北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终703号上诉人（原审被告）：万**鲲鹏（北京）国际商务咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：胡伟航，总裁。委托诉讼代理人：刘振明，男，万**鲲鹏（北京）国际商务咨询有限公司总经理。委托诉讼代理人：田戈利，北京市汉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈铁锋，男，1969年11月21日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：蒋文，北京市江山律师事务所律师。上诉人万**鲲鹏（北京）国际商务咨询有限公司（以下简称万**鲲鹏公司）因与被上诉人陈铁锋委托合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官杨绍煜、法官龚晓娓组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人万**鲲鹏公司的委托诉讼代理人刘振明、田戈利，被上诉人陈铁峰的委托诉讼代理人蒋文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万**鲲鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈铁峰承担。事实和理由：一、一审在案证据足以证明，在陈铁峰放弃出席美国移民法庭递解程序之前，陈铁峰能够通过办理I-526条件绿卡的延续工作（即“加盖I-551章”或称“I-551章更新”，以下相关表述均代表办理I-526条件绿卡延续工作）来保证其离开美国后再次以美国永久居民身份入境美国，但其主动放弃办理相关延续工作，未按美国公民与移民服务局（以下简称美国移民局或USCIS）要求、未按其移民律师和万**鲲鹏公司建议去可以受理其加盖I-551章的移民办公室办理相关延续工作，又在未加盖I-551章的情况下擅自回到中国，其行为已构成违约，亦构成对《声明》垫付条件成就的阻却。一审判决对陈铁锋的违约事实不予认定，且其判决结果实际使得陈铁锋方基于违约行为而获利，有违民法基本原则。二、一审判决对《声明》条款的解读忽略了《声明》作出的背景，割裂了《声明》与《美国投资移民服务合同》间的联系，仅凭对《声明》的解读认定万**鲲鹏公司应当为陈铁峰垫付50万美元投资款是错误的，没有事实根据和法律依据。1.万**鲲鹏公司与陈铁锋签署《美国投资移民服务合同》，基于该合同，万**鲲鹏公司向陈铁锋提供关于美国投资移民的相关服务，收取服务费人民币5万元，这是万**鲲鹏公司基于对陈铁峰提供前述服务所获得的全部收益。陈铁锋投资的50万美元不是给万**鲲鹏公司的，是其作为美国投资移民申请人与其他投资人在美国成立新设企业即皇家棕榈城中心四期有限合伙企业（以下简称棕榈城四期合伙企业）的出资款。万**鲲鹏公司与该合伙企业没有任何关联关系或合作关系，万**鲲鹏公司既无任何义务也完全没有必要在完成合同义务后，向陈铁锋承诺无条件为其垫付50万美元的投资款。2.为友好解决争议避免因陈铁锋闹事而影响万**鲲鹏公司声誉，也为自证清白，万**鲲鹏公司在完成合同义务后出具《声明》表示愿意继续协助陈铁锋及其家人申办永久绿卡，直至陈铁锋及家人永久绿卡的最终获得。为陈铁锋垫付投资款并非万**鲲鹏公司出具《声明》的最终目的，且为防止误解，专门为垫付设定了前置条件。一审判决既已认可垫付是有前置条件的，就应当对前置条件是否成就、未成就的原因及过错责任等进行审查与认定。3.《声明》第三条对于垫付的前置条件有明确的分阶段进行的约定，即首先办理完毕全部申办绿卡的工作，包括I-526的延续工作以及I-829的申请工作；其次是向项目方即美国南大西洋区域中心有限责任公司（以下简称区域中心公司）追讨投资款；再次如追讨未果，经双方协商确认后，可由万**鲲鹏公司进行垫付。（1）关于办理全部申办绿卡工作。陈铁锋在万**鲲鹏公司协助其办理申办绿卡的工作的途中，擅自放弃，导致工作程序被迫中断，是严重的违约行为，万**鲲鹏公司有权据此行使抗辩权，拒绝协助其进行投资款的追讨。（2）关于追讨投资款。陈铁锋于2019年11月27日无正当理由未出席美国移民法庭的递解程序而被法庭签发递解令，解除了美国永久居民的身份。此后，陈铁锋并未与万**鲲鹏公司沟通其与区域中心公司、与棕榈城四期合伙企业有关的任何事宜。万**鲲鹏公司并非投资协议的相对方，无法自行启动相关程序，也无法在其他客户还要继续就项目申办永久绿卡的情况下擅自启动追讨程序。同时，在本案一审审理期间，万**鲲鹏公司通过其他客户得知区域中心公司正在进行破产清算，受理该破产清算案件的美国破产法庭已向该项目的各投资人送达了相关通知，陈铁锋作为投资人亦在被通知人之列。万**鲲鹏公司于2020年8月7日通过特快专递和电子邮件方式告知了陈铁锋。陈铁锋一审中当庭认可收到了万**鲲鹏公司寄出的快递，但其在一审庭审中称快递无故丢失故其未看到内容，在一审判决作出后将此前美国破产法庭发给他的通知转发给万**鲲鹏公司。陈铁锋向法庭隐瞒区域中心公司和棕榈城四期合伙企业会跟他联系的事实，隐瞒美国破产法庭已经通知其参与破产程序的事实，足以证明陈铁锋拒绝和不配合向区域中心公司追讨投资款。（3）关于追讨未果。《声明》记载的是基于陈铁锋与区域中心公司签署的法律协议开展投资款的相关法律追讨程序，真实意思是向区域中心公司追讨投资款，而非向万**鲲鹏公司追讨。