山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终865号 上诉人（原审原告）：日照市正茂塑料包装有限公司，住所地日照经济开发区奎山工业园，统一社会信用代码91371100X13590310Q。 法定代表人：马成茂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪凯，山东舜铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张洪河，男，1971年11月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张姗姗，山东天蓝律师事务所实习律师。 上诉人日照市正茂塑料包装有限公司（以下简称正茂公司）因与上诉人张洪河劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正茂公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判张洪河支付正茂公司呆账责任损失2000元；2.一审、二审案件受理费由张洪河负担。事实和理由：正茂公司与张洪河劳动争议纠纷一案，正茂公司认为该判决部分错误。张洪河原系正茂公司销售人员，因张洪河过错，其负责对接的客户出现呆账给正茂公司造成损失，正茂公司经与其协商，张洪河自愿承担2000元的呆账损失，并不违反法律法规强制性规定。虽然正茂公司最终通过诉讼已追回部分欠款。但该诉讼经过一审、二审，诉讼周期长，且上诉人付出的律师费等诉讼成本也是损失，诉讼结果仅是欠款本金未有利息，资金对企业运营来说至关重要，长时间的呆账欠款在间隔多年后及时全部追回也会产生资金拖欠损失（况且本案仍在执行，未全部追回本金）。因此，一审法院以正茂公司已通过诉讼、执行程序进行补救为由判决不支持张洪河向正茂公司支付该2000元呆账损失，正茂公司认为该判决不当，违反了意思自治、公平原则，请二审法院查明事实，依法改判。 张洪河辩称，正茂公司的上诉请求没有事实与法律依据，应依法予以驳回。正茂公司所主张的2000元损失已经由正茂公司与双威海参结算完毕，张洪河无需就该部分损失承担责任。 张洪河上诉请求：1.依法一审判决，并改判驳回正茂公司的全部诉求或者裁定发回重审；2.一、二审诉讼费由正茂公司承担。事实和理由：正茂公司与张洪河劳动争议一案，一审法院在审理时存在程序不当、认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。1.本案是日照市中级人民法院二审裁定发回指令再次审理的案件，按照民事诉讼法的规定，一审法院应当重新组成合议庭开庭审理。但是本案中的审判长仍然是原日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初675号案件的审判长，没有依法回避。这足以影响到案件的审理公正性。程序不当必然导致审判结果不公。2.关于本案争议的事实部分，一审法院认定不清，对被上诉人提交的证据不加客观公平的评析，片面采信明显不当。首先，一审法院依据正茂公司单方面制作形成的《关于对张洪河除名的通知公示》，认定双方于2014年2月18日发生劳动争议是错误的，该通知没有有效送达也没有得到张洪河的认可，对张洪河不产生法律效力，同时从字面上看通知的时间在2014年2月6日，并不是2月18日。其次一审法院对仲裁时效的中断分析不符合法律规定，2014年6月6日正茂公司在没有进行仲裁前置程序的前提下，擅自以财产损害赔偿事实和理由向日照市东港区人民法院的立案起诉构不成仲裁时效的法定中断。再次，一审法院依据正茂公司单方面提交的与第三方荣兴公司的《赔偿协议书》直接认定正茂公司已经实际赔偿第三方荣兴公司经济损失10万元明显证据不足，双方都是公司企业法人，企业财务制度健全，财务要求严格规范，对正茂公司是否足额履行了协议约定的全部赔偿义务，必须有公司之间的财务结算资料等来进一步证明债务清偿情况，不能简单的依据一纸没有公司法人加盖行政公章的瑕疵协议书草率认定债务清结的事实，正茂公司的举证责任并没有尽到确凿充分。一审法院错误的将证明上述事实的举证责任分配给张洪河一方毫无法律依据。最后，所谓正茂公司与张洪河达成的《分房福利协议》本身并没有明确约定张洪河实际承担所谓争议金额款项的责任条款，该协议的签订构不成张洪河对正茂公司主张的争议的这笔“虚假款项债务”的自认事实。3.