黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4183号上诉人（原审被告）：何体兴，男，1971年10月28日出生，汉族，无固定职业，住福建省福州市永泰县。上诉人（原审被告）：林家环，男，1964年3月15日出生，汉族，无固定职业，住福建省永泰县。二上诉人共同委托诉讼代理人：林逢胜，北京德和衡（福州）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张长银，男，1969年10月8日出生，汉族，无固定职业，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张宝元，黑龙江龙洋律师事务所律师。原审被告：福州中胜建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路68号金源大广场西区22层01-02单元。法定代表人：金廉，执行董事。委托诉讼代理人：林逢胜，北京德和衡（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。上诉人何体兴、林家环因与被上诉人张长银，原审被告福州中胜建筑工程劳务有限公司(以下简称中胜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。何体兴、林家环上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张长银一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院采信张长银与林家环、何体兴的通话录音证据，违反法律规定。1.张长银未提供存储通话录音证据的原始载体予以核对，依法不能作为定案依据。一审庭审时，张长银提交的其与林家环、何体兴通话录音未当庭播放，未提供其与林家环、何体兴通话录音证据的存储录音的原始载体。根据《民事诉讼法》第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”第六十一条规定“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。”第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”本案中，一审法院未核对张长银提交的通话录音证据原件，且何体兴、林家环对通话录音证据的真实性不予认可，一审法院采信通话录音证据违反法律规定。2.一审法院未核实被录音人身份，未结合与其他证据印证通话录音内容，违反录音证据审查规定。根据《民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”首先，张长银提交通话录音涉及被录音人何体兴、林家环，均未出庭核实通话录音。其次，何体兴、林家环也否认通话录音。本案无法核实被录音人身份，无法辨别录音真伪。再次，一审法院没有结合本案其他证据，印证通话录音中工程量的事实。因此，通话录音依法不能作为认定事实的依据。最后，录音通话不具有完整性，系张长银故意断章取义。林家环、何体兴认为即使录音系双方真实通话，那么从通话过程的语境语景可以反映双方真实意思，但由于张长银故意节选部分内容，导致林家环、何体兴无法客观还原当时通话的真实意思。3.一审法院认为“张长银与林家环通话时，张长银主张工程量33,000平方米，林家环认可32,000多一点点不多，张长银也同意按32,000平方米计算工程量”，与通话录音内容不相符，严重违反证据的客观真实性。（1）林家环否认张长银提交的《林总哈尔滨@133××××5299_20170706202543》证据的录音主体。通话录音内容中，录音双方未对通话主体进行确认。林家环在2017年6月20日没有接到张长银的电话。录音内容对林家环不具有约束力。（2）通话录音内容与本案案涉工程的工程量无关。通话内容系通话双方及其他方经济往来内容，与本案不具有关联性。通话内容有一方问及面积是不是33,000平方米，另外一方予以否认，该面积不应是张长银在哈尔滨义乌城项目的实际施工面积。（3）通话录音主体双方对施工面积的沟通，仅能证明双方协商工程量的过程，但未达到对张长银实际施工面积工程量的合意。录音通话过程中，双方磋商解决“小方”的薪资问题，以及双方确认见面再进行磋商。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在建设工程案件中，对建设工程价款结算、施工面积总量的确认，应以书面协议为准。口头磋商过程，不是对工程量的确认。综上，张长银提供其他证据与通话录音证据共同佐证实际施工总量，仅通话录音证据不能作为认定实际施工总量事实的根据。二、一审法院认定张长银的实际施工量、工程价款，事实不清，证据不足。