山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终3309号上诉人（原审原告）：栾维字，女，1972年3月22日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：张城安，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地青岛市崂山区科苑纬三路19号。法定代表人：韩广涛，总经理。委托诉讼代理人：郭凤香，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。上诉人栾维字因与被上诉人青岛建工集团有限公司健康权纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人栾维字上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人损失；2、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间并不存在帮工关系，被上诉人应当对上诉人承担高空作业侵权的损害赔偿责任。一、上诉人将工程物料进场后堆放于工地地面并已苫盖完毕，后因被上诉人李经理嫌弃上诉人占用场地并对其进行驱赶要求其搬离，此过程中被上诉人自行安排了塔式起重机清理该宗工程物料到被上诉人指定的地点。该行为是被上诉人单方面强制实施的清场行为，并非是一审判决认定的帮工行为，被上诉人主观上不存在帮工意思，并非是帮工行为。二、被上诉人使用塔式起重机进行高空作业，是一种高度危险作业行为，应当承担高度危险责任。一审被上诉人并未提供证据证明存在上诉人故意或者不可抗力情形，其应当承担举证不能的责任，故被上诉人应当对上诉人的人身侵权损害结果承担无过错责任。三、《起重机械定期检验规则》及《塔式起重机安全规程》，塔式起重机作为特种设备，在作业时应当遵守信号指挥人员的信号、旗语进行操作，操作前要鸣笛示意，吊物下方有人时不得作业，施工信号不明时不得作业。但本案被上诉人塔式起重机工作人员操作前未认真检查作业区域场地情况、作业前未发出警示、在未配备信号指挥人员的情况下违章作业导致上诉人受伤。一审被上诉人并未向法庭提交塔式起重机强制安全检验合格证明、建筑施工特种作业操作资格证和塔式起重机安全技术交底等技术文档，其应当对上诉人的人身侵权损害结果承担举证不能的法律责任。四、上诉人主张侵权责任，被上诉人答辩系雇主责任由雇主承担承担上诉人的损失，但一审判决基于帮工关系认为上诉人没有就被上诉人的高危作业行为存在故意或重大过失提出证据而判决上诉人败诉，是明显错误的。被上诉人青岛建工集团有限公司辩称，上诉人栾维字未提交证据证明其主张，被上诉人从未对上诉人的物料进行清理，被上诉人不存在侵权行为，上诉人受王建法雇佣，责任不应由被上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求被告青岛建工集团有限公司支付原告栾维字医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计174，468.24元，庭审中诉讼请求变更为159955.66元；2、本案诉讼费、保全费由被告青岛建工集团有限公司承担。一审法院认定事实：栾维字与王建法系夫妻关系。2018年10月20日，王建法与青岛建工集团有限公司银丰公馆项目部签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定青岛建工集团有限公司银丰公馆项目部将银丰项目2#楼及相应商业车库图纸及变更增减内容的所有腻子及乳胶漆等工程包工包料分包给王建法。2019年4月11日，在施工过程中，栾维字因需向楼上运送腻子粉，由被告公司安排的塔机司机为其吊料，栾维字在指挥作业过程中，被塔吊的吊斗刮到，并将其压伤。栾维字受伤后，被送至山东医专附属医院，住院治疗17天，共计花费医疗费14512.58元。2020年5月14日，栾维字委托临沂民信法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2020年5月16日作出民信司鉴所【2020】临鉴字第393号司法鉴定意见书，鉴定意见为：栾维字双侧多发肋骨骨折达6根以上，胸腰椎横突骨折达4处以上，分别评定为十级、十级伤残，误工期为150日、护理期为60日，营养期为60日。后栾维字就赔偿事宜多次与青岛建工集团有限公司协商未果，为此成诉。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十三条规定“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中之人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案中，王建法作为工程的承包方，根据栾维字陈述，“被告方李经理安排塔机司机，负责给我们吊料”，但原告并未向法庭举证证实，王建法就吊料的劳务行为向被告方支付劳务费，应视为王建法与被告方形成了帮工的合意，但栾维字并未就其本人或王建法拒绝被告方帮工提交证据证实，亦未就塔机司机的存在故意或重大过失提交证据证实，故对栾维字诉请青岛建工集团有限公司承担损害赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审判决结果：驳回原告栾维字的诉讼请求。