三、一审判决关于“陈铁锋给付万**鲲鹏公司的人民币2.5万元，万**鲲鹏公司未能举证证明该部分费用具体支付去向，应当退还。”的认定错误。陈铁锋交付给万**鲲鹏公司的人民币2.5万元的代收费用已实际支出，且均发生在I-526条件绿卡申请过程中。其中，申请资料的中译英翻译费人民币2927元，申请资料的公证费人民币3292元，房产评估费人民币3000元，I-526条件绿卡申请的申请费1500美元（折合人民币9498.9元），余款人民币6282.1元。万**鲲鹏公司就此提供了万**鲲鹏公司的记账凭证、境外汇款申请书、银行汇票及两份收据为证。陈铁峰辩称：一审判决认定事实和法律依据正确，应当予以维持。万**鲲鹏公司的上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回万**鲲鹏公司的上诉请求。首先，双方之间是委托合同关系，合同明确要求万**鲲鹏公司要跟踪项目的进程，万**鲲鹏公司存在严重的违约情况。万**鲲鹏公司向陈铁锋介绍了案涉移民项目，称可以和妻子、孩子一起出国，项目资金五年后无息返本。在万**鲲鹏公司对移民项目作出了保证和承诺的情况下，陈铁峰才决定参与这个移民项目。陈铁锋支付的50万美元是按照万**鲲鹏公司的要求投入到棕榈城四期合伙企业，后美国移民局到现场查看，那里没有人及办公场所，所有标牌都是假的，没有进行装修，所以美国移民局认为是个诈骗项目。永久绿卡申请驳回之后，陈铁峰要求万**鲲鹏公司予以解释，万**鲲鹏公司于2018年8月10日作出情况说明，称移民律师说这个移民项目没有问题，可以重新给陈铁峰办理。陈铁锋于2018年10月18日又找到万**鲲鹏公司，称已经五年了，要求将投资款退回陈铁峰。万**鲲鹏公司说和区域中心公司讨要，而且垫资还给陈铁锋。《声明》的内容非常清楚，万**鲲鹏公司如果没有责任为什么要垫付？后续的问题是万**鲲鹏公司自己追讨的问题。陈铁峰向一审法院起诉请求：1.万**鲲鹏公司退还陈铁锋投资移民款人民币3535550元（应退还50万美元，按1美元折合人民币7.0711元计算）；2.万**鲲鹏公司退还陈铁锋服务费人民币499266元（其中人民币7.5万元；6万美元，按1美元折合人民币7.0711元计算为人民币424266元）；3.万**鲲鹏公司赔偿陈铁锋其他损失人民币40416.07元（其中人民币31824.68元；1215美元，按1美元折合人民币7.0711元计算人民币8591.39元）。以上3项合计人民币4075232.07元。4.万**鲲鹏公司承担全部诉讼费。经审理查明：陈铁锋、杨彩慧系夫妻，陈博文系二人之子。2011年11月22日，陈铁锋与万**鲲鹏公司签订《美国投资移民服务合同》，约定：万**鲲鹏公司受陈铁锋委托代其办理申请美国投资移民的相关服务事项。第3条万**鲲鹏公司责任：3.1向陈铁锋提供与委托事项有关的必要信息和咨询服务；3.2审核及评估陈铁锋提供的有关材料和文件；3.3指导陈铁锋准备申请材料，协助陈铁锋填写申请表格和其他申请材料；3.4代理陈铁锋向申请国相关机构递交申请；3.5及时将相关部门寄来的与陈铁锋有关的信件和文件转达给陈铁锋；3.6根据需要追踪申请的进展情况；3.7向陈铁锋提供必要的资料和相关面试辅导；3.8对陈铁锋提供的个人材料有保密责任。第4条费用结算及支付方式：陈铁锋同意支付相关代理服务费用：公司代理服务费人民币5万元，境外律师费1.5万美元。陈铁锋应自行承担并及时支付申请过程中发生的所有第三方收取的费用。如：申请前往国机关机构要求交纳的费用以及办理护照、公证、翻译、资产评估、审计报告、体检和因面试而发生的各项费用等。在签订本协议时，陈铁锋支付万**鲲鹏公司服务费人民币5万元，在申请材料准备齐全递交美国公民与移民服务局（以下简称美国移民局或USCIS）前支付境外律师费1.5万美元。第5条退费条款：5.1如果陈铁锋未通过美国移民局I-526移民申请，万**鲲鹏公司在收到正式拒签信后将全额退还陈铁锋的代理服务费及律师费；如果陈铁锋在美国驻广州总领事馆面谈失败，万**鲲鹏公司在收到正式拒签信后，从陈铁锋已交纳给万**鲲鹏公司律师服务费中扣除人民币2.5万元，其余款项包括全额代理费退给陈铁锋。此款规定不适用本条第二款所列的情况。5.2如果陈铁锋是由于以下原因之一而导致案件无法递交相关部门或递案后被拒签，则万**鲲鹏公司有权利全额保留已收的代理服务费和律师费，不予退还：陈铁锋向万**鲲鹏公司隐瞒事实，包括提供虚假的个人及商业信息等；陈铁锋中途退出申请；陈铁锋违反本协议第二条第六款规定；陈铁锋有犯罪记录；陈铁锋未通过使馆要求的体检。第6条合同终止：6.1陈铁锋的申请获得申请前往国的批准，双方权利义务终止。本条款中“批准”的含义指：陈铁锋获得签证或取签证信；6.2自合同签订之日起12个月内，由于陈铁锋不提供相关材料或拒绝配合万**鲲鹏公司开展服务，使得陈铁锋的申请未能送达申请前往国相关机构立案，此情形视为陈铁锋撤案，双方权利义务终止，万**鲲鹏公司将不退还陈铁锋已支付给万**鲲鹏公司的代理服务费。第7条其他：7.1陈铁锋签订此协议表明其已了解该项目乃具有一般风险性的商业投资，已充分了解该项目的相关内容，并同意独立承担相应的投资风险；万**鲲鹏公司对于陈铁锋所作投资的风险不承担任何责任。同日，陈铁锋向万**鲲鹏公司支付服务费人民币5万元。万**鲲鹏公司认可陈铁锋系参加该公司的投资移民项目介绍会后与其签订的《美国投资移民服务合同》，投资移民项目的美国项目方区域中心公司有人员参加项目介绍会，并发放项目介绍资料。