上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3471号上诉人（原审原告）：胡萍，女，1984年9月11日生，汉族，户籍地江苏省苏州市工业园区都市。委托诉讼代理人：朱阐峰，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海思芮信息科技有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢一层O区2073室（上海崇明工业园区）。法定代表人：荣新节，执行董事。委托诉讼代理人：吴迪，男，上海思芮信息科技有限公司工作人员。上诉人胡萍因与被上诉人上海思芮信息科技有限公司（以下简称思芮公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初11645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请；如果二审法院不支持其赔偿金差额之诉请，其要求一并处理经济补偿金，即思芮公司支付其经济补偿金差额54，466.62元。主要事实和理由：（一）本案不存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况。思芮公司是一家从事外包软件开发的公司，该公司将员工派往银行等单位进行软件开发。即便如思芮公司所述，其公司在XX银行（以下简称XX银行）的项目终止了，思芮公司还有其他软件外包项目在运行，完全可以派驻胡萍去其他项目组从事软件开发工作。这是思芮公司与胡萍在签订合同时完全能预见的事情，XX银行项目终止并不引起情势变更情况的发生。故一审法院认定思芮公司依据劳动合同法第四十条第（三）项解除合同符合法律规定，属于认定事实不清，适用法律错误。（二）胡萍在思芮公司的工龄应自2009年9月9日起算。综上，请求二审法院依法改判。思芮公司不接受胡萍的上诉请求，辩称：（一）胡萍主张的经济补偿金未经仲裁和一审，二审法院不应直接予以处理，其公司不同意胡萍在二审中新增或变化上诉请求；（二）思芮公司解除胡萍劳动合同的主要原因是胡萍原所在XX银行项目客户资源需求调整，胡萍从事的岗位需求被客户取消，该需求取消导致胡萍等多名员工从岗位上被“释放”。此事实在思芮公司发送给胡萍的电子邮件、谈话录音及思芮公司提交的“关于2019年公司条线负债及第三方接入板块年度维护开发项目现金管理系统外协资源释放”邮件等证据中可以体现。岗位取消非思芮公司所能控制和预见之事，且胡萍要求安排至金融行业技术开发岗位也非公司一时的能力所及，思芮公司与胡萍协商先调整岗位，胡萍明确拒绝，思芮公司又提出如果不愿意调整岗位也可以待岗，后续有其满意的岗位需求再返岗，但胡萍仍然予以拒绝。该情况属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的情形，思芮公司在履行法律规定的义务的前提下与胡萍解除劳动合同并不违法，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金差额。胡萍向一审法院提起诉讼，请求判令思芮公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额168，688.90元。一审法院认定事实：胡萍于2016年6月1日与思芮公司签订无固定期限劳动合同，同日，双方签订了《劳动合同主体变更确认函》，内载：“本人（胡萍）要求上海思芮信息科技有限公司认可我在大连XX有限公司上海分公司的工作年限，本人的司龄将连续计算……”等内容。思芮公司派驻胡萍至XX银行项目从事软件开发一职，工作地点为项目客户办公室。2020年4月8日，思芮公司与胡萍谈话，谈话内容涉及因XX银行项目结束，思芮公司与胡萍沟通调整至职能岗位，但胡萍不愿意调整，也不同意在家待岗等。2020年4月13日，胡萍向思芮公司李某发送了一封电子邮件，邮件内载：“当浦东的项目通知结束的时候，我想过以后到底该怎么办，我有考虑过转测试或者转运维……”等内容。2020年4月9日，思芮公司向胡萍出具《解除劳动合同通知书》，内载“因疫情影响行业整体情况，你所在项目已经终止，导致劳动合同无法继续履行。经与你协商未能就变更劳动合同内容达成协议，根据《劳动合同法》第四十条的规定，现通知你解除公司与你签署的《劳动合同》。解除劳动合同的时间为2020年4月10日”等内容。思芮公司已向胡萍支付了经济补偿及代通金合计82，600元。2020年6月10日，胡萍向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求思芮公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额168，688.90元。