一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规裁判由张洪河给付正茂公司巨额赔偿款属于适用法律错误。张洪河仅仅是正茂公司的普通工人，在正茂公司工作时的月均工资仅仅2000元左右，还要养活一家老小。按照现行劳动法律制度和职工权益保护的相关法律法规等，单位职工即使工作中存在失职行为造成单位经济损失，那也是根据其工资水平适当扣罚部分工资来适当抵顶单位损失，最高额一般不超过职工2-3个月的工资水平。本案中正茂公司在没有充分证据证明其确实足额赔偿了第三方荣兴公司协议债务100000元的情况下，擅自要求张洪河作为普通职工来承担50000元巨额赔偿款，远远超出了作为职工应当承担的责任义务，更是没有事实和法律依据的违法处罚职工的行为，依法不应得到支持。假如张洪河毫无原则的满足了正茂公司的该项无理要求，正茂公司就必然构成不当得利。这当然不是人民法院司法裁判的初心。此外，作以下补充意见，正茂公司在与张洪河签订涉案协议书时，承诺在张洪河签署协议后，为张洪河购买的刘家寨生活小区19号楼二单元202室的房屋过户手续提供协助。涉案的协议签订后，正茂公司不但没有履行法院判决生效的协助办理过户的义务，还将张洪河开除，导致张洪河没有工作，丧失收入来源，协议中张洪河不仅没有必须履行支付相应的款项的义务，而且正茂公司不要求张洪河支付款项，只要求以张洪河的努力工作来补偿。协议签订后，正茂公司无故将张洪河开除，还起诉要求支付涉案的款项，正茂公司明显存在恶意，存在欺骗的故意，正茂公司在的此种行为属于非法行为，法院不应当支持正茂公司的恶意行为。正茂公司也没有证据证实涉案的款项已经对案外人进行赔偿，其一审诉讼请求没有法律依据。 正茂公司辩称，1.本案一审是经日照市中级人民法院裁定指令审理，并不是指令再次审理。2017鲁1191民初675号一案仅是驳回起诉，并未进行实体审理。张洪河上诉理由中关于一审应当重新组成合议庭的理由并不成立。2.关于张洪河与正茂公司解除劳动合同的劳动争议纠纷，由法院最终认定的判决书（2016）鲁11民终347号认定张洪河旷工，正茂公司有权解除劳动合同。张洪河在上诉状中陈述的第二项理由事实并不符合实际。3.张洪河与正茂公司签订的分房福利协议，在本案一审中正茂公司已提交，双方对其真实性没有异议，张洪河一方也并无证据证明其存在撤销或无效的情形，因此，该分房福利协议中关于正茂公司已赔偿荣兴公司10万元的事实是属实，且经过当时双方当事人的认可，双方也是在自愿充分协商的基础上，达成了由张洪河承担5万元的损失，张洪河应当按照该协议的内容履行其义务，具体的理由在一审中已经详述了。5.关于张洪河刚补充的上诉理由，我公司不予认可。按照双方签订的分房协议的内容，张洪河应首先清偿正茂公司为其垫付的购房款本金及利息。另外，据正茂公司陈述，涉案房产之所以办理相关手续不顺利并不是因为正茂公司，而是涉案房产的开发商的相关手续出现了问题。 正茂公司向一审法院起诉请求：1.判令张洪河支付业务赔偿款50000元、呆账责任损失2000元；2.案件受理费等均由张洪河负担。 一审法院认定事实：张洪河原系正茂公司职工，工作部门为营销部。自1998年5月4日在正茂公司工作，在工作中曾以张和的名义开展工作。2007年9月10日，正茂公司向公司职工发出《垫资购房通知》，2014年1月18日，张洪河因购房问题与正茂公司产生纠纷，双方进行多次商谈。同月26日，双方达成《分房福利协议》，确认正茂公司实际为张洪河垫资100000元，约定张洪河退还正茂公司垫资的本金100000元及利息81585元，房产归张洪河所有；按照原垫资比例，正茂公司应享有的增值部分141347元不再索要，以无偿赠与的形式给张洪河。张洪河配合正茂公司在2014年2月28日前完成承包客户业务单位的对账工作，正茂公司保证将张洪河截止2013年12月份的剩余业务提成按照公司规定于2014年2月28日兑现；2006年7月与日照荣兴食品有限公司（以下简称荣兴公司）签订的《关于伊藤忠108G蛸串袋子错版赔偿协议书》中正茂公司已赔偿荣兴公司100000元，导致正茂公司赔偿的主要责任在张洪河，正茂公司负次要责任，由张洪河承担50000元、生产部潘艳梅承担30000元、正茂公司承担20000元，鉴于张洪河个人实际经济状况，正茂公司暂不追究责任，以张洪河努力工作来补偿。但双方为履行《分房福利协议》仍存在纠纷。同年2月5日，正茂公司企管部向工会提交了《关于张洪河涉嫌经济问题和违纪问题的审查报告》，正茂公司工会于同月6日召开职工代表大会进行了讨论，认为符合解除劳动合同的条件，但需与张洪河核实给予申辩的机会和权利，同意于2月7日上班后通知本人。