陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终7740号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安融桦酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：汪子衍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张理想，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华西建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：解新宇，男，该公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：徐龙龙，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人西安融桦酒店管理有限公司（以下简称：融桦公司）因与上诉人陕西华西建设工程集团有限公司（以下简称：华西公司）装饰装修合同纠纷一案，西安市临潼区人民法院于2018年12月1日作出(2017)陕0115民初249号民事判决，华西公司不服提起上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）陕01民终4902号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市临潼区人民法院经重审后于2020年12月30日作出(2019)陕0115民初3631号民事判决，融桦公司、华西公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人融桦公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项，改判第二项为华西公司承担融桦公司违约金150万元；2.本案的一、二审诉讼费（本诉、反诉）、鉴定费由华西公司承担。事实和理由：对于涉案的工程，华西公司在2016年9月20日撤离工地，但全部为半拉工程，且存在大量的不合格需要重做。对于该事实一审时已经明确，华西公司亦认可，但一审法院在判决时不予考虑，脱离案件事实处理案件，将未完工的工程按完工的算，将未做的工程按做的算，将不合格的工程按合格的工程算。在明确确定为半拉工程的情况下，鉴定机构是以完工的工程鉴定的，鉴定的范围与实际不符，同时鉴定时的方法、依据有误，过程不当，鉴定存在超量，双方是以包死价发包承包的，其取价不符合双方的合同约定。融桦公司就该情况一审时已经通过法院提交了评估异议申请，在鉴定机构未明确答复时，一审法院在判决时亦明知，但却不予考虑的采纳，将不符合案件事实的错误鉴定意见作为本案的直接性依据致使判决错误，同时将巨额的鉴定费让融桦公司承担。一审法院推断认定融桦公司具有违约行为是违背事实的认定，而对于华西公司证据证明的违约行为被无辜的抵消，华西公司应当依法承担融桦公司违约金150万元。依据双方的约定，华西公司应当先向融桦公司缴纳履约保证金100万元，但其仅缴纳了50万元，按照合同约定工程款在满300万元后，融桦公司则同时将其履约保证金在工程款中予以退还。按约定履约保证金是保证合同的履行，但其未按约定履行，依约定是不予退还的，但融桦公司为确保工程进度已经退还了50万元。华西公司在超额领取融桦公司的工程款撤离工地后，对于大量的人员工资、材料款等未予支付，经过劳动局的说明下，融桦公司代替华西公司支付了大量欠款，在第一次诉讼时已经代付502645元，期后又大量的支付了华西公司施工期间拖欠的人员工资等费用。一审法院对该事实的不予认定，导致履约保证金50万元及工程款的费用存在重复计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院采纳不符合案件事实的错误鉴定意见及未将有权要求赔偿的权利给予造成损失的融桦公司，属于适用法律错误。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人华西公司答辩称，融桦公司主张华西公司施工系半拉子工程毫无根据，华西公司进行了涉案工程施工，施工工程未完工系因融桦公司单方违约造成，责任应当由融桦公司承担。鉴定机构是经过双方合法途径选定的，出具的鉴定报告亦经过双方质证，合法有效，可以作为本案定案依据。融桦公司在华西公司施工的过程中，不按照约定支付工程款，唆使社会人员将华西公司人员驱赶工地，构成违约。一审法院经鉴定机构所鉴定的工程款及华西公司交付的保证金50万元，是符合逻辑的，也是符合整个工程和工程计算方式的，没有任何重复计算的可能。请求二审法院驳回上诉。