河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民初4号原告（案外人）：刘芬，女，1978年8月17日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐杰，男，1978年1月11日出生，汉族，住河南省唐河县。被告（申请执行人）：南阳市建发工程有限公司，住所地，河南省南阳市工农北路。法定代表人：白大勇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：徐传海，河南威武律师事务所律师。第三人（被执行人）：南阳市景弘置业有限公司，住所地，河南省南阳市梅溪路58号。法定代表人：史玉敏，任该公司董事长。委托诉讼代理人：单洪涛，男，1982年9月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区，系该公司员工。原告刘芬与被告南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）、第三人南阳市景弘置业有限公司（以下简称景弘公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘芬的委托诉讼代理人徐杰、被告建发公司的委托诉讼代理人徐传海、第三人景弘公司的委托诉讼代理人单洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘芬向本院提出诉讼请求：1.不得执行南阳市宛城区范蠡路北侧府院1号财富广场负一层F1-002号商铺（总面积19.85平方米），解除对上述商铺的查封。2.确认上述商铺归原告所有。3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年12月31日，原告与第三人景弘公司签订了《房屋认购合同》，约定将南阳市宛城区范蠡路北侧府院1号财富广场负一层F1-002号商铺按合同价格出售给原告。原告依约支付了全部房款130661元整。后另与景弘公司签订了《委托经营管理协议》，将该铺位返租给该公司经营管理，合同签订后，景弘公司支付了2018年及2019年7月1日前的租金16332.625元（支付方式：原地原价扩大商铺面积2.21平方米）。建发公司申请查封了原告的铺位，原告向南阳中院提出执行异议，南阳中院作出（2020）豫13执异61号执行异议裁定驳回原告异议请求。原告对裁定不服，依法提起执行异议之诉，恳请法院判如所请。建发公司辩称：1.认购协议不是买卖合同，认购协议和返租协议内容相互交叉，均印证了景弘公司从未将案涉商铺交付原告的事实。后期景弘公司的补充协议、承诺书加上原告的自认，均证明没有对案涉商铺确位确权。2.该地下室为没有装修的大通铺，没有隔板界断，说明位置不明，没有实际交付。景弘公司述称：原告与景弘公司签订的合同属实，购买金额无误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘芬向本院提交如下证据：第一组：原告身份证明。证明：申请人刘芬主体资格。第二组：1.（2020）豫13执异64号执行异议裁定；2.邮政快递封皮复印件一份。证明：执行异议被驳回。收到裁定日期为2020年12月25日，在执行异议之诉提起期间。第三组：1.府院一号1号楼商铺房屋认购合同（编号F1-002号）；2.府院一号1号楼负一层铺位图；3.景弘公司出具的全款购房交费收据；4.银行流水一份；5.委托经营管理协议；6.返租收益一次性补偿补充协议。证明：2017年购房时位置已确定。原告在案涉商铺在被查封前已签订合法有效的书面买卖合同，且已一次性支付全部购房款。原告在法院查封前已合法占有案涉商铺，且已获得了租金收益。被告建发公司质证称，对第一、二组证据真实性无异议，第三组证据真实性有异议。对第三组证据1的真实性有异议，我公司并不是合同当事人，具体事项不知情，不排除原告和景弘公司恶意串通的嫌疑。该协议涉及认购协议，不是商品房买卖合同。该协议约定的房屋价款支付没有银行流水佐证。该协议约定2018年5月1日交付钥匙以及签订商品房买卖合同，但至今未交房，也未签订合同。协议的第7条第4款的约定可用看出该认购书和委托经营协议是一体合同，证明原告即使购买了该地下室，景弘公司也从未向原告交付该房屋，该地下室的现状为整体大通铺，没有分割、装修。对第三组证据2的真实性有异议，该位置图未显示时间、出处，结合执行异议中原告提交的商铺位置编号图，位置并不一致，不能确定该图纸是购买时的位置图。对第三组证据3真实性有异议，不排除原告与景弘公司恶意串通的嫌疑。第三组证据4银行流水的真实性由法院核实。第三组证据5协议日期是2017年12月31日，和认购合同的日期一致，证明该商铺未交付原告。结合认购协议第10条规定，景弘公司向原告交付商铺后，原告应交付物业费，但原告没有提供缴纳物业费的收据。对第三组证据6真实性有异议，景弘公司没有给原告确位确权，没有交付房屋。原告和景弘公司之间仅是债权，没有物权变动。景弘公司质证称，证据均属实，无意见。被告建发公司、第三人景弘公司未向本院提交证据。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷；对双方当事人有异议的证据，本院在评理部分予以综合评判。