河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2076号上诉人（原审原告）：朱志彬，男，1981年5月5日出生，汉族，现住河南省焦作市解放区。上诉人（原审原告）：李含，女，1982年8月23日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李森，河南达成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张钊，男，1987年3月20日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：赵爱朝，焦作市解放区新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁德谱，男，1989年11月29日出生，汉族，住河南省焦作市。被上诉人（原审被告）：范涛，男，1990年6月13日出生，汉族，住修武县。被上诉人（原审被告）：焦作市山阳区宽巷子火锅，住所地：河南省焦作市山阳区。经营者：张钊。被上诉人（原审被告）：焦作市山阳区局气烤肉店，住所地：河南省焦作市山阳区。经营者：闫小芳。上诉人朱志彬、李含、张钊因与被上诉人袁德谱、范涛、焦作市山阳区宽巷子火锅、焦作市山阳区局气烤肉店合伙合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱志彬、李含上诉请求：1、维持焦作市山阳区人民法院(2021)豫0811民初740号判决书第一项判决内容的前提下，支持上诉人的其他诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对上诉人与被上诉人张钊之间的合伙协议,关于张钊应履行的出资义务部分事实审查清楚适用法律正确，应当维持。二、本案中上诉人的第二诉讼请求,要求焦作市山阳区局气烤肉店协助原告完成工商变更登记，不仅仅是上诉人与被上诉人直接的合伙协议约定内容,更是四被告涉嫌侵占上诉人合法财产的事实查定问题。本案一审过程中,焦作市山阳区局气烤肉店称其从房东手中直接承租案涉房屋,并自己投资进行经营,但却未能提供任何有效证据进行证明,反之,张钊却提供了相应证据证明案涉房屋始终是由张钊承租。因此事实部分就是,张钊与焦作市山阳区局气烤肉店经营者闫小芳侵占了上诉人的合法财产重新形成了新的合伙,经营的烤肉店。焦作市山阳区局气烤肉店所作陈述不真实,因此应当将现有的火锅店交还给原合伙人进行经营,并应按照合伙协议要求,进行工商信息变更登记，变更为有限责任公司形式。张钊辩称，上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回。袁德谱未答辩。范涛辩称，不同意朱志彬、李含的上诉意见。焦作市山阳区宽巷子火锅辩称，不同意朱志彬、李含的上诉意见。焦作市山阳区局气烤肉店，不同意朱志彬、李含的上诉意见。张钊上诉请求：1、撤销原判，改判驳回其诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，致错误判决。原审法院判决认定上诉人张钊履行现金出资义务，出资金额为28.75万元，显然是错误的。本案实际情况是：上诉人张钊与朋友李云峰、吴宏坤二人多方考察于2017年4月17日以范涛的名义为经营者在位于焦作市××街道东××与××交叉口路北创办重庆崽儿火锅店，经营四个月后李云峰、吴宏坤二人因故退伙，上诉人遂将其二人的股金全部退还，尔后该重庆崽儿火锅店便由上诉人一人全额独资拥有。2017年8月底，三被上诉人有意入伙经营，经四人共同协商，上诉人重庆崽儿火锅店经清算共折价115万元，按每股1.15万元，三被上诉人共购股75股，三人每人占比25％，每人折合人民币28.75万元，上诉人以实物折抵25％的股份，折合人民币28.75万元，并商议其它费用共担，且由三被上诉人主要负责店内日常经营管理事宜。经营期间，重庆崽儿火锅店更名为宽巷子火锅店，经营者为上诉人张钊。但协议签订后三被上诉人并未完全按照协议约定交付75％的股金义务，经上诉人多次催讨未果，至2019年5月宽巷子火锅店由于经营不善及三被上诉人随意签字导致所欠火锅店数十万元资金，以致资不抵债且无力支付房租的情况下火锅店不得不停止经营，歇业。