同日，正茂公司在公司门口保卫科处张贴对张洪河予以除名的通知，禁止其进入公司，后又将该通知撤掉。同日，正茂公司企管部与张洪河进行了约谈，要求其在任免通知书中签名，确认岗位已调整至生产部，要求其交接工作，履行《分房福利协议》归还公司垫资款181585元及利息违约金等，遭张洪河拒绝。同月17日，正茂公司企管部向公司作出《关于与张洪河解除劳动合同关系的请示报告》，2月18日，正茂公司工会召开职工代表大会，讨论了该报告，通过了与张洪河解除劳动合同的决定。同日，正茂公司作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张洪河除名的通知公示》。公示中除名的原因系“营销一部业务员张洪河罢工、旷工严重，涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款181585元导致公司损失重大”。正茂公司将该公示张贴于公司保卫科门前，并要求未经公司书面通知不得私自允许张洪河进入公司内部。张洪河以正茂公司违法解除劳动合同为由向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.正茂公司支付赔偿金187054元；2.支付拖欠的提成工资、基本工资共计59399.05元；3.加倍支付拖欠工资59389.05元；4.支付加班工资7494元；5.依法办理社会保险转移手续。2014年5月20日，该仲裁委员会作出日劳人仲案字[2014]第67号仲裁裁决：1.正茂公司支付张洪河赔偿金87936元；2.正茂公司支付张洪河基本工资8244元；3.正茂公司依法为张洪河办理社会保险转移手续；4.驳回张洪河的其他仲裁请求。双方均不服上述裁决，正茂公司于2014年6月6日向日照市东港区人民法院提起诉讼，后该院以本案用人单位所在地与合同履行地均在一审法院管辖范围内，将该案移送一审法院审理。一审法院于2014年7月17日受理该案，正茂公司在该案中同时提出了包含本案两项诉讼请求在内的12项诉讼请求。2014年6月9日，张洪河向一审法院提起诉讼，一审法院将该两案合并审理，于2015年9月25日作出（2014）日开民一初字第507、606号民事判决，以正茂公司的该两项请求事项未经劳动人事争议仲裁机构裁决为由，不予受理，告知其另行主张权利。正茂公司不服上述判决，提出上诉。二审期间，正茂公司就上述事项等向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月26日作出日劳人仲案字[2015]第272号不予受理通知书，内容为：“日照市正茂塑料包装有限公司：2015年10月26日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第3项：3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围”。其中，在该不予受理通知书后所附的正茂公司的申请书，落款时间为2015年10月26日。正茂公司不服该决定，于2015年11月10日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月25日作出（2015）日开不受字第1号民事裁定，以正茂公司的该请求在审理（2014）日开民一初字第606号案件中对其起诉已作出民事判决，其对该判决不服已提出上诉，二审法院尚未审理终结，正茂公司属于重复起诉为由，对其起诉，裁定不予受理。正茂公司不服该裁定，提起上诉。日照市中级人民法院于2016年4月21日作出（2016）鲁11民终772号民事裁定，认定正茂公司构成重复起诉，驳回上诉，维持原裁定。2016年5月30日，日照市中级人民法院就正茂公司对（2014）日开民一初字第606号民事判决提出的上诉，作出（2016）鲁11民终348号民事判决，认为依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，当事人应首先就争议向劳动仲裁机构进行仲裁。正茂公司就相关争议于2014年6月6日向法院提起诉讼，然其提交的日劳人仲案字[2015]第272号不予受理通知书的作出时间，以及不予受理通知书所附上诉人申请书的出具时间，均系2015年10月26日，明显晚于诉讼时间。正茂公司虽主张其于仲裁庭审前多次提出反请求，但其未举证证实，故对正茂公司关于相关请求已经仲裁前置程序的理由，日照市中级人民法院不予采纳。