湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1678号 上诉人(原审原告)：衡阳林隐假日酒店有限公司。 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗智波，北京市中伦文德（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何剑，北京市中伦文德（长沙）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：覃蓉，女，1974年11月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人：彭世福，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。 上诉人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐酒店）、覃蓉劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林隐酒店上诉请求：撤销原审判决，改判支持林隐酒店一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由覃蓉承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，林隐酒店从未主动解除与覃蓉之间的劳动关系，覃蓉系自动离职。《通知》（衡林董字（2019）001号）已经清楚表明，该通知只是免除覃蓉的职务，并没有解除覃蓉的劳动合同，故覃蓉称其被解除劳动关系系其主观臆测。没有任何法律法规或规范性文件要求用人单位免除员工职务后必须立即安排新的职务，否则就视为“致使员工不能再上班”，一审法院的认定没有任何法律和事实依据。林隐酒店只是变动了覃蓉的工作岗位，并没有解除覃蓉的劳动合同，林隐酒店如何安排内部人员，完全属于公司的用工自主权范围，覃蓉系因对公司作出的人事安排决定不满，拒不到岗上班而自行离职。 覃蓉辩称，林隐酒店主张覃蓉系主动解除劳动关系、自动离职，没有事实依据，应当依法予以驳回。综上，林隐酒店的上诉没有事实与法律依据，应当依法予以驳回。 覃蓉上诉请求：1、判令林隐酒店除支付原审判决第二、三项金额外，还应支付10个月的失业保险金12420元（1242元/月×90%×10个月）；2、判令林隐酒店为覃蓉补办补缴2018年6月11日至2019年6月12日工作期间的社会养老保险和医疗保险金（覃蓉个人承担部分扣除）；3、本案诉讼费用由林隐酒店承担。事实与理由：原审法院认定的案件基本事实正确，覃蓉对原审判决的第一、二、三项并无异议，对第四项判决不服。覃蓉认为劳动仲裁的裁决是依法仲裁，人民法院是在仲裁裁决的基础上进行判决，都是按照法律法规进行裁判，故原审判决不能带有感情色彩，人为的不给予失业保险费的支持。关于失业保险费的认定，有相关法律法规以及文件规定，衡阳市劳人仲委（2020）第188号裁决书裁决林隐酒店向覃蓉支付10个月的失业保险金12420元（1242元/月×90%×10个月）是正确的，但原审判决没有支持上述失业保险金错误。对于社会养老保险和医疗保险，应当依法得到支持。 林隐酒店辩称，覃蓉并未提供证据证明其工资数额，原审法院认定覃蓉的工资数额明显证据不足。原审对覃蓉的失业保险金及医疗保险不予支持正确。 林隐酒店向一审法院起诉请求：1、判令林隐酒店无需向覃蓉支付经济赔偿金20000元；2、判令林隐酒店无需向覃蓉支付拖欠工资5517元；3、判令林隐酒店无需向覃蓉支付失业保险金4968元；4、判令林隐酒店无需向覃蓉补缴社会保险费，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会无权作出要求林隐酒店补缴社会保险的裁决；5、判令覃蓉承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：林隐酒店系于2004年8月30日依法注册成立的有限责任公司，经营范围为：提供住宿、餐饮、桑拿、棋牌服务、酒店设施经营、卡拉OK、食品、服装、皮具、百货、珠宝、酒的销售；卷烟零售、美容美发服务、茶水服务、婚庆、庆典策划服务。2018年6月11日覃蓉入职林隐酒店处担任市场部营销副总监职务，并于同日交纳了新员工培训费320元，林隐酒店出具了相应的收款收据。工作期间，林隐酒店未与覃蓉签订书面劳动合同，亦未为覃蓉办理缴纳各项社会保险。2019年6月2日，林隐酒店作出《衡阳林隐假日酒店有限公司文件》衡林董字（2019）001号通知，该通知显示“4、免去覃蓉人力资源部副总监职务，委任董明蓉担任行政人力资源部总监职务”，该通知作出后林隐酒店未为覃蓉另行安排工作岗位，之后覃蓉向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。离职后覃蓉便以林隐酒店未为其安排岗位及未签订书面劳动合同以及为办理缴纳社会保险，请求依法裁决：一、被申请人支付申请人经济赔偿金20000元；二、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额部分110000元；三、裁决被申请人支付申请人拖欠的工资4000元和押金320元；四、裁决被申请人支付申请人2018年6月至2019年5月双休日加班工资11034元；五、裁决被申请人支付失业金损失12420元；六、被申请人为申请人缴齐社会养老保险费6189.6元、医疗保险费2606.4元，合计8796元。