山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4074号上诉人（原审原告）：付佳，女，1987年5月31日出生，汉族，住深圳市。被上诉人（原审被告）：山东新侨公益中心，住所地济南市。法定代表人：高迪，经理。委托诉讼代理人：马敬哲，山东舜康律师事务所律师。上诉人付佳因与被上诉人山东新侨公益中心劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。付佳上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判或者将本案发回重审；2.请求依法判令一审、二审诉讼费用由山东新侨公益中心承担。事实和理由：一、一审程序违法。付佳提供的山东新侨公益中心账目明细表明确显示付佳每月7000元的工资包含在备用金/借款(备注：付佳打借条拿走)摘要名录下，也就是说付佳的工资是通过备用金/借款方式发放。此外，该账目明细表还明确记载着付佳的9月份工资(凭证在10月内)，由此可见，财务记账凭证、工资发放凭证、费用报销单据等是本案的关键证据，足以证实付佳在山东新侨公益中心工作，且每月工资为7000元。付佳已根据法律规定向一审法院递交了《收集、调取证据申请书》，申请调取山东新侨公益中心保管的2019年8月至2019军12月份的财务记账凭证、工资发放凭证以及费用报销单据等，但是一审法院在本案开庭前并未予以收集、调取。此外，一审法院明确要求山东新侨公益中心限期提供上述证据材料，但是，一审法院并未告知付佳上述证据的提供情况，径行出具判决书，且亦未在判决书中针对上述证据予以认定或释明调取情况，属于明显的程序违法。二、一审认定事实不清、证据不足。1.如前所述，一审法院并未依法调取足以影响本案的关键证据，致使一审法院在证据不足的情况下，错误认定案件事实情况。2.付佳与山东新侨公益中心之间存在明显的劳动关系。首先，付佳的所有工作内容、相关重要文件等均由山东新侨公益中心的实际负责人刘某某安排与负责，刘某某系案外人济南xx企业管理咨询有限公司（以下简称xx公司）的法定代表人，而济南xx企业管理咨询有限公司系山东新侨公益中心的发起人，且根据付佳提供的费用报销单据以及聊天记录显示，刘某某亦系山东新侨公益中心的实际负责人，由此可见，付佳接受山东新侨公益中心的管理、监督和指挥，与山东新侨公益中心之间存在人格属性。其次，根据付佳提供的山东新侨公益中心账目明细表以及付佳与山东新侨公益中心的聊天记录可见，付佳为山东新侨公益中心提供劳动服务，包括但不限于办理山东新侨公益中心的注册登记事宜等，付佳与山东新侨公益中心之间存在组织从属性。最后，根据付佳提供的山东新侨公益中心账目明细表可见，付佳为山东新侨公益中心提供劳动，山东新侨公益中心向付佳提供劳动报酬，月工资7000元，付佳与山东新侨公益中心之间存在经济从属性。3.山东新侨公益中心曾于2019年12月30日向付佳出具《离职证明》一份，明确载明付佳自2019年5月24日入职山东新侨公益中心，担任总干事职务，至2019年12月22日离职。上述离职文件虽系付佳盖章，但系经山东新侨公益中心法定代表人同意之后盖章，现山东新侨公益中心未对公章的真实性提出异议，结合山东新侨公益中心法定代表人系完全民事行为能力人，且具有较为丰富的公司开办经验，完全能够认识到在离职证明上加盖公章的效力性以及风险性，故而，应当认定离职文件的真实性以及效力性。综上，请求支持付佳的上诉请求。山东新侨公益中心辩称，一、付佳与山东新侨公益中心之间不存在劳动合同关系。付佳在仲裁及一审中既没有提供与山东新侨公益中心之间存在书面劳动合同关系的证据，也未能提供山东新侨公益中心向其支付过工资、报酬或者向其他工作人员支付工资、报酬，与山东新侨公益中心之间存在事实劳动合同关系的证据，因此付佳欲证明其与山东新侨公益中心之间存在劳动合同关系没有事实依据。二、付佳与山东新侨公益中心之间不存在劳动合同关系的具体原因。1.根据山东新侨公益中心成立时的可行性报告可知，山东新侨公益中心成立的宗旨是为进一步做好海内外侨务工作，挖掘侨务资源，聚侨心、汇侨智，发挥侨界独特优势，弘扬爱国精神，推动山东新旧动能转换及举办公益活动。2.为山东新侨公益中心工作的全部人员都是义工志愿者，没有工资报酬。3.山东新侨公益中心从未与任何工作人员以任何形式形成过劳动合同关系或支付过劳动工资。4.