吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终350号上诉人（原审原告）：刘凯，男，1962年9月14日出生，汉族，现住吉林省四平市铁**。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司四平分公司。负责人：聂尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔立民，吉林尚理律师事务所律师。上诉人刘凯与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司四平分公司（以下简称：移动四平分公司）电信服务合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2021）吉0302民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘凯，被上诉人移动四平分公司的委托诉讼代理人崔立民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1.依法撤销四平市铁西区人民法院（2021）吉0302民初124号判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用被告承担。主要事实与理由：原审法院事实认定错误，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人签订的协议依法应该认定为法律意义上的霸王条款。被上诉人出具协议的所有条款均是约束上诉人的内容，是被上诉人逃避法定义务、减免自身责任的不平等条款，增加了上诉人的负担,限制了上诉人的权利；第二，“吉祥号码”是被上诉人为了获取非法利益而自行设定，依法应该予以取消；第三，上诉人在签署相关协议时，被上诉人并没有依法告知，只是让上诉人签字确认，上诉人在不知情的情况下签署应该依法视为相关协议无效。而且，被上诉人应该举证已经告知上了上诉人的相关权利和义务条款（如上诉人在签署相关协议时的录音录像等)，即原审法院认定事实错误。移动四平分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘凯在原审法院请求：1.判令被告取消没有明确告知我的霸王条款，允许我携号转网更名；2.赔偿经济损失1380元；3.承认事实赔礼道歉；4.诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：移动公司设圈套恶意欺骗误导消费者。2019年10月份，我到移动公司沟通办理携号转网业务,当时女负责人不让并告诉可以上报上级领导给我降低消费套餐为每月128元。2019年12月份通知我到营业厅办理改低消（最低消费）套餐业务，只有低消套餐每月138元。两条霸王条款：15年不准携号转网，10年之内不准更名。根据合同法有关规定明显有失公平的合同为无效合同。7月8日下午接到移动公司10086话务员的电话告知可以返还多交的话费，但是转网需要支付违约金。2020年9月2日移动公司在没有告知和取得我同意的情况下向我手机里存入450元，经过多次查询是什么钱，他们至今没有明确告知，被告属恶意欺诈误导消费者，请求法院依法判决。移动四平分公司在原审法院辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《存量吉祥号码客服补充协议》(以下简称：《补充协议》）和《业务受理单》合法有效，双方应严格履行协议内容，答辩人不同意被答辩人携号转网。《存量吉祥号码客服补充协议》和《业务受理单》上用户的签名信息完整，该补充协议属于双方当事人的真实意思表示，且其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，协议合法有效。二、答辩人提供的《补充协议》没有霸王条款。补充协议中答辩人已经对被答辩人做了最大程度让利，由最低消费188元改为138元，并承诺超出合约期不再收取吉祥号码的最低消费。不具有合同无效和撤销的情形，具有法律效力。三、答辩人在办理业务过程中不存在恶意欺骗误导消费者，没有违约不承担赔偿责任。四、被答辩人主张“承认事实赔礼道歉”不成立。一审法院查明：刘凯系移动四平分公司客户，拥有电话号码158XX******。2019年12月26日刘凯（甲方）与移动四平分公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方同意增加吉祥号码的合约期限，合约期15年，并承诺支付最低消费为138元/月。补充协议同时约定，合约期内甲方若违反约定（包含主动销户和转入他网），则需缴纳违约金，赔付金额=月最低消费金额（该号码当前执行的）*未履约时长*30%。补充协议针对过户入网业务约定，甲方若办理过户入网业务，甲方和过户入网后的新机主须签署《过户入网协议》。新机主必须与乙方重新签署《客户入网协议》《吉祥号码入网补充协议》，过户入网后新机主执行吉祥号码新入网的标准最低消费。乙方与新机主自双方签订《吉祥号码入网补充协议》之日起重新计算合约期。同日刘凯签订《中国移动通信集团吉林有限公司业务受理单》，“退订：最低消费188元失效时间：2020-01-0100:00:00”。2020年4月27日刘凯通过158XXXX****拨打10086，向移动四平分公司投诉该号码已经将最低消费改为138元，为何仍按照188元扣费。因与移动四平分公司未能协商一致，刘凯后向吉林省通信管理局投诉，2020年7月2日，吉林省通信管理局出具答复意见书，责令移动四平分公司退还刘凯自2020年1月至7月争议期间每月50元的套餐差价费用。2020年9月2日移动四平分公司向案涉号码中存入450元电话费。一审法院认为：一、关于“霸王条款”认定问题。刘凯与移动四平分公司形成电信服务合同关系。刘凯庭审中明确，移动四平分公司对其携号转入他网和过户入网的约定属于“霸王条款”。所谓“霸王条款”并非法律概念，按照一般理解，是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式条款。按照《中华人民共和国合同法》第四十条规定，此类格式条款无效。补充协议中对携号转入他网和过户入网的约定，系移动四平分公司为了重复使用而预先拟定，属于格式条款。但格式条款并不意味着当然无效，还应进一步考察该格式条款是否为所谓的“霸王条款”。本案中，移动四平分公司并未对刘凯携号转入他网进行限制，只是约定若刘凯转入他网需要交纳违约金。