新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终768号 上诉人（原审被告）：莎车金龙资产管理有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区莎车县第三产业区喀和路(民生燃气院内)。法定代表人：杨金刚，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：杨金刚，男，1964年8月8日出生，汉族，高中毕业，住湖北省应城市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：王涛，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李山凌，男，1970年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：刘巧红，新疆驼铃律师事务所律师。上诉人莎车金龙资产管理有限公司（以下简称金龙公司）、杨金刚因与被上诉人李山凌合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金龙公司、杨金刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由李山凌承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的合同关系应明确为委托合同关系，并按照合同性质进行审理与裁判，一审判决没有查清上诉人与被上诉人之间的基础法律关系，导致了本案认定事实不清和法律适用存在错误。上诉人是莎车县双语幼儿园项目的实际施工人，本案所涉款项基于莎车县双语幼儿园项目产生。本案及关联案件(2020)新3125民初2580、2585、(2019)新3125民初2号共涉及资金约1070万元，被上诉人以资金周转困难为由单纯为上诉人垫支如此巨额的款项显然违背常理。在2017年3月至2018年9月期间，被上诉人就莎车县双语幼儿园项目三标段直接收取了上诉人39787178.20元的款项，在金额为81240433.4元的莎车县双语幼儿园项目三标段工程事项上作为经办人签字，结合被上诉人在本案及(2020)新3125民初2580、2585等案件中的自述以及被上诉人登记为金龙公司股东的事实，可以推定以下事实：上诉人原本准备将莎车县幼儿园项目的部分工程交给被上诉人施工，上诉人和被上诉人就该项目进行合作达成了合意；但由于种种原因，被上诉人未能取得工程项目，上诉人和被上诉人之间的合作内容变更为上诉人委托被上诉人就莎车县幼儿园项目三标段工程管理、材料采购等事项提供代理服务，并已由上诉人及被上诉人实际履行。前述事实表明：上诉人与被上诉人之间的权利和义务应当以委托合同法律关系为基础，结合上诉人和被上诉人履行的实际状况，进行全面审查。被上诉人称2017年3月9日为工程支付了500万元，时隔十五天，于2017年3月24日上诉人已将500万元汇给了被上诉人。被上诉人未与上诉人办理结算，不存在被上诉人所称欠款事实。二、一审判决遗漏以下重要事实。上诉人直接交付给被上诉人的资金及委托被上诉人采购涉及的款项合计121027611.57(大写：壹亿贰仟壹佰零贰万柒仟陆佰壹拾壹元五角柒分。)，其中直接交付给被上诉人资金39787178.20元。具体如下：1.通过上诉人金龙公司交付给被上诉人的资金及委托被上诉人采购涉及的款项合计21504250.00元，其中直接交付给被上诉人资金15750000.00元；2.通过案外人武汉建工第一有限公司莎车分公司交付给被上诉人的资金及委托被上诉人采购涉及的款项合计92073361.57元，其中直接交付给被上诉人资金16587178.20元；3.通过将第三人管火明的银行卡交付给被上诉人管理使用，向被上诉人交付资金7450000.00元。前述一审判决遗漏事实可以证明：上诉人和被上诉人基于委托事项互有资金往来，仅上诉人直接向被上诉人交付的款项就远远大于案涉款项；被上诉人是否对上诉人享有债权，应当基于双方实际存在的委托合同关系，结合双方的资金往来及受托事项的办理情况，通过结算方能确认上诉人和被上诉人之间的债权债务关系。