云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2021）云0424民初687号原告（反诉被告）：王志荣，男，1980年5月23日出生，苗族，农民，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：伏海萍，云南秀实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告（反诉原告）：华宁万兴红建筑施工队。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道东市街40号。统一社会信用代码：91530424MA6N7GWF7X。投资人：万兴红。委托诉讼代理人：李家俊，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：廖宁，男，1965年4月26日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。被告：华宁县华都食品有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县工业园区冲麦片区。统一社会信用代码：91530424MA6K48G87R。法定代表人：张灵萍。原告（反诉被告）王志荣与被告（反诉原告）华宁万兴红建筑施工队（以下简称万兴红施工队）、廖宁、华宁县华都食品有限公司（以下简称华都公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王志荣及其委托诉讼代理人伏海萍，被告万兴红施工队的委托诉讼代理人李家俊，被告廖宁到庭参加了诉讼，被告华都公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王志荣（反诉被告）向本院提出诉讼请求：判令万兴红施工队、廖宁、华都公司连带支付王志荣工程欠款人民币57907.64元，并以57907.64元为基数按年利率6%计付自2021年2月8日起至4月13日止的资金占用费619元，以57907.64元为基数按年利率6%计付自2021年2月8日起至生效法律文书确定的最终支付时间止的资金占用费。事实和理由：万兴红公司承包得华都公司打土挡墙工程后，口头约定将打挡墙的部分石方活以每立方78元的价格转包给王志荣（做黑管处打挡墙和围墙石脚为每立方70元），王志荣承建部分工程完工后支付全部工程款。随后王志荣便找熟练工开工，并要求与万兴红施工队签订书面合同未果。自2020年11月1日起至2020年12月15日止，王志荣完成了第一段石方挡墙，由万兴红施工队的质量负责人廖宁于当天对工程质量进行实地查看后确认并对工程量进行丈量后，廖宁当天出具证明给王志荣，载明：王志荣在华都公司做石方挡墙方量共计4369.93立方米，计币340854.54元。黑管处石方挡墙和围墙石脚于2021年1月8日完工，万兴红及万兴红施工队质量负责人廖宁于当天对工程质量进行实地查看确认并对工程量进行丈量，并叫发包方华都公司查看，在华都公司表示挡墙只能做成这样后，廖宁于当天出具证明给王志荣，载明：王志荣做华都公司石挡墙（做黑管前方）及围墙石脚共计方量529.33立方米，计币37053.10元。2021年2月7日，廖宁出具证明给王志荣，载明：证明以上两项合币377907.64元，扣除预支款250000元，应付127907.64元。2021年春节前，万兴红向王志荣支付工程款人民币70000元，并承诺剩余工程款57907.64元过完春节后支付，但万兴红公司未如约支付，王志荣向廖宁、万兴红索要欠款，廖宁、万兴红要求王志荣清理挡墙脚的石头、碎石片及沙子，并承诺清理完工后立即支付余款，王志荣请人清理后廖宁、万兴红又以其他理由拒付。华都公司作为工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。请求判如所请。被告（反诉原告）万兴红施工队答辩暨反诉称：1.判令王志荣对不合格的挡墙排水孔进行疏通，达到设计要求，清理挡土墙脚的废石料；2.判令王志荣支付使用万兴红施工队的机械10小时的费用3800元。事实和理由：万兴红施工队承包华都公司的场地回填工程，并于2020年10月11日与华都公司签订《工程施工承包合同协议书》，约定工程内容为挡土墙、土方；施工质量为符合设计规范验收要求；项目建设过程，甲方负责提供具备条件场地、设计图、工程款支付；乙方负责完成设计及甲方要求完成的工程量，负责施工质量安全、工期；工程量验收由甲乙双方及监理签字认可。