北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7284号上诉人（原审原告）：北京嘉利华连锁酒店，住所地北京市朝阳区定福庄南里三区5号楼一层。投资人：鲍正方，总经理。委托诉讼代理人：李顺涛，北京市中产律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟翠娜，北京市中产律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：鲍利平，男，1963年10月10日出生。委托诉讼代理人：唐超，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人北京嘉利华连锁酒店（以下简称嘉利华酒店）、上诉人鲍利平侵权责任纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初60329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。嘉利华酒店上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判鲍利平赔偿嘉利华酒店赔偿326463.2元；2.一、二审诉讼费由鲍利平承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间系因经营权纠纷引发冲突系严重事实认定错误。双方之间的经营权并不存在任何争议，鲍利平在2017年11月23日已经以短信的形式向嘉利华酒店的管理人王丽蓉发出解除通知解除《协议》，并将其自有四家宾馆从嘉利华酒店分离，故双方之间不存在任何经营权纠纷。同时，（2018）京0105民初3554号民事判决及（2020）京03民终6463号判决确认了双方之间《协议》因鲍利平主动提出终止解除的事实。故嘉利华酒店的经营权权属清晰，不存在任何争议或纠纷。鲍利平在其主动从嘉利华酒店分离后，仍三次带领多名社会闲杂人员非法占据嘉利华酒店两个店面，完全属于无正当理由的非法占店，是鲍利平故意实施的侵权行为。鲍利平在占店过程中四处宣称与嘉利华酒店之间存在经营权纠纷，其目的是为了混淆视听，掩盖非法侵权行为的真实目的及找借口。二、一审法院认定鲍利平赔偿嘉利华酒店损失5万元属于严重的认定事实不清。鲍利平非法占据店面的行为导致嘉利华酒店无法正常营业，给嘉利华酒店造成了包括房屋租金、物业费、管理费、员工工资以及经营损失在内的326463.2元损失，嘉利华酒店就其必要支出损失在一审提交了房屋租赁合同、物业服务协议、租金付款凭证以及员工工资支付记录证明，营业收入损失具体计算方式是按照占店前30天与占店后30天日营业收入的平均数作为营业收入损失的计算依据，是比较合理的计算方式。一审法院认定嘉利华酒店主张该部分损失的计算方式有误却未给出具体的计算方法，针对该部分损失嘉利华酒店仅主张一审中损失金额的50%。一审法院酌定损失属于严重的认定事实不清。鲍利平针对嘉利华酒店的上诉意见答辩称：嘉利华酒店的上诉意见没有事实及法律依据，请求二审法院驳回。一、嘉利华酒店认为双方有经营权纠纷，但双方至今没有进行核算，鲍利平多次要求核算均被酒店拒绝。二、嘉利华酒店就其损失情况并未提交账目、纳税凭证等证据。鲍利平虽然去过酒店三次，但并没有对酒店造成实际损害。鲍利平上诉请求：1.撤销一审法院判决，驳回嘉利华酒店对鲍利平的全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费由嘉利华酒店承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一审判决认定鲍利平的行为导致嘉利华酒店损失，但嘉利华酒店并未提交任何实际损失的证据。即使鲍利平的行为对嘉利华酒店的经营形成了一定妨碍，但由于并未实质影响嘉利华酒店的经营，更未造成嘉利华酒店任何实际损失，一审法院酌定鲍利平赔偿嘉利华酒店5万元损失过高，望二审予以纠正。本案中，虽然嘉利华酒店提交了23份视频，但经核对仅为9天内容（时间合计也就几个小时），除去2018年10月12日的视频（视频中只有王丽蓉在自拍）还有8天，该8天中出现鲍利平的仅有3天，且显示鲍利平仅坐在宾馆大厅的沙发上，并未有过激行为。视频显示嘉利华酒店一直处于营业中，并未提供鲍利平的行为导致其停业，更未向法院提交经营减少的任何证据包括财务账册等。且能导致宾馆收入减少的主要是客房，但其并未提交鲍利平占宾馆客房的任何证据。鲍利平确实去过嘉利华酒店三次，但仅是要求王丽蓉、鲍正方核算合作经营期间的账目及索要垫付银行的110余万元贷款，依法维权并未采取过激措施，未对嘉利华酒店经营产生实质影响及造成任何实际损失，一审法院酌定赔偿金额过高。嘉利华酒店针对鲍利平的上诉意见答辩称：不同意鲍利平的上诉意见。一、鲍利平存在侵权事实，虽然说大部分视频中没有鲍利平出现，但在场人员均表示是由鲍利平指使、雇佣来酒店闹事的，给酒店造成了损失，而且有视频显示鲍利平来酒店闹事、非法占店。二、双方不存在经营权纠纷，双方之间协议早已结束，鲍利平来酒店占店没有依据，是非法行为，一审法院对此认定错误。三、鲍利平的侵权行为给酒店造成巨大损失，包括房租损失、员工工资损失、经营损失，鲍利平认为没有损失是没有事实依据。嘉利华酒店向一审法院起诉请求：1.判令鲍利平向嘉利华酒店赔偿490048.45元；2.本案诉讼费由鲍利平承担。