河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民终2991号上诉人(原审被告)：郑州市兰惠建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区东风东路西、福禄路北、康平路东、康宁街南12幢1单元2层07号。法定代表人:王兰惠，该公司总经理。上诉人（原审被告）:仝建波，男，汉族，1974年4月20日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人:仝宏波，男，汉族，1978年4月27日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区，系仝建波弟弟。被上诉人(原审原告)：陆训乐，男，汉族，1985年5月9日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人:李振杰，河南金晖律师事务所律师。上诉人郑州市兰惠建筑劳务有限公司（以下简称兰惠公司）、仝建波因与被上诉人陆训乐建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2021）豫0327民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月4日公开开庭审理了本案。兰惠公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或移交有管辖权的法院审理；2.陆训乐承担本案诉讼费用。事实和理由：1.根据相关规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案系专属管辖，应由不动产所在地法院管辖。2.涉案合同是仝建波和陆训乐之间签的，结算书是陆训乐和兰惠公司签的，逻辑不合理。结算是仝建波与陆训乐之间的事，与兰惠公司无关，兰惠公司不应该盖章。《预结算书》与实际情况不符，《合同外费用》与合同相矛盾。陆训乐偷盖公章，伪造《结算书》和《合同外费用》，一审法院对此予以采信是错误的。兰惠公司和仝建波是合同关系，兰惠公司已经将全部应付工程款支付给了仝建波，兰惠公司不应该再承担连带责任。兰惠公司申请法院对陆训乐完成的工程量进行造价鉴定，根据鉴定结果做出判决。仝建波上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法驳回陆训乐的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陆训乐承担。事实和理由：1.涉案劳务承包合同是仝建波与陆训乐签的，陆训乐与仝建波双方工程结算必须由双方共同签字才有效，但该预结算书及合同外费用并没有仝建波与陆训乐的签字确认，更没有兰惠公司法定代表人的签字认可。陆训乐提交的预结算书及合同外费用是其单方制作私自并偷盖兰惠公司的公章，不应当作为定案依据。2.仝建波提交的证据可以证明仝建波向陆训乐多付劳务费1417901.93元的事实，陆训乐应当返还。陆训乐向一审法院诉讼请求：1.判令兰惠公司、仝建波向陆训乐支付剩余劳务工程款1124883.75元，并从陆训乐起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算和支付利息，兰惠公司、仝建波对上述款项及利息互负连带责任;2.本案诉讼费用由兰惠公司、仝建波承担。仝建波向一审法院反诉请求:1.判令陆训乐返还超额领取劳务费1591100.79元;2.判令陆训乐承担超额领取1591100.79元劳务费的占用期间按中国人民银行公布的银行间同业拆借利率支付利息（从起诉之日起至付清之日至);3.反诉费用由陆训乐承担。一审法院认定事实：2017年起，陆训乐组织工人到青岛融创·琴湾项目的水电暖安装工程进行劳务施工。2018年5月31日，仝建波以兰惠公司融创·琴湾项目部名义（甲方）与陆训乐（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：一、甲乙双方共同协商，达成如下协议，望共同遵守：本合同必须衣服（依附）总包合同规定施工内容，如有出入之处，以总包合同为准。1.承包工程内容:乙方承包甲方的3、4、7号楼地库、商铺的水电暖工程，具体如下:(1)强弱电管点位的预埋，给出排水、空调、冷凝水、暖气、桥、架、消防立管的洞口预留及修复。防雷接地及地下部分进度区内的穿管的预埋15元每平方米。(2)墙体二次配管，强弱电点位的预埋及强弱电箱的预埋，含开槽，开槽后的修复3元每平方米。(3)给出排水、雨水管、打压、通球、安装及洞口修复9元每平方米。(4)暖气的安装，暖气设备安装及打压6元每平方米。(按照现场暖气管线铺设面积计算)。(5)本区域内强电穿线，开关插座面板安装调试5元（每）平方米。(6)桥架安装、强电箱的安装及调试3元（每）平方米。(7)电缆敷设2元（每）平方米。(8)强电、弱电穿引线2元（每）平方米。总价45元每平方米。二、甲乙双方的责任。甲方向乙方提供完整图纸1套，所有工具设备甲方不向乙方提供，材料由甲方提供，甲方安排住房，不负责伙食。乙方必须遵守甲方制定的规章制度，乙方需向甲方安排工作对接人员1名，对接人员不能未经甲方同意善自离岗，违约一次罚款500元，从当月工程款中扣除。