后王志荣通过第三人找到万兴红施工队，要求将挡土墙工程承包给王志荣施工，经双方协商达成口头协议，万兴红施工队按照自己与华都公司签订的《工程施工承包合同协议书》的质量、安全、工期等要求将挡土墙中的部分工程转包给王志荣，王志荣同意按万兴红施工队与华都公司签订的《工程施工承包合同协议书》的要求施工，但王志荣在施工过程中严重违反约定，不按设计规范要求埋设排水管，万兴红施工队的工作人员多次要求其注意改正，按规范埋设排水管，但王志荣置若罔闻，致使存在所埋设的排水管长度不达标，未拆除排水管堵塞物，部分排水管被压断等情形，给挡土墙造成巨大的安全隐患。另，在工程施工期间，根据王志荣的请求，万兴红施工队用自己的机械为王志荣工作，工程完工后，万兴红施工队要求王志荣在疏通排水管、清理挡土墙下方邻居地里的废石料、结算机械费后，再支付剩余工程款，但王志荣却只想要工程款而拒绝改正。廖宁是万兴红施工队聘请的工程技术员，不是本案适格的被告，不应承担支付工程款责任。请求依法驳回王志荣的诉讼请求并支持反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）王志荣针对万兴红施工队的反诉辩称，认可2020年11月6日至8日三天使用万兴红施工队的挖机施工6小时多，按约定的280元/小时计算共计2280元，同意在工程款中予以扣除，万兴红施工队主张10小时与事实不符。挡土墙脚废石料不在约定范围内，但在万兴红施工队提出要求清理石料才支付余款后，王志荣已请人进行了清理。王志荣与万兴红施工队约定包工不包料，王志荣在施工现场接受廖宁的指挥和监督，每做完一堵挡墙由廖宁验收合格后，向王志荣出具方量及价格，不存在工程不合格的情况，万兴红施工队提供劣质排水管，是导致排水管破裂的原因，打挡土墙并不只分包给王志荣一个人，其他分包人的施工也出现管子裂开的问题，说明不是王志荣的施工问题，且保证排水管畅通也不在约定范围内，王志荣不存在违约。王志荣不知道万兴红施工队与华都公司签订的合同内容，该合同只约束合同双方，并不能约束王志荣。请求依法驳回万兴红施工队的反诉请求。被告廖宁辩称，廖宁在工程中负责质量与尺寸，在施工过程中，因王志荣那段时间脚疼未在工地上，请来的工人廖宁不熟悉，在放水管的过程中，工人乱摆乱放，导致水管不通，到目前为止只有一处畅通。现要求王志荣把排水管疏通、挡土墙脚的废弃物清理以后再付工程款，但王志荣一直未改正。因排水管不通，加上华都公司请的监理还没来验收，导致泡制车间延期两个月。王志荣针对其诉讼请求，举证如下：一、身份证一份，以证明王志荣的身份情况及诉讼主体资格；二、万兴红施工队、华都公司企业信用信息公示报告各一份，以证明万兴红施工队、华都公司系经工商登记且存续的企业，享有法人资格，诉讼主体适格；三、证明三份，以证明王志荣承包的挡土墙工程第一段于2020年12月15日完工，第二段于2021年1月8日完工，工程完工的同时经廖宁等人验收后，由廖宁向王志荣出具打土挡墙的方量及应付款项的证明；四、付款单、挖机工作时间表各一份，以证明2021年2月27日，王志荣向万兴红、廖宁索要余款，答复清理挡墙脚的废弃石料后才付余款，王志荣请人清理，以及万兴红施工队于2020年11月6-8日为王志荣提供6个小时的挖机；五、现场照片20张，以证明王志荣施工的工程合格，王志荣与其他分包人所打挡土墙水管出现问题一致，责任不在施工人而在万兴红施工队和廖宁；六、证人证言，以证明施工过程中，万兴红施工队的廖宁一直在场，王志荣的施工人员是按照廖宁的要求施工，且挡土墙工程也完工并进行了结算，万兴红施工队应按约定向王志荣支付尚欠的工程款。经质证，万兴红施工队、廖宁对证据一、证据二无异议。对其余证据有异议，提出：证据三达不到王志荣的证明目的，应付款项的前提是工程质量检验合格，现在不支付尾款就是要求王志荣把排水管疏通；证据四中王某的收条不能证明废弃石料已全部清理，挖机单据有廖宁的签字，予以认可，但挖机工作时间是10多个小时而不是6小时；证据五中的照片，1-5、8-11不在万兴红施工队、廖宁主张的范围内，6-7不能证明排水孔规范，12及以后的照片不能证明排水管的深度符合设计规定。证据六的证言不能证明万兴红施工队提供的排水管存在质量问题，是符合相关规定和一般贯例的，廖宁只负责施工标准，不负责具体施工，导致排水管不符合设计规定的责任在施工方。