吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1063号上诉人（原审被告）：刘文洪，男，1973年7月25日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：刘军，广东中矩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于凌超，男，1961年7月9日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：陈子华，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蛟河市银丰加油站，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：刘文洪，经理。被上诉人（原审第三人）：常俭仁，男，1965年4月25日出生，汉族，住吉林省蛟河市。被上诉人（原审第三人）：林英贵，男，1966年3月28日出生，汉族，住吉林省吉林市。上诉人刘文洪因与被上诉人于凌超、蛟河市银丰加油站、常俭仁、林英贵建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘文洪上诉请求：一、撤销（2019）吉0281民初3087号民事判决，改判驳回于凌超的诉讼请求；二、诉讼费用由于凌超负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、于凌超没有按照合同约定的时间完工，施工质量存在瑕疵，构成违约，应承担违约和赔偿责任。2015年9月20日，刘文洪与于凌超签订《工程承包协议书》，约定：2015年10月5日前工程要全部完工并交付，到期不能交工甲方可清理现场不付工程款。于凌超没有按照合同约定的期限完成总体施工，只干完了站房、罩棚柱基础及加油岛、围墙、工艺电气几项工程，施工质量存在瑕疵，给刘文洪造成一定的经济损失。经双方协商，刘文洪和于凌超解除了《工程承包协议书》，于凌超已完成的工程施工费用共计1,233,621元，刘文洪给付了1,187,130元，剩余46,491元，按照合同约定，由于于凌超没有按时完工和施工质量存在瑕疵，剩余的工程款可以不再给付。而一审法院判决刘文洪全部给付，没有法律依据。二、一审法院认定地坪工程3,884.69平方米是于凌超施工完成的，没有事实依据。2015年10月5日，由于于凌超违约，刘文洪与于凌超已经解除了《工程承包协议书》，地坪工程于凌超根本没有施工，刘文洪将地坪工程又承包给了常俭仁施工，后常俭仁又转包给了林英贵。刘文洪提供了承包合同，林英贵作为利害关系人并出庭说明了情况。一审法院仅凭于凌超提供的购买原材料的几张收据和不相关的证人证言，就认定地坪工程是于凌超施工的，证据不足。一审法院应当核实收据的真实性、合法性，所购买的原材料是否用于地坪工程，这些环节一审法院没有查清。于凌超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘文洪的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蛟河市银丰加油站、常俭仁、林英贵未到庭，亦未提交书面答辩意见。于凌超向一审法院起诉请求：1.刘文洪、蛟河市银丰加油站支付工程款460,316元并承担逾期付款违约金（自2016年6月1日起至实际给付时止，按中国人民银行一至五年期贷款基准利率上浮50％计算，即7.125％）；2.刘文洪、蛟河市银丰加油站承担连带责任；3．刘文洪、蛟河市银丰加油站负担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月20日于凌超同刘文洪签订《工程承包协议书》一份，约定：工程名称为蛟河银丰加油站建设工程，工程范围及内容包括站房、罩棚、罐区300厚底板、地坪、围墙、工艺、电气。除加油机、罩棚装饰、站房外装饰、其他按图纸。协议签订后，2015年6月初于凌超开始组织施工。经核对，双方均认可已完工程为：站房465,621元（358.17平方米×1300元／平方米）、罩棚柱基础及加油岛60,000元、围墙78,000元（156米×500元／延长米）、工艺电气590,000元，合计1,193,621元。庭审中，双方对新增油罐4万元亦予以认可，两项合计1,233,621元。双方对已付工程款数额均认可为1,187,130元。经鉴定，地坪工程中可见水泥地坪面积为3,852.55平方米。于凌超支付鉴定费2000元。一审法院认为，一、于凌超诉请的合理部分予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”于凌超请求刘文洪支付工程款的请求合理，应予支持。庭审中，双方一致认可为1,187,130元。二、关于已完工程量。经核对，双方均认可的已完工程为：站房465,621元（358.17平方米×1300元／平方米）、罩棚柱基础及加油岛6万元、围墙78,000元（156米×500元／延长米）、工艺电气590,000元、新增油罐4万元，合计1,233,621元。关于于凌超主张的2015年12月－2016年11月的更夫工资16,500元，因双方合同中未对此项作出约定，且刘文洪予以否认，故不予确认。关于地坪工程。该项目系双方签订的《工程承包协议书》中约定的施工内容之一，于凌超系承包方。庭审中，于凌超提交了其在地坪施工期间购买原材料的收据、收条、记账凭证等予以佐证。上述证据中，购买沙石、水泥等材料的日期均发生在2015年10月份，结合证人江浩洋、王连举、陈瑞杰出庭作证的证人证言，可以认定于凌超系地坪工程的实际施工人。对于刘文洪辩称，其与于凌超解除了关于地坪项目的施工，将该项目承包给常俭仁，并与常俭仁签订了该项目的施工合同，常俭仁将地坪承包给林英贵，并由林英贵施工完该项目的辩解，刘文洪对其主张仅提供了其与常俭仁签订的施工合同，常俭仁、林英贵虽对该合同表示认同，但并未提供其他证据予以证明，对此不予采信。庭审中，于凌超与刘文洪对于施工的地坪面积存在争议，依于凌超申请，对该工程施工面积进行鉴定。