湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1090号上诉人（原审被告）：新田县云梯学校，住所地湖南省新田县龙泉镇新华西路72号。统一社会信用代码12431128MB0N35669H。法定代表人：雷建军，该校校长。委托诉讼代理人：叶铁富，该校教师。委托诉讼代理人：谢高展，新田县龙泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖南家家悦建设工程有限公司，住所地湖南省新田县龙泉大道88号，统一社会信用代码9143112869624255XQ。法定代表人：朱俊柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆阳平，该公司建造师。委托诉讼代理人：郑玄，湖南火龙联合律师事务所律师。原审被告：新田县教育局，住所地湖南省新田县龙泉镇文化路，统一社会信用代码11431128006618207E。法定代表人：刘高庆，新田县教育局局长。委托诉讼代理人：邓礼厚，该局学校建设服务中心主任。上诉人新田县云梯学校因与被上诉人湖南家家悦建设工程有限公司（以下简称家家悦公司）、原审被告新田县教育局建设工程合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2020）湘1128民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月21日在第八审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人新田县云梯学校的委托诉讼代理人叶铁富，被上诉人家家悦公司的委托诉讼代理人骆阳平、郑玄。原审被告新田县教育局的委托诉讼代理人邓礼厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新田县云梯学校的上诉请求：一、请求二审法院依法改判新田县人民法院（2020）湘1128民初921号民事判决书一、二、三项，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、从工程整个施工过程来看，上诉人并未造成被上诉人的工期延误，而一审法院认为上诉人导致工期延误构成合同违约属事实认定不清。2、具体的材料价格调差应当根据招标文件明确报价为合同固定价格，故造价鉴定意见的材料差价款217,115.94元并不准确，一审法院酌情支持鉴定结论金额的70%，系缺乏明确的事实依据和法律依据。3、本工程未合理定价，故对于错算、漏算项的53,854.65元，上诉人应当在招标答疑的时限内提出，而非在工程完工验收、结算评审完成后在提起诉讼中提出。被上诉人家家悦公司答辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。事实和理由：1、一审中答辩人举出了充足的证据证明本案的工程严重超期系因上诉人单方原因所造成的，相反上诉人在一审中未提供任何证据证明被上诉人对工程超期存在过错的证据，故一审认定上诉人造成工程延期的事实是清楚的。2、鉴定结论是双方在法院的主持下选定的，鉴定结论客观公正，故一审判决引用鉴定意见系合法有效。3、上诉方引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定认为一审法院适用法律错误系对该解释的错误解读。家家悦公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告连带支付材料价差款451,386元；调整支付工程预算清单中的错算、漏算项金额128,403元；支付窝工费用、延期管理费用、安全文明施工费用等计726,336元；支付违约金300,000元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：被告新田县云梯学校新建社会实践综合大楼项目于2016年元月20日经新田县发展和改革委员会作出的新发改审批[2016]8号文件批准立项，项目总投资及其资金来源为申请上级财政补助和县财政配套：项目总投资1140万元。其中教学楼600万元，社会实践活动综合楼540万元。2016年11月8日，工程公开进行招投标，招标文件部分主要内容：新田县云梯学校社会实践综合大楼工程建筑面积约2114.85平方米，工程总造价约233万元；结算以新田县财政投资评审中心审核的清单项目内容和价格按实结算；工期150日历天；投标报价为固定合同价，在合同实施期间不因市场变化因素而变动，投标人在投标时可考虑一定的风险系数，中标后不得因此而调整合同价（工程量增减与设计变更除外）。经评审，原告中标。2016年12月5日新田县教育局与招标代理公司向原告下达了中标通知书。2017年1月16日被告云梯学校与原告签订《新田县云梯学校社会实践综合大楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：按图施工，总建筑面积约2114.85平方米；工程总价2,337,623.05元，如有工程量增减或变更工程，必须经甲方同意，工程结算造价由财政评审的结算批复或审计部门的审计报告按实结算。