湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6436号上诉人（原审原告）：陈莉，女，1979年1月17日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：张怡德，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南东建商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道营盘路6号潮宗御苑D栋601房，统一社会信用代码：91430105MA4QWB125H。法定代表人：王小飞。委托诉讼代理人：谭柳，湖南同湘律师事务所律师。上诉人陈莉与上诉人湖南东建商业管理有限公司（以下简称东建公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初10214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈莉上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10214号民事判决第二项、第五项，改判东建公司向陈莉支付2020年2月5日-2020年2月29日期间工作日在家正常办公未发放的工资9000元；支付2020年7月份克扣的工资5400元；支付2020年3月1日至2020年8月24日休息日加班工资37389.6元；支付伯乐基金奖励300元；支付违法解除劳动合同赔偿金36000元。或将本案发回重审；二、一审及二审诉讼费用由东建公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院告知陈莉裁判结果后并结案后，再次组织质证，程序违法。2、一审法院没有按照《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，对有争议的证据，写明争议证据名称及人民法院的认定意见和理由。二、一审法院认定事实不清。1、双方约定的工资组成是固定工资，即试用期15000元/月，转正后18000元/月，并没有绩效工资组成。2、一审法院认定2020年2月工资标准有误，根据双方劳动合同第十二条第三款约定，试用期内的工资不变，即15000元/月。2020年2月陈莉根据公司安排在家正常办公，并完成了工作任务，因此公司应补发2月份少发工资9000元。3、陈莉的加班事实不可否认，根据公司上班作息制度、考勤记录以及陈莉周六每日工作总结，充分证明每周工作6天，每天超过8小时。且陈莉的岗位是标准工时制，并不是不定时工时制，不定时工时制需要行政部门批准才可以实行。同时，就算公司有绩效提成，绩效工资与加班费也是两个完全不同的概念，绩效提成并不包含加班费，要求绩效提成和加班工资并不矛盾。4、陈莉已经提交了公司正在实施的“伯乐基金”奖励方案，并证明了自己符合奖励条件。5、陈莉离职显然是被迫的，公司无故少发陈莉7月份工资、未足额发放2月工资、加班工资未发放，因公司违法行为导致陈莉被迫离职，应当支付赔偿金。东建公司辩称：东建公司的答辩意见以东建公司的上诉意见为准。东建公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10214号民事判决第一项，改判东建公司向陈莉支付2020年8月工资6923.08元；二、湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10214号民事判决第二项，改判东建公司无需向陈莉补发2020年2月工资1500元；三、由陈莉承担本案一审及二审案件受理费。事实和理由：陈莉于2020年2月5日入职公司，从事招商总监。双方于2020年2月9日签订书面劳动合同，约定试用期从2020年2月19日至2020年4月19日，同时约定“每周至少休息一天”，并约定“甲方的规章制度均属于合同的主要附件，其效力与合同条款等同，乙方确认在签订本合同时，已经收到并知晓认可前述文件”。但在合同履行过程中，因陈莉自身工作能力、工作态度、长期整天缺勤或未按要求出勤而主动提出离职，且在工作中拒绝承担职责范围内的工作，与公司领导及其他员工发生口角，无正当理由拒绝开展相关工作，陈莉于2020年8月24日主动提出离职。其2020年8月实际出勤20天，且不存在任何绩效，未按公司制度办理离职交接，给公司造成巨大人力和经济损失，该月工资6923.08元暂未发放。同时，公司已足额发放2020年2月基本工资，不存在补发情形。陈莉辩称：陈莉答辩意见与陈莉的上诉意见一致。陈莉向一审法院提出诉讼请求：1、判令东建公司向陈莉支付2020年8月1日至2020年8月24日期间的工资12857.14元；2、判令东建公司向陈莉支付佣金提成3054.6元；3、判令东建公司向陈莉支付差旅费978元；4、判令东建公司向陈莉支付2020年7月未足额发放的工资5400元；5、判令东建公司向陈莉支付2020年2月5日至2020年2月29日期间的未发放的工资9000元；6、判令东建公司向陈莉支付2020年3月1日至2020年8月24日期间的休息日加班工资37389.6元；7、判令东建公司向陈莉支付伯乐基金奖励300元；8、判令东建公司向陈莉支付违法解除劳动合同赔偿金36000元。一审法院认定事实：陈莉于2020年2月5日入职东建公司从事招商工作。2020年2月19日，双方签订了书面劳动合同，约定陈莉试用期从2020年2月19日至2020年4月19日；合同同时约定陈莉“试用期内工资不变，且在任职期间的提成及绩效奖金按公司相关规定另外计算”；合同还约定“甲方（东建公司）的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、保密协议、培训协议等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，乙方（陈莉）确认在签订本合同的同时，已经收到并知晓认可前述文件”。2020年8月24日，陈莉因不满东建公司降低发放其2020年7月的工资而从东建公司离职。