青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终95号 上诉人（原审原告）：邱志强，男，1970年10月9日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，青海佳一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏扬建集团有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城东区。 负责人：张建华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘军，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏扬建集团有限公司。住所：江苏省扬州市。 法定代表人：康往东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张升华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：延宇韬，男，该公司员工。 原审第三人：蔡期波，男，1980年7月2日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人邱志强因与被上诉人江苏扬建集团有限公司青海分公司（以下简称扬建集团青海分公司）、被上诉人江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建集团公司）、原审第三人蔡期波民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人邱志强及其委托诉讼代理人郭宗军、郭超，被上诉人扬建集团青海分公司委托诉讼代理人刘军，被上诉人扬建集团公司委托诉讼代理人张升华、延宇韬，原审第三人蔡期波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱志强上诉请求：1.依法撤销西宁市中级人民法院（2020）青01民初532号民事判决，改判为支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。张德军本身就代表被上诉人扬建集团青海分公司，在上诉人提交的生效判决中，扬建集团公司认可张德军系挂靠扬建集团公司及青海分公司承建鼎安名城3＃地块工程及青海民族大学藏学院建设项目。张德军借款时也是以扬建集团青海分公司名义向上诉人借款1000万，用于扬建集团公司缴纳保证金，事后也由扬建集团公司出具《借款协议书》《收条》予以追认。2015年，扬建青海分公司承建了青海兴鼎安房地产开发有限公司（以下简称兴鼎安公司）的“城北区鼎安名城”（以下简称鼎安名城）项目工程，张德军任项目负责人，于2015年4月20日向上诉人借款1000万元，用于缴纳保证金。张德军尾号为5263的卡号在2015年4月20日只有两笔交易，一是收到上诉人1000万元，二是支出给兴鼎安公司财务总监郭丽红800万元，且兴鼎安公司出具证明及收据，认可收到张德军的800万元就是鼎安名城保证金。但张德军与扬建集团公司之间的关系不是普通的挂靠关系，一般的挂靠是挂靠人向公司按工程总量缴纳一定比例的管理费，投资及盈亏由挂靠人自理，与公司无关。但本案庭审中，扬建集团公司陈述，鼎安名城项目中其垫付了大量的资金，若应当缴纳保证金，应当由公司缴纳，张德军也垫付了部分资金。因张德军死亡，至今双方未结算。鼎安名城已经竣工四年，扬建集团公司已经领到了全部工程款，也就是说，张德军对工程的投入至今掌握在扬建集团公司手中。扬建集团公司从鼎安名城项目获取了利益，自认应当缴纳保证金却未提交相应证据。而多份法院生效判决确认了张德军的实际施工人身份，因此，即使张德军的借款行为没有扬建集团公司的授权，鉴于张德军在借款当日将800万元转入兴鼎安公司账户作为保证金的事实，上诉人有足够的理由相信张德军有代理权。二、一审法院遗漏了张德军是扬建集团公司青海民族大学藏学院建设项目实际施工人的事实。上诉人的一审证据八是西宁市中级人民法院（2020）青01民终650号判决书，扬建集团公司在该案中认可张德军是青海民族大学藏学院建设项目（以下简称藏学院建设项目）的实际施工人，本案中扬建集团公司认为张德军在青海民族大学以三个公司名义挂靠三家工地，不能证明借邱志强的500万元就是缴纳了藏学院建设项目的保证金，但扬建集团公司并未举证还有其他项目。