贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1137号上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市神奇西路66号，统一社会信用代码：915223007309797758。法定代表人：肖勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，系贵州桥生律师事务所律师，执业证号：15223201810048316。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郑英灿，男，汉族，1960年1月27日出生，住址：重庆市大足县。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：六盘水昱霖建材有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥路中段昱霖集团办公楼，统一社会信用代码：91520290337313790W。法定代表人：兰花仙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：胡兴超，男，汉族，1984年9月29日生，住贵州省六盘水市水城区。被上诉人（原审第三人）：水城县文旅投资（集团）有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城区双水街道办事处，统一社会信用代码：91520221MA6DJ5WA2X。法定代表人：陈龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩易衡，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910087237。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：金刚，系贵州祥紫律师事务所实习律师，执业证号：23082006119015。代理权限：一般授权。上诉人汇源公司（以下简称“汇源公司”）因与被上诉人昱霖公司（以下简称“昱霖公司”）、胡兴超、第三人水城县文旅投资（集团）有限公司（以下简称“文旅公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司上诉请求：1.请求撤销原审法院（2020）黔0221民初206号民事判决；2、改判驳回被上诉人昱霖建材有限公司对上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人昱霖建材有限公司承担。事实及理由：2016年6月27日上诉人出具给文旅公司的《法人授权委托书》载明：“本单位法人章与公司章为此印鉴，其余利用我公司出具的资料上未符合此印鉴的，均为违法伪造，本公司不承担责任”，2016年10月8日昱霖公司与胡兴超签订《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》时，昱霖公司的项目负责人陈林当时在场主办并清楚知晓《法人授权委托书》备注上的这一特别约定，且胡兴超在第一次开庭时的作证及上诉人申请的另一证人在第二次开庭时的证言，被上诉人胡兴超证实在签合同时就已明确告知被上诉人昱霖公司的经办人陈林盖在合同上的汇源公司的印章是自己另外雕刻的，另一证人证实陈林系昱霖公司在涉案项目的直接负责人，这一重要情节未被原判决认定；原判决未对昱霖公司委托支付给王佩颖的50万元作出认定。如前所述，陈林系涉案项目的全权负责人不容否定，汇源公司支付给王佩颖的50万元系胡兴超与陈林共同委托支付，该一法律后果应由昱霖公司承担；被上诉人昱霖公司承担增值税的约定未被原判决认定。胡兴超与昱霖公司签订的《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》第二项：“工程造价及价款方式”之第5条：“付款方式及要求：甲方支付给乙方的所有款项须支付到乙方指定账户，乙方根据甲方付款情况开具相应的增值税发票，约定由乙方开具增值税发票，自然就是约定由乙方承担增值税，因为增值税发票一开具税款就自动扣缴；原判决认定涉案工程已验收是错误的。胡兴超以个人名义在《工程结算书》《工程造价汇总表》《产值汇总表》上的签名，没有对涉案工程款质量认可的意思表示，更没有对工程验收合格的意思表示，事实上，北盘江老年养护楼工程至今未得到业主方即被上诉人水城旅投公司的验收，原判决认定涉案工程经胡兴超验收合格不符合客观事实。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。昱霖公司辩称：一、对方称胡兴超对作出自己不利证言不能作为定案依据，我方不认可，因胡兴超是本案当事人，其不具备履行合同的能力，因此，其陈述不能作为定案依据，且上诉人未举证证实陈林知晓该事项；二、胡兴超本人的身份系汇源公司的委托代理人，有汇源公司出具的委托书为证，作为被上诉人并没有鉴定胡兴超加盖公章是否真实的能力。同时，在司法实践中，按照九民会议纪要规定，公章的真假不是判断合同效力的唯一依据，是应当审查签约人有无代表权，且本案涉案的工程的总包方是上诉人，所以，我方有理由相信胡兴超具有签订合同的权利；三、关于昱霖公司支付的50万未作出认定。昱霖公司不认识王佩颖，至于胡兴超委托其支付给王佩颖的费用是上诉人与案外人之间的法律关系；四、承担增值税问题。对方付款后，我方该开具发票就开具；五、案涉工程已经实际使用，且与胡兴超进行了结算，付款条件已成就。