上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1626号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡志鹏，男，1981年10月23日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：潘国华，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶继芳，男，1963年1月23日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：程国华，北京市京大（上海）律师事务所律师。上诉人胡志鹏因与被上诉人叶继芳建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初20638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡志鹏的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请并改判被上诉人支付延迟开业租金损失人民币（下同）43，000元，归还多收的装修费用3，000元。事实和理由：除书面约定的施工内容，双方间增加的工程有两项，一为工位及排水槽，费用27，000元，二为二楼木板墙的拆除及砖砌卫生间，费用10，000元；因被上诉人违约，上诉人只得另找他人完成剩余的墙面施工项目；一审判决枉顾事实，有违公平。被上诉人叶继芳辩称，增加项目有三项，第一次增加的为二楼办公室的拆除，费用10，000元已付清，第二次增加的为修车底坑，费用27，000元，也已付清；第三次增加的为二楼办公室铺地砖，二楼重做卫生间，费用46，900元，至今未付，故其认为一审判决正确，要求维持原判。叶继芳向一审法院起诉，请求判令：1．胡志鹏给付叶继芳施工工程款56，900元；2．胡志鹏承担欠款利息（以56，900元为基数，自工程结束之日起算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。胡志鹏则向一审法院提出反诉，请求判令：1．叶继芳归还多收胡志鹏的装修费用3，000元；2．叶继芳承担违约责任，赔偿胡志鹏实际损失（直接造成胡志鹏延期40日开业，损失厂房租金以40日计算）人民币43，000元（32，000／30天＊40天）；3．诉讼费由叶继芳承担。一审法院认定事实：2017年9月14日，双方签订了合同一份，约定：叶继芳替胡志鹏处理闵行区XX路XX号3栋-2厂房内墙面处理粉刷、拆除、地坪、扩门等部分装修改造工程，工期2017年9月14日至2017年9月25日，总施工费用2.8万元，剩余10，000元待总工程结束胡志鹏验收通过后支付10，000元。胡志鹏在2017年9月14日支付了10，000元，9月21日支付8，000元。剩余10，000元未付。双方对此存在争议，胡志鹏认为叶继芳还有一遍漆面没有做，而叶继芳称已经完成了上述工作。在合同的实际履行过程中，胡志鹏要求叶继芳拆除二楼办公室内的设施，2017年9月18日叶继芳完工，胡志鹏已支付工程款10，000元。胡志鹏还要求叶继芳增加修车基础底坑，2017年9月30日工程结束，胡志鹏已支付工程款27，000元；以上两次增量，未签订书面合同，双方对已支付的两笔钱均确认。原审中，叶继芳称胡志鹏还要求其在二楼进行新造卫生间、办公室铺地砖一项工程款尚有46，900元未付。胡志鹏称二楼新造卫生间不是叶继芳所做，是胡志鹏找案外人做的。后又称新造卫生间的钱已经包括在2017年9月18日支付的10，000元中。双方为此发生争议。原审中，叶继芳为证明其造了二楼的卫生间，向一审法院提供了手机内的报价单照片、装修工程结算清单，用以证明叶继芳所做的项目，报价单显示新造卫生间有墙砖、地砖、吊顶、下水道改装、防水、小便器、马桶、台盆、门、水泥黄沙、化粪池……。结算清单包括新造卫生间报价单中的部分项目，包括卫生间地面积6，650元、上下水道改装打洞安装6，000元、防水800元、化粪池4，500元，还包括二楼办公室地面5，200元、封墙粉刷砌墙7，800元、门口地坪下水道1，200元、二楼地面水泥黄沙人工9，750元、二楼钢板1，000元、修补2，000元、垃圾清运费2，000元等。其中结算清单中的卫生间计算价格与报价单一致。上述结算单显示合计46，900元。胡志鹏对报价单、结算清单未签字。叶继芳称当时的报价单均发给了胡志鹏，胡志鹏确认后才施工，二楼的地面是经过平整处理，但是手机已经坏了，无法提供完整的微信对话记录，只能提供部分微信对话截屏照片。胡志鹏对报价单和结算清单均不认可，称没有收到过，并称新建卫生间系叶继芳包工包料，卫生间地面积费用包括在2017年9月18日10，000元中，并且每平方的价格比淘宝网上的贵，叶继芳做化粪池是为了多赚费用，园区内有排污井。二楼钢板费认可，垃圾清运费包括在协议中。原审中，胡志鹏为主张反诉请求，向一审法院提供了与案外人上海XX有限公司的厂房租赁合同，合同显示胡志鹏所租的厂房每月租金32，000元，租赁期限自2017年10月11日至2022年10月10日止。免租期2017年9月6日至2017年10月10日。胡志鹏为此主张延迟开业租金损失43，000元。胡志鹏还提供了与案外人童姓师傅的微信对话记录，时间显示为2017年11月，胡志鹏要求案外人童姓师傅处理油漆。胡志鹏为证明二楼新造卫生间是案外人所做，提供了与案外人陈某的合同，合同装修内容包括电路穿管排线，楼梯间修正、贴砖、安装卫生间设备、气路排管、灯具、开关安装，以上仅包括人工费、设备辅料由胡志鹏自行购买。