山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3818号上诉人（原审被告）：平邑知而建筑设备租赁有限公司，住所地平邑县保太镇公安家庄村。法定代表人：季连生，经理。委托诉讼代理人：尹启飞，山东启权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐邦生，男，1971年2月5日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：武涛，山东鲁南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季玉波，男，1987年4月8日出生，汉族，居民，住平邑县。被上诉人（原审被告）：高新峰，男，1989年11月12日出生，汉族，居民，住平邑县。被上诉人（原审被告）：刘兆国，男，1980年10月23日出生，汉族，居民，住平邑县。上诉人平邑知而建筑设备租赁有限公司（以下简称建筑设备公司）因与被上诉人徐邦生、季玉波、高新峰、刘兆国生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建筑设备公司的委托诉讼代理人尹启飞，被上诉人徐邦生及其委托诉讼代理人武涛到庭参加诉讼。被上诉人季玉波、高新峰、刘兆国经本院开庭传票合法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建筑设备公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1326民初2465号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与徐邦生之间不存在雇佣关系，徐邦生的雇主是刘兆国，与上诉人无关。徐邦生在本次事故中存在重大过错，其本身应当承担全部或主要责任，一审法院认定上诉人承担主要责任属于事实认定不清。上诉人是后期加入到诉讼中，并未参与之前的伤残鉴定，庭审中上诉人已明确提出重新鉴定的申请，一审法院并未采纳该观点，剥夺了上诉人的相关权利。徐邦生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。徐邦生向一审法院起诉请求：请求判令季玉波、高新峰支付徐邦生因工作期间受伤造成的各项损失共计171,035.29元。一审法院认定事实：1.关于徐邦生的雇主问题，根据徐邦生提交的建筑设备公司的企业查询信息、季玉波提交的季玉波向刘兆国的转账记录、建筑设备公司与山东中川建筑劳务有限公司签订的承包合同以及各方的质证意见，可以看出建筑设备公司于2019年4月16日与山东中川建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同，承包了淄博黄金城工程，季玉波为建筑设备公司的法定代表人，为完成该工程，季玉波找到刘兆国，刘兆国又找到徐邦生等另外8名劳务人员一起到淄博黄金城为平邑知而建筑设备租赁有限公司提供劳务，每人每天工资350元，由季玉波将薪酬统一支付到刘兆国微信账户，再由刘兆国发放给个人，刘兆国从中未谋取利益，高新峰建筑设备公司的员工，具体负责淄博黄金城项目，故淄博黄金城工程的项目系由建筑设备公司从山东中川建筑劳务有限公司分包而来，季玉波找刘兆国、徐邦生等人务工系职务行为，高新峰替徐邦生垫付医疗费的行为亦是职务行为，刘兆国与徐邦生等人均为提供劳务的人员，故徐邦生的雇主应为建筑设备公司。2.关于季玉波、建筑设备公司提出的徐邦生的过错问题，根据季玉波提交的架子工安全技术交底协议，在安全事项、第1条，架子必须持有《特种作业人员操作证》的专业架子工进行，上岗前必须进行安全教育考试，合格后方可上岗，徐邦生等人签字确认，徐邦生没有特种作业人员操作证，但是徐邦生依然能参与实施项目，本身存在一定过错，但是这也说明用工方根本未尽到安全检查、管理义务，在施工人员没有操作证的情况下，仍然让其参与项目实施，虽然交底协议注明要进行岗前考试，实际上也未组织实施，就连安全帽、安全带等安全设备亦是由施工人员自带，故对本次事故的发生建筑设备公司存在重大过错。至于季玉波、建筑设备公司提出的徐邦生隐瞒左腿受伤（徐邦生庭审中陈述实际为右腿曾受伤）的情况，其未提交相关证据证实本次事故与徐邦生右腿曾受伤有关联性，故对该意见不予采纳。3.