北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7439号上诉人（原审被告）：申凯，男，1984年8月29日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：于键，北京市京师（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亿腾医药（中国）有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区雅宝路7号1号楼6层610。负责人：张华，SFE总监。委托诉讼代理人：李佳，女，亿腾医药（中国）有限公司北京分公司人事。委托诉讼代理人：钱舒鸿，男，亿腾医药（中国）有限公司北京分公司法务。上诉人申凯因与被上诉人亿腾医药（中国）有限公司北京分公司（以下简称亿腾公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。申凯上诉请求：1.请求撤销或依法改判北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初52184号民事判决书的第一与第二项判决；2.本案诉讼费用由亿腾公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院依据申凯在仲裁阶段提交的微信聊天记录和亿腾公司未签章的协议书即认定双方属于协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误。根据《协商一致解除劳动合同协议书》第十一款约定：“本协议自甲乙双方签订之日生效，本协议一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份，每份具有同等法律效力。”亿腾公司在一审中提交的证据显示，申凯邮寄协议书给亿腾公司之后，亿腾公司并未在该协议书上签章，协议书只有申凯的签名，该协议书并未生效，双方没有对劳动关系的解除达成一致。相反，亿腾公司从2018年至今未签订该协议，应视为亿腾公司拒绝签订该协议书，该协议书因为亿腾公司的拒绝而失其约束力，不再具有成立并生效的可能性，协议书的条款自然对双方也不具有约束力。申凯提交的聊天记录中，申凯与亿腾公司在“协商阶段”对解除劳动合同进行过沟通，但是这只是出于双方的协商阶段，不能视为双方对解除劳动关系达成一致的意思表示。这就像当事人在法院调解阶段所做的意思表示不能作为法庭审理证据而使用是一样的道理。而且根据聊天记录显示，申凯多次要求亿腾公司邮寄协商一致解除劳动关系协议书，并支付解除劳动关系的赔偿金，亿腾公司均拒绝履行相应的义务，由此可见申凯与亿腾公司没有就解除劳动关系达成一致。在没有双方协商一致的情况下，亿腾公司即单方面解除了与申凯的劳动关系，属于违法解除劳动关系。亿腾公司应当支付申凯违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。且亿腾公司诱骗申凯签订解除劳动关系协商一致协议书，再以莫须有的、不存在的事项而拒绝支付申凯赔偿金，明显属于欺诈。2.一审法院适用法律错误。申凯与亿腾公司没有就解除劳动关系达成一致，亿腾公司属于违法解除劳动合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定。应当以《劳动合同法》第八十七条认定亿腾公司违法解除劳动合同，支付申凯违法解除劳动合同赔偿金及按照《企业职工带薪年休假实施办法》支付申凯未休年休假工资报酬。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销或依法改判。亿腾公司辩称，同意一审判决，不同意申凯的上诉请求和理由。亿腾公司向一审法院提出诉讼请求：判决亿腾公司不支付申凯违法解除劳动合同赔偿金49500元及2017年、2018年未休年休假工资9103.45元。一审法院认定事实：1.申凯2017年5月3日入职亿腾公司，双方签订有劳动合同，约定工资标准为10000元。亿腾公司主张申凯工资构成为基本工资10000元，固定津贴1200元，其他津贴5000元，合计16200元；申凯主张工资标准为16500元。申凯提交了聘用函，其中记载基本工资10000元，弹性福利5000元。亿腾公司认可聘用函的真实性。2.亿腾公司主张双方协商一致解除劳动关系，并提交了亿腾公司为甲方、申凯为乙方的协商一致解除劳动合同协议书，其中约定双方劳动合同2018年9月30日解除，甲方将支付乙方补偿款25180元，协议签订后有三至六个月的离职审计期，“若在离职审计过程中，因乙方原因导致借款未归还、库存无法核销、奖金不达标、报销费用作假而需退还或不予支付等情况，乙方在此同意并确认将其最后一期收入进行冲抵或不予支付相关费用”，“乙方在此确认，甲方在劳动关系存续期间作为用人单位而产生的所有责任已切实充分履行。乙方自愿放弃基于劳动关系产生的所有实体权利，不得再要求甲方承担任何基于劳动关系产生的义务和责任，并放弃就其劳动合同存续期间以及本次解除劳动合同而产生的所有义务及责任向甲方主张仲裁或诉讼的权利”，落款显示申凯签字，日期为2018年9月30日。申凯认可协议书为其签署，认为亿腾公司并未加盖公章即与申凯解除了劳动关系，不属于协商一致解除，该协议书未成立、生效。3.亿腾公司主张因审计发现申凯曾提交了虚假的报销票据，故依协议约定亿腾公司无需再支付申凯补偿款。亿腾公司提交了消费票据，亿腾公司认为其中加盖的印章显示的商家名称与票据上印制的商家名称不一致，故认为申凯提交了虚假的报销票据。申凯对此不予认可，否认该票据系其提交，并认为票据中的名称问题属于商家自己的问题，与申凯无关。4.申凯提交了大量微信记录，称系与亿腾公司人员之间的对话，显示双方沟通了签订协商一致解除劳动合同协议书及其他相关文件的问题。