云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终30号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李世红，男。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张映武，男。 委托诉讼代理人：谢鑫，女，云南杨柏王律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：刘正洪，男。 上诉人李世红因与被上诉人张映武，原审第三人刘正洪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人李世红，被上诉人张映武的委托诉讼代理人谢鑫，原审第三人刘正洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李世红上诉请求：1.依法撤销（2020）云3321民初57号民事判决书重新审理此案；2.依法认定原被告双方属合伙关系，应承担相应工程亏损责任，依法支持上诉人的上诉请求。3.判令被上诉人支付给上诉人工程款尾款及相关款项和原告项目部管理工资合计人民币365304元；4.依法判令被上诉人承担本案的全额诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间属老乡关系，于2016年9月1日，被上诉人多次找上诉人说：营口公路工程公司中标的“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”的工程要总体转标，除公司提取7%的管理费外，按中标单价计算，然后经过多次协商，于9月8日上诉人与被上诉人和营口公路工程总公司代表孔令江共同签订了《工程合作协议》协议签订时已明确双方为合伙关系，并且约定了双方各人的工作职责，上诉人负责工地现场项目部管理，被上诉人负责对接业主方业务及对公账户管理，工程完工后，所得利益两人共同分割，如有亏损两人共同承担。一审法院对事实认定不清，对上诉人提供的完整原件（原告证据1）不予认定，没有做出客观判定，认定（原告证据1）签订合同时为被上诉人与甲方孔令江单独完成，违背了事实，上诉人不服一审法院判决，依法提起上诉，请求上级法院重新认定，依法改判上诉人与被上诉人为合伙关系，共同承接了案涉工程的施工。一审法院对上诉人提供的证据4、5、6、7、8、10没有严格审阅、客观认证，虽然只有上诉人签字，但所有数据都是上诉人与被上诉人共同外请的第三人诸圣祥核算的结果，并且被上诉人为印章保管、使用人当时加盖了印章作为决算资料备用，应视为被上诉人认可。但一审法院均不以采信，也没有对第三人核算方的证人证言作核实，草率否定，免去了被上诉人对案涉工程应负的责任和义务，让上诉人单独承担了全部责任和义务，上诉人不服一审法院判决，请二审法院重新认定，结合举证，依据事实，判定上诉人与被上诉人共同承担责任和义务。共同还清因案涉工程外欠债务。 上诉人与被上诉人双方已核算认定工程款收入为533419元，双方核对账目时被上诉人实际支付上诉人支配款额为2017年7月1日止的236500元，9月30日止为276500，上诉人与被上诉人对工程收入请第三人作了初步核算，但并没有对所涉工程款项作进一步计算分配。当时计算方案为二份：一份与案涉工程中案外人和建忠（先）有关的结算被告保留提供，核算尾款为115665元；一份上诉人与被上诉人单独关系的结算结果由上诉人保留，核算结果被上诉人应付工程尾款给上诉人144417元。根据工程款核算结果及相关合同条款规定：被上诉人应支付上诉人款项分别为1.结算结果工程应支付款144417元；2.工程结算时扣除质保金（已超出质保期）应付26670元；3.上诉人在管理项目部期间支付给施工组刘正洪的款项在结算时被上诉人扣回应还给上诉人的金额74217元；4、根据与营口公路工程总公司签订的《工程合伙协议》及相关联的第二份是上诉人代和建忠（先）签字，《工程合作协议》中第五项第2条的规定，被上诉人应支付上诉人项目部管理（经理）工资，从2016年9月8日至2017年9月30日一年加22天工资120000元。1至4项被上诉人应支付上诉人合计款项为365304元。 关于18万元款项，虽然上诉人于2016年9月10日给被上诉人出具了借条（补写），但当时是因为上诉人与被上诉人从开始就属于合伙共同承接案涉工程，上诉人应被上诉人的意思：“在没有拨到工程款前，上诉人所出资均以借出款的形式入账，拨到款后优先被上诉人先撤资”，由于上诉人“无防人之心”，应该写付款证明入账，但应被上诉人意思写成借条，但此款自始至终上诉人均没有收到过，更没有借过被上诉人18万元，并且18万元是作为被上诉人支付案涉工程转让资金支付给中标方孔令江的，这一事实支付方被上诉人和收款方孔令江都是经过庭审中确认过的，一审中也经过核实该款确实是被上诉人支付给孔令江的转让费，并且上诉人写的18万元转让费认定为是上诉人向被上诉人的借款，判令上诉人返还被上诉人。