万兴红施工队针对其辩称及反诉请求，举证如下：一、营业执照、身份证复印件，以证明万兴红施工队的工商登记信息及诉讼主体资格；二、工程施工承包合同协议书、华都公司年产2万吨酱菜产品加工项目-竖向规划图、挡土墙设计说明，以证明万兴红施工队于2020年10月11日与华都公司签订《工程施工承包合同协议书》，由万兴红施工队承包华都公司的建设项目施工，该工程由云南省机械研究设计院进行设计，出具了设计图纸，附有相关挡土墙的有关参数，并附有设计说明，挡土墙设计说明（图中未明确处，详见图标04J008挡土墙图集），合同约定了工程质量符合设计规范验收要求；三、挡土墙图集04J008，以证明04J008号图集中对挡土墙的类型、施工参数、排（泄）水孔的布局和标准进行了明确的规定，挡土墙高15米，采用的规范系衡重式类型进行施工，挡土墙的排（泄）水孔规范为孔径100MM，间距为2-3米，按梅花形布置，坡度为5%，排水孔的深度为挡土墙厚度加10CM；四、交底图纸、挡土墙排水孔测量统计及照片，以证明万兴红施工队对距离公路14.5米至30.1米处，调试为2.4米和6.36米的两排排水孔的实际深度进行了测量，29个排水孔的深度只有一个符合设计规范，存在质量问题。五、挡土墙外观照片，以证明王志荣施工的挡土墙外观情况；六、2020年挖机放13-14段基础石头记录，以证明万兴红施工队的挖机为王志荣做工10小时，需支付10小时的挖机费。经质证，王志荣对证据一无异议，对其余证据有异议，提出：证据二、证据三、证据四王志荣不知情，合同约定对王志荣无约束力；证据五不能证明排水管压坏的责任在王志荣；证据六无王志荣方的签字，应以王志荣提交的由钱丕华和廖宁签字确认的为准。廖宁对以上证据均无异议。廖宁针对其辩称，未向本院提交相关证据材料。华都公司未到庭，也未向法庭提交相关证据材料。结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对当事人无争议的证据予以认定，对有争议的证据作如下认定：王志荣提交的证据三能证明万兴红施工队尚欠王志荣劳务费，对该证据的证明目的，本院予以认定；证据四中王某的收条能证明王志荣已按万兴红施工队的要求对挡墙脚的废石料进行了清理，租用挖机时间清单有租赁双方的签字认可，对该组证据，本院予以认定；证据五、证据六及万兴红施工队提交的证据五，双方均认可排水管埋设不符合设计规定，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，对证明目的，本院结合查明的案件事实及全案证据作综合认定。万兴红施工队提交的证据三、证据四系设计机构对涉案工程的设计资料，证据二系万兴红施工队与华都公司签订的建设工程施工合同，合同约定按设计标准施工，对三组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，对证明目的，本院结合查明的案件事实作综合认定；证据六无王志荣方的签字，且与王志荣提交的证据四有双方签字认可的清单不一致，对该证据，本院不予认定。本院经审理认定事实如下：2020年10月11日，万兴红施工队与华都公司签订《工程施工承包合同协议书》，万兴红施工队承包华都公司的挡土墙、土方工程，合同对施工质量、验收标准、工期、双方的义务、违约责任等进行了约定。后王志荣与万兴红施工队达成口头协议，约定将打挡土墙的部分石方活以包工不包料的方式包给王志荣施工，靠近山脚的挡土墙按每立方78元、做黑管处挡土墙和围墙石脚按每立方70元，王志荣完成全部工程后付款。王志荣于2020年11月1日进场施工，2020年12月15日完成了靠近山脚的石方挡土墙，万兴红施工队的质量负责人廖宁于当天对工程质量进行实地查看确认并对工程量进行丈量后，出具证明给王志荣，载明：证明王志荣在华都公司做石方挡墙方量共计4369.93立方米；做黑管处石方挡墙和围墙石脚于2021年1月8日完工，万兴红及万兴红施工队质量负责人廖宁于当日对工程质量进行实地查看确认并对工程量进行丈量，廖宁于当天出具证明给王志荣，载明：王志荣做华都公司石挡墙（做黑管前方）及围墙石脚共计方量529.33立方米。2021年2月7日，廖宁出具两份证明给王志荣，第一份证明载明：证明王志荣在华都公司做石方挡墙方量共计4369.93立方米，单价每立方米78元，合币340854.54元；做黑管处方量529.33立方米，合币37053.10元。第二份证明载明：证明以上两项合币377907.64元，扣除预支款250000元，应付127907.64元。2021年春节前，万兴红向王志荣支付工程款人民币70000元，余款57907.64元至今未付，王志荣向廖宁、万兴红索要余款时，廖宁、万兴红要求王志荣清理挡墙脚的石头、碎石片及沙子后支付余款，王志荣于2021年3月12日进行了清理，但廖宁、万兴红又以其他理由拒付。