湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6209号上诉人（原审原告）：陈森林，女，1973年12月12日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李白茹，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤德宜，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区摩尔教育培训学校有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道江山帝景哈弗C19栋202。法定代表人：唐先杰，董事长。委托诉讼代理人：易军胜，湖南汗青律师事务所律师。上诉人陈森林与上诉人长沙市岳麓区摩尔教育培训学校有限公司（以下简称摩尔公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下称一审法院)（2020）湘0104民初15590号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈森林上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判摩尔公司支付陈森林9月份工资3269.4元（6919÷30×18-882）、历史未休年休假工资6362元（6919÷21.75×200%×10）、2014年7月至2020年9月的社会保险金27394.66元、2020年下半年度奖金6616元、经济补偿44973.5元（6919×6.5）。2、判令摩尔公司承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、缴纳社保系用人单位法定义务，自陈森林入职摩尔公司以来，摩尔公司从未给其缴纳社保，且涉嫌违法调岗降薪。根据法律规定，陈森林可随时要求解除劳动合同，摩尔公司应当支付陈森林劳动报酬、经济补偿及各项费用。一审判决认定摩尔公司未存在违法行为，属于法律适用错误。1、未依法为陈森林缴纳社保。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十一条第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。据此可知，为劳动者缴纳社保系用人单位的法定义务，该义务不因劳动者为救济自身权利自行缴纳社保而予以免除，劳动者仍可因用人单位未缴纳社保要求解除劳动合同。本案中，自陈森林入职摩尔公司以来，摩尔公司从未给其缴纳社保，陈森林多次要求摩尔公司为其缴纳社保，但摩尔公司以陈森林年纪较大为由，不予理睬。在此情形下，为避免医疗保险因为断缴而致使无法享受医疗保险待遇，陈森林才不得已断断续续为自己缴纳了部分保险。即便陈森林存在自行缴纳社保的情况，摩尔公司作为缴纳社保的法定主体，为履行法律赋予的强制性义务，也应当通知陈森林停止缴纳社保，告知其由单位统一购买社保，在陈森林不同意由单位为其缴纳社保的情况下，再根据单位规章制度对该事件予以相应处理。摩尔公司未提供任何证据证明其已经履行完毕上述法定义务，其应承担由此产生的全部不利后果。2、涉嫌违法调岗降薪。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。本案中，摩尔公司将陈森林从教学岗调至客服岗，其行为明显违法。首先，摩尔公司系在未经过双方协商一致的情况下，以“培训机构需要新鲜血液”为由，将陈森林岗位调整为客服岗，并大幅度降低陈森林的薪酬，明显系利用用人单位的优势地位违法变更劳动条件从而迫使陈森林提出解除劳动合同。其次，在陈森林单方提出解除劳动合同后，摩尔公司又改口称系因陈森林没有教师资格证因此对其进行调岗，明显前后矛盾。且在劳动合同实际履行过程中，并未有重大客观情况的发生，双方劳动合同仍可按照约定履行。最后，摩尔公司并未提供证据证明曾限期陈森林考取教师资格证，或者要求陈森林限期考取而陈森林未考取。二、具体款项计算错误。1、劳动合同解除前12个月的平均工资。根据陈森林一审提供的第三组证据可知，在劳动合同解除前12个月，陈森林的工资总额为83029元（包含2019年10月份奖金8045元、2020年3月份奖金6616元），即平均工资为6919元。一审判决认定陈森林月平均工资为6367.75元，系漏算了2020年3月份奖金6616元。