山东新侨公益中心至今也未接受过任何的社会捐赠或进行过任何形式的营利活动，一直致力于为山东120万侨胞在海内外的发展提供政策、法律的义务宣传工作。综上，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。付佳向一审法院起诉请求：1.依法判令山东新侨公益中心向付佳支付2019年5月24日至2019年7月31日以及2019年12月的工资，合计20774.1元；2.依法判令山东新侨公益中心向付佳支付未签订劳动合同二倍工资41601元；3.依法判令山东新侨公益中心向付佳支付经济补偿金7000元；4.依法判令山东新侨公益中心承担本案的诉讼费、律师代理费等一切因本案而发生的费用。一审法院认定事实：2019年2月8日，为支持山东侨界公益事业发展，xx公司自愿出资50万元作为成立山东新侨公益中心的注册资金。2019年4月14日，山东省海外联谊会举办“侨心跟党走”暨山东省海联会侨界义工志愿者服务团成立宣誓仪式活动时，付佳以义工志愿服务团团员身份参加了上述活动；同时在《关于成立山东新侨公益中心的可行性报告》中，确定付佳为山东省海联会侨界义工志愿者服务团联络人。后xx公司法定代表人刘某某就山东新侨公益中心的申报、注册、进展等情况与付佳保持联系并提出要求，付佳也就相关情况及时向刘某某报告。2019年8月12日，山东新侨公益中心依法登记成立，性质为民办非企业单位，法定代表人为高迪。2020年1月20日，付佳以山东新侨公益中心拖欠工资、未签订劳动合同等为由，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.山东新侨公益中心支付2019年6月24日至2019年12月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额41601元；2.山东新侨公益中心支付未发放的2019年5月24日至2019年7月31日以及2019年12月的工资20774.1元；3.山东新侨公益中心支付2019年5月24日至7月31日以及2019年12月拖欠工资25%的经济补偿金5193.5元；4.山东新侨公益中心支付经济补偿金7000元。该委于2020年8月3日作出济劳人仲案字【2020】第110号仲裁裁决书，驳回了付佳的全部仲裁请求。付佳不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院要求处理。诉讼期间，付佳主张系由xx公司法定代表人刘某某招聘其入职山东新侨公益中心，但并未提供相关证据，山东新侨公益中心也不认可；此外，付佳主张与山东新侨公益中心实际控制人刘某某口头商定月工资为7000元、单位为其缴纳五险，付佳仅提供了从电脑中拍摄的明细表，包括三次借备用金、支取三个月工资、刻章、打印费、审计费、手续费、制作费等内容。其中显示：9月19日借备用金15000元、9月15日贷8月份工资7000元；10月8日借备用金2万元；11月20日贷9月份工资7000元、借备用金15000元；11月21日贷10月份工资7000元；同时付佳还提供了其在2019年12月17日借备用金15000元时填写的支款单，支款事由为：“交物业费+11月工资+备用金”，但该支款单上没有山东新侨公益中心相关负责人的审批签字。现山东新侨公益中心认为，付佳以借款方式支取备用金中部分款项作为自己的工资，未经单位负责人审批同意，应当偿还；退一步讲，如果存在工资，单位按月发放即可，无需付佳以借备用金方式从中扣留部分款项作为工资，故对付佳的主张不予认可。此外，付佳与曹某某等人的通话录音，均不足以证明其与山东新侨公益中心存在劳动关系及月工资、和由单位为其缴纳五险的主张。现查明，山东新侨公益中心筹建期间，付佳以写借条方式从山东新侨公益中心支取备用金，用于缴纳物业费、采买路由器、开通网络等办公支出；同时付佳提供的报销单显示：付佳填写费用报销单、曹某某审查同意后，负责人刘某某签批报销。对于付佳主张山东新侨公益中心已发放的三个月工资，均是付佳从借用的备用金中支取，但支取工资无山东新侨公益中心负责人相应的审批手续。另，付佳提供加盖山东新侨公益中心印章的离职证明一份，载明：“兹证明付佳，自2019年5月24日入职我中心担任总干事职务，至2019年12月22日申请离职，在此期间无不良表现，同意其离职，已办理交接手续。特此证明2019年12月30日。根据付佳提供的《新侨公益交接表》，可以证明付佳此前掌管着山东新侨公益中心的公章、法定代表人名章、财务章、发票章及单位部分款项。