山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5117号 上诉人（原审原告）：郑可展，男，1950年3月15日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：陈成海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李帅，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杜明卫，男，1969年6月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王德进，青岛市北信和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：毛玉莲，青岛市北信和法律服务所法律工作者。 上诉人郑可展因与被上诉人杜明卫委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑可展上诉请求：1.依法改判被上诉人支付给上诉人委托报酬36,482元；2.本案一、二审诉讼费用及律师费用由被上诉人承担。事实和理由：一、委托合同是《合同法》明确规定的有名合同，《合同法》用第二十一章一个章节专门规定委托合同事宜，《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”委托合同不同于诉讼代理合同，对签订合同的主体没有特别规定，上诉人是不是本案执行的代理人不影响本案委托合同的成立，只要是具有完全民事行为能力的人签订的不违背自己真实意思表示的合同均是合法有效的，均应受到法律的保护，原审法院以“原告亦并非执行案件的代理人”为由驳回上诉人的诉讼请求，完全是适用法律错误。二、原审法院对双方签订的委托合同《协议书》默认为合法有效，但对其委托事项做了篡改和曲解，以致造成认定事实错误。双方签订的委托合同《协议书》开篇第一句话便是；“甲方委托乙方收回执行款项”，这是订立合同的目的，并且是唯一目的；这是该《协议书》约定的委托事项，并且是唯一委托事项。后面的内容才是“经协商双方达成协议如下”的《协议书》的具体细节。并且，《协议书》第1条又对委托事项做了重复强调明确界定：“甲方委托乙方代理协助执行已生效的人民法院民事判决书（2015）崂民二商初字第840号项下：李明熙欠杜明卫陆万贰仟伍佰陆拾叁元整（￥62,563元）及迟延期间利息”，因此本案甲方即被上诉人“收回执行款项”，便即表明乙方即上诉人完成了“委托事项”。庭审中，上诉人提交了青岛市人民法院案件款专用收据和青岛市崂山区人民法院案款发还领取单，被上诉人也认可领取了案款78,045元，应当认定上诉人完成了“委托事项”，甲方便应按照协议约定履行自己的支付委托报酬的义务。但原审判决却把本案的委托事项篡改为《协议书》第2条：具体委托事项为：“代为提起（恢复）执行，代为调查被执行人的财产、住址、行踪等，代为联络执行法官顺利执行，代为向法院提交调查资料及相关法律文书”（见青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11381号民事判决书第5页倒数第1行），并且，让上诉人一一对应去完成是别有用心，显然是错误的。当事人的委托合同《协议书》第2条白纸黑字写着的是“甲方对乙方的委托权限为：代为提起（恢复）执行，代为调查被执行人的财产、住址、行踪等，代为联络执行法官顺利执行，代为向法院提交调查资料及相关法律文书”，这是双方约定的为实现委托事项而授权上诉人所采取的措施与手段。本案退一步讲，即使上诉人不采取这些措施与手段，而实现了合同目的“收回执行款项”，被上诉人也应当按照协议约定履行自己的支付委托报酬的义务。三、上诉人为实现合同目的“收回执行款项”付出了大量心血，完全履行了合同义务，理应得到委托报酬。上诉人以前从事过法律工作，现已退休，在社会上有极广的人脉，又有大量的空闲时间，被上诉人生意兴隆，业务繁忙，便将自己难以收回的拖欠款委托给上诉人全权处理，前两个案子都要回钱来了，该案是上诉人处理的第三个案子。