贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2542号上诉人（原审被告）：谢绍艳，女，1979年11月27日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：华小月，贵州伯克利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州喵管家商业运营有限公司，住所地：遵义市红花岗区东联**线中段东博中心**。统一社会信用代码：91520390MA6E9EYW69。法定代表人：李嘉伟，董事长。委托诉讼代理人：陈正，贵州上善律师事务所律师。上诉人谢绍艳因与被上诉人贵州喵管家商业运营有限公司（以下简称喵管家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初13979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢绍艳上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间签订的《租赁协议》系无效合同，原告依据该合同主张房屋租金无法律依据。第一，原审判决认定喵管家公司是本案全部门面的合法使用权人，有权要求上诉人支付租金，属认定事实错误。根据一审庭审中上诉人提交的不动产登记信息来看，九月和公司对案涉2-23号商铺只有16.29平方米的所有权，但是上诉人和被上诉人所签订的租赁协议中2-23号商铺面积为98平方米，其中2-23号商铺有81.71平方米的租赁面积，原告未取得产权人授权，因此，被上诉人对该81.71平方米租赁物不具备使用权、处分权、受益权。第二，一审判决认定被上诉人经过九月和公司的授权在不破坏商铺主体结构的情形下进行改良，但被上诉人并未提交证据证明其对案涉商铺进行改良。一审中九月和公司和被上诉人签订租赁协议的附件中对每个商铺的面积进行了明确，其中双方明确的租赁面积和本案上诉人实际租赁面积存在巨大差异。并且被上诉人对商铺主体结构进行了改良，其改良后的消防是否符合商场消防验收的条件也是不明确的。第三，即便被上诉人对案涉房屋享有转租权利，但是上诉人和被上诉人所签订的协议也因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。一审法院认为消防未验收并不影响租赁物的使用，不会导致租赁合同无效，属于认定事实不清，适用法律错误。案涉房屋除了取得建设工程消防验收外，在投入使用前还应当取得其他三类证书，才符合法定使用条件。再者，被上诉人自认对案涉房屋进行过改造，改造后的面积严重超过产权登记的建筑面积，一审未查明被改造后的房屋是否符合消防验收条件，仅凭竣工验收时的消防验收材料推定被改造后的房屋符合消防验收和消防使用条件，违反相关法律规定。根据[2003]民一他字第11号《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》之规定，原审判决认定消防是否验收不影响租赁房屋的使用，从而不影响合同效力，属于事实认定错误，案涉协议基于房屋未经消防验收而无效。并且从消防主管部门变更为住建部门来推定“东博中心”商场于2018年8月30日竣工验收时消防就已经合格的事实不成立，属于事实认定错误。二、被上诉人要求上诉人支付经营管理服务费无事实和法律依据。第一，案涉协议无效，至始无效，被上诉人不应支付经营管理服务费。第二，被上诉人主张的经营管理服务费是被上诉人乱收费。首先，被上诉人和上诉人仅仅在租赁协议中约定了经营管理服务费，并未另行签订书面的经营管理服务合同，也未对经营管理范围和内容进行约定，有违市场交易习惯。且上诉人和被上诉人之前不存在任何经营管理服务。其次，主张经营管理服务费的基础来源于被上诉人履行了经营管理服务，上诉人向其支付费用。经营管理服务合同系双务合同、有偿合同，本案中上诉人和被上诉人之间并未签订书面的经营管理服务合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，在双方合同标的如何履行、履行范围未确定的情况下，上诉人有权拒绝支付经营管理服务费。第三，被上诉人也不存在事实上的经营管理服务行为，无权要求上诉人支付该费用。被上诉人所提交的合同与本案无关，无法证实其履行了广告宣传等经营管理活动。根据谁主张谁举证原则，被上诉人应对其主张上诉人需要向其支付经营管理费承担举证责任，否则应当承担举证不利的后果。第四，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条的规定，上诉人出于经营目的承租了被上诉人的门面，因被上诉人搭建商场大棚时防水不到位导致上诉人商铺墙面严重漏水，水渗漏进商铺致使上诉人承租的商铺墙角、天花板发霉，严重影响到上诉人的正常经营，且被上诉人多次无故拖延修复，导致上诉人在花费巨大装修费装修的商铺还未投入使用，就因为上述原因出现门头被水泡坏、窗帘发霉、墙体发霉、瓷粉脱落等情形，并且因为长期漏水、水渗的问题得不到妥善处理，商铺长期无法经营。