现付佳认可离职证明是由其制作并加盖的单位印章，但称已经法定代表人高迪同意，对此，付佳提供了给高迪电话联系时自行拍摄的录像，显示：付佳通过手机给高迪打电话，告知其已离职，并称需要开个离职证明，高迪虽未表示反对，但并未授权付佳可以自行开具相关证明，且事后未对该证明予以追认。对于律师费。庭审期间，付佳已明确表示放弃该项诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点是付佳与山东新侨公益中心在2019年5月24日至2019年12月22日期间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（1）、工资支付凭证或者记录，缴纳社会保险的记录；（2）、劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（3）、考勤记录；四、其他劳动者的证言等。本案中，首先，付佳主张2019年5月24日系经xx公司法定代表人刘某某招聘入职山东新侨公益中心，但证据不足；此外，付佳主张入职山东新侨公益中心后双方建立劳动关系，但因山东新侨公益中心2019年8月12日才依法登记成立，故2019年5月24日至2019年8月11日期间，山东新侨公益中心尚不具备与劳动者建立劳动关系法定资格和基础。对于2019年8月12日至2019年12月22日双方是否存在劳动关系，一审法院认为，付佳未能举证证明双方存在订立契约的意思表示，无证据证明双方存在管理和被管理关系及付佳接受该中心的考勤、考核等；付佳自拍的与高迪的通话影像资料，虽然证明其曾告知高迪需要开具离职证明，但高迪并未明确授权付佳自行开具；加之当时付佳还掌管山东新侨公益中心印章，在山东新侨公益中心对付佳自行制作的《离职证明》未予追认且提出异议的情况下，对于该证据的真实性、合法性及有效性，一审法院不予认定。故对于2019年8月12日至2019年12月22日期间，付佳主张与山东新侨公益中心存在事实劳动关系也难以认定。综上，一审法院认为，付佳主张与山东新侨公益中心存在劳动关系，证据不足，一审法院不予认定，故而付佳要求山东新侨公益中心支付拖欠工资、支付未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于律师费，付佳已放弃该项请求，并无不当，一审法院予以准许。综上，一审法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告付佳的诉讼请求。案件受理费5元，由原告付佳负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者达成用工的合意，由劳动者在用人单位的组织和管理下提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动关系与平等主体之间以劳务给付为标的合同关系的区别在于，形成劳动关系的劳动者被纳入用人单位的生产经营组织体系内，在劳动的过程中从属于用人单位。劳动者遵循用人单位的规章制度，按照用人单位的安排和要求进行劳动，工作中接受用人单位的管理。本案付佳虽承担山东新侨公益中心的部分工作，但根据其陈述，其工作内容由案外人刘某某直接安排，付佳向刘某某汇报工作，按照刘某某的指示开展相关工作。刘某某并非山东新侨公益中心工作人员，因此不能认定付佳与山东新侨公益中心存在建立劳动关系的合意，亦难以认定付佳与山东新侨公益中心形成劳动者与用人单位之间的从属性关系。付佳任山东新侨公益中心总干事一职，但由于山东新侨公益中心属公益组织，未有证据证明山东新侨公益中心曾向付佳支付过报酬，而公益组织与不领取劳动报酬的成员之间不符合劳动关系的特征。综上，一审未认定付佳与山东新侨公益中心之间存在劳动关系，并无不当。由于付佳本案诉讼请求均以与山东新侨公益中心建立劳动关系为前提，因此对于付佳本案诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。如付佳与其直接雇主之间就劳务费的支付存在争议，可以另行主张。综上所述，付佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付佳负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年六月十七日书记员 盖玉滢