请求二审法院依法认定，尊重款项产生的事实，被上诉人支付孔令江的18万元为工程转让费，为工程投资款，不应该由上诉人承担返还被上诉人。 张映武答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法结果公正，请求二审法院维持原判。其理由：上诉人的理由不成立，如果李世红主张工资，不属于人民法院受案的范围，属于劳动仲裁范围，其次，李世红认可双方的关系是承包关系，那么，李世红应当按照合同约定支付给张映武垫资的全部工程款及工资及机器设备的款项，关于18万元的借款，一审法院判决正确，这是张映武和营口公司转让到工程款的资金，李世红和张映武转让到工程后，在合同中约定这18万元工程转让费是由李世红承担，全部的工程由李世红垫资，由他来承担，一审法院经过详细的对账之后才确定了金额，一审判决是公正的，请求二审法院依法维持。关于上诉人提交的工程协议，是李世红和张映武一起用一间办公室的时候非法获得的原件，该协议是张映武与营口工程孔令江签订的合同，协议中李世红的名字是他亲自添加的，合同的附件及内容均没有李世红的签字，合同的附件与合同是一个主题，在其提交的证据中只有张映武和孔令江的签字，如果说双方是合伙关系的话，就不会另签订一个协议，合同外观相同，但是约定的权利、内容、主题不同，合同是约束双方当事人的权利和义务的主要内容，双方应当按照合同约定履行合同。 第三人刘正洪陈述，当初李世红和张映武是合伙的关系，项目部李世红在管理，他管账和管理工地，张映武管钱，至于他们之间的账务我不清楚。 李世红向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告合伙承建“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”工程未支付工程款及工程亏损款660422元；2.本案诉讼费由被告承担。 张映武向一审法院反诉请求：1.请求判令原告向被告支付垫资款625097元；2.请求判令原告支付自2019年6月10日至借款还清之日止的180000元垫支利息（按2分计算）；3.反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：营口市公路工程总公司系“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”建设工程承包方，营口市公路工程总公司代表孔令江与张映武于2016年9月8日签订了《工程合作协议》，协议约定工程进行独立核算，张映武自负盈亏，张映武缴纳保险金、税费，同时约定将已经组建的项目部和伙房设施、料场设备、已生产的碎石和砂转让给张映武，签订合同之日支付18万元，剩余资金由第一次报量款中扣除，合同双方同时签订了工程合作承诺书、劳动生产安全责任书、社会治安综合治理责任书。同日，张映武和李世红签订了《工程合作协议书》（合同前部载有案外人和建先，但尾部无该人签字、按印），双方约定，由张映武出具相应资质材料、证件、印签及授权委托书，协助李世红组建工程项目部，组建费用由李世红承担，张映武负责与营口市公路工程总公司签订本地的施工合同，负责将全部工程施工交给李世红建设完成，张映武不参与工程实际施工管理，协助李世红做好资料与建设方的有关业务，张映武在李世红完成本工程量中收取12%的费用，其他不再收取任何费用。2016年9月12日，李世红组织工人进场具体施工，2017年2月25日，因缺资金导致停工清场，经建设方、承包方、张映武对李世红的具体施工工程量进行汇总结算，李世红的工程量价款为533419元。2017年9月29日，张映武和李世红对李世红的工程款进行了结算，扣除张映武垫付的款项，包括管理费、监理费、税金、保险费、质保金等，张映武还应支付给李世红的工程款为115665元，当天双方对石料场设备费和已生产的沙石料款18万元未进行结算，双方在结算单中载明：未含石场支出18万元。同日，张映武、李世红、刘正洪三人也对刘正洪所做的工程进行了结算，其中李世红代张映武支付的款项有74217元，该款项张映武未支付给李世红。2017年9月30日张映武支付给李世红色德公路工程款40000元，2017年10月13日张映武支付给李世红13325.06元及代付生活费1000元，2019年6月13日张映武代李世红支付给唐兴周车辆尾款5000元。2017年9月29日之后，张映武已支付给李世红的款项总计为59325元。 一审法院认为，营口市公路工程总公司与张映武签订《工程合作协议》，将建设工程转包给张映武后，张映武和李世红之间签订《工程合作协议》，张映武又将工程转包给李世红，约定了双方的权利义务，双方之间是建设工程转包关系，而非合伙或合作关系，虽转包行为不合法，双方签订的协议属无效合同，但停工清场之后，双方之间已经对工程款进行了结算，双方应当按照约定和结算履行义务。