陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终8205号 上诉人(原审被告、反诉原告)：吴少博，男，1975年11月20日出生，汉族，系西安华海建筑工程有限公司法定代表人，住陕西省乾县。委托诉讼代理人：侯强，陕西莱顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘聪波，男，1975年1月20日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：高洁，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽华，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审被告：西安华海建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：吴少博，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雷刚，男，该公司员工，住陕西省乾县。原审被告：牛乐泉，男，1962年11月12日出生，汉族，住陕西省西安市上诉人吴少博因与被上诉人刘聪波、原审被告牛乐泉、原审被告西安华海建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初7628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴少博上诉请求：1、依法撤销(2020)陕0102民初7628号民事判决书，改判驳回刘聪波一审诉请，改判刘聪波应承担因质量责任而造成的维修损失；2、一、二审诉讼费用均由刘聪波承担。事实和理由：一、本案本诉部分一审对案件事实的认定错误。1、本案所有证据都涉嫌相互勾结损害吴少博利益情况，吴少博正在对该情况进一步调查。2、本案一审将“甲方管理人员”签字确认的工程量确认单当做最终结算单来认定，显然与事实及合同约定不符。3、因为真正的工程结算程序尚未进行，刘聪波一审证据漏洞百出，一审法院并未对证据进行严格审查。4、一审法院直接认定并使用吴少博庭审中不予认可的、并涉嫌造假的复印件进行判决有失公正。5、本案刘聪波提交2019年4月9日《站改安置楼室外工程土建工程结算情况说明》、《2019年东站室外劳务结算汇总》涉嫌为案而造，一审法院并未进行严格审查。6、涉案证据显示，该工程主体因政府压力于2018年5月部分交付，但本案仅涉及室外及道路施工部分，而且绝大部分施工完成时间在2018年5月之后，并不构成竣工验收前擅自使用，并可免除施工质量责任问题的情形。7、本案反诉证据可以显示，刘聪波在微博上自认，经吴少博催告后对施工中质量问题已经进行了三次维修，因问题暴露越来越多，对吴少博提出的另外维修项目明确拒绝维修的事实。8、一审对吴少博与案外人签订的《维修合同》不予确认无事实和法律依据。9、一审判决关于反诉部分施工范围是否和刘聪波施工范围是否吻合无法确定，是一审不负责任的说法。10、一审法院对刘聪波中途退场仅是未尽维修义务对认识没有事实和法律依据，合同约定施工中途退场，20%不予结算的违约条款应得到支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决中引用了2005版《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的条文。但存在以下问题。解释第十三条的规定为：“第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。一审法院仅适用了该规定前半部分，应结合但书部分共同适用。三、本案法律程序错误。1、本案事实显示，整个工程未验收交付，刘聪波持名为初步结算书的实为工程量确认单的证据取代最终工程结算，一审法院未依法组织双方进行最终结算就草草宣判，明显违反法定程序。刘聪波辩称，（一）案涉项目已完工程量及质量已经被答辩人验收认可，且项目已经交付使用，吴少博应依约支付未结工程款。（二）吴少博无权要求刘聪波履行维修、质保义务或承担其委托第三方进行维修产生的费用。首先，刘聪波承包的工程内容为室外工程，并非吴少博主张的存在工程质量问题的地基基础工程。刘聪波的承包方式为“劳务包清工”，只提供纯劳务服务，刘聪波是按照吴少博提供的图纸、施工组织设计及具体指示和要求，使用吴少博提供的材料进行施工，且已完成的工程质量已经吴少博验收认可。因此，从刘聪波的具体施工内容来看，吴少博所主张的质量问题所引发的维修费用与刘聪波无关。其次，尽管吴少博主张的工程质量问题并非刘聪波的施工内容，为了避免事后因工作界面及施工条件问题双方相互扯皮，在刘聪波进场施工前，刘聪波前期勘察现场后了解到该项目的业主单位已对施工场地进行了一次性回填，回填密实度较差，事后极有可能会造成路面下沉、塌陷。鉴于此，刘聪波进场前双方在《劳务合同》第四条第7款已明确刘聪波无须因建设单位场地回填密度较差所导致的施工质量问题承担任何责任。因此，即便吴少博主张的地基基础属于刘聪波的施工内容，吴少博所主张的工程质量问题属于刘聪波的免责范围。（三）刘聪波自承接劳务作业以来，从未存中途退场情况。自2017年8月至2018年5月，XX组XX组提供劳务作业，即便是在吴少博不依约进行结算及付款的情况下，刘聪波亦垫资组织人员正常施工，从未出现中途退场的情况，吴少博所述不实，且其也未提供相应的证据证明其主张。牛乐泉未发表意见。西安华海建筑工程有限公司述称，其认可吴少博的主张。