山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7451号 上诉人（原审被告）：青岛臻至建筑工程有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：张士勇，总经理。 委托诉讼代理人：李赛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛美仪，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯兴，男。 上诉人青岛臻至建筑工程有限公司（以下简称臻至公司）因与被上诉人冯兴劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人臻至公司的委托诉讼代理人辛美仪，被上诉人冯兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 臻至公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认冯兴工作期间工资为5000元/月；2.本案全部诉讼费用由冯兴负担。事实和理由：本案中，冯兴工作期间实际工资数额为5000元/月，一审按照10000元/月工资标准确认工资差额，与事实严重不符。冯兴工作期间，臻至公司分别于2020年12月18日及2020年12月20日向冯兴发放两笔款项4860元、5000元。该笔5000元款项并非臻至公司发放的工资，系冯兴于2020年12月9日向臻至公司申请的借款，并提交借款单予以证明。一般情况下，冯兴应于经济允许时返还该款项，或臻至公司在发放工资时将该笔款项从冯兴工资中扣除，但冯兴于2020年12月20日申请离职，经核算臻至公司尚欠冯兴工资，故臻至公司并未要求冯兴返还该笔款项。冯兴向臻至公司提交借款申请后，经公司确认由系统自动发放，若冯兴未于2020年12月9日提交借款申请，该笔借款不会发放，若冯兴申请时间晚于2020年12月9日，该款项将于次月发放。冯兴自始至终未提供其实际工资为10000元/月的证据，冯兴离职前一直处于试用期，臻至公司与其同项目同岗位员工工资均为5000元/月，判定冯兴试用期工资即为10000元/月远远高于该岗位实际薪资标准，与一般行业标准大大不符。综上所述，请求二审法院依法查明事实，判如所请。 冯兴辩称，臻至公司对本案仲裁裁决未提起诉讼，应视为认可该裁决，包括认可该裁决中认定冯兴月薪为10000元的事实。臻至公司在仲裁裁决书中称2020年12月18日、12月20日支付冯兴两笔工资，12月20日支付的5000元款项为冯兴离职后的工资结算，二审期间又主张该5000元为借款，表述不一致，前后矛盾。臻至公司在上诉状中主张冯兴离职前一直处于试用期，但冯兴在臻至公司工作四个月零八天，已超法律规定的试用期期限，而且冯兴工作期间臻至公司未签订劳动合同、未缴纳社保，未提供任何实质证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。臻至公司称5000元款项性质为借款，但该款项在银行流水中备注为工资，与其主张不符。冯兴于2020年12月21日提交离职申请，而争议款项转账时间是12月20日，故不存在臻至公司主张的解除劳动关系后才发放工资的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 冯兴向一审法院提出诉讼请求：1.确认冯兴与臻至公司2020年8月13日到10月19日期间存在劳动关系；2.臻至公司支付冯兴2020年8月13日到12月19日期间的工资差额33358元；3.臻至公司支付冯兴2020年9月13日到12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33218元；4.臻至公司支付冯兴2020年国家法定节假日国庆中秋4天三倍工资5517元；5.本案诉讼费由臻至公司承担。 一审法院认定事实：冯兴与臻至公司存在劳动关系，冯兴于2020年12月20日离职。臻至公司分别于2020年12月18日、2020年12月20日支付冯兴工资为4860元、5000元。冯兴与臻至公司未签订劳动合同。 2021年1月，冯兴以臻至公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.确认冯兴与臻至公司2020年8月13日至2020年12月19日期间存在劳动关系；2.臻至公司支付冯兴2020年8月13日至2020年12月19日期间的工资差额31400元；3.臻至公司支付冯兴2020年9月12日至2020年12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额62800元；4.臻至公司支付冯兴2020年10月1日至2020年10月8日期间法定节假日加班费8000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会做出北劳人仲案字[2021]第321号裁决书，裁决：一、确认冯兴与臻至公司2020年10月19日至2020年12月19日期间存在劳动关系；二、臻至公司支付冯兴2020年10月19日至2020年12月19日期间的工资10140元；三、臻至公司支付冯兴2020年11月19日至2020年12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资10000元；四、驳回冯兴的其他仲裁请求。