甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2021）甘07民终650号上诉人（原审原告）：张掖博雅科教创业服务有限公司。住所：甘肃省张掖市甘州区玉光路顺祥明苑小区8号楼裙楼3楼。法定代表人：何某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某1，甘肃祁峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，张掖博雅科教创业服务有限公司人事专员。被上诉人（原审被告）：单某，女，汉族，甘肃省张掖市人，自由职业。委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人张掖博雅科教创业服务有限公司（以下简称“博雅公司”）因与被上诉人单某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博雅公司提出上诉，请求：1.依法改判上诉人不支付被上诉人护理费2783.89元。2.本案案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。被上诉人伤势虽经劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残，但就其是否需要生活护理，劳动能力鉴定委员会并没有确认或者鉴定，所以不存在支付生活护理费的前提。即便依据被上诉人的伤势确需生活护理，依据该条规定，生活护理费也应当由工伤保险基金予以支付，而不是由上诉人承担。被上诉人单某辩称，上诉人应当支付被上诉人住院期间的护理费。博雅公司一审诉讼请求：1.要求对被告的工伤保险待遇请求进行审理，并判决被告提出的医疗费6782.70元，住院伙食补助费1597元，一次性工伤医疗补助金20846元，一次性伤残补助金20846元，劳动能力鉴定费446元，由工伤保险基金支付。2.被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2018年3月5日，被告单某到原告博雅公司工作，双方建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，约定：合同期限自2018年3月5日起至2019年3月4日止；月工资为2000元。劳动关系存续期间，原告为被告购买了工伤保险。2018年6月30日11时20分许，被告驾驶电动自行车行驶至滨河新区甘州区妇幼保健院以北50米处时,发生交通事故，后被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗，诊断为:右胫腓骨骨折。次日，又前往张掖仁济医院住院治疗13天，被诊断为:1.右胫骨远端粉碎性骨折;2.右外踝骨折。被告住院期间原告未派员护理，由被告丈夫杨明护理，杨明系张掖市安吉出租汽车有限责任公司出租车司机。2018年10月15日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2018]13-203号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2019年11月25日，张掖市劳动能力鉴定委员会就被告的伤残情况作出张劳鉴[2019]30号《初次鉴定结论书》，鉴定被告为伤残十级。另查明，2019年12月19日，被告作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人向申请人支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金；四、工伤鉴定费；五、缴纳社会保险。2021年1月30日，该委作出（2019）第505号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年12月19日解除。二、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费、工伤鉴定费共计79088.76元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，原被告均认可双方劳动关系于2019年12月19日被告申请仲裁时解除；被告放弃仲裁时要求原告支付交通费及缴纳社会保险费的请求。一审法院认为，关于劳动合同的解除及被告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被告以此为由于2019年12月19日申请仲裁时要求解除劳动关系，被告亦同意于当日解除劳动合同，故认定原被告于2019年12月19日解除劳动合同。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。现被告受伤至停工留薪期满后一直未到原告处上班，原告也未给其发放工资。但根据双方的陈述，若被告不发生工伤事故，工资按约定仍应当是每月2000元。故劳动合同解除前十二个月平均工资应当按双方约定的月工资2000元认定。现原告仅按0.5个月主张解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告的主张不违反法律规定，亦不损害原告的利益，应遵从被告意愿，认定解除劳动合同经济补偿金为1000元（2000元/月×0.5个月）。关于被告主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。”，根据上述规定，结合原告的伤情认定被告的停工留薪期为4个月。原被告双方合同约定月工资2000元，故对被告主张的停工留薪期工资依法认定为8000元（2000元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。……一次性伤残就业补助金标准为：……十级伤残7个月……。”现原被告劳动合同于2019年12月19日解除，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金。另原告认可若无工伤事故继续上班，被告原工资待遇不变。根据上述法律规定及被告月工资2000元的标准，依法认定一次性伤残就业补助金为14000元（2000元/月×7个月）。关于被告主张的护理费。被告因工受伤住院期间，原告作为用人单位应当派员护理。现虽然劳动能力鉴定委员会未对被告确认护理期限，但被告住院期间确需护理。现原告未派员护理，应承担被告住院期间的护理费。现被告提交护理人员杨明的驾驶证、行驶证、从业资格证及出租车服务监督牌，可证实护理人员杨明从事交通运输业的事实。现被告参照2018年道路交通事故人身损害赔偿标准中交通运输业职工月平均工资6378.20元的标准主张护理费不违反法律规定。结合被告住院天数，认定被告住院期间护理费为2763.89元（6378.2元/月÷30天×13天）。对被告主张的停工留薪期内的护理费，因被告护理的必要性及护理期限均未提供证据证实，不予支持。关于被告主张的医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条、第二十五条、第三十条的规定，原告已为被告参加了工伤保险，因此被告主张的上述费用应由社会保险经办机构核拨，已经拔付的，原告应按照实际拨付数额一次性给付被告。一审法院判决：1.原告张掖博雅科教创业服务有限公司与被告单某劳动合同于2019年12月19日解除；2.原告张掖博雅科教创业服务有限公司向被告单某支付解除劳动合同经济补偿金1000元、停工留薪期工资8000元、一次性伤残就业补偿金14000元、护理费2763.89元，以上共计25763.89元，于本判决生效后十日内一次性付清；3.被告单某主张的医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费由原告张掖博雅科教创业服务有限公司向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性给付被告；已拨付的，由原告向被告支付。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张掖博雅科教创业服务有限公司负担。案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否支付被上诉人住院期间的护理费？《工伤保险条例》第三十四条规定的工伤职工生活护理费是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。被上诉人申请仲裁时主张的是停工留薪期（住院期间）护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被上诉人停工留薪期（住院期间）的护理费应由作为用人单位的上诉人负责。上诉人在被上诉人受伤后并未派员护理，应承担停工留薪期（住院期间）的护理费。综上，上诉人依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，认为被上诉人不应承担生活护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张掖博雅科教创业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张文清审判员 杨祝续审判员 高彩虹二○二一年六月二十八日书记员 郑 哲本案所附法律条文《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。