上诉人华西公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判第三项为融桦公司支付华西公司装修的维也纳国际酒店（二层及签证单）工程款222394.26元，现场工程量签证单379297.66元，以上合计601691.92元；2.对一审（陕中鉴字【2020】16号）鉴定意见中遗漏的工程量及工程款进行补充鉴定，并且由融桦公司支付华西公司该部分工程款；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费全部由融桦公司承担。事实和理由：一审法院未支持华西公司维也纳酒店（二层及签证单）、第三项现场签证单的工程造价属于事实认定错误、适用法律不正确。在一审中融桦公司向法庭提交了视频资料，能够证明以上两部分工程已经由华西公司施工完成，故法院委托中房建筑咨询公司在鉴定时对以上两部分工程进行了鉴定，鉴定过程中中房建筑咨询公司去现场进行勘察，完全可以确认是由华西公司施工维也纳酒店二层。同时，本案经过多次庭审能够查清，因融桦公司强制驱赶华西公司撤场，扣押华西公司施工材料，很多证据由融桦公司持有保管，导致华西公司无法提供，应当由融桦公司承担不利后果，故融桦公司应当按照鉴定意见中第二项、第三项造价支付华西公司工程款601691.92元。一审法院委托鉴定机构对涉案工程中华西公司施工工程量及价格进行鉴定，并由其出具了陕中鉴字【2020】16号鉴定意见书，但鉴定过程中遗漏了华西公司施工的部分工程量，包括空调工程及辅助设备、排风工程、空调风、门头钢柱、钢屋架等部分，华西公司在收到鉴定意见后提出了书面异议，鉴定机构亦书面回复华西公司提供相应证据材料后鉴定机构将复核并予以调整。随后华西公司便在第二次庭审中提交了华西公司因涉案工程施工与案外第三人签订的一系列安装施工合同、采购合同及付款凭证，但是一审法院对该证据未进行认定，也未提交至鉴定机构进行鉴定。一审判决中未能支持该部分工程款，请求法院对以上遗漏工程委托鉴定机构进行补充鉴定，以确认该部分工程融桦公司应支付的工程款金额。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人融桦公司答辩称，融桦公司与华西公司签订的书面施工合同中不包含维也纳酒店二层的工程，实际上华西公司也未对涉案酒店二层进行任何施工，且融桦公司与华西公司之间签订的系固定总价的合同，在未达成书面协议前，华西公司不可能对二层进行施工。华西公司所主张的签证单系其单方制作，无融桦公司及第三方的签字确认，且合同中约定为固定总价，在融桦公司未对工程设计或者其他方面作出单方调整的情况下不可能存在签证，故华西公司所主张的签证不存在，更不应当认定为融桦公司的工程款。鉴定意见书中不仅将所有的已完工工程进行了鉴定，还将华西公司未施工的工程、施工不合格的工程、部分施工未完成单个工序的工程按照已完工工程进行了鉴定，超出了华西公司应当享有的工程款范围，故其该上诉请求无任何事实依据，依法应当不予支持。陕中鉴字【2020】16号鉴定意见书确实存在与事实不符之处，不仅将华西公司已施工的工程全部进行了鉴定，而且超出华西公司的施工范围进行了鉴定，同时华西公司未完工的乳胶漆、卫生间龙骨、腻子等工序只是施工部分，并未施工完成，而鉴定意见书中将其按照已完工工程进行计价，将未施工的工程纳入鉴定范围等，故并存在华西公司所称的已施工未鉴定部分，华西公司的上诉请求依法不应当予以支持。上诉人融桦公司向一审法院起诉请求：1.华西公司立即返还融桦公司多付的工程款1490885元；2.华西公司承担延期违约金1500000元；3.华西公司承担本案诉讼费。上诉人华西公司向一审法院反诉请求：1.融桦公司向华西公司支付工程款2309362.96元；2.融桦公司向华西公司返还工程履约保证金500000元；3.本案诉讼费用由融桦公司承担。一审法院认定事实：2016年1月12日，融桦公司与华西公司签订《空调安装工程承包合同》，合同约定：本工程建筑面积为11000平方米，第一阶段为一层大厅和三至十二层的客房；第二阶段为负一层的KTV和第二层；工期为90天（从开工之日算起），开工日期为2016年1月8日、竣工日期为2016年6月30日。经发包方现场监理代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。本工程合同总价款为170万元；工程所需全部建筑主材、构配件、辅材等物资的供应由承包方（融桦公司）承担。承包方应按工程进度及时提供关于工程质量的技术材料，对隐蔽工程由承包方自查并签写隐蔽工程验收单，并通知现场监理代表验收认可签证后方可进行下一步施工；工程竣工验收以施工图纸、图说、基数交底纪要、设计更改通知书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。