冯兴不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，关于冯兴入职时间及工资数额。臻至公司对冯兴提供的钉钉考勤记录真实性无异议，一审法院予以认定。钉钉考勤记录显示，冯兴2020年8月13日已入职，于2020年12月20日离职，因此，冯兴请求确认与臻至公司2020年8月13日至2020年12月19日存在劳动关系，一审法院予以支持。臻至公司作为用人单位，对冯兴的工资数额负有举证责任。臻至公司提供他人工资发放记录以及劳动合同，对证明冯兴工资数额没有足够的证明效力，一审法院不予采纳。臻至公司对此举证不能，应承担相应的法律后果，一审法院采纳冯兴主张的月工资10000元。臻至公司提供的考勤表没有冯兴的签字，系单方制作，且与钉钉考勤记录不一致，一审法院不予认定。臻至公司于2020年12月已支付冯兴工资9860元，钉钉考勤记录显示冯兴2020年8月至2020年11月存在未打卡和旷工共12天，应从臻至公司应支付冯兴工资中扣除。故臻至公司应支付冯兴2020年8月13日至2020年12月19日工资差额27036.55元（10000元÷21.75天×13天+10000元×3个月+10000元÷21.75天×14天-10000元÷21.75天×12天-9860元）。 臻至公司未与冯兴签订劳动合同，臻至公司应支付冯兴2020年9月13日到12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32413.79元（10000元÷21.75天×13天+10000元×2个月+10000元÷21.75天×14天）。 冯兴主张国庆中秋加班费，未提供证据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、确认冯兴与青岛臻至建筑工程有限公司自2020年8月13日至2020年12月19日存在劳动关系；二、青岛臻至建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付冯兴2020年8月13日至2020年12月19日期间工资差额27036.55元；三、青岛臻至建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付冯兴2020年9月13日到12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32413.79元；四、驳回冯兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛臻至建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，臻至公司提交借款单一份，证明臻至公司2020年12月18日向冯兴转账的4860元是借款，不是工资。 冯兴质证称，对借款单的真实性认可，但对证明事项不认可，冯兴没有收到这笔借款。当时臻至公司一直未发工资，冯兴想申请生活费，臻至公司就要求填写借款单，填单后冯兴也没有收到这笔款项。而且臻至公司在上诉状中称5000元那笔转账是借款，与其证明的4860元是借款说法不一致。仲裁和一审中臻至公司均认可两笔款项都是工资，其二审中又主张其中一笔是借款，前后矛盾。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：冯兴的月工资数额应如何认定。臻至公司主张向冯兴转账的其中一笔款项为借款，冯兴的月工资应为5000元。本院认为，首先，仲裁裁决认定冯兴月工资为10000元，臻至公司未对此提起诉讼，视为认可仲裁认定的事实；其次，臻至公司一审中认可两笔转账均为工资，其上诉主张第二笔转账5000元为向冯兴支付的借款，二审庭审中又主张第一笔转账4860元为借款，前后陈述矛盾，且其未能对两笔转账分别备注为“工资、代发工资”作出合理解释，故其主张两笔转账中有一笔为借款，证据不足；第三，臻至公司作为用人单位应当对冯兴的月工资数额和发放情况承担举证责任，但其提交的证据不足以证明冯兴的月工资标准，其应当承担举证不能的不利后果，其主张冯兴月工资为5000元，本院不予支持。综合上述分析，一审认定冯兴月工资为10000元，臻至公司应支付冯兴工资27036.55元、未签订书面劳动合同二倍工资差额32413.79元，并无不当，本院予以确认。臻至公司提交的借款单不足以证明其主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人臻至公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛臻至建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年六月十七日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英