1.一审法院已认定本案工程没有进行工程量结算，张长银提交证据不足以证明其实际施工量为32000平方米。（1）一审法院已认定“张长银与何体兴、林家环未进行最终工程量结算”，因此本案应就张长银实际施工量进行重新认定。（2）一审法院仅通过“林家环认可32,000多一点点不多，张长银也同意按32,000平方米计算工程量”，该表述证明力不强，该通话录音内容不能使人确信双方有形成张长银已完成实际工程量的合意。需强调一点，若录音系真实的情况下，林家环回应的面积为林家环、何体兴自中胜公司承包工程的总面积，并非张长银的实际施工面积。（3）一审法院采信的证据《土建泥水工程承包合同》，第四条约定：“乙方（张长银）施工工资支付额为每月完成量”，即张长银依约应提交就每月工程量作为实际工程量的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张长银未能就工程量提供证据，应依法承担举证不能的不利后果。一审法院就工程量的认定，证据不足。2.一审法院按每平方米120元计算工程价款，无事实依据。一审法院认定“按双方约定的包干计算方式，每平方米总单价为135元，原告自认浇筑混凝土的15元/㎡劳务费已经由被告付清，现每平方米应按120元计算”，属事实认定错误。一审法院已查明附件为进度付款单价及零星价格，工程单价约定系分项单价计算，按张长银完成不同分项工程的工程量，分别计价。张长银自认浇筑混凝土的15元/㎡劳务费，与《进度付款单价及零星价格》无法对应。张长银主张每平方米应按120元计算，与合同约定计价方式不相符。但未提交任何证据证明工程单价应按每平方米120元计付，仅其自认统一单价，与合同约定不符。三、一审法院遗漏张长银提前退场的重要事实。一审法院查明“该工程中的服务中心工程于2014年完工，商业街于2016年完工。”一审法院采信方发仁的证人证言，但方发仁证实“其于2015年底施工后就回老家了，其后未再到工地施工。双方之间未进行书面结算。”张长银在庭审陈述自认“其施工队于2015年底施工后，未再返回工地施工。施工质量问题，已委托当地工程返修，同意被告直接予以扣款。”因此，一审法院已经查明案涉工程于2016年才完工，且张长银已自认施工时间仅至2015年年底。故2016年期间案涉工程系林家环、何体兴委托第三方施工，张长银提前退场。林家环、何体兴提交证据《服务中心及商业街A、B区黄宝德浇灌水泥班组决算单》、《李秀斌服务中心及商业街A区修尾工程明细单》可以佐证张长银提早退场后，林家环、何体兴委托第三方施工。依据《土建泥水工程承包合同》第四条第1点约定“如中途退场甲方（何体兴、林家环）只付乙方（张长银）70%工程款。”第七条第11点约定“在施工过程中，若中途退出所发生费用由班组长全权负责。”因此，张长银中途退场所导致施工面积未结算，应由张长银承担违约责任。林家环、何体兴仍有权要求张长银退还超过70%工程款部分的已付款项。四、林家环、何体兴已向张长银支付2,821,500元工程款，一审法院认定2,521,500元属事实认定错误。林家环、何体兴提交《付款凭证》中，2014年期间收款收据凭证合计60万元，另外何体兴向张长银转账30万元，即2014年期间累计支付工程款90万元。与张长银在起诉书中自认“在2014年向原告支付90万元”相互印证。林家环、何体兴提交《付款凭证》中，2015年至2018年期间收款收据凭证合计1,921,500元。因此，2014年至2018年期间，林家环、何体兴累计向张长银支付2,851,500元，事实清楚、证据充分。综上所述，一审法院采信证据违反法律规定，认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法充分查明本案事实，并依法改判或发回重审。张长银辩称，不同意林家环、何体兴的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，请予维持。一、张长银提交的录音证据是林家环、何体兴提出无需当庭播放,一审举证期限内，张长银已经将录音刻录成光盘，并提交了录音内容的整理文稿。庭审时，张长银已经携带录制通话录音的手机到庭。在举证环节，是林家环、何体兴提出无需当庭播放，并当庭发表了质证意见。二、何体兴、林家环本人既不出庭，又不申请司法鉴定，一审法院对通话录音予以采信并无不当。何体兴、林家环在上诉状中提出：1.何体兴、林家环对通话录音的真实性不予认可；2.何体兴、林家环未出庭核实通话录音；3.通话录音不具有完整性。首先，何体兴、林家环作为本案的当事人，有就张长银提交的证据进行质证的诉讼义务。何体兴、林家环本人不出庭，又以未出庭核实通话录音作为抗辩，没有法律依据。其次，如果何体兴、林家环认为张长银提供的通话录音系伪造，或不是与其二人通话的录音，应当申请进行声纹鉴定。