四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终1025号 上诉人（原审原告）：陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司。住所地：四川省雷波县。 负责人：安洋洋，系分公司经理。 委托诉讼代理人：邓杰雄，四川建雷律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：郑宁虎，男，1979年7月出生，汉族，村民，住陕西省镇坪县。 委托诉讼代理人：段丽婷，四川川蓉律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司（以下简称“陕西少华雷波分公司”）因与被上诉人郑宁虎确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年05月07日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陕西少华雷波分公司的委托诉讼代理人邓杰雄，被上诉人郑宁虎的委托诉讼代理人段丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西少华雷波分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人公司为了保证一些季节性、临时性或者突击性工作事项的完成，常常采用发包形式，通过承包人完成这些工作。具体的操作方式是由承包人按照双方约定的工期进度自行决定实际做工方式，完全不受公司任何制约，与公司无人身依附关系，公司只按承包人完成的工作量支付报酬，不属于劳社部（2015）12号文件规定的用工形式。根据劳动法、民法通则等法律法规的规定，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位），与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护的法律关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位除未签订劳动合同外，而与劳动关系完全相同的法律关系。而劳务关系则是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。从上述概念不难看出，劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。根据本案的基本事实和相关证据可以看出，被上诉人是承包涉案工程中钻工的整体劳务工作，其工作方式完全自由，不受公司的管理与支配，与上诉人公司不存在隶属关系，也不享受公司员工的福利，故被上诉人所称“劳动关系”不能成立。未订立书面劳动合同两倍工资的补偿是基于存在劳动关系所产生的，本案中上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，自然也就不存在被上诉人所主张的补偿两倍工资的存在。 郑宁虎辩称，上诉人业务范围主要就是从事建筑井下作业等项目，如果没有资质，也不会承接该项目。答辩人在上诉人处就是从事井下钻工岗位，按照法律规定应当签订劳动合同并交纳社会保险，不能以其违法行为来否认双方之间事实劳动关系的存在。上诉人在上诉状中提到答辩人工作自由，答辩人是有考勤表可以证明是严格按照考勤制度上班。上诉人与答辩人之间诉争的起因是答辩人在采矿作业过程中受伤，双方在工伤赔偿等方面未达成一致意见。上诉人是恶意诉讼，严重浪费司法资源，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 陕西少华雷波分公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告不应支付被告二倍工资54259.15元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月20日，施可丰四川雷波化工有限公司（甲方）、中建宏大建设集团有限公司（乙方）与陕西少华建筑工程有限公司（丙方）签订了《合同主体变更三方协议》，原告承接雷波县牛牛寨采矿工程项目，发包方为施可丰四川雷波化工有限公司。原告承接上述项目后进行了为期一个月以上的整改。2019年8月15日，被告入职原告承包的雷波县牛牛寨采矿工程项目，并在该项目从事钻工工作至2020年4月17日。被告在上述项目工作期间，原告的会计李青国通过现金于2020年1月16日、2020年4月26日两次向户名为被告、开户行为中国邮政储蓄银行股份有限公司镇坪县城关营业所、卡号为62×××99……5050存入25000元和20000元；2020年5月12日和2020年6月1日，原告的会计李国青再次通过其卡号为62×××48……2071向被告分别转账转入16154元和18905元，原告通过现金和转账共计向被告支付80059元（25000元＋20000元＋16154元＋18905元）。庭审中，原告提出根据雷波县劳动人事争议仲裁委员会川凉雷劳人仲案（2020）24号仲裁裁决书第5页最后一段载明：“另据了解，被申请人接手该项目后，先后开展了整改、评估等工作，2019年6月6日方才开展生产经营活动。”故认定被告在原告处工作开始时间即为开展生产经营活动的时间。原告认为仲裁委在无相关证据证明被告入职原告公司时间的情形下，草率认定被告在原告公司的入职时间，无事实依据。此外，原告在庭审中认可被告在其承接的牛牛寨采矿工程项目从事承包钻工工作时间是自2019年8月15日起至2020年4月17日止。 另查明，原告与被告未签订书面劳动合同，未订立书面承包合同。被告于2020年4月18日至法庭辩论结束未回原告公司上班，原告也未通知被告返回公司上班。被告未提供2020年4月17日以前的年度收入证明。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2019年6月6日至2020年4月17日原告与被告间是否存在劳动关系；二、被告所主张的追索劳动报酬能否在本案中一并处理。一、原、被告间是否成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”的规定，劳动法调整的对象是企业、个体经济组织与劳动者之间的关系。