该会于2020年8月19日作出闵劳人仲（2020）办字第3612号裁决，对胡萍的请求不予支持。胡萍不服裁决，遂诉至一审法院。一审庭审中，胡萍陈述，思芮公司有很多项目需要其这样的技术人员，只要其工作稍微调整就可以胜任思芮公司的其他岗位，其只参与了XX银行项目的一部分，该项目释放了5个人，还有5个人在职，思芮公司在XX银行还有适合其的岗位，故本案不存在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况；思芮公司在有岗位的情况下要求其去从事其他职能岗位，且将其工资下降为4，000元至5，000元，不符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的可以解除劳动合同的情形，故思芮公司解除其劳动合同属于违法解除。思芮公司则陈述，胡萍要求岗位与之前一样，其公司无法满足，其公司与胡萍协商先待岗，有合适的岗位再予以安排，但胡萍不同意，其公司已经穷尽了所有可用的手段，胡萍都表示不同意，故其公司依照劳动合同法第四十条的规定解除双方间的劳动合同。一审法院认为：根据劳动合同法之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，思芮公司以因疫情影响行业整体情况，胡萍所在项目已经终止，导致劳动合同无法继续履行，经协商无法就变更劳动合同内容达成协议为由，作出与胡萍解除劳动合同的决定。思芮公司提供的证据可以证明胡萍原项目岗位已被取消，且思芮公司就调整岗位等事项与胡萍进行了协商，但双方未能就此达成协议。故思芮公司以此为由解除与胡萍间的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除。因此，对胡萍要求思芮公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额之诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，于2021年1月8日判决：驳回胡萍的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由胡萍负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，（一）胡萍与思芮公司人事主管于2020年4月8日的谈话录音显示，思芮公司就XX银行项目结束后调整职位事宜与胡萍进行沟通协商。其中，思芮公司告知“……3月份XX银行项目组结束了嘛，投标没有中标，你们浦发那边十几个员工都已经退场了……我们没有银行的项目，如果有，那肯定给你推荐啊……我们思芮这边是没有那个银行项目组的……可能要转成职能岗，你不能一直坐在这边不上班……”，胡萍表示不同意调整岗位。（二）二审审理中，胡萍陈述，其原所在的XX银行项目于2020年3月到期。胡萍在二审中坚持思芮公司系违法解除。本院认为，本案争议焦点为：思芮公司以客观情况发生重大变化为由解除胡萍的劳动合同是否合法有据。本案中，双方于2020年4月8日的谈话录音显示思芮公司告知胡萍XX银行项目结束、思芮公司暂无相应技术岗位可提供等内容，从胡萍回复思芮公司的邮件内载“当浦东的项目通知结束的时候，我想过以后到底该怎么办”以及胡萍在二审中自述XX银行项目于2020年3月到期之内容，可以认定思芮公司确实存在案涉项目终止、岗位需求取消之情况，且胡萍对该情况明确知晓，该情形符合我国劳动合同法第四十条第（三）项关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的规定。谈话录音另显示思芮公司向胡萍提供其他岗位选择，但胡萍不愿意调整之事实，可以视为用人单位与劳动者协商变更劳动合同的过程。因胡萍未接受思芮公司的调岗安排，导致双方未能就变更劳动合同内容达成协议，思芮公司据此解除双方的劳动合同，并不违法。对胡萍要求思芮公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，本院不予支持。至于胡萍所称若二审法院不支持其赔偿金差额之诉请，其要求在本案中一并处理经济补偿金事宜之主张，因经济补偿金之请求未经过仲裁前置程序，思芮公司不同意胡萍在二审中新增或变化上诉请求，且胡萍坚持思芮公司系违法解除之事实，故本院在本案中不予处理。综上所述，胡萍的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡萍负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年六月四日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……