辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0102民初1791号原告：沈阳亚惠食品有限公司，住所地沈阳市和平区中华路15号。法定代表人：李光超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王璐，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾一帆，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被告：孙伯彦，男，1982年12月29日出生，汉族，住长春市。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁策讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：田宏宇，辽宁策讼律师事务所律师。原告沈阳亚惠食品有限公司与被告孙伯彦劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳亚惠食品有限公司的委托诉讼代理人贾一帆，被告孙伯彦及委托诉讼代理人刘丽丽、田宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳亚惠食品有限公司提出诉讼请求：1.撤销沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的《沈和劳人仲字[2020]418号仲裁裁决书》;2.判令原告不支付被告加班费9,342.45元;3.判令原告与被告解除劳动关系合法，原告不支付被告劳动赔偿金71,369.28元。诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求。事实和理由：一、被告孙伯彦与原告劳动合同存续期间的工作时间安排与工资支付符合法律规定，原告不应支付被告加班费。第一，原告与被告于2013年1月1日签订《劳动合同书》，约定2013年1月1日至2017年12月31日期间执行标准工时工作制。在此期间，孙伯彦每工作日工作时间未超过8小时，每周至少休息1天，休息日工作的亦安排了补休，工作时间符合《劳动法》第三十六条和第三十八条的规定。因此，2012年11月至2017年12月期间，原告不应支付被告加班费。第二，原告与被告于2018年1月1日签订《劳动合同书》时，约定自2018年1月1日起执行不定时工作制。孙伯彦作为餐厅见习经理，因餐饮行业的特殊性质，顾客就餐时间不统一，工作时间无法按照标准工作时间衡量，符合可以实行不定时工作制的标准，孙伯彦亦认可执行不定时工作制，同时，原告亦给予了孙伯彦合理适当的休假休息时间。因此，根据《劳动法》第三十九条和《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行延长工作时间支付加班工资的相关规定。同时，即使按照执行标准工时工作制的相关规定，被告每工作日工作时间亦未超过8小时，享受每周至少1天的休息日，休息日工作的亦安排了补休，未能补休及法定节假日工作的，原告亦支付了被告加班工资。因此，原告不应再支付被告加班费。第三，和平区劳动仲裁委作出的《沈和劳人仲字[2020]418号仲裁裁决书》中，在计算法定节假日加班费时，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款和第五十一条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，法定节假日用人单位应当依法支付工资。同时，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，计算该计薪天数时仅剔除了休息日未剔除法定节假日。因此，原告在支付被告月工资时，已经支付了法定节假日当天的一倍工资，若孙伯彦在法定节假日加班，原告应额外支付200%工资报酬，而不是《裁决书》中认定的300%，因此，原《裁决书》在计算法定节假日加班费时，法律适用存在错误。二、原告因被告严重违反公司规章制度，与其解除劳动关系合法，原告不应支付被告劳动赔偿金。2020年5月22日，被告在工作期间，私自将顾客遗失的餐卡领出，并在收银台将遗失卡中余额退回，将退回款项据为己有。被告作为见习经理，未按规定执行收银程序，而且指令收银员违反收银程序进行退卡，侵占公司财物，该行为已构成严重违反公司规章制度的情形。第一，原告在发现被告违规退卡的行为后，将原告工作岗位调整为保洁员，是原告根据公司相关规章制度对员工的管理行为。根据原告与被告签订的《劳动合同补充协议》第四条的约定，“甲方因生产经营需要或视乙方的工作能力、工作态度、工作表现，业务水平及业绩，可以调整、变更乙方的工作岗位和工资。”被告作为见习经理，负责美食城的日常管理工作，其中收银工作为其中最为重要的工作之一。被告私自将顾客卡中余额退出并据为己有，已严重破坏了原告公司经营秩序，其已不再胜任见习经理的岗位，不能继续完成美食城的管理工作。原告将被告停职以待对其进一步处理并无不当。原告经公司经营决策部门审议，决定依据《员工手册》与被告解除劳动合同，是原告对被告违规行为作出的最终决定，不应认定是对被告同一违规行为的两项处罚，原《裁决书》中存在事实认定和法律适用的错误。第二，根据《员工手册》中第四章第二条第3款第（1）项和第（3）项关于“员工自身不执行或授意他人不执行工作标准和程序（如：收银、食品安全、生产程序等），或员工无论任何理由挪用门店钱款的，将被直接解聘。”的规定，依据收银工作的定义和特点，妥善收取钱款，不将收取的款项据为己有，显然为收银工作的基本要求。被告将顾客遗失餐卡中余额退出据为己有的行为，属于《员工手册》不执行工作标准和程序，挪用门店钱款的情形。