2020年11月26日，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳人仲委［2020］第188号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人自本裁决书生效后五日内向申请人支付解除劳动关系的经济赔偿金20000元；三、被申请人自本裁决生效后五日内到衡阳市社会保险征缴机构按照现行基数、比例为申请人覃蓉补办补缴2018年6月11日至2019年6月工作期间的社会养老保险和医疗保险，申请人承担个人缴纳部分；四、被申请人自本裁决书生效后五日内向申请人支付4个月失业金损失4968元；五、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人未发放的工资5517元及押金320元；六、申请人的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。林隐酒店、覃蓉之间的劳动争议经衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，林隐酒店不服诉至一审法院，原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对林隐酒店、覃蓉之间的劳动争议进行全面审查。第一、关于劳动关系是否已经解除的问题。本案中，虽然林隐酒店、覃蓉双方均未提出解除劳动关系的诉请，但覃蓉在林隐酒店在2019年6月2日后未为其安排工作后离职并提起劳动仲裁，至今已经一年多时间，其要求支付经济赔偿金等系基于劳动关系的解除，现双方对劳动仲裁书中确认双方劳动关系已经解除的事实不持异议，故一审法院确认双方之间的劳动关系在覃蓉离职后已经解除。第二、关于林隐酒店是否需支付覃蓉2019年6月份中12天工作期间的工资4000元及押金320元。本案中，覃蓉诉称林隐酒店于2019年6月2日发文免去了其人力资源部副总监的职务，未另行为其安排新的工作岗位，致使其无法上班，现其亦诉称2019年6月份上班12天，相互存在矛盾，并且覃蓉提供的考勤表亦不能证实该上班的事实，故一审法院对2019年6月2日后上班的事实（上班10天）不予认可，林隐酒店仅需支付覃蓉6月份中2天工资920元（10000元÷21.75天×2天=920元），对于其诉请的超额部分依法予以驳回。关于覃蓉已经交纳的押金320元，在双方劳动关系解除后，林隐酒店应退还给覃蓉该押金320元。第三、关于林隐酒店是否应当支付覃蓉经济赔偿金20000元。一审法院认为，覃蓉在2018年6月11日进入林隐酒店处工作，2019年6月2日林隐酒店单方面下达《衡阳林隐假日酒店有限公司文件》衡林董字（2019）001号通知：“4、免去覃蓉人力资源部副总监职务，委任董明蓉担任行政人力资源部总监职务”，其免去覃蓉上述职务后未再安排新的工作岗位，致使覃蓉不能再上班，并且林隐酒店存在未为覃蓉缴纳各项社会保险费的违法行为，另外林隐酒店亦不能举证证明其免去覃蓉人力资源副总监职务的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以合法解除劳动关系的情形，属变相违法解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，覃蓉不要求继续履行合同，林隐酒店应当按照经济补偿标准的二倍向覃蓉支付赔偿金。关于覃蓉离职前一年度的月工资，覃蓉提供的工资银行流水与（2020）湘0408民初75号案件中的覃蓉存在相同之处，均存在现金存续亦为工资部分的情形。另外，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条规定，林隐酒店须书面记录支付覃蓉工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，现林隐酒店不能提供支付覃蓉工资的相关证据，林隐酒店应承担不利法律后果。因此，根据覃蓉在林隐酒店处的职位，可以按照覃蓉诉请的月工资标准10000元予以认定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，林隐酒店应当支付覃蓉经济赔偿金20000元（10000元×1个月×2=20000元）。第四、关于社会保险费用的问题。本案中林隐酒店未依法为覃蓉缴纳养老及医疗社会保险费，覃蓉请求判令林隐酒店为其补缴相应的社会保险费用，此事项属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院的审理范围，覃蓉可向相关的行政部门申请责令林隐酒店补缴，一审法院对此不予审理。第五、林隐酒店是否应当支付覃蓉失业保险金的问题。