因认为双方存在劳动争议，陈莉遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出了劳动争议仲裁申请。该仲裁委于2020年10月21日作出开劳人仲字（2020）第658号裁决书，裁决东建公司应当向陈莉支付2020年8月的工资12857.14元、佣金提成3054.6元、差旅费978元。陈莉、东建公司双方均对该裁决书不服，遂分别诉至法院，请求判如所请。一审法院另查明，在职期间，陈莉的工资分别为2020年2月4500元、2020年3月15000元、2020年4月16490元、2020年5月18145元、2020年6月18268元、2020年7月12282.04元。一审法院还查明，2020年7月，陈莉绩效考核得分为61分（满分为100分）。一审法院认为：对于2020年8月1日至2020年8月24日期间的工资支付问题，庭审中，陈莉、东建公司双方均确认东建公司并未向陈莉支付上述期间的工资。庭审中，陈莉主张其工资组成为固定工资18000元/月加业绩提成。东建公司对此不予认可，并递交了工资条在卷佐证。一审法院经审查认为，根据双方签订的劳动合同约定及陈莉的工资条，并结合日常生活经验法则，一审法院可以确认陈莉的工资组成为基本工资+岗位工资+绩效奖金+其他费用。因用人单位对工资的组成负有举证义务，但东建公司作为用人单位并未递交充分的证据证明陈莉2020年8月的绩效工资情况，且东建公司向一审法院递交的工资条记载的数据与陈莉实发工资数额无法一一对应，存在明显瑕疵，因此对于东建公司所主张的陈莉每月工资组成数额一审法院不予采信。故原仲裁裁决按照18000元/月的标准计算陈莉应发工资并无不当，一审法院予以确认。因此东建公司应当向陈莉支付2020年8月1日至2020年8月24日期间的工资12857.14元。对于佣金提成的支付问题，因双方对于佣金提成的数额均无异议，一审法院亦予以认可，故东建公司应当向陈莉支付佣金提成3054.6元。对于差旅费的支付问题，因双方对于差旅费的数额均无异议，一审法院亦予以认可，故东建公司应当向陈莉支付差旅费978元。对于2020年7月克扣工资的支付问题，根据陈莉2020年7月考核表记载，陈莉2020年7月的绩效考核得分为61分，因此东建公司按照《员工绩效考核实施方案》对陈莉的工资进行调整原则上属于公司自主经营权范畴，不属于无故克扣陈莉工资，因此对于陈莉主张的要求东建公司向其支付2020年7月克扣的工资5400元的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于2020年2月5日至2020年2月29日期间工资的支付问题，考虑到东建公司为商业管理公司，其公司业务在上述期间内受新冠疫情影响，确实存在较大的波动。陈莉主张其在上述期间内在家办公，但并未提供充足的证据证明其完成了岗位工作任务，且东建公司亦对于陈莉上述期间内工作完成情况不予认可，参照人力资源和社会保障部办公厅印发的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，故一审法院酌定东建公司应当按照基本工资+岗位工资的标准向陈莉支付2020年2月期间的工资。参考陈莉2020年3月的工资标准及陈莉2020年2月实发工资数额，故一审法院确认东建公司应当向陈莉补发2020年2月期间的工资1500。对于2020年3月1日至2020年8月24日期间的休息日加班工资的支付问题，经查明，陈莉的职位为招商总监，其工作性质决定了陈莉需要在不确定的时间跟相关客户进行业务沟通与协商，且根据双方签订的劳动合同记载，陈莉的工资收入有绩效工资，其工资实行多劳多得，因此陈莉要求按照普通员工的工作时间计算其加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于伯乐基金奖励的问题，因陈莉并未递交充足的证据证明其符合奖励条件，且东建公司对此亦未予认可，因此对于陈莉主张的要求东建公司向其支付伯乐奖励300元的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于违法解除劳动合同赔偿金的支付问题，庭审中，陈莉主张陈莉系被迫离职，因此东建公司应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，但陈莉并未递交充分证据证明其被迫离职的情况，东建公司亦未认可迫使陈莉离职，因此对于陈莉主张的因东建公司迫使陈莉离职，因此东建公司应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东建公司于判决生效之日起五日内向陈莉支付2020年8月的工资12857.14元；二、东建公司于判决生效之日起五日内向陈莉补发2020年2月的工资1500元；三、东建公司于判决生效之日起五日内向陈莉支付佣金提成3054.6元；四、东建公司于判决生效之日起五日内向陈莉支付差旅费978元；五、驳回陈莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由陈莉承担4元，东建公司承担1元。本院二审期间，东建公司未提交新的证据，陈莉提交了中国审判流程信息网截图以证明一审法院程序违法，针对二审新证据，本院将结合案件事实和其他证据进行综合认定。本院二审补充查明：一、双方劳动合同第十二条约定：“…4、甲乙双方同意在岗期间，乙方的绩效工资按岗位工作的绩效考核结果发放，乙方绩效工资随工作岗位调整及薪酬计发标准进行调整，乙方对此予以理解与确认。…”二、东建公司向一审法院提交了《陈莉考勤异常情况说明》及考勤记录，陈莉质证称对真实性无异议，对关联性有异议。根据该证据显示，陈莉2020年3月旷工8次、迟到早退6次；2020年4月旷工7次、迟到早退8次；2020年5月旷工5次、迟到早退8次；2020年6月旷工1次、迟到早退15次；2020年7月旷工1次、迟到早退9次；2020年8月旷工2次、迟到早退1次，且2020年5月至8月共计出差14天；三、双方当事人均认可一审法院认定的陈莉每月工资总额为18000元，但陈莉认为该数额为固定工资，不包括绩效工资，东建公司认为该数额包括基本工资、岗位工资及绩效工资。