甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1268号上诉人（被上诉人、原审原告）：甘肃华鑫石业有限公司，住所地兰州市西固区环形东路55号（甘肃鸿安石材市场49号）。法定代表人：许永金，该公司经理。委托诉讼代理人：庞俊利，甘肃诺典律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）：甘肃金亨装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区高新南河东路110号第7幢1单元301室。法定代表人：魏宏燕，该公司经理。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。上诉人甘肃华鑫石业有限公司（以下简称华鑫公司）因与上诉人甘肃金亨装饰工程有限公司（以下简称金亨公司）买卖合同纠纷一案，华鑫公司于2019年12月18日向兰州市西固区人民法院起诉，兰州市西固区人民法院作出（2019）甘0104民初3274号民事判决，华鑫公司、金亨公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日作出（2020）甘01民终1817号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。兰州市西固区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年12月1日作出（2020）甘0104民初2009号民事判决，华鑫公司、金亨公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华鑫公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2020)甘0104民初2009号民事判决，改判支持华鑫公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由金亨公司承担。事实和理由：一、华鑫公司认可一审法院对货款的计算方式，但一审中对部分案件事实没有查清，导致实际欠付货款金额没有查清。1、华鑫公司实际向金亨公司供应货物及货物加工费1957194.61元，减去已付100万元，金亨公司实际欠付957194.61元。2014年6月27日，双方签订《石材供货合同》，约定金亨公司向华鑫公司提供用料清单，华鑫公司按清单向金亨公司供应石材，供货地点为金亨公司指定的兰州市城关区雁滩高科孵化大厦项目工地，华鑫公司承担运费，金亨公司承担卸车费。自2014年10月至2015年12月，华鑫公司按照金亨公司的要求提供石材，另有2016年4月补货2车，2016年底、2017年初补货2车，另有供应货物的线条加工费107499.26元，实际供货及货物加工费共计1957194.61元。除2016年底、2017年初补货2车货款10625元相应销货清单遗失，其余供货及款项均有相应销货清单。该项目金亨公司实际支付货款100万元，尚欠957194.61元未付。2、经双方多次协商对账后金亨公司的挂账金额，金亨公司欠付华鑫公司货款845516.97元。根据华鑫公司提供的对账单，截至2015年7月14日，高新大厦项目华鑫公司向金亨公司供货1501565元。根据华鑫公司提供的2016年7月1日、2016年7月6日金亨公司项目经理雷建清签字的结算单，确认挂账金额为239400元、94000元，加上2016年底华鑫公司向金亨公司补货10625元（金亨公司未确认，华鑫公司无证据），合计金额1845590元，减去之前已付100万元，最终确定金亨公司欠付华鑫公司845590元货款，金亨公司财务电脑上的专业会计系统挂账欠付华鑫公司845516.97元。根据华鑫公司提交的2019年7月《明细分类账》，双方口头确认，并由金亨公司财务电脑上的专业会计系统记账金亨公司欠付华鑫公司货款845516.97元。根据华鑫公司提供的录音、录像，2019年7月18日，华鑫公司法定代表人许永金与金亨公司大股东陈清松通话过程中，许永金要求金亨公司支付84万余元货款，陈清松表示欠款数字没有异议，仅对许永金要求尽快支付货款的要求没有回应，因此金亨公司欠付华鑫公司845516.97元货款真实存在。3、金亨公司在几次庭审中的陈述和举证自相矛盾。