2、2020年9月份工资。陈森林于2020年9月18日辞职离开公司，在招生岗工作了18日，现摩尔公司仅于2020年10月支付陈森林9月份工资882元，参照陈森林在劳动合同解除前12个月的平均工资（6919元），摩尔公司还应向陈森林支付9月份工资3269.4元（6919÷30×18-882）。3、历史未休年休假工资。本案中，陈森林累计工作已满1年不满10年，其年休假为5天。目前暂计算陈森林两年历史未休年休假工资为6362元（6919÷21.75×200%×10）。摩尔公司辩称其为培训机构，老师正常享受寒暑假与实际情况完全不符。4、社会保险金。现因摩尔公司未给陈森林缴纳社保，致使陈森林自行缴纳社保费用达27394.66元（11918.36+25728.98+2189.04-8622.72-3819）。针对陈森林已自行缴纳的社保，应由摩尔公司予以赔偿。而尚未缴纳的社保，可由陈森林向社保征收机构投诉，要求摩尔公司进行补缴。一审判决所述“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，若要补缴应由社保征收机构依据行政职权解决”，仅适用于“尚未缴纳的社保”，而非劳动者已经自行缴纳的社保。5、2020年下半年度奖金。根据陈森林提供的历年工资流水显示，陈森林近学期均有奖金发放记录，说明摩尔公司向陈森林发放奖金的行为是持续且稳定的。因此，摩尔公司应参照2020年3月份奖金的支付标准向陈森林支付2020年下半年度奖金6616元。6、经济补偿。本案中，陈森林系2014年7月13日入职摩尔公司，于2020年9月18日向摩尔公司提出解除劳动合同。陈森林劳动合同解除前12个月的平均工资为6919元。故经济补偿计算为44973.5元（6919×6.5）。综上，请求判如所请。摩尔公司答辩称：陈森林的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回陈森林的全部上诉请求。一、对于请求支付2020年9月份的工资3269.4元。摩尔公司于2020年9月1日开始对陈森林调岗，陈森林2020年9月上班至9月17日，计算工资的方式为计件工资。陈森林2020年9月份实际工资只有882元，且摩尔公司已向陈森林支付该882元。二、对于请求支付历史未休年休假工资6362元。1、摩尔公司系培训机构，与学校的性质很相似，每年均有长时间的寒假，其实际休假天数已经超过年休假天数。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，陈森林不再享受每年的年休假。2、陈森林上班期间，其每天下午请假1小时接女儿放学，摩尔公司从未扣过工资。3、2020年年初因新冠疫情影响，摩尔公司自2020年1月17日放假，直至2020年5月17日才复工返岗，但摩尔公司一直按时、足额向员工发放工资，从未减薪。三、对于请求赔偿2014年7月至2020年9月的社会保险金27394.66元。1、摩尔公司的前身系长沙市岳麓区摩耳教育咨询服务部，长沙市岳麓区摩耳教育咨询服务部于2016年7月29日注册成立，在此之前，陈森林与摩尔公司并未建立劳动关系。故陈森林2014年7月至2016年7月的社保与摩尔公司无关。2、陈森林已自行缴纳社会保险，摩尔公司不能重复给其缴纳，且陈森林明确告知摩尔公司无需为其缴纳社保。3、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，赔偿社保的请求不属于劳动争议的范围，应由社会征收机构行政职权解决处理。四、对于请求支付2020年下半年度的奖金6616元。奖金需根据每月课班的相关状况进行发放，其计算依据为老师的续班率和家长对老师教学效果的评价好坏。由于陈森林无教师资格证，教学质量不好，续班率为零，家长对陈森林的评价很差，故陈森林2020年7月至9月的奖金为零。五、对于请求支付经济补偿金44973.5元。1、陈森林无故违法主动提出解除劳动合同，其提出解除劳动合同的理由为摩尔公司未为其缴纳社保、违法调岗降薪，均与事实不符。2、陈森林已自行缴纳社会保险，摩尔公司不能重复给其缴纳，且陈森林明确告知摩尔公司无需为其缴纳社保。3、陈森林无教师资格，教学质量不高，续班率为零。用人单位根据实际情况，于2020年9月1日开始合理调整其教学岗位是合法的，且摩尔公司并未对陈森林降薪。４、陈森林离职时，将摩尔公司的微信公众号转为其个人微信号，给摩尔公司的招生造成了巨大损失。