安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终927号 上诉人（原审原告）：安徽徽德建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂经济开发区隆昌北路。 法定代表人：徐伍胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市博望区住房和城乡建设局，住所地安徽省马鞍山市博望区新314省道与永新路交叉口。 负责人：严军，该局局长。 委托诉讼代理人：徐文东，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任怡凝，安徽明博律师事务所律师。 上诉人安徽徽德建设工程有限公司（以下简称徽德公司）与被上诉人马鞍山市博望区住房和城乡建设局（以下简称博望区住建局）合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2021）皖0506民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徽德公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，判令案件一、二审诉讼费用由博望区住建局承担。事实和理由：一、一审认定其未按规定交纳履约保证金，系阻却合同订立的原因之一，缺乏事实依据。一审判决已经明确其交纳履约保证金的前提是博望区住建局需提供履约保证金账户，但其在收到案涉《中标通知书》后积极与博望区住建局沟通履约保证金交纳事宜，而博望区住建局迟迟不提供账户，在多次沟通无果的情况下，其于2020年10月28日发函督促博望区住建局落实签订建设工程施工合同事宜，交纳履约保证金是函件的应有之意。二、博望区住建局之所以迟迟未与其订立建设工程施工合同，根本原因在于博望区住建局错误地将另一合同所涵盖的工程范畴作为案涉合同所涉标的进行招投标，即案涉工程不具备单独招投标的条件。三、由于博望区住建局的过错导致其产生的投标代理费损失55519元、标书制作费损失5000元，以及可期待的商业利益损失100000元，博望区住建局应赔偿其上述损失。四、一审判决助长了公务事业单位懒政怠政之风，阻碍了市场经济的正常运行。 博望区住建局辩称，一、根据招标文件的规定，交纳履约保证金是签订合同的前提，徽德公司未交纳保证金，也从未要求其向徽德公司提供保证金账户。二、徽德公司主张案涉建设工程施工合同未签订的原因是其将另一合同所涵盖的工程作为案涉招投标合同标的，该主张缺乏事实依据。三、根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，双方应当在中标通知书送达后三十日内订立书面合同，但法律并没有规定超过三十天就不能订立合同。其在2020年12月16日向徽德公司发函，要求其交纳履约保证金、签订合同，但徽德公司仍拒绝签订合同。徽德公司之所以拒绝订立书面合同，是由于徽德公司中标价格远低于最高投标限价，徽德公司在投标后认为中标价格过低。四、根据前述，案涉建设工程施工合同未能订立的原因在于徽德公司，徽德公司的行为属于弃标，按照招标公告的规定，不应退还其投标保证金，一审判令其退还徽德公司投标保证金有误，但其考虑到徽德公司是小微民营企业，故没有提起上诉。 徽德公司向一审法院起诉请求：1.判令博望区住建局立即返还其投标保证金30万元；2.判令博望区住建局赔偿其投标代理费55519元、标书制作费5000元；3.判令博望区住建局赔偿其期待利益损失10万元；4.判令案件诉讼费由博望区住建局承担。 一审法院认定事实如下：2020年8月，博望区住建局发布了《博望文化中心室外配套工程》项目招标公告，将博望文化中心室外配套工程对外公开招标。招标文件主要内容为：1.招标代理机构是马鞍山市兴马建设工程项目咨询有限公司。2.招标控制价，即招标人委托工程造价咨询企业编制的本工程的“最高投标限价”为15712848.53元。3.投标保证金金额30万元，必须在投标截止时间前到达指定账户。4.履约担保的形式为以汇款方式将履约保证金汇入招标人指定的银行账号或提供等值的符合国家法律法规的保函；履约担保的金额为签约合同价的10%；中标公示后如无争议，中标人须在签订合同前将履约保证金汇入招标人指定的银行账户或提供等值的符合国家法律法规的保函，否则视为放弃中标；中标人不能按照要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。5.招标人的联系人为张宜驰。6.中标人中标后，无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，投标保证金将不予退还。7.招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。徽德公司获悉参与该项目投标工作并投标成功。同年9月9日，徽德公司按招标文件规定向马鞍山市公共资源交易中心缴纳了投标保证金30万元。2020年9月29日，博望区住建局向徽德公司发出《中标通知书》，载明“中标价为9306929.01元；收到中标通知书后，于30日内到马鞍山市博望区住房和城乡建设局（地点）与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格”。