一审法院以未经劳动人事争议仲裁机构裁决，对正茂公司请求张洪河支付呆账责任损失赔偿金2000元、支付其垫付荣兴公司索赔额50000元及利息、追加赔偿50000元及利息、支付拖欠房款违约金利息1200元、归还公司货款80693.54元、归还个人借款2000元、依法办理工作交接并归还侵占的财产、资料、支付培训费15332元、承担严重违纪罚款1000元、承担呆账责任损失164909.08元及超期货款利息37822.96元的诉讼请求不予受理，并告知其另行主张权利，并无不当，应予维持。最后判决，驳回上诉，维持原判。上述二审判决作出后，正茂公司于2016年10月12日向日照市东港区人民法院提起财产损害赔偿纠纷诉讼（此后诉讼过程已在本案案件由来部分说明，不再赘述）。 同时查明，正茂公司与荣兴公司在履行合同过程中，正茂公司印刷的包装袋出现错版，导致荣兴公司被追偿损失，2006年7月11日，正茂公司与荣兴公司达成《关于伊藤忠108G蛸串袋子错版赔偿协议书》，双方约定正茂公司赔偿荣兴公司100000元，一次性赔付。正茂公司在与日照双威海洋食品有限公司（以下简称双威公司）履行塑料包装袋买卖合同过程中，因部分货款未收回，造成正茂公司损失，根据责任划分，张洪河自愿承担2000元呆账损失。正茂公司于2014年12月26日将双威公司诉至东港区人民法院，该院于2015年2月10日作出（2015）东商初字第111号民事判决，判令双威公司支付正茂公司货款77647.74元。双威公司不服该判决，提起上诉。日照市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，正茂公司已通过法院执行程序收回部分货款。 另查明，在（2014）日开民一初字第606号案件中，正茂公司提交的《营销整编文件》3号文件《关于营销整编营销业务提成标准及奖励标准考核管理办法》第四条奖惩项目标准中规定，因质量问题或交货时间导致客户退货的，责任由相关部门人员承担：与营销人员有关的，营销员要承担造成损失责任；与生产制造有关的，生产部门承担责任。 一审法院认为，劳动者在履行职务过程中因过错致用人单位损失发生纠纷的，应按劳动争议案件处理。本案中，正茂公司以张洪河在工作期间造成单位损失为由提起本案诉讼，应作为劳动争议案件处理。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、正茂公司就本案劳动争议提出的仲裁申请是否超出法定的仲裁时效；二、张洪河应否对正茂公司主张的损失承担赔偿责任。 一、关于正茂公司就本案劳动争议提出的仲裁申请是否超出法定的仲裁时效问题。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”本案中，2014年2月18日，正茂公司作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张洪河除名的通知公示》，故2014年2月18日应为双方劳动争议发生之日。正茂公司主张在张洪河向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，正茂公司提出了包含本案诉讼请求在内的反请求，但未提交证据证实，一审法院不予认定。2014年6月6日，正茂公司向日照市东港区人民法院提起诉讼时，其诉讼请求包含了本案诉讼请求，系其向张洪河主张权利的表现，应当认定仲裁时效中断。一审法院于2015年9月25日作出（2014）日开民一初字第507、606号民事判决，以正茂公司的该两项请求事项未经劳动人事争议仲裁机构裁决为由，不予受理，告知其另行主张权利。正茂公司不服该判决上诉于日照市中级人民法院期间，于2015年10月26日就本案诉请等向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故正茂公司就本案劳动争议提出的仲裁申请并未超出法定的仲裁时效，对张洪河的辩解，一审法院不予采信。 另，一审法院于2014年7月17日受理正茂公司与张洪河劳动争议纠纷一案，正茂公司就包含本案两项诉讼请求在内的请求向张洪河主张权利，一审法院于2015年9月25日作出（2014）日开民一初字第606号民事判决，以该两项请求事项未经劳动人事争议仲裁机构裁决为由，不予受理。正茂公司不服提出上诉。2016年5月30日，日照市中级人民法院作出判决，也未予支持。在二审期间，正茂公司就涉案请求向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月26日作出不予受理通知书，正茂公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院对其起诉裁定不予受理。