2015年6月起，上诉人先后联系青岛市北华阳法律服务所法律工作者朱岳良、山东海旭律师事务所律师陈成海代理被上诉人诉李明熙加工合同纠纷（2015）崂民二商初字第840号民事诉讼案，该案判决后，继续委托山东海旭律师事务所律师陈成海代理执行程序，两位律师的代理费包含在上诉人与被上诉人签订的委托合同《协议书》中，两位律师的代理工作是由上诉人协助办理的，包括联系被上诉人出具法律授权手续、转交代理手续。同时，上诉人与被上诉人的会计王燕和代理人去装修地点调解过，找过被执行人的副经理韦诗伦了解案情，调查被执行人住址、电话、财产线索等。上诉人与崂山法院执行法官的电话录音完全能证明上诉人始终在履行“协助执行”的委托事务：这个电话是打给崂山法院的，提到杜明卫的案子，说明上诉人在打听被上诉人执行案件进展情况；电话提到案子已经两三年了，16年的，以前在刘建坤手里来，电话换了，说明上诉人联系本案执行不是一天两天、一次两次了；电话中刘法官提到我记得当时还有个李沧的，说明上诉人找过熟人给法官说过情，以便使案件执行顺利；电话提到钱我给弄着了，你那边算算利息，到等着我给扣回来行了，说明案件执行顺利，法官要求上诉人帮忙计算迟延履行的债务利息，说明上诉人在履行“协助执行”的委托事务。上诉人与崂山法院执行法官的手机短信记录更能直接证明上诉人在履行“协助执行”的委托事务：这是应执行法官的要求协助执行事务，将迟延履行的债务利息计算出来发送给了执行法官。该案的按时间先后顺序排列的几个时间点能充分证明上诉人履行了“收回执行案款”的委托事项。上诉人联系陈成海签署代理执行的授权委托书时间是2016年2月24日，上诉人联系法官知道案款被扣押的时间是2019年12月19日，上诉人将迟延履行的债务利息计算出来发送给执行法官的时间是2019年12月20日，执行法官将案款包括本金、迟延履行的债务利息、执行费共计78,920元扣划到法院账户的时间是2019年12月20日，至此本案案款强制执行环节已经全部完成，被上诉人主张的代理执行的王德进、毛玉莲还未接受委托参与到本案中来，原审法官既然查明了该事实，又赫然写在判决书上，却就是得不出上诉人“完成了委托事务”的结论来，“指鹿为马”活生生的变成了“指马为鹿”。 杜明卫辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 郑可展向一审法院提出诉讼请求：1、判令杜明卫支付给郑可展委托报酬36482元；2、诉讼费及律师费用由杜明卫承担。事实和理由：杜明卫因李明熙欠付厨房房间工程制作安装费用6万余元而发生加工合同纠纷，委托郑可展全权处理该项民事事务，又因该案执行难度较大，遂委托郑可展代理协助执行，双方于2016年6月25日签订《协议书》一份，协议约定委托报酬为执行回款项当日支付二万元，甲方承诺本案执结的利息归乙方所有，本案经郑可展艰苦努力，终于领到执行款项，但杜明卫至今未付委托报酬，请求判如所请。 杜明卫在一审辩称：杜明卫所涉民事案件进入执行程序后，的确与郑可展签订了委托代理协议，约定由郑可展代杜明卫处理该执行案件，但是：1、郑可展不具有诉讼代理的从业资格；2、郑可展并未依约取得杜明卫的任何委托授权；3、郑可展无权、且未履行合同约定义务。综上，执行程序属于民事诉讼范畴，民事诉讼法属于公法规范，而公法规范遵循“法无授权即禁止”的原则。本案中，双方签订的《执行代理合同》违背了民事诉讼法第58条的强制性规定，根据合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《执行代理合同》为无效合同，请求依法驳回郑可展的全部诉讼请求。 