昱霖公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告汇源公司十日内支付原告外墙装饰工程尾款5232096.77元；2、判令被告汇源公司十日内支付原告外墙装饰工程尾款违约金及资金占用损失854575.8元（违约金及资金占用损失以欠款5232096.77元为基数，按每月2%计算，自2019年3月26日计算至2019年11月25日），2019年11月26日后的违约金及资金占用损失按此标准计算至被告付清之日止）；3、被告胡兴超与汇源公司承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由被告承担。上述第一、二项请求共计6086672.57元。一审法院认定事实：2016年5月10日，被告汇源公司成为了水城县北盘江乌蒙景区项目勘察、设计、采购、施工项目的中标方。2016年6月13日，被告汇源公司作为承包人与第三人文旅公司作为发包人就水城县北盘江乌蒙景区项目勘察、设计、采购、施工项目签订了《总承包合同》。2016年6月27日，被告汇源公司向第三人文旅公司出具了《法人授权委托书》，该委托书载明：“汇源公司委托胡兴超作为汇源公司的被委托代理人，该代理人代表公司名义负责水城县北盘江乌蒙景区项目工程的施工管理、签订施工合同及处理施工合同文件等相关事务；注：1、本单位法人章及公司章为此印鉴，其余利用我单位出具的资料上未符合此印鉴的，均为违法伪造，本单位不承担责任；本授权书仅用于水城县北盘江乌蒙景区项目的施工时使用，不作其他用途。”该授权委托书上被告汇源公司加盖了公司印章，被告胡兴超在该委托书上签名。2016年10月8日，原告昱霖公司与被告胡兴超签订了《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》，该合同约定：“发包人（甲方）：汇源公司；承包人（乙方）：昱霖公司；施工项目名称：北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程；施工内容：点式玻璃墙、明框玻璃幕墙、干挂石材幕墙……铝塑板装饰工程、门窗工程；工期历时120天；开工日期：2016年10月10日，竣工日期：2017年2月10日；分项单价及工程总造价：13037400元（工程量为暂定，具体以实际施工收方量为准）；该工程竣工后，由汇源公司代表组织验收合格或自行投入使用后，双方办理完结算5个工作日内工程款一次性结清余款；未按时支付进度款，昱霖公司有权停工；汇源公司每天支付工程总造价3%违约金。”原告昱霖公司在该合同承包人处加盖了公司印章，被告胡兴超在该合同发包人处加盖了标有汇源公司名称的印章，并在该委托代理人处签名捺印。2019年3月20日，被告胡兴超与原告昱霖公司就北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程进行结算，经结算工程款为8732096.77元。被告胡兴超在相关结算资料上签名。2019年2月27日，被告汇源公司通过康永斌的账户向原告支付了工程款50万元。2018年2月8日，被告汇源公司通过本公司账户向原告支付了工程款100万元。2018年2月9日，被告汇源公司将支付给原告的工程款200万元支付给原告指定的案外人谌柄霖的账户中。另外，被告汇源公司与被告胡兴超均认可双方之间实际系挂靠关系,即胡兴超挂靠汇源公司承包涉案工程进行施工。一审法院认为，2016年10月8日原告昱霖公司与被告胡兴超签订的《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》，因原告未能提供证据证明其具备了建筑工程装饰装修资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该份合同应属于无效合同。虽然被告汇源公司提出其公司并未授权被告胡兴超与原告签订《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》，该合同上加盖标有汇源公司名称的印章也并非公司的印章，故该份合同系胡兴超的个人行为，与公司无关的辩称。但根据原告提供的证据《老年养护楼项目勘察、设计、施工总承包合同》复印件、中标通知书复印件、被告授权委托书复印件证实了2016年5月10日被告汇源公司成为了水城县北盘江乌蒙景区项目勘察、设计、采购、施工项目的中标方；2016年6月13日被告汇源公司作为承包人与第三人文旅公司作为发包人就水城县北盘江乌蒙景区项目勘察、设计、采购、施工项目签订了《总承包合同》；2016年6月27日被告汇源公司授权委托被告胡兴超作为汇源公司的被委托代理人，该代理人代表公司名义负责水城县北盘江乌蒙景区项目工程的施工管理、签订施工合同及处理施工合同文件等相关事务。加之，《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》载明发包方为汇源公司，该合同中胡兴超加盖了标有汇源公司名称的印章，原告所施工的工程也属于被告汇源公司与第三人签订的合同所约定水城县北盘江乌蒙景区项目工程范围内，故应认定原告有理由相信被告胡兴超系代表被告汇源公司与其签订《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》，合同相对方为被告汇源公司。至于《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》上加盖标有汇源公司名称的印章是否真实，被告胡兴超与被告汇源公司就水城县北盘江乌蒙景区项目工程是否存在挂靠关系，在对外关系上均不影响被告胡兴超的行为后果应由被告汇源公司承担。故对于被告汇源公司的该项辩称，不予采纳。由于2019年3月20日，被告胡兴超与原告昱霖公司就北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程进行结算，经结算工程款为8732096.77元，如前所述，且鉴于被告汇源公司在结算之前于2018年2月8日通过本公司账户向原告支付了工程款100万元。故也应认定原告有理由相信被告胡兴超系代表被告汇源公司与原告进行结算。