同时，该违规行为的严重性不应以被告违规行为涉及的数额大小来认定，客观上虽然数额较小，但其主观上已经具有非法侵占公司财物的故意，且该行为已严重扰乱公司正常经营秩序，触犯了职业的道德底线，应认定为严重违反公司规章制度的行为。因此，原告依据《员工手册》与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与被告解除劳动合同应属合法，依法不应向孙伯彦支付劳动赔偿金。综上所述，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，判决原告不支付被告加班费9,342.45元，判决原告与被告解除劳动关系合法，原告不支付被告劳动赔偿金71,369.28元。孙伯彦辩称，一、本案的基本情况。2012年11月5日起，被告孙伯彦入职原告亚惠公司工作。被告孙伯彦工作期间，一直兢兢业业、认真负责。但在2020年6月3日时，原告亚惠公司在未与被告孙伯彦协商的情况下将其工作岗位调整为保洁，薪资待遇相应降低。在此期间，被告孙伯彦曾多次找到原告亚惠公司领导，就调岗降薪事宜进行沟通，均遭到拒绝。随后，原告亚惠公司在没有任何合理解释情形下，依据莫须有的理由与被告孙伯彦解除劳动合同，并出具了《解除劳动合同证明书》,强行决定自2020年7月3日起与被告孙伯彦解除劳动关系，也未向被告孙伯彦给付任何补偿或赔偿款项。被告孙伯彦认为，原告亚惠公司的上述行为属于违法解除劳动关系，应当依据法律规定向其支付赔偿金。遂向和平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，后仲裁委裁决原告亚惠公司向被告孙伯彦支付休息日加班费、法定假日加班费共计人民币9,342.45元，支付赔偿金71,369.28元。二、针对原告亚惠公司起诉状内容的答辩。1.关于被告孙伯彦请求加班工资事宜，被告孙伯彦认为原告亚惠公司应当支付。被告孙伯彦于2012年11月入职起至解除劳动关系前，一直存在加班情况，包括法定假日加班和休息日加班情况。但原告亚惠公司一直未向被告孙伯彦支付过加班费。另从原告亚惠公司在仲裁期间提供的证据可知，被告孙伯彦2018年7月至12月期间的休息日是存在加班14天的事实的。虽然，仲裁没有支持被告孙伯彦其他加班费用请求，但依此支持部分请求亦符合法律规定，原告亚惠公司应当向其支付加班费用。2.关于被告孙伯彦请求违法解除劳动合同赔偿金事宜，被告孙伯彦认为原告亚惠公司应当支付。首先，原告亚惠公司依据莫须有的理由将被告孙伯彦从见习经理撤职为保洁员的行为是严重违反法律规定的。原告亚惠公司调整被告的工作岗位属于劳动合同变更，应当经双方协商一致方可调岗。然而，原告亚惠公司不仅未经协商单方调岗，而且调整后的工作岗位、工作内容与原来完全不同，且存在侮辱性行为。其次，原告亚惠公司在调整被告孙伯彦工作岗位后，又以同一个行为、同一种理由认定被告孙伯彦严重违反用人单位规章制度，将其单方解除。即使被告孙伯彦真的做出原告亚惠公司所述行为，基于同一事实也只能做出一种处理结果。所以，原告亚惠公司的单方解除行为严重违反法律规定，当属违法解除劳动关系。应当依法向被告孙伯彦支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，恳请贵院在查明事实的基础上维护被告孙伯彦作为普通劳动者的合法权益，依法判决原告亚惠公司向被告孙伯彦支付违法解除劳动合同赔偿金和加班费等款项。关于原告对被告适用不定时工作制当属违法，用人单位若采用不定时工作制，应当依法向有关部门进行申请并登记备案，且有效期最长为两年。因原告未提供申请及备案材料，且自2018年1月1日签订合同起已经经过最长两年期限，所以原告主张不定时工作制当属违法。被告超出法定工作时长的时间应当向其支付劳动报酬及原告应当向被告支付加班费。本院经审理认定事实如下：原、被告签订有2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2019年12月31日、2020年1月1日至2022年12月31日的劳动合同，其中2018年1月1日和2020年1月1日的两份劳动合同中均约定劳动合同附件包括员工手册、管理人员行为管理条例遵守承诺书。2018年8月至2020年5月期间，被告工作岗位为见习经理，负责美食广场日常事务、档口管理等。原告公司《管理人员行为管理条例遵守承诺书》中载明“一、凡有下列事实者，给予撤职处分。2.侵占、侵吞公司物资和空间……四、管理人员违规违纪问题处理……2.发现问题，监督部与人力资源部组成联合调查组，落实责任人，并根据管理条例规定，制定处理通报，总经理批准后发布。3.对有争议的处理报告，公司经营决策委员会复核调查结果，依据“管理条例”审核处理量度准确性。”被告于2018年1月15日确认阅读并愿意遵守。原告公司《管理人员手册》第17页载明“凡有下列事实者，给予撤职处分，并赔偿直接损失。2.侵占、侵吞公司物资和空间。17.未经公司授权，擅自取用、借用公司现金、擅自处理公司任何财产。”原告公司《员工手册》第9、10页载明“员工如果有（包括但不限于）以下行为的，将被直接解聘。（1）违背职业规范的行为，例如：自身不执行或授意他人不执行工作标准和程序（如：收银、食品安全、生产程序等）……（3）盗窃行为，例如：无论任何理由挪用门店的钱款。”被告于2020年4月18日确认收到《管理人员手册》及《员工手册》，认真阅读并愿意遵守各项规定。2020年5月22日，被告将客户遗失的卡号A10×××59和卡号A10×××67两张餐卡中金额共计154.80元退出并据为己有。被告在庭审中陈述上述两张餐卡中的金额已退还给顾客，但未能提供任何证据予以证明。原告陈述被告作为值班经理，对于三天内无人认领的遗失餐卡有责任按规定将卡内余额转入到指定会员卡中，并提交载有上述备注的顾客遗失卡统计表。