云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终1120号上诉人（原审原告、反诉被告）：镇雄雄御酒店，系个体工商户。住所地：云南省昭通市镇雄县南台街道办事处新村小区御景湾路口。统一社会信用代码：92530627MA6KPUJY3E。经营者：苏其林，男，1982年7月3日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖云镇，男，1980年12月25日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县南台街道办事处新村小区御景湾路口。上诉人镇雄雄御酒店与被上诉人廖云镇排除妨害纠纷一案，不服云南省昭通市威信县人民法院（2021）云0629民初127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，本院决定不开庭审理，本案现已审理终结。镇雄雄御酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回廖云镇的本诉请求支持上诉人的反诉请求。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人未经被上诉人同意，在飘窗上安装空调外挂机，在楼顶安装两个水塔、空气能，占用一楼通道设置酒店前台、占用一楼安防备用机发电机错误。空调机、水塔、空气能、发电机、酒店前台均是酒店的附属设备。被上诉人既然租房给上诉人经营酒店，就有提供安装上述设备地点的附随义务。上诉人安装上述设备时，被上诉人是知晓和认可的，上诉人安装前台时还就装修方案征求过被上诉人的意见。发电机的放置地点未占用被上诉人的一楼。2.一审判决认为被上诉人切断上诉人空气能热水器电能的行为不是侵权行为定性错误。按被上诉人的陈述，其是因上诉人在2020年6月2日未支付房租，才切断电源的。但根据上诉人提供的证据能证明，上诉人支付房租并未违约，未在2020年6月2日支付房租是因被上诉人的行为造成。即便是双方因房租、安装等原因产生纠纷，被上诉人也不能私自断电侵害上诉人合法权益。3.一审判决程序违法。一审法院未根据上诉人的申请对上诉人的日经营损失进行评估程序违法。被上诉人的行为至上诉人不能经营后，上诉人起诉至法院时提起了日经营损失的鉴定申请，在庭审中也再次提出了鉴定的申请，一审法院不予采纳且对上诉人的损失不予认定、不予保护，已经构成程序违法。被上诉人廖云镇二审未作答辩。镇雄雄御酒店一审本诉请求：判决廖云镇停止侵害、排除妨害并赔偿镇雄雄御酒店经营损失。廖云镇一审反诉请求：一、判令镇雄雄御酒店立即拆除侵占廖云镇一楼门面设置的收银台、沙发、饮水机等，立即拆除楼顶水塔、动力能，立即搬出廖云镇房屋；二、支付2020年6月2日至搬出之日止的房租；三、赔偿廖云镇楼顶开裂损失2万元。一审法院确认如下法律事实：镇雄雄御酒店经营人苏其林与廖云镇于2017年6月2日签订《房屋租赁合同》，租用廖云镇位于昭通市镇雄县。合同签订后镇雄雄御酒店在装修过程中打断房屋主立柱钢筋，双方协议由镇雄雄御酒店分期赔偿廖云镇损失8万元。另外，镇雄雄御酒店未经廖云镇同意，在飘窗上安装空调外机，在楼顶安装两个水塔、空气能，占用一楼通道设置酒店前台，占用一楼安放备用发电机。廖云镇产生不满，在房屋六楼楼梯处和一楼后门安装了防盗门，对楼顶水塔、空气能断水断电，并于2020年6月前后一度将一楼玻璃门上锁，镇雄雄御酒店报警才解决。一审法院认为，综合镇雄雄御酒店起诉、廖云镇反诉主张，当事人双方争议焦点是廖云镇是否有义务免费提供楼顶和一楼通道为镇雄雄御酒店安装水塔、空气能，设置酒店前台等。如果廖云镇有义务免费提供楼顶和一楼通道为镇雄雄御酒店安装水塔、空气能，设置酒店前台等，则廖云镇切断楼顶水塔、空气能水电，将一楼玻璃门上锁属侵权行为；反之，如果廖云镇没有义务免费提供楼顶和一楼通道为镇雄雄御酒店安装水塔、空气能，设置酒店前台等，则镇雄雄御酒店占用楼顶和一楼通道安装水塔、空气能，设置酒店前台等本身才属侵权行为。镇雄雄御酒店以廖云镇口头承诺及行业通行做法一楼公共通道应免费提供给镇雄雄御酒店设置酒店前台，屋顶免费提供给镇雄雄御酒店安放空气能设备为由，占用一楼通道设置前台，安放备用发电机，占用楼顶安装水塔、空气能，但其未提供证据证明廖云镇确实有过免费提供使用的承诺，也没有事实和法律依据表明其所称行业通行做法成立，其占用一楼通道设置酒店前台，安放备用发电机，占用楼顶安装水塔、空气能属侵权行为，依法应停止侵害、排除妨害，对廖云镇判令镇雄雄御酒店立即拆除占用一楼门面设置的收银台等，立即拆除楼顶水塔、动力能的请求予以支持，对镇雄雄御酒店对应主张不予支持。