三、上诉人与被上诉人之间不是民间借贷法律关系，一审判决上诉人承担资金占用费没有法律依据。上诉人和被上诉人均认可本案不是民间借贷纠纷，一审法院也将本案案由由民间借贷纠纷调整为合同纠纷，同时本案中并不存在资金占用的事实，一审判决上诉人承担资金占用费没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判或发回重审，以维护法律的公正严明和上诉人的合法权益。李山凌答辩称，上诉人上诉理由不成立。通过一审庭审已经查明，上诉人收到被上诉人工程保证金500万元的事实是清楚的，上诉人并未将承诺由被上诉人承建工程交由被上诉人，双方间是因工程保证金款项形成的欠款（或返还工程保证金）纠纷。鉴于上述事实，上诉人于法于理均应返还垫付款工程保证金500万元，同时应支付因占用资金造成的损失。上诉人所称如下内容并不属实：1.两上诉人是莎车县双语幼儿园的非法转包人，并非实际施工人；2.两上诉人与被上诉人之间不存在委托管理、材料采购等代理关系，仅仅是因为上诉人杨金刚系失信人员，无法对外支付款项，所以杨金刚使用了被上诉人的银行卡对外支付工程款，被上诉人受杨金刚的指派支出了个别款项，所支出款项均有使用用途和明细凭证，明细凭证已交杨金刚会计，因此上诉人所述与本案没有任何法律关系；3.被上诉人垫付款项均为上诉人前期在发包方未支付工程款时为上诉人垫付的款项，是因上诉人口头承诺按两分息支付利息，故被上诉人才同意垫付的款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉没有事实依据及法律依据，应予驳回。李山凌向一审法院起诉请求：1、依法判令金龙公司、杨金刚退还工程保证金5,000,000元；2、依法判令金龙公司、杨金刚向李山凌支付占用资金造成的损失（按年利率4.75%计算，自2017年4月1日至2019年12月31日止）660,000元；1、2项合计：5,660,000元。3、依法判令金龙公司、杨金刚承担以5,000,000元为基数，从2020年1月1日起至所欠款项还清之日止，按年利率4.75%计算的利息；4、本案诉讼费用由金龙公司、杨金刚承担。一审法院经审理查明：金龙公司于2017年01月14日成立，法定代表人为杨金刚，杨金刚、李山凌、景冬明均系金龙公司的股东。杨金刚认缴出资额5500万人民币，占注册资本的55%，李山凌认缴出资额2000万人民币，占注册资本的20%，景冬明认缴出资额2500万人民币，占注册资本的25%。杨金刚挂靠在武汉一建名下承建莎车县双语幼儿园三标段工程。李山凌曾与杨金刚协商欲合伙承建莎车县双语幼儿园二标段工程，并向杨金刚担任法定代表人的金龙公司打款500万元作为工程保证金。2017年3月9日，金龙公司、杨金刚向李山凌出具5,000,000元工程保证金收据一份，由金龙公司、杨金刚盖章确认。另查明，2020年10月22日，经一审法院与杨金刚对收据进行质证、核实，杨金刚认可该保证金收据凭证是真实的。一审法院认为，李山凌为承包莎车县双语幼儿园工程，将5,000,000元的工程保证金打给金龙公司、杨金刚，已形成事实的合同关系，且是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应按协议约定履行。李山凌将保证金支付给金龙公司、杨金刚，且金龙公司、杨金刚出具工程保证金5,000,000元的收据，收据上盖有金龙公司的财务章、杨金刚本人的印章，以上证据足以证明，李山凌已经履行了自己的交付保证金的义务，但金龙公司、杨金刚未将莎车县双语幼儿园工程项目承包给李山凌，因此，对于李山凌诉请要求金龙公司、杨金刚返还其支付的5,000,000元的保证金，一审法院予以支持；对金龙公司、杨金刚辩称该5,000,000元保证金是李山凌作为金龙公司股东的出资款，不应当由其承担的抗辩，但未提供证据予以证明，金龙公司、杨金刚应承担举证不能的责任，其抗辩理由不成立，一审法院对其抗辩不予以支持；对于李山凌诉请金龙公司、杨金刚对该5,000,000元按年利率4.75%自2017年4月1日至2019年8月19日止