甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2226号上诉人（原审原告）：衡小芳，女，1981年4月29日出生，汉族，甘肃康桥衡装修装饰有限公司总经理，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：窦小琴，甘肃骏睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高三有，男，ｌ972年11月25日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：谢亚军，甘肃羌甘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨随平，男，1964年ｌｌ月19日出生，汉族，农民，住甘肃省甘谷县。被上诉人（原审被告）：兰州万佳置业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区佛慈大街253号。法定代表人：陈敏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：白树军，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人衡小芳因与被上诉人高三有、杨随平、兰州万佳置业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人衡小芳的委托诉讼代理人窦小琴，被上诉人高三有及其委托诉讼代理人谢亚军、被上诉人杨随平、被上诉人兰州万佳置业有限公司的委托诉讼代理人白树军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。衡小芳上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初650号民事判决，追加赵增欣为本案当事人，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由高三有、杨随平、兰州万佳置业有限公司承担。事实与理由：一、一审中兰州万佳置业有限公司称2016年9月14日与案外人赵增欣签订了《工程施工合同》，高三有称与赵增欣之间有口头合同，故为更好的查清案件事实，应追加赵增欣参加本案诉讼。一审法院既未释明当事人申请追加，也未依职权追加，导致本案基本事实不清。二、一审判决认定部分事实错误。1.一审中双方当事人均认可在涉案工程未施工完毕的情况下，衡小芳即已撤场，双方当事人当时并未对衡小芳的施工工程量进行确认，高三有主张衡小芳已收到工程款30万元，杨随平亦主张将高三有转来的27万元款项全部转给衡小芳，上述情况均能证明衡小芳是涉案工程的实际施工人，一审法院对此未予认定错误。2.从高三有和杨随平签字认可的验收付款单来看，说明主体工程已完工，未完工部分仅剩未贴完的地砖及修补，也说明涉案工程的70%是合格的。同时，根据涉案工程施工合同第5条关于工程价款支付方式的约定，也明确了即使涉案工程存在未完工情形及不合格之处，高三有、杨随平、兰州万佳置业有限公司也应当按约以完成工程量的比例向衡小芳支付工程款。一审法院认定衡小芳在涉案工程中的实际施工量不明，应付款金额也不明存在错误。三、杨随平在涉案工程施工合同上签字系其自愿且真实意思表示，并非一审认定的需要征得高三有的同意。杨随平在多份验收付款单上签字，并给衡小芳转款的行为均能证明杨随平系本案涉案工程的发包人，其辩解理由违背常理且与事实不符，故一审法院未将杨随平确定为本案当事人错误。高三有辩称，一、本案高三有与衡小芳就涉案工程签订《工程施工合同》，衡小芳只进行了28层墙面、地砖的施工，其余部分均未完成，后衡小芳就撤出了工地，高三有只能自己完成剩余工程，并且衡小芳所完成的工程经验收存在不同程度的质量问题。二、衡小芳的上诉请求不明确，根据合同的相对性原则，其追加案外人赵增欣不符合法律规定，其上诉状中所提一审法院未将杨随平列为当事人明显系歪曲事实。三、衡小芳在本案诉讼中未举证证明其完成的工程量及相应结算单据，衡小芳所提交的证据与其一审诉状中的内容不相一致，也与高三有所举证据相矛盾，不能作为认定案件事实的依据。