标注版权拥有为区域中心公司的《投资简介》载明以下内容：总投资额为56万美元，其中包括：50万美元（已选项目的5年投资资本）、4万美元（支付区域中心公司的行政费）、1.5万美元（I-526申请的法律费）、5000美元（I-829申请的法律费）。皇家棕榈城中心IV是整个项目最后一期。项目的关键优势：创造902个职位，高出美国移民局要求的43%。这是美国最受尊重的经济学分析家MichaelEvans先生通过RIMSII分析计算出来的。申请程序：1.递交I-526申请及面谈：在递交申请前，移民投资者须要先执行以下两项转账：50万美元的应支付款项进账予区域中心公司在PNC银行的托管账户，6万美元的应支付款项进账予区域中心公司。2.预先评估及文件收集：申请人将会收到一份详细的文件清单，其内列明I-526申请所需要的所有文件。当文件集齐后，移民律师便会核对每位申请人的个人档案及完整地检阅整套申请文件。当I-526申请的文件准备完成后，移民律师便会把申请送到美国移民局。I-526申请获批后，美国移民局便会给申请人指定一个移民面谈日期。3.当I-526申请获批及移民面谈通过后，申请人及其家庭成员（配偶及21岁以下未婚子女）将会获得条件性绿卡。绿卡发出后的19个月，我们团队便会联络投资者以递交I-826申请（企业家申请清除条件性）。当I-829申请获得批准后，移民投资者及其家人的绿卡条件性便会被清除。2011年12月15日，陈铁锋向万**鲲鹏公司支付人民币1.5万元，万**鲲鹏公司出具收据载明为“第三方费用”。2012年3月2日，陈铁锋向万**鲲鹏公司支付人民币1万元，万**鲲鹏公司出具收据载明为“申请费”。2012年2月16日，陈铁锋签署了《I-526移民申请律师服务协议》，载明：美国区域经济发展局有限责任公司（以下简称USREDA）将通过其法律服务部门的律师以及律师专职助理团队就下述事项为您及家人提供帮助：（1）向美国移民局准备和提交I-526移民申请，以将您归类为外国企业家。（2）向国家签证中心以及美国领事馆准备和提交移民签证申请。（3）律师费共计1.5万美元已经包含在最初的5.5万美元中，该费用在签署律师服务协议时应到期支付。在所有的呈递表格完成之时，会估算额外的申请费用（目前USCIS对于这一呈递费用的收费为1500美元），支票将直接开具给USCIS。对于每名额外申请的家庭成员，要求收取750美元的费用。对于USCIS可能要求的任何RFE（补件），每次回复都不会要求额外的费用。您的I-829永久签证申请未包含在本协议中。如果适用，您将额外支付5000美元以完成这一呈递。……（8）USREDA将为您指派一名移民律师。USREDA对于你在EB5实体中的投资，未提供任何选择。您特此放弃所有的利益冲突，这些利益冲突现在确实存在以及可能已经存在于您和投资的区域中心公司之间。（9）无保证。我们将竭尽所能，以最佳的职业化努力和专业水准争取本个案例取得成功的结果。但是也请您理解我们无法保证一个特定的结果或者完成本个案例需要的时间，因为政府代理机构采用的法律裁决涉及我们无法控制的处理过程或者各类延误。（11）一旦您签署了本聘请律师协议，而且我们已经开始了工作，则所有的费用应被视为已经赚取，因此，不存在申请费用的退费。陈铁锋在该协议上签字，USREDA未签章。万**鲲鹏公司称系区域中心公司将合同通过电子邮件发送给万**鲲鹏公司，万**鲲鹏公司打印后交由陈铁锋签字的。2012年2月16日，陈铁锋与区域中心公司签署《皇家棕榈城中心第四期有限责任有限合伙权益认购协议》（以下简称认购协议），载明：认购人为陈铁锋（投资人），投资人特此认购有限责任有限合伙权益，认购金额合计50万美元，认购项目为皇家棕榈城中心第四期，有限责任有限合伙，一家佛罗里达州的有限责任有限合伙。投资人理解有限责任有限合伙以及/或者区域中心公司、有限责任有限合伙的普通合伙人可能会基于任何原因拒绝本次认购。如果本次认购遭到拒绝，则认购款和认购费用应退还投资人。为了在有限责任有限合伙的本次投资，投资人特此声明、担保并同意如下：1.总的声明和担保。（f）承受风险的能力。投资人能够承受有关向有限责任有限合伙投资的经济风险。投资人具备提供当前需求和个人应急的充足方式，并意识到权益投资是一项高度投机的投资，面临重大风险。投资人能够承担本次投资的高度的经济风险以及负担，包括但不限于完全损失所有缴纳的股本以及权益的有限可转让性的可能性。（g）私募。有限责任有限合伙提供的权益是私下传达给投资人的。在任何时候，投资人都不会从区域中心公司收到关于从任何报纸、杂志、电视台或者电台广播、宣传册，或者其他广告、公开促销会，或者任何其他形式的大范围广告或者大范围募资获得的此类有限责任有限合伙的募集的信息。5.授权委托书。经签署本协议，投资人特此不可撤销的促使、设立并任命普通合伙人为其真正的合法代理人和委托代理人，具有代表投资人的完全权力以及以投资人姓名、地址、身份起草、签署、签订、认可、宣誓、记录，以及登记下列文件的权力和授权。认购协议中“资金汇入说明”载明：托管银行为匹兹堡国民银行（PNC）；有限责任有限合伙为皇家棕榈城中心第四期，有限责任有限合伙；认购人代表为区域中心公司，资金应直接电汇至匹兹堡国民银行美国银行协会，记入皇家棕榈城中心第四期，有限责任有限合伙托管账户，帐号：×××；认购人陈铁锋信息。2012年3月15日，陈铁锋向区域中心公司的棕榈城四期有限合伙投资托管账户分别电汇50万美元、6万美元。区域中心公司于3月16日向陈铁锋出具2张发票及《接受确认函》，通知陈铁锋已经被“EB5投资移民项目”所接受。根据美国移民局管辖要求，陈铁锋已被批准为合格投资者并被区域中心公司接受为项目内的申请人。