刘聪波向一审法院起诉请求：1、判令吴少博、西安华海建筑工程有限公司支付剩余劳务工程款986993.93元及资金占用利息65976.43元（以986993.93元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日计算至2019年8月19日为30082.75元；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,自2019年8月20日暂计算至2020年7月6日为35893.68元，请求计算至实际支付之日止）；2、判令牛乐泉对吴少博、西安华海建筑工程有限公司欠付劳务工程款及资金占用利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。吴少博向一审法院提出反诉请求：1、依法判令刘聪波承担施工中质量不合格，无法验收导致吴少博额外多支出维修费600000元；2、按照双方分包合同约定，判令刘聪波承担中途退场所应承担的违约金200000元；3、反诉费用由刘聪波承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，西安建工第四建筑有限责任公司发布的《中标通知书》载明：牛乐泉（中标人）：“西安市火车站改造安置楼室外工程施工”项目，于2017年6月30日于集团联络群进行公示，同时公示期已结束。公司工程建设项目竞标领导小组根据评标和公示结果，确定你为该项目中标人，上缴集团公司管理费16.8%。2017年7月25日，牛乐泉与吴少博签订《工程承包委托书》载明：我牛乐泉任西安建工第四有限责任公司第一分公司项目经理，现授权委托吴少博为本人代理人，全权代为履行本人与西安建工第四有限责任公司第一分公司签署的《西安市火车站改造安置楼室外工程项目经营股份化协议》及《西安建工第四有限责任公司第一分公司工程施工内部承包合同》的内容，在此期间上述合同约定的一切债权债务，法律纠纷均由吴少博承担，与牛乐泉无关。2018年4月15日，吴少博（甲方）与刘聪波（乙方）签订《站改安置楼室外景观分项工程劳务承包合同》，该合同约定，一、承包方式：包清工；二、承包范围、内容：1.甲方指定给乙方是所有的工程内容，其中包含内容：围墙、各种井及管沟的配合、路面浇筑、吸水砖铺贴等；五、承包单价及用工结算单价（元）：工程量按现场实际结算，用工单价一次性承包死，不再进行价格调整，其他增加新材料，另签订补充协议，1.付款方式，经现场施工员按工程量，经项目经理签认后，次月付完工程量的75%人工费，2.已完成的工作量，没有在月底前负责上报初步结算已完工程量，核实应付工资，交甲方有关管理人员对本项目工程质量、数量的验收、认可、签字后，报项目经理签字，在次月以工资额的75%支付乙方。一审法院认为，牛乐泉系西安建工第四有限责任公司第一分公司项目经理，其以内部竞标的方式成为涉案工程的中标人。中标后，牛乐泉委托吴少博为其代理人全权代为履行其与西安建工第四有限责任公司第一分公司之间签署的合同。后吴少博又将涉案工程转包给刘聪波，虽然两者之间的转包行为不符合法律规定，但涉案工程已交接并使用，故吴少博应向支付工程款。应付款数额方面涉及如下几部分内容：1、最终签字落款日期为2019年3月15日的《站改安置楼室外工程土建工程结算说明》和落款日期为2019年4月11日的《工程/人工挂账单》均有施工队负责人、项目总工、预算员、成本部、项目负责人等相关项目人员的签字，符合合同中关于工程量由有关管理人员签字的要求，依法予以采信。根据上述结算说明和挂账单载明的内容可知：2017年结算单金额305629.34元，2018年结算金额2348313.07元，合计结算金额2653942.41元。已付金额2049910元，应扣工程款38630.5元，实际挂账金额565400元，实付565000元整，故该部分应付款数额为565000元。2、落款日期为2019年4月9日的《站改安置楼室外工程土建工程结算情况说明》载明了未结算的项目，该情况说明有项目部相关人员的签字确认，且相关分项亦均有载明项目部人员签名的书面材料予以佐证，符合合同要求和之前的惯例，故对上述证据材料，依法予以采信，经计算，该部分为结算项目合计金额为175767.77元。3、落款日期为2019年6月12日的《2019年东站室外劳务结算汇总》有成本部、项目负责人等相关人员的签名确认，相关分项亦有结算单、现场签工单、情况说明等书面材料予以佐证，符合合同要求和之前的惯例，故对上述证据材料，依法予以采信，经计算，该部分为结算项目合计金额为230914.32元。以上应付工程款共计：971682.09元（565000+175767.77+230914.32），吴少博应向刘聪波支付。刘聪波要求吴少博按照银行同期贷款利率计算资金占用利息，在双方未明确约定计算标准的情况下，该计算标准符合法定要求，依法予以支持，但上述拖欠工程款数额系在2019年6月12日才结算确认完毕，故逾期付款利息应从2019年6月13日起算，而非刘聪波主张的2019年1月1日。虽然《站改安置楼室外景观分项工程劳务承包合同补充协议》落款甲方吴少博签名处加盖了西安华海建筑工程有限公司的公章，但之前的《站改安置楼室外景观分项工程劳务承包合同》系吴少博以其个人名义和刘聪波签订，《补充协议》明确载明系在原合同基础上进行的补充，而且涉案工程系牛乐泉交给吴少博代为处理并非交给西安华海建筑工程有限公司，吴少博又是以其个人名义签订的承包合同，故西安华海建筑工程有限公司并非实际履行合同权利义务关系的相对方，刘聪波要求其承担责任没有事实和法律依据，依法不予支持。