综上，火锅店在2017年8月30日之前已为上诉人独自拥有，且价值115万元，双方签订协议后三被上诉人亦并未全额交付75％的股金，而上诉人以火锅店总价值25％的实物折合出资额28.75万元已经出资，但原审法院错误的认定上诉人应再出资28.75万元，完全是错误的，导致错误判决。故原审法院认定事实错误，判决显示公正。朱志彬、李含辩称，一审法院对于合伙协议基本事实查实清楚正确，适用法律正确。上诉人张钊所称三被上诉人系一审三原告入伙经营并非本案事实，案件事实为李含、袁德谱、朱志彬、张钊4人达成新的合伙协议，以每人出资28.75万元，形成新的合伙财产，从新的合伙财产清退原合伙人。因此，并非属于3人按照每股1.15万元购买75%的股份，所称事实错误，与一审法院认定相互违背。因此，上诉人的上诉理由不具有事实及法律依据，依法应当驳回。袁德谱未答辩。范涛辩称，我没有参与，我不知道。焦作市山阳区宽巷子火锅辩称，同意张钊的上诉意见。焦作市山阳区局气烤肉店，我没有参与，我是后期自己经营的。袁德谱、朱志彬、李含向一审法院起诉请求：1、判令被告张钊履行现金出资义务，出资金额为28.75万元；2、判令被告协助原告完成工商登记变更，变更为宽巷子火锅有限责任公司；3、由被告承担本案的诉讼费用。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，三原告袁德谱、朱志彬、李含作为乙方与作为甲方的被告张钊、范涛，签订了书面协议《重庆崽儿火锅股权合作协议》，协议内容如下：“甲乙双方根据有关法律、法规的规定，经友好协商，就甲方将其所持重庆崽儿火锅公司，股权比例及合作模式作出全新分配和调整达成一致，特签订本合同，以使各方遵照执行。重庆崽儿火锅饭店总投资现金：壹佰壹拾伍万元、115万元。个股比例1.15万元。现分配股权比例为：张钊现金28.75万元25％，朱志彬现金28.75万元25％，李含现金28.75万元25％，袁德谱现金28.75万元25％。后期追加投资金额另附。合作模式如下：1、甲方必须保证房租存续期不得低于五年。需出示正式租赁合同。2、由乙方负责提供财务管理权及其财务管理人员和对经营监督权。3、由甲方负责经营管理权及其财务监督权。4、公司重新注册新名称，营业执照股权比例上必须体现以上股权分配比例。5拟定本合同，甲方必须完成以上所述标准，如有未完成现，乙方有权当方解除合同，并在十日内退回所有投入资金。”甲方：范涛（指印）张钊（指印）加盖焦作山阳区崽儿火锅店公章。乙方：李含（指印）朱志彬（指印）袁德谱（指印）。股权合作协议签订后，李含将现金28.75万元交给了被告张钊；朱志彬交给袁德谱24.9万元，（袁德谱将朱志彬的款转交给被告张钊12万元。）朱志彬交给张钊3.75万元。第一次开庭后袁德谱将28.75万元交给了李含。合作协议签订后，三原告和被告张钊四个合伙人开始经营宽巷子火锅，后由于没有支付房租，导致房东终止租赁合同，宽巷子火锅歇业。2019年9月宽巷子火锅的房东终止宽巷子火锅租赁合同，与第三人闫小芳签订租赁合同。第三人闫小芳开始经营焦作市山阳区局气烤肉店。三原告袁德谱、朱志彬、李含与被告张钊的合伙没有进行清算，双方发生争议，诉至法院为本案事实。一审法院认为，我国《民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立协议。《中华人民共和国民法典》第九百六十八条规定，合伙人应当按照约定的出资方式、数额和交付期限，履行出资义务。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中三原告和被告张钊订立了股份合作协议，协议中约定了股份和个股比例以及占股份额，合伙人应当按照合伙协议履行各项义务，至本案第二次法庭辩论结束时止，三原告都履行了出资义务，被告张钊没有履行出资义务，故三原告要求被告张钊履行现金出资义务的要求，理由正当，法院予以支持。三原告要求被告协助原告完成工商登记变更的请求，是双方当事人合伙事项中协议的内容，不是法院强制履行义务的范围，故法院不予支持。