案件受理费3499元，减半收取1749元，由原告栾维字负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人栾维字提交证据两份包括：证据一，YF-051《建设工程施工劳务分包合同》和YF-057《建设工程施工专业分包合同》一份，拟证明被上诉人有职责向上诉人提供施工所必须的机械设备、周转材料。证据二，YF-119《终期结算证书》一份，拟证明施工过程中零工扣款20410元系上诉人向被上诉人支付的使用各类机械及周转材料的费用。该两份证据与一审中被上诉人提交的两份合同相同。被上诉人青岛建工集团有限公司质证认为：证据一真实性无异议，对证明目的有异议。两份合同第十三页均能证明上诉人系王建法的工人，且其二人是夫妻关系，无论上诉人因何原因受伤，赔偿责任都不在被上诉人。从上诉状的陈述可以看出，工程物料系上诉人自备，由此可见实际施工过程当中，已经改变了合同约定。证据二证明目的有异议。不能证明是上诉人的向被上诉人支付的各类器械及周转费用，且结算协议第四条已经明确说明，被上诉人对上诉人不再承担任何责任。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。二审查明的事实与原审查明的事实相一致外，还查明，青岛建工集团有限公司银丰公馆项目部与上诉人栾维字的丈夫王建法曾签订《建设工程施工劳务分包合同》两份，合同中均约定甲方（青岛建工集团有限公司银丰公馆项目部）职责：“向乙方提供工程定位桩、水准点、坐标控制、施工图纸、技术交底…及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要”。在上诉人栾维字受伤后，涉案工地项目经理刘浩然曾与栾维字协商赔偿事宜。事故发生时驾驶塔吊的司机为临时人员。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对栾维字上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。对于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。上诉人栾维字的丈夫王建法与被上诉人青岛建工集团有限公司之间为劳务分包关系，栾维字作为该劳务分包项目的施工人员，与被上诉人之间不成立帮工关系。对于青岛建工集团有限公司是否承担高度危险作业赔偿责任的问题。根据查明的事实经过，青岛建工集团有限公司安排临时人员驾驶塔吊，而塔吊属于特种机械设备，操作人员应持有建筑施工特种作业操作资格证才可进行操作。被上诉人青岛建工集团有限公司没有证据证实事故发生时塔吊司机具有驾驶资格，且事故发生时没有其他人员进行现场指挥或安全提示。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十三条，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案中上诉人栾维字在塔吊作业的过程中未对自己的安全尽到安全注意义务，应对自己受伤承担部分责任，该部分责任酌定30%。被上诉人青岛建工集团有限公司未安排具有塔吊操作资格的人员进行操作，未在作业现场安排指挥人员进行监督，应对事故的发生承担主要责任，该部分责任酌定70%。对于栾维字的损失问题。包括：医疗费14512.58元、误工费115.97元/天ｘ150天＝17395.5元、护理费115.97元/天ｘ60天＝6958.2元、住院伙食补助费30元/天ｘ17＝510元、营养费30元/天ｘ60＝3600元、残疾赔偿金101589.6元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1200元，损失共计146765.88元。以上损失由被上诉人青岛建工集团有限公司承担70%为102736.1元。综上所述，上诉人栾维字的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初4354号民事判决为：被上诉人青岛建工集团有限公司于接到本判决十日内向上诉人栾维字支付赔偿款102736.1元；二、驳回上诉人栾维字的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3499元，减半收取1749元，由被上诉人青岛建工集团有限公司负担1177元，由上诉人栾维字负担572元；二审案件受理费3499元，由被上诉人青岛建工集团有限公司负担2247元，由上诉人栾维字承担1252元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 刘瑞娟审判员 武 威二〇二一年六月十六日书记员 张书毓