2012年2月17日，广发银行股份有限公司北京望京支行（以下简称广发银行）与陈铁锋签订《个人贷款合同》，约定借款用途为出国移民开立贷款证明。同日，广发银行出具《广发银行出国移民贷款证明书》。2012年2月22日，陈铁锋支付广发银行金融理财顾问费人民币31653.18元、贷款证明手续费人民币100元、电子汇划费人民币71.5元，合计31824.68元。2012年3月15日，陈铁锋向区域中心公司支付管理和律师费（包括I-526律师费）5.5万美元、I-829永久签证申请费5000美元。2013年1月15日，区域中心公司出具发票，载明：陈铁锋、陈博文、杨彩慧共支付1215美元。陈铁锋及万**鲲鹏公司均认可该费用为I-526签证费。2013年5月20日，陈铁锋获得美国驻广州总领事馆签发的移民签证，移民签证类别为I51，移民签证失效时间为2013年9月18日；杨彩慧于2014年3月17日获得美国驻广州总领事馆签发的移民签证，移民签证类别为I52，移民签证失效时间为2014年8月17日；陈博文于2013年7月5日获得美国驻广州总领事馆签发的移民签证，移民签证类别为I53，移民签证失效时间为2013年12月4日。2013年8月15日，陈铁锋、陈博文分别取得美利坚合众国永久居留绿卡，居留开始时间为2013年8月15日，绿卡失效时间为2015年8月15日。2013年8月15日，杨彩慧取得美利坚合众国永久居留绿卡，居留开始时间为2014年7月29日，绿卡失效时间为2016年7月29日。2015年4月13日，JJW公司SarahHo发送给万**鲲鹏公司董坤的邮件载明：“我们希望开始为客户陈铁锋及其家庭成员处理接下来的步骤，下一步撤销其居住条件的步骤如下：完整填写I-829调查问卷并返回给我们；美国法律团队将填写I-829表和G28表；I-829表和G28表将提供给客户签字；提交清单上I-829呈递所需的文件。关于I-829流程的提交将分为两部分：第1部分是让家庭成员填写并签署随附的I-829调查问卷，有了这些信息我们的办事处可以为客户填写I-829表格。……第2部分是让家庭成员按照要求填写提交文件包，我们将在收到客户填写完成的I-829调查问卷后向您提供清单。现在，我们正在开展第1部分。”4月21日，JJW公司SarahHo发送给万**鲲鹏公司董坤的邮件载明：“感谢您寄给我们完整填写的陈铁锋的I-829调查问卷。I-829第2部分已经开始。鉴于我们需要向美国公民及移民服务局提交原始文件，我们希望您能帮助我们从客户处收集一些原始文件，请帮助我们准备随附的I-829清单中列出的以下文件：已签署的I-829表格原件：《企业家解除有条件身份的申请》（亲笔签名）、已签署的G28表格原件：《作为律师的出庭通知》、支付I-829申请费所附的SARC发票。请将所有提供的材料提供给我们的香港办事处。”2018年1月2日，万**鲲鹏公司董坤给陈铁锋发送邮件，转发移民局补件信，并告知陈铁锋签署G28表格并将原件快递给她。2016年3月15日、2017年3月8日、2018年3月22日，邮箱地址document@jjwitd.com分别向邮箱地址823708064@qq.com发送皇家棕榈城中心第四期2015年、2016年、2017年的K1表格。万**鲲鹏公司称，JJW公司系区域中心公司的代理人，其定期向陈铁锋发送有棕榈城四期合伙企业的K1表格，用于陈铁锋申报税费。万**鲲鹏公司亦基于陈铁锋代理人的身份，向JJW公司索要K1表，代陈铁锋接收与申请有关的邮件并转发给陈铁锋。2018年3月21日，JJW公司给万**鲲鹏公司董坤邮件主题为“陈铁锋I-829判决通知”的邮件显示：“陈铁锋，我们收到了美国移民局关于I-829倾向拒绝的通知回复的拒签。我们认为，美国移民局并没有根据租户入住率投入产出模型的溯往原则，对创造就业做出恰当的裁决。此时，有机会提交290b重新启动动议（MTR），美国移民局对于本启动只提供33天的窗口时间。”2018年3月22日，万**鲲鹏公司董坤向杨彩慧转发JJW公司3月21日的邮件，告知陈铁锋夫妇二人，I-829申请被拒签，申请没有达到就业要求。2018年3月26日，陈铁锋与米勒??米尔律师事务所有限责任公司（以下简称米尔律师事务所）的克丽丝塔??奥兹蒙（KristalOzmun，以下简称克丽丝塔）签订《重新启动I-829申请的动议准备的业务约定书》（以下简称重启I-829申请约定书），确认陈铁锋已经聘请米尔律师事务所代表其开展移民及相关事项，即将提供的服务包括向USCIS准备和提交一项重新启动I-829申请的动议。万**鲲鹏公司称，该部分律师费系万**鲲鹏公司代陈铁锋支付，其系因为陈铁锋怀疑所投项目是虚假项目，多次闹事，迫于无奈才同意协助陈铁锋更换了新的I-829永久绿卡申请移民律师，协助其签署律师服务协议和授权委托书。2018年4月3日，万**鲲鹏公司董坤邮件告知陈铁锋米尔律师事务所律师已于美国时间2018年4月2日将其MTR申请递交。2018年8月10日，万**鲲鹏公司出具《情况说明》，载明：“根据美国移民法的规定，EB5类别的移民申请要求每位投资人的投资款创造至少10个就业，这是获得永久绿卡的一个基本要求，针对这一事宜，陈铁锋先生要求本公司代表他向移民申请材料中涉及的公司-RoyalPalmTownIV,LLLP索要该公司的财务报表，本公司就此做如下说明和承诺：陈先生要求看到RoyalPalmTownIV,LLLP公司的财务报表是希望看到该公司的财务情况，以判断其投资款在实际商业运作中创造的就业满足移民局的要求。陈先生重新启动动议（MTR）的代理律师克丽丝塔是纽约的知名律所米尔律师事务所的知名律师，也是全美律师协会（IIUSA）的重要成员。