根据双方当事人无异议的证据，本院认定如下事实：本院在审理建发公司与民一公司、景弘公司、单天才建设工程合同纠纷一案中，根据建发公司的财产保全申请，经审查于2020年6月18日作出（2020）豫13民初41号民事裁定，冻结民一公司、景弘公司银行账户人民币5500万元或查封、扣押民一公司、景弘公司相当于5500万元的等值财产。本院在执行本院（2020）豫13民初41号民事裁定的过程中，查封了被申请人景弘公司开发的位于宛城区范蠡路北侧府院1号项目1号楼、2号楼负一层全部房产，1号楼207、209、213、216、217、218、220、221、223、224、225、226、301、305、306、307、308、310、312、315号商铺，2号楼208、212、219号商铺；轮候查封了1号楼104、105、106、107、108、109、110、111、112、116、117、118、119、206、208、210、211、212、309号商铺，2号楼102、104、115、201、203、204、211、218、307号商铺。2020年6月29日，本院向南阳市不动产登记中心送达了本院（2020）豫13民初41号民事裁定书和（2020）豫13执保15号协助执行通知书；6月30日，向景弘公司送达了本院（2020）豫13民初41号民事裁定书和（2020）豫13执保15号查封财产清单。案外人刘芬不服，于2020年8月7日向本院提出书面执行异议，要求解除对南阳市宛城区范蠡路北侧府院1号财富广场负一层F1-002号商铺的查封。本院于2020年12月18日作出（2020）豫13执异64号执行裁定书，裁定驳回案外人刘芬的异议请求。案外人刘芬不服，于法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉。2017年12月31日，刘芬与景弘公司签订房屋认购合同，购买府院1号第1幢F1层F1-002号商铺，建筑面积17.64平方米，单价为7407.08元/㎡，房屋总价款为130661元整。2017年12月30日、31日，景弘公司分别向刘芬出具收到府院1号地下一层房款10000元、120661元的收据。2017年12月31日，刘芬与景弘公司签订委托经营管理协议，将所购府院1号第1幢F1层F1-002号商铺委托景弘公司经营管理，委托经营期限为三年，自2017年12月31日起，至2020年12月31日止。委托经营期间按照刘芬实际支付房款的数额确定刘芬的收益，第一年按照实际支付房款数额的8%固定收益，第二年按照实际支付房款数额的9%固定收益，第三年按照实际支付房款数额的10%固定收益。本协议三年委托期限届满时，如商铺达到交付使用，刘芬可自主经营，经营范围必须符合整个商业业态规划，也可委托统一经营管理。房屋达到交付使用条件后，如景弘公司选择交付使用，委托经营管理协议自动解除，反之则继续履行委托经营管理协议到有效期终止日自动解除。2019年5月29日，刘芬与景弘公司签订补充协议，该协议内容如下：本协议中的所有条款，鉴于2017年12月31日景弘公司和业主签订的负一层房屋（房屋认购合同和3年委托管理协议中固定收益比例第一年按实际支付房款数额8%固定收益，第二年按9%，第三年按10%的协议条款），景弘公司承诺从2017年12月31日起按协议约定返款。由于各种因素无法实施本协议约定，经多次协商，后在2019年5月双方协商达成协议如下：1.原商铺定购协议继续有效（原面积与追加面积所有权为刘芬所有，景弘公司在交房时应确权确位）。2.景弘公司一次性补偿刘芬原订购协议书及委托经营管理协议中的收益返还约定的数额（第一年计10452.88元，第二年至7月1日计5879.75元）。补偿方式为原地原价扩大商铺面积2.21平方米划分给刘芬，产权归刘芬所有，面积共计为19.85平方米。3.景弘公司在2019年7月1日前在完善附属设施后核实确权确位交给刘芬使用。如果2019年7月1日不能交付刘芬，将按照年利率9.6%支付刘芬直到交房为止（利息自2019年7月1日计算，每年的7月1日景弘公司结清刘芬的利息，不得拖欠；如景弘公司违约，按照合同法，加倍支付利息，利息支付按照原面积和追加面积计算）。4.如景弘公司招商成功后，景弘公司按照市场价返给刘芬租金。刘芬应服从景弘公司管理，物业费用由经营方交纳。5.完善附属设施的费用由景弘公司支付，景弘公司不能向刘芬收取。6.此协议签订之日起景弘公司、刘芬之间签订的委托经营管理协议中固定收益条款废止（废止时必须原订购协议面积和追加面积落实给刘芬之后生效）。2020年6月28日，景弘公司向负一层业主出具承诺书，承诺内容如下：1.2020年9月底请到我公司完成确权确位手续，商铺交付时保证水、电、路、消防、外上货通道等基础设施正常使用。逾期造成的损失自行承担。2.我们公司在2020年年底前完成水、电、路等基础条件正常使用。3.我公司保证消防验收合格，不影响业主使用及商业正常运转。4.补充协议签订后回购及返租协议自动作废。补充协议所签订内容不变。景弘公司于2016年5月13日取得宛房预售证第2016008号商品房预售许可证，预售项目为府院1号项目1号楼、2号楼（1-3）层商业部分，预售总建筑面积为7004.19平方米。府院1号项目1号楼、2号楼尚未进行竣工验收。