湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1898号上诉人（原审被告）：广州市越秀住宅建设有限公司，住所地：广州市天河区庆亿街1号1006。法定代表人：陈剑平，经理。委托诉讼代理人：王志刚，广东拓万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南岳阳南方新材料科技有限公司，住所地：岳阳经济技术开发区金凤桥路监申桥工业园南岳阳南方新材料科技有限公司办公大楼。法定代表人：龙贤进，总经理。委托诉讼代理人：徐航，湖南云盟律师事务所律师。上诉人广州市越秀住宅建设有限公司（以下简称广州越秀公司）因与被上诉人湖南岳阳南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州越秀公司的委托诉讼代理人王志刚，被上诉人南方新材公司的委托诉讼代理人徐航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州越秀公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人广州越秀公司仅需向被上诉人支付货款本金4454476元；2、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判为上诉人无需支付逾期付款违约金及律师费；3、本案两审诉讼费、保全费、保全担保但保险费均由被上诉人承担。事实与理由：首先，尚欠款项的金额法院査实不清。上诉人欠付款项的行为属实，但上诉人已支付了货款100万元，原审判决未做相应扣减，因此上诉人所欠款项金额4454476元。其次，原审认定的逾期违约金标准过高，且计算起止时间有误，请求纠正。双方履行采购协议期间，上诉人通过商业承兑汇票方式予以支付，应视为上诉人已履行支付义务相应的逾期付款违约金应自商业承兑汇票到期日即2020年12月25日开始起算。再次，关于律师费，被上诉人未出具转账记录、发票等凭证证实该费用已实际发生，故原审判决判令的律师费没有事实与法律依据。南方新材公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。南方新材公司向原审法院起诉请求：1、请求判决广州越秀公司向其支付货款本金557.4476万元，并承担逾期付款违约金（自2019年12月5日起计算至货款本金全部清偿完毕之日止按月利率0.3％为标准）；2、广州越秀公司承担本案诉讼费、保全申请费5000元、保函费6350元、律师费198000元。原审法院认定事实：南方新材公司与广州越秀公司于2018年1月7日签订《预拌混凝买卖合同》，约定南方新材公司为卖方（乙方），广州越秀公司为买方（甲方），工程名称岳阳恒大未来城D地块。以上合同约定的付款方式为：（1）第一次付款：乙方供料至主体第十层结构完成时付款，供货按货款的60％支付。（2）第二次付款：乙方供料至主体封顶时付款，按供量货款的60％支付。（3）第三次付款：基础、主体结枃验收合格按供量货款的70％支付。（4）第四层付款：主体二次结构全部完成后在2019年12月31日按供量货款的90％支付；（5）第五次付款：2020年6月30日付清货款；承兑汇票支付必须凭盖有乙方公司财务专用章的收据方可支付给收款人，否则乙方不予认可。该合同还约定，工程非乙方原因中途停工或甲方停止使用乙方的混凝土30日时，甲方应自停工之日起1月内付清未结价款。甲方未依约付款超过5日，乙方有权收取月千分之三的违约金；因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权发生的一切费用。广州越秀公司还在该合同附件中，指定杨昐昐、杨新山为对账结算单签收人。南方新材公司2018年向广州越秀公司供应混凝85089立方米，发生混凝土金额38693393.72元，及泵费、运费83534.5元。南方新材公司向广州越秀公司供应混土至2019年10月。广州越秀公司指定的对账结算单签收人杨昐昐、杨新山在南方新材公司2019年8月1日至2019年11月1日出具的4份对账结算表上签字，认可数量已核对，结算联已收回。2019年12月30日、2020年6月30日，南方新材公司（乙方，混凝土卖方）与广州越秀公司（甲方，混凝士买方）、案外人临湘市云联采石场（普通合伙）签订了两份《三方协议》（砼款抵扣碎石款）。其中2019年三方协议載明截至2019年11月30日甲方欠乙方混凝土款1045万元左右，乙方同意甲方将其中的500万元直接支付给丙方，抵扣丙方材料款500万元。2020年三方协议约定，乙方同意甲方将欠付的混凝土货款357.4476万元直接支付给丙方，丙方同意将该混凝土货款直接抵扣乙方应付丙方碎石款3574476.39元。2020年11月18日，广州越秀公司向南方新材公司出具《工作联系函》：“我公司分别于2019年12月30日、2020年6月30日与贵公司和第三方临湘市云联采石场（普通合伙）签订混凝土款抵扣原材料款的三方协议，三方同意将我司两笔债务由贵司（债权人）转让给临湘市云联采石场享有，即2019年12月30日签订的500万元和2020年6月30日签订的357.4776万元，合计857.4476万元。我司支付情况如下：2019年12月27日支付300万商票可正常兑付；2020年1月23日支付200万元商票为对象，2020年6月30日400万商票可正常兑付。”即：我司已支付900万商票给贵司，包含货款本金857.4476万元，商票贴息费42.5524万元。其中2019年12月27日支付300万商票可正常兑付，视为贵司已收货款；剩余557.4476万元（未含该商票贴息），截至2020年9月份オ供完本项目混凝土，我公司将按原双方签订的预拌混凝土买卖合同付款方式向贵公司支付拖欠的货款，并愿意承担相应的违约责任。由此给贵司带来的不便，还请贵司谅解”。2021年1月28日，曾木荣以案外人临湘市云联采石场销售经理身份出庭作证（作证内容包括，签订三方协议后，广州越秀公司应该支付857万元，现在仅收到了广州越秀公司支付的300万元货款，现尚欠557万元货款没有支付。