广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终4462号上诉人（原审原告）：惠州市白熊百货有限公司。住所地：广东省惠州市惠东县平××××××××××××××××××××。统一社会信用代码：914××××××××××××L06。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：邱兵，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦彦，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：东莞市千汇玩具有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××869R。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：陈逸武，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人惠州市白熊百货有限公司（以下简称白熊公司）与上诉人东莞市千汇玩具有限公司（以下简称千汇公司）因著作权权属、侵权纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初14013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白熊公司向一审法院起诉请求：1.千汇公司立即停止侵权行为，删除其阿里巴巴店铺主页及商品链接页上的案涉美术作品，停止销售案涉侵权产品；2.千汇公司赔偿白熊公司经济损失及合理维权费用310000元；3.一审案件受理费由千汇公司负担。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十五条、第十九条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市千汇玩具有限公司立即停止生产、销售侵犯惠州市白熊百货有限公司的“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品著作权产品的钥匙扣，删除其在阿里巴巴网站店铺主页及商品链接页面上“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品的形象；二、东莞市千汇玩具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿惠州市白熊百货有限公司包含合理维权费用在内的经济损失200000元；三、驳回惠州市白熊百货有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2975元、保全费2070元，共计5045元，由东莞市千汇玩具有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初14013号民事判决。白熊公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1973民初14013号民事判决第二项；2.千汇公司赔偿白熊公司经济损失310000元（包括制止侵权行为的合理开支）。事实和理由：千汇公司未经许可，擅自生产、发行、销售案涉侵权产品进行牟利，侵犯案涉美术产品作者的著作权及白熊公司的合法权益，应当赔偿白熊公司经济损失。2020年5月28日，白熊公司委托代理人向广东省前海公证处申请办理证据保全公证，在深圳前海公证处提供的电脑上购买千汇公司阿里巴巴店铺上的案涉侵权产品，2件共计17.6元，白熊公司委托代理人于5月29日前往该公证处收取寄送包裹，前海公证处于6月5日出具（2020）深前证字第022410号《公证书》和（2020）深前圳字第024411号《公证书》。在公证购买过程中，千汇公司生产、并由其阿里巴巴商铺销售的“鲷鱼烧钥匙扣挂件”商品，最近30天内13238个成交量，页面价格为6.8元（起批量2-499个）、6.5元（起批量500-99999个）、2.8元（起批量大于等于100000个），选择该商品后显示98539个可售。可见，千汇公司生产及待售侵权产品库存量大，销售获利金额也大。此外，白熊公司为制止千汇公司侵权行为所花费的合理开支共计10000元，包括公证费、律师费、证据固化费用、差旅费等。而千汇公司未经许可，擅自生产、发行、销售案涉侵权产品进行牟利，侵犯案涉美术作品作者的著作权及白熊公司的合法权益，应赔偿白熊公司经济损失共计310000元。千汇公司辩称：一、不同意白熊公司的上诉请求，与千汇公司上诉状第四点意见的事实理由一致。二、案涉第022410号公证书记载的最近三十天内13238个成交量包含了案外商品鱼头猫咪钥匙扣、鸭头熊猫钥匙扣、鸡头熊猫钥匙扣的成交数量，从公证书第19页至34页清楚记载该销售页面链接是有四款不同造型的产品，一审法定赔偿高达200000元并未充分考虑该事实，对千汇公司不公平。1.案涉第022410号公证书第19页记载的价格2.8元（起批量大于或等于100000个）为虚拟价格，被控侵权产品不可能以该价格成交。因商品成本不止2.8元，该价格是为吸引消费者眼球。