一审法院组织当事人举证、质证情况如下： 郑可展围绕诉讼请求提交了证据：1、协议书1份，证明杜明卫曾委托郑可展代杜明卫收回崂山法院（2015）崂民二商初字第840号民事判决书项下的执行案款，协议约定委托报酬为执行回款项当天支付2万元，杜明卫承诺执结的利息归郑可展所有；2、证据2、崂山法院（2015）崂民二商初字第840号民事判决书1份，证明本案委托标的是该案李明熙支付给杜明卫厨具款61226元；3、郑可展与崂山法院刘建坤法官2020年7月8日通话录音1份（当庭播放），证明郑可展联系执行法官，让执行法官把执行案款给杜明卫，同时证明郑可展一直与执行法官联系执行事宜，电话是执行法官给郑可展的，利息是由郑可展结算的；4、郑可展与崂山法院刘建坤法官2019年12月19日通话录音1份（当庭播放）、短信记录1份（出示手机原始载体），证明郑可展与执行法官联系执行事宜，法官要求郑可展计算迟延履行期间的债务利息，郑可展将计算结果短信告知执行法官；5、青岛市人民法院案件款专用收据和青岛市崂山区人民法院执行发还领取单各1份，证明杜明卫于2020年1月10日签字确认领取案款78045元，2020年1月18日崂山法院付款。杜明卫的质证意见：对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，根据法律规定，郑可展没有代理资格，无权代理，根据协议书第6条约定杜明卫应为郑可展提供符合法律规定的代理手续，但杜明卫并未出具，郑可展无权履行该代理权，所以郑可展主张没有法律和事实依据；对证据2真实性无异议，但郑可展并未履行协议，另，该案诉讼代理人是郑可展为杜明卫找的，但从判决中可见，该委托代理人并未按欠款基数4倍利率主张权利，造成本案杜明卫损失数万元；对证据3、4录音的真实性无异议，对证明事项有异议，第一份录音能证明郑可展并非此案代理人，之前也没有找到过本案执行法官，且电话是杜明卫给郑可展提供的，12月19日录音也同样证明前期代理人系陈律师，对短信真实性无法确认，对证明事项也有异议，执行款是由本案杜明卫代理人王德进计算并亲自提交给法院；对证据5真实性无异议，案款系杜明卫本人领取。 杜明卫提供的证据：证据1、2020年3月23日郑可展与杜明卫客户陈勇经理的电话录音1份（当庭播放），证明郑可展以律师身份欺骗杜明卫的客户；证据2、青岛市崂山区人民法院结案通知书1份、2016年2月24日授权委托书1份、2019年12月21日授权委托书1份，证明杜明卫与李明熙执行案件已经执结，杜明卫委托的是陈成海律师，后委托王德进和毛玉莲律师代理的执行案件；3、证据3、杜明卫诉李明熙执行款项明细1份，证明是杜明卫代理人王德进计算的执行案款明细，并将该明细提交给了执行法官。郑可展的质证意见：郑可展对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，与本案无关；对证据2真实性无异议，对证明事项有异议，郑可展代理的内容是协助执行而不是参与诉讼和以律师身份代理执行，与本案并不矛盾；对证据3真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明是杜明卫代理人将该明细交给执行法官，该计算明细与郑可展计算明细日期不一致，但计算标准一致，郑可展就是协助王律师去执行案子，与本案并不矛盾。 一审法院认定如下事实： 2016年6月25日，以杜明卫为甲方，郑可展为乙方，双方签订《协议书》1份，内容为：甲方委托乙方收回执行案款，经协商双方达成协议如下：1、甲方委托乙方代理协助执行已生效的人民法院民事判决书（2015）崂民二商初字第840号项下：李明熙欠杜明卫陆万贰仟伍佰陆拾叁元整（￥62563元）及迟延期间利息。2、甲方对乙方的委托权限为：代为提起（恢复）执行，代为调查被执行人的财产、住址、行踪等，代为联络执行法官顺利执行，代为向法院提交调查资料及相关法律文书。3、依据“无结果无报酬”的原则，甲方支付乙方代理费用为风险代理，执行回款项当日支付贰万元正（￥20000元）整。4、委托期限自二0一六年六月二十五日至本案执行终结为止。5、甲方承诺本案执结的利息归乙方所有，乙方承诺办理本案的一切费用由乙方承担。6、甲方向乙方提供必要的法律授权手续，乙方在甲方授权范围内积极有效的工作，乙方应将案件的各项情况及进展及时告知甲方。7、该协议一式两份，签字生效，双方各执一份，效力同等。8、未尽事宜双方补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。 郑可展称协议签订后，郑可展代理协助执行工作有：帮助朱律师和陈律师调查被执行人住址、电话、财产线索；为王律师向法院提交执行律师的代理手续、计算迟延履行的债务利息、帮助杜明卫找关系。