摩尔公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回陈森林要求支付2020年9月份工资6919元、历史未休年休假工资6362元的诉讼请求。2、判令由陈森林承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、摩尔公司已经足额支付了陈森林2020年9月份的工资882元，不存在欠付工资的情况。摩尔公司于2020年9月1日开始对陈森林调岗，陈森林2020年9月上班至9月17日，计算工资的方式为计件工资。陈森林2020年9月份实际工资只有882元，且摩尔公司已向陈森林支付该882元。一审法院按照平均工资计算陈森林9月份工资错误。二、陈森林要求支付历史未休年假工资没有事实和法律依据。1、摩尔公司系培训机构，与学校的性质很相似，每年均有长时间的寒假，其实际休假天数已经超过年休假天数。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，陈森林不再享受每年的年休假。2、陈森林上班期间，其每天下午请假1小时接女儿放学，摩尔公司从未扣过工资。3、2020年年初因新冠疫情影响，摩尔公司自2020年1月17日放假，直至2020年5月17日才复工返岗，但摩尔公司一直按时、足额向员工发放工资，从未减薪。综上，请求判如所请。陈森林答辩称：一、关于2020年9月份的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。即，年度奖金属于工资范畴，涉及年度奖金减少等事宜的，由用人单位承担举证责任。据陈森林提供的工资流水可知，除疫情期间外，陈森林在劳动合同解除前12个月的工资基本维持在较为稳定的水平，平均工资达6919元/月。现摩尔公司称陈森林9月份的工资仅为882元，说明陈森林工资存在大幅度降低。根据法律规定，涉及“减少劳动报酬事项”，摩尔公司应承担举证责任，如举证不能的，则应参照平均工资6919元/月的标准来推算陈森林2020年9月份的工资。二、历史未休年休假工资。正因为摩尔公司系培训机构，为保证培训机构的正常运转及盈利，除工作日上班外，在周末、法定节假日及寒暑假期间，摩尔公司也均安排陈森林正常上班，且比往日工作量更大，该点均有“摩尔公司内部留存的钉钉打卡记录”、“陈森林的工作手册记录”可予以证明。因此，摩尔公司述称其与学校的性质很相似，每年均有长时间的寒假，明显系与事实相悖。且疫情期间，陈森林亦在线上正常上课。至于摩尔公司辩称陈森林上班时间请假，其未提供任何证据证明。本案中，陈森林累计工作已满1年不满10年，其年休假为5天。目前暂计算陈森林两年历史未休年休假工资为6362元（6919÷21.75×200%×10）。陈森林向一审法院起诉请求：一、请求依法判决由摩尔公司为陈森林赔偿2014年7月至2020年9月的社会保险金；二、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额76109元（劳动合同解除前十二个月的平均工资6979×11）；三、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付2020年9月份的工资6919元；四、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付2020年下半年度奖金6616元；五、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付历史未休年休假工资6362元（劳动合同解除前十二个月的平均工资6919÷21.75×200%×10）；六、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付经济补偿44973.5元（劳动合同解除前十二个月的平均工资6919×工作年限6.5）；七、请求依法判决由摩尔公司向陈森林支付赔偿金89947元（劳动合同解除前十二个月的平均工资6919×工作年限6.5×2）。一审法院认定事实：摩尔公司于2019年1月9日成立，法定代表人为唐先杰，其前身为长沙市岳麓区摩尔教育咨询服务部（系个体工商户），注册于2016年7月29日，经营者为唐先杰，后因教育部门管理规整于2019年1月17日注销。2014年7月13日，唐先杰以长沙市含浦镇魔耳教育咨询公司（甲方）的名义与陈森林（乙方）签订《劳动合同书》。合同期限为一年，自2014年9月1日至2015年9月1日止，工作内容为教学工作，按月发放劳动报酬。