上诉人向一审法院申请调取张德军的银行交易记录，以便确认张德军收到上诉人的500万元后是否转入青海民族大学账户作为保证金，但一审法院没有准许，导致本节事实不清。三、一审法院分配举证责任错误。一审法院认为，上诉人未提交证据证明本案的1250万元是对前面1500万元的承接，也未证明该1250万元转入扬建集团公司账户，不能证明合同已经实际履行。上诉人认为，本案是系列案，双方之间共有三个案件，被上诉人在其他两个案件中都将本案2015年的两份《借款合同》作为证据提交，认可借款事实的存在，本案中又提交了（2019）青01民初549号庭审笔录及判决书，认可张德军偿还了1000万元，其举证与上诉人的陈述相一致。2017年的《借款协议》及收条，正是在借款未还清的情况下，双方就本息进行了结算，确定尚欠本金1250万元，上诉人并没有说是签订《借款协议》之日将1250万元转入扬建集团公司账户。若扬建集团公司认为2015年的1500万元本息已经还清且与本案的1250万元不是同一笔款项，应当承担举证责任，而不应当由上诉人举证。综上所述，《借款协议书》《收条》合法有效，张德军代表扬建集团公司借款，将借款用于扬建集团公司生产经营，后续扬建集团公司对此进行追认的事实清楚，证据充分，请法庭依法撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。 扬建集团青海分公司及扬建集团公司答辩称，一审认定事实清楚正确，法律适用正确，程序正确，请求维持。首先，张德军无任何扬建集团公司及青海分公司的授权证明文件。根据施工规范和操作的要求，两个涉案工程的负责人和项目经理都是公示的，施工许可证也是贴在涉案工程围墙上的，这些法定公示文件上都没有张德军的名字。其次，邱志强借给张德军的钱均打入了张德军个人账户，扬建集团公司及青海分公司未收到邱志强的任何款项。第三，藏学院建设项目招投标文件没有规定缴纳保证金。且藏学院项目招投标发生在2015年10月30日，但是本案上诉人宣称的借款和合同签订时间在2015年5月12日，当时藏学院招投标项目还没有展开，不存在招投标保证金发生的事由。而且投标保证金根据国家招投标法和招投标实施条例，招投标保证金不应该超过投资总额的2%，最高不超过80万元，而且投标保证金必须从投标人的基本账户打出，所以上诉人说张德军交纳投资保证金的情况明显与国家招投标法律规定相违背。即使有该款项的支出，在招投标结束后也已经返还张德军的账户。第四，张德军个人在青海省挂靠12家公司，在藏学院项目所在的青海民族大学，同一工地挂靠三家单位，一个是扬建集团公司，二是浙江新天一集团有限公司，三是江苏江都建设集团有限公司，假设张德军用该笔钱缴纳保证金，不一定代表扬建集团公司缴纳保证金。最后，扬建集团青海分公司的印章未交给张德军保管，案涉《借款协议》上加盖的是扬建集团青海分公司的假章。 原审第三人蔡期波述称，其证明邱志强和张德军的借款属实，其是见证人。张德军借款用于鼎安名城3#地块及青海民族大学藏学院建设项目的保证金。 邱志强向一审法院诉求：一、判令扬建集团公司及其青海分公司立即偿还借款本金1250万元；二、判令扬建集团公司及其青海分公司立即支付利息6,897,917元【1250万元×年息15.4%÷12个月×43个月（2017年4月20日至2020年11月19日）=6,897,917元】；三、判令扬建集团公司及其青海分公司以借款本金1250万元为基数支付自2020年11月20日至实际给付之日按照年利率15.4%计算的利息；四、本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由扬建集团公司及其青海分公司承担。庭审中，邱志强增加诉讼请求如下：判令扬建集团公司及其青海分公司支付2017年4月20日至2020年8月20日期间增加的利息3,583,333元。 一审法院认定事实：2015年4月20日，原告邱志强与案外人张德军签订《借款协议》，约定张德军向邱志强借款1000万元，借款期限为4个月，自2015年4月20日至2015年8月19日，借款人按照月利率5%每月向出借人计付利息，每月底付利息50万元。当天，邱志强向张德军转款1000万元。同日，张德军出具收条，载明收到邱志强借款人民币1000万元。2015年5月12日，邱志强与张德军与签订《借款协议》，约定张德军向邱志强借款500万元，借款期限为4个月，自2015年5月12日至2015年9月11日，借款人按照月利率5%每月向出借人计付利息，每月底付利息25万元；邱志强向张德军转款后，张德军亦向其出具相应收条。