甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书 （2021）甘07民终553号上诉人（原审被告）：张掖市大漠旅行社有限责任公司。公司地址：甘肃省张掖市甘州区新墩镇花儿村三社1号楼201号商铺。法定代表人：李某，该旅行社总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃金彤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑某，男，汉族，1989年3月10日出生，甘肃省民乐县人，现住张掖市。 委托诉讼代理人：曹某，甘肃德言盛律师事务所律师。上诉人张掖市大漠旅行社有限责任公司（以下简称“大漠旅行社”）因与被上诉人郑某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初10745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人大漠旅行社上诉请求：1、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初10745号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、2018年被上诉人到上诉人处承揽旅游业务，约定由被上诉人为上诉人对外招揽业务，上诉人以业务利润的方式给被上诉人支付劳务费，被上诉人在给上诉人交付业务费时已将业务提成领取，双方形成劳务关系而非劳动关系；2、2019年春节后，被上诉人再未和上诉人进行过合作或为上诉人承揽过业务，被上诉人离开公司时已结清了全部业务费用，不存在拖欠被上诉人费用的事实。上诉人与被上诉人因工作交接事宜未能沟通一致，上诉人无奈在朋友圈发布被上诉人离开的事实，载明2019年以后的业务与被上诉人无关，一审判决上诉人支付被上诉人2019年1-3月份工资属认定事实错误；3、2019年1-3月因属旅游淡季，被上诉人因无业务收入不再与上诉人合作，不存在上诉人违法解除与被上诉人劳动关系的事实，一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金错误；4、上诉人没有合同专用章，上诉人提交的盖有合同专用章的相关材料均系伪造。郑某向一审法院起诉请求：一、撤销甘州区劳动人事争议仲裁委员会做出的甘区劳人仲裁字第（2019）470裁决书；二、解除原被告之间的劳动关系；三、由被告支付2019年1月至2019年3 月期间的基本工资8400元及所欠业绩提成4350元；四、由被告支付2018年5月至2019年3 月期间的未签订劳动合同的二倍工资12000元；五、由被告支付经济补偿金3000元；六、由被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金6000元；七、被告为原告缴纳2018年4 月至2019年3 月期间的各项社会保险费。一审法院经审理查明，2018年4 月底，原告郑某到被告大漠旅行社从事导游工作，双方约定月工资为3000元，未签订书面劳动合同。另查明，案外人杨某系被告总经理。2020年3 月19日至3月25日，原告因拖欠工资事宜，多次与杨某及被告法定代表人李某电话沟通，但未果。2020年3月26日晚21时许，杨某先后两次通过其注册的微信名称为“大漠幸福之旅杨某”的微信号，在微信朋友圈发布信息：“张掖市大漠旅行社员工郑某，现已被大漠旅行社辞退，2019年以后业务于本社无关，望各位同仁悉知！”次日起，原告再未到被告处工作。再查明，2019年10月23日，被告将原告起诉至本院，要求原告提供微信公众号账号与密码并赔偿侵权费，被告在其提交的起诉状“事实与理由”部分陈述：“2018年2 月被告（郑某）入职我公司，负责线上宣传及微信公众号维护更新，……被告（郑某）于2019年3月因个人原因辞职。……”还查明，2019年11月20日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、解除双方之间的劳动关系；二、被申请人支付2019年1月至2019年3 月期间的基本工资8400元及所欠业绩提成4350元；三、被申请人支付2018年5月至2019年3 月期间的未签订劳动合同的二倍工资12000元；四、被申请人支付经济补偿金3000元；五、被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金6000元；六、被申请人缴纳2018年4 月至2019年3 月期间的各项社会保险费。2020年12月11日，该委作出（2019）甘区劳人裁字第470号裁决书，裁决：驳回申请人的各项仲裁请求。一审法院认为，关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”本案中，原被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。双方虽未签订书面的劳动合同，但根据被告于2019年10月23日向本院递交的起诉状所记载的内容及原告与杨某及被告法定代表人李某的谈话录音等证据，可证实原告于2018年4月到被告处工作、双方建立劳动关系的事实。