人员询问后表示：郭廷武、高仕龙、杨成宏于2019年8月22日进场施工，2019年8月17日被告与高彪、高仕龙前往施工现场，当时没有图纸，高仕龙提出锚杆3米×3米的话，挡土墙就做不了，高仕龙提出锚杆要2米×2米才能做成，当时被告当场同意，然后郭廷武、高仕龙、杨成宏才于2019年8月22日进场施工。2019年8月27日左右，发生边坡塌方。被告于2019年9月9日左右到工地看塌方情况，然后被告要求锚杆改成2米×2米，并且塌方裂缝段改为1米×1米。审理过程中，原、被告经协商确定由深圳市中密工程勘察有限公司对“案涉工程质量是否合格？不合格的原因是材料导致的，还是施工技术导致的，或者两者都有,导致不合格的原因力各占多少？”进行鉴定。深圳市中密工程勘察有限公司于2020年8月17日出具《涂屋护坡工程质量鉴定报告》及2020年9月14日出具《复函》认为：1、涂屋护坡工程的第一、二级混凝土抗压强度不符合施工草图混凝土抗压强度为C25的约定，也不符合《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）7、3条混凝土强度等级不低于C30的要求；施工材料（混凝土）的原因导致（100％）；2、涂屋护坡工程的格构梁间距、规格不符合施工草图的要求；施工技术原因导致（100％）；3、涂屋护坡工程无边坡工程勘察、无边坡工程设计，仅有施工草图，不符合建设工程质量管理要求，业主管理原因导致；4、锚杆为ψ25钢筋，不符合施工草图中的锚杆ψ28钢筋的约定，施工材料（钢筋）的原因导致（100％）。原、被告收到上述鉴定报告后均表示有异议。深圳市中密工程勘察有限公司对原、被告的异议均一一作出答复。原告经答复后对上述鉴定报告及深圳市中密工程勘察有限公司出具的答复、《复函》均表示无异议；被告经答复后继续表示有异议，特别是对深圳市中密工程勘察有限公司委托深圳市泰科检测有限公司对混凝土样本抗压强度进行检测有异议，但被告经本院释明并询问后仍表示不申请重新鉴定。深圳市中密工程勘察有限公司于2020年6月15出具《鉴定工作联系函》，《鉴定工作联系函》中“鉴定工作初步方案”有“现场勘验、检测（或送检）”表述。质量鉴定的鉴定费用为66900元，已由原告预交。因案涉工程质量不合格，原告申请对案涉工程是否可修复及修复方案、修复费用进行鉴定，且原、被告未能协商确定相关鉴定机构进行鉴定，故本院依法摇珠确定并委托广州华土建筑工程技术有限公司对案涉工程是否可修复及修复方案、修复费用进行鉴定。广州华土建筑工程技术有限公司于2020年12月11日出具《关于广东省梅州市大埔县××××××涂屋涉案的涂屋护坡工程质量问题修复方案的工作联系函》认为：1、手绘简易图纸不清晰，且无处理大样和技术参数，无法整体掌握支护结构现状情况，建议委托专业鉴定检测单位恢复边坡支护结构施工图（支护设计总说明、支护总平面图、支护立面剖面图、锚杆结构、支护骨架大样图）（可委托房屋安全鉴定公司）；2、边坡支护结构的质量是否合格和安全，需从三个方面来综合判断（施工图纸规范性、施工工程技术、材料），因此要出具加固修复方案，我司需根据复原的结构图纸结合地质勘察报告数据进行整体建模验算，然后根据计算结果进行加固修复方案编制出图，因此还需委托勘察公司进行补充地质勘察报告（可委托地质勘察公司）；需补充提供上述相关资料，我司才能完成加固修复方案编制。此后，本院根据广州华土建筑工程技术有限公司的上述建议再次摇珠确定并委托广东建准检测技术有限公司和广东梅州地质工程勘察院分别对案涉工程恢复边坡支护结构施工图（支护设计总说明、支护总平面图、支护立面剖面图、锚杆结构、支护骨架大样图）和案涉工程地质勘察报告数据进行鉴定。广东建准检测技术有限公司于2021年1月6日复函称该司技术条件无法达到鉴定要求，无法完成本院委托的鉴定工作。广东梅州地质工程勘察院于2021年1月6日复函称因案涉项目施工前未委托具有相应资质的单位进行规范的勘察和设计工作，仅用双方约定的手绘简易图纸施工，无法判定边坡的稳定性和安全性，故该院无法鉴定该项目的地质工程勘察报告数据。鉴于无法对案涉工程是否可修复及修复方案、修复费用进行鉴定，即意味着案涉工程无法修复，且原告申请对案涉工程的拆除费用进行鉴定，故原、被告经本院释明后均表示同意由广州市华盟价格事务所有限公司对案涉工程的拆除费用进行鉴定。广州市华盟价格事务所有限公司于2021年5月8日出具《报告书》认为：拆除位于广东省梅州市大埔县××××××涂屋的涉案护坡工程的费用在评估基准日的总价值为人民币137678元。原、被告对上述《报告书》均无异议。拆除费用的价格评估费为6450元，已由原告预交。以上事实，有《协议书》、微信聊天记录、中国建设银行电子回单、《预拌混凝土送货单》、《混凝土发货单》、《综治信访维稳中心询问笔录》、《涂屋护坡工程质量鉴定报告》、《函》、《复函》、《无法鉴定函》、《报告书》等附案证实，足以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方的主要争议是案涉《协议书》是否无效、被告应否返还原告预付的工程款50万元并支付逾期付款利息、被告应否赔偿原告因建设工程不合格所造成的损失（窝工损失、律师费、拆除费用等）并支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案《协议书》的签订和导致案涉工程不合格的事实均发生在民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释。