亿腾公司称因对话时间较久，相应认为没有保存微信记录，故无法确认真实性。5.申凯曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第24877号裁决书，裁决：亿腾公司支付申凯违法解除劳动合同赔偿金49500元、2017年、2018年未休年休假工资9103.45元，驳回申凯的其他仲裁请求。一审法院认为：申凯提交的证据显示与亿腾公司就签订协商一致解除劳动合同协议书及其他相关文件进行了大量沟通，现申凯已经实际签署协商一致解除劳动合同协议书，故法院认定亿腾公司与申凯系协商一致解除劳动关系，亿腾公司无需支付申凯违法解除劳动合同赔偿金，但仍应按照协商一致解除劳动合同协议书约定向申凯支付解除劳动关系的补偿款。亿腾公司主张因申凯提交虚假报销票据而无需支付补偿款，但未能就此提供充分证据，法院不予采纳。协商一致解除劳动合同协议书已约定申凯不再向亿腾公司主张劳动关系项下的权利，故法院对亿腾公司要求不支付仲裁裁决的未休年休假工资的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，判决：一、亿腾医药（中国）有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内支付申凯解除劳动关系补偿款25180元；二、亿腾医药（中国）有限公司北京分公司无需支付申凯仲裁裁决的2017年、2018年未休年休假工资9103.45元；三、驳回亿腾医药（中国）有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亿腾公司提交以下证据：2018年9月17日亿腾公司员工发给申凯的电子邮件，证明双方经协商一致达成解除劳动协议书，亿腾公司给申凯发送，要求申凯签署。申凯未提交证据。申凯针对亿腾公司提交的证据发表质证意见为：真实性不认可、证明目的不认可，亿腾公司邮件不能证明双方就对解除劳动合同达成一致，只是亿腾公司HR单方行为，没有双方协商的意思表示，没有申凯同意亿腾公司提出解除调解的意思表示。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先关于《协商一致解除劳动合同协议书》是否生效一节，本案中双方签订的《协商一致解除劳动合同协议书》第十一条明确约定：“本协议自甲乙双方签订之日生效。”现根据亿腾公司提交的《协商一致解除劳动合同协议书》原件，其上仅有申凯一方签字，亿腾公司并未盖章或签字，故而该协议因亿腾公司未盖章或签字而未生效。亿腾公司虽辩称其已经实际履行了协议约定的义务，故而协议成立并生效，但其提交的证据不足以证明其实际履行了协议中约定的义务，故本院对其该项主张，不予采纳。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。其次，关于双方是否存在协商一致解除劳动合同的意思表示一节，本案一审亿腾公司提交了微信聊天记录证明其与申凯就协商一致解除劳动合同并签订《协商一致解除劳动合同协议书》达成合意，申凯虽对微信聊天记录的真实性不予认可，但其对《协商一致解除劳动合同协议书》上其签字真实性予以认可，且申凯在上诉状中亦对该微信聊天记录内容做出了相应的解释。结合双方庭审陈述，本院认为亿腾公司提交的微信聊天记录内容与《协商一致解除劳动合同协议书》具有关联性和一致性，本院对其真实性予以确认。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中根据双方微信聊天记录及《协商一致解除劳动合同协议书》内容综合分析，亿腾公司与申凯双方就协商一致解除劳动关系达成了合意。申凯虽不予认可，并表示只是一个沟通协商的过程，但是通过微信聊天记录内容显示，双方对协商一致解除劳动关系并无异议，仅对补偿款的支付时间一直在进行协商。申凯上诉主张亿腾公司系违法解除劳动关系，缺乏依据，本院不予采纳。但因一审法院认定亿腾公司支付申凯补偿款25180元，亿腾公司并未提出上诉，故亿腾公司亦应支付申凯补偿款25180元。最后，关于未休年休假工资一节，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中关于工资标准，亿腾公司虽主张申凯工资标准为16200元，但其仅提交了部分工资发放记录，且其上未有申凯签字确认，故本院对申凯主张的月工资标准16500元予以采纳。关于未休年假天数，亿腾公司认可申凯未休年假天数为6天，申凯虽不予认可并主张其未休年假天数为7天，但其对仲裁认定的未休年假工资数额并未起诉，故应视为其认可仲裁认定的未休年假工资9103.45元。故亿腾公司应支付申凯2017年及2018年未休年假工资9103.45元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，申凯的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52184号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52184号民事判决第二、三项；三、亿腾医药（中国）有限公司北京分公司于本判决生效之日起7日内支付申凯2017年、2018年未休年休假工资9103.45元；四、驳回亿腾医药（中国）有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由亿腾医药（中国）有限公司北京分公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由申凯负担5元（已交纳），由亿腾医药（中国）有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 金妍熙二〇二一年六月三十日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男