庭审中，被告辩称杨某与其公司为合作关系、原告受雇于杨某，对此被告未能提供证据证实，且该辩解与其向法院递交的起诉状记载内容不一致，故对被告的辩解理由不予采信。关于原被告劳动合同的解除。原告提交的被告旅行社总经理杨某于2019年3月26日在微信朋友圈发布的辞退信息，明确反应了被告辞退原告的意思表示。庭审中，被告辩称原告自2019年1 月起再未上班，在其于2019年10月23日向本院递交的起诉状中又称“被告（郑某）于2019年3月因个人原因辞职”，先后陈述不一致，且对原告离职或辞职的事实均未能提供证据证实。故认定被告于2019年3月26日单方解除与原告的劳动合同，且被告单方解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除或终止劳动合同的情形，属违法解除。关于原告主张的工资及业绩提成。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”。根据原告提交的其与被告总经理杨某的通话录音，可证实原告月工资为3000元及被告拖欠原告工资的事实。被告辩称2019年1 月至3月原告未上班，故未发放工资，但对该辩解及原告提交的录音证据均未能提供有效的证据予以证实或反驳。另，被告在2019年10月23日向本院递交的起诉状中陈述原告工作至2019年3月，故结合原告的主张，被告应当向原告发放2019年1 月1日至3月24日期间的工资。现查明原告月工资为3000元，原告按照每天100元的标准计算月工资并不损害被告的利益，故对原告主张的拖欠的工资，依法认定为8400元（84天×100元/天）。对原告主张的业绩提成，因未能提供有效证据证实，不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。本案中，被告作为原告的用人单位，应依法与原告签订书面劳动合同。被告自用工之日起超过一个月未与原告签订书面劳动合同，依据上述法律规定，应当自2018年5月向原告支付二倍工资。现原告主张2018年11月24日至2019年3月24日四个月的双倍工资差额，符合法律规定，认定被告应支付的未签订劳动合同的双倍工资差额为12000元(3000元/月×4个月)。关于被告主张的解除劳动合同的经济补偿金及违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违法劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”。根据上述法律规定，结合原告工作年限及平均工资数额，现原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金6000元（3000元/月×1个月×2倍）符合法律规定，予以支持。同时，对原告主张的解除劳动合同经济补偿金再不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告郑某与被告张掖市大漠旅行社有限责任公司劳动合同于2019年3 月26日解除；二、被告张掖市大漠旅行社有限责任公司向原告郑某支付拖欠的工资8400元、未签订劳动合同的双倍工资12000元、违法解除劳动合同经济赔偿金6000元，共计26400元，于本判决生效后十五日内一次性付清；三、驳回原告郑某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市大漠旅行社有限责任公司负担。案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据甘州区人民法院审理的大漠旅行社诉郑某侵权责任纠纷一案中，上诉人大漠旅行社诉称：“2018年2 月被告（郑某）入职我公司，负责线上宣传及微信公众号维护更新，……被告（郑某）于2019年3月因个人原因辞职。……”的内容，以及被上诉人提交的与上诉人法定代理人李某、总经理杨某的通话录音，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。”之规定，能够认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的事实。上诉人认为与被上诉人之间系劳务关系，但其主张与上述证据证明的事实不符，且未提交比上述证据更为有利的证据证明其与郑某之间不存在劳动关系。一审法院认定上诉人大漠旅行社与被上诉人郑某之间存在劳动关系，并认定大漠旅行社应当向郑某支付未签订劳动合同的双倍工资12000元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金6000元，并根据查明的事实判决上诉人大漠旅行社向郑某支付拖欠工资8400元于法有据，本院依法予以确认。综上所述，上诉人张掖市大漠旅行社有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张掖市大漠旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长 张 文 清 审 判 员 杨 祝 续 审 判 员 高 彩 虹 二○二一年六月十六 书 记 员 郑 哲附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。