四、陈莉于2020年8月24日向东建公司出具离职告知函，载明：“鉴于公司不及时发放劳动报酬，已经违反了法律的强制性规定，本人自即日起单方解除劳动合同。”，东建公司认可收到了该离职告知函。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案一审法院是否存在程序违法；二、东建公司应向陈莉支付的2020年8月工资数额；三、东建公司是否应补发陈莉2020年2月工资及补发数额；四、东建公司是否应支付陈莉2020年7月工资；五、东建公司是否应支付陈莉2020年3月1日至2020年8月24日加班工资；六、东建公司是否应支付陈莉伯乐基金奖励；七、东建公司是否应支付陈莉赔偿金。关于焦点一，陈莉向本院提交了中国审判流程信息网关于本案一审案件信息的截图，拟证明本案一审在2021年3月1日已结案，但同年3月8日一审法院还组织进行了质证，程序违法。本院认为，案件结案日期应以结案文书作出之日为准，本案一审判决于2021年3月12日作出，故一审法院于2021年3月8日组织质证并无不当，陈莉该项主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，陈莉于2020年8月24日离职，东建公司未发放该月工资，东建公司主张系因陈莉该月不存在绩效，故无需支付绩效工资，且未办理离职交接给公司造成损失，故公司暂未发放该月工资6923.08元。经审查，东建公司未就陈莉该月绩效提交证据，且以未办理离职交接为由扣发工资无相关法律依据。因此，东建公司应向陈莉发放2020年8月1日至24日工资12857.14元，一审法院此项判决并无不当。关于焦点三，因受新冠疫情影响，2020年2月5日至2月29日陈莉系在家办公，根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，东建公司应支付该月工资。一审法院按照基本工资+岗位工资并参照2020年3月工资标准，在扣除实际发放的4500元后，认定东建公司应向陈莉补发2020年2月工资1500元，并无不当。陈莉主张其工资组成为固定工资，并不包括绩效工资，东建公司应补发该月工资9000元。经审查，双方劳动合同第十二条明确约定了绩效工资，陈莉该主张不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。关于焦点四，东建公司向一审法院提交了经陈莉签字确认的绩效考核表，能够证明陈莉2020年7月的绩效考核得分为61分，因此东建公司按照《员工绩效考核实施方案》对陈莉的工资进行调整属于公司自主经营权范畴，不属于无故扣发工资，一审法院对陈莉要求东建公司支付该月扣发工资5400元的诉讼请求未予支持，并无不当。关于焦点五，陈莉主张其每周工作六天，仅周日休息一天，东建公司应支付加班工资。东建公司主张陈莉的岗位是招商总监，其工作性质决定其需要不确定的时间与客户进行业务沟通协商，故其虽然有周六工作的情形，但不应认定为加班。经审查，东建公司向一审法院提交了《陈莉考勤异常情况说明》，陈莉对该证据的真实性予以了确认，该证据表明陈莉每月均存在多日未打卡、迟到早退以及经常出差等情形，能够证明陈莉的工作时间并不固定，故本院对东建公司的上述主张予以采信，一审法院对陈莉此项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点六，陈莉向一审法院提交了《湖南东建商业管理有限公司“伯乐基金”奖励方案》以及微信聊天记录，以证明东建公司应支付其伯乐基金奖励300元，但上述微信聊天记录内容不足以证明陈莉符合上述方案规定的发放奖励的条件，故一审法院对陈莉此项诉讼请求未予支持，并无不当。关于焦点七，本案并非由东建公司违法解除双方劳动关系，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于用人单位应支付赔偿金的法定情形，东建公司无需支付赔偿金。但陈莉以东建公司未及时足额发放劳动报酬为由解除双方劳动关系，且东建公司存在未足额支付2020年2月工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，东建公司应向陈莉支付经济补偿金18000元，一审法院未对经济补偿金进行认定错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人东建公司的上诉请求不能成立，上诉人陈莉的上诉请求部分成立；一审判决认定事实、适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10214号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：湖南东建商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向陈莉支付2020年8月的工资12857.14元；湖南东建商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向陈莉补发2020年2月的工资1500元；湖南东建商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向陈莉支付佣金提成3054.6元；湖南东建商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向陈莉支付差旅费978元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10214号民事判决第五项；三、湖南东建商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向陈莉支付经济补偿金18000元；四、驳回陈莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，由湖南东建商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年六月二十八日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。