关于案涉《协议书》是否无效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年1月1日起施行，以下同）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被告作为案涉工程的承包人并无相应资质，故案涉《协议书》应认定为无效。现原告请求确认原、被告双方于2019年9月7日签订的《协议书》无效，于事实有依，于法律有据，本院予以支持。关于被告应否返还原告预付的工程款50万元并支付逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，虽然原告作为发包人负有选任责任即对案涉《协议书》因承包人不具有相应资质而无效负有遴选责任，但从上述规定不难看出，若建设工程验收合格，即使合同无效，发包人仍应支付相应工程价款，只有在建设工程验收不合格时方才存在“承包人请求支付工程价款”法院不予支持的问题。所以，原告的选任过错并不影响预付工程款应否返还的实质处理。而导致案涉工程验收不合格的原因有四：1、涂屋护坡工程的第一、二级混凝土抗压强度不符合约定和要求是施工材料（混凝土）的原因导致；2、涂屋护坡工程的格构梁间距、规格不符合施工草图的要求是施工技术原因导致；3、涂屋护坡工程无边坡工程勘察、无边坡工程设计，仅有施工草图，不符合建设工程质量管理要求，业主管理原因导致；4、锚杆为ψ25钢筋，不符合施工草图中的锚杆ψ28钢筋的约定。其中混凝土、钢筋不符合约定或要求的责任在于被告，因为被告是以包工包料的方式承包并以包工不包料的方式转包；其中格构梁间距、规格不符合施工草图要求的责任也在于被告，因为施工草图是经双方确认的，被告未按照约定施工就已违约。虽然被告主张相关变更是经过原告的允许的，但未提供相关证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果。同时，被告经青溪镇综治信访维稳中心同志询问后表示：锚杆规格变更（高彪）是经过其同意的，梁的问题则没有向其提起过，其在现场看过几次未发现问题也未制止；被告在庭审中经询问后表示：在整个工程建造过程中高彪是完全按照约定建造的。由此可见，高彪是完全按照被告的要求包工不包料进行施工的，高彪在此并无过错，这也是本院未追加高彪作为本案被告或者第三人参加诉讼的原因。其中案涉工程未进行勘察、设计，不符合建设工程质量管理要求的责任在于原告和被告。因为护坡草图是被告在报价时向原告提供的，被告不仅承包施工工程，还提供工程设计草图。而原告则在没有经过勘察的情况下简单采纳护坡草图。综上，案涉工程不合格，被告应负主要责任，原告负次要责任。据此，本院酌情确定被告应返还原告45万元。至于逾期付款利息，因原、被告未对施工方违约应返还价款及返还期限进行约定，且要不要返还及返还多少需经审理方能确定，故在本案中不存在逾期付款利息问题。关于被告应否赔偿原告因建设工程不合格所造成的损失（窝工损失、律师费、拆除费用等）并支付逾期付款利息的问题。一、窝工损失。原告虽然对此进行了主张，但未提供相关证据证实窝工损失的具体数额或计算方法，依法应承担举证不能的不利后果，本院依法不予支持；二、律师费。原告虽然提供了《委托代理合同》予以佐证，但未提供相应发票或者银行转账清单加以证实，本院亦依法不予支持；三、拆除费用。此项费用已经鉴定机构确定为137678元。虽然原告因案涉工程未进行勘察、设计，不符合建设工程质量管理要求需要承担一定的责任，但是施工草图是经过原、被告共同确定的，本案诉讼亦主要是因为被告不讲诚信、违约使用混凝土、钢筋和擅自变动格构梁间距、规格所致，故本院酌情确定由原告承担13768元拆除费用，由被告承担123910元拆除费用。至于逾期付款利息问题，因拆除费用是原告在本案诉讼中才提出，在本案诉讼中才得以确定，故不存在逾期付款问题，也不存在利息问题。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告涂启纯与被告刘奕桂于2019年9月7日签订的《协议书》无效；二、被告刘奕桂应在本判决生效之日起十五日内返还原告涂启纯预付工程款450000元；三、被告刘奕桂应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告涂启纯拆除费用123910元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告涂启纯负担4261元，由被告刘奕桂负担9539元，此款已由原告涂启纯预缴，本院予以退还9539元，被告刘奕桂应在本判决生效之日起七日内向本院缴交9539元；鉴定费66900元、价格评估费6450元，合计73350元，由原告涂启纯负担7335元，由被告刘奕桂负担66015元，此款已由原告涂启纯预交，被告刘奕桂应在本判决生效之日起七日内给付原告涂启纯66015元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 员  张永光人民陪审员  李金梅人民陪审员  钟用邦二〇二一年六月二十九日书 记 员  蔡佩珊《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年1月1日起施行）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。