2017年4月20日，邱志强与张德军签订《借款协议书》，约定扬建集团青海分公司向邱志强借款1250万元，借款期限为8个月，自2017年4月20日至2017年12月19日，借款用途为用于鼎安名城3#地块建设，借款利息为月息2%，由第三人蔡期波作为该合同的见证人签名，乙方借款人处由张德军签字并加盖扬建集团青海分公司印章；同日，张德军向邱志强出具相应收条。 另查明，2015年，扬建集团青海分公司承包了兴鼎安公司的鼎安名城项目工程，张德军为该工程的实际施工人。 一审法院认为，邱志强提交的2015年4月20日、5月12日的《借款协议》及收条载明的借款人均为张德军个人，两份合同的相对方均没有扬建集团青海分公司，且相应借款均汇入张德军个人账户，故借款合同的成立、生效及履行的相对方应为张德军个人，原告提交的上述证据不能证明扬建集团青海分公司为借款人。从扬建集团公司及其青海分公司的角度而言，公司作为独立法人，具有独立的财产权，张德军并非扬建集团公司的法定代表人，也不是其分公司登记的负责人，公司亦未授权张德军对外借款，故上述借款不能认定为扬建集团青海分公司对邱志强的负债。邱志强又提交2017年4月20日签署的《借款协议书》及相应收条，主张张德军已归还1142.5万元借款，扬建集团青海分公司尚欠1250万元本息未归还，双方重新签署《借款协议书》以确认债权数额，但扬建集团青海分公司对合同及收条上加盖的公章真实性不予认可，且其主张张德军个人已还清之前1500万元借款，而邱志强未提交证据证明该1250万元借款与之前1500万元借款的关联性，即1250万元借款合同系对之前借款的承接；又因民间借贷系实践性合同，合同生效以履行作为前提条件，邱志强未证明该1250万元借款实际转入扬建集团青海分公司的账户，故在邱志强不能证明借款合同已实际履行的前提下，无需通过鉴定程序鉴定扬建集团青海分公司印章的真实性，也不排除张德军为施工需要刻制多枚印章的情况。综上，邱志强提交的证据仅能证明其个人与张德军的借款关系，不能证明扬建集团青海分公司实际向其借款，其关于借款本息及律师代理费的诉讼请求均不能成立，本案未采取保全措施，保全担保费亦无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告邱志强的全部诉讼请求。一审案件受理费156,706.25元，由邱志强负担。 本院二审查明，邱志强对一审查明的事实无异议，提出一审查明事实中遗漏张德军在收到邱志强的转款后在借款当日将800万元转入兴鼎安公司财务总监的个人账户作为鼎安名城3#地块项目保证金的事实。扬建集团公司及其分公司对一审查明事实无异议，但提出2017年4月20日，邱志强与张德军签订《借款协议书》，乙方借款人处由张德军签字并加盖扬建集团青海分公司印章并非该公司的真实印章。对各方当事人一审查明无异议的事实，本院予以确认。 二审中，扬建集团青海分公司为证明其主张向本院提交《中标通知书》《青海省建设工程中标通知书》，拟证明“鼎安名城”工程3#地块3标段中标时间为2015年9月8日，青海民族大学藏学院建设项目中标时间为2015年12月2日。均在邱志强与张德军二人签订的借款合同时间之后，故邱志强所称借款给张德军系用于上述二项目不属实。 邱志强质证称，被上诉人提交的证据无法证明案涉借款和鼎安名城工程3#地块项目及青海民族大学藏学院建设项目之间的关系。 本院认为，《中标通知书》上载明“江苏扬建集团有限公司（中标人名称）：你方于2015年9月8日（投标日期）所投递的青海兴鼎安房地产开发有限公司开发的‘鼎安名城’工程3#地块3标段（项目名称）投标文件已被我方接受，被确定为中标人。……日期：2015年9月8日”。《青海省建设工程中标通知书》载明“工程名称：青海民族大学藏学院建设项目……投标公告发布时间：2015年9月23日……落款日期为2015年12月2日”。两份证据可以证明案涉鼎安名城3#地块项目中标时间为2015年9月8日，青海民族大学藏学院建设项目中标时间为2015年12月2日。 结合双方诉辩意见，本案争议焦点为张德军签订《借款协议》的行为是否构成表见代理及邱志强请求二被上诉人偿还借款本金1250万元，并按年利率24%支付自2017年4月20日至2020年11月19日，按年利率15.4%支付自2020年11月20日至实际付清之日止的利息的诉求能否成立的问题。 邱志强诉称，2015年4月20日及同年5月12日其与张德军签订的《借款协议》后，其分别向张德军账户转款1000万元、500万元，第一笔款项中的800万元用于鼎安名城3#地块项目保证金、第二笔款项500万元用于藏学院建设项目的投标保证金。