2020年6月3日，原告出具《撤职通报》，因被告未按规定将拾到卡中金额转到固定卡上，私自截留顾客遗失卡，严重违反公司财务制度和亚惠管理人员行为管理条例，对被告予以撤职处理，要求2日内完成工作交接，3日内至龙之梦广场报到。此后，原告将被告的职务调整为保洁员。2020年7月3日，原告出具《关于孙伯彦财务违纪事件的处理通报》，载明2020年6月3日针对孙伯彦的财务违纪事件，根据公司财务制度及《管理人员行为规范》首先对其作出撤职的处理通报，2020年6月8日开始审计监察部会同审计委员会对孙伯彦的违纪事件及管理公司的处理过程进行了审计，结论为处理结果准确，故依据《员工手册》第四章工作纪律及奖惩标准第二项第3款员工有下列行为的将直接解聘：自身不执行或授意他人不执行工作标准（如收银、食品安全等），决定对孙伯彦予以解聘处理。同日，原告以严重违反公司规章制度为由，与被告解除劳动合同。对此，原告解释称，将被告由见习经理撤职调整为保洁员，系因见习经理的主要职责为美食城的日常管理，其中收银工作最为重要，因被告严重违反收银规则，私自退卡并据为己有，已经不再胜任见习经理的岗位，因此将被告的职位暂时调整为保洁员以等待原告公司决策部门的进一步处理，决策部门对被告的情况讨论决定后依据公司的员工手册对被告予以解除劳动合同处理。另查明，被告陈述2018年8月至2020年5月期间每周单休。原、被告均认可上期期间被告法定休假日加班情况为：2018年9月1天，10月2天；2019年1月1天，2月1天，4月1天，5月1天，6月1天，9月1天，10月2天；2020年1月1天，4月1天，5月1天。2018年8月至2019年9月，被告每月工资含加班工资200元；2019年10月至2020年5月，被告每月工资含加班工资700元。庭审中，原、被告均认可加班工资的计算基数标准为2018年8月至2019年9月每月2,000元，2019年10月至2020年5月每月2,300元。被告曾以原告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求裁决被申请人向申请人支付2020年6月1日至7月3日期间的工资差额人民币2,121.50元；2.请求裁决被申请人向申请人支付2012年11月至2020年7月期间的加班工资人民币99,955.93元；3.请求裁决被申请人向申请人支付2012年11月至2020年7月期间的学历工资人民币9200元；4.请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币73,403.84元。该委于2020年11月23日作出沈和劳人仲字[2020]418号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人2018年8月至2020年5月休息日加班费、法定休假日加班费共计9,342.45元、赔偿金71,369.28元。原告不服，诉讼来院。本院认为，关于2018年8月至2020年5月休息日加班工资、法定休假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告陈述上述期间一直按照单休的工作时间工作，未能举证证明曾就单休的工作时间问题向原告提出过异议，结合原告每月已向被告支付固定数额的加班工资，故对于休息日加班工资，本院不予支持。因上述固定数额无法体现原告已向被告支付法定休假日加班工资，故原告应向被告支付上述期间的法定休假日加班工资4,068.97元（2,000元÷21.75天×9天×300%+2,300元÷21.75天×5天×300%）。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，被告辩称其系将餐卡中金额退还给顾客后再通过收银人员取出收下，但未能提供合理解释，且未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。被告作为原告公司的员工及管理人员，未能按照公司规定将顾客遗失餐卡中的金额转入公司指定账户，反而取出据为己有，该行为违反原告公司规章制度，亦有违职业道德及诚信原则。虽然原告先后对被告做出的撤职和解除劳动合同两次处罚均是由被告将顾客遗失餐卡中的金额据为己有引发，但对被告撤职的依据为《管理人员手册》及《管理人员行为管理条例遵守承诺书》，该处罚针对的是被告在履行管理职责中的不当行为，其性质是对被告的行为不胜任管理岗位的处罚；而原告在将被告调整为普通员工岗位后，经由公司决策部门讨论，依据《员工手册》解除与被告之间的劳动合同，针对的是被告作为劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，其性质是依据劳动合同对被告严重违反用人单位规章制度的处罚。因此，原告先后对被告做出撤职和解除劳动合同的处罚，并非基于同一性质和同一依据。因此，原告解除与被告的劳动合同，合法有效，对被告主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告沈阳亚惠食品有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告孙伯彦法定休假日加班工资4,068.97元；二、驳回被告孙伯彦的其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳亚惠食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  由 成人民陪审员  周伟丽人民陪审员  刘玉洁二〇二一年六月二十二日法官助理郑晓晨书记员王皓然本判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。