山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终5369号上诉人(原审被告)：魏巍，男，1983年2月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：窦圣斌，山东瀛在豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬芹，山东瀛在豪才律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李娜，女，1984年5月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王颖复，济南市中爱民法律服务所法律工作者。上诉人魏巍因与被上诉人李娜民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。魏巍上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由李娜承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审期间魏巍从未收到过本案的应诉通知书、起诉状、开庭传票等法律文书，即便一审采用公告送达，也应在穷尽所有的直接送达方式前提下方可适用。一审法院未依照民事诉讼法之规定穷尽送达方式就采用公告送达，剥夺了魏巍答辩、举证和辩论的机会，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”。第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。魏巍自2019年12月至今一直居住在济南市天桥区北园街道成大社区居委会藏家屯小区*区*号楼3单元502。魏巍的手机号135****2168系其实名办理，自2019年9月办理后持续正常使用至今，至2020年10月份一直与李娜仍保持着联系，因此魏巍不存在下落不明的情形。李娜在明知魏巍并非下落不明的情况下，于2020年11月19日向一审法院提交了公告送达的申请书，显然是恶意启动公告程序，存在损害魏巍合法权益的企图，而一审法院未尽到审慎的审查义务，直接在网站上公告送达应诉材料和开庭传票，致使魏巍未能知悉李娜的诉讼材料、诉讼主张，也无法提供相关证据和进行答辩，更不能参加庭审活动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。二、一审判决认定事实不清，证据不足，且部分事实认定错误。李娜虽然向一审法院提交了一些证据，但其所提供的部分证据与事实不符，且存在重复计算情形。一审法院违法公告送达、违法缺席审理，严重损害了魏巍的合法权益，一审法院仅凭李娜的主张，在未对李娜提供的证据进行全面审查的情况下判决支持李娜的全部诉讼请求，显然事实不清、证据不足。李娜辩称，一、一审法院在送达程序上依法送达，开庭时主审法官还打过魏巍的电话，但却联系不上。电话、信息及邮寄送达都联系不上，一审法院依法公告送达，待期限届满后开庭审理，完全符合法定程序。二、开庭审理时，李娜提供的所有证据都逐一严格审查，核实无误，依法作出判决。但魏巍提供的上述材料与已依法送达开庭审理的时间严重不符。三、此外其出借给魏巍的款项大部分是从银行和贷款公司贷款后再转给魏巍，相应也支付了利息27000多元，利息也应由魏巍承担。李娜向一审法院起诉请求：1.判令魏巍偿还借款31万元整；2.判令魏巍支付自起诉起到还清止利息（按31万元为基数）；3.诉讼费用由魏巍承担。庭审中，李娜将利息的计算方式明确为：以31万元为基数，自起诉之日2020年9月8日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：李娜自2020年5月至2020年8月以银行转账、支付宝支付及微信转款方式向魏巍转款301801元。2020年5月7日魏巍出具借条及收条各一份，分别载明“今5.7魏巍（）借到李娜现金70000元整，按月还款，一个月为限，延期按银行最高利率+10%本金偿还。本人同意按法律规定承担违约责任！承诺6月7日前务必还款大写柒万元整（￥70000）特此立据为凭！借款人：魏巍2020.05.07”;“收条今5.7收到李娜借款柒万元整(￥70000元整)借款人：魏巍2020.05.07”。2020年8月30日魏巍又出具借条，载明“自5月至今共借李娜31万元，现利息另计，立此为据！款本人已收，款自愿承认已借到！魏巍2020.08.30”。庭审中，李娜自述，其与魏巍在2019年10月至2020年8月期间系男女朋友关系。自2020年5月份魏巍以做生意缺少资金为由向其借款，其向魏巍支付的款项来源为网贷和信用卡借款。两张借条均由魏巍书写。2020年8月30日的借条中的31万元除转款等支付方式外还有部分现金支付，该31万元包含2020年5月7日借条中的7万元。魏巍自2020年8月30日出具借条后未曾还款。一审法院认为，魏巍经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃对李娜陈述的事实进行抗辩及对李娜提交的证据进行质证的权利。