叶继芳对胡志鹏提供的租赁合同，与案外人陈某的合同称真实性无从考证，具体实际有无履行无法考证，并且和本案无关，无法证明胡志鹏不需支付叶继芳工程款。原审中，一审法院询问双方调解意见，叶继芳称在诉调时调解过了，胡志鹏同意支付3万元，但是叶继芳不接受。因双方分歧较大，以致调解不成。一审法院认为：对于本诉部分。由于双方之间主要有争议的部分未能形成书面合同，一审法院需结合双方的举证及陈述进行判断。一审法院作如下考量：1．叶继芳称在进行新造二楼卫生间的时候已经将报价单发给了胡志鹏，胡志鹏同意后才进行施工的，胡志鹏称未收到过，并又称二楼卫生间的价格包括在2017年9月18日支付的10，000元中。一审法院认为，厂房二楼不存在卫生间，进行新建卫生间，包括人工、材料、防水、排污等，正如叶继芳所述，10，000元不可能新造这么大面积的卫生间，胡志鹏的辩称难以让人相信。2．胡志鹏还称二楼卫生间是让案外人陈某做的，经对比胡志鹏提供的与陈某的合同，其合同内容与叶继芳所称的施工内容完全不同，并且卫生间内的洁具设备是要由胡志鹏自行购买，胡志鹏辩称不足为信。3．叶继芳主张的还有第一次施工10，000元，胡志鹏确实未付这笔钱，胡志鹏称叶继芳未能完工，因此未付并提出反诉要求退还3，000元，一审法院认为胡志鹏在厂房完毕使用三年时间后提出叶继芳未完工，明显有悖常理，一审法院不予采信。因此，一审法院认定叶继芳向胡志鹏报价，在得到胡志鹏的同意后才组织人员进场、购买了材料进行施工。对于胡志鹏反诉部分。1．对于胡志鹏主张的迟延开业租金损失43，000元，胡志鹏所提供的租赁合同及与案外人的合同、微信均无法证明由于叶继芳的原因导致了胡志鹏迟延开业。2．胡志鹏所提出的叶继芳少做了一遍油漆，故胡志鹏多付3，000元要求返还，胡志鹏提供了2017年11月份与案外人童姓师傅的微信对话截屏，一审法院对此截屏真实性无法予以采信。3．即便胡志鹏提供的微信对话是真实的，也无法达到胡志鹏的举证目的，且不说叶继芳与案外人的工作内容是否重合，换个角度来看，胡志鹏能拿出三年前的与他人的微信对话，却在本案与叶继芳存在如此重大争议的情况下，胡志鹏拿不出与叶继芳任何相关的微信对话，胡志鹏的陈述无法让人相信。因此，对于叶继芳的主张的56，900元请求，一审法院予以支持。对于叶继芳主张的利息请求，叶继芳未能明确何时具体完工，且时间久远，其自己也说不清。结合胡志鹏所称的开业时间及给与胡志鹏必要的履行准备时间。一审法院对于利息起算时间，酌情定于自2018年1月1日起至实际支付之日止。对于胡志鹏的反诉请求，一审法院不予支持。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，于二〇二〇年十一月二十日判决：一、胡志鹏于判决生效之日起十日内支付叶继芳56，900元；二、胡志鹏于判决生效之日起十日内支付叶继芳以56，900元为本金，自2018年1月1日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回胡志鹏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，222.50元，反诉案件受理费950元，均由胡志鹏负担。二审中，上诉人出示下列证据材料：1、二层整体平面图及附图一组，旨在证明整个二楼平面面积143.25平方米，扣除会议室和办公室、楼道面积，不存在被上诉人所说的墙地砖150平方米；2、微信转账电子凭证及微信聊天内容，旨在证明其向案外人支付墙面粉刷费用15，000元。被上诉人发表如下质证意见：证据1：系上诉人单方制作，不予认可；证据2：与本案无关，且在一审中已提供过。本院认为，被上诉人的质证意见成立，该些材料于本案中不具有证据效力。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，胡志鹏认可装修工程结算清单中下水道改装打洞2，800元及二楼钢板1，000元。本院认为，本案中，胡志鹏主张其已将拆除二楼办公室、二楼做卫生间、办公室铺地砖等费用1万元微信转账给叶继芳，而叶继芳则认为胡志鹏至今未付增加的二楼办公室铺地砖、二楼重做卫生间项目的费用。对此本院评述如下：其一，胡志鹏确认二楼原来没有卫生间；其二，原审中，叶继芳出示了新造卫生间报价单及装修工程结算清单，胡志鹏认可叶继芳向其发过报价单，但其没有同意；其三，胡志鹏主张二楼卫生间项目由案外人陈某完成，然其出示的与陈某间的合同显示的工程内容为电路穿管排线、楼梯间修整、贴砖、安装卫生间设备、灯具、开关安装等，显然有别于本案双方争议之内容。结合考虑新建卫生间的工程内容与市场一般报价，胡志鹏的前述主张有违常理，故本院不予采纳。本院同时认为，胡志鹏虽提供了其向案外人童师傅的付款记录，但并不能证明该付款与叶继芳的施工有关联，故其要求叶继芳退还工程款于法无据，显难成立。至于胡志鹏主张的延期开业的租金损失，与本案双方间的争议事实亦无必然关联，本院不予支持。综上所述，上诉人胡志鹏关于撤销一审判决，改判驳回叶继芳的诉请并改判叶继芳支付延迟开业租金损失43，000元，归还多收的装修费用3，000元的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，172.50元，由上诉人胡志鹏负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二一年六月十六日书记员 薛叶青附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……