三、材料管理:1.乙方所需材料提前2-3天前提材料计划提供给甲方。2.甲方向乙方提供的材料，乙方不得浪费、抛洒、图纸超出部分由乙方自己承担。3.材料进场堆放整齐、敷盖。4.甲方材料入场，由乙方组织人员装卸。四、人员管理。1.乙方人员必须严格按照甲方的管理制度，服从甲方管理。2.不得在工地打架斗殴、喝酒、闹事，违者重罚一次2万元。3.不得与管理人员发生冲突打架、闹事，违者重罚一次五万。五、付款。1.甲方按照项目部的付款比例给予乙方付款。预埋分三个阶段进行付款;地下室至地上**，**，20层至楼层封顶。2.甲方每月工程进度按乙方完成工程量的80%支付进度款。3.乙方安装期间每月15日前向甲方进行工程量审报。4.竣工验收后甲方向乙方支付工程款的97%，其余3%在质保期到期之日起两个月后进行支付。六、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。七、以实际面积为准，本合同共三页。该合同落款甲方代表签字处有仝建波的签名，落款乙方代表签字处有陆训乐的签名。2020年5月21日，陆训乐出具了一张收到条，载明：今收到2017年、2018年、2019年青岛琴湾工地工程款经仝宏波手共计1137650元整，壹佰壹拾叁万柒仟陆佰伍拾元整，以上不含王兰惠付款，工地面施工面为83164.38平方米（主体配管及二次配管完成，其它项目由陆训乐和仝建波协商）。该收到条一式二份，其中仝建波持有的一份落款处有陆训乐的签名，陆训乐持有的一份落款处有仝宏波、仝建波的签字。2020年5月25日，王兰惠和陆训乐共同签订了一份《收到条》，载明：收到条，今收到郑州兰惠建筑劳务公司工人工资自2018年到2020年4月8日共计壹佰零捌万肆仟叁佰玖拾玖元整（1084399.00元）。落款经手人处有王兰惠的签名，收款人处由陆训乐的签名。另查明：陆训乐提交时间为2020年11月22日的《预结算书》和《合同外费用》各一份。《预结算书》载明：工程名称为青岛融创琴湾项目陆训乐班组，完成面积为83164.38㎡，其中完成的为3#、4#/7#地库前期预埋、二次配管、给排水、桥架和弱电箱、强弱电引线，给排水扣除了148700元，暖气未计费，穿线按完成70%计算（单价3.5元/平方米），电缆安装按完成60%计算（单价1.2元/平方米），总工程价款2903432.75元。《合同外费用》载明：仝建波25个工人跟着吃饭费用45000元，工具、餐具及生活用品费用28000元，工时按每天300元，总费用为443500元。《预结算书》和《合同外费用》的落款班组签章处有陆训乐的签名，落款公司签章处加盖有“兰惠公司”的印章。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案双方争议最大的为陆训乐提交时间为2020年11月22日的《预结算书》和《合同外费用》是否客观真实。第一，兰惠公司和仝建波对《预结算书》和《合同外费用》上加盖的“兰惠公司”真实性不持异议，而一个公司的印章对外能够代表该公司。第二，仝建波、兰惠公司称该两份证据上加盖的“兰惠公司”印章为陆训乐偷盖，但其并未提交陆训乐偷盖印章的证据。第三，陆训乐提交《预结算书》载明施工内容与《劳务承包合同》约定施工内容一致，施工面积83164.38平方米与陆训乐和仝建波共同认可确认的施工面积一致。第四，原、被告均认可仝建波挂靠兰惠公司承揽工程，但对外仝建波是以兰惠公司的名义进行施工。仝建波以兰惠公司融创·琴湾项目部名义与陆训乐签订《劳务承包合同》，施工过程中兰惠公司直接向陆训乐支付了1084399元的工程款，故兰惠公司在《预结算书》和《合同外费用》上加盖印章也符合客观事实。第五，仝建波提交“补充意见”称其借用了兰惠公司的印章，《预结算书》和《合同外费用》上加盖的印章是陆训乐用仝建波借用的印章偷盖的，即仝建波自己持有兰惠公司的印章，则证明该印章同时也代表仝建波意思表示。基于上述，本院对陆训乐提交的《预结算书》和《合同外费用》予以采信。关于陆训乐在融创·琴湾项目中施工的水电暖工程劳务工程款数额是多少。仝建波称陆训乐仅完成了三项主体配管及二次配管，每平方米单价为18元,并称其和陆训乐口头约定按80%结算，但其并未提交相应的证据予以证明。且从2020年5月21日的收到条来看，陆训乐和仝建波共同认可“主体配管及二次配管完成，其它项目由陆训乐和仝建波协商”，故对仝建波主张陆训乐施工的劳务工程款为848986.21元，本院不予采信。陆训乐提交2020年11月22日的《预结算书》和《合同外费用》各一份，证明合同内项目施工的工程款为2903432.75元，合同外费用为443500元，上述本院对陆训乐提交的《预结算书》和《合同外费用》予以采信，故依据《预结算书》和《合同外费用》陆训乐在涉案工程中的劳务工程款共计为3346932.75元。关于仝建波主张由其垫付的396155元是否应从陆训乐的工程款中扣除。仝建波称因陆训乐施工范围内的工程由其找其他工人进行了施工，由此产生垫付了396155元，陆训乐对此不予认可。《劳务承包合同》约定的项目陆训乐并非全部施工完毕，上述《预结算书》中也扣除了相应的费用，故仝建波主张的该396155元不能认定系代陆训乐垫付的费用，不应从陆训乐的工程款中扣除。关于仝建波主张85000元罚款是否应由陆训乐承担。