广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终29548号上诉人（原审被告、互诉原告）：曾伟东，男，汉族，1967年6月28日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：彭苏科，广东恒港律师事务所律师。上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市新明志眼镜制造有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道五联社区新规区18号2-3层，统一社会信用代码91440300312044619R。法定代表人：赖少方，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨会元，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人曾伟东与上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司（以下简称新明志公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新明志公司一审起诉请求：一、新明志公司无须支付曾伟东2019年7月1日至2019年9月3日正常工作时间工资16379元、2018年9月18日至2019年3月7日未签订劳动合同二倍工资差额56436.78元、2018年3月13日至2019年9月3日未休年休假工资1839.08元。二、曾伟东承担本案诉讼费及相关司法鉴定费或公证认证费。曾伟东一审起诉请求：新明志公司支付曾伟东：2019年7月1日至2019年9月3日正常工作时间工资16379元、2018年4月7日至2019年3月7日未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元、违法解除劳动合同赔偿金40000元、2018年3月7日至2019年9月3日未休年休假工资4598元、2019年1月28日至2019年2月11日春节期间（不含春节三天）的放假工资4414元、2018年4月7日至2019年9月3日的加班工资260948.27元。一审判决：一、新明志公司于本判决生效之日起三日内向曾伟东支付2019年7月1日至2019年9月3日期间正常工作时间工资16379元；二、新明志公司于本判决生效之日起三日内向曾伟东支付2018年9月18日至2019年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额56436.78元；三、新明志公司于本判决生效之日起三日内向曾伟东支付2019年3月13日至2019年9月3日期间未休年休假工资1839.08元；四、驳回新明志公司全部诉讼请求；五、驳回曾伟东的其余诉讼请求。案件受理费20元，由新明志公司承担。曾伟东上诉请求：一、撤销（2020）粵0307民初1720号民事判决；二、改判新明志公司向曾伟东支付2019年7月1日至2019年9月3日正常工作时间工资16379元；三、改判新明志公司向曾伟东支付2018年4月7日至2019年3月7日期间未订立劳动合同二倍工资差额110000元(10000元/月×11月）；四、改判新明志公司向曾伟东支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元（10000元/月×2月×2）；五、改判新明志公司向曾伟东支付2018年3月7日至2019年9月3日未休年休假工资4598元（10000元/21.75天×5天×200%)；六、改判新明志公司向曾伟东支付2019年1月28日至2019年2月11日春节期间（不含春节三天）的放假工资4414元(10000元/21.75天×80%×12天）；七、改判新明志公司向曾伟东支付2018年4月7日至2019年9月3日期间的加班工资260948.27元（其中工作日加班费为176379.31元，周末加班费为58965.51元，法定节假日加班费25603.45元）。八、判令新明志公司承担全部诉讼费用。新明志公司上诉请求：一、撤销（2020）粤0307民初1720号民事判决第一、第二、第三、第四项；二、维持（2020）粤0307民初1720号民事判决第五项；三、改判新明志公司无须支付曾伟东未签订劳动合同二倍工资差额56436.78元、年休假工资1839.08元等共计74654.86元；四、本案一审、二审诉讼费用和司法机构认证费由曾伟东承担。曾伟东的答辩意见与上诉意见一致：一、原审法院认定事实错误。