上诉人因商铺墙面长期漏水，空开长期不能开电，导致上诉人无法自行经营门面、经常关门。以上所有情形均导致《东博中心租赁合同》合同目的不能实现，是上诉人及其他商户不愿意支付租金的原因。故原审判决认定上诉人交付租金、经营管理费和物管费与向被上诉人主张侵权并无冲突，属于认定事实错误，适用法律错误。被上诉人无权主张租金、经营管理费和物管费。三、被上诉人要求上诉人支付物业管理费无任何事实和法律依据。第一，被上诉人无权主张物业管理费。被上诉人是否提供了物业管理服务，其没有证据证明，虽然双方在租赁合同中约定物业管理费，但根据《物业管理条例》第三十五条规定，被上诉人未和上诉人签订书面的《物业服务合同》，被上诉人无权主张物业费。第二，上诉人和被上诉人所签订的协议第四条约定：物业费为商场的安保、保洁、绿化费用，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应对其主张上诉人需要向其支付物业费承担举证责任。在一审中，上诉人提出被上诉人未提供安保、保洁及绿化服务，没有履行合同约定，无权要求支付物业费，被上诉人并未提交其在合同履行期间派驻的安保、保洁人员相关劳动关系证据以及购买植物、栽种等绿化服务的证据。故，被上诉人没有按照合同约定为上诉人租赁的商场配置相应的安保、保洁人员，无权主张物业费。四、本案中被上诉人主张的租金、经营管理服务费、物业费属于三个不同的法律关系，不能在一个案件中对三个法律关系进行审理。被上诉人主张的租金，属于租赁合同法律关系；经营管理服务费属于经营管理服务合同关系；物业费属于物业服务合同关系。三笔费用分别涉及三个不同的法律关系，应当分案进行审理，本案程序不合法。五、原审法院对租金起算时间计算错误。案涉租赁房屋于2019年6月5日才取得消防竣工验收，因此被上诉人主张2018年12月16日营业开始计算租金，不符合法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉请求。喵管家公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审法院对商铺的面积已作认定，且上诉人在一审中对实际租赁面积予以认可，产权登记信息不能作为实际计算面积的依据，应以双方在合同中约定的面积进行计算。上诉人对商铺享有使用权、处分权和收益权。对于消防验收问题，原审法院已经查明商场于2018年8月30日竣工验收，后经住建部门消防验收合格，不存在合同无效的情形。二、根据双方签订的《东博中心商铺租赁合同》的约定，被上诉人有权收取经营管理费和物业管理费，上诉人应当按照约定支付两项费用。三、本案的租金、经营管理费、物业服务费均是基于租赁合同法律关系产生的，不存在程序违法。喵管家公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告签订的《东博中心商铺租赁合同》；二、依法判令被告立即支付原告从2018年12月16日至2020年10月30日的租金和经营管理服务费48510元、物业管理费用5586元；三、依法判令被告支付原告违约金[以基数54096元按照年利率30%从2018年12月16日计算至付清之日止（暂计29752元）]；四、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年，原告与遵义市礼仪新城东联二号线东博中心所有商铺业主贵州九月和置业有限公司签订《东博中心物业租赁合同》，约定贵州九月和置业有限公司将整个商场出租给原告用于经营家具建材，租期至2027年11月30日止。后因原设计商铺面积较小，原告在不破坏主体结构的基础上，将商铺的隔断墙打通、改良并重新进行了标示。2018年11月5日，原告将改良后的其中一间商铺出租给被告，并与被告签订了《东博中心商铺租赁合同》，约定内容如下：一、原告将位于遵义市租赁给被告使用；二、租期为三年，从“东博中心”开业之日起算；三、商铺面积为98平方米，租赁单价按45元／月／平方米计。第一租约年度优惠6个月，即第7个月至第12个月；第二租约年度优惠4个月，即第9个月至第12个月；第三租约年度优惠3个月，即第10个月至第12个月；优惠期内无需交纳租金和经营管理服务费，但需承担物管、水电等各项能源费用；四、第一租约年度租金13230元，第一租约年度经营管理服务费13230元；第二租约年度租金17640元，第二租约年度经营管理服务费17640元；第三租约年度租金19845元，第三租约年度经营管理服务费19845元；五、合同签订之日被告应交纳第一租约年度3个月的租金和经营管理服务费13230元及3个月的物管费882元，第二季度租金和经营管理服务费13230元；第二租约年度租金和经营管理服务费分3次交纳，前二季度应交纳租金和经营管理服务费均为13230元，第三季度应交2个月的租金和经营管理服务费为8820元；第三租约年度租金和经营管理服务费分3次交纳，前三季度应交纳租金和经营管理服务费均为13230元；应交纳日期为下一个应交费日期开始前15日；六、物业管理费用为3元／月／平方米，应于下一计租期开始前15日交纳；七、被告未按期交纳租金和经营管理服务费、物管费及其他费用的，应按所欠费用总额每日5%支付违约金，如累计30日仍未交纳，原告有权单方面解除合同。