再次，张长银提供的通话录音是从接听电话开始到挂断电话为止，不存在截取等情形。如果何体兴、林家环认为该录音存在截取，应当申请司法鉴定。综上，何体兴、林家环本人既不出庭，又不申请司法鉴定，一审法院对通话录音予以采信并无不当。三、附件各项价格是用来计算承包价，而非分项计算。何体兴、林家环与张长银签订的《土建泥水工程承包合同》第一条约定：“……该单价承包范围：所有土建项目（楼板结构层，拦板或女儿墙、压顶、门窗过梁、预制块及垫块、构造柱、砌体、内外墙打底粉刷、装饰线条、防水的水泥保护层、屋面济塑保温板、纲性层、除高装、外墙脚手架外，其它施工脚手架在内等）楼梯水泥砂浆踏步，零星结构构件、水箱、建筑物外墙边出2M范围内管理及明暗沟等、属于该工程地下室的所有土建工程。楼地面砂浆找平，天棚部分刷，天棚梁要粉刷（贴砖屋面珍珠岩不包括在内）……”该合同附件约定的项目，均在以上承包范围内，可见附件各项价格是用来计算承包价，而非分项计算。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。中胜公司对何体兴、林家环的上诉请求及理由没有异议。张长银向一审法院起诉请求：1.判令何体兴、林家环支付工程款1,362,504.8元（120元/㎡×32,437.54㎡-253万元）及利息，利息以1,362,504.8元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2017年1月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；2.判令中胜公司在欠付工程款范围内直接向张长银承担给付义务。一审法院认定事实：2014年4月30日，中胜公司与何体兴、林家环签订义乌中国小商品城东北市场（一期工程）综合服务中心及商业街主体、二次结构工程劳务分包合同，将位于哈尔滨市利民开发区义乌中国小商品城东北市场（一期工程）项目综合服务中心、商业街主体结构钢筋工程、砼、模版、脚手架、二次结构工程及粗装修工程等分包给何体兴、林家环。2014年5月24日，何体兴、林家环与张长银签订土建泥水工程承包合同，约定甲方将楼工程泥水分项工程以包工的方式承包给乙方施工。合同第一条承包范围、价格、质量等级约定，从基础清土封底开始至屋面所有土建工程量×#楼按建筑面积每平方米人民币××元、×#楼按建筑面积每平方米人民币××元。一次性包干含市场风险系数，不作其他调整。计算建筑面积，按图纸及有关计算规定。质量等级为合格以上，若达不到合格等级，扣工程总造价的5%。施工过程中若遇图纸变更，而造成的土建部分工作量增减，及户内墙不砌，包干单价不予变动。附件为进度付款单价及零星价格的约定：按建筑面积计算，以下单价付所完成量（即甲方拨款到账付）80%进度款。1.基础含清底、砖胎模、粉刷、防水保护层、砼浇筑26元/㎡（按总建筑面积），2.浇捣砼20元/㎡，3.砌砖40元/㎡，4.内墙粉刷30元/㎡，5.外墙粉刷10元/㎡，6.屋面3元/㎡，7.零星3元/㎡，8.水沟3元/㎡。该工程中的服务中心工程于2014年完工，商业街于2016年完工。2014年6月至2018年2月期间，何体兴、林家环通过现金及汇款方式共向张长银给付劳务费，其中2015年5月25日的1万元，2015年7月10日的1万元，2015年8月17日的13,000元，为张长银班组成员王长荣代签，何体兴、林家环共支付张长银劳务费2,521,500元。按双方约定的包干计算方式，每平方米总单价为135元，张长银自认浇筑混凝土的15元/㎡劳务费已经由何体兴、林家环付清，现每平方米应按120元计算。工程完工后，张长银与何体兴、林家环至今未进行工程量及欠款的结算。张长银认为何体兴、林家环还应支付其工程款1,362,504.8元，故诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是张长银的实际施工量为多少，二是中胜公司是否在欠付工程款范围内承担责任？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”虽然张长银与何体兴、林家环未进行最终工程量结算，但根据张长银举示的录音证据，张长银与林家环通话时，张长银主张工程量为33,000平方米，林家环认可32,000多一点点不多，张长银也同意按32,000平方米计算工程量，故一审法院确定张长银施工的工程量为32,000平方米。据此计算，何体兴、林家环应给付张长银工程款共计384万元。何体兴、林家环主张已付工程款2,821,500元，但其提交的证据共为2,521,500元，与张长银自认的收到工程款253万元大体相当，故对已付工程款按253万元认定。扣除何体兴、林家环已付工程款，何体兴、林家环尚欠张长银工程款131万元。对张长银要求何体兴、林家环给付工程款的诉讼请求予以支付131万元。