网络销售中消费者通常会进行价格排列选择进入销售界面，价格显示够低的则对系统排列会有优势，能吸引消费者眼球，同时设置最低100000个起步购买才有该价格。在钥匙扣领域，基本不会有人购买如此数量的产品，故只是噱头及吸引消费者眼球的通常做法及营销手段，并非实际销售价。2.每个钥匙扣的利润仅有0.8至1.3元的利润率，利润率在10%-15%,在小饰品行业属于较好利润，故侵权产品的利润率较低。千汇公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1973民初14013号判决第一、二项，将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由白熊公司承担。事实与理由：一、千汇公司不存在生产案涉被控侵权产品的行为。一审依据本案财产保全查封情况，认定千汇公司生产并销售案涉被控侵权产品是错误的。1.依法查封的财产并没有案涉被控侵权产品的成品、半成品，也没有生产设备、场地及条件。2.依法查封的财产是千汇公司销售的案外产品及半成品，千汇公司并没有生产行为。3.一审就该案财产保全查封情况的证据未经过庭审质证，不能作为定案依据。二、一审违反不告不理原则，适用法律错误。白熊公司并未起诉千汇公司停止生产案涉侵权产品，只是起诉千汇公司停止销售案涉被控侵权产品的行为，一审判决千汇公司停止生产被控侵权产品，违反不告不理原则。三、案涉作品不构成著作权法上的美术作品，千汇公司不构成著作权侵权。案涉作品不具有独创性，案涉作品创作之前网络上有公开发表了“鲷鱼烧猫”卡通形象及同款钥匙扣，高度相似，均是以“鲷鱼烧头套”套入动物的头部相结合的造型，其中鲷鱼烧部分其鱼鳞花纹，鱼尾的形状及花纹、鱼鳍均只是细微差异，没有独创性。动物部分，虽案涉作品是熊猫脸部，但经过对比，熊猫脸部与猫脸部从脸型、鼻子、嘴巴、眼睛及脸颊腮红的线条、颜色搭配及脸部表情均无实质性的差异。头部以下均为“手部、身体、腿部”的组合结构，虽案涉作品头部以下部分在线条和色彩上有细微差异性，但该线条勾画和黑白颜色搭配是设计师画熊猫的惯用手法，并没有作者的独创贡献部分。案涉作品明显是从他人作品上借用，只是在选材上进行简单替换，组成新作品，该新作品没有作者独立贡献的部分，不应受到《中华人民共和国著作权法》的保护。四、一审判赔金额过高。1.一审未查清被控侵权产品的数量，公证书记载的成交量包含三款案外钥匙扣的成交数量，应予扣除。2.根据损失填平原则，白熊公司作为案涉作品运用在玩具商品上的使用权人，并未因千汇公司的侵权而损失。白熊公司销售的是玩具，千汇公司销售的是钥匙扣，两者销售对象不重叠。3.被控侵权产品单价为6.5元，每个产品利润不到1.3元，一审判赔金额远超千汇公司因侵权所获利金额。4.本案美术作品的独创性不大且无较大的知名度，一审未对此予以考虑。白熊公司辩称：一、白熊公司明确起诉千汇公司的侵权行为是生产及销售，即侵害了白熊公司著作权的复制权、发行权。二、千汇公司主张白熊公司一份判决赔偿金额为10000元，是基于该案仅仅销售了46个侵权产品。千汇公司主张“鲷鱼烧熊猫panpan”实际销量应进行举证，白熊公司已尽到举证责任。三、白熊公司的“鲷鱼烧熊猫panpan”与千汇公司的侵权产品几乎完全相同，仅尺寸不同，替代性高，白熊公司在2019年的“鲷鱼烧熊猫panpan”销量达到14000余个，每个零售价328元起，限量版可达到六七百元，甚至上千元一个。由于千汇公司的生产及销售行为，白熊公司的产品“鲷鱼烧熊猫panpan”销量降到2020年销量不足2000个。一审判赔金额远不能弥补白熊公司的实际损失，仅起到一定的安慰作用，白熊公司甚至连十几个员工的工资都不能发放。四、白熊公司自2012年开始设计“熊猫panpan”形象并进行IP运营，由多位中央美院的高材生持续进行创新和粉丝群体运营，在2017年开始将“鲷鱼烧”头套与“熊猫panpan”进行结合，具有独创性。五、千汇公司具有生产行为。1.一审庭审笔录第16页提到“被告同行朋友因生意倒闭，能有少量库存，就为他清货”，第17页提到“从朋友倒闭为朋友清货”，但千汇公司对其产品来源是从别处获得未举证证明。2.在查封扣押财产清单第六项，查封到包括成品及半成品。3.一审判决明确广州我派电子商务有限公司举证侵权产品来源于千汇公司，在另案义乌市米凌商贸有限公司民事调解书及调解笔录中明确米凌公司提供销售人微信聊天记录及淘宝交易记录，证明进货渠道是千汇公司。4.一审查明千汇公司的成交量为13238个，价格为6.8元起（起批量2-499个、6元起批量500至99999个，2.8元起批量大于等于10万个），网页介绍载明千汇公司是一家专业生产搪胶、注塑、各类礼品、饰品、玩具生产的生产商。5.通过企查查、启信宝查询可知，千汇公司是一家专业的玩具生产商，拥有现代化标准产房，三千五百平方米，拥有大量专业先进生产设备。白熊公司二审期间向本院提交以下证据：1.企查查、启信宝千汇公司官网查询截图，拟证明千汇公司自认其是一家专业的生产商；2.微博网页截图。千汇公司质证认为：1.真实性、合法性、关联性均不认可，已过举证期限，非新证据。企查查上的信息未经过平台认证，是商家自行填写及上传照片，目的是为了宣传效果，不能以此证明商家具有生产能力，更不能证明商家具有生产被控侵权产品的行为，该证据亦不属于法律规定的自认；2.