杜明卫称：郑可展在签订协议后并未做什么工作，执行法官电话也是杜明卫提供的，郑可展仅给执行法官打了个电话而已，执行案款利息明细计算是杜明卫代理人计算并提交给执行法院的。 另查，2016年1月7日，青岛市崂山区人民法院对杜明卫诉李明熙加工合同纠纷一案作出（2015）崂民二商初字第840号民事判决书，判决李明熙于本判决生效之日起十五日内给付杜明卫厨具款61226元。判决生效后，杜明卫于2016年2月24日签订授权委托书，委托陈成海为执行代理人，2019年12月21日签订授权委托书，委托王德进、毛玉莲为执行代理人。（2015）崂民二商初字第840号民事判决书由崂山法院于2019年12月23日执行完毕，杜明卫于2020年1月10日签字领取了案款78045元。 庭审中，郑可展称诉讼请求36482元是20000元（协议书第3条约定的）加迟延履行的利息（协议书第5条约定的）15482元加1000元本案律师费的数额。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案郑可展与杜明卫签订协议书约定杜明卫委托郑可展协助办理杜明卫在崂山法院的（2015）崂民二商初字第840号民事判决书的执行事宜，具体委托事项为：“代为提起（恢复）执行，代为调查被执行人的财产、住址、行踪等，代为联络执行法官顺利执行，代为向法院提交调查资料及相关法律文书”，郑可展仅提供了其与执行法官的电话录音，该录音不足以证明因其与执行法官打电话而使案件顺利执行，至于其他委托事项，郑可展亦未能提供证据证明其完成了委托事务，郑可展亦并非执行案件的代理人，故对于郑可展的诉讼请求，证据不足，原审不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回郑可展的诉讼请求。案件受理费712元，减半收取356元，由郑可展负担。 二审中，上诉人郑可展提交2016年3月6日的上访申请书，证明上诉人在2016年3月6日就崂山法院执行案件情况向青岛市中级人民法院上访，指出被执行人和执行法官是战友关系，与本案有利害关系。经质证，被上诉人杜明卫称：对该证据的真实性及证明事项均不认可，此证据在一审中上诉人并未提交，且是执行阶段的问题与本案没有关系，执行法官也按照法律的规定程序正常办案。经本院询问，被上诉人杜明卫当庭认可该申请书上落款处的“杜明卫”是杜明卫本人的签字。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，虽然被上诉人认可上诉人所提交申请书中上落款处的“杜明卫”是其本人的签字，该证据的真实性可以采信，但因该证据不足以证明上诉人完成了委托事务，故本院对上诉人基于该证据提出的诉讼主张不予采纳。 二审查明的事实与原审法院查明一致。 本案经调解，当事人未达成一致意见。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”本案中，双方当事人签订的《协议书》约定杜明卫委托郑可展协助办理杜明卫在青岛市崂山区人民法院的（2015）崂民二商初字第840号生效民事判决的执行事宜，并约定具体委托事项为：“代为提起（恢复）执行，代为调查被执行人的财产、住址、行踪等，代为联络执行法官顺利执行，代为向法院提交调查资料及相关法律文书。”因郑可展既非律师、基层法律服务工作者，也非当事人的近亲属或者工作人员或者当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，故应认定该《协议书》不符合上述法律规定，应为无效合同。而且，郑可展提供的电话录音等证据也不足以证明其实际完成了委托事务，故原审对其本案诉讼请求不予支持并无不当。郑可展上诉称杜明卫应按照双方《协议书》约定支付其办理委托事务的报酬，因无合法依据，本院不予采纳。 综上所述，郑可展的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费712元，由上诉人郑可展负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年六月二十三日 法官助理 赵洪发 书 记 员 隋欣孜