杨随平辩称，本案杨随平系高三有与衡小芳就涉案工程达成施工协议的介绍人，为能使双方顺利合作，杨随平以介绍人的身份在该《工程施工合同》上签字，后在施工过程中，高三有与衡小芳产生纠纷，衡小芳遂委托杨随平从中调解并代管施工，才有了高三有通过其向衡小芳支付工程款的情况，但因衡小芳所干的工程质量不合格，高三有又进行了重新返工，故上述事实均能证明杨随平并非涉案施工合同的主体，依照合同的相对性原则，衡小芳诉请杨随平支付本案工程款无事实及法律依据。兰州万佳置业有限公司辩称，一、案外人赵增欣并非本案法律上规定的共同诉讼人，一审法院无法依职权追加其参加诉讼，衡小芳在一审中亦未追加赵增欣为案件当事人，应由其自行承担不利后果。二、涉案工程系由兰州万佳置业有限公司发包给赵增欣，与衡小芳、高三有、杨随平之间均无合同关系，故兰州万佳置业有限公司不承担任何责任。三、衡小芳在一审中无证据证明其系涉案工程的实际施工人，故其无权以实际施工人的身份向兰州万佳置业有限公司主张款项。退一步讲，即便兰州万佳置业有限公司承担责任，现涉案工程尚未完工验收，亦未进行结算，也未欠付赵增欣的任何款项，兰州万佳置业有限公司也不应承担任何责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。衡小芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令由高三有、杨随平、兰州万佳置业有限公司依法连带偿还拖欠衡小芳的装修款ll50000元；2.本案诉讼费用由高三有、杨随平、兰州万佳置业有限公司承担。在本案审理的最后陈述中衡小芳将第一项诉讼请求的金额变更为1100000元。一审法院认定事实：2016年9月14日，兰州万佳置业有限公司与案外人赵增欣签订《工程施工合同》，合同约定：兰州万佳置业有限公司将“亚太万佳润泽园”2-3﹟楼门头、入户大堂及各层公共走道、电梯前室装修工程发包给案外人赵增欣，承包方式为包工包料、大包干工程，总工期45天，合同价款为381万元，工程质保期为两年，质保金为工程总价的5%。2016年10月10日，高三有（发包人）与衡小芳（承包人）签订《工程施工合同》，合同约定承包范围：高三有将“亚太万佳润和园”门头、入户大堂及公共走道、电梯装修工程及“亚太万佳润泽园”3#楼单元及门头和入户大堂装修工程发包给衡小芳，承包方式为包工包料、大包干工程，一口价包死，施工范围内不在（再）调整。合同价款为：包死价130万元，支付方式：第一次付款，已完工程量达到工程总进度的30%，付35万整；第二次付款，已完工程量达到工程总进度的60%，付35万整；工程竣工经甲方、甲方上级单位亚太公司工程监理部、监理方验收合格，付至合同总价款的85%；衡小芳办理完竣工验收手续、工程决算后付至合同价款的95%；工程质保期为两年，质保金为工程总价的5%。上述衡小芳持有的《工程施工合同》在发包人栏及落款甲方处有杨随平的签字及指印，高三有所持有的合同无杨随平的签字。衡小芳与高三有签订合同后，衡小芳认为：2016年12月16日，经双方协商一致后，杨随平和高三有对衡小芳承包的上述80%进度的装修工程进行验收，杨随平和高三有均向衡小芳出具了工程合格并支付工程款的验收单，同时约定装修总价款不变为130万元。但杨随平和高三有尚欠衡小芳110万元装修价款，至今未能支付。高三有认为：工程系案外人赵增欣转包，双方未签书面合同；杨随平不是发包人，衡小芳共计已收到30万元工程款；同时衡小芳的施工人员谢旭鹏也已收到材料款72120元；衡小芳撤场时工程尚未完工，同时衡小芳已施工部分存在问题出现的罚款10万元也应当扣除。杨随平认为：合同中的签字是应衡小芳要求在之后签订的，其已收到高三有转来款项共计27万元，已全部转给衡小芳。兰州万佳置业有限公司确认：现涉案工程尚未施工完毕，也未交工、验收、结算，工程进度款其已全部支付完毕。一审法院认为，根据高三有（发包人）与衡小芳（承包人）签订《工程施工合同》,合同当事人为高三有与衡小芳,并无杨随平,虽然衡小芳提供的合同中有杨随平签字,但并无证据证明杨随平的签字征得了高三有的同意,本案双方当事人的合同应以高三有出示的合同为准,因此,杨随平不是高三有（发包人）与衡小芳（承包人）签订《工程施工合同》的合同当事人;同时,根据本案审理查明的案件事实,涉案工程系兰州万佳置业有限公司发包给案外人赵增欣,并于2016年9月14日签订了《工程施工合同》,而高三有声称其与案外人赵增欣之间有口头合同,但目前并无证据对此予以证明,案外人赵增欣与高三有之间的关系不明，因此,高三有发包涉案工程的资格存疑,高三有（发包人）与衡小芳（承包人）所签订的《工程施工合同》效力待定。