新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新0102民初3948号 原告：赵庆，男，1954年8月11日出生，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：刘晓明，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被告：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地湖北省鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号（村委会2楼）。 法定代表人：段传林，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建强，男，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司员工。 原告赵庆与被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鄂州鲁班公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵庆的委托诉讼代理人刘晓明，被告鄂州鲁班公司的委托诉讼代理人刘建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵庆向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告交付原告工程款159,274.34元；2．请求依法判令被告承担本案的诉讼费送达费等费用。事实和理由：被告2013年11月27日中标乌鲁木齐市2013年天山区学校维修工程（二批次，第二十二包）。同日，被告与乌鲁木齐市第XX小学签订《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人进行施工。2018年1月，该工程完成结算，审定价为795,136.68元，该工程中乌鲁木齐市第XX小学支付给被告795,136.68元，被告收到上述款项后向原告支付了635,862.34元，剩余159,274.34元工程款未支付给原告。原告多次与被告交涉无果，故起诉至法院。 被告鄂州鲁班公司辩称：原告与被告没有承包合同关系，由于原告与被告分公司负责人王先是朋友关系，双方约定由原告实施涉案工程，口头约定管理费2.5%，缴纳总工程款金额70%的成本发票。因为是朋友关系，原告说没有必要签订合同，工程造价也不大，所以原被告没有承包合同，没有建立合同关系，只约定了管理费和缴纳成本发票的比例。2015年10月26日我公司收到工程款159,274.34元后，当时工程已经完工，由于原告违约没有缴纳成本发票，原告与王先达成口头协议，该笔款项作为管理费后未交成本发票的所得税，其中管理费2.5%，所得税17.5%，所以17.5%的来源是成本发票占工程总价的70%，所得税按照国家税法是25%。工程中标价是796,371.69元×20%=159,274.34元，双方对该结算方式均承认没有异议，但没有办理书面的结算书。2018年10月26日我公司支付原告158,039.32元后，双方经济关系全部结清。原告在该笔收条中注明乌市XX小学操场改造项目余款，至此双方已经结清了剩余所有的工程款。本案违背诚实信用，利用朋友的信任让我公司放松了警惕，双方没有书面合同和结算书，双方结清关系后原告背信起诉，又不敢承认，在2020年4月30日原告与我公司通话录音，与王先通话中反复说没有起诉，该案来源不明，不知谁在操作。原被告经济关系已经结清，不存在任何债权债务纠纷，原告的起诉违背诚实信用原则，违背社会公德，违背社会主义核心价值观，请求法院依法驳回原告的起诉。 本院经审理查明事实如下：赵庆借用鄂州鲁班公司资质竞标承包乌鲁木齐市2013年天山区学校维修工程（二批次）（第二十二包）。2013年11月27日，鄂州鲁班公司与招标人乌鲁木齐市天山区XX局签订中标通知书，约定中标价为796,371.69元，工期为2013年11月28日至2013年12月31日。2013年11月27日，鄂州鲁班公司与发包人乌鲁木齐市第XX小学签订建设工程施工合同，约定由鄂州鲁班公司承接该小学平整后操场土方外运、砌挡土墙、铺设沥青操场、铺设广场砖工程，工期为2018年11月28日至2013年12月31日，合同价款为769,371.69元。2018年1月26日，案涉工程完成结算定案，结算定案价为795,136.68元。赵庆以鄂州鲁班公司名义，由其本人出资代开了案涉工程款的全部发票。2015年4月乌鲁木齐市第XX小学向鄂州鲁班公司支付工程款238,911.51元，2015年6月支付238,911.51元，2018年4月支付158,039.32元，鄂州鲁班公司扣除其与赵庆约定的2.5%的管理费后，将以上剩余款项已全部支付于赵庆。 2015年11月乌鲁木齐市第XX小学向鄂州鲁班公司支付工程款159,274.34元。因赵庆在2015年8月至2019年9月间向鄂州鲁班公司新疆办事处负责人王先及该公司借款36万元，双方遂约定将该159,274.34元工程款抵销赵庆欠付王先的借款。双方达成该约定后，未对借款本金及利息进行结算，王先亦未将借条返还于赵庆，赵庆遂以鄂州鲁班公司欠付工程款为由，要求鄂州鲁班公司继续支付该159,274.34元工程款。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。赵庆虽未与鄂州鲁班公司签订书面合同，但鄂州鲁班公司认可赵庆系案涉工程的实际施工人，赵庆因与其新疆办事处负责人王先个人关系而借用其公司资质，以其公司名义承包案涉工程，且鄂州鲁班公司向赵庆收取案涉工程款2.5%的手续费，故赵庆与鄂州鲁班公司存在借用资质承包工程的合同关系，该合同违反法律强制性规定，系无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赵庆系案涉工程的实际施工人，发包方乌鲁木齐市第XX小学已将案涉工程款全额支付于鄂州鲁班公司，鄂州鲁班公司应向赵庆支付工程款。经庭审查明，案涉工程结算定案价为795,136.68元，双方争议的款项系2015年11月乌鲁木齐市第XX小学向鄂州鲁班公司支付的159,274.34元工程款，其余635,862.34元工程款双方已结算支付完毕并无争议。庭审中双方均自认，本案争议的159,274.34元工程款系因王先、鄂州鲁班公司向赵庆出借借款，双方约定了以该工程款抵销因借款产生的债务，故鄂州鲁班公司未向赵庆支付该159,274.34元。赵庆起诉本案，系因双方对借款利息计算及抵销本金和利息的金额发生争议，案涉剩余159,274.34元工程款已由双方约定抵销了基于借款产生的债务，且抵销不得附条件、附期限，双方达成抵销合意即发生抵销的效力，双方互负的债权债务在相应金额内消灭。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。赵庆因案涉工程对鄂州鲁班公司享有的159,274.34元债权，已由双方抵销完毕，赵庆对鄂州鲁班公司已不再享有请求支付工程款的权利。 综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告赵庆的诉讼请求。 案件受理费3,485.48元，减半收取1,742.74元（原告赵庆已预交），由原告赵庆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员 麦 祖 义 二〇二一年六月二十二日 书记员 买日比也