真实性、合法性、关联性均不认可，该网页截图显示截至2021年5月累计阅读量为1255.8万次，但其一审提交的网页截图显示2012年至2020年才80万，平均每天阅读量才274次，实时热度低，侵权产品下架后7个月阅读量从80万次上升至1255.8万次，与本案无关，不应作为赔偿依据。千汇公司二审期间向本院提交以下证据：1.千汇公司在1688平台上案外半成品销售证据及公司其他案外钥匙扣销售证据、千汇公司与消费者的微信聊天记录及送货单，拟证明千汇公司除了销售案外成品钥匙扣外，还销售案外半成品钥匙扣配件，但没有加工行为，更没有被控侵权产品的加工行为或制造行为；2.案外钥匙扣及半成品钥匙扣配件工厂送货单，拟证明千汇公司销售的案外半成品及成品来自案外人东莞市双明塑胶制品有限公司、东莞市富胜工艺饰品厂及东莞市东强塑胶制品厂，千汇公司没有生产被控侵权产品的行为；3.送货单，拟证明包装线上的成品与本案无关；4.网络购物平台的网页截图，拟证明网络购物平台上的标识是为了产品宣传，不需要平台认证，是商家自行上传照片、填写信息；5.案外产品款式图片，拟证明千汇公司销售各种造型的钥匙扣。白熊公司质证认为：1.千汇公司在1688平台上案外半成品销售证据及公司其他案外钥匙扣销售证据，真实性认可，但证明内容不认可，千汇公司向案外人销售半成品钥匙扣并不能证明其没有生产行为，反而在电子证据中显示千汇公司是源头厂家；2.千汇公司与消费者的微信聊天记录及送货单的真实性、合法性、关联性均不认可，微信截图并非法定证据形式，无法确认聊天对象及真实性；3.案外钥匙扣及半成品钥匙扣配件工厂送货单，真实性、合法性、关联性均不认可，没有任何公司公章；4.送货单、网络购物平台的网页截图、案外产品款式图片的真实性、合法性、关联性均不认可，千汇公司在宣传平台上称其是源头生产厂家，其无法提供被控侵权产品的进货记录，极可能是被控侵权产品的生产商及总经销商。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、白熊公司的“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品是否具有独创性；二、千汇公司是否存在生产被控侵权产品的行为；三、一审认定赔偿金额是否合理。对此，本院分析如下：关于焦点一。千汇公司主张案涉“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品是对他人公开发表的“鲷鱼烧猫”卡通形象作品借用，不具有独创性。本院认为,我国著作权法规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果;美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。案涉“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品为一个头戴鲷鱼烧头套的熊猫，熊猫特征明显，带有可爱、呆萌表情及与之协调的肢体动作,与“鲷鱼烧猫”卡通形象作品具有明显区别，体现了作者独具个性的具体艺术表达,具有独创性。白熊公司基于熊猫进行拟人化卡通化创作的具有独创性的具体表达应当受到著作权法的保护,千汇公司的相关上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。千汇公司的经营范围包括产销玩具等，其在1688平台亦显示为“源头厂家”，可见其具备生产能力。再根据一审法院财产保全资料显示，千汇公司厂房内被查封成品及半成品一批、包装线两条，千汇公司提交的证据不足以证明被查封产品的来源，在此情况下，白熊公司主张被控侵权产品是千汇公司生产的，本院予以采信。关于焦点三。白熊公司明确其主张千汇公司的侵权方式为生产及销售，千汇公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了白熊公司案涉美术作品的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。千汇公司上诉主张一审判决超出白熊公司诉讼请求缺乏依据，本院不予采纳。关于赔偿数额。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法的规定确定赔偿数额,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院在白熊公司的实际损失、千汇公司的违法获利无法确定的情况下综合考虑案涉美术作品市场知名度、独创性、千汇公司的侵权方式为生产、销售及其经营规模、对案涉美术作品的持续使用时间等因素酌情确定的赔偿经济损失数额,未超出人民法院自由裁量的范围，本院予以维持。综上所述，上诉人白熊公司、千汇公司的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由上诉人惠州市白熊百货有限公司负担2500元（已预交），上诉人东莞市千汇玩具有限公司负担4300元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  黄宇齐审判员  林 静二〇二一年六月二十九日书记员  李慧英曾梓珊附图：“鲷鱼烧熊猫panpan”美术作品“鲷鱼烧猫卡通形象”美术作品及部分“鲷鱼烧”头套作品被诉侵权商品