金亨公司之前否认公司有陈清松的存在，本次举证中有陈清松打给华鑫公司的款项而承认其是金亨公司股东；金亨公司否认雷建清系公司人员，否认华鑫公司提供的2016年7月1日、7月5日结算单，却在金亨公司提交的多份收条证据中，将收条底下的纸张一同复印，多份纸张上出现雷建清的签字，且对雷建清的身份不能做出合理解释。金亨公司应承担举证不能的不利后果。二、金亨公司迟延向华鑫公司支付货款，应按合同约定向华鑫公司支付违约金。华鑫公司认可一审法院违约金的计算方式，但金亨公司欠付货款实际数额未查清，导致计算基数不当，应按真实欠付货款金额计算违约金。综上，请二审法院查明事实，支持华鑫公司的上诉请求。被上诉人金亨公司辩称，华鑫公司的诉请与事实不符，其上诉理由无事实与法律依据，应予驳回。一、欠款金额问题，双方于2014年6月27日签订《石材供货合同》，供货截止于2015年7月14日对账日之前，此后华鑫公司再未向金亨公司供应石材，故合同总价款1501565元，金亨公司共计支付130万元，尚欠货款201565元。案涉的工程施工于2015年5月结束，不存在2015年7月对账后又供货的事实，华鑫公司提供的后续供货的证据不足以证实供货事实。双方于2015年7月14日对账时，金亨公司漏算了30万元，当时形成的欠款为801565元，此后金亨公司又支付30万元货款，实际尚欠货款201565元。不存在一审判决中所述的“华鑫公司当庭陈述自认到2016年4月16日金亨公司共支付100万元，金亨公司没有异议”的事实。关于2015年2月1日30万元、2015年2月2日30万元承兑汇票的问题，一审庭审中，华鑫公司对2015年2月1日30万元的承兑汇票提出异议，称是收据开了但没收到承兑汇票，实际与2月2日的承兑汇票是一笔，而在原二审庭审（2020年5月13日）中，承认是收到了这两张承兑汇票，2月2日30万元的是支付的草场街项目。应以原二审庭审中的陈述为准。金亨公司向法院提供了双方之间草场街工程中货款支付凭证，证实金亨公司已向华鑫公司付清了该工程中的货款，货款中不包含2015年2月2日30万元承兑汇票的部分。2015年2月1日30万元的承兑汇票由金亨公司支付给华鑫公司，2015年2月2日30万元承兑汇票（票号25925079)是金亨公司的关联单位兰州绿州科技有限公司支付给华鑫公司。两张承兑汇票的收据证实了华鑫公司已收到两张共计60万元货款的事实。二、违约金主张无事实与法律依据。2016年11月3日，双方自愿签订《房屋顶账协议》，真实、合法、有效，该协议的签订，意味着核销了双方之间《石材供货合同》的债权债务。该协议未约定房屋具体交付日期，也未明确“某一时期”不能交付而协议失效或承担违约责任的内容，在非金亨公司恶意不交付的情况下，双方仍应继续履行该协议，金亨公司不应承担违约责任。三、华鑫公司起诉己超过诉讼时效。2016年11月3日双方签订《房屋顶账协议》，协议达成后，双方之间《石材供货合同》的法律关系终结，双方之间的法律关系以《房屋顶账协议》约定内容履行。故双方就本案货款的最后明确时间为2016年11月3日，《房屋顶账协议》签订后，再未就供货合同产生的欠款事宜进行过任何的追索、支付等中断时效行为。根据法律规定，华鑫公司于2019年12月向法院提起诉讼时己超过诉讼时效。综上，华鑫公司上诉无事实与法律依据，请法院依法予以驳回。上诉人金亨公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2020)甘0104民初2009号民事判决，改判驳回华鑫公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。华鑫公司的诉讼已超过诉讼时效。一审判决认定“《房屋顶账协议》未约定履行期限，至诉讼发生时未发生物权权益转移的法律后果，故华鑫公司对于未取得的权益利益，有随时重新主张债权的权利”属认定事实错误。案涉双方于2016年11月3日签订《房屋顶账协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是当事人处分自己权利的合法文件。该协议达成后，双方之间《石材供货合同》的法律关系终结，双方之间的法律关系以《房屋顶账协议》约定内容履行。双方未约定具体交付日期，物权权益转移的时间未明确，也未明确“某一时期”不能交付而协议失效。至本案审理时，该房屋仍未向金亨公司交付，导致物权权益不能转移给华鑫公司，但并不因此发生“华鑫公司对于未取得的权益利益，有随时重新主张债权的权利”。根据民事行为意思自治的法律原则，一审判决无权对该《房屋顶账协议》做出无效的认定。