正茂公司不服提起上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。根据以上事实经过，正茂公司就本案两项诉讼请求两次向张洪河主张权利，第一次诉讼结果为该两项请求事项未经劳动人事争议仲裁机构裁决，一审法院不予审理；第二次诉讼结果为一审法院以正茂公司的请求属于重复起诉为由，裁定对其起诉不予受理。即正茂公司依据涉案日劳人仲案字[2015]第272号不予受理通知书就本案两项诉讼请求向张洪河主张权利的诉讼请求尚未经人民法院予以审理，故一审法院应当就该两项请求进行审理。 二、关于张洪河应否对正茂公司主张的损失承担赔偿责任问题。 根据已经查明的案件事实能够认定，张洪河在正茂公司工作期间，造成了正茂公司经济损失。关于张洪河应否赔偿正茂公司在本案中主张的两项损失，具体分析认定如下： 首先，关于正茂公司要求张洪河支付50000元赔偿款问题。正茂公司与荣兴公司履行合同过程中，正茂公司赔偿荣兴公司损失100000元，有双方签订的赔偿协议书证实，一审法院予以认定。关于正茂公司该损失内部责任承担问题，其与张洪河在双方签订的《分房福利协议》中有明确约定，即由张洪河承担50000元，该约定符合双方的法律地位，亦符合公司制定的制度规定，合法有效，双方应按约定执行。双方同时约定“鉴于张洪河个人实际经济状况，正茂公司暂不追究责任，以张洪河努力工作来补偿”，但双方签订该协议后即解除了劳动合同，张洪河并未通过其工作进行补偿。综上，对正茂公司要求张洪河支付50000元赔偿款的请求，一审法院予以支持。张洪河辩称，正茂公司并未实际赔偿荣兴公司损失，故其不应承担赔偿责任。根据正茂公司与荣兴公司签订的协议记载“一次性赔付”，以及正茂公司与张洪河签订协议记载“正茂公司已赔偿荣兴公司100000元”，能够认定正茂公司已经赔偿了荣兴公司损失，即正茂公司的损失已经实际发生，张洪河对其辩解，未提交证据证实，一审法院不予采信。其次，关于正茂公司要求张洪河支付呆账损失2000元问题。尽管张洪河表示自愿承担该呆账损失，但正茂公司已经通过诉讼和执行程序进行了补救，且该补救措施能够实现，另正茂公司亦未提交证据证实判决确定的数额不能弥补其已经实际发生的损失，故对正茂公司要求张洪河支付该损失的请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张洪河于判决生效之日起十日内支付正茂公司赔偿款50000元；二、驳回正茂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张洪河负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系一审裁定驳回起诉，当事人不服，提起上诉，本院二审裁定指令一审法院审理的案件，张洪河认为一审法院应重新组成合议庭进行审理无法律依据，本院不予采信。 本案中，根据已查明的事实，张洪河与正茂公司发生劳动争议的时间为张洪河被除名公示的时间，即2014年2月18日，一审对此认定并无不当。正茂公司于2014年6月6日向法院起诉中包含本案的两项诉讼请求，一审法院于2015年9月25日作出判决，对该两项请求不予受理，告知另行主张，正茂公司于2015年10月26日申请仲裁并未超过仲裁时效，一审法院认定存在仲裁时效中断情形并无不当。 张洪河在正茂公司工作期间，给正茂公司造成了经济损失。1.因履行合同问题，正茂公司一次性赔偿荣兴公司损失100000元。正茂公司与张洪河就该损失内部责任承担问题在双方均签字确认的《分房福利协议》中进行了约定，由张洪河承担其中50000元。协议签订后，因张洪河旷工，双方解除了劳动合同，张洪河已不能通过其在该公司“努力工作来补偿”，一审法院判决张洪河支付正茂公司50000元赔偿款并无不当。2.关于呆账责任损失2000元问题。正茂公司已申请法院强制执行，且未举证证明实际发生的损失情况，一审法院对正茂公司要求张洪河支付该损失的请求不予支持亦无不当。 综上所述，张洪河、日照市正茂塑料包装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张洪河、日照市正茂塑料包装有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  杨荣国 审判员  李 红 二〇二一年六月七日 书记员  陈飞羽