张映武应支付给李世红工程款189882元，现张映武已经支付了59325元，剩余的130557元工程款张映武未支付给李世红，对原告李世红的该部分本诉请求，本院予以支持，对原告在本诉中提出的工程亏损款，因原告提交的证据不足以证明应由被告张映武承担，本院不予支持。 关于张映武的反诉请求，如上所述，因双方于2017年9月29日作了结算，除18万元外，张映武垫付的款项，包括管理费、监理费、税金、保险费、质保金等扣除后，张映武还应支付给李世红剩余的工程款，故，反诉原告要求返还垫付款的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于18万元款项，该款项李世红于2016年9月10日出具给张映武一张借条，双方在借条中约定以借款的形式借给李世红，并约定了利息，双方之间看似形成民间借贷关系，但实质上该款是张映武代李世红支付给营口市公路工程总公司，并没有实际交付给李世红。根据双方签订的《工程合作协议》第三项第2条，该款项应由李世红支付给张映武。至于反诉原告提出的该款项利息，因该款项不是民间借贷，在协议中双方是约定申请中期时度款时优先退还，但该工程是被强制停工清场，张映武也未及时的支付给李世红工程款，才造成该款项不能及时退还，所以，对该款项的利息，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张映武于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）李世红工程款130557元；二、原告（反诉被告）李世红于本判决生效之日起十日内退还给被告（反诉原告）张映武石场设备及砂石款180000元；上述款项相互抵扣后，原告（反诉被告）李世红应支付给被告（反诉原告）张映武49443元。三、驳回原告（反诉被告）李世红的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）张映武的其他反诉请求。本诉案件受理费10404元，减半收取5202元，由原告李世红负担3746.5元，被告张映武负担1455.5元；反诉案件受理费9998元，减半收取4999元，由反诉原告张映武负担3049元，反诉被告李世红负担1950元。 二审中，上诉人李世红提交了《李世红与张映武色德公路往来明细》复印件一份，欲证明：张映武应支付李世红的真实工程尾款144417元。当时刘正洪、张映武、李世红、诸圣祥四个人都在场。 庭审后，李世红提交了《中国建设银行个人活期帐户交易明细》一份，欲证明2017年9月30日张映武支付给李世红的40000元，在双方结算的单据中已扣除。 庭审后，本院向张映武对两份证据进行核实，经质证，张映武对《李世红与张映武色德公路往来明细》不予认可，认为是李世红单方制作的。其只认可2017年9月29日的两张单据。经审查，李世红二审提交的该份证据落款日期为2017.7.30，而在一审中张映武所提交的落款日期为2017.9.29日的两张单据，在一审诉讼中李世红认可这两张单据的真实性。本院认为，李世红的该份证据不能证明其待证事实，本院不予采纳。对《中国建设银行个人活期帐户交易明细》，张映武对该份证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为双方是在2017年9月29日进行的结算，结算后才支付给李世红的款项，怎么可能在款项还没支付前就扣除。经审查，本院认为，李世红提交的证据不能证明其待证事实，本院不予采纳。 经征询各方当事人对一审认定的事实有无异议，上诉人李世红对一审认定的1.张映武、孔令江还有我三方一起签订的工程合伙协议。不是张映武、孔令江二个签订的。2.对张映武和李世红签订了《工程合作协议书》有异议，认为是代和建忠签的；3.18万元不是我们结算的内容，是张映武支付给孔令江的。张映武应当支付的工程尾款是144417元；4.4万元支付给我的时间是7月份，所以总的款项中不应当再扣除4万元。张映武对一审认定的事实均无异议。庭审后，李世红提交了建行交易明细，欲证明4万元重复扣除。经审查，李世红提交的4万元交易明细是2017年9月30日支付的，而双方的结算是在2017年9月29日进行的结算，故其所要证明目的不能实现，本院不予采纳。经审查二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 二审另查明，李世红工程项目的质保金26670元交到泸水市交通局。 综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1.上诉人李世红与被上诉人张映武之间是合伙还是工程分包？2.张映武是否应向李世红支付工程款及其他相关款项，如需支付具体金额是多少？3.18万元李世红是否应当返还张映武？ 