镇雄雄御酒店租用廖云镇三至五层房屋经营宾馆，其对租赁范围内房屋有使用权，对进出租赁房屋必须的楼梯通道有通行权，廖云镇有义务保证其使用和通行，镇雄雄御酒店占用楼顶和一楼通道侵权行为不能导致其应搬出廖云镇房屋的后果，对廖云镇请求判令镇雄雄御酒店搬出廖云镇房屋的主张不予支持。2020年6月2日应交房租已于2020年6月15日交纳，延迟13日交纳根据2020年疫情防控特定情况不应视为违约，对廖云镇请求判令镇雄雄御酒店支付2020年6月2日至搬出之日止的房租的主张不予支持。对于双方互相请求对方赔偿损失问题，廖云镇断水断电是针对镇雄雄御酒店侵权安装的楼顶水塔、空气能，将一楼玻璃门上锁在报警后及时解决，并未持续，且系镇雄雄御酒店在先侵权行为引发，对镇雄雄御酒店赔偿请求不予支持；廖云镇现有证据不能确定其楼顶开裂与镇雄雄御酒店安装水塔、空气能行为之间的因果关系，其可以在取得相应证据后另行起诉，在本案中不作评判。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）镇雄雄御酒店在判决生效之日起十五日内拆除占用楼顶安装的水塔、空气能设备，拆除占用一楼通道设置的酒店前台等。二、驳回原告（反诉被告）镇雄雄御酒店的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）廖云镇其余反诉请求。本诉案件受理费500元，减半收取250元，由原告（反诉被告）镇雄雄御酒店负担；反诉案件受理费500元，减半收取250元，由原告（反诉被告）镇雄雄御酒店负担100元，被告（反诉原告）廖云镇负担150元。本案二审中，对一审判决认定事实部分，上诉人提出异议认为，上诉人安装空调机、水塔、空气能、发电机、酒店前台被上诉人是知晓和认可的。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.上诉人安装空调机、水塔、空气能、发电机、酒店前台被上诉人廖云镇是否同意？2.廖云镇切断案涉空气能电能的行为是否应承担责任？3.一审未同意上诉人鉴定日经营损失的申请是否程序违法？针对本案争议焦点，本院认为：第一，关于上诉人安装空调机、水塔、空气能、发电机、酒店前台被上诉人廖云镇是否同意的问题。因为一审判决主文第一项中判令上诉人镇雄雄御酒店限期拆除的只有水塔、空气能设备以及占用一楼通道设置的酒店前台，对其他的部分即安装的空调机、放置的发电机，一审判决中并未予以判决。据此，本院只针对上诉人镇雄雄御酒店安装的水塔、空气能设备以及占用一楼通道设置的酒店前台被上诉人廖云镇是否同意的问题进行审理。根据双方于2017年6月2日签订的《房屋租赁合同》的约定，上诉人镇雄雄御酒店有权使用的仅为案涉房屋的第三至第五层全部房间、走廊，而案涉房屋的楼顶和一楼设置酒店前台的位置并未在双方房屋租赁合同约定的使用范围之内。镇雄雄御酒店主张其在案涉房屋楼顶安装水塔、空气能设备，在一楼设置酒店前台是经出租人廖云镇同意的事实应承担举证责任。而本案中，镇雄雄御酒店并未提供合法有效的证据证明廖云镇存在同意的事实，应承担举证不能的法律后果。第二，关于廖云镇切断案涉空气能电能的行为是否应承担责任的问题。据前项分析，镇雄雄御酒店占用案涉房屋楼顶安装水塔、空气能设备未经权利人廖云镇的同意，属侵权行为，廖云镇切断该空气能电能的行为不应承担责任。第三，关于一审未同意上诉人鉴定日经营损失的申请是否程序违法的问题。因上诉人镇雄雄御酒店存在未经廖云镇同意而占用案涉房屋楼顶安装水塔、空气能设备，在一楼设置酒店前台的侵权行为，廖云镇断水断电的行为针对该侵权行为而为，不应承担责任。廖云镇将一楼玻璃门上锁在报警后及时解决，并未持续。综上，镇雄雄御酒店要求赔偿日经营损失的请求应不予支持，一审基于以上情况未同意上诉人镇雄雄御酒店鉴定日经营损失的申请不属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。镇雄雄御酒店的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500.00元，由镇雄雄御酒店负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 李恩鹏审判员 王正云二〇二一年六月二十九日书记员 刘苗苗