价款结算方式及期限为合同签订后，乙方辅材工程材料及人员进场施工，甲方（融桦公司）五日内支付乙方（华西公司）人民币计340000元（占合同总金额的20%）；室内设备、风系统等隐蔽工程全部安装完毕，甲方五日内支付乙方人民币计340000元（占合同总金额的20%）；乙方主机设备到场前，甲方五日内支付乙方人民币计510000元（占合同总金额的30%）。若有增项，随合同总金额比例付款，由工程总量的70%付款；交工完成后，使用一个采暖季和一个制冷季后，若无问题，甲方十日内支付乙方人民币计425000元（占合同总金额的25%）；留5%质保金满两年后付清。违约责任为修理或返工造成逾期交付的，按工程总价的20%偿付逾期违约金。工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。2016年1月30日，融桦公司与华西公司签订《装饰工程施工合同》，合同约定：由华西公司为融桦公司装饰装修西安兵马俑维也纳国际酒店。工程承包范围为：西安兵马俑维也纳国际酒店面积9500㎡（包括地上一层、3-11楼，2个厅楼，第十二层会议室、公共卫生间）；停车场、行车道；给水、排水、强电、弱点、宽带、安防。具体工程以设计院出具的图纸及设计说明为准。承包方（华西公司）应提供每一层每一项目主要材料、材料样品、质检报告、合格证、明细清单；每一层每一项目的预算清单；承包方不得将发包方（融桦公司）的工程整体转包给其他人，若发现整体转包发包方有权解除合同；安装装饰材料需经甲方验收合格后方可使用。合同总工期为150天，以乙方收到甲方批复的开工日期起计算。工程质量按照国家施工验收规范验收。合同总价款为11800000元。工程款支付方式为按月工程量的进度支付；当工程完成造价300万元时，发包方支付垫资款的70%，即210万元；工程进度款的支付为每月25号报本月工程进度，次月5日内支付上月工程进度款的70%，竣工验收合格之日起六个月内付10%的工程款，十二个月内付15%的工程款，余5%为工程质量保证金。本合同签订日乙方需向甲方支付工程履约保证金壹佰万元人民币。当工程造价达到300万元时予以退还，在三个月内分三次返还，前两个月每月返还33万元，第三个月返还34万元。承包方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担保修责任。发包方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同同时对其他条款也进行了约定。合同签订后，华西公司于2016年1月21日向融桦公司缴纳保证金10万元；于2016年2月6日向融桦公司缴纳保证金40万元。2016年3月18日，华西公司进场开始施工。施工过程中，融桦公司自2016年5月29日至2016年8月16日累计向华西公司支付工程款364万元。2016年8月27日，华西公司以融桦公司拖延支付工程款违约为由，给融桦公司发出停工告知单，通知停止施工。2016年8月29日，融桦公司因华西公司在施工过程中，未经其同意更换合同约定的施工材料，工程存在质量安全问题，不能按照合同约定的交付日期交工等，向华西公司发出终止合同通知书，解除其与华西公司签订的空调安装合同和室内外装饰装修合同。2016年8月31日，华西公司资料员孟宇向公安临潼分局华清派出所报案，称其公司在临潼区东三岔维也纳酒店项目部办公室部分资料丢失，双方发生纠纷。后华西公司撤离工地，融桦公司将其与华西公司签订的西安兵马俑维也纳酒店空调安装工程合同及装饰装修施工合同另行发包。2016年8月28日，融桦公司与咸阳天马装潢工程有限公司签订了维也纳酒店（西安兵马俑店）装修工程合同。2017年1月22日，融桦公司与咸阳天马装潢工程有限公司对该项工程进行了竣工验收，但融桦公司未对华西公司前期实际施工的工程量进行结算。审理中，2019年9月11日，华西公司向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程中华西公司施工工程量及价格进行鉴定。2020年5月14日陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字【2020】16号鉴定意见书：维也纳国际酒店（除二层外）工程造价为4125185.92元；维也纳国际酒店（二层及签证单）工程造价为222394.26元；现场工程量签证单379297.66元。该鉴定意见书载明酒店二层装饰装修施工项目双方存在争议，融桦公司认为二层的装饰装修与华西公司无关，华西公司认为二层只有三间房间未施工，其余均为华西公司施工；现场工程量签证单均无相关人员的签字盖章。故在鉴定意见中将该两部分单独列出。华西公司为本次鉴定缴纳鉴定费100000元。一审法院认为，本案争议焦点一为：华西公司实际施工量价值。