本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案中，李娜提交了银行贷款凭据、支付宝及微信转款记录等证据，证实其向魏巍支付了款项，魏巍两次出具借条，证实其认可向李娜借款及收到借款的事实。魏巍作为成年人，对出具借条的法律后果应当知晓。综上，可以认定双方当事人之间存在合法的借贷关系。在魏巍出具的借条中，双方当事人对借款利息没有明确约定，故李娜现诉求魏巍偿还借款31万元及自起诉之日起计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：魏巍于判决生效之日起10日内偿还李娜借款31万元及利息（以31万元为基数，自2020年9月8日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2975元，由魏巍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏巍提交证据1.不动产权证书原件、历月电费明细原件（2019年12月-2021年3月）、居住证明原件，拟证明：(1)魏巍购置的房产位于天桥区臧家屯小区*号楼3-502；(2)魏巍有固定住所，并且自2019年12月至今仍在该处居住，李娜在明知魏巍居住地址的情况下申请公告送达，显然存在恶意；(3)一审法院未穷尽送达方式即实施公告送达，程序显然有误。证据2.2020年5月-2021年1月中国移动通信客户通话详单（手机号码：135****2168）、2020年6月-2021年4月山东增值税电子普通发票打印件，拟证明：(1)魏巍手机号135****2168自2020年5月至2021年1月均正常使用，且至今仍在使用，一审法院卷宗材料第59页将135****2168备注为空号，显然与实际情况不符，未穷尽送达方式即实施公告送达，程序显然有误；(2)李娜自2020年5月至2020年10月，均通过手机号码159****1624与魏巍135****2168手机号码保持联系。证据3.济南瑞和安装饰装修工程有限公司企业登记信息打印件（来源于国家企业信用信息公示系统）、郑茂旺身份证复印件、鲁2017济南市不动产权第002****号不动产权证首页复印件、商铺租赁合同原件、中国建设银行个人活期账户全部交易明细打印件（2020年7月1日-2020年7月3日）、支付宝（中国）网络技术有限公司交易流水证明打印件（2020年7月2日）、中国工商银行借记账户历史明细打印件（2020年5月10日-2020年9月21日）、魏巍与李娜2020年7月1日、2日微信聊天记录截屏打印件6页，拟证明：(1)李娜曾于2020年6月22日注册济南瑞和安装饰装修工程有限公司，住所为济南市历下区化纤厂路4-1号凯旋公馆*-*-102商铺；(2)魏巍受李娜委托，以自己的名义与房屋出租方郑茂旺签订商铺租赁合同，房屋坐落于历下区化纤厂路4-1号凯旋公馆花园*号楼*-102，租赁房屋用于李娜上述公司经营，商铺地址与公司注册地址相同，郑茂旺指定收取租金账户信息为：开户行：中国农业银行户名：孟丽君账号：62284502560****1964；(3)2020年7月2日下午13:11，魏巍根据李娜提供及确认的房租收取人的账户信息（62284502560****9160孟丽君），于当日向孟丽君该账户转账支付68000元房租，金额分别为15000元、16000元、37000元，另外据魏巍陈述，还有22000元是魏巍从自助存取款机向孟丽君支付的（小票找不到了），魏巍先后共向孟丽君支付90000元租金；(4)2020年7月1日，李娜向魏巍支付的10000元、4600元、5000元以及2020年7月2日向魏巍支付的10000元，是委托魏巍代为缴纳的租金，该部分款项不应列为借款本金，除此之外，魏巍垫付的60400元租金应视为魏巍以支付房屋租金的形式向李娜偿还部分借款，该部分资金应计入已还款数额，从借款本金中予以扣减。证据4.微信账单支付交易明细证明打印件、支付宝（中国）网络技术有限公司交易流水证明打印件、支付宝交易截图（来源于李娜一审提交的证据材料）、魏巍替李娜还信用卡截图及录屏光盘、中国建设银行个人活期账户全部交易明细（2020年7月29日-2020年8月3日），拟证明：(1)2020年5月27日魏巍共收到李娜一笔转款，金额为5000元，2020年5月29日收到李娜一笔转款，金额为4000元，李娜一审主张及举证中，对上述日期的转款金额存在重复计算，重复计算金额为13000元，应以实际提供的出借款计算借款本金，并将重复计算金额予以扣减；(2)魏巍自2019年11月29日至2020年8月1日通过微信及支付宝向李娜共偿还借款37848元，应从李娜实际向魏巍支付的借款本金中扣除魏巍已经偿还的金额。李娜质证称，对证据1不动产登记证无异议，产权证书是魏巍的，与其无关，包括里面的消费、电费、卫生费等均与其无关。关于送达地址的问题也与其无关，是一审送达的问题。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，一审时法官当庭给魏巍打这个号码，开庭前也打过都打不通，法院查了魏巍名下所有电话都打不通。对证据3真实性无异议，房子不是其要租的，合同也不是其签订的，给谁过付的钱与其无关；公司一天都没有运营，最近正在注销；聊天记录中其向魏巍发送孟丽君的账号，是因为租房子是其与魏巍一起去的，房东留的李娜的微信，所以房东给其发的收款账号，其又转发给魏巍；房子租了一年，其半年就搬出来了；是魏巍租的房子，魏巍转的租金与其无关。