本案中覃蓉自2018年6月11日入职林隐酒店处工作，林隐酒店在2019年6月2日发文免去覃蓉人力资源副总监后未再安排新的工作岗位，致使覃蓉无新的工作岗位可以上班，违法解除其与覃蓉之间的劳动关系，其违法解除劳动关系在上述已经认定应向覃蓉按照经济补偿金标准的二倍支付经济赔偿金，并且与本案覃蓉一同免去职务及岗位的劳动者（该批量案件中的其他被告）未提出在没有工作岗位的情形下继续上班的事实，故覃蓉在林隐酒店处上班的最后时间系2019年6月2日，而非林隐酒店主张的在2019年6月份工作了12天。因此，由于覃蓉在林隐酒店处工作未满一年，并且覃蓉亦未办理失业登记，依据《失业保险条例》的相关规定，不符合领取失业保险金的条件，故一审法院对覃蓉仲裁要求林隐酒店支付失业保险金的请求，依法不予支持。第六、关于覃蓉的其他仲裁请求，即林隐酒店支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分110000元；以及支付加班工资11034元。首先，支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分110000元，一般而言，劳动合同签订属于人力资源部门负责的工作事项，覃蓉作为林隐酒店的人力资源部副总监，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间的劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反相应的法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同和不订立书面劳动合同的法律后果，而林隐酒店未提供证据证明其曾主动向林隐酒店提出签订书面劳动合同的主张，故一审法院对该项诉请不予支持。其次，关于支付加班工资11034元，劳动者覃蓉未提供任何证据予以证明其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，一审法院对该仲裁请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九套、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、衡阳林隐假日酒店有限公司与覃蓉劳动关系解除；二、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付覃蓉拖欠的工资920元及退还押金320元；三、衡阳林隐假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付覃蓉经济赔偿金20000元；四、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求及覃蓉的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于林隐酒店应否支付覃蓉经济补偿金20000元及发放工资920元的问题，该焦点又涉及覃蓉是主动离职还是被非法解除劳动关系。经查明，覃蓉在林隐酒店的职务为人力资源副总经理，在未对覃蓉的工作岗位作出变动之前，林隐酒店就免除其职务并任命第三人代替覃蓉的职务。林隐酒店虽未明确提出解除与覃蓉的劳动合同，但实际上覃蓉的工作岗位已被他人替代，且又未被安排新的工作岗位，林隐酒店主张其只是行使用工自主权对覃蓉进行调岗，但林隐酒店未提交证据证明其对覃蓉进行调岗及调岗的合法性与合理性，故一审认定林隐酒店变相违法解除与覃蓉的劳动合同，有事实与法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，鉴于林隐酒店违法解除与覃蓉之间的劳动合同，依法应向覃蓉支付经济赔偿，一审判决林隐酒店支付覃蓉经济赔偿20000元，并无不妥，本院予以确认。林隐酒店未向覃蓉发放2019年6月份的工资，一审判决其支付欠缴的工资920元亦无不妥，本院予以支持。故林隐酒店主张覃蓉是自动离职，一审判决侵害其用工自主权的上诉理由不成立，本院不予采信。 二、关于失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,失业人员须经相关部门审核,符合领取失业保险的相应条件,才可享受失业保险待遇。覃蓉应当就其已经相关部门审核符合领取失业保险金的条件及应领取的期限和金额进行举证。覃蓉未提供其损失存在的证据,其应承担举证不能的法律后果，故覃蓉的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 三、关于补缴社会养老保险与医疗保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。可见，用人单位未为劳动者办理社会保险、欠缴社会保险或未按规定工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。本案中，覃蓉要求林隐酒店补缴社会养老保险与医疗保险，一审认定该诉讼请求不属本案审理范围，符合法律规定，因此覃蓉的该项上诉请求于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，林隐酒店、覃蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二一年六月二十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