计算占用资金造成的损失566,746.57元（5,000,000元×4.75%×2年＋5,000,000元×4.75%÷365日×141日，保留小数点后两位)）该资金造成的损失566,746.57元在法律规定的利息之内，符合法律规定，一审法院予以支持；对于以5,000,000元为基数自2019年8月20日起至所欠款项还清之日止，应按照中国人民银行于2019年8月20日颁布施行的同业拆借利率3.85%计算的利息，因金龙公司、杨金刚至今未支付，截止日期应计算至起诉前一日2020年10月3日，金龙公司、杨金刚应支付李山凌该项利息216,232.87元（5,000,000元×3.85%×1年+5,000,000元×3.85%÷365日×45日，保留小数点后两位)）一审法院予以支持；综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决:一、莎车金龙资产管理有限公司、杨金刚在判决生效后十日内返还李山凌的工程保证金50,000,000元，资金占用损失566,746.57元，利息216,232.87元，合计5,782,979.44元（伍佰柒拾捌万贰仟玖佰柒拾玖元肆角肆分）。二、驳回李山凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,420元，由莎车金龙资产管理有限公司、杨金刚负担。本院二审期间，上诉人金龙公司、杨金刚为支持其上诉请求，向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金龙公司、杨金刚提交如下证据：1.财务凭证30份共计56页，含资金调拨单、银行结算业务凭证、网上银行电子回单等，来源金龙公司，该项证据一审时已经提交，其中2017年3月24日的资金调拨单显示：资金转出方为金龙公司，资金转入方为李山凌，金额为500万元，事由为购钢材、模板，申请人为管火明，审批人为杨金刚；2.财务凭证98份共计179页，含记账凭证、收款单、支票存根等，来源武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司；3.银行流水一份，来源管火明。以上证据拟证明：上诉人向被上诉人直接交付资金39787178.2元，委托被上诉人办理莎车县教育局双语幼儿园项目三标段工程事项涉及金额81240433.4元；上诉人和被上诉人之间的基础法律关系是委托合同关系，上诉人和被上诉人之间是否存在债权债务关系应当全面审查双方资金往来、委托事项办理的具体情况后方能予以确认；4.证人管火明出庭作证，称2017-2018年涉案工程施工期间其银行卡由李山凌使用，其在杨金刚手下工作，其负责管理工地现场，李山凌和杨金刚共同负责工地。对上述证据，李山凌质证认为：证据1不属于新证据，一审中已经提交和质证；对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，杨金刚一直持有李山凌的农商行和工商行两个银行卡并进行使用，因为杨金刚是失信人员，无论是金龙公司还是武汉一建公司款项打入到这个银行卡后，都是由杨金刚在支配、使用，个别款项是杨金刚让李山凌取出后对外向其他施工人员支付，所有凭证上都可以显示使用用途，上诉人提交的凭证并不是完整的凭证，凭证之后应当附有款项交给谁的收条，上诉人并未完整提供，上诉人提交的这些凭证里的用途并没有可以证明支付给李山凌诉请的款项，因此上诉人出示的证据与本案不具有关联性，因为不完整所以也不具有真实性和合法性，不能证明其涉及本案所要证明的问题。并且上诉人提交的这些凭证对于案件来说，已经可以证实武汉一建或者金龙公司已经认可资金支出的用途，所以才作为凭证提供。如果上诉人认为双方之间存在委托代理关系或者结算纠纷，应当另案提起诉讼；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，李山凌银行卡一直由杨金刚在持有使用，因此管火明银行卡中转给李山凌银行卡的款项，李山凌不清楚也没有使用。并且上诉人已经将该流水作为财务凭证，就说明其认可与业务有关；对证据4，李山凌从未使用证人的银行卡，李山凌也没有和杨金刚共同负责工地，李山凌只是帮杨金刚对外支付个别款项，支付款项都有收款人收据及使用用途。