该协议达成后，双方再未就供货合同产生的欠款事宜进行过任何的追索、支付等中断行为。华鑫公司于2019年12月向法院起诉时已超过诉讼时效。欠款金额问题，一审法院对货款支付的认定错误。双方于2015年7月14日对账时，形成尚欠货款801565元，但金亨公司漏算了30万元，此后金亨公司又向华鑫公司支付了30万元货款，实际尚欠货款201565元。华鑫公司称虽开具了收据，但没收2015年2月1日30万元的承兑汇票，实际与2月2日的承兑汇票是一笔。华鑫公司的该陈述与其在原二审庭审中陈述不一致，应以其在原二审庭审陈述为准。2015年2月1日、2月2日两张共计60万元的承兑汇票是金亨公司支付给华鑫公司货款，华鑫公司已收到，且不存在一审法院认定的2015年2月2日支付的30万元系金亨公司漏算的货款的事实。一审判决支持违约金主张无事实与法律依据。双方签订的《房屋顶账协议》核销了双方之间《石材供货合同》的债权债务。该协议未约定房屋具体交付日期，也未明确“某一时期”不能交付而协议失效或承担违约责任的内容，在非金亨公司恶意不交付的情况下，双方仍应继续履行该协议，金亨公司不承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误的认定《房屋顶账协议》无效，又审理法律效力已终结的买卖合同。同时在没有证据推翻2015年2月2日30万元承兑汇票收据的情况下不采信合法有效的证据，作出错误认定。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持金亨公司的上诉请求。被上诉人华鑫公司辩称，欠款金额应以双方提交证据综合予以认定。金亨公司主张的2015年2月2日30万元承兑汇票，除一份收据外，没有提供其他证据予以证明，华鑫公司对该承兑汇票不予认可，也未收到该30万元货款。供货合同对违约金有明确约定，应按合同约定计算违约金。双方签订《房屋顶账协议》后，金亨公司并未按该协议履行，本案诉讼时效未经过。华鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金亨公司向华鑫公司支付货款845516.97元;2.请求判令金亨公司向华鑫公司支付逾期付款违约金221187.24元（逾期付款违约金暂计算至2019年11月15日，此后计算至货款支付完毕时为止）以上合计1066704.21元；3.本案诉讼费用由金亨公司承担。本案审理过程中，华鑫公司当庭增加诉讼请求，要求金亨公司承担本案保全费2520元，保函费600元。一审法院认定事实：华鑫公司与金亨公司于2014年6月27日就金亨公司承接的雁滩高科孵化大厦装饰工程签订《石材供货合同》，约定由华鑫公司向金亨公司装饰工程所在地兰州市雁滩高新区工地供应石材，并就石材的标准、单价及付款方式进行了约定。自2014年10月起，华鑫公司按约履行供货义务，至2015年7月14日止，双方经过对账，确认华鑫公司向金亨公司共计供应价值1501565元石材，华鑫公司认可收到金亨公司支付的货款100万元，故金亨公司尚欠货款501565元未支付。2016年11月3日，金亨公司与华鑫公司法定代表人许永金签订《房屋顶账协议》，约定将第三方顶账给金亨公司的位于兰州市城关区××路××号（雁滩家园）4-1＃楼1单元27层2706室，建筑面积110.34平方米的期房作价993060元抵顶欠付货款，同时约定如房价多于石材款或石材款多于房价时，均向对方支付差额部分。该顶账协议因第三方未交房于金亨公司，故至今未能实际履行。现华鑫公司诉至一审法院要求金亨公司支付剩余货款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案经过审理，认为双方的争议焦点有二，其一，本案诉讼是否已超过时效？根据查明的事实可知，双方签订的《房屋顶账协议》是2016年11月3日，该协议未约定履行期限，至诉讼时，仍未发生物权权益转移的法律后果，故华鑫公司对于未实际取得的权益利益，有随时重新主张债权的权利；同时，根据华鑫公司提交的视听资料及金亨公司2019年7月电脑显示内容，均可证明华鑫公司至迟曾于2019年7月向金亨公司主张过权利。综上事实，华鑫公司提起本次诉讼的时效，并未超过法律规定的三年期限，故本案未超过诉讼时效。焦点二，本案欠付货款为华鑫公司主张的845516.97元，还是金亨公司主张的201565元。