她已经委托IMPACTDataSource为陈先生的移民申请出具了经济学报告（AnEB-5EconomicAnalysisofRoyalPalmTownCenterIV,LLLP-AddenduminSupportofaMotiontoReopen）。此经济学报告采用移民局认可的RIMSII经济模型进行分析，并得出结论陈铁锋投资款所创造的就业满足移民局对就业的基本要求。陈铁锋的代理律师克丽丝塔的分析和经济学报告的结论都从法律的角度做出了论证。综上所述，此经济学报告是美国移民局审核陈铁锋先生移民申请的重要依据，陈铁锋的投资款满足美国移民局对移民申请解除条件就业的基本要求。”2018年10月18日，万**鲲鹏公司出具《声明》，载明：一、陈铁锋于2011年11月22日与万**鲲鹏公司签订美国投资移民委托代理协议，万**鲲鹏公司已于2013年8月15日为陈铁锋及其家人成功申请获得美国条件绿卡。针对目前I-829申请拒绝的情况，万**鲲鹏公司已委托美国资深移民律师进行了I-829申请的重开即MTR的法律程序。二、针对陈铁锋I-829申请被移民局拒绝，万**鲲鹏公司已委托美国资深移民律师，为陈铁锋展开了积极的重开申请等法律工作，万**鲲鹏公司将同美国移民律师团队紧密合作，将通过一系列法律程序的申请和努力工作，以维持陈铁锋及其家人的条件绿卡身份延续，直至陈铁锋及其家人永久绿卡的最终获得。三、万**鲲鹏公司在为陈铁锋的I-829申请即永久绿卡申请及I-526条件绿卡延续等工作程序完成后，将按照陈铁锋与所投资的棕榈项目方签署的法律协议约定的相关条款内容，及时甄选并委托相关律师代表陈铁锋积极展开投资款的相关法律追讨程序，所有产生的费用由万**鲲鹏公司承担。如若陈铁锋投资款追讨程序未果，经双方友好沟通协商确认后，万**鲲鹏公司可将投资款本金进行先行垫付，以确保把陈铁锋的经济损失降到最低。陈铁锋需同意当棕榈城项目方将其投资款返还后，在收到投资款的十个工作日内将万**鲲鹏公司垫付给其的投资款本金及时返还万**鲲鹏公司。如有未尽事宜，双方另行友好协商解决。万**鲲鹏公司称，其系因为陈铁峰的I-829申请被拒，陈铁锋坚称所投项目是虚假诈骗项目的背景下向陈铁峰出具的《声明》。2019年8月20日，克丽丝塔给万**鲲鹏公司李雪梅发送邮件，告知第二次I-829重开申请被拒签。2019年8月26日，万**鲲鹏公司董坤转发该邮件至杨彩慧，告知律师建议不再进行MTR申请。强调在移民申请案件最终移送到移民法庭之前，申请人及其家人都有权利更新I-551章，保留合法身份。递解程序需要很多年，申请人在此期间在美国都是合法居留并且有机会选择其他移民方式。提示拒签决定记录在系统之后会影响客户的出入境，所以建议客户长期居住美国，减少出入境。2019年9月13日，克丽丝塔向万**鲲鹏公司李雪梅发送电子邮件，载明：“我们收到了附随的陈铁锋和他的儿子的出庭通知（NTA）。安排他们于2019年11月27日在纽约市的移民法庭出庭。对于这一进展情况，陈先生有几个选择。正如我在此之前的电子邮件中所指出的，他可以选择在移民法庭上申请裁决复审。如果这样做，他需要参加这次听证会以及以后的所有听证会。因此，他需要确保具有在我之前的电子邮件中描述的运输证，然后确保入境之后盖I-551延期章。我再次指出，如果他选择这种方式，他应该避免旅行。一旦出庭通知（NTA）被提交给移民法院，他每次来美国都会被视为入境申请人，这意味着他将受到更严格的审查，可能会被拒绝入境。也正如我在之前的电子邮件中所指出的，陈先生的家属可能可以在没有他出庭的情况下，在移民法庭对I-829申请进行复审。这个选项在新法规中。最近的一项法庭裁决也证实了这是一个可能的选择。尽管如此，即使陈先生的家属在没有他出庭的情况下向前推进，他也应该采取行动，确保递解程序不会在将来对他造成负面影响。如果陈先生不出席本次或者今后的递解听证会，他可能会被缺席签发递解令，这可能会造成负面的移民后果。如果陈先生不希望在递解程序中为自己进行复审，我们建议他放弃临时永居（CPR）身份，并向移民法院提交动议，以已经放弃的证据结案。如果陈先生希望以后来美国访问，他可能仍然可以选择获得B类签证。如果陈博文仍希望获得永久居留的身份，无论他父亲选择何种方式，他仍需出席听证会。如果陈博文不这样做，我们也建议他放弃自己的身份，向法院提交同样的动议。”一审中双方均认可，2015年至2018年均是由万**鲲鹏公司董坤通过网络方式为陈铁锋及其家属办理盖I-551章的申请预约，预约的移民办公室地址每次有所不同。2018年4月因I-829申请被拒签，陈铁锋及杨佳慧的2018年I-551延期章注明到期日为2019年5月14日，签注类型为N51、N52，但陈博文2018年I551延期章注明的签注类型仍为I53。对于2019年盖I-551章的情况，陈博文于2019年4月在锡拉丘兹移民办公室成功办理I-526延期，但陈铁锋、杨彩慧未能获批延期。2019年5月7日，陈铁锋在延期申请未获批准后，及时将情况告知万**鲲鹏公司，并与万**鲲鹏公司总经理刘振明通话商量解决办法。陈铁锋、杨彩慧于签证截止日2019年5月14日离开美国返回中国。万**鲲鹏公司一审称，因为2019年美国移民办公室受理延期申请的方式发生变更，大部分州只能由申请人本人通过电话预约。陈铁锋因为英文不好，所以要求董坤帮其选择能够网络预约的办公室进行办理。董坤遂让陈博文帮助预约了其上学所在州的移民办公室办理。而陈铁锋在锡拉丘兹移民办公室延期并非未获批准，而是没有受理，要求陈铁锋到其在美国经常居住地的移民办公室进行办理，但陈铁锋后自行放弃没有办理。