湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终834号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：文勇军，男，1969年10月26日出生，汉族，湖南省桃源县人，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：储迟，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，湖南云济律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：吴松林，男，1947年12月5日出生，汉族，湖南省桃源县人，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：陈延海，沅陵县友谊法律服务所法律工作者。原审被告：沅陵县官庄镇人民政府，住所地：湖南省沅陵县官庄镇辰龙大道南，统一社会信用代码：11431222776786418L。法定代表人：冯泽彪，系该镇镇长。原审被告：湖南隆立工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段380号汇金苑9栋3509、3510、3511号，统一社会信用代码：91430103320542626J。法定代表人：李林建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗晓军，湖南金州律师事务所律师。上诉人文勇军因与被上诉人吴松林，原审被告沅陵县官庄镇人民政府（以下简称官庄镇政府）、湖南隆立工程建设有限公司（以下简称隆立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人文勇军上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判决支持上诉人的全部反诉请求；3、案件一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在被上诉人举证不能的情况下，违背基本的谁主张谁举证的证据规则，酌情认定被上诉人施工的工程量显属错误，恳请二审法院依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人既未提供施工日志，亦未提供其他与施工有关的书面证据，仅向法庭提供了几份参与施工工人的证人证言，该几份证人证言也不能证明被上诉人的施工工程量。被上诉人的证据不能证明其实际完成的工程量，应当承担举证不能法律后果，一审以酌定的方式认定工程量不仅有违法律的严谨公平，更是违反法律规定。2、退一万步讲，即便一审法院以自由裁量权酌情认定案涉工程量，其认定的工程价款亦明显错误。本案中，被上诉人与上诉人的案涉工程总价款是确定的，因为被上诉人在其诉状及当庭自认其从上诉人手中承包案涉桥梁主体、桥梁装饰装修工程的总价款为43万元，加上桥台增高部分增加5万元，共计48万元。因此，双方无须对工程价款进行任何鉴定，鉴定出来的工程价款显然也是不准确的。3、请求二审法院改判支持上诉人的反诉请求。上诉人将案涉工程发包给被上诉人，被上诉人不仅未按约完成工程任务，反而擅自将案涉工程停工、撤场，导致上诉人工期延误，致使发包方给上诉人下达违约告知书，要求支付违约金及造成其他一系列损失，该损失虽然尚未现实发生，但在上诉人与发包人此后的工程款结算中，发包人必然会在工程款中予以扣减，该损失必然会发生。被上诉人吴松林答辩称，1、案涉工程的主体工程是被上诉人完成的。2、官庄镇政府变更了两座石板拱桥的施工图纸，拱顶比原设计方案高一米。3、案涉工程验收合格后，上诉人不按实际工程款与被上诉人进行结算，被上诉人依法提起诉讼。诉讼过程中，上诉人拒不提供案涉项目的财评报告等资料，被上诉人申请一审法院对案涉工程造价进行鉴定。上诉人虽对鉴定意见的关联性、真实性提出异议，但没有申请进行补充鉴定或重新鉴定，一审法院依法对鉴定意见予以采信。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告隆立公司陈述称，上诉人与被上诉人之间合同的签订、履行情况，隆立公司并不知情，请法院依法判决。原审被告官庄镇政府未作陈述。吴松林向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决本诉三被告共同支付本诉原告工程款和农民工工资两项共计352389.45元；2.请求人民法院判决三被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率共同支付原告工程款的逾期利息34871.87元；3.本案诉讼费由本诉三被告负担。文勇军向一审法院提出反诉请求：请求人民法院判决反诉被告吴松林向反诉原告文勇军支付违约造成的经济损失240000元。一审法院认定事实：本诉被告隆立公司系一家从事工程建设的公司。本诉被告官庄镇政府通过招投标将官庄镇民族风情街石板桥项目对外进行发包。2017年2月18日，本诉被告隆立公司中标后，委托张俊作为其代理人与本诉被告官庄镇政府签订了《沅陵县官庄镇民族风情街石板桥工程建设合同》，合同对双方的权利、义务进行了约定。合同签订后，张俊将该项目转包给本诉被告文勇军。本诉被告文勇军通过罗运伍，找到本诉原告吴松林，文勇军与吴松林两人经过协商，达成一致意见，将涉案工程项目以430000元转包给本诉原告吴松林。后因该项目需要增补，通过变更设计，本诉原告吴松林与本诉被告文勇军两人协商，增补部分的项目由本诉被告文勇军以50000元的价格转包给本诉原告吴松林。上述约定，本诉原告吴松林与本诉被告文勇军均未签订书面协议。本诉原告吴松林随后，从湖南省常德市桃源县组织罗运伍、江中凡等工人,携带工程设备在湖南省沅陵县××镇××街施工。在施工过程中，本诉被告文勇军向本诉原告吴松林支付了工程款项120000元。本诉原告吴松林与本诉被告文勇军就垫付工程款问题发生争议，本诉原告在工程未全部完工的情况下，撤走设备，带领工人离开涉案工程施工场地。此后，本诉被告文勇军将剩余未完成工程施工完毕。涉案工程项目已经竣工，并于2018年1月29日通过验收。此后，相关部门对涉案工程出具了结算评审报告，经结算评审该工程项目结算价格为1800533元。本诉被告官庄镇政府从2017年3月17日至2020年11月25日累计向本诉被告隆立公司支付工程款共计1500000元，本诉被告隆立公司委托张俊代收了上述标的款。目前涉案工程项目，被告官庄镇政府尚有300533元未付。本诉被告文勇军在工程竣工后，支付了罗运伍等人的工资共计62530元，并支付了本诉原告吴松林在涉案工程施工期间拖欠他人的材料款共计45700元。