同日，马鞍山市兴马建设工程项目咨询有限公司向招标人及中标人发出《合同签订提醒函》，提醒徽德公司与博望区住建局在法律规定的时间内签订合同，并按马鞍山市公共资源交易中心相关要求及时完成合同登记手续，逾期可能造成相应法律后果。2020年12月1日，博望区住建局向徽德公司发出《关于博望区文化中心室外配套项目合同签订的通知》，载明案涉项目需签订工程合同，经多次联系徽德公司均未与该局针对合同内容进行洽商，现正式通知徽德公司于三个工作日内持《中标通知书》前往该局办理合同签订事宜，逾期造成的后果自行承担。同年12月4日，徽德公司向博望区住建局发出《律师函》，载明由于博望区住建局违约，严重影响该公司正常生产经营，通知解除有关招标文件中的约定，并要求返还投标保证金及代理费。同年12月16日，博望区住建局向徽德公司发出《律师函》，载明徽德公司未按照招标文件及法律规定提交履约担保、签订合同，视为放弃中标，依法、依约均应承担相应责任。同年12月25日，博望区住建局发出《关于取消安徽徽德建设工程有限公司中标资格的决定》，决定取消徽德公司关于案涉工程中标资格，不予退还徽德公司所交的投标保证金等。 一审另查明，博望区住建局未向徽德公司提供缴纳履约保证金的银行账户，徽德公司未缴纳履约保证金或提供保函。 一审法院认为，徽德公司按照博望区住建局招标文件的要求投标并中标，双方的招投标行为符合法律规定，合法有效，故招投标文件的规定系双方正式缔结合同的依据，对双方具有法律约束力。 投标文件第二章投标人须知7.4.1条规定，在签订合同前，中标人应当按投标人须知前附表规定的金额、担保形式向招标人提交履约担保。据此，徽德公司于2020年9月29日收到中标通知书后，应当在签订合同之前向博望区住建局支付履约保证金。但徽德公司既未支付履约保证金，也未请求缓交并取得允许,其未履行该主要义务，违反文件规定。但获得银行账户是付款的前提，博望区住建局未提供银行账户，致徽德公司未能交纳履约保证金，对书面合同未能及时签订具有过错，且未就缔约和可能延期缔约采取积极措施，致使徽德公司对签订书面合同的期待性降低，损害了徽德公司的信赖利益。而徽德公司未举证证明其为履行付款义务曾要求博望区住建局协助提供账号，或就提供履约担保事宜与博望区住建局进行沟通，对阻却书面合同的签订亦有过错。综上，徽德公司与博望区住建局对中标后未能签订书面合同均具有过错，博望区住建局以徽德公司未交纳履约保证金为由取消徽德公司中标资格，不予退还投标保证金欠妥。徽德公司客观上未按规定缴纳履约保证金，系阻却合同订立的原因之一，根据公平原则，其因投标需要产生的投标代理费、标书制作费，自行负担。徽德公司主张博望区住建局赔偿其可期待利益损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、博望区住建局于判决生效之日起十日内返还徽德公司投标保证金30万元；二、驳回徽德公司的其他诉讼请求。案件受理费8208元，减半收取计4104元，由博望区住建局负担2900元，徽德公司负担1204元。 徽德公司为支持其上诉请求，向本院提交了一份邮递员出具的情况说明，该说明载明2020年10月29日及2020年11月5日，邮递员按照收件人指示，将徽德公司发给博望区住建局的两份邮件放至博望区住建局门岗，2020年11月12日，由于电话预约未接通，门卫不允许进入博望区住建局，邮递员在门卫答应代为转交邮件的情况下，将徽德公司发给博望区住建局的邮件交给博望区住建局的门卫。用以证明徽德公司向博望区住建局寄送的三份邮件，博望区住建局均已收到。 博望区住建局辩称，该证据属于证人证言，在证人没有出庭作证的情况下，该证据不能作为本案定案依据，此外，根据国家邮政部的有关规定，对于特快专递须由收件人本人签收，如果是他人代收须有收件人同意，并由指定的他人签字，案涉徽德公司向其寄送的三份邮件显然违法。 本院认证意见为，对该证据的真实性不予认定，不能达到徽德公司的证明目的。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：徽德公司诉请博望区住建局赔偿投标代理费、标书制作费及期待利益损失，是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于徽德公司向博望区住建局发函的问题。徽德公司主张其向博望区住建局送达了《关于依法签订博望文化中心室外配套工程〈建设工程施工合同〉的通知函》、《解约通知》及《关于返还博望文化中心室外配套工程投标保证金及代理费的通知函》，但其提供的证据不能证明博望区住建局实际收到了上述三份函件，徽德公司应承担举证不能的不利后果。二、关于未能订立建设工程施工合同的过错问题。徽德公司主张由于博望区住建局错误地将另一合同所涵盖的工程范畴作为案涉合同所涉标的进行招投标，案涉工程不具备单独招投标的条件，但徽德公司并未提供任何证据证明其该主张，故徽德公司应承担举证不能的不利后果。一审关于徽德公司及博望区住建局对案涉建设工程施工合同的签订均有过错的认定，并无不当。一审酌定博望区住建局退还徽德公司投标保证金30万元，不支持徽德公司关于赔偿投标费用损失及期待利益损失，并无不当。 综上，徽德公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3511元，由安徽徽德建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘鸿飞 审 判 员 赵丽萍 审 判 员 方 芳 二〇二一年六月二十二日 法官助理 唐 斌 书 记 员 蒋丽芹