本案一审时金亨公司认可欠付545516.9元，本次诉讼中，金亨公司主张2015年7月14日核对账目时将2015年2月2日的一笔300000元的银行承兑汇票漏算，加上这300000元，实际支付了1300000元，尚欠201565元。关于本案的实际欠款数额，应通过双方核对账目来确定，华鑫公司提交金亨雁滩（2014）工程发货及收款情况表、销货清单均为复印件，庭审时陈述因需要结算，将所有单据的原件交给了金亨公司的财务人员李凤彩，单据首页标注“原始单据交财务，李凤彩，2015年11月20日”。金亨公司否认收到原始单据。对复印件真实性有异议，金亨公司主张2015年2月2日以承兑汇票形式付款300000元，在对账时漏算，主张应在付款总额中核减。针对上述问题，本案开庭前，告知华鑫公司、金亨公司补充证据材料，并要求双方财务人员到庭携带财务凭证及供货明细单核对账目，金亨公司财务人员虽然按要求到庭，但是未带账目凭证，金亨公司主张因2016年11月3日，金亨公司与华鑫公司签订《房屋顶账协议》，协议达成后，双方当事人之间《石材供货合同》的法律关系终结，故财务未挂账，账目无法核对。因金亨公司拒不核对账目，华鑫公司丢失部分供货单原件，本案无法通过账目核对。故对华鑫公司提交的上述证据不予采信。金亨公司主张的2015年2月2日以承兑汇票（票号：25925079）支付的300000元，因该证据与2015年2月1日支付的300000元，同为承兑汇票，且数额一致，2月1日的收据未表述票号，因金亨公司拒不对账，不能确定是支付的两笔货款，且双方在2015年7月24日对之前发生的账目进行过核对，形成了明细表且金亨公司加盖公章予以确认，双方对截至2015年7月24日的总货款确认为1501565元，已付工程款700000元。尚欠801565元。对该日期之前的账目均视为已经核算过。故金亨公司主张的2015年2月2日的300000元系漏算的货款主张不予支持，对该证据不予采信。华鑫公司当庭陈述时自认到2016年4月16日金亨公司共计支付1000000元，金亨公司对此没有异议，故一审法院依据证据确认截至2016年4月16日双方《石材供货合同》总货款为1501565元，金亨公司总计支付1000000元，尚欠501565元。关于华鑫公司主张的在2015年7月24日之后，金亨公司补货两次，提供两张“金亨装饰公司石材材料结算单”，两张单据合计333000元，两张单据表述的是总货款，没有分项结算依据，在备注栏表述“详见供货附表”，由金亨公司单位项目经理“雷建清”签名，该证据在一审、二审时因故未能提交，该证据虽为原件，但是没有金亨公司盖章确认，金亨公司在庭审中对“雷建清”的身份有异议，表示该公司没有这个人，且该证据没有详细的供货附表佐证，华鑫公司对此应承担举证不能的责任，对该证据不予采信。关于华鑫公司、金亨公司于2016年11月3日的房屋顶账协议，该协议约定金亨公司将位于兰州市城关区××路××号××号楼××单元××层××号，面积为110.34平方米的房屋以单价为9000元／平方米，总价为993060元，抵顶所欠货款。约定“房屋总价多于石材供货结算款时，乙方（华鑫公司）主动补交差额部分给甲方（金亨公司）”，该房屋系金亨公司从建设单位抵账物，当时房屋尚未完工，开庭时金亨公司就该房屋的建设情况及交房情况陈述：该房屋已经竣工，但因手续问题尚未交付。该抵账协议未实际履行，金亨公司仍应向华鑫公司支付剩余货款。关于华鑫公司主张自2016年4月16日至2019年11月15日，根据合同约定，按照日万分之二计算违约金共计221187.24元的诉请，分析认为：双方2016年11月3日自愿签订《房屋顶账协议》，该协议的签订，本意为核销双方的债权债务关系，但是，自该合同签订后至今，该房屋未交付给华鑫公司，华鑫公司的权益未得到实现，华鑫公司起诉要求金亨公司给付货款，应予支持。合同中关于违约责任约定：“甲方延迟付款，应按延迟支付的货款的日万分之二向乙方支付违约金”。华鑫公司据此约定向金亨公司主张延迟付款违约金应予支持。本案华鑫公司主张截至2016年4月16日共计收到金亨公司付款100万元，之后再未支付，故华鑫公司主张从2016年4月16日开始计算迟延付款违约金的诉讼请求应予支持。逾期付款违约金计算至2019年11月15日为501565×（2÷10000）×1308=131209.40元，主张判决至货款支付完毕时为止。在金亨公司未付清货款之前，华鑫公司的损失一直存在，故华鑫公司主张计算至货款实际支付之日应予支持。