被告张钊辩称自己不用出资，合作协议中没有约定，且三原告诉讼中也不认可，因此被告张钊的辩称证据不足，法院不予采信，被告张钊应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民法典》第九百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告张钊应在判决生效后十日内履行现金出资义务，出资金额为28.75万元；驳回原告袁德谱等三原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6213元，由三原告袁德谱等承担2213元，被告张钊承担4000元。本院二审期间，范涛当庭陈述：原焦作市山阳区崽儿火锅店的注册登记地址为山阳区东二环铁路口，系个体工商户，登记的经营者为范涛。2017年8月30日李含、朱志彬、袁德谱与张钊、范涛，签订了书面协议《重庆崽儿火锅股权合作协议》后，范涛因个体工商户无法变更为公司，将焦作市山阳区崽儿火锅店注销。张钊随后在焦作市山阳区崽儿火锅店的经营地址注册了焦作市山阳区宽巷子火锅（个体工商户），由李含、朱志彬、袁德谱与张钊共同经营。焦作市山阳区宽巷子火锅经营使用了原焦作市山阳区崽儿火锅店的经营房屋及经营用品。张钊、李含、朱志彬对范涛的陈述予以认可。范涛述称：原焦作市山阳区崽儿火锅店实际投资人为张钊与其他案外人。本院除一审法院查明的事实外，另查明：在李含、朱志彬、袁德谱与张钊经营的焦作市山阳区宽巷子火锅歇业之前，袁德谱未出资。本院认为，本案系合伙合同纠纷。各方当事人对合作协议的签订与后续的共同经营行为均无异议，本案的争议焦点是：《重庆崽儿火锅股权合作协议》应否继续履行。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第三十六条规定：“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同的履行是复杂、动态、丰富的过程，当签订合同的各方当事人均以行动履行了自己的权利义务，虽与合同的约定内容不尽相同，但在不违反法律、法规的强制性规定的情况下，应当视为对合同约定进行了变更。李含、朱志彬、袁德谱与张钊、范涛虽然在《重庆崽儿火锅股权合作协议》中约定：“4、公司重新注册新名称，营业执照股权比例上必须体现以上股权分配比例。”但焦作市山阳区崽儿火锅店注销后，张钊在原址上注册登记了焦作市山阳区宽巷子火锅。焦作市山阳区宽巷子火锅系个体工商户，由张钊、李含、朱志彬等人共同经营。由此可见，协议各方当事人在合同履行中以实际履行方式变更了原协议约定。各方当事人履行合同，有约定的应当按照合同约定，没有约定的依照法律规定。本案中,李含、朱志彬、袁德谱与张钊、范涛所签订的《重庆崽儿火锅股权合作协议》对出资时间及出资款项交付的对象均无约定。根据二审庭审中各方当事人自认情况，可以认定签订协议的各方当事人在共同经营期间使用了原焦作市山阳区崽儿火锅店的经营房屋和经营用品。以上事实结合《重庆崽儿火锅股权合作协议》的内容，本院对张钊以实物出资的主张予以确认。故李含、朱志彬、袁德谱请求张钊履行《重庆崽儿火锅股权合作协议》中的出资义务，依据不足，本院不予支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。另，对于李含、朱志彬、袁德谱工商登记变更的请求，因协议双方当事人在合同履行中以实际履行方式变更了原协议约定，其该项请求缺乏事实依据，故一审法院不予支持，并无不当。综上所述，李含、朱志彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。张钊的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第三十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初740号民事判决；二、驳回袁德谱、朱志彬、李含的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6213元，由袁德谱、朱志彬、李含负担；二审案件受理费5613元，由朱志彬、李含负担。本判决为终审判决。审判长 孙志强审判员何云霞审判员武丽娟二〇二一年六月二十一日法官助理连文清书记员王东娟