牛乐泉系西安建工第四有限责任公司第一分公司项目经理，涉案工程项目属于公司，并非牛乐泉个人，从西安建工第四建筑有限责任公司发布的《中标通知书》可知，牛乐泉以内部竞标的方式成为中标人的行为属于公司内部的职务行为，同时，刘聪波当庭明确表示不向西安建工第四有限责任公司主张责任，故刘聪波要求牛乐泉承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于吴少博要求刘聪波支付维修费的反诉要求，首先，吴少博认为涉案工程未经验收，但涉案工程已经投入使用，根据规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；其次，吴少博提供的《西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托协议》系其和曹某某自行签订，没有项目部相关人员的签字确认，而且委托协议涉及的维修问题是否系刘聪波施工造成、工程内容是否与刘聪波施工范围相吻合、维修协议是否实际履行以及履行情况等关键事实均无法确定，因此，吴少博提供的证据不能证明和充分支持其主张，理应承担举证不利的后果。综上所述，吴少博要求刘聪波支付维修费的反诉要求，没有事实和法律依据，依法不予支持。因涉案工程已投入使用，而且项目部等有关人员也已经给刘聪波签署结算说明等结算材料。同时，根据吴少博向法庭提供的证据目录等材料可知，其诉请的中途退场实际系其要求刘聪波进行维修时未得到回应，但针对质量问题和维修问题，吴少博又未能提供充分的证据。故在此基础上，吴少博要求刘聪波支付中途退场违约金的反诉要求，没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、吴少博于判决生效之日起十日之内向刘聪波支付拖欠的工程款971682.09元及资金占用利息（利息以971682.09元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年6月13日计算至2019年8月19日，其后的利率计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。二、驳回刘聪波其余诉讼请求。三、驳回吴少博的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14276元，由刘聪波承担716元、吴少博承担13560元；反诉费5900元，由吴少博承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本正确。另查明，因多处柏油路、水泥路、洗米石路、人行道、机动车位、井坑和马路道沿破损、下沉、开裂、脱落、积水严重等问题，吴少博多次通知刘聪波进行维修，刘聪波也进行过维修。但2019年11月19日，吴少博通知刘聪波进行维修时，刘聪波拒绝维修。2020年5月，吴少博与曹某某签订《西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托协议》，约定将西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托曹某某施工，工程内容包括沥青路面及基层处理、洗米石、停车位、透水砖、道牙、混凝土路面、多孔砖、园区水泥井盖等零星工程，暂定工程造价76万元，曹某某进行了维修施工。本院认为，吴少博上诉主张工程尚未进行结算，与事实不符，刘聪波提交的《站改安置楼室外工程土建工程结算说明》、《工程人工挂账单》、《站改安置楼室外工程土建工程结算情况说明》、《2019年东站室外劳务结算汇总》均有项目部相关人员的签字确认。吴少博上诉还主张刘聪波与其目部相关人员串通，涉嫌伪造上述结算资料，但没有提交充分的证据证明，不应当采信。根据本院查明的事实，案涉工程由于多处柏油路、水泥路、洗米石路、人行道、机动车位、井坑和马路道沿破损、下沉、开裂、脱落、积水严重等问题，吴少博多次通知刘聪波进行维修，刘聪波拒绝维修。2020年5月，吴少博与曹某某签订《西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托协议》，约定将西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托曹某某施工，工程内容包括沥青路面及基层处理、洗米石、停车位、透水砖、道牙、混凝土路面、多孔砖、园区水泥井盖等零星工程，暂定工程造价76万元，曹某某进行了维修施工。因此，一审法院以涉案工程已经投入使用，《西安市火车站改造安置楼项目室外工程维修工程委托协议》系吴少博和曹某某自行签订，没有项目部相关人员的签字确认，而且委托协议涉及的维修问题是否系刘聪波施工造成、工程内容是否与刘聪波施工范围相吻合、维修协议是否实际履行以及履行情况等关键事实均无法确定为由，驳回了吴少博的反诉主张不妥。案涉工程不管是否通过竣工验收，均不能免除施工方的维修义务，吴少博多次通知刘聪波进行维修，刘聪波拒绝维修，因此，刘聪波应当承担相应的维修费用，结合本案实际情况，酌情确定30万元为宜。综上所述，吴少博的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初7628号民事判决第一、二项；二、撤销西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初7628号民事判决第三项；三、刘聪波于判决生效之日起十日内支付吴少博维修费用30万元；四、驳回吴少博其余反诉请求。一审案件受理费14276元，由刘聪波负担716元、吴少博负担13560元；反诉费5900元，由刘聪波负担2900元，吴少博负担3000元。二审案件受理费19460元，由刘聪波负担2900元，吴少博负担16460元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二一年六月二十一日 法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  范   玮1