张德军陆续向其偿还本金及利息1142.5万元，尚欠1250万元。2017年4月20日，其与张德军签订《借款协议书》约定扬建集团青海分公司向其借款1250万元用于鼎安名城3#地块建设，借款人处有张德军签字并盖有扬建集团青海分公司印章。因该款项实际用于扬建集团青海分公司的鼎安名城3#地块及藏学院建设项目，且张德军系扬建集团青海分公司在鼎安名城3#地块和青海民族大学藏学院建设项目实际施工人，案涉1250万元《借款协议》有张德军的签字，张德军的行为实际构成表见代理，并有扬建集团青海分公司加盖印章予以追认，故扬建青海分公司应按照该《借款协议》向其偿还借款1250万元，并按该协议约定支付利息。 扬建集团青海分公司及扬建集团答辩称，张德军以扬建集团青海分公司名义与邱志强签订《借款协议》的行为不构成表见代理。首先，张德军既不是扬建集团公司及青海分公司的法定代表人，扬建集团公司及青海分公司亦未给张德军出具过授权委托书或其他授权证明文件。其次，根据施工规范和操作的要求，两个涉案工程的负责人和项目经理都是公示的，施工许可证也是贴在涉案工程的围墙上，张德军既不是分公司注册登记公示的负责人，也不是涉案两个项目公示的项目负责人。第三，张德军的身份是实际施工人，但是实际施工人没有得到授权的情况下无权以公司的名义向外借款。第四，扬建集团青海分公司从没有与上诉人产生借款的合意，扬建集团青海分公司并未收到上诉人的该笔款项。故扬建集团青海分公司不应当承担该笔款项的还款义务。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，邱志强主张张德军的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明张德军的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信张德军具有代理权。经查证，首先，案涉2017年4月20日《借款协议》及收条中均注明借款人为张德军及扬建集团青海分公司，上有张德军签字且加盖了扬建集团青海分公司的印章，具备一定的有权代理的客观表象。但邱志强主张该份《借款协议》系承继2015年4月20日及同年5月12日所签《借款协议》欠付本金及利息而签订。从邱志强提交的借款协议及收条上看，2015年4月20日及同年5月12日签订的《借款协议》均系邱志强与张德军签订，收条均系张德军出具，没有注明借款用途，扬建集团青海分公司亦非合同相对人；从邱志强出借款项的流向上看，相关款项系直接转入张德军个人的银行卡，而非存入案涉鼎安名城3#地块及藏学院建设项目部或者扬建集团青海分公司的账户，形式要素上有所欠缺。其次，邱志强无证据证明张德军出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信张德军有代理权的理由和依据。邱志强在一审时虽提交了（2018）青0104民初2755号民事判决书、（2019）青01民申42号民事裁定书、（2020）青01民终650号民事判决书拟证明张德军在案涉项目中系实际施工人或项目负责人的身份，但该三份裁判文书均系案涉《借款协议》签订后作出，不能证实《借款协议》签订时张德军所代表的身份。根据被上诉人出具的《鼎安名城3#地块项目施工许可证》《青海民族大学藏学院项目施工许可证》可知，鼎安名城3#地块项目的开工时间为2015年9月30日，青海民族大学藏学院项目开工日期为2015年11月6日，均在邱志强与张德军实际借款之后开工。张德军此时没有任何凭据表明其具有权利外观，邱志强即称张德军借款用于鼎安名城3#地块项目和藏学院建设项目显然未尽合理注意义务。且2017年4月20日《借款协议》并未约定该份协议系对之前两份《借款协议》的承继，即使盖有扬建集团青海分公司的印章，亦不能证实该公司有对之前《借款协议》之追认。综上，邱志强未能证明其善意且无过失地相信张德军具有代理权，能够代表扬建集团青海分公司借款，故不符合表见代理的构成要件。张德军的借款行为不能构成表见代理，之前两份协议中款项用途并不影响借款人非扬建集团青海分公司这一事实，邱志强据《借款协议》主张二被上诉人偿还借款本金及利息的证据并不充足，一审法院举证责任分配并无不当，其诉求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156,706.25元，由邱志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强文静 审 判 员 刘江静 审 判 员 周 蔚 二〇二一年六月十七日 法官助理 师永佳 书 记 员 梁 荣