（一）关于曾伟东2019年1月28日至2019年2月11日春节期间（不含春节三天）的放假工资4414元。曾伟东认可新明志公司已足额支付曾伟东2019年6月前的工资，仅仅为正常工作时间的工资，而2019年1月28日至2019年2月11日期间，新明志公司强制曾伟东放假，应当按正常工作工资的80%支付相关的放假工资。（二）关于违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院未查明曾伟东与新明志公司解除劳动关系的原因。根据曾伟东提交的微信聊天记录，新明志公司的法定代表人并没有否认曾伟东被新明志公司解雇一事。即使无法认定新明志公司违法解除劳动合同，新明志公司应当说明劳动关系解除的原因并提供证据证明，在双方均无法证明自己主张的情况下，应视为协商一致解除劳动合同，新明志公司应向曾伟东支付经济补偿。综上，请二审法院查明事实后改判。新明志公司的答辩意见与上诉意见一致：新明志公司在仲裁及一审阶段均提交了员工考勤记录。该考勤记录中载有序号、考勤号码、姓名、日期、对应时段、上班时间、下班时间、签到时间、签退时间、应到、实到、迟到时间共12项内容，该纪录证明了曾伟东仅于2018年3月、2018年6月和2019年1月在新明志公司上班，相应的工资报酬新明志公司已经支付完毕。该考勤记录同时证明，曾伟东与新明志公司共同签署了内容包含“工资”、“职位工种”等体现具有劳动合同意义的员工入职表，并打卡上班。首先，曾伟东在未经新明志公司的特别许可，确定是必须打卡上班的员工。其次，曾伟东在2018年3月、2018年6月和2019年1月以外，没有取得新明志公司的许可，没有以“生产经理”的职位身份在新明志公司用工场所实际上班，亦均无其打卡上班的记录。根据相关法律法规，除法定节假日、公众节假日及用工制度准许的产假、事假、病假等可以带薪休假外，曾伟东未经新明志公司的许可整月或数月不上班，新明志公司不可能容忍其“不劳而获”。一、新明志公司已经与曾伟东签署了含“工资”、“职位工种”等内容体现具有劳动合同意义的员工入职表，仅没有与曾伟东签订由劳动部门统一标准的书面劳动合同。该员工入职表体现的是书面劳动合同及相应的内容。曾伟东签署员工入职申请表后，在新明志公司于2018年3月、2018年6月和2019年1月分别入职一个月后又分别离职，曾伟东在上班月份离职后的相应第二个月份整月或数月没有在用工场所上班。二、曾伟东签署了员工入职表后在新明志公司上班，客观上已经与新明志公司建立了事实上的劳动合同关系。但曾伟东后来又整月或数月没有在新明志公司上班，客观上又与新明志公司消灭了劳动合同关系。故新明志公司无须支付曾伟东2018年3月、2018年6月和2019年1月以外的工资。三、曾伟东仅于2018年3月、2018年6月和2019年1月在新明志公司务工，不存在连续计算的工龄，其工作未满一年不享受年休假待遇。仲裁委因新明志公司没有将上述考勤记录提交有关司法机构认证或鉴定为由不予采纳，忽略了直接证明案件主要事实的原始证据，作出错误裁定；一审法院忽略了已经通过司法机构认证的原始证据。反之，曾伟东没有提交相反和直接的证据推翻新明志公司主张的事实，曾伟东的诉讼请求不应被支持。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方劳动合同关系合法有效，双方的合法权利、义务都应依法得到劳动法的保护和约束。曾伟东在仲裁庭审时撤回了关于2018年2月8日至2018年2月22日春节期间（不含春节三天）的放假工资4414元、2019年1月28日至2019年2月11日春节期间（不含春节三天）的放假工资4414元的请求，故该项请求未经仲裁前置程序，本院不予审理。曾伟东对新明志公司提交的《员工入职申请表》予以确认，故本院予以采信。《员工入职申请表》载明填表日期为2018年3月13日，本院予以采信。曾伟东主张2018年3月7日入职，但未提交相关证据予以证明，曾伟东应承担举证不能的法律不利后果，故本院不予支持。新明志公司提交的2019年3月16日《通告》内容为发布关于公司管理制度，“拟定人”处为曾伟东签名，“核准”处有新明志公司法定代表人签名，可见曾伟东2019年3月16日仍在新明志公司工作。故新明志公司主张曾伟东在2018年3月、2018年6月、2019年1月之外未向新明志公司提供劳动，与事实不符，本院不予支持。曾伟东主张2019年9月1日被新明志公司口头解雇，新明志公司不予确认。曾伟东提交微信聊天记录显示，曾伟东称“赖总，我是被你解雇的，按规定应结清工资才是，可到现在还没结清，有点说不过去”，新明志公司“事情处理好，你应得的一分不会少你的”。根据微信聊天记录，新明志公司的回应并未确认解雇曾伟东，曾伟东也未提交其他相关有效的证据予以证明，依法应承担举证不能的法律责任。