华鑫公司在诉状中请求的数额为1066704.21元，是本案收取案件受理费的诉讼标的额，但最终有632774.40元得到支持，故本案案件受理费金亨公司应负担8542.15元（632774.40元÷1066704.21元×14400元），华鑫公司负担5857.85元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃金亨装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告甘肃华鑫石业有限公司货款501565元；二、被告甘肃金亨装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告甘肃华鑫石业有限公司违约金131209.40元（2016年4月16日至2019年11月15日），并按照日万分之二支付违约金直至履行完毕；三、驳回原告甘肃华鑫石业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14400元，由原告甘肃华鑫石业有限公司负担5857.85元，由被告甘肃金亨装饰工程有限公司负担8542.15元，保全费2520元，保函费600元均由被告甘肃金亨装饰工程有限公司负担。二审期间，华鑫公司、金亨公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华鑫公司、金亨公司对2015年7月14日《高新大厦外墙干挂明细表》均无异议，依据该明细表记载，金亨公司尚欠801565元工程款未付。华鑫公司主张在2015年7月14日双方对账后，其继续向金亨公司的该项目工程供货，华鑫公司仅提供了石材材料费结算单两份，没有提供其他证据与该证据形成完整的证据链条，不能确认华鑫公司于2015年7月14日后向金亨公司实际供货的名称、数量、价款，故对华鑫公司该上诉理由，本院不予支持。华鑫公司、金亨公司对双方共计签订三份石材供货合同以及除涉案合同外的其他两份合同已履行完毕不持异议。金亨公司主张双方在2015年7月14日对账时遗漏了2015年2月2日支付的300000元。买卖双方应在买卖合同、供货凭证、付款凭证等材料的基础上对往来账目进行核对，如对账时有遗漏与交易习惯及常理不符，且金亨公司对此并未作出合理解释。金亨公司未提供证据证明其就该300000元向华鑫公司告知或要求双方另行对账，亦未按一审法院要求提供相关财务账目，无法核实该笔款项支付的是哪一个工程项目，故对金亨公司的该主张，本院不予支持。金亨公司上诉称2015年5月1日向华鑫公司以承兑汇票的方式支付涉案货款300000元，金亨公司虽提供了华鑫公司开具的收据（编号为0181704），但该收据未注明承兑汇票票号，金亨公司也未提供其财务账目，无法证明该承兑汇票的情况以及已实际向华鑫公司支付。对金亨公司的该上诉理由，本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。华鑫公司与金亨公司签订了《石材供货合同》，华鑫公司已履行了供货义务，金亨公司未按合同约定向华鑫公司履行支付货款的义务，系金亨公司违约，应承担相应的违约责任。一审法院依据双方对账及对账后金亨公司又支付货款300000元的事实，认定金亨公司向华鑫公司支付货款501565元，并无不当。关于违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案《石材供货合同》约定金亨公司迟延付款，应按迟延支付的货款的日万分之二向华鑫公司支付违约金。一审法院依据金亨公司最后一次付款日期，结合合同约定，认定金亨公司应向华鑫公司按尚欠货款数额，以日万分之二支付违约金正确。华鑫公司、金亨公司对签订《房屋顶账协议》均无异议，亦认可该协议至今未实际履行，且金亨公司对协议中所涉房屋何时能够办理相关证照、何时能够交付均不知晓，在该协议是否还能够继续履行或何时履行尚不确定的情况下，华鑫公司主张金亨公司履行支付货款的合同义务并无不当。综上所述，华鑫公司、金亨公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃华鑫石业有限公司预交的二审案件受理费14400元，由甘肃华鑫石业有限公司负担。甘肃金亨装饰工程有限公司预交的二审案件受理费14400元，由甘肃金亨装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  赵晓金审 判 员  康军卫二〇二一年六月十八日法官助理  陶生莲书 记 员  蒋菊梅