未经甲方签字同意的增加项目，视作乙方的捐赠项目，甲方不付款；工期为150天，自2017年1月16日开工，到2017年6月竣工；甲方向乙方提供完整的建筑设计图纸三套和施工前的“三通一平”准备工作；甲方负责办理好甲方在开工前应办的一切手续、证件及批文；乙方办好乙方在开工前属乙方应办的一切手续、证件及批文。新田县云梯学校与湖南省龙洋立业建设有限公司签订《建设工程监理合同》，合同明确总监理工程师为陈君。2017年3月15日原告向监理公司申请施工，监理公司于5月3日向原告下发工程开工令。5月8日，新田县住房和城乡规划建设局以“项目尚未取得建设工程施工许可证擅自施工”为由向原告下发《新田县建设工程停工通知书》。停工一段时间后，原告继续施工，5月25日工程地下室防水工程防水验收合格。2017年9月工程取得建筑工程施工许可证。2018年1月6日，工程主体验收，10月30日工程组织竣工验收。2018年11月6日原告作出《工程联系单》，致函新田县云梯学校，内容为：我公司承建的本工程能施工部分已经按设计图纸按质按量完成。因项目地基内项目开工前贵方应拆除的杂物房至今未拆除使整个项目未能如期完工，已造成我公司工期经济方面的巨大损失，特向贵方提出补偿损失意向。为不影响本项目的施工，我公司于2017年10月和2018年10月两次向贵方提交此杂物房拆除重建预算书，请贵方尽快审核预算、确定造价，腾空杂物房，以使尽早完成施工，并尽快履行2018年10月30日下午由教育局、学校领导、施工方三方在现场达成杂物房拆建和本项目竣工验收同时进行的约定，组织本项目竣工验收。监理公司陈君在监理单位栏签署“属实”，并加盖公司印章。2019年5月27日，原告作出《关于请求调整云梯学校社会实践综合大楼工程造价的报告》送交新田县云梯学校，报告内容为：因建设方不能及时拆除项目基础范围内的杂物房及其他设施，致使工期一直在延长，时至今日,2019年5月27日才拆除杂物房。期间，本地建筑材料及各项工程造价一直不断大幅上涨，和本项目依据的2016年第三期的预算价相差甚远,因工期的延长，工程结算支付等工作同样延后,而工程材料款、农民工工资、项目部管理费又要及时支付。工期延误至今，本项目已无利润可言，且已处于亏损状态，施工方已垫付大笔资金用于各款项支付。今日杂物房拆除,后续工程因场地限制，机械施工已无可能、各工种量又少、重复工作加多，施工成本更高，亏损更大，我施工方已不堪重负。因此,我施工方特恳请建设方领导根据本项目的具体情况，根据施工期间的本地预算价格同意调整本项目材料及各项造价为盼。监理公司陈君签署“情况属实”，并加盖公司印章。2019年11月8日新田县建设工程质量安全监督站作出新质安函（2019）第76号《关于新田县云梯学校社会实践综合大楼工程竣工验收认可的批复》，内容为：原则同意业主和竣工验收小组的意见认可业主单位作出的质量合格结论。工程施工期间，原告、新田县云梯学校、监理单位对工程的增减量制作了《工程签证单》共同签字、盖章确认。工程完工后，新田县云梯学校出具《新田县云梯学校寒舍实践综合楼工程结算书》等工程资料送交新田县财政局进行财政评审，送审金额为2,738,260元。评审中心委托了湖南天翔工程项目管理有限公司（以下简称天翔公司）进行结算评审，2019年12月30日天翔公司提交初审报告，原告不服，作出《云梯学校社会实践综合楼工程对审意见》，委托新田县云梯学校转交新田县财政局。2020年1月13日天翔公司出具了湘天翔[2019]造字第M232号《关于新田县云梯学校社会实践综合楼工程结算评审报告》，内容：送审金额2,738,260元，审定金额2,539,208元，审减金额199,052元。2020年6月4日，新田县财政投资评审中心作出《关于确认新田县云梯学校社会实践综合楼工程结算审核结论的函》致函云梯学校，内容：将按《关于新田县云梯学校社会实践综合楼工程结算评审报告》出具正式评审报告并报具财政局批复。新田县财政局批复后，新田县云梯学校按2,539,208元支付原告工程款。原告对工程结算价不服，起诉要求二被告连带支付诉状损失。第二次庭审时，原告明确表示仅要求新田县云梯学校支付损失。被告对原告的损失不予认可，原告向本院申请对工程材料总量、材料价差、工程预算清单中的错算、漏算项等价格进行造价鉴定，本院委托了湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2020年12月作出湘长城工字[2020]第JA-146号工程造价鉴定意见书，造价鉴定意见为：材料价差款鉴定结论为217,115.94元；工程预算清单中的错算、漏算项的鉴定结论为53,854.65元。鉴定费用50,000元由原告预交。本案经本院多次调解未果。