同日，双方再次签订了一份补充协议，约定第三租约年度在原来的基础上再优惠2个月，即该租约年度被告需交纳租金和经营管理服务费共计30870元。被告向原告交纳第一年度的租金和经营管理服务费共计13230元、第一季度物管费882元后开始装修商铺。2018年12月16日，“东博中心”商场正式开业。被告自2019年3月16日起至今未交纳物管费、租金和经营管理服务费。在本案审理过程中，原告向一审法院声明，如最终认定被告承担违约金，考虑到今年疫情，为体现企业的担当，原告不再要求被告承担违约金。一审法院认为，被告至今尚欠原告租金、经营管理服务费及物管费，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条及第一百零七条之规定，原告有权要求解除合同、支付租金、经营管理服务费、物管费及违约金。原告主张违约金过高，一审酌定2019年8月20日以前按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，之后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。在本案审理过程中，原告声明，如最终认定被告承担违约金，考虑到今年疫情，为体现企业的担当，原告不再要求被告承担违约金，原告的声明系原告的真实意思表示，不违反法律规定，且在疫情时期体现企业担当，予以允许。2018年12月16日，“东博中心”商场正式开业。被告已经交纳三个月的租金和经营管理服务费，自2019年3月16日起至今未交纳物管费、租金和经营管理服务费。2019年3月16日至2020年10月30日期间，被告应支付48510元（2019年3月16日至2019年12月15日应交纳13230元及2019年12月16日至2020年12月15日期间应交纳35280元）的租金和经营管理服务费。2019年3月16日至2020年10月30日期间，被告应支付6281.8元（2019年3月16日至2020年12月15日期间641日×98平方米×3元/月/平方米÷30）的物管费，因原告主张物管费5586元，故支持物管费5586元。关于被告的第一项答辩意见，一审法院已经向贵州九月和置业有限公司核实，该公司称被告承租的商铺系其所有，其已经授权原告将原有的小面积商铺在不破坏商铺主体结构的情况下进行改良。故对该答辩意见不予采纳。关于被告的第二项答辩意见，“东博中心”商场已于2018年8月30日竣工验收，后因消防主管部门变更为住建部门，直至2019年4月1日住建部门才开始承接消防验收工作，同年6月5日，住建部门出具“东博中心”商场消防验收合格的意见。故对该答辩意见不予采纳。关于被告的第三、四项答辩意见，本案承办人庭审后前往现场进行仔细了解，本案及原告起诉的其余14起拒交租金案件，拒交租金的原因是商场出现漏水，导致部分商铺无法正常经营。经核实，原告在管理过程中，“东博中心”商场确实存在漏水导致部分商铺墙角、天花板发霉。被告交付租金、经营管理费和物管费与向原告主张侵权并无冲突，如被告认为其遭受侵权，可另案主张权利。关于被告的第五项答辩意见，双方签订的合同系双方真实的意思表示，原告不存在欺诈的情形。从原告提供的证据来看，“东博中心”商场在开业后，原告一直在为“东博中心”商场的推广做努力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告贵州喵管家商业运营有限公司与被告谢绍艳签订的《东博中心商铺租赁合同》予以解除；二、被告谢绍艳在本判决生效后十日内向原告贵州喵管家商业运营有限公司支付2019年3月16日至2020年10月15日期间的租金和经营管理服务费共计48510元及2019年3月16日至2020年10月30日期间的物管费5586元。案件受理费950元（已减半收取）、保全费859元，由被告谢绍艳承担。本院二审期间，谢绍艳提供了2021年5月4日的现场照片和视频资料，用以证明商场至今还在漏水。喵管家公司对该证据的真实性不持异议，但认为与本案无关，不能达到对方提出漏水影响其经营的目的。二审中，谢绍艳称2020年9月底就没有经营了，喵管家公司已将商铺上锁。一审查明的事实与本院查明一致，本院予以确认。另查明，《东博中心商铺租赁合同》第六条约定，谢绍艳应在签订合同时交纳履约保证金4410元，用于谢绍艳履行本合同、合法经营及服务质量的保证。2018年11月5日，谢绍艳与喵管家公司相关人员签订《租赁费用交款确认单》，其中载明质量保证金4410元。一审中，喵管家公司申请证人罗某出庭作证，罗某称其于2019年1月9日到公司工作，之前公司就有保安和保洁人员，其进入公司时保安人员有10人，现在保安和保洁人员各有7人。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、《东博中心商铺租赁合同》的效力；二、喵管家公司能否按照约定的标准收取租金等费用；三、谢绍艳应否支付经营管理服务费、物业管理费；四、租金、经营管理服务费、物业管理费如何计算；五、本案是否存在程序违法。