另，华都公司作为工程发包人，工程至今未进行竣工验收，也未支付万兴红施工队工程款。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，万兴红施工队承包得华都公司的建设工程后，与王志荣口头约定，由万兴红施工队提供施工所需的沙料、石料、渗水管、水泥等材料，将其承包的建设施工工程中打挡土墙的工程以每立方米78元（做黑管处及围墙石脚为每立方米70元）的价格交由王志荣施工，并派廖宁监督工程质量，王志荣及施工人按廖宁的要求完成打挡墙的工作任务，工作完成后由廖宁丈量方量并出具结算单，王志荣提供的仅仅是打土挡墙的技术工作，应认定本案的性质系承揽合同而非建设工程施工合同。王志荣按照万兴红施工队的质量技术监督员廖宁的要求施工，在完成工作成果后，由万兴红施工队的质量技术监督员廖宁当天出具证明给王志荣，对王志荣完成的工作量进行验收，王志荣与万兴红施工队之间的口头约定，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。万兴红施工队在王志荣交付工作成果时，应当对工程质量进行验收，如工程存在质量问题，可要求王志荣承担违约责任，但万兴红施工队在王志荣交付工作成果当天对工程量验收时未提出质量异议，在工程量验收一个月后，于2021年2月7日出具工程量和价格结算证明给王志荣时也未提出质量异议，2021年春节前支付款70000元时也未提出质量异议，故应当认定王志荣在交付工作成果时，万兴红施工队对质量已进行了验收，对王志荣完成的工作成果质量予以肯定，万兴红施工队应按约定的价格支付王志荣工程款，故王志荣提出由万兴红施工队支付欠付工程款57907.64元的主张，本院予以支持，万兴红施工队反诉请求由王志荣对承揽工程质量承担违约责任的主张，本院不予支持。王志荣提出以57907.64元为基数按年利率6%计付自2021年2月8日起至4月13日止的资金占用费619元，并以57907.64元为基数按年利率6%计付自2021年2月8日起至生效法律文书确定的最终支付时间止的资金占用费的主张，因双方未约定违约金的计算方法，本院不予支持，但欠付工程款必然给王志荣造成资金占用损失，依据法律规定，本院支持由万兴红施工队以57907.64元为基数按欠款发生时一年期贷款市场报价利率计付王志荣自2021年2月8日起至生效法律文书确定的最终支付日止的资金占用利息。依法成立的合同对合同当事人有约束力，廖宁系万兴红施工队聘用的质量技术监督员，不是合同当事人，华都公司系发包业主，也不是合同当事人，除法律有明确规定外，均不应对王志荣与万兴红施工队之间的承揽合同承担责任，故王志荣请求由廖宁、华都公司对合同债务承担连带支付责任的主张，本院不予支持。万兴红施工队提出由王志荣清理挡土墙脚废石料的反诉请求，王志荣已提交证据证明其已完成了清理工作，对该主张，本院亦不予支持；提出由王志荣支付租赁万兴红施工队挖掘机费用的反诉请求，王志荣同意在本案中一并处理，本院予以认定，但万兴红施工队主张3800元的租赁费，因其提交的证据证明力明显低于王志荣提交的证据证明力，故本院支持由王志荣支付万兴红施工队挖掘机租赁费2800元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）华宁万兴红建筑施工队于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王志荣工程欠款人民币57907.64元，并以57907.64元为基数按一年期贷款市场报价利率计付自2021年2月8日起至本案生效判决确定的最后履行日止的资金占用利息；二、由原告（反诉被告）王志荣于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）华宁万兴红建筑施工队挖掘机租赁费2280元；三、驳回原告（反诉被告）王志荣的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）华宁万兴红建筑施工队的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，减半收取计632元，由被告华宁万兴红建筑施工队负担；反诉费12.50元，由原告王志荣负担7.50元，由被告华宁万兴红建筑施工队负担5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  傅家伦二〇二一年六月九日书记员  李爱萍