因双方签订的补充协议中对履行期限及每月的最低消费数额约定明确，故刘凯在合同约定期限内若携号转入他网确实会给移动四平分公司带来营业损失，移动四平分公司约定违约金计算方法符合一般预期。且按该方法计算的违约金数额也未过分高于造成的损失，因此补充协议中关于携号转入他网约定并非“霸王条款”。关于过户入网的约定，移动四平分公司同样并未对刘凯进行限制。补充协议中约定的“甲方和过户入网后的新机主须签署《过户入网协议》”，系为了明确刘凯与新机主的权利义务关系。“新机主必须与乙方重新签署《客户入网协议》《吉祥号码入网补充协议》，过户入网后新机主执行吉祥号码新入网的标准最低消费。乙方与新机主自双方签订《吉祥号码入网补充协议》之日起重新计算合约期。”均为移动四平分公司在与新机主重新订立电信服务合同的原则性要求。这些约定虽然附于过户入网的约定之后，但均非加重刘凯责任或排除其主要权利的约定，因此，过户入网的约定亦不应认定为“霸王条款”。二、关于明确告知的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条规定：“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”结合法律规定，刘凯主张的“明确告知”包含两方面含义，一是提示义务，二是按照要求予以说明的义务。本院认为，携号转入他网和过户入网的约定并非属于“霸王条款”，仅是对一般履行义务和违约责任的约定，因此不属于对合同相对方有重大的利害关系的条款，且相关条款在补充协议中已经明确写明。同时刘凯作为使用吉祥号码超过10年的客户，对吉祥号码的一般使用规则应有一定的初步认知。在移动四平分公司向刘凯出示全部协议内容且刘凯本人签字确认的情况下即可视为移动四平分公司履行了提示义务。同时刘凯未能举证证明其在协议签署时曾经要求移动四平分公司对相关条款进行说明后移动四平分公司违反了该义务。故此刘凯主张移动四平分公司没有对其明确告，进而要求取消携号转入他网和过户入网的相关约定，无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于赔偿经济损失和赔礼道歉。刘凯主张的2019年12月份开始至今的花费差额损失，因2020年9月以前的话费差额移动四平分公司已经赔付完毕，9月以后因移动四平分公司已经就最低消费与套餐选择之间的区别对刘凯进行了明确告知，因刘凯在9月份以后未更改套餐导致话费超过最低消费的部分并非移动四平分公司造成的话费损失，刘凯要求移动四平分公司赔偿于法无据。关于刘凯主张的律师写诉状费用、交通费，因未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。因此，赔礼道歉的民事责任承担一般适用于经营者的经营行为给消费者的人身权利造成损害的情况，而对于财产损害的民事责任则主要是修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等，该财产损害一般不适用于赔礼道歉。本案中刘凯告因移动四平分公司的行为导致话费费差额损失属于财产损害，且移动四平分公司已经在起诉前赔偿完毕。现刘凯要求移动四平分公司赔礼道歉，于法无据，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘凯的诉讼请求。在本院审理过程中，刘凯提交申请书，申请撤回携号转网的请求。经本院审理查明，刘凯拥有案涉手机号码的使用权。经本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、在本院审理过程中，刘凯向本院提交申请书，申请撤回携号转网的请求，该请求不违反法律规定，本院予以准许。二、关于刘凯要求移动四平分公司允许其更名过户的主张是否成立的问题。案涉补充协议针对过户入网业务约定，甲方（刘凯）若办理过户入网业务，甲方和过户入网后的新机主须签署《过户入网协议》。新机主必须与乙方重新签署《客户入网协议》《吉祥号码入网补充协议》，过户入网后新机主执行吉祥号码新入网的标准最低消费。刘凯和过户入网后的新机主是否签署《过户入网协议》，是二者之间的自主选择，应由二者自由协商确定，且《过户入网协议》应由新机主与电信服务提供者之间签订。该格式条款的内容影响刘凯对案涉手机号码使用权的转让，属于对刘凯有重大利害关系的条款。移动四平分公司对协议内容中该条款的字体没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，不能视为移动四平分公司履行了提示义务，移动四平分公司亦不能提供其他履行提示义务的相关证据，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据上述法律规定，案涉补充协议中针对过户条件的条款无效，但该条款无效不影响案涉补充协议其他条款的效力，刘凯主张取消该条款及相关协议没有法律依据，本院不予支持。刘凯要求移动四平分公司允许其更名过户，但其手机号的使用权人现并未发生变更，故其该项主张无事实依据。刘凯的目的系待将来案涉手机号的使用权人发生变更后，移动四平分公司允许其过户，故刘凯可待手机号的使用权人发生变更后，向移动四平分公司申请过户，如移动四平分公司仍不允许其过户，刘凯可另行主张权利。四、关于刘凯主张赔偿经济损失和赔礼道歉的问题。刘凯与移动四平分公司于2019年12月26日签订案涉补充协议，最低消费由188元/月变更为138元/月。2020年9月2日，移动四平分公司已向刘凯的案涉手机号码中存入450元电话费。移动四平分公司已将多收取的电话费差额予以返还，在2020年9月份之后因刘凯未变更套餐导致的话费损失属于损失扩大的部分，刘凯主张该部分由移动四平分公司赔偿没有事实及法律依据，本院不予支持。本案中刘凯的话费损失属于财产损害，移动四平分公司并未侵害刘凯的人格尊严、人身自由或个人信息，现刘凯要求移动四平分公司向其赔礼道歉于法无据，本院不予支持。综上，刘凯的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决对案涉格式条款的效力认定不妥，但不影响判决结果的正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘凯负担。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏二〇二一年六月二十四日法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双