陈铁锋主张，2019年之所以选择锡拉丘兹移民办公室办理，是万**鲲鹏公司董坤与其协商考虑的结果，因为I-829被拒，在纽约州的几个移民办公室申请的人员数量多，审核严格，因此选择了距纽约州600多公里的锡拉丘兹移民办公室办理。其和妻子杨彩慧专门飞回美国办理延期，没有理由放弃I-551续签，但其亦不能选择违法滞留在美国以进行万**鲲鹏公司所建议的所谓后续程序。万**鲲鹏公司于一审审理中提出，陈铁锋在其处预交的第三方费用尚剩余人民币6282.1元，可以返还陈铁锋。另，陈铁锋在本案一审诉讼过程中未提交证据证明其2012年汇款50万美金和6万美元时人民币兑换美元的汇率，但其认可万**鲲鹏公司提交的2012年3月7日汇款申请书上载明的汇率，即美元兑换人民币汇率为：1:6.3326。美国破产法院于2019年11月22日立案受理了区域中心公司的破产案件，并定于2020年8月25日下午2:00通过电话召开债权人会议，所有债权人应截止2020年9月25日提交索赔证明。该破产案件于2020年9月10日上午10:00开庭审理。2020年8月17日，美国破产法院通知陈铁锋该案开庭时间并将以电话形式进行审理。一审法院认为：本案为因万**鲲鹏公司代理陈铁锋办理美国投资移民引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第四项规定，本案为涉外民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，应当适用涉外民事诉讼的特别程序进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”本案中，陈铁锋与万**鲲鹏公司于一审庭审中均表示同意适用中华人民共和国法律作为审理本案争议的准据法，应为当事人对合同适用法律的协议选择，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。《美国投资移民服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行相应义务。对于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于存在合同法第九十一条规定情形之一的，合同权利义务终止。合同权利义务终止后，当事人可以按照合同法第九十八条规定，继续履行合同中约定的结算和清理条款。本案中，双方当事人对陈铁锋及其家属已经获得I-526签证的事项一致认可，一审法院对此不持异议。对于陈铁锋及其家属未获得I-829永久签证，陈铁锋认为系因万**鲲鹏公司未能履行合同义务所致，应当向其返还代理费、投资款项等；万**鲲鹏公司认为其已经按照合同约定履行了居间义务，陈铁锋不符合合同约定的返还代理费用、垫付投资款等条件，陈铁锋的主张不存在事实依据及法律依据。再结合一审庭审过程中双方当事人对本案所涉纠纷性质的异议，一审法院将本案争议焦点确定为：一是本案所涉合同纠纷性质的认定；二是万**鲲鹏公司是否应当向陈铁锋退还投资款、服务费并赔偿其他损失。一审法院将分别进行分析。一、本案所涉合同纠纷性质的认定在当事人对合同的性质意见不一致时，人民法院应当通过法律规定以及合同中约定的权利义务进行综合判定。合同法第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在委托合同中，受托人以委托人的名义从事民事行为，但在居间合同中，居间人不介入委托人与第三人之间的民事法律关系，而仅是向委托人报告订约机会或介绍委托人与第三人订约。本案诉争服务合同的约定以及双方合同的实际履行情况为：《美国投资移民服务合同》约定万**鲲鹏公司受陈铁锋委托代其办理申请美国投资移民的相关服务事项，服务事项内容包括：提供信息和咨询服务，审核及评估有关材料和文件，指导准备申请材料，代理递交申请，根据需要追踪申请的进展情况，提供必要的资料和相关面试辅导;而且万**鲲鹏公司一直作为陈铁锋代理人的身份与JJW公司、美国律师等进行邮件沟通，索要、提交表格，办理购汇交费等事宜，在陈铁锋I-829签证被拒的情况下，万**鲲鹏公司承诺委托美国资深移民律师为陈铁锋展开重开申请等法律工作，以维持陈铁锋及其家人的条件绿卡身份延续。上述事实足以表明万**鲲鹏公司不仅向陈铁峰提供缔约机会，更多的是按照协议约定履行代为陈铁锋办理投资移民申请提交、掌握申请进展、委托律师展开重开申请等事项，因此，无论根据《美国投资移民服务合同》约定的内容还是根据万**鲲鹏公司实际履行合同情况来看，均可以认定《美国投资移民服务合同》为委托合同，故本案案由应为委托合同纠纷。二、万**鲲鹏公司是否应当向陈铁锋退还投资款、服务费并赔偿其他损失关于《美国投资移民服务合同》约定的万**鲲鹏公司合同义务范围一节。双方当事人对于服务合同约定的万**鲲鹏公司合同义务范围存在争议。陈铁锋主张万**鲲鹏公司所负义务是为其及其家人最终取得EB5移民签证提供服务；而万**鲲鹏公司主张服务协议明确约定陈铁锋获得美国签证或签证信，双方权利义务终止，万**鲲鹏公司在陈铁锋及其家人2013年取得移民签证时即已完成。