本院认为，本案的焦点问题是刘芬对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据刘芬的诉讼请求和理由及建发公司、景弘公司的答辩意见，结合本案的事实和证据，本院从以下几个方面进行分析：一、关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条对金钱债权执行中买受人能够排除执行的情形予以规定,第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护,第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。从适用对象可以看出,第二十八条对所有类型被执行人均可适用,而第二十九条是针对房地产开发企业为被执行人的特别条款，且该条规定是法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，应当严格把握，不宜扩大适用。对于房屋的性质应当限定在居住用房，商业用房不再保护之列。本案中刘芬购买的是商铺，不能适用第二十九条之规定，应当参照适用第二十八条之规定审理本案。二、关于刘芬对案涉房产是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。参照该条规定，具体到本案中，首先，刘芬在人民法院查封之前未合法占有该案涉房产。本院已查明，2017年12月31日，刘芬与景弘公司签订房屋认购合同，购买府院1号第1幢F1层F1-002号商铺，并支付了购房款，后因委托经营管理协议履行障碍，刘芬与景弘公司于2017年12月31日签订补充协议，景弘公司将刘芬所购商铺面积由17.64平方米扩大为19.85平方米作为补偿，并约定景弘公司在2019年7月1日前完善附属设施后将刘芬所购商铺确权确位后交付刘芬，若逾期交付支付违约金。现刘芬主张其依照委托经营管理协议于2017年12月31日以占有改定的方式取得所购商铺的占有。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十七条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”，占有改定是指转让动产物权时，让与人与受让人约定，由让与人继续占有该动产，受让人取得该动产的间接占有，以代替现实交付。本院在执行申请保全人建发公司与被申请人民一公司、景弘公司诉讼保全一案中查封了被申请人景弘公司开发的位于宛城区范蠡路北侧府院1号项目1号楼、2号楼负一层全部房产，查封标的为不动产，并非动产。占有系对物事实上的控制与支配，占有的对象必须明确、具体。关于刘芬所购商铺的坐落位置，刘芬提交的其与景弘公司签订的房屋认购合同、委托经营管理协议、补充协议等证据材料均未确认刘芬所购商铺的具体位置，本院查封府院1号负一层时景弘公司并未对所售商铺按照买受人所购面积进行物理分割，买受人所购商铺并未构成独立、封闭空间，刘芬所购商铺具体位置不清。2017年12月31日刘芬与景弘公司签订的委托经营管理协议在协议解除部分有“本协议三年委托期限届满时，如商铺达到交付使用，刘芬可自主经营”，因委托经营管理协议履行障碍，2019年5月29日，刘芬与景弘公司签订补充协议，该补充协议明确景弘公司应在完善附属设施后于2019年7月1日前将刘芬所购商铺确权确位后交付刘芬，但直至2020年6月28日景弘公司仍向负一层业主承诺于2020年9月底请业主到景弘公司完成确权确位手续，现有证据不足以证实刘芬已于本院查封之前已实际占有府院1号财富广场负一层F1-002号商铺。其次，景弘公司与刘芬签订房屋认购合同和委托经营管理协议时，景弘公司并未取得府院1号负一层商品房预售许可证，按照宛规建字（2012）第04号南阳市建设工程规划许可证记载，府院1号负一层规划用途为地下车库，并非商铺，在景弘公司变更建设工程规划前，景弘公司在法律上并不能将府院1号负一层分割作为商铺出售并作为商铺进行登记，且依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，房屋只有经竣工验收合格才能交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，府院1号项目1号楼、2号楼未经竣工验收，即使刘芬主张占有的事实成立，其基于违法交付所为占有也不是合法占有。再次，购房对于个人而言属于重大事项，购买前必定对房屋性质、位置、房屋是否被限制交易、如何办理过户手续等情况充分了解，刘芬所购商铺所在项目至今未通过竣工验收，且所购商铺为地下一层，规划用途为地下车库，并非商铺，但刘芬购买时却未对相关情况予以核实，其对不能办理过户登记，自身存有一定过错。综上所述,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条关于由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任的规定，刘芬提供的证据不足以证明其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。刘芬要求不得执行案涉房产的理由不能成立，本院不予支持。关于刘芬请求确认该房屋归其所有无相关事实和法律依据,本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回刘芬的诉讼请求。案件受理费2913.22元，由刘芬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年六月二十五日法官助理向巧巧书记员邢舒妍