一审法院认定事实：2015年9月23日，鲍利军立嘱托将本人名下嘉利华酒店由其子鲍正方继承，并担任法人及总经理，聘请鲍利平为执行总经理处理公司日常业务及管理，授权鲍利平经营嘉利华连锁酒店4年，每年给鲍正方100万元。同年9月26日，鲍利军与鲍利平签订协议，约定将鲍利平所属四家宾馆并入鲍利军所属嘉利华酒店，以嘉利华酒店的名称共同经营4年。后鲍利平接管了鲍利军的部分门店，但工商登记未变更，仍使用原各店营业执照进行经营。2017年11月22日，王丽蓉取走嘉利华酒店的营业证照、公章、财务账簿、法定代表人人名章、银行账户的U盾等手续。2017年11月23日，鲍利平向王丽蓉发送手机短信，告知自当日开始终止与嘉利华酒店的合作经营。随后，鲍利平向一审法院起诉，要求王丽蓉、鲍正方继续履行鲍利平与鲍利军之间的协议，返还嘉利华酒店营业执照等，赔偿鲍利平无法继续经营的损失。王丽蓉、鲍正方提出反诉，要求确认鲍利军与鲍利平的协议于2017年11月23日解除。一审法院审理后作出（2018）京0105民初3554号一审民事判决，确认相关协议书于2017年11月23日解除。本院于2020年9月24日作出二审判决，维持原判。关于侵权事实，嘉利华酒店提供2018年期间鲍利平及相关人员在嘉利华酒店营业场所范围内活动的视频光盘和照片，以及民警处理纠纷过程的视频光盘。相关人员曾表述受鲍利平雇佣。对于前述证据，鲍利平对自己出现的三段视频真实性予以认可。鲍利平申请证人石某、程某出庭作证。二证人表示曾到嘉利华酒店索要拖欠工资，鲍利平到嘉利华酒店索要欠款。二证人是京康隆酒店员工，鲍利平系该酒店法定代表人。对于前述证人证言，嘉利华酒店不认可真实性。因前述证人与鲍利平关系密切，一审法院对证人证言真实性不予采信。鲍利平还提交案外人与嘉利华酒店涉及劳动争议纠纷的判决书，主张多名案外人到嘉利华酒店索要工资。前述证据与本案缺乏关联，且相关权利人维权应以合法方式在合理限度内进行，一审法院对前述证据关联性不予认定。关于具体损失，经一审法院询问，嘉利华酒店主张分三个时间段：第一段，2018年1月16日至1月23日，嘉利华酒店西门店损失，包括8天租金、物业费、管理费15956元，员工费用损失18003元，营业损失56045元；第二段，2018年5月21日至6月22日，嘉利华酒店西门店损失，包括租金、物业费、管理费损失63824元，员工费用损失66236元，营业损失172901.34元；嘉利华酒店东门店损失，包括租金损失10520元，营业损失41269元；第三段，2018年10月12日至10月14日，嘉利华酒店西门店损失，包括租金、物业费、管理费损失5983元，员工费用损失8267元，营业损失31039元。经一审法院询问，嘉利华酒店主张本案诉讼请求与（2018）京0105民初3554号民事案件中王丽蓉、鲍正方向鲍利平诉讼请求主张给付款项无关。嘉利华酒店申请一审法院调取报警记录和POS机记录，因嘉利华酒店提供证据已记载了纠纷发生和处理过程，嘉利华酒店主张营收损失指利润损失，以前后三十日营收平均数为计算依据。故嘉利华酒店调取申请缺乏必要性和关联性，一审法院不予调取。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系一般侵权责任纠纷，嘉利华酒店应对侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系承担举证证明责任。根据嘉利华酒店提供的视频光盘显示，鲍利平及相关人员曾到嘉利华酒店就经营问题与王丽蓉等人发生争执，期间鲍利平及相关人员行为举止超出必要合理限度并对嘉利华酒店的经营形成一定妨害，故一审法院对嘉利华酒店向鲍利平主张赔偿的诉讼请求，予以支持。但前述纠纷主要源于鲍利平与王丽蓉、鲍正方就嘉利华酒店经营权存在争议进而引发冲突所致，且法院就各方争议尚未作出终审判决；另外，嘉利华酒店就主张损失金额未提供充分证据予以证明，就主张损失的计算方法有误且损失范围存在重叠。一审法院结合嘉利华酒店实际损失情况，以及鲍利平过错程度，酌情认定鲍利平向嘉利华酒店赔偿5万元，对嘉利华酒店主张损失的不合理部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲍利平于判决生效之日起七日内向北京嘉利华连锁酒店赔偿50000元；二、驳回北京嘉利华连锁酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已经查明的事实，鲍利平与王丽蓉等人之间就嘉利华酒店合作经营问题产生争议，鲍利平及相关人员到嘉利华酒店经营场所与王丽蓉等人发生争执，根据嘉利华酒店一审提交视频可以认定，期间鲍利平及相关人员行为举止超出必要合理限度并对嘉利华酒店的经营形成一定妨害，故一审法院在此情形下判决鲍利平对嘉利华酒店由此产生的损失予以赔偿并无不当。结合前述争议发生背景、嘉利华酒店实际损失情况、鲍利平的过错程度，现有证据不足以表明一审法院酌定损失赔偿金额存在过低情形，本院予以维持。嘉利华酒店、鲍利平提交的现有证据均不足以推翻一审法院认定结论，本院对其相应上诉意见均不予采信。综上所述，嘉利华酒店、鲍利平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7247元，由北京嘉利华连锁酒店负担6197元（已交纳），由鲍利平负担1050元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 石 煜审 判 员 蒋 巍二〇二一年六月二十九日法官助理 常 欣书 记 员 刘怡然