因此被告胡兴超结算工程款的行为对汇源公司具有约束力，被告汇源公司应就结算所确认的工程款向原告履行支付义务。虽然被告汇源公司主张其已向原告支付了工程款400万元，但原告只认可收到了350万元工程款，对被告汇源公司支付给王佩颖50万元不予认可，加之被告汇源公司提供的承诺书、委托打款书均不足以证明原告委托被告汇源公司、被告胡兴超将原告应得的工程款50万元汇入原告指定案外人王佩颖的账户中，故应认定被告汇源公司已向原告支付的工程款为350万元，被告汇源公司还应向原告支付剩余工程款5232096.77元。对于原告主张的违约金及资金占用损失问题。虽然《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》约定“未按时支付进度款，昱霖公司有权停工；汇源公司每天支付工程总造价3%违约金。”但因该合同无效，该条违约条款也属无效。鉴于《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》约定“双方办理完结算5个工作日内工程款一次性结清余款”，涉案工程结算日期为2019年3月20日，故被告汇源公司支付原告的资金占用损失应从2019年3月28日起，以未付工程款5232096.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日为91670.69元；从2019年8月20日起至工程款全部付清之日止的资金占用损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于原告要求被告胡兴超就工程款、违约金及资金占用损失承担连带责任的诉请。因胡兴超作为没有施工资质的自然人,借用汇源公司的施工资质承包工程施工,其借用资质的挂靠行为属国家法律明确禁止,胡兴超作为挂靠人理应对上述工程款及资金占用损失的债务承担连带清偿责任。对于被告汇源公司主张工程款应扣减增值税1004577.50元及代施工方支付的竣工资料费46000元，因《北盘江乌蒙景区老年养护楼外墙装饰工程合同》中并未对被告汇源公司主张的上述扣减项进行约定，故对汇源公司的该主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决：一、被告汇源公司、被告胡兴超于判决生效后十日内连带向原告昱霖公司支付工程款5232096.77元及2019年3月28日至2019年8月19日的资金占用损失91670.69元；从2019年8月20日起至工程款全部付清之日止的资金占用损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、驳回原告昱霖公司的其他诉讼请求。案件受理费54406元，因适用简易程序减半收取27203元，由原告昱霖公司负担3410元，被告汇源公司、被告胡兴超连带负担23793元（原告已预交，限二被告于本判决生效后十日内返还原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汇源公司向本院提交证据如下：（2020）黔0201民初1774号民事判决、（2021）黔23民终1034号民事判决，证明该1774号判决已经确定了胡兴超手里自己雕刻的公章经司法鉴定，不是汇源公司的公司印章；该份生效判决确定了胡兴超用自己雕刻的公章与第三方签订的合同，汇源公司不承担责任。被上诉人昱霖公司质证意见：1、该判决是否是生效判决无法确认；2、该判决与本案无关联性，该判决中与上诉人签订合同的人并非本案合法委托代理人胡兴超；3、达不到上诉人的证明目的。被上诉人昱霖公司未提交新证据。被上诉人胡兴超、原审第三人文旅公司二审未到庭对上述证据发表质证意见，也未提交新的证据。本院对证据的分析与认定如下：上诉人提交的证据与本案无关联性，不予确认。二审查明的事实与一审认定一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、上诉人在本案中应否承担责任；二、对于上诉人主张支付给案外人王佩颖的50万元在本案中应否扣除；三、上诉人主张的税款应否扣除。对于争议焦点一。上诉人称昱霖公司与胡兴超签订的合同中加盖上诉人的印章为胡兴超私自雕刻，但未提供充分证据证实，且也未提供充分证据证实昱霖公司在签订合同时明知这一情况仍然与胡兴超签订合同，况且即使上诉人陈述胡兴超私刻印章签订合同的行为属实，结合上诉人在合同签订后多次向昱霖公司付款的行为，也可认定上诉人事后对昱霖公司与胡兴超签订合同予以追认，故上诉人认为其在本案中不应承担责任、一审适用法律错误的理由不能成立。对于争议焦点二。胡兴超于2018年2月5日委托上诉人向昱霖公司支付1000000元，向案外人王佩颖支付500000元，向案外人谌柄霖支付2000000元，昱霖公司认可已收到的1000000元及代为向案外人谌柄霖支付的2000000元，不认可向案外人王佩颖支付的500000元系代昱霖公司支付，对此上诉人不能进一步提供证据证实王佩颖所收到的款项亦是代昱霖公司支付，应由上诉人自行承担举证不能的不利后果，故上诉人认为本案应扣除该500000元的理由不能成立。对于争议焦点三。双方合同约定由昱霖公司开具发票，若昱霖公司对已收款项未开具发票，上诉人可另案主张，上诉人主张在本案中扣减税款没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人提到一审认定涉案工程已验收错误的上诉理由，一审并未对此予以认定，上诉人该理由不成立。对各方当事人未提出上诉部分，本院二审不予审理。综上，上诉人汇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47586元。由上诉人贵州汇源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年六月二十五日法官助理姜红燕书记员熊艳