社会保险和福利待遇：1、甲乙双方依照国家规定按时足额缴纳社会保险费，（转正后一年）乙方依法享受社会保险待遇。2、甲方保障乙方依法享受公休假、产假、婚丧假等。合同就终止、解除、续订和变更：1、本合同期限届满，即行终止。2、本合同依法或经双方协商同意可续订、变更、终止和解除。3、本合同依法订立后，不因承办人或法定代表人变动而解除。合同还就双方权利与义务、奖罚规定、违约责任等进行约定。劳动合同到期后，陈森林未与长沙市含浦镇魔耳教育咨询公司续订劳动合同，但其仍然不间断的在长沙市岳麓区摩尔教育咨询服务部（系个体工商户）、摩尔公司工作。陈森林的工资自2014年9月份起至2019年5月就一直由账户名为郭方遒的账号发放，之后由账户名为吕璐的账号发放。摩尔公司按月以银行转账方式支付陈森林工资至2020年9月，陈森林辞职前的十二个月的月平均工资为6367.75元。因陈森林没有教师资格证，摩尔公司于2020年9月将陈森林调离教学岗到招生岗位。陈森林不愿意接受这种调岗，于2020年9月18日向摩尔公司邮寄《解除劳动合同通知书》，称摩尔公司自其于2014年7月13日入职至今未给陈森林缴纳社保，且存在违法调岗降薪等行为，已严重损害了陈森林的合法权益，即日起解除陈森林与摩尔公司签订的劳动合同。摩尔公司于2019年9月19日收到该通知书。2020年9月21日，陈森林向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会出具岳劳人仲不字[2020]第232号，决定对此不予受理，认为陈森林无劳动关系证明，且无法补正。另认定，陈森林自2001年起即开始缴纳养老保险，自2014年1月起至2015年8月以单位名称为坪塘老工业基地整治工程配套用地（二期）缴纳社保，2015年9月后一直以灵活就业人员的名义缴纳社保。一审法院认为，陈森林与长沙市含浦镇魔耳教育咨询公司虽然只签订了一年的劳动合同，合同到期后，也没有签订劳动合同，但陈森林一直在摩尔公司从事相同工作，承办人或法定代表人与摩尔公司均为同一人，其工作受摩尔公司安排和调配，期间工资发放的账户及账号均未变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”及陈森林与长沙市含浦镇魔耳教育咨询公司关于合同就终止、解除、续订和变更的约定，足以认定陈森林、摩尔公司之间存在事实上的劳动关系。陈森林于2020年9月18日向摩尔公司邮寄送达《解除劳动合同书》，未再回摩尔公司工作，并于2020年9月提起劳动仲裁，摩尔公司为其支付工资至9月等事实，可以看出双方于2020年9月18日起均无继续履行劳动合同的意思，视为双方于2020年9月18日就解除劳动关系协商一致。一、关于赔偿陈森林2014年7月至2020年9月的社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”。因此用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，若要补缴应由社会保险征收机构依行政职权解决处理。现陈森林主张赔偿未缴纳的社会保险，但摩尔公司未缴纳社会保险的原因系陈森林已经自行缴纳，摩尔公司对此并无过错且陈森林未证明因此所受损失，陈森林的诉求不明确、具体，故对于其请求赔偿社会保险的诉求，缺乏事实依据，不予支持。二、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。陈森林与摩尔公司视为2016年9月订立了无固定期限劳动合同，故摩尔公司无需向陈森林支付此后的未签订劳动合同的双倍工资。对于2015年9月至2016年9月的未签订书面劳动合同的双倍工资，摩尔公司辩称已过仲裁时效，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，因陈森林于2020年9月才向仲裁委申请仲裁，已过仲裁时效，对摩尔公司的该抗辩意见，一审法院予以采纳，对陈森林的双倍工资诉请，一审法院不予支持。三、关于支付陈森林2020年9月份的工资及2020年下半年年度奖金。因陈森林未具有相关教师资格方面的证件，摩尔公司于2020年9月将陈森林调去招生岗位，至一审庭审前陈森林并无证据证明其具备从事相关教师资格，故摩尔公司将其调离岗位并未不合理。陈森林于2020年9月18日辞职离开摩尔公司，在招生岗位仅从事了18天，双方亦未对招生岗位的工资进行磋商及提供证据证明，一审法院酌情参照陈森林辞职前的月平均工资，摩尔公司应支付陈森林2020年9月1日至18日的工资为3820.65元，摩尔公司在2020年10月支付了陈森林九月工资882元，故摩尔公司还需向陈森林支付9月份工资2938.65元。