对此，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一，双方服务合同约定的委托事项为鲲鹏公司代陈铁锋办理申请美国投资移民，且《情况说明》中注明为EB5投资，而EB5投资项目通常为取得美国永久居住绿卡；第二，《美国投资移民服务合同》中约定的相关代理服务费用中包含境外律师费1.5万美元，退费条款中亦有“万**鲲鹏公司在收到正式拒签信后将全额退还陈铁锋的代理服务费及律师费”的表述，而从万**鲲鹏公司表述陈铁峰签订律师服务协议及认购协议的过程来看，陈铁峰自始至终并未有与协议相对方接触并协商协议条款的机会，均是陈铁锋在万**鲲鹏公司提供的英文协议上签字，代为传递协议相对方的相关信息；第三，万**鲲鹏公司在陈铁锋及家人于2013年8月15日取得美国条件绿卡后，仍持续代理陈铁锋及区域中心公司、JJW公司进行I-829申请、委托律师、重开程序启动等事宜的沟通、洽商及协助提交材料；第四，在《美国投资移民服务合同》约定“陈铁锋负有按时完成申请前往国所要求的投资行为的责任”“万**鲲鹏公司对陈铁锋所做投资的风险不承担任何责任”的情况下，万**鲲鹏公司仍于2018年8月10日承诺陈铁锋其投资款满足移民局对移民申请解除条件就业的基本要求，并于2018年10月18日声明“针对陈铁锋I-829申请被移民局拒签，万**鲲鹏公司委托美国资深移民律师为陈铁锋展开积极的重开申请等法律工作”。综合以上事实，可以认定双方在签订服务合同时均知悉陈铁锋办理EB5投资移民的目的是取得美国永久居住绿卡，因此在陈铁锋取得EB5移民投资的前期I-526签证后，后续申请I-829签证的相关服务事宜亦应在万**鲲鹏公司提供的服务内容当中。万**鲲鹏公司关于双方服务合同已于2013年终止，其公司后续的行为都是合同附随义务以及公司帮助行为的意见，显然与双方合同约定和实际履约情况不符，一审法院不予采纳。关于万**鲲鹏公司应否退还陈铁锋投资移民款50万美元一节。陈铁锋主张因区域中心公司违约导致I-829被拒签，而万**鲲鹏公司自2018年10月18日至今未采取任何追讨投资款的行为，故其应当履行承诺，先行垫付投资款项本金给陈铁锋。万**鲲鹏公司则辩称陈铁锋的50万美元投资款系支付给区域中心公司的皇家棕榈城项目四期的监管账户，万**鲲鹏公司从未承诺陈铁锋退还投资移民款，《美国投资移民服务合同》第7.1条亦约定陈铁锋签订此协议表明其已了解该项目乃万**鲲鹏公司对于陈铁锋所作投资的风险不承担任何责任，且本案亦不符合《声明》中约定的万**鲲鹏公司垫付投资款的条件。对此，一审法院认为，万**鲲鹏公司作为专业的投资移民中介服务机构，应当清楚美国EB5投资移民相关的移民申请条件、投资条件等内容。而陈铁锋作为海外投资者，均系通过万**鲲鹏公司与美国的项目方、合作方及政府机构进行沟通、洽商、提交材料，陈铁锋与移民目的国各方之间往往存在信息不对称等问题，因此，万**鲲鹏公司负有帮助陈铁锋甄别移民目的国的投资项目以便选择风险较小的项目作为投资、跟踪投资项目情况等合同附随义务。而且，万**鲲鹏公司在陈铁锋I-829申请被拒签后，明确承诺陈铁锋其投资款满足美国移民局对移民申请解除条件的基本要求，及万**鲲鹏公司委托美国资深移民律师为陈铁锋展开重开申请（MTR）、投资款的法律追讨程序等工作，以帮助陈铁锋及其家人最终获得永久绿卡，以及把经济损失降到最低。虽然《声明》对万**鲲鹏公司垫付投资款约定了前置条件，但关于“确保把陈铁锋的经济损失降到最低”的表述说明万**鲲鹏公司对陈铁锋负有投资申请事项办理及采取法律手段追讨投资损失的义务。现有证据表明陈铁锋在2019年5月14日签证到期前未能成功办理I-526条件绿卡延期而返回中国，故陈铁锋及其家人此后无法合法地入境美国出席11月份的移民法庭庭审，以进一步申辩其移民资格。这也表明万**鲲鹏公司应当及时为陈铁锋展开投资款的法律追讨程序。根据一审法院已查明的事实，陈铁锋并未撤销其对万**鲲鹏公司代其与区域中心公司沟通协商的相关委托，万**鲲鹏公司亦未提供证据证明其拟代陈铁锋展开法律追讨程序而陈铁锋予以拒绝或不配合，且陈铁锋于2019年底向万**鲲鹏公司主张相关权利，双方并未达成一致，反而发生争执，故符合声明中的“未果”条件，而“经双方友好沟通协商确认后”的条件只能视为前置程序条件，而并非结果要件。因此，在万**鲲鹏公司承诺其负责陈铁锋及其家人条件绿卡延续和永久绿卡获得的申请程序以及投资款追讨程序时，在没有证据证明系陈铁锋方人为阻却条件成就的情况下，万**鲲鹏公司可将陈铁锋投资款本金进行先行垫付的承诺应当履行。万**鲲鹏公司关于系陈铁锋主动放弃取得永久居民资格的相关法律程序，且万**鲲鹏公司可垫付款项的表述并非承诺的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。陈铁锋提出的万**鲲鹏公司向其返还投资款50万美元的诉讼请求，实质上为要求万**鲲鹏公司垫付投资款返还给陈铁锋，该项请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。鉴于陈铁锋主张的系返还投资款本金50万美元，故其以起诉之日美元兑换人民币汇率折算不妥，应当以其换汇50万美元期间的汇率（即1:6.3326）进行折算，合计人民币3166300元。陈铁锋明确表示，其同意授权万**鲲鹏公司代其向相关方申请退还投资款，该款项的追偿权由陈铁锋无偿转让给万**鲲鹏公司。对此，一审法院不持异议。关于万**鲲鹏公司应否退还陈铁锋服务费人民币7.5万元、6万美元一节。陈铁锋主张由于取得条件绿卡后近两年才办理永久绿卡，在此期间需满足10个就业，需要万**鲲鹏公司连续追踪，但万**鲲鹏公司违约未连续追踪，以致万**鲲鹏公司未发现项目方不能满足10个就业的事实情况。因万**鲲鹏公司违约，造成陈铁锋未能取得永久绿卡，故应退还上述款项。万**鲲鹏公司辩称，其仅收取了陈铁锋代理服务费人民币5万元，人民币2.5万元系代收的第三方费用，同意退还剩余的款项；6万美元系陈铁锋支付给美国项目方区域中心公司的服务费及律师费，不能退还。