上述事实，有《关于新田县云梯学校社会实践综合楼工程预算的批复》、《新田县云梯学校新建教学楼和社会实践活动综合大楼工程施工招标文件》、《工程建设项目招标代理协议书》、《中标通知书》、《施工合同》、《建设工程监理合同》、《新田县建设工程停工通知书》、《工程开工令》、《建筑工程施工许可证》、《工程联系单》、《关于请求调整云梯学校社会实践综合大楼工程造价的报告》、《关于新田县云梯学校社会实践综合大楼工程竣工验收认可的批复》、《工程签证单》、《关于新田县云梯学校社会实践综合楼工程结算评审报告》、《关于确认新田县云梯学校社会实践综合楼工程结算审核结论的函》、《施工图纸》、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费用发票、及原、被告的质证意见和当庭陈述等证据证实，足以认定。一审法院认为，原告通过招标程序中标新田县云梯学校社会实践综合楼工程，原告与新田县云梯学校签订《施工合同》，该合同系有效合同。合同双方当事人应在合同有约定的情况下按合同条款履行各自义务。合同中约定“工程结算造价由财政评审的结算批复或审计部门的审计报告按实结算。未经甲方签字同意的增加项目，视作乙方的捐赠项目，甲方不付款”，是合同中工程造价的主要条款。现工程已经完工，系合格工程，该工程的造价应以财政评审为准，但对工程的错、漏项和新田县云梯学校另行签证的项目是原告方实际施工量，新田县云梯学校也应支付相应的工程价款，此项价款的金额以鉴定结论53,854.65元为准。法院从原告提供的《工程联系单》、《关于请求调整云梯学校社会实践综合大楼工程造价的报告》可以认定施工过程中因新田县云梯学校未提供施工条件造成工期延误的事实，新田县云梯学校提供的监理单位出具的陈君于2019年1月离职的《证明》，不足以否认监理单位在上述二份证据中加盖公章的事实。由于新田县云梯学校的原因造成工期延误，工期延误期间材料价格上涨给原告造成损失，已经构成违约，应承担因违约给原告造成的损失。造价鉴定意见材料价差款鉴定结论为217,115.94元，此金额是整个工程造价的差价，而非工期延误后的材料差价，工程合同期内的材料造价不应调差，故原告要求被告支付材料价差款的请求，法院酌情支持鉴定结论金额的70%。鉴定费用是原告预交，应由原、被告双方根据法院支持的比例予以分担。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院已经在材料价差款部分及错、漏算部分予以处理，不再另行支持。原告提出的其他诉讼请求，因未提供充分的证据予以证实，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告新田县云梯学校支付原告湖南家家悦建设工程有限公司材料价差款151,981元；由被告新田县云梯学校支付原告湖南家家悦建设工程有限公司错算、漏算工程款53,854.65元；由被告新田县云梯学校支付原告湖南家家悦建设工程有限公司40,000元（另1万元由原告自行负担）；上述一、二、三项判决给付义务，限被告新田县云梯学校在本判决生效后十日内一次性给付原告。四、驳回原告湖南家家悦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19,255元，减半收取计9627.5元，由原告湖南家家悦建设工程有限公司负担4827.5元，由被告新田县云梯学校负担4800元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审双方的争议焦点系材料价调差款、错算漏算项是否应支持。经查，本案中，家家悦建设工程公司与新田县云梯学校签订《施工合同》，该合同不违反法律的强制性规定，亦未损害他人的合法利益，系有效合同，合同双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。根据查明的案件事实可知，因上诉人新田县云梯学校未履行其应尽的合同义务，未及时拆除项目基础范围内的杂物房及其他设施，致使工期一直在延长，期间的建筑材料及各项工程造价一直不断大幅上涨，给被上诉人造成了损失，已经构成违约，其应当承担因违约给被上诉人造成的损失。对于本案中的材料价差款，一审委托的鉴定机构出具的鉴定意见表明涉案的材料价差款为217,115.94元，现在未有其他足以推翻该鉴定结论的意见下,本院对于该鉴定结论予以认可。应当清楚的是，该金额是整个工程造价期间的差价，而非工期延误后的材料差价，因双方在招标文件中已经约定为固定价格，故对于工程合同期内的材料造价不应调差，但本案工程延误系上诉人的原因，其违反合同义务在先，故对于工程延误后的材料差价本院认为应当予以调整，故一审法院酌情支持鉴定结论金额的70%符合相关客观事实，于法有据，本院予以支持。本案工程的错漏项以及另行的签证项目都系被上诉人的实际施工量，且鉴定机构对该部分的错漏项工程予以了认可，即出具鉴定结论认定错漏项的款项为53,854.65元，若仅依据招标前的文件认定本案的工程量，将会造成实质不公，故对于该部分的款项本院予以支持。综上所述，上诉人新田县云梯学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,255元，由上诉人新田县云梯学校负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年六月二十二日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。