关于建筑设备公司提出的未参与选择鉴定机构，要求重新鉴定的问题，本案立案后经徐邦生申请，依法向季玉波、高新峰送达了相关手续，经三方质证、选择鉴定机构，由法院委托山东银丰司法鉴定所鉴定，作出司法鉴定鉴定意见书，三方均未对鉴定意见提出异议，季玉波既是本案被告，同时又是建筑设备公司的法定代表人，其早已参与了鉴定并且对鉴定结果无异议，现建筑设备公司要求重新鉴定会对各方当事人造成不必要的时间、金钱损失，亦是对司法资源的浪费，故不必要重新鉴定。4.关于徐邦生的损失，根据徐邦生提交的住院收费票据、费用清单及山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书，徐邦生的损失如下：1.医疗费。根据徐邦生提交的医疗费单据、费用清单，医疗费共计39,162.73元，其中季玉波让高新峰垫付了18,000元。2.误工费。根据鉴定意见书，徐邦生误工期为180天，因徐邦生为农村居民，误工费按每天82.42元计算，其误工费共计14,835.6元。3.护理费。根据鉴定意见书，徐邦生护理期为90天，住院期间需2人护理，其余时间1人护理，根据徐邦生及护理人员的信息，住院38天按2人护理，每人每天82.42元，出院后按1人护理，每天82.42元，以上共计10,549.76元。4.住院伙食补助费，住院38天，每天30元，共计1140元。5.营养费，根据鉴定意见书，营养期90天，每天30元，共计2700元。6.残疾赔偿金，根据鉴定意见书，徐邦生为十级伤残，残疾赔偿金为84,658元（42,329元×20年×10%）。7.后续治疗费，根据鉴定意见书，后续治疗费为12,000元。8.交通费。根据徐邦生的治疗情况及护理人员的情况，酌情支持400元。一审法院认为：公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。通过庭审可看出，徐邦生与建筑设备公司形成雇佣关系。建筑设备公司作为从事劳务人员的指挥、管理者，未能提供足够安全的工作条件，在工作中，未尽到提醒提供劳务者充分注意工作场所安全的义务；徐邦生提供架子工劳务，其没有特种作业人员操作证，故双方对于本案事故的发生均存在过错，应各自承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、徐邦生身体受伤所受损失：医疗费39,162.73元，误工费14,835.6元，护理费10,549.76元，住院伙食补助费1140元，营养费2700元，残疾赔偿金84,658元，后续治疗费12,000元，交通费400元，共计165,446.09元，由平邑知而建筑主设备租赁有限公司赔偿132,356.872元（已付18,000元），以上给付内容定于本判决生效后十日内付清，剩余部分由徐邦生自负；二、驳回徐邦生其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3721元，由平邑知而建筑主设备租赁有限公司负担2947元，徐邦生负担774元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、上诉人与徐邦生之间是否存在雇佣关系；2、一审法院对建筑公司对徐邦生的伤情进行重新鉴定的申请未予支持是否正确；3、一审法院对本案责任的划分是否适当。季玉波系建筑设备公司的法定代表人，为完成涉案工程，季玉波找到刘兆国，刘兆国又找到徐邦生等另外8名劳务人员一起到淄博黄金城为平邑知而建筑设备租赁有限公司提供劳务，每人每天工资350元，由季玉波将薪酬统一支付到刘兆国微信账户，再由刘兆国发放给个人，刘兆国从中未谋取利益，因此，一审法院认定徐邦生与建筑设备公司之间存在雇佣关系正确。一审中，季玉波对山东银丰司法鉴定所作出司法鉴定鉴定意见书并未提出异议，季玉波既是本案被告，同时又是建筑设备公司的法定代表人，其已参与了鉴定并且对鉴定结果无异议，建筑设备公司再次要求对徐邦生的伤情进行重新鉴定，但未提交有效证据证实山东银丰司法鉴定所作出司法鉴定鉴定意见书存在不当之处，因此，一审法院对建筑设备公司的重新鉴定要求未予支持并无不当。建筑公司对徐邦生是否持有特种作业人员操作证没有进行审查或明知徐邦生没有相关操作证就允许徐邦生参与实施项目，在施工中亦未尽到其应有的安全管理义务，应承担本案一定的责任，一审法院认定建筑公司承担本案80%的赔偿责任适当。综上所述，平建筑设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2721元，由上诉人平邑知而建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 王信峰审判员 张晓燕二〇二一年六月十七日书记员 李 楠