参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，根据原、被告登记的身份信息，双方符合上述法律及规章规定的用工主体资格；再有，原告认可被告自2019年8月15日至2020年4月17日在其公司所属雷波县牛牛寨采矿工程项目从事有报酬的钻工工作，只是认为被告所从事的工作内容与原告系承包关系，原告的报酬是按量计件计算。从本案原、被告提交的证据看，被告分别从原告处领取的有记载的报酬有：2020年1月16日、2020年4月26日、2020年5月12日和2020年6月1日，共计四次总金额为80059元，特别是后三次时间属于按月领取，符合单位向其职工发放劳动报酬的特性。结合被告在庭审中提交入井证复印件（已与原件核对）、牛牛寨矿区出入井登记复印件、部分考勤表和工资表复印件，此外，一审法院依职权从雷波县人力资源和社会保障局复印的《关于拖欠民工工资解决方案》中的农民工代表签字也包含被告在内。用人单位的考勤表和工资表的原件理应由单位保管，庭审中，作为原告的用人单位未在举证期限内提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”,故根据上述证据材料和法律规定，能够证明被告于2019年8月15日至2020年4月17日期间是从事原告所安排的有报酬的劳动；最后，被告在牛牛寨矿区所从事的钻工也属于原告公司的业务范围（因被告认可原告是在其矿区从事承包钻工工作）。原告认为与被告间在上述时间段属承包关系，被告予以否认，原告也未提供承包合同等证据予以证明，且原告几乎是按月向被告支付报酬，这也符合劳动关系的特点。故原告辩称与原告之间是承包关系的意见与事实不符，一审法院不予采信。对于2019年6月6日至2019年8月14日间原告与被告是否存在劳动关系。虽然被告作为农民工代表在2020年1月15日《关于拖欠民工工资解决方案》上签名，但该方案所附的农民工工资花名册中无被告，不能证明在上述时间段原告有拖欠被告工资的事实，被告在庭审中也未提供其他证据证明在上述期间原告与被告存在劳动关系。故2019年6月6日至2019年8月14日间原告与被告不存在劳动关系。综上，2019年8月15日至2020年4月17日原告与被告间存在劳动关系。 二、关于在本案确认劳动关系中，能否一并处理被告所主张的追索劳动报酬。一审法院认为，虽然本案涉及两个案由，即确认劳动关系和追索劳动报酬。追索劳动报酬的前提是劳动者与用人单位之间成立劳动关系，而本案中原告与被告自2019年8月15日起至2020年4月17日止双方存在劳动关系。本案两个案由具有紧密联系，在本案中一并处理能够减少当事人诉累，也避免了司法资源的浪费，同时也符合司法为民的理念。因此，一审法院在本案中确认原、被告间存在劳动关系的情形下，应当依法处理双方之间的追索劳动报酬纠纷。因被告未提供2020年4月17日前一年度的收入证明，故应参照2019年四川省城镇全部单位就业人员平均工资69267元确定原告的年度工资收入。由于原、被告间于2019年8月15日至2020年4月17日存在劳动关系，而双方在该时间段未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定。原告向被告支付未订立书面劳动合同两倍工资的起止时间为2019年9月16日至2020年4月17日（约7个月）。因原、被告均未提出在前述时间段有未支付工资的情形，故原告应支付被告上述时间段的两倍工资差额为40405.75元（69267元/年÷12月×7月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，参照《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司与被告郑宁虎于2019年8月15日至2020年4月17日期间存在劳动关系；二、原告陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司于本判决生效后十日内支付被告郑宁虎未订立书面劳动合同的两倍工资差额部分40405.75元。本案案件受理费5元，由原告陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，当事人对一审法院认定事实没有异议，对一审法院认定事实，本院予以确认。 本案中，当事人争议焦点为：2019年8月15日至2020年4月17日期间，上诉人陕西少华雷波分公司与被上诉人郑宁虎之间是否存在事实劳动关系；上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额。 本院认为，上诉人陕西少华雷波分公司对郑宁虎于2019年8月15日至2020年4月17日期间，在上诉人公司从事井下钻工工作一事不持异议，其主张双方不存在事实劳动关系的主要理由是认为该项工作系上诉人公司承包给郑宁虎，双方系承包合同关系。根据查明事实，上诉人陕西少华雷波分公司与被上诉人郑宁虎之间符合建立事实劳动关系的主体资格；郑宁虎提交的考勤表等证据能够证明其工作受上诉人公司安排及管理；郑宁虎提交的工资表及发放工资记录等证据，能够证明上诉人公司向郑宁虎发放了劳动报酬；郑宁虎所从事的钻工工作系上诉人公司的业务组成部分，故上诉人陕西少华雷波分公司与郑宁虎之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，一审判决据此认定上诉人陕西雷波少华公司与被上诉人郑宁虎之间自2019年8月15日至2020年4月17日期间存在事实劳动关系正确。上诉人陕西少华雷波分公司主张与郑宁虎之间系承包关系，但对其主张未提交证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人陕西少华雷波分公司应当承担举证不力的不利后果。对上诉人上诉请求确认双方不存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 因上诉人陕西少华雷波分公司认可郑宁虎在其公司上班期间，未与郑宁虎签订书面劳动合同，故一审法院认定上诉人陕西少华雷波分公司应当根据劳动合同法规定，支付郑宁虎未签订书面劳动合同双倍工资差额正确。上诉人请求不支付双倍工资的理由不能成立，对该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西少华建筑工程有限公司雷波分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  朱 江 审判员  李爱军 二〇二一年六月二十八日 书记员  都晓强