本案审理过程中，双方当事人均认可在涉案工程未施工完毕的情况下衡小芳即已撤场，双方当事人在当时并未对衡小芳的施工工程量并未进行确认，诉讼中又各执一词，因此，衡小芳在涉案工程中的实际施工量不明，应付款金额也不明。同时，双方在付款过程中手续不完备，收款人不统一，收款金额及转付金额双方也各执一词，无法准确确定，而衡小芳同时不认可谢旭鹏签字收到材料的两份收据，相关材料核算后的具体金额也无法准确认定，因此，双方当事人之间的账务往来金额不明。由于涉案合同的效力待定，依据本案现有证据衡小芳作为实际施工人的身份不能确定，同时，兰州万佳置业有限公司当庭确认其已支付完毕所有工程进度款，因此，衡小芳请求发包人兰州万佳置业有限公司承担所谓连带责任无事实及法律依据，不予支持。而杨随平在本案中的身份并不是合同当事人，其与各方当事人之间的权利义务关系不明，衡小芳请求杨随平承担责任缺乏必要的事实依据。综上，衡小芳的诉讼请求缺乏必要的事实及法律依据，不能成立，依法应予驳回，衡小芳可待相关证据进一步补充完善后，依合法途径另行予以解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回衡小芳的诉讼请求。案件受理费15150元，由衡小芳负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人的诉辩主张及一、二审查明的案件事实，本案上诉争议的焦点是：一、本案是否应追加案外人赵增欣为本案当事人；二、衡小芳所提出的支付欠付工程款的主张能否成立；三、杨随平在本案中是否应承担责任。关于争议焦点一，本案系衡小芳与高三有就涉案工程签订的《工程施工合同》，合同不涉及案外人赵增欣，且赵增欣与案件事实的查明及处理结果上并无法律上的利害关系，赵增欣在本案中不属于应当参加诉讼而未参加诉讼之人，故对衡小芳主张追加赵增欣为本案当事人的申请，本院依法不予准许。关于争议焦点二，根据庭审查明的内容及在卷证据来看，各方当事人对衡小芳与高三有签订《工程施工合同》后，衡小芳对涉案工程进行了部分施工，高三有通过杨随平向衡小芳支付了工程款的事实均予以认可，故应认定衡小芳在本案中进行了部分施工，系实际施工人之一，但衡小芳主张相关人员支付工程欠款，需以其完成的涉案工程量、工程结算价款为计算依据，根据其向法庭提交的现有证据来看，无法证明衡小芳实际所完成的工程量，导致本案衡小芳的工程价款不明，根据法律规定，衡小芳应依法承担举证不能的法律后果。同时，兰州万佳置业有限公司和赵增欣签订的《工程施工合同》与衡小芳和高三有签订的《工程施工合同》涵盖的施工内容不同，前者的施工范围大于后者的施工范围，故依据兰州万佳置业有限公司向其合同相对方赵增欣支付工程进度款的情况，不能推判出衡小芳所完成的工程量。综上，本案在无证据能够证明衡小芳所完成的实际工程量的前提下，衡小芳主张支付工程欠款的诉求不能成立，一审法院判决驳回衡小芳的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。衡小芳可待相关证据充足完善后，另案进行主张。关于衡小芳所提一审法院未将杨随平确定为案件当事人的上诉主张，实际为本案的争议焦点三，杨随平在本案中是否应承担责任的问题。根据庭审查明，本案高三有通过杨随平向衡小芳支付过一次涉案工程款，该涉案工程款的支付人是高三有而非杨随平，且高三有所持有的《工程施工合同》中在发包人处并无杨随平的签字，高三有亦陈述涉案工程系由其发包给衡小芳，且本案也无其他相关证据足以证明杨随平系涉案工程的发包人，故衡小芳所提由杨随平连带承担本案工程欠款的主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人衡小芳的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人衡小芳负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 王志娟审判员 靳文丽二〇二一年六月二十九日书记员 徐梦君