融桦公司认为已完成工程量价值为2651760元，华西公司认为其已完成施工价值为5949362.96元。经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定：维也纳国际酒店（除二层外）工程造价为4125185.92元，对该部分施工的价值应予认定，对于维也纳国际酒店（二层及签证单）工程造价为222394.26元，因双方在装饰工程施工合同及空调安装工程中对于二层装修并未进行约定，故对于该部分价款不予认可。对于现场工程量签证单379297.66元，因无相关人员签字盖章，故不予认可。综上已完成工程量应认定为4125185.92元。本案争议焦点二为：违约责任的承担，融桦公司与华西公司签订的空调安装工程合同、装饰工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应共同遵守，全面履行合同义务。融桦公司称华西公司未按照工程进度施工，华西公司称融桦公司未按照合同约定支付工程款，双方均存在违约行为，而非单方违约，故互不承担违约责任。本案争议焦点三为：工程保证金的支付，融桦公司认为，保证金500000元已经退还，华西公司认为500000元保证金并未退还。双方对融桦公司已经支付3640000元的事实均认可，对于该款项是否包含500000元保证金，因华西公司在催款通知书亦已经明确，扣除保证金付款3140000元，故应认定对保证金已经支付。综上所述，对于融桦公司的诉讼请求一审法院不予支持。对于华西公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条之规定判决如下：一、西安融桦酒店管理有限公司支付陕西华西建设工程集团有限公司工程款985185.92元。二、驳回西安融桦酒店管理有限公司的诉讼请求。三、驳回陕西华西建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉及反诉案件受理费合计60002元，鉴定费100000元，由西安融桦酒店管理有限公司负担90993元，陕西华西建设工程集团有限公司负担69009元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，融桦公司提交了三组证据，第一组：视频截图6张、鉴定意见书中未做的工程量清单，用以证明鉴定意见将未施工工程、不合格工程、未完工工程等按照已完工工程进行鉴定，不能作为认定本案工程款结算的依据，即使按照鉴定意见书结论，也应扣除该部分所对应的价款728688.92元；第二组：华西公司与第三方签订的合同及付款凭证，用以证明融桦公司按合同约定支付了工程款364万元并付劳务费、材料款，不存在违约。华西公司未按约支付履约保证金、未按期完工、未按合同约定内容施工等给融桦公司造成损失，应承担违约责任；第三组：租赁合同及租赁费收据、加盟服务费发票及支付凭证，用以证明因华西公司工期延误，导致融桦公司存在直接损失和间接损失，融桦公司所主张的150万元尚不足以弥补，应予支持。华西公司对第一组证据的证明对象及证明目的不予认可，因涉案工程存在客观上没有施工的工程，鉴定机构只对已施工的工程进行了鉴定，不存在所谓的未施工工程及不合格工程。对第二组、第三组证据的真实性、证明目的均不予认可，融桦公司未提供原件。华西公司提交了《空调安装合同》、《建筑工程劳务分包合同》、《工程承包协议》、《补充协议》、相关支付凭证、《通风管道加工合同》三份、2016年4月26日《材料供应合同》、2016年5月6日《材料供应合同》、《工程承包协议》、《材料供应合同》、证人证言，用以证明华西公司承包的工程施工范围包含了空调辅助设备、主通风管道、排风工程、空调风、新风机排风、配电箱、电缆、门头钢柱、钢屋架等工程，以上工程融桦公司应支付工程款，但一审中未对该部分进行认定。融桦公司认为《空调安装合同》、《工程承包协议》、《材料供应合同》、证人证言不属于新证据，对其余证据的真实性不予认可。另查明，一审庭审笔录记载“：1490885元是根据我单方的工程量清单计算的。150万元违约金是根据双方装饰装修合同专用条款约定内容第十条违约责任，合同总价*5%计算”。融桦公司一审提交的代理词中陈述“原、被告所签订的《合同专用条款约定内容》第十条、违约、索赔和争议35.2.1对于工期延误给原告融桦公司带来的损失，其损失费按每拖延1日历天支付壹万元违约金，超过一个月的超出部分按每拖延1日历天支付叁万元违约金。原告的工程于2017年元月18日后完工，被告造成的延期为153天，按约定须承担397万元。原告主张了150万元。合法有据”。还查明，2020年12月2日，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具《关于对陕中鉴字［2020］16号鉴定意见书的异议回复》载明“一、关于融桦公司所提异议的回复，1.