北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8656号上诉人（原审被告）：北京蜀渝餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区管庄果家店51号4幢。法定代表人：文莉，总经理。委托诉讼代理人：孙西玲，女，北京蜀渝餐饮有限公司员工。委托诉讼代理人：刘晓涵，女，北京蜀渝餐饮有限公司员工。被上诉人（原审原告）：赵曰刚，男，1975年4月27日出生，户籍所在地山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：张丹，北京济和律师事务所律师。原审第三人：北京市京阳劳务服务有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村三区19号楼6号二层201室。法定代表人：罗楠，总经理。委托诉讼代理人：王新全，男，北京市京阳劳务服务有限公司员工。上诉人北京蜀渝餐饮有限公司（以下简称蜀渝公司）因与被上诉人赵曰刚、原审第三人北京市京阳劳务服务有限公司（以下简称京阳公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蜀渝公司上诉请求:1、请求法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3052号的一审判决，依法驳回赵曰刚的一审诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费由赵曰刚承担。事实和理由：一、赵曰刚和蜀渝公司不存在劳动关系。因为蜀渝公司和京阳公司于2016年11月21日签订了劳务派遣协议，协议约定期限不低于两年，双方实际合作至2019年3月。赵曰刚就是京阳公司派往蜀渝公司的劳务派遣人员之一，有赵曰刚的工资发放银行交易明细上的发放单位为证。所以赵曰刚和蜀渝公司不存在劳动关系。二、法院在计算未签劳动合同双倍工资差额时没有考虑仲裁时效问题。故，蜀渝公司向法院提起上诉，望法院判如所请。赵曰刚辩称：同意一审判决，不同意蜀渝公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回蜀渝公司的上诉请求。京阳公司述称：同意一审判决，不同意蜀渝公司的上诉请求；京阳公司与蜀渝公司系合作关系，蜀渝公司每月将员工工资转给我们，京阳公司每月代蜀渝公司为赵曰刚发放工资，京阳公司与蜀渝公司的合作是口头约定的。我们手里也有一份劳务派遣协议，但是内容填写项都是空白的，因为蜀渝公司没有提供合格的相关人员交纳社保的相关材料，所以这份劳务派遣协议最终就没有履行，蜀渝公司二审提交的劳务派遣协议书里面的内容都是其自己填的；如果说是双方达成一致的意见了，劳务派遣协议的内容应该是一致的，这份协议最终没有履行，京阳公司只是代发工资。赵曰刚向一审法院提出诉讼请求：1．判令与蜀渝公司解除劳动关系；2．判令蜀渝公司支付2018年2月22日至2019年1月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额51991元；3．判令蜀渝公司支付未缴纳社会保险而产生的经济补偿金10658．2元；4．判令蜀渝公司支付休息日加班费19540元、法定节假日加班费5329．8元；5．判令京阳公司承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：本案诉前，赵曰刚向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求蜀渝公司支付1．裁决双方解除劳动关系；2．2018年3月22日至2019年1月15日未签订劳动合同双倍工资差额51991元；3．2018年2月22日至2019年1月15日休息日加班费19540元、法定节假日加班费5329．8元。仲裁期间，赵曰刚撤销第一项请求。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第16513号裁决书，裁决：驳回赵曰刚的仲裁请求。赵曰刚对裁决结果不服，诉至一审法院。赵曰刚为证明与蜀渝公司存在劳动关系，提交如下证据：一、晨检记录表、考勤表、管理制度；二、工作期间赵曰刚身着蜀渝公司工服的照片、赵曰刚健康证照片及工服，其中，照片显示赵曰刚的健康证张贴在墙上，墙上另有“北京蜀渝餐饮有限公司”字样标识；三、证人书面证言；四、银行账户交易明细。蜀渝公司对上述证据均不予认可。经赵曰刚申请，一审法院依法调取赵曰刚名下北京光大银行账户交易对手信息，调查结果显示2018年4月23日、5月16日、6月15日、7月16日、9月17日、10月15日、11月15日、12月14日，2019年1月15日、3月15日京阳公司分别向赵曰刚转账5855元、5855元、5855元、5855元、2000元、5855元、5970元、5776元、3000元，交易摘要为“工资”。京阳公司认可上述转账信息，主张代蜀渝公司支付工资，工资支付至2018年12月，2019年的转账项目虽名为“工资”，但应该是2018年未发放的其他报酬。为证明主张，京阳公司提交如下佐证：银行业务电子回单，显示2018年1月至2019年1月，蜀渝公司每月向京阳公司转账，交易附言显示“劳务费”或“工资”。经询，赵曰刚与蜀渝公司均表示对京阳公司提交的证据不发表质证意见，由法院依法对证据予以认定。经一审法院释明，赵曰刚主张与蜀渝公司存在劳动关系；蜀渝公司坚持抗辩没有聘用过赵曰刚，也不认识赵曰刚。