本院经审查认为，上述证据形式上的真实性可予确认，但内容上的真实性、合法性以及与涉案500万元款项返还问题之间关联性还需结合全案事实综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：金龙公司、杨金刚应否返还李山凌已交付的500万元工程保证金并支付资金占用利息。关于双方当事人之间的法律关系以及案涉500万元款项性质问题。金龙公司、杨金刚称，其原准备将莎车县幼儿园项目部分工程交给李山凌施工，后变更为委托李山凌对工程项目进行管理、材料采购等。李山凌称，金龙公司、杨金刚并未按承诺将工程交由施工，其并未接受委托对工程进行管理、材料采购，仅是允许金龙公司、杨金刚使用其银行卡对外支付工程款，并受指派支出个别款项。从双方陈述看，均认可最初欲建立工程分承包关系，而金龙公司、杨金刚盖章确认收取李山凌500万元工程保证金这一事实与该分承包关系之间亦可互相佐证。故金龙公司、杨金刚最初收取该500万元款项的性质确系为工程保证金。但收取该款项后，金龙公司、杨金刚并未将工程分包给李山凌施工。虽然此后工程施工过程中李山凌亦参与其中，使用其账户进行工程收付款，其亦在拨付款、收款单等单据上作为工程管理或经办人员签字，但不论是金龙公司、杨金刚所称委托管理关系还是李山凌所称借用账户关系，双方之间均不属于建设工程分承包关系。该500万元工程保证金作为一种履约保证金，在非李山凌单方原因导致双方原先合意分承包关系未事实建立情况下，保证金应予退还。并且金龙公司并非有资质施工企业，杨金刚、李山凌作为个人亦不具备施工资质，双方之间协商建立的工程分承包合同关系应属无效，基于无效合同关系收取的款项应当返还。关于金龙公司、杨金刚辩称该500万元保证金转为对金龙公司或者工程项目的出资款，但根据现有证据尚无法证实。关于金龙公司、杨金刚主张2017年3月9日收取500万元款项后随即于3月24日进行了返还。2017年3月24日，500万元款项拨付至李山凌账户，但资金调拨单明确显示拨款事由为购钢材、模板，并非返还保证金。通过双方所提交证据看，工程施工过程中有大量款项通过李山凌账户收付款，或由李山凌作为经办人，而李山凌与金龙公司、杨金刚之间又不属于工程转包或分包关系，即便是按照金龙公司、杨金刚所述属于委托管理关系，李山凌收取相关款项也仅是履行受托行为。且根据现有证据仅能证实李山凌账户收取了款项，或者其作为经办人收取了工程款，而不能证实其收取或经办的款项中有多少由其个人占有使用，毕竟按照金龙公司、杨金刚所述李山凌收取和经办的款项达到几千万甚至上亿元，不可能全部款项均由李山凌个人占有使用而不用于工程施工。至于李山凌收取款项中是否有部分用于偿还其个人款项或者个人占有使用，需要进行全面审核，尤其是金龙公司、杨金刚作为项目施工方，应当掌握更全面的往来账目资料、收付款明细及用途等，其有更多的举证能力和举证责任，但其提交的现有证据尚不足以证实其主张事实。另外，金龙公司、杨金刚称双方并未最终结算，无法确认其与李山凌之间的总体欠款数额，但自李山凌提起（2019）新3125民初2号案件诉讼至今，金龙公司、杨金刚并未通过提起反诉或单独提起诉讼等方式与李山凌就全部款项往来问题进行总体清算，只是以此作为抗辩理由。在此情况下，根据本案现有证据与事实，不能认定500万元保证金已直接返还，亦不能认定李山凌占有金龙公司、杨金刚工程款以及具体数额，进而无法与应返还保证金之间进行抵销。因此，金龙公司、杨金刚应当返还保证金，由于合同无效属于自始无效，资金占用利息亦属于法定孳息。故一审判决判令金龙公司、杨金刚返还保证金并支付资金占有利息并无不当。综上，上诉人金龙公司、杨金刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52280.85元，由上诉人金龙公司、杨金刚负担。本判决为终审判决。审  判  长   吴   炳   坤审  判  员   阿布力 孜 ·祖农审  判  员   热依汗古丽·阿布拉二 ○ 二 一 年 六 月 二 十 五 日书  记  员   张   墨   川