对此，一审法院认为，根据合同法第四百零五条规定，委托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《美国投资移民服务合同》第5.1条约定，如果陈铁锋未通过美国移民局I-526移民申请或在广领馆面谈失败，万**鲲鹏公司将退给陈铁锋相应款项。陈铁锋及其家人已取得I-526条件绿卡，故陈铁锋主张退款不符合双方《美国投资移民服务合同》约定的退款条件。万**鲲鹏公司在陈铁锋I-829被拒签后，亦未承诺要退还相应的代理费，且根据一审法院已查明的事实，万**鲲鹏公司履行了为陈铁锋办理I-526、I-829签证申请相应的咨询指导以及代理递交申请等服务，故陈铁锋要求万**鲲鹏公司退还代理服务费人民币5万元，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。陈铁锋6万美元的行政费及律师费系支付给区域中心公司，万**鲲鹏公司亦未承诺予以退还，故对该部分一审法院不予支持。陈铁锋给付万**鲲鹏公司的人民币2.5万元，万**鲲鹏公司亦明确为代收费用，但其未举证证明该部分费用的具体支付去向，故其作为代收人，应当将该部分款项退还陈铁锋。关于万**鲲鹏公司应否赔偿陈铁锋其他损失人民币40416.07元一节。陈铁锋主张的该部分损失，其中人民币31824.68元系陈铁锋支付广发银行办理出国移民贷款的相关费用，1215美元系提交给区域中心公司的申请费，根据《美国投资移民服务合同》约定，该部分第三方费用应由陈铁锋自行支付，故其主张万**鲲鹏公司予以退还缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条规定，判决：一、万**鲲鹏公司于判决生效之日起10日内给付陈铁锋投资款本金50万美元（折算为人民币3166300元）；二、万**鲲鹏公司于判决生效之日起10日内返还陈铁锋人民币2.5万元；三、驳回陈铁锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对二审证据的真实性均无异议，本院予以确认，即万**鲲鹏公司提交的证据1.区域中心公司破产案件通知及中文翻译件；美国破产法院审理通知书及中文翻译件；陈铁峰提交的万**鲲鹏公司企业工商变更登记材料。本院认为：本案系因万**鲲鹏公司代理陈铁锋办理美国投资移民而引发的民事纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百二十二条第（四）项规定，本案属于涉外民事案件。一审判决关于本案程序法及准据法适用的认定正确，本院予以确认。一审判决关于《美国投资移民服务合同》效力的认定及本案合同关系性质的认定正确，本院予以确认。据查明事实，陈铁锋的I-829申请于2018年3月被美国移民局拒签，I-829重启申请亦于2019年8月被拒签，万**鲲鹏公司为陈铁锋聘请的移民律师克丽丝塔也已建议陈铁锋夫妇不再进行I-829重启申请。虽然陈铁锋的移民申请还有可能通过移民法院裁决获得支持，但该“递解程序需要很多年”，在此期间陈铁锋需要通过不断更新I-551章以保留合法身份，且因有拒签记录会影响其出入境，故需要其长期居住美国以减少出入境。根据移民律师克丽丝塔的邮件，纽约市移民法院于2019年11月27日开庭，如陈铁锋选择出庭，则“他需要参加这次听证会以及以后的所有听证会。一旦出庭通知（NTA）被提交给移民法院，他每次来美国都会被视为入境申请人，这意味着他将受到更严格的审查，可能会被拒绝入境。如果陈先生不希望在递解程序中为自己进行复审，我们建议他放弃临时永居（CPR）身份，并向移民法院提交动议，以已经放弃的证据结案。”因此，在陈铁锋I-829申请及重启申请均被拒签的情况下，陈铁锋夫妇听取了移民律师的建议，在未获得签证延期而于签证到期日返回中国后未再行赴美参加移民法院的听证会，具有合理性。陈铁锋的I-829申请及重启申请、移民法院听证会的相关材料均经由万**鲲鹏公司工作人员转告陈铁锋夫妇，故万**鲲鹏公司应当知晓陈铁锋I-829申请的进展情况及美国移民律师的意见，结合万**鲲鹏公司在办理陈铁锋移民服务事项中始终负责境外材料的转递及其庭审中关于已从案外人处知晓区域中心公司破产的陈述，万**鲲鹏公司对于区域中心公司的相关情况亦属知情。在陈铁锋I-526条件绿卡延续及I-829申请已实质性不可能完成的情况下，万**鲲鹏公司未能举证证明其已按照《声明》的约定及时帮助陈铁锋采取追讨投资款的行动，故其应依约先行向陈铁锋垫付移民投资款50万美元。万**鲲鹏公司关于垫付款项的条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采信。陈铁锋要求万**鲲鹏公司向其退还投资款50万美元具有合法依据，一审判决予以支持正确，本院予以确认。万**鲲鹏公司未提交人民币2.5万元的支出凭证，故仅凭其内部财务记账不足以证明其所称代陈铁锋向第三方支出的费用及金额。一审判决关于“陈铁锋给付万**鲲鹏公司的人民币2.5万元，万**鲲鹏公司未能举证证明该部分费用具体支付去向，应当退还”的认定正确，本院予以确认。综上所述，万**鲲鹏公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币39402元，由万**鲲鹏（北京）国际商务咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵红英审判员  杨绍煜审判员  龚晓娓二〇二一年六月三十日书记员  刘向楠