对证据4真实性无异议，确实存在两笔款项重复计算了，多算了两个4000元一个5000元，共计13000元，同意从其向魏巍的转款中扣除；魏巍2020年8月1日通过支付宝转的2000元其收到了，其他通过微信、支付宝的转款其没有收到，向青岛银行的还款其收到了。经审查，李娜对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。二审查明，自2020年5月起魏巍向李娜的转款情况如下：（1）微信转款情况：2020年6月2日转款11.1元，2020年6月5日转款130元、4500元，2020年6月6日转款100元、50元、1750元，2020年7月11日转款50元，共计6591.1元。（2）支付宝转款情况：2020年5月21日转款600元、7600元，2020年6月18日转款30元，2020年6月20日转款150元，2020年6月30日转款5000元，2020年7月2日转款2000元，2020年8月1日转款2000元，共计17380元。（3）其他转款情况：2020年7月31日魏巍向李娜名下青岛银行尾号1460的信用卡账号还款3720元、1780元，2020年8月1日还款2400元，共计7900元。2020年11月10日一审法院向魏巍邮寄应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，收件地址为天桥区臧家屯小区*号楼*单元502号（最西边单元），快递员在五天三次投递后因“没有联系电话、家中无人”退回。二审中魏巍认可上述地址就是其现在居住的地址，其自2019年12月开始一直在该房屋中居住。二审中魏巍认可涉案两张借条均系其本人出具，与李娜存在借贷关系;其主张与郑茂旺签订商铺租赁合同后与李娜共同使用商铺，但认可未约定租金承担比例问题。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是李娜出借本金数额、魏巍未偿还本金数额分别应如何认定；二是一审送达程序是否合法。关于争议焦点一，根据一审查明的事实，李娜自2020年5月至2020年8月通过银行转账、支付宝和微信转账的方式共计向魏巍转款301801元，李娜主张还向魏巍现金交付了部分款项；二审中魏巍认可涉案两张借条系其本人出具，2020年8月30日出具的借条载明“自5月至今共借李娜31万元……款本人已收，款自愿承认已借到”，魏巍作为完全民事行为能力人，应当充分认识并承担出具借条的法律后果，上述借条能够证实其与李娜就涉案31万元款项形成借贷合意且其已实际收到31万元的事实；一审法院认定李娜出借本金数额为31万元，并无不当，本院予以确认。魏巍主张李娜出借本金数额不足31万元，与其出具的借条内容相矛盾，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于还款数额，根据二审查明的事实，自2020年5月起，魏巍通过微信和支付宝转账、信用卡还款等方式共计向李娜转款31871.1元（6591.1元+17380元+7900元）。魏巍主张自2019年11月29日起至2020年8月1日共计向李娜还款37848元，与借条载明的借款期限自2020年5月起相矛盾，其对于在李娜向其出借款项之前即先行还款的主张不能作出合理说明，同时鉴于双方曾存在恋爱关系，对魏巍关于2020年5月之前向李娜转款系偿还涉案借款的主张，本院不予支持；本院依法认定自2020年5月起魏巍已向李娜还款31871.1元，该部分款项应当予以扣除。李娜主张魏巍的部分转款未收到、三笔信用卡还款系魏巍刷其信用卡后还款，未提交有效反驳证据予以证实，对其该项抗辩，本院不予支持。因涉案借款双方并未明确约定利息，故上述还款均应认定为系偿还的本金，魏巍未偿还本金数额为278128.9元。魏巍主张受李娜委托向案外人支付了9万元房租，在李娜对此不予认可且魏巍自认双方未约定房租承担比例的情况下，本院在本案中不予处理，双方可另行协商解决。关于争议焦点二，魏巍认可其自2019年12月起在天桥区臧家屯小区*号楼*单元502室居住至今，手机号码135****2168由其本人使用，一审法院向上述地址邮寄送达诉讼材料未果，电话未能联系的情况下，根据法律规定，采用公告送达的方式向其送达相关诉讼材料，程序并无不当，对魏巍主张一审程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，魏巍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初6417号民事判决；二、魏巍于本判决生效之日起10日内偿还李娜借款278128.9元及利息（以278128.9元为基数，自2020年9月8日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2975元，由魏巍负担2669元，李娜负担306元；二审案件受理费5950元，由上诉人魏巍负担5338元，由被上诉人李娜负担612元。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二一年六月十五日法官助理 杨志颖书 记 员 丁 爽