对鉴定单位、方法、鉴定过程的异议回复。2020年4月24日我公司组织双方当事人对现场进行勘验，发现涉案工程中多数项目已隐蔽，当事双方在现场均同意工程量以施工图纸及视频资料（委托方转交）为依据计算（祥见2020年4月24日现场勘验记录），2020年4月26日我公司会同双方当事人共同对视频资料进行了浏览，对部分装修内容再次予以明确（详见2020年4月26日记录）。可见，鉴定人员依据委托方转交的视频等鉴定资料结合现场勘验记录确定鉴定范围，核算已完工程量，并无不妥。2.关于签证单及二层装饰部分项目的异议回复。这部分工程造价，在鉴定意见书正文第4页中已作有详细说明，对于事实的查证及资料有效性的认定已超过鉴定机构及人员内的职责范畴，应由法庭根据本案具体审理情况作出认定，最终以法院判决为准。3.当事人双方签订的合同为总价合同（1180万元），未见单价明细，加之未见原投标文件，故鉴定意见中对于工程造价依据合同、2009年陕西建筑装饰工程价目表、2009年陕西省安装工程价目表及陕西省材料信息价、市场价，重新组价计算。若双方当事人可补充提交经质证的投标文件（纸质版及电子版），我公司将据此符合并予以调增。二、关于华西公司所提异议的回复。1.关于空调辅助设备、排风工程、空调风、新风机排风、配电箱、电缆、门头钢柱、钢屋架等部分的工程造价，鉴定人员根据委托方转交的现有资料无法确定华西公司是否已经施工，而且无法明确是否属于华西公司施工范围，本次鉴定暂未考虑。若华西公司对于这部分施工项目有其他资料来佐证，请贵院书面提交我公司，我公司将复核并予以调整。2.关于签证单及二层装饰部分项目，同项回复之第2条”。本案的争议焦点是融桦公司是否应支付华西公司工程款；华西公司是否应支付融桦公司逾期违约金。本院认为，融桦公司主张鉴定机构的鉴定范围、鉴定方式、鉴定依据、鉴定过程存在不当。经查，一审法院根据华西公司的申请依法委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对案涉工程中华西公司施工工程量及价格进行鉴定，鉴定机构组织双方当事人对现场进行勘验，且有双方当事人的签字确认，依据合理的鉴定方法及经双方质证的证据出具了鉴定意见书，亦对双方当事人提出的异议作出了书面回复，在融桦公司不能提供证据佐证其主张的情况下，本院不予支持。融桦公司还主张履约保证金50万元及工程款的费用存在重复计算，但一审法院在认定时已经明确融桦公司支付的3640000元中包含保证金，同时融桦公司提交的证明其代华西公司支付的欠款、劳务费、材料款等证据并不能证明其主张，故一审法院并不存在重复计算保证金及工程款费用的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，华西公司主张（二层及签证单）工程款222394.26元及现场工程量签证单379297.66元，因双方签订的合同中并未涉及二层装饰工程及现场工程量签证单上均无相关人员的签字盖章，在华西公司不能举证证明其对二层装饰工程进行部分施工及融桦公司对现场工程量签证单予以确认的情况下，一审法院未将该两项款项计入工程价款并无不当。华西公司第二项上诉请求对一审鉴定意见中遗漏的工程量及工程款进行补充鉴定，并且由融桦公司支付华西公司该部分工程款，但其要求进行补充鉴定并不属于诉的内容。对于其主张的遗漏的工程量，结合在案证据及鉴定机构的异议回复，在其不能提供相应证据证明其所主张的遗漏工程量系其施工的情况下，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”对于工期延误，结合在案证据可以确定华西公司施工进度缓慢、融桦公司支付进度款不足，双方在履约过程中互有违约，对工期延误均有责任。同时，融桦公司在华西公司撤场后将案涉相关工程交由案外人施工，后于2017年1月22日进行了竣工验收。在上述情形下，已无法确定工期延误时间，难以区分融桦公司与华西公司各自应当承担的工期延误违约责任大小和损失数额。在融桦公司不能证明其无违约行为、案涉工程逾期与其无关的情况下，对于融桦公司要求华西公司承担延期违约金的主张，本院不予支持。一审判决依据双方的违约行为及鉴定意见，合理划分双方承担诉讼费、鉴定费的比例，符合本案查明事实。二审期间双方提交的证据与代某某事实之间缺乏客观联系，本院不予采信。综上所述，融桦公司、华西公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61454元，由西安融桦酒店管理有限公司负担30727元，陕西华西建设工程集团有限公司负担30727元。本判决为终审判决。  审 判 长  张  鹏审 判 员   孙    敏 审  判  员  岳 新 文 二〇二一年六月七日 书 记 员  汪 靖 朝