张长银主张案涉工程分别于2015年和2016年投入使用，何体兴、林家环并未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”张长银主张欠付工程款的利息自2017年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，符合法律规定，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，本条规定是针对发包人，而中胜公司在本案中是分包人，并非案涉工程的发包方，张长银要求中胜公司在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。何体兴、林家环举示两份证据：证据一、褚四华出具的情况说明。拟证明：为配合工程整体进度，林家环、何体兴聘请褚四华到本案工程现场做砌砖、内墙粉刷等泥水项目。褚四华施工领得结算工程款375,000元。证据二、王洪涛出具的情况说明。拟证明：张长银班组自2016年2月（2016年农历年）退场、拒不到现场施工后，何体兴、林家环聘请王洪涛到本案工程现场做砌砖、粉刷等泥水杂工。何体兴、林家环向王洪涛支付工费96,230元。张长银质证意见：对证据一的真实性有异议，林家环、何体兴未能证明该份情况说明为褚四华本人书写，也未能证明是褚四华本人的真实意思表示。证明问题有异议，褚四华确实曾经给张长银干过活，但对应的人工费已经予以结清。案涉工程有一部分是由林家环的儿子组织工人施工，褚四华也为林家环的儿子干活，即便褚四华自何体兴、林家环手中领取过工程款，也是领取的林家环儿子对应部分。且该份证据在证据种类上属于证人证言，该证人无正当理由未出庭接受询问，其书面证言不应作为认定事实的依据。对证据二真实性有异议，何体兴、林家环未能证明该份情况说明为王洪涛本人书写，也未能证明是王洪涛本人的真实意思表示。对证明问题有异议，王洪涛陈述的其到场时间的时候，张长银已经施工完毕退场，且其陈述均为听说的内容，而非其亲身感受。且该份证据在证据种类上属于证人证言，该证人无正当理由未出庭接受询问，其书面证言不应作为认定事实的依据。本院认证意见：因张长银对上述证据的真实性和证明问题均不认可，且证人均未到庭接受询问，故本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，何体兴、林家环与张长银签订土建泥水工程承包合同，张长银进行施工，双方形成债权债务关系。何体兴、林家环虽然未对张长银施工的工程量进行最终结算，但一审根据张长银举示的录音证据确定工程量为32,000平方米并无不当。张长银一审庭审时到庭并携带了录音原始载体（张长银本人的手机），完全具备当庭播放的条件，但双方委托诉讼代理人当庭一致同意“庭后的时候把录音发给我们（何体兴、林家环委托诉讼代理人），我们（何体兴、林家环委托诉讼代理人）听完录音再进行质证”，表明何体兴、林家环同意可以不当庭播放录音，现上诉又提出录音未当庭播放以及原始载体方面的问题不能成立。双方所签合同第一条中明确约定张长银“一次性包干含市场风险系数，不作其他调整。”，表明案涉工程实行包干价。附件中的内容仅系分项工程进度款支付的依据，而非整个工程分项计算，故何体兴、林家环上诉主张工程单价应按分项单价计算亦不成立。关于已付工程款数额。张长银自认收到工程款253万元，何体兴、林家环提交的证据表明已付工程款数额为2,521,500元，二者大体相当，一审以张长银自认的253万元作为定案依据并无不当。何体兴、林家环上诉主张已付工程款应为2,821,500元，与其提供的已付工程款证据（总额为2,521,500元）存在30万元价差，对此，其表示在已付款中“2014年期间何体兴提交了60万元的支付凭证，另外有30万元，虽然何体兴没有提交相应的证据，但是张长银在诉状中已经自认2014年其收到90万元的工程款项。”，故该30万元应属张长银对己不利的自认。张长银对此解释为“因为案涉工程的工程款绝大多数是以现金的形式发放，付款凭证与收据均保存在何体兴、林家环处，张长银在起诉时所述的款项为其通过回忆进行还原的金额，具体时间可能略有出入，但总金额准确”。对此，本院认为：鉴于张长银认可的总付款金额为253万元，与何体兴、林家环提交的证据表明的已付工程款金额为2,521,500元，二者大体相当，其间并无30万元价差，加之一审系据实核定的已付工程款数额，且张长银对此作出的解释亦具有一定的合理性，故对何体兴、林家环此项主张不予支持。综上所述，何体兴、林家环的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,062元，由何体兴、林家环负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉（）二〇二一年六月二十七日书记员  李 悦