从仝建波提交的证据显示该部分罚款系中国建筑第二工程局有限公司对兰惠公司的罚款，陆训乐和仝建波之间并没有关于罚款由陆训乐承担的约定，故对仝建波提出的85000元罚款由陆训乐承担的主张本院不予支持。关于陆训乐已经收到的工程款。仝建波已向陆训乐支付工程款1137650元，兰惠公司已向陆训乐支付工程款1084399元，两项合计2222049元，陆训乐和仝建波、兰惠公司均无异议，本院予以认定。仝建波在反诉状中称用车向陆训乐抵款150000元，庭审中仝建波承认陆训乐已经将车返还，故该150000元不应认定为仝建波向陆训乐支付的工程款。综上，陆训乐施工的总工程款为3346932.75元，仝建波、兰惠公司已经向陆训乐支付2222049元，剩余工程款为1124883.75元，仝建波应支付给陆训乐。仝建波的反诉理由不成立，本院不予支持。关于陆训乐主张的利息。陆训乐要求仝建波支付从起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算和支付利息，符合法律规定，本院予以支持。关于陆训乐要求兰惠公司与仝建波承担连带清偿责任的请求是否成立。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案兰惠公司允许仝建波借用资质以其名义承揽工程进行施工，却未对借用资质人仝建波进行严格的监督和管理，以保证仝建波对外进行诚信交易、完整履约。其次，兰惠公司直接向陆训乐进行了付款，其对仝建波将部分劳务工程分包给陆训乐是明知的。第三，陆训乐提交2020年11月22日的《预结算书》和《合同外费用》上加盖的是兰惠公司的印章，即兰惠公司对款项进行了确认，其应对所确认的款项承担支付责任。故陆训乐要求兰惠公司承担连带清偿责任，理由正当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、限仝建波于本判决生效之日起二十日内向陆训乐支付工程款1124883.75元，并支付自2021年2月1日起至实际付清之日止依据欠付的工程款按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、兰惠公司对上述第一项确定的款项向陆训乐承担连带清偿责任。三、驳回反诉仝建波的反诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取7462元，保全费5000元，共计12462元，由仝建波、兰惠公司共同负担；反诉受理费9560元，由反诉仝建波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，兰惠公司上诉主张本案属于建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，本案应当移送涉案不动产所在地青岛市即墨区人民法院审理。仝建波以兰惠公司融创·琴湾项目部名义（甲方）与陆训乐（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：本合同必须依附总包合同规定施工内容，如有出入之处，以总包合同为准。承包工程内容:乙方承包甲方的3、4、7号楼地库、商铺的水电暖工程。2020年5月21日，陆训乐出具了一张收到条，载明：今收到2017年、2018年、2019年青岛琴湾工地工程款经仝宏波手共计1137650元整，以上不含王兰惠付款，工地面施工面为83164.38平方米（主体配管及二次配管完成，其它项目由陆训乐和仝建波协商）。《预结算书》载明：工程名称为青岛融创琴湾项目陆训乐班组，完成面积为83164.38㎡，其中完成的为3#、4#/7#地库前期预埋、二次配管、给排水、桥架和弱电箱、强弱电引线，给排水扣除了148700元，暖气未计费，穿线按完成70%计算（单价3.5元/平方米），电缆安装按完成60%计算（单价1.2元/平方米），总工程价款2903432.75元。从上述合同内容和结算情况可以看出，本案合同标的为建设工程，不是劳动力，属建设工程施工合同纠纷，不属于劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”根据上述规定，本案属于专属管辖，应当由不动产所在地法院专属管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”一审法院受理案件违反专属管辖，兰惠公司在二审中提出管辖异议，本案应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的青岛市即墨区人民法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》三十六条的规定，裁定如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2021）豫0327民初257号民事判决；二、本案移送山东省青岛市即墨区人民法院审理。陆训乐交纳的一审受理费7462元予以退回，仝建波交纳的一审反诉费9560元予以退回；郑州市兰惠建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费14924元予以退回，仝建波预交的二审案件受理费32484元予以退回。本裁定一经作出即生效。审判员  杨献民二〇二一年六月二十九日书记员  刘 洋