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于赵曰刚与蜀渝公司是否存在劳动关系。根据赵曰刚提交的证据，可以初步证明其与蜀渝公司存在关联，且银行账户明细体现出的工资支付时间与赵曰刚主张的劳动关系存续时间可以形成印证，京阳公司亦认可并证明其代蜀渝公司向赵曰刚支付工资。劳动关系中，劳动者客观上无法选择劳动报酬的转账主体，在普通劳动者举证能力较弱的情况下，对与用人单位存在关联性的证据材料，若对方当事人提出反驳意见，则应对反驳意见承担举证责任。蜀渝公司否认与赵曰刚存在劳动关系，但未提交反证或作出合理说明，一审法院采信赵曰刚与蜀渝公司2018年2月22日至2019年1月15日期间存在劳动关系的主张。蜀渝公司未与赵曰刚签订书面劳动合同，应当支付2018年2月22日至2019年1月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，具体金额由一审法院根据赵曰刚实际工资收入予以核算。根据本案证据，京阳公司为赵曰刚代发工资，未显示该公司对赵曰刚存在用工管理行为，赵曰刚亦主张用人单位为蜀渝公司，故不构成劳动法意义上的混同用工，赵曰刚主张京阳公司承担连带给付义务，于法无据，一审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵曰刚提交的证据不足以证明存在休息日加班和法定节假日加班的事实，故其要求蜀渝公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。赵曰刚请求确认与蜀渝公司解除劳动关系、要求蜀渝公司支付经济补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京蜀渝餐饮有限公司于判决生效之日起七日内支付赵曰刚二〇一八年二月二十二日至二〇一九一月十五日期间未签订劳动合同双倍工资差额51991元；二、驳回赵曰刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，蜀渝公司向本院提交2016年11月21日蜀渝公司与京阳公司签订的劳务派遣协议，证明蜀渝公司与赵曰刚不存在劳动关系，赵曰刚是京阳公司的员工，是通过京阳公司以劳务派遣的方式派到蜀渝公司的。赵曰刚发表质证意见称：不属于新的证据，不符合新证据的要件；真实性无法确认，证明目的不认可；没有见过；赵曰刚入职的是蜀渝公司，对京阳公司给我方发工资的事我也是诉讼的时候去银行调取信息的时候才知道这个公司的，如果蜀渝公司要求京阳供公司承担连带责任赵曰刚没有异议，他们之间签订的协议我们不清楚。京阳公司发表质证意见称：真实性、证明目的均不认可，我方二审也有新的证据提交，我方手里的劳务派遣协议是空白的；如果劳务派遣协议书是真实的，我手里的派遣协议应和蜀渝公司的协议内容是完全一致的，蜀渝公司所谓的劳务派遣协议书最终没有履行，京阳公司只是代发工资。京阳公司向本院提交劳务派遣协议一份，证明如果是京阳公司劳务派遣的人员的话，用工单位需要提供员工上社保的相关材料；如果不上要提供在其他单位或者不上社保的情况说明，所以操作时间细节都没有填写，京阳公司只是代发工资。劳务派遣没有实际履行，因为对方没有按照要求提供相关交纳社保的材料，提供的材料是不完善的，我们就是干的代发工资。蜀渝公司发表质证意见称：真实性认可，证明目的不认可。赵曰刚发表质证意见称：质证意见同对于蜀渝公司提交的劳务派遣协议书的意见一致，我们确实没有见过。本院认为，对于上述两份证据，因协议相对方蜀渝公司、京阳公司均认可加盖公章的真实性，故对协议的真实性本院予以确认，对于其证明目的，本院将结合案件其他事实予以综合认定。赵曰刚未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，蜀渝公司上诉提出，赵曰刚和蜀渝公司不存在劳动关系，因为蜀渝公司和京阳公司于2016年11月21日签订了劳务派遣协议，协议约定期限不低于两年，双方实际合作至2019年3月。赵曰刚就是京阳公司派往蜀渝公司的劳务派遣人员之一，有赵曰刚的工资发放银行交易明细上的发放单位为证。所以赵曰刚和蜀渝公司不存在劳动关系。对此本院认为，蜀渝公司与京阳公司签订的劳务派遣协议涉及合同有效期及实际履行情况的重要条款均约定不明，且京阳公司对于与赵曰刚存在劳动合同关系及赵曰刚系其劳务派遣人员的事实均不予认可，蜀渝公司亦未提交任何证据证明赵曰刚对于劳务派遣的事实明确知情，而根据赵曰刚提交的相关证据显示，赵曰刚系向蜀渝公司提供劳动，接受蜀渝公司的劳动管理，虽然劳动报酬的实际发放主体系京阳公司，但劳动者对此亦无选择权，综合上述事实，本院认为，蜀渝公司主张赵曰刚系京阳公司的劳务派遣人员，其与赵曰刚不存在劳动关系的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。京阳公司上诉还提出一审法院在计算未签劳动合同双倍工资差额时没有考虑仲裁时效问题。对此本院认为，蜀渝公司在一审期间并未对未签劳动合同双倍工资差额计算的仲裁时效提出异议，其在二审期间再行提出异议，于法无据，本院不予支持。综上所述，蜀渝公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京蜀渝餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月二十八日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华