故曾伟东主张新明志公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。曾伟东主张最后工作时间为2019年9月3日。结合新明志公司提交的微信聊天记录及曾伟东主张的最后正常工作时间，本院依法认定双方于2019年9月3日解除劳动关系。本案中，曾伟东主张系新明志公司违法将其辞退，而新明志公司则主张是曾伟东自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位主张系劳动者自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，新明志公司应向曾伟东支付解除劳动关系的经济补偿15000元(10000元×1.5个月)。曾伟东此项过高部分的诉请，没有事实依据，本院不予支持。新明志公司主张《员工入职申请表》具备书面劳动合同必备条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明确列举了劳动合同应当具备的必备条款以及双方可以自行约定的其他事项。本案中《员工入职申请表》并无劳动期限、工作内容、劳动保护和条件等内容，仅明确约定劳动报酬，《员工入职申请表》缺乏明显的劳动合同内容的属性。因此，新明志公司主张《员工入职申请表》具备了劳动合同的基本条款，可以作为劳动合同的一种表现形式，应认定双方已经签订了书面劳动合同的主张，本院不予支持。故曾伟东要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，有事实依据，本院予以支持。曾伟东于2019年9月17日提起劳动仲裁，超过仲裁申请时效一年，对2018年9月17日前的该项诉请，不予保护，故新明志公司应支付曾伟东自2018年9月18日至2019年3月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56436.78元。双方劳动关系的存续时间为2018年3月13日至2019年9月3日，曾伟东未提交证据足以证明其工作年限，也未提交入职新明志公司时连续工作的相关证据，故应从入职满一年开始享受年休假，即自2019年3月13日起开始享受带薪年休假。因新明志公司未提交证据证明已安排曾伟东休带薪年休假或已支付未休年休假工资等，依法应承担举证不能的法律责任。经核算，新明志公司应向曾伟东支付2019年3月13日至2019年9月3日期间未休年休假工资1839.08元。本院已经认定双方劳动关系于2019年9月3日解除，因新明志公司未提交证据已向曾伟东发放2019年7月1日至2019年9月3日正常工作时间工资，依法应承担举证不能的法律责任，故新明志公司应依法向曾伟东支付上述期间正常工作时间工资，经核算为20919.54元。又因曾伟东诉请上述期间正常工作时间工资16379元低于上述核算金额，属曾伟东自行处分权利，本院予以准许。曾伟东在一审庭审质证时主张，其岗位是经理，不需要打卡，因此不存在打卡记录。又因曾伟东未提交充分有效的证据足以证明其存在加班事实，依法应承担举证不能的法律责任，故曾伟东诉请2018年4月7日至2019年9月3日的加班工资260948.27元，事实和法律依据不足，本院不予支持。新明志公司主张曾伟东在新明志公司只工作3个月的诉请，未得到支持，且新明志公司提交的《司法鉴定意见》是新明志公司自行委托，曾伟东不予确认，且该证据也未得到法院采信，故曾伟东无须承担《司法鉴定意见》的相关鉴定费。综上，上诉人新明志公司的上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人曾伟东的上诉部分主张成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1720号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1720号民事判决第四项、第五项；三、上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人曾伟东支付解除劳动关系的经济补偿15000元；四、驳回上诉人曾伟东的其他诉讼请求。如上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司承担，上诉人深圳市新明志眼镜制造有限公司预交10元，上诉人曾伟东预交10元，上诉人曾伟东预交的案件受理费10元本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年六月三十日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。