关于第一个焦点。《东博中心商铺租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。且“东博中心”商场竣工验收后已经住建部门消防验收合格，故谢绍艳主张合同无效的上诉理由不能成立。关于第二个焦点。双方合同明确约定了三个租约年度的租金和经营管理服务费，喵管家公司主张按合同约定面积计算租金等费用的理由成立。至于谢绍艳提出的部分租赁面积未取得产权人授权的问题，因本案中没有证据证明存在其他产权人来主张权利，故喵管家公司有权依据合同向谢绍艳主张支付租金等费用。关于第三个焦点。谢绍艳主张喵管家公司没有提供经营管理服务和物业服务，无权收取两项费用。本院认为，《东博中心商铺租赁合同》第7.6条约定，喵管家公司负责东博中心区域内的日常管理工作，建立并实施市场内的防火、卫生、治安、保卫、交易、装修装饰等措施和规章制度，维护市场的正常经营秩序；第7.7条约定，喵管家公司应保障公共场所的卫生清洁和公共设施的正常使用。“东博中心”商场已于2018年12月16日正式开业，势必需要喵管家公司对整个市场进行经营管理和提供物业服务，结合一审中的证人证言，应当认定喵管家公司提供了经营管理服务和物业服务。而且，从双方合同的内容看，每一年的经营管理服务费与租金的金额一致，结合租赁市场的交易习惯，本院认为经营管理服务费名为服务费，实际为租金。故，喵管家公司可以依据合同约定向谢绍艳主张该两项费用。关于第四个焦点。喵管家公司主张的2019年3月16日至2020年10月15日期间的租金和经营管理服务费，根据合同约定，其中包含第一租约年度的租金和经营管理服务费13230元和第二个租约年度的租金和经营管理服务费35280元（前二季度26460元，第三季度2个月8820元），共计49720元。根据谢绍艳提供的视频资料和照片，证明案涉商铺漏水情况较为严重，虽然不能确定具体时间和长短，但客观上给谢绍艳的经营造成实际影响，加之2020年初新冠肺炎疫情的影响，综合本案实际情况，本院酌情确定在第二个租约年度扣减6个月（即前两个季度）的租金和经营管理服务费，故谢绍艳应支付租金和经营管理服务费22050元。至于物业管理费，2019年3月16日至2020年10月30日期间，谢绍艳应支付5733元（19.5个月×98平方米×3元/月/平方米）的物管费，但是考虑案涉商铺漏水较为严重，表明喵管家公司提供的物业服务存在一定瑕疵，故本院酌情确定谢绍艳承担物业管理费3600元。关于第五个焦点。因《东博中心商铺租赁合同》约定了租金、经营管理服务费、物业管理费，故喵管家公司在本案中主张三项费用有合同依据，且双方对三项费用的争议均是基于同一合同产生，故本案一并审理不存在程序违法。谢绍艳关于三项费用应分案处理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于谢绍艳交纳的质量保证金。从查明的事实看，双方合同解除并非谢绍艳单方责任，故合同解除后，谢绍艳支付的质量保证金4410元应当予以退还。为减少当事人诉累和节约司法资源，本院对质量保证金一并作出处理，用于抵扣谢绍艳所欠租金，故谢绍艳还需支付租金和经营管理服务费17640元。关于本案二审诉讼费的问题。本案中，一审法院判决谢绍艳支付租金和经营管理服务费48510元、物管费5586元，但谢绍艳按一审诉讼费金额预交了二审案件诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第十七条关于“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”的规定，谢绍艳应按上诉请求数额54096元预交二审案件受理费1153元，其多交的747元应由本院退还。综上所述，谢绍艳的上诉请求部分成立，予以部分支持，其余上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初13979号民事判决第一项“原告贵州喵管家商业运营有限公司与被告谢绍艳签订的《东博中心商铺租赁合同》予以解除”；二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初13979号民事判决第二项为“谢绍艳在本判决生效后十日内向贵州喵管家商业运营有限公司支付2019年3月16日至2020年10月15日期间的租金和经营管理服务费共计17640元及2019年3月16日至2020年10月30日期间的物管费3600元”；三、驳回贵州喵管家商业运营有限公司的其他诉讼请求；四、驳回谢绍艳的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费950元（已减半收取），保全费859元，由贵州喵管家商业运营有限公司负担600元，谢绍艳负担1209元；谢绍艳预交的二审案件受理费1900元，由本院退还谢绍艳747元，其余1153元由谢绍艳负担570元，贵州喵管家商业运营有限公司负担583元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 张钉铭二〇二一年六月二十八日法官助理黄和利书记员向应松