因为广州越秀公司未能按协议履行，临湘市云联采石场解除了三方协议，直接向本案的南方新材公司主张557万元的货款，不再向广州越秀公司主张权利），并提交了临湘市云联采石场（普通合伙）盖章的《情况说明》，说明同意解除上述三方协议，其货款由南方新材公司直接支付，并承诺不再向广州越秀公司主张权利。2020年11月25日，南方新材公司与湖南云盟律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由该律师事务所律师徐航作为南方新材公司在本案的委托诉讼代理人，根据《湖南省师服务收费标准》，一审律师代理费19.8万元。同日，该律师事务所向南方新材公司开出了19.8万元律师代理费收据。华安财产保险股份有限公司2020年11月26日出具财产诉讼保全责任保险保单保函及南方新材公司购买相应保险后应取得的相应发票（价税合计6350元）。一审法院认为：南方新材公司与广州越秀公司之间发生了混凝土买卖合同关系，南方新材公司依约供应混凝，广州越秀公司应当依约支付货款。2020年11月18日，广州越秀公司向南方新材公司出具《工作联系函》，认可剩余557.4476万元（未含该商票贴息），将按原双方签订的预拌混凝士买卖合同付款方式向南方新材公司支付，并愿意承担相应的违约责任。南方新材公司对上述《工作联系函》没有异议，该《工作联系函》的内容与双方签订的合同和对账结算资料可以印证，故可以认定截至2020年11月18日，广州越秀公司尚欠南方新材公司混凝土货款557.4476万元。广州越秀公司未举证证明此后的还款情况，应当承担举证不能责任，故法院认定广州越秀公司至今尚欠南方新材公司混凝土货款557.4476万元。广州越秀公司应当继续支付上述欠款，并支付逾期付款违约金。南方新材公司最后一次供货的时间是2019年10月底，南方新材公司主张从2019年12月5日开始计算违约金，违约金标准是月息0.3％；该主张未超过合同约定的标准，法院予以支持。双方和案外人临湘市云联采石场（普通合伙）签订的混凝土款抵扣碎石款三方协议后，广州越秀公司向南方新材公司发函仍继续向南方新材公司支付剩余款项（包括三方协议南方新材公司已经转让给临湘市云联采石场的部分），南方新材公司和临湘市云联采石场均没有异议，临湘市云联采石场并出具《情况说明》确认解除该三方协议，应当认定两份三方协议已经解除，南方新材公司因此仍有权向广州越秀司主张相应债权。双方约定，“因甲方（广州越秀公司）原因致使乙方（南方新材公司）采取诉讼或仲方式实现权的，甲方应承担乙方为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权发生的一切费用”；南方新材公司因追索本案债权发生的合理的律师代理费，应当由广州越秀公司负担。南方新材公司主张的律师费19.8万元，未超过法定标准，故对该诉讼请求予以支持。广州越秀公司经法院合法传票传唤，拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效カ的若干规定》第二十条的规定，判决如下：一、由广州越秀公司向南方新材公司支付拖欠的货款557.4476万元；二、由广州越秀公司向南方新材公司支付逾期付款违约金（以欠货款金额为基数，按照月利率0.3％为标准，从2019年12月5日起计算至货款本金全部清偿完毕之日止）；三、由广州越秀公司向南方新材公司支付南方新材公司追索权发生的律师代理费19.8万元。以上义务，限于判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26904元，财产保全费5000元，由广州越秀公司负担。诉讼财产保全责任保险费6350元，由广州越秀公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的案件事实与一审审理査明的事实一致，对一审查明的案件事实，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审判决认定上诉人所欠货款的金额是否正确。二、逾期付款违约金的计算期限是否恰当。三、律师费是否应当予以支持。关于焦点一，原审判决认定上诉人所欠货款的金额是否正确的问题。上诉人称原审期间其向被上诉人提供了一张出票人、承兑人为恒大地产集团有限公司，被背书人为临湘市云联采石场（普通合伙）的一张票据金额为100万元的商业承兑汇票，故主张在尚未支付的货款总额中核减上述100万元，对此，因商业承兑汇票作为一种由付款人签发并承兑的票据，本身就存在到期不能承兑的风险，在被上诉人未同意直接抵扣100万元货款的情况下，上诉人的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二，原审判决计算逾期付款违约金的起算时间是否正确的问题。本案中双方签订的《预拌混凝土买卖合同》对于逾期付款违约金的起算时间进行了明确约定，即上诉人未按合同约定期限支付货款超过五日后，上诉人便可以计算。该约定合法有效，且上诉人在2020年11月18日向被上诉人出具的工作联系函中又再次重申其将按原签订的《预拌混凝土买卖合同》付款并愿意承担相应违约责任。故上诉人主张应当按照商业承兑汇票到期日（2020年12月25日）开始计算逾期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，律师代理费应否支持的问题，因双方在合同中已明确约定因上诉人原因致使被上诉人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，上诉人应承担被上诉人为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权产生的一切费用，该协议内容不违反法律规定，且被上诉人也已提交与湖南云盟律师事务所签订的《民事委托代理合同》和该律所出具的收据证明发生了律师代理费198000元，因此本院认定被上诉人为实现合同债权支出的律师代理费198000元应由上诉人承担，上诉人主张律师代理费因没有转账记录、发票等证明该费用已实际发生故不应支付的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19070元，由广州市越秀住宅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 磊审判员 陈玉香审判员 周四平二〇二一年六月十日书记员 王 楠