本院认为，关于上诉人李世红与被上诉人张映武之间是合伙还是工程分包的问题。本案中，李世红与张映武于2016年9月8日签订了《工程合作协议》，约定“工程实行独立核算，乙方自负盈亏”从双方签订协议内容来看，双方系工程分包并非合伙。李世红主张该协议是其代和建先签订的，但和建先并未在该工程项目中进行施工。工程实际施工人是李世红，故其抗辩不成立，本院不予采纳。 关于张映武是否应向李世红支付工程款及其他相关款项，如需支付具体金额是多少的问题。二审中，上诉人提出被上诉人应支付上诉人款项分别为：1.结算结果工程应支付款144417元；2.工程结算时扣除质保金（已超出质保期）应付26670元；3.上诉人在管理项目部期间支付给施工组刘正洪的款项在结算时被上诉人扣回应还给上诉人的金额74217元。二审中，李世红提交了落款日期为2017.7.30的《李世红与张映武色德公路往来明细》复印件一份，以此证明李世红、张映武工程结算金额是144417元，经审查，李世红二审中所提交的该份证据中涉及到的扣除垫付款项42125元，在一审诉讼阶段张映武提交的落款日期为2017.9.29的《刘正洪、李世红、张映武色德公司工程款往来明细》单据中涉及该项金额，且李世红二审中所提交的结算单据落款时间在前，一审诉讼过程中提交的结算单据在后，一审法院依据两份单据显示的金额计算出张映武应支付李世红工程款为115665元，再加上李世红代张映武支付的款项74217元（42125元包含在其中），共计189882元。扣除2017年9月30日张映武支付给李世红色德公路工程款40000元，2017年10月13日张映武支付给李世红13325.06元及代付生活费1000元，2019年6月13日张映武代李世红支付给唐兴周车辆尾款5000元。2017年9月29日之后，张映武已支付给李世红的款项总计为59325元，故一审法院认定张映武应支付李世红款项130557元并无不妥，本院予以确认。李世红对一审中扣除2017年9月30日张映武支付给李世红色德公路工程款40000元有异议，认为在双方的结算中已扣除该款项，一审法院重复扣除了该笔款项，经审查，张映武与李世红结算在2017.9.29日，而张映武在结算后2017.9.30日才将40000元款项支付给李世红，李世红的该项主张不成立，本院不予采纳。李世红提出质保金26670元张映武应退还的问题，庭后法院征询张映武意见，张映武同意在本案中先行将质保金26670元退还给李世红。故，张映武应向李世红支付的款项为157227元（130557元+26670元）。另，李世红提出其作为张映武的管理人员，张映武应向其支付从2016年9月8日至2017年9月30日一年加22天的工资120000元。经本案查明，张映武与李世红系转包关系，李世红提出其是张映武管理人员无证据予以证实，双方也无约定，故该项主张本院不予支持。 关于18万元李世红是否应当返还张映武的问题。2016年9月10日李世红出具了内容为“今借到张映武现金180000.00元（大写壹拾捌万元整），此款用于色德公路石场设备转让支付费用......”的借条一张，经查明，180000.00元系转让孔令江石场设备费用，该笔款项张映武直接支付给了孔令江，根据2016年9月8日双方签订的《工程合作协议》第三条第2项“甲方（张映武）在与中标方（营口市公路工程总公司）签订合同时代付款合计为28万元，此款包含石料场所有设备产地费和已生产的沙石料预付款，在乙方（李世红）申请中期时度款中优先退还给甲方”的约定来看，该笔费用应从李世红所做工程款中扣除。故李世红应将该笔费用返还张映武。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因二审中张映武同意将质保金退还李世红，故相应调整了张映武应支付李世红的款项为157227元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初57号民事判决。 二、被上诉人张映武于本判决生效之日起十日内支付李世红工程款157227元。 三、上诉人李世红于本判决生效之日起十日内退还被上诉人张映武石场设备及沙石料款180000.00元。 四、上述二、三项款项抵扣后，上诉人李世红应支付被上诉人张映武22773.00元。 五、驳回上诉人李世红其他上诉请求。 六、驳回被上诉人张映武其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费10404元，减半收取5202元，由李世红负担3746.5元，张映武负担1455.5元；反诉案件受理费9998元，减半收取4999元，由张映武负担3049元，李世红负担1950元。二审案件受理费6780元，由李世红负担6285元，张映武负担495元。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  肖媛华 审判员  陈中朝 二〇二一年六月三日 书记员  夏玉琴