经鉴定，该工程中可见水泥地面积为3,852.55平方米，加油机占地面积为32.14平方米，两项之和为地坪工程实际面积，即3,884.69平方米，按合同约定的100元／平方米计算，地坪施工部分的工程款为388,469元（3,884.69平方米×100元／平方米）。关于刘文洪对地坪面积中办公用房及围墙滴水沿所占面积211.82平方米应予扣除的主张，因其未提供证据证明，不予采信。综上所述，于凌超已完工程的工程款总数为1,622,090元（1,233,621元＋388,469元），刘文洪已付工程款为1,187,130元，刘文洪应当支付于凌超工程款为434,960元（1,622,090元-1,187,130元）。关于于凌超要求刘文洪支付逾期付款违约金的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，于凌超要求支付的逾期付款违约金应当自2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、蛟河市银丰加油站在本案中不承担给付责任。虽然案涉施工的项目是蛟河市银丰加油站，但蛟河市银丰加油站与于凌超之间不存在建设工程施工合同关系，故蛟河市银丰加油站不承担给付责任，于凌超要求蛟河市银丰加油站承担给付责任的主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘文洪于判决生效后立即给付于凌超工程款434,960元及逾期付款违约金，违约金以434,960元为基数，自2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、驳回于凌超的其他诉讼请求。案件受理费4611元，鉴定费2000元，合计6611元，由刘文洪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘文洪提交以下证据材料：网上下载的滴水材料，拟证明滴水不属于建筑面积，按照每平方米100元计算，应当依法扣减21,182元，一审判决没有扣减错误。于凌超质证认为，对真实性和证明问题均有异议，来源于网络，非法定的百度百科下载，无法证明本案中地坪面积的事实。经申请一审法院已经委托鉴定机构进行鉴定，对地坪面积作出认定。本院经审核认为该份证据系网上下载的证据材料，缺乏其他证据相佐证，且与一审法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见相矛盾，本院不予采信。于凌超没有提交证据。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题为，刘文洪应否向于凌超给付地坪工程的工程款、蛟河市银丰加油站工程款如何确定。关于刘文洪应否给付于凌超地坪工程的工程款的问题。刘文洪与于凌超签订的《工程承包协议书》中约定发包方为刘文洪，承包方为于凌超；工程范围及内容中包括地坪；承包形式为施工总承包。于凌超提交了在地坪工程施工期间为地坪施工而购买砂石、水泥等原材料的收据（条），结合江浩洋、王连举、陈瑞杰等证人证言、记账凭证、短信内容等证据材料，能够认定于凌超承包并组织实施了地坪工程。刘文洪虽辩称解除了于凌超对地坪项目的施工，但并未提交相应的证据。刘文洪主张与常俭仁签订了地坪项目的施工合同，常俭仁将地坪项目承包给林英贵，刘文洪与常俭仁对该项目工程款进行了结算，但刘文洪仅提交了其与常俭仁签订的施工合同，无法证明常俭仁组织进行了该项目的施工，更无法证明双方进行了地坪项目的实际结算，则常俭仁、林英贵庭审认可也无法支持刘文洪的该项辩解，本院亦不予支持。一审法院根据于凌超的申请，组织对地坪项目施工面积进行鉴定，并且根据合同约定的单价，计算得出地坪项目的工程款为388,469元（3,884.69平方米×100元/平方米）正确。刘文洪上诉主张应扣除滴水面积证据不足，本院不予支持。关于蛟河市银丰加油站工程款的计算问题。于凌超没有施工资质，与刘文洪签订《工程承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，合同无效。但因案涉工程已交付使用，于凌超请求刘文洪支付工程价款的诉请应予支持。对于已完工程量的确认问题，双方均认可的已完工程为：站房465,621元（358.17平方米×1300元／平方米）、罩棚柱基础及加油岛6万元、围墙78,000元（156米×500元／延长米）、工艺电气590,000元、新增油罐4万元，合计1,233,621元，加上地坪项目的工程款388,469元，已完工程款总数应为1,622,090元（1,233,621元＋388,469元），刘文洪已付工程款为1,187,130元，则刘文洪尚应给付于凌超的工程款为434,960元（1,622,090元-1,187,130元），一审判决计算正确，应予维持。关于于凌超要求支付逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应当以434,960元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘文洪的其他上诉主张亦没有事实基础和法律依据，本院不予支持。综上，刘文洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对逾期付款利息统一按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初3087号民事判决第二项；二、变更吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初3087号民事判决第一项为“刘文洪于本判决发生法律效力后立即给付于凌超工程款434,960元及逾期付款利息，利息以434,960元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4611元、鉴定费2000元，合计6611元，由刘文洪负担；二审案件受理费1264元，由刘文洪负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  李亚妮审判员  王 东二〇二一年六月二十五日书记员  李晓楠