关于奖金问题。双方的奖金发放是根据每月课班的相关状况进行奖赏，陈森林要求摩尔公司参照2020年3月的标准支付缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于支付陈森林历史未休年休假的工资。陈森林、摩尔公司的劳动关系于2020年9月18日解除，摩尔公司只对陈森林离职前的两年的年休假记录或支付相关报酬负有举证责任，截至2020年9月，陈森林累计工作时间不超过10年，每年应享受年休假5天，两年应享受年休假10天，故摩尔公司还应向陈森林支付10日未休年休假工资5855.4元（6367.75元/月÷21.75天×200%×10）。陈森林主张历史未休年休工资，对于之前的未休年休假工资应由陈森林承担举证责任，陈森林举证不能，应承担不利后果。五、关于是否支付陈森林经济补偿金及赔偿金。陈森林以摩尔公司未依法向其缴纳社会保险、调岗降薪的理由要求摩尔公司支付经济补偿金及赔偿金。因是陈森林主动提出解除劳动合同，且摩尔公司并无违法解除劳动合同的理由，故陈森林诉求支付经济补偿金及赔偿金，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、摩尔公司于判决生效之日起十日内支付陈森林9月份工资2938.65元；二、摩尔公司于判决生效之日起十日内支付陈森林未休年休假工资5855.4元；三、驳回陈森林其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由摩尔公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本案案情及双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、陈森林的工资标准。二、摩尔公司应否支付陈森林社会保险金。三、摩尔公司应否支付陈森林2020年下半年度奖金6616元。四、摩尔公司应否支付陈森林经济补偿。五、摩尔公司应否支付陈森林2020年9月工资、未休年休假工资。关于焦点一。经审查，本案中，陈森林向一审法院提交的证据不能充分证明摩尔公司向其发放了2020年3月的奖金6616元，故一审法院依据银行流水计算陈森林离职前12个月的平均工资为6367.75元并无不当，本院予以确认。关于焦点二。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”。故陈森林主张摩尔公司未为其缴纳社会保险，其应向劳动监察部门提出申请，本院不予审查。关于焦点三。经审查，摩尔公司系根据陈森林每月课班的相关状况发放奖金，陈森林要求参照2020年3月的标准发放奖金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四。经审查，本案中，陈森林以摩尔公司未缴纳社保且存在违法调岗降薪为由解除劳动关系，依据已查明的事实，摩尔公司未为陈森林缴纳社保系因陈森林已自行缴纳，陈森林亦未提交证据证实摩尔公司拒绝为其缴纳社保；摩尔公司因陈森林未具有相关教师资格而调整其岗位并非没有正当理由，故陈森林解除劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应当支付经济补偿的规定。一审法院判决不予支持陈森林此项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点五。经审查，本案中，陈森林虽于2020年9月到招生岗位工作，但双方并未就工资标准进行确认，故一审法院以陈森林原工资标准进行判决并无不当。摩尔公司未提交证据证实已经安排陈森林休年休假，亦未提交证据证实陈森林实际休假天数超过其应休的年休假天数，故一审法院判决摩尔公司支付陈森林未休年休假工资并无不当。综上所述，陈森林、摩尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈森林、长沙市岳麓区摩尔教育培训学校有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年六月二十八日法官助理邹志斌书记员陈涛代理书记员王少权附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。