一审法院认为：张俊系本案被告隆立公司在涉案工程项目工地的代理人，其因涉案项目与他人发生民事法律关系所产生的法律后果应由被告隆立公司承担。本案涉案工程项目显然为建设工程，本诉原告吴松林、本诉被告文勇军均不具备相关资质，不能单独从事涉案工程项目主体工程的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本诉被告隆立公司与本诉被告文勇军之间的转包合同、本诉被告文勇军与本诉原告吴松林之间的分包合同均为无效合同。现涉案工程项目已经竣工，并通过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案建设工程实际施工人即本诉原告吴松林主张参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。本案涉案建设工程项目，并非完全由本诉原告完成。根据各方当事人提交的相关材料及当事人陈述，华新项目管理集团有限公司出具了HXGL价鉴（2019）0402号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见中分三部分，其中确定性意见，认为涉案工程项目中的两座石板桥工程（含合同内部分、基础变更部分、合同外新增部分）建安工程造价共计392555.57元。该鉴定意见中的选择性意见，认为涉案工程项目模板、支架等此类措施费中直接费用为50019元。该鉴定意见中的推断性意见，河堤修复工程，无法精确计算费用，根据现有竣工图初步估算涉案两座桥台部分河堤修复工程造价为89365.88元（其中直接费用86168.1元）。一审法院认为，该鉴定意见中确定性意见392555.57元、选择性意见中的关于措施费中的直接费用50019元应全部计入本诉原告应得的工程款中。本案中关于河堤修复的工程，本诉原告确实未全部完工，结合本案证据、当事人陈述，一审法院酌情认定本诉原告完成了80%的工程，故该部分费用应计算为86168.1元×80%＝68934.48元。故本诉原告的工程款总额为392555.57元+50019元+68934.48元＝511509.05元，扣减本诉被告文勇军已经支付给本诉原告吴松林的工程款120000元、垫付的材料款45700元、工人工资62530元，本诉被告文勇军应支付原告吴松林应的工程款为283279.05（511509.5-120000-45700-62530）元。本诉原告主张应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。一审法院认为，本诉原告主张的欠付工程款利息系法定孳息，本诉原告的该项诉请符合法律规定。关于本案欠付工程款利息的起算点的问题。因本诉原告未提交证据证实应付工程款的日期，也未提交证见证书工程实际交付日期、提交竣工结算文件的日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院认定涉案欠付工程款的利息起算点应从本诉原告起诉之日起算，即2020年5月6日起算。本诉原告吴松林为实际施工人，本诉被告官庄镇政府为发包人，本诉被告隆立公司为转包人，本诉被告文勇军为分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本诉被告隆立公司应当承担连带责任，本诉被告官庄镇政府在未支付工程款范围内承担连带责任。本案鉴定费，系本诉原告为主张其权利产生的必要开支，故该费用应当由本诉被告文勇军按承担的责任比例分摊。反诉原告文勇军与反诉被告吴松林签订的合同为无效合同，反诉原告文勇军要求反诉被告吴松林因违约，赔偿反诉原告文勇军经济损失240000元，因反诉原告文勇军与反诉被告吴松林未约定违约责任，且未能举证证明因反诉被告吴松林违约造成其经济损失，反诉原告文勇军的反诉请求缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）文勇军于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）吴松林支付工程款人民币283279.05元，并自2020年5月6日起，按年利率4.35%支付利息，直至上述工程款付清之日止，本诉被告湖南隆立工程建设有限公司对上述债务承担连带责任；二、被告沅陵县官庄镇人民政府在欠付建设工程价款300533元范围内对本诉原告吴松林承担连带责任；三、驳回本诉原告吴松林的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告文勇军的诉讼请求。本诉案件受理费7109元，原告（反诉被告）吴松林负担1909元，由被告（反诉原告）文勇军负担5200元，鉴定费30000元，由原告（反诉被告）吴松林承担8055元，由被告（反诉原告）文勇军承担21945元。反诉案件受理费4900元，由反诉原告（本诉被告）文勇军负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，由于上诉人与被上诉人案涉工程的工程量及造价未能达成一致，一审法院委托鉴定机构进行工程量与造价鉴定，并无不当，本院予以确认。关于案涉项目的工程量与造价鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见分三部分：1、确定性意见，认为涉案工程项目中的两座石板桥工程（含合同内部分、基础变更部分、合同外新增部分）建安工程造价共计392555.57元；2、选择性意见，认为涉案工程项目模板、支架等此类措施费中直接费用为50019元；3、推断性意见，河堤修复工程，无法精确计算费用，根据现有竣工图初步估算涉案两座桥台部分河堤修复工程造价为89365.88元（其中直接费用86168.1元）。一审将该鉴定意见中确定性意见392555.57元、选择性意见中的关于措施费中的直接费用50019元应全部计入吴松林应得的工程款中。关于河堤修复的工程，吴松林确实未全部完工，一审结合本案证据、当事人陈述，酌情认定吴松林完成了80%的工程，故该部分费用计算为86168.1元×80%＝68934.48元，并无不当，本院予以确认。上诉人文勇军关于吴松林应赔偿经济损失240000元的主张，因文勇军与吴松林未约定违约责任，